上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0110民初3575号
原告：上海上美汽车用品有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：陈善美，执行董事。
委托诉讼代理人：江峰。
委托诉讼代理人：范伟情，上海市海华永泰律师事务所律师。
被告：贾进进，女，1983年5月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨立阳，上海世韬律师事务所律师。
原告上海上美汽车用品有限公司与被告贾进进竞业限制纠纷一案，本院于2017年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海上美汽车用品有限公司的委托诉讼代理人江峰、范伟情，被告贾进进及其委托诉讼代理人杨立阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海上美汽车用品有限公司不服仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求被告向原告赔偿损失1,983,807.94元。事实和理由：被告于2010年入职原告处，主要从事运营上报、价格管控、促销方案设计、与4S门店经理沟通等涉密工作，故原、被告于2011年签署《保密及竞业限制协议》，就禁止行为、补偿金、违约责任等作出约定，该协议体现双方真实意思，合法有效。然，被告于在职期间投资设立了与原告存在竞业关系的上海联叶实业有限公司(以下简称“联叶公司”)，并在2016年2月离职原告后入职该公司担任经理一职，此后又直接参与东昌公司的招投标工作，使该公司在不具备投标资质的前提下反而中标，致与东昌公司合作多年的原告丢失了无锡3家门店为期18个月的合作业务。以上均系被告利用原告资源从事的不正当竞业行为，显已违反竞业限制协议的约定，理应承担违约之责。竞业限制协议虽约定违约金200,000元，但过分低于原告的实际受损，原告现按与东昌公司无锡3家门店合作终止前18个月的增值税发票总额*15%毛利率计算，主张损失1,983,807.94元，理应由被告赔偿，该数额系已包含协议约定的违约金200,000元。此外，原告多次通知领取竞业限制补偿金，系被告未予领取故视为放弃。被告称入职联叶公司只从事行政人事工作不符事实，作为初创公司的股东，全面负责各项工作才属正常，且事实上亦系被告代表联叶公司与原告就3家门店业务进行持续性的工作交接。被告所谓的2013年即与原告终止劳动关系一说不成立，原告法定代表人系上海昶铭实业有限公司(以下简称“昶铭公司”)投资人，昶铭公司法定代表人是原告员工，两公司系关联公司且同处办公，昶铭公司从事电商业务，名下并无员工及组织架构，2013年原告要求被告及吴月青等数名员工与昶铭公司签署劳动合同、由昶铭公司缴金加税，系为应对社保核查，在被告的退工证明上加盖昶铭公司印章亦系办理手续之需，且被告工作始终由原告管理、工资始终由原告发放，被告始终系为原告而非昶铭公司提供劳动，离职亦系向原告申请，入党材料中被告还自行填写工作单位是原告，故与被告建立劳动关系的是原告。综上，作诉请如上。
被告贾进进亦不服仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求不支付竞业限制赔偿金100,000元。事实和理由：原、被告劳动关系于2013年9月即已终止，此后被告系与昶铭公司签订合同建立劳动关系，并由该公司发放工资、缴金加税。昶铭公司作为法人有独立用工权，被告在入党材料中填写就职原告仅为连续性要求，被告系从昶铭公司离职，仍向原告人事樊腾云及直接领导吴月青等发送离职申请邮件系因此前一直未得答复。因此，没有劳动关系在先，被告对原告不负竞业限制义务。退一步，即便劳动关系存续，双方所签《保密及竞业限制协议》亦属无效，因为其一，被告在原告处从事的是宣传工作，虽曾介入无锡3家门店的事务性工作，但工作内容并不涉密，故被告并非适格签约主体；其二，协议关于竞业限制及违约金的约定属格式条款，约定的禁止行为过于宽泛并排除被告主要权利；其三，每月竞业限制补偿金500元的约定远低于离职前12个月平均工资30%的法定标准，3个月一发的约定亦违反规定，且原告从未支付，故协议并未实际履行。此外不存在被告违约之说，因为其一，联叶公司与原告工商登记中的经营范围类似，不能证明二者存在竞业关系；其二，被告系于2016年9月入职联叶公司，从事的是行政人事工作，经理仅系挂名，虽曾代表联叶公司与原告进行业务交接，但系因人手不足而临时顶替；其三，联叶公司通过公开竞标获得与东昌公司的合作，被告并未参与，且此次竞标原告丢失的业务并不只有联叶公司接手的3家门店，其业务丢失与被告无关。至于原告主张的赔偿数额仅系单方推算，虽对增值税发票真实性不持异议，但发票是否因3家门店业务发生、有无抵扣优惠等事实均无法确定，且法律规定违反竞业限制义务的系支付违约金，并非损失，而相较于被告的收入，200,000元违约金显属过高。综上，不同意原告诉请。
经审理查明：被告于2010年9月3日入职原告处，先后从事企划和运营工作，双方签有《劳动合同书》，合同期至2015年12月31日。2011年4月14日，原、被告签署《保密及竞业限制协议》，约定：除非原告许可，否则被告不得(1)在原告处任职期间，利用原告的工作条件、业务资料、设施和渠道，为自己或其他单位或个人工作，进行与原告相竞争的活动，无论是否有偿(2)在原告处任职期间及离职后1年内，在与原告生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务(3)离职后1年内，不得直接或间接以任何名义采取诱导、胁迫或其他不正当手段要求其他员工离职原告，要求董事、顾问、承包商、分包商等终止与原告的雇佣或服务，抢夺原告的客户，获取原告的商业秘密；劳动合同解除或终止后、竞业限制期内，被告每满3个月自行至原告处领取每月500元的竞业限制补偿金，原告无需额外给付其他补偿金；被告如有违约或侵权应当赔偿原告经济损失，包括直接和间接损失，违反竞业限制条款的违约金为200,000元。
2013年9月2日，被告与昶铭公司签署《劳动合同书》，约定：被告岗位为运营主管，合同期自2013年9月3日至2015年9月2日。审理中，原、被告确认，被告自2010年入职原告至离职，其工作地点、工作内容、上级管理均无变化。被告实际工作至2015年11月，后因生育请假。2016年2月3日，被告通过电子邮件向其上司吴月青、原告人事樊腾云递交辞职申请，以家庭原因为由申请离职，邮件下方具“原告运营部贾进进”。2016年4月，原告向被告交付《解除劳动合同证明书》，落款加盖昶铭公司印章，载明被告与昶铭公司于2016年1月31日解除劳动合同。离职后，被告曾于2016年12月两次收到原告寄送的领取竞业限制经济补偿通知，但未前往领取。另，被告社保由原告缴纳至2013年6月，次月起由昶铭公司缴纳至2016年1月。被告个税由原告扣缴至2013年4月，自2013年6月起由昶铭公司扣缴至2016年1月。
2016年12月30日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，原告要求被告赔偿损失1,983,807.94元。2017年2月17日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第2号裁决书，裁决被告支付原告违反竞业限制的赔偿金100,000元。原、被告均不服裁决，分别起诉来院，因被告起诉于后，故其请求归入本案一并审理。
另查明：1、被告工资始终系以现金形式按月领取、有签收，审理中原告提供2013年5月-2016年1月的《工资发放签名表》，表格下方具“上美工资”，被告工资4000元左右，大多有被告本人签收。被告对真实性没有异议，但认为2013年9月开始系昶铭公司发放工资。2、原告另提供《入党志愿书》、部分《未打卡申请单》、《请假申请单》(2015年)、印有原告抬头的《费用报销审批单》(2013年7月-2015年)、印有原告抬头的《签到表》及《行政会议纪要》(2014年-2015年)、被告向原告发送的工作邮件、印有原告名称的《绩效考核及目标责任书》，上述材料均有被告签名或填写内容。原告认为上述证据能够证明被告始终系为原告提供劳动，且从工作邮件、《责任书》的内容可见被告工作内容涉及3家门店相关工作。被告确认证据的真实性，但认为实际系由昶铭公司安排工作，且《未打卡申请单》可见其仅从事事务性工作。
又查明：1、2015年8月31日，联叶公司成立，被告是该公司股东。另，原告营业执照载明经营范围包括汽车内装潢、汽车空调、汽车保养品、汽车配件等。联叶公司营业执照载明经营范围包括汽车用品、汽摩配件等。2、经查，被告2016年2月起的社保由联叶公司缴纳，2016年3月起的个税由联叶公司扣缴。3、原告与东昌公司有合作关系，双方签有《汽车装潢合作协议》，审理中原告提供了自2006年1月1日开始的数份协议，协议就原告为东昌公司提供汽车装潢业务等各项事宜进行了约定。2016年4月，东昌公司就东昌汽车4S厅装潢产品供应及安装服务等业务发布招标公告。后联叶公司中标无锡奔驰、无锡英菲尼迪、无锡凯迪拉克3家门店为期18个月的合作业务。2016年7月及此后，被告代表联叶公司就3家门店相关工作与原告进行交接。另，被告曾以联叶公司经理身份在网站上发布招聘信息、采购办公用品等。
再查明：审理中，原告提供其与东昌公司于2015年2月至2016年7月期间就无锡可达(即奔驰)、无锡英菲尼迪、无锡凯帝(即凯迪拉克)3家门店的结算汇总表、银行凭证及业务回单、原告“S4MCR汽车维修(连锁)管理系统”截屏、工资奖金汇总表等，拟证明联叶公司接手3家门店前18个月内原告就3家门店业务的销售收入、采购成本、人工成本，及相关税费，以此为据计算其净利润为5,781,981.45元，认为该数额远高于其诉请主张。被告认为，上述证据系原告单方证据不足为信，且款项发生时间及与业务的关联性均无法确定，而相关奖金汇总等表格上均无被告名字恰能证明原告业务丢失与被告无关。
本院认为,本案争议焦点有四，劳动关系期间、竞业协议效力、被告是否违约及违约赔偿数额。原、被告应就自己的主张承担举证之责，否则负有举证责任的当事人应承担不利后果。
关于劳动关系之争。被告以其与昶铭公司劳动合同、昶铭公司为其缴金加税的记录为证，认为自2013年9月3日起与原告没有劳动关系。然合同、缴金、加税虽系确认劳动关系的考量因素，但劳动关系用人单位的认定尚须考察双方是否符合劳动关系的本质。双方确认自2010年入职原告至2016年离职，被告的工作地点、工作内容、上级管理均无变化，并且，被告一直系以原告之名开展工作，向原告汇报工作，就此原告提供的申请、审批、会议纪要等各种工作文件已作印证，被告离职系向原告申请，就此相关邮件能予证明，被告工资的发放领取方式从无变化，就此原告提供的签收表可予佐证，被告亦无证据证明自2013年9月起系昶铭公司支付的工资。也就是说，被告从事原告交付的工作，受其管理，获其工资，故应认定，期间形式上虽有原告与昶铭公司签订的劳动合同，但实质上被告劳动关系相对方始终是原告。
关于协议效力之争。原、被告签有《保密及竞业限制协议》，体现真实意思且于法不悖，故合法有效，应恪守履行。被告系协议确定的负有保密及竞业限制义务的员工，且竞业限制条款本系就劳动者从业执业作出相应约束，协议相关内容亦未见显失公平之处，至于补偿金数额高低、有无支付均非否定协议效力的理由，故被告关于签约主体不适格、协议无效等抗辩，不成立。
关于是否违约之争。被告于在职期间开设与原告经营范围有交集的联叶公司，此系有违竞业限制协议关于在职期间不得自营同类业务约定的行为。被告于2016年1月自原告处离职，此后数月入职联叶公司，此系违反竞业限制协议关于离职后1年内不得入职同类业务单位约定的行为。被告于原告处的在职工作涉及无锡3家门店汽车装潢等运营，相关业务于2016年7月经招投标由联叶公司中标，后被告代表联叶公司与原告就此进行业务交接，此系违反竞业限制协议关于离职后1年内不得从事与原告相竞争业务约定的行为。被告关于入职联叶公司未从事业务工作、交接仅系临时顶替之说，缺乏证据亦无说服力。故应认定，被告已违约。
关于赔偿之争。用人单位与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反约定的，应按约承担违约之责。原、被告协议约定被告如有违约或侵权的，应赔偿原告直接和间接损失，并约定违约金200,000元。现原告认为约定的违约金远低于实际损失，故主张赔偿损失，并言明诉请损失数额已涵盖违约金，如上主张不违协议约定，但须就损失一节承担举证之责，并应就其以增值税发票总额与15%毛利率为准计算的诉请数额作出合理解释。原告列举与东昌公司的销售结算汇总表、相关工作人员薪酬汇总表、汽配购买成本汇总表、税费承担汇总表等都只是单方性证据，且未全部涵盖经营过程中的广告、运输、仓储、折损等其他方面，故原告的举证未尽完整与关联要求。只因联叶公司取得18个月的合作期间，原告即以其与东昌公司此前合作18个月内的相关数据作为赔偿依据，亦缺乏合理性，经营利润的确定还有市场等不定因素的考量。故原告诉请数额本院不予支持，但考虑到被告的违约致使原告势必产生一定损失，本院综合被告在原告处工作年限、职务、违约过错程度、约定的竞业限制期等因素，酌定被告应予赔偿的数额。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条之规定，判决如下：
被告贾进进应于本判决生效之日起十日内支付原告上海上美汽车用品有限公司违反竞业限制的赔偿金200,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贾进进负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 芩 菲
二〇一七年六月二十一日
书记员 李嘉敏何俊丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。