江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民终字第0967号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司江都支公司，住所地扬州市江都区仙女镇龙城路69号。
负责人史美祖，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）姜启英，该公司员工。
委托代理人（特别授权）第马喜，江苏律友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛根山。
被上诉人（原审被告）于荣贵。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司（以下简称人保江都支公司）因与被上诉人毛根山、于荣贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2013）泰高新民初字第0662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月9日18时04分左右，于荣贵驾驶苏KS52**轿车沿引江大道由南向北行驶至大寿村15组路段时，与毛根山驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致双方车损、毛根山受伤。交警部门认定于荣贵负事故的全部责任，毛根山在事故中无责任。
事发后，毛根山至泰州市人民医院治疗，2009年7月9日至同年8月31日住院治疗53天、2011年1月3日至同年1月24日住院治疗21天、2012年7月10日至同年7月27日住院治疗17天，共花去医药费104042.91元。2013年3月16日泰州市人民医院司法鉴定所作出毛根山伤残等级司法鉴定意见，认为毛根山交通事故致右胫腓骨下段粉碎性骨折，现双下肢长度相差2㎝以上，构成十级伤残。误工期限以伤后20个月为宜，护理期限以伤后5个月为宜，营养期限以4个月为宜。
江都市引江蓬布绳网有限公司系苏KS52**轿车的登记车主，向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），该事故发生在交强险、商业三者险保险期限内。商业三者险中约定，承保的险种有：机动车损失保险（A），保险金额／责任限额为220000元，保险费2392.74元；第三者责任保险（B），保险金额／责任限额为200000元，保险费为1053.81元……；不计免赔率覆盖A／B／D1，保险费534.11元。保险期间自2009年6月17日零时起至2010年6月16日二十四时止。被保险人共向保险人交纳了4326.53元的保险费。合同第七条第七项约定，仲裁或者诉讼费用及其他相关费用，保险人不负责赔偿。第二十五条约定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。
原审法院另查明，于荣贵系原江都市引江蓬布绳网有限公司的法定代表人，在工作过程中发生本次交通事故，该企业已注销。于荣贵与毛根山双方确认，于荣贵向毛根山支付现金150000元，所有医药费均是由于荣贵垫付。毛根山承包的土地已被征用，属于失地农民，从事建筑瓦工工作。
原审法院认为，被保险人与保险公司签订的交强险、商业三者险合同，符合法律规定，依法成立，自成立时生效。双方均应按照合同的约定履行自已的义务。被保险人依照保险合同约定向保险公司支付了保险费，保险公司亦应依保险合同约定在承保的险种赔偿限额内向被保险人赔偿保险金。根据相关司法解释规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
一、毛根山因交通事故造成的各项损失的确认：
1、医疗费，毛根山因交通事故花去医疗费用为104032.51元，有医疗机构的医疗文证在案证实，予以认定。2009年9月1日毛根山在泰州市寺巷镇卫生院花去医药费420元，其中享受农保优惠96.29元；2010年2月3日毛根山在泰州市寺巷镇卫生院花去医药费199.11元，其中享受农保优惠2.31元；2009年9月2日毛根山在泰州市寺巷镇卫生院花去医药费684.3元，其中享受农保优惠103.71元，以上三笔合计毛根山享受农保优惠202.31元，不应当计入医药费总额中。2010年1月23日毛根山购买的红花油10.4元，无病历和医嘱证明，不予支持。2009年10月17日、10月22日在寺巷镇中心村卫生室花去的791元，亦无病历及医嘱证明，票据亦不真实，不予支持。
2、住院伙食补助费，原告住院治疗91天，计20元／天×91天＝1820元。
3、营养费，司法鉴定意见为毛根山营养期限以4个月为宜，予以确认，营养费计20元／天×120天＝2400元。
4、误工费，司法鉴定意见为毛根山误工期限以伤后20个月为宜，予以确认。原告主张误工工资为44604元／年，标准偏高，可参照上年度江苏省建筑业平均工资2868.17元／月计算。2868.17元／月×20月＝57363.4元。
5、护理费，原告主张护理费4800元，不超过法律规定标准，保险公司亦无异议，予以确认。
6、残疾赔偿金，司法鉴定意见为毛根山构成交通事故十级伤残。原告属于失地农民，残疾赔偿金赔偿标准按上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，予以采信，残疾赔偿金计29677元／年×20年×10%=59354元。
7、精神损害抚慰金，结合本地区社会经济发展水平，酌情计算4000元。
8、交通费，原告主张1000元，考虑到原告因交通事故确需花去一定的交通费的实际，酌情认定500元。
以上原告毛根山各项损失合计为234269.91元。另鉴定费1560元，有票据证实，予以确认。
二、在机动车交通事故责任强制保险范围内，原、被告双方的责任分摊：
侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害人医疗费用等合理损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内先予以赔偿。保险公司在交强险限额内赔偿毛根山医疗费10000元（含住院伙食补助费、营养费）、精神损害抚慰金4000元、误工费、护理费、交通费等损失，合计120000元。
三、在机动车交通事故第三者责任保险范围内，原、被告双方的责任分摊：
在处理商业三者险赔偿时，首先要确定商业三者险的保险标的。基于上述，超过交强险理赔限额的损失为114269.91元。由于交警部门认定于荣贵负事故的全部责任，毛根山在事故中不负责任。因此本案的商业三者险的保险标的为114269.91元，应当由保险公司在商业三者险范围内按约定赔偿。保险公司提出应在医药费104032.51元中扣除非医保费用药18280.3元，因该约定属于免责条款，保险公司无证据证明其已尽了提示和明确说明义务，该免责条款不产生效力。同时保险公司对于扣除非医保用药，亦未能提供第三方医保机构所能证明的超出国家基本医疗保险标准的证据和基本医疗保险范围内的同类医疗费用的标准，对保险公司的该辩解，不予支持。商业三者险双方约定属于不计免赔的保险，所以应当由保险公司全额向被保险人赔偿114269.91元。
鉴定费1560元，属于被保险人为查明和确定事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
以上两项损失合计115829.91元，由保险公司进行理赔。
综上所述，于荣贵在执行工作任务过程中造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。毛根山应当获得赔偿为235829.91元，于荣贵作为侵权人已代为向毛根山支付了各项损失254533.81元，毛根山已实际获得了相关赔偿，因此对于保险公司根据保险合同作出的理赔，可直接支付给于荣贵。于荣贵额外多赔偿的和不应当承担责任的部分，其可依法另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权法》第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司江都支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内于本判决生效之日起30日内向被告于荣贵支付120000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司江都支公司在第三者责任险限额内于本判决生效之日起30日内向被告于荣贵支付115829.91元。三、驳回原告毛根山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1556元，减半收取为778元，由原告毛根山负担（已交纳）。
原审民事判决书送达后，上诉人人保江都支公司不服，向本院提起上诉称：一、毛根山在其损失获得全部赔偿后起诉，属于滥用诉权，且与于荣贵串通诉讼，依法应驳回其所有诉讼请求；二、致毛根山受伤的交通事故发生在2009年7月，而且没有固定的工作单位，其误工费应当按照江苏省2008年同行业平均工资19940元／年，即1661.7元／月计算20个月。三、被上诉人发生交通事故时系属农民，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金；四、毛根山的医疗费中，非医保用药为18280元，被上诉人没有合法证据证明上诉人多扣非医保费用。请求撤销一审判决，发回重审或作出减少赔偿误工费和扣除非医保费用的公正判决。
被上诉人毛根山未答辩。
被上诉人于荣贵答辩称，毛根山是我撞的，他两次到我公司找我，我在不得已的情况下先垫付，如果钱不够的话，该给的我还得给他，我自己已贴了几万元，不存在串通的问题。医药费、护理费等，都是有票据的，上诉人认为要扣除非医保用药，当时上诉人也没有跟我们讲。请求维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：一、关于上诉人提出的被上诉人滥用诉权、恶意串通的问题。虽然在毛根山提起诉讼之前，于荣贵除垫付医疗费外，还向其支付现金150000元，但没有证据证明毛根山与于荣贵就本起交通事故引起的赔偿问题经协商达成了一致意见，也没有证据表明毛根山除已支付的15万元以外同意不再向于荣贵主张权利，故毛根山有权提起诉讼，要求于荣贵及保险公司予以赔偿。二、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。上诉人认为应当按照2008年的标准计算误工费，与法相悖。三、关于残疾赔偿金。毛根山提供的证据，证明其是失地农民，原审按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，亦无不当。四、关于非医保用药。上诉人未能提供证据，证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药可由其他药品替代及非医保用药与替代药品的减价，其要求扣除非医保用药的主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1556元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一三年十二月十九日
书记员 季 萍