河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终361号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李光鑫，男，1980年12月9日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月17被逮捕。羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王冰光、胡娟娟（实习），河南方邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆森，男，1978年2月2日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）李冬，男，1982年10月8日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）裴永强，男，1983年1月11日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）毋宾宾，男，1982年10月14日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）靳星，男，1988年3月7日出生，汉族，无业。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李风光，河南剑源律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人李光鑫、陆森、李冬、裴永强、毋宾宾、靳星犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月9日作出（2015）郑刑一初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人李光鑫、陆森、李冬、裴永强、毋宾宾、靳星均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
2015年3月3日，被告人李冬在郑州市英协路与商城路交叉口附近以300元的价格将1克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给顾某。
2015年3月7日，被告人裴永强欲通过贩卖毒品牟利，并找被告人毋宾宾帮其联系购买毒品。2015年3月9日，毋宾宾与被告人李冬联系并商定毒品交易的价格与方式后通知裴永强，裴永强联系到被告人靳星，和靳星商定一起贩卖毒品。次日凌晨1时许，被告人陆森在平顶山市卫东区棉纺厂家属院7号楼22号被告人李光鑫家中，以每克55元，共计2800元的价格购得甲基苯丙胺两包（28.4克、17.66克）46.06克，与李冬一同将购得的甲基苯丙胺以每克90元的价格在平顶山卫东区卖给赶来交易的毋宾宾、裴永强、靳星等人，得毒资4500元。经鉴定，上述两包毒品中的甲基苯丙胺含量分别为86.9%和88.3%。
2015年3月10日，被告人李冬再次将2.08克甲基苯丙胺在郑州市英协路商城路交叉口西北角杨记拉面馆以500元的价格贩卖给顾某时被抓获。经鉴定，该2.08克毒品中甲基苯丙胺含量为79.1%。
2015年3月20日22时30分许，被告人李光鑫在平顶山市棉纺厂家属院30号楼下以每克60元的价格贩卖给陆森一包甲基苯丙胺时被民警当场抓获，该甲基苯丙胺重49.77克，含量为48.5%。民警对李光鑫住所进行了搜查，搜出疑似毒品共计14包。经鉴定，含有甲基苯丙胺成分的共计5包，重量分别为36.41克，4.28克，0.72克，2.06克和89.01克，甲基苯丙胺含量分别为53.9%、33.4%，22.8%，1.35%，31.2%；含有咖啡因成分4包共计115.01克，其他5包重12.68克未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮等成分。
被告人李冬到案后协助公安机关抓获被告人毋宾宾，毋宾宾到案后协助公安机关抓获被告人裴永强，从裴永强身上查获甲基苯丙胺28.4克，裴永强到案后协助公安机关抓获被告人靳星，根据靳星的供述查获甲基苯丙胺17.66克。被告人陆森被抓获后，协助公安机关抓获被告人李光鑫。
综上，被告人李光鑫贩卖甲基苯丙胺228.31克、咖啡因115.01克，被告人李冬贩卖甲基苯丙胺49.14克，被告人陆森、毋宾宾、裴永强、靳星贩卖甲基苯丙胺46.06克。
上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、受案经过、情况说明证实：2015年3月10日，公安机关根据线索将被告人李冬抓获，李冬到案后如实供述了贩卖给顾某毒品及帮助陆森贩卖给裴永强、靳星毒品的犯罪事实，以及其他各被告人到案的情况。
2、辨认笔录及照片证实：被告人李冬辨认出贩卖给顾某毒品的地点，混杂辨认出被告人靳星、裴永强；裴永强、靳星混杂辨认出李冬；被告人毋宾宾、裴永强、靳星混杂辨认出被告人陆森。
3、搜查笔录、现场扣押笔录、提取笔录、扣押清单证实：侦查机关从被告人李光鑫租房处搜出各类疑似毒品共计14包并予以扣押；抓获李光鑫时从其手中扣押冰毒一包，抓获被告人裴永强时从其身上扣押冰毒一包，抓获被告人靳星时，从其居住的楼层电缆间内提取冰毒一包。
4、上缴毒品单据证实：侦查机关将上述涉案毒品上缴郑州市公安局禁毒支队。
5、理化检验报告证实：从被告人裴永强、靳星、李冬身上搜获的疑似冰毒的检材中均检出甲基苯丙胺成分，检材的重量分别为：28.40克、17.66克、2.08克，经检测，检材中检测出甲基苯丙胺含量分别为：86.9%、88.3%、79.1%。
从李光鑫身上和家中搜获的部分检材检测出甲基苯丙胺成分，检材的重量分别为：49.77克、36.41克、4.28克、0.72克、2.06克、89.01克；检材中均检测出甲基苯丙胺含量分别为：48.5%、53.9%、33.4%、22.8%、1.35%、31.2%。
从李光鑫家中提取的部分检材检测出咖啡因成分，检材重量分别为：59.19克、54.35克、0.65克、0.82克；部分检材中未检测出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分，检材重量依次为：1.52克、2.17克、4.90克、3.58克、0.51克。
6、尿液毒品检测报告单证实：被告人李光鑫、陆森、李冬、靳星样本尿液检测出甲基安非他明呈阳性；被告人裴永强、毋宾宾样本尿液检测出甲基安非他明呈阴性。
7、入所体检表、新收押人员一周身体状况跟踪检查表证实：各被告人在入所前无外伤，自述侦查机关无刑讯逼供，入所一周跟踪身体检查正常。
8、证人顾某的证言证实：2015年3月3日，其与李冬电话约定购买毒品，并于当日在英协路与郑汴路附近以300元的价格从李冬处购得一包冰毒。2015年3月9日23时许其被民警抓获后，向民警举报了李冬向其贩卖毒品的事实，次日17时许，其配合民警在商城路英协路附近将与其交易的李冬抓获。
9、证人范某（被告人李光鑫女友）的证言证实：2015年3月10日，陆森到其家中找李光鑫购买冰毒，李光鑫从次卧的抽屉里拿了一袋冰毒后带着陆森去了另外一个房间，几分钟后陆森离开。半小时后陆森返回并交给李光鑫一沓钱。2015年3月20日晚，其和李光鑫下楼吃饭时，李光鑫被民警抓获，从李光鑫身上搜出50克冰毒，后在其家中搜出冰毒、麻古共14包。
10、被告人李光鑫、陆森、李冬、裴永强、靳星、毋宾宾到案后分别供述了贩卖毒品的事实，所供与上述证据相印证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人李光鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人陆森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；被告人李冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；被告人裴永强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；被告人毋宾宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人靳星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；涉案毒品依法予以没收。
上诉人李光鑫上诉理由：公安机关从其身上扣押的毒品系犯罪未遂，在其家中搜出的毒品是非法持有，原判量刑重。
其辩护人辩护意见：李光鑫案发前患有精神病，申请对李光鑫进行精神病鉴定，原判量刑重。
上诉人陆森上诉理由：认罪态度好，有立功表现，原判量刑重。
上诉人李冬上诉理由：原判未认定其出售给顾某的3.08克毒品的行为系与陆森共同犯罪；原判未认定其到案后主动供述公安机关尚未掌握的协助陆森卖给毋宾宾46.06克冰毒的犯罪事实，未对其从轻处罚，系从犯，原判量刑重。
上诉人裴永强上诉理由：其以贩卖为目的，只完成了收买毒品的行为，原判认定其犯罪既遂错误；其有主动放弃犯罪的行为，构成实行终了的犯罪中止；原判量刑重。
上诉人毋宾宾上诉理由：其帮裴永强买毒品，没有贩卖的故意，原判量刑重。
上诉人靳星上诉理由及其辩护人辩护意见：靳星没有贩卖的故意和行为，不构成贩卖毒品罪，与其他被告人也没有共同犯罪故意，不构成共同犯罪；靳星人身危险性小，毒品未流向社会，有坦白、自愿认罪的情节，原判量刑重。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人李光鑫“公安机关从其身上扣押的毒品系犯罪未遂，在其家中搜出的毒品是非法持有，原判量刑重”的上诉理由，经查，李光鑫长期吸毒，并且已贩卖给陆森冰毒46.06克，在其被抓获时，公安机关从其身上查扣冰毒49.77克，从其家中搜出132.48克冰毒，咖啡因115.01克，故上述毒品应当认定为犯罪既遂，该上诉理由不能成立。
关于李光鑫辩护人“李光鑫案发前患有精神病，申请对李光鑫进行精神病鉴定”的辩护意见，经查，李光鑫作案时目的明确，思路清晰，毒品交易行为无异常，所供作案过程与本案其他证据能相互印证，反映其作案是在自主意识和意志支配下完成，具备完全刑事责任能力，其辩护人称其患有精神病可能，请求司法精神病鉴定的辩护意见不予采纳。
关于上诉人李冬“原判未认定其出售给顾某的3.08克毒品的行为系与陆森共同犯罪；原判未认定其到案后主动供述公安机关尚未掌握的协助陆森卖给毋宾宾46.06克冰毒的犯罪事实，未对其从轻处罚，系从犯”的上诉理由，经查，因起诉书未指控陆森参与卖给顾某3.08克冰毒的事实，故原判未认定陆森参与卖给顾某3.08克冰毒，但已认定李冬在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述贩卖毒品的犯罪事实，并在量刑时予以考虑，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人裴永强“其以贩卖为目的，只完成了收买毒品的行为，原判认定其犯罪既遂错误；裴永强有主动放弃犯罪行为，构成实行终了的犯罪中止”的上诉理由，经查，裴永强以贩卖为目的购买毒品46.06克，其行为已构成贩卖毒品罪既遂，故该上诉理由不能成立。
关于关于上诉人毋宾宾“其帮裴永强买毒品，没有贩卖的故意”的上诉理由，经查，毋宾宾居间介绍裴永强与李冬购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，系从犯，该上诉理由不能成立。
关于上诉人靳星及其辩护人“其没有贩卖的故意和行为，不构成贩卖毒品罪，与其他被告人也没有共同犯罪故意，不构成共同犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，靳星与裴永强商议由裴永强出资购买50克冰毒，由靳星负责销售，利润二人均分，购买行为已完成，二人已构成贩卖毒品共犯。
关于六上诉人及李光鑫、靳星的辩护人“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判已认定本案涉案毒品大部分未实际流入社会，陆森、李冬、毋宾宾、裴永强有立功情节，李冬、毋宾宾在共同犯罪中系从犯等情节，并在量刑时予以考虑，原判根据六上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出的量刑适当。
本院认为，上诉人李光鑫、陆森、李冬、裴永强、毋宾宾、靳星明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李光鑫、陆森、李冬、裴永强、毋宾宾、靳星的上诉理由及李光鑫、靳星辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 申春福
代理审判员 张 嘉
二〇一六年七月十二日
书 记 员 吕子船