山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第546号
上诉人（原审原告）济南伊特网络信息有限公司，住所地济南市。
法定代表人王连君，总经理。
委托代理人于鹏，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人王鹏，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京华夏中圣科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人孙培新，董事长。
委托代理人赵光绪，山东诚信人律师事务所律师。
上诉人济南伊特网络信息有限公司（以下简称伊特公司）因与被上诉人北京华夏中圣科技有限公司（以下简称中圣公司）合作协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年8月16日13时12分，伊特公司在其经营的网站鲁网，转载了来自汉网的一篇名为《广东中山宝马撞人案，中山第二法院枉法判决》的文章。文章中宝马车撞人案，“受害人”孙万宝认为该文章严重失实，侵害了其名誉，将伊特公司诉讼至法院。伊特公司于2012年8月28日收到关于孙万宝诉其名誉权纠纷案件的传票，当天下午其即将名为《广东中山宝马撞人案，中山第二法院枉法判决》的帖子予以删除。
2013年3月5日，济南市历下区人民法院作出（2012）历民初字第1375号民事判决书认定，涉案文章的发布时间系在广东省中山市第二人民法院对“宝马撞人案”作出刑事附带民事判决书之后，文章在法院已经对涉案事件予以司法认定的情况下，报道内容不具有真实性、客观性，且对孙万宝的名誉造成了一定的损害，因此，伊特公司应当对转载该篇文章的行为承担相应的侵权责任。判决：伊特公司向孙万宝赔礼道歉；伊特公司赔偿孙万宝精神损害抚慰金1万元，并承担案件受理费1000元。伊特公司于2013年5月20日，将该11000元精神损害抚慰金交至济南市历下区人民法院。
伊特公司所转载的来自汉网的名为《广东中山宝马撞人案，中山第二法院枉法判决》的文章，系由中圣公司提供。伊特公司与中圣公司均认可双方存在合作关系，但对合作内容陈述不一。伊特公司提供2012年7月26日《咨讯发布合作协议》系传真件，该传真件加盖伊特公司合同专用章，中圣公司对该传真件真实性不予认可。
原审法院认为，伊特公司是“鲁网”的经营者，是互联网信息服务提供的主体。伊特公司与中圣公司之间，就“鲁网”发布信息所导致的民事责任如何承担，应当依据双方的约定。伊特公司提交的《资讯发布合作协议》，仅加盖其单位印鉴，未经中圣公司确认，该《资讯发布合作协议》对中圣公司不具有约束力。中圣公司上传“鲁网”的《广东中山马撞人案，中山第二法院枉法裁判》一文，系中圣公司转自汉网的文章，而非中圣公司的自撰文章，中圣公司对该文章发布，不具有直接责任。伊特公司在自己经营的网站发布的信息，应当进行审查，负有不得制作、复制、发布、传播含有违法内容的信息之责。伊特公司不履行审查职责，在自己经营的网站发布侵害他人合法权益的信息，责任应当自行承担。伊特公司未能提交中圣公司应当承担赔偿责任的有效证据，应承担举证不能的责任。伊特公司要求中圣公司承担赔偿责任，证据不足，理由不当，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款之规定，判决：驳回济南伊特网络信息有限公司的诉讼请求。案件受理费160元，由济南伊特网络信息有限公司负担。
上诉人伊特公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实有误，适用法律错误，我公司与中圣公司以传真形式达成的合作协议合法有效，依法应作为解决双方争议的依据。该协议系我公司收到中圣公司盖章后传回的协议传真原件。我国合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。上述规定非常明确的确定了以传真形式所达成协议是合法有效的。但是一审法院仅仅以传真件未经中圣公司确认为由，就认为合作协议对中圣公司不具有约束力，但一审法院未对中圣公司在传真件上签章一事进行审查，亦未做出认定，明显认定事实有误，并且适用法律也存在错误。另外，根据合同法第三十六条和第三十七条规定，即使当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，或者采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。鉴于中圣公司已对我公司传真至中圣公司处的合作协议盖章后又传回给我公司，且向我公司支付了该协议项下一个月的款项，因此，其已履行了支付对价的义务，其也承认双方之间存在合作关系，并为我公司提供新闻稿件，双方之间的合作协议已有效成立，应对双方有约束力，应作为解决双方争议的合法依据。原审法院未能调查该事实，导致对合作协议的效力给予了错误的认定。二、按照双方合作协议的约定，中圣公司应就其发稿原因引起的法律纠纷承担责任，并给予我公司赔偿。中圣公司在一审庭审中承认向我公司提供了涉案侵权文章，并承认双方之间存在合作关系，但否认所交款项是按照合作协议的约定支付的。其向我公司所供稿件在鲁网发布后被法院认定为侵权，我公司按照法院判决对该第三人承担了名誉侵权的损害赔偿责任，而本案文章被转载时并未被认定为侵权文章，按照合作协议的约定，中圣公司应就其发稿原因引起的法律纠纷承担责任，并赔偿我公司经济损失。涉案文章系中圣公司提供，该文章在发布时，并非被认定为侵权文章，仅是事后经法院审判才确认名誉侵权。我公司对外承担的是转载文章的名誉侵权责任，而合作双方之间的关系是合同关系，只要该合作协议不违法、合法有效，双方就应严格按照该协议的约定履行。不论我公司是否有对该文章进行审查的义务，按照合作协议约定，只要涉案文章是中圣公司提供的，其就应承担因发稿原因导致的违约责任。双方之间履行协议约定不受第三方的影响，我公司有权按照协议约定进行追偿。我公司提交了双方之间的合作协议、判决书、履行判决的法院过付款收据、百度搜索排名截图等证据，完全可以证明中圣公司应赔偿我公司的损失，一审法院认为我公司举证不能不符合法律规定。综上，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人中圣公司答辩称，1、该传真件我方从未发过，伊特公司也没有证据证实是我方发的；2、我方与伊特公司之间确实存在业务往来，我方和伊特公司有账目往来也有这种可能，但是财务往来情况仅仅证明双方之间有业务往来，无法证明伊特公司提交的书面合作协议传真件的真假；3、伊特公司是基于转载了侵权文章才导致了赔偿问题，我方作为普通的、无新闻发布资质的企业，不可能从事登载该文章的行为，且我方从未与伊特公司签订书面合作协议，对于伊特公司所称“根据合作协议约定，被上诉人应就其发稿原因引起的法律纠纷承担责任，并向上诉人赔偿”也就无从谈起。另，从孙万宝的判决可看出，伊特公司认为该文章不构成侵权，且已经对该文章进行了审查，由此可见，该转载文章是由于伊特公司自己审查不严，发布上网才导致的侵权，一审法院认定伊特公司承担举证不能的责任属于适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，伊特公司在其经营的网站鲁网上转载了来自汉网的文章被法院认定为侵权，虽然该侵权文章是由中圣公司自汉网转载提供的，但是伊特公司作为网络经营者和资讯发布者，应当对在其网络上发布信息进行严格审查，由于其自身审查不严造成侵权的责任应由伊特公司自行承担。虽然伊特公司提交了合作协议的传真件，但是在中圣公司否认曾经发过该传真件的情况下，伊特公司未能提供其他证据证实该传真件确系中圣公司所发，即使中圣公司曾经向伊特公司支付过费用，但是不能根据该行为推导出双方之间就相关资讯发布事项达成一致的合作协议，因此，伊特公司依据该合作协议传真件起诉要求中圣公司承担相关赔偿责任的诉讼请求无事实依据，依法不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费320元，由上诉人济南伊特网络信息有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 姚海英