江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终425号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司，住所地鹰潭市月湖区龙虎山大道19号，统一社会信用代码913606007363662080。
负责人：郭丽萍，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：鄢浩然，该支公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：刘加平，男，1958年7月4日出生，民族，住江西省余江县，
委托诉讼代理人：周瑜，江西东昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何海宝，男，1967年11月19日出生，汉族，住江西省余江县，
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司（以下简称太平洋保险鹰潭支公司）因与被上诉人刘加平、何海宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2016）赣0622民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险鹰潭支公司的委托诉讼代理人鄢浩然、被上诉人刘加平的委托诉讼代理人周瑜、被上诉人何海宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太平洋保险鹰潭支公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人无需赔偿被上诉人刘加平88197.7元，被上诉人刘加平需返还上诉人41595.3元（比原审判决上诉人认定赔偿款少129793元）；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案存在虚假诉讼。本案一审原告刘加平委托诉讼代理人为江西东昇律师事务所律师周瑜，代理权限为特别授权。在对在刘加平是否为失地农民的调查中，对刘加平进行了询问，本案是否有和律师签订过委托协议及其他法律文书，刘加平给出的答复没有签过任何文件，该询问有录音及照片为证。二、原审认定事实有误。一审判决后上诉人对一审原告方所提供失地农民的材料发现存在瑕疵，并对刘加平失地情况进行调查。首先向附近邻居询问了村子里征地的情况，邻居回答村子里的地被征收过，但并没有完全征收还留有部分土地。随后到了刘加平家对其进行了询问，制作了询问笔录。笔录中刘加平回答家里被征过地，还剩4亩地，地里种的水稻，刘加平在笔录上签字认可。对刘加平的询问均进行了同步录音和拍照，确保调查的真实性。余江县邓埠镇倪桂管理委员会在未进行调查和了解的情况下出具刘加平为失地农民的证明为虚假证明，应追究其责任。因一审法院认可了刘加平为失地农民从而判决伤残赔偿金按照城镇计算，但通过调查发现刘加平并非失地农民，其伤残赔偿金应按照农村标准予以计算。三、伤残等级鉴定及精神损害抚慰金过高。在对刘加平进行询问调查的同时，包含了在鉴定所做智力鉴定时的问题，刘加平几乎对答如流，和鉴定时的情况截然相反。刘加平在询问笔录中说自己小学只上了两年半，很多东西不知道，对鉴定所里的问题回答不上来。对鉴定所问出的问题由于自身受教育程度不高超过自身学识的问题回答不上来是很正常，但对于姓名等较为简单的问题刘加平在回答起来的时候没有任何问题。这足以证明刘加平所的司法鉴定并没有发映出真实的情况，通过上诉人不断地和刘加平的询问中可以得出，在智力和精神方面伤者除了记忆了稍微退减外，和出事前无太多变化，所以鉴定出的轻度智能损害并不准确，其伤残等级鉴定过高。上诉人最多认可九级伤残，及九级伤残对应的精神损害抚慰金。综上所述，原审判决事实审查有误，请二审法院依法纠正一审判决。
被上诉人刘加平答辩称，l、一审中，代理人的代理权是在被上诉人刘加平住院期间由于病重，无法行动，委托其女儿刘初玲代理签署，且在一审中，被上诉人刘加平所有的家属均参加庭审，因此，代理人的代理权限并没有不妥，且被上诉人刘加平并没有捏造任何事实向法院提起诉讼，因此不存在虚假诉讼；2、在一审中，被上诉人刘加平已经向法庭提交了余江县邓埠镇政府以及倪桂村民委员会出具的证明，足以证明被上诉人刘加平为失地农民；3、被上诉人刘加平伤残等级鉴定经过两次鉴定，其中第二次是人民法院依上诉人的申请重新作出的鉴定，鉴定机构也是由双方协商选定，因此该鉴定作出的被上诉人刘加平伤残等级可以作为认定的依据。
被上诉人何海宝答辩称，同意一审判决。
刘加平向一审法院起诉请求：1、判令被告何海宝赔偿原告各项损失人民币354703.1元（残疾赔偿金按2016年的标准计算）；2、判令被告保险公司在其保险责任范围内向原告直接赔付；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月13日6时许，被告何海宝驾驶赣Ｌ×××××号小型客车行驶至余江县十字街吴字号珠宝路段时碰撞到行人原告刘加平，造成原告受伤的交通事故。原告受伤后被送往余江县人民医院进行治疗，经医院诊断，事故造成原告右侧额颞叶挫裂伤、蛛网膜下腔出血等伤（详见医院诊断证明），2015年12月22日，原告因伤情恶化，被转至南昌大学第二附属医院治疗，2016年1月2日再次转回余江县人民医院住院治疗。原告刘加平在余江县人民医院及南昌大学第二附属医院共住院治疗101天，原告住院期间共花费医疗费228053.61元（其中1、余江县人民医院2015年12月13日到2015年12月22日58858.9元；2、南昌大学第二附属医院2015年12月22日到2016年1月2日97420.11元；3、2016年1月2日到2016年3月22日69701.6元；4、2016年6月21日门诊1860元；5、2016年8月12日门诊213元。原告自行支付57774.6元，被告何海宝垫付170279.01元）。
2015年12月24日，经余江县公安局交通警察大队对事故责任进行认定并出具事故认定书，被告何海宝负事故全部责任，原告不负事故责任。原告刘加平经余江正昌法医学司法鉴定所鉴定为颅脑伤残八级加左肱骨折伤残十级，后续治疗费10000元，误工期365日，护理期150日，营养期150日，共花费鉴定费2100元。被告何海宝驾驶车辆赣Ｌ×××××号小型客车在被告太平洋保险鹰潭支公司投保了交通强制险及50万元第三者责任商业险（包含不计免赔）；本案中交通事故发生在上述保险责任期限内。原告提供的证据A6显示雇告在本案交通事故前系失地农民。被告太平洋保险鹰潭支公司申请重新鉴定及非医保用药鉴定，2017年6月5日江西求实司法鉴定中心作出鉴定意见为：被鉴定人刘加平伤残程度评为颅脑智能伤残八级加左上肢伤残十级，非医保用药核减数额为32086.47元。应原告申请本院裁定被告太平洋保险鹰潭支公司先予支付原告医疗费20万元。
一审法院认为，原告提供的书面证明有邓埠镇及倪桂管委会签章足以证明原告系失地农民，赔偿标准应按城镇计算。原告诉称出交通事故时在扫地可以认定原告从事卫生和社会工作行业。本案中原告刘加平因交通事故受伤造成的经济损失应确定为311363.51元，具体如下：1、医药费60940.41元（其发生228053.61元医疗费，原告主张71694.6元且原告实际支付数额为57774.6元，对上述费用被告何海宝同意承担15%非医保用药。其余医疗费用被告何海宝称与保险公司协商处理）；2、误工费26121.6元（误工期从住院日计算到定残前一日为268天，江西省2016年城镇私营单位分行业就业人员一一水利、环境和公共设施管k业人员年平均工资35576元/年+365天X268天）；3、护理费17298.9元（护理期按150天符合实际情况予以支持，按护理人员标准计算，江西省2016年度卫生和社会工作就业人员年平均工资42094元/年+365天X150天）；4、营养费4500元符合实际情况予以支持；5、住院伙食补助费101天X30元/天=3030元；6、伤残赔偿金177772.6元（江西省2016年度城镇居民人均可支配收入28673元/年X20年X31%）；7、精神抚慰金按9000元予以支持；8、鉴定费2100元；9、后续治疗费10000元予以支持；10、交通费600元（原告主张交通、食宿费3000元，未提供票据，结合住院地点为余江、南昌，酌情认定600元）予以支持。行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。被告何海宝在驾驶车辆时未尽到足够的注意义务造成原告受伤构成侵权行为，该侵权行为与原告的受伤经济损失结果之间存在因果关系，因果关系程度为100%。由于被告何海宝驾驶的赣Ｌ×××××号小型客车在事故发生前向被告太平洋保险鹰潭支公司投保了机动车交通事故强制保险，故被告太平洋保险鹰潭支公司应在第三者责任强制保险责任范围内对原告的受伤损失进行赔偿（方式为支付赔偿保险金）。赔偿的数额为120000元（医疗费、营养费、伙食补助费、后续治疗费中的10000元，伤残赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费中的不超过110000元部分），即被告太平洋保险鹰潭支公司在第三者责任强制保险责任范围内向原告支付赔偿保险金120000元。扣除赔偿机动车交通事故强制保险赔偿金后原告的其余损失191363.51元由被告何海宝承担。由于被告何海宝驾驶的赣Ｌ×××××号小型客车在事故发生前向被告太平洋保险鹰潭支公司投保了机动车交通事故50万元限额第三者责任保险（包含不计免赔），故被告太平洋保险鹰潭支公司应在50万元限额第三者责任保险责任范围内对原告的受伤损失进行赔偿（方式为支付赔偿保险金）。赔偿的数额为191363.51元：（其中被告何海宝垫付3165.81元
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被告何海宝垫付14000元减去承担15%非医保用药额，应由被告太平洋保险鹰潭支公司向被告何海宝直接支付）。上述二项赔偿金合计311363.51元，扣除先予支付原告医疗费20万元，因此被告太平洋保险鹰潭支公司向原告支付保险赔偿金108197.7元，被告'太平洋保险鹰潭支公司向被告何海宝支付保险赔偿金3165.81元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十四条、第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第二十条至第二十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司于本判决生效后十五日内在第三者责任强制保险责任范围内向原告刘加平支付赔偿保险金20000元（已扣除本院先予执行由被告向原告支付的10万元医疗费）；被告中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司于本判决生效后十五日内在第三者责任保险责任范围内向原告刘加平支付赔偿保险金88197.7元（已扣除本院先予执行由被告向原告支付的10万元医疗费）；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司于本判决生效后十五日内向被告何海宝支付保险赔偿金3165.81元；三、驳回原告刘加平的其它诉讼请求。
二审庭审期间，上诉人太平洋保险鹰潭支公司当庭提交了上诉人被上诉人对刘加平进行调查的录音、询问笔录和照片各一份，证明刘加平并非失地农民，计算标准应按农村居民标准计算。被上诉人刘加平质证认为：对该组证据三性均有异议。该询问笔录的内容全部由上诉人书写，而刘加平只上了小学两年半，文化水平极低，对询问笔录的内容，其并不清楚，而且在询问笔录第七项，”以上笔录是否属实”，回答是”属实”，但是”属实”并非刘加平所写；其次，刘加平经两次鉴定均属智能受损，社交能力低下，其所做的陈述可信度不高；合法性有异议，上诉人在明知刘加平存在智能轻度损害，社交能力低下的情况，在对其取证时，并没有通知被上诉人刘加平的家属，或者村委会相关的干部到场，取证过程不具有合法性；关联性有异议，该份笔录形成时间是在一审庭审之后，在一审庭审过程中因法庭组织调解不成功，然后给两个星期的调解期限，而上诉人在取证的时候恰恰是在调解的期间内，根据诉讼证据的若干规定，当事人为达到调解协议、和解的目的或做出妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼做出对其不利的证据，因此该份证据，是刘加平在和解的过程中对事实作出的陈述，不能作为对刘加平不利的证据。
二审期间，被上诉人刘加平、何海宝未提交新的证据。
对上诉人太平洋保险鹰潭支公司当庭提交的上述证据，本院认为，一是上诉人未在举证期限内提交且该组证据不属于法律规定的二审程序中的新证据；二是笔录的形成不规范，没有表明调查人的身份及人数；三是被上诉人刘加平经鉴定存在轻度智能损害，上诉人在刘加平未有其亲属或村民自治组织的有关人员在场的情况下，进行取证，不具有合法性；四是该组证据不足以反驳余江县邓埠镇倪桂管理委员会和余江县邓埠镇人民政府对刘加平是失地农民的证明及刘加平构成轻度智能损害的司法鉴定意见。故对上诉人太平洋保险鹰潭支公司提交的该组证据，本院不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案机动车交通事故责任纠纷，何海宝负事故全部责任，刘加平不负事故责任。何海宝驾驶车辆赣Ｌ×××××号小型客车在太平洋保险鹰潭支公司投保了交强险及50万元第三者责任商业险（包含不计免赔），本案中交通事故发生在保险责任期限内。太平洋保险鹰潭支公司应当在保险责任限额范围内承担保险赔付责任。
关于本案是否存在虚假诉讼的问题。虚假诉讼是指当事人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方式提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。上诉人太平洋保险鹰潭支公司称，被上诉人刘加平的代理人没有代理权进行代理是虚假诉讼。本院认为，本案刘加平的委托代理手续是在刘加平受伤期间，由其女儿刘初玲代为签署委托的，二审庭审期间，刘加平的女儿刘初玲到庭参加了旁听，本院当庭予以了核实，且庭后刘初玲提交了户口本及身份证核实身份。另外，本案交通事故及刘加平受伤致残是客观事实。故本案不符合虚假诉讼的构成要件，不是虚假诉讼。
关于被上诉人刘加平是否为失地农民，应否按城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。上诉人太平洋保险鹰潭支公司认为被上诉人刘加平不是失地农民，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。本院认为，余江县邓埠镇倪桂管理委员会和余江县邓埠镇人民政府对刘加平是失地农民的情况出具了书面证明，且余江县邓埠镇人民政府证明刘加平所在的余江县邓埠镇倪桂村刘家于2012年被纳入城镇规划区。故一审法院认定刘加平为失地农民，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，本院予以确认。
关于被上诉人刘加平伤残等级鉴定的问题。刘加平的伤残等级经两次鉴定，且第二次鉴定是由一审法院委托进行的，上诉人在没有证据足以反驳一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见的情况下，认为该鉴定意见不应采纳，理由不足。一审法院对其委托的鉴定机构作出的鉴定意见予以采信并认定刘加平的伤残等级并无不当，本院予以确认。另外，一审法院认定的精神损害抚慰金数额是根据刘加平的伤残程度来确定的，数额适当，本院予以确认。
综上所述，上诉人太平洋保险鹰潭支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2895元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪险峰
审判员 李胜旺
审判员 张志明
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈 娟