海南省第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）海南二中刑终字第242号原公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）何贤位（绰号“老三”、“三哥”），男。因本案于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。海南省洋浦经济开发区人民法院审理海南洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人何贤位犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月31日作出（2015）浦刑重字第1号刑事判决，判决：一、判决被告人何贤位犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币12000元。二、扣押被告人何贤位的人民币4967元予以没收，另外的5000元用以冲抵罚金，不足部分继续追缴。三、扣押何贤位的农业银行卡1张予以发还。宣判后，被告人何贤位不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料和一审的庭审笔录，讯问被告人及审查被告的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2014年8月中旬的一天，被告人何贤位在洋浦区内以100元的价格向刘某燕贩卖1小包冰毒。2014年8月下旬的一天，被告人何贤位在洋浦经济开发区老金港湾楼下向杨某益贩卖10小包甲基苯丙胺，收取现金若干元。2014年7月底至8月份，被告人何贤位在洋浦经济开发区老金港湾前、后门处及金兰商城附近先后七次向敬某贩卖甲基苯丙胺，并收取数额不等的现金。2014年8月27日23时许，洋浦经济开发区公安局民警根据举报，在君豪假日酒店8223房间将被告人何贤位抓获，并当场查获毒品疑似物2小包、红色药丸4颗。次日晚，公安民警又在何贤位租住的房间查获毒品疑似物3小包及红色药丸5颗。经鉴定，在君豪假日酒店查获的2小包甲基苯丙胺净重0.73克，在何贤位出租屋查获的3小包甲基苯丙胺净重1.71克，9颗红色药丸共净重0.8克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成份。原判认定上述事实的证据有：书证。（1）《受案登记表》。证实本案来源于群众报案，公安机关于2014年8月27日晚出警调查。（2）《现场检测报告书》。证实何贤位在2014年8月28日15时40分接受检测前吸食过甲基安非他明（即甲基苯丙胺）。（3）《预付款凭证》。证实何贤位于2014年8月26日入住洋浦君豪假日酒店8223房。（4）《搜查笔录及扣押清单》。证实2014年8月28日晚，公安民警对何贤位在洋浦老金港湾背后租住的出租屋401室进行搜查，发现麻古药丸5颗和白色晶体毒品疑似物3小包，均予以扣押。（5）《情况说明》。证实洋浦经济开发区公安局新都边防派出所侦办何贤位贩卖毒品一案中，办案民警没有对其辱骂、体罚等违法行为。（6）《扣押物品清单》。证实公安机关于2014年8月27日扣押了何贤位持有的人民币9967元（以下币种均为人民币）、卡号为6228480150336244119的农业银行卡1张、三星手机和联想手机各1部、麻古药丸4颗和毒品疑似物2小包。（7）《抓获经过说明》。证实2014年8月27日23时25分，洋浦经济开发区公安局新都边防派出所接到群众举报称：在洋浦君豪假日酒店8223房内有人贩卖毒品。当日23时30分，该所民警赶到君豪假日酒店8223房内将何贤位抓获，并当场查获了现金、手机和毒品疑似物等物。（8）《户籍证明》。证实被告人何贤位于1992年7月2日出生。2.证人证言、辨认笔录及照片。（1）刘某燕的证言。证实其绰号叫“青青”，在洋浦金港湾娱乐会所工作，其吸食冰毒，大约一周一次。除了和一个叫“小萍”的四川人一起吸了三、四次冰毒外，其自己也吸了七、八次冰毒。其所吸的冰毒是从一个绰号叫作“老三”的人手里购买的，先后买了七、八次，其中两次是花200元买，另外几次是100元。其跟“老三”买冰毒，一般都是主动打电话给“老三”。其最近一次找“老三”购买冰毒，是在2014年9月14日前一个月左右的一天打电话让“老三”送1小包到其房间，付了100元。辨认笔录及照片。证实经刘某燕辨认，指出多次向其贩卖冰毒的“老三”就是何贤位。（2）赵某琼的证言。证实其认识刘某燕和何婷婷，曾经和何婷婷一起在何婷婷租住的房间里吸食冰毒，也曾和刘某燕一起吸食冰毒，其亲眼见过刘某燕从一个叫“老三”的男子手里买冰毒。辨认笔录及照片。证实经赵某琼辨认，指出贩卖冰毒给刘某燕的“老三”是何贤位。（3）杨某益的证言。证实其绰号叫“杨哥”，认识一个绰号叫“老三”、“三哥”的男子。2014年8月初，其为了购买冰毒，联系过“老三”三次，其中前两次买冰毒是由“老三”送到其租住的怡园小区18栋301室，分别买了300元的2小包和200元的1小包。第三次是2014年8月底在洋浦老金港湾楼下向“老三”购买的，这次买了1500元的，共10小包。辨认笔录及照片。证实经杨某益辨认，指出三次向其贩卖冰毒的“老三”是何贤位。（4）敬某的证言。证实2014年8月27日0时许其在洋浦老金港湾“三哥”的房间里吸食冰毒，这些冰毒是其8月25日晚上从“三哥”那里买来的，花300元买了2小包。其先后从“三哥”处购买过十几次冰毒，都是在其住所附近，基本上都是其打电话或发短信给“三哥”，约好时间和地点后，“三哥”就把冰毒送过来，且每次都是现金交易。2014年8月27日晚，公安民警在洋浦君豪假日酒店8223房检查发现的物品中，小圆瓶是其的，里面装的是其买来吸剩的冰毒，其余几小袋疑似冰毒是“三哥”的。“三哥”是其男朋友，他也吸食毒品。3.被告人何贤位的供述与辩解。证实其绰号叫“老三”和“三哥”，曾多次贩卖冰毒给敬某、“青青”、“杨哥”等人，主要是在洋浦卖。敬某是其女朋友，因为怕其不收钱别人会说闲话，所以跟其买冰毒也付了钱，只是优惠一点。敬某跟其总共买过七、八次冰毒，是在一个月的时间内买的。敬某买冰毒，以前大多是买100元1小包，有时也买200元1大包，其中2014年8月27日凌晨买的最多，是两大包共500元的；其与敬某一起在其所住的老金港湾背后出租屋401房内吸过五、六次冰毒，最近一次是2014年8月26日上半夜。买冰毒的“青青”是洋浦金港湾的一名坐台小姐，其于2014年5月份认识，但不清楚她的名字，俩人于2014年5月的一天下午一起吸食过冰毒。买冰毒的“杨哥”是湖南人，30多岁，于2014年8月25日左右的一天跟其买了10大包冰毒,当时是在洋浦老金港湾楼下交易的。跟其买冰毒的人都是主动打电话联系。其所卖的冰毒是从“青哥”、“飞哥”和陈大平那里购进的，这三人是一个绰号叫“阿狗”的朋友介绍认识的，其向“青哥”和“飞哥”买毒品也是通过“阿狗”来联系;“青哥”和“飞哥”在交易时送了麻古药丸，而陈大平没有送。其自己也吸毒，因为没钱买毒品，所以就贩毒。8月27日晚其被抓时，扣押的现金有一万元左右（装在钱包里，没数），其中有四、五千元是卖冰毒得来的钱，另外五千元是其从朋友那里借来的准备给父亲看病的。4.鉴定意见《检验报告书》。证实经海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字[2014]1184号检验：在何贤位出租屋查获的3小包透明晶体共净重1.71克，检出甲基苯丙胺成份；在何贤位出租屋查获的1小包共5粒红色药片净重0.46克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；在君豪假日酒店查获的2小包透明晶体共净重0.73克，检出甲基苯丙胺成份；在君豪假日酒店查获的1小包共4粒红色药片净重0.34克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。5.视频资料（光盘二张）。证实2014年8月27日晚上，公安民警在洋浦君豪假日酒店8223房抓获何贤位和查获毒品疑似物的情况及2014年8月28日晚上对洋浦老金港湾背后出租屋401室进行搜查发现毒品疑似物的情况。原判认为，被告人何贤位明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而多次贩卖给他人，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人何贤位为满足自己吸毒的资金需求而贩卖毒品，是以贩养吸，其被查获的毒品数量应当认定为贩卖的数量，考虑到其自身吸食毒品的情节，应在量刑时予以酌情处理。被告人何贤位归案后，能如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：被告人何贤位犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币12000元；在案的扣押被告人何贤位的人民币4967元予以没收，另外人民币5000元用以冲抵罚金，不足部分继续追缴；扣押何贤位的末四位为4119农业银行卡1张予以发还。被告人何贤位不服，提出上诉称，其没有向刘某燕、杨某益贩卖过毒品，也没有多次向敬某、“青青”和“杨哥”贩卖毒品；其在拘留期间受到逼供和诱供，故其在拘留期间所作的供述是假的；其藏在房间里的冰毒是其用来吸食的的，不是贩卖的，故原判定性不当；其行为不属于情节严重，原审判处其有期徒刑五年，量刑偏重。故请二审法院依法改判。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，且证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。在二审期间，上诉人何贤位没有提供新的证据。本院认为，上诉人何贤位明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。对于上诉人何贤位的上述上诉理由，经查，2014年7月底至8月间，上诉人何贤位分别在洋浦区内和洋浦经济开发区老金港湾楼下先后向刘某燕贩卖1小包毒品、向杨某益贩卖10小包毒品以及在洋浦经济开发区老金港湾前、后门处、金兰商城附近七次向敬某贩卖毒品、2014年8月27日公安局民警将其抓获时当场查获毒品疑似物2小包、红色药丸4颗，次日晚又在其租住的房间查获毒品疑似物3小包及红色药丸5颗的事实清楚，不仅有书证《受案登记表》、《现场检测报告书》、《酒店预付款凭证》、《搜查笔录及扣押清单》、《情况说明》、《扣押物品清单》、《抓获经过说明》证实，还有证人刘某燕、赵某琼、杨某益、敬某的证言及辨认笔录、《检验报告书》和视频资料等证据予以佐证，其本人的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，且与案件事实具关联性，足以认定；上诉人何贤位在审判阶段翻供辩解称，其所作的供述系因逼供、诱供而为，但又提供不出证据证实，且根据在案证据材料，其所作的有罪供述均经其核对后签名、捺指印，并有证人证言印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条规定:“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”其在侦查机关所作的讯问笔录，均可作为认定本案事实的根据；上诉人何贤位在贩卖毒品过程中，既采取现买现卖的方式,也采取事先与吸毒人员约好时间、地点和价格的交易方式。根据我国法律的相关规定，贩卖行为不只是卖出的行为，还包括为贩卖而筹措资金、寻找买主、商定价格、约定时间和地点等一系列行为，只要以牟利为目的，即使没有卖出，也构成贩卖毒品罪。故上诉人何贤位与吸毒人员预约的行为也构成贩卖毒品；上诉人何贤位为了是以贩养吸，将购买来的毒品又卖给他人，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“被告人以贩养吸的，被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时可以适当考虑。”故上诉人何贤位被抓获时缴获到的毒品，亦应计入其贩卖的数量内；上诉人何贤位多次贩卖毒品，情节严重，依法应处以三年以上七年以下有期徒刑，原判根据其犯罪事实、性质和认罪等情节，仅判处其有期徒刑五年，量刑并无不当。故上诉人何贤位上诉理由不能成立。本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人何贤位犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人何贤位的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周永高审判员  林明亮审判员  潘心情二〇一五年九月十六日书记员  柯光辉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。