四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2516号
上诉人（原审被告）四川航天天盛物业服务有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人姜向炜，总经理。
委托代理人熊钢燕，四川方舟达律师事务所律师。
委托代理人王显寿，四川方舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈庆云，男，1953年9月4日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。
委托代理人陈庆跃，四川聚沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪建，男，1963年2月3日出生，汉族，住陕西省三原县。
委托代理人李秀梅，女，1961年4月29日出生，汉族，住陕西省三原县，系洪建之妻。
上诉人四川航天天盛物业服务有限责任公司（以下简称天盛物业公司）因与被上诉人陈庆云、洪建提供劳务者受害责任纠纷一案不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月30日，四川航天天盛物业服务有限责任公司与洪建签订了《自行车棚更换石棉瓦施工合同》及《工程施工安全协议书》，约定由洪建对成都市龙泉驿区航天城生活区的自行车棚进行石棉瓦更换、排水沟槽维修。后，洪建雇佣陈庆云从事上述工作。经现场勘测，事发自行车棚长18.4米，宽13.6米；屋顶最高处距离地面3.38米，最低处距地面2.49米。又查明，洪建为天盛物业公司进行水电等小型维修已有二、三年，期间有活就找陈庆云。洪建曾向陈庆云发放安全帽。2013年8月5日，陈庆云在航天小区进行自行车棚维修工作，未佩戴安全帽，洪建曾提醒陈庆云注意安全。后，陈庆云从自行车棚顶部跌落，致伤，先后被送往成都航天医院、成都军区联勤部机关医院、省医院住院治疗。陈庆云在成都航天医院住院55天，出院医嘱：注意休息，加强营养；继续卧床休养6周；上身直立时间需复查x片后骨科医师决定；1年内上身勿负重；住院期间及出院后1月需陪护1人。洪建先后支付陈庆云在成都航天医院的医疗41049.24元、576元，专家手术费5000元，在成都军区联勤部机关医院的医疗费47930.49元，同时还支付了救护车费用470元。洪建另给付陈庆云10**元现金。陈庆云支付了其于2013年12月12日至12月22日在成都航天医院住院期间的费用5346.37元、2014年1月13日至1月23日在省医院住院期间的费用2179.73元。2013年12月5日，陈庆云自行委托四川旭日司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行了鉴定。2013年12月16日，该所作出鉴定结论。诉讼中，经洪建申请，原审法院委托四川求实司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对陈庆云伤残等级进行鉴定。洪建支付了鉴定费用5800元以及鉴定所需照相、片子扫描费用60元。2014年8月30日，四川求实司法鉴定所作出鉴定意见：陈庆云伤残等级为一级，属于大部分护理依赖，后续治疗费约需38000元、残疾用具费9700元，陈庆云在成都航天医院、四川省人民医院住院治疗过程中所用药物及治疗措施均与所受外伤有关，为所受外伤的合理治疗。
另查明，2006年12月5日，因征地，陈庆云转为城镇居民。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。陈庆云受洪建雇佣在成都市龙泉驿区航天城生活区自行车棚从事石棉瓦更换工作，双方形成劳务关系。陈庆云在工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。天盛物业公司将自行车棚维修工程发包给洪建，两者之间形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。诉讼中，各方主要对以下方面存在争议：
一、陈庆云对自己的受伤是否有过错。陈庆云在庭审中承认，洪建曾向其发放过安全帽，但自己未佩戴，同时对洪建要求其注意安全的提醒也未在意，因此，陈庆云自身对事故的发生也有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原审法院认为陈庆云应承担30％的责任；洪建因未提供安全防护措施，且没有尽到谨慎管理的义务，应承担70％的责任。
二、天盛物业公司是否应承担责任。根据《现场勘验笔录》，事发自行车棚屋顶最高处距离地面3.38米，最低处距地面2．49米。参照《高处作业分级》（GB3608-83）规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业，该分级标准是高处作业时，采取劳动安全防护措施和加强劳动安全科学管理的依据。同时《中华人民共和国安全生产法》第23条规定：特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。国家安全监管总局公布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条说明：特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。作为该规定附件的特种作业目录中第3条规定：高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，包含高处安装、维护、拆除作业。鉴于事发自行车棚屋顶最低处超过两米，因此应由有相应资质或具有安全生产条件的人员实施。
洪建为天盛物业公司进行水电等小型维修已有二、三年，期间有活就找陈庆云。因此天盛物业公司对洪建及陈庆云的情况应当有所了解。天盛物业公司称，其对拟承包自行车棚维修工程的几个人进行了比较，认为自行车棚更换石棉瓦及维修排水渠不需要相应资质，且洪建价格较低，做事踏实，遂将该项工程包给了洪建。但洪建并无安全生产条件，因此，天盛物业公司应承担选任过失责任。另外，洪建及天盛物业公司在签订《自行车棚更换石棉瓦施工合同》时，了解自行车棚及施工人员的情况，对可能会产生安全事故的风险应有所认识，但未采取相应的安全保障措施，致使陈庆云受伤，故洪建、天盛物业公司具有共同过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，天盛物业公司对洪建所受伤害应承担连带赔偿责任。
三、赔偿项目及金额。
l、残疾赔偿金。陈庆云于1953年9月4日出生，定残之日未满61岁，故残疾赔偿金应按20年计算，因其为城镇居民，根据2013年度四川城镇居民人均可支配收入22368元计算，残疾赔偿金为447360元。2、护理费。（1）住院期间护理费。陈庆云在成都航天医院住院55天，出院医嘱：住院期间及出院后1月需陪护1人。陈庆云未提供护理人员收入情况，鉴于陈庆云伤情及本地护工收入情况，原审法院酌定住院期间护理费为每天80元，出院后护理费为每天60元，故住院期间护理费为6200元。（2）定残后护理费。参照四川省2013年居民服务和其他服务业平均工资及陈庆云伤情、护理依赖程度（大部分护理依赖），原审法院确定陈庆云定残后5年的护理费为112020元（酌定暂计算定残后5年的护理费，5年之后的护理费陈庆云可另行主张）。3、根据四川求实司法鉴定所鉴定意见：陈庆云后续治疗费约需38000元、残疾用具费9700元，予以确认。4、住院伙食补助费。陈庆云主张住院55天，每天按20元计算，共1100元，符合相应规定，予以确认。5、误工费。误工费应从2013年8月5日起计算至2013年9月3日。陈庆云未举证其收入状况，参照2013居民服务、修理和其它服务业年平均工资28005元计算，误工费为2302元。6、营养费。酌定金额为1100元。7、鉴定费。陈庆云自行委托四川旭日司法鉴定所进行鉴定的鉴定费3400元，因鉴定标准不符合法律规定，不予采纳，故对陈庆云要求支付鉴定费的诉讼请求不予支持。8、交通费。酌定500元。9、精神损害抚慰金。结合陈庆云伤情，酌定精神损害抚慰金35000元。上述费用除精神损害抚慰金外，应由双方按责任比例负担（洪建应承担其中432797元，加上精神损害抚慰金35000元，洪建应负担467797元）。陈庆云未提起医疗费的诉讼请求，但陈庆云及洪建在庭审中均提交了医疗费等票据，主张相关费用，各方亦进行了质证，为减少当事人讼累，对上述费用一并予以品迭。洪建在陈庆云受伤后，为其支付医疗费、专家手术费、救护车费等95026元（按照双方责任比例，其中洪建应负担66518元，陈庆云应负担28508元），并支付鉴定费用5800元以及因鉴定支出的照相、片子扫描费用60元，另支付了1000元现金给陈庆云，同时陈庆云自行支付医疗费7526元（按照双方责任比例，其中洪建应负担5268元，陈庆云应负担2258元），综合计算洪建应支付陈庆云4435**元。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、洪建于该判决生效后十日内给付陈庆云4435**元，四川航天天盛物业服务有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回陈庆云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2513元，鉴定费5860元，合计8373元，分别由陈庆云负担2513元，洪建负担5860元（案件受理费已由陈庆云支付，鉴定费已由洪建支付）。
宣判后，原审被告天盛物业公司不服判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，改判天盛物业公司不承担赔偿责任。天盛物业公司主要上诉理由为：1、原审法院没有查清洪建是否系从事特种作业的人员，也没有查清本案所涉自行车棚顶棚的石棉瓦是不是在大面积更换。原审法院认定洪建并无安全生产条件，但并未对此作出进一步说明，本案所涉工程的作业范围，也不是《特种作业目录》规定的范围，陈庆云系洪建临时雇佣的员工，不属于上诉人的员工，上诉人作为定作人也将工程交由了承揽人洪建，上诉人已尽到了安全提醒义务，在选任过程中也不存在过错，不应当对陈庆云的损害承担赔偿责任。原审法院认定上诉人应当承担连带赔偿责任是错误的。2、原审法院认定的赔偿金额过高。定残后的护理期限过长，应当以两年为宜。精神抚慰金认定35000元过高，应酌情考虑20000元左右。
被上诉人陈庆云答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天盛物业公司并未尽到安全注意义务，其将高空危险作业交由没有资质的洪建承担，应当承担相应的责任。原审法院对陈庆云的各项赔偿金额的认定符合法律规定。天盛物业公司的上诉理由不能成立。
被上诉人洪建答辩称，自己一直告诉陈庆云要注意安全，本次事故发生的原因是陈庆云自己的安全意识太淡薄，对于一审判决的金额，自己无力承担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要由两点：1、天盛物业公司是否应当对陈庆云的损失承担赔偿责任。2、陈庆云主张的损失的认定。根据天盛物业公司的上诉理由，结合被上诉人的答辩意见，本院对本案评述如下：
一、关于第一个争议焦点，即天盛物业公司是否应当承担赔偿责任的问题。天盛物业公司与洪建签订合同，将成都市龙泉驿区航天城生活区的自行车棚进行石棉瓦更换、排水沟槽维修工作交由洪建完成，天盛物业公司与洪建间形成了承揽关系，天盛物业公司属于定作人，洪建属于承揽人。洪建雇请陈庆云从事上述工作。洪建属于雇主，陈庆云属于雇员，洪建与陈庆云之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”洪建雇请陈庆云进行自行车顶棚石棉瓦更换及排水沟槽维修工作，根据原审法院现场勘测情况，事发自行车屋顶最高处距离地面3.38米，最低处距离地面2.49米，该屋顶离地面较高，洪建应当提供相应的保障安全工作的设备、设施，防止危险事故的发生。根据本案查明的事实，洪建只是向陈庆云发放了安全帽、要求陈庆云注意安全，然而，洪建并未采取相应的足以防范危险事故发生的安全措施，对于陈庆云的损害存在过错，应当承担相应的赔偿责任。关于天盛物业公司是否应当对陈庆云承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中事发自行车棚屋顶最低处距离里面2.49米，在屋顶更换石棉瓦的工作属于高处作业，原审法院对于自行车车棚屋顶更换石棉瓦是否需要高处作业，以及是否需要相应资质，已作了充分论述，本院予以确认。天盛物业公司在发包该工程的时候应当交由具有高处作业资质的人员和具备安全生产条件的人员进行，洪建为天盛物业公司进行小水电等小型维修已有两、三年，天盛物业公司应当知晓洪建是否具备从事高处作业的资质及安全条件，天盛物业公司将自行车顶棚的更换工作交由不具备高空作业资质和安全作业条件的洪建个人，天盛物业公司存在选任过失，应当承担赔偿责任。天盛物业公司称其与洪建签订了安全生产协议书，尽到了安全提示义务，本院认为，天盛物业公司将具有高空作业的工作进行发包，应当审查承揽人的资质和安全生产条件，天盛物业公司与洪建是否签订了安全生产协议不能免除天盛物业公司的该项义务。天盛物业公司关于其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于天盛物业公司是否应当和洪建一起对陈庆云的损失承担连带赔偿责任的问题。天盛物业公司作为定作人，对于承揽人的选任存在过失，应当根据其过错对陈庆云的损失承担赔偿责任。陈庆云要求天盛物业公司承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。天盛物业公司关于其不应承担连带赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。陈庆云作为完全民事行为能力人，能够意识到在较高屋顶更换石棉瓦工作的危险性，但其并未佩戴洪建发放的安全帽，对于洪建要求其注意安全的提醒也未在意，陈庆云对自己损害存在过错，依法应减轻洪建、天盛物业公司的赔偿责任。原审法院确定陈庆云对于自身损害承担30%的责任，陈庆云并未提起上诉，本院予以确认。本案根据洪建、天盛物业公司各自的过错情况，本院认定洪建承担35%的赔偿责任，天盛物业公司承担35%的责任。
关于本案第二个争议焦点，即陈庆云主张的损失的认定问题。1、关于定残后的护理期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据陈庆云的伤残情况，原审法院暂定陈庆云的护理期限为5年是恰当的。2、关于陈庆云主张的精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，精神损害抚慰金是独立于残疾赔偿金（死亡赔偿金）外的赔偿项目，天盛物业公司称本案支持陈庆云的残疾赔偿金后就不应支持精神损害赔偿金的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金数额的确定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。陈庆云因本次事故受伤，构成一级伤残，遭受了严重的身体伤害和精神痛苦，原审法院确定陈庆云的精神损害抚慰金为35000元并无不当，天盛物业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中，陈庆云的损失包括：医疗费7526元、残疾赔偿金447360元、住院期间护理费6200元、定残后护理费112020元、后续治疗费38000元、残疾用具费9700元、住院伙食补助费1100元、误工费2302元、营养费1100元、交通费500元、精神损害抚慰金35000元以及陈庆云垫付的医疗费、专家手术费、救护车费等95026元，以上共计755834元，扣除精神损害抚慰金35000元后的损失720834元，由洪建、天盛物业公司各承担35%即252291.90元，精神损害抚慰金35000元，由洪建、天盛物业公司各承担50%即17500元，故洪建、天盛物业公司应各自赔偿陈庆云2522**.90元＋17500元=269791.90元。洪建已垫付95026元＋1000元=96026元，予以品迭后，洪建还应赔偿269791.90元-96026元=173765.90元。
综上，上诉人天盛物业公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条第一款、第二十一条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第949号民事判决；
二、洪建于本判决生效之日起十日内赔偿陈庆云1737**.90元；
三、四川航天天盛物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈庆云2697**.90元；
四、驳回陈庆云的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2513元，由陈庆云负担513元，洪建、四川航天天盛物业服务有限责任公司分别负担1000元，鉴定费用5860元，由陈庆云负担860元，洪建、四川航天天盛物业服务有限责任公司分别负担2500元；二审案件受理费5026元，由陈庆云负担526元，洪建负担2250元，四川航天天盛物业服务有限责任公司负担2250元（一审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费已分别由陈庆云、洪建、四川航天天盛物业服务有限责任公司预交，洪建、四川航天天盛物业服务有限责任公司在履行上述判决义务时，将应承担的诉讼费用品迭后一并向陈庆云支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建凯
代理审判员 梁 楷
代理审判员 苟 峰
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 刘 杨