浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第638号
上诉人（原审原告）：赵开国。
委托代理人：吴元胜。
被上诉人（原审被告）：温州市南磁科技有限公司。
法定代表人：李春兰。
委托代理人：谭军。
上诉人赵开国因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年3月15日，原、被告签订了劳动合同一份，约定：合同期限从2011年3月15日起至2012年3月14日止；原告在被告制粉车间从事制粉工作；原告试用期工资为每月1650元，试用期满后�资为每月2500元，但双方在劳动合同中未约定试用期。2011年3月29日，被告厂房发生火灾，造成原告等3名工人受伤。经中国人民解放军一一八医院诊断：原告火焰烧伤面积99%，Ⅲ°89%、Ⅳ°10%（全身多处）伴中度吸入性损伤，目前由于特大面积烧伤引起以下并发症：1.肺部感染；2.创面感染；3.胃肠道功能紊乱；4.败血症可能；5.肾功能障碍；6.应激性糖尿病；7.双上肢前臂截肢；8.双耳听力减退；9.双下肢功能障碍。2011年4月27日，经温州市鹿城区人事劳动局认定，原告受伤属于工伤。2011年10月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工致残等级为壹级，完全护理依赖。被告已为原告办理工伤保险，缴费基数为1367.5元。工伤认定后，被告从社保部门核定报销了被告的医疗费、住院伙食补助费及一次性伤残补助金，被告已支付给原告一次性伤残补助金36922.5元，多支付了原告4617.5元住院伙食补贴及部分医疗费用。2011年10月29日起，原告从工伤保险基金按月领取伤残津贴1310元和生活护理费1277元，合计2587元。原告所有已发生的医疗费用及外购药品费用已由被告支付，被告并已支付给原告家属生活费37200元，支付给护工护理费39250元（已支付至2011年12月），被告另支出原告亲属交通食宿费2161元。原告亲属从外地赶来照顾、探视原告支出交通费及住宿费有票据的约6000元。2012年10月24日，原告向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付一次性长期待遇等合计977936元，该委于2012年12月13日作出温劳人仲案字（2012）第725号仲裁裁决书，裁决被告支付原告交通费6000元并驳回其他仲裁请求，原告不服遂诉至法院。另查明：原告受伤当月的工资被告已于2011年4月29日发放给原告。
原判认为，职工因工作遭受事故伤害进行治疗的，享受工�保险待遇。原告受伤被认定为工伤，经鉴定因工致残等级为壹级，原告要求保留劳动关系，符合法律规定，予以支持。被告已为原告办理工伤保险，原告应退出工作岗位，享受工伤保险待遇。双方签订的劳动合同虽然约定了原告的试用期月工资为1650元，但该合同中未约定试用期，而原告在劳动合同签订前后的月工资均为2500元左右，故应认定原告的月工资为2500元，被告未按原告的实际工资为基数缴纳工伤保险，致原告不能按其工资标准享受相应工伤保险待遇，应由被告补足差额。具体金额如下：1.一次性伤残补助金，按原告月工资2500元计算27个月为67500元，减去已支付给原告的36922.5元，被告应支付原告差额30577.5元；2.伤残津贴。按原告月工资2500元的90%计算为每月2250元，减去工伤保险基金每月支付的1310元，被告尚需每月支付原告940元，2011年11月（原告定残之日次月）至2013年3月（案件判决确定的履行之月）共计15980元（940元／月×17个月）。伤残津贴应按月支付，考虑工伤保险待遇政策调整及温州市最低工资标准调整的不确定性，2013年3月以后被告应按月支付原告的伤残津贴差额具有不确定性，故2013年3月以后的伤残津贴差额原告应根据实际情况另行主张；3.停工留薪期工资。原告主张2011年3月29日至2011年10月28日期间的停工留薪期工资17500元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；4.护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。被告已支付护工护理费至2011年12月13日，原告并未实际支付护理费；2011年10月28日定残之后的生活护理费社保部门已核定并已按月支付给原告，故原告要求被告支付护理费1488.8元／月、住院期间及出院后护理费1008080元的诉讼请求没有事�和法律依据，不予支持；5.家属交通、食宿费用。该项虽然不属于工伤保险赔偿项目，但原告伤情严重，治疗前期需两人护理，家属从外地赶来陪护应属必然，被告应予赔偿。原审法院综合原告住院治疗的时间、陪护家属人数、相关食宿标准等因素，酌情确定为15000元，扣减被告已经支付的交通食宿费2161元，被告尚需支付12839元；6.后续医疗费。该项目尚未实际发生，原告可另行主张；7.被抚养人生活费、精神抚慰金。上述项目不属于工伤保险赔偿项目，原告的诉请无法律和事实依据，不予支持；8.原告受伤当月工资。被告已于2011年4月29日发放原告2011年3月工资2478元，现原告主张受伤当月工资无事实依据，不予支持。综上，被告需支付原告一次性伤残补助金差额30577.5元、2011年11月至2013年3月伤残津贴差额15980元、停工留薪期工资17500元、家属交通食宿费用12839元，共计76896.5元，扣减被告已经支付的37200元及多支付的4617.5元，被告还需支付原告35079元。依照《工伤保险条例》第十条第一、二款，第三十三条，第三十四条，第三十五条第一款，第四十条，第六十四条的规定，判决：一、保留原告赵开国与被告温州市南磁科技有限公司的劳动合同关系；二、被告温州市南磁科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵开国一次性伤残补助金差额、2011年11月至2013年3月伤残津贴差额、停工留薪期工资、家属交通食宿费等共计35079元；三、驳回原告赵开国的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
一审宣判后，赵开国不服，向本院提起上诉，称：原判对上诉人提出的各项赔偿要求认定错误。上诉�对原判关于2011年11月至2013年3月间的伤残津贴的认定没有异议，但对2013年3月以后的伤残津贴差额部分另行主张有异议，不能以工伤保险待遇政策调整及温州市最低工资标准调整为由不予支持，应在本案判决中一并予以确定。被上诉人仅雇佣一名护工同时照顾上诉人和本次事故中受伤的其他人员，因而上诉人妻子参与护理，被上诉人需要支付上诉人妻子护理工资。出院后，上诉人的生活不能自理，也必须有专人护理。家属交通、食宿费用虽然不属于工伤赔偿项目，但上诉人伤情严重，家属来温照顾看望合情合理，该费用应予支持。上诉人病情严重，后续治疗费是将来必须发生的费用，且医院出具了相关证明，该费用应予支持。上诉人受伤后，两名未成年子女今后的生活、教育等费用无着落，诉称的20万元抚养费合理合法。上诉人病情十分严重，给上诉人和家属造成�严重的心理痛苦和生活负担，精神抚慰金应适当予以支持。上诉人受伤后需要回安徽老家养伤，考虑到上诉人的实际困难，应当给予一次性赔偿。综上，请求二审法院撤销原判主文第二项中伤残津贴、护理费、家庭交通费、食宿费用、被抚养人生活费、精神抚慰金及第三项，并依法改判。
被上诉人温州市南磁科技有限公司答辩称：上诉人要求赔偿的相应金额缺乏事实和法律依据。上诉人受伤后已从社保局领取了一次性伤残补助金，定残后社保基金已按月支付给上诉人伤残津贴和护理费，因此被上诉人无需再承担上述支付义务。上诉人从2011年3月29日受伤至2011年10月28日鉴定之日计7个月时间已经从被上诉人处领取了37200元，明显多于其停工留薪期原工资福利待遇。住院期间，被上诉人已支付护工人员护理费用39250元，无需再承担护理费用。后续治疗费，现并未实际发�，且如果今后需要治疗，也应当由社保基金支付。上诉人并不符合一次性领取工伤待遇的条件，且上诉人要求保留与被上诉人劳动合同关系，又要求给予一次性赔偿相互矛盾。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供了以下证据：1、医院诊断证明书，用以证明需要安装空调；2、医院出具的证明，用以证明住院期间需要两人陪护，出院后需要一人陪护；3、关系证明书，用以证明上诉人上有父母，下有未成年子女，需要供养；4、银行活期明细表，用以证明上诉人平均工资为2578元。被上诉人质证认为：对证据1的真实性无异议，但关联性有异议，被上诉人已经办理社会保险，空调费类似医疗费，应该由社保基金支付；对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，重症监护室期间不需要他人护理，住院期间被上诉人已请护工并支付了护工费；对证据3的真实性没有异议，关联性有异议，该项赔偿没有法律依据；对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明其主张，且上诉人在仲裁和一审法院中明确主张月工资为2500元。本院认为，上述证据非一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中新的证据，且对二审处理无实质性的影响，本院不作认定。被上诉人二审没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受的伤残津贴待遇为按月支付，综合工伤保险待遇政策调整及温州市最低工资标准调整的不确定性等因素，原判认定2013年3月以后的伤残津贴差额根据实际情况另行主张，并无不当，但被上诉人仍应按月补足上诉人从工伤保险基金领取伤残津贴的差额部分。上诉人住院期间，被上诉人已雇请护工，并支付护工护理费至2011年12月13日，而2011年10月28日定残之后的生活护理费社保部门已按月支付给上诉人，故原审法院不予支持上诉人的护理费诉请，并无不当。家属交通、食宿费用本不属于工伤保险赔偿项目，原审法院考虑到本案实际情况而酌定15000元，合乎情理，被上诉人亦无异议，现上诉人要求改判该笔费用为20000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。后续医疗费属于将来可能发生的费用，现尚未实际发生，原审法院认为上诉人待该费用实际发生后再予主张，并无不当。被抚养人生活费、精神抚慰金不属于工伤保险赔偿项目，原审法院不予支持，亦无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。赵开国的上诉理由与请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵开国负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一三年五月二十日
书记员 郭阳平