安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00222号
上诉人（原审原告）：安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县。
法定代表人：阮寿国，该公司董事长。
委托代理人：夏建华，该公司员工。
委托代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：扬州和昌塑胶科技有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县。
法定代表人：袁�，该公司董事长。
委托代理人：陈旭玲，安徽铭诚律师事务所律师。
委托代理人：刘广国，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
上诉人安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司（以下简称海兴公司）与上诉人扬州和昌塑胶科技有限公司（以下简称和昌公司）买卖合同纠纷一案，安徽省无为县人民法院于2011年12月17日作出（2011）无民初字第01159号民事判决，和昌公司不服向本院提起上诉，经本院裁定发回重审后，安徽省无为县人民法院于2014年1月22日作出（2013）无民重字第00015号民事判决，海兴公司与和昌公司均不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人海兴公司的委托代理人宣玉洁，被上诉人和昌公司的委托代理人陈旭玲、刘广国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海兴公司在原审中诉称：2010年年底，本公司�和昌公司确立了产品购销合同关系，在合同履行过程中，和昌公司提供的货物除第一批次合格外，其余均不符合质量要求，并因此给本公司造成巨大经济损失。双方就此经多次协商未果，故诉请法院判令和昌公司给付：1、因使用和昌公司供货产品生产出不合格电缆的损失151000元；2、使用替代产品的差价款损失196326.2元；3、合同约定罚金718000元；4、诉讼费、公证、鉴定及评估费用由和昌公司负担。
和昌公司在原审中辩称：1、海兴公司与本公司间签订的《产品购销合同》对双方权利义务的约定显失公平，该合同不能作为定案依据；2、本公司向海兴公司提供的产品根本不存在质量问题，现海兴公司以产品存在质量问题并提出索赔请求，并无事实和法律依据；3、海兴公司诉请赔偿损失，但对损失是否存在及损失与本公司的行为之间有无因果关系也无有效证据证实。综�，请求法院驳回海兴公司的全部诉讼请求。
原审法院查明：海兴公司与和昌公司分别于2010年11月16日、12月4日、12月13日、12月20日和12月28日各签订书面《产品购销合同》一份，约定由和昌公司向海兴公司提供125℃辐照交联低烟无卤阻燃聚烯烃料（以下简称125聚烯烃料），双方还就购销产品的质量技术性能签订了相应的书面《技术协议》，约定和昌公司出售给海兴公司的上述产品质量要求应当符合该《技术协议》的约定。上述五份合同在产品名称和合同当事人的权利义务的约定上基本一致；除第一份合同约定的125聚烯烃料的型号规格为YHCO2J-125（绝缘料）外，其余四份合同约定的125聚烯烃料的型号规格均为YHCO2H-125（护套料）；前四份合同约定货物单价均为18元／千克，第五份合同约定的货物单价为17.95元／千克。上述五份合同中均有如下约定：第三条订货程序项下约�“甲方（即海兴公司，下同）有权依其自主判断随时给乙方（即和昌公司，下同）下达单独分采购订单。”第五条发票项下约定“开具的发票应为正式的增值税发票。……发票接收日30日内（第五份合同约定为60日）甲方支付同等金额的货款……”第六条交货期项下约定“合同项下产品的交货期为5日内，乙方必须严格按期执行。”第七条未能满足交货／履约时间-
罚款项下约定“如果乙方没有按照合同规定、履约最终期限交付产品，乙方对于超出交货时间第一天按订单总金额的2%向甲方交纳合同罚金，超出交货时间第二天按订单总金额的5%向甲方交纳合同罚金，超出交货时间第3-7天向甲方交纳10%合同罚金。”第九条质量保证项下约定“质量要求见附件（技术协议）。……合同正式签定（订）后在执行的过程中，如乙方的产品质量出现质量问题且后续又不能提供合格的�品供甲方使用，甲方有权自主选择其他替代供应商供货。如产品价格与乙方有差额，差额部分将由乙方对甲方进行补偿”。前四份合同，和昌公司均按约定时间一次性履行完毕供货义务，但在第五份合同履行过程中，海兴公司根据合同第三条订货程序项下关于“下达单独分采购订单”的规定，于2011年1月1日和2月12日，向和昌公司下达《采购订单》各一份，分别要求供货10000千克和15000千克，和昌公司对此也按期供货完毕。截止2011年2月20日，海兴公司陆续实际查验入库和昌公司所提供的货物累计为35150千克，合计总价款为630800元。海兴公司对第一份合同货物使用完毕后，并未产生任何问题，但在使用此后的供货原料进行产品生产时，陆续发现和昌公司所提供原料中存在杂质及所生产的电缆产品表面产生裂痕和-40℃开裂等问题。为此，海兴公司就上述出现的质量问题向�昌公司提出交涉，在双方公司代表签字确认的2011年1月3日会议纪要中，海兴公司要求和昌公司将其库存的750千克存在杂质隐患的YHCO2H-125材料于2011年1月12日左右以合格材料将不合格材料换回，并要求查找存在杂质的原因后于2011年1月6日前提交书面分析报告，同时认为因杂质导致其生产的1平方毫米的电缆表面裂痕，海兴公司将确认具体数量后通知和昌公司；在同年2月19日由双方公司代表签字确认的会议纪要中，海兴公司提出因使用和昌公司提供的批号为110110的YHCO2H-125材料所生产的电缆已发现三款电缆-40℃开裂，要求和昌公司查找原因并于2011年2月25日前提交书面报告，在和昌公司分析出原因前，对和昌公司已提供的库存原料全部停止使用，并要求和昌公司提交后期货物供应方案。和昌公司针对这两次双方会议纪要中提出的问题，在2011年1月6日提交的“问题分析、整改措施”中，确认了海兴公司用和昌公司的原料挤出的细缆有开裂现象，并从卸下电缆挤出模头的过滤网上发现有直径大于8毫米，厚度约4毫米块状不塑化材料，并初步判断这个材料很可能是尼龙或聚碳酸酯等工程塑料等按键开关材料，在“情况分析”中认为是在其包装工序中，因对包装袋未作检查，如果供应商提供的包装袋中有上述杂质而未发现，可能导致出现上述问题。在和昌公司于同年1月18日作出的“问题分析、整改措施”中确认和昌公司提供给海兴公司的批号为101210的黑色辐照料实发数量为5000千克，运输过程中受潮退回100千克，实到4900千克，在尚存的3200千克中，发现包装袋中有小片状铁锈；在“情况分析”中确认该杂质是和昌公司的切粒机转动部分与机座固定相邻部分锈蚀并脱落进入上料干燥系统，生产人员未及时发现所导致。在同年2月23日作出的“问题分析、整改措施”中认为海兴公司使用和昌公司提供的批号为110110的YHCO2H-125材料所生产的部分电缆在-40℃开裂，是由于生产过程中对原料的辐照剂量偏大导致，并建议海兴公司在进行辐照时，热延伸不宜小于80%，最好能在80-100%，宽限在70-120%之间。2011年3月2日，在双方的第三次产品质量问题交涉会议中，海兴公司对和昌公司提出的辐照剂量过大导致其生产的电缆在-40℃开裂问题，认为辐照过程海兴公司是严格执行双方技术协议所规定的热延伸范围50-70%，和昌公司所提出的热延伸范围的调整只能作后期整改的一个方向，但对使用和昌公司原料生产出的不合格电缆所造成的直接经济损失将书面通知和昌公司。和昌公司代表对第三次会议纪要未签字确认。
另查明：和昌公司于2011年2月18日对此前交付海兴公司的货物出具了三张货款发票，要求海兴公司支付货款，2011年3月10日，海兴公司出具书面证明，以货物存在质量问题须退回为由，拒绝了和昌公司要求支付货款269250元的请求。此后，海兴公司仍要求和昌公司继续履行供货义务，但和昌公司则以自己的产品没有质量问题及海兴公司不支付货款系违约在先为由，表示在海兴公司支付应付货款前则拒绝继续供货，故和昌公司对双方第五份合同中余下的375000千克货物至今未再履行交货义务。2011年4月26日，海兴公司与安格特公司签订合同，采购了与本案类似规格的125聚烯烃料2375千克，相比和昌公司的同类产品，海兴公司多支付价款14131.25元。2011年4月19日（4月20日的索赔函实际是对19日的函件文字错误的更正）和7月15日，海兴公司向和昌公司致函进行索赔，和昌公司予以拒绝，同年4月28日，海兴公司诉至该院。2011年7月10日，无为县公证处根据海兴公司申请，作出（2011）皖无公证字第1088号公证书，对海兴公司存放于其仓库内的和昌公司销售原料及使用和昌公司提供的原料生产的不合格电缆进行了证据保全公证。审理中，经该院委托，无为县价格认证中心对上述公证书中予以证据保全的电缆损失价值进行了评估，其于2011年11月17日作出的无价证鉴字（2011）165号价格鉴定结论书认定上述电缆的损失价值约151000元。另经该院委托，国家电线电缆质量监督检验中心对库存于海兴公司仓库的和昌公司销售的原料YHCO2H-125（黑色），由双方当事人共同抽取的样品进行了样品检验，其作出的（2009）国认监认字（093号）检验报告结论为：样品空气烘箱热老化试验后拉伸强度变化率、烟密度项目不符合JB／T10436-2004标准，其余所测项目符合JB／T10436-2004标准；样品空气烘箱热老化试验后拉抻强度变化率、热延伸（负载下伸长率）、20℃时体积电阻率、烟密度（有焰）项目不�合双方的《技术协议书》要求，其余所测项目符合该《技术协议书》的要求。
原审法院认为：1.海兴公司与和昌公司签订的《产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同主要条款具备，且和昌公司已实际履行了前四份合同的交货义务，第五份合同也按海兴公司的分订单要求履行交货义务，故应认定双方的买卖合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。和昌公司辩称双方合同显失公平，没有事实依据，不予采信。2.合同当事人应当本着诚实守信的原则全面履行合同义务。和昌公司尽管在合同履行中，按约部分履行了向海兴公司的供货义务，但是双方的“会议纪要”、“问题分析、整改措施”及鉴定机构的检验报告等证据表明，和昌公司已交付海兴公司的货物，除第一份合同供货外，其他合同供货的质量并不符合双方合同约定，也不符合相关行业标准。�昌公司所交付的货物不符合合同约定的质量要求，即构成履行合同不符合约定，属违约行为，依法应承担相应的违约责任。因海兴公司使用和昌公司提供的第一批货物作为原料并按和昌公司要求的辐照量进行生产，未出现产品不合格等现象，而在相同的生产条件下，使用和昌公司提供的经鉴定为不符合约定质量要求的货物作原料生产产品时，造成产品不合格，不合格产品经鉴定的损失价值为151000元，应认定为和昌公司因提供有隐蔽瑕疵的货物而给海兴公司造成的直接损失，海兴公司要求和昌公司予以赔偿，符合法律规定，应予支持。和昌公司关于海兴公司的不合格产品不是使用和昌公司的货物作原料生产的，不合格产品的发生与海兴公司的生产工艺有关等辩解理由，因无事实依据，不予采信。和昌公司交付货物质量不符合合同约定，在海兴公司提出交涉，明确表示停用已交付货物并要求提供后期货物供应方案的情况下，和昌公司并未采取以合格货物更换不合格货物的补救措施。因双方合同第九条质量保证项下有关于“合同正式签定（订）后在执行的过程中，如乙方的产品质量出现质量问题且后续又不能提供合格的产品供甲方使用，甲方有权自主选择其他替代供应商供货。如产品价格与乙方有差额，差额部分将由乙方对甲方进行补偿”的约定，故海兴公司于2011年4月17日向安格特公司签约订购的2375千克的125聚烯烃电缆料，应认定为海兴公司依据该约定而寻求的替代供货商供货，海兴公司为此多支付的货物差价损失14131.25元，和昌公司应依双方合同约定予以赔偿。3.根据双方当事人的合同约定及实际履行情况，可以认定双方间是和昌公司履行供货义务在先，海兴公司履行给付货款义务在后。和昌公司先行交付海兴公司的货物，质�不符合合同约定，海兴公司拒绝和昌公司相应付款请求，符合法律规定。和昌公司辩称所交付的货物质量不存在问题，海兴公司不履行支付货款义务违约在先，其拒绝履行后续合同供货义务，属行使先履行抗辩权，因与事实不符，不予采信。故此，和昌公司在经海兴公司催告后，一直未履行双方第五份合同余下的375000千克货物的交付义务，构成不按合同约定履行供货义务的违约行为，依法应承担相应的违约责任。双方合同第七条未能满足交货／履约时间-
罚款项下的关于“合同罚金”的规定，应属双方关于未能按约交付货物的约定违约金性质。现尽管双方合同已过有效期，且无履行可能，但海兴公司据此约定，对和昌公司不履行按约供货义务的违约行为，要求其承担上述约定违约金，符合法律规定，应予支持。但约定违约金应以弥补违约行为可能造成守约方损失为�则，而上述违约金数额计算标准明显过高。尽管和昌公司在本案中以不违约相抗辩，对海兴公司上述违约金请求，经该院释明后坚持不违约抗辩，未提出减少违约金要求，但本着公平合理的原则，该院认为应当依法予以调减，并以实际未履行的375000千克货物的价款6731250元，参照双方违约金条款中约定的5%标准，计算双方约定违约金共计336562.5元为宜。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告扬州和昌塑胶科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司人民币501693.75元。二、驳回原告安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14200元，被告和昌公司承担6200元，原告海兴公司承担8000元，公证费、鉴定费、评估费共计20400元，由被告和昌公司承担。
海兴公司不服原审判决，上诉称：1、原审只支持货款差价损失14131.25元错误，本公司选择其他替代供应商供货差价196326.2元，符合合同约定，上述差价应予支持；2、原审只支持部分违约金错误，本公司诉请合同罚金718000元符合合同约定，合同约定的10%罚金没有超过合同标的的20%，符合最高人民法院司法解释的规定，和昌公司没有抗辩约定违约金过高，原审法院无权扣减。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判支持本公司在原审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由和昌公司负担。
和昌公司在二审中答辩称：海信公司要求赔偿供货差价196326.2元没有任何依据，海信公司提供的证据无法证�其向案外人购买的产品和向本公司购买的产品一致，且海信公司提交的差价损失证据不真实，存在涂改现象，也未提交增值税发票；2、双方签订的合同有5份，前4份合同本公司已经履行，海信公司也认可本公司部分产品是合格的，但没有支付过任何款项，故本公司享有先履行抗辩权；3、海信公司主张的违约金是不能成立的，故不存在降低的问题。
和昌公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决本公司向海兴公司支付违约金336562.5元，没有事实及法律依据，双方之间的合同显示公平，不能作为定案依据，即便双方合同有效，因为海兴公司违约在先，海兴公司亦无权要求本公司支付合同罚金；2、原审判决本公司向海兴公司支付采购货物差价14131.25元，没有事实依据，海兴公司没有提供采购货物的增值税发票，无法证明采购差价；3、原审判决本公司向海兴公司赔偿损失151000元，没有事实依据，本公司提供的产品没有质量问题，本公司认为个别电缆开裂与海兴公司的加工工艺及第三方加工辐照有关，而与本公司提供的材料无关；4、海兴公司提供的《检验报告》、证人证言、公证书、无为县价格认证中心的鉴定结论书或没有事实依据，或与本案有利害关系，或与本案无关联性，不应该被认定。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决，驳回海兴公司的全部诉讼请求。
海兴公司在二审中答辩称：和昌公司提供的货物，除第一次供货合格外，其余批次都不合格，既不符合国家标准，也不符合合同约定；双方签订的合同合法有效，在付款期限内，本公司发现了产品质量问题，故拒收发票和拒付货款，不构成违约。
海兴公司在二审中未向本院提交证据。
和昌公司在二审中申请本院核实其开具给海兴公司的4份增值税发票（2010年11月24日№03070266金额18000元、2010年12月21日№03082212金额88200元、2010年12月27日№03082216金额90000元、2010年12月27日№03082217金额90000元）海兴公司有无认证。
经本院向安徽省无为县国家税务局核实，上述4份增值税发票海兴公司均已认证，具体时间为：№03070266增值税发票认证时间为2010年11月29日、№03082212增值税发票认证时间为2010年12月29日、№03082216增值税发票认证时间为2010年12月29日、№03082217增值税发票认证时间为2010年12月31日。
和昌公司对本院核实情况的质证意见：无异议，证明和昌公司已在认证时间以前将增值税发票送达给海兴公司，海兴公司未按合同约定时间支付货款，违约在先。
海兴公司对本院核实情况的质证意见：无异议，和昌公司的发票本公司已收到并办理了认证，但在收到发票后还未到付款时间时，和昌公司提供的产品出现质量问题，给本公司造成了损失。
�院另查明：和昌公司向海兴公司供货后，一共开具4份增值税发票，发票金额累计为286200元（18000元＋88200元＋90000元＋90000元）分别是：2010年11月24日№03070266金额18000元、2010年12月21日№03082212金额88200元、2010年12月27日№03082216金额90000元、2010年12月27日№03082217金额90000元，海信公司收到4份发票后，均到无为县国家税务局办理了认证，认证时间分别为：№03070266增值税发票认证时间为2010年11月29日、№03082212增值税发票认证时间为2010年12月29日、№03082216增值税发票认证时间为2010年12月29日、№03082217增值税发票认证时间为2010年12月31日。
除本院另查明的事实以外，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、海兴公司能否主张合同罚金；2、海兴公司主张购货差价损失是否有事实及法律依据；3、原审判决和昌公司赔偿海兴�司不合格产品损失151000元是否有事实及法律依据。
（一）关于海兴公司能否主张合同罚金，海兴公司与和昌公司签订的《产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。海兴公司与和昌公司签订了5份《产品购销合同》，前4份合同，和昌公司均按约定时间一次性履行完供货义务，并向海信公司送达了286200元的增值税发票，前4份合同均约定海兴公司在发票接收30日内支付同等金额的货款，海信公司在无为县国家税务局最后一份发票认证时间为2010年12月31日，即和昌公司最后一份发票送达海兴公司的时间应在2010年12月31日前，按合同约定，海兴公司最迟应在2011年1月30日前支付与发票同等金额的货款，原审已经查明海兴公司要求和昌公司继续供货的时间在2011年2月18日以后，此时，海兴公司付�时间已经届满，和昌公司要求海兴公司支付货款符合合同约定。海兴公司抗辩和昌公司提供的产品质量存在问题，拒绝付款，理由不能成立，因为：第一，海兴公司对第1份合同项下18000元产品质量无异议，应按合同约定全额付款；第二，若质量不符合约定的，海兴公司可以合理选择要求和昌公司承担修理、更换、重作、退换、减少价款等违约责任。故此时海兴公司应支付和昌公司相应的货款。海兴公司在未支付和昌公司货款的前提下，却继续要求和昌公司供货，和昌公司据此拒绝供货不违反法律规定，不应承担未供货的违约责任，故海兴公司要求和昌公司支付合同罚金的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于海兴公司主张购货差价损失是否有事实及法律依据，海兴公司未按合同约定时间支付货款，和昌公司据此拒绝向海兴公司供货不违反法律规定，故和昌公司无需承担海兴公司向案外人购货的差价。（三）关于原审判决和昌公司赔偿海兴公司不合格产品损失151000元是否有事实及法律依据，《国家电线电缆质量监督检验中心检验报告》对和昌公司提供的125℃交联低烟无卤阻燃聚烯烃电缆料检验结论为“该样品空气烘箱热老化试验后拉伸强度变化率、烟密度项目不符合JB／T10436-2004标准，其余所测项目符合JB／T10436-2004标准”。海兴公司产品损失经无为县价格认证中心鉴定结论为151000元，上述损失应认定为和昌公司产品质量给海兴公司造成的直接损失，和昌公司对海兴公司上述损失应予赔偿。综上，海兴公司上诉理由均不成立，和昌公司上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2013）无民重字第00015号民事判决第二项，即驳回原告安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省无为县人民法院（2013）无民重字第00015号民事判决第一项为上诉人扬州和昌塑胶科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司151000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14200元，由上诉人安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司负担12000元，由上诉人扬州和昌塑胶科技有限公司负担2200元，一审公证费、鉴定费、评估费共计20400元，由上诉人扬州和昌塑胶科技有限公司负担；二审案件受理费14200元，由上诉人安徽省巢湖海兴电缆集团有限公司负担12000元，由上诉人扬州和昌塑胶科�有限公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 徐胡龙
审判员 杨 洋
审判员 谭宁玲
二〇一四年九月二十六日
书记员 陈 勇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，�别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。