河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第103号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：炎保国，退休职工。
申诉人：炎保玉，男，汉族，1956年8月27日出生，新乡市四塑职工，住新乡市菜市街东巷2号。
申诉人：炎保喜，出租车司机。
被申诉人：新乡市豫兴房地产开发有限公司。住所地：新乡市解放大道北48号。
法定代表人：闫观山，该公司经理。
委托代理人：岳碧云，河南红晟律师事务所律师。
被申诉人：新乡市新华房地产开发公司。住所地：新乡市中同街373号。
法定代表人：张宪忠，该公司经理。
委托代理人：曹勐。
委托代理人：季志华，河南中原法汇律师事务所律师。
申诉人炎保国、炎保喜、炎保玉（简称炎保国三人）因与新乡市豫兴房地产开发有限公司（简称豫兴公司）、新乡市新华房地产开发公司（简称新华公司）拆迁安置补偿纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2011）新中民一终宇第53号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2013年3月29日以豫检民抗（2013）87号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月16日作出（2013）豫法立二民抗字第107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员陈征宇、焦阳出庭，申诉人炎保喜、炎保玉（同时系炎保国委托代理人），被申诉人豫兴公司委托代理人岳碧云，被申诉人新华公司委托代理人曹勐、季志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年4月12日，一审原告炎保国、炎宝玉诉至新乡市卫滨区人民法院称，因被告新华公司未按期交付拆迁安置房屋，故请求判令新华公司给付房屋，并赔偿自2005年4月18日至今的安置房屋周转金、违约金124704元。审理中，因新华公司申请而追加豫兴公司作为被告参加诉讼。2008年元月15日，新乡市卫滨区人民法院作出（2007）卫滨民一初字第317号民事判决。
双方当事人均提出上诉。2008年6月25日，新乡市中级人民法院作出（2008）新中民一终字第676号民事裁定，撤销原判决，发回重审。
重审中，原告炎保喜参加诉讼。三原告增加诉讼请求，要求二被告按照协议约定安置下余房屋共计191㎡，并按照新乡市的规定赔偿经济损失。2009年2月8日，新乡市卫滨区人民法院作出（2008）卫滨民一初字第691号民事判决。双方均上诉。2010年1月14日，新乡市中级人民法院作出（2009）新中民一终字第892号民事裁定，撤销原判决，再次发回重审。
再次重审中，炎保国三人变更诉讼请求为，要求二被告在同区域异地安置剩余的165㎡营业房，并将26㎡住宅房建成交付，另增加诉讼请求要求二被告赔偿其三人房屋租赁费损失24个月共计516468.09元，以后损失另行结算。新华公司辩称，其公司已将新华商贸城项目转让给豫兴公司承担，故本案安置、赔偿责任应由豫兴公司承担；协议中未约定给付营业房，原告要求给付房屋租赁费损失50多万元没有法律依据。豫兴公司辩称，新华公司与原告的拆迁安置协议其公司不知情，故原告要求按照所持有的图纸安置165㎡营业房没有依据，其公司只能按照批准的建筑图纸建设并交付，未建好的应合理异地安置；原告未在约定时间得到房屋系新华公司的责任，其要求豫兴公司赔偿经济损失错误；本案系拆迁安置协议纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，故在计算未安置房屋的损失时，只能参照拆迁政策。
新乡市卫滨区人民法院一审查明，位于新乡市卫滨区新乐路78号房屋所有权人为炎兴堂，建筑面积233.39㎡。1995年炎兴堂去世后，该房屋由其孙子炎保国三人居住使用。该房产中临街房屋对外出租经营。2001年，新华公司因开发新华商贸城，需要对新乐路78号房屋进行拆迁。2003年7月，在新乡市中级人民法院的主持下，炎保国三人作为被拆迁方代表，韩道建、ＸＸ作为新华公司代表，双方自愿达成拆迁协议约定：一、炎保玉等在新乐路78号营住房240㎡拆除，新华公司将新华商贸城二号楼一层西头82㎡、四号楼一层东头71㎡、三、四号楼中间平房94㎡，四号楼一层东南一间26㎡，合计273㎡给炎保玉等（具体位置、高度、平方按图纸所示，炎保玉等不再承担多余和公摊面积费用）；二、炎保玉等在房屋全部交付使用时给新华公司四万五千元整；三、炎保玉等应在七月二十五日前将房屋拆除，新华公司应于炎保玉等拆除后二十一个月内将房屋交付使用，如违约承担法律规定的责任；四、新华公司按炎保玉等析产依据分别提供办理产权证明。以上协议双方共同遵守，任何一方违约都应承担相应的违约责任。协议签订后，新华公司拆除了新乐路78号的所有房屋。2004年11月新华公司将拆迁协议约定的二号楼一层西头82㎡予以交付，现该房屋暂由炎保喜使用，剩余房屋均未交付。2003年2月，新华公司与豫兴公司签订协议约定：一、新华公司自愿将新华商贸城一期开发改造项目转让给豫兴公司；二、豫兴公司所接受的项目范围为：A区l、2、3、4号楼的施工工作；D区3、4、5、6、7、8、9号楼的施工工作；三、A、D区剩余住户的拆迁安置工作；四、新华公司与拆迁户签订的原协议继续生效，豫兴公司在竣工验收合格后返迁时，协助新华公司予以落实，并加盖公章负责收缴住户所欠房款。炎保国三人所安置的房屋分割在A区2号、4号楼。2006年11月新华公司与豫兴公司对新华商贸城项目遗留问题处理达成协议，协议约定：2003年2月双方签订项目转让协议，约定新华公司将新华商贸城一期开发改造项目转让给豫兴公司，与项目相关的权利与义务同时转让，该协议双方已实际履行，双方的权利与义务均以本协议为准，对新华商贸城项目中所有遗留问题均由豫兴公司负责处理，与新华公司再没有关联。根据新乡市住宅房地区级别划分的规定，新乡市新乐路78号房屋系一级地区，新华公司拆迁该房屋后，所安置的房屋根据图纸显示均为营业房，根据新乡市人民政府新政（2004）64号文件的规定，临时安置补助费标准按被拆迁房屋的合法建筑面积3元／㎡．月补助。自行周转过渡的过渡期一般不超过21个月，因拆迁人的责任延期的，应双倍支付临时安置补助费。一类地区营业门面房经营性损失的补偿标准为20元／㎡．月。
新乡市卫滨区人民法院一审认为，新华公司与豫兴公司2003年2月所签协议第二条第（一）、（三）款、第三条第（一）款第一项约定，豫兴公司所接受的项目：A区1、2、3、4号楼的施工工作；A区剩余住户的拆迁安置工作；新华公司应成立专门机构，由区领导负责协调该项目的有关拆迁事宜及2006年11月双方又签订的新华商贸城项目遗留问题处理协议第六条：至本协议签订之日起新华商贸城项目中所有的遗留问题由豫兴公司负责处理，与新华公司没有关联。而炎保国三人所安置的房屋在A区。由此可以认定，2003年7月炎保国三人与新华公司签订的调解协议实际上是一种委托代理行为，豫兴公司应当按照该协议的约定对炎保国三人拆迁房屋予以补偿和安置，由于豫兴公司的原因致使协议约定的部分房屋至今未建设，豫兴公司应双倍支付原告临时安置补助费。共拆除炎保国三人房屋面积为233.39㎡，已安置82㎡，剩余面积151.39㎡应按6元／㎡．月支付临时安置补助费即151.39㎡×6元／㎡．月×24月=”21800.16元。因新华公司已向炎保国三人交付的82”㎡的房屋不具备营业条件，对于炎保国三人因停业所造成的经济性损失补偿标准应按拆除面积233.39㎡、20元／㎡．月计算，即233.39㎡×20元／㎡．月×24月=”112027.2元。对于24个月以后损失另行解决。被告豫兴公司应赔偿炎保国三人的损失共计（21800.16＋112027.2）133827.36元。减去协议约定炎保国三人应支付的45000元，豫兴公司实际应补偿炎保国三人88827.36元。因炎保国三人坚持要求安置房屋，而应安置的部分房屋至今未建设，若豫兴公司逾期未交付房屋，应按有关部门公布的有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的市场价格支付价款。新华公司在炎保国三人不知道的情况下将新华商贸城一期开发的项目转让给豫兴公司，对于炎保国三人的损失及安置应当承担连带责任。新乡市卫滨区人民法院作出（”2010）卫滨民一初字第251号民事判决：一、炎保国、炎保玉、炎保喜与新华公司于2003年7月18日所签调解协议为有效协议；二、豫兴公司于本判决生效后30日内向炎保国、炎保玉、炎保喜交付同类区域营业房165㎡、住宅房26㎡。逾期交付房屋按有关部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的市场价格支付价款；三、豫兴公司于本判决生效后十日内补偿炎保国、炎保玉、炎保喜逾期交付房屋临时安置补助费、经营性损失补偿共计88827.36元；四、新华公司承担连带责任。案件受理费13801元，炎保国三人承担7700元，豫兴公司、新华公司各承担6101元。
炎保国三人不服，向新乡市中级人民法院提起上诉称，原审判决第一、二项内容公正客观，但第三项对其三人的请求保护不充分，要求按照同类地段同类房屋租金赔偿经济损失。
豫兴公司上诉称，新华公司自2003年2月将新华商贸城项目转让给其公司后，于2003年7月擅自与炎保国三人签订安置协议，未经其公司追认，故不应当承担该协议的法律责任及逾期交房的责任；炎保国三人的被拆迁房、被安置房均不属于一类地区，原审按照一类地区营业房计算经营性损失错误，请求依法改判。
新华公司辩称，其公司与炎保国三人签订的调解协议是一种代理行为，该协议的义务应由豫兴公司承担，该协议中未约定是给付营业房，炎保国三人要求的损失赔偿没有法律依据，不应支持。
新乡市中级人民法院二审查明，根据新乡市房地产区段划分的规定，营业房的一类地区是指平原路、孟姜女路、胜利路、解放路（部分限定路段）两侧临街房；二类地区是指是平原路、劳动路、北干道、解放路、胜利路、南干道、和平路（部分限定路段）两侧临街房；三类地区是指是南干道、北干道、东干道、西干道两侧临街房及范围内（除一类、二类区段）地段。查明的其他事实与原审法院查明一致。
新乡市中级人民法院二审认为，2003年2月，新华公司将新华商贸城一期开发改造项目转让给豫兴公司。2003年7月，炎保国三人与新华公司签订拆迁协议，协议约定新华公司将新华商贸城共计273㎡安置给炎保国三人。炎保国三人与新华公司签订的协议虽然在新华公司与豫兴公司签订转让项目之后，但2006年11月新华公司与豫兴公司又达成协议，约定新华商贸城项目中所有遗留问题均由豫兴公司负责处理，故炎保国三人的安置问题应由豫兴公司负责解决，豫兴公司应向炎保国三人按约定交付房屋。本案所涉炎保国三人拆迁的房屋在解放路与自由路之间的新乐路上，根据新乡市房地产区段划分的规定，该房屋不属于新乡市一类地区，也不属于二类地区，应属于三类，协议约定的安置房也不属于一类及二类地区，原审判决按一类地区交付房屋并计算损失，没有依据。三类地区营业门面房经营性损失的补偿标准为10元／㎡．月，原审计算经营性损失不当，应当为233.39㎡×10元／㎡．月×24月=56013.6元。豫兴公司应赔偿炎保国三人的损失共计21800.16＋56013.6=77813.76元，减去炎保国三人应付的45000元，豫兴公司实际应补偿炎保国三人32813.76元。炎保国三人要求按同类房屋租金计算损失，没有法律依据，对其上诉请求亦不予支持。原审判决欠妥，应予纠正。新乡市中级人民法院作出（2011）新中民一终字第53号民事判决：一、维持新乡市卫滨区人民法院（2010）卫滨民一初字第251号民事判决第一项、第四项及案件受理费的负担；二、撤销新乡市卫滨区人民法院（2010）卫滨民一初字第251号民事判决第二项、第三项；三、本判决送达后三十日内，豫兴公司向炎保国、炎保玉、炎保喜支付三类地区营业房165㎡、住宅房26㎡。逾期交付房屋按有关部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的市场价格支付价款；四、本判决送达后三十日内，豫兴房地产开发有限公司补偿炎保国、炎保玉、炎保喜逾期交付房屋临时安置补助费、经营性损失补偿共计32813.76元。二审案件受理费2120元，炎保国、炎宝玉、炎保喜承担1500元，豫兴公司承担620元。
河南省人民检察院抗诉认为，新乡市中级人民法院（2011）新中民一终字第53号民事判决适用法律错误。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。本案中，双方当事人2003年7月在新乡市中级人民法院主持下达成的调解协议明确约定“新华公司应于炎保玉等拆除后二十一个月内将房屋交付使用，如违约承担法律规定的责任”。新华公司未能履行协议约定按时交付房屋，应当承担违约责任，双方约定的违约法律责任明确为法律规定的责任，法院应当依约判决违约方“按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”承担违约金数额或者损失赔偿额，但二审判决不顾双方当事人的明确约定和上述法律规定而适用新乡市政府的相关规定，明显不当。故提起抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，炎保国三人申诉称，同意检察机关的抗诉意见，请求判令豫兴公司、新华公司赔偿其三人营业房（三类区、247㎡）的损失1563016元（时间从2005年4月17日至2012年10月29日止90个月），住宅房（一类区、26㎡）的损失11751.96元（时间计算同上），扣除已执行款77813.76元，赔偿总金额为1496954.20元。
新华公司辩称，根据其公司与炎保国三人所签协议及其公司与豫兴公司所签协议，炎保国三人安置房屋及损失补偿的义务应由豫兴公司承担，其公司不应当承担责任；另当时协议中并未约定是营业房，因此炎保国等要求赔偿营业房损失没有依据。
豫兴公司辩称：1、炎保国三人的安置房屋已经在执行中安置过了；2、炎保国三人的损失不应由其公司承担，新华公司将项目转给豫兴公司以后，就不能再与拆迁户签订协议，豫兴公司也没有授权新华公司，豫兴公司并不知道有该份拆迁安置协议，因此应当由新华公司承担责任；3、炎保国三人在一审时并没有起诉豫兴公司，说明其明知不应当由豫兴公司来承担责任；4、虽然豫兴公司签订了遗留问题协议，该协议只是解决拆迁安置问题；5、检察机关抗诉要求适用商品房买卖合同纠纷若干问题的解释是错误的，因为涉案房屋是拆迁安置房，并不是商品房。
经各方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：本案逾期交付房屋的违约金应按照什么标准来计算？原判确定违约金的计算标准是否正确？
本院再审查明事实除与原审一致外，另查明：本案二审生效判决作出后，炎保国三人于2011年7月24日即向新乡市人民检察院提出申诉，新乡市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。在河南省人民检察院对该案进行审查期间，炎保国三人于2011年12月向新乡市卫滨区人民法院申请对本案执行，执行过程中，豫兴公司于2012年3月5日给付炎保国三人现金32813.76元，其后双方于2012年10月19日达成执行和解协议，约定由豫兴公司在一定期限内将另外安置的四套房屋给付炎保国三人，同时由炎保国三人支付多交付房屋面积的房款，然后由豫兴公司分别于2012年12月25日、2013年3月25日前为申请人办理房产证。目前，因炎保国三人提供的证件手续不齐全，房产证办理工作尚未完成外，执行和解协议已履行完毕。再审审理中，双方当事人均认可涉案拆迁的房屋属于新乡市三类地区，本案原审判决已经和解执行。新乡市卫滨区法院执行局出具了双方已经执行和解的情况说明。
本院再审认为，在河南省人民检察院决定抗诉之前，申诉人已经申请人民法院对生效判决确定的内容强制执行，并与被执行人已达成执行和解协议，生效判决关于逾期交付房屋临时安置补助费、经营性损失补偿额及安置房屋的交付义务双方已经履行完毕，对交付房屋房产证的办理正在按照和解协议积极履行，说明炎保国三人在执行和解协议中，已经处分了其申诉中关于逾期交付营业房24个月经济损失的权利。庭审中双方当事人均认可涉案房屋属新乡市三类地区，本案系房屋拆迁安置补偿协议纠纷，并非商品房买卖合同纠纷，有相应法律法规予以调整，检察机关抗诉认为逾期交房违约金应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》没有法律依据。原审裁判并无不当。对于炎保国三人起诉24个月之后的实际损失，可另行主张，超出本案一审诉讼请求范围之外的请求，本院再审依法不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2011）新中民一终宇第53号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 李 伟
代理审判员 刘贵平
二〇一四年十二月三日
书 记 员 赵茜茜