贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第34号
上诉人（原审被告）陈达士。
被上诉人（原审原告）包汉斌。
原审原告刘延美。
原审第三人申碧。
上诉人陈达士与被上诉人包汉斌及原审原告刘延美、原审第三人申碧买卖合同纠纷一案，三都县人民法院于2013年12月1日作出（2013）三民初字第456号民事判决后，陈达士不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年5月25日，三都水族自治县工商业联合会（商会）受三都县人民政府委托，就城东水厂路口停车场及凤凰驾校问题召开协调解决会议，三都交项停车场、三都县凤凰驾校（又称“三都凤凰驾校”、“凤凰驾校”）相关人员参加了会议。会议作出《关于城东水厂路口停车场及凤凰驾校问题协调会议纪要》，该会议纪要议定：1、停车场方同意并购驾校；2、停车场一次性支付凤凰驾校并购款；3、并购前学校与学员、教练等的关系由原驾校继续完善。4、达成转让协议，并经双方签字后生效，停车场方（陈达士）与原驾校方（刘延美）以前所有一切的租赁协议作废不再生效。当日，停车场负责人陈达士（甲方）与凤凰驾校共同合伙人刘延美、包汉斌、申碧的代表刘延美（乙方）签订《三都县凤凰驾校转让合同书》，该合同书约定：乙方刘延美同意将三都县凤凰驾校的冠名及财产和经营权转让给甲方交项停车场陈达士，转让金额为人民币260万元，甲方并购乙方，只接受乙方企事业名称（三都凤凰驾校）和驾校一切固定资产（包括小车10辆、大车4辆，地上建筑物，培训设施（含室内设备等），以前已办理的各项手续，交由甲方经营管理，不承担乙方一切债权、债务清偿和人员安置；付款方式为：在合同签订之日起5日内支付乙方15万元，乙方将债权债务及学员培训费、代教费5日内清算清楚后于签字之日25日内再一次性付清给乙方余款245万元；违约责任：甲方逾期不付款，每超一天，处违约金5000元。当日，被告向原告支付了15万元。2013年7月6日，陈达士（甲方）与刘延美、申碧、包汉斌（乙方）就三都交项停车场并购三都凤凰驾校完善学员培训、考试、车辆移交等相关事宜，签订《并购三都凤凰驾校补充协议》，该补充协议约定：1、现未毕业学员在并购后转由甲方培训、考试或退学。甲方从并购款中暂扣470800元，作培训退学保证金；2、甲方接收教练车及教练员，从并购款中扣除乙方应移交的教练员的保证金95000元；3、因继续培训未毕业学员，移交的教练车此次保险费，乙方支付贰万元（从并购款中扣除）；4、甲方暂扣乙方学员培训保证金，扣除乙方应移交教练员安全保证金，乙方承担此次续保保险费贰万元。三项费用共计陆拾贰万元整，其中刘延美37.78%合234236元，申碧35.98%合223076元，包汉斌26.14%合162068元。同日，刘延美、申碧、包汉斌与陈达士签署了《关于凤凰驾校财产、教练、学员移交管理的决定》及清单。在2013年5月25日原告刘延美与被告签订《三都县凤凰驾校转让合同书》的当日，被告分别与原告刘延美、第三人签订了《合作协议》，被告与原告刘延美签订的《合作协议》约定：甲（陈达士）乙（刘延美）双方就转让凤凰驾校及转让后重新合作达成以下协议：1、乙方转让凤凰驾校给甲方后，乙方将应得的并购款壹佰万元整转给甲方作购地及驾校投资款，占土地和驾校股份的百分之十。被告与第三人签订的《合作协议》约定：甲（陈达士）乙（申碧）双方就转让凤凰驾校及转让后重新合作达成以下协议：1、乙方转让凤凰驾校给甲方后，乙方将应得的并购款壹佰万元整转给甲方作购地及驾校投资款，占土地和驾校股份的百分之十。被告与第三人签订的《合作协议》另注明：乙方现有并购款玖拾伍万元正，后补现金计伍万元正给甲方，补足壹佰万元。原告刘延美、第三人、被告签订《合作协议》，未告知原告包汉斌，直至本案庭审中，被告出示原告刘延美、第三人与被告签订的《合作协议》，原告包汉斌才知情，包汉斌认为：刘延美、申碧事先是串通好，属于恶意串通，刘延美、申碧跟被告签订的合作协议已经损害了自己的合法权益，要求被告按《三都县凤凰驾校转让合同书》付清转让款并支付违约金。
一审另查明，原告刘延美、原告包汉斌、第三人申碧在凤凰驾校与停车场并购前是共同经营凤凰驾校的合伙关系，其中，刘延美的合伙资金为100万元，包汉斌的为69万元，申碧的为95万元。再查明，2013年7月6日，被告与原告、第三人签订的《并购三都凤凰驾校补充协议》的1—4项合计数为605800元。对此，在庭审中，原告包汉斌、第三人申碧予以认可，被告陈达士、原告刘延美、被告陈达士未提出异议。
原审原告刘延美、包汉斌一审诉称：2013年，原告刘延美、原告包汉斌和第三人申碧与被告在自愿的前提下达成协议，将原告刘延美、原告包汉斌和第三人申碧合伙经营的三都县凤凰驾校整体转让给被告，并于2013年5月25日签订《三都县凤凰驾校转让合同书》。合同约定，原告转让凤凰驾校给被告，总价款260万元。被告在2013年5月30日内支付15万元，被告已支付。又约定原告将债权债务及学员培训费、代教费清算清楚后于签字之日起25日内再一次付清给原告余款245万元。原告已于2013年7月6日清算清楚并将一切固定资产和以前办理的各项手续按合同约定全部交给了被告，被告于2013年7月6日签收了《凤凰驾校财产、教练、学员移交管理》清单。按照合同约定：2013年7月31日前，被告应将245万元余款付给原告。但被告至今未履行合同约定给付余款245万元给原告的义务。根据合同约定：被告逾期不付款，每超期一天，处违约金5000元。原告认为，被告未能履行合同约定的付款义务，严重违反了合同。据此，请求判令被告支付转让金245万元、2013年7月6日-10月24日共计80天违约金40万元，合计人民币285万元，判令被告承担本案所有诉讼费用。
原审被告陈达士一审辩称：一、根据三都水族自治县工商业联合会2013年5月25日关于城东水厂路口停车场及凤凰驾校问题协调会议纪要，与凤凰驾校签订转让合同。合同内容的付款方式：甲方（陈达士）在合同签订之日起5日内支付乙方（刘延美）15万元，乙方将债权债务及学员培训费、代教费5日内清算清楚后于签字之日起25日内再一次性付给余款245万元。由于乙方内部账目复杂，一直不能结清。甲方在2013年5月25日即签订转让合同书之日已付给乙方定金15万元。二、刘延美（原凤凰驾校法人）在2013年5月25日下午与甲方（停车场方陈达士）签订合作协议，并以他自己原凤凰驾校的股金100万元作为投资款，成为新股东。三、因原凤凰驾校内部股东虚账太多，账目无法清算，以前已办理的各项手续无法转到甲方（陈达士）的名下。刘延美、包汉斌说是只要接收所有教练及处理学员（含退学）就马上办理驾校过户给被告。在2013年7月6日签收了移交，但相关驾校的教学模具一套、大车一辆等都一直没有交给陈达士。四、由于刘延美一再坚持要求原凤凰驾校的股东申碧以股金95万元作为投资款，并成为新股东，另外在2013年7月6日签订补充协议，请求陈达士来培训以前招收的学员，学员的培训保证金、教练员的押金共计62万元，将从转让金里扣除。按此计算，陈达士收购原凤凰驾校总计260万元，现在陈达士新驾校已付出272万元（其中：1、刘延美入股新驾校100万元；2、申碧入股新驾校95万元；3、原驾校学员培训费及教练员押金62万元；4、收购原凤凰驾校定金15万元，四项共计272万元，陈达士已履行完收购协议。而刘延美、包汉斌根本没有履行双方签订的收购协议。因此，要求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人申碧一审述称：1、本人是2013年11月4日收到传票，才晓得刘延美、包汉斌起诉陈达士的。2013年5月25日，由工商联召集本人等人开会，下午，陈达士在农行就将15万元给刘延美。2、刘延美叫申碧交学校公章、营业执照、税务证、组织机构代码证，申碧已如期交给了刘延美。但后来才知刘延美还有大车一辆。教学模具等一直到现在也没有交。转车辆还是刘延美、申碧、包汉斌挂靠龙里圣锦驾校的车辆。3、刘延美、申碧商定将刘延美、申碧的股金入股陈达士新的凤凰驾校。4、申碧请求法庭协调把学校的老帐算清楚，该是陈达士的陈达士负责，陈达士没有违约，原告不应要求违约金。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力，应当遵循诚实信用原则，损害第三人利益的合同无效。在本案中，原告刘延美与被告签订《三都县凤凰驾校转让合同书》，内容不违反法律的强制性规定，应为有效，被告应当依照该合同书的约定，履行向原告刘延美支付并购款的义务；原告刘延美、第三人申碧与原告包汉斌原合伙经营三都凤凰驾校，明知刘延美在共同合伙中占有100万元的份额、申碧占有95万元的份额、包汉斌占有69万元的份额，合计为264万元份额，在被告陈达士停车场并购凤凰驾校时，已以260万元出让给陈达士，陈达士已付150000元，另暂扣及扣除学员培训退学保证金、教练员安全保证金、教练车保险费、续保保险费（以下简称“学员保证金等”）进行清算实际为605800元的数额后，实际转让款尚有未付款仅为1844200元（2600000元-150000元-605800元），即在扣除陈达士已付150000元、暂扣及扣除学员保证金等进行清算实际为605800元后，原告刘延美、第三人申碧、原告包汉斌共有被告应实际支付并购转让款1844200元，据此，依据《并购三都凤凰驾校补充协议》中对包汉斌所占比例26.14%的认定，陈达士未付转让款中包汉斌的数额为482073.88元（1844200元×26.14%），而原告刘延美却以自己个人名义以100万元并购转让款作为自己个人资金入股被告并购后的新驾校，第三人申碧却以自己个人名义以95万元并购转让款作为自己个人资金入股被告并购后的新驾校，致使包汉斌在陈达士未付转让款中的数额不能得到落实，从而损害了包汉斌的合伙权益，因此，原告刘延美、第三人申碧与被告签订的《合作协议》对包汉斌不具有法律效力。被告陈达士在与原告刘延美签订《三都县凤凰驾校转让合同书》、与原告刘延美、第三人申碧、原告包汉斌签订《并购三都凤凰驾校补充协议》的过程中，明知包汉斌与刘延美、申碧系原凤凰驾校的合伙人及包汉斌的合伙资金在合伙中所占的比例，在自己未付转让款和在与刘延美、申碧签订的《合作协议》中，刘延美以并购款1000000元、申碧以并购款950000元转作入股新驾校的投资款中，其中包含有包汉斌的合伙份额，却予以认可，致使包汉斌在未付转让款中的应有权益受到损害。对此，陈达士应向包汉斌承担支付转让款及违约金的责任。因此，根据《三都县凤凰驾校转让合同书》关于陈达士逾期不付余款每超一天处违约金5000元的约定，陈达士应向包汉斌支付违约金78705.94元（5000元÷2450000元×482073.88×80）。据此，对原告关于被告应付转让款245万元中包汉斌的数额为482073.88元、违约金400000元中包汉斌的数额为78705.94元的诉讼主张，予以支持；被告关于驳回原告的诉讼请求即包含应付转让款中包汉斌的数额为482073.88元、违约金400000元中包汉斌的数额为78705.94元的诉讼主张，因理由不能成立，不予采纳；原告刘延美在自己已与被告签订《合作协议》从被告未付转让款余款2450000元中以1000000元入股被告新驾校、明知申碧与被告签订《合作协议》从被告未付转让款余款2450000元中以1000000元入股被告新驾校、自己同申碧和包汉斌与被告签订《补充协议》将学员保证金等暂扣及扣除620000元实际为605800元，共计数额已足以抵除被告未付转让款余款的情况下，诉讼主张被告支付全部转让款及违约金，对前述包汉斌应有数额的部分，因理由成立，予以支持，超出原告包汉斌应有数额的部分因理由不能成立，不予支持；原告包汉斌同原告刘延美、第三人申碧与被告陈达士签订《补充协议》将学员保证金等暂扣及扣除620000元实际为605800元，却仍与原告刘延美诉讼主张被告支付含此620000元实际为605800元的转让金及违约金，因理由不能成立，不予支持；第三人申碧关于请求法庭协调把学校的老帐算清楚的诉讼主张，因不属本案的处理范围，不予采纳；由于原告仅列申碧为第三人，对申碧未提出任何诉讼主张，对此，该院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》中华人民共和国合同法第六条、第八条、第九条第一款、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告陈达士在本判决发生法律效力后五日内向原告包汉斌支付刘延美代表原三都县凤凰驾校共同合伙人刘延美、包汉斌、申碧与被告陈达士签订的《三都县凤凰驾校转让合同书》约定转让款余款1844200元按《补充协议》认定包汉斌占有26.14%计算所得数额482073.88元及违约金78705.94元，两项合计伍拾陆万零柒佰柒拾玖元捌角贰分（￥560779.82元）。二、驳回原告刘延美、包汉斌的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29600元，减半收取14800元，由原告刘延美承担10673元、原告包汉斌承担1829元、被告陈达士负担1456元、第三人申碧承担842元。
上诉人陈达士不服三都县人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原判第二项；2、改判第一项为上诉人支付被上诉人包汉斌转让款482073.88元。其主要事实及理由：刘延美和申碧新投入的195万元是他们二人自己的原转让款，因该二人与上诉人合作，上诉人就不另支付他们此款。而被上诉人没有与上诉人合作，其原转让款69万元仍然在那里，上诉人支付给其就行了，不存在上诉人接受刘延美和申碧的投资款就侵害了被上诉人利益要承担违约责任的情形。依《三都县凤凰驾校转让合同书》第五条，被上诉人没有办理驾校户名变更手续，违反约定，因此，上诉人不应支付违约金。即使非要让上诉人支付违约金的话，因上诉人已支付了15万元及补充协议约定扣减的605800元，应支付的本金已作了调整，那么就不能再依据原本金260万元约定的违约金来计算支付，而补充协议也未对违约金进行约定，故一审判决上诉人支付违约金78705.94元没有事实依据。
被上诉人包汉斌二审答辩称：第一，上诉人陈达士明知答辩人与刘延美、申碧系原凤凰驾校的合伙人，也知道答辩人的合伙资金在合伙中所占的比例，在自己未付清转让款时即与刘延美、申碧签订《合作协议》，同意刘延美以并购款100万元、申碧以并购款95万元转作为个人资金作为新驾校的投资款项。事实证明，上诉人明知这195万元的并购款包含答辩人的合伙份额，为了个人利益，与刘延美、申碧恶意串通故意不履行《凤凰驾校转让合同书》约定的义务，违反合同约定，严重损害答辩人的合法权益，因此，上诉人陈达士应当按照约定给付答辩人应得的转让款，并赔偿答辩人因此受到的经济损失，向答辩人承担违约责任。第二，《并购三都凤凰驾校补充协议》只是对《凤凰驾校转让合同书》的补充，并没有改变转让合同内容，上诉人提出转让款本金变了违约金也不应存在的理由没有法律依据。同时，答辩人认为，在转让过程中，该三人为了达到把答辩人排挤出凤凰驾校的目的，恶意串通损害答辩人的权益，现该三人成为新合伙人，那么补充协议由答辩人负责的162068元款项不应再由答辩人承担。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审原告刘延美二审陈述称：《三都县凤凰驾校转让合同书》约定转让总价款260万元，上诉人在2013年5月30日内先支付15万元。上诉人已支付。又约定刘延美将债权债务及学员培训费、代教费清算清楚后于签字之日起25日内再一次付清245万元余款。刘延美已于2013年7月6日清算清楚并将一切固定资产和以前办理的各项手续交给上诉人，按照合同约定上诉人应在2013年7月31日前将245万元余款付清，但上诉人至今未付，构成违约。根据《合同法》109条、114条规定及合同关于“上诉人逾期不付款，每超一天，处违约金5000元”的约定，上诉人应当支付转让款245万元及违约金，并承担所有诉讼费用，一审判决驳回刘延美的诉讼请求，判决错误。刘延美于2014年1月29日在三都县工商局调取的《三都水族自治县凤凰驾校合伙企业章程（协议）》证明，新驾校合伙人有陈达士、柳家伟、申碧、林丽长4人，流延美不是合伙人，一审法院认定刘延美是驾校转让后的合伙人错误。综上，请求二审法院查明事实，重新改判或者发回重审。
原审第三人申碧二审未作陈述。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，中国人民银行2013年六个月期的贷款年利率是5.6%。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的主要争议焦点是上诉人是否违约、如何支付违约金的问题。
本院认为：陈达士与凤凰驾校合伙人代表刘延美签订的《三都县凤凰驾校转让合同书》及与刘延美、申碧、包汉斌签订的《并购三都凤凰驾校补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。刘延美、申碧明知包汉斌在合伙中所占的份额比例，在未对转让款进行分配的情况下仍分别以100万元、95万元转让款作为个人资金入股陈达士并购的新驾校；陈达士明知包汉斌系原凤凰驾校的合伙人，在包汉斌不知情的情况下仍与刘延美、申碧签订《合作协议》，致使包汉斌在未付转让款中的应有权益受到损害，因此，《合作协议》对包汉斌不具有法律效力，陈达士应按照《三都县凤凰驾校转让合同书》及《并购三都凤凰驾校补充协议》的约定向包汉斌履行义务，即其应向包汉斌支付转让款为482073.88元，一审对此认定正确。
对于陈达士是否违约的问题，从转让合同约定的付款方式来看，余款245万元的支付条件为刘延美代表的合伙将债权债务及学员培训费、代教费5日内清算清楚后于签字之日起25日内一次性支付。经刘延美、包汉斌、申碧对学员培训退学保证金、教练员安全保证金、教练车保险费、续保保险费进行清算后于2013年7月6日与陈达士签订《并购三都凤凰驾校补充协议》，虽然陈达士仍对账目清算清楚与否持有异议，但其已实际接管经营驾校，则应当按照合同约定支付转让款。由于陈达士与刘延美、申碧在包汉斌不知情的情况下签订《合作协议》致使包汉斌未能及时得到应得转让款，当然构成违约。上诉人陈达士关于原合伙人未办理驾校户名变更手续，故其未支付转让款不构成违约不应支付违约金的主张，因办理变更手续并非是约定付款条件，该上诉主张不能成立。关于应支付多少违约金的问题。逾期付款的违约行为造成的损失一般体现为利息损失，而转让合同约定的逾期付款违约金5000元／天明显过高，上诉人陈达士亦对此提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院酌情确定按中国人民银行同期贷款利率5.6%上浮30%即7.28%计算，被上诉人包汉斌诉讼主张的违约金以80天计，故陈达士应支付的违约金为482073.88×（7.28%÷360）×80=7713.18元。《并购三都凤凰驾校补充协议》是转让合同的组成部分，与转让合同具有同等效力，陈达士主张该补充协议没有约定违约金而不应支付的理由不能成立。
此外，陈达士关于要求刘延美、包汉斌、申碧共同对原驾校的账目进行清算的主张，不属于本案的审理范围，如其认为因该三人尚有债权债务未清算造成其损失，可另案向原合伙人主张权利。刘延美未提出上诉，故对其陈述意见不作审理。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三都县人民法院（2013）三民初字第456号民事判决第二项；
二、变更三都县人民法院（2013）三民初字第456号民事判决第一项为：上诉人陈达士在本判决生效后十日内向包汉斌支付转让款四十八万二千零七十三元八角八分（￥482073.88元）及违约金七千七百一十三元一角八分（￥7713.18元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14800元，由刘延美承担10000元、包汉斌承担1840元、陈达士承担2960元；二审案件受理费1767元，由包汉斌承担1500元，陈达士承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚斌
审 判 员 王锦
代理审判员 万青
二〇一四年四月十日
书 记 员 王铨