江西省于都县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣0731行初87号
原告江西华鼎建设工程有限公司，住所地江西省抚州市金巢路排上村三楼。
法定代表人陈阔新，董事长。
委托代理人韩良人，江西客家人律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告石城县城乡规划建设局，住所地石城县琴江镇城北大桥西侧。
法定代表人何甲林，局长。
委托代理人赖坤发，广东华商（赣州）律师事务所律师，代理权限为一般授权。
原告江西华鼎建设工程有限公司（以下简称华鼎公司）诉被告石城县城乡规划建设局（以下简称石城县城建局）行政处罚一案，于2018年5月24日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告石城县城建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人韩良人，被告的负责人李振繁、委托代理人赖坤发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石城城建局于2018年4月24日向华鼎公司作出石规建罚字﹝2018﹞027号《行政处罚决定书》，载明华鼎公司于2017年3月10日出借本企业资质给他人违法参与XX康复医院、残疾人康复中心、内科住院楼“三合一”工程项目（以下简称“三合一”工程项目）串通投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三十二条、《中华人民共和国建筑物》（以下简称建筑法）第二十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第三十九条之规定，认定华鼎公司在“三合一”工程项目投标过程中存在串通投标行为。依据《招标投标法》第五十三条、《建筑物》第六十六条、《招标投标法实施条例》第六十七条、《江西省住房城乡建筑系统行政处罚自由裁量权细化标准》，决定一、对华鼎公司的违法行为处以“三合一”工程项目最终中标合同价款千分之十的罚款，共计人民币335083.60元；二、没收违法所得人民币7000元。
原告华鼎公司诉称，2018年1月30日，原告收到被告出具的石规建罚告字[2018]第（012）号《行政处罚事先告知书》，认定原告于2017年3月10日在“三合一”工程项目中，因涉嫌允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，拟对原告作出处以该工程项目中标合同价款百分之三的罚款计1005250.28元并没收非法所得7000元的行政处罚。同日被告向原告送达石规建听告书[2018]第（012）号《行政处罚听证告知书》，原告遂要求进行听证。2018年3月30日，被告通知原告2018年4月12日下午听证。听证时，被告对于拟作出的行政处罚除宣读两份证言（其中一份为原告方的陈述）外，未提供其他证据。原告提出被告拟作出的行政处罚事实不清，且原告非该项目工程的中标人，也不是施工单位，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定进行处罚适用法律错误。2018年4月24日被告作出石规建罚字﹝2018﹞027号《行政处罚决定书》。被告作出的行政处罚决定认定事实不清、适用法律不当。原告在2017年3月10日的“三合一”工程项目的投标过程中，并不存在串通投标的违法事实；被告作出的行政处罚决定与其事先告知、且经听证程序所证明的行政处罚在认定事实及适用法律均不一致。请求依法撤销被告于2018年4月28日作出的石规建罚字﹝2018﹞027号行政处罚决定书；诉讼费用由被告承担。
原告华鼎公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1．原告的营业执照复印件；2．石规建罚告字[2018]第（012）号《行政处罚事先告知书》复印件；3．石规建听告书[2018]第（012）号《行政处罚听证告知书》复印件；4．《行政处罚异议书》复印件；5．行政处罚听证通知书复印件；6．石规建罚字﹝2018﹞第027号《行政处罚决定书》复印件。
被告石城城建局辩称，一、2017年2月，建设单位石城县人民医院“三合一”工程招标公告发布后，温家福为承揽该工程，通过中间人联系了华鼎公司、赣州天悦建设有限公司（以下简称天悦公司）、江西同盛建设工程有限公司（以下简称同盛公司）、瑞金市金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）等四家公司，以该四家公司的名义参与投标（其中金都公司挂靠不成功）。温家福为挂靠的投标单位交纳投标保证金，向中间人温伟华转入10万元，用于华鼎公司交纳投标保证金；向同盛公司业务员刘艳连转入45万元，用于同盛公司交纳投标保证金；向中间人钟彩燕转入10万元，用于天悦公司交纳投标保证金。根据招标公告，投标保证金为70万元，温家福挂靠的三家投标公司其余的投标保证金分别由其他关系人或各公司代交，其中华鼎公司剩余的投标保证金60万元，由华鼎公司业务员王明代交15万元、华鼎公司代交45万元。温家福对代交的投标保证金承担利息。2017年3月10日，温家福挂靠的华鼎公司、天悦公司、同盛公司均参与了“三合一”工程项目的投标。开标结束后，三家公司虽未中标，但均向温家福收取了挂靠费、技术人员出场费等费用。其中华鼎公司收取了挂靠费及垫付保证金利息7000元；“三大员”收取了出场费1800元，华鼎公司业务员王明收取了3200元。温家福联系好挂靠企业之后、“三合一”工程项目开标前，与挂靠了其他建筑公司参与投标的陈根水等十三人联合、达成口头协议，以各自所挂靠的建筑公司（共十一家）进行围标，无论哪家中标，围标参与人均有权共同参与承建“三合一”工程。2017年3月10日开标后，陈宝根、温凯东挂靠的明东公司中标。其后，经围标人协商，陈宝根、温凯东同意向温家福等人支付180万元，中标项目由陈宝根、温凯东挂靠明东公司承建，未参与承建的围标者分别按挂靠公司的多少以及内部份额大小分配了该笔资金。根据《建筑法》第二十六条、《招标投标法》第三十二条、《招标投标法实施条例》第三十九条的规定，华鼎公司允许其他个人使用本企业的名义参与投标、参与投标人利用华鼎公司与其他参与投标人相互联合，构成被动投标，其行为属串通投标行为。二、本案系赣州市发展和改革委员会、赣州市监察局在县市两级工程项目违规行为的核查中发现的线索。石城县公安局在对涉嫌串通投标犯罪案进行侦查后，对案件中有违法行为但不构成犯罪的行为人转交答辩人处理。答辩人受理后，对相关人员作了调查并进行证据转换，2018年1月30日向原告送达了行政处罚事先告知书和听证告知书。2018年4月12日下午，原告法定代表人陈阔新及其委托代理人参加了听证会，调查人员出示了证明原告违法行为的证据，原告进行了充分的陈述、申辩并对适用法律提出了不同看法。会后，经答辩人集体讨论，作出涉诉行政处罚，处罚决定书于2018年4月24日送达给原告。因此，答辩人作出的处罚决定符合规定、程序合法。三、答辩人听取采纳了原告在听证时提出的本案不适用《建设工程质量管理条例》的意见，对原告作出的行政处罚决定的依据是《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》；答辩人掌握的证据足以证明原告允许其他个人使用其名义参与投标，且参与投标人利用投标的公司与其他投标人相互联合，原告的行为构成被动串标，也属于串通投标。答辩人正是听取了原告的意见，才在适用法律问题上改变了行政处罚事先告知书中拟适用的法律规定，这并不违反行政处罚法的规定。认定原告串标的事实，在行政处罚事先告知书中的确没有，但在听证过程中调查人员出示了大量的证据，证明原告被动串标；原告对串标问题也进行了充分的陈述、辩解。综上所述，原告主张撤销行政处罚决定的理由不能成立，依法应予驳回。
被告石城城建局向本院提交了以下证据：一、关于印发XX城建局主要职责内设机构和人员编制规定的通知复印件；二、行政处罚立案审批表，赣州市发展和改革委员会、赣州市监察局关于对整治工程建设招标投标秩序严厉打击违法行为专项活动市重点核查有关项目进行调查处理的交办函（以下简称交办函），中共石城县纪检委、石城县人民检察院、石城县公安局案件移送函（以下简称移送函）复印件；三、温家福、王明、陈阔新、陈根水、熊贤添、陈宝根、温凯东、黄建军的询问笔录，银行交易流水，投标企业签到表，中标通知书，原告企业登记信息，扣押清单复印件；四、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、邮寄信函收据，行政处罚异议书，行政处罚听证通知书、短信记录，行政处罚听证笔录，行政处罚集体讨论记录，案件处理审批表，行政处罚决定书、国内挂号信函收据复印件。附有行政处罚适用的法律、规范性文件。
经庭审质证，原告对被告提交的证据一不持异议；对证据二的第1份证据真实性、合法性不持异议，对第2份证据的关联性持异议，认为移送函要求被告查处的事项并不是查处串通投标，调查报告没有任何单位名称；对证据三认为不能证明原告与他人有串通投标的事实，不能证明原告收取了何人的何种费用；对证据四认为记录的内容和被告出示的证据不一致，被告方对听证会进行了全程的同步录音，建议结合同步录音来认定，其他证据与作出行政处罚的事实认定没有关联。
被告对原告提交的证据，认为恰恰可以证明被告作出的行政处罚是依法作出的、合法的。
本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据，对方没有异议的，予以确认；其他与案件待证事实相关联的证据，结合其他证据综合认定。
经审理查明，2017年5月18日，赣州市发展和改革委员会、赣州市监察局联合向石城县人民政府作出《交办函》，要求对市级核查组发现的问题，逐一作出情况说明或进行调查处理。附件中列有XX康复医院、残疾人康复中心、内科住院楼“三合一”综合业务用房施工标。2018年1月16日，石城县纪律检查委员会、石城县人民检察院、石城县公安局联合向被告石城城建局作出《移送函》，附有该建设项目涉嫌串通投标的调查报告；石城县公安局还将对温家福、王明、陈阔新、陈根水、熊贤添、陈宝根、温凯东、黄建军的询问笔录，银行交易流水、原告的企业登记信息及对温家福等9人的扣押清单移交给被告。2018年1月23日，被告予以立案，同日向石城县人民医院调取了《“三合一”综合业务用房建设项目各投标人开标会签到表》（其中华鼎公司由王明在建造师签字栏签字，时间9时25分）、3607351702140101-1《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》（由明东公司中标，中标总造价33508360.78元）。2018年1月25日，被告作出石规建罚告字[2018]第（012）号《行政处罚事先告知书》，载明原告涉嫌允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《建筑工程质量管理条例》第二十五条的规定。依据该条例第六十一条的规定，拟作出该项目中标合同价款百分之三的罚款计1005250.28元并没收非法所获7000元；告知了陈述、申辩权利。该告知书由王明2018年1月30日签收。2018年1月30日，被告作出石规建听告书[2018]第（012）号《行政处罚听证告知书》。2018年2月5日原告向被告致《行政处罚异议书》，对被告认定的事实、适用法律法规提出异议。2018年3月30日，被告向原告发出石规建听通字[2018]003号《行政处罚听证通知书》。原告法定代表人陈阔新、委托代理人饶龙高参与了2018年4月12日的听证会。同年4月16日被告就“三合一”工程项目串通投标案进行了集体讨论，决定对明东公司、华鼎公司等十家涉案企业予以行政处理。2018年4月24日，被告向原告作出石规建罚字﹝2018﹞第027号《行政处罚决定书》，于同年5月3日邮寄给原告。原告遂诉至本院要求处理。
另查明，2017年2月16日，石城县人民医院发布招标编号：赣建石招字[2017]004号“三合一”工程项目招标公告。案外人陈宝根、温凯东、温家福等人知悉后，为承建该工程项目，遂各自联系符合资质要求的建筑公司参与该项目的投标；其中原告公司系温家福通过中间人联系到王明。温凯东、陈根水、黄运轮还分别与温家福联系、相互串通，相互告知对方自己联系好的建筑公司；温凯东、陈根水、黄运轮、温家福等人商定，以明东公司、华鼎公司等十多家公司共同参与“三合一”工程项目的围标，约定前述公司无论哪一家公司中标，参与人都共同承建该工程项目。公安机关对王明的询问笔录记载，王明要求温家福的中间人支付投标保证金，在收到10万元投标保证金后，自己垫付15万元，将25万元转到原告公司财务人员胡祥英的个人账户；王明向胡祥英称公司要去投标，让公司出账，同时把投标项目名称、保证金金额、收款方和收款账户等信息通过QQ发送，胡祥英向王明发了出账回单照片。2017年3月10日“三合一”工程项目开标时，王明与原告公司“三大员”在XX公共资源交易中心汇合、参与了“三合一”工程项目投标。开标后，王明转账7000余元（包括公司垫付45万元投标保证金利息、电子签章费、转账手续费和开标费）给原告财务胡祥英。公安机关调查“三合一”建设项目后，王明打电话问姓温的女老板是她自己借用华鼎公司的资质到参与XX“三合一”建设项目投标还是帮别的老板介绍的，她说她也是帮另一姓温的老板介绍的，也就是说是另一个姓温的老板借用了华鼎公司的资质到参与XX“三合一”建设项目投标。公安机关对原告法定代表人陈阔新的询问笔录记载，王明是建造师、项目经理，原告与王明签订了代理协议，原告在赣州范围内的业务由王明负责；陈阔新已将华鼎公司的营业执照、资质证书、介绍信等正常开展业务所需要的所有材料都给了王明，如王明在赣州市范围内投标需要缴纳投标保证金，华鼎公司也会配合王明从华鼎公司的基本账户过账。胡祥英是原告公司股东，财务部负责人。
本院认为，根据《招标投标法》第七条、《招标投标法实施条例》第四条的规定，被告在其行政区域内具有依法实施监管、查处招标投标活动中的违法行为的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，从涉诉行政处罚决定书与案涉行政处罚事先告知书可知，两者在认定事实、适用法律法规和部分处理结果等方面不一致；说明在举行听证会、听取原告方的意见后，被告改变了之前对案件事实的认定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。虽然行政处罚法未规定听证后，行政机关是否还应给予行政相对人陈述、申辩和申请听证的权利，但在案件事实认定发生了变化时，对依据新的认定事实拟作出的行政处罚决定，行政机关应事先给予行政相对人陈述、申辩以及申请听证的权利和机会，才符合行政正当程序原则要求。被告在案件事实认定发生变化时，未给予原告陈述、申辩和申请听证的权利和机会，违背了行政正当程序原则。因此，涉诉行政处罚决定依法应予撤销。
综上所述，原告要求撤销涉诉行政处罚决定的请求成立，予以支持；被告应在法定期限内重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告石城县城乡规划建设局2018年4月24日对原告江西华鼎建设工程有限公司作出的石规建罚字﹝2018﹞027号行政处罚决定；
二、责令被告石城县城乡规划建设局在本判决生效后法定期限内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告石城县城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 陈 明
人民陪审员 林 楠
人民陪审员 肖名辉
二〇一八年八月十日
代理书记员 易军军