江苏省常州市中级人民�院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1016号
上诉人（原审被告、反诉原告）凡登（常州）新型金属材料技术有限公司，住所地江苏省金坛市金西开发区鹏程路66号。
法定代表人钱海鹏，该公司董事长。
委托代理人朱孔阳，江苏朱孔阳律师事务所律师。
委托代理人姜丽娇，江苏朱孔阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡市锡安机电设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市太湖西大道1890号。
法定代表人许国平，该公司董事长。
委托代理人杜成林，江苏瑞莱律师事务所律师。
上诉人凡登（常州）新型金属材料技术有限公司（以下简称凡登公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2015）坛民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
无锡市锡安机电设备安装有限公司（以下简称锡安公司）诉称，我公司、凡登公司于2010年签订了《FUNDANT工程合同》，合同价为770万元，我公司按照要求完成了合同中的安装工程，根据合同约定，凡登公司扣留工程款的5%作为工程质保金，约定在工程验收合格后一年内付清，后我公司又完成了增项工程，合同价为398859元，我公司多次向凡登公司催讨，但凡登公司一直没有支付，现起诉要求凡登公司支付工程款783859元及逾期付款违约金（按照年息6%计算，自2012年5月13日起至实际还款之日止），诉讼费由凡登公司承担。
凡登公司辩称，我公司不欠锡安公司工程款，相反是我公司在支付工程款过程中超付了工程款，锡安公司的本诉请求不能成立。锡安公司主张逾期付款违约金，无事实法律依据。我公司不存在逾期付款行为，锡安公司在工程竣工后存在不按照合同约定提供竣工结算资料的�约行为，我方不需要支付违约金，请求法庭驳回锡安公司的诉讼请求。现反诉请求：1、要求锡安公司退还多收取的工程款574760.8元并承担该款自反诉之日起至实际还款之日的利息损失；2、本案反诉的诉讼费及保全费由锡安公司负担。
锡安公司辩称，该工程开始是按照图纸施工，后按凡登公司要求并未完全按图纸施工，我方做了大量的增项工程，如电镀车间三台生产线的设备所用双拼电缆，电缆型号为YJV-3﹡95＋2﹡50、YJV-3﹡70＋2﹡35，用量分别为1800余米、600米；凡登公司变压器型号变更及变电所移位增加距离，需采购及增加电缆，电缆型号为YJV-3﹡150，用量900余米，合计价款2000000余元；因凡登公司土建未完成造成锡安公司误工损失400000元，由于凡登公司推迟开工造成原材料价格大幅上涨，我公司材料损失1000000元以上，因该工程为总价固定合同，合同范围之内的增�与减少，均不单独进行结算，故我公司增加的开支及其他方面的损失均不进行结算，凡登公司合同范围内减少的部分，也不进行结算。根据合同第22条规定，甲方对原设计进行功能性变更，应在变更前7天（重大设计变更前14天）向乙方发出书面变更通知，但甲方一直没有发出此类通知，这些变更属于合同1.7范围内的变更，故不影响合同总价，请求驳回凡登公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，凡登公司（甲方）与锡安公司（乙方）于2010年12月签订了《FUNDANT工程合同》，工程合同约定了工程内容（凡登公司四期扩建电气安装工程内容中室外高压电缆铺设、大中拉、盘条库、电镀车间、成品库、湿拉车间及辅房内的电气安装）及双方的权利义务等内容，其中对合同价款双方约定为包干价，合同总价款为7700000元（投标报价为8365525.77元），具体在合同第1.7条中约定：�承包合同为单价、主材价及辅材价、费率包干合同，无论工程量计算准确与否及合同执行期间材料市场价格发生变化、新的预算定额、费用定额发布实施、其它政策调整文件发布实施，本合同价款及工程量均不允许调整。非功能性的设计变更，合同总价不作调整，一次性包干，……，为完成本工程项目的施工所必须发生的其他费用已计入本合同总价。在合同第18条中双方约定了工程价款的变更条件，18.1条：不属于1.7，1.8条的设计变更，乙方编制调整预算交甲方审批。但分部工程量变化不大于2000元，承包价不作调整。18.2条：不属于1.7，1.8条的现场签证，乙方编制调整预算交甲方审批。但分部工程量变化不大于2000元，承包价不作调整。第19条：双方对工程款的支付方式约定为按工程进度支付相应比例，余5%作为质保金，在凡登公司验收合格后一年内无质量问题付清，�时在第19.2条中约定：凡属本协议条款第18条发生的合同价款调整内容，导致合同价款增减时，其工程款（进度款）同期调整后支付。第22条：施工中甲方对原设计进行任何变更，乙方应迅速安排实施，乙方无权拒绝设计变更。施工中甲方对原设计进行功能性变更。经批准后，应在变更前7天（重大设计变更前14天）向乙方发出书面变更通知，否则因变更导致的额外经济支出和乙方损失，由甲方承担。延误的工期相应顺延。第23条：根据工程承包方式及本协议条款第22条发生的功能性设计变更，并按第19条中确定的工程款（进度款）支付方式支付工程变更价款。23.1乙方收到变更通知后10天内（重大变更15天内）提出变更价款报告的完整资料。23.2工程量变更费用的计量单位按照乙方最终投标文件中确认的综合工程单价进行折算作为计价依据（计量单价按照乙方最后一次投标报价文件中的综合单价进行折扣后计算，折扣率按照13%进行计量）。锡安公司于2010年12月1日进场，因凡登公司现场土建工程尚未完全竣工，至2011年1月20日锡安公司正式开始施工，2010年12月27日，凡登公司亦按工程进度经过其内部财务流程审批，向锡安公司支付进场施工的工程进度款1155000元。2011年3月10日，双方对部分已完工工程进行了验收，凡登公司亦按工程进度于2011年4月6日经过其内部财务流程审批，向锡安公司支付工程进度款2310000元。2011年5月12日对剩余部分工程双方又进行了验收，凡登公司又按工程进度于2011年5月18日经过其内部财务流程审批，向锡安公司支付工程进度款2310000元。工程交付后，凡登公司将该工程投入生产使用，凡登公司于2011年7月5日支付了合同价款的20%即1540000元工程款，截止上述日期，凡登公司总计支付工程款7315000元，对此锡安公司无异议。2011年6月17日，锡安公司与凡登公司又签订了《FUNDANT工程增补合同》，合同工程内容为土建部分的变压器中性点接地极及变压器钢平台，该部分工程系锡安公司在履行主合同过程中完成，合同确定实际应增补金额为398859元，对此双方无异议。后凡登公司向锡安公司发出“审计询证函”，该函经会计师事务所财务报表审计，凡登公司加盖公司印章确认截止2011年12月31日凡登公司应付锡安公司账款为783859元，锡安公司亦在该函件上加盖公司印章予以确认。
在《FUNDANT工程合同》所列的工程范围内属于湿拉车间及附属电气其他部分的一条YJV3*240+2*120电缆线未安装，投标报价金额为1476760.75元，锡安公司称未安装该条电缆系凡登公司要求，凡登公司未在变更前向锡安公司发出书面变更通知，双方也未按照合同约定进行签证。凡登公司驻工地代表周小新在2013年1月18日现场勘验�及2013年4月28日庭审过程中陈述：在《FUNDANT工程合同》履行过程中施工图纸发生变更，增减项目都是有的，均未办理签证；对锡安公司驻工地代表陈东陈述内容即“因凡登公司土建工程未完成造成锡安公司窝工损失的事实”无异议。锡安公司驻工地代表陈东在2013年1月18日现场勘验中及2013年4月28日庭审过程中陈述：在《FUNDANT工程合同》履行过程中施工图纸发生变更，增减项目都是有的，均未办理签证；锡安公司自2010年12月1日进厂至2011年1月20日正式开始施工，我们约40人窝工40多天，且在窝工期间原材料涨价，我们和凡登公司签订合同的宋红鸣讲过，他说是在合同范围内，不负责我方的损失，包括误工损失及原材料涨价损失，施工增加部分不算钱，减少部分抵销损失，也不扣除，因为本案合同是固定总价合同。
锡安公司为主张权利于2012年11月6日诉至金坛市人民法院�要求凡登公司支付工程款783859元及逾期付款违约金。凡登公司在诉讼过程中提出反诉，要求确认锡安公司和凡登公司签订的《FUNDANT工程合同》已于2012年10月12日解除；要求确认锡安公司就《FUNDANT工程合同》已完成部分工程价款为6223239.25元；要求锡安公司退还多收取的工程款1077901.75元；要求锡安公司承担逾期完工违约责任。诉讼过程中，凡登公司放弃了要求锡安公司承担逾期完工违约责任的请求。金坛市人民法院于2013年5月2日作出（2012）坛民初字第2202号民事判决，判决凡登公司向锡安公司支付工程款783859元及相应逾期付款利息，驳回凡登公司的反诉请求。凡登公司不服该判决，上诉至常州市中级人民法院，该院于2014年9月26日作出（2013）常民终字第817号民事裁定，裁定撤销（2012）坛民初字第2202号民事判决，发回金坛市人民法院重审。
凡登公司在2015年2月12日庭�中提供落款时间为2013年8月28日、本案所涉工程监理工程师罗仁杰向常州中院出具的情况说明1份，主要载明：发包方变更了空调冷冻机房的设计，决定不安装空调冷冻机，而YJV3*240+2*120电缆是用于空调冷冻机的，所以施工方没有安装该电缆，对此变更双方没有签证，但发包方和施工方均接受了这一变更指令。这一变更导致了原设计的冷冻功能不存在，因此，不需要安装该电缆，属于功能性的变更。凡登公司提供该份情况用来证明在实际施工中发生了合同第18条规定的工程承包造价可作调整的情形即功能性的设计变更。
凡登公司在诉讼中向法院提出申请，要求冻结锡安公司银行存款660000元，法院于2015年2月6日向中国农业银行无锡蠡园支行送达了（2015）坛民初字第0083号民事裁定书及协助执行通知书，要求该行协助冻结。
原审法院认为，合同当事人应当按照合同约定全面履行义务。锡安公司与凡登公司签订的《FUNDANT工程合同》及《FUNDANT工程增补合同》是双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。本案的争议焦点为未安装的YJV3*240+2*120电缆线价款是否应当在工程款中予以扣除。锡安公司按合同约定进场施工，凡登公司亦按合同约定支付工程进度款，两公司对已完工工程分别进行验收后，凡登公司按合同约定支付了工程进度款，在2011年6月17日两公司签订的《FUNDANT工程增补合同》中，两公司对锡安公司主合同外增加的工程价款进行了确认，此时主合同工程已经合格验收，两公司对合同是否已全面履行以及在合同履行过程中工程量的增减应当是清楚的，该增补合同可以视为两公司对合同工程量的总结算，但凡登公司在此次增补合同签订中并未提出YJV3*240+2*120电缆线价款应当在工程款中予以扣除�主张；双方在主合同中对工程价款约定为包干价即固定价，在合同第18条中双方约定了工程价款的变更条件，同时亦约定了如发生调整，工程款（进度款）同期调整后支付，在主合同履行过程中，工程量有增减，但双方未形成签证等书面材料，对主合同中工程量增减导致价款的变化未作出明确约定，凡登公司一直按主合同约定的价款支付方式履行付款义务，且凡登公司向锡安公司发出的经会计师事务所财务报表审计、凡登公司加盖公司印章确认的“审计询证函”中明确截止2011年12月31日凡登公司应付锡安公司账款为783859元。鉴于自2011年7月5日凡登公司支付除5%质保金外的全部工程款（按照合同约定尚余5%的质保金至本案所涉工程验收合格后一年内无质量问题付清）至2012年10月凡登公司才向锡安公司主张扣除YJV3*240+2*120电缆价款的期间已达一年之久，考虑因凡登公司土�工程未完成造成锡安公司窝工损失、锡安公司在履行主合同过程中工程量增加而工程款未相应增加、凡登公司向锡安公司出具“审计询证函”等本案实际情况，结合法院向双方工地有关人员的调查，双方仍按照主合同约定的固定价结算工程价款，且该结算方式系双方原先同意的并按此操作的。
关于本案所涉工程监理工程师罗仁杰向常州中院出具的情况说明问题：该份情况说明载明未安装YJV3*240+2*120电缆是发包方变更了空调冷冻机房设计，属于功能性的变更；法院认为，即使未安装该电缆是功能性的变更，并不意味着一定变更工程价款，因为按照合同第22条约定，凡登公司对原设计进行功能性变更，应在变更前向锡安公司发出书面变更通知，而凡登公司未按照合同约定向锡安公司发出书面变更通知，致使无法变更工程价款，无法变更工程价款产生的后果由凡登公司承担；事实上，凡登公司于2011年7月5日支付除5%质保金外的全部工程款时，也未将该电缆价款予以扣除，故在实际施工中即使发生功能性变更的情形并不能说明一定调整工程承包造价。据此，凡登公司反诉要求锡安公司退还多收取的工程款574760.8元及承担相应利息损失的主张，无事实及法律依据，法院不予采纳；锡安公司要求凡登公司支付尚欠工程款及承担逾期付款违约责任合法有据，法院予以支持。锡安公司主张按年息6%计算逾期付款违约金，因双方在《FUNDANT工程合同》中约定逾期付款利息适用同期中国人民银行六个月期人民币贷款基准利率支付利息，法院依照合同约定方式计算逾期付款利息。凡登公司尚欠工程款由两部分组成：主合同项下尚欠5%质保金即385000元，双方约定该部分支付方式为验收合格后一年内无质量问题付清，工程最后部分验收日期为2011年5月12日，验收后凡登公司对质量问题未提出异议，自2012年5月13日起凡登公司应承担逾期付款违约责任；在《FUNDANT工程增补合同》中双方确定工程价款为398859元，对付款日期未作明确约定，结合全部工程情况，该付款日期应为2011年6月18日，锡安公司主张自2012年5月13日起支付逾期付款违约金，法院予以准许。凡登公司逾期未付398859元，应承担逾期付款违约责任，逾期付款利息适用同期中国人民银行六个月期人民币贷款基准利率支付利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、凡登（常州）新型金属材料技术有限公司于本判决生效之日起15日内支付无锡市锡安机电设备安装有限公司工程款783859元，并按同期中国人民银行六个月期人民币贷款基准利率支付自2012年5月13日之日起至清偿完毕之日止的逾期付款利息。二、驳回凡登（常州）新型金属材料技术有限公司的反诉请求。如果凡登（常州）新型金属材料技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11639元（本诉部分），由凡登（常州）新型金属材料技术有限公司负担，反诉部分案件受理费4774元，保全费3820元，合计8594元，由凡登（常州）新型金属材料技术有限公司负担。本诉诉讼费无锡市锡安机电设备安装有限公司已预交，凡登（常州）新型金属材料技术有限公司应与上述义务一并履行。
上诉人凡登公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决在认定事实方面存在如下错误：1、工程合同实行单价、费率包干，合同总价原则上不调整，但发生功能性设计变更且分部工程量大于2000元的情况下，合同价款可作调整，而非原判决认定的总价固定。2、审计询证函是会计师事务所在审计之前为了审计而发出的，并非是已经经过会计师事务所财务报表审计，故原审对审计询证函的认定违反了审计的基本常识。审计询证函是用以确认财务账目金额，但财务账目金额并不能反映工程款结算的实际情况，正如该询证函中提到的“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，更何况上诉人在原审中提供了充分的证据，足以推翻该询证函。3、根据合同对工程结算流程和方式的约定，被上诉人向上诉人递交竣工结算报告及完整的结算资料后，双方才能对工程款进行结算，但事实情况是，因被上诉人未按照约定递交竣工结算报告及完整的结算资料（需要指出的是，竣工验收不等同于竣工结算，也不代表被上诉人无需提供竣工结算资料），导致上诉人与被上诉人之间至今未能完成竣工总结算。增补合同是对工程合同所涉工程范围外发生的工程量的确认，不涉及工程合同范围内工程量的变更情况，而原审以增补合同是在工程竣工后签订为由，径直推定该增补合同是对工程合同工程量的总结算，这是不尊重事实、不符合逻辑且极不负责任的妄加推测。在签订增补合同时，正因为双方不是对工程进行最后总结算，增补合同中也就不可能对YJV3*240+2*120电缆线价款进行扣除，但这并不表明上诉人放弃要求扣除该电缆线价款的权利。4、原审认定双方同意按照固定价结算工程款没有事实依据。首先，发生工程造价可作调整的情形时，被上诉人应作出调整预算签证报�诉人审批，但因被上诉人没有按约履行制作签证义务，导致上诉人一直按照工程合同约定的价款支付方式履行付款义务。同时，因为被上诉人没有按合同约定提供竣工结算报告等材料给上诉人，导致工程款至今未能及时结算，故上诉人一直按照工程合同约定支付工程进度款的诚信履约行为，并不代表上诉人同意按照固定价结算工程款而放弃要求被上诉人扣减因功能性变更而减少的工程款的权利。其次，被上诉人未提供任何书面证据证明其存在窝工损失，而根据上诉人对实际施工工程量增减情况核查的结果，被上诉人实际施工中减少的工程量远超增加的工程量，除因发生功能性变更而减少的YJV3*240+2*120电缆外，其余工程量减少时也未相应减少工程款。5、上诉人在实际施工中向被上诉人发出了变更指令，被上诉人在施工当时就已经收到了上诉人关于空调冷冻机房设计�更的指令，被上诉人在实际施工中也接受了这一变更指令，故而没有安装规格为YJV3*240+2*120的电缆。既然如此，被上诉人就应当按照工程合同第18.1条的约定，作出调整预算签证报给上诉人审批，但被上诉人因考虑减少工程款影响其切身利益，未按约履行义务，导致工程造价未作调整，没有扣减该变更减少的工程款，导致上诉人一直按照工程合同约定支付工程款。上诉人秉承诚实信用原则，按照合同约定支付工程款的行为，反倒成为原审认定“即使发生功能性变更的情形并不能说明一定调整工程承包造价”的理由。原审如此认定既不尊重客观事实，更让诚信履约者感到心寒。原审没有正确理解工程合同第18.1条和第22条第2款的约定，故原审认定“未发出书面变更通知，致使无法变更工程价款所产生的后果由凡登公司承担”错误。6、上诉人不欠被上诉人工程款，反而是�上诉人应当退还上诉人工程款，故上诉人无需承担逾期付款违约责任。另外，被上诉人没有递交竣工结算报告及完整的结算资料，应承担违约责任。二、原审遗漏如下事实：1、被上诉人至今没有按照《FUNDANT工程合同》第25条约定向上诉人提交竣工结算报告及完整的结算资料。2、原审已查明在合同履行过程中工程有增减变更，且就工程增减变更没有形成书面签证材料，但原审没有查明在实际施工中没做签证是谁的过错。从《FUNDANT工程合同》第18条的约定看，签证是被上诉人的义务，因此，没有签证的过错在被上诉人。三、原判决适用法律错误。因原判决认定事实错误，导致适用法律时对象错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的原审诉请，支持上诉人的原审反诉请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人锡安公司答辩称，原判决认定事实清楚，�用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、原审认定双方约定的工程价款是固定价，并未明确双方约定的是固定总价还是固定单价。固定总价是指承发包双方在合同中约定的一个固定的总价，在合同约定的风险范围内约定的总价不再调整。固定单价是指合同范围内的分部分项工程单价是固定的，而工程量则根据施工图纸及相应的工程量计算规则确定，并可以根据施工过程中的实际情况进行调整。本案中，结合双方在《FUNDANT工程合同》中关于价款的约定来看，双方约定的是固定总价，而非固定单价，最终投标文件中确认的综合工程单价仅作为工程变更时变更部分工程价款的计算依据。二、上诉人现要求在《FUNDANT工程合同》价款中扣减未安装的YJV3*240+2*120电缆线价款，不予支持。理由如下：1、结合双方在原审庭审、现场勘验的陈述及提供的证据来看，虽然合同范围内的工程量有减少，但亦有工程量的增加，另外，由于上诉人的原因还造成了被上诉人的窝工损失，而对于增加部分的工程量及窝工损失，被上诉人亦未向上诉人主张合同价款之外的款项，因此，如按上诉人所述在合同价款中扣减未安装的YJV3*240+2*120电缆线价款，明显对被上诉人不公。而依据现有的证据亦无法对增加部分的工程价款及窝工损失作出准确认定。2、虽然在《FUNDANT工程合同》履行过程中，工程量的变更客观存在，但并未出现相应的工程签证。对此，被上诉人作出了相应解释。而根据双方签订的合同约定，如工程价款变更，则相应的工程进度款亦变更支付，但上诉人一直是按合同约定价款支付工程进度款的。据此，被上诉人对未有签证所作解释较�可信。3、虽然《FUNDANT工程增补合同》的合同内容与《FUNDANT工程合同》不同，但二者均属于四期扩建电气安装工程，再结合两份合同签订及履行的时间先后顺序及双方签订的《FUNDANT工程增补合同》已对相应部分合同价款进行了扣减，并未扣减未安装的YJV3*240+2*120电缆线价款，由此可见该部分工程量（未安装的YJV3*240+2*120电缆）的变化并不影响合同价款的调整，双方仍是按合同约定的价款进行结算。据此，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16413元，由上诉人凡登公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年九月九日
书 记 员 马筱艳