浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1121号
上诉人（原审原告）：孙冲。
被上诉人（原审被告）：杭州才纳人力资源服务有限公司宁波分公司。
负责人：汪建新。
委托代理人：王毓春，浙江衡言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州维多利亚医疗美容医院有限公司。
法定代表人：徐海方。
委托代理人：代玉、许亮。
上诉人孙冲因与被上诉人杭州才纳人力资源服务有限公司宁波分公司（以下简称才纳宁波分公司）、杭州维多利亚医疗美容医院有限公司（以下简称维多利亚医院）劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月1日，甲方为才纳宁波分公司与乙方为孙冲签订书面劳动合同一份，合同主要条款，本合同期限自2014年7月1日至2016年6月30日；试用期二个月，乙方同意被甲方派遣至地点杭州市下城区建国北路618号维多利亚医院工作，乙方被派到用工单位的派遣期限与本合同期限一致，工作时间实行标准工时制，乙方的基本工资为不低于当地最低工资标准，但是孙冲在该文字后写上“2500元包吃包住”字样。而才纳宁波分公司将孙冲所写的文字划掉并加盖了公章。本合同一式两份，甲、乙双方各执壹份。合同订立后，孙冲被派遣到维多利亚医院保安工作，由才纳宁波分公司向孙冲发放工资，并缴纳社会保险（实际在宁波市社会保障机构缴纳2014年7月至9月3个月的社保）。孙冲工作至2014年8月22日，其口头提出辞职后便离开维多利亚医院。才纳宁波分公司向孙冲发放7月份工资1500元（基本工资1470元＋固定加班650元＋其他补贴380元组成），8月份发放1613元。2014年9月3日，孙冲向下城仲裁委申请仲裁，请求事项：要求维多利亚医院支付经济补偿金2622元、补缴2014年7月1日至2014年8月22日期间的社保、支付2014年8月份19天的工资2184元、支付加班工资7至8份的加班工资4890元、支付2014年7月及8月份高温津贴422元。2014年10月20日，下城仲裁委作出下劳仲案字（2014）第0371号仲裁裁决书，裁决维多利亚医院支付孙冲加班费1379元，驳回孙冲的其它仲裁请求。裁决后，孙冲不服，依法向原审法院提起诉讼，请求：1.判令才纳宁波分公司、维多利亚医院支付孙冲经济补偿金2622元、2014年8月份的19天工资2184元、2014年7-8月的加班工资4890元、2014年7月份的高温津贴225元、8月份的19天高温津贴197元；2.判令才纳宁波分公司、维多利亚医院为孙冲补缴2014年7月至8月的社会保险；3.判令由才纳宁波分公司、维多利亚医院承担本案的诉讼费。原审另查明，⑴、维多利亚医院入职须知中规定，医院实行每周六天工作制，作息时间为：上午8：30～下午5：30（用餐时间中午11：30至12：30）以及试用期、转正、辞职和辞退、工作时间及考勤、请假、其他等事项，孙冲本人在入职须知上签字。夜班时间为下午5：30～次日8：30，医院提供值班人员休息设施，医务人员下班后保安人员每两小时发巡逻一次，可以适当休息。⑵、孙冲在2014年7月至8月22日期间，上白班37天，夜班8天，休息8天，才纳宁波分公司及维多利亚医院对此均无异议。
原审法院认为，关于经济补偿金事项。《劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案系一起劳务派遣用工关系，劳动者孙冲与用人单位才纳宁波分公司签订书面劳动合同，约定合同期限二年，试用期2个月，被派遣到用工单位维多利亚医院从事保安工作，孙冲在试用期内提出辞职，这是法律赋予劳动者享有的就业自由权利，故孙冲可以解除劳动合同，但是劳动者在享受权利的同时，用人单位无需承担支付经济补偿金的义务，因此孙冲在试用期内提出离职，其请求用人单位才纳宁波分公司和用工单位维多利亚医院支付经济补偿金2622元请求无法律依据，原审法院不予支持。关于2014年8月工资事项。根据孙冲提供的劳动合同看，其中第十条约定孙冲的基本工资为不低于当地最低工资标准，而孙冲则在后面添加“2500元包吃包住”字样，才纳宁波分公司则将孙冲添加的字样划掉再加盖公章，视为双方对孙冲的基本工资未协商一致，因此孙冲的月基本工资应以2014年7月份实际发放的1470元＋固定加班650元＋其他补贴组成，经查2014年8月22日孙冲提出辞职，才纳宁波分公司已经发放孙冲8月份工资1613元，已打款孙冲帐户，且按孙冲的上班天数发放，并无不当，故孙冲请求再发放2014年8月份工资2184元缺乏依据，原审法院不予支持。关于加班工资事项。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据法庭调查，查实维多利亚医院的保安人员在保安亭上班，值班人员为3人，因此中饭用餐可以轮流进行用餐时间，且入职须知也明确规定中午用餐时间1小时，故对孙冲主张的吃饭时间为11分钟，缺乏足够证据佐证，不予采纳，应以用工单位实际规定的用餐时间为准。关于夜班是否计算工作时间问题。查明孙冲被派遣到用工单位维多利亚医院保安工作，包吃包住，夜班时医院在工作场所提供休息设施以及消闲场所即空时可玩电脑情况，因此晚上20：30在医护人员下班后，保安人员每隔两小时巡逻一次，孙冲在值夜班时是可以适当休息，故应合理扣除可以睡眠休息的时间，对正常上班以外的时间不应计算为工作时间，据上述情况夜班可以按照正常工作时间8小时确定。因此孙冲在2014年7月1日至同年8月22日期间上班共计45天（白班37天、夜班8天），扣除该期间的法定工作时间39天，实际双休日加班时间为6天。加班工资的基数以才纳宁波分公司实际在2014年7月份向孙冲发放工资总数2500元为基数进行计算，确定加班工资为1379.31元（2500元／月÷21.75天×6天×2）。超出部分，原审法院不予支持。关于高温津贴事项。根据浙江省人力资源和社会保障厅浙人社发（2014）94号下发的《关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》等相关规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。本案孙冲在维多利亚医院保安亭上班，上班场所安装空调设施，提供可使用空调条件，且无证据证明保安亭内不使用空调，因此孙冲主张其属于高温作业人员，享有高温津贴225元依据不足，因此按照一般工作人员每人每月145元标准计发高温津贴，计251.61元；超出部分缺乏依据，不予支持。综上，用工单位维多利亚医院应当承担支付孙冲的加班工资和高温津贴费用，用人单位才纳宁波分公司对此承担连带责任。关于补缴社会保险事项。根据法庭调查，查明才纳宁波分公司已经为孙冲参加社会保险，并缴纳2014年7月、8月、9月三个月的社会保险费，故孙冲再请求补缴，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州维多利亚医疗美容医院有限公司于判决生效之日起十日内向孙冲支付加班工资1379.31元；二、杭州维多利亚医疗美容医院有限公司于判决生效之日起十日内向孙冲支付高温津贴251.61元；三、杭州才纳人力资源服务有限公司宁波分公司对上述第一款、第二款项负连带责任；四、驳回孙冲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由杭州维多利亚医疗美容医院有限公司负担，杭州才纳人力资源服务有限公司宁波分公司对该受理费负连带责任。
宣判后，孙冲不服，向本院提起上诉称：一、孙冲并非才纳宁波分公司招聘的员工，而是维多利亚医院招聘的员工。2014年7月18日维多利亚医院人事部在没有履行告知义务的前提下拿出了一份才纳宁波分公司的劳动合同与孙冲签订，误导孙冲以为才纳宁波分公司与维多利亚医院系附属关系。据此，孙冲认为其不应被认定为才纳宁波分公司的派遣员工。二、关于劳动合同中基本工资的约定，维多利亚医院在合同关于基本工资的说明比较模糊，没有具体数额，也没有包吃包住的内容。孙冲根据应聘时约定的内容在与维多利亚医院人事部工作人员协商一致的情况下对模糊的内容加以明确。维多利亚医院后来在孙冲不知情的情况下单方变更合同内容属于违法行为，变更内容无效。三、孙冲与维多利亚医院所签订的入职须知从内容条款上看并非针对孙冲个人，而是针对医院全体员工，并且部分条款还违反了法律法规的规定。又因孙冲从事保安工作的特殊性，维多利亚医院对孙冲并未按照入职须知中条款执行，故孙冲的出勤时间应当按照其实际出勤时间计算，即白班08：00-17：30，夜班17：30-20：30。四、关于经济补偿金事项。劳动合同法并未规定劳动者在试用期内因用人单位违反法律、法规规定用工而依法提出解除劳动关系的，不能请求经济补偿金，原审判决未支持孙冲提出的要求支付经济补偿金的请求，是错误的。五、关于加班工资事项。入职须知中并未明确规定中午用餐时间为1小时，事实上三个保安在一小时内轮流吃饭，扣除来回路程时间，实际用餐时间即为11分钟左右。原审判决认定孙冲的用餐时间为1小时，缺乏依据。六、医院是医疗场所，夜班员工并不能睡觉，原审判决认定孙冲值夜班期间能够休息，缺乏依据。七、维多利亚医院实行面纹考勤，原审判决在维多利亚医院未提供考勤记录的情况下所作出的相关认定，缺乏依据。八、关于高温津贴的问题，孙冲的工作内容除做登记是在岗亭内，其余均是在露天场所工作，应当享受从事室外露天作业劳动者应当享受的高温津贴。九、维多利亚医院作为用人单位至今未为孙冲缴纳社会保险，应当依法予以补缴。请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持孙冲的全部一审诉讼请求。
被上诉人才纳宁波分公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：关于补缴社保的问题，才纳宁波分公司已经为孙冲缴纳了各项社会保险，不存在补缴的问题。关于孙冲提出的经济补偿金问题，由于孙冲在试用期内提出辞职，且才纳宁波分公司及维多利亚医院多次挽留，孙冲坚决要求离职，故不存在支付经济补偿金的问题。关于工资发放问题，才纳宁波分公司已经发放了孙冲在职期间的工资，不存在拖欠情况。关于加班工资和高温津贴，才纳宁波分公司不知情，应由维多利亚医院进行答辩。综上，请求二审依法驳回孙冲的上诉请求。
被上诉人维多利亚医院在二审期间辩称：一、孙冲系才纳宁波分公司员工，以劳务派遣的形式在维多利亚医院工作。才纳宁波分公司已经与孙冲签订劳动合同，签订的时间也不违反法律规定，劳动合同中明确用人单位为才纳宁波分公司，孙冲也未提出异议，不存在误导的情形。二、孙冲擅自在劳动合同中加上“基本工资2500元，包吃包住”内容，所以才纳宁波分公司才划去并加盖公章，孙冲提供的劳动合同是同样内容，可见2500元工资的说法并非双方约定，所以加班工资的计算基数应为最低工资标准。三、维多利亚医院员工中午有1小时的用餐时间，晚班提供有休息设施，允许睡觉休息，故晚班工作时间实际为5.5个小时，休息时间不应计算为加班时间。四、维多利亚医院无须向孙冲支付经济补偿金。孙冲属试用期内个人原因辞职，辞职时也未明确系因存在违法用工行为为由解除劳动合同，故无须支付经济补偿金。五、中午就餐及休息时间1小时为轮岗制，工作岗位到职工食堂中间有多长休息时间和走多长时间无关。六、维多利亚医院为保安工作人员设有专门的保安亭，保安亭内配有空调设施，保安工作内容中，不设户外站岗，只作车辆进出登记、发放停车卡、引进车辆、消防安全管理等内容，保安亭内开放空调，温度未超过33摄氏度，而且维多利亚医院已为保安人员发放夏季饮品解渴，维多利亚医院不应支付高温津贴。七、孙冲与维多利亚医院属劳务派遣用工关系，社会保险已经由才纳宁波分公司缴纳。综上，请求二审依法驳回孙冲的上诉理由和请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于孙冲提出的其是与维多利亚医院直接建立劳动关系，本案并非劳务派遣用工关系的问题，根据孙冲所提供的劳动合同，该劳动合同上明确载明甲方即用人单位为才纳宁波分公司，合同第二条也明确载明孙冲同意被才纳宁波分公司派遣至维多利亚医院工作，而且孙冲也未提供证据证明其存在被误导的情形，故原审法院认定孙冲的用人单位系才纳公司，本案系劳务派遣用工关系，符合双方合同约定及法律规定。现才纳宁波分公司已经为孙冲缴纳社会保险的事实是清楚的，孙冲要求维多利亚医院为其缴纳社会保险的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于孙冲的工资标准问题，孙冲在劳动合同中自行添加的“2500元包吃包住”内容被才纳宁波分公司划去并加盖公章，说明该内容双方并未协商一致，原审法院按照孙冲2014年7月份实际领取的工资数额作为其2014年8月份工资及在职期间加班工资的计算标准，并无不当。现才纳宁波分公司根据孙冲2014年8月份的实际工作天数已经发放了其8月份工资，孙冲再行主张2014年8月份工资2184元，依据不足，本院不予支持。关于孙冲加班时间的问题，孙冲认为其中午用餐时间仅为11分钟左右，依据不足，亦与常理不符。而孙冲提出的值晚班期间不能休息的问题，与孙冲在一审期间所作的保安人员每两小时巡逻一次，其余时间可以在医院提供的休息设施处适当休息的相关陈述不符，故本院不予采纳。现维多利亚医院在诉讼过程中已经提交了考勤记录证明孙冲的出勤天数情况，该考勤记录内容与孙冲起诉时所计算的出勤天数基本吻合，而且在原审诉讼过程中，原审法院曾召集孙冲与维多利亚医院就孙冲在职期间的上班班次及班数进行核对统计，双方对统计结果均无异议，原审法院亦是根据该统计结果认定孙冲加班时间，故原审判决所认定的孙冲加班时间及加班工资数额，并无不当。关于孙冲主张的高温津贴问题，根据审理查明，孙冲白班的工作地点在维多利亚医院停车场，该停车场设有安装空调的保安亭，且孙冲无证据证明在高温月份保安亭空调无法使用以及其工作场所均为露天，故孙冲主张其属于高温工作人员，享有高温津贴225元的依据不足，本院不予支持。原审法院按照一般工作人员每人每月145元标准计发高温津贴，并无不当。关于孙冲主张的经济补偿金，根据审理查明，本案劳动关系系因孙冲辞职而解除，而且才纳宁波分公司已经为孙冲缴纳社会保险并按约足额发放工资及固定加班工资，故孙冲提出的应当支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孙冲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 吴梦姣