甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）甘刑终6号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马麦来也，女，1972年5月6日出生于甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，东乡族，不识字，无业，住甘肃省兰州市。曾因犯贩卖毒品罪于2016年4月被甘肃省临洮县人民法院判处有期徒刑11个月，并处罚金1000元，2016年9月22日刑满释放。因本案于2017年3月3日被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人马凤祥，男，1945年10月25日出生于甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县,东乡族，不识字，无业，住甘肃省兰州市。曾因犯贩卖毒品罪于1994年2月被甘肃省兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年5月15日刑满释放。因本案于2017年3月3日被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人罗春湘，甘肃王力律师事务所律师。
原审被告人马伟，男，1969年12月1日出生于甘肃省兰州市，回族，小学文化，无业，住兰州市。曾因犯贩卖毒品罪于1990年5月被甘肃省兰州市中级人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身，1991年11月经最高人民法院改判为死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2007年11月2日假释出狱，假释考验期至2009年12月15日。因本案于2017年3月3日被刑事拘留，2017年4月6日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马凤祥、马麦来也犯贩卖毒品罪、原审被告人马伟犯非法持有毒品罪一案，于2017年11月7日作出（2017）甘01刑初144号刑事判决。宣判后马麦来也不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月2日17时许，被告人马凤祥、马麦来也携带用粉红色塑料袋包装的毒品一包，在兰州市七里河区建工大厦门口向被告人马伟贩卖后，被公安人员在兰州市七里河区小西湖义乌商贸城门前抓获。同时，公安人员在兰州市七里河区小西湖立交桥下抓获被告人马伟，并当场查获用粉红色塑料袋包装的毒品一包，净重49.37克。随后，公安人员在兰州市七里河区龚家坪东路38号被告人马麦来也家中一楼衣柜下查获毒品八包，净重291.91克，在三楼客厅衣柜底部查获块状毒品三包，净重1074克。以上毒品共计净重1388.28克，经鉴定，上述查获的毒品中均检出海洛因成分，海洛因含量分别为43.71克/100克、47.04克／100克、41.93克／100克、41.87克／100克。
原审判决认定上述事实的证据有毒品提取笔录、搜查笔录、扣押清单、毒品称量笔录及照片、鉴定意见、电话通话记录、辨认笔录及现场指认笔录、视频资料及被告人供述等。
原审法院认为，被告人马凤祥、马麦来也无视国法、非法贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马伟购买毒品，非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。对从被告人马麦来也家中查获的毒品均应认定为马凤祥及马麦来也贩卖的毒品。马凤祥、马麦来也有共同的犯意，实施了共同的贩卖毒品行为，成立共同犯罪。二被告人均系毒品再犯，马麦来也在刑满释放后不满五年内又犯新罪，又系累犯，应对二被告人从重处罚。被告人马麦来也帮助马凤祥贩卖毒品，系从犯，可对其从轻判处。马凤祥自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人马伟系毒品再犯，应予从重判处，其自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人马凤祥犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马麦来也犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；以被告人马伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；扣押的NOAIN手机、黑色直板手机、VIVO白色直板触屏手机各一部、电瓶车一辆、电子秤一台、毒资19000元、查获的现金8200元，予以没收，上缴国库。
马麦来也上诉提出：一审认定其犯贩卖毒品罪没有事实依据，定性错误。其只是应马凤祥要求从家里拿了一个粉色塑料袋放到了电动车上，塑料袋里并没有装毒品。马凤祥将毒品藏至其家里，其对此并不知情。要求依法对其改判。
马凤祥的辩护人认为：马凤祥如实供述自己的全部罪行，认罪态度较好。其已步入老年且身患多种疾病。一审认定事实清楚，量刑准确，应依法维持原判。
经审理查明，2017年3月2日16时许，原审被告人马伟电话联系原审被告人马凤祥，欲购买毒品海洛因。后马凤祥驾驶黑色电动车带着上诉人马麦来也从兰州市七里河区柏树巷住处出发，前往兰州市七里河区龚家坪马麦来也的住处，马凤祥在巷道等候，马麦来也进入房间。后马麦来也出来从手提袋里取出一个粉红色塑料袋放到电动车仪表盘处，马凤祥将该塑料袋又装入自己上衣口袋内。同日17时40分许，二人驾驶电动车来到兰州市七里河区建工大厦门口与马伟见面，马凤祥将装有毒品的粉红色塑料袋交给马伟，马伟则将装有19000元现金的手提袋交给马凤祥，马凤祥将手提袋又交给马麦来也。马伟行至兰州市七里河区小西湖立交桥下时被公安人员抓获，并当场查获用粉红色塑料袋包装的毒品海洛因一包，净重49.37克，海洛因含量为41.87克/100克；同时，马凤祥、马麦来也行车至兰州市七里河区小西湖义乌商贸城门前被跟踪的公安人员抓获，从马麦来也持有的手提袋内查获毒资19000元。随后，公安人员对马麦来也位于兰州市七里河区龚家坪东路38号的住处进行搜查，在一楼衣柜下查获毒品海洛因8包，净重291.91克，在三楼客厅衣柜底部查获块状毒品海洛因3包，净重1074克。经鉴定，上述查获的毒品中海洛因含量分别为43.71克/100克、47.04克/100克、41.93克/100克。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、抓获经过等证明，2017年2月，兰州市公安局缉毒大队接到有关部门通报，有一名临夏籍男子经常与境外联系，伙同他人往返于云南、兰州等地贩卖毒品，遂立案侦查、跟踪守候，并于2017年3月2日将进行毒品交易的犯罪嫌疑人马凤祥、马麦来也及马伟抓获归案，从马伟处查获用粉红色塑料袋包装的毒品可疑物一包，从马麦来也处查获装有毒资19000元的手提袋一个。
2.搜查笔录、毒品提取笔录及照片、扣押清单等证明，2017年3月2日从兰州市七里河区龚家湾龚家坪东路38号马麦来也家中一楼衣柜下查获块状毒品可疑物八包、三楼衣柜下查获块状毒品疑似物三块。
3.毒品称量笔录及照片证明，从马麦来也家中一楼衣柜下查获的毒品可疑物八包，净重291.91克；三楼衣柜下查获的毒品可疑物三包，净重1047克；从马伟处查获的毒品可疑物，净重49.37克。
4.毒品取样笔录证明，从马麦来也家中和马伟处查获的毒品可疑物随机取样封存，送兰州市公安司法鉴定中心进行定性鉴定。
5.鉴定意见证明，所送检材均检出海洛因成分，海洛因含量分别为43.71克／100克、47.04克／100克、41.93克／100克、41.87克／100克。
在送检的疑似毒品包装袋袋口处擦拭物、马伟非法持有的疑似毒品包装袋袋口处擦拭物、手提袋提手处擦拭物中检出相同男性个体DNA分型，经遗传统计学分析，支持上述DNA为马凤祥所留。
6.电话通话记录证明，手机号152****4990（马凤祥）与181****9879（马伟）于2017年3月2日16时21分、17时18分电话联系，与二原审被告人的供述相印证。
7.提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单证明，2017年3月2日从马凤祥处扣押NOAIN手机一部（152****4990）、电瓶车一辆、现金人民币8200元、电子秤一台。从马麦来也身上查获黑色直板手机一部、现金人民币19000元。从马伟处扣押VIVO白色直板触屏手机一部（181****9879）、毒品可疑物一包。
8.兰州市公安局缉毒支队现场检测报告书证明，马凤祥、马麦来也尿检呈阳性，马伟尿检呈阴性。
9.辨认笔录、指认笔录及照片证明，通过相互混合辨认，马凤祥、马麦来也辨认出对方即是本案当事人，并辨认出马伟即是购买毒品的人。马伟辨认出马凤祥即是向其出售毒品的人。
10.现场指认笔录、照片证明，经马凤祥、马麦来也指认甘肃省兰州市七里河区小西湖义乌商贸城附近天桥下即是马凤祥、马麦来也被抓获的地点；甘肃省兰州市七里河区建工大厦门口即是向马伟贩卖毒品的地点；经马伟指认甘肃省兰州市七里河区小西湖立交桥下即是其被抓获的地点。
11.视频资料及视频截图证明，侦查机关对马凤祥、马麦来也实施了监控跟踪。2017年3月2日17时12分，马凤祥、马麦来也骑电动车来到龚家湾一巷道内，马麦来也先行下车离开，马凤祥停车等候。17时16分马麦来也来到车旁，18分马麦来也从手提袋里掏出一粉红色塑料袋，取出电动车仪表盘前凹糟处一疑似抹布的东西，将塑料袋放入该处压了压并用取出的抹布放在塑料袋上面。随后，马凤祥揭去抹布将该塑料袋装入上衣右侧下口袋后二人骑车离开。17时40分，马凤祥、马伟并行骑车到建工大厦附近停车，马麦来也下车后站在车旁，马凤祥亦从车上下来从其上衣右侧下口袋掏出一物交与马伟，马伟将一个袋子交给马凤祥后骑车离去。遂后，马麦来也上车从马凤祥手中接过马伟交给马凤祥的袋子，二人骑车离开。
12.证人赵某证言证明，马麦来也平时与马凤祥住在柏树巷东和嘉园，马麦来也有龚家坪38号家中大门和一楼的钥匙。其结婚前马凤祥有时候晚上会过来吃饭，偶尔也会住一晚。其结婚后他们很少在这边住了。家门钥匙只有自己、妻子和马麦来也有。
13.刑事判决书及释放证明证实，马凤祥、马麦来也、马伟的犯罪前科，三人均系毒品再犯，马麦来也系累犯。
14.原审被告人马凤祥供述，2017年3月2日下午3时许，其接到马伟电话要50克海洛因，二人商量好在七里河建工大厦市场门口见面。接完电话后其就和马麦来也骑摩托车先去了一趟其在二十八中附近的房子结房租，并从该处附近取了毒品后带着马麦来也来到龚家湾住处。在巷道口马麦来也一人进入住处。后二人骑着电动摩托车往公交集团走，走到公交集团西面碰上马伟，其将50克毒品海洛因交给马伟，马伟给其一个棕色手提袋，里面有一个包裹，马伟说是19000块钱，其就给了马麦来也让她提上。之后就骑着摩托车带着马麦来也往柏树巷走，走到义乌商贸城附近的天桥下，就被公安人员抓了。
15.原审被告人马伟供述，2017年3月2日下午15时许，其给马凤祥打了个电话，说取上些毒品海洛因，马凤翔问取多少，其说取上19000块钱的。下午17时许马凤祥让其在建工大厦市场附近等着，约十分钟后马凤祥与一个四五十岁的女人过来了，其就把装有钱的袋子给马凤祥，马凤祥把一个塑料袋包裹给了其。其拿上后骑车走到小西湖桥底下时看到警察，就丢下电动车，扔了那袋东西。随后就被公安人员抓获了。
16.上诉人马麦来也供述，3月2日其和马凤祥去了一趟二十八中附近的房子，出来后去了龚家湾的房子，其把毛线放在了龚家湾房子的一楼，没上楼就出来了。在小西湖义乌旁边的巷道口被公安人员抓获，当时从其身上查获一个布包，是在建工局时马凤祥给的，里面是用报纸包的现金。
以上证据均经一审公开开庭出示、质证、辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人马麦来也所提其未参与共同贩卖毒品，对家中藏有毒品并不明知的上诉理由。经查，虽然马麦来也对其贩卖毒品事实始终拒供，同案马凤祥对马麦来也参与贩毒的事实始终庇护，但公安机关对马凤祥、马麦来也实施监控跟踪的视频资料反映，案发当日马麦来也与马凤祥一直在一起，并全程参与了马凤祥贩卖毒品过程。装有毒品的粉红色塑料袋是由马麦来也从其被搜出毒品的家中取出，其从手提袋里拿出该塑料袋时前后观望，在放置到电动车上时也是非常谨慎，其一系列行为均不符合常理。在马凤祥与马伟交易毒品时，马麦来也始终站在车旁，并在交易结束后从马凤祥处接上装有毒资的袋子。同时，马麦来也与马凤祥长期同居一处，均吸食毒品，马麦来也因贩卖毒品曾被判处刑罚，在其家中查获大量毒品时，侦查人员未打开包装其就供述里面是毒品海洛因。以上事实足以认定马麦来也明知马凤祥与马伟贩卖毒品而积极参与，且对家中藏有毒品主观明知。故其上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人马麦来也、原审被告人马凤祥犯贩卖毒品罪、原审被告人马伟犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋涛
审判员王占强
审判员张锡红
二〇一八年二月二日
书记员王蓉