黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第219号
上诉人（原审被告）张洪军，男，汉族，无职业。
委托代理人刘英昼，黑龙江民声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江省鑫伟业建筑工程有限公司。住所地：黑龙江省五大连池市。
法定代表人徐树兴，该公司总经理。
委托代理人徐帅，男，汉族，无职业。
委托代理人杨玉臣，黑龙江省引龙河农场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省五大连池市。
法定代表人张振伟，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ树，五大连池市青山镇法律服务所法律工作者。
上诉人张洪军因与被上诉人黑龙江省鑫伟业建筑工程有限公司（以下简称鑫伟业公司）、被上诉人黑龙江省鑫瑞房地产开发有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2014）五民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张洪军及其委托代理人刘英昼，被上诉人鑫伟业公司的委托代理人徐帅、杨玉臣，被上诉人鑫瑞公司的委托代理人ＸＸ树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告鑫伟业公司在原审法院诉称，张洪军借用鑫瑞公司的资质开发龙江县杏山乡杏花村公寓工程。2012年5月鑫伟业公司承包此工程，于2013年9月6日与张洪军签订建筑工程施工合同，承包范围主体工程，并对拨款方式做出明确约定。但在履行过程中，张洪军并未如约拨款，鑫伟业公司只能垫付施工费。2013年末，鑫伟业公司与张洪军签订还款协议书，约定张洪军拖欠施工费暂定224万元，于2014年1月30日前还款100万元，剩余款于二期开工5月30日前一次性还清。张洪军未如约给付，现要求张洪军给付工程款224万元，违约金18万元，保证金48万元，合计290万元。由于张洪军借用鑫瑞公司的资质，工程以鑫瑞公司的名义进行，为此鑫瑞公司承担相应的责任。
原审被告张洪军在原审法院辩称，不同意鑫伟业公司的诉讼请求。鑫伟业公司要求给付224万元工程款的诉讼请求不成立。双方签订的结算协议约定是“暂定”，并不是最终结果。张洪军有证据证明不欠鑫伟业公司工程款224万元。鑫伟业公司要求给付违约金18万元的诉讼请求不成立。张洪军不存在违约的事实。未给付余款是因为鑫伟业公司与张洪军就工程款最终结算未达成一致，约定的违约金过高。如果违约，张洪军只同意按欠工程款余额的同期贷款利率给付违约金。
原审被告鑫瑞公司在原审法院辩称，鑫瑞公司确实将公司资质借给张洪军使用，但协议约定一切权利义务都由张洪军享有和承担，故鑫瑞公司不承担任何责任。
原审法院判决认定，2012年5月，张洪军借用鑫瑞公司的资质，开发龙江县杏山乡杏花村公寓工程，于2013年9月6日与鑫伟业公司签订了工程合同，约定该工程施工承包给鑫伟业公司，承包范围为整个主体工程，总面积18864平方米，总造价为22，636，800.00元，楼价按每平方米1，200.00元计算，扣除5%保质金，采取分期付款方式。该工程鑫伟业公司施工13340平方米，造价为16，008，000.00元。2013年11月份左右，鑫伟业公司徐帅与张洪军结算工程款，签订还款协议约定：张洪军拖欠施工费暂定为224万元，2014年1月30日前还款100万元，剩余款于杏山公寓二期开工2014年5月30日前一次性还清，如不能按期还款，违约金按月利率3%计算。张洪军称扣除质保金已还款15，598，124.15元，冲抵应给付款外，张洪军多付款78，124.15元。鑫伟业公司对张洪军主张的塑钢窗款20万元、外墙涂料款18万元及农民工工资款等应当扣除，鑫伟业公司不认可。现张洪军欠工程款224万元。2014年中国人民银行贷款月利率为5‰。另鑫瑞公司与张洪军签订协议，约定张洪军在开发此工程时，张洪军债权、债务全部由张洪军负责，鑫瑞公司不承担任何连带责任。庭审中，鑫伟业公司要求鑫瑞公司、张洪军给付工程款本金224万元，利息18万元，保证金48万元。
原审法院判决认为，张洪军应当按照约定偿还鑫伟业公司工程款224万元，双方约定月利率3%过高，应当按2014年中国人民银行贷款月利率5‰计算，利息为4.48万元（本金224万元、2014年1月至2014年5月），张洪军对该本金及利息承担偿还的义务。张洪军以鑫瑞公司的名义进行建筑经营活动，鑫瑞公司应对以上工程款及利息承担连带责任。鑫伟业公司主张鑫瑞公司、张洪军给付保证金48万元及张洪军称外墙涂料款18万元、塑钢窗款20万元和农民工资款等应当扣除无证据证实，不予支持。据此判决，一、张洪军于判决生效后二十日内偿还鑫伟业公司工程款224万元、利息款4.48万元，合计228.48万元。二、鑫瑞公司对以上款项承担连带清偿责任。案件受理费30，000.00元、保全费5，000.00元，合计35，000.00元，鑫伟业公司负担7，425.00元，张洪军与鑫瑞公司连带负担27，575.00元。
判决宣判后，张洪军不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一、原审法院判决认定张洪军拖欠工程款224万元事实错误，证据不足。本案虽已认定工程总造价16，008，000.00元，但没有认定张洪军已付工程款总额（包括材料抵款及垫付款等），原审法院以双方签订还款协议为依据，认定张洪军拖欠工程款224万元，因该协议内容中施工费为暂定，并非最终结算结果，故此事实错误。二、原审法院未认定张洪军提交的证据属适用法律有误。张洪军提交的证据系在五大连池市人民法院（2014）五民初字第681号民事判决案件所提交，在举证时，已进行了说明，足以证明鑫伟业公司对张洪军所列事实认可。请求撤销原审法院判决，改判驳回鑫伟业公司的诉讼请求，并由鑫伟业公司承担一、二审诉讼费用。
在本院庭审中，张洪军的委托代理人刘英昼向本院提交如下证据：
1、材料抵顶拨款详细清单1页，鑫伟业公司在五大连池市人民法院（2014）五民初字第681号民事案件中提供；五大连池市人民法院（2014）五民初字第681号民事案件中2014年7月11日《法庭审理笔录》；五大连池市人民法院（2014）五民初字第680号民事案件中2014年7月11日《法庭审理笔录》。证明鑫伟业公司认可清单上所列材料抵顶拨款5，625，126.00元，与张洪军原审提交的证据2中的4张清单项目和金额相符，此笔工程款应当认定已向鑫伟业公司支付。
鑫伟业公司的委托代理人杨玉臣对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为张洪军对该证据断章取义，224万元是张洪军欠鑫伟业公司的工程款，抵押的材料不能和224万元混谈。（2014）五民初字681号民事判决与本案的224万元不是同一笔。
鑫瑞公司的委托代理人ＸＸ树认为鑫瑞公司没参与也不清楚该事实。
2、材料抵顶拨款详细清单2页。证明鑫伟业公司认可清单上所列材料抵顶拨款1-8项，合计2，520，794.00元，此笔工程款应当认定已向鑫伟业公司支付。
鑫伟业公司的委托代理人杨玉臣认为该证据确实是鑫伟业公司提交，但是证据当时张洪军提供给鑫伟业公司，一审时要求提供票据进行对账。与224万元欠款无关，已经结清完毕。
鑫瑞公司的委托代理人ＸＸ树认为与鑫瑞公司无关。
3、收条6张，其中王凯、李正华收条5张，龙江县永兴涂料厂收条1张。证明鑫伟业公司清单2页中少列一项木料合子板，木料合子板和外墙涂料合计金额少算218，601.00元，此笔工程款应当认定已向鑫伟业公司支付。
鑫伟业公司的委托代理人杨玉臣认为该证据都是结算完毕的单据，不在224万欠款之内，且其中一张票据日期是2015年4月15日。
4、龙江县福利钢窗厂情况说明1份、双方结算协议书1份、明细5张、实物收据31张。证明鑫伟业公司清单2页上塑钢窗款应为828，627.00元，鑫伟业公司少算200，006.75元，此笔工程款应当认定已向鑫伟业公司支付。
决算协议1份（龙江县福利钢窗厂和张洪军签订决算协议书）、清单一张和王凯出具收条15张及欠据1张。证明鑫伟业公司另使用大理石款100，454.52元，此款项未计入。
鑫伟业公司的委托代理人徐帅认为大理石款是张洪军帮赊购的属实，但是结算工程款的时已经结算完毕，张洪军是否支付大理石场不清楚。
鑫瑞公司的委托代理人ＸＸ树认为该证据与鑫瑞公司无关。
5、ＸＸ库证人证言1份。证明2013年4月12日ＸＸ库代收10万元，鑫伟业公司收到此笔工程款10万元。
鑫伟业公司的委托代理人杨玉臣对该证据的真实性有异议，认为证据来源不合法，不符合证据规则，不予质证。
鑫瑞公司的委托代理人ＸＸ树认为与鑫瑞公司无关，该证人确实是鑫瑞公司员工，但是否出具了证言不清楚。
恒翔公司收条1份、肖凤河收条1份。证明张洪军替鑫伟业公司垫付制作内业资料和电力安装费用9.51万元，此费用应当从工程款扣除。
鑫伟业公司的委托代理人杨玉臣认为该证据与鑫伟业公司无关。不清楚此事实。
鑫瑞公司的委托代理人ＸＸ树认为该证据与鑫瑞公司无关。
经本院庭审质证认为，张洪军提交的第1-4号证据不能证实工程款及材料款已向鑫伟业公司支付完毕，且鑫伟业公司不予认可，不予采信；第5号证据证人ＸＸ库未出庭接受质询，其他证据内容无法核实真实性，鑫伟业公司不认可真实性，不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。另查明，2014年4月28日鑫伟业公司向五大连池市人民法院起诉鑫瑞公司、张洪军，要求鑫瑞公司、张洪军支付违约金、税金、框架款、安全措施费等其他损失。五大连池市人民法院于2014年12月16日作出（2014）五民初字第681号民事判决，判决驳回鑫伟业公司的诉讼请求。鑫伟业公司、鑫瑞公司、张洪军均未提起上诉。此判决已发生法律效力。
本院认为，鑫伟业公司与张洪军签订《还款协议书》系双方在杏花村公寓工程结束后，对欠付工程款的结算约定，此协议合法有效。张洪军主张协议中欠付工程款数额为暂定，部分材料款未在结算协议中扣除，亦未在224万欠款中体现，鑫伟业公司对此不予认可，张洪军未提交其他有效证据予以证实。故张洪军该项上诉理由不成立，本院不予支持。另，张洪军认为鑫伟业公司另案起诉要求其支付违约金等其他损失的请求，五大连池市人民法院已作出（2014）五民初字第681号民事判决，驳回鑫伟业公司的诉讼请求，故本案224万欠款根据鑫伟业公司在此前案件提供的证据能够证明欠款不成立的主张，因鑫伟业公司索要违约金损失与本案拖欠工程款不属于同一诉讼标的，故张洪军的上诉请求。无事实根据及法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25，079.00元、邮寄费120.00元，由上诉人张洪军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代柳怡
审 判 员 曹 伟
代理审判员 张 岩
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 仇长城