上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终1338号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙理，男，1950年8月11日出生，户籍所在地本市虹口区。
上海市虹口区人民法院于2012年7月24日作出(2012)虹刑初字第615号刑事判决。该判决已发生法律效力。因该判决确有错误，上海市虹口区人民法院于2016年10月10日作出(2016)沪0109刑申2号再审决定书，决定对本案再审。上海市虹口区人民法院经再审于2016年11月16日作出(2016)沪0109刑再2号刑事判决书。原审被告人孙理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人孙理到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民法院再审判决认定，被告人孙理于2010年11月，向广东发展银行上海分行(以下简称“广发银行”)申领了一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡，共透支本金计人民币(以下币种均为人民币)85,101元，逾期后经该行多次催收超过三个月仍拒不归还；被告人孙理还于2006年7月向中信银行信用卡中心(以下简称“中信银行”)申领了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡，透支本金为7,999.89元，逾期后经该行多次催收超过三个月仍拒不归还。被告人孙理共恶意透支信用卡金额共计93,100.89元。2012年4月26日，孙理在本市霍山路XXX号霍山学校被公安人员抓获。
原审法院认定上述事实的证据有，被害单位员工张焱的陈述、被害单位广发银行、中信银行出具的报案书、交易明细、信用卡申领表、催收记录、上海市公安局广中路派出所出具的案发经过、被告人孙理所作的供述等。
原审法院认为，被告人孙理以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。前判对被告人孙理定罪正确，应予维持，但认定孙理恶意透支的本金数额时，未扣除利息等相关费用，导致适用法律错误，量刑不当，再审予以纠正。鉴于扣除利息等相关费用后，孙理恶意透支本金数额仍为较大，不影响对孙理恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的认定，故孙理认为本案应通过民事途径解决的辩护理由不能成立。被告人孙理到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。据此，为维护金融秩序，保护金融机构的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，维持上海市虹口区人民法院(2012)虹刑初字第615号刑事判决主文第二项，即追缴赃款发还被害单位；撤销上海市虹口区人民法院(2012)虹刑初字第615号刑事判决主文第一项，即被告人孙理犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；原审被告人孙理犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。
孙理上诉提出，其是以真实身份申领信用卡的，主观上没有非法占有银行财产的目的，应通过民事诉讼途径解决。30,000元“财智金”是银行的借款，打入其工商银行的账号，约定分24期归还，原检察机关起诉时将未到归还期限的借款一并计入诈骗金额不当。
上海市人民检察院第二分院认为，孙理明知其没有归还能力，仍恶意透支银行卡，数额较大，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不予归还的，其行为已构成信用卡诈骗。孙理提出的不具有非法占有目的上诉理由不能成立。但根据广发银行对本案30,000元“财智金”的情况说明及相关交易明细，孙理所使用广发银行的30,000元“财智金”，不属于刑法规定的恶意透支信用卡的行为。建议本院扣除30,000元“财智金”后，对孙理犯信用卡诈骗罪依法作出裁判。
经审理查明，被告人孙理于2010年12月至2011年9月间，持卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的广发银行信用卡，透支本金计55,776元；至2011年11月，被告人孙理还持卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中信银行信用卡，透支本金为7,999.89元，超过规定的透支期限，经两家发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还的事实，有被害单位广发银行、中信银行出具的报案书、交易明细、信用卡申领表、催收记录、被害单位员工陈焱的陈述、被告人孙理所作的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
另查明，2011年9月初，被告人孙理与广发银行达成申请领用分24期还款的30,000元“财智金”协议，同年9月6日由广发银行一次性将30,000元汇入孙理指定的银行账户，广发银行按照孙理确认的分期应还金额记入孙理所持卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡账单，该款项孙理至今未予归还。
以上事实，有广发银行对孙理使用30,000元“财智金”的情况说明、相关交易明细和孙理对使用30,000元“财智金”的供述等证据证实。
本院认为，被告人孙理明知没有还款能力，恶意透支广发银行、中信银行信用卡，其主观上具有非法占有的目的，恶意透支金额达63,000余元，属恶意透支数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款之规定，应对被告人孙理判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万以上二十万元以下罚金。孙理提出，应通过民事诉讼途径解决的上诉理由不能成立。原审法院再审认定从孙理信用卡犯罪金额中扣除了利息、手续费等费用，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款的规定，但原审法院将孙理向广发银行申领的，并由广发银行发放至孙理另行指定账户的30,000元“财智金”，一并认定为由孙理恶意透广发银行的信用卡不当，本院确认该款不属于孙理持信用卡犯罪，应从孙理犯信用卡诈骗罪的金额中予以扣除。据此，根据被告人孙理到案后能如实供述自己罪行依法可以从轻处罚、犯信用卡诈骗罪对发卡银行所造成的实际经济损失等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法(2016)沪0109刑再2号刑事判决第一、二项，即维持本院(2012)虹刑初字第615号刑事判决主文第二项，即：追缴赃款发还被害单位；撤销本院(2012)虹刑初字第615号刑事判决主文第一项，即：被告人孙理犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、撤销上海市虹口区人民法(2016)沪0109刑再2号刑事判决第三项，即原审被告人孙理犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人(原审被告人)孙理犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月26日起至2015年8月25日止。罚金应自本判决之日起一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 欣
审 判 员 逄淑琴
代理审判员 郑 华
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 严 萍
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款
……
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第(三)项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……