江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第884号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：苏州旭利实业有限公司。住所地：江苏省吴江市汾湖镇黎里黎民北路东侧。
法定代表人：周遵旭，该公司总经理。
委托代理人：龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人：黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：安徽三建工程有限公司。住所地：安徽省合肥市包河区芜湖路***号。
法定代表人：刘家静，该公司董事长。
委托代理人：王红林，江苏正文人律师事务所律师。
委托代理人：张亮，江苏正文人律师事务所律师。
再审申请人苏州旭利实业有限公司（简称旭利公司）因与安徽三建工程有限公司（简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第2317号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
旭利公司申请再审称：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.双方合同于2011年7月8日解除，但三建公司仍应就合同履行中违约行为所致旭利公司损失，承担违约责任或损害赔偿责任。2.三建公司承担工程质量不合格鉴定修复所致工期延误责任的截止日期，一审法院计算至2012年5月11日三建公司同意旭利公司自行修复之日，加上未完工程和修复所需工期酌定的时间100天，符合法律规定。二审改判延误责任日期至2011年7月8日加上工程移交酌情需要的时间2个月，即2011年9月8日，存在错误。3.双方合同约定违约金标准为每日按合同总价的千分之三，一、二审调整为每日千分之零点五，按此标准计算的违约金不足以弥补旭利公司实际损失。4.在旭利公司移交盖有审图章的施工图纸及办理施工许可前，三建公司已经实际施工，此行为不影响施工，不应顺延工期2个月。5.工程施工中设计变更、工程量增加要延长工期需要三建公司在情况发生后14天内向总监理工程师提出书面报告，而三建公司未提交书面报告，故不应延长工期2个月。6.三建公司施工系借用电，无电费补差报价。合同约定变更价格应在14天内提出，索赔应在28天内，而三建公司直到工程将完工才提出电价补差的要求，且其提供的《工程现场鉴证单》无旭利公司的确认，故三建公司要求电费补差不应得到支持。7.按照合同约定三建公司要求旭利公司支付工程款的条件未成就，其要求旭利公司按合同向其付款的主张不应得到支持。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
本院审查查明：2009年6、7月份，旭利公司经人介绍邀请三建公司投标报价。三建公司投标报价后，旭利公司与三建公司于2009年8月6日签订《苏州旭利实业有限公司新建厂房施工总承包合同》约定：三建公司承建旭利公司新建厂房土建、安装、钢结构包工包料，开工日期为2009年8月18日，竣工日期为2010年2月18日；合同价款闭口价1080万元，采用合同图纸范围内固定总价合同。整个合同期间，除非旭利公司下发设计变更通知且有关变更价款得到业主确认及支付外，总价不得调整；工程款按施工节点支付：打桩结束支付20%，钢结构材料到场100%支付10%，主体结束支付10%，验收合格交付支付10%，剩余�项从竣工日期开始两年内支付；关于违约责任约定，若旭利公司或三建公司未能按照本合同规定执行，造成的损失由旭利公司或三建公司承担，工期相应顺延。因三建公司原因不能按期竣工的，三建公司承担违约责任，按每违约一天支付合同总价的千分之三等。
旭利公司于2009年8月10日向三建公司交付了两套共260张图纸及电子档图纸一套，2009年8月22日交付了设计变更图纸十张，于2009年8月29日交付了勘察报告一本。2009年11月27日，旭利公司再次向三建公司交付施工图纸两套，一套为加盖审图印章，一套为未加盖审图印章，每套图纸132张。
2009年11月29日，旭利公司就签订钢结构分包合同及办理施工许可证问题向三建公司发出建设单位工程联系单，表明由于三建公司对钢结构分包的分包合同未签订，已严重影响办理工程施工许可证，要求三建公司于2009年12月5日前必须�订分包合同。2009年12月4日，三建公司与上海通用金属结构工程有限公司签订《苏州旭利实业有限公司厂房钢结构工程承包合同》。2009年12月22日，旭利公司取得建设工程施工许可证。2009年12月15日，三建公司提交开工报告，表明准备工作已就绪，定于2009年12月25日开工，要求监理单位审核。2009年12月23日，吴江新世纪工程项目管理咨询有限公司出具审核意见：同意开工，开工日期为2009年12月25日。
三建公司实际施工过程中，多次发生设计变更等工程量变更情形，双方就此签署签证单、技术核定单、设计变更纪录等材料。
2010年3月29日，旭利公司就工程混凝土质量问题向三建公司发出建设工单位工程联系单，认为存在重大质量问题，要求提出处理方案及措施，并保留索赔的权利。2010年4月21日，就上述质量问题，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方签订技术�定单，为保证承台及基础梁的结构安全，拟采用结构加固措施，设计单位对此提出了相应的核定意见。同时，三建公司也就砼强度低于设计要求向吴江市远通混凝土制品限公司发函要求磋商。2010年5月10日，旭利公司再次就工程质量发出建设单位工程联系单，表明：1.钢结构油漆整改，必须达到设计要求及相关规范；2.生产厂房一、二承台加固，未按照加固方案施工；3.办公楼HJ／3-4轴未按图纸施工；4.东北西围墙压顶未按图纸施工。
2010年6月6日，三建公司向旭利公司发出工程联系单，表明就新建厂房工程工期经会议协商，一致决定为2010年6月1日-2010年9月25日，并附土建和钢结构工程进度计划。旭利公司的工作人员沈考其表示同意该施工节点，希望三建公司严格按照施工进度表施工，并加盖项目部专用章。
2010年9月20日，旭利公司就主体验收不通过问题发出建设单位�程联系单，表明验收结果框架办公楼合格，主钢构验收未通过，要求尽快整改。
2010年9月-11月期间，由于政府部门要求限电节能，对各企业在每周六、日进行限电。三建公司施工用电系借用附近名仕服装厂，该厂在2010年11月24日-28日连续停电5天。
2011年1月14日，旭利公司发出建设单位工程通知单，表明由于三建公司经营管理不善，一再拖延工期，尚未完工。2011年1月19日，三建公司再次出具土建安装工程春节后进度计划，表明经会议协调，将于2011年2月22日开始施工，最终竣工日期为2011年4月25日。旭利公司收到施工计划后，表明要求三建公司如期按施工计划施工，由于一再顺延工期已造成很大经济损失。后旭利公司于2011年3月4日，向三建公司发出关于工程终止合同的建设单位工程通知单，表示由于三建公司未见有工人施工，要求终止合同。
2011年4月2日，旭利公司向吴江市人民法院起诉，请求判决：解除与三建公司之间的施工合同关系并由三建公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料；三建公司赔偿工期延误违约金13851000元（自2010年2月19日起计算），不合格工程整修费用1876416.19元；三建公司协助办理工程报建中的施工单位变更手续；本案诉讼费用由三建公司承担。三建公司提起反诉，请求判决：旭利公司立即支付拖欠工程款1350568.56元并赔偿各项经济损失932869.60元，反诉费用由旭利公司承担。
审理中，旭利公司申请对三建公司施工的工程质量进行检测。一审法院依法委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司进行检测，检测公司根据现场查勘于2011年12月20日出具了检（2011）鉴定字JC00099号检测鉴定报告，结论：厂房一、二、三天窗部位与设计图纸不符；厂房一、二、三钢雨棚施工与设计图纸不符；厂房一、二、�屋面压型板波高与设计图纸不符；厂房三大门边框预埋件施工与设计图纸不符；厂房一连廊实际施工与设计图纸不符；厂房三钢柱与隅撑连接与设计图纸不符。旭利公司对此质量问题申请对修复方案进行鉴定，一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，东南公司于2012年4月27日出具第SF201204025号《苏州旭利实业有限公司新建厂房修复方案司法鉴定报告》，修复方案为1.屋面部分：（1）维修范围为综合厂房一、生产厂房二、生产厂房三的全部屋面；（2）维修方法为拆除屋面压型钢板、采光板、保温棉、钢丝网及天沟，按照原设计要求，重新安装屋面部分，包括屋面采光带（天窗）的安装。屋面构造做法为（从上到下）：0.6mm厚压型钢板（采用高波板），0.49mm纺粘聚乙烯和聚丙烯膜防水透汽层，玻璃棉卷毡，0.2mm厚隔热反射箔，热镀锌钢丝网。恢复�装因维修而拆除的落水管、女儿墙内侧压型钢板墙板以及女儿墙顶部泛水板。2.综合厂房一连廊钢梁锈蚀：（1）维修范围为综合厂房连廊全部钢梁；（2）维修方法为钢梁表面进行除锈处理，除锈等级达到St2级。除锈后按照原设计要求重新进行涂装，喷涂保养底漆、涂刷两道红丹底漆，最后涂刷两道醇酸磁漆。3.生产厂房三地坪空鼓：（1）维修范围为生产厂房三有空鼓的地坪，详细位置为5~8／A~D轴、9~12／A-D轴、2~3／D~G轴、6~7／D~G轴、14~15／D~G轴；（2）维修方法为将轴线范围内的整个金刚砂面层全部凿除，并将混凝土基层凿毛，按照原设计要求重新铺设金刚砂面层。4.生产厂房三钢构件锈蚀：（1）维修范围为生产厂房三存在锈蚀的主钢梁、边柱、吊车梁、女儿墙、拉条、隅撑等钢构件；（2）维修方法为对存在锈蚀的钢构件全部表面进行除锈处理，除锈等级达到St2级�除锈后按照原设计要求重新进行涂装，喷涂保养底漆、涂刷两道红丹底漆，最后涂刷两道醇酸磁漆。5.生产厂房三直拉条变形：（1）维修范围为生产厂房三两处存在明显变形的直拉条；（2）维修方法为将变形的直拉条拆除、更换。6.生产厂房三的大门边框：（1）维修范围为生产厂房三的大门边框底部；（2）维修方法为凿空门柱（边框）预埋件正下方至QL-1上表面。外侧面用模板封闭，模板上部留浇筑口，内部浇筑C30混凝土，并振捣密实，最后拆模。7.生产厂房三钢柱隅撑：（1）维修范围为生产厂房三钢柱上缺少的三道隅撑；（2）维修方法为拆除钢柱两边的内侧墙面压型钢板，按照原设计要求重新安装隅撑。钢柱上安装隅撑的位置连接板，隅撑安装详图见生产厂房三03-结施第13号《钢结构详图》“WYCQYC”做法。最后恢复安装墙面压型钢板。隅撑修复应在屋面拆�后进行，待隅撑修复完成后，再进行屋面的修复。旭利公司就上述修复方案申请对修复造价进行鉴定及评估，一审法院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所进行鉴定，造价事务所于2012年5月7日出具苏造价鉴（2012）第05-12号《关于苏州旭利实业与安徽三建施工合同纠纷案厂房修复工程评估鉴定结论书》，鉴定标的工程造价为1651129.02元。
另，旭利公司申请对三建公司施工的已完工程量及增加工程量部分的工程价款进行鉴定，一审法院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所进行鉴定，造价事务所于2012年1月9日出具鉴2012-01-01号《关于苏州旭利实业有限公司与安徽三建工程有限公司建设工程施工合同纠纷案的造价鉴定结论书》，结论：1.已完工程的工程价款6067347.39元；2.增加工程的工程价款1543221.17元；3.其中增加工程中的项目单价已按合同约定按80%计算。其中，因三建公司�工中向旭利公司提交了电费差价增补工程现场签证单，由旭利公司工地负责人沈考其签收，该造价鉴定报告中确认电费差价60420.88元。
庭审中，鉴定机构经双方质询，于2012年9月19日出具补充鉴定说明：1.办公楼地坪扣除10080.78元（未施工地坪）；2.车间地坪扣除132878.04元（未施工碎石垫层）；3.钢桩尖扣除18743.88元（未施工A型桩尖）；4.天沟差价调整扣除7778.7元（调整差价）；5.增加修复工程脚手架增加78743.16元；6.修复工程钢结构屋面、墙板按招标文件的要求（镀铝锌150g／㎡、宝钢）增加146544.01元。
另查明：截止至2011年1月25日，旭利公司累计向三建公司支付工程款626万元。
还查明：旭利公司于2008年10月17日取得建设用地规划许可证，于2009年8月7日取得建设工程规划许可证，于2009年12月22日取得了建筑工程施工许可证。
一审法院认为：关于涉案工程的开工日期。由于双方合同约定开工日期为2009年8月18日，并且根据旭利公司提供的2009年11月29日关于尽快签订钢结构分包合同及办理施工许可证的建设单位工程联系单、2009年12月25日的第二次工地例会和三建公司提供的2009年10月16日关于暂停施工的工程签证单等证据，表明三建公司确实已于建筑工程施工许可证办理之前进行了实际施工。但旭利公司直至2009年11月27日才移交盖有审图章的施工图纸及2009年12月22日才办理建筑工程施工许可证，导致三建公司无法及时与分包单位签订分包合同，无法全面实施施工进度，必然对施工工期造成影响，工期可相应顺延。故涉案工程的开工日期应以合同约定日期2009年8月18日为宜，但施工工期酌情认定相应顺延2个月。
关于电费补差60420.8元。鉴定机构根据旭利公司工地负责人沈考其签收的电费差价增补工程现场签证单，确认电费应予补差，符合双方真实意思表示，予以确认。
关于三建公司是否存在工期延误。首先，根据合同实际履行情况及举证责任分配认定实际开工日期为2009年8月18日，工期可顺延2个月，即2010年4月18日。其次，2010年3月28日关于工程混凝土质量问题及2010年5月10日关于工程质量的建设单位工程联系单二份，表明三建公司在2010年6月6日前的施工存在质量问题，同时拟采用结构加固措施，必然影响正常的施工工期，三建公司仍应承担相应逾期未完工的违约责任。再次，实际施工过程中，确实存在部分设计变更及工程量增加的情况，很大可能会对三建公司的施工进度产生一定影响，结合部分设计交底记录、技术核定单、工程现场签证单等书面证据，酌情认定工期可顺延1个月；另三建公司施工增加工程量150余万元，比照合同价款1080万元、合同工期180天，酌情认定工期再可顺延1个月。综上，根据双方合同实际履行情况，酌情认定三建公司的施工工期可顺延至2010年6月18日，三建公司未能在此之前竣工，应认定为工期延误。
关于旭利公司主张的工期延误违约金是否成立。第一，关于工期延误时间。三建公司应于2010年6月18日前竣工，现经法院组织，双方已于2011年7月8日协商解除合同，三建公司于2012年5月11日表示对工程的修复由旭利公司自行修复，故旭利公司主张至2012年5月11日止的工期延误时间，予以确认，应为693天。第二，三建公司未完工工程按合同价款将近490万元，修复工程将近190万元，比照原合同工期，酌情确定需施工期间100天。第三，根据涉案厂房面积（10000平方米左右），涉案厂房所在地平均租金100元／平方米／年，比对旭利公司可能产生的厂房租金损失，旭利公司主张的违约金标准明显过高，依法予以调整，酌情确认每日应按合同价款1080万元的千分�零点五计算即5400元／天。据此，三建公司应支付违约金4282200元（5400元／天＊793天）。
综上，旭利公司与三建公司之间签订的施工总承包合同合法有效。由于三建公司承建的工程未能施工完成，双方于2011年7月8日协商一致确定三建公司就未完工程不再继续施工，故旭利公司与三建公司之间的施工总承包合同于2011年7月8日解除，相应的三建公司应将已完工程及施工现场、全部施工资料等移交给旭利公司，同时协助旭利公司至建设行政主管部门办理施工单位的变更手续，故对旭利公司的上述诉讼请求予以支持。
虽然三建公司承建的工程未能施工完成，但双方已协商解除合同，则应对三建公司施工的工程进行工程价款结算。经鉴定机构鉴定，工程结算价款应为7441087.16元。根据法律规定，合同解除不影响合同中结算条款的效力，按双方合同约定验收合格交付支付至50%，竣工后第一年支付30%，第二年支付20%。涉案工程现状系“半拉子”工程，客观上不可能竣工验收，但鉴于双方协商解除合同，三建公司应交付已完工程，相应的从公平角度出发，旭利公司也应支付至工程结算价款的50%；剩余工程款应比照合同约定自合同解除之日起分两年支付，截止至今已超过一年，旭利公司应支付第一年的30%，因此旭利公司应支付工程结算价款的80%，即5952869.73元（7441087.16＊80%）。由于旭利公司已支付工程款6260000元，远超过应付进度工程款，故三建公司要求旭利公司支付工程余款的诉讼请求不予支持。同时，三建公司应赔偿旭利公司工期延误损失违约金4282200元，赔偿工程修复费用1876416.19元。对三建公司要求旭利公司赔偿各项损失的诉讼请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百�七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：（一）确认旭利公司与三建公司之间签订的施工总承包合同于2011年7月8日解除。（二）三建公司于判决生效之日起十日内向旭利公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料，同时协助至建设行政主管部门办理施工单位的变更手续。（三）三建公司于判决生效之日起十日内赔偿旭利公司已完工程的修复费用1876416.19元、工期延误违约金4282200元。（四）驳回三建公司要求支付工程余款的诉讼请求。（五）驳回三建公司要求赔偿各项损失的诉讼请求。
旭利公司、三建公司均不服一审判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为�由于三建公司未能按期完工，双方于2011年7月8日协商解除合同，三建公司明确表示不再继续施工，并同意将已完部分工程交付给旭利公司，旭利公司亦同意三建公司不继续施工。故应当认定工期延误截止时间为2011年7月8日。一审法院对系争工程延误截止时间认定有误，予以纠正。考虑到工程移交需要时间，根据实际情况，再酌情适当顺延2个月。故工期延误截止时间为2011年9月8日。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：（一）维持吴江市人民法院（2011）吴江民初字第0773号民事判决主文第一、二、四、五项；（二）变更吴江市人民法院（2011）吴江民初字第0773号民事判决主文第三项为：三建公司于判决生效之日起十日内赔偿旭利公司已完工程的修复费用1876416.19元，同时赔偿工期延误违约金2953800元。
本院认为：旭利公司与三建公司已于2011年7月8日达成解决建设工程施工合同协议，三建公司表示同意不再施工并将工程移交给旭利公司，旭利公司亦表示同意，故旭利公司只能就合同解除前的工期延误损失向三建公司主张赔偿。一审法院将三建公司赔偿旭利公司工程延期违约损失计算至2012年5月11日错误。由于工程交接需要一定的时间，虽然此结果发生在双方解除合同之后，但系三建公司履行合同违约行为所致，系履行合同期间违约后果的延续，故二审法院酌情判决三建公司按工程延期2个月承担违约责任，并无不当。至于合同解除后因工程鉴定等导�的旭利公司工程竣工延期损失，此不是三建公司违约行为造成。二审不支持旭利公司对合同解除之日至2012年5月11日间工程延期违约损失的主张，并无不当。
双方在合同中约定违约金标准为每日按合同价的千分之三，三建公司要求调低该标准，一、二审法院以该工程所在地房屋租金价格（每年每平方米100元，每天每平方米0.27元）来衡量旭利公司因工程延期而产生的损失，由于旭利公司建筑面积约10000平方米，故酌情确定违约金标准为每天5400元，将原合同约定的违约金标准调整为每日按合同价的千分之零五，符合法律规定。
三建公司与旭利公司合同约定开工日期为2009年8月18日，并按期进行开工，但旭利公司于2009年11月27日才交付盖有审图章的图纸，2009年12月22日才办理施工许可证，监理公司认可三建公司于2009年12月25日开工，故旭利公司的行为一定程度上影响了三�公司全面施工进度，一、二审认定开工日期2009年8月18日，工期酌情顺延2个月，并无不当。三建公司施工中旭利公司改变设计，并增加工程量，一定程度上影响了三建公司的施工计划安排，导致工期延长。虽然双方的合同中约定延长工期需要在14天内向监理公司提出报告，但该节事实客观存在，一、二审根据设计变更对工期的影响及增加的工程量比照双方合同约定的工期，酌情两项各顺延工期1个月，并无不当。
因三建公司施工中向旭利公司提交了电费差价增补工程现场签证单，旭利公司工地负责人沈考其签收后，并未在收到后14日内提出异议，应视为旭利公司同意三建公司电费差价增补意见。且造价鉴定报告亦确认电费差价60420.88元，故一、二审支持三建公司关于电费差价增补60420.88元主张，并无不当。
由于三建公司与旭利公司已达成解除施工合同的协议，其对于已经施工的部分有权按合同的约定主张工程款。虽然双方原签订的建设工程施工合同约定经竣工验收合格作为付款的条件，但由于三建公司未能将整个工程施工完毕，已施工工程部分无法进行竣工验收，且旭利公司已与三建公司协议解除合同，故在此情况下竣工验收的条件不能再作为旭利公司付款的前提，旭利公司有义务按照合同约定的付款时期向三建公司付款。一、二审按照原合同约定的付款时间判决旭利公司付款，并无不当。
综上，旭利公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回苏州旭利实业有限公司的再审申请。
审 判 长 张继军
审 判 员 丁争鸣
代理审判员 成荣海
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 杨 君