广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终478号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖小发，男，1975年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省乐昌市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月16日被羁押，同年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。
广东省东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人廖小发犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月17日作出（2017）粤1971刑初1182号刑事判决，原审被告人廖小发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年夏天的一天下午，吸毒人员赵某（另作处罚）通过电话联系被告人廖小发购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易，后廖小发贩卖100元冰毒给赵某（重量不详）。
2、2017年1月一天下午，吸毒人员赵某（另作处罚）通过电话联系被告人廖小发购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易，后廖小发贩卖100元冰毒给赵某（重量不详）。
3、2016年8月的一天，吸毒人员周某1、肖某（均另作处罚）通过电话联系被告人廖小发购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易，后廖小发贩卖300元冰毒给周某1、肖某（重量不详）。
4、2016年12月下旬的一天，吸毒人员周某1、肖某（均另作处罚）通过电话联系被告人廖小发购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易，后廖小发贩卖200元冰毒给周某1、肖某（重量不详）。
5、2017年2月16日20时50分，吸毒人员周某1、肖某（均另作处罚）通过电话联系被告人廖小发称欲购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易。当日21时30分，吸毒人员赵某（另作处罚）通过电话联系被告人廖小发称欲购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。后廖小发在其住处贩卖200元冰毒给周某1、肖某，同时告知周某1、肖某，等会有一名女子过来出租屋，桌面上另一包冰毒是给那名女子的，接着廖小发离开出租屋。当日22时许，赵某在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋附近便利店找到廖小发，并交给廖小发200元，廖叫赵到他的出租屋拿冰毒。后赵某去到东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋敲门，当屋内的肖某开门时，便衣人员上前抓获赵某、周某1、肖某，在周某1身上缴获刚才其向廖小发购买的冰毒（净重0.69克，检验出甲基苯丙胺成分），同时在廖小发住处缴获疑似毒品3包（净重分别是1.01克、1.11克、0.29克，均检验出甲基苯丙胺成分）。后便衣人员在赵某、周某1、肖某的带领下，在附近便利店将被告人廖小发抓获，在廖小发身上缴获手机2部、现金200元。
原判认定上述事实采纳的证据有：现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录，理化检验鉴定报告，人民币200元、手机2部、甲基苯丙胺4包，到案经过，户籍材料，现场检测报告书，提取笔录、扣押清单、称量笔录，行政处罚决定书，毒品缴交收据，通话清单，证人赵某的证言，周某1、肖某、邓某、岳某、周某2均、袁某的证言等。
据此，原审法院认为，被告人廖小发无视国法，明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。视被告人廖小发的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人廖小发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币6000元。
二、随案移送乐视牌手机一台、October牌手机一台，予以没收，上缴国库。
宣判后，廖小发不服，向本院提起上诉称：1、原判认定第一、二、三、四宗贩卖毒品的事实，依据的证据不足；2、原判认定的第五宗贩卖毒品事实，其没有贩卖给周某1、肖某，其收了赵某200元毒资，打算卖毒品给赵某，应属于犯罪未遂；3、认罪态度好。
经审理查明：
1、2016年8月的一天，吸毒人员周某1、肖某（均另作处罚）通过电话联系上诉人廖小发购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易，后廖小发贩卖300元甲基苯丙胺给周某1、肖某。
2、2016年12月下旬的一天，吸毒人员周某1、肖某通过电话联系上诉人廖小发购买毒品甲基苯丙胺，双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易，后廖小发贩卖200元甲基苯丙胺给周某1、肖某。
3、2017年2月16日20时50分，吸毒人员周某1、肖某通过电话联系上诉人廖小发称欲购买毒品甲基苯丙胺，双方约定在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋交易。当日21时30分，吸毒人员赵某（另作处罚）通过电话联系上诉人廖小发称欲购买毒品甲基苯丙胺。后廖小发在其住处贩卖200元甲基苯丙胺给周某1、肖某，同时告知周某1、肖某，等会有一名女子过来出租屋，桌面上另一包毒品是给那名女子的，接着廖小发离开出租屋。当日22时许，赵某在东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋附近便利店找到廖小发，并交给廖小发200元，廖叫赵到他的出租屋拿甲基苯丙胺。后赵某去到东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号一出租屋敲门，当屋内的肖某开门时，便衣人员上前抓获赵某、周某1、肖某，在周某1身上缴获刚才其向廖小发购买的甲基苯丙胺（净重0.69克），同时在廖小发住处缴获甲基苯丙胺3包（净重分别是1.01克、1.11克、0.29克）。后便衣人员在赵某、周某1、肖某的带领下，在附近便利店将上诉人廖小发抓获，在廖小发身上缴获手机2部、现金200元。
上述事实，由以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于广东省东莞市东城街道涡岭商业街东十巷10号出租屋。在出租屋内茶几的东北侧台面上提取白色晶体2包、红色晶体1包。
2、搜查证、搜查笔录，证实公安机关对周某1和上诉人廖小发进行人身检查，在周某1身上搜出疑似毒品1包。
3、搜查证、搜查笔录，证实公安人员对上诉人廖小发本人及住处（即东莞市东城涡岭商业街东十巷10号一出租屋）进行搜查，从其身上查获毒资人民币200元、手机2部、从其住处查获疑似毒品3包。
（二）鉴定意见
广东省东莞市公安司法鉴定中心出具《理化检验鉴定报告》，证实在上诉人廖小发住处缴获的3包疑似毒品和在周某1身上缴获1包疑似毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
（三）物证
人民币200元、手机2部、甲基苯丙胺4包。
（四）书证
1、到案经过，证实上诉人廖小发系被动归案，无自首、立功情节。
2、户籍材料，证实上诉人廖小发作案时已满18周岁，达到刑事责任年龄，无前科。
3、现场检测报告书，证实上诉人廖小发和吸毒人员周某1、赵某、肖某的甲基安非他明尿检均呈阳性。
4、提取笔录、扣押清单、称量笔录，证实公安机关扣押上诉人廖小发人民币200元、手机2部、疑似毒品3包（净重分别是1.01克、1.11克、0.29克）。扣押周某1疑似毒品1包（净重0.69克）。
5、行政处罚决定书，证实公安机关对因本案吸食毒品的上诉人廖小发和吸毒人员肖某、周某1、赵某等人处以行政处罚的情况。
6、毒品缴交收据，证实办案单位将涉案毒品移交市公安局禁毒支队。
7、通话清单，证实上诉人廖小发与吸毒人员赵某等人通话情况。
（五）证人证言
1、证人赵某的证言：2017年2月16日22时许，我打电话给老廖（即廖小发），问老廖有没有东西（意思就是有没有冰毒），我要购买200元的冰毒。老廖说有，并让我到他的出租屋去拿。我去到东城涡岭东莞市供电局对面老廖的出租屋楼下，在旁边小店看到老廖在打麻将，就给了老廖200元。老廖收钱之后让我去他的出租屋拿，我去到出租屋之后刚敲了一下门就被公安机关抓获了。
辨认笔录，赵某辨认出廖小发就是老廖。
2、证人周某1的证言，证实周某1和肖某二人一起向廖小发购买过三次毒品，第三次交易时被警察抓获。
第一次是2016年8月一天，我和肖某到廖哥（即廖小发）的住处（东莞市东城区涡岭商业街十街10号楼一楼）购买了300元冰毒，是我给钱的。
第二次是2016年12月下旬一天，我和肖某到廖哥（即廖小发）的住处（东莞市东城区涡岭商业街十街10号楼一楼）购买了200元冰毒，是我给钱的。
第三次是2017年2月16日22时许，我与肖某跟一个卖毒品的廖哥（廖小发）约好在东莞市东城区涡岭商业街十街10号楼一楼见面交易，见面后，我与肖某向廖某说要购买200元的冰毒，廖某便拿出2小包冰毒放在桌上，说等下要出去打麻将，桌上一包是给他们的，另一包是给另外一名女子的，等下那女子过来，让他们帮忙把这包冰毒交给她，随后廖某就出去了。过一段时间后，有一名女子来敲门，肖某刚去开门就被公安抓获了。
辨认笔录，周某1辨认出廖小发就是廖某。
指认毒品照片，周某1指认其向廖小发购买的冰毒。
3、证人肖某的证言，证实肖某和周某1二人一起向廖小发购买过三次毒品，第三次交易时被警察抓获，购买的经过与证人周某1所陈述的一致。
辨认笔录，肖某辨认出廖小发就是廖某。
4、证人邓某的证言，证实上诉人廖小发自2016年5月份开始承租位于东莞市东城街道主山涡岭商业街东区10巷10号一楼房间。
辨认笔录，邓某辨认出廖小发。
5、证人岳某（民警）的证言：2017年2月16日，我带领伏击队员周某2均、袁某等人在东城涡岭商业街十巷10号出租屋附近抓获三名吸毒人员赵某、周某1、肖某三人。该三人反映毒品是向一名廖姓男子购买的，后在吸毒人员带领下到附近出租屋的一间便利店抓获正在打麻将的廖姓男子，并带该男子到其出租屋内调查，在屋内搜出2包疑似毒品和1包红色粉末，同时在周某1身上缴获1包白色晶体。
6、证人周某2均的证言：2017年2月16日，民警岳某带领伏击队员根据线索在东城涡岭商业街十巷10号出租屋附近伏击，当时看见一名穿红衣女子（即赵某）在敲门，房间里一名男子开门。民警岳某便带领伏击队员冲上去，发现房间内一共有二名男子，在房间桌子上搜出3包疑似毒品。岳某询问该名女子为何而来，该女子说付了200元给老廖（即廖小发）后过来出租屋拿冰毒的。房间另二名男子也称是过来跟廖某（即廖小发）购买冰毒的，搜查过程中在其中一名穿衬衫男子身上搜出1包毒品。后民警带领上述三人在附近店铺抓获廖某。
辨认笔录，周某2均辨认出赵某就是红衣女子；辨认出周某1、肖某就是购买毒品的男子；辨认出上诉人廖小发就是贩卖毒品的男子。
7、证人袁某的证言，证实根据线索在伏击任务中抓获三男一女。证言内容与证人周某2均的证言一致。
辨认笔录，袁某辨认出赵某就是穿红衣女子。辨认出周某1、肖某就是购买毒品的男子。辨认出上诉人廖小发就是贩卖毒品的男子。
上诉人廖小发归案后所作的供述与辩解存在前后矛盾的情况，本院仅采信其部分供述。其在一审庭审前辩解其没有贩卖毒品，辩称公安在其住处抓的两名男子是其合伙人，其和其中一个男子正准备谈医疗器械，另一名是他司机，公安抓的那名女的是吸毒的，她过来找其吸毒玩，但是其在外面打麻将，其说有朋友在不方便，但是她还是去了其住处，她给其两百元是还欠款。上述辩解缺乏合理性，且与在案其他证据存在矛盾，本院不予采信。其在一审庭审中的供述称其只向赵某贩卖过一次毒品，就是起诉书指控第五宗这次，其他的，都是容留赵某、周某1、肖某在其住处吸毒，没有贩卖毒品给他们。上述供述中关于向赵某贩卖毒品的供述与赵某的证言及缴获的毒资、毒品相互印证，本院予以采信；关于仅容留、无贩卖的供述与在案其他证据存在矛盾，不予采信。
上诉人廖小发所提上诉意见，经查：1、原判认定廖小发于2016年夏天的一天下午、2017年1月的一天下午各贩卖100元冰毒给赵某的事实，仅依据赵某的证言，而通话清单仅能模糊印证该证言，本院认为在案证据不足以证明上述事实，原判此节认定有误，相关上诉意见成立，本院予以采纳。2、原判认定廖小发向周某1、肖某贩卖三次冰毒的事实，有周某1、肖某之间的证言相互印证，且有现场缴获的毒品予以印证、周某1与廖小发之间的通话记录亦可佐证，上述证据确实、充分，原判此节认定准确，相关上诉意见不成立，本院不予采纳。3、廖小发收取赵某毒资，对赵某贩卖毒品的行为已经完成，是贩卖毒品既遂。
本院认为，上诉人廖小发无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，依法应负刑事责任。原审判决认定廖小发具有多次贩卖毒品的情节正确，证据确实、充分，定罪准确，但认定廖小发向赵某贩卖三次甲基苯丙胺的事实有误，本院依据证据作出认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初1182号刑事判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初1182号刑事判决第一项；
三、上诉人廖小发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2020年11月15日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 骞
审判员 郑寒草
审判员 胡炳辉
二〇一七年九月一日
书记员 吕娉娴