北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）二中刑初字第4号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人方×2，男，38岁（1975年6月7日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年12月23日被羁押，2011年1月28日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人许昔龙，北京市大成律师事务所律师。
辩护人徐文丽，北京市大成律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京检二分刑诉（2011）258号起诉书指控被告人方×2犯合同诈骗罪，向本院提起公诉，本院根据北京市高级人民法院指定管辖的决定于2011年12月21日立案受理。2012年2月3日，北京市人民检察院第二分院以京检二分刑追诉（2012）015号追加起诉书指控被告人方×2犯合同诈骗罪，向本院提出追加起诉；2013年7月12日，以京检二分刑变诉（2013）2号变更起诉书对合同诈骗罪的指控予以变更，以京检二分刑追诉（2013）10号追加起诉书指控被告人方×2犯行贿罪，向本院提出追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员郭俐出庭支持公诉，被告人方×2及其辩护人许昔龙、徐文丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
一、被告人方×2伙同翁×（另案处理）于2010年1月至10月间，以北京岳腾基业投资顾问有限公司、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司的名义，私自在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建”新西门购物广场”商铺，在未经审批、不能经营的情况下，对外谎称能够开业，欺骗王×等350余名事主与该公司签订《租赁合同》，以收取租金、履约保证金等费用为名，骗取事主人民币共计1300余万元。
被告人方×2于2010年10月23日被查获归案，后赃款被全部追缴。
二、被告人方×2于2010年10月间，私自在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建”新西门购物广场”商铺，为使该违章建筑不被依法拆除，并能够第二次违法招商，方×2给予北京市通州区城市管理监察大队北苑分队队长赵×4（已判刑）人民币3万元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、书证及被告人供述等证据，认为被告人方×2无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。方×2无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人方×2对公诉机关指控的事实不持异议。方×2的辩护人提出：方×2在未办理审批手续的情况下筹建商场并对外出租商铺，其行为应按非法经营罪定罪处罚；方×2因涉嫌犯合同诈骗罪被羁押后主动交代非法经营罪的犯罪事实，具有自首情节，且积极退赔商户损失，建议法庭对方×2所犯非法经营罪从轻处罚；方×2在被追诉前主动交待行贿行为，行贿数额较小，情节轻微，建议法庭对方×2所犯行贿罪免予刑事处罚。
经审理查明：
一、非法经营的事实
2010年1月至10月间，被告人方×2伙同翁×（另案处理），违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批的情况下对外招商，承诺定期开业，与王×等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等款项，非法经营额共计人民币1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府查处后，方×2等人陆续退还商户钱款，经统计，尚有10名商户共计人民币558740元未退还。
2010年10月23日，被告人方×2被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人翁×的证言：2009年10月，其在通州区西门向彭×等人承包了8间门脸房。开业第一天，其司机赵×3告诉其来了两人，不知是消防还是哪儿的，说没有消防手续，后来工商也来查过。因为工商手续没有办下来，门脸房没开业。其与彭×等人商量后，将门脸房买断。门脸房用地是郭×1的，由郭的鑫翼龙公司员工赵×1负责。方×2找到其，商量把门脸房后面的地租下来盖市场。经协商，其把承租的门脸房算到即将建设的商场。方×2在通州注册岳腾基业第一分公司，后又找陈×来投资。其投了485万元，方×2和陈×一共投了505万元。其带方×2找到赵×1，通过赵跟郭×1签了建设商场用地租赁合同，约定租金每年150万元，其和陈×也在场。这块地手续不全，方×2负责在外边跑手续，租地时方说需要批一个临建手续，其一直没见到。
其向方×2介绍廖×承包购物广场工程，方和廖签了工程施工合同。其负责投资、商场建设，对财务也有签字权，支出超过5万元，其都得知道。其还负责一些人事聘用和后期的招租工作。其通过朋友找了一个姓季的经理，她雇人在商场里招租和收取租金，还介绍了张×、赵×2到公司工作。其平时也主持召开公司例会，主要是装修方面，招商广告方面也参与过。商场建好后，其问方×2手续跑的怎样了，方说差不多了，可以招租。摊位出租时，向商户承诺了开业时间，签约商户约430户，收取租金约1200万元。商场未能如期开业，通州电视台字幕上写着没有手续，商户通过手机给其看了。方×2说商务局不让开业，后退了商户的钱。
2010年10月，方×2将其叫过去，说手续没问题，商量后决定再次招租。第二次招租其也在场，但基本没过问招商的事。其和陈×商量后，把收取的租金打到其和陈×、崔×的账户上。这次又招了约430户，收取租金1200万元。方×2给其打电话说过给倪×100万元跑手续，其说没看到手续，其不认可，但方让财务汇出去了。到11月，因没有开业所需的相关手续，商场没能开业，很多商户从电视上知道市场是违章建筑要求退钱。退租金之前，其提出收回借给公司的110万元，方×2不同意，说要拿每人都拿走100万元，其和方×2、陈×就每人拿了100万元。退了650万元后就没钱退了，商户开始闹事。方×2总说手续没问题，其没见过手续，知道手续不齐不可能开业。方×2说给其投资款40%的回报或给其股份，其说给40%的回报就行。其当时已投入很多钱，希望商场开业好把钱赚回来，如果摊位不能租出去，就会有很大损失。
2、证人赵×1（鑫翼龙公司员工）的证言：2009年，其看到鑫翼龙公司在通州西门的空地，就和老板郭×1说盖些门市房，翁×想租其盖的房子，因无相关法律手续没能开业。后翁×带着方×2找到其，说想租这块地和周围盖的房子，他们能够办手续。其带他们见了郭×1，双方在鑫翼龙公司签订合同。翁×、方×2是股东，共同租地建商场，年租金150万元。这块地是2003年规划部门批复的建设住宅用地，后来一直没盖，2006年规划审批就过期了，不能随便在土地上建设，要建需要重新审批。翁×和方×2在没有规划审批情况下建商场，翁一直在工地现场负责商场建设。
3、证人郭×1（鑫翼龙公司法定代表人）的证言：新西门购物广场占用的土地是其公司的，方×2、翁×通过赵×1找到其，其把大约3000平方米的土地出租给岳腾基业公司。2010年1月28日，双方签订租赁合同，定金30万，5月份又交了120万。建成楼房是局部3层的，建好后以出租商铺方式向社会招租，被政府制止后退还给了商户。到10月份又开始招租，这次又被政府叫停，租金先退了一部分。方×2没通过其公司办过手续，其代为退了商户部分钱款。
4、证人廖×（新西门购物广场建筑承包人）的证言：2009年底，翁×带其到通州区西门，说要建二层的钢结构简易房，面积大约6400平方米。其核算后报价358万元，他同意了。2010年1月底，其跟方×2、翁×谈了细节，签订了建设工程施工合同。3月10日开工，建设过程中按照翁×的要求又增加一层，整个建筑成为部分三层，5月底基本完工。增加一层造价约30万元，翁×他们还欠其50多万元。其通过翁×认识方×2，听翁说方是工程的大股东，其跟方很少接触，是方签的合同。
5、证人赵×2（岳腾基业第一分公司会计）的证言：2010年5月4日，其通过翁×介绍到岳腾基业第一分公司负责公司总账和报税。方×2是公司法人，翁×是建设新西门广场的合伙人。公司有大约500个商铺，第二次招商收了1200余万元，商户把租金交给其和崔×，公司给商户开具收条。收的钱中700万元退给了商户，付房租100多万元，陈×、翁×还有另外一个人各转走100万元。
6、证人崔×（岳腾基业第一分公司出纳）的证言：岳腾基业第一分公司成立于2010年4月26日，方×2是法人，负责外联及全面工作，翁×负责管理、建房，其是出纳，赵×2是会计，方、翁偶尔来指导一下工作。其负责现金账，主要是按合同收商户的钱。公司建好一个三层楼的新西门购物广场，让商户租用一个货台或铺位，签订合同交钱后，说是能开业经营。工程款花了五六百万，还有广告费、招商费、电梯费，给大房东郭×1的租金大约100多万。第一次收钱后又退钱，听说是手续没办好。2010年10月又开始收，共收了400多人1200余万元，收的钱分别入到公司对公账户、陈×、翁×和其的农行卡上。当时说11月15日能开业，十几号开始退商户一半的租金。其名下卡上的钱都退给了商户，陈×卡上有12万余元，翁×的卡上有37万余元。
7、证人赵×3（岳腾基业第一分公司员工）的证言：其是翁×的司机，跟翁一起到岳腾基业第一分公司，公司法人是方×2，股东有方和翁，其负责建设和装修的监管。新西门购物广场有400多个商铺，第一次招商租出去后，政府不让开业就把租金退了。第二次招商是在2010年10月，也租出去400多个，政府还是不让开业，有些商户要求公司退租金，公司退了大约50%的租金。
8、证人方×1的证言：其哥哥方×2在通州区西门开一家新西门购物广场，手续不齐被政府禁止招商。方×2已招了很多商户，收了租金，后来退还了商户一半租金和保证金。方×2和翁×共同经营，翁主管财务。方×2给了倪×100万元让他去疏通关系，方×2、翁×都同意，倪说给了方×25万元，剩下95万元在方×2出事后陆续给了其。翁×的妻子江如丽给了其300万元退赔商户，其从郭×1处借了大约500万元，双方有协议。
9、证人倪×的证言：其与方×2是老乡，方×2跟其说过帮忙找人办市场手续，其周围的朋友都说办不了，过了两三天，就和方说了。2011年11月左右，方×2给其打过100万元。后其给方汇了5万元，剩下95万元给了方的弟弟。
10、证人李×、秦×（北京巴士传媒股份有限公司广告分公司员工）的证言：2010年6月，李×、秦×代表其公司与岳腾基业第一分公司的张×签订广告发布合同，约定在公交车辆上对新西门购物广场进行宣传。
11、证人王×、郭×2、曲×、刘×、宋×、徐×等350余商户的证言及提交的《租赁合同》及附件、收据、退赔明细、收条等证明：甲方岳腾基业第一分公司与乙方王×等商户签订协议，甲方向乙方提供新西门购物广场铺位，并收取了乙方交付的租金、履约保证金、垃圾转运费等共计1300余万元，甲方未按约定开业后陆续退还商户缴纳款项。截至一审审结，尚有10名商户共计人民币558740元未退还。
12、鑫翼龙公司与岳腾基业公司签订的租赁合同证明：2010年1月28日，鑫翼龙公司将通州区新华大街甲256号院租给岳腾基业公司，租期3年，年租金150万元。
13、建设工程施工合同证明：岳腾基业公司将购物广场建设发包给廖×，建筑面积为6400平方米，结构类型为钢构，工程承包造价人民币358万元。
14、北京巴士传媒股份有限公司广告分公司广告发布合同证明：2010年6月，岳腾基业第一分公司委托该公司在公交车身上发布开业广告。
15、企业法人营业执照等工商登记资料证明：岳腾基业公司、岳腾基业第一分公司、鑫翼龙公司的工商登记情况，其中岳腾基业公司法人、岳腾基业第一分公司负责人均为方×2。
16、岳腾基业第一分公司会计账册、北京信诺司法鉴定所出具的京信（2010）司鉴字第254号司法鉴定意见书证明该公司财务账目情况。
17、北京市通州区城市管理监察大队出具的热线受理移交单、现场检查、勘验笔录、询问笔录、谈话通知书、责令改正通知书、关于新西门市场执法工作情况的说明等证明：2010年4月17日0：25分，该大队接群众举报，西门大中电器南侧有人正在盖违建，当日，北苑分队对违建进行了调查查处，对方×2下达在2010年4月19日15时42分前改正违法建设的通知书，4月22日立案调查并进行现场勘查，对方×2进行了询问。
18、北京市工商行政管理局通州分局出具的关于新西门购物广场违法招租情况、责令改正通知书、询问（调查）笔录、现场检查笔录证明：2010年6月12日，北京市工商行政管理局通州分局梨园工商所就购物广场进行检查，并对负责人方×2进行询问，调查发现方×2的岳腾基业第一分公司不具备经营市场的资格，要求停止招商行为，方×2表示不再继续招商，市场手续完备后再招商。2010年10月18日，梨园工商所对新西门购物广场进行现场勘查，10月20日下达责令改正通知书，责令第一分公司15日内变更经营范围。
19、北京市通州区公安消防支队出具的公告、关于北京城市七天购物广场审批监管情况的证明及附件证明：新西门购物广场未向消防支队申请消防安全检查，消防支队也未做出相关行政许可，该场所不具备商市场消防安全条件，不能作为商市场使用。
20、北京市国土资源局通州分局出具的关于对”新西门购物广场”有关情况证明的函、北京市通州区住房和城乡建设委员会关于”新西门购物广场”问题的证明、北京市规划委员会通州分局出具的关于西门大厦南侧建设市场的情况说明、关于”新西门购物广场”违法用地、建设问题的函复证明：北京市国土资源局通州分局未对新西门购物广场的用地进行过审批，岳腾基业第一分公司亦未提出审批申请，新西门购物广场未办理相关规划审批、施工许可手续，通州区新华大街甲256号院内建设的钢架结构彩钢板房屋，规划部门已确认为违法建设，且不属于《北京市禁止违法建设若干规定》第二十六条规定尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设。
21、北京市通州区有形商品交易市场联席会办公室出具的关于新西门购物广场开业手续的说明、公告、通告证明：该办公室于2010年6月22日、11月4日两次发布公告，通告新西门购物广场经营设施无规划、建设审批手续，属违章建筑，市场投资主体未取得相应的工商营业执照，已责令停止招商经营活动。新西门购物广场从建设初期到招商阶段，从未向该办公室提交过任何书面正式的申请报告或请示文书。
22、北京市公安局通州分局出具的新西门购物广场基本情况、勤务指挥处电话记录、通州区委区政府信访办公室来访接待登记、2011年集体访总表等证明：新西门购物广场因违法建设被政府责令关闭，市场管理方没有在约定的时间内退还租金。2010年11月12日至2011年1月24日，商户先后13次集体上访，其中市内1次，区内12次（含堵路2次），涉及人员数十至上百名。
23、中国农业银行账户历史明细、银行卡取款凭条、银行卡存款凭条、个人结算业务申请书证明：2010年11月1日，翁×名下中国农业银行账户转入其交通银行账户人民币100万元，陈×中国农业银行×××账户转入其×××账户人民币100万元。
24、冻结存款通知书回执、扣押物品清单证明在案款物被扣押、冻结的情况。
25、北京市石景山税务局纳税服务科出具的售票信息查询及纳税明细表证明岳腾基业公司在2009年至2013年间的纳税情况。
26、北京市通州区人民法院民事诉讼材料、案件移送函、接受刑事案件登记表、接报案经过、立案决定书等证明：69名商户先后向通州区人民法院提起民事诉讼，该院认为本案涉嫌刑事犯罪于2010年12月20日移送北京市公安局通州分局，次日，通州分局对本案立案侦查。
27、破案经过、到案经过、拘留证、逮捕证等法律手续证明本案被破获及方×2被抓获后被采取强制措施的情况。
28、常住人口基本信息证明方×2的身份户籍情况。
29、被告人方×2对其犯非法经营罪的事实供认不讳。
二、行贿的事实
2010年10月间，被告人方×2为使违法搭建的新西门购物广场商铺不被依法拆除，并能够第二次违法招商，给予时任北京市通州区城市管理监察大队北苑分队队长的赵×4（已判刑）人民币3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人赵×4的证言：2010年十一之前，方×2的市场准备开业，给其打电话说坐一下，其同意了，地点定在检察院南门的刚记饭店。吃饭时聊了些市场的情况，方×2说他的市场准备开业，其说大队已开会，分队要往大队报限拆。饭后，方×2送其到车上，说市场前期工作给其带来很大麻烦，把一个报纸包的东西给其，其回家后发现是3万元现金。
2、关于王×等同志职务任免的通知、干部任免呈批表、干部履历表证明：2012年2月，赵×4被任命为通州区城市管理监察大队北苑分队党支部副书记、分队长。
3、北京市通州区人民法院（2011）通刑初字第503号刑事判决书证明：2011年8月，赵×4因犯受贿罪被通州区人民法院判处刑罚，该判决认定赵×4在2010年10月间明知方×2为减少城管查办阻力促使第二次招商能够成功给予赵好处费，仍利用职务便利非法收受了方给予的人民币3万元。
4、立案决定书、破案报告证明：2012年12月5日，北京市人民检察院第二分院对方×2涉嫌犯行贿罪立案侦查，方×2如实供述了向赵×4行贿3万元的犯罪事实。
5、被告人方×2对上述事实予以供认。
关于方×2的辩护人所提方×2因涉嫌犯合同诈骗罪被羁押后主动交代非法经营罪的犯罪事实，应认定具有自首情节，方×2在被追诉前主动交待行贿行为，行贿数额较小，情节轻微，建议法庭对方×2所犯行贿罪免予刑事处罚的辩护意见，经查，方×2在被羁押后交代非法经营的事实系侦查机关已掌握的事实，故不应认定方×2有自首情节；方×2的行贿行为使其非法经营犯罪得以延续，不属于情节轻微，依法不能免予刑事处罚，故辩护人所提以上辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人方×2伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续情形下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；方×2为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又已构成行贿罪，对其所犯非法经营罪、行贿罪均应予惩处并数罪并罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人方×2犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；指控方×2犯合同诈骗罪所列事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，本院予以更正。鉴于方×2在非法经营行为受到政府查处后积极退赔商户损失，到案后如实供述非法经营和行贿的犯罪事实，可对方×2所犯非法经营罪、行贿罪均予以从轻处罚。辩护人所提方×2违法招商行为构成非法经营罪，且方×2具有积极退赔和如实供述情节，建议对方×2从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。本院根据被告人方×2犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人方×2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月23日起至2013年12月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、在案扣押、冻结的款物依法予以没收、发还（详见扣押物品处理清单及发还清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨子良
代理审判员 周 耀
人民陪审员 顾铁民
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 王秀更