河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）焦民劳终字第00175号
上诉人（原审被告）仝长青，男，1976年8月15日生，汉族，住修武县。
被上诉人（原审原告）赵洪亮，男，1988年6月16日生，汉族，住修武县。
委托代理人吕弯弯，女，1989年8月8日生，汉族，住修武县，系赵洪亮之妻。
委托代理人刘黎明，修武县周庄法律服务所法律工作者。
上诉人仝长青与被上诉人赵洪亮提供劳务者受害责任纠纷一案，赵洪亮于2013年6月21日向修武县人民法院提起诉讼，请求：1、判令仝长青支付赵洪亮第一次住院期间的各项费用：住院伙食补助费570元、营养费190元、复查医疗费280元、复印费50元、交通费200元、住院及出院陪护费5959.18元，合计7249.18元；2、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费等费用待伤残等级确定后另行计算；3、二次手术费及其他费用待发生后另行起诉。4、诉讼费由仝长青承担。2013年9月9日，赵洪亮将其请求中的第2项及二次手术及各项费用明确为：残疾赔偿金58736.42元、精神抚慰金4000元、鉴定费700元、误工费5959.18元、二次手术费8119.51元、二次手术护理费1958.9元、二次手术伙食补助费和营养费200元，合计79674.01元。修武县人民法院于2013年10月24日作出（2013）修民周初字第00064号民事判决，仝长青不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人仝长青，被上诉人赵洪亮的委托代理人吕弯弯、刘黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，赵洪亮和蒋可义、陈江明均为仝长青提供劳务，在中央储备粮焦作直属库上涂料。三人干活所用的脚手架系由仝长青提供，干活前由赵洪亮和蒋可义、陈江明三人组装。2011年6月30日9时左右，赵洪亮在脚手架上喷浆，蒋可义、陈江明在脚手架下拌料，脚手架突然倒塌，赵洪亮从脚手架上摔下，致双足损伤。赵洪亮被送到解放军第九十一中心医院，住院治疗19天，长期医嘱确定需陪护一人，出院后医嘱建议休息半年。赵洪亮第一次所花费的医疗费共计49526.67元，已由仝长青支付。2013年8月26日，赵洪亮在解放军第九十一中心医院进行二次手术，共住院5天，长期医嘱确定需陪护一人，出院后医嘱建议休息三个月，花费医疗费8119.51元。2013年8月31日经焦作宁城法医临床司法鉴定所鉴定，赵洪亮构成八级伤残，鉴定费为700元。赵洪亮于2012年10月8日育有一子赵嘉琪，赵洪亮与其妻均为农民。
原审法院认为，赵洪亮与仝长青之间存在提供劳务和接受劳务的法律关系。赵洪亮在提供劳务时受伤，应根据赵洪亮、仝长青各自的过错，确定双方应当承担的责任。在本案中，仝长青作为接受劳务的一方，负有为赵洪亮提供保障其人身安全的工作条件的义务，由于仝长青在整个工作环节以及喷浆过程中的安全因素中均处于支配地位，因此应对赵洪亮受伤承担与其权责相一致的损害赔偿责任。赵洪亮在从事相关劳务时，应尽到相应的注意义务，保障自身安全，免遭不必要的损失。在本案中，赵洪亮与蒋可义、陈江明共同组装完成了脚手架，赵洪亮在脚手架上从事喷浆工作，应当做好相应的防护以及注意义务，但赵洪亮并未完全尽到相应的义务，故应对造成的损失承担一定的法律责任。综合整个案情，酌定由仝长青承担90%的赔偿责任，赵洪亮承担10%的责任。仝长青要求追加郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库、王林忠为本案被告，因无相关证据加以证明，不予支持。根据赵洪亮提供的病例、收费票据以及仝长青提交的收费票据，可以证明赵洪亮住院治疗共花费医疗费57646.18元。误工费根据2012年度农村居民纯收入结合出院医嘱确定为7524.94元／年÷365天×（19天＋180天）＝4102.64元。赵洪亮请求的护理费根据2012年度农村居民人均纯收入结合住院病历、出院医嘱确定为7524.94元／年÷365天×（19天＋180天＋5天＋90天）＝6061.18元。赵洪亮请求的住院伙食补助费720元、营养费240元计算符合法律规定，予以支持。两次复查费用280元、复印费50元、交通费200元，鉴定费700元，有相关证据加以证明，予以认定。赵洪亮请求的残疾赔偿金有两部分构成（残疾赔偿金加上被扶养人生活费）即7524.94元／年×20年×30％＋5032.14元／年÷2人×18年×30％＝58736.42元，不违反法律规定，予以支持。精神损害抚慰金根据伤残程度，酌定为4000元。赵洪亮上述损失共计为132736.42元，被告承担90％即119462.78元，扣除其已支付的49526.67元，实际应再支付69936.11元。
原审法院判决：一、被告仝长青于判决生效后十日内给付原告赵红亮医疗费、误工费等经济损失69936.11元；二、驳回原告赵红亮的其他诉讼请求。
仝长青不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判；2、请求二审依法确认郑州弘业建筑有限公司承担连带赔偿责任。3、请求二审依法确认中央粮储备库焦作直属库承担连带赔偿责任；4、请求二审依法确认工程承包人王林忠承担连带赔偿责任；5、请求二审确认赵洪亮承担30%的赔偿责任；6、本案诉讼费、上诉费由仝长青、赵洪亮承担。理由为：1、认定事实错误。原审认定“仝长青要求追加郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库、王林忠为本案被告，因无相关证据加以证明，不予支持。”不仅错误，而且颠倒黑白。在法律有明确规定，仝长青又有证据的情况下，一审有法不依，偏袒赵洪亮，拒不接受仝长青递交的书面证据，丧失公正、公平、平等保护各方当事人权利的司法底线，在多方面存在错误。《民法通则》第126条规定“建筑物或者其他设施以及……发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”结合本案，仝长青对赵洪亮从施工现场的脚手架上因架倒塌致其受伤的事实不持异议，为此才垫付了治疗费49526.67元，该款都是事故发生时临时借的，随着伤残鉴定作出后，基于名堂繁多的赔偿项目支付赔偿金，因仝长青系残疾人且系低保户，已无力承受。仝长青根据法律和事实，认为应追加郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库和总承包人王林忠的连带责任人，因为郑州弘业建筑有限公司是发包人，中央储备粮焦作直属库是施工的发包业主、产权所有人，而王林忠是总承包人，而作为仝长青，仅是非法分包人或者实际施工人。干活时，仝长青没有建筑单位的施工资质，干多少活，挣多少钱，这一情形决定了仝长青与赵洪亮一样，都是打工人，而且没有资质的总承包人将工钱压的很低，照仝长青脸领钱分给打工人，但却与赵洪亮形成事实上的雇佣工的劳务关系。而仝长青与发包人、财产所有人和总承包人也形成了事实上的实际施工人的权利义务关系。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款规定“雇员在从事活动中因安全施工遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包者或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，《侵权责任法》第三十五条也作出了相应规定。仝长青这种情形，正符合法律规定的情形，不管依《民法通则》第126条规定，还是司法解释，仝长青承担的都是部分责任，而非全部责任。一审已查明仝长青已借款支付49526.27元是基本事实，且无能力再赔偿情况下，又让仝长青多承担69936.11元明显是错误的。仝长青既不是产权人，也不是工程承揽人；既不是承包人，也不是分包人，只是承包人属下干活的实际施工人，认定让仝长青独自承担赔偿责任就毫无道理，显然认定事实错误。让仝长青承担全部事故责任，既无法律依据，也无事实根据，损害了仝长青权益。2、一审不接仝长青足以证明关系存在的证据，剥夺了仝长青诉讼权利。一审第一次休庭后，仝长青提出上述观点，并指出有证据证实，主审法官让下次带来。第二次开庭时，仝长青提出有六份证据要举证，主审法官武断讲证据不接受。而所有法官只要在一审辩论结束前，为查明事实，都接受并质证。一审法官为偏袒不让追加诸被告成为连带责任人，拒绝接受仝长青足以证明赵洪亮与发包业主、总承包人存在雇佣关系的证据，不仅严重剥夺了仝长青依法享有的诉讼权利，而且严重损害的仝长青的权益，使仝长青蒙受不应承担的损失，而且在判决书认定“仝长青没有证据加以证明，本院不予支持”。这不是颠倒黑白吗？难道承揽工程合同和盖有总承包人公章的多份证明不能证明赵洪亮与发包业主、总承包人存在既定的权利义务关系，应当承担其赔偿的连带责任吗？拒不接受上述证据，昭然若揭显示一审偏袒一方压制一方的露骨行为，那么公平、公正就无从谈起，何谈司法公信力。3、赵洪亮应承担30%过错责任。仝长青与赵洪亮一样，都是打工之人，都是靠劳动吃饭，赵洪亮明知仝长青没有资质存在的隐性风险，之前开支都是同工同酬。那么作为一名多次在高处干活的工人，就应具备安全牢固意识，可是自己搭的架子，刚上去就发生倒塌摔伤，本身就推定赵洪亮的架很不牢固，才导致事故发生。再说当天施工赵洪亮穿着大裤衩、拖鞋，足见其安全意识淡薄，搭架敷衍草率。根据责权相一致原则，应承担30%责任，一审仅让承担10%过失责任，明显违背权责一致原则。4、计算损失错误。被扶养人生活费按规定只能是未成年人享受，在判决书认定赵洪亮仅有一子是基本事实情况下，一审让赵洪亮也享受被扶养人生活费，没有法律依据和事实依据，多计算的13586.7元不应承担。在赵洪亮出院后，在村里输液买药药费1608元，是仝长青购药。仝长青二次举证时，被一审拒绝，该损失应予计算。
赵洪亮辩称，仝长青的上诉没有法律和事实依据，应当驳回上诉，维持原判。
根据上诉人仝长青与被上诉人赵洪亮的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库、王林忠是否应列为本案的被告，该三方对赵洪亮受到的伤害是否应承担责任。二、仝长青对赵洪亮受到的伤害是否应承担责任。原判关于责任的划分和医疗费、伤残赔偿金的计算是否正确。
仝长青在二审庭审中提交了四份证据，第一份证据为郑州弘业建筑有限公司项目部经理边玉龙以郑州弘业建筑有限公司中储粮焦作直属库项目部的名义出具的函件二份，证明直属库工程是由王林忠承包的。第二份证据为蒋可义、陈江明出具的证明各一份，证明王林忠是承包人，干活时赵洪亮穿大裤衩、拖鞋干活。第三份证据为赵洪亮出院后输液的花钱清单。第四份证据村委证明，证明仝长青父亲为低保户。赵洪亮对仝长青提交的证据发表的质证意见为：边玉龙出具的两份证据，证明时间是在出事以后，赵洪亮也不知道是王林忠承包的，该证据与本案无关，且该证据上的公章不是行政公章，属于证人证言形式，应当让证人出庭；证人蒋可义、陈江明在一审已经出庭作证了，该二人证言除证明赵洪亮摔伤外，不予认可；对1608元花费清单予以认可；仝长青父亲的低保与本案无关。本院认为，边玉龙以郑州弘业建筑有限公司中储粮焦作直属库项目部名义出具的函件二份主要内容是对仝洋、王东的表扬，函件中显示的1、2、3、4号仓由王林忠承包的仓内造白、粉刷工程这一事实还需其他证据予以印证，边玉龙以郑州弘业建筑有限公司中储粮焦作直属库项目部名义出具的函件与本案无关联，本院在本案不予采纳；证人应当出庭作证，接受当事人质询，由于证人蒋可义、陈江明在二审没有出庭作证，本院对仝长青提交的蒋可义、陈江明出具的证明不予采信；赵洪亮对仝长青提交的1608元医疗费支出凭证没有异议，本院予以采信；仝长青提交的关于其父亲为低保户的证明与本案无关，本院不予采信。
针对本案的第一个争议焦点，仝长青认为应当将郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库、王林忠列为本案的被告，王林忠应承担主要赔偿责任，郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库承担部分责任。理由为王林忠承包了直属库工程仓内和仓外造白工程，王林忠让仝长青召集工人，仝长青召集工人干的是仓内造白。王林忠是受益人，应当承担主要责任，郑州弘业建筑有限公司将其承包的工程转包给了王林忠，没有尽到管理责任，应承担次要责任，中央储备粮焦作直属库是发包方，也应承担次要责任。赵洪亮认为不应将郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库、王林忠列为本案的被告，因为仝长青没有证据证明仝长青是给王林忠干活的。
针对本案的第二个争议焦点，仝长青认为其对赵洪亮受到伤害应承担次要责任。理由为赵洪亮高空作业应当注意安全，工作期间不应该穿大裤衩和拖鞋，一审没有将1608元医疗费计算在内，关于抚养费就不说了。赵洪亮认为按照雇佣关系，仝长青应承担主要责任，因为赵洪亮是受仝长青指派去干活的。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，仝长青除为赵洪亮支付49526.67元医疗费外，还为赵洪亮支付医疗费1608元。
本院认为，赵洪亮以其受雇于仝长青到粮库干活受伤为由，请求仝长青给予赔偿，仝长青在答辩状中认可其与赵洪亮之间形成事实上的雇佣用工关系，因此赵洪亮与仝长青之间存在提供劳务和接受劳务的法律关系。
赵洪亮作为本案的原告，有选择本案被告的权利，即有选择仝长青作为被告，请求其承担赔偿责任的权利，又有选择其他人作为被告，请求承担其他责任的权利。赵洪亮在向人民法院提起诉讼时，只选择仝长青作为被告，请求其承担赔偿责任正是其权利的体现。由于赵洪亮并未将其他人作为被告，且接受劳务一方只有仝长青一人，因此一审根据赵洪亮的起诉，依据本案的事实，未将其他人列为本案的被告并无不当之处。仝长青请求将郑州弘业建筑有限公司、中央储备粮焦作直属库、王林忠列为本案被告的理由不能成立，该部分上诉请求本院不予支持。
赵洪亮作为提供劳务方，在提供劳务过程中自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。仝长青作为接受劳务的一方，应当为在脚手架上工作的赵洪亮提供相应的安全保障。由于仝长青没有提供相应的安全保障，致使赵洪亮在提供劳务时因脚手架倒塌受伤，仝长青对此应承担主要责任。赵洪亮在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，且脚手架的组装也是其与他人完成的，因此赵洪亮对自己受的损害，也应承担一定的责任。原判酌定仝长青承担90%的赔偿责任，赵洪亮承担10%的责任并无不当。仝长青请求赵洪亮承担30%的责任的理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。
由于仝长青在二审期间提供其为赵洪亮治疗还支付了1608元的医疗费，原判未将该部分医疗费计算在内，本院对该部分医疗费予以计算在仝长青已经支付的医疗费之内。仝长青在二审庭审放弃了对原判关于残疾赔偿金所提出的异议，残疾赔偿金应以原判确定的数额为准。
仝长青应赔偿赵洪亮的各项费用为134344.42元（医疗费59254.18元、误工费4102.64元、护理费6061.18元、住院伙食补助费720元、营养费240元、复查费280元、复印费50元、交通费200元、鉴定费700元、残疾赔偿金58736.42元和精神抚慰金4000元）×90%=120909.97元，扣除仝长青已经支付的51134.67元，仝长青还应赔偿赵洪亮69775.3元。
综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持修武县人民法院（2013）修民周初字第00064号民事判决第二条及诉讼费部分，撤销第一条。
二、仝长青在本判决送达后十日内给付赵洪亮赔偿款69775.3元。
二审案件受理费1974元，由仝长青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 毛富中
代审判员 王长坡
二〇一四年二月十一日
书 记 员 张 冬