江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
九中民一终字第58号
上诉人（原审被告）九江县中医医院。
法定代表人李俊，该院院长。
委托代理人田业林，该院院长助理。
委托代理人张晓龙，江西进取律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗红。
被上诉人（原审原告）胡金。
委托代理人肖麟，江西亚都律师事务所律师。
上诉人九江县中医医院因医疗损害责任纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2011）九民一初字第360号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本院现已审理终结。
原审查明，2011年4月23日上午8时30分，原审原告罗红入住原审被告处妇产科待产，9时37分原审原告及家属拿到了检查结果，9时55分罗红被送进手术室，10时55分开始手术，中午12时分娩结束，手术结束后医护人员通知原审原告家属胎儿在手术中死亡，胎儿在脱离母体前即为死胎。原审原告认为原审被告的治疗过程存在严重过错构成一级医疗事故，严重侵害了原审原告夫妇孩子的生命健康权，对原审原告造成了巨大的精神伤害，故于2011年8月1日以医疗事故责任纠纷为由诉至法院，要求原审被告赔偿原审原告各项经济损失233209元，同年8月11日，原审被告申请医疗事故技术鉴定，要求对原审被告受诊罗红分娩过程的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，原审法院按医疗纠纷处理办法依法指定九江市医学会进行鉴定，同年9月23日，九江市医学会向法院发函要求提供胎儿死产或活产的相关鉴定材料，2011年12月23日，江西求实司法鉴定中心对罗红之子出生时状态（活产还是死产）进行鉴定，其鉴定结论是“罗红之子出生时为活产”。2012年10月20日，原审原告将诉讼请求的赔偿金变更为375545.93元，并于同年11月9日申请对原审被告对罗红的分娩过程进行医疗过错等内容鉴定，2014年3月26日，根据原审原、被告对鉴定机构的选择，原审法院依法委托南昌大学司法医学鉴定研究所就“九江县中医医院对于罗红分娩的诊疗行为是否存在过错、诊疗过错与罗红之子死亡后果是否存在因果关系以及过错责任程度”进行鉴定。2014年4月17日，该鉴定所以送检材料中罗红之子死因不明确，鉴定结论难以作出，不予受理鉴定委托。2014年7月10日，原审原告撤回了该鉴定申请。庭审中，原审原告要求根据侵权责任法第五十八条第三项之规定，直接认定原审被告存在医疗过错，并再次变更赔偿金额，要求原审被告赔偿：医疗费3187.9元、误工费37225元、住院伙食补助费760元、营养费760元、护理费4560元、丧葬费19824元、交通费752元、死亡赔偿金175620元、精神抚慰赔偿金50000元，共计292688.9。
原审认为，本案争议焦点为1、江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书（赣求司（2011）医鉴字第1250号）作为证据是否应予以采信；2、原审被告九江县中医医院在原审原告罗红分娩过程中是否存在过错；3、原审原告列举的损失及分担比例。
关于第一个争议焦点，原审认为，原审被告主张该意见书不具备法律效力，不能作为证据采信，主要理由是认为江西求实司法鉴定中心不具备医疗事故尸检资质，在鉴定时，违反了公安部公布的《新生儿尸检和检验的规定》的标准和程序，违反操作规程，进行尸体解剖。经审理查明，法院委托江西求实司法鉴定中心对罗红之子出生时状态（活产还是死产）进行鉴定，其委托手续齐全，程序符合相关法律规定，原审被告也未举证证明该中心在鉴定中违反操作规程进行尸体解剖和相关的标准、程序。关于原审被告提出的鉴定中心资质问题，2000年1月1日起施行的《司法鉴定执业分类规定（试行）》第四条规定，“法医病理鉴定：运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验，组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后鉴别、死后个体识别等”。而江西求实司法鉴定中心涉案进行的法医病理鉴定在其已获司法鉴定许可的鉴定业务范围。同时，原审被告未举证证明在作尸检解剖时违反标准和程序及操作规程，因此，原审被告九江县中医医院的此项抗辩理由依法不能成立，江西求实司法鉴定中心的赣求司（2011）医鉴字第1250号鉴定意见书依法予以采信。
关于第二个焦点，庭审中，原审原告主张罗红从未被当做高危产妇对待，原审被告也没有作高危产妇防止意外发生的任何准备，认为原审被告接诊时胎儿正常；在麻醉过程中记载了听到正常胎儿心跳，才做的分娩手术准备，而原审原告产后却被告知产下一个死男婴，并在手术记录中记载。原审原告认为原审被告医疗行为上与书面病历记录存在不可解释的矛盾与鉴定结论完全不一致，要求适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，推定原审被告存在医疗过错，应承担原审原告方的损失赔偿责任。原审认为，江西求实司法鉴定中心（2011）医鉴字第1250号鉴定意见书来源合法，其鉴定结论具备专业性、科学性，真实有效，原审被告九江县中医医院的关于死胎的手术记录系原审被告方单方出具的，未能与其产前检查的相关病历资料相符，也未能反映司法鉴定的“活产”鉴定结论的客观事实，该证据单一孤立，庭审中原审被告也未提供其它关联证据支持其关于原审原告罗红产下死男婴的主张，也没有提供证据证明其医疗行为无过错；其主张原审原告罗红自身有重大过错，其损害结果与原审被告的诊疗行为没有直接因果关系，却也未提供证据予以证明；原审被告未提供与（2011）医鉴字第1250号鉴定意见书结论相符的涉案病历资料，符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二项规定的情形，原审原告主张以此推定原审被告医疗行为存在过错，于法有据，予以支持。
关于第三个焦点，原审原告主张的医疗费3187.9元，原审被告无异议，予以支持。原审原告罗红的住院8天原审被告无异议，予以支持。分娩休息一个月计30日属于产假，依法应予支持。但原审原告要求孕期的10个月计算误工期，因原审原告罗红怀孕与本案损害结果无因果关系，原审被告的异议成立，故不予支持；误工费应按照上一年度江西省服务行业标准计算，因此，原审原告误工费应计算3304元／月÷30天×38天=4185元。住院伙食补助费38天×20元／天=760元。营养费38天×20元／天=760元。护理费38天×120元／天=4560元。丧葬费3304元／月×6月=19824元。交通费酌情支持500元。死亡赔偿金175620元。要求精神抚慰金50000元过高，酌情支持20000元为妥。原审原告上述损失共计229396.9元。因原审被告未提供证据证明原审原告对损害的发生存在过错，因此，原审原告的上述损失应由原审被告承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由被告九江县中医医院赔偿原告罗红、胡金医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、丧葬费、交通费、死亡赔偿金、精神抚慰金共计人民币229396.9元，于本判决生效后十五日内支付；二、驳回原告罗红、胡金的其他诉讼请求。案件受理费5690元，原告罗红、胡金承担1230元，被告九江县中医医院承担4460元。
一审宣判后，上诉人九江县中医医院不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决以医学会作出的通知属医疗行政程序，而非司法程序的意见为由不予认定，属于认定事实错误；2、江西求实司法鉴定中心不具备医疗事故尸检资质；3、江西求实司法鉴定中心的鉴定程序违反了公安部《新生儿尸体检验》规定的标准和程序，不但违反操作规程进行尸体解剖，而且遗漏重要物证标本死婴胎盘的检验；4、原审原告负有举证责任，但原审原告自行放弃了医疗过错鉴定的鉴定机会，故原审原告应承担举证不能的法律后果；5、原审原告自身有重大过错，其损害后果与上诉人的诊疗行为没有直接因果关系。请求二审法院依法改判。被上诉人罗红、胡金服判未上诉，二审答辩维持原判。
二审查明事实与一审相同。二审另查明，江西求实司法鉴定中心进行本案尸检的地点在九江县中医医院，尸检时双方当事人均在场。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任，故患者在诊疗活动中的损害赔偿纠纷不再适用医疗事故处理程序。所以上诉人关于医学会通知的上诉主张以及江西求实司法鉴定中心不具备医疗事故尸检资质的上诉主张，于法无据，不予采纳。上诉人提出的江西求实司法鉴定中心的鉴定程序违反了公安部规定操作程序的上诉主张，本院认为，1、上诉人无充分证据证实鉴定机构违反了尸体解剖的操作规程，也无充分证据证实尸体解剖的操作规程对最终鉴定意见的影响程度；2、虽然鉴定意见中没有死婴胎盘的检验过程，但上诉人并未提供充分证据证实死婴胎盘检验的必要性及对最终鉴定意见的影响程度；3、本案中尸体解剖检验客观上已无法再次进行，上诉人作为专业医疗机构应知晓尸体解剖检验对本案的重要性，上诉人对鉴定的意见可在解剖检验前或过程中提出，解剖检验后提出而又不能再次检验的不利后果应由其自行承担，所以上诉人该项主张，不予采纳。原审中，原审法院依法委托南昌大学司法医学鉴定研究所就“九江县中医医院对于罗红分娩的诊疗行为是否存在过错、诊疗过错与罗红之子死亡后果是否存在因果关系以及过错责任程度”进行鉴定。该鉴定所以送检材料中罗红之子死因不明确，鉴定结论难以作出，不予受理鉴定委托。本院认为，原审法院的该委托事项即为医疗过错鉴定，鉴定机构最后做出不予受理意见亦属于鉴定意见，故上诉人关于被上诉人放弃委托医疗过错鉴定的主张，与事实不符，不予采纳。综上，原审判决事实清楚，原审判决上诉人承担全部责任是正确的，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费4741元，由上诉人九江县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景华
审 判 员 邱俊华
代理审判员 熊 涛
二〇一五年三月十八日
书 记 员 胡芯瑜