中华人民共和国
河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
郑知民初字295号
原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地：台湾省宜兰县苏澳镇新城里新城北路19号之13号。
法定代表人李玉生，董事长。
委托代理人郝冬芳，女，1984年12月21日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区，系该公司员工。
被告张永健，男，1969年5月21日出生，汉族，。
住河南省襄城县。
委托代理人刘丽勤，河南明商律师事务所律师。
委托代理人郝斯展，河南明商律师事务所实习律师。
被告彭克锋，男，1988年8月24日出生，汉族，住河南省襄城县。
委托代理人刘丽勤，河南明商律师事务所律师。
委托代理人郝斯展，河南明商律师事务所实习律师。
被告张辉豪，男，1988年11月2日出生，汉族，住河南省襄城县。
被告张国强，男，1964年4月3日出生，汉族，住河南省襄城县。
被告沈利伟，男，1990年8月7日出生，汉族，住河南省新郑市。
被告张改勤，女，1977年11月10日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托代理人王武干，汝州市司法局纸坊法律服务所法律工作者。
被告范如月，女，1969年8月13日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托代理人王武平，汝州市司法局纸坊法律服务所法律工作者。
原告宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰食品公司）诉被告张永健、彭克锋、张辉豪、张国强、沈利伟、张改勤、范如月侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。原告宜兰食品公司的委托代理人郝冬芳，被告张永健、彭克锋的共同委托代理人刘丽勤、郝斯展，被告张改勤、范如月的共同委托代理人王武干到庭参加诉讼，被告张辉豪、沈利伟、张国强经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告宜兰食品诉称：2013年3月，被告张永建、彭克锋在郑州购买了调速棒棒冰机一台。包装机一台，封口机及色素添加剂等化学合成物，在新郑市古城村租用一个厂院，雇佣张辉豪、张国强、张改勤、范如月、沈利伟等人生产“旺旺”碎冰冰。自2013年3月22日至4月25日期间共生产旺旺碎冰冰4800件，销售1850件，价值48100元。2013年5月4日，新郑市公安局在该厂院内当场查获旺旺碎冰冰成品共1860箱，价值48360元。半成品共计103950支（1300箱），价值33800元，旺旺碎冰冰商标共计1766490个，以上被查扣的成品经鉴定为假冒侵权产品，价值82160元，已销售及查扣的假冒旺旺碎冰冰共计价值130260元。原告认为，被告生产销售的旺旺碎冰冰在未经其授权情况下，擅自使用原告享有专用权的“旺旺”、“旺旺集团”、“旺～旺”、全身娃娃图、“旺～旺碎冰冰”等商标，给原告造成了较大的经济损失，据此，诉至法院，请求判令被告：1、就其侵权行为赔偿原告经济损失共计500000元；2、赔偿原告因制止侵权行为所支付的合理费用3000元；3、承担本案的诉讼费用；4、在《大河报》上刊登声明，消除影响。
被告张永健辩称：1、原告要求被告就侵权行为赔偿人民币500000元缺乏事实依据，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原告并没有提供证据证明其在侵权期间所受到的损失，应由被告在侵权期间所获的利益进行计算，根据郑州市人民法院作出的（2014）郑知刑初字7号刑事判决书中查明被告在侵权期间销售旺旺碎冰冰1850件，价值48100元，销售单价为每件26元，成本价为每件24元，每件获利2元，即被告所获利共计3750元；2、原告要求被告赔偿其因侵权行为所支付的合理费用3000元缺乏事实依据；3、原告要求在《大河报》上刊登声明，消除影响缺乏事实和法律依据。根据《民法通则》第一百二十条规定消除影响一般适用于涉及侵犯他人含有人身性质的权利，商标权是财产权不涉及人身性，原告未提供证据证明因被告的侵权行为造成了不利影响，即使造成了不利影响，因被告的经营范围小、时间短所导致的社会影响有限，郑州市中级人民法院作出的（2014）郑知刑初字7号刑事判决书在中国裁判文书网已公布，客观上消除了被告的侵权行为所产生的不利影响。综上，请求法院驳回其诉讼请求。
被告彭克锋的答辩意见同被告张永健的答辩意见。
被告张辉豪、张国强、沈利伟未到庭亦未进行答辩。
被告张改勤辩称：被告不构成侵权，侵权行为是张永健、彭克锋合伙生产行为，被告只是打工，不清楚是假冒商标，被告在张永健、彭克锋处工作时间短并已受到刑事处罚。原告起诉要求的数额没有证据证明，故请求驳回其诉讼请求。
被告范如月的答辩意见同被告张改勤的答辩意见。
本院经审理查明：原告经国家工商总局商标局的核准，分别获得了第752135号“娃娃全身图”图形商标、第1120865号“旺～旺”文字商标、第4847956号“旺旺集团”文字商标及第7760533号“旺～旺碎冰冰”文字商标。原告在本案中主张的商标为第7760533号“旺～旺碎冰冰”的文字商标，该商标显示“旺～旺碎冰冰”的文字成竖向排列且字形为空心字体，其中“旺～旺”的字体成黑色，核定使用的商品类别为第32类包括果汁、果汁饮料（饮料）；该注册有效期限自2012年2月14日至2022年2月13日止。
2014年6月17日，本院做出（2014）郑知刑初字第7号刑事判决书，该判决书认定：2013年3月张永建、彭克锋经预谋后在郑州购买了调速棒棒冰机一台、包装机一台，封口机及色素添加剂等化学合成物，在新郑市古城村租用厂房，雇佣张辉豪、张国强、张改勤、范如月、沈利伟等人在厂院内生产旺旺碎冰冰。自2013年3月22日至4月25日期间共生产旺旺碎冰冰4800件，销售1850件，价值48100元。公安机关查获的尚未销售的各种口味的旺旺碎冰冰成品共1860箱，半成品103950支，共计价值为82160元。另查获旺旺碎冰冰标识1766490枚，以上经鉴定均为假冒侵权产品。该院认为张永建未经商标所有权人许可，在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标，情节严重，已构成了假冒注册商标罪。张永建及彭克锋犯假冒注册商标罪分别判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币66000元；张辉豪犯假冒注册商标罪判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币60000元；张国强及沈利伟犯假冒注册商标罪分别判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元；张改勤及范如月犯假冒注册商标罪分别判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
本院依法调取了（2014）郑知刑初字第7号刑事案卷，并从中复印了侵权照片等相关证据。从该侵权照片中显示被告的产品外包装上使用了“旺～旺碎冰冰”的文字商标，该文字成竖向排列且字形为空心字体，其中“旺～旺”的字体成黑色。
另查明：1、2014年1月1日，原告出具授权委托书，委托河南瑞麦食品有限公司（以下简称瑞麦食品公司）对中国境内的任何侵权人就其侵犯宜兰食品公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公证程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加可能启动的其他任何相关司法程序。授权范围为全权代理，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、请求财产保全、证据保全或禁令、调查取证、安排证据公证、承认、变更或放弃诉讼请求、和解、调解、转委托等事项。该授权书经中国台湾台北地方法院所属民间公证人卢某公证，上海公证协会认证。瑞麦食品公司委托该公司员工郝冬芳作为本案宜兰食品公司的诉讼代理人；
2、原告向本院出示公证费发票共4张，原告就本案主张合理费用3000元。
以上事实有注册商标证公证书文本、（2014）郑知刑初字第7号刑事判决书、被控侵权产品照片以及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为：本案系涉外侵权纠纷，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。本案被控侵权行为地在中国，因此应当适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。
本案被控侵权行为发生在2014年5月之前，因此应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》、2002年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告生产、销售的旺旺碎冰冰与原告注册使用的商品均为果汁、果汁饮料（饮料），属于同一种商品。通常在认定商标是否构成相同或者近似，一般以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要对商标主要部分进行比对，且该比对应在隔离的状态下进行。综合本案，以一般消费者的注意力将两个商标在整体上以及隔离的情况下进行比对，两者均为竖向排列的“旺～旺碎冰冰”文字，且字形为空心字体，其中“旺～旺”的字体成黑色。两者在视觉上无差异，应当认定为侵犯他人注册商标的行为，因此，原告请求被告承担赔偿损失的理由成立，本院予以支持。关于被告张永健、彭克锋、张辉豪、张国强、沈利伟、张改勤及范如月如何承担民事赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。该法所称民事权益，包括生命权、健康权、著作权、商标专用权、继承权等人身、财产权益。第三十五条规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告张永健及彭克锋购买了生产设备组织了侵权产品的生产销售，该行为对本案原告的商标权构成了侵犯，故因被告的侵权行为给原告造成的经济损失理应由二人承担赔偿责任。关于被告张辉豪、张国强、沈利伟、张改勤及范如月的行为，由于以上被告在本案中系受张永健、彭克锋的雇佣从事的生产销售，其并未在接受劳务报酬之外获得侵权利益，故在此期间发生的侵权行为，应由接受劳务的一方即张永健、彭克锋承担相应的民事赔偿责任。由于几被告的侵权行为仅是侵犯了原告的财产性权利，并未侵犯其人身权利，因此原告请求被告在《大河报》上刊登致歉声明，消除影响的理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第五十六规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案根据被告侵权行为的性质、原告的经营规模、商标的影响范围、刑事判决书中对部分事实的认定、原告的合理支出等因素综合考虑，酌情支持原告经济损失人民币10万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、2002年8月3日国务院批准第三次修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张永健、彭克锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜兰食品工业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计十万元；
二、驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8830元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担4330元，被告张永健、彭克锋负担4500元。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告张永健、彭克锋、张辉豪、张国强、沈利伟、张改勤、范如月可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 赵 磊
审判员 龚 磊
审判员 祝正涵
二〇一六年四月二十七日
书记员 魏向云