湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民二终字第248号
上诉人（原审被告）谢海涵，住湖南省邵东县，现住地怀化市。
委托代理人（特别授权）丁启乐，湖南泰阳律师事务所律师。
委托代理人谢新强，住湖南省邵东县。
被上诉人（原审原告）彭君乔，住所地湖南省邵东县，现住怀化市。
委托代理人马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。
上诉人谢海涵因与被上诉人彭君乔民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院于2015年7月24日作出的（2015）怀鹤民二初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案后，依法组成由审判员向武担任审判�，审判员曹阳、胡海雄参加的合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人谢海涵及其委托代理人丁启乐、被上诉人彭君乔的委托代理人马建凌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原、被告系亲属关系，双方自2000年初起陆续合作对外进行投资及放贷业务数笔。2011年6月13日、6月14日，原告通过汇款及委托他人支付的方式向被告支付了借款本金110万元，但并未出具书面借据。后原、被告因在怀化世锦城项目的借款无法按期收回而产生矛盾，原告多次向被告催要偿还借款本息均遭拒绝。2014年8月31日，原、被告及亲属邀约在怀化市天凯大酒店进行协商，被告谢海涵在协商过程中承认110万元以月利率2%计息，并向原告出具了一份计息清单的明细。2015年4月13日，原告向被告递交催款通知书要求被告及时还款，被告因不认可催款通知书�内容而拒绝签收，双方再次发生争执，原告故诉至法院，形成纠纷。
原审法院认为：本案争议焦点为原告向被告支付的110万元款项系投资款还是借款。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式……；同时，该法第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案原、被告虽无借款协议及借条，但根据原告向被告支付110万元款项的事实，结合原告提交的视频资料中被告数次承诺该款项按月利率2%计息，被告并亲自书写一份计息清单提交给原告，可以认定该110万元系借款性质。原告在履行了出借义务后，经多次催要，被告至今未偿还任何本息，已构成违约，对于原告要求被告偿还借款本金110万元的诉讼请求，该院予以支持；利息按双方口头约定的月利率2%计算（期限自2011年6月14日起计算至被告还清借款本金之日止）。被告辩称该110万元属投资而非借款，该院认为，投资与借款的区别在于投资存在亏损与收益的风险，而借款只按约定收取固定利息，被告认定该笔款项系投资，但又口头承诺以月利率2%计息并出具了书面的结算清单，显然与其抗辩理由不符，且被告亦未提交证据证实该款项系投资性质，因此，被告对此应承担举证不能之后果，对于被告的该意见该院不予采纳。被告辩称原告提交的视频资料不全，是原告以双方在各种投资关系中计息互相抵消为由诱使被告对该投资款进行结息，该院认为，视频资料中被告谢海涵数次承诺该笔借款以月2%利率计息，但均无被告所述该款项计息是以其他投资计息相互抵消为条件的陈述，且被告亦未提交完整视频资料及其他证据证实该条件是否真实存在，因此，对于被告的该项抗辩主张该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条之规定，判决如下：被告谢海涵于本判决生效之日起15日内偿还原告彭君乔借款本金110万元，并按照月利率2%的标准支付利息（期限自2011年6月14日起至被告谢海涵还清借款本金之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28096元，财产保全费5000元，共计33096元，由被告谢海涵负担。
宣判后，谢海涵不服上诉称：原审判决虚构事实，采信证据违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据审核认定的规定，认定基本事实错误，适用法律不当等。请求二审法院撤销原判，改判�回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人彭君乔答辩称：一审判决并未虚构事实，采信证据符合法律规定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人谢海涵在庭审中提交了四组证据，证据一、被上诉人视频中出现的另外3张纸：上诉人在怀化世锦房地产开发有限公司的应得本息计算详单、2011年3月28日借条、12月12日借条各1页，拟证明：1、双方与刘荣华三人于2011年3月28日合伙出借200万元给怀化世锦房地产开发有限公司的股东唐素仪，由杨英有担保。2、三人于2011年12月28日合伙出借879300元给怀化世锦房地产开发有限公司的法定代表人张克勤。3、上诉人在怀化世锦房地产开发有限公司开发的世锦城项目中的借款本息合计为3462700元，足以抵偿被上诉人在河西安置房项目的合伙投资110万元及天星广场的应得利益75万元，本息3134697元。4、双方协商的内容是互相抵账，而非由上诉人偿还被上诉人的款项。5、被上诉人转款30万元给上诉人与其是合伙出资；证据二、2007年2月12日《协议书》、上诉人建设卡号62×××79交易明细账查询单3页，拟证明：1、2007年2月12日被上诉人就开始一起合伙对外投资。被上诉人在铜仁湘成房地产开发有限公司投资15万元。2、2007年5月12日上诉人给被上诉人儿子转账19万元，即铜仁湘成房地产开发有限公司投资本金和收益27万元中的19万元。证据三、上诉人建行卡号43×××69交易明细查询单及附件6页，拟证明：1、上诉人与被上诉人之间银行转账行来频繁，自2010年1月4日起至2011年6月14日彼此行来共有9次：2010年1月4日谢海涵付给彭君乔107万元；2010年9月21日彭君乔付给谢海涵45万元；2011年1月17日彭君乔付给谢海涵45万元；2011年2月15日谢海涵付给彭巍45万�；2011年3月18日谢海涵付给彭巍49.6万元；2011年3月28日彭君乔付给谢海涵40万元；2011年6月13日彭君乔付给谢海涵100万元；2011年6月13日彭君乔存现3万元给谢海涵；2011年6月14日彭君乔存现7万元给谢海涵。2、涉及双方合伙投资3处：2010年9月24日合伙出借给怀化新天地谢东海100万元（其中被上诉人分别出资40万元）；2011年3月28日合伙出借给怀化世锦房地产开发有限公司（财政非税专户）世锦城项目200万元（其中被上诉人出资30万元）；2011年6月14日合伙投资给湖南中怀房地产开发有限公司河西安置房项目350万元（其中被上诉人出资110万元）；3、涉及分配利润1处：2011年3月16日怀化新天地谢东海还款本息124万元，上诉人即于3月18日分配给彭君乔之子彭巍496000元（即40万元按月利率40%计6个月）。4、虽然2014年1月4日上诉人支付107万元给被上诉人尚未确定原因，但双方的以上银�转账往来都属于合伙，根据交易习惯（《合同法》第六十一条）包括本案所涉110万元在内双方均为合伙关系，而非借贷关系。证据四、被上诉人借款给怀化世锦房地产开发有限公司及其股东的借条7份8页，拟证明：1、彭君乔于2008年8月6日开始借款给世锦公司，是长期合作。2、介绍谢海涵借款给世锦公司唐素仪后到2012年11月5日还有往来（事实上还用房屋抵偿了部分借款），而谢海涵却自2011年12月12日以后一直没有联系上世锦公司的人，所以谢海涵要求彭君乔负责收回，才出现互抵的协商意图，才出现计算谢海涵在世锦公司的借款本息应得3462700元的计息详单，并交给彭君乔查看。
被上诉人彭君乔对上述证据进行了质证，认为，第一组证据，上诉人说在视频中是复印件，但是现在拿来的借条却是原件，前后说法自相矛盾，提供的证据与视频中所看到的不一致�不是同一份文件；第二份借条和第三份借条均不属于新的证据，一审的时候上诉人已经提交过，并且被上诉人要发表的质证意见和一审的质证意见相一致。上诉人和被上诉人之间没有任何的法律关系存在，从借条上面可以看到担保人不是被上诉人而是杨英友，双方之间既然没有一个担保关系，凭什么要求被上诉人用河西的借款来冲抵世锦城公司所欠上诉人的借款；第二组证据，从这份证据中恰好可以看出双方之间仅仅是借款关系，而非投资关系，在一审案卷卷宗中第82页已经明确写明；第三组证据，对证据的真实性没有异议，双方之间确实有借款存在，但是从这组证据来说双方之间仅是存在银行转账关系，并不能说明有合伙投资协议存在；第四组证据，被上诉人认为跟本案没有关联性，只能说明被上诉人和世锦城公司存在借款关系，从这一组证据可以证明，被上诉人和世锦城公司之间存在大量借款，这些借款都是在2010年形成的，在2014年的时候世锦城公司在怀化的经营状况非常不好，作为被上诉人在2011／2012年这么多借款收不回来的情况下，双方还进行合议抵债，这不符合生活常态。这几份证据在一审庭审开庭之前都存在了，上诉人也请了专业的律师来进行代理。但是，在一审举证期间内未提交，这是不符合民诉法规定的，应当不予采纳。本院认证认为：对上诉人谢海涵提交的上述证据，被上诉人彭君乔对其拟证明目的有异议，且与认定本案基本事实无关联性，本院不予采信。
二审期间，被上诉人彭君乔在庭审中提交了一份证据，有一份收条，证明双方在尚品星城投资，上诉人向被上诉人出具了投资收条。
上诉人谢海涵对上述证据进行了质证，对其真实性无异议。本院认证认为：对被上诉人彭君乔提交�上述证据，因与认定本案基本事实无关联性，本院不予采信。
经审理，二审查明的案件基本事实与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为被上诉人向上诉人支付的110万元款项系投资款还是借款。经查，本案双方当事人之间虽无借款协议及借条，但被上诉人向上诉人支付110万元款项属实，一审中，被上诉人提交的视频资料可佐证，上诉人数次承诺该款项按月利率2%计息，并亲自书写一份计息清单提交给上诉人。上诉人辩称该110万元属投资而非借款，投资与借款的区别在于投资存在亏损与收益的风险，而借款只按约定收取固定利息。上诉人认为该笔款项系投资，但又口头承诺以月利率2%计息并出具了书面的结算清单，显然不符合投资的法律特征，上诉人亦未能提交有效证据证明该款项系投资款，故原判认定本案争议的110万元为借款并无不当。综上，上诉人谢海涵的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14700元，由上诉人谢海涵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 曹 阳
审 判 员 胡海雄
二〇一五年十一月十六日
代理书记员 汪燮霖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律�确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；