陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑二终字第00032号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，男。系陕西汉中康特尔食品有限责任公司销售员。2013年8月27日因涉嫌犯挪用资金罪被汉中市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月30日经汉中市汉台区人民检察院批准依法被逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控被告人余某某诈骗、挪用资金、职务侵占一案，于2014年5月1日作出（2014）汉台刑初字第00028号刑事判决。被告人余某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院代检察员李浩依法出庭履行职务，上诉人余某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年3月，被告人余某某为满足打电游赌博和消费，以其康特尔公司销售员的身份，联系房东陈文丽谎称可以将该公司的货物倒卖给石泉县家友超市以赚取差价，邀约陈文丽出资，其负责进货、送货、结款，赚取的利润全归陈文丽夫妇。之后，余某某谎称要给石泉家友超市供货为由，于2013年3月26日，骗取陈文丽现金8256元，次日，余某某给陈文丽出具其伪造金额为10320元的石泉家友超市进货（销售）清单一张；3月29日，骗取陈文丽现金6240元，次日，余某某给陈文丽出具其伪造金额为7800元的石泉家友超市供货单一张；4月7日，骗取陈文丽、郑成涛现金6720元，次日，余某某给陈文丽出具其伪造金额为8400元的石泉家友超市送货单一张；4月29日，骗取陈文丽、郑成涛现金4800元，后余某某给陈文丽出具其伪造的金额为5600元石泉家友超市送货单一张；5月12日，骗取陈文丽、郑成涛现金7680元，余某某未给陈文丽出具送货回单；5月底，骗取郑成涛现金5000元，余某某未给郑成涛出具送货回单；6月16日，骗取郑成涛现金5280元，后余某某给郑成涛出具其伪造金额为6600元的石泉家友超市送货单一张；7月底，骗取郑成涛现金4000元，余某某未给郑成涛出具石泉家友超市送货单。2013年8月9日左右，余某某以石泉家友超市结款需要开具增值税发票为由，骗取郑成涛、陈文丽夫妇现金2000元。被告人余某某从2013年3月至8月期间，以虚构给石泉家友超市供货以及开具增值税发票共计九次骗取成陈文丽、郑成涛夫妇现金49976元。余某某将诈骗所得赃款大部分用于打电游赌博，部分用于日常开销。案发后，余某某退还被害人现金20000元。被害人出具书面谅解书表示谅解。2、2012年11月，被告人余某某被康特尔公司招聘为销售员，负责西乡、镇巴以及汉台区部分超市的销售业务。余某某在工作期间，利用职务便利于2013年3月15日从汉台区龙江办事处民合超市挪用康特尔公司销售货款1774元；同月20日从西乡县乐玛特超市挪用康特尔公司销售货款14177元；2013年4月20日从汉中好德购物超市挪用康特尔公司销售货款1304.2元；2013年4月22日从西乡县家家乐超市挪用康特尔公司销售货款35280元；2013年5月16日从镇巴县心连心超市挪用康特尔公司销售货款4179元。被告人余某某从2013年3月至2013年8月期间，利用职务便利，五次挪用康特尔公司货款共计56714.2元。余某某将挪用的货款用于赌博及日常开销。3、被告人余某某利用康特尔公司销售员身份于2013年4月23日、5月8日（退货三次）、5月18日、5月29日、6月2日、6月4日、6月10日在西乡县桃心岛超市以退货方式将康特尔公司16076元的货物退出后私自卖掉（其中5月8日退出的价值7132元的货物，余某某以5711元转卖到西乡乐玛特超市，5月11日领取货款）；2013年3月28日在西乡县瀚元休闲食品批发部以退货方式将康特尔公司3000元的货物退出后私自转卖；2013年7月29日在西乡县杜佳经营部以退货方式将康特尔公司416元的货物退出后私自转卖。被告人余某某从2013年3月份至2013年8月份期间，利用职务之便，以退货方式将康特尔公司19492元的货物退出后私自转卖。所得赃款被其用于赌博及日常开销。案发后，被告人余某某向被害人退还现金30000元，被害人出具书面谅解书对其表示谅解。据此，原审法院认为，被告人余某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物49976元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人余某某利用职务上的便利，挪用单位资金56714.2元，数额较大，其行为构成挪用资金罪；被告人余某某还利用职务上的便利，以退货方式将本单位财物19492元占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名及事实成立，应依法惩处。结合本案犯罪事实、性质、社会危害以及被告人到案后如实供述犯罪事实、部分退赔并取得被害人谅解等情节，依法对其从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第二百七十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金50000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。总和刑期四年七个月，并处罚金50000元，决定执行刑期四年六个月，并处罚金50000元。
上诉人余某某提出，其行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪，以及原审法院量刑过重，请求二审法院改判。
汉中市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余某某犯诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪的事实清楚、正确。有以下证据予以证实：
一、上诉人余某某诈骗被害人郑成涛、陈文丽夫妇49976元一案的证据有：
1、报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书证实，2013年8月29日9时，被害人郑成涛在汉中市公安局经济开发区分局鑫源派出所报案，称2013年3月至7月期间，余某某以倒卖康特尔公司食品为由，骗取其及妻子陈文丽现金6万余元。2013年9月9日，汉中市公安局经济开发区分局决定立案侦查。
2、被害人陈文丽（系郑成涛之妻）陈述，2012年8月许，余某某租住其家的三楼一套房。同年11月许，余某某告诉她，其是康特尔公司的售销员，可以将其公司的面包低价进、高价卖，从中赚取差价。2013年3月许，余某某又告诉她，其联系了给安康市石泉县家友超市供货，但其资金不足，让她投资，其负责进货、送货、结款，利润归她所有，她即与郑成涛商量后同意投资。2013年3月26日，她在西乡利民超市门口给余某某货款8256元，3月27日，余某某给她一张石泉家友超市进货（销售）清单，金额为10320元。2013年3月29日，余某某给她发短信称需要6240元进货，次日，她在汉中三二0一医院对面给余某某现金6240元，随后，余某某给她了一份石泉家友超市送货单，金额为7800元。2013年4月7日，余某某谎称要给石泉家友超市供货，她和郑成涛商量后，郑成涛让其父母给余某某6720元，4月8日，余某某给她了一张石泉家友超市送货单，金额为8400元。2013年4月29日，余某某谎称“五一”节石泉家友超市做特价活动，供货的价格由0.75元／个降到0.7元／个，她和郑成涛给其现金4800元，后余某某给她们了一张石泉家友超市送货单，金额为5600元。2013年5月12日，余某某谎称要给石泉家友超市供货，并让她将进货的钱汇到其妻程小娥的工商银行账户，她让郑成涛给程小娥账户汇款7700元。2013年5月底，郑成涛给余某某货款5000元，这两次余某某都未给送货回单。2013年6月16日，郑成涛给余某某货款5280元，后余某某给她们了一张石泉家友超市送货单，金额为6600元。2013年7月底，余某某谎称最后一次给石泉家友超市供货，货到付款，郑成涛给余某某货款4000元，余某某未给送货回单。2013年8月9日左右，余某某以石泉家友超市结款需要开具增值税发票为由，她和郑成涛在汉中万邦广场给余某某现金2000元。8月27日，郑成涛到石泉家友超市核实情况，被告知该超市从2013年1月之后未再从康特尔公司进货。他们才知道被余某某骗了。
3、被害人郑成涛陈述与陈文丽陈述一致。
4、检查笔录及照片证实，2013年9月23日，侦查机关提取了2013年3月25日至5月12日期间1899261****手机号（余某某使用的手机号）给陈文丽手机发送的短信，内容为进价0.6元／个的面包发给石泉家友超市为0.75元／个，2013年3月26日、3月29日、4月6日、垫付货款8256元、6240元、6720元，以及5月12日发送的陈小娥的工商银行卡号（6222022606003987353）。
5、调取证据通知书、调取证据清单、销售清单、辨认笔录证实，侦查机关从郑成涛处调取余某某给付郑成涛石泉家友销售清单、销货凭证9张，余某某于2013年3月27日、3月29、4月8日、4月29日、6月16日给石泉家友超市送货，货款为10320元、7800元、8400元、5600元、6600元。以上单据经余某某辨认系其伪造。
6、证人刘从翠（安康市石泉家友超市会计）证言证实，其超市仅在2013年1月与康特尔公司有业务往来，3月16日，超市与康特尔公司将以前货款结清，之后再无交易。
7、石泉家友商贸有限责任公司财务室证明材料一份证实，石泉家友超市西单店与康特尔公司无往来。
8、证人程小娥（系余某某之妻）证言证实，她有一张工商银行卡，但2013年年初就被余某某拿走了。另证实，余某某经常赌博，家里钱财被其挥霍一空。
9、户籍材料一份证实，余某某的身份情况。
10、上诉人余某某供述，2012年8月许，他租住郑成涛家的房屋三楼，同年11月开始在康特尔公司上班。2013年3月许，他对郑成涛及其妻子谎称，其可以从康特尔公司以进价0.6元／个面包再以0.75元／个供货给该超市，可从中赚取差价，但需先垫支货款，他暂无资金，先让郑成涛出资经营，待其到9月份有资金后再自己经营。郑成涛和妻子协商后同意出资。他先后谎称需向石泉家友超市供货，于2013年3月27日、3月29日、4月8日、4月29日、6月16日从郑成涛及其妻处骗取现金8256元、6240元、6720元、4480元、5280元，其骗取现金后给郑成涛及其妻出具了供货清单。另在5月的一天在郑成涛处骗取现金5000元、7月底骗取现金4000元。还以开增值税发票为由骗取现金2000元。另供述，所骗取的钱财大部分被他打电游输掉，其余用于日常开销。
11、辨认笔录及照片证实，2013年9月18日，余某某对其打游戏输钱的游戏厅及游戏机（佰吉星、ＹＯＹＯ游戏厅）进行了指认。
二、上诉人余某某挪用康特尔公司资金56714.2元一案的证据有：
1、报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书证实，2013年8月5日15时，康特尔公司副总经理付小敏在汉中市公安局经济开发区分局鑫源派出所报案，称公司员工余某某利用工作便利挪用公司公款7万余元。汉中市公安局经济开发区分局于2013年8月16日决定立案侦查。
2、证人付小敏（康特尔公司副总经理）证言证实，2012年11月，公司聘用余某某为销售人员，负责给西乡、镇巴、洋县及汉中城区部分超市供货。2013年5月，勉县超市的销售员给她电话核实公司员工余某某要求其超市将货款汇到程小娥的账户中。后来通过调查发现余某某挪用公司公款约7万元。
3、证人魏明哲（康特尔公司法定代表人）证言证实，2012年11月许，公司聘用余某某为销售人员，负责给汉中东片区及汉中城区部分超市供货。2013年4月，公司发现余某某在2013年3月15日从汉台区龙江镇民合超市私自结走货款9271元，给公司上交7497元。4月22日，余某某在西乡家家乐超市谎称公司账户停用，让家家乐超市将货款35280元汇到程小娥账户，余某某领取该款后一直未上交公司。5月16日，余某某在镇巴心连心超市私自结走货款5679元，上交公司1500元，其余被其挪用。另通过财务核查，余某某从西乡乐玛超市结走货款19888元，被其挪用。另证实，公司没有授权余某某与超市结算货款。
4、证人李高鹏（龙江民合超市店长）证言证实，许建国原系康特尔公司业务员，负责给超市供应面包，2013年2月许，康特尔公司将业务员更换为余某某。2013年3月15日，余某某从超市会计徐秋霞处领取货款9271元。余某某与他们联系的手机号是1899261****。另证实，余某某只要出具超市电脑打印的入库单即可领取货款。
5、民合超市供应商结算单证实，康特尔公司余某某在民合超市结算货款9271元。
6、证人刘芳（西乡县家家乐超市食品部经理）证言证实，余某某是康特尔公司员工，负责给超市送货、退货、对账。超市一般是将货款汇入康特尔公司账户。2013年4月22日，余某某在其超市对完账，称公司老板的卡作废了，要求将货款35280元汇入程小娥的账户并给超市出具领款单一张。4月30日，会计祝丽将货款35280元汇入程小娥账户。
7、领款单、中国工商银行网上银行电子回单各一张证实，康特尔公司员工余某某通过程小娥工商银行账户（卡号：6222022606003987353）领取家家乐生活购物广场货款35280元。该领款单经余某某辨认无异议。
8、证人朱勍（乐玛特超市店长）证言证实，余某某系康特尔公司业务员，负责给超市供应面包。2013年3月20日，余某某从超市财务室领取康特尔公司货款14177元。另证实，超市一直都是与余某某进行现金结算。
9、领款单一张证实，2013年3月20日，康特尔公司余某某领取乐玛特超市货款14177元。该领款单经余某某辨认无异议。
13、证人袁进荣（汉中好德购物超市负责人）证言证实，余某某系康特尔公司业务员，负责给超市供货并代表康特尔公司领取货款1304.2元，但余某某领款时签的是“代樑”的名字。
10、好德购物广场商品验收单二张、退货单一张证实，2013年2月2日、2月21日，康特尔公司向好德购物广场供货共计5147元，2013年3月13日，好德购物广场向康特尔公司退货3342.80元、减进场费300元及开业条幅200元，余某某实际领取货款1304.2元。以上三张单据经余某某辨认无异议。
11、领条一份、谅解书二份证实，魏明哲领取余某某退赔款3万元以及余某某家属代其赔偿郑成涛的损失，二人对其行为予以谅解并请求司法机关从轻处罚。
12、证人张代琴（镇巴心连心超市食品采购部经理）证言证实，2012年康特尔公司业务员余某某来超市推销年货礼包、面包。双方达成协，由余某某送货上门，月底结款。2013年5月许，余某某与超市结算过一次货款，具体数额不清楚。
13、证人张远珍（镇巴心连心超市会计）证言证实，2013年5月16日，超市给余某某结算货款5679元。
14、辨认笔录及照片证实，李高鹏、刘芳、朱勍、袁进荣、张代琴、张远珍分别经过两次混杂辨认，均辨认出3号、8号照片系给超市送货、收取货款的余某某。
15、镇巴县心连心超市结款单证实，2013年5月16日，康特尔公司余某某领取货款5679元。该结款单经余某某辨认无异议。
16、企业法人营业执照证实，康特尔公司法定代表人魏明哲，公司类型：有限责任公司。
17、康特尔公司应聘登记表证实，2012年11月1日，余某某被康特尔公司聘用为销售人员。
18、抓捕经过证实，2013年8月27日10时许，侦查机关根据情报信息在汉台区人民路鹏飞超市门口布控，将余某某抓获。
19、上诉人余某某供述，他以康特尔公司销售员的身份，于2013年3月15日在民合超市领取康特尔公司货款9271元，他将7497元汇入公司账户，余款1774元被其挪用；4月22日，他告知家家乐超市财务人员，公司老板银行卡换了，还让超市将货款35280元汇入程小娥工商银行账户（卡号：6222022606003987353），后家家乐超市将货款35280元汇入程小娥账户；5月16日，他从镇巴心连心超市领取康特尔公司货款5679元，交公司1500元，余4179元未上交公司；2013年3月20日，他从乐玛特超市结算康特尔公司货款14177元未上交公司；4月20日，他从好德购超市领取康特尔公司货款1304.2元未上交公司。以上款项该被其用于打电游输掉。
三、上诉人余某某利用职务侵占康特尔公司价值19492元货物一案的证据有：
1、证人魏明哲证言证实，余某某于2013年7月底在西乡桃心岛超市以退货方式私自退出价值16076元的货物。
2、证人杨晨（桃心岛超市工作人员）证言证实，余某某是康特尔公司业务员，负责给超市供货（面包、月饼）。2013年4月23日、6月4日、6月10日、5月18日、5月8日（两次）、5月29日、6月2日超市给余某某退回价值1040元、624元、2600元、1144元、520元、2028元、988元的货，以及5月8日西乡桃心岛超市给余某某退回价值7132元的货，共计16076元。
3、辨认笔录及照片证实，经杨晨两次混杂辨认，均辨认出3号、8号照片系给超市送货、收取货款的余某某。
4、桃心岛超市厂商退货账单9张证实，2013年4月至6月期间，桃心岛超市共向康特尔公司退回面包9次，进货价总额16076元。
5、领款单一张证实，2013年5月11日，康特尔公司余某某领取尔玛特超市货款5711元。该领款单经余某某辨认无异议。
6、证人朱勍证言与余某某挪用康特尔公司公款一案一致。另证实，2013年5月11日，余某某从超市领取货款5711元。
7、证人杜文忠（杜佳商贸经营部负责人）证言证实，余某某是康特尔公司业务员，负责给其供应面包。2013年7月21日，余某某给其送货11件，他给余某某货款1008元。7月29日，余某某称该批次食品添加剂超标，需要退货处理，待后给其补回。其将仓库剩余的四件货让余某某拉走，并写退货单一张，但余某某至今没有将货补回。
8、单据一张证实，2013年7月29日，西乡杜佳经营部退交余某某货物4件。该单据经余某某辨认无异议。
9、证人严冬梅（西乡瀚元休闲食品批发部负责人）证言证实，余某某是康特尔公司业务员，负责给其供应面包。2012年11月6日，余某某给其供货，他付货款3048元，欠3000元作为押金。2013年3月28日，余某某到其批发部称，其他超市要货，先从其超市调货27件。因他尚欠康特尔公司3000元货款，即同意余某某调货。余某某调走27件价值2721元的货，并给其出具欠条一张。之后，余某某未再来批发部，她也联系不上余某某。
10、欠条一张证实，康特尔公司余某某借到翰元批发部面包27件。该欠条经余某某辨认无异议。
11、销售清单证实，2012年11月6日，余某某给瀚元休闲食品部供货价值6048元，瀚元休闲食品部给付货款3048元，欠货款3000元。该销售清单经余某某辨认无异议。
12、证人赵小勇证言证实，他在中心广场ＹＯＹＯ电游厅玩时认识一个姓余的小伙子，认识后两人经常一起玩。有一次，姓余的小伙还骑着摩托车带着他在汉中城区几家超市将退出来的面包装上三轮车又出售给一些小批发部。其拿着货款返回游戏厅打电游全部输掉了。
13、上诉人余某某供述，他以康特尔公司销售员的身份从西乡瀚元休闲食品批发部退出康特尔公司价值3000元的面包并倒卖；2013年4月23日、6月4日、6月10日、5月18日、5月8日（三次）、5月29日、6月2日共从桃心岛超市退回价值16076元的货物，并将退出的货处理给了小超市和批发部；2013年7月29日从西乡杜佳批发部退回货物4件，以390元私自处理。所得赃款大部分打电游输掉。
以上证据经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人余某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财49976元，数额较大，其行为构成诈骗罪；余某某利用职务便利，挪用单位资金56714.2元，数额较大，其行为构成挪用资金罪；余某某还利用职务便利将本单位价值19492元财产占为已有，其行为构成职务侵占罪。原公诉机关指控罪名及事实成立，依法应三罪并罚。其归案后如实供述犯罪事实，退赔被害人部分钱财，并取得被害人谅解，依法对其从轻处罚。上诉人余某某提出其行为不构成挪用资金罪和职务侵占罪以及一审量刑过重的上诉理由，经查，康特尔公司聘用余某某为销售员，主要从事给超市供货、退货、收取货款，其在供货后领取货款，超过三个月未上交公司且大部分款项用于游戏机赌博活动；其还利用康特尔公司售销员的身份，将超市退回公司的货物据为已有并私自变卖，其行为已构成挪用资金罪和职务侵占罪，原审法院已充分考虑其坦白、退赔并取得被害人谅解等情节，依法对其在法定刑幅度内予以从轻判处，对其上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 李思彤
二〇一五年六月十六日
代书 记员 李 涛