江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）镇刑二初字第0004号公诉机关江苏省镇江市人民检察院。被告人马平，镇江远大实业有限责任公司法定代表人、董事长、经理、董事长、经理、镇江中山实业有限责任公司董事。因本案于2013年6月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人黄友定，江苏江成律师事务所律师。辩护人韩旗，江苏中虑律师事务所律师。江苏省镇江市人民检察院以镇检诉刑诉（2014）5号起诉书指控被告人马平犯贪污罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。2014年4月9日、2014年8月1日，江苏省镇江市人民检察院两次建议对该案延期审理，本院于同日决定延期审理，2014年5月8日、2014年8月18日本院分别决定恢复审理。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日、2014年8月19日、2014年9月1日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员金庆华、代理检察员蒋安凌出庭支持公诉，被告人马平及其辩护人黄友定、韩旗到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人马平系镇江远大实业有限责任公司法定代表人、董事长、经理，曾任镇**东物贸实业有限责任公司法定代表人、董事长、经理、镇江中山实业有限责任公司董事。2002年被告人马平采取制作虚假说明的方法，将原属镇江中山实业有限责任公司名下的丁卯桥路65号地块变更到镇江远大实业有限责任公司下属的镇江正大投资有限公司名下。2008年正大投资取得该地块补偿款15702000元。被告人马平遂将其中10027852.46元侵吞，用于个人、家庭消费以及其个人控制的镇江宝隆汽车销售有限公司、镇江神华物资有限公司购买土地和日常生产经营。公诉机关认为，被告人马平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人马平提出其行为不构成贪污罪，根据其承包华东物贸、远大实业的协议，丁卯桥路65号地块及其附属建筑物均为其个人所有，对于该地块取得的收储款如何使用其有支配权。被告人的辩护人提出辩护意见为马平的行为不构成贪污罪，理由如下：1.根据马平与三产公司签订的关于华东物贸、远大实业的承包协议，马平对公司拥有完全的经营自主权，并自负盈亏，对公司资产也具有所有权，马平对三产公司的责任仅是每年上缴管理费。协议中约定马平拥有资产处置权，其对地块收储款如何处理便是行使其处置权。2.从公司出资角度来看，三产公司出资后即抽走了注册资金，后续资产是在马平承包经营活动中取得的，马平应是其实际股东，理应取得公司资产。3.丁卯桥路65号地块是划拨地块，在先期是无偿取得的，在补偿中也不可能取得补偿款。1570余万元的补偿款主要是对地上建筑物、对企业经营预期利润等的补偿，而非是对地块价值的补偿。辩护人当庭提交了下列证据：1.金鹏科技、中物物资、中山实业签订的《协议书》，证实1995年10月8日金鹏科技、中物物资应马平邀请，与华东物贸共同组建中山实业，金鹏科技、中物物资未实际投资。2.三产公司原负责人刘某某、陈某某等人出具的《关于马平同志调华东物贸实业有限公司进行硬性承包的历史情况说明》，证实马平承包华东物贸及签订承包协议的情况。经审理查明：镇江市第三产业发展总公司（以下简称三产公司）系全民所有制企业。1994年7月，三产公司与镇江北方物资总公司（系三产公司子公司、国有，以下简称北方物资）共同出资成立镇**东物贸实业有限责任公司（以下简称华东物贸）。1995年1月华东物贸和北方物资出资成立镇江中山实业有限责任公司（以下简称中山实业）。1994年12月至1999年11月间，三产公司聘用马平任华东物贸董事长、总经理。1999年底，因三产公司经营出现巨额亏损，为避免华东物贸和中山实业所有的资产被三产公司债务牵连，经镇江市人民政府有关领导同意，于2000年8月成立了以马平等五个自然人名义注册的镇江远大实业有限责任公司（以下简称远大实业），用于承继华东物贸、中山实业所有的资产、业务。但五个自然人股东并未实际出资，也不参与分红。远大实业注册所用的资金，部分是中山实业原有的存款、业务款，部分是借款（验资后即抽回）。马平任远大实业法定代表人、董事长、总经理。远大实业成立后，华东物贸、中山实业不再实际经营，先后被注销。2002年3月远大实业、马平、张某甲作为股东成立了镇江光大纸业有限责任公司（以下简称光大纸业），但马平、张某甲均未实际出资。2002年10月光大纸业更名为镇江光大物贸贸易有限公司（以下简称光大物贸）。2004年7月28日马平将光大物贸更名为镇江中山实业有限公司。同年8月6日通过增资的方式更名为镇江正大投资有限公司（以下简称正大投资）。后又经过多次股东变更，但变更后的股东未实际出资，均系挂名。2009年7月正大投资因逾期不年检，被吊销营业执照。1999年11月、2002年6月、2004年12月马平与三产公司分别签订了三份关于承包华东物贸、远大实业的承包协议，约定华东物贸、远大实业由马平硬性承包，自筹资金、自主经营、自负盈亏，马平向三产公司定期上缴管理费，剩余利润归马平所有。以上事实有下列证据予以证实：1.镇江市人民政府《关于成立镇江市第三产业发展总公司的通知》，证实市三产总公司为全民所有制企业，直属市政府领导。2.工商查询资料、公司设立、变更资料等工商登记材料，证实华东物贸、中山实业、远大实业的工商注册情况。3.镇江市人民政府办公室《关于镇江市三产总公司情况说明》，证实市三产公司下属企业应市政府要求变更为“自然人”公司，但实际没有进行改制，性质仍为国有。4.三产公司《关于成立镇江市华东物贸实业有限责任公司的有关问题的说明》，证实马平承包华东物贸、远大实业的事实。5.书证三产公司文件、华东物贸文件，证实1994年12月至1999年11月，三产公司聘用马平任华东物贸董事长、总经理。6.书证《关于健康路收取租金的问题》、《决议》、《协议书》，证实三份承包协议的内容。7.证人李某甲、张某甲、李某乙的证言，证实注册远大实业时的五个自然人股东均为挂名股东，未实际出资。8.证人张某甲、曾某的证言，证实其在正大投资中未实际出资，仅是应马平要求挂名。9.证人孔某（原三产公司总经理）的证言，证实三产公司虽与马平签订了承包协议，但华东物贸、中山实业、远大实业等下属公司仍是国有性质，丁卯桥路65号地块仍属国有资产。10.证人连某（镇江市政府办公室纪检书记）的证言，证实马平承包的企业并未改制，其企业性质仍为国有。11.被告人马平的供述及辩解，证实市三产总公司及下属华东物贸、中山实业、远大实业、正大投资均属国有性质公司，其他个人、公司股东均为挂名股东，未实际出资；还证实三份承包协议签订的过程、内容及背景。1995年上半年，华东物贸承接了丁卯农贸市场项目，选址在丁卯桥路65号，征地面积18亩。因农贸市场为公益性质，故土地未缴纳出让金，仅承担了拆迁安置的费用。项目动工后，改为以中山实业名义承接，并以中山实业名义办理了土地使用权证。2002年中山实业注销后，该地块未办理权属变更，仍挂在中山实业名下。上述事实有以下证据予以证实：1.书证《关于新建丁卯农贸综合市场的立项申请》、《关于新建丁卯农贸综合市场的批复》、《建设用地批准书》、《划拨土地申报表》、审批会签单、用地申请报告、批复、拆迁安置协议、建设用地规划许可证、土地登记申请书、国有土地使用权证等，证实该地块立项、批复、拆迁安置、建设及申领土地使用权证的情况。2.被告人马平的供述及辩解，证实获得该地块及开发的情况。2002年3月，远大实业出资成立了光大纸业，后更名光大物贸，由马平实际控制。2004年7月，马平通过镇江市工商局企业注册处处长顾某，将光大物贸变更名称为中山实业。同年8月，又通过增加注册资本的方式，又将该公司名称变更为正大投资。随后，马平制作了一份“正大投资系由中山实业变更而来”的说明，通过顾迎春加盖了镇江工商局企业注册专用章。凭借该份说明，马平向镇江市国土资源局申请办理了丁卯桥路65号地块的土地使用权变更登记，将该地块使用权变更至正大投资名下。同年9月，正大投资取得该地块土地使用权。2008年，镇江新区拟将丁卯桥路65号地块收储，通过谈判形式，最终确定收储价格为地块及地上附着物打包价每亩120万元，收储总面积为13.098亩，收储款总计15702000元。该款到账后，马平将其中的5674147.54元用于偿还该地块银行贷款本息及相关收储补偿费用，剩余10027852.46元用于其个人、家庭消费及其个人实际控制的镇江宝隆汽车销售有限公司（以下简称宝隆汽车）、镇江神华物资有限公司（以下简称神华物资）购买土地、企业增资等生产经营活动。随后，马平指使其会计陈某将除贷款本息外数额在远大实业账目上反映，后以做假账的方式将账目冲平。上述事实有以下证据予以证实：1.书证公司设立核定情况表、章程、验资报告、设立核准通知书、变更登记申请书、董事会决议、章程修正案、股权转让协议、准予变更登记通知书等工商登记资料，证实神华物资、宝隆汽车工商登记的情况。2.书证《关于企业名称变更的说明》，证实马平出具的“正大投资系由中山实业变更而来”的情况说明，附注“情况属实”，并加盖了镇江市工商局企业注册专用章。3.书证土地登记审批表、土地权属情况审核表、国有土地使用权证等，证实正大投资申领丁卯桥路65号地块土地证的情况。4.书证土地收购补偿协议、挂牌竞买出让成交书、国有建设用地使用权出让合同、记账凭证，证实丁卯桥路65号地块收储补偿、收储款发放、挂牌出让的情况。5.书证新区城投公司客户明细账、银行支票申领单、支票存根、缴款书、收据、结算凭证、宝隆汽车记账凭证、付款凭证、银行对账单、进账单、房地产开发销售预售款凭证、商品房买卖合同、信用卡消费存根联、缴款单、贷款入账凭证、不动产销售发票、外汇兑换水单、储蓄账户开户申请、存折、费用报销审批单、支票存根、远大实业记账凭证、应收款明细账等，证实收储款的去向及陈某在远大实业账目上做假账将款项冲平的情况。6.证人王某甲（原新区城投公司总经理）、王某乙（原新区城投公司总经理）、倪某甲（原新区丁卯街道党工委书记）、黄某（原新区城投公司出纳会计）的证言，证实丁卯桥路65号地块收储的情况。7.证人孔某的证言，证实丁卯桥路65号地块收储、补偿的情况三产公司不清楚，马平也从未向公司提过。8.证人陈某（神华物资、宝隆汽车会计）、李某丙（瑞驰汽车公司财务经理）、沈某（原瑞驰汽车公司销售主管）、刘某（晋城华鑫公司总经理）的证言，证实丁卯桥路65号地块补偿款的去向。9.证人陈某、张某乙、张某丙、谢某甲、周某、丁某、倪某乙、谢某乙的证言，证实张某乙、张某丙、谢某甲等几人担任神华物资、宝隆汽车挂名股东，均应马平要求，未实际出资，也不参加分红。10.证人陈某的证言，证实马平让其做假账将账目冲平的情况。11.被告人马平的供述及辩解，证实其通过变更正大投资名称的方式将丁卯桥路65号地块的使用权转至正大投资名下，其目的是一方面逃避规费，另一方面是将国有划拨土地与远大实业脱钩，便于占有该块资产。还证实该地块收储、补偿款的使用，及其让陈某将账目冲平的情况。另查明，丁卯桥路65号地块按照镇江市人民政府《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发（2005）59号）文，该地块为五级商业用地，基准地价为720元／平方米（出让用地标准），收储面积13.098亩，地块价值6280752.96元（以每亩666平方米计算）。即被告人马平非法占有丁卯桥路65号地块收储款6280752.96元。上述事实有以下证据予以证实：1.书证镇江市人民政府文件《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发（2005）59号）、镇江市地价事务所出具的情况说明，证实该地块在2005年7月31日至2007年7月30日为五级商业用地，基准地价为720元／平方米。因2007年7月31日至2008年12月31日期间未对市区基准地价进行更新，2008年实际操作中仍执行该标准。2.证人王某甲的证言，证实丁卯桥路65号地块收储时是按照正常出让用地标准进行评估的，在出让用地基准价的基础上考虑使用人在土地上的投入，上浮形成谈判基础价格，最终谈的打包价也是高于基础价格的。3.证人倪某甲的证言，证实虽然知道该地块是划拨用地，但为了保证顺利收储，和马平谈价格的时候都是按照正常出让用地标准来谈的，没有在价格上打折。案发后，被告人马平退出人民币870000元。赃款、赃物入库清单、暂扣款收据等证实870000元暂扣于镇江市润州区人民检察院。上述事实还有户籍资料、案发经过、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等证据予以证实。上述证明各项事实的证据均经当庭举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。关于马平及其辩护人提出的马平不构成贪污罪的相关辩护意见，经查，马平利用先期担任华东物贸、中山实业负责人、后又担任远大实业、正大投资负责人的职务便利，将无偿取得的国有划拨土地补偿款转出用于个人、家庭消费及其实际控制的自然人公司的经营活动。其虽与涉案公司之间为承包经营关系，但对发包给其经营的国有资产应无权私自处理，更不能将国有资产收储补偿款非法占为己有，故其行为已构成贪污罪。故马平及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人马平贪污数额认定的问题，公诉机关指控被告人侵吞丁卯桥路65号地块收储补偿款10027852.46元。经查，根据被告人马平与三产公司签订的承包协议，其在承包公司期间，自主经营、自负盈亏，每年仅需上缴三产公司管理费，三产公司不参与公司利润分配。故马平在完成每年上缴管理费的义务后，应享有自行分配盈余利润的权利，在承包经营期间如新增建筑，也应享受补偿的权利。在目前原收储档案已经灭失，收储前丁卯桥路65号地块状况及附着物状况已无法查清、价值无法进行评估的情况下，本着对被告人有利的原则，仅认定被告人侵吞丁卯桥路65号地块价值恰当无疑。根据国土部门提供的《关于公布镇江市市区土地基准地价的通知》（镇政发（2005）59号）标准，该地块折算价值为6280752.96元。本院认为，被告人马平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人马平犯贪污罪罪名成立，本院予以支持，但指控数额有误，应予纠正。根据被告人马平犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马平犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月8日起至2027年6月7日止）二、暂扣于江苏省镇江市润州区人民检察院的赃款人民币870000元予以追缴，其余赃款继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  俞江虹代理审判员  张 莹代理审判员  丁力田二〇一四年十月十日书 记 员  陈 洁陈钰