河南省辉县市人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫0782行初22号
原告临沂金锣文瑞食品有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。统一社会信用代码：91371300310505143Q。
法定代表人明金星，董事长。
委托代理人郑龙滨，北京超成律师事务所律师。
被告新乡市工商行政管理局红旗分局。住所地：河南省新乡市红旗区牌坊街**号。统一社会信用代码：114107000055301826。
法定代表人娄本忠，局长。
出庭行政机关负责人樊广，主持该局全面工作。
委托代理人胡晓玲，该局科员。
委托代理人刘进梅，河南秉持律师事务所律师。
原告临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞公司）不服被告新乡市工商行政管理局红旗分局（以下简称新乡市工商局红旗分局）行政处罚一案，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，依法向被告新乡市工商局红旗分局送达起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭进行了审理。原告金锣文瑞公司委托代理人郑龙滨、被告新乡市工商局红旗分局负责人樊广、委托代理人胡晓玲、刘进梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新乡市工商局红旗分局于2017年10月18日作出新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书，决定书主要内容为：“2017年8月7日，我局收到市局转交的举报信，红旗辖区宝龙城市广场的永辉超市经营的临沂金锣文瑞食品有限公司销售的“金锣火腿”，商品销售货柜上贴的宣传彩页包含有CCTV－10味道及CCTV－10科教频道《味道》栏目指定肉制品的标注，经执法人员2017年8月29日给中央电视台广告管理中心去协助调查函及2017年10月12日给中央电视台广告管理中心打电话联系，得知该台已于2015年7月29日发布了“关于从未颁布‘央视上榜品牌’等称号的声明”，其中包括CCTV中央电视台指定洗发露、CCTV年度品牌及含有“CCTV”、“CCTV*”（频道号）等名称或字样，当事人涉嫌利用广告做引人误解的虚假宣传，至查获时经营额386.8元。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定。根据当事人的事实、性质、情节、和社会危害程度，认定当事人的违法行为属于轻微等次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，作出如下处罚：1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币25000元。
原告金锣文瑞公司诉称，被告作出的新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、原告及关联公司自成立伊始即诚实合法经营，经过原告及其关联公司长期大范围的宣传，原告及其关联公司在肉制品行业已经具有较高的社会知名度和公众认知度，原告每年都投入大量资金进行品牌推广，至今已荣获诸多荣誉，得到有关部门和广大消费者认同。因此，原告主观上没有任何虚假宣传的故意，客观上也没有任何虚假宣传的必要。二、《反不正当竞争法》（修订前）第九条规定的引人误解的虚假宣传行为，要求行为人主观上必须有虚假宣传的故意，客观上必须有虚假宣传的行为，并造成了相关公众误解的法律后果。三大要件齐备方可认定为不正当竞争行为。2017年3月1日，原告与北京众通广告有限公司签订《央视十套味道栏目制定用品广告发布代理合同》，约定自合同签订之日起至2017年12月31日，金锣肉制品作为CCTV10科教频道《味道》栏目指定用品，并在CCTV10科教频道该节目内的时段给予原告5秒标版、15秒广告、口播、企业元素展现、权益字幕、片尾鸣谢等广告回报；在CCTV10科教频道该节目外时段给予5秒标版、15秒广告的回报。允许原告在合作期间以《味道》栏目指定产品名义进行线下互动、送奖等活动，并在原告企业自身线下活动、官网、官微、外包装等品牌推广中，使用《味道》指定肉制品字样及合作名义。2017年3月6日，北京众通广告有限公司与CCTV10科教频道的广告承包商上海中视国际广告有限公司签订《频道广告发布合同》，发布原告广告并履行相关约定。2017年10月26日，中央电视台广告经营管理中心专门就本案向原告出具授权证明，证明原告有权在产品包装和商业宣传中使用CCTV10科教频道《味道》栏目指定用品名义，使用期限为2017年4月1日至12月31日。因此，原告本着进一步扩大品牌影响力的目的，按照广告公司及央视给予的承诺进行品牌推广和宣传，完全是善意的按照合同约定履行合同义务，行使合同权利。原告确属CCTV《味道》栏目的广告投放商和合作方，宣传信息都是真实、有效、合法的。原告主观上不具备明知虚假信息而进行宣传的故意，客观上不是虚假宣传行为，相关公众也没有产生任何误解。所以，原告的行为并不是引人误解的虚假宣传行为，不构成不正当竞争。三、被告处罚决定依据为中央电视台20**年7月29日发布的《关于从未颁布“央视上榜品牌”等称号的声明》，该声明并无原件，仅为网络流传的图片，无法证明其真实存在。该声明的日期为2015年7月29日，盖章和发布单位是“中央电视台广告经营管理中心”，该中心是全面负责中央电视台广告统一经营与管理部门，即便真实，该声明仅能说明2015年7月29日之前，存在未经央视同意擅自使用其名义的行为。但本案发生于2017年间，中央电视台广告经营管理中心也于2017年10月26日专门就本案向原告出具授权证明，因此，被告所作处罚决定的事实依据错误。在本案调查处理过程中，原告已将相关合同复印件提供给被告，但被告遗漏该关键证据，在处罚决定中对该份证据没有进行任何评述，导致认定事实不清，程序违法。被告未向原告送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，未告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及依法享有的陈述、申辩权，被告在处罚决定书中载明的复议期限严重错误等，严重违反法定程序。综上，为维护原告合法权益，请求撤销被告作出的新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书。
被告新乡市工商局红旗分局辩称，一、本案事实。2017年8月7日，红旗分局收到新乡市工商局转来的《投诉信》，要求依法查处。该信的投诉人于2017年7月30日实名投诉辖区内的永辉超市销售的“金锣火腿”，利用宣传彩页做引人误解的虚假宣传。红旗分局接案后，指定有行政执法权的李程明、邹海涛二人调查处理。经调查，原告在销售金锣火腿时，在商品销售货柜上贴的宣传彩页中有中央电视台的台标，下方有“CCTV－10科教频道味道栏目指定肉制品”的标注文字。经红旗分局与中央电视台联系，央视从未对该商品用过“指定肉制品”的报导，也未授权该商品线下使用“央视指定商品”。为此，红旗分局经过调查取证，并认真听取原告辩解意见，通知原告听证后，认定原告以营利为目的，利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传的事实成立，根据其情节依法作出新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书。二、关于原告认为三要件齐备才能构成《反不正当竞争法》第九条规定情形的意见，被告认为只要利用广告或其他方法，对商品作出引人误解的虚假宣传即构成第九条明确禁止的情形。三、原告与其他企业订立的商业合同，不能代表央视的授权行为。央视2015年7月29日发布的《关于从未颁发“央视上榜品牌”等称号的声明》，从声明发布之日起，在未经重新发布更正之前一直有效。以上答辩意见，请法庭查明事实后予以采纳。
被告新乡市工商局红旗分局向本院提交如下证据、依据：
一、职权依据：《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四条、第五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款。
证明：被告具有对原告的工商违法行为进行行政处罚的法定职权。
二、程序依据：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条至第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条至第二十六条、第二十九条、第四十三条、第四十五条、第五十二条、第五十四条、第五十六条。
具体办理程序：(1)投诉信（附购物凭证、照片2页）、案件来源登记表、2017年8月7日立案审批表；证明：案件来源及被告在法定期限内立案。
（2）2017年8月7日10时30分至11时20分现场笔录、李程明、邹海涛执法证；证明：受案当天，被告对违法行为进行了调查，执法人员具有执法资格。
（3）金锣文瑞公司营业执照、明金星身份证复印件、金锣文瑞公司对苗前前委托处理投诉事宜委托书、苗前前身份证复印件；证明：被处罚人的主体资格。
（4）2017年8月20日9时52分至10时20分询问苗前前笔录；证明：立案后进行了调查。
（5）进销货台账两页；证明：调取与违法行为有关的材料。
（6）照片（两页）；证明：被告进行拍照，对原告虚假宣传的证据予以固定。
（7）2017年8月7日询问通知书及送达回证；证明：对当事人的通知程序及被询问单位收到通知书的事实。
（8）2017年10月12日新红工商平听告字[2017]第6号行政处罚听证告知书及送达回证；证明：被告告知了原告享有陈述、申辩及听证的权利并于2017年10月12日向原告送达，原告明确表示不要求听证，且在法定期限内未提出陈述、申辩。
（9）2017年10月12日案件核审表；证明：对本案调查清楚，送交审核机构审核。
（10）2017年10月12日行政处罚建议书、行政处罚案件有关事项审批表、调查终结报告；证明：案件调查结束，核审机关核审，案件承办人在核审时提出处罚建议，后经领导审批。
（11）2017年10月18日行政处罚决定审批表、新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书及送达回证；证明：对原告依法作出行政行为的审批、被告依法作出行政处罚决定并向原告送达。
（12）2017年10月27日结案报告、非税收入票据（票号1592207，金额25000元）、非税收入专用缴款通知书。证明：当事人履行处罚，被告予以结案。
以上证据综合证明：被告行政处罚程序合法。
三、认定事实证据：
（1）2017年8月20日9时52分至10时20分询问苗前前笔录；
（2）2017年8月7日10时30分至11时20分现场笔录；
（3）2017年10月19日广告投放说明；
（4）照片（2页）、央视十套味道栏目指定用品广告发布代理合同、节目使用时间、《味道》排期计划；
（5）2017年8月29日协助调查函附国内挂号信函收据；
（6）2017年10月12日通话记录摘要；
（7）中央电视台关于从未颁布“央视上榜品牌”等称号的声明。
以上证据证明：原告在红旗区辖区内，用中央电视台台标及中央电视台CC**－10科教频道味道栏目指定肉制品的称号的违法事实清楚，证据充分。
四、适用法律：《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条第一款。
证明：被告作出行政处罚适用法律正确。
原告金锣文瑞公司向本院提交如下证据：
1、原告及关联公司所获部分荣誉证明；证明：原告及其关联公司自成立就诚实合法经营，已具备了较高的知名度和美誉度，得到了有关部门及广大消费者认同，原告客观上无虚假宣传的必要。
2、原告与北京众通广告有限公司签订的《央视十套味道栏目指定用品广告发布代理合同》、发票；证明：原告与北京众通广告有限公司签订广告发布代理合同，按约支付价款。原告完全是善意的按合同的约定履行合同义务，行使合同权利，原告的广告宣传也真实合法有效，并非引人误解的虚假宣传行为。
3、北京众通广告有限公司与上海央视国际广告有限公司签订的《频道广告发布合同》、中央电视台网上关于上海央视国际广告有限公司是CCTV10频道广告代理承包公司的打印件；证明：北京众通广告有限公司与CCTV10科教频道的广告承包商上海央视国际广告有限公司签订《频道广告发布合同》，发布原告广告并履行相关约定。原告完全是善意按合同约定行使权利履行义务，原告的广告宣传真实合法有效，并非引人误解的虚假宣传行为。
4、中央电视台官网关于中央电视台广告经营管理中心的职能介绍打印件、授权证明；证明：中央电视台广告经营管理中心专门就本案向原告出具授权证明，证明原告有权在产品包装和商业宣传中使用CCTV10科教频道《味道》栏目指定用品名义，使用期限为2017年4月1日至12月31日。原告的宣传使用真实合法有效，并非引人误解的虚假宣传行为。
5、金锣中央10套（科教频道）跟踪监测报告、央视市场研究股份有限公司官网简介打印件；证明：原告广告在CCTV10科教频道播出时间、时段、时长。原告的宣传使用行为真实合法有效，并非引人误解的虚假宣传行为。
6、CCTV10科教频道于2017年4月28日播出的《味道》栏目中有关原告的广告宣传视频截图；证明：原告广告在CCTV10科教频道《味道》栏目的播出的视频，原告宣传使用行为真实合法有效，并非引人误解的虚假宣传行为。
7、CCTV10科教频道播出的《味道》栏目中有关原告广告宣传的出现时间表、有关原告的广告宣传的视频光盘。证明：原告广告在CCTV10科教频道的播出时间、时段、时长、内容、形式。原告的宣传使用行为真实合法有效，并非引人误解的虚假宣传行为。
8、新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书。证明：被告作出的处罚决定书内容。
经庭审质证，原告对被告提供的程序证据和除通话记录、中央电视台声明以外的认定事实的其他证据的真实性未表示异议。但认为：1、投诉信中的被投诉人是永辉超市并非原告，据了解投诉人是职业打假人，对其投诉应审慎。2、现场笔录、内部审核材料原告不知情，请法庭核实。3、苗前前是负责红旗区永辉超市片区的基层销售人员，只知道涉案的宣传、张贴时间、营业额、单价等销售信息，对其他不知道，没有能力发表意见，原告也没给他授权。4、行政处罚告知听证书的实际送达时间并非2017年10月12日。5、被告在庭前提交但未作为证据提交的2017年10月9日延期申请表不应撤回，该延期申请理由是因未收到央视广告管理中心回复，说明被告认为管理中心复函重要，但仅隔三天，2012年10月12日被告即连续作出案件调查终结报告、行政处罚建议、审批和核审，明显不合理不合法。对被告提供的通话记录有异议，认为：通话记录摘要没有任何证据佐证，是否发生于2017年10月12日不清楚，没有拨打的号码，没有通话人员信息，没有电话的录音音频文件佐证，是否拨打及记录的内容是否属实无法证实。对被告提供的中央电视台声明有异议，认为：证据来源不明，不能证明是央视官方声明。即便真实，该声明盖章日期是2015年，只能说明2015年以前的情况，而本案发生于2017年，被告据该声明对原告作出处罚没有任何法律依据。被告对原告提供的证据除行政处罚决定书外，均有异议。认为：1、证书均是授予临沂新程金锣肉制品有限公司，与本案无关；金锣肉制品集团有限公司下设将近10个公司，唯独没有原告，原告无证据证明金锣火腿是其产品。2、原告与众通公司、众通公司与上海央视国际广告有限公司签订的合同与中央电视台无关，合同也未授权原告使用中央电视台的台标及CCTV栏目指定肉制品。3、CCTV10频道广告代理承包公司打印件、央视广告经营管理中心职能介绍打印件是网上下载，不能证明其证明目的。4、授权证明与本案无关，发生于被告作出行政处罚以后，广告经营管理中心不能代表中央电视台。5、跟踪监测报告等不能证明原告与央视有合作关系，不能证明金锣王中王火腿是原告的产品。6、《味道》栏目关于原告广告宣传的视频截图，原告在行政处罚期间未提供，在诉讼期间提供法院不应采纳。7、播出时间表无单位印章，仅是打印材料，不能作为证据使用，视频说的金锣为味道栏目指定用品，不能证明金锣王是原告产品，原告拿的证书均是临沂新程肉制品有限公司的证书，不排除金锣王也是临沂新程肉制品有限公司的产品，在行政处罚调查期间，原告也未提交以上证据，根据行政诉讼法解释第四十五条规定，证据不能成立。
经本院审核，原告对被告提供的证据中除通话记录、中央电视台声明以外的其他证据的真实性未表示异议，故依法对被告提供上述证据的真实性予以认定。被告提供的通话记录摘要，缺乏主叫电话、被叫电话、接听人员姓名、录音音频等相关证据的佐证，本院依法不予认定。被告提供的盖章机构为中央电视台广告经营管理中心的声明是被告作出行政行为时的证据，本院对此予以认定，但证据的来源不清楚，不符合证据的三性特征，故本院对该证据的证明目的依法不予认定。原告提供的证据中，行政处罚决定书客观真实与本案有关，依法予以认定。原告提供其与北京众通广告有限公司的合同、发票、频道代理合同、节目排期表与本案缺乏足够的关联，原告提供的其他证据，因被告在行政程序中，通知了相关单位提供证据、就原告使用CCTV台标、《味道》栏目指定肉制品向原告销售人员进行了调查询问、告知原告有陈述、申辩和听证的权利，原告并未提供相关证据、陈述意见，故本院对上述证据均不予采纳。
经审理查明：被告新乡市工商局红旗分局根据新乡市工商局转发的投诉信，于2017年8月7日对原告金锣文瑞公司涉嫌利用“CCTV－10味道”和“CCTV－10科教频道《味道》栏目指定肉制品”虚假宣传一案进行立案调查。同日，被告新乡市工商局红旗分局到事发地点进行了检查，制作了现场笔录，并向事发地点所在的新乡新一街宝龙城市广场分公司发出询问通知书。告知该单位于2017年8月9日到红旗工商分局平原工商所接受询问，并应携带：公司营业执照副本、负责人身份证明、委托书及被委托人身份证明、涉及的金锣火腿的营销宣传的证据。
2017年8月19日，苗前前向被告新乡市工商局红旗分局提供了原告金锣文瑞公司的营业执照、法定代表人的身份证明、金锣文瑞公司的委托书等。其中委托书载明：我公司（临沂金锣文瑞食品有限公司）现委托苗前前，身份证号：，前来处理投诉人李政2017年7月30日投诉我公司宣传“CCTV科教频道《味道》栏目指定用品”，违反《反不正当竞争法》事宜，特此证明。临沂金锣文瑞食品有限公司。
2017年8月20日，被告新乡市工商局红旗分局对苗前前进行了调查询问，苗前前向被告提供了金锣文瑞公司投放的广告宣传图片、永辉超市商品进销货台账、金锣文瑞公司与北京众通广告有限公司的央视十套味道栏目指定用品广告发布代理合同、节目时间表、CCTV－10科教频道《味道》排期计划等。2017年8月29日，被告新乡市工商局红旗分局作出了新红工商协查字[2017]1号协助调查函，向中央电视台广告管理中心发函协助调查以下问题：1、是否授权临沂金锣文瑞食品有限公司使用台标“CCTV－10”作商品促销活动；2、金锣火腿是否“CCTV－10科教频道《味道》栏目组指定肉制品”。2017年8月30日，被告新乡市工商局红旗分局以挂号信形式邮寄，但未获回复。
2017年10月12日，被告根据其调查的事实及从互联网下载的2015年7月29日中央电视台广告经营管理中心发布的“关于从未颁发‘央视上榜品牌’等称号的声明”等，作出案件调查终结报告，提出给予原告：1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币25000元的行政处罚建议，并经法制部门审核同意。同日，被告新乡市工商局红旗分局作出新红工商平听告字[2017]第6号行政处罚告知书，向原告金锣文瑞公司告知了违法事实、处罚理由、处罚依据及处罚内容，并告知原告有陈述、申辩和要求听证的权利及行使权利的期限。该告知书苗前前签收，在是否要求听证一栏中填写为“否”。
2017年10月18日，被告新乡市工商局红旗分局作出新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书。对原告金锣文瑞公司作出1、责令停止违法行为、消除影响；2、罚款25000元的行政处罚。处罚决定书中有如下权利告知内容：“如对本处罚决定不服，可以在收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。提起复议，诉讼期间不停止本处罚决定的执行。逾期不申请行政复议，不向人民法院起诉又不履行本处罚决定的，本局将申请人民法院强制执行”。
2017年10月20日被告新乡市工商局红旗分局向苗前前送达行政处罚决定书。2017年10月26日，苗前前向被告新乡市工商局红旗分局缴纳了25000元罚款。
原告金锣文瑞公司不服处罚决定，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。第二十四条第一款规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。据此，被告新乡市工商局红旗分局作为县级以上工商行政管理部门，依法享有对辖区不正当竞争行为实施行政处罚的法定职权。原告对被告新乡市工商局红旗分局依法享有职权并无异议，本院对此予以确认。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
本案中，被告新乡市工商局红旗分局接到上级主管部门转交的投诉信后，经过立案、调查询问和取证、核审、行政处罚前告知，作出本案行政处罚决定并送达，程序合法。被告新乡市工商局红旗分局查明原告金锣文瑞公司在广告中使用了“CCTV－10味道”和“CCTV－10科教频道《味道》栏目指定肉制品”标注，但在核实是否经过中央电视台相关部门许可同意时，在向中央电视台相关部门发出协助调查函未获明确回复情况下，仅依据网上下载的2015年7月29日中央电视台广告经营管理中心发布的“关于从未颁发‘央视上榜品牌’等称号的声明”，即认定原告金锣文瑞公司构成对商品作引人误解的虚假宣传，明显证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告新乡市工商行政管理局红旗分局于2017年10月18日作出的新红工商罚决字[2017]54号行政处罚决定书；
二、被告新乡市工商行政管理局红旗分局于本判决生效后九十日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告新乡市工商行政管理局红旗分局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提出上诉，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 王润赓
人民陪审员 崔 斌
人民陪审员 王晓凤
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 李冰冰