辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鞍民一初字第00016号
原告：浙江广丰建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：张海高，该公司董事长。
委托代理人：吕德尧，该公司项目经理。
委托代理人：辽宁明岳律师事务所律师。
被告：鞍山市远大房屋开发有限公司，住所地鞍山市。
法定代表人：闻世伟，该公司总经理。
委托代理人：赵桂芹，该公司工程师。
委托代理人：辽宁钢城正大律师事务所律师。
原告浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）为与被告鞍山市远大房屋开发有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年6月18日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2012年9月17日、2012年9月25日、2013年4月2日、2014年6月6日公开开庭审理了本案。2012年9月17日、2012年9月25日两次庭审，原告浙江广丰公司的委托代理人吕德尧、刘刚，被告远大开发公司的委托代理人赵桂芹、杨先旻到庭参加诉讼。2013年4月2日、2014年6月6日两次庭审，原告浙江广丰公司的委托代理人吕德尧、刘刚，被告远大开发公司的委托代理人赵桂芹、孔霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广丰公司诉称：2010年3月12日，原、被告签订一份《中基·阳光花园住宅小区工程补充协议》，约定原告承包被告远大公司在该小区开发建设的商品房工程。合同签订后，原告依约进行了施工，履行了合同义务，可是，被告未按约定支付工程款，累计拖欠工程款15，674，034元，经原告多次催要，被告以各种借口未予支付。原告认为，被告已不能实际履行付款义务，故提起诉讼，请求判令：解除原、被告签订的建设工程施工合同；被告给付原告工程款15，674，034元及利息；被告给付原告停工期间租用吊车损失24万元；被告返还原告保证金80万元；原告对承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费由被告负担。
被告远大公司辩称：被告不欠原告工程款。原、被告约定原告交付保证金300万元，建筑面积10万平方米，后原告交付保证金100万元，建筑面积2万平方米。原告在该工程接标以后迟迟不能办理入市手续，导致海城市城乡建设管理局对被告作出罚款处理。我公司已将合同盖好公章交给了原告项目经理吕德尧，但是原告至今未将合同返还给被告，现在被告只有与原告签订的补充协议。被告已给付原告工程款450万元，并提供材料价值6，496，614.20元，合计已达近1100万元。原告未完成全部的工程项目，我公司已返还原告30万元保证金，剩余的部分应在决算后一并处理。
经审理查明：2010年3月12日，原、被告签订一份《中基·阳光花园住宅小区工程补充协议》，约定该补充协议是对原、被告所签订的施工合同的补充，原合同与补充协议有冲突处以补充协议为准。建筑面积10万平方米，原告支付被告保证金300万元，其中100万元在签订补充协议7日内支付，其余部分在被告为原告办理工程招标手续前7日内支付。被告收到原告保证金后马上安排原告进场，基础施工不得迟于2010年6月1日。工程按照施工图、变更通知单和现场签证单做预算，定额执行2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额单位估价表》和《全国统一安装工程预算定额辽宁单位估价表》及相关配套文件。除被告供应、限价材料外，其它材料按实际施工时间执行《辽宁省工程造价信息》网刊价格的算数平均价，三类取费。被告供应的材料有钢筋、理石、屋面瓦、环网柜、电表箱、消防栓箱、电表、水表、电梯。被告供应的材料抵顶拨付工程款。被告外委项目给原告4%配合费。原告承担材料（机具）检、试验费（被告供应的材料试验、检验费由被告承担）、施工用水、电费等。工程款按照工程进度以支票方式支付。工程未结算之前，按建筑面积每平方米1200元估价计算（不含建设单位外委项目，含被告供料抵顶拨付工程款）。工程结算后，扣除3%工程质量保修金外，全部结清。保证金在主体封顶返还50%，具备竣工验收条件时返还30%，交钥匙及工程竣工档案交到被告时返还20%。补充协议签订后，原告支付被告100万元保证金并进场施工。原告支付被告的100万元保证金，被告在施工过程中已返还20万元，尚欠80万元未返还。
另查，在本案审理过程中，被告于2013年1月22日向本院提交一份海城市建筑业管理处的档案材料，该材料中有一份《建设工程施工合同》，该合同封面载明的签订日期为2010年5月28日，合同内容中载明的签订日期为2010年8月28日，承包人为浙江广丰建设集团公司，被告主张该合同系双方在海城市建筑业管理处备案的合同，原告认为该合同不真实，是为了应对相关机关检查而于后期形成的，但对于签字及盖章无异议。该合同约定原告为被告施工中基·阳光花园住宅小区8-12号楼，面积约2万平方米，承包方式为包工包料，工期自2010年9月5日至2011年5月30日，计价方式、进度款拨付、保证金返还等条款与补充协议约定相同，质保金为3%，质保期除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程为五年外，其他各项均为二年，合同中还约定了其他各项条款。
另查，因涉案工程被告未依法履行招投标手续即发包给原告进行施工，海城市城乡建设管理局于2010年7月27日向被告出具了《建设行政执法责令停止违法行为通知书》和《建设行政执法责令改正通知书》，后于2010年12月31日对被告作出《建设行政处罚决定书》，决定对于被告处以10万元罚款的行政处罚，被告于2011年4月19日交纳了10万元罚款，海城市城乡建设管理局于2011年4月26日为被告出具了《未依法招标项目告知书》。2011年11月1日，海城市城乡建设管理局将涉案工程查封。
另查，在原告施工过程中，原告除按照双方合同约定对于8-12号楼进行了施工外，还对于7号楼基础下砼垫层及14号楼地下室工程进行了施工，并于2011年11月1日将施工成果交付被告，被告已将原告施工的工程投入使用。原告将涉案工程交付被告后，双方未进行决算。在本案审理过程中，被告对于原告提出的结算的意见不予认可，申请本院对于涉案工程进行造价鉴定。本院通过公开摇号的方式确定由辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对于涉案工程进行工程造价鉴定。鉴定机构选定后，被告未向鉴定机构交纳鉴定费，后原告同意由其垫付鉴定费进行鉴定，被告对此亦无异议。辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对于涉案工程进行了工程造价鉴定，并于2014年5月17日出具了《工程造价鉴定意见书》，结论为原告施工完成的工程造价为16，465，735.09元。本院将《工程造价鉴定意见书》向双方当事人进行了送达，双方当事人分别提出了书面异议，鉴定机构就双方当事人提出的意见进行了书面答复，并对于部分项目进行了调整，其中应增加的部分为7号楼基础下垫层砼造价16，575.09元及被告提供的建筑材料发生的材料检测费38，126元，应减少的部分为14号楼地下室工程中的砌砖和抹灰未施工，应扣除5551.43元，据此，原告施工完成的工程造价为16，514，884.75元。对于被告已付工程款的数额，被告在2012年9月17日的庭审过程中主张其已直接向原告付款450万元，并以材料抵顶工程款6，496，614.20元；原告对于被告主张的直接付款450万元予以认可，但对于材料抵顶工程款的数额有异议，主张双方在2013年11月15日对于被告从原告处调出的材料进行了统计汇总，被告在其提供给原告的材料中调出的部分材料合计折款600，331.06元，此款应从以材料抵顶已付工程款中予以扣除。原告为证明其此项主张，提供了远大公司从广丰公司调出材料汇总表和调出钢筋汇总表各一份，被告对于两份汇总表的真实性无异议，故被告以材料抵顶工程款数额为5，896，283.14元。综上，被告已付原告工程款数额为10，396，284.14元，尚欠原告工程款6，118，600.61元未付。现原告已于2011年11月1日将涉案工程交付给被告，被告已将涉案工程投入使用，至今除屋面防水工程质保期尚未届满外，其他各项分项工程质保期均已届满，在被告尚欠工程款中应按照双方合同约定的3%的比例扣除7-12号楼屋面防水工程质保金4663.95元（155，464.86元×3%=4663.95元），据此，被告尚欠原告工程款6，113，936.66元应当给付。
另查，原告浙江广丰建设集团有限公司原称浙江广丰建设有限公司，于2010年12月30日经浙江省东阳市工商行政管理局审批，更名为浙江广丰建设集团有限公司。
上述事实，原告提供的证据有：《中基·阳光花园住宅小区工程补充协议》，涉案工程现场照片，工作联系单，催款函，收据，检查报告，《调出材料汇总表》，《调出钢筋汇总表》，《工程造价鉴定意见书》及答复意见。被告提供的证据有：《建筑工程施工合同》，《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》，《未依法招标项目告知书》，罚款收据，复函。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。对于原告提供的《建筑工程施工合同》，该合同的签订日期为2010年8月28日，此时原告单位的名称为浙江广丰建设有限公司，而该合同加盖的原告方公章为浙江广丰建设集团有限公司，该合同应系在2010年12月30日原告公司更名之后所形成，故对于该证据，本院不予采信。对于原告提供的流动资金借款合同和利息清单，因与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为：原、被告双方当事人就涉案工程所签订的《中基·阳光花园住宅小区工程补充协议》及《建筑工程施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但被告在未依法履行招投标手续的情况下即将涉案工程发包给原告施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，双方签订的合同应当认定为无效合同。双方签订的合同虽然无效，但原告已履行了施工义务，并将涉案工程交付给被告，被告已将涉案工程投入使用，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告仍需支付相应的工程价款。
关于原告主张被告给付工程款15，674，034元及利息一节。经本院委托辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对于涉案工程进行的工程造价鉴定，被告至今尚拖欠原告工程款6，113，936.66元应当给付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案涉案工程原告已于2011年11月1日交付给被告，故被告应从2011年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延给付期间的利息。故对于原告的此节主张的合理部分，本院予以支持。
关于原告主张被告返还保证金80万元一节。涉案工程现已竣工并投入使用，依据双方合同约定，被告应足额将原告交付的100万元保证金返还给原告，被告已在原告施工过程中返还了20万元，尚有80万元未返还，应当返还，故对于原告的此节主张，本院予以支持。
关于原告请求给付停工期间租用吊车损失24万元一节。原告在本案审理过程中，向本院提出其撤场时留在施工现场的租用塔吊现已不知去向，原告将就塔吊的相关损失问题，另行向被告主张权利。故对原告的此项诉讼请求，本院不予审理。
关于原告主张对承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权一节。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，本案双方当事人在合同中约定竣工日期为2011年5月30日，至原告2012年6月18日提起诉讼之日，原告的此节主张，已超出了法律规定的期限，故对于原告的此节主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条之规定，判决如下：
一、被告鞍山市远大房屋开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告浙江广丰建设集团有限公司工程款6，113，936.66元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年11月1日计算至本判决确定的给付之日止）；
二、被告鞍山市远大房屋开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告浙江广丰建设集团有限公司保证金80万元；
三、驳回原告浙江广丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费122，084元，由原告浙江广丰建设集团有限公司负担74，471元，由被告鞍山市远大房屋开发有限公司负担47，613元；财产保全费5000元，由被告鞍山市远大房屋开发有限公司负担；鉴定费10万元，由原告浙江广丰建设集团有限公司负担5万元，由被告鞍山市远大房屋开发有限公司负担5万元。以上款项，原告均已垫付，被告在履行给付金钱义务时加付分担款项。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 富春玖
审 判 员 王 迪
代理审判员 徐云龙
二〇一四年六月十二日
书 记 员 薄李娜