浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终740号
上诉人（原审被告）：郑小明，男，1968年5月5日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张恒，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽勤丰建设工程有限公司，住安徽省合肥市包河区龙川路东段葛大店社居委办公楼5楼。
法定代表人：宋宗明，董事长。
委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
上诉人郑小明因与被上诉人安徽勤丰建设工程有限公司（以下简称勤丰公司，原安徽省佳源建设工程有限公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2015）湖浔民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑小明上诉请求：1.撤销浙江省湖州市南浔区人民法院（2015）湖浔民初字第295号民事判决书；2.本案一审、二审的全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院已确认郑小明按合同约定完成总工程量的2/3，未涉及工期延误、无需承担违约责任，故被上诉人根据合同约定理应向郑小明支付工程款8511167.61元，但被上诉人并未在合同约定的时间节点付款并要求郑小明以房抵工程款，直接导致郑小明无法支付工人工资、材料款等，因此引发了14起诉讼，被上诉人未按期支付工程款系直接原因。对此，被上诉人也已确认并未在付款节点一次性支付工程款，而是逾期后陆续支付。原审法院错误地认为其有权在付款时间节点之后陆续支付工程款，缺乏事实与法律依据，严重违背了双方合同的真实意思表示以及法律规定，应承担逾期付款的违约责任，并赔偿给郑小明造成的全部损失。二、原审法院对郑小明提出的损失赔偿不予认可，缺乏事实依据以及法律依据。1.原审法院已确认郑小明不存在违约情况，无需承担违约责任，系被上诉人存在逾期支付工程款的违约行为，理应由被上诉人赔偿损失。且鉴定机构已对赔偿�失的金额进行了鉴定，虽郑小明认为鉴定报告中损失计算标准过低，对该金额不予认可，但并不能因此就认定不存在损失；2.原审法院认为无计算依据就对郑小明主张的损失赔偿不予认可是毫无根据的，原审法院完全可以根据双方签订的承包协议以及结合相关规定确定损失金额。郑小明在鉴定申请以及对鉴定初稿的异议中均已提出对被上诉人违约行为给郑小明造成的损失进行确认，在庭审中也明确提出由鉴定机构出具补充鉴定报告，但原审法院却并未就损失要求鉴定机构出具补充报告、直接不予认可损失的存在，违背客观事实。三、原审法院认为工程交接前的水电费和杂费应当作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除（判决书第5页).该认定是错误的，本案所涉工程于2013年1月停工，被上诉人所列水电费、杂费均发生在停工之后，且根本未由郑小明所确认，是否真实�生也无从考证，不应作为工程款予以扣除。
勤丰公司答辩称，一、关于郑小明提出的勤丰公司未按合同约定支付工程款故应承担违约责任的主张不能成立。1.郑小明并未按照合同约定完成施工。双方共同认可的界面确认单并非是郑小明提出停工时的确认单，而是在停工后公司与郑小明实际办理交接时已经完成工程的交接单。其中，2号楼的实际完工量约为61%左右，郑小明主张其完成工程量的三分之二是错误的。2.郑小明认为，在其停工前的时间节点，公司应当支付851万元的工程款，这一观点也是错误的。双方于2012年9月20日签订的合同暂定价为3557.7万元，而郑小明主张的851万元则是根据2013年1月10日补充协议调整后的合同价款计算得出的。当时为了让郑小明能够完成工程项目，双方才对暂定价作了调整，调整为4286.7021万元。故只有在协议调整后才应将工程进度款调整为812万元。一审判决之所以认定勤丰公司一贯的支付方式不构成违约，也是有原因的。郑小明作为个人，与公司之间属于内部承包的法律关系。双方在合同中明确约定郑小明请款时应当清晰明确，款项并非全部支付给郑小明个人名下，而是郑小明根据款项的用途请款。从郑小明本人签字确认的请款单来看，郑小明自己仅申请5525900元。公司收到请款单后按照郑小明应支付的对象在一个月内逐步支付。此前双方的支付也一直采用此种方式进行。因此，无论是从双方历来的请款支付方式来看，还是从工程量的完成情况来看，郑小明以公司付款违约导致停工的主张均不能成立。况且，一审已经认定双方的合同为无效合同，郑小明也不能主张违约责任，仅能主张因无效导致的损失。但这应当作为反诉由郑小明明确提出诉请。郑小明在一审未提出反诉，故法院对此不应受理。二、郑小明在正式鉴定报告出具以后，并未对报告提出异议，故其对于损失的计算是认可鉴定报告的内容的。但鉴定报告对郑小明损失的部分鉴定依据不足，对此不应予以采信。另外，郑小明主张损失基于的理由是其提出停工因此造成的损失。但实际上郑小明作为公司内部承包人是无权提出停工的。郑小明既未完成三分之二的工程量，公司也不存在逾期支付工程款的问题，这些情况也不足以导致违约进而产生损失。这一点公司与一审的认定存在不同的理解，但因不影响最终结果，故公司未提出上诉。三、关于水电费等问题，郑小明虽然从2013年初开始停工，但停工后工地依然处于郑小明的掌控之下，该期间内产生的费用理应由郑小明承担。一审中郑小明对该费用的真实性也未有异议，有异议的是该费用应否由郑小明承担的问题。郑小明的该项意见缺乏事实和法律依据。综上，郑小明的上诉不符合客观事实和法律规定，请求二审查明事实，驳回上诉。
安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司）向一审法院起诉请求：1.解除公司与郑小明签订的《项目内部承包责任书》；2.郑小明支付工程延期违约金10万元；3.郑小明返还已经超付的工程款8231389元（后续支付增加的作相应增加）；4.本案诉讼费用由郑小明承担。庭审中，佳源公司变更诉讼请求3为：郑小明返还已经超付的工程款5446635.14元。
一审法院认定事实：一、关于佳源公司诉讼请求中的款项是否应扣除郑小明的履约保证金问题。佳源公司自认其中包括郑小明的履约保证金214万元，不作为郑小明欠付的工程款，愿意在总返还款中扣除。郑小明认为其支付的履约保证金比佳源公司陈述的多了100万元，故应多扣除100万元。经审查，郑小明对佳源公司提交的对账单上签字的数字没有意见，该对账单上载明，于2012年9月28日扣工程履约保证金178万元，同日又记载返还100万元，11月12日记载扣款100万元，2013年1月28日记载扣款36万元，故郑小明的履约保证金总金额为214万元，该214万元应在返还款中予以扣除。二、关于对账单中佳源公司支付给罗应树的773839元、杭州成伟建筑设备租赁有限公司的538840元、平湖市华昌建设机械租赁有限公司的125390元，郑小明认为存在超付的情况，超付部分不应由郑小明承担。佳源公司提交生效法律文书，予以证实其并未超付，郑小明对法律文书的真实性没有异议。经审查，佳源公司均按已经生效的法律文书支付，且郑小明未就超付的事实予以举证，对郑小明认为超付的辩称，不予认可。三、佳源公司支付给任建刚�工程款350000元，郑小明认为该笔款项佳源公司并未实际支付，不应由郑小明承担。经审查，佳源公司未能提供郑小明签字确认的凭据，故该笔款项应在返还款中扣除。四、关于佳源公司已经支付的水电费91985.66元、杂费109123元，郑小明认为涉案工程停工于2013年1月，而佳源公司所列水电费、杂费均发生在停工后，这两笔费用未经郑小明确认，不应作为郑小明的工程款而予以扣除。经审查，上述两笔费用发生在2013年1月至2014年1月间，虽然这段时间内工程已经停工，但工程实际交接是2014年1月份，故项目现场仍处于郑小明的管理和支配下，现郑小明无法举证证明该期间发生的水电费和杂费与其无关，应当承担举证不能的法律后果。故工程交接前的水电费和杂费应当作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除。五、因郑小明欠工程未付而涉及的14件案件，佳源公司作为合同相对方应诉，并支付的生效法律文书确认的案款金额和诉讼费。郑小明对所涉案款未提出异议，但认为诉讼费共计344767.53元不应由郑小明支付。佳源公司提交生效法律文书，予以证实，郑小明对法律文书的真实性没有意见。经审查，郑小明因涉案工程欠付第三人工程款，发生诉讼后由佳源公司应诉并支付工程款及相应诉讼费，佳源公司所支付款项均按生效法律文书支付，故其已支付费用可以作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除。六、郑小明提供通知、函、工程进度确认单，用以证明因佳源公司未按节点付款及要求郑小明以房抵工程款，直接导致郑小明无法支付工人工资，且因无法向第三人支付工程款而引发了14起诉讼，佳源公司未按期支付工程款是直接原因，应当由佳源公司承担违约责任的事实。经审查，首先，关于工程量问题，郑小明提交的工程项目节点进度�认单中，郑小明陈述已经按合同约定完成凯旋宫一期工程（1#楼、2#楼）2/3主体结构和1/2填充墙，并由监理及房产公司负责人的签字确认。佳源公司提交的界面确认单中确认，截止2013年6月15日，南浔公园一号凯旋宫1#楼，层数为27层的，实际施工至17层顶板，2#楼层数为27层，实际施工至19层顶板，故可以认为郑小明已经完成1#楼、2#楼总工程量的2/3，佳源公司与郑小明提交的证据相互印证，郑小明已经按合同约定完成施工。其次，关于佳源公司付款是否违约问题，郑小明认为其已经按合同约定完成总工程量的2/3，佳源公司应当支付的工程款为8511167.61元，郑小明已经按此金额提请付款，但庭审中佳源公司提交的记账凭证中显示，2013年1月8日郑小明的请款额度仅为5529000元，佳源公司内部自行调账，调账的责任不应由郑小明承担，且该5529000元亦没有立即支付，而是佳源公司在接下来的一个月左右的时间里，陆续通过扣除使用费、工程发工资、扣水电费、扣个人所得税、支付材料款等方式支付，故佳源公司未按期付款，应承担违约责任并赔偿损失。佳源公司认为，以房抵工程款并无强制性，郑小明2013年1月8日的请款额度为5529000元，佳源公司在接下来一个月左右的时间内总共支付了包括工资款等在内的600多万元，佳源公司并未违约。该院认为，双方于2012年9月20日签订的合同中约定，工程造价暂定为3557.7万元，高层到完成2/3主体及1/2填充墙时，佳源公司支付的工程款为暂定价的19%即6759630元。根据双方于2013年1月10日签订的补充协议，总工程暂定价由3557.7万元调整为4286.7021万元，故直至2013年1月10日后，应付节点工程款才调整为812.5733万元，佳源公司未在2013年1月7日支付给郑小明800多万元并未违约。双方一贯的付款方式，均是在郑小明请款之后由佳源公司陆续支付，故亦不能认为佳源公司未在郑小明请款时立即全额付款，就应承担违约责任。七、郑小明对工程造价和损失申请了司法鉴定，鉴定报告已经送达双方当事人，双方均无异议。经湖州龙建工程审计事务所审计，涉案工程总造价为24878846元。对该鉴定结论，双方均予认可。但关于郑小明提出的，认为应当由佳源公司赔偿的损失2065020元，鉴定报告中另行列出，未列入造价。佳源公司认为，该损失金额的计算依据是项目承包协议的9.20条，但该条款约定的内容是因郑小明在施工过程中违约而应赔偿佳源公司损失时的计算方法，并不能作为鉴定报告中佳源公司赔偿郑小明损失的计算方法。郑小明认为，鉴定报告中损失计算标准过低，对该金额亦不予认可。经审查，项目承包协议的9.20条并非佳源公司赔偿郑小明损失的约定，郑小明庭审中要求赔偿但�无计算依据，庭审中郑小明建议对2013年2月1日至2014年1月9日期间的各项损失出具补充鉴定报告，但并未提出申请，且已过鉴定报告的异议期，故本案中对郑小明提出的损失赔偿不予认定。
一审认为，佳源公司将其承建的南浔*公园一号凯旋官一期工程（1#、2#楼）的基础与主体结构工程及初装饰工程、水电安装工程（不含弱电及表前立管）分包给郑小明施工，郑小明不具有建筑业企业资质，双方签订的《项目内部承包责任书》违反了法律的强制性规定，应为无效。郑小明施工的工程已经验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定确定工程价款。根据《项目内部承包责任书》及《补充协议》约定，本案工程总暂定价为4286.7021万元，根据湖州�建工程审计事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，郑小明已经完成部分的工程造价为2487.8846万元，该款即佳源公司应支付的工程款金额。庭审中，佳源公司陈述其已经通过多种方式共支付了工程款3032.548114万元，故超付的金额为544.663514元，但佳源公司陈述的超付款项中应扣除郑小明的保证金214万元、扣除佳源公司主张支付给任建刚的35万元，故超付的工程款为295.663514万元，对该笔款项，郑小明应予返还。关于郑小明是否应承担工期延误违约金10万元问题，2013年1月7日的《工程项目节点进度确认单》中已经确认按合同约定时间完成，未涉及工期延误，故不应承担违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限郑小明于判�生效之日起十日内返还安徽省佳源建设工程有限公司超付的工程款2956635.14元；二、驳回安徽省佳源建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50626元，鉴定费234866元，由安徽省佳源建设工程有限公司负担133325元，由郑小明负担152167元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审中，本院另查明，2015年，安徽省佳源建设工程有限公司名称变更为安徽勤丰建设工程有限公司。本院二审审理查明的其他事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、勤丰公司是否构成违约，进而应否对郑小明的停工损失予以赔偿；二、水电费、杂费应否作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除。
关于争议焦点一，郑小明主张其停工系因勤丰公司未按约及时支付工程款导致，由此产生的一系列停工损失应由勤丰公司承担赔偿责任。本院认为该项诉请不能成立。理由如下：第一，郑小明并非勤丰公司员工，也不具有建筑企业施工资质，勤丰公司将案涉工程分包给郑小明施工并与之签订《项目内部承包责任书》，属于法律禁止的违法分包行为，该合同当属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程经竣工验收合格后，郑小明可以作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，但不能以勤丰公司未按合同约定节点支付工程款为由要求其承担违约责任；第二，即使不讨论合同的效力问题，合同6.4（4）条的内容为“完成2/3主体及1/2填充墙时支付�定价19%”，该条款并未明确约定到达工程节点后支付款项的期限，考虑到施工方完成一定工程量后申请付款、发包人审核是否符合付款条件再进行打款均需要一定的时间，而本案中郑小明于2013年1月8日提请付款后，勤丰公司即在之后的一个月内陆续支付600多万元款项，该时间尚属合理，未有明显拖延，且根据双方通常的付款习惯来看，勤丰公司在郑小明提请付款后均是陆续支付，郑小明也未对此提出异议，故本院认定勤丰公司在付款时并未逾期；第三，根据双方签订的《项目内部承包责任书》，工程暂定总造价为3558万元，故截至2013年1月8日的施工进度，勤丰公司应依照合同约定支付19%的工程款即670万余元。郑小明主张勤丰公司应按照补充协议调整后的工程总价4286.7021万元支付19%，也即应支付812万余元，但根据一审查明的情况，补充协议系在2013年1月10日以后签订，因此仅适用于1月10日以后到达相应工程节点时支付进度款的情况，而郑小明系在2013年1月8日请款，且请款额度为5529000元，故勤丰公司支付的款项已经达到了相应的数额；第四，郑小明并未提供充分的证据证明其停工后产生的实际损失及相应计算依据，即使该损失存在，根据本院在前述理由中的分析，勤丰公司也不因逾期付款构成违约，不应对此承担赔偿责任，一审对郑小明主张的损失数额未作出认定并无不当。综上，对郑小明的该节上诉意见本院不予支持。
关于争议焦点二，虽然郑小明于2013年1月停工，但并未完全退出施工场地，工地实际上仍处于郑小明的管理之下，直至2014年1月完成工程的实际交接。在此期间产生一定的水电费用亦属合理。因此，勤丰公司主张停工期间产生的91985.66元水电费、109123元杂�应由郑小明承担，一审对此予以认定并无不当，两笔费用应当作为郑小明的应付款在总费用中予以扣除。对郑小明的该节上诉意见本院亦不予支持。
综上所述，郑小明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30453元。
本判决为终审判决。
审判长 周辰晨
审判员 徐 晶
审判员 赵哨兵
二〇一八年八月二十四日
书记员 谢敏飞