广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1138号
上诉人（原审被告）：深圳市迪比科电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道华联社区龙观路北侧金源公司龙华工业园第1栋1-5层。
法定代表人：吴国清，该公司执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：王春伟，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄权辉，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市神牛摄影器材有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道新和社区福园一路华发工业园A4幢。
法定代表人：曾伟均，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙强，深圳市隆天联鼎知识产权代理有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：何文峰，深圳市启明专利代理事务所专利代理人。
上诉人深圳市迪比科电子科技有限公司（以下简称迪比科公司）因与被上诉人深圳市神牛摄影器材有限公司（以下简称神牛公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
迪比科公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回神牛公司的诉讼请求；2.由神牛公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由如下：一、迪比科公司于2013年6月25日向国家知识产权局提出外观专利申请，2013年12月4日取得ＺＬ20133029××××.7号外观设计专利权。迪比科公司是依据国家授予的外观设计专利生产的产品，应当受到法律的保护。二、一审法院已查明涉案产品与神牛公司的专利存在诸多区别：“从主视图看，被诉侵权产品控制部上方为梯形测光窗，专利设计为三角形测光窗；从后视图看，被诉侵权产品的闪光灯中间部位设有一矩形，专利设计为矩形图案；从左视图看，被诉侵权产品控制部的电池盖板上为长条形凸起，专利设计为圆形凸起；从右视图看，被诉侵权产品控制部右下端为近似椭圆形盖，专利是设计为凸起椭圆形盖”。三、一审法院认为涉案产品与神牛公司的外观设计专利的区别对产品的整体视觉效果影响甚小，不影响整体视觉效果的判断，继而认定迪比科公司的专利产品与神牛公司外观设计专利近似，系错误认定。四、一审法院对神牛公司专利的过度保护，将严重影响技术的进步和社会的发展。退一步讲，即使认定侵权，神牛公司没有任何赔偿依据，一审法院酌情确定的20万元赔偿数额畸高且没有任何依据。
神牛公司辩称，一、迪比科公司提供的专利权人为迪比科公司的外观设计专利，该专利申请日晚于涉案专利的申请日，不能对抗涉案专利，不影响被诉侵权产品侵犯涉案外观设计专利的判定。二、一审法院认定被诉侵权产品与神牛公司的专利外观近似的结论正确，迪比科公司对一审判决的认定理解有误。三、“一般消费者”会得出被诉侵权产品与神牛公司的专利外观近似的结论。四、现有设计中闪光灯类产品“设计空间”较大，一审法院对迪比科公司专利保护恰当。五、迪比科公司在本案第一、二审阶段先后两次对涉案专利进行了无效宣告请求，均以失败告终。迪比科公司明知涉案专利权有效且一审法院判决事实认定清楚，在没有任何新的事实和理由的情况下，仍然进行上诉，具有明显的诉讼纠缠意图。迪比科公司在一审法院已经判决停止侵权的情况下，仍然未对淘宝天猫商城销售被诉侵权产品的销售店家进行下架通知及监督其销售店家的下架，其行为具有明显的不正当竞争的意图。六、迪比科公司具有持续、恶意、重复侵权的行为，其应依法补偿神牛公司在后续的上诉过程中产生的相关合理费用。综上所述，迪比科公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其诉讼请求。
神牛公司请求一审法院判令迪比科公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售、出口侵权产品；2.销毁库存成品、半成品；3.赔偿神牛公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用人民币80万元；4.承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：
一、神牛公司专利权利状态
本案为外观设计专利，专利名称为“相机闪光灯”，专利号为ＺＬ20133015××××.1，专利权人为神牛公司，申请日为2013年5月6日，授权公告日为2013年9月4日。该专利年费最近一次缴纳日期为2014年5月30日。目前该专利处于有效状态。
二、侵权事实
神牛公司指控迪比科公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。为证明上述主张，神牛公司提交了广东省深圳公证处出具的（2014）深证字第120424号公证书，该公证书载明：2014年9月5日，神牛公司的委托代理人在公证人员的监督下，使用公证处的计算机登陆www.taobao.com网站，在斯丹德官方旗舰店购买了一台“DF-400”相机通用外置闪光灯，交易价格为人民币128元，通过申通快递（快递单号：868232027432）收到被诉侵权产品。
当庭打开被诉侵权产品快递包裹，被诉侵权产品实物是一个黑色的闪光灯，外包装盒上有“斯丹德”商标，以及迪比科公司的名称、服务热线、地址、电话、传真；实物上印有“斯丹德”商标及型号“DF－400”。附有一张发票，发票号为：03188920，开票日期：2014年9月2日，盖有迪比科公司发票专用章，产品名称为“闪光灯”，价格为128元。迪比科公司当庭确认被诉侵权产品系其制造、销售。
三、被诉侵权产品与神牛公司外观设计专利比对
本案外观设计专利是相机闪光灯。本案专利由六面正投影视图、立体图和使用状态图组成。从主视图看，相机闪光灯由上至下主要由大致呈方形体的闪光灯部、略突出闪光灯部两侧的转轴部、方形体的控制部及圆片状底座四部分组成。其中，转轴部承接闪光灯部和控制部，转轴部有一矩形印有品牌标识，控制部上方有一呈三角形的测光窗。从后视图看，闪光灯中间部位设有一矩形图案标识，控制部正面具有控制界面，控制界面上部为型号标识，中部为指示灯，设置在左侧，占控制界面宽度一半，下部为两排按键，第一排平均设置四个大小相同的常规矩形按键，第二排设置一个按键；控制部下端承接一较细的颈部和底座。从左视图看，呈长方形的闪光灯部由呈圆形的转轴部连接长方形的控制部，控制部内有一较小的长方形电池盖，盖面上有若干凸点，控制部下端承接底座。从右视图看，呈长方形的闪光灯部由呈圆形的转轴部连接长方形的控制部，控制部下端左边有一方形盖，下端右边有一凸起椭圆形盖，控制部下端承接底座。从俯视图看，为闪光灯窗口以及细条形拉片口。从仰视图看，为闪光灯底座，呈矩形，四角对称有螺丝孔，中间凸起为圆环，圆环上有固定长方形底片。
被诉侵权产品为“DF-400”相机通用外置闪光灯，将被诉侵权产品与神牛公司外观设计专利进行对比，从主视图看，被诉侵权产品控制部上方为梯形测光窗，专利设计为三角形测光窗；从后视图看，被诉侵权产品的闪光灯中间部位设有一矩形，专利设计为矩形图案；从左视图看，被诉侵权产品控制部的电池盖板上为长条形凸起，专利设计为圆形凸点；从右视图看，被诉侵权产品控制部右下端为近似椭圆形盖，专利是设计为凸起椭圆形盖；其余视图均无明显区别。
四、迪比科公司抗辩被诉侵权产品为专利产品的主张
迪比科公司抗辩被诉侵权产品是专利产品，依法应受国家法律的保护。为证明其主张，迪比科公司提交外观设计专利证书及专利费缴纳收据，引证专利为“闪光灯（DF400）”，专利号为ＺＬ20133029××××.7，该专利申请日为2013年6月25日，授权公告日为2013年12月4日，专利权人为迪比科公司。
五、神牛公司主张赔偿的依据
神牛公司提交了与第三人的销售合同、2013年5月至2014年4月期间神牛公司的海关报关单、装箱单、发票，主张按40%的利润计算，神牛公司净损失：744627.6元。结合（2014）深证字第120424号公证书附页28页标示的被诉侵权产品“销售价格为128元，销量为4277件”，总共赔偿数额为：270306.4＋744627.6=1014934元；神牛公司请求赔偿80万元。
另查，神牛公司为本案维权支出了公证费人民币600元，购买被诉侵权产品人民币128元。
以上事实，有专利证书、专利收费收据、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ＺＬ20133015××××.1、名称为“相机闪光灯”外观设计被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。神牛公司本案专利为相机闪光灯，而被诉侵权产品也是闪光灯，二者属于同类产品。经过比对，虽然被诉侵权产品与本案外观设计专利图片存在局部细微差异，但在产品正常使用时一般消费者难以完全区分两者的差别，且对产品的整体视觉效果影响甚小，不影响整体视觉效果的判定。因此，一审法院认定被诉侵权产品与神牛公司专利外观设计近似，落入神牛公司专利权的保护范围。
神牛公司指控迪比科公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。根据庭审调查的事实，神牛公司以公证购买的方式，从迪比科公司的销售平台购买到被诉侵权产品，被诉侵权产品上有迪比科公司的商标、公司名称及联系方式等信息，迪比科公司当庭也确认被诉侵权产品系其制造、销售，因此，一审法院认定迪比科公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。神牛公司诉请判令迪比科公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的请求，一审法院予以支持。神牛公司请求判令迪比科公司停止出口被诉侵权产品以及销毁库存成品、半成品，由于神牛公司未提交相应证据予以佐证，故对该项诉请不予支持。
迪比科公司抗辩被诉侵权产品是专利产品，虽然其提交了专利权人为迪比科公司的外观设计专利，但该专利申请日晚于本案专利的申请日，不能对抗涉案专利，不影响被诉侵权产品侵犯涉案外观设计专利的判定，因此对迪比科公司该抗辩主张不予采纳。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。迪比科公司未经神牛公司许可，擅自制造、销售、许诺销售与神牛公司外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权，迪比科公司应立即停止销售侵害神牛公司外观设计专利权的产品并赔偿神牛公司经济损失。神牛公司虽提交海关报关单、出口发票等证据欲证明其损失，但神牛公司提交的2013年5月至2014年4月期间海关报关单、出口发票等数据没有显示神牛公司的销售出现明显下降，且该专利产品的利润率无法确定，因此，无法查清神牛公司因侵权遭受的损失或者迪比科公司因侵权获得的利益数额，故一审法院将考虑神牛公司的专利权的类别、迪比科公司侵权行为性质和情节、专利产品的销售价格、被诉侵权产品本身的价值以及神牛公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币20万元。神牛公司为制止本案侵权行为所支出的费用，计算在赔偿损失数额范围之内。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、迪比科公司立即停止侵害神牛公司名称为“相机闪光灯”、专利号为ＺＬ20133015××××.1外观设计专利权的行为；二、迪比科公司于判决生效之日起十日内赔偿神牛公司经济损失及维权合理费用人民币20万元；三、驳回神牛公司的其他诉讼请求。如果迪比科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11800元，由迪比科公司负担。
二审中，迪比科公司没有提交新证据，神牛公司提供如下证据：1.专利号为ＺＬ0130××××.9的外观设计专利授权公告文本；2.专利号为ＺＬ20103013××××.0的外观设计专利授权公告文本；3.专利号为ＺＬ20123007××××.1的外观设计专利授权公告文本；4.国家专利复审委员会第26344号《无效宣告请求审查决定书》；5.国家专利复审委员会第29497号《无效宣告请求审查决定书》；6.深圳市公证处公证取证图片、公证受理通知书；7.天猫商城搜索截图、购买截图；8.合理费用发票。其中，证据1、2、3、6、7证明迪比科公司故意侵权事实，证据4、5证明迪比科公司不正当竞争事实，证据8证明合理费用支出。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。神牛公司系名称为“相机闪光灯”、专利号为ＺＬ20133015××××.1外观设计专利的权利人，该专利目前处于有效状态，神牛公司的合法权利应受法律保护。综合迪比科公司的上诉理由和神牛公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权设计与本案授权外观设计是否构成近似；一审法院确定的赔偿数额是否明显过高。
一、关于被诉侵权设计与本案授权外观设计是否构成近似的问题
本案授权外观设计为相机闪光灯，被诉侵权产品也是相机闪光灯，与本案专利用途相同，属于相同种类的外观设计，因此可以对二者是否构成近似设计进行比对。经比对，二者的主要相同之处在于：被诉侵权设计与授权外观设计的长宽高比例大约相同，均是由闪光灯部、转轴部、控制部及底座四部分组成。其中，闪光灯的顶端均具有矩形闪光灯窗口以及细条形拉片口，二者的闪光灯部形状设计基本相同；二者转轴部均承接闪光灯部和控制部，转轴部左右两侧面均呈圆形设计并略突出闪光灯部；控制部正面为控制界面，控制界面上部为型号标识或品牌标识，中部为指示灯，设置在左侧，占控制界面宽度一半，下部为两排按键，第一排平均设置四个大小相同的常规矩形按键，第二排设置一个按键，控制部下端承接一较细的颈部和底座；控制部背面为突起遮光部，遮光部占到控制部一半面积，突起遮光部下面为品牌标识；从左视图看，二者均呈长方形的闪光灯部由呈圆形的转轴部连接长方形的控制部，控制部内有一较小的长方形电池盖，盖面上有若干凸点或凸条，控制部下端承接底座；从右视图看，二者呈长方形的闪光灯部由呈圆形的转轴部连接长方形的控制部，控制部下端左边有一方形盖，下端右边有一椭圆形盖，控制部下端承接底座；二者底座均呈矩形设计。二者的主要区别在于：从主视图看，被诉侵权产品控制部上方为近似梯形测光窗，本案授权外观设计为抛物线形测光窗；从后视图看，被诉侵权产品的闪光灯中间部位设有一矩形，本案授权外观设计为矩形图案；从左视图看，被诉侵权产品控制部的电池盖板上为长条形凸起，本案授权外观设计为圆形凸点；从右视图看，被诉侵权产品控制部右下端为近似椭圆形盖，本案授权外观设计为凸起椭圆形盖。综上，从相机闪光灯类产品的一般消费者的知识水平和认知能力出发，对该外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与本案授权外观设计的上述区别属于细微差别，对整体视觉效果不产生实质性影响，一审判决据此认定二者构成近似，并无不当，本院予以支持。
由于被诉侵权设计与本案授权外观设计构成近似，因此，被诉侵权产品落入了本案外观设计专利权的保护范围。虽然迪比科公司获得了名称为“闪光灯（DF400）”、专利号为ＺＬ20133029××××.7的外观设计专利权，但该专利申请日为即2013年6月25日晚于神牛公司本案外观设计专利的申请日。因此，迪比科公司认为被诉侵权产品系实施其自有的上述外观设计专利权，没有侵犯神牛公司的主张，不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否明显过高的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于神牛公司因被侵权所受到的实际损失或者迪比科公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑神牛公司专利权的类别、迪比科公司侵权行为性质和情节、专利产品的销售价格、被诉侵权产品本身的价值以及神牛公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素后，酌情确定迪比科公司的赔偿数额为人民币20万元。一审法院的上述认定并无不当，本院予以支持。
综上所述，迪比科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4300元，由上诉人深圳市迪比科电子科技有限公司负担。上诉人深圳市迪比科电子科技有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币11800元，本院退回其人民币7500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 欧丽华
审 判 员 叶 丹
二〇一六年十月十三日
法官助理 张苏柳
书 记 员 郭少妍