山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2722号
上诉人（原审原告）：井金榜，男，1953年1月9日出生，汉族，农民，住宁津县。
委托诉讼代理人：王伟，山东众成清泰（德州）律师事务所律师（法律援助）。
委托诉讼代理人：刘晓红，山东众成清泰（德州）律师事务所律师（法律援助）。
被上诉人（原审被告）：宁津县鑫亿堂家具厂，住所地宁津县张大庄镇白集村。
经营者：张学东，男，1963年10月23日出生，汉族，住宁津县。
委托诉讼代理人：崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人井金榜因与被上诉人宁津县鑫亿堂家具厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
井金榜上诉请求：依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，2016年4月4日下午，被上诉人雇佣上诉人与李宝重、沈吉平、沈希彪四人进行装车，在装车的过程中上诉人受伤。一审法院认定上诉人与被上诉人系加工承揽关系是错误的，双方为雇佣关系，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。本案中上诉人在装车的过程中，如何装车以及装什么货物被上诉人均在现场实际指挥，被上诉人支付装车费240元只是支付报酬的形式，并不能以此确定为加工承揽关系。
宁津县鑫亿堂家具厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。双方之间是承揽合同关系，不是雇佣关系，不存在管理和监督的关系。上诉人自行组织人员自行完成装卸，交付的是工作成果。上诉人方为多个作坊进行装车和卸车，装完就离开。双方具有独立的地位，这种装卸队伍是上诉人自行组成的，与被上诉人没有关系。
井金榜向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计54420.87元，后变更为140517.87元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：经原告起诉，被告答辩，双方无争议的事实为，2016年4月4日，被告电话通知原告及其他三人为其装车，装车过程中，原告摔伤住院治疗。双方争执焦点为被告是否应当承担赔偿责任及赔偿数额？针对此焦点原告向法庭提交证据一、李宝重、沈吉平、沈希彪的书面证言，用以证明原告在装车过程中摔伤。被告质证称对李宝重的证言有异议，与事实不符，当时是原告和另外三人独立完成装卸作业，不存在催促和货物过多的情形，对其余两人证言无异议。一审法院认为证人应当出庭作证，原告对李宝重的证言提出异议，且原告也没有其他证据加以佐证，故对李宝重的证言不予采信，对于沈吉平、沈希彪的书面证言，原被告均予以认可，一审法院予以采信。原告提交证据二、原告的医疗费单据3张计款49705.87元，原告的住院病历、用药清单及诊断证明。被告质证称原告的医药费与被告无关，对真实性无异议。一审法院予以采信。原告提交证据三、原告的司法鉴定意见书和鉴定费单据，证明原告构成九级伤残，鉴定费2000元，原告需二次手术费15000元，原告的误工期为150日，营养期75日，护理期75日，住院需二人护理，出院一人护理。被告质证称对此有异议，原被告之间不是雇佣关系，其损害与被告无关，对鉴定真实性无异议。一审法院对该鉴定及鉴定费用予以采信。原告提交证据四、护理人员证明材料，证明护理人井领弟和李海燕的护理费是每天每人100元。被告质证称有异议，但未说明有何异议，一审法院认为原告提交的证据能够证明原告的主张，应当予以采信。原告提交证据五、交通费50张，计500元。被告提出异议。一审法院认为原告提交的交通费单据，没有说明其来源，也无法予以确认。针对以上争议焦点，被告向法庭提交了证人张某、葛某、杨某及张爱霞的证人证言各一份，且证人张某、葛某、杨某均出庭作证，用以证明，原告不是被告的工人，被告找原告等四人装车，不超高也不超宽，一车的装卸费为240元，原告等怎么分，被告不参与。原告对四份证人证言提出有异议，认为四证人与张学东有一定利害关系，所作的对被告有利的证言不能单独作为证据使用，原告从事装卸人员并不固定，也不是原告组织的装卸队伍，有时候装卸工每个人是雇主分别联系，有时候是雇主联系一个人，叫这个人找几个人来装车，不像四个证人说的有专业的装卸队伍。被告称双方系承揽合同关系，被告对其选择装车不具有任何过错，不承担赔偿责任。
一审法院认为，确定被告是否对原告有赔偿责任的关键是确认原被告之间是原告主张的雇佣关系还是被告主张的承揽合同关系？雇佣关系是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务合同的约定。雇主对雇员有选任、指导、监督、管理的义务和权利。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。结合本案案情，一审法院认为原告井金榜与被告之间是承揽合同关系。理由是一、原告不是被告选任的雇员，原告从事装车业务服务的对象是不特定的，被告选任装车人也是不特定的人员。原告只是临时提供劳动成果，被告支付一定的劳动报酬。二、被告没有行使雇主权利，本案原告的装车业务不受被告的选任、指导、监督、管理，原被告之间不存在支配和从属关系，何时方便，为谁装车都是原告的自由选择，被告选择装车人员也是自由选择，原被告之间不存在依附关系。原告关注的是劳动报酬，被告关注的是劳动成果。因此原被告之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中没有证据证明被告在原告的装车活动中存在过失，故被告不应承担对原告的赔偿责任。原告的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。判决：驳回原告井金榜的诉讼请求。案件受理费3110元，减半收取1555元，由原告井金榜承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：对于上诉人所受伤害，被上诉人是否应当承担赔偿责任。根据已经查明的事实，应当认定本案双方当事人之间约定的是按装卸货物的数量一次性结算报酬和提供劳动成果，被上诉人对于具体的装卸步骤和装卸方法并不干涉，双方之间并不存在控制、支配和从属关系。因此，应当认定本案双方当事人之间属于承揽合同关系，而非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案所涉承揽合同的工作内容为在汽车上装卸较重的桌椅等家具，具有一定的危险性，对此双方应当是明知的。因此，上诉人在选任装卸人员方面应当尽到谨慎注意的义务。本案上诉人年龄较大，在事故发生时已经超过63岁，而被上诉人仍然选择由上诉人组织人员进行装卸，应当认定其存在一定的选任过失。本案作业装卸高度超过两米，属于高处作业，危险性较大，上诉人等人未采取劳动安全防护措施，而被上诉人并未劝阻。因此，应当认定被上诉人存在一定的过错，本院酌情认定由被上诉人对上诉人所受损失承担15%的赔偿责任。
对于上诉人主张的损失，本院认定如下：
关于医疗费问题。上诉人井金榜因本次事故受伤住院23天，住院期间产生医疗费49472.87元，对此有医疗费用票据及住院病历予以证明，证据充分，应予采信。上诉人于2016年4月27日出院，住院医嘱中明确载明术后每两个月复查拍片，根据这一医嘱及上诉人提交的2016年7月16日的门诊收费票据，对于2016年7月16日的DR费用210元本院予以确认。对于2016年5月5日的其他费用23元，上诉人提交的门诊收费票据中并未载明具体收费原因，上诉人也未提交其他证据予以证明，故根据现有证据无法认定该费用的产生与本案事故存在因果关系，上诉人主张该项费用证据不足，本院不予支持。本案一审中，经法院委托，德州德弘法医司法鉴定中心关于上诉人的二次手术费用作出了明确的鉴定意见，故对于上诉人主张的二次手术费用15000元本院予以确认。因此，应予认定的上诉人的医疗费用共计64682.87元。
关于住院伙食补助费问题。根据住院病历及医疗费用票据，应当认定上诉人的住院时间为23天，其主张共计2300元的住院伙食补助费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，应予支持。
关于误工费问题。根据鉴定意见，应当认定上诉人因本次事故造成的误工时间为150天。根据上诉人平时从事装卸工作的事实，参照2015年山东省同行业职工平均工资，综合考虑上诉人作为农民从事装卸工作易于受农业生产影响的特点，对于上诉人主张的每天100元的误工费本院予以确认。因此，上诉人的误工费应为：150天×100元/天＝15000元。
关于护理费问题。根据鉴定意见，应当认定上诉人的护理期限为75天，其中两人护理23天，一人护理52天。根据上诉人在一审中提交的误工证明、工资表及营业执照复印件，对于上诉人主张的护理人员每天100元的护理损失本院予以确认。因此，上诉人的护理费应为：75天×100元/天＋23天×100元/天＝9800元。
关于营养费问题。根据鉴定意见，应当认定上诉人的营养期限为75天。上诉人主张每天30元的营养费与其营养需要相适应，应予支持。因此，上诉人的营养费应为：75天×30元/天＝2250元。
关于残疾赔偿金问题。上诉人因此次事故造成九级伤残，对于其主张的残疾赔偿金应当依法予以确认，具体计算为：17年×12930元/天×20%＝43962元。
关于交通费问题。上诉人因本次事故受伤并住院治疗，必然产生交通费用。根据其提交的交通费票据及实际需要，本院酌情认定交通费为300元。
关于鉴定费问题。根据鉴定意见书及上诉人提交的鉴定费票据，应当认定上诉人主张鉴定费2000元具有事实与法律依据，应予支持。
关于精神损害抚慰金问题。上诉人因本次事故受伤并导致残疾，身体与精神方面均遭受较大伤害，其主张1000元的精神损害抚慰金与其遭受的精神损害相适应，并无不当。
综上所述，井金榜的上诉请求部分成立。本院依照《《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初1413号民事判决；
二、被上诉人宁津县鑫亿堂家具厂赔偿上诉人井金榜医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计140294.87元的15%即21044.23元及精神损害抚慰金1000元，以上款项共计22044.23元于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回上诉人井金榜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3110元，减半收取1555元，由上诉人井金榜负担1379元，由被上诉人宁津县鑫亿堂家具厂负担176元；二审案件受理费3110元，由上诉人井金榜负担2759元，由被上诉人宁津县鑫亿堂家具厂负担351元。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王善文
二〇一七年四月十日
书 记 员 宋 鑫