湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00184号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）计某。
诉讼代理人梁建国，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年3月20日被湖北省十堰市公安局张湾区分局决定取保候审。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人陈某甲涉嫌犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人计某提起附带民事诉讼一案，于2015年7月17日作出（2015）鄂张湾刑初字第00157号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈某甲、原审附带民事诉讼原告人计某均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月13日受理该案后，依法由审判员陈声庆担任审判长，和审判员贺凯（主审）、代理审判员张友山组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2015年10月21日公开开庭审理了本案，湖北省十堰市人民检察院指派检察员张利、吴彬彬出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某甲、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）计某及其诉讼代理人梁建国到庭参加了诉讼。本案经合议庭合议，并报经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2014年11月10日12时许，被害人计某到被告人陈某甲位于十堰市张湾区王湾79号里25号1单元201室的住处，寻找其丈夫夏某（系陈某甲妻弟），后以被告人陈某甲挑拨其夫妻感情为由，与陈某甲发生口角。计某将陈某甲餐桌上的菜掀翻在地，双方继而相互撕扯。期间计某将陈某甲的面部、双手背部抓伤，陈某甲将计某的右手大拇指末节远端咬掉。经法医鉴定，陈某甲面部损伤程度属轻微伤；计某右手拇指的损伤程度属轻伤一级。
另查明：1、附带民事诉讼原告人计某受伤后，先后在东风汽车公司总医院住院治疗40天，在十堰市太和医院住院治疗42天，共计住院治疗82天，支出医疗费48，881.41元，医疗费由被告人陈某甲先行垫付。2、根据医嘱，计某出院后需休息2个月，并加强营养。3、附带民事诉讼原告人计某受伤前，在十堰市邦辉国际大酒店有限公司餐饮部任保洁员，平均工资1，400元／月。4、计某右手拇指末节损伤，经湖北医药学院法医司法鉴定所评定为十级残疾，支出鉴定费700元。综上，附带民事诉讼原告人计某的损失为医疗费48，881.41元、住院伙食补助费1，230元（15元／天×82）、营养费2，130元（15元／天×142）、误工费6，627元（1，400÷30天×142天）、鉴定费700元，共计59，568.41元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书、到案经过，载明案件的由来，及被告人陈某甲系传唤到案。
（2）户籍信息，载明被告人陈某甲、被害人计某的身份情况。
（3）现场照片，反映出案发地点及案发现场的情况。
（4）伤情照片、门诊病历、病情证明书、医学影像学诊断报告、手术记录、出院记录、医疗费发票，载明被害人计某的受伤、住院治疗情况，及医疗费支出情况。
（5）十堰市邦辉国际大酒店有限公司证明，载明被害人计某受伤前，在该公司餐饮部任职及工资收入情况。
（6）法医鉴定费发票，载明被害人计某支出伤残鉴定费700元。
2、证人证言
（1）陈某乙的证言：2014年11月10日上午11点多，我弟弟夏某到了我家，接着计某也过来了，嘴里骂着夏某不把她当人看，他们两个人吵着要动手。我丈夫陈某甲过去把他们拉开，夏某起身就朝外面走，计某也跟着出去了。过了一会儿，计某又跑回来说她出去没看到夏某，是不是又回到我家。然后计某就开始说他们夫妻关系不好是我们教唆的，陈某甲骂她放狗屁，这时候计某就激动了，她跑到餐厅把装菜的盘子和碗都扔到地上，陈某甲说她没资格打东西，并上前拉她，计某伸手抓陈某甲的脸，陈某甲也用手抓她的手朝两边挡，我站在他们中间劝架，我看到计某用手抓陈某甲的脸，并且计某的一个手指抠住陈某甲的嘴，陈某甲就做了一个咬的动作，她把手一伸开，我看见她右手大拇指缺了一块，我赶紧带她到医院去看伤。
（2）夏某的证言：2014年11月10日上午11点多，我到我姐夫陈某甲家吃饭，正在餐厅摆菜，计某也过来了，她看见我就开始骂我不把她当人看，我们吵着就要动手，陈某甲过来把我们拉开。我起身朝外走，计某也跟着出去了。我在旁边楼梯道里躲了5分钟。我回到陈某甲家，看到餐厅里饭菜盘子都掉地上了。陈某甲对我说计某来打他，他把计某的指头咬断了。我在餐厅门口见到了一截带指甲盖的残指，我就把残指拿到手里，赶到张湾医院急诊科。
3、被害人计某的陈述：2014年11月10日中午11点，我到陈某甲家找我老公夏某，看我老公面前摆了一杯白酒，我很生气说了他几句，我老公也吼了我两句，就起身开门走了。我追出门没看到我老公，又回到陈某甲屋里，指责陈某甲挑唆我和夏某的关系。陈某甲说“我屋里没你说话的份”，我就和他对骂起来，我一生气把他饭桌上的四盘菜掀翻到地上了。陈某甲就过来打我，我用双手和他撕抓，陈某甲的老婆陈某乙在拉架。陈某甲把我往屋外推，我被推的摔倒在地，我就伸手继续和他撕抓，我展开右手抠抓他的脸，他咬了我的右手大拇指，我右手大拇指少了一截，指甲部分都没有了。陈某甲的老婆就陪我去医院治疗了。
4、被告人陈某甲的供述与辩解：2014年11月10日上午，我和妻子陈某乙将她弟弟夏某喊到我家吃饭。中午12点准备吃饭的时候，夏某的妻子计某过来了，她在我家见到了夏某就骂起来，我过去把双方拉开，夏某起身朝外面走，计某唠叨了几分钟也出去了。过了几分钟，计某又上我家，说我们勾引、挑唆他们夫妻感情，使他们家庭不和，我很生气，骂了她一句，计某很激动，过来跟我撕抓。陈某乙赶紧拦在我们中间，计某把餐桌上装菜的盘子、碗都扔在地上，饭菜洒了一地。我说这是我家，不要在这儿放肆，计某又过来和我撕抓，她的右手五指展开，扣住我的眼睛、鼻子和嘴巴，我感觉嘴里有个东西，就顺势一咬。我妻子陈某乙一看流血了，赶紧把她带到张湾医院去了。
5、鉴定意见
（1）十堰市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（十公刑鉴法字（2014）Z255号），载明陈某甲面部、手背多处抓伤，损伤程度属轻微伤。
（2）十堰市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（十公刑鉴法字（2015）Z025号），载明计某右手拇指末节远端缺失，损伤程度属轻伤一级。
（3）湖北医药学院法医司法鉴定所法医临床鉴定意见书（湖法鉴（2015）临鉴字第263号），载明计某右手拇指末节损失评定为十级残疾。
6、公安机关讯问被告人陈某甲的同步录音录像，印证了其供述的内容，及证明讯问过程合法。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法及其相关法律的规定，判决：一、被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处拘役六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人陈某甲赔偿附带民事诉讼原告人计某经济损失共计50，633.15元，扣减被告人陈某甲先行垫付的48，881.41元，还应支付1，751.74元（该款于本判决生效之日起五日内付清）。三、驳回附带民事诉讼原告人计某的其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人计某不服该判决，向本院提出上诉称，原判认定被害人对案件的发生有一定过错错误，以上诉人未提交护理费、交通费证据不予支持错误，请求本院从重追究陈某甲的刑事责任，并赔偿其各项损失共计77837.01元。
原审被告人陈某甲向本院提出上诉称，原判认定其与计某属互殴行为与客观事实不符，上诉人的行为系正当防卫，原判适用法律错误，请求本院撤销原判，宣告其无罪。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，原判事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，上诉人陈某甲的上诉称其系正当防卫的理由不能成立，建议本院维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明：
1、经本院主持调解，上诉人计某与上诉人陈某甲就本案的附带民事部分达成和解协议。即：上诉人陈某甲在2015年12月28日前一次性支付上诉人计某各项费用及经济补偿共计人民币6万元（现已履行完毕）。
2、上诉人计某出具了谅解书，表示接受上诉人陈某甲的真诚道歉，对其表示谅解，请求本院对上诉人陈某甲不予追究或从轻处罚。
3、经本院委托，湖北省十堰市张湾区社区矫正办公室出具审前社会调查报告，建议本院对陈某甲适用非监禁刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈某甲与被害人计某因琐事发生口角，继而相互撕扯，双方均有伤害对方的故意，但在互殴行为中，上诉人陈某甲将计某右手拇指末节咬掉，造成了计某轻伤的后果，其行为符合故意伤害罪构成要件，上诉人陈某甲的行为不符合我国刑法规定的正当防卫的构成要件，不是正当防卫。本案系民间纠纷引起的轻微刑事案件，被害人计某对案件的发生也有一定过错，上诉人陈某甲在案发后能够积极赔偿被害人医疗费，特别是二审期间能真诚悔罪，且能积极对被害人进行赔偿和补偿，达成了和解协议，取得了被害人的谅解，可从宽处罚。原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第一项、第二百七十八条、第二百七十九条、第二百二十五第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00157号刑事附带民事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈某甲的定罪部分；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00157号刑事附带民事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈某甲的量刑部分及第二、三项；
三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈声庆
审 判 员 贺 凯
代理审判员 张友山
二〇一六年一月十四日
书 记 员 王媛媛
附：《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十八条双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。