河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1363号
上诉人（原审原告）：刘虎,男，1982年6月25日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：王景龙，河南国银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天明城乡建设开发集团有限公司，住所地郑州市。
法定代表人：姜明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李敏，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱彦珍，该公司员工。
上诉人刘虎因与被上诉人天明城乡建设开发集团有限公司（以下简称天明公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初13239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘虎的委托诉讼代理人王景龙、被上诉人天明公司的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘虎上诉请求：改判天明公司向刘虎支付违法解除劳动合同的经济赔偿金64894.27元，加班费62058.36元，拖欠工资1704.92元，共计128657.55元。事实和理由：1、刘虎一审中提交的欢迎词显示天明公司欢迎刘虎加入公司的时间是2013年4月22日，天明公司提交的聘任合同显示工作起始时间亦为2013年4月22日，诉讼中双方一致认可刘虎离职时间为2016年5月6日，一审法院对双方劳动关系存续时间未予正确认定。2、天明公司提交的《考勤和休假管理制度》第一条就说明实行每周5.5天工作制，且考勤记录也显示刘虎每周六上午记划考勤，这与刘虎主张的自工作以来每周六上午加班的意见完全一致，一审法院对此未予认定错误。3、双方签订的聘任合同第46条约定合同期满之日，刘虎未提出终止要求，也未办理续订手续，合同自动顺延一个月，因此，双方的劳动合同截至时间应认定为2016年5月22日。4、本案双方于2013年4月22日、2014年4月20日签订过再次固定期限劳动合同，双方事实上已形成无固定期限劳动合同关系，一审法院却以双方签订固定期限劳动合同并认定双方劳动关系终止错误。5、天明公司于2016年5月5日通过银行向刘虎支付4月份工资，次日刘虎被迫离开公司，5月份有4天工资未发放，一审未予认定错误。刘虎为证明天明公司违法解除劳动合同，提交了与天明公司人力资源部经理郜亚男的录音和同事邢晶晶的证言，一审法院对此未予认定错误。6、一审法院对于刘虎诉请求的加班费、拖欠工资的举证责任分配错误。
天明公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘虎的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回刘虎的上诉，维持原判。
刘虎向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间自2013年4月22日至今存在劳动关系，并解除双方的劳动关系；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金64894.27元，加班费62058.36元，拖欠工资1704.92元，共计128657.55元。
一审法院认定事实：2014年4月20日，原被告双方签订聘任合同一份，约定：原告刘虎受聘于被告天明公司，从事工建造价工程师工作。合同类型为：固定期限劳动，合同期限为：自2014年4月22日至2016年4月21日终止。原告与被告合同终止前十二个月平均工资为9271元/月。合同期满后，原被告双方就解除劳动关系事宜协商未果，原告从被告处离职。2016年6月6日，原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认原被告之间自2013年4月22日之间存在劳动关系，并解除双方劳动关系；2.被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金64894.27元、加班费56993.04元。该委于2016年7月20日作出郑劳人仲案字（2016）0710号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告自2014年4月22日至2016年4月21日存在劳动关系；二、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金18542元；三、驳回原告的其他仲裁请求。该仲裁裁决送达后，原告刘虎不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，原被告系签订固定期限劳动合同，于2016年4月22日到期后，双方未再续订合同，故原被告双方劳动关系于2016年4月22日合同期满时已终止。因此，仅认定原被告之间自2014年4月22日至2016年4月22日之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，结合原告在被告处的工作年限及原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资9271元，被告应向原告支付相应的经济补偿金18542元。关于原告要求被告支付加班费62058.36元、拖欠工资1704.92元，因其未向本院提交相应的证据，故对该项请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告天明城乡建设开发集团有限公司自本判决书生效后十日内向原告刘虎支付经济补偿金一万八千五百四十二元。二、驳回原告刘虎的其他诉讼请求。如果被告天明城乡建设开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，本院免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘虎在一审诉讼中提交了其在天明公司入职时天明公司给其发放的欢迎入职信函（落款日期为2013年4月22日），以证明刘虎与天明公司于2013年4月22日起形成劳动关系。天明公司对刘虎提交的该证据真实性无异议，并提交刘虎于2013年4月24日签署的《薪资福利确认函》，该确认函中亦写明刘虎在天明公司的工作起始时间为2013年4月22日。天明公司在一审诉讼中为证明刘虎周六上班不构成加班，提交了《天明公司考勤和休假管理制度》1份，其中第一条规定天明公司实行每周5.5天、每天7小时的工作制度。刘虎与天明公司于2014年4月20日签订的《天明集团聘任合同》第四十六条约定，刘虎在本合同期满之日未提出终止要求，也未与天明公司办理劳动合同的续订手续，则本合同自动顺延一个月；刘虎应在一个月内，配合天明公司尽快办理续订手续。如一个月内，天明公司仍不配合刘虎办理续订手续的，视为天明公司不同意续订，则劳动合同自一个月期满时终止。一审庭审辩论阶段，天明公司称因与刘虎关于补偿金问题未达成一致，刘虎自2016年5月6日未再上班，亦未办理正常的离职手续。刘虎在一审诉讼中还提交了其与天明公司人力资源部经理郜亚男于2016年5月9日9时3分的谈话录音资料1份，该谈话录音中反映出：郜亚男代表天明公司与刘虎商谈解除劳动关系一事，天明公司不再与刘虎续订劳动合同，刘虎要求天明公司支付3个月工资的经济补偿金，但天明公司只愿意向刘虎补偿1个半月工资的经济补偿金。天明公司在一审庭审结束后提交的代理词中称，其与刘虎签订过两次固定期限劳动合同。
本院认为，本案双方当事人均认可自2013年4月22日建立劳动关系，且有充分证据证明这一事实，故一审法院仅依据双方于2014年4月20日签订的固定期限劳动合同中填写的劳动合同生效时间来认定双方劳动关系起始时间错误，刘虎上诉称一审法院对其与天明公司劳动关系起始时间认定错误的理由成立，本院予以采纳。本院确认刘虎与天明公司自2013年4月22日起建立劳动关系。一审庭审辩论阶段，天明公司称因与刘虎就补偿金问题未达成一致，刘虎自2016年5月6日未再上班，亦未办理正常的离职手续。天明公司关于双方终止劳动关系时间的述称，与刘虎关于2016年5月6日后未再到天明公司上班的陈述相一致。但究竟是双方协商解除劳动合同，还是劳动合同到期后终止，还是天明公司违法解除劳动合同，刘虎与天明公司陈述及认识不一，也是本案当事人争议的焦点问题，本院对此焦点问题进行评析：刘虎与天明公司曾签订过两次固定期限劳动合同，第2份固定期限劳动合同于2016年4月21日到期，但根据该合同第四十六条关于合同到期后自动顺延一个月的约定，在刘虎未依据劳动合同法的规定向天明公司提出签订无固定期限劳动合同，且天明公司不再续订的情况下，双方的劳动合同关系应当于2016年5月21日终止。再根据刘虎在一审诉讼中提交的其与天明公司人力资源部经理郜亚男的谈话录音内容可看出，刘虎在第二次固定期限劳动合同即将到期时，郜亚男代表天明公司与刘虎商谈解除劳动关系，刘虎要求天明公司支付3个月工资的经济补偿金，但天明公司只愿意向刘虎补偿1个半月工资的经济补偿金，据此应当认定双方于2013年5月6日协商一致解除劳动合同，只是对天明公司应当向刘虎支付多少经济补偿金未能达成一致意见。故一审法院认定双方劳动合同关系系期满终止错误，应予纠正。但刘虎称双方现在仍存在无固定期限劳动关系以及天明公司违法解除劳动合同的理由因证据不足不能成立，本院不予采纳。故刘虎与天明公司之间劳动合同存续期间应认定为2013年4月22日至2016年5月6日，已满三年不满三年半，根据《劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，天明公司应向刘虎支付其3个半月工资的经济补偿金，即32448.5元（9271元/月×3.5月）。另因天明公司未向刘虎支付2016年5月份工资，刘虎诉请天明公司支付2016年5月份4天的工资1704.92元（9271元/月÷21.75天/月×4天）合法有据，一审法院未予支持错误，故刘虎上诉称5月份有4天工资未发放，一审未予认定支持错误的理由成立，本院予以采纳。本案双方对于刘虎每周六工作3小时是否构成加班及是否应计发加班费存在很大争议。《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。因此，对双方此争议问题，根据《天明公司考勤和休假管理制度》第一条关于天明公司实行每周5.5天、每天7小时工作制度的规定，未违反《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》关于工作时间的规定，不能仅凭刘虎每周六工作三小时就认定刘虎构成加班，故刘虎上诉称其在劳动关系存续期间每周六工作三小时天明公司应支付加班费的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘虎的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求，本院予以支持，本院确认刘虎与天明公司自2013年4月22日至2016年5月6日存在劳动关系，天明公司应向刘虎支付经济补偿金32448.5元，拖欠工资1704.92元。一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初13239号民事判决；
二、确认上诉人刘虎与被上诉人天明城乡建设开发集团有限公司自2013年4月22日至2016年5月6日存在劳动关系；
三、被上诉人天明城乡建设开发集团有限公司自判决书生效后十日内向上诉人刘虎支付经济补偿金32448.5元、拖欠工资1704.92元；
四、驳回上诉人刘虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人天明城乡建设开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 明
审判员 毕传武
审判员 马婵娟
二〇一七年二月二十日
书记员 冯 晋