山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）同刑终字第104号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1980年10月26日出生，汉族，山西省榆社县人，小学文化，无业，户籍所在地本市城区楼房巷*楼*单元**号。2014年8月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，8月14日被取保候审。2014年12月11日被大同市城区人民检察院以涉嫌犯过失致人重伤罪取保候审，12月17日被大同市城区人民法院决定逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人吴静，大同市城区法律援助中心律师。
原审附带民事诉讼原告人王某某，男，1970年6月16日出生，身份证号码1402021970********，汉族，初中文化，大同市城区友谊街社区工作，住本市城区御华帝景小区**楼**层**号。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人郑某某犯过失致人重伤罪以及附带民事诉讼原告人王某某提起附带民事赔偿一案，于2015年3月13日作出（2015）城刑初字第34号刑事附带民事判决。判后，大同市城区人民检察院提出抗诉，被告人郑某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。大同市人民检察院指派检察员杨尚荣出庭支持抗诉，上诉人郑某某及辩护人吴静，原审附带民事诉讼原告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人郑某某在大同市城区御华帝景小区西门卖水果。2014年8月7日16时许，被害人王某某酒后回家行至该小区西门附近，从被告人郑某某的水果摊拿了香瓜并拒绝付款，被告人郑某某向其索要水果款时遭到被害人王某某的殴打，撕打中被告人郑某某随手拿出水果摊上的水果刀阻止被害人王某某继续殴打，被害人王某某扑向被告人郑某某时被水果刀致伤腹部。后被告人郑某某拨打110报警，大同市公安局巡警支队民警到现场后将其控制。经山西省公安司法鉴定中心鉴定，被害人王某某的损伤为重伤二级。
认定上述事实的证据有：
1、大同市公安局巡警支队接警记录表，证实2014年8月7日16时39分接电话1323352****报警，称御华帝景西门有人闹事。
2、大同市公安局巡警支队出具的到案经过，证实民警接被告人郑某某报110警后到现场将被告人郑某某控制。
3、被告人郑某某供述，证实郑某某在御华帝景小区西门摆摊卖水果。2014年8月7日16时许，王某某走到水果摊前要拿个香瓜吃，郑某某见他经常出入小区就拿给他一个香瓜，王某某又让郑某某挑了几个装袋，郑某某称后说十元钱，王某某抢过香瓜说没钱，郑某某说不行，王某某就把手中的香瓜摔在郑某某的摊位上。郑某某说王某某差不多就行了，低头去捡散落在地的香瓜，王某某拿起香瓜砸在郑某某头上，郑某某也拿香瓜砸王某某，王某某接着用拳头打郑某某头部，郑某某向后退到其三轮车前，顺手从水果箱里拿出水果刀比划，不让王某某靠近。王某某扑上来抓郑某某胳膊，郑某某感觉刀碰到王某某的手，就将刀收到腹部前，王某某仍然向前抓，身体碰到刀上，郑某某收回刀，见王某某手上流血了，王某某又撩起上衣，郑某某发现王某某右下腹有一处伤口，就打电话（1323352****）拨打110和120报警。
4、指认现场笔录及照片，证实郑某某对案发现场进行了指认。
5、被害人王某某的陈述，证实2014年8月7日下午王某某饭后回家，行至西门时，卖水果的郑某某说这个酒鬼又喝多了，王某某走到郑某某跟前问他为什么说自己，郑某某将王某某推倒在地，王某某揪住郑某某不放，郑某某先是打王某某，后又用刀将王某某捅伤。
6、证人贺日顺的证言，证实其和郑某某在御华帝景西门兴茂饭店附近摆摊卖干果。2014年8月7日16时许，过来一名喝了酒的男子，坐在郑某某卖水果的车上骂人，后拿了几个香瓜不给钱，郑某某将装好的香瓜倒回车上，喝多酒的男子就拿香瓜打郑某某，用胳膊夹住郑某某的头拳打郑某某头脸，郑某某挣扎开向东跑，男子追着跑了。警察来后，见那名男子手和肚上都有血。
7、证人任日亮的证言，证实任日亮是兴茂饭店厨师，发生打架时其站在饭店门口，面对打架现场，距离四米。看见一名喝多酒的人先是挑逗卖干果的摊主，卖干果的让他走开。他又走到卖水果摊位前，吃了个香瓜，没给钱，又用袋装了几个，摊主和他要钱他不给，双方吵了起来。喝酒的人就拿香瓜打摊主，并拳打摊主后头勺，摊主还手，但打不过那个喝酒的，就从摊位上拿出一把水果刀对着喝酒的人比划，喝酒的不听劝阻继续上前打摊主，就看见喝酒的人腹部受伤流血，不知是摊主捅的还是喝酒的撞在刀上。
8、证人李加树�证言，证实李加树是兴茂饭店厨师。2014年8月7日16时许，其从饭店出来站在路边吸烟。看见饭店门前卖水果的摊位前散落一地香瓜，卖水果的正往外推一名喝多酒的男子，喝多酒的男子被推出几步后又走到卖水果的跟前，用拳头殴打卖水果的，卖水果的挡了几下就还了手，双方扭打了一会儿停了手，卖水果的准备收拾水果离开，喝多酒的不让走并准备掀水果摊，又打卖水果的，卖水果的就从水果摊上拿出一把水果刀，左右比划不让喝酒男子靠近，喝酒男子还用拳头打，好像手碰到水果刀，流了血，喝酒男子看流血了就朝卖水果的扑去，打了几下突然不动了，手捂着正在流血的右腹部坐在水果摊上。后警察到了现场，120将喝酒男子拉走。
9、证人张世俊的证言，证实2014年8月7日其在御华帝景西门卖水果。17时许，一个喝醉酒的人到卖香瓜的摊前说要吃香瓜，卖香瓜的�了他一个，后喝醉酒的人拿了几个香瓜不给钱要走，卖香瓜的不让走，喝醉酒的人就拿香瓜打卖香瓜的人，卖香瓜的就跑，喝醉酒的一直追打，卖香瓜的手里拿了一把刀，不是专门捅的，醉酒的人往卖香瓜的身上扑，结果被划住了，肚子上流血了。
10、证人秦欢的证言，证实秦欢是兴茂饭店领班。8月7日上班时，听到有人喊打架，过去看见有一个人捂着肚子，卖水果的打电话报警。不久警察和急救车就来了，拉走那个人。听人说被捅的人拿了卖水果的香瓜不给钱还打卖水果的，卖水果的拿出刀比划，不知怎么就把那个喝醉酒的人捅了。
11、马红玲、吕桂兰、李加树等人出具的联合证明材料，证实王某某拿水果不给钱还追打郑某某，郑某某在无法承受对方殴打的情况下拿出水果刀吓唬王某某不让其过去，王某某扑向水果刀受伤。
12、山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴（伤）字（2014）31号鉴定书，证实被害人王某某损伤为重伤二级。
13、扣押清单、照片及作案工具，证实从被告人郑某某处扣押了作案工具水果刀一把。
14、户籍证明，证实被告人郑某某的身份信息。
15、残疾人证，证实郑某某为智力二级残疾。
上述证据中，各证人的证言与被告人郑某某的供述相互印证，证实被害人王某某拿走水果不付钱并殴打被告人郑某某、被告人郑某某还手后不敌被害人王某某、又持刀阻止被害人王某某继续伤害时将被害人王某某致伤的事实，故对上述事实予以确认。
另查明，附带民事诉讼原告人王某某受伤后，于2014年8月7日至8月25日在大同市第三人民医院住院治疗。其损伤经鉴定评定为九级伤残。上述事实有医药费收据、山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书等证据证实，予以确认。
关于附带民事诉讼原告人的诉求，确认如下：附带民事诉讼原告人诉求医药费23322.25元，核实其提供的医药费收据，其中一张医药费收据病患姓名为王慧敏，与本案无关，对该份收据不予采纳，其余医药费合计23318.05元有相应收据为证，予以支持；诉求误工费15750元，并向本院提供大同市鑫建房地产开发有限责任公司出具的证明证实其误工被扣发工资15750元，因本院在庭审中核实原告人身份时其自称在大同市城区南关友谊街社区工作，其所提供的误工证明与其自报的工作单位不符，原告人又未提供其它有效证据证明其供职何处，故对其提供的误工证明不予采纳。本院根据卫生、社会工作从业人员在岗职工年平均工资35993元计算，酌情支持四个月的误工费11997.67元；诉求护理费3000元，本院根据原告人住院19天的事实，以其提供的护理人员误工证明所证月工资，酌情支持2000元；诉求的伙食补助费、营养费，以实际住院期间酌情各支持285元；诉求的鉴定费1400元有其提供的发票为证，予以支持；诉求交通费2000元，酌情支持1000元；诉求的精神抚慰金和伤残赔偿金不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。以上各项费用合计40285.72元。
原判认为，被告人郑某某持刀故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人郑某某明知在打斗过程中持刀会发生危害他人身体健康的伤害后果，而放任这种后果发生，为故意犯罪，公诉机关指控被告人的行为构成过失致人重伤罪不当，予以纠正。被告人郑某某为使自己免受被害人正在进行的不法侵害而给被害人造成重大损害，其防卫行为明显超过必要限度，系防卫过当，应负刑事责任，可予以减轻处罚。被告人郑某某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，予以减轻处罚。被告人郑某某因防卫超过必要限度造成附带民事诉讼原告人身体损害，应在本院确认的民事损失内承担80%的赔偿责任，即赔偿附带民事诉讼原告人32228.60元。随案移送的作案工具宣布没收，随案备查。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十四条、第二十条第二款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决被告人郑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；随案移送的作案工具水果刀一把，宣布没收，随案备查；被告人郑某某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某某各项损失共计人民币32228.60元。
抗诉机关的抗诉意见是，被告人郑某某为使自己免受被害人王某某正在进行的不法侵害，拿出水果刀阻止王某某的施害行为�被害人王某某不听劝阻仍然扑向郑某某，导致王某某腹部重伤，已超过必要的限度，应当认定为防卫过当，其行为构成过失致人重伤罪，原判适用法律错误，建议二审法院依法判处。
检察员杨尚荣的出庭意见是，被害人王某某一直殴打被害人郑某某，郑某某挣脱开后，王某某依然追打郑某某，郑某某从其卖水果的车上拿上水果刀，而不是原审法院认定的在“厮打中”被告人郑某某随手拿出水果刀，故原判认定事实有误；被告人郑某某持刀比划，并未捅刺被害人，相反发现刀碰到被害人的手便立即收回，并拨打120求救，反映出被告人主观上对被害人受伤持排斥态度，其对王某某受重伤的防卫过当后果，仅持疏忽大意的过失态度，原判认定被告人的行为构成故意伤害罪，属于适用法律错误。另，原判认定虽自首成立，但未援引刑法第六十七条规定，缺乏法律依据，建议二审法院依法改判。
上诉人郑某某的上诉理由是，被害人王某某用胳膊夹住上诉人的头部猛打，上诉人挣脱被害人王某某，跑到水果摊上顺手拿起水果刀，目的是想吓唬对方，被害人扑过来碰到了水果刀，导致其腹部受伤，上诉人既不希望，也未放任，绝没有刺伤对方的故意，仅存在疏忽大意的过失，上诉人的行为应构成过失致人重伤罪，故原判以防卫过当认定上诉人的行为构成故意伤害罪，属于定性错误；被害人王某某存在重大过错，原判未充分考虑这一情节，量刑不当，请求二审法院依法改判。
辩护人吴静的辩护意见是，上诉人郑某某持刀的目是自卫，没有刺伤对方的故意，原判认定故意伤害的定性错误；上诉人郑某某的行为应当属于防卫过当；案发后，上诉人郑某某报警防止危害后果进一步扩大，打120采取了急救措施，建议二审法院依法从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年8月7日16时许，被害人王某某酒后行至本市城区“御华帝景”小区西门附近，肆意从原审被告人郑某某的水果摊上强拿香瓜并拒绝付款，为此双方发生争执。在争执过程中，被害人王某某先用拳头持续殴打原审被告人郑某某，原审被告人郑某某便拿出水果刀，致扑上继续施害的被害人王某某腹部受伤，后原审被告人郑某某拨打110报警，等候大同市公安局巡警支队民警赴现场处置。经大同市公安司法鉴定中心、山西省公安司法鉴定中心两次鉴定，被害人王某某的损伤，被评定为重伤二级。
认定上述事实的证据与原判采信的证据相同，且上诉人郑某某及辩护人无异议，本院予以确认。
针对本案事实，辩护人申请现场目击证人贺日顺出庭作证，证明案发时，被害人王某某强拿被告人郑某某的水果，遭到拒绝后便殴打郑某某，郑某某拿出水果刀，王�某扑向郑某某继续殴打时，被刀划伤的事实过程。
综合分析全案证据，现场目击证人张世俊、贺日顺、李加树、任日亮等人证明被害人王某某强拿水果未得逞便持续殴打被告人郑某某，当郑某某拿出水果刀后，不仅没有停止继续施害，反而扑向郑某某，致腹部被刀划伤的事实情节，与被告人郑某某供认的事实过程相印证，且有法医学鉴定意见证明被害人王某某腹部的伤情以及物证水果刀的特征予以佐证，能够证实原审被告人郑某某为免受正在进行的不法侵害，拿出水果刀防卫，被害人王某某扑向郑某某继续施害时，被刀致伤的事实存在。上述证据并不能证明原审被告人郑某某具有持刀“捅刺”被害人王某某的主观故意。对此，本院予以确认。
本院认为，被害人王某某酒后逞强凌弱、强拿硬要，遭到拒绝后，便持续拳打上诉人郑某某，而上诉人郑某某为免受正在�行的不法侵害，选择持刀防御，以阻止王某某继续施害，应当预见可能会伤及王某某，而轻信王某某不会迎刀而上继续施害，进而导致被害人王某某的腹部受重伤，已超出正当防卫的必要限度，其行为构成过失致人重伤罪。抗诉机关、上诉人郑某某及辩护人所提过失致人重伤的定性意见成立，本院予以采纳。在本案中，被害人王某某强拿硬要并殴打郑某某，属于刑法上的“不法侵害”，其行为对案件的发生负有明显过错，原判未作为酌定从轻量刑情节予以考虑，显系不当，本院予以纠正。案发后，上诉人郑某某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，应当减轻处罚，原判未援引刑法第六十七条第一款之规定，缺乏法律依据，应予纠正，故检察员所提该出庭意见成立，本院予以支持。原判认定的基本事实存在，证据确实、充分，适用法律错误，定性有误，量刑不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第十五条、第二十条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2015）城刑初第34号刑事附带民事判决第二项、第三项，即随案移送的作案工具水果刀一把予以没收，存档备查；被告人郑某某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某某各项损失共计人民币32228.60元；
二、撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初第34号刑事附带民事判决第一项，即被告人郑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、上诉�郑某某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2015年7月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 安丽军