浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1458号上诉人（原审原告）：张双富，男，1963年10月20日出生，汉族，住武义县。委托诉讼代理人：周学军，浙江五义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐胜友，男，1962年6月25日出生，汉族，住武义县。委托诉讼代理人：温小敏，浙江思大律师事务所律师。原审被告：徐国民，男，1978年4月10日出生，汉族，住武义县。原审被告：张建笑，女，1979年7月4日出生，汉族，住武义县。原审被告：徐美卿，女，1974年1月16日出生，汉族，住武义县。上诉人张双富因与被上诉人徐胜友及原审被告徐国民、张建笑、徐美卿民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张双富的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判徐胜友对本案借款承担连带清偿责任。事实和理由：一、原审判决认定张双富未在保证期间内向保证人徐胜友主张过权利是错误的。根据张双富一审提交的张双富与徐胜友之间的通话录音及银行明细查询单显示，徐胜友、徐国民的账户向张双富八次还款均是徐胜友的钱，也都是由徐胜友汇的款，只不过2015年11月7日的3万元系由徐胜友本人的账户汇入张双富的账户，其他还款均系徐胜友用徐国民的银行卡汇给张双富。徐胜友通过徐国民账户汇给张双富的2015年12月15日3万元、2016年2月9日3万元、2016年4月18日3万元、2016年5月31日3万元，均系在六个月的保证期间内。2015年11月7日徐胜友以其自己的账户向张双富汇款3万元，该3万元还款包括了部分本金及利息，徐胜友在借款期限未满之前归还本息，应当视为其已经放弃保证期间，保证期间转化为诉讼时效期间。退一步讲，徐国民在借款期限届满后的六个月内四次将自己的钱通过徐国民的账户汇给张双富，亦可作为认定张双富向徐胜友多次主张过权利的证据。二、原审法院对张双富于2016年10月26日申请的用于证明张双富有否在保证期间内向徐胜友主张过权利的关键证人项某出庭作证的申请不予准许，经张双富及代理人多次请求二次开庭无果，对本案径行下判，违反了法定程序。张双富和徐国民在本案借款之前并不相识，但与徐胜友早就相识，徐胜友是项某的机修师傅。张双富之所以会借款给徐国民就是因项某介绍并由徐胜友同意担保之故。在借款期限届满后的六个月内，张双富和项某曾多次一起向徐胜友催款，项某完全可以证明该事实。徐胜友辩称：一、一审认定事实清楚。张双富上诉主张的内容有违事实。徐胜友与张双富并不相识，徐胜友基于是徐国民的员工，双方又有业务往来，碍于面子及业务原因才答应为徐国民的借款提供担保。二、张双富没有任何证据证明在2015年12月8日至2016年5月7日期间即六个月的保证期间向徐胜友催讨过借款。1、银行明细查询单中总共有七笔还款，其中只有2015年11月7日的30000元是徐胜友应徐国民的要求汇款的，其余六笔均是徐国民自己的账号汇款给张双富。徐胜友汇款给张双富的原因，是因为徐胜友虽然是徐国民公司的员工，但同时双方也有业务往来，徐胜友需要支付货款给徐国民，与徐国民电话沟通后，徐国民因需要归还张双富借款，所以叫徐胜友直接将货款打给张双富。张双富上诉称徐胜友通过徐国民的账户汇款给张双富，完全违背事实。徐胜友仅仅是借款的保证人，不可能积极替徐国民还款，徐国民也没有理由将银行卡这么贵重的物品交给徐胜友使用。退一万步讲，即使2015年11月7日的款项是徐胜友汇的，该笔汇款的时间也在借款期限届满之前，支付的是利息，不是本息，在主债务履行期限届满后六个月内，张双富从未向徐胜友主张过权利。徐国民自2015年4月1日起至2016年7月15日期间，平均一两个月给张双富汇款3万元，已远远超过了所要支付的利息，在这种高利率收入情况下，张双富不可能向徐国民催款，更不可能向保证人徐胜友催款。2、关于张双富一审中提供的通话录音。该通话录音不能证明款项是徐胜友汇的。徐胜友没有任何理由替徐国民还款，其是徐国民公司的员工，按约将货款汇给徐国民，徐胜友一审中也提供了与徐国民之间的业务往来的收款收据，徐胜友汇款均是有记录的。录音内容与本案没有关联性，也不能体现徐国民的还款是徐胜友汇的。综上，张双富的上诉请求依据不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐国民、张建笑、徐美卿均未作陈述。张双富向一审法院起诉请求：徐国民、张建笑立即归还借款本金316952元并支付自2016年7月16日起至还清款项之日止按月利率2%计算的利息，并承担本案全部诉讼费用；徐胜友、徐美卿对徐国民、张建笑的上述还款责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年12月8日徐国民向张双富借款40万元，并出具借条一份，约定借期一年，月利息二分。徐胜友、徐美卿以担保人身份在借条上签名。此后，徐胜友、徐国民分八次向张双富汇款归还了部分借款本金及利息，经核算，利息已支付至2016年7月15日，尚欠借款本金315893.63元。另查明，徐国民、张建笑于2006年2月28日登记结婚。一审法院认为，徐国民与张双富之间的民间借贷关系合法有效，依法受法律保护。徐国民在借款后未按约付息还本，应承担相应的违约责任，上述债务发生于徐国民、张建笑夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，张双富合理的诉讼请求，予以支持。根据相关法律规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务履行期届满日为2015年12月7日，张双富应在2015年12月7日起6个月内向徐胜友、徐美卿主张权利，现有证据不能证明在保证期间内张双富有向保证人主张过权利的事实。故张双富要求其承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、徐国民、张建笑于判决生效后十日内归还张双富借款本金315893.63元并支付自2016年7月16日起按月利率2%计算至实际归还之日止的利息；二、驳回张双富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3027元，保全费2270元，合计5297元，由徐国民、张建笑负担，限判决生效后七日内缴纳。二审中，张双富向本院提供如下证据：1、电话清单1页，用以证明：2016年2月1日11点36分张双富打电话给徐胜友，2016年2月6日徐胜友打电话给张双富，从而证明张双富曾向徐胜友催讨借款的事实。2、武义超乾机械制造有限公司出具的证明及该公司的工商登记资料各一份，用以证明：在证明中签名的张建笑是该公司股东，徐胜友不是武义超乾机械制造有限公司的销售员，而是该公司的总经理，年薪10万元。3、申请证人项某出庭作证，用以证明：徐胜友在保证期间内曾向徐胜友多次催讨借款的事实。对张双富提供的证据，徐胜友发表如下质证意见：对证据1,真实性无异议，585725是徐胜友的短号，2016年2月1日张双富打电话给徐胜友，但通话内容无法证实，2月6日徐胜友打电话给张双富，通话内容也无法证实。对证据2，真实性没有异议，但对证明目的有异议，徐胜友不是公司的总经理，其没有年薪10万，徐胜友在公司除了销售外另有监督生产这一职责，拿的是工资，即使徐胜友是公司的经理，与本案审理没有实质关系。对证据3，对证人证言的真实性有异议，证人的陈述多处自相矛盾且不真实，不应采信。徐胜友向本院提供如下证据：1、徐国民出具的说明一份，用以证明：2015年11月7日的3万元徐胜友是应徐国民的要求汇给张双富的，并不是徐胜友本人的还款行为。2、邓陈芳的书面证言一份、徐胜友的银行账户流水一组及收款收据一组，用以证明：徐胜友与武义超乾机械制造有限公司有业务往来，其有货款汇给徐国民，一审中徐胜友提交的录音中提到的款项实际是徐胜友汇给徐国民的货款。3、徐国民出具的说明一份，用以证明：2015年4月1日到2016年7月15日期间的八笔汇款均是由徐国民向张双富汇款，其中2015年11月7日的汇款是徐国民要求徐胜友汇的。4、申请证人周某出庭作证，用以证明：徐胜友与武义超乾机械制造有限公司有业务往来关系。5、销售清单10页，结合证据4用以证明：徐胜友在武义超乾机械制造有限公司担任销售员的事实。对徐胜友提供的证据，张双富发表如下质证意见：对证据1，证据的三性均不予认可。张双富与徐胜友的通话录音中已经说得很清楚，钱都是徐胜友垫付的，其自己还有几十万元钱在徐国民那里，徐胜友作为公司员工跟公司之间不可能有业务往来。对证据2，邓陈芳的书面证言属于证人证言，证人没有出庭其证言不能采信，而且该证言是由徐胜友先打印后再由邓陈芳签字的，形式也不合法。徐胜友不是公司的销售人员，而是公司的总经理，徐胜友与公司之间不存在货物买卖关系，邓陈芳的证言是虚假的。徐胜友的银行流水，可以看出2016年4月18日两笔3万元、2016年5月31日3万元、2016年7月15日3万元都是徐胜友汇给徐国民的，这与张双富一审提交的张双富银行流水显示的徐国民汇款给张双富款项的时间和金额相对应，结合徐胜友电话录音中陈述“七次的钱都是我打的呢”、“都是我垫出来的”，可以得出：徐国民尾号为0716的银行卡和密码都是由徐胜友掌握的，这几笔还款是徐国民和徐胜友的共同还款。另外，如果徐国民和徐胜友之间存在买卖关系，资金流向应当是单向的，但根据银行流水，徐国民在2016年3月14日、2016年7月21日分别汇款240000元、31400元给徐胜友。收款收据没有加盖公司公章，是虚假的。对证据3，真实性有异议，无法证明该说明是徐国民出具的，而且该说明不是当事人亲笔书写，是打印后签字的。对证据4，不属于新证据，证人的陈述不符合客观事实，也与本案没有实质关联，不应采纳。对证据5，真实性有异议，且与本案无关联性。徐国民、张建笑、徐美卿既未提供证据，也未对证据发表意见。对双方当事人提供的证据，本院认定如下：对张双富提供的证据：证据1，可以确认张双富曾于2016年2月1日打电话给徐胜友，通话时长2分21秒；徐胜友曾于2016年2月6日打电话给张双富，通话时长20秒。证据2，结合徐胜友的陈述，可以确认徐胜友在武义超乾机械制造有限公司负责监管产品的生产，还做产品的销售，公司员工称呼其为总经理。证据3，根据项某的陈述，借款到期后，2016年2月张双富曾到其店里说起催款一事，并当场打电话给徐胜友催款，2016年5月、7月项某还曾和张双富一起到徐国民的厂里找到徐胜友向其催款。本院认为，项某是本案借款的介绍人，其陈述的催款事实，在无相反证据推翻的情况下，应当予以确认，且项某陈述2016年2月张双富通过电话向徐胜友催讨借款的事实与张双富提供的电话清单中显示的2016年2月1日张双富曾打电话给徐胜友，通话时长2分21秒的内容相吻合。故对证人项某的证言本院予以采纳。对徐胜友提供的证据：证据1、3，徐胜友称系徐国民出具，但徐国民一、二审均未到庭参加诉讼，无法核实该两份说明是否系徐国民出具，且张双富不予认可，故本院不予确认。证据2，邓陈芳的证言，因邓陈芳未能到庭进行陈述，真实性无法核实，张双富又不予认可，故本院不予确认。收款收据没有加盖公司的印章，开票人邓陈芳又未能到庭陈述，本院亦不予确认。银行流水的真实性予以确认。证据4，证人周某陈述其在武义超乾机械制造有限公司负责仓库和开具销售单，但其未能提供确认其身份的材料，张双富对证人的陈述又不予认可，故对证人证言本院不予确认。证据5，销货清单未加盖公司印章，张双富又不予认可，故本院不予确认。本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：借款到期后，张双富曾于2016年2月1日打电话给徐胜友向其催讨借款，2016年5月、7月，张双富曾和本案借款的介绍人项某一起向徐胜友催讨本案借款。本院认为：本案的争议焦点在于张双富有否已在本案借款的保证期间内即2015年12月8日至2016年6月8日期间向担保人徐胜友主张权利。从双方当事人的举证及陈述来看，张双富曾在2016年2月1日打电话给徐胜友，通话时长2分21秒；本案借款的介绍人项某作为证人出庭陈述2016年2月张双富曾到其店里说起催款一事，并当场打电话给徐胜友催款，2016年5月、7月项某还曾和张双富一起到徐国民的厂里找到徐胜友向其催款。据此，可以认定张双富在本案借款的保证期间内曾多次向徐胜友催讨借款。另根据张双富一审提供的其与徐胜友之间的通话录音，徐胜友就本案借款的部分还款徐胜友明确陈述“（钱）都我垫付的”、“七次的钱都是我打的”，徐胜友辩称上述垫款是其支付给武义超乾机械制造有限公司的货款，对此其未能提供充分有效证据予以证明，该辩称也与其关于该公司尚欠其十多万货款的陈述相矛盾。上述还款中有四笔均发生在担保期间内，如果张双富在担保期间内未曾向徐胜友催讨借款，则在徐胜友陈述武义超乾机械制造有限公司及该公司法定代表人徐国民分别欠其十多万元的情况下，其仍多次向徐国民汇款，也有悖常理。综上，根据本案双方当事人的举证情况及陈述的内容，可以认定张双富已在本案借款保证期间内向担保人徐胜友主张权利，张双富要求徐胜友对本案借款承担连带清偿责任，依据充分，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初2841号民事判决第一项；二、撤销浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初2841号民事判决第二项；三、徐胜友对上述第一项徐国民、张建笑应归还张双富的借款本息承担连带清偿责任，徐胜友承担保证责任后有权向徐国民、张建笑追偿；四、驳回张双富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3027元，保全费2270元，合计5297元，由徐国民、张建笑负担，徐胜友负连带清偿责任；二审案件受理费6054元，由徐胜友负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐晋审 判 员  金莹代理审判员  李茜二〇一七年六月十五日代书 记员  张益