江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣08刑终156号
原公诉机关江西省吉水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周鹏，绰号“小西瓜”，男，1997年8月31日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，无业，家住吉水县。2014年8月28日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年六个月，2016年12月4日刑满释放。2017年11月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
原审被告人乐立峰，绰号“峰仔”，男，1995年7月27日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，无业，家住吉水县。2015年5月8日因犯寻衅滋事罪被江西省吉水县人民法院判处有期徒刑二年，2016年8月12日刑满释放。2017年10月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人周鹏、乐立峰犯寻衅滋事罪一案，于二○一八年四月三日作出（2018）赣0822刑初44号刑事判决。原审被告人周鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了周鹏，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：1、郭某（在逃）为了逞强争霸，要求强行入股被害人黄某在吉水县文峰镇上垅路的动漫城，遭到黄某的拒绝。2017年3月1日18时50分许，在郭某的授意指使下，被告人周鹏、乐立峰伙同谢某、文某（另案处理）等人驾车窜至吉水县文峰镇上垅路23号，蒙面持械进入动漫城，砍砸动漫城的一台捕鱼机和一台实物单挑机，造成两台游戏机损坏。被告人周鹏、乐立峰等人砍砸完游戏机后驾车逃离了现场。经吉水县价格认证中心鉴定，被损毁的两台游戏机价值4124元。2、在郭某指使人员打砸黄某的动漫城后，郭某仍未能入股动漫城。2017年3月2日17时，在郭某的再次指使下，被告人周鹏伙同谢某、文某、周某3（另案处理）等人驾车来到动漫城，持篾刀、铁棍打砸动漫城一台捕鱼机和一台实物单挑机，造成两台游戏机严重损坏。经吉水县价格认证中心鉴定，被损毁的两台游戏机价值为57396元。案发后，被告人周鹏、乐立峰和其他同案人的家属共同赔偿了被害人被砸毁游戏机的经济损失，并取得谅解。另查明，被告人周鹏因犯聚众斗殴罪于2014年8月28日被江西省吉安市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，服刑期间减刑五个月十五日，于2016年12月4日刑满释放。被告人乐立峰因犯寻衅滋事罪于2015年5月8日被吉水县人民法院判处有期徒刑二年，2016年8月12日刑满释放。
上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实被害人黄某向公安机关报案，2017年3月1日和3月2日下午，有多名男子蒙面持刀砸毁其在吉水县文峰镇上垅路动漫城的游戏机。公安机关拟将此案立为刑事案件侦查。
2、被害人黄某的陈述，证实2017年3月1日18时许，其表舅王某打电话称，多名男子蒙面持刀将动漫城的一台捕鱼机和一台实物单挑机砸坏了。其回到动漫城后，看到两台游戏被砸坏。后来，周鹏、乐立峰与其他同案人的家属赔偿了游戏机损毁的经济损失，其对他们表示谅解。
3、证人肖某1的证言，证实2017年3月1日和3月2日下午，因郭某在动漫城入“干股”遭到拒绝，随即指使周鹏等人打砸动漫城。郭某在社会上传话，称只要有人在吉水县城南开动漫城，他就要入干股。
4、证人廖某、王某、李某1的证言，证实2017年3月1日下午，四五名男子蒙面持刀打砸吉水县文峰镇上垅路的动漫城，打砸完后乘长城哈佛越野车逃离了现场。
5、证人肖某2、胡某的证言，证实2017年3月2日下午，七八个人蒙面持刀打砸了动漫城的游戏机。这些人砸完后游戏机之后，乘一辆越野车、一辆轿车逃离了现场。
6、证人李某2的证言，证实其有一辆长城哈佛H6越野车，该车在2017年3月初借给文某使用过。
7、证人周某2的证言，证实黄某请其帮忙维修动漫城被砸坏的游戏机，2017年3月1日被砸坏的游戏机已经修复，3月2日被砸坏的游戏机损坏严重，无法修复。
8、视听资料、监控视频截图、指认照片，证实被告人周鹏、乐立峰伙同他人打砸动漫城的事实。
9、周鹏的手机通话记录，证实被告人乐立峰、周鹏和同案人在案发时进行了通话。
10、游戏机发票，证实被砸坏的游戏机系广州市希力电子科技有限公司销售，显示屏和压分板按钮税价合计4566.6元，实物单挑机和捕鱼机税价合计60000元。
11、吉水县价格认证中心鉴定意见书，证实两次被损坏的游戏机价值分别为4124元、57396元。
12、刑事判决书、刑满释放证明书，证实周鹏因犯聚众斗殴罪于2014年8月28日被江西省吉安市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，服刑期间减刑五个月十五日，于2016年12月4日刑满释放。被告人乐立峰因犯寻衅滋事罪于2015年5月8日被吉水县人民法院判处有期徒刑二年，2016年8月12日刑满释放。
13、人口信息全项查询，证实周鹏、乐立峰犯本罪时已达到完全刑事责任年龄。
14、归案情况说明，证实周鹏、乐立峰系被公安机关抓获归案。
15、被告人周鹏、乐立峰和同案人谢某、文某、周某3的供述、乐立峰、谢某、文某、周某3的辨认笔录、指认照片，证实被告人周鹏、乐立峰伙同他人蒙面持刀打砸动漫城的事实，并与上述证据相互印证。
原判认为，被告人周鹏、乐立峰藐视国家法律，在他人的指使下，伙同他人蒙面持械毁坏他人财物，情节严重，严重危害社会公共秩序，其行为已触犯我国刑律，构成寻衅滋事罪，应依法予以惩处。被告人周鹏曾犯聚众斗殴罪、乐立峰曾犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，两被告人均属累犯，依法对其从重处罚。鉴于被告人与同案人共同赔偿了被害人的经济损失，自愿认罪、悔罪，对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人周鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人乐立峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
原审被告人周鹏上诉提出，请求撤销原判，依法改判有期徒刑一年六个月。理由：本案系郭某纠集而为，其已赔偿了被害人经济损失并取得谅解；其归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪悔罪。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，周鹏、乐立峰均无异议，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人周鹏、原审被告人乐立峰伙同同案人任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人周鹏、原审被告人乐立峰所起作用相当，本案不宜区分主从犯。原审被告人乐立峰曾因故意犯罪被判过刑，在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人周鹏、原审被告人乐立峰赔偿了被害人经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；自愿认罪、悔罪，亦可以从轻处罚。上诉人周鹏所提的两点上诉理由，经查，原判已认定其赔偿被害人经济损失并取得谅解的情节和认罪悔罪的情节，再以此为由提出上诉，不予采纳。上诉人周鹏2014年8月28日犯聚众斗殴罪时未满十八周岁，根据刑法总则累犯的构成要件，其不构成累犯，原审法院认定上诉人周鹏系累犯，适用法律错误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持江西省吉水县人民法院（2018）赣0822刑初44号刑事判决中的定罪和对原审被告人乐立峰的量刑部分。即：被告人周鹏犯寻衅滋事罪。被告人乐立峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销江西省吉水县人民法院（2018）赣0822刑初44号刑事判决中对被告人周鹏犯寻衅滋事罪的量刑部分，即以寻衅滋事罪判处被告人周鹏有期徒刑二年六个月。
三、上诉人周鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2020年2月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 伍春辉
审判员 唐春梅
审判员 刘凯升
二〇一八年六月十三日
书记员 胡传义