福建省南平市建阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0703刑初340号
公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
被告人何朝虎，男，1991年3月14日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，无业，住广东省化州市。因犯诈骗罪于2012年7月9日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，于2014年11月4日刑满释放。因本案于2017年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
辩护人范仕健，福建求拓律师事务所律师。
被告人何朝虎被控犯诈骗罪一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2017年12月13日以潭检公刑诉〔2017〕300号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，于2017年12月28日决定对本案适用普通程序并依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。福建省南平市建阳区人民检察院指派代理检察员蔡艳敏出庭支持公诉，被告人何朝虎及其辩护人范仕健到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省南平市建阳区人民检察院指控：2016年10月28日，梁某1和梁某2（另案处理）从广东省到福建省南平市，两人在邵武市多家手机通讯店使用他人的身份证共购买了25张南平市归属地的手机卡，后梁某1将所购得的手机卡交给何某（另案处理）。
2016年10月，何某和被告人何朝虎商议分别假扮学校和防疫站工作人员，以买卖消毒水的名义实施诈骗，并将梁某1所购买的手机号码132××××8703和138××××2425用于诈骗使用。2016年11月22日9时许，何朝梁假扮南平市建阳二中老师的身份并使用132××××8703的电话号码联系被害人王某到学校洽谈工棚项目以骗取王某信任。随后，何某再次联系王某谎称学校要向南平市防疫站购买消毒水，让王某帮忙先行购买10箱消毒水再转卖给学校，事后会给予一定回扣。王某答应，何朝梁遂将电话号码138××××2425发给王某并谎称是南平市防疫站李科长的号码。随即，王某电话联系何朝虎所扮演的李科长，两人约定以人民币18000元的价格交易10箱消毒水，同时何朝虎将账户（户名：刘某1，卡号：62×××10)发给王某。当日12时许，王某往该账户转账人民币18000元。转账后，王某再次拨打对方的电话发现手机已关机遂发现被骗。
2016年11月22日13时许，王某到南平市建阳区公安局报警称被诈骗。2017年3月8日，被告人何朝虎在广东省茂名市被民警抓获。归案后，何朝虎如实供述其犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，公诉机关认为，被告人何朝虎以非法占有为目的，利用电信，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。何朝虎因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人何朝虎对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。
辩护人范仕健提出的辩护意见是：1、被告人何朝虎在本案中起次要、辅助的作用，属从犯，具有从轻或减轻处罚情节。2、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现，认罪态度好，建议法庭对其从轻处罚。3、被告人积极退赃，可以从轻处罚。4、建议法庭对被告人何朝虎在有期徒刑十个月至十一个月内量刑。
经审理查明：2016年10月28日，梁某1和梁某2（另案处理）从广东省到福建省南平市，两人在邵武市多家手机通讯店使用他人的身份证共购买了25张南平市归属地的手机卡（其中包含诈骗所使用的号码为132××××8703、138××××2425的手机卡），后梁某1将所购得的手机卡交给何某（另案处理）。何某将其中一张号码为138××××2425的手机卡交给被告人何朝虎使用。2016年11月22日9时许，被告人何朝虎伙同他人，由一人假扮南平市建阳二中老师，并使用132××××8703的电话号码联系被害人王某到学校洽谈工棚项目，以骗取王某信任。随后，该“老师”再次联系王某谎称学校要向南平市防疫站购买消毒水，让王某帮忙先行购买10箱消毒水，之后再转卖给学校，事后会给予一定回扣，同时提供电话号码138××××2425给王某，谎称是南平市防疫站李科长的号码。王某联系电话号码138××××2425后，被告人何朝虎假扮南平市防疫站的李科长，以交易10箱消毒水的名义要求被害人王某支付人民币18000元，同日，被害人王某将18000元打入被告人何朝虎提供的账户（户名：刘某1，卡号：62×××10)。转账后，王某再次拨打对方的电话发现手机已关机遂发现被骗。当日13时许，被害人王某向南平市建阳区公安局报案。
2017年3月8日，被告人何朝虎在广东省茂名市被民警抓获。归案后，被告人何朝虎如实供述其犯罪事实。案件审理期间，被告人何朝虎退出赃款人民币18000元暂扣于本院。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
（一）证人证言
1、证人梁某1的证言、辨认笔录，证明：2016年10月份，其朋友“钱头”通过微信和电话让帮忙办些手机卡许诺会给其买张手机卡100元的报酬，说是要开通微信。“钱头”让其他人在广东东莞将6张身份证给其，其联系朋友梁某2一起来福建旅游，梁某2答应。在来福建前，“钱头”有让人通过微信转了2000元的钱给其。2016年10月底，两人从广东坐汽车到南平市，其和梁某2在南平市共办理了10张左右的手机卡，买完后打电话给“钱头”，“钱头”让其将手机卡寄到广东省茂名市化州市的一个地址去。后两人坐汽车到邵武，第二天两人在邵武市区的几家卖手机卡的店铺办理了大约20张左右的手机卡，买完卡后就坐高铁回深圳，其将卡寄到广东省茂名市化州市的那个同一个地址去了。办的那些身份证其中5张丢了，只留下一张喻某的自己平日用。在南平市住宿期间其是用喻某的身份登记入住，梁某2是用他自己的身份证登记。
经梁某1辨认，其辨认出“钱头”为何某。
2、证人梁某2的证言，证明：2016年10月份的一天，梁某1让其一起到福建，梁某1买了东莞到福建的大巴车票，之后两个人先到福建省三明市，到了三明市后在一家旅馆住了一夜后乘大巴去邵武市。到了邵武的第二天就在邵武的街上闲逛找手机店购买手机卡。走到一家手机店时，梁某1拿了一张不是他本人的身份证让其去买手机卡，其就购买手机卡。买完后又去另外两家店买手机卡，有一家店说身份证不是其本人的所以没有卖。办完手机卡后就坐班车回到三明，买了两张高铁票回到广东深圳了。具体办理多少张手机卡不知道。不知道为什么梁某1要拿身份证让其去办卡，没看到梁某1的身份证，买车票的时候他也不是用自己的身份证购买车票。
3、证人陈某、肖某、黄某的证言、销售底单、售卡号码身份登记、辨认笔录、指认笔录及照片，证明：其三人分别为梁某1、梁某2在邵武市买卡的博源指定专营店、邵武市联通南关专营店、邵武市909联通公司专营店的老板，证实2016年10月30日有两名男子到其店里购买手机卡的情况，两名男子在上述三家店共购买手机卡25张，其中用于诈骗的号码为138××××2425的手机卡是两人在博源指定专营店购买的，用于诈骗的号码为132××××8703的手机卡是两人在909联通公司专营店购买的。
经陈某、肖某辨认，梁某1为2016年10月30日来其店里购买电话卡的高个子男子。梁某1、梁某2对购买手机卡的以上三个店铺进行了现场指认。
4、证人叶某的证言，证明:叶某系何朝虎的妻子。2016年2月份至7月份，其在医院保胎何朝虎就在医院照顾其。出院后其就回到广东省茂名市化州市平定镇家中，之后何朝虎就一直在家里。8月份到年底，何朝虎每天白天外出打工，都是在老家周边的乡镇及村庄做工的，每天晚上都有回来。其生孩子动手术以及小孩子出生办满月酒有花费，不够的钱何朝虎去借的，不知道找谁借。何朝虎手机号码不确定，不清楚为什么换手机号码，何朝虎基本每天晚上都会回家。在其住院期间和出院后，堂哥何某有来看其。
5、证人刘某1的证言、辨认笔录，证明：2016年11月份左右一天，猛哥刘某2跟其说身份证丢了让其用身份证帮忙办两三张银行卡，后其就去广西省陆川县农业银行、邮政储蓄、农村信用社办了三张银行卡，办完卡后就把三张卡交给刘某2了。刘某2说身份证丢了没有银行卡，等其身份证补办好就把银行卡还给其，没有支付报酬。
经刘某1辨认，其辨认出猛哥即刘某2。
6、证人刘某2的证言、辨认笔录，证明：2016年11月的一天，其朋友庞某说身份证丢了让其去办几张银行卡给他用，其就问刘某1说一个朋友身份证丢了让其帮忙去办理几张银行卡给朋友用，办卡会有每张200元的费用。第二天下午刘某1就办了三张银行给其。其朋友“老虎”和“阿某”每人也办了三张银行给其，因为“阿某”办的一张卡没按刘某2说的密码办所以就没有用。其就将8张银行卡用香烟盒装好给庞某，后当天晚上庞某给其1200元办卡的钱，说是游戏输钱了按150元每张给钱。其给了刘某1450元，给了老虎450元，给了阿某300元。办卡庞某是自己用，具体什么用途没有说。交完银行卡的第二天，“老虎”和“阿某”说办来的银行卡全部销户了（因为庞某只给150元每张的办卡费）。
经刘某2辨认，其辨认出庞某就是让其帮忙找朋友办理银行卡的叫庞某的男子。
7、证人庞某的证言，证明：2016年11月的一天，网友“阿七”说让找人办银行卡，一张给其300元现金，要求要办12张。其就找朋友刘某2办理，第二天下午4、5点，刘某2将卡办好拿给其，其就按照阿七的方法用寄班车的方式把银行卡带到广西清湖，阿七收到的第二天晚上就打电话说卡收到了有12张。这12张银行卡有农业银行、邮政储蓄、信用社三个银行的。都是在陆川本地办的。阿七收到卡的第二天说所办的这些卡只有一个人的三张能用，其他人的都被挂失了。只找过刘某2办过这一次卡，这12张中知道的是刘某2有办三张。其和阿七不认识，是通过网络游戏认识，没有见过他本人。
（二）被害人的陈述
被害人王某的陈述，证明：2016年11月22日10时许，其经朋友介绍一个二中的徐老师（电话132××××8703)说二中有个车棚项目要做，就约好下午去看二中车棚的工程。过了一下二中的徐老师再次打电话说学校要检查要消毒水，往年是直接向南平市防疫站购买，但是去年因回扣问题闹的比较僵，问能不能先行购买后会给相应的回扣。因为其想做二中车棚这个生意就答应了。同时，二中的徐老师还给了一个南平市防疫站李科长电话138××××2425让其向李科长购买10箱福洁牌消毒水。后其拨打李科长的电话向对方购买10箱消毒水，对方说一箱1800元，10箱18000元。联系好后就去建阳区童游万晟星城旁的农信社往对方提供的户名为刘某1的农信社账号62×××10打了18000元，打完后再拨打二中徐老师的电话发现对方手机关机了。
（三）被告人的供述和辩解
被告人何朝虎的供述和辩解、辨认笔录，证明：2016年10月，其堂哥何某到其广东省化州市的家里找其说一起做消毒水诈骗，其那时没收入老婆刚生了女儿需要用钱就答应了。何某后给了其大概15张归属地为南平市的手机卡用于诈骗时联系，约定如果诈骗成功，其分到四成。何某让其负责接电话扮演一个防疫站李科长的角色，并教其如果有客人打电话来要怎么说，大概内容就是告诉对方价格以及消毒水的品牌。如果天气没有下雨的话，早上何某就用南平的电话打给其今天进行那个消毒水诈骗，并在电话里约好今天的消毒水的价格，1600元或者1800元一箱，其就会拿着南平的手机号到外面去等着接电话。电话打进来对方问是不是李科长，其就会问对方你是谁。接着对方就会问有没有某某品牌的消毒水，其就说有，然后按何某的约定的价格告诉对方并说要先付款再发货。对方会给一个送货地址，其也会根据对方所问的回答，要是对方是南平下属县市的，其就会骗讲是市防疫站的，如果对方是南平的，就骗讲是下属县市防疫站的，这么讲主要是故意造成一段距离让对方没有上门提货的可能。最后就按照何某发来的银行账户告诉对方。具体的银行账户不记得，可以肯定的是这些银行账户都是邮政储蓄和农村信用社。何某扮演的是老师或者是院长的角色，基本是骗对方学校或者医院内有什么工地项目或者购买大量香烟大米等，总之何某就是看对方从事的职业然后故意和对方做生意让对方挣钱来诱骗，等对方相信后就骗对方帮忙购买消毒水，等报销后再一起算钱，对方要是贪心想挣钱就会被骗到。
何朝虎诈骗的范围都是南平市下面的县市，骗的人当中印象比较深刻的是建阳的，建阳的这一起那个人比较老实，说要10箱，然后给他账号就转账了，诈骗比较顺利。何某把钱取出来后，何朝虎就关机了。何某有给其三万五左右，但是有些钱是孩子坐月子向他借的，如果按四成算应该是分到不会超过1万的。两人作案没有在一起。每诈骗一单就将所使用的手机连同手机卡一起丢掉。不知道何某安排谁去取钱。诈骗的时间是2016年10、11月。
经何朝虎辨认，其辨认出何某就是2016年和其一起诈骗的叫何某的男子。
（四）书证
1、受案登记表，证明：王某于2016年11月22日报案至南平市建阳区公安局称被诈骗。
2、汇款凭证、银行交易流水，证明：2016年11月22日王某向农信社户名为刘某1的62×××10的账户汇入18000元。
3、通话记录，证明：132××××8703(“老师”电话）于2016年11月22日9:14:16首次联系138××××2425(“李科长”电话），10:55:56“老师”电话首次联系151××××3627(被害人王某电话），11:53:35王某首次联系“李科长”电话。除此之外，当日三人之间各有多次的联系。“老师”电话和“李科长”电话的通话所在地在广东省茂名。
4、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明：2017年3月10日，公安机关对梁某2持有的OPPO手机进行扣押，3月7、8日对梁某1持有的newmind手机、苹果5手机、喻某居民身份证一张进行扣押。梁某2和梁某1被扣押的手机已发还给本人。
5、调查研判购买手机卡嫌疑人轨迹、梁某2和喻某（实际上是梁某1在使用）身份证在福建的活动轨迹，证明：梁某2和梁某1于2016年10月28日从广州市到南平市，10月29日从南平市到邵武市，10月30日在邵武市外出购买手机，10月31日乘车到深圳北。
6、开卡资料，证明：刘某1于2016年11月11日用其本人的身份证在广西省陆川县(农村信用合作社）、6228480848817665377(农业银行)、6217996100054204613(邮政储蓄银行）。
（五）量刑证据
1、户籍证明，证实：何朝虎的户籍信息，何朝虎犯案时已达到刑事责任年龄。
2、抓获经过，证明：2017年3月8日民警在广东省茂名市抓获被告人何朝虎。
3、违法人员信息查询记录、刑事判决书、罪犯档案资料，证明:何朝虎于2012年7月9日因犯诈骗罪被福建省永安市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，于2014年11月4日刑满释放。
4、现金缴款单、业务凭证，证明：案件审理期间，被告人何朝虎退出赃款人民币18000元暂扣于本院。
关于公诉机关认定何某假扮南平市建阳二中老师向王某实施诈骗一节，经查，假扮南平市建阳二中老师实施诈骗的为何某一节仅有被告人何朝虎的供述证实，没有其他证据相印证，且是否由何某假扮老师诈骗不影响被告人何朝虎的定罪量刑，故对该节事实本院不予认定。
本院认为，被告人何朝虎以非法占有为目的，利用电信网络，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人何朝虎因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人何朝虎归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人何朝虎自愿认罪且全部退赃，均可酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人何朝虎上述情节认定及辩护人提出的第2、3点辩护意见符合查明事实，予以采纳。关于辩护人提出的第1点辩护意见，本院认为，被告人何朝虎在本案中扮演李科长与被害人商定交易消毒水的价格与数量，并提供打款账号给被害人，在诈骗过程中起着关键、不可或缺的作用，不宜认定为从犯，辩护人该辩护意见不予采纳。根据被告人何朝虎的犯罪情节，辩护人提出的第4点量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何朝虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2018年4月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的退赃款人民币18000元发还被害人王某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 琪
人民陪审员 黄建忠
人民陪审员 张晓清
二〇一八年一月十八日
书 记 员 涂丽红
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条(第一款)共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条（第一款）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。