湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终614号
上诉人（原审原告）：随州市经济技术开发区山峰型沙厂，住所地：随州高新技术产业园区十里铺村*组。
负责人：张福成，投资人。
委托诉讼代理人：姜武成，随州市忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何兵，男，1970年6月16日出生，汉族，住随州。
委托诉讼代理人：余正奎，随州市曾都区淅河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：随州市创业造型材料有限公司，住所地：随州高新技术产业园区淅河镇魏家畈村十组。
法定代表人：靳晓娥，总经理。
委托诉讼代理人：陈星明，湖北天赋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：随州华盈工业园区开发有限公司，住所地：随州高新技术产业园区管委会办公楼七楼。
法定代表人：秦峻，董事长。
委托诉讼代理人：魏蓉，湖北天赋律师事务所律师。
上诉人随州市经济技术开发区山峰型沙厂（以下简称“山峰型沙厂”）因与被上诉人何兵、随州市创业造型材料有限公司（以下简称“创业造型公司”）、随州华盈工业园区开发有限公司（以下简称“华盈公司”）占有物返还纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山峰型沙厂的负责人张福成及山峰型沙厂的委托诉讼代理人姜武成，被上诉人何兵及其委托诉讼代理人余正奎，被上诉人创业造型公司的委托诉讼代理人陈星明，被上诉人华盈公司的委托诉讼代理人魏蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山峰型沙厂上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上予以改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，导致判决不公。合议庭成员与实际不符。书记员谢守顺审理案件，实际记录人是吴元光，其他二名陪审员均未到庭参加诉讼。一审判决未尽到告知上诉的义务。2、一审判决认定事实错误。一审法院采纳了对被上诉人有利的证据即2007年8月29日签订的协议，对被上诉人不利的证据2010年1月8日签订《企业合伙协议》不予采信。《企业合伙协议》签订后同年4月2日、6日最原始真实的申办税务登记申请书、合伙期间以上诉人名义向国税局申请税务登记，可以反映出合伙企业固定资产的生产经营场所为淅河魏家畈村。上诉人一审提供的决算报告是合伙期间核算账面经营盈亏状况，不是散伙决算，未对债权债务、固定资产进行清算处理。自2012年8月29日至2015年9月16日何兵从山峰型沙厂支款16461839元，证明决算报告不是散伙结算。上诉人一审提交的证据五可以看出，位于随州市高新技术产业园区淅河镇的沙厂系双方合伙所办企业山峰型沙厂，大门旁挂有山峰型沙厂牌子，生产车间、厂房、仓库、设备均属合伙期间共同财产，有翁某、孙某、张某、龚某、李某调查笔录为证。双方合伙期间固定资产投入价值1216.5万元，该固定资产为合伙期间共同财产未作处理，由何兵在使用保管。一审法院认为何兵与创业造型公司无关联，与客观事实不符。何兵要在双方合伙企业厂大门上挂上新公司招牌，上诉人负责人和妻子不同意，遭受何兵殴打致伤。上诉人负责人和妻子住院期间，何兵将山峰型沙厂的牌子撤下，将新成立的创业造型公司的牌子挂在同一位置，使用的厂房、办公楼、设备均是山峰型沙厂合伙企业的固定资产，创业造型公司没有投资，侵占上诉人企业资产，目的是想从华盈公司领取拆迁征收补偿款。一审法院判决认定上诉人无任何证据证明创业造型公司侵占上诉人的财产缺乏证据支持是毫无道理的，导致判决不公。请二审法院予以改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人何兵辩称，一审认定事实清楚，采信证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人创业造型公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华盈公司辩称，我公司是严格按照法律法规、政策核实补偿主体，我公司补偿对象是创业造型公司，上诉人与其他被上诉人纠纷属于合伙纠纷，与我公司无关。上诉人登记住所地不在我公司征收范围内，请二审法院驳回上诉，维持原判。
山峰型沙厂向一审法院起诉请求：2007年8月29日，张福成与何兵签订《协议书》，约定双方共同经营沙厂，各占50%的股份等。2010年1月8日，山峰型沙厂为扩大生产经营规模，与何兵签订《企业合伙协议》，约定企业名称为山峰型沙厂，经营场所在淅河镇十岗魏家沙畈村，双方共同出资、共担风险、共享收益等，合伙经营期间，何兵得知合伙经营场地将被征用，于2015年8月12日以其妻汪敏的名义与靳晓娥、邱勇志等三人在山峰型沙厂场所重新注册“随州市创业造型材料有限公司”，山峰型沙厂得知后，向何兵提出反对意见，结果遭何兵威胁，并打伤张福成妻子肖玲，张福成被迫暂停经营，何兵最终侵占了合伙办理的企业。2015年9月11日、19日，山峰型沙厂与何兵在证人邱某、翁某的见证下进行了结算。2016年以后，山峰型沙厂、何兵合伙办理的企业经营场所被第三人华盈公司征用，何兵不顾山峰型沙厂权益，单方面商谈拆迁补偿事宜，第三人将征用补偿全部支付给创业造型公司，严重侵害了山峰型沙厂的合法权益。为此，特诉至法院，请求依法判令合伙企业经营场地征用补偿款13100774元，山峰型沙厂、何兵各得50%。
一审法院认定事实：2007年8月29日，山峰型沙厂的负责人张福成以个人名义与何兵签订了一份《协议书》，约定双方在淅河镇××、××组合伙经营洗砂厂，股份各占50%等等。2015年9月11日、9月19日，张福成与何兵进行了决算，河里老沙场及学校张福成应向何兵支付613351元，新沙场何兵应向张福成支付151276元，双方总亏损额为2500190元。创业造型公司成立于2015年8月，何兵之妻汪敏系该公司股东之一，何兵与该公司无关联，2017年4月—8月，该公司经营地因城市建设需拆迁，与第三人华盈公司签订了三份拆迁安置补偿协议，共获得安置补偿费13100774元，2017年8月18日，山峰型沙厂诉至法院，要求平分创业造型公司的安置补偿款。
一审另查明，山峰型沙厂于2006年5月26日成立，系投资人张福成的个人独资企业，住所地为随州市经济技术开发区××组，尚无分支机构和他人合伙经营的登记信息。
一审法院认为，山峰型沙厂在本案中认为创业造型公司侵占其公司的财产，要求平分创业造型公司所获得的拆迁补偿款，但无任何证据证明创业造型公司侵占山峰型沙厂财产的事实成立。在本案中，山峰型沙厂仅提供了其投资人与何兵合伙的协议，但山峰型沙厂与投资人是两个不同的法律主体。故山峰型沙厂诉创业造型公司侵占其公司财产的事实因缺乏相应的证据佐证，其要求平分创业造型公司所获得的拆迁补偿款的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回随州市经济技术开发区山峰型沙厂的诉讼请求。案件受理费67800元，由随州市经济技术开发区山峰型沙厂负担。
上诉人山峰型沙厂为支持其上诉请求，向本院提交下列证据：
证据一：淅河镇第三次全国经济普查领导小组办公室出具的证明。证明目的：山峰型沙厂的经营场所在淅河镇。
证据二：三组卫星定位图片。证明目的：从2007年8月29日何兵与张福成签订协议书至2010年1月8日以后上诉人扩大经营范围的面貌以及地址。拆迁补偿后，只剩下了办公楼。山峰型沙厂在创业造型公司成立之前就已经在新沙厂经营。
证据三：上诉人从随州市曾都区工商局查询的创业造型公司的企业信息。证明目的：何兵无偿转让给创业造型公司的厂房、办公楼属于山峰型沙厂，属于山峰型沙厂的实际经营场所。
被上诉人何兵为支持其抗辩请求，向本院申请五个证人魏某1、魏某2、李某、马某、魏某3出庭作证。证人魏某1出庭作证的主要内容为：证人魏某12012年4月开始动工建设魏家畈村××组的厂房，包工不包料，厂房系砖混结构共十间，工程款系何兵支付。证人魏某2出庭作证的主要内容为：证人魏某22013年在何兵位于魏家畈村××组的沙厂建房子，建了砖混结构厂房26间、办公楼、围墙共三项工程，工程款系何兵支付。证人李某出庭作证的主要内容为：证人李某于2014年在何兵位于魏家畈村××组的沙厂做院子和路某，包工包料，工程款系何兵支付。证人马某出庭作证的主要内容为：证人马某于2012年至2015年为何兵位于魏家畈村××组的沙厂做屋面钢构，工程款系何兵支付。证人魏某3出庭作证的主要内容为：证人魏某3系何兵位于魏家畈村××组的沙厂的厂长，负责沙厂的厂房、办公楼等工程建设，并管理账目，2012年平场地，2013年正式开工，建厂的资金是何兵出资。
对上诉人山峰型沙厂提供的证据，被上诉人何兵质证认为，证据一不能作为证据使用，证据没有经办人签字，不能达到其证明目的；证据二证据来源不明，是否属实不能确定，何兵于2009年9月12日因斗殴被限制人身自由，2010年7月2日被判处有期徒刑缓刑，2010年1月8日的合同不是何兵签订，上诉人的经营场所在十里铺，与创业造型公司的经营场所不在同一位置，证据不能达到其证明目的。被上诉人创业造型公司质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，证据应当在一审时提交。证据一没有负责人的签字确认，淅河镇第三次全国经济普查领导小组办公室不具有证明主体资格，上诉人的经营场所、成立时间、经营范围应当以工商登记为准；证据二从形式上看属于视频资料，不能单独作为证据使用，应有其他证据相互印证，不能真实反映上诉人的经营位置，不能达到其证明目的。被上诉人华盈公司的质证意见同创业造型公司。
对被上诉人何兵提供的证据，上诉人山峰型沙厂质证认为，证人证言的时间不能对应，相互矛盾，李某证明用铲车抵债，与我方一审提交的证据十相互印证，我们提交的证据有魏某3经手的，魏某3履行职务行为，但魏某3实际对案件事实不清楚。被上诉人创业造型公司对证据无异议。
对上述当事人有异议的证据，本院认为，上诉人山峰型沙厂提供的证据一，因山峰型沙厂在淅河镇的生产经营场所有多处，而本案诉争的华盈公司补偿创业造型公司的拆迁安置补偿款系对淅河镇××组土地地上附着物的所有权人的补偿，证据一不能达到其证明目的；证据二的三组卫星定位图片，上述图片本身没有文字描述，而系上诉人在图片上标注的地点，上诉人标注的地点与现实所在地点的位置、名称是否相符以及上诉人标注的地点所建的建筑物是否属于上诉人所有并不能从证据中反映出来，故对证据二不予采信；证据三的主要内容是创业造型公司的厂房、办公楼系何兵无偿转让，创业造型公司因取得该办公场地而注册成立公司，但该证据仅能证明淅河镇××组的厂房、办公楼原系何兵所有，并不能据此证明上述建筑与山峰型沙厂之间的关系，故对证据三亦不予采信。被上诉人何兵申请出庭作证的五个证人证言，虽然关于工程时间的陈述有部分出入，但上诉人山峰型沙厂对于何兵请人建设施工位于魏家畈村××组的沙厂的事实并未提出明显异议，因山峰型沙厂不能提供充分证据证明其对工程建设存在出资，也无相反证据推翻上述证人证言，故本院对证人证言予以采信。
本院经审理查明，华盈公司与何兵、创业造型公司于2017年4月12日签订《拆迁补偿协议书》，载明创业造型公司洗沙塔及其附属设备设施建在府河××段河堤两侧，华盈公司按1290300元予以补偿。华盈公司与何兵、创业造型公司于2017年8月3日签订《房屋征收补偿安置协议书》，载明被征收房屋及附属物的补偿价格：砖混车间3403㎡，单价1400元/㎡，金额4764200元；砖木车间1167㎡，单价1100元/㎡，金额1283700元；停产停业损失302395元；附属物161043元。以上总计6511338元。华盈公司与何兵、创业造型公司于2017年8月4日签订《房屋征收补偿安置协议书》，载明被征收房屋及附属物的补偿价格：附属物5299136元。随高新区生态委[2017]4号会议纪要中“关于何兵创业造型材料有限公司拆迁补偿问题”的主要内容为：因污水处理厂项目工程建设，需要拆迁何兵创业造型公司，该厂位于魏家畈村××组，评估结果如下：1、生产车间。经评估测量砖混车间面积3403㎡，评估价为1400元/㎡，砖木车间面积1167㎡，评估价为1100元/㎡。2、停产停业损失补偿金额为302395元。3、机械设备及基座：设备折旧后补偿1953988元，基座补偿金额414199元，变压器补偿411910元。4、库存砂（成品、半成品、原材料）补偿1864100元。5、附属物：冷凝循环水池补偿645957元，水泥地坪、水沟、围墙等补偿161043元。五项合计补偿：11810474元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为山峰型沙厂对于创业造型公司从华盈公司领取的房屋征收补偿款是否享有平均分配的权利？
根据随高新区生态委[2017]4号会议纪要的内容，因污水处理厂项目工程建设需对位于淅河镇××组的房屋及附属物进行征收并拆迁补偿，补偿的范围为创业造型公司的生产车间、停产停业损失、机械设备及基座、库存砂、附属物五项。根据华盈公司在原审提交的《土地转让协议书》，能够证明何兵于2012年元月20日向魏家畈村承包土地的农户支付了土地转让费用，从农户处流转了16.95亩土地用于企业办厂。被上诉人何兵在二审庭审时陈述，其在取得位于淅河镇××组的土地的承包经营权后，与邱某等三人共同建造了位于淅河镇××组的沙厂，后将该沙厂整体转让给创业造型公司，被上诉人何兵在一审、二审均提供了证据证明其将位于淅河镇××组的沙厂的建设工程发包给他人建设施工并由其支付工程款。上诉人山峰型沙厂在原审提交的《2015.9.19沙畈新沙厂决算》上载明的收入及支出情况均为其与何兵等人生产经营情况的结算，并不涉及淅河镇××组的沙厂工程建设方面的工程款支付及结算情况，山峰型沙厂称何兵于2015年9月16日向其出具的金额为16461839元的支条系山峰型沙厂的出资，但何兵称该16461839元系何兵合伙经营的开支，与厂房建设无关，山峰型沙厂亦无其他相关证据予以佐证，故上诉人山峰型沙厂在本案中不能举证证明其与何兵合伙共同建造位于淅河镇××组的沙厂内的建筑物、附属物，以及该厂的机器设备、魏家畈村段河堤两侧的洗沙塔及其附属设备设施系其与何兵合伙共同出资兴建、购买。
上诉人山峰型沙厂在原审提交的《企业合伙协议》、《申请增值税一般纳税人调查报告》，用以证明山峰型沙厂的经营场所位于随州市经济开发区××魏家沙畈村”，但因山峰型沙厂在淅河镇的经营场所有多处，上述证据不能证明山峰型沙厂的经营场所位于何兵建设的淅河镇××组的沙厂。虽然上诉人山峰型沙厂的投资人张福成与何兵于2007年8月29日签订协议书，约定何兵与张福成合伙经营淅河镇××、××组的水洗沙厂，双方各享有50%的股份，即张福成与何兵于2007年8月29日起形成了个人合伙关系，但因上诉人山峰型沙厂并不能提供有效证据证明双方在合伙协议中约定将位于淅河镇××组的建筑物、机械设备、附属物以及魏家畈村段河堤两侧的洗沙塔及其附属设备设施作为双方合伙经营投资的资产，故上诉人山峰型沙厂不能因双方存在合伙协议关系而对位于淅河镇××组的建筑物、机械设备、附属物以及魏家畈村段河堤两侧的洗沙塔及其附属设备设施当然享有权利。且双方在原审均提供的《2015年9月10日沙畈学校及河里老沙厂决算报告》、《2015.9.19沙畈新沙厂决算（收入、开支）》，证明双方于2015年9月已对双方合伙生产经营的收入和支出进行了决算，山峰型沙厂在二审时自述，山峰型沙厂于2015年9月搬离位于淅河镇××组的沙厂，山峰型沙厂此后未在该沙厂继续从事生产经营，故上诉人山峰型沙厂亦不能举证证明双方于2015年9月决算后仍存在合伙经营的行为。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山峰型沙厂在一审、二审期间均不能提供有效证据证明其出资建设位于淅河镇××内××建筑物、附属物以及该厂××机器设备、××段河堤两侧的洗沙塔及其附属设备设施系其与何兵合伙共同出资兴建、购买，亦不能举证证明双方在合伙协议中约定将位于淅河镇××组的建筑物、机械设备、附属物、魏家畈村段河堤两侧的洗沙塔及其附属设备设施作为双方合伙经营投资的资产以及双方于2015年9月决算后仍存在持续的合伙经营的行为，故山峰型沙厂应承担举证不能的法律后果。上诉人山峰型沙厂上诉称其对华盈公司与创业造型公司签订的房屋征收货币补偿安置协议书约定的征收补偿款享有50%的权利，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
上诉人山峰型沙厂主张原审程序违法，经本院审查，一审卷宗中开庭笔录上载明的合议庭组成人员为审判长陈红艳、陪审员苏功茂、陪审员吴祖国组成合议庭，书记员吴元光担任记录，各方当事人均在开庭笔录上签字确认。另外，原审法院于2018年3月6日作出民事裁定书，对一审判决书的遗漏部分进行补正。上诉人山峰型沙厂的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人山峰型沙厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57653元，由随州市经济技术开发区山峰型沙厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊利
审判员 李 超
审判员 张 欢
二〇一八年八月二十八日
书记员 王洪琴