广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民提字第141号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：钦州永盛石油化工有限公司。
法定代表人：秦春楠，董事长。
委托代理人：刘锦欣，同望律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西国宏经济发展集团有限公司。
法定代表人：宋振雄，董事长。
委托代理人：穆振宁，公司财务部副经理。
委托代理人：徐伟，创想律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：广西晨曦交通能源有限责任公司。
法定代表人：李云涛，总经理。
委托代理人：吴锋杰，广西民族律师事务所律师。
申诉人钦州永盛石油化工有限公司（简称永盛公司）因与被申诉人广西国宏经济发展集团有限公司（简称国宏公司）、二审被上诉人广西晨曦交通能源有限责任公司（简称晨曦公司）联营合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2009）南市民二终字第401号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月27日作出桂检民抗（2013）31号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月6日作出（2013）桂民抗字第208号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员孙桂江出庭。申诉人永盛公司的委托代理人刘锦欣，被申诉人国宏公司的委托代理人穆振宁、徐伟，二审被上诉人晨曦公司的委托代理人吴锋杰到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
2008年12月15日，一审原告永盛公司起诉至南宁市青秀区人民法院诉称，2008年3月13日，我公司（乙方）与国宏公司（甲方）签订了《联合经营煤炭协议书》，约定以甲方国宏公司名义与上下家签署贸易销售合同，我公司负责出资汇入共管账户，由国宏公司根据贸易资金需要向我公司申请把资金汇到指定的账户，我公司按购销煤炭过磅重量收取18元的利润回报。国宏公司负责开展煤炭经营业务，追收回笼贷款，保证及时结算，资金及时回流，承担我公司所投资金的全部贸易风险责任。《协议书》签订后，国宏公司与晨曦公司签订煤炭销售合同，晨曦公司与江苏长源集团签订煤炭购销合同。根据国宏公司的《用款通知》，我公司先后于2008年4至6月份将8736250元资金汇入共管账户。国宏公司用该款项与晨曦公司进行煤炭购销贸易。2008年8月29日，晨曦公司给我公司及国宏公司做出书面承诺称“本应支付的煤炭余款迟迟不能付清，给贵方造成很大损失，我公司对此深感愧疚，但对于此款迟付给贵方造成占压资金的财务损失包括利息等，我公司在此承诺愿意承担一切赔偿责任，确保在九月份内付清煤款及相关费用。”至同年9月27日，国宏公司总共回款574万元，尚欠2996250元未付清。我公司先后多次催促国宏公司尽快付清余款未果。为维护我公司的合法权益，特诉请判令：1、国宏公司偿付我公司资金2996250元；2、国宏公司承担上述资金的银行利息，从2008年10月1日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；3、国宏公司承担本案诉讼费用。
一审被告国宏公司辩称，1、双方是风险投资经营合作的关系，风险应由双方共同承担，投资行为是双方的合作行为，资金未能及时收回主要责任在于晨曦公司，我公司无义务收回垫付的资金；2、对本案的诉讼请求的金额在起诉之后有些变动；3、回笼资金的责任人不应为我公司。请求法庭驳回永盛公司的诉请。
一审被告晨曦公司辩称，1、我公司并非该联营协议的当事方，不应成为被告；2、我公司在运作中已将货款828.46698万元回笼给了国宏公司；3、永盛公司提交的两份承诺书不能成为国宏公司推卸责任的依据，该承诺书是无效的，款项是由国宏公司恶意占有，应由国宏公司承担责任。
南宁市青秀区人民法院一审查明，2008年3月13日，永盛公司（乙方）与国宏公司（甲方）签订了《联合经营煤炭协议书》，约定：“双方以具有煤炭经营资质的甲方公司为经营平台开展煤炭经营业务。以甲方国宏公司名义与上下家签署贸易销售合同，乙方负责出资汇入共管账户。甲方为贸易结算主体，负责收取和开具煤炭经营所发生的增值税发票、向国家税务经管依法缴纳税款并承担乙方所投资金的全部贸易风险责任。甲方负责下游资源，根据贸易条件择优选择上下游客户，以甲方的名义与上下家签署贸易销售合同。负责向下家开具销项增值税发票并及时追收回笼货款。甲方同意乙方按实际购煤资金额（不含运输费，运输费以往来帐处理，甲方提供运输费预算给乙方）以及周转周期所能购买的煤炭过磅重量收取18元／吨的固定利润回报（按购煤过磅重量收取），利润部分乙方开具相关发票给甲方出帐。甲方保证及时结算，资金及时回流，结算回来的资金按结算吨数本利从共管帐户先汇回乙方帐户，再由乙方将资金转到共管帐户。如果资金回到共管帐户后三个工作日内不按时汇回乙方帐户，每超期1日，按应回笼款总额的1‰付乙方资金占用费。”协议签订后，国宏公司分别于2008年4月7日、5月16日、6月5日向永盛公司发出《用款通知》、《补款通知》、《用款通知》，称其分别与江苏长源电力燃料有限公司、重庆市万州区阿源物资有限公司签订煤炭供应合同，请求拨付资金443万元、1676250元、262.5万元到联合帐户。永盛公司遂于2008年4月8日、5月16日、6月5日通过中国建设银行南宁园湖支行将443万元、1676250元、263万元汇至国宏公司帐户。国宏公司于2009年2月9日向永盛公司发出一份《合作项目往来资金确认函》，函件称：“截止2008年12月31日，永盛公司汇入共管帐户资金共8736250元，经营项目回收资金5740000元，并退回永盛公司公司帐户，经双方财务核对尚有2996250元资金未从项目回收。2009年1月，经国宏公司追款，从该项目又回收资金50万元（已汇入共管帐户）。商业承兑汇票一张，金额50万元，2009年4月5日到期，到期由第三人承诺兑现，目前国宏公司在加大力度追收项目资金，以避免造成双方资金拖欠。”经各方当事人于庭上确认，国宏公司目前回收经营项目资金为779万元。
另查明，永盛公司向法院出具《说明》，内容为：经永盛公司核实，未查到国宏公司于《合作项目往来资金确认函》所称的已汇入共管帐户的回收资金50万元，金额50万元的商业承兑汇票亦未能实际兑现；晨曦公司受国宏公司委托支付永盛公司的170497.8元，永盛公司已查收确认。
南宁市青秀区人民法院一审认为，永盛公司与国宏公司签订的《联合经营煤炭协议书》，双方当事人意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效合同。该合同从内容、性质上看属于合作合同，此类合同的共性是利益共享、风险共担，故在合同中约定的由国宏公司承担永盛公司所投资金的全部贸易风险责任之条款，因属于保底条款而无效，即永盛公司亦应承担资金无法及时回收之风险。由于合同约定以国宏公司从项目回收资金作为汇回永盛公司账户的充分条件，则本案应视国宏公司回收项目资金的数额来确定永盛公司得以回笼的资金。经各方当事人于庭上确认，国宏公司目前回收经营项目资金为779万元。鉴于国宏公司此前已退回574万元和由晨曦公司受国宏公司委托代为支付永盛公司170497.8元，则国宏公司于本案应退还永盛公司帐户的资金应为1879502.2元（7790000-5740000-170497.8）。对于剩余部分946250元
（8736250-7790000），应待双方确认该部分资金回收后另行起诉。另，因国宏公司未及时将资金退回至永盛公司账户，客观上占用了永盛公司资金，违反了合同约定，故应对此承担相应的违约责任，即国宏公司应向永盛公司偿付占用资金的利息，利息的计算：以1879502.2元为基数，从永盛公司起诉之日即2008年12月15日起计至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付。对于国宏公司认为晨曦公司于本案应承担责任的问题，由于本案处理的是永盛公司与国宏公司之间存在的合作关系，对应之合同项下条款未涉及晨曦公司之权利义务，基于合同相对性理论和永盛公司主张诉请，故对国宏公司上述观点不予采纳。南宁市青秀区人民法院于2009年6月29日作出（2009）青民二初字第189号民事判决：一、国宏公司应向永盛公司偿付人民币1879502.2元；二、国宏公司应偿付永盛公司利息（利息的计算：以1879502.2元为基数，从永盛公司起诉之日即2008年12月15日起计至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）。本案受理费30770元，财产保全费5000元，共计35770元，由永盛公司负担10257元，由国宏公司负担25513元。
永盛公司不服一审判决，向南宁市中级人民法院上诉称，1、我公司与国宏公司签订的《联合经营煤炭协议书》依法无效。以我公司为乙方和以国宏公司为甲方，于2008年3月13日签订一份《联合经营煤炭协议》，约定由我公司出资，由国宏公司负责组织煤炭经营业务，我公司按照所购煤炭过磅重量收取每吨18元的固定利润回报，不参与具体经营决策，资金投资风险由国宏公司承担，我公司不承担投资风险。合同订立后，我公司先后于2008年4至6月共投入资金8736250元，国宏公司至2008年9月27日共回款给我公司574万元，尚欠款项2296250元未付清。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。……”因此，我公司与国宏公司签订的《联合经营煤炭协议书》属名为联营，实为借贷合同，国宏公司应该全额返还我公司的款项。2、一审判决适用法律不当。一审法院认为我公司与国宏公司的《联合经营煤炭协议书》合法有效，而由国宏公司承担经营风险的保底条款无效，属于法律适用错误。保底条款已经违反了最高院的上述司法解释，从而应导致整个合同无效。综上，由于我公司与国宏公司签订的合同违反了相关的法律法规，应当认定为无效合同。根据《合同法》的规定以及最高院的司法解释，在合同无效的情况下，国宏公司应无条件退回我公司所投入的全部资金。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令国宏公司、晨曦公司返还我公司资金2825453元及承担本案的诉讼费用。
国宏公司答辩称，永盛公司说其没有实际参与经营、不能算是联营关系，我公司对此不予认可。按双方的合作协议，每一笔业务来往过程中，对方是派人参与实际合同履行的，在双方的合作协议中有明确约定，每一笔业务都要他们确认，并派人参与，因此双方是经营合作的关系，请求驳回永盛公司的上诉请求。
晨曦公司答辩称，我公司不是他们双方联营合同的当事人，不应承担任何责任，一审对此已认定800多万元货款已全部回笼给永盛公司、国宏公司，应由他们双方来解决；两次承诺书已于2009年年初陆续完成了，不能以承诺书来让我公司承担责任；国宏公司未及时归还款给永盛公司，偿还责任应由国宏公司承担；国宏公司提出商业汇票及国宏公司给永盛公司的两笔款项，也未涉及到我公司，其偿还的计算方法由他们协商解决，我公司可积极配合实现商业汇票的汇兑。
国宏公司不服一审判决上诉称，一审法院认定事实清楚，证据充分，我公司支持一审判决认为双方合同期间未能收回的资金不应当由国宏公司单方承担的观点，但一审判决对于已经收回到国宏公司账上而未能及时支付给永盛公司的资金计算有误：我公司已收回的资金，不应当包含50万元的承兑汇票，该承兑汇票国宏公司已于2009年2月10日转给永盛公司，有永盛公司收据为证，不应再重复计算，因此，该笔50万元应当在判决中予以扣除。另外，永盛公司于2008年7月曾收到我公司归还的82566元，现在不应重复计算。因此，我公司已经追回但未支付给永盛公司的资金为1296936.2元，未能追回的资金为1363684元。此外，因双方未约定资金归还永盛公司具体时间，不应当判决由我公司承担贷款利息，如果我公司应当承担利息，也应当为存款利息。综上，请求撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为：国宏公司应向永盛公司偿付人民币1296936.2元；
永盛公司对国宏公司的上诉答辩称，779万元是双方在一审庭审上确认的，现在其又提出扣减两笔款项与一审的自认是矛盾的，请法院驳回其诉讼请求，应以双方确认的779万元为准。
晨曦公司对国宏公司的答辩意见与其对永盛公司的答辩意见一致。
南宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
南宁市中级人民法院二审认为，永盛公司与国宏公司签订的《联合经营煤炭协议书》，双方当事人意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效合同。是否联营的关键主要是看永盛公司是否也参与经营，从本案证据看，永盛公司参与联营的经营，因此永盛公司上诉认为名为联营，实为借贷的联营合同无效的理由不充分，不予采信。且永盛公司在一审也认为是有效的联营合同。联营共性是利益共享、风险共担，故在合同中约定的由国宏公司承担永盛公司所投资金的全部贸易风险责任之条款，因属于保底条款而无效，即永盛公司亦应承担资金无法及时回收之风险。由于合同约定以国宏公司从项目回收资金作为汇回永盛公司账户的充分条件，则本案应视国宏公司回收项目资金的数额来确定永盛公司得以回笼的资金。国宏公司称永盛公司另收取其归还的82566元，并无证据证明，不予采信。但是，50万元的商业承兑汇票，过了兑付期，也未能兑现，故50万元的商业承兑汇票不能确认是回笼资金。故国宏公司目前回收经营项目资金为779万元减去50万元，即为729万元。鉴于国宏公司此前已退回574万元和由晨曦公司受国宏公司委托代为支付永盛公司170497.8元，至此则国宏公司于本案应退还永盛公司帐户的资金应为1379502.2元。对于剩余部分1446250元（8736250-7290000），应待双方确认该部分资金回收后另行诉讼。因国宏公司未及时将资金退回至永盛公司账户，客观上占用了永盛公司资金，违反了合同约定，故应承担相应的违约责任，即国宏公司应向永盛公司偿付占用资金的利息，利息的计算：以1379502.2元为基数，从永盛公司起诉之日即2008年12月15日起计至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付。一审判决除认定50万元的商业承兑汇票为回笼资金不妥，应予纠正外，其余处理正确。南宁市中级人民法院于2009年12月22日作出（2009）南市民二终字第401号民事判决：一、变更南宁市青秀区人民法院（2009）青民二初字第189号民事判决第一项主文为：国宏公司应向永盛公司偿付人民币1379502.2元；二、变更南宁市青秀区人民法院（2009）青民二初字第189号民事判决第二项主文为：国宏公司应偿付永盛公司利息（利息的计算：以1379502.2元为基数，从永盛公司起诉之日即2008年12月15日起计至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付））。一审案件受理费30770元，由永盛公司负担12257元，由国宏公司负担18513元。财产保全费5000元，由国宏公司负担。二审案件受理费30770元，由永盛公司负担25145元，国宏公司负担5625元。永盛公司、国宏公司已分别向二审法院预交30770元、9625元，由二审法院分别退回永盛公司5625元、国宏公司4000元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁市中级人民法院（2009）南市民二终字第401号民事判决认定国宏公司回笼资金为729万元，国宏公司应偿付永盛公司人民币1379502.2元缺乏证据证明，主要理由是：首先，本案双方当事人之间签订的《联合经营煤炭协议书》除约定由国宏公司承担贸易风险之条款属保底条款无效以外，其余内容合法有效。双方当事人应当严格履行合同，在联合经营中诚信经营，利益共享，风险共担。国宏公司有义务从联合经营煤炭业务中回笼货款给付永盛公司，在有利润的情况下与永盛公司共同分享。回笼货款不能仅以回笼到共管帐户为限。证据显示在煤炭经营中，国宏公司共回笼到共管帐户6541182元，回笼现金91740元，回笼到国宏公司其他帐户886250元，另晨曦公司受国宏公司委托支付永盛公司170497.8元。以上四笔合计7519172＋170497.8=7689669.8元，属于永盛公司与国宏公司联合经营煤炭业务所得。根据《联合经营煤炭协议书》的约定，国宏公司应将此款全部支付给永盛公司。而国宏公司经营中实际只退回永盛公司574万元＋170497.8元=5910497.8元，尚有1779172元未退回永盛公司。其次，国宏公司从永盛公司处取得联营款项8736250元，从中支付8716250元，尚有2万元未流出共管帐户，该款所有权仍属永盛公司，应当返还申诉人永盛公司。综上所述，国宏公司应当返还永盛公司1779172＋20000=1799172元，原生效判决判决国宏公司应退还永盛公司人民币1379502.2元，属认定的基本事实缺乏证据证明，判决有误。
本院再审过程中申诉人永盛公司称，同意检察机关的抗诉意见。请求：1、撤销原判；2、判令国宏公司将留存及回笼到共管帐户或其他帐户的资金余额1799172元退回给永盛公司；3、判令将当时国宏公司没有回笼的资金1046328.3元由国宏公司返还给我公司，如本案为联营性质，1046328.3元视为联营损失，由国宏公司承担一半即523164.15元。
国宏公司再审答辩称，1、申诉人认为二审判决缺乏证据证明，其实缺乏证据证明的反而是申诉人，申诉人申诉的内容，只是列举了数字，但是没有列举票据、单据和事实，申诉的理由是信口雌黄。2、申诉人说的124万元的问题，这是在再审中突然增加的诉求，不属于原审中的审理范围，不应该在再审中审查。关于未回笼资金是多少钱，应该另行提起诉讼，不是本案的受理范围。
晨曦公司答辩称，1、本案是永盛公司诉国宏公司联营合同纠纷，两方之间的合同条款并未涉及晨曦公司的权利义务，故晨曦公司不应成为本案被告；2、我公司已付完给国宏公司，国宏公司只付给永盛公司一部分，其拖欠的责任应由国宏公司承担，而与晨曦公司无关；3.国宏公司认为与晨曦公司因联营关系存在纠纷，国宏公司也应另行起诉，而不应在不是同一法律关系的本案中解决。
本院再审查明的事实的与原审查明的事实相一致，本院对原判查明的事实予以确认。另查明，永盛公司转入与国宏公司共管的帐户8736250元中，除去经营转出，余额仍有19769.80元在共管帐户中。
综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：永盛公司与国宏公司联营时，双方共管帐户共回笼了多少资金。
本院再审认为，双方签定的《联合经营煤炭协议书》，是由永盛公司主要负责出资，国宏公司主要负责营销，双方共同管理财务的联营合同，除永盛公司只享受利润不承担亏损属保底条款违反联营应共担风险的原则而无效外，其余应是有效的，双方应遵守。
关于永盛公司与国宏公司联营时，共管帐户共回笼了多少资金的问题。原判认为国宏公司目前回收经营项目资金为729万元，但是申诉人永盛公司认为应是7689669.80元，这其中的差距是399669.8元，这个差异的产生其实是双方对两笔资金认识上的不同造成的。第一笔是涉及晨曦公司在2008年8月付给国宏公司的资金数，一审时国宏公司主张8月份只收到200万元，晨曦公司主张其2008年8月付给国宏公司230万，所提供的证据是其在光大银行的2008年8月5日的230万元进帐单，该进帐单晨曦公司在一审时就已提供，目的是证明其在2008年8月5日这一天向国宏公司汇款230万元，已不欠国宏公司货款，但该进帐单显示的是晨曦公司汇款230万元，而该进帐单“收款人”栏内却是空白，这样的单据不能形成有效单据，且国宏公司否认其真实性。第二笔是署名为“广西国宏贸易部莫启才、何晓锋”给晨曦公司出具的一张《收条》称：“今收到广西晨曦交通能源有限责任公司李云涛总经理交来重庆万州煤炭运作手续费91740元（含钦州永盛石油化工有限公司8万元）。”该证据也是晨曦公司在一审时主张其已不欠国宏公司货款时提供的，但国宏公司辩称收条上没有加盖公章，不是单位行为，个人收取不应由单位承担。经审查，该收条为个人书写，款项名目并非为双方惯用的“煤款”，而是写为“运作手续费”，且是现金交收，与其他货款项目的资金往来惯例均不同，由于国宏公司不予追认，该收款行为不能视为国宏公司收到该款。因此，永盛公司将这两笔资金也主张为国宏公司回笼的资金是没有事实依据的，共管帐户回笼的资金仍应是原判认定的729万元。
关于国宏公司应返还多少具备返还条件的资金给永盛公司的问题。毫无疑问，国宏公司已收回的729万元资金，应当返还给永盛公司，国宏公司只返还了5910497.8元，仍有1379502.2元未返还。此外，原来的共管帐户中，永盛公司转入的是8736250元，国宏公司投入经营使用了8716480.2元，共管帐户里仍剩余19769.8元，国宏公司在再审时对此也予以认可。该款既然没使用，也应返还给永盛公司。因此应返还的资金，除原判认定的之外，仍应加上这笔剩余资金，两者相加，共应是1399272元。
综上所述，永盛公司的申诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2009）南市民二终字第401号民事判决第一、二项及诉讼费分担部分；
二、国宏公司应将共管帐户中的剩余资金19769.8元返还给永盛公司。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普明
代理审判员 曾亦桦
代理审判员 蔡向荣
二〇一三年十二月五日
书 记 员 蒋茂强