广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终290号
上诉人（原审被告）：湛江市世华房地产代理有限公司，住所地湛江市赤坎区军民路8号金沙湾新城陶然居9幢首层3号铺。
法定代表人：彭树敏，总经理。
委托诉讼代理人：黎俊丽，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘湘君，女，1985年3月1日出生，汉族，住湛江市赤坎区，
委托诉讼代理人：唐爱弟，广东粤海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞莹，广东粤海律师事务所实习律师。
上诉人湛江市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）因与被上诉人刘湘君居间合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人世华公司的委托诉讼代理人黎俊丽和被上诉人刘湘君的委托诉讼代理人唐爱弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世华公司上诉请求：依法撤销原审判决，判令世华公司无须返还刘湘君5000元；2、一、二审诉讼费用由刘湘君承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、2017年4月14日，世华公司与刘湘君签订《承购确认书》，并同时交付世华公司5000元承购意向金，经过世华公司的居间服务，世华公司按刘湘君的意思于2017年4月16日将刘湘君交付的5000元转交给赤坎区翠堤湾花园二期6栋2008房的业主，该业主于2017年4月17日专程从广州返回湛江与刘湘君商谈房屋买卖的相关事宜。世华公司在收取刘湘君5000元的诚意金后，并征得刘湘君的同意而将5000元交付给业主，世华公司的行为是遵从刘湘君的意思指示，并没有存在任何过错。2、一审法院判令世华公司返还刘湘君5000元是错误的认定，世华公司作为一审被告的主体资格是不适格的。世华公司按刘湘君的意思表示，将其向世华公司交付的5000元已经全部交付给业主，在世华公司按刘湘君的指示将5000元交付给业主后，该5000元是否应该返还？刘湘君应将涉案房屋的业主列为被告，而不应该将世华公司列为被告。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第396条规定，世华公司转交付5000元给业主的行为系委托关系，产生的责任应该由受托人承担，也就是由刘湘君承担。而世华公司的职务行为并无不当，一审法院在事实认定错误的基础上，显然错误适用法律。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持世华公司的上诉请求。
刘湘君答辩称：一、世华公司作为居间人收取刘湘君的保证金，没有按约定提供居间服务，刘湘君要求其返还保证金有理有据。刘湘君与世华公司于2017年4月14日签订《承购确认书》后，世华公司没有按约定为刘湘君提供居间服务，按约定应当将保证金退还刘湘君。世华公司以其已经将保证金交给业主为由，不予返还保证金是错误的。刘湘君与业主之间尚未签订任何合同（协议），没有建立任何法律关系。世华公司是否向业主交付5000元及为什么要向业主交5000元，与刘湘君没有关联。刘湘君在世华公司没有按约定提供居间服务情况下要求返还保证金合情合理。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，刘湘君的请求应当得到法院的支持。业主并没有和刘湘君商谈过房屋买卖的相关事宜，世华公司也没有证据证明交付给业主。世华公司在二审中所提供的证据(聊天记录）已经超过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中世华公司提交的聊天记录显然不属于新证据，且从证据中无法确定是世华公司的员工与业主的聊天记录。从世华公司发给刘湘君的截图中也无法确定聊天双方的身份，也无法确认是不是世华公司员工与业主的转账记录，从世华公司员工发给刘湘君的截图及世华公司提交的与别人的聊天记录中时间、头像、内容衔接等方面均无法确认世华公司在促成刘湘君与业主的交易，世华公司提交的聊天记录是伪造的，对该证据合法性、真实性、关联性不予确认。在刘湘君知道涉案楼房存在漏水问题后，世华公司曾告诉刘湘君业主从广州回来了，说约时间见面谈房屋交易事宜，谈妥了可以早点签合同，但对于世华公司与业主是否谈妥价钱等，世华公司至始至终没有向刘湘君说过。刘湘君非常有诚意购买这套房，即使楼房存在质量问题，刘湘君也想与业主达成解决方案，然后购买该房屋。但刘湘君与业主见面后，业主坚持说楼房漏水不是他的过错，认为是楼上用户的责任，但又不能与楼上用户协商解决。刘湘君与业主匆匆见一面，由于刘湘君没有业主的联系方式，无法再与业主谈，世华公司作为中介方，应履行其义务，促成刘湘君与业主合同成立。但直到2017年4月20日，世华公司除了不能将业主同意交易的价钱告知刘湘君外，对于业主打算如何处理房屋漏水问题也没有答复。世华公司不按约定履行义务，其工作失职导致刘湘君未能与业主签订房屋买卖合同，应当按约定退还刘湘君定金。三、刘湘君与世华公司签订的是居间服务合同，世华公司作为一审被告，主体适格，一审适用法律正确应当予以维持。刘湘君与世华公司签订《承购确认书》，刘湘君按约定给世华公司交了5000元保证金，世华公司作为合同一方当事人，没有按约定提供居间服务，刘湘君将其列为本案一审被告是正确的，至于世华公司后来是否将5000元交给业主，那是其跟业主之间的事情，是另一个法律关系，与本案无关，刘湘君并没有委托世华公司将5000元交给业主，世华公司引用的《中华人民共和国劳动合同法》第396条更是与本案毫无关联。综上，一审法院已经查明事实，适用法律正确，请求法院驳回世华公司的上诉请求，维持一审判决。
刘湘君向一审法院起诉请求：1、判令世华公司退还保证金5000元给刘湘君；2、判令世华公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2017年4月14日，刘湘君与世华公司签订《承购确认书》,约定：刘湘君对位于湛江市赤坎区翠堤湾二期6栋2008房（建筑面积约129平方米，以房地产证面积为准）有购买意向，同意按售价1050000元购买（总包价1120000元）、付款方式为按揭付款、交易税费由中介方承担，并同时交付5000元保证金给世华公司，世华公司为刘湘君提供居间服务，按照上述约定售价与房产业主洽谈，若在2017年4月20日前不能达成约定的售价条件，世华公司则需将保证金全额退给刘湘君。确认书签订后，刘湘君即时通过手机网络转账5000元给世华公司，世华公司出具收据给刘湘君。2017年4月20日前，世华公司没有告知刘湘君是否与房产业主达成协议，故刘湘君并没有成功购买上述约定的房屋，世华公司也没有按约定把5000元保证金退还给刘湘君，刘湘君遂提起本案诉讼。
一审法院认为：世华公司是经核准登记的房地产代理企业，依法有权进行房产居间业务。刘湘君与世华公司签订的《承购认定书》是双方的真实意思表示，内容亦没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应得到遵照履行。世华公司作为居间服务提供者，并没有在《承购认定书》约定的2017年4月20日前为刘湘君与业主洽谈达成购房条件，刘湘君最终没有成功购买约定的房屋，世华公司没有促成房屋买卖合同成立，故根据《承购认定书》的约定，应把刘湘君交付的5000元保证金退还，刘湘君的诉讼请求合法有据，予以支持。世华公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限湛江市世华房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘湘君退还5000元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半收取)，由湛江市世华房地产代理有限公司负担。
二审期间，世华公司围绕上诉请求提交了世华公司与刘湘君、业主的《聊天记录》，拟证明：1、世华公司按刘湘君的要求已经将刘湘君交付的5000元交付给业主；2、刘湘君应该向业主主张5000元的权益而不是向世华公司主经权益。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实认定如下：1、2017年4月16日、世华公司与刘湘君商定购房事宜及世华公司收到刘湘君5000元诚意金；2、业主同意以1055000元出售房产及2017年4月17日下午到湛江，要求世华公司通知刘湘君签订合同。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系居间合同纠纷。二审期间，当事人争议的焦点问题是：世华公司应否返还5000元保证金给刘湘君。世华公司辩称其是按刘湘君的意思于2017年4月16日将刘湘君交付的5000元转交给赤坎区翠堤湾花园二期6栋2008房的业主，而刘湘君予以否认，对此双方均未能提供证据证明。但根据双方签订《承购认定书》约定：“世华公司为刘湘君提供居间服务，按照约定售价与房产业主洽谈，若在2017年4月20日前不能达成约定的售价条件，世华公司则需将保证金全额退给刘湘君。”由于种种原因，世华公司最终未能促成刘湘君与房产业主房屋买卖的成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支付的必要费用”的规定，该5000元并非必要费用，故原审判决世华公司返还刘湘君5000元保证金并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，予以支持。上诉人上诉世华公司上诉缺乏理据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由湛江市世华房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一八年三月二十三日
书记员 邓智康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。