滁州市中级人民法院
裁判文书拟稿纸
（2017）皖11民终860号密级：内网公开份数：缓急：急
标题：民事判决书
合议庭成员（签名）：年月日
拟稿人（签名）：年月日
安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终860号
上诉人（原审被告）：刘玉和，男，1957年3月2日出生，汉族，农民，住安徽省来安县。
上诉人（原审被告）：吕红芝，女，1962年12月3日出生，汉族，农民，住安徽省来安县。
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：姚大志，来安县新安法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吕兵，男，1969年12月25日出生，汉族，瓦工，住安徽省来安县。
委托诉讼代理人：李秋菊，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人刘玉和、吕红芝因与被上诉人吕兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2016）皖1122民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘玉和、吕红芝上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人不是本案适格被告。上诉人将家中房屋的外粉工程分包给张金和，工程款与张金和结算，吕兵受雇于张金和，张金和才是本案适格被告。上诉人追加张金和为被告，未得到一审法院的准许，为查明案情，一审法院也应以职权追加。2、吕兵坠落的原因系脚手架断裂，而脚手架是上诉人租赁潘克峰的，故吕兵受伤的赔偿主体应是潘克峰，上诉人申请追加潘克峰也未得到一审法院的准许。3、脚手架系吕兵和其他工人搭建的，吕兵在搭建过程中，未能将脚手架的斜拉杆安装上，导致其在坠落过程中无抓手可抓，如其将斜拉杆安装上，其不可能坠落到地面，其伤情完全可以避免。吕兵在本次事故中应负主要责任，一审判决其承担20%的责任，明显偏低。4、根据法律规定，伤残等鉴定应在治疗终结后进行。吕兵治疗没有终结，其伤残及三期均不符合鉴定条件，故其提供的安徽天正司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据。5、一审判决吕兵的误工费标准过高。吕兵系农民，从事瓦工工作只是临时性的，其未能提供瓦工的从业资格证，不应按行业标准认定其误工费，只能按农村居民可支配收入标准计算。6、后续治疗费7000元应在其实际发生后另行主张。7、一审判决精神损害抚慰金过高。
吕兵辩称，1、上诉人主张张金和是本案适格被告，但并没有提供证据证明。张金和既没有参与工程施工，也没有从中获利。上诉人在一审中也明确陈述了工资是由上诉人直接按照每天200元与吕兵进行结算。2、上诉人主张脚手架是从潘克峰处租赁的，但没有提供证据证明，而且上诉人与潘克峰的租赁关系，与本案不属于同一法律关系。3、吕兵受上诉人雇佣，为其粉刷外墙，脚手架是上诉人提供，至于质量是否合格，吕兵不清楚，而且相关搭建工作，吕兵也没有另行收费。一审法院对责任的划分已经充分考虑了双方在本次事件中的过错，合理合法。4、吕兵提供的鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，鉴定结论并无不当。一审中一审法院明确告知上诉人，如对鉴定结论有异议，可申请鉴定人出庭作证，但上诉人明确表示不申请，故一审法院对于鉴定结论的采信符合法律规定。5、关于误工费，一审法院对误工费的认定不足每天200元，而根据现实情况，上诉人也认可吕兵为其粉刷外墙每天工资是200元，按照行业标准认定并无不当。6、后续治疗费是鉴定机构依法作出的，精神抚慰金也是合理合法的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吕兵向一审法院起诉请求：刘玉和、吕红芝赔偿其各项损失196221.42元。
一审法院认定事实：刘玉和与吕红芝系夫妻关系。2016年8月，刘玉和电话联系张金和，让张金和找几个人把其家外墙粉刷一下。2016年8月30日，张金和联系吕兵，告诉吕兵到刘玉和家干活。在刘玉和家，吕兵及其他工人与刘玉和口头约定：开点工，每人每天200元，报酬由刘玉和支付，并由刘玉和家供饭。吕兵遂与其他工人一起安装脚手架，脚手架系刘玉和提供。当日上午9时许，吕兵在脚手架上粉刷外墙时，因脚手架断裂，吕兵从脚手架上摔下受伤。
吕兵受伤后至滁州市第一人民医院治疗，花去医疗费1593.66元。因伤情严重，吕兵于次日转至东南大学附属中大医院住院治疗，伤情诊断为：L1、L3椎体骨折。经治疗，吕兵于2016年9月18日出院，住院18天，花去医疗费、救护车费52709.36元。
2016年12月7日，安徽天正司法鉴定中心接受委托对吕兵的伤残等级、三期期限和后续治疗费用进行鉴定。2016年12月19日，安徽天正司法鉴定中心作出[2016]法临鉴字第2226号司法鉴定意见，意见为：被鉴定人吕兵L1椎体压缩性骨折、L3椎体压缩性粉碎性骨折评定为相当于道理交通事故八级伤残；被鉴定人吕兵的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；被鉴定人吕兵评定后续医疗费7000元。吕兵为此花去鉴定费3000元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、吕兵与刘玉和、吕红芝之间系何种法律关系；二、如何依法认定吕兵的合理费用；三、刘玉和、吕红芝如何承担民事赔偿责任。
对于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬所形成的权利义务关系。在本案中，吕兵为刘玉和、吕红芝提供劳务（粉刷外墙），刘玉和、吕红芝按天支付固定报酬（200元/天），双方之间构成雇佣关系。刘玉和、吕红芝辩称工程是承包给包工头张金和的，但双方之间并没有书面承包合同，而张金和既没有参与工程施工，也没有在工程中获得利益，故双方之间不构成承揽关系，且来安县公安局三城派出所出具的报警情况说明中明确记载：刘玉和电话报警称他雇佣的瓦工吕兵在他家粉刷墙面时从脚手架上摔下来、要求派出所处理，故对其辩解不予采信。
对于争议焦点二，医疗费54303.02元（1593.66元+52709.36元）、后续医疗费7000元，有医疗机构出具的凭证及司法鉴定意见证明，予以确认。住院伙食补助费，应按照省内30元/天、省外50元/天的标准计算。营养费，吕兵主张30元/天的标准，予以支持。护理费，应根据本省上一年度居民服务和其他服务业职工年平均工资标准计算。误工费，吕兵从事瓦工工作，应参照本省上一年度建筑业就业人员年平均工资标准计算。残疾赔偿金，吕兵主张按农村居民标准计算，予以支持。审理中，刘玉和、吕红芝对安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见不予认可，在一审法院明确告知其有权申请鉴定人出庭作证后，其明确表示不申请鉴定人出庭作证，系其自主处分自己的民事权利行为，由此造成的不利后果由其自行承担。精神损害抚慰金，酌定为19200元。交通费，吕兵主张2000元较高，酌定为1000元。据上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的范围、项目、标准计算的合理费用为：医疗费54303.02元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费930元（1天×30元/天+18天×50元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费24112.60元（180天×48895元/年÷365天/年）、护理费10279.72元（90天×41690元/年÷365天/年）、残疾赔偿金64926元（10821元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金19200元、交通费1000元、鉴定费3000元，合计187451.34元。
对于争议焦点三，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘玉和、吕红芝作为雇主提供有安全隐患的脚手架致吕兵受伤，对此负有不可推卸的责任；吕兵作为具有一定经验的瓦工，在与其他工人一起安装脚手架的过程中没有尽到相应的安全检查义务，也存在一定的过错。结合本案案情酌定由吕兵自行承担20%的责任，由刘玉和、吕红芝承担80%的赔偿责任即153801元〔（187451.34元-精神损害抚慰金19200元）×80%+精神损害抚慰金19200元〕。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、被告刘玉和、吕红芝赔偿原告吕兵各项损失计153801元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告吕兵的其他诉讼请求。案件受理费1281元，减半收取640.50元，由原告吕兵负担138.50元，被告刘玉和、吕红芝负担502元。
二审中，刘玉和、吕红芝提供照片一组，证明：脚手架的搭建应有斜拉杆，而吕兵坠落的地方没有安装斜拉杆。脚手架是吕兵搭建的，如其在安装过程中安装了斜拉杆，其伤情完全可以避免。
吕兵质证认为，对真实性无异议，但不认可关联性及证明目的。照片不是第一现场的照片，也不能排除吕兵在摔下时斜拉杆已经掉落，所以没有关联性。脚手架是上诉人提供，并非吕兵提供。吕兵也是应上诉人的要求为其搭建脚手架，搭建过程中没有另外收费，搭建工作上诉人也参与了，并非吕兵一人完成。对于脚手架的安全检查，吕兵在一审判决中已经承担了20%的过错责任。
本院认证认为，对刘玉和、吕红芝提供的上述证据，本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是1、双方当事人之间是否存在劳务关系，一审程序是否合法；2、原判对双方责任的认定是否正确；3、原判对吕兵相关损失的认定是否正确。
本案中，吕兵为上诉人提供劳务，上诉人按天支付固定报酬，双方之间构成雇佣关系。关于上诉人上诉称案涉工程是承包给张金和一节，原判对此已进行了相应阐述，其该部分上诉理由不能成立。本案双方之间存在劳务关系，吕兵据此向上诉人主张损害赔偿，符合法律规定，关于案涉脚手架是否从潘克峰处租赁，与本案亦不属同一法律关系，故上诉人该部分上诉理由亦不能成立。
上诉人上诉称吕兵在搭建脚手架过程中，未能将脚手架的斜拉杆安装上，导致其在坠落过程中无抓手可抓。对此，吕兵未予认可，另从双方当事人的陈述及所举证据情况看，吕兵坠落受伤主要是因脚手架断裂导致，上诉人作为接受劳务一方负有安全注意和劳动保护的职责义务，案涉脚手架亦是其提供，原判根据本次事故发生的原因力、双方的过错等具体情况，对双方责任的认定并无不当。
本案中，吕兵的伤情经医院诊断为L1、L3椎体骨折，并行L3椎体骨折切开复位内固定术，现治疗效果稳定，经安徽天正司法鉴定中心鉴定，对吕兵的伤残及三期作出了相关的鉴定意见，上诉人对该鉴定意见不予认可，认为吕兵的伤残及三期尚不符合鉴定条件，但并未提供相应证据证明上述鉴定意见不能作为证据使用等情形，且在一审法院告知其有权申请鉴定人出庭作证后，其亦表示不申请鉴定人出庭作证，故原判依据该鉴定意见认定吕兵的相关损失，符合法律规定。原判根据本案具体情况，对吕兵的误工费参照上一年度建筑业就业人员年平均工资标准计算，符合法律规定。原判对后续治疗费及精神抚慰金的认定亦符合法律规定。
综上所述，刘玉和、吕红芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1069元，由刘玉和、吕红芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 张立涛
审判员 贺 斌
二〇一七年六月二日
书记员 禹茜茜
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。