云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第918号
上诉人（一审原告、被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司。
住所地：云南省昆明市西站**号。
法定代表人邬煜，系该公司董事长。
委托代理人雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告、原告）赵玉明，男。
委托代理人邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人十四冶建设集团云南矿业工程有限公司、上诉人赵玉明因劳动合同及工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：一、十四冶建设集团云南矿业工程有限公司（承包人）于2012年1月1日与玉溪矿业有限公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，工程名称为大红山铜矿2012年采切工程。该工程由十四治建设集团云南矿业工程有限公司大红山铜矿工程项目部（以下简称大红山铜矿项目部）负责施工。
二、2012年9月20日，赵玉明在上述工程的工地受伤，经大红山铜矿项目部申请，玉溪市人力资源和社会保障局于2013年5月29日认定为工伤。后玉溪市劳动能力鉴定委员会于2013年6月26日鉴定赵玉明因工伤残达八级。2012年12月19日赵玉明的亲属委托玉溪市第二人民医院司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，赵玉明损伤评定为五级伤残，需后期医疗费9000元，评定的休息期为150日、营养期为90日、护理期为90日。
三、赵玉明受伤后于2012年9月20日至2012年9月23日在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗4天后转入上级医院即中国人民解放军昆明总医院住院治疗7天，于2012年9月30日出院。出院时医嘱：“1、注意休息，合理营养，绝对卧床休息2月；2、加强外固定针道护理，在床上进行适当功能康复锻炼；3、术后1月、2月、3月后来院复查X线片；4、不适随诊。”后赵玉明又于2012年10月2日至2012年10月16日在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗14天。2013年3月7日，赵玉明收到20000元，付款凭证中载明“今收到十四冶2万元整”。
四、2013年1月，赵玉明签字确认2012年7月至2012年12月赵玉明等5人应得工资总额为211107.13元，且该金额在扣除借款等后已领取完毕。
五、赵玉明于2013年向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，仲裁院作出（2013）五劳人仲字第301号仲裁裁决书后，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司、赵玉明均不服，先后向一审法院起诉。
十四冶建设集团云南矿业工程有限公司请求判令：一、双方之间不存在劳动关系；二、赵玉明到大红山铜矿项目部提供劳务的时间为2012年8月12日；三、确认赵玉明终止在大红山铜矿项目部提供劳务的时间为2012年10月17日；四、确认赵玉明的工资标准应参照《2012年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》规定的采矿业在岗职工平均工资标准执行；五、诉讼费由赵玉明承担。同时驳回赵玉明的全部诉讼请求。
赵玉明请求判令：一、十四冶建设集团云南矿业工程有限公司立即支付其医疗费9000元、住院伙食补助费1485元、护理费23800元、停工留薪期工资89534.45元、一次性伤残补助金106986元、一次性工伤医疗补助金19452元、一次性伤残就业补助金58356元、交通费3000元、食宿费5000元，合计316613.45元；二、十四冶建设集团云南矿业工程有限公司向其支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额106986元；三、十四冶建设集团云南矿业工程有限公司向其支付解除劳动合同经济补偿金58356元；四、十四冶建设集团云南矿业工程有限公司为其补缴2007年9月18日至2013年6月26日的社会保险；五、案件受理费由十四冶建设集团云南矿业工程有限公司承担。
一审法院经审理后认为：大红山铜矿2012年采切工程是十四冶建设集团云南矿业工程有限公司承包的工程，由大红山铜矿项目部实际负责施工。十四冶建设集团云南矿业工程有限公司主张该工程已经整体转包给个人赵云蒙，并提交了与赵云蒙签订的《建设工程技术服务咨询协议书》。对此一审法院认为，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司提交的《建设工程技术服务咨询协议书》中没有具体的工程内容，竣工日期与主合同也不一致。十四冶建设集团云南矿业工程有限公司提交的银行转账凭证中载明向赵云蒙支付的系劳务费，也不足以证明十四冶建设集团云南矿业工程有限公司已将工程转包给赵云蒙且合同已经实际履行的事实。故对十四冶建设集团云南矿业工程有限公司认为大红山铜矿工程项目部是由赵云蒙个人负责的辩解一审法院不予采信，故原、赵玉明间存在劳动关系。对劳动关系建立的时间，赵玉明认为自己自2012年1月起就在工地上工作，但对此未予举证。一审法院结合十四冶建设集团云南矿业工程有限公司提交的工资计算表确定双方建立劳动关系的时间为2012年7月1日。赵玉明在工地受伤，已经认定为工伤。因双方建立劳动关系后，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司未为赵玉明缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由十四冶建设集团云南矿业工程有限公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。结合赵玉明主张的赔偿项目分析如下：
一、医疗费。赵玉明未举证证明其主张的医疗费已经发生，故对赵玉明的该请求一审法院不予支持。
二、住院伙食补费。赵玉明受伤后在中国人民解放军昆明总医院住院治疗7天，该期间的住院伙食补助费为1100÷30×7×70%＝180元。赵玉明在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗18天，该期间的住院伙食补助费为980÷30×18＝588元。故赵玉明的住院伙食补助费合计为768元。
三、护理费。虽然赵玉明未提交需人护理的相关医嘱，但结合赵玉明的受伤部位和伤情，以及赵玉明在中国人民解放军昆明总医院出院时的医嘱“绝对卧床休息2月”，足以证明赵玉明受伤治疗期间需人护理的事实，故对赵玉明的护理时间一审法院酌情确定为90天，并参照2012年居民服务业在岗职工平均工资的标准确定护理费为29608÷365×90＝7301元。
四、停工留薪期工资。赵玉明于2012年9月20日受伤，2013年6月26日认定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，赵玉明的停工留薪期为9个月。对于赵玉明受伤前的工资标准，因十四冶建设集团云南矿业工程有限公司提交的工资表系多人多月的工资总和，不能客观反映赵玉明受伤前的工资水平，故一审法院结合赵玉明的工作性质，参照《昆明市人力资源和社会保障局关于发布昆明市2012年企业部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位的通知》（昆人社通[2012]117号）确定赵玉明受伤前的月工资为5563元，并据此计算停工留薪期工资为5563×9＝50067元。
五、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，赵玉明的一次性伤残补助金为11个月的本人工资即5563×11＝61193元。
六、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因双方系事实劳动关系，停工留薪期满后，赵玉明也未再提供劳动。赵玉明认为双方的劳动关系自2013年6月26日终止，一审法院予以采信。根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条的规定，结合2012年昆明市城镇职工月平均工资为3642元的标准，赵玉明的一次性工伤医疗补助金为3642×6＝21852元，一次性伤残就业补助金为3642×18＝65556元。因赵玉明请求支付的一次性工伤医疗补助金为19452元，一次性伤残就业补助金为58356元，一审法院按其请求保护。
七、交通费。考虑到赵玉明居住地为玉溪市江川县，且其确实存在异地就医的事实，产生交通费亦属合理及必要，故对交通费一审法院酌情保护1000元。
八、食宿费。赵玉明虽存在异地就医的事实，综合考虑赵玉明居住地（江川县）与就医地（昆明市）的路程、交通条件等因素，对赵玉明主张的食宿费一审法院不予保护。
九、双倍工资。一审法院已确认原、赵玉明建立事实劳动关系的时间为2012年7月1日。因双方劳动关系存续期间，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司未与赵玉明订立书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司自2012年8月1日起应向赵玉明每月支付二倍的工资。因赵玉明于2012年9月20日受工伤，受伤后赵玉明未再能提供劳动，双方的劳动关系因法律规定一直延续，故十四冶建设集团云南矿业工程有限公司应向赵玉明支付二倍工资的期间为2012年8月1日至2012年9月20日。因该期间赵玉明的正常工资已经领取，则十四冶建设集团云南矿业工程有限公司应当向赵玉明支付的二倍工资的差额为5563＋3709＝9272元。
十、解除劳动关系的经济补偿金。原、赵玉明2012年7月1日建立的劳动关系已于2013年6月26日终止，因劳动关系存续期间十四冶建设集团云南矿业工程有限公司未为赵玉明缴纳社会保险，故虽系赵玉明主动提出解除劳动关系，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司仍需按照赵玉明的工作年限向其支付经济补偿金为5563×1＝5563元。
十一、社会保险。因劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，赵玉明的该请求不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故在本案中不予处理。对于赵玉明要求将应补缴的社会保险费以现金形式赔偿的请求于法无据，一审法院不予保护。
综上，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司应向赵玉明支付的工伤赔偿金额为198137元（住院伙食补助费768元、护理费7301元、停工留薪期工资50067元、一次性伤残补助金61193元、一次性工伤医疗补助金19452元、一次性伤残就业补助金58356元、交通费1000元），扣除十四冶建设集团云南矿业工程有限公司前期已经支付的20000元后，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司还应支付的工伤赔偿为178137元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、由原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司于本判决生效后五日内向被告（原告）赵玉明支付工伤赔偿人民币178137元；二、同期，原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司支付被告（原告）赵玉明二倍工资差额人民币9272元；三、同期，由原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司支付被告（原告）赵玉明解除劳动关系的经济补偿金5563元；四、驳回原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）赵玉明的其他诉讼请求”。
一审判决宣判后，双方当事人均不服,分别向本院提起上诉。
上诉人十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的上诉请求为：一、撤销一审判决；二、确认双方之间不存在劳动关系；三、确认赵玉明到大红山铜矿项目部提供劳务的时间为2012年8月20日；四、确认赵玉明终止劳动的时间为2012年10月17日；五、确认赵玉明的工资标准应参照《2012年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》规定的采矿业在岗职工平均工资标准执行；六、本案的诉讼费用由赵玉明承担。其上诉的主要事实和理由为：一、双方之间不存在劳动关系或事实劳动关系；二、赵玉明到其处提供劳务的终止时间为2012年8月20日；三、赵玉明在提供劳务的过程中受伤不属于工伤，赵玉明的工伤认定程序违法，工伤认定的结论不得作为本案认定案件事实的依据。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
针对十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的上诉，赵玉明的答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人赵玉明的上诉请求为：撤销一审判决，改判支持赵玉明的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由十四冶建设集团云南矿业工程有限公司负担。其上诉的主要事实及理由为：一、医疗费金额为9000元，详见玉溪市第二人民医院司法鉴定中心的司法鉴定意见书;二、住院伙食补助费金额为1485元；三、护理费为23800元；四、停工留薪期工资应计算为89534.45元；五、一次性伤残补助金为106986元；六、一次性工伤医疗补助金为19452元；七、一次性伤残就业补助金为58356元；八、交通费根据实际发生额为3000元；九、食宿费根据实际发生额主张5000元。十、未签订劳动合同的11个月双倍工资差额为106986元；十一、解除劳动合同经济补偿金为58356元。十二、被上诉人应为上诉人补办补缴自2007年9月18日起至2013年6月26日止的相关社会保险或者以现金方式赔偿其社会保险经济损失。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
针对赵玉明的上诉，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的答辩意见与其上诉意见一致。
二审中，双方当事人对一审判决认定的法律事实均无异议，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系及劳动关系存续的期间应如何认定？二、赵玉明的月工资标准应如何认定？三、赵玉明主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、食宿费、二倍工资差额、经济补偿金、社会保险的请求应当如何处理？
本院认为：针对争议焦点一，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司一审提交的证据无法证实其与案外人赵云蒙之间的承包关系，而双方当事人之间的劳动用工形式符合劳动关系的构成要件，且赵玉明的工伤认定亦由十四冶建设集团云南矿业工程有限公司下设的项目部向劳动行政部门申请，故一审认定双方之间建立了劳动关系正确，本院予以确认。关于劳动关系存续的起止时间，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司对此应承担举证责任。因赵玉明对双方劳动关系于2012年1月建立的主张，未提交证据证明，故一审法院根据十四冶建设集团云南矿业工程有限公司提交的工资计算表确定双方劳动关系的建立时间为2012年7月1日并无不当，本院予以确认；因工伤期间的劳动关系持续，赵玉明在停工留薪期届满之后未再向十四冶建设集团云南矿业工程有限公司提供劳动，故赵玉明提出以双方无异议的停工留薪期届满之日即2013年6月26日作为双方劳动关系的解除之日，符合法律规定，一审法院对此认定亦无不当，本院予以确认。
针对争议焦点二,十四冶建设集团云南矿业工程有限公司对赵玉明的月工资数额负有举证责任，但其一审提交的证据无法准确反映出赵玉明的月工资数额，且赵玉明主张的月工资数额亦无证据证明，故一审法院结合赵玉明的工作性质，参照《昆明市人力资源和社会保障局关于发布昆明市2012年企业部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位的通知》确定赵玉明受伤前的月工资为5563元并无不当，本院予以维持。
针对争议焦点三，因在双方劳动关系存续期间，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司未为赵玉明缴纳工伤保险，而本案赵玉明的受伤已被劳动行政部门依法认定为工伤，并经鉴定为八级伤残。故十四冶建设集团云南矿业工程有限公司应按照《工伤保险条例》的规定向赵玉明支付相关的工伤保险待遇。关于医疗费，对于为治疗工伤支出的医疗费的数额，赵玉明未提交证据证实，其依据玉溪市第二人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见主张的后期医疗费9000元，亦不属于工伤保险待遇的支付项目，故一审法院未予支持并无不当，本院予以维持；关于住院伙食补助费，一审认定的每日补助标准并无不当，且双方对赵玉明两次住院的天数无异议，故本院予以维持；关于护理费，赵玉明对其主张的护理天数未提交证据证明，其主张以每日85元的标准计算护理费亦无法律依据，一审法院参照“2012年居民服务业在岗职工平均工资”的标准以及赵玉明提交的证据确定护理费每日标准和护理天数并无不当，本院予以维持；关于停工留薪期工资，因双方对停工留薪期为9个月无异议，一审按照之前认定的赵玉明的月工资标准5563元支持9个月的停工留薪期工资正确，本院予以维持；关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，赵玉明对一审判决的金额无异议，且一审判决对此处理正确，本院予以维持。关于一次性伤残补助金，一审按照之前认定的赵玉明的月工资标准5563元支持11个月作为赵玉明的一次性伤残补助金正确，本院予以维持；关于交通费、食宿费，一审法院根据本案实际，对赵玉明主张的统筹地区以外就医的交通费酌情支持1000元，对食宿费未予支持并无不当，且二审双方对一审判决的交通费1000元无异议，故本院对该两项的处理予以维持。
关于二倍工资差额，因十四冶建设集团云南矿业工程有限公司未依法与赵玉明签订书面劳动合同，故应自2012年8月1日起向赵玉明支付二倍工资。鉴于2012年9月20日赵玉明发生工伤，至双方劳动关系解除之日，赵玉明未提供劳动，双方之间不具备正常履行劳动合同的条件，故十四冶建设集团云南矿业工程有限公司支付赵玉明二倍工资的期间应为2012年8月1日至2012年9月20日。一审法院对此认定正确，本院予以确认。按照法院认定的赵玉明的月工资标准5563元，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司应支付上述期间的二倍工资差额为9143.78元（5563元＋5563÷21.75天×14天）。一审判决金额错误，本院予以改判；关于经济补偿金，因十四冶建设集团云南矿业工程有限公司未依法为赵玉明缴纳社会保险，故赵玉明主动解除双方的劳动关系并要求十四冶建设集团云南矿业工程有限公司支付经济补偿金，符合法律规定。一审法院按照认定的赵玉明的月工资标准及工作时间，支持1个月的工资5563元作为双方解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持；关于社会保险，因社会保险的补缴问题不属于人民法院受理的民事案件的范围，故本院不予处理。因赵玉明主张十四冶建设集团云南矿业工程有限公司以现金方式赔偿其社会保险损失的请求，与我国社会保险费缴纳的政策相悖，且无事实及法律依据，故本院不予支持。一审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的上诉请求和理由均无事实及法律依据，本院依法予以驳回；上诉人赵玉明的上诉人请求和理由有事实及法律依据的部分，本院依法予以支持，其余部分不能成立，本院予以驳回；一审判决对二倍工资差额处理错误，本院依法予以改判，其余部分处理并无不当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第675号民事判决第一、三项，即：“一、由原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司于本判决生效后五日内向被告（原告）赵玉明支付工伤赔偿人民币178137元；三、同期，由原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司支付被告（原告）赵玉明解除劳动关系的经济补偿金5563元”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第675号民事判决第二、四、五项，即：“二、同期，原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司支付被告（原告）赵玉明二倍工资差额人民币9272元；四、驳回原告（被告）十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）赵玉明的其他诉讼请求”；
三、由十四冶建设集团云南矿业工程有限公司于本判决生效后五日内支付赵玉明二倍工资差额人民币9143.78元；
四、驳回十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的诉讼请求；
五、驳回赵玉明的其他诉讼请求；
六、驳回十四冶建设集团云南矿业工程有限公司的上诉请求；
七、驳回赵玉明的其他上诉请求。
一审案件受理费未予收取，二审案件受理费人民币10元，由上诉人十四冶建设集团云南矿业工程有限公司、上诉人赵玉明各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 王思予
审 判 员 刘 华
代理审判员 秦 伟
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 龚有朝