浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第400号
上诉人（原审被告）吕贤宝。
委托代理人（特别授权）胡妙洪。
被上诉人（原审原告）胡根贵。
委托代理人（特别授权）付松发。
委托代理人（特别授权）叶德生。
上诉人吕贤宝因与被上诉人胡根贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告胡根贵诉称，2012年9月17日上午，其受雇在吕贤宝家厂房住房混合型做外墙粉刷（清工件15元／平方），由于吕贤宝提供的外墙粉刷架不符合质量要求，下午五时许其在二层外墙近五米左右粉刷角边时摔下，头部受重伤，不省人事，被同事呼救。吕贤宝听呼救从楼边走出，见状，立即将其急送东阳市人民医院抢救，经治诊断：1.左侧颞叶挫伤伴血肿；2.右侧额叶挫裂伤；3.蛛网膜下腔出血；4.枕骨骨折；5.头皮裂伤；6.两侧枕叶脑梗塞。经治疗，花去费用近六万元（大部分向他人所借），吕贤宝支付了27000元。其虽经治疗保住了生命，但由于受伤严重，现已落下终身残疾（大脑损害智力低下，生活社会交流困难）。其是一个上有二老，下有两小，完全靠外出打工挣钱给全家生活开支的主劳力。由于该事故发生后，致使家庭生活极度困难及精神压力巨大，精神十分痛苦。现其伤经江西铭志司法鉴定中心鉴定：颅脑损伤构成六级伤残，伤后休息（误工）期270日，伤后营养期90日，伤后护理期120日，伤后后续治疗费用33000元。吕贤宝已支付27000元，之后就不闻不问。其为讨要医疗费用及赔偿费用，数次被吕贤宝拒绝。为维护合法权益，现提起诉讼，要求判令吕贤宝赔偿胡根贵人身损害483256元（赔偿清单：1.医疗费：56134元＋33000元＋249元-已支付的27000元=62383元，其中后期修补颅骨缺损治疗费33000元；2.误工工资：180天×140元／天=25200元；3.护理费：90天×100元／天=9000元；4.住院伙食补助：90天×30元／天=2700元；5.营养费：90天×87元／天=7830元；6.交通住宿费：1552元＋1600元（乐平到义乌的包车费用）=3152元；7.鉴定费：1629元＋1400元=3029元；8.残疾赔偿金（七级伤残）：34550元／年×8年=276400元；九.被抚养人生活费：183744元（117392元＋66352元）×40%=73498元，其中183744元的组成为A儿子（11＋12）年×10208元／年÷2人=117392元）及B父母（14＋12）年×10208元／年÷4人=66352元；10.精神抚慰金5000元×4年=20000元，上述十项合计为483256元）。
原审被告吕贤宝辩称，一、其所造房子为四层半的民用建筑，非胡根贵诉状中所称的厂房住房混合型建筑。二、吕贤宝与胡根贵无雇佣关系，也无直接的加工承揽关系。2012年9月16日，吕贤宝与江西人李良生谈妥，以每平方15元的价格，将房屋屋面粉刷业务交由李良生承揽施工。期间，吕贤宝与胡根贵无任何接触。本案中，胡根贵如与他人有雇佣关系，雇主也是李良生。三、胡根贵摔下造成重伤的原因，并非由于吕贤宝提供的外墙粉刷设施不符合质量要求，而是胡根贵的过错所致。1、胡根贵在粉刷时，没有在粉刷架上搁置毛竹板，直接站在粉刷架的毛竹杆上施工，导致毛竹杆集中受力而产生摇晃。2、胡根贵施工时，没有系安全带，导致身体直接坠入地面。3、胡根贵没有佩戴安全帽，坠地后，头部直接与地面碰撞。四、胡根贵诉请的赔偿项目中有许多不合理部分。1、医疗费未扣除或注明吕贤宝、李良生、曹爱昌为其垫付的款项。除了吕贤宝已垫付除了27000元外，还垫付了医药费1103元，曹爱昌已为其垫付2000元，李良生已为其垫付1000元。后续治疗费33000元的主张，因数额巨大，应待实际产生后方能主张。2、误工工资应以农村人均收入日55．75元计算。3、住院时间不是90天，而是48天。4、营养费时间应以新的鉴定结论60日为准，标准则应以每日43．50元计算。5、胡根贵无住宿之必要，其住宿费不应支持，交通费以住院时间乘以每天20元，为960元。6、鉴定费3029元，因属胡根贵擅自所为，其主张不能成立。7、残疾赔偿金等级应以新的鉴定结论为准，标准则以农村而非城镇标准计算。8、被抚养人生活费，胡根贵计算完全错误。首先，四人累计每年不得超过10208元，如果平分的话，每人每年2552元，再按新的鉴定结论等级，以及胡根贵的职业等酌情考虑计算。9、精神抚慰金的赔偿数额，应以新的鉴定结论为准，并以每年3000元的标准计算。综上，因双方非雇佣或其他的劳务关系，因此，胡根贵要求吕贤宝赔偿的诉讼主体不符。故请求法院查明事实，依法驳回胡根贵对吕贤宝的诉讼请求。
原审判决认定，吕贤宝因建房需要，雇佣曹爱昌搭架子，雇佣李良生及胡根贵等人粉刷外墙。2012年9月17日下午，因外墙粉刷架突然断裂，胡根贵从二层外墙处摔下，头部受伤，被急送至东阳市人民医院抢救，后转至东阳市人民医院巍山分院治疗，共住院48天。至今累计花去医疗费用57506元，其中吕贤宝支付了医疗费用28103元。
2013年5月16日，胡根贵曾向义乌市人民法院对吕贤宝提起诉讼，在诉讼过程中，该院依法启动司法鉴定程序，委托金华天鉴司法鉴定所对胡根贵的伤势进行司法鉴定，该司法鉴定所出具了鉴定意见书，认为：一、1，胡根贵因故致颅脑损伤，颅骨缺损，其损伤及遗留的后遗症，分别构成人体损伤七级伤残、九级伤残。综合评定为七级伤残。2，胡根贵的误工损失日建议为陆个月。3，胡根贵的营养期限建议为陆拾日。4，胡根贵的护理期限建议为玖拾日。二、1，精神医学评定：被鉴定人胡根贵患有：脑挫伤所致器质性智能损害（轻度）。2，法律关系评定：被鉴定人目前的智能损害与高处坠落为直接因果关系。吕贤宝预交了鉴定费4440元。该案后按胡根贵自动撤诉处理。
胡根贵自2011年6月份起，租住在义乌市廿三里街道东陈村，从事泥工工作。其父亲胡祖美，1946年6月3日出生，其母亲叶细女，1949年8月25日出生，该夫妻共育有二子一女。胡根贵夫妇育有二子，一子胡科焱，2003年2月20日出生，一子胡科磊，2006年12月27日出生。
原审法院认为，吕贤宝虽辩解称其房屋的屋面粉刷业务交由李良生承揽施工，但未能提供书面的承揽合同，义乌市廿三里街道人民调解委员会对涉案人员李良生、曹爱昌所作的调查笔录中，李良生否认了由其承揽的说法，并陈述工资大家一起结，结来平均摊；曹爱昌是架子工，不知道承揽的事情。故吕贤宝的辩解不予采信，胡根贵应是直接为吕贤宝提供劳务，双方之间形成劳务关系。吕贤宝作为接受劳务一方，应对提供劳务一方在劳务期间所受到损害，依法应承担相应的民事赔偿责任。胡根贵多年从事泥工工作，有相当的工作经验，但对安全措施缺乏防范，对于本案的发生和扩大也有一定的过错责任，可减轻“原告”（系笔误，应为被告）的责任，故由吕贤宝赔偿胡根贵合理损失的百分之八十为宜。同理，胡根贵租住义乌从事泥工工作多年，不从事农业劳动，其损失应按城镇居民的标准赔偿。胡根贵的赔偿项目和合理损失：医疗费用为57506元，后期修补颅骨缺损治疗费用为33000元。误工费为180天×94.66元／天=17038.8元。护理费为90天×100元／天=9000元。住院伙食补助费为48天×30元／天=1440元。营养费为60天×87元／天=5220元。交通住宿费因胡根贵的陈述有合理性，确定为2500元。胡根贵在江西铭志司法鉴定所花费的鉴定费用3029元，系因诉讼需要，属合理支出。残疾赔偿金为276400元。对于被抚养人生活费，胡根贵虽构成七级伤残，但因脑挫伤所致器质性智能损害（轻度），势必丧失部分劳动力，吕贤宝应赔偿胡根贵因伤残导致的实际收入减少，但因被抚养人均系农民，应按农村居民人均年生活消费支出的标准计算，其父亲的生活费为17694元，母亲的生活费为21777元，大儿子的生活费为16333元，小儿子的生活费为24499元，总计为80303元。胡根贵所有的损失共计人民币485436.8元，扣除其应自负的百分之二十过错责任，金额为388349.44元。再扣除“原告”（系笔误，应为被告）已经支付的医疗费用28103元，上次案件中吕贤宝预交的司法鉴定费4440元，胡根贵应承担1000元，故吕贤宝实际应赔偿给胡根贵的损失为人民币359246.44元，精神抚慰金确认为16000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、吕贤宝于判决生效后十日内，赔偿胡根贵医疗费用等损失共计人民币359246.44元。二、吕贤宝于判决生效后十日内，赔偿胡根贵精神抚慰金16000元。三、驳回胡根贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（系笔误，应为第二百五十三条）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4355元，由胡根贵负担1002元，吕贤宝负担3353元。
宣判后，吕贤宝向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。1、吕贤宝与胡根贵无雇佣关系，也无直接的加工承揽关系。吕贤宝以每平方15元的价格将房屋粉刷业务交由专门从事外墙粉刷业务的包工头李良生施工，以每平方4.5元价格交由曹爱昌搭设施工架子，根据工作性质和报酬结算方式，曹爱昌是房屋施工架子承揽人，李良生是粉刷业务承揽人。胡根贵与吕贤宝自房屋外墙粉刷业务委托受理、价格协商、业务开始、直至胡根贵受伤，均无接触。胡根贵如与他人有雇佣关系，雇主也是李良生。李良生如与胡根贵及其他施工人员平均享受每平方15元的劳务报酬，双方系合伙关系，胡根贵应将李良生等人列为被告，追索侵权责任。2、认定“粉刷架突然断裂”证据不足。3、原审未核实胡根贵粉刷时没有放置毛竹隔板、未系安全带、未戴安全帽等重大过错的事实。4、胡根贵仅证明租住义乌市廿三里，但不能证明固定从事泥工工作多年，不从事农业劳动，故损失不应按城镇居民标准赔偿。5、原判认定的赔偿项目有诸多错误：后续治疗费33000元，应待实际发生后方能确认；误工费计算标准错误，应按农村居民标准计算；营养费应按中等标准计算；住宿费未剔除不合理部分；江西铭志司法鉴定所的鉴定费3029元，系胡根贵擅自申请支出，列入赔偿项目错误；残疾赔偿金按城镇居民标准计算错误；被扶养人生活费计算错误；精神抚慰金确认数额过高，应以12000元为妥。二、适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，鉴于吕贤宝与李良生产生的承揽关系，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，吕贤宝不应对胡根贵的损害后果承担赔偿责任。三、一审判决轻率、不公。补正法律文书的民事裁定书明确认定“原告”有过错，却反而要减轻“原告”的责任。综上，原判将承揽关系认定为雇佣关系，必然导致判决错误。请求二审撤销原判，依法改判驳回胡根贵的诉讼请求。
胡根贵辩称，一、吕贤宝称其房屋粉刷交由李良生承揽，未提供书面的承揽合同，也无第三者证实。排除了承揽关系，吕贤宝与李良生及胡根贵等人属于雇佣关系。二、胡根贵在施工作业时因外墙粉刷架突然断裂而摔伤，粉刷架系吕贤宝雇佣曹爱昌搭建，且未提供证据证明粉刷架符合安全生产证明，结合吕贤宝曾在2013年9月26日开庭笔录中证实粉刷架存在不安全因素，故无论粉刷架摇晃或断裂致胡根贵摔伤，吕贤宝均推脱不了赔偿责任。三、胡根贵租住义乌市廿三里街道东陈村从事泥工的事实，有临时居住证及房东陈根富证实，其损失应按城镇居民标准赔偿。四、原判确认的赔偿项目合理合法，应予维持。五、原判适用法律正确。胡根贵在提供劳务中受到伤害，作为雇主的吕贤宝理应承担赔偿责任，且吕贤宝提供的粉刷架存在不安全因素，未确保胡根贵的人身安全，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定赔偿各项损失。综上，原判认定雇佣关系事实清楚，适用法律正确，判决基本合理。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，吕贤宝因建房需要，以每平方米4.5元标准计算报酬，由曹爱昌独立完成施工架子搭设。后吕贤宝与案外人李良生达成协议，外墙粉刷以每平方米15元标准计算报酬，由李良生自行联系胡根贵等人共同施工。除前述事实外，原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，一、本案争议焦点为吕贤宝与胡根贵之间是否存在雇佣关系。在卷经庭审质证、由义乌市廿三里街道人民调解委员会制作的李良生调查笔录证实，李良生找人进行涉案“粉墙”施工，房东吕贤宝以每平方米15元支付报酬。完成工作后，“粉墙”施工人按实际出工数计算报酬，即“平均摊”。前述事实有吕贤宝的陈述印证，足以认定。根据双方以完成工作（交付劳动成果）作为结算报酬依据，以及施工人之间的报酬分配方式，结合胡根贵等人不受吕贤宝管理、控制，仅以自己的技能独立完成“粉墙”工作等情况，可认定吕贤宝系“粉墙”施工项目的定作人，与胡根贵等人之间不存在雇佣关系。二、虽然作为房东的吕贤宝与胡根贵等施工人之间无雇佣关系，但其交由曹爱昌制作后提供给胡根贵等人粉刷外墙所用的施工架子存有明显的安全隐患。且李良生陈述亦证实因架子断裂致使胡根贵在施工中受伤，故吕贤宝有定作过失，对造成他人损害存有过错，依法应承担相应的赔偿责任。考虑胡根贵多年从事泥工工作，有相当的工作经验，但仍对安全疏于防范等因素，本院酌定由吕贤宝承担胡根贵合理经济损失的40％赔偿责任。三、胡根贵合理损失的确定。胡根贵作为一个多年租住义乌从事泥工工作的外来务工人员，不从事农业劳动，一审按城镇居民的标准计算赔偿金合理；后期修补颅骨缺损治疗费用33000元系后续治疗必然产生的合理费用，为减少讼累，一并计算，亦无不当；一审根据胡根贵的伤情等合理确定误工费、营养费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金数额，符合法律规定。唯被扶养人生活费计算有误，应予纠正。综上，胡根贵合理损失为：医疗费57506元、后续治疗费用33000元、残疾赔偿金276400元、误工费17038.8元、护理费9000元、住院伙食补助费1440元、营养费5220元、交通住宿费2500元、鉴定费用7469元、被扶养人生活费（10208×12＋10208×2÷4）×40％=51040元并应计入残疾赔偿金，以上共计人民币460613.8元。扣除胡根贵自负部分后，吕贤宝应承担部分的金额为184245.5元（含已付医疗费用28103元及预交的司法鉴定费4440元）。另，考虑双方过错程度、损害后果等因素，吕贤宝提出“精神抚慰金确认数额过高，应以12000元为妥”之上诉意见成立，本院酌定由吕贤宝支付胡根贵精神损害抚慰金12000元。综上，吕贤宝的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第2395号民事判决；
二、吕贤宝于本判决生效后十日内赔偿胡根贵医疗费用、精神损害抚慰金等损失合计人民币196245.5元（含已付医疗费用28103元及预交的司法鉴定费4440元）；
三、驳回胡根贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4355元，由胡根贵负担2355元，吕贤宝负担2000元；二审案件受理费1876元，由胡根贵负担1000元，吕贤宝负担876元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一四年五月二十日
代书 记员 何晓慧