海南省定安县人民法院民 事 判 决 书（2017）琼9021民初687号原告：文家宝，男，1968年5月12日出生，汉族，住定安县。委托诉讼代理人：吴昌平，海南鹏达律师事务所律师。被告：海南兆祥置业有限公司，住所地定安县定城镇定雷路龙福花园。法定代表人：孟由炜，总经理。委托诉讼代理人：沈思妤，海南正益律师事务所律师。被告：海南佳盛房地产开发有限公司，住所地定安县定雷路龙福花园A栋1楼。法定代表人：符利，总经理。被告：符利，男，1971年7月21日出生，汉族。原告文家宝与被告海南兆祥置业有限公司（以下简称兆祥公司）、海南佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）、符利建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，因无法向本案三被告送达诉讼文书，于2017年8月13日向其公告送达。本院于2017年11月3日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文家宝及其委托诉讼代理人吴昌平到庭参加诉讼，其余三被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告共同连带支付拖欠的工程款432373元及逾期违约金161777元；2.案件受理费由三被告承担。当庭变更第一项诉讼请求逾期违约金为656096.6元，增加解除与符利签订的《外钢管脚手架承包合同》的诉讼请求。事实与理由：2015年3月15日三被告共同签定一份”合作协议”书，由兆祥公司同意由佳盛公司和符利自筹资金、自行组织施工、自行签订相关施工、材料购销合同建设”公园一号”B栋大楼。2015年3月27日，符利作为兆祥公司股东之一及佳盛公司的法定代表人与原告签订一份《外钢管脚手架承包合同书》（以下简称承包合同）。合同主要约定：符利将公园一号B栋大楼范围的外钢管脚手架工程承包给原告搭建，承包方式为包工、包料、包质量、包进度、安全通道等，承包价格为外钢管脚手架价格为每平方米38元，搭设卸料平台每个350元，付款方式为被告按原告每月搭设完成工作量的80%支付，外脚手架主体搭设完成后10日内付至搭设完成工作量80%，拆完外架项目完成清场后10日付清余款。工期为365天,时间从进场搭设外架至外架拆除完为止。超过合同工期，被告按合同面积每平方米每天补款0.15元给原告。承包合同签订当日，原告即进场施工，并于2015年10月25日完成搭设工程任务。经被告符利派郑学财、陈继胜两人与原告工作人员张昌浩现场确认，工程量为11983.5平方米，卸料平台20个。按双方约定的合同价格，被告应付原告工程款总计462373元（11983.5×38+20×350）。可被告仅支付3万元，尚欠工程款432373元。依据承包合同”超出合同工期，每平方米每天补款0.15元”的规定计算，被告应向原告支付逾期违约金656096.6元（11983.5平方米×365天×0.15元）。被告兆祥公司、佳盛公司、符利未向本院提交书面的答辩状。三被告均未提交证据，原告提交的证据1、企业机构档案登记资料；2、合作协议书；3、外钢管脚手架承包合同书；4、建设工程施工劳务分包合同；5、建设工程施工许可证；6、公园1号B栋外钢管架子班工程与卸料平台丈量面积；7、现场照片。三被告未提交书面质证意见，经审查，上述证据来源真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认定事实如下：兆祥公司成立于2009年12月10日，是一家从事房地产项目、旅游项目投资的有限责任公司。符利为该公司股东、原法定代表人。符利同时还是佳盛公司法定代表人。2012年7月9日，定安县住房和城乡建设局就公园一号工程向兆祥公司颁发《建筑工程规划许可证》（编号为：定建许【2012】123号），证书载明该项目施工单位为定安东方市政建设工程有限公司。2014年4月15日，兆祥公司进行工商变更登记，法定代表人由符利变更为孟由炜。2015年3月15日，兆祥公司、佳盛公司、符利三方签订《合作协议书》。《合作协议书》约定合同目的是为了解决兆祥公司原法定代表人符利在任职期间所欠三笔债务（该债务导致兆祥公司陷入经营困境，公园一号B栋楼被迫停工）。《合作协议书》第二条约定：兆祥公司同意佳盛公司和符利自筹资金，自行组织施工，自行签订相关施工、材料购销合同，于2015年12月30日前完成公园一号B栋大楼及其附属配套工程，完成工程竣工验收；符利完成工程建设后，兆祥公司同意用B栋楼中7000平方米房产解决协议确认的三笔债务以及符利、佳盛公司自筹资金参与本合作的债务，所有债务解决完毕，7000平方米房产的剩余价值归属符利、佳盛公司，在7000平方米房产外，符利、佳盛公司不享有兆祥公司任何权益。《合作协议书》第三条约定：各方确认，本协议不代表符利、佳盛公司是兆祥公司的代表、代理或者员工，符利、佳盛公司系以自身名义对外签订合同，由此产生的所有事项均由其自行负责解决承担。《合作协议书》还约定了其他事项。兆祥公司、佳盛公司均在协议书上加盖公章，兆祥公司加盖孟由炜私印，佳盛公司还由法定代表人符利签名确认，符利也作为一方合同相对人单独签字确认。2015年3月27日，符利与文家宝签订承包合同书，将公园一号B栋大楼外钢管脚手架工程发包给文家宝。合同书详细约定了工程价款、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，文家宝组织工人搭建脚手架。2015年10月25日由符利安排至”公园一号”项目的现场管理员陈继盛、郑学财通过《公园一号B栋外钢管架子班工程量》对文家宝的脚手架施工量作了确认，但因工程停工，相关负责人及财务人员撤离，符利仅向文家宝支付工程款3万元。本院认为，本案争议焦点是：一、涉案承包合同书的合同主体及合同效力如何？二、文家宝完成的工程量是多少，未支付工程款是多少，应由谁支付？三、违约责任如何承担？首先，合同的主体及效力问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条”企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”、《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，除相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，企业法人的工作人员之个人行为视为法人行为或由法人承担责任的前提是该个人以法人名义实施行为或在职权范围内开展经营活动。根据本案已查明的事实，承包合同系符利以其个人名义与文家宝签订的合同，合同中并未提及兆祥公司、佳盛公司，现有证据也未能体现承包合同的签订以兆祥公司或佳盛公司的名义。因此，本案合同主体是符利与文家宝。符利向文家宝发包脚手架工程的行为，是在兆祥公司开发建设的”公园一号”项目已经确定施工单位定安东方市政建设工程有限公司的情况下，绕过施工单位自行肢解发包的行为。该行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条”发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”的规定。又根据建筑资质标准，脚手架工程需要具有脚手架工程专业承包资质，文家宝以其个人名义进行承包不具有相应资质。综上，符利与文家宝签订的承包合同，依据《最高人民法院》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，应当认定无效。因此，文家宝请求解除与符利签订的承包合同，没有法律依据，本院不予支持。其次，工程款问题。根据《最高人民法院》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据已查明的事实，文家宝外钢管架子班工程量11983.5平方米、材料平台工程量20个。按照承包合同书第二条第二款对于承包价格的计算方式，符利已支付工程款30000元，未付工程款432373元（11983.5×38+20×350-30000）。不具有工程发包主体资格和不具有工程施工承包主体资格的当事人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定要求被告兆祥公司、佳盛公司支付工程款。因此，文家宝突破合同相对性主张被告兆祥公司、佳盛公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。涉案工程款432373元应当由被告符利支付。再次，违约金问题。符利与文家宝之间的承包合同无效，承包合同中违约责任条款的约定不能认定为争议解决条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，违约责任的条款当然无效，因此，对文家宝请求符利按照承包合同约定支付365天违约金656096.6元的请求，本院不予支持。综上所述，原告文家宝请求被告符利支付拖欠的工程款432373元，有事实根据和法律依据，本院予以支持；原告文家宝的其余诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告符利于本判决生效之日起十日内向原告文家宝支付工程款432373元。二、驳回原告文家宝的其他诉讼请求。案件受理费9741元，由被告符利负担，于本判决生效之日起十日内向原告文家宝支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长  罗静怡人民陪审员  ＸＸ信人民陪审员  陈 琳二〇一七年十一月三日书 记 员  陈雯睿附:本案适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十八条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，除相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。