北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1470号
上诉人（原审原告）朝阳凌塔酿造科技开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市。
法定代表人杨长久，董事长。
委托代理人张朝生，辽宁森盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柯佩佩。
原审第三人宁城宁露保健饮料有限公司。
上诉人朝阳凌塔酿造科技开发有限公司（简称朝阳凌塔公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5435号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年6月25日，上诉人朝阳凌塔公司的委托代理人张朝生到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2014年3月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，作出商评字（2014）第034546号《关于第9333330号“凌塔”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第9333330号“凌塔”商标（简称被异议商标）予以核准注册。朝阳凌塔公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
第9598280号“凌塔”商标（简称引证商标二）的申请日为2011年6月15日，被异议商标的申请日为2011年4月13日，引证商标二的申请日晚于被异议商标的申请日，引证商标二不能成为被异议商标的获准注册的障碍。
被异议商标指定使用的商品与第1041150号“凌塔及图”商标（简称引证商标一）、第4768111号“凌塔及图”商标（简称引证商标三）、第5692068号“凌塔及图”商标（简称引证商标四）、第5692069号“凌塔及图”商标（简称引证商标五）核定使用的商品或服务既不相同，也不属于同一类别的商品或服务。因此，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定正确。
朝阳凌塔公司未能举证证明其商号在麦乳精、茶饮料、冰糖、油茶粉等商品上曾经使用并具有一定的知名度。因此，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定正确。
朝阳凌塔公司提交了销售、广告宣传、荣誉证书等方面的证据，不能显示使用引证商标三的白酒在全国白酒行业的排名，其广告宣传活动亦不能使引证商标三在中国大陆范围内为相关公众所知晓。虽然辽宁省朝阳市中级人民法院（2008）朝中民一权初字第49号民事判决书（简称朝中民第49号判决）认定了引证商标三为驰名商标，可以说明引证商标三在当地具有较高的知名度，但是在当地具有较高的知名度并不当然在全国范围内也具有较高知名度。因此，朝阳凌塔公司提交的证据不能证明引证商标三使用在白酒商品上在中国大陆构成驰名商标，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
朝阳凌塔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，认定引证商标三为驰名商标并判令不予核准被异议商标的注册申请，其主要上诉理由为：原审法院对原审第三人宁城宁露保健饮料有限公司（简称宁城宁露公司）公告送达，却在判决书列明其具体地址，程序违法；被异议商标在指定使用的麦乳精等商品上与引证商标一、三、四、五构成近似商标；引证商标三经司法认定为驰名商标在先，宁城宁露公司申请注册被异议商标在后，原审法院认定引证商标三在当地具有较高的知名度，并不当然在全国范围内也具有较高知名度，是错误的；被异议商标中“凌塔”字样包含在朝阳凌塔公司企业名称内，损害了朝阳凌塔公司的商号权益，原审法院相关认定是错误的。
商标评审委员会、宁城宁露公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为“凌塔”商标（见本判决附件），由宁城宁露公司于2011年4月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第30类的麦乳精、茶饮料、冰糖、油茶粉等商品上。
引证商标一为“凌塔及图”商标（见本判决附件），申请日为1996年3月28日，核定使用在国际分类第31类的饲料商品上，专用期限至2017年6月27日，专用权人为朝阳凌塔公司。
引证商标二为“凌塔”商标（见本判决附件），申请日为2011年6月15日，核定使用在国际分类第32类的啤酒、饮料制剂商品上，专用期限至2022年9月13日，专用权人为朝阳凌塔公司。
引证商标三为“凌塔及图”商标（见本判决附件），申请日为2005年7月11日，核定使用在国际分类第33类的白酒商品上，专用期限至2018年4月6日，专用权人为朝阳凌塔公司。
引证商标四为“凌塔及图”商标（见本判决附件），申请日为2006年10月30日，核定使用在国际分类第35类的进出口代理、拍卖、推销（替他人）等服务上，专用期限至2019年11月6日，专用权人为朝阳凌塔公司。
引证商标五为“凌塔及图”商标（见本判决附件），申请日为2006年10月30日，核定使用在国际分类第43类的住宿、备办宴席、餐厅、饭店等服务上，专用期限至2020年1月6日，专用权人为朝阳凌塔公司。
针对被异议商标，朝阳凌塔公司在法定期限内提出异议申请。2013年6月18日，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。朝阳凌塔公司不服，于2013年7月11日向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标一至五构成使用在类似商品或服务上的近似商标；被异议商标包含朝阳凌塔公司的企业名称，损害了朝阳凌塔公司的商号权益，亦构成不正当竞争；朝阳凌塔公司的引证商标三被司法认定为驰名商标，被异议商标申请注册在后，损害了朝阳凌塔公司的合法权益。
在商标评审阶段，朝阳凌塔公司提交了朝阳凌塔公司企业基本信息、商标注册情况、近三年主要经济技术指标、国内外销售情况、广告宣传情况、所获荣誉、驰名商标申报材料、相关行政裁定等证据材料。
2014年3月24日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：被异议商标指定使用的麦乳精等商品与引证商标一至五核定使用的饲料、白酒、进出口代理等商品或服务不属于同一种或类似商品或服务，未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。朝阳凌塔公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其已将“凌塔”作为其企业商号使用在麦乳精等商品所属行业并使之具有一定知名度。故被异议商标的注册申请未构成《商标法》第三十一条所指对朝阳凌塔公司在先权利的损害之情形。综合朝阳凌塔公司提交的证据可以证明“凌塔”商标在白酒商品上经使用具有一定知名度，但尚不足以证明朝阳凌塔公司的“凌塔”商标经宣传使用已为驰名商标。被异议商标在麦乳精等商品上的使用应不易使相关消费者将之与朝阳凌塔公司“凌塔”商标相联系，进而损害朝阳凌塔公司的权益，故被异议商标的注册申请未构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。依照《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，朝阳凌塔公司明确表示对被诉裁定作出的行政程序不持异议，坚持被诉裁定违反《商标法》第二十八条的规定，并要求认定引证商标三使用在白酒商品上构成驰名商标。朝阳凌塔公司提交了“凌塔”商标33类、第30类的注册信息；企业名称预先核准通知书；朝中民第49号判决；引证商标三商标注册证；辽宁省著名商标证书等证据材料，其中，朝中民第49号判决认定朝阳凌塔公司的“凌塔”商标在白酒商品上构成驰名商标。
另查，朝阳凌塔公司提交的驰名商标申报材料载有以下内容：1、含有“凌塔白酒”标志的商标于1979年即获准注册，后经核准转让予朝阳天江老龙口酿造有限公司，该公司改制为朝阳凌塔公司；2、2011年朝阳凌塔公司的审计报告显示，该公司于2009年的广告投入为1073351.00元，当年酒的销售量为10465吨；3、朝阳凌塔公司于2010年在朝阳日报社、朝阳电视台、辽宁天马广告实业有限公司等媒体共投入广告费1289400.00元，产品销售地有东北三省、河北省、北京市、天津市、山东省、山西省、河南省、武汉市等；4、辽宁省朝阳县国家、地方税务局出具的完税证明，该公司于2009年缴纳税金总额5681万元，2010年缴纳税金总额8742万元，2011年缴纳税金总额10718万元；5、朝阳凌塔公司的“凌塔白酒”在2011年被辽宁省质量技术监督局授予辽宁名牌产品称号；6、朝阳凌塔公司于2010年被中国酒类流通协会评选为“全国酒类优秀营销商”称号。
上述事实，有被异议商标与引证商标的商标档案、商标局作出的裁定、异议复审申请书、被诉裁定、朝阳凌塔公司在商标复审段与诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为原审程序是否违法及被异议商标的申请注册是否符合《商标法》第二十八条、第三十一条及第十三条第二款规定的情形。
朝阳凌塔公司主张原审判决在宁城宁露公司采用公告送达的情况下，却列明其具体地址，程序违法。对此，原审法院在通过邮寄等正常送达方式无法送达的情况下，采用公告送达并无不妥，尚无证据证明原审法院按照其列明的地址对宁城宁露公司进行邮寄送达成功，故朝阳凌塔公司主张原审法院程序违法，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用的麦乳精、茶饮料、冰糖、油茶粉等商品，与引证商标一核定使用的饲料、引证商标三核定使用的白酒、引证商标四核定使用的进出口代理、拍卖、推销（替他人）等服务、引证商标五核定使用的住宿、备办宴席、餐厅、饭店等服务，既不相同，也不属于同一类别的商品或服务，被异议商标在指定使用的商品上与上述引证商标共存，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认，原审法院和商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定正确。朝阳凌塔公司的相关上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的在先权利包括商号权益，但认定被异议商标损害他人的在先商号权益，应以该商号使用于与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上，且在中国大陆相关公众中具有一定知名度为必要条件。
朝阳凌塔公司未能举证证明其商号在被异议商标指定使用的麦乳精、茶饮料、冰糖、油茶粉等商品上有使用并具有一定的知名度。因此，原审法院和商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定正确。朝阳凌塔公司的相关上诉主张，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。在商标异议复审行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以被异议商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
朝阳凌塔公司主张引证商标三在白酒商品上构成驰名商标，被异议商标的申请注册属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。根据查明的事实，在被异议商标申请日之前，“凌塔白酒”商标早在1979年即获准注册，经过朝阳凌塔公司及其前身关联公司的长期大量使用，已为广大消费者和相关公众所熟知；朝阳凌塔公司通过大量的广告宣传和十多个省市的销售，使引证商标三所使用的白酒商品在酒类行业中具有较高知名度，在相关公众中达到广为知晓的程度；朝阳凌塔公司提交的完税证明和相关荣誉证明能够印证其对引证商标三的使用已产生积极的市场效果；且朝中民第49号判决早在2008亦对“凌塔”商标的知名程度予以认定。依据驰名商标个案、按需认定原则，综合考虑以上因素，可以认定在被异议商标申请日之前，引证商标三使用在白酒商品上已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。原审法院关于引证商标三不构成驰名商标的认定，缺乏依据，本院予以纠正。
引证商标三系“凌塔及图”商标，使用在白酒商品上，具有较强的固有显著性。被异议商标与引证商标三含义相同，属于对引证商标三的摹仿，虽然两商标指定使用的商品并不类似，但消费者看到使用在麦乳精、茶饮料、冰糖等商品上的被异议商标时，容易将其与朝阳凌塔公司的“凌塔及图”驰名商标建立相当程度的联系，进而破坏引证商标三与朝阳凌塔公司提供白酒商品之间的密切联系，削弱引证商标三的显著性。被异议商标的申请注册，可能致使朝阳凌塔公司的利益受到损害。因此，被异议商标的申请注册属于《商标法》第十三条第二款所规定的“不予注册并禁止使用”情形。原审法院及商标评审委员会的该项认定，依据不足，应予纠正。朝阳凌塔公司的该项上诉主张，具备事实和法律依据，本院予以支持。
被诉裁定认定的其它事实，各方当事人并无争议，本院二审予以确认。鉴于朝阳凌塔公司在原审诉讼程序中补强了驰名商标认定的部分证据，法院对此已予考虑，故本案的诉讼费用均由朝阳凌塔公司担负。
综上，原审判决及被诉裁定的相关认定不当，应予撤销。朝阳凌塔公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5435号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第034546号《关于第9333330号“凌塔”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对朝阳凌塔酿造科技开发有限公司就第9333330号“凌塔”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由朝阳凌塔酿造科技开发有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 崔馨娜