浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台天商初字第1517号
原告：宁波公司。
法定代表人：毕成龙。
委托代理人：胡法平。
被告：浙江公司。
法定代表人：许彪。
被告：裘某某。
原告宁波公司与被告浙江公司、裘某某买卖合同纠纷一案，原告于2012年7月6日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员王光宇适用简易程序，于2012年8月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并组成合议庭于2013年8月19日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡法平到庭参加诉讼，被告浙江公司法定代表人许彪参加第一次庭审，被告裘某某参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告宁波公司起诉称：被告全立公司承包建设天台中学新城校区1号宿舍楼工程（该工程于2006年10月1日前竣工），因建设需要外墙转、抛光砖等瓷砖，遂由其项目经理裘某与原告签订合同，约定被告向原告购买以上瓷砖。合同签订后，原告按照约定向被告供货，总计货款金额为400321.28元，而被告没有按约支付货款，原告曾于2008年5月8日向天台县人民法院起诉，2008年7月4日双方对账，被告尚欠原告货款为279704元，并约定在天台中学首次付款时应优先支付给原告，原告因而撤诉。此后，被告项目经理裘某经手汇给被告10万元，现在所欠货款金额为179704元。原告多次向被告催讨货款余额，被告均以天台中学未付款为由拒绝。后经了解，因工程款系尾款，被告一直不与天台中学结算（工程款已随时可以结算），才致使天台中学不予支付。被告怠于结算工程款，怠于催讨，直接导致原告的债权无法实现，被告的行为已构成违约。现诉至法院，要求：1、二被告支付原告货款179704元，并支付违约金（按月利率2%的标准计算支付自2008年7月4日开始至款项付清时止）；2、二被告承担律师代理费12800元；3、二被告承担本案诉讼费。
被告浙江公司答辩称：答辩人承建的天台中学1号宿舍楼合同约定2004年1月10日开工，2004年9月11日竣工。2011年1月6日经浙江科佳工程咨询有限公司对该项目结算审定，抛光砖143786.77元，外墙砖53023.92元，以上二笔合计人民币196810.69元。答辩人承建的天台中学1号宿舍楼工程与外界经济账目已经全部结清，抛光砖、外墙砖货款由裘某经手全部付清。5号宿舍楼不在答辩人承包范围内，更不存在拖欠抛光砖、外墙砖货款。
被告裘某答辩称：天台中学1号宿舍楼先开工，1号宿舍楼的货款先支付。答辩人所欠的货款与非法承包是两回事，且不存在非法承包的情况。答辩人对账后，学校划款过来，答辩人就支付给原告。答辩人尚欠原告货款175084元为事实。2008年7月4日，天台中学说好对账后就将钱划给答辩人，但天台中学一直没有支付，所以也没有钱支付原告。
为证明诉称事实，原告提供如下证据：
建设工程施工合同一份，拟证明被告浙江公司是天台中学1号宿舍楼的实际承包人；
天台中学1号宿舍楼施工标段岗位人员信息列表、工程简要说明、中国人寿保险公司单各一份，拟证明项目经理为被告裘某；
工矿产品购销合同原件、复印件各一份，拟证明货款达25万元；
借据复印件二份、送货单七份、收条三份、对账单一份，拟证明货款金额及违约金、律师费约定情况；
（2008）天民二初字第311号民事裁定书一份，拟证明原告曾经起诉的事实；
委托代理合同及律师费发票一份，拟证明律师费金额；
调查笔录一份，拟证明工程竣工情况及签订对账时，天台中学1号宿舍楼工程款已足额支付给被告的事实。
被告浙江公司质证认为，证据1、2无异议；证据3，系裘某签订，虽然合同写的是1号楼，但部分瓷砖用于5号楼，不是全部用于1号楼；证据4、送货单真实性无异议，但部分是送到5号楼，送货单22、23上日期需要进一步核实。借据、收条是裘某个人行为，是用于1号楼还是5号楼不清楚，另外1号楼竣工完毕日期后，不可能是送到1号楼，日期需要进一步核实。对账单真实性无异议，但是这个款项是1号楼、5号楼两个工程款项，总的欠款数额、付款数额由裘某作证；证据5、6真实性无异议；证据7，被告公司认为按照发票金额还没有付完，还欠被告公司21万多元，天台中学也未足额支付工程款。被告裘某质证认为，1-6号质证均无异议，证据7，真实性有异议，不是事实，工程款尚未付清，还欠21万元多。
被告浙江公司提供如下证据：
工程造价咨询报告书一份，拟证明用于1号宿舍楼的瓷砖数量；
天台中学工程施工合同一份，拟证明被告承包的施工范围系1号宿舍楼；
二期二标工程合同一份，证明5号楼由杭州建工集团承建，开工时间晚于1号楼；
天台中学证明二份，拟证明2008年7月4日对账后，天台中学未向被告支付工程款，及二期二标包括宿舍楼；
证人裘某的证言，拟证明瓷砖款已经通过裘某足额支付给原告。
原告质证认为，证据1，工程造价咨询报告书与本案缺乏关联性，瓷砖买卖不以工程评估为准，应以实际买卖数量为准；证据2无异议；证据3，对二期二标工程合同由杭州建工集团承建无异议，但不能证明开工时间；证据4，天台中学第一张证明，原告认为并未客观说明没有付款的情况，无关联性，且无法定代表人签字。对第二份证明无异议，但与本案不具有关联性；证据5，证人与被告公司有利害关系，且原告已经申请证人作为共同被告。被告划款给项目部后并未指定支付原告瓷砖款，故已经支付的款项并没有体现是被告的意思，不能说这部分瓷砖款就是支付1号楼。从结算方式看，1号楼货款支付应当有被告公司公对公账户结算，这20万元到底是支付哪里说不清，另外证人刚才参加了旁听。被告裘某质证无异议。
被告裘某提供如下证据：
对账单复印件一份，拟证明对账结算之后天台中学一直没有划账给被告裘某，导致被告裘某无法支付给原告货款的事实；
5号宿舍楼证明二份，拟证明对账结算后，天台中学没有划账给被告裘某的事实。
原告质证认为，证据1，缺乏关联性，天台中学付款给被告浙江公司，不可能付款给被告裘某，被告浙江公司在对账时隐瞒原告，天台中学按发票金额已经全部付清给被告浙江公司；证据2，并非原件，也没有法定代表人的签字，内容与本案无关，缺乏证据三性的特征。被告浙江公司经本案合法传唤未到庭，视为对被告裘某所举证据放弃质证和抗辩的权利。
对原、被告提供的证据，本院认证如下：
原告提供的证据1，能证明被告浙江公司承包天台中学新城校区1号宿舍楼的事实；证据2，能证明被告裘某系1号宿舍楼施工标段的项目经理；证据3，被告裘某曾代表被告浙江公司与原告签订产品购销合同，合同载明金额共计257100元，其中抛光砖43.5元／㎡，外墙砖22元／㎡，合同载明“金额多退少补，按实计算”，因此无法证明被告浙江公司向原告购买的货款总额共计257100元；证据4，能证明1号宿舍楼和5号宿舍楼两个工地，共向原告购买瓷砖376971.84元，截止2008年7月4日，共支付货款101887元，尚欠275084元，同时约定天台中学在2008年7月4日后首次付款给甲方（浙江公司、裘某）如超过100万元，则应甲方浙江公司、裘某）全额付清，未超过100万元则分二期付清。如违约，甲方（浙江公司、裘某）应承担违约责任并承担律师代理费等；证据5，能证明原告曾起诉浙江公司、裘某，又以达成和解为由撤回起诉；证据6，原告为实现债权支付律师代理费12800元；证据7，能证明天台中学在2008年7月4日之后未再向被告浙江公司支付工程款。
被告浙江公司提供的证据1，能证明审计核准的抛光砖数量为3305.443㎡，外墙砖数量为2410.178㎡，金额共计196810.69元；证据2，能证明被告浙江公司承包天台中心新城校区1号宿舍楼的事实；证据3，能证明杭州建工集团承包天台中学迁建（二期二标）工程，结合证据4，能证明二期二标包含5号宿舍楼；证据4，能证明2008年7月4日后，天台中学未向被告浙江公司支付工程款及杭州建工集团承包5号宿舍楼的事实；证据5，能证明被告浙江公司通过其项目经理裘某支付原告货款的事实。被告裘某提供的证据1与原告提供的证据4中的对账单相同，但无法证明其待证的事实；证据2，能证明天台中学5号宿舍楼工程审计情况及2008年7月4日后付款情况。
综合上述采信的证据，结合原、被告的陈述，本院经审理认定事实如下：2004年1月5日，被告浙江公司承包建设天台中学新城校区1号宿舍楼，被告裘某系该项目经理。之后，被告浙江公司向原告宁波公司购买瓷砖，双方约定，外墙砖22元／㎡，抛光砖43.50元／㎡。原告宁波公司分别于2005年12月26日、2006年1月10日、2006年3月2日、2006年4月14日向1号宿舍楼工地送货，其中外墙砖40084元，抛光砖2569箱。天台中学新城校区1号宿舍楼于2006年9月竣工。2011年1月6日，工程造价咨询报告载明抛光砖3305.443㎡，外墙砖2410.178㎡，共计金额196810.69元。
2005年8月8日，杭州建工集团承包建设天台中学迁建（二期二标）工程，该工程包含天台中学新校区5号宿舍楼。原告宁波公司分别于2006年6月19日、7月22日、8月3日向天台中学新校区5号宿舍楼工地运送瓷砖，其中外墙砖43780元，抛光砖2084箱。
2008年7月4日，被告裘某与原告宁波公司结算，天台中学新城校区1号宿舍楼和5号宿舍楼共向原告购买外墙砖及地砖376971.84元，共支付货款101887元，尚欠275084元。同时约定天台中学在2008年7月4日后首次付款给甲方（浙江公司、裘某）如超过100万元，则应甲方浙江公司、裘某）全额付清，未超过100万元则分二期付清。如违约，甲方（浙江公司、裘某）应支付违约金并承担律师代理费等。结算后，天台中学未再向被告浙江公司及裘某支付工程款。被告裘某曾于2009年支付货款10万元。原告宁波公司为实现债权支付律师费12800元。
本院认为，就被告浙江公司是否尚欠原告宁波公司瓷砖款的问题，因为被告浙江公司承包的1号宿舍楼项目经理为被告裘某，5号宿舍楼的实际承包人也为被告裘某，因此就1号宿舍楼向原告宁波公司购买瓷砖款的具体数额因为两个工地的混同，数额无法确定。按照原告向法庭提供的送货单，结合1号宿舍楼经造价评估所得的瓷砖金额为196810元。被告裘某共先后支付货款201887元，支付货款时未明确具体支付哪个工地的瓷砖款。本院认为，负担相同的债务，按照债务到期的先后顺序进行抵充。1号宿舍楼送货在前，故应优先抵充1号宿舍楼的货款，照此计算，被告浙江公司已付清全部货款。就被告裘某是否尚欠原告宁波公司瓷砖款的问题，本院认为，被告裘某身份较为特殊，既是1号宿舍楼的项目经理，也是5号宿舍楼的实际承包人，被告裘某在对账单上签字确认，认可尚欠的金额，故应由被告裘某承担偿付货款的义务。至于对账单所约定的付款条件是否成就，本院认为，双方约定的付款条件并不足够清晰，且存在无法的实现可能，履行期限约定不明的，债权人可要求债务人随时履行，现原告要求被告裘某立即给付货款，本院予以支持。就被告浙江公司、裘某是否应承担违约责任问题，本院认为，原告主张二被告阻却付款条件的成就，但未提供充足的证据予以证实。二被告并不存在违约情形，故对原告要求被告浙江公司、裘某承担违约责任，即承担违约金和律师代理费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告裘某某应在本判决生效之日起十日内给付原告宁波公司货款人民币175084元；
驳回原告天天建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币4150元，由被告裘某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后7日内先预缴上诉案件受理费4150元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权自履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 王光宇
人民陪审员 林日钢
人民陪审员 戴明钵
二〇一四年一月二十八日
代书 记员 余 乾