广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终411号
上诉人（原审原告）：杨振国，男，1982年7月20日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
委托诉讼代理人：陈志飞，广东智盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈里芬，男，1978年12月8日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审被告）：天祥建设集团股份有限公司。住所地：浙江省东阳市东义路***号。
法定代表人：胡刚锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋容波，广东强邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞保乐，广东强邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州富利建筑安装工程有限公司阳江分公司。住所地：广东省阳江市江城区豪贤路**号。
负责人：卢明陵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋容波，广东强邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞保乐，广东强邦律师事务所律师。
上诉人杨振国因与被上诉人陈里芬、广州富利建筑安装工程有限公司阳江分公司（以下简称富利阳江公司）、天祥建设集团股份有限公司（以下简称天祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2016年9月29日作出的（2015）阳东法东民初字第278号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：富利阳江公司承建阳江市海陵区保利银滩F区基建主体工程。天祥公司经营建筑工程、装饰装潢工程、古典园林工程、公路桥梁工程、市政工程施工，水电安装等。2014年4月1日，天祥公司与陈里芬签订《模板工程施工劳务分包合同（包工）》，将位于保利海陵岛十里银滩西区的保利海陵岛F区项目中的F区1-12栋地下室、F区地上主体1-12栋、全部模板（工程名称、栋号、工种）分项工程承包给陈里芬。根据双方约定，陈里芬根据建筑施工规范及天祥公司提供的施工图纸、其它有关资料及说明，承包上述承包范围内的人工、辅材、机械、施工工具与用具、质量、工期、安全生产、文明施工、劳保用品、高温补贴、社保、住宿费、证卡费用、工程维修保修、围墙范围内的材料垂直及水平运输等完成模板的所有工作内容。合同签订后，陈里芬组织工人进行施工。2014年6月23日，杨振国受雇于陈里芬开始在上述工地从事模板木工工作，提供务工活动。2014年10月8日，杨振国陈述其务工过程中在接木方条和夹板材料解塔吊钢丝绳时，因门字架没有加入保险梢而致拉杠脱落使其跌地受伤。杨振国受伤后，即被送到阳江市海陵岛闸坡镇卫生院住院治疗至2014年11月17日，住院41日，经该院诊断为：右锁骨骨折，出院医嘱：1、注意休息，适当功能锻炼。2、3个月内避免剧烈活动及手提重物。3、门诊随诊，建议三个月、半年、一年后复查X线片。4、根据骨折愈合情况，择期手术取出克氏针和钢丝。5、出院带药。
2015年1月8日，杨振国向阳江市海陵岛经济开发试验区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与富利阳江公司存在劳动关系。同年2月2日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回杨振国要求和富利阳江公司之间存在劳动关系的仲裁请求。同年2月15日，杨振国向阳江市江城区人民法院提起诉讼，请求确认其与富利阳江公司之间存在事实劳动关系。同年7月11日，该院作出民事判决，判决驳回杨振国的诉讼请求。2015年10月26日，杨振国自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所进行伤残及后续治疗费评定，同年10月28日，该所作出司法鉴定意见：1、被鉴定人杨振国的损伤是钝性暴力作用所致；2、右锁骨远端粉碎性骨折内固定术后，肩关节活动功能障碍，评定为相当于道路交通事故十级伤残；3、骨折固定物需择期手术取出，费用需叁仟元。用去鉴定费2500元。2015年11月17日，杨振国向原审法院提起诉讼，在诉讼过程，杨振国申请追加天祥公司作为本案共同被告参加诉讼并请求判令陈里芬、富利阳江公司、天祥公司共同赔偿杨振国因工受伤造成的损失179142.04元。
原审另查明，杨振国属于农业家庭户口，其于2009年1月16日生育女儿杨端，2013年11月14日生育儿子杨浩翔。杨振国提供9-11项证据拟证明其居住生活及收入来源于城镇，应按城镇标准计算赔偿项目。
原审法院认为：本案争议的焦点：（一）杨振国的赔偿项目是否应按城镇标准计算；（二）本次事故中的过错责任如何确定；（三）陈里芬、富利阳江公司、天祥公司之间如何承担责任。关于杨振国的赔偿项目是否应按城镇标准计算问题。关于农村居民适用城镇居民标准计算赔偿数额的条件应是“事故发生时，农村居民受害人已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市的，按城镇居民标准计算赔偿数额”。本案中，杨振国提供的证据不足以证明其符合上述条件，故对杨振国请求按城镇标准计算赔偿数额的主张，不予支持。关于本次事故中的过错责任如何确定问题。杨振国在被雇期间，对于其从事的劳务工作应具有注意义务，包括其对使用建筑工程器械进行作业时的检查、工作中的安全保护措施是否到位以及从事劳务工作中的自我保护等，但杨振国并没有尽到最大限度的注意义务，应负事故的次要责任，而陈里芬在接受劳务时没有充分履行其对提供劳务的人员的管理职责，包括对提供劳务人员的从业能力、提供劳务过程中的施工安全、施工规范以及施工风险防范等，应负事故的主要责任，根据双方的过错程度，原审法院依法确定杨振国承担40%的过错责任。陈里芬承担60%的过错责任。关于陈里芬、富利阳江公司、天祥公司之间如何承担责任问题。陈里芬应按其承担的60%的过错责任承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，天祥公司作为有资质的建筑企业，明知陈理芬没有资质仍将模板工程项目分包给陈里芬施工，对杨振国受雇期间遭受到的损害，承担选任过失责任，应与陈里芬承担连带赔偿责任。富利阳江公司作为项目的承建方，既与杨振国不存在劳动关系和事实劳动关系，又不是其直接将模板工程项目分包给陈里芬施工，且天祥公司具有建筑施工资质，故富利阳江公司不应承担责任。
杨振国的损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并结合杨振国的诉讼请求核定如下：1、住院期间伙食补助费：4100元（100元/天×41天）；2、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然在医嘱中没有建议加强营养，但杨振国确具有伤残情况，具有加强营养之必要，酌定1000元；3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨振国的误工时间可以计至定残前一天，但杨振国并没有提供证据证明其实际收入减少情况以及最近三年的平均收入情况，故杨振国的误工费应按一般地区的2014年全省农村居民人均可支配收入12245.6元/年的标准计算为：2529.6元（12245.6元/年÷365天×41天+12245.6元/年÷365天×344天×10%）。4、残疾赔偿金24491.2元（按十级伤残计算12245.6元/年×20年×10%）；5、抚养费：13683.9元[（10043.2元/年×（11年+3/12年）÷2人×10%+10043.2元/年×16年÷2人×10%]；6、精神抚慰金5000元；7、后续治疗费：3000元；8、伤残鉴定费：2500元。以上合计56304.7元。
综上，杨振国在本次事故中造成的损失共56304.7元，陈里芬负担60%责任，即33782.8元。天祥公司应对陈里芬赔偿的款项33782.8元承担连带赔偿责任。陈里芬经原审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、限陈里芬在本判决生效之日起十日内赔偿杨振国33782.8元；二、天祥公司对陈里芬的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回杨振国的其他诉讼请求。本案一审受理费3882元，杨振国负担3150元，陈里芬、天祥公司负担732元。
上诉人杨振国不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、改判原审判决第一项为“限陈里芬在本判决生效之日起十日内赔偿杨振国148930.24元”，即比原审判决增加115147元；二、改判原审判决第二项为“天祥公司、富利阳江公司对陈里芬的上述赔偿款项承担连带赔偿责任”。主要事实和理由是：一、天祥公司不具有劳务分包资质，富利阳江公司将工程拆解，并分包给不具资质的公司属于违法分包，应对杨振国的损失承担赔偿责任。原审判决认为天祥公司具有建筑施工资质，没有认定富利阳江公司违法分包显然是认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。二、原审判决加重了杨振国承担的责任比例，违背法理及日常生活经验法则，本案应由陈里芬、天祥公司、富利阳江公司应承担全部的赔偿责任。(一)本案事故是因为被上诉人方的设备门字架拉杆脱落导致，并不是因为杨振国操作不规范。（二）实际工作过程中，天祥公司派施工员在场监工，有监理签字，确认每一步工序无误，才让杨振国上去工作。（三）杨振国只是雇员，雇主对其提供的工作设备及工作环境应尽管理及安全保障的义务。三、本案应按城镇标准赔偿。杨振国向原审提供了工作劳动合同、社保卡、银行存折、居住证明等一系列完整的证据，以证实其于事故发生前已在城镇生活、工作超过一年。四、原审判决误工费2529.6元错误，应为34385元。杨振国一直在城镇工作，虽无法举证最近三年的平均收入情况，但根据相关规定，其误工费应按2014年全省城镇居民人均可支配收入计算，共为34385元（32598.7元/年÷365天×385天，计至定残前一天）。五、原审判决残疾赔偿金24491.2元错误，应为65197.4元（按十级伤残32598.7元/年×20年×10%）。六、原审判决抚养费13683.9元错误，应为33747.84元。综上，陈里芬、天祥公司、富利阳江公司应赔偿：1、住院期间伙食补助费：4100元；2、营养费：1000元；3、误工费：34385元；4、残疾赔偿金65197.4元；5、抚养费：33747.84元；6、精神抚慰金5000元，7、后续治疗费：3000元；8伤残鉴定费：2500元。以上合计：148930.24元。综上所述，请求二审支持杨振国的上诉请求。
被上诉人陈里芬没有进行二审应诉和提出答辩，也没有到庭参加诉讼。
被上诉人天祥公司辩称：一、关于事故赔偿责任。杨振国受伤应由陈里芬承担赔偿责任，天祥公司承担只是连带责任。另外，由于杨振国及陈里芬没有尽到工作的一般注意义务，均有过错，应区分相应的过错责任。二、关于赔偿标准。杨振国所提供的证据不足以证明其在城镇连续居住并有稳定的工作收入且满一年。杨振国及其家属都在农村户籍，依法应按农村标准计算赔付。住院伙食补助标准按住院时间和法定补助标准计算，营养费因没有相关的医疗医嘱意见，没有事实和法律依据。误工费应按农村标准计算，且计算时间应按病历记载的休息三个月计算。残疾赔偿金应按照农村标准，并按其伤残标准赔偿计算。抚养费应按农村及法定赔偿标准计算。精神抚慰金及后期治疗费、伤残鉴定费由法院酌情认定。综上，天祥公司基本同意原审判决，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人富利阳江公司辩称：富利阳江公司与天祥公司是合法的分包关系，富利阳江公司无需承担连带责任。其他的与天祥的意见一致。
本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院另查明：关于杨振国受伤的经过，杨振国在一审诉讼期间，于2015年12月23日开庭时陈述其当时在工地负责解塔吊钢丝绳接材料，因门字架没有保险梢导致该架脱落，其从门字架上摔落到2米多高的地上而受伤，杨振国还陈述“很多门字架都没有加保险梢”，主张对门字架的管理责任是“公司和陈里芬”。
在二审期间，杨振国向本院提供了两份证据：1、盖有“东莞桥堡实业有限公司劳动合同专用章”的《证明》，内容为：“兹有湖南省祁阳县甲村镇上乙村m组杨振国男身证号码为：43……18。2013年05月13日进入东莞桥堡实业有限公司车缝车间工作，于2013年10月4日离职，其离职后发生的一切与公司无关。特此证明”；2、盖有“上海市社会保险事业管理中心网上业务专用章”的《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》表，该表内容显示，杨振国截至2017年5月9日打印该表时的上一个月份，累计缴纳养老保险费共18个月，且从2015年5月至2017年4月的“参保状态”为“暂停”。杨振国提供上述两份证据，拟证明其一直在城镇工作，主张本案的赔偿标准应当按照城镇标准计算。经质证，天祥公司、富利阳江公司认为，杨振国在2013年10月至2014年6月之间是间断的，所以其主张按城镇标准理赔理据不足。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷，因天祥公司明确表示服从原审判决，没有提出上诉，故原审关于天祥公司承担义务的判项不属二审审查范围，本院直接予以确认，天祥公司应按原审判决履行自己的义务。因杨振国未就医药费部分提出起诉，且陈里芬下落不明，没有参加本案一、二审诉讼，同时，陈里芬、天祥公司、富利阳江公司在诉讼中也未就是谁垫付了杨振国的医药费以及应由哪一方负担提出异议，故原审对该部分事实未予审查和处理，并不妨碍当事人另循法律途径解决的权利，故本院予以认可。综合当事人的上诉和答辩意见，本案当事人上诉争议的焦点，一是原审确认杨振国自负40%的责任是否正确，二是原审适用农村居民标准计算本案赔偿项目是否正确，三是富利阳江公司应否承担责任的问题。关于第一个争议焦点。杨振国在工作过程中从“门字架”的工作平台上跌落受伤，而杨振国主张是因“门字架”没有插保险梢导致拉杠脱落使其跌落地上受伤，但全案没有其他证据予以证明。杨振国于2014年6月23日开始到事发工地工作，至2014年10月8日事发，已经在该岗位上工作了将近四个月的时间，熟知该岗位的工作环境和相关设备性能，理应对其所在岗位的安全保障有相应的认知，对欠缺安全性的设备和工作环境亦有提出意见和拒绝使用的权利。而杨振国在诉讼中陈述“很多门字架都没有加保险梢”，说明杨振国确有明知相关设备存在安全隐患的情形，因此，原审认定杨振国自身存有一定的过错，并确定其自负40%的责任并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。杨振国的户口在农村，其赔偿标准如果要适用城镇居民标准，应有证据证明“事故发生时，农村居民受害人已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市的，按城镇居民标准计算赔偿数额”。本案中，杨振国向原审提供的租屋房东出具的证明只能证实其与妻儿于2013年6月起租住在“广东省东莞市丙镇丁社区居民委员会丁村旧路n号”。杨振国在二审提供的东莞桥堡实业有限公司证明，也只能证实其“2013年05月13日进入东莞桥堡实业有限公司车缝车间工作，于2013年10月4日离职”，而杨振国于2014年6月23日才到事发工地工作。故此，杨振国所提供的证据未能达到其主张的应按城镇居民标准计算赔偿数额的证明标准，因此，原审判决按照农村居民标准理赔并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。根据天祥公司的营业执照反映，天祥公司具备相应的从业资质，故杨振国主张富利阳江公司将工程分包给天祥公司属于违法分包，并以此请求富利阳江公司承担连带责任理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。杨振国的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2603元，由上诉人杨振国负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一七年六月一日
书记员 陈 予 昕