安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣中刑终字第00138号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，1995年3月24日出生于安徽省宣城市宣州区，初中文化，务工，住宣城市宣州区。曾因犯强奸罪，于2011年3月18日被原审�院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月20日被宣城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月24日被宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同月27日由宣城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人毛以敏，绰号“毛毛”，男，汉族，1984年12月2日出生于安徽省宣城市宣州区，初中文化，务工，住宣城市宣州区。曾因容留他人吸毒，于2010年10月被浙江省永康市公安局处行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月24日经宣城市宣州区人民检察院批准，于同月27日被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人乐龙飞，男，汉族，1992年6月29日出生于安徽省宣城市宣州区，初中文化，务工，住宣城市宣州区。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年3月12日被安徽省宁国市人民法院判处有�徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月5日被刑事拘留，同年11月17日被监视居住，2015年2月25日经原审法院决定被取保候审，同年4月13日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人毛以敏、李某、乐龙飞犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月24日作出（2015）宣刑初字第00065号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2014年9月14日左右的一天下午，被告人毛以敏在宣城市区仁杰医院门口以600元的价格贩卖给陈某某甲基苯丙胺2克；当日21时许，被告人毛以敏安排被告人乐龙飞在宣城市区水月清华宾馆门口以300元的价格贩卖给陈某某�基苯丙胺1克。2、2014年9月16日左右的一天下午14时许，被告人毛以敏安排被告人李某在宣城市火车站附近以1200元的价格贩卖给陈某某甲基苯丙胺3.5克；当日21时许，被告人毛以敏在宣城市区宛陵湖宾馆以1000元的价格贩卖给陈某某甲基苯丙胺4.5克。2014年9月20日13时许，被告人毛以敏在宣城市区鳌峰东路国鑫大桥被民警抓获，民警从毛以敏处扣押疑似毒品2袋。经鉴定查扣的2袋疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分净重10.07克；同日，被告人李某被抓获；2014年11月5日，被告人乐龙飞经公安机关传唤后主动至宣城市公安局经济技术开发区分局刑警大队投案。归案后，三被告人均如实供述了犯罪事实。2014年12月23日，公安机关将上述扣押的毒品10.07克予以收缴。经现场对被告人毛以敏、李某采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）检测，二被告人的检测样本均呈阳性。
原判认定�述事实的证据有书证接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、浙江省永康市公安局永公行决字（2010）第1660号、第1801号行政处罚决定书、原审法院（2011）宣刑初字第00064号刑事判决书、安徽省宁国市人民法院（2014）宁刑初字第00050号刑事判决书、释放证明书、到案经过，人身检查笔录、扣押清单，辨认笔录，视听光盘一张及视听资料说明书，宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字（2014）72号鉴定书及鉴定意见通知书，宣城市公安局经济技术开发区分局现场检测报告及现场照片，证人陈某某、焦某某的证言，被告人毛以敏、李某、乐龙飞的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人毛以敏、李某、乐龙飞违反国家毒品管制法规，贩卖冰毒，其中被告人毛以敏贩卖冰毒21.07克，被告人李某贩卖冰毒3.5克，被告人乐龙飞贩卖冰毒1克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。毛以敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某、乐龙飞起辅助作用，系从犯，依法均应从轻处罚。李某、乐龙飞曾因故意犯罪，均分别被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内均重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。毛以敏曾因容留他人吸毒被行政处罚，后又实施贩卖毒品犯罪，可酌情从重处罚。乐龙飞曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。案发后，乐龙飞主动投案，归案后及庭审中均能属实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。毛以敏、李某归案后及庭审中均能如实供述，系坦白，依法均可从轻处罚。从毛以敏处查获的冰毒10.07克，应认定为贩卖毒品的数量，但考虑到其以贩养吸的情节，可酌情从轻处罚。综合三被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛以敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金四万元。二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。三、被告人乐龙飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。四、扣押的十点零七克冰毒，予以没收。五、被告人毛以敏的违法所得三千一百元，予以追缴。
李某上诉称：其犯前罪时未满十八周岁，故依法不构成累犯，原判以其系累犯对其从重处罚，量刑太重，请求二审法院公正判决。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明：李某曾于2010年10月4日犯强奸罪，被原审法院判处有期徒刑一年三个月。上述事实，有经一审庭审举证、质证并查证属实的书证原审法院（2011）宣刑初字第00064号刑事判决书予以证实。
本院认为：上诉人李某、原审被告人毛以敏、乐龙飞明知是毒品而向他人贩卖冰毒，其中毛以敏贩卖冰毒21.07克，李某贩卖冰毒3.5克，乐龙飞贩卖冰毒1克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，毛以敏起主要作用，系主犯；李某、乐龙飞起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。毛以敏系以贩养吸人员，故从毛以敏处查获的冰毒10.07克，应当认定为其贩卖毒品的数量，但考虑到其以贩养吸的情节，可酌情从轻处罚。乐龙飞曾因故意犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，依法均应当从重处罚。毛以敏曾因容留他人吸毒被行政处罚，又实施贩卖毒品犯罪，可酌情从重处罚。李某虽曾故意犯罪，但其犯前罪时尚不满十八周岁，依法不应当认为是累犯。案发后，乐龙飞自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。毛以敏、李某归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原判决综合毛以敏、乐龙飞犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，对该二被告人所作量刑适当。但原判决认定李某是累犯并据此对其从重处罚，适用法律错误，量刑不当。李某关于其犯前罪时未满十八周岁，依法不构成累犯，原判以其系累犯对其从重处罚，量刑太重，请求二审法院公正判决的上诉理由及请求成立，本院�以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00065号刑事判决的第一、三、四、五项，即对原审被告人毛以敏、乐龙飞的定罪量刑及对违禁品与违法所得的处理部分；
二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00065号刑事判决的第二项，即对上诉人李某的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判�执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2015年7月19日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年六月十五日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、�输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领�犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首�节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。