福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2727号
上诉人（原审原告）：游光永，男，1969年12月21日出生，汉族，住河南省新县。
委托诉讼代理人：赵东波、黄琳，福建永时律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：游华祝，男，1978年9月6日出生，汉族，住河南省新县。
委托诉讼代理人：真晓慧、阮道明，福建方与圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市老虎城购物商场有限公司，住所地福建省厦门市思明区思明南路中段民盛商厦地下一层至三层。
法定代表人：林雅菲，执行董事。
委托诉讼代理人：林基典、叶丽红，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人游光永、游华祝因与被上诉人厦门市老虎城购物商场有限公司（以下简称老虎城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
游光永上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判游华祝应赔偿游光永经济损失113797元，赔偿游光永精神损害抚慰金5000元；维持一审判决第二项、第三项。事实和理由：1.对于一审法院查明的事实和认定的法律关系以及一审法院认定的各项损失及赔偿数额均没有异议。2.对于一审法院认定对损害后果，游华祝承担45％责任，游光永承担55％责任存在异议。游光永因自身体质导致损害后果“外伤参与度为20%-45%仅是与事故后果存在客观上的原因力构成，但与损害后果本身并无法律上的因果关系。一审法院仅根据鉴定报告意见，以游光永个人体质原因与伤残等级的评定结论存在一定因果关系为由，判决扣减伤残赔偿金等实际损失，显然是错误的。精神损害抚慰金5000元应当由游华祝全部承担。综上，游华祝应当承担损失的80%和精神损害抚慰金5000元，老虎城公司应当对游华祝的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。
游华祝辩称：1.游华祝已经提供了安全帽、脚手架等安全劳动用具，游光永常年从事建筑行业，其自行搭架的脚手架未搭建稳，强行爬上4米多高，其自身存再过错；2.游光永受伤的地点不是游华祝承包的范围，也不是受游华祝的指派，其受伤的地点系老虎城工作人员的指派，为老虎城房屋内部小梁工作时受伤，因此游华祝不应当承担责任；3.没有法律规定雇主属于过错责任，而对于法律规定雇主承担责任的立法目的是出于公平的角度照顾弱者，从个案说，包工头和雇员的经济差距不大。就本案而言，游光永自身存在重大过错，其责任更大。
老虎城公司辩称：1.荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案与本案的情形不同，不应作为人民法院审理该案的参考。2.老虎城公司同意游华祝对责任划分比例的上诉主张及理由；但对于游华祝提出游光永的受伤地点不在游华祝承包的工程内，其无需承担赔偿责任而应由老虎城公司对游光永承担赔偿责任的主张缺乏事实依据。本次事故发生后，游华祝主动报警、垫付医疗费用，并且在与老虎城公司签署的《借款协议》中亦载明其因暂无法支付所雇佣的工人游光永受伤的手术费，遂向老虎城公司借款用于游光永的手术治疗，同样说明其作为游光永的雇主主动承担游光永在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿责任。综上所述，原审根据正泰司鉴[2017]临鉴字第440号鉴定意见书，酌定游光永应自行承担55%的责任，游华祝承担45%的责任，判决游华祝赔偿游光永38829.62元，老虎城公司对前述赔偿款项承担连带赔偿责任，认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持，依法判决驳回二上诉人的全部上诉请求。
游华祝上诉请求撤销一审判决，改判游华祝不承担本案的赔偿责任。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，游光永的施工受伤地点不在游华祝承包的工程范围，游华祝无须承担赔偿责任；2.一审法院认定游华祝承担45%的责任系认定事实不清，适用法律错误，按照外伤参与度为32.5%，再按过错划分责任，已超出了合理的承担范围，且老虎城公司发包的后街外墙实际是拆除大梁主体结构，不属于游华祝承包范围；3.鉴定费均应由游光永承担。
游光永辩称：无论游光永受伤的地点是否在游华祝承包的范围内，均不影响游华祝作为雇主的责任。关于责任，游光永认为游华祝应承担80%，游光永承担20%。关于精神损失费，应由游华祝承担。如果对鉴定费有异议，应另案主张。
老虎城公司辩称：同意游华祝对责任划分比例的上诉主张及理由，但对于游华祝提出游光永的受伤地点不在游华祝承包的工程内，其无需承担赔偿责任而应由老虎城公司对游光永承担赔偿责任的主张缺乏事实依据。
游光永向一审法院提出诉讼请求：1.判令游华祝立即向游光永支付医疗费130896.05元（住院）+2674.63元（门诊）=133570.68元、住院伙食补助费100元/天*19天=1900元（厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，住院共计19天）、营养费13000元（根据鉴定结论，营养期为90天）、残疾赔偿金18885元/年*20年*0.1=37770元（按照受诉法院所在地厦门市上一年度农村居民人均可支配收入18885元的标准，自定残之日起按二十年计算，十级伤残的系数为0.1）、住院护理费100元/天*19天=1900元（护理人员每人每日护理费按100元，住院19天）、出院后护理费100元/天*70天*50%=3500元（护理人员每人每日护理费按100元，根据鉴定结论，游光永出院后护理期为70天）、误工费350元/天*180天=63000元（游光永每日工资为350元，根据鉴定结论，游光永误工期为180天）、交通费190元、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费1800元、被抚养人生活费3080.7元游攀（2002年8月14日出生）16300元/年*3.78年*0.1*1/2=3080.7元（按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均生活消费支出16300元计算，游光永于2016年10月28日部分丧失劳动能力时，被抚养人为14.22周岁），合计264711.38元；2.判令老虎城公司对游华祝的赔偿义务承担连带赔偿责任；3.判令游华祝、老虎城公司承担本案的全部费用。
一审法院经审理认定事实如下：老虎城公司与游华祝签订一份《拆除施工合同》，约定：将老虎城后街外墙拆除工程发包给游华祝。后游华祝雇佣游光永敲梁。2016年10月28号11时30分左右，游光永在龙门架上作业时摔落至地上受伤，游光永被送往厦门大学附属第一医院住院救治19天。游光永支付急救费223元、门诊费377.63元、2041元、20元、13元、合计2451.63元，医疗费10475.25元、120420.80元，合计130896.05元，共计133570.68元。
2017年4月21日，游光永委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对游光永的伤残等级、误工期、营养期、出院后护理期进行鉴定。2017年5月25日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出[2017]临鉴字第441号司法鉴定书，鉴定意见：1、游光永的伤残等级评定为十级伤残。2、游光永的误工期评定为伤后180天，营养期评定为伤后90天，出院后护理期评定为70天。游光永支付鉴定费1800元。2017年6月19日，游华祝向本院提出要求重新鉴定。2017年7月14日，本院委托福建正泰司法鉴定中心对游光永的损伤后果与本次外伤的因果关系及参与度、伤残等级、合理用药进行鉴定。2017年11月10日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴[2017]临鉴字第440号鉴定意见书，鉴定意见：1、游光永本次外伤与目前损害后果存在一定的因果关系，外伤为次要因素，外伤参与度为20%-45%；伤残等级为十级伤残。2、游光永本次外伤的合理的医疗费用也应参照外伤参与度为20%-45%予以折算。游华祝支付鉴定费3200元。
另查，游光永、游华祝均没有上岗资质。游光永育有一子游攀（2002年8月14日出生）、一女游涵（1998年2月14日出生）。2016年10月28号，游华祝转帐给厦门大学附属第一医院住院部7700元。2016年11月10日，老虎城公司与游华祝签订一份《借款协议》，载明：老虎城公司同意借给游华祝50000元，用于游光永的手术治疗。当日，游光永向老虎城公司出具一份《承诺书》，载明：本人需要做手术，由于游华祝无钱支付，现由老虎城公司代为支付5万元作为游光永的手术费用。如后续再发生费用，本人与游华祝协商解决，不再以任何理由要求老虎城公司承担相关费用。案外人李文伟代游华祝支付游光永医疗费5000元。游光永收到游华祝代垫的医疗费合计62700元。
审理中，游光永称其日工资为350元，但未举证，且游华祝、老虎城公司均不予认可。
游光永的各项诉求具体项目如下：
1.医疗费：游光永主张支付医疗费133570.68元，有发票予以证明，一审法院予以支持；
2.住院伙食补助费：游光永主张100元/天*19天=1900元，该主张一审法院予以支持，但数额应调整为70元/天*19天=1330元；
3.营养费：游光永主张13000元，该主张合理，一审法院予以支持；
4.残疾赔偿金：游光永主张18885元/年*20年*0.1=37770元，该主张合理，一审法院予以支持；
5.住院护理费：游光永主张100元/天*19天=1900元，该主张一审法院予以支持，但数额应调整为70元/天*19天=1330元；出院后护理费：游光永主张100元/天*70天*50%=3500元。游华祝认为住院护理费及出院后护理费计算基数偏高，应当按照司法实践70元/天的标准计算。老虎城公司认为根据游光永提交的出院记录，游光永在手术后已经治愈，无需另行护理。该主张一审法院予以支持，但数额应调整为70元/天*70天*50%=2450元；
6.误工费：游光永主张350元/天*180天=63000元。游华祝认为游光永未提供相应的收入证明，其误工费应按120元/天计算。老虎城公司认为鉴于游光永手术治愈，并不存在误工问题，即便存在误工，其主张的每日350元的标准并无合理的事实依据，应当按照2016年度厦门市的职工平均工资5768元计算。该主张一审法院予以支持，由于游光永称其日工资为350元，但未举证，且游华祝、老虎城公司均不予认可，故一审法院不予采信。游光永的日工资应按2016年厦门农林牧副渔日工资145元的标准计算，数额调整为145元/天*180天=26100元；
7.交通费：游光永主张190元，该主张合理，一审法院予以支持；
8.精神损害抚慰金：游光永主张5000元，该主张合理，一审法院予以支持；
9.鉴定费：游光永主张1800元。游华祝认为游光永自行委托鉴定机构作出的鉴定意见与与重新鉴定的结论不一致，依法不能作为本案的认定依据。因此，鉴定费游光永应全部自行承担。老虎城公司认为应由游光永自行承担。一审法院认为，虽游光永自行委托鉴定，但该鉴定一审法院予以采纳，且鉴定费有发票予以证明，故游光永主张鉴定费1800元，一审法院予以支持。
10、被抚养人游攀生活费：游光永主张16300元/年*3.78年*0.1*1/2=3080.7元。游华祝认为游光永自身存在严重的颈椎疾病。因此不合理的部分不应的得到支持，且被扶养人生活费应按外伤参与度予以折算。该主张合理，一审法院予以支持。
综上，游光永各项损失：医疗费133570.68元、住院伙食补助费1330元、营养费13000元、残疾赔偿金37770元、护理费1330元、出院后护理费2450元、误工费26100元、交通费190元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元、被抚养人生活费3080.7元，合计为225621.38元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。游华祝雇佣游光永，故游华祝应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，老虎城公司将老虎城后街外墙拆除工程发包给没有上岗资质的游华祝，故老虎城公司应当承担连带赔偿责任。根据正泰司鉴[2017]临鉴字第440号鉴定意见书，一审法院酌定游光永应自行承担55%的责任，即225621.38元*55%=124091.75元，游华祝承担225621.38元*45%=101529.62元，扣除游华祝代垫的62700元，游华祝还应承担38829.62元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、游华祝应于判决生效后十日内赔偿游光永38829.62元；二、老虎城公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回游光永的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审查明的事实，除游光永认为“游光永收到游华祝代垫的医疗费合计62700元”有异议外，各方对一审查明的事实均没有异议。本院对当事人没有争议的事实依法予以确认。
二审审理中，游光永认为游华祝代垫的医疗费62700元中的50000元是老虎城公司直接支付给医院，游华祝支付12700元。老虎城公司陈述50000元是借给游华祝的。游华祝还提交了施工图纸复印件和技术交底单，欲证明游光永受伤不在游华祝承包的范围内。游光永和老虎城公司均认为图纸在一审已经提交并质证过，技术交底单真实性无法确认。本院分析认为，老虎城公司与游华祝签订的《借款协议》载明：老虎城公司同意借给游华祝50000元，用于游光永的手术治疗。老虎城公司直接支付给医院50000元与一审查明游华祝代垫医疗费的事实相符。至于技术交底单，老虎城公司和游光永对真实性均不予认可，游华祝也未能进一步举证，本院不予采信。
另查明，老虎城公司与游华祝签订的《拆除施工合同》约定的拆除施工范围：厦门老虎城购物商场后街拆除。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《拆除施工合同》约定的拆除施工范围为厦门老虎城购物商场后街，游华祝上诉主张游光永的施工受伤地点不在其承包的工程范围与事实不符，亦未能进一步举证证明游光永遭受人身损害系第三方的原因，故一审法院认定游华祝雇佣游光永，应当承担赔偿责任是正确的。游华祝上诉主张赔偿金额按照外伤参与度为32.5%计算以及游光永上诉主张游华祝承担80％的赔偿责任均没有事实和法律依据。根据福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴[2017]临鉴字第440号鉴定意见,一审判决酌定游光永应自行承担55%的责任，游华祝承担45%的责任适当，依法应当维持。游光永上诉主张精神损害抚慰金5000元应当由游华祝承担符合法律规定，可以支持。即游华祝承担220621.38元（225621.38元-5000元）*45%=99279.62元，扣除游华祝代垫的62700元，游华祝还应承担36579.62元以及精神损害抚慰金5000元，合计41579.62元。此外，一审的其他认定和判决并无不当，且已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，本院予以调整和纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8661号民事判决第一、二、三项；
二、游华祝应于本判决生效之日起十日内赔偿游光永41579.62元；
三、厦门市老虎城购物商场有限公司对本判决第二项游华祝的责任承担连带赔偿责任；
四、驳回游光永一审其他诉讼请求和其他上诉请求；
五、驳回游华祝的上诉请求。
本案一审案件受理费1674元，减半收取837元，由游光永负担100元，由游华祝负担737元；二审案件受理费1674元，由游光永负担674元，由游华祝负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年七月十七日
法官助理 张 艳
代书记员 阮冬梅
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。