河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2875号
上诉人（原审原告）：赵贵章。
委托代理人：朱大玲。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市西工区涧东路银城商务港。
法定代表人：肖香玲，该公司总经理。
委托代理人：王瑞强，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张永明。
上诉人赵贵章、上诉人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称联合财险）因与被上诉人张永明之间机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人赵贵章的委托代理人朱大玲，上诉人联合财险的委托代理人王瑞强到庭参加了诉讼。被上诉人张永明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月15日15时许，张永明驾驶豫U×××××号轿车行驶至洛宁县××镇××村白××面××门口路段，与赵贵章驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成赵贵章受伤、摩托车损坏的交通事故。事故发生后，洛宁县公安局交警大队作出的洛公交认字（2014）第146号交通事故认定书，认定张永明负事故主要责任，赵贵章负次要责任。赵贵章受伤后被送往洛宁县人民医院救治，经诊断为：右侧多处肋骨骨折，胸骨骨折。赵贵章住院治疗84天，张永明垫付医疗费及其它费用合计37400元。河南科技大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书鉴定，赵贵章的伤残等级为9级伤残。另查明：张永明驾驶车辆在联合财险投保有交强险、商业三责险及不计免赔险，且事故发生在保险期间内。
原审法院认为，赵贵章与张永明、联合财险对洛宁县交警大队针对该起交通事故作出的事故成因分析、事故责任承担的划分均末提出异议，亦未在相应时间内提请复核，该院予以认定。张永明驾驶的豫U×××××号小型普通客车，在联合财险投保有交强险和商业三责险及不计免赔，且事故发生在保险期间内，因此赵贵章的各项损失应先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三责险限额内根据肇事方的过错程度予以赔偿。张永明已垫付的费用，可另行向保险公司主张。经原审法院核对，赵贵章的各项损失如下：l、医疗费。该项费用为：37156.72元。2、护理费。赵贵章在洛宁县人民医院外一科住院32天，需陪护2人，后在骨二科住院52天，需陪护1人。故该项费用为：9048元（78元／天×32天×2人＋78元／天×52天）。3、误工费。根据出院医嘱，该院认定误工天数为住院天数加出院后3个月，即174天。根据赵贵章的年龄及收入状况，该院酌定误工损失为每天30元。故该项费用为：5220元（30／天×174天）。4、营养费。赵贵章该项损失为840元（10元／天×84天）。5、住院伙食补助费2520元（84天×30元／天）。6、交通费。该院酌定交通费为500元。7、残疾赔偿金。赵贵章该项损失为9416.10元（9416.10元／年×5年×20％）。8、精神抚慰金。根据侵权行为人的过错程度，结合本地实际，该项费用该院酌定为5000元。综上所述，赵贵章上述各项损失合计69700.82元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，经合议庭评议，判决：一、联合财险在交强险范围内赔偿赵贵章医疗费10000元、护理费9048元、误工费5220元、交通费500元、残疾赔偿金9416.10元、精神抚慰金5000元，合计39184.10元。二、联合财险在第三者责任险范围内赔偿赵贵章医疗费27156.72元、营养费840元、住院伙食补助费2520元，合计30516.72元的70%，即21361.70元。上述第一、二项合计60545.80元，扣除张永明垫付的37400元，联合财险实际赔偿赵贵章23145.80元。此款限赔偿义务人于判决生效之日起10日内给付。三、后续治疗费待实际发生后，由赵贵章另行主张。四、驳回赵贵章其它诉讼请求。一审案件受理费2268元，鉴定费700元，合计2968元，由张永明负担757元，赵贵章负担2211元。
赵贵章不服原审判决，向本院提起上诉称：判决认定误工费时间和依据错误。本案误工费计算时间应从事故发生之日，2014年9月15日截止伤残司法鉴定定残前一日2015年5月17日，合计241天。依据上诉人提供的“个体工商户营业执照”和相关法律、法规，有关部门公布的统计数据，2015年上一年度批发和零售业为34045元／年。误工费应该是22479.02元。案件受理费分摊不合理。请求：改判原审判决第一项中误工费为22479.02元。
联合财险答辩称：赵贵章已经77岁，根据我国人身损害赔偿若干问题的解释，超过六十周岁不应当给予误工费，对赵贵章的上诉不予认可。
联合财险不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院对关系到本案误工费定性的重要证据没有查明，且适用法律错误，导致本案判决错误。赵贵章没有向法庭提交关于误工损失的任何证据，原审法院按每天30元认定误工费无据可查。赵贵章已经77岁，已属于领取国家养老保障补贴的年龄，并非国家人员任用和务工人员，误工损失不存在。请求：撤销原审判决第一项，依法改判。
赵贵章答辩称：从《民法通则》一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定来看，均未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄做出限制性规定，受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，均有权要求侵害人赔偿误工费。《老年人权益保障法》第68条、第69条规定，老年人可以依据社会的需要依法从事经营和生产性活动，并明确指出，老年人的合法收入受法律的保护。答辩人虽已77岁，但仍有劳动能力，经营有一家小商店，因本次交通事故被鉴定为9级伤残，身心和经济都遭受了巨大的伤害和损失，一审法院对误工时间的认定显失公正。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据答辩人的年龄、实际身体状况和恢复情况，答辩人的误工时间应计算至定残之日前一天，即误工时间为241天。答辩人为个体工商户，在达到退休年龄后，并未享受养老保险，根据相关法律和司法解释的规定，答辩人的误工损失应得到支持。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人赵贵章与联合财险双方上诉的争议焦点为赵贵章误工损失的认定问题。根据我国现行法律的相关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原审法院根据赵贵章出院医嘱建议休息时间加上赵贵章实际住院天数确定赵贵章误工时间，处理并无不当，赵贵章上诉主张因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残前一日的上诉理由，事实依据不充分，对该上诉主张本院不予支持。根据赵贵章提供的个体工商户营业执照，可以认定赵贵章在受伤时系从事个体经营活动，其主张按照受诉法院所在地上一年度批发和零售业收入状况34045元／年确定误工损失于法有据，按照误工时间174天计算，本院认定赵贵章的误工损失为16230元。联合财险关于赵贵章已经77岁，不存在误工损失的上诉理由，事实及法律依据不充分，本院不予采信。综上，原审判决关于赵贵章误工损失的认定有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第189号民事判决第二项、第三项；
二、变更河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第189号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在交强险范围内赔偿赵贵章医疗费10000元、护理费9048元、误工费16230元、交通费500元、残疾赔偿金9416.10元、精神抚慰金5000元，合计50194.10元；
上述一、二项合计71555.80元，扣除张永明垫付的37400元，中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效之日起10日内赔偿赵贵章34155.8元。
三、驳回赵贵章的其他诉讼请求。
负有给付金钱义务的一方，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2268元，鉴定费700元，合计2968元，由张永明负担2068元，赵贵章负担900元；二审案件受理费223元，由赵贵章负担100元，中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担123元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春峰
审 判 员 耿源泓
代理审判员 甄开辉
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 张艳君