安阳市文峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）文民三初重字第4号
原告马永强，男，1971年7月8日出生。
委托代理人曹守帅，河南兴亚律师事务所律师。
被告田俊海，男，1969年11月10日出生。
委托代理人袁俊丽，女，1975年1月5日出生。
委托代理人刘海涛，河南勇为律师事务所律师。
原告马永强诉被告田俊海合伙纠纷一案，本院于2011年7月27日作出（2010）文民三初字第175号民事判决，原告马永强不服提出上诉，安阳市中级人民法院于2012年3月9日作出（2011）安民一终字第802号民事裁定，裁定撤销本院（2010）文民三初字第175号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2012年8月15日、2013年5月31日公开开庭进行了审理。原告马永强及其委托代理人曹守帅，被告田俊海及其委托代理人袁俊丽、刘海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马永强诉称，原告出资128000元占出资比例的67%，被告出资63000元占出资比例的33%组成合伙，合伙于2005年3月开始在安阳市南漳涧纸箱厂内进行塑料彩印经营，未签订书面合伙协议，未办理工商登记，未约定盈亏分配比例，被告兼任会计和现金保管，主管合伙财务收支。后由于被告部分收入不记账，以合伙名义承揽业务从中谋取私利，导致双方关系恶化，无法继续合伙，于2006年3月底解散，但至今未对合伙进行清算。现要求依法清算，请求判令1、被告从其掌管的合伙资金109222.15元中支付原告欠款40000元、工资9000元、原告垫付的利民食品厂欠款5000元，支付原告节余现金36941元共计90941元；2、被告支付原告固定资产折旧款20100元；3、诉讼费用由被告承担。
被告田俊海辩称，1、原、被告合伙关系已清算，2006年3月13日、21日原告返还被告40000元，原告分得固定资产（生产设备）、债权，双方已于2006年3月散伙，散伙后被告没有掌握合伙资金，原告从2006年3月开始进行个人经营；2、被告不应承担固定资产折旧费，从2006年3月至今由原告个人生产经营，其应自行承担设备折旧款，不应要求重新清算；3、双方合伙经营印刷业未按国家规定办理经营许可证，属于违法行为，不受法律保护。
经审理查明，2005年3月原告马永强与被告田俊海合伙开办塑料彩印厂，被告兼任会计及现金保管，在安阳市南漳涧纸箱厂内进行生产经营，双方未签订书面合伙协议，未经工商行政管理部门核准登记亦未办理特种行业经营许可证。原告分别于2005年8月18日与2005年9月1日投入集资款128000元占出资比例的67%，被告于2005年8月18日投入集资款63000元占出资比例的33%。经原告申请本院委托，河南四方会计师事务所有限责任公司于2011年4月21日作出四方（2011）会鉴字第006号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为（一）合伙期间的财务收支、节余情况：1、合伙期间共收到货币资金1147224.13元；2、合伙期间共支出货币资金1038001.98元；3、合伙期间的财务收支为节余109222.15元。（二）合伙期间的账目财产情况，1、合伙期末2006年4月的财产状况货币资金109222.15元、其他应收款70472元、固定资产68700元、资产总计248394.15元，其他应付款45000元、应付工资9086.26元、实收资本191000元、未分配利润3307.89元、负债及净资产总计248394.15元；2、各项目具体明细说明如下：（1）其他应收款70472元，其中马永强借款4130元，应收债权66342元；（2）固定资产68700元，系五色彩印机、六色彩印机、多功能制袋机；（3）其他应付款45000元，其中马永强40000元、利民食品厂5000元；（4）应付工资9086.26元，其中马永强9000元；（5）实收资本191000元。（三）合伙期间的账目盈亏情况，经营收入合计977566.13元，经营支出合计974258.24元，利润总额3307.89元。
另查明，原、被告合伙解散时未签订书面的清算协议。被告田俊海分别于2006年3月13日、2006年3月21日两次收到原告马永强人民币40000元，并由被告给原告出具有收到条。被告提交的欠条载明：“欠条，共计49057元，马永强。”该条未载明书写时间，左上由被告书写：“属实，田俊海，2006年8月4号。”下方由原告书写：“马永强，2006年8月4号。”原告称该欠条为2006年8月4日出具，被告称合伙清算时即2006年3月书写，但原、被告均不对该书写时间进行鉴定。袁俊威出具欠条两份，共欠货款17285元，两份欠条上均由被告田俊海于2006年8月4日标注：“等马永强认可袁俊伟（威）所写的手续后，袁俊伟（威）打此欠条有我归还。”原、被告合伙的固定资产五色彩印机、六色彩印机、多功能制袋机现由原告保管。
上述事实，有原告马永强提交的有关收到条、借条、欠条、审计报告、四方（2011）会鉴字第006号司法会计鉴定意见书，被告田俊海提交的有关收到条、借条、民事起诉状、证明、承包合同书、现金日记账、名片、工资单、二联单据、三联单据、出库单、自书流水账，依原告马永强申请调取的（2007）文民三初字第86号民事卷宗，以及原、被告陈述予以证实，以上所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告马永强与被告田俊海虽未订立合伙协议亦未经工商行政管理部门核准登记，但原、被告双方共同出资建厂，合伙经营，应视为形成合伙关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告称合伙于2006年3月解散并已清算，原告享有合伙的债权债务和固定资产，被告退出合伙并收到马永强退回包括集资款63000元在内的73000元，仅提交的收到条和欠条，收到条均未标明收到的为集资款，欠条上无书写时间且双方均不对该条的书写时间进行鉴定，被告称合伙解散并已清算的主张，证据不足，本院不予采信，应视为合伙未清算，故合伙的货币资金、其他应收款、固定资产均应依法按原、被告出资比例予以分割。参照四方（2011）会鉴字第006号司法会计鉴定意见书，原告主张的由被告从其掌管的合伙资金109222.15元中支付原告欠款40000元、原告工资9000元，合法有据，本院予以支持；原告主张的由被告从其掌管的合伙资金109222.15元中支付原告垫付的利民食品厂欠款5000元，证据不足，本院不予以支持；被告从其掌管的合伙资金109222.15元应支付原告40348.84元［（109222.15元-40000元-9000元）×67%］。合伙中其他应收款70472元，原告应享有47216.24元（70472元×67%），被告田俊海应享有23255.76（70472元×33%），其他应收款中包括马永强借款4130元，应收债权66342元中原告马永强处有49057元、被告田俊海处有17285元，故原告马永强应支付被告田俊海其他应付款5970.76元。原告主张的由被告支付原告固定资产折旧款20100元的主张，未提供证据予以证明，本院不予支持。原告认可固定资产五色彩印机、六色彩印机、多功能制袋机在原告处亦同意不计提折旧，故合伙的固定资产五色彩印机、六色彩印机、多功能制袋机归原告所有，原告给付被告固定资产折价款22671元（68700元×33%）。上述费用折抵后，被告仍需给付原告人民币60707.08元。合伙其他应付款和应付工资的权利人可直接向原、被告主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥》第四十七条、第五十条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告田俊海于本判决生效之日起十日内支付原告马永强欠款40000元、工资9000元、合伙资金40348.84元共计89348.84元；
二、原告马永强于本判决生效之日起十日内支付被告田俊海其他应付款5970.76元；
三、合伙固定资产五色彩印机、六色彩印机、多功能制袋机归原告马永强所有，原告马永强于本判决生效之日起十日内支付被告田俊海固定资产折价款22671元；
四、驳回原告马永强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2886元，由原告马永强负担1308元，由被告田俊海负担1578元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 刘亚峰
审 判 员 祝 昉
代理审判员 董 星
二〇一三年六月二十四日
代理书记员 王静静