浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭江商初字第1742号
原告楼某。
委托代理人（特别授权代理）吕健。
被告何某。
委托代理人（特别授权代理）王峥。
原告楼某为与被告何某抵押合同纠纷一案，于2014年9月17日向本院起诉。本院受理后依法由代理审判员黄亮独任审判，于2014年10月22日公开开庭进行了审理，原告楼某及委托代理人吕健，被告何某委托代理人王峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告楼某起诉称：2011年9月15日，饶应彪以经营周转需要资金为由向原告借款100万元，双方签订书面借款合同，约定借款期限至2012年9月14日止。被告何某以名下三里亭苑一区10幢202室的房产，为饶应彪的借款提供抵押担保，并于同日办理了抵押登记手续。2012年2月24日，饶应彪因涉嫌金融犯罪被告依法羁押。经杭州市中级人民法院及浙江省高级人民法院两级法院审理，最终浙江省高院于2014年6月13日维持了一审原判，以集资诈骗罪等数罪，判处饶应彪死刑，缓期两年执行；责令饶应彪等被告人以各自参与额为限退赔相关违法所得，按比例发还本案相关受害人。饶应彪向原告借款也被定性为饶应彪等人的集资诈骗犯罪行为之一。二审宣判后，原告作为饶应彪犯罪行为的受害者，至今没有获得任何形式的退赔。期间，原告多次与被告协商退款事宜，也始终遭到被告的拒绝。原告认为饶应彪应当返还借款本金100万元，并自借款之日起，依据借款时中国人民银行同期贷款基准利率标准（年息7.05%）赔偿资金占用期间内原告的损失，直至本息清偿完毕之日；同时饶应彪还应当承担原告为实现该债权而支付的律师费用1万元。截止2014年9月14日，上述债务暂计122.15万元（本金100万元，损失21.15万元，律师费1万元），原告未获任何清偿。根据《物权法》第一百七十二条的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。据此，原告认为被告在本案中有明显过错，理应承担50%的民事责任，向原告清偿61.08万元的未清偿债务（其中损失部分暂计至2014年9月14日，要求计算至本息清偿完毕之日）。故诉至法院。请求判令：一、确认抵押合同无效，何某向原告清偿债务人饶应彪未清偿的债务总额122.15万（包括本金100万元、2011年9月15日算至2014年9月14日的利息损失21.15万、律师费1万）的50%，暂计61.08万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告何某答辩称：一、何某系被害人，是被骗提供的担保，不是真实意思表示；二、实际借款人是饶应彪，使用人也是饶应彪；三、饶应彪一案刑事退赔工作尚未结束，原告方实际损失额度并不清楚；四、本案中被告并无过错，无须承担责任。请求法庭驳回原告诉讼请求。
原告楼某为支持其诉请向本院提交的证据有：
1、刑事判决书二份（复印件），拟证明饶应彪向原告借款100万元，借款已经实际交付给了饶应彪，以及何某以三里亭苑的房产为饶应彪的借款提供抵押担保，并因此从饶应彪处获利2.8万元（第一份在35页，第二份没有具体的描述）的事实；经质证，何某对该证据三性无异议；本院予以确认。
2、借款合同一份，拟证明饶应彪向原告借款100万元，约定于2012年9月14日前归还，何某以三里亭苑的房产为饶应彪的借款提供抵押担保的事实；经质证，何某对三性有异议，结合证据三，同一天楼某出借了200万，分别给了何某、饶应彪，其实是同一笔借款，另外何某提供房产抵押是被骗；本院对该证据予以确认。
3、抵押合同一份，拟证明何某以三里亭苑的房产提供抵押担保的事实；经质证，何某对真实性无异议，但何某系被骗进行担保；本院对该证据予以确认。
4、房屋他项权证和房产查询记录各一份，拟证明原告与被告办理了房屋抵押登记手续的事实；经质证，何某对真实性无异议，但何某系被骗进行担保；本院对该证据予以确认。
5、发票二份，拟证明原告的律师费开支情况的事实；经质证，何某对开票日期为2012年3月5日的发票真实性有异议，对开票日期为2014年9月4日的发票真实性无异议，对合法性关联性无异议，对证明对象有异议，因本案合同是在被骗的情况下签订的；本院对该证据予以确认。
被告何某为支持其主张向本院提交的证据有：
1、刑事判决书二份（复印件），拟证明本案涉及刑事犯罪已经审理完毕并明确认定何某提供房产担保系被骗，何某为受害人，无过错的事实（一审判决的第9页和第35页107项）；经质证，楼某对该证据三性无异议，但认为不能以刑事判决来证明何某无过错；本院对该证据予以确认。
2、民事裁定书二份（复印件），拟证明涉及杰邦系公司以及饶应彪诈骗一案，房产抵押人作为被告的民事案件西湖江干法院均驳回原告起诉，本案也应当依法驳回的事实；经质证，楼某称真实性无从了解，对关联性有异议，认为裁定书时间均为2012年，当时刑事案件未审结，所以民事先驳回了；因目前涉及饶应彪案刑事案件已经审结，民事案件审理并无程序障碍，本院对该证据不予确认。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：
2011年9月15日，饶应彪作为借款人，楼某作为出借人签订借款合同一份，约定饶应彪向楼某借款100万元，借款期限为2011年9月15日至2012年9月14日，建德千岛湖假日酒店有限公司、杭州森源物资有限公司提供连带责任保证。同日，楼某作为抵押权人、何某作为抵押人、借款人签订抵押借款合同一份，约定借款金额为100万元，借款期限为2011年9月15日至2012年9月14日，借款利率为“不超过银行同期贷款利率的4倍”，何某以位于杭州市三里亭苑一区10幢202室的房屋为楼某抵押担保，并办理了抵押权登记取得他项权证。上述合同均约定实现债权的费用由借款人承担。
2013年10月16日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，判决饶应彪犯集资诈骗罪等罪名，并对杜琳凌、陈东栋、倪宝奎、赵新、金文虎进行了判决，判决书第三十五页第107项认定“2011年9月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人何某的房产作抵押，向被害人楼某骗取钱款计人民币100万元，许诺月息3分，至案发本金未还，支付利息0.3万元，并支付何某钱款人民币2.8万元。被告人饶应彪实际骗得钱款人民币96.9万元。其中被告人杜琳凌参与吸收资金人民币100万元。”后金文虎上诉至浙江省高级人民法院，2014年6月13日，浙江省高级人民法院作出（2013）浙刑二终字第130号刑事判决书，核准杭州市中级人民法院对饶应彪的判决。
另查明，楼某为本案诉讼聘请律师支付律师费1万元。庭审中，楼某称抵押借款合同上得借款人应是饶应彪，但错签为何某。何某称其在抵押借款合同的借款人处签名是因办理他项权证时房管局的要求，实际是同一笔借款。
本院认为，虽本案存在两份借款人不同的借款合同，但因实际借款为楼某出借给饶应彪100万元，何某提供房产抵押，故实际属同一借款。现根据（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，本案的借款属于饶应彪犯罪行为所涉及的“借款”之一，故本案的借款合同及借款抵押合同无效。饶应彪的犯罪行为造成本案的实际损失为96.9万元，应当根据具体情况进行分担，本院认为综合本案情况，楼某、何某以六比四的比例承担较合理，即何某应当承担38.76万元。另外何某收到饶应彪的2.8万元款项应当返还楼某，即何某应支付楼某41.56万元。对楼某要求何某承担利息损失及律师费损失的诉请，因合同无效本院不予支持，应以实际损失为准。综上，本院对原告的部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，判决如下：
一、原告楼斌与被告何敏于2011年9月15日签订的《抵押借款合同》无效；
二、被告何敏于本判决生效后十日内支付原告楼斌款项人民币415600元；
三、驳回原告楼斌其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
按规定减半收取的案件受理费人民币4954元，由原告楼斌负担人民币1187元，被告何敏负担人民币3767元。
被告何敏应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币9908元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 黄 亮
二〇一四年十二月十五日
代书 记员 郑寒琳