上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑初49号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人朱炜明，男，l982年7月20日出生于上海市，汉族，大学本科文化，原系XX公司上海龙华西路证券营业部（以下简称XX公司龙华西路营业部）证券经纪人、上海电视台第一财经频道“谈股论金”节目（以下简称“谈股论金”节目）特邀嘉宾，户籍所在地上海市徐汇区;因涉嫌犯操纵证券市场罪于2016年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人李捷，上海欣尚律师事务所律师。
辩护人章进，上海永盈律师事务所律师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2017]47号起诉书指控被告人朱炜明犯操纵证券市场罪，于2017年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员陈海燕出庭支持公诉。被告人朱炜明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院指控：2013年2月1日至2014年8月26日，被告人朱炜明在担任XX公司龙华西路营业部经纪人期间，先后多次在其受邀担任“谈股论金”电视节目嘉宾前，使用实际控制的“朱某”、“孙某”、“张某”等3个证券账户，预先买入“利源精制”、“万马股份”等15只股票，并于当日或次日在上述电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等方式，对其预先买入的上述15只股票进行公开评价、预测或推介，再于节目在上海电视台首播后1至2个交易日内抛售相关股票，获取非法利益。经审计，朱炜明买入股票交易金额共计人民币2,094.22万余元（以下币种均为人民币），卖出股票交易金额共计2,169.70万余元，非法获利75.48万余元。
为支持上述指控事实，公诉机关出示了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人朱炜明身为证券公司工作人员，违背规定买卖或持有证券，并通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券交易中非法获利75万余元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项之规定，应当以操纵证券市场罪追究刑事责任。
被告人朱炜明及其辩护人对起诉指控的主要犯罪事实及罪名不持异议；同时请求法庭综合考虑其当庭自愿认罪，愿意退缴违法所得等情节，对其从轻处罚。
经审理查明：
2013年2月1日至2014年8月26日间，被告人朱炜明担任XX公司龙华西路营业部经纪人，并受邀担任“谈股论金”电视节目嘉宾。期间，朱炜明在其亲属“朱某”、“孙某”、“张某”名下的证券账户内，预先买入“利源精制”、“万马股份”等15只股票，并在随后播出的“谈股论金”电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等方式，对其预先买入的前述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目在上海电视台首播后1至2个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取非法利益。经审计，朱炜明买入前述股票交易金额共计2,094.22万余元，卖出股票交易金额共计2,169.7万余元，非法获利75.48万余元。
认定上述事实的证据如下：
第一组证据，证实被告人朱炜明的主体身份。
1.《劳动合同》、《证券经纪人委托代理合同》、《证券经纪人委托代理合同补充材料》、《关于银行账户变更确认书》、《证券经纪人备案登记表》、《证券从业人员资格考试成绩合格证》、《证券经纪人证书》、《朱炜明的情况说明》等证明：2010年6月至2014年8月26日，朱炜明担任XX公司龙华西路营业部证券经纪人。
2.证人陈某（“谈股论金”节目编辑）的证言证明：朱炜明担任过“谈股论金”节目的嘉宾，上过很多次节目。之前并非固定嘉宾，从2013年起几乎是每周五晚上的固定嘉宾。
3.被告人朱炜明的供述与前述书证及证人证言反映内容相印证。
第二组证据，证实被告人朱炜明实际控制涉案账户的事实。
1.上海XX事务所《关于朱炜明涉嫌操纵证券市场案的司法会计鉴定意见书》、孙某、张某、朱某证券账户交易资料、朱炜明、朱某、孙某、张某工商银行网银交易资料、朱炜明支付宝账户登陆IP地址等证明：（1）朱炜明登陆其工商银行网银及支付宝的IP地址及设备MAC地址与朱某、孙某网银登陆、朱某期货账户登陆及朱某、张某、孙某证券账户委托交易登陆IP地址及MAC地址高度重合。（2）根据朱某、张某、孙某证券账户对应的三方存管账户的银行对账单及朱炜明工商银行账户对账单显示：三个存管账户之间与朱炜明个人账户资金往来频繁，三个证券账户证券交易初始资金大部分来自朱炜明。（3）Z公司（以下简称Z公司）法定代表人邵某名下证券账户委托交易IP地址中，有2个地址与朱某、张某、孙某三个证券账户委托交易IP地址一致，涉及269笔。
2.证人章某（时任Z公司业务总监）、邵某（Z公司法定代表人）、韩某（“谈股论金”节目嘉宾）的证言证明：2013年3月左右，朱炜明经韩某介绍到Z公司担任讲课老师。朱炜明是从周一到周四下午在Z公司上班。
韩某的证言还证明：他知道朱炜明操作证券账户买卖股票。朱炜明称不是使用自己的证券账户，而是使用父母的证券账户，朱炜明还称为规避风险就说都是父母操作就行了。
3.被告人朱炜明到案后的相应供述及当庭供述证明：他奶奶张某的账户是在他担任经纪人的XX公司龙华西路营业部开户；父亲朱某、母亲孙某的账户之前在其他证券公司开设，后来转到了XX公司龙华西路营业部。他能够控制这三个证券账户并实施交易，“利源精制”、“万马股份”等15只股票所涉交易由其操作。
被告人朱炜明的当庭供述还证明：朱某、张某、孙某证券账户内部分钱款由其转入。
证人周某（朱炜明之妻）、姚某（朱炜明岳母）的证言与朱炜明的相关供述内容相印证。
4.朱炜明出入境及国内出行记录证明：2014年7月17日、18日，涉案的朱某证券账户登陆、交易IP地址在重庆，与朱炜明的出行记录一致；2014年12月22日、23日，涉案的孙某证券账户登陆、交易IP地址在韩国，与朱炜明的出行记录一致。
5.搜查笔录等证明：2016年8月30日上午，侦查人员依法在朱炜明住处扣押台式电脑、戴尔笔记本电脑、苹果笔记本电脑、苹果ipad各一台等。
第三组证据，证实被告人朱炜明采用提前建仓，事后公开荐股并在一至二个交易日内卖出的方式谋取非法利益。
1.证人徐某（投资人）的证言证明：（1）他是“谈股论金”节目的忠实观众。2013年时，他看到朱炜明在担任“谈股论金”节目嘉宾时谈到的一些观点很有意思，后于2013年6月左右正式加入了朱炜明创建的QQ群“XX群”（群号XXXXXXXXXX）。加入QQ群后，朱炜明会在每周五下午两点多让群里的网友关注某只股票，而且他让大家关注的这只股票会在当晚播出的“谈股论金”节目中提出来。（2）最初朱炜明在“谈股论金”节目中是明确说出股票名称或代码，后来根据他想要推荐的股票量身定制一些特征，比如价格、板块、市盈率、公告等，从这些特征能识别出所推荐的股票。他们都知道朱炜明会在推荐股票前先行买入股票，等上节目后再卖掉。他因为在QQ群质疑朱炜明的做法被朱踢出了QQ群。
证人唐某（投资人）的证言与徐某的证言内容相印证，并证明：朱炜明周四或周五下午会在QQ群里推荐股票，之后这些股票都会在“谈股论金”节目上介绍，朱炜明还要求大家在节目播出后就尽快卖掉。
2.证人葛某、韩某、陈某的证言证明：“谈股论金”节目嘉宾被确定参加直播后，在上节目前都会将自己想要表达的内容整理成文字，然后发给“谈股论金”编辑。
3.被告人朱炜明的当庭供述证明：他从2012年至2014年8、9月左右在“谈股论金”节目担任嘉宾。上节目前，他会将一个提纲发给节目组审核，内容包括大盘走势、板块热点以及PPT文件，上节目时也会将热点板块中资金流入、技术面比较好的个股K线图等拿出来举例。
4.朱炜明“XX群”（XXXXXXXXX）QQ群聊天记录等证明：朱炜明在QQ群中向群成员推荐股票并在随后的“谈股论金”节目中谈论相同的股票。
5.第一财经频道出具的《情况说明》证明：“谈股论金”节目收视率在1.5%上下，表现稳定，在证券节目中排名靠前。
6.中国证监会《行政处罚决定书》、中国证监会《关于朱炜明涉嫌操纵市场犯罪的移送函》、《关于对朱炜明涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》、对朱炜明操纵证券市场调查的报告等证明：2013年3月1日至2014年8月25日间，朱炜明在上海电视台第一财经频道“谈股论金”栏目中通过明示股票名称或描述股票特征的方法，公开评价、推介“利源精制”、“万马股份”等股票，并在公开荐股前先行建仓买入，公开荐股后3个交易日内卖出。
7.上海XX事务所《关于朱炜明涉嫌操纵证券市场案的司法会计鉴定意见书》证明：（1）朱某、张某、孙某证券账户2013年2月至2014年8月间的股票交易与朱炜明担任嘉宾的“谈股论金”节目高度关联，“利源精制”等15只朱炜明在节目中推荐的股票均在节目播出前1至2个交易日或播出当天买入，并于节目播出后1至2个交易日内卖出。15只股票分17个交易日买入，其中有9个交易日买入朱炜明推荐股票金额占当日资金的95%以上。（2）朱炜明在公开推荐上述15只股票之后的一个交易日内，除“利源精制”之外，另14只股票涨幅明显，最高涨幅分别为0.37%至10.04%；15只股票的交易量均比前5个交易日有明显增加，为前5个交易日平均成交量的109.60%至704.41%。（3）朱炜明买入前述股票金额共计20,942,150.17元，卖出金额共计21,696,974.99元，获利754,824.82元。
此外，被告人朱炜明的供述、侦查机关出具的《侦破经过》等证明：朱炜明的到案情况。
以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
另查明，审理阶段，被告人朱炜明退赔违法所得75.48万余元。
本院认为，被告人朱炜明身为证券公司工作人员，违反规定买卖或持有证券，并通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券交易中非法获利75万余元，情节严重，其行为已构成操纵证券市场罪,应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。朱炜明在庭审期间能自愿认罪，且退回全部违法所得，在量刑时酌情予以考虑。综合全案犯罪事实、情节，对朱炜明处以相应刑罚。据此，为维护国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第（四）项、第五十三条以及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱炜明犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七十六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2017年7月29日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、扣押在案的违法所得予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李长坤
审 判 员 胡健涛
人民陪审员 王瑞方
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 罗林骏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百八十二条
有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
……
二、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
三、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。