广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终742号
上诉人（一审被告）桂林鑫大投资有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇新龙路北侧奥园东路西侧。
法定代表人谢党恩，该公司董事长。
委托代理人周漠，广西永维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）原告梁义甜，公务员。
被上诉人（一审原告）张怡，公务员。系原告梁义甜之妻。
两被上诉人共同委托代理人龙春良，广西春良律师事务所律师。
上诉人桂林鑫大投资有限责任公司与被上诉人梁义甜、张怡因商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员王裕松担任审判长，审判员胡卫新与代理审判员王凯参加的合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。书记员黄璐担任记录。上诉人桂林鑫大投资有限责任公司的委托代理人周漠，被上诉人梁义甜及梁义甜、张怡的共同委托代理人龙春良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月23日，被告预收原告的购房款129033元，收款发票上载明销售的不动产为“嘉华府邸3﹟楼二单元3-2-5-1号”房。2014年4月13日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，出卖人是被告桂林鑫大投资有限责任公司，买受人是原告梁义甜、张怡。买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为临房预字2013-026号。合同约定：买卖的商品房为嘉华府邸第3幢2单元5层1号房、建筑面积130.01平方米、房屋总价款429033元（其中首期款129033元在签订合同之日交纳，余款300000元由买受人自行向住房公积金管理中心申请公积金贷款付清）；合同第八条约定：出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家规定，将取得该商品房经建设工程竣工验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同还对违约责任以及出卖人可据实予以延期交房的特殊原因等等内容进行了约定，并约定合同自双方签订之日起生效。合同签订后，该《商品房买卖合同》2014年6月11日在临桂县房地产管理所登记备了案。2014年12月3日，被告收到了原告的购房款300000元。但被告未能在合同约定的2014年11月30日前交房。
2015年3月25日，原、被告双方签订一份“《商品房买卖合同》补充协议”，内容为：“乙方已购买由甲方兴建的嘉华府邸小区3﹟楼2单元5层1号房，现甲乙双方协商一致，就《商品房买卖合同》（以下简称主合同）未尽事宜，订立如下补充协议。本补充协议的约定与主合同的约定不一致的，则以本补充协议的约定为准。除本补充协议另有约定外，本补充协议的用语与主合同的用语具有相同的含义。一、违约赔偿除主合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按主合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限（2014年11月30日）的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限（2014年11月30日）的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金；3.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2015年3月起逐月将逾期交房违约金存入买受人指定账户，直至付清。乙方签定《商品房买卖合同》补充协议视为选择继续履行合同，从签定本协议之日至2015年8月31日，乙方不得以任何理由在此期间向甲方申请退房。（逾期时间界定为：自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止）二、交付期限按主合同第八条规定，出卖人应当在2014年11月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。现因天气等不可抗力因素导致工期延误出卖人重新约定商品房于2015年8月31日前通过相关部门五方验收，合格后交付买受人装修”。另外，补充协议中还写有原告张怡的桂林银行的帐号62×××63。签订补充协议之后，被告未按约定给付原告违约金。补充协议的约定到期后，被告仍未交房，原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告继续履行合同约定的交房义务；2、被告因逾期交房而向原告支付违约金43503.4元（从2014年11月30起暂计至2015年8月31日，而从2015年8月31日之后至实际交付之日止，被告按日向原告支付已支付房价款万分之四的违约金）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同》补充协议，是双方的真实意思表示，内容未违反法律规定，是合法有效的，应受法律保护，双方应按约定全面履行。原告要求继续履行合同，被告并无异议，该院予以确认，因此，被告应将原告所购房屋按合同约定交付给原告。原告按合同约定支付了房价款429033元给被告，履行了合同约定的付款义务，而被告至今未能交房给原告，其行为已构成违约，被告应对其违约行为承担违约责任，原告要求被告给付违约金的诉请，该院予以支持。根据“《商品房买卖合同》补充协议”中“除主合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按主合同规定的期限将该商品房交付买受人使用；乙方签定《商品房买卖合同》补充协议视为选择继续履行合同；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2015年3月起逐月将逾期交房违约金存入买受人指定账户，直至付清。（逾期时间界定为：自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止）”的约定，诉讼中被告未提供证据证明有合同第八条规定的可以延期交房的特殊情况，依照双方的约定和法律规定，逾期交房的起算时间应从2014年11月30日之次日起算；原告主张从2014年11月30日起算不符合约定，该院不予采信；被告主张违约金的起算时间应从补充协议重新约定的交房时间（2015年8月31日）开始计算，因双方签订的补充协议中第一点关于“违约赔偿”方面，已明确约定“逾期时间界定为：自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止”，而补充协议中重新约定的交房时间只是在违约交房的情况下双方约定的一个交房日期，是不让被告无限期的拖延而不交房，同时约定原告在此时间之前不得退房，该约定不能否定前面对“逾期时间界定”的约定，故被告的这一主张该院亦不予采信。被告至今未交付房屋给原告，应当立即交付约定的商品房给原告。因逾期交房超过了90日，依约定被告应按日向原告支付已交付房价款万分之四的违约金。原告要求被告按日向原告支付已付房价款万分之四的违约金的诉请符合双方的约定，该院予以支持。从2014年12月1日至2014年12月3日共计3天，原告已付房价款129033元，按万分之四计算，该时间段的违约金为155元（3天×129033元×4÷10000）；2014年12月4日至2015年8月31日（271天）按已付房价款429033元万分之四计算，该时间段的违约金为46507元（271天×429033元×4÷10000）。截止至2015年8月31日，被告应给付原告违约金共计46662元。原告主张截止至2015年8月31日，被告应给付原告违约金47365元，其诉请超出该院审核的部分，该院不予支持。2015年8月31日之后至实际交付止的违约金，原告请求被告按日向原告支付已交付房价款万分之四的违约金，未违反法律规定并符合双方的约定，该院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、被告桂林鑫大投资有限责任公司应将“嘉华府邸3﹟楼二单元3-2-5-1号”商品房交付给原告梁义甜、张怡；二、被告桂林鑫大投资有限责任公司支付逾期交房违约金46662元（违约金已计算至2015年8月31日止，之后的违约金以已付房价款429033元按每日万分之四计算至实际交房之日止）给原告梁义甜、张怡；三、驳回原告梁义甜、张怡的其他诉讼请求。本案案件受理费938元，由原告梁义甜、张怡负担38元，由被告桂林鑫大投资有限责任公司负担900元。
上诉人桂林鑫大投资有限责任公司不服一审判决，上诉称：一、商品房的交付应该达到法定条件，目前上诉人开发的商品房已经到最后施工阶段，上诉人在房屋达到交房条件后自然会履行交房义务。上诉人现在在用各种方法施工，以希望能尽快交房给被上诉人。一审法院判决交房，目前不具备履行条件，也无法执行，如果法院要求上诉人现在强行交房，就违反了法律规定；二、根据上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同补充协议约定了继续履行合同，在合同没有履行完毕之前，支付违约金的条件尚未达到，被上诉人提前行使了诉权；三、上诉人与被上诉人在商品房买卖合同补充协议约定中已经明确了延期交房的原因是不可抗力，但是不可抗力是应当顺延交房期限的，一审法院仅仅确认违约金但对该协议的事实未做认定；四、目前房地产开发有市场因素与政策因素，从社会环境出发，应该就本案造成的社会影响，作出适合的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项和第二项，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人梁义甜、张怡口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明，涉讼房屋尚未完成竣工验收合格。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、上诉人应否履行交房义务；二、上诉人应否支付逾期交房违约金。
一、关于上诉人应否履行交房义务的问题
根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，取得法定竣工验收合格是有关房屋交付的强制性规定，而涉讼房屋此要件尚未成就，故一审判决认定上诉人应将涉讼房屋交付给被上诉人不当，本院对此予以纠正。待涉讼房屋交付条件业已成就而上诉人仍未能履行交付义务时，被上诉人可对此另行起诉。
二、关于上诉人应否支付逾期交房违约金的问题
上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《﹤商品房买卖合同﹥补充协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反国家强制性法律规定，应属合法有效的合同及协议，双方当事人均应依照其约定正确行使权利并履行义务。双方当事人于2014年4月13日签订的《商品房买卖合同》第八条就交付期限已做约定，后双方于2015年3月25日签订的《﹤商品房买卖合同﹥补充协议》就交付期限再次约定：“按主合同第八条规定，出卖人应当在2014年11月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。现因天气等不可抗力因素导致工期延误出卖人重新约定商品房于2015年8月31日前通过相关部门五方验收，合格后交付买受人装修。”上诉人就交房期限重新与被上诉人达成合意，现上诉人未能依约于2015年8月31日前将房屋交付给被上诉人，其行为已构成违约，应依双方约定承担逾期交房违约责任。双方《﹤商品房买卖合同﹥补充协议》就违约赔偿约定：“除主合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按主合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1、……2、逾期超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限（2014年11月30日）的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金。3、……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2015年4月起逐月将逾期交房违约金存入买受人指定账户，直至付清。乙方签定《﹤商品房买卖合同﹥补充协议》视为选择继续履行合同，从签订本补充协议之日至2015年8月31日，乙方不得以任何理由在此期间向甲方申请退房。（逾期时间界定为：自本合同第八条规定的最后交付期限（2014年11月30日）的第二天起至实际交付之日止）”。现上诉人逾期交房已超过90天，上述违约赔偿第二款条件业已成就，双方亦无“支付违约金需合同履行完毕”之约定。因此，在被上诉人选择继续履行合同的前提下，一审判决认定上诉人承担违约责任并按约支付违约金并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人就双方重新约定交房期限后认为仍存在因不可抗力可顺延交房之理由，却未能就该主张提交相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决基本事实认定清楚，程序合法，但实体处理部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1801号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1801号民事判决第一项。
本案二审案件受理费938元，由上诉人桂林鑫大投资有限责任公司负担。
上述款项，义务人应于本生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 胡卫新
代理审判员 王 凯
二〇一六年六月二日
书 记 员 黄 璐