山西省孝义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1181刑初50号
公诉机关山西省孝义市人民检察院。
被告人刘某，中共党员，孝义市邮政银行职工。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月8日被上海市铁路公安处无锡东站派出所民警抓获，同年9月13日被孝义市公安局刑事拘留，同年9月22日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。
辩护人武宪民，山西远志律师事务所律师。
被告人马某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月13日被孝义市公安局刑事拘留，同年11月28日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。
辩护人杨强，山西仁睿成律师事务所律师。
孝义市人民检察院以孝检公诉刑诉（2016）44号起诉书指控被告人刘某、马某犯诈骗罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孝义市人民检察院指派助理检察员任婷婷出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人武宪民、被告人马某及其辩护人杨强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
孝义市人民检察院指控：2013年10月1日，被告人刘某用孝义市大众路生产资料小区内一套846平方米的地下车库作为抵押从郝某处借款70万元整，双方约定好月利息为24500元，还款日期为2014年6月1日，且双方签订了借款合同与售房合同协议书。到了约定还款日期后，被告人刘某未按合同上的约定将借款如数归还。2014年7月2日，被告人马某在明知道该地下车库已经抵押给郝某的情况下，伙同被告人刘某伪造了一份该地下车库的合同及收据，从被害人郭某甲处借得一张100万元的银行承兑汇票。被告人刘某随后将该承兑贴现972000元，被告人马某从中获利11500元。到了约定还款的日期后，被害人郭某甲一直联系不上被告人刘某。被害人郭某甲处置作为抵押的地下车库时，发现该车库已经被郝某转卖。
上述事实有被害人报案材料及陈述、证人证言、书证及被告人的供述和辩解等证据予以证实，被告人刘某、马某的行为已触犯刑律，应以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人刘某对起诉书指控之事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、地下室的两次明为买卖合同，但本质均为借款抵押，抵押物的价值足以覆盖两次借款本金及利息的话，那么给郭某甲就没有造成任何损失；2、起诉书称地下室已被郝某转卖，根据法律规定，该转让行为无效，抵押物应当仍属刘某所有；3、被告人刘某的作用小于马某；4、无论郝某还是郭某甲均是为了获取法律不保护的高额利息，被害人有明显过错。
被告人马某对起诉书指控之事实持异议，辩称该未获利11500元，其中1500元是借100万元以前刘某给的路费；10000元是借刘某的借款，已经归还。对公诉机关指控的罪名当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人马某从中未获利，没有犯罪动机；2、被告人马某主观上并不明知刘某是否已经还清郝某的借款；3、刘某向郭某甲借款马某对怎么拿钱、拿了钱干什么均没有参与，也不知情；4、该地下车库实际价值高于200万元，足够偿还二借款人。
经审理查明：2013年10月1日，被告人刘某用孝义市大众路生产资料小区内一套846平方米的地下车库作为抵押从郝某处借款70万元整，双方约定好月利息为24500元，还款日期为2014年6月1日，且双方签订了借款合同与售房合同协议书。到了约定还款日期后，被告人刘某未按合同上的约定将借款如数归还。2014年7月2日，被告人马某在明知道该地下车库已经抵押给郝某的情况下，伙同被告人刘某伪造了一份该地下车库的合同及收据，从被害人郭某甲处借得一张100万元的银行承兑汇票。被告人刘某随后将该承兑贴现972000元，被告人马某从中获利11500元。到了约定还款的日期后，被害人郭某甲一直联系不上被告人刘某。被害人郭某甲处置作为抵押的地下车库时，发现该车库已经被郝某转卖。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被害人郭某甲的报案材料及陈述证实：2014年7月2日，刘某通过赵某问我借款100万元，我在赵某家给了刘某100万元的承兑汇票，刘某抵押给我一套地下室，刘某给我签订了一份借条和收据，并将开发商的负责人马某叫过来，我们将房屋买卖合同上面的名字变更为我，接着刘某将购买房屋的全部手续给了我，商量好2015年3月2日还款。到期后，我找刘某还钱，他说再等两个月，要不就把地下室卖了。2015年5月份的一天，我准备卖地下室时，才知道刘某早在2013年就把地下室抵押给别人了。我们当时约定按月息2.5分的利息结算，利息是口头商议的，没有签协议之类的东西。刘某大概给了四个月左右的利息，每月付两万五千元，这样算下来，大概是给了我10万元的利息，他没有给我结算过本金。刘某是通过赵某给的我钱。
房屋买卖合同证实：涉案抵押的地下室由刘某转让郭某甲。马某作为甲方及证明人予以签字。
借条证实：刘某、王某借到郭某甲现金100万元。
收条证实：刘某收到郭某甲购房款100万元。
证人郝某证明：刘某于2013年从我这里借走了一笔钱。我是通过其他人的介绍认识的，我以前并不认识刘某，因为他要借钱，才来找的我。刘某从我那里借走70万元的本金，三分五厘的利息，是拿孝义市一套地下室作为抵押。我和刘某签订的是借款合同，和马某签订的是售房合同。我和刘某签订的借款合同上写明了借款的数目、时间、归还的时间及利息。当时我怕刘某到了约定的时间还不了我钱，我就提出来要签订一份作为抵押的那套房子的出售合同。当时我的意思是，如果刘某到时候还不了我钱，那么他抵押的那套房子就归属于我了。因为马某是那套房子的开发商，而作为抵押的房子没有办理房产手续，所以我就又和马某签订了一份售房合同。我怕刘某还不了钱，而且房子也变不成我的名字。我就要求刘某和马某给我出具我出钱购买房子的收据1480500元，马某和刘某现场给我填写的收据，约定还钱的时间是2014年6月1日。到了还款的日期，刘某没有把钱归还。期间我记得他大概支付了十来万元的利息。现在那套作为抵押的房产，我已经把这套房产出售了。
借款合同、售房合同协议书证实：刘某、王某借郝某70万元；马某将位于大众路生产资料公司小区的房屋出售给郝某。
证人王某证明：2013年，刘某向郝某借款70万元，利息是三分五。2014年，刘某向一名叫“虎虎”的人贷款100万元，利息四分。我不知道他借钱干什么，我听说他二哥马建明也用了一部分他借的高利贷，具体是多少钱我不清楚。我们家也没有用这笔钱做煤炭生意或买过门市。
我听说2008年马某因开发生产资料小区的楼房，而资金紧张，他找到刘某让帮他借高利贷，因他们是亲戚关系，刘某就向他的朋友们借了一些钱。刘某把借到的钱都给了马某，马建明也没有把钱还给他。后来这笔钱就利滚利金额达到几百万元。我分析马建明可能就是因为还不起这笔钱，才将生产资料小区地下车库顶给他。我听说他们就此事还签过合同，好像这些合同是在刘某向郝某借钱的时候当着人家的面撕毁了。我帮刘某向郝中华等人借款，我也不知道借钱干什么，也不知道钱给了谁，我听刘某说他二哥马建明好像使用了一部分贷款。刘某告诉我说郝某非要让我在上面签字，因为我有正式工作，可以做担保人，否则人家就不借给钱。我没有想过在合同上签字的后果。刘某共支付郝某利息53万元，本金还了多少我不清楚。刘某每次都是通过他的邮政储蓄卡将利息打给郝某。我听刘某说这笔钱是马建明将利息打给刘某后，刘某再将利息打给郝某。
如果我不签字的话郭某甲就不会把钱借给刘某，我们没有使用过这笔钱，我也不知道这笔钱的实际用途和去向。刘某共支付郭某甲利息24万元，本金给了多少不知道。刘某每次通过那张银行卡向郭某甲支付利息。
证人赵某证明：大概是2014年5、6月份的时候，刘某给我打电话说他要用100万元，要拿一套地下室作为抵押，我说作为抵押的东西必须过户到出资人的名下。过了十来天，刘某来到我家中找到我说他是要做柴油生意，需要用100万元。我说我朋友郭某甲那里有钱了。当天，我打电话把郭某甲叫到我家，郭某甲来了后问刘某说抵押什么东西，刘某说他在三运大楼对面有个约1000平方米的地下室可以作为抵押，后来我们三个人去那里看了一下地下室。看完后我问刘某说这个地下室是否有房产证，他说只有购房合同，还说开发商就是他表哥马某，他可以把马某叫过来。后来刘某就开上车去接马某了，过了约1个小时，刘某接上马某来到我家。去了后，郭某甲和刘某写了一份借条、一个买卖合同，办完手续后，刘某又出去把他老婆接过来签了一个字，后来郭某甲给了刘某一张一百万元的银行承兑汇票，他们就走了。当时刘某所说的地下车库没有房产证，只有一个购房合同，郭某甲提出把马某叫过来，让他证明地下室是刘某的。郭某甲怕同一套东西抵押给两三个人，开发商来了的话，我们就会相信车库确实是刘某的。马某他当时拿的一个公文包，我见他包内拿出的东西有一份合同、他自己的个人印章。我当时还问马某为什么没有公司的章，他说地皮是他个人买下的，卖房的时候只有购房合同和收据，他还说既然卖给你了，房子肯定就是你的了，不会有其他纠纷了。合同意思是说位于孝义市大众路工艺巷口的生产资料小区地下车库是刘某购买的，总金额是一百五六十万元，具体是多少钱我不记得了。收据是马某给刘某出具的，意思刘某购买马某的地下车库的付款凭证。当时是郭某甲提出的要刘某的妻子也过来签字，还要求他提供了身份证、结婚证复印件。如果开发商马某当时未到场郭某甲肯定不会借给他，他只有购房合同，没有房产证，只有开发商过来，郭某甲才会相信地下车库确实刘某的。刘某向郭某甲借钱付利息来，当时说的按月息1.8分计算，但是给的时候都是按2分的利息结算的。刘某经过我结算了四次利息，他总共是经过我付了八万七八千元的利息，利息我都给了郭某甲了。
证人马某证明：生产资料的房子最早是我和地区生产资料公司协商的，我出钱盖，我是开发商。后来我因为有病，就把房子的开发权和买卖权给了我弟弟马某了。当时旧房子是地区生产资料公司的，公司负责协调旧房子的拆迁，房子盖成以后，一层二层给住户，剩下的都是归我卖。协议内容大概就是地区生产资料委托我做开发商，其他的记不清楚了。房子盖好后，我弟弟马建明卖的，我和地区生产资料公司说好以后，我就把所有的盖房子、卖房子的事情都交代给我弟弟马建明了，说好赚了钱一人一半。后来房子卖了后，我弟弟说赔钱了，我就没有说什么。当时盖的时候有我的股份，房子卖完后，马某说赔钱了，现在马某就是生产资料地下车库的所有权人，有资格出售该车库。
证人李某证明：2007年的时候，马某来到我公司，找到了时任经理韩广有商议开发，旧房改造我公司的职工住宅平房，具体是马某和韩广有商议的，2007年底左右开的工，盖了一栋楼，当时我公司的职工住户有十来户，都是平房，是马某和住户协商的。工程开工后，马某就参与进来，但是他并不和我们接触。
归案情况说明证实：被告人刘某于2015年9月8日被上海市铁路公安处无锡东站派出所民警抓获；被告人马某于2015年11月13日被广州铁路公安处广州车站派出所民警抓获。
银行交易明细、民事判决书、协议书附案佐证。
户籍证明证实：被告人刘某、马某的基本情况。
被告人刘某供述：2013年10月份的时候，我向郝某借款70万元，月息三分五，并将我位于孝义市生产资料小区地下车库抵押给郝某。该车库是马某欠我钱顶给我的。我们当时签订了一份借款合同和售房合同。售房合同是马某和郝某签订的，当时郝某要求开发商给把名字改成他的。现在郝某的借款还没还完。
2014年7月2日，我通过赵某介绍从郭某甲手里借了100万元，我给郭写了一个借条、一个收条，同时让马某和郭某甲签订了房屋买卖合同。我把地下车库转让给郭某甲时没有告知他这套车库同郝某有经济纠纷。我把地下车库转让给郭某甲时，马某知道这套车库我同郝某有经济纠纷，当时他还说让我从郭某甲那拿上钱后，先和郝某把事情处理好，我说钱紧了，怕是给不了郝某了。我当时给郭某甲出示的售房合同是我和马某伪造的，当时郭某甲提出借钱要有抵押，我计划把生产资料小区的地下车库抵押给他，但是该车库已经在2013年10月份的时候抵押给郝某了，我还没有还清欠款，为了让郭某甲相信该车库的所有权人是我，我们就伪造了一份售房合同。我当时和马某打电话说此事，要求马某重新给我写一个售房合同，他就同意了，但是他让我借出钱后赶紧还清郝某的欠款。合同是我和马某在他家伪造的。借出100万元后，因为给的是承兑，马某就说贴出来给他10000元，我就给他转了10000元，过了没多长时间，我又给马某转了1500元。
被告人马某供述：2010年以前我欠刘某60多万元，后来我就把生产资料小区的车库抵债给他，我们还写了一份买卖协议。2014年3月份的时候，我在甘肃打工，刘某给我打电话说他想把地下车库抵押出去，让我回家证明我把车库卖给他了，我说没钱，他给银行卡打了1000多元的路费，我回家后对刘某说只证明我卖给他地下车库，其他的事情我不管。后来，我、刘某、王某在孝义市振兴街加油站的一个门市上把车库抵押给一个男的。签合同是郝某提出来的。
2014年6月份的时候，刘某给我打电话说他已经把郝某的钱快还完了，他又准备抵押车库贷款，让我给他证明车库是他的，我就从甘肃回到孝义。回来后，我见到刘某问他是否还清郝某的钱，他说还的差不多了，他又准备抵押车库贷款，但是他自己把售房合同丢了，让我再和他签订一份该地下车库的售房合同。刘某把车库抵押给一个叫郭某甲的人了。
本院认为：被告人刘某、马某无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。被告人马某在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某、马某当庭自愿认罪均可酌情从轻处罚。关于被告人刘某辩护人提出的辩护意见，经查，被告人刘某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，致使被害人郭某甲基于错误认识而实际处分100万元；本案中诈骗的实施、诈骗款项的支配等被告人刘某在共同犯罪中均起主要作用，故本院不予采纳。被告人马某关于未获利的辩解，根据被告人刘某的供述结合银行交易明细证实，被告人马某获取的11500元均系在向被害人郭某甲借款之后，且无证据证明其中的10000元已归还，故本院不予采纳；其辩护人提出的辩护意见与庭审查明事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年9月8日起至2025年9月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的强制执行。）
二、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年11月13日起至2023年3月12日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的强制执行。）
三、责令被告人刘某、马某退赔被害人郭金旭人民币一百万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孟宪智
审判员 赵丽霞
审判员 苏 斌
二〇一六年六月六日
书记员 乔国庆