重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00520号
上诉人（原审被告）：重庆市邮政速递物流有限公司，住所地重庆市渝中区嘉陵桥西村83-2号第3栋1至2层1号。
法定代表人：周华庆，董事长。
委托代理人：章海川，重庆市邮政速递物流有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：邓勋勇，住重庆市璧山县。
委托代理人：李淑容，重庆竞豪律师事务所律师。
上诉人重庆市邮政速递物流有限公司与被上诉人邓勋勇劳动合同纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2012年12月4日作出（2012）璧法民初字第03733号民事判决，重庆市邮政速递物流有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问，上诉人重庆市邮政速递物流有限公司的委托代理人章海川，被上诉人邓勋勇及其委托代理人李淑容参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告于1993年12月至璧山邮政局工作。2009年被告公司成立，原告因单位安排调整至被告公司工作，从事邮路收接件业务，并于2010年1月与被告公司签订无固定期限的《劳动合同书》，合同约定为综合计算工时制，月总工时174小时。2011年5月前，原告曾从事夜间邮路业务工作。
2011年4月1日，原告以生病为由，向被告公司请病假7天。2011年4月14日，原告继续请病假7天。2011年4月15日，被告公司相关人员对原告进行了谈话，其谈话的会议记录反映的内容为，被告公司人员组织了原告对公司2010年58号文件的学习，要求原告回原岗位继续工作接邮路，否则开始按旷工处理；原告提出所安排的工作一天15个小时，干不下来，同时提出再休病假要求。此次谈话后，原告当日向被告公司提出了休病假532天的申请表，未回原岗位上班。2011年4月21日，原告参加了被告公司的职工体检。
2011年4月26日，被告公司以国内特快专递方式向原告发出通知，其内容：邓勋勇，请你于收到该通知3日内，速回公司上班，否则公司将按照《重庆市邮政速递物流有限公司员工奖惩办法》，对你按旷工处理，并按《劳动合同法》第三十九条第二款与你解除劳动关系。签收人熊鹰。2011年5月6日，被告公司在《重庆晚报》63版上刊登启事，通知原告在三日内速回公司�班，否则解除劳动合同。
2011年5月27日，被告公司以国内特快专递方式向原告发出《解除劳动合同通知书》，其内容：“邓勋勇同志：你与我单位于2010年7月1日签订了劳动合同。合同期从2010年7月1日起至／年／月／日止。我单位现根据《劳动合同法》第三十九条二款之规定，正式通知你自2011年5月28日起解除你与我单位的劳动合同。请于2011年6月2日前至我单位进行离职手续的办理；否则，因此产生的相关责任，由您本人承担”。签收人：邓勋勇。2011年5月后，被告公司未向原告发放工资。
2012年5月25日，原告向重庆市璧山县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求被告公司支付违法解除劳动合同的赔偿金105300元、失业保险待遇15552元、补发2011年6月至2012年5月的工资32400元。因原告不服仲裁裁决，提起本案诉讼。就失业保险待遇和补发2011年6月至2012年5月的工资请求，原告在法定期限内另案进行了起诉。
另查明，2009年4月25日，被告公司组织职工体检，原告体检报告中检查综述，原发性高血压三级。2011年4月21日，被告公司组织职工体检，原告体检报告中检查综述，本次血压偏高；医生建议，复查血压，明确诊断。
审理中，原告、被告双方确认2011年5月前原告月平均工资为2215.79元。
审理中，被告公司称已全部为原告购买了社会保险，没有书面通知原告到社保局领取失业保险金，对原告失业保险待遇计算应当是570元／月×13个月＋735元／月×11个月=15495元。
一审原告邓勋勇诉称：1993年12月原告至璧山县邮政局工作。2009年4月，原告调入被告公司璧山速递物流分公司上班，从事运营管理工作。2010年7月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，月工资2215.79元。2010年10月，被告公司璧山分公司李明东经理找原告谈话，让原告负责璧山至临江的夜间邮路及负责璧山至重庆的夜间邮路。经过原告努力，璧山至临江的邮件从每天十多件，发展到每天几十件，但随着邮件的增加，原告的工作量也大幅增加，工作时间也相应延长，每天下午5点出发收发邮件，晚上11点才返回璧山后，还要继续工作将邮件从璧山运到重庆，再将应收邮件运回璧山，至第二天早上8时才结束，每天连续工作15个小时。由于原告长期超负荷工作，生活无规律，致使身体患××，原告的身体已不能胜任夜间邮路工作，原告多次要求公司领导更换工作未被批准。原告身体不好，休病假，是被告公司李明东同意，于是便从2011年4月1日起休病假。被告却以原告旷工为由，于2011年5月27日解除了原告劳动合同，但被告公司未向原告送达解除劳动合同通知书，并从2011年6月起停发了原告的工资。原告认为，被告公司在不能为原告更换工作的情况下同意原告休病假，而解除劳动合同的行为是违法的，应当向原告支付赔偿金，即请求判决：1、判决被告因违法解除劳动合同而应向原告支付赔偿金79768.44元；2、诉讼费由被告承担。
一审被告重庆市邮政速递物流有限公司辩称：原告于1993年12月参加工作，后于2010年7月1日与被告签订无固定期限的劳动合同。2011年5月27日，被告公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，要求原告于2011年6月2日前来公司办理离职手续，原告拒不办理。被告公司请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告与被告公司形成的无固定期限劳动合同关系合法有效。根据被告公司发出《解除劳动合同通知书》和特快专递签收，本院确认原告与被告公司劳动关系于2011年5月28日解除。本案争议焦点为，被告公司解除与原告的劳动合同关系是否构成违法解除。
由于原告与被告公司形成的是无固定期限劳�合同，即被告公司作为用人单位要解除劳动合同，除双方对解除有特别约定外，解除必须符合《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。从本案劳动合同约定工作时间为174小时／月，在2011年4月15日被告公司相关人员与原告的谈话中，原告提及其为夜间邮路工作15个小时／天而不能胜任，被告公司对此不作解释或答复而要求原告恢复上岗；在�案的诉讼中，无证据证明原告工作的时间不存在15个小时／天，也无证据证明被告公司对原告的工作时间或工作岗位予以调整；同时，原告职工体检报告，证明原告存在血压高的事实，因此，本院确认被告公司对原告工作时间的安排或要求违反《劳动法》有关劳动时间的规定，对原告身体状况是否能继续胜任原岗位或者更换工作岗位不予答复也构成不依法履行劳动合同的行为。在被告公司违法执行劳动时间而损害劳动者权益和未向原告明确已经依法对劳动时间进行整改的情况下，原告从2011年4月16日后未经批准休病假的违反劳动纪律行为，不构成《劳动合同法》第三十九条（二）项所规定的情形。
被告公司解除与原告的劳动合同公司属于违法解除，被告公司应当按照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，以经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金。根据�劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，计算原告经济补偿金年限应从1993年12月至璧山邮政局参加工作起算至2011年5月28日计17年零5个月余，即经济补偿金时间为17.5个月计算，其赔偿金金额为：2215.79元／月×17.5个月×2倍=”77”552.65元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、限被告重庆市邮政速递物流有限公司在本判决生效后十日内支付原告邓勋勇赔偿金77552.65元。二、驳回原告邓勋勇对赔偿金部分的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告重庆市邮政速递物流有限公司负担5元（限本判决生效后7日内向本院交纳）。
重庆市邮政速递物流有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2012）璧法民初字第03733号民事判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原判将被上诉人未主张的上诉人存在违法执行劳动时间而损害被上诉人权益作为其判决依据及理由违反了不告不理原则；2.一审中举示的会议记录及考勤表举证时并没有作为被上诉人工作时间的证据，不能据此认定上诉人给被上诉人安排的工作一天15个小时，而且原判将被上诉人的工作时间认定为15个小时／天也背离了客观事实。
被上诉人邓勋勇答辩称：不告不理原则是指对当事人的诉讼请求不告不理而不是事实和理由，被上诉人的诉讼请求中已经包含了经济赔偿金的请求，故原判未违反不告不理原则。被上诉人没有上班是事实，但当时其正处于病假期间，不是旷工行为，而且会议记录也证实单位已同意被上诉人继续休假，因此上诉人以被上诉人旷工为由，与其解除劳动合同是违法的。上诉人在一审中并未就被上诉人的工作时间提出异议，应视为上诉人予以认可。另外，上诉人于2011年5月27日解除了被上诉人的劳动合同，但未向其送达《解除劳动合同通知书》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：邓勋勇于1993年12月至璧山邮政局工作。2009年重庆市邮政速递物流有限公司成立，邓勋勇因单位安排调整至该公司工作，从事邮路收接件业务，并于2010年7月与该公司签订无固定期限的《劳动合同书》，合同约定为综合计算工时制，月总工时174小时。2011年5月前，邓勋勇曾从事夜间邮路业务工作。
2011年3月31日，璧山县中医院出具诊断证明，证明邓勋勇患化脓性扁桃体炎，建议休息七天，邓勋勇以此为由�写了员工休假申请表，申请从2011年4月1日至2011年4月7日休假，该假条经邓勋勇的直接主管赖云贤、所在单位负责人李明东进行审批，并报重庆市邮政速递物流有限公司人力资源部备案。休假期满，邓勋勇继续以生病为由，申请休病假，并填写了员工休假申请表，经直接主管赖云贤签字，但所在单位负责人李明东未签字，也无县级以上医院出具的诊断证明，邓勋勇仍然从2011年4月8日至2011年4月14日继续休病假。2011年4月15日，李明东、赖云贤和邓勋勇三人专门召开了一个会议，会议主要议题是关于邓勋勇同志工作、休假等问题。会议中，李明东要求邓勋勇回单位上班，交接邮路，否则开始按旷工计算。邓勋勇以不能胜任原工作为由表示拒绝，后邓勋勇提出休病假，李明东告知邓勋勇若休病假，一定要补齐手续，要求提供县级以上医院的病假条。此次谈话后，邓勋勇填写了员工休假申请表，要求继续休病假532天，再未回原岗位上班。2011年4月21日，邓勋勇参加了单位组织的职工体检。
2011年5月6日，重庆市邮政速递物流有限公司在《重庆晚报》63版上刊登启事，通知邓勋勇在三日内速回公司上班，否则解除劳动合同。2011年5月27日，重庆市邮政速递物流有限公司以国内特快专递方式向邓勋勇发出《解除劳动合同通知书》，其内容：“邓勋勇同志：你与我单位于2010年7月1日签订了劳动合同。合同期从2010年7月1日起至／年／月／日止。我单位现根据《劳动合同法》第三十九条二款之规定，正式通知你自2011年5月28日起解除你与我单位的劳动合同。请于2011年6月2日前至我单位进行离职手续的办理；否则，因此产生的相关责任，由您本人承担”。邓勋勇本人签收了送达回执。2011年5月后，重庆市邮政速递物流有限公司未向邓勋勇发放工资。
2012�5月25日，邓勋勇向重庆市璧山县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求重庆市邮政速递物流有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金105300元、失业保险待遇15552元、补发2011年6月至2012年5月的工资32400元。因邓勋勇不服仲裁裁决，提起本案诉讼。就失业保险待遇和补发2011年6月至2012年5月的工资请求，邓勋勇在法定期限内另案进行了起诉。一审审理中，重庆市邮政速递物流有限公司与邓勋勇均确认2011年5月前邓勋勇月平均工资为2215.79元。
另查明：一审中，邓勋勇提交的需要继续休病假的依据是重庆邮政（陵江）医院出具的，体检日期分别为2009年4月25日和2011年4月21日体检报告两份，两份体检报告均未提及邓勋勇需住院治疗或者休假治疗的事项。邓勋勇还称重庆市邮政速递物流有限公司于2011年5月27日邮寄的材料不是《解除劳动合同通知书》，而是邓勋勇的体检报告，该体检报告也是应单位要求提交的。
再查明：《重庆市邮政速递物流有限公司员工休息休假管理办法》规定，员工因病经县级以上医疗单位证明确不能坚持工作，可参考医生建议，根据实际情况核给病假，员工请假由本人申请，按管理权限审批，一般员工请假的，由所在单位负责人审批，报人力资源部备案。《重庆市邮政速递物流有限公司员工奖惩办法》规定，连续旷工3天或者12个月累计旷工4天的，属严重违反企业规章制度的行为，应与其解除劳动合同。《重庆市邮政速递物流有限公司员工休息休假管理办法》和《重庆市邮政速递物流有限公司员工奖惩办法》邓勋勇已经学习并签字确认。
上述事实有重庆市邮政速递物流有限公司和邓勋勇的陈述及双方当事人在一审中已经举示的证据证实。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，邓勋勇称虽重庆市邮政速递物流有限公司于2011年5月27日解除了其劳动合同，但未送达《解除劳动合同通知书》，重庆市邮政速递物流有限公司于2011年5月27日邮寄的材料不是《解除劳动合同通知书》，而是邓勋勇因请假需要应单位要求曾提交的体检报告，但重庆市邮政速递物流有限公司对此不予认可，并否认曾让邓勋勇提交体检报告，且按照《重庆市邮政速递物流有限公司员工休息休假管理办法》的规定，邓勋勇如要休病假也仅需提供县级以上医疗机构的诊断证明，无需提供体检报告，邓勋勇关于曾向单位提交体检报告的陈述与《重庆市邮政速递物流有限公司�工休息休假管理办法》的规定相矛盾，故本院对邓勋勇关于重庆市邮政速递物流有限公司未向其送达《解除劳动合同通知书》的辩解意见不予采信。
关于重庆市邮政速递物流有限公司解除与邓勋勇的劳动合同关系是否构成违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，按照《重庆市邮政速递物流有限公司�工休息休假管理办法》的规定，邓勋勇休病假需提供县级以上医疗机构的诊断证明，由所在单位负责人审批，报人力资源部门备案。邓勋勇填写继续休病假532天的休假申请表后没有提交县级以上医疗机构出具的休假证明，也无住院治疗的相应事实，并不符合其所在单位休病假的相关制度规定。同时，邓勋勇要求继续休病假532天的休假申请表只获得了直接主管赖云贤的审批，并未通过其所在单位负责人李明东的审批，会议记录中李明东也强调了休病假一定要补齐所有手续，由于邓勋勇一直未补齐相关请假手续，所以邓勋勇的请假手续最终并未获得逐级审批通过。邓勋勇明知用人单位的相关规章制度，在尚未获得单位休假审批的情况下，未到岗工作，经重庆市邮政速递物流有限公司通知仍未回单位上班，重庆市邮政速递物流有限公司对此按旷工予以处理，并依照《重�市邮政速递物流有限公司员工奖惩办法》的规定与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，不构成违法解除，故邓勋勇要求重庆市邮政速递物流有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原判将重庆市邮政速递物流有限公司是否存在违法执行劳动时间而损害邓勋勇权益作为其判决依据及理由，虽未违反不告不理原则，但邓勋勇的劳动时间与本案认定重庆市邮政速递物流有限公司解除与邓勋勇的劳动合同关系是否构成违法解除并无直接的关联性，原判以此为由进行判决，属适用法律不当。
综上所述，上诉人重庆市邮政速递物流有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定的部分事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》�三十九条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山县人民法院（2012）璧法民初字第03733号民事判决；
二、驳回邓勋勇的诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由邓勋勇负担；二审案件受理费10元，由邓勋勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一三年四月十一日
书 记 员 程译莹