陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终144号
原公诉机关定边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛爱国，男，2017年2月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被定边县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于定边县看守所。
定边县人民法院审理定边县人民检察院指控原审被告人葛爱国犯合同诈骗罪一案，于2018年2月9日作出（2017）陕0825刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人葛爱国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年6月24日，被告人葛爱国通过薛某介绍向刘某借款120万元，由葛爱国及其妻子王某签字，由葛爱国儿子王某某作担保，并出具借条一支，双方口头约定了利率，未在借据上注明。其后刘某通过陕西省农村商业银行向王某转账108万元。同时葛爱国用其位于东正街某某小区商住房（房产证号：5-02****）作为抵押，并与刘某签订了一份《房屋转让协议》，约定如果两个月还不上钱，该合同就生效。借款后，被告人葛爱国将所借款用于还其个人债务。在此之前，被告人葛爱国因欠王某甲债务于2016年5月17日被王某甲诉至定边县法院，定边县法院于2016年6月6日出具了民事裁定书，将被告人葛爱国所有的（6-00****、6A-00****、4-00****、5-02****、6A-00****）五套房产予以查封，于2016年6月20日向被告人葛爱国送达了该裁定书，后王某甲与被告人葛爱国于2017年7月7日达成调解，定边县法院出具了民事调解书并当日进行了送达。另查明，借款后王某某曾向被害人刘某偿还过1万元人民币，还另就所欠利息打过18万元的借据。被告人葛爱国在约定还款期限到期后，无力偿还债务。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料，主要证实刘某于2016年11月28日以葛爱国涉嫌诈骗为由向定边县公安局报案。
2、借据两支，主要证实：1、葛爱国、王某于2016年6月24日向刘某借款120万元，担保人王某某。2、王某某就上述借款所产生的利息向刘某出具了18万元的借据一支。
3、转账汇款单，主要证实刘某向王某转账108万元。
4、房屋转让协议，主要证实葛爱国、王某与刘某于2016年6月24日签订房屋转让协议，葛爱国、王某将位于长城北街9号房屋以120万元的价格转让于刘某。
5、房屋他项权证证明，主要证实葛爱于2016年4月29日将位于定边镇（房他证东区字第T2016********，房产证号5-02****）以80万元抵押给孙某。
6、房屋所有权证，主要证实位于定边镇（定房权私字第5-02****号）房屋的所有权归葛爱国。
7、照片，图片上显示葛爱国及其妻子、儿子与刘某手持房屋协议及房产证的照片。
8、向定边县法院调取的（2016）陕0825民初3926号民事裁定书及送达回证、（2016）陕0825民初3926号民事调解书及达达回证，主要证实因王某甲将葛爱国诉讼至定边县法院，定边县法院于2016年6月6日出具了民事裁定书，将葛爱国所有的（6-00****、6A-00****、4-00****、5-02****、6A-00****）五套房产予以查封，于2016年6月20日向葛爱国送达了该裁定书，后王某甲与葛爱国于2017年7月7日达成调解，定边县法院出具了民事调解书并当日进行了送达。
9、向定边县不动产登记局调取的房屋所有权登记申请表及抵押担保借款合同、抵押权信息表、查封信息表，主要证实葛爱国名下，房产证号分别为6-00****、6A-00****、4-00****、5-02****、6A-00****五套房产在房管所分别是抵押、查封状态，查封时间是2016年6月7日至2018年6月7日。
10、由定边县不动产登记服务中心出具的说明一份，内容为：葛爱国，房产证号4-00****已抵押、已查封。
11、个人借款合同，主要证实葛爱国向某某某小额贷款公司借款100万元。
12、定边县不动产登记服务中心于2016年12月26日出具的证明一份，证明葛爱国名下的房产，其中四套房产5-02****、4-00****、6-00****、6A-00****号已抵押已查封；6A-00****号未查封抵押。
13、户籍信息，主要证实葛爱国的身份情况。
14、收条一支，主要证实2017年2月26日刘某收到葛爱国给其还的1万元。
15、证人王某某证言证实，葛爱国系其父亲，2016年6月24日其父亲葛爱国向刘某借款120万元，让其当担保人，并在借条上签了字，同时让其母亲也签了字。其父亲还用其家位于东正街商住房（房产证号：5-02****）作为抵押，并与刘某签订了一份《房屋转让协议》，约定如果两个月还不上钱，该合同就生效，其在上面也签了字，其另外还给刘某打过一张18万元的借据，这18万元是那120万元9月到11月三个月的利息，当时没钱清利，其父亲不在定边，所以其给打的利息条子，7月、8月的利息已经结清，当时借了120万元，刘某实际给打了108万元，那12万元就作为前两个月的利息扣掉了，在2017年2月26日，也就是前几天，刘某找些人向其要钱，其给刘某凑了1万元，当时刘某给其打了张收条。当时其父亲葛爱国去不动产登记局办理抵押手续时，因不动产登记局与土地局合并正在搬家，所以没有办成。
其父亲葛爱国向刘某借120万元是用于偿还借孙某的80万元，当时向孙某借钱时就用后来给刘某抵押的那套房子做的抵押，办理了抵押登记，并办了他项权证，将孙某的钱还完后，没有将抵押登记撤销，还是因为不动产登记局与房管所合并正在搬家，不办业务，所以没有撤，后来其父亲葛爱国有没有撤其不清楚。
其父亲葛爱国向王某甲借款的事之前其一直不知道，是2016年11月份才听其父亲说起过，其不知道所抵押的房子被定边县人民法院裁定查封的事，是在2016年11月份听其父亲说的，其听其父亲说他是7月份从外地回来与王某甲一块去法院签的，时间提前写到6月20日，其没有收到过法院的裁定回执，其不记得2016年6月20日其父亲在哪儿。
16、证人孙某证言证实，2016年4月份（具体时间忘了），葛爱国向其借了80万元，当时用某某园房产一套作抵押（房产证号5-02****），葛爱国妻子王某、儿子、儿媳妇都签了字，抵押时去不动产登记局办理过他项权证，利息是5分钱。2016年6月24日刘某将钱打给葛爱国妻子王某，当天王某给其了80万元，然后其将某某园房产证以及他项权证给了葛爱国，葛爱国将这些都给了刘某。葛爱国将80万元给其归还后，当时去不动产管理部门变更他项权证，但是由于房管所与不动产管理中心合并在搬家，无法办理，所以就把房产证以及他项权证给了葛爱国，并答应办理变更手续时其随时可以过去签字。
17、证人薛某证言证实，葛爱国说自己信用社还款需要钱，其正好知道刘某放款，其在2016年4、5月份的时候引荐刘某给葛爱国，具体刘某是什么时间借给葛爱国的钱，借多少其都不知道。借款时葛爱国给刘某抵押了一处房产，具体是哪套、担保人是谁其不清楚。
18、证人王某甲证言证实，其于2014年12月1日给葛爱国借了185万元，2016年5月17日将葛爱国起诉到定边县人民法院，2016年6月1日申请法院查封葛爱国的房产，法院是在2016年6月7日查封的，具体查封了葛爱国的五套房子，房产证号为：6-00****、6A-00****、4-00****、5-02****、6A-00****。其是申请人，法院是否给葛爱国告没告知其不清楚，其没有告诉过葛爱国查封的事，因为其一直在向葛爱国要钱，如果当时要告诉他，那么钱就更不好要了。送达回执上面的签字是其签的，当时日期是否是签字当天其不确定，当时法院让签什么时间其就签什么时间。大约2016年8月份，其起诉的案子到了执行局，要求葛爱国给其还钱，不然就处置查封的房产，法院开始处置查封的房子时葛爱国才给其打电话问其怎么把他的房全查封了。葛爱国是否去法院补签过字的事其不清楚，当时其记得2016年11月份，法院的人拿了很多东西到法院210室让葛爱国签字，具体签的什么字其也不清楚，那些应该就是补签的。法院查封的五套房子其中6A-00****、6A00****这两套房已经转到其和陈某的名下，6-00****给他人抵押了30万元，房子价值大约在70万元左右，4-00****给冯某公司抵押了100万元，房子价值大约在200万元左右。5-02****产权登记给孙某抵押了80万元，房子价值是185万元。
19、证人夏某证言证实，其认识葛爱国，葛爱国向王某甲借款其就是担保人。2016年6月，其接到法院的通知才知道王某甲把葛爱国起诉了，因为其是担保人所以连其一并起诉了，让其过去领开庭传票，过了几天，其一个人过去法院领取了定边县人民法院的送达回证并签了字，第二次其去法院准备开庭，后来没有开庭，他们双方达成调解协议，其和葛爱国、王某、葛某某、王某甲一起在民事调解书上签了字。法院的送达回证上“夏某”是其签的，该日期“2016”年是其签的，后边的日期要么是法院工作人员让其修改的，要么就是他们自己后来改的，因为其去领取送达回证签字的时间只可能写当天日期，不可能再凭空想出另外一个日期涂改，如果要涂改肯定是法院工作人员让其改的，其自己不可能想出某一个特定的日期随便涂改，因为其签字是在法院工作人员监督下签的，其记得其没有签错日期，其当天没有见到葛爱国到法院，其在他们双方达成调解协议的前十几天知道的，具体是哪一天其记不得了，其只记得是王某甲打电话给说的，其一直都没有告诉过葛爱国，葛爱国在达成调解协议之前是否知道他自己的房产被查封的事其不清楚。
20、证人葛某某证言证实，葛爱国是其哥哥，葛爱国向王某甲借185万元，其当时给葛爱国当的担保人，当时王某甲将葛爱国起诉至定边县人民法院时，也一并将其起诉了，其一共去了两次法院，第一次是2016年6月20日法院通知其去领传票，送达回执上的字是其签的，签的时间是2016年6月20日，是当天的时间。第二次是2016年7月7日法院通知其去调解，当时参加调解的有其、葛爱国、王某甲、夏某。第一次是其一个人去的，没有见到葛爱国，法院查封葛爱国名下房产的事其不知道，法院也没有给其送达过民事裁定书。
21、证人刘某甲证言证实，王某甲和葛爱国借款纠纷案是其和李某办的，他们按照原告王某甲的请求将葛爱国名下的房产查封了，一共查封了5处房产，分别是6-00****号、6A-00****号、4-00****号、5-02****、6A-00****号。裁定书是2016年6月6日出的，查封是在2016年6月7日。其是在2016年6月20日在民二庭庭长办公室向葛爱国送达的，送达人是其和李某。当时给葛爱国送的文书都有司法公开告知书、新廉政监督卡、告知审判庭组成人员通知书、裁定书、应诉通知书、传票及存根。向葛爱国送达时其给说过裁定书是查封其名下房产，让他本人过来签字。当时其是给王某甲通知的，王某甲直接把葛爱国领过来的。给葛爱国送达的是葛爱国本人签的字，日期是他自己签的。2016年7月7日在民二庭办公室调解王某甲与葛爱国的经济纠纷。他们都是通知本人来签字，什么时候来签字就写当天的日期。
22、证人李某证言证实，王某甲和葛爱国借款纠纷案是其和刘某甲办的，他们按照原告王某甲的请求将葛爱国名下的房产查封了，一共查封了5处房产，分别是6-00****号、6A-00****号、4-00****号、5-02****、6A-00****号。裁定书是2016年6月6日出的，查封是在2016年6月7日。其是在2016年6月20日在民二庭庭长办公室向葛爱国送达的，送达人是其和刘某甲。当时给葛爱国送的文书都有司法公开告知书、新廉政监督卡、告知审判庭组成人员通知书、裁定书、应诉通知书、传票及存根。向葛爱国送达时其给说过裁定书是查封其名下房产，让他本人过来签字。当时其是给王某甲通知的，王某甲直接把葛爱国领过来的。给葛爱国送达的是葛爱国本人签的字，日期是他自己签的。2016年7月7日在民二庭办公室调解王某甲与葛爱国的经济纠纷。他们都是通知本人来签字，什么时候来签字就写当天的日期。
23、证人孙某某证言证实，王某甲与葛爱国经济纠纷的案子在其处办理着，近期在拍卖葛爱国被查封的房屋。共查封了五套，拍卖的是5-02****这一套房屋，其没有在2016年给葛爱国送达过司法公开告知书、新廉政监督卡、民事裁定书、告知审判人员通知书、应诉通知书、传票及存根，这是审判部门给送达的文书，与执行庭无关，其也没有让葛爱国在送达回证上签过字，也没有补签过。
24、被害人刘某陈述证实，2016年6月20日左右葛爱国找到其说资金紧张急需给银行还贷款，看其有没有钱借给他，其正好手里有一些闲钱，就跟他提出借款需要担保，葛爱国说他在定边东正街百盛有门面房可以抵押给其，后来其就同意借款，2016年6月24日其在葛爱国家里，葛爱国、王某夫妇给其打了120万元的欠条，约定利息是月息3分，同时其跟他们夫妇约定好签了一个房屋转让协议（房子作价120万元），他们约定如果葛爱国夫妇在60天内还不上其的钱，房屋买卖合同就生效房子就归其了，当天他们就去定边县公证处准备公证，葛爱国叫一个人拿来了他的房产证（房产证号5-0204**），其看没有问题就让公证，但是公证处的人说还需要房管所开具的无纠纷证明，其就向房管所打问能不能开证明，房管所说因为单位搬迁合并暂时开不出来，其就问葛爱国房子有没有纠纷之类的情况，他一再保证没有任何纠纷，葛爱国还说可以拿着房屋买卖合同到他的房子拍个照片也算证明，之后其就跟过去让葛爱国夫妇拿着房屋转让协议还有房产证在他们房子拍了照片，完事之后其才给葛爱国打钱，当时葛爱国说他没拿银行卡，王某说那就打在她的银行卡里，随后其给王某的银行卡上打了108万元，其又取了12万元现金给了葛爱国，一共是120万元。之后60天时间到了其联系葛爱国，但他见不上人也不接电话，发短信他说在外地，回来就给其还钱解决这个事，拖了好久其发觉事情不对就找到葛爱国的儿子王某某，王某某说让其不要担心，其提出按照约定钱还不上就要给其过户房子，王某某说过户房子得他父亲葛爱国回来，后来在2016年11月10日王某某就给其打了一张18万元的借据，算是他父母借其120万元5个月的利息，当天其等到葛爱国人了，看见他去定边法院其就跟过去才了解到，葛爱国抵押给其的某某小区的那套门面房之前就抵押给一个叫孙某的人了而且办了他项权证，而且一个叫王某甲的把葛爱国告了，定边法院已经于2016年6月6日裁定将葛爱国名下的五套房产予以查封，其中就包含抵押给其的位于某某小区的门面房（房产证号5-02****），2016年6月20日定边县法院已经给葛爱国送达了裁定书，葛爱国还签了字，葛爱国当时还给其了孙某对该房产的他项权证，说房产还保全着呢，但是这个他项权证对其一点用都没有，其才知道葛爱国当时跟其借款是故意隐瞒了房产已经被查封的事实，其被骗了。当时其与葛爱国口头约定月息3分钱，没有写在借条上。另在2017年2月26日王某某给其还了1万元钱，还的就是葛爱国借其的120万的那笔钱。
25、被告人葛爱国供述，其向刘某借款120万元，当时刘某只给其了108万元，利息是5分钱，扣掉了12万元作为7、8月份的利息，其用其在某某园三楼房产（房产证号：5-02****）作抵押，当时还签订了《房屋买卖协议》，并约定如果两个月不还钱，合同就生效。借钱的时候担保人是其儿子王某某，借条上有其和其妻子二人的签字。其借钱的目的是给孙某还钱，当时刘某给其108万元，该钱借来之后其给孙某还了80万元，剩下的28万元其全部用来给银行及个人清还利息了。其之前向孙某借钱时用的就是后来给刘某抵押的这套房产作抵押，并办理了他项权证，当时协商好，刘某给其借钱其把钱给孙某还清，孙某把该房产证给刘某，然后去定边县不动产登记局办理变更他项权证。去了以后由于不动产登记局与房管所合并正在搬家，暂时不办理业务，所以就没有办成，后来再没有去办理。因为其之前向王某甲借钱没有还清，王某甲将其诉到法院，要求法院查封其名下的房产，其的房产是在2016年6月6日被法院查封的，当时法院没有告知其，法院是在2016年7月7日向其送达的裁定书及应诉材料，是其去法院签订与王某甲纠纷案的调解协议时，法院工作人员拿来好多份文书让其签字，让其把日期签在2016年6月20日，是法院执行的孙某某让其签的。2016年6月20日其在银川，但没有人能证实。其妻子和儿子当时也不知道，后来在9月份左右听其说了才知道的。其现在基本上欠了1400万元左右的债务，其现在有几处房产的价值远大于其欠的钱，其的房产卖了足够还清。
据此，原审法院认为，被告人葛爱国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒其所抵押的房屋已被法院查封的事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应以合同诈骗罪追究被告人葛爱国的刑事责任。关于被告人及辩护人认为被告人主观上不具有非法占有的犯罪故意及被告人没有实施以合同为手段的诈骗行为的辩护意见，本院认为，被告人葛爱国在其已经资不抵债的情况下，隐瞒其房产已被法院查封的事实，以已被法院查封的房子作抵押向被害人借款，用所骗取的钱款归还个人债务，显见其具有非法占有的主观故意，并实施了以合同为手段的诈骗行为，故该辩称意见不能成立，不予采纳。对于被告人及辩护人辩称本案所指控证据不足问题，经查，房屋转让协议、借据、证人证言、被害人陈述均能互相印证，形成一个完整的证据锁链，印证被告人诈骗的事实，故对该辩称意见，本院不予采信。辩护人对起诉书指控的涉案金额提出异议，认为其中12万元仅有被害人陈述，没有其他依据，不能计算在内，另被告人主动要求偿还的80万元也不应计算在内，保证人王某某偿还的1万元也应剔除。经查，通过转账汇款单、被告人供述证实，被告人只收到108万元，无其他证据予以证明被告人收到的是120万元，根据有利于被告人原则，被告人实际得到的款项应按108万元计算。对于被告人儿子王某某所偿还的1万元，经查被害人认可，对该1万元应剔除的辩称意见，本院予以采信。另被告人只是“要求偿还”，并没有实际向被害人偿还近80万元，故对有关80万元不应计算在内的辩称意见，本院不予采信。综上，被告人的诈骗数额应为107万元。对公诉机关指控的诈骗数额超出部分本院不予支持。涉案赃款应予责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人葛爱国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人葛爱国退赔被害人刘某人民币107万元。
葛爱国上诉辩称，其向被害人刘某借款时并不知晓抵押的房屋已被法院查封的事实，故其没有虚构事实、隐瞒真相的行为，且其本人目前也并非资不抵债，其与本案被害人之间的借款行为应属民事纠纷，请求二审法院对其宣告无罪。
二审审理查明的事实与原审判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人再未提供新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人葛爱国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法应予惩处。关于葛爱国上诉所持无罪之理由，经查，卷中证据证实，上诉人葛爱国因借款纠纷被第三人王某甲诉至定边县人民法院，该院于同年6月6日出具了民事裁定书，将其名下房产予以查封，其中即包含涉案抵押的房产证号为5-02****的房屋，其于6月20日收到该裁定书，而其于同年6月24日在明知上述房屋已被法院依法查封的情况下却以该房产抵押，从被害人刘某处借款120万元，并签订《房屋转让协议》，其显然具有隐瞒真相、骗取他人钱财之故意；其上诉辩称直至同年7月7日，其与王某甲调解之日方才知晓涉案房屋被法院查封一事，即便如此，其此时已明确知晓抵押给被害人的房屋已被法院查封的事实，但其既未向查封法院提出涉案房屋已抵押他人的事实，事后亦不告知被害人真相，借款到期据不归还欠款，亦足以证实其具有非法占有他人钱财之目的及事实；况且，其在向本案被害人借款之际，已负债累累，并承担高额利息，但其却再次从被害人处高息借款，所借款项全部用于归还以往债务及利息，其行为最终必然导致无力归还的后果。故其明知没有还款能力，却隐瞒真相，以借款之名，行诈骗之实，依法已构成合同诈骗罪。其上诉所持无罪之辩解理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年六月五日
书 记 员 李 成