安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民二终字第00124号
上诉人（原审原告）：何余，男，汉族，农民，住安徽省舒城县舒茶镇。
委托代理人：周松，安徽王良其律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州市。
法定代表人：朱兴泉，该公司经理。
委托代理人：何小华，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：潘照祥，男，汉族，农民，住江苏省张家港市南丰镇。
委托代理人：王明，安徽辰元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董洪利，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：董洪伦，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：邢奇，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：邢德勇，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：邢德义，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：张大友，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：张大钊，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：林秀英，女，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：董洪杰，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：张垒，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：张大保，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：董化彩，男，汉族，农民，住安徽省太和县坟台镇。
被上诉人（原审被告）：张艳，女，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：李萍，女，汉族，农民，住安徽省淮北市烈山区韩村市直新村。
被上诉人（原审被告）：王玉，女，汉族，农民，住安徽省濉溪县双堆集镇。
被上诉人（原审被告）：孙款，男，汉族，住安徽省濉溪县濉溪镇。
被上诉人（原审被告）：王海洋，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县杜楼镇。
被上诉人（原审被告）：王海潮，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县杜楼镇。
被上诉人（原审被告）：王远，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县杜楼镇。
被上诉人（原审被告）：王海堂，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县杜楼镇。
被上诉人（原审被告）：王纪，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县杜楼镇。
被上诉人（原审被告）：麻奖奖，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县马井镇。
被上诉人（原审被告）：李明兴，男，汉族，农民，住江苏省丰县范楼镇。
被上诉人（原审被告）：侯灿灿，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：侯雪路，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：侯雷，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：邵长民，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：侯孝山，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：曹飞，男，汉族，农民，住安徽省濉溪县孙町镇。
被上诉人（原审被告）：魏志超，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：周贻合，男，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：徐利华，女，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
被上诉人（原审被告）：孟丽平，女，汉族，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县孙圩子乡。
上诉人何余因与被上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司（简称苏州美瑞德公司）、被上诉人潘照祥、被上诉人董洪利等33人劳动争议纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院于2013年12月13日作出的（2013）濉民一初字第01345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人何余的委托代理人周松，被上诉人苏州美瑞德公司的委托代理人何小华、被上诉人潘照祥的委托代理人王明到庭参加诉讼，被上诉人董洪利等33人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何余一审诉称：苏州美瑞德公司将其承包的恒大名都10号楼装潢工程转包给潘照祥，潘照祥又转包给何余。自2011年12月起，董洪利等33位劳动者陆续到该工地从事油漆工作。2013年4月9日，何余向董洪利等33位劳动者出具工资欠条，明确了何余欠董洪利等33位劳动者的劳动报酬。2013年4月12日，董洪利等33位劳动者向濉溪县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求苏州美瑞德公司、潘照祥和何余支付工资208295元。濉溪县劳动人事争议仲裁委员会濉劳人仲裁（2013）029号裁决书认定何余承担用工主体责任，该裁决认定有误。苏州美瑞德公司作为建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人潘照祥、何余。虽然本案中的董洪利等33位劳动者由何余招用，根据相关法律规定应该由具备用工主体资格的苏州美瑞德建筑装饰有限公司承担用工主体责任向董洪利等33位劳动者支付劳动报酬。本案何余作为自然人，不具备用工主体资格，不是用人单位。何余认为本案属于民事纠纷，不属于濉溪县劳动人事争议仲裁委员会管辖范围，董洪利等33位劳动者以工资欠条为证据申请仲裁，且仲裁请求不涉及劳动关系其它争议，属于普通民事纠纷，不属于劳动仲裁管辖范围，理应撤销。综上起诉要求判令何余不支付33名劳动者工资208295元，判令苏州美瑞德公司向33名劳动者支付工资208295元。
苏州美瑞德公司一审辩称：本公司与潘照祥代表的苏州安德鑫建材有限公司是分包关系，与恒大公司也只是分包关系。公司不欠潘照祥及其所代表的公司的工程款。仲裁和诉讼程序是因为工程款起的纠纷，不应该是劳动争议纠纷，公司与董洪利等33名工人没有关系，劳动报酬应该由雇主何余支付其工资。濉溪县仲裁裁决书认定事实清楚，请法院驳回何余的诉讼请求。
潘照祥一审辩称：潘照祥不拖欠何余工程款，反而多支付近16万元。潘照祥和苏州美瑞德公司与董洪利等33人之间不存在劳动关系；何余给董洪利等33人出具欠条的行为属于何余单方民事行为，潘照祥或苏州美瑞德公司对何余单方出具的欠款行为不承担责任，本案不属于劳动争议案件；何余承包潘照祥油漆工工程，因何余仅施工部分工程，按何余施工工程量计算折合工程款33.2万元，而潘照祥实际支付何余工程款60万元，多支付16万元。综上所述，答辩人不欠何余工程款，更不拖欠民工工资。
董洪利等33人辩称：苏州美瑞德公司违法将工程分包给潘照祥，潘照祥与董洪利等33人存在劳动关系；何余给工人出具欠条一份，工程的发包方不应该把工资直接给包工头，应该直接发给工人。对仲裁委裁决的工资欠条情况没有意见。
一审法院经审理查明：苏州美瑞德公司将其承包的濉溪恒大名都10号楼装潢工程分包给苏州安得鑫建材有限公司。潘照祥在取得该工程实际承包权后与何余签订合同将濉溪恒大名都10号楼乳胶漆及墙纸工程转包给何余。自2011年12月起，何余组织董洪利等33人陆续到该工地从事乳胶漆及墙纸工作。2013年4月9日，何余向董洪利等33人出具工资欠条。2013年4月12日，董洪利等33名劳动者向濉溪县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求苏州美瑞德建筑公司、潘照祥和何余支付工资208295元。濉溪县劳动人事争议仲裁委员会2013年5月21日作出濉劳人仲裁（2013）029号裁决书，裁定何余向董洪利等33位劳动者支付工资共计208295元（包括董洪利30600元、董洪伦21330元、邢德勇1746元、邢奇21240元、邢德义3360元、张大友8780元、张大钊8780元、林秀英8780元、董洪杰8780元、张垒8780元、张大保8960元、董化彩8960元、张艳3460元、李萍6450元、王玉3600元、孙款1200元、王海洋710元、王海潮5710元、王远4520元、王海棠4605元、王纪3330元、麻奖奖2650元、李明兴270元、侯灿灿180元、侯雪路320元、侯雷1880元、邵长民2040元、侯孝山1880元、曹飞1280元、魏志超160元、周贻合2080元、徐利华4260元、孟丽平1900元）。何余不服裁决遂涉诉来院。庭审中，董洪利等33位劳动者未提供何余出具的欠条原件。何余承认其向董洪利等33名劳动者出具的欠条已由其收回并销毁。
一审法院认为：董洪利等33人因与何余及本案其余被告之间存在工资争议向濉溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，何余不服该裁决而诉至法院。在本案审理过程中，董洪利等33人虽不能提供相关证据原件，但何余向董洪利等人出具工资欠条的事实客观存在，何余未对其收回欠条的行为作出合理解释且何余在本次庭审结束前亦未提供证据证明其已向董洪利等33人支付了工资款，故何余与董洪利等33人之间的债权债务关系依然存在，董洪利等33人受雇于何余并付出了劳动，何余有义务按劳动法的规定及时足额支付董洪利等33人的的劳动报酬。鉴于本案原被告所举证据均不能证明苏州美瑞德公司及潘照祥与董洪利等33人存在劳动关系或合同关系，何余亦不能举证苏州美瑞德公司及潘照祥存在拖欠其工程款的行为，故苏州美瑞德公司、潘照祥依法不承担民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第一百零八条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，一审法院判决：一、何余于本判决生效之日起30日内支付董洪利等33人工资款合计人民币208295元（债权人名单及债权数额祥见审理查明部分）；二、驳回何余其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由何余负担。
何余不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，应改判美瑞德公司及潘照祥承担支付工资的责任。
被上诉人苏州美瑞德公司在答辩期内未提交书面答辩状，庭审时辩称：一、上诉人未能在上诉期内依法上诉，该案不应当作为上诉案件处理；二、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人潘照祥在答辩期内未提交书面答辩状，庭审时辩称：一、上诉人是否在上诉期内上诉，请求依法核实；二、一审认定事实清楚，适用法律正确；三、潘照祥已足额支付何余工程款并多支付16万元；四、董洪利等33人未提供何余拖欠其工资的证据，何余给董洪利等33人打欠条的行为是何余与该33人之间的单方民事行为，与被上诉人潘照祥无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。本院认证意见与一审一致。二审期间双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明事实与一审一致。
另查，本案一审法院于2013年12月13日作出判决，2013年12月16日判决书邮寄送达给何余的委托代理人周松，后何余于2013年12月30日向濉溪县人民法院递交书面上诉状，2014年2月8日濉溪县人民法院向何余发出预交上诉案件受理费通知，何余于2014年1月15日已将上诉费通过银行转账，直接汇至本院，本院于2014年5月21日开具诉讼费预收票据。
二审审理期间，何余的代理人承认董洪利等33名劳动者系何余聘用，属何余管理，工资由何余负责发放。何余的代理人提出与苏州美瑞德公司及潘照祥进行对账并同意苏州美瑞德公司及潘照祥在欠付何余工程款的范围内承担支付工人工资的责任，苏州美瑞德公司及潘照祥均表示同意。2014年6月25日本院组织三方对账，潘照祥认可苏州美瑞德公司已将工程款全部支付，何余与潘照祥双方对工程单价无异议，但因双方对何余施工的工程量不能达成一致，致对账无果。
根据诉辩双方意见，本案的争议焦点是：一、本案是否应当作为上诉案件；二、苏州美瑞德公司及潘照祥是否应承担支付工人工资的责任。
本院认为：关于本案第一个争议焦点，本案是否应当作为上诉案件处理问题。本案二审查明，何余在法定上诉期内向一审法院提出上诉，并在一审法院发出预交上诉案件受理费通知之前缴纳了上诉费，何余的上诉符合法律规定，本案应当作为上诉案件处理。
关于第二个争议焦点，苏州美瑞德公司及潘照祥是否应承担支付工人工资的责任问题。支付工资的前提应当是双方具有劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据以上规定，在劳动关系中，提供劳动的劳动者是用人单位的成员，用人单位制定的劳动规章制度适用于该劳动者，劳动者服从用人单位的劳动分工安排，劳动者因从事用人单位安排的劳动而获得报酬。在劳动关系存续期间，劳动者从属于用人单位，与用人单位之间不仅存在财产关系（即经济关系），还存在着人身关系（即行政隶属关系）。劳动关系当事人之间关系较为稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的行政隶属关系。本案中，董洪利等33人系经何余聘用至何余分包的濉溪恒大名都10号楼务工，其具体工作安排与工资发放均由何余负责，而何余与潘照祥系分包关系。董洪利等33人未与苏州美瑞德公司及潘照祥签订书面劳动合同，苏州美瑞德公司及潘照祥也未安排董洪利等33人从事劳动，董洪利等33人不受苏州美瑞德公司及潘照祥的管理，也不从苏州美瑞德公司及潘照祥处领取报酬。因此，苏州美瑞德公司及潘照祥与董洪利等33人并未形成具有劳动内容的权利义务关系。虽然苏州美瑞德公司及潘照祥将涉案工程进行了分包，但劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年）第四条规定的“用工主体责任”，并不是指建筑施工企业与劳动者存在劳动关系，建筑施工单位违法分包工程，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据。人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（2013年）将转发包人的责任范围由“用工主体责任”限缩至只承担“工伤保险责任”，用意在于规范用工市场，让受害人获得工伤保险待遇。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和分包，发包方与农民工之间不具有劳动关系，造成许多农民工拿不到工资。为了保护农民工的合法权益，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从上述司法解释可以看出，发包人承担支付工资款的责任仅限于在欠付工程价款范围内，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付责任。因何余与潘照祥对何余施工的工程量不能达成一致，本院组织各方对帐无果，何余现也无证据证明苏州美瑞德公司及潘照祥存在拖欠其工程款的行为，故苏州美瑞德公司及潘照祥不应承担支付董洪利等33人工资的义务。何余如有证据证明苏州美瑞德公司及潘照祥仍欠其工程款，可以建设工程施工合同纠纷为由另案诉讼苏州美瑞德公司及潘照祥。
何余上诉称，本案应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，该办法第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。因该办法系2004年劳动和社会保障部制定的部门规章，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行之前且与上述司法解释内容相抵触，故本案不适用该办法，对何余的此点上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人何余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 艳
审 判 员 闵松龄
代理审判员 王 晖
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李玥彤
附引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……