贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终3124号
上诉人（原审原告）：文尚志，男，1954年7月17日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托诉讼代理人：孙蕾，贵州圣伦达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燊彬，贵州圣伦达律师事务所实习律师。
上诉人（原审第三人）：云南弘镛建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区3幢604号。
法定代表人：何挺。
上诉人（原审第三人）：贵州景祺房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区次南门瑞金路与贵溪路交叉口中创联合大厦1幢1单元3层3号。
委托诉讼代理人：黄彬，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳市房地产综合开发公司，住所地贵州省贵阳市南明区太子街1－2号（青山小区1栋）。
法定代表人：王绥宁。
委托诉讼代理人：黄彬，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。
上诉人文尚志、云南弘镛建筑劳务有限公司（以下简称弘镛公司）、贵州景祺房地产开发有限公司（以下简称景祺公司）因与被上诉人贵阳市房地产综合开发公司（以下简称综合房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
文尚志上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由综合房开公司承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、综合房开公司是发包人，且未能证明景祺公司是项目中标人，且该两公司未能证实已对全部工程款结算支付完毕，故综合房开公司应当承担连带清偿责任。二、一审判决适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理并按该司法解释第17、18条的规定计算违约金，原审酌情以6%年利率计算本案违约金，明显错误，且违约金起算时间也错误。
弘镛公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、单芝红不是弘镛公司的员工，弘镛公司与文尚志无交往，也无结算，文尚志未从弘镛公司获得过任何工程款项，只是从景祺公司获得过工程款；结算表中弘镛公司既非建设单位，也非施工单位，弘镛公司也未从景祺公司获得过工程款。故判令弘镛公司承担责任系错误判决。
景祺公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误认定景祺公司违法分包，2015年6月26日，综合房开公司与景祺公司签订了《中科苑一期工程（1号楼、消防通道等）土石方开挖工程施工合同》，约定了景祺公司是承包人，2015年7月14日，景祺公司与弘镛公司签订合同，约定将中科苑一期步行街、二期平基土土石方开挖、运输、回填、弃土、场地平整和清淤等工程交由被上诉人弘镛公司承包。2016年3月11日景祺公司又将部分工程转包给陈登杏、刘安阳，景祺公司承包的项目内容还涉及环境、社区桥梁等，并未全部转包给他人，不属于违法分包。二、《2016年2月2日中科苑（金马国际）房开挖土石方等结算表》相关事实认定不清，文尚志在诉状中主张共收到工程款150万元，一审却认定收到160万元；结算表中施工单位处应签弘镛公司却签的文尚志，一审法院对结算表中建设单位处签名的真实性及签字人的身份未予核实。三、一审法院据以作出判决的法律条文中没有连带责任的规定，属适用法律错误。
综合房开公司答辩称：一审判决认定综合房开发包并无不妥，工程款已结清，故无需承担对实际施工人的支付责任。
文尚志答辩称：景祺公司系将工程项目肢解后转包他人，属违法分包；文尚志虽在诉状中称收到150万元，但经庭审中对账确认实际收到160万元，该事实不损害景祺公司的利益。结算表中有景祺公司的代表人阮忠华和综合房开其他人签字，一审中景祺公司也认可向文尚志付款160万元的事实，故文尚志确系实际施工人。单芝红系弘镛公司内部管理问题，不影响弘镛公司承担责任，且补充协议中有弘镛公司的印章及其法人代表的亲自签名，补充协议的后果应由弘镛公司承担。
文尚志的一审诉讼请求为：一、判令被告支付工程款549587.4元；二、判令被告按照银行同期贷款利率四倍支付违约金71721.16元（暂计至2016年11月3日），之后违约金另算；三、诉讼费用被告承担。
一审法院认定以下事实：被告房综开公司承建有位于本市三桥改茶路“中科苑一期”项目。2015年6月26日，房综开公司作为甲方（发包人）、景祺公司作为乙方（承包人）签订《中科苑一期工程（1＃楼、消防通道等）土石方开挖工程施工合同》，约定乙方承包项目（1＃楼、消防通道等）土石方开挖工程施工，合同第三条载明工程量计算及付款方式，单价为“按贵州省04定额规定计价”，工程量的计算为“以施工图纸及现场实测实量计算”，合同中加盖双方公章。2015年7月14日，景祺公司作为甲方，弘镛公司作为乙方签订《“中科苑”工程补充协议》一份，约定甲方将“中科苑一期工程步行街、二期平基土石方开挖工程”的“土石方开挖、运输、回填、弃土、场地平整和清淤等全部工程内容”交由弘镛公司承包，外运价格90元每立方米，场内回填价格60元每立方米，工程量计算“以施工图纸及现场实测实量计算”，合同加盖双方公章并有现场代表、法人签字，乙方现场代表为“单芝红”。
原告主张“中科苑一期”部分土石方项目系原告完成，并提供设计图纸复印件等佐证。2016年2月2日，原告获《2016年2月2日中科苑（金马国际）房开挖土石方等结算表》（以下简称《结算表》）一张，载明总款项“2149587.4元”，该结算表中，“建设单位”落款签名为“石新礼叶亮”，“监理单位”落款签名为“李朝阳吕宇”、“施工单位”落款签名为“文尚志”。审理中，法院询问景祺公司法定代表人阮忠华，阮忠华陈述：房综开公司已经和景祺公司结算清楚，景祺公司也按合同付给弘镛公司80％，现在正在办结算。结算表景祺公司应该有，但是已经结算清楚了。景祺公司对原告提交的结算表没有意见。
景祺公司委托代理人杨洪志陈述，杨洪志系公司财务，石新礼、叶亮是景祺公司实习生，不知道是不是二人签的字。原告陈述，石新礼、叶亮系房综开公司现场施工员。
原告陈述，原告已经收到160万元，第一次是杨会计付了现金30万元，第二次是通过520××××××3791账号向原告转款130万元。景祺公司提交案外人中国对外建设总公司贵州分公司出具的《说明》一份，载明：“我司是受贵州景祺房地产开发有限公司委托，曾以520××××××3791账号支付文尚志土石方工程款”。
原告陈述，原告认识单芝红，但是单芝红不是弘镛公司的。单芝红叫原告去做工，叫原告和房综开公司结算。原告不知道弘镛公司存在。
另查明，本案案涉“中科苑”一期项目已经实际投入使用。
一审法院认为，第三人弘镛公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩和举证质证的权利。本案中，原告能够提交施工图纸等证明施工情况，景祺公司也已经支付160万元款项，应当认定原告系“中科苑一期”项目“1＃楼、消防通道”等土石方挖运实际施工人。原告提供相应工程劳务，有权获得报酬。对于本案被告、第三人责任承担问题。本案被告系工程发包方，而土石方挖运不属于整体工程转包分包，被告将其承包给景祺公司并无不妥，且并无证据证明被告有拖欠工程款的事实，被告不应承担支付义务；弘镛公司未到庭说明与本案原告、景祺公司之间法律关系，但案外人单芝红作为弘镛公司现场代表在合同上签字，又是原告的雇主，弘镛公司应当承担向原告付款的责任；第三人景祺公司作为实际承包人，将几乎全部工程转包给弘镛公司，有违法律法规规定，属违法分包，应当与弘镛公司承担连带责任。原告主张逾期付款违约金，对此法院认为，虽然并无证据证明原告与第三人存在违约金的约定，但原告施工的项目已经实际投入使用，报酬应在合理期限内获得，法院以2016年11月4日原告主张权利之日起算违约金，由于利率市场化的现状，原告主张以银行贷款利率计算利息存在不确定性，法院酌情以年6％予以支持。综上，原告请求第三人连带支付工程款于法有据，法院予以支持，请求违约金法院部分予以支持，针对被告诉请法院予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”、第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第八十八条第一款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”、第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、云南弘镛建筑劳务有限公司在本判决书生效之日起十五日内向文尚志支付人民币549587.4元及逾期违约金（逾期违约金以年6％的标准计算，从2016年11月4日计算至本判决履行期限届满之日）；二、贵州景祺房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回文尚志其余诉讼请求。案件受理费10014元，由景祺公司、弘镛公司承担。（此款原告已付，第三人在履行本判决时一并付给原告）
二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与一审认定的事实基本一致，并另行认定以下事实：综合房开公司未举证证实其已与景祺公司结算并支付工程款。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案支付责任主体如何确定；二、本案违约金该如何计算。
关于焦点一，“中科苑一期”项目系由综合房开承建，并将土石方挖运等劳务转包给景祺公司，景祺公司又签订转包协议将相关土石方挖运等劳务转包与弘镛公司,单芝红作为弘镛公司的现场代表在该转包合同上签字，应认定弘镛公司为涉案项目施工的承包人，应对该项目所产生的债务承担法律责任。文尚志陈述其系由单芝红安排进场施工，且其施工内容也属于“中科苑一期”项目范围内，此后，各方签订《结算表》，该结算表中，“建设单位”落款签名为“石新礼叶亮”，“监理单位”落款签名为“李朝阳吕宇”、“施工单位”落款签名为“文尚志”。故应认定文尚志为诉争施工内容的实际施工人。石新礼、叶亮在建设单位处签名，虽未加盖其所属公司印章，但景祺公司认可系其公司实习生，无论其在景祺公司是何身份，均属景祺公司派驻的工作人员，其签字认可《结算表》，属履行景祺公司的职务行为，其法律后果应归属于景祺公司，应视为景祺公司认可《结算表》，即确认了文尚志所施工的工程量与应得工程款。因《结算表》中载明的施工内容属于弘镛公司承包的项目范围，弘镛公司对实际施工人文尚志负有支付工程款的义务，至于其是否与文尚志签订书面合同以及该合同是否有效、弘镛公司是否实际参与工程进度款的支付，依法都不能影响文尚志作为实际施工人向项目承包人弘镛公司主张给付工程款，且弘镛公司在一审中经合法传唤无正当理由拒不参加诉讼，应视为放弃抗辩，故对文尚志诉请弘镛公司给付工程款，本院予以支持。景祺公司作为弘镛公司的发包相对人，其并未举证证实其转（分）包人弘镛公司具备相应资质，也未证实转（分）包行为获得了市综合房开公司的同意，故无论景祺公司是全部转包还是分包给弘镛公司，均属于违法转（分）包行为，一审法院以此为由判决景祺公司与其转（分）包人承担工程款连带给付责任，并无不当。景祺公司虽然称综合房开公司已结算付清涉案项目的工程款，但景祺公司与综合房开公司均未举证证实已完成结算并支付工程款以及已支付具体额度，故不能认定综合房开公司已结算支付完工程款，综合房开公司依法应在欠付工程款范围内承担给付责任。至于违约金，因文尚志并未举证证实其系具备合法资质的承包人，其作为实际施工人虽有权依约定主张工程款，但其并未与弘镛公司就工程款给付的违约责任作出明确约定，一审不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条，而酌情判定工程款给付义务人自起诉之日起酌定按6%承担违约金并无不当。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6900号民事判决第一项，即云南弘镛建筑劳务有限公司在本判决书生效之日起十五日内向文尚志支付人民币549587.4元及逾期违约金（逾期违约金以年6％的标准计算，从2016年11月4日计算至本判决履行期限届满之日）；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6900号民事判决第三项；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6900号民事判决第二项为：贵州景祺房地产开发有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带责任；
四、贵阳市房地产综合开发公司在欠付工程款范围内就本判决第一项确定的债务对文尚志承担给付责任。
五、驳回文尚志的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10014元，二审案件受理费10014元，均由云南弘镛建筑劳务有限公司、贵州景祺房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 衷进全
审判员 姜彦宏
审判员 李云鹤
二〇一八年七月二十日
书记员 陈金莉