河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）石民再终字第00341号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：宋红波。
委托代理人：李俊虎，男，1974年4月11日出生，汉族。
委托代理人：闫文军，男，1963年7月13日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河北京鑫建业集团有限公司，住所地：石家庄市裕华区嘉华路9号。
法定代表人：马志强，该公司总经理。
委托代理人：王文达。
委托代理人：张旭。
原审第三人：席增库。
申请再审人宋红波与被申请人河北京鑫建业集团有限公司（以下简称京鑫集团）、原审第三人席增库劳动争议纠纷一案，石家庄市裕华区人民法院于2010年1月15日作出（2009）裕民一初字第01223号民事判决，京鑫集团不服，向本院提出上诉，本院于2010年4月9日作出（2010）石民一终字第00579号民事判决，已经发生法律效力。后宋红波不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2011年3月23日作出（2011）冀民申字第19号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原一审查明，2009年3月，京鑫集团承建了位于元氏县中国人民解放军第四飞行学院的办公楼及警卫连宿舍楼工程，又将工程分包给了席增库，双方签订了《建筑工程劳务承包合同》。2009年3月10日，由席增库带领宋红波等多人到京鑫集团承建的解放军第四飞行学院的办公楼及警卫连宿舍楼工程从事木工和钢筋工工作，口头约定技术工每天80元，普工每天50元。施工期间由席增库安排闫文军记考勤，席增库检查认可。因席增库未全额支付宋红波工资，宋红波向石家庄市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求席增库支付工资，京鑫集团承担连带责任，石家庄市劳动争议仲裁委员会作出了石劳裁字（2009）第526号裁决书，以京鑫集团承建了解放军第四飞行学院的办公楼及警卫连宿舍楼工程，将部分工程分包给席增库，京鑫集团已经履行了协议，与席增库结清了人工费，对席增库拖欠的工资不应承担连带责任。席增库作为工程承包人，已经在京鑫集团处结清了人工费，其数额大于应付给宋红波的工资。席增库除施工期间给宋红波支付了生活费和部分人工费外，承认仍欠宋红波工资，应当承担清偿责任，如数支付宋红波。裁决为：1、席增库支付宋红波工资（偿付工资清单见附表），于本裁决生效后15日内一次付清。2、河北京鑫建业集团有限公司不承担连带责任。诉讼中，京鑫集团称向席增库支付了工程款，并提供了与席增库签订的工程补充协议书，内容为：席增库承包组现已支完剩余工程款259157.1元，从即日起与本公司再无任何经济纠纷。该协议上有席增库和罗学辉、李建军等部分工人签名。同日，席增库给京鑫集团写一收条，“今支办公楼、警卫连总工程款到09.6.6日总合计259157.1元整”。宋红波称，京鑫集团与席增库签订的《建筑工程劳务承包合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案席增库为自然人，没有资格与河北京鑫建业集团有限公司签订劳务承包合同，应属无效；对补充协议，京鑫集团称18名工人签字，而协议上是17人签字，与事实不符，京鑫集团负责人李保良承诺先给900元回家麦收，不要就不让回家，有一部分人无奈签的。关于宋红波主张的工资数额，提供了有闫文军记录的工人基本情况一览表为证，该表显示欠发宋红波工资825元。
原一审认为，京鑫集团将承建的解放军第四飞行学院的办公楼和警卫连宿舍楼的部分工程分包给了席增库，并且已结清了人工费，宋红波提供了劳务，席增库就应当支付报酬。庭审中，京鑫集团和席增库均未提交席增库具有建筑施工企业资质的证明，因此，京鑫集团与席增库签订的《建筑工程劳务承包合同》违反法律规定，属无效合同。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定以及劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七、八、十二条的规定，京鑫集团违背了劳动和社会保障部、建设部的相关规定，将工资直接支付给了不具备用工主体资格的个人，而没有直接发放给农民工，存在过错，故应当承担清偿拖欠宋红波工资的连带责任。对欠宋红波工资数额，宋红波提供的工人基本情况一览表京鑫集团方认为是宋红波单方记录，没有京鑫集团方的签章不认可；席增库未到庭质证，一审法院认为，宋红波是席增库招去到其承包的工地工作的，具体工种、工资标准以及考勤记录是由席增库安排的，现席增库未到庭，属于放弃质证权利，故对宋红波所称还欠工资825元予以认可。判决：一、本判决生效后三日内，第三人席增库支付原告工资825元；二、被告河北京鑫建业集团有限公司对第三人席增库支付原告工资825元，承担连带清偿责任。案件受理费10元，由被告和席增库共同承担。
原二审查明，2009年3月，京鑫集团承建了位于元氏县中国人民解放军第四飞行学院的办公楼及警卫连宿舍楼工程，又将工程分包给了席增库，双方签订了《建筑工程劳务承包合同》。主要内容为“一、工程名称：中国人民解放军93589部队；工程地点：元氏县93589部队院内；三、劳务承包合同范围内开槽及回填土所有工程达到主体验收标准，含院内所有临建围挡……；四、价款及付款方式：建筑面积2795平方米，每平方米95元，价款总计265525元，……五、工期2009年3月25日完工。……”2009年3月10日，由席增库带人进入京鑫集团承建的解放军第四飞行学院的办公楼及警卫连宿舍楼工程开始施工。2009年6月6日双方签订《工程补充协议书》，内容为“席增库承包93589部队办公楼、警卫连主体工程：承包工程款为：265561.1元，零工款为：8046元，合计总款为：273607.1元。扣除剩余工程量（因席增库承包组再无能力完成剩余工程并与席增库及各班组代表协商一致同意）折款：14450元。剩余工程款为：259157.1元。席增库承包组现已支完剩余工程款259157.1元，从即日起与本公司再无任何经济纠纷，且席增库承包组损坏、丢失本公司的工具不再进行赔偿。”落款：93589部队办公楼、警卫连工程项目部甲方代表李保良、乙方代表席增库及农民工代表李建军等17人签字。其余事实与一审查明的事实基本一致。
原二审认为，中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”。本案中，席增库虽没有土建工程资质，但京鑫集团与宋红波之间不存在劳动关系也不存在事实劳动关系。因此，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定不适用于本案。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，2009年6月6日京鑫集团与席增库签订《工程补充协议书》，有席增库和17位工人代表签字，京鑫集团已结清工程款的事实可以认定。故上诉人对席增库欠付工人工资不应承担连带责任。综上，一审判决适用法律不当，应予纠正。判决：一、维持原判第一项（即：一、本判决生效后三日内，第三入席增库支付原告工资825元）；二、撤销原判第二项（即：二、被告河北京鑫建业集团有限公司对第三人席增库支付原告工资825元，承担连带清偿责任）；三、驳回宋红波对河北京鑫建业集团有限公司的诉讼请求。一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由原审第三人席增库承担10元，宋红波承担10元。
经再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。另查明，其向法院提交的由闫文军与席增库共同签字的2009年6月4日统计的“出工一览表”中显示，宋红波为小工，出工16.5天，50元／天，出工天数有将“1”涂改为“6”的痕迹。闫文军记录的“工人基本情况一览表”中显示，宋红波出工16.5天，欠发工资825元，工资标准50元／天。在宋红波向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁时提交的“工人基本情况一览表”中显示，宋红波出工11.5天，欠发工资575元。宋红波认可应以仲裁时提交的证据为准。
本院再审认为，根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在本案中，原审第三人席增库不具有建筑施工企业资质，不具备用工主体资格，因此，根据上述通知的规定，具有用工主体资格的京鑫集团作为发包方应对席增库招用的包括申请再审人宋红波在内的工人承担用工主体责任。另，根据中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，京鑫集团将工程分包给了不具备用工主体资格的席增库，因此，根据上述办法的规定，对于席增库拖欠的工人工资，京鑫集团应承担连带清偿责任。
宋红波向法院提交的由闫文军与席增库共同签字的“出工一览表”记载的宋红波出工天数有将“1”涂改为“6”的痕迹，且与其申请仲裁时提交的“工人基本情况一览表”中的出工天数不一致，其也认可应以仲裁时提交的记录为准。因此，能够认定宋红波共出工11.5天，应付工资为575元的事实。对宋红波要求支付拖欠工资825元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）石民一终字第00579号民事判决和石家庄市裕华区人民法院（2009）裕民一初字第01223号民事判决；
二、本判决生效后三日内，席增库支付宋红波工资575元；
三、河北京鑫建业集团有限公司对席增库支付宋红波工资575元，承担连带清偿责任。
一、二审诉讼费20元，由宋红波负担5元，京鑫集团和席增库均担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
审 判 员 邸 亮
代理审判员 王彦松
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 闫 莉