广东省饶平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤5122刑初7号
公诉机关饶平县人民检察院。
被告人詹基欣，男，汉族，1978年10月24日出生于广东省饶平县，初中文化，无业，户籍地广东省饶平县，住广东省饶平县，2016年8月19日因犯虚开增值税专用发票罪被湖南省长沙市天心区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2017年9月26日刑满释放。因本案于2017年9月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押在饶平县看守所。
指定辩护人刘潮生，广东建升律师事务所律师。
饶平县人民检察院以饶检公诉刑诉以饶检公诉刑诉（2018）8号起诉书指控被告人詹基欣犯诈骗罪，于2018年1月8日，向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年2月7日、4月9日二次公开开庭审理了本案。饶平县人民检察院指派检察员罗锦安出庭支持公诉，被告人詹基欣及其辩护人刘潮生到庭参加诉讼。现已审理终结。
饶平县人民检察院指控，2017年7月份至9月份期间，被告人詹基欣以与詹某1开公司为由，先后诱骗被害人詹某1转账人民币（以下币种均为人民币）七十二万三千元，后将该款项用于赌博及其他花销。
2017年9月15日，公安机关根据被害人詹某1的报警在饶平县新丰镇明珠酒店将被告人詹基欣抓获。
饶平县人民检察院当庭向本院提供了证人证言、现场勘验检查笔录、被害人的陈述、被告人的供述等证据材料，认为被告人詹基欣以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人詹基欣前因犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人詹基欣及其辩护人对公诉机关的指控辩称：1、本案事实不清、证据不足、指控不成立，被告人不具备诈骗的主观条件，其行为属于民事经济纠纷；2、被告人家属已代被告人垫付有关金额给本案受害人，已取得被害人的谅解，本案被害人请求法院给予被告人一个改过自新、重新做人的机会。
经审理查明，2017年7月至9月份期间，被告人詹基欣以与被害人詹某1开公司为由，先后诱骗被害人詹某1转账七十二万三千元，后将该款项用于赌博及其他花销。
2017年9月15日，公安机关根据被害人詹某1的报警在饶平县新丰镇明珠酒店将被告人詹基欣抓获。
另查明，被告人家属已代替被告人退赔被害人詹某1二十三万元，被害人表示对被告人的行为予以谅解。
以上事实，有下列经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、被害人詹某1陈述：我被詹基欣以合作开公司的名义骗去了七十二万六千元，其中微信转账（詹基欣微信昵称大展鸿图，微信号是：×××）两万一千元，银行卡转账四万元，其他朋友转账六十四万五千元。我和詹基欣是战友关系，2017年6月27日詹基欣打电话给我说他这段时间没钱交房租叫我借他三千元钱，我听后就通过微信转给了他三千元钱，过了几天他又在微信上和我聊天说是要做生意，我问他是什么生意，他说开公司卖电话卡，还有开公司后转让给他人，但他现在没资金，要我出资，然后他就打电话给我，叫我放心这生意稳赚，赚钱了就五五分成，我就同意了。2017年7月6日在微信转账注册公司资金一万元给他，又在7月12日在农业银行通过网上转账转了四万元给他（卡号是：62×××11持卡人：詹基欣），到了7月15日我通过微信转了五千元给詹基欣从河南到深圳的机票。到了8月7日，詹基欣又给我打电话说公司这段时间赚了钱每人可以分到二万元，但是利润的钱没有发给我。詹基欣又说这段时间好赚钱，他准备开16家公司，每一家的注册费是六千六百元，我就又转了二万元定金给他。到了8月14日他又给我打电话说公司已经注册好，每家公司还要交四万元的注册费，总共六十四万五千元，到了20日就能转让出去先收回三十万元，到9月5日就可以把资金连本带利拿回来，我听他说得很有把握，我自己身上也没钱，就向亲戚朋友凑足了六十四万五千元，全部通过网银转让到詹基欣的农业银行卡:62×××70。六十四万五千元分别是沈某1三十万元、沈某1老婆刘某玉五万五千元、某银十六万元、詹某2十三万元。转好后我就要求詹基欣把注册的公司的营业执照拍照给我看，他说现在不方便拍照，我就感觉有点受骗了，但我还是想等到8月20日看看他有没有还30万，到了8月20日那天没有詹基欣的消息，我就打电话问他说今天怎么钱没打过来，他回答说今天星期天没办法转钱，要等明天。到了8月21日詹基欣还是没有消息，我就打电话给他，他说他人在北京，钱还没到账，如果今天钱还没到账，他就回深圳向他朋友要钱，到了13时左右，他给我打电话说他朋友没接他的电话，他现在要赶回深圳没钱，叫我再给他三千元坐飞机，我通过微信转账给他。到了21日的晚上10点多我打电话给他，他说他正在和转让我们公司的朋友面谈，到了22日晚上11时多我就发微信问詹基欣，他在微信上回我说已经和买我们公司的朋友谈好，到这个月底先付一半的钱，到9月5日把所有资金连本带利全部付清，我就叫他说把我们公司的营业执照拍照给我看，他回我说要和他朋友协商，结果到了24时多的时候都没回我微信，我就知道我已经上当受骗了。
2017年8月23日我叫朋友到他位于深圳的住址看，结果房子已经是没有人在住的了，23日我向派出所反应这件事，派出所有去九村锡康村通过村干部要他回来接受调查，他知道这个事后打电话给我，说钱已经被他花光了，报案也没什么意思，叫我去派出所销案，我就对他说你要回来面对我，他说他星期天回来，但是没有回来。我没有提供16张身份证给詹基欣注册公司。
2、证人沈某1证实：2017年8月14日，在新丰镇新光村沈屋村我家小卖店，詹某1向我借钱三十五万五千元，说要投资做生意，当时我刚好资金闲置，我就答应他。但是我不会网上转账。我就提供我及我妻子刘某玉的银行账户和U盾给詹某1操作，詹某1就在我家小卖店内阁的电脑桌子上网操作转账，成功在我的农业银行卡上转账给詹基欣三十万，户名是沈某1，账号62×××17，及我老婆刘某玉的农业银行卡，上转账给詹基欣五万五千元，户名是刘某玉，卡号是62×××11。总共转账了三十五万五千元。银行转账三十五万五千元的交易清单二份交给了詹某1。2017年9月14日前两三天的一个晚上，詹某1来新丰镇新光村我家里找我，跟我说他向我借了三十五万五千元，及其他资金三十多万元被新丰镇九村锡康村人詹基欣骗去。詹某1说詹基欣以一起开公司为借口，将钱花掉了，但公司没有开，而詹基欣一直没有露面也不知道他的去向。
3、证人詹某2证实：詹某1跟我同村是我的朋友，2017年8月14日下午詹某1打电话给我跟我说他跟他的战友詹基欣合伙做生意，向我借十三万元去做生意，让我把钱转到詹基欣的银行卡上；后来詹某1通过微信把詹基欣的农业银行卡号62×××70发给我，我在自己家电脑上用我本人的农业银行卡，卡号是62×××74，通过网银转十三万到詹基欣的账号上。过了一段时间后（具体日期记不起）我才听说詹某1是被他战友詹基欣诈骗了，直到2017年10月11日詹某1跟我借的钱都还没有还给我。
4、证人某银证实：2017年8月14日上午大约十点，我侄子詹某1来我家找我说与一个战友做生意缺钱，向我借十六万，我就将我的银行卡（卡号62×××73）交给詹某1，并告诉他密码，让他自己去取。到了下午大约13时，詹某1拿了银行卡到我家还给我，并对我说十六万他已经通过网银转账给他的生意伙伴。过了一段时间后我才听詹某1说和我借的钱被诈骗，直到2017年10月11日詹某1向我借的十六万还没有还给我。
5、证人邹某1证实：詹基欣租住在我本人位于深圳市龙岗区新三村东区十巷4号的703房，房子的格局是一室一厅，只租给了詹基欣一人，租期是2017年7月23日至2018年1月30日，租金是1800元人民币，每月月底交租金。因为詹基欣没有及时交房租也不接听我的电话，我在2017年9月18日把深圳市龙岗区新三村东区十巷4号703房的锁头换了，但是没有动过房子内放人其他东西，也没有看到房间卧室里面的黑色电脑包。
6、搜查证、搜查笔录及扣押清单证实：饶平县公安局新丰派出所于2017年9月19日11时05分至2017年9月19日11时26分对被告人詹基欣租住在深圳市龙岗区新三村东区十巷4号703房进行搜查，发现房屋租赁合同一张、房屋租赁合同收据二张、詹基欣身份证复印件一张并已依法扣押在案。在该房屋内没有找詹基欣所说的黑色电脑包，也没有找到詹基欣委托河南省郑州市“陈皓会计咨询有限公司”注册公司时开具的定金收据。
7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：2017年9月16日13时30分至2017年9月16日13时50分，饶平县公安局新丰派出所依法将詹基欣用于接收詹某1转账、及手机上网下注赌博“时时彩”的转账的农业银行卡（户名詹基欣，卡号62×××70）一张及与詹某1联系用并用于上网下注赌博“时时彩”的华为牌手机一部予以扣押在案。
8、接受证据材料清单、微信聊天截图及微信转账记录证实：詹基欣用微信、电话联系詹某1和他合作通过转让注册公司赚钱，詹某1通过微信、网银多次转账给詹基欣。
9、调取证据通知书、清单证实：詹基欣的银行账户62×××70在2017年1月1日至2017年9月18日的流水交易记录及詹某4的银行账户62×××15在2017年1月1日至2017年9月18日的流水交易记录。
10、复函证实：郑州市工商行政管理局查询不到“陈皓会计咨询有限公司”的登记信息。
11、现场勘验笔录、现场图证实案发地点的具体位置及周边环境。
12、现场照片证实饶平县新丰镇詹某1家的基本情况及被告人詹基欣租住的深圳市龙岗区新三村东区十巷4号703房的基本情况。
13、抓获经过证实：被告人詹基欣于2017年9月15日被抓获归案。
14、户籍证明证实：被告人詹基欣的基本情况。
15、收条、谅解书证实被告人家属已经代替被告人退赔了被害人詹某1230000元，被害人对被告人的行为予以谅解，并请求法院对其从轻处罚。
16、证实材料证实：詹基欣通过手机在詹某4开设的赌博网站“东某”网址为522.199.80.50上进行赌博，赌博资金通过银行进行转账；被告人詹基欣2015年6月2日曾因虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑1年4个月。
17、证实材料证实詹某5梯、詹某4不知去向。
18、受案登记表、立案决定书在卷。
19、拘留、逮捕手续在卷。
20、被告人詹基欣供述：从2017年6月份我向詹某1借了二次钱，前二次我没钱交房租，就通过我的微信（微信账号：×××）跟詹某1（微信账号：×××）借钱，第一次詹某1在微信转账给我三千元，隔了几天我又以没钱交房租为由打电话给詹某1，向他借了五千元。到了2017年7月份的时候我就打电话给詹某1，在电话中跟他说來合开贸易公司（公司主要是经营五金）我又说公司经营由我负责，资金由詹某1出，如果公司有盈利就五五分成，詹某1在我的鼓动下就同意了，就问我需要多少资金，我说小公司几万就行，当天詹某1就通过微信转给了我一万元，过了大约一个礼拜的时间我又打电话给詹某1，在电话中我跟他说公司还需要四万的资金，詹某1听了之后就又通过网银打四万元到我的农业银行卡（银行卡后来掉了，具体卡号是多少现在记不清）。我委托河南省郑州市陈皓会计咨询有限公司办的，陈皓会计咨询有限公司位于郑州东大街，具体位置说不出来，公司在21楼，门牌号是××或2107，我直接跟这家公司的财务经理陈小姐联系，她开给我单据，单据里面只有陈小姐的名字，没有其他名字。注册的公司的法定代表人是詹某1提供的身份证上的人，是谁我记不起来，公司是经营五金配件、建筑材料的，资本总共五十万，公司注册的注册费用和其他费用共花了五万元，公司注册好后，我有收到空白的增值税发票，但是我一张都没开出去。我在58同城网上联系了河南的一个买主，转手以九万块钱的价格卖掉了这家公司，买主姓李，卖的依据没有，用现金交易的，交付现金的人姓李，联系电话我背不出来，当时的电话丢掉了，公司的名字也不知道。在这段时间我经常有跟詹某1在微信上聊公司的事，我有跟他讲公司有赚，但赚的数额不多，大约又隔了有一个多月的时间，我们二人在微信上聊天的时候又聊到公司的事，我就跟他说上次开公司的五万元我已经收回来了，下个月准备把生意做大点，他就回扩大规模就得投入大点，詹某1就问我那还需要多少资金，我初算了一下就跟他说还需要六十四万元的注册费用还有五千元的费用，他就同意说叫我去做，大约过了一个礼拜（具体时间记不起来），我在电话中跟他说要注册说16家公司已经准备好，现在就等资金到位，詹某1听后说好，然后我就通过微信发了我新的农业银行的卡（卡号：62×××70）给詹某1，我叫他把钱打到我这个卡号上，詹某1当天就通过网银分四次把钱达到我的卡上，最大的一笔是三十万元，有二笔是十几万元（具体多少我记不清），还有一笔是五万五千元，总共是六十四万五千元钱，钱到位后，我又委托河南省郑州市陈皓会计咨询有限公司帮我们去办公司的注册，具体要注册什么公司也是由陈皓会计咨询有限公司帮我办，16家公司都有名字，我先用现金交了定金，因为会计公司说8月15日要交钱，而詹某1的钱还没到，我在深圳跟詹某4借了23万元现金，还有刘建立拿了3万元现金才去河南。陈皓会计咨询有限公司有给我开收据，我与陈皓会计咨询有限公司有约定十天后陈皓会计咨询公司帮我注册好公司后我再交另外四十六万的公司注册费，但等到十天后我过去河南陈皓会计咨询有限公司的时候，看到公司已经关门没人在了。我那几天就在河南找陈皓会计咨询有限公司的负责人，但没找到人。我这时不敢告诉詹某1，我想把亏掉的钱补回来，8月份的时候我在河南联系了我的同村房亲詹某4（男，新丰镇锡康村人），我知道詹某4有在放时时彩，詹某4说要开网赌只能开现金网，詹某4在微信上发了个农业银行的卡号给我，卡号是62×××15。我就发了五万到他的账户上，用我说的手机上网到詹某4给我开的网站“东某”（网址522.199.80.50）上赌，没一个小时就输了五万，后来我把四十六万都输掉了，我还跟另一个朋友借了十几万也输了，十八万五千元被骗和赌时时彩输掉的四十六万我都没有告诉詹某1，直到2017年9月16日回家才告诉詹某1。我从2016年9月份开始就在家里和詹某4开网赌，一直到现在没停过，我一赚有钱就跟詹某4开网。
2017年8月14日和15日两天，我通过自己的农业银行卡62×××70分五次转给詹某446万元，这46万元是我詹某114日转给我的64万5千元中的一部份。詹某114日转了64万5千元后，我就跟詹某4开了外围的时时彩网赌博，就把这46万元输光了。
本院认为，被告人詹基欣以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人詹基欣前因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内，故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于案发后被告人詹基欣的家属已赔偿被害人部分经济损失得到被害人的谅解，对被告人可以酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人詹基欣犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。
被告人詹基欣及其辩护人辩称被告人行为不构成诈骗罪，只是民事经济纠纷的意见。经查，区分诈骗罪与一般民事纠纷的关键就在于行为人是否以非法占有为目的，也即行为人是否意图使用“虚构事实”或者“隐瞒真相”等非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对财物所有权的正常行使。
本案中，被告人詹基欣通过微信、电话提出与被害人詹某1联系合作注册公司，由詹某1出钱，詹基欣负责注册公司并转手获利的事实，有被害人陈述、微信聊天记录、银行卡交易记录等在卷证实，但在案证据没有可以印证被告人对委托会计公司代理注册公司及转让公司获利的事实的供述，且其供述前后矛盾，与法律规定及常理不符。
首先，在被告人与被害人第一次合作注册公司过程中，根据被告人供述、被害人陈述及被告人与被害人的微信聊天记录中可以看到，被告人与被害人合作做发票和电话卡的生意，注册成功一家公司并成功转手获利4万元。但被告人归案后至庭审，一直供述记不起该公司的名称、法定代表人、公司地址等基本要素，这与常理不符。被告人供述被害人提供一张身份证后由其委托陈皓会计公司代理注册公司，而被害人否认其提供了身份证，在两人的微信聊天记录中也未体现系被害人提供的身份证注册公司。另外，被告人对注册的公司的经营的范围在公安机关供述是五金公司，在检察机关供述是皮包公司，在庭审时又称公司经营五金配件、建筑材料，其供述前后自相矛盾。
其次，被告人供述公司注册后一个礼拜后其即在同城上发布信息转让，转让费用9万元。经查，公司转让即是对公司股权的转让，《公司法》、《公司登记管理条例》对公司股权的转让有相关规定，公司的转让有一套完整的转让手续，不可能在同城网上转让。即使被告人真的有注册公司，其前供述自己不是法定代表人，故被告人不可能自己决定转让公司。经查询，也未在同城网上找到转让公司股权业务的服务项目。被告人供述对于公司买受人其只知道是姓“李”的，其他详细情况不清楚，无联系电话也无转让协议，获利4万元也仅是被告人一人所说，这与常理不符。另外，被告人供述将增值税专用发票一并转让给“李”姓受买人。根据《增值税专用发票使用规定》，领取、使用增值税专用发票有严格规定，需具备一般纳税人身份、指定购票人及身份证明，购票人在税务局均有备案登记，税务局对发出的增值税专用发票均有监管流向，因此，被告人转让公司及获利的供述及辩解是违反法律规定，违背一般常识，且得不到任何印证。
再次，被告人供述其与被害人第二次合作注册公司的事实。经查，被告人第二次与被害人合作注册16家公司时，在被告人与被害人的微信聊天记录中，被告人告知被害人交钱后就可以看到公司，交易好后，当被害人问被告人“公司看到吗？”，被告人回复“全部看好的。”当被害人要求被告人拍营业执照时，被告人回复“都在他办公室里面。”2017年8月14日17时，被告人仍以“搞好了”回复被害人。8月22日，被告人回复被害人“可以先付一半，剩余的五号付清。”从两人的聊天记录可以看出，被告人是以种种理由搪塞，有意在隐瞒或掩盖某些真相。被告人归案后，供述其注册16家公司后上当受骗，但在对注册的16家公司的营业执照等还不清楚的情况下，被告人将大额现金交给“陈”姓财务经理，这不符合常理。其辩解与该会计咨询有限公司之间资金来往的单据在出租屋的电脑包里，公安机关也未搜查到，被告人的辩解得不到任何印证。另外，被告人辩解委托河南陈皓会计咨询公司注册公司，但在工商行政管理部门查无河南陈皓会计咨询公司的注册信息。故被告人的辩解其与被害人第二次合作注册公司的事实得不到任何印证。
最后，被告人供述其在郑州被陈皓会计咨询公司骗去二十六万元的事实。首先，工商行政管理部门查无河南陈皓会计咨询公司的注册信息。其次，若被告人与被害人之间仅是合伙关系，应该由两人共同承担合伙的风险，而在得知陈皓会计咨询公司关门后，其未及时报警，也没有向被害人说明，甚至欺骗被害人已看到公司营业执照，最后不回被害人微信、电话，这与常理不符，其辩解被骗事实不成立。
综上分析，足以认定被告人虚构委托会计公司代理注册公司及转让公司获利的事实。
被告人詹基欣是否具有非法占有他人财物的主观故意。被告人一再表示其主观没有非法占有的故意。经查，被告人归案后供述其从2016年9月份开始就有跟詹某4开网赌博，一直到被抓获都没停过，其一有赚钱就跟詹某4开网，至今输约八十万元。在卷的银行交易记录显示被告人与詹某4在2017年6月3日至2017年9月14日有多笔资金往来，特别在8月14日、15日、16日，被告人转给詹某4共七十四万元。被告人供述其在8月14日、16日共转四十六万元给詹某4是用于赌博，该四十六万元是被害人转给其资金的一部份。被告人一直有开网赌博并输钱八十万元，其具有诈骗的犯罪动机。其次，被告人通过虚构事实取得被害人钱财后将大部分钱款用于赌博，并造成无法返还的后果，造成被害人巨额损失，其客观行为已经否定了辩解，在客观上和法律上确定了其“非法占有”的主观故意。
综上所述，被告人通过虚构注册公司并转让获利为由，骗取被害人财物据为己有，用于非法活动，造成被害人财物无法返还，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。被告人及辩护人的关于被告人不构成诈骗罪的辩解意见，缺乏事实与法律依据，予以驳回；提出被告人詹基欣家属已退赔被害人部分经济损失并取得谅解的意见，经查属实，予以采纳。
为严肃国家法律，保护公民人身财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，判决如下：
一、被告人詹基欣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币50000元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2029年9月14日止）。
二、责令被告人詹基欣退赔被害人詹特被骗的723000元（已还230000元，尚欠493000元），限于本判决生效之日起一个月内付清。
三、随案移送的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李瑞晓
代理审判员 陈伟钦
人民陪审员 庄贤武
二〇一八年六月七日
书 记 员 陈若乔