广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤51民终242号上诉人（原审原告）：沈玉弟，男，1967年8月13日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：金立勋，广东潮联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑常春，广东潮联律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：余汉深，男，1963年12月12日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林振发，男，1963年8月20日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：杨莺，广东博能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗来有，男，1970年1月6日出生，汉族，住广东省饶平县。原审被告：陈惠茂，男，1958年12月8日出生，汉族，住广东省饶平县。上诉人沈玉弟、余汉深、林振发因与被上诉人罗来有、原审被告陈惠茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服饶平县人民法院（2017）粤5122民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人沈玉弟的委托诉讼代理人金立勋、郑常春，上诉人余汉深及其委托诉讼代理人潘桂海，上诉人林振发的委托诉讼代理人杨莺，被上诉人罗来有到庭参加诉讼，原审被告陈惠茂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人沈玉弟上诉请求：1、撤销饶平县人民法院（2017）粤5122民初382号民事判决；2、支持沈玉弟一审的诉讼请求；3、判令余汉深、林振发、罗来有、陈惠茂承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审对沈玉弟部分损失的认定存在偏差。1、医疗费：沈玉弟在汕头大学医学院第二附属医院治疗后，因病情医疗需要，遵医嘱转到汕头大学医学院第一附属医院继续治疗，为此花去了更多的医疗费用，但一审法院却没有予以认定，依法应予以纠正。2、交通费：虽未能提供正式票据，但却实际上产生了较多的交通费用，法院应酌情予以支持。3、精神损害抚慰金：按沈玉弟伤残程度计算，根据实践计算标准应为50,000×92%＝46,000元，一审法院只认定37,000元。4、被扶养人生活费：沈玉弟提供了饶平县联饶镇凤山楼村委会的证明，证实尚有老母亲在世需要扶养，一审法院却不予认定。（二）沈玉弟在诉讼请求中明确要求余汉深、林振发、罗来有、陈惠茂应当依法承担连带赔偿责任，一审法院在判决书的说理部分“本院认为”也已经认定，但却在判决主文中遗漏了，请求二审法院依法予以纠正。（三）一审法院对诉讼费用的分担也是错误的。按照一审法院对责任的划分，沈玉弟应承担20%的责任，但却在总额16,630.59元的诉讼费用中承担了5,693.29元，同为承担20%责任的罗来有、陈惠茂却只分别承担2,903.54元和2,707.44元，计算错误。针对沈玉弟的上诉，余汉深辩称：沈玉弟的上诉没有事实和法律依据，应予驳回，本案中沈玉弟不是余汉深的雇员，原审认定余汉深是沈玉弟的雇主没有事实依据。针对沈玉弟的上诉，林振发辩称：沈玉弟因自身原因导致摔落受伤，林振发在本案不应承担责任。一审认定沈玉弟各项损失偏高，请二审法院依法认定。针对沈玉弟的上诉，罗来有辩称：其将楼房建设承包给陈惠茂，一切都是陈惠茂安排的，其不认识沈玉弟。上诉人余汉深上诉请求：1、撤销饶平县人民法院（2017）粤5122民初382号民事判决作出的由余汉深赔偿沈玉弟246,125.82元的不合理判决，依法改判驳回沈玉弟向余汉深提出的全部诉讼请求；2、判决沈玉弟承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审判决认定余汉深与沈玉弟是雇主与雇员的关系，没有事实和法律依据。罗来有的自建房是由罗来有以包工不包料的形式发包给陈惠茂，余汉深与沈玉弟合伙共同为陈惠茂浇灌水泥板，收益按约定的比例分得；林振发为罗来有建房搭建竹架。2、沈玉弟的受伤原因是由于自己不注意安全，直接从水泥板面经过竹架，因竹架质量问题折断而导致摔落受伤，不是在浇灌水泥板时受伤。3、原审判决确定的沈玉弟的部分赔偿项目及数额依法无据且超过沈玉弟的诉讼请求。首先，沈玉弟在原审赔偿费用清单中请求赔偿的医疗费只有107,110.53元，按原审判决认定余汉深垫付62,000元、罗来有垫付17,000元、陈惠茂垫付32,500元、林振发垫付10,000元，合计垫付款为121,500元，这一数额已超过沈玉弟主张的医疗费请求赔偿数额，原审却判决尚应赔偿医疗费45,616.44元，依据何在？其次，关于沈玉弟的“完全护理依赖”的护理费计算以及“医疗依赖”费用计算，分别以“80元/天×365天×20年＝584,000元”和“8,000元/年×20年＝160,000元”的计算也是不合理的。沈玉弟现在年龄较大，根据其身体和健康情况，以20年计算是不合理的；按照一审法院的判例，在判决完全护理依赖和医疗依赖费用都是先以5年进行计算，待以后如果生存超过5年再另行主张权利。此外误工费以建筑业标准计算依法不合，本案的建房工程及所有当事人都没有建筑资质，沈玉弟也没有证据证明其长期从事建筑业且具有合法资质，不能按建筑业计算误工费。针对余汉深的上诉，沈玉弟辩称：一审对各方的责任认定是正确的，按照20年计算完全护理依赖和医疗依赖费用是合理合法的。针对余汉深的上诉，罗来有辩称：按20年计算完全护理依赖和医疗依赖费用不合理，罗来有不用承担20%的责任。针对余汉深的上诉，林振发辩称：竹架没有质量问题，本案的由于沈玉弟违规操作所致。上诉人林振发上诉请求：1、撤销饶平县人民法院（2017）粤5122民初382号民事判决；2、依法改判余汉深、罗来有、陈惠茂赔偿沈玉弟的合理损失，且驳回沈玉弟的其他诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由余汉深、罗来有、陈惠茂承担。事实和理由：1、原审法院认为“由于竹架存在安全隐患，被告林振发没有及时发现和排除，原告在作业过程中摔落地面致残……”完全不符合事实。首先林振发有多年搭建竹架的经验，选用正当的建筑材料、精准的搭建工艺，在此之前从未出现任何事故。其次林振发在事发前几天才完成对竹架的加固工作，不存在没有及时发现、没有到现场监督等情形。事实上是沈玉弟本人没有遵守安全规范，不走架路，直接从板面横跨竹架造成摔倒在地的结果，沈玉弟的过错才是造成本次事故发生的主要原因，林振发的行为与侵权结果之间没有因果关系。2、本案案由为提供劳务者受害纠纷即属于侵权纠纷，林振发不符合侵权责任的构成要件，依法无须承担侵权责任。本案中林振发既不是发包人，也不是分包人，更不是雇主，不是雇佣关系的任意一方，也不是在分包、转包过程中的任意一方，仅仅按照要求搭建竹架，对沈玉弟的伤情不存在过错，依法无需承担相应责任。林振发出于人道主义垫付1万元，不再要求返还。针对林振发的上诉，沈玉弟辩称：林振发称其没有责任是不合理的，应该按照一审的认定承担相应责任。针对林振发的上诉，罗来有辩称：罗来有不用承担20%的责任。针对林振发的上诉，余汉深辩称：本案余汉深不是赔偿主体。原审被告陈惠茂未提交答辩材料。陈惠茂不服一审判决提出上诉，在收到法院预交诉费通知单后在法定期间内不按规定缴纳二审案件诉讼费用，本院已裁定按其自动撤回上诉处理。在其原提交的上诉状中，陈惠茂述称：1、一审认定陈惠茂系涉案建筑的承包人属认定事实错误，陈惠茂与罗来有系亲戚关系，受雇为其农村自建房的基础建设提供劳务活动以赚取劳务费，因各当事人平时打工相识，有适合各自的劳务活动都会相互介绍，本案中林振发就是通过陈惠茂介绍前来搭竹架的，陈美才受雇铺模板，模板做好后就介绍余汉深前来浇灌水泥板，各人各自独立为罗来有提供劳务，一审法院认定陈惠茂是罗来有自建房的总承包人属认定事实错误。2、本案即使存在形式上的总承包和分承包人，也不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定。沈玉弟向一审法院起诉请求：1、余汉深、林振发、罗来有、陈惠茂赔偿沈玉弟医疗费、误工费、护理费、交通费、必要的营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、康复费、鉴定费、医疗依赖费用等各项费用共计人民币1,314,510.17元（详见清单）；2、本案诉讼费用由余汉深、林振发、罗来有负担。一审法院认定事实：罗来有将位于樟溪镇四罗村自建房工程发包给陈惠茂（包工不包料），陈惠茂将浇灌水泥板业务分包给余汉深，而沈玉弟受雇于余汉深为罗来有建房浇灌水泥板。林振发为罗来有建房搭建竹架。2016年9月17日上午，沈玉弟在浇灌水泥板过程中不慎摔落受伤，被送往饶平县人民医院抢救，后转送汕头大学医学院第二附属医院治疗。2016年10月30日，沈玉弟出院，汕头大学医学院第二附属医院医嘱门诊随诊1年。当日，沈玉弟到汕头大学医学院第一附属医院再次接受治疗。事故发生后，余汉深垫付医疗费62,000元、罗来有垫付17,000元、陈惠茂垫付32,500元以及林振发垫付10,000元。2017年7月12日，沈玉弟经广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定，其伤残程度评定为二级伤残和九级伤残各1处。一审法院认为，本案罗来有是自建房工程的发包人，陈惠茂是分包人，余汉深是接受分包浇灌水泥板业务的雇主。沈玉弟受雇于余汉深为罗来有建房浇灌水泥板，即沈玉弟与余汉深是雇员与雇主的关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”因此，余汉深对原告的人身损害应承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈惠茂知道或者应当知道余汉深不具备安全生产条件，仍将浇灌水泥板业务分包给余汉深，罗来有知道或者应当知道陈惠茂将浇灌水泥板业务分包给不具备安全生产条件的余汉深而没有制止，导致事故发生，故罗来有及陈惠茂应与余汉深承担连带赔偿责任。陈惠茂辩称“农村自建低层住宅建筑活动是法律法规对建筑工程资质条件规定的特别例外，没有强制性要求。发包人、分包人对雇主是否具备资质条件不具有选任义务，不管选任的雇主是否具有建筑资质，都没有过错，产生事故的纠纷也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。”虽然农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法，但一切建筑活动都必须具有安全生产常识及具备安全生产条件，否则容易发生安全问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，本院对余汉深及与其负连带赔偿责任的罗来有、陈惠茂的责任份额进行分摊，酌定余汉深承担25%的赔偿责任；罗来有承担20%的赔偿责任；陈惠茂承担20%的赔偿责任。搭建竹架主要是为高空施工人员提供外围防护作用，竹架要求有足够的强度、柔韧度和稳定性。由于竹架存在安全隐患，林振发没有及时发现和排除，沈玉弟在作业过程中摔落地面致残，故林振发在本次事故中应承担相应的赔偿责任，酌定为15%。沈玉弟作为完全民事行为能力人，在本次事故中应尽而未尽到安全注意的义务，酌定自行承担20%的责任。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）及司法鉴定意见书。本案各项损失认定如下：（一）医疗费，根据医疗机构出具的医药费及出院医嘱等相关证据，一审法院确定沈玉弟在汕头大学医学院第二附属医院的医疗费45,616.44元；（二）住院伙食补助费，按伙食补助费每天100元计151天，住院伙食补助费：100元／天×151天=15,100元；（三）误工费，沈玉弟因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，共297天。由于沈玉弟未能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。根据国有房屋建筑业在岗职工年平均工资，沈玉弟的误工费为：57,346元／年÷365天×297天=46,662.36元；（四）护理费，由于护理人员没有固定收入，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。住院期间护理费按每人每天140元，出院后按二级每人每天120元计算，根据司法鉴定意见书确定护理人数，沈玉弟的护理费为：140元／天×2人×151天（住院期间）＋120元／天×1人×146天（出院期间）=59,800元，终身完全护理依赖费：80元／天×365天×20年=584,000元（沈玉弟要求每天按80元计），二项合计643,800元；（五）残疾赔偿金，残疾赔偿金根据沈玉弟的伤残等级（二级及九级各一处），确定赔偿比例为90%＋2%。由于沈玉弟系农村居民户口，未满六十周岁，应以《标准》中2017农村居民人均纯收入，自定残之日起按二十年计算，总额：14,512.2元／年×20年×92%=267,024.48元；（六）后续治疗费为10,000元；（七）营养费为1,800元；（八）交通费，由于交通费应当以正式票据为凭证，沈玉弟未向本院提交交通费的票据，故对其主张的交通费本院不予支持；（九）康复费为5,500元；（十）精神损害抚慰金酌定为37,000元；（十一）被扶养人生活费，由于沈玉弟未提交户籍部门出具的扶养人及被扶养人的基本情况，故沈玉弟主张的被扶养人生活费一审法院不予支持；（十二）司法鉴定费，司法鉴定费根据案件的处理结果由当事人按比例承担，不应计入赔偿范围；（十三）医疗依赖费用：8,000元／年×20年=160,000元。以上十三项合计1,232,503.28元。根据双方当事人的责任比例计算，抵除已垫付的医疗费，余汉深还应承担沈玉弟的人身损害赔偿金额为：1,232,503.28元×25%－62,000元=246,125.82元；罗来有应承担赔偿金额为：1,232,503.28元×20%－17,000元=229,500.66元；陈惠茂应承担赔偿金额为1,232,503.28元×20%－32,500元=214,000.66元；林振发应承担赔偿金额为：1,232,503.28元×15%－10,000元=174,875.49元。沈玉弟需自行承担的金额为：1,232,503.28元×20%=246,500.66元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告余汉深应于本判决生效后十五日内赔偿原告沈玉弟246,125.82元；被告罗来有应于本判决生效后十五日内赔偿原告沈玉弟229,500.66元；被告陈惠茂应于本判决生效后十五日内赔偿原告沈玉弟214,000.66元；被告林振发应于本判决生效后十五日内赔偿原告沈玉弟174,875.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,630.59元（缓交），被告余汉深承担3,113.87元；被告罗来有承担2,903.54元；被告陈惠茂承担2,707.44元；被告林振发承担2,212.45元；原告沈玉弟承担5,693.29元。鉴定费3,300元，被告余汉深承担659元；被告罗来有承担614.48元；被告陈惠茂承担572.98元；被告林振发承担468.23元；原告沈玉弟承担985.31元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合本案各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）一审判决认定沈玉弟各项损失数额是否正确；（二）一审判决确定本案的责任主体及赔偿责任的承担是否正确。（一）关于一审判决认定沈玉弟各项损失数额是否正确问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审针对沈玉弟提出上诉的医疗费、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费以及余汉深提出上诉的沈玉弟误工费、终身完全护理依赖费用、医疗依赖费用问题进行审理，对当事人未提出上诉的沈玉弟涉案其他各项损失的计算金额，依法予以认定。1、关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”沈玉弟向一审法院提交了：汕头大学医学院第二附属医院和汕头大学医学院第一附属医院分别出具的《广东省医疗收费票据》各一单，以及入院记录、出院记录、疾病证明书、出院小结等相关证据，以证明其在上述两家医院先后住院151天，在汕头大学医学院第二附属医院的医疗费为95,787.6元，其中医保统筹50,171.16元、个人缴费45,616.44元，在汕头大学医学院第一附属医院的医疗费为148,735.27元，其中医保统筹104,379.18元、个人缴费44,356.09元。一审法院以沈玉弟没有按汕头大学医学院第二附属医院出院医嘱进行后续康复治疗，擅自转至汕头大学医学院第一附属医院进行治疗，对沈玉弟在汕头大学医学院第一附属医院治疗产生的医疗费不予认定。本院认为，沈玉弟在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，系出于医治其伤情所需的对症治疗，且一审法院在计算沈玉弟的住院伙食补助费、住院期间护理费时，均按沈玉弟在汕头大学医学院第二附属医院和汕头大学医学院第一附属医院的住院合计天数151天进行计算；结合侵权责任法确立的损害赔偿原则为填补原则，即损害实际发生多少、赔偿就偿付多少，故本院对沈玉弟在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗期间的个人缴费部分44,356.09元予以支持。沈玉弟关于其在汕头大学医学院第一附属医院继续治疗的医疗费应予认定的上诉请求，具备事实依据，本院予以支持。对沈玉弟向一审法院提交的其他处方笺、报销单等，因沈玉弟未能提供相应的医嘱予以证明，对此不予支持。综上，本院二审认定沈玉弟因本案事故产生的医疗费为89,972.53元。2、关于误工费。沈玉弟虽不具备建筑施工专业资质，但在本案中受雇提供建筑浇灌水泥板劳务，因其未能举证证明近三年的平均收入状况，一审法院参照相同或相近行业上一年度职工平均工资，以国有房屋建筑业在岗职工年平均工资计算沈玉弟的误工费，符合本案实际情况。余汉深关于不能按建筑业计算误工费的上诉请求，本院不予支持。本院二审对一审认定的沈玉弟误工费46,662.36元予以确认。3、关于终身完全护理依赖费用。沈玉弟经鉴定伤残评定程度为二级伤残和九级伤残各一次，伤残评定后终身需要完全护理依赖。对沈玉弟定残后的护理费，根据沈玉弟的年龄、身体状况，本院二审酌定先予计算五年（从沈玉弟定残之日即2017年7月12日起算；超过五年后继续产生护理费的，沈玉弟可另行起诉主张权利）。故本案中，沈玉弟定残后的护理费为：80元/天（按其一审起诉请求）×365天×5年＝146,000元。4、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”沈玉弟未能向一审法院提交交通费的正式票据，但考虑到沈玉弟的受伤情况，其住院治疗期间及陪护人员必然产生一定的交通费，故本院二审酌定沈玉弟因就医治疗支出的交通费为2,000元。5、关于精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，沈玉弟因本次事故受伤，经鉴定构成二级伤残和九级伤残各一处，对其精神产生严重的损害，应给予其一定的精神抚慰。一审法院结合沈玉弟因本次事故所造成的损害状况、侵权人的过错程度、事故发生地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金37,000元，本院予以维持。沈玉弟关于精神损害抚慰金应为46,000元的上诉请求，本院不予支持。6、关于被扶养人生活费。沈玉弟仅提供饶平县联饶镇凤山楼村委会的证明，拟证实其尚有母亲在世需要扶养，因其未提交户籍部门出具的扶养人和被扶养人的基本情况，一审法院对沈玉弟主张的被扶养人生活费不予支持，并无不当。7、关于医疗依赖费用。根据沈玉弟的年龄、身体状况，本院二审酌定先予计算五年（从沈玉弟定残之日即2017年7月12日起算；超过五年后继续产生医疗依赖费用的，沈玉弟可另行起诉主张权利）。故本案中，沈玉弟的医疗依赖费用为：8,000元/年×5年＝40,000元。综上，经二审重新核算，沈玉弟因本案事故造成的各项损失为：医疗费89,972.53元，住院伙食补助费15,100元，误工费46,662.36元，护理费205,800元（住院期间42,280元+出院期间17,520元+终身完全护理依赖费用先予计算五年146,000元），残疾赔偿金267,024.48元，后续治疗费10,000元，营养费1,800元，交通费2,000元，康复费5,500元，精神损害抚慰金37,000元，医疗依赖费用先予计算五年40,000元，合计720,859.37元。（二）关于本案责任主体的确定以及赔偿责任的承担问题本案中，罗来有将自建房工程发包给陈惠茂，陈惠茂将浇灌水泥板业务分包给余汉深，沈玉弟受雇于余汉深为罗来有建房浇灌水泥板，林振发为罗来有建房搭建竹架。一审认定罗来有是自建房工程的发包人，陈惠茂是分包人，余汉深是接受分包浇灌水泥板业务的雇主，沈玉弟受余汉深雇佣从事劳务、与余汉深是雇员与雇主的关系，并无不当。余汉深上诉否认其与沈玉弟之间存在雇主与雇员的关系，但余汉深在2016年9月26日接受饶平县司法局樟溪镇司法所询问时已陈述沈玉弟是其工人，故对余汉深的该点上诉理由，本院不予采纳。2016年9月17日上午，沈玉弟在浇灌水泥板过程中不慎摔落受伤。根据在案证据，沈玉弟在水泥板面过竹架时，竹架折断，身体坠下，因此一审认定竹架存在安全隐患，林振发作为罗来有自建房的搭建竹架者，没有及时发现和排除竹架存在的安全隐患，具备相应事实依据。沈玉弟以余汉深、林振发、罗来有、陈惠茂为共同被告，诉至一审法院，本案为提供劳务者受害责任之诉与第三人侵权责任之诉的竞合。关于沈玉弟能否在提供劳务者受害责任纠纷案件中一并要求有过错第三人承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，赋予赔偿权利人两个独立的请求权，均是对人身损害结果进行赔偿，且未禁止赔偿权利人同时起诉雇主和有过错的第三人。因此沈玉弟依据不同的请求权基础，在本案一并要求林振发承担赔偿责任，为了减轻诉累，从公平效率的角度出发，可根据林振发的过错程度在本案中一并确定其责任份额。林振发为罗来有自建房搭建竹架，对竹架存在的安全隐患没有及时发现和排除，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一审判决结合本案的事实与证据，综合考虑林振发的过错程度，酌定林振发在本案承担15%的赔偿责任，本院予以确认。林振发关于其既不是雇佣关系的任意一方、也不是分包、转包过程中的任意一方，仅仅按照要求搭建竹架，无需承担相应责任的上诉理由，本院不予采纳。沈玉弟与余汉深之间成立雇佣关系和劳务关系，沈玉弟在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主，余汉深应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。据此可适用过错相抵原则，即雇员有过错的，可相应减轻雇主的赔偿责任。沈玉弟自身安全防范意识淡薄，在提供劳务过程中未尽安全注意义务，没有做好自我保护，对事故发生存在一定过错，应对自身损失自负部分责任。一审酌定沈玉弟自行承担20%责任，对该责任比例，二审予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。陈惠茂、余汉深均不具备建筑施工专业资质；对于农村建房，即使不需要施工人员具备相应资质，也应具备相应的安全生产条件。罗来有知道或者应当知道陈惠茂没有相应资质或者安全生产条件，仍将自建房工程发包给陈惠茂；陈惠茂知道或者应当知道余汉深没有相应资质或者安全生产条件，仍将浇灌水泥板业务分包给余汉深，因此罗来有、陈惠茂应当与余汉深承担连带赔偿责任。对沈玉弟因本案遭受人身损害的各项损失，由沈玉弟自负20%，由林振发承担15%赔偿责任，由余汉深承担65%赔偿责任，罗来有、陈惠茂应当与余汉深承担连带赔偿责任。对于连带责任，每个连带责任人均负有给付全部连带债务的义务，一审判决对余汉深及与其负连带赔偿责任的罗来有、陈惠茂的责任份额再行分摊，并在判决主文中未明确余汉深、罗来有、陈惠茂对外承担连带责任，混淆了连带责任人内部之间分担赔偿责任与对外负担全部赔偿义务的内外部关系，属适用法律错误，本院二审予以纠正。对沈玉弟因本案遭受人身损害的各项损失合计720,859.37元，由沈玉弟自行承担20%即144,171.87元；由林振发承担15%即108,128.91元，抵除林振发已垫付的10,000元，林振发尚应承担的赔偿金额为98,128.91元；由余汉深承担65%即468,558.59元，罗来有、陈惠茂应当与余汉深承担连带赔偿责任，抵除余汉深、罗来有、陈惠茂已垫付的111,500元，余汉深尚应承担的赔偿金额为357,058.59元，罗来有、陈惠茂对该款承担连带赔偿责任。综上所述，本院对各上诉人的上诉请求成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销饶平县人民法院（2017）粤5122民初382号民事判决；二、余汉深应于本判决发生法律效力之日起十日内向沈玉弟赔偿各项损失357,058.59元，罗来有、陈惠茂对余汉深上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、林振发应于本判决发生法律效力之日起十日内向沈玉弟赔偿各项损失98,128.91元；四、驳回沈玉弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,630.59元，由沈玉弟负担3,326.12元，林振发负担2,494.59元，余汉深负担4,157.64元，罗来有负担3,326.12元，陈惠茂负担3,326.12元。一审鉴定费3,300元，由沈玉弟负担660元，林振发负担495元，余汉深负担825元，罗来有负担660元，陈惠茂负担660元；沈玉弟已预交全部鉴定费，林振发、余汉深、罗来有、陈惠茂履行给付义务时一并迳付给沈玉弟。二审案件受理费11,008.59元，由沈玉弟负担2,219.21元（免予收取），林振发负担3,797.5元，余汉深负担4,991.88元。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一八年八月十三日书 记 员  许泽敏