浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第731号
上诉人（原审原告）：周玉东。
委托代理人：卜一奇、章毅安，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。
法定代表人：代礼平，该公司董事长。
委托代理人：钱益波、汪荣祥，浙江子城律师事务所律师。
上诉人周玉东为与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年1月26日，周玉东与大业房产公司签订《商品房买卖合同》二份（合同编号为2-801、D303），约定周玉东购买大业房产公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-801号、建筑面积68.77平方米、总价款578596元，周玉东于商品房买卖合同签定当日付清房款40%为231438元，结顶时付清房价款余款347158元，大业房产公司应于2008年1月1日前将符合约定的上述房屋交付周玉东使用；周玉东购买第D幢D303号、建筑面积174.39平方米、总价款1164925元，周玉东在商品房买卖合同签定当日付清房款的40%为465970元，结顶时付清房价款余款698955元，大业房产公司应于2008年6月1日前将符合约定的上述房屋交付周玉东使用；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。
周玉东于2007年1月25日支付大业房产公司2-801号房购房款90000元，于次日支付购房款141438元。周玉东于2007年1月26日支付D303号房购房款465970元，于同年11月29日支付购房款395516元。截止法庭辩论终结之日，周玉东尚欠大业房产公司2-801号房购房款347158元，欠D303号房购房款303439元。因大业房产公司未能按期交付周玉东商品房，遂成讼。
原审法院认为，周玉东与大业房产公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业房产公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》［以下简称合同法解释（二）］第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间已超过90日，按照该合同约定大业房产公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年利率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，大大高于市场上房屋的实际租金，确实存在约定违约金过高的情形。故对大业房产公司主张调整违约金的请求予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，周玉东作为遭受损失的一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于大业房产公司，在周玉东不能证明实际损失的情况下，应当承担对其不利的后果。涉案房屋为写字楼，参照同地段同类型房屋市场租金标准，酌定按已支付房价款的3%的年利率计算违约金，2-801、D303号房折合为每日分别为19.02元／天、70.81元／天。周玉东主张违约金暂时计算至2013年11月22日，予以准许，大业房产公司应支付违约金金额为182551.04元（19.02元／天×2152天＋70.81元／天×2000天）。
大业房产公司辩称周玉东未按合同约定支付房屋余款，故其有权拒绝周玉东的交房要求。对此原审认为，首先，双方约定在涉案房屋结顶时周玉东支付余款，但周玉东购买的为预售商品房，作为业主其并不知晓房屋结顶的具体时间，大业房产公司也未履行通知义务；其次，即使周玉东逾期支付购房款，大业房产公司可按合同约定要求周玉东承担相应的违约责任，而非以迟延交房作为抗辩；且实际上截止法庭辩论终结时，大业房产公司也实际上不能交付相应的商品房，故对大业房产公司的该项辩称不予采纳。大业房产公司辩称合同约定的商品房交付后的三年内周玉东实际已享受经营收益，但举证不能，不予采纳。大业房产公司辩称周玉东于2013年11月提起诉讼，起诉前2年的违约金因已超过诉讼时效而不应得到支持。但截止周玉东起诉时，大业房产公司仍未按合同约定将房屋交付给周玉东，该违约情形一直存续，故对该抗辩不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，合同法解释（二）第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、大业房产公司于判决生效之日起十日内支付周玉东逾期交房违约金182551.04元。二、驳回周玉东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7397元，由大业房产公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
判决宣告后，周玉东不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，证据不足。涉案合同约定了逾期交房违约金的计算标准，按此计算年率比民间借贷法院保护的利率要低。房屋买卖合同已签订达八年，八年前正是房地产投资的黄金时间，如将本案购房款用于其他房地产投资，房价均已翻番，但本案却至今尚未交房。原审以租金对比计算损失，显然错误；同类案件原审法院曾经支持违约金按每日万分之五计算，虽然二审法院发回重审，说明该标准原审也认定为合情合理；大业房产公司代理人在同类别案件中也认为合理的违约金标准应当不超过银行贷款利率的30%，而本案原审仅支持年利率3%，于情于法，都是错误的。为此，请求二审撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
大业房产公司在二审中未进行答辩。
二审中，双方当事人在本院指定的期限内均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审审查重点为原审法院对逾期交房违约金的调整是否合理。
本案中，大业房产公司认为合同约定的违约金过高，请求原审法院予以调整。原审法院对此进行的审查和处理，符合我国《合同法》第一百一十四条的规定。我国《民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失。从合同法解释（二）第二十九条的规定内容也可看出，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为原则，同时还应兼顾其他因素进行必要的衡量。本案涉及的是逾期交房的违约责任问题，开发商延期交房，其导致的是业主不能按期取得房屋的使用利益损失，如房屋出租的租金或委托经营的回报收益等损失。由于违约金的调整以实际损失为基础，在周玉东不能证明其逾期交房造成的实际损失的情况下，原审参照同地段同类型房屋市场租金标准，酌定相当的违约金数额，符合上述法律和司法解释所确定的原则和精神，也符合业主实际损失的现实情况。周玉东实施的是购房行为，并非是用购房款进行民间借贷，二者之间没有可比性，故其以民间借贷利率、银行贷款利息等进行比对认为原审酌定违约金偏低，并无依据。商业地产投资具有风险，并非如周玉东所言均有升值空间，也存在贬值和亏损的可能，其他房产价格上涨并非当然可推导出涉案房屋也必然升值。周玉东以未发生法律效力的法律文书来说明约定违约金的合理性，显然没有任何说服力，在案件被发回重审的情形下，其观点更不能成立。原审作出的裁决进行了必要的衡量，兼顾考虑到各方面因素，符合本案的实际情况，二审不宜再行调整。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。周玉东的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14794元，由上诉人周玉东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑 茜