黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第271号
上诉人(原审原告)李光，男，1959年3月8日出生，汉族，原佳木斯市前进区正新轮胎经销处员工，住黑龙江省佳木斯市前进区，
上诉人（原审被告）刘亚秋，男，1963年8月8日出生，汉族，原佳木斯市前进区正新轮胎经销处业主，住黑龙江省佳木斯市前进区，
委托代理人李振宏，黑龙江中殿律师事务所律师。
上诉人李光与上诉人刘亚秋劳动争议纠纷一案，佳木斯市前进区人民法院于2015年8月5日作出(2015)佳前民初字第39号民事判决。宣判后，原告李光、被告刘亚秋均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李光、上诉人刘亚秋的委托代理人李振宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李光诉称，原告于2010年12月14日正式成为被告刘亚秋个人经营的佳木斯市前进区正新轮胎经销处的员工。月工资2000元，外加补助和销售提成，每月平均工资为2500元。2014年1月15日被告将原告违法辞退。被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告交纳任何保险。原告多次与被告沟通协商劳动事宜未果，无奈下原告于2014年3月7日以佳木斯市前进区正新轮胎经销处为被申请人，向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，此期间被告将所经营的佳木斯市前进区正新轮胎经销处在工商部门予以注销，导致劳动仲裁委驳回了原告的仲裁请求。为此，原告又以刘亚秋为被申请人向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会决定不予受理。原告为维护其合法权益，现诉至法院，要求判决被告支付原告自2011年1月14日至2011年12月14日共计11个月的工资27500元；判决被告赔偿原告自2012年1月1日至2013年12月30日共计24个月的失业保险金12000元；判决被告支付原告自2010年12月14日至2013年12月14日共计3个月的经济补偿金7500元；判决被告支付原告6个月的双倍赔偿金15000元；判决被告支付原告因未提前1个月通知原告解除劳动关系的代通知金2500元；判决被告支付原告双倍工资（自2011年12月16日至2014年1月15日，计25个月）62500元。上述被告应支付原告的款项共计127000元。本案的诉讼费用应由被告承担。
原审被告刘亚秋辩称，原告系主动申请离职，而非被辞退。且原告在工作期间严重失职，经其手赊售的款项达113191元无法索回，已给被告造成了巨大的经济损失，解除与原告之间的劳动关系符合法律规定，且不应支付原告经济补偿金；刘亚秋经营的个体经济组织已注销，承担民事责任义务的主体已消灭和终止，被告作为自然人不具有劳动争议的诉讼主体资格，不应成为本案被告；原告针对被告刘亚秋的劳动争议诉求，此案件之前已向法院起诉，佳木斯市前进区人民法院于2014年7月31日作出了（2014）佳前民初字第181号民事裁定书，裁定驳回了原告的起诉，原告未提起上诉，该裁定书已发生法律效力，原告再次提起诉讼不符合法律规定；本案系劳动争议案件，应“仲裁前置”，原告申请劳动仲裁未予受理，双方的争议未经劳动部门裁决，原告提起民事诉讼，不符合法律审理条件。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定，原告李光于2010年12月14日开始为被告刘亚秋个人经营的佳木斯市前进区正新轮胎经销处提供劳动，原告平均月薪为2500元，双方未签订书面劳动合同，佳木斯市前进区正新轮胎经销处也未为原告办理和缴纳社会保险。2014年1月15日双方解除劳动关系。原告于2014年3月7日以佳木斯市前进区正新轮胎经销处为被申请人，向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年3月17日佳木斯市前进区正新轮胎经销处在工商部门予以注销登记，2014年4月16日佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会作出佳劳人仲字[2014]第30号不予受理案件通知书，决定不予受理。2014年11月13日原告向本院提起民事诉讼。
原审法院认为，个体工商户具有用工资格，但就其本质而言，在生产经营中业主仍是以自然人的法律身份对外承担责任，其营业执照仅仅是该自然人对外经营的资格证明，以及对该自然人民事行为能力即其经营范围的限制。根据民法通则的相关规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因此本案中，佳木斯市前进区正新轮胎经销处作为个体工商户经营期间的用工责任，在其注销后，应由其经营者，即被告刘亚秋承担。关于原告要求自2011年1月14日至2011年12月14日双倍工资的诉请，本院认为，劳动合同法规定的双倍工资，是为了切实保障劳动合同制度的实施，对用工后不与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限的劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。其诉讼时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。具体到本案，原告于2010年12月14日与佳木斯市前进区正新轮胎经销处建立劳动关系，双方未签订劳动合同，即自2011年1月14日至2011年12月14日，佳木斯市前进区正新轮胎经销处应当向原告支付双倍工资。而法律具有公开性，因此在2011年1月14日即应视为原告应当知道其权利受到侵害，其申请要求2011年1月份双倍工资的仲裁时效最迟至2012年1月13日止，而申请要求2011年12月份双倍工资的仲裁时效最迟至2012年12月13日止。而原告于2014年3月7日申请仲裁时已超过时效，故本院对原告要求双倍工资诉请不予支持。关于原告要求自2011年12月15日至2014年1月15日双倍工资的诉请，本院认为，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告与佳木斯市前进区正新轮胎经销处虽未签订书面劳动合同，但自用工之日起满一年的当日即2011年12月14日起视为双方订立了无固定期限的劳动合同，原告的该项诉请不符合劳动合同法第八十二条的规定，故不予支持。关于原告要求经济补偿和赔偿金的诉请，本院认为，首先要求明确解除劳动合同的事实，而依据相关法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因解除劳动而发生劳动争议的，应由用人单位承担解除劳动合同事实的举证责任。本案中，被告对其不存在违法解除劳动合同及原告存在严重失职，造成重大损害的事实未举据证实，应承担其不利的法律后果。其次要明确原告的月工资标准，在庭审中，原、被告对原告月工资2500元这一事实均无异议，故认定原告的月工资标准为2500元。综上，被告依法应按原告的工作年限及月工资标准计算的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，故原告主张依2500元/月计算3个月的二倍赔偿金15000元的诉请于法有据，应予支持；而根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，赔偿金与经济补偿并不能同时适用，故对原告要求经济补偿诉请本院不予支持。关于原告诉请的失业保险金损失，本院认为，佳木斯市前进区正新轮胎经销处未给原告缴纳失业保险且无法补办，造成原告无法领取失业保险金，依据《社会保险法》的规定，“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”，“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定”，原告的失业保险金损失应按12个月计算为6000元，被告对原告该项损失应予赔偿。关于原告诉请的代通知金，本院认为，代通知金仅适用于在用人单位以劳动合同法第四十条规定三种情形解除合同且未提前30日书面通知的情况下，其适用范围是用人单位合法解除劳动合同的情况，本案原告的该项诉请不符合法律规定，故对原告的该项诉请不予支持。
原审判决：一、被告刘亚秋于判决生效十日内给付原告李光解除劳动合同赔偿金15000元；二、被告刘亚秋于判决生效十日内给付原告李光失业保险的损失6000元；三、驳回原告李光的其他诉讼请求。
宣判后，原告李光、被告刘亚秋均不服，向本院提起上诉，上诉人李光上诉理由：1、本案没有过时效，应支持上诉人李光11个月的双倍工资，一年后用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，即2011年12月16日至2014年1月15日的二倍工资，关于该项诉请应适用劳动合同法第八十二条第二款。2、用人单位非法辞退，《劳动合同法》第八十五条第四款和八十七条应同时适用，即除了支付给李光二倍赔偿金还应加付赔偿金。3、还应支付上诉人李光一个月的代通知金。
刘亚秋辩称：刘亚秋与李光是雇佣关系而非劳动关系。刘亚秋并没有违法解除劳动关系。综上，原审法院认定双方存在劳动关系及刘亚秋违法解除劳动关系的事实错误，请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回李光的诉讼请求。
上诉人刘亚秋上诉理由：与答辩意见相同。
李光辩称：1、我与刘亚秋是劳动关系。2、是老板单方违法将我辞退并非我自己离职，请求二审法院驳回刘亚秋的上诉请求，支持上诉人李光的上诉请求。
二审期间上诉人刘亚秋为证明其主张向本院提供劳动仲裁的庭审笔录及卷宗材料三份。欲证明在劳动仲裁时证人出庭证明刘亚秋没有违法辞退李光，在仲裁庭审时李光对该证言予以认可。经质证上诉人李光认为李建伟的证言是虚假的，刘亚秋妻子的证言也是虚假的，李建伟是刘亚秋妹妹介绍来的，与本案有利害关系，证人证言不应当采信。本院经审查由于证人与刘亚秋有利害关系，因此对该证据不予采信。
认为，关于上诉人李光的上诉请求，首先，上诉人李光于2014年3月7日申请仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，李光主张2011年1月14日至2011年12月14日共计11个月的双倍工资已超仲裁时效，本院对李光该项请求不予支持。其次，李光主张应当依据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，支付给其自2011年12月16日至2014年1月15日的二倍工资，根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，支付二倍工资的前提是应该订立无固定期限劳动合同而用人单位却未签订，至于哪些情形是应该订立无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款有明确规定“。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中，上诉人李光不符合前述法律规定的“应当订立”的情形，因此对其该项请求本院不予支持。第三，上诉人李光主张同时适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四款及第八十七条的规定支付给其赔偿金，《劳动合同法实施条例》第二十五条明确规定，“。依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”原审法院已依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决刘亚秋赔偿李光二倍赔偿金，因此对于李光的该项主张本院不予支持。第四，关于代通知金，本院认为，李光不符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，因此其关于代通知金的诉请不予支持。
关
关于上诉人刘亚秋的上诉理由，本院认为，李光于2010年至2014年期间受雇于刘亚秋，长达四年，受其管理和约束，服从其工作安排，并且刘亚秋按月支付给李光工资，且在李光工作期间刘亚秋是个体工商户正新轮胎经销处的业主，可以确定刘亚秋与李光是劳动关系而非雇佣关系。关于违法解除劳动关系的问题，由于上诉人刘亚秋主张是李光本人口头提出解除关系，应当由刘亚秋就李光口头提出解除关系的事实负举证责任，而上诉人刘亚秋的举证证明不了该问题，应由其承担不利后果，因此对于上诉人刘亚秋的诉请不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由依据均不充分，其各自诉请本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉人李光和上诉人刘亚秋的上诉请求，维持原判。
上诉费20元由上诉人李光和上诉人刘亚秋各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 王雪洁
代理审判员 何 璇
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 蒋婧玮