福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第199号
原公诉机关福建省长泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某甲，男，1986年4月25日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月25日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
辩护人石玉竹，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某乙，男，1981年8月3日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月25日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控原审被告人姚某甲、姚某乙犯诈骗罪一案，于2014年5月28日作出（2014）泰刑初字第81号刑事判决，原审被告人姚某甲、姚某乙均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2013年12月初，被告人姚某甲通过淘宝网订购了一台“短信群发机”，同年12月22日，被告人姚某甲叫堂兄被告人姚某乙和他一起驾驶车牌号为湘A×××××的黑色别克小轿车从湖南省出发到广东省深圳市购买“短信群发机”，后由被告人姚某乙驾车从深圳市前往福建省漳州市，利用该设备发送短信骗钱。12月24日15时许，被告人姚某甲、姚某乙驾车到达漳州市区，被告人姚某乙负责开车在漳州市区绕行，姚某甲在后排车座上操作“短信群发机”，通过笔记本电脑中的GSMS软件编辑内容为“请把钱打到这张卡上面。工商银行：潘阿君6222081207003081848。汇完请短信通知”的信息进行群发。不久，两被告人在漳州市芗城区胜利公园附近被长泰县公安局民警当场抓获，“短信群发机”被依法扣押。漳州市公安局依法对该套“短信群发机”进行勘验检查，该机器发送诈骗信息的条数为12335条。
原判认定上述事实的依据有：被告人姚某甲、姚某乙在开庭审理过程中均亦无异议，并有长泰县公安局证明、中国移动通信集团福建有限公司漳州分公司说明、扣押物品、文件清单、户籍证明、漳州市公安局刑事侦查支队漳公检字第22号勘验检查报告、检查报告补充说明、检查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。
原判认为，被告人姚某甲、�某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过向不特定对象发送诈骗短信12335条，共同骗取他人财物，被告人姚某甲、姚某乙的行为均已构成诈骗罪并具有其他严重情节；被告人姚某甲、姚某乙是犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人姚某甲是主犯，被告人姚某乙是从犯，二被告人认罪态度较好。依法对被告人姚某甲从轻处罚，对被告人姚某乙减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第一项的规定，认定被告人姚某甲、姚某乙犯诈骗罪，分别判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元和判处有期徒刑二年三个月，并处罚金�民币30000元；扣押于长泰县公安局车牌号为湘A×××××，发动机号121101257的黑色别克小型轿车一部、神州牌笔记本电脑一台、诺基亚手机一部、主机箱一台、变压设备一个、天线一只、假居民身份证二张、建设银行储蓄卡一张、工商银行储蓄卡一张等作案工具予以没收。
上诉人姚某甲诉称：原判认定其犯诈骗罪具有其他严重情节系认定事实错误，量刑偏重。要求二审改判。其辩护人亦以相同的理由提出的辩护意见。
上诉人姚某乙诉称：其是从犯且犯罪未遂，要求从轻处罚。
经审理查明：
原判认定上诉人姚某甲、姚某乙犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人姚某甲及其辩护人提出原判认定姚某甲犯诈骗罪具有其他严重情节系认定事实错误，量刑偏重。要求二审改判的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定两上诉人姚某甲、姚某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过向不特定对象发送诈骗短信12335条，共同骗取他人财物的事实，系漳州市公安局刑事侦查支队以漳公检字第22号勘验检查报告所作认定，两上诉人对该认定均无异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，诈骗未遂，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息五千条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。原判认定事实正确。上诉人姚某乙以其是从犯且犯罪未遂，要求再从轻处罚的上诉理由，经查，原审对上述理由在量刑时已予以充分考虑。对两上诉人姚某甲、姚某乙的量刑�无不当。两上诉人及其辩护人上述所提的上诉理由、辩护意见，均没有事实、法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人姚某甲、姚某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，通过向不特定对象发送诈骗短信12335条，共同骗取他人财物，两上诉人的行为均已构成诈骗罪，具有其他严重情节，属犯罪未遂。在共同犯罪中，上诉人姚某甲是主犯，上诉人姚某乙是从犯。两上诉人认罪态度较好，依法可对上诉人姚某甲从轻处罚，应对上诉人姚某乙减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚某甲、姚某乙及其辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款�第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第一项的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
代理审判员 杨 健
代理审判员 许钦云
二〇一四年七月十七日
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。