广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第361号
上诉人（原审原告、反诉被告）：程中强，男。
委托代理人：ＸＸ刚，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：黄小菁，广东东方昆仑律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：钱银花，女。
委托代理人：刘玉华，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人：黄笑娴，广东弘名律师事务所辅助人员。
原审被告：陈其敬，男。
上诉人程中强因与被上诉人钱银花、原审被告陈其敬承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
程中强一审诉称：程中强多年来一直做鞋类批发生意，钱银花、陈其敬系经营鞋类生产厂家，双方素有业务往来，2011年5月16日，有客户向程中强下单定了总价为737660元的半成品鞋，同日支付了40000元定金，订单约在2011年7月30日交货。程中强于是在2011年5月22日向钱银花、陈其敬定了两单货，订单号461和462号，明确约定具体生产要求、产品具体式样和配件与包装，并约定交货日期为2011年7月28日，后程中强分多次支付了共计105000元现金给钱银花、陈其敬。钱银花、陈其敬在接受订单后未能积极履行双方约定，交货期一拖再拖，钱银花、陈其敬甚至多次欺骗程中强说可以交货，程中强的客户随后从国外来广州提货，但钱银花、陈其敬却无法按期交货，导致程中强赔偿客户机票费用和住宿费用等数万元。直到2011年9月23日，钱银花、陈其敬才通过货运公司将部分货物送到程中强指定仓库，程中强在9月25日与客户一同验货时，发现钱银花、陈其敬交付的货物存在颜色错板、破损、皮料不符、多种颜色皮料拼凑、污垢严重等严重质量问题，许多合同约定的配料与配件不全。程中强当即与钱银花、陈其敬反映情况，钱银花、陈其敬承诺会采取补救措施，但之后钱银花、陈其敬却没有采取有效的处理措施，最后直接拒绝处理。2011年10月6日，程中强赔偿客户双倍定金并解除了合同。程中强多次以电话、传真、函件方式要求与钱银花、陈其敬协商解决此事，但钱银花、陈其敬拒不协商。为维护自身的合法权益，程中强起诉请求判令：1.确认钱银花、陈其敬延期交货行为对程中强构成违约；2.钱银花、陈其敬连带支付程中强货物实际损失113004元，赔偿程中强利润损失60000元；3.钱银花、陈其敬承担本案全部诉讼费用。
钱银花一审辩称：1.交货时间并非程中强主张的2011年9月23日，而是2011年9月8日。推迟交货是因为程中强自行要求的。2.程中强没有证据证明瑕疵货物由钱银花提供以及损失由钱银花造成。
钱银花反诉称：程中强与钱银花素有业务往来，由钱银花为程中强加工鞋面等半成品。2011年5月22日，程中强向钱银花下单要求钱银花加工10020对鞋面，订单号分别为461号、462号，总价值为403530元。同时程中强要求钱银花为其代购大底及鞋盒等鞋材价值42480元。其后，程中强向钱银花支付了部分定金和购买材料款项共计105000元。在履行过程中，因为程中强提供的鞋模样板迟迟未到以及程中强自行的出货要求，经双方协商，钱银花于2011年9月8日向程中强交付了全部鞋面等半成品。其后，钱银花要求程中强支付剩余货款时，程中强以种种理由推诿，拒不支付，并以质量问题要求钱银花赔偿其损失，为此钱银花提起反诉，请求判令：1.程中强向钱银花支付货款341010元及利息（按每日万分之二从2011年9月9日计至付清本息为止）；2.本案诉讼费由程中强承担。钱银花当庭变更诉求为请求程中强支付货款321210元，其他与反诉状一致。
程中强一审答辩称：1.订货单的付款条件没有成就，双方约定付款条件为钱银花、陈其敬交付按程中强要求定作的成果，而钱银花、陈其敬提交的半成品鞋出现严重质量问题，完全不是按照程中强要求订作。2.程中强对钱银花、陈其敬的付款要求有先履行抗辩权。本案的承揽合同属于双务合同，只有在钱银花、陈其敬按照程中强的订作要求先履行义务后，程中强才负有向钱银花、陈其敬支付报酬的义务。3.即使程中强要向钱银花、陈其敬履行合同义务，按交易习惯及合同法第二百六十二条的规定，应减少支付的报酬。4.钱银花如需反诉，应列陈其敬为共同反诉人。
陈其敬经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证据。
原审法院经审理查明：东莞市南城美琦皮鞋加工厂（以下均简称为美琦加工厂）是个体工商户，其工商登记显示的经营者是陈其敬，而钱银花是东莞市南城美琦皮鞋加工厂的实际经营者。2011年5月22日，程中强以“古璐斯”的名义向美琦加工厂下订单（订单号为461、462），要求美琦加工厂加工鞋子半成品，461订单的金额为234900元，462订单的金额为168630元，总金额为403530元。双方在两份订单中都约定大底由程中强提供，其他的由美琦加工厂提供。双方原来约定在2011年7月28日交货，后变更为2011年8月14日，程中强主张钱银花、陈其敬最后实际交货的日期为2011年9月23日，钱银花表示其实际交货的时间是2011年9月8日并提交东莞市鑫达鞋业有限公司出具的一份证明予以作证，其称当时委托该公司运送案涉货物。程中强已经支付货款共105000元。现案涉的货物已经由程中强卖出去处理了。
程中强主张钱银花、陈其敬逾期交货，且所交付的货物存在严重的质量问题；钱银花表示逾期交货的原因在于程中强没有按时向其提供所需的鞋底，且其交付的货物也不存在质量问题，双方仅就色差问题进行交涉而已；程中强称462订单中的大底约定由其提供，其在2011年5月27日已经交付了，但钱银花称在2011年7月份才收到。程中强称钱银花、陈其敬没有足额向其交付案涉货物，双方约定的交付总量为10020对鞋面，但其仅收到9903对，其当时没有具体清点，无法区分该9903对鞋面是属于哪份订单，钱银花则表示其已经足额向程中强交付案涉货物。另外，双方约定461订单中的大底由美琦加工厂提供，钱银花称为此其购买了3240对大底，共支出22680元，程中强表示该款项已经通过转账的方式向钱银花支付了，钱银花也予以确认。
以上事实，有程中强提交的订货单、银行转账记录及清单、QQ聊天记录、照片，钱银花提交的订货单、QQ聊天记录、证明、租赁合同，以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：陈其敬经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对程中强的主张也没有提交答辩状和证据予以反驳，视为其放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由陈其敬自行承担。
一、关于逾期交货的问题。程中强主张钱银花、陈其敬在2011年9月23日才交货，但是对此其没有任何证据予以证明；而钱银花表示其在2011年9月8日交货，为此其提交了一份证明予以作证，故原审法院采信钱银花的主张。双方最终确定的交货日期是2011年8月14日，钱银花、陈其敬确实存在逾期交货的情况，但对于该情况的出现，钱银花抗辩称是由于程中强没有按时向其提供462订单中的大底，其表示在2011年7月份才收到该大底，而程中强称其在2011年5月27日便向钱银花、陈其敬交付了。对于何时向钱银花、陈其敬交付上述大底的举证责任在于程中强，现程中强没有证据证明其在2011年5月27日已经交付了大底，故原审法院采信钱银花的主张。因此，原审法院认定造成逾期交货的责任在程中强，程中强诉请确认钱银花、陈其敬延期交货行为构成违约，原审法院不予支持。
二、关于货物质量的问题。程中强主张案涉的货物存在严重的质量问题，从而导致其货物及利润的损失，但是对此其没有直接的证据予以证明，通过双方的QQ聊天记录仅能看出双方就案涉货物的皮料、颜色、色差等问题进行沟通，且程中强也不能证明其提交的照片上显示的货物是否属于案涉货物，钱银花对此也不予确认，现在案涉的货物也已经程中强处理卖出去了，因此，原审法院对程中强的主张不予采信。退一步讲，即使案涉的货物在交付时存在质量问题，程中强可以拒绝收货或采取退货等相应措施，但程中强并没有，甚至在收货后把案涉的货物处理掉。因此，程中强诉请钱银花、陈其敬赔偿其货物实际损失及利润损失，原审法院不予支持。
三、至于案涉货款的问题。程中强在钱银花、陈其敬交付案涉货物时就应该对货物的数量进行核实，但其承认在收货时并没有清点并接收了，视为其对货物的数量没有异议，且程中强现也已经把案涉的货物处理了，故原审法院对程中强的主张不予采信，并认定钱银花、陈其敬已经足额向程中强送达案涉的货物。现程中强已经支付了货款105000元，故其还应支付298530元（403530元－105000元），钱银花作为美琦加工厂的实际经营者，其有权向程中强主张上述债权，至于钱银花诉请程中强支付其为购买461订单的大底而支出的22680元，由于钱银花已经确认收到了，故对该部分诉请原审法院不予支持。程中强未在其收货时向钱银花支付货款造成钱银花利息损失，故利息的计算应以298530元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2011年9月9日计至实际清偿之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、程中强于判决发生法律效力之日起五日内向钱银花支付货款298530元及利息（以298530元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2011年9月9日计至实际清偿之日止）。二、驳回程中强的全部诉讼请求。三、驳回钱银花的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3760元，由程中强承担；反诉受理费3353元，由程中强承担2935元，由钱银花承担418元。
上诉人程中强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定造成逾期交货的责任在程中强，是程中强未能提供大底所致，这与事实不符。双方约定是钱银花、陈其敬按照包工包料进行加工，钱银花、陈其敬无法在约定的时间内交货，严重违约。1.大底与鞋模是两个不同的概念，程中强多次陈述是鞋底模，本案鞋底模是钱银花、陈其敬打板的（聊天记录P30），因此，无论程中强有无提供大底，不影响钱银花、陈其敬加工生产合同约定的半成品的交付。2.双方合同约定，钱银花交付的是大底（鞋面和订单鞋组装成成品所需的配件），而不是成品（即一双完整的鞋）。合同约定的标的是半成品（鞋面），只需要尺码即可加工生产，故程中强没有交付大底与钱银花能不能按时交货没有因果关系。因为大底原先约定是由钱银花代购的，不需要占用生产和加工时间，而且后来双方在履行过程中取消了代购大底，由程中强自行购买，这反而减轻了钱银花的分包工作，根本不可能成为钱银花、陈其敬迟延交货的原因。3.一审中，钱银花是认可了QQ聊天记录的真实性，“那我也没有办法工人做不出来，现在天气又那么热，做不到什么事情”、“还没有那么快做好”、“我们在赶货，做不出来”、“要20号”“那我们就不出了”，聊天记录中的这些陈述可以证实钱银花、陈其敬无法交货的原因是其订单太多，工厂的生产能力、组织管理不足所致。4.从聊天记录可以看出，在2011年5月开始，在没有大底的情况下，钱银花、陈其敬都已经开始生产。在双方的所有交往记录中，也没有任何一条是关于钱银花、陈其敬向程中强请求必须及时提供大底的记录。二、钱银花、陈其敬交付产品与双方约定严重不符，构成违约。双方约定产品是按照确认的样板加工，直至2011年9月18日程中强才看到少部分产品，发现产品存在严重色差等方面的质量问题，钱银花、陈其敬再次承诺会采取补救措施，如喷漆校正方式等（证据五和聊天记录P7）。另外，钱银花、陈其敬也自认是采购了碎皮进行的加工，这是不符合双方的约定。钱银花、陈其敬明知用碎皮生产根本无法保证质量，成本极低，故其存在欺诈行为。1.聊天记录显示双方对产品的皮料、颜色、色差等多个问题进行沟通，并多次提出质量异议，证据充分。现在货在第三方苏峰贸易公司处，完全可以调取进行鉴定。2.在钱银花、陈其敬拒绝提供修理、更换、重做、退货的情况下，货物积压在程中强仓库，成本与风险都很大，为防止扩大损失，程中强通过了电话、书面和QQ通讯形式告知了钱银花，自行补足材料并重新找加工厂修理、重做。三、一审法院采纳与本案没有关联性的证据，对于本案具有关联性的证据却不要求钱银花提交，明显违反证据规则。钱银花提供的两份鑫达公司的证明，用以证明其2011年9月8日完成交货，并由程中强签收，但钱银花无法提供程中强签名的收货单，且拒绝提供。事实上，钱银花是在2011年9月23日才将部分货物运至程中强的仓库，因严重迟延交货，无法保证质量，程中强拒绝收货，后在钱银花一再保证和承诺下，程中强在送货单上注明“货物暂存仓库，如果外商客户还愿意收货，具体数量和货品质量以外商客户验收为准”，该送货单由钱银花持有，但钱银花却故意隐藏该证据。四、一审法院认定钱银花为美琦加工厂的实际经营者没有事实和法律依据，遗漏了陈其敬作为本案必要参加诉讼的当事人，不符合法定程序。美琦加工厂与程中强发生交易，而美琦加工厂登记经营者是陈其敬，钱银花为合伙经营者，钱银花主张美琦加工厂注销，但经工商登记查询，美琦加工厂仍正常营业，所以本案应当将陈其敬列为共同被上诉人参加诉讼，其反诉也应该列为共同诉讼参与人。综上，程中强上诉请求：撤销原审判决，改判钱银花、陈其敬延期交货行为对程中强构成违约；改判钱银花、陈其敬连带赔偿程中强实际损失113004元，赔偿程中强利润损失60000元。本案诉讼费由钱银花、陈其敬承担。
被上诉人钱银花答辩称：1.关于大底交付是否影响案涉货物生产的问题，原审法院认定正确。根据合同约定，程中强提供大底，钱银花交付的产品是鞋面，根据生产流程，只有先提供大底才能制作鞋楦，根据鞋楦才能制作鞋面。因程中强迟延交付大底，导致鞋面不能及时生产。2.合同约定交付期是7月8日，因程中强迟延交付大底，导致生产时间延长，双方在之后的交易中并未明确约定新的交付时间。在钱银花向程中强交付货物时，程中强未拒绝签收，视为程中强认可钱银花实际交付时间。如果钱银花迟延交货导致程中强的客户拒绝收货，则程中强一定会拒收钱银花货物。3.关于质量问题。程中强未提交证据证明钱银花所提交的货物存在质量问题，鞋面的质量是可以通过肉眼看出的，无需技术手段检测，如果存在质量问题，程中强完全可以拒收货物，但程中强收货后即使事后发现质量问题也没有采取退货等措施，而是直接将货物处理掉，举证责任应由程中强承担。4.因程中强拒付货款，钱银花追讨货款时双方发生纠纷并由警方介入处理，钱银花当时也有提出如果有质量问题可予退货，但程中强不退货也不付款，导致本案发生。
被上诉人陈其敬没有提交答辩意见。
本院经审理查明，461订单金额为168630元，462订单金额为234900元，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。另查明：一、双方确认在案涉交易之前就有业务往来。程中强主张钱银花在没有大底的2011年5月已开始生产，钱银花则主张因双方一直有业务往来，2011年5月生产的是以前的订单。二、程中强确认其不能提供向钱银花交付大底的证据。三、程中强确认其收取钱银花的案涉货品已全部卖出，主张其在钱银花送货单中有注明质量问题，确认其因没有送货单留底而无法向法庭提交注明质量问题的送货单。四、程中强确认没有清点货品的书面记录，不清楚货品与订单的对应情况。五、钱银花确认其向程中强送货时有签收单，但称未予保留，并主张货运公司出具的证明可证实交货时间，程中强否认将签收单交付给货运公司。
以上另查事实，有本院二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对程中强上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、钱银花是否本案适格主体；二、钱银花逾期交货的责任应由谁承担；三、钱银花交付的产品质量与数量是否符合约定。
关于焦点一。与程中强发生案涉交易的东莞市南城美琦皮鞋加工厂是个体工商户，虽然登记业主为陈其敬，但程中强于一审庭审中确认钱银花是实际经营者，钱银花亦确认其是实际经营者，且钱银花持有与本案交易有关的证据，故一审法院认定钱银花是东莞市南城美琦皮鞋加工厂的实际经营者是正确的，钱银花是本案适格主体。
关于焦点二。双方当事人对最终约定的交货时间为2011年8月14日未提异议，本院予以确认。即使根据钱银花自认的交货时间，钱银花也确实存在逾期交货的情形。钱银花对此辩称是由于程中强未及时向其提供大底所致。案涉订货单约定大底由程中强提供，其他的由钱银花提供。因此，程中强对于何时向钱银花交付大底应承担举证责任，程中强主张其于2011年5月27日已提供大底，但未提交任何证据证明，依法应承担举证不能的后果。程中强还主张其是否提供大底并不影响钱银花完成案涉承揽工作，但程中强对此主张亦未提供任何证据予以证明，且案涉订货单载明大底由程中强提供、其他的由钱银花提供，可见大底是完成承揽工作所需的条件之一，本院对程中强关于钱银花案涉承揽工作不受大底影响的主张不予采纳。由于程中强不能证明其何时向钱银花提供大底，亦不能证明不提供大底不会影响钱银花完成承揽工作，本院对程中强关于钱银花逾期交货构成违约的主张不予支持。
关于焦点三。首先，程中强确认其不清楚钱银花的交货数量与订单的对应情况，确认不能提交货物清点记录，则程中强主张钱银花送货不足没有证据证明，本院不予支持。其次，程中强提交的QQ聊天记录不能证明钱银花确认案涉货物存在质量问题，程中强亦无其他证据证明案涉货物存在质量问题，且程中强已将其收取的案涉货物全部卖出，原审法院对程中强关于货物质量问题的主张不予采信并无不当，本院对程中强该项上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人程中强的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费3760元，由程中强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年七月四日
书 记 员 袁云清
黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。