河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0184刑初673号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人李红卫，男，1970年8月22日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，无业，住河南省新郑市。曾因犯诈骗罪，于2008年6月19日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元，于2008年6月23日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月3日被新郑市公安局刑事拘留，于2017年1月6日被新郑市公安局执行逮捕。
被告人史文周（别名史二牛），男，1966年3月20日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，无业，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月22日被新郑市公安局刑事拘留，于2017年1月6日被新郑市公安局执行逮捕。
被告人史会建，男，1985年10月18日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，无业，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月9日被新郑市公安局刑事拘留，于2016年12月29日被新郑市公安局取保候审。
被告人赵永升（别名赵升、绰号小五），男，1971年1月5日出生于河南省新郑市，汉族，小学肄业，无业，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月16日被新郑市公安局刑事拘留，于2017年1月17日被新郑市公安局取保候审。
被告人史永周（别名史晓明），男，1972年11月22日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，无业，住河南省新郑市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月11日被新郑市公安局刑事拘留，于2017年1月20日被新郑市公安局取保候审。
河南省新郑市人民检察院以新检公诉刑诉（2017）340号起诉书指控被告人李红卫、史文周、史会建、赵永升、史永周犯诈骗罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派代理检察员彭媛出庭支持公诉，被告人李红卫、史文周、史会建、赵永升、史永周到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，
1、2011年4、5月份的一天下午，被告人李红卫、史文周伙同娄长江（已判处刑罚）、史德周（另案处理）预谋后，在河南省新郑市城关乡马寨村李红卫家中，利用设立赌局摆同点、偷换牌推饼赌博的手段，当场骗取被害人王某现金5000元，并让王某给李红卫出具33000元的欠条，后王某付给李红卫现金28000元。
2、2011年6、7月份的一天晚上，被告人李红卫、赵永升伙同娄长江、赵建升（另案处理）预谋后，在新郑市城关乡马寨村东的东方食府饭店里，利用设立赌局摆同点、偷换牌推饼赌博的手段，当场骗取被害人冯某现金23000元，并给冯某记下了欠李红卫赌债5000元，后冯某付给李红卫1000元。
3、2012年4月份的一天晚上，被告人李红卫、史会建、史永周伙同娄长江、赵建勋（另案处理）预谋后，在李红卫家中利用隐形麻将牌推饼赌博的手段，骗取王某现金1200元，同时让王某给李红卫出具16000元的欠条，并给王某记下欠娄长江赌债3800元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人李红卫、史文周、史会建、赵永升、史永周的供述和辩解，同案犯娄长江、赵建升的供述，被害人王某、冯某的陈述，证人李某1、李某2的证言，辨认笔录，户籍信息，前科证明，到案经过，侦破报告，刑事判决书，释放证明，谅解书，书证等证据，认为被告人李红卫、史文周、史会建、赵永升、史永周的行为已构成诈骗罪。同时以被告人李红卫具有主犯、多次诈骗、部分未遂、缓刑考验期犯罪的量刑情节，建议对被告人李红卫判处有期徒刑三年至五年，并处罚金；以被告人史文周具有从犯、初犯、获得谅解、部分未遂的量刑情节，建议对其判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；以被告人史会建具有从犯、初犯、坦白、部分未遂的量刑情节，建议对其判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；以被告人赵永升具有从犯、初犯、坦白、部分未遂的量刑情节，建议对被告人赵永升判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；以被告人史永周具有初犯、坦白、从犯、部分未遂、部分退赃的量刑情节，建议对其判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。
被告人李红卫、史文周、史会建、赵永升、史永周对公诉机关指控的罪名及提出的量刑建议均无异议。
经审理查明，1、2011年4、5月份的一天下午，被告人李红卫、史文周伙同娄长江（已判处刑罚）、史德周（另案处理）预谋后，在河南省新郑市城关乡马寨村李红卫家中，利用设立赌局摆同点、偷换牌推饼赌博的手段，当场骗取被害人王某现金5000元，并让王某给李红卫出具33000元的欠条，后王某付给李红卫现金28000元。
2、2011年6、7月份的一天晚上，被告人李红卫、赵永升伙同娄长江、赵建升（另案处理）预谋后，在新郑市城关乡马寨村东的东方食府饭店里，利用设立赌局摆同点、偷换牌推饼赌博的手段，当场骗取被害人冯某现金23000元，并给冯某记下了欠李红卫赌债5000元，后冯某付给李红卫1000元。
3、2012年4月份的一天晚上，被告人李红卫、史会建、史永周伙同娄长江、赵建勋（另案处理）预谋后，在李红卫家中利用隐形麻将牌推饼赌博的手段，骗取王某现金1200元，同时让王某给李红卫出具16000元的欠条，并给王某记下欠娄长江赌债3800元。
另查，1、2016年12月20日，被害人王某收到被告人史会建家属退赔4000元,并对史会建表示谅解；2017年1月20日，被害人王某收到被告人史永周家属退赔1600元，并对史永周表示谅解；2017年2月20日，被害人王某收到被告人史文周家属退赔10000元，并对史文周表示谅解。
2、被告人李红卫因犯诈骗罪，于2008年6月19日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。其于2008年3月11日被新郑市公安局刑事拘留，于2008年3月28日被逮捕，于2008年6月23日释放。
以上事实，由以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人李红卫的供述，他和史德周、史文周、娄长江等人以麻将牌设局的方式诈骗别人钱财，一共骗了三次。第一次是2011年4、5月份，他和娄长江、史德周、史文周一起商量通过娄长江带的假色子，控制点数，以此推饼骗王某的钱，当时王某带了有2000多元现金，很快就输没了，后来又多次向他借了24000元，也输没有了，最后王某输了26000元，走的时候王某给他写了一张26000元的欠条，之后史德周分了10000元，剩下的他们三人每人分了4000元。后来王某还了他20000，剩下的6000元一直没有还。第二次是2011年7月的一天，他和娄长江、赵建升、赵永升四人骗了冯某现金16000元，还是通过推饼摆同点的方式骗的钱，之后他们四人把钱分了分，每人分了4000元左右。第三次是2012年4月的一天下午，他和史会建、娄长江、史永周、赵建勋，经商量，通过摆同点、摇假色子的方式骗别人钱，后来史会建把王某叫了过去，之后王某就在一旁钓鱼，娄长江带着隐形眼镜，可以看见别人的牌，就故意让王某输，王某去的时候带了三、四千元很快就输完了，之后他借给王某几千元钱，一直玩到凌晨，王某把钱都输完了，由于上次王某还欠他六千元，加上这次，他让王某写了一个一万多元的欠条，随后他和娄长江每人分了两千元左右，给史会建分了200元，给赵建勋、史永周分了500元。
2、被告人史文周陈述，2011年夏天的一天，他和娄长江到李红卫家打牌，后来王某过去了带了钱不多，李红卫就用事先准备的特殊麻将、色子、隐形眼镜，让王某一直输钱，期间王某输完就向李红卫借钱，借了四五次，结束的时候，王某欠了李红卫两万元左右，是否写了欠条他不清楚。具体分工是娄长江、史德周、王某、李某1四人打牌，他负责打头，李红卫没有打牌，在旁边看着，王某输钱了，就借钱给王某。
3、被告人史会建供述，2012年年初的时候，他和李红卫、娄长江、史永周和王某在李红卫家打麻将，骗了王某2万多元。当时娄长江带了两个年轻孩，当时李红卫给他分了2000元配合打牌，骗王某钱。隐形麻将和假色子都是李红卫提供的，可以通过特殊眼镜看到麻将牌，假色子有磁铁，可以控制。就这样通过推饼，他们骗了王某几千元，后王某又分两三次借了李红卫一万多元，一直玩到晚上十点，王某的钱都输了。结束时，王某给李红卫写了一张2万元左右的欠条。之后李红卫给他分了200元。其他人怎么分的不清楚。
4、被告人赵永升供述，2011年六七月份，他和娄长江、李红卫、赵建升等人在城关乡马寨村东路边的东方食府饭店以推饼赌博的方式骗冯某钱，当时李红卫、娄长江通过假色子控制牌局，李红卫事先给了他2000元配合着打牌推饼，冯某随身带了一万多元，后来又向李红卫借了5000元，最后都输完了。事后，李红卫给他分了2000元，其他人分多少不知道。
5、被告人史永周的供述与被告人史会建的供述基本一致，并能相互印证。
6、同案犯娄长江的的供述与被告人李红卫的供述基本一致，并能相互印证。
7、被害人王某陈述，2011年夏天的一天下午，他到李红卫家推饼赌博，当时李红卫家有史德周、史文周、娄长江、还有一个不认识，赌博的锅底是100/200/300元，一会儿他带的5000元就输完了，后又借了李红卫33000元，到最后都输完了，当时他感觉很奇怪，每次牌的点数都很小，后来他分多次还了李红卫20000多元。2012年3月下旬的一天，李红卫叫他到其家中推饼，到了之后看见有娄长江、史晓明还有两个不认识的人在推饼，他也开始参与推饼，带了1200元现金很快就输完了，后又借了李红卫16000元、借了娄长江3800元也全部输完，结束后他给李红卫、娄长江打了欠条。
8、被害人冯某陈述，2011年6、7月份的一天晚上，他到马寨李某3的饭店吃饭，看到李红卫、赵永升、赵建升和一个不认识的叫长江的人在推饼，他参与后自己带的一万八、九千元的现金一会儿就输完了，他借了李某35000元继续推饼，最后端锅时锅里有4000元，结果输了，李红卫给了他1000元，算是借了李红卫5000元。后来感觉一直输，偶尔赢一次也不赢钱。
9、证人李某1证实，2011年夏天的一天，他到李红卫家推饼赌博，在李红卫家中有史德周、娄长江、史三牛、王某，结束时，他输了有七、八千，王某输了最多，大概有20000元，还给李红卫打了欠条。后来知道李红卫、史德周、娄长江三人是骗人的。
10、证人李某3证实，李红卫带了几个人在他的饭店推饼赌博，具体怎么赌的不清楚，后来冯某说钱输完了，向他借了5000元。
11、辨认笔录证实，被告人相互辨认的情况。
12、谅解书证实，被害人王某分别收到被告人史会建、史永周、史文周退赃款4000元、1600元、10000元，并对上述三被告人表示谅解。
13、新郑市公安局出具的情况说明证实，由于制作笔录过程中打印失误，将被告人冯某写成冯纪升。
14、到案经过、侦破报告证实，五被告人系抓获到案及案件的侦破情况。
15、常住人口基本信息、前科证明、刑事判决书证实，五被告人系完全刑事责任能力人，李红卫系属于缓刑考验期内犯罪。其他四被告人无犯罪前科，以及同案犯娄长江被判处刑罚情况。
本院认为,被告人李红卫、史文周、史会建、赵永升、史永周结伙或者伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人李红卫参与诈骗三次，诈骗既遂数额为58200元，未遂数额为28800元；被告人史文周参与诈骗一次，既遂数额为33000元，未遂数额为5000元；被告人史会建、史永周参与诈骗一次，既遂数额为1200元，未遂数额为19800元；被告人赵永升参与诈骗一次，既遂数额为24000元，未遂数额为4000元，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院均予以支持。
根据我国刑法规定，犯诈骗罪，数额巨大的（即5万元以上不满50万元），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额较大的（即5000元以上不满5万元），处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。诈骗既有既遂、又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依法处罚较重的规定处罚；达到同一幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
被告人李红卫在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人史文周、史会建、史永周、赵永升在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
本院在对被告人李红卫的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、在侦查阶段和庭审过程中均能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚；2、缓刑考验期内再次犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；3、以诈骗既遂58200元定罪处罚，对未遂的28800元在量刑时酌加刑罚量；4、系多次诈骗，可以酌情从重处罚。
本院在对被告人史文周的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、在侦查阶段和庭审过程中均能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚；2、系初犯，可以酌情从轻处罚；3、部分退赔并获得谅解，可以从轻处罚；4、系从犯，应当从轻处罚；5、以诈骗既遂33000元对罪处罚，对未遂的5000元在量刑时酌加刑罚量。
本院在对被告人史会建、史永周的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、在侦查阶段和庭审过程中均能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚；2、系初犯，可以酌情从轻处罚；3、部分退赔并获得谅解，可以从轻处罚；4、系从犯，应当从轻处罚；5、系未遂，可以从轻处罚。
本院在对被告人赵永升的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、在侦查阶段和庭审过程中均能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚；2、系初犯，可以酌情从轻处罚；3、系从犯，应当从轻处罚；4、以诈骗既遂24000元对罪处罚，对未遂的4000元在量刑时酌加刑罚量。
综上，公诉机关对被告人李红卫提出的量刑建议适当，本院予以采纳；对被告人史文周、史会建、赵永升、史永周提出的量刑建议均过重，本院不予采纳。
被告人史会建、赵永升、史永周犯罪情节较轻，且平常表现良好，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，依法可以对三被告人宣告缓刑。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）新刑初字第305号刑事判决书中对被告人李红卫所判的缓刑部分。
二、被告人李红卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。原判刑期为有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳），决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押105天予以折抵。即自2016年12月3日起至2021年8月19日止。罚金人民币二万五千元应于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人史文周犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月22日起至2017年8月21日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人赵永升犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人史会建犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人史永周犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
七、责令被告人李红卫、史文周与本判决生效后三十日内退赔被害人王阳超损失人民币23000元；责令被告人李红卫、赵永升与本判决生效后三十日内退赔被害人冯记升损失人民币23000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 唐 莹
审 判 员 吴云峰
人民陪审员 王法文
二〇一七年八月七日
书 记 员 徐科研