浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终516号
上诉人（原审被告）宁波市鄞州斌科商贸有限公司。
法定代表人柳斌，总经理。
委托代理人于怡璐，上海市嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州授道电子商务有限公司。
法定代表人王志中，该公司总经理。
委托代理人叶茂、宋振宇，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人宁波市鄞州斌科商贸有限公司（以下简称斌科公司）为与被上诉人杭州授道电子商务有限公司（以下简称授道公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2809号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月20日，授道公司作为乙方、斌科公司作为甲方，就甲方委托乙方为其在京东商城网店铺的运营外包服务签订《电子商务托管服务合同》，双方约定：甲方通过京东电子商务平台向最终消费者销售自己公司旗下的品牌商品，乙方为甲方旗下以甲方法人或利益相关人开设的京东商城皮尔卡丹一统专卖店提供外包运营服务；双方约定联系方式：甲方联系人陈科杰、联系电话189××××7778、甲方邮箱38×××41@qq.com、甲方QQ38×××41、甲方联系地址宁波市鄞州区云龙镇冠英村XX号，乙方联系人王志中、联系电话159××××1756、乙方邮箱地址jeXXXng@shoudaoshop.com和8942××××7、乙方联系地址杭州市西湖区浙大西溪校区保卫楼104-108；合作期限为2014年10月23日至2017年12月31日，到期后乙方拥有优先续约权；双方合作期间合作模式按照销售提成模式，乙方服务费用按照销售额的15%结算；上个月的销售额提成，乙方须通过邮箱向甲方指定邮箱38×××41@qq.com发送对账单，甲方收到后应在收到当月5号前完成对账，8号前支付销售提成给乙方，甲方未在5号前完成对账的视为认可乙方的对账单；甲方未按约定时间支付销售提成（佣金）给乙方，约定的时间超过7天未支付，经乙方书面通知后3日内仍未支付，乙方有权单方解除合同，并要求甲方承担违约责任并按日支付涉及金额1%的违约金给乙方；因本协议产生的纠纷任何一方应向乙方所在地有管辖权的法院起诉，甲、乙双方为实现本协议项下的权利而发生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师费、调查取证费等均由败诉方承担等。另外，双方约定：为了保证店铺的有效运营，甲方需提供最多不超过销售额10%的营销推广费用；乙方制订全年的营销规划，……，每月的营销费用需要提前3天支付到双方约定的账户，推广费用的使用以实时发生为准（甲方需准备10万元流动资金用于日常的营销推广活动）；乙方提出营销方案、广告投放途径和费用支付时间，经甲方书面确认后予以实施；由于一方不履行本合同规定的义务或严重违反合同造成该业务无法经营或无法达到合同规定的经营目标，视作违约方实质性违约，另一方除有权向违约的一方索赔外，并有权解除合同等。合同签订后，授道公司对斌科公司旗下的京东商城皮尔卡丹一统专卖店提供运营服务至2015年3月底。从授道公司发送给斌科公司的邮件显示，2015年1、2、3月份的销售额分别为34635.60元、35847.40元、24812.70元，共计95295.70元。斌科公司支付了2015年2月之前的绝大部分款项，但对2015年2月份和3月份的销售提成9099.02元未付。2015年5月5日，授道公司委托律师发函向斌科公司催讨上述销售提成并要求支付违约金。之后，授道公司提起诉讼为该诉讼支付律师费2500元。另外，根据斌科公司提供的证据可以认定的斌科公司提供的2014年12月份和2015年1月份的营销推广费用为44614.60元（包括另案中的高要一统专营店）。再则，根据授道公司向斌科公司发送的邮件，2015年1月份完成的实际销售额是计划销售额的43.18%（包括另案中的高要一统专营店）；2015年4月份，授道公司向斌科公司催讨2015年2、3月份的销售提成。一审庭审过程中，授道公司陈述双方自2015年4月份不再履行《电子商务托管服务合同》，而斌科公司陈述自2015年2月份开始就不再履行该合同。
斌科公司的一审诉讼请求为：判令授道公司支付其销售佣金9099.02元、违约金2729.71元、律师费损失2500元；本案的诉讼费由授道公司承担。
原审法院认为：授道公司、斌科公司之间的《电子商务托管服务合同》是双方当事人真实意思的表示，合同约定内容没有违背法律法规效力性禁止性的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。授道公司按照合同约定对斌科公司旗下的京东皮尔卡丹一统专卖店提供了运营服务并销售了部分商品，斌科公司应按约支付销售提成（佣金）。关于斌科公司提出的授道公司要求斌科公司支付的营销费用远远超过了合同约定的限额，构成实质性违约的抗辩，因双方在合同中约定了授道公司的营销计划等都要经过斌科公司的同意，并且合同中也没有约定营销推广费用超过约定限额的法律后果，故原审法院对该抗辩不予采信。考虑到授到公司、斌科公司双方合作后的销售成果并不理想，2015年1月份仅完成计划销售额的43.18%，2、3月份更少，双方在合同中对违约金的约定过高等因素，原审法院对授道公司主张的违约金和律师费损失，酌情支持3000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、宁波市鄞州斌科商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州授道电子商务有限公司销售提成9099.02元。二、宁波市鄞州斌科商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州授道电子商务有限公司违约金及律师费3000元。三、驳回杭州授道电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取79元，由杭州授道电子商务有限公司负担13元，由宁波市鄞州斌科商贸有限公司负担66元。宁波市鄞州斌科商贸有限公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，斌科公司不服，向原审法院提出上诉称：一、一审判决遗漏重要事实未予查明。上诉人与被上诉人于2014年11月20日签订《电子商务托管服务合同》（以下简称“合同”），约定由被上诉人向上诉人提供外包运营服务，合同约定，上诉人需预付10万元的流动资金用于被上诉人的营销推广活动。事实上，上诉人通过银行转账方式转给被上诉人指定的银行账户216000元，但被上诉人于一审中予以矢口否认。根据合同约定，被上诉人每月进行营销推广的费用应经过上诉人的同意，而实际上，被上诉人系直接以每月对账邮件的形式向上诉人汇报上月的销售状况及对应的佣金和营销费用支出。根据对账邮件可见，从2014年12月起，被上诉人的营销费用已远远超过合同约定的最多不超过销售额10%的约定。上诉人认为，被上诉人的行为已构成合同第八章的违约行为，依约上诉人有权解除合同并要求损害赔偿。上诉人认为，双方的合作关系在被上诉人多次超出合同约定使用营销费用并未达到预期销售指标的情况下，于2015年1月份已解除合同。即无需支付被上诉人2、3月份的销售佣金，且不应支付任何违约金。一审判决遗漏本节事实未予查明，并据而作出了错误的实体判决。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为，虽然双方在合同中约定，被上诉人使用的营销费用不得超过销售额的10%，但未有约定违反该合同条款的法律后果。上诉人认为，根据合同第八章违约责任中已有约定：“由于一方不履行本合同规定的义务，或严重违反合同，造成该业务无法经营或无法达到合同规定的经营目标，视作违约方实质性违约，另一方除有权向违约的一方索赔外，并有权根据合同第十章解除本合同”及根据《中华人民共和国合同法》第94条：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，上诉人认为，双方合同已于2015年1月份解除，上诉人不应继续支付被上诉人后续的佣金及违约金，一审判决适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决遗漏重要事实未予查明、法律适用错误，请求判令撤销一审判决，发回重审或径行改判，驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、双方当事人签订了《电子商务托管服务合同》，被上诉人按照合同约定为上诉人提供服务，但上诉人无故拖欠被上诉人2015年2月、3月销售佣金。上述事实，被上诉人在一审中已提供相应证据予以证明，上诉人在一审中也予以认可。因此，上诉人应支付被上诉人销售营销佣金、承担违约责任及支付律师费、诉讼费。二、上诉人上诉状中所述“216000元营销费用”与事实不符。据被上诉人侧面了解，上诉人通过案外人刷单，可能花费了一定费用，但此事与被上诉人无关，具体多少金额被上诉人也无法确定。三、上诉人所述“营销费用构成严重违约”与事实不符。根据《电子商务托管服务合同》约定及被上诉人与上诉人的沟通邮件（一审中双方提供的证据）显示，被上诉人的营销计划，本身是经甲方（上诉人）认可的。并且，退一步讲，上诉人的营销活动只会促进合同目的的实现（即实现销售业绩增长），根本不属于《电子商务托管服务合同》第八章“由于一方不履行本合同规定的义务，或严重违反合同，造成该业务无法经营或无法达到合同规定的经营目标”或《中华人民共和国合同法》第94条“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人向本院提交以下证据：1、汇款记录1组（均为复印件），其中14年12月6日-15年1月9日，分6次用支付宝转账，金额为166000元，是陈科杰转账给王效英。后续银行转账2笔，15年1月5日转账2万元、15年1月3日转账3万元。两份合同共计216000元。以上证据证明，款项的通途是用于支付该笔营销费用，系王志中要求上诉人方将该笔营销费用转账给王效英，双方是兄妹关系。被上诉人对以上证据三性均有异议，转账人是陈科杰，收款人是案外人，无法核实其真实性。本院认为，被上诉人所提异议成立，对上述证据的证明内容不予确认。
被上诉人未向本院提交证据材料。
原审法院查明事实与本院审理认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人在本案中是以被上诉人使用的营销费用超出销售额的10%为由，主张系被上诉人违约。但依据双方所签订的案涉《电子商务托管服务合同》的约定，双方并未在合同中就该10%的比例如何具体测算以及超出该比例后的违约责任进行明确约定，而上诉人亦未能就被上诉人方使用营销费数额与案涉合同无法继续履行以及合同目的无法实现间业已构成直接关联关系，进行充分举证说明。据此，原审法院对上诉人主张的被上诉人已构成违约抗辩理由未予采信，合法有据，本院予以确认。本案二审中，双方当事人对原审法院所确认的案涉销售提成款数额并无异议，且原审法院依据案涉合同履行实际情况对被上诉人主张的损失费用数额进行酌减，合理适当，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102元，由上诉人宁波市鄞州斌科商贸有限公司负担，上诉人宁波市鄞州斌科商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 徐媛媛