浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民二终字第579号
上诉人（原审被告）：宁波开闰制衣有限公司。住所地：象山县工业示范园区园中路***号。
法定代表人：余贤春，该公司董事长。
委托代理人：龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：象山宏润房地产有限公司。住所地：象山县丹东街道建设路***号。
法定代表人：尹芳达，该公司董事长。
委托代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶云毅，职工。
上诉人宁波开闰制衣有限公司（以下简称开闰公司）因与被上诉人象山宏润房地产有限公司（以下简称宏润公司）、叶云毅商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2012年10月8日作出的（2012）甬象民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年12月28日，原告与被告叶云毅签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：被告叶云毅购买位于象山县丹东街道丹峰东路674-676号宏润花园3幢商品房一套，房屋总价6336044元，被告于合同签订时支付商品房首付款130万元，余款5036044元于2011年1月30日前付清；如逾期付款超过30日，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。合同签订后，被告叶云毅仅支付购房款30万元，余款未付。2011年1月26日，原告为被告叶云毅垫付案涉商品房契税等费用共计193249.34元。
2011年6月，被告叶云毅在征得开闰公司法定代表人余贤春口头同意由该公司帮其在上海银行开设临时账户以作银行贷款转账之用后，即携带开户手续资料及一份事先打印好的承诺书至被告开闰公司处盖章，其中，承诺书载明：因房款未付，现本人承诺在2011年6月26日前支付叁佰万元，余额叁佰多万元在2011年10月30日前结清，担保人承诺如承诺人逾期未付上述款项，由本公司代付；担保人一栏打印名称为“宁波开润针织有限公司”。开闰公司会计将“宁波开闰制衣有限公司”印章交由叶云毅，叶云毅自行在开户资料及承诺书上一并盖章。此后，叶云毅在承诺书法人代表一栏代签“余贤春”三个字。2011年6月9日，原告取得该承诺书后，将案涉房屋产权证书交由叶云毅。同日，叶云毅持该证至上海银行象山分行办理抵押贷款，并于同年6月10日，将贷款430万元通过开闰公司开设的临时账户转账至象山甬南时代轻纺有限公司在农业银行开设的账户内。
原审原告宏润公司于2012年3月23日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告叶云毅支付原审原告购房余款6036044元，并支付相应的违约金（自2010年12月29日起，按日支付逾期应付款的万分之二至实际给付之日止）；二、原审被告叶云毅归还原审原告为其办理房产证所垫付的税费193249.34元，并赔偿相应的利息损失（自2011年1月27日起，按同期银行贷款利息计算至实际给付之日止）；三、原审被告开闰公司对上述款项承担连带支付责任。经原审法院释明，原审原告变更第三项诉讼请求为：原审被告开闰公司对上述款项承担赔偿责任。
原审法院经审理认为：保证系指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；债务人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下所作的保证行为属无效民事行为；合同因无效保证行为而致保证条款无效的，不影响合同其他条款的效力。本案中，首先，原告提供的承诺书具有合同性质，被告开闰公司作为该承诺书中的保证人未参与签订过程，对该承诺书亦不知情。该承诺书系由被告叶云毅未经同意，利用开闰公司帮其开设银行临时账户需要在开户资料上盖章之机会，采取欺诈手段，擅自在事先打印好的承诺书上敲盖开闰公司的公章，并代签开闰公司法定代表人的签名后，交由原告持有并认可。故承诺书所涉保证行为系被告叶云毅所为，并非被告开闰公司的真实意思表示，属无效民事行为。其次，原告作为债权人，在承诺书签订过程中，与保证人开闰公司之间无任何书面或口头约定，也未在承诺书中签名确认。原告从被告叶云毅处收取承诺书后亦未就保证事项等内容向开闰公司进行核实，故该承诺书所涉保证条款不能反映保证人与债权人双方意思表示真实且一致的情形，应属无效保证条款。最后，关于欠款及违约金的问题。承诺书中的保证条款虽已无效，但并不影响合同其他内容的效力，且原告在收取承诺书后通过交付房屋产权证书已对该承诺书予以认可，故被告叶云毅对所欠购房款作出的分期付款承诺仍然有效，被告叶云毅应支付原告尚欠的购房款6036044元。原告与叶云毅签订的《商品房买卖合同》对逾期付款违约金计算已作约定，但因承诺书签订时间在后，故原告主张的违约金计算起始日期应采承诺书约定，即其中300万元购房款的违约金自2011年6月27日起算，余款的违约金自同年10月31日起算。鉴于原告已为案涉商品房办理产权证书并支付相关税费，且该产权证书已交被告叶云毅持有，被告叶云毅应向原告支付垫付的税费及相应利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。
关于担保条款无效的民事责任问题。若主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中，首先，原告作为债权人，应当就保证事项与保证人进行约定，并订立书面保证条款，但原告并未参与承诺书保证条款的签订过程，对承诺书形成过程并不知情，故其在保证条款订立上存在过错。主债务人叶云毅提供的承诺书中担保人名称显示的“开润”与所盖公章显示的“开闰”存在明显文字上的区别，但原告在收取该承诺书后并未就上述文字存疑进行仔细审核，也未就保证条款内容及时向保证人进行核实，或就保证事项通知保证人进行追认，故原告对承诺书审核的不作为对保证条款的无效上存有过错。其次，虽然在承诺书担保人处敲盖开闰公司公章的行为系叶云毅所为，并非开闰公司真实意思表示，但叶云毅系经开闰公司法定代表人口头同意后至被告开闰公司处盖章，公章由开闰公司会计交至叶云毅，并在会计在场的情况下，由叶云毅擅自在承诺书上敲盖。开闰公司作为企业法人，应当严格遵守公章管理制度，但其工作人员擅自将公章交由第三人持有，在第三人敲章过程中也未尽监督职责，任由其在与开户无关的资料上敲盖公章。故开闰公司对公章使用疏于管理与监督的行为在担保条款的签订中存在过错，应对担保条款被确认无效承担相应的民事责任。根据承诺书中的担保条款内容，开闰公司仅对被告尚欠宏润公司的购房款部分承担担保责任，且开闰公司公章管理中的过错并非保证条款无效的主要原因，故该院酌情确定若原告因保证无效致无法追偿叶云毅尚欠其的购房款6036044元，被告开闰公司对该无法清偿部分承担20%的赔偿责任。本案因原告在原审第一次庭审主张的担保民事行为的效力与该院根据案件事实作出的认定不一致，经该院释明，原告变更其第三项诉讼请求，系行使其合法权利，该院予以认可。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第四十二条第一款的规定，作出如下判决：一、被告叶云毅支付原告象山宏润房地产有限公司购房款余额6036044元，并支付约定违约金（其中3000000元自2011年6月27日起，另外3036044元自2011年10月31日起，均按日万分之二计付至判决确定给付之日止）；二、被告叶云毅支付原告象山宏润房地产有限公司垫付的契税、印花税193249.34元，并支付相应的利息（自2011年1月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效确定给付之日止）；三、被告宁波开闰制衣有限公司对上述第一项购房款6036044元中被告叶云毅不能清偿的部分承担20%的赔偿责任，被告宁波开闰制衣有限公司承担赔偿责任后，有权向被告叶云毅追偿；四、驳回原告象山宏润房地产有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，定于本判决生效之日起30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59191元，保全费5000元，合计64191元，由被告叶云毅负担56191元，被告宁波开闰制衣有限公司负担8000元。
宣判后，原审被告开闰公司不服，上诉至本院，称：1.开闰公司的保证行为不成立。开闰公司和宏润公司没有达成合意，叶云毅擅自在事先打印好的承诺书上盖开闰公司的公章，公章与落款又有差别，叶云毅自行签署开闰公司法定代表人的签名，至一审起诉前，开闰公司对上述情形并不知情。开闰公司的行为不具备保证行为的成立要件。2.根据我国《合同法》第五十四条的规定，叶云毅擅自所为的行为是可撤销的民事法律行为，原审法院释明保证行为无效，导致上诉人无法实现撤销权。3.退一步讲，即使开闰公司应承担相应责任，对于第一笔300万元款项，也已过担保期间，不应列入赔偿基数。4.在承诺书形成之前，叶云毅拖欠宏润公司房款的事实已经存在，所以承诺书并非是促成叶云毅拖欠房款的原因，开闰公司的担保行为并未给宏润公司造成损失，原判要求开闰公司承担20%的责任过高，是滥用自由裁量权。因此，请求二审法院撤销原判第三项，依法改判上诉人无需承担赔偿责任。
被上诉人宏润公司答辩称：开闰公司应对叶云毅欠付宏润公司的房款承担连带赔偿责任。1.宏润公司对开闰公司担保无效不存在过错。承诺书的效力与宏润公司是否参与或知情没有法律上的必然因果关系，法律也未规定求宏润公司必须向开闰公司进行审核或通知追认，并且承诺书产生的过错责任在于开闰公司的管理失责和叶云毅的商业失德。2.即使宏润公司有过错，原审法院在认定开闰公司的赔偿比例上也显失公平。担保无效的主要原因在于开闰公司公章管理不善，其过错程度应该是最大的，所承担的责任也应最重。3.由于宏润公司没有过错，开闰公司应对叶云毅欠付的金额承担连带赔偿责任。4.若担保行为不成立，并不等于不存在责任的承担问题，担保行为可撤销的前提是行为有效，原审法院已经释明按照无效处理，开闰公司当时也是认可的。5.第一笔300万元债务是否过保证期间的前提是担保有效，如果担保有效，主债务履行期限届满之日是2011年10月30日，也未过担保期间。因此请求二审法院纠正一审判决，改判开闰公司对宏润公司的全部损失承担连带赔偿责任。
被上诉人叶云毅未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
双方当事人在二审审理期间均未提交新的书面证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：叶云毅利用开闰公司帮其开设临时账户用于银行贷款转账之机，擅自使用开闰公司公章在其事先拟定好的承诺书担保人处盖章，并自行以开闰公司法定代表人的名义签名，叶云毅以欺诈的手段，使开闰公司在违背真实意思的情况下所为的担保行为无效，开闰公司主张该担保行为不成立或者是可撤销的民事行为，理由不足，本院难以支持。本案中，开闰公司对公章管理失当，宏润公司不仅未参与保证条款的签订，事后也未向保证人就有关保证事项作进一步核实，双方对保证条款的无效均有过错，原审法院在综合考量宏润公司和开闰公司过错程度的基础上，判决开闰公司在叶云毅不能清偿部分承担20%的赔偿责任并无不当。承诺书中约定的对未付房款的分期支付是同一债务的分期履行，被上诉人叶云毅之于被上诉人宏润公司的债务是不可分割的整体，履行期限届满之日应为2011年10月30日，此时，上诉人的保证期间并未逾期，因此，开闰公司认为第一笔应于2011年6月26日前还款的300万元已逾保证期限的主张不成立。对于宏润公司在答辩意见中提出的要求改判开闰公司承担连带赔偿责任的请求，因宏润公司未提出上诉，不属于本院的审理范围。综上所述，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15665元，由上诉人宁波开闰制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一二年十二月二十一日
代书 记员 潘芬芬