湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00427号
上诉人（原审原告）：周彬，男，1982年6月11日出生，汉族。
委托代理人：余杰，长沙市湘大法律服务所基层法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉市园林建筑工程公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道293号。
法定代表人：刘堃，该公司董事长。
委托代理人：金志方，湖北泓峰律师事务所律师。
委托代理人：谌亚宗，湖北泓峰律师事务所律师。
上诉人周彬因与被上诉人武汉市园林建筑工程公司（以下简称园林公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00506民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人周彬的委托代理人余杰，被上诉人园林公司的委托代理人金志方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月25日，园林公司与江忠安签订一份《油漆清包合同》，约定由园林公司将武汉市东西湖区柏泉楚镇D岛1号楼仿古建筑工程的油漆工程分包给江忠安施工，该合同对工程质量、工期、付款方法、双方职责任均作了约定。2013年3月5日，周彬经人介绍到江忠安的班组从事油漆工，周彬的工资为200元／天。同年3月8日14时许，周彬在施工时，不慎从脚手架上摔下受伤，后被送往武汉市东西湖人民医院治疗，住院40天，出院诊断：腰L1椎体骨折、左挠骨远端骨折，左距骨骨折。因工程未完工结算，周彬未收到2013年3月5日至同年3月8日工作期间的工资700元。2013年6月19日，周彬向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与园林公司存在劳动关系。该案处理过程中，周彬以双方协商和解为由，于2013年8月1日向该委撤回仲裁申请。2013年9月10日，周彬向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.园林公司承担用工主体责任，确认周彬与园林公司之间存在劳动关系；2.园林公司承担用人单位应依法承担的工伤保险责任，为周彬向统筹地区的社会保险行政部门提出工伤认定的申请；3.园林公司支付周彬拖欠的工资人民币700元。2013年9月13日，该委作出武劳人仲不字（2013）第184号不予受理通知书，以确认劳动关系相关事项重新申请仲裁，不符合受理情形为由，决定不予受理。周彬不服，向原审法院起诉。请求：一、园林公司承担用工主体责任，确认周彬与园林公司之间存在劳动关系；二、园林公司承担用人单位应依法承担的工伤保险责任，为周彬向统筹地区的社会保险行政部门提出工伤认定的申请，判决生效之日起三十日内不提出的，周彬有权提出申请；三、园林公司支付周彬拖欠的工资700元。
原审法院认为：劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，是成立劳动关系的实质要件。周彬系江忠安通知其到园林公司承建的柏泉楚镇D岛1号楼仿古建筑工程做油漆工的，园林公司不对周彬进行直接管理，周彬并非园林公司单位的成员，对园林公司单位也没有明显的人身依附性，且与园林公司之间也未签订书面劳动合同，园林公司与江忠安之间系发包与承包的关系，故周彬与园林公司之间不存在劳动关系。周彬援引原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定作为确认存在劳动关系的依据，对此原审法院认为，第一、该规定主要针对现实生活中广泛存在违法分包、非法转包等情形，旨在规制非法转嫁用工成本和法律风险、损害农民工权益的行为，并未变更劳动关系的实质要件，因此，不能作为直接认定发包方与劳动者存在劳动关系的法律依据，人民法院审理此类案件系以《劳动法》、《劳动合同法》以及上述通知规定的劳动关系实质要件为依据，审查认定发包方与劳动者之间是否存在劳动关系；第二、“承担用工主体责任”不等同于确认劳动关系，该责任宜从连带赔偿角度理解，本案周彬可依据《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定，向相关责任人要求承担侵权损害赔偿责任。综上，周彬以在园林公司承建的工地施工并受伤为由，要求认定周彬与园林公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，没有法律依据。因周彬与园林公司之间不存在劳动关系，周彬的其他两项以劳动关系存在为前提的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回周彬的诉讼请求。
上诉人周彬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：原审法院未查明本案的关键事实，未对本案所涉及到的工程分包是否符合法律规定进行审查。人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任。”而原审法院刻意忽略审查分包的性质。原审法院适用法律不当，未援用具体的法律条文，仅凭对相关规定的片面的错误的理解进行审判。“劳社部发（2005）12号”《关于确立劳动关系的有关事项的通知》及“人社部发（2013）34号”《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》的规定，未以违法分包企业与劳动者之间应具备实质上的劳动关系为前提，仅仅规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”或者“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”，就应该承担用工主体责任，就应该承担用人单位应承担的工伤保险责任。原审法院对两个规定理解错误，从实质劳动关系角度出发，罔顾最高劳动行政部门的相关规定进行判决，严重损害了上诉人的合法权益。请求：一、撤销原审判决；二、园林公司承担用工主体责任，承担用人单位应依法承担的工伤保险责任，为周彬向统筹地区的社会保险行政部门提出工伤认定的申请，判决生效之日起三十日内不提出的，周彬有权提出申请；三、园林公司支付周彬拖欠的工资700元。
园林公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条和原劳动和社会保障部《有关确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，均是基于实际用工而确定主体的法律责任，并没有直接确定劳动者企业之间的劳动关系，故两份法律文件均不能作为确定劳动关系的唯一依据。认定建筑施工企业与劳动者之间形成事实劳动关系仍应从劳动关系的实质要件方面考量。本案中，从园林公司与案外人江忠安签订的《油漆清包合同》可知，园林公司将仿古建筑工程的油漆工程分包给了江忠安施工，而周彬系江忠安雇用。现周彬所提供的证据不能证明其受园林公司的劳动管理，受园林公司制定的各项规章制度的约束，双方不存在管理与被管理的人身隶属关系，双方不符合劳动关系形成的实质要件，故周彬与园林公司并无劳动关系。
从原审诉讼理由及请求内容看，周彬请求的是确认其与园林公司存在劳动关系，进而以存在劳动关系为前提，请求园林公司支付工资、承担“用工主体责任”和“用人单位应承担的工伤保险责任”。因双方之间不构成劳动关系，原审驳回周彬的诉讼请求并无不当。周彬上诉请求中，虽然没有确认劳动关系的内容，但是其请求园林公司承担“用工主体责任”和“工伤保险责任”并提出工伤认定仍然是基于双方存在劳动关系为前提。且周彬未提出园林公司承担责任的金额，属于诉讼请求不明。
综上所述，上诉人周彬的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一四年五月二十五日
书 记 员 舒 净