浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第82号
上诉人（原审被告）：邓士杰。
委托代理人：甄德保。
被上诉人（原审原告）：宁波新文三维股份有限公司。
法定代表人：李刚。
委托代理人：徐伟。
委托代理人：陈家富。
上诉人邓士杰因与被上诉人宁波新文三维股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江东区人民法院于2012年11月14日作出的（2012）甬东民初字第1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原、被告于2012年7月31日签订合同一份，约定原告以包工包料方式将钢结构工程等发包给被告，工程总期限为七天，总价款（包含包装费）共计17000元，其中合同第五条承包人义务中约定：5.1施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程；5.5施工中必须持职业资格证书上岗，出现人身安全问题，由被告自行负责等。2012年8月11日15时43分，被告叫来的电焊工宋献惠在电焊时因操作不慎引燃可燃物，以致原告公司一简易车间发生火灾，宋献惠并无相关的施工资质。被告自认原告因火灾产生的损失大概有：简易房80000元左右，岩洞最多10000元、灯具在5000元左右。
原审原告宁波新文三维股份有限公司于2012年10月17日诉至原审法院，请求判令：原审被告赔偿原审原告损失160000元。
原审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于原、被告签订的合同中约定被告在施工中应严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程以及施工中必须持职业资格证书上岗，出现人身安全问题，由被告负责等，因此被告应按约履行义务，现因无资质的施工人员宋献惠在施工中引起火灾，且该施工人员系被告叫来，因此被告未按约定履行义务，其应承担相关责任，虽然原告未提供充分的证据证明其因火灾产生损失160000元，但根据被告自认的原告损失金额，该院认为被告应赔偿原告损失95000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：被告邓士杰赔偿原告宁波新文三维股份有限公司损失95000元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告宁波新文三维股份有限公司663元，被告邓士杰负担1087元。
宣判后，原审被告邓士杰不服，上诉至本院，称：一、原判认定事实不清。1.被上诉人提供的合同不能作为认定事实的依据。上诉人基本上不识字，只会书写自己姓名，上诉人在不知道协议内容的情况下在第2页上签字，且现在协议第1页不是当时看到的第1页，协议也未给上诉人。2.上诉人在一审中未请代理律师，法律意识淡薄，在庭审中毛估火灾损失大约为80000元左右，该数额不仅针对简易房，还包括烧毁的灯具5000元、人造岩洞10000元，原判认定损失金额为95000元极不合理，加重了上诉人负担。3.被上诉人对损失发生有过错。被上诉人从未检查过上诉人有无工程承包资质或职业资格，被上诉人对上诉人没有工程承包资质或职业资格是明知的。被上诉人也未对上诉人及其叫来的人包括电焊工宋献惠有无资质或资格进行检查或提出异议，对此被上诉人也有过错。被上诉人将人造岩洞与钢结构工程安排在同一场地进行，而人造岩洞内部有泡沫，施工场地无消防设施，导致火灾发生，被上诉人有明显过错。上诉人为被上诉人人造岩洞开门而发生火灾，属帮忙性质，应当减轻、免除上诉人责任。二、原判适用法律错误。上诉人没有工程承包资质或职业证书，被上诉人未作审查，故上诉人与被上诉人签订的建设工程合同无效，被上诉人应承担主要责任。被上诉人在违约责任和侵权责任中选择了侵权责任，原判却依据《合同法》要求上诉人承担违约责任，违反了《合同法》第122条之规定。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人承担次要责任，只需负担损失10000元，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人宁波新文三维股份有限公司答辩称：1.上诉人与被上诉人之间签订的合同真实、合法、有效，上诉人应严格按照合同约定执行，包括安全施工以及按照规范的手续完成整个工程施工工作，上诉人关于涉案合同没有真实、合法签订的意见，不能成立。2.由于上诉人违反合同约定的安全操作规范，导致发生火灾，给被上诉人造成了较大的经济损失，基本上属于全损性质，现场照片显示已基本没有残值。被上诉人提供的采购合同及付款凭据，证明了损失的存在。原审法院对损失金额的确认，已充分考虑了上诉人意见，并以其自认的最低金额来进行判决，其实损失远远不止这些。原审所认定的金额对上诉人来讲完全合理，是基于上诉人自认所作的判决。3.现有证据表明火灾的引起是由上诉人雇佣的一名电焊工违反安全操作规程而引起，责任已由消防部门予以认定，无论是上诉人还是其所雇佣的电焊工，应由上诉人承担全部责任。4.《合同法》规定很明确，如果侵权和违约发生竟合的话，可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉，被上诉人选择违约之诉，原审也是按照违约之诉作出判决，法律适用没有过错。原审判决符合事实和法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。
在二审审理期间，上诉人提供宁波市江北红鹰钢构建厂收条一份，拟证明简易房中被烧毁的简易板市场价，简易房烧毁的损失只有3万元。并于2013年1月27日向本院申请调查取证，向宁波市公安消防支队高新区大队调取丁世民询问笔录、火灾损失财产估计，拟证明被上诉人有过错，火灾面积为100平方米，简易房建造的成本只有10万元、灯具1万元，装修是没有的。
被上诉人经质证，对证据形式上的合法性不予确认，盖的章是出厂合格专用章，不是公章或合同章。收条涉及好几种板，合同中约定的是寄夹芯板，缺乏关联性，面积多少也不能显示出来。钢结构主材是钢结构和夹芯板，火灾发生以后，夹芯板全部烧坏，钢结构也需要更换。调查取证申请应被驳回，上诉人未在一审提出申请，在二审中提出已过法定期限。
本院经审查认为，上诉人提供的证据缺乏证据的形式要件，不属二审中新的证据，且与本案缺乏关联性。上诉人在一审时，未向法院提出调查取证申请，在二审中提出申请，又迟于举证期限届满前七日，故本院不予准许。
本院对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：上诉人邓士杰未取得建筑施工企业资质，也未取得职业资格证书。
本院认为：本案争议的焦点在于：1.被上诉人提供的合同能否作为认定事实的依据。2.原判认定上诉人赔偿被上诉人损失95000元是否合理。3.被上诉人对火灾发生所造成的损失有否过错，要否承担主要责任。4.一审法院适用法律正确与否。上诉人在合同上亲笔签名，事实上也承包了钢结构工程，又不能提供相关的证据予以反驳，原审法院将上诉人提供的合同作为认定事实的依据，符合证据规则。上诉人在一审庭审中自认火灾造成的损失为95000元左右，原审法院根据上诉人自认，再结合被上诉人提供的经济损失证据，就低认定经济损失为95000元，也符合证据规则。被上诉人将钢结构工程发包给无施工资质的上诉人施工，上诉人又叫无施工资质的宋献惠进行施工，导致火灾发生，被上诉人有一定过错。根据过错程度，上诉人对火灾所造成的经济损失承担80%责任，被上诉人承担20%责任。原审法院未区分过错责任不当，本院予以纠正。上诉人应赔偿被上诉人损失76000（95000元×80%）元。上诉人关于被上诉人也有过错的上诉理由，予以采纳，其他上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市江东区人民法院（2012）甬东民初字第1592号民事判决；
二、上诉人邓士杰赔偿被上诉人宁波新文三维股份有限公司损失76000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3500元，减半收取1750元，由被上诉人宁波新文三维股份有限公司负担919元，上诉人邓士杰负担831元；二审案件受理费人民币3500元，由被上诉人宁波新文三维股份有限公司负担700元，上诉人邓士杰负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一三年三月十二日
代书 记员 潘芬芬