重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05687号
上诉人（原审被告）邓光辉，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审原告）熊英，住江苏省无锡市。
委托代理人欧小山，1975年11月24日。
上诉人邓光辉与被上诉人熊英委托合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年10月25日作出（2012）沙法民初字第03956号民事判决，邓光辉对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月17日立案受理后，依法由审判员胥庆担任审判长、代理审判员徐红主审、与代理审判员向川组成合议庭，共同负责对案件的审理，书记员邓韵担任法庭记录。并于2013年1月22日对本案进行了询问。邓光辉，熊英的委托代理人欧小山到庭参加了询问。现本案已审理终结。
熊英在一审中诉称：熊英因欧小山涉嫌职务侵占一案，于2010年9月25日与邓光辉签订法律事务委托合同，邓光辉收取了熊英35000元。邓光辉在接受代理时没有以律师事务所为受托人，而是以个人的名义签订合同并收取费用，且收费后没有出具正式发票，只是手写了一张白条。邓光辉私自违规收案，因无法出具会见犯罪嫌疑人的介绍信，其没有到看守所会见犯罪嫌疑人，也无法出具律师事务所的公函到案件承办单位办理案件。因此，邓光辉没有为熊英提供任何法律服务，其收费行为非法，收取的费用应当退还给熊英。故诉请法院判令邓光辉返还35000元。
邓光辉在一审中辩称：法律服务合同不是以其个人名义而是以律师事务所的名义签订的，合同上没有加盖律师事务所的公章以及收费未开发票是事实。邓光辉已提供了法律服务，成功办理了欧小山的取保候审手续。要求驳回熊英的诉讼请求。
一审经审理查明：邓光辉系重庆大江律师事务所执业律师。2010年9月25日，邓光辉以重庆大江律师事务所的名义与熊英签订法律事务委托合同（刑事），约定邓光辉为欧小山办理取保候审手续，邓光辉收取了熊英缴纳的风险辩护费40000元，邓光辉出具的收条载明：“今收到欧小山涉嫌职务侵占一案风险辩护费肆万元正，收款人保证欧小山在2010年10月1日前取保候审（释放），否则，立即退还已收全部风险辩护费（40000元）。收款人：邓光辉。”重庆大江律师事务所未在该委托合同上加盖公章。2010年9月25日，重庆市公安局沙坪坝区分局作出取保候审决定书及收取保证金通知书，决定对欧小山取保候审，期限从2010年9月26日起算，并由欧小山交纳保证金5000元。2011年10月5日，重庆市公安局沙坪坝区分局作出退还保证金决定书，退还了欧小山交纳的保证金5000元。2012年2月28日，重庆市沙坪坝区司法局作出行政处罚决定书，载明：“经查明：2010年9月25日，邓光辉律师在办理欧小山职务侵占案取保候审事宜时，私自与委托人熊英签订了代理合同，收取代理费人民币35000元，并未出具正式发票。本机关认为，重庆大江律师事务所律师邓光辉身为执业律师，却私自与委托人签订合同并收取费用，属私自违规收案，其行为违反了《律师法》第四十八条第一项及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第一项的规定，根据《律师法》第四十八条及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第二款之规定，作出如下处罚决定：停止邓光辉律师执业3个月，并没收违法所得35000元。”审理中，根据邓光辉的申请，法院向重庆市沙坪坝区司法局调取了调查笔录两份。在该局对欧小山的调查笔录中载明：“问：取保候审的事情是不是邓光辉律师去办理的？答：算是邓律师去办理的，不过出来之前我都没见过邓律师。”
一审法院认为，《中华人民共和国律师法》第四十条规定：“律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托、收取费用……”。《律师服务收费管理办法》第十二条规定，禁止刑事诉讼案件实行风险代理收费。邓光辉身为执业律师，私自与熊英签订委托合同并收取费用，且在刑事案件中实行风险代理，违背了法律法规的强制性规定，其签订的法律事务委托合同应为无效合同。合同无效后，因该合同收取的“风险辩护费”理应予以返还。结合欧小山2010年9月26日被取保候审的事实及其本人在接受司法局调查时的相关陈述，可以认定邓光辉为委托人处理了事务，所产生的必要、合理费用由熊英告承担。对该费用法院酌情主张3500元。据此，判决如下：一、邓光辉于判决发生法律效力后立即返还向熊英收取的“风险辩护费”31500元。二、驳回熊英的其他诉讼请求。案件受理费674元，减半交纳337元（熊英已预交），由邓光辉负担。限邓光辉于判决发生法律效力后立即迳付熊英。
一审宣判后，邓光辉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，并驳回熊英一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由熊英承担。事实及理由：一、邓光辉以重庆市大江律师事务所名义同熊英所签订的委托合同是有效合同。首先，委托合同是经律师事务所授权后以律师事务所的名义同熊英人签订的，且所使用的文本是司法局监制的标准格式文本，合同的权利义务主体是律师事务所与熊英，签订合同的地点是在律师事务所办公室内，该合同未盖公章的原因是事务所负责人外出不在。且未盖公章只是合同的形式要件的欠缺，不能仅凭未盖公章就认定合同无效。在重庆市沙坪坝区司法局律管科调查此事时，也向邓光辉所在的律师事务所进行了了解，最后才以未开具发票为由做出处理，并未否认合同效力。其次，熊英是年满18周岁的自然人，具有完全的民事行为能力。双方经多次协商后，由欧小山的哥哥与熊英一道在律师事务所办公室自愿签订了委托合同。签订合同之时，经邓光辉说明律师事务所负责人不在无法盖章及出具发票后，熊英及欧小山的哥哥仍然愿意签订合同并支付价款，说明在合同签订时，熊英认可邓光辉有权代理律师事务所签订委托合同。综上所述，委托合同实际上是律师事务所与熊英之间成立的。一审法院并未就此征询律师事务所的意见，而不是邓光辉以个人名义接受委托，因而是有效合同。二、一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《中华人民共和国律师法》第四十条第（一）项规定认定委托合同无效属法律适用错误。《中华人民共和国合同法》解释二第十四条进一步明确“合同法第五十二条第五项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”首先，《中华人民共和国律师法》第一条规定的该法立法目的是完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业。因此，该法是对律师行业进行规范的一部管理性法律，该法的禁止性规定并不是《中华人民共和国合同法》解释二第十四条中所称的效力性强制性规定。因此，即便是法院认为本案的情况符合《中华人民共和国律师法》第四十条的规定，也不能据此认定委托合同无效。其次，律师服务收费管理办法是2006年由国家发改委、司法部联合颁发的部委规章，并不是国务院制定的行政法规，更非全国人大或其常委会制定的法律。该办法第十二条关于禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费的规定，超越了后于该办法颁布的它的上位法律师法的规定，应属无效，更不能拿来作为认定委托合同无效的法律依据，哪怕是参考依据。而一审法院认定熊英在刑事案件中实行风险代理违背了法律法规的强制性规定，显然没有《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所指的法律依据。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《中华人民共和国律师法》第四十条规定认定委托合同无效显然属于错误适用法律。三、一审判决结果显失公平公正。委托合同成立后，邓光辉积极履行了委托合同中载明的受托律师应尽的全部义务，熊英也达到了合同目的。即便法院认为邓光辉在执业活动中有违反《中华人民共和国律师法》第四十条规定的行为，那么熊英支付的35000元合同价款也作为非法所得被司法局没收，在熊英完全达到合同目的的条件下，即便委托合同无效，这种情况也明显符合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的不能返还或没有必要返还的情形，并且熊英也同样具有过错，而一审法院居然又判决邓光辉返还熊英31500元，既然己被没收又何从返还。因此，一审判决结果显失公平公正。四、熊英的诉讼行为是明显的恶意抗辩，严重违反诚实信用的合同原则。熊英在签订委托合同时，坚决要求邓光辉必须书面保证欧小山取保候审（释放），否则立即退还已收全部风险辩护费，因此才有了收条的出现。该保证只增加了邓光辉作为办案律师的责任和义务，并不损害被熊英的任何利益。而在邓光辉将案件办理完毕之后，熊英又称合同无效，要求返还全部律师费，企图以合同无效为借口逃避合同义务，一审法院竟然支持熊英这种违背诚实信用的不道德行为，作出背离法律价值取向的判决，严重损害了法律的权威性。综上所述，委托合同是律师事务所与熊英之间平等自愿签订成立的，未盖公章只是合同形式要件的欠缺，其内容并不违反可能导致合同无效的法律法规的强制性规定，应属有效；而开具发票属于履行合同的附随义务，履行与否并不影响合同效力。
熊英在二审中辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，邓光辉提交了一份重庆市沙区司法局于2013年1月10日出具的《关于对邓光辉律师作出处罚的说明》，拟证明当时处罚邓光辉，是因为邓光辉没有出具正式收据作出的处理，并非一审法院认定的是邓光辉私自收案，签订代理合同是对方与律师事务所签订的，代理合同是合法有效的。熊英对上述证据的真实性予以认可，但认为重庆市沙区司法局不能对合同的效力作出认定，对证明力不予认可。熊英在二审中举示了重庆时报一份，说明社会公众都认为代理费应该返还。邓光辉认为报道证据不能作为证据使用，是记者以个人的认识来写的，且也看不清楚具体的内容。因重庆市沙区司法局对邓光辉是否处罚及处罚的原因以及新闻媒体对本案事实的报道，均与本案事实的查明及处理无关联性，故邓光辉与熊英在二审中举示的上述证据均不属于本案的证据，本院不予采纳及确认。
因除上述证据外，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《法律事务委托合同（刑事）》的合同当事人是邓光辉还是重庆大江律师事务所；二、《法律事务委托合同（刑事）》的效力问题；三、邓光辉是否应向熊英退还已收取的31500元“风险代理费”的问题。下面根据上述争议焦点及邓光辉的上诉理由本院作如下评述：
一、关于《法律事务委托合同（刑事）》的合同当事人是邓光辉还是重庆大江律师事务所的问题。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，邓光辉认为《法律事务委托合同（刑事）》是重庆大江律师事务所与熊英签署的就应举示相应的证据予以证明。虽然《法律事务委托合同（刑事）》的受委托人处填写的是重庆大江律师事务所，但因重庆大江律师事务所未在该《法律事务委托合同（刑事）》处加盖公章予以确认，且邓光辉既未举示重庆大江律师事务所委托邓光辉以其名义签订《法律事务委托合同（刑事）》的相应证据，也未举示重庆大江律师事务所追认邓光辉以其名义签订《法律事务委托合同（刑事）》的相应证据，且邓光辉也是以其个人名义收取按《法律事务委托合同（刑事）》约定向熊英出具的《收条》，故《法律事务委托合同（刑事）》的合同相对人是邓光辉与熊英。邓光辉认为《法律事务委托合同（刑事）》是熊英与重庆大江律师事务所签订的，作为律师的邓光辉未私自接案的上诉理由与事实不符，该上诉理由本院不予采信。
二、《法律事务委托合同（刑事）》的效力问题。
邓光辉与熊英在《法律事务委托合同（刑事）》中关于“收款人保证欧小山在2010年10月1日前取保候审（保释），否则立即退还已收全部风险辩护费（40000元）”的约定无效。理由：《中华人民共和国合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。刑事诉讼的本质并不是平等主体之间的利益之争，而是司法机关依法对犯罪嫌疑人追究刑事责任或者防止无罪人受到追究的一种法律程序。如果按胜诉结果收费，有可能会诱使律师违反职业道德，采取非法或者非道德的方法获取胜诉结果。无论从法律效果还是社会效果考量，这种做法都违背了社会公德，损害了社会利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，应当属于无效约定。邓光辉认为《法律事务委托合同（刑事）》属于有效合同的上诉理由无事实和法律依据，该上诉理由本院不予采信。
三、邓光辉是否应向熊英退还已收取的31500元“风险代理费”的问题。
因上述已阐明的理由《法律事务委托合同（刑事）》对于“风险代理费”的约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，邓光辉就应返还熊英交付的“风险代理费”。虽然重庆市沙坪坝区司法局因邓光辉与熊英签订《法律事务委托合同（刑事）》事宜已对邓光辉进行了处罚，邓光辉也已交纳了35000元处罚金，但该行为属于重庆市沙坪坝区司法局对邓光辉的行政管理上的处罚，与本案邓光辉应承担的民事责任不是同一法律关系，无关联性，故邓光辉以其已向重庆市沙坪坝区司法局交纳处罚金为由认为不应退还熊英“风险代理费”的上诉理由，无事实和法律依据，该上诉理由本院不予采信。
综上，邓光辉要求驳回熊英的诉讼请求的上诉理由，无事实和法律依据，该上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人邓光辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥庆
代理审判员 向川
代理审判员 徐红
二〇一三年三月六日
书 记 员 邓韵