贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5364号
上诉人（原审原告）：贵阳讯鸟云计算科技有限公司，住所地贵阳市南明区箭道街52号。
法定代表人：吴益民，该公司总裁。
委托诉讼代理人：赵仕阳，男，1966年4月27日出生，汉族，该公司副总裁，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：李岩达，男，1966年7月31日出生，汉族，该公司工程师，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街79号6层。
法定代表人：蒲菲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄训平，贵州听君师事务所律师，执业证号15201200010427367。
委托诉讼代理人：任关芬，贵州听君师事务所律师，执业证号15201201611943529。
上诉人贵阳讯鸟云计算科技有限公司（以下简称讯鸟公司）因与被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
讯鸟公司上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市南明区（2016）黔0102民初4064号民事判决，并依法改判被上诉人立即撤离上诉人位于南明区××××乡木头村筑国用（2015）第C00512号地块的工地;2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、《建筑工程施工合同》约定的工程范围并不包含场地平整，就场地平整工程双方仅是口头约定由被上诉人施工，因此该工程不受该合同的调整。2、上诉人拒付工程款是由于被上诉人虚构工程款，且被上诉人不同意经依法鉴定后再按鉴定结果支付，被上诉人既不起诉又非法占有工地阻止上诉人开发，上诉人请求被上诉人撤离工地应当得到支持。
长城公司辩称：1、我方与对方签订了书面施工合同，我方进场施工有事实法律依据，不存在侵权及违约行为，因此对方要求我方撤离工地没有依据，不应支持；2、对方在上诉状中提到我方进场施工是依据与对方的明确约定，虽对方陈述是口头约定，但另一方面也证明我方进场已有明确约定的；3、原审判决合理合法，依法应当维持。
讯鸟公司向一审法院起诉请求：一、被告立即撤离原告位于南明区××××乡木头村筑国用（2015）第C00512号地块的工地；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月15日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》一份，约定被告承接原告位于贵阳市南明区××××乡木头村“贵阳讯鸟云计算创新广场项目一期工程”中部分项目，承包范围为：原告提供的该项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热泵、二次装修等工程除外），具体施工图范围内土安装、室外道路等工程内容；工期总日历天数300天，以工程主体基础开挖的第一天为准开始计算本工程工期，经监理人确认并发出开工令为准。土石方场平工程完成后施工单位自行决定工程机械是否退场；工程进度款按每月支付，但完成实体工程造价少于100万时当月不计价（土石方除外），累计到下月申报，支付比例按申报的工程进款经审定后的金额的80%比例支付。同时，合同还对违约责任等进行了约定。合同签订后，2015年7月，被告按原告通知要求进场对场地进行平整，但原告未按合同约定向被告支付工程进度款。现原告以被告未按原告要求在指定范围内施工，且存在虚报工程量等行为，要求被告立即停工并搬离现场遭到拒绝，导致原告的地勘设计等后续工作均不能进行，遭受巨大损失为由，起诉来院，提出如前诉请。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原告与被告于2015年2月15日签订的《建筑工程施工合同》，系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，属合法有效合同，双方均应全面履行合同义务。合同签订后，被告按合同约定及原告要求进场对场地进行平整，但原告未按合同约定支付工程进度款，构成违约，责任在于原告。现原告起诉要求被告立即撤离原告位于南明区××××乡木头村筑国用（2015）第C00512号地块的工地，对此，被告辩称被告依据合同约定进场施工，并无任何违约行为，更无任何侵权行为，被告进场施工后，原告未按合同约定支付进度款，项目停工系原告原因造成，原告要求被告撤离工地的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。因原告提交的证据不能证明双方所签合同已解除，且原告亦未能提交其他证据证明被告在履行合同过程中违约，故原告的诉请无法律依据，法院不予支持；被告的辩解意见有理，法院予以采纳。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回贵阳讯鸟云计算科技有限公司的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由贵阳讯鸟云计算科技有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，签订《建筑工程施工合同》之日起至2018年7月17日，讯鸟公司作为发包方仅持有涉案工程的土地使用权证和原始地貌图，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续。2015年11月5日讯鸟公司以涉案工程设计修改及施工手续不全为由向长城公司发送停工通知。
另查明，长城公司在本案一审时提出反诉，请求讯鸟公司继续履行《建筑工程施工合同》，支付土石方工程款，支付逾期付款违约金，返还投标保证金、工程保证金，赔偿停窝工损失和临时设施损失。一审法院以反诉标的过大且法律关系不同为由不予受理。2016年11月21日长城公司向本院起诉请求：1、依法判决解除双方于2015年2月15日签订的《建筑工程施工合同》；2、依法判决讯鸟公司支付长城公司已完工土石方工程款2727896.23元，并支付逾期付款违约金（以2727896.23元为基数，自2015年9月1日起每天千分之二计算，直至付清之日止），暂定500000元；3、依法判决讯鸟公司支付长城公司因承建被告项目工程所建临时设施工程价款损失2009189.11元；4、依法判决讯鸟公司支付长城公司因停工造成的机械设备闲置、管理人员、工地工人工资等损失980500元；5、依法判决长城公司返还投标保证金100000元、工程保证金300000元。以上共计6617585.34元；6、本案诉讼费、保全费等由长城公司承担。在该一审案中，经本院释明，长城公司对其解除合同的诉请不同意变更。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，讯鸟公司与长城公司签订的《建筑工程施工合同》中约定的工程范围为项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热泵、二次装修等工程除外），并未排除土石方工程，合同中亦有涉及土石方工程的约定，并且讯鸟公司向长城公司发送停工通知，是以涉案工程设计修改及施工手续不全为由，并非认为长城公司的施工超出《施工合同》约定的范围，故《建筑工程施工合同》约定的工程范围包含场地平整工程，长城公司进入涉案工地进行土石方开挖有合同依据。但签订《建筑工程施工合同》之日起至本判决作出之前，涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，讯鸟公司与长城公司签订的建设工程合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案中，双方签订的《建筑工程施工合同》无效，因土石方工程已经物化到涉案工地，讯鸟公司应当支付长城公司相应工程价款；长城公司占有工地进行施工的合同基础无效，长城公司应当撤离涉案工地。对于工程价款和双方之间的过错和责任问题，长城公司已经在另案中进行了主张，本案中仅处理讯鸟公司提起的撤离工地之诉。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4064号民事判决；
二、四川长城建筑（集团）有限公司于本判决生效之日起30日内撤离贵阳讯鸟云计算科技有限公司位于南明区××××乡木头村筑国用（2015）第C00512号地块的工地。
一审案件受理费60元，减半收取30元，由四川长城建筑（集团）有限公司负担；二审案件受理费60元，由贵阳讯鸟云计算科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
审 判 员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一八年七月三十日
书 记 员 林 可