河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终456号
上诉人（原审原告）：杨山峰，男，1987年8月25日生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：王猛、常腾飞，河南中豫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司（原河南宝鼎建设工程有限公司）。
统一社会信用代码证号：91410581783426322P。
住所地：林州市东岗岩峰街**号。
法定代表人:侯用周,经理。
委托诉讼代理人：谭鹏，系公司员工，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：王子万，河南经东律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：兰博尔开封科技有限公司。
组织机构代码：59625298-8。
住所地：开封市精细化工产业集聚区郑杞公路以南经二路以东。
法定代表人:孟连军，经理。
委托诉讼代理人：李克难，公司员工，代理权限为一般代理。
上诉人杨山峰、宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被上诉人兰博尔开封科技有限公司（以下简称兰博尔公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2016）豫0205民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨山峰上诉请求：依法撤销开封市禹王台区人民法院（2016）豫0205民初158号民事判决书第一项、第二项、第三项，改判由被上诉人宝鼎公司及兰博尔公司连带承担支付上诉人工程款753486.08元及逾期利息（利息以753486.08元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年9月1日起暂计至起诉之日，实际应计至判决生效之日止）或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案系上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷。一审法院对本案案由确定错误。一审法院对涉案工程应付工程款数额计算依据错误，且严重违反基本的法律法规规定。对客观存在且已经履行的建设工程合同应按照建设工程合同关系确定工程价款。一审法院未依法对工程造价鉴定合理的部分予以采纳错误。一审法院对于上诉人一审要求被上诉人支持逾期利息损失的主张不予支持，适用法律错误。二、一审法院认定部分事实错误。一审中，对于被上诉人举证的与案外人王清海签订的施工承包合同与本案明显没有关联性，一审法院在未核实该证据是否客观真实及与本案明显没有关联性的情况下，直接抵扣本案涉案的工程款，明显错误。上诉人认为被上诉人的举证与其在本诉与反诉的举证和抗辩均存在自相矛盾、违背逻辑、违背常识的重大瑕疵，明显与本案涉及相关工程款缺乏关联性，且其举证部分本身亦不在本案涉及工程款的范畴，明显不应予以采信。另根据宝鼎公司当庭提交的GF-1999－0201《建设工程施工合同》第29.3款规定：“只有经发包人代表签署并加盖公章确认的增加工程通知单、工程变更通知单及现场签证单才是唯一有效的调整工程造价的依据。工程变更及签证的审核与批复须符合关于项目管理的相关规定，并按规定程序执行”，宝鼎公司单方提供的未经发包方认可的工程变更通知单，没有任何法律效力，其主张的工程造价计算方式存在明显错误，原审法院无视案件重要证据，按照被上诉人主张的计算方式核算工程造价，明显错误。三、一审法院遗漏了上诉人一审的部分诉讼请求。上诉人一审诉讼请求明确载明被告承担诉讼费用，根据最高院颁布的诉讼费管理办法规定，鉴定费、评估费、属于诉讼费用。一审遗漏上诉人一审的部分诉讼请求，没有对开封市中级人民法院委托河南华荣工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定费用在一审判决中予以说明，明显遗漏了该项诉讼请求。四、对于被上诉人反诉的诉请，一审法院处理明显不当，应依法驳回反诉人的诉讼请求。综上，一审判决在事实认定及适用法律上明显错误，且处理不当，为维护上诉人的合法权益，请二审在查明上述事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
宝鼎公司答辩称，1、一审法院适用法律正确，案由正确。在曹祥收等人诉讼中已经确定为劳务合同纠纷，并且是纯劳务，一审法院劳务费计算正确。由于杨山峰是个人，不具有劳务资质，相应的安全文明施工费等属于劳务企业应当产生的费用，不应支持。本案因系劳务纠纷，且杨山峰主张的也是劳务费，不应按最高院审理建设工程合同纠纷司法解释第17条的规定主张利息。2、一审法院认定事实正确。由于杨山峰中途无故停工并阻挠施工，给宝鼎公司造成极大损失，宝鼎公司在不得已的情况下，以高于平常价另外发包给王清海等人，针对上诉人引用的宝鼎公司建设工程施工合同第29.3款的规定，该约定不适用于上诉人，因该合同条款约束的是发包方兰博尔公司和承包方宝鼎公司，杨山峰不是合同的当事人。3、一审未遗漏上诉人诉讼请求，因鉴定结果没有被全部采纳，鉴定费不应支持，应由杨山峰自行承担。
兰博尔公司答辩称，基本认同宝鼎公司答辩意见。宝鼎公司把劳务包给杨山峰，杨山峰做的工程质量不合格，这一部分费用没有扣除。
宝鼎公司上诉请求：依法撤销开封市禹王台区人民法院（2016）豫0205民初158号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人杨山峰的诉讼请求；撤销开封市禹王台区人民法院（2016）豫0205民初158号民事判决书第四项，依法改判杨山峰赔偿上诉人损失806675元；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已超额支付杨山峰、邵书桓劳务费。1、邵书桓于2014年9月6日给上诉人出具收到预付劳务费200000元的借条，邵书桓当庭予以认可，且提供将上诉人预付的20万元劳务费支付给劳务人员的支付凭证为证；邵书桓给上诉人出具的《说明》，也证明邵书桓将上诉人支付的20万元劳务费全部支付给劳务人员纯劳务费。该20万元应依法认定为上诉人已经支付给被上诉人的劳务费。2、邵书桓出具的于2014年12月5日收到宝鼎公司支付的30000元收条应依法认定为上诉人支付给被上诉人的劳务费。3、王清海出具的2016年1月26日由上诉人代被上诉人支付的劳务费4000元，应依法认定为上诉人支付给被上诉人的劳务费。4、一审认定的劳务费计价单价错误，被上诉人与上诉人协商的劳务费计价为仓库每平方米225元。二、被上诉人杨山峰应赔偿上诉人损失806675元。由于被上诉人单方面解除合同，不按约定提供劳务，造成上诉人赔偿陶少鹏合同项下损失172000元；赔偿王清海损失234675元；由于被上诉人施工质量不合格，被上诉人杨山峰劳务队无故停工、阻挠施工等，造成上诉人工期延误损失、返工整改材料损失、材料堆放闲置损失、施工及生活用水用电损失、项目部人员工资等损失40万元。由于被上诉人违反上诉人与被上诉人约定，造成上诉人以上损失共计806675元，被上诉人应依法赔偿上诉人。三、上诉人在一审的反诉请求不属侵权，属于合同纠纷，应与本诉一并解决。造成上诉人损失共计806675元的原因，是被上诉人违约，无故终止合同，属于被上诉人违约导致的上诉人的损失，被上诉人应依法赔偿。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
杨山峰答辩称，宝鼎公司上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，应依法予以驳回。对于邵书桓的说明，与本案审理的建设工程合同纠纷不具有关联性，系邵书桓与案外人之间的借款关系。王清海与本案审理的建设工程合同纠纷也不具有关联性，其与王清海之间的劳务费不属于杨山峰的劳务范围。本案宝鼎公司存在逾期付款是事实，其提出的损失没有任何事实和法律依据。关于宝鼎公司反诉请求，应驳回其请求，一审法院已作出处理，上诉人需另行主张。
兰博尔公司答辩称，杨山峰阻碍施工事实存在，在停工期间支付的几笔款，均是宝鼎公司支付，应计入对杨山峰的费用。
杨山峰向一审法院起诉请求：1.判令宝鼎公司向杨山峰支付工程款1249009.52元及逾期利息（以1249009.52元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年9月1日起至判决生效之日止）；2.判令兰博尔公司对宝鼎公司所欠杨山峰的工程款及利息承担连带责任；3.本案的诉讼费用由宝鼎公司、兰博尔公司承担。
宝鼎公司向一审法院反诉请求：1、判令杨山峰赔偿宝鼎公司损失846675元；2、由杨山峰承担反诉费用。
一审审理查明：2013年11月6日，兰博尔开封科技有限公司（发包人）与原河南宝鼎建设工程有限公司（承包人）签订兰博尔开封科技有限公司建设项目暨郑州兰博尔科技有限公司搬迁技改项目一期工程第2标段的建设工程施工合同，工程地点：开封市精细化工产业集聚区管理委员会院内；工程内容：施工图纸及工程量清单范围内的各项内容；承包范围：施工图纸及工程量清单范围内的各项内容；合同工期总日历天数180天；工程质量标准：合格；合同价款金额（大写）：壹仟叁佰零壹万伍仟壹佰零柒元陆角贰分，人民币（￥）：13015107.62元；后宝鼎公司与邵书恒、杨山峰达成口头约定，将四个仓库及一个配电房[甲类原料仓库1（建筑面积750.36m2）、甲类原料仓库2（建筑面积750.36m2）、乙类成品仓库1（建筑面积1783.50m2）、乙类成品仓库2（建筑面积1783.50m2）、全厂变配电所（建筑面积1615.84m2），共计建筑面积6683.56m2]的劳务部分以“大清包”的形式分包给邵书恒和杨山峰。邵书恒、杨山峰二人系合伙关系，但二人不具有劳务作业资质。2015年12月27日，邵书恒本人出具的情况说明，内容为：我叫邵书恒，男，1987年6月9日生，汉族，住河南省杞县西关工业路119号。身份证号：，联系方式：137××××1777。2013年，我与杨山峰承包了河南宝鼎建设工程有限公司承建的兰博尔开封科技有限公司建设项目——暨郑州兰博尔科技有限公司搬迁技改项目一期工程第2标段，承包事项为四个仓库和一个配电房，承包方式为大清包，目前河南宝鼎公司仍拖欠工程款一百余万元。对于我和杨山峰在该项目中所产生的一切权利及收益，现统一归杨山峰所有，与我个人再无任何关系。对于该项目与河南宝鼎建设工程有限公司及兰博尔开封科技有限公司所产生的一切争议（包括但不限于调解、和解或诉讼等方式），均由杨山峰个人进行主张。
宝鼎公司于2014年1月24日、2014年5月31日、2014年6月20日、2014年6月23日、2014年7月14日、2014年7月25日分别给付杨山峰、邵书恒劳务费800000元、2000元、40000元、200000元、50000元、150000元，共计1242000元。2014年8月份，因宝鼎公司与杨山峰施工班组发生矛盾，杨山峰施工班组撤离施工现场，四个仓库及一个配电房的主体工程均已基本完工。2014年8月7日，宝鼎公司与王清海签订施工承包合同，宝鼎公司将杨山峰施工班组尚未完工的工程尾活承包给王清海，合同总金额为20万元。2016年年初，四个仓库及配电房投入使用。杨山峰施工班组工人曹祥收等二十六人劳务合同纠纷，经两级法院依法审理，宝鼎公司支付曹祥收等二十六人工资共计228554.5元，现已履行完毕。
2017年7月21日，经开封市中级人民法院委托河南华荣工程咨询有限公司关于对“杨山峰与河南宝鼎建设工程有限公司、兰博尔开封科技有限公司的劳务合同纠纷”一案，对杨山峰负责施工的四个仓库即甲类原料仓库1、甲类原料仓库2、乙类成品仓库1、乙类成品仓库2及一个配电房的土建工程的劳务部分造价进行司法鉴定，杨山峰主张草袋、防水粉、钢板、钢板网四种材料费应计入被鉴定标的物劳务造价内，一张变更单及材料费具有关联性，鉴定结果按四种情况处理，分别是情况一：变更单不计、材料费不计；情况二：变更单不计、材料费计；情况三：变更单计、材料费不计；情况四：变更单计、材料费计。该鉴定意见为：情况一：2685374.30元（其中：人材机费用及技术措施费1694562.81元、安全文明措施费132162.31元、企业管理费336477.36元、社会保障费149449.58元、住房公积金33965.81元、意外伤害保险11987.93元、利润236535.43元、税金90233.07元）；情况二2720028.53元（其中：人材机费用及技术措施费1728052.62元、安全文明措施费132162.31元、企业管理费336477.36元、社会保障费149449.58元、住房公积金33965.81元、意外伤害保险11987.93元、利润236535.43元、税金91397.49元）；情况三：2608189.82元（其中：人材机费用及技术措施费1648640.47元、安全文明措施费127943.19元、企业管理费325042.29元、社会保障费144678.60元、住房公积金32881.51元、意外伤害保险11605.22元、利润229759.01元、税金87639.53元）；情况四：2642844.07元（其中：人材机费用及技术措施费1682130.28元、安全文明措施费127943.19元、企业管理费325042.29元、社会保障费144678.60元、住房公积金32881.51元、意外伤害保险11605.22元、利润229759.01元、税金88803.97元）。
2017年10月11日，河南宝鼎建设工程有限公司的企业名称变更为宝鼎建设工程有限公司，经营场所由国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）变更为林州市东岗岩峰街25号。
上述事实有河南宝鼎建设工程有限公司变更信息、邵书恒出具的情况说明、转账单、收款单、收条、说明、法院执行款手续、兰博尔开封科技有限公司建设项目暨郑州兰博尔科技有限公司搬迁技改项目第二标段招标控制价、建设工程施工合同、开封市禹王台区人民法院判决书、开封市中级人民法院判决书、施工承包合同、鉴定意见书等与庭审笔录相互印证，足以证明。
一审法院认为，劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。兰博尔公司（发包人）与宝鼎公司（承包人）签订兰博尔开封科技有限公司建设项目暨郑州兰博尔科技有限公司搬迁技改项目一期工程第2标段的建设工程施工合同后，宝鼎公司与邵书恒、杨山峰达成口头约定，将四个仓库及一个配电房（甲类原料仓库1、甲类原料仓库2、乙类成品仓库1、乙类成品仓库2、全厂变配电所）的劳务部分以“大清包”的形式分包给邵书恒和杨山峰。因杨山峰施工班组承建的仅是劳务部分，宝鼎公司关于劳务费不应包含住房公积金、社会保障费、企业管理费、规费、安全文明措施费、利润、税金等相关费用的辩称意见，予以采信。对邵书恒自愿放弃对宝鼎公司的诉权，由杨山峰一人主张，不违反国家法律强制性规定，予以认可。杨山峰诉称四个仓库按285元/m2计算、配电房按350元/m2计算，面积按建筑面积加基础（建筑面积一半）进行计算，但未提交有效证据加以证明，不予采信。关于四个仓库及配电房劳务费的单价，结合杨山峰、宝鼎公司、兰博尔公司陈述、招投标及提交的相关证据、同时参照鉴定部门的鉴定意见，酌定四个仓库(甲类原料仓库1、甲类原料仓库2、乙类成品仓库1、乙类成品仓库2)的价款为250元/m2,配电房的价款为255元/m2，因甲类原料仓库1（建筑面积750.36m2）、甲类原料仓库2（建筑面积750.36m2）、乙类成品仓库1（建筑面积1783.50m2）、乙类成品仓库2（建筑面积1783.50m2）、全厂变配电所（建筑面积1615.84m2），故四个仓库及配电房劳务部分的总价款为1678969.2元（250元/m2×750.36m2+250元/m2×750.36m2+250元/m2×1783.50m2+250元/m2×1783.50m2+255元/m2×1615.84m2），2014年8月杨山峰与宝鼎公司发生矛盾，杨山峰施工班组撤离施工现场，2014年8月7日，宝鼎公司与王清海签订施工承包合同，宝鼎公司将杨山峰施工班组尚未完工的工程承包给王清海，合同总金额为200000元，故杨山峰施工班组的劳务费应为1478969.2元（1678969.2元-200000元）。杨山峰当庭认可宝鼎公司已给付劳务费1242000元，同时杨山峰施工班组工人曹祥收等二十六人劳务合同纠纷，经两级法院依法审理，宝鼎公司支付曹祥收等二十六人工资共计228554.5元已履行完毕，故宝鼎公司已给付杨山峰施工班组劳务费1470554.5元（1242000元+228554.5元）。因杨山峰施工班组劳务费为1478969.2元，故宝鼎公司应给付杨山峰下欠劳务费8414.7元（1478969.2元-1470554.5元）。杨山峰要求兰博尔公司承担连带责任的请求，不违反法律规定，予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。宝鼎公司、兰博尔公司称杨山峰施工班组施工存在诸多质量问题，因四个仓库及配电房于2016年初已投入使用，对宝鼎公司、兰博尔公司要求杨山峰赔偿损失的请求，不予支持。宝鼎公司要求杨山峰赔偿损失846675元的请求，因该项请求属侵权，与本案并非同一法律关系，故不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宝鼎建设工程有限公司给付杨山峰剩余劳务费8414.7元；二、兰博尔开封科技有限公司对上述劳务费承担连带责任；三、驳回杨山峰的其他诉讼请求；四、驳回宝鼎建设工程有限公司的反诉请求。上述一、二项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16041元，杨山峰承担15933元，宝鼎建设工程有限公司承担108元；反诉受理费12267元，由宝鼎建设工程有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审一致。
本院认为，关于本案所涉及的民事法律关系的性质问题。首先，《建筑法》明确规定，建筑工程的发包单位和承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利和义务。故对于建筑工程施工合同法律规定要求采用书面形式，且因建设工程施工是复杂的系统工程，施工合同从订立、程序到内容均有相应的条件和法律规定，不能过于简单。本案中，双方当事人系口头约定，不符合订立建设工程施工合同法律关系之形式要求。其次，劳务分包之特征之一是劳务承包人提供劳务，将劳动力物化到建筑物中，而不包含材料、机具及技术管理等工作。本案中，就双方口头约定的“大清包”承包方式，双方在其后鉴定座谈记录中达成的一致意见是“人工：杨山峰提供劳务人员，配技术员、管理人员。宝鼎公司提供管理人员，总工、技术员、资料员、材料员、看场等。材料：宝鼎公司提供钢筋、混凝土、水泥、砂、加砌块、砖等主材。杨山峰提供模板、方木、脚手架、扣件、扎丝、对拉丝、焊条等辅材。水、电费由宝鼎公司承担。机械：挖掘机、装载机等大型机械宝鼎公司提供。小型机械打夯机杨山峰提供”。“临时设施由宝鼎公司建设、提供使用”。故从双方提供材料、施工范围以及机械及技术方面的分配上看，全部材料、主要大型机具设备、资料、技术、材料、管理等均系宝鼎公司提供和承担，且杨山峰实际亦未提供工程施工材料，双方之间的关系更符合劳务关系。故从形式和内容上综合分析，不宜认定双方之间是建设工程合同关系，一审认定案由并无不当，上诉人杨山峰的该项上诉理由不能成立。杨山峰就其工程款的主张，未能提供证据证明双方口头约定的劳务费用计算方式，对方也不予认可，不应予与采信。但因其确已提供相应劳务并将劳动力物化到建筑物中不可剥离，宝鼎公司又应当支付相应的对价。故一审结合双方所述的约定计价方式、相关招投标证据，并参照鉴定部门的鉴定意见，酌定计算价款并无不当。且双方均认可对约定的工程范围，杨山峰在主体结构完工的情况下，配电房和仓库均有未施工部分，宝鼎公司亦提供证据证明另行施工的费用，故对未完成施工部分应予以扣减。关于鉴定费用，当事人对自己提出的主张有提供证据证明之义务，鉴定系为确定杨山峰物化到建筑物中的劳动力价值，且杨山峰在诉状中亦未明确主张该费用的承担，一审对此不予处理并非遗漏诉求。故上诉人杨山峰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
上诉人宝鼎公司请求按照仓库每平方225元计算劳务费，没有证据证明双方的该约定，对方不予认可，不应予以采信。宝鼎公司向案外人支付款项要求扣减杨山峰劳务费没有依据。就赔偿损失的诉求，未能提供证据证明且非同一法律关系，一审不予处理亦无不当。
综上所述，上诉人杨山峰、宝鼎建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23202元，由上诉人杨山峰负担11335元；宝鼎建设工程有限公司负担111867元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一八年九月三日
书记员 李宣宣