淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民初字第02028号
原告歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。
法定代表人何向全，该公司总裁。
委托代理人金某。
委托代理人沈某。
被告嵇友华。
委托代理人张某、陈某。
被告葛怀良。
原告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）诉被告嵇友华、葛怀良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月3日立案受理，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告歌山公司的委托代理人金某、沈某、被告嵇友华的委托代理人张某、陈某、被告葛怀良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告歌山公司诉称：原告歌山项目部因建设需要，将其承建的淮安市奥体国际星城B区八幢楼的脚手架交由两被告共同施工，双方于2010年6月3日共同签订《脚手架施工协议》一份。工程结束后期，原、被告于2012年1月17日就工程价款签订了一份结算协议，确认到2012年1月17日止，被告承建工程的工程款为2440985元，以及原告同意补助被告损失300000元，所以原告应付给被告工程款总额为2740985元。但是在合同履行过程中，原告已付被告款项合计为1597311元，代被告支付履行款项1634718元（被告在外欠款），被告租赁原告钢管扣件租金及其损失为490585元，三项合计3722614元。根据上述事实，被告应当返还原告各项费用合计981629元。为维护原告自身合法权益，现诉至法院，请求依法判决被告归还原告代付的钢管、扣件租赁费和拆架、运输费用合计981629元。
被告嵇友华辩称：1、两被告诉讼主体不适格。原被告双方在2010年6月3日签订的脚手架施工协议中，被告嵇友华仅是以授权代理人身份参加洽谈、签名，协议是由淮安经济开发区吉祥出租站盖章作为乙方的。在签订合同前两天，出租站就向原告公司出具并交付了授权委托书，明确写明授权嵇友华负责与原告洽谈、签约。出租站还在2012年1月13日向原告发出告知函，要求原告在双方履行合同过程中所支付的工程款必须打入出租站银行账户内，并由嵇友华负责，其他人员不得参与，同时向原告告知了出租站的开户银行及银行账号，其后原告数次付款也确实用银行转账支票支付到出租站银行账户的。因此，本案被告应是吉祥出租站，本案系出租站与原告之间的法律关系，被告嵇友华仅是授权委托代理人，被告葛怀良是案外人，更不是本案被告。2、本案原告与出租站在合同中约定了仲裁条款。本案原告在与出租站6月3日签订的施工协议中明确约定了：协议不成，可申请仲裁，并向当地有管辖权的仲裁机构申请，不论在其他任何案件中对此仲裁条款如何处理，原告依据6月3日签订的协议提起本案诉讼，必须履行此仲裁条款特别约定，因此请求法院裁定不予受理。3、本案原告提起诉讼已过诉讼时效。从原告自认的双方2012年1月17日结算协议起算，或者原告2012年4月19日向南京秀屿钢管扣件租赁站支付750000余元租赁费之日以及工程于2012年5月8日全部结束起算，至原告于2014年8月10日向法院起诉，已超过了两年诉讼时效期限。原告在向南京秀屿钢管扣件租赁站支付巨额租赁费时，如认为此租赁费系原告代被告垫付，在支付租赁费后即应向被告主张返还，至少应立即向被告主张在支付被告工程款时抵销这部分代垫的租赁费并得到被告的认可。原告所提交的证据中无法证明原告向被告主张过，所以，仅就原告超过诉讼时效就应驳回起诉或不予受理此案。请求驳回原告诉讼请求。
被告葛怀良辩称：歌山公司与海天公司的账如果合起来算，总共多付了三十多万元，应该返还的被告葛怀良同意返还。
经审理查明：2010年6月3日，原告歌山公司与被告嵇友华、葛怀良签订《脚手架施工协议》一份，该协议首部甲方为歌山项目部，乙方为嵇友华、葛怀良，该合同尾部除了嵇友华、葛怀良签字外，还加盖了淮安经济开发区吉祥出租站印章。该协议约定由乙方负责甲方所承建的奥体国际星城相关工程外墙脚手架的搭设与拆除及供应内架搭设所需要的所有钢管及扣件。2010年8月15日，歌山项目部与被告嵇友华、葛怀良又签订了《脚手架施工补充协议》一份，就阁楼和车库的建筑面积计算方式以及工程款的结算等事项作出约定。协议签订后，两被告即按协议约定在原告歌山公司淮阴区奥体国际星城所建相关工程中进行了脚手架施工。
2012年1月17日，原告歌山公司淮阴项目部与浙江海天建设集团有限公司淮阴项目部共同作为甲方，被告嵇友华、葛怀良共同作为乙方，双方签订《协议》一份，该协议的主要内容为：1、后期B17#、B18#、A25#、A28#、A31#楼（其中A25#、A28#、A31#楼为海天公司承建工程）因工程未完成，需继续租用外架钢管、扣件，经协商从2012年正月11日开始计算，按2010年建筑面积计算每平方每天0.12元（包括租赁费用、看管、损耗、维修等所有费用），至甲方通知拆除外架之日止（以甲方提前7天书面通知日期为准，如果乙方未及时拆除，每天罚款500元），另外所产生的任何费用都由乙方承担。乙方在架子拆除前与甲方办理好结算手续，架子拆除完毕，将甲方担保的租赁单位的材料及租金全部结算，租赁单位认可以后，10天左右结清余款。2、乙方从2012年正月初八开始拆除外架，约10天左右拆完，B5#、B6#、B9#、B10#、B13#、B14#、A26#、A29#钢管外架拆除的同时必须归还南京秀屿钢管扣件租赁站钢管95000米，扣件根据钢管比例同步归还，剩余5幢楼外架钢管扣件必须先还清甲方担保的租赁单位及所欠歌山集团淮阴项目部的钢管扣件。3、付款方式：（1）经甲乙双方协议确认，歌山8幢楼，海天5幢楼总款为3211868元；（歌山2308868元，海天903000元）。另外歌山和海天补助乙方损耗共计300000元整。（2）2012年春节前歌山付给乙方600000元整（承兑支付），其中100000元付给南京秀屿钢管租赁公司，海天付给乙方230000元整（承兑支付）乙方把8栋楼全部拆除完毕后10天左右付清余款（歌山808418元＋另外补助的300000元-甲方租给乙方的钢管扣件租金。海天903000元-330000元-230000元-海天卖给乙方的钢管）。支付时，先满足甲方担保的租赁单位。
2012年5月2日，原告歌山公司国际星城项目部工作人员向嵇友华及葛怀良发出通知，要求其于2012年5月2日对B17#、B18#楼的脚手架进行拆除。
另查明：在嵇友华、葛怀良施工期间，因钢管、扣件不足，向南京秀屿钢管扣件租赁站租用钢管、扣件。2010年11月8日，应两被告请求，由原告歌山项目部与南京秀屿钢管扣件租赁站签订《钢管扣件租赁合同》，从南京秀屿钢管扣件租赁站租赁了部分钢管与扣件，因两被告未能及时履行与南京秀屿钢管扣件租赁站的合同，致南京秀屿钢管扣件租赁站向法院起诉原告歌山公司，后原告歌山公司向南京秀屿钢管扣件租赁站支付了租赁费共计1500325元，后在拆架与归还钢管扣件过程中，原告歌山公司代两被告支付了拆架费和运费共计84393元。原告还主张，两被告另从原告处转租钢管扣件，共欠原告租金及损失共计490585元。
还查明：2012年4月28日，淮安市经济开发区吉祥出租站曾就其与歌山公司建设工程合同纠纷向淮安市仲裁委员会申请仲裁，淮安市仲裁委员会于同日发出不予受理通知书，以仲裁条款约定不明，且双方也未达成补充仲裁协议为由，决定不予受理该纠纷。此后淮安市经济开发区吉祥出租站业主韩某即向本院起诉，要求歌山公司及其淮阴项目部给付工程款，本院于2013年2月25日作出（2012）淮小民初字第0713号民事裁定书，该裁定书认定嵇友华、葛怀良系脚手架施工协议的实际承包方，淮安市经济开发区吉祥租赁站只是名义上的承包人，无权向合同相对方主张工程款，因此驳回了韩某的起诉，后韩某不服该裁定，向淮安市中级人民法院提起上诉，淮安市中级人民法院于2013年6月8日作出（2013）淮中民终字第0695号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年10月31日，被告嵇友华以歌山公司为被告，以葛怀良为第三人向淮安市中级人民法院提起诉讼，要求歌山公司给付其工程款1684360元并承担违约金，淮安市中级人民法院于2014年5月29日作出（2013）淮中民初字第0217号民事判决书，认定歌山公司支付工程款及代嵇友华、葛怀良支付租赁费用已明显超过其所主张的应得工程款，因此判决驳回嵇友华的诉讼请求。2014年9月3日，原告即以诉称的事实及请求诉至本院。
原告为证明自己的主张，提交了如下证据：1、（2013）淮中民终字第695号民事裁定书，原告认为该裁定书确认本案原告与两被告之间存在施工合同关系，可以证明本案两被告是适格主体。2、2010年6月3日签订的《脚手架施工协议》及2012年1月17日签订的《协议》各一份，在上述协议中，明确约定了要求被告给付南京秀屿钢管扣件租赁站租赁费用与拆架费用，同时也确认了原告曾租赁钢管给被告这一事实。3、付款明细及汇款凭证，主要内容为自2010年9月19日至2012年1月18日，原告共计支付给被告工程款1597311元。4、（1）被告与南京秀屿钢管扣件租赁站签订的租赁协议一份，原告系该协议的担保方；（2）付款明细及付款凭证13张，证明原告代被告付南京秀屿租赁站租赁费、脚手架拆除人工费及运费共计1634718元；（3）淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0217号民事判决书，该判决书确认了原告代被告支付了上述费用1634718元。5、（1）2010年至2013年期间，两被告租用原告方钢管扣件及归还情况明细，据此明细计算，两被告应支付原告钢管租金170522.08元，扣件租金79969.2元，尚有钢管13992.2米未归还，按每米12元计算钢管损失为167906元，尚有扣件14438只未归还，按每只5元计算扣件损失为72190元，上述租金及损失合计为490585元；（2）被告领取钢管扣件的借条及归还钢管扣件的收条共计88份；（3）钢管扣件损失的计算方法。对上述证据，被告嵇友华的质证意见为：1、裁定书的真实性无异议，但当时认定韩某不适格是因为韩某提供的书证有漏洞，如果当时韩某提交相关证据，这个案件可以再审。2、对于2010年6月3日的协议真实性认可，但根据协议约定，被告方负责脚手架钢管和扣件，包工包料，因此被告不存在另外租赁钢管和扣件的问题；该协议中有仲裁条款；协议上加盖吉祥租赁站的印章。对于2012年1月17日协议的真实性认可，但协议中涉及到海天公司，两个公司的账目如何区分，被告代理人看不懂，但被告认可原告诉状中认可的2012年1月17日之前的费用为2740985元，该费用不包括此后发生的费用。3、对1597311元付款没异议。4、对于与南京秀屿租赁站的租赁合同的真实性认可，但该合同无法证明所有租赁的钢管与扣件均由被告嵇友华所使用，因为原告也用了大部分钢管；对于没有还掉的部分应由原告向被告葛怀良另案主张，因为后来是葛怀良将工地上的钢管拖走的；对付款的真实性认可，但不能证明该款应由被告嵇友华来承担；对判决书的真实性认可，但该判决书中没有把葛怀良作为当事人，而是作为第三人，所以本案因按该判决书原则处理。5、结算清单是原告单方结算，没有经过被告嵇友华的确认，也不是双方一致协商的结果。所有的收条及借条没有两被告的签字，没有证据证明是被告嵇友华所借，被告葛怀良认可，由葛怀良来承担。总的来说，这组证据没有经过双方签字确认。被告葛怀良质证意见为：对上述证据均无异议，对于向原告租用钢管、扣件的码单、收条、借条等，上边均有赵某的签字，部分条据上还有曹琴的签字，赵某系被告嵇友华的亲戚，是两被告共同请来看工地的，曹琴则是被告嵇友华的妻子。对于被告葛怀良所称的赵某与曹琴的身份情况，被告嵇友华的代理人表示不清楚，被告嵇友华本人一直未能到庭对此予以说明。
被告嵇友华为证明其答辩主张，向提交了以下证据：淮安市经济开发区吉祥租赁站的营业执照一份，吉祥租赁站于2010年6月1日出具给原告的授权委托书一份，吉祥租赁站出具给原告的告知函一份，原告出具给吉祥租赁站的通知函两份，以上证据证明淮安市经济开发区吉祥出租站是合同相对方。嵇友华的报警记录及公安部门不予立案通知书各一份，证明葛怀良拖走了工地钢管扣件等，嵇友华因而报警。对上述证据，原告歌山公司的质证意见为：对营业执照的真实性无异议，但与本案无关联性；授权委托书不清楚，原告没有收到该委托书；告知函的真实性无异议，但因其不是合同相关对方，原告对该函未予理睬，原告不认可该函，该函与本案无关联性；对于原告发给吉祥租赁站的两份通知函，因当时两被告不在工地，工地上比较混乱，原告认为吉祥租赁站与两被告有联系，因而要求他们来处理；嵇友华的报警记录及不予立案通知书与本案无关联性。被告葛怀良的质证意见为：两被告与韩某之间是租赁关系，两被告自韩某处租管子，进货出货都有单子，韩某拿钱都是自两被告处拿的；嵇友华报案的事情已经处理过了。
对于2012年1月17日以后的租赁费用，原告按11232.15平方米从2012年2月2日计算至2012年5月2日，后续租赁费用为132117元，被告葛怀良对此予以认可。被告嵇友华按16300平方米从2012年1月17日计算至2012年5月2日，租赁费为211248元。对于建筑面积，被告嵇友华未提交任何证据，原告提交了设计图，被告嵇友华表示对该图纸于庭后一星期内予以核实，但在规定期限内即未提供答复意见，也未提供任何证据。
本院认为：一、关于诉讼主体。生效的法律文书已经确认两被告是本案涉案脚手架工程的实际承包人，被告嵇友华在本案中提交的相关证据不足以推翻生效法律文书所确认的事实。另外，被告嵇友华曾以工程承包人的身份向人民法院起诉，要求歌山公司给付工程款，其在本案中主张的主体不适格与其以承包人身份主张权利的行为相互矛盾。因此，对于被告嵇友华提出的其不是适格主体的主张，本院不予支持。二、关于本案是否应当优先适用仲裁程序。案外人淮安市经济开发区吉祥租赁站曾持原被告所签订的合同申请仲裁机构进行仲裁，仲裁机构决定不予受理，并且在不予受理通知书中确认双方原仲裁条款约定不明，因而不予受理。另外，被告嵇友华就与原告歌山公司的建设工程合同纠纷向人民法院提起诉讼，歌山公司依法应诉，此行为本身已经证明双方均认可以诉讼的方式解决纠纷。因此，被告嵇友华在本案中提出本案应优先适用仲裁程序的主张，本院不予支持。三、关于合同效力。原告歌山公司与两被告签订协议，将其脚手架施工工程发包给不具备相应施工资质的两被告个人施工，违反建筑法的相关规定，双方的建筑施工合同应为无效合同。但承包人就已经完成的工程量可以要求按照合同约定结算工程款。因两被告已按约完成相应的脚手架搭建及拆除工程，故双方应当依据合同约定结算相应的工程款。四、关于原告应付两被告工程款及已付工程款数额。双方曾于2012年1月17日进行结算并达成协议，根据该协议，截止2012年1月17日，原告应付两被告工程款总额为2608868元（含歌山公司自愿补助给两被告的损耗费300000元）。此后的租赁费用，依据双方约定，应自2012年正月11日（阳历为2012年2月2日）开始计算，于2012年5月2日使用结束，共计91天，原告自愿按照98天计算租赁费132090元，不违反法律规定，本院予以支持。被告嵇友华主张按建筑面积16300平方米计算108天无事实依据，本院不予支持。综上，原告应付两被告工程款总额为2740958元。原告已付两被告工程款为1597311元，经质证两被告均无异议，对此本院予以认定。五、关于两被告应付原告款项。1、关于原告向南京秀屿钢管扣件租赁站付款1634718元。被告葛怀良对此无异议，承认该款系由原告代被告支付。被告嵇友华在本案中的质证意见为，对于付款的真实性予以认可，但歌山公司也用了大批钢管，不能证明钢管均由嵇友华使用，也不能认定原告向南京秀屿钢管扣件租赁付款均应由被告嵇友华负担。对此，本院认为，首先，根据原被告签订的脚手架施工协议，原告承建奥体国际星城B区的8幢楼脚手架工程均以包工包料的形式发包给两被告施工，原告没有必要另行向他人租赁钢管扣件。其次，被告嵇友华于2010年11月8日与南京秀屿钢管扣件租赁站签订了钢管扣件租赁合同，在该合同上加盖了歌山公司项目部的印章，在此前的2010年11月3日，两被告共同签名出具过书面承诺书一份，该承诺书的主要内容为，原材料近期周转不畅，为不耽误工程进度，现寻求合作伙伴，提供后续脚手架材料，租赁合同需要加项目部印章，同时承诺，每次项目部付款优先支付该笔租金，剩余部分支付两被告的工程款。该承诺书与合同互相印证，可以证明南京秀屿钢管扣件租赁站的脚手架材料为两被告实际租赁，相关费用应由两被告负担。再次，在嵇友华诉歌山公司工程款纠纷案中，歌山公司也曾提出该项费用进行抗辩，嵇友华在该案中并未否认该款应由其负担，只是表示其未参加相关诉讼活动，相关费用未经其确认，因此，对其中部分款项不予认可，最后，双方于2012年1月17日签订的协议中也认可原告曾为被告租赁材料提供担保，综合以上理由并结合被告葛怀良的认可，足以认定原告支付给南京秀屿钢管扣件租赁站的款项，应由两被告承担。2、原告歌山公司之前因工程施工需要，曾向他人租赁了部分钢管扣件，后又由两被告转租，应付原告租金，另外有部分钢管与扣件灭失，两被告应予以相应赔偿，上述款项合计为490585元。原告提交的收到材料的收条或借条中，2010年10月20日借条为被告葛怀良出具，其余均为赵某出具，2010年10月14日收到钢管汇总的码单上还有曹某的签字，赵某于2010年8月30日出具的条据上，亦有曹某的签名。被告葛怀良认可赵某系其与被告嵇友华共同雇佣的工地看管人员，且赵某与嵇友华系亲戚关系，葛怀良还称在条据上签名的曹某系嵇友华妻子。被告嵇友华的代理人不认可被告向原告租赁钢管的事实，对于葛怀良认可的赵某与曹某的身份问题，被告嵇友华的代理人没有就此发表意见，庭后嵇友华本人也未到庭就此进行确认或否认。本院认为，根据原告举证及被告葛怀良的陈述，可以认定两被告向原告转租钢管及扣件的事实，也足以认定所借钢管及扣件的数量、归还情况及使用期限，原告计算租金的单价及赔偿灭失材料的价格均低于被告与南京秀屿钢管扣件租赁站所签订协议中约定的单价，故对于原告所主张的被告欠付其租金的数额及赔偿灭失物的数额本院均予以认定，该款应由两被告向原告支付。六、关于本案是否超过诉讼时效问题。原被告之间脚手架工程结束后，双方一直未进行最终结算，在嵇友华起诉歌山公司工程款纠纷案中，法院已经认定歌山公司支付和代付的工程款明显超出嵇友华应得的工程款，但因歌山公司在该案中未提起反诉，故法院对于歌山公司所主张的代扣款项未作处理，该案于2014年5月份一审终结后，2014年9月，原告即提起本案诉讼，故本案并未超过诉讼时间期间，对于被告嵇友华提出该案已过诉讼时效期间的主张，本院不予支持。综上，两被告应得工程款与其已经领取的工程款及应付原告的款项折抵后，两被告应付原告1597311＋1634718＋490585-2740958=981656元。原告只主张981629元，不违反法律规定，本院予以准许。至于被告嵇友华称有关钢管被告葛怀良个人拖走，应向被告葛怀良要求赔偿的主张，因两被告系合伙承包工程，双方如有账目不清的可另行结算，其合伙人之间的内部账目是否结清均不影响原告向两被告主张权利，故对被告嵇友华该主张，本院不予支持。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》九十九条第一款、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告嵇友华、葛怀良于本判决生效后一月内给付原告歌山建设集团有限公司租金及垫付款等合计981629元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13616元，公告费300元，合计13916元由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）
审 判 长 龚正军
人民陪审员 左平亚
人民陪审员 吉守兵
二〇一五年四月十六日
书 记 员 蒋金凤
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。