广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂南法刑初字第411号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人杨某明，男，1981年7月9日出生，广东省阳春市人，汉族，中专文化，无业，住广东省茂名市茂南区官渡。因赌博于2008年1月15日被高州市公安局处行政拘留十日并罚款3000元。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人谢锡祥，广东海法律师事务所律师。
辩护人黄忠健，广东海法律师事务所实习律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检刑诉（2014）438号起诉书指控被告人杨某明犯职务侵占罪，于2014年11月5日向本院提起公诉，建议适用简易程序，本院于次日立案，依法适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员林海波出庭支持公诉，被告人杨某明及其辩护人谢锡祥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨某明对凯歌朝娱乐有限公司进行管理和任出纳期间，利用职务的便利侵占该公司共260695元，具体包括：
1、杨某明在凯歌朝娱乐有限公司任职期间，利用职务便利侵占该公司2013年4月1日至2013年5月7日的营业款178390元。
2、杨某明利用职务便利侵占该公司已出帐到其手上要支付给力加虎牌啤酒供应商（刘某生）的货款（2012年12月份的货款3万元、2013年2月份的货款34830元、2013年3月份的货款13940元），2013年6月杨某明支付刘某生1万元，以上合计68770元。
3、杨某明利用职务便利侵占该公司已出帐到其手上要支付给百威供应商（陈某礼）的2013年3月份的货款8337元。
4、杨某明利用职务便利侵占该公司已出帐到其手上要支付给蓝带啤酒供应商2013年3月份的货款1300元。
5、杨某明利用职务便利侵占该公司已出帐到其手上要支付给生力啤酒供应商2013年3月份的货款900元。
6、杨某明利用职务便利侵占该公司已出帐到其手上要支付给厨师黄某忠的工资3000元。
上述事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人杨某明无视国法，在凯歌朝娱乐有限公司进行管理和任出纳期间，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中火人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人杨某明在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处被告人杨某明有期徒刑三年六个月至五年。
被告人杨某明对公诉机关指控的事实无异议，辩称其行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。其辩护人辩称，一、公诉机关指控被告人杨某明的行为构成职务侵占罪定性显属不当，本案应当定性为挪用资金罪最为适宜。二、公诉机关指控被告人杨某明的犯罪数额为260695元不正确，依法不予认定。对于公诉机关指控的犯罪数额，应当减除被告人投入公司的125000元以及应得的分红，余下所得数额才作为被告人杨某明的犯罪数额。三、被告人杨某明具有自首情节，依法予以从轻或减轻处罚。四、被告人杨某明认罪态度好，且是初犯，依法予以从轻处罚。五、被告人杨某明家庭困难，且是家中唯一的经济支柱，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，被告人杨某明原系茂名市凯歌朝娱乐有限公司的执行董事，其对凯歌朝娱乐有限公司的日常经营活动进行管理并担任出纳，期间，其利用职务的便利侵占该公司共260695元，其中有：
1、被告人杨某明在凯歌朝娱乐有限公司任职期间，利用职务便利，提取该公司2013年4月1日至2013年5月7日的营业款178390元占为己有。
2、被告人杨某明利用职务便利，侵占该公司已出帐到其手上要支付给力加虎牌啤酒供应商的货款（包括2012年12月份的货款30000元、2013年2月份的货款34830元、2013年3月份的货款13940元），除2013年6月被告人杨某明支付给力加虎牌啤酒供应商刘某生10000元外，共侵占68770元。
3、被告人杨某明利用职务便利，侵占该公司已出帐到其手上要支付给百威供应商的2013年3月份的货款8337元。
4、被告人杨某明利用职务便利，侵占该公司已出帐到其手上要支付给蓝带啤酒供应商2013年3月份的货款1300元。
5、杨某明利用职务便利，侵占该公司已出帐到其手上要支付给生力啤酒供应商2013年3月份的货款900元。
6、杨某明利用职务便利，侵占该公司已出帐到其手上要支付给厨师黄某忠的工资3000元。
另查明，被告人杨某明于2014年3月16日向公安机关投案，并如实供述其侵占公司钱财的事实。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关就该案办理立案侦查手续。
2、抓获经过、破案经过，证实2014年3月16日21时，被告人杨某明在凯歌朝娱乐有限公司股东的陪同下前往茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队投案，并如实交代自己侵占钱财的事实。
3、调取证据清单，证实茂名市工商行政管理局出具的茂名市凯歌朝娱乐有限公司工商登记资料。
4、违法犯罪查询登记表，证实杨某明曾因赌博于2008年1月15日被高州市公安局处行政拘留十日并罚款3000元。
5、接受证据材料清单，证实陈某忠提供六张凯歌朝娱乐有限公司2012年12月－2013年5月损益、收据、收款收据（生力）、厨房费用报销单、蓝带啤酒送货单、销售单、2013年4月杨某明交数明细等材料（2P113－128）；以及郑某锋提交的委托书、股份转让协议书、公司资料、公司帐目。
6、朱某全提供的证据，对账单上中收款人栏“朱某全”字迹的确认。
7、杨某明确认的从朱某全接手的2013年4月1日至5月7日的收入账单，金额178390元。
8、茂名市凯歌朝娱乐有限公司股权转让协议，证实被告人杨某明向其他股东出让股份。
9、社会危害性情况证据表，证实被告人的社会危害程度。
10、企业法人营业执照，证实凯歌朝娱乐公司在茂名市工商行政管理局的注册登记情况。
11、户籍资料，证实被告人杨某明已达负刑事责任能力年龄。
（二）证人证言
1、朱某全的证言，其陈述在被告人杨某明任凯歌朝公司法人和财务出纳时，其在凯歌朝公司做保安并负责守夜，到第二天将前一天收到的营业款交给被告人杨某明。
2、刘某生的证言，证实2012年5月份其开始向凯歌朝娱乐有限公司供应力加虎牌啤酒，当时该公司会计人员是李某萍，财务是杨某明。啤酒拉到凯歌朝后，由收货员签单，其拿货单到李某萍处，李某萍开具一张支付单凭证让其签名，李某萍将签名的支付单交杨某明，最后杨某明收到支付单次月支付货款。2012年12月份的货款3万元及2013年2月、3月份的共48770元都没有支付给其。到2013年6月份杨某明才支付1万元，还欠68770元没有支付。
3、陈某礼的证言，证实其从2013年3月份向凯歌朝公司供应百威啤酒，杨某明欠2013年啤酒钱8335元没有支付，其去公司了解才得知杨某明已经不在公司做了。
4、郑某的证言，证实其于2013年6月6日受让的杨某明的凯歌朝公司5%的股份，杨某明欠生力啤酒供应商900元，欠蓝带啤酒供应商1300元。
5、李某萍的证言，证实凯歌朝公司的每天收入包括现金收入和刷卡数，现金是由公司守夜的朱某全和江某九先签领出来，第二天交给公司的财务人员杨某明，其的职责就是每天去柜台核对公司的收入，然后每个月终与杨某明核对他一个月的现金收入。2013年4月份公司营业收入286010元，5月1日至7日营业收入37034元，另废品收入1020元，三项共收入324064元。经与杨某明对数，他只交给公司77353元和公司记账款68321元，杨某明侵占了公司178390元。其已签字出账但杨某明没有支付给啤酒供应商的款共计有82305元。
6、陈某忠的证言，证实在其担任凯歌朝娱乐有限公司会计的时候，前任李某萍将数簿移交的时候，知道杨某明侵占凯歌朝娱乐有限公司20多万元，现将凯歌朝娱乐有限公司2012年12月份至2013年5月份的损益表提供给公安机关，还有杨某明应支付给供应商费用单提供给公安机关。
7、黄某忠的证言，证实2013年4月份杨某明说公司还没有钱，等公司有钱了再还给其，共拖欠2013年3月份工资3000元，其打电话给杨某明，杨某电话也不接了。之后告知凯歌朝娱乐有限公司的股东，但公司的股东说杨某明已经离开公司了，后来凯歌朝娱乐有限公司新的财务把这3000元补发给其了。
（三）被害人郑某锋的陈述，2012年3月至2013年7月杨某明任茂名市凯歌朝娱乐有限公司法人代表、股东，负责公司的管理、财务管理，杨某明侵占了已出账的公司要支付给酒供应商的货款82305元，厨房款3000元，2013年4月、5月178390元，共260695元。2013年6月份，公司股东、财务人员与杨某明电话上对账，杨某明承认侵占公司的款项26万元人民币。2013年7月，公司股东研究决定将公司法人代表变更为郑某，同时杨某明也同意将所持有的公司5%股份转让给了郑某。接下来杨某明不知去向，电话也不通了。
（四）被告人杨某明的供述，证实其于2010年11月份至2013年8月份在茂名市凯歌朝娱乐有限公司任法人代表，是公司的执行董事，代表股东负责公司的一切工作，主要管理公司财务。2013年初，其向公司股东提出不想管理公司财务，2013年5月份，与公司会计李某萍核对将数目交回公司会计，与公司会计核对数目后，在担任公司财务管理期间有26万多元的数目经手应该支付给供应商的（其中有虎牌啤酒、蓝带啤酒、生力啤酒及厨房的开支等），其将26万多元都花了。后来与公司会计说，叫会计跟股东们讲清楚，由公司来付清期间欠下供应商的货款，花费去的26万多元以后再偿还给公司。后来公司的股东意见很大，公司的股东要求更换法人代表，2013年8月份左右，其与郑某锋到茂名市投资服务中心，将凯歌朝娱乐有限公司的法人代表更换至郑某锋名下。不久，其将电话关机，有时候也开机，公司的人无法联系上了。公司会计陈某忠提供的2013年4、5月份损益表，具体能确认2013年4月份营业收入286010元，2013年5月1日-7日营业收入37034元和废品收入1020元，都由其管。2013年4月份支出费用77353元，还有公司记帐68321元，酒供应商共82305，共260695元，这26万多元用于平时的和朋友吃饭喝酒，还有用于六合彩赌博约6万元左右。
（五）视听资料
同步录音录像光盘，证实被告人杨某明在审讯中供述了作案事实
以上列举的证据均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某明无视国法，在对企业进行管理兼担任出纳员期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关之指控事实清楚，证据确实、充分，应予认定。被告人杨某明犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述其侵占公司钱财的犯罪事实，是自首，依法可对其在法定量刑幅度内予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人在有期徒刑三年六个月至五年幅度内予以量刑的意见，需考虑到被告人杨某明犯罪后主动投案自首及其属初犯、自侦查至审判阶段认罪态度较好等量刑情节，故该量刑建议对被告人的量刑稍重，应适当调整刑罚量，在法定刑内予以从轻判处。被告人杨某明及其辩护人均辩称被告人的行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪之辩护意见，经查，被告人杨某明在担任企业法定代表人期间利用职务上的便利将经手管理的本公司的财物据为己有，其主观上有非法占有的目的，客观上实施了将其经手收支、管理的钱款私自取用或借给他人的行为，且侵占财物拒不归还，其行为符合职务侵占罪的主、客观要件，构成职务侵占罪，故被告人及其辩护人的该辩护意见理由不成立，不予采纳。对于辩护人辩称公诉机关指控的犯罪数额，应当减除被告人投入公司的125000元以及应得的分红，余下所得数额才作为被告人杨某明的犯罪数额之辩护意见，经查，据侦查机关向工商管理部门调取的证据，无法证实被告人有125000元的投资额，且以其投资额抵减其犯罪数额与法律规定相悖，该辩护意见理由不成立，不予采纳。其他辩护意见经查，理由成立，可以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人杨某明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
被告人杨某明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月16日起至2016年10月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周文辉
代理审判员 吴碧洁
人民陪审员 车怀颖
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 柯凤群
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。