江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第643号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，该公司总经理。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
委托代理人韦斯琦，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常永安。
委托代理人杨晓波，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。
原审被告马诚。
委托代理人季宁伟，江苏海辉律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人常永安、马诚机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨太民初字第00404号民事判决，于2015年3月13日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
常永安原审诉称：2013年11月7日16时48分许，马诚驾驶车牌号码为苏A×××××的小型轿车，沿无锡市太湖国际社区三期内道路由西往东行驶至四期路口时右转弯，遇其持C1型驾驶证驾驶已注销的车牌号为苏B×××××的普通型二轮摩托车在路口左转弯行驶发生碰撞，致车辆损坏和其受伤。交通部门认定马诚与其负事故同等责任。事发后其被送至无锡市中医院等地治疗。其因本次事故产生医疗费91989.67元、住院伙食补助费1008元、营养费1200元、护理费7200元、残疾赔偿金124945.92元、精神损害抚慰金16000元（在交强险范围优先赔偿）。因苏A×××××轿车在保险公司投保了交强险、商业险，现请求法院判令：1、保险公司在交强险范围内先行承担，超出部分由保险公司在商业险范围内承担，仍有不足的，由马诚按事故责任比例承担50%的赔偿责任；2、由保险公司、马诚承担本案诉讼费用。
保险公司原审辩称：对本起交通事故的事实和责任认定并无异议，对于常永安发生的医疗费91989.67元、住院伙食补助费1008元、残疾赔偿金124945.92元并无异议，但对于常永安的其他费用均有异议。其在交强险范围内承担赔偿责任，若就商业险一起处理，就医疗费总额中要扣除15%非医保用药。
马诚原审辩称：对常永安各项具体赔偿项目，其辩称意见与保险公司一致，其不同意由其本人承担15%非医保用药费用。事发后，其已为常永安垫付费用17108.04元。
原审法院查明：2013年11月7日16时48分许，马诚驾驶车牌号码为苏A×××××的小型轿车，沿无锡市太湖国际社区三期内道路由西往东行驶至四期路口时右转弯，遇常永安持C1型驾驶证驾驶已注销的车牌号为苏B×××××的普通型二轮摩托车在路口左转弯行驶发生碰撞，致车辆损坏，常永安受伤。交通部门认定马诚、常永安负事故同等责任。事发后常永安被送至无锡市中医院等地治疗。马诚为常永安垫付了17108.04元。
另查明：苏A×××××轿车的所有者系马诚。该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为50万元的第三者责任险及不计免赔险，保险期间均为自2012年11月29日零时起至2013年11月28日二十四时止。
在审理过程中，常永安向该院提出申请，要求对其精神状态、伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。该院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡中诚司法鉴定所进行了鉴定。无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人常永安2013年3月26日道路交通事故引发了脑外伤所致精神障碍（器质性人格改变、器质性记忆损害），按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB／18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成八级伤残。无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：常永安右侧鼻翼畸形评定为九级伤残；其主张护理期120天基本合理，营养期60日为宜。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。对于本起交通事故的事实和责任认定即为常永安、马诚各承担50%的责任，各方均无异议，该院予以确认。对于常永安发生的医疗费91989.67元、住院伙食补助费1008元、残疾赔偿金124945.92元，各方均无异议，该院予以确认。对于常永安主张的护理费7200元，常永安的护理期经鉴定为120天，其按60元／天的标准主张护理费7200元，在合理范围内，该院予以确认。对于常永安的营养费1200元，常永安的营养期经鉴定为60天，该院以18元／天的标准核定其营养费为1080元。对于常永安主张在交强险限额内优先处理的精神损害抚慰金16000元，该院认为，精神损害抚慰的金额要根据侵害人的过错程度、损害后果及经济承受能力等因素来确定，被侵权人有过错的，应相应减轻侵权人的赔偿责任。因常永安在事故中负50%责任，具有一定过错，应相应减轻侵权人的赔偿责任。故马诚按照事故责任应承担50%的赔偿责任，即应赔偿常永安精神损害抚慰金8000元。
综上，上述各项费用合计234223.59元。苏A×××××的轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司对常永安的上述损失应在交强险限额范围内承担医疗费用限额项下的1万元；伤残赔偿限额项下的11万元，合计12万元（其中包括精神损害抚慰金8000元）。对于超出交强险范围内的各项费用合计114223.59元应由马诚按照事故责任承担57111.8元，因肇事车辆在保险公司投保了商业三责险50万元及不计免赔险。保险公司认为医疗费15%非医保用药由马诚承担，但保险公司未提供任何证据证明保险公司就免除其责任的条款对马诚进行了说明，故该格式条款对马诚并不生效，该院对保险公司的该项辩解不予认可。保险公司应在商业三责险中承担57111.8元，故保险公司应在交强险、商业三责险赔偿责任限额范围内直接赔偿常永安各项损失合计177111.8元。对于马诚为常永安垫付的17108.04元，应由常永安返还。为减少诉累，该款在保险公司给付常永安的赔偿款中予以扣除。据此，该院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿常永安损失177111.8元（其中给付常永安160003.76元，给付马诚17108.04元）；二、驳回常永安的其他诉讼请求。如果保险公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1286元减半收取643元，鉴定费5190元，共计5833元，由常永安负担2元，由保险公司负担5831元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，保险公司在常永安住院期间已经垫付了1万元，因此交强险医疗费限额内的1万元已经赔付，原判未予扣除，加重了保险公司的赔偿责任；其次，商业三责险的保险合同约定保险公司仅在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除。该约定系当事人真实意思表示，应为有效。故保险公司不应承担涉案15%的非医保费用计13798元。请求撤销原判中对残疾赔偿金、医疗费部分的判决，合计金额168457.8元。
被上诉人常永安辩称：保险公司垫付的1万元经过核实确认无异议，常永安确实收到。关于15%非医保用药费用扣除的问题，交强险的目的在于使交通事故受害人得到及时救治，因受害人无法选择使用何种用药，也没有能力对所用药是否属于非医保用药作出辨别，所以用药的决定权在于用药机构，并不受受害人控制。商业险投保人的投保目的在于转移风险，应尊重投保人保险的真实意思表达，保险人应举证证明其尽到了如实告知义务，并举证哪些用药属于非医保用药。如不能尽到上述两项举证义务，应由保险公司全额赔偿。
原审被告马诚述称：关于保险公司垫付1万元的问题，我方不知情。关于15%非医保用药费用扣除的问题，保险公司并未在订立保险合同时给予明确说明，且非医保用药没有明确的清单，也没有证据证明可通过其他医保用药达到同等治疗目的。对保险公司的上诉理由不予认可。
除保险公司所称垫付1万元医疗费用的事实外，本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，保险公司和常永安均确认保险公司已经垫付1万元医疗费用。
本院认为：二审中保险公司主张已在受害人常永安住院期间垫付1万元医疗费用，对此常永安确认无异议，故对该上诉理由，本院予以支持。至于15%非医保用药费用扣除的问题，因保险公司未提供证据证明已向投保人马诚就该免责条款履行了明确说明义务，故对保险公司要求扣除非医保用药费用的上诉理由，本院不予支持。综上，保险公司的上诉理由部分成立。因二审中保险公司提出新证据，致使一审关于赔偿金额的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条、第十三条的规定，判决如下：
一、变更原审判决主文第一项为“保险公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿常永安损失167111.8元（其中给付常永安150003.76元，给付马诚17108.04元）”；
二、维持原审判决主文第二项及诉讼费负担部分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费395元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一五年六月十一日
书 记 员 刘 英
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》：
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》：
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》：
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。