上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第886号
上诉人（原审原告）上海建工七建集团有限公司。
上诉人（原审被告）上海东方世纪教育发展有限公司。
上诉人上海建工七建集团有限公司（以下简称七建公司）、上海东方世纪教育发展有限公司（以下简称东方世纪公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第26826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人七建公司之委托代理人朱月英、上诉人东方世纪公司之委托代理人张建仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2002年下半年，七建公司与东方世纪公司签订工程名称为“上海建平—费城中央联合高级中学建设工程”的《施工承包合同》，合同约定工程暂估价7，000万元（人民币，下同），工程内容包括艺术楼、教学楼、行政楼、体育中心、学生公寓楼等。其中合同专用条款约定，26.3本工程的保修金为工程造价的3%，在本工程全部竣工交付使用满一年时，承包方（七建公司）应向发包方（东方世纪公司）提交以发包方为受益人的银行履约保函，该履约保函的范围为承包方依法及依本合同约定所应承担的保修责任，其保函金额为承包方承担保修责任的相应工程造价额的3%。发包方在收到承包方按本款约定提交的银行履约保函后，在七日内一次性将保修金予以结算，并全部支付承包方。34.1本工程保修期按国务院（2000）第279号令《建设工程质量管理条例》的有关规定执行。此后，七建公司、东方世纪公司相继又签订了数份施工承包补充协议。
2004年12月，七建公司以东方世纪公司为被告向上海市第一中级人民法院提起诉讼［案号为（2004）沪一中民二（民）初字第211号］，要求东方世纪公司支付工程余款，东方世纪公司提起反诉，要求返还多支付的工程款。根据该案一审、二审、再审、提审的裁判内容，法院确认涉案工程未经验收于2003年9月1日即由东方世纪公司投入使用，工程造价180，956，931元，3%的保修金未处理。该案目前处于执行程序。
2013年7月，七建公司诉至原审法院，要求判令东方世纪公司：1、返还工程质量保证金5，428，707.93元；2、按照银行同期贷款利率支付2005年10月11日起计算至判决生效之日止的逾期返还质量保修金的违约金。
原审审理中，七建公司表示按生效判决计算，本案质保金应为5，428，708.16元，故变更诉讼请求1的金额，以该数额为准，诉讼请求2实际主张的是按银行同期贷款利率计算的利息；国家规定计算两年的保修期，从东方世纪公司自2003年9月1日实际使用时起算；东方世纪公司拖欠巨额工程款未支付，违约在先，七建公司没有义务提供保函。东方世纪公司对按生效判决计算的质保金数额5，428，708.16元无异议，但认为涉案工程未全部竣工交付、七建公司也没有提供履约保函及履行保修义务，七建公司违约在先。
原审认为，涉案建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，当事人均应全面履行。涉案建设工程造价已由生效判决确认，东方世纪公司再要求扣除部分工程款没有依据。国务院于2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设部、财政部于2005年1月颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。从上述规定来看，在无合同约定情形下，质量保修金在一般不超过两年的缺陷责任期届满后，发包人应当返还，但并不因此免除承包人应承担的工程各部位法定最低保修年限的保修义务。本案中，涉案工程未经验收于2003年9月1日即由东方世纪公司投入使用，至今已过十年，除地基、主体结构外，涉案工程其他部分的保修期限早已届满，东方世纪公司以建设工程的合理使用年限（50年-70年）作为质保金返还期限，有违基本的公平原则，亦无可操作性。七建公司要求东方世纪公司返还质量保修金的的诉讼请求，法院予以支持。七建公司虽未按约开具银行保函，但维修保函属对质量保修金的担保替代，在涉案工程缺陷责任期已届满的情形下，东方世纪公司再以此作为质保金支付条件已无必要，东方世纪公司的该项抗辩意见，法院不予采纳。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。法院生效判决已认定涉案工程于2003年9月1日即由东方世纪公司投入使用，东方世纪公司再以工程未竣工验收、部分整改工程未完成作为不同意返还质保金的抗辩事由，亦缺乏法律依据。合同未约定质保期限，也未约定东方世纪公司付清除质保金外的工程余款为七建公司提供银行保函的履约条件，故七建公司未按约提供履约保函，自身亦存在一定过错，其要求支付利息损失，法院不予支持。
原审法院于二○一四年二月十日依法作出判决：一、上海东方世纪教育发展有限公司于判决生效后十日内返还上海建工七建集团有限公司工程质量保证金人民币5，428，708.16元；二、驳回上海建工七建集团有限公司要求上海东方世纪教育发展有限公司支付逾期返还质量保修金利息的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币69，473元，由上海建工七建集团有限公司负担人民币19，673元，上海东方世纪教育发展有限公司负担人民币49，800元。
判决后，七建公司与东方世纪公司均不服，均向本院提起上诉。
七建公司上诉称，根据相关法律法规的规定，自工程交付使用后缺陷责任期最多两年应当返还保修金，本案工程于2003年9月1日即投入使用，故东方世纪公司应于2005年9月1日返还保修金，并支付相应利息；虽然七建公司未出具履约保函，但未能出具履行保函的根本原因在于东方世纪公司未经验收擅自使用工程又长期不结算、不支付工程款，目前涉案工程早已超过保修期，已无再出具履约保函的必要，现原审法院以七建公司未出具履约保函为由对七建公司要求东方世纪公司支付逾期返还保修金利息的请求不予支持缺乏依据。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判东方世纪公司支付自2005年10月11日起按银行同期贷款利率计算的逾期返还质量保修金的利息。
东方世纪公司上诉称，双方在合同中明确约定返还保修金的前提条件是七建公司开具银行履约保函，履约保函的保证范围为七建公司依法及依合同应承担的保修责任，根据相关法律规定及双方合同约定，系争工程主体结构的保修期限为50年，故在七建公司未开具保函的情况下，无权要求东方世纪公司返还保修金及利息；另外关于保修金的返还问题，七建公司曾在另案主张工程款时一并提出相关诉请，但法院未予支持，该判决已经生效，故如果法院认定东方世纪公司应当返还保修金，也应当通过对前案生效判决提起再审的方式予以处理，而不应在本案中直接判令东方世纪公司返还保修金。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回七建公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，根据相关法律规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由双方在合同中约定，缺陷责任期届满后，发包人应当返还质量保证金。其次，本案中双方就保修金事宜在合同中的约定为，“工程的保修金为工程造价的3%，在工程全部竣工交付使用满一年时，七建公司应向东方世纪公司提交银行履约保函，履约保函的范围为七建公司依法及依本合同约定所应承担的保修责任，东方世纪公司在收到履约保函后支付保修金”，从上述约定来看，七建公司可以通过出具银行履约保函的方式要求东方世纪公司提前支付保修金，故银行履约保函实质是七建公司要求提前归还保修金的一种担保方式。再次，双方约定履约保函的范围为七建公司应承担的保修责任，而对于该保修责任的期限双方未有明确约定，根据合同法第六十一条的相关规定，合同生效后当事人就相关内容没有约定或者约定不明确，而又不能达成补充协议的，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定，根据施工行业的惯例，一般工程的保修期为2年，有防水要求的工程保修期为5年，通常情况下工程保修期限均不超过5年，而涉案工程于2003年9月1日即投入使用，至今已长达10多年，早已超过保修期限，故在履约保函所要保证的保修责任期限已经超过的情况下，即便七建公司未开具银行履约保函，东方世纪公司依法亦应当返还工程保修金，现东方世纪公司在工程投入使用十年后仍以七建公司未开具银行保函为由拒绝返还保修金显然缺乏依据，亦有违公平合理原则。至于东方世纪公司上诉主张系争工程主体结构保修期限应为50年一节，根据相关法律规定，建设工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，施工单位负有修复义务，该保修责任实际是对建设工程质量的瑕疵担保责任，故如涉案工程主体结构在法律规定的合理使用期限内出现质量问题，东方世纪公司仍有权要求七建公司进行维修，但不能以此作为拒绝返还七建公司保修金的抗辩理由，且以主体结构保修期限作为返还保修金的期限与通常施工行业的惯例及缺陷责任期的规定亦不相符。综合上述理由，本院认为涉案工程含有防水工程，应认定保修期为5年，在保修期届满后，东方世纪公司应当返还相应保修金，并支付相应利息。另，关于东方世纪公司上诉提到的程序问题，本院注意到，在（2004）沪一中民二（民）初字第211号民事判决中，对保修金一节表述为不在该案中一并处理，并未作出实体上的评判，故本案七建公司就保修金问题另行提起主张并无不当。综上所述，原审法院判令东方世纪公司返还七建公司保修金正确，但对于保修金利息的处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第26826号民事判决第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第26826号民事判决第二项；
三、上海东方世纪教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海建工七建集团有限公司工程质量保证金利息（以本金人民币5，428，708.16元，自2008年9月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币69，473元，由上海建工七建集团有限公司负担人民币8，925元，由上海东方世纪教育发展有限公司负担人民币60，548元。二审案件受理费人民币29，282元，由上海建工七建集团有限公司负担人民币10，335元，由上海东方世纪教育发展有限公司负担人民币18，947元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一四年五月八日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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