江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终3276号
上诉人（原审原告）：柏琦，女，1968年2月1日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：张晓东，系上诉人丈夫，1964年12月24日生，汉族，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司，住所地徐州市维维大道1号潘塘街道办事处。
负责人：李雪荣，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：杨宇剑，北京市中伦（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省房地产投资有限责任公司，住所地南京市长江路88号21层。
法定代表人：徐志远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨宇剑，北京市中伦（南京）律师事务所律师。
上诉人柏奇与被上诉江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人柏奇的委托诉讼代理人张晓东，被上诉人江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司的共同委托诉讼代理人杨宇剑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人柏奇上诉称：请求撤销原审判决的第二项内容，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。首先，涉案房屋于2013年1月2日上房，同年3月2日就发现房屋主卧南墙、次卧南墙以及书房西墙存在渗雨问题，随即向物业报修，一直到2013年12月，上诉人才发现房屋内墙面渗雨部位进行了涂抹，但外墙面没有维修的痕迹，上述情况说明涉案房屋在上房时本身就存在质量问题导致渗雨。其次，因被上诉人一直未能彻底进行修复，2014年上半年上诉人再次发现主卧南墙、次卧南墙出现渗雨问题，随后多次向物业报修，但一直未能进行维修。综上，涉案房屋在上房时就存在因质量问题导致渗雨的情况，而且被上诉人一直未能彻底修复，因此，被上诉人应当承担修复房屋，赔偿损失的责任。
二被上诉人答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持，案涉的房屋在2013年的时候经过上诉人报修，被上诉人已经完成了维修工作。从2013年到2016年间，被上诉人并未找到上诉人的报修记录，直到2016年8月5日、2016年12月10日，上诉人又进行了两次报修，但经被上诉人现场查看，发现此时渗漏的情况与楼上的装修有直接的关系，其中包括客厅顶板的霉点为楼上地面的积水所造成，客厅墙面渗水和中间卧室东墙渗水，是由于楼上暴力装修加盖了阳台而造成的。因此，被上诉人拒绝了上诉人关于渗水问题的维修要求。被上诉人认为，本案存在第三人侵权即楼上暴力装修的情况下，涉案房屋的渗水原因不能简单的归结于被上诉人提供的房屋质量，而上诉人对于涉案房屋渗水的原因应承担举证责任，经原审法院释明，上诉人拒绝鉴定，应承担举证不能的后果，原审法院的认定是正确的。
柏奇向一审法院的起诉请求：请求法院依法判令江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司，1、支付逾期办证违约金11046元；2、限期彻底修复涉案房屋外墙渗漏问题；3、赔偿柏奇无法入住的损失44800元（自2013年4月1日暂计算至2017年11月30日）；4、承担本案诉讼费用。
原审法院查明事实如下：2011年4月18日，柏琦（买受人）和江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，合同号：0273654，约定柏琦购买出卖人建设的国信上城第4幢1单元302号房，总价款901688元。合同第八条约定出卖人应当在2012年12月31日前交付房屋。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的银行同期活期存款利息支付违约金。合同第十六条约定，在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。
合同签订后，柏琦按约支付了购房款，江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司按约交付了房屋，并在约定期限内将办理房屋所有权证的材料交付给柏琦，但直到2016年12月16日才将办理土地使用权证所需的土地分割证交付给柏琦，比合同第十五条约定的期限延期1265天。
2013年3月及2013年7月，涉案房屋内墙面发生渗漏，柏琦向物业公司报修，物业公司联系施工方进行了维修。2016年8月，涉案房屋客厅及卧室墙面又发生渗漏，柏琦向物业公司报修，物业公司联系人员查看后，认为是楼上住户装修垃圾堵住地漏及切割墙体所致，不属房屋质量问题，没有给予维修。
另查明，涉案房屋楼上住户2016年装修房屋，破坏了墙面。
原审审理中，柏奇认为房屋渗漏就是房屋质量问题导致，不愿申请鉴定确定渗漏原因。
原审法院认为，2013年时房屋权属登记包括房屋所有权登记及土地使用权登记，二者缺一即不完整。按照双方《商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的银行同期活期存款利息支付违约金”。此条中“办理权属登记”应当包括房屋所有权登记及土地使用权登记。本案中，虽然江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司在约定期限内将办理房屋所有权证的材料交给了柏奇，但直到2016年12月16日才将办理土地使用权证所需的材料（土地分割证）交给柏奇，比约定期限延迟1265天，江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司应当支付柏奇违约金。经计算，违约金为10938元（901688元×0.35%÷365天×1265天）。江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司抗辩迟延交付土地分割证的原因是柏奇迟延领取，但未提供证据证实其在约定的期限内通知柏奇领取，法院对其抗辩不予采信。
关于房屋渗漏问题。2013年房屋发生渗漏时，江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司已经给予维修。2016年又发生渗漏，而当时因楼上装修，墙面被破坏，对于渗漏原因不能武断的认为就是房屋质量问题导致。《民事诉讼法》规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。原告主张渗漏是因房屋质量问题导致，但未提供证据证明，法院对其要求江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司修复房屋、赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上，遂判决：一、江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司于判决生效之日起五日内支付柏琦违约金10938元；二、驳回柏琦的其他诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
二审期间本院依法向被上诉人释明，就涉案房屋渗漏的原因是否申请鉴定，被上诉人认为对涉案房屋渗漏原因的举证责任应由上诉人承担，故不申请鉴定确定渗漏原因。其余的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人应否承担维修责任的问题。首先，涉案房屋在上房之初即存在渗漏的质量问题，虽然被上诉人对涉案房屋的渗漏处进行了维修，但是，在二审开庭期间，被上诉人未能向法庭说明当时涉案房屋渗漏的原因以及被上诉人具体的维修措施等。其次，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期是五年，而涉案房屋出现的渗漏问题仍在保修期内，对此，被上诉人应当承担维修责任。若被上诉人认为涉案房屋的渗漏是案外第三人侵权造成，并非房屋本身的质量原因，对此，被上诉人应当承担举证责任，即举证证明涉案房屋的渗漏是由第三人侵权造成，如果举证不能，则承担不利后果。而被上诉人已经明确不申请鉴定，故对被上诉人抗辩涉案房屋的渗漏是由第三人侵权造成的主张，本院依法不予支持。因此，被上诉人对涉案房屋出现的渗漏应当承担维修责任。
关于上诉人主张的房屋闲置的损失问题。涉案房屋在上房之初即存在渗漏问题，上诉人经过报修，物业于2013年3月2日、2013年7月29日先后两次派单维修，但是对于维修完成的时间以及维修的状况被上诉人并未提供证据证明。因此，因涉案房屋的渗漏以及维修客观上导致上诉人无法在上房之后就对涉案房屋进行使用，给其造成一定的损失。被上诉人应对该部分损失进行赔偿，本院综合考虑被上诉人的维修时间、同地段同类型房屋的租金情况，以及涉案《商品房买卖合同》约定的逾期上房违约金的计算方法等因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿2013年4月1日至2013年10月1日的房屋闲置损失3600元。至于2013年维修完之后至2016年8月期间，因上诉人未能提供证据证明此期间是因涉案房屋的渗漏导致其无法装修入住，故对该期间的损失本院不予支持。且即使如上诉人主张在此期间多次对房屋的渗漏进行了报修，被上诉人一直未维修，那么上诉人为了防止损失的扩大，应自行维修后向被上诉人主张维修费用，而不应一直闲置，任由损失扩大，因此对于扩大的损失，本院依法不予支持。
综上，上诉人柏奇的部分上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6593号民事判决第一项即“江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司于判决生效之日起五日内支付柏琦违约金10938元。”
二、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6593号民事判决第二项即“驳回柏琦的其他诉讼请求。”
三、江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司于判决生效之日起三十日内对涉案房屋的渗漏部位进行维修，达到不再渗漏的质量要求。
四、江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司于判决生效之日起五内赔偿柏奇损失3600元。
五、驳回柏奇的其他诉讼请求。
一审案件受理费1196元，减半收取598元，由柏奇负担120元，江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司负担478元；二审案件受理费920元，由柏奇负担120元，江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司、江苏省房地产投资有限责任公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 崔金城
审判员 胡元静
二〇一八年九月六日
书记员 金宇婷