广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民三终字第704号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司，住所地：广东省江门市东华二路9号。
负责人：蔡仕亮，该公司总经理。
委托代理人：仇王品，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：周孟军，男，1963年9月15日出生，汉族，户籍住址湖南省南县大通湖区北洲子镇龙河村***号，现住广东省江门市白沙丰顺里*号202，公民身份号码4323221963********。
委托代理人：陈朝宏，广东华南律师事务所律师。
原审被告：史雪红，女，1983年5月27日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区五邑碧桂园星语二街**幢801，公民身份号码6103031983********。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（下称“中国财产保险江门公司”）因与被上诉人周孟军及原审被告史雪红机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民四初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月2日18时10分，史雪红驾驶粤JXH7**号小型轿车自南向北方向行驶至江门市港口路白石桥路段时，因追撞前车后部，与周孟军驾驶的粤JQY0**号小型轿车发生碰撞，造成两车受损，周孟军受伤的交通事故。江门市公安交通管理局蓬江交通警察大队作出№2013009479《事故认定书》，认定：史雪红应负事故全部责任，周孟军不负事故责任。
2014年1月5日，周孟军以“车祸致头痛头晕2天，加重1＋小时”为由到江门市五邑中医院住院治疗，至2014年1月24日出院，住院治疗共19日。据2014年1月24日江门市五邑中医院开具给周孟军的《江门市五邑中医院疾病证明书》显示，中医诊断：头部内伤（瘀阻脑络）。西医诊断：1、枕骨骨折（右）；2、头皮挫伤（枕部、右）；3、高血压病3级，极高危；4、双侧肺炎；5、双侧少量胸腔积液；6、菌血症。处理意见：于2014年1月5日至2014年1月24日在我院住院治疗，住院期间留陪人壹人。出院后建议：1、建议休息1个月；2、带药巩固疗效，不适随诊；3、定期来我院专科复查；4、若出现剧烈头痛、头晕、呕吐、四肢抽搐、意识差等情况，请及时就诊。周孟军住院治疗的费用合计为24751.1元。
另查明，史雪红是粤JXH7**号小型轿车的所有人，2013年6月26日，其将粤JXH7**号小型轿车向中国财产保险江门公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险。强制保险其中有责任死亡伤残赔偿限额为110000元、有责任医疗费赔偿限额为10000元、有责任财产损失赔偿限额为2000元；无责任死亡伤残赔偿限额为11000元、无责任医疗费赔偿限额为1000元、无责任财产损失赔偿限额为100元。商业保险中的第三者责任险，赔偿限额为500000元，以及不计免赔率。上述两份保险的保险期限为：2013年7月18日0时起至2014年7月17日24时止。
2009年5月27日，周平与广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司签订《出租车责任经营合同书》，约定：广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司将粤JQY0**号小型轿车（出租车）给周平经营客运，期限从2009年5月30日起至2015年5月29日止；周平每月向广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司缴交责任经营费共8500元（含司机每人每月700元工资在内），减除双班司机的工资后，周平每月实际要交责任经营费为7100元。同一日，周平与广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司签订《补充协议》，主要约定为：将原合同由周平每月向广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司缴交责任经营费共8500元，改为周平每月向广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司缴交责任经营费共8050元（含司机每人每月700元工资在内），减除双班司机的工资后，周平每月实际要交责任经营费为6650元；凡当月缴交责任经营费，广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司少收周平80元作为奖励。2009年5月30日，周平与周孟军签订《出租车经营合同》，约定，由周平与周孟军共同经营粤JQY0**号小型轿车（出租车），每人每天营运12小时，租金（责任经营费）和保证金个人负担一半。周孟军提供的广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司收款收据显示，2014年1月、2月广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司收取粤JQY0**号小型轿车周平的责任经营费均为6570元。
2014年6月11日，广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司出具《证明》，内容为：我公司出租车粤JQY0**正班驾驶员周平，身份证号码为：430921198509287719，于2009年5月30日开始，聘请周孟军身份证号：43232219630915773X为出租车粤JQY0**号的副班驾驶员。
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。关于本次事故的责任分担问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，本次交通事故，经交警部门出具《事故认定书》认定，史雪红承担此事故的全部责任，周孟军不承担事故责任。该认定书是交警部门根据事故现场以及对相关人员的调查而依法作出的，该证据可作为本案认定事实的依据，原审法院予以确认。
关于本次事故造成本案的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”综合本案双方当事人提供的证据及庭审的质证，核实周孟军的损失如下：
1、医疗费，根据《解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，周孟军发生交通事故后到江门市五邑中医院门诊治疗，其举证了病历、出院记录、疾病证明书、医疗收费收据等证据，因此，原审法院认定周孟军的医疗费损失为24751.1元。中国财产保险江门公司认为“保险公司只按照国家医保标准计赔医疗费，故需剔除非医保部分。由于周孟军没有提供用药清单，我司认为应扣减10%”，但其没有按照上述规定举证相应的依据，故原审法院不采纳中国财产保险江门公司的主张。
2、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”周孟军共住院19日，其主张参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《2013年标准》）中伙食补助费50元／每人每日的规定，因此，原审法院确认周孟军住院伙食补助费为950元（50元／天×19日）。
3、护理费，根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”周孟军住院19日，医嘱需陪护一名周孟军以其住院治疗期间由家属护理为由，主张每日按80元／日计算护理费，该主张没有超出当地护工工资标准，故采纳周孟军的主张，原审法院确认周孟军住院治疗的护理费为1520元（80元／日×19日）。
4、误工费，根据《解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，周孟军在江门市五邑中医院住院治疗19日，出院时该院开具给其《疾病证明书》医嘱休息一个月，故周孟军的误工时间应为49日（19日＋30日）。周孟军是从事道路运输业，但其无最近三年的平均收入状况的证据，参照《2013年标准》中道路运输业的年平均工资为45601元，故原审法院确认周孟军的误工费为6121.78元（45601元／年÷365日／年×49日）。对于周孟军请求超出部分，原审法院不予支持。
5、责任经营费用损失5365.5元的认定问题。粤JQY0**号小型轿车车辆权属人是广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司，使用性质为出租客运，该车辆由周平和周孟军共同使用经营，每月由周平和周孟军共同向广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司交付责任经营费6570元。周孟军因交通事故受伤造成误工，导致经营的损失，其主张的责任经营费的损失，是属于财产损失的范畴。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款“道路交通安全法第七十六条规定的'财产损失'，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失”和第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；……”的规定，周孟军因交通事故49日的误工，减少了经营收入。故原审法院认定周孟军的误工期间的责任经营费用损失为5365.5元（6570元／月÷30日／月÷2×49日）。
周孟军因本次事故造成的实际损失有：医疗费24751.1元、住院期间的伙食补助费950元、护理费1520元、误工费6121.78元、责任经营费用损失5365.5元，合计38708.38元。
交强险是我国的法定强制保险，交强险的立法意图以人为本，救死扶伤，国家通过交强险制度强制机动车所有人或管理人购买交强险，目的在于让受害人获得及时、有效的经济救济和医疗救治。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，粤JXH7**号小型轿车已向中国财产保险江门公司投保了机动车交强险，事故发生在保险期限内，中国财产保险江门公司应在交强险各分项限额范围内进行赔偿周孟军的损失。周孟军的医疗费24751.1元、住院期间的伙食补助费950元，合计25701.1元，中国财产保险江门公司应在机动车交通事故责任强制保险中有责任医疗费赔偿限额10000元内赔偿，赔偿的数额为10000元。周孟军护理费1520、误工费6121.78元，合计7641.78元，中国财产保险江门公司应在机动车交通事故责任强制保险中有责任死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿，赔偿的数额为7641.78元。周孟军的责任经营费用损失5365.5元，中国财产保险江门公司机动车交通事故责任强制保险中有责任财产损失赔偿限额2000内赔偿，赔偿的数额为2000元。
对于超过交强险限额的损失19066.6元（25701.1元-10000元＋5365.5元-2000元），因史雪红承担此事故的全部责任，周孟军不承担此事故责任，史雪红应向周孟军赔偿19066.6元。由于史雪红驾驶的粤JXH7**号小型轿车向中国财产保险江门公司投保了第三者商业责任险且包含三责不计免赔条款，赔偿限额为500000元。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，周孟军享有主张中国财产保险江门公司在商业第三者责任保险范围内赔偿的权利。史雪红应承担的赔偿款19066.6元，应由中国财产保险江门公司在第三者商业责任险赔偿限额500000元范围内向周孟军承担赔偿19066.6元。
综上，中国财产保险江门公司应向周孟军赔偿损失的数额为38708.38元（10000元＋7641.78元＋2000元＋19066.6元）。
史雪红经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，原审法院依法进行判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司自本判决发生法律效力之日起十日内向周孟军赔付人民币38708.38元。二、驳回周孟军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费784元，减半收取392元，由周孟军负担24元，中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担368元。
上诉人中国财产保险江门公司不服原审判决，上诉称：根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（一）项：“被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失”，保险人不负责赔偿。原审法院认定周孟军的责任经营损失由我司承担不合理，该费用不应由我司承担。上诉请求：撤销原审判决，驳回周孟军的责任经营费用损失。
被上诉人周孟军未提交书面答辩状，口头辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回中国财产保险江门公司的上诉请求。
原审被告史雪红经本院传唤未到庭参加二审法庭调查亦未提交书面答辩状。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，粤JXH7**号车辆机动车所有人是史雪红，涉案机动车第三者责任保险的投保人及被保险人为史雪红。投保单记载“投保人声明：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括不限于责任免除、……），……向本人进行了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据：本人自愿投保上述险种。上述所填写的内容均属实”，“投保人签名／签章”处有“史雪红”签名。
本院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对中国财产保险江门公司的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。
关于中国财产保险江门公司主张对责任经营费用免责不赔偿的问题。
首先，原审法院查明粤JQY0**号小型轿车车辆权属人是广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司，使用性质为出租客运，该车辆由周平和周孟军共同使用经营，每月由周平和周孟军共同向广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司交付责任经营费6570元。周孟军因交通事故误工49日。原审法院根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款和第十五条第（三）项的规定，认定周孟军的误工期间的责任经营费用损失为5365.5元（6570元／月÷30日／月÷2×49日），本院予以维持。
其次，交强险是我国的法定强制保险，其赔付具有强制性。周孟军的责任经营费用损失5365.5元，中国财产保险江门公司在机动车交通事故责任强制保险中有责任财产损失赔偿限额2000元内赔偿，不存在免赔，赔偿的数额为2000元。
最后，周孟军剩余的责任经营费用损失3365.5元（5365.5元-2000元）由谁承担。本案中，史雪红与中国财产保险江门公司所签订的机动车第三者责任保险成立及生效，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的'免除保险人责任的条款'”的规定，涉案争议条款属于免除保险人责任的条款；又依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，中国财产保险江门公司主张涉案争议条款产生效力，其有义务举证证明。在本案中，中国财产保险江门公司在一审当中提供的投保单上的投保人签字（签章）栏处有“史雪红”签名；结合保险单上的相关内容，可以证实中国财产保险江门公司已经向史雪红履行了的提示和明确说明义务。至此，中国财产保险江门公司关于免赔条款已生效已举证完毕。史雪红经原审法院和本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未答辩亦未举证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中国财产保险江门公司已举证证明已经就免除保险人责任的条款向史雪红履行了的提示和明确说明义务，史雪红未能举证予以反驳，其应承担举证不利的法律后果，即本案中周孟军剩余的责任经营费用损失3365.5元由侵权人史雪红赔偿，原审法院认定不当，本院予以纠正。
综上所述，周孟军因本次交通事故造成的责任经营费用损失为5365.5元，先由中国财产保险江门公司在机动车交通事故责任强制保险中有责任财产损失赔偿限额2000元内赔偿周孟军，周孟军剩余的责任经营费用损失3365.5元由侵权人史雪红赔偿。原审法院认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。上诉人中国财产保险江门公司的上诉理由有理部分，本院予以支持，无理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民四初字第442号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿周孟军经济损失共35342.88元。
三、史雪红应于本判决生效之日起十日内赔偿周孟军经济损失3365.5元。
四、驳回周孟军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费392元，由周孟军负担24元，中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担336元，史雪红负担32元。二审受理费784元，由周孟军负担112元，中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担672元（中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司上诉时已预交784元，其超出负担部分由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司支付赔偿款时扣减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 徐 闯
代理审判员 梁智坚
二〇一四年十二月八日
书 记 员 钟均明