广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民三终字第256号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司
湛江市分公司，住所地：广东省湛江市。
负责人：冯海胜，总经理。
委托代理人：梁伟超，广东江杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈业丰，男，汉族，1946年7月2日出生，住广东省湛江市坡头区。
委托代理人：罗杏勇、杜福香，广东福香律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨高隆，男，汉族，1967年8月3日出生，住广东省雷州市。
被上诉人（原审被告）：广东省湛江汽车运输集团有限公司五零五车队，住所地：广东省雷州市。
负责人：陈日珊。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（以下简称“中保湛江市分公司”）因与被上诉人陈业丰、杨高隆、广东省湛江汽车运输集团有限公司五零五车队机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省新会区人民法院（2014）江新法民三初字第408号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，缺席判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈业丰140368.61元；二、驳回陈业丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1960元，由陈业丰负担440元，中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担1520元。
上诉人中保湛江市分公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定陈业丰残疾赔偿金78236.88元，缺乏事实根据。广东弘正司法鉴定所司法鉴定意见书（粤弘司鉴所（2014）临鉴字第370号）称，陈业丰因颅脑损伤致日常活动能力部分受限评定为道路交通事故九级伤残等级。首先，该鉴定意见仅是陈业丰单方委托鉴定的，没有征得中保湛江市分公司的同意。其次，该鉴定意见书只是简单根据陈业丰单方反映，单纯凭陈业丰现场表现，未做任何仪器检测而作出的结论，明显存在个人主观判断。最后，上述鉴定意见根据《道路交通事故受伤人员伤残评》（GBl8667.2002）4.9.1（a）条款“轻度智力缺损或精神障碍，导致日常生活能力部分受限”规定作出，即陈业丰损伤涉及精神伤残。根据《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条：“法医临床鉴定：运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。”以及第六条：“法医精神病鉴定：运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定”之规定，对陈业丰精神伤残等级必须由具有法医精神病资质的司法鉴定所评定。而广东弘正司法鉴定所仅具有法医临床鉴定资质，不具有法医精神病鉴定资质。基于以上理由，该鉴定意见书不能作为本案定案根据。一审判决认为，该鉴定意见书是因陈业丰日常活动能力受限评为IX级伤残，并非对智力缺损或精神病进行鉴定，故中保湛江市分公司对鉴定书有异议，不予采纳。根据该鉴定意见书分析说明，陈业丰日常活动能力受限是由于智力缺损或精神障碍造成。既然如此，如果不对其智力缺损或精神障碍进行鉴定，何来得出陈业丰日常活动能力受限!因此，一审判决明显是断章取义，认定事实错误。中保湛江市分公司在一审时请求法院对陈业丰损伤重新鉴定，但一审法院驳回中保湛江市分公司申请。中保湛江市分公司已对其鉴定报告提出质疑，但陈业丰没有充足理据予以反驳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”基于上述规定和理由，一审法院应准许中保湛江市分公司的重新鉴定请求，但一审法院不同意中保湛江市分公司的申请，明显程序违法。二、一审法院认定陈业丰精神损害抚慰金为6000元、司法鉴定费1575元。如前所述，由于陈业丰构成九级伤残依据不足，故上述费用也缺乏依据，一审法院却予以支持，应属错误。三、一审判决认定中保湛江市分公司在商业第三者责任保险限额内赔付20368.61元给被上诉人陈业丰，显属错误。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款（编号：A01HOlZ01090923）））第九条：“保险人在本合同约定计算赔款基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负事故全部责任的免赔率为20％；……”该条约定的保险赔款计算方式应作如下理解：即同时符合“依据保险合同约定计算赔款基础上”和“在保险单载明的责任限额内”两个条件，再计算相应的免赔率。即：1、当被保险人依法应负赔偿金额（依据保险合同约定计算赔款）高于赔偿限额（保险单载明的责任限额）时：赔款=赔偿限额x（1-免赔率）；2、当被保险人依法应负赔偿金额（依据保险合同约定计算赔款）等于或低于赔偿限额（保险单载明的责任限额）时：赔款：应负赔偿金额×（1一免赔率）。显然，作为责任免除的免赔率部分依据保险合同约定必须予以扣除。由于杨高隆在本次交通事故负全部责任，且没有购买不计免赔特约条款，根据上述保险条款，中保湛江市分公司在商业第三者责任保险1000000元限额内享有20％免赔率。即使中保湛江市分公司在商业第三者责任保险需要赔偿，中保湛江市分公司在商业第三者责任保险1000000元，限额内理赔金额［应负赔偿金额×（1-20％）］。故一审法院没有依照合同约定扣除免赔部分是错误的。四、一审法院判令诉讼费1520元由中保湛江市分公司承担，适用法律错误。1、《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。据此，中保湛江市分公司依法不应承担本案诉讼费。2、本案诉讼费应由侵权败诉方承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担。本案为机动车交通事故责任纠纷，理应由道路交通事故双方按责任大小承担本案诉讼费用。一审却判令毫无过错的中保湛江市分公司承担诉讼费用显然不妥，恳请贵院依法予以更正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：一、依法撤销原审判决第一项，予以改判；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人陈业丰未提交书面答辩状，口头答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。2、陈业丰颅脑损伤是属于物理器质性损伤，是客观存在的，并不是精神方面的损伤，其鉴定是合法合理的，并没有违规情况。3、关于上诉人主张的精神损害抚慰金、免赔计算方面由法院依法认定。
被上诉人杨高隆未作答辩。
被上诉人广东省湛江汽车运输集团有限公司五零五车队未提交书面答辩状，口头答辩：我方意见与上诉人的意见一致。
二审期间，当事人均未提供新证据。
本院经二审审理，对原审法院判决所查明的基本事实予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应当围绕中保湛江市分公司的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。
结合已查明的事实和现有证据显示，首先，根据《中华人民共和国保险法》第一百二十九条第一款“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定”的规定，保险事故发生后，陈业丰委托具有法定资质的评估机构广东弘正司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定并无不当。案涉《广东弘正司法鉴定所法医鉴定意见书》系由广东弘正司法鉴定所作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，广东弘正司法鉴定所及鉴定人员均有法定鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定，上述鉴定意见书是结合陈业丰体格检查以及相关医院病历、CT片作出陈业丰因颅脑损伤致日常活动能力部分受限评定为九级伤残，而非对智力缺损或精神病进行鉴定。一审期间，中保湛江市分公司虽然对上述鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但没有提供反驳证据，中保湛江市分公司要求重新鉴定也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原审法院不予准许中保湛江市分公司重新鉴定的申请，据此采信陈业丰提供的该份鉴定意见书并以此认定陈业丰的伤残等级及作出相关判处正确，本院予以维持。
其次，根据案涉《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款（编号：A01H01Z01090923）》第九条关于“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负事故全部责任的免赔率为20%”的约定，本案中保湛江市分公司应在案涉机动车第三者责任保险赔偿限额内扣除保险合同约定的免赔率，原审法院作出案涉应负赔偿款并未超出案涉机动车第三者责任保险的赔偿限额的范围，中保珠海市分公司按杨高隆应付赔偿款承担保险责任并无不当。
再次，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，诉讼费用的负担属人民法院的司法权利，保险公司超越司法权，利用格式合同的制定权利，事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为有违法律规定。鉴于本案保险事故发生后，中保湛江市分公司未能解决此事宜而引起本次诉讼发生，中保湛江市分公司属于败诉一方，一审法院决定其负担一审部分诉讼费并无不当。同理，本院根据本案的胜负关系决定二审诉讼费的负担。
综上，原审判决对本案的主要事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费
3920元，由中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 徐 闯
代理审判员 梁智坚
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 陈惠玲