福建省云霄县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）云民初字第1006号 原告:柯美春，男，1978年7月5日出生，汉族，住江西省瑞昌市， 委托诉讼代理人:庄华力，福建联合信实律师事务所执业律师。 被告：福建省温泉建设工程有限公司（以下简称温泉公司），住所地福建省福州市晋安区茶园路**，组织机构代码：15462020-2。 法定代表人：林为熙，该公司董事长。 委托诉讼代理人陈成梁，福建金欧律师事务所执业律师。 被告：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住福建省惠安县， 原告柯美春与被告温泉公司、陈国和建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年6月27日立案后，依法适用简易程序，于2014年7月30日开庭审理。因本案必须以另一案即福建省漳州市中级法院（2014）漳民初字第146号案件的审理结果为依据而该案未审结,于2014年8月25日本案中止诉讼。又因本案争议大，不宜适用简易程序，转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人庄华力、被告温泉公司委托诉讼代理人陈成梁到庭参加诉讼。被告陈国和经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柯美春向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即归还保证金400，000元并支付逾期利息（利息以400，000元为基数，按年利率6%的3倍自2013年3月31日期计算至判决确定还款之日止，暂计至2014年3月30日为72000元）。事实和理由：位于云霄县中国移动旁的哲祥豪庭项目由漳州市哲祥房地产开发有限公司开发，温泉公司承建，陈国和参与项目施工建设。2012年6月27日陈国和将哲祥豪庭地下室、1＃至4＃楼水电及安装发包给原告，双方签订《安装工程施工合同》，合同约定“乙方于签订合同后七天内需交甲方四十万元保证金，甲方于1＃至4＃楼全部封顶七日内退还四十万元保证金给乙方，如果没有封顶最迟在2012年年底至2013年3月30日退还保证金。逾期按银行贷款利息3倍支付。”原告依照合同约定，把保证金以转帐方式支付给陈国和指定的陈碧英帐户。现已期满，被告拒不退还。 温泉公司辩称，请求驳回柯美春诉讼请求。事实和理由：1.柯美春没有列福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司为被告，说明福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司不存在；2.福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司的印章是伪造的；3.温泉公司未成立福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司，温泉公司没有设立福建省温泉建设工程有限公司泉州分公司，没有委托陈国和在合同中签名；4温泉公司没有收到柯美春汇款的保证金40万元。 陈国和未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。当事人对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证： 1、址在云霄移动公司旁的哲祥房地产公司开发的哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装项目由温泉公司承建。 2、2012年4月20日由陈国和挂靠温泉建设公司负责哲祥豪庭的工程建设。 3、2012年6月陈国和将哲祥豪庭地下室、1＃至4＃楼水电及安装发包给柯美春。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、陈国和与温泉公司之间关系的认定 柯美春认为，本案陈国和是温泉公司指派授权的该施工工程的承包负责人，由陈国和履行施工建设的职责，因为《安装工程施工合同》证明了保证金与温泉公司有直接关系，合同上体现的三个印章都是“福建省温泉建设工程有限公司质量安全专用”的公章，应由温泉公司承担。并提供证据：《安装工程施工合同》，以此证明了温泉公司将其承包施工的哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装工程交由原告施工的事实。本案陈国和是温泉公司指派授权的该施工工程的承包负责人，由陈国和履行施工建设的职责，陈国和发生的应由温泉公司承担。 温泉公司认为，对于《安装工程施工合同》的真实性关联性异议。合同中发包方体现的是泉州分公司，但其与我公司没有隶属关系，本案柯美春没有将泉州分公司列入被告，说明该公司并不存在，我方认为与温泉公司无关。合同上仅陈国和本人签字，无我公司的盖章确认。我公司没有这种“福建省温泉建设工程有限公司质量安全专用”的印章。陈国和与温泉公司的是挂靠关系。温泉公司未授权任何人进行分包签约，陈国和对外签订合同应由其自行承担。 本院认为，陈国和经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。《安装工程施工合同》虽温泉公司否认真实性，但没有提供证据证明。依据温泉公司确认双方是挂靠关系，及柯美春参与工程建设的有关事实，《安装工程施工合同》的真实性，本院予以确认。依据《安装工程施工合同》、温泉公司的确认双方挂靠关系，以及温泉公司将哲祥豪庭地下室及1至4楼土建及安装工程交由陈国和承建的事实，其内容可以证明温泉公司与陈国和之间工程建设存在挂靠关系，陈国和为实际施工人。故柯美春提供的证据不足以证明陈国和是温泉公司指派授权的施工工程的负责人，履行施工工程建设的职责。 二、陈国和温泉公司是否向柯美春收取保证金40万元的事实认定 柯美春认为，温泉公司承建哲祥豪庭，陈国和参与项目施工建设。2012年6月27日陈国和将哲祥豪庭地下室、1＃至4＃楼水电及安装发包给原告，双方签订《安装工程施工合同》陈国和是温泉公司指派授权的负责人，履行施工工程建设的职责，其工程保证金应由两被告返还。并提供证据：证据1《安装工程施工合同》，以此证明合同签订后，原告向陈国和支付保证金40万元；证据2收条、中国农业银行银行卡取款业务回单，以此证明柯美春通过银行向陈国和支付保证金40万元（分别为取款10万元、20万元、10万元）；证据3申请李世友、艾及煌出庭作证，以此证明转账40万元的事实。 温泉公司认为，陈国和出具的收条的真实性无法确认。款项汇入陈碧英账户，柯美春陈述认为陈碧英是陈国和的妹妹，我方不清楚陈国和与陈碧英二人是什么关系；我方也不清楚陈碧英与柯美春是否有其他业务往来，无法确认这是什么性质的款项。收条上没有温泉公司的公章或财务专用章，陈国和本人也没有到庭，无法证明其是否收到该款。 本院认为，陈国和经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。柯美春申请李世友、艾及煌出庭作证。经本院准许并由柯美春通知李世友、艾及煌到庭出庭作证，但李世友、艾及煌无正当理由拒不到庭，由柯美春承担法律后果。于2014年6月27日陈国和把工程水电部分交给柯美春建设，双方签订《安装工程施工合同》中载明：“第七条保证金‘乙方于签订合同后七天内需交甲方四十万元保证金，甲方于1＃至4＃楼全部封顶七日内退还四十万元保证金给乙方……’”。2014年6月28日柯美春通过三个银行分别向陈国和支付保证金合计40万元。收条的收款人为陈国和，其内容也载明“漳州市哲祥房地产开发有限公司哲祥豪庭工地水电班组柯美春保证金人民币肆拾万元正（400000元）”。根据温泉公司与陈国和之间工程建设存在挂靠关系，陈国和为实际施工人,以及陈国和把工程水电部分交给柯美春建设的事实，综合上述收条、中国农业银行银行卡取款业务回单等证据。该证据能够形成证据链，相互印证证明陈国和向柯美春收取的建设哲祥豪庭工程保证金40万元。 综上所述，本院认为，因陈国和经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。温泉公司是具有建设工程的合格主体资格。《中华人民共和国民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。陈国和是实际施工人没有建筑施工资质。温泉公司向建设单位承包施工工程后，把工程以包工包料的形式转包给没有资质的陈国和。温泉公司、陈国和之间的工程转包行为，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，该行为违反法律强制性的规定，属无效的合同。 同理，陈国和与柯美春双方签订的《安装工程施工合同》。因温泉公司没有成立泉州分公司，该合同虽署名温泉公司泉州分公司，但签订合同中甲乙双方的签名是陈国和与柯美春。所以，《安装工程施工合同》的当事人是陈国和与柯美春。陈国和把哲祥豪庭地下室、1＃至4＃楼水电及安装工程以包工包料的形式转包给没有资质的柯美春。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。陈国和向温泉公司承包后，再转包给没有资质的柯美春，已违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。所以，柯美春与陈国和之间的工程转包行为，违反法律强制性的规定，属无效的合同。 《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案因温泉公司具有建筑资质而把承揽建筑工程交给不具有建筑资质的陈国和应承担一定的过错。柯美春、陈国和不具有建筑资质而承揽建筑工程也有一定的过错。双方均有过错，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。柯美春已进场施工并竣工验收。故，陈国和没有返还工程保证金已违反法律的规定。柯美春主张返还工程保证金，依法予以支持。因合同无效，该工程保证金没有返还，属双方过错。柯美春主张利息不符合法律规定，依法不予支持。因温泉公司和陈国和之间的工程建设属于挂靠关系，温泉公司对陈国和建设哲祥豪庭的工程建设负有管理监督责任。因此，陈国和以用于建设哲祥豪庭的名义向柯美春收取的保证金，挂靠人陈国和应当承担直接支付责任，作为被挂靠单位的温泉公司应当承担连带责任。所以温泉公司主张该保证金与其所建设的哲祥豪庭没有关系而不承担支付责任，本院依法不予采纳。陈国和经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、柯美春与陈国和签订的《安装工程施工合同》无效。 二、陈国和应于本判决生效后十日内向柯美春返还保证金400、000元。 三、福建省温泉建设工程有限公司对上述款项承担连带责任。 四、驳回柯美春其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8，380元，由柯美春负担1，118元，陈国和、福建省温泉建设工程有限公司负担7，102元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长 何其或人民陪审员黄艺群 人民陪审员 蔡    国    伟 二〇一七年四月二十四日 书 记 员 黄    育    玲 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。