湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00072号
上诉人（原审被告）：徐金祥，男，1984年10月29日出生，汉族。
委托代理人：蔡亚红，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨忠炳，男，1950年2月26日出生，汉族。
委托代理人：简小平，湖北昭阳律师事务所律师。
委托代理人：杨义海，系杨忠炳之子。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部。住所地：荆州市沙市区北京路**号附*号。
代表人：郭艾，该营销服务部经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
上诉人徐金祥因与被上诉人杨忠炳、原审被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第02071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人徐金祥及其委托代理人蔡亚红、被上诉人杨忠炳的委托代理人简小平、杨义海、原审被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部的委托代理人覃世方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年9月13日15时许，徐金祥驾驶的鄂D9XX**小型普通客车沿荆州市沙市区北京路由西向东行驶至“凤台坊”小区路口人行横道线时，遇杨忠炳（1950年2月26日出生）使用失效摩托车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车沿北京路由东向西行驶至此左转弯，发生碰撞，造成杨忠炳受伤，两车受损的交通事故。2012年9月26日，经荆公交认字（2012）第2663号事故认定书认定杨忠炳与徐金祥分别承担此事故同等责任。事故发生后杨忠炳入住荆州市第二人民医院治疗210天，共花费医疗费248706.7元，其中徐金祥垫付36000元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部垫付10000元。经鉴定，杨忠炳伤残程度为一级，需后续治疗费10000-12000元／年，构成一级护理。
另认定：鄂D9XX**车系被告徐金祥所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部处投保了限额为122000元的交强险和限额为100000元的商业第三者责任险（未购买不计免陪）。
原审认为：公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。杨忠炳使用失效机动车驾驶证驾驶无号牌机动车上道路行驶，左转弯时未让直行车辆先行，徐金祥驾驶机动车上道路行驶未确保安全，行经人行横道线时未减速行驶，双方对本次交通事故的发生都具有一定过错，交警部门对此交通事故的同等责任的认定事实清楚，责任划分明确，应作为事故处理的依据。徐金祥应承担原告因事故受伤损失的50%的民事赔偿责任，杨忠炳自担50%责任。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部作为鄂D9XX**车交强险及商业第三者责任险的承保公司，应在交强险及商业险限额内承担赔偿责任。
本案应计算杨忠炳损失为：医疗费248706.7元、误工费18633元（2600元÷30天×215天）、住院期间护理费27183.78元（服务业平均工资23624元÷365天×住院210天×2人）、残疾赔偿金375120元（20840元／年×18年）、住院伙食补助费10500元（50元／天×210天）、交通费400元、车辆损失费1815元、鉴定费2450元。杨忠炳因交通事故致残，对其身体和精神造成严重损害，其提出要求赔偿精神损害抚慰金合情合理，但其主张45000元偏高，酌定为20000元。杨忠炳受伤严重，治疗、康复期间确需加强营养，但其诉请总计105400元的营养费明显过高，无相应证据予以支撑，酌定营养费为10000元。后续治疗费、后续护理费必然发生，按照5年时间计算后续治疗费和后续护理费，之后费用可待实际发生时另行主张，即后续治疗费60000元（12000元／年×5年）、后续护理费177180元（服务业平均工资23624元／年×5年×1.5人）。以上共计951988.48元。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部应在交强险限额内承担医疗费10000元、精神抚慰金20000元、残疾赔偿金90000元、财产损失1815元，共计121815元，因其已先期垫付医疗费10000元，还需在交强险范围内承担111815元。剩余残疾赔偿金285120元、医疗费238706.7元、误工费18633元、住院期间护理费27183.78元、后续护理费177180元、后续治疗费60000元、住院伙食补助费10500元、营养费10000元、交通费400元、鉴定费2450元，共计830173.48元。根据本案确定的责任比例，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部应在100000元商业险限额中扣除约定免陪率后代徐金祥承担90000元（100000元×90%），徐金祥应承担325086.74元（830173.48元×50%－90000元），杨忠炳自担415086.74元（830173.48元×50%）。因徐金祥已先期支付36000元，还需实际向杨忠炳赔偿289086.74元（325086.74元－36000元）。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部于本判决生效之日起5日内在交强险限额内赔偿原告杨忠炳损失111815元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告杨忠炳损失90000元；二、被告徐金祥于本判决生效之日起5日内赔偿原告杨忠炳损失289086.74元；三、驳回原告杨忠炳的其它诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部、徐金祥未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13388元由原告杨忠炳负担6694元，由被告徐金祥负担6694元。
宣判后，原审被告徐金祥不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人杨忠炳无证醉酒驾驶无号牌摩托车，应负事故主要责任，交警部门作出其负同等责任的责任认定不当。上诉人针对该责任认定向原审法院提交了调查取证申请书，但原审未予答复，直接采信交警部门作出的责任认定书认定本案事故责任不当；2、被上诉人提交的荆州楚凤司法鉴定中心系在其治疗终结后2天作出的，不符合司法鉴定的相关规定。上诉人向原审法院申请重新鉴定，原审法院鉴定科亦组织双方当事人选定了鉴定机构，只是就采用何种交通工具未达成一致意见。后来，原法院突然通知上诉人到场，等上诉人赶到时，原审法院鉴定科已将案件退回审判庭，原审法院据此认定上诉人不予配合重新鉴定事项，在鉴定人未出庭的情况下采信荆州楚凤司法鉴定中心的鉴定结论不当；3、上诉人向原审提交了39000元预交医疗费条据，被上诉人承认上诉人垫付医疗费29000元，原审认定上诉人垫付36000元。该事实原审认定不清；4、被上诉人医疗费条据载明其于2012年9月13日入院，于2013年4月10日出院，住院209天，原审认定住院时间210天错误；5、被上诉人现年63周岁，已达到法定退休年龄。原审在其未提交劳动合同、工资表的情况支持其全部误工费不当；6、被上诉人现年63岁，原审按18年计算其残疾赔偿金不当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法予以改判或者发回重审。
被上诉人杨忠炳辩称：1、事故认定书系交警部门依法作出的，具有较强证明力。2、受害人住院长达七个月，从受伤到鉴定隔了七个月，根据《湖北省关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》，规定的是从受伤之日起六月以上就可鉴定。3、原审中上诉人提出重新鉴定申请，双方选定到武汉同济医院，但就去武汉鉴定采用何种交通工具未达成协议。上诉人当时表示需要时间确定，但在原审法院确定的期限内上诉人未作答复，后来，我方又五次向原审法院请求确定重新鉴定，原审法院亦五次联系上诉人，上诉人均未回应，故原审法院中止鉴定程序，应视为上诉人放弃权利。4、上诉人提交了39000元预付医疗费条据，我方对其票据真实性无异议，但其中2012年10月1日所交3000元是我方所交，有银行转帐凭证为据。5、杨受伤时62周岁，但并未丧失劳动能力，由于超过60周岁后的用工，是不签订劳动合同的，故无法提交劳动合同。但我方提交的单位证明及工资表可以证明其受伤时的月劳动收入。6、出院记录明确记载住院时间为210天。7、杨忠炳鉴定时已满63周岁，同意按17年计算残疾赔偿金。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部述称：我公司在交强险和第三者责任险责任限额内均已赔满。对上诉人的上诉我方不提出意见。
二审审理中，被上诉人杨忠炳向本院提交武汉众华工程招标代理有限公司荆州分公司出具的领款单四份，拟证明杨忠炳于2012年4月至6月从该公司每月领取工资2600元。
上诉人徐金祥对该证据无异议。
上诉人徐金祥、原审被告中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部未向本院提交二审新证据。
本院认为，对被上诉人杨忠炳向本院提交的领款单，双方当事人均无异议，可予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审未准许上诉人的调查取证申请是否适当，采信交警部门作出的责任认定书认定本案事实是否适当；2、原审认定上诉人不予配合重新鉴定事项，视为其放弃重新鉴定申请是否适当，原审采信原鉴定结论是否适当；3、原审认定上诉人垫付医疗费36000元是否适当；4、原审认定住院时间为210天是否适当；5、原审按月收入2600元支持误工费是否适当；6、原审认定残疾赔偿金是否适当。
关于原审未准许上诉人的调查取证申请是否适当，采信交警部门作出的责任认定书认定本案事实是否适当
经查，本案被上诉人杨忠炳于2012年10月9日向原审人民法院提起诉讼，原审人民法院于2012年10月11日向徐金祥送达了举证通知书等诉讼文书，指定举证期限为2012年10月12日至2012年11月12日。2012年12月6日，杨忠炳以其目前处于无意识昏迷状态、在医院抢救治疗，医疗费等赔偿项目无法确定为由，请求本案中止审理。原审法院于2012年12月12日，裁定本案中止审理。2013年5月10日，杨忠炳向原审人民法院申请本案恢复审理。原审法院恢复审理后，决定于2013年7月29日开庭审理本案，徐金祥于2013年7月23日向原审人民法院申请延期审理，延长举证期限，原审法院予以准许。并将该案开庭时间变更为2013年9月28日，徐金祥于2013年9月11日再次申请延长举证期限，原审未予准许。徐金祥于同日向原审法院申请调取交警部门作出本案责任认定书的认定依据。原审法院于2013年9月23日以其未在举证期限届满前七日提出为由，通知其不予准许。徐金祥对此未提出异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。徐金祥未在法律规定的期限内向原审人民法院申请调取证据，原审未予以准许并无不当。且徐金祥主张杨忠炳无证驾驶已过有效期间机动车的事实，交警部门作出的责任认定书已予以认定。徐金祥主张杨忠炳醉酒驾驶的事实，仅提交证人彭钦政（系徐金祥方车上人员）的证词，该证人证词证明的事实无其他证据印证，故原审未采信该证人证词，采信交警部门作出的责任认定书认定本案事实并无不当。
关于原审认定上诉人不予配合重新鉴定事项，视为其放弃重新鉴定申请是否适当，原审采信原鉴定结论是否适当
经查，在一审诉讼中，徐金祥于2013年7月向原审人民法院对杨忠炳提交的楚凤司法鉴定中心作出的法医鉴定意见书申请重新鉴定，原审人民法院启动了鉴定程序，于2013年8月组织双方当事人共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心作为鉴定机构。由于杨忠炳伤情特殊，约定一周内确定至鉴定机构的时间及交通工具。此后，原审法院多次联系徐金祥，要求其确定鉴定事宜，但其在长达三周的时间内，既未联系杨忠炳方，也未到原审法院协商此事，且在原审法院最后指定的期限也未到法院确定鉴定事宜。原审因此终结重新鉴定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。徐金祥在原审人民法院指定的期限内拒不配合进行鉴定事项，原审据此视为其放弃重新鉴定的权利，由其承担不利的法律后果并无不当。徐金祥放弃重新鉴定的权利，且未向原审法院申请鉴定人出庭作证，故原审采信原鉴定结论并无不当。
关于原审认定上诉人垫付医疗费36000元是否适当
经查，杨忠炳在荆州市第二人民医院住院治疗210天，共支付医疗费248706.7元，上述医疗费杨忠炳、徐金祥、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部均有垫付。徐金祥就其垫付医疗费的主张，提交了预付医疗费条据十张，证明其为杨忠炳垫付医疗费39000元（其中，2012年10月1日垫付3000元）。杨忠炳予以反驳，提交银行转帐凭证一份，主张杨忠炳提交的2012年10月1日收据载明的款项3000元系其交纳。虽然该转账凭证的时间、金额与预付医疗费的时间、金额一致，但其并未举证明其于2012年10月1日的转账与徐金祥于同日支付的医疗费为同一笔费用，其反驳理由不能成立。故应认定徐金祥为杨忠炳垫付医疗费39000元，该垫付款应从徐金祥应当承担的赔偿总额中予以扣除。
关于原审认定住院时间为210天是否适当
经查，杨忠炳因本案交通事故受伤后，于2012年9月13日入住荆州市第二人民医院，2013年4月10日出院，共计住院天数为210天。双方当事人对该杨忠炳入、出院时间均无异议，原审据此认定其住院时间为210天并无不当，应予维持。
关于原审按月收入2600元支持误工费是否适当
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，杨忠炳于1950年5月26日出生，本案交通事故发生时已满62周岁。上诉人徐金祥并未举证证明其已丧失劳动能力。而杨忠炳就其误工费用提交了武汉众华工程招标代理有限公司荆州分公司出具的证明、工资表及杨忠炳领取工资的领款单，证明其在该公司工作，月收入为2600元，本案交通事故造成其该收入损失。故原审按每月2600元支持其误工费并无不当。
关于原审认定残疾赔偿金是否适当
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经查，杨忠炳因本案交通事故受伤后，于2013年4月18日经荆州楚凤司法鉴定中心评定为一级伤残。杨忠炳定残时已满63周岁，应按十七年计算其残疾赔偿金。原审按十八年计算其残疾赔偿金不当，应予以改判。杨忠炳的残疾赔偿金应为：残疾赔偿金354280元（20840元／年×17年）。
综上，原审认定本案交通事故事实清楚，但认定杨忠炳残疾赔偿金、徐金祥垫付款事实错误，应予以改判。杨忠炳的损失：医疗费248706.7元、误工费18633元、住院期间护理费27183.78元、残疾赔偿金354280元、住院伙食补助费10500元、交通费400元、车辆损失费1815元、鉴定费2450元，精神损害抚慰金20000元、营养费10000元、后续治疗费60000元、后续护理费177180元，共计931148.48元。由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在交强险责任限额内赔偿121815元，扣除垫付款10000元，还应赔偿111815，在商业三者险责任限额内赔偿90000元，由徐金祥赔偿314666.74元［（931148.48-1218158）×50%－90000元］，扣除已垫付的39000元，还应赔偿275666.74元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第02071号民事判决第一项；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第02071号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人徐金祥赔偿被上诉人杨忠炳275666.74元；
四、驳回被上诉人杨忠炳的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十五日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13388元，二审案件受理费4269元，共计17657元，由上诉人徐金祥负担4269元，杨忠炳负担13388元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一四年三月十日
书记员 覃小飞