新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵02民终82号
上诉人(原审被告)：陈林，男，1985年出生。
委托诉讼代理人：杨晓兵，新疆辰安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巴州京宇建材有限公司，住所地:新疆巴州第二师三十三团团部。
法定代表人：孙志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙志诚，男，该公司生产经营部经理。
被上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。
法定代表人：曹护林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷格良，新疆天擎律师事务所律师。
上诉人陈林因与被上诉人巴州京宇建材有限公司（以下简称京宇公司）、新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2018）兵0202民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈林的委托诉讼代理人杨晓兵，被上诉人京宇公司的委托诉讼代理人孙志诚，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人殷格良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈林上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判天宇公司支付混凝土款56587.30元、承担连带给付责任。事实和理由：一、一审法院遗漏被告陈某及新疆生产建设兵团第二师三十三团(以下简称三十三团)，程序严重违法：1.陈某系三十三团德福苑34#、35#住宅楼工程的实际施工人，陈林系陈某聘用的材料员，双方之间系雇佣关系，陈林代表陈某与京宇公司协商购买混凝土并进行对账，在对账单上签字,相应的法律后果应由被代理人陈某承担；2.上诉人与京宇公司协商购买混凝土时，约定所有的混凝土款由三十三团直接支付给京宇公司，三十三团是认可并同意的，故涉案工程剩余混凝土款56587.30元亦应由三十三团直接支付；二、一审法院判决天宇公司不承担给付责任错误：1.上诉人购买的混凝土全部用于涉案工程，天宇公司是受益人；2.涉案工程已经竣工验收,并交付使用，天宇公司未将实际施工人陈某的工程款结清；3.天宇公司作为涉案工程总承包人，将工程非法转包，在本案中应当承担支付混凝土款的责任或连带给付责任。
京宇公司辩称，并不认识陈某，天宇公司委托京宇公司到三十三团领取混凝土款，本案中陈林应当承担支付混凝土款56587.30元的责任，天宇公司承担连带给付责任。
天宇公司辩称，1.根据合同相对性，本案的合同当事人是陈林和京宇公司，天宇公司及三十三团均未委托陈林与京宇公司签订相关合同，一审法院未遗漏被告；2.陈林购买的混凝土用于何处天宇公司并不清楚，天宇公司不监督也未委托陈林实施该行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
京宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.陈林给付混凝土款56587.30元；2.天宇公司承担连带清偿责任；3.被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：发包人第二师三十三团将德福苑34#、35#住宅楼工程承包给天宇公司，天宇公司又将该工程转包给陈林的父亲陈某。2013年，陈林与京宇公司口头约定，由京宇公司为三十三团德福苑34#、35#住宅楼工程项目供应商品混凝土。2014年4月26日，经陈林与京宇公司对账，陈林欠京宇公司56587.30元未予支付。2015年11月，经三十三团领导批准同意向天宇公司拨付德福苑34#楼保障性住房工程款56587.30元，同时签批单注明施工单位为天宇公司陈林。
一审法院认为，陈林在京宇公司的对账明细单上签字，能够证实京宇公司与陈林口头约定由京宇公司给陈林供应商品混凝土，双方之间成立商品混凝土买卖合同法律关系。京宇公司依照口头约定履行了供货义务，陈林作为买卖合同相对方在对账明细单上签名后，未及时履行相应付款义务，属违约行为，应承担给付民事责任。关于陈林欠付混凝土款数额，结合对账明细单复印件及拨付签批单，能够确定为56587.30元。对当事人争议的欠款56587.30元是否已由三十三团实际拨付转入天宇公司账户的问题，一审法院认为，无论天宇公司是否收到该欠款，都不能免除陈林的付款义务，只要陈林未提交证据证实其向京宇公司支付该欠款，就应按对账明细确定的数额履行付款义务；如果天宇公司收到三十三团向其拨付的款项，那么陈林可以与其父亲陈某根据合同相对性原则与天宇公司进行核算，京宇公司在本案中与三十三团和天宇公司无合同关系，京宇公司只能根据合同相对性原则向陈林主张欠款，天宇公司是否与陈某或陈林进行核算，不影响京宇公司根据对账明细确定的数额向陈林主张欠款。本案中，天宇公司虽然是三十三团德福苑34#、35#楼保障性住房工程的承包方，但天宇公司与京宇公司之间不存在买卖合同关系，京宇公司主张天宇公司对陈林的欠款承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈林于判决生效后三日内给付原告巴州京宇建材有限公司商品混凝土款56587.30元；二、驳回原告巴州京宇建材有限公司对被告新疆天宇建设工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1465元，由被告陈林负担（于履行判决时一并给付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陈林提交了以下证据：一、2013年11月29日天宇公司与陈某、王龙泉签订的《工程项目承包协议书》，欲证明：1.天宇公司将三十三团德福苑小区31#、32#、34#、35#住宅楼工程非法转包给陈某和王龙泉，并收取了4%的管理费；2.天宇公司作为总承包人有监督合同履行的义务；3.本案的实际施工人是陈某和王龙泉。京宇公司、天宇公司对合同的真实性均无异议。本院对《工程项目承包协议书》的真实性予以确认。二、2013年3月5日陈某出具的《委托书》及陈某的身份证复印件各一份，欲证明：天宇公司承建涉案工程,陈某委托陈林担任该工程材料负责人，陈林履行的是代理行为。京宇公司、天宇公司对《委托书》不认可，对陈某的身份证复印件的真实性认可。《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”由于证人陈某未到庭作证，且京宇公司、天宇公司对《委托书》均不予认可，故本院对《委托书》不予认定，对陈某的身份证复印件的真实性予以确认。
天宇公司提交了《建设工程施工合同》一份，欲证明：涉案工程系天宇公司中标承建，后分包给陈某和王龙泉，陈林作为项目承包人之一在“承包人承揽工程项目一览表”中的开工日期处签字。陈林、京宇公司对该份合同的真实性均无异议。本院对《建设工程施工合同》的真实性予以确认。
二审中，陈林对京宇公司在一审中提交的四份对账单及《农二师三十三团项目资金拨付签批单》的真实性均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,京宇公司提供的四份对账单中，陈林均在核对人处签字予以确认，二审中，陈林对于对账单的真实性亦无异议，结合京宇公司在庭审中陈述与陈林口头约定买卖混凝土，协商混凝土的价款、送货方式以及与陈林进行对账的事实,足以认定陈林作为买受人与出卖人京宇公司就混凝土买卖事宜达成口头协议，并实际履行。本案争议的焦点问题是：一、一审法院有无遗漏被告陈某，陈某应否承担给付诉争混凝土款的责任；二、一审法院有无遗漏被告三十三团，三十三团应否承担给付诉争混凝土款的责任；三、天宇公司应否承担给付诉争混凝土款的责任。围绕上述焦点问题，分析如下：
一、一审法院有无遗漏被告陈某，陈某应否承担给付诉争混凝土款的责任
代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承担的民事法律制度。本案中，陈林与京宇公司协商购买混凝土并进行对账的行为均是以陈林个人名义，并非以涉案工程实际施工人陈某的名义，京宇公司亦陈述“对账单是陈林写的，我们认为（混凝土）是陈林购买的”，上述事实与代理的法律特征并不相符。二审中，陈林虽然提供了陈某出具的《委托书》，但该份《委托书》的内容系陈某委托陈林担任工程材料负责人，由于陈某未到庭证实《委托书》的内容包含本案购买京宇公司混凝土的相关事宜，陈林亦未举证证实其实施的上述行为得到陈某的追认，因此不能认定陈林的行为是代表陈某的代理行为，陈林主张一审法院遗漏被告陈某，陈某应承担给付诉争混凝土款责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、一审法院有无遗漏被告三十三团，三十三团应否承担给付诉争混凝土款的责任
由第三人履行债务的合同是指双方当事人与第三人约定或者债务人与第三人约定，由第三人向债权人履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”此类合同虽然约定由第三人代为履行，但第三人并未成为合同当事人，合同当事人仍为原债权人和债务人，当第三人未履行合同义务或履行义务不符合合同约定时，债权人仅能向原债务人主张权利，而不能直接要求第三人履行。本案中，虽然京宇公司陈述涉案工程的其余混凝土款均是三十三团代付的，但由于陈林未提供证据证实三十三团和京宇公司均同意涉案工程的所有混凝土款由三十三团支付，故对陈林主张涉案工程剩余混凝土款56587.30元应由三十三团支付的依据不足。即使京宇公司和陈林约定由三十三团向京宇公司支付混凝土款，但三十三团并不因该约定而成为本案混凝土买卖合同的当事人，在三十三团未支付诉争混凝土款时，京宇公司仅能向陈林主张权利，而不能直接要求三十三团履行合同义务。因此，陈林主张一审法院遗漏被告三十三团，三十三团应承担给付诉争混凝土款责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、天宇公司应否承担给付诉争混凝土款的责任
虽然诉争混凝土用于德福苑小区34#、35#住宅楼工程，但混凝土买卖合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，陈林对外购买混凝土不是对德福苑小区34#、35#住宅楼工程项目建设工程施工合同的履行，在未经天宇公司追认的情况下，不能认定混凝土买卖合同是天宇公司的意思表示。结合天宇公司未参与混凝土买卖合同合意的达成、对账明细未加盖天宇公司公章，以及出卖人京宇公司陈述与陈林协商混凝土买卖的相关事宜并进行对账的事实，应认定购买诉争混凝土是陈林个人行为，陈林要求天宇公司承担支付混凝土款或承担连带给付责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，京宇公司作为本案混凝土买卖合同的出卖人按照协议约定履行供货义务，陈林作为买受人应当按照约定的数额支付混凝土款。一审法院根据当事人的陈述以及对账单、签批单的内容判决陈林向京宇公司给付混凝土款56587.30元正确，本院予以维持。上诉人陈林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1215元，由上诉人陈林负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 燕
审判员 盛云华
审判员 石红燕
二〇一八年八月十六日
书记员 孙 文