广东省云浮市云城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5302刑初360号
公诉机关云浮市云城区人民检察院。
被告人程飞华，男，1969年12月8日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，原云浮市云城区高峰街道党工委副书记、云浮市云城区林业局局长、云浮市云城区安全生产监督管理局局长，住云浮市云城区。因本案于2016年12月29日被羁押并被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
辩护人邓人武，广东太上律师事务所律师。
云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉〔2017〕339号起诉书指控被告人程飞华犯受贿罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云浮市云城区人民检察院检察员梁铠宁出庭支持公诉，被告人程飞华及其辩护人梁家栋、邓人武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关起诉书指控：
一、2011年初，时任云浮市云城区高峰街道党工委副书记的被告人程飞华，以高峰街道东方村委会旁的观音山地块作为高峰街道的招商项目，引进商人黄某某搞房地产开发。黄某某考察后，成立了云浮市祥利房地产开发有限公司准备对观音山地块进行开发，并在程飞华建议下，决定以政府“三旧改造”的方式开发该项目。高峰街道办事处在协助开发商进行“三旧改造”前期的征地工作过程中，黄某某与程飞华以及东方村委会主任严某某、东方村委会干部张某某等人多次商议，由严某某、张某某等人以政府“三旧改造”的名义协助开发商征收观音山地块，黄某某则承诺事成后给予严某某等人好处费。后严某某、张某某等人以政府“三旧改造”的名义组织相关人员进行协商,达成征地协议，并由程飞华安排政府工作人员进行青苗清点等工作。事后，黄某某先后经银行转账550000元至严某某的银行账户，扣除部分作为村民的青苗补偿款后，剩余的520612元作为好处费由严某某进行分配，程飞华从中分得70000元。
二、2012年10月至2016年10月，被告人程飞华在任云浮市云城区林业局局长期间，利用职务便利，在分包云城区林业局绿化造林等工程项目中，为项目承接人何某某、李某某、李某甲提供便利，收受贿赂共计325000元。
1.在2013年至2016年期间，被告人程飞华利用职务便利，为何某某的封开县葵宝林业有限责任公司承接云城区林业局的造林、抚育工程提供帮助，先后多次收受何某某给予的好处费共计260000元;
2.在2015年至2016年期间，被告人程飞华利用职务便利，为李某某的云城区创新园艺场承接云城区林业局的造林工程提供帮助，先后多次收受李某某给予的好处费共计50000元；
3.在2014年间，被告人程飞华利用职务便利，为李某甲的伟业园林绿化有限公司承接云城区林业局造林绿化工程提供帮助，收受李某甲好处费15000元。
上述事实，公诉机关向本院提供了相关证据。公诉机关认为，被告人程飞华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。
被告人程飞华在庭审中提出：他只收了严某某用信封装着的现金1万元至2万元；分四五次收了何某某的现金2万元；分四五次收了李某某的现金2万元；收了李某甲的现金1.5万元。
辩护人梁家栋的辩护意见是：对公诉机关有关受贿罪的指控没有异议，但对被告人程飞华共同受贿的指控和受贿数额有异议。
一、关于涉嫌与严某某共同受贿问题
我国《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”按照该规定，共同犯罪要求二个以上的行为主体不仅要有共同的犯罪故意，而且还必须有共同的犯罪行为。但就程飞华与严某某共同受贿的指控而言，二人之间既无共同犯罪的通谋，更没有收受财物后双方共同占有的行为，因而不构成共同受贿。具体理由如下：
1.程飞华与严某某之间没有共同受贿的故意。二人之间没有形成共同受贿的通谋，所谓“通谋”，根据相关法律及司法解释的规定，应为犯罪主体之间在事先或事中进行了沟通、预谋，彼此之间通过明确的语言表示，就犯罪分工形成合意。在本案中，若程飞华和严某某存在共同受贿的通谋，二人应当在被控受贿的过程中，对于如何利用严某某的职务优势、如何为第三人提供便利、二人之间的分工，特别是针对二人共同将事情做戍后如何收取利益、收取多少利益及二人之间如何分享利益做明确的约定。而实际上，在涉及控方指控的共同受贿事实中，程飞华与严某某并未对如何进行收受贿赂及如何分赃进行过通谋。对严某某最终拿到了多少，拿到后要怎么分的问题，程飞华甚至是在案发后对此仍一无所知。所以，程飞华与严某某并不存在有明确约定下的“通谋”。
2.程飞华收取严某某的好处费行为是与严某某收取黄某某费用的主体、对象均不相同，属于完全不同的行为，不属于共同受贿。严某某以“三旧改造”的名义组织相关人员进行协商，达成征地协议，一系列的行为都是严某某个人独立完成的，根本没有与程飞华商量过。
3.程飞华的行为是收取严某某给予的贿赂，而非黄某某给与的贿赂。黄某某给好处费严某某只有支付给严某某的意思，从来没有支付给程飞华的意思表示。程飞华与严某某是对立的关系，在黄某某于2016年3月3日、4日的询问笔录中，黄某某均表明“我没有告诉程飞华给了40万元劳务费给严某某”，并在多次向程飞华表示是否应该相信严某某时，程飞华示意黄某某自己决定。也即是说，在黄某某心里，在这件事上程飞华作为黄某某朋友，黄某某希望程飞华给意见是否给钱严某某，程飞华是站在黄某某的角度（即严某某的对立面）上给的意见。这又怎么可能构成共同受贿的故意呢？公诉方认为程飞华的行为是为黄某某谋取利益并与严某某共同收取黄某某的贿赂，也显然与客观事实不符。
4.严某某收取黄某某的费用后，拥有完全、独立的支配权，如何处理只能由严某某决定，收取的好处费并未和程飞华共同占有，不符合共同受贿的客观构成要件。程飞华与严某某之间并不存在对520612元共同占有的行为。程飞华并不知晓严某某和相关人员谈及好处费的情况，也不知道严某某到底收取了多少好处费，更不知道自己能从严某某那里分得的具体数额。而每次严某某在收到好处费后，也并不会告知程飞华自己到底拿到多少，每次给程飞华钱款也是根据自己的资金情况来安排，只知道是自己帮助严某某达成目的而严某某给予自己好处。由此看来，程飞华并不清楚严某某拿到的好处费总额，更谈不上和严某某对好处费进行共同占有。因此，二人对于严某某收取的好处费并未有共同占有的行为，不符合共同受贿的客观构成要件。
5.关于收取严某某款项的数额问题，程飞华作了多次不同的供述，而刑事证据要求达到唯一性的要求，鉴于案发时问较长，确实存在记忆错误的可能性，且并无其他有力的证据证明公诉机关指控的数额达到唯一性，故此，应以程飞华承认的最低金额即1万元左右作为认定程飞华收取严某某款项的数额进行量刑。
二、关于涉嫌收受其他行贿人的数额问题
收受的好处费数额认定有误。被告人程飞华分别于2017年3月2日、3月6日的讯问笔录中供述，均承认只收受过何某某好处费2万元，收受李某某、李某甲各1万元，而被告人程飞华于2016年12月29日、12月30日的询问笔录中称收受何某某26万元、李某某5万元、李某甲6万元，其供述前后矛盾，而证人的证言与被告人的供述之间也存在矛盾，且均无法排除，此案现有的证据无法达到犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分的法定要求。起诉书指控的325000元受贿数额完全依据被告人程飞华最大的数额的供述而定，并无其他证据支持，达不到证据唯一性的要求。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条的规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已有的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。该规定明确：被告人若有反复且无证据证明的，该供述不能作为定案的根据。现有的证据看，既不符合被告人程飞华本人交代这一环，又没有起获赃款这一节，除行贿人的供述外，再无其他有效证据予以佐证，根本形不成证据链。而且被告人程飞华在2016年12月29日、30日供述其收受李某甲6万元，而后来公诉机关依据李某甲所作的笔录指控程飞华收受李某甲1.5万元，此举能做到证据不足时作有利于被告人的决定，若与其他情况不能达成一致，明显有违公平原则。故公诉机关指控被告人程飞华于2012年10月至2016年10月任云城区林业局局长期间，收受贿赂共325000元数额明显不正确，收受数额应为被告人程飞华所供述的最低数额进行认定即何某某2万元，李某某2万元，李某甲1.5万元。
三、被告人程飞华具有法定的减轻处罚的情节
(一）被告人程飞华系自首，依法可以从轻、减轻处罚。
最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自首的成立必须同时具备“自动投案”和“如实供述”两个要件。本案中，被告人程飞华在接受检察机关询问期间，已如实交代了自己的全部罪行，符合“如实供述”的特征。至于是否属于“自动投案”，应当以是否符合“自动投案”的构成特征以及自首制度的立法本意为准。所谓“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或有关部门投案。而自首制度的立法本意，是为了降低司法成本，鼓励犯罪分子悔改，达到主观恶性减小、人身危险性及社会危害性降低的效果。
1.被告人程飞华的如实交代行为发生在其被采取强制措施之前即2016年12月28日、29日在检察机关电话联系后到检察机关接受询问时，符合最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“自动投案”认定的规定。
2.被告人程飞华在接受检察机关询问后没有藏匿逃跑，而是自愿到检察部门配合调查，并在办案人员未向其出示相关证据的情况下，自愿认罪、如实交代，在本案移送司法机关后，其依然能够如实供述自己的全部罪行，该认罪伏法、如实供述的行为一直延续到起诉阶段，此足以证明其投案的主动性和自愿性，悔罪诚意明显，主观恶性、人身危险性及社会危害性亦随之减小。同时，其如实供述司法机关尚未掌握的大部分受贿犯罪，为司法机关的调查取证提供了较全面可靠的线索，为及时准确地处理案件创造了便利条件，较大程度的节约了司法资源。因此，被告人程飞华的前述行为完全符合自首制度中鼓励犯罪分子改恶从善和提高司法效率的立法本意，根据最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（5）项兜底条款的规定，犯罪嫌疑人具有其他符合立法本意的情形，亦应当视为自动投案。
(二）被告人程飞华系初犯、偶犯。
被告人程飞华系初犯，无任何前科劣迹，在参加工作期间一贯表现良好，然因一时糊涂，在他人的怂愚和利益诱惑下，没有能够持之以恒保持自己职业上的清白，这是一个遗憾，但也说明他在此过程中犯罪的主观恶性相对较小，并且其在案发后很快主动交代了犯罪行为，并真诚悔罪，愿意积极退赃，更进一步说明其社会危害性较小。
综上，恳请法庭在明确本案性质的基础上，综合考虑被告人程飞华的犯罪事实、情节及认罪态度等各种因素，依法对被告人程飞华从轻、减轻处罚，处两年以下有期徒刑，并适用缓刑。
辩护人邓人武的辩护意见是：被告人程飞华在被采取强制措施之前已经如实供述了自己的犯罪事实，只是对数额有些异议，其行为构成自首，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。
本院经审理查明：
一、2011年初，时任云浮市云城区高峰街道党工委副书记的被告人程飞华以高峰街道东方村委会旁的观音山地块作为高峰街道办的项目，引进商人黄某某搞房地产开发，并提出以政府“三旧”改造的名义开发该项目。原高峰街道东方村委会主任严某某、委员张某某负责协助高峰街道办为项目进行前期征地工作。在此期间，黄某某与被告人程飞华及严某某、张某某等人经多次商议，决定以政府“三旧”改造的名义征收观音山地块，黄某某许诺事成后给予程飞华、严某某等人“好处费”。通过严某某、张某某出面与观音山地块所属村民协商，由开发商与高峰街道东方村委会及冯屋村民小组达成了征地协议，并由被告人程飞华安排政府工作人员进行了青苗清点等工作。事后，黄某某除按照征地协议向东方村委会和冯屋村民小组支付征地款项外，另先后多次转账共55万元到严某某的银行账户上。扣除青苗补偿款、围闭工程支出以及给予个别村民的“好处费”后，严某某分得175612元，张某某分得7.5万元，被告人程飞华分得7万元。
二、2012年10月至2016年10月，被告人程飞华在任云浮市云城区林业局局长期间，利用职务便利，在分包云城区林业局绿化造林、抚育等工程项目中，为项目承接人何某某、李某某、李某甲等人提供帮助，收受“好处费”共计32.5万元。其中，2013年至2016年间，先后多次收受何某某给予的“好处费”共26万元;2015年至2016年间，先后多次收受李某某给予的“好处费”共5万元；2014年间，收受李某甲“好处费”1.5万元。
上述事实，有下列证据证实：1.行贿人黄某某、何某某、李某某、李某甲的供述；2.被告人程飞华以及严某某、张某某的供述；3.证人欧某某、游某某、龙某某等12人的证言；4.征地协议书、补充协议、收款收据、收款证明、青苗补偿明细表；5.有关“三旧”改造项目的申请书、请示、文件；6.严某某中国农业银行账户流水；7.云城区高峰街道东方村委会干部严某某、张某某当选证明；8.云浮市云城区二○一五年义务植树造林工程建设合同、植树建设方案、植树活动预算表、植树位置图；9.云浮市云城区2015年火烧迹地造林工程建设方案、云城区2015年火烧迹地造林工程作业设计图、云城区2015年云城街、高峰街、前锋镇火烧迹地造林工程合同；10.有关被告人程飞华的任职文件、干部履历表、干部任免审批、干部职务变动登记表。11.线索来源及抓获经过；12.常住人口登记表。
本院认为：被告人程飞华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同别人收受“好处费”，其个人所得39.5万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人程飞华受贿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人程飞华受贿罪名成立。对被告人程飞华受贿犯罪的非法所得39.5万元，依法予以追缴。
关于被告人程飞华与严某某是否共同受贿问题。根据行贿人黄某某、受贿人严某某、被告人程飞华三人的供述，其三人在一起商议如何征收观音山地块时，严某某向黄某某提出要“劳务费”，得到黄某某的许诺，最终达成征地协议公开的价格是每亩5万元，而背后黄某某实际支付的价格是每亩9万元，其中每亩4万元的差价40万元即为“劳务费”或“好处费”。据严某某供述，程飞华打电话给他提出要5万元，在收到黄某某40万元的“好处费”后，严某某将5万元分给了程飞华；又据严某某供述，村民提出要青苗补偿款后，程飞华即安排人员清点青苗，青苗补偿款金额为3万元左右，而程飞华却叫黄某某支付了15万元，严某某收到此款后分给了程飞华2万元。上述事实表明，严某某与被告人程飞华两人既有共同受贿的主观故意，又共同实施了受贿行为。因此，辩护人梁家栋认为严某某与被告人程飞华不构成共同受贿的辩护意见，本院不予采纳。
关于受贿数额问题。被告人程飞华先后向侦查机关、公诉机关、审判机关共作过16次供述，其中对其受贿的数额共有10次供述，但多次不同，出入相当大。在侦查机关调查和侦查阶段，对其分得黄某某贿赂款的数额，既有3万元的供述，又有7万元的供述；对其收受何某某、李某某、李某甲三人贿赂款的数额，既有何某某26万元、李某某5万元、李某甲6万元的供述，又有何某某2万元、李某某和李某甲各1万元的供述。在公诉机关审查起诉阶段，对其分得黄某某贿赂款的数额供述为8000元；对其收受何某某、李某某、李某甲三人贿赂款的数额，供述为何某某2万元、李某某和李某甲各1万元。在本院开庭审理中，对其分得黄某某贿赂款的数额供述为1万元至2万元；对其收受何某某、李某某、李某甲三人贿赂款的数额，供述为何某某2万元、李某某2万元、李某甲1.5万元。上述被告人程飞华对其受贿数额的多次不同的供述，其承认分得黄某某贿赂款7万元、收受何某某贿赂款26万元、收受李某某贿赂款5万元、收受李某甲贿赂款1.5万元，与共同受贿人严某某及行贿人何某某、李某某、李某甲的供述相吻合，形成证据链，公诉机关对被告人程飞华受贿数额的认定正确，本院予以确认。被告人程飞华及其辩护人梁家栋对受贿数额提出的辩解和辩护意见，理据不充分，本院不予采纳。
关于自首问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。第（四）项规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”。2016年12月27日，云浮市云城区人民检察院书面通知被告人程飞华到来接受询问，期间至被立案侦查并采取强制措施后，被告人程飞华曾如实供述过自己的犯罪事实，但后来又在其受贿数额的主要犯罪事实上翻供。这表明，被告人程飞华并非主动、直接投案，而是经侦查机关书面通知才被动到案；到案后，虽然其曾如实供述过自己的犯罪事实，但后来又翻供。因此，被告人程飞华的行为不符合自首的法律规定，依法不能认定为自首。辩护人梁家栋、邓人武认为被告人程飞华有自首情节的辩护意见，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上，本院根据被告人程飞华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人程飞华犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2020年6月28日止）
二、对被告人程飞华受贿的非法所得39.5万元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚伟金
人民陪审员 刘伙耀
人民陪审员 严水莲
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 伍倩仪
书 记 员 谢 津