山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2036号上诉人（原审原告）：李涛春，男，1987年5月3日,汉族，云南千瑞同商贸有限公司总经理，住云南省昆明市。委托代理人：宋俊俊，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张沛杰，男，汉族，1983年2月7日，户藉登记住址：山西省太原市迎泽区新建南路25号5号楼3单元9号。被上诉人（原审被告）：徐笃笃，女，汉族，1984年1月2日，户藉登记住址：太原市迎泽区新建南路25号5号楼3单元9号。身分证号：×××。上诉人李涛春因与被上诉人张沛杰、徐笃笃民间借贷纠纷一案,不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3264号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李涛春及其委托诉讼代理人宋俊俊依法参加了诉讼。经合法传唤，被上诉人张沛杰、徐笃笃未参加本案诉讼，本案现已审理终结。李涛春上诉称，一、一审法院违反法院居中裁判原则，随意分配举证责任，导致一审判决认定事实错误，适用法律错误，进而出现了错误的判决。理由如下：首先，从上诉人一审时提交的证据来看，两份中信银行电汇凭证、被上诉人的户籍证明、上诉人律师与被上诉人的谈话录音以及谈话当日迎泽区老军营派出所的《调派出动单》可以还原的案件事实是：被上诉人于2014年5月21日向上诉人借款60万人民币，上诉人于2014年5月22日转账给被上诉人的银行账户，后上诉人多次打电话向被上诉人索要欠款，被上诉人一直拖延还款，直到上诉人得知被上诉人要出国，于2016年9月24日从昆明乘飞机到太原，9月25日到被上诉人在太原的住所上门讨要欠款，被上诉人找借口不想归还双方发生冲突，并各自报警。随后迎泽区老军营派出所的民警出警处理，认为双方的纠纷为民事纠纷，调解不成建议双方走诉讼程序。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：”一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”之规定，本案被上诉人领取了传票后未出庭，主动放弃自己的质证权利，更不用说提出足以反驳录音的相反证据。上诉人提交的录音有其他证据予以佐证，人民法院就应当确认其证明力。一审法庭不知出于何目的直接武断的以不能核实与上诉人律师谈话对象的身份为由不予认可上诉人依法取得的录音证据。事实上，上诉人及代理人多次与一审法庭沟通并且明确给法庭，谈话录音里面可以直接体现出与上诉人代理人谈话的对象就是被上诉人（被上诉人张沛杰曾用名”张地”），且该份录音证据的内容有派出所调派出动单可以佐证：2016年9月25日上诉人与被上诉人因为债务纠纷双方纷纷报警，事件和人物都可以证实。其次，一审庭审违反法定程序。一审庭审程序只进行到了法庭调查阶段，未进行法庭辩论，剥夺了上诉人和代理人依法当庭发表辩论的权利，但是却在开庭后不明原因的多次找上诉人代理人要求上诉人撤诉。这不免让上诉人怀疑一审法庭丧失了居中裁判原则。一审法庭严重违反了民事诉讼法等法律程序。再次，上诉人一审时提交给法庭《最高法院民商事审判指导案例》一篇与本案同类型的判例（虽然我国不是判例法，但最高法的裁判规则可以作为参考依据提供给法庭），并且在诉状里明确了法律适用依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条”原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”要知道该司法解释的该条文是专门针对民间借贷案件里只有转账凭证的情况来制定的，从法条的规定可知，此类案件的举证责任分配首先由原告来举证证明转账事实存在，由被告来证明双方之间的转账是其他法律关系，如果被告举不出证据，那就应由被告来承担举证不力的后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：”审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”、第七十三条第二款：”因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”之规定，无论如何，该案举证责任分配明确应由被上诉人来承担不利后果，绝不应该是一审法庭这样随便分配举证责任，继而胡乱认定案件事实。再其次，如果一审法庭真的想为了稳妥办案，完全可以在自认为案件还有疑点的情况下行使自己的调查取证权再一次传唤有出庭义务的被上诉人出庭接受询问，录音对象是否被上诉人便一目了然，而不应是过多的苛责上诉人过高的举证责任，并且对放弃质证权利和未承担举证责任的被上诉人过分的严加保护。如果再次传唤被上诉人仍未到庭，那按照法律举证责任分配原则由被上诉人承担不利后果便足够稳妥了。可是，一审法庭却告诉上诉人该案如果判支持上诉人诉讼请求，因为法庭还没有将事实查清，担心被上诉人会上诉。这种稳妥办案的方式实际上赤裸裸的侵犯了上诉人做为已经穷尽举证责任的债权人的权利。造成了本案”只见债务人笑，未见债权人哭”的荒诞结局。最后，本案一审法院在开庭前依法向被上诉人送达了传票。被上诉人也到法院领取了上诉人所提交的证据，但开庭时却未来开庭。因为按照一审法院的审判逻辑，只要被上诉人不来开庭，一审法院就有理由不认定录音的关联性，继而来否认双方当事人转账行为存在借贷合意。这样必将导致一个结果：遇到类似案件，被告不来开庭就万事大吉。这无疑会让《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定成为一纸空文。上诉人为了便于法庭审理查明案件事实以及尽快结案，放弃了在上诉人所在地诉讼的便利来到被上诉人所在地起诉，就是相信无论哪里的法院都具有公平、公正审理的职能。上诉人积极从昆明市远在太原的法庭说明案件事实，上诉人在本案的举证责任已经完全达到了法律规定的要求，反而是被上诉人没有尽自己出庭说明情况接受法庭询问的义务，而且以收到法院传票后拒不出庭的行为放弃了自己的质证和举证权利，却没想到一审法院枉顾事实替被告打了一场官司。着实让上诉人大吃一惊。二、退一万步讲，即使一审法庭仍不能用举证责任分配的法律技术来明确认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为民间借贷，为避免浪费司法资源以及避免当事人讼累，一审法庭也不应该要求上诉人撤诉后重新以不当得利起诉，而应该根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。原因如下：一审判决表明：一审法庭对上诉人转账给被上诉人款项60万元人民币的事实予以认可。但是一审法院认为该案上诉人应该以不当得利起诉，且在本案一审开完庭后三个月左右再次释明上诉人要求上诉人撤诉并重新以不当得利起诉，上诉人为了帮助法庭查明事实、正确适用法律，为这个”释明”也提供了法律依据给法庭，不知法庭为何又一次任性的没有适用。这个法律规定就是《最高人民法院关于印发修改后的的通知（法〔2011〕42号）》第三条第五项：”适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题：5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”无论从法理上还是法律规定上，民事纠纷的当事人起诉时案由不是当事人自己能确定的，确定案由也不是当事人的义务，反而是法院的权利和义务。不知道为什么一审法庭多次要求上诉人撤诉以不当得利为案由重新提起诉讼，按照法律规定一审法庭完全应当按照法庭审理后认为的案由来判决，一是为了避免当事人讼累，二是节省司法资源。但一审法庭又一次任性的将案由适用不当的责任强加给了上诉人，规避了该法律的适用。故要求：1、请求撤销原审判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求；3、诉讼费用以及保全费由被上诉人承担。张沛杰、徐笃笃未出庭答辩，也未提交相关的书面答辩意见。一审法院认定的事实：二被告系夫妻关系，2014年5月21日原告李涛春给被告张沛杰转账60万元未果被退回，次日原告李涛春再次给被告张沛杰成功转账60万元。一审法院认为，在合同纠纷案件中，由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，而借款合同关系订立和生效的基础事实不仅包括款项的实际支付，而且包括双方存在借款合意，本案的调查重点即为原告在2014年5月22日给被告张沛杰转账60万元是否基于双方的借贷合意。原告提交的”原告律师与被告之间”的谈话录音，因无法核实谈话主体，本院不予采信，报警记录、支付宝交易电子回单与原、被告之间是否存在借贷合意欠缺关联性，本院亦不予采信，因此，因原告未提交有效证据证明双方存在借贷合意，应由其承担举证不能的不利后果，对原告要求二被告返还借款并支付利息的诉讼请求本院不予支持。据此判决：驳回原告李涛春的诉讼请求。案件受理费9800元、保全费3520元，由原告李涛春负担。本院二审审理期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，解决本案的主要问题在于上诉人李涛春所主张的60万元是否应为受法律保护的借款。因此上诉人李涛春应当提供借款合同或借条、欠条、函件、信息数据等相应的证据来证明其所主张的事实。被上诉人张沛杰、徐笃笃拒不参加本案的诉讼活动，未能反映其对该案争议事实的意思表示。而上诉人李涛春除能够提供一份60万元的电汇凭证的证据外，并没有其他有效的证据可以证明该争议款即为借款，因此本案争议的款项究竟什么性质、什么用途无法确定，也就是本案争议的款项是借款、还款、货款还是非法所得等事实无法通过现有的证据和事实能够予以认定。上诉人李涛春提供的录音资料所体现其中人员的语气、情绪、陈述的事实等无法确认其所体现的内容即为其中人员的真实意思表示，且也无法核实谈话主体。上诉人李涛春提供的调派出动单无法证明其主张借款事实的成立。上诉人李涛春提供的2005级工商管理专科班通讯录的证据不能形成其所主张的因关系密切从而成为不写借款协议的依据。综上，上诉人李涛春所提供的证据不足以证明其所主张的借款事实。上诉人李涛春并没有完成相应的举证责任，原审据此不支持上诉人李涛春在原审中的诉求并无不当。综上所述，上诉人李涛春的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人李涛春负担。本判决为终审判决。审判长  郝文晋审判员  刘 涛审判员  李 峻二〇一七年七月三日书记员  段微微