四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第72号
原公诉机关四川省屏山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，男，1982年7月15日出生于四川省屏山县，汉族，中专文化，无业。因本案于2014年4月18日被取保候审，2014年12月8日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
辩护人程德谦，四川丰宜律师事务所律师。
四川省屏山县人民法院审理四川省屏山县人民检察院指控原审被告人蒋某甲犯滥伐林木罪一案，于2014年12月8日作出（2014）屏山刑初字第111号刑事判决。原审被告人蒋某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人蒋某甲，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年正月初八，被告人蒋某甲与屏山县夏溪乡红岩村四组杨某甲达成协议，以45800元购买了杨某甲位于老欠、老欠道槽、小土湾（小地名）的林木，双方约定由被告人蒋某甲负责办理采伐许可证及缴纳一切税费。签订协议后，蒋某甲即给付定金5800元。之后被告人蒋某甲于2013年3月办理了老欠、老欠道槽各4.97立方米立木蓄积的采伐许可证及小土湾主伐的采伐许可证，2013年5月被告人蒋某甲在给付余款40000元后，雇人采伐了老欠、老欠道槽及小土湾的林木并转运到公路上，将林木出卖给他人。经检尺，老欠、老欠道槽共计采伐38.036立方米立木蓄积的木材。
2013年3月，被告人蒋某甲与陈某甲达成协议，购买陈某甲位于牛背湾（小地名）的林木，双方约定由蒋某甲负责办理采伐许可证及缴纳一切税费，由陈某甲负责采伐及将林木转运至公路上检尺，被告人蒋某甲以550元每立方米在公路上收方。被告人蒋某甲在办理杨某甲老欠、老欠道槽采伐许可证时，同时办理了牛背湾矮寨子、岩鹰窝各4.97立方米立木蓄积两张采伐许可证。后认为可能超采，遂于2013年7月25日以牛背湾、大果口办理了各3立方米立木蓄积的采伐许可证，之后通知了陈某甲可以砍伐，陈某甲于2013年10月左右将牛背湾的林木予以采伐并转运至村公路上，之后蒋某甲将部分林木予以出卖。经检尺，牛背湾共计采伐了69.9191立方米立木蓄积的木材。2014年4月24日公安机关依法登记保存了柳杉原木材积29.1029立方米并随案移送，被告人蒋某甲对牛背湾4亩被伐林地补植了树苗。案发后，被告人蒋某甲主动退缴了10000元违法所得。经查，牛背湾、大果口、矮寨子、岩鹰窝均属同一块林地地名。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、现场勘验检查笔录、现场伐桩检尺记录、被告人供述和抓获经过、接受刑事案件登记表和立案决定书等。
原判认为，被告人蒋某甲违反国家对林木资源管理的规定，超过办理的林木采伐许可证规定的数量，滥伐林木立木蓄积82.0751立方米，数量巨大的行为，构成了滥伐林木罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人蒋某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；二、退出的违法所得10000元予以没收。三、公安机关依�保存的原木材积29.1029立方米，予以没收。
蒋某甲的上诉理由是：其具有自首情节，系初犯、认罪、悔罪态度好，社会危害性不大，退出违法所得并补种林木，应当对上诉人适用缓刑。辩护人的辩护意见是：蒋某甲不应承担牛背沟所采林木的全部责任，只应承担两处超采共计44立方米的刑事责任，且蒋某甲具有自首情节，退出违法所得并补种林木，应当对蒋某甲适用缓刑。
经审理查明：（一）2013年2月17日，上诉人（原审被告人）蒋某甲与屏山县夏溪乡红岩村四组杨某甲达成协议，以45800元购买了杨某甲位于老欠、老欠道槽、小土湾（小地名）的林木，双方约定由被告人蒋某甲负责办理采伐许可证。后蒋某甲于2013年3月办理了老欠、老欠道槽各4.97立方米立木蓄积的采伐许可证，2013年5月被告人蒋某甲雇人采伐了老欠、老欠道槽的林木并转运到公路上，将林木出卖给他人。经检尺，老欠、老欠道槽共计采伐38.036立方米立木蓄积的木材。被告人蒋某甲滥伐28.096立方米立木蓄积的木材。
（二）2013年3月，上诉人（原审被告人）蒋某甲与陈某甲达成协议，购买陈某甲位于牛背湾（小地名）的林木，双方约定由蒋某甲负责办理采伐许可证，由陈某甲负责采伐及将林木转运至公路上检尺，蒋某甲以550元每立方米在公路上收方。同月，蒋某甲办理了矮寨子、岩鹰窝各4.97立方米立木蓄积两张采伐许可证，后认为可能会超采，又于2013年7月25日以牛背湾、大果口两个地名办理了各3立方米立木蓄积的采伐许可证，之后通知陈某甲砍伐林木。陈某甲于2013年10月左右将牛背湾的林木予以采伐并转运至村公路上，之后蒋某甲将部分林木予以出卖。经检尺，牛背湾共计采伐了69.9191立方米立木蓄积的木材。被告人蒋某甲滥伐53.9791立方米立木蓄积的木材。
�上，被告人蒋某甲滥伐林木共计82.0751立方米。2014年4月24日公安机关依法登记保存了蒋某甲采伐堆放于夏溪乡红岩村五组河坝头的柳杉原木材积29.1029立方米（折立木蓄积40.9900立方米）。案发后，在公安民警的口头通知下，蒋某甲主动到案并如实供述了犯罪事实。另查明，被告人蒋某甲对牛背湾4亩被伐林地补植了树苗，并主动退缴了10000元违法所得。
以上事实有经一审质证、认证的以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、受理报警登记表、立案决定书，证实案件来源于公安机关在工作中发现。
2、现场勘验检查笔录、现场示意图及照片，证实滥伐现场分别位于屏山县夏溪乡红岩村五组（小地名：牛背湾）和屏山县夏溪乡红岩村四组（小地名：老欠、老欠道槽）及林木被滥伐的情况。
3、现场伐桩检尺记录、现场原木检尺记录、滥伐林木现场调查报告、滥伐林木蓄积计算说明，证实公安机关对案发现场伐桩、原木进行检尺、计算，老欠、老欠道槽共计检得伐桩355个，立木蓄积38.036立方米；牛背湾共计检得伐桩298个，立木蓄积69.9191立方米。
4、屏山县森林公安局登记保存清单、照片、涉案木材随案移送情况说明，证实公安机关对夏溪乡红岩村五组河坝头蒋某甲尚未运走的涉案木材（原木）549件、材积29.1029立方米、折立木蓄积40.9900立方米予以登记保存并移送。
5、林木转让协议，证实被告人蒋某甲与杨某甲于2013年2月17日达成由蒋某甲出资45800元购买杨某甲老欠、老欠道槽林木的买卖协议。
6、四川省林木采伐许可证，证实被告人蒋某甲办理了采伐夏溪乡红岩村老欠4.97立方米、老欠道槽4.97立方米、牛背湾3立方米、大果口3立方米、矮寨子4.97立方米、岩鹰窝4.97立方米的许可证的情况。
7、证人证言：
（1）陈某乙的证言，证实�某乙是杨某甲的妻子，2013年正月，陈某乙和杨某甲带蒋某甲到自家林地看林木，一共三片林地，分别是老欠、老欠道槽、小土湾，全部是柳杉，双方达成林木买卖协议，是包山卖，一共4万多元，双方签有协议。双方还谈好由蒋某甲去办理采伐证。后来蒋某甲打电话叫陈某乙和杨某甲把边界指给锯树子的人，蒋某甲请的是陈某甲等三人锯树子。
（2）陈某甲的证言，证实2013年3月间，陈某甲与蒋某甲达成口头协议，以550元每立方米价格将陈某甲牛背湾的林木柳杉卖给蒋某甲，由陈某甲负责将林木采伐并运到公路上检尺计算，采伐证由蒋某甲负责办理。协议时陈某甲提出要留一部分木材用于自家建房，但未约定数量。2013年冬月初，陈某甲接到蒋某甲的电话，蒋某甲说采伐证已经办好，可以进行采伐了，并要陈某甲在12月底前砍伐。于是在冬月，陈某甲一个人用了五天�间将牛背湾的林木采伐，然后请余某某、邓某某、匡某某、杨某乙四人用马帮转运到公路上。因蒋某甲买林木的事被查，蒋某甲也没有检尺，木材就堆放在陈昌贵家门口公路上。
（3）余某某的证言，证实2013年10月初蒋某甲打电话给余某某，余某某和杨某乙用马帮其运过干木材到红岩村四组公路上。这些木材是四组杨家卖给蒋某甲的，是两块林地的木材，都是柳杉，一共是四十多方，在冬月二十几时，装了四车木材。余某某在牛背湾帮陈某甲运过木材，该处木材是陈某甲自己一个人采伐的，余某某、杨某乙、邓某某等四人运到红岩村五组河坝里公路上检尺卖给蒋某甲。共装了三车出去。
（4）蒋某乙的证言，证实2013年冬月，蒋某乙在夏溪乡红岩村四组、五组帮蒋某甲用车子运输过木材到夏溪乡干海子，后来蒋某甲将木材卖给了黄某（音）。运输时木材已干了，从外表看，四组、五组的木材采伐时间相差不远，应当是在2013年10月前采伐的。
（5）邓某某的证言，证实2013年冬月，蒋某甲叫邓某某帮忙用马驮运输木材，从红岩村五组陈某甲的山上小地名牛背湾运到五组河坝里，运费150元每立方米，邓某某就找了杨某乙、匡某某、余某某等人一起运输。蒋某甲后来在河坝里装了两车木材走，还有一些木材堆放在河坝里，没有运走。
（6）杨某乙的证言，证实2013年农历10月间，蒋某甲给杨某乙打电话，叫杨某乙将红岩村四组、五组林子里的木材运输到公路上，并说了价格，杨某乙同意并帮助运输了木材。
8、被告人蒋某甲的供述，证实2013年农历正月初八，蒋某甲到夏溪乡红岩村四组找到杨某甲，看了杨某甲家的林木，双方协商蒋某甲以45800元包山购买杨某甲老欠、老欠道槽、小土湾三处林木，由蒋某甲负责办理采伐证。2013年3月蒋�甲将老欠、老欠道槽的采伐证办好后，5月蒋某甲请陈某甲以30元每立方米帮忙采伐，说的是边界内的全部砍。7月左右，请余某某、邓某某运输到公路上，之后请蒋某乙驾驶农用车将木材运到夏溪乡干海子料场以750元每立方米卖给了黄某（音）。买陈某甲牛背湾林木时，说的是陈某甲把树子砍来运到公路上，蒋某甲在公路上检尺，以550元每立方米收方，由蒋某甲负责办理采伐证及缴纳一切税费，因此蒋某甲在办理杨某甲家的采伐证时，就把陈某甲家的采伐证也办了，办理的是零星采伐。后来感觉办的采伐证数量不够，又到新市林业站办理了两张，所以牛背湾共办理了四张采伐许可证。采伐证办好后蒋某甲就通知陈某甲采伐，林木大约是在2013年10月由陈某甲采伐的。陈某甲将木材转运到陈昌贵家门口堆放，蒋某甲卖了二十四立方米多木材给黄某。
9、四川省林业厅、�川省公安厅关于我省盗伐、滥伐林木刑事案件立案标准的通知、屏山县林业委员会关于编拟屏山县林木生长率、出材率的有关说明，证实滥伐林木的立案标准及立木蓄积的计算方法。
10、到案经过，证实被告人蒋某甲于2014年3月28日在公安民警的口头通知下到案接受询问，如实供述了犯罪事实。
11、被采伐树木照片、补植树苗照片，证实案发现场树木被采伐情况以及补植树苗的情况。
12、扣押决定书、扣押财物清单、四川省政府非税收入一般缴款书，证实屏山县人民检察院依法扣押被告人蒋某甲的违法所得10000元。
13、屏山县夏溪乡夏溪街居民委员会证明、夏溪乡派出所证明，证实被告人蒋某甲在其居住的辖区内无违法违纪行为。
14、户籍证明，证实被告人蒋某甲作案时已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某甲违反国家林木资源管�相关法律规定，超过林木采伐许可证许可的采伐数量，滥伐林木数量巨大的行为，构成滥伐林木罪。被告人蒋某甲与林权人陈某甲达成林木买卖协议，由蒋某甲购买陈某甲位于牛背湾的林木并约定由蒋某甲办理采伐许可证，但蒋某甲在办理好采伐许可证后，却未告知陈某甲许可的采伐数量，显然其对超量采伐持放任态度，故对于牛背湾超采的责任，应当由蒋某甲承担。故其辩护人提出“蒋某甲不应承担牛背湾所采林木的全部责任，只应承担两处超采共计44立方米的刑事责任”的辩护理由不能成立。被告人蒋某甲接到公安机关口头通知后，仍然具有选择到案或者不到案的行动自由，而其选择到公安机关接受调查就证明其有投案的主动性和将自己置于控制之下接受审查的意愿。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人出于主动、直接到案的，就是自动投案，其如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。原判因被告人蒋某甲的犯罪行为系在公安机关工作中发现而未认定其自首情节，系适用法律不当。故上诉人蒋某甲及其辩护人提出的“蒋某甲具有自首情节”的上诉理由和辩护意见成立，依法可对其从轻或减轻处罚。被告人蒋某甲采伐林木数量巨大、严重破坏森林资源的行为，不符合刑法关于缓刑“犯罪情节较轻”的适用条件，故上诉人蒋某甲及其辩护人提出“应当对蒋某甲适用缓刑”的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首�立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：
一、维持四川省屏山县人民法院（2014）屏山刑初字第111号刑事判决的第二项、第三项，即：退出的违法所得10000元予以没收；公安机关依法保存的原木材积29.1029立方米，予以没收。
二、撤销四川省屏山县人民法院（2014）屏山刑初字第111号刑事判决的第一项，即：被告人蒋某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；
三、上诉人（原审被告人）蒋某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何劲松
代理审判员 姚 刚
代理审判员 郭美宏
二〇一五年二月十六日
书 记 员 杨 艳