内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0624民初1663号
原告内蒙古康宁爆破有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人魏正，该公司总经理。
委托代理人郝原，该公司法务。
被告严柏年，1966年9月2日出生，男，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市。
本院于2016年5月25日立案受理了原告内蒙古康宁爆破有限责任公司诉被告严柏年劳动争议纠纷一案，依法由代理审判员袁登云适用简易程序公开开庭进行了审理。原告内蒙古康宁爆破有限责任公司的委托代理人郝原和被告严柏年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告内蒙古康宁爆破有限责任公司诉称，原、被告之间的劳动纠纷一案，被告向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、撤销原告2012年7月12日的解聘通知“内康宁第九字（2012）33号文件”，裁定此民事行为违反劳动法的法律规定；2、支付违反《中华人民共和国劳动法》违法解除劳动合同造成2012年7月12日至2015年12月22日劳动关系确认并恢复期间，患职业病造成职业病待遇工资收入拖欠损失161045.2元；3、支付患职业病造成职业病待遇工资拖欠损失应得工资25%的赔偿费用。鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会与2016年4月20日作出鄂劳人仲字（2016）第41号仲裁裁决。原告认为该裁决适用法律错误，裁决结果显示公平。理由如下:首先，原告解聘被告的理由是其“不服从调配及统一管理”，并非仲裁委所依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条；其次，被告从2012年7月份至今，一直未向原告提供劳动，接受原告的管理，然而却被裁决支持41.3个月，每月3899.4元的工资收入损失以及40261.3的赔偿费用，致使原、被告之间的权利义务关系明显失衡，违背立法初衷。现原告诉至法院请求判令原告不予支付被告工资收入损失161045.2元；原告不予支付被告赔偿费用40261.3元；由被告承担诉讼费用。
被告严柏年辩称，劳动仲裁裁决程序合法、适用法律正确，请求事项明确，原告违法解除劳动合同的事实清楚，证据充分，请求法院驳回原告的诉讼请求，支持被告仲裁时的各项请求。理由如下:1、被告在2012年2月11日组织原告培训取得了爆破证、上岗证，试用期一个月，于2012年2月13日成为原告的正式爆破工。2012年3月8日，原告在鄂托克旗劳动保障部门为被告申报劳动用工备案。2012年6月1日，鄂托克旗疾病预防控制中心受原告委托，对被告进行在岗体检。2012年6月20日，该中心下发通知，被告的体检报告结果为疑似职业病。原告在2012年7月12日签收后，在被告不知体检结果的情况下，原告在签收的当日即2012年7月12日下发内康宁第九字（2012）33号文件以被告不服从调配，不服从公司的统一管理为由将被告解聘。在此期间，原告没有和被告签订劳动合同，也没有参加社会保险。2、原告对被告的解聘，违反《中华人民共和国劳动》第二十六、第二十七条的法定程序；3、原告签收被告疑似职业病通知后，违反《中华人民共和国劳动法》第二十九条违法解聘。同时违反《中华人民共和国职业病防治法》第七条、第三十七条、第五十六条；4、原告违反《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条、第七十三条、第九十八条。按照《违反劳动法有关劳动合同规定赔偿办法》，原告应当对被告造成的损害承担赔偿责任。5、2012年7月12日，原告对被告进行违法解聘产生了劳动争议，被告提出劳动仲裁，而原告提出一审、二审、重审时，原告一直否认有劳动关系和解聘被告的行为，在2015年12月22日，鄂尔多斯市中级人民法院做出终审判决确认并恢复原告与被告的劳动关系，原告构成违法解聘被告的事实；6、劳动仲裁是劳动争议的前置程序，在劳动仲裁时，原告不认可有解聘被告的事实，而起诉时，原告又提出解聘答辩人的合法性，前后不一。
原告为支持自己的诉称向法庭提交了鄂尔多斯市康巴什新区新锐劳务公司员工离职审批交接单一份，证明被告曾向原告提出辞职申请，双方解除劳动关系的原因是被告主动要求辞职，并且被告在离职的过程中双方办理了相关物品的交接手续的事实。
被告不认可。因为是原告强制被告填写的，因为2012年7月12日下发了解聘通知，在2012年7月16日领工资的时候，原告让被告必须填写这份表，如果不填写则领不上工资。当时解聘的时候这份证据上离职类型中只是勾选解聘，没有勾选辞职，这是后来原告自行勾选的。当时解聘的时候被告也不知道自己有疑似职业病。
被告为反驳对方的诉讼请求向法庭提供如下证据，以及原告对应质证意见：
证据一,培训证明卡、鄂尔多斯市爆破作业人员许可证、特种作业操作证、劳动用工备案表各一份，证明原告和被告之间存在劳动关系的事实。
原告对真实性认可，因为被告是由新锐劳务派遣公司派遣至原告处从事工作，所以原、被告之间不存在劳动关系。劳动备案是原告作为用工单位接受行政机关管理的形式，是原告对提供劳务人员管理的一种手段，不能证明存在劳动关系。
证据二，内蒙古康宁爆破有限责任公司印发的内康宁字[2012]30号《关于乔中利等34位同志职务调整的任命》一份，证明被告在煤矿从事爆破作业，岗位是爆破员，与原告存在劳动关系的事实。
原告对真实性不认可，不是原告印发的文件。因为原告作为用工单位安排被告在非煤矿上从事爆破作业，不接触煤矿粉尘。
证据三，通知一份、康宁爆破九公司体检汇总表复印件一份、内蒙古康宁爆破有限责任公司第九分公司印发的内[2012]33号《关于内蒙古康宁爆破有限责任公司第九分公司解聘人员的通知》文件一份，证明2012年6月1日原告委托鄂托克旗疾病预防控制中心对被告进行体检时发现被告有疑似职业病，建议鄂尔多斯疾控中心进一步确认，原告在2012年7月12签收后，作出违反劳动法的解聘决定。
原告对体检汇总表和通知的真实性认可，对被告提供的内蒙古康宁爆破有限责任公司第九分公司印发的内[2012]33号《关于内蒙古康宁爆破有限责任公司第九分公司解聘人员的通知》文件，经与康宁爆破有限责任公司人力资源部核实，未出具过上述文件，对其真实性不认可。
证据四，关于非煤矿爆破员严柏年在我公司工作期间的情况介绍一份、原告的组织机构代码证一份，证明在2013年6月14日内蒙古康宁爆破有限责任公司向被告提供了做职业病体检的材料，并且证明与原告存在劳动关系的事实。
原告对真实性认可，是原告提供的材料。这是原告在用工过程中对提供劳务人员委托进行体检，不能证明存在劳动关系，被告是派遣单位派遣到被告公司的。
证据五，鄂尔多斯市疾病预防控制中心文件一份，职业病诊断证明书复印件一份，证明被告在2013年9月3日被鄂尔多斯疾控中心诊断为煤工尘肺二期，被告患尘肺病的事实。
原告对真实性认可，但因为被告在原告处提供劳务的时间短且工作时间中接触煤尘少，所以被告患病与在原告处提供劳务没有关系。
证据六，工伤认定决定书一份、劳动能力鉴定表一份、行政复议决定书一份、行政答辩状一份，证明被告被认定为工伤，肆级伤残，原、被告之间存在劳动关系的事实。
原告对真实性认可，证明目的不认可，原告认为与被告之间是劳务派遣用工关系，不存在劳动关系。
证据七，员工考勤表复印件一份、工资表一份，证明被告与原告存在劳动关系，考勤表证明被告不存在旷工、违法的情况，同时证明不存在罚款或者处罚的情形。从2012年2月份-7月份被告工资19497元，工作五个月，月平均工资为3899.4元。
原告对真实性认可，证明问题不认可，因为被告证明是否有处罚情况，考勤表体现不了这么多内容，而且被告属于劳务派遣，与原告不存在劳动关系。
证据八，鄂托克旗人民法院民事判决书一份、鄂尔多斯市中级人民法院民事判决书一份，证明终审判决确认并恢复原、被告之间存在劳动关系，因未签订劳动合同，判令原告向被告支付双倍工资。因原告未参加工伤保险，违反劳动法的规定。
原告对真实性认可，但对人民法院作出的终审判决，原告正在积极请求启动再审程序，所以现在原告仍认为与被告是劳务派遣用工关系，不是劳动关系。
经审理查明，被告于2012年2月11日通过原告组织的培训取得了上岗证，于2012年2月13日成为原告非煤矿爆破员，2012年3月8日，原告向鄂托克旗劳动保障部门申报，对被告进行了劳动用工备案。2012年6月1日，鄂托克旗疾病预防控制中受原告委托对被告进行了在岗体检，被告的检查结果为疑似职业病。后鄂托克旗疾病预防控制中心向原告出具了书面通知，建议原告到鄂尔多斯市疾病预防控制中心进一步确诊被告是否患有职业病。原告于2012年7月12日签收了通知并于当日签发文件，以被告不服从调配及统一管理为由将被告解聘。2013年3月19日，被告向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告存在劳动关系。2013年5月9日，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出了鄂劳人仲字（2013）第34号仲裁裁决，原告对仲裁裁决不服，于2013年5月14日向本院起诉，要求依法判令原、被告不存在劳动关系，本院经过审理，于2013年11月8日作出（2013）鄂托法民初字第734号民事判决书。判决送达原告后，原告不服判决，提起上诉，鄂尔多斯中级人民法院以“由于劳动争议案件的特殊性，劳动争议仲裁裁决因当事人的起诉而不发生法律效力，如果法院不对劳动争议仲裁所涉及的全部事项作出处理，当事人之间的实体权利义务关系就无法确定，纠纷就无法得到解决，故原审人民法院应当向双方当事人释明，就没有提出的部分向人民法院提出一并处理的请求”为由发回重审。本院在向双方当事人释明在本案中应当主张劳动争议仲裁裁决所涉及的全部事项，一并进行处理。并于2015年8月3日作出（2014）鄂托民初字第1662号民事判决，因原告不服该判决，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2015年12月14日作出（2015）鄂民终字1289号民事终审判决，确认并恢复原、被告之间的劳动关系，判决书分别于2015年12月21向原告送达、于2015年12月22日向被告送达。
另查明，被告于2012年2月12日进入原告公司，2012年2月份实领工资1364元、3月份实领工资3169元、4月份实领工资4586元、5月份实领工资5360元、6月份实领工资3630元、7月份实领工资1388元，合计领取工资19497元。
本院认为,《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，“用人单位不能辞退或解除职业病或工伤职工的劳动关系”《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。”第三条第一款规定，“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定，“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或者劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。本案中，原告以被告不服从调配和统一管理为由将被告解聘，即意味着其默认原、被告之间存在劳动关系，但原告又陈述被告属于劳务派遣，与原告不存在劳动关系，两种说法相互矛盾。而经鄂尔多斯市中级人民法院于2015年12月14日作出终审判决，确认并恢复了原、被告的劳动关系，判决书送达当事人的最后时间为2015年12月22日。尽管原告对此判决内容不认可，但原告无证据推翻已生效的判决。综上，本院认为原告的抗辩不能成立。尽管被告从2012年7月12日至2015年12月22日未能在原告处工作，但原、被告之间存在劳动关系。原告于2012年7月12日收到鄂托克旗疾病预防控制中心关于被告的检查结果为疑似职业病的通知，并于收到该通知当日下发文件，以被告不服从调配及统一管理为由将被告解聘，原告未向法庭提供证据证明被告不服从调配及统一管理，以及原告调配被告的合理性。原告在被告被诊断为疑似职业病并没有进一步确诊的情况下，作出解聘被告的决定，属于违法解除劳动合同关系。因原告的违法解除劳动关系，致使被告从2012年7月12日至2015年12月22日(共计41个月10天)不能提供正常劳动而造成工资收入的损失，故原告应当向被告支付2012年7月12日至2015年12月22日期间不能提供正常劳动而损失的工资收入161045.2元（19497元÷5个月×41.3个月），以及加付应得工资收入25%的赔偿费用40261.3（161045.2×25%）。被告请求撤销原告内蒙古康宁爆破有限责任公司第九分公司于2012年7月12日印发的内[2012]33号《关于内蒙古康宁爆破有限责任公司第九分公司解聘人员的通知》，本院认为，鄂尔多斯市中级人民法院已经于2015年12月14日作出终审判决，确认并恢复了原、被告之间的劳动关系，没有必要另行撤销，故本院对被告的该请求不再作出处理。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条，参照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款、第三条第一款，《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》之规定判决如下：
驳回原告的诉讼请求；
原告于本判决生效之日起3日内支付被告从2012年
7月12日至2015年12月22日期间的工资收入损失161045.2元并加付应得工资收入25%的赔偿费用40261.3元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告内蒙古康宁爆破有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
申请执行期限：二年。
代理审判员 袁登云
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 崔 昊
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条，被执行人未按判决、裁定、和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定、和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国劳动法》
第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》
第二条,用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失:
（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；
（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
第三条,本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；
（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函〔2001〕238号)
浙江省劳动和社会保障厅：
你厅转来的《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的请示》（浙劳社劳薪〔2001〕231号）收悉。经研究，答复如下：
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。
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