江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终718号
上诉人（原审被告）：卢钢（四川）钢铁产品有限公司，住所地在四川省成都市金牛区金丰路6号量力钢材物流中心B区1幢1270号。
法定代表人：JOHANNESDESCHRIJVER，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：卢钢（四川）钢铁产品有限公司上海分公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区张杨路500号13层D、E1单元。
负责人：陈东，该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：阚文颖，北京大成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京市裕淮物贸有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区河定桥。
法定代表人：刘盘祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘海荣，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人卢钢（四川）钢铁产品有限公司（以下简称卢钢公司）、卢钢（四川）钢铁产品有限公司上海分公司（以下简称卢钢上海分公司）因与被上诉人南京市裕淮物贸有限公司（以下简称裕淮公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016)苏0115民初14022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢钢公司、卢钢上海分公司共同的委托诉讼代理人阚文颖，被上诉人裕淮公司的委托诉讼代理人刘海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢钢公司、卢钢上海分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回裕淮公司一审诉讼请求；二审诉讼费用由裕淮公司负担。事实和理由：一、一审认定卢钢公司、卢钢上海分公司未能全部履行用钢需求计划上载明的供货总额系违约行为，造成裕淮公司可得利益损失，无事实与法律依据。1.用钢需求计划不是合同约定必须达到的钢材用量，只是预报下月所需钢材情况，对双方并无确定的约束力。卢钢上海分公司亦考虑到用钢需求计划的不准确性可能给裕淮公司带来损失及麻烦，故通过约定卢钢上海分公司应预付货款而将风险从裕淮公司处转嫁给了卢钢上海分公司。2.实际交货数量才是对双方有明确约束力的数据。钢材供货协议第2-3条约定，实际每批的用量以甲方发出的供货通知单及经甲方或无锡凯义实业有限公司（以下简称凯义公司）验收合格的乙方实际交货数量为准，依据该约定，双方实际结算应同时满足供货通知单及乙方实际交货数量两个条件，而本案实际交易中并无供货通知单这一环节，故实际交货数量才是对双方有明确约束力的数据。二、一审判决认定利润率为1.92%无事实依据。1.92%系毛利润而非纯利润率，且该数据系卢钢上海分公司另案起诉时，依据2013年1月至2014年3月卢钢上海分公司向凯义公司销售钢材数据推算的向凯义公司销售钢材的毛利率，与案涉交易无关，交易期间亦不相同，也未得到另案判决认定。三、案涉合同系卢钢上海分公司与裕淮公司签订，卢钢上海分公司有完全民事行为能力，有独立的营业执照、经营场所及财产，可以独立作为民事诉讼当事人参加诉讼，故本案被告应仅为卢钢上海分公司，卢钢公司不是本案主体，不应承担责任。四、裕淮公司于2016年11月2日起诉，卢钢公司、卢钢上海分公司于2017年11月3日才收到一审判决，一审严重超过法定审理期限，有故意于《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）实施后作出判决，帮助裕淮公司躲避旧诉讼时效规定的嫌疑。
二审中，卢钢公司、卢钢上海分公司另补充如下意见：一、一审判决适用法律错误。权利人的权利受到损害的事实发生在《民法总则》实施之前，按照《中华人民共和国民法通则》的规定，诉讼时效期间在2017年9月30日之前已经届满的义务人已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因《民法总则》的施行而消灭。根据本案事实，无论是根据合同履行的中止期限，还是裕淮公司在一审中曾主张其在2015年8月20日另案答辩提到两份合同违约金的情况，案涉诉讼时效在2017年9月30日前都已经超过两年，不应适用《民法总则》中三年诉讼时效的规定。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定的减少违约金的标准应当是以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等综合因素，但一审判决仅依据当事人预期利益计算违约金，未考虑实际损失。
裕淮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、关于供货量同意一审判决的观点。双方签订的两份钢材供货协议约定的总供货量为42万吨，考虑到如果按42万吨确定总量违约金数额太大，所以裕淮公司仅以卢钢上海分公司每个月下达的计划计算违约金，已经作出很大让步。二、关于利润率问题，裕淮公司起诉时主张利润率为2.16%，一审法院适用了卢钢上海分公司自己计算的1.92%，已经维护了卢钢上海分公司的利益。三、虽然卢钢上海分公司有独立营业执照，但卢钢公司仍应共同承担责任。四、2011年和2013年的合同是连续累计的合同，2016年卢钢上海分公司另案起诉时也认同该观点，故两份合同在时间上有延续性，裕淮公司起诉未过诉讼时效。
裕淮公司向一审法院起诉请求：卢钢上海分公司、卢钢公司共同给付违约金25003200.47元。
一审法院认定事实：卢钢上海分公司为卢钢公司设立的分公司。卢钢上海分公司（甲方）于2011年11月15日、2013年3月1日，与裕淮公司（乙方）签订编号为201111LGJYH1的钢材供货协议（以下简称2011年供货协议）及签订编号为201303LGJYH2的钢材供货协议（以下简称2013年供货协议）。其中，2011年供货协议约定：1.根据甲方与凯义公司签订的钢材供货框架协议，甲方向乙方采购钢材产品；2.甲方预估钢材用量26万吨，供应时间为2011年11月－2013年3月，甲方将根据凯义公司提供的材料需求计划于每月25日前向乙方预报下月所需钢材之规格及数量等订货需求计划，并支付相应的预付货款；乙方应保证钢材的正常供应。实际每批的用量以甲方发生的供货通知单及经甲方或者凯义公司验收合格的乙方实际交货数量为准；3.计价、结算方式及期限：货物结算单价在“西本钢铁每日报价”优质品报价基础上进行调整；钢材单价，按计价日之“西本钢铁每日报价”优质品指导价作为基准价。单价调整金额为材料单价与“西本钢铁每日报价”优质品报价之差。结算单价即计价日当天对应之“西本钢铁每日报价”优质品与单价调整金额之和，再加上出库吊装运输卸车。计价日确定办法：当钢材实际到货日期为供货通知所要求的日期内到货，则以供货通知单上凯义公司造价采购人员签发的日期为计价日；4.违约责任：如任何一方无法定或约定事由而中途单方面解除合同或不履行合同者，应偿付另一方未履行部分货款总值5%的违约金。在卢钢上海分公司与裕淮公司签订的2013年供货协议中，除甲方向乙方预估采购钢材需求量为16万吨，供货时间为2013年3月至2014年12月31日止外，其他条款与2011年供货协议一致。
2015年4月21日，卢钢上海分公司以裕淮公司虚构供货、多开增值税发票等为由诉至南京市中级人民法院，请求法院确认2013年3月1日签订的钢材供货协议于2014年6月25日解除、判令裕淮公司返还钢材预付款61194119.97元及违约金、赔偿占用资金期间的利息损失537826.68元、税金损失2581321.04元等，南京市中级人民法院于2016年5月19日作出（2015）宁商初字第131号民事判决：裕淮公司返还卢钢上海分公司钢材预付款22766874.25元以及利息（以22766874.25元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算），驳回卢钢上海分公司的其余诉讼请求。裕淮公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年11月18日作出（2016）苏民终1225号民事判决：驳回上诉，维持原判。
双方对下列事实有争议，一审法院认定如下：
一、关于备货损失。裕淮公司提供以下证据：2011年11月至2014年8月西本新干线钢材指数打印件，南京晟通金属材料有限公司信息公示打印件，江苏伟民商贸有限公司营业执照及注销通知书复印件，仓库、车辆、设备、存货照片9张，裕淮公司股东刘伟平银河期货有限公司成交记录，证明因卢钢上海分公司预估钢材总需求量为42万吨，数额庞大，裕淮公司为了确保按时供货，成立了两家公司，租用了仓库，购置了车辆、设备，并由裕淮公司股东刘伟平在期货市场采购钢材，但卢钢上海分公司却未按需求计划通知供货，实际供货金额仅64280.194吨，大大低于计划量，并在协议终止前无故不履行协议，致使这两家公司停业、注销，仓库、车辆、设备闲置，钢材锈蚀，同期西本价格大幅下降，导致裕淮公司为履行协议采购的大量长期备货造成跌价损失、期货市场亏损。卢钢公司、卢钢上海分公司认为上述证据裕淮公司未提供原件，对上述证据的真实性、关联性均不予认可。对此，一审法院认为，即使上述证据真实，亦不能证明裕淮公司为履行协议进行超出实际供货量的备货，故对上述证据的关联性不予认可，对其主张的备货损失不予认定。
二、关于可得利益损失。裕淮公司主张其可得利益损失为29156360.47万元[（合同约定数量42万吨-
实际供货数量64280.194吨）×平均单价4098.22元/吨×钢贸行业平均利润率2%，其中平均单价4098.22元/吨=实际供货金额263434496.33元/实际供货数量64280.194吨]，其提供以下证据：1.2011年11月至2014年4月用钢需求计划及（2015）宁商初字第131号民事判决书、（2016）苏民终1225号民事判决书，证明上述用钢需求计划的真实性已经上述生效法律文书确认，根据上述用钢需求计划，自2011年10月至2014年3月卢钢上海分公司每月向裕淮公司下达用钢需求计划，合计186300吨，金额合计762652500元，同时证明上述生效法律文书已经确认实际供货量为64280.194吨，供货金额为263434496.33元；2.2013年钢铁全行业收入利润率仅为2.16%新闻报道（网页打印件）、裕淮公司自行制作的裕淮公司销售卢钢上海分公司利润分析表、卢钢上海分公司在（2015）宁商初字第131号一案中的起诉状，证明2013年钢贸行业的平均利润率为2.16%，裕淮公司根据双方交易计算的平均利润率为2.065%，卢钢上海分公司在起诉状中计算的毛利率为1.92%。
卢钢公司、卢钢上海分公司对证据1中的两份民事判决书的真实性予以认可，但对盖有方形章的用钢需求计划的真实性不予认可，亦不认可裕淮公司所称的上述生效法律文书已经确认实际供货量为64280.194吨，供货金额为263434496.33元，其认可的实际供货量为59794吨，供货金额为249528437.56元；对证据2中的2013年钢铁全行业收入利润率仅为2.16%新闻报道（网页打印件）、裕淮公司自行制作的裕淮公司销售卢钢上海分公司利润分析表不予认可，对起诉状的真实性予以认可，但认为该毛利率是针对卢钢上海分公司与凯义公司的交易计算的，不能类推到本案中，且1.92%是毛利率，包含了税费和相关成本，不是净利率，故不认可裕淮公司的证明目的。
一审法院综合双方提供的证据，认定如下事实：1.关于卢钢上海分公司下达的用钢需求计划量及金额。裕淮公司提供的用钢需求计划的真实性已经上述生效法律文书确认，对其真实性应予以确认，根据用钢需求计划，自2011年10月至2014年3月卢钢上海分公司每月向裕淮公司下达的用钢需求计划量合计186300吨，金额合计762652500元。另外，钢材供货协议约定的用量42万吨仅为预估用量，对双方并没有确定的约束力，裕淮公司主张按此数额计算可得利益损失无合同依据，应不予确认；同时，卢钢公司、卢钢上海分公司认可用钢需求计划即为订单，裕淮公司应按用钢需求计划供货，其并未变更用钢需求计划上的需求量，故应确定以用钢需求计划上载明的需求金额762652500元作为应履行的供货总额；2.关于实际供货量及金额。上述生效法律文书并未确认实际供货量为64280.194吨，供货金额为263434496.33元，但考虑到本案所处理的是可得利益损失，而相较卢钢公司、卢钢上海分公司认可的实际供货金额，根据裕淮公司主张的实际供货金额计算可得利益损失明显对卢钢公司、卢钢上海分公司有利，故应确定按裕淮公司主张的实际供货金额即263434496.33元计算可得利益损失；3.关于未履行部分货款金额。根据钢材供货协议约定，卢钢上海分公司向裕淮公司预报下月用钢需求计划并支付相应的预付货款后，仍应向裕淮公司发出供货通知单以确定实际每批的用量，而卢钢公司、卢钢上海分公司认为用钢需求计划即为供货通知单，无需再另外发出供货通知单，没有完成用钢需求计划系因裕淮公司供货不足导致，明显与合同约定不符，应不予采信，在卢钢公司、卢钢上海分公司未能举证证明其另外向裕淮公司发出供货通知单的情况下，应认定卢钢公司、卢钢上海分公司未能全部履行用钢需求计划上载明的供货总额，未履行部分货款总额为499218003.67元（应履行供货总额762652500元-实际供货金额263434496.33元）；4.关于利润率。裕淮公司提交的新闻报道虽为打印件，但经核实确实存在，该证据虽不足以证明本案双方交易的利润率，但本案所需利润率仅为估算裕淮公司的可得利益损失从而判断裕淮公司主张的违约金是否过高，结合裕淮公司根据双方交易自行计算的利润率与卢钢上海分公司根据其与凯义公司之间交易计算的毛利率均与该报道中载明的钢铁行业平均利润率相差不大以及卢钢上海分公司未能提供反证等事实，应确定以卢钢上海分公司在起诉状中计算出的毛利率1.92%作为本案计算可得利益损失的依据。综上，应认定裕淮公司的可得利益损失为9584985.67元（未履行部分货款总额499218003.67元×利润率1.92%）。
关于诉讼时效。裕淮公司为证明其诉讼请求未过诉讼时效，提供以下证据：1.（2015）宁商初字第131号民事判决书、（2016）苏民终1225号民事判决书，证明上述生效法律文书已认定双方签订的两份钢材供货协议在时间及履行上具有延续性，诉讼时效应自2013年供货协议履行期限届满次日即2015年1月1日起算；2.裕淮公司在（2015）宁商初字第131号一案中的答辩状（日期为2015年8月20日），证明裕淮公司在该答辩状中即要求卢钢上海分公司承担未履行合同的违约责任并赔偿实际损失，诉讼时效在该日发生中断。
卢钢公司、卢钢上海分公司对证据1的真实性予以认可，但不认可裕淮公司的证明目的，同时认为（2016）苏民终1225号民事判决书确认2013年供货协议的最后期限是2014年7月31日；对证据2的真实性予以认可，但认为答辩状中都是关于实际损失的论述，并未涉及违约金，且裕淮公司在该案中明确表示不主张，不能发生诉讼时效中断的效力。
一审法院认定裕淮公司诉讼请求未过诉讼时效，理由为：1.根据《民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，本案中，生效法律文书已认定双方签订的两份钢材供货协议在时间及履行上具有延续性，故诉讼时效应自2013年供货协议履行期限届满次日即2015年1月1日起算，裕淮公司于2016年11月1日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效；2.退一步讲，即使两份钢材供货协议不具有延续性，2011年钢材供货协议所涉违约金的诉讼时效自该协议履行期限届满次日即2013年4月1日起算，2013年钢材供货协议所涉违约金的诉讼时效自该协议履行期限届满次日即2015年1月1日起算，裕淮公司于2015年8月20日在答辩状中要求卢钢上海分公司承担违约责任并未超出三年的诉讼时效期间，且发生诉讼时效中断的效力，诉讼时效应自2015年8月21日重新计算，裕淮公司于2016年11月1日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。
一审法院认为：裕淮公司与卢钢上海分公司之间签订的两份钢材供货协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的权利义务。根据两份钢材供货协议的约定，如任何一方无法定或约定事由而中途单方面解除合同或不履行合同者，应偿付另一方未履行部分货款总值5%的违约金，卢钢上海分公司未全面履行用钢需求计划，应当承担相应的违约金。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，判断违约金是否过高，应当以造成的实际损失为基础。本案中，卢钢上海分公司如全面履行用钢需求计划，裕淮公司可得利益损失为9584985.67元，故卢钢上海分公司应支付的违约金最高额为12460481.37元（9584985.67元*1.3）。裕淮公司主张的违约金过高，应予调整，考虑到本案据以计算可得利益损失的利润率仅为估算以及双方在履行协议过程中存在其他争议等因素，一审法院酌定按11501982.8元（9584985.67元*1.2）予以支持，对超出该数额的部分，应不予支持。卢钢上海分公司为卢钢公司设立的分公司，卢钢公司应对卢钢上海分公司卢钢上海分公司的债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、卢钢（四川）钢铁产品有限公司上海分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付南京市裕淮物贸有限公司违约金11501982.8元；二、卢钢（四川）钢铁产品有限公司对卢钢（四川）钢铁产品有限公司上海分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回南京市裕淮物贸有限公司的其余诉讼请求。
如果卢钢公司、卢钢上海分公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175991元，由裕淮公司负担95000元，由卢钢上海分公司负担80991元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，裕淮公司不持异议。卢钢公司、卢钢上海分公司有如下异议：1.供货量不足的原因为裕淮公司自身备货不足；2.一审法院认定毛利率为1.92%错误。对各方当事人无异议的事实部分，本院依法予以确认。
本院二审另查明，卢钢上海分公司出具给裕淮公司的用钢需求计划书均详细载明所需钢材的规格、数量、预估单价及金额。
再查明，（2015）宁商初字第131号民事判决认定：“双方所签订的两份钢材供货协议在时间及履行上有延续性，截至2015年4月21日卢钢上海分公司提起本案诉讼时，协议约定的履行期已届满。”该判决已生效，双方均未对该判决提起申诉。
又查明，一审法院于2016年11月2日立案受理本案，因本案案情复杂，经一审法院院长批准，于2017年4月27日延长审限六个月。二审中，卢钢公司、卢钢上海分公司不再申请将一审超过法定审理期限作为本案争议焦点。
以上事实，有用钢需求计划书、（2015）宁商初字第131号民事判决书、民事一审案件审判流程管理情况表、二审谈话笔录等证据在卷为凭。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉合同供货量应如何认定；2.利润率应如何认定；3.损失的计算标准应如何认定；4.卢钢公司是否应承担补充清偿责任；5.本案有无超过诉讼时效。
本院认为，钢材供货协议约定：“卢钢上海分公司将根据凯义公司提供的材料需求计划于每月25日前向裕淮公司预报下月所需钢材之规格及数量等订货需求计划，并支付相应的预付款项；裕淮公司应保证钢材的正常供应。实际每批的用量以卢钢上海分公司发生的供货通知单及经卢钢上海分公司或凯义公司验收合格的裕淮公司实际交货数量为准。”卢钢上海分公司依据协议约定向裕淮公司发送用钢需求计划，计划中详细载明了所需钢材的规格、数量、预估单价及金额，卢钢上海分公司并支付了相应的预付款，故应当认定用钢需求计划即为卢钢上海分公司向裕淮公司所下订单，实际交货数量仅是结算货款的依据，故一审法院以用钢需求计划书所需求金额作为应履行的供货总额，并无不当，本院依法支持。卢钢公司、卢钢上海分公司主张供货不足的原因为裕淮公司自身备货不足，但未能提供证据证明，本院依法不予采信。
关于利润率的认定，2013年钢铁全行业收入利润率为2.16%，裕淮公司根据案涉协议的部分履行情况计算出的利润率为2.065%，卢钢上海分公司虽不认可该利润率，但并未提交相反证据证明。一审法院基于裕淮公司自行计算的利润率与行业平均利润率及卢钢上海分公司另案认可的利润率1.92%相差不大，以卢钢上海分公司另案认可的较低的利润率1.92%计算可得利益损失，应属妥当。
关于损失的计算标准，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即违约所造成的损失应当包括可得利益损失。另依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，据此，一审法院依据估算的利润率及双方在履行协议过程中存在争议等因素，将违约金调整为可得利益损失的1.2倍，并无不当。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。卢钢上海分公司为卢钢公司依法设立的分支机构，虽依法领取了营业执照，可以独立从事民事活动，但并不具有法人资格，其民事责任能力与法人相比也并不完全，基于此，裕淮公司要求卢钢公司对卢钢上海分公司所负债务承担补充清偿责任，有事实与法律依据，依法应予支持。
关于本案诉讼时效，生效民事判决已经认定两份钢材供货协议在时间及履行上具有延续性，故两份钢材供货协议的履行期限均至2014年12月31日届满，裕淮公司于2016年11月2日向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。因裕淮公司起诉时并未超过诉讼时效，故一审法院适用《民法总则》中三年诉讼时效期间的规定，并无不当。
综上所述，卢钢公司、卢钢上海分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90811.9元，由卢钢公司、卢钢上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 陈宏军
二〇一八年三月二十六日
书记员 胡 戎