山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第179号
上诉人（原审被告）：山东沙土食品工业有限公司。住所地：山东省菏泽市沙土食品工业园。
法定代表人：王在良，董事长。
委托代理人：王海军，山东德和衡律师事务所律师。
委托代理人：王琳琳，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台欣和味达美食品有限公司。住所地：山东省烟台市开发区长江路**号蓝天国际大厦7F。
法定代表人：孙德善，董事长。
委托代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
原审被告：王春雷，系济南市槐荫区谢鲁豫调料商店业主，经营地址为山东省济南市槐荫区匡山农副产品综合交易市场东棚*排**号。
上诉人山东沙土食品工业有限公司（以下简称沙土公司）因与被上诉人烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称味达美公司）、原审被告王春雷不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第754民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙土公司的委托代理人王海军、王琳琳，被上诉人味达美公司的委托代理人上官兰祥到庭参加了诉讼，原审被告王春雪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
味达美公司在原审中诉称：孙德善于2004年申请了味极鲜标贴的外观设计专利，经孙德善许可，味达美公司取得该标贴外观专利的使用权。长期以来，味达美公司投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，使“味达美”味极鲜酱油等产品成为调味品的杰出代表。同时，“味达美”味极鲜酱油也成为国内具有较高知名度的知名商品，其鲜明的色彩及其精美的构图，给消费者以深刻的视觉印象，加上味达美公司的宣传、推广，该包装、装潢已经成为区别味达美公司商品来源的显著特征。因此，其包装、装潢成为味达美公司知名商品特�的包装、装潢。随着“味达美”味极鲜酱油知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。经味达美公司调查发现，沙土公司生产、销售的“嘉兰”味极鲜酱油使用了与味达美公司“味达美”味极鲜酱油相近似的包装、装潢，足以使消费者在以一般注意力的情况下产生混淆，构成不正当竞争。综上所述，沙土公司的不正当竞争行为，给味达美公司造成了大量损失和严重不良影响，请求判令：1、沙土公司、王春雷立即停止侵害味达美公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并在《齐鲁晚报》上登报消除影响；2、沙土公司赔偿味达美公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3、诉讼费用由沙土公司、王春雷承担。
原审法院审理查明：2004年12月10日，孙德善在国家知识产权局申请了标贴（味极鲜酱油）外观设计专利，后许可该专利由味达�公司及烟台欣和企业食品有限公司使用，许可方式为普通许可，许可期限自2005年8月8日至2014年12月31日。
味达美公司的“味达美”牌酱油产品在2009年12月，被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定为“山东名牌”产品，有效期至2012年12月；2002年9月6日，荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会2002年度山东调味品行业（酱油）“十大品牌”；2006年5月28日，荣获山东省烹饪协会“2006山东酒店采购十大推荐产品”；2007年11月，荣获中国调味品协会“2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖”；2008年10月23日，荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会、山东省质量评价协会“第五届山东食品行业（调味品）十佳品牌”；2005年8月31日，在中央电视台发布的广告，品牌真实，被评为“央视上榜品牌”；2009年9月被中国烹饪协会名厨专业委员会认定�“专用产品”，有效期至2014年8月；2011年6月8日，京华时报“口味2011最信赖的食品品牌大奖，最佳人气奖”。2005年9月30日，味达美公司被中国烹饪协会批准为正式会员；2006年2月18日中国消费者网授予味达美公司为“3.15质量信誉保障承诺单位”；2007年9月18日，无锡经贸委、旅游局等五部门授予味达美公司“古运河美食文化节特别贡献奖”；2007年12月18日，味达美公司被山东省食品工业协会、食品工业办公室入选“2007年度山东省食品行业综合实力（食品制造）二十强企业”；2009年12月，味达美公司被山东省食品工业协会、山东消费者协会等确认为“山东省食品工业标准化生产示范基地（调味品）”；2010年5月，味达美公司荣获山东省食品工业协会“2010年-2011年度山东省食品行业龙头企业”，有效期两年；2010年11月，味达美公司被山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会确认为“山东省调味品行业十大品牌企业”，有效期三年；荣获中国调味品协会“中国调味品行业最具成长力企业”。味达美公司于2012年5月至7月在《齐鲁晚报》上，2011年6月至9月在《大连晚报》上，刊发广告对“味达美”进行了宣传。2009年4月在济南候车亭灯箱、2007年在东营、2008年7月在泰安、日照公交车上通过车体、路牌广告对“味达美”产品进行了广告宣传。2008年5月至6月，在辽宁电视台都市频道、影视娱乐频道发布广告。2007年10月、2008年3月、5月在北京锦绣大地批发市场发布了户外广告。2008年5月和2009年5月至8月及2010年，在山东卫视、齐鲁电视台、山东影视、潍坊电视台、淄博电视台发布广告。2009年5月至7月，在青岛新闻频道、生活服务频道发布广告。2012年，在北京、上海部分地铁线区域及内包车上发布广告。味达美公司在成都春季全国糖酒商品交�会展台制作、搭建广告台，在全国网络媒体上开展“欣和企业味达美母亲节感恩宴”推广服务活动。在大连电视台举办“大连味达美家庭厨艺大赛专题及广告”活动，在山东齐鲁频道、影视频道、生活频道、济南新闻综合频道、都市女性频道、影视频道、青岛新闻综合频道、生活服务频道发布“味达美、葱伴侣”电视广告，在石家庄电视台影视频道、都市频道、《燕赵晚报》发布“味达美厨艺大赛活动”广告片、报纸硬广告及软文广告，在河北电视台影视频道、公共频道、农民频道发布广告。在北京、上海等地的家乐福、沃尔玛卖场发布广告。2010年6月至8月，味达美公司在《半岛都市报》发布了广告宣传其产品。味达美公司的产品销往济南、博山、即墨、临沂、济宁、枣庄、青岛市市南区、黄岛开发区、胶南、胶州、邹城、东阿、茌平等地区。
2014年3月28日，味�美公司在王春雷经营的商铺内购得1升“嘉兰”味极鲜酱油一瓶，金额10元。上述产品标注的生产商为山东沙土食品工业有限公司，沙土公司亦认可涉案被控产品系其生产。味达美公司使用的“味达美”味极鲜酱油的标贴显示：标贴以上半部分的黄色和下半部分的红色为基色，黄色和红色以波浪线状交汇，上下配以金色线条镶边；标贴的重点部分即主视图：使用蓝色、红色、绿色叠加排列的方形注册商标，方形图形中文字均采用白色字体，商标下方用白色字体标明品名“味极鲜酱油”并有黄色英文字样，英文下方有笑脸标识。被控产品的标贴显示：标贴以上半部分的黄色和下半部分的红色为基色，黄色和红色以波浪线状交汇，上下配以金色线条镶边；标贴的重点部分即主视图：使用蓝色、红色排列的方形标识，方形图形中文字均采用白色字体，商标下方用白色字体标明品名“味极鲜酱油”并有黄色英文字样，英文下方有笑脸标识。被控产品的包装瓶与味达美公司产品的包装瓶基本一致。
味达美公司为制止沙土公司的侵权行为支付律师代理费20000元。
味达美公司成立于1999年9月2日，系欣和控股国际有限公司的全资子公司，主要经营生产加工酱油、预包装食品剂的批发等。
沙土公司成立于2000年5月11日，主要经营炒货食品、坚果制品及膨化食品的生产、销售，普通货物的仓储等。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。味达美公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，味达美公司生产的“味达美”味极鲜酱油，被认定为山东省名牌产品、山东调味品行业（酱油）“十大品牌”、山东调味品行业（调味品）“十佳品牌”、央视上榜品牌等。味达美公司对其商品通过《齐鲁晚报》、山东卫视等进行相关宣传。味达美公司被评为山东食品行业综合实力（食品制造）二十强企业、山东省食品行业龙头企业等，其产品销往济南、博山、即墨、临沂、济宁、枣庄、青岛等地区。综上，味达美公司通过报刊、电视、网络宣传其商品，提供的证据证明“味达美”味极鲜酱油销售时间长、销售区域广、影响力大，并多次获得有关行政部门、行业协会的正面评价，该商品客观上已达到了相关公众所广为知悉的程度，在�场上具有一定的市场知名度，原审法院认定味达美公司的“味达美”味极鲜酱油为知名商品。味达美公司长期使用的“味达美”标贴，该标贴亦被授予外观设计专利权，属于味达美公司商品特有的包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二、三款规定，“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。本案中，将被控侵权产品与味达美公司产品的包装、装潢相比较，两者在标贴的整体布局、颜色、图案、字体及大小、排列位置上相似，特别是在上下黄、红底色的选择与搭配方面完全一致，在隔离状态下，普通消费者施以一般注意力，足以产�混淆。因此，被控产品的包装、装潢与味达美公司产品的包装、装潢构成近似。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。本案中，沙土公司在其产品上擅自使用与味达美公司知名商品近似的包装、装潢，其行为构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。
味达美公司请求沙土公司停止侵害味达美公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为、赔偿损失，沙土公司王春雷停止侵害味达美公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的诉请，原审法院予以支持。关于赔偿数额，依据我国反不正当竞争案件有关司法解释的规定，�及知名商品的特有包装、装潢侵权案件，在侵权人因侵权所获得的利益和权利人被侵权所受损失均难以确定的情况下，法院可以根据侵权情节合理确定赔偿数额。原审法院结合味达美公司产品的知名度、沙土公司的生产规模、销售范围、侵权持续时间及味达美公司为制止侵权支出的合理费用等因素，予以酌情确定。关于味达美公司主张在《齐鲁晚报》上登报消除影响的诉讼请求，因判决沙土公司停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，原审法院不再另行判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款之规定，判决：一、山东沙土食品工业有限公司立即停止生产、销售侵害烟台欣和味达美食品有限公司“味达美”味极鲜酱油的包装、装潢的产品；二、王春雷立即停止销售侵害烟台欣和味达美食品有限公司“味达美”味极鲜酱油的包装、装潢的产品；三、山东沙土食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿烟台欣和味达美食品有限公司经济损失及合理支出共计8万元；四、驳回烟台欣和味达美食品有限公司的其他诉讼请求。如果山东沙土食品工业有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由烟台欣和味达美食品有限公司负担1300元，由山东沙土食品工业有限公司负担3000元。
上诉人沙土公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回味达美公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人味达美公司承担。其主要理由�1、原审法院将知名商品与商标的概念相混淆。味达美公司原审时提交的是“味达美”品牌知名度的证据，而不是带有“味极鲜酱油”标贴产品的知名度，味达美公司对此负有举证责任。2、沙土公司生产销售的被控产品使用的标贴与味达美公司的外观设计专利相比不相同亦不近似，原审判决认定两者产品的包装装潢构成近似认定事实错误。两者产品标贴主色调近似，但味达美公司标贴的专利公告没有要求对色彩进行保护，红黄色彩搭配在酱油标贴中使用较普遍。两争议产品标贴的主要设计部分是商标文字，消费者看到争议产品，映入眼帘的是标贴上字号最大、最醒目的商标文字。沙土公司标贴的主要设计是商标文字“嘉兰”，味达美公司的是“味达美”，两者不相同亦不近似，不会导致消费者的混淆。至于味极鲜，仅仅是酱油的通用名称，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，不属于知名商品特有的包装装潢的保护范围。另外，味达美公司产品标贴左侧三分之一的面积是一副白胡子厨师图案，没有营养成分表；而沙土公司标贴上没有白胡子厨师图案，且两侧都有商标文字，左侧有营养成分表，两者有明显差异，消费者能够识别。3、即使构成侵权，原审判决8万元的赔偿也是不适当的。沙土公司刚开始涉足生产嘉兰牌酱油，属于试产试销，认为红黄色彩属于喜庆色彩，符合大众审美，故使用红黄搭配，但不存在攀附的恶意。
被上诉人味达美公司答辩称：1、原审认定事实清楚，味达美公司生产、销售的“味达美”味极鲜酱油产品系知名商品，其合法权利应予保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》、国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的�正当竞争行为的若干规定》第四条均对知名商品做了界定。味达美公司味达美酱油销售范围广，市场占有率高，目前全国各大超市、商场及便利店均有销售，味达美公司投入了大量广告费用进行宣传，使得“味达美”味极鲜酱油在消费者及相关行业中具有良好口碑，获得多项荣誉，在消费者中已有较高知名度，成为知名商品。沙土公司生产的“嘉兰”味极鲜酱油与味达美公司的“味达美”味极鲜酱油包装瓶完全相同、装潢近似，高度模仿了味达美公司知名商品的特有包装装潢，足以造成购买者的误认，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。2、原审判决的赔偿数额公平合理，依法应予维持。《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。而根据《商标法》第五十六条的规定，在无法计算味达美公司损失和沙土公司获利的情况下，可依据沙土公司侵权行为的持续时间、侵权的范围、后果和影响等因素，确定赔偿数额。本案沙土公司作为山东省知名的生产企业，具有较广泛的销售网络和较强大的销售实力，其销售数量和销售规模均不容小觑，加之双方产品极高的相似度，会很大程度的吸引本属于味达美公司的客户，造成味达美公司的客户流失，损害了味达美公司的经济利益和市场声誉，原审判决沙土公司赔偿味达美公司8万元经济损失及合理开支公平合理。综上，沙土公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审被告王春雷未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：味达美公司涉案“味达美”味极鲜酱油标贴是否属于知名商品特有的包装装潢，沙土公司在其生产销售的涉案被诉产品上使用“嘉兰”味极鲜酱油标贴的行为是否构成不正当竞争；原审判决确定的赔偿数额是否适当。双方当事人对上述焦点问题没有异议和补充。
对上述焦点问题，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。判断本案沙土公司在其生产销售的涉案被诉产品上使用“嘉兰”味极鲜酱油标贴的行为是否构成不正当竞争，首先需认定味达美公司的涉案“味达美”味极鲜酱油标贴是否属于知名商品特有的包装装潢。从味达美公司提交的证据看，味达美公司生产的包括“味达美”味极鲜酱油在内的味达美系列酱油产品，被认定为山�省名牌产品、山东调味品行业（酱油）“十大品牌”、山东调味品行业（调味品）“十佳品牌”、央视上榜品牌等，涉案“味达美”味极鲜酱油还荣获2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖、山东食品行业十佳品牌等荣誉。加之味达美公司对其包括“味达美”味极鲜酱油在内的味达美系列酱油产品的宣传及同一风格包装、装潢的长期使用，使其“味达美”味极鲜酱油在调味品市场上具有一定的知名度，应认定为知名商品。味达美公司在涉案知名商品上使用的“味达美”味极鲜酱油标贴，经过长期使用及宣传，其包装装潢已具有显著识别性，可以认定为知名商品特有的包装装潢。沙土公司在其生产、销售的涉案被诉侵权“嘉兰”味极鲜酱油产品上使用的包装标贴与味达美公司“味达美”味极鲜酱油产品特有的包装标贴设计图案极为近似，均为上部黄色、下部红色�中间有波浪线分割，黄色部分显示方形图案组合的商标标识，明显攀附味达美公司知名产品包装装潢，极易导致相关消费者产生误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，沙土公司在其生产、销售的涉案被诉产品上擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，使购买者误认为是该知名商品，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。关于沙土公司提交的市场上其他品牌味极鲜酱油的瓶贴，因沙土公司不能证明相关产品上市时间，不能证明其他经营者存在在先使用相关瓶贴事实，故本院对沙土公司上述证据不予采纳。沙土公司还提交了其“嘉兰”注册商标证书，拟证明其行为合法。对此，本院认为，沙土公司是否享有“嘉兰”注册商标专用权与其本案被控侵权行为无关，且经审查，沙土公司在被控侵权产品上使用的“嘉兰”标识与其注册商标不同，存在不规范使用注册商标行为。故本院对沙土公司的该份证据亦不予采信，对其关于系合法使用商标的主张不予支持。
关于赔偿数额，本院认为，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权损害赔偿额的规定。在本案侵权人因侵权所获得的利益和权利人因被侵权所受损失均难以确定的情况下，原审法院综合考虑味达美公司产品的知名度、沙土公司的生产规�、销售范围、侵权持续时间及味达美公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定8万元的赔偿数额并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人沙土公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人山东沙土食品工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 丛 卫
审判员 柳维敏
二〇一五年十一月二日
书记员 马 强