青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二终字第179号
上诉人（原审被告）：青海宏厦建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市城西区。
法定代表人：金宏富，该公司董事长。
委托代理人：杨群，青海同光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪大宏，男，汉族，1968年10月24日出生，无固定职业，住青海省西宁市城北区。
被上诉人（原审原告）：青海鑫聪商贸有限公司，住所地：青海省西宁市城北区。
法定代表人：郑素金，该公司总经理。
委托代理人：张卫平，该公司法律顾问。
上诉人汪大宏、青海宏厦建设工程有限公司（以下简称宏厦公司）与被上诉人青海鑫聪商贸有限公司（以下简称鑫聪公司）买卖合同纠纷一案，青海鑫聪商贸有限公司向西宁市城西区人民法院提起诉讼。西宁市城西区人民法院于2015年11月17日作出（2015）西民二初字第206号民事判决，汪大宏、青海宏厦建设工程有限公司不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院判决认定，2013年4月7日，宏厦公司作为承包人与发包人青海隆豪置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宏厦公司承建位于青海省海南州共和县恰卜恰镇“隆豪?藏文化产业创意园酒店”的室内装修工程，装潢建筑面积8828平方米，包工包料，汪大宏作为宏厦公司委托代理人在该合同中签名，该建设工程施工合同附《海南酒店主要装潢材料清单（三层以上）》一份，指定装潢工程墙面、地面瓷砖品牌为“萨米特”牌。2013年5月3日，汪大宏以宏厦公司的名义与鑫聪公司签订《购销合同》一份，约定宏厦公司购买鑫聪公司销售的“萨米特”牌墙砖及地砖，金额共计639705元，合同约定货到工地后，需方在两个月之内付清全款。该份购销合同中汪大宏以委托代理人身份签名，未加盖宏厦公司的公章。合同签订后，鑫聪公司分多次将瓷砖送至施工工地，现鑫聪公司提交的提货单记载的货款金额共计470l26元，因汪大宏、宏厦公司未支付货款，鑫聪公司多次要求付款，但宏厦公司以与其无关，应由汪大宏承担付款责任为由拒绝支付，致使纠纷产生。
2014年1月6日，汪大宏向鑫聪公司出具《欠款单》一份，内容为“在青海省海南州共和县藏文化馆的施工过程中，采购我公司（鑫聪公司）的萨米特瓷砖，货已送至工地，货款总计470126元，至今货款未付，限期2014年1月5日至2014年1月20日之间付清。如未能按照其先付清货款，将每日按照总货款的5％支付违约金，如恶意拖欠货款，将依法交由我公司所在区域法院，诉讼解决。”
审理中宏厦公司、汪大宏陈述，汪大宏与宏厦公司系挂靠关系，本案中装修工程在宏厦公司承建后，由汪大宏作为实际施工人全权负责施工，但双方未提交挂靠协议等相关证据。庭审中，汪大宏、宏厦公司自认鑫聪公司供应的“萨米特”瓷砖均用于宏厦公司承建的“隆豪?藏文化产业创意园酒店”装修工程。
关于鑫聪公司诉求的l40000元的计算依据，鑫聪公司主张若按照汪大宏、宏厦公司承诺的每日按照总货款5％计算违约金，数额太高，因此鑫聪公司以应付货款470126元的30％主张违约金，其余部分放弃。
一审法院认为，本案的争议焦点是汪大宏与鑫聪公司签订《购销合同》、《欠款单》的行为是否构成表见代理，宏厦公司是否应当承担支付货款及违约金的责任。汪大宏以宏厦公司委托代理人的身份与青海隆豪置业有限公司签订《建设工程施工台同》，后又全权负责宏厦公司承建的“隆豪?藏文化产业创意园酒店”的室内装修工程，在施工过程中，汪大宏根据《建设工程施工合同》中指定的瓷砖品牌，以宏厦公司的名义与鑫聪公司签订《购销合同》，从鑫聪公司处购买“萨米特”瓷砖，宏厦公司虽辩称其从未授权汪大宏与鑫聪公司签订《购销合同》，但审理中宏厦公司自认鑫聪公司供应的瓷砖全部用于其承建的“隆豪?藏文化产业创意园酒店”室内装修工程，基于以上情形，鑫聪公司有理由相信汪大宏可以代表宏厦公司实施与该装修项目有关的行为，汪大宏与鑫聪公司签订《购销合同》并出具《欠款单》构成表见代理，宏厦公司应对汪大宏实施的代理行为承担民事责任。现鑫聪公司主张宏厦公司支付货款470126元的诉讼请求，有《购销合同》、提货单及《欠款单》为据，宏厦公司虽辩称鑫聪公司违背商业交易习惯拒绝接收施工过程中剩余的瓷砖，但《购销合同》中并未约定退货情形，且在鑫聪公司分批运送瓷砖时，汪大宏、宏厦公司并未提出异议，故其该辩称不予采纳，现鑫聪公司已按约履行合同义务，宏厦公司应向鑫聪公司支付瓷砖款470126元。关于鑫聪公司主张宏厦公司支付逾期付款的违约金140000元的诉讼请求，宏厦公司未按《购销合同》及《欠款单》中约定的时间及时履行付款义务，确已构成违约，应当承担相应的违约责任，但货款470126元作为宏厦公司的应付款，并非其损失，鑫聪公司以货款470126元的30％计算违约金并无依据，而以双方约定的每日按总货款的5％计算违约金，数额又过分高于其实际损失，故综合本案案情，考虑买方承诺的付款时间、过错程度、合同履行情况以及鑫聪公司的实际损失等因素，违约金部分参照中国人民银行逾期贷款利率，即在同期贷款利率水平上加收30％-50％计算标准，酌定支持60000元。关于鑫聪公司要求汪大宏对以上款项承担连带责任的诉讼请求，因本案中表见代理成立，汪大宏的代理行为产生的法律后果应由宏厦公司承担，故鑫聪公司的该项诉求，不予支持，如宏厦公司认为汪大宏的代理行为给其造成损失，可以依据双方的委托关系另行向汪大宏主张赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条之规定，判决一、宏厦公司向鑫聪公司支付货款470126元，逾期付款的违约金60000元，共530126元，于判决生效后十日内付清；二、驳回鑫聪公司要求汪大宏对以上款项承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费9902元，减半收取495l元，由宏厦公司负担430l元，鑫聪公司负担650元。
宣判后，汪大宏、宏厦公司不服，上诉称，一、宏厦公司与本案诉争无关，不应当承担法律责任。本案中，宏厦公司与鑫聪公司之间并没有直接的买卖合同，也不存在欠款的事实，宏厦公司不是本案的适格主体，对本案不应当承担责任，一审法院认定汪大宏与鑫聪公司之间形成表见代理是错误的。宏厦公司只是委托汪大宏签订《建设工程施工合同》，并没有委托其签订购销合同，汪大宏无权代表宏厦公司从事买卖行为，汪大宏的行为应当由其自行承担法律责任。二、汪大宏是以其自己名义与鑫聪公司签订的购销合同，责任应由汪大宏自行承担，汪大宏在与鑫聪公司签订购销合同时，都是以自己名义从事的买卖行为，包括在双方因支付货款发生争议时，汪大宏也是以个人名义出具欠款单据。本案争议发生后的处理，也是汪大宏与鑫聪公司接洽的，并没有任何授权或者证明表明汪大宏的代理人身份。因此，与鑫聪公司之间的购销合同争议是汪大宏自己的行为，且向鑫聪公司提供的货物数量超过需求量，应退还超过的部分，并对实际的欠款数额进行核实。请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持其上诉请求。
被上诉人鑫聪公司未进行答辩。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案争议焦点是：宏厦公司和汪大宏对鑫聪公司供应的瓷砖应承担什么责任？
本院认为，诉讼中，汪大宏和宏厦公司对汪大宏挂靠宏厦公司与青海隆豪置业有限公司签订《建设工程施工合同》，实际承揽“隆豪?藏文化产业创意园酒店”的室内装修工程，在施工过程中，汪大宏以宏厦公司的名义与鑫聪公司签订《购销合同》，购买了“萨米特”牌墙砖及地砖，上述瓷砖均用到了该工程上的事实均无异议。汪大宏对欠款单所载尚欠货款470l26元以及应由其清偿该款项的事实亦无异议，且上述事实有建筑工程施工合同、工程质量保修书、购销合同、欠款单、提货单在案佐证。故上诉人宏厦公司和汪大宏所持该工程与宏厦公司无关，应由汪大宏承担责任的上诉请求与事实不符，其上诉主张不应得到支持。一审中，汪大宏和宏厦公司自认汪大宏挂靠宏厦公司，是该工程的实际施工人，鑫聪公司要求宏厦公司支付货款，汪大宏承担连带责任的诉讼请求依法成立。一审判决此节处理不当，应予纠正。一审法院在充分考虑了宏厦公司和汪大宏的过错程度、合同履行情况及鑫聪公司的实际损失等因素后，将鑫聪公司主张的140000元违约金核减至60000元并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条一款二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第206号民事判决第一项即青海宏厦建设工程有限公司向青海鑫聪商贸有限公司支付货款470126元，逾期付款的违约金60000元，共530126元，于判决生效后十日内付清；
二、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民二初字第206号民事判决第二项；
三、汪大宏对上述款项的给付承担连带责任。
二审案件受理费9902元，由上诉人青海宏厦建设工程有限公司和汪大宏承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 赵 亮
审判员 高海霞
二〇一六年三月十一日
书记员 李春香
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；