江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第220号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司，住所地：江西省乐平市乐平大道7号43栋105号，组织机构代码：79475535-9。
负责人汪光灿。
上诉人（原审被告）汪信宇，男，1988年12月1日出生，汉族，江西省乐平市人，司机。
被上诉人（原审原告）李金保，男，1964年9月28日出生，汉族，江西省余干县人，农民。
被上诉人（原审原告）桂智琼，女，1994午3月18日出生，汉族，江西省余江县人，美容化妆店老板。
上述二被上诉人委托代理人徐斌，江西融冰律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司（以下简称保险公司）、汪信宇因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服江西省余江县人民法院（2013）余民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的负责人汪光灿，上诉人汪信宇，被上诉人李金保、桂智琼的委托代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月15日11时10分许，被告汪信宇驾驶赣E×××××号中型自卸货车由抚州东乡县开往乐平市方向，当行驶至208省道176KM＋100M处时，前方原告李金保驾驶的二轮摩托车左转弯行驶，被告汪信宇采取制动措施，因刹车故障导致车辆往左边跑偏碰撞到原告李金保的二轮摩托车，造成原告李金保和二轮摩托车乘坐人员原告桂智琼受伤及两车受损的道路交通事故。原告李金保受伤后在余江县人民医院抢救治疗，花费医疗费23542.61元（欠账未支付），第二天转入中国人民解放军第184医院住院治疗222天，花费医疗费288230元，诊断为：1．创伤性特重型颅脑损伤：右颞顶叶开颅术后、右颞叶广泛脑挫伤并出血、蛛网膜下腔出血、右额颞枕叶广泛脑梗死、右额颞顶叶骨质缺损；2．双肺吸入性肺炎；3．双侧多根肋骨骨折；4．多处软组织挫裂伤。期间，原告李金保在鹰潭市中医院花费医疗费1205.62元、购买轮椅花费880元、坐厕椅298元、护垫等1154.75元。2013年12月5日，鹰潭鑫明司法鉴定中心接受原告李金保妻子的委托对原告李金保的伤情进行鉴定，意见为：1、颅脑损伤致极重度智能损害，构成二级伤残；2、右额颞顶叶颅骨缺损修补术后期治疗费25000元；3、颅脑损伤致极重度智能损害，日常生活能力受限，完全需要他人帮助，其护理依赖程度为完全护理依赖。原告李金保因鉴定花费鉴定费3376元（其中上饶精神医学司法鉴定所1276元、鹰潭鑫明司法鉴定中心2100元）。原告桂智琼受伤后在余江县人民医院住院治疗38天（于2013年7月29日办理出院手续），诊断为：l．左侧胫腓骨骨折；2．额部皮下血肿；3．颜面部擦挫伤：4．左手软组织挫裂伤，花费医疗费42284.97元（欠账未支付）。2013年12月3日，鹰潭鑫明司法鉴定中心接受原告桂智琼的委托对其伤情进行鉴定，意见为：1．左胫腓骨骨折、钢板螺丝钉内固定术后构成十级伤残；2.左胫腓骨骨折钢板螺丝钉内固定物取出术后期治疗费8000元。原告桂智琼因鉴定花费鉴定费1400元。原告李金保的二轮摩托车损失为800元。两原告提供的交通费用票据为5930元。事故发生后，余江县公安局交通警察大队认定：被告汪信宇负本次事故主要责任；原告李金保负次要责任；原告桂智琼不负责任。期间，被告汪信宇提供原告李金保亲属出具的收条计125517元、交警出具的收条10000元。
另查明：赣E×××××号中型自卸货车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险）和机动车商业保险（其中商业三者险保险金额500000元，不计免赔率），有效期为2012年5月10日-2013年5月9日。
原告李金保事发前几年在梅港乡、黄金埠镇街道附近建筑工地上工作，并租住在余干县梅港乡街道上程水海家。原告李金保及其母亲刘冬梅均系农业家庭户口。刘冬梅出生于1939年12月16日，生育原告李金保等5个子女。原告桂智琼系非农业家庭户口。
原审法院认为：余江县交警大队作出的道路交通事故责任认定书，认定交通事故事实真实，分析事故成因和划分事故责任符合法律规定，可以作为本案确定当事人民事赔偿责任的依据，即被告汪信宇负本次事故的主要责任，原告李金保负次要责任。依照道路交通安全法关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担”的规定，本院确定原告的损失由被告保险公司在交强险赔偿限额范围内优先赔偿保险金，超过部分由被告汪信宇与原告李金保分别承担70%和30%的赔偿责任。被告保险公司作为肇事车辆的保险人，依据道路交通安全法、保险法及保险合同的约定，除在交强险赔偿限额范围内优先赔偿保险金外，还应在商业三者险赔偿限额范围内承担被告汪信宇负担的赔偿保险金。被告保险公司主张肇事车辆的安全性能经司法鉴定中心检测不合格，按照商业保险条例的约定，其在商业三者险中予以免赔；原告认为被告保险公司该主张没有任何理由，因为无证据证明其对免责条款履行了告知义务，且事故车辆经过年检合格，事发时刹车失灵是突发事故，无法预测；被告汪信宇提出该车已经年检合格，刹车有问题是意外，而被告保险公司又未对免责条款作出特别提示，故其主张在商业三者险中拒赔没有法律依据。经查，保险条款规定“未按规定检验或检验不合格，保险人不负责赔偿”未明确检验的时间等，且系格式条款，被告保险公司未提供其对免责条款履行了告知义务的证据，故其主张缺乏证据证实，不予支持。被告保险公司提出其不承担鉴定费、诉讼费及原告在基本医疗保险范围外的医疗费用；经查，本案的赔偿金额已超出被告保险公司的赔偿保险金的限额，未涉及到其该主张。
原告李金保主张营养费4460元、住院伙食补助费4460元、后续治疗费25000元、鉴定费3376元、摩托车车损800元、精神损害抚慰金40000元及轮椅等费用2332.75元，被告未提出异议，诉求符合法律规定，予以支持。经核算，被抚养人刘冬梅的生活费应为5130元／年×7年×0.9÷5=6463.8元、原告李金保的医疗费应为312978.2元、误工费应为355天×35325元／年÷365天／年=34357.2元、护理费用110205元。原告李金保主张伤残赔偿金19860元／年×20年×0.9=357480元；被告提出乡街道不属于城镇范围，应适用农村赔偿标准；经查，乡政府所在地的街道可以视为城镇，故原告李金保该主张理由成立，予以支持。原告李金保主张交通费3670元；被告认为应结合证据认定；经查，原告李金保先后在余江县人民医院抢救、一八四医院治疗及到南昌大学第一附属医院检查治疗，根据交通费应结合交通费票据以及医院距离受害人家庭的路程等因素确定的司法解释规定，以3000元为宜。
原告桂智琼主张伤残赔偿金39720元、医疗费42284.97元、后续治疗费8000元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金3000元，被告未提出异议，应予以支持。原告桂智琼主张误工费226天×108.63元／天=24550.38元；被告汪信宇提出应按120天计算、被告保险公司提出应按实际住院天数计算；经查，原告桂智琼实际住院38天，根据公安部关于胫腓骨骨折120日的人身损害受伤人员误工损失日规定，谡工费应为120天×39651元／年÷365天／年=13035.95元。经核算，原告桂智琼的护理费应为38天×85元／天=3230元、营养费38天×20元／天=760元、住院伙食补助费38天×20元／天=760元。原告桂智琼主张交通费2260元，经查，原告桂智琼实际住院天数为38天，根据交通费应结合交通费票据以及医院距离受害人家庭的路程等因素确定的司法解释规定，以300元为宜。
综上，本院确定本次交通事故造成原告李金保的经济损失为904912.95元，原告桂智琼的经济损失为112490.92元，共计1017403.87元，由被告保险公司在交强险赔偿限额内给付赔偿保险金120800元，由被告汪信宇赔偿超出交强险范围外1017403.87元-120800元=896603.87元的70%计627622.71元，余额268981.16元由原告李金保承担。由于被告保险公司应在商业三者险范围内承担被告汪信宇负担的赔偿保险金500000元，故被告保险公司应给付原告赔偿保险金620800元，扣除其已支付给原告李金保的先予执行款220000元，尚欠400800元。被告汪信宇则应赔偿原告损失127622.71元及负担案件受理费9930元，扣除其已支付的135517元，尚欠2035.71元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关条款之规定，作出判决：一、被告汪信宇赔偿原告李金保经济损失2035.71元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司给付原告李金保赔偿保险金计人民币288309.08元（含原告李金保未支付的余江县人民医院医疗费23542.61元）。三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司给付原告桂智琼赔偿保险金计人民币112490.92元（含原告桂智琼未支付的余江县人民医院医疗费42284.97元）。四、上述赔偿款项，被告汪信宇、保险公司应在本判决生效后15日内给付原告李金保、桂智琼。五、驳回原告李金保、桂智琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11056元，由原告李金保负担1126元，原告桂智琼负担300元，被告汪信宇负担9930元（已计入赔偿款内，不需要再另行支付）。
上诉人保险公司上诉称：一、一审不准许上诉人保险公司对被上诉人李金保自行委托精神及伤残鉴定重鉴，是严重违反法律程序的和显失公平的。（1）被上诉人李金保的精神及伤残鉴定是诉讼期间的自行委托鉴定，违反了诉讼期间必须采用司法委托鉴定的规定，故其自行委托鉴定应属无效鉴定。根据法律规定，诉讼期间是进入了司法程序，在司法审理过程中需要鉴定，理所当然应该采取司法委托鉴定，否则属违反法律程序。不允许采用自行委托鉴定，故其自行委托鉴定应属无效鉴定。（2）上诉人在举证期内向一审法院寄送了重新鉴定申请，并在开庭质证时再次要求，法院不准许重鉴申请，是严重剥夺当事人的合法权利。通常，在质证时或之前，法院都准许当事人对自行委托鉴定提出重鉴申请，以便充分保障对方当事人的合法权益，何况本案自行委托鉴定是诉讼期间作出的，是不能采用的，且上诉人保险公司是在举证期内提出的申请，在质证时再次要求时，其代理律师问法官，上诉人保险公司举证期内是否提出了申请，法官当庭出示了上诉人保险公司寄送的申请，其代理律师当庭表示重鉴无话可说。一审不准许上诉人保险公司要求重鉴申请，是严重有失公允，重大显失公平。（3）主审法官认为理由不充分，不允许重鉴，不合法院程序，鉴定是专业性的，应由法院司法技术部门裁定，而不应由法官笼统而草率地以理由不充分不准许重鉴，何况这是自行委托，从公平出发，也应准许，更不用说在诉讼期间必须采用司法鉴定，不允许自行委托。（4）李金保伤情达不到二级有合理怀疑依据。李金保如果是伤残二级，伤情那么重，其不可能在鉴定前，几次到南昌去看眼睛，而不采取医疗救护专用车运送，只是普通交通费用，只能说明伤情没那么严重，恢复较好。
二、一审认定被上诉人李金保伤残标准适用城镇居民标准既没有事实依据，也不符合相关法律规定。（1）至事故发生时，被上诉人李金保在梅港乡街道居住满一年没有事实依据，事故前几年在梅港乡居住，但事故发生时恰恰已有十个月没有在此居住，明显不符合最高院相关复函精神。李金保发生事故时间是2012年12月15日，而其举证租房协议租期是2009年12月25日至于2012年2月25日，说明其在发生事故前10个月就没在那里居住了，而法律规定是到事故发生时连续居住满一年以上，这里相隔差不多10个月，不是曾经居住满一年，而是在事故发生时往前算须连续居住满一年，显然不符合，被上诉人李金保提供的租房协议是事故发生十个月前租房协议，与本次事故没有关联性。派出所证明没有工作人员签名，而李金保没有办理租住管理信息，未受当地派出所管理，派出所对没有管理记录的租客没有证明力，所以其证明李金保在事故前一年在梅港乡街上居住没有证明力，而租房协议效力更高，但租房协议证明其事故前十个月没有在那居住，却没有关联性。其他证人及法院调查是在大约推断证明，不合证言亲眼目睹性，不知是否有作证资格，是否应该回避，无人出庭，不是新证据，不具有证明力，更谈不上证据链。上诉人保险公司一审举证通过法院调取桂智琼交警队笔录，证实李金保住大山村。（2）一审经查，乡政府所在地街道可以视为城镇，毫无依据，简直是指鹿为马。整案未见法官查实乡政府所在地街道可以视为城镇有相关依据，也从未发现过相关依据，根本从未听说过，且未见法官论述和阐明，殊不知是否法官下次可判决经查村委会所在地街道可以视为城镇？（3）乡政府所在地街道是乡政府管辖范围，不属城镇范围，更不是城市范畴，不符合最高院对云南省高院复函关于农村居民伤残赔偿金赔偿标准如何适用城镇标准精神，复函强调是城市，而不城镇，另外主要收入也要来源城市，两者是同时具备条件，而不是李金保代理人强调的两者只需具备其一。（4）庭审证据反映及其法官发问，以及其代理人承认，李金保工作地点不固定，工地打井，主要是梅港乡范围，包括农村，至少说明其收入不来源城市，这也不符合复函精神，也不能适用城镇居民标准。
三、被上诉人李金保非医保用药余江医院602.89＋第184医院288230×5%=15014.39元，鉴定费3376元，被上诉人桂智琼非医保用药4458.71元，鉴定费1400元，两人共计24249.1元，由被上诉人汪信宇承担主责70%计算为16974.37元。
四、若不重鉴，只能认可被上诉人李金保伤残五级，按农村标准计算，较一审少赔伤残（19860×20×0.9-7828×20×0.6=263544元，精神抚慰金相应减少40000-30000=10000元，被抚养人生活费相应减少5130×7×0.9／5-5130×7×0.6／5=2154.6元，较一审被上诉人李金保共少赔275698.6元，则李金保总损失为904912.95-275698.6=629214.35元，桂智琼损失为112490.92元，本案总损失为741705.27元，上诉人保险公司交强险赔偿120800元，商业险（741705.27-120800-24249.1）×70%=417659.32元，共赔偿538459.32元，已付220000元，还需赔桂智琼1124**.92元，赔李金保为538459.32-220000-112490.92=205968.4元，再减汪信宇承担鉴定费及非医保用药计币16974.37元，合计205968.4-16974.37=188994.03元，较一审少赔李金保赔款288309.08-188994.03=99315.05元。综上，请求二审法院发回重审或依法撤销一审判决第二项，改判上诉人保险公司较一审判决第二项少支付被上诉人李金保99315.05元；上诉费由被上诉人承担。
上诉人汪信宇答辩称：同意上诉人保险公司的上诉意见。
被上诉人李金保、桂智琼答辩称：一、按照鉴定规则，被上诉人李金保做的鉴定符合程序规定，当事人可以自行委托也可以由法院进行司法委托。二、上诉人保险公司没有提出足够的理由反驳鉴定，因此一审法院驳回其重新鉴定申请符合法律规定。三、被上诉人李金保从2009年至事故发生前一直居住在梅港乡梅港街，一审有租房合同、派出所证明为证，且一审法院为了慎重起见进一步到了梅港街进行调查核实，并且询问了房东和邻居，法院也做了调查笔录，进行了核实查明被上诉人李金保确实居住在梅港乡梅港街。上诉人保险公司说被上诉人桂智琼在交警的调查笔录中说被上诉人李金保住在大山村，只是户籍信息，不能代表被上诉人李金保事故发生前的经常居住地情况。事故发生前，被上诉人李金保从事的是桩基工程，收入情况一直不错，出事故之后现在几乎是植物人，不能说话，生活完全不能自理，其伤情远远不止二级。四、一审法院判决赔偿适用城镇标准没有任何问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人汪信宇上诉称：上诉人汪信宇的上诉理由与上诉人保险公司的上诉理由相同。请求二审法院发回重审或依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人李金保返还上诉人汪信宇108612.03元；上诉费由被上诉人承担。
上诉人保险公司答辩称：同意上诉人汪信宇的上诉意见。
被上诉人李金保、桂智琼答辩称：答辩意见与针对上诉人保险公司上诉的答辩意见相同。
本案在二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：（一）关于被上诉人李金保的伤残等级是否要重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中被上诉人李金保自行委托具有鉴定资质的鉴定机构对精神及伤残等级进行鉴定，鉴定意见由具有鉴定资格的鉴定人员作出。上诉人保险公司、汪信宇提出鉴定意见不实，被上诉人李金保的伤残情况达不到二级伤残标准，但其并未提供证据予以反驳。因此，一审法院对上诉人保险公司重新鉴定的申请不予准许并无不当，被上诉人李金保自行委托鉴定得出的鉴定意见应予采信。（二）关于被上诉人李金保的残疾赔偿金应适用农村标准还是城镇标准的问题。被上诉人李金保在一审提交的租房协议、余干县公安局梅港派出所的证明以及一审法院的调查笔录能够证明被上诉人李金保事故发生前一年居住在梅港乡梅港街程水海家里，且收入来源于街道工地上做工，程水海的户籍信息显示其家所处住址户别为非农业家庭户口，故一审法院认定被上诉人李金保经常居住地及收入来源地为城镇，并适用城镇标准计算残疾赔偿金正确。
综上，上诉人保险公司、汪信宇的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4755元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司负担2283元，由上诉人汪信宇负担2472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二〇一四年十月十三日
书 记 员 蒋慧卿