湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第00657号
上诉人（原审被告）湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。
法定代表人周先平，系该公司董事长。
委托代理人尹绍喜，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）湖南大卓工程技术有限责任公司，住所地长沙市芙蓉区八一路陶家山2号504房。
法定代表人谭均华，系该公司董事长。
委托代理人何名，湖南东方阳光律师事务所律师。
委托代理人朱杰，湖南东方阳光律师事务所律师。
原审被告彭水汉元产业控股发展有限公司，住所地重庆市彭水县靛水村7组。
法定代表人徐飞，系该公司董事长。
委托代理人曾双全，系该公司员工。
上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）因与被上诉人湖南大卓工程技术有限公司（以下简称大卓公司）、原审被告彭水汉元产业控股发展有限公司（以下简称彭水汉元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2014）芙民初字第1069号判决上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第四工程公司从彭水汉元公司总承包了重庆市彭水县彭水新城建设项目的建设工程。经协商，第四工程公司（甲方）同意将其中的“37号路二标段、23号路工程”分包给大卓公司（乙方）施工，双方为此于2011年2月28日签订了《37号路二标段、23号路工程责任内部承包协议书》。双方履行合同到2013年5月30日，因故又经协商后签订了一份《﹤建筑工程项目内部承包协议﹥彭水苗族土家族自治县新城建设项目（37号路二标段、23号路道路工程）补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》的主要内容约定：原协议中的“37号路二标段”从4820.950米调整为763.95米，原23号路工程范围不变；取消原协议中部分工程内容；范围及内容调整补充后，乙方未完成工程部分不再执行，甲方另行委托其他施工队伍承担剩余部分施工任务。由于业主征地拆迁等原因，导致乙方在施工过程中出现停工、窝工现象，造成了乙方直接和间接经济损失，甲乙双方本着实事求是的原则协商补偿事宜，该补偿包括乙方完成本项目合同及本补充协议所有工程范围内容施工过程中的所有经济损失。其中第七条约定：经双方核算，甲方应付乙方工程款、保证金、利息等款项共计9616183.81元，按如下方式支付：“1、本协议签署后一周内，乙方提供在承包本项目时所使用的劳务班组、材料及机械设备供应商等所有名册给甲方，名册必须明确班组及供应商负责人姓名及联系方式，并保证名册的真实性和完整性，不得隐瞒或遗漏，甲方收到乙方名册后，于2013年6月28日前支付共计4800000元；2、乙方于2013年7月1日前向甲方提交完工技术及质量检测资料，甲方收到乙方完工技术及质量检测资料后二周内完成审查工作，乙方须按甲方审查意见一周内完成修改并提交甲方；3、乙方收到甲方第一笔50%结算款后，必须将分包商的所有欠款全部还清，并于2013年7月15日前向甲方提交结算保证书，甲方将按乙方提供的班组及供应商名册逐一进行核实，核实乙方再无欠款后，甲方于2013年7月31日支付余下共计4816183.81元。”双方还就其他事项进行了约定。次日，第四工程公司向大卓公司出具一份《还款承诺书》，内容为：双方经认真核算并确认，第四工程公司应支付大卓公司款项共计9616183.81元；第四工程公司承诺：1、2013年6月8日支付100万元，2013年6月28日前支付380万元，2013年7月30日前支付余下的4816183.81元；2、违约责任：支付每拖期一天，第四工程公司向大卓公司支付应付金额0.5%的违约金；3、在第四工程公司违约的前提下，大卓公司可以在其所在地采用法律维权。第四工程公司在该《还款承诺书》落款的“承诺人”处加盖第四工程公司彭水新城项目部公章，彭水汉元公司则在该《还款承诺书》落款的“担保人”处加盖彭水汉元公司工程专用章。上述《补充协议》及《还款承诺书》签署后，大卓公司未按照《补充协议》第七条的约定向第四工程公司提供承包项目时所使用的劳务班组、材料及机械设备供应商等所有名册、完工技术及质量检测资料、结算保证书等资料。第四工程公司则按《还款承诺书》承诺的期限于2013年6月8日向大卓公司支付100万元，此后则分别于2013年7月1日付款300万；7月15日付款80万元；8月22日付款200万元；9月17日付款80万元；11月8日付款100万元；11月12日付款1016183.81元分期支付完毕。大卓公司认为第四工程公司没有按照《还款承诺书》承诺的期限付款，构成违约，要求第四工程公司偿付违约金。第四工程公司则认为大卓公司没有按照《补充协议》的约定提交相关资料，大卓公司违约在先，因此不同意大卓公司的违约金给付请求。双方几经协商不成，酿成纠纷，形成诉讼。大卓公司诉至原审法院，请求法院判令：1、第四工程公司立即支付大卓公司剩余工程款2003344元，违约金931555元（暂计算至2014年2月18日，全部违约金须计算至实际支付完毕日），总计2934899元；2、彭水汉元公司对第四工程公司的上述义务承担连带清偿责任。
原审法院认为，彭水汉元公司将重庆市彭水县彭水新城建设项目的建设工程交由第四工程公司总承包后，第四工程公司将其中的“37号路二标段、23号路工程”分包给大卓公司施工，第四工程公司与大卓公司为此签订的《37号路二标段、23号路工程责任内部承包协议书》及双方就终止《37号路二标段、23号路工程责任内部承包协议书》而签订的《﹤建筑工程项目内部承包协议﹥彭水苗族土家族自治县新城建设项目（37号路二标段、23号路道路工程）补充协议》（即《补充协议》）均是第四工程公司和大卓公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。《补充协议》明确了第四工程公司应当给付大卓公司款项的总额为9616183.81元以及给付期限。《补充协议》签订次日，第四工程公司向大卓公司出具《还款承诺书》，彭水汉元公司则在《还款承诺书》的担保人处盖章。《还款承诺书》一方面承诺了第四工程公司分期付款的具体期限，另一方面则承诺了每延期一天按应付金额的0.5%支付违约金的违约责任。对于上述承诺，大卓公司予以接受，因此第四工程公司应当遵循诚实信用原则，全面履行承诺的付款义务。现第四工程公司除第一笔款100万元的支付没有逾期外，其他剩余分期支付的款项均不是按照承诺的期限进行支付而是逾期支付，因此第四工程公司应当按照承诺承担逾期付款的违约责任。鉴于《还款承诺书》违约金标准约定为应付金额的每日千分之五，该约定过高，应当调低。该院酌情按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍为标准予以调整，超过部分不予支持。《还款承诺书》的担保人处加盖有彭水汉元公司的工程专用章，承诺对第四工程公司的付款义务承担连带清偿责任，足以使大卓公司有理由相信彭水汉元公司自愿为第四工程公司的付款义务进行保证担保。又由于当事人没有就保证方式进行明确约定，故应当理解为连带责任保证担保。但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，大卓公司未在第四工程公司债务履行期限届满之日2013年7月30日起六个月内要求彭水汉元公司承担保证责任，而是于2014年4月10日才提起该案诉讼向彭水汉元公司主张保证责任，故彭水汉元公司关于其保证责任已经免除的抗辩理由成立，该院予以采纳，大卓公司关于彭水汉元公司应承担保证责任的诉讼请求则应予驳回。第四工程公司答辩主张大卓公司没有履行合同义务提交工程施工资料的问题，因第四工程公司在本案中没有提起反诉，故该院在本案中不予审理，当事人可另循他径妥善解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、湖南省第四工程有限公司在该判决生效之日起五日内给付湖南大卓工程技术有限责任公司逾期付款违约金（分六段计算，标准均为中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍：第一段：以300万元为基数，从2013年6月29日计算至2013年7月1日；第二段：以80万元为基数，从2013年6月29日计算至2013年7月15日；第三段：以200万元为基数，从2013年7月31日计算至2013年8月22日；第四段：以80万元为基数，从2013年7月31日计算至2013年9月17日；第五段：以100万元为基数，从2013年7月31日计算至2013年11月8日；第六段：以1016183.81元为基数，从2013年7月31日计算至2013年11月12日）；二、驳回湖南大卓工程技术有限责任公司对湖南省第四工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南大卓工程技术有限责任公司对彭水汉元产业控股发展有限公司的诉讼请求。本案受理费30279元，因适用简易程序减半收取15139.5.元，由湖南大卓工程技术有限责任公司负担5139.5元，湖南省第四工程有限公司负担10000元。
上诉人第四工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、一审判决适用法律错误。一审判决作出“上诉人答辩主张被上诉人没有履行合同义务提交工程施工的资料的问题，因没有在原审中提出反诉故不予审理”的认定系对法律的错误适用。根据双方于2013年5月30日签订的《内部承包协议》第七条之约定，上诉人付款的条件是被上诉人需先提供相应的劳务班组、材料及机械设备供应商等所有名册、完工技术及质量检测资料、结算保证书等资料，故上诉人在被上诉人没有按时提供合同约定的上述材料的情况下拒绝付款系依法行使《合同法》第67条赋予的先履行抗辩权。另因上诉人主张的被上诉人需提供工程施工资料系为了对抗被上诉人出的逾期付款问题，且上诉人的答辩主张已包含在原审被上诉人的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系中，两者之间并未形成一种新的民事法律关系，因而不能作为一种独立的诉讼请求存在，故本案中上诉人提出的主张不符合反诉的构成要件，应属于抗辩范围。第二，一审判决认定事实错误。因被上诉人的先期违约行为，上诉人实质有权拒绝其相应的付款请求，更何况上诉人至今已向被上诉人付清所有工程款项，当然就更不存在所谓付款迟延的违约行为。故一审判决认定要求上诉人承担逾期付款的违约责任系认定事实错误。上诉请求：1、请求依法撤销长沙市芙蓉区法院作出的（2014）芙民初字第1069号判决第一项。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大卓公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、请求二审的诉讼费用由上诉人承担。
原审被告彭水汉元产业控股发展有限公司述称，上诉人第四工程公司已经履行完债务，彭水公司作为担保人担保责任已经终止。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人第四工程公司是否享有先履行抗辩权及是否应当支付工程款及违约金。上诉人与被上诉人签订的《37号路二标段、23号路工程责任内部承包协议书》及《﹤建筑工程项目内部承包协议﹥彭水苗族土家族自治县新城建设项目（37号路二标段、23号路道路工程）补充协议》均是第四工程公司和大卓公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。《补充协议》明确了第四工程公司应当给付大卓公司款项的总额为9616183.81元以及给付期限。2013年5月31日，第四工程公司向大卓公司出具《还款承诺书》，《还款承诺书》明确了第四工程公司分期付款的具体期限，并承诺了每延期一天按应付金额的0.5%支付违约金的违约责任。上诉人第四工程公司与被上诉人大卓公司签订的《还款承诺书》对工程余款的支付期限和违约责任的规定，是对之前《建筑工程项目内部承包协议》第七条关于支付方式内容的变更，是重新确定的权利义务履行方式，故上诉人第四工程公司不享有先履行抗辩权。上诉人第四工程公司未按照承诺的期限付款，应当支付欠付的工程款并承担逾期付款的违约责任，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人第四工程公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费30279元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴波
审 判 员 刘英
代理审判员 周卓
二〇一五年四月十七日
书 记 员 夏欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。