湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1514号
上诉人（原审原告）：吴波，1980年10月24日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：张少华，湖北鸿法律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：尤治斌，男，1970年1月31日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：王学元，房县民生法律服务所法律工作者。
上诉人吴波因与被上诉人尤治斌健康权纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴波上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判尤治斌按吴波主张的金额予以赔偿；2.一、二审诉讼费由尤治斌承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，确认法律关系不明，举证责任分配不当，导致实体判决错误。1.尤治斌请吴波去拆除其开设的茶楼房屋内墙，并让吴波把拆除的砖运走，工钱抵吴波购买花瓶的款项。双方口头约定好之后，吴波便喊小工陈鹏超一起拆墙，当天下午拆了部分墙，第二天上午继续拆，由于陈鹏超没空，吴波又喊小工张某去帮忙拆墙，正在拆的过程中，墙倒塌砸断了吴波的双腿。后尤治斌和吴波姐姐将吴波送到房县中医院救治。一审庭审中，在场装修的电工证实是尤治斌根据装修需要让吴波拆掉其房屋内的一堵转角墙，正在拆除这堵墙的时候发生墙体倒塌，砸伤吴波。但一审法院对此事实未予认定和评价，并从谁主张谁举证的角度来驳回吴波的诉讼请求，明显不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第四项的规定，建筑物……或其他设施以及致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。本案事故属于特殊侵权案件，适用举证责任倒置，但一审法院却把举证责任分配给吴波，导致判决结果错误。2.一审法院认为吴某的证言不能单独作为认定事实的证据，但结合吴波、尤治斌和电工出庭作证的情况来看，能够认定尤治斌雇请吴波拆墙，以及吴波被倒塌的墙体砸伤的事实。吴波受尤治斌的指示和安排为其干活，在干活过程中发生事故，雇主尤治斌应承担赔偿责任。3.吴波欠尤治斌花瓶钱，其为尤治斌拆墙和清理现场是为了用劳务费抵扣花瓶钱，尤治斌说吴波为了获利拿走砖，不符合常理。而且吴波拆墙的时候，尤治斌的电工也在现场，还帮吴波打了一部分墙，尤治斌不可能不知道拆墙的事。
尤治斌辩称，1.一审判决认定事实清楚。尤治斌根本不存在雇请吴波拆墙，尤治斌已经将需要拆除的墙砖自行拆下，吴波是向尤治斌索要已经拆下来的红砖用于砌院墙。对于厨房转角墙，尤治斌并没有要求吴波拆除，而是说等木工来了以后再决定是否拆除这堵墙，而吴波在没有得到尤治斌许可的情况下擅自拆墙的行为是为了贪图便宜，因此发生的事故与尤治斌无关。2.一审判决适用法律正确。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回吴波的诉讼请求正确，且尤治斌在一审中也提供了证据证明其无过错，不存在吴波所称的举证责任分配不当。3.不能因为吴波欠付尤治斌花瓶钱，就认为拆墙是抵付欠款。事实上，水电工也想要尤治斌的砖，所以第二天天还没亮，吴波就去拆墙。水电工去干活的时候发现吴波正在拆墙，就打电话告知尤治斌，尤治斌在赶去房屋的过程中接到电话说吴波被砸伤了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴波向一审法院起诉请求：1.判令尤治斌承担医疗费89645.64元、住院伙食补助费1200元、护理费7779.60元、营养费1800元、误工费23338.80元、残疾赔偿金140610.75元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2200元、后期治疗费20000元，按70％责任比例，尤治斌向吴波赔偿192902.35元，扣除已付12000元，尚应赔付180902.35元；2.案件受理费由尤治斌承担。
一审法院认定事实：2016年11月6日，尤治斌装修房屋欲开茶馆，吴波请了一名小工到尤治斌房屋内拉其拆墙拆下的红砖用于修砌自家院墙。次日，吴波又请了一名小工，吴波在拆除一面墙上红砖时，墙体倒塌，造成吴波受伤的事故。吴波受伤后经尤治斌及吴波的姐姐陪同前往房县中医院接受治疗，在房县中医院住院治疗30天。吴波所受伤情经房县鸿泰司法鉴定所出具房鸿法司鉴所[2017]临鉴字第447号《司法鉴定意见书》鉴定为：1.被鉴定人吴波伤残等级为八级十级；2.被鉴定人吴波后续治疗费20000元；3.被鉴定人吴波误工期为自受伤之日起360日，护理期为120日，营养期为90日。双方因未就赔偿一事达成一致意见，故而引起诉讼。
一审法院另查明，吴波受伤后，其父亲吴朝权在尤治斌处借支12100元，吴朝权于2016年11月15日、2016年11月11日分别向尤治斌出具了5000元的收条和7100元的收条各一张。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴波诉称其与尤治斌之间形成雇佣关系，其应当提供证据予以证实。一审庭审中，尤治斌对吴波诉称与其有雇佣关系的事实不予认可，且吴波为支持此项诉称，仅提交了证人吴某的证言，庭审中吴某亦承认其对吴波与尤治斌之间是否有约定以及如何约定并不知情，其所出具的证言均是吴波通过电话方式向其告知的，事故发生时吴某并不在事故现场，吴某当庭所作的证言不是来源于事故现场亲身感知的事实，而是事后由吴波对吴某的转述，且吴某是吴波的姐姐，与吴波具有利害关系，具有利害关系的证人证言不能单独作为认定事实的证据。结合本案事情发生实际以及证人的证言，一审法院对吴某当庭所作证言的证明力不予采纳。吴波诉称其与尤治斌之间形成雇佣关系并未提交其他证据证实，其受伤系因自身的拆墙行为所致，其自身没有尽到充分的安全注意义务，具有明显过失。吴波在拆墙的过程中，墙面倒塌不是尤治斌的过错行为所致，故吴波的受伤与尤治斌不具有关联性，其要求尤治斌赔偿其受伤产生的经济损失180902.35元的诉讼请求，不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴波的全部诉讼请求。案件受理费3918.05元，免于收取。
一审庭审中，一审法院要求吴波庭后提交其父母生育子女情况的证据，吴波在二审期间向本院提交了湖北省房县军店镇三溪沟村村民委员会出具的《证明》。
经质证，尤治斌认为其并不清楚吴波的家庭情况，但认为该《证明》系村委会出具，对《证明》的真实性无异议。
本院认为，该证据系吴波父母户籍所在地村民委员会出具的《证明》，村委会主任在《证明》上签署“情况属实”，能够证明吴波的父母生育三个子女的事实，本院予以采信。
二审期间，吴波还向本院提交张某、陈某二人的证人证言，拟证明事发前一天及事发当天，吴波分别雇请了两个小工与其一起干活，这两个小工听说是尤治斌找吴波去干活。
经质证，尤治斌对两份证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为：1.这两份证据是证人证言，证人应当出庭接受质询；2.张某的证明不能作为证据使用，其在一审时出具过一份手写的证明，二审又提交了一份打印件，证明中的内容也与事实不符，张某陈述的内容是转述吴波的说法，张某并不认识尤治斌；3.陈某也没有见过尤治斌，证明内容不能证明本案事实；4.从这两份证明可以看出，两个小工是吴波请的，与尤治斌无关。
本院认为，因证人张某、陈某均未出庭作证，本院对这二份证人证言的真实性无法核实，故均不予采纳。
尤治斌未向本院提交新证据。
二审经审理查明，对于双方有争议的将吴波砸伤的厨房转角墙系尤治斌要求吴波拆除，还是吴波在未经尤治斌的许可下擅自拆除的事实，本院作如下认定：首先，尤治斌系房主，而房屋内的墙面属于房屋的主要结构，通常情况下，在未经房主许可的情况下，其他人不可能擅自进入房屋并拆除屋内的墙面；其次，一审中，尤治斌请的水电工赵建国出庭作证，向法庭陈述“原、被告在约定拆墙只说原告（吴波）自己要砖自己拆，要把垃圾清走，吴波就同意了……”“第一天下午，尤老板已经打了一面墙，吴波和被告（尤治斌）商量我在场，我知道，说的是吴波要砖，自己拆，拆完把垃圾清走，其他的我不清楚了。”赵建国的陈述与尤治斌所称“其只同意吴波将已经拆下来的砖拉走，并没有让吴波拆厨房转角墙”的说法不一致，按照尤治斌的说法，吴波只需要将砖运走就行了，并不需要实施拆墙的行为，而赵建国明确提到了“吴波要砖，自己拆”；再次，2016年11月6日下午，吴波已经带工人将尤治斌拆下来的墙砖运走，第二天上午，吴波又带了一名工人一起去拆除厨房转角墙，该工人的工资由吴波支付，若未经尤治斌许可，吴波不可能在自付工钱的情况下专门请工人与其一起去拆墙。因此，本院确认吴波拆除厨房转角墙的行为，系经过尤治斌许可。
二审另查明，1.吴波受伤后在房县中医院住院治疗30天，支出医疗费89285.84元（其中，住院费84259.84元，门诊输血费5026元）。入院诊断：双侧股骨粉碎性骨折；左胫腓骨开放性、粉碎性骨折；右外踝骨折；全身多处软组织损伤；失血性贫血；失血性、创伤性休克。出院医嘱：继续对症治疗，患肢制动6周后复查，视复查情况决定石膏拆除，及决定下肢负重时间，注意休息（休息2月），定期复查，不适随诊。出院后，吴波又分别于2017年1月4日到房县中医院检查，支出门诊费405元；于2017年2月6日到房县中医院检查和治疗，支出门诊费575.8元；于2017年5月10日到房县中医院检查，支出门诊费405元。
2.吴波父亲吴朝权出生于1951年8月12日，母亲郭德珍出生于1951年8月9日，夫妻二人共生育子女三人，分别为吴某、吴某某、吴波。吴波儿子吴金垚出生于2016年2月23日。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.吴波与尤治斌之间的法律关系认定问题；2.尤治斌是否应对吴波的损失承担赔偿责任；3.吴波的损失认定问题。
本院认为，一、关于吴波与尤治斌之间的法律关系认定问题。吴波主张其与尤治斌之间形成雇佣关系。区别雇佣关系和承揽关系应从以下方面认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；（4）是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳务是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在着控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营的组成部分的，则可以认定为雇佣，反之为承揽。本案中，吴波自带工具和工人独立完成拆墙工作，并将拆下来的墙砖运走，其本人和工人在完成工作的过程中不受尤治斌的控制和支配，工人工资由吴波发放，虽然尤治斌不再向吴波支付工钱，但因拆下来的墙砖尚有使用价值，尤治斌同意吴波将拆下来的墙砖运走的行为，应视为将砖的价值冲抵吴波的工钱。故，吴波与尤治斌之间构成承揽关系。吴波主张其系受尤治斌雇佣的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于尤治斌是否应对吴波的损失承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，吴波作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，自己应承担主要责任。尤治斌作为定作人，明知吴波不具有安全施工条件，仍让其进行拆除墙面施工作业，存在选任过失，应对吴波的损失承担相应的赔偿责任。综合本案事实、吴波的伤情以及恢复情况，本院酌定尤治斌对吴波的损失承担30%的赔偿责任，吴波自担70%的责任。
三、关于吴波的损失认定问题。
1.吴波主张医疗费89645.64元，有医疗机构出具的正式发票佐证，本院予以支持。
2.吴波主张后续治疗费20000元，有房县鸿泰法医司法鉴定所的鉴定意见佐证，且尤治斌对该费用无异议，故本院予以支持。
3.吴波主张按40元/天的标准计算住院伙食补助费1200元，符合法律规定，本院予以支持。
4.吴波主张按20元/天的标准以及鉴定意见评定的营养时限90日计算营养费1800元，因其提交的《出院记录》中无院外需加强营养的医嘱，故本院仅支持其住院期间的营养费600元（20元/天×30天），对其主张的超出部分，不予支持。
5.吴波主张按64.83元/天的标准以及鉴定意见评定的误工期360日计算误工费23338.80元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工费标准，因吴波未举证证明其因伤误工导致收入减少的具体金额，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准可参照2017年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资收入标准31462元（86.20元/天）计算，吴波主张的误工费标准64.83元/天低于前述标准，属于其对自己权利的处分，本院予以确认；关于误工时间，吴波于2016年11月7日受伤，同年12月7日出院，出院时医嘱“继续对症治疗，患肢制动6周后复查，视复查情况决定石膏拆除，及决定下肢负重时间，注意休息（休息2月）”，后吴波又分别于2017年1月4日、2017年2月6日、2017年5月10日到房县中医院检查治疗，故其误工时间应从2016年11月7日起计算至2017年5月10日，共计185天。本院确认吴波的误工费为11993.55元（64.83元/天×185天），吴波主张的超出部分，本院不予支持。
6.吴波主张按64.83元/天以及鉴定意见评定的护理期限120日计算护理费7779.60元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”吴波主张的护理费标准64.83元/天低于2017年度湖北省居民服务业和农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资收入标准，本院予以确认；因吴波伤情严重，且出院医嘱休息2个月，故本院计算其护理时间为90天（住院30天＋院外休息60天），其护理费为5834.70元（64.83元/天×90天），吴波主张的超出部分，本院不予支持。
7.吴波主张残疾赔偿金76350元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”吴波主张按2017年度湖北省农村居民人均可支配收入标准12725元/年计算其残疾赔偿金，符合本案事实和法律规定；经房县鸿泰法医司法鉴定所鉴定，其伤情构成一个八级、一个十级，其主张赔偿系数按30%计算，不违反法律规定，本院予以确认。故其关于残疾赔偿金的主张，本院予以支持。
8.吴波主张被扶养人生活费56877.60元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”经审查，吴波定残之日为2017年9月29日，其父亲吴朝权、母亲郭德珍均已年满66周岁，被扶养年限均为14年；吴波儿子吴金垚年满1周岁，被扶养年限为17年，吴波请求16年，本院予以确认。结合吴波的伤残等级，其年赔偿总额为3281.40元（10938元/年×30%），而吴金垚的年生活费为1640.70元（10938元/年×30%÷2人），吴朝权和郭德珍的年生活费均为1093.8元（10938元/年×30%÷3人），三人年赔偿额共计3828.30元（1640.70元＋1093.8元＋1093.8元），超过了吴波的年赔偿总额3281.40元。因吴波父亲、母亲和儿子三人共同被扶养的年限为14年，故前14年的被扶养人生活费为45939.60元（3281.40元/年×14年），吴金垚还应被扶养2年，生活费为3281.40元（1640.70元/年×2年）。本院确认三人的生活费共计49221元（45939.60元＋3281.40元），吴波主张的超出部分，本院不予支持。
9.吴波主张鉴定费2200元，因本院未采信关于误工、护理、营养期限的鉴定意见，故该部分鉴定费700元，应由吴波自己承担，剩余鉴定费1500元可计入其总损失。
10.吴波主张精神损害抚慰金9000元，吴波因本次事故遗留多处伤残，对其身心造成严重损害，其请求赔偿精神损害抚慰金，有事实依据，应予支持。本院综合考虑双方的过错程度、吴波的损害后果、尤治斌的经济能力以及本地区的平均生活水平等因素，酌定尤治斌赔偿吴波精神损害抚慰金3000元。
综上所述，吴波因本次事故导致的损失共计259344.89元，尤治斌应赔偿吴波79903.47元[（259344.89元－精神损害抚慰金3000元）×30%＋精神损害抚慰金3000元]，因吴朝权在吴波住院治疗期间向尤治斌借款共12100元，该款可抵扣尤治斌的赔偿款，抵扣后，尤治斌还应赔偿吴波67803.47元（79903.47元－12100元）。一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。吴波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初2177号民事判决；
二、尤治斌于本判决生效之日起十五日内赔偿吴波67803.47元；
三、驳回吴波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3918.05元，免于收取。二审案件受理费3918.05元，由吴波负担2468.05元，尤治斌负担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年八月三十一日
书记员 奚 悦