青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑终字第33号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马世林，男，汉族，初中文化，1983年1月3日出生于甘肃省永登县，住该县河桥镇，农民。2009年5月18日因犯故意伤害罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑五年，2012年9月15日刑满释放。2013年9月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马世林犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年三月四日作出（2014）民刑初字第15号刑事判决。原审被告人马世林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派代理检察员代英出庭履行职务，上诉人马世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月底至9月2日、5日、10日，被告人马世林在甘肃省兰州市红古区海石湾镇上海石村、花庄路口、三岔路口加气站、民和县川口镇南庄子村等地先后给吸毒人员马某甲、李某某分别以200元、400元、100元价格贩卖重量不等的毒品七次七包。同年9月12日11时许，被告人马世林在民和县川口镇南大街361度专卖店处再次向吸毒人员马某甲贩卖毒品海洛因时被当场抓获，从其身上查获毒品一包，净重0.3176克、手机两部、现金1600元。经鉴定：该毒品中有海洛因成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、民和县公安局的受案登记表及“抓获经过”证明：民和县公安局禁毒大队的民警在办理马某甲等人吸毒案件时，有人打电话给吸毒人员马某甲联系贩卖毒品事宜，并确定在民和县川口镇南大街福鑫宾馆门前交易的信息得知后立即前往该宾馆附近进行布控。当日11时30分，布控民警发现一名行踪可疑的青年男子走进该宾馆对面的361度专卖店内，遂将该嫌疑人即被告人马世林抓获，当场从其身上查获用白色塑料包裹的疑似海洛因的白色粉末状毒品一包，手机两部。
2、证人马某甲证言及辨认笔录证明：2013年8月底至9月5日10时许，我在甘肃省兰州市红古区海石湾镇上海石村、三岔路口加气站、民和县川口镇南庄子村等地从手机号为1560931****的马世林处以200元、400元、100元价格购买重量不等的毒品三次三包。同年9月12日10时许，我再次电话联系与马世林在民和县川口镇南大街进行毒品交易时现场等候的民警当场被抓获。同日14时10分，从20张不同男性的照片中辨认出12号为马世林，手机号为1560931****。
3、证人李某某证言及辨认笔录证明：2013年8月底至9月2日15时许、10日14时许，我在甘肃省兰州市红古区海石湾镇花庄路口、上海石村等地手机号为1560931****的马世林处以200元、100元价格购买重量不等的毒品四次四包。2013年9月12日10时50分，从20张不同男性的照片中辨认出18号为马世林，手机号为1560931****。
4、证人马某乙证言证明：2013年9月12日11时许，公安民警在民和县川口镇南大街361度专卖店里抓获马世林，并从他身上查获用白色塑料包裹的疑似海洛因的白色粉末状毒品一包。
5、民和县公安局的搜查笔录及扣押物品清单证明：2013年9月12日11时30分，民和县公安局禁毒大队民警在该县川口镇南大街361度专卖店里抓获马世林，当场查获用白色塑料包裹的疑似海洛因的白色粉末状毒品一包、手机两部，现金1600元。
7、中国联通、移动通信客户语音通话记录清单证明：2013年8月底至9月上旬，被告人马世林用手机号码1560931****与吸毒人员李某某手机号码1329979****，马某甲1829709****的通话情况。
8、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（3013）853号毒品检验鉴定报告证实：被告人马世林抓获时其身上查获的一包净重0.3176克的可疑物进行检验，检出海洛因成分。
9、甘肃省兰州市红古区人民法院（2009）红刑初字第35号刑事附带民事判决书及甘肃省永登监狱释放证明书证实：2009年5月18日被告人马世林因犯故意伤害罪判处有期徒刑五年，2012年9月15日刑满释放。
10、被告人马世林在侦查期间的供述称：我在海石湾从一女子手中以每克550元的价格购买毒品2克，一部分用于自己吸食，一部分贩卖。2013年8月底至9月2日、5日、10日，我在甘肃省兰州市红古区海石湾镇上海石村、花庄路口、三岔路口加气站、民和县川口镇南庄子村等地先后给手机号为1829709****（马某甲）、1329979****（李某某）分别以200元、400元、100元价格贩卖重量不等的毒品七次七包。同年9月12日11时许，我在民和县川口镇南大街361度专卖店处再次给手机号为1829709****（马某甲）贩卖毒品海洛因时被当场抓获，从其身上查获毒品400元的一包。
原判认为，被告人马世林明知是毒品海洛因向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且多次贩毒，属情节严重，又属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人马世林有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币伍仟元，并依法追缴其违法所得人民币壹仟贰佰元，作案工具手机两部依法没收。
上诉人马世林上诉及二审庭审中辩称，其先后在海石湾花庄路附近、民和县川口镇南庄子村大草沟附近分别向李某某、马某甲以100元各贩卖给毒品一次和在海石湾加气站附近以400元向他二人共同贩卖给毒品一次外，原判认定的其他贩卖毒品事实并不存在，即原判认定2013年8月底在民和县川口镇南庄子村大草沟以400元给马某甲贩卖毒品一次，2013年9月2日和10日给李某某分别以100元贩卖毒品各一次的事实不存在，其在侦查期间的供述系逼供、诱供所为。故原判认定部分事实不清，量刑过重。
青海省海东市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的2013年8月底，上诉人马世林向李某某、马某甲以400元共同贩卖毒品一次和先后分别以100元各贩卖毒品一次的事实，以及2013年9月12日在民和县川口镇南大街361度专卖店处给马某甲贩卖毒品时被抓获并从其身上查获毒品1包（净重0.3176克）、手机现金部、现金1600元的事实有经一审庭审质证、认证的证据证实，且经二审庭审上诉人马世林亦不持异议，事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人马世林诉称原判认定其以400元给马某甲贩卖毒品一次和2013年9月2日、10日分别以100元给李某某贩卖毒品各一次不存在的理由。经查，原判认定的主要证据系上诉人马世林在侦查期间的供述与购买并吸食人员马某甲、李某某的证言为证。但李某某的第一次作证时间为2013年9月12日9时30分至10时40分，马某甲的第一次作证时间为2013年9月12日12时20分至13时50分，而上诉人马世林的第一次讯问时间为2013年9月12日14时20分至16时10分，属“先证后供”，且讯（询）问的地点均在民和县公安局禁毒大队，又无讯（询）问时的同步录音录相。因此，不能合理排除对上诉人马世林逼供、诱供等非法取证的可能。至于上诉人马世林与李某某及马某甲之间的通话清单并不能证明贩卖毒品的事实已发生。故，上诉人马世林的上诉理由成立。
本院认为，上诉人马世林明知是毒品海洛因，向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且多次贩毒，属情节严重。又属累犯，应从重处罚。原判定性准确，审判程序合法，但认定部分事实不清，且量刑过重，上诉人马世林的上诉理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院的部分出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持民和回族土族自治县人民法院（2014）民刑初字第15号刑事判决书的定性、罚金及追缴非法所得、没收作案工具部分；
二、撤销民和回族土族自治县人民法院（2014）民刑初字第15号刑事判决书的量刑部分；
三、上诉人马世林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币伍仟元。
（刑期自2013年9月12日起至2017年5月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 葛 新
代理审判员 马晓辉
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 才 让