宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁05刑终30号
抗诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
原审被告人宋某某，绰号”老五”，男，1980年9月25日出生于宁夏中宁县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地:宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区中宁县。因赌博于2013年1月31日被中宁县公安局行政拘留10日，并处罚款1900元，因吸食毒品于2015月7月8日被中宁县公安局罚款人民币伍佰元。因涉嫌故意伤害罪于2015年11月25日被中宁县公安局刑事拘留，同年12月2日被中宁县公安局依法决定取保候审，2016年12月1日被中宁县人民检察院依法决定取保候审。2017年2月13日被中宁县人民法院依法决定取保候审。
辩护人陈某某，宁夏君元律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控原审被告人宋某某犯故意伤害罪一案，于2017年4月19日作出(2017)宁0521刑初15号刑事判决。宣判后，公诉机关认为原判适用缓刑不当，提起抗诉。本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派检察员刘青出庭履行职务，原审被告人宋某某及辩护人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明：2015年11月8日凌晨3时许，被告人宋某某因琐事与被害人殷某某、康某某在中宁县咖乐娱乐会所发生争执，后被告人宋某某持匕首将被害人殷某某、康某某戳伤，被害人殷某某抢过被告人宋某某的匕首，用拳头将被告人宋某某致伤。经中卫市公安局物证鉴定所鉴定，被害人康某某的损伤程度属轻伤一级；被害人殷某某的损伤程度属轻微伤；被告人宋某某的损伤程度为轻伤二级。
同时查明，案发后，被告人宋某某与被害人康某某、殷某某达成赔偿协议，并取得了被害人的谅解。
上述事实有经原审当庭举证质证的下列证据予以证实：
1.中宁县公安局于2015年11月8日、2016年8月30日、8月31日、9月20日、12月15日依法取得的被害人殷某某的陈述，证明其与被害人康某某被被告人宋某某打伤的事实。具体内容为：2015年11月8日凌晨，其与康某某还有几个年轻人在咖乐酒吧咖3包间喝酒，被告人宋某某和一个女的进来，其与宋某某碰了一杯酒后想叫康某某回家，被宋某某拦住不让其出门，因此其与被告人宋某某发生争执并用拳头相互厮打，被告人宋某某就从腰部拔了一把刀子骑到其的身上朝其胳膊等处乱戳，其就用拳头朝宋某某头上、脸上、身上乱打。康某某看见后过来拉架，宋某某用刀子朝康某某肋骨戳了一刀，康某某用胳膊挡了一下往后退，宋某某又扑着朝康某某身上戳了一刀，康某某用拳头朝宋某某上半身打了一拳。其当时失血有点多，宋某某看见其和康某某身上都是血，就和那个女的跑了。其和康某某出了包间，两人互相扶着走到大厅，这时120和110也来了。
2.中宁县公安局于2016年9月18日、12月19日依法取得的被害人康某某的陈述，证明其与被害人殷某某被被告人宋某某打伤的事实。具体内容为：2015年11月8日凌晨，殷某某叫其喝酒，其就与王某某一起到咖乐酒吧咖3包间，喝酒时，殷某某和宋某某不知为什么发生争执，其看到宋某某骑在殷某某身上，两个人用拳头朝对方头上、脸上、上半身乱打，其就上前拉架。其用胳膊抱住宋某某拉开两人时，宋某某从腰间掏出一把刀子，用刀子朝殷某某左胳膊戳了一刀，其继续往开拉宋某某，宋某某跳起来朝其左侧腋窝下戳了一刀，其朝宋某某胸部捣了一拳推开宋某某，宋某某又扑过来朝其背后戳了一刀后逃跑了。
3.中宁县公安局于2015年11月11日、2016年9月26日依法取得的证人王某某的证言，证明被告人宋某某与被害人殷某某发生争执的经过。具体内容为：2015年11月8日凌晨，其和康某某被殷某某叫去喝酒，其到咖乐酒吧和殷某某、康某某及其他三四个小伙子喝了一会就散场了，其准备离开酒吧时，被服务员叫到咖3包间，其看到殷某某、宋某某在里面喝酒并相互挑衅，其觉得殷某某和宋某某有闹事的迹象便离开包间。
4.中宁县公安局于2015年12月7日依法取得的证人邹某某证言，证明2015年11月8日凌晨，其被殷某某叫至咖乐酒吧咖3包间，看到康某某、宋某某及殷某某在包间内喝酒，其坐下喝了几杯后，宋某某和殷某某两人开始吵架，其就离开了包间。
5.中宁县公安局于2015年12月1日依法取得的证人李某某的证言，证明2015年11月8日凌晨2点多，其在咖乐酒吧咖5包间休息，听见咖3包间有人在摔啤酒瓶子，其透过门上的玻璃见包间内有很多人围在一起，有一个小伙子在沙发上，其他小伙子在沙发前围着不让那个小伙子打架，其看了一眼就去打扫卫生了，回来时看见楼道里有血。
6.中宁县公安局于2015年11月30日依法取得的证人贾某某的证言，证明2015年11月8日凌晨，其在咖乐酒吧上班，听见咖3包间内有砸酒瓶子的声音，其透过包间门看见宋某某与两个男的(殷某某、康某某)都坐在沙发上朝地上扔酒瓶子，后面的事情其不知道。
7.中宁县公安局于2015年11月30日依法取得的证人马某某的证言，证明2015年11月8日2点左右，其在咖乐酒吧上班，看到咖3包间先出来一男（宋某某）一女朝酒吧门口走去，后出来一个偏瘦的男子（殷某某），左胳膊在流血，随后又出来一个胖小伙子(康某某)，左腹部在流血，胖小伙子拔打了120,并让服务员打电话报警。后来其打扫咖3包间时，发现包间地上全是血，还有被打碎了的酒瓶子。
8.中宁县公安局于2015年11月25日、11月26日、12月1日、12月3日、2016年3月7日、6月22日、9月6日、12月15日依法取得的被告人宋某某的供述，证明其将被害人殷某某打伤的事实。具体内容为：2015年11月8日凌晨，其在咖乐酒吧走道内，见到被害人殷某某、康某某与几个小伙子争吵，遂将二人及与其二人一起的两三个小伙子劝至咖3包间内，并与一名叫宝儿的女子进入包间，与殷某某、康某某喝了一杯酒，后其阻止被害人殷某某出门惹事时，与被害人殷某某发生争执并用拳头相互厮打，被害人康某某和另外几个包间内的小伙子见状，也扑了上来一起用拳头、酒瓶、杯子对其进行殴打，慌乱中，其用匕首扎了殷某某的胳膊一下，并在被害人康某某面前挥舞了几下，是否扎上被害人康某某其不清楚。事后，其将匕首扔了。
9.中宁县公安局出具的受案登记表，证明本案的来源系被害人康某某报案。
10.中宁县公安局归案经过，证明被告人宋某某于2015年11月25日被中宁县公安局民警抓获归案。
11.中宁县公安局出具的被告人宋某某、被害人殷某某、康某某的辨认笔录及照片，证明中宁县红宝商贸中心咖乐娱乐会所咖3包间是案件发生的确切地点。
12.中宁县公安局出具的酒吧视频录像及被害人殷某某、证人邹某某、王某某的辨认笔录，证明案发时，包间外人员出入情况及身份信息。
13.中宁县公安局出具的常住人口详细信息及照片，证明被告人宋某某犯罪时已达刑事责任年龄。
14.中宁县公安局出具的公安行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书的决定，证明中宁县公安局撤销中公行罚决字（2016）第80号行政处罚决定书。
15.中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（物证）鉴（活）字[2015]181、176、189号法医学人体损伤程度鉴定书及中宁县公安局鉴定意见通知书，证明被告人宋某某损伤程度属轻伤二级、被害人殷某某损伤程度属轻微伤、被害人康某某损伤程度属轻伤一级。该鉴定结果已经告知被告人及被害人。
16.谅解书、赔偿协议书，证明案发后，被告人宋某某与被害人殷某某、康某某达成了民事赔偿协议，并取得了二被害人的谅解。
原判认为，被告人宋某某持凶器故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人宋某某犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。被告人宋某某与被害人达成赔偿协议，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的对被告人宋某某判处有期徒刑一年至二年的量刑建议适当，予以采纳。被告人宋某某关于其没有用匕首将康某某戳伤的辩解意见，经查，被害人殷某某、康某某的陈述均证实，被告人宋某某从腰间掏出匕首，并用匕首朝被害人康某某左侧腋窝下及后背戳了两刀，且被告人宋某某也未能提供证据证实其辩解意见，故该辩解意见不能成立，不予采纳。根据被告人宋某某的犯罪情节，认为被告人宋某某符合适用缓刑的条件，决定对被告人宋某某适用缓刑。为维护社会治安秩序，保护公民生命健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人宋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
抗诉机关中宁县人民检察院对一审认定的事实、证据及定性均不表异议，但提出一审适用缓刑不当，提请依法判处的抗诉意见。理由是：1.原审被告人宋某某没有悔罪表现。宋某某在侦查及审查起诉阶段只供认持匕首致殷某某轻微伤，对其持匕首致康某某轻伤的事实辩称只持匕首在康某某面前挥舞几下，是否致伤被害人并不清楚。在法庭审理阶段，宋某某对其持匕首致伤康某某的犯罪事实拒不供述，未当庭自愿认罪。根据原审被告人宋某某的表现，其不具有悔罪表现；2.对原审被告人宋某某适用缓刑违背罪责刑相适应原则。宋某某持凶器致一人轻伤、一人轻微伤，具有严重的社会危害性，且宋某某具有赌博、吸食毒品等劣迹。宋某某虽与被害人康某某、殷某某达成协议并取得谅解，但因达成谅解协议的前提是双方互为伤害，责任自负，损失各担，宋某某并未对被害人真诚悔罪，该谅解协议无实质评价意义。在无悔罪表现、法定从轻处罚情节下，对宋某某适用缓刑，违背罪责刑相适应原则。宁夏回族自治区中卫市人民检察院出具支持抗诉意见书支持原公诉机关的抗诉意见，提请二审人民法院依法纠正。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定原审被告人宋某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，对宋某某宣告缓刑，属重罪轻判，量刑明显不当，应依法改判。理由是：1.原审被告人宋某某没有悔罪表现；2.原审被告人宋某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响与事实证据不符。原审被告人宋某某案发前曾因赌博、吸毒被行政处罚。
原审被告人宋某某对一审认定的事实、证据及量刑均不表异议。
辩护人提出原审法院认定事实清楚，判处宋某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年正确的辩护意见。理由是：1.原审被告人宋某某具有认罪态度。原审被告人宋某某案发前大量饮酒，但其如实一致供述了其拿匕首在康某某面前挥舞几下，是否戳伤其记不清的犯罪经过，这是其真实记忆，且宋某某对起诉书指控的罪名、事实及证据均无异议。不能仅以其记不清事发某些细节为拒不供述；2.原审被告人宋某某具有悔罪表现。原审被告人宋某某案发后即购买礼品去看望康某某，当面道歉，为康某某交纳6000元医疗费，并与被害人达成赔偿协议取得被害人谅解，且宋某某也因此受伤，但并未向被害人主张相关费用，是对被害人致歉的方式；3.原审被告人宋某某判处缓刑符合法律规定。原审被告人宋某某系初犯，人身危险性小、主观恶性不深，虽曾有吸毒、赌博行为，但与本案不具有法律关系，且原审被告人宋某某上有父母要照顾，下有子女要抚养，适用缓刑有利于家庭稳定和谐。
二审审理期间，出庭检察人员出示中宁县司法局社会调查评估情况说明及社会调查评估表各一份,证明中宁县司法局接受中宁县法院委托调查时，并未掌握原审被告人宋某某曾被行政处罚的情况,故中宁县司法局所做的调查评估材料不完整。
对出庭检察人员出示的以上证据，经当庭质证，原审被告人宋某某及辩护人均无异议，本院认为出庭检察人员出示的证据，来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。
原审被告人宋某某及辩护人出示宁夏医科大学总医院住院预交金收据复印件一份,证明宋某某于2015年11月14日为康某某交纳住院费6000元，原审被告人宋某某具有悔罪表现。
对以上证据，经当庭质证，出庭检察人员对证据的三性不表异议。本院认为以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
二审审理查明,原判认定被害人殷某某抢过被告人宋某某的匕首的情节，因证据不足,不予认定。其他事实与原判认定事实相同。
另查明，原审被告人宋某某于2015年11月14日赔偿被害人康某某6000元医疗费。
原判认定宋某某犯故意伤害罪的基本事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院亦予确认。
本院认为，原审被告人宋某某故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。
关于抗诉机关提出的第1条抗诉理由，经核，二审审理期间，原审被告人宋某某当庭供述被害人康某某的伤是其造成的，当庭承认其所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，一审判决结果也为其所接受，且案发后其积极为被害人康某某交纳医疗费，根据原审被告人宋某某在法庭审理中的表现，可以认定原审被告人宋某某具有当庭自愿认罪悔罪的表现。对其提出如何致伤被害人康某某的细节记不清了的辩解，仅是对其辩护权的行使，并不影响其认罪情形的成立。故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出第2条上诉理由，经核，根据二审审理查明的事实及证据，原审被告人宋某某除与被害人康某某、殷某某达成赔偿协议，并取得了二被害人的谅解之外，原审被告人宋某某于2015年11月14日赔偿了被害人康某某6000元医疗费，原审被告人宋某某积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。针对原审被告人宋某某曾因赌博、吸毒被行政处罚的事实，本院已函告中宁县司法局，中宁县司法局回复对同一人的调查评估不能作出两次不同的评估意见。根据本案事实、性质、原审被告人宋某某具有的量刑情节和对社会的危害程度，原判对原审被告人宋某某适用缓刑适当。故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定原审被告人宋某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。抗诉机关的抗诉理由不能成立，对其抗诉意见不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雍 振 海
审 判 员 张 瑜
代理审判员 拓 明 娟
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 黄莹莹爱