贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1245号
上诉人（原审被告）贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡承龙煤矿，住所地贵州省兴义市雄武乡雄武村。
法定代表人肖文元,矿长。
委托代理人汪天强，贵州泳清律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）王登友，男，1978年8月10日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡承龙煤矿（以下简称“神峰集团承龙煤矿”）因与被上诉人王登友工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人神峰集团承龙煤矿的上诉请求为：1、查清事实，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：原审判决确认被上诉人的停工留薪期工资按统筹地区上年度职工月平均工资3955.5元计算有误，根据《贵州省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条的规定，应按统筹地区上年度职工月平均工资3955.5元的60%为计算基数，即每月2373元，或按被上诉人受伤前实际月平均工资为计算基数。关于被上诉人的护理费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，应当由工伤保险基金支付，原审判决由上诉人支付有误。
被上诉人王登友未提交书面答辩意见。
原审原告王登友向原审法院起诉请求判决：1、原告与被告解除劳动合同关系；2、被告一次性赔付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、急救车及担架费、鉴定费、体检费、交通费等费用共计人民币81363.4元；3、本案诉讼费由被告承担。理由是：原告于2015年5月6日13时左右在被告井下1907采面检查巷道安全时，被顶板上掉落的石块砸伤头部，经送往黔西南州人民医院治疗，诊断为：1、颅底骨折并脑脊液右耳漏；2、左侧颞骨及颧骨弓线性骨折等。在该院做了相关康复治疗后，于2015年6月4日出院，住院29天。原告之伤于2015年6月8日经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤，于2015年10月30日经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。现根据国务院《工伤保险条例》及有关规定，计算原告因伤受到的损失如下：1、一次性伤残补助金27688.5元（7个月×3955.5元/月）；2、一次性工伤医疗补助金11866.5元（3个月×3955.5元/月）；3、一次性伤残就业补助金11866.5元（3个月×3955.5元/月）；4、停工留薪期工资21755.25元（5.5个月×3955.5元/月）；5、住院期间伙食补助费2900元（29天×100元/天）；6、住院期间护理费3823.65元[29天×（3955.55元/月÷30天）]；7、急救车及担架费120元；8、鉴定费及体检费343元；9、交通费1000元。以上八项费用共计人民币81363.4元。2016年4月19，兴义市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告仅支付原告一次性伤残就业补助金11866.5元、停工留薪期工资13750元和急救担架费120元，其余由原告到兴义市社保局核算领取。原告认为，被告作为社会保险的投保缴费主体，按照合同的相对性，原告只与被告存在用工合同关系，被告应一次性将上述待遇赔付给原告。
原审法院经审理查明：原告王登友系被告的职工，双方于2015年3月12日签订劳动合同并在兴义市人力资源和社会保障局进行了备案，被告已为原告缴纳了工伤保险。2015年5月6日，原告在被告井下检查巷道安全时被顶板掉落下来的石块砸伤头部，后被送到黔西南州人民医院住院治疗，入院初步诊断为：颅底骨折并脑脊液右耳漏、左侧颞骨及颧骨弓线性骨折、右侧耳后头皮撕脱伤等。原告住院治疗至2015年6月4日出院，共计住院29天，期间另产生担架费120元，出院后于2015年6月23日产生体检费23元。原告之伤情经黔西南州人力资源和社会保障局于2015年6月8日作出州人社工伤认字（2015）第2-71号《工伤认定决定书》认定为工伤，经黔西南州劳动能力鉴定委员会于2015年10月30日作出NO.20150625《劳动能力鉴定结论书》评定为伤残十级，产生鉴定费320元。2016年4月19日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会就本次事故工伤保险待遇事项作出兴劳（人）仲案裁字[2016]21号《仲裁裁决书》。原告对该裁决不服，诉至本院。
另查明，2015年贵州省在岗职工年平均工资为54637元（4553元/月）。
原审法院认为，劳动者因工受伤，有获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。原告王登友于2015年5月6日在被告处工作时受伤，已被认定为工伤，并被鉴定为工伤十级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。原告王登友请求解除与被告之间的劳动关系，符合国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，应予支持。被告辩解双方劳动合同期满已自然终止不存在解除问题，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定不符，本院对其辩解意见不予采信。
双方解除劳动关系后，王登友按法律规定还可享受相应的工伤保险待遇。因原告王登友发生工伤时，被告已缴纳工伤保险费，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”的规定，王登友主张的治疗工伤的住院伙食补助费、交通食宿费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由社保经办机构核算并从工伤保险基金支付，法院不宜核算。被告作为用人单位，应协助原告到社保经办机构办理上述待遇的领取手续。
对于王登友主张的由用人单位承担的其余项目，本院作如下解析：1、担架费120元和体检费23元，合计143元，被告同意支付，本院予以确认。2、停工留薪期工资，国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因原、被告双方均未提交原告工作期间实际领取的福利待遇，考虑原告所从事行业，本院以2015年贵州省采矿业职工平均工资（49498元/年）为衡量基础，原告主张的3955.5元/月未超出上述标准，被告对计算时长5.5个月无异议，故对停工留薪期工资21755.25元（3955.5元/月×5.5个月），本院予以支持。被告辩解“原告工资应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算”，系对国务院《工伤保险条例》第六十四条第一款和《贵州省工伤保险条例》第二十四条的误读，本院不予采纳。3、一次性伤残就业补助金，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第五条规定：“……一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付”、第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，按照伤残职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……十级伤残最高3个月，最低1个月”。被告认可按3个月计算，但认为应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算，于法无据，原告在2015年贵州省在岗职工年平均工资范围内主张按3955.5元/月计算（3955.5元/月×3月=11866.5元），系对自己权利的处分，本院予以确认。4、护理费，国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。结合原告的伤情，其就医住院需他人护理实属，被告辩称已派人护理，但未举证，本院酌情参照当地护工人员劳务报酬78.79元/天计算，原告住院29天，确定为2284.91元。
综上，除协助原告到社保经办机构办理应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇外，被告还应支付原告担架费、体检费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和住院期间的护理费共计36049.66元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款，第三十条，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第五条、第七条之规定，判决如下：
一、解除原告王登友与被告神峰集团承龙煤矿之间的劳动关系；
二、由神峰集团承龙煤矿协助原告王登友到兴义市人力资源和社会保障局核算并领取由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费；
三、由被告神峰集团承龙煤矿支付原告王登友担架费、体检费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和护理费共计36049.66元；
四、驳回原告王登友的其余诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告神峰集团承龙煤矿承担。
在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案的争议焦点是：1、被上诉人王登友的本人工资是多少；2、上诉人神峰集团承龙煤矿是否应承担王登友的住院期间护理费。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，国务院《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定：“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”。本案中，被上诉人在上诉人处工作不满3个月即发生工伤事故，因而引发争议。在诉讼过程中，双方因工伤事故发生前被上诉人的实际月工资存在异议，上诉人作为用人单位，有保存被上诉人工资发放单据的义务，但未依法向法庭提交被上诉人的工资发放情况表册等，秉承“公平公正”原则，原审法院依据统筹地区上一年度（2014年度）城镇单位从业人员年平均工资47466元核定被上诉人停工留薪期月平均工资为3955.5元并无不当。
国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（五）项规定，工伤职工生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费由保险基金支付。本案中，被上诉人主张的护理费是其住院治疗工伤期间的护理费，处于停工留薪期内，应当由用人单位支付，并非经伤残等级鉴定后经鉴定委员会确认的生活护理费，不属于由工伤保险基金支付的情形。
综上所述，上诉人上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡承龙煤矿承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 谭晓红
审判员 吴 俊
二〇一六年十二月六日
书记员 杨 艳