广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终3971号上诉人（原审原告）：惠州市国力房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾西区龙海二路惠丰城广场20楼。法定代表人：郭兴光，董事长。委托诉讼代理人：刘盼盼，该公司员工。被上诉人（原审诉讼地位）：周志刚，男，汉族，住所地：香港，上诉人惠州市国力房地产开发有限公司因与被上诉人周志刚商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民三初字第104号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市国力房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市国力房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.原判决认定事实不清，一审开庭时，我司说客户之前的条件已经初步达到银行审核标准，但并不意味着一定能放款，香港客户作为特殊群体，放款前必须要先到银行签字，并到公证处做贷款合同公证才能顺利放款。现因客户自身的原因，未去银行办理相应的手续导致未放款而退件，因事情隔太久，银行资料难以取证，但客户不积极配合办理按揭手续是事实，未放款是事实，不能抹杀。公司依据合同寄催告函，客户因变更方式未告知我司，导致联系不上，依据补充协议第一条也视为有效送达，我司不存在任何过错。2.我司认为一审判决显失公平，开发商卖房是为了回收房款，不是做慈善，若每个客户向被上诉人一样，不积极的配合办理按揭导致没有放款,开发商该如何运营下去？若每个客户都交一笔首期款后，因房地产不景气或者其他的原因，人找不到，是不是公司都要保留房源一直到客户出现为止？我司希望法院也能考虑到公司的难处，不要一味的认为买房的才是弱者，这样一味的偏袒，会破坏正常的市场经济以及房地产的健康有序的发展，而且我司现在的情况，是由于被上诉人的原因，导致合同事实上履行不能，严重违背我司与被上诉人签合同的初衷，损坏我司利益，因此我司请求惠州市中级人民法院依法改判，支持我司的诉讼请求。惠州市国力房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》以及注销预告登记号（预售许可证号为惠湾房预许字{2013}第089号，合同备案号：HW201326035，预告登记号：3300111466）2、被告向原告支付违约金共计人民币73900元及利息。3、本案的诉讼费、执行费、解除合同备案等所需费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月21日，被告作为买受人与作为出卖人的原告签订一份《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的位于惠州市××区澳头××北路××国力××花园××房，房屋总价款为369500元。该商品房买卖合同第六条约定，付款方式及期限为买受人在2013年11月21日之前付清总房款的30%的首期款114500元，余款70%计255000元以银行按揭贷款。合同附件四补充协议的第四条约定，由于买受人的自身原因或者其他原因导致银行按揭不能办理的，买受人同意在接到出卖人通知之日起15天内付清购房款或改为分期付款。否则出卖人有权提起诉讼要求买受人继续履行合同付清购房款，也有权选择要求收取购房总款的20%作为违约金和单方解除合同，并有权扣除解除合同的相关费用后才将剩余部分退还买受人。2013年11月21日，被告向原告支付了涉案房屋的首期款114500元，余款255000元拟向银行申请按揭贷款，但至今未以银行按揭贷款形式或其他方式支付原告。同日，被告还向原告支付了国土证费322元、契税3695元、维修基金4495元、查档费50元、备案费80元、公证费340元、律师见证费300元、转移登记费80元、他项权证费80元、抵押费80元。合同签订后，原告在房管部门办理了预售商品房合同的预告登记，预告登记号为粤房地预登惠州字第××号。2015年7月7日，原告通过EMS快递的方式向被告寄送《催告函》，要求被告于2015年7月20日前去银行办理剩余的按揭手续或者一次性支付按揭款255000元，逾期不办理按揭或不交清房款原告将停止办理入伙、房产证国土证等相关手续，不良后果由被告自行承担，原告不承担任何责任。该EMS快递函件未能妥投被告，于2015年7月29日退回原告处。庭审中，原告承认被告的银行按揭已经银行审批核准，只需要被告签字即可放款，但无法联系被告。原审法院要求原告庭后提交银行按揭批核相关情况的说明，但原告逾期未向原审法院提交。一审法院认为，涉案的《商品房买卖合同》及其补充协议系原、被告双方在平等自愿的基础上所订立，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，对合同双方均具有约束力，原、被告双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。该商品房买卖合同第六条约定，买受人在2013年11月21日之前付首期款114500元，余款255000元以银行按揭贷款支付，被告已在合同约定的时间支付了该114500元，故在该部分款项的支付上，被告不存在违约的情形。对于余下的房款255000元，合同约定以银行按揭贷款支付。根据合同附件四补充协议第四条的约定，在买受人的自身原因或者其他原因导致银行按揭不能办理的前提下，原告才能要求原告在接到通知之日起15天内付清购房款或改为分期付款。庭审中原告确认银行按揭已经批核，而原告庭后也不能提供按揭银行关于原告的银行按揭未获批准的证明。因此，在被告的银行按揭贷款已获批准的情况下，原告不能依据该条款的约定请求被告一次性付清房款，被告并未对原告构成违约。换言之，原告依据该条款约定要求被告一次性付清房款条件并未成就，在该条款约定的条件成就时，原告可另行提诉进行处理。原告此前以邮寄方式向被告发送函件，通知被告一次性支付房款或办理按揭手续，但该通知并未成功寄达被告，故该通知并未对被告发生法律效力。并且如前所述，在被告的银行按揭已获银行审批核准的情况下，原告不能依据该条款通知被告付清房款。因此，就算该通知成功寄达被告，也不会对原告发生法律拘束力。综上所述，被告并未对原告构成违约，原告请求解除商品房买卖合同及要求被告支付违约金73900元及利息理由不成立，依法原审法院应当予以驳回被告经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了相关的答辩、举证、质证等诉讼权利，应当承担不利的诉讼后果，不影响原审法院依法进行缺席审理。判决：驳回原告惠州市国力房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1648元、公告费300元，均由原告惠州市国力房地产开发有限公司负担，原告已向原审法院预交该款。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，《广东省商品房买卖合同》第七条约定，买受人逾期付款的违约责任…（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金…本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对上诉人的诉请，本院析理如下：关于被上诉人至今未办妥银行按揭贷款手续，是否属于被上诉人违约，上诉人以此为由起诉请求解除合同并由被上诉人承担违约责任应否支持。本案中，从2013年11月21日商品房买卖合同签订后至2015年11月3日上诉人起诉时止近两年的时间内，具有特殊身份的被上诉人既未向贷款银行中国农业银行惠州大亚湾支行办理完按揭贷款所需的手续，也未与上诉人协商解决或通过其他方式支付上诉人购房余款，致使上诉人获得房屋剩余价款的合同目的不能实现。据此，本院认为被上诉人的行为已构成根本违约，上诉人主张解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》有理据，本院予以支持。关于违约金的问题。上诉人陈述被上诉人已支付首付款114500元，未付款项为255000元。根据双方当事人签订的《广东省商品房买卖合同》第七条的约定，合同解除时被上诉人应支付违约金为7650元（255000元×3%）。上诉人被主张被上诉人支付违约金73900元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，惠州市国力房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民三初字第104号民事判决。二、解除上诉人惠州市国力房地产开发有限公司与被上诉人周志刚于2013年11月21日签订的《广东省商品房买卖合同》。三、被上诉人周志刚于本判决书生效之日起十日内向上诉人惠州市国力房地产开发有限公司支付违约金7650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1648元、公告费300元，由上诉人惠州市国力房地产开发有限公司负担1600元，被上诉人周志刚负担348元。上诉人惠州市国力房地产开发有限公司已向一审法院预交1948元，扣除其应承担1600元，余额348元，由一审法院予以清退。二审案件受理费1648元、公告费300元，由上诉人惠州市国力房地产开发有限公司负担1400元，被上诉人周志刚负担548元。上诉人惠州市国力房地产开发有限公司已预交1948元，扣除其应承担1400元，余额548元，本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  曾求凡审判员  刘天贞二〇一八年十二月三十一日法官助理曹国阳书记员朱梓昕