辽宁省大连市中级人�法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终390号
原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周权也，男，1993年6月17日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因本案于2016年6月4日被临时寄押于广州市白云区看守所，同年6月8日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
上诉人（原审被告人）李伟福，男，1979年9月24日出生，汉族，初中文化，系中山市焦点汽车美容服务中心法定代表人，户籍地广东省龙门县，住所地广东省中山市。因本案于2016年6月5日被临时寄押于广州市白云区看守所，同年6月8日被刑事拘�，同年7月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
上诉人（原审被告人）许泰峰，男，1985年5月7日出生，朝鲜族，初中文化，个体工商户，户籍地黑龙江省穆棱市，住所地广东省中山市。因本案于2016年6月5日被临时寄押于广州市白云区看守所，同年6月8日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
原审被告人钱宗林，男，1991年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省阳山县。因本案于2016年7月28日被临时寄押于广东省阳山县看守所，同年8月1日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
原审被告人余伟朝，男，1996年5月26日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因本案于2016年6月4日被临时寄押于广州市白云区看守所，同年6月8日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人周权也、李伟福、许泰峰、钱宗林、余伟朝犯信用卡诈骗罪、原审被告人李伟福犯非法持有枪支罪一案，于2018年5月9日作出（2018）辽0283刑初177号刑事判决。原审被告人周权也、李伟福、许泰峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋成长出庭履行职务，上诉人周权也、李伟福、许泰峰、原审被告人钱宗林、余伟朝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人周权也、李伟�、钱宗林、许泰峰、余伟朝信用卡诈骗的犯罪事实如下：
1.2016年2月21日，叶振驰（绰号地龟，另案处理）为获取自己手里非法复制他人银行账户信息的卡片内所含的款项，找到被告人周权也，让周权也联系商户的POS机来套现、找人到银行的ATM机上取现，并向周权也提供了上述44张卡片。为此周权也联系了被告人许泰峰，许泰峰为周权也、叶振驰找到了可以提供POS机来套现的被告人李伟福，此外周权也还经人找到了可以到ATM机上为叶振驰取现的人员。
2016年2月22日凌晨，叶振驰、周权也、许泰峰、李伟福等人经预谋并约定利益分成后，先后使用上述卡片其中的4张（卡内信息分属管某、秦某、刘某1、刘某2等4人名下的大连某银行账户）在李伟福位于广东省中山市坦洲镇的焦点汽车美容服务中心的POS机上套现，金额共计557500元人民币，扣除交易所需费用后剩下款项转入与POS机关联的李伟福的广发银行卡（×××）内。随后李伟福又将该卡内的部分现金转入刘美佳（另案处理）等人及自己分别在平安银行、民生银行、邮政储蓄银行的信用卡账户内，并由其提取现金。许泰峰、李伟福扣除提成款项后剩下款项以现金方式交给叶振驰。在此期间，周权也还带领他人用叶振驰提供的上述40张卡片（卡内信息分属王某等40人名下的大连某银行账户）在中山市、珠海市各辖区内的多台A**机取现，金额共计214700元人民币，此款项交给了叶振驰，周权也得到了部分提成。案发后，公安机关从许泰峰身上扣押人民币59600元。
2.2016年5月中旬，叶振驰又欲获取其手中所持有的伪造他人的信用卡里的款项，便再次联系到周权也、李伟福并预谋利用POS机套现和ATM机取现。约定好利益分成后，叶振驰向周权也提供了46张伪造的信用卡。此外周权也还找到被告人余伟朝等人来为叶振驰到ATM机上取现。李伟福得知后私下与被告人钱宗林、宋明军（另案处理）预谋将叶振驰、周权也等人准备用POS机套现得来的赃款截留并�分。
2016年5月22日夜间至次日凌晨，叶振驰、周权也、李伟福等人先后使用上述伪造的信用卡中的12张（卡内信息分属庄河某银行股份有限公司的7名客户账户和西昌某银行有限责任公司的5名客户帐户）在商户名为湖南省郴州市开发区东材灌封材料经营部的POS机上套现，金额共计3376200元人民币（其中庄河某银行股份有限公司3088900元人民币，西昌某银行有限责任公司287300元人民币），扣除交易所需费用后经由POS机关联的董冬财的光大银行卡（×××）转到钱宗林的农业银行卡（×××）内。收到赃款后，钱宗林、宋明军按李伟福事先的安排避开叶振驰等人前往珠海拱北口岸等地将赃款兑换为约370万元港币。之后，李伟福与钱宗林、宋明军汇合，三人将赃款私分。在此期间，周权也还带领余伟朝等人用叶振驰提供的上述34张卡片�卡内信息分属曲冠宇等34人名下的庄河某银行账户）在广州市天河区、中山市坦洲镇各地的多台A**机取现，金额共计128100元人民币，并交给叶振驰。其中，余伟朝在广州市天河区参与取款98400元人民币。
二、被告人李伟福非法持有枪支的犯罪事实如下：
2016年6月3日，大连市公安局沙河口分局因被告人李伟福涉嫌信用卡诈骗犯罪对其在广东省中山市坦洲镇振兴中路2号经营的焦点汽车美容会所进行搜查。办案警察在李伟福办公室的保险柜内发现疑似手枪一把、疑似子弹3枚。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，该手枪以火药为动力。根据”公通字[2010]67号”文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的鉴定标准，认定为枪支；疑似子弹均不认定为弹药。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、同案犯供述、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人周权也、李伟福、钱宗林、许泰峰、余伟朝以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行诈骗活动，其中周权也的犯罪数额为4276500元，李伟福的犯罪数额为3933700元，钱宗林的犯罪数额为3376200元，许泰峰的犯罪数额为557500元，均属数额特别巨大；余伟朝的犯罪数额为98400元，属数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人李伟福违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人余伟朝的犯罪数额有误，予以纠正。结合周权也和余伟朝的供述，可以认定余伟朝只在广州市天河区参与了取款�余伟朝的犯罪数额应认定为98400元。周权也的庭前供述结合同案犯叶振驰、李伟福、许泰峰的供述可以认定，周权也参与了本案全部犯罪事实，且其起到了主要作用，但其当庭翻供，没有明显的认罪悔罪态度，故周权也的犯罪数额应为342800元且系从犯、自愿认罪的意见无事实依据，不予采纳。余伟朝当庭翻供，辩称其取钱时不知道卡片系非法渠道得来的，不属于自愿认罪。李伟福在实施信用卡诈骗的犯罪过程中，提供pos机及安排钱宗林、宋明军帮助周权也等人取款，起到了重要作用，不构成从犯。在共同犯罪过程中，被告人钱宗林、许泰峰、余伟朝起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。被告人李伟福、许泰峰、钱宗林到案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人许泰峰被动退还部分赃款，酌情从轻处罚。被告人李伟福一人犯数罪，应数罪并罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：
一、被告人周权也犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元，上缴国库；
二、被告人李伟福犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元，上缴国库；
三、被告人钱宗林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元，上缴国库；
四、被告人许泰峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币八万元，上缴国库；
五、被告人余伟朝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库；
六、随案移交的诺基亚手机一部、金色华为手机一部、金色苹果6手机一部、广发银行卡（×××）一张、邮政储蓄卡（卡号：×××）一张、平安银行卡（卡号：×××）一张、民生银行卡（卡号：×××、×××）2张、农业银行卡（卡号：×××）一张、工商银行卡（卡号：×××）一张及扣押的枪支予以没收。
七、责令被告人周权也退赔大连某银行股份有限公司经济损失人民币772200元，被告人李伟福、许泰峰与周权也共同退赔大连某银行股份有限公司经济损失人民币557500元（含扣押的59600元人民币）；责令被告人周权也退赔庄河某银行股份有限公司经济损失人民币3217000元、退赔西昌某银行有限责任公司经济损失人民币287300元;责令被告人李伟福、钱宗林与周权也共同退赔庄河某银行股份有限公司经济损失人民币3088900元人民币、退赔西昌某银行有限责任公司287300元人民币；责令被告人余伟朝与周权也共同退赔庄河某银�股份有限公司经济损失人民币98400元。
上诉人周权也的上诉理由是，其犯罪数额应为342800元，其并未参与用POS机取现的犯罪，原判认定犯罪数额错误，其系从犯，且自愿认罪。
上诉人李伟福的上诉理由是，其不知道套现的信用卡系非法渠道获得，且未参与2016年5月用POS机取现的3376200元。
上诉人许泰峰的上诉理由是，其系从犯，积极退赃59600元，且检举揭发他人犯罪，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人周权也、李伟福、许泰峰均未提供新的证据。
本院认为，上诉人周权也、李伟福、许泰峰、原审被告人钱宗林、余伟朝明知他人实施信用卡诈骗犯罪，仍帮助套现、取现，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人李伟福违反法律规定，私藏枪支，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人李伟福犯数罪，应予数罪并罚。原判根据各上诉人和原审被告人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，认定部分犯罪为共同犯罪，并分别根据各上诉人和原审被告人犯罪的具体数额、情节、社会危害程度和在共同犯罪中的地位作用裁量刑罚均无不当。关于上诉人周权也提出的上诉理由，经查，同案犯叶振驰、李伟福、许泰峰均证实周权也为帮助他人转移诈骗犯罪所得，联系并参与了2016年2月22日使用POS机套现557500万元的犯罪；同案犯叶振驰、李伟福证实周权也联系并参与了2016年5月22日至23日凌晨使用POS机套现3376200万元的犯罪，同案犯余伟朝证实案发当晚周权也与叶振驰见面后，一起进到车行，随后其与周权也一起持银行卡去银行取现的经过，该供述佐证了同案犯叶振驰和李伟福关于周权也参与该节犯罪的供述，且在案证据能够证实在此次套现后，周权也为帮助叶振驰等人获取诈骗犯罪所得，继续向李伟福等人追讨3376200万元的事实；上述证据之间相互印证，足以认定周权也参与上述两次POS机套现的犯罪，其参与犯罪的数额应为4276500元。关于上诉人李伟福提出的上诉理由，经查，同案犯叶振驰、钱宗林、宋明军的证言均证实2016年5月22日至23日凌晨李伟福参与了为诈骗犯罪套现的犯罪事实，李伟福亦曾多次供认其与钱宗林、宋明军共谋在帮助诈骗犯罪套现的过程中，考虑到提供伪造银行卡的同案犯不能报案，便将套现所得予以私分的具体经过，上述证据之间能够�互印证，足以认定李伟福帮助诈骗犯罪套现3933700元的犯罪事实。关于上诉人许泰峰提出的上诉理由，经查，原判已认定其系从犯；公安机关追缴的犯罪所得应系被动返赃，该情节原判已予考虑，本院不再重复评价；在本案审理阶段，其检举揭发他人犯罪并未查证属实。综上，原判认定事实正确、量刑适当，审判程序合法，但原判认定从犯却未援引《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十七条系适用法律失当，本院予以纠正。上诉人周权也、李伟福、许泰峰的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 凯
审判员 王 莹
审判员 王 欢
二〇一八年八月二十八日
书记员 曹丽倩
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。