浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第95号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈美剑。
委托代理人：ＸＸ才、张波，浙江民禾律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：顾军。
委托代理人：丁锋，浙江信顺律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈月新。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈爱凤。
申请再审人陈美剑因与被申请人顾军、陈月新、沈爱凤民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2013）浙绍商终字第639号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月18日作出（2014）浙民申字第1483号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员何忠良担任审判长，代理审判员伍华红、代理审判员倪佳丽参加评议的合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。申请再审人陈美剑及其委托代理人ＸＸ才、张波，被申请人顾军及其委托代理人丁锋到庭参加诉讼。被申请人陈月新、沈爱凤经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年3月14日，一审原告顾军起诉至诸暨市人民法院称，陈月新、沈爱凤系夫妻。2011年10月23日，陈月新、沈爱凤因经营所需向顾军借款200万元，由陈美剑提供担保，三方订立《借款协议》一份，约定在2012年2月22日前归还。嗣后，顾军依约向陈月新、沈爱凤交付借款。还款日至，陈月新、沈爱凤未能归还借款本息，陈美剑也未承担担保责任。请求判令：1.陈月新、沈爱凤归还借款本金200万元，支付自2011年10月23日起至付清之日止按月息2.5%计算的利息，支付律师费用8万元；2.陈美剑对上述款项承担连带清偿责任。顾军在第三次庭审中变更诉讼请求为：1.陈月新、沈爱凤归还借款本金200万元，支付自2011年10月24日起至付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算的违约金，支付律师费用8万元、鉴定费7500元；2.陈美剑对上述款项承担连带清偿责任。
陈月新、沈爱凤一审答辩称，签订借款协议属实，但顾军至今没有将200万元借款交付给陈月新、沈爱凤，本案借款关系尚未生效。由于顾军既未交付款项，也未归还借款协议，其起诉构成诈骗，陈月新、沈爱凤已向公安机关报案，本案应移送公安机关处理。另协议第七条约定，顾军作为甲方签字后协议才生效，而顾军并未签字，因此协议也未生效。
陈美剑一审答辩称，同意陈月新与沈爱凤的答辩意见，且顾军起诉时间已超过保证期间。请求驳回顾军对陈美剑的诉讼请求。
诸暨市人民法院一审查明，陈月新与沈爱凤系夫妻。2011年10月23日，顾军（甲方）与陈月新和沈爱凤（乙方）、陈美剑（担保人）签订《借款协议》一份，协议约定陈月新和沈爱凤收到顾军借给人民币贰佰万元整。借款期限从2011年10月23日至2012年2月22日，陈月新和沈爱凤到期一次性归还借款。若逾期，应向顾军支付滞纳金为所欠总额的每日2%违约金。担保方陈美剑对陈月新和沈爱凤的借款本息、违约金和实现债权的费用（含律师代理费）负连带清偿责任。担保期限自2011年10月23日至2012年2月22日止。本合同签订时陈月新和沈爱凤即收到顾军的借款，不再另行出具收条，以本合同为准。若本合同其他条款无效，担保条款仍有效。本合同一式三份，顾军、陈月新和沈爱凤、陈美剑各执一份，自经各方签章之日起生效。协议签订后，陈月新、沈爱凤、陈美剑分别签字并盖指印，在担保人签章栏并加盖了“诸暨市美皇针织厂”的公章。同日，陈月新、沈爱凤共同向顾军出具了借款收据一份。次日，陈月新又在借款收据下方写明“今收到人民币壹佰陆拾贰万元整，卡叁拾捌万元整”。2012年2月，陈月新通过其使用的手机，以短信形式与顾军协商借款本金与利息的支付事宜。2012年2月28日，顾军的委托代理人丁锋分别与陈月新、陈美剑就本案纠纷进行通话协商。另认定，顾军为实现债权，委托浙江信顺律师事务所进行诉讼，支付了律师代理费80000元；为鉴定录音资料，向华东政法大学司法鉴定中心支付了鉴定费7500元。
诸暨市人民法院一审认为，本案的争议焦点主要是200万元借款顾军有无交付，以及陈美剑承担担保责任的保证期间和保证范围。对此，评判如下：
一、200万元借款应认定为已经交付。首先，陈月新在签订借款协议后，于2011年10月23日和24日两次出具了借款收据。借款收据是证明借款实际交付的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻，一般不轻易否定其证明力。其次，顾军提供了部分通过银行电话转账交易宝交易回单原件，也可以证明交付款项的事实。最后，陈月新在还款期限届满前后，通过手机短信与顾军协商借款本息的支付事宜，也可以印证款项已经交付的事实。特别是在顾军的代理律师与陈月新通话时，陈月新对借款的事实明确予以认可。陈月新作为一个完全民事行为人，如果没有收到过顾军交付的款项，对上述行为的实施根本无法作出合理的解释。另外，反观陈月新的辩驳意见，在诉讼开始阶段完全否认录音的真实性和手机的使用情况，经鉴定后又提出录音内容有剪切的抗辩，但都未能提供有效的反驳证据加以证明，其陈述违背了诉讼诚信原则，不予认定。综上，顾军对款项交付行为提供的证据虽有不足，但其提供的证据的证明力已明显大于陈月新和沈爱凤提供证据的证明力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，作上述认定。
二、陈美剑的保证期间应认定为借款期限届满之日起六个月。本案借款协议约定的保证期间与主债务履行期限一致，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，本案的保证期间为自2012年2月23日至2012年8月22日，现顾军于2012年3月14日起诉，未超出保证期间。
三、陈美剑应对本案的全部借款本息和违约金承担连带清偿责任。首先，这是基于双方2011年10月23日的借款协议的约定。其次，该借款协议约定的借款200万元，经审查认定顾军已经履行交付义务。其三，陈美剑未能提供证据证明本案顾军与陈月新、沈爱凤作为主合同当事人存在互相串通，骗取保证人提供保证的情形。三方当事人在2011年10月23日的借款协议中未对借款用途作出明确约定，仅写明“乙方向甲方要求借款”，陈美剑认为该借款只是用于陈月新承包工程的证据不足。而且，民间借贷合同为实践性合同，自款项交付时生效，至于交付的次数，法律并未规定，当事人在合同中也未约定，因此，本案借款分期交付，并不违反借款合同的约定和法律的禁止性规定。综上，从合同的文义分析，陈美剑提供的担保的范围为“乙方向甲方要求借款”，而对借款如何使用，陈美剑在提供担保时并未特别要求，本案的借款既未违反合同约定，也未因此加重陈美剑的担保责任，陈美剑应当按照合同承担相应义务。
四、陈美剑对顾军实现债权的费用不承担清偿责任。顾军与陈月新、沈爱凤在借款协议中对实现债权的费用未作约定，陈月新、沈爱凤不应承担该笔债务。而借款协议中的担保条款对顾军实现债权的费用的约定超出了主债务的范围，违反了保证责任的从属性，从而加重了保证人负担，因此，应将保证人的责任范围缩减至全部主债务。
综上，顾军与陈月新、沈爱凤、陈美剑之间的保证借款行为，系双方真实意思表示，款项已实际交付，利率计算也已作调整，其行为未违反国家法律、法规的禁止性规定，应认定有效。陈月新、沈爱凤在夫妻关系存续期间，共同向顾军借款200万元的事实清楚，证据充分，陈月新、沈爱凤未按约定时间归还借款本息，应当承担相应的民事责任。陈美剑作为保证人，未按合同约定履行担保责任，应对陈月新、沈爱凤未履行的全部债务按约定承担保证责任。顾军要求陈月新、沈爱凤归还借款本金200万元，支付自2011年10月24日起至付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算的违约金；要求陈美剑对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，除违约金应计算至判决确定的给付之日止外，理由正当，予以支持；鉴定费为诉讼产生的费用，根据谁主张谁负担的原则，应由主张不能成立一方承担，故顾军要求陈月新、沈爱凤、陈美剑承担鉴定费的理由成立，予以支持。顾军与陈月新、沈爱凤对实现债权的费用未作约定，故其要求陈月新、沈爱凤、陈美剑承担律师代理费的请求，证据不足，不予支持。陈月新、沈爱凤主张款项未实际交付，证据不足，不予支持。陈美剑认为不应承担保证责任，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条之规定，诸暨市人民法院于2013年5月3日作出（2013）绍诸商初字第1094号民事判决：一、陈月新、沈爱凤共同归还顾军借款本金200万元、鉴定费7500元、支付该借款本金200万元自2011年10月24日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，款限判决生效之日起十日内付清；二、陈美剑对上述债务负连带清偿责任；三、驳回顾军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25040元，财产保全费5000元，合计诉讼费用30040元，由陈月新和沈爱凤负担，陈美剑负连带清偿责任。
陈月新、沈爱凤不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉称，1.一审判决认定200万元借款已经交付系认定事实错误。首先，陈月新、沈爱凤在一审庭审中已明确否认收到过200万元借款，即借款协议中所载200万元并没有实际交付。其次，顾军并没有提供确凿、充足的证据证明自己已经向陈月新、沈爱凤交付了200万元借款；且顾军在诉状中所诉称的借款经过与在庭审中陈述的借款经过截然不同，是在编造经过隐瞒真正的事实。再次，一审法院弃顾军前后矛盾的陈述于不顾，也没有具体查明款项交易时间、来源等，仅凭2011年10月23日和24日两张借款收据及20万元通过银行电话转账交易宝交易回单原件，即认定200万元借款已交付，显然缺乏事实和法律依据。最后，陈月新、沈爱凤在短信、录音中与顾军协商借款本息的支付事宜，是因为借款协议所载的200万元是双方之间赌博形成的欠债。陈月新、沈爱凤的头脑中认为虽是赌债但还是应该还的，所以有还款之说。陈月新在录音中也明确告知了顾军代理人是赌债，只是整理录音资料时将该内容予以了剪辑，请求对录音资料内容是否剪辑进行鉴定。2.一审判决要求陈月新、沈爱凤支付该借款本金自2011年10月24日起按银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，没有事实和法律依据。约定的借款期限是2011年10月23日至2012年2月22日，陈月新、沈爱凤在2012年2月22日前并没有违约，无须支付违约金。3.一审判决适用法律不当。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，首先应该由顾军提供证据证明自己已经交付了款项，而不应由陈月新、沈爱凤提供没有收到款项的证据。在顾军提供证据不足的情况下，一审法院不能认定该事实。故请求撤销一审判决，依法改判驳回顾军对陈月新、沈爱凤的诉讼请求或发回重审。
针对陈月新、沈爱凤的上诉，顾军辩称，陈月新、沈爱凤的上诉理由不成立。1.从一审提交证据来看，既有借款协议又有借款收据，该借款收据可以认定是顾军已经交付相应款项的证据，如果陈月新、沈爱凤没有收到款项，不会向顾军出具借款收据。2.借款收据出具以后，从双方的催讨过程来看，陈月新对于借款事实从未否认过，也在积极想办法归还借款本息，本案亦并无陈月新、沈爱凤否认借款事实的相关证据，如陈月新、沈爱凤没有收到案涉借款，何来归还一说。故顾军与陈月新、沈爱凤之间的借款事实清楚，证据充分，当然借款是累计以后于2011年10月23日对于前面的借款再次进行了确认而出具。至于陈月新、沈爱凤主张其中有一笔20万元转账的问题，回单上面均有陈月新签名，当时陈月新要求顾军出借20万现金，但当时顾军拿不出来，所以通过顾军的朋友转给陈月新的卡里，故借款交付过程清楚。3.陈月新、沈爱凤主张与顾军之间的款项是赌债的上诉理由，因陈月新、沈爱凤跟顾军之间欠款关系是存在的，至于性质是赌债还是借款，该举证责任在陈月新、沈爱凤方，陈月新、沈爱凤一审中并未提供该款项是赌债的相应证据，故对于款项性质的抗辩不能成立。4.关于违约金的计算问题，借款协议第1条约定应从借款期限开始计算违约金，该条是对陈月新、沈爱凤的制约条款，如果在这一期间归还借款，则不收取利息，如果没有按时归还，则违约金从借款之日开始，其实是利息的计算方法。综上，陈月新、沈爱凤的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
针对陈月新、沈爱凤的上诉，陈美剑辩称，当时陈美剑签字时，除了陈月新、沈爱凤签字之外，其他都是空白的。顾军说钱是陈月新包工程所用，陈美剑实际没有看到款项的交付过程，对于陈月新、沈爱凤的陈述，陈美剑没有意见。借款事实上是虚假的，正因为借款未发生，故也不存在担保责任。根据谁主张谁举证的原则，款项是否已经交付，应该是由顾军承担举证责任，综观一审、二审来看，实际上没有证据证明款项已交付，故本案属于虚假诉讼，请求驳回顾军的诉讼请求。
陈美剑亦不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉称，1.本案中款项没有实际交付，系虚假诉讼，一审对于款项交付问题的事实认定错误。顾军提交的“借款过程”与收据之间在借款时间、地点、交付方式等自相矛盾，即顾军提供的“借款过程”已经明确说明了“收据”是不真实的。不管款项是一次性交付还是累计交付，顾军都应提供付款依据。2.一审认定“200万元借款应认定为已经交付”没有事实和法律依据。即使从高度盖然性判断，也不能在顾军自己提交的证据自相矛盾的情况下，作出高度盖然性的判断。一审对于顾军提交的证据“借款过程”都不予认可，何来判决本案的款项已经交付。对于20万元的银行转账问题，转入方和转出方都不是本案当事人，与本案无关。陈月新的短信、录音等问题，是因陈月新与顾军之间有赌债关系的存在，才有还款之说。本案应当严格审查借款发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实。根据2013年4月10日庭审笔录第4页记载，对于款项来源顾军回答“部分是从银行支取，有部分现金”。即使如顾军所述，顾军也应提交银行支取凭证。但一审都没有予以严格审查，在顾军自己陈述都自相矛盾的情况下予以认定，显然错误。3.本案担保人陈美剑不应承担担保责任。顾军与陈月新事实上系赌债，没有合法真实的借款事实发生。本案借款协议明确约定借款时间是从2011年10月23日至2012年2月22日，而不是过去的借款。本案陈美剑是按照协议上所述债务来担保的，因此是顾军与陈月新串通骗取陈美剑的担保，陈美剑不应承担担保责任。另一方面，顾军起诉时已超过约定担保期限。4.一审认定“支付该借款本金200万元自2011年10月24日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金”没有事实依据。即使借款真实，但本案并没有关于利息的约定，一审判决认定该事实明显错误。
针对陈美剑的上诉，顾军辩称，关于款项是否已交付的问题，与对陈月新、沈爱凤上诉的答辩意见相同。对于陈美剑是否应承担担保责任的问题，需要陈述的事实是：陈美剑、陈月新是亲戚关系，在签订借款协议时，上面的内容已形成。陈美剑对于借款担保事实很清楚，从录音资料反映出其对于陈月新向顾军借款的事实是非常清楚的，其也说到归还的问题，说是会盯牢陈月新的。对于担保的问题，目前证据并没有发现陈月新与顾军有串通骗取陈美剑担保的事实，根据法律规定，陈美剑应承担相应的担保责任。
针对陈美剑的上诉，陈月新、沈爱凤辩称，同意陈美剑的上诉事实及理由，案涉200万款项没有实际交付，相应的担保人不必承担担保责任，同意陈美剑的上诉请求。
绍兴市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
绍兴市中级人民法院二审认为，本案各方当事人的争议焦点主要集中在以下几个方面：
第一，关于本案所涉200万元借款是否实际交付的问题。借据是证明当事人间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。陈月新、沈爱凤在与顾军签订借款协议达成借款合意后，于同日出具借款收据对收到200万元借款予以确认，次日陈月新又书写收款凭据对收到款项的事实予以再次确认，可认定其对于已经收到的款项予以认可。而在2011年10月23日的十份交易回单中均有陈月新签名，该部分交易回单由顾军持有并以此作为交付部分款项的依据，亦可印证顾军交付款项部分形式的事实。同时结合陈月新向顾军发送手机短信协商归还借款本息的内容，以及顾军代理人与陈月新、陈美剑的通话录音，一审认定本案所涉的200万元借款已经交付并无不当。陈月新、沈爱凤主张该借款系赌博形成的欠债，但未能提供充足的证据予以证明，不予采信。
第二，陈美剑是否应当承担连带责任。陈美剑主张借款协议约定的借款时间是从2011年10月23日至2012年2月22日，而不是过去的借款，且起诉已超过约定担保期限，故其不应承担担保责任。但本案所涉借款协议约定的上述期限是借款期限，而非该期限内的借款，陈美剑以此为由主张系顾军与陈月新、沈爱凤串通骗取其担保的理由，不能成立。至于陈美剑主张顾军起诉已超过约定担保期限的问题，虽借款协议约定担保期限自2011年10月23日至2012年2月22日，该期限与借款期限相同，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”故顾军起诉未超过担保期间。
第三，关于违约金的起算时间问题。陈月新、沈爱凤主张在2012年2月22日前没有违约，无需支付违约金。因各方签订的借款协议中，对借款期间的利息未作约定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，视为不支付利息。同时借款协议还约定若逾期，应向顾军支付滞纳金为所欠总额的每日2%违约金；故该违约金应从义务方违约之日起开始起算，陈月新、沈爱凤提出应从2012年2月23日开始起算违约金的理由正当，予以采纳。一审判决从2011年10月24日开始计算违约金显属不当，依法予以纠正。
综上所述，陈月新、沈爱凤关于违约金起算时间不当的上诉理由成立，予以支持；其余上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，绍兴市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）浙绍商终字第639号民事判决：一、维持诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1094号民事判决第二项、第三项；二、变更诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1094号民事判决第一项为：陈月新、沈爱凤共同归还顾军借款本金200万元、鉴定费7500元、支付该借款本金200万元自2012年2月23日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，款限判决送达之日起十日内付清；如陈月新、沈爱凤、陈美剑未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25040元，财产保全费5000元，合计30040元，由顾军负担1155元，陈月新和沈爱凤负担28885元，陈美剑负连带清偿责任。二审案件受理费25040元，由顾军负担936元，陈月新和沈爱凤负担24104元，陈美剑负连带清偿责任。
陈美剑申请再审称，一、顾军应承担交付借款的举证责任。借款协议仅是合同成立的依据，合同生效与否还需顾军继续举证。陈月新、沈爱凤在一、二审中均否认收到款项，并认为是赌博形成的欠债。而顾军仅提供了20万元的电话转账交易宝交易回单，对180万借款未能提供任何交易凭证，一审法院未查明款项交付的时间、来源，且顾军在诉状中陈述的借款经过与一审中陈述的借款经过相互矛盾，一、二审法院仅凭双方的短信、录音（短信、录音均可以剪切，不应采信）认定借款事实不符合大额现金借款的举证规则。二、顾军认为其是分四次给付现金162万元及38万元转账交付，但均不出具借条，不符合交易习惯。三、担保数额应为陈月新、沈爱凤2011年10月23日实际收到的借款，即使顾军陈述的借款属实，陈美剑实际担保的数额应只有38万元，162万元不属于担保范围。四、陈美剑在借款协议担保人一栏签字时，除了陈月新和沈爱凤签字外，其他都是空白的，且陈美剑没有看到款项的交付过程和累计字样。顾军主张的借款事实证据不足，顾军与陈月新串通骗保，陈美剑不应承担担保责任。综上，请求依法撤销一、二审判决，改判驳回顾军的诉讼请求。
被申请人顾军答辩称，一、200万元借款已经交付。顾军向陈美剑、陈月新多次催讨案涉借款，陈美剑从未对借款已经交付提出过任何异议。且一审时，已对录音证据进行了鉴定。故陈美剑提出款项未交付的事实不能成立。二、陈美剑认为顾军现金交付的依据不足，但在借款当时根据当地民间借贷的交易习惯，现金交付非常正常。之所以在未还款的情况下多次借款给陈月新，是因为陈月新时任村长，并在外承建工程，从外观上看，顾军有充分理由相信陈月新有经济实力。且在最后结算前，陈月新均每月按时支付利息。后由于陈月新未按时支付利息，故才要求其提供担保。担保人陈美剑是陈月新的姑妈。三、关于担保数额问题。从借款协议约定看，陈美剑所担保的金额是200万元，2011年10月24日陈月新在收到38万款项后出具收到现金200万元的收条，是对借款的再次确认，陈美剑应当承担担保责任。综上，陈美剑的再审理由均不能成立。
被申请人陈月新、沈爱凤未作答辩。
再审中，申请再审人陈美剑、被申请人陈月新、沈爱凤均未提供新的证据材料。被申请人顾军再审庭审后提供了一组证据材料：即顾军在中国农业银行股份有限公司诸暨市支行的银行卡明细对账单3份，证明顾军出借款项的取款凭证，部分是银行取款，部分是存放手头的现金。即2011年1月27日，银行取款45万元，其余32万元是存放家里及从朋友处临时借来的现金，出借陈月新77万元；2011年2月16日，银行取款30万元，出借20万元给陈月新；2011年8月11日，银行取款50万元，出借陈月新45万元；2011年9月6日，银行取款20万元，出借陈月新20万元；2011年10月24日银行取款10万元，8万元是存放家里的现金，出借陈月新18万元。
对顾军提供的证据，陈美剑质证后认为，对3份明细对账单的真实性、合法性没有异议，但不能证明待证事实。除了2011年9月6日的20万元外，其余四笔款项均不能对应。且2011年1月27日，顾军分四次取现45万元，而非一次取出，明显不符合常理，故该笔款项并非用于交付本案借款；2011年10月24日，顾军陈述称在信用社取出18万元现金交付陈月新，现却是在农业银行取款10万元，而非18万元。该3份证据与顾军提交的借款过程及庭审陈述相互矛盾，不能证明顾军交付借款的款项来源，顾军系虚构借款过程，没有实际交付借款。
本院对顾军提交的证据材料认证如下：鉴于陈美剑对3份明细对账单的真实性、合法性没有异议，故对该3份证据的真实性、合法性予以认定。虽然顾军再审提交的证据与其庭审陈述存在一些出入，但时间久远，存在出入亦符合记忆规律，且结合本案其他证据，可以印证顾军已经实际交付相应借款的事实。
本院再审认定的事实除与一、二审认定的事实一致外，还查明：再审庭审中，顾军代理人陈述，其在一审中陈述称第一笔款项系2011年1月7日出借77万元，实际时间应为2011年1月27日，遗漏了“2”字。
本院再审认为，本案的争议焦点在于：案涉200万元借款是否实际交付以及陈美剑是否应承担担保责任。对此，分析如下：
一、关于顾军是否实际交付2011年10月23日借款协议、借款收据项下的200万元借款的问题。陈美剑再审主张顾军未能提供款项实际交付的相关凭证，200万元借款未实际交付。顾军主张借款协议签订前已经交付162万元，协议签订后交付38万元给陈月新，对此，顾军负有举证责任，综合顾军提供的证据和各方当事人庭审陈述，可以认定顾军已实际交付案涉200万元款项，理由如下：1.顾军在一审中提供了借款协议、借款收据、交易回单、短信记录、电话录音等证据。2011年10月23日的十份交易回单中均有陈月新签名，陈月新亦认可签名的真实性，现该部分交易回单由顾军持有并以此作为交付20万元款项的依据，在陈月新未提供相反证据的情况下，可以认定顾军该部分款项已交付。顾军一审主张借款协议签订前，其已经分四次现金交付陈月新共计162万元，协议签订后现金交付陈月新18万元，再审中，顾军就该些款项的出借提供了相应的取款凭证，对款项交付过程进行了合理说明，与其一审中陈述的出借时间、数额等并无明显的矛盾之处。2.陈月新在还款期限届满前后，通过手机短信与顾军协商借款本息的支付事宜，且在与顾军的代理人通话中，对借款200万元的事实亦明确予以认可。陈月新虽否认手机的使用情况和录音的真实性，但经鉴定，其反驳理由均不能成立，故陈月新明显有违诉讼诚信原则。3.顾军代理人与陈美剑的通话录音中，陈美剑对陈月新借款200万元的事实亦未提出任何异议。4.陈美剑主张案涉借款系赌博形成的欠债，但未能提供充分的证据予以证明，难以采信。综上，一、二审法院认定本案所涉的200万元借款已实际交付有相应依据，陈美剑的该节再审理由不能成立。
二、关于陈美剑是否应承担担保责任的问题。陈美剑再审主张，即使顾军陈述的借款属实，陈美剑实际担保的数额亦只有38万元，162万元不属于担保范围，陈月新与顾军串通骗取其担保。对此，2011年10月23日陈美剑作为担保人签字时对于借款协议内容以及陈月新、沈爱凤是否收到200万元借款负有查明的义务，应积极向陈月新、沈爱凤核实是否已经收到200万元借款。借款协议系由陈月新、沈爱凤和陈美剑三人签订，并向顾军出具，系对陈月新、沈爱凤向顾军借款200万元事实的确认，陈美剑作为担保人在该协议上签字，应认定其对于顾军与陈月新、沈爱凤之间的200万元借款提供担保。且鉴于陈美剑与陈月新系姑侄这一特殊的身份关系，可以认定陈美剑知道或者应当知道陈月新、沈爱凤在出具借款协议时已经收到了162万元借款。故陈美剑应依约承担担保责任。
综上，陈美剑主张的再审理由不能成立，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持绍兴市中级人民法院（2013）浙绍商终字第639号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 倪佳丽
代理审判员 伍华红
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 吕 俊