湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5955号上诉人（原审被告）：洛阳新速派网络科技有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片涧西区蓬莱路2号洛阳国家大学科技园1号406室。法定代表人：高秀梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴长河，男，1965年10月27日出生，该公司职员，特别授权代理）。委托诉讼代理人：赵子龙，男，1989年5月19日出生，该公司职员，特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：杨永秀，男，汉族，1944年2月5日出生，户籍地黑龙江省塔河县，委托诉讼代理人：周洪帆、赵云耀，湖北云开正泰律师事务所律师（特别授权代理）。原审被告：赵继建，男，汉族，1969年4月27日出生，户籍地河南省信阳市浉河区，上诉人洛阳新速派网络科技有限公司（以下简称洛阳新速派公司）因与被上诉人杨永秀，原审被告赵继建的健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员张剑、王丹红参加的合议庭审理了本案，陈晓玲担任法官助理，书记员钟家鹏担任记录。2018年8月10日对本案进行了法庭调查，上诉人洛阳新速派公司的委托诉讼代理人吴长河、赵子龙，被上诉人杨永秀的委托诉讼代理人周洪帆，原审被告赵继建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳新速派公司上诉请求：二审法院撤销原判、改判洛阳新速派公司不担责。事实和理由：一审判决认定赵继建受雇于洛阳新速派公司及杨永秀的医疗费中未扣除非本次损伤所致费用、赔偿标准按湖北地区城镇居民标准为计，属于认定事实和适用法律错误。杨永秀辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。赵继建述称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2017年5月9日，杨永秀向一审法院起诉请求：判令对方赔偿其损失共计157,748.64元。一审法院认定事实：2016年8月25日11:15，赵继建驾驶武汉QC8159号两轮电动车（以下简称电动车）沿武汉市汉阳区翠微路由西向东行驶至鹦鹉大道路口人行横道处左转弯时，其驾驶的电动车将由东向西在人行横道内横过道路的行人杨永秀撞倒，造成杨永秀受伤。杨永秀受伤后即被送往武汉市第五医院救治，后转至武汉市普爱医院住院20天后出院。出院诊断为，右股骨颈骨折；高血压病；胃癌全切术后；出院情况为，现患者伤口愈合良好，已拆线，术后复查X线片提示假体位置良好，患者下地负重活动良好；出院医嘱为，继续卧床休息为主，适当负重下地活动；继续口服拜瑞妥10mg，每日一次，一次一片，20天；院外继续监测控制血糖血压，注意预防长期卧床并发症，恢复肌力，预防下肢深静脉血栓，如出现下肢肿胀，疼痛剧烈或胸闷喘息及时到医院就诊；出院后一月、二月、三月、半年门诊复查；不适随诊。2016年11月29日，杨永秀伤情经湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定意见为，杨永秀伤残程度为9级、伤后护理为150日、建议给予后期治疗费4,000元或据实赔付。法医鉴定费1,800元系杨永秀支付。洛阳新速派公司异议该鉴定意见，于2017年10月20日提出重新鉴定申请。2018年3月23日，杨永秀伤情经湖北中真司法鉴定所《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，杨永秀伤残程度为9级、后期治疗费2,000元或据实支付、护理期间为伤后150日。经公安交管部门出具的《道路交通事故认定书》认定，此次事故，赵继建承担全部责任，杨永秀不承担责任。另查明，赵继建受雇于洛阳新速派公司从事美团外卖配送工作，事故发生于外卖配送过程中。事故发生后，赵继建为杨永秀垫付医疗费280.60元并向杨永秀支付4,000元。杨永秀因此次交通事故造成的经济损失数额，认定为，1、医疗费81,327.64元（其中杨永秀支付81,047.04元，赵继建支付280.60元）；2、后期治疗费2,000元；3、住院伙食补助费300元（15元/日×20日）；4、残疾赔偿金45,792.60元（按2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算，即31,889元/年×0.2×7.18年，计算至第一次定残之日）；5、护理费14,471.51元（按2018年度湖北省居民服务业行业标准计算，即35,214元/年÷365天/年×150天）；6、交通费：酌定为300元。合计144,191.75元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当进行赔偿。杨永秀因此次交通事故所造成的损失数额经计算为144,191.75元，因赵继建负此次事故全部责任、杨永秀不承担此次事故责任，故杨永秀因此次事故造成的损失应全部由赵继建承担。赵继建在事故发生后为杨永秀垫付医疗费280.60元及支付4,000元的行为，法院予以认定，赵继建实际还应赔偿杨永秀139,911.15元（144,191.75元-280.60元-4,000元）。因赵继建系从事雇佣活动中致人损害，应当由洛阳新速派公司承担赔偿责任。对洛阳新速派公司辩称其与赵继建是承揽关系的主张，法院不予支持。杨永秀主张营养费和人血白蛋白费用，但未向法院提交医嘱，对该项主张，法院不予支持。杨永秀仅向法院提交金额为2,900元的陪护费发票，但未提交护理协议等相关证据证明实际的护理情况，无法确认该费用与本案的关联性，对杨永秀主张按145元/日计算护理费的主张，法院不予支持。杨永秀提交的出院记录有口服拜瑞妥的医嘱，并提交了拜瑞妥费用1,676元的发票，对该1,676元，法院予以支持。关于洛阳新速派公司辩称应扣除杨永秀手术费及材料费、输血费、麻醉费、护理费共计5,1051.15元，并辩称杨永秀部分西药费用与本次事故无关，因其未提供证据证明其主张，对洛阳新速派公司的相应主张，法院不予支持。杨永秀诉讼请求中过高和不合理的部分，法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、洛阳新速派公司赔偿杨永秀139,911.15元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回杨永秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,491元（杨永秀已预缴3,455元），减半收取1,745.50元，法医鉴定费1,800元，合计3,545.50元，由洛阳新速派公司负担3,000元，由杨永秀负担545.50元（洛阳新速派公司应于判决发生法律效力之日起十日内将3,000元直接支付给杨永秀）。二审中，洛阳新速派公司向本院提供《劳务协议书》，拟证明赵继建与洛阳新速派公司为劳务关系而非雇佣关系的待证事实。质证时，杨永秀对其客观性、关联性、合法性均无异议；赵继建承认该协议上的签名真实，但认为系受胁迫所签，却未行使撤销权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院确认其证明力。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、洛阳新速派公司在武汉设有站点；2、本次事故的出行，赵继建认为系履行职务行为；洛阳新速派公司虽异议赵继建的履职行为，却未在本院指定的期限内提供足以反驳的相反证据；3、对一审判决认定杨永秀损失金额的计算均无异议。二审另查明，1、《道路交通事故认定书》认定，此次事故，赵继建负全责，杨永秀无责；2、《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，杨永秀评定九级伤残，后期治疗费用2,000元或据实支付，护理期间为伤后150日；3、户籍簿显示，杨永秀的户别为非农业家庭户口；4、洛阳新速派公司提出地域管辖异议申请，2017年6月5日和8月29日被两级法院裁定驳回其管辖权异议；5、一审开庭笔录记载，2017年6月5日的有，杨永秀陈述“依照交通事故认定书的认定是汉阳区交通大队，事故地点是汉阳区鹦鹉大道翠微路口。我方是依据侵权行为发生地主张的（地域管辖）”；赵继建陈述“发生事故时，我在执行被告2（指洛阳新速派公司）的工作任务”；洛阳新速派公司陈述“原告（指杨永秀）将我方列为被告不正确，主体不适格，应驳回对我方的诉求。我方的住所地在洛阳，不在武汉，应当移送到洛阳法院管辖。（赵继建）是我方招聘的人，但是不是劳动关系，是合作关系”；2017年10月20日的有，洛阳新速派公司陈述“坚持（重新鉴定），（鉴定项目是）伤残等级、护理时间、后续治疗费三项”；2018年5月8日的有，对依申请调取的公安交管部门本次事故案卷的真实性，双方当事人均无异议；赵继建陈述“（干什么）送外卖的，是被告2提供的”；洛阳新速派公司陈述“（对赵继建提供的银行明细）个人账户明细上显示2016年6月29日是美团汇款，2016年7月15日是代发工资。我公司发放的形式是根据送餐员的承揽业务的单数而支付的承揽费用，不能作为职工工资认定。应认定我公司与被1（指赵继建）之间是承揽关系”。本院认定如下：一审判决认定的事实基本属实。本院认为，赵继建驾驶的电动车撞伤行人杨永秀，经公安交管部门的《道路交通事故认定书》认定，对此次事故，赵继建负全责，杨永秀无责。根据《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人依法应当承担相应的民事赔偿责任。关于用人关系的问题。二审中，基于洛阳新速派公司提供《劳务协议书》的内容，可以证明，洛阳新速派公司与赵继建构成的是劳务关系而非雇佣关系。一审判决认定赵继建受雇于洛阳新速派公司，有悖于本案的事实，应当予以纠正。洛阳新速派公司提出一审判决认定赵继建受雇于洛阳新速派公司属于认定事实错误的主张，有证据证明，本院予以支持。关于担责主体的问题。本案中，本次事故的出行，赵继建提出系履行洛阳新速派公司的职务并提供了相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，对异议赵继建的本次事故的出行系其履职行为，洛阳新速派公司负有举证证明责任。在本院指定的期限内，由于洛阳新速派公司未提供足以反驳的相反证据，一审判决认定赵继建的本次事故出行系其履职行为，符合《民诉法解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。根据《侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，赵继建本次事故出行造成杨永秀损害的侵权责任，应当由用人单位洛阳新速派公司承担。关于本案其他的问题。对于医疗费，杨永秀因本次事故所受损害而就诊的医疗费用中，洛阳新速派公司既未提供证据区分出非本次损伤的费用，也未就此申请专门机构进行鉴定，相关内容涉及的是专门性问题，根据《民诉法解释》第九十条第一款的规定，洛阳新速派公司对此负有举证证明责任。本案中，洛阳新速派公司对此并未提供足以反驳的相反证据，应当承担其举证不能的法律后果。对于计算基准地，一审判决依照受诉法院所在地湖北省的标准为计，符合《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定。洛阳新速派公司提出一审判决认定杨永秀的医疗费中未扣除非本次损伤所致费用及赔偿标准按湖北地区城镇居民标准为计属于认定事实和适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。综上，洛阳新速派公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,098元，由洛阳新速派网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  晏 明审 判 员  张 剑审 判 员  王丹红二〇一八年九月十四日法官助理  陈晓玲书 记 员  钟家鹏