天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终6669号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司，住所地河北省邯郸市丛台区丛台路392号。
主要负责人：薄世亮，经理。
委托诉讼代理人：王然，天津融耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵亚丰，男，1988年11月20日出生，汉族，大货车司机，户籍地辽宁省凌源市。
委托诉讼代理人：张志杰，天津景贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘付朝，男，1964年4月2日出生，汉族，户籍地河北省邯郸市永年县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司（以下简称平安财险邯郸中心支公司）因与被上诉人赵亚丰、刘付朝机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初29753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财险邯郸中心支公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法查明事实，予以改判；2、对赵亚丰的伤残等级进行重新鉴定；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决按照天津市交通运输行业标准计算误工费，明显缺乏事实和法律依据。赵亚丰未提交工作收入证明、劳动合同，仅以其提交的驾驶证，及有效起始日期为2017年12月14日的从业资格证证明其在事故前从事于交通运输行业，明显缺乏事实依据。且事故发生时，赵亚丰驾驶证准驾车型为C1M,其无资格驾驶重型仓栅式半挂车，属于违法营运；二、原审法院委托的鉴定机构出具的伤残等级鉴定所适用的标准存在错误，应予以重新鉴定；三、原审判决认定残疾赔偿金的标准为城镇标准，存在错误，赵亚丰为农业户籍，故应按照农业标准计算；四、精神损害抚慰金不同意赔偿；五、刘付朝所驾车辆具有超载的情形，根据商业保险合同的相关规定，应免除上诉人10%的赔偿责任。
被上诉人赵亚丰辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由为：1、根据赵亚丰一审提交的证据，原审判决按照天津市交通运输业的标准计算误工费适当；2、本次事故发生在《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）废除之前，故鉴定意见根据该标准确定赵亚丰的伤残等级并无不当，上诉人对该鉴定意见提出异议，但是未能提交任何证据证明鉴定存在错误，鉴定意见应当予以采信；3、关于残疾赔偿金，赵亚丰提供的证据足以证明其长期生活居住在城镇，故应当按照天津市城镇标准确定残疾赔偿金；4、关于精神损害抚慰金，赵亚丰经鉴定构成十级伤残，该鉴定意见正确，故应当予以赔偿；5、关于上诉人主张的超载免赔问题，因上诉人未提交任何证据证明在签订保险合同时对刘付朝进行了明确提示，故其上诉主张不成立。
被上诉人刘付朝未作答辩。
赵亚丰向一审法院起诉请求：1、医疗费56861元、住院伙食补助费7500元、营养费4500元、误工费80238元、护理费14760元、残疾赔偿金80556元、被扶养人生活费19684元、辅助器具费3580元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4500元、交通费800元，以上共计277979元，由平安财险邯郸中心支公司在机动车交强险责任限额内先行赔付，不足部分由平安财险邯郸中心支公司在商业三者险内按照保险合同赔偿30%，仍有不足部分由刘付朝承担赔偿责任的30%；2、诉讼费由对方承担。
一审法院认定事实：2016年9月3日1时34分，赵亚丰持B2驾驶证驾驶超载未达30%的辽Ｎ×××××号解放牌重型半挂牵引车/辽Ｎ×××××号华宇达牌重型仓栅式半挂车沿海滨高速公路由北向南在第二条车道内行驶至64公里处时，因未保证行车安全，该车辆前部撞上前方同车道内低速行驶且车辆后部反光标识不合格的由刘付朝驾驶的超载未达30%的冀Ｄ×××××号东风牌重型半挂牵引车/冀Ｄ×××××号金马牌重型仓栅式半挂车后部，造成辽Ｎ×××××号解放牌重型半挂牵引车/辽Ｎ×××××号华宇达牌重型仓栅式半挂车驾驶员赵亚丰受伤、该车辆前部损坏（该车后部车损另案处理），冀Ｄ×××××号东风牌重型半挂牵引车/冀Ｄ×××××号金马牌重型仓栅式半挂车后部损坏、道路交通设施损坏的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局高速支队海滨大队出具事故认定书认定，赵亚丰承担事故的主要责任、刘付朝承担事故的次要责任。
事故发生后，赵亚丰于2016年9月3日至9月5日在天津市滨海新区大港医院住院治疗2天,经诊断伤情为：右股骨干骨折、右髌骨骨折、鼻骨骨折、右膝、右小腿及右腿皮肤擦伤、下口唇裂伤、胸外伤、胸壁软组织挫伤等；后于2016年9月5日至11月14日转至凌源市中心医院住院治疗69天，经诊断伤情为：右股骨干中段闭合骨折、右髌骨中段骨折、右手食指远节指骨骨折、多处软组织挫擦伤、闭合性胸腹外伤等；又于2016年12月23日至12月27日在凌源市中心医院住院治疗4天，经诊断伤情为：右股骨干骨折及右髌骨骨折术后；赵亚丰三次住院实际支付医疗费44861元、电动轮椅3580元。
事故前，赵亚丰租住在辽宁省凌源市红山路西段XX小区，凌源市北街街道办事处粮市社区居民委员会出具证明一份，证实赵亚丰自2014年4月26日在XX小区XX号居住至今，该小区为城镇小区。赵亚丰具备经营性道路货物运输驾驶员资质，在驾驶半挂车时发生的交通事故。事故后赵亚丰由其妻子护理。
2017年12月26日，天津明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵亚丰右股骨干骨折内固定构成X（十）级伤残；其误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日；其二次手术费用约为12000元。赵亚丰支付鉴定费4500元。
赵亚丰的被扶养人为赵亚丰之子赵XX，于2012年3月16日出生。
另查，冀Ｄ×××××号东风牌重型半挂牵引车/冀Ｄ×××××号金马牌重型仓栅式半挂车登记在河北省曲周县汽车运销有限公司名下，事故时由刘付朝驾驶。冀Ｄ×××××号车辆在平安财险邯郸中心支公司投保机动车交强险一份及商业三者险一份（保险限额为500000元，包含不计免赔），事故均发生在保险期内。
一审法院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，一审法院予以确认。双方均应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，赵亚丰的损失应当由平安财险邯郸中心支公司在交强险责任限额内先行赔付，超出部分由平安财险邯郸中心支公司在第三者责任商业保险责任限额内按照事故责任赔付30%；保险赔偿不足的部分由刘付朝赔偿。
关于赵亚丰主张的医疗费44861元、住院伙食补助费7500元（三次住院共计75天×100元/天），均为赵亚丰因本次交通事故产生就医住院相关费用，有事实和法律的依据，一审法院予以支持；关于赵亚丰主张的二次手术费12000元，赵亚丰已提供具备司法鉴定资质的鉴定机构出具鉴定报告予以佐证，一审法院予以支持。关于营养费，平安财险邯郸中心支公司仅认可按照每天25元标准计算住院期间，依据鉴定结论赵亚丰的营养期为90天，一审法院酌定每天50元，故赵亚丰的营养费金额为4500元（50元/天×90天）。关于护理费，依据鉴定结论赵亚丰的护理期为120日，现赵亚丰按照居民服务业标准主张护理费，并未超出法律规定的合理范畴，应予支持，金额为14760元（44898元/年÷365天×120天）。关于误工费，赵亚丰具备经营性道路货物运输驾驶员资质，且在驾驶半挂车牵引车期间发生的交通事故，故赵亚丰按照天津市交通运输业标准计算误工费，有事实和法律的依据，应予支持；结合鉴定结论已经确认赵亚丰的误工期为300天，故赵亚丰的误工费金额为80238元（97624元/年÷365天×300天）。平安财险邯郸中心支公司认为鉴定结论认定的伤残等级及三期时间均不认可，但未提供相反的证据证实鉴定结论有误，故一审法院对其答辩意见不予采纳。依据凌源市北街街道办事处粮市社区居民委员会出具的证明，足以确认赵亚丰事故前长期在辽宁省凌源市城镇长期居住生活的事实，故应按照城镇标准计算残疾赔偿金；结合鉴定结论，赵亚丰的伤情已构成十级伤残，故一审法院对残疾赔偿金80556元（40278元/年×20年×10%）予以支持；关于被扶养人生活费，因赵亚丰的伤情已构成伤残，其因伤残导致的收入减少必然影响其扶养人员的收入，故赵亚丰的主张应予支持，赵亚丰的被扶养人生活费为：赵亚丰之子赵XX19684元（5周岁，天津市2017年城镇居民人均消费性支出30284元/年×13年×10%÷2人），依法计入残疾赔偿金，故赵亚丰的残疾赔偿金总额为100240元（80556元+19684元）。关于精神损害抚慰金，依据赵亚丰的伤残等级以及在本次交通事故中的责任比例，一审法院酌情支持2000元。关于赵亚丰主张的辅助器具费3580元，赵亚丰因本次交通事故已构成伤残，其购买轮椅应认定为合理支出，应予支持。关于交通费，平安财险邯郸中心支公司认为数额过高，根据赵亚丰的伤情，并结合赵亚丰的住、出院及转院至凌源市中心医院治疗、复查就医等实际情况，一审法院酌情支持交通费为600元。关于鉴定费4500元，系赵亚丰为确定伤残等级的合理的、必要的支出，有事实和法律的依据，应予支持。平安财险邯郸中心支公司提出超出交强险限额部分的医疗费应扣除20%的非医保用药、鉴定费不属于保险理赔范围以及超载免赔10%的答辩意见，对此一审法院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，平安财险邯郸中心支公司未能提供证据证实其已履行了明确解释说明的义务或对超载免责10%的提示义务，故一审法院对该项答辩主张不予采纳。由于赵亚丰主张的赔偿数额在保险限额内，故刘付朝在本案中不承担赔偿责任。
综上所述，赵亚丰的合理损失:医疗费56861元（医疗费44861元+二次手术费12000元）、住院伙食补助费7500元、营养费4500元、误工费80238元、护理费14760元、交通费600元、残疾赔偿金100240元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费4500元、辅助器具费3580元，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、平安财险邯郸中心支公司自判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿赵亚丰医疗费10000元、精神损害抚慰金2000元、护理费14760元、误工费80238元、交通费600元、辅助器具费3580元、残疾赔偿金8822元，共计120000元；二、平安财险邯郸中心支公司自判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿赵亚丰医疗费46861元、住院伙食补助费7500元、营养费4500元、鉴定费4500元、残疾赔偿金91418元，共计154779元的30%，即46433.70元；三、驳回赵亚丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1604元，减半收取802元，由刘付朝负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决按照天津市交通运输行业标准支持赵亚丰误工费是否正确；二、原审判决依据鉴定机构出具的对赵亚丰的伤残等级鉴定意见确定相应损失是否正确；三、原审判决按照城镇标准计算赵亚丰的残疾赔偿金和被扶养人生活费是否正确；四、精神损害抚慰金应否予以支持；五、平安财险邯郸中心支公司能否在商业险限额内免除10%的赔偿责任。关于误工费，误工费根据受害人的误工期和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，赵亚丰提交的证据能够证明事故发生时其所从事的行业，故原审法院按照天津市交通运输业标准计算误工费，符合法律规定。关于鉴定意见，本案涉及的伤残等级鉴定系由原审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构作出，所依据的病例资料真实有效，亦没有证据显示鉴定的检查方法和评定依据存在不当，故该鉴定意见应予采信,平安财险邯郸中心支公司对该鉴定意见不予认可，并要求重新鉴定，但未提交该鉴定机构作出的鉴定意见依据不足的证据，故对于该项上诉请求，本院不予支持，原审法院依据鉴定意见确定的伤残等级计算赵亚丰的相应损失符合法律规定。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准，赵亚丰提交的证据能够证实其居住在城镇一年以上且主要收入来源于城镇，故原审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费符合法律规定。关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果等因素确定。本次交通事故致赵亚丰的伤情构成十级伤残，原审判决根据双方在事故中的过错程度以及赵亚丰的伤情，酌情确定精神损害抚慰金2000元并无不当。关于平安财险邯郸中心支公司能否在商业险限额内免除10%的赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险公司在保险条款（格式条款）中约定免责事项后，应履行提示或说明义务，否则该条款不产生效力。平安财险邯郸中心支公司主张刘付朝所驾驶的车辆存在超载的情形，依据保险合同条款，应当免除10%赔偿责任，但未提供证据证明其已就免责事项对投保人履行了上述义务，该项免责条款并不产生效力，其要求在商业三者险范围内免除10%的赔偿责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，平安财险邯郸中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费987元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
代理审判员 肖 毅
代理审判员 郝宛鸿
二〇一八年九月二十五日
法官 助理 常方圆
书 记 员 付月新