浙江省嵊州市人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0683行初16号
原告徐志明,男，1947年6月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
原告徐铁平,男，1973年6月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
二原告的共同委托代理人（一般授权代理）肖广影，北京京平律师事务所律师。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地浙江省诸暨市红旗路26号。
法定代表人杨凤华，主任。
行政负责人陈李枫，副主任。
委托代理人（特别授权代理）陈大栋、石尉，浙江卓颂律师事务所律师。
原告徐志明、徐铁平因认为被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处（以下简称：暨阳街道）于2017年11月22日强制拆除其房屋的行政行为违法，于2017年11月30日向诸暨市人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖。绍兴市中级人民法院于2017年12月25日裁定由本院管辖。本院于2018年1月26日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。原告徐志明、徐铁平及其共同委托代理人肖广影、被告暨阳街道的行政负责人陈李枫及委托代理人石尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告暨阳街道于2017年11月22日强制拆除了诸暨市××××号的房屋（以下简称：案涉房屋）。
原告徐志明、徐铁平诉称，原告系浙江省诸暨市暨阳街道徐家村村民，并在该村拥有房屋用于居住生活。现原告房屋面临政府征收，原告未能与相关单位就拆迁补偿问题达成一致，尚未签订安置补偿协议。2017年11月4日，原告徐志明收到被告暨阳街道于当日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》，通知书中责令原告于2017年11月6日前拆除自己合法所有的房屋，并声称逾期不拆除则实施处罚。2017年11月22日，原告房屋遭到被告强制拆除。原告认为被告强行拆除原告房屋的行为违法，严重侵害了原告的合法权益，为此原告依据有关法律规定提起诉讼，请求法院确认被告强行拆除原告房屋行为违法。
原告提交的证据如下：1、徐志明、徐铁平的《户口簿》各1本、原告房屋原状照片1套12张、徐家居委会于2017年3月2日作出的《报告》1份、市三改办徐家征收组于2017年3月23日作出的《温馨提示》1份，证明原告与涉案行政行为之间有利害关系，徐铁平是本案适格原告等事实。2、原告房屋被拆除后的照片1套、原告房屋拆除现场照片1套、《限期改正违法（章）行为通知书》1份，证明被告实施了拆除原告房屋的行为。
被告暨阳街道辩称，一、原告违法建设在先，被告拆除在后，拆除行为合法。二原告系暨阳街道徐家村村民，其房屋在被告的行政管辖范围内。原告徐志明位于徐家村建造有房屋设施，因未能提供相应的权利凭证，经向国土部门核查后，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条以及《浙江省城乡规划条例》第三十八条之规定，依法作出该房屋系违法建筑的认定，向原告徐志明发出《限期改正违法（章）行为通知书》，要求原告徐志明在规定期限内拆除。后因徐志明未在通知的期限内拆除，被告依据《浙江省城乡规划条例》第六十条之规定依法进行了拆除。二、徐铁平的原告主体不适格。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。在本案中，被告告知的对象是徐志明，拆除的违法房屋亦系徐志明建造，而非原告徐铁平。因此，被告认为原告徐铁平的诉讼主体资格错误，其并非适格原告。综上，被告认为原告徐志明未经审批建造房屋行为违法，其在收到告知后未在指定的时间内履行拆除违法建筑的义务，被告强行拆除的行为是合法的，应当驳回徐志明的诉讼请求；徐铁平的原告主体资格不符，应当驳回徐铁平的起诉。
被告提交的证据如下：1、诸暨市国土资源局2017年11月3日的《情况证明》1份，证明徐家村徐志明户经该局档案室查询，截止出具证明之日，该户在该村庄范围内无审批获得集体土地使用权证的相关材料，无相关权源记录，是违法建筑的事实。2、《限期改正违法（章）行为通知书》及送达回证、送达情况照片各1份，证明被告向原告告知其房屋系违法建筑，要求其在合理期间内自行拆除并由原告签收的情况，说明被告依法向原告履行了告知程序及原告对该告知内容的确认。3、中共诸暨市委（2016）42号文件、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条，证明被告进行强制拆除行为的法律来源及徐铁平不具原告资格的事实。
被告明确《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条是其实施本案强制拆除行为的依据。
被告对原告提供的证据的质证意见：证据1不能证明案涉房屋的合法性，也不能证明徐铁平对该房屋享有份额。对证据2的三性均无异议，拆除行为确系被告实施。
原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1合法性、关联性，证明目的不予认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（四）项，被告提供的该情况证明不符合上述规定的法定形式。原告的房屋即使违法，拆除程序也应当遵循行政强制法等相关法律的规定。证据2通知书本身不能证明拆除行为合法；在该通知赋予原告可以提起行政复议或行政诉讼的期间里，被告即实施了强制拆除，这说明被告剥夺了原告可以获得救济的权利，也剥夺了原告可以进行申辩、陈述、要求听证的权利。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，该送达情况的照片未注明原始载体等情况，不符合形式要件；该照片的合法性、关联性、证明目的均不予以认可。对于送达回证，除真实性外，其他质证意见与照片一致。证据3的市委文件已经超过举证期限。本案涉及的是强制拆除行为，应当适用行政强制法的规定；原告房屋所在区域是城镇，而不是乡村，因此《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条不适用于本案。至于徐铁平的原告资格，根据本案的实际情况完全是适格的。
本院对原、被告证据的认证意见：一、对原告提供的证据1中的案涉房屋的照片及徐志明、徐铁平的《户口簿》证明力予以认定，能证明原告与案涉行政行为之间具有利害关系；对其余证据，本院将其作为认定相关案件事实的证据予以收集。证据2能证明系被告实施了强制拆除行为。二、对被告提供的证据1，结合原、被告双方的陈述，能证明原告建造的案涉房屋至今未取得相关部门的审批。对证据2的案涉通知书的送达情况的真实性予以确认。但对上述两份证据被告欲以此证明其对案涉行政行为合法的证明目的不予采信。对证据3的诸暨市委的文件的关联性不予认定，本院在本案中不予审查。
经审理查明，徐铁平系徐志明唯一的儿子，父子俩虽已分户多年，但均居住在诸暨市××××号的案涉房屋中。该房屋经父子多次修建，至被强制拆除前已建成四层楼房，但一直未能办理相关的审批手续。2017年3月，暨阳街道对徐家村进行征收拆迁，其中将徐志明、徐铁平作为两户进行征迁。徐志明、徐铁平要求对其房屋进行审核确权，为此徐家居委会和徐志明、徐铁平多次向被告等相关部门进行申请。因二原告一直无法与被告达成协议，2017年11月4日，被告向徐志明户发出《限期改正违法（章）行为通知书》，责令在2017年11月6日前拆除案涉房屋。后原告在2017年11月15日依法提起诉讼，要求确认该通知书违法并撤销。被告在2017年11月22日对案涉房屋进行了强制拆除。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。因此本案被告的主体适格。原告徐铁平一直居住在案涉房屋中，被告虽认可该案涉房屋系徐志明建造，但徐志明承认该房屋系其与徐铁平共同建造，结合被告征迁时将二原告列为二户、徐家居委会的报告等情况，在被告未能提供相反的证据的情况下，应当认定该案涉房屋系二原告共同建造，故徐铁平在本案中的原告资格适格。原告房屋所在的区域属城镇区域，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条属适用法律错误。被告未经法定程序对原告的案涉房屋是否为违法建筑进行认定；其强制拆除原告房屋的行为属行政强制行为，也没有遵循《中华人民共和国行政强制法》的规定履行法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。被告在原告徐志明就其发出的《限期改正违法（章）行为通知书》要求确认违法并提起行政诉讼的期间内，即实施了强制拆除行为，属行政程序违法。二原告要求确认被告强制拆除案涉房屋的行政行为违法的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院依法予以支持。被告认为其拆除行为合法及徐铁平非适格原告的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2017年11月22日强制拆除徐志明、徐铁平位于诸暨市暨阳街道徐家村195号房屋的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 王健民
人民陪审员 贝仲林
人民陪审员 马仁良
二〇一八年七月十六日
书 记 员 谢园婷
附相关条文：
1、《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
……
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。