福建省沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沙刑初字第16号
公诉机关沙县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1973年1月8日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年12月13日被取保候审，2013年10月8日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人卓智勇，福建远东大成律师事务所律师。
被告人刘某乙，男，1986年7月2日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审，2013年9月18日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人林莉莉，福建枫桦律师事务所律师。
被告人刘某丙，男，1984年10月29日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审，2013年9月18日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人陈龙、杨生锦，福建枫桦律师事务所律师。
沙县人民检察院以闽沙检公刑诉（2014）1号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯诈骗罪，于2013年12月27日向本院提起公诉。本院于2014年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沙县人民检察院指派代理检察员丁雪芳出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人卓智勇、被告人刘某乙及其辩护人林莉莉、被告人刘某丙及其辩护人陈龙、杨生锦到庭参加诉讼。在诉讼的过程中，沙县人民检察院于2014年3月31日以案件需要补充侦查为由，提出延期审理建议。本院决定延期审理后，于2014年4月30日恢复审理。现已审理终结。
沙县人民检察院指控：2011年11月，被告人刘某甲经他人介绍，根据电话诈骗平台要求，通过上网购买大量银行卡，并持银行卡到湖南省株洲市、江西省萍乡市柜台、ATM机取款或刷卡消费黄金的方式帮助诈骗平台取出诈骗款，从中获取非法利益。自2011年11月11日至2012年1月7日，被告人刘某甲单独帮助诈骗平台取款427500元（人民币，下同）。2012年2月7日，被告人刘某乙与刘某甲合伙，并雇佣被告人刘某丙，自2012年2月7日至8月22日，三人共同帮助诈骗平台取款2688124元。
2012年8月17日上午11时许，被害人方某某接到诈骗平台打来的电话，诈骗平台以购车退税为诱饵，骗被害人方某某到ATM机上通过转账的方式将其农业银行卡及农村信用社银行卡内的现金2998元、43578元转入被告人刘某甲提供给诈骗平台使用的卡号6221840203006989271的农村信用社银行卡。后诈骗平台电话通知被告人刘某甲取款，被告人刘某甲持该银行卡到江西省萍乡市工商银行ATM机上取出现金10000元汇至平台指定帐户，并使用该卡到江西省萍乡市安源区“上海老庙黄金银楼”刷卡29670元购买黄金，后将黄金寄至平台指定地点。
2012年8月22日，沙县公安局民警在江西省萍乡市抓获正在实施犯罪的被告人刘某乙、刘某丙，2012年12月13日，被告人刘某甲到沙县公安局刑侦大队投案，后在取保候审期间潜逃，于2013年10月8日在安溪县城厢镇土楼村内土楼5号二楼出租房被安溪县公安局民警抓获。三人到案后均如实供述了犯罪事实。
公安机关从三人在江西省萍乡市的租住处查扣银行卡282张、手机5部、赃款126201.5元。被告人刘某乙、刘某丙于2012年9月21日共同退赔被害人方某某46500元，该款已发还被害人方某某。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙分别退出赃款40000元、20700元、33000元，赃款现暂扣于沙县公安局。
公诉机关为证实上述指控的事实，当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙明知他人使用信用卡用于虚假信息诈骗，向他人提供信用卡并帮助从信用卡中取出诈骗所得款项，其中，被告人刘某甲单独或伙同刘某乙、刘某丙取得诈骗款共计3115624元，数额特别巨大；被告人刘某乙、刘某丙伙同刘某甲取得诈骗款共计2688124元，数额特别巨大，其行为均触犯了刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。
被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙及其辩护人提出：1、起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯诈骗罪，均无异议。2、起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙诈骗的数额，事实不清，证据不足。3、被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙在共同诈骗犯罪中属从犯，又有坦白、认罪、退赃等法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，请求对被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙减轻处罚。
经审理查明：
2011年11月，被告人刘某甲伙同他人以拨打电话发布“购车退税”虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗后，按分工负责提供专门用于诈骗的银行卡帐户及去银行提取诈骗款，并按银行所提取诈骗款的总额6%的比例领取报酬，嗣后，被告人刘某甲购买多张银行卡伺机作案，并在湖南省株洲市、江西省萍乡市多次提取诈骗款或刷卡消费。2012年3月，被告人刘某甲邀被告人刘某乙参股提取诈骗款，约定所得报酬平分。之后，被告人刘某甲、刘某乙雇佣被告人刘某丙一起参与提取或刷卡消费诈骗款。同月起，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙便开始在湖南省株洲市、江西省萍乡市多次提取诈骗款或刷卡消费。2012年8月22日，沙县公安局民警在被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙租住的江西省萍乡市公园南路248号1栋302室内抓获被告人刘某乙、刘某丙，并缴获专门用于诈骗的中国工商银行卡47张、农村信用社联合社卡46张、中国农业银行卡45张、中国银行卡43张、中国邮政储蓄银行卡49张、中国建设银行卡49张、招商银行卡1张、交通银行卡2张，计各类银行卡282张，同时扣押到赃款人民币126201.5元；扣押到赃物黄金项链1条（重23.02克）；扣押到作案工具手机5部。
案发后，被告人刘某乙、刘某丙退赔被害人方某某人民币46500元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认
（一）被害人陈述
1、被害人胡某某陈述，证实2012年4月18日，其在湖南省株洲市被人以“购车退税”的方式欺骗后，将款转入户名为尹建存，开户行为中国建设银行，银行卡号为6227004224530182794的账户人民币18974元。
2、被害人徐某某陈述，证实2012年7月2日，其在安徽省凤阳县被人以“购车退税”的方式欺骗后，将款转入户名为李枝繁，开户行为中国建设银行，银行卡号为6227004228410164996的账户人民币4133元。
3、被害人方某某陈述，证实2012年8月17日，其在福建省沙县被人以“购车退税”的方式欺骗后，将款转入户名为郑居苘，开户行为农村信用社联合社，卡号为6221840203006989271的账户人民币46576元。
（二）证人证言
1、证人李某某证言，证实2012年7月，其将江西省萍乡市公园南路248号1栋302室房屋租给被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙居住。
2、证人黄某某证言，证实2012年8月17日，被告人刘某甲到上海老庙黄金有限公司萍乡银楼刷卡消费。
3、证人刘某某证言，证实其已自愿代被告人刘某乙、刘某丙向公安机关退出赃款人民币46500元。
（三）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、辨认笔录及照片，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙相互认识及李某某辨认被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙租住江西省萍乡市公园南路248号1栋302室；还证实被告人刘某甲于2012年8月17日到上海老庙黄金有限公司萍乡银楼刷卡消费。
2、现场指认笔录及照片，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙提取、消费诈骗款的地点。
（四）书证
1、搜查笔录、扣押清单及照片、发还清单，证实2012年8月22日，沙县公安局民警在被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙租住的江西省萍乡市公园南路248号1栋302室内，缴获专门用于诈骗的中国工商银行卡47张、农村信用社联合社卡46张、中国农业银行卡45张、中国银行卡43张、中国邮政储蓄银行卡49张、中国建设银行卡49张、招商银行卡1张、交通银行卡2张，计各类银行卡282张（其中含，户名为尹建存，开户行为中国建设银行，银行卡号为6227004224530182794；户名为李枝繁，开户行为中国建设银行，银行卡号为6227004228410164996；户名为郑居苘，开户行为农村信用社联合社，卡号为6221840203006989271的银行卡）；同时扣押到赃款人民币126201.5元；扣押到赃物黄金项链1条（重23.02克）；扣押到作案工具手机5部；还证实被告人刘某乙、刘某丙退赔被害人方某某人民币46500元。
2、银行卡客户交易查询\\\打印，证实户名为尹建存，开户行为中国建设银行，银行卡号为6227004224530182794的账户，2012年4月18日存入人民币18974元。当日，该账户取款人民币18700元；证实户名为李枝繁，开户行为中国建设银行，银行卡号为6227004228410164996的账户，2012年7月2日存入人民币4133元。当日，该账户取款人民币4000元；还证实户名为郑居苘，开户行为农村信用社联合社，卡号为6221840203006989271账户，2012年8月17日存入人民币46576元。当日，该账户取款人民币46575元。
3、客户信息、查询个人客户基本信息、存款明细帐、牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行卡客户交易查询\\\打印、情况说明、案件核实信息查看、协查发布信息，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙提取诈骗款情况。
4、上海老庙黄金有限公司萍乡银楼销售小票，证实被告人刘某甲于2012年8月17日到上海老庙黄金有限公司萍乡银楼刷卡消费29670元。
（五）物证
银行卡，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙持有中国工商银行卡47张、农村信用社联合社卡46张、中国农业银行卡45张、中国银行卡43张、中国邮政储蓄银行卡49张、中国建设银行卡49张、招商银行卡1张、交通银行卡2张，计银行卡282张。
（六）被告人供述
被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙供述，证实2011年11月，被告人刘某甲伙同他人以拨打电话发布“购车退税”虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗后，按分工负责提供专门用于诈骗的银行卡帐户及去银行提取诈骗款，并按银行所提取诈骗款的总额6%的比例领取报酬，嗣后，被告人刘某甲购买多张银行卡伺机作案，并在湖南省株洲市、江西省萍乡市多次提取诈骗款或刷卡消费。2012年3月，被告人刘某甲邀被告人刘某乙参股提取诈骗款，约定所得报酬平分。之后，被告人刘某甲、刘某乙雇佣被告人刘某丙一起参与提取或刷卡消费诈骗款。当月起，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙便开始在湖南省株洲市、江西省萍乡市多次提取诈骗款或刷卡消费。2012年8月22日，沙县公安局民警在被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙租住的江西省萍乡市公园南路248号1栋302室内缴获专门用于诈骗的中国工商银行卡47张、农村信用社联合社卡46张、中国农业银行卡45张、中国银行卡43张、中国邮政储蓄银行卡49张、中国建设银行卡49张、招商银行卡1张、交通银行卡2张，计各类银行卡282张。
另查明，案发后，被告人刘某甲向公安机关退出犯罪所得的人民币40000元；被告人刘某乙向公安机关退出犯罪所得的人民币20700元；被告人刘某丙向公安机关退出犯罪所得的人民币33000元。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙被公安机关抓获归案后，均如实供述了自已的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认
1、户籍证明，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘双案发时的年龄已达刑事责任年龄。
2、到案经过、破案经过，证实被告人刘某甲、刘某乙、刘双被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
3、扣押清单，证实被告人刘某甲向公安机关退出犯罪所得的人民币40000元；被告人刘某乙向公安机关退出犯罪所得的人民币20700元；被告人刘某丙向公安机关退出犯罪所得的人民币33000元。
本院认为，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙为从事诈骗活动，非法持有他人信用卡，妨害信用卡管理，且非法持有他人信用卡282张，数量巨大，其行为均已触犯了刑律，构成妨害信用卡管理罪。本案中被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙非法持有他人信用卡行为与诈骗行为之间存在手段与目的的牵连关系，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙的行为同时触犯了两个罪名，既妨害信用卡管理罪和诈骗罪，本应当从一重罪处断。公诉机关认为被告人刘某甲单独或伙同刘某乙、刘某丙取得诈骗款共计人民币3115624元，数额特别巨大；被告人刘某乙、刘某丙伙同刘某甲取得诈骗款共计人民币2688124元，数额特别巨大。公诉机关指控被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯诈骗罪数额特别巨大明显重于被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯妨害信用卡管理罪数量巨大，本应认定被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙犯诈骗罪，但公诉机关指控被告人刘某甲单独或伙同刘某乙、刘某丙取得诈骗款共计人民币3115624元；被告人刘某乙、刘某丙伙同刘某甲取得诈骗款共计人民币2688124元的事实不清，证据不足。而认定被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙非法持有他人信用卡282张的事实清楚，证据确实、充分，因此，本案可就现有的证据按妨害信用卡管理罪定罪处断。公诉机关指控被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙构成诈骗罪不当，本院予以纠正。三被告人及其辩护人提出认定被告人犯诈骗罪事实不清的意见，理由成立，予以采纳。被告人刘某甲、刘某乙在共同犯罪中起主要的作用，是主犯；被告人刘某丙在共同犯罪中起次要的作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙被公安机关抓获归案后，均能如实供述自已的犯罪罪行，属坦白，可以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙能退出犯罪所得，可酌情从轻处罚。被告人刘某乙、刘某丙能退赔部分被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。综上所述，决定对被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙供犯罪使用的本人的财物及违法所得的一切财物，应当予以没收或返还被害人或予以责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第三款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月8日起至2019年10月7日止。罚金应于本判决生效后第二日内向本院交纳）
二、被告人刘某乙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2019年2月17日止。罚金应于本判决生效后第二日内向本院交纳）
三、被告人刘某丙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2017年8月17日止。罚金应于本判决生效后第二日内向本院交纳）
四、沙县公安局从被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙处扣押的中国工商银行卡四十七张、农村信用社联合社卡四十六张、中国农业银行卡四十五张、中国银行卡四十三张、中国邮政储蓄银行卡四十九张、中国建设银行卡四十九张、招商银行卡一张、交通银行卡二张，计各类银行卡二百八十二张，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
沙县公安局从被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙处扣押的作案工具手机五部，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
沙县公安局从被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙处扣押的犯罪所得的计人民币九万三千七百元，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
沙县公安局从被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙处扣押的赃款人民币一十二万六千二百零一元五角和赃物黄金项链一条（重23.02克），发还被害人胡某某人民币一万八千九百七十四元；发还被害人徐某某人民币四千一百三十三元；其余赃款人民币十万三千零九十四元五角和赃物黄金项链一条（重23.02克），继续发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 余良云
人民陪审员 胡振宇
人民陪审员 谢运军
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张德浚
附：有关法律规定、司法解释
中华人民共和国刑法
第一百七十七条有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；
（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；
（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；
（四）伪造信用卡的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。