北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第00036号
上诉人（原审原告）张秀云，女，1957年11月5日出生。
委托代理人杜江涛，北京策慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁安东，男，1975年11月13日出生。
委托代理人梁安福，男，1972年2月18日出生。
上诉人张秀云因与被上诉人梁安东合伙协议纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民（商）初字第14114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官孙妍、法官张慧参加的合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人张秀云的委托代理人杜江涛，被上诉人梁安东及其委托代理人梁安福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张秀云在一审中起诉称：张秀云与梁安东双方合伙经营银杏树生意。双方口头约定于2002年由张秀云出资7000元，梁安东购买银杏树苗27000棵，将19000棵树苗种在张秀云承包的土地上。2007年梁安东在张秀云不知情的情况下，将其共同种的银杏树部分卖掉，2008年张秀云找到梁安东协商此事，由张秀云给梁安东十沟银杏树，2009年梁安东反悔。双方发生纠纷后，双方找到2名证人，对双方合伙种的银杏树，数量和树木进行划分，经证人在场证明，双方同意给梁安东15沟银杏树，现张秀云处理自己的银杏树，梁安东百般阻挠，张秀云无奈起诉到法院，要求：1、解除张秀云与梁安东的合伙协议；2、梁安东承担本案诉讼费用。
梁安东在一审中答辩称：张秀云所述与事实不符，其实际出资是4700元，15亩土地是双方共同经营的，共种植41沟银杏树，梁安东应分得20沟，张秀云分得21沟。梁安东还要求分得自西向东5沟银杏树。
一审法院审理查明：2002年，张秀云与梁安东开始合伙种植银杏树。双方共在15亩土地种植银杏树41沟。张秀云称由其出资购买树苗，双方共同找人种植，共同管理。梁安东称，投资是双方均摊，双方共同种植，梁安东出资金额为13000元左右。梁安东认可其在2014年出售自西向东15沟银杏树。
经一审法院现场勘验，现有土地种植有26沟银杏树，其中有树坑若干，树坑位置原有银杏树系由张秀云出售。
梁安东称现有26沟银杏树，其还应分得5沟，其同意在现状下自西向东分取5沟银杏树。
张秀云申请证人徐×、杨×，其二人居间调解张秀云与梁安东的纠纷，梁安东主动表示只要15沟银杏树（5亩半地），张秀云要26沟（9亩半地）。
另查一，涉案15亩土地中，有9亩为张秀云的承包地。
另查二，张秀云、梁安东确认，双方除涉案26沟银杏树外，无其他争议。
一审法院判决认定：张秀云与梁安东建立的合伙关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。张秀云与梁安东就合伙关系的解除并无争议，该院对此亦不持异议，双方合伙关系应予解除。合伙关系解除后，应当对双方形成的合伙财产进行分割。关于合伙财产的认定，双方均确认除涉案的26沟银杏树，双方无其他有关合伙的财产争议。双方均确认，双方合伙经营的财产共有41沟银杏树，双方并未书面约定分割比例，亦未对投资比例进行约定，张秀云主张其分得26沟，梁安东分得15沟，梁安东主张其分得20沟，张秀云分得21沟，双方就分割比例不能达成一致。张秀云提供的徐×、杨×证言，证明张秀云与梁安东曾就财产分割达成一致，即张秀云分得26沟，梁安东分得15沟，鉴于徐×、杨×与双方均存在利害关系，该院对其证言不能采信。鉴于合伙双方均不能提供证据证明投资比例及财产分割比例，故对于上述比例应当在合伙人间等份确定，即张秀云、梁安东各占50%。梁安东认可其应分得20沟银杏树，并同意在现状下自西向东分取5沟银杏树，该院对此不持异议。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起，解除张秀云与梁安东的合伙关系；二、梁安东在现状下分取自西向东五沟银杏树，张秀云分取剩余二十一沟银杏树。
张秀云不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审证人徐×、杨×与张秀云、梁安东均存在亲属关系，因此其证人证言应当被采信，证人能够证明张秀云应分得26沟银杏树，梁安东应分得15沟银杏树；2002年梁安东、张秀云共同租种王桂荣4.5亩土地，王桂荣起诉要求梁安东支付2014年拖欠的土地租金，没有将张秀云作为共同被告，由此证明梁安东已经默认其在2008年至2014年独自承包王桂荣4.5亩土地种植银杏树，由此证明张秀云与梁安东的协议在2008年已经解除，2008年至2014年期间张秀云、张俭的1.5亩土地租金是由张秀云自己支付的，由此也能证明2008年后张秀云与梁安东的合伙协议已经解除。请求撤销一审判决，并判决合伙协议已经于2008年解除，张秀云应当分得26沟的银杏树，一、二审诉讼费由梁安东承担。
张秀云就其上诉向本院提交以下新的证据：北京市通州区人民法院（2014）通民初字13716号民事判决书，该案原告为王桂荣，被告为梁安东，用以证明2008年张秀云与梁安东分开后，梁安东自行管理土地，自行交纳费用。
梁安东服从一审法院判决，其针对张秀云的上诉答辩称：张秀云是其亲三舅妈，证人徐×是其亲四舅，证人杨×是徐×的爱人，即四舅妈。2002年梁安东三舅健在时说要一起种树，2004年梁安东给其三舅，即张秀云的爱人5000元，其三舅在梁安东母亲、爱人的见证下，到梁安东家取了这5000元；2010年春节，梁安东又给其三舅6000元，作为2005年至2010年的地租钱，当时张秀云及其女儿，梁安东的爱人都在场。证人徐×、杨×与张秀云一家走的很近，两位证人为梁安东的三舅看病花费了很多钱，所以证人说话对梁安东不利，事实上徐×之前说过此事，立场观点是倾向张秀云一方的。
梁安东就其答辩未向本院提交新的证据，其对张秀云向本院提交的新证据持有异议：不认可其证明目的。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，张秀云在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，张秀云未予提供，且该证据不能证明张秀云所主张的事实成立，故张秀云在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有一审法院制作的勘验笔录、双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无行为能力和限制民事行为能力人除外”的规定，由于证人杨×在一审中未出庭，证人杨×在本院审理期间亦未签署保证书并出庭作证，故本院对张秀云有关证人杨×证言应当被采信的上诉理由不予采纳。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，以及上述《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款的规定，根据证人徐×有关其给张秀云、梁安东进行调解的证明内容，在证人徐×与张秀云、梁安东均具有亲属关系的情形下，结合证人徐×未在本院签署保证书并出庭作证的情形，本院对张秀云有关证人徐×证言应当被采信的上诉理由不予采纳。
根据张秀云、梁安东的陈述，张秀云与梁安东之间存在个人合伙的法律关系，共同劳动，合伙经营，故合伙期间经营积累的财产应归合伙人共有。张秀云、梁安东应当对出资数额、盈余分配、合伙终止等事项订立书面协议，但张秀云、梁安东未对上述内容进行书面约定。现张秀云、梁安东均同意合伙终止，但在张秀云、梁安东对合伙经营期间的财产处理协商不成的情形下，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在现有证据不能证明张秀云、梁安东合伙期间各自出资额比例的情形下，一审法院判决张秀云分取剩余21沟银杏树的处理意见并无不妥，故本院对张秀云有关应当判决其分得26沟银杏树的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由张秀云负担17元（已交纳），梁安东负担18元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费70元，由张秀云负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
代理审判员 孙 妍
代理审判员 张 慧
二〇一五年三月十二日
书 记 员 邸 硕