广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终465号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司。住所地：广东省汕头市龙湖区朝阳庄北区*幢***号房。
负责人：胡胜义，总经理。
委托诉讼代理人：翁敏，该支公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：邱锦云，女，1988年出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：江俩强，广东谨信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈新仕，广东谨信律师事务所实习律师。
原审被告：曾雅君，女，1988年出生，汉族，住江苏省溧水县。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邱锦云及原审被告曾雅君机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销（2018）粤5202民初384号民事判决第6页第3护理费13832.42元、第4误工费12802.34元、第5交通费1000元的损失金额判决，此三项一审共审定金额27634.76元；依法改判保险公司不赔偿邱锦云的护理费10832.42元、误工费6194.69元、交通费500元，共计17527.11元；依法改判保险公司赔偿邱锦云护理费、误工费、交通费此三项费用10107.65元；即对17527.11元不承担赔偿责任。2.本案全部诉讼费由邱锦云承担。事实与理由：一审法院审查事实不清，认定事实有误，应依法予以纠正。一、护理费78888元/年÷365天×64天×2人=23774.47元，邱锦云主张护理费赔偿标准参照其他服务业在岗职工平均工资78888元/年，适用标准有误且查明事实不清，该标准并非护工赔偿标准，赔偿标准过高，如果邱锦云住院请专业护工护理，应提供相关证据，其护理费赔偿标准也应参照护工现有劳动报酬150元/天标准计算；依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.1.1头皮下血肿误工7—15日，无需护理和营养，4.5.1颅盖单纯线状骨折误工期30—60天，护理期15—20日，营养20—30日。邱锦云诊断：1.脑震荡；2.前额部头皮血肿；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤，其病情比颅盖线状骨折病情相对轻，依《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，邱锦云护理时间不应超过20天，邱锦云提供出院小结记载入院时情况，注明邱锦云四肢肌力V级，肋张力正常，生理反射正常，其日常生活能力无医嘱表明需护理程度。出院小结也无相关医嘱证明需护理。故法院判决赔偿邱锦云护理费无事实依据，应予以驳回此项费用。二、误工费37684.3元/年÷365天×124天=12802.34元，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定其误工期最长不超60天，邱锦云主张误工期124天明显过长，考虑邱锦云住院时间64天，建议误工期最长按64天确认计算，其误工费为37684.3元/年÷365天×64天=6607.65元。三、交通费1000元，无相关票据，依据相关司法解释邱锦云主张交通费应提供与就医相对应的交通票据佐证，无票证且邱锦云没有达到伤残，交通费最高不应超过500元。综上，依据邱锦云诊断病情，邱锦云主张护理期及误工期明显超过《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》关于护理期及误工期规定时间，邱锦云主张护理期及误工期无相关鉴定依据，一审法院查明事实不清，认定事实有误，判决存在严重错误，请求二审法院依法予以纠正。二审中保险公司补充上诉理由：邱锦云的诊断证明只是作为其病情的诊断证明书，其建议2个月的休息时间不能作为医嘱的依据，而其出院记录中的出院医嘱才是对邱锦云经过治疗后出院所做的准确性的建议。其出院小结中的出院医嘱没有提及需要继续休息的相关医嘱。所以邱锦云的误工期应以住院时间确定为准。
邱锦云辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、关于护理费的计算标准以及护理期限。保险公司认为一审判决适用护理费赔偿标准过高，护理费赔偿标准应参照护工现有劳动报酬150元/天标准计算，既没有提供相应的法律规范适用标准，也没有事实依据，依法不能成立。保险公司依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认为邱锦云的病情比颅盖线状骨折病情相对轻，所以护理时间不应超过20天。保险公司的推论没有任何事实根据，有何证据证明邱锦云的病情比颅盖线状骨折病情轻，这只是保险公司自圆其说，无法成立。保险公司所依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》是公安部发布的部门规章，而一审法院经审理认定邱锦云住院共64天，且医生建议门诊随诊休息二个月，认定事实清楚，且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）是司法解释，在法律位阶上，法律大于部门规章，理应适用司法解释。保险公司的主张依法不能予以支持。二、关于误工费、交通费的计算标准。保险公司认为参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》误工期最长不超过60天。根据人身损害赔偿解释的规定，邱锦云的误工时间应根据邱锦云接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定，邱锦云住院共64天，且医院也明确邱锦云需要休息2个月，由此得出保险公司的主张是无法成立的。保险公司的上诉请求所依据的评定规范是部门规章，而《立法法》早已明确说明，法律的位阶大于部门规章，故保险公司的主张是依法不能成立的。关于交通费，邱锦云虽不能提供有效证据，但一审法院考虑到邱锦云及其必要护理人员因就医确需交通费，经裁量酌定1000元，邱锦云认为完全符合法律规定，应当予以适用。三、关于保险公司申请鉴定。邱锦云不同意保险公司申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，申请鉴定应当在一审举证期限内提出，且保险公司提出的鉴定申请也完全不符合法律对重新鉴定规定的情形。综上所述，保险公司既不能提供有效的证据证明一审法院所认定事实是错误的，也无法适用有效的法律规范，其上诉主张毫无依据，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉请求。诊断证明书和出院记录是一体的，不能单纯地以出院记录中没有休息二个月的内容作否定。
曾雅君未作陈述。
邱锦云向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内赔偿邱锦云各项损失计为47331.89元，不足部分由曾雅君承担赔偿责任。二、本案全部诉讼费用由保险公司、曾雅君承担。
一审法院认定事实：2017年2月21日19时10分左右，曾雅君驾驶粤Ｖ×××××号小型轿车沿揭阳区建阳路自西往东方向行驶，途经建阳路“××餐吧”前路段左转弯时，与由自东往西方向行驶的邱锦云驾驶的粤Ｄ×××××号二轮摩托车（后载黄××）发生碰撞，造成邱锦云和黄××受伤和两车损坏的交通事故。2017年3月5日，揭阳市公安局交警支队市区二大队作出揭（公）交【市区二】认字【2017】第4452012017B00031号《道路交通事故认定书》，认定曾雅君承担事故主要责任，邱锦云承担事故的次要责任，黄××无责任。事故发生后，邱锦云被送往××医院治疗，经诊断，邱锦云损伤为：1.脑震荡；2.前额部头皮血肿；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤。邱锦云于2017年4月28日出院，共住院64天。医生建议门诊随诊，休息二个月。邱锦云住院用去医疗费19249.8元，其中，曾雅君垫付2000元，保险公司在交强险责任限额内垫付2000元。曾雅君还为邱锦云支付急诊医疗费1889.4元。
另查明，1.邱锦云属城镇居民。2.肇事车辆粤Ｖ×××××号小型轿车的所有人为曾雅君，曾雅君为该车向保险公司投保了交强险、商业三者险（责任限额50万元）及不计免赔险，保险期限均自2017年6月3日至2018年6月2日。3.事故发生后，保险公司在交强险限额内为黄××垫付医疗费8000元，为邱锦云垫付医疗费2000元。黄××已经就本事故遭受的损失向本院提起诉讼，邱锦云表示在交强险责任限额内除保险公司垫付的2000元外，其余限额全部让给黄××。一审法院于2017年12月7日作出（2017）粤5202民初1534号民事判决书，认定保险公司在交强险限额内赔偿黄××残疾赔偿金11万元，在商业三者险限额内赔偿黄××30498.40元。
一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当依照法律规定承担侵权责任。揭阳市公安局交警支队市区二大队作出揭（公）交【市区二】认字【2017】第4452012017B00031号《道路交通事故认定书》，认定曾雅君承担事故主要责任，邱锦云承担事故的次要责任，黄××无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，且双方当事人对事故认定书均没有异议，一审法院予以采信。保险公司是该案肇事车辆的投保单位，应对邱锦云与黄××的全部损失在交强险赔偿限额（伤残赔偿金11万元、医疗费用1万元、财产损失2000元）内承担赔偿责任，超过交强险赔偿限额范围由该公司在商业三者险赔偿限额50万元中予以赔偿70%。赔偿款项可依照人身损害赔偿解释及参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据,即《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。
1.医疗费21139.2元：根据医疗机构出具的医疗费用票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定邱锦云在××医院住院用去医疗费19249.8元，加上曾雅君为邱锦云在急诊支付的医疗费1889.4元，合共21139.2元。
2.住院伙食补助费6400元：邱锦云住院64天，每天100元计，共6400元（64天×100元）。
3.护理费13832.42元：邱锦云没有提供护理证明，其住院期间可认定每天1人护理，并以其他服务业年平均工资78888元计算，护理费为13832.42元【78888元/年÷365天×64天×1人】。
4.误工费12802.34元：邱锦云不能证明其收入状况，误工费可按照城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计，邱锦云住院时间64天，医嘱建议其出院后继续休息二个月，故邱锦云的误工期应为124天（住院64天+出院后60天）。综上，邱锦云的误工费为12802.34元（37684.3元/年÷365天×124天）。
5.交通费1000元：邱锦云不能提供有效证据证明其关于交通费的请求，但考虑到邱锦云及其必要的陪护人员因就医确需要交通费，可酌定为1000元。
邱锦云请求赔偿营养费，依据不足，不予支持。
综上，邱锦云各项经济损失合计55173.96元，抵除保险公司在交强险赔偿限额内已垫付的2000元，对余下53173.96元，由保险公司在商业三者险限额46950.16元（50万元-30498.4元）内予以赔偿70%，即37221.77元，但曾雅君已向邱锦云垫付3889.4元，应予抵除，故保险公司实际应向邱锦云支付赔偿款33332.37元。因赔偿数额在保险限额内，邱锦云请求曾雅君承担赔偿责任，不予支持。邱锦云诉请的各项赔偿标准及数额中不合理部分不予支持。保险公司的辩称合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。
曾雅君经合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿邱锦云333**.37元。二、驳回邱锦云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费491元，邱锦云负担145元（已交纳），安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担346元。该款应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。保险公司提交鉴定申请书，申请对邱锦云的护理期及误工期作鉴定。审判人员询问保险公司一审期间不提出鉴定申请的理由，保险公司回答：邱锦云的诊断证明和医嘱只是建议，并不具有司法鉴定确认的相应法律效力。依据普通的科学常识，邱锦云经诊断确认的伤情较轻微，所以，误工期不应以邱锦云主张的期限为准。邱锦云主张的期限严重违反一般的医疗事实，所以保险公司在二审中提出鉴定申请。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于对保险公司申请鉴定是否应予准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审期间一审法院向保险公司送达了应诉通知书、民事诉讼举证期限通知书、当事人在诉讼中的权利及义务等诉讼文书，保险公司应当依照上述文书的内容依法行使诉讼权利，如果要申请鉴定，应当按上述规定在举证期限内提出。保险公司对邱锦云提供诊断证明主张误工时间为124天及护理期限为64天有异议可提出反驳证据和理由，但以对诊断证明及相关主张有异议为由不在举证期限内申请鉴定，该理由不成立。综上，保险公司在一审举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，依照上述规定应承担举证不能的法律后果，其于二审期间申请鉴定不符合上述规定，本院不予准许。
关于护理费问题。各方当事人均没有提供证据证明护理人员收入状况或雇佣护工支出报酬数额，因护理工作属于服务工作，故一审判决按照其他服务业平均工资计算护理费，并无不当，本院予以维持。按照日常生活经验，交通事故受害人需要住院接受治疗期间一般无法自理生活，结合邱锦云出院时的治疗结果为好转而非痊愈且医疗机构建议邱锦云继续治疗休息的情况，本院对一审判决确定邱锦云护理期限为住院时间64天予以维持。保险公司主张护理费应参照护工劳动报酬标准150元/天计算，邱锦云损伤比颅盖线状骨折损伤轻故护理期限不应超过20天，缺乏证据证明，本院不予采纳。保险公司上诉请求改判护理费的理由不成立，本院予以驳回。
关于误工费问题。人身损害赔偿解释第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”邱锦云接受治疗的医疗机构在邱锦云出院时出具诊断证明书，建议门诊随诊及休息二个月，一审判决根据该证明书内容确定邱锦云误工时间为住院时间64天和出院后休息时间二个月共124天，符合上述规定，并无不当，本院予以维持。诊断证明书、出院记录均是医疗机构出具的证明材料，同样记载了医生的意见，保险公司主张诊断证明书记载的建议休息二个月不能作为医嘱的依据，出院记录的出院医嘱没有需要继续休息的内容，邱锦云误工期应按住院时间确定，该主张不成立，本院不予采纳。综上，保险公司上诉请求改判误工费的理由不成立，本院予以驳回。
关于交通费问题。邱锦云没有提供正式票据证明交通费数额，一审法院考虑到邱锦云及其必要的陪护人员因就医确需要支出交通费，酌定交通费为1000元，并无不当，本院予以维持。保险公司没有提供证据证明一审判决酌定的交通费数额不合理，故本院对其上诉请求改判交通费为500元不予采纳。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费238元，由安盛天平财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 陈树城
代理审判员 李翠梅
二〇一八年八月二十三日
书 记 员 徐少婷
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。