辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）铁民一终字第00311号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱哲。委托代理人：魏强。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳瓦轴制造有限公司，。法定代表人：付喆。委托代理人：周立国。委托代理人：韩培勤。被上诉人（原审被告）：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司。（未到庭）上诉人朱哲因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2013）铁县民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱哲的委托代理人魏强，被上诉人沈阳轴瓦制造有限公司的委托代理人周立国、韩培勤等到庭参加诉讼。被上诉人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告苗宝林一审诉称：原告沈阳轴瓦制造有限公司诉称，2010年5月16日，被告朱哲以被告沈阳轴瓦制造有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，在铁岭县工业园区懿路园南一路第七号建厂房。双方合同约定，由被告承包原告2#厂房，办公楼，收发室和围墙工程，主体工程于2010年11月30日竣工，合同价款总计6066401元，原告按工程已完工造价的80%向被告支付工程款，被告完、竣工日期每推迟一天扣除工程款1000元。合同签订后，二被告在施工过程中，不按设计标准施工，工程质量严重不合格，唆使施工人围攻工地，屡次拖延工期，至今除办公楼主体大部分完工外，2#厂房、收发室和围墙工程主体均未完工，主体工程完工时间拖期210天，全部工程竣工时间拖期8天。为保证工期，原、被告协商将后期工程总量中屋面与吊车梁部分工程另行交与沈阳铁腾钢构彩板工程公司完成，此部分工程造价600000元，刨除此部分，实际工程造价为5466401元，按合同约定原告仅需向被告支付全部工程造价的80%，即4373120元，尽管如此，原告还是按合同约定于2010年6月28日至2011年5月12日先后向二被告支付工程款共计4550000元。但二被告仍然于2011年5月底停止施工，被告朱哲不仅拒绝与原告工程结算，也不配合改善施工中存在的质量问题，拒绝恢复施工，并到原告办公场所滋事，无理地要求原告继续支付工程款，严重影响原告的正常生产经营，造成厂房长期不能完工，订购的机器设备无法正常安装使用，造成巨大经济损失，故请求法院判令解除双方于2010年5月16日签订的《建设施工合同》；委托相关部门对被告承包原告的2#厂房、办公楼、收发室、围墙工程已施工的在建工程部分进行质量鉴定，对工程进行审核和财务清算；并根据工程质量鉴定报告、工程结算审核报告和财务清算结果，判令二被告返还原告多支付的工程款500000元，并赔偿因质量不合格和误工造成经济损失约400000元，诉讼费由二被告承担。被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所诉工程质量问题不属实。2010年9月底10月初，原告和朱哲拿着《沈阳轴瓦制造有限公司办公楼、厂房、门卫、围墙工程预算审核报告》和《沈阳轴瓦制造有限公司办公楼、厂房、门卫、围墙增加项目工程预算审核报告》找到我公司，说项目已完成了大半，双方一致同意用我公司的名义与沈阳轴瓦制造有限公司、辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司在审核报告上签字盖章，其中签字人为该项目负责人朱哲。正常情况应先进行预算、然后签署合同，但是本工程预算审核是2010年9月20日作出，合同时间却是2010年5月18日，实际上审核报告相当于决算报告。施工过程中工程款由轴瓦公司全部交给朱哲，其中包括在2010年9月20日做的审核报告前的工程款，也都是交给朱哲本人工程款，说明原告和朱哲已达成一致。对此工程我公司主要负责提取一定比例的费用，全部工程由朱哲负责，且原告与我公司签订合同前对此已经认可，综上，我公司与原告只是法律意义的联系，我公司对工程款和项目等诸多内容不承担相应责任。被告朱哲辩称，不同意原告的诉讼请求，合同的签订日期为2010年5月16日，真正签订日期为2010年10月左右为倒签合同，2010年5月16日朱哲即开始进场施工，但是2号厂房和办公楼在2010年5月31日才开始设计图纸，至2010年6月中旬图纸才设计完毕。2011年5月29日办公楼和2号厂房基本完工（办公楼没有抹灰、2号厂房剩下三分之一外墙没抹灰）附属工程基本完工。原告已给付工程款4550000元扣除远期承兑汇票，实际收到工程款4402000元，被告实际完成的工程造价约为5395964.00元，原告尚欠工程款993964元。原告给被告造成各项损失总计为677600元。原告诉称上下水没有做完不属实，上下水都已经做完了，暖气片已经订完了，差工程款，所以就没有从厂家拉来安装，配电器、配电柜也已经和厂家定做完了，钱是我付的，也是因为工程款，所以没有安装；围墙和收发室预算是到现场实测实量，是原告委托的造价公司到现场做的预算，还不包括后期改动和变更，我们已经全部施工完毕；2号厂房按照甲方的要求增加了三个轴，增加了400多平，造价是670000多元，因为设计院设计不合理，梁与柱子没有互相连接，设计院、监理公司到现场共同协商由设计院把梁从370变为670宽乘以600高，每道梁221.8米，五道梁，每道梁150000元，一共750000元，这部分在审计报告之外。2号厂房的基础施工中遇到了岩石，我们无法施工，用扎岩机破碎耽误工期2个月，花费105000元。收发室设计变更增加费用，四道墙施工完毕，甲方后期改动，全部扒掉再重新砌墙，屋顶将平顶该成尖顶，门口当时设计是2米高，最后加大了两个门口，这些费用共计50000元，包括人工费和材料费。办公楼设计变更增加费用，办公楼经甲方要求，门口改动，2层、6层、7层拆墙、砌墙、门口改动，3层、5层，拆墙，墙原来是空心砖改为红砖，200＊100改为承重空心砖，370＊240＊120造价37708元，拆墙和改门口增加费用26500元。修路、砌水井费用是20000元。冬季施工费按照国家规定，每年到11月15日后是冬季施工，混凝土增加防冻剂、人工费，共计110000元，实际施工完的总造价为7766566元，这里有一个甲方钢结构和钢梁，我们在签订的建设施工合同附件4最后一页第5小项有一个约定400000元。反诉原告朱哲诉称，2010年5月反诉人以沈阳聚隆建筑安装工程有限公司的名义对被反诉人沈阳轴瓦制造有限公司的2#厂房、办公楼、收发室、围墙等工程进行施工，2010年8月和9月反诉人朱哲和被反诉人轴瓦以实际完成的工程为基础，分两次完成了工程的预算和审核，在预算和审核结果的基础上，2010年9月底双方确定了工程价格，签订了《建设工程施工合同》（施工合同日期为倒签），双方约定：反诉人承包被反诉人沈阳轴瓦制造有限公司2#厂房、办公楼、收发室、围墙工程；第23.2条款约定，本合同价款采用固定价格合同，如发生设计变更、工程签证按实结算方式确定；第26条约定，双方约定的工程款支付方式和时间：按工程施工进度支付工程款，在9月协议签订之前，反诉人就开始认真施工，工程完成一部分之后，才进行了工程的预算和审价工作，虽然被反诉人一再迟延给付工程款，但是反诉人自己先期垫资，保证了工程的进行，后来反诉人在不能垫资的情况下，造成了屡次停工，每当反诉人向被反诉人要来一点钱（有时被反诉人甚至支付给反诉人需贴现取款的远期承兑汇票，反诉人取款的利息就达到了几万元），反诉人支付工人工资后，就继续进行施工，即使在这种情况下，反诉人仍保质保量完成了主体工程，但是因为被反诉人依然拖欠工程款，反诉人已经无法继续施工。2#厂房、办公楼、收发室、围墙工程量总造价应为6955097.00元，但是从工程开工之日起，被反诉人从2010年6月28日起至2011年5月12日止，分六次支付工程款4500000元（其中因为欠款，工人向铁岭市政府反映问题，铁岭市政府于2010年10月21日支付现金5万元）。因为人工、材料涨价及隐蔽工程增加工程量等因素，反诉人实际完成工程造价约为5395964.00元，被反诉人尚欠反诉人工程款993964.00元，另外，因为拖延支付工程款，导致反诉人人工损失约180000元，其他损失497600元（订购配电箱26800元）、暖气片损失15800万元，吊车租赁费135000元，毁坏的吊车损失320000元，以上总计应支付给反诉人的款项为1771564.00元被反诉人要求解除合同，于法无据，因为是被反诉人违约在先，反诉人为守约人，违约人无权行使违约解除权，且合同并未出现根本违约事项，故合同应该继续履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》相关规定，请求法院依法判令被反诉人继续履行与反诉人签订的《建设工程施工合同》；由被反诉人支付拖欠工程款993964.00元，赔偿迟延中支付工程款造成的损失77.76万元；并承担反诉费用。反诉被告沈阳轴瓦制造有限公司辩称，辽宁省中天设计院具有设计资质，铁岭县法院指定的中实造价所也是具有资质的，符合法律规定的，合同上承包人承揽项目是2007平方米，现在2号厂房实际测量是1992.226平米，按照合同反诉原告给我盖少了；质监站发了几次整改通知，反诉原告没有告知我方，也没有进行整改；变更工程必须有甲方的签字，设计变更必须有设计院和我方的签字，没有我和设计院的签字不应该变更，而且我不予以承认，变更的签字非常重要，也有相关的规定；承兑汇票反诉原告收取时没有提出异议，现在他提出贴现费用我方不同意，对于反诉原告的反诉请求我方不同意。反诉原告的事实理由没有证据证明，不符合合同约定，也违背客观事实；反诉原告自认合同是倒签合同，预算报告在合同签订前进行的，因此预算和合同不符的部分应以倒签合同约定为准；反诉原告作为没有资质的实际施工人的没有权利依据该协议要求答辨人承担任何违约责任，关于工程分包，发包人未经承包人同意不得以任何形式支付款项，关于延期开工没问题，在合同通过条款第10条约定，按照合同约定延期开工时，承包人应以书面形式提出延期开工的理由，但合同履行过程中反诉原告从未提供任何书面材料，因此不存在答辩人延期开工延误工期一事。关于工程量确认问题，通用条款25条约定工程量的确认以承包人（反诉原告）向工程师提交已完工的报告来确认工程进度及工程款的预算，合同履行过程中反诉原告从未履行过此类合同约定的义务，应该自行承担相关的不利后果；工程量变更问题合同29条、30条明确规定，未经书面确认的工程变更量属承包人擅自变更，由此导致的发包人损失由承包人承担，延期的工期不予顺延；关于合同解除合同通用条款第44条对合同解除进行了明确规定，其中承包人违法转包以及承包人延迟工期致使合同无法履行的，发包人可以解除合同，同时我方已经将解除合同的函寄送到沈阳聚隆安装公司，按合同约定该函到达对方时合同就已经解除了，实际施工人于2011年5月底就已经停止施工，至今没有恢复，已经实际造成了合同无法履行的客观事实。一审法院审理查明：原告（反诉被告）沈阳轴瓦制造有限公司与被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于2010年10月签订了《建设工程施工合同》，此合同签订前该工程已实际施工，被告（反诉原告）朱哲为实际施工人，被告朱哲（反诉原告）与被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司约定工程款由朱哲个人收取，并由被告朱哲按工程总造价的2%给付被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司管理费。该管理费至今尚未给付。原告（反诉被告）沈阳轴瓦制造有限公司已给付被告朱哲（反诉原告）工程款4550000元，其中远期承兑汇票共四张2700000元，贴现利息148000元。原告沈阳轴瓦制造有限公司与实际施工人被告朱哲在施工过程中发生矛盾，被告朱哲于2011年5月底停止施工。原、被告按协议约定将被告不能完成的屋面及顶梁部分工程交由铁腾钢构彩板工程公司完成。铁岭辽北工程造价咨询有限公司于2012年5月2日出具工程造价咨询报告书（编号：铁辽工报字（2012）第015号）工程总造价为3062374.73元，其中：办公楼1849753.10元，2号厂房1212621.63元，该报告中载明门卫和围墙没有施工图纸，且隐蔽工程改动加大，双方也未达成一致意见进行施工范围确认，···，超出图纸改动的部分未进入本次工程鉴定。本案所涉工程尚未竣工验收。原、双方均无证据证明上述增加部分的已完工程量及相应的工程造价。一审法院认为：对于原告沈阳轴瓦制造有限公司要求解除2010年签订的《建设工程施工合同》的诉求，因被告朱哲无施工资质，虽进行了实际施工行为，但原告并未与被告朱哲签订建设工程承包合同，被告朱哲与原告沈阳轴瓦制造有限公司事实上的承包关系系法律所禁止。〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉“第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。据此，没有资质的实际施工人即被告朱哲借用有资质的被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司的名义签订的《建设工程施工合同》为无效合同，合同无效既不存在解除的情形，故对原告此诉讼请求本院不予支持。原告沈阳轴瓦制造有限公司主张对被告承包原告的2#厂房、办公楼、收发室、围墙工程已施工的在建工程部分进行质量鉴定，对工程进行审核和财务清算；并根据工程质量鉴定报告、工程结算审核报告和财务清算结果，判令二被告返还原告多支付的工程款500000元一节，因铁岭辽北工程造价咨询有限公司于2012年5月2日出据工程造价咨询报告书（编号：铁辽工报字（2012）第015号）工程总造价为3062374.73元，该报告中载明：门卫和围墙没有施工图纸，且隐蔽工程改动较大，双方也未达成一致意见进行施工范围确认，···，超出图纸改动的部分未进入本次工程鉴定。对于未能鉴定部分的工程量及工程价款，原告未提出证据证明该部分的工程造价应为多少，亦无法证明其应给付被告多少工程款，以及是否多支付被告工程款及数额，故本院对其此诉讼请求不予支持。原告沈阳轴瓦制造有限公司主张争议工程因工程质量不合格及误工造成的相关经济损失一节，因原告对其上述主张未能提供有效的证据予以证明，故本院对原告的该项主张不予支持。其可提供相关证据，另行主张权利。反诉原告朱哲主张继续履行《建设工程施工合同》一节，因反诉原告未与反诉被告沈阳轴瓦制造有限公司签订建设工程施工合同，其虽为实际施工人，但因其无相应施工资质，作为无实际施工资质的个人借用有施工资质企业名义进行施工的行为是法律禁止的，故对反诉原告朱哲要求继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。反诉原告朱哲主张反诉被告给付其拖欠工程款993964.00元及赔偿因迟延支付工程款造成的各项损失一节，因本案所涉工程虽未经竣工验收，但反诉原告朱哲在该工程中已经进行了实际施工，反诉被告沈阳轴瓦制造有限公司应对实际施工人朱哲相应的施工投入予以相应补偿。但因反诉被告沈阳轴瓦制造有限公司已向反诉原告朱哲支付款项共计人民币4550000元，而反诉原告朱哲主张反诉被告沈阳轴瓦制造有限公司拖欠其工程款及迟延支付工程款造成的各项损失部分，未能提供足够有效证据证明其主张，故本院对反诉原告朱哲此反诉请求不予支持。被告沈阳聚隆建筑安装有限公司虽为涉案工程的合同相对人，但因双方签订的《建设工程施工合同》无效，被告沈阳聚隆建筑安装有限公司在本案中尚未收取任何工程款项及管理费，故其对涉案工程款争议部分无需承担责任。本案中，原、被告及反诉原、被告均违反法律禁止性规定签订《建设工程施工合同》，并已完成涉案工程大部分，对此原、被告双方均存在过错。〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第二条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告沈阳轴瓦制造有限公司未能就其申请鉴定部分的工程量及工程价款提供全部工程图纸及争议双方相互确认的工程量；反诉原告朱哲就其反诉请求，未能提供有效证据予以证明，故原、被告双方应各自承担相应的民事责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第一条第一款第（二）项、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》〉第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告沈阳轴瓦制造有限公司的诉讼请求；驳回反诉原告朱哲的反诉请求。案件受理费12800元，由原告沈阳轴瓦制造有限公司承担；反诉案件受理费7064元，由反诉原告朱哲承担。宣判后，被告（反诉原告）朱哲不服，以原判认定事实错误、适用法律不当为由提出上诉。原审原告（反诉被告）沈阳轴瓦制造有限公司答辩同意原判决。原审被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司未答辩。经审理查明，本院与原审法院认定的事实基本一致。本院认为：上诉人朱哲作为实际施工人以沈阳聚隆建筑安装工程有限公司的名义与沈阳轴瓦制造有限公司的《建设工程施工合同》，因违反了〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉“第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。据此，没有资质的实际施工人朱哲借用有资质的被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司的名义签订的《建设工程施工合同》为无效合同。沈阳轴瓦制造有限公司主张对朱哲承包的2#厂房、办公楼、收发室、围墙工程已施工的在建工程部分进行质量鉴定，对工程进行审核和财务清算；并根据工程质量鉴定报告、工程结算审核报告和财务清算结果，据此结算双方的工程款，因铁岭辽北工程造价咨询有限公司于2012年5月2日出据工程造价咨询报告书（编号：铁辽工报字（2012）第015号）工程总造价为3062374.73元，该报告中载明：门卫和围墙没有施工图纸，且隐蔽工程改动较大，双方也未达成一致意见进行施工范围确认，···，超出图纸改动的部分未进入本次工程鉴定。对于未能鉴定部分的工程量及工程价款，当事人双方均未提出证据证明该部分的工程造价应为多少，双方就该部分工程价款也未达成一致。因此上诉人朱哲向被上诉人沈阳轴瓦制造有限公司索要工程款的上诉请求也没有事实和法律依据，故本院对其此上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7064元，由上诉人朱哲承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟代理审判员  贾春红代理审判员  裴好生二〇一四年七月二十四日书 记 员  徐铭泽