福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终1127号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周合再，男，1976年1月22日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省佳木斯市汤原县。因本案于2015年7月11日寄押在耒阳市看守所，于2015年8月1日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人谢云海，男，1971年10月3日出生于黑龙江省依兰县，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市依兰县。因本案于2015年5月14日被武汉铁路公安民警抓获，2015年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人周合再、谢云海犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年10月18日作出(2016)闽0121刑初332号刑事判决。原审被告人周合再不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人，并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年底，被告人周合再以获取取款金额百分之十提成为诱饵动员被告人谢云海充当诈骗人员的取款人员，开银行卡供诈骗使用。2015年2月2日，被告人谢云海伙同被告人周合再到中国建设银行北京市燕莎东支行，以被告人谢云海所提供的身份证明开了一张账号621700001xxxxxxx的银行卡，后由被告人周合再交给上线人员。2015年3月14日15时许，被害人陈某某接到一自称为国税局，要给其所购买的房子退税的诈骗电话，被害人陈某某信以为真，在位于闽侯县上街镇乾隆学府对面的ATM机上按照诈骗人员的指示将其卡号为622619xxxxxxx的民生银行卡上的人民币49983元汇往对方所指定的账号为6217000xxxxxxx的银行卡上。当日，被害人陈某某即向福州市公安局上街分局报案，2015年3月18日，建设银行将账号为6217000xxxxxxx的银行卡冻结。
上述事实，俩被告人均不持异议，并有原判认定的抓、破获经过及户籍证明、建行大学城支行提供的银行账户资料及建行北京燕莎东支行提供的谢云海账户明细、开户资料及监控截图、中国建设银行的交易凭证、证人李某某的证言、被害人陈某某的陈述等证据予以证实。
二、2015年5月，被告人周合再在武汉火车站的一旅馆附近，将一装有他人银行卡及相应手机卡的包裹交由被告人谢云海，让被告人谢云海带回北京。2015年5月14日，被告人谢云海因涉嫌诈骗被武汉火车站的民警抓获，公安民警在被告人谢云海随身携带的包裹中查获他人银行卡52张及13张手机卡。
原判认定上述事实的证据有：52张银行卡的开户情况、证人李某某的证言、被告人周合再、谢云海的供述及扣押清单等证据予以证实。
原判认为，被告人周合再、谢云海违反信用卡管理规定，非法持有他人信用卡52张，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪；被告人周合再、谢云海以非法占有为目的，明知他人让其开卡的目的是用于诈骗，仍帮忙予以开卡，骗取被害人人民币49983元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周合再、谢云海在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人谢云海到案后如实供述自已的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人周合再如实供述诈骗犯罪事实，可从轻处罚。依照法律规定，判决：（一）被告人周合再犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元人民币；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元人民币；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金25000元人民币（已交5000元）。（二）被告人谢云海犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元人民币；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元人民币；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金25000元人民币（未交）。（三）被冻结的被告人谢云海的中国建设银行账号为621700001xxxxxxx的银行卡内的49983元人民币及利息，予以追缴，返还给被害人陈某某。（四）被查获的银行卡52张及13张手机卡予以没收，由扣押单位上交国库。
周合再上诉称：1、其将谢云海所开的卡交给其上线，其并不知道上线用于诈骗，其不构成诈骗罪，且如果构成诈骗罪，也是未遂；2、其在武汉交给谢云海的只有8张储蓄卡和2张电话卡，原判认定事实不清；3、原判量刑过重。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人周合再、原审被告人谢云海违反信用卡管理规定，非法持有他人信用卡52张，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。俩人还以非法占有为目的，明知他人让其开卡的目的是用于诈骗，仍帮忙予以开卡，骗取被害人人民币49983元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于周合再提出的其并不知道上线将卡用于诈骗的上诉理由，经查，与其及谢云海在侦查阶段至一审庭审的供述不符，不予采纳；其与谢云海为他人诈骗帮忙开设银行卡，构成诈骗共犯，被害人陈某某已将款项转入谢云海所开的银行卡，诈骗团伙已经实际控制该款项，系诈骗既遂，其所提出的未遂的上诉理由亦于法无据，不予采纳；其与谢云海在侦查阶段的供述、证人李某某的证言及扣押清单等证据能相互印证其将非法持有的他人银行卡52张交给谢云海带到北京的事实，相关辩解与在案证据不符，不予采纳。周合再、谢云海在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；谢云海到案后如实供述自已的罪行，系坦白，可以从轻处罚；周合再如实供述诈骗犯罪事实，可从轻处罚。原判已充分考虑上诉人周合再犯罪的性质、情节及社会危害程度，其原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第二款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一、七、九条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条：明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法刑法第一百七十七条一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法刑法第一百七十七条一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。有下列情形之一的，应当认定为刑法刑法第一百七十七条一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；（三）非法持有他人信用卡50张以上的；（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法刑法第一百七十七条一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法刑法第二百六十六条二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第七条：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
第九条：案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定有关信用卡规定的解释》
刑法刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。