福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第7号
上诉人（原审被告）陈而新。
委托代理人张裕文，福建天凯律师事务所律师。
委托代理人李锟，福建天凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林永錬。
委托代理人林甦榕。
原审被告陈伯人，香港特别行政区居民。
上诉人陈而新因民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈而新及其委托代理人张裕文、李锟，被上诉人林永錬及其委托代理人林甦榕到庭参加诉讼，原审被告陈伯人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林永錬原审请求判令：1、陈而新立即偿还林永錬借款本金人民币12629864元。2、陈而新立即支付林永錬从2012年6月21日起至清偿借款之日止按借款本金人民币12629864元计算的违约金（违约金按月2%的标准计算）。3、陈伯人对上述借款的还本及支付违约金义务承担连带清偿责任。
原审查明：1、从2009年4月起，林永錬通过他人账户转账或现金支付等方式向陈而新提供借款。2010年9月1日，陈而新出具《欠条》一份，《欠条》载明：本人因承包开发湖南富盈房地产开发有限公司（下称富盈公司）滨江汇景项目向林永錬先生借款，至今尚欠人民币：壹仟贰佰陆拾贰万玖仟捌佰陆拾肆元整未偿还。现本人承诺于2010年9月30日之前偿还前述全部借款，如果违约则自愿按月百分之四的标准支付违约金，并用滨江汇景项目（物业）作抵押担保，该项目所回笼的资金优先偿还林永錬先生的借款。如果本人违约，可以在林永錬先生住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。陈伯人在该《欠条》担保人栏签名。
2、2011年9月6日，甲方林永錬作为龙岩市双林投资发展有限公司（下称双林公司）代表与乙方陈伯人签订《协议书》一份，协议约定：（1）甲方代表双林公司及乙方在湖南衡东县投资房地产开发投资，甲方拥有富盈公司股份46%，其中26%为双林公司，20%为乙方投资，该投资主要为衡东县武家山3#，4#地房地产开发，该项目总投资约1.5亿元人民币，投资款根据公司投资需要分期投入。（2）甲方前往湖南参与富盈公司管理及监督所发生费用按26：20进行分担。（3）由于乙方于2010年9月1日曾为陈而新因房地产开发向甲方借款所写下欠条壹仟贰佰陆拾贰万玖仟捌佰陆拾肆元整作担保，为此乙方该股份将作该欠款作抵押保证，直至本息还清为止。甲方全体股东及乙方陈伯人在该《协议书》上签字。
3、2012年8月7日陈而新向林永錬出具《承诺书》，《承诺书》载明：本人陈而新于2010年9月1日所写下的欠条至今尚未还清，现本人郑重承诺，至2012年12月30日前还清欠款本金及违约金。陈伯人在该《承诺书》的担保人栏签名。林永錬经向陈而新催要借款本息未果后，遂诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条、第十九条的规定，陈伯人系香港特别行政区居民，本案当事人之间的民事关系属涉及香港特别行政区的民事关系。涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，应参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条的规定，本案涉案合同属借款合同且未对法律适用作约定，而借款人还本付息的履行义务最能体现该合同特征，故应适用陈而新的经常居所地法律，即本案应适用中华人民共和国法律。
合法的借贷关系受法律保护。2010年9月1日，陈而新出具的《欠条》意思表示真实，不违反法律禁止性规定，且林永錬已提供了借款，该《欠条》合法有效，受法律保护。陈而新在借款到期后未履行还款义务，构成违约，应向林永錬归还借款本金并支付违约金。现林永錬要求陈而新归还借款本金人民币12629864元并支付该款从2012年6月21日起至清偿借款之日止按月利率2%计算的违约金，林永錬的诉讼请求未超出本案《欠条》约定的本金及违约金标准，且符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》有关民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，林永錬的诉讼请求应予以支持。陈伯人自愿作为担保人在《欠条》、《承诺书》上签字，双方对保证方式和保证范围没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，陈伯人应对陈而新的全部债务承担连带责任保证，因此，林永錬要求陈伯人对陈而新的上述债务承担连带清偿责任，原审法院予以支持。陈伯人承担保证责任后，有权向陈而新追偿。陈而新、陈伯人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，原审法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、陈而新应于判决生效之日起二十日内偿还林永錬借款本金人民币12629864元；并支付从2012年6月21日起至判决确定的还款之日止，以本金人民币12629864元，按月利率2%计算的违约金；二、陈伯人对陈而新的上述债务承担连带清偿责任；三、陈伯人承担保证责任后，有权向陈而新追偿；四、驳回林永錬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币115766元，由陈而新负担。
一审宣判后，陈而新不服，向本院提起上诉称：一、原审缺席审理和判决程序不符合法律规定。本案一审开庭前一天（2013年8月13日），上诉人在湖南因收集本案相关证据困难，特以手机向原审主审法官发短信，申请推迟开庭时间一个月左右。短信发出后上诉人并未接到原审主审法官不准许推迟开庭的通知，因而认为申请已获准许。不料原审仍依原定时间开庭审理，且以上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼为由，在上诉人未参加诉讼的情形下，对涉案金额特别巨大的本案进行缺席审理并判决。原审极不公正地剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原审法院认定上诉人尚欠借款本金12629864元，缺乏事实依据，上诉人实际向被上诉人借款本金仅为833.8万元。1、本案一审中被上诉人向原审法院提供的《欠条》和《协议书》两份证据仅是记载尚欠借款l2629864元，而并非是借款本金l2629864元。事实上从被上诉人一审中提供的证据证实所谓的“尚欠借款12629864元”中有银行转账凭证的仅有l0258000元，而剩余的2371864元在一审庭审笔录中被上诉人单方陈述为是现金支付。对于该笔所谓的现金支付2371864元，综合分析被上诉人在一审提供证据，小到l0万，大至l80万款项均通过银行转账，因此该笔现金支付的2371864元显然不符合双方之间的交易惯例，被上诉人没有提供任何证据证明其已向上诉人提供2371864元的现金借款，唯一能够解释的是该笔款项的性质属于不合法的高利贷利息，依法应当予以剔除。2、被上诉人通过银行转账的10258000元款项中，被上诉人于2010年1月18日委托陶木雄汇付至富盈公司的192万元并非上诉人个人借款，而是被上诉人投入富盈公司的投资款。上诉人以富盈公司名义收到该笔投资款后连同富盈公司另一股东周东山应投入的200万元合计400万元用于支付富盈公司项目地价款（实际上诉人为被上诉人垫付投资款8万元）。因此，扣除上述两笔款项后，上诉人实际向被上诉人借款本金仅为833.8万元。二、上诉人自2009年11月16日至2013年8月2日期间，通过银行转账还款和以房抵债方式，陆续清偿被上诉人ll71.0321万元，本案讼争借款本息已经全部清偿。1、上诉人提供的证据证实，2010年上诉人以其承包经营滨江汇景项目中所分得的l5套房产（包括2套房屋、l3个车库）抵债清偿262.7501万元。2、上诉人通过银行转账的方式向被上诉人清偿借款908.282万元，其中在本案一审期间即2013年8月2日上诉人还委托衡东景城房地产综合开发有限公司向被上诉人偿还借款200万。原审法院对本案基本事实认定不清，上诉请求：1、依法裁定撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林永錬二审答辩称：一、原审法院对本案认定的事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，审判程序合法。本案已经证实的事实如下：1、陈而新因急需资金开发湖南房地产项目，在2010年下半年间先后向林永錬借款计l2629864元并由陈伯人作担保，《欠条》、《协议书》、《承诺书》系对本案债权债务的明确确认，应属有效。2、林永錬通过案外人及双林公司、富盈公司以转账付款和支付现金的方式向上诉人陈而新先后交付了计l2629864元的借款的事实，业已经原审法院审理查证。3、林永錬并未按照《欠条》中约定的逾期还款按月4％的标准收取违约金，实际系按逾期还款月2％的标准向上诉人主张并收取违约金，应当受到法律的保护。4、上诉人在原审庭审前，因未向原审法院书面提出延期举证的申请，且在原审庭审时又拒不出庭，故上诉人应承担自愿放弃参加诉讼和举证权利的法律后果。二、上诉人在原审中放弃举证权利之后，在二审上诉时又未能向二审法院提交新证据来支持或证明自己的主张，因此上诉人理应承担举证不能的法律责任。三、陈伯人（担保人）对原审法院所认定的事实及林永錬所提出的诉讼主张均未提出任何异议，即在客观上认同了原审法院所查明的事实及答辩人的诉请。
二审期间，上诉人向法庭提交了以下证据：
第一组证据：银行转账类还款凭证，还款金额共计人民币11710321元。1、银行对账单，拟证明上诉人分别于2009年11月16日、2010年3月23日通过陶木雄账户向被上诉人偿还借款人民币60000元、100000元。2、收条（2010年7月9日）、电汇凭证、还款说明。拟证明2010年7月9日，被上诉人在接管富盈公司期间，从滨江汇景项目账户转出600000元汇入林聪聪账户，用以冲抵上诉人借款。3、中国银行进帐单、转账支票存根、还款说明。拟证明2010年7月16日，被上诉人在接管富盈公司期间，从滨江汇景项目账户转出700000元汇入湖南华昊置业有限公司用以冲抵上诉人借款。4、借条（2010年7月21日），拟证明被上诉人以上诉人名义向富盈公司滨江汇景项目借款人民币500000元用以冲抵上诉人借款。5、中国银行进帐单、转账支票存根，拟证明2010年7月21日，富盈公司通过陈坤森账户向被上诉人偿还上诉人借款人民币l000000元。（二审庭审后陈而新补充更正说明：该笔100万元款项系陈而新与案外人刘长征各还款50万元给林永錬，与证据4的借条印证。）6、银行对账单、中国建设银行转帐凭条，拟证明2011年1月27日及5月3日，上诉人通过郭燕账户分别向被上诉人偿还借款人民币300000元、200000元。7、银行对账单，拟证明2011年2月12日、2月20日、3月28日、5月11日，上诉人分别向被上诉人账户打款人民币50000元、7200元、200000元、5620元，用以偿还借款。8、中国工商银行客户凭条、银行对账单，拟证明2011年5月3日、2011年6月19日、2011年12月24日，上诉人分别向被上诉人偿还借款人民币500000元、100000元和30000元。9、收条（2011年12月5日）、业务回单，拟证明2011年12月5日，上诉人通过衡东景城房地产综合开发有限公司账户向陈坤森账户打款500000元，用以偿还借款。10、收条（2011年12月28日）、中国银行客户回单、新线存款历史交易明细清单，拟证明2012年12月28日，上诉人通过陈坤森账户向被上诉人偿还借款350000元。11、中国工商银行客户凭条、业务回单，拟证明2013年8月2日，上诉人通过衡东景城房地产综合开发有限公司账户向被上诉人偿还借款人民币2000000元。12、中国银行客户回单，拟证明2012年8月20日上诉人向被上诉人偿还借款人民币500000元。13、庭审时补充提交企业注册资料（富盈公司）及被上诉人一审提交过的陶木雄账户流水单号四张，拟证明2010年6月28日，林永錬入股控制富盈公司；上诉人还通过陶木雄偿还了78万元。14、上诉人庭后补充证据：2011年3月28日陈而新还通过富盈公司的滨江汇景项目中国银行账户（陈而新管控）向富盈公司另一中行账户（林永錬管控）还款100万元，并附2011年3月28日银行支付凭证。15、上诉人提交的《证据目录》中序号20关于2012年还有60万元还款未附相应凭证。上诉人庭后补充说明：（1）2012年3月29日地税局从滨江汇景项目（陈而新所有）中国银行帐户直接划转60万元缴税，其中代半山帝景项目（林永錬所有）交税20万元，视为还款20万元。（2）2013年9月28日陈而新向半山帝景项目（林永錬所有）转账40万元，附转账凭证回单。
第二组证据：《合作开发房产协议书》、《补充协议书》、《商品房买卖合同》、滨江汇景契税明细表，拟证明上诉人以滨江汇景3幢房号为701、702室的住宅抵偿还款637070元，以楼号Al、A2、A3中车库号为157、158、214、305、306、307、308、309、310、311、312、313、314的车库抵债还款1990431元。
第三组证据：1、（2012）衡中法民一终字第98号开庭传票，拟证明上诉人因另案于2013年8月13日在湖南省衡阳市中级人民法院开庭，向本案一审法官申请延期并认为获得准许，故未参加本案一审开庭。2、注销内资企业登记情况表，拟证明（1）林永錬与陶木雄皆系龙岩市双林农业贸易有限公司（原名龙岩市双林投资发展有限公司，2010年8月4日更为现名，下称双林公司）股东，上诉人通过陶木雄账户多次清偿林永錬借款。（2）双林公司于2010年11月l7日注销，但被上诉人还提供双林公司于2013年8月14日出具的《情况说明》，明显向法院提供虚假证据。
被上诉人林永錬质证认为：对发生在2010年9月1日《欠条》出具前相关款项的证据，与本案无关不予质证。对其他证据所体现的款项，2011年2月12日50000元、2月20日7200元、5月11日5620元三笔款项不认可是还款；认可以房抵债的事实，但林永錬垫付的10万元款项应予扣除。针对上诉人庭后补充的关于2011年3月28日100万元款项及《证据目录》中序号20关于2012年还有60万元还款的相应证据，林永錬质证认为：1、2011年3月28日100万元款项系陈而新用于委托并通过富盈公司代其向税务机关交纳开发滨江汇景项目的税款，属于保证金性质，与本案无关；2、上诉人称2012年3月29日代半山帝景项目交税20万元、2013年9月28日陈而新向半山帝景项目转账40万元，系陈而新归还富盈公司代交的滨江汇景项目税款，且在一审庭审之后及二审开庭时，陈而新未向法庭举证说明该笔款项用途，故与本案没有关联。此外，林永錬认可其余款项系用于还款，在一审时林永錬已经认可陈而新是按照2分月利息还到2012年6月21日，故在此之前还款的证据没有意义。
本院对上述证据认证如下：
1、上诉人陈而新所提供的第一组证据1－5、证据13，均发生在本案《欠条》出具之前，被上诉人对此部分证据不同意质证，且证据本身不能体现与本案欠款有直接关联，本院不作为证据使用。
2、对证据7银行对账单所记载的2011年2月12日50000元、2月20日7200元、5月11日5620元三笔款项，林永錬否认上述款项系还欠款，陈而新在二审庭审中当庭承认该50000元系案外购车费，7200元、5620元系烟酒钱，故本院认定该三笔款项不是用于偿还本案欠款。
3、关于2011年3月28日100万元款项及陈而新向半山帝景项目转账60万元，与双方开发的房地产项目税收事项有关，属另一法律关系，本案不予涉及，不视为陈而新的还款。
4、第一组证据中上诉人提交的其他银行还款凭证以及第二组证据中关于用房产及车库抵债还款2627501元的证据，被上诉人对此部分事实无异议，只是认为在以房抵债过程中，林永錬垫付了10万元款项应予扣除，陈而新在二审庭审中亦当庭承认该10万元垫款并同意扣减，本院予以确认。对其余还款凭证，林永錬承认系还款，本院亦予以确认。
5、第三组证据中虽有湖南省衡阳市中级人民法院通知富盈公司于2013年8月13日开庭的传票，但此不能成为陈而新未能参加本案一审开庭的理由，且陈而新未按法律规定在举证期限内书面向原审法院申请延期举证或开庭，故本院对该证据不予采信。对于上诉人提交的《注销内资企业登记情况表》，被上诉人对此无异议，可以作为本案证据使用。
本院认为，本案系涉港民间借贷纠纷，本案原审被告陈而新的住所地在福建省龙岩市，故原审法院对本案依法享有管辖权。依《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案《欠条》系当事人之间的借款协议，而借款人还本付息的履行义务最能体现该合同特征，故应适用借款人陈而新住所地法律即中华人民共和国法律为准据法。
综合二审诉辩双方的主张，本院归纳争议焦点并分析认定如下：
一、本案债务数额的认定
（一）对2010年1月18日支付192万元款项性质的认定。该款系从陶木雄账户汇至富盈公司，用途注明为：周转。案涉借款有多笔款项均从陶木雄账号汇出，借贷双方对陶木雄代林永錬汇款的身份和事实均无异议，故该款应认定是林永錬委托陶木雄所汇。至于款项的性质，上诉人主张系林永錬投资富盈公司的投资款，但只提交了林永錬于2010年6月28日起成为富盈公司股东的企业登记注册资料作为证据。而根据富盈公司企业登记资料显示，从2010年1月29日起富盈公司的股东由罗桂林、梁亚林、杨焱荣变更为陈而新和梁亚林，陈而新同时成为法定代表人。显然，该证据不足以证明林永錬于2010年1月18日投资富盈公司的主张。富盈公司在本案一审期间已出具说明，证明该192万元款项系陈而新向林永錬的借款，用于滨江汇景项目投资。该情况说明与在案证据可以相互印证，本院亦确认该192万元款项系陈而新向林永錬的借款。
（二）对无转账凭证的237.1864万元款项的认定。经查证，林永錬通过自己或他人银行帐户转账给陈而新的借款款项总额为1025.8万元，时间跨度从2009年6月到2010年5月，双方当事人对此事实均无异议。通常民间借贷中，通过银行汇款或是现金支付并无固定交易习惯，案涉无转账凭证的237.1864万元款项除了正常利息结转而来的可能性，也并不能排除现金交付的情形存在。根据谁主张、谁举证的原则，本案中上诉人陈而新主张无转账凭证的237.1864万元款项系高额利息结转而来，但并无高额还利息的相关证据或计算方式，应承担不利法律后果。在此前提下，应尊重当事人的意思自治，陈而新在《欠条》上“承诺于2010年9月30日之前偿还前述全部借款”，即是确认案涉12629864元均为其所欠借款，本院予以确认。
二、对陈而新还款数额及尚欠债务数额的认定
根据本院针对上诉人陈而新主张已还款项证据的分析认证，可以认定为用于本案还款的是：2011年1月27日300000元、2011年3月28日200000元、2011年5月3日200000元（通过郭燕账户）、2011年5月3日500000元、2011年6月19日100000元、2011年12月5日500000元、2011年12月24日30000元、2011年12月28日350000元、2012年8月20日500000元、2013年8月2日2000000元，以上款项合计468万元，加上以房抵债的款项2527501元，共计还款720.7501万元，其中2012年6月21日之前还款计470.7501万元。
林永錬在本案起诉书中自认陈而新已按月2%的标准支付了21个月零20天的违约金，故起诉请求陈而新支付从2012年6月21日起至清偿借款之日止按借款本金人民币12629864元计算的违约金（违约金按月2%的标准计算）。案涉《欠条》于2010年9月1日出具后，陈而新有陆续、不定期的还款行为，林永錬亦接受陈而新所还的款项，自认陈而新已按月2%的标准支付了21个月零20天的违约金，陈而新并于2012年8月7日向林永錬出具《承诺书》确认《欠条》借款尚未还清。故案涉借款期限已实际超过一年以上，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准来衡量，林永錬主张按月2%的标准计算违约金，没有超过目前法律对民间借贷利率的保护范围，本院予以支持。据此计算，2010年9月30日至2012年6月20日期间的利息或违约金为5223573元，陈而新在此期间举证的证据仅表明支付了470.7501万元款项，不足以偿还上述利息款，亦不存在单笔还款超出当时利息而应抵扣本金的情况，至此尚欠的本金数额仍为12629864元。鉴于林永錬自认陈而新已支付利息（违约金）至2012年6月20日，可从2012年6月21日起，以本金12629864元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的标准计算之后的利息及违约金。陈而新于2012年8月20日还款500000元、2013年8月2日还款200万元应用于支付此期间产生的利息。
此外，陈而新未按法律规定在举证期限内书面向原审法院申请延期举证或开庭，其没有参加一审庭审，应归责于陈而新本人。原审法院在审理本案过程中并不存在违反程序的情形。
综上，上诉人陈而新虽然在二审期间举证证明归还了部分款项，但数额并未超出林永錬自认的已还款数额，不能扣减本案尚欠的本金数额。原审判决认定本案尚欠本金数额为12629864元及按月利率2%计算违约金是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费115766元，由上诉人陈而新负担；一审案件受理费按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国雄
审 判 员 陈少苓
代理审判员 林文勋
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 刘定鹏
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。