广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5475号
上诉人（原审被告）：广东中海航建设集团有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：韩祥露，职务：董事长。
委托代理人：李北海，该司职员。
委托代理人：韩进战，该司职员。
被上诉人（原审原告）：刘静，住河南省衡东县。
被上诉人（原审原告）：李峰，住湖南省长沙市开福区。
上述两被上诉人共同委托代理人：李海燕，广东尚道律师事务所律师。
上诉人广东中海航建设集团有限公司（以下简称中海航公司）因与被上诉人刘静、李峰建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：本案争议焦点在于涉案《建筑工程施工分包合同》中甲方“广东中海航建设有限公司清远分公司”（以下简称中海航清远分公司）印章是否真实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对此刘静、李峰已提供涉案合同及授权委托书原件。中海航公司认为上述刘静、李峰证据中清远分公司印章不真实，并非中海航清远分公司实际对外使用的公章，而是有人私刻印章所做的虚假合同，对此依法应由中海航公司举证。现中海航公司亦对此进行了举证，关键在于证据的证明力问题。原审法院分析认为，在《建筑工程施工分包合同》签订时，祁某是中海航清远分公司负责人，由于中海航清远分公司的公章并未在工商、公安部门备案，故对外缺乏公示效力，故中海航公司提供的现有证据可以证明中海航公司对外有使用其主张真实的公章，但不足以证明是中海航清远分公司对外使用的唯一公章，不足以否定刘静、李峰提供的合同及授权委托书上的中海航清远分公司的印章的真实性。综上，对刘静、李峰提供的合同及授权委托书真实性，予以认定。
因为刘静、李峰是个人，不具备工程施工资质，故涉案《建筑工程施工分包合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，依法应当相互返还。由于清远分公司不具备独立法人资格，其民事责任依法应由中海航公司承担。故刘静、李峰要求中海航公司返还已付的保证金50000元、图纸费1000元的诉讼请求合理合法，予以支持。因合同无效，故刘静、李峰主张违约金于法无据，不予支持，依法予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年7月14日作出如下判决：一、在判决生效之日起五日内，中海航公司返还刘静、李峰保证金50000元、图纸费1000元；二、驳回刘静、李峰的其他诉讼请求。一审案件受理费1325元，由刘静、李峰负担250元，中海航公司负担1075元。
判后，上诉人中海航公司不服原审判决向本院提起上诉称：（一）刘静、李峰与中海航清远分公司在2013年10月21日签订《建筑工程施工分包合同》时，中海航公司已责令中海航清远分公司停止营业、收缴全部公章，中海航清远分公司负责人与刘静、李峰签订的上述合同纯属个人之间经济往来，因中海航清远分公司不是法人单位，不具有资质，不能承担签署合同资格，中海航清远分公司违规签署合同也违反了2013年2月1日签署的《广东中海航建设有限公司分公司承包经营合同》第四条第5款之规定，依照规定，中海航清远分公司只能接受中海航公司的印章刻制，中海航清远分公司无刻制印章的权利和义务。因此，原判以因中海航清远分公司公章未在公安机关备案为由，采用含糊不清、模棱两可的语句，认定中海航公司提供的证据不足以证明是中海航清远分公司对外使用的唯一公章，据此判决中海航公司返还保证金、图纸费，属于适用法律错误。（二）原判对双方争议的公章真伪性没有查清。1.没有对中海航清远分公司在广东清远工商银行开户时留下的真实公章进行核实；2.2015年5月20日广州市劳动人事争议仲裁委员会在驳回案外人的仲裁裁决中，已认同中海航公司提供公章的真实性；3.《广东中海航建设有限公司分公司承包经营合同》第五条第1款之规定非常清楚，中海航清远分公司只能接受中海航公司的公章刻制；4.原判未对中海航公司在2013年10月11日在银行开户、人力资源和社保金鉴证、签署施工合同等，一直使用一枚带有标记的公章事实进行甄别。（三）双方争议的《建筑工程施工分包合同》是属于个人行为还是公司行为没有查清，中海航清远分公司已被收缴了各类公章并被责令停业整顿，再去私自签署所谓合同，就是严重违规的个人行为。为此上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘静、李峰的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由刘静、李峰承担。
本院经审理查明：刘静、李峰称其与中海航公司签订《建筑工程施工分包合同》后，即向中海航公司支付保证金50000元和图纸费1000元，但中海航公司之后无通知刘静、李峰进场施工，也没有依约退还上述款项。因此，刘静、李峰提出本案诉讼，请求判决：1.中海航公司交还保证金50000元、图纸费1000元；2.中海航公司支付刘静、李峰违约金10000元；3.中海航公司承担一审案件诉讼费。
刘静、李峰在一审中为证明诉称属实，提供以下证据证明：1.总承包人为甲方中海航清远分公司与分包人为乙方刘静、李峰签订的《建设工程施工分包合同》。合同约定：甲方将位于清远市清城区环城路下廓街的工程“北江名城”建筑工程（中包转材）发包给乙方，工程承包范围：工程总楼房32层、地下室2层，正负零以上30层；模板包工包料、排栅（包工包料）扎铁、混凝土、砌砖、抹灰、外墙装修、内墙抹灰、一切中包所用的机械由乙方负责，按图纸施工……工程造价计算：承包价格说明：工程量按建筑面积计算，承包单价为每平方米435元不含税；合同签订之日，乙方需向甲方一次性交纳合同保证金50000元打入甲方指定的帐户，……；开工期订为2013年11月15日进场至2014年6月15日主体封顶，如乙方在进场时间不能进场，甲方无理由退还合同保证金给乙方，并另赔偿保证金的20%作为违约金给乙方等等。该合同甲方盖章签名处盖有中海航清远分公司印章及甲方委托代理人潘某签名，合同签署日期为2013年10月21日；2.授权委托证明书，主要内容为：授权潘某为我方委托代理人，其权限是：负责北江名城项目的业务洽谈与合同的签订，以及整个相项目施工管理工作，有效期限：自本日起至整个项目完成施工及结算完成止。该委托书的授权单位处盖有中海航清远分公司的印章及中海航清远分公司的负责人祁某的印章，日期为2013年10月10日；3.保证金50000元的收据一张，图纸费1000元的收据一张，日期为2013年10月28日，均有收款人盖章中海航清远分公司。中海航公司对上述证据不予确认。
中海航公司为证明中海航清远分公司对外使用的公章并非刘静、李峰提供上述证据中显示的印章，在一审中提供了以下证据：1、中海航清远分公司在中海航公司处留底的合同专用章、财物专用章、祁某印章的印文；2、2013年2月22日中海航清远分公司向工商银行提交的预留印鉴卡，盖有中海航清远分公司财务专用章和祁某印章；3、中海航清远分公司向银行提供的营业执照复印件，盖有中海航清远分公司印章；4、2013年3月31日中海航清远分公司与公司员工签订的劳动合同，盖有中海航清远分公司印章；5、2013年6月15日中海航清远分公司对外签订的工程合同最后署名一页，盖有中海航清远分公司印章；6、由祁某出具的关于本案情况的说明复印件。刘静、李峰质证认为：1、上述证据中的印文无法与刘静、李峰提供的合同比对，由于中海航清远分公司的公章未在工商部门登记备案，经刘静、李峰到中海航公司及中海航清远分公司的注册地公安机关查询，未检索到中海航公司相关公章刻章的备案记录，即中海航清远分公司的印章没有任何形式备案和公示。2、即便刘静、李峰的合同无效，中海航公司仍需返还已收的保证金、图纸费。
经对比中海航公司证据与刘静、李峰证据上中海航清远分公司的印章印文，发现存在区别之处为前者印文的五角星位置处多出一小圆点。
2014年1月20日，中海航公司作出郑重声明。2014年1月25日，中海航公司作出董事会决定同意注销中海航清远分公司的证明。
另查明：中海航清远分公司于2013年1月25日登记成立，已领取营业执照，负责人为祁某，批准营业期限：2013年1月25日至2017年1月25日，经营范围：代隶属公司联系业务。中海航清远分公司无到公安机关及工商部门办理该司公章刻制及印鉴留存备案手续。广东中海航建设有限公司于2014年8月11日更名为广东中海航建设集团有限公司。
原审庭审中，中海航公司称祁某是在总公司收缴分公司、责令中海航清远分公司整顿时私自刻制公章，由祁某与刘静、李峰发生的合同关系，这是祁某的个人行为，事后经询问祁某，其本人也已自认，并同意自行承担责任，以赔偿刘静、李峰5万元解决问题，中海航公司与刘静、李峰是没有任何关系。
二审诉讼中，中海航公司提供了以下材料：1.广州市劳动人事争议仲裁委员会2015年5月20日作出的《仲裁裁决书》，拟证明该裁决书认可中海航清远分公司真正使用的公章；2.2013年2月1日《广东中海航建设有限公司分公司承包经营合同》，拟证明分公司公章、签署合同的规定；3.茂名市公安局电白分局《立案决定书》，拟祁某因合同诈骗被立案；4.2015年10月16日广东省吴川市人民法院（2014）湛吴法民二初字第221号民事裁定书，拟证明祁某因合同诈骗被立案，该案裁定中止了诉讼；5.潘某的证人证言，拟证明刘静、李峰5万元被他人骗走。刘静、李峰对上诉证据发表如下质证意见：1.证据1形成于一审诉讼前，确认其真实性，但不能作为本案新证据，该证据是对劳动合同关系的确认，内容与本案无关；2.证据2中海航公司未能提供的原件，且该证据形成于一审诉讼前，不能作为新证据使用，对该证据的真实性不予认可，这是对内的管理文件，对外不发生效力，不能证明其主张；3.确认证据3的真实性，但该证据内容没有反映与本案有任何关联；4.证据4真实性予以确认，但与本案没有关联性；5.证据5真实性不予确认，证人出具证言后，没有法定情况应到庭陈述证言内容，并接受质询。
本院认为：二审双方当事人争议的焦点是刘静、李峰主张中海航公司返还保证金50000元及图纸费1000元的诉请能否成立。首先，刘静、李峰为证明其与中海航清远分公司之间存在建设工程合同关系提供《建筑工程施工分包合同》、授权委托书和收据等予以证实，而中海航公司在原审庭审中也陈述祁某自认有签约的事实，并表示同意赔偿刘静、李峰已交付的款项，且中海航公司在上诉状中表示中海航清远分公司负责人祁某与刘静、李峰签订的上述合同纯属个人之间经济往来，因此，本院对刘静、李峰与中海航清远分公司负责人祁某签署上述合同以及支付保证金50000元、图纸费1000元的事实予以确认；其次，根据本案查明的事实，祁某在与刘静、李峰签署《建筑工程施工分包合同》时，其仍为中海航清远分公司的负责人，且该司并未被注销。本案中，并无证据证明祁某在签约时向刘静、李峰表明其订立合同属于个人行为，故祁某以公司的名义对外签订的合同，属于履行职务的行为，而中海航清远分公司不具有法人资格，其对外发生的民事责任应由中海航公司承担责任；再次，由于刘静、李峰不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定刘静、李峰与中海航清远分公司签订的《建筑工程施工分包合同》无效。据此，按照无效处理原则，原审法院判决中海航公司返还刘静、李峰已付的保证金50000元及图纸费1000元并无不妥，本院予以维持。至于中海航公司二审提交的证据均不足以支持其上诉主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人中海航公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1075元，由上诉人广东中海航建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
审 判 员 李 民
代理审判员 余 盾
二〇一五年十二月十日
书 记 员 黄庆杰
邓燕葵