江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1827号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地山东省济宁市中区吴泰闸路107号，组织机构代码为73579006-6。
法定代表人游春迁，该公司经理。
委托代理人赵路，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖亚。
委托代理人丁建忠，江苏中吴律师事务所律师。
原审被告常建明。
原审被告刘代东。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人肖亚、原审被告常建明、刘代东机动车交通事故责任纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年6月6日作出（2014）武民初字第850号民事判决后，上诉人保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审情况：
肖亚诉称，请求法院判令常建明、刘代东、保险公司赔偿我各项损失共计476369.57元；本案的诉讼费用由常建明、刘代东、保险公司承担。
常建明辩称，由法院依法处理。
刘代东辩称，由法院依法处理。
保险公司辩称，对于肖亚合理合法的损失，保险公司同意在剩余的强制险及商业险内承担责任，商业险应该按责任比例赔偿，医疗费中扣除15%的非医保用药，鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，肖亚入院右侧义眼应提供入院记录，证明其在事故发生前不存在其他外伤。
一审经审理查明，2013年5月21日18时45分，常建明驾驶注册登记为其本人的苏D×××××号轿车（载乘员肖亚、王春艳）沿西太湖大道由北向南行驶至西太湖大道环湖路路口，恰遇苏小六驾驶注册登记为刘代东的苏D×××××号重型自卸货车沿环湖路由西向东行驶至事发地点发生相撞，致两车损坏，常建明、肖亚和王春艳受伤。肖亚随即被送至常州市第一人民医院住院治疗，于2013年8月8日出院，后又于2013年10月2日到南京同仁医院住院治疗，于2013年10月16日出院，共用去医疗费205258.57元。2013年6月3日常州市武进区公安局交通巡逻警察大队作出武公交字（2013）第3165号道路交通事故认定书，认定常建明和苏小六应承担该起事故的同等责任，肖亚和王春艳不承担该起事故的责任。2014年1月3日法院委托苏州同济司法鉴定所对肖亚的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行评定，该所于2014年2月25日出具苏同司鉴所（2014）临鉴字第175号司法鉴定意见书，评定肖亚之伤分别构成七级、八级、十级伤残；肖亚的误工期为受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后共计五个月（其中第一次住院期间二人护理，其余时间一人护理）；补充营养期限为六个月。肖亚为此支出鉴定费2900元。事故发生后，常建明支付肖亚3000元，刘代东支付肖亚56000元。嗣后双方就赔偿问题未能达成一致意见，肖亚遂起诉至法院。
一审另查明，苏小六系刘代东雇佣的驾驶员。发生事故时，苏小六驾驶该车辆系履行职务行为。苏D×××××号重型自卸货车在保险公司投保了交强险和第三者责任商业保险，保险期限均自2013年4月24日起至2014年4月23日止，其中的第三者责任商业保险中包含有不计免赔条款且保险金额为100万元。常建明与肖亚和王春艳系朋友关系，常建明允许肖亚和王春艳无偿搭乘其车辆到常州市武进区西太湖游玩。
一审又查明，2013年7月23日王继善向法院起诉，要求保险公司、苏小六、刘代东、常建明赔偿因王春艳交通事故死亡所致医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金、处理事故人员误工费、精神损害抚慰金等计828813.22元。法院于2013年12月30日作出（2013）武民初字第1185号民事判决书，判决由保险公司在交强险限额范围内赔偿王继善因王春艳交通事故死亡所致医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金、处理事故人员误工费、精神损害抚慰金等计85000元；保险公司在第三者责任商业保险限额内赔偿王继善因王春艳交通事故死亡所致医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金、处理事故人员误工费等计364239.11元；刘代东赔偿王继善因王春艳交通事故死亡所致医疗费中医保外用药5402.50元；常建明赔偿王继善因王春艳交通事故死亡所致的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金、处理事故人员误工费等计295713.29元；刘代东与常建明间的赔偿互负连带赔偿责任。
以上事实有肖亚提供的道路交通事故认定书，常州市第一人民医院和南京同仁医院的出院记录、医疗费发票、（2013）武民初字第1185号民事判决书、苏D×××××号重型自卸货车交强险保险单和第三者责任商业保险保险单及当事人的陈述等在卷佐证，法院予以认定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。
本案中，按交警部门出具的道路交通事故认定书可以确定，常建明和苏小六应承担该起事故的同等责任，肖亚和王春艳不承担该起事故的责任，故法院综合当事人间的因果关系关联程度、本案各方是否履行了应尽法定义务等因素考量后确定双方当事人的责任，又鉴于苏小六系刘代东雇佣的驾驶员。发生事故时，苏小六驾驶该车辆系履行职务行为，法院确定由刘代东承担超过交强险限额部分50%的民事赔偿责任，常建明允许肖亚和王春艳无偿搭乘其车辆到常州市武进区西太湖游玩，可以减轻常建明的赔偿责任，故法院确定常建明承担超过交强险限额部分40%的民事赔偿责任。刘代东与常建明之间的赔偿互负连带赔偿责任。
鉴于苏D×××××号重型自卸货车为涉案交通事故的交通活动参与方，该车的所有人为自己的车辆投保有交强险，故应先由该车辆承保交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额部分根据当事人的过错按比例由承保第三者责任商业保险的保险公司在第三者责任商业保险限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由刘代东予以赔偿。
对肖亚在本案主张的各项损失，法院依法确认如下：
1、肖亚主张医疗费205258.57元，符合规定，法院予以确认。
2、肖亚主张后续医疗费8000元，诉讼中双方一致确定肖亚后续医疗费5000元，法院予以确认。
3、肖亚主张其误工费23333元（2500元／月÷30天×280天），诉讼中保险公司提出异议，认为误工期限过长，认可180天，且未提供单位事发前和后发期间的工资表，要求按照当地最低工资标准计算。法院认为肖亚虽未提供单位事发前和后期间的工资表，但可根据肖亚提供的江南银行客户对账单所列举的工资确定误工费，故肖亚的误工费为17957.33元（1924元／月÷30天×280天）。
4、肖亚主张其护理费13710元（60元／天×78.5天×2人＋71.5天×60天），符合规定，法院予以确认。
5、肖亚主张其交通费2000元，法院根据肖亚的伤情及就医次数，酌定肖亚的交通费为1000元。
6、肖亚主张其营养费2160元（12元／天×180天），符合规定，法院予以确认。
7、肖亚主张其住院伙食补助费1665元（18元／天×92.50天），符合规定，法院予以确认。
8、肖亚主张其残疾赔偿金260304元（32538元／年×20×40%），符合规定，法院予以确认。
9、肖亚主张精神损害抚慰金2万元，法院予以确认。
综上，法院核定肖亚的损失为527054.90元，应由保险公司在交强险和第三者责任商业保险内赔付肖亚270764.45元，常建明赔付肖亚196821.96元，刘代东赔付肖亚医疗费中医保外用药10263元。此外，刘代东支付肖亚56000元，常建明支付肖亚3000元，可在各自应履行的赔偿义务中抵算。综上，法院对肖亚主张的诉讼请求符合法律规定部分，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额范围内赔偿肖亚医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计35000元。二、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业保险限额内赔偿肖亚医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计235764.45元（其中支付肖亚191477.45元，支付刘代东44287元）。三、刘代东赔偿肖亚医疗费中医保外用药10263元（在已支付的56000元中抵销）。四、常建明赔偿肖亚医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等计196821.96元，扣除已支付3000元，余款193821.96元由常建明于本判决发生法律效力之日起十日内给付。五、刘代东与常建明间的赔偿互负连带赔偿责任。六、驳回肖亚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8460元减半收取4230元，由保险公司负担2430元，常建明负担1800元。鉴定费2900元，由常建明负担1450元，刘代东负担1450元（在已支付的56000元中抵销）。保险公司、常建明应负担的案件受理费和鉴定费于本判决生效之日起十日内支付给肖亚。
上诉人保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误。本次交通事故，法院已经划分了事故责任承担比例，刘代东承担50%的责任，常建明承担40%的责任，根据侵权责任法第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，本案判决刘代东与常建明之间互相承担连带责任与法相悖。被上诉人肖亚入院时右侧义眼，其应补充提供在事故发生前不存在其他外伤的证据，或者提供入院记录予以证明。本案鉴定费、诉讼费应由侵权人承担，不应判决上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第五项，改判刘代东与常建明之间不承担连带责任；并判决二审诉讼费用由被上诉人肖亚承担。
被上诉人肖亚未提交书面答辩意见，二审中答辩称：一、一审判决刘代东和常建明之间承担连带责任，并未判决保险公司承担连带责任，我方认为保险公司替刘代东上诉，主体不适格。二、我方认为一审判决是正确的，事故不是分别实施的侵权行为，而是一个共同的侵权行为。三、就该起事故中另一死者已经法院判决生效，当时本案的上诉人也未就连带责任问题提出异议，且该判决中刘代东的连带责任部分已经全部履行，我方认为在同一事故中，法院判决应当保持一致性，才能确保各个受害人之间享受公平的待遇。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告常建明未提交书面答辩意见，二审中答辩称：我对交通事故责任认定有异议，我不应承担50%的责任。
原审被告刘代东在二审中未作书面答辩。
二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人保险公司上诉提出一审法院适用法律错误，本案判决刘代东与常建明之间互相承担连带责任与法相悖的问题。一审中，一审法院经审理后认为，发生事故时苏小六驾驶该车辆系履行职务行为，故确定由刘代东承担超过交强险限额部分50%的民事赔偿责任，常建明允许肖亚和王春艳无偿搭乘其车辆到常州市武进区西太湖游玩，可以减轻常建明的赔偿责任，故确定常建明承担超过交强险限额部分40%的民事赔偿责任，刘代东与常建明之间的赔偿互负连带赔偿责任。一审法院并以此作出了判决，判决主文中对刘代东、常建明的民事赔偿责任均予单独作了判项，其俩相互间互负连带赔偿责任也并未涉及上诉人保险公司。一审判决后，原审被告刘代东、常建明均未提出上诉，应视为其对上述判决接受并服判。上诉人保险公司虽也为本案当事人，如其对一审判决不服，依法可以提出上诉，其上诉请求及理由应针对判决其承担责任部分，但其上述上诉理由针对的是他人承担责任部分，故其该项上诉请求无理由，本院依法不予采信。其次，关于上诉人保险公司上诉提出被上诉人肖亚入院时右侧义眼，其应补充提供在事故发生前不存在其他外伤证据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审中，被上诉人肖亚已举证交警部门出具的道路交通事故认定书，该认定书认定常建明和苏小六承担本案交通事故同等责任、肖亚和王春艳不承担事故责任，并举证其事故后随即被送至常州市第一人民医院住院治疗及之后去南京同仁医院住院治疗的相关病历资料和医疗费凭据，应当认定被上诉人肖亚已尽到了相应的举证责任，上诉人保险公司如认为被上诉人肖亚在入院时右侧义眼存在其他外伤，依法应承担举证责任，现其上诉要求被上诉人肖亚承担肖亚在入院时右侧义眼不存在其他外伤的举证责任，没有法律依据，本院不予支持。第三，关于上诉人保险公司上诉提出本案鉴定费、诉讼费应由侵权人承担的问题。鉴定费用属于被上诉人肖亚为确定其损害后果所支出的必要的、合理的费用，一审判决由上诉人保险公司予以承担并无不当；其次，根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。上诉人保险公司作为本案的当事人，一审法院依法判决其承担相应的法律责任，并决定其所应负担的诉讼费用并无不当。
综上所述，上诉人保险公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8460元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍丽萍
审 判 员 奚 旭
代理审判员 吴立春
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 房 敏