广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1163号
上诉人（原审原告）：曾广胜，男，1959年7月14日出生，汉族，住广东省阳江市。
上诉人（原审原告）：张国勤，男，1964年6月16日出生，汉族，住广东省深圳市。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾显辉，广东宏晖律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：林文婷，广东宏晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：茂名市第三建筑集团有限公司。住所地：广东省茂名市。
法定代表人：涂健，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵水记，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宇，男，1966年12月10日出生，汉族，住广东省阳江市。
上诉人曾广胜、张国勤，上诉人茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名三建公司）因与被上诉人陈宇建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年12月30日，茂名三建公司（作为甲方）与陈宇（作为乙方）签订《项目工程分级管理责任书》，主要约定：第一条、工程概况：阳江国际帆船港度假区（一期）工程造价约柒亿元,总承包约29万㎡，高层住宅128975平方米，高层公寓71000平方米，别墅36878平方米；项目管理范围：按甲方与业主（发包方）签订的《工程施工合同》中的条款内容；第二条、管理方式：实行项目主要负责人责任制，主要负责人所管理施工的项目在财务上实行独立核算，自负盈亏，确保上缴。在施工工程质量和安全生产上执行国家及上级有关规定的责任制；第三条、管理责任期限：甲方与业主（发包方）签订的工程施工合同的期限内（即本工程项目竣工验收结算完毕、保修期满，业主（发包人）付清工程结算款，项目部解散为限）；第四条、甲方责任和权利：1、甲方法定代表人聘用乙方为该项目的主要负责人；2、支持乙方主要负责人行使职权及该项目部的合法权益，在工作上给予提供便利条件……5、按规定在乙方每次工程进度款中收取各项管理费（包括代交代缴上级管理费用及税金等）；乙方若拖欠或抗拒不上缴规定的各种税和费。甲方有权清理或扣押乙方所有资产、查封账户，作偿还税费和各种费用处理……等等。
2015年1月9日，陈宇（作为发包人、甲方）与曾广胜、张国勤（作为承包人、乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，合同主要约定：一、工程概括：工程名称：阳江国际帆船港度假区（一期），工程地点：阳江市闸坡炮台山，结构形式：框架结构，工程规模：约10万平方米；二、承包工程方式：以劳务承包方式；三、合同工期：2015年3月1日至2017年3月1日；四、工程承包范围及工程承包方式：合同价款及付款方式：本工程暂定约4500万元，工程量确认均以完成的面积为结算依据：其中主体框架按总价60%计算（包括外排栅）装修按总价40%计算；竣工结算：工程竣工验收符合合同要求后，乙方在一周内按本协议相关约定计算调整后的合同价款总值报送甲方审核。甲方应在接到乙方结算之日起1个月内完成竣工结算工作；违约：甲方不能及时给出必要的指定、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项，不及时提供施工用材料，应承担违约责任，顺延工期。并赔偿乙方相应损失。
2015年1月9日，陈宇（作为甲方）与曾广胜、张国勤（作为乙方）签订补充协议，主要约定：一、《建筑工程施工承包合同》签订之日乙方向甲方支付贰佰万元整押金作为履行合同的信用保证；二、乙方进场当日再支付贰佰肆拾万元押金给甲方；三、从进场之日起四十天内，甲方退还壹佰贰拾万元押金给乙方；四、从进场之日起七十日内，甲方再退还壹佰贰拾万元押金给乙方；五、从进场之日起六个月内，甲方将余下的贰佰万元押金全部退还给乙方。2015年1月11日，张国勤通过其工商银行账号（卡号：62XXX04）转账50万元到陈宇的工商银行账户（卡号为：62XXX36），2015年1月12日张国勤转账100万元给陈宇；曾广胜通过其妻子陈翠娟的账户（卡号为：62XXX73）转账50万元给陈宇（卡号为：62XXX75）。2015年1月12日，陈宇书写《收据》一份交给曾广胜，收据载明：“现收到曾广胜工程履约金人民币2000000（贰佰万元整）。收款人：陈宇。2015.1.12。身份证：441701196612100016”
2016年1月19日，陈宇（作为甲方）向曾广胜、张国勤、熊代彬、许昌勇（作为乙方）签署《阳江市闸坡工程补偿承诺》，主要约定：闸坡工程于2015年1月12日签订合同，乙方（曾广胜、张国勤、熊某、许某）向甲方陈宇交付200万元工程保证金，定期为2015年1月12日至2015年7月12日止退回保证金，开工日期定于2015年3月15日，由于多方面原因导致工程无法正常进行，保证金没有按时退还，陈宇自愿补偿给乙方曾广胜、张国勤、熊某、许某每个月75000元直到保证金退还所有余额为止。甲方（承诺人）：陈宇。日期：2016年1月19日。
另查明，2015年1月9日曾广胜、张国勤与陈宇签订《建筑工程施工承包合同》至今，因建设方资金不到位造成工程无法开工建设。曾广胜、张国勤遂向原审法院提起诉讼，请求判令：茂名三建公司、陈宇退还工程履约金200万元，并从2015年7月13日起每月支付补偿金75000元给曾广胜、张国勤，直至还清保证金时止，暂计至起诉之日为127.5万元。
原审判决认为：茂名三建公司与陈宇签订《项目工程分级管理责任书》，约定茂名三建公司聘用陈宇为阳江市国际帆船港度假区（一期）项目的主要负责人，陈宇所管理施工的项目在财务上实行独立核算，自负盈亏，确保上缴，并向陈宇收取管理费用。根据合同条款及实际施工活动，茂名三建公司与陈宇实际是挂靠经营关系，庭审中茂名三建公司、陈宇均承认双方之间为挂靠经营关系。陈宇是自然人，没有建筑施工资质，作为阳江市国际帆船港度假区（一期）项目的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业的名义，与曾广胜、张国勤签订《建筑工程施工承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，陈宇与曾广胜、张国勤签订《建筑工程施工承包合同》应属无效。合同无效后，陈宇依该合同取得的押金200万元，应当返还曾广胜、张国勤。
关于茂名三建公司是否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。茂名三建公司作为阳江市国际帆船港度假区（一期）项目的总承包人，明知陈宇没有施工资质，仍允许陈宇挂靠其名下，违反了法律的强制性规定，对于本案所涉纠纷的发生具有过错，应当承当连带责任。茂名三建公司在庭审中提出，对陈宇向曾广胜、张国勤收取履约金的事实不知情，是陈宇以个人名义向曾广胜、张国勤收取，自身亦并未从中获得任何利益，因此权利义务人应当是陈宇，而非茂名三建公司。原审法院认为，根据曾广胜、张国勤提供的茂名三建公司与陈宇签订的《项目工程分级管理责任书》，该责任书明确载明：“甲方法定代表人聘用乙方为该项目的主要负责人”，虽然《建筑工程施工承包合同》是陈宇以个人名义与曾广胜、张国勤签订，但曾广胜、张国勤在签订该合同时，有充分理由相信陈宇与茂名三建公司之间存在委托代理关系，即茂名三建公司是该合同的权利义务人。茂名三建公司提出陈宇是该合同的权利义务人，曾广胜、张国勤应向陈宇追讨合同保证金、补偿金的请求，而不应向茂名三建公司主张权利，不予支持。综上，茂名三建公司应当对陈宇应退还的合同保证金承担连带清偿责任。
至于曾广胜、张国勤要求茂名三建公司、陈宇支付工程补偿金问题。由于双方签订《建筑工程施工承包合同》无效，曾广胜、张国勤因此主张工程补偿金，理据不足，不予支持。但陈宇应于2015年7月13日起至退还保证金时止按月利率0.6%的标准向曾广胜、张国勤支付资金占用费。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：一、陈宇自本判决生效起三十日内返还保证金200万元及利息（从2015年7月13日起至本判决确定的履行期限届满时止，按月利率0.6%计算）给曾广胜、张国勤；二、茂名三建公司对陈宇应返还的保证金200万元及利息承担连带清偿责任；三、驳回曾广胜、张国勤的其他诉讼请求。一审案件受理费33000元由陈宇、茂名三建公司负担。
曾广胜、张国勤上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，改判陈宇从2015年7月13日起每月支付补偿金75000元给曾广胜、张国勤，直至还清保证金时止，暂计至起诉之日为127.5万元，茂名三建公司对陈宇应返还的保证金200万元及利息、补偿款承担连带清偿责任。事实与理由：曾广胜、张国勤与陈宇签订的《阳江市闸坡工程补偿承诺》应当认定为有效。陈宇挂靠茂名三建公司名下与曾广胜、张国勤签订《建筑工程施工承包合同》，违反法律强制性规定，因此该合同无效。但是，从双方签订的《阳江市闸坡工程补偿承诺》内容看，根本没有涉及工程施工的进度等与工程相关事项，是陈宇确认欠款数额及逾期付款的补偿责任；而从承诺书背景看，因该工程无法进场施工，陈宇未依约退还保证金额而作出的承诺。由于法律从未禁止当事人就损失的金额进行约定，当事人对自己权利可以作出处分。《阳江市闸坡工程补偿承诺》在性质上属于当事人之间债权债务关系的结算和清理，是双方真实意思表示，不能机械地认为原合同无效，补充协议也无效，而应从协议约定的内容进行分析评判。《阳江市闸坡工程补偿承诺》在法律上具有独立性和约束力，不违反法律、法规强制性规定，应为有效协议。因此，依据双方协议约定，除退还200万元保证金外，还应按每月75000元支付补偿金给曾广胜、张国勤，直至付清款时止。综上，请支持曾广胜、张国勤的上诉请求。
茂名三建公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回曾广胜、张国勤对茂名三建公司的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定茂名三建公司为《建筑工程施工承包合同》的权利义务人，属认定事实错误。1、根据曾广胜、张国勤提供的《建筑工程施工承包合同》、《补充协议》、《收据》、《阳江市闸坡工程补偿承诺》，都是陈宇以个人名义与曾广胜、张国勤签订的，协议双方当事人分别是陈宇与曾广胜、张国勤，涉案保证金200万元由曾广胜、张国勤转帐至陈宇私人银行帐户，陈宇以个人名义向曾广胜、张国勤出具《收据》确认收到涉案保证金200万元。从合同的签订、约定的内容和履行来看，都是陈宇以个人名义直接与曾广胜、张国勤发生权利义务，从未涉及茂名三建公司。因此，原审认定茂名三建公司是《建筑工程施工承包合同》的权利义务人，显属认定事实错误。2、原审判决陈宇返还保证金，即是明确认定陈宇是合同权利义务人，但又以陈宇与茂名三建公司之间存在委托代理关系为由，认定茂名三建公司是《建筑工程施工承包合同》的权利义务人。原审认定事实自相矛盾，难以自圆其说。二、原审判决认定曾广胜、张国勤有充分理由相信陈宇与茂名三建公司存在委托代理关系，不能成立，属适用法律错误。1、委托代理行为是指被代理人将代理权授予代理人的行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理的法律特征：（1）代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心；（2）代理人须以被代理人的名义为民事法律行为；（3）代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有独立的地位；（4）代理人所为民事法律行为的法律效果归属于被代理人。2、本案中，陈宇以个人名义与曾广胜、张国勤签订《建筑工程施工承包合同》，以个人名义收取了曾广胜、张国勤缴纳保证金200万元，并出具收到200万元的收据。由始至终，陈宇都是以个人名义与曾文胜、张国勤直接发生权利义务关系，并不是以茂名三建公司的名义与曾广胜、张国勤发生权利义务关系的。由此可见，陈宇与茂名三建公司之间不属于委托代理关系。陈宇以个人名义实施的民事法律行为不应当由茂名三建公司承担相应的法律后果，而应由行为人陈宇自行承担。3、根据我国现行的法律法规规定，并没有规定被代理人对代理人实施的行为及产生的债务与代理人承担连带责任。如果陈宇与茂名三建公司之间属于委托代理关系，陈宇实施的民事法律行为应当由茂名三建公司承担相应的法律后果，原审判决茂名三建公司承担连带责任属于适用法律错误。综上所述，请求支持茂名三建公司的上诉请求。
针对曾广胜、张国勤的上诉，茂名三建公司答辩意见与上诉状一致。
针对茂名三建公司的上诉，曾广胜、张国勤的答辩除坚持上诉状意见外，还认为我国合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等相关的法律法规明确规定，禁止使用他人建筑资质进行建设工程施工，茂名三建公司明知陈宇是没有建筑资质，允许其挂靠公司承包建筑工程，明显存在过错。合同虽是曾广胜、张国勤与陈宇所签订的，但根据陈宇签订合同时出具的项目工程分级管理责任书中载明的内容反映其在茂名三建公司的职位以及对该工程的权利和义务，曾广胜、张国勤完全有理由相信《建筑工程施工承包合同》的另一方相对人实际上是茂名三建公司，即是不能认定该合同是陈宇以其个人名义与曾广胜、张国勤签订的，而是陈宇以茂名三建公司的名义与曾广胜、张国勤签订。因此，一审认定茂名三建公司与陈宇对曾广胜、张国勤承担连带责任正确。
陈宇未提供答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，曾广胜、张国勤承认《建筑工程施工承包合同》是与陈宇协商签订的，合同签订前后未与茂名三建公司就涉案合同进行过磋商，订立合同时陈宇也未出示茂名三建公司的委托书。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。茂名三建公司与陈宇签订《项目工程分级管理责任书》，陈宇为茂名三建公司承接的阳江市国际帆船港度假区（一期）项目的主要负责人，茂名三建公司和陈宇在一审审理时均确认双方是挂靠经营关系。故原审认定陈宇与茂名三建公司为挂靠经营关系，陈宇与曾广胜、张国勤签订的《建筑工程施工承包合同》无效，判决陈宇应返还200万元保证金给曾广胜、张国勤正确，应予维持。本案争议的焦点是，一、陈宇应否按承诺书约定每月支付逾期退还保证金补偿款75000元给曾广胜、张国勤；二、茂名三建公司对陈宇返还款项应否承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，陈宇与曾广胜、张国勤签订的《建筑工程施工承包合同》无效的原因是陈宇未取得建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，如建设工程竣工验收合格，工程承建方可参照合同约定请求相对方支付相应工程款；如发包人不按期支付工程款（或返还相关款项），相对方可请求赔偿由此造成的损失。涉案的建筑承包合同无效，陈宇所承接工程亦无法正常施工，且陈宇与曾广胜、张国勤约定如逾期退还工程保证金，则每月支付补偿款75000元。因此，曾广胜、张国勤可请求陈宇参照合同约定赔偿其占用保证金期间的利息损失。由于曾广胜、张国勤未能提供证据证明陈宇占用200万元保证金除造成该款项利息损失外，还存在其他损失，双方约定按每月75000元的标准支付补偿款，实际上已超过年利率24%计算该资金的利息，按该约定计算占用保证金期间的利息明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，应调整为按年利率24%计算利息。原审按月利率0.6%计算占用保证金期间的利息欠妥，应予纠正。
对争议焦点二，陈宇虽然挂靠茂名三建公司承包工程，但陈宇承包工程后以自己名义与曾广胜、张国勤签订《建筑工程施工承包合同》，曾广胜、张国勤将合同应付保证金直接支付给陈宇，陈宇以自己名义出具收款收据给曾广胜，并以自己名义对保证金的退还作了承诺。同时，曾广胜、张国勤在本案审理期间确认签订该合同时茂名三建公司并没有派员到场，亦没有出具签订涉案合同的委托书给陈宇，涉案《建筑工程施工承包合同》从签订到履行均是在陈宇与曾广胜、张国勤之间发生，曾广胜、张国勤与茂名三建公司不存在建设工程施工合同关系，双方不发生合同上的权利义务关系。因此，曾广胜、张国勤请求茂名三建公司对陈宇应返还给其的200万元承担连带责任没有法律依据和合同的约定，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初5号民事判决；
二、陈宇在本判决发生法律效力之日起三十日内返还保证金200万元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年7月13日计至本判决确定的履行期限届满时止）给曾广胜、张国勤；
三、驳回曾广胜、张国勤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33000元由陈宇负担；二审案件受理费33000元，由曾广胜、张国勤负担16500元，陈宇负担16500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 广
审 判 员 何桂霞
审 判 员 莫怡华
二〇一七年十二月七日
法官助理 李凤霞
书 记 员 詹礼迪