江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第95号
上诉人（原审原告）赵建生，男，1954年11月26日生，汉族。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团江苏有限公司，住所地在南京市虎踞路59号。
法定代表人王建，该公司董事长。
委托代理人张晓蒙、杨帆，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人赵建生因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称移动江苏公司）服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人赵建生、被上诉人移动江苏公司的委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵建生一审诉称：赵建生于2007年花费400元办理了一张南京移动的手机卡，其套餐为：无来电显示费、无功能费、无最低消费、有短信、漫游（免省内漫游费）、乡情网内免费等功能，市话和长途均为0.2元／分钟，充值话费100元送100元（实际市话长途均为0.1元／分钟）。自2012年10月起，移动江苏公司单方面取消了其手机漫游功能，赵建生诉至法院后，移动江苏公司辩称此卡为公话卡，不具备漫游和选择其他各种优惠套餐功能，该抗辩意见未得到支持。移动江苏公司于2014年4月恢复了该卡的漫游功能，但却仍以本卡为无线公话为由，又违规中止了该卡原先可选择其他各种单项优惠套餐的权利。赵建生与移动江苏公司交涉时，移动江苏公司要求赵建生通过另行办卡的方式解决，这实际系通过强迫赵建生增加来电显示费、功能费等来获取额外利润。对此，赵建生认为，移动江苏不能以变通的方式对抗法院判决，有责任提供相关资料证明双方曾签订变更为无线公话的约定，否则移动江苏公司不能继续以变更套餐名称的方式，再次随意终止赵建生应该享有的各项服务功能，即移动江苏公司不能以限制无线公话的方式，限制赵建生之前所能选择其他各种单项优惠套餐的权利，以此达到获取更多经济利益的目的。请求判令移动江苏公司以变更套餐名称的方式、再次以限制无线公话的方式随意终止赵建生应该享有的各项服务功能的行为无效。
移动江苏公司一审辩称：移动江苏公司现主要分三大品牌，即动感地带、神州行、全球通，无线公话系神州行项下的一个套餐，但各个套餐的优惠程度不同，无线公话享受充100元送100元的优惠，其他品牌无此优惠。赵建生入网后，一直使用无线公话套餐。因赵建生套餐本身类型的限制，赵建生从未使用本案其所主张的漫游优惠套餐、12593套餐、2元包30条短信相关业务。无论赵建生套餐是何形式，赵建生目前所使用的套餐均与其主张的优惠套餐互斥，赵建生亦无证明证实在入网多年来其被允许使用过上述套餐优惠，故请求法院驳回赵建生诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年，赵建生在南京市大方巷邮票市场的中国移动经销商处购买手机卡一张，号码为139××××5010，卡片正面记载有“神州行轻松由我，Beijing2008，中国移动通信，北京20**年奥运会合作伙伴”等字样，背面记载有“2007-4（3-3），32K神州行专用SIM卡，中国移动通信集团江苏有限公司”等字样。赵建生购买卡片后，持身份证至中国移动营业厅登记录入身份信息并开始使用该号码，之后该号码始终享有充100元送100元话费优惠。2012年11月前赵建生正常使用漫游功能。2012年11月，赵建生发现其无法使用漫游功能，经查询被告知其所使用的号码套餐不具备漫游功能。赵建生不服，诉至原审法院，请求判令移动江苏公司恢复赵建生所使用的移动电话号码的漫游功能，并赔偿经济损失10140元、承担与诉讼相关的全部费用200元。移动江苏公司对此陈述，赵建生所使用的号码套餐类型属于“06版无线公话”，此种套餐本身就不具备漫游功能。赵建生所使用的号码之前能够使用漫游功能，应是代理商修改卡片信息所致。2012年12月12日，赵建生曾拨打10086，10086客户服务工作人员通过后台操作程序对该号码进行了数据同步，之后该号码不能再使用漫游功能，在数据同步之前曾告知赵建生需要对电话卡进行数据同步。原审法院于2013年12月3日作出（2013）鼓商初字第683号民事判决书，认为移动江苏公司在未告知赵建生、亦未获得赵建生同意或是与赵建生达成任何协议的情况下，通过数据同步的方式单方面限制了赵建生所使用的移动电话号码的通话服务漫游功能，属单方变更合同内容，构成违约，应承担违约责任，故判决移动江苏公司恢复赵建生所使用的上述号码的通话服务漫游功能并赔偿赵建生110元。江苏移动公司不服该判决，向南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起上诉，南京中院于2014年3月27日作出（2014）宁商终字第139号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
移动江苏公司按照上述判决恢复赵建生所使用号码的漫游功能后，赵建生在江苏移动网上营业厅申请开通“2元包30条短信（神州行）”、“省内漫游优惠套餐”、“12593国内（不含港澳台）漫游”业务，网页提示上述申请均未成功，原因为上述三种业务均不能在神州行无线公话产品下使用。
赵建生为证明其之前曾申请办理过同类业务，提交了其2010年6月6日、2012年7月16日的业务申请单，内容为赵建生申请关闭数据增值业务“短信呼”、“新欢乐送”、“超级QQ”等业务，江苏移动均已办理。
移动江苏公司为证明其主张，提交中国移动客户关系管理系统客户信息查询表，其中用户信息表显示“服务号码139××××5010，用户名称为赵建生，产品类型为神州行无线公话，用户品牌为神州行金卡，卡类型为32K神州行02卡，入网时间为2003年6月27日，用机类型为普通机”；已开套餐表显示“套餐名称为无线通业务06版公话，开通时间为2008-06-0100：00：00，套餐详细信息为非漫游，主叫，基本通话费及国内长途均为0.2元／分钟”。产品变更历史表显示“2003-06-27数据、来电显示、呼叫等待、国际及港澳台长途；2008-06-01无线通业务、06版公话；2010-10-1707年公话优惠”。
同时，移动江苏公司为证明无线公话套餐限制漫游功能，提交苏通联（2009）8号文件，系2009年5月13日江苏省通信管理局与江苏省物价局关于对中国移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案的批复，批复意见为同意，该文件附件即为移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案，该方案包含十个套餐类型，有神州行轻松卡、神州行家园卡、全球通、无线公话套餐等，其中无线公话套餐部分备注有“月最低消费0-200元（或月套餐费0-50元），用户在非漫游状态下，本地通话费0.1-0.3元／分钟，国内长途费0.1-0.3元／分钟，本地被叫免费，注：套餐优惠不包括台港澳、12593、呼叫转移、IVR等通话，无线公话限制漫游。”赵建生、移动江苏公司均未能提交涉案号码最初入网、用户及套餐变更的相关原始材料。
原审法院认为，赵建生与移动江苏公司之间的电信服务合同合法有效，双方均应按约履行合同义务。移动江苏公司主张赵建生所使用的移动电话号码属于神州行无线公话套餐类型，但其未能提供充足证据证明赵建生使用该号码的最初时间及初入网的套餐类型即为无线公话。根据移动江苏公司提交的客户信息查询表，仅能反映涉案号码于2003年6月27日即已创建使用，2008年6月1日开通无线通业务06版公话，但无法确认该号码何时变更至赵建生名下以及变更之初的套餐类型，亦无法确认2008年6月1日06版公话业务开通的具体经过。移动江苏公司提交的苏通联（2009）8号文件并不能证明涉案号码套餐类型属于无线公话套餐，且该文件的发布时间为2009年5月13日，晚于赵建生办理套餐的时间。因此，仅凭现有证据，无法确认赵建生所购买的移动电话号码最初属于无线公话套餐类型。同时，在移动江苏公司现有的运营模式下，赵建生认可其所购买的该移动电话号码系神州行品牌用户，但其自2007年至今始终享受充100元送100元话费的优惠，此与神州行品牌普通用户有所不同。因此，即使赵建生曾经开通过数据增值业务“短信呼”、“新欢乐送”、“超级QQ”，也不足以证明其移动电话号码系神州行品牌普通用户，其无权要求开通神州行品牌项下所有优惠套餐。赵建生亦未能提交证据证明其曾经开通过“2元包30条短信（神州行）”、“省内漫游优惠套餐”、“12593国内（不含港澳台）漫游”业务，因此，赵建生请求确认移动江苏公司以变更套餐名称的方式、再次以限制无线公话的方式随意终止赵建生应该享有的各项服务功能的行为无效的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决驳回赵建生的诉讼请求。一审案件受理费80元，由赵建生承担（此款赵建生已预交）。
赵建生不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实有误。1、被上诉人提交苏通联（2009）8号文《关于对中国移动江苏公司神州行轻卡等资费方案的批复》注明为“同意你公司所报的经梳理后的神州行轻松卡等资费方案”，由此说明：（1）该文件仅仅是批准移动江苏公司经梳理后的收费方案，而非功能审批及可以变更客户服务合同的法律依据。且该文件本身并没有限制客户选择其他服务项目的条款。故被上诉人不能以此作为限制上诉人选择其他套餐的法律依据。即被上诉人无权以“无线公话”为由阻止上诉人选择其他套餐。（2）该文件是经梳理后的收费方案，即为重新归并变更套餐名称后的方案。依据《合同法》第七十六条规定，被上诉人不能因套餐名称的变更而不履行原有的服务合同义务。（3）该文件即使具有限制客户选择其他套餐的功能，也只能对2009年5月13日以后办理无线公话的客户有效。由被上诉人提供的截图证据证明，上诉人是2007年4月4日入网。即便依被上诉人所说“无线公话”的开通时间为2008年8月1日，该文件对“无线公话“的限制对上诉人也没有任何约束力。2、“神州行轻松卡”、“动感校园行”、“动感任我行”的本地主叫基本通话费都是0.1－0.2元／分钟。但这三个套餐并非为同一个套餐。由此说明，被上诉人以“买100送100”推定上诉人的套餐就是无线公话套餐的逻辑依据不足，被（2014）宁商终字第139号民事判决书和本案所否定。3、“2元包30条短信”、“省内漫游优惠套餐”、“12593国内漫游”等业务的截图证明不能使用的理由是“不能在产品［神州行无线公话］下使用”。由此表明：因为是“无线公话”才不能办理这些业务。因此，这和本卡原始状态是否为“无线公话”有关，而与“没有能提交证据证明曾经开通过这些业务”没有必然的因果关系。且这些套餐都是“大家都在用”栏目里的项目，即除“无线公话”以外的客户都有权选用。4、从被上诉人提供的截图证据证明：（1）上诉人是以“身份证注册”入网；客户级别：普通客户。由此说明，原审判决为“……不足以证明其移动电话号码系神州行品牌普通用户”的认定显然欠妥。（2）本卡的客户品牌：神州行金卡。在此品牌上，不仅可以选择“无线公话”套餐，还具有选择“个人套餐、集团、网套餐免费的优惠包”、“1元包本地主叫200分钟（09版集团套餐）”等优惠服务。即使在变更后的收费标准中，对“神州行金卡”没有任何限制选择其他套餐的说明。所以，被上诉人无权单方面对上诉人加以限制或加价收费。（3）上诉人于2007年4月4日入网；历史记录表明：上诉人自始至今都具有“神州行优惠套餐”，并可选用流量套餐为“流量叠加包”，而其余的套餐记录则被被上诉人有意隐匿了。现在被上诉人又删除了上诉人所有的历史信息。由此并不能证明上诉人之前不具有选择“省内漫游免费”、“流量套餐”、“短信套餐”等优惠服务项目。《民事证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。事实证明被上诉人隐藏了对其不利证据，据此法院理应依法判其承担不利后果。（4）上诉人手机卡具有“CNNET／CNWAP”功能，并因此可以不受“无线公话”限制任意选用“流量套餐”。截图说明如果是“无线公话”就不具有“CNNET／CNWAP”功能，没有“CNNET／CNWAP”功能就不能享有选用流量套餐的权利。据此进一步充分证明上诉人原本就是手机卡，而非无线公话形式的座机卡。（5）即便按照被上诉人控制的网站网页显示“无线公话”开通时间为2008年8月1日。上诉人入网时间为2008年6月1日，也早于被上诉人“无线公话”开通时间。截图中表明上诉人曾是“神州行优惠套餐”。退一步讲，即便当初就是“无线公话”，之后对其的限制对上诉人也没有任何约束力。（6）由截图显示“2元包30条短信”、“省内漫游优惠套餐”、“12593国内漫游”、“通用流量包”等业务是“大家都在用”栏目中的分项。说明这些套餐选用为除“无线公话”以外的所有客户所有，原审判决不能以证据不足予以否定。5、众所周知，各移动电讯集团公司为了扩大自已业务营运范围，吸引新客户消费，都有入网送话费、充值送手机、赠送各种礼品的优惠。与此比较，上诉人入网反而要花费400元集资费。所得到的优惠不仅仅是买“100送100”、无来电显示费、无功能费、无最低消费、省内漫游免费、流量叠加包、短信套餐等优惠项目，还可任意选择“个人、集团和网络套餐”，从而充分显示了“神州行金卡”具有“神州行优惠套餐”的优惠性。也说明了上诉人所得到的特别优惠是当初花费400元集资换来的，属于权益交换性质。二、原审举证分配不当。1、被上诉人自述“06公话”曾自动升级为“07公话”，现在名称作了其它变更，后来，又以数据同步为由自行变更上诉人的服务项目。由此证明，被上诉人在不断变更电话卡名称及相应的服务项目，且网络平台及整个信息为被上诉人独自掌控，这让客户怎么为此而举证？依据《民事证据规定》第5条规定：“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。所以，被上诉人理应承担必要的举证义务和相应的违约责任。2、《电信服务规范》第十二条规定：“电信业务经营者应以书面形式或其他形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款应做到公平合理、准确全面、简单明了”。《电信服务规范》第十四条规定：“……。电信业务经营者在电信服务方面与用户发生纠纷的，在纠纷解决前，应当保存相关原始资料”。《电信服务规范》明确规定：被上诉人理应存有以书面形式与上诉人明确双方的权利和义务的合约资料；在纠纷解决前，应当保存相关原始资料；不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任，损害用户的合法权益。同时，在中止服务时也要提前通知。3、《消费者权益保护法》第23条规定：大宗耐用商品及服务类发生纠纷的，由经营者承担相关的举证责任。4、（2013）鼓商初字第683号和（2014）宁商终字第139号民事判决书中均认定被上诉人应承担举证责任。而本案原审判决却免去了被上诉人的举证责任。5、双方提供的相关资料及来源于被上诉人掌控的网页信息截图充分证明被上诉人掌握有相关证据，只是感到对其不利而不愿全部提交。依据《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，被上诉人理应要承担不利后果。6、被上诉人掌控着网络平台及所有客户信息，即使话费清单也只给半年期限。现在被上诉人为隐满自己的违约责任，删除了所有历史记录，法院理应依法追究被告的司法责任。三、原审适用法律依据不当。（2013）鼓商初字第683号和（2014）宁商终字第139号民事判决书早已公正裁定被上诉人“其后台管理系统并未记录赵建生入网时办理的套餐类型，现有证据也不足以证明赵建生办理的套餐系‘无线公话’套餐。且有关部门的批复是针对移动江苏公司报批的电信资费方案作出的，批复时间晚于赵建生办理套餐的时间，该批复不能证明赵建生办理套餐不含漫游功能。故本院对中国移动江苏公司的上述主张不予采信”。据此非经特别程序不得推翻。由此可见（2014）鼓商初字第1180号民事判决书以“没有能提交证据证明曾经开通过这些业务”为由另行其事，显然有违裁定原则，理应予以否定。四、被上诉人理应退还多收的漫游费共48元。被上诉人在未与上诉人取得一致的情况下，以变更电话卡名称的方式，单方面擅自变更服务合同内容的违法行为理应得到惩处。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令移动江苏公司以变更套餐名称的方式、再次以限制无线公话的方式随意终止赵建生应该享有的各项服务功能的行为无效。
上诉人赵建生为支持其上诉请求，二审中提供其从被上诉人网站上下载的截图以及手机截屏，以证明上诉人的手机卡具有CNNET／CNWAP的功能，该功能不支持无线公话，因此可证明上诉人不是无线公话用户。
被上诉人移动江苏公司答辩称：上诉人使用的移动号码属于神州行品牌项下无线公话的套餐客户，上诉人虽予以否认，但目前被上诉人神州行、全球通、动感地带三大品牌下所有的套餐类型中仅有神州行无线公话还提供充值100赠送100元话费的优惠活动，上诉人持续享有该优惠，并且在原审中上诉人提交给法庭的2008年8月24日业务受理单中，营销方案名称一栏也明确了上诉人号码属于公话，享受充100送100优惠，该业务受理单经上诉人本人签字确认。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人对上诉人二审中提供的网站上下载的截图及手机截屏的真实性予以认可，但不认可上诉人的证明目的，认为截图打印的时间无法确认，上诉人是无线公话的用户。
本院对上诉人二审中提供的截图及手机截屏的真实性予以确认。
双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审归纳争议焦点为：上诉人赵建生现在享有的服务项目与其和被上诉人移动江苏公司签约时的服务项目是否一致？如果存在终止项目，被上诉人终止了哪些项目。
本院认为，上诉人赵建生与被上诉人移动江苏公司之间系电信服务合同纠纷。被上诉人主张上诉人所使用的移动电话（号码139××××5010）属于神州行无线公话套餐客户，上诉人不予认可，被上诉人对此未能提供足够证据证明上诉人使用的该号码最初入网时的套餐类型为无线公话，因此原审未认定上诉人所购买的移动电话号码最初属于无线公话套餐类型，并无不当。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。上诉人在原审中的诉讼请求是“请求判令移动江苏公司以变更套餐名称的方式、再次以限制无线公话的方式随意终止赵建生应该享有的各项服务功能的行为无效”，但上诉人没有证据证明其应该享有的各项服务项目，没能明确被上诉人终止了上诉人享有的哪些服务功能，也没有明确其要求享有的具体服务项目，故上诉人的诉讼请求缺乏相应依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人退还48元漫游费的问题，上诉人的该项诉求，属于在二审中增加的独立诉请，因双方对此调解不成，上诉人可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人赵建生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年四月九日
书 记 员 陈 丹
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院对上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。