山西省沁源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沁刑初字第50号
公诉机关沁源县人民检察院。
被告人雷某某，男，1965年5月6日出生，汉族，小学文化，中共党员，原任沁源县某某某乡某某村党支部书记、村委主任。2015年4月23日，因涉嫌贪污罪、受贿罪被沁源县人民检察院取保候审。2015年6月17日，被本院重新取保候审。
被告人张某某，男，1972年5月2日出生，汉族，初中文化，中共党员，任沁源县某某某乡某某村委报账员。2015年4月23日，因涉嫌贪污罪、受贿罪被沁源县人民检察院取保候审。2015年6月17日，被本院重新取保候审。
辩护人张世科，山西圣寿律师事务所律师。
被告人郑某某，男，1956年3月25日出生，汉族，小学文化，农民。2015年4月28日，因涉嫌贪污罪，被沁源县人民检察院取保候审。2015年7月22日，被本院重新取保候审。
沁源县人民检察院以沁检诉刑诉（2015）47号起诉书指控被告人雷某某涉嫌贪污罪、受贿罪，被告人张某某涉嫌贪污罪、受贿罪，被告人郑某某涉嫌贪污罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，在审理过程被告人郑某某因患有贲门胃体癌，食管胃部分切除，病情严重，无法出庭，本院2015年9月8日裁定对被告人郑某某涉嫌犯罪部分中止审理。2015年11月6日及2015年11月26日，本院公开开庭对本案进行了审理。沁源县人民检察院指派检察员胡鸳鸯、刘榆琦出庭支持公诉，被告人雷某某、被告人张某某及其辩护人张世科出庭参加诉讼。本案于2015年12月21日经最高人民法院批准延长审理期限三个月，2015年3月11日经最高人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
沁源县人民检察院指控：
1、2009年11月6日，被告人雷某某以本村护村防洪河坝工程需跑关系用钱为由，与被告人郑某某（其涉嫌犯罪部分已中止）等人签订了两种水峪村防洪河坝工程合同。第一种合同工程量每立方米220元，第二种合同工程量每立方米260元。2010年8月，该工程验收时工程量为4541.54立方米，两种合同差价为18万元。2013年3月份的一天，被告人雷某某、张某某让被告人郑某某（已中止）出具了一支18万元的工程款收据。后雷安排张将该收据入了村委财务账。其中10万元顶了雷欠村委的借款，8万元挂在了雷与村委的个人往来帐上。
2、2010年11月份，被告人雷某某以郑某某名义打了一支郑收到该村护村防洪河坝工程款4万元的借条，2010年11月8日与被告人张某某在某某某乡会计核算中心将该4万元工程款从村委财务账上转入张在某某某农村信用合作社的个人活期存折上，张于当日取现3万元给了雷，剩余1万元张占为己有。后张将该借条入了村委财务帐。
3、2010年4月24日晚，被告人雷某某在本村防洪河坝工地宿舍以借款的名义向黄某某、郑某某索要2万元。后郑向雷催要该借款时，雷否认有借款一事。
4、2011年1月29日，被告人张某某在沁源县某某某信用社大厅支付郑某某20万元工程款，以平帐为由让郑某某、黄某某出具了一支1万元的收据，后张某某在村委财务帐上支取了1万元，并将该收据挂在村委与郑某某工队的往来帐上，张将该1万元用于个人开支。
公诉机关提供报案材料、合同书、记账凭证、收据、转账支票、个人存款凭条、取款凭条、中共聪子峪乡委员会文件、当选证、证人黄某某、王某某等人的证言，被告人雷某某、张某某和郑某某的供述等证据在案佐证。公诉机关认为，被告人雷某某、张某某利用职务之便，伙同被告人郑某某虚增工程造价套取公款，被告人雷某某、张某某伪造收据骗取公款，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人雷某某、张某某利用职务上的便利，索取他人财物，应当以受贿罪追究其刑事责任。请求法院依法判处。
被告人雷某某对于第一起事实无异议，但18万元并非本人占有，而是用于集体开支了。对第二起事实无异议，但该4万元已经支付给了郑某某。对于第三起事实有异议，该事实不存在。
被告人张某某对于第一起事实无异议，但认为该钱是用于集体开支了。对第二起事实无异议，但雷某某说他给郑某某转钱了，其先给了雷某某3万元，十几天后又把剩下的1万给了他。对于第四起事实不认可，该1万元是替郑某某出了石料钱。
被告人张某某辩护人的辩护意见为：一、被告人张某某构成贪污罪、受贿罪定性错误。本案中被告人张某某属于某某村委的报账员，不属于国家工作人员，且通过本案卷宗材料也无法证实张某某所涉款项属于财政资金。2010年准备修建防洪河坝时确定的建筑资金全部为自筹资金，并没有财政补助资金。只是在之后由于村委资金严重紧张无法支付工程款时，才向财政申请了部分资金。其本人在本案中所涉及的三笔款项均非财政补助资金。据此，辩护人认为被告人张某某的身份不具备构成贪污罪、受贿罪的主体资格，本案公诉机关定性错误。二、关于起诉书指控的第一起犯罪事实。被告人张某某仅系村委报账员身份，其仅具有按村委主任安排将相关凭证报账的权利，凭证的审查由核算中心会计负责。加之，该18万元的截留曾召开会议决定，参会人员均知道施工合同存在“黑白合同”的情况，虽然其按被告人雷某某的指示将18万元中的10万元顶了雷某某在村委的借款、余款挂了雷某某的往来，但其对雷某某借款的用途以及挂了往来的款项雷某某将来的用途其本人既无权审查，也无权控制。虽然有可能意识到存在雷某某将该款拒为己有的可能，但因同时也存在雷某某将该款用于处理村委一些无法入账的开支的可能，因此其按雷某某的指示入账的行为不应当视为犯罪行为。三、关于起诉书指控的第二起犯罪事实。雷某某以郑某某的名义向被告人张某某出具借据4万元，该4万元被告人张某某已全部支付给雷某某，雷某某向张某某声称该款项系用于向郑某某支付工程款，因条据系雷某某亲笔书写，由雷某某对该款项的真实用途负责，张某某并不能确定雷某某是否会将此款拒为己有，因此张某某不存在占有该1万元的事实。四、关于起诉书指控的第四起犯罪事实。辩护人认为，被告人张某某将该1万元已代郑某某向本村雷某一支付了郑某某所欠的石粉款，且由雷某一于2011年3月11日向张某某出具了收款收据，因张某某在侦查终结后才找到该收据，因此应当作为本案的新证据，认定张某某对该1万元不属于受贿。
经审理查明：
1、2009年8月23日，在被告人雷某某担任沁源县某某村村委主任期间，村委决定对本村河床进行扎坝。由被告人郑某某（其涉嫌犯罪部分已中止）、王某某、黄某某等人组成的河南包工队欲承揽该工程。同年11月6日，被告人雷某某以本村护村防防洪河坝工程需跑关系用钱为由，以某某村委名义与被告人郑某某等人的包工队签订了两种工程合同，第一种合同工程量每立方米220元，该合同是实际履行的合同；第二种合同工程量每立方米260元，该合同是形式上对外公布的合同，结算以该合同为准。2010年8月，该工程验收时工程量为4541.54立方米，两种合同差价为18万元。2013年3月份的一天，被告人雷某某与本村报帐员即被告人张某某要求被告人郑某某（已中止）出具了一支18万元的工程款收据。后被告人雷某某安排被告人张某某将该收据入了村委账务账，其中10万元顶了雷某某欠村委的借款，8万元挂在了雷某某与村委的个人往来帐上，视作村委欠雷某某8万元。
2、2010年11月份，被告人雷某某以郑某某名义打了一支郑某某向某某村委借款4万元的借条。2010年11月8日，被告人雷某某与被告人张某某在某某某乡会计核算中心将该4万元工程款从村委财务账上转入张在聪子峪农村信用合作社的个人活期存折上，张于当日取现3万元给了雷某某，剩余1万元张占为己有。后张将该借条入了村委财务帐。
3、2011年1月29日，被告人张某某在沁源县聪子峪信用社大厅支付郑某某20万元工程款，以平帐为由让郑某某、黄某某出具了一支1万元的收据，后张某某在村委财务帐上支取了1万元，并将该收据挂在村委与郑某某工队的往来帐上，张将该1万元用于个人开支。
另查明，案发后，被告人雷某某退出赃款50000元，被告人张某某退出赃款20000元。
公诉机关为证明指控的犯罪事实，向法庭提供以下证据：
1、线索备案表、举报材料各一份。证明本案来源为郑某某、王某某、黄某某三人举报。
2、雷某某、张某某、郑某某身份证明、中共聪子峪乡委员会、聪子峪乡人民政府通知、中共聪子峪乡委员会批复、中共聪子峪乡委员会批复、当选证、户籍证明各一份。证明被告人雷某某、张某某、郑某某的身份信息，及被告人雷某某曾于2003年及2005年当选为某某村村委主任，2008年12月16日当选为某某村支部书记、村委主任，2011年12月4日当选为某某村支部副书记、村委主任，2014年11月13日当选为某某村支部书记、村委主任。被告人张某某曾于2008年、2011年、2014年当选为某某村支部委员。
3、合同书两份。证明某某某乡某某村委与林州建总建筑工程有限公司签订护村坝工程，一份合同价款为每立方米240元，一份为260元。
4、证人黄某某笔记本记录一份。证明付李某某3万元，支付现金1万，从王某某卡上支付2万元。某某村支书借款2万元，郑某某当时在场。
5、收据一份，证明王某某、黄某某等付李某某3万元。
6、某某某村明细账一页、欠条一支。证明2014年2月28日支付郑某某49400元。截止2014年5月29日，某某某乡某某村，因护村坝工程欠河南林州工队护村坝工程款649523元。
7、收据及借条9支，证明郑某某曾于以下时间向某某某乡某某村出具收据及借条：2010年5月11日借到某某村委10000元；8月15日借到村委40000元，收到工程款10037元；2010年9月16日收到1240元；2011年1月29日分别收到工程款10000元、200000元；2013年3月10日收到50000元、180000元。
8、郑某某收到工程款的收据存根2份，证明郑某某收到某某村工程款50000元、180000元。
9、①张某某情况说明②记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、收据、记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、收据、记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、收据、农村信用合作社转行支票及存根、存款凭条、取款凭条、记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、收据、农村经济组织拨款申请单记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、收据、记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、收据、记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、农村经济组织拨款申请单、收据、农村信用社转账支票、个人存款凭条、记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、农村信用社转账支票存根、农村经济组织拨款申请单、收据、农村信用社转账支票、存款凭条记账凭证、沁源县农村集体经济组织财务支出审批单、农村信用社转账支票及存根、农村经济组织拨款申请单、收据、存款凭条。证明某某村护村坝工程量为4541.54立方米，总计1180800元，从账面反映支付郑某某：1、2010年8月15日银行转10037元和2010年9月16日支付现金1240元，共计11277元；2、2010年8月15日村委借给郑某某4万元，并于2010年12月入账；3、2010年11月5日由被告人雷某某以郑某某名义出具4万元借据一支，2010年11月8日由张某某经过审批程序从村委帐户转入其自己账户4万元，后又取出3万元，2010年12月，被告人张某某将该款作了账务处理；4、2011年1月29日支付郑某某20万元，同年3月入账；5、2011年1月29日被告人张某某在付郑某某20万元时，又要求郑某某出具1万元收据，但并未付款，该支出款于同年3月入账；6、2013年3月14日支付郑某某5万元，于5月入账；7、2013年3月，被告人郑某某按与被告人雷某某2009年的约定要求给某某村委出具一支18万元收据，但并未实际支付，被告人张某某于2013年7月入账；8、2013年2月1日某某村支付被告人郑某某49400元，于同月入账；9、2014年11月6日某某村支付郑某某的工队10万元，于12月入账。从账面反映共支付被告人郑某某工队680677元。但需说明的是上述第3项4万元、第5项1万元及第7项的18万元并未实际支付郑某某。
10、某某村验收情况水峪河坝竣工图，证明某某村委与郑某某双方对护村坝工程进行了验收，共计工程量为4541.54立方米。
11、某某村护村坝结算书，证明郑某某承建某某村护村坝工程单价每平方米260元，总价1180800元。
12、还款计划协议，证明某某村委与河南工队达成还款协议，内容为：2014年3月底已付王某某河南工队580677元，在2017年12底付清剩余600123元。
13、护村坝工程使用款项来源（财政拨款）①张某某情况说明②雷某某情况说明③记账凭证、沁源县农村集体经济专用收款收据、财政直接支付凭证记账凭证、沁源县农村集体经济专用收款收据、中国人民银行小额支付系统专用凭证、预算拨款凭证、记账凭证、预算拨款凭证记账凭证、沁源县农村集体经济专用收款收据、中国人民银行小额支付系统专用凭证、记账凭证、沁源县农村集体经济专用收款收据、预算拨款凭证、山西省农村信用社进账单记账凭证、沁源县农村集体经济专用收款收据、预算拨款凭证④客户交易明细对账单。以上证据证明2010年县财政局拨款15000元，分别为2010年4月7日美好家园建设拨款5000元，2010年11月15日县林业局园林绿化拨款10000元，该年度支付郑某某工程款91277元，全部使用县财政拨款15000元，占用集体资金76277元，其中包括虚支付郑某某工程款4万元在内。
2011年县财政局拨款55400元，分别为2011年11月24日扎坝款15000元，2011年12月27日荒山造林补助款10400元，2011年12月26日新农办推进村编制费3万元，该年度支付郑某某工程款21万元，使用财政拨款55400元，使用集体资金154600元，其中包括虚支付郑某某工程款1万元。
2012年国土局占地补偿款及县财政拨款共计770666元，分别为2012年1月19日水利设施建设款10万元，2012年12月26日林业局公益林管护补助款5000元，2012年12月27日县国土局土地补偿款665666元，该年度未支付郑某某工程款。
2013年县财政局拨款4万元，分别为2013年1月29日基础设施建设款1万元，2013年1月29日扎坝款3万元，该年度支付郑某某工程款230000元，全部使用了本年度财政拨款4万元和上年度水利设施款10万元和国土局土地补偿款中的9万元，无使用集体资金，其中包括虚付郑某某工程款18万元。
2014年县财政局拨款12万元，分别为2014年1月16日水利设施款2万元，2014年11月6日水利设施款10万元，该年度支付郑某某工程款10万元，全部使用了本年度的财政拨款。
截止目前，某某村委财务账反应已支付郑某某工程款680677元，实际支付450677元，虚付23万元，该项护村坝工程共使用财政拨款449800元，使用集体资金230877元。
14、张某某客户交易明细对账单，证明2011年11月8日被告人张某某收到往来款4万，当日支取3万元。
15、收据存根2份，证明案发后，被告人雷某某退款5万元，被告人张某某退款2万元。
16、证人王某某询问笔录，内容为：我和我们河南省林州市的郑某某、黄某某三个人合伙组织农民工，在2010年4月至8月给某某村修建的防洪河坝，2010年8月1日某某村组织人对这项工程进行了验收，验收工程量4541.54立方米，按工程合同约定260元每立方米，总造价118万元。2009年11月6日我们和某某村签订了2份合同，一份合同对我们是每立方米220每立方米，第二份合同对外是260元每立方米，是给村里老百姓看的。雷某某说这项工程需要跑关系要钱，他在我们的报价基础上另加40元作为他的活动经费，实际上就是他要的回扣钱。这样根据验收工程量4541.54立方米，一共多出18万元。2013年，郑某某在沁源县干其他工程时，当时我和黄某某都在林州市，郑某某去和雷要我们的工程款，在郭道镇的一个宾馆雷某某和他见了面，当场雷某某让郑某某打了一支18万元的工程款收据，打条后这18万元至今没有给我们，这18万元雷某某和郑某某说就是每立方米多出40元的回扣款，这个款是雷某某得了，他不会给我们的。2014年10月27日我们和某某村雷某某对账时，某某村的账上显示2013年3月份支付了我们18万元的工程款，这笔款至今我们实际没有得到一分。
这个工程是李某一（又名李某某）介绍的，2009年11月份，我们和某某村签订了工程合同后，李某一多次打电话和我们要好处费4万元。2010年4月14日，在某某村工地上，黄某某给了他1万元现金，我在林州老家又根据他提供的卡号给他打了2万元，李某一在2010年4月18日向我们出具了3万元的现金收据，李某一说这3万元他给了雷某某2万元，他只要1万元。
2010年4月24日，我们刚进场时，雷某某和我们以借的名义要过2万元现金，这笔款是在4月24日晚上在我们工地的宿舍里，当时黄某某、郑某某、庞某某都在场，雷某某要2万元时，黄某某让他打个条，雷某某不给他打，他说两三天就会还上。后来，郑某某和他要过这2万元，雷说他忘了有这么回事了。这2万元至今也没有退给我们。
另外在2014年10月27日，我和黄某某在某某村照账时，发现有4万元收条时间是2010年11月5日，收款人是郑某某，我们根本没有收到这笔钱。我们把这张收条的复印件拿回林州让郑辨认过，郑某某说他没有打过这支4万元的条子，更没有说到过这笔款，这次对账，我们发现一张49400元的条子，雷说是替我们支付了挖掘机租赁费，本来我们欠的租赁费是31146元，他们却让挖掘机的人打了49400元，出租挖掘机的人名字我叫不来，也不知道是沁源什么地方的人，可能郑某某知道。这支49400元条子是雷某某让郑某某打的，郑某某问过雷这是怎么回事，雷说是多打的钱18254元我以后还给你们，这笔钱至今他也没有给过我们一分。上个星期，我听郑某某说出租挖掘机的人给他打电话要租赁费，并说雷某某没有给过他租赁费，说明这49400元都装在雷某某腰包了。
2011年1月份，黄某某、郑某某去某某村要工程款时，在聪子峪信用社，某某村会计张某某给我们转20万元工程款时，说他账不平，让黄某某打了1万元收条，这1万元不用我们出，顶在18万元的回扣里，我们就给他打了1万元的条子。2014年10月27日我们照账时，发现我们这1万元走到我们账上，老黄、老郑问张某某怎么回事，他说这1万元送礼用了，这1万元张没有退还我们。
截至现在，我们到手的工程款是41万余元，不包括李某一和我们要的3万元，张某某要的1万元，雷某某和我们要的289400元（18万元、2万元、4万元、49400元）。
在2014年照账时签的还款协议上反映的2014年3月某某村已付乙方580677元，这个数字不真实，当时郑某某癌症中晚期住院急用钱，再加上我们贷高利贷，还欠农民工工资，我们不签字，某某某党委书记李某二就不给钱，我们违心签了字后，他们才给了10万元工程款。
17、证人黄某某询问笔录。与王某某证言内容基本一致。
18、证人庞某某询问笔录（庞某某为黄某某妻子）。内容为：大约2010年4月份一天晚饭后，某某村的时任支部书记兼村长雷某某来到我们工地宿舍要和郑某某、黄某某借2万元现金，说急用一下，当时在场的人有我和黄某某与郑某某。黄和我都说让雷打借条，雷某某说有郑某某在，不怕交待不了王某某，再说过两三天就会还的。碍于情面，黄和郑就把2万元现金借给了雷某某，雷也没有打借条，后来我听我丈夫黄某某说雷到现在还没有还这2万元，郑和他要过，雷说忘了这么回事了。
19、被告人雷某某供述三份及收据一份。内容为：河南省林州市的郑某某、王某某、黄某某三个人合伙组织农民工，2010年4月至8月给某某村修建了一条一千多米长的防洪河坝，2010年4月份入场，2010年8月1日我村组织支村两委班子对这项工程进行了验收，验收工程量4541.54立方米，每立方米260元，总造价为118万余元。
2009年11月6日，我和王某某、郑某某，李某某他们签订工程合同书，工程名称是水峪村护村坝，承包方式包工包料，合同价款及支付方式是每立方米260元，工人进场，甲方付3万元，每月按工程量进度，报计量付款80%，剩余工程款完工后一次性付清。
2009年11月6日签订合同时，工队报价最低220立方米，因为这项工程需要跑关系要钱，我让他们在报价基础上另加40元作为我们的活动经费，为此产生了两种合同。根据验收工程量4541.54立方米，一共多出18万元。
2013年3月份的一天，郑某某和我要工程款，我就安排张某某给他卡上打了5万元工程款，当时郑某某没有打工程款收据。同月的一天，我就电话联系郑某某让他给我补办5万元的工程款收据，因为他欠我村人的材料款，不敢去我村，他让我去郭道车站宾馆找他，当天我和张某某让他补办了一支5万元工程款手续，然后又让他打了一支18万元的工程款收据，我和张都说这18万元就是跑关系用的。我让张某某顶了10万元我在村财务平时陆续借的现金，剩余的8万元我安排张某某挂在了我的往来账上。至今这8万元村委没有付清我。
2010年12月26日第44号记账凭证及附件的4万元的条据落款是郑某某，时间是2010年11月5日，这张条据是我本人打的，不是郑某某打的，因为在2010年10月份的一天，郑某某因儿子结婚要10万元工程款，说5万也行，还给了我卡号，我记不清是农行还是信用社，时间、地点、卡号我就记不清了，我就给他打了4万元，他说到了沁源再给我收据，我为了账面好处理，又怕郑某某忘了打条子的事情，就以郑某某的名义打了借条，又告诉张某某等郑某某出具收据后换了我打的这支借条。我不知道这4万元的手续当时是怎样处理的，我给郑某某的4万元是和别人借的，但忘了和谁借的了。这4万元张某某没有给过我任何现金，我亲自给郑某某的卡上打过4万元，至于村委是否还给他支付过4万元我记不清了。给郑某某4万元就我和他两人知道，他不让把这件事告诉王某某、黄某某。李某某也没有给过我钱。
我村财务2011年3月25日第40号凭证上面显示2011年1月29日支付郑1万元工程款，我不知道这件事，我和会计张某某在村委工作十几年了，我对他十分信任，数目较小的款项我一般不过问，我签这支审批单时，没有看后面的附件。截止2014年我为某某村委办事开支了的手续没有报账处理的，去年年底换届选举已经全部处理完了，这项护村河坝工程到目前为止我村一共付了45万元左右，账面反映付了68万元，账面反映比实际支付多出23万元。多出的23万元中的18万元就是我安排张某某处理的，4万元是我替郑打条子支付给他的，王某某和张对账时不承认收到这4万元，还有1万元就是我不知道的那笔款。
该工程款的来源一是某某某铝矿占了我村的地，交给国土局的土地补偿款，通过县财政局返还我村60余万元；二是县水利局拨给我村的10万元的水利实施专款；三是县财政局2014年11月拨给我村的10万元，还有我村的一些集体收入。我在和上级有关部门要上述款项时，没有向任何单位和个人送过财物。
20、被告人张某某供述、情况说明及检查书。关于郑某某三人修建某某村防洪河坝工程、并与村委签订两种合同、让郑某某出具18万元收据并作账务处理的经过以及该工程款来源与雷供述相一致。
2010年11月上旬的一天，雷某某打电话说河南工队郑某某又和村委要钱，郑某某已经给了他4万元收据，让我和他到乡会计核算中心办理，到了核算中心，因当时乡会计核算中心强调工程款必须转账，雷某某说暂时联系不上郑某某，不知道郑某某的账户，他的信用社卡也没拿，雷某某就让转到我的信用存折本上，让我给他提了3万元的现金，剩下的1万元雷让我个人支配使用，用于我自己的开支。这支4万元的手续是雷某某的字迹。
2010年我村委付给郑某某两笔4万元现金，我亲自给过郑某某4万，另一笔4万就是前面讲的4万。雷某某在某某村私下里和我说过几次，并且和我说过，郑某某不让他和王某某、黄某某说给了4万元的事。2014年5月29日，郑某某、王某某及黄某某来我村对账时，雷和我说老郑又强调不让他和王、黄说这4万元的事。
我村财务2011年3月25日第40号记账凭证，上面显示2011年1月29日支付郑某某的1万元工程款，不是实际支付。2011年1月29日在我村修建护村河坝的河南人郑某某、黄某某和我要工程款时在聪子峪信用社大厅里，我从村委账上转账支付给郑20万，并当场让他俩出具两支收据，一支20万元，一支1万元，20万元是实际支付的，1万元是以平账为由让他们打的，该1万元的收条内容是：“今取到水峪村护村坝工程款1万元”，内容是黄某某书写，名字是郑某某签的，我从账上以现金形式支取了这1万元，由我个人使用了。
郑某某给出具的10037元及1240元收据是因其在我小卖部购买东西的赊欠款，转到了我名下，因村里经济紧张，不能支付我，就将该款挂在村委与我妻子史某某的经济往来账上。
21、被告人郑某某供述。与黄某某、王某某三人在某某村合伙修建防洪河坝并签订两种合同的经过与被告人雷某某、张某某的供述相一致。
根据合同每立方米260元的造价，工程款共多出18万元。2013年三月份，我在沁源县某某村因修建塑料大棚工程讨要工程款，当时王某某、黄某某都在林州市。有一天雷某某和张某某给我打电话让完善财务手续，我们说好在郭道车站宾馆见面，因为我欠某某村民的材料钱，不敢去村里。在宾馆雷某某让我打了一支18万元的工程款收据，一支5万元的工程款收据，这5万元张已经打到我的卡上，18万元是回扣款，不在合同之内，这是他们得的，这次只是我们出手续，这个款他不会给我们。打这18万元收据后我和王某某、黄某某说过。
2010年12月26日44号凭证附件4万元的借据不是我打的，这个钱我也没有收到过，黄某某和王某某也没得过，2010年我们和某某村就要过1笔4万元工程款。
还有在某某村2011年3月25日第40号记账凭证及附件是2011年1月29日我和黄某某在聪子峪信用社大厅，张给我们转账支付20万元工程款，他让我们出具了两支收据，一支20万元，一支1万元，20万元是实际支付的，1万元张说来平账的，1万元的收据是黄某某写的，我的名字是我亲笔写的，这1万元我们都没收到。
2013年2月份，我在沁源县某某村施工时，在县城街上碰到挖掘机李老板，名字叫不上来，李老板和我要钱，我说没钱，他说他在县财政局有关系能要到钱，我说你也得和雷某某说通这件事，才能给你打条子，然后他就打电话和雷某某说了，雷某某电话同意后，我就给李老板打了一支49400元的条子，本来我们的租赁费是39000余元，他却让我打了49400元，多出的1万元李老板说要钱的开支用。
2010年4月份我们在某某村刚进场时，雷和我们以借的名义要过2万元，这笔款是在4月份的一天，在我们工地的宿舍里，当时我、黄某某和其妻子庞某某都在场，雷拿上两万元后，黄让他打个条，雷不给打，他说两三天就会还上。后来，我和他要过，雷说忘了这么回事了，至今未还。
水峪村的工程是经李某某（李某一）介绍的，2009年11月份我们和某某村签订了工程合同后，李某一多次打电话和我们索要好处费4万元，2010年4月14日在某某村工地上，黄某某给了他1万元现金，过了几天，王某某在林州老家又根据李某一提供的卡号给他打了2万元，李某一在2010年4月18日向我们出具了3万元的收据，李说这3万元他给了雷某某2万元，他实际只要了1万元现金。
被告人雷某某、被告人张某某对于证据1－15无异议。对于证据16－18中的部分有异议，被告人雷某某称没有向郑某某和黄某某要过2万元；被告人张某某称其让郑某某、黄某某出具的1万元收据是替他们支付过1万元的石料钱。被告人雷某某对于证据19－21的证明内容称，虚支的钱均用于集体开支了，但好些都不能上账，我不能提供不合理开支的手续；被告人张某某称1万元确实替郑某某他们支付给了石料厂，2010年11月留在其卡内的1万元，后来也给了雷某某了。
对于上述证据1－15，被告人均无异议，且客观、合法，对其效力，予以认定。对于证据16－21，将结合全案证据综合认定案件事实。
被告人雷某某向法庭提交以下证据：
1、明细账5页，证明有两个10万元是财政支付的工队。
2、会议记录一份，证明2009年8月23日，村委会商议扎坝工程，两份合同两种价格是会议决定的。
公诉机关对于其在庭审中提供的证据内容无异议，但认为不能因为是村委会议决定，这种行为就成了合法的。
被告人雷某某于庭后向法庭提交以下证据：
1、证明材料二份，该两份证明材料显示为被告人郑某某出具。内容是：郑某某于2010年阴历11月20日左右，向雷某某索要工程款，雷某某通过户名为郭某某的农行账号汇给其4万元，但郭某某的卡号记不清了，至今没有去某某村换手续。原来没有说实话是有难言之隐，希望原谅其。
2、收据一份，显示由郑某某于2015年12月1日出具，证明其收到某某村40000元工程款。
上述证据因被告人郑某某无法出庭质证，不能核实其真伪，故不予采纳。
被告人张某某在庭审中提交以下证据：
1、雷某一证明材料，证明其在某某村委扎坝期间，为河南郑某某工队拉石粉，工程完毕后，共欠其运费及石粉款25000元，2011年3月份，因其有急事，经工头郑某某同意，村委会计张某某其向代付10000元，因村里资金紧张，至今未跟工头结清剩余费用。
2、收据1支，内容是雷某一收到某某村委扎坝拉石粉款壹万元整。
在侦查阶段，郑某某证言证明没有让张某某替转付1万元，所以对张某某提供证据1不予认定。因证人雷某一未与郑某某当庭对质，故对上述证据2不予认定。
被告人张某某在庭后提供郑某某的证明材料一份，内容是：大约在2011年元月左右，某某村雷某某打电话向我要石料款，后来我们上某某村要款时，张某某让我出具了1万元收据。因本人年老多病，对当时的事情记不太清了，所以检察院询问时说不知道此事。
上述证据因被告人郑某某无法出庭质证，不能核实其真伪，故不予采纳。
本院认为，被告人雷某某、张某某分别利用其担任某某某乡某某村村委主任、村委报账员的职务便利，伙同同为村委扎坝的河南林州工队郑某某虚增工程造价180000元，套取集体资金及被告人雷某某、张某某伪造收据骗取集体资金40000元的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。对于公诉机关认为被告人雷某某符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的主体资格，应以贪污罪定罪处罚的指控，本院认为，2009年9月，某某村以集体名义决定进行扎坝工程，最开始为自筹资金，该工程属于集体事务。后因资金紧张，经申请，从2010年开始，政府各部门陆续进行了相应拨款以扶持该工程。从公诉机关提交的证据来看，只能证明政府有资金拨付的事实，但并不能显示出几名被告人所套取的资金确从相关专项资金账户中下账，该犯罪金额是否属于财政专项资金无法进行判断。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第二款规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪规定。”本案中被告人雷某某、张某某是否非法占有公共财物无法确定，指控其构成贪污罪证据不足，但其符合职务侵占罪的犯罪构成，故本案罪名应予以变更。被告人雷某某辩称，其并未取得第二起指控的4万元，其已将该款汇给了工头郑某某，但其与被告人张某某伪造郑某某借条并从村委支取4万元资金的情况已查实，在侦查阶段，被告人郑某某及黄某某、王某某均否认收到雷某某支付的4万元，虽被告人雷某某于庭后提交了郑某某的书面证明材料，但因郑某某患癌症无法出庭，该证明材料的客观性无法确定，故不予采信。犯罪金额22万元中，被告人雷某某取得13万元，张某某取得1万元，因8万元仍在账上，还未实际取得，属于未遂，可比照既遂从轻处罚。在被告人雷某某与张某某共同犯罪中，被告人雷某某起决定作用，系主犯，被告人张某某对被告人雷某某的行为起到了帮助作用，系从犯，对被告人张某某可从轻、减轻处罚。
关于指控的第三起事实，因只有被告人郑某某的供述及证人黄某某和庞某某的证言，且证人均与本案有直接利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，证据不足以证明该项犯罪事实，故不予认定。
关于指控的第四起事实，在侦查阶段，被告人郑某某的供述及证人黄某某、王某某的证言，与被告人张某某的供述相互印证，能够证明这1万元并未实际支付郑某某等人，被告人张某某也从未提过其给郑某某支付过料款的事实，在本案第二次开庭时，其提交的雷某一的证明材料及收据、庭后提交的郑某某的证明材料，由于证人未当庭对质，故真实性无法确定，故对被告人张某某的该项辩解意见，不予采信。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，非国家工作人员受贿罪的数额较大的起点为六万元，故本案被告人张某某不构成本罪，可由有关部门对其进行行政处罚。
案发后，被告人雷某某退出赃款50000元，被告人张某某退出赃款20000元。可酌情从轻处罚。且沁源县司法局出具了对二被告人适用社区矫正的评估意见。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人雷某某所退赃款50000元由收缴单位返还受害单位沁源县某某某乡某某村民委员会，其余涉案赃款80000元予以追缴。
四、被告人张某某所退赃款20000元由收缴单位分别返还受害单位沁源县某某某乡某某村民委员会及受害人郑某某各10000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审判长 张宏波
审判员 王 彦
审判员 孙艳平
二〇一六年十月三十一日
书记员 秦媛媛