江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终1105号
上诉人（原审被告）：李旭必，女，1983年7月9日出生，汉族，浙江省温州市人，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人（原审被告）：肖王建，男，1978年2月2日出生，汉族，浙江省温州市人，住址同上。系李旭必丈夫。
两上诉人共同委托诉讼代理人：谢海林，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张佐华，男，1977年10月10日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。
委托诉讼代理人：龙庚云，江西利元律师事务所律师。
上诉人李旭必、肖王建因与被上诉人张佐华民间借贷纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李旭必、肖王建上诉请求：1、撤销宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1482号民事判决，发回重审或改判驳回张佐华的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张佐华承担。事实和理由：1、一审法院未依法向上诉人送达文书，存在程序违法。一审判决称“李旭必、肖王建经本院传票传唤无正当理由拒不到庭”。首先，送达文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章。但上诉人并未收到一审法院依法送达的传票，直接缺席审理，严重侵害上诉人的诉讼权利。即使上诉人同意电子方式送达，一审法院也应当提前三日告知，但是肖王建从未收到过任何电子方式送达。2、一审判决未审查借款用途，即简单认定属于夫妻共同借款，事实认定和适用法律错误。根据《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案借据上借款人为李旭必一人，肖王建并未签署，事后更未追认，不应认定为夫妻共同债务。张佐华称2016年5月至2016年6月期间共向李旭必出借4248900元，并以夫妻共同债务为由要求上诉人共同偿还95万元，如此巨额债务已远远超出普通家庭日常生活所需，不应认定属于夫妻共同债务，除非张佐华能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于双方共同意思表示。事实上，涉案款项均为李旭必在隐瞒肖王建的情况下以个人名义所借，且用于赌博。3、一审判决认定事实前后矛盾，涉案借款早已还清，李旭必根据张佐华妻子史玉珠指示，将大量还款汇入史玉珠姐妹史珍珠银行账户，债权债务已结清。一审判决查明事实部分认定借款金额4088900元，判决部分认定4248900元。4、一审判决将属于案外人朱影的借款混计在本案借贷关系中，该部分款项应当是李旭必向朱影的借款，且朱影曾向鹿城区法院起诉，后撤诉了。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。
张佐华辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，上诉人声称一审法院没有依法向其送达文书，存在程序违法，完全是一面之词，事实上一审过程中，多次向上诉人送达二次开庭传票，但上诉人为了拖延时间，每次都设法将法院邮寄的快递退回。一审第一次开庭，两上诉人均到庭参加诉讼，庭审结束后均在笔录上签字确认。第一次庭审因本案双方尚有部分银行流水对账存在出入，无法全部核实清楚，故第一次庭审双方只进行举证质证，没有进行法庭辩论，主审法官要求双方对各自存疑部分补充举证，再行安排第二次庭审。休庭之后，张佐华到银行补充调取了相关证据并提交法院，法院多次与两上诉人联系沟通第二次开庭时间，并多次邮寄传票，但两上诉人均以各种理由退件。除此之外，一审法官还通过电话和短信方式通知上诉人开庭，均遭拒绝，后一审法官与两上诉人确定好开庭时间后，两上诉人临时变卦。两上诉人拖延审理、藐视法庭。2、上诉人称一审判决未审查借款用途即认定属于夫妻共同债务，事实上肖王建不但对李旭必借款之事完全知情且参与了共同借款，也主动向张佐华偿还过借款。2016年5月15日，张佐华通过夏志勇账户向肖王建转款80000元，事后肖王建通过其个人账户偿还了部分欠款，该事实一审第一次开庭两上诉人均予以认可。3、上诉人对一审判决认定的借款金额有异议，实际上一审判决都是根据上诉人在一审第一次开庭时自认的部分进行认定，对上诉人不认可的部分基本未予认定。而对于未认定部分，张佐华并非无异议，而是打算另案追索。4、张佐华从未要求上诉人将其个人款项偿还到其他人账户，上诉人与其他人之间的借款与本案并非同一借贷关系，应当另案处理。上诉人与朱影之间的借贷，与本案无关联。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张佐华向一审法院起诉请求：1、判令李旭必、肖王建偿还张佐华借款95万元并支付利息（从起诉之日起至判决履行之日，按每月2分计算）；2、本案诉讼费由李旭必、肖王建承担。
一审法院认定事实：张佐华与李旭必、肖王建之间成立借贷关系，双方无争议的事实：1、张佐华通过微信向李旭必转账11.33万元；2、张佐华通过邮政银行账号尾数为7982的账户转账给李旭必77万元，其中2016年6月17日的三笔共计11万元、2016年6月18日的三笔共计11万元和2016年6月5日的一笔5万元，李旭必不认可；剩余50万元借款，李旭必、肖王建认可；3、张佐华通过工商银行转账15.75万元给李旭必；4、张佐华通过严东升账户转给李旭必5万元；5、张佐华通过郭丽萍转给李旭必95万元，通过史玉珠工商银行账户转给李旭必124.87万元和通过史玉珠农业银行转给李旭必73.3万元；6、张佐华通过九江银行史玉珠账户转给李旭必17.13万元，其中2016年5月14日的4.99万元李旭必不认可，其余12.14万元认可；7、张佐华通过夏志勇工商银行账户转给李旭必10.5万元。2016年6月29日，李旭必向张佐华出具借条，借条写明：“今有李旭必向朱影借得伍拾万元伍仟。向张佐华借得玖拾伍万元正”。李旭必、肖王建通过建设银行偿还张佐华3250025元，微信偿还67300元，通过其他银行偿还253050元。关于李旭必、肖王建不认可的2016年6月17日转款11万元、2016年6月18日转款11万元和2016年6月20日转款5万元，张佐华提供的银行流水明细可证实2016年6月18日有三笔共计11万元转账被退回，张佐华也自认；2016年6月18日张佐华转款给李旭必的11万元，其中5万元有银行转账明细可以证实；另外两笔共计6万元和2016年6月20日转款5万元是李旭必要求张佐华转账给张可可（账号62×××32），微信聊天记录可以证实。关于李旭必、肖王建不认可的张佐华通过史玉珠九江银行账户2016年5月14日转给金晓哨的4.99万元和通过夏志勇九江银行账户转给金晓哨的6.99万元，张佐华未能提供证据证实上述款项是李旭必要求其转账给金晓哨的，故不予认定。
一审法院认为，债务应当及时清偿。李旭必、肖王建向张佐华借款金额共计4248900元，李旭必、肖王建已经偿还3570375元，尚欠借款本金为678525元。关于借款利息的问题。张佐华未能提供证据证实双方在借款时约定借款利息，故对张佐华主张李旭必、肖王建按照每月2分的利率支付利息的请求，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持。”故李旭必、肖王建应当支付自起诉之日起至还清时止的利息，按照年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限李旭必、肖王建于本判决生效后十日内偿还张佐华借款本金678525元，并承担该款的利息（自2017年3月30日起至还清时止，按年利率6%计算）；二、驳回张佐华的其他诉讼请求。案件受理费13300元，财产保全费5000元，共计18300元，由张佐华承担2715元，由李旭必、肖王建承担15585元。
本院二审期间，李旭必、肖王建提供的证据：1、2018年4月27日中国邮政速递兴墅经营部出具的《证明》及录音，拟证明：2018年1月19日由一审法院发送的EMS邮件做退回处理，收件人肖王建并未收到，2018年2月28日由一审法院发送的EMS邮件并非上诉人本人签收，2018年3月26日由一审法院发送的EMS邮件做退回处理，收件人肖王建并未收到，邮政局承认送达存在过错；2、借条，拟证明：肖王建在借条上签字确认，事后未追认，不属于夫妻共同债务；3、有无违法犯罪记录证明、微信截图及视频，拟证明：李旭必2016年3月4日因赌博公安机关行政拘留，其所借款项均用于赌博，而非夫妻共同生活；4、撤诉申请，拟证明：张佐华曾向浙江省温州市鹿城区人民法院起诉，庭审后撤诉；5、鹿城区人民法院庭审笔录，拟证明：张佐华妻子史玉珠自认案外人朱影通过其账户向李旭必汇款814020元（农行转账633000元、工行112900元及微信×××元），该部分金额不应计入张佐华借款，一审判决未剔除，属于事实认定错误。
张佐华经质证认为：1、《证明》及录音的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，三份快递足以证实一审法院多次向上诉人邮寄开庭传票，且在邮寄之前给上诉人打了电话，上诉人明知法院送达第二次开庭传票，多次拒收；2、借条的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，肖王建未签字不代表对借款不知情，其收到夏志勇转账80000元，即证明其知情并参与了借款。3、违法犯罪记录及微信截屏的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，借款发生在2016年4月至7月间，且借款时上诉人称是用于购买保险冲业绩，未提及赌博。4、撤诉申请无异议，本案可以在浙江起诉，也可以在江西起诉，这是张佐华的合法权利；5、对鹿城区人民法院庭审笔录的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，朱影与上诉人之间的借贷纠纷与本案并非同一借贷关系，应另案处理，与本案无关联，且当事人陈述未经查证属实，未经法院生效文书予以确认，不能作为本案的裁判依据。
本院认证如下：1、对《证明》及录音的合法性和证明目的不予认定；2、对借条的真实性和关联性予以认定，借条系由李旭必个人向张佐华出具；3、对违法犯罪记录及微信截屏的真实性予以认定，但不能据此证明借款均用于赌博；4、对撤诉申请的真实性、合法性予以认定，未影响张佐华的诉权；5、对鹿城区人民法院庭审笔录的真实性、合法性、关联性均予以认定，史玉珠虽自认朱影通过其账户向李旭必汇款，但未明确指示交付的具体金额，李旭必、肖王建亦未提供详实的证据证明，难以区分张佐华与朱影各自的出借款项，该案未经法院查明与判决确认，庭审笔录不能作为认定本案事实的依据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，关于一审判决程序是否违法的问题。李旭必、肖王建依法参与了一审第一次庭审并对张佐华提供的证据进行了质证。第二次庭审之前主审法官多次通过电话、短信的方式与李旭必、肖王建取得联系确定开庭时间，并于2018年1月19日、2018年2月28日按照李旭必、肖王建自己提供的送达地址向其邮寄传票：单号1090775725325快递拒收退回，因受送达人本人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日；单号1025284594428快递为他人代收，签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住成年家属，受送达人有异议，应当在收到邮件后三日内将该邮件退回人民法院并以书面方式说明退回理由。一审第二次开庭传票或拒收退回或他人代收，但仍可视为向李旭必、肖王建送达。故一审不存在违法缺席判决之情形。
关于本案借款数额的问题。首先，李旭必、肖王建主张张佐华妻子史玉珠自认案外人朱影通过其账户向李旭必汇款，该部分款项应当在本案借款中剔除。在朱影诉李旭必、肖王建民间借贷纠纷一案中，史玉珠虽自认朱影通过其账户向李旭必汇款，但未明确指示交付的具体金额，李旭必、肖王建亦未提供详实的证据证明，难以区分张佐华与朱影各自的出借款项，该案未经法院查明与判决确认。本案一审第一次庭审李旭必、肖王建对于收到史玉珠账户的钱款数额无争议的部分可认定为张佐华的出借款项。如经查实与朱影的出借款项存在重合，重合部分可另案予以剔除。其次，李旭必主张其根据史玉珠的指示将大量钱款汇入史珍珠账户还款，但其未提供证据证明指示交付行为及具体的还款数额，本院不予采信。二审询问过程中，李旭必、肖王建向法庭提交李旭必银行流水明细及与史珍珠交易往来，因涉及案外人且账目繁多，法庭询问李旭必、肖王建是否申请审计，庭后其表示不申请，故对于还款数额的认定，由李旭必、肖王建承担举证不能的不利后果。第三，一审判决认定2016年6月17日张佐华转款给李旭必的11万元已退回，双方对此无争议，原判决在计算借款数额时遗漏扣除该笔借款，认定有误，应予纠正，尚欠借款本金568525元。
关于肖王建是否应当承担共同清偿责任的问题。首先，本案借条由李旭必以个人名义向张佐华出具，虽李旭必自认其以购买保险为由借款，但张佐华未提供证据证明钱款的去向和用途；其次，通过夏志勇账户转入肖王建账户80000元的事实，不构成肖王建对于借款的事后追认，因为本案借贷出借与收款都存在大量借用账户与指示交付行为；第三、本案借贷双方数月之间数百万元资金往来，明显超出家庭日常生活所需，张佐华未提供证据证明该债务用于李旭必与肖王建的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故张佐华以属于夫妻共同债务为由主张肖王建承担共同清偿责任，本院不予支持。
综上，李旭必、肖王建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1482号民事判决；
二、限李旭必于本判决生效后十日内偿还张佐华借款本金568525元及相应利息（利息自2017年3月30日起按照年利率6%计算至本息还清之日止）；
三、驳回张佐华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13300元，财产保全费5000元，共计18300元，由张佐华负担5320元，由李旭必负担12980元；二审案件受理费10586元，由张佐华负担4234元，由李旭必负担6352元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨柳
审 判 员 郭琳
审 判 员 周晟
二〇一八年八月二十一日
代书记员 邹睿