广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第111号
上诉人（一审被告）：韦美銮。
委托代理人：韦尚东，广西维仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃汉云。
委托代理人：蓝顶胜。
上诉人韦美銮因与被上诉人覃汉云土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2013）大民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曾铁军担任审判长，审判员郑燕华、吴亚玲参加的合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。书记员卢蓓担任记录。上诉人韦美銮及其委托代理人韦尚东，被上诉人覃汉云及其委托代理人蓝顶胜到庭参加诉讼。本案现�审理终结。
一审法院经审理查明：原告覃汉云与被告韦美銮同系大化瑶族自治县大化镇流水村外下生产队的村民。1981年外下队实行土地家庭联产承包责任制，为了方便对承包地的耕作经营，于1983年底，原告与被告口头达成协议：被告将自己在亭序（地名）分得的0.35亩土地与原告在巴那（地名）分得的0.28亩土地互换。双方没有约定土地互换的期限。原、被告于1984年春种季节开始耕作互换得到的土地直至2012年初，双方对互换的土地均无纠纷。期间外下队进行过土地“小调整”、土地延包等，生产队及村民对原、被告互换土地的事情均知晓。2012年春种时节，被告以当年自己与原告互换土地没有约定为永久性且政府颁发给其土地承包权证书上均没有任何变更故其可以随时解除合同收回互换的土地为由强行把已互换的土地亭序（地名）收回耕作，双方因此产生纠纷。�告遂于2012年11月诉至一审法院，请求确认双方互换土地行为有效并受法律保护，被告继续履行口头达成的协议，立即停止侵害。
一审法院审理认为：1、关于原、被告之间土地互换口头合同是否有效的问题。按照农村习俗，互换往往以口头方式约定，且以相互交付互换物作为互换关系成立的标志。当事人对当初的口头约定不持异议，且互换事实已实际发生，则互换关系即告成立，只要土地互换是双方当事人真实意思表示，且不损害他人利益，其口头协议应当认定为合法有效。本案原、被告互换土地是双方的真实意思表示，也没有损害其他村民的利益，双方在互换后的土地上持续耕作二十几年，故认为该土地互换合法有效。2、关于原、被告土地互换时是否约定期限的问题。首先分析土地互换的性质，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第40条规定的精神，参照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第17条、第35条的规定，土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，土地互换后，双方对互换土地原享有的权利义务也随之互换，当事人还可以办理土地承包经营权变更登记，也就是说，原土地承包经营权人已丧失了对原承包土地的经营权，对新换的土地取得了经营权。土地互换有别于土地转包、土地出租等方式的土地经营权流转，后两者并不发生土地承包经营权权利主体变更的法律关系。其次，按农村习俗讲，互换关系从双方相互交付标的物时即告成立，双方未约定期限，则视为永久性互换。对于农村承包土地互换而言，其互换期限即为农村承包合同的期限。正是基于以上原因，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，仅对承包土地转包、出租未约定流转期限�，可参照《中华人民共和国合同法》232条规定处理；对土地互换未约定期限的，未作相应规定，即不能参照《合同法》第232条规定处理。本案原、被告对土地互换期限约定不明，视为未约定流转期限的土地互换，应确定该合同期限为农村承包合同的期限。原、被告互换土地后是否进行土地变更登记是当事人的权利，不是土地互换合同有效的必要条件，进行土地变更登记只是为了对抗第三人。所以，被告关于当年自己与原告互换土地没有约定为永久性且政府颁发给其土地承包权证书上均没有任何变更故其可以随时解除合同收回互换的土地的主张与土地互换的性质、我国相关法律规定不符，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款，参照农�部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条、第三十五条第三款的规定，判决：一、原告覃汉云位于巴那（地名）土地0.28亩与被告韦美銮位于亭序（地名）土地0.35亩土地互换合同在农村承包合同期内有效；二、被告韦美銮立即停止对原告覃汉云通过互换所得在亭序（地名）0.35亩土地上的经营权的侵害。案件受理费50元，由被告韦美銮负担。
上诉人韦美銮不服一审判决，上诉称：一、一审法院判决确认双方口头互换土地承包经营权在农村承包合同期限内有效，适用法律错误。根据2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第三十七条规定土地承包经营权互换，双方应当签订书面合同，应当报发包方备案。本案双方互换土地已使用了二十多年，但双方是口头合同，至2003年3月1日之后，双方也没有补签书面土地承包经营权互换合同，违反了《农村土地承包法》强�性规定和《合同法》第十条规定，应依法认定双方土地互换经营权合同无效。故一审认定有效是错误的。二、对无效合同的处理方式：双方取得对方的土地承包经营权应相互返还。三、上诉人于2012年元月对原互换的土地承包经营权要回经营，事先已告知过被上诉人，合法行使自己承包土地的经营权，行为上不构成侵权，一审认定侵权没有法律依据。综上所述，请求二审依法撤销一审判决第一、二项，改判：一、确认被上诉人位于巴那（地名）土地0.28亩与上诉人位于亭序（地名）0.35亩土地互换口头合同无效。二、双方原互换的土地经营权相互返还。三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人韦美銮在二审期间未提供新证据。
被上诉人覃汉云辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1983年底，双方自愿达成口头协议互换承包地，互换期限约定不明，且�报生产队备案，未办理承包经营权变更手续。多年来一直各自相安无事经营耕作至2012年初，上诉人把已互换的“亭序”（地名）地块强行收回耕作，双方遂产生纠纷。这些事实上诉人均认可。二、一审法院适用法律正确。虽然法律规定土地承包经营权互换应签订书面合同，但上诉人与被上诉人早于1983年就进行土地互换经营权并达成口头协议。在30年时间里，上诉人从未提出异议，也从未有任何单位或个人要求必须签订书面合同，上诉人也从未要求。因此，造成未签订书面合同不能全归责于上诉人。即使在承包地延包时上诉人也未要求终止双方的土地互换行为。对很多类似纠纷，宜州和都安法院及该县设立的“农村土地承包纠纷仲裁委员会”也都按实际效力合同确认双方的互换合同是有效的。第三，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定村民互�承包地后，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，可以变更登记手续。可见，上诉人与被上诉人互换承包地后，双方均对其权利义务发生了转移，且互换后是否进行土地承包经营权证变更登记手续是当事人的权利。上诉人强行把己互换的土地收回并耕作，是侵权行为。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人覃汉云在二审期间未提供新证据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的土地承包经营权互换口头合同是否有效？2、若口头合同有效，土地承包经营权互换的期限是多久？
本院认为：1、关于上诉人与被上诉人之间的土地承包经营权互换口头合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”可见，对《合同法》第五十二条第（五）项的理解应该是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”从该条规定的内容来看，其中的“应当签订书面合同”只是属于倡导性规定，其立法目的在于防止当事人为此发生纠纷后�无据可循，但并没有明确规定当事人没有签订书面合同的就必然导致合同无效。故上诉人主张双方达成的互换土地承包经营权口头合同违反法律强制性规定为无效合同，没有法律依据，本院不予支持。本案双方当事人系同一集体经济组织成员，互换土地承包经营权是其真实意思表示，没有损害其他村民的利益，虽然双方没有签订书面互换合同，且未报发包方备案，也没有办理土地承包经营权证变更手续，但均没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且双方各自在互换土地上耕作了二十几年，该土地承包经营权互换口头合同成立且合法有效。
二、关于土地承包经营权互换的期限的问题。根据农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条、第三十五条第三款的规定，同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和义务也相应互换，即原土地承包经营权人已经丧失了对原承包土地的经营权，对换取的土地取得了经营权。本案中上诉人与被上诉人于上世纪八十年代自愿互换承包地后，上诉人即取得巴那（地名）0.28亩土地的承包经营权，被上诉人取得亭序（地名）0.35亩土地的承包经营权，在土地延包时，双方没有提出终止互换，即使土地承包经营权证上的权利人没有进行变更，实际上双方对土地承包证上登记的土地已经丧失经营权，对互换的土地继续享有承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”但土地互换期限没有类似规定，且也不应适用合同法第二百三十二条的规定，因为土地互换与土地转包、出租等方式的土地经营权流转不同，前者直接发生土地承包经营权主体的变更，当事人还可以选择是否办理经营权变更登记，但后两者并不发生土地承包经营权权利主体变更，当事人不能申请变更登记。那么对于土地互换时没有约定期限，又未能达成补充协议的，根据农村土地承包经营权互换习惯、合同的诚实履行原则和保护农村土地承包关系长期稳定原则，互换期限应为整个承包期内，包括延包期内。一审认定本案当事人双方的土地互换合同在农村承包合同期内有效是正确的，本院予以维持。上诉人在第一、第二轮土地承包期内均已经丧失对本案争议的亭序0.35亩土地的承包经营权，其主张可以随时解除互换合同，要回原承包地，没有法律依据，本院不予支持。上诉人于2012年初到争议的亭序0.35亩土地上种植作物，侵害了被上诉人的合法权益，一审判令其停止侵�正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韦美銮负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾铁军
审判员 郑燕华
审判员 吴亚玲
二〇一三年五月十七日
书记员 卢 蓓