浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第155号
上诉人（原审原告）：朱学玉。
委托代理人：朱名彩。
被上诉人（原审被告）：杭州同力企业管理服务有限公司。
法定代表人：夏杭珍。
委托代理人：陈慧梅、叶羲晶。
上诉人朱学玉因与被上诉人杭州同力企业管理服务有限公司（以下简称同力公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱学玉于2006年1月17日进入同力公司工作。双方签订有多份劳动合同。其中2010年1月29日签订的一份期限自该日至2011年1月30日，2011年1月29日签订了一份自该日起无固定期限劳动合同。以上合同均约定朱学玉从事绿化养护工作，同力公司对该岗位实行不定时工作制。2012年4月23日，朱学玉以无法满足工资待遇为由提出辞职。同日，同力公司批准了朱学玉的辞职申请。另查明，2009年7月15日至2012年6月30日，同力公司的绿化养护岗位通过其母公司即杭州浙大同力后勤集团有限公司申报，经浙江省人力资源和社会保障厅批准实行不定时工作制。朱学玉于2012年9月10日诉至原审法院，请求：支付朱学玉2010年1月26日至2012年4月30日双休日、法定节日的加班工资29036元及加付90%的赔偿金26132.4元，本案的诉讼费用由同力公司承担。
原审法院审理认为：朱学玉、同力公司之间签订的《劳动合同》合法有效，对双方均有法律约束力。根据合同约定，朱学玉从事绿化养护工作，实行不定时工作制。现同力公司亦提供了行政机关的审批文件，可以证明朱学玉所在的岗位实行不定时工作制。而不定时工作制因工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。本案中，朱学玉自认工作时，同力公司并不对其进行考勤，而朱学玉亦无证据证明其存在加班事实，故对其主张的加班费及加付的赔偿金请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年11月16日判决：驳回朱学玉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱学玉负担。
宣判后，上诉人朱学玉不服原审判决上诉称：朱学玉于2008年3月18日入职同力公司，从事园林绿化工作，每天工作八小时。早上7︰00－11︰00，下午13︰00－17︰00，每月工作30天或31天，从未享受过国家规定的法定节日、双休日，从来没有按国家规定计发加班工资。至2012年4月30日止，由于同力公司严重违反法律、法规的行为，朱学玉于2012年6月20日已向劳动监察部门投诉。朱学玉提供的证据3员工离职单，证实方衡签字是不可改变的事实，方衡是朱学玉的直接领导（部门经理）。证据4上下班时间表注明早上7︰00－11︰00，下午1︰00－5︰00。纸条背面签有“方衡，2000年8月”，纸条背面所写2000年8月并没有在法庭得到同力公司认可，因为2000年8月是代理人笔误，确切的时间是2008年8月。因原审法院认为朱学玉无证据证明方衡的身份是荒唐的，朱学玉提供的证据3中部门负责人意见一栏清楚的表明朱学玉辞职必须经过方衡签字同意才能结算工资。一审法院依法应要求同力公司提供工资清单。证据5劳动合同中同力公司免除了自己的责任，排除了朱学玉的权利。证据7，2007年2月22日朱学玉与浙大同力校管中心项目部签订劳动合同完全证实浙江大学同力后勤服务中心与同力公司是不同的主体。一审法院漏掉了朱学玉的部分证据，且第二次庭审中主审法官有指导书记员更改庭审笔录的违规行为，第二次开庭不能算。2012年9月28日同力公司提供的证据1、2、5予以认可，证据5离职申请表明确表述主管意见一栏有俞泽超签名，部门负责人意见栏有方衡签字，一审法院为何也讲因朱学玉无证据证明方衡的身份呢？纯属偏袒同力公司。同力公司提供的证据2真实性予以认可，但批复并没有同力公司。同力公司提供的证据3不认可，证据4予以认可，所在单位工会意见一栏同意，所盖公章为同力公司。请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2497号民事判决，予以改判；2、判决同力公司支付朱学玉2010年1月26日起至2012年4月30日止休息日、法定节假日加班工资29036元及90％赔偿金26132.4元，计55168.40元。
被上诉人同力公司答辩称：朱学玉与同力公司的劳动合同约定朱学玉从事绿化养护工作，并实行不定时工作制，同力公司的不定时工作制是经母公司统一上报批准的。在合同履行过程中，对朱学玉实行分区块包干，不进行上下班时间的考勤。朱学玉在上诉状中称的工作时间不是事实。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审调查中，双方当事人均未向本院提交新的证据。在二审审理过程中，朱学玉申请对其在原审审理过程中提交的证据4是否为方衡亲笔书写进行笔迹鉴定。经查，朱学玉在原审审理过程中，已向原审法院提出该项申请，但即使该纸条背面签有的“方衡”签名系朱学玉主张的同力公司部门负责人方衡所签，该证据也无法证明朱学玉主张的其每天工作8小时的事实。故原审法院未准许其鉴定申请正确。朱学玉在二审审理过程中再次提出该项鉴定申请，理由不成立，本院不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作时间和休息办法。”朱学玉、同力公司签订的劳动合同约定朱学玉从事绿化养护工作，实行不定时工作制。同力公司已举证证明朱学玉所从事的绿化养护岗位实行不定时工作制，其已根据相关规定通过母公司浙江浙大同力后勤集团有限公司报经浙江省人力资源和社会保障厅审批同意。朱学玉、同力公司签订的书面劳动合同合法有效，双方均应当按约定的内容履行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”朱学玉主张每天工作8小时，全年无休，其存在加班事实，并要求同力公司支付2010年1月26日起至2012年4月30日止的加班工资。朱学玉自认工作时同力公司不对其进行考勤，对其主张加班的事实应承担举证责任。朱学玉在原审第一次庭审过程中，还提交了关于加强劳动纪律、遵守作息时间的通知和绿化养护工作内容通知单，同力公司也进行了质证。其中关于加强劳动纪律、遵守作息时间的通知真实性可以认定，但通知内容仅反映同力公司作为用人单位对相关劳动纪律和作息时间的规定，但并不能反映具体的工作时间。绿化养护工作内容通知单，仅能反映2011年4月19日工作时间与内容安排。上述证据与朱学玉在原审中提供的其他证据均不足以证明朱学玉主张加班的事实。朱学玉未能提供有效证据证明其主张存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，原审法院未支持其要求同力公司支付加班费及赔偿金的诉请并无不当。
当事人和其他诉讼参与人对自己的在庭审中陈述记录认为有遗漏或者差错的，有权申请补正，认为无误的应当签名。经查原审二次庭审笔录均有朱学玉阅读无误后的签名。朱学玉主张第二次庭审不算数的上诉理由不成立。
综上，朱学玉的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由朱学玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张波
审 判 员 徐丹
代理审判员 盛峰
二〇一三年三月六日
书 记 员 项琳