黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民再85号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：吴小东，男，1975年11月10日出生，汉族，原大庆头台油田开发有限责任公司职工，住肇源县。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：大庆头台油田开发有限责任公司，住所地黑龙江省肇源县古恰乡古恰村。法定代表人：周仕林，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄偏文，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：吕茂君，黑龙江龙信达律师事务所律师。申诉人吴小东因与被申诉人大庆头台油田开发有限责任公司（以下简称头台公司）劳动争议纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第858号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2017]23000000172号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）黑民抗40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张家玮、韩雪冰出庭。申诉人吴小东、被申诉人头台公司的委托诉讼代理人黄偏文、吕茂君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”。依据该条款的规定，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同包括两种情形：一是双方协商一致，可以签订无固定期限劳动合同；二是符合法律规定的特定条件时，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同，此时法律赋予了劳动者单方的强制缔约权，即在劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时，他们之间即形成合同关系。其立法目的主要是考虑到实践中用人单位在多数情形下处于优势地位，劳动合同双方当事人地位并不平等，故法律在一定情形下赋予了劳动者订立无固定期限劳动合同的主动权，以维护劳动者的合法权益。具体结合本案，劳动者吴小东已经在头台公司连续工作满十年，亦向用人单位头台公司明确表达了签订无固定期限劳动合同的意愿，故双方已经存在无固定期限劳动合同关系，无须劳动者与用人单位协商一致，人民法院应支持吴小东的诉讼请求。综上所述，二审判决适用法律确有错误。吴小东称，同意检察机关的抗诉意见。头台公司辩称，1.仲裁裁决不应该被撤销，劳动者在头台公司工作存在30天左右的工作间断，连续工作未满十年，头台公司不应与其签订无固定期限劳动合同；2.退一步讲，即使本案存在劳动者在用人单位连续工作满十年的情形，对其法律后果也应全面、完整、准确适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法》和《劳动合同法》的相关规定；3.劳动者不存在同工不同酬，其作为合同制职工如果要与其他不同职位、不同性质的职工相比，其主张不能成立；4.本案不符合《劳动法》第二十条的规定，双方之间劳动关系间断的行为发生在2000至2002年，而此时《劳动合同法》并未制定实施，何来规避问题；5.原判决认定劳动者符合《劳动合同法》中关于签订无固定期限劳动合同的规定属于适用法律确有错误。吴小东向一审法院起诉请求：1.撤销庆劳仲案字[2008]第0348号仲裁裁决；2.判令其与头台公司签订无固定期限的劳动合同；3.判令头台公司双倍支付劳动争议期间的应付工资；4.判令其与头台公司的其他同工种、同岗位的职工同工同酬；5.诉讼费用由头台公司负担。肇源县人民法院于2008年12月13日作出（2008）源民初字第537号民事判决，驳回吴小东的诉讼请求。吴小东不服，提起上诉。大庆市中级人民法院于2009年4月20日作出（2009）庆民二终字第219号民事判决，驳回上诉，维持原判。吴小东不服，向本院申请再审。本院于2011年2月11日作出（2009）黑民申二字第778号民事裁定，一、本案指令大庆市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。大庆市中级人民法院于2012年2月15日作出（2011）庆民再字第84号民事裁定,一、撤销黑龙江肇源县人民法院（2008）源民初字第537号民事判决及大庆市中级人民法院（2009）庆民二终字第219号民事判决；二、本案发回肇源县人民法院重审。一审法院认定事实：吴小东于1993年10月通过占地用工的方式与头台公司签订了三年固定期限的劳动合同，此后每年签订一次劳动合同，均为固定期限的劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2007年3月31日至2008年3月27日。2003年12月28日，吴小东获得了头台公司成立十周年荣誉员工的称号。头台公司称吴小东在2007年5、6月未在头台公司工作，但头台公司出示的职工考勤表、工资表均有吴小东出勤记录，吴小东在2007年4月出勤8天、5月出勤9天，2007年5月领取工资238元、6月领取工资190.3元。且头台公司为吴小东从1994年8月至2008年4月期间连续缴纳养老保险费，从1994年8月至2004年12月连续为吴小东缴纳失业保险费，头台公司提交的证据不能证实其曾经与吴小东终止过劳动关系。另查，2007年4月至2008年3月，吴小东十二个月的平均月工资为1047元。2008年3月27日，吴小东与头台公司签订的劳动合同期满后，头台公司向吴小东发出了续订劳动合同通知书，要求吴小东七日内与头台公司续订一年期限的固定期限劳动合同。吴小东不同意，要求头台公司按《劳动合同法》的规定与其签订无固定期限劳动合同。头台公司认为吴小东未在头台公司连续工作满十年，不同意与其签订无固定期限劳动合同，并于2008年3月停止了吴小东的工作。同年4月10日，吴小东向大庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决头台公司与吴小东签订无固定期限劳动合同；2.裁决吴小东与头台公司其他同岗位同工种的职工同工同酬；3.仲裁费用由头台公司承担。大庆市劳动争议仲裁委员会认为，根据《劳动合同法》第十四条之规定及双方当事人所提交的有关证据可以认定，2002年6月1日至7月4日期间，吴小东与头台公司之间不存在劳动关系，吴小东在头台公司的工作未连续工作满十年，因此吴小东不具备签订无固定期限劳动合同的法定条件，故对于吴小东要求与头台公司签订无固定期限劳动合同并同工同酬的仲裁请求不予支持。大庆市劳动争议仲裁委员会于2008年5月6日裁决：驳回吴小东的仲裁请求。吴小东不服，在法定期限内诉至法院。本案在第二次开庭时，法院释明吴小东将要求与头台公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求变更为确认与头台公司之间存在无固定期限劳动合同关系。吴小东不同意变更该项诉讼请求。一审法院判决：一、头台公司于判决生效后立即向吴小东支付未签订无固定期限劳动合同十一个月的二倍工资23,034元（2008年4月1日至2009年2月28日）；二、驳回吴小东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由头台公司负担。吴小东、头台公司均不服一审判决，吴小东上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令头台公司与其签订无固定期限劳动合同；3.判令头台公司双倍支付其在劳动争议期间的工资，同时补缴劳动争议期间的各项社会保险；4.判令头台公司对其同工同酬；5.头台公司承担诉讼费用。头台公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新认定本案事实；2.诉讼费用由吴小东承担。二审法院认定的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，针对头台公司上诉请求：一、关于争议发生时，双方劳动关系存续期间是否满十年的问题。劳动关系的成立应当满足三个条件，即劳动者需接受并服从单位的管理、劳动者所付出的劳动内容为单位业务的组成部分及用人单位直接向劳动者发放劳动报酬。而对劳动关系终止的认定，也应当同时满足上述三个条件。本案中，吴小东自1993年入职至2008年3月27日期间，始终未间断在头台公司付出劳动，双方之间的劳动关系呈连续性。虽然头台公司主张在此期间双方所订立的书面劳动合同中体现的劳动关系存续期间曾出现过中断，且吴小东社会保险账户内出现缴费断档的情形，断档部分由吴小东个人补缴。但从头台公司提供的其他证据能够看出，其单位曾为吴小东缴纳多种社会保险种类，其中养老保险出现断档未缴付的情形时，其他险种并未同时断档，仍由头台公司缴付，头台公司举示的证据不足以证实在双方所签订的多个劳动合同之间的中断期间内及吴小东养老保险账户出现漏缴的短暂期间内，头台公司依法定程序履行了双方解除或终止劳动关系后的用人单位其他义务；另在吴小东漏缴养老保险的期间内，并无其他证据抗辩头台公司仍对吴小东进行管理的事实。综合以上事实可以看出，头台公司举示的证据并不足以证明其诉讼主张，即双方之间曾发生过符合劳动关系中断的事项。自1993年至2008年3月期间，双方之间并未发生过劳动关系终止或中断的情形，头台公司主张的在吴小东养老保险断档未缴费期间，应当视为双方劳动关系中断的理由不能成立。二、关于头台公司主张自2008年3月之后，双方的劳动合同已经终止的问题。头台公司在本次上诉前对吴小东诉求的抗辩理由为双方之间的劳动关系尚不足十年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。直至二审审理过程中，头台公司才表示按照《劳动合同法》第八十七条的规定承担违法解除劳动合同的赔偿责任，因该主张系在二审过程中提出，对其已往所做诉讼主张并无约束力，故对头台公司的该项上诉请求不予支持。三、关于头台公司认为一审判令驳回吴小东签订无固定期限合同的诉请，与判决支付双倍工资赔偿金互相矛盾的问题。用人单位与劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，头台公司未与劳动者签订无固定期限劳动合同属于违法，应当依法承担支付赔偿金，故对头台公司的该抗辩理由不予支持。针对吴小东上诉请求：一、关于人民法院是否应当判令头台公司与吴小东签订无固定期限劳动合同问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定劳动合同期限外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。……”对于上述法律条文，可以从《劳动合同法》的立法本意和法条原文来理解。《劳动合同法》第三条也明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，故平等自愿应当是劳动者与用人单位依法订立劳动合同的基本原则。从《劳动合同法》第十四条的法条原文来看，该条第二款第一句也明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”。此表述应当是法条列举的应当签订无固定期限劳动合同情形的大前提，并在大前提项下列举了应当签订无固定期限劳动合同的情形。因头台公司多次明确表示不同意与劳动者吴小东订立固定期限或无固定期限劳动合同，故人民法院不能判令用人单位头台公司与劳动者吴小东签订无固定期限劳动合同，只能确认双方具备签订无固定期限劳动合同的条件。劳动合同的内容，比如工资标准、工作时间、工作地点、工作范围均属用人单位和劳动者共同协商约定的事项，人民法院不能对此进行裁判。同时，《劳动合同法》第八十二条第二款也规定了对应当签订无固定期限劳动合同，而不签订无固定期限劳动合同的处罚措施，即自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院依法行使释明权后，吴小东拒不变更诉讼请求。因此，一审法院对吴小东的该项上诉请求未予支持正确。二、关于吴小东主张的应当依据其他法院已经判令劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同的判例问题。吴小东提到的判例并非最高人民法院向社会公布的指导性案例，不具有普遍性和代表性，也无法律强制性约束力，对此主张不予支持。三、关于吴小东主张一审法院要求其变更诉讼请求错误问题。一审法院释明吴小东变更诉讼请求，属于依法行使释明权的范畴，并无不当。四、关于给付双倍工资是否存在期限的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第六条、第七条规定了未签订书面劳动合同给付双倍工资的期限。第六条规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”；第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同支付双倍工资的最长期限为十一个月。无论是单倍工资还是双倍工资，其本质含义是用货币的方式向劳动者的劳动所支付的报酬及作为对用人单位违法行为的处罚。因不签订无固定期限劳动合同，属于不签订书面劳动合同违法形态的一种，故结合上述法律规定，一审法院认定未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资的期限为十一个月正确。五、关于吴小东要求“同工同酬”的问题。“同工同酬”是《劳动法》规定的分配原则，“同工同酬”绝不是“同岗同酬”，其是指工作岗位，工作内容相同，在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量，同样的工作量取得了相同的工作业绩。对工作量不同、取得工作业绩不同的劳动者支付不同等的工资报酬，是企业经营自主权的范围。《劳动法》第十一章（监督检查）、第十二章（法律责任），也明确规定了劳动监察部门的主管责任，故对吴小东的该项上诉请求，已告知其由劳动监察部门处理并无不当。六、关于吴小东提出的肇源县人民法院向上级请示违法及本案存在超审限审理的问题。上级法院有权对下级法院的审判业务进行指导，故吴小东提出的此项上诉理由不成立。因本案适用法律上存在争议，且当事人人数较多，案件具有普遍适用法律的意义，在一审法院审理期间已经进行了审限内部审批手续，故本案不存在超审限办案的情形。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，分别由头台公司负担10元，吴小东负担10元。本院再审对原审法院认定的事实予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、人民法院应否判令头台公司与吴小东签订无固定期限的劳动合同；二、头台公司是否应向吴小东支付劳动争议期间的二倍工资；三、吴小东的其他诉讼请求是否支持。一、关于人民法院应否判令头台公司与吴小东签订无固定期限的劳动合同的问题。原审法院依据吴小东与头台公司签订的劳动合同、头台公司为吴小东缴纳劳动保险费用及吴小东在头台公司工作的客观实际，认定吴小东于1994年至2008年3月27日期间在头台公司未间断连续工作满十年以上事实清楚，证据充分。根据《劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出不订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”的规定，吴小东提出与头台公司订立无固定期限劳动合同符合法定条件，头台公司应当依据吴小东的主张与其签订无固定期限劳动合同。但在头台公司拒绝与其签订无固定期限劳动合同的情形下，吴小东提出“依法判令头台公司与其签订无固定期限劳动合同”的诉求并不属于人民法院可以径行裁判的范畴，人民法院只能依据当事人的诉请，确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系。因为劳动合同虽然属于特殊合同，不同于一般民商事合同，但劳动合同仍为合同的一种。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，劳动合同中除合同期限等相关内容外，其他内容，诸如工作内容、工作地点、劳动报酬等，都属于双方当事人意思自治的范围，应由用人单位和劳动者自行协商订立，且《劳动合同法》第三条也明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，故在原审法院已向吴小东释明，将其请求“判令头台公司与吴小东签订无固定期限劳动合同”变更为“请求人民法院确认其与头台公司之间存在无固定期限劳动合同关系”，在吴小东坚持不变更诉讼请求的前提下，原审法院判决驳回吴小东的此项诉求并无不当。如上所述，吴小东与头台公司之间已经具备签订无固定期限劳动合同的条件，根据《劳动法》第二十条“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条第二款“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”的规定，在吴小东与头台公司存在无固定期限劳动合同关系，头台公司应当与吴小东签订无固定期限劳动合同的前提下，头台公司拒绝与吴小东签订无固定期限劳动合同，单方停止用工的行为违反了上述法律规定，吴小东有权依法另行主张头台公司承担相应的赔偿责任。二、关于头台公司是否应向吴小东支付劳动争议期间二倍工资的问题。本案中，头台公司于2008年3月末单方停止了吴小东的工作，吴小东于2008年4月至今在与头台公司劳动关系存续期间未再向头台公司提供劳动。因此，吴小东主张未签订无固定期限劳动合同情况下的二倍工资，已不属于劳动者的劳动报酬，而是对用人单位的一种惩罚，在性质上属惩罚性赔偿，目的在于督促用人单位依法签订符合条件下的无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”及《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原审法院认定头台公司未与吴小东签订无固定期限劳动合同支付二倍工资的期限为十一个月，并判令头台公司向吴小东支付十一个月的二倍工资符合法律规定，吴小东提出头台公司应支付劳动争议期间双倍工资的请求缺乏法律依据。三、关于吴小东的其他诉讼请求是否支持的问题。吴小东在原审提出了五项诉求，除上述两项诉求外，还提出（一）撤销庆劳仲案字[2008]第0348号仲裁裁决。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，吴小东在法定期限内向人民法院起诉，仲裁裁决并未发生法律效力。又根据《最高人民法院对劳动部的答复》（法经函[1989]53号）第二条“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。”的规定,吴小东提出撤销仲裁裁决的请求没有法律依据。（二）吴小东诉求判令其与头台公司的其他同工种、同岗位的职工同工同酬。因“同工同酬”属于企业内部事务，相关内容应由当事人协商确定，只要不实行以身份为区别的劳动报酬分配办法，对同一个岗位实行同样的工资分配制度，同样的考核标准，就不违反“同工同酬”的规定。故原审法院对其该项诉求未予支持正确。（三）吴小东诉求诉讼费用由头台公司负担。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零七条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担诉讼费用数额。因诉讼费用的负担不属于当事人诉讼请求的范畴，故原审法院对其该项诉求未予支持正确。综上所述，吴小东的再审请求不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第858号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 单一琦审判员 刘生亮审判员 罗林成审判员 冯 涛审判员 娄威巍审判员 李雪松二〇一八年九月十三日书记员 何莉萍书记员 高 妍