福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1673号
上诉人（原审原告）：福安市新航能源科技有限公司，住所地福建省福安市阳头富阳路电机电器市场S5-225。
法定代表人：林春辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈栋杰，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福安市国土资源局，住所地福建省福安市新华南路5号。
法定代表人：陈子清，该局局长。
委托诉讼代理人：刘寿安，福建平达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘昌贵，福安市法律援助中心律师。
上诉人福安市新航能源科技有限公司（下称“新航公司”）因与被上诉人福安市国土资源局（下称“福安国土局”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2017）闽0981民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新航公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判福安国土局从2012年12月1日起至合同解除之日止，以760万元为基数，按每日0.5‰标准支付违约金。事实和理由：1.一审时，国土资源局并未主张调整违约金，而一审法院径直将违约金标准从出让合同约定的日1‰标准调整为银行同期贷款利率，依据不足，显失公平。2.即使调整违约金，也应当适当调整，一审按银行贷款利率计算，明显不足以填补其损失。3.新航公司逾期支付出让金时，已按日1‰标准支付了违约金。
福安国土局辩称：
一、一审判决解除合同的事实与法律依据不足。
1、一审法院认定“本案符合约定解除的条件”不符合事实，没有法律依据。一审法院以“未与新航公司签订《国有土地交地确认书》，亦未办理涉案地块的《国有土地使用权证》”为依据，认定福安国土局未按时交地，是完全错误的。福安国土局一审向法庭提供的证据“溪潭镇人民政府关于溪北洋工业孵化基地A地块等27宗地块情况说明的函”可以证明，涉案土地已事实交付，新航公司拒绝签订《国有土地交地确认书》不能成为没有交地的依据。而《国有土地使用权证》的颁证条件已完全具备，但颁证需依申请而进行，需由新航公司申请和提供相应材料，《国有土地使用权证》的颁证不是福安国土局单方独自可进行的，需要新航公司的主动申请和积极配合，未办理《国有土地使用权证》不是福安国土局原因所致，相同条件的相邻宗地大部分已颁证，有的已抵押。
2、一审法院以同样的理由认定“新航公司享有法定解除权”，同样是完全错误的。首先，涉案土地已事实交付（理由第1点已阐述）。其次，认定因福安国土局没有交地致使新航公司合同目的不能实现，没有事实与法律依据。新航公司办理土地使用权证和使用土地均不存在任何障碍，对涉案宗地没有进行开发建设系新航公司自身原因所致，与福安国土局无关。
二、新航公司主张福安国土局应以日0.5‰标准向其支付违约金，没有事实与法律依据。
首先，福安国土局不存在违约行为，不应支付违约金。其次，新航公司向福安国土局支付32.544万元违约金，是因其逾期缴纳土地出让金的违约行为而产生的，与福安国土局是否违约无关。其三，即使福安国土局所交付的土地不完全符合合同的约定，亦只是履行瑕疵，并非根本违约，只能依据《国有建设用地使用权出让合同》第三十八条的规定，赔偿直接经济损失。在新航公司没有提供证据证明直接损失的情况下，一审法院判决按中国人民银行贷款利率赔偿损失，已对其有利。其四，一审法院没有依法释明。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
三、一审判决第四项是损失赔偿而非违约金。
一审法院认定：“福安国土局未按合同约定交付土地，还应当承担相应的赔偿损失责任，而不能因合同解除即免除该赔偿责任。综合考虑本案……应当赔偿新航公司的损失”（一审判决书第8页倒数第二行至第9页第三行）。因此，即使福安国土局存在违约行为，在新航公司没有提供证据证明直接损失的情况下，一审法院判决以银行同期贷款利率标准赔偿损失也是适当的。
综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
新航公司向一审法院起诉请求：1.解除新航公司与福安国土局于2012年6月20日订立的合同编号为35098120120531G129的《国有建设用地使用权出让合同》；2.福安国土局双倍返还定金120万元；3.福安国土局退还土地出让价款820万元在扣除定金60万元后的余款760万元；4.福安国土局给付违约金（从2012年11月30日起以已支付的土地出让价款820万元为基数，每延期一日按已付款的1‰标准给付至合同解除之日止）。
一审法院认定事实：
1.2012年4月30日至2012年5月31日期间，福安国土局挂牌出让涉案地块，倪崇奕于2012年5月29日缴纳竞买保证金60万元。2012年5月31日，新航公司与福安国土局签订《建设用地公开挂牌成交确认书》，倪崇奕以820万元竞得坐落于福安市洋工业孵化基地C11地块；竞得人缴纳的竞买保证金自动转抵作受让地块的定金。
2.2012年6月20日，倪崇奕作为受让人、福安国土局作为出让人，双方订立一份合同编号：35098120120531G129《国有建设用地使用权出让合同》。2012年10月30日，新航公司与福安国土局签订《补充协议》，由新航公司受让倪崇奕在《国有建设用地使用权出让合同》中的权利、义务。合同约定，福安国土局将位于福安市洋工业孵化基地C11地块出让给新航公司，宗地面积为2085.90平方米；宗地用途为工业用地（电气机械及器材制造业、专业设备制造业）；出让价款为820万元，受让人应于挂牌出让成交之日起60日内一次性付清土地出让价款；宗地定金60万元，定金抵作土地出让价款；合同第六条约定“福安国土局应于2012年11月30日前将出让宗地交付给受让人，交付土地时应达到场地平整清表、填平，周围基础设施达到宗地外通水电路等基本施工条件”；第十六条约定“新航公司同意本合同项下宗地建设项目在2013年11月30日之前开工，在2014年11月30日前竣工；不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年”；第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地出让价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”；第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，受让人并可请求出让人赔偿损失”；第三十八条约定“出让人为能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。”
3.合同签订后，新航公司于2012年11月5日缴清土地出让金820万元，土地出让金违约金325440元。
4.2016年5月3日，福安市溪潭镇人民政府向福安国土局出具函件一份，说明包含新航公司在内的27宗地块因三通一平尚未完成等政府性原因，未能及时交地，上述27宗地块符合迟延交地范围，请求福安国土局给予办理27家企业迟延开竣工的相关手续。
5.2017年1月18日，新航公司通过EMS快递向福安国土局出具《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》。
6.新航公司与福安国土局至今未签订涉案地块的《国有建设用地交地确认书》，亦未办理涉案地块的《国有土地使用权证》。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定“******出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”时至今日，福安国土局仍未提供证据证实其已完成交付土地的义务，故本案《国有建设用地使用权出让合同》解除后，对于新航公司已经缴纳的760万（不包括60万元定金）土地出让金，福安国土局应予返还，同时应依据合同约定双倍返还定金120万元。另，福安国土局未按合同约定交付土地，还应当承担相应的赔偿损失责任，而不能因合同解除即免除该赔偿责任。综合考虑本案，福安国土局未按合同约定完成在2012年11月30日前交付土地的义务，应当赔偿新航公司的损失。考虑新航公司确实存在运营及融资成本，本院确定福安国土局自违约的次日（即2012年12月1日）起，以已支付的土地出让价款760万（不包含定金60万元）为基数，每日按中国人民银行同期贷款利率给付新航公司违约金至合同解除之日止。新航公司要求从2012年11月30日起至合同解除之日止，以已付土地出让金820万元为基数，每迟延一日按已付款的1‰计算违约金的主张，部分予以支持，超出部分不予支持。福安国土局关于其不存在违约行为的辩解，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：
一、解除福安市新航能源科技有限公司与福安市国土资源局于2012年6月20日签订的合同编号35098120120531G129《国有建设用地使用权出让合同》；
二、福安市国土资源局应于本判决生效之日起30日内双倍返还福安市新航能源科技有限公司定金120万元；
三、福安市国土资源局应于本判决生效之日起30日内返还福安市新航能源科技有限公司已交纳土地出让金760万元（不包括定金60万元）；
四、福安市国土资源局应从2012年12月1日起至合同解除之日止，以760万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向福安市新航能源科技有限公司支付违约金；
五、驳回福安市新航能源科技有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费69200元，由福安市新航能源科技有限公司负担2200元，福安市国土资源局负担67000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实,除诉争宗地是否实际交地有异议外，对其余事实均无异议。本院对无争议事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：新航公司上诉的逾期交地违约金能否得到支持。福安国土局认为其已实际交地，不存在逾期交地，不构成违约。但是根据无争议事实，双方并未签订交地确认书，虽福安国土局认为《溪潭镇人民政府关于溪北洋工业孵化基地A地块等27宗地块情况说明的函》可证明实际已交地，但该函内容明确载明由于三通一平尚未完成等政府性原因，不能及时交地，上述27宗地符合延迟交地范围。因此，该函不能支持其已实际交地的主张。故，福安国土局主张其已实际交地，举证不能，应承担不利的法律后果。诉争合同约定福安国土局应于2012年11月30日前交地，但迟至今日尚不能交地，福安国土局已严重违约。根据合同第三十七条的约定，福安国土局延迟交地的，每延迟一日，其应当按受让人已付款项的日1‰标准向出让人缴纳违约金。因此，福安国土局应根据该约定，向新航公司支付自逾期交地之日2012年12月1日起至合同解除之日止期间的违约金。上诉时，新航公司主张将违约金计算标准调整为日0.5‰，属其自由处分范围，予以确认；经调整后，该违约金计算标准并未偏高，尚属合理，应予支持。对此，福安国土局应向新航公司支付自2012年12月1日起至本判决确定的合同解除之日止，以已付出让金760万元为基数，按日0.5‰标准计算的逾期交地违约金。一审判决第四项据此变更，第五项应予撤销。双方对一审判决其余内容并未提出上诉，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持一审判决第一、二、三项；
二、变更一审判决第四项为：福安市国土资源局应从2012年12月1日起至本判决确定的合同解除之日（即本判决生效之日）止，以760万元为基数，按日0.5‰标准向福安市新航能源科技有限公司支付逾期交地违约金；
三、撤销一审判决第五项；
四、驳回福安市新航能源科技有限公司其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69200元，按一审判决负担；二审案件受理费42064元，由福安市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一七年十二月十五日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。