广西壮族自治区北海市银海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）银民初字第528号
原告：王××。
委托代理人：张×，律师。
委托代理人：邓××，律师。
被告：北海××房地产策划有限公司。
法定代表人：田×，总经理。
委托代理人：李××，律师。
委托代理人：蔡××，实习人员。
第三人：巩××。
第三人：朱××。
原告王××与被告北海××房地产策划有限公司（以下简称“××公司”）、第三人巩××、朱××商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2011年11月28日受理后，本院首先适用简易程序，后转为普通程序，并依法组成合议庭，于2013年1月10日、3月27日、4月18日公开开庭进行了审理，原告王××及其委托代理人张×、邓××，被告××公司的委托代理人李××及第三人巩××、朱××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王××诉称：2012年9月19日，原告与被告签订了一份《商品房团购协议书》（以下简称“团购协议”），双方约定被告以团购方式将“××”楼盘所剩房源全部交给原告，原告向被告支付定金100万元，协议签订当日支付70万元，剩余30万元一周内支付；被告需委派销售经理、文员、看房车司机各一名、保安两名配合原告团购工作至签约完毕。该合同签订当日，原告向被告交纳了定金70万元，但被告未按约定向原告提供“××”楼盘剩余房源，也未按约定提供销售部及有关人员。后被告告知原告，其已经与北海市××房地产投资有限公司（以下简称“××公司”）另行签订了团购协议书，拒绝与原告继续履行合同，并拒绝归还原告交付的定金。鉴于被告的违约行为，原告不敢继续将准备好的30万元定金转账给被告。故诉至法院，请求判令：被告双倍返还原告定金140万元。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：
证据一、原告《居民身份证》一份，拟证实原告主体资格；
证据二、2012年9月19日《商品房团购协议书》一份，拟证实原、被告之间存在合同关系；
证据三、2012年9月19日中国××银行《个人业务凭证》、《收款收据》各一份，拟证实原告向被告支付定金70万元的事实；
证据四、《银行卡客户交易查询／打印单》一份，拟证实原告已经准备好的剩余30万元定金准备转账给被告，由于被告严重违约原告不敢支付的事实；
证据五、《××楼宣传册》一份，拟证实被告已经将××楼盘所剩房源交与××房公司代理销售的事实；
证据六、《××住宅明细表》一份，拟证实双方签订的《商品房团购协议书》约定的剩余楼盘情况，该合同标的额达到74157808元，双方约定100万元定金没有违反法律规定；
证据七、2012年10月23日《QQ截图》三张及《团购销售协议书》打印件一份，拟证实被告公司巩××于2012年10月23日给原告发来QQ文件，称系2012年9月26已与××公司另行签订了团购销售协议书；
证据八、《录音光盘》及《录音整理》各一份，拟证实被告违约及原、被告协商处理被告违约的事实；
证据九、被告与××公司签订的《团购销售协议书》复印件一份，拟证实2012年9月25日，被告与××公司另行签订了团购销售协议书的事实。
被告辩称：1、原、被告签订的《商品房团购协议书》实为商品房代理销售合同，所约定的100万元不具有定金的法律性质，不产生定金法律后果。从该合同的内容上来看，原告取得的是商品房的代理销售权，收取的是服务费或提出，不是商品房的产权。根据法律规定，定金数额不能超过主合同标的额的20%，该合同的标的是原告销售被告商品房后取得的提成，在原告未代理销售商品房的情况下，标的额无法确定，也无法确定定金，且合同中也未约定不予返还或者双倍返还定金，故原告的主张双倍返还没有法律依据。2、原告要求双倍返还定金140万元没有事实依据。原、被告签订商品房团购协议前一天，被告总经理巩××代表被告与原告及第三人朱××三方签订了《注资销售商品房协议》，原、被告签订的商品房团购协议的前提和依据是该注资协议，商品房团购协议一方为被告，另一方实为原告和朱××。根据团购协议，原告和朱××应于一周内向被告支付“定金”100万元，而原告和朱××总共只支付了70万元，其中只有30万元属于原告，还余30万元未支付，其行为已构成违约。原告称由于被告违约，但对其主张未提供任何证据证实，且被告未销售的房产及销售部客观存在，第三人朱××就是被告的销售部经理，有关人员也在班待岗，被告没有违约。若该款项具有定金法律性质，则因原告违约，被告应没收该款项。3、原告无权主张全部款项，被告已将其支付的70万元中的40万元退还给第三人朱××。按原、被告签订的商品房团购协议及注资协议约定，原告应于一周内向被告支付60万元，而原告仅支付了30万元，另30万元未予支付，原告主动放弃履行协议。根据注资协议，原告交纳的70万元中有40万还给了第三人朱××，有证据证实，原告无权主张全部款项。据此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩解在举证期限内提供的证据有：
证据1、2011年4月24日《××销售代理合同》一份，拟证实被告与××公司签订商品房销售代理合同早于与原告签订协议的事实；
证据2、2012年9月15日《承诺书》一份，拟证实××公司已停止销售，被告有权与原告签订协议并将商品房交由其代理销售的事实；
证据3、2012年9月19日《商品房团购协议书》一份，拟证实原、被告签订的商品房团购协议实为商品房代理销售协议；原告所交款项不具有定金法律性质，原告未按约定交付款项，无权要求双倍返还所交款项；
证据4、2012年9月18日《关于注资销售商品房的协议书》一份，拟证实原告所交款项中40万系朱××所付，原告仅交付30万元的事实；
证据5、2012年9月19日中国××银行《客户回单》、交通银行《个人（电汇）回单》各一份，拟证实40万系朱××所付，原告无权要求返还140万元的事实；
证据6、2012年12月13日《协议书》一份，拟证实被告将40万退还给朱××，因原告的原因未能履行合同及退款的事实；
证据7、2012年12月17日《中国××银行同城通存通兑他代本回单》一份，拟证实被告将40万退还给朱××的事实；
证据8、朱××《居民身份证》复印件一份，拟证实第三人朱××的身份情况；
证据9、2012年10月7日《恢复销售代理合同协议书》一份，拟证实被告与××公司恢复履行2011年4月24日销售代理合同的事实。
第三人巩××、朱××的意见与被告××公司意见一致。
第三人巩××、朱××在举证期限内未提供证据。
经开庭质证，被告及第三人巩××、朱××对原告所举证一、证据二、证据三均无异议；被告及第三人巩××、朱××均对证据四的关联性有异议，认为该证据不能证实被告违约，且该30万元就是要向被告交纳的；被告及第三人巩××、朱××对证据五的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据仅是××楼盘的策划销售宣传方案，且原、被告签订合同之前该方案就已经存在；被告及第三人巩××、朱××对证据六、证据七的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据六、证据七均没有当事人的签字或盖章，也没有原件核实，且证据六只是拟销售价格，不是销售协议，不能证实合同标的；被告及第三人巩××、朱××对证据八的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据未经当事人同意私自录制，且没有其他证据与该证据相印证，认为录音内容是伪造的。被告及第三人巩××、朱××对证据九来源的合法性和关联性有异议，认为原告无权持有该证据，该证据的来源不合法，该合同是2012年9月15日签订的，且该合同没有实际履行，故与本案没有关联。
本院认为，被告及第三人巩××、朱××对原告所举证一、证据二、证据三的真实性、合法性和关联性均无异议，本院依法予以确认；对于证据四，仅能证实原告的存款情况，与待证事实不具有关联性，故该证据本院不予采纳；对于证据五，仅是宣传手册，该证据没有销售时间，不能证实被告将剩余房源交给××公司销售的事实，故与待证事实不具有关联性，该证据证明内容本院不予采纳；对于证据六，住宅明细表应当由被告保管，被告未举证证实该证据系伪造，且该证据与被告提供的证据4可以相互印证，故该证据本院予以采纳；对于证据七，被告及第三人巩××均不认可，其真实性无法核实，且原告不能证实电脑截图来源的合法性，该证据本院不予采纳；对于证据八，被告及第三人巩××、朱××认为该证据系伪造的，没有证据证实，但该证据未经被录制人同意，系秘密方法录制取得，证据取得不合法，故该证据本院不予采纳；对于证据九，原告不能证实该证据来源的合法性，且该合同没有签订时间，不能证实被告违约的事实，故该证据的证明内容本院不予采纳。
原告对被告所举证据1的真实性、合法性均有异议，认为无法核实其真实性；对证据2的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据3与待证事实的关联性有异议，认为该证据无法证实交纳的款项不具有定金的性质；对证据4、证据5的关联性有异议，认为投资款40万元是原告与第三人朱××之间的行为，与本案无关，原告持有的该协议中没有被告的盖章及“本公司认可此协议”的字样，被告的盖章是该合同签订后盖的；对证据6、证据7的关联性有异议，认为被告退款应退给原告，不应退款给第三人朱××；对证据8的关联性有异议，认为该证据与本案无关；对证据9的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据系伪造的，侵犯了原告的合法权益，并与本案无关。第三人巩××、朱××对被告所举证据1-9的真实性、合法性和关联性均无异议。
本院认为，对于被告所举证据1的真实性，第三人巩××、朱××均予以认可，并与证据9及本院依法调取的询问笔录相印证，可以证实其真实性，该证据本院予以采纳；对于证据3，该证据不能证实该70万元不具有定金的性质，故该证据与待证事实不具有关联性，证明内容本院不予采纳；对于证据4、证据5，可以证实原告交纳款项中有40万元系朱××支付的，但不能证实原告无权要求返还140万元；对于证据4中被告的盖章及“本公司认可此协议”的字样，未经原告签字同意，仅可认定为被告单方对该协议的确认；对于证据6、证据7、证据8的关联性，证据6、证据7可以证实被告向第三人朱××退款的事实，证据8可以证实第三人朱××的身份情况，故上述三份证据本院予以认定；对证据9，被告及第三人巩××、朱××均予以认可，且与本院依法调取的询问笔录相印证，原告没有证据证实该证据系伪造的，故该证据本院予以确认。
本案在审理过程中，本院依法调取以下证据：
××公司总经理、法定代表人周××于2013年5月7日所作的《询问笔录》一份，拟证实《恢复销售代理合同协议书》是真实已履行的，该协议书恢复履行的是2011年4月24日签订的销售代理合同；××公司与被告签订《团购销售协议书》的时间是2012年“十一黄金周”之后，且该协议未实际履行；2012年9月15日××公司书面中止销售被告开发的××楼盘，但实际并未停止销售，在此期间第三人朱××也一直代表被告销售该楼盘。
原告对询问笔录内容的真实性及关联性有异议，认为周××陈述《团购销售协议书》的时间是2012年“十一黄金周”之后与实际不符，根据QQ截图及录音资料，可以证实签订该协议是在2012年“十一黄金周”之前，且被告与××公司履行的是哪份协议与原告无关，该证据可以证实××公司实际上未中止代理销售被告楼盘，被告存在违约。被告及第三人巩××、朱××对该证据无异议，但认为××公司没有停止销售不是事实，该公司仅是办理销售楼盘的后续工作。本院认为，周××的《询问笔录》是本院根据案件需要依法调取的，有其他证据相印证，具有真实性、合法性和关联性，本院予以认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2012年9月18日，原告与第三人巩××、朱××经协商共同签订了一份《关于注资销售商品房的协议书》，约定由原告出资60万元、第三人朱××出资40万元，以王××的名义与被告签订团购协议，由第三人巩××负责将“××”楼盘167套商品房在2012年9月20日交由王××、朱××、巩××进行销售。2012年9月19日，原告与被告签订了一份《商品房团购协议书》，双方约定被告以团购方式将“××”楼盘所剩房源全部交给原告，原告向被告支付定金100万元，协议签订当日支付70万元，剩余30万元一周内支付；被告需委派销售经理、文员、看房车司机各一名、保安两名配合原告团购工作至签约完毕。同日，第三人朱××向原告汇款40万元，原告自行出资30万元，以原告的名义向被告交纳定金70万元。
另查明：2011年4月24日，被告与××公司签订了一份《××销售代理合同》，约定被告将××项目委托给××公司进行独家销售。2012年9月15日，××公司作出《承诺书》，自2012年9月15日起，被告××公司有权自行销售或者委托他人销售，××公司不得继续销售。但××公司承诺期间，未中止销售该楼盘。2012年10月7日，被告与××公司签订了一份《恢复销售代理合同协议书》，约定双方继续履行2011年4月24日签订的销售代理合同。
再查明：××公司作出《承诺书》至签订《恢复销售代理合同协议书》期间，被告与××公司另行签订一份《团购协议书》，但未实际履行该合同。
还查明：2012年12月13日，被告与第三人朱××签订了一份《协议书》，约定因商品房团购协议书未履行，将第三人朱××实际支付的40万元直接退还给朱××，朱××不再向被告主张任何权利。2012年12月17日，被告将40万元支付给了第三人朱××。
本院认为，原告与被告经自愿协商签订的团购协议，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。而原告交纳的70万元合同明确约定为定金，且该款项作为合同生效的要件已实际交付，具有定金的法律性质。被告主张合同标的额无法确定，该70万元不具有定金性质。本院认为，被告未举证证实定金约定超过合同标的额的20%，故该抗辩理由本院不予支持。根据合同约定，原告交纳第一笔定金70万元后合同生效后，原告应在指定的期限内支付剩余定金，被告应将“××”剩余全部楼盘交给被告销售。根据被告认可的《关于注资销售商品房的协议书》约定，巩××应负责在2012年9月20日将被告剩余房源交给原告销售，但被告未举证证实其已将剩余房源交给原告进行销售，且××公司在原告与被告签订团购协议书期间也一直未停止销售被告开发的“××”楼盘，故被告已先行违约，据此原告有权拒绝支付剩余定金30万元。原告主张被告未按约定向原告提供销售部有关人员，根据被告、第三人巩××、朱××的陈述及周××的证言，销售部人员、车辆已配备，其中第三人朱××就是该销售部销售经理，故原告的该主张没有事实根据，本院不予认定；原告还主张在本案团购协议书签订后七日内被告与××公司另行签订并履行了团购协议书，但没有证据证实，故原告的该主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因被告已构成违约，并已与××公司恢复代理销售合同，致使合同目的不能实现，故原告主张被告双倍返还定金的诉请，有事实根据和法律依据；被告主张原告交纳的70万元定金中有40万元系第三人朱××支付，被告与第三人朱××已达成协议书，并已退回给第三人朱××40万元，故原告无权请求双倍返还定金140万元。本院认为，被告主张原告交纳的70万元定金中有40万元系第三人朱××支付，有证据证实，且原、被告均明知该事实，对于被告与第三人朱××达成协议并退还定金40万元，是当事人真实意思表示，该协议也没有损害国家、集体或第三人的合法权益，协议合法有效，被告的该抗辩理由成立，原告无权再主张被告双倍返还已退还朱××的40万元定金，故被告应向原告双方返还定金60万元，超过部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决如下：
被告北海××房地产策划有限公司返还给原告王××600000元。
本案受理费17400元，由原告王××承担9918元，由被告北海××房地产策划有限公司承担7482元。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。
审 判 长 刘 瑞
代理审判员 刘舒霞
人民陪审员 张小霞
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 钱 芳
附本判决书参照法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。