江西省鄱阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄱民一初字第1318号
原告徐占秋。
委托代理人黄祖华，江西正德律师事务所律师。
被告徐光中。
委托代理人毕雪平，江西鄱湖律师事务所律师。
原告徐占秋诉被告徐光中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月13日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐占秋及其委托代理人黄祖华与被告徐光中及其委托代理人毕雪平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐占秋诉称，2013年初被告因在凰岗镇九井村委会中上村建造私房，雇佣原告到在建私房的工地上做工。2013年10月28日原告在履行建房工作时不慎从四楼摔下受重伤，受伤后原告立即被送到景德镇市第一人民医院抢救，因无力交纳住院医疗费，在住院17天病情稳定后出院回家休养。出院后原告的伤情经鄱阳饶州司法鉴定中心鉴定构成伤残7级。事发后，原告多次找到被告协商，被告只支付了原告一万元工钱，现被告及其家属拒绝和原告商谈赔偿事宜，原告为维护自身合法权益，起诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告经济损失计人民币135254.55元，本案的诉讼费用由被告承担。
原告徐占秋为支持自己的主张，向法庭提供的证据如下：
1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况。
2、凰岗镇九井村委会出具的证明，证明①原告受被告雇佣；②每天的工资是120元；③原告是在务工工作时受伤的。
3、出院小结（复印件）、医疗费发票（复印件）、住院医疗费清单，①证明原告受伤后经住院治疗17天；②花费医疗费21966.55元。
4、交通费票据，证明原告因受伤花费交通费846元。
5、鄱阳饶州司法鉴定中心鄱饶鉴（2014）临鉴第192-2号司法鉴定意见书，证明原告伤情构成7级伤残。
6、鉴定费发票，证明原告支付1330元鉴定费。
7、中国人寿保险股份有限公司鄱阳县支公司理赔案件抄单，证明①保险公司已报销8631.03元；②原告的医疗发票已交给保险公司。
证人徐某甲当庭作证，证明自原告徐占秋摔伤后，被告徐光中岳父请其到被告家建房，按天结算工资180元每天，但不清楚原告与被告是如何结算工资的，做事尚未拿到工资。证人徐某甲系原告徐占秋弟弟。
证人徐某乙当庭作证，证明自原告徐占秋摔伤后，被告徐光中岳父请其到被告家建房，按天结算工资180元每天，但不清楚原告与被告是如何结算工资的，做事尚未拿到工资，证人徐某乙系原告徐占秋弟弟。
被告徐光中辩称，1、事实方面，原、被告双方是承揽关系而非雇佣关系，工钱是按80元每平方米计算的。被告一家人都不在家没办法点工，原告从吊架上摔下来，吊架是原告自己租的也是原告自己装的，原告从吊架上摔下来是原告自身的过错，被告不应承担责任。2、原告提出的伤残七级过高。3、原告受伤后，被告已支付了一万元的医疗费。请求法院驳回原告的诉讼请求，并要求原告返还被告10000元。
被告徐光中为支持自己的主张，向法庭提供的证据如下：
刘金理、徐廷严、徐雪琴、李龙生、徐清仁、钟朝发等六人的证人证言及视听资料一份，证明①原、被告之间是承揽关系，而不是雇佣关系；②原、被告之间建房工程款已经结算完毕；③原告受伤后被告支付了一万元；④原告是因为用于固定的沙袋没压牢才脱落摔下来的，吊架是原告自己固定的。
经过庭审质证，对于原告徐占秋提供的证据，被告徐光中对其提供的1号证据没有异议；对于2号证据有异议，对其形式上有异议，与事实也不符；对3号证据有异议，应当提供医疗发票，应当提供证据原件；对4号证据有异议，只有往来南昌一趟的车票；对5号证据有异议，参照的是工伤标准，要求原告伤情按道交标准进行重新鉴定；对6号证据没有异议；对7号证据有异议，只能证明保险公司赔付了原告8000元，不能证明原告医疗费花费；对徐某甲、徐某乙证人证言未发表意见。对于被告徐光中提供的证据，原告徐占秋对其提供的六份证人证言均有异议，依照法律规定证人应出庭作证接受当事人质询，没有经法院许可可以不出庭的情况，证人未出庭作证无法不能作定案依据。对于被告提供的视频资料，不是当时录制的，不能证实原告受伤时的客观情形，不能作为定案依据。
另外，被告徐光中对于原告徐占秋提供的鄱阳饶州司法鉴定中心鄱饶鉴（2014）临鉴第192-2号司法鉴定意见书有异议，在庭审过程中申请对原告徐占秋的伤情依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定。本院依法委托江西求实司法鉴定中心进行司法鉴定，江西求实司法鉴定中心于2015年2月12日作出了赣求司（2014）医鉴字第1287号法医学鉴定意见书，原告徐占秋对该份鉴定意见书有异议，认为伤情级别降低太多不公正，被告徐光中对该份鉴定意见书没有异议，但要求重新鉴定的鉴定费用由原告徐占秋负担。
经审理查明，2013年初被告徐光中在鄱阳县凰岗镇中上村开工建私房，请原告徐占秋做泥工，房屋开工后被告夫妇即外出务工。2013年10月28日，原告徐占秋在四楼粉刷外墙时不慎从吊架上摔下楼受伤，原告徐占秋当即被送往景德镇市第一人民医院住院治疗。从2013年10月28日至2013年11月14日，住院17天，花去医疗费21966.5元。经医院诊断：1、右侧髌骨粉碎性骨折；2、右肱骨大结节撕脱性骨折并右肱骨头下骨裂；3、颜面部软组织挫裂伤。2014年5月16日，鄱阳饶州司法鉴定中心以鄱饶鉴（2014）临鉴字第192-2号法医学临床鉴定意见书鉴定：1、参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，七级，20）条之规定，评定为七级伤残；2、后续治疗费（内固定取出）评定为捌仟元。2014年9月22日，被告徐光中提出对原告徐占秋的伤残等级进行重新鉴定，经本院委托，江西求实司法鉴定中心以赣求司（2014）医鉴字第1287号法医学鉴定意见书对原告徐占秋的伤情鉴定为：1、被鉴定人徐占秋右上肢损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人徐占秋右下肢损伤评定为十级伤残。原告徐占秋受伤后手术前一天晚上，被告徐光中委托其哥哥给付原告徐占秋人民币10000元。原告徐占秋因受伤后损失未得到赔偿，故于2014年8月13日向法院提起诉讼，请求法院判令被告徐光中赔偿其各项损失共计人民币135254.55元，并承担本案的诉讼费。
上述事实，有原、被告双方的当庭陈述及提供的证据予以证实，足以认定。
本院认为，一、关于本案的法律关系及法律责任。原告徐占秋替被告徐光中建房做泥工，原告主张双方约定按天计工资，每天工资120元，双方系雇佣关系，被告作为雇主应对雇工的伤害承担全部的赔偿责任；被告徐光中主张双方约定工资系按房屋面积计算，工资为80元每平方米，双方系承揽关系。因双方为口头约定，说法不一且均缺乏证据予以证实。原告徐占秋提供劳务，被告徐光中支付报酬，本院认定两者属劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人间形成劳务关系，···提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”被告徐光中选任无施工资质的原告徐占秋建房，存在选任过错，且未提供相应的安全保障设施，应当承担相应的赔偿责任。原告徐占秋在劳务过程中注意自身安全不够，应承担主要责任。二、关于本案的赔偿范围。1、医疗费21966.55元，有医疗发票复印件、用药清单及中国人寿保险股份有限公司鄱阳县支公司理赔案抄单，本院予以确认；2、后续治疗费8000元、鉴定费1330元，有法医鉴定及鉴定发票，是实际发生与必然发生的费用，本院予以确认；3、误工费10824元、营养费340元、住院伙食补助费340元、护理费1360元，均符合法律规定，本院予以确认；4、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金计算方法不符合相关规定，本院根据实际情况酌情予以计算：伤残赔偿金8781元／年×20年×（10%＋1%）=19318.2元、交通费500元、精神抚慰金5000元。三、关于被告徐光中支付的10000元。原告徐占秋受伤后手术前一晚上，被告委托其哥哥给付原告徐占秋10000元，原告徐占秋承认收到该笔钱但认为该10000元为劳务工资，因原告未提供证据证实被告徐光中欠其劳务工资，故被告徐光中支付给原告的10000元应认定为被告先行支付的赔偿款，关于原告徐占秋主张的被告徐光中欠其劳务工资，不属于本案的审理范围，原告徐占秋可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十五条规定，判决如下：
一、原告徐占秋因提供劳务受伤产生的医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金，合计人民币68978.75元。由被告徐光中赔偿27591.5元（含已支付的10000元）。
二、驳回原告徐占秋的其他诉讼请求。
以上款项限判决生效之日起30日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3005元，由原告徐占秋负担1805元，被告徐光中负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 王晶水
代理审判员 胡 渊
人民陪审员 汤文钊
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王曼妮