广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终313号
上诉人(原审原告)：张维宽，男，1982年2月28日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：林显华，广东真智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢丽丹，广东真智律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：阳西县鸿泰房地产有限公司。住所地：广东省阳西县。
法定代表人：彭红峰。
被上诉人(原审被告)：麦荣欣，男，1965年9月24日出生，汉族，户籍地址：广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：谢雨露，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：阳江市欣荣农业发展有限公司。住所地：阳江市江城区。
法定代表人：麦荣欣。
上诉人张维宽因与被上诉人阳西县鸿泰房地产有限公司（以下简称鸿泰公司）、麦荣欣、阳江市欣荣农业发展有限公司（以下简称欣荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2017）粤1721民初664号民事判决，本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张维宽上诉请求：撤销原审判决，改判鸿泰公司、麦荣欣、欣荣公司连带支付工程款80万元及逾期付款利息（利息按月利率3%分段累计，计至2017年3月15日止为14400元，至工程款及利息全部付清时止）；本案一、二审案件受理费及保全费由鸿泰公司、麦荣欣、欣荣公司承担。事实与理由：一、一审判决以《还款协议书》没有鸿泰公司盖章、麦荣欣的签名没有授权和事后追认为由，认定麦荣欣无权代理而否认《还款协议书》的效力，是错误的。第一，麦荣欣经鸿泰公司的授权开发该公司所有的阳西县新城二十三区房地产开发项目，《土石方施工合同》是在该公司的经营场所签订的，鸿泰公司的法定代表人彭红峰并非阳江本地人，当时也不在公司，而由麦荣欣持有鸿泰公司的公章在该合同的“甲方代表”栏上签名确认；合同签订后，鸿泰公司一直由麦荣欣经手管理工程项目的开发，包括指派林韶核对工程量、与张维宽联系、付款及结算等；第二，即使根据本案证据不能认定为有权代理，麦荣欣在《还款协议书》“甲方代表”栏签名的行为也应构成表见代理，如前所述，麦荣欣在《土石方施工合同》中签名为“甲方代表”，在《还款协议书》中也签名为“甲方代表”，且《还款协议书》也是在鸿泰公司经营场所签订的，当时公司没有其他工作人员，张维宽一直是与麦荣欣联系、付款及结算的，张维宽施工期间，鸿泰公司的法定代表人和公司其他工作人员一直没有出现，故张维宽有理由相信麦荣欣有代理权签订《还款协议书》，履行合同结算和付款的义务。因此，《还款协议书》依法有效。二、一审判决认定“张维宽与鸿泰公司并没有就工程进行竣工验收结算，未能确定工程价款的数额”是错误的。本案工程为“苏村石山破碎工程”，实际为土地平整工程，结算依据为合同第一条第（四）款和第三条第（一）款，按双方共同校定的工程量（按30元每立方米，按运输车辆计量）作为结算依据，其有别于其他复杂的建设工程施工合同，仅需签名确认工程量即完成了验收手续，根据《土石方施工合同》第五条第（一）款第2项“甲方派代表在工地进行技术、质量监督、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题”，也就是说，鸿泰公司、麦荣欣有签证、验收义务，麦荣欣指派林韶在张维宽提供的《苏村石山出料总单》上签名确认，应视为鸿泰公司对已完成工程的签证验收。根据林韶己签名的《苏村石山出料总单》，可以计算出工程量为60216.6立方米，工程价款为1806498元，虽未及张维宽提供的《苏村石山结算清单》中1965219元的结算金额，但远超《还款协议书》中120万元的结算金额，故本案至少应确定工程价款为1806498元。涉案工程实际土石方工程量达几十万立方米，因鸿泰公司、麦荣欣未按《土石方施工合同》第四条第（二）款之约定支付工程款，张维宽与鸿泰公司于2017年1月25日签订《还款协议书》，约定在签订该协议书日起中止合同，将场地交还鸿泰公司，鸿泰公司收回场地另行与第三人签订了土石方施工合同继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本案工程也应视为竣工验收合格。三、一审判决否定《还款协议书》中担保的效力是错误的。首先，一审判决认定“因还款协议无效，该担保附属于还款协议，属主从合同关系，该担保亦无效”，是适用法律错误。《还款协议书》不是一个独立的合同，而是《土石方施工合同》内容的一部分，《还款协议书》中主要内容为约定如何支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使《土石方施工合同》无效，也不影响双方就支付工程款订立的协议效力，且该协议约定：“签订日起，场地移交回甲方”，证明双方提前中止了合同关系，根据合同法第九十六条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，《还款协议书》中关于结算和清理条款是有效的。欣荣公司对《还款协议书》约定的义务进行担保，属于其自愿加入涉案工程款的债权债务关系中，承担该工程款的担保责任，应认定担保有效，判决欣荣公司承担连带担保责任。综上所述，请求支持张维宽的上诉请求。
麦荣欣答辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，应维持原判。麦荣欣不是合同相对人，不是本案适格被告。张维宽在一审庭审中，已经承认，麦荣欣在签订还款协议时明确告知张维宽，鸿泰公司公章已经被法人代表收回，麦荣欣无权代表公司，麦荣欣签订还款协议行为不属于表见代理，且该工程未经鸿泰公司验收结算。因此，应驳回张维宽的诉讼请求。
鸿泰公司、欣荣公司未作答辩。
张维宽一审起诉请求：1、判决鸿泰公司、欣荣公司、麦荣欣连带支付工程款80万元及逾期利息（按月利率3%分段累计，计至2017年2月15日利息为4800元，计至2017年3月15日利息为14400元，如此类推，直至本案工程款及利息付清止）；2、判决鸿泰公司、欣荣公司、麦荣欣共同承担本案受理费、保全费及律师服务费等费用。
一审法院认定事实：2015年10月8日，张维宽（承包方）与鸿泰公司（发包方）签订《土石方施工合同》，承包苏村市场旁的石山平整工程，约定合同综合单价为30元/立方米（按运输车辆计量为准），工程造价暂定为75万元，工程期限自合同签订之日起八个月，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延。合同第四条约定：工程造价结算。（一）本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同校定后以实际发生的工程量作为最终结算的依据；（二）工程价款结算与支付方法：由甲方将该土地从银行抵押贷款，从该资金支付给乙方工程款（不低于八成），剩余款项待本工程完成之后一次性付清给乙方。麦荣欣在上述合同上以甲方（发包方）鸿泰公司代表的名义签名确认，合同加盖鸿泰公司的印章，张维宽作为合同乙方（承包方）在合同上签名加盖指模。张维宽诉讼代理人在庭审中解释为何鸿泰公司法定代表人彭红峰不在合同中签名时陈述，麦荣欣跟张维宽说是鸿泰公司法定代表人彭红峰不在中国大陆，去澳洲了，将公司印章交由麦荣欣保管并委托签订合同。2017年1月25日，麦荣欣以鸿泰公司（甲方）的名义与张维宽（乙方）签订一份《还款协议书》，麦荣欣在合同甲方代表栏中签名，但合同没有加盖鸿泰公司的印章。张维宽在合同乙方代表栏中签名。该协议由欣荣公司（法定代表人为麦荣欣）担保，在担保方栏处加盖该公司的印章。张维宽诉讼代理人在庭审中解释为何《还款协议书》没有加盖鸿泰公司印章时陈述，因当时无法加盖鸿泰公司印章就要求麦荣欣提供担保，由欣荣公司担保。该协议约定：“一、甲方共计欠款乙方工程款人民币120万元，协议签订日甲方支付40万元，剩余80万元分五期在五个月内付清。在签订协议后每月25日前支付一期16万元直至付清余款为止。二、如在约定的期限内，甲方不能按约定的还款数额支付给乙方，则按甲方欠乙方工程款总额的3%每月计算利息支付给乙方。如逾期十天内未能支付利息及欠款，由担保方依法承担连带责任”。签订协议后，麦荣欣通过个人账户向张维宽支付了40万元。张维宽多次催讨欠款未果，向原审法院提起本案诉讼。
一审判决认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有：1、麦荣欣是否是本案适格被告；2、土方施工合同和还款协议是否有效；3、欣荣公司应否以《还款协议》为依据支付工程款及利息。
对于第一焦点问题。张维宽（承包方）与鸿泰公司（发包方）签订《土石方施工合同》，合同的权利义务主体是张维宽与鸿泰公司，根据合同的相对性，麦荣欣并不是本合同的权利义务主体，故张维宽据以麦荣欣为被告，起诉请求麦荣欣承担此合同违约责任，没有法律依据，麦荣欣并不是本案的适格被告。
对于第二个焦点问题。1、《土石方施工合同》效力问题。张维宽（承包方）与鸿泰公司（发包方）签订《土石方施工合同》，虽不是由鸿泰公司法定代表人彭红峰本人代表该公司签订，而是麦荣欣代表鸿泰公司签订，并加盖该公司的印章，麦荣欣有权代表该公司签订合同，该合同是双方真实意思表示，但因签订《土石方施工合同》是建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，张维宽未取得建设工程施工的法定资质，故其与鸿泰公司签订的《土石方施工合同》无效。2、《还款协议书》效力问题。因该还款协议是麦荣欣以鸿泰公司的名义与张维宽签订，由麦荣欣在合同甲方代表栏中签名，但合同没有加盖鸿泰公司的印章，因麦荣欣并不是鸿泰公司的法定代表人和公司员工，亦没有相关的授权，属于无权代理，事后鸿泰公司亦没有追认，故该《还款协议书》无效。
对于第三个焦点问题。欣荣公司应否以《还款协议》为依据支付工程款及利息。虽然《土石方施工合同》无效，但张维宽已完成了施工工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，张维宽与鸿泰公司并没有就工程进行竣工验收结算，未能确定工程价款的数额。虽然麦荣欣于2017年1月25日以鸿泰公司的名义与张维宽签订《还款协议书》，因还款协议书没有加盖鸿泰公司的印章，张维宽明知该公司的印章已由法定代表人彭红峰收回，麦荣欣没有该公司印章，也没有该公司验收结算授权的情况下要求麦荣欣提供担保，遂由欣荣公司担保，因还款协议无效，该担保附属于还款协议，属主从合同关系，该担保亦无效。故张维宽以《还款协议》作为结算依据请求鸿泰公司支付工程款没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，张维宽与鸿泰公司并没有就工程进行验收结算，现张维宽仅以《还款协议书》主张其与鸿泰公司已竣工验收结算，未能提供其他证据证实，应承担举证不能的法律后果，张维宽主张鸿泰公司尚欠其工程款80万元，没有事实和法律依据，不予支持，张维宽可待双方结算后再主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回张维宽的诉讼请求。一审案件受理费11800元，由张维宽负担。
二审审理期间，张维宽提供如下证据，照片一组，拟证明鸿泰公司于2017年1月25日与张维宽签订《还款协议书》后，又将本案工程发包给第三人承包。
经质证，麦荣欣对照片的真实性无异议，但对拟证明的内容有异议，认为照片是签订协议之前还是后来拍摄的，无法证明，不足以证明张维宽的主张。
张维宽二审申请张炯灯出庭作证，张炯灯作证称：张炯灯于2015年至2016年间跟张维宽在阳西县做土石方工程，施工期间，麦荣欣作为甲方在工地负责工程进度，另外还有甲方代表林韶和张炯灯一起负责工程进料记录和核对，每车出入均由双方核对。张炯灯承认十份苏村石山出料总单乙方代表栏是其签名，甲方代表栏“林韶”的名字由林韶本人签写。
经质证，张维宽对证人证言没有异议。麦荣欣则认为证人与张维宽有利害关系，且申请证人出庭作证时间已过举证期限。另外，因证人证言不足以证明结算、验收的事实，且证人说是麦荣欣雇请甲方现场代表林韶，并没有说是鸿泰公司雇请，不排除是麦荣欣个人员工，麦荣欣一审对甲方现场代表签名是有异议的。且证人称其在十份苏村石山出料总单上签名，但该单据有十一份，对证人证言的真实性有异议。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，《还款协议书》第一条注明：签订日起，场地移交回甲方（鸿泰公司）。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。合同所涉工程承包方为张维宽，《土石方施工合同》发包方载明是鸿泰公司，而且鸿泰公司在该合同上盖章，麦荣欣在该合同甲方（鸿泰公司）代表栏上签名，故一审认定麦荣欣的行为是代表鸿泰公司，鸿泰公司为该合同发包人，麦荣欣不是合同相对人，该合同产生的权利义务由鸿泰公司承担正确，应予以维持。《土石方施工合同》虽是张维宽与鸿泰公司的真实意思表示，但张维宽未取得建设工程施工资质，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定鸿泰公司与张维宽签订的上述合同无效正确，应予以维持。
张维宽与鸿泰公司签订《土石方施工合同》无效，但张维宽已实际施工，并完成了施工工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鸿泰公司应支付已完成工程的相应价款给张维宽。对张维宽已完成工程造价，即鸿泰公司应支付给张维宽工程款，麦荣欣于2017年1月25日与张维宽签订《还款协议书》，该协议甲方为鸿泰公司，麦荣欣在甲方代表栏签名。鸿泰公司虽没有在该协议上盖章，但麦荣欣是该工程发包给张维宽时签订合同的代表人，张维宽主张该工程施工时一直由麦荣欣负责，且鸿泰公司未能提供证据证明在该合履行过程中已告知张维宽，麦荣欣的代理权已被撤销，不能代表公司从事与该土石方施工相关的事项。张维宽在一审庭审中陈述“当时无法盖鸿泰公司，……”，并不表示张维宽已知道鸿泰公司向麦荣欣收回公司印章，以及清楚知道麦荣欣已无权代表公司从事与之相关的业务。基于涉案工程发包合同是麦荣欣作为鸿泰公司代表签订的，张维宽有理由相信麦荣欣能够代表鸿泰公司就合同所做的工程与施工方进行结算，并且，鸿泰公司在该协议签订后亦按协议约定收回该工程，不再由张维宽继续施工，履行了该协议的部分内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，应认定麦荣欣代表鸿泰公司与张维宽签订《还款协议书》，该协议对鸿泰公司具有约束力。该协议是双方就工程价款进行结算，是双方真实意思表示，协议内容除约定逾期付款按3%计算利息过高无效外，其余条款应认定为合法有效。该协议签订后，麦荣欣代表鸿泰公司支付40万元给张维宽，对尚欠80万元，鸿泰公司应予偿付给张维宽。鸿泰公司逾期付款，还应承担逾期付款的违约责任，由于双方协议约定按工程款总额每月3%计算利息，明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，应调整为按年利率24%计算利息。双方合同于2017年1月25日，约定签订合同当日付款40万元，余下80万元分五期支付，每月支付16万元，在签订合同后每月25日前支付一期，则第一期16万元应在2017年2月25日支付，但鸿泰公司未支付，对80万元的利息按年利率24%计算，具体计算方法如下：16万元的利息从2017年2月26日计至同年3月25日，32万元的利息从2017年3月26日计至同年4月25日；48万元的利息从2017年4月26日计至同年5月25日；64万元的利息从2017年5月26日计至同年6月25日，80万元的利息从2017年6月26日计至本判决确定的给付期限之日止。张维宽上诉请求鸿泰公司支付尚欠80万元理据充分，应予支持；张维宽请求鸿泰公司支付逾期付款利息未超出法院核定部分，应予支持，对超出法院核定部分，理据不足，应予以驳回。原审判决认定鸿泰公司未与张维宽结算，并据此驳回张维宽对鸿泰公司的诉讼请求不当，应予纠正。
麦荣欣代表鸿泰公司与张维宽签订《还款协议书》，欣荣公司在该协议上为鸿泰公司该笔债务作担保，并约定担保方承担连带责任，是其真实意思表示，该担保行为没有违反法律法规禁止性规定，应为有效担保行为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，欣荣公司应对该笔债务承担连带责任。原审认定该债务未经鸿泰公司验收结算，并据此认定欣荣公司为该笔债务作担保无效不当，应予纠正。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳西县人民法院（2017）粤1721民初664号民事判决；
二、阳西县鸿泰房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款80万元及利息（利息按年利率24%计算，其中，16万元的利息从2017年2月26日计至同年3月25日，32万元的利息从2017年3月26日计至同年4月25日；48万元的利息从2017年4月26日计至同年5月25日；64万元的利息从2017年5月26日计至同年6月25日，80万元的利息从2017年6月26日计至本判决确定的给付期限之日止）给张维宽；
三、阳江市欣荣农业发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回张维宽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，共23600元，由张维宽负担4720元，阳西县鸿泰房地产有限公司和阳江市欣荣农业发展有限公司共同负担18880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 广
审 判 员 何桂霞
审 判 员 莫怡华
二〇一八年五月十一日
法官助理 李凤霞
书 记 员 冯梅瑰
附：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国担保法》
第十八条，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条第一款，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。