湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1622号
上诉人（原审被告）：杨国军，男，1980年5月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：刘修康，男，系十堰市总工会协理员。推荐单位：十堰市总工会。
被上诉人（原审原告）：杨建华，男，1961年2月5日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：杨建伟，湖北平长律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：王恩平，男，1968年8月1日出生，汉族，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：武汉刚，十堰市张湾区红卫法律服务所法律工作者。
上诉人杨国军因与被上诉人杨建伟、王恩平追偿权纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨国军上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或者改判杨国军不承担赔偿责任；2.由杨建华、王恩平承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年3月，杨国军被杨建华（包工头）招聘到由河南省淅川县交通局投资兴建的淅川县YOOl贺家至刘洞乡村道路拓宽工程中郧阳区谭山镇腰庄工段，从事现场管理工作（小带班的）。2017年4月2日下午，在腰庄孝义口（小地名）施工时，因工地提供服务的装载机（租赁王恩平的）驾驶员请假不在工地，为了赶工期，经杨建华同意，由杨国军驾驶装载机运送石头和砂浆。临近下班时，因为装载机故障，发生安全事故，导致同在工地上干活的陈某伤亡。杨建华对陈某家属给予赔偿后，起诉要求杨国军和装载机所有人王恩平承担赔偿责任，一审判决杨国军对本次事故承担80%的赔偿责任，即224166元（280207.50元×80%），属于认定事实不清，适用法律错误。1.受害人陈某的家属，依法应当享受工伤待遇，故杨国军没有赔偿义务。依据《河南省政府采购管理暂行办法》相关规定，必须持有营业执照和施工资质的企业，才可以参与招投标，承建该工程。再依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，承包单位将工程分包给没有任何资质的杨建华是无效行为，其分包协议只能认定为公司内部协议，不能损害他人的合法权利。依据该法条规定，杨国军和杨建华及陈某均属于该工程承包企业的职工。再依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。那么，陈某是在工作时间和工作场所发生意外事故造成伤亡。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。以此来看，一审判决杨国军承担赔偿责任属于适用法律错误；2.杨国军依法不应对陈某的死亡承担赔偿义务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。而本案一审法院没有依法追加法定雇主（用人单位即工程承包企业）属于适用法律错误。再依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第九条规定，以及民法通则第一百二十一条的规定，本案的法定雇主是用人单位，而用人单位将工程违法分包给不具有资质的杨建华。那么，本案的赔偿责任主体就是用人单位，或者是用人单位负主要责任，杨建华负次要责任，杨国军仅仅是一名普通的农民工，不应该承担责任。
杨建华辩称，1.事故发生时，杨建华与杨国军之间为工程分包方与承包方关系。杨建华承接位于郧阳区谭山镇的公路路基工程后，杨国军来到该工地，刚开始的几天按点工计发工资，双方为雇佣关系。后来，杨建华将其中的桥函部分的土石方工程分包给了杨国军，分包价为每方70元。杨国军雇佣包括陈某在内的工人施工，租用装载机。杨建华没有过问参与此事。2017年4月2日，陈某在桥函施工现场受伤后死亡。杨国军作为赔偿义务人，与陈某家属协商赔偿事宜，2017年4月4日达成一致意见。后因尚某不愿意为杨国军担保，才将赔偿义务人变成杨建华。杨建华没有参与协商，只是为了尽快解决问题才同意先行赔偿。再后来，杨国军发放了其雇佣工人的工资。因此，在桥函土石方施工期间，杨建华为工程分包人，杨国军为工程承包人；2.陈某与任何单位不存在劳动关系，其家属不能享受工伤待遇。杨国军没有提供陈某与任何单位存在劳动关系的证据，陈某受雇于杨国军，工作任务由杨国军安排，工资由杨国军发放。因此，杨国军与陈某之间为雇佣关系，杨国军对陈某的死亡应承担雇主赔偿责任；3.退一步，若杨建华与杨国军之间一直为雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，杨国军在工作过程中开装载机致陈某死亡，属重大过失，也应当承担赔偿责任。杨建华承担赔偿责任后，有权向杨国军追偿；4.一审判决没有支持杨建华的正当请求，没有认定双方为分包与承包关系。杨建华考虑到与杨国军为本家，杨国军的经济情况和二审会经过漫长的审理过程等因素，放弃了上诉。请求依法驳回上诉，维持原判。
王恩平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求予以维持。
杨建华向一审法院起诉请求：1.判令杨国军、王恩平赔偿其444000元；2.诉讼费用由杨国军、王恩平承担。
一审法院认定事实：2017年，杨建华承包了河南省淅川县Y001贺家至刘洞拓宽工程一段的路基工程，施工地点位于十××市××区谭山镇××村。杨国军于同年2月开始在该工地工作，并通过他人租赁了王恩平所有的装载机参与施工作业（装载机驾驶员由王恩平提供）。同年4月1日，因挖机师傅请假，杨国军为赶工期，自行驾驶装载机参与施工作业。2017年4月2日17时左右，杨国军在驾驶装载机过程中，不慎将在场工人陈某撞倒并碾轧，在场人员拨打了报警和急救电话。后陈某被紧急送往谭山镇卫生院检查，经检查为肋骨骨折、血气胸，疑似胸腰椎骨折。主治医师在征得陈某家属同意后，与郧阳区人民医院联系转院治疗事宜。当日19时许，陈某在转往郧阳区人民医院的途中死亡。2017年4月4日，杨建华与陈某的家属达成赔偿协议，约定由前者赔偿后者630000元（含死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、办理丧葬事宜支付的交通费、误工费等）。后杨建华于2017年4月4日、5月5日、10月12日分三次支付完毕。
一审法院另查明，陈某生于1970年4月27日，殁年46周岁，生前居住地为湖北省十××市××区谭山镇××村1组，为农村居民。其生前有近亲属5人，丈夫高学生生于1966年7月10日，父亲陈玉芳生于1949年8月8日，母亲赵丰娃生于1950年5月10日，女儿高亚丽生于1990年11月14日，儿子高青良生于1992年4月10日。2017年度《湖北省道路交通损害赔偿标准》中，农村居民人均可支配收入（年）为12725元，在岗职工平均工资（年）为51415元。根据《机动车运行安全技术条件》（GB7528-2017）3.8款，案涉装载机属于轮式自行机械车范围。《机动车驾驶证准驾车型和代号》中，轮式自行机械车代号为M，需拥有A1、A2、B1、B2准驾车型的驾驶资格可准予驾驶。杨国军持有的驾驶证载明准驾车型为C1。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下三点：1.杨建华与杨国军、王恩平之间的法律关系应如何认定；2.本次事故造成受害人家属的具体经济损失应如何认定；3.各方当事人在本次安全事故中是否存在过错、过错程度及责任承担问题。
关于杨建华与杨国军、王恩平之间的法律关系。杨建华主张其与杨国军为单包工，其实质为主张二者之间存在承揽合同关系。该种合同虽为非要式合同，但如杨建华主张合同成立，在不能提供书面合同的情况下，仍应提供能够证实双方依法就合同的主要条款协商一致的相关证据。目前，杨建华提供的相关证据仅有证人杨某1、王某的证言，但经审查，该证据证明力较低，不足以证实该承包关系的存在，故对杨建华关于其与杨国军之间存在承揽合同关系的相关主张，不予支持。杨国军陈述其受雇在工地带班，未提交相关证据，但各方当事人对杨国军在该工地施工的事实均无异议，结合前述已否定双方存在承揽关系的事实，一审法院认为杨国军受雇在杨建华工地带班施工的事实具有高度盖然性，故确认杨国军与杨建华之间为雇员和雇主的雇佣关系。杨建华主张杨国军租用了王恩平的装载机，即杨国军与王恩平之间存在租赁合同关系，杨国军、王恩平予以否认，但亦承认系通过工地工人罗某租赁（出租）装载机的事实，考虑杨国军系受杨建华雇佣在工地带班，工人罗某则受杨国军指示联系装载机施工事宜，故认定杨国军在其职责范围内行使了租赁装载机的权利，而罗某在租赁装载机过程中实为居间介绍人员，则租赁合同关系相对方应为杨建华和王恩平。
关于本次事故造成受害人家属的具体经济损失。本案中，杨建华未提交证据证实其与陈某之间存在劳动关系，故不能确定陈某为应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，不能按照《工伤保险条例》的规定计算赔偿数额，只能以一般侵权案件人身损害赔偿标准计算相关赔偿数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，因陈某于送医途中死亡，赔偿义务人应当赔偿其家属丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）以及受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。因杨建华未提交相关证据证实受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，故推定未产生该费用。因陈某无未成年近亲属，杨建华亦未能提供死者成年近亲属丧失劳动能力又无其他生活来源的相关证据，故对被扶养人生活费不予支持。参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，根据陈某身份、住所地和家庭关系等情况，计算其死亡而产生的丧葬费为25707.50元（51415元/年÷12个月×6个月）、死亡赔偿金为254500元（12725元/年×20年），合计280207.50元。
关于各方当事人在本次安全事故中是否存在过错、过错程度及应承担的责任。杨国军在受雇从事施工活动中致人损害，杨建华作为雇主应承担赔偿责任；但杨国军明知本人无装载机所属准驾车型的驾驶资格，自行驾驶装载机造成他人死亡的损害后果，具有重大过失，应当与雇主杨建华承担连带赔偿责任。此外，因杨国军陈述在工地的职责为带班，亦无证据证实其驾驶装载机前已报经雇主杨建华同意，故其自行驾驶装载机的行为已超越雇主杨建华的授权或指示范围，在其与杨建华应承担的连带责任内部比例划分方面，应认定其承担主要责任，酌定其承担80%，杨建华承担20%。王恩平与杨建华系车辆租赁关系，作为车辆所有人及出租人，其承担的义务应限于保证车辆技术状况良好和其提供的驾驶员具备驾驶资格等，因现无证据证实事故发生系由于车辆技术状况不良，且事发时驾驶人员并非其提供的驾驶员，故其在事故发生过程中并无过错，不应承担赔偿责任。关于杨建华主张王恩平提供的驾驶员任由杨国军驾驶装载机致损害后果发生的事实和雇主王恩平应承担赔偿责任的意见，一审法院认为，杨国军系在雇员职责范围内租赁装载机，其对装载机本就具有保管的权利和义务，故装载机驾驶员在请假回家前将装载机及钥匙交付杨国军保管属正常的交接行为，装载机驾驶员并不负有确保接任驾驶员具备相应资质的注意义务，杨国军虽主张其是受装载机驾驶员委托驾驶装载机，但未提交相关证据证实，故对杨建华、杨国军的上述主张和意见不予支持。
综上，陈某死亡产生的经济损失280207.50元，由杨建华与杨国军承担连带赔偿责任，其中杨建华承担20%，即56041.50元；杨国军承担80%，即224166元。王恩平不承担赔偿责任。事发后，杨建华与陈某家属自行达成赔偿协议并赔偿63万元，其中280207.50元可认定为杨建华已支付的本案赔偿款，依法可按比例对连带责任赔偿责任人杨国军追偿，故杨国军应支付杨建华连带责任赔偿款224166元；超过本案认定数额的部分，因达成协议过程中未取得杨国军同意，事后亦未得到其追认，故该部分应认定为杨建华个人对死者家属的抚恤，无权向杨国军追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、杨国军于判决生效之日起十日内一次性支付杨建华连带责任赔偿款224166元；二、驳回杨建华的其他诉讼请求。案件受理费8000元，减半收取计4000元，由杨建华负担2000元，杨国军负担2000元。
二审期间，杨建华向本院提交了以下证据：
证据一、赔偿协议书。拟证明：1.杨国军作为赔偿义务人签订了协议；2.杨国军与陈某之间是雇佣关系。
证据二、证人杨某2、尚某的出庭证言。拟证明：杨国军与陈某之间是雇佣关系，杨国军与杨建华是承包关系。
经质证，杨国军认为，证据一赔偿协议其没有见过，对真实性不认可；证据二证人杨某2、尚某的证言均是听说的，不能达到其证明目的。王恩平认为上述证据与其无关，不予质证。
本院认为，杨建华所提交的证据一，即赔偿协议书中杨国军作为甲方并未签字确认，在杨国军不予认可的情况下，该赔偿协议书不能作为认定案件事实的依据，故依法应不予采信；证人杨某2、尚某的证言内容反映的均是其听说的事情，属传来证据，在没有其他证据相印证的情况下，该证言的证明力较低，不能达到其证明目的，故依法亦不予采信。
其他当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。
本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.杨建华是否对杨国军享有追偿权；2.若杨建华享有追偿权，一审认定的追偿数额是否适当。对此，本院评判如下：
（一）关于杨建华是否对杨国军享有追偿权问题
根据已查明的事实，杨国军和陈某均为杨建华的雇员，陈某在从事雇佣活动中因涉案事故受害死亡，杨国军在涉案事故中系直接侵权人，明显具有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，杨建华作为雇主，在对陈某死亡造成的损失承担赔偿责任后，有权向具有重大过失的雇员杨国军追偿；杨国军上诉主张陈某的家属应享受工伤保险待遇，其不应对陈某的家属承担赔偿责任，但没有提交证据证明陈某与施工单位之间构成劳动关系，且根据一审庭审调查，陈某系受雇于杨建华，其在从事雇佣活动中受害，应依法适用侵权法律关系。故，杨国军的该项主张不能成立，本院依法不予采纳；杨建华关于其与杨国军系承包关系，陈某受雇于杨国军的主张，因没有充分有效的证据证实，且其未针对一审判决认定的法律关系提出上诉，本院依法亦不予采纳。
（二）关于一审认定的追偿数额是否适当问题
一审法院认定陈某死亡而产生的丧葬费25707.50元（51415元/年÷12个月×6个月）、死亡赔偿金254500元（12725元/年×20年），均属法定赔偿项目，数额准确适当，本院依法予以确认。针对陈某的伤亡事故，杨建华和杨国军作为雇主和直接侵权人均存在一定的过错，应承担与过错相适应的民事责任。结合本案实际情况，本院综合确定杨建华和杨国军之间承担责任的比例为4﹕6，故杨国军应承担的数额为168124.50元（280207.50元×60%）。一审法院在确定双方责任比例时，未充分考虑杨建华和杨国军的过错程度，让杨国军承担责任的比例偏高，本院依法予以纠正。
此外，关于杨国军在二审中申请追加河南同济路桥工程技术有限公司为本案共同被告问题，因其在一审中并未提出该申请，且该公司并非本案必要的共同诉讼参与人，故本院依法不予准许。
综上所述，杨国军的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持，不能成立部分，依法予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，二审应予改判。另，一审法院将本案案由定性为生命权纠纷不当，本院依法纠正为追偿权纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初1号民事判决；
二、杨国军于本判决生效后十日内支付杨建华168124.50元；
三、驳回杨建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8000元，因适用简易程序审理，减半收取计4000元，由杨建华、杨国军各负担2000元。二审案件受理费4662.49元，由杨国军负担3662.49元，杨建华负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年九月十一日
书记员 奚 悦