安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四终字第00326号
上诉人（原审原告）：泰州市九龙建筑安装工程有限公司。
法定代表人：唐广根，该公司总经理。
委托代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽财富汽车有限公司。
法定代表人：张君龙，该公司董事长。
委托代理人：蒋庆峰，安徽天德律师事务所律师。
委托代理人：金开林，安徽天德律师事务所律师（实习）。
被上诉人（原审第三人）：安徽金峰财富控股集团。
法定代表人：张家玉，该集团董事长。
原审原告：泰州市九龙建筑安装工程有限公司六安分公司。
负责人：张桂荣，该分公司经理。
上诉人泰州市九龙建筑安装工程有限公司（简称九龙建筑公司）因与被上诉人安徽财富汽车有限公司（简称财富汽车公司）、安徽金峰财富控股集团（简称金峰财富集团）、原审原告泰州市九龙建筑安装工程有限公司六安分公司（简称九龙建筑公司六安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。九龙建筑公司委托代理人汤国良，财富汽车公司委托代理人蒋庆峰到庭参加诉讼。九龙建筑公司六安分公司、金峰财富集团经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月30日，安徽财富汽车制品有限公司（后变更企业名称财富汽车公司）与九龙建筑公司六安分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由九龙建筑公司六安分公司承建其办公楼工程，工程内容为“办公楼施工图纸上所有的工程项目（包括门窗）及礼堂部分更改为三层办公楼图纸上所有工程项目（包括门窗）含弱电”，资金来源“自筹”，合同价款“915万元（暂定）”，工程款支付“一层结束，付已完成工程量的15%，主体封顶，付已完成工程量的40%，竣工验收合格付至总工程量的70%，余款验收合格后6个月内付清，留5%作为工程质保金，满一年付清”。双方在补充条款中约定：“1、施工用水电单独装表计量，在工程决算时按预算价格扣除；2、本工程采用商品砼；3、该工程按建筑面积每平方米660元，建筑面积以实测为准”。
2009年9月9日，财富汽车公司与九龙建筑公司六安分公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定由九龙建筑公司六安分公司承建其汽车销售中心，承包范围“土建、装饰、水电安装含门窗工程”，资金来源“自筹”，合同价款“按实际建筑面积每平方米660元”，工程款支付“主体封顶付已完成工程量的60%，竣工验收合格后付至总价的60%，余款六个月内付清，扣除5%的工程款作为质保金，质保金在竣工合格后满一年付清”。双方在补充条款中约定：“1、施工用水电单独装表计量，在工程决算时按预算价格扣除；2、本工程采用商品砼；3、窗为普通双层玻璃，墙体保温不做；4、工程内容为图纸内工程项目”。
2012年3月2日，财富汽车公司与九龙建筑公司六安分公司进行了工程结算，双方形成了《建筑安装工程结算汇总表》，内容为：工程总造价34019500元，其中1、财富汽车公司综合宿舍楼，楚都酒业1#、2#、3#、4#楼12909000元；2、财富汽车公司柳汽4S店工程402900元；3、财富汽车公司汽车销售中心工程9894000元；4、财富汽车公司办公楼工程9672600元；5、财富汽车公司冲压车间工程1141000元。九龙建筑公司六安分公司及其负责人张桂荣在该汇总表上签字盖章，并注明“同意安徽财富汽车有限公司上述5项结算金额”。上述工程款额，大部分已经履行，尚存100余万元未予兑现。
上述工程款额结算后，九龙建筑公司及其六安分公司认为双方之间尚存在有争议部分的工程款项未予结算，遂与金峰财富集团进行协商，并于2012年7月6日，向金峰财富集团递交了其单方制作的预算表、决算表等相关工程资料，但该集团未予书面答复。
2013年2月21日，九龙建筑公司及其六安分公司向原审法院提起诉讼，请求判令财富汽车公司：1、支付门窗及幕墙工程款1906120.59元；2、支付商品混凝土差价2208721.45元；3、支付钢材材料差价2236812.61元，其他材料差价1187652.08元；4、支付人工费调差250万元；5、支付上述四项诉请数额的利息暂计20万元（按照同期银行贷款利率，自起诉之日起算，至生效判决确定的履行义务期限止）；6、承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原审法院根据九龙建筑公司的申请，追加金峰财富集团作为第三人参加诉讼。
九龙建筑公司六安分公司于原审庭审中提出对有争议部分的工程进行审计。
原审认为：九龙建筑公司六安分公司作为有建筑资质的企业，与财富汽车公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效。双方对合同价款约定明确，即为固定单价，以实测建筑面积为准。同时，合同专用条款关于合同价款及调整中，虽未直接写明采用何种合同价款方式，但是，明确排除了“可调价格合同和成本加酬金合同”，可见，该约定的价格应为固定价。九龙建筑公司及其六安分公司认为合同价款系暂定价的理由显然不能成立，不予支持。《建筑工程施工合同》对工程范围进行了约定，明确写明包括门窗及玻璃墙，而九龙建筑公司及其六安分公司认为系误写，对此仅提供其单方制作的工程预算表，对于该预算表是事后制作还是属于合同签订前交与发包方审核并予以认可的预算表，缺乏证据予以证明，故对该理由难以确信。关于混凝土的搅拌方式，九龙建筑公司及其六安分公司认为合同约定的是自拌方式，后改为商品混凝土，而《建筑工程施工合同》对此约定十分明确，即为商品砼，可见其该点诉讼观点显与事实不符，故不予支持。此外，双方在《建筑工程施工合同》中对工程款支付方式约定为按工程量完成情况进行拨付，现九龙建筑公司及其六安分公司未能提供证据证明其完成合同约定的工程量后，而财富汽车公司未能及时拨付工程款的证据。故其认为因财富汽车公司未按工程进度拨付工程款，造成工期延误的理由，不能成立，故而对其认为在此期间钢材及其他材料、人工费价格大幅上涨，要求财富汽车公司给付的观点，亦不予支持。至于九龙建筑公司及其六安分公司提出的双方在合同中的通用条款中约定了合同价款的可调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，以及工程造价管理部门公布的价格调整。经审查认为，该因素属于可调价格合同中的调整因素，而本案的合同价款属于固定价格合同，并不适用。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，加之九龙建筑公司及其六安分公司认为《建筑安装工程结算汇总表》中结算的工程项目，仅为双方无争议的部分，对于双方有争议的部分，一直未予解决。然其对此未能提供有效证据予以证明，且其诉请理由与合同约定不符，故对九龙建筑公司六安分公司要求对有争议部分的进行审计的申请，不予支持。综上，九龙建筑公司及其六安分公司的起诉缺乏证据支持，应予驳回。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回九龙建筑公司及其六安分公司的诉讼请求。案件受理费83236元，由九龙建筑公司及其六安分公司共同负担。
九龙建筑公司不服上述判决，上诉称：1、九龙建筑公司承揽财富汽车公司、金峰财富集团综合办公楼，4S店、销售中心等群体工程，在招投标、预算、付款、决算等各个环节均是金峰财富集团派员实际控制实施，金峰财富集团是事实上的发包人，财富汽车公司只是法律关系层面的发包人。财富汽车公司与金峰财富集团应共同承担责任。2、金峰财富集团支付工程款的记录账单反映出，工程款支付都是借给张桂荣或代付部分材料费、人工费，没有依约按工程进度足额支付，有明显违约过错。3、九龙建筑公司施工完成并交付财富汽车公司、金峰财富集团的单体工程有四项，但只有办公楼、销售中心有书面合同。办公楼合同约定的是暂定价，汽车销售中心合同约定的是按实际建筑面积单价，不是一次性包死价，一审法院推论为固定价，显然错误。九龙建筑公司六安分公司与财富汽车公司的初次决算表也反映合同不是包死价，也对没有结算的人工、材料差、门窗工程款等多次提出异议。案涉四项工程应以审计鉴定的工程款为准。4、汽车销售中心（框架结构）每平方米660元，而且是土建、安装、门窗、装饰全部工程量，明显低于成本价，该条款无效。请求二审法院：撤销原审判决；改判财富汽车公司、金峰财富集团共同支付九龙建筑公司各项人工、材料调差、门窗工程款及利息共计10239306.70元，并承担一、二审诉讼费、鉴定费。
财富汽车公司答辩称：1、九龙建筑公司的上诉请求存在矛盾。2、九龙建筑公司没有证据证明双方结算违反法律规定。3、九龙建筑公司要求对涉案工程进行审计没有法律依据。原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回九龙建筑公司的上诉请求。
二审庭审中，双方均无新证据提交。各方所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、金峰财富集团是否是涉案工程的实际发包人，应否承担涉案施工合同发包人的义务；2、涉案工程是否为固定价，九龙建筑公司主张的人工费、材料费调差和门窗工程款有无依据。
（一）关于涉案施工合同的实际发包人。《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”上述法律规定了合同的相对性原则，合同相对人不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人承担合同责任。涉案办公楼、汽车销售中心工程两份合同均是财富汽车公司与九龙建筑公司六安分公司签订，财富汽车公司是发包人，九龙建筑公司六安分公司是承包人，双方应按照施工合同约定行使权利和履行义务。九龙建筑公司上诉所称，金峰财富集团是涉案施工合同的实际发包人没有事实和法律依据，要求其承担涉案施工合同发包人义务，本院不予支持。
（二）关于涉案工程价款和结算。涉案办公楼工程的合同价款约定为“915万元（暂定）”，专用条款在风险范围以外合同价款调整方法中约定“变更部分按省2000年综合评估表及配套定额按09年第九期信息价按四类取费下调八个点”，但补充条款3中有“该工程按建筑面积每平方米660元，建筑面积以实测为准”的明确约定。涉案汽车销售中心合同价款约定为“按实际建筑面积每平方米660元”，专用条款中风险范围以外合同价款调整方法中约定和办公楼工程施工合同相同，补充条款4中约定“工程内容为图纸内工程项目”。对于涉案另两项工程，即柳汽4S店和冲压车间工程，双方在二审庭审中，均明确表示因工程量较小，没有签订合同，是口头协商按图施工。根据上述合同约定和事实，原审法院对涉案工程价款在排除可调价格和成本加酬金方式，确定固定价格并无不当。九龙建筑公司关于涉案施工合同不是包死价的上诉理由，本院不予采纳。九龙建筑公司六安分公司和财富汽车公司于2012年3月2日按照上述约定，对涉案四项工程进行了结算，形成了《建筑安装工程结算汇总表》。二审庭审中，九龙建筑公司认可该结算汇总表的真实性，并说明该结算汇总表及其所附分项结算说明系双方预算员共同制作。故九龙建筑公司关于原审对其要求审计鉴定不予准许，属适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。二审庭审中，九龙建筑公司明确表示，双方已结算工程款不在本案诉讼请求之列，仅就涉案工程的人工、材料费调差和门窗工程款提出主张，理由是双方已结算部分属无争议，而人工、材料费调差和门窗工程款属双方有争议，没有结算。因九龙建筑公司无证据证明九龙建筑公司六安分公司与财富汽车公司于2012年3月2日就涉案工程的结算之外，另有待结算事宜需双方协商处理，故九龙建筑公司上诉主张对涉案四项工程的人工、材料费调差和门窗工程款另行结算，无合同和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。九龙建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83236元，由泰州市九龙建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 程 敏
代理审判员 廖永结
二〇一四年二月十四日
书 记 员 吴 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。