浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民重字第4号
原告。叶元添。
委托代理人。陈锋。
被告。成龙建设集团有限公司。
法定代表人。方汝腾。
委托代理人：何恃胜。
第三人。单海洋。
原告叶元添为与被告成龙建设集团有限公司枣庄分公司、成龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2009年8月6日向浙江省宁波市江北区人民法院提起诉讼。该院受理后，被告成龙建设集团有限公司在提交答辩状期间提出管辖权异议。经过宁波市江北区人民法院一审裁定和宁波市中级人民法院二审裁定，本案于2010年6月1日移送本院处理。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案审理期间，成龙建设集团有限公司枣庄分公司于2011年7月12日经枣庄市工商行政管理局核准注销。本院2012年8月20日作出（2010）金义民初字第1554号民事判决后。原告叶元添不服提起上诉，浙江省金华市中级人民法院于2013年2月28日作出（2012）浙金民终字第1246号民事判决。原告叶元添不服而向浙江省高级人民法院申请再审，2013年7月29日，浙江省高级人民法院作出（2013）浙民申字第608号民事裁定，指令浙江省金华市中级人民法院再审。浙江省金华市中级人民法院于2014年3月11日作出（2013）浙金民再字第12号民事裁定，撤销上述（2012）浙金民终字第1246号民事判决和本院（2010）金义民初字第1554号民事判决，发回本院重审。本院于2014年4月8日重新立案受理，依法组成合议庭，并在审理过程中依法追加第三人单海洋参加诉讼，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。原告叶元添及其委托代理人陈锋，被告成龙建设集团有限公司的委托代理人何恃胜到庭参加了诉讼，第三人单海洋经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶元添起诉称：原告与被告下属枣庄分公司于2007年6月8日签订“中泰大厦内部项目经济承包合同”一份，约定原告承包枣庄市高新区中泰大厦工程的土建、水电、通风等工程，工期400天，工程总造价暂定3730万元。合同签订后，原告于同年6月进场施工，同年11月完成临时设施搭设、施工道路硬化及工程基础处理，共投入资金500余万元，因枣庄分公司未拨付工程款，致使原告无法正常施工。2007年12月9日，枣庄分公司无故要求原告退出施工现场，双方签订了“中泰大厦工地交接处理方法”一份，枣庄分公司承诺对原告已完成的工程据实结算，并于2008年5月15日前付清原告垫付的材料、人工工资及工程保证金，但至今没有兑现。因枣庄分公司不具备法人资格并已注销，要求判令被告成龙建设集团有限公司：1、支付工程款2285805元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年5月16日计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；2、返还工程保证金85万元及利息（按约定月利率1.5%，从2008年5月16日计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；3、支付原告垫付的材料款、设备款及其他费用1201616元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年5月16日计算至判决书确定的履行期限届满之日止）；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告成龙建设集团有限公司辩称：原告提供的证据不能直接证明其诉讼请求，被告提供的相关证据足以印证原告的诉讼请求不能成立。1、原告起诉的主要依据是中泰大厦工地交接处理办法，该文件的法律性质是要约，原告没有将该要约的承诺意见在规定时间内送达要约人，是无效的。2、原告为主张工程款而制作的建筑工程预结算书缺乏事实依据，不具有法律效力。原告虽然进入工地几个月，但没有正常施工就退场了，之后由被告自行施工。如原告完成的工程量要进行工程款结算，原告退场交接时应当让被告确认原告实际完成的工程量，但原告没有这样做，就直接让被告继续施工，也接受了被告支付的相关补偿费用。由此，足以认为双方交接后不再进行工程款的结算。尽管原告与被告下属枣庄分公司签订了承包合同，但是工程在建期间均是由枣庄分公司支付工程款，原告没有支付过；由于原告一直没有能力垫资，后来枣庄分公司与原告解除了合同关系，被告已不欠原告工程款。2、工程保证金的问题，原告以2007年10月27日开具的收据作为向被告主张押金或保证金的依据不充分，被告提供的证据可以证明原告已向枣庄分公司拿回了70余万元，其余10多万元根据协议应该由单海洋支付。3、原告没有证据能否定被告提供的“关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗漏问题处理协议书”的真实性，原告提供的证据恰恰可以印证该协议书的客观真实性。原告明知单海洋个人另外在开发工程，有关工地遗留下的物资单海洋是可以拿过去用的，也约定折价归单海洋所有，有关工地已移交清单没有经过被告盖章确认，不能认为是被告收到的，这些清单也不是债权债务凭证，如果原告有证据证明其移交的财物没有付款，应当向单海洋或其他接收人主张。因此，原告对被告的诉讼请求的证据并不充分，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人单海洋未到庭答辩，也未提供证据。
原告为证明其主张举证及被告质证如下：
1、成龙建设集团有限公司枣庄分公司“分公司设立登记情况”一份（复印自枣庄市工商行政管理局），拟证明该分公司系被告设立。被告对该证据的真实性没有异议。
2、建设工程施工合同（复印件）一份，拟证明中泰大厦由枣庄泰国工业园商务管理有限公司发包给被告下属枣庄分公司的事实；中泰大厦内部项目经济承包合同一份，拟证明原告向枣庄分公司承包中泰大厦工程的事实。被告对证据的真实性没有异议。
3、2007年10月27日和同月30日原告向被告提交的报告（复印件）二份，拟证明原告垫资建工程，后因资金不足，工程面临停工，按合同约定向被告请求资金与请求被告派员到枣庄协调处理，但被告没有答复。被告质证：对证据真实性有异议，原告不可能将该报告送给被告。因为原告在之前的诉讼过程中承认：在本案起诉之前，其和单海洋一直隐瞒该工程由原告承包的事实，而认为是单海洋个人承包的，原告仅作为单海洋聘用的人员出现。另外，两份报告反映原告在2007年10月27日资金困难，准备退场，则不可能在同一天再交付押金或保证金85万元给分公司。同时也证明，原告进场四个多月，因前期施工单位盐城七建的问题没有处理好，施工图纸也没有确定，根本无法正常施工，10月30日就同意退场了。据此，充分证明原告此前实际完成不了多少工程量，不存在垫资的事实。
4、“中泰大厦工地交接处理方法”（复印件）一份，被告下属枣庄分公司负责人由单海洋变更为吴利林的“企业变更情况”（复印件）一份，拟证明被告对原告已完成工程款的支付及退还工程保证金、支付材料款的承诺，可以作为工程结算的依据，被告未付工程款即为违约；还证明双方交接时单海洋是枣庄分公司的负责人，可以代表枣庄分公司。被告质证：对“中泰大厦工地交接处理方法”的真实性、合法性均有异议。该文件不是合同，未经被告枣庄分公司盖章，对被告无约束力；从内容上看是单方面发出的类似意见征求稿，不具有真实性；鉴于该文件特别注明“希二日内给于答复此处理方法的意见”。进一步说明该文件不可能是合同，至多视为要约，没有送达成龙公司，依据法律规定已经失效。该失效事实也得到宁波市中级人民法院（2010）浙甬辖终字第71号民事裁定书的终审确认。据此，该无效文件不能作为认定本案事实的依据。对“变更情况”无异议，单海洋其实从2007年11月起就不在被告公司了。
5、“建筑工程预（结）算书”（复印件）一份，邮政特快专递邮件详情单（复印件）一份，拟证明原告已完成的工程量为2285805.92元，及原告将工程结算书邮寄给被告的事实，说明原告一直在垫资建大厦。被告质证：对真实性、合法性均有异议。该“结算书”是原告单方制作的，没有经过被告确认，也没有经被告确认的实际完成工程量的结算依据；被告也没有收到该“结算书”。
6、2007年10月27日枣庄分公司开具的收据（复印件）一份，拟证明被告向原告收取工程押金85万元的事实。被告质证：真实性、合法性均有异议，根据中泰大厦内部项目经济承包合同约定，原告交付的押金应当通过银行汇入成龙分公司账户，根据原告举证3的两份报告，说明2007年10月27日，原告资金困难并在准备退场的情况下，不可能再有资金作为保证金支付给分公司，经分公司查证，被告分公司没有收到原告的工程保证金85万元。
7、部分材料转让单（复印件）10页，拟证明原告向被告转让部分材料；设备登记表（复印件）9页，拟证明原告向被告转让小店物品、办公用品及部分材料；木材销售合同（复印件）一份、木材清点表（复印件）一份，拟证明原告向被告转让木材计价420128.92元；收条（复印件）一份，拟证明被告收取原告购入的石子、沙子计价120474.70元。被告质证：对证据的真实性、合法性均有异议，上述材料上未盖被告公司章是无效的。事实上，原告为该工程而采购的材料，所发生的费用均是被告支付的，原告没有支付，由此被告不存在与原告再进行材料转让的事实。
8、工作联系函一份、中泰大厦基坑降水、清土施工方案一份、图纸会审记录一份（均为复印件），拟证明原告施工的事实；原告开始施工时，图纸还在变动，及因被告及业主原因，影响了原告施工。被告质证：（1）工作联系函可以证明，中泰大厦的原承包单位盐城七建施工的设备及工作人员没有退出施工现场、该工程图纸没有确定、基坑被洪水浸泡，施工用电也没有到位、监理人员也没有确定。据此，在2007年8月24日之前，原告根本不能施工，不可能产生工程量。（2）中泰大厦基坑降水、清土施工方案一份，可以证明直至2007年9月17日才提出基坑降水、清土施工方案，据此，在此之前及之后的抽水期间不可能进行工程施工，不可能产生工程量。（3）图纸会审记录，可以证明2007年10月7日图纸还在会审，没有确定，此前不能施工，不产生工程量。
9、中泰大厦项目人员工资单、其他人员工资单及凭证（共19页），拟证明原告在负责中泰大厦项目建设期间向参加工程建设的各类工人及管理人员发放工资的事实，称上述款项只是原告支出工资的一部分，被告至今未就其应当承担的中泰大厦项目工资款向原告进行支付。被告质证：对真实性、合法性均有异议，是由原告单方制作，未经被告确认，具体支付情况也未经被告确认。
10、中泰大厦项目建设期间，原告垫付的工程设备款、材料款及工程相关费用（包括但不限于安装费、吊装费、设备租赁费、其他物品支出等）的书面凭证（共25页），拟证明原告在负责中泰大厦项目建设期间，曾为该项目垫付工程设备款、材料款及工程相关费用的事实。被告质证：对真实性、合法性均有异议，未经被告确认，不是被告的债务。
11、2007年12月26日、27日、30日、2008年1月19日移交资料清单各一份，拟证明原告与枣庄分公司就中泰大厦项目工程结算、各类款项支付等事宜签订“中泰大厦工地交接处理办法”后，原告向枣庄分公司移交工地设备、器材、其他物品及原告垫付各类款项的书面凭证，并且证明枣庄分公司已予以确认的事实。被告质证：真实性有异议，被告没有收到这些资料，并且移交资料清单并不能证明与被告发生债权债务关系。
被告为证明其抗辩意见举证及原告质证如下：
1、“关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗留问题处理协议书”一份，拟证明关于原承包合同的结算问题已解决完毕，原、被告之间已不存在债权债务关系。原告质证：对真实性有异议，“叶元添”不是原告本人所签。
2、宁波市江北区人民法院（2009）甬北民初字第130号民事裁定书一份，拟证明原告因对关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗留问题处理协议书上其签名真实性提出鉴定，因原告不愿意交费而无法进行鉴定，后又曾提出重新鉴定申请，由于江北法院不同意鉴定，原告申请撤诉。原告质证：对裁定书本身无异议，对证明目的有异议：原告申请鉴定，并交纳了鉴定费。
3、原告向被告领款的凭证6份，拟证明：原告退场后被告补偿原告职工工资15万元；2008年1月19日付给原告“中泰大厦购买的五金材料款”95300元；同年1月21日付给原告中泰大厦已结帐的2007年12月17日之前的地泵、铲车租费59395元、中泰大厦b区塔吊租费29400元、东西塔吊租费33320元；2008年1月24日付给原告中泰大厦广告制作费9000元。原告质证：对证据的真实性无异议；并称这是按照处理办法被告应支付给原告的款项。
4、枣庄市质量技术监督局出具的“山东省组织机构代码注销证明”一份、枣庄市工商行政管理局“准予注销登记通知书”一份，拟证明成龙建设集团有限公司枣庄分公司于2011年7月12日注销。原告表示没有异议。
5、枣庄市宝隆实业有限公司开具的发票一份、对帐确认书一份，拟证明中泰大厦工程购买水泥的款项10万多元是被告支付的。原告质证：对发票的真实性无异议、对确认书的真实性有异议；工程建设中一部分款项确实是原告支付的，但为了走帐方便，发票都开作“成龙公司”的；该发票不能证明水泥是用于中泰大厦，也不能证明是枣庄分公司支付的。
6、山东省枣庄市市中区人民法院（2008）市中商初字第832号民事判决书一份，拟证明中泰大厦的钢筋款是由被告支付的。原告质证：对判决书的真实性无异议；但钢筋款与本案无关，原告在起诉中并未计入钢筋款。
经原告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定所对被告提供的“关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗留问题处理协议书”中“乙方”栏“叶元添”三字是否原告本人所签进行鉴定。该所作出浙汉博（2011）文鉴字36号“文书司法鉴定意见书”，结论为：上述“协议书”中“乙方”栏“叶元添”三字为原告叶元添本人书写。质证中，原告提出异议：鉴定方式不符合规定，作出鉴定结论的依据不足，不科学也不合理，当时原告是要求省外国家级鉴定机构鉴定的。被告表示：对鉴定真实性、合法性、关联性均无异议。
依照民事诉讼证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
原告举证部分：证据1、2，被告对其真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据3，被告对真实性有异议，原告也未提供被告方收到该两份报告的依据，故本院对证据3不予认定；证据4，被告对“中泰大厦工地交接处理方法”的真实性、合法性提出异议，本院审查认为，该“处理方法”由被告下属枣庄分公司于2007年12月9日提出，并希望原告于二日内给予答复，原告虽作了签名，落款时间为2007年12月10日，但仅凭此件不能反映原告的意见已经到达对方，故还不能认定双方就“处理方法”的全部条款达成协议。被告对“企业变更情况”无异议，本院对该证据予以认定。该证据反映：被告下属枣庄分公司负责人由单海洋变更为吴利林，工商部门核准的时间为2008年3月20日。证据5，被告对真实性、合法性有异议，原告也未能证明工程量的结算方法和结果经被告同意，原告也未提供其他施工证据可以证明存在价值228万余元的施工立体成果，故本院对该证据不予认定。证据6，被告对真实性等提出异议，认为没有收到原告所交的工程保证金85万元；经审查，该收据盖有“成龙建设集团有限公司枣庄分公司财务专用章”，也有财务人员楼灿烂的签名，故证据的真实性可以认定；被告提出，原告当时正因经济困难向被告申请垫资200万元，不可能在同一天又交给被告保证金85万元，这一说法仅是一种分析和推测，未必与事实相符；被告称单海洋多次向原告借款，而在原告没有资金到帐的情况下开出收取保证金的收据，但没有相应的举证，本院不予采纳。证据7，被告对真实性、合法性提出异议，经审查，相关单据仅反映清点物品的特征，而不具接收物品的意思，其中签名的任良治、赵生阳等人均未反映代表被告公司或枣庄分公司，故本院对该证据不予认定。证据8，被告对真实性等未提出异议，本院对其真实性予以认定。证据9、11，相关材料均未经被告确认，被告提出的异议成立，本院不予认定。证据10，被告对证据真实性、合法性均有异议，认为未经被告确认，也没有实际支付的依据事实，经审查，被告的异议成立，本院对该证据不予认定。
被告举证部分：证据1，原告对真实性提出异议，并称落款处“叶元添”三字不是原告本人所签，但根据鉴定结论，原告的异议不能成立。本院对该项证据原告签名予以认定。证据2，因本案此前是否经过鉴定程序，不影响原、被告双方争议的存在，故本院对该证据予以排除。证据3、4、5、6，原告对真实性均无异议，本院对该4项证据的真实性予以认定。
对于浙江汉博司法鉴定所浙汉博（2011）文鉴字36号“文书司法鉴定意见书”，被告没有异议；原告虽有异议，但缺乏事实与法律依据，本院对该司法鉴定书的鉴定结论予以认定。
根据以上本院认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2007年5月18日，被告成龙建设集团有限公司与枣庄泰国工业园商务管理有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承包中泰大厦（位于山东省枣庄市高新区泰国工业园区）的建筑工程（毛坯房）、电气、给排水、弱电、通风；合同价款约为人民币3730万元；合同工期为日历天数400天等。该工程实际由被告下属枣庄分公司承接；该分公司（当时负责人为第三人单海洋）与原告叶元添于2007年6月8日签订“中泰大厦内部项目经济承包合同”一份，约定由原告叶元添组织土建项目班子，项目负责人由叶元添担任；工程承包内容为中泰大厦土建、电气、给排水、弱电、通风；工程总价暂定3730万元，以工程结算为准；工期为400日历天等。双方还约定：（枣庄）分公司担保采购500万元左右的材料费；在施工过程中，乙方（指叶元添）如确有经济困难需提前十天以书面方式向分公司提出申请，得到总公司批准后及时拨付资金用于本工程建设，每次最大申请额不得超过人民币200万元，并由乙方承担月息1.5%的相关费用；在工程款到帐时及时扣除，再有困难重新申请；本合同签字后24小时内乙方打入甲方（指分公司）帐户人民币壹拾万元，余额玖拾万元在当月20日前打入甲方帐户。此外，双方还对其他相关事项作了约定。此后，原告按合同组建项目部，并于同年6月底派施工人员进场，但因该工程原由其他单位承包施工，与发包方就前期工程产生的纠纷尚在处理之中，加上建设单位修改施工图纸等原因，工程进展缓慢。枣庄分公司于2007年10月27日向原告叶元添开具收据一份，写明收取中泰大厦工程保证金85万元。同年12月初，枣庄分公司因中泰大厦工程处于半停工状态，向原告提出项目部人员退场，重新组织人员施工。原告同意了这一要求。随后，原告与枣庄分公司进行了一系列清点、移交、结算等工作。枣庄分公司于同年12月15日补偿给原告职工工资15万元；2008年1月19日付给原告“中泰大厦购买的五金材料款”95300元；同年1月21日付给原告中泰大厦已结帐的2007年12月17日之前的地泵、铲车租费59395元、中泰大厦b区塔吊租费29400元、东西塔吊租费33320元；同年1月24日付给原告中泰大厦广告制作费9000元。此外，被告方还支付了原告施工期间的部分水泥款、钢筋款。
至2008年3月，被告下属枣庄分公司的负责人由单海洋变更为吴利林。为最终解决原告组织施工期间双方的权利义务关系（还涉及单海洋个人），被告下属枣庄分公司为甲方、原告叶元添为乙方、单海洋为第三人，达成“关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗留问题处理协议书”一份，约定：“一、乙方承包期间有关中泰大厦所发生的材料款、人工工资等施工费用没有支付的，均由甲方支付。乙方人员撤离工地后，乙方所欠并经甲方签章确认用于中泰大厦工程的材料、人工等费用也由甲方支付，未经甲方认可的欠款概由乙方自行承担。二、甲乙双方因《中泰大厦内部项目经济承包合同》所造成的损失各自承担，乙方不再以任何理由向甲方主张工程款等费用，甲方也不再追究乙方的违约责任。三、乙方交付的85万元保证金，已向甲方以各种名义借回744344元，余款105656元由第三人单海洋负责支付给乙方，甲方不再承担返还乙方保证金的义务。四、乙方遗留在工地未搬走的零星材料、小件工具等物资折价8500元移交给第三人单海洋所有，折价款由单海洋支付给乙方。有关工地移交财物款项的结算概与甲方无关。五、本协议书一式三份，经三方签字或盖章生效，若发生纠纷由甲方总公司住所地浙江省义乌市法院管辖解决。本协议书生效后甲乙双方就有关《中泰大厦内部项目经济承包合同》的遗留问题已全部清理解决完毕，甲乙双方不再拖欠对方任何款项。”协议书落款处“甲方”位置盖有被告下属枣庄分公司公章和负责人吴利林私章，“乙方”、“第三人”位置分别由叶元添、单海洋签名。诉讼中，原告对其本人签名的真实性提出异议，并申请鉴定。浙江汉博司法鉴定所接受本院委托，作出浙汉博（2011）文鉴字36号“文书司法鉴定意见书”，结论为：上述“协议书”中“乙方”栏“叶元添”三字为原告叶元添本人书写。鉴定费25000元由原告叶元添预交。
另查明，成龙建设集团有限公司枣庄分公司于2007年1月设立，无注册资金，经营范围为：房屋建筑工程施工、建筑工程管理咨询。经枣庄市工商行政管理局核准，于2011年7月12日注销。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告下属枣庄分公司承接中泰大厦工程后，以内部经济承包的形式交由原告叶元添组建项目班子并组织施工，不违反法律禁止性规定，双方签订的合同合法有效。因原告无法继续履行合同，自愿退出该工程的施工。被告提供的“关于解除《中泰大厦工程内部项目经济承包合同》遗留问题处理协议书”经分别签章生效，在原告与枣庄分公司达成解除合同意向并进行了一系列清点、移交、结算等工作的基础上，双方及利害关系人第三人单海洋经共同协商，签订该协议书。该协议书载明：各方对原告承包期间有关中泰大厦所发生的材料款、人工工资等作了善后处理，对85万元保证金的返还也作了安排，并约定“甲乙双方因《中泰大厦内部项目经济承包合同》所造成的损失各自承担，乙方不再以任何理由向甲方主张工程款等费用，甲方也不再追究乙方的违约责任”。“遗留问题已全部清理解决完毕，甲乙双方不再拖欠对方任何款项”等。以上约定依法对各方具有约束力，故原告又对被告提出诉讼主张，违反了上述约定。现原告没有提供充分的证据证实其实际施工的工程量，其主张的因完成工程量而产生的工程款2285805元事实证据不足，应由其承担举证不能的不利后果，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照法律规定，成龙建设集团有限公司枣庄分公司不具有法人资格，且已注销，其民事责任应由被告成龙建设集团有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告叶元添的诉讼请求。
案件受理费45514元、财产保全申请费5000元、鉴定费25000元、公告费600元，均由原告叶元添负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费45514元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 施文卫
人民陪审员 吴旭璐
人民陪审员 丁国嵘
二〇一五年一月五日
书 记 员 傅灵慧