浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第57号
上诉人（原审被告）胡小芬。
上诉人（原审被告）胡和平。
上诉人（原审被告）沈浩。
上诉人（原审被告）潘艳军。
上诉人（原审被告）陆健。
被上诉人（原审原告）浙江震舟律师事务所。
诉讼代表人邵汉军。
委托代理人（特别授权代理）邵舟波。
上诉人胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健为与被上诉人浙江震舟律师事务所请求撤销个别清偿行为纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2012）舟普商初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡小芬、沈浩、潘艳军、陆健，被上诉人浙江震舟律师事务所的委托代理人�舟波到庭就案件事实、法律适用等充分陈述了自己的意见并回答了法庭的询问。本案现已审理终结。
浙江震舟律师事务所原审诉称：浙江恒宇造船有限公司（以下简称恒宇造船公司）于2011年10月21日被舟山市普陀区人民法院裁定破产重整，并依法指定浙江震舟律师事务所为该公司的破产管理人。2011年8月25日，恒宇造船公司与胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健在舟山市方正公证处签订了一份余额抵押还款协议书，该协议书载明：恒宇造船公司于2011年7月9日向胡小芬、胡和平借款950万元，于2011年7月1日、8月19日分别向沈浩借款400万元和360万元，于2010年11月4日、11月26日、2011年7月7日分别向潘艳军借款200万元、180万元、300万元，于2011年4月13日、8月5日分别向陆健借款300万元、170万元。协议书约定：恒宇造船公司自愿将位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积为5833.97平方米，房产证号为舟房权证普字第××号、土地证号为舟普国用（2011）第05808号以及建筑面积为746.**平方米，房产证号为舟房权证普字第××号、土地证号为舟普国用（2011）第05808号的二处房地产余额抵押给胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健，被担保的主债权金额总计为2860万元。2011年8月29日，胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健办理了抵押登记手续。恒宇造船公司被舟山市普陀区人民法院裁定破产重整后，胡小芬、沈浩、潘艳军、陆健向破产管理人申报了债权，其中胡和平明确表示950万元借款实际由胡小芬出借，并由胡小芬进行债权申报，享受抵押权利，其不再向管理人申报债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第31条第（三）款规定，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。而恒宇造船公司与胡小芬等五人的抵押行为均发生于被担保的主债权存续一段时间之后，符合被撤销的情形。为此，要求依法对恒宇造船公司将位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积分别为5833.97平方米和746.32平方米的二处房地产抵押给胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健的行为予以撤销。
胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健原审辩称：2011年6月30日前出借给恒宇造船公司的680万元，是没有财产担保的债务，属于应被撤销的情形。而2011年6月30日以后恒宇造船公司向胡小芬等人借款2180万元，是有财产担保的，不适用破产法的规定，不应当被撤销。当时恒宇造船公司因资金紧张不能完成交付给俄罗斯船只的剩余工程，在2011年6月30日以其自有的土地证和房产证作抵押进行借款，双方有抵押借款合同，该抵押借款合同合法有效。双方办理了抵押登记手续，并办理了他项权证，所以该债务是属于有财产担保的债务，胡小芬等人享有2180万元的别除权。要求法院驳回浙江震舟律师事务所的诉讼请求。
原审法院审理查明，恒宇造船公司因经营需要，于2010年11月4日、11月26日分别向潘艳军借款200万元、180万元，2011年4月13日向陆健借款300万元，2011年7月9日向胡小芬、胡和平借款950万元，于2011年7月1日、8月19日分别向沈浩借款400万元、360万元，2011年7月7日向潘艳军借款300万元，于2011年8月5日向陆健借款170万元。2011年6月28日胡小芬、胡和平与恒宇造船公司签订借款及保证合同，约定恒宇造船公司不得对自己的财产作出处分，2011年6月30日胡小芬、沈浩、潘艳军、陆健同恒宇造船公司签订补充协议，约定以恒宇造船公司舟房权证普字第××号、50××48号载明的房产，舟普国用（2011）第05808号载明的土地作为抵押向胡小芬、沈浩、潘艳�、陆健借款，借款总额不超过2000万元。2011年7月21日、8月9日恒宇造船公司出具备忘录，保证在2011年8月24日前将向胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健借款2500万元归还，届时不能还款，由恒宇造船公司位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积分别为5833.97平方米和746.32平方米的二处房地产抵押给胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健作为还款保证。2011年8月19日，沈浩与恒宇造船公司签订协议，约定向沈浩借款360万元以恒宇造船公司位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积分别为5833.97平方米和746.32平方米的二处房产作为抵押。2011年8月25日，恒宇造船公司与胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健在舟山市方正公证处签订了一份余额抵押还款协议书，该协议书载明：恒宇造船公司于2011年7月9日向胡小芬、胡和平借款950万元，于2011年7月1日、8月19日分�向沈浩借款400万元和360万元，于2010年11月4日、11月26日、2011年7月7日分别向潘艳军借款200万元、180万元、300万元，于2011年4月13日、8月5日分别向陆健借款300万元、170万元。协议书约定：恒宇造船公司自愿将位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积为5833.97平方米，房产证号为舟房权证普字第××号、土地证号为舟普国用（2011）第05808号以及建筑面积为746.**平方米，房产证号为舟房权证普字第××号、土地证号为舟普国用（2011）第05808号的二处房地产余额抵押给胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健，被担保的主债权金额总计为2860万元。2011年8月29日，胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健办理了抵押登记手续。2011年10月21日，恒宇造船公司被舟山市普陀区人民法院以（2011）舟普商破字第2-1号民事裁定书裁定受理破产重整申请，并指定浙江震舟律师事务所为破产�理人。恒宇造船公司被舟山市普陀区人民法院裁定破产重整后，胡小芬、沈浩、潘艳军、陆健向破产管理人申报了债权，其中胡和平明确表示950万元借款实际由胡小芬出借，并由胡小芬进行债权申报，享受抵押权利，其不再向管理人申报债权。
原审法院认为，由于恒宇造船公司经营不善，于2011年10月21日被依法裁定破产重整。对恒宇造船公司于2010年11月4日至2011年8月19日期间发生的本案债务，恒宇造船公司在人民法院受理破产申请前一年内设置房产抵押权，以债务人的财产对没有财产担保的债务提供财产担保的，破产管理人有权请求人民法院予以撤销。胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健的抵押担保属于事后提供抵押，并非借款同时就已经办理了抵押登记手续，故其抗辩不能成立。原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持。据此，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决撤销恒宇造船公司将位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积分别为5833.97平方米和746.32平方米的二处房地产抵押给胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健的抵押登记；胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健在本判决生效之日起三日内自行办理本案抵押财产的他项权证（权证号码为舟房他证普字第7385**号、舟房他证普字第7385**号）注销手续。逾期未办理的，原告有权申请法院强制执行。案件受理费100元，由胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健负担。
宣判后，胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健不服原审判决，上诉称：上诉人与恒宇造船公司于2011年6月28日签订的《借款及保证合同》约定上诉人在本合同诉讼时效结束两年内有权行使担保物权。双方于2011年6月30日签订�《补充协议》明确约定双方抵押借款事项、恒宇造船公司将房产证、土地证交给上诉人并保证随时为上诉人办理抵押登记手续。2011年8月25日双方签订的《余额抵押借款协议书》再次明确约定之前借款总额及办理抵押登记的事实。就本案而言，上诉人于2011年6月30日后借给恒宇造船公司2180万元时所签订的协议均涉及财产抵押担保，且办理了抵押登记手续，该2180万元借款符合且属于有财产担保的债务，不属于无财产担保的债务，原审判决认定事实不清，适用法律不当，有失公平。请求撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉请，上诉人于2011年6月30日后借给恒宇造船公司的2180万元因有财产担保，不适用破产法规定，不应当被撤销；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江震舟律师事务所答辩称：原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
本案双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
经审理，本院认定的案件基本事实与原判认定的事实一致。
本院认为，恒宇造船公司于2010年11月4日、11月26日向潘艳军借款200万元、180万元，于2011年4月13日向陆健借款300万元。上诉人潘艳军、陆健在原审庭审时即辩称，上述680万元款项，是借款时没有财产担保的债务，属于应被撤销的情形。
2011年6月28日胡小芬、胡和平与恒宇造船公司签订《借款及保证合同》，约定恒宇造船公司向胡小芬、胡和平借款950万元，借款利率为每月2.5%，在借款本息还清前，借款人及保证人不得对自己的财产作出处分；合同中未约定抵押担保事宜。2011年6月30日，胡小芬、沈浩、潘艳军、陆健（甲方）与恒宇造船公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定以恒宇造船公司舟房权证普字第××号、50××48号载明的房产，舟普国用（2011）第05808号载明的土地作为抵押向胡小芬、沈浩、潘艳军、陆健借款，借款总额不超过2000万元。同时约定，为保证乙方能够按时还款，乙方将房产证和土地证交给甲方，并随时按照甲方要求的时限办理房产证抵押登记。
协议签订后，恒宇造船公司陆续于2011年7月1日向沈浩借款400万元，7月7日向潘艳军借款300万元，7月9日向胡小芬、胡和平借款950万元，8月5日向陆健借款170万元，8月19日向沈浩借款360万元，合计2180万元。
从《补充协议》内容上分析，该协议有最高额抵押的含义。依据我国担保法的规定，财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但《借款及保证合同》、《补充协议》签订后，胡小芬等人并未去房地产管理部门办理抵押登记手续。因此上述合同、协议不具有抵押合同的法律效力。且从借贷双方在每次款项交付或签订借条时，均未约定“本款项（借条）系《补充协议》的附件或分合同、或与《补充协议》有同等效力、或是《补充协议》的组成部分”等内容来看，应认为该2180万元借款与《补充协议》的签订系相互独立的民事行为，该借款并非履行《借款及保证合同》、《补充协议》约定的义务。
同时原审时上诉人提交的恒宇造船公司于2011年7月21日、8月9日出具的备忘录载明：恒宇造船公司保证在2011年8月24日前归还借款，届时不能还款，提供涉案的房地产抵押给上诉人作为还款保证。根据备忘录内容，说明双方对此前的借款并无抵押的意思表示，只是在2011年8月24日借款仍不能归还时，恒宇造船公司才将涉案的房地产抵押给上诉人，作为借款的担保。即2011年8月24日不能还款时，才将以前未设定抵押的债务设定抵押。
因此，上诉人与恒宇造船公司虽于2011年8月25日签署《余额抵押还款协议书》并办理了�证手续，约定将涉案的房地产作为2860万元借款抵押担保，且于2011年8月29日在房地产管理部门办理了抵押登记手续，但显系是对原来没有财产担保的债务提供财产担保，属于在债务人还款不能时设置的事后抵押。根据恒宇造船公司于2011年10月21日被舟山市普陀区人民法院裁定破产重整情况看，2011年8月29日，恒宇造船公司财务状况已临破产边缘，恒宇造船公司对上诉人没有担保的债务设置担保，提高了上诉人在债务位序中的地位，使其由一般债权变成享有别除权的优先债权人，而使破产后可供分配的财产减少，损害了其他债权人可或清偿的利益，此行为有违法律规定，应予以撤销。且该行为发生于人民法院受理恒宇造船公司破产申请前一年内，原审据此判决撤销恒宇造船公司将位于舟山市普陀区展茅街道螺门村后沙洋建筑面积分别为5833.97平方米和746.32平方米的二处�地产抵押给胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健的抵押登记，并无不当。
综上，胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人胡小芬、胡和平、沈浩、潘艳军、陆健共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 冷海波
二〇一三年五月三十一日
代书 记员 桂婷婷