江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02272号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市泉山区科技大道科技大厦一层、三层。
负责人孟洪洋，总经理。
委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王其选。
委托代理人张大光，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张文吉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州公司）因与被上诉人王其选、张文吉机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月4日14时左右，张文吉驾驶苏C×××××号轿车沿浦东物流中心内东西水泥路由西向东行驶至本市海州区浦东物流中心内交叉路口处时，该车车头左前部与由北向南行驶的王其选驾驶的苏G×××××号普通二轮摩托车车头右前部相撞，致王其选受伤，两车损坏。2014年9月19日，原连云港市公安局交通警察支队新浦一大队作出道路交通事故认定书，认定张文吉负此事故同等责任，王其选负此事故同等责任。
王其选于事发当日至连云港市第一人民医院住院治疗，于2014年9月15日出院，住院11天，支付医疗费43234.32元。
2015年4月3日，王其选伤情经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人王其选2014年9月4日因交通事故受伤致腰2椎体爆裂性骨折、腰1棘突骨折、颅脑外伤、脑震荡、头皮血肿、头皮裂伤。其中腰2椎体爆裂性骨折构成玖级伤残，余伤不足以评残。休息（误工）期180日，护理、营养期90日。取腰椎内固定以柒千元为妥。
原审法院另查明，苏G×××××号普通二轮摩托车车主系王其选。苏C×××××号轿车车主系张文吉，该车辆在平安保险徐州公司投保了交强险及商业三者险（责任限额50万，不计免赔），事故发生在保险期限内。张文吉向医院预付23000元医疗费，王其选认可。
上述事实，有当事人的当庭陈述及王其选举证的道路交通事故认定书、门诊病历、诊断证明书、出院记录、医疗费票据、费用清单、司法鉴定书及鉴定费票据、车辆修理费票据、二级建造师执业资格证、征地证明、征地补偿协议、张文吉举证的保险单、医院预交金凭据等证据在案佐证，原审法院予以认定。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏C×××××号轿车车主系张文吉，该车辆在平安保险徐州公司投保了交强险及商业三者险（责任限额50万，不计免赔），事故发生在保险期限内。故王其选因本案交通事故造成的各项损失，首先由平安保险徐州公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；张文吉负事故同等责任，对于超出交强险限额部分，由平安保险徐州公司在商业险限额范围内承担50%赔偿责任，仍有不足的，由张文吉承担赔偿责任。张文吉辩称，其垫付了王其选2700元医疗费，但未提供相关证据证实，该辩解原审法院不予采纳。平安保险徐州公司辩称，已先行垫付医疗费10000元，王其选称未使用，从王其选举证的医疗费票据及张文吉举证的医院预交金凭据中列明医疗费预付款总额为53000元，分三次预交，为20000元、30000元、3000元，并不包括平安保险徐州公司支付的10000元，故该辩解，原审法院不予采纳。
关于王其选因本案交通事故造成的损失，原审法院核定如下：1、医疗费，王其选主张43234元，有其提供的医疗费票据为证，原审法院予以确认；2、营养费计算90日，每天按20元，为1800元；3、住院伙食补助费，住院11天，每天按30元，为330元；4、误工费，王其选从事建筑工程行业，有二级建造师执业资格证书为证，王其选主张月工资为6000元，但未提供工资发放表、考勤表等其他相关证据证实，故按照江苏省职工年平均工资和分细行业在岗职工年平均工资建筑装饰和其他建筑业为43916元，计算180日，误工费为21657.21元（43916÷365×180）；5、护理费，计算90日，为8468.88元（34346÷365×90）；6、残疾赔偿金，被鉴定为构成玖级伤残，残疾赔偿金为137384元（34346×20×20%）；7、精神损害抚慰金，张文吉负事故的同等责任，为5000元（10000×50%）；8、交通费酌定为200元；9、车辆修理费1200元，有王其选提供的修理费票据为证，原审法院予以确认；10、鉴定费1900元，有王其选提供的鉴定费票据为证，原审法院予以确认；11、王其选主张处理事故人员误工费，无相关法律依据且未提供证据证明，原审法院不予支持。上述费用共计221174.09元，由平安保险徐州公司在交强险责任限额内赔偿原告121200元（其中含精神损害抚慰金5000元），剩余99974.09元，应由平安保险徐州公司在商业险限额范围内承担50%即49987.05元。故，平安保险徐州公司应赔偿王其选171187.05元，扣除张文吉已支付王其选23000元，平安保险徐州公司应赔偿原告共计148187.05元，王其选主张应赔偿其各项损失130000元，系其对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许，故平安保险徐州公司应赔偿王其选共计130000元。张文吉垫付的23000元，系代平安保险徐州公司在保险限额内支付赔偿款项，为减少当事人诉累，本案中予以一并处理，由平安保险徐州公司返还张文吉。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、平安保险徐州公司于判决生效后十日内给付王其选各项赔偿款130000元；二、平安保险徐州公司于判决生效后十日内返还张文吉230**元；三、驳回王其选其他诉讼请求。案件受理费2900元，由张文吉负担。
上诉人平安保险徐州公司不服上述判决向本院上诉称：一、司法鉴定意见书不能作为定案依据；上诉人认为被上诉人王其选在鉴定时存在腰椎内固定情形应视为其治疗未终结，故王其选申请鉴定时并不符合伤残评定的条件，被上诉人王其选应在充分具备鉴定条件或完善相关证据后，再行主张残疾赔偿金、精神损害赔偿金等与伤残情况密切相关的损失。因此，上诉人认为该鉴定违反了相关行业规范，鉴定程序不正当，对伤残鉴定结论不应采纳。一审法院对被上诉人王其选提交的司法鉴定意见书中的伤残等级意见予以采纳，并基于该份司法鉴定书判决上诉人赔偿伤残赔偿金，上诉人对此不予认可。二、一审法院关于保险公司垫付lOOOO元医疗费的事实并未查清。2014年9月9日，上诉人于被上诉人王其选住院期间已经垫付了医疗费用lOOOO元，该笔费用已打入连云港市第人民医院的账户中。该笔款项医院并末将支付凭证回执给付保险公司，保险公司并未收到退款。实践之中，该笔费用可能已转入王其选个人账户，其自己可以随时领取，请二审法院查清保险公司垫付的10000元是否已被被上诉人使用。三、非医保用药应予以扣除。根据中国保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车保险条款（2009版）的第l7条的规定，上诉人对医保范围内的用药才承担偿责任。关于非医保用药，应由发生事故的双方按责任比例来承担。综上，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
被上诉人王其选辩称：上诉人的上诉理由无事实和法律依据。鉴定书鉴定的时间是在王其选受伤七个月后，王其选的伤情构成九级伤残，上诉人的上诉理由不成立。另外，上诉人在一审法院没有要求重新鉴定，今天上诉也没有要求重新鉴定，所以其理由不足以推翻被上诉人的鉴定书。上诉人认为其为被上诉人垫付了10000元医疗费，这在原审法院已经查明。被上诉人没有收到此医疗费，在结账的时候，也没有用这10000元冲其医疗费款。一审法院已经给了上诉人充分的举证时间，要求上诉人证明其支付的10000元已经用于王其选医疗费，但是上诉人在举证期内没有举出证据，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人张文吉未发表答辩意见。
经审查，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
在本案审理过程中，上诉人向本院提供了（2015）徐民终字第730号民事判决书，证明内固定在位不具备评残的时机，伤残等级意见不能作为理赔的依据，伤者可以在取出内固定后或具备评残条件后另行主张残疾赔偿金。被上诉人质证认为，上诉人提供的判决书不是新证据，也不能作为证据证明上诉人所要证明的事实；此份判决书系复印件，没有任何部门盖章说明其出处；此判决书所判决的内容与被上诉人王其选司法鉴定书不是同一个部位，另外年龄、身体状况、治疗情况都与王其选不是同一情况；被上诉人不存在内固定问题，其伤残的等级是腰2椎体爆裂性骨折，根据GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准第4.9.3b的规定符合九级伤残的标准，所以原鉴定书没有任何错误，应当作为证据得到法院的认定。因该判决认定的事实与本案无关联性，本院对此不予采纳。
本院认为，本案上诉人平安保险徐州公司基于保险合同关系向被上诉人王其选承担保险赔偿责任符合法律规定。对上诉人平安保险徐州公司提出的王其选在鉴定时存在腰椎内固定情形应视为其治疗未终结，不符合伤残评定的条件、司法鉴定意见书不能作为定案依据的问题，本院认为：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，伤残评定的原则应以人体伤后治疗效果为依据，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。本案中，江苏省连云港市第三人民医院司法鉴定所依据被鉴定人王其选的伤情及治疗情况认为其具备评残条件并作出相关鉴定意见，应当予以采信。如果上诉人对该鉴定意见有异议，或认为违反了相关规定，应当依法申请重新鉴定。而本案上诉人平安保险徐州公司并未依法申请重新鉴定，因此其认为司法鉴定意见书不能作为定案依据的观点没有法律依据，本院不予采纳；关于上诉人平安保险徐州公司垫付10000元医疗费的问题，因上诉人没有证据证明王其选收到或使用了该款，因此原审法院对此不作处理并无不妥。上诉人可依据相关证据另行主张；对上诉人平安保险徐州公司提出应扣除王其选医疗费中非医保用药的问题，本院认为，商业三者险合同条款“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的核定义务人是上诉人平安保险徐州公司，而上诉人平安保险徐州公司在案件审理期间并未尽到核定职责，也未提供任何证据证明王其选的医疗用药中存在非医保用药，因此上诉人要求扣除王其选医疗费中非医保用药的理由没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，判决结果妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 汪家元
二〇一五年十一月二十三日
书记员 殷 然
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。