辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）辽行终字第156号
上诉人（原审原告）：史可明，男，1963年11月30日出生，汉族，住本溪市明山区。
委托代理人：李颖，女，1963年3月8日出生，回族本溪彩屯煤矿退休工人，住本溪市明山区。
被上诉人（原审被告）：本溪市明山区人民政府，住所地本溪市明山区峪明路。
法定代表人：王文国，该区人民政府区长。
委托代理人：于海峰，该区征收办主任。
委托代理人：杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。
史可明因诉本溪市明山区人民政府（以下简称明山区政府）房屋征收补偿决定一案，不服本溪市中级人民法院（2015）本行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人史可明及其委托代理人李颖，被上诉人本溪市明山区人民政府的委托代理人于海峰、杨玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人明山区政府于2013年9月29日作出本明政补字[2013]第065号房屋征收补偿决定的主要内容是：史可明的房屋位于征收范围内，房屋所有权证号为本房权证明山区字第1129**号，房屋建筑面积48.62平方米，产权性质为私产，使用性质为住宅。因未能达成安置协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》、《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》、《本钢基建大院改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，作出如下补偿决定：对被征收人史可明名下的坐落于明山区解放北二路87栋1单元1层5号的房屋实施征收，按照《本钢基建大院改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定给予货币补偿或产权调换。一、选择货币补偿：根据评估报告和补偿方案，被征收人应得的货币补偿数额为：1、房屋评估数额为361168.81元；2、一次性支付被征收人3个月的临时租房补助费2100元；3、一次性支付被征收人搬迁补助费（含误工补助费）1000元；总计补偿364268.81元，全部存储于中国建设银行本溪平山支行。二、选择产权调换：1、产权调换房屋及差额面积结算：（1）用于产权调换的房屋为期房，期房为回迁房，坐落于本钢基建大院改造项目规划范围内，根据补偿方案，允许被征收人增至81平方米，产权性质为私产，使用性质为住宅。（2）被征收人从48.62平方米增至63平方米，房屋差额面积14.38平方米，为免费增室。（3）被征收人从63平方米增至72平方米，房屋差额面积9平方米，按照每平方米4500元的80%交纳面积差价款32400元。（4）被征收人从72平方米增至81平方米，房屋差额面积9平方米，按照每平方米8000元交纳面积差价款72000元。上述（2）—（4）三项差价款总计104400元，由被征收人支付给征收人。2、其他补偿：（1）征收人过渡期内按照每月700元标准给予被征收人临时租房补助费，按季度发放；（2）被征收人的有线电视、通讯设施需要迁移的，按照有关规定承担迁移费用的补偿；（3）一次性给予被征收人搬迁补助费（含误工补助费）1000元。3、安置房屋分配办法：按照搬家顺序号加上交款的顺序号之和除以2，得出安置顺序号，按照安置顺序号，在同类户型中选择回迁房屋。如果遇到选择相同户型，回迁号码相同的回迁户则以搬家顺序号在前为先。统一安置楼栋，单元立体分配。
原审法院审理查明：原告史可明在被征收区域本溪市明山区永和街87栋1单元1层5号有住宅一处，房屋建筑面积48.62平方米，产权性质为私产。2011年12月14日明山区政府作出本明政征字[2011]第6号房屋征收决定，对原告史可明等人的房屋实施征收。因部分被征收人对征收决定不服，向本院提起行政诉讼。本院于2012年8月7日作出（2012）本行初字第00009号行政判决，维持了被告作出的房屋征收决定。被征收人仍不服提出上诉，辽宁省高级人民法院于2012年12月11日作出了驳回上诉，维持原判的终审行政判决，被征收人仍不服，申请再审，辽宁省高级人民法院于2014年10月20日作出驳回申请再审通知书，生效的行政判决书中认定“被告按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定履行了拟定征收补偿方案、对征收补偿方案进行公布、征求群众意见、召开听证会、进行社会风险评估等程序”。2013年2月27日被告确定的房屋征收部门本溪市明山区国有土地房屋征收办公室（以下简称明山区征收办）同时在本溪日报和被征收区域内发布通知，告知被征收人选择评估机构的时间、地点和方式。2013年3月9日在本溪市晟信公证处的见证下抽取了本溪市恒基房地产估价有限责任公司作为评估机构，后因评估机构自身原因，拒绝受理评估业务，明山区征收办又在被征收区域内发布通知，告知被征收人重新选择评估机构的时间、地点。同年3月18日经公证部门见证抽签选取了本溪市鸿鹄房地产估价有限责任公司。3月19日明山区征收办张贴通知，告知被征收人评估机构的名称和入户评估的时间。对未能进入房屋实地查勘的，调取了房屋所有权证，作为评估资料。2013年5月31日明山区征收办在本溪日报和被征收区域内发布公告，送达了评估报告并告知了申请复核的权利。期满后，被告明山区政府根据评估结果及补偿方案确定的标准，于2013年9月29日作出本明政补字[2013]第065号补偿决定，在被征收区域内予以公告，原告对此不服诉讼。
原审法院认为：按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，被告明山区政府作为市、县级人民政府具有作出被诉具体行政行为的职权依据。被告在作出补偿决定之前，按照《国有土地上房屋征收评估办法》规定采取抽签的方式选定评估机构、告知入户评估时间、调取房屋所有权证并根据房屋征收补偿方案及评估结果作出补偿决定，确定货币补偿及产权调换两种补偿方式，满足了被征收人的选择权。其中货币补偿金额以房地产市场评估价格确定，产权调换房屋提供了就近地段同一征收区域内房屋，按照补偿方案为被征收人免费上靠一档，增加14.38平方米，如果被征收人要求再增加一档，从63平方米增至72平方米，差额面积按照每平方米4500元的80%（而非实际售价）交纳面积差价款32400元，充分保护了被征收人的利益，临时租房费、搬迁费等均按照补偿方案所确定的标准给予补偿，将补偿款进行提存，给予被征收人公平合理的补偿。因此补偿决定所认定的事实清楚，适用法规正确，程序合法。关于评估机构选择问题，按照《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，评估机构由被征收人在规定时间内协商选定，协商不成的由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定或采取摇号、抽签方式确定。本案中被告已在本溪日报和被征收区域发布公告，通知被征收人参加选定评估机构会议，并在公证部门现场见证的情况下抽签选定评估机构，程序合法。关于评估报告问题，首先明山区征收办提前通知了被征收人入户评估的时间，履行了告知义务。其次评估机构在报告中声明，由于被征收人未予配合，未在实地查勘笔录上签字，由北地街道办事处的工作人员作为第三方见证人在笔录上签字。再次评估机构所采用的估价时点、估价方法和估价原则未违反《国有土地上房屋征收评估办法》的规定。评估报告作出后在本溪日报上公告送达，告知了申请复核权利，故评估报告合法、有效。关于法律适用问题，辽宁省人民政府法制办在给梁洪彦同志的答复中称：“经审查发现《办法》中确有的规定与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定相抵触；有的规定存在不合理问题。我办已与本溪市政府法制办进行了沟通。本溪市政府法制办正在对《办法》进行修改。”上述答复意见只能说明《办法》中部分条款因与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相抵触不能适用，但不能推定《办法》已被修改或废止。因原告提交的证据不能证明被告在适用《办法》时适用了与上位法相抵触的条款，因此，原告的该项主张不予支持。关于原告提出征收决定案件已被最高人民法院受理的问题，经核实，最高人民法院对原告进行了远程视频接访，并未告知立案受理，亦未出具书面受理通知，故征收决定一、二审行政判决及驳回再审通知书仍然有效。关于原告对实物量调查、安置补偿方案及房屋征收决定的异议，生效的诉房屋征收决定案的行政判决中已认定被告在作出补偿决定前进行了实物量调查、组织召开了听证会，征收行为符合公共利益需要，房屋征收决定已被确认合法，对原告的异议不予支持。关于原告提出本溪国茂房地产开发公司违法售楼及被告非法强迁的问题，本案的审查客体是明山区政府作出的补偿决定，故原告的该项主张不属于本案审理范围。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决：驳回原告史可明的诉讼请求。案件受理费五十元由原告史可明负担。
上诉人史可明上诉称：原审判决对被上诉人是否进行了实物量之事实认定不清，证据不足，对选择评估机构的主体事实认定不清，房屋价格的评估是否精准、全面、合理，是否可以作为补偿决定的依据事实不清。原审判决适用法律、法规错误，被上诉人依据《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十四条选择评估机构与《国有土地上房屋征收补偿条例》第四条相抵触，而《条例》和评估办法是上位法，当下位法与上位法规定不一致时，应当按照上位法规定作出判决，原审判决认定评估报告合法、有效，违反了《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条规定。请求：撤销原判，依法改判本明政补字（2013）第065号补偿决定无效。
被上诉人明山区政府答辩称：原审判决认定事实清楚，原审关于明山区政府对上诉人的房屋进行了实物量调查的事实认定清楚，被上诉人选定评估机构程序合法，评估结果全面、合理可以作为补偿决定的依据，评估送达程序合法。《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》现行有效，被上诉人依此作出补偿决定适用法规正确，符合法律规定。原审判决适用法律、法规正确。请求：驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，明山区政府具有作出《房屋征收补偿决定》的法定职权。明山区政府在作出补偿决定过程中，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定，采取抽签的方式选定评估机构、履行了相应的告知义务，根据房屋征收补偿方案及评估结果作出补偿决定，并确定货币补偿及产权调换两种补偿方式，满足被征收人的选择权，因此原审判决驳回原告的诉讼请求并无不当。上诉人提出的几点上诉理由，与原审起诉的理由基本相同，原审判决已经对其进行了充分论证，本院认同原审判决的观点，对上诉人的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人史可明负担。
本判决为终审判决。
审判长 康宪雷
审判员 武 江
审判员 徐桂伶
二〇一五年七月八日
书记员 李 鑫