湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第235号
上诉人（原审被告）：何年保，男，1974年12月30日出生，汉族，湖南省祁东县人。
委托代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人：何愈纹，男，1967年10月11日出生，汉族，湖南省祁东县人。
被上诉人（原审被告）：常宁市中医院，住所地湖南省常宁市宜阳镇群英东路**号。
法定代表人：邓方文，院长。
委托代理人：易志华，常宁市法律援助中心律师。
原审被告：中国人民解放军第一六九医院，住所地衡阳市珠晖区东风南路***号。
法定代表人：郭立新，院长。
委托代理人：罗国才，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人何年保因与被上诉人常宁市中医院、原审被告中国人民解放军第一六九医院（以下简称一六九医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日组织庭前证据交换，同年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人何年保的委托代理人齐向潮、何愈纹，被上诉人常宁市中医院的委托代理人易志华，原审被告一六九医院的委托代理人罗国才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告何年保因在工地上搬石头时，不慎摔倒被石头砸伤，于2011年12月21日到被告常宁市中医院住院治疗。常宁市中医院对原告入院诊断为：1、左肱骨下段粉碎性骨折并桡神经损伤；2、L1椎左侧横突骨折。针对原告病情，常宁市中医院制定了相应的诊疗计划。2011年12月27日上午8时30分，常宁市中医院对原告的骨折进行了切开复位钢板内固定手术。次日，该手术经CT复查显示：两断端对位对线良好，余未见异常。2012年1月12日，原告经检查其伤口干燥并已愈合，予以伤口拆线。2012年1月15日，经原告要求，被告常宁市中医院准许原告出院，共住院25天，共花费医疗费22903.94元，祁东县新型农村合作医疗向原告补偿4488元。原告出院后，因未正常生成骨痂，一直感到左上臂胀痛、左上肢无力。2013年1月16日，原告到被告一六九医院住院治疗，入院诊断为左肱骨骨折术后骨不连。2013年1月21日，被告一六九医院对原告进行左肱骨内固定取出、骨折复位、取髂骨植骨、锁定钢板内固定术。2013年2月1日，原告从一六九医院出院，出院情况为治愈，至此原告共在一六九医院共住院16天，花费医疗费27457.89元，祁东县新型农村合作医疗对此向原告补偿4332元。2013年6月28日，经原告委托，南华大学司法鉴定中心就原告残疾程度出具鉴定意见书一份，评定原告残疾程度为九级、十级，综合评定为九级。2014年5月16日，经被告常宁市中医院申请和原审法院委托，衡阳市医学会就被告常宁市中医院对原告的诊疗行为是否构成医疗事故等委托鉴定事项出具专家鉴定意见，认定常宁市中医院的医疗行为构成四级医疗事故、主要责任。
原告何年保于2013年7月23日提起诉讼，请求判令二被告连带赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾赔偿金等各项经济损失共计98000元。
原审认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原告应就两被告在其诊疗活动中是否具有过错承担举证责任。根据衡阳市医学会出具的《医疗损害鉴定书》显示，被告常宁市中医院的医疗行为构成四级医疗事故、主要责任，故可认定被告常宁市中医院在对原告的诊疗活动中存在过错，应对原告遭受的损害承担相应的赔偿责任。根据原告在被告一六九医院的住院病历显示，原告在一六九医院住院出院时其出院情况为治愈，原告现没有证据证实一六九医院在对其诊疗活动中存在过错，故对原告要求一六九医院承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原告虽经南华大学司法鉴定中心鉴定为九级伤残，但该伤残结果系原告在工地上被石头砸伤并经常宁市中医院诊疗后所鉴定得出，故该两种原因均有可能单独或相结合给原告造成上述伤残结果。根据衡阳市医学会的鉴定意见，常宁市中医院对原告的医疗行为构成四级医疗事故，据此可认定常宁市中医院虽对原告造成了一定的人身损害后果，但并不足以对原告造成残疾后果，故原告所遭受的九级伤残与常宁市中医院的诊疗活动没有因果关系，常宁市中医院对原告遭受的残疾后果不承担赔偿责任，对原告要求被告常宁市中医院赔偿残疾赔偿金29760元、被扶养人生活费10566元、精神损害抚慰金10000元和鉴定费700元的诉讼请求不予支持。对原告何年保的其他经济损失作如下认定：1、医疗费，原告诉请27457.89元，该医疗费系原告在一六九医院住院时所产生，虽然农村合作医疗向原告补偿了4332元，但该补偿系原告因农村合作医疗保险所补偿，并不据此减轻被告常宁市中医院的赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定，原告仍有权向被告常宁市中医院请求赔偿；2、后续治疗费，原告认为今后要取内固定，据此诉请5000元后续治疗费。但原告没有提交证据证实后续治疗费的具体数额，且原告因被告常宁市中医院的过错所遭受骨不连损害已经一六九医院治愈，其医疗费用也支持了原告的诉请，故被告常宁市中医院就其过错给原告造成的伤害已经进行了补救。原告是因骨折进行住院治疗，即便被告常宁市中医院对原告的诊疗不存在过错，原告经治愈后也存在取内固定的后续治疗费用，该费用应由造成原告骨折的赔偿主体负担，与常宁市中医院是否有过错无关，故对原告要求常宁市中医院负担该后续治疗费的主张，不予支持；3、误工费，原告遭受的伤残与被告常宁市中医院无关，原告诉请其误工时间自其在一六九医院住院起到定残前一日止共160天，不予支持。对原告的误工时间应为其在一六九医院住院16天计算。原告系农村居民，其误工费计算为957.20元（21836元／年÷365天×16天）；4、护理费，原告住院期间由其妻子护理，其妻子没有固定收入，故护理费参照湖南省上年度居民服务和其他服务业标准，计算为1581.02元（36067元／年÷365天×16天）；5、住院伙食补助费，按照每天补助30元，计算为480元（30元／天×16天）；6、交通费，原告诉请150元，酌情予以认定；7、营养费，原告诉请1500元，但没有提供相关证据证实，酌情认定为480元。原告以上损失共计31106.11元。根据衡阳市医学会认定被告常宁市中医院的医疗行为为主要责任的鉴定结论，认为对原告遭受的损害由被告常宁市中医院应承担70%的赔偿责任，即21774.28元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告常宁市中医院在判决生效后十日内，一次性向原告何年保赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费共计21774.28元。二、驳回原告何年保对被告中国人民解放军第一六九医院的诉讼请求。三、驳回原告何年保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由原告何年保负担1750元，被告常宁市中医院负担500元。
宣判后，原审原告何年保不服上述判决，向本院提出上诉称：一、常宁市中医院应承担本案的全部责任，原审判决该院对其承担主要责任错误；二、原审对其在一六九医院治疗的医疗费，按70%的责任比例判决由常宁市中医院赔偿错误；三、原审按16天计算其误工费错误，应按160天计算；四、其构成九级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应对其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、鉴定费的诉请予以支持。
被上诉人常宁市中医院答辩称：一、衡阳医学会作出的医疗损害鉴定意见书应作为定案的依据，即便上诉人根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定推定该院对其骨不连有过错，也不能推定有全部的过错、承担全责；二、原审对上诉人在169医院的医药费判决该院承担70%的赔偿责任及对上诉人的误工费按16天计算赔偿数额正确；三、上诉人构成九级伤残，与该院的诊治行为没有关系，应驳回其要求赔偿相关损失的诉请。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告一六九医院答辩称，本案与该院的医疗行为没有关系，请求二审维持原判。
在二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1、原审对本案责任的划分是否恰当及上诉人在一六九医院治疗的医疗费是否应由被上诉人常宁市中医院全部赔偿？2、原审对上诉人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费未予支持是否正确？3、原审对上诉人误工时间的认定是否正确？
对上述争议焦点，本院认为：
关于原审对本案责任的划分是否恰当及上诉人在一六九医院治疗的医疗费是否应由被上诉人常宁市中医院全部赔偿的问题。
上诉人提出，根据卫生部2012号《手术分级管理规定》，其左肱骨骨折内固定术属乙类骨科手术，需要具备主治医师以上资质的医生才能实施，而为其实施手术的医生唐波涛、章峰不具有该资质。衡阳市医学会作出的医疗损害鉴定意见没有对医生的手术资质作出认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应推定被上诉人存在过错，被上诉人应承担本案医疗事故的全部责任。本院认为，卫生部制定的卫办医政发（2012）94号《医疗机构分级管理办法》自2012年10月1日起施行，而被上诉人为上诉人实施手术的时间是2011年12月27日。即使为上诉人实施上述手术的医生不具有相应资质，只能根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定.....”推定被上诉人存在过错，但并不能因此认定被上诉人承担全部的过错责任。责任大小的认定，应根据本案的事实即被上诉人医疗行为的过错程度及该医疗行为与上诉人骨不连后果的因果关系程度作出认定。骨折愈合是否良好，是否出现骨不连，与患者自身健康状况、骨折创伤本身如骨折部位的血液循环差、骨折处骨质缺损或严重的粉碎性骨折、手术处理不当、缺乏正确的功能锻练等多种原因有关。上诉人因摔伤导致左肱骨中下段粉碎性骨折，本身属不容易愈合的骨折部位和骨折性质，即使被上诉人对其实施的第一次手术处理恰当，亦不能确定一次手术就骨折愈合良好，而不需要二次或多次手术。由于上诉人因摔伤致左肱骨中下段粉碎性骨折，被上诉人为其实施切开复位内固定术，手术方案选择符合医疗规范和病情需要，但钢板内固定术选择的钢板不当，钢板固定螺钉位置不佳，骨折固定效果不理想，与上诉人骨折愈合不佳、骨不连的发生有一定的因果关系。根据相关法律规定及本案的具体情况，原审判决酌定由被上诉人承担70%的主要责任，上诉人在一六九医院再次手术的医疗费用由被上诉人赔偿70%，上诉人自负30%的责任并无不当。上诉人提出被上诉人应承担本案全部赔偿责任及对其在一六九医院再次手术的医疗费用由被上诉人全部负担的主张不能成立，本院不予支持。
关于原审对上诉人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费未予支持是否正确的问题。
上诉人在工地上被石头砸伤造成左肱骨下段粉碎性骨折并桡神经损伤、L1椎左侧横突骨折，行左肱骨下段粉碎性骨折内固定术后，根据相关鉴定标准，其本身已构成九级伤残。虽然被上诉人对上诉人实施的医疗行为与上诉人骨不连的后果存在一定的因果关系，但上诉人骨不连的损害后果已经一六九医院治愈，上诉人并无证据证实被上诉人的医疗过错行为加重了其伤残等级。故原审对上诉人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费未予支持亦无不当。
三、关于原审对上诉人误工时间的认定是否正确的问题。
被上诉人于2011年12月27日为上诉人实施手术。2013年1月21日，一六九医院对上诉人进行左肱骨内固定取出、骨折复位、取髂骨植骨、锁定钢板内固定术手术。上诉人定残的时间是2013年6月28日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”及本案的实际情况，上诉人提出按160天计算其误工费的主张合理，予以支持。原审按16天计算不当，本院予以纠正。上诉人的误工费为9571.95元（21836元／年÷365天×160天）。上诉人列入赔偿项目的损失共计39720.86元，其中：医疗费27457.89元、误工费9571.95元、护理费1581.02元、住院伙食补助费480元、交通费150元、营养费480元。由被上诉人赔偿70%为27804.60元（39720.86元×70%）。
综上，原审认定的主要事实清楚，责任划分恰当，但对误工时间的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第371号民事判决第二项；
二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第371号民事判决第一、三项；
三、被上诉人常宁市中医院在本判决生效后十日内，赔偿上诉人何年保医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费共计27804.60元。
四、驳回上诉人何年保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2250元，二审案件受理费2250元，一、二审受理费共计4500元，由上诉人何年保负担2000元，被上诉人常宁市中医院负担2500元。
本判决为终审判决。
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审判长 朱 玥
审判员 蒋立新
审判员 伍文振
二〇一五年二月十一日
书记员 王 蓉
校对责任人：蒋立新打印责任人：王蓉本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被人对损害的发生也有过错的，可以减轻人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。