湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终2371号
上诉人（原审被告）胡兵兵，男，1985年1月11日出生，汉族，住宜城市。
委托诉讼代理人：李方武，宜城市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：余某，男，1988年7月18日出生，汉族，住宜城市。
被上诉人（原审原告）：张某（余某之妻），1988年10月13日出生，汉族，住宜城市。
被上诉人（原审原告）：余文昊（余某、张某之子），男，2012年9月29日出生，汉族，住宜城市。
法定代理人：余某、张某，系余文昊父母。
三被上诉人委托诉讼代理人：谢君，湖北崇法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司。住所地：宜城市公安局家属区*号楼门面。
负责人：琚桂萍，该公司经理。
上诉人胡兵兵因与被上诉人余某、张某、余文昊、原审被告鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司（以下简称鼎和财险宜城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡兵兵上诉请求：撤销原审判决，对本案改判或发回重审。事实和理由：1.原审判决对余某后续治疗费30000元、精神抚慰金7000元以及在河南省唐河县湖阳镇卫生院支出的医疗费3160元认定不当，判决有误；2.上诉人不应承担80%的赔偿责任，被上诉人仅为骨折，在交通事故中无证驾驶且违章超载，存在较大过错，原审判决责任比例有误；3.原审双方委托诉讼代理人为同一律师事务所律师，违反律师代理规定。综上，请求二审依法改判或发回重审。
余某、张某、余文昊辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鼎和财险宜城支公司书面辩称：对原审判决无异议并已全部理赔完毕。
余某、张某、余文昊向一审法院起诉请求：1.判令被告胡兵兵、鼎和财险宜城支公司赔偿三原告因交通事故所产生的人身损害损失，余某损失计290239.11元、张某损失1280.86元、余文昊损失86894.99元，由鼎和财险宜城支公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿，不足部分由胡兵兵赔偿；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月2日19时许，胡兵兵持C1型机动车驾驶证驾驶其所有，并在保险公司投保有交强险及商业三者险5万元、不计免赔的沪Ｃ×××××“雅阁”牌小型轿车，沿宜璞孔路由北向南行驶至郑集镇××洲村××路段，在超车时与对向行驶余某无证驾驶无号牌“嘉鹏”牌二轮摩托车发生相撞，造成余某及摩托车所载其妻子张某、儿子余文昊三人受伤，双方车辆损坏的交通事故发生。事故发生后，经胡兵兵报警，伤者被救护车送往宜城市中医医院进行急救后，又被送至襄阳中心医院进行救治。余某在宜城市中医医院支出门诊费611.20元，在襄阳中心医院支出门诊费2123.55元，于当日在襄阳中心医院住院治疗97天，支出住院费136265.46元。余某出院后又多次在河南省的湖阳镇卫生院骨科第一门诊部就医，支出门诊费3160元，合计支出医疗费142160.21元。张某在襄阳中心医院支出门诊费1280.86元。余文昊在襄阳中心医院住院治疗12天，支出住院费13226.92元，后又于2017年4月1日在襄州东方建华医院住院治疗31天，支出住院费4191.97元。余文昊还先后支出了门诊费443.30元，合计支出医疗费17862.19元。余某入院诊断为失血性休克、左股骨远端开放性骨折、左胫骨近端粉碎骨折、左膝关节脱位、左腓骨骨折、左距骨撕脱骨折、左下肢广泛软组织挫裂伤、左侧额部头皮血肿、血管神经损伤，出院医嘱建议加强营养、病休60天。余文昊入院诊断为左股骨下端骨折，出院医嘱建议加强营养、病休90天。宜城市公安局交通警察大队，于2017年2月14日，作出宜公交认字［2017］第02024B号道路交通事故认定书，认为胡兵兵驾驶机动车在道路上通行，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，在与对面来车有会车可能的情形下超车，是造成此事故的直接原因，认定胡兵兵负此事故的全部责任，余某、张某、余文昊在此事故中无责任。2017年6月5日，宜城楚都法医司法鉴定所出具宜楚[2017]法医临鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定余文昊伤残程度构成九级，余文昊支出鉴定费840元。2017年9月22日，宜城楚都法医司法鉴定所出具宜楚[2017]法医临鉴字第180号司法鉴定意见书，鉴定余某伤残程度构成八级、后续治疗费30000元，余某支出鉴定费1760元。交通事故发生后，胡兵兵为伤者先行给付了余某、张某、余文昊治疗费70000元。本案在审理过程中，胡兵兵对余某、余文昊的伤情鉴定意见提出重新鉴定申请，经原审法院依法对外委托鉴定，2018年1月15日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所，分别出具襄职附医司法鉴定所[2018]临鉴字第0038号及第0039号司法鉴定意见书，鉴定余文昊因交通事故致左下肢损伤所遗留的后遗症，已构成九级伤残，胡兵兵支出重新鉴定费2500元。鉴定余某因交通事故致左下肢损伤所遗留的后遗症，已构成九级伤残、十级伤残，后续治疗费30000元，胡兵兵支出重新鉴定费3500元。
原审法院认为，胡兵兵驾驶机动车在道路行驶中与余某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，属于机动车之间发生的交通事故，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。胡兵兵在未确保安全的情况下超车与对向行驶车辆发生碰撞，是造成交通事故的直接原因，宜城市公安局交通警察大队据此对本起事故的原因分析，符合法律规定。胡兵兵的肇事行为构成侵权，应当依法承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任”规定，余某无证驾驶无号牌二摩托车，且不按规定载人，对损害的发生也存在一定的过错。原审法院酌情轻胡兵兵民事赔偿责任20%，由此张某、余文昊在交通事故中所产生的损失，相应减少胡兵兵民事赔偿责任20%，该减少部分可向余某主张赔偿权利。胡兵兵辩称，对余某重新鉴定意见，鉴定机构依据三甲医院收费标准鉴定后续治疗费，不符合本地医院收费标准，不应采纳的意见，因其并未向原审法院提出鉴定机构依据不足的相关证据，原审法院不予采纳。胡兵兵辩称，余文昊的重新鉴定意见，表述余文昊年龄、交通事故发生时间等出现错误，不应采纳的意见，因该两处错误，属于“笔误”，鉴定机构已向原审法院提交了鉴定更正函，且并不因此影响鉴定意见的准确性，原审法院不予采纳。其辩称因余文昊年幼故其伤情可在成长中恢复，鉴定时机不当的意见，无法律依据，原审法院不予采纳。因该肇事轿车在保险公司投保有交强险及商业三者险，三原告诉请保险公司在保险责任限额内赔偿，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定的赔偿标准，结合三原告对赔偿项目及金额请求，原审法院依法确定受害人余某的损失为：1.残疾赔偿金55990元（按照农村居民年人均可支配收入12725元按伤残程度九级、十级22%计算20年）；2.误工费13517.70元（按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入31462元计算157天）；3.护理费8684.02元（按照服务业在岗职工人均年平均工资收入32677元计算97天）；4.交通费515元；5.医疗费172160.21元（其中后续治疗费30000元）；6.住院伙食补助费7760元（80元/天）；7.鉴定费1760元；8.精神抚慰金酌定赔偿4000元；合计264386.93元。张某的损失为：医疗费1280.86元。余文昊的损失为：1.残疾赔偿金50900元（按照农村居民年人均可支配收入12725元按伤残程度九级20%计算20年）；2.护理费3849.61元（按照服务业在岗职工人均年平均工资收入32677元计算43天）；3.医疗费17862.19元；4.住院伙食补助费3440元（80元/天）；5.鉴定费840元；6.精神抚慰金酌定赔偿3000元；合计79891.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第十八条、第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、余某因交通事故所产生的人身损害损失264386.93元，由鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司在交强险责任限额内赔偿89629.78元；不足部分174757.15元按80%赔偿139805.72元，由鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司在商业三者险责任限额内赔偿37027.66元，胡兵兵赔偿102778.06元。二、张某因交通事故所产生的人身损害损失1280.86元，由鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司在交强险责任限额内赔偿100元；不足部分1180.86元按80%赔偿944.68元，由鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司在商业三者险责任限额内赔偿944.68元。三、余文昊因交通事故所产生的人身损害损失79891.80元，由鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司在交强险责任限额内赔偿30270.22元，不足部分49621.58元按80%赔偿39697.26元，由鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司赔偿12027.66元，胡兵兵赔偿27669.60元。四、上述赔偿款，鼎和财产保险股份有限公司宜城支公司、胡兵兵应于本判决生效后十日内一次性付清，胡兵兵先行支付的70000元现金，作为赔偿款予以扣减。五、驳回余某、张某、胡兵兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2192元，由胡兵兵负担1700元，余某负担492元。诉讼过程中鉴定费6000元，由胡兵兵负担3000元，余某负担3000元。
二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外的其他事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。
针对上诉人胡兵兵提出的上诉请求、理由，本院作如下评述：
关于胡兵兵提出余某后续治疗费30000元未实际发生，鉴定意见评定过高，应当在实际发生后再行主张的上诉理由，本院认为，余某因交通事故造成左股骨、胫骨开放性粉碎性骨折、左腓骨骨折、左距骨撕脱骨折，诊疗记录载明医疗机构对余某行左股骨、胫骨切开复位钢板内固定+植皮术，鉴定机构根据诊疗记录，并通过对余某进行法医学活体检验，审阅医疗机构影像片，综合分析评定余某左下肢损伤所遗留的后遗症，已构成九级伤残、十级伤残，同时根据金属内固定物留存，需定期拍片复查及择期取出内固定装置的伤情，依据《人体损伤后续诊疗费项目评估指南》，参照当地三甲医院收费标准，评定余某后续内固定取出手术及定期拍片复查费用约需30000元。胡兵兵在原审期间对余某委托鉴定机构评定的后续治疗费已申请重新鉴定，经重新鉴定仍评定余某后续治疗费约需30000元，故胡兵兵提出鉴定意见评定后续治疗费明显过高的上诉理由与事实不符。由于上述30000元后续治疗费为余某取出内固定装置必然发生的合理费用，故原审判决对鉴定意见予以采纳，认定事实清楚，胡兵兵该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于胡兵兵上诉提出残疾赔偿金已经包含精神抚慰金，精神抚慰金7000元不应支持的上诉理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故原审法院依照上述法律规定，综合交通事故发生原因、造成余某、余文昊伤残后果，并根据当地平均生活水平，酌定支持余某精神抚慰金4000元、余文昊精神抚慰金3000元，适用法律正确，判决适当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。由于余某已提交了其在河南省唐河县湖阳镇卫生院骨科治疗支出的医药费、放射费的“河南省非营利性医疗机构收费专用票据”四张，合计费用3160元，胡兵兵虽有异议但无相关证据否认该治疗的必要性和合理性，故原审法院结合余某医疗机构诊疗记录及人身损害实际，对3160元医疗费予以支持，认定事实清楚，判决并无不当，胡兵兵该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于胡兵兵提出原审判决其承担余某、张某、余文昊因交通事故造成的损失80%的赔偿有误，被上诉人有较大过错，判决责任划分不当的上诉理由，本院认为，根据交警部门出具的道路交通事故认定书，事故形成原因为胡兵兵驾驶机动车在道路上通行，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，在与对面来车有会车可能的情形下超车，是造成此事故的直接原因，并依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条规定，认定胡兵兵应负此事故的全部责任；余某、张某、余文昊在此事故中无责任。双方当事人对交通事故认定未提出异议，故原审法院采纳交通事故认定书，并综合全案事实认定余某对损害的发生存在一定过错，并已酌情减轻胡兵兵民事赔偿责任20%，胡兵兵提出被上诉人存在较大过错，原审判决其承担80%赔偿责任有误与事实不符，该上诉理由不能成立故本院不予采纳。胡兵兵上诉又称原审期间双方诉讼代理人为同一律师事务所律师，违反律师从业规定的上诉理由，由于原审法院在庭审期间已对双方当事人到庭情况进行了核实，双方对出庭人员均未提出异议，再结合原审法院认定事实及适用法律分析，是否违反律师从业规定并未影响本案判决结果，故胡兵兵该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，胡兵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由胡兵兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 江 涛
审判员 柳 莉
二〇一八年九月十日
书记员 张欢欢