大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民初字第6070号原告尹增胜，男委托代理人刘路波,系辽宁中和律师事务所律师。委托代理人张明东，系辽宁中和律师事务所律师。被告大连广泰房屋开发有限公司(以下简称广泰公司)委托代理人康玉奇，系辽宁东亚律师事务所律师。委托代理人李强，系辽宁同方律师事务所律师大连分所律师。原告尹增胜与被告广泰公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尹增胜及其委托代理人刘路波、张明东，被告大连广泰房屋开发有限公司的法定代表人李道琪及其委托代理人康玉奇、李强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告尹增胜诉称，2010年9月20日原、被告签订“美术日记”商品房认购书一份，约定“原告（买受人）购买被告（出卖人）开发的位于大连市甘井子区圣林南园美术日记25号4单元房屋，该房屋建筑面积为246.5平方米，总房款为394.4万元，付款方式为一次性付清。其中认购定金100万元须于签订本认购书时付清，首期房款94.4万元须于2010年10月1日前付清，二期房款200万元须于2010年11月30日前付清”。本认购书签订当日，原告支付定金100万元，并于2010年9月29日、10月8日分两次支付房款共计294.4万元。原告交纳全部购房款后，被告不履行双方承诺，严重违反合同约定。鉴于上述事实，原、被告之间已形成购房合同法律关系。原、被告理应基于诚实信用原则依法全面履行约定的义务。原告多次找被告协商此事无果。为维护原告的合法权益，无奈原告诉至法院，请求：1.依法判令继续履行原、被告双方形成的商品房买卖合同关系。2.依法判令被告立即交付位于大连市甘井子区圣林南园70号4单元1跃3层1号房屋，并协助原告办理产权登记过户手续。3.本案诉讼费用均由被告承担。被告广泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的陈述与事实严重不符。理由如下：1.本案依法不应受理，受理后应裁定驳回起诉。2011年原告以同样的事实和理由对本案被告提起过诉讼，本案因严炜涉及诈骗而将案件移送至大连市公安局，本案移送公安局后，大连市公安局的起诉意见书将本案严炜诈骗的事实向大连市人民检察院提起了公诉，大连市人民检察院没有将本案所涉嫌诈骗事实向法院提起公诉，所涉刑事判决书对本案涉及的严炜诈骗的事实也没有审理。现同类型案件二审的结果均是发回重审。2.原告提出的请求是判令履行双方形成的商品房买卖合同关系，该诉讼请求不明确。其要求履行的是一种关系，这是不明确的，现原、被告双方已没有商品房买卖合同的关系。鉴于双方于2010年9月20日签订了商品房认购书，这份认购书已经过期。3.原、被告双方因原告的原因没有签订商品房买卖合同，原告没有将购房款交给我公司，原告提供的证据恰恰证明其交付的款项是给了聚德（大连）地产营销策划有限公司（以下简称聚德公司,该公司的法定代表人为严炜）。4.对案涉认购书的真实性无异议，案涉认购书上确有聚德公司在“代理方”处盖章，但案涉认购书约定的权利和义务关系全部是原告与广泰公司之间的权利义务关系，而没有约定聚德公司的权利和义务，因此无从谈起该认购书确认并告知了原告关于聚德公司是我单位的代理人的问题，该认购书第七条第二款、第四款均约定了原告签订认购书后五日内与被告签订商品房买卖合同、交付首期房款，否则该认购书自动作废。因此，原告依据其签订的认购书来证明原、被告之间形成了商品房合同关系不能成立。5.原告提供的三张收款收据均有聚德公司的印章，从形式上看是聚德公司收取的原告房款，该证据不能证明原告向我公司支付了相应的房款。经审理查明，2010年9月20日，甲方出卖人广泰公司与乙方买受人尹增胜签订《美树日记商品房认购书》，内容大致为:”1.认购物业位于大连市甘井子区美树日记25楼4单元，建筑面积246.5平方米，地下一层约90平方米左右，原价17000元，折扣16000元，成交价3944000元；2.关于付款方式：认购定金100万元，须于签订本认购书时付清，首期房款94.4万元，须于2010年10月11日前付清（已扣除定金），二期房款200万元，须于2010年11月30日前付清。3.关于认购条款，约定：甲乙双方签订《认购书》后，确认以下约定，双方必须遵守：A，乙方签订本认购书时需交足定金，并按双方约定日期内携同本《认购书》，买受人身份证等材料及首期房款到甲方指定地点，以《认购书》约定的条款与甲方签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则视为违约，甲方有权处置定金；B，在双方签署《商品房买卖合同》之前，因甲方任何原因不能出售该房屋时，甲方只需退还所收定金给乙方，而不必支付利息及赔偿，在退还所收定金后，本《认购书》自动作废，双方的权利义务即时终结；C，乙方因自身原因不能继续购买该房屋或逾期超过5日不能交清首期房款时，则视为乙方自动放弃该房屋，甲方有权重新对外销售该房屋并处置定金，同时本《认购书》自动作废失效，双方的权益和义务即时终结；D，为维护双方利益，本《认购书》约定条款外的任何手写条款一律无效。E，双方签订《商品房买卖合同》生效时，本认购书同时失效。因履行本《认购书》发生争议，不能协商解决时，任何一方可向大连市人民法院提起诉讼。等内容”。该《认购书》上甲方广泰公司盖了章，代理方聚德公司盖了章，乙方尹增胜签了字。2010年9月20日、9月29日、10月8日聚德公司为原告分别出具了100万元、94.4万元、200万元的收款收据。诉讼期间，经本院询问，严炜称“收取尹增胜的约300万元现金未交付给广泰公司，收取款项的具体数额记不清了，本公司出具的收据记载的数额包含了优惠金额部分…….。”另查明，2008年9月29日，广泰公司与聚德公司签订“美树日记”销售代理协议一份，约定由聚德公司为广泰公司负责实施并完成“美树日记”项目的销售工作。2011年7月21日广泰公司向聚德公司下发了终止销售代理合同书。另查明，2015年12月15日大连市人民检察院回函我院，内容为“大连市公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人严炜涉嫌合同诈骗一案，经我院审查后认为，当时证据不足以认定严炜对涉案购房人曲日波、尹增胜、高善功、董春生等共8人构成合同诈骗罪。故我院没有就上述8节事实向大连市中级人民法院提起公诉。等。”本院所确认的上述事实，有当事人陈述，原告尹增胜提供的商品房认购书、交款收据、银行取款记录、抵押证明材料、（2011）甘民初字第5989号案件庭审笔录、（2011）甘民初字第5989号民事裁定书、大连市公安局起诉意见书、大连市中级人民法院刑事判决书等证据材料，被告广泰公司提供的商品房认购书、销售代理协议、私营企业注册内容查询卡（聚德公司）、大连市中级人民法院刑事判决书、大连市公安局询问严炜的笔录、收款收据、案件移送函、大连市公安局起诉意见书、、2016辽02民终1767号民事裁定书、起诉状（2011年7月26日尹增胜提交）、（2011）甘民初字第5989号民事裁定书、大连市公安局卷宗材料等证据材料，本院依法调取的（2013）大刑二初字第9号卷宗材料、大连市人民检察院函件等证据材料及本案庭审笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料业经本院开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案是房屋买卖合同纠纷。鉴于本案原告提出的诉讼请求为“1.依法判令继续履行原、被告双方形成的商品房买卖合同关系。2.依法判令被告立即交付位于大连市甘井子区圣林南园70号4单元1跃3层1号房屋，并协助原告办理产权登记过户手续”，从该两项诉讼请求的关联度看，第二项诉讼请求需以第一项诉讼请求的成立为前提。故本案的争议焦点是原、被告双方是否存在原告主张的商品房买卖合同关系，如果原、被告双方形成了商品房买卖合同关系，则本案才可能具有继续履行合同及交付房屋、协助办证的可行性；如原、被告双方未形成商品房买卖合同关系，则原告提出的诉讼请求就没有继续履行的基础。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”结合本案，原、被告之间存在着2010年9月20日签订的《美树日记商品房认购书》，这是不争的事实，但双方一直未签订正式的商品房买卖合同，这也是不争的事实。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”所谓意思表示，是指行为人将发生一定民事法律后果的内心意思表示于外部的行为。关于案涉认购书的性质，在我国其法律上的术语为“预约合同”，预约合同是与本约合同相对应的概念。当事人签订预约合同，目的是为了在公平、诚实、信用原则下，为订立本约创造条件，无论出于何种原因，只要买卖双方到期不签订本约，或其他原因致使本约不能订立的，双方则应按照预约合同所约定的权利义务进行处理。关于预约与本约如何区别问题，则应通观预约合同的全部内容来认定，本案中，原、被告之间签订的案涉认购书约定了“甲乙双方签订《认购书》后…….乙方按双方约定日期携同本《认购书》等材料到甲方指定地点以《认购书》约定的条款与甲方签署《商品房买卖合同》……”，即该认购书明确了原、被告双方“须签订商品房买卖合同”，且该认购书也未载明认购房屋的具体层数、号数（仅载明了25号楼4单位），也未载明依法所应载明的其他诸多内容，故原、被告之间签订的案涉认购书性质为预约合同，而不具备本约的性质，换句话说即是原、被告之间未形成、也未达成关于原告所主张的大连市甘井子区圣林南园70号4单元1跃3层1号房屋的商品房买卖合同关系，故原告尹增胜请求继续履行原、被告双方形成的商品房买卖合同关系，本院依法不予采信；鉴于本院未支持原告提出的第一项诉讼请求，故原告提出的第二项诉讼请求就失去了存在的基础，故原告尹增胜提出的第二项诉讼请求，本院依法也不予支持。至于原告尹增胜交付给聚德公司的购房款问题，本案中聚德公司的收款行为对广泰公司而言是否构成代理行为或是表见代理行为，案涉认购书是三方协议，但其所涉内容即约定的权利和义务全部是原、被告之间的权利义务关系。因本案原告在诉讼期间放弃了对聚德公司的起诉，鉴于法院的民事审判原则是“不告不理原则”，且法院的民事审判须依据并围绕原告提出的诉讼请求进行，前既已论及民事审判原则，故聚德公司的收款行为是否构成代理行为或表见代理行为亦不适合在本案中进行审理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第十三条、第十四条、第二十一条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第六十四条之规定，判决如下：驳回原告尹增胜提出的诉讼请求。案件受理费用38450元，其他诉讼费用50元，合计38500元，均由本案原告尹增胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  董允瑞人民陪审员  方 靖人民陪审员  由舒莹二〇一六年十一月一日书 记 员  王 健