江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3696号
上诉人（原审原告）：江苏洋河新城投资开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区华夏国际酒都J4-1幢10、11铺。
法定代表人：史桂胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪明，江苏斐多律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张子瑜，江苏相诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恒丰银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市长江路188号。
主要负责人：杜鹃，该分行行长。
委托诉讼代理人：马新波，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶丽霞，江苏维世德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王风雷，男，1975年5月20日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：张炜，男，1982年5月9日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：周晶，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人江苏洋河新城投资开发有限公司（以下简称洋河新城公司）因与被上诉人恒丰银行股份有限公司南京分行（以下简称恒丰银行）、王风雷、张炜委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洋河新城公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由恒丰银行、王风雷、张炜承担。事实及理由：一、一审程序违法。孟凯诈骗案由南京市中级人民法院审理，刑事卷宗中王风雷、张炜、孟凯等人的笔录能够还原当时的事实，即上诉人在恒丰银行处办理贷款业务时，恒丰银行就要求上诉人在恒丰银行贴现，上诉人才将票据交给张炜，后续王风雷私自找到孟凯贴现，才造成上诉人巨额损失。上诉人一审中曾申请调取刑事卷宗中的相关笔录，因刑事案件尚未审结未能调取，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另案尚未审结的，应当裁定中止审理，故本案应中止审理，待刑事案件审结后再恢复审理，一审法院迳行裁判，程序违法。二、一审认定事实不清。1.王风雷、张炜作为恒丰银行工作人员与上诉人进行业务沟通，相应的授信业务也是由王风雷、张炜二人办理并以票据形式支付。票据贴现的要求也是王风雷提出的，由张炜在银行大厅接收票据。纵观整个贷款及票据交付的过程可以看出，王风雷、张炜系履行职务行为，恒丰银行应承担责任。即使不是职务行为，也构成表见代理，因为王风雷和张炜代表恒丰银行为上诉人办理了贷款业务并在银行大厅接收票据，上诉人有理由相信王风雷、张炜是代表恒丰银行为上诉人办理贴现业务。张炜在一审中亦明确表示恒丰银行有过将贷款票据办理贴现的情况，王风雷、张炜等人也实际操作过。2.王风雷、张炜在具体经办上诉人票据贴现业务时，违反国家法律规定，将票据私自交给孟凯贴现，导致诈骗案件发生，具有重大过错，王风雷、张炜应当承担相应的责任。
恒丰银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。一、上诉人主张案涉票据是由恒丰银行贴现，王风雷、张炜的行为构成职务代理或表见代理。就该种法律关系而言，上诉人不能请求恒丰银行与王风雷、张炜承担连带赔偿责任，上诉人应对其诉讼请求作出明确选择。二、本案争议焦点是王风雷、张炜的行为是否系职务代理行为或构成表见代理，这与孟凯刑事案没有任何关系，一审判决程序合法。三、根据《民法总则》第一百七十条规定，构成表见代理需符合法定要件。首先，本案中王风雷和张炜是恒丰银行公司业务部工作人员，并非票据业务部工作人员，两人没有票据贴现职权。其次，根据票据贴现相关规定，在银行进行票据贴现需要贴现申请人即上诉人开立存款账户，提交贴现申请书、贸易背景资料（商业合同）等。上诉人经办人贺恒军和王兴华都是财政部门的专业人员，熟知相关规定，但上诉人并未提供上述材料，而是直接将案涉票据交给了张炜，上诉人陆续收到的5900万元票据贴现款支付主体不是恒丰银行，而是江苏奥华商贸有限公司（以下简称奥华公司）或者其他公司，上诉人从未提出异议，说明上诉人自始至终都知晓其是通过民间机构贴现的。再次，更重要的是，案涉贷款到期日是2013年7月29日，到期后上诉人全额归还了贷款。假设案涉票据是恒丰银行贴现的，在贴现款还有200万元未到位时，上诉人完全可以向恒丰银行提出债权债务抵销，而不需要归还全部贷款，但上诉人并没有这么做，说明上诉人明知票据贴现的交易对手是奥华公司，上诉人并非善意无过失，其主张的表见代理不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王风雷、张炜辩称：一、一审程序合法，本案民事案件和刑事案件没有直接关系，王风雷和张炜并非刑事案件的当事人，本案的审理无需以刑事案件的审理为依据。二、一审认定事实清楚。在上诉人的票据贴现过程中，王风雷和张炜只是帮忙获得贴现渠道，至于贴现利率等都是上诉人和案外人协商确定的，并非王风雷和张炜两人确定。王风雷和张炜不是上诉人的委托代理人，在贴现业务中不存在任何过错。
洋河新城公司向一审法院起诉请求：1.判令恒丰银行、王风雷、张炜连带归还贴现款2265896.67元及资金占用期间的利息（按年利率6%的标准，自2013年1月31日起暂计算至2017年5月18日为592154.31元，之后计算至实际清偿之日）；2.判令恒丰银行、王风雷、张炜承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月，洋河新城公司向恒丰银行申请授信。当月29日，恒丰银行开具银行承兑汇票7张（汇票票号分别为20584905至20584911），出票人为洋河新城公司，收款人为宿迁市洋河新城城市建设开发有限公司（以下简称洋河城建公司），出票金额合计人民币6350万元，汇票到期日为2013年7月29日。洋河新城公司作为出票人分别在7张汇票的出票人签章处加盖公司财务专用章和经办人印章，恒丰银行作为承兑行加盖汇票专用章。在该笔授信业务中，恒丰银行的经办人为王风雷、张炜，洋河新城公司的经办人为贺恒军、王兴华，王风雷当时是恒丰银行二部总经理，张炜是该部门客户经理，贺恒军当时是洋河新城管委会财政局局长，王兴华是该局综合科科长，王风雷与贺恒军作为领导负责洽谈业务，张炜与王兴华作为具体的经办人负责具体事务的办理。王兴华收到票据当天下班后，在恒丰银行大厅将上述票据交给张炜。
洋河新城公司先后于2013年2月5日收到泰州鑫泰集团有限公司汇款人民币1000万元，于2013年3月1日收到南京希路达国际贸易有限公司汇款人民币200万元，于2013年3月11日收到泰州鑫泰集团有限公司汇款人民币60万元。洋河城建公司先后于2013年2月4日收到奥华公司汇款人民币2000万元，于2013年2月5日收到南京庞鸿贸易有限公司汇款人民币1187.7575万元，于2013年2月7日收到南京福能物资有限公司汇款人民币100万元，于2013年3月7日收到南京权疆贸易有限公司汇款人民币1000万元和南京卡妙国际贸易有限公司汇款人民币300万元，于2013年4月3日收到南京庞鸿贸易有限公司汇款人民币90万元。经计算，洋河新城公司和洋河城建公司收到的上述款项合计人民币5937.7575万元。
2013年7月29日，上述银行承兑汇票到期，洋河新城公司依约向恒丰银行偿还授信贷款人民币6350万元。
奥华公司的控股股东孟凯因上述票据涉嫌犯罪，尚未审理终结。
一审庭审中，王风雷称，授信业务审批之前，贺恒军说一部分票据要贴现，要求帮忙寻找贴现渠道，王风雷帮忙找到案外人熊某，贺恒军称，拿到汇票之后，王风雷要求必须在恒丰银行贴现，贺恒军认为在恒丰银行贴现比较安全，就让王兴华把票据交给恒丰银行。
一审另查明：洋河新城公司系江苏洋河新城文化旅游投资发展有限公司的全资子公司，洋河城建公司系宿迁市洋河新城市政建设投资有限公司的全资子公司，江苏洋河新城文化旅游投资发展有限公司、宿迁市洋河新城市政建设投资有限公司的股东均为宿迁市人民政府国有资产监督管理委员会。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。
对于洋河新城公司的原告主体是否适格，根据我国民事诉讼法的规定，原告是与本案有直接利害关系公民、法人和其他组织。本案中，洋河新城公司由其代表王兴华向张炜交付票据时系票据合法持有人，享有票据权利，其当然与本案有利害关系，故其原告主体适格。
对于恒丰银行是否需要承担责任，前提是洋河新城公司主张的其与恒丰银行之间的委托关系是否成立。对于洋河新城公司主张王风雷、张炜代为贴现的行为系职务行为，根据我国民法通则的规定，其对应的概念为职务代理，而职务代理的构成要件包括代理人是法人或非法人组织的工作人员、实施的是职务范围内的事项以及以该法人或者非法人组织的名义实施，本案中，洋河新城公司未能举证证明王风雷、张炜系以恒丰银行的名义接收票据，仅以王风雷、张炜系恒丰银行的工作人员即主张构成职务代理不能成立。至于是否构成表见代理，根据表见代理的构成要件，要求须是无权代理、代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由、相对人与无权代理人实施了民事法律行为、相对人善意且无过失，根据我国票据管理实施办法以及支付结算办法的规定，商业汇票的持票人向银行办理贴现必须在银行开立存款账户，本案中，洋河新城公司并未举证证明在办理贴现过程中在恒丰银行开立了存款账户，面对如此巨大的金额，作为财政部门的专业人员，洋河新城公司在没有与恒丰银行签订任何书面协议，也未按规定办理相关手续的情形下，将票据交付恒丰银行的工作人员，其本身具有重大过失，王风雷、张炜的职务以及在银行大厅交接票据的行为在外观上不足以构成使相对人相信其有代理权的理由，恒丰银行工作人员的行为不能构成表见代理。
对于王风雷、张炜是否应当承担责任,根据洋河新城公司主张的委托关系，根据我国合同法的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，因此，即使存在委托合同关系，洋河新城公司也未证明王风雷、张炜存在过错、故意或重大过失，在洋河新城公司未能举证证明委托合同关系存在且王风雷、张炜存在过错、故意或者重大过失的情况下，洋河新城公司主张王风雷、张炜承担连带责任没有依据。对于洋河新城公司的诉讼请求金额以及诉讼时效，则无需审查。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零九条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回洋河新城公司的诉讼请求。一审案件受理费29664元，由洋河新城公司负担。
一审法院查明的事实，由相应证据在卷佐证，本院予以确认。
二审中，应洋河新城公司申请，本院依法调取了孟凯刑事卷中与案涉票据贴现有关的询问笔录，并组织各方当事人进行了质证。
王风雷在询问笔录中称，洋河新城公司在申请贷款过程中，其向财政局副局长贺恒军主动提起过，银行有合作的贴现公司，其没有提出必须要在恒丰银行办理贴现，只是提出帮忙找中间人贴现。案涉汇票其找了熊发永，安排银行客户经理吴丹拿着票跟熊发永去贴现公司贴现，没有拿过好处。之所以这么做，一是企业怕麻烦，所以其想帮企业把汇票贴出资金，二是有些中间人都是朋友介绍的，其也想帮朋友。
吴丹在询问笔录中称，洋河新城公司申请贷款是张炜办理的，其只是在贴现的时候，由王风雷安排其和熊发永去办理贴现。银票可能是张炜交给其的，最后其把银票交给了新百大楼那家公司的工作人员。恒丰银行没有要求银票必须由恒丰银行来贴现。
张炜在询问笔录中称，洋河新城公司的贷款及开具汇票是其在恒丰银行做客户经理的第一笔业务，汇票出票后直接交给了王兴华签收，后王风雷安排其将汇票拿过来交给吴丹，让吴丹拿着票跟中间人去贴现。之前其没有做过贴现的事，之后王风雷有安排其办理的其他贷款业务在开出汇票后跟王风雷找的贴现中间人去贴现公司办理贴现。
熊发永在询问笔录中称，其2010年开始从事贴现业务，主要是当中间人介绍，其打过王风雷电话，希望王风雷在业务方面关照一下。2012年12月下旬，王风雷打电话说有一个票据，能不能帮忙贴现，后来其联系了奥华公司梅林，问能不能做贴现，对方回答能做，其就把价格报给了王风雷，王风雷问能不能当天出款，对方说可以，其告诉王风雷后，王风雷叫其去银行拿票，去银行后，王风雷让其下属吴丹拿着票跟其一起去奥华公司办理贴现。
贺恒军在询问笔录中称，洋河新城公司贷款下款后，王风雷要求票据必须在恒丰银行办理贴现，所以后期贴现的具体事项其没有过问。洋河新城公司在恒丰银行共有三次贷款，总金额一个亿，全部以汇票方式放贷，其全部交给王风雷安排的工作人员在恒丰银行办理贴现，后面的贴现款已全部到账。
王兴华在询问笔录中称，办理贷款时，恒丰银行要求申请到的汇票在恒丰银行办理贴现，所以汇票办理好后恒丰银行工作人员直接将汇票拿去贴现。公司与恒丰银行没有书面的贴现协议。洋河新城公司申请贷款共1亿元，后面的贷款3000万元、1100万元，共计85份银票是作为结算工程款直接给了相关工程公司，没有去贴现。
洋河新城公司认为上述询问笔录可以证明案涉票据是由恒丰银行王风雷安排吴丹通过熊发永办理的，整个票据贴现都是王风雷操作的，洋河新城公司没有与贴现公司联系过。进一步证明案涉票据是按照恒丰银行要求在恒丰银行办理贴现，王风雷、张炜的行为是代表恒丰银行的职务行为。
恒丰银行认可询问笔录的真实性，不认可洋河新城公司的证明目的，贺恒军、王兴华作为专业人员知道银行票据不可能自开自贴，这有违基本的金融常识。
王风雷、张炜认可询问笔录的真实性，不认可洋河新城公司的证明目的，王风雷、张炜在贴现过程中是无偿地帮助洋河新城公司寻找贴现渠道，没有拿到过任何佣金，不存在故意和重大过失。
本院对询问笔录的真实性予以确认，由该笔录可见，虽然贺恒军、王兴华陈述办理贷款时，王风雷要求案涉票据必须在恒丰银行贴现，故其将票据交给了王风雷和张炜，但王风雷和张炜对此未予认可，而是主张无偿为洋河新城公司介绍票据贴现渠道，并由王风雷安排吴丹与中间人熊发永将票据送至贴现公司办理贴现。
经当事人确认一致，本案二审争议焦点为：1.洋河新城公司以王风雷、张炜的行为是职务行为或构成表见代理为由要求恒丰银行承担赔偿责任，有无依据；2.洋河新城公司要求王风雷、张炜承担赔偿责任有无依据。
本院认为，关于争议焦点一，洋河新城公司主张王风雷、张炜的行为系履行职务行为或构成表见代理，该主张不能成立。首先，关于职务行为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。判断行为人的行为是否构成职务行为，应综合考虑行为人是否以法人或其他组织的名义实施了与其工作职责相关的行为。洋河新城公司主张王风雷、张炜以恒丰银行名义要求其将贷款所得票据在恒丰银行办理贴现，恒丰银行、王风雷、张炜均不予认可。且根据中国人民银行《支付结算办法》的相关规定，洋河新城公司申请向恒丰银行开出汇票，不可能由其作为持票人在恒丰银行办理贴现，作为恒丰银行职员的王风雷、张炜亦不可能拥有相应的职权，故洋河新城公司关于王风雷、张炜接收票据的行为是职务行为的主张不能成立。其次，关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理的要件之一必须是相对人有理由相信行为人有代理权，且在主观上是善意的、无过失的。本案洋河新城公司主张其有理由相信王风雷、张炜有权代理恒丰银行接收票据，为其办理票据贴现。但洋河新城公司并未举证其向恒丰银行提交了书面的贴现申请及其他必备业务资料，亦未在恒丰银行开立存款账户，即使其将票据交给了作为银行员工的张炜，在未提交票据贴现申请及附件资料的情况下，不具备办理贴现业务的条件。对此，作为财务专业人员的贺恒军和王兴华应是明知的，故洋河新城公司本身具有重大过失，其主张有理由相信王风雷、张炜接收票据是代表恒丰银行为其办理票据贴现业务，明显不能成立。最后，洋河新城公司已收到的票据贴现款均系从其他公司汇出，洋河公司未提出异议，说明洋河新城公司对于案涉票据是在其他单位办理贴现是明知和认可的。现因案涉票据贴现被孟凯诈骗，洋河新城公司再行主张与恒丰银行建立票据贴现法律关系，无事实与法律依据，对其该项主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，洋河新城公司主张王风雷、张炜的行为系职务行为或构成表见代理，恒丰银行应承担责任，与其要求王风雷、张炜与恒丰银行承担连带还款责任，本就自相矛盾。经释明，洋河新城公司主张如不能认定王风雷、张炜的行为系职务行为，则应认定其与王风雷、张炜建立委托关系，王风雷、张炜存在过错，应承担赔偿责任。对此，首先，洋河新城公司未举证证明其与王风雷、张炜建立了委托合同法律关系，仅凭各方在询问笔录中的陈述，不能证明其主张。其次，即使洋河新城公司的主张成立，在无偿委托合同中，受托人只在故意或重大过失两种情形下才需要承担损失赔偿责任。案涉票据经中间人熊发永介绍到孟凯控制的公司进行贴现，洋河新城公司的损失系因孟凯诈骗引起，王风雷、张炜不可能在事先预见到孟凯诈骗的行为，故不能由此认定王风雷、张炜存在故意或重大过失，对洋河新城公司以此为由要求王风雷、张炜承担赔偿责任的请求，本院亦不予支持。
综上，洋河新城公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29664元，由洋河新城公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一八年八月二十四日
书记员 汤 燕
书记员 杨文艳