四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川15刑终14号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高鹏，男，l979年8月19日出生于重庆市长寿区，汉族，中专文化，驾驶员。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
辩护人李小平，四川竹海律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人高鹏犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年一月五日作出（2015）长刑初字第163号刑事判决。原审被告人高鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员王佳、代理检察员杨洋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高鹏及其辩护人李小平到庭参加诉讼。本案经二次延期审理，现已审理终结。
原判认定，1、2014年夏天的一天，被告人高鹏在吸毒人员肖某某位于长宁县职业高中教师宿舍的住处，以每克500元的价格向肖某某贩卖毒品海洛因约l克，吸毒人员肖某某将部份毒品海洛因分装成小包进行贩卖，部份毒品海洛因与被告人高鹏、吸毒人员曹某某共同吸食。
2、2015年3月份的一天，被告人高鹏在吸毒人员肖某某位于长宁县职业高中教师宿舍的住处，以每克500元的价格向肖某某贩卖毒品海洛因约l克。
3、2015年4月24日左右，被告人高鹏在吸毒人员肖某某位于长宁县职业高中教师宿舍的住处，以每克500元的价格向肖某某贩卖毒品海洛因约l0克。
4、2015年4月26日18时许，长宁县公安局民警将吸毒人员肖某某抓获，吸毒人员肖某某交代其向被告人高鹏购买毒品海洛因，随后电话联系被告人高鹏需要再次购买毒品海洛因，被告人高鹏前往长宁县职业高级中学教师宿舍单元门口被公安机关抓获，现场从其身上搜出疑似海洛因2包(净重0.21克)。2015年5月7日，经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，送检0.21克疑似海洛因中检出海洛因成分。
原判认为，被告人高鹏非法贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，判决：被告人高鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
上诉人高鹏上诉提出：他没有贩卖毒品。他在2015年4月26日被抓获后，被带到长宁镇派出所一房间内取掉眼镜，由三四名公安人员用皮带抽打其背部等部位。他因为在派出所被殴打以及在看守所受到公安人员的威胁，因此作出曾经向肖某某贩卖毒品的有罪供述。
辩护人提出：1、高鹏在公安机关的供述不能排除是以刑讯逼供、威胁恐吓手段获得，应当作为非法证据予以排除；2、证人肖某某、曹某某的证言前后不一，存在矛盾，不能作为证据使用；3、高鹏没有贩毒的动机；4、本案大部分认定的毒品数量没有经过称量，不能认定高鹏贩卖毒品的数量达到10克以上。
出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，建议维持原判。
经审理查明，上诉人高鹏于2014年6月至2015年4月，3次在肖某某位于长宁县职业高级中学教师宿舍的家中以500元每克的价格向肖某某贩卖毒品海洛因。其中：2014年6月中旬的一天，高鹏向肖某某贩卖海洛因1克；2015年3月的一天，高鹏向肖某某贩卖海洛因l克；2015年4月24日，高鹏向肖某某贩卖海洛因l0克。
2015年4月26日，公安机关在办理肖某某贩卖毒品案过程中，肖某某供述其毒品上家为上诉人高鹏并表示愿协助公安机关抓获高鹏。随后公安机关在肖某某住处的楼下将上诉人高鹏抓获，并从其身上搜出毒品疑似物2小包共净重0.21克。经鉴定，以上毒品疑似物中均检出海洛因成分。
上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、情况说明，证实公安机关在办理肖某某贩卖毒品案过程中，肖某某供述其毒品上家为高鹏并愿意协助抓获高鹏。后公安机关于2015年4月26日18时许在长宁县职业高级中学教师宿舍单元楼下将高鹏抓获并立案侦查。
2、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、宜宾市公安局物证鉴定所(川)公(宜)鉴(化)字[2015]202号、203号理化检验意见书，证实公安机关于2015年4月25日从肖某某家中查获毒品疑似物8.25克，经检验从中检出海洛因成分。
于2015年4月26日从高鹏身上查获2包毒品疑似物共0.21克，经检验从中均检出海洛因成分。
3、证人曹某某（肖某某的女友）证言，证实她吸食的毒品是由肖某某提供。她听肖某某说从2014年夏天开始从高鹏那里以500元每克购买海洛因。2014年6月中旬的一天晚上9时许，高鹏来到她和肖某某居住的长宁县城郊中学教师宿舍，给了肖某某1包海洛因。肖某某经称量后重量为1克。该包海洛因由她和肖某某从中分装了几小包，剩下的三人一起吸食了。
4、证人肖某某证言及辨认笔录，证实他通过女友曹某某认识高鹏（经过辨认），后多次以每克500元的价格从高鹏处购买海洛因来贩卖。其中，①2014年6月中旬的一天晚上9时许，高鹏在他居住的长宁镇城郊中学教师宿舍家中向他贩卖海洛因1克。给付毒品时女友曹某某在场，他对毒品进行了称量、分装，并从中拿出一些三人一起吸食。②2015年3月下旬的一天晚上9时许，高鹏在他家中向他贩卖海洛因1.4克。③2015年4月23日晚l0时许，高鹏到他家里问他是否要购买海洛因，他答应购买10克，并付了定金2000元。次日晚上10时许，高鹏到他家里给了他约10克海洛因，他支付了800元，并约定剩下的钱待他将毒品卖出后再行给付。从他家中查获的毒品来源于高鹏。
5、上诉人高鹏接受检察机关讯问时作出的供述，称他3次在肖某某家中向肖某某提供海洛因，但前2次肖某某都没有付钱。①第1次的数量为0.5克，②第2次的数量为0.5到1克。③第3次是2015年4月23日晚，他到肖某某的家中后，肖某某提出要购买10克海洛因，并先给了他2000元。次日晚上，他在肖某某家中将10克海洛因交给了肖某某。肖某某又给了他800元，并说剩下的钱等卖了海洛因后再支付。
6、户籍信息，证实上诉人高鹏已达应负完全刑事责任年龄。
关于上诉人高鹏及其辩护人所提本案程序、证据、事实方面的异议，本院综合评析如下：
1、关于上诉人高鹏提出其因被刑讯逼供而作出有罪供述及其辩护人提出高鹏在公安机关的供述不能排除是以刑讯逼供、威胁恐吓手段获得，应当作为非法证据予以排除的诉辩意见。
经查，公安机关抓获上诉人高鹏后，在高鹏送到看守所羁押前未对其进行体表检查，且有多名与高鹏同仓羁押人员的证言证实高鹏进入看守所后身上有伤痕，所描述的该伤痕形状、部位亦与高鹏供述遭到皮带抽打的细节能够吻合。因此不能排除高鹏因遭受刑讯逼供的非法手段而违背自身意志作出供述的情形。对于高鹏接受公安机关讯问时作出的4次有罪供述，应当作为非法证据予以排除，不得作为认定高鹏有罪的证据使用。该诉辩意见成立，本院予以采纳。
但二审期间，检察机关出示了长宁县检察院检察人员对高鹏讯问的笔录，该证据来源、取证符合法律规定，本院依法予以采信，作为证据使用。
2、关于辩护人提出证人肖某某、曹某某的证言前后不一，存在矛盾，不能作为证据使用的辩护意见。
经查，证人肖某某、曹某某的证言虽然因记忆、表述原因在细节方面前后存在一定差别，但关于高鹏向肖某某贩卖毒品的基本事实上并不矛盾。该证言本院结合其他在案证据依法予以采信。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人高鹏提出他没有贩卖毒品以及辩护人提出高鹏没有贩毒动机的诉辩意见。
经查，上诉人高鹏向肖某某贩卖毒品海洛因的事实，有高鹏接受检察机关讯问时作出的供述以及证人肖某某的证言证实，并有证人曹某某的证言佐证，足以认定。以上证据亦足以证实高鹏为获取金钱而贩卖毒品的动机。因此，该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人提出涉案毒品未进行称量，不能认定高鹏贩卖毒品的数量达到10克以上的诉辩意见。
经查，上诉人高鹏接受检察机关讯问时作出的供述、证人肖某某的证言能够证实高鹏3次向肖某某贩卖毒品海洛因，每次分别为1克、1克、10克，共12克的事实。从高鹏处查获毒品的相应书证能够证实高鹏处查获0.21克海洛因，该毒品数量也应当计入高鹏贩卖毒品的数量。因此足以认定高鹏贩卖毒品的数量超过10克。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）高鹏违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而向他人贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。虽然原判未对高鹏在公安机关作出的供述作为非法证据予以排除，但本院排除该供述后，依据高鹏在检察机关讯问时作出的供述，依然足以认定高鹏向肖某某贩卖毒品海洛因达到10克以上的事实。因此原判虽采信证据不当，但认定上诉人高鹏犯贩卖毒品罪的事实正确、量刑适当。二审出庭检察员提出原判认定事实清楚，建议维持原判的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款、第五十八条、第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零二条、第一百零三条第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓晓琴
代理审判员 黄 云
代理审判员 万 燕
二〇一六年八月十一日
书 记 员 匡小玲
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十四条第一款采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百零二条经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。
人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
第一百零三条具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；