江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终147号
上诉人（原审被告）卞勇，男，汉族，1963年8月4日生。
上诉人（原审被告）罗雅俊，女，汉族，1963年10月28日生。
以上两上诉人的共同委托代理人袁胜寒，江苏袁胜寒律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托代理人徐明旭，江苏袁胜寒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）南京市建邺区贝金农村小额贷款有限公司，住所地南京市建邺区庐山路嘉业国际城3幢109室。
法定代表人孙英洲，该公司董事长。
委托代理人李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托代理人聂金雷，江苏龙蟠律师事务所律师。
原审被告南京万隆包装制品有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区胜太路88号科创中心内。
法定代表人魏晓，该公司总经理。
原审被告江苏和丰创业投资担保有限公司，住所地南京市秦淮区常府街75号常府风华苑4幢2102室。
法定代表人习海进，该公司总经理。
原审被告魏晓。
上诉人卞勇、罗雅俊因与被上诉人南京市建邺区贝金农村小额贷款有限公司（以下简称贝金公司）、原审被告南京万隆包装制品有限公司（以下简称万隆公司）、江苏和丰创业投资担保有限公司（以下简称和丰公司）、魏晓借款合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人卞勇及罗雅俊的共同委托代理人袁胜寒、被上诉人贝金公司的委托代理人李华东、聂金雷到庭参加诉讼，原审被告万隆公司、和丰公司、魏晓经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
贝金公司在原审中诉称，2011年6月30日，万隆公司与贝金公司签订《人民币流动资金借款合同》1份，约定万隆公司向贝金公司贷款260万元，月息15‰，借款期间为自实际放款日至2012年7月1日。合同约定借款人未按合同约定归还借款本息的，贷款人对逾期借款从逾期之日按合同约定利率上浮100%的标准支付罚息。同日，和丰公司与贝金公司签订《保证合同》1份，约定和丰公司为万隆公司上述借款提供连带责任保证，保证期间为履行期限届满之日起2年。2011年6月30日，魏晓向贝金公司出具《保证担保承诺书》，承诺为万隆公司上述借款提供连带责任保证。2011年12月9日，卞勇、罗雅俊与贝金公司签订《抵押合同》1份，约定卞勇、罗雅俊以其所有的位于溧水县（现为溧水区）永阳镇珍珠南路8号301室房产为万隆公司借款提供抵押担保，并在房产部门办理了他项权证。借款合同签订后，贝金公司如期发放了借款，万隆公司自2012年4月20日开始未支付利息，现该笔借款已到期，万隆公司至今未履行还款义务，经多次催促，万隆公司仍不付款，故诉请判令：1、万隆公司立即归还借款本金260万元，并按月息15‰给付自2012年4月20日起至2012年7月1日的利息，给付自2012年7月2日起至实际付款之日止按月息30‰支付的罚息；2、卞勇、罗雅俊、和丰公司、魏晓承担连带保证责任；3、万隆公司承担律师费61600元；4、案件受理费30800元、保全费5000元、公告费600元、合计36400元，由万隆公司负担。
卞勇、罗雅俊在原审中辩称，卞勇、罗雅俊系夫妻。1、根据担保法规定，当事人以房地产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自合同登记之日起生效。本案中，贝金公司以2011年12月9日所签订的抵押合同为由，要求卞勇、罗雅俊承担连带保证责任，但该份合同未经房产部门登记，应视为无效合同。2、卞勇、罗雅俊在溧水区永阳镇珍珠南路8号301室房产虽设有260万元抵押，但根据从溧水区房地产管理所调取的资料，此项抵押并非基于万隆公司向贝金公司借款而设立，借款人为武小斌。贝金公司要求卞勇、罗雅俊对万隆公司的借款承担连带责任没有任何依据。3、高斌作为受托人签署的委托书，其在设定抵押过程中超越了委托权限。根据房产部门档案显示，本笔抵押贷款所使用的委托书为2011年11月4日签署，并未载明为万隆公司提供抵押，应视为卞勇、罗雅俊为自己的借款设定抵押。4、从贝金公司提供的证据看，其与武小斌并无借款关系发生，即使抵押生效，因主债务未履行，卞勇、罗雅俊也不应该承担连带还款责任。综上，请求驳回贝金公司对卞勇、罗雅俊的诉讼请求。
万隆公司、和丰公司、魏晓在原审中未到庭应诉，无答辩意见。
原审法院查明，2011年6月30日，贝金公司与万隆公司订立编号为3201050012011000641《人民币流动资金借款合同》（以下简称“主合同”）1份，约定贝金公司向万隆公司提供260万元贷款，贷款到期日为2012年7月1日，月利率15‰；同时约定，借款人未按合同约定归还借款本息的，贷款人对逾期借款从逾期之日起按合同约定利率的基础上浮100%的标准支付罚息，直至本息清偿为止；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。同日，贝金公司与和丰公司签订了编号为3201050012011000712的《保证合同》，约定和丰公司为实现主合同项下的债权向贝金公司提供保证，保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付的费用，保证方式为连带责任保证；魏晓向贝金公司出具了《保证担保承诺书》，表明其愿意为主合同及《保证合同》约定的一切条款提供连带责任保证。2011年7月1日，贝金公司向万隆公司发放了260万元贷款。11月4日，卞勇、罗雅俊委托高斌将其夫妻名下房产（永阳镇珍珠南路8号301室房屋）办理抵押担保，抵押权人为金融机构或典当行，代为办理事项包括签署抵押合同、办理登记事宜、领取他项权证等与抵押相关的一切事宜，委托期限为2011年11月4日至2013年11月3日，并由江苏省南京市钟山公证处进行公证，公证书证号为（2011）宁钟证经内字第6164号。2011年11月19日，卞勇、罗雅俊委托高斌将其夫妻名下房产（永阳镇珍珠南路8号301室房屋）为万隆公司的债务提供抵押担保，抵押权人为金融机构、典当行、小额贷款公司或个人，代为办理事项包括签署抵押合同、办理登记事宜、领取他项权证等与抵押相关的一切事宜，委托期限为2011年11月19日到2013年11月18日，并于2011年11月21日由江苏省南京市钟山公证处进行公证，公证书证号为（2011）宁钟证经内字第6513号。2011年12月9日，卞勇、罗雅俊与贝金公司签订《抵押合同》，约定卞勇、罗雅俊作为抵押人，为保障主合同项下债权的实现，将其名下房产（永阳镇珍珠南路8号301室房屋）进行抵押，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权及抵押权的费用。《抵押合同》第十一条双方特别约定：“为配合抵押权人的增加户数等业绩考核要求，抵押人和抵押权人一致同意以武小斌名义签订《人民币流动资金借款合同》和《抵押合同》，并办理抵押登记。该抵押登记实质为本合同及编号为3201050012011000641的人民币流动资金借款合同而作。抵押权人有权就主合同债权实现抵押权。”《抵押合同》有卞勇、高斌的签字，并附有共有人“罗雅俊”的声明条款；同日，卞勇、高斌作为抵押人向贝金公司出具抵押人承诺书，承诺如借款人不能履行借款合同，贝金公司可依法处置抵押物，并有权直接向人民法院申请强制执行。
原审法院另查明，2011年12月10日，贝金公司与案外人武小斌签订编号为3201050012011001081的《人民币流动资金借款合同》，约定贝金公司向武小斌提供260万元贷款，贷款担保方式是抵押担保。2011年12月29日，卞勇作为抵押人，贝金公司作为抵押权人，签订《房地产抵押合同》，约定将其名下房产（永阳镇珍珠南路8号301室房屋）为主合同（编号为3201050012011001081的《人民币流动资金借款合同》）提供抵押担保，并在溧水区房地产管理部门进行了抵押登记。贝金公司向武小斌提供的260万元贷款未实际发放。
原审法院再查明，2013年2月19日，贝金公司与江苏龙蟠律师事务所签订委托代理合同，并支付律师代理费61600元。
上述事实，有当事人陈述、《人民币流动资金借款合同》、《保证合同》、《保证担保承诺书》、委托书及相应公证书、《抵押合同》、《委托代理合同》、交通银行记账回执、江苏龙蟠律师事务所出具的律师费发票等证据在卷佐证。
原审法院认为，贝金公司与万隆公司签订的《人民币流动资金借款合同》，贝金公司与和丰公司签订的《保证合同》，魏晓向贝金公司出具的《保证担保承诺书》，卞勇、罗雅俊与万隆公司签订的《抵押合同》，各方意思表示真实，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，原审法院依法确认有效。合同签订后，各方均应按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故贝金公司要求万隆公司归还借款本金260万元，应予支持。贝金公司要求给付该款自2012年4月20日至2012年7月1日按月息15‰计算的利息，可予支持；其要求给付自2012年7月2日起至实际付款之日止按月息30‰支付的罚息过高，以调整为不超过中国人民银行同期贷款利率4倍计算为宜。贝金公司要求和丰公司、魏晓承担连带保证责任，符合合同约定和保证担保承诺，亦应支持。卞勇、罗雅俊经公证委托高斌代表其为万隆公司的债务办理抵押担保手续，抵押合同上有高斌的签字，应认定为卞勇、罗雅俊为主合同提供保证的意思表示真实，其辩称高斌作为受托人超越了委托权限，证据不足，不予采纳。卞勇、罗雅俊与万隆公司签订的《抵押合同》，明确以其位于永阳镇珍珠南路8号301室房屋主合同债务设定抵押，该合同体现卞勇、罗雅俊的担保意思表示。该意思表示与其2011年11月19日在江苏省南京市钟山公证处公证书内容一致，可确认其为万隆公司向贝金公司借款260万元提供保证的意思表示真实。该抵押虽未办理相应抵押登记，且合同补充约定为案外人武小斌的借款设定抵押登记，致该抵押权对主合同不发生效力，但不影响其为主合同债权的实现提供保证的真实意思表示成立，故贝金公司要求卞勇、罗雅俊对主合同债权的实现承担连带保证责任，该意见可予采纳。贝金公司要求万隆公司承担律师费61600元，符合合同约定，应予支持。万隆公司、和丰公司、魏晓无正当理由拒不到庭应诉，放弃对贝金公司诉请提出质证和抗辩的权利，应承担相应法律后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、南京万隆包装制品有限公司于判决生效之日起10日内偿还南京市建邺区贝金农村小额贷款有限公司贷款260万元，并以该款为基数，支付自2012年4月20日至2012年7月1日按月息15‰计算的利息及给付自2012年7月2日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息；二、南京万隆包装制品有限公司于判决生效之日起10日内向南京市建邺区贝金农村小额贷款有限公司支付律师费61600元；三、卞勇、罗雅俊、江苏和丰创业投资担保有限公司、魏晓对上述一、二项还款承担连带责任。一审案件受理费30800元、保全费5000元、公告费600元，合计36400元，由万隆公司、卞勇、罗雅俊、和丰公司、魏晓负担。
宣判后，卞勇、罗雅俊不服，向本院提起上诉称：1、本案中上诉人的房产虽然在房产部门办理了抵押登记，被上诉人取得了他项权利，但该抵押对应的主合同为案外人武小斌向贝金公司借款260万元的借款合同，该借款合同由于贝金公司并未实际交付出借款项而未生效。既然主合同未生效，则上诉人与被上诉人签订的抵押担保合同也不生效，按理其不应承担担保责任。2、上诉人系自己融资而向高斌出具授权委托书，由高斌代为办理融资及房屋抵押登记等手续。现被上诉人提供有高斌签字为武小斌债务提供担保的抵押合同，高斌的行为已明显超出了授权委托书的授权范围，上诉人对高斌的上述行为不承担责任。高斌超越委托权限代上诉人与被上诉人签署协议，被上诉人知道或应当知道高斌超越委托权限，却与其恶意串通，最终在上诉人的房产上设定抵押权，属于以合法的形式掩盖非法目的的无效法律行为。3、为万隆公司债务提供担保抵押合同第11条的特殊约定，即“为配合抵押权人增加户数的考核，抵押权人和抵押人一致同意以武小斌的名义办理抵押手续…”，该内容明显超越了其对高斌授权委托书的授权范围，故该条的特殊约定对其不具有约束力。4、即使上诉人与被上诉人之间为万隆公司债务提供担保的抵押合同成立，但根据担保法的规定，抵押合同必须经过登记才生效。而该抵押合同未经房产部门登记，故其与被上诉人之间签订的抵押合同并未生效。5、本案的授权委托书为2011年11月4日签署，但原审法院却将2011年11月19日的授权委托书作为本案证据使用，显属错判。6、本案中案涉抵押合同未办理抵押登记手续，抵押权未设立，原审法院直接将上诉人的责任转为保证责任违反了合同条款的约定。案涉抵押合同第8.3条对抵押权未设立时抵押人的责任如何承担有明确的约定，即“因抵押人的原因致使抵押权未设立或无效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任”，原审法院未适用该约定，而直接认定上诉人承担连带保证责任明显不当。案涉抵押权未设立并非是上诉人的原因所致，上诉人没有任何过错或违约行为，故按该条的约定其不应承担连带保证责任或违约赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人贝金公司辩称：1、原审法院认定主债务人名义上是武小斌，实际为万隆公司是有事实根据的。本案的债权人与抵押权人都是被上诉人，当时被上诉人为了增加年度考核业绩，经过和上诉人协商一致同意，形式上以武小斌的名义签订借款合同和抵押合同，并办理抵押登记，该抵押登记的实质是为案涉借款合同而做。根据双方约定的内容，上诉人与被上诉人签订的抵押合同是为案涉债务设定的抵押，该约定不违反法律的禁止性规定，抵押合同有效，被上诉人享有优先受偿权。2、高斌的代理行为没有超越代理权，本案的抵押合同是在2011年12月9日签订的，而上诉人出具给高斌的两份授权委托书分别是2011年11月4日和11月19日，案涉抵押合同是在被上诉人取到两份授权委托书之后才签订的，这两份授权委托书对于本案的抵押合同都是有效的，而且被上诉人不认为两份授权委托书内容上有实质性的区别。上诉人反复强调11月4日的授权委托书授权不明，没有明确主债务人，但该责任不应由被上诉人承担，其法律后果应由上诉人来承担。至于上诉人一再重申该授权是为了上诉人自己贷款才出具的说法被上诉人也不认可，因为经公证的委托书上看不出这个意思。即使高斌违背诚信侵害了上诉人的利益，上诉人应当向高斌主张权利。3、上诉人认为被上诉人和高斌恶意串通签订抵押合同的说法没有事实依据，因为当时被上诉人是取得二份经公证的授权委托书之后才签订的抵押合同，不存在恶意串通的问题。4、假定本案的抵押合同没有办理登记，主要责任是上诉人的原因。因为办理抵押登记的主要义务是抵押人，而不是抵押权人，即便抵押权人再积极，抵押人不配合也无法办理抵押登记。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告万隆公司、和丰公司、魏晓在法定期限内未提交答辩意见。
对于原审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：上诉人卞勇和罗雅俊是否应对案涉债务承担连带保证责任。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1、本案一审中，贝金公司以2011年12月9日的抵押合同向卞勇、罗雅俊主张权利，该抵押合同明确卞勇、罗雅俊以其位于溧水县永阳镇珍珠南路8号301室房产，为万隆公司于2011年6月30日向贝金公司借款260万元提供担保，即该抵押合同系为上述借款提供担保，而并非是为2011年12月9日武小斌向贝金公司的借款提供担保。故卞勇、罗雅俊以2011年12月9日武小斌与贝金公司借款主债务合同无效，则案涉抵押合同无效的意见缺乏依据，本院不予采信。
2、本案涉及2011年11月4日和11月19日两份授权委托书，内容均是卞勇、罗雅俊授权高斌为其办理房产抵押事宜。该两份授权委托书不同之处在于，11月4日的授权委托书抵押权人为金融机构或典当行，担保的主债务人未约定；而11月19日的授权委托书抵押权人为金融机构、典当行、小额贷款公司或个人，而担保的主债务人为万隆公司，其它内容均一致。从授权内容看，11月19日的授权委托书明确了担保的主债务人，抵押权人增加了小额贷款公司和个人，故两份授权委托书的内容并无本质上的冲突，卞勇、罗雅俊出具的该两份授权委托书均授权高斌以其房产为借款办理抵押等事宜。其次，贝金公司起诉时向法院提交了11月19日的授权委托书，而11月4日的授权委托书系从房产局武小斌向贝金公司借款办理抵押合同的材料中所调取，故原审法院以11月19日的授权委托书来确认高斌的代理权限并无不当。
3、《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。高斌作为卞勇、罗雅俊的代理人，与贝金公司签订为万隆公司的债务提供担保的抵押合同，双方虽在合同第11条中作出“双方一致同意以武小斌的名义签订借款合同和抵押合同，并办理抵押登记，但实质是为案涉借款合同设定抵押权”的约定，但案涉抵押未依法进行登记，案涉抵押物上针对案涉主债务的抵押权并未设立。
4、卞勇、罗雅俊认为高斌与贝金公司之间存在恶意串通的行为，但卞勇、罗雅俊并未提供证据予以证明，故卞勇、罗雅俊该上诉意见本院不予采信。
5、根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，案涉抵押合同已成立生效，但抵押权因未办理法定登记手续而未设立。卞勇、罗雅俊认为抵押合同未经登记而无效于法无据，本院不予支持。案涉抵押合同第8.3条对抵押权未设立时的情况作出约定，若因抵押人的原因致使抵押权未设立或无效的，抵押人应对债务人在主合同下的债务承担连带保证责任。而本案中，从第11条约定可以看出，对于案涉抵押合同未办理抵押登记，是贝金公司与高斌协商约定不予办理，而并非是因为抵押人的原因导致案涉抵押合同不能办理，故本案不能适用该条约定由卞勇、罗雅俊承担连带保证责任。
6、抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权对抵押财产优先受偿，即抵押人是以其抵押财产为债务人的债务承担担保责任。而保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，抵押与保证承担担保的方式明显不同，抵押人为债务提供担保的范围是以其抵押的财产为限，而保证人为债务提供担保的范围并无此限定。原审法院认为卞勇、罗雅俊抵押合同中为万隆公司债务提供担保的意思表示真实，即判决卞勇、罗雅俊对案涉借款承担连带保证责任明显不当，本院对此予以纠正。
7、高斌在卞勇、罗雅俊授权范围内与贝金公司签订的案涉抵押合同依法有效，虽该抵押合同未依法办理登记手续，未取得抵押权，但该抵押合同担保意思表示明确。从案涉抵押合同第11条的约定内容可以看出，双方当事人是协商约定案涉抵押合同不办理抵押权登记手续，卞勇、罗雅俊以其所有的溧水县永阳镇珍珠南路8号301室房产，为万隆公司于2011年6月30日向贝金公司借款260万元提供担保，是双方当事人的真实意思表示，故抵押人卞勇、罗雅俊应当在抵押物的价值范围内为案涉借款合同承担连带清偿责任。
综上，原审法院适用法律有误，本院对此予以纠正。卞勇、罗雅俊的部分上诉请求于法有据，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第29号民事判决第一项、第二项；
二、撤销南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第29号民事判决第三项；
三、江苏和丰创业投资担保有限公司、魏晓对上述第一判项中的债务承担连带清偿责任；
四、卞勇、罗雅俊在溧水县永阳镇珍珠南路8号301室房屋价值范围内对上述第一判项中的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元、保全费5000元、公告费600元，合计36400元，由万隆公司、卞勇、罗雅俊、和丰公司、魏晓负担；二审案件受理费30800元，公告费600元，总计31400元，由卞勇、罗雅俊负担29600元，由贝金公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 罗正华
代理审判员 李 剑
二〇一六年六月六日
书 记 员 李丽玲