江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第749号
上诉人（原审被告）吴兴水，男，1969年5月6日出生，汉族。
委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施亚萍，女，1977年9月7日出生，汉族。
委托代理人张春水，江苏方胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区教育印刷厂（原溧水县教育印刷厂），住所地在南京市溧水区永阳镇毓秀路。
法定代表人管江江，该厂厂长。
原审第三人张康年，男，1980年1月11日出生，汉族。
原审第三人江苏德诚包装有限公司，住所地在南京市溧水区和凤工业园。
法定代表人张康年。
上诉人吴兴水因与被上诉人施亚萍、南京市溧水区教育印刷厂（以下简称教育印刷厂）、原审第三人张康年、江苏德诚包装有限公司（以下简称包装公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
施亚萍一审诉称：2013年11月22日，施亚萍与德诚公司签订借款合同，约定施亚萍提供德诚公司借款200万元，期限为1个月，利息为年利率24%，吴兴水与教育印刷厂为连带责任保证人。合同签订后，施亚萍通过银行转账的方式出借了200万元，借款到期后，诚德公司未归还借款，且公司已停业，法定代表人下落不明。施亚萍曾函告吴兴水、教育印刷厂，要求其承担责任，但吴兴水、教育印刷厂置之不理。因此，为维护施亚萍的合法权益，施亚萍诉至原审法院，请求判令吴兴水、教育印刷厂立即归还借款200万元和利息40万元（暂计算至2014年9月21日，之后的利息按照年利率24%计算至实际支付之日止）并承担律师代理费113800元。
吴兴水、教育印刷厂一审共同辩称：1、本案涉及的借款合同没有成立，因为该合同上没有施亚萍的签字；2、案涉合同并没有实际履行；3、施亚萍从未要求吴兴水、教育印刷厂承担担保责任；4、申请追加德诚公司与张康年作为第三人参加本案诉讼。
原审第三人张康年一审陈述：案涉借款合同没有实际履行，施亚萍向德诚公司出借了150万元为另一个借款关系，借款的月利率为8%。
原审第三人德诚公司未作陈述。
原审法院经审理查明：2013年11月22日，德诚公司、张康年、吴兴水、教育印刷厂、江苏裕正农业发展有限公司（以下简称裕正公司）在一份借款合同中签字盖章，并将合同交予施亚萍。合同约定：1、德诚公司（乙方）向施亚萍（甲方）借款200万元，由施亚萍于本合同生效之日3日内直接通过银行转账的方式转入诚德公司下述指定账户，指定账户为张康年在农业银行溧水支行的账户，账号为62×××70；2、借款期限一个月，自2013年11月22日起至2013年12月21日止；3、借款利息为年息24%；4、借款由丙方（即张康年、裕正公司、吴兴水、教育印刷厂）提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、律师费用等实现债权的费用；5、借款合同自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。施亚萍未在合同上签字。
2013年11月22日，施亚萍向张康年上述银行账户汇款150万元。同日，张康年、德诚公司向施亚萍出具借条，载明借到施亚萍200万元。
2013年11月25日，施亚萍向龚春花账户汇款50万元，施亚萍陈述是由张康年指定其汇至德诚公司会计龚春花账户。
龚春花一审到庭述称：其系德诚公司会计，2013年11月25日，张康年让其收款50万元，其收到50万元汇款后，分两次将50万元转至张康年的银行账户中，其中一笔为46万元，汇至张康年在农业银行溧水支行的银行账户中。张康年的银行账户明细显示，2013年11月26日，其收到汇款46万元。
2013年12月23日，张康年向施亚萍银行账户汇款12万元，张康年陈述为归还借款利息，施亚萍予以认可，并陈述，多出部分抵扣借款本金。
张康年述称，其为德诚公司实际控制人。2013年11月22日，其与吴兴水携带案涉合同、借条至施亚萍处，要求向施亚萍借款200万元。施亚萍未同意上述借款合同的约定。张康年私下与施亚萍联系，提议向施亚萍借款150万元，借款利率为月利率8%，施亚萍表示同意，并向其出借了150万元，因此，张康年于2013年12月23日向施亚萍归还了利息12万元（150万元＊8%），该借款150万元系口头约定，没有书面协议。
2014年9月28日，施亚萍与江苏方胜律师事务所订立委托代理合同，由江苏方胜律师事务所指派律师为施亚萍代理本案诉讼事宜，约定律师代理费为113800元。2014年12月4日，施亚萍支付了律师代理费113800元。
一审归纳本案争议焦点为：案涉的借款合同是否成立、生效并实际履行。
原审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。当事人应按照合同约定全面履行各自的权利和义务。本案借款合同依法成立，且合法有效，理由如下：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时，合同成立。案涉合同中，德诚公司、张康年、吴兴水、教育印刷厂、裕正公司已向施亚萍发出了要约，该要约由张康年携带至施亚萍处，要约生效。施亚萍虽未在合同上签字承诺，但其向张康年提供合同约定的借款的行为，是通过行为作出承诺，该承诺方式有效。因此，本案合同已成立，并且生效。吴兴水、张康年等陈述，该合同并未成立且实际履行，施亚萍出借借款150万元系另一笔借贷行为，应举证证明其主张。现吴兴水、张康年等提供的证据，不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。施亚萍通过银行转账的方式出借了借款200万元，已经履行了合同的义务。德诚公司未按照合同约定的期限归还借款，吴兴水、教育印刷厂应按照合同的约定承担连带保证责任。综上，原审法院认定，德诚公司向施亚萍借款200万元，该借款已实际发生，借款利率为年利率24%，上述借款由吴兴水、教育印刷厂承担连带保证责任。2013年12月23日，张康年代德诚公司归还12万元，该12万元应先冲抵利息4万元，后冲抵本金8万元，因此德诚公司尚欠施亚萍借款192万元。施亚萍要求吴兴水、教育印刷厂共同归还借款192万元，利息345600元（利息以192万元为基数，按照月利率2%的标准，自2013年12月24日起暂计算至2014年9月23日止，自2014年9月24日起至借款实际支付之日止的利息，按照双方借款合同的约定计算）以及律师代理费109248元的诉请，原审法院予以支持；其余部分诉讼请求，原审法院不予支持。吴兴水、教育印刷厂承担保证责任后，有权向德诚公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、吴兴水、教育印刷厂于判决生效之日起十日内，一次性归还施亚萍借款本金192万元，利息345600元（利息以192万元为基数，按照月利率2%的标准，自2013年12月24日起暂计算至2014年9月23日止，自2014年9月24日起至借款实际支付之日止的利息，按照双方借款合同的约定计算）以及律师代理费109248元；吴兴水、教育印刷厂承担保证责任后，有权向江苏德诚包装有限公司追偿。二、驳回施亚萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26910元，保全费用5000元，共计31910元，由施亚萍负担1276.40元，由吴兴水、教育印刷厂共同负担30633.60元。
吴兴水不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回施亚萍的诉讼请求，一、二审案件受理费由施亚萍负担。事实与理由：1、涉案借款合同约定，借款合同自甲乙丙三方签字或盖章之日起生效，但施亚萍提供的借款合同上没有施亚萍的签字，故该合同对担保人未生效。2、涉案合同约定借款200万元由施亚萍于合同生效之日3日内直接通过银行转账的方式汇至张康年在农业银行溧水支行的账户，实际施亚萍并没有按约汇款，其向张康年汇的150万元、向龚春花账户汇的50万元是基于其他借款关系，本案所涉借款合同并未履行。
吴兴水为支持其上诉请求，二审申请证人刘某出庭作证。刘某出庭述称：2013年11月张康年找到我，跟我说要借一笔钱归还农村信用社的贷款，需要找我的朋友吴兴水担保，让我去跟吴兴水说一下。我跟吴兴水打了电话，吴兴水自己去了，过了几个月后我碰到张康年，就问张康年有没有借这个钱，张康年说没有借，吴兴水的担保实力不够。到2014年6月29日吴兴水打电话给我说钱借了，借钱给张康年的人已经找吴兴水了。拟证明涉案借款合同并未履行。
被上诉人施亚萍答辩称：1、虽然施亚萍没有在借款合同中签字，但是施亚萍的借款行为以及诉讼行为的事实足以说明施亚萍追认，退一步讲，即使施亚萍不签字，不追认，作为借款人和担保人对自身的单方承诺同样应承担法律后果。2、2013年11月22日德诚公司、张康年、教育印刷厂、吴兴水、裕正公司与施亚萍签订的借款合同涵盖借款和担保两个性质，当天施亚萍通过银行转账的形式付款150万元到德诚公司的法定代表人张康年账户，余款50万元按张康年要求汇至德诚公司会计龚春花银行卡，至此施亚萍已经按照双方签订的合同履行了出借义务。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人教育印刷厂未答辩、未提供证据。
原审第三人张康年二审述称：当时我是通过别人介绍认识施亚萍，准备向她借款200万元，施亚萍要求提供担保，于是我就找吴兴水做担保，施亚萍认为担保的实力太弱，只同意借款150万元，按8分利计息，另50万元以陈军的名义出借，当时我也给陈军打了欠条，我不知道这50万元是从施亚萍卡上打的，而且150万元我也付过一次利息。我当时没有看到合同上的利息是多少。我个人与施亚萍之间的150万元借款没有另签合同。
原审第三人诚德公司二审未作陈述。
被上诉人施亚萍二审未提供证据，其对刘某证言的质证意见为：证人证言的内容与本案所涉书面证据的内容不一致，不予认可。
原审第三人张康年二审未提供证据，其对证人证言无异议。
本院认证意见：证人刘某证明称是听张康年说钱没借，该听说的内容不能否定施亚萍在借款合同签订当日向指定账户汇款150万元、借款合同签订几日后向德诚公司会计的账户汇款50万元的事实，因此吴兴水的证明观点不能成立，本院不予采信。
本院经审查确认一审法院查明的事实属实。
本院经审理另查明：案涉借款合同第8条载明，本合同一式两份，甲方施亚萍和乙方诚德公司双方各执一份，具有同等的法律效力。施亚萍二审述称，借款合同有两份，也就是张康年留存的合同上各方当事人都签字盖章。施亚萍自己留存的合同上，施亚萍没有签字。张康年二审述称，当时签了三份借款合同，都被施亚萍带回去了，后来没有给我们。前述事实，有借款合同在卷为证。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：案涉借款合同是否生效，施亚萍有没有履行借款合同项下的200万元款项的出借义务，案涉保证合同是否成立并生效。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人举证责任。
关于借款合同是否生效，借款合同中约定合同自甲乙丙三方签字或盖章之日起生效，一方面，施亚萍提供的借款合同中除其本人之外的其他缔约方都已签字或盖章，施亚萍以该合同作为证明其观点证据，表明其认可并接受合同关于甲方的权利与义务内容；另一方面，作为甲方自己留存的合同，施亚萍可以随时补充签字。因此，借款合同实质已经各方签字或盖章并依约生效。借款合同明确载明“本合同一式两份，甲乙双方各执一份”，张康年作为德诚公司的法定代表人和实际控制人，其认为借款合同因施亚萍没有签字未生效，应提供德诚公司留存的合同予以证明。其认为施亚萍将经其他各方签字或盖章的合同全部拿走后未再提供给德诚公司与常理不合，本院不予采信。张康年、吴兴水关于借款合同未生效的反驳意见不能成立，本院不予支持。同理，该借款合同的内容包括甲方与丙方关于其间保证合同关系的约定，因双方的意思表示真实，且并不违反法律法规的强制性规定，案涉保证合同关系也已成立并生效。
关于施亚萍是否履行借款合同约定的200万元款项的出借义务，合同签订当日，施亚萍向合同指定的张康年账中汇款150万元，11月25日又往德诚公司会计账户汇款50万元，证明施亚萍履行了合同约定的200万元款项的出借义务，张康年认为150万元是其个人与施亚萍之间的借款，50万元的出借人是陈军，但未能就其主张的该借款关系提供足够的证据证明，吴兴水、张康年关于施亚萍未履行借款合同项下200万元款项出借义务的反驳意见不能成立，本院不予支持。综上，吴兴水要求不承担担保责任无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费26910元，由上诉人吴兴水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年六月十五日
书 记 员 李丽玲