黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第47号上诉人（原审被告）黑龙江省鑫威房地产开发集团有限公司，住所地绥化市北林区中兴东路136号。法定代表人金复杰，该公司董事长。委托代理人焦中生，该公司财务经理。委托代理人马继东，黑龙江继东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田文彬，男，1951年7月24日出生委托代理人杨忠明，男，1940年7月20日出生上诉人黑龙江省鑫威房地产开发集团有限公司（以下简称鑫威公司）与被上诉人田文彬建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年1月17日作出（2012）绥民一民初字第28号民事判决。鑫威公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫威公司的委托代理人焦中生、马继东；被上诉人田文彬的委托代理人杨忠明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2004年7月15日，鑫威公司与绥化正大建筑工程有限公司远大分公司（以下简称正大公司）签订了绥化铁路站前住宅小区七号楼工程施工合同。合同约定：建筑面积约11477.46平方米，以实际验收面积为准；承包方式：包工包料，一次性包死。不论原材料、工费上涨或下浮及省地市文件是否调整，每平方米造价均不予调整。工期为2004年7月20日至2004年11月15日，每平方米640.00元，合同价款为7，345，574.00元。承包范围：土建、室内给排水、采暖、消防、电照。经查，正大公司不是独立的企业法人单位，无注册资金，营业期限为一年，只收取管理费。施工合同签订后，并未履行合同义务，并放弃了结算权。该工程实际由田文彬完成施工系实际施工人，具有主张权利的主体资格。2006年3月29日，绥化市建设局对该工程出具竣工验收合格证。另查明，2004年8月6日，田文彬与案外人韩立波签订合伙协议。该协议约定：双方共同投资本案诉争工程，其中韩立波投资1，700，000.00元，田文彬投资500，000.00元；用于购买诉争工程所需的材料及支付人工费等。协议还约定：诉争工程建设结束资金回收后，双方合伙关系解除。2005年7月26日，鑫威公司与案外人韩立波签订投资合同。合同约定：鑫威公司给付韩立波投资款1，300，000.00元，加管理费等费用300，000.00元，合计1，600，000.00元。并划分了鑫威公司负责的项目和韩立波负责的项目。韩立波负责的项目包括：1、内墙抹灰、外墙贴面砖、人工费。2、上下水、采暖材料费、人工费。3、楼梯栏杆、室外铁艺栏杆材料等，人工费。4、水落管、室外散水、台阶、室内地面垫层。5、内墙涂料、材料及人工费。6、阁楼钢筋款100，000.00元。7、屋面、卫生间防水等。审理期间，鑫威公司申请追加韩立波为第三人参加诉讼。原审法院经对韩立波调查询问及韩立波本人出庭证实，其与田文彬合伙期间账目已结算完毕，已与田文彬解除了合伙关系，田文彬是实际施工人。鑫威公司是否欠田文彬工程款与其无关。关于争议工程具体施工面积，双方均认可应以房产部门测绘面积为准。测绘报告认定：七号楼一楼商服面积为1512.58平方米，二至六楼面积为9158.38平方米，阁楼面积为1277.04平方米；整体建筑面积共计为12548平方米。关于鑫威公司是否欠田文彬工程款问题。经双方同意，原审法院委托绥化大鑫司法鉴定所进行司法鉴定。鑫威公司对该鉴定无异议。田文彬虽对该鉴定部分内容有异议，但明确不申请重新鉴定。该鉴定结论为：计入七号楼工程的票据和材料票据以及电照工程款合计金额为6，919，060.90元。鉴定报告中已计入工程款但无法确认是否应计入工程款的票据合计金额为1，869，925.00元。包括：第（三）项："由韩立波签字但无法确认是否应计入七号楼工程款票据共12笔，合计金额1，539，684.00元"；第（五）项："由其他人签字，鉴定材料反映已计入七号楼工程款无法认定的票据13笔，合计金额330，241.00元"。上述两笔款项均不包含在双方认可的鑫威公司已给付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。韩立波与鑫威公司投资合同约定的由韩立波投资购买的材料等费用均在鉴定第（二）项及第（六）项有记载，包含在鑫威公司已给付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。韩立波在鑫威公司处投资款已由鑫威公司以房屋等抵顶的方式给付完毕。在审理期间，田文彬申请撤回对正大公司起诉，原审法院予以准许。田文彬原审诉称：2004年7月15日，鑫威公司与正大公司签订了绥化铁路站前住宅小区七号楼新建工程施工合同，合同中对承包方式、承包范围、拨款方式进行了约定。因正大公司不是独立的企业法人，无注册资金，营业期限仅为一年。施工合同签订后只是收取一定数额的管理费，未履行合同义务，放弃了对该工程进行结算的权力，而将该工程承包给实际施工人田文彬，由其实际施工。田文彬依法具有直接向发包人鑫威公司主张权利的主体资格。提出如下诉讼请求：1.田文彬实际完成竣工工程面积13497平方米（其中房产产权测绘面积为12506平方米），阁楼建筑面积为1357.29平方米（产权面积为1277.04平方米），阁楼2.2米以上部位应计算建筑面积。工程总价款为13497平方米×640.00元=8，638，080.00元（不含间接费、保险金、税金等其他税费），鑫威公司已支付工程款6，050，258.17元，下欠工程款2，587，821.83元至今未付，应从2006年1月1日起计算利息。鑫威公司在施工中，未按合同约定，按照形象进度拨付工程款，已构成违约，对所造成经济损失，田文彬保留诉权。2.关于保险金和税金469，488.50元（无正规缴费收据证实）和外运土方款56，088.00元。合同已明确，上述款项是双方约定640.00元以外的间接费，不应记入工程总造价中，应由鑫威公司承担。3.施工中实际发生增加工程量，基础加深级配砂石款：112，140.00元并非设计变更，在单价合同中工程量增加部分发包人应给予补偿。另外，鑫威公司调用田文彬材料款32，351.85元，二项合计146，491.85元，鑫威公司未给付。田文彬请求法院支持其诉讼请求。鑫威公司原审辩称：一、田文彬无充分证据证明其为实际施工人，无诉讼主体资格。二、本案应追加正大公司为当事人。三、鑫威公司不存在欠付工程款问题，相反由于正大公司的违约，给鑫威公司造成的巨大损失应承担责任。首先，正大公司虽然未按合同约定在工程完工后与鑫威公司结算，但根据田文彬的自认和鑫威公司的部分资料即可证实鑫威公司已超过诉讼时效。其次，田文彬在起诉书所列的几项费用违反合同约定和法律规定。再次，鑫威公司与正大公司约定了明确的工期，施工方无故拖延工期一年之久，且田文彬施工未按约定，擅自撤离工地，工程质量存在严重问题。给鑫威公司造成巨大损失，应一并结算工程款。原审法院判决认为：正大公司与鑫威公司签订的绥化铁路站前住宅小区七号楼工程施工合同，合法有效。正大公司给田文彬出具的授权委托书及远大分公司负责人孙魁出具的说明，证实田文彬是涉案工程的实际施工人，与鑫威公司实际履行了合同义务，形成了事实上的权利义务关系。田文彬就七号楼工程自交付时起一直就工程款主张权利，其主张并未超过诉讼时效。关于是否追加韩立波为第三人参加诉讼的问题。鉴定第（三）项由韩立波签字的12笔，共计1，539，684.00元，是鑫威公司以房屋等抵顶的方式给付韩立波的投资款，以上有韩立波的在卷证实。韩立波与鑫威公司之间的投资款所购买的七号楼材料在鉴定第（二）项、第（六）项中有明确记载，包含在鑫威公司已给付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。鑫威公司、田文彬与韩立波之间账目已结清，不存在债权债务关系。韩立波与本案无法律上的利害关系，所以不予追加其为本案第三人参加诉讼。关于鑫威公司申请追加正大公司为本案第三人问题，因田文彬在起诉时已将正大公司列为本案第三人参加诉讼，故不应再行追加。关于阁楼是否计算面积问题。虽然田文彬与鑫威公司签订的合同中约定阁楼不算面积，但双方认可房产部门的测绘面积中阁楼已计算建筑面积，绥化市房产部门测绘面积认定七号楼总建筑面积为12548平方米。合同约定每平方米价格为640.00元。鑫威公司应按合同约定价格及房产测绘面积给付田文彬总工程款数额为：测绘总面积12548平方米×640.00元／平方米所得数额。双方认可已给付田文彬的工程款为6，919，060.90元，鑫威公司尚欠田文彬工程款数额应为1，111，659.10元。鑫威公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。鑫威公司在施工中，因其未按合同约定和形象工程进度拨付工程款已构成违约，应自该工程2006年3月29日绥化市建设局竣工验收之日按银行同期贷款利率给付田文彬拖欠工程款利息。对鑫威公司主张田文彬延期竣工及工程质量损失问题，因对此并未提出反诉，亦无充分证据证实，故不予支持。综上，判决：一、鑫威公司于本判决生效后十五日内给付田文彬工程款1，111，659.10元［8，030，720.00元（12548平方米×640.00元／平方米）-6，919，060.90元］；二、鑫威公司于本判决生效后十五日内给付田文彬工程款1，111，659.10元的利息（自2006年3月29日至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付）；三、驳回田文彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人鑫威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判令鑫威公司支付田文彬1，111，659.10元工程款的判决；驳回田文彬的诉讼请求；判令田文彬承担本案的诉讼费和司法鉴定费。主要理由为：一、田文彬应被认定为施工方的工作人员，施工行为系代理行为，不应视为实际施工人，无权超越被代理人提起诉讼，不是本案的适格主体。二、依据《建设工程施工合同解释》第二十六条，开发方在欠付施工方工程款范围内承担责任。因鑫威公司与田文彬无法律关系。只能在与施工方正大公司结算后如有欠付工程款，以欠付部分支付实际施工人。原审判令鑫威公司直接与田文彬结算无法律依据。且经鉴定，鑫威公司支付工程款为8，700，000.00元，超过了合同约定的8，030，000.00元的工程款数额。三、鑫威公司支付给韩立波的1，530，000.00元是否包含在田文彬认可的收取工程款6，910，000.00元中原审认定矛盾。田文彬与韩立波合伙协议约定二人均有权对外执行事务，故鑫威公司对韩立波付款对田文彬产生支付效力。田文彬中途撤场，鑫威公司与韩立波协议由其完成剩余工程，争议的1，530，000.00元就是支付韩立波人工费。四、利息的支付应以合同有效为前提，田文彬作为实际施工人系合同无效情况下产生的，故原审不应判令支付其利息。五、鑫威公司与正大公司未能结算，应追加正大公司为第三人。田文彬合伙人及后续工程施工人的韩立波与本案有利害关系，亦应被追加为第三人，原审未予追加不当。被上诉人田文彬答辩称：一、实际施工人田文彬与鑫威公司在七号楼实际施工中，已经履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，依法具有本案主张权利的主体资格。且在法院调查笔录中鑫威公司法定代表人金复杰同意与实际施工人田文彬进行结算。同时诉争工程已竣工验收合格并支付使用，鑫威公司与田文彬按照合同约定进行结算符合最高人民法院依法保护实际施工人的理念。二、正大公司不是独立的企业法人单位，无注册资金，营业期限仅为1年。只是收取田文彬管理费，未组织进行施工管理，放弃了对涉案工程进行结算的权力。事实上已经与本案无法律上的利害关系，故不是本案适格被告。三、绥化大鑫司法鉴定所对涉案七号楼工程款进行鉴定结果为，计入七号楼已付工程数额为6，919，060.90元，无法确认不能计入七号楼已付工程款数额为1，869，925.00元。其中，1，539，684.00元系鑫威公司以房屋等抵顶方式给付韩立波的投资款，以上有韩立波的证实在卷，鑫威公司也认可此事实，并对该鉴定无异议。根据鉴定结论，原审认定鑫威公司已付田文彬工程款数额依法有据。四、韩立波并非涉案工程的承包人和实际施工人，与本案无法律上的利害关系，与双方不存在债权债务关系。韩立波证实，为田文彬出资已收回，账目已结清，合伙关系已解除。鑫威公司欠付田文彬的工程款与其无关。原审不予追加韩立波为第三人符合法律规定。五、根据《建设工程施工合同解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间无约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。原审判令鑫威公司从2006年3月29日竣工验收之日起给付田文彬工程款1，111，659.10元的利息，适用法律正确应予维持。二审中，被上诉人田文彬共举示二组证据：第一组证据，原审法院2012年9月27日的调查笔录。旨在证明，鑫威公司承认田文彬系七号楼施工人，同意进行施工结算。第二组证据，票据28张。旨在证明，1.2005年7月26日以后七号楼工程仍由田文彬组织施工和管理。2.证明拨工程款和材料款。鑫威公司质证称，第一组证据中制作调查笔录的审判人员并非原审审判人员，故无法说明该笔录来源合法性。上述证据与鑫威公司的证明事项无关联性。第二组证据不是新证据，原审经鉴定和当事人质证已确定过。且2005年7月以后鑫威公司向其支付工程款的事实不能认定其有施工行为，二者无关联性。鑫威公司举示的监理部门的证明，能够证实2005年后，施工单位擅自撤离工地，鑫威公司被迫与韩立波签订协议进行后续工程。本院根据双方举证及质证情况，对上述证据认定如下：田文彬举示的第一组证据，因系复印件，对方亦不认可，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条之规定，本院不予采信。对于第二组证据，田文彬举示该证据目的实质为对原审认定事实的补强，不属于新证据。因上述证据在鉴定时已经双方质证，双方认可其真实性，能够证实在2005年7月26日之后，田文彬仍在为七号楼工程购进水泥支付运输费、支付水费及人工费等费用，与韩立波认可田文彬施工全部工程的事实能够相互印证。故本院对田文彬欲证事实予以采信。鑫威公司虽举示监理公司的证明，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证的规定，监理公司无法定事由未出庭，不具有证据效力。其证明力亦无法与田文彬举示的证据相对抗。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：1.正大公司负责人孙魁称：田文彬本人联系的本案诉争工程，正大公司仅负责合同的签订，田文彬向正大公司交纳管理费。2.2005年8月1日，田文彬借款支付七号楼工程架子工工时费；同年8月5、9日票据表明，当日田文彬收取七号楼工程阁楼1轴-72轴钢筋款，合计：10，000.00元；同年8月8、13日田文彬分别为七号楼工程购进水泥交纳运输费；同年8月10日会签单表明，当时田文彬缴纳七号楼工程水费3，000.00元。3.司法鉴定确认双方无异议的给付工程款数额不是其主张的8，700，000.00元，双方合同约定的工程款数额亦不是其主张8，030，000.00元。本院认为：正大公司负责人孙魁证言证实田文彬系以正大公司的名义与鑫威公司就绥化铁路站前住宅小区七号楼工程签订的《建设工程施工合同》。正大公司负责出相关手续，田文彬向其交纳管理费。因此，应当认定该合同系田文彬借用远大公司资质签订的。依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第一条之规定应当认定该合同无效。但因该工程已竣工验收合格，故应当参照双方合同约定结算工程价款。关于田文彬是否具有诉讼主体资格及其能否与鑫威公司直接结算问题。虽然2004年7月15日绥化铁路站前住宅小区七号楼工程《建设施工合同》的订立主体为鑫威公司与正大公司，但最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二十六条第一款赋予了实际施工人可以突破合同相对性直接以发包人作为被告提起诉讼的权利。本案中，正大公司给田文彬出具的授权委托书、远大分公司负责人孙魁出具的说明及鑫威公司原审庭审中的自认能够证实诉争工程系由田文彬实际施工完成，为该工程的实际施工人，已与鑫威公司形成了事实上的权利义务关系，故其具备诉讼主体资格。对于鑫威公司上诉主张司法鉴定表明其已支付工程款为8，700，000.00元，超过了合同约定的8，030，000.00元的工程款数额主张有悖与本案事实，不能成立关于正大公司应否被追加为本案第三人的问题。虽然最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，对于借用他人资质的实际施工人直接起诉发包人的，"法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人"，但该条款并没有规定必须追加发包人或者违法分包人参加到诉讼中，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否追加。因本案诉讼期间，正大公司明确表示其仅为田文彬出具相关手续，不参与本案诉争工程的工程结算，故原审法院同意田文彬撤销对正大公司的诉请并无不当。关于韩立波应否追加为本案第三人及韩立波已收取鑫威公司1，539，684.00元应否计入已付工程款的问题。根据原审法院所查事实，田文彬与韩立波解除合伙协议后，韩立波与鑫威公司签订了投资合同，该合同内容体现两个法律关系，一是韩立波为鑫威公司垫付本案诉争工程的材料款、人工费等1，300，000.00元，之后鑫威公司返回韩立波1，600，000.00元的投资借款的法律关系；二是韩立波负责本案诉争工程部分项目施工的建设施工法律关系。根据原审法院审理期间委托鉴定机构作出的鉴定意见中体现，韩立波已向本案诉争工程投入部分材料款及人工费，即韩立波已履行或部分履行了其与鑫威公司签订的投资合同。韩立波在原审法院审理期间陈述其没有对本案诉争工程进行施工，亦未认可其所收到鑫威公司的部分款项系本案诉争的工程款项。鑫威公司在本案审理期间亦未举示出韩立波实际施工的直接证据，且鑫威公司与韩立波之间还存在投资借款的法律关系。因此，鑫威公司主张韩立波收到1，539，684.00元款项的性质为工程款，证据不足。鑫威公司上诉主张追加韩立波为本案第三人，并将其已付韩立波的款项计入本案诉争工程的已付工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。关于田文彬主张工程款利息应否支持问题。依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二条："建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"之规定，因本案诉争工程已竣工验收合格，田文彬参照合同约定请求支付的工程价款系受到法律保护的合法利益，故原审支持利息并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费14，804.93元，由鑫威公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一四年七月二十五日书 记 员  李营东