广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2661号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市艾迪健康发展有限公司，住所地：深圳市罗湖区桂圆街道深南东路5016号京基一百大厦5005，组织机构代码：311860497。
法定代表人：王欣，执行董事、总经理。
委托代理人：雷红丽，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海奥古特品牌营销管理有限公司，住所地：上海市浦东新区康桥镇沪南公路2588号201室—36（康桥），组织机构代码：77180110－5。
法定代表人：肖平，总经理。
委托代理人：滕刚，上海市凯荣律师事务所律师。
上诉人深圳市艾迪健康发展有限公司（以下简称艾迪公司）因与被上诉人上海奥古特品牌营销管理有限公司（以下简称奥古特公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第4909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：2014年12月3日，艾迪公司、奥古特公司双方签订了一份编号为“SZ-
PPYX-006”的《深圳哥顿集团艾迪健康公司营销项目咨询服务合同书》，约定：乙方（奥古特公司）协助甲方（艾迪公司）完成品牌战略与营销系统规划项目，提供品牌营销全案咨询服务；乙方按照甲方的实际要求与科学作业流程，及时向甲方递交相关作业文案与设计成果，并为甲方相关人员进行解读，与甲方人员讨论，对作业成果进行完善，直至甲乙双方认可，并阶段性辅助甲方进行作业成果执行；具体咨询作业内容与作业成果见项目说明书附件一、二；工作内容分为三个阶段：第一阶段为企业调研诊断阶段，时间为合同生效之日起两个月，第二阶段为品牌营销及战略规划（含商业模式）以及渠道搭建方案，时间为合同生效之日起三个月，第三阶段为销售管理与市场帮扶，时间为第二阶段完成后的1个月，在保证甲方市场营销需求的基础下，个别方案需要继续优化完善的内容可按期顺延1—2个月，为甲方在营销资源导入时提供营销指导；咨询费用280万元，合同签订五日内首付140万元，第一阶段项目工作完成，乙方向甲方提交企业调研与企业文化理念和行为识别系统方案成果，并经甲方负责人书面确认作业成果后，在第二阶段项目作业开始前，支付56万元，第二阶段项目工作完成，乙方向甲方提交品牌营销战略规划系列方案成果，并经甲方负责人书面确认作业成果后，在第三阶段项目作业开始前，支付56万元，第三阶段项目工作完成，乙方向甲方提交样板市场、目标市场的销售跟踪指导培训、一线帮扶成果，并经甲方负责人书面确认作业成果后，支付尾款28万元；乙方按本合同规定的时间段，向甲方提供表达成果内容的电子文本和书面文本（各一份），交付工作成果时，编制“工作成果交付清单”，作为乙方向甲方提交工作成果的书面说明，甲方接到报告或方案后在三个工作日内提出书面意见，乙方应根据甲方的意见继续完善，甲方如果没有正当理由，在三个工作日内没有提出反馈意见，则视为同意项目报告或方案；乙方或乙方代表及其工作人员根据本合同而完成的所有有关作品和资料（但不包括甲方提供的资料），于该项资料创作之时起，归乙方所有，均视为乙方所有的知识产权，甲方按合同支付费用的同时，获得该部分所相应的知识产权，在甲方支付合同所有费用后，将获得全部的知识产权；乙方保证本合同项下由乙方策划、创意的工作成果（包括但不限于影像及文字）为合法并不侵犯他人的知识产权，由此产生的一切经济、法律责任由乙方自行承担；甲方在未付清应付款项之前，不得将乙方所提供的所有作品，泄露或转让给其他任何第三方；合同还约定了双方的其他权利义务，并以附件的形式确认了作业清单等详细事项。根据附件作业清单，第一阶段的工作要形成《国际国内消费市场诊断报告》；第二阶段的工作要形成《艾迪营销与产业发展战略规划方案》、《要素品牌战略规划方案》、《O2O营销管理方案》、《产品规划方案》、《新品发布会策划方案》、《渠道策略》、《艾迪品牌VIS视觉识别系统手册》、《SIS系列物料设计方案》、《网站》；第三阶段的工作要形成《艾迪品牌动销管理条例》、《艾迪品牌组织品牌化建设方案》、《艾迪品牌产品销售洞察分析》、《资源对接清单与计划》。
上述合同签订后，艾迪公司于2014年12月6日支付了首期款140万元，于2015年3月11日支付第一阶段咨询费56万元，其余费用尚未支付。2015年3月9日，艾迪公司的总裁胡XX签字确认奥古特公司出具的第一阶段工作成果，包括《艾迪健康项目国内消费市场诊断报告》、《艾迪健康项目国际消费市场诊断报告》、《艾迪健康三年营销与大健康产业模式发展战略方案》等。2015年2月6日，胡XX还签字确认奥古特公司提交的第二阶段工作计划，该工作计划对合同所约定的第二阶段工作内容有所调整。2015年5月4日，奥古特公司出具第二阶段的成果确认单，包括《艾迪三年要素品牌战略规划案》、《艾迪健康项目产品及价格策略》、《艾迪健康项目渠道及招商策略》、《艾迪健康品牌发布会（香港—德国—北京）策划案》、《艾迪健康公司网站、微信端建设》、《艾迪健康国内国际招商政策方案》、《艾迪健康寻找全球合伙人计划》、《艾迪品牌LOGO及VIS识别系统》设计、《国际、国内代理商协议》、艾迪品牌软文系列创意编撰、艾迪健康宣传片视频文案、《艾迪健康商业融资计划书》等12项，确认单还备注了：1、以上纸质版文件已于4月下旬在深圳哥顿艾迪公司本部递交于董和胡总，并详细解读；2、艾迪品牌系列软文、艾迪公司宣传片的文案创意和《艾迪健康商业融资计划书》非原有合同内容，一并完成；3、原定第二阶段之艾迪健康新市场品牌营销传播策略因发布会临时增加工作量，于3月下旬和胡总沟通后，平移至第三阶段；至此，第二阶段项目工作全部完成。艾迪公司的总裁助理，涉案项目的负责人康X签字“确认收到以上文件，但成果确认有待胡总签字确认为准”。同日，奥古特公司还向艾迪公司报送第三阶段工作计划确认单，康X亦签字“初步确认第三阶段工作计划调整为以上内容，已报待批”。2015年5月11日，奥古特公司出具第三阶段的成果确认单，包括《艾迪公司新市场启动品牌营销传播策略方案》、《艾迪企业宣传册》创意设计方案、《艾迪品牌组织体验馆展示中心设计》、艾迪健康已对接拜访客户名单等4项，确认单还备注了：1、《艾迪公司新市场启动品牌营销传播策略方案》、《艾迪企业宣传册》创意设计方案和《艾迪品牌组织体验馆展示中心设计》经康总与会研讨，已确认并定案，待第二阶段的项目完结款支付后交付成果；2、相关客户资源已对接给康总，并形成《客户资源清单》已移交康总确认，待第二阶段的项目完结款支付后确定发布会邀请；至此，第三阶段项目工作全部完成，同时哥顿—艾迪健康品牌营销项目咨询服务合同书内工作内容以及项目服务期里适时调整的作业内容全部完成，特此。康X签字“以上完稿并确认”。本案庭审时，康X作为证人出庭确认双方在履行合同的过程中通过工作计划确认单的形式变更了原合同约定的部分履行内容和履行顺序，奥古特公司已经按照变更后的约定履行完毕全部的内容。
奥古特公司的原审请求为：1、艾迪公司支付项目服务款人民币84万元；2、艾迪公司支付违约金40万元。
艾迪公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、解除奥古特公司与艾迪公司签订的《深圳哥顿集团艾迪健康公司营销项目咨询服务合同书》；2、奥古特公司退还艾迪公司款项人民币140万元；3、艾迪公司无须支付服务款84万元。
原审认为，艾迪公司与奥古特公司双方签订的《深圳哥顿集团艾迪健康公司营销项目咨询服务合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约诚信履行。涉案合同为咨询服务合同，奥古特公司作为服务提供方，其所提供的主要服务是协助艾迪公司完成品牌战略与营销系统的规划，提供品牌营销全案咨询，服务成果主要体现为相关作业文案与设计成果。从奥古特公司提交的三个阶段的成果确认单以及康X出庭作证的证人证言来看，该院认定奥古特公司在合同签订后已经按照双方实际调整的内容分三个阶段向艾迪公司提交了相应的作业文案与设计成果，艾迪公司的总裁胡XX以及艾迪公司的项目负责人康X已经分别代表艾迪公司签收了第一阶段以及第二、三阶段的作业文案与设计成果。艾迪公司认为并未收到奥古特公司第二、三阶段的作业文案与设计成果的抗辩意见，该院不予采纳。合同虽然约定了相关的作业文案与设计成果须经艾迪公司负责人书面确认后才形成款项支付条件，康X签收相关作业文案与设计成果时也备注了“确认收到以上文件，但成果确认有待胡总签字确认为准”。但是，合同也明确约定了“奥古特公司按本合同规定的时间段，向艾迪公司提供表达成果内容的电子文本和书面文本（各一份），交付工作成果时，编制“工作成果交付清单”，作为奥古特公司向艾迪公司提交工作成果的书面说明，艾迪公司接到报告或方案后在三个工作日内提出书面意见，奥古特公司应根据艾迪公司的意见继续完善，艾迪公司如果没有正当理由，在三个工作日内没有提出反馈意见，则视为同意项目报告或方案。”本案中，艾迪公司的项目负责人已经确认收到第二、三阶段的作业文案与设计成果，而艾迪公司未能举证证明其在合同约定的时间内或者合理的期间内对相关的作业文案与设计成果提出修改完善的意见，所以，应当认定艾迪公司已经确认第二、三阶段的作业文案与设计成果。至于说艾迪公司收到奥古特公司提交的作业文案与设计成果后是否投入实际使用以及投入实际使用后是否能够产生预期的商业效果，则并非奥古特公司的合同义务，而属于艾迪公司在签订合同当时应当作出的商业判断或者预见的商业风险，艾迪公司以此为由认为奥古特公司没有履行完毕合同义务，理由不足，原审不予采纳。根据合同约定的付款条件，在艾迪公司收到并确认各阶段的作业文案与设计成果后就应当相应支付各阶段的款项。艾迪公司在实施相应的作业文案与设计成果时，可以依据合同约定要求奥古特公司进行解读并辅助其进行作业成果的执行，但艾迪公司不能以作业文案与设计成果并未实际执行而拒付款项。综上，奥古特公司要求艾迪公司支付合同价款的诉讼请求，具有事实依据与法律依据，该院予以支持；艾迪公司要求解除合同，退还预付款并确认其无须支付剩余款项的反诉请求，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。
不管艾迪公司是否在广州呼博会—艾迪品牌总冠名新闻发布会、第九届中国（上海）国际空气净化产业博览会、艾迪微官网及国内投融资活动中使用了奥古特公司提交的相关作业文案与设计成果，都不构成合同违约责任所约定的“艾迪公司在未付清应付款项之前，不得将奥古特公司所提供的所有作品，泄露或转让给其他任何第三方”这一违约行为。因为艾迪公司即使使用了奥古特公司提交的相关作业文案与设计成果，其行为性质也属于自用，并非“泄露或转让给其他任何第三方”。因此，奥古特公司以此为由主张艾迪公司构成违约缺乏事实依据与法律依据；况且，奥古特公司所主张的40万元违约金，既没有合同约定，奥古特公司也没有提交相应的证据证明实际损失的发生；因此，对于奥古特公司要求艾迪公司支付违约金的诉讼请求，原审不予支持。其实，在该案当中，原审已经判令艾迪公司向奥古特公司支付全部的合同价款，基于公平原则，艾迪公司据此取得奥古特公司所提交的相关作业文案与设计成果的知识产权，艾迪公司无须再就其使用相关作业文案与设计成果支付费用或者违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、艾迪公司应于判决生效之日起十日内向奥古特公司支付款项人民币84万元。二、驳回奥古特公司其他诉讼请求。三、驳回艾迪公司全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费人民币7980元，由奥古特公司负担人民币2480元，艾迪公司负担人民币5500元。反诉受理费人民币8700元由艾迪公司负担。
上诉人艾迪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回奥古特公司的全部诉讼请求，并判令奥古特公司退还艾迪公司人民币140万元。事实和理由：一、原审法院对奥古特公司的服务内容的理解有失偏颇，“服务成果主要体现为相关作业文案与设计成果”的认定与事实不符；奥古特公司应提供的咨询服务包括文案辅助执行，更重要的是市场和客户资源的导入。1、根据双方合作初期达成的意见，奥古特公司的服务内容是“品牌营销全案咨询服务”，并不仅限于向艾迪公司提交书面工作方案或报告，且最重要的在于奥古特公司能为艾迪公司导入市场和客户资源。2014年年底，奥古特公司由于声称其在国内特别是海外人脉及客户资源丰富，可以为刚设立的艾迪公司提供全方位的服务，包括品牌营销、活动策划、宣传推广、国内外市场开拓、上下游企业资源共享、客户资源引荐、体验专卖店规划设计、招商代理等。艾迪公司鉴于奥古特公司能提供有效的客户资源，双方沟通合作并签订了服务合同书及其三附件。2、服务合同及其三附件详细列明了奥古特公司的服务内容，多次提到文案需与艾迪公司解读、讨论、修订完善、辅助执行的事项和营销策划、宣传推广、国内外市场开拓、资源共享、招商代理、实体店策划等字眼，可见书面文案仅仅是服务中最基础性的部分工作。服务合同第一条写明“提供品牌营销全案咨询服务”；第二条约定“咨询角色与模式”：“按照甲方（艾迪公司）的实际要求与科学作业流程，乙方（奥古特公司）及时向甲方递交相关作业文案与设计成果，并为甲方相关人员进行解读；与甲方人员讨论，对作业成果进行完善，直至甲乙双方认可，并阶段性辅助甲方进行作业成果执行”；附件一详细列明了奥古特公司每阶段应提交工作的内容和成果，其中附件一第三阶段工作提到“相关资源的导入”；附件二为“VIS清单及体验专卖店”。故从合同内容来看，双方合作的服务内容远非原审法院认定的“相关作业文案与设计成果”，书面文案工作仅仅是服务的基础性的部分工作，更重要的是包括实操营销策划、宣传推广、国内外市场开拓、文化交流策划、资源共享、招商代理、实体店策划的全套服务。3、原审法院已认定“涉案合同为咨询服务合同，原告作为服务提供方，其所提供的主要服务是协助被告完成品牌战略与营销系统的规划，提供品牌营销全案咨询”，以此为前提的话，按照“品牌营销全案咨询”的实操惯例，服务方不可能仅仅提交文案与设计成果就可认定为完成了服务内容。故原审法院关于“服务成果主要体现为相关作业文案与设计成果”的认定与前面表述存在逻辑上的矛盾。4、从合同价款来看，合同约定的咨询费用高达280万元，远远超出了制作文案与设计成果的市场价格，可见奥古特公司的服务内容绝非单纯的作业文案提交那么简单。根据上诉人对市场的询价结果，其他企业管理公司对制作品牌营销作业文案与设计成果的报价仅10万元左右。而在艾迪公司前总裁胡XX的录音（见补充证据2）材料中也多次提到“不是写几张纸就可以值几百万的，艾迪看中的是奥古特的资源”。艾迪公司法定代表人王欣的当庭叙述中可得知，艾迪公司招标时奥古特公司曾经向艾迪公司展示过奥古特公司的客户资源清单，并承诺会在开启合作后引入资源，对接客户。而一审庭审中，奥古特公司自始至终只字未提其依约应提供的资源对接、辅助执行等事项。二、原审法院对奥古特公司提供第二、三阶段的工作成果事项的认定有误。（一）艾迪公司对奥古特公司提交的第二阶段工作成果不予认可，胡XX多次明确表示不会在工作确认单上签字确认，而奥古特公司一直不予回应。1、按照原《服务合同书》第四条约定，奥古特公司第二阶段工作应于“合同正式生效日起3个月”完成，即于2015年3月4日前完成，后因合同履行过程中，双方对合作计划有所变更，根据艾迪公司前总裁签字确认的“第二阶段工作计划”，第二阶段工作改为于2、3、4月完成工作计划中的12份方案报告，但奥古特公司直至2015年5月才提交以上工作成果。2、奥古特公司提交的策划案未达《服务合同书》约定的内容和标准，也不符合艾迪公司的要求。奥古特公司由于对艾迪公司理念不了解，且未深入剖析，提交的策划案过于模板化，完全不是针对艾迪公司量身定做的策划案，内容与艾迪公司的企业文化理念大相径庭，不具有可操作性和可借鉴意义，不符合艾迪公司要求。除此之外，奥古特公司提供的网站微信建设、软文、视频等，艾迪公司均明确表示不满意，但奥古特公司不但不积极修改，还曾一味以发送邮件、口头提醒的方式请艾迪公司前总裁胡XX确认第二阶段工作成果，对此，胡XX均明确告知奥古特公司，表示艾迪公司不认可该阶段工作成果。3、由于奥古特公司对艾迪公司的修改要求置之不理，为不影响工作进度，艾迪公司只能自行撰写软文，并把视频推广和网站建设的工作重新外包给其他公司。（二）奥古特公司并未提交第三阶段工作成果，也未开展过市场销售、资源导入等工作。按照服务合同书及其附件，第三阶段为“销售管理与市场帮扶阶段”，奥古特公司并未按照附件一第三阶段作业清单提交书面方案，艾迪公司没有确认奥古特公司2015年5月4日做出的第三阶段工作变更计划，奥古特公司实际也未将第三阶段工作计划工作确认单（见奥古特公司补充证据3第二部分）中的工作成果提交给艾迪公司，更未辅助进行销售市场的帮扶工作。事实上，由于奥古特公司第二阶段战略规划及渠道搭建工作尚未完成，咨询工作未落到实处，导致合作产生纠纷，至今艾迪公司产品未上线，市场销售工作尚未开展，所以奥古特公司也不可能完成第三阶段所谓的销售帮扶工作。（三）奥古特公司提交的《第三阶段计划工作单》、《第三阶段成果确认单》合法性、关联性存疑，不能证明艾迪公司收到第三阶段的作业成果。1、《第三阶段计划工作单》和《第三阶段成果确认单》及其备注均由奥古特公司打印制作，艾迪公司从未见过。2、《第三阶段计划工作单》和《第三阶段成果确认单》上仅有康X签名，康X仅仅是项目联络人。康X仅是艾迪公司根据《服务合同书》第八条第1款确定的项目联络人，根据合同约定“负责项目日常工作联络与信息传递”。艾迪公司的项目负责人是胡XX，且《服务合同书》、第一阶段成果确认单均由胡XX签名确认，这一点奥古特公司和康X均知悉。胡XX在录音证据中提到根本不知道上述工作确认单，艾迪公司及其项目负责人对该单据及其备注事项完全不予认可。3、康X的身份比较特殊，在不排除其与奥古特公司制作证据的情况下，证据《第三阶段计划工作单》和《第三阶段成果确认单》不能作为认定事实的依据，更不能以该唯一证据来认定关键事实。康X的身份特殊在于：首先，作为艾迪公司的集团公司哥顿集团的员工，目前还未办理离职手续，因与艾迪公司在工作上的不愉快，目前与艾迪公司关系非常紧张；其次，更重要的是，与奥古特公司法定代表人肖平存在恋爱关系，公司上下均知道该事实。试想，如不是因为私人感情关系，会有被告方的在职员工，被申请作为原告方的证人出庭作证的吗？4、康X是否收到《第三阶段计划工作单》和《第三阶段成果确认单》存疑，奥古特公司并未说明其通过纸质版还是电子邮件等何种方式于何时向康X提交，也未提交相关证据予以佐证。5、康X的证言不能单独作为定案依据。鉴于前述康X的身份特殊，其在法庭上的证人证言，根本不能作为认定事实的证据。康X所做的证言，没有其他任何证据予以佐证的情况下不应得到采纳。而且康X出庭作证时提到：奥古特公司提供的方案艾迪公司都在使用，呼博会开展使用了艾迪公司提供的方案，第三阶段工作有变动，以及认为合同已经履行完毕，均与事实背道而驰，理由如下：首先，奥古特公司提供的方案艾迪公司从未使用，艾迪公司参与净博会的宣传资料是艾迪公司找上海周边设计公司制作，艾迪公司开展呼博会的宣传资料是艾迪公司员工陈X设计。对此，艾迪公司员工刘X与艾迪公司前总裁胡XX的会谈录音（见补充证据2）中多次提到“他们的方案我们根本没有用”，艾迪公司营销设计总监范XX的证人证言也能证明。康X并未具体负责净博会、呼博会事务，完全不了解净博会、呼博会的具体方案及设计，出具的该证言与事实不符。其次，《服务合同书》第三阶段工作在履行过程中根本不存在变动，艾迪公司并未确认奥古特公司向艾迪公司发送的第三阶段工作计划工作确认单（见奥古特公司补充证据3第二部分），康X本人作为项目联络人，虽然在项目执行上有一定权限，但变更合同内容、删减、增加服务项目的权限只及于公司的法定代表人或授权代理人，在本案中即艾迪公司的王欣或胡XX，事实上，经了解，艾迪公司负责人从未要求对第三阶段合同内容作出变更。再次，奥古特公司自提交的第二阶段成果以来，因工作成果不符合艾迪公司要求，艾迪公司一直未予以确认，合作双方关系紧张，项目自此停滞，康X证言中提到的合同已经履行完毕并且执行完毕毫无根据，完全不符合实际情况。这与其他证据，包括补充证据2，即艾迪公司员工刘X与艾迪公司前总裁胡XX的会谈录音，完全背道而驰。故原审法院仅以奥古特公司当庭提交的康X签字的《第二阶段成果确认单》、《第三阶段计划工作单》、《第三阶段成果确认单》和康X的证言，均与康X有关的片面甚至虚假的证据，即认定奥古特公司提交工作成果且完成合作项目，完全背离了客观事实，可以说是康X与奥古特公司企图造成的坑害艾迪公司的局面。（四）原审法院对康X作为项目负责人的身份认定完全错误。如前所述，康X并非本项目负责人，仅仅是项目联络人，仅作为胡XX的助理。（五）原审法院仅凭康X签字的几份工作确认单即认定“被告的项目负责人收到第二、三阶段的作业文案与设计成果”有失公平，完全与事实不符。奥古特公司举证提交第三阶段的工作成果的唯一证据就是《第三阶段计划工作单》和《第三阶段成果确认单》，在其合法性、关联性存疑（理由第（四）点阐述）的情况，原审法院如此武断的观点，实在令艾迪公司难以信服。（六）原审法院错误分配举证责任，错误认定“被告已经确认第二、三阶段的作业文案与设计成果”。按照《服务合同书》第八条第4款，“每一阶段项目作业成果以甲方负责人在乙方完成作业签收单上签名确认为标准验收”。而艾迪公司的负责人胡XX从未就第二、三阶段的作业成果进行过签收。原审法院认定的理由是“被告未举证对相关作业文案与设计成果提出修改完善的意见”，错误分配举证责任，将举证责任完全归给艾迪公司，实在不符合约定也不合理、不公平。理由在于：1、《服务合同书》第八条第3款最后，“在整个咨询服务过程中将采取甲方（艾迪公司）认定制度，对于乙方提呈的成果由甲方给予认定，如未达到要求乙方将保证在不影响甲方工作时效的前提下进行重新修订直至通过”。可见，对于艾迪公司不认可的成果的处理，奥古特公司必须主动进行修订，直到艾迪公司满意通过为止，而并非需由艾迪公司提出完善的意见。2、针对第二阶段的工作成果，艾迪公司项目负责人胡XX已经多次表示不满意，作为服务提供方，奥古特公司理应且依约应由奥古特公司进行完善修订。作为客户仅仅需表达对服务的满意度即可，对服务工作不认可的情况并不一定需要提出修改意见，因为修改完善本身就需要专业的服务团队来进行。3、在奥古特公司并未举证证明其提出过或者进行过修订沟通的情况下，原审法院以艾迪公司“未提出修订完善的意见”为由，错误认定艾迪公司确认了第二阶段工作成果，并以同样理由错误认定艾迪公司已确认第三阶段的作业成果。三、奥古特公司理应提供全套咨询服务，由于包括奥古特公司营销推广不利等原因导致作业成果未投入使用，原审法院在认定奥古特公司未履行后续义务的基础上，在奥古特公司未对文案进行修订完善和辅助执行的前提下，认为艾迪公司不能以此拒付款项，该认定有失偏颇。1、原审法院认定奥古特公司对文案进行解读并辅助执行是奥古特公司的合同义务，而作业文案与设计成果未投入使用的原因之一就是奥古特公司其营销推广工作不到位，导致项目进展缓慢。2、奥古特公司服务的实质和重点在于文案之外，奥古特公司也未对文案进行修订完善和辅助执行实际的品牌营销和市场开拓工作。3、从双方合作的内容来看，第二、第三阶段工作是合作的核心和重点。根据合同第二条，奥古特公司需要“阶段性辅助艾迪公司进行作业成果执行”，也就是说所有的策划、规划、设计、营销、资源等需要配合艾迪公司实施才算真正的合作，也只有这样才能将咨询成果转化为艾迪公司资产，并给艾迪公司带来实际效益。由此可见，奥古特公司尚未实质开展项目合作的主要工作。四、在奥古特公司未依约履行完毕合同义务的情况，原审法院错误支持奥古特公司84万元的判决应予改判。1、由于奥古特公司拒不履行合同义务，艾迪公司已依法通知解除合同。由于奥古特公司提交的第二阶段工作成果严重不符合合同约定与艾迪公司要求，未提交第三阶段工作成果，前期的策划宣传、招商推广等实务工作没有任何实质进展，给艾迪公司造成了巨大损失，艾迪公司有理由相信奥古特公司无策划、招商、推广的资源和能力。另外，奥古特公司自起诉艾迪公司起就始终认为其已履行完合同义务，此行为已表示不履行合同义务，无意再通过补救措施履行完第二、第三阶段的工作实现合同目的。按照《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，奥古特公司严重违约和起诉本案的行为，合同目的已无法实现，艾迪公司于2015年7月14日依法向奥古特公司致函，通知解除《服务合同书》及其附件，7月15日奥古特公司签收。故《服务合同书》已经于2015年7月15日予以解除。艾迪公司依法致函解除合同后，基于奥古特公司的违约，对于后续合同义务，有权不予履行。根据《合同法》第97条，合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据《合同法》第359条，技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。2、由于奥古特公司未完全履行第二阶段的合同义务，未向艾迪公司完整提交第三阶段工作成果，未达合同约定支付款项的条件，艾迪公司依约无需支付后期剩余项目服务款项84万元。五、艾迪公司依法主张奥古特公司返还项目款项140万元的诉请，应予支持。1、《服务合同书》版本由奥古特公司提供，其中第六条第2款约定了固定咨询费280万元的支付方式，首期为50%的预付款，第一阶段完成付20%，第二阶段完成付20%，第三阶段完成付10%。由此可见：（1）首期50%是在签约时支付，并非奥古特公司服务工作的对价，纯属预付款性质；（2）从双方合作内容和目的看，重点在第二阶段和第三阶段，后面三笔20%、20%、10%的付费节点并不代表每阶段服务工作的轻重和对价；（3）本案中，艾迪公司支付了50%的预付款，由于奥古特的原因导致合同解除后，该预付款应予返还。2、在艾迪公司解除合同后，依据《合同法》第九十七条的规定，结合本案事实，艾迪公司有权要求返还预付款140万元。《合同法》第九十七条，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于奥古特提供的品牌营销全案咨询服务项目尚未实质开展，营销方案未依约提交，未与艾迪公司讨论并完善，未得到艾迪公司的认可，更未辅助艾迪公司对方案进行执行和运用，艾迪公司签约时预先支付的140万元在合作未实质开展而合同解除的情况下，应予返还。且奥古特公司上述违约和侵权行为严重影响了艾迪公司宣传推广战略的实施进展和效果，给艾迪公司造成巨大损失，艾迪公司有权主张奥古特公司赔偿损失。3、艾迪公司支付的20%即56万元的款项，实际已远远超过了奥古特公司前期所做的工作的对价。综上所述，原审判决错误，应当予以改判。
奥古特公司答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。艾迪公司上诉状中所提出的问题，在原审已经全部提出过，被上诉人在一审时已经作了说明，一审判决也已经全部回答了上诉人的理由，请求二审法院驳回艾迪公司的上诉请求。
原审查明事实正确，本院予以确认。
另查明，艾迪公司、奥古特公司间《深圳哥顿集团艾迪健康公司营销项目咨询服务合同书》第六条咨询费用与支付方式第2项支付方式约定，首期款项50%，第一阶段完成支付20%，第二阶段完成支付20%，第三阶段完成支付10%；第七条“甲方权利与义务”第2项约定，甲方代表若有变更，甲方应提前3个工作日书面通知乙方。合同附件一，艾迪公司品牌营销项目作业清单中第三阶段作业（1个月）为：1、样板市场拓展与动销工具设计（7项）；2、营销组织品牌化体系建设（5项）；3、销售数据的整理分析（5项）；4、相关资源的导入（4项）。合同附件三中“说明作业时间周期安排：第三阶段为1个月，主要是产品销售市场的指导帮扶等”。2015年5月18日，奥古特公司向艾迪公司发出“严正关于第二阶段工作成果的致函”，称咨询项目第二阶段工作已于5月3日全部完成，同时因发布会临时增加工作量，于三月下旬沟通后，平移至第三阶段的《艾迪健康新市场品牌营销传播策略》也已完成，原第三阶段工作内容之“企业宣传册（含招商手册）”也已完成……严正提出：1、就第二阶段工作成果确认一事，鉴于艾迪公司已逾十一个工作日未提出反馈意见，根据“合同”条款，视为艾迪公司已同意和认可奥古特公司工作成果内容；2、提请艾迪公司尽快支付第二阶段项目完结款项等。2015年5月22日，奥古特公司向艾迪公司发出律师函，称合同签订后，奥古特公司于2015年5月向艾迪公司提交了项目第二阶段（及第三阶段）的全部工作内容，艾迪公司应当支付第二期及第三期项目款，共计84万元等。
本院认为，本案为品牌营销咨询服务合同纠纷，争议焦点为奥古特公司是否已经按双方约定完成了第二、三阶段工作任务。
首先，关于第二阶段工作任务，本院认为已经完成。1、2015年2月6日，上诉人项目负责人胡XX签字确认了第二阶段工作计划；2、2015年5月4日，被上诉人作出了相关文案；3、同日，上诉人项目经办人康X确认收到文案并注明成果待胡总确认；4、上诉人虽未对第二阶段工作成果作出明确确认，但根据双方合同第七条乙方“权利与义务”第3条之约定，因上诉人已逾三个工作日未提出反馈意见，故原审认为应视为上诉人已确认第二阶段文案的设计成果并无不当，上诉人应当支付第二阶段项目款项。
其次，关于第三阶段工作任务，本院认为不应当视为已经全面完成。1、根据双方约定，第三阶段包括“样板市场拓展与动销工具设计（共7项内容）”、“营销组织品牌化体系建设（共5项内容）”、“销售数据的整理分析（共5项内容）”、“相关资源的导入（共4项内容）”，被上诉人完成工作与约定不符；2、被上诉人主张其工作已得到康X确认，但于其第三阶段工作计划确认单上，康X所签内容证明康X的身份应为项目初审者而非最后确认者，且依双方合同第七条“甲方权利与义务”之“甲方代表若有变更，甲方应提前3个工作日书面通知乙方”的约定，被上诉人并无证据证明康X有权对其第三阶段工作成果进行最后确认；3、双方约定第三阶段工作时间为第二阶段工作完成后1个月。从时间上，被上诉人实施第三阶段工作存在以下问题：（1）按双方约定，上诉人收到文案后需三个工作日未予确认方视为同意或者提出反馈意见进行修改后，被上诉人才能启动第三阶段的工作，而被上诉人于上诉人接到第二阶段报告当日即提出了第三阶段工作计划；（2）2015年5月4日，康X于第三阶段工作计划上已注明“已报待批”，被上诉人未提交证据证明其已给予上诉人对该工作计划的合理批准时间，即于提交计划后一周内之2015年5月11日经康X签字确认了第三阶段成果；3、2015年5月18日，被上诉人所发函件亦仅只提及第二阶段工作成果的全面完成并追索第二阶段的费用。虽2015年5月22日律师函以括弧形式提及第三阶段工作成果全部完成，但应认为两份函件的内容存在不一致。故本院确认被上诉人提交的对其不利的证据，即2015年5月18日函件内容，对其第三阶段工作全面完成不予认定；4、根据双方合同第六条第2项关于第三阶段项目作业开始的约定，亦应当认为第三阶段工作应于上诉人支付项目款20%即56万元之后开始，但被上诉人未收到上述款项即主张其已完成第三阶段工作显与理相悖。故综合上述情形，即被上诉人第三阶段工作计划内容与约定不符、未经有权人审批、工作时间较短，同时结合其两次致函的内容以及被上诉人不再履行上诉人产品销售市场的指导帮扶等情形，本院认定被上诉人追索第三阶段全部费用并无充分依据。但鉴于被上诉人已部分实施第二阶段后续工作及未完成第三阶段工作与上诉人消极不作为有一定关联，本院酌定上诉人应向被上诉人支付一定费用。被上诉人未完成第三阶段工作，基于双方争议现状，本院认为双方合同应当解除。
关于上诉人应当付费的金额。从双方关于咨询费的支付约定看，首期款140万元应系三个阶段的预付款，即被上诉人应全面完成三个阶段的工作后方有权全额收取。根据双方关于付款比例的约定，该款项应按比例合理分摊到三个阶段，则三个阶段工作的咨询费用分别应为112万元、112万元和56万元。被上诉人已经完成第一、二阶段的工作，有权收取第一、二阶段的费用，因其未全面完成第三阶段的工作，于此，本院既不支持上诉人关于被上诉人退还已经收取的第三阶段的预付款的请求，亦不支持被上诉人对第三阶段尾款追索的主张。
综上，原审认定事实不清，判决失当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第4909号民事判决第二、三项；
二、解除深圳市艾迪健康发展有限公司与上海奥古特品牌营销管理有限公司签订的《深圳哥顿集团艾迪健康公司营销项目咨询服务合同书》；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第4909号民事判决第一项为：深圳市艾迪健康发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上海奥古特品牌营销管理有限公司支付款项人民币56万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费7980元，由上诉人深圳市艾迪健康发展有限公司负担6180元，由被上诉人上海奥古特品牌营销管理有限公司负担1800元；反诉案件受理费8700元，由上诉人深圳市艾迪健康发展有限公司负担6960元，由被上诉人上海奥古特品牌营销管理有限公司负担1740元。二审案件受理费人民币17400元，由上诉人深圳市艾迪健康发展有限公司负担11600元，由被上诉人上海奥古特品牌营销管理有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 萍
审 判 员 范 志 勇
代理审判员 李 兴 旺
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 吴志伟（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。