四川省绵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）绵行终字第100号
上诉人（原审原告）四川省瑞晨房地产开发有限公司。
法定代表人陈建洪，该公司董事长。
委托代理人罗泽伟，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三台县城市管理行政执法局。
法定代表人何国宴，该局局长。
委托代理人余淑蓉，该局副局长。
委托代理人万滨，该局法制股股长。
上诉人四川省瑞晨房地产开发有限公司（以下简称瑞晨公司）诉被上诉人三台县城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）规划行政处罚一案，不服三台县人民法院（2014）三行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人瑞晨公司的委托代理人罗泽伟，被上诉人城管执法局的委托代理人余淑蓉、万滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月29日，四川新航房地产开发有限责任公司向三台县城市规划管理委员会请示兴建“梓州大剧院”。2010年4月15日，三台县广播电影电视局向三台县委、县人民政府作出关于百乐影城灾后重建项目结合旧城改造建设的请示。2010年5月20日，三台县城市规划管理委员会2010年度第一次会议纪要同意改造百乐影城事项。2010年9月4日，三台县发展和改革局批复正式立项“三台县城区电影院（百乐影城）恢复重建项目”，该项目建设规模为700座，建筑面积2300平方米，资金来源为灾后重建资金1161万元，单位自筹72万元。2011年7月1日，原告瑞晨公司在未办理建设工程规划许可证的情况下，开工建设百乐时代广场商住楼。该商住楼用地面积2100平方米，总建筑面积21600平方米，工程造价1240元／平米。2012年2月14日，被告城管执法局接到三台县城乡规划建设和住房保障局关于瑞晨公司违法建设查处的函。2012年3月7日，三台县发展和改革局准予瑞晨公司百乐影城商住楼项目备案。2012年3月12日，城管执法局向瑞晨公司发出责令限期改正通知书。2012年9月14日，城管执法局作出三城行决字（2012）第63号行政处罚决定书，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定给予瑞晨公司60日内改正其违法行为并处建设工程造价5%（合计人民币133.92万元）的处罚。2012年10月26日，瑞晨公司取得规划主管部门颁发的百乐时代广场项目《建设工程规划许可证》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《四川省人民政府关于在三台县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条第（二）项和《三台县城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二十条规定，被告城管执法局对瑞晨公司未取得建设工程规划许可证进行建设的行为具有行政处罚权，其行政主体资格合法；原告开发的百乐时代广场商住楼项目与百乐影城恢复重建项目是两个单独立项的项目，百乐时代广场商住楼不是灾后恢复重建项目，不适用《汶川地震灾后恢复重建条例》的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，瑞晨公司在未办理建设工程规划许可证的情况下即进行百乐时代广场商住楼项目建设，其行为违法，而未办理建设工程规划许可证属尚可采取改正措施的情形。被告城管执法局认定原告违法事实清楚、证据确凿，适用法律正确；被告在作出处罚决定前进行了调查取证、履行了告知程序、听证程序，其程序合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，被告城管执法局处罚适当。故对原告请求撤销被告的处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持三台县城市管理行政执法局2012年9月14日作出的三城行决字（2012）第63号行政处罚决定。案件受理费50元，由四川省瑞晨房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人瑞晨公司不服，以“1.百乐时代广场商住楼项目属灾后重建项目，应适用《汶川地震灾后恢复重建条例》的规定；2.百乐时代广场商住楼项目与百乐影城是同时设计、同时施工的；3.被上诉人无权对百乐时代广场商住楼违法建设项目能否采取改正措施作出认定；4.被上诉人在执法时，变更三台县城乡规划和建设住房保障局认定和处罚意见，且行政处罚程序违法，故应予撤销。一审判决证据采纳错误，认定事实和法律适用错误”等为由，提出上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人城管执法局答辩认为：1.该局对瑞晨公司的行政处罚决定事实清楚，证据充分，执法程序合法，处罚内容适当，无不当之处；2.百乐时代广场商住楼项目不属灾后重建项目，不适用《汶川地震灾后恢复重建条例》的规定；3.百乐影城项目与百乐时代广场商住楼项目是否同时设计、同时施工并不影响两项目的独立性，也不影响两项目的实际性质。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院维持原判。
上诉人与被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。
经二审审理查明的事实，除原判认定的百乐时代广场商住楼用地面积2100平方米，总建筑面积21600平方米，工程造价1240元／平方米的事实无证据支持外，其他事实与原判一致，本院依法予以确认。
另查明，上诉人瑞晨公司在取得百乐影城灾后重建项目后，将该重建项目与百乐时代广场商住楼旧城改造项目进行了同时规划，并在未取得百乐时代广场商住楼项目建设工程规划许可证的情况下，与百乐影城重建项目同时施工建设。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，本案现有证据虽然可以证明上诉人瑞晨公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法开工建设百乐时代广场商住楼项目，但无证据证明该违法建设行为是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，且被上诉人城管执法局作出给予上诉人瑞晨公司建设工程造价百分之五合计人民币133.92万元罚款无充分的证据支持，故被上诉人城管执法局于2012年9月14日作出的三城行决字（2012）第063号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。上诉人瑞晨公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院判决维持被上诉人城管执法局2012年9月14日作出的三城行决字（2012）第063号行政处罚决定显属不当，本院应依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（三）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”及第五十四条第（二）项第1、2目“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；”之规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2014）三行初字第30号行政判决；
二、撤销被上诉人三台县城市管理行政执法局于2012年9月14日作出的三城行决字（2012）第063号行政处罚决定；
三、责令被上诉人三台县城市管理行政执法局依法重新作出具体行政行为。
二审案件受理费50元，由被上诉人三台县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 李
审判员 向 茜
审判员 魏继军
二〇一五年一月七日
书记员 张 挺