吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4410号
上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所：江苏省沛县沛城镇歌风路6号。
法定代表人：张开文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵昌平。
委托诉讼代理人：金鑫，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甄广军，男，1975年11月15日生，汉族，住址吉林省东辽县。
被上诉人（原审原告）：梁立三，男，1979年3月12日生，汉族。
委托诉讼代理人：李涛，吉林旺诚律师事务所律师。
江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉公司）与梁立三、甄广军建设工程施工合同纠纷一案，因不服长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1278号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。甄广军经合法传唤未到庭，现已缺席审理终结。
梁立三一审诉称，甄广军挂靠江苏大汉公司名下承包工程，并将其中的楼内涂料粉刷项目分包给其，2016年7月7日，其与甄广军签订了《刮大白合同》，双方约定单价为20元/平方米，甄广军在施工过程中要合理安排民工生活费及工资发放，工程结束后甄广军须于一个月内将工程尾款一次性结清，但双方没有明确约定工期。其进场施工后甄广军仅给付1万元用于农民工生活费及工资，因支付钱款过少导致停工，最后甄广军及江苏大汉公司强令其撤场，以达到不给付工程款的目的，而其已基本将工程施工完毕，故诉请要求甄广军与江苏大汉公司连带给付工程款14万元、窝工损失13277.5元、搭设脚手架费用2500元、证据保全公证费400元，共计156177.5元并承担本案诉讼费用。
甄广军一审辩称，其已支付梁立三合理的农民工工资与生活费，梁立三因个人原因导致工程窝工、未按时完工，且施工质量不合格，应驳回对方诉请。
江苏大汉公司一审辩称，刮大白合同系梁立三与甄广军签署，其并非合同相对方，不应承担给付责任。
一审法院经审理查明：2015年6月10日，东电三公司与江苏大汉公司签订了《建筑工程施工专业分包合同》，东电三公司将其从长春热电分公司取得的长春东南热电厂2×350MW机组新建工程承包给江苏大汉公司。2015年9月18日，江苏大汉公司与甄广军签订了《建筑工程施工专业内部分包合同》，江苏大汉公司将长春东南热电厂2×350MW机组新建工程集中控制楼土建工程分包给甄广军（无资质）。2016年6月14日，甄广军将长春东南热电厂集控楼内墙大白工程分包给梁立三（无资质），梁立三于当日组织民工进场施工。2016年7月7日，梁立三与甄广军补签了《刮大白合同》，合同约定，梁立三采用包工、包料、包工具、包质量、包进度承包大白工程，不包：活动架子、跳板、钢管脚手架等，工作内容为大白两遍，乳胶漆两遍，单价为20元/平方米，一楼因加量举架过高产生搭设脚手架费用500元。施工日期为2016年6月14日，双方没有明确约定完工日期。同时合同还约定，甄广军在施工过程中要合理安排民工生活费及工资发放，工程结束后甄广军须于1个月内将工程尾款一次性结清。甄广军给付梁立三1万元用于支付民工生活费及工资。同时，甄广军还为梁立三提供刮大白材料价值4800元，乳胶漆9桶价值900元，梁立三只用1桶，其余乳胶漆留在施工现场。由于梁立三与甄广军在合同中没有明确约定给付民工生活费及工资的时间和数额，只在合同中用“合理安排”进行了表述，至双方在如何给付民工工资及生活费的问题上产生纠纷，梁立三认为甄广军只给付1万元远远不够当时已发生的民工生活费及工资，于2016年7月16日梁立三停止施工。由于工期要求，江苏大汉公司将刮大白工程交由他人施工，新工人经过培训有8人，经过培训后方能进场施工。新工人于2016年7月27日进场施工。梁立三得知情况后，于2016年7月27日上午8点多钟进入现场阻止新工人施工，于是甄广军报警，奢岭派出所于当日上午8点42分到现场进行了相关处理。2016年7月29日，吉林省长春市黎明公证处依梁立三申请，对梁立三刮大白工程施工部分的现状进行了证据保全。在诉讼中，梁立三申请对其施工的刮大白工程价款进行鉴定，工程价款的鉴定结论为73512元。
一审法院认为，江苏大汉公司将从东电三公司取得的长春东南热电厂2×350MW机组新建工程集中控制楼土建工程分包给无资质的甄广军，甄广军又将从江苏大汉公司取得的长春东南热电厂集控楼内墙大白工程分包给无资质的梁立三，因甄广军与梁立三均无资质，违反了法律的强制性规定，因此，江苏大汉公司与甄广军签订的《建筑工程施工专业内部分包合同》和甄广军与梁立三签订的《刮大白合同》均属无效合同。由于梁立三与甄广军在签订《刮大白合同》时没有明确约定给付民工生活费及工资的时间及数额，双方在应如何给付民工生活费及工资的问题上产生纠纷，导致梁立三于2016年7月16日停止施工，双方签订的《刮大白合同》无法履行。梁立三与甄广军存在共同过错，各自损失应各自承担。甄广军是合同相对人，应对梁立三已实际施工的刮大白工程价款承担给付责任。但甄广军已向梁立三支付的1万元及向梁立三提供的刮大白材料4800元、乳胶漆1桶100元，从工程价款中扣除后即73512元-1万元-4800元-100元=58612元。因本案刮大白工程造价是依据2016年7月29日公证处的现场勘察记录进行的工程造价鉴定，新工人已于2016年7月27日、28日进场施工两天，新工人施工刮大白部分的人工费应从工程价款中扣除。虽然公证处的现场勘察记录记载现场施工人进行的是乳胶漆施工，但梁立三认可新工人的人工费按1.5天从工程造价款中扣除，本院予以确认。因新工人未经过培训不能进入现场施工，因此，新工人的人数以8人为宜。根据《工程造价鉴定意见书》，人工费应以每天135元为准即8人×1.5天×135元=1620元。关于梁立三提出的甄广军应补偿的搭设脚手架的费用，应执行合同约定的500元。综上，甄广军应给付梁立三工程款为58612元-1620元+500元=57492元。江苏大汉公司应承担连带给付责任。理由如下：一、江苏大汉公司将建筑工程违法分包给无资质的甄广军，存在过错，应对甄广军所欠的梁立三工程款承担连带给付责任。二、梁立三在施工过程中，已投入人工和材料，江苏大汉公司因梁立三的施工已获得利益，根据民法的公平原则，江苏大汉公司亦应对甄广军所欠的梁立三工程款承担连带给付责任。甄广军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决甄广军于本判决生效后立即给付梁立三工程款57492元，江苏大汉公司承担连带给付责任；驳回梁立三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3430元、鉴定费1000元，由梁立三负担2215元，由甄广军负担2215元，于本判决生效后立即给付梁立三，江苏大汉公司承担连带给付责任。
江苏大汉公司上诉称其不应与甄广军承担连带责任。1.梁立三擅自停工且施工质量不合格；2.刮大白项目无需施工资质，故甄广军与梁立三签订的刮大白合同应有效，江苏大汉公司不存在过错，亦非合同相对方，梁立三应向甄广军主张权利；3.江苏大汉公司已足额支付甄广军工程款，亦不应再欠付范围内承担给付责任。应驳回梁立三对其的诉请。
梁立三答辩称，甄广军属与江苏大汉公司之间是挂靠关系，双方系共同体，此节从江苏大汉公司将其清理出场也可得到印证；其在施工中并无过错；应驳回上诉，维持原判。
甄广军未到庭，亦无答辩意见。
经二审审理查明的事实除与一审相同外，另查明，江苏大汉公司已将甄广军诉至长春市双阳区人民法院，诉请判令甄广军支付江苏大汉公司已为其垫付的工程款76万余元，并提供了《集控楼工程结算统计分批》及《甄广军在江苏大汉公司借支明细表》等证据予以证实，江苏大汉公司称该案件尚未开庭审理，处于公告送达过程中。
本院认为，江苏大汉公司应承担给付责任：1.江苏大汉公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。甄广军与梁立三签订的《刮大白合同》因承包人不具备施工资质而无效，刮大白工程虽为劳务工程，但劳务也应具备一定的资质，由相应劳务公司承包，此节从江苏大汉公司与甄广军签署的《对外承包专业合同》中第11.10约定“不得将劳务作业分包给不具有相应劳务分包资质的劳务分包企业”中可得到印证，梁立三系个人施工，不具有施工资质，《刮大白合同》应无效，江苏大汉公司称刮大白工程无需资质的上诉理由无证据支持，不能成立。梁立三作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，梁立三可向江苏大汉公司主张权利。2.本案梁立三应得工程款数额明确，江苏大汉公司以梁立三有过错、工程质量不合格作为抗辩的理由不能成立。一审法院经过鉴定已经确认了已完工程的实际施工量，且梁立三并非施工质量不合格，而是施工未完成，一审法院在扣除了他人施工工程量及已付价款的基础上得出了欠付工程款57492元的结论，该结论依据明确，推理清晰，江苏大汉公司所称过错问题及质量问题无证据证实，且一审判决对过错问题已有评析，在此不予赘述，故该理由不应予以采信。3.江苏大汉公司尚不能提供充分证据证实其已足额支付甄广军工程款。江苏大汉公司二审虽提供了《集控楼工程结算统计分批》及借支明细表，记载应付甄广军工程款为927298.6元，但《集控楼工程结算统计分批》上记载“有误差可以找回，签证另算”，即表示江苏大汉公司与甄广军的结算尚未完全结束，虽江苏大汉公司表示无签证发生，但仅为其单方陈述，因甄广军二审未到庭，无法确认工程的结算是否完成及已付款情况是否真实存在，且甄广军在一审庭审时称江苏大汉公司尚欠其4、5万元，与本案涉案金额接近，从江苏大汉公司起诉甄广军的角度也可推断出双方之间对于工程款问题尚处于不确定状态，认定其足额甚至超额支付甄广军工程款的证据尚不充分。
综上，江苏大汉公司作为违法发包人，应在甄广军欠付梁立三的57492元工程款范围内承担给付责任。原审判决认定事实清楚，江苏大汉公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1237元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李东鹤
代理审判员 梁 芳
二〇一七年九月十八日
书 记 员 丁 宁