山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第319号
上诉人（原审被告）安学峰，男，1963年1月24日出生，汉族。
委托代理人任维斌，山东隆润律师事务所律师。
委托代理人刘宁，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李金霞，女，1979年3月14日出生，汉族。
委托代理人孙绍军，山东威海卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海海阔置业有限公司（以下简称“海阔公司”）。
法定代表人宫群章，经理。
委托代理人邵术强，男，1962年9月11日出生，汉族，系该公司法律顾问。
上诉人安学峰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文宋民一初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月4日被告海阔公司与被告安学峰签订《海阔·御景湾一期安置房建设工程内外墙抹灰施工专业分包合同》，海阔公司将其开发的海阔·御景湾一期安置房内外墙抹灰工程发包给被告安学峰。2012年9月25日，原告李金霞在该工地上抹外墙水泥时摔落受伤，于当日进入威海市文登中心医院住院治疗，于同年10月24日出院，住院29天，后又于2013年4月22日至4月28日进入解放军总医院住院治疗6天，并先后至湖北省同济医院、烟台毓璜顶医院进行诊治。2012年12月30日，被告海阔公司与原告签订协议，约定由海阔公司对原告因本次事故所受伤害进行补偿，并同时约定在原告进行伤残鉴定前由海阔公司垫付医疗费人民币（下同）139000元，截止到开庭审理前，被告海阔公司已向原告支付医疗费119000元。
原审开庭审理前，原告委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间、后续治疗费进行司法鉴定，威海威明司法鉴定所于2013年7月19日出具威明司鉴所（2013）法临鉴字第1790号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李金霞其多发损伤分别构成一个十级伤残、两个九级伤残、一个七级伤残，综合评定为七级伤残；2、被鉴定人李金霞外伤后，需1人陪护2个月（含三次住院期间），其休治时间为8个月（含三次住院期间）；3、被鉴定人李金霞外伤后，其后续治疗费约需6000-8000元，或以实际发生费用为准。鉴定费2700元已由原告缴纳。被告海阔公司对该鉴定意见并无异议。
原告庭审中对其各项损失主张如下：
一、住院治疗费63612元，门诊医疗费47176元，并提交威海市文登中心医院、北京解放军总医院（301医院）、湖北省同济医院、烟台毓璜顶医院的门诊病历、医疗费发票等证据予以作证，被告海阔公司并无异议；二、残疾赔偿金236946元（25755元／年×20年×0.46），并提交孝感市天纬物业管理有限公司、湖北省安陆市公安局府城派出所及府城办事处的证明三份，以证实原告及其夫刘小林均在城镇居住满一年以上，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，被告海阔公司并无异议；三、被扶养人生活费63829元（母亲叶显翠31169元（按农民标准计算6776元／年×20年×0.46／2），女儿刘灿32660元（按城镇居民标准计算15778元／年×9年×0.46／2）），并提交安陆市王义贞镇黄金村村民委员会及派出所出具的证明两份，原告父亲李先桃、母亲叶显翠（女，身份证号码420982195805206749）、妹妹李小玲、女儿刘灿（女，身份证号码420982200312206728）的身份证明予以佐证，被告海阔公司并无异议；四、交通费4063.5元，并提交火车票、汽车客运票、出租车票一宗予以证实，被告海阔公司并无异议；五、住院伙食补助费1170元（29天×30元／天＋6天×50元／天）；六、住宿费6000元，并提交收款收据及住宿发票一宗予以证实，被告海阔公司提出异议称原告提交的收款收据上并无公章，认可住宿费金额为3000-4000元；七、误工费30193元、护理费6039元，原告庭审中主张其受伤后一直由丈夫刘小林护理，二人均从事建筑行业，因此应按2012年山东省建筑行业年平均工资36232元计算误工费及护理费，被告海阔公司对护理人员身份并无异议，但提出异议称原告及护理人员并不是长期的工人，应按照城镇居民标准计算上述两项费用；八、后续治疗费8000元，被告海阔公司提出异议称数额过高，认可6000元；九、精神损害抚慰金20000元，原告称因被告海阔公司作为侵权人属于单位侵权，应按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿精神损害抚慰金，被告海阔公司提出异议称认可4000元。
被告海阔公司庭审中提交其与被告安学峰签订的建设工程内外墙抹灰施工专业分包合同（以下简称“分包合同”）一份，主张原告系受雇于被告安学峰，原告认可安学峰为其雇主，并陈述其是经老乡介绍到工地上为外墙抹水泥，其老乡是帮着被告安学峰进行管理的，原告在工地上见过安学峰几次。
另查，2012年度山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，城镇居民家庭人均消费性支出为15778元，农民人均纯收入为9446元，农民人均生活消费支出为6776元。
以上事实，有双方当事人的陈述、门诊病历、住院病历、医药费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据、户口本、车票、分包合同等证据在案为凭。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告海阔公司将工程发包给被告安学峰，安学峰承包工程后，雇佣原告进行施工，原告与被告安学峰形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程中受伤，被告安学峰作为雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告海阔公司将工程发包给不具备建筑资质的被告安学峰，其行为违反相应法律规定，故被告海阔公司应对原告的各项合理损失承担连带赔偿责任。
原告主张医疗费110788元，但其提交的医疗费单据中有三张残缺不全，无法辨认，对该三张单据不予支持，经核实原告共花销医疗费110761元。
被告对威明司鉴所（2013）法临鉴字第1790号司法鉴定意见书的鉴定意见并无异议，故认定原告本次伤情构成一个七级、两个九级、一个十级伤残，误工时间为8个月，护理期间为2个月。
根据原告提交的户口本以及证明，可证实原告及被扶养人刘灿羽系城镇居民，故原告主张的残疾赔偿金236946元、被扶养人生活费63829元理由正当，于法有据，予以支持。
原告主张按2012年山东省建筑行业平均工资计算误工费、护理费，但未提交相关证据证实原告本人及护理人员的从业资质，故对原告该主张不予支持，应按城镇居民标准计算误工费为17170元（25755元／12个月×8个月）、护理费4292.5元（25755元／12个月×2个月）。
原告主张交通费4063.5元，并提交相应的交通费票据予以佐证，被告海阔公司并无异议，亦予以支持。
原告主张住宿费6000元，但其提交的住宿费单据中仅有1750元为正规发票，其余单据均无相关单位公章，综合考虑原告到北京、武汉、烟台各地医院治疗时间，且被告认可住宿费为3000-4000元，酌定原告住宿费为4000元。
原告主张住院伙食补助费1170元，但其住院时间为35天，住院伙食补助费应为1050元（30元／天×35天），原告主张的计算方式于法无据，不予支持。
原告主张后续治疗费8000元，但并未提交相关证据证实其进行了后续治疗及相关花费，原告可于实际治疗后另行主张该费用。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以赔偿受害人相应的精神损害抚慰金。原告因本次事故导致伤残，对其今后的生活和精神都造成较大伤害，被告应当对原告遭受的精神损害进行赔偿。但原告主张的精神损害抚慰金数额过高，不予支持，酌定数额为4000元。
综上，原告的各项合理损失为医疗费110761元、住院伙食补助费1050元、误工费17170元、护理费4292.5元、交通费4063.5元、残疾赔偿金300775元（残疾赔偿金236946元＋被扶养人生活费63829元）、精神损害抚慰金4000元、住宿费4000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安学峰赔偿原告李金霞医疗费110761元、住院伙食补助费1050元、误工费17170元、护理费4292.5元、交通费4063.5元、残疾赔偿金300775元（残疾赔偿金236946元＋被扶养人生活费63829元）、精神损害抚慰金4000元、住宿费4000元，以上合计443112元。扣除被告威海海阔置业有限公司已支付的119000元，余额324112元由被告安学峰于判决生效后十日内付清。二、被告威海海阔置业有限公司对原告李金霞上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告李金霞的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6860元，由原告李金霞负担892元，被告安学峰、威海海阔置业有限公司负担5968元。鉴定费2700元，由被告安学峰、威海海阔置业有限公司负担。
宣判后，上诉人安学峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人李金霞的诉讼请求。理由为，一、上诉人安学峰与被上诉人李金霞之间不存在雇佣关系，因此不应当对其承担赔偿责任。上诉人安学峰与案外人喻某认识，喻某组织人搭伙干活，上诉人安学峰作为代理人与被上诉人海阔公司签订名义上的分包合同，被上诉人李金霞并不是上诉人找来的，上诉人也不向李金霞发放工资，上诉人安学峰与被上诉人李金霞之间是平等关系，不存在管理与被管理的关系。二、被上诉人海阔公司应对被上诉人李金霞承担赔偿责任。1、上诉人安学峰虽然与被上诉人海阔公司签订了名义上的分包合同，实际上并未依照合同履行。被上诉人海阔公司是施工单位，被上诉人李金霞受被上诉人海阔公司雇佣，被上诉人海阔公司应当承担赔偿责任。2、施工现场应由被上诉人海阔公司安装安全立网及平网等安全保障措施但其却没有安装，故被上诉人海阔公司对损害的发生存在完全过错，应由其承担赔偿责任。3、事故发生后，二被上诉人已经就赔偿问题签订了赔偿协议，由被上诉人海阔公司赔偿被上诉人李金霞的各项损失。三、本案属于劳动争议案件，被上诉人李金霞与被上诉人海阔公司之间存在事实劳动关系，法院不应受理，应驳回起诉。被上诉人李金霞属于工伤，双方协议中约定被上诉人李金霞受伤属于工伤，原审庭审中，被上诉人海阔公司也认为是工伤。再根据相关法律规定，被上诉人李金霞受伤地点在被上诉人海阔公司的工地上，并且是在工作过程中受伤，被上诉人将涉案工程发包给喻某，上诉人安学峰仅代理签订合同，喻某及招揽的工人并不具备用工主体资格，因此应该由被上诉人海阔公司承担用工主体责任，被上诉人李金霞受伤属于工伤。
被上诉人李金霞答辩称，被上诉人李金霞于2012年9月21日经案外人喻某介绍进入被上诉人海阔公司工地干活，被上诉人李金霞平时服从喻某的管理和指挥，不受被上诉人海阔公司的管理，因此被上诉人李金霞与被上诉人海阔公司不存在事实上的劳动关系，其所受伤害不属于工伤。上诉人称其作为代理人与被上诉人签订名义上的分包合同与事实不符。因此，被上诉人李金霞认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人海阔公司答辩称，被上诉人李金霞是上诉人安学峰雇佣的，被上诉人李金霞与被上诉人海阔公司不存在事实劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
案经二审查明，被上诉人李金霞受伤后，被上诉人海阔公司（甲方）与被上诉人李金霞（乙方）就赔偿事宜签订了一份协议，协议约定：对于乙方在其施工的“海阔御景湾安置房”所出的工伤事宜，甲方同意按照国家相关标准进行一次性赔偿；双方约定，2013年4月20日之后，乙方在具备相关资质并符合规定要求的医院完成伤残鉴定以确定赔偿标准；在伤残鉴定前，乙方的医疗费用暂由甲方垫付，乙方做完伤残鉴定并按照法定标准确定赔偿后，甲方垫付的全部金额（13.9万元）从中扣除并向乙方支付剩余赔偿款。如乙方应得的赔偿款项金额低于甲方垫付金额，则乙方向甲方返还差额。协议签订后，被上诉人海阔公司向被上诉人李金霞共计支付赔偿款11.9万元。
被上诉人李金霞于2013年9月23日以被上诉人海阔公司为被告诉至原审法院，请求其赔偿各项经济损失。诉讼中，原审法院依据被上诉人海阔公司的申请，追加上诉人安学峰作为共同被告参加诉讼，被上诉人李金霞变更诉讼请求，请求上诉人安学峰作为雇主赔偿其各项损失，被上诉人海阔公司作为发包方，将工程发包给没有资质的个人，应承担连带赔偿责任。
二审审理过程中，上诉人提供证人喻某、赵某、刘某出庭作证，拟证明被上诉人李金霞与上诉人安学峰之间不存在雇佣关系以及被上诉人海阔公司未依法在施工现场设置安全防护网，造成被上诉人李金霞受伤。证人喻某（男，汉族，1971年4月6日出生，住湖北省安陆市雷公镇六合村2-5，身份证号码420982197104066412）陈述：上诉人安学峰承揽了被上诉人海阔公司的相关工程后，喻某找到包括被上诉人李金霞在内的十几名工人一起干活。喻某在工地干活并负责记工及安排其他人干活，报酬由被上诉人海阔公司先支付给上诉人安学峰，再由上诉人安学峰负责向其他人发放。上诉人安学峰不在工地上干活。上诉人安学峰曾经授权喻某当上诉人安学峰不在工地时，由喻某到被上诉人海阔公司处领取工资款。被上诉人李金霞在工地受伤时，被上诉人海阔公司没有设置防护措施；证人二赵某（男，汉族，1964年11月26日出生，住湖北省安陆市雷公镇赵当村1-11，身份证号码42098219641126641X）陈述：上诉人安学峰揽到工程后，自己不干活，但会从中赚取承揽工程的好处费。其他内容同证人喻某证实的内容一致；证人三刘某（男，汉族，1976年5月10日出生，住湖北省安陆市王义贞镇白杨村6-25，身份证号码422203197605106716）陈述：上诉人安学峰负责联系工程，刘某及其他人负责干活，上诉人安学峰从被上诉人海阔公司处领取劳动报酬，再按照工人工作的平方数分配，其中内墙8元左右，外墙20元左右，工人一天能赚二三百元，上诉人安学峰外墙每一平方赚1元，内墙每一平方赚0.5元。其他内容与证人喻某证实情况基本一致。
经质证，上诉人安学峰对上述证人证言均无异议。被上诉人李金霞对证人喻某的证言没有异议，认为该证人证言可以证实其与上诉人安学峰系劳务关系；对证人赵某、证人刘某的证言不予认可。被上诉人海阔公司质证认为，三位证人的证言能够证实被上诉人李金霞与上诉人安学峰之间系雇佣关系。
被上诉人海阔公司提交其与上诉人安学峰签订的《海阔·御景湾一期安置房建设工程内外墙抹灰施工专业分包合同》及上诉人安学峰出具《委托书》各一份，该份《委托书》中载明：“本人安学峰与威海海阔置业有限公司签订安置房内外抹灰合同，今后本人不到场将委托喻某代办工程结算及任何款向，如出现任何法律纠纷由本人负责与单位无关。委托人：安学峰被委托人：喻某2012年10月12日”，拟证实上诉人安学峰与被上诉人海阔公司签订了独立的分包合同及上诉人安学峰与证人喻某之间系委托关系。上诉人安学峰对上述分包合同及《委托书》的真实性没有异议，主张《委托书》与三位证人的证言相互印证，证实其受喻某等施工人员的委托联系工程，并按照约定提取好处费，不能证实被上诉人海阔公司的主张。被上诉人李金霞对该证据无异议。
二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于本案法律关系问题。从已查明的事实看，上诉人安学峰与被上诉人海阔公司签订有《海阔·御景湾一期安置房建设工程内外墙抹灰施工专业分包合同》，合同约定被上诉人海阔公司将海阔·御景湾一期安置房内外墙抹灰工程发包给上诉人安学峰，双方对此均无异议。上诉人安学峰在合同履行中向被上诉人海阔公司出具《委托书》，委托案外人喻某代办工程结算等事宜。同时，上诉人安学峰提供三位证人出庭作证，三位证人与本案均无利害关系，且陈述内容相互吻合，真实可信，本院予以采信。三位证人均证实涉案内外墙抹灰工程系由上诉人安学峰从被上诉人海阔公司处承包，劳务报酬由上诉人安学峰自被上诉人海阔公司处领取后向包括被上诉人李金霞在内的工人发放。上诉人安学峰不从事劳动但从中赚取差价。因此，上诉人安学峰与被上诉人海阔公司之间系工程分包关系，被上诉人李金霞及证人等均受雇于上诉人安学峰，被上诉人李金霞与上诉人安学峰之间系雇佣关系。上诉人安学峰主张其与被上诉人海阔公司之间仅是名义上签订分包合同，被上诉人李金霞由喻某招用，上诉人安学峰不向其发放报酬等理由均与事实不符，本院不予采信。
第二，关于本案责任承担问题。李金霞与安学峰之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。据此，上诉人安学峰作为雇主，应当承担赔偿责任。上诉人安学峰与被上诉人海阔公司之间系分包关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，被上诉人海阔公司应当承担赔偿责任。本案中，虽然被上诉人李金霞与被上诉人海阔公司曾签订协议，明确由被上诉人海阔公司承担赔偿责任，但被上诉人李金霞及被上诉人海阔公司均未表示放弃由上诉人安学峰承担责任。且被上诉人海阔公司与上诉人安学峰对被上诉人李金霞的人身损害赔偿责任依法应承担连带赔偿责任，被上诉人海阔公司先行承担责任后亦有权向上诉人安学峰追偿。原审中，被上诉人海阔公司申请追加上诉人安学峰作为共同被告，被上诉人李金霞亦要求二者承担连带责任，故原审根据被上诉人李金霞的诉讼请求依法判决上诉人安学峰与被上诉人海阔公司承担连带责任，并无不当。
第三，关于本案责任性质的问题。被上诉人李金霞与上诉人安学峰之间系雇佣关系即劳务关系，与被上诉人海阔公司之间并不存在劳动法意义上的劳动关系，被上诉人李金霞依据劳务关系要求上诉人安学峰、被上诉人海阔公司承担连带责任，于法有据，依法应予支持。
综上，上诉人安学峰的上诉理由均不当，本院不予采信，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6860元，保全费2220元均由上诉人安学峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 毕艳玉