广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）河市刑二终字第39号
公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃武权，因本案2012年5月31日由天峨县人民检察院决定并由天峨县公安局执行刑事拘留，同年6月12日经河池市人民检察院决定并由天峨县公安局执行逮捕，现羁押于天峨县看守所。
辩护人李平，男，广西罗挥得律师事务所律师。
辩护人谭家骥，男，广西万岗律师事务所律师。
原审被告人黄月英，因本案于2012年5月31日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2012年7月2日，天峨县人民检察院对其取保候审，2012年9月12日天峨县人民法院对其取保候审。
广西壮族自治区天峨县人民法院审理广西壮族自治区天峨县人民检察院指控原审被告人覃武权犯贪污、受贿罪，黄月英犯贪污罪一案，于2012年12月20日作出（2012）峨刑初字第92号刑事判决，原审被告人覃武权不服，在法定期限内提出上诉。本院2013年3月22日立案受理后，于2013年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人覃武权及其辩护人李平、谭家骥到庭参加诉讼，河池市人民检察院指派代理检察员李明朝、莫砾砾出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
1、巴马瑶族自治县人民政府为进行城市建设，于2009年对巴马瑶族自治县巴马镇母鸡山（地名）村民小组集体土地进行征收。期间，由巴马瑶族自治县国土资源局土地规划股负责组织对征收土地进行规划、测量并上报材料，土地交易所负责发放土地补偿费用。2009年9月22日规划股组织人员对巴马瑶族自治县城中社区解放二队农户在母鸡山的土地进行测量，后制作了《征收土地补偿费、安置补助费发放登记表》（2009年8月13日补征），其中征收韦某某的土地面积为2.041亩，补偿金额共计142870元，征收黄某某的土地面积为0.694亩，补偿金额共计48580元，该表交由巴马瑶族自治县国土局领导签字审批后转交土地交易所。被告人黄月英按补偿费发放程序，到巴马瑶族自治县农村信用社为韦某某、黄某某两户分别办理了金额为142870元、48580元的存折。后因韦某某与黄某某发生土地纠纷，黄月英便未将该存折发放给韦某某、黄某某。2009年10月12日，被告人覃武权等人负责对韦某某的征收土地面积进行了复核，又制作了《征收土地补偿费、安置补助费发放登记表》（2009年10月12日复核数），列明征收韦某某的土地面积为1.46亩，补偿金额共计102200元，再次交给巴马瑶族自治县国土局领导签字审批。覃武权将第二份表交给黄月英时，两人商议将韦某某两次列表补偿金额差额部分私分，由黄月英负责平账。因重新对黄某某征收土地面积复核后应补偿金额为63980元。黄月英便将原为韦某某、黄某某两户办理的补偿存折中的存款总额191450元全部取出并将原存折销户，并用取出的现金重新为韦某某、黄某某办理了金额分别为102200元、63980元的存折，余下现金25270元。覃武权、黄月英将余款私分，其中覃武权分得20000元，黄月英分得5270元。
2、2009年，被告人覃武权在负责巴马镇城南社区巴徐屯异地安置征地补偿工作过程中，与时任巴马瑶族自治县巴马镇城南社区党支书黄甲（另案处理）商议，用加大黄甲的父亲黄乙的征收土地面积的方法套取补偿款。后覃武权在制作《征收土地补偿费、安置补助费发放登记表》时，擅自将黄乙的征收土地面积加大0.151亩，虚增补偿费9060元。2009年8月21日，黄甲将黄乙所领到的虚增补偿费9060元中的6000元交给覃武权，余款3060元由其占为已有。
二、受贿罪
2010年1月，被告人覃武权在负责巴马镇城南社区巴册屯异地安置征地补偿工作期间，异地安置区项目经理吴某某以覃武权在第一期材料申报工作中工作辛苦为由，送给覃武权“辛苦费”人民币5000元，覃武权予以收受。
覃武权于2012年5月30日到检察机关投案。黄月英家属于2012年7月3日将其涉案赃款50000元退至天峨县人民检察院；2012年8月2日，覃武权家属将其涉案赃款31000元退至天峨县人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：被告人覃武权、黄月英的供述；证人韦某某、黄甲、黄乙的证言；巴马瑶族自治县国土局征用土地补偿费、安置补助费发放登记表；韦某某存折复印件、取款凭据、业务明细表；黄乙账户取凭条、交易流水账；桂政土批函（2004）64号文件；巴马瑶族自治县国土局任职通知、公务员登记表；退赃凭据；投案自首说明书；被告人覃武权、黄月英的身份证复印件、户籍证明。
原判认为：被告人覃武权、黄月英身为国家工作人员，利用职务上的便利，在实施征用土地过程中，通过虚报、截留等手段，非法占有国有资产，二被告人的行为已构成贪污罪；被告人覃武权身为国家工作人员，在异地安置工作和上报工程材料过程中，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人覃武权主动到侦察机关投案并如实陈述其犯罪事实，视为自首，依法可从轻或减轻处罚。本案为共同犯罪案件，在共同作案过程中，被告人覃武权起主要作用，为本案主犯，应照其所犯罪行进行处罚；被告人黄月英起次要作用，为从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人覃武权在异地安置工作和上报工程材料过程中，非法收受他人财物，并且行为人是因为被告人的身份而对其行贿，是否谋取利益并不影响本罪的构成，故被告人覃武权及其辩护人关于被告人未为他人谋取利益，不构成犯罪的辩解、辩护意见，不予采信。但其犯罪情节较轻，故对其犯受贿罪，可免予刑事处罚。被告人覃武权、黄月英在案发后主动将赃款全部退缴，有悔罪表现，且在庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见〉的规定，被告人覃武权犯有二个职务犯罪，故不适用缓刑或者免予刑事处罚，但据其犯罪情节及悔罪表现，决定被告人覃武权从轻处罚。被告人黄月英犯罪情节较轻，且为本案从犯，并退回全部赃款，可对其免予处罚。为严肃国法，打击刑事犯罪，根据被告人覃武权、黄月英的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三十七条、第四十五条、第四十七条，第二十六条、第二十七条、第六十七第、第六十九条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：1、被告人覃武权犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年零六个月。2、被告人黄月英犯贪污罪，免予刑事处罚。3、涉案赃款予以没收，上缴国库。
覃武权的主要上诉理由和其辩护人主要辩护理由是：1、原判认定其为贪污罪的不符合客观事实的。第一次丈量韦某某、黄某某两户的土地并按相关程序报批后到巴马县农村信用社为韦某某、黄某某两户分别办理了金额为142870元、48580元的存折。后因韦某某与黄某某发生土地纠纷，黄月英未将存折发给该两户。2009年10月12日，巴马国土局规划股重新组织人员对两户的土地进行复核，又制作《征收土地补偿费、安置补助费发放登记表》，列明征收韦某某的土地面积1.46亩，补偿费共计102200元，再次交给巴马县国土局领导签字审批。黄月英看到前后两份表补偿金额有差别，就对上诉人说：后面的补偿金额比前次少两万多元，我们两个平分了吧？上诉人同意。于是黄月英自行具体操作，期间，她如何操作，具体差额多少，上诉人不知情。在整个过程中，犯意是黄月英提起，具体操作是黄月英自行操作。之后，黄月英交给上诉人20000元（其二审庭审时称只得15200元），她本人得多少上诉人也不知情，整个过程就这么简单明了。上述事实说明，在这起贪污犯罪过程中，上诉人与黄月英的作用是不分主次的，一审认定上诉人起主要作用，为主犯；黄月黄起次要作用，为从犯，是不符合事实的。2、一审判决上诉人犯受贿罪，罪名不成立。上诉人作为土地开发项目的规划、丈量、报批等土地利用监管职能工作人员本身的工作只能为项目的合法报批服务。而送礼人吴忠泽并非该用地项目的权利人，只是通过建筑合同关系为该项目权利人进行工程施工的工程管理人。无论从法律监管角度还是从合同管理角度，或者从劳动管理角度哪一方面来看，收礼人覃武权与送礼人吴某某都没有任何可以用职权来进行利益影响的关系；实际上，本案没有任何证据能够证明两人之间存在任何“利用职权”和“谋取利益”方面的联络，也没有送礼人系受施工人或者项目权利人的委托、指使等证据，送礼人唯一的意图是：因为你的辛苦，才使得我们有工做、有钱赚，所以送礼以表谢意。3、上诉人请求对其所犯贪污罪，免予刑事处罚
河池市人民检察院认为：原判认定事实清楚、证据确凿充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人上诉理由均不能成立。建议本院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本案证据均经原审当庭举证、质证、认证属实，本院予以确认作为本案定案依据。
针对上诉人及其辩护人的理由，结合本案的事实、证据、相关的法律规定，本院经审查认为，1、关于主从犯问题：上诉人提出在其与黄月英共同贪污犯罪案件中，作用不分主次的。经审查：上诉人为巴马瑶族自治县国土资源局规划股副股长、负责人，具体负责土地开发项目的规划、丈量、报批工作，黄月英为巴马瑶族自治县国土资源局土地交易所出纳员，二人之间并无行政上的隶属关系。二人都知道有多余的征地补偿款。如二人无贪污的共同故意，不可能完成共同贪污的行为，且上诉人为具体负责人，黄月英只是出纳员，没有上诉人的同意，黄月英不能独立实现贪污行为，亦不可能分钱给上诉人。故原判认定上诉人为该起贪污罪的主犯事实清楚，证据确凿充分。2、关于该起贪污的金额及其上诉人所分得的金额问题：该起贪污为共同贪污，其贪污总额为25270元，根据最高人民法院法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二点第（四）项，不管其个人分得多少赃款，二人的个人贪污金额均应认定为25270元，并按该金额承担刑事责任。且上诉人在侦查、起诉、一审审判、上诉状中均自认其分得20000元，且该供述与同案被告人黄月英的供述吻合，故原判认定其在该起案件中分得20000元事实清楚、证据确凿充分。上诉人在二审庭审时提出其只分得15200元无证据证实，本院不予采信。3、关于受贿罪问题：覃武权在异地安置工作和上报工程材料过程中，非法收受他人财物，并且行为人是因为其具有特殊的行政管理人员的身份而对其行贿，是否谋取利益并不影响本罪的构成，故覃武权及其辩护人关于其未为他人谋取利益，不构成犯罪的辩解、辩护意见不能成立。4、关于上诉人提出对其所犯贪污罪免予刑事处罚问题：上诉人两次贪污，涉案金额达34330元，且贪污的是征地款项，其行为不仅侵犯了国家机关职务的廉洁性，还使人民群众对国家征地工作及征地款项的发放产生了怀疑，在社会上造成了较为恶劣的影响。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（三）规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：………个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。因此上诉人不符合免予刑事处罚的条件，对其该上诉理由，本院不予支持。
本院认为：上诉人覃武权、原审被告人黄月英身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，在实施征用土地过程中，通过虚报、截留等手段，非法占有国有资产，二被告人的行为已构成贪污罪；其中上诉人覃武权参与贪污金额为34330元，黄月英参与贪污金额为25270元。覃武权身为国家工作人员，在异地安置工作和上报工程材料过程中，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人覃武权案发后主动到侦察机关投案并如实陈述其犯罪事实，视为自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人在其与黄文英共同贪污案件中起主要作用，是主犯，应按照其所犯罪行进行处罚；黄月英起次要作用，为从犯，依法可从轻或减轻处罚。覃武权、黄月英在案发后主动将赃款全部退缴，有悔罪表现，且在庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由不成立，本院不予支持。为严肃国法，打击刑事犯罪，根据上诉人覃武权、原审被告人黄月英的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎启华
审判员 韦汉克
审判员 黄国斌
二〇一三年七月十日
书记员 秦泽君