广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11888号上诉人(原审原告)：廖宇星。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司。负责人：李勇平，总经理。委托代理人：孙启诚，该公司员工。委托代理人：胡展毅，广东岭南律师事务事务所律师。上诉人廖宇星因电信服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人廖宇星在原审诉称：廖宇星是广州电信小灵通用户，号码为336××××7852，办理该公司合家欢套餐，约定廖宇星享受38元包500元本地话费，提供双振铃，不可及呼叫转移、短信盲区呼、短消息业务等功能，客户的权利与义务中约定客户有权享受本协议约定由电信服务。廖宇星发现自2014年7月起小灵通信号大规模消失直至完全无法使用，于是向10000号求证。中国电信股份有限公司广州分公司（下称电信公司）告知因小灵通厂商不再生产小灵通设备等原因无法恢复小灵通的正常通信服务，而且电信公司在明知无法提供服务的情况下，依然扣取2015年4月的包月费用并拒绝退还。廖宇星认为，电信公司未能按合同提供正常的通信服务，这种行为侵犯了廖宇星的合法权益，为此现廖宇星起诉请求判令：1、原号码原资费套餐继续提供正常通信服务；2、提供免费呼叫转移用以替代原有双振铃功能；3、电信公司不履行合同义务，赔偿廖宇星9294元；4、退还2015年4月费用64元并赔偿192元；5、赔偿廖宇星小灵通手机损失300元，交通费、误工费、通信费150元，合计450元；6、本案全部诉讼费用由电信公司承担。电信公司在原审辩称：不同意廖宇星的诉讼请求。理由：1、廖宇星、电信公司之间的有关小灵通的通信服务是因电信公司执行工信部的产业升级要求而终止，廖宇星、电信公司之间有关的小灵通通信合同及电信服务合同在现有的情况下已经无法继续履行，所以廖宇星的第一、二项诉讼请求事实上已经不可以执行。对于廖宇星主张赔偿不履约赔偿及小灵通损失等赔偿诉请求没有事实依据及法律依据，该损失不成立，因此电信公司也不同意。在依法终止提供小灵通服务的同时，电信公司已经通过登报的方式告知了廖宇星可提供的升级网络服务，廖宇星也知晓但不同意电信公司提供的转网升级服务。2、廖宇星所主张的所有赔偿均没有事实和法律依据。原审法院经审理查明：电信回执显示受理时间2004年3月2日，客户名称廖宇星，用户号码336××××7852，注明已办理合家欢包月套餐；2004年10月电信收费发票确定收取廖宇星费用共37.16元，其中月租20元、来电显示6元、个性化回铃使用3元、合家欢包月38元，实际325.94元、优惠287.94元。原审庭审时廖宇星并未提供电信公司扣划其2015年4月64元费用的证据，电信公司确认于2016年11月16日退款截屏，廖宇星也确认属于起诉后回款。2009年1月9日工业和信息化部文件（工信部无[2009]11号）明确1900-1920MHz频段无线接入系统在2011年底前完成清频退网工作，其所用频率无条件收回。另该部分网站显示《小灵通有关问题的说明》明确部署1900-1920MHz频段清频工作。电信公司在2014年8月13日《南方都市报》刊登的公告，明确自2014年9月13日起由更先进的移动网络承载小灵通服务，要求客户于2014年9月12日前办理升级优惠手续。原审法院认为：电信公司提供小灵通公共通信服务，应工信部的产业政策要求终止，并于2014年8月13日在《南方都市报》刊登的公告，是众所周知的事实。在此过程中电信公司已提供了可替代的升级网络服务，这亦是众所周知的事实。因此，电信公司停止小灵通服务并无不当，不存在违约的情形。廖宇星诉请继续履行原资费套餐服务已无现实履行的基础，原审法院不予支持。同理，廖宇星要求提供免费呼叫转移用以替代原有双振铃功能缺少理据，原审法院亦不予支持。对于廖宇星诉求退还2015年4月费用64元并赔偿192元的请求，虽廖宇星并未提供扣款证明，但电信公司确认于2016年11月16日退还至原账户，廖宇星也确认在起诉后才退回，在此廖宇星仍请求退还不当，原审法院不予支持。涉及损失赔偿，廖宇星并未提供其损失192元的依据，且其请求按扣划费用三倍赔偿不当（不存在欺诈行为），对此基于电信公司实际扣划并占用依法应按中国人民银行同期贷款利率计付占用期间的利息给廖宇星，期间计得5元，应以此计付廖宇星。至于廖宇星请求的误工费、手机费、通信费、交通费等损失分别为9294元和450元，均未向原审法院提供相关证据予以印证，但综合考虑本案的实际情况及廖宇星诉请真实，原审法院酌情给予一定的补偿，以200元为宜（包括优惠金），超过部分原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年4月26日作出判决：一、中国电信股份有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向廖宇星偿付款项205元；二、驳回廖宇星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由廖宇星负担25元，中国电信股份有限公司广州分公司负担25元。判后，上诉人廖宇星不服，向本院提起上诉称：一、工信部无【2009】1l号文，明确说明1900-1920MHz为我国第三代移动通信【TDD方式】的主要工作频段，该文件是根据2002年10月23号发出的工信部无【2002】479号文件作出的。工信部无【2002】479号文件中第四点明确要求：自发文之日起，各省、自治区、直辖市无线电管理机构停止分配上述各频段频率，停止审批本通知第一条所述频段【包括小灵通使用的1900—1920MHz频段】内新设无线电台站，该项事实有工信部无【2002】479号文件为证，原审法院未有认定。依据当时适用的【中华人民共和国无线电管理条例】第十一条，设置、使用无线电台(站)的单位个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台拍照；第二十二条：国家无线电管理机构对无线电频率实行统一划分和分配；第二十三条：指配和使用频率，必须遵守国家有关频率管理规定。被上诉人违反无线电管理条例使用1900-1920MHz频段应用于小灵通，该项事实原审法院未有认定。二、原审法院只认定工信部无【2009】11号文无条件收回1900-1920MHz频段，而对以该文件第四点电信公司必须按相关规定，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求，维护用户利益的事实未予认定。三、被上诉人于2014年8月13日《南方都市报》刊登的公告，明确自2014年9月13日起可由更先进的移动网络承载小灵通服务。一审法院认为原资费套餐服务已无现实履行基础的事实不成立；在小灵通服务可由更先进的网络服务的情况下，资费套餐可由双方协商，而不应是无履行基础。所以一审法院认定该项事实错误。四、上诉人于初审补充证据2、工信部联通【2014】182号文，第四条列明，未经用户同意，不得擅自更改与用户约定的资费方案，在被上诉人提供的升级转网方案中没有提供原资费或更优惠的资费套餐，明显损害用户利益，违反本规定以及工信部无【2009】11号文第四点相关规定。该项事实一审法院未予认定。五、原审认定的“误工费、手机费、通信费、交通费，等损失分别为9294元和450元，均未向本院提供相关予以印证”，虽然误工费、手机费、通信费、交通费，等损失450元未有提供证据但这些费用都是事实存在的。而本人要求的9294元是被上诉人不履行合同义务造成的预期收益，并非上述的误工费、手机费、通信费、交通费等损失，该项事实有本人提交的发票为证据。发票上清晰列明合家欢包月费用为38元超出部分优惠免收，所以一审认定的本人未提供相关证据予以印证是错误的。依据合同法第一百一十三条，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当于因违约所造成损失，包括合同履行后可以获得的利益。被上诉人理应赔偿损失。故请求：1、原号码原资费套餐继续提供正常通信服务；2、提供免费呼叫转移用以替代原有双振铃功能；3、赔偿上诉人小灵通手机损失300元正，交通费、误工费、通信费150元正，合计450元；4、被上诉人不履行合同义务，赔偿上诉人截至本案判决生效日已经造成损失人民币9294元正；5、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人电信公司答辩称同意原审判决。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，电信公司是为提供公共通信服务的企业，并为消费者提供包括小灵通在内的公共通信服务。但根据国家相应的法律法规规定，其相关通信服务的内容及变化受工信部产业政策的统一调整，在某种程度上受通信产业国家宏观布局的影响，具有不可控性。在本案中，小灵通服务因工信部的产业政策调整要求而终止，并非电信公司单方违约所致。此外，电信公司关于终止涉案小灵通服务的通知，在《南方都市报》刊登了公告。而为解决以此给消费者带来的不便，电信公司也提供了可替代的升级网络服务。因此，电信公司因产业政策及宏观布局的调整，停止对小灵通的服务并无不当。上诉人要求继续履行原套餐协议服务和提供免费呼叫转移用以替代原有双振铃功能，理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人要求电信公司赔偿误工费、手机费、通信费、交通费以及预期收益损失等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据进行了认定，并在此基础上依法作出处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。故上诉人该上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉意见均不能成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人廖宇星负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  乔 营审判员  魏 巍二〇一七年八月十七日书记员  谢汝华叶永峰