江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宿中刑二终字第0036号
原公诉机关泗阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，原系泗阳县李口镇李口居委会党支部书记、居委会主任。2012年4月28日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，5月16日被取保候审，2013年1月21日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
辩护人吴建新、徐妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院指控原审被告人杨某犯贪污罪一案，于2013年1月31日作出（2012）泗刑初字第0352号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员高坡出庭履行职务，原审被告人杨某及其辩护人吴建新、徐妮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人杨某自2001年至2011年10月9日任泗阳县李口镇李口居委会书记、居委会主任。2010年，其在协助政府从事李口居委会“土地增减挂钩”工作中，让张某对李口居委会部分拆迁户新宅基地垫土，并支付张某2.8万元垫土费，后被告人杨某利用职务便利，以支付给张某3.8万元垫土费向财政报账，将多报账的1万元占为己有。
原判列举了下列证据予以证实：
（1）被告人杨某在侦查机关供述，2010年土地增减挂钩工作期间，李口居委会邱庄组因拆迁需要宅基地垫土的共有14户，平均每份宅基地垫土费2千元，共计2.8万元，分四次将2.8万元付给张某，在第二次付款时张某出具2.3万元收条，只给了1.3万元，并出具1万元的欠条。后又支付张某1万元，因未收回欠条，张某又出具了收条，因此张某前后共出具了3.8万元收条。后以张某出具的3.8万元收条向财政报账，多报的1万元用于个人开支。其还供述在土地增减挂钩工作中，所需资金先由财政拨付到村里，后由村里将资金使用情况制表后向财政报账。
（2）证人张某证言证实，2010年4、5月份，杨某让其在李口居委会做宅基地垫土工程，一共垫土14户，平均每户2千元，共收到2.8万元垫土款，但第二次收垫土费时先出具2.3万元收条给杨某，只收到1.3万元，杨某又出具1万元欠条。后杨某付了该1万元，自己因没带杨某所打的欠条，便又出具了1万元的收条，共计出具四张计3.8万元的收条。
（3）证人郑某证言证实，其系李口居委会村民，2010年李口居委会的土地增减挂钩工作中，搬迁户的宅基地垫土费用系村里统一支付。
（4）证人尹某证言证实，其系泗阳县李口镇李口居委会邱庄组组长。2010年在土地增减挂钩工作中，邱庄组与李庄组共有十三户拆迁，另外还有一户叫邱为力的共计十四户的宅基地垫土费用由村里统一支付，垫土工作是由杨某负责，垫土费用每户不超过2千元。
（5）证人陈彬证言证实，其在2007年10月至2010年5月任泗阳县李口镇镇长，李口镇政府土地增减挂钩工作由镇政府安排各村村干部协助镇政府开展，各村干部负责动员拆迁户搬迁，协商、发放搬迁费用等工作。
（6）证人魏某证言证实，其系泗阳县李口镇财政所会计。李口镇土地增减挂钩资金都由财政所先将资金支付给各村，再由村里将资金使用情况制表向财政所报账。李口居委会2010年土地增减挂钩资金已全部发放完毕。
（7）拆迁户名单证实，尹某记录的在2010年拆迁中，李口居委会邱庄组、李庄组有徐月霞、陈业枝、陈业茂等拆迁户共计十三户。
（8）张某提供的欠条证实，杨某于2010年5月21日出具给张某1万元欠条。
（9）收条证实，张某分别于2010年5月11日、5月21日、6月23日、6月24日书写的四张计3.8万元的收条。
（10）土地增减挂钩资金发放表证实，李口居委会以支付张某垫土费3.8万元向财政报账情况。
（11）中共李口镇（乡）委员会任职通知、任免通知、证明证实，杨某自2001年任李口居（村）委会党总支书记，居（村）委会主任，2011年10月9日被免去李口居委会党总支书记职务。
原审人民法院认为，被告人杨某身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务之便，采用虚报冒领的方式骗取公共财物占为己有，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第九十三条，第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人杨某有期徒刑一年二个月；追缴被告人杨某违法所得上缴国库。
杨某上诉提出，自己与张某约定的工程款是3.8万元，自己已经支付给了张某，没有贪污。在本院审理期间，上诉人杨某主动认罪，供认自己与张某约定的工程款是2.8万元，自己利用张某多打的1万元收条向财政所报账3.8万元，贪污了1万元，希望能够从宽处理。
辩护人提出：1.原判认定上诉人杨某虚报1万元证据不足；2.即使上诉人杨某虚报了1万元，该款已归李口居委会，上诉人杨某没有占有该一万元；3.上诉人杨某在纪委审查期间，上交了31万元，若贪污罪成立，其中1万元应认定为积极退赃。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人被告人杨某在任泗阳县李口镇李口居委会书记、居委会主任期间，协助政府从事行政管理工作，利用职务之便，虚报冒领1万元占为己有的犯罪事实，原判列举了前述证据予以证实，上述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，且上诉人杨某在本院审理期间亦对贪污犯罪事实供认不讳，本院予以确认。辩护人所提“原判认定上诉人杨某虚报1万元证据不足”的辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。
辩护人为了证明其第2、3项辩护观点，向法庭提交了下列证据：
1.证人王某书面证言，证实杨某2011年底曾经给其一张镇财政所的结算凭证，约4.1万元，用于冲抵李口居委会欠自己的工程款，后经财政所领导审批，自己最后从郑某手中领取了该款；
2.收条，记载“收到杨某家人所交现金31万元”，落款为“县纪委第一工作室某某刚，2011年9月14日”。
经查，王某的书面证言证实的内容与卷内证人郑某证实的相关内容一致，但是，李口镇财政所会计魏某证言证实李口镇土地增减挂钩资金是由财政所先将资金预付给各村，按资金使用情况制表向财政所报账，李口居委会2010年土地增减挂钩资金已全部发放完毕，且有土地增减挂钩资金发放表证实李口居委会以支付张某垫土费3.8万元已经向财政报账，故辩护人所提上诉人杨某尚未实际占有涉案1万元款项的辩护意见无事实依据，本院不予采信。关于纪委工作人员收取上诉人杨某亲属现金的问题，中共泗阳县纪委纪监二室亦有相关说明在卷，反映出上诉人杨某在纪委审查期间退交违纪款的情况，与认定的犯罪事实无关。
本院认为，上诉人杨某身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务之便，采用虚报冒领的方式骗取公共财物占为己有，其行为已构成贪污罪。原审人民法院认定事实清楚，对上诉人杨某的定罪、量刑均是正确的。上诉人杨某在本院审理期间表示认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第九十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2012）泗刑初字第0352号刑事判决第二项，即“追缴被告人杨某违法所得上缴国库”。
二、撤销泗阳县人民法院（2012）泗刑初字第0352号刑事判决第一项，即“被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月”。
三、上诉人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 周 波