河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终339号
上诉人（原审被告）：承德天行房地产置业有限公司，住所地承德市双桥区南营子大街三十三号。
法定代表人：程明强，该公司董事长。
委托代理人：张东辉，河北山庄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号�
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托代理人：杨洋，河北信联律师事务所律师。
上诉人承德天行房地产置业有限公司（以下简称天行公司）为与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2015）承民初字第00139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人天行公司委托代理人张宗辉，被上诉人中天公司委托代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月26日，原、被告签订了一份《建设工程施工总承包协议》，由原告承包建设被告天行公司开发建设的新世家小区二、三、四、五组团的建筑工程，该合同约定：原告承包建设被告开发的承德新世家小区2、3、4、5组团的建设工程，建筑面积约27万平方米，甲方分包工程内容：变配电设备安装工程、电梯设备安装工程、锅炉燃气设备安装工程、绿化景观、门窗、消防水、电、地采暖、弱电工程、燃气工程、室外管网，其余工程按图纸均承包给原告。对给付工程款的约定为：1、首付款：承包方单体工程施工至2-10层10日内支付至已完工程80%的工程款；2、进度款以月为单位支付，按每月已完工程量价款的80%支付，工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的90%。3、结算款工程竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，工程结算经甲方确认后十五天内支付至结算总额97%，其余3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起满一年后七天内支付扣留保修金的70%，满两年后七日内支付除防水部分工程款2%的保修金外的全部保修款，满五年后的七日内支付防水工程分项工程款的2%的保修金。对违约责任的约定为：1、甲方（被告）需及时向乙方（原告）支付双方约定的工程形象进度款，否则按应付款的日0.3‰向承包人支付违约金，如发包人违约超过30日，每拖延一天，按应付款的0.5‰向承包人支付违约金，同时承包人可停止施工，因停工造成的损失由甲方承担。2、由于甲方的原因（手续不全、图纸不完善等），造成的停工、延长工期等，由甲方承担乙方全部经济损失。合同中的第11条约定，乙方垫资施工，甲方以本开发项目中与乙方债权价值相对应的房产作为保证，甲方如未按约定的时间支付工程款，乙方有权要求甲方将该部分房产按甲方销售价下浮10%折价，冲抵应付款项。同时，合同还对其他事项进行了约定。2011年4月28日，双方又签订了一份《五组团施工承包协议》，该协议约定原告承包被告开发的新世家小区五组团（33、34、35、36、37号楼）的建设工程施工，建筑面积约6.2万平方米，付款方式为承包方施工进度须符合总工期要求，发包方于2011年12月30日前向乙方支付已完工程40%的工程款，2012年1月10日前支付至已完工程的70%工程款，进度款按月为单位支付，按已完工程量的70%支付，工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的85%，协议其他条款与2011年4月26日协议相同。
合同签订后，2011年6月6日至2012年9月原告开始对承包的项目工程陆续进行施工，2013年12月20日，五组团的33、34、35、36号楼竣工并通过四方验收合格，因被告方外包工程未能施工完毕，导致原告承包的37号楼部分室内栏杆、配电室的装修、楼外散水等未能完工，从而不能进行验收工作。2014年9月9日，双方对五组团33、34、35、36、37号楼、换热站、配电室的工程进行�竣工结算，确认结算金额为116145179.08元。二、三组团只进行了桩基的施工，因被告方拖欠工程款数额巨大，导致原告无力再进行垫资而停工至今。
该案一审审理过程中，原告又对37号楼的室内栏杆安装进行了施工，但因部分住户更换了门锁而未能全部施工完毕，尚有32户未能安装，被告对原告起诉后再进行施工的行为不予认可，认为不能改变起诉时未完工程的状态，原审法院要求原、被告庭下对未完工程按照双方结算数额计算出对应的工程款，但被告方拒绝进行计算。原告计算结果为153772.58元。经对已付款部分进行核实，截止到2015年10月10日被告向原告支付五组团的工程款为65671771.9元，另用房产抵顶工程款655974.53元，现被告尚欠原告五组团工程款49817432.6元。
原审法院认为，原告中天公司与被告天行房地产签订了建设工程施工总承包协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务，不予履行应该承担相应的违约责任。原告按照协议对承包的工程进行了施工，五组团的33-36号楼已竣工并经四方验收合格，37号楼原告的承包范围也基本完成，但因被告方对外分包工程不能完工，导致原告承包工程的扫尾工程不能进行，也因此导致该楼迟迟不能验收，因此导致37号楼不能验收的责任应由被告天行公司承担。因原、被告双方已对33-37号楼进行了工程决算，被告就应按照协议约定及结算数额给付原告工程款，但因被告方自己的责任造成37号楼的扫尾工程不能完工，其又以此为理由拒绝给付拖欠原告33号-37号楼的巨额工程款的行为，对原告显失公平，对被告的因37号楼不能竣工而拒绝给付全部工程款的观点不能支持。
原告中天公司在37号楼的未完工程、�电室及各楼外散水经当庭核对已经明了，该部分工程双方已进行结算，合计核工程款为153772.58元，经征求被告意见，要求其对该部分工程款数额与双方确认的结算报告进行核实，但其拒绝进行核实工作，因此可以认为其放弃该部分工程造价的核实，此数据经与原、被告共同确认的结算报告核对，原审法院予以确认。因该部分工程尚未完工，该部分工程款应在应付工程款中扣除。对该部分未完工程如被告仍然要求原告施工，可由原告在被告方对外分包工程完工并具备施工条件后按照协议及图纸要求完成以上工程，并另行主张以上工程款，如果被告方不再要求原告对以上扫尾工程进行施工，则扣除的工程款不再给付原告。
原告承包的新世家五组团经双方结算总工程款为116145179.08元，扣除未完工程款153772.58元，实际结算款项为115991406.5元，按照合同约定，经验�合格应给付总工程款的85%为98592695.53元，被告天行房地产已付工程款65671771.9元，另用房产抵顶工程款655974.53元，现阶段被告还应付原告五组团工程款为32264949.10元，结算款工程竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，工程结算经甲方确认后十五天内支付至结算工程款总额97%，其余部分按合同约定的保修期满再行给付。
原告承包的二、三组团已进行部分施工部分，因被告天行房地产拖欠原告巨额工程款导致其无能力继续施工，但因该部分工程双方未做结算，原告已申请对工程量和工程造价进行鉴定，需待鉴定报告出来后再行处理，该部分工程与五组团工程系受两个合同调整，因此原告请求先行对双方已进行结算的五组团工程进行判决既避免了造成双方更大的损失亦于法有据，原审法院予支持。但原告主张五组团工程已竣工验收，小区实际入住已超过两年，应判决原告全额给付工程款，原审法院认为从双方合同约定看，工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的85%；工程竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，工程结算经甲方确认后十五天内支付至结算总额97%，其余3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起满一年后七天内支付扣留保修金的70%，满两年后七日内支付除防水部分工程款2%的保修金外的全部保修款，满五年后的七日内支付防水工程分项工程款的2%的保修金，原告在该案审理期间未提交已将竣工资料提交档案馆并经质量监督部门验收合格的证据，因此原告请求全额给付工程款不符合双方约定，原审法院不能支持。剩余15%工程款可在二、三组团进行工程造价期间，双方共同进行施工资料向档案馆备案及由质量监督站验收工作，待二、三组团造价鉴定结论出来后与五组团剩余工程款一并处理。
原告请求给付违约金及银行贷款利息，原审法院认为原、被告双方在合同中约定了如被告不按进度给付工程款，则按应付款的日0.3‰向承包人支付违约金，如被告延期付款超过30日，每拖延一天，按应付款的0.5‰向承包人支付违约金，按该约定计算核年利率18%，因此未违反相关法律规定，因此原告的按双方约定给付违约金的请求应予支持，但原告要求被告按银行贷款利率再给付拖欠工程款期间的利息，因与违约金属于重复请求，原审法院不能支持。综上，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条一款、第一百零七条、一百零八条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决如下：一、被告承德天行房地产置业有限公司于判决生效后十日内给付原告中天建设集团有限公司工程款32264949.10元；二、被告承德天行房地产置业有限公司于判决生效后十日内给付原告中天建设集团有限公司延期付款违约金，违约金按双方协议约定的日0.5‰计算，自结算之日后15日即2015年2月14日起按欠款数额计算至工程款结清之日止。案件受理费256384.84元、保全费5000.00元，先行由被告承德天行房地产置业有限公司承担205000元，中天建设集团有限公司承担56384.84元。
上诉人天行公司请求二审法院撤销一审判决，发还重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
主要事实和理由：1、根据被上诉人提交的编号130801S110700101的建筑工程施工许可�显示，承德新世家小区五组团工程包括了该项目的33—37号楼，因此，在确定工程款的支付时应将该工程视为一个整体且不可分割。本案被上诉人作为该工程的施工方，在其提起诉讼时五组团37号楼并未完工，也未经过四方验收，而按照双方2011年4月28日签订的《建设工程施工总承包协议》约定，承德新世家小区五组团工程在工程竣工验收合格四方签字后10日内支付累计完成的85%，因此本案并不具备付款条件；2、被上诉人未完工的事实是客观存在的，对此被上诉人也予以认可，但一审法院却认为是因上诉人外包工程未能施工完毕，导致被上诉人承包的37号楼部分室内栏杆、配电室的装修、楼外散水等未能完工，责任应由上诉人承担，对此上诉人不能同意，首先，纵观本案，没有任何证据显示被上诉人未施工完毕是由于上诉人的分包工程造成的，相反，从被上诉人提�的未完工程清单以及上诉人提交的监理证明、现场照片等证据中，可以很清楚的看出被上诉人未完工程与上诉人分包工程之间没有任何冲突或者影响施工的因素，被上诉人之所以未能完工，是因为其在2015年9月份就已单方面撤场，直至其起诉时也未再进行施工。其次，在本案一审程序第一次开庭中，上诉人着重强调了被上诉人负责的室内护栏未安装的问题，被上诉人当庭提出其已经进行了施工，但在上诉人提交了相关证据后、一审法院组织第二次开庭质证之前，被上诉人在未通知监理部门以及上诉人的情况下，又私自进场对室内护栏进行了安装，由此可见，对五组团37号楼未完工程进行施工的条件一直都具备，至于是否施工完全是由被上诉人主观因素决定的，因此，导致本案涉案工程未能完工的原因在于被上诉人；3、一审法院认定的涉案工程实际总工程款是以双方的结算金额减去被上诉人未施工完毕部分的153772.58元计算得出的，依据的是被上诉人在一审中提交的未完工程清单，但通过上诉人一审中提交的证据来看，被上诉人未施工完毕的工程并不只限于其清单中所列明的项目，一审法院对此事实认定错误；4、一审法院判决上诉人以实际总工程款的85%为标准给付被上诉人32264949.10元，而按双方约定付款至总造价85%的条件是工程验收合格，但如上诉人前文所述，被上诉人对室内护栏等工程的施工是在其起诉后单方进行的，整个过程包括材料、施工等事项均未通过监理单位以及上诉人，而这部分工程款也被一审法院计入了应付款之内，如此一来，就相当于人民法院代行了监理公司以及质监部门的职责，将本不确定的工程以判决的形式认定成了合格工程，这显然不符合法律规定；5、一审法院适用法律错误。一审法院对本案�出先行判决不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定。本案中一审法院实际上对涉案工程未能施工完毕的原因、未施工完毕的工程范围及金额等基本事实并未查清，不存在适用先行判决的基础。新世家小区五组团本身为一个整体工程，其中的37号楼被上诉人未能施工完毕，既然双方当事人作为合同主体在《五组团施工总承包协议》中对付款的时间节点及条件作出了明确约定，且合同合法有效，人民法院就应充分尊重双方当事人订立合同时的意思表示，在被上诉人主张支付全部工程款的付款条件未成就的情况下理应驳回被上诉人的诉讼请求，而不应将被上诉人的诉讼请求拆分，强行认定涉案工程已具备支付实际总工程款85%的条件并对该部分工程款作出先行判决。另外，对于剩余的15%工程款的支付条件，是工程完工竣工验收合格，且竣工资料已经档案馆、质量监督站等部门验收合格，完成相关资料移交，且应扣除3%的保修金，但本案目前上述工作均未进行，付款条件也不具备，被上诉人的该部分诉讼请求没有任何事实及法律依据，因此，即使一审法院适用先行判决条款，对于被上诉人主张的该部分15%的剩余工程款也应予以驳回而不是与二、三组团工程款一并处理；6、一审法院对违约金的认定错误。上诉人未向被上诉人支付工程款，并非上诉人故意拖欠，而是因为被上诉人承建工程未能施工完毕，不具备付款条件，因此，上诉人在本案中没有违约。上诉人与被上诉人虽然对五组团工程进行了结算，但并不等于结算后就应支付工程款，是否支付仍应以合同约定的条件为基础，结算金额只是在满足支付条件时的参照标准。在双方当事人进行结算当时，被上诉人根本就未对涉案工程施工完毕，因此，一审法院将违约金的起算标准认定为结算日后15日于法无据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，故上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，并予改判。
被上诉人中天公司答辩认为：1、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审法院依据双方签字盖章的《竣工结算书》及五组团《建设工程承包合同》判决上诉人支付工程款，事实清楚，证据确实充分；2、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定先行判决，适用法律正确，程序合法；3、一审法院依据五组团《建设工程承包合同》判决拖欠工程款应当支付违约金，认定事实清楚，证据充分，应予维持。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二�争议焦点主要有三个：一是案涉新世家小区五组团工程是否具备支付85%工程进度款的条件，一审法院先行判决适用法律是否正确；二是五组团工程中的37号楼未完工程应扣减的工程款金额；三是一审法院认定的违约金起诉日期是否正确。
关于第一个争议焦点问题。首先，双方就案涉工程签订的《承德新世家小区施工总承包协议》和《五组团施工总承包协议书》虽系双方真实意思表示，但因违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定为无效合同。一审法院认定上述两协议合法有效，属于适用法律不当，本院予以纠正。另，虽上述两协议依法无效，但系双方实际履行的施工合同，且双方当事人对案涉工程已进行了结算，故协议无效不影响本案的实体处理结果，亦应参照上述协议相关条款确定付款进度。其次，根据《五组团施工总承包协议书》第8.2条的约定，发包方应在工程竣工验收合格四方签字后10日内支付工程总造价85%的工程款。根据已查明的事实，新世家小区五组团工程中的33、34、35、36号楼已于2013年12月20日四方验收合格，双方对此无异议，本院予以确认。虽37号楼至今未进行四方验收，但根据双方签订的《承德新世家小区五组团结算协议书》及其他相关证据，可以认定37号楼工程进度滞后及至今未四方验收的原因在于发包方即上诉人天行公司。被上诉人中天公司虽有部分未完工程，但均属于收尾零星工程，上诉人天行公司以37号楼未经四方验收为由，拒付五组团工程总造价85%工程款的抗辩理由不能成立。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。根据该规定，原审法院鉴于本案实际情况，对双方已结算的五组团工程部分工程款先行判决，符合法律规定。另，37号楼未经四方验收系客观事实，原审法院判决上诉人天行公司支付五组团全部工程价款85%的工程款，并不能推导出37号楼已验收合格的结论，被上诉人中天公司仍有配合验收义务，同时如验收中发现其承包范围内工程存在质量问题，其亦负有整改义务。
关于第二个争议焦点问题。双方当事人均认可五组团工程结算金额116145179.08元包含图纸范围内全部工程量，争议的是37号楼未完工程应扣减的工程款金额。对此，原审法院已释明双方结合结算报告进行核对计算，上诉人天行公司未给予明确答复，故原审法院采纳了被上诉人中天公司计算的金额即153772.58元。对此，上诉人天行公司虽上诉提出异议，但仍未提出具体应扣减的金额。因系上诉人天行公司主张扣减未完工程对应的工程价款，故其应举证证明未完工程的工程量及对应的工程价款，在法院明确告知双方对该事实予以核实的情况下，其拒绝予以核实，原审法院暂按被上诉人中天公司主张的金额予以扣减并无不当。本案系对部分案件事实先行出判，如上诉人天行公司有证据证明应扣减的工程款金额高于153772.58元，可在该案件最终审理中予以处理。
关于第三个争议焦点问题。根据双方施工协议约定，工程总造价85%的进度款应在工程竣工验收合格四方签字后10日内支付。但在合同实际履行过程中，五组团工程中的33、34、35、36号楼于2013年12月20日经四方验收合格，而37号楼至今未经四方验收，故无法严格按照双方协议约定确定违约金的起算日期。鉴于本案的实际情况以及37号楼至今未能四方验收的原因，原审�院判令发包方自结算之日起15日后，即2015年2月14日起支付工程欠款违约金，符合公平原则，本院予以认可。
综上，原判决认定事实清楚，虽部分适用法律欠妥，但不影响本案的实体处理结果，上诉人天行公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费的负担维持不变；二审案件受理费203124.75元，由上诉人承德天行房地产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 王 芳
代理审判员 郭 涛
二〇一六年六月十七日
书 记 员 张 萌