山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终295号
原公诉机关平陆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张迎东，男，1970年10月10日出生，汉族，大专文化，住址平陆县，原任平陆县优质烟开发服务中心副主任。因涉嫌非法经营罪于2016年10月21日被运城市公安局刑事拘留，同年11月23日经运城市人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）张文杰，男，1967年4月16日出生，汉族，大学文化，住址平陆县，原任平陆县优质烟开发服务中心生产科科长。因涉嫌非法经营罪于2016年10月21日被运城市公安局刑事拘留，同年11月23日经运城市人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
原审被告人杨章义，男，1960年10月16日出生，汉族，高中文化，住址平陆县，农民。因涉嫌非法经营罪于2016年11月9日被运城市公安局刑事拘留，同年11月24日变更为取保候审。2017年8月29日被平陆县人民法院决定取保候审。
平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控被告人张迎东、张文杰、杨章义犯非法经营罪一案，于2018年6月28日作出（2017）晋0829刑初80号刑事判决。判后，原审被告人张迎东、张英杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判查明，被告人张迎东于2013年12月至2016年10月任平陆县优质烟开发服务中心副主任，被告人张文杰于2012年1月至2016年10月任平陆县优质烟开发服务中心烟叶生产科科长。
2016年4月，平陆县优质烟开发服务中心(另案起诉)两次召开班子成员办公例会研究处理2015年库存烟叶。中心原主任关玉生（另案起诉）同意并安排时任副主任的被告人张迎东具体负责库存烟叶的销售。2016年4月至8月期间，被告人张迎东将平陆县优质烟开发服务中心库存的3333.68担烟叶分别销售给了苑地震（另案处理）、小何（身份不详）和“老王”（身份不详）。其中销售给苑地震、小何烟叶3138.68担，非法经营额为332300元；销售给老王烟叶200担，非法经营额为10000元。
被告人张迎东在将烟叶销售给苑地震、小何的过程中，安排平陆县优质烟开发服务中心时任烟叶生产科科长的被告人张文杰为苑地震、小何加工烟叶提供帮助。被告人张文杰将自己位于平陆县常乐镇三凹村的库房出租给苑地震、小何，并帮助雇佣工人进行烟叶加工。被告人杨章义受雇于张迎东，为苑地震、小何加工烟叶提供运输，往返于平陆县南坡村库房与三凹村库房间运输烟草制品，非法获利10000元。
综上，被告人张迎东的非法经营额为342300元，被告人张文杰、杨章义的非法经营额为332300元。
另查明，被告人杨章义女儿杨媛媛于2016年11月22日将杨章义获利的10000元上缴运城市财政局国库科。
证实上述事实的证据有：
1、报案材料。证实：2016年9月6日运城市烟草专卖局报案称2016年8月10日接群众举报平陆县有一非法制售假烟窝点，该局经秘密调查，该制售假烟窝点有三台制假机器和大量制假原材料，涉案情节特别严重，涉嫌非法经营罪。
2、受案登记表、立案决定书。证实了案件的来源及立案情况。
3、证人张某1证实：2016年7月份的时候，张文杰让我给他干几天活，一天150元，第二天下午张文杰就让我到他养牛场的加工车间干活，我看见车间里面是烟叶，还有一台切丝机、一台烘烤机，干了有四、五天时间，张文杰给我发了七、八百元的工资。干活都是每天晚上干，一晚上能生产八、九十袋，每袋40斤，每晚都有五、六个工人干活。9月份的时候张文杰让我叫上贺某、高武江把车间的两台机器埋到车间西边的草池内，过后张文杰给我们每人150元。我不知道老板是谁，都是张文杰安排。
4、证人贺某证实：2016年6月下旬张文杰打电话说有人在三凹村他的库房加工花粉，让我过去帮忙。安装设备时每天100元的工资，我干了五天，张文杰给了500元工资。7月初张文杰让我到他的库房干活，说每天150元到200元不等的工资，我开始干活才知道是加工烟叶，库房也放了好多的烟叶。我断断续续干了十来天，直到9月上旬，张文杰给了1700元的工资。加工烟叶的时候，张文杰有时在场，有时不在，现场除了工人，还有老板、技术员，他俩都是外地人，晚上干活的时候，他们就过来了，每天能加工60到90包烟叶，每包40斤。烟叶加工好后，平陆县烟站的一辆白色双排货车就把加工好的烟丝拉走了，司机是50多岁的男的，本地口音。库房开始有三台机器，分别是打片机、切丝机、烘干机，干了几天，老板就把打片机拆了拉走了。后来张明贵打电话说张文杰让到他的库房，把机器拆了，于是我就和张明贵、高武江把机器拆了，张文杰叫的铲车，把机器埋到库房西边的草池中，张文杰给了每人150元的工资。
5、证人岳某证实：2016年7月1、2号张文杰打电话说加工花粉，每天给150-200元的工资。我到库房干活的时候才知道是加工烟叶，干了十来天，到十几号，领了1500元的工资，张文杰有时候在现场。现场还有技术员、老板，他们都是外地人，每天下午6点开始干活，烟叶加工完我们就走了。每天能加工70到80包烟丝，每包定量40斤。烟丝加工好后，平陆县烟办的货车就把货拉走了，司机是个男的，本地口音。库房开始有打片机、切丝机、烘干机三台机器，干了没几天，有人把打片机拉走了。
6、证人黄某1证实：2016年7月初张文杰打电话让我到他的仓库干活，每天工资150至200元。到仓库后才知道是加工烟叶，仓库里有三台机器，一台打片机、一台切丝机和一台烘干机，干了7天，张文杰给了1050元的工资。每天都是晚上干活，一天加工烟丝70到90包，每包40斤。加工好后，隔两天张文杰就让一辆白色单排货车拉走。库房生产听张文杰的，另外还有技术员和老板。
7、证人黄某2证实：2016年7月初张文杰打电话让我到他的仓库干活，每天工资150元，到仓库才知道是烤烟丝、切烟丝。仓库里有两台机器，一台切丝机、一台烘干机，每天都是晚上干活，一共干了7天，张文杰给了1000元的工资。每天加工烟丝70-90包，每包40斤。烟丝加工好后，技术员联系让车拉走。技术员和老板我都不认识，张文杰有时候在现场。
8、证人王某1证实：2016年8月份我找到张文杰让他找些活干。于是就到了他的库房加工烟丝，说好每天200元钱，库房有一切丝机、一台烘烤机，干了几天就不干了。每天生产烟丝大约七、八十包，每包20公斤，烟丝加工好后，随后张文杰联系车拉走。拉烟丝的车是个白色的工具车，司机40多岁，听口音是本地人。当时负责生产的老板和技术员我都不熟悉，具体事情都是和张文杰说的。
9、证人魏某1证实：2016年8月20日张迎东、苑地震和小何找到我谈租库房的事情，具体是苑地震谈的，小何在旁边还价，最终商量租给他们三个月，租金一万，但是他们没有支付租金。我在9月5、6日发现他们把烟梗倒在库房边上，才知道他们在做烟，我问张迎东，张迎东说是单位剩下的烟叶交给小何处理。我问小何，小何说用烟做蚊香料。期间张迎东、张文杰都到过库房，关于找工人的事情是张迎东打电话让我到南坡村家里，苑地震也在场，苑地震让我给他找工人。我又另外给他找了三个人。我们干了十几天，工资有6、7千元，张迎东把工资给了我，我随后发给其他人。我当时给工人说用香烟叶制作蚊香，每天150元到200元，在库房加工烟叶的除了我、三个工人以外，还有两个南方的技术员，烟叶打成片后，就放在库房边上，最后去哪儿我不清楚，我看见杨章义开车来过，他说是受雇于张迎东，给张迎东拉货。9月15日左右，苑地震和小何说加工烟叶这个活不干了，让我告诉其他工人出去不要胡说，他们就走了。侦查机关从我库房和七号院查获的锅炉、烟叶打片机、蒸汽机、传送带、打包机和烟叶、烟丝、包装袋都是小何他们用于加工烟叶的，库房里还有两条传送带是我砖厂的，被小何改装后用于加工烟叶使用。我库房二楼在2014年就租给平陆县烟办用来存放烟叶，当时是张迎东租的，说租用5年，每年租金1.5万元。2015年的时候放了一批烟叶，过段时间就拉走了。
10、证人魏某2证实：2016年8月底弟弟魏某1让我到他的库房里烧锅炉，还帮忙干些装烟梗的杂活，一天给150元钱，断断续续干了十天左右，魏某1给了1500元。当时现场除了我和魏某1、魏江峰、红军四个工人外，还有外地的两个师傅。
11、证人王某2（优质烟开发服务中心党总支书记）证实：2015年计划合同执行完后剩余的低次烟叶厂家不要，关玉生主任就私下安排分管生产销售的张迎东副主任找出路向外销售，目的是减轻单位损失，怎么安排的我不清楚。在2016年4月5日、4月11日两次办公例会上，张迎东汇报了销售情况，张迎东汇报完，关玉生就继续说抓紧找出路，其他同志没有表态。库存烟叶的数量、保管情况我不清楚。
12、证人史某（优质烟开发服务中心主任助理）证实：2016年4月份的时候张迎东两次在班子成员会上汇报过处理2015年库存剩余烟叶的情况，关玉生主任说尽快找销路处理，其他班子成员都没有发言。库存烟叶数量我不清楚。
13、证人马某（优质烟开发服务中心纪检组长）证实：单位每周都开工作例会，张迎东分管生产销售，他在会上汇报过库存烟叶的事情。我印象中张迎东说库存烟叶不好卖，关玉生说将库存的烟叶处理算了，不能发霉了。其他同志没有表态。库存烟叶的数量、保管和处理情况我不清楚。
14、证人姚某（优质烟开发服务中心库管）证实：我从2016年2月份接管库房，交接时有移交清单，没有账本、出入库登记。后来我制作了一张表（向侦查机关提供）。表格上的数字是在吉林调拨过后我盘库记录的，账面显示的2188担烟叶是张迎东在2016年6、7月份安排人分批拉走的。
15、证人卫某（优质烟开发服务中心总会计师）证实：2016年3、4月份单位开过班子成员会研究过处理库存剩余烟叶的事情，应该不止一次。张迎东分管生产销售，都是他汇报，关玉生当时说尽快销售出去，具体价格会上没说，随行就市，由关玉生和张迎东两个人定的。单位剩余的烟叶在中心库和其他乡镇各站都有，具体数量我不清楚。
16、证人吴某（优质烟开发服务中心工会主席）证实：2016年4、5月份班子成员会上研究过低次烟销售的事情，是由分管烟叶生产销售的副主任张迎东负责，具体业务我不清楚，没有提出异议。
17、证人陈某（优质烟开发服务中心副主任）证实：2016年4月份在中心主任办公例会上，分管生产的副主任张迎东汇报了库存低次烟情况，关玉生主任安排低次烟的销售工作由张迎东具体负责，班子成员均没有提出异议。至于低次烟的等级、数量以及销售情况我不清楚。
18、苑地震的讯问笔录。主要内容：在2010年就认识了张迎东。2016年7月份一个南方人小何联系我，想通过我购买三门峡、平陆的烟叶，我就带着他找到张迎东，张迎东说他们单位库房里有烟叶，小何说把烟叶打成片他负责销售。张迎东就安排我和小何、张文杰一起看地方，我们到了张文杰在平陆县一个村子里的库房，小何看后说可以，随后他就联系发设备。没几天，设备就发回来了（打叶机、切丝机、烘丝机），张文杰就安排工人把设备安装好。于是小何安排技术人员，张文杰找了工人就开始加工烟叶，先加工张迎东提供的烟叶，加工完后，我联系了三门峡的两个烟农在平陆县南坡老魏的库房进行加工。在张文杰的库房干了没几天，纪检委查烟办，张迎东说不能再干了，于是我们就把打叶机拉到了平陆县南坡村老魏的库房中进行打片加工，后来张文杰库房还有没有加工烟叶我不清楚。我是在张文杰将库房中的设备埋了以后，他给我打电话才知道他的库房不能加工烟叶了。租用老魏的库房是张迎东介绍我和小何找老魏谈的，当时谈的租金是一年一万六千元，我们说是加工药材，老魏什么时候知道是加工烟叶的我不清楚，加工烟叶期间，张文杰库房是张文杰负责，老魏库房是老魏负责。老魏这边的工人是老魏找的，工人的工资是小何发的，我也给工人发过工资，是小何先发给我，我再给老魏和张文杰，让他们发给工人。加工烟叶的设备是小何出资购买的，老魏库房中的小锅炉是我花钱买的，加工的烟叶、烟丝小何全部拉走了，我不清楚卖到什么地方。加工的烟叶除了张迎东提供的和三门峡我收的烟叶以外，再没有其他地方了，我们总共加工了有两、三天的时间，南坡村老魏库房就没有干过。张迎东一共提供了220担左右的烟叶，一担100斤，账是小何给张迎东结的，我挣了五、六千元的介绍费。我没有给张迎东结过烟叶款，2016年6月26日苑薇的工行账户给张迎东邮政银行账户汇款95000元；7月2日我的邮政银行账户给张迎东邮政银行账户汇款16万元，这些都是张迎东向我借的钱，还剩下两、三万没有还。
19、关玉生（优质烟开发服务中心主任）的讯问笔录。主要内容：张迎东是中心副主任，分管生产经营销售。2015年单位的烟叶合同调拨计划任务完成后，还有库存烟叶，具体数字我记不清了，生产科和财物上都有数字，张迎东应该清楚，这批烟叶是张迎东和生产科联系销售处理的。库存烟叶处理办法在单位会议上研究过，会议上研究的是直接销售，我们单位没有加工职能，也没有这种能力。2016年7、8月份，张迎东给我汇报过库存烟叶的处理情况，他说卖了一部分，钱还没有收完，烟叶销售的价格他也汇报过，就是随行就市，具体价格他掌握。他没有汇报过将库存烟叶进行加工后再销售的情况。2015年库存烟叶的销售情况单位多次召开班子会研究过，就是让张迎东牵头寻找客户，纪检书记马某配合监督，具体怎么销售没有说那么具体，价格就是随行就市。张迎东汇报过烟叶的数量，我记不清了，大概有三、四千担，销售的价格、卖了多少钱，张迎东在会上汇报过，我记不清了，好像卖的很不好，烟叶大约是一、两块钱左右一斤。关于库存烟叶的销售款怎么使用记不清张迎东是否汇报过，按照惯例，这笔钱可以给各收购站急用或者支付欠客户的款。印象中，欠河南小王几十万的包装物款，小王多次找到我，张迎东也给我说过，我让先给小王付一部分，具体付了多少，我不清楚。
20、证人王某3证实：我和平陆县优质烟开发服务中心有经济来往，他们从我公司购买麻制品。2016年之前的货款他们已经结清了，2016年还有80多万的货款没有支付，我在2016年6、7月份就把发票全部给他们开过去了。我和张迎东在2016年之前没有经济来往，2016年5月份的时候我借了张迎东10万元，一个星期左右，就还给他了，6月份我向他们单位催要货款（80多万元）的时候，张迎东说单位没有钱，过段时间再说。我就让张迎东个人先借我一些钱，于是张迎东当天就向窦自民的账户（我指定的）分两笔打了61万元，一笔是23万元，一笔是38万元，这61万元是张迎东个人借我的款。到2016年9、10月份，我按照张迎东的要求还了30万元，其中一次20万元，张迎东让我联系他单位的关某，关某提供了杨伟峰的账户，我将20万元转给了杨伟峰账户，还有10万元怎么还的我记不清了。我向张迎东借的款是个人借款没有借条，我说给张迎东月利息1.5分，张迎东说不要。
21、证人张某2（优质烟开发服务中心工作人员）证实：2016年5、6、7月份，我在晴岚烟站工作，向单位申请周转金，用于下一年承包土地和烤烟用煤等支出。这属于张迎东分管，必须他签字同意，我找他几次，他说财物上没有钱，等等再说。反复要了几次后，他说他跟前还有钱，让我先拿着用，于是我就分几次从张迎东处借了32万元左右。我给张迎东打有借条，当时没有谈利息，这钱也没有走单位的账目。后来张迎东又让我给他打了一张总借条，借条是打给生产科的，他让我把借条给张文杰保管，该笔款还在用于生产，没有归还。
22、证人关某（优质烟开发服务中心工作人员）证实：2016年9月25日左右，张迎东说王某3还他20万元，他让先打到我的账户再还给张店烟站的李某，我当时没有带卡，就找了亲戚杨伟峰的银行卡，把卡号告诉了王某3。9月26日王某3把钱就打过来了，第二天我就把这20万元转给李某了。
23、证人李某（优质烟开发服务中心工作人员）证实：2016年2月11日张迎东打电话说王某3借20万元，1分5的利息，让我直接把钱打给王某3，随后我就把钱打给王某3了，没有借条。2016年8月20日左右，我给张迎东打电话说9月底用钱，让他给王某3说还钱，9月27左右张迎东让关某把20万元打给了我，也没有给利息。
24、张迎东农业银行账户明细。证实：2016年5月20日王某3账户（尾号7277）给张迎东账户汇款10万元；2016年6月30日张迎东账户向王某3指定的窦自民账户（尾号9891）还款38万元。
25、张迎东邮政储蓄银行账户明细。证实：2016年6月26日苑薇账户（尾号5564）给张迎东账户转账9.5万元，7月2日苑地震账户（尾号1021）给张迎东账户汇款16万元；2016年5月14日张迎东账户向王某3账户（尾号6197）汇款10万元，6月30日向王某3指定的窦自民账户（尾号9891）汇款23万元。
26、平陆县优质烟开发服务中心班子会议记录。证实：2016年4月5日、4月11日平陆县优质烟开发服务中心班子会议研究处理库存低次烟的情况。张迎东汇报“库存低次烟有人看无人要，余2895件”、“销售不对路，烟叶继续找出路，较难”。
27、平陆县优质烟开发服务中心中心库保管员姚某出具情况说明和库存情况表。证实2016年3月中心库烟叶调拨吉林后，剩余烟叶数量为2188担，7月份左右张迎东安排人陆续将库存烟叶全部拉走。
28、平陆县优质烟开发服务中心出具情况说明。证实：2015年烟叶收购调拨后，县中心库以及各烟站库存烟叶情况为：县中心库2188件，晴岚烟站859件，三门峡烟站124件，坡底烟站646件，张店烟站4件，合计库存3821件。
29、平陆县优质烟开发服务中心财务科出具情况说明。证实：2016年从王某3处购买的烟叶包装物价值879021元，此款至今未支付；张迎东2016年没有给单位财务上交烟叶款。后附2016年王某3销售给平陆县优质烟开发服务中心麻制品的发票。
30、平陆县优质烟开发服务中心烤烟收购许可证、营业执照。证实：平陆县优质烟开发服务中心经营范围为烤烟收购。
31、辨认笔录四份。分别证实：（1）、2016年11月4日12时22分至12时30分，侦查人员在见证人的见证下，组织张迎东对运输烟叶、烟丝的杨章义进行辨认，确认杨章义的身份信息。（2）、2016年12月5日17时05分至17时15分，侦查人员在见证人的见证下，组织张文杰对本案中加工烟叶的平陆县圣人涧镇南坡村库房房主“老魏”进行辨认，确认“老魏”为魏某1。（3）、2016年12月5日17时16分至17时22分，侦查人员在见证人的见证下，组织张文杰对本案中加工烟叶的“老袁”进行辨认，确认“老袁”就是其说的苑地震。（4）、2016年12月14日11时24分至11时35分，侦查人员在见证人的见证下，组织魏某1对联系租用平陆县圣人涧镇南坡库房非加工烟叶的苑地震进行辨认，确认苑地震的身份信息。
32、搜查笔录两份。分别证实：（1）、2016年10月20日14时00分至17时42分，侦查人员在见证人的见证下，持搜查证对平陆县圣人涧镇南坡村三组非法生产烟草制品的窝点进行搜查，在库房内发现生产烟草制品的锅炉两台，打片机一台、蒸汽机一台、传送带三台；在房间内发现存放的烟叶、烟丝以及烟草制品包装袋和打包机一台以及烟草包装麻袋78包，每包20片。（2）、2017年7月5日15时30分至16时20分，侦查人员在见证人的见证下，持搜查证对张文杰位于平陆县优质烟开发服务中心的办公室进行搜查，侦查人员在生产科办公室阳台的黑色塑料袋中，发现一个平陆县优质烟开发服务中心工作笔记本，上面记载有销售烟叶总计11车，收款33.23万元的情况。侦查人员对该笔记本予以扣押，并制作扣押清单，拍摄照片一组。
33、扣押笔录三份。分别证实：（1）、证实2016年10月20日侦查人员在见证人的见证下，将从圣人涧镇南坡村查获的非法生产烟草制品的锅炉、打片机、蒸汽机、传送带、打包机、以及烟叶、烟丝包装袋予以扣押，并拍摄照片一组。（2）、2016年10月21日10时00分至12时00分，侦查人员在见证人的见证下，根据张文杰的供述，从平陆县常乐镇三凹村一库房附近的土坑中发现了掩埋的生产烟草制品的一台烘干机、一台烟叶切丝机，在库房内发现了一台锅炉、一台电动机控制器、烟草制品包装麻袋120包。侦查人员对以上物品均予以扣押，并制作扣押决定书、扣押清单，拍摄照片一组。（3）、2016年11月22日14时30分至14时40分，侦查人员在见证人的见证下，将杨章义女儿杨媛媛上缴的杨章义非法运输烟草制品获利的10000元钱予以扣押，并制作扣押决定书、扣押清单。
34、随案移送清单、收条、发还清单。证实：侦查人员将扣押的涉案物品打叶机组一套、切丝机组一套、烘丝机组一套、烟叶十五袋、烟丝四包、烟丝样品四十一包、烟草制品内外包装袋十五包、烟草制品包装袋一百八十九包、上缴于运城市财政局国库科的人民币10000元的缴款凭证均随案移送；将一台烟叶打包机发还平陆县优质烟开发服务中心。
35、涉案烟草机械设备及专卖委托保存函。证实：侦查机关将涉案的打片机、切丝机、烘干机、烟叶、烟丝、烟草制品包装袋委托运城市烟草专卖局保存。并制作扣押清单两份。
36、鉴定意见。分别证实：（1）、山西省烟草专卖局关于烟草专用机械价格认定的回复。经山西省烟草专卖局认定，本案中扣押的打叶机组平均价格为432.8367万元，切丝机组平均价格为160万元，烘丝机平均价格为585.3015万元。（2）、山西省烟草专卖局关于涉案烟草制品的价格认定，经山西省烟草专卖局认定，本案中查获的烟叶、烟丝、烟丝样品价格为8412.645元。（3）、山西省烟草专卖局关于涉案烟叶的价格认定，经山西省烟草专卖局认定，本案涉及的3338.68担烟叶（每担100斤）的价格为5365258.76元。
37、起诉意见书两份。分别证实：（1）、关玉生因涉嫌非法经营罪（单位犯罪）于2017年2月16日被运城市公安局移送起诉。（2）、苑地震因涉嫌非法经营罪于2016年12月22日被三门峡市公安局湖滨分局移送起诉。
38、平陆县优质烟开发服务中心出具的张迎东、张文杰的基本情况简介。证实了二被告人的工作简历等情况。
39、中共运城市纪律监察委员会的决定。证实：被告人张迎东、张文杰被开除党籍、公职处分的情况。
40、运城市公安局治安支队民警出具的归案情况说明。证实：2016年10月20日将张迎东、张文杰传唤至平陆县公安局接受调查，同年11月9日将杨章义传唤至平陆县公安局接受询问。
41、嫌疑人员前科劣迹调查表。证实：三被告人案发前均无违法犯罪记录。
42、户籍证明。证实了三被告人的身份信息与起诉书指控的一致。
43、同步录音录像光盘六张。证实了侦查机关依法讯问三被告人的情况。
44、侦查人员工作证复印件。证实了侦查人员的办案资质。
45、被告人张迎东的供述及辩解。主要内容：我是平陆县优质烟开发服务中心负责烟叶生产和收购的副主任。完成国家的调拨任务后，单位收购的烟叶有剩余，不好处理，我就想办法销售。2016年3月份苑地震领了一个叫小何的福建人过来，说是能够把烟叶打成片进行销售,我就同意了。后来苑地震打电话说打片机买好了，需要300平米左右的库房，还要安装锅炉，我就想到生产科长张文杰在三凹村有个库房，于是就对张文杰说，你是科长，我是分管，把单位库存的烟叶打片销售完，让张文杰将三凹村的库房租给苑地震，租金他们自己谈。张文杰就同意了，并协助苑地震和小何将设备安装好，安装过程中，张文杰发现他们不光打片，还要切丝，他就给我说了。我问苑地震和小何，他们说只打片不好卖。我为了尽快销售库存的烟叶，也就同意了他们的做法，开工后，工人先是他们自己找的，几天后苑地震打电话让我帮他找工人，我就让张文杰给他们找些工人。后来我到三凹村库房看他们生产，他们前半夜打片，后半夜切丝，速度很慢。苑地震说打片和切丝分开的话比较快，于是我介绍他们认识了魏某1，他们就把打片设备搬到魏某1在南坡村的库房。生产过程中，苑地震和小何还从别的地方进烟叶进行加工，我让他先处理我们单位的烟叶，他们才把我们单位的烟叶先加工完。到7、8月份的时候，单位的烟叶全部加工完后，我对他们说不要再打片了，再打片与我们没有关系。我还让张文杰把三凹村库房的切丝机拆了。张文杰除了协助他们安装设备、找工人，还协助他们处理水电等外围问题。我向侦查机关提供的平陆县优质烟开发服务中心烟叶生产科2015年库存烟叶销售情况表，库存3822担，总共销售了3338.68担，都是我销售出去的。其中卖给苑地震和小何的是标注序号为2、3、5、6、7、8、9、11的（共计2426.68担），序号10是卖给河北一个姓王的人，剩余两笔序号4、12的烟叶给谁记不清了。销售价格有2元一斤的，还有1.8元一斤的，价钱不等，表中的单价不准确，实际的数字大于332300元，应该有五六十万元。这笔钱不在单位大帐上体现，属于小金库范围的帐。我有一份库存烟叶销售的明细单，上面的价格是经过领导同意的，后来因为纪检委检查，就找不见了。目前这份情况表，烟叶数量和损耗都是准确的，但是钱数不准确，是为了应付纪检委检查临时做的表。2016年4、5月份调拨结束后，烟草专卖局检查单位库存，于是我们就把单位库存的3822担烟叶全部转到了单位租用的魏某1南坡库房，这个事情，生产科的人和关玉生主任都知道，单位也开会研究过。我将烟叶卖给苑地震的价格，班子开会时我也汇报过，班子成员都知道。我往魏某1库房转烟叶的时候没有转够3822担，其中有三、四百担是坏掉的，另外单位中心库保管员姚某提供的是中心库库存烟叶2188担，与3822担这个数字的差额部分就是单位下面烟站保存的那部分库存烟叶。我在2016年4月5日办公例会上汇报的余2895担烟叶，都是低次烟。库存烟叶已经全部销售完了，销售款共537600元也全部回来了。苑地震给我支付就是烟叶款，我卖给河北的老王200担，收了他10000元；其他的都卖给了苑地震和小何，收了苑地震527600元，其中现金272600元，银行汇款255000元。通过银行转账的25.5万元，分别是2016年6月26日通过苑地震的工行账户汇款9.5万元；7月2日通过苑地震邮政储蓄银行账户汇款16万元，销售款没有入单位的帐。苑地震陆续把烟叶款支付后，这些钱就一直保存在我跟前。后来单位欠河南王某3的包装物款，关玉生主任让烟办财务给王某3付款，因为财务没有钱，关玉生就让我想办法给王某3付款，我就从烟叶销售款中拿出一部分，另外我还借了一部分，于2016年6月30日通过我的邮政储蓄银行账户转账给王某3指定的窦自民账户23万元，通过我的农行账户转账给王某3指定的窦自民账户38万余元。还有我从烟叶销售款中拿出32万多元给了晴岚烟站，用于种植烟叶承包土地款和烤烟用煤款。晴岚站出具的有借条，借条没有入单位的财务账，晴岚烟站的这个款张文杰知道。单位的惯例就是谁把烟叶卖了，钱临时放在谁跟前，烟叶卖完以后，再造表上报单位财务。关于2016年4月26日我给贾宏云转账10万元，5月20日王某3向我转账10万元的情况，是王某3向我借1O万元，我让贾宏云给王某3转账，后来我给贾宏云转了1O万元，5月2O日王某3把1O万元归还我。运输烟叶、烟丝的是杨章义，是我联系的他来运输的。当时说的是每车运费6OO元，十几天结一次账，我一共给了杨章义10000元现金，运费全部付清了。另外南坡村库房的工人是魏某1找的，我和苑地震都给魏某1说过，工人的工资我和魏某1从苑地震手中领取后，再发给工人。我从苑地震手中领取了8、9万元的工资，是南坡村和三凹村两边工人工资。我把这些工资给了张文杰、魏某1和杨章义三个人。还有就是河北一个姓王的人直接到单位来买烟叶，我不认识这个人。当时就卖给他一些烟叶，收了他10000元，他叫人开车在南坡村库房把烟叶拉走的，装车后付款，没有其他手续。苑地震一共支付了烟叶款527600元，但苑地震以前在我跟前拿过1OO件水盘(育烟叶苗使用)，一件水盘有1OO张，一张16元，总价值l6万元。我印象中苑地震支付的527600元中，包括这16万元。所以苑地震给我的烟叶款应该是367600元，加上河北老王支付的10000元，我销售的烟叶款总计377600元。这笔款给了河南的王某3和晴岚烟站的张某2。苑地震给我转账255OOO元，加上自筹一部分钱，给了王某361万元；苑地震给我的2726OO元现金，加上自筹的钱，给了晴岚烟站张某2现金32万多元。因为单位欠王某3烟叶包装款，王某3催款时，关玉生让我先用烟叶销售款，另外再借一些钱，给王某3帮个忙，等单位有钱了，就把这个问题解决了。王某3到平陆县找我，也谈到借钱的问题，于是我就给他转了那么多钱，王某3说过付利息的事情，我没有同意，此外我还介绍单位的李某借钱给王某3，他俩直接转账的。关于给晴岚烟站的钱，因为睛岚烟站种植烟叶承包土地和烤烟用煤需要周转金，站长张某2就到单位生产科申请，我给他说单位财务上没有钱，我就先给他垫付了。我销售烟叶的款项之所以不入单位财务账，一是因为单位财务紧张，关玉生说把这笔钱放在生产上周转，二是等烟叶全部卖完后，统一制表，关玉生审核后再上缴。但是当时钱收回来后，关玉生已经被纪检委调查了，也就没有走上缴的手续。2015年完成调拨任务后，单位库存烟叶3822担，实际销售3338.68担，其中卖给苑地震3138.68担，卖给河北的老王200担，其他的都损耗了。我接库存的时候，发现单位中心库差一担，于是我就接收了。当作是B2L进行登记的，一共528担，算到损耗中有8担。销售烟叶的价格没有其他人知道了，我给关玉生多次谈过这个问题，关玉生说随行就市，处理就算了，销售烟叶的情况也没有别人参与了。烟叶销售款377600元，一部分用于晴岚烟站周转，晴岚烟站给生产科打的借条，放在张文杰跟前，一部分替烟办预付王某3包装款了，这些钱都没有收回来。
当庭供述，张文杰不知道我销售烟叶的整个过程，他只知道烟办要卖烟叶，不知道卖了多少，后来烟叶实在卖不了，我才跟他说让他帮忙找人卖，他才知道。
46、被告人张文杰供述及辩解。主要内容：2016年6月份张迎东介绍我认识三门峡的老苑，老苑说要租用我常乐三凹村的库房加工花粉，随后我带他看了库房，6月底老苑就把设备搬了进去。老苑让我给他找六、七个工人，一天200元钱，我就给他找了六、七个工人。7月上旬我去库房，发现他们在做烟丝，就让他们赶紧停止，老苑不听，说投资大，把本钱弄回来再说。我就把这个事情向张迎东说了，就这样他们干了十几天。8月上旬老苑把打片机运到了南坡村老魏的库房，在南坡村把烟叶打好片运送到三凹村库房，用切丝机、烘干机进行加工，然后把加工好的烟丝再拉走。我去过老魏的库房三、四次，工人的工资老苑让我和工人谈的，说好前期200元一天，后期是按照量进行计算，也就是从切丝到装袋、装卸车费一袋是14元。我找的六、七个工人的工资老苑都是先把钱给我，我再把钱发给工人，一共给了3万元左右。另外老苑给了我2OOO元,说是找工人的跑腿钱，具体烟叶从什么地方来的，烟丝销售到什么地方，我都不知道。从常乐镇三凹村我库房查获的机器和麻袋就是加工烟叶的设备，有切丝机、烘干机、锅炉及电磁调速控制器，麻袋是用来装烟叶的。6月底打片机、切丝机、烘干机安装好后，7月初老苑拉了一车烟叶，还带了几个工人，我也找个几个工人，就开始试用机器，这时我才知道他们要加工烟叶。我给老苑说先不要干，老苑说已经给张迎东说好了，我把情况告诉张迎东，张迎东说他知道这个情况，看能不能把单位的那些烟叶加工完，再让老苑他们停了。8月初老苑把打片机运到南坡村，继续生产了一段时间，8月中旬我让老苑他们停了，老苑不愿意。我给张迎东说了，张迎东让我先把设备拆了，于是我就让工人把切丝机、烘干机拆了埋了，支付了工人45O元工资，事后老苑把钱给了我。老苑加工的烟丝存放在什么地方，卖给什么人，我不清楚。单位的库存烟叶除了卖给老苑以外，是否还卖给其他人，我不清楚，张迎东知道，单位没有其他人知道这件事，老魏知道老苑加工烟叶的事情。我在8月15日前去老魏库房给他说这事情国家不允许，老魏说找个时间给老苑说一下，不让他干了。打片机装在南坡村时，杨章义一般晚上从南坡村装上打好片的烟叶，拉到三凹村库房，等着烟叶加工成烟丝后，再装车直接拉走。之前打片机还在三凹村时，杨章义还往三凹村送过烟叶。杨章义送的烟叶是从哪儿来的，我不清楚，都是张迎东和他联系的，平时运输烟叶的事情都是张迎东和杨章义联系。2015年调拨任务完成后，中心库和烟站库存烟叶3800担左右，具体等级、存放在什么地方我记不清了，存放销售低等次烟叶款的保险柜在张迎东办公室放着。张迎东给我说这批烟叶卖了30多万元，全部借给晴岚站的张某2了。当时晴岚烟站需要生产周转金，单位没有钱，所以没有经过单位财务，就把这钱分三次给了张某2，张某2给单位生产科打的借条，一共有33.2万元或者32.3万元，具体数字记不清了，借条存放在我的办公室。我同张迎东、张某2说过三张条换成一张条，具体换没换，我记不清了。对侦查机关从其生产科办公室扣押的“平陆县优质烟开发服务中心的工作笔记”内容予以确认。里面的内容是我记载的，第一页记录的是张迎东办公室保险柜的密码，这个密码只有我和张迎东知道。后面九页记录的是2016年4月27日到7月16日，每车所拉烟叶的数量、等级、金额，一共十一车，都是张迎东当面口述或者打电话告诉我，然后我再记录的销售情况。后面一页记录的是这十一车销售的总金额，共332300元，同时记录这烟叶款分三次全部借给了晴岚烟站。至于这十一车是否是2015年调拨任务完成后所剩烟叶的总数量，我不知道，我只是按照张迎东的要求记录这十一车数量。这十一车烟叶都是张迎东卖的，我不知道卖到什么地方了。销售款都是张迎东收回来放到保险柜里面的，他都是随后告诉我保险柜里面放了多少钱，借给晴岚烟站的钱都是我经手的。
47、被告人杨章义的供述及辩解。主要内容：2005年、06年，烟办从各烟站往储备库调烟的时候用过我的车，那时候就认识了张迎东、张文杰。2016年7、8月份张迎东安排我拉过烟片和烟丝，7月初张迎东打电话让我到南坡村拉一车烟送到常乐的一个村，让我和张文杰联系。我和张文杰联系后，张文杰说送到他在常乐三凹村的库房中，第一次到南坡村装烟片的时候张迎东就在场，送到张文杰库房后是张文杰招呼卸的车。后来一有活，张迎东就给我打电话，我就到南坡村拉烟片送到张文杰库房，待切好烟丝后，再把烟丝拉到南坡村库房。一般都是下午两点在南坡村装货，天黑的时候到张文杰的库房，天快亮的时候，把加工好的烟丝拉到南坡村库房。张文杰库房的工人干活都是晚上，南坡村的工人干活在白天。张迎东基本上就在南坡村，张文杰在常乐加工烟丝的库房中经常见到，我不知道老板是谁，只有张迎东和我联系。每天最多拉一回，100包到200包烟丝不等。从7月初干到8月中旬，总共干了一个半月。张迎东说一来回给我600元运费，我跑了几趟后，他先支付了1万元现金，剩下的钱一直没有结算。我以前给烟办拉烟的时候，都有调拨手续，都经烟草专卖局批准，张迎东让我拉烟的时候，没有任何手续，还偷偷摸摸的，他还让我看看有没有车跟踪，我就清楚这是违法行为。烟丝拉到南坡村库房后，怎么处理的我就不清楚了。
原判认为，被告人张迎东作为平陆县优质烟开发服务中心的副主任、被告人张文杰作为平陆县优质烟开发服务中心的生产科科长，违反国家烟草专卖的相关规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序；被告人杨章义明知他人未经许可非法经营烟草专卖品，仍为他人提供运输。被告人张迎东的非法经营数额342300元，被告人张文杰、杨章义的非法经营数额332300元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人系共同犯罪。被告人张迎东系主犯，被告人张文杰、杨章义均系从犯，应减轻处罚。被告人杨章义的家属在案发后，能够退缴其的非法获利10000元，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人张迎东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。二、被告人张文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人杨章义犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。（罚金已缴纳。）四、随案移送的作案工具打叶机组一套、切丝机组一套、烘丝机组一套、烟叶十五袋、烟丝四包、烟丝样品四十一包、烟草制品内外包装袋十五包、烟草制品包装袋一百八十九包、（保存于运城市烟草专卖局），予以没收，上缴国库。五、被告人杨章义家属上缴于运城市财政局国库科杨章义的非法获利10000元，予以没收，上缴国库（已上缴）。
上诉人（原审被告人）张迎东的上诉理由：销售库存烟叶是单位决定，其只是一个执行者，所售烟款全部由单位下属烟站使用，其是从犯，原判对其刑过重。
上诉人（原审被告人）张文杰的上诉理由：其是从犯，非法经营的数量为1890担，而非3138.68担，原判认定事实错误，对其量刑过重。
二审查明的事实与一审查明的一致，认定的证据与原判所列相同，经原审庭审举证、质证，本院予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张迎东作为平陆县优质烟开发服务中心的副主任、上诉人（原审被告人）张文杰作为平陆县优质烟开发服务中心的生产科科长，违反国家烟草专卖的相关规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序；被告人杨章义明知他人未经许可非法经营烟草专卖品，仍为他人提供运输。被告人张迎东的非法经营数额342300元，被告人张文杰、杨章义的非法经营数额332300元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。关于张迎东所提其是执行单位命令，所得款项用于单位下属烟站，其是从犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，非法销售烟叶的决定虽是单位所做的决定，但张迎东作为单位的副主任，负责组织实施非法经营活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故张迎东所提其是从犯，原判对其量刑过重的理由不能成立。关于张文杰所提原判认定事实错误，其是从犯，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，张文杰对张迎东销售烟叶的等级数量和金额以及事后非法经营的款项借给晴岚烟站使用等情况均作了记录，可以证明张迎东、张文杰共同从事非法经营活动的事实，故原判以二人非法经营的数额认定为犯罪数额并无不当。原判已认定张文杰系从犯，依法对其减轻处罚。故张文杰所提其原判认定事实错误，其是从犯，原判对其量刑过重的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 王旭生
审判员 孙雷青
二〇一八年八月二十日
书记员 王楠楠