河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）秦刑终字第86号
抗诉机关（原公诉机关）河北省秦皇岛市北戴河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，中共党员，捕前系中国人民人寿保险股份有限公司河北省分公司综合部后勤事务岗主管，因涉嫌贪污罪于2013年12月6日被刑事拘留，2013年12月23日经秦皇岛市人民检察院决定，12月24日秦皇岛市公安局北戴河分局对被告人张某执行逮捕。现押于青龙满族自治县看守所。2015年1月5日被北戴河区人民法院取保候审。
辩护人王惠民，河北明杰律师事务所律师。
秦皇岛市北戴河区人民法院审理秦皇岛市北戴河区人民检察院指控原审被告人张某犯职务侵占罪一案，北戴河区人民法院于2014年12月30日作出（2014）北刑初字第37号刑事判决。原公诉机关北戴河区人民检察院提出抗诉，秦皇岛市人民检察院支持抗诉。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院检察员刘宝书出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人王惠民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、关于主体身份
1、中国人民人寿保险股份有限公司各家股东持股情况为：人保集团71.077%，人保财险8.615%，人保资产0.308%，日本住友10%，亚洲金融5%，盘谷银行5%。财政部通过人保集团、人保财险、人保资产对该公司控制合计54.46%。该公司系国家控股股份有限公司。中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司的企业类型为外商投资企业分支机构（负责人为孙某）。
2、被告人张某系人保寿险河北分公司签订劳动合同（在编）员工。2009年经河北省分公司本部员工第二阶段竞聘上岗，被告人张某被明确综合部后勤事务岗主管。在本案涉及的“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”、“互动专员业务技能培训班”、“培训工作会暨师资技能提升培训班”三个培训班和“2013年开门红启动大会”中，负责联系会场、安排住宿、服装接收和发放等。
二、关于虚列、套取约8万元服装费部分
2012年12月15日，人保寿险河北分公司与北京立德立责教育科技有限公司（以下简称北京立德立责公司）签订“2013年开门红启动大会会议策划、组织、执行服务合同”，主要内容为由北京立德立责公司组织、策划、执行人保寿险河北分公司2013年开门红启动大会，项目总造价为254219元，其中会议服装费91869元。此前，2012年12月14日人保寿险河北分公司给北京立德立责公司汇入预付款10万元。余款154219元人保寿险河北分公司于2012年12月26日汇入北京立德立责公司。此次会议于2012年12月19日在河北大戏院召开，在此次会议中，被告人张某负责联系会场、安排住宿、服装接收和发放等。
期间，张某联系藁城宾馆营销部经理乔某，通过乔某以服装费名义在本公司于2012年12月16日-18日在藁城宾馆举办的“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”中虚列2万元费用（培训班实际费用11万余元，加上虚列2万元及税款，结算费用为136001元），并通过公司财务以转账方式付给藁城宾馆，藁城宾馆于2012年12月19日分两次分别为人保寿险河北分公司开具了金额为90000元和46001元的发票和标有24200元服装费的会议费明细一份。张某将发票及明细经财务部门审核和王某（财务部经理）、陈某（综合部经理）和孙某（人保寿险河北分公司总经理）签字后下账。张某于2012年12月29日通过藁城宾馆乔某提取现金2万元。此外，张某又联系柏坡明苑酒店接待部经理岳某在本公司于2012年12月15日-19日在柏坡明苑酒店举办的“互动专员业务技能培训班”和“培训工作会暨师资技能提升培训班”中虚列费用61818元（二个培训班实际费用为158360元，虚列后为219978元），并通过公司财务以转账方式付给柏坡明苑酒店，柏坡明苑酒店于2012年12月31日分两次分别为人保寿险河北分公司开具了金额为112436元和107542元的发票。后张某通过柏坡明苑酒店岳某提取现金61818元。
人保寿险河北分公司总经理孙某对被告人张某在藁城宾馆虚列并提取2万元费用的事实称不知情，不是他指派的；对张某在柏坡明苑酒店虚列并提取费用的事实称是其本人决定，让公司的综合部和财务部办理的，用于给北京立德立责公司在合同之外的服装费，数额为5-6万元。人保寿险河北分公司综合部和财务部负责人陈某、王某均称不知道与北京立德立责公司在合同之外还有服装费，公司没有研究；对张某虚列会议费的事实均表示不清楚，称在张某下账单上审核签字时没看明细。北京立德立责公司经理马某称其公司与人保寿险河北分公司在合同之外不存在服装费。
三、关于虚列、提取款项的去向
被告人张某在侦查起诉阶段，对套取款项的去向有四种说法，一是给孙某了，二是给孙某交房租了，三是在孙某的办公室交给马某了，四是放到孙某办公室的茶几上了。在庭审中表示其将虚列、套取的款项7万余元全部交给了孙某。孙某在其证言中陈述没有收到过张某的上述款项，他让转出的5-6万元让财务部和综合部的人提取后直接交给北京立德立责公司，后来忘记是陈某还是张某告诉过他已经交给北京立德立责公司了。北京立德立责公司经理马某称本人及公司在合同之外没有收到人保寿险河北分公司或工作人员给的款项。
四、北京立德立责公司的情况
2012年5月29日，北京新锐英才教育科技有限公司名称变更为北京立德立责教育科技有限公司，法定代表人由姜静变更为马某，职务经理。该公司为有限责任公司（自然人投资或控股）。该公司投资人为姜静、马某。2013年5月21日北京立德立责教育科技有限公司名称变更为北京心素力××科技有限公司。
上述事实有被告人张某供述和辩解，证人马某、孙某、艾某、王某、陈某、乔某、岳某的证言及相关书证予以证实。
原审法院认为，一、关于主体身份。根据中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司的会议纪要、岗位竞聘文件及有关证人证言、被告人张某的供述和辩解，被告人张某在中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司的岗位为后勤事务岗主管，后勤事务岗隶属于综合部，综合部由主任、副主任负责管理，张某其岗位名称虽为“主管”，但其不负责管理后勤事务及人员，且被告人是合同制工人身份，其所从事的工作事项为具体工作事项，不符合《全国法院审理经济犯罪案件共组座谈会纪要》（四）所规定的“从事公务。根据该《纪要》从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。因此，被告人的身份不符合我国《刑法》第二百七十一条第二款规定的“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，不符合公诉机关所指控的贪污罪主体身份。对辩护人关于被告人主体成分的辩护意见予以采纳。二、关于犯罪事实。公诉机关指控被告人张某以支付2013年开门红启动大会服装款名义分藁城宾馆、柏坡明苑两笔虚列会议费共计81818元，对于其中藁城宾馆一笔，被告人张某以支付服装款的名义，虚列会议费，并提取现金2万元，该款张某说给了孙某，但是孙某说没有收到过，同时表示没有让张某从藁城宾馆会议中套取现金，也不知道此笔套取现金的情况，被告人张某对该辩解意见无证据支持，因此应认定张某利用职务便利，非法将该2万元占为己有。对于柏坡明苑一笔61818元，首先能够认定是孙某让被告人张某套取的；其次，对于钱的去向，被告人张某说给了孙某；孙某说让经办人直接给北京马某，并听陈某或张某说已经给马某了；而马某说，他没有收到过合同之外的服装款。上述三人的说法均无其他证据佐证，根据现有证据，该笔钱的去向存疑，因此公诉机关指控此款被张某非法占为己有证据不足，对公诉机关指控被告人张某贪污61818元的事实，不予认定。综上，公诉机关指控被告人张某犯贪污罪不成立，被告人的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪，犯罪数额为2万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论并作出决定，判决被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。
上诉人张某上诉提出：一审认定的事实是错误的，其仅是经办人，其从藁城宾馆虚列的20000元是公司领导决定的，报销单上也是领导的签字，这笔钱款给了孙某，其并未占有。即使其占有，原判决量刑过重。
抗诉机关主要提出：中国人民人寿保险股份有限公司是国家绝对控股的股份有限公司，河北省分公司是它的分支机构，被告人张某是经分公司决定任命的管理人员，其从事的工作是国有资产的管理职能，主体身份应该认定为国家工作人员，应以贪污罪对其处罚；其持有套取的公款，有义务说明去向，其对钱款去向的说明均不能查实，所以犯罪数额应认定为81818元。原审法院对事实认定错误。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。该事实有下列证据予以证实：
一、被告人张某供述和辩解
2014年3月21日供述和辩解。问：2012年12月16日-18日，人保寿险河北省分公司在藁城宾馆举办的“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”是你联系的吗？答：是我联系的并负责的。问：你找谁联系的？答：找的藁城宾馆乔某联系的。问：这个培训班共发生了多少费用？答：一共付给藁城宾馆136001元。问：（出示“人保寿险河北省分公司2012年12月31日15967号凭证”）这份凭证及相关附件上记载的136001元支出是该培训班的支出吗？答：是。问：发生的主要费用都包括哪些？答：住宿费、餐费、租会议室的费用。问：这笔136001元会议费是经谁手支付给藁城宾馆的？答：是经我手通过公司财务以转账方式付给藁城宾馆的。问：藁城宾馆是怎么给你开具的发票？答：全额开的机打发票2张，其中包括虚开的20000元服装款，实际发生额应该是116001元，并不是136001元。问：2012年12月19日你们公司是否召开过“2013年开门红启动大会”答：召开过，在河北大戏院召开的。问：这次大会由谁组织、策划的？答：是北京立德立责公司的马某组织、策划的。问：这次开门红启动大会是你负责的吗？答：是我负责的，联系会场、安排住宿、服装接收和发放都是我负责的。问：这次开门红启动大会是否为全体参会人员配发了统一服装？答：是的，公司为每位参会人员统一配发了一件红色运动上衣。问：这些衣服是你负责采购的吗？答：不是，是陈某和周灿林在北京采购的，我负责发放的。问：采购这些服装的费用是从哪里出的？答：在2012年12月付给藁城宾馆“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”的136001元会议费中虚列了20000元；在2012年12月付给柏坡明苑酒店“互动专员业务技能提升培训班”和“培训工作会暨师资技能提升培训班”的112436元、107542元的会议费中虚列了6万元左右。上面3个会议中总共虚列了共80000元左右的会议费，用这笔钱支付了服装款。问：（出示人保寿险河北省分公司2012年12月31日15968号记账凭证和2012年12月31日15965号记账凭证）你看看这个凭证及附件，有没有虚列的服装款？答：有，从这两笔会议费中共虚列了6万元左右，支付了2013年开门红服装款。是孙某和王某、陈某让我和艾某一起去柏坡明苑酒店取的钱，当时是酒店的一个女销售经理带着我和艾某去的酒店财务，当时他们要把这6万元给我，我说别给我，给艾某吧，问：这笔60000元从柏坡明苑酒店提出后，怎么处理的？答：钱交给艾某后，我拿着先前从藁城宾馆提出的20000元和艾某拿着的60000元一起去的孙某办公室，把钱给了北京来的立德立责公司马某，当时孙某，王伟国、陈某、马某都在场。问：马某给你出具手续了吗？答：没出任何手续。问：（出示“藁城宾馆2013年4月25日第7号记账凭证及附件）附件中金额为20000元的0993107号上海艾莱依服饰有限公司信誉卡”，信誉卡上的“13年开门红，服装钱。张某2012、12、29”是否为你本人书写？答：是我本人书写。问：你解释一下信誉卡上你写的“13年看门红服装钱”是什么意思？答：就是支付2013年开门红启动大会服装的钱，是我当天从乔某那取20000元现金的时候，亲自在上面签的字。问：这笔20000元现金是你亲自取走的吗答：是我亲自取走的。问：你当时是怎么和乔某联系的？答：会议款转到藁城宾馆后，我给乔某打电话说，要过去取那笔20000块钱。当时我是开车去的她的单位，在宾馆的楼下，乔某将准备好的20000元现金给了我，并让我在“上海艾莱依服饰有限公司的信誉卡”上签了字，证明20000元钱我已经取走了。问：取这笔20000块钱是由别人和你一起去吗？答：我自己去的，没别人。问：你是怎么和乔某说把20000元服装款开到“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”会议费里的事的？答：在“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”培训期间，我给乔某打电话，电话里跟她说“你把20000元服装费给我开进这个培训班里，然后从你们账上走出来”，乔某当时说“可以”。问：这20000元你是怎么处理的？答：在孙某的办公室，和艾某连同从柏坡明苑酒店提取的那60000元左右的钱，当着孙某、王某、陈某的面给了马某。问：2013年开门红启动大会的服装款为什么要在藁城宾馆举办的“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”和在石家庄柏坡明苑酒店举办的这三次会议费中进行虚列？答：是孙某、王某、陈某商量决定后让我去具体操办的。问：是他们三个让你在藁城宾馆和柏坡酒店的三个会议中虚列服装费的吗？答：是的。证明人保寿险河北公司在2012年12月付给藁城宾馆“全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班”的136001元会议费中虚列了20000元；在2012年12月付给柏坡明苑酒店“互动专员业务技能提升培训班”和“培训工作会暨师资技能提升培训班”的112436元、107542元的会议费中虚列了6万元左右。上面3个会议中总共虚列了共80000元左右的会议费。
二、证人证言
1、马某（原北京立德立责公司，现北京心素立××科技有限公司股东）2014年3月3日证言。问：人保寿险河北公司“2013年开门红启动大会”是不是你们公司组织策划的？答：是我们公司组织策划的，具体都是由我经手的，时间是2012年的12月份。……问：你们两个公司之间就这个策划有合同或协议吗？答：有。问：出示2012年12月15日签订的，甲方为中国人保寿险河北省分公司，乙方为北京立德立责公司的“中国人保寿险河北省分公司2013年开门红启动大会会议策划、组织、执行服务合同”是这个合同吗？答：是这个合同。问：讲一下这个合同签订和执行的详细过程？答：合同总标的额为254219元，其中包括……会议服装费91869元……在我联系好服装并经他们公司对服装款式和价格认可后，12月14日他们给我打了10万元的预付款（一部分舞台搭建与策划费，一部分是服装预付款），合同是12月15日姜静签订后邮寄到人保寿险河北公司的……余款154219元是在12月26日电汇给我们的。我们是12月21日按照合同标的全额给他们开具的发票，一共3张。问：你卖给人保寿险河北公司这两款服装的价格是多少？答：就是合同中规定的95.30元每件。问：谁确定的这个价格？答：基本上可以说是孙总确定的这个价。……我就同意了孙总的价格，最终按95.3元每件的价格签了合同，只在进价的基础上加了一部分运费。问：人保寿险河北公司是通过什么方式将服装款支付给你们的？答：是电汇给我们公司的。问：人保寿险河北公司有没有在合同外又单独支付过服装款给你？答：没有。问：孙某、张某、陈某、王某等人是否和你商量过或向你提出过部分服装款在合同外以现金方式支付？答：没和我商量过这事，也没和我提过这事。问：孙某在他的办公室有没有以现金的形式给过你2013年开门红服装款？答：没有。问：孙某有没有以现金的形式在合同外单独给过你服装款？答：没有。问：他有没有以现金的形式在合同外单独给过你公司其他人服装款？答：没有。问：他的亲属有没有给过你和你公司其他人钱的情况？答：没有。问：张某及他的家属有没有以现金的形式在合同外单独给过你服装款？答：没有。答：张某有没有在孙某的办公室当着孙某的面给过你现金？答：没有。问：张某有没有以现金的形式在合同外单独给过你公司其他人服装款？答：没有。问：“人保寿险河北公司”的其他人有没有以现金的形式在合同外单独给过你和你公司其他人服装款？答：没有。证明（1）中国人民人寿保险股份有限公司河北公司“2013年开门红启动大会”由北京立德立责公司组织策划，合同总标的额为254219元，其中包括会议服装费91869元。2012年12月14日中国人民人寿保险股份有限公司河北公司给北京立德立责公司打了10万元预付款，余款154219元中国人民人寿保险股份有限公司河北公司2012年12月26日电汇给北京立德立责公司。（2）中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司的人没有以现金的形式在合同外单独给过马某及北京立德立责公司服装款。
2、孙某（中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司党委书记、总经理）2014年1月22日证言。问：你们公司在2012年底召开过一个2013年的开门红启动大会吗？答：开过。问：你公司在这次开门红启动大会前与北京立德立责公司签订了一份会议策划、组织、执行服务合同并由该公司负责进行了启动大会的总体策划和组织，总造价是254219元。这件事情你还记得吗？答：记得，是有这么件事情，是我们单位跟北京这个公司签订的合同。问：这份合同中约定的要先向对方付首付款10万元，你知道吗？答：我是知道的，在付款时他们综合部或者培训部等负责人向我汇报过。问：这10万元的首付款是怎么付给对方的你知道吗？答：是按照正常的财务手续走的帐。问：［出示中国人保寿险有限公司支票（汇款）借款日期：2012年12月14日借款人张某地点：河北大戏院金额：10万元收款单位名称：北京立德立责公司账号02×××84领导审批：孙某。］你看一下这上面的签字“孙某”是你签的吗？答：是我签的。问：北京这个公司与你们单位做业务最早是通过谁介绍的？答：是通过我介绍的。问：这笔首付款在你签字之后是否付给了对方？答：付出去了。问：在这件合同中具体约定包含了服装费吗？答：包含了。问：你知道尾款154219元是什么时间怎样付给对方的？答：我记不清了。问：经检察机关调查取证尾款154219元已经走你公司财务帐在12月26日付给了对方，你认为是不是真实的？答：是真实的。问：你单位在此次活动中分两次将约定的款项结清了，再没有任何的纠纷，是吗？答：对。是分两次结清楚了。问：到2012年底你单位与该公司有其他的债权债务纠纷吗？答：我不知道，没有人跟我汇报过我公司与该公司有其他的债权债务纠纷。如果有的话，从财务帐上也会反映。问：你再想一想这次会议总共给了北京立德立责公司多少钱？答：多少钱我记不太清楚了。但是在服装费的问题上产生了多花了钱的问题，怕有人反映说服装费在给这个公司的帐上体现的太多，所以在签合同时就没有签那么多，只签了9万多元钱，实际发生的约有15万左右。后来我决定从西柏坡会上多付出5-6万元钱，套出来给北京这家公司，我跟综合部和财务部说了这件事，他们具体去实施的。问：也就是说你们公司发的服装总体价是15万左右？答：是的。问：开会的人总共有多少？答：900多人。问：每件的价钱是150元左右吗？答：是的。具体数我记不太清了。问：你是否让综合部只是从西柏坡会议上套钱出来呢？答：是的，只从西柏坡会议上套出来5-6万元钱。问：是否只差这5-6万元钱？答：是的。问：你没有让综合部的人从其他的会议上再套钱出来付这次开门红会议服装费的钱了？答：再没有了。问：有没有人向你汇报过还从其他的会议上套钱出来给北京这家公司？答：没有了。问：你还让其他人从其他宾馆套钱出来付服装费吗？答：我没有让其他人从其他宾馆套钱出来。问：张某是否向你汇报过从其他会议上套钱出来付这次会议的服装费？答：没有。问：张某有没有在你的办公室给过北京公司的人服装费钱。答：没有。问：从西柏坡会议上套出来钱给了北京公司后有人向你汇报过吗？答：我记得是陈某或者张某向我汇报了从西柏坡会议套出来钱已经给了北京公司了。问：张某是否曾经向你汇报过从同期的藁城会议上套出两万元钱说是开门红服装费的钱付给北京立德立责公司的服装费？答：没有向我汇报。问：张某有没有向你汇报并给过你两万元钱，并说这钱是从藁城宾馆套出来两万元钱的开门红服装费？答：他没有给过我。问：张某有没有在你的办公室将以上所说的两万元钱给过北京的立德立责公司的人？答：没有。问：你知道这次开门红大会的服装是北京立德立责公司采购的吗？答：是的。证明（1）孙某没有让被告人张某在2012年藁城宾馆会议上套出2万元给北京立德立责公司服装款，孙某也没有收到张某套出的2万元服装款。张某也没有在孙某的办公室将上述2万元钱给过北京的立德立责公司的人。（2）孙某决定在柏坡明苑酒店会议上多套出5-6万元钱给北京立德立责公司的服装款。
3、艾某（河北省人保寿险综合部工作人员）2014年1月17日证言。问：在2013年开门红活动的前后，你是否与张某到柏坡明苑酒店支取过钱款？答：我没在2013年开门红活动的前后与张某去柏坡明苑酒店取过钱，也没在其他时间和张某到柏坡明苑酒店取过钱。问：你与张某一起去过柏坡明苑酒店吗？答：我和张某一起去柏坡明苑酒店只有一次。时间是2013年夏天，张某要我和他去西柏坡，我就陪他去了，我们去的是柏坡明苑酒店，去了以后，张某与一个工作人员走了，我在接待室等着，大概半个小时左右，我们一起开车离开。他没让我从酒店拿过钱，他是否从酒店取钱我也不知道，他没跟我说过。问：张某是否向你说过2013年开门红的服装费是从付给柏坡明苑酒店和藁城宾馆的会议费中支付的？答：没跟我说过。证明艾某没在2013年开门红活动的前后与张某去柏坡明苑酒店取过钱。
4、王某（河北省人保寿险计划财务部总经理）2014年1月17日证言。问：说一下你们公司是如何支付2013年开门红服装费的？答：2013年开门红的服装是让北京的立德立责公司购买的，当时签了合同，我们公司也按着合同付款了。问：在合同之外你公司是否另外支付过2013年开门红的服装费？答：财务上没有另行支付过。问：是否通过变通的方式用其他款项支付过2013年开门红服装费？答：我不知道有这种情况。问：是否与孙某、陈某一起商量通过变通的方式用其他款项支付2013年开门红服装费？答：没跟我商量过，没有这回事。问：张某或孙某是否向你说过用其他方法或款项支付2013年开门红服装费？答：他们没跟我说过。2014年2月26日证言。问：在这次会前或会议期间，你有没有在孙某的办公室，和孙某、陈某商量过服装款的事情？答：没有过。问：你有没有在孙某的办公室和孙某、陈某商量过额外在帐外支付服装款的事情？答：没有过，这个我确信。问：在孙某的办公室，孙某有没有当着你和陈某的面，让张某去经办帐外支付开门红服装款的事情？答：没有过。问：2013年开门红启动大会的服装款是否都是在帐内支付的？答：是的，我不知道是否还有帐外支付的情况，总之没有人和我商量过帐外支付服装款的事情。
5、陈某（河北省人保寿险河北分公司综合部总经理）2014年3月5日证言。问：孙某有没有与你商量过你们2013年开门红启动大会筹备组商量过服装费的支付问题？答：没商量过。有合同就应该按合同支付，走正常财务手续就可以了。问：孙某有没有在他的办公室和你们筹备组商量，会议服装费的一部分在合同外另行支付给马某？答：没说过。问：孙某有没有在他的办公室，当着你们筹备组的面交代张某，让他去虚开一部分票据报销，用报销后的钱支付马某服装费的事？答：没这事。问：孙某有没有交代过你们综合部，让你们负责解决一部分钱，用来在合同外支付马某部分服装款的事？答：没有过。问：你或者你们综合部的其他人员有没有在公司正常业务费的基础上虚开了部分钱，用来支付2013年开门红启动大会合同外的服装款？答：没有。问：张某有没有向你汇报过他在石家庄藁城宾馆的业务中虚开了部分钱，用来支付2013年开门红启动大会合同外的服装款？答：没有。问：张某在报销藁城宾馆开具的票据时，有没有向你说过其中有虚开的？答：没说过。
上述4、5证明孙某没有和王某、陈某商量在帐外支付2013年开门红启动大会合同外服装款的事，也不知道张某虚开并提取了8万元钱。
6、乔某（藁城宾馆营销部经理）2013年12月10日证言。问：你讲一下2012年12月16日到19日在你宾馆举行的全省个险农网经理暨农网标准化建设培训班期间，张某从你们这拿走2万元钱的事情？答：在办培训班期间，张某打电话说要从我们这走一笔2万块钱的服装费用，我请示领导后在结账的时候就把这2万块钱的费用加在会议培训费里了。在人保寿险转给我们的会议费到账之后过了两天，张某就把这2万块钱取走了。张某将2万块钱取走的收条我放在凭证里了。问：（出示藁城宾馆自2013年4月份记账凭证，日期自2013年3月26日至2013年4月25日，编号自第1号至22号止共计22张，第7号凭证）你看一下，附件中的上海艾莱依服饰有限公司信誉卡，内容为“13年开门红服装费，张某2012.12.29”这张收条是否是当时张某给你的收条？答：是这张。问：为什么将这些内容写在信誉卡上了？答：因为当时张某找我说要走服装费，所以我就在藁城当地找服装店要了张信誉卡，上边商品名称，单价，总金额都是我填写的。张某在提钱的时候，在上边写的“13年开门红，服装费.张某，2012.12.29”。问：（出示中国人民人寿保险股份有限公司河北省分公司会计凭证，自2012年12月1日起至12月31日止，凭证共66册，第57册，凭证号第15967号，藁城宾馆出具的两张发票，一张金额为90000.00元，一张金额为46001.00元，付款方均为人保寿险河北省分公司，收款方均为藁城宾馆，项目名称均为会议费，两张金额总计136001.00元）在附件中有两张由藁城宾馆2012年12月19日出具的会议消费明细，这两份明细的金额与发票一致但是内容不同，你讲一下这是怎么回事？答：标题为“会议消费明细”盖有藁城宾馆财务专用章的手写明细是我之前给的张某盖有财务章的空白纸，上边手写的内容不是我写的，应该是张某自己写的。那个标题为“人保寿险河北省分公司个险农网经理暨农网标准化建设培训班”盖有藁城宾馆发票专用章的机打明细是我提供给张某的。就是在这个里边，我把2万块钱的服装费列在了会议费里。我给他列在单子上的服装费写的是2万4千多元，这其中包括这2万块钱产生的2000元的税，还有其他的一些杂费，一共是4千多块钱。但张某实际提走的只是2万块钱。
7、岳某（平山县柏坡明苑酒店接待部经理）2014年3月17日证言。问：说一下具体情况？答：2012年12月，张某在我们酒店办培训班之前跟我说，要多给我们酒店转费用，之后我们根据实际发生的费用和他多给打过来的钱数加在一起给他们公司开具了发票。人保寿险河北省分公司根据发票的金额给我们付了款，随后张某将多打给我们的钱取走了。……问：张某是怎么取走2012年12月多打给你们的那笔钱？答：当时人保寿险河北省分公司从我们酒店同时开两个培训会，会议结束后我交给张某一张写明他们转给我们的会议费金额、实际使用的情况、剩余的金额的纸条。之后张某拿着我打给他的那张纸条从酒店接待部把钱领走的。这张纸条在张某取走钱的时候销毁了。问：张某是通过什么方式通知你，他要去你们那取现金的？答：当时他拿着我打给他的条到接待部的前台取现金，接待部前台服务员给我电话，说“张老师来取现金了”，我当时就告诉接待部前台可以把现金给他。问：张某具体是从接待部的谁手中取走的那笔款项？答：具体是从谁那拿的记不清了，总之钱是从我们接待部取走了。问：你们给他的是现金吗？答：是现金，因为接待部的前台平时会有一定量的现金，取现很容易。问：被张某拿走的钱有多少？答：我记不清了，但可以计算出来。问：如何计算？答：人保寿险河北省分公司参会的人员有签到表，签到表可以提供准确的人数，会议期间从我们酒店发生费用只包含三项内容：房费、餐费和会场费，我记得给他们的标准，房费是180元一间、餐费每人每天90元，大会议室一天5000元，中型会议室一天2000元。根据参会人数和我们酒店给他们的标准就可以计算出实际发生的费用，用人保寿险河北省分公司转账付款的总额减去实际发生的费用就可以计算出张某取走的钱的数额。问：你看一下中国人民人寿保险股份有限公司河北省分公司的会计凭证第一份凭证是2012年12月31日的15965记账凭证，这份凭证后面附的金额为90000元发票和金额为17542元发票，还有一张盖着石家庄柏坡明苑酒店有限公司财务专用章A4纸，上面写着“人保寿险河北省分公司培训班（师资部）”住宿费：47730元；餐费：48612元；会场费：11200元；合计107542元。第二份凭证是2012年12月31日的15968号记账凭证，这份凭证后面附着金额为22436元和90000的发票，还有一张盖着石家庄柏坡明苑酒店有限公司财务专用章A4纸，上面写着“人保寿险河北省分公司培训班（互动部）”住宿费：54400元；餐费：46836元；会场费：11200元；合计112436元。这些是你们酒店开具或提供的吗？答：是我们酒店开具发票，那两张写有消费情况的A4纸是我们酒店提供的。发票的金额和A4纸上所写的内容不是真实发生的费用，是按张某的要求办的。这就是上面说的张某从中拿走钱的那两次会。问：你看一下这两份凭证后面附有参会人员签到表，表上的人数是否真实？（出示书证）答：签到表肯定是真实的，因为我们要按签到表安排房间和用餐，并且每个人名后边的标记的房号我能认得出来是我们宾馆服务员和我写的。问：你看一下“人保寿险河北分公司”2012年12月31日的15965记账凭证和15968号记账凭证，这两次培训班是在你们公司召开的吗？答：是的。问：人保寿险河北省分公司付给你们酒店多少钱？答：人保寿险河北省分公司是按发票金额付的款，总共是219978元。实际发生的费用是158360元，多出来的61618元就是被张某拿走的现金数额。
上述6、7证明被告人张某虚列服装费，并从藁城宾馆乔某、柏坡明苑岳某手中分别提取了2万元和61818元。
三、书证
1、中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司与北京立德立责公司签订的合同、北京立德立责公司收到154219元和100000元款项的记账凭证、银行进款单及北京立德立责公司于2012年12月21日为中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司开具的金额分别为74219元、90000元、90000元的发票共三张。证明：（1）中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司于2012年12月15日与北京立德立责公司签订了2013年开门红启动大会会议策划、组织、执行服务合同。（2）北京立德立责公司于2012年12月14日、12月26日分别收到中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司货款100000元和154219元。（3）北京立德立责公司为中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司开具了共计金额为254219元的发票共计三张。
2、中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司支出136001元记账凭证、藁城宾馆2012年12月19日开具金额分别为90000元、46001元的会议费发票各一张、会议消费明细、银行回单及张某领取20000元的签名收条。证明：（1）中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司2012年12月19日向藁城宾馆支出会议费136001元及会议消费明细情况。（2）2012年12月29日张某领取20000元的签名收条情况。
3、中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司支出107542元会议费的记账凭证、柏坡明苑酒店2012年12月24日开具的金额分别为90000元、17542元的发票各一张、会议费用实际消费明细、培训工作会暨师资技能提升培训班签到表、柏坡明苑酒店收到中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司会议费107542元的记账凭证。证明中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司2012年12月24日向柏坡明苑酒店支付了107542元会议费及会议费用实际消费明细情况、培训工作会暨师资技能提升培训班签到情况。
4、柏坡明苑酒店2012年12月19日开具的金额分别为22436元、90000元的会议费发票各一张、会议费用实际消费明细、参训人员名单及共计112436元记账凭证。证明柏坡明苑酒店有限公司2012年12月19日为中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司开具了金额分别为22436元、90000元的会议费发票各一张、会议费用实际消费明细情况、参训人员名单情况以及共计112436元（记账凭证）。
5、北京立德立责公司提供的营业执照、公司变更通知。证明北京立德立责公司的情况。
6、中国人民人寿保险股份有限公司提供的营业执照、参股说明、会议记录、本部员工竞争上岗明确部门主管人员的公示及被告人张某工作情况及现实表现。主要证明：（1）中国人民人寿保险股份有限公司是国家控股有限公司。（2）被告人张某系中国人民人寿保险股份有限公司河北分公司劳动合同（在编）员工。（3）经人保寿险河北省分公司本部员工第二阶段竞聘上岗被告人张某被明确综合部后勤事务岗主管。
以上证据均经庭审时举证、质证，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其行为已构成职务侵占罪。关于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，上诉人张某竞聘的是综合部后勤事务岗主管岗位，其主要工作是主管会议、接待、车辆管理，综合部财务报销预算员及大额采购小组成员工作。人保寿险冀发（2009）324号关于印发《中国人民人寿保险股份有限公司河北省分公司本部员工第二阶段竞聘上岗实施方案》的通知可证实，综合部设有总经理、副总经理或总经理助理等管理序列岗位，各部门主管岗位是从事业务工作或管理工作，对其他员工不具有领导责任的岗位。张某是综合部后勤事务岗主管，其在本案涉及的3次培训班和“2013年开门红启动大会”中负责联系会场、安排住宿、服装接收和发放。从其从事的具体工作可知，是负责具体的劳务工作，受本部门经理等管理序列岗位人员的领导。因此，上诉人张某不属于从事公务的人员，不符合公诉机关所指控的贪污罪主体身份。上诉人张某从柏坡名苑虚列费用是孙某指使，套取的钱款61818元并不确定为张某占为己有。现有证据只能证实张某从藁城宾馆套取的20000元由其提取后没有合理的去向。所以，应认定张某的涉案数额为20000元。关于抗诉机关的抗诉理由和上诉人张某的上诉理由，双方都没有提交相关的证据予以证实，现有证据不足以支持控辩双方理由，故均不予采纳。综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑无不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一五年四月二十二日
书记员 张 静