卫辉市人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫0781行初10号
原告王莺燕。
被告新乡市不动产登记和交易中心（原新乡市房产管理局）。
法定代理人聂玉国。
委托代理人魏家魁、徐刚。
第三人谢军。
委托代理人翟彦、赵立。
第三人张鹏。
原告王莺燕不服原新乡市房产管理局他项权行政登记，于2018年3月6日向本院提起行政诉讼。本院于3月8日立案后，依法向被告和第三人送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。原告王莺燕、被告委托代理人魏家魁和徐刚、第三人谢军的委托代理人翟彦和赵立及第三人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原新乡市房产管理局于2013年10月18日办理了新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号房屋他项权证登记，该证载明房屋他项权利人谢军，房屋所有权人张鹏、王莺燕，房屋所有权证号201230694，房屋坐落牧野大道与友谊路东南角东升小区1号楼1单元1061室，他项权利种类一般抵押权，债权数额50万元。原告王莺燕对此不服提起行政诉讼，请求撤销涉案房屋他项权登记。
原告王莺燕诉称，2013年10月18日，被告在其不知情的情况下，为第三人办理了新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号他项权证，2015年5月其得知名下共同共有房产被抵押后，分别向新乡市卫滨公证处、新乡市房产管理局、新乡市红旗区人民法院申请司法救济。2017年12月11日新乡市中级人民法院作出（2017）豫07民终5063号民事判决书，判决认定原告不知情，也未参与借款、借款抵押公证和抵押登记，不承担民事责任，并认定在抵押登记中存在虚假行为，驳回了第三人谢军实现抵押权的诉讼请求。被告的抵押登记行政行为事实认定有误，侵犯了其合法财产权，且存在程序严重违法，应依法予以撤销，将涉案房产恢复到未办理抵押登记之前的状态。原告在法定期限内向本院提交如下证据：
1、新乡市红旗区人民法院（2015）红法执字第255号执行裁定书一份，证明新乡市红旗区人民法院裁定终结（2013）新卫证民字第2487号公证书和（2015）新卫证执字第2号执行证书的执行。
2、新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702行初3号通知书一份，证明2016年3月16日原告就本案被诉行政行为向红旗区人民法院提起行政起诉。
3、新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702行初3-1号行政裁定书一份，证明原告以先解决民事争议后另行起诉为由撤回起诉。
4、2015年12月9日新乡市房产管理局《关于王莺燕申请撤销新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号他项权证的答复意见》，证明新乡市房产管理局不予撤销抵押登记。
5、离婚证，证明原告与张鹏已于2014年5月4日离婚。
6、原告居民身份证，证明原告身份信息情况。
7、新乡市房产管理局对外宣传资料，证明房产管理局登记部门应当审核申请人身份。
8、新乡市房产管理局询问笔录，证明办理抵押登记时制作的询问笔录只显示申请人的笔迹，没有被告询问的任何笔迹显示，被告没有履行询问职责。
9、证号为201230694和201230694-1《房屋所有权证》两份，证明涉案房屋为张鹏和王莺燕共同共有，必须经共有人书面同意才能抵押登记。
10、新乡市卫滨公证处《关于对（2013）新卫证民字第2487号公证书的复查决定》，证明经鉴定存在她人冒充王莺燕签订借款抵押协议、申请公证情况，公证书已被撤销。
11、司鉴中心【2016】技鉴字第1243号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，证明经鉴定涉案房屋抵押登记系她人冒充王莺燕申请登记。
12、新乡市中级人民法院（2017）豫07民终5063号民事判决书，证明第三人谢军未尽到基本身份审核义务，在办理抵押登记时存在过错，不构成善意第三人。
13、新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号《房屋他项权证存根》，证明新乡市房产管理局2013年10月18日为第三人办理了涉案房屋的他项权登记。
14、EMS单及收执详情单各一份，证明2017年12月18日，其以邮递方式向新乡市房地产交易登记中心监查科邮寄了《撤销抵押登记申请书》，并附新乡市中级人民法院（2017）豫07民终5063号民事判决书，被告收到后未回复。
被告新乡市不动产登记和交易中心辩称，一、其在办理本案所涉抵押登记中，依法履行职责，程序合法。2013年10月16日，抵押当事人双方在其登记和交易中心窗口申请抵押权登记，其工作人员按照《房屋登记办法》第七条、《城市房地产抵押管理办法》第三十三条和《中华人民共和国物权法》第十二条规定的程序和职责，依法进行了受理，并进行了询问，经审核、记登记簿程序，在2013年11月5日抵押权人领取了编号201311701他项权利证书。二、该抵押登记行政行为要件齐全，符合法定形式。依据《房屋登记办法》第四十三条规定，申请抵押权登记应当提交登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同及其他必要材料，本案抵押当事人双方提交有房地产抵押权设立登记申请书、申请人双方身份证明、房屋所有权证书、经过公证的借款抵押合同等材料，且提交的双方身份证、房屋所有权证书真实有效，借款抵押合同依照规定经新乡市卫滨公证处进行了公证。三、其已尽到注意、合理审慎义务。其中心为强化登记质量，在近几年一直在完善审查方式，一是加强工作人员业务培训，提高办事技能，二是在申请书上告知提醒当事人“申请人承诺所提交的登记申请材料、申请信息，真实、合法、有效，如有不实，申请人愿承担一切法律责任”，三是依法建立询问制度，四是对申请人头像进行抓拍，五是增加身份证识别设备，辨别身份证真假，另外针对民间借贷等业务，为预防风险，依据司公通117号文件精神及其他省市经验做法，特别要求抵押当事人借款抵押合同要经过公证处公证后才能受理。2013年9月25日，抵押人张鹏向陈某某借款，同冒名顶替王莺燕的女子与陈某某顺利在新乡市红旗区公证处取得公证书，并在其中心办理抵押登记，同年10月16日注销该抵押登记，同日，抵押人张鹏向本案第三人谢某借款，持有新乡市卫滨区公证处的公证书，又同该冒名顶替女子在其中心办理抵押登记，该冒名女子分别两次向不同出借人借款、两次在不同公证处办理公证、两次在其中心不同窗口申请抵押登记。两次借款行为中包括出借人、公证处公证人员、其中心工作人员等应该有10人对冒名顶替的女子身份审査过，都没有发现不妥之处，说明该冒名顶替女子与原告王莺燕容貌相似度极高。王莺燕身份证是2006年办理，距2013年有7年时间，容貌会随着年龄增长发生很大的变化。关于相貌比对，其他机关单位及全国房屋登记机构没有相应标准，根据习惯做法和经验，其中心通过比对，履行询问程序，当时认定该女子就是原告王莺燕。被告认为其作出的该房屋抵押登记行政行为申请要件齐全，符合审查原则和法定形式，程序合法，适用法律正确，已尽到注意、合理审慎义务，请求维持该抵押登记行政行为。被告在法定期限内提供了证明其行政行为合法的如下证据：
1、新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号《房屋他项权证存根》一份;
2、2013年10月16日收取申请人材料的《收件收据》一份;
3、《各类房地产抵押权设立登记申请书》一份;
4、《房地产登记受理、审核业务书》一份;
5、新乡市卫滨公证处（2013）新卫证民字第2487号《公证书》一份，证明王莺燕授权同意张鹏办理抵押登记事项;
6、出借人为谢军、借款人为张鹏和王莺燕《借款（抵押）协议书》一份；
7、证号为新房权证洪门字第××号和第2012xxxxx-1《房屋所有权证》两份，证明王莺燕和张鹏有申请抵押登记的权利;
8、王莺燕、张鹏、谢军及陈永刚（代谢军领取他项权证的受委托人）身份证件各一份;
9、《抵押物清单》一份;
10、新乡市德诚房地产评估有限公司《房地产评估报告书》一份。
被告以上述证据证明其是按照法律规定的程序对第三人谢军颁发他项权证，证据充分，抵押登记正确。
第三人谢军述称，其与第三人张鹏之间存在合法有效民间借贷关系，且办理了借款抵押公证；借款及办理抵押登记时，原告与张鹏系合法夫妻，且张鹏持有原告身份证件；其依据抵押登记行为合法取得抵押权，其无任何过错，请求驳回原告诉讼请求。
第三人张鹏述称，房屋抵押系其一手所办，原告王莺燕不知情，所有责任由其承担。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出异议，认为根据《房地产抵押登记办法》规定，共有房屋抵押时必须征得共有人的同意，被告应当对申请人的身份进行认真审查，但被告没有按照《房屋登记办法》第二十条的规定履行自己的审核职责，致其被她人冒名顶替，共有房屋被抵押登记。并提出进行公证和抵押登记时提交的身份证原件并非其身份证原件，公证文书仅仅是证明力较高的文件，不能代替被告行使职权，不能以公信力代替被告自身在交易中应当履行的审查辨别职责，况且经鉴定办理公证文书时的签字捺印不是其本人所签所捺，公证书已经被撤销，新乡中院判决书已经显示谢军在办理抵押登记时存在过错，第三人谢军主张善意第三人理由不能成立。
第三人谢军对被告提供证据的真实性没有异议，提出涉案房屋办理抵押登记时原告与张鹏处于合法夫妻关系存续期间，办理抵押登记时向登记机关出具了原告身份证件，谢军依据抵押登记机关的抵押登记合法取得了抵押权。
第三人张鹏对被告提供的证据发表意见为，被告审查时公证文书还没有被撤销，原告所说都是事实。
被告对原告提供的证据的真实性不持异议，但认为对申请人进行了询问，履行了法定程序；申请登记时张鹏持原告的身份证，领着一个女子冒充了王莺燕，当时没有识别出来；办理抵押登记时不知道公证书是假的；没有职责对实体进行审查，依照法律规定只是形式审查，履行了程序审查义务。
第三人谢军对原告提供的证据真实性没有异议，提出卫滨公证处复查处理决定系抵押登记后作出，如公证处存在过错，需要另行承担相应责任；办理抵押登记时原告与张鹏系夫妻关系，并且出示的是原告身份证原件，被告提供的证据明确显示，原告王莺燕的身份证件与原件核对一致，根据婚姻法规定，如果张鹏的行为给原告造成损失，原告可向张鹏主张权利；谢军不存在任何过错，无论是公证机关还是登记机关，均是依照法律规定的职权履行职责，对外具有公信力。
经审查本院认为，原告提供的证据10认定王莺燕未于2013年10月16日和张鹏与谢军签订《借款（抵押）协议书》并办理（2013）新卫证民字第xxxx号公证，该协议书上借款人的签名、捺指印及申请办理公证应系张鹏带一女子由其冒充王莺燕二人共同所为，原告提供的证据12同样认定签订借款（抵押）协议、办理公证，均不是王莺燕本人所为，原告提供的证据11认定《各类房地产抵押权设立登记申请书》及《询问笔录》下方“王莺燕”字样签名不是王莺燕本人所签，故原告王莺燕提供的证据能够证明本案所涉房屋抵押登记的办理和他项权证的颁发，系第三人张鹏隐瞒真实情况、提交虚假材料所致。
原告提供的证据12对一审判决予以维持，生效的一审判决认定第三人谢军与张鹏签订《借款（抵押）协议书》时张鹏、王莺燕均系公务员，但该协议书载明的借款用途是“用于借款人（抵押人）合法经商”，第三人谢军对该抵押权不属于善意取得，原告提供的证据能够作为证明第三人谢军对抵押权的取得不符合善意取得的依据。同时，原告王莺燕提供的证据14能够证明其向被告提出撤销本案所涉抵押登记申请，被告未予回复。
经审理查明，张鹏、王莺燕原系夫妻关系，于2004年4月19日登记结婚，于2014年5月4日离婚。2013年10月16日，张鹏带一女子冒充王莺燕与谢军签订《借款（抵押）协议书》、申请公证及办理抵押登记。该协议书约定张鹏、王莺燕以合法经商为由向谢军借款50万元，借款期限十二个月，利息为月息1.8%，并以张鹏和王莺燕共同所有的位于新乡市牧野大道与友谊路东南角东升小区1号楼1单元1601室的房屋作为抵押。新乡市卫滨公证处于当日就上述《借款（抵押）协议书》作出（2013）新卫证民字第2487号公证书。原新乡市房产管理局于当日受理抵押登记申请，于同月18日对涉案房屋进行了他项权登记，证号为新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号。该证载明房屋他项权利人谢军，房屋所有权人张鹏、王莺燕，房屋所有权证号xxxxxxxx，房屋坐落牧野大道与友谊路东南角东升小区1号楼1单元xxxx室，他项权利种类一般抵押权，债权数额50万元。张鹏、谢军申请该抵押登记时向原新乡市房产管理局提交了《借款（抵押）协议书》、（2013）新卫证民字第2487号《公证书》、新房权证洪门字第××号及2012xxxxx-1号《房屋所有权证》、编号为2013-09-X446号《房地产估价报告》、《抵押物清单》及张鹏、王莺燕、谢军、陈永刚身份证件，登记机关制作了《询问笔录》，填写了《各类房地产抵押权设立登记申请书》，在该询问笔录和申请书的下方均有“张鹏”、“王莺燕”及“谢军”签名字样和捺印。
因张鹏逾期未履行还款义务，经谢军申请卫滨公证处作出（2015）新卫证执字第2号执行证书。在新乡市红旗区人民法院执行谢军申请执行张鹏、王莺燕公证债权一案期间，卫滨公证处作出《关于对（2013）新卫证民字第2487号公证书的复查决定》，以王莺燕未于2013年10月16日和张鹏与谢军签订《借款（抵押）协议书》并办理（2013）新卫证民字第2487号公证书，该协议书上借款人的签名、捺指印及申请办理公证应系张鹏带一女子冒充王莺燕二人共同所为为由，撤销了（2013）新卫证民字第2487号公证书和（2015）新卫证执字第2号执行证书。红旗区人民法院因此于2015年7月17日作出（2015）红法执字第255号执行裁定书，裁定终结（2013）新卫证民字第2487号公证书和（2015）新卫证执字第2号执行证书的执行。
谢军以张鹏、王莺燕为被告向新乡市红旗区人民法院提起民事诉讼，要求张鹏、王莺燕偿还借款及利息，并主张对抵押房屋享有优先受偿权。王莺燕对涉案相关证据中其本人的签字和指印提出鉴定申请，红旗区人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该院向该鉴定中心送检了五份材料:1.新乡市房产管理局《询问笔录》;2.《各类房地产抵押权设立登记申请书》;3.《借款（抵押）协议书》;4.黑白人像照片；5.收条。该司法鉴定中心作出的鉴定意见书载明：上述五份材料中王莺燕的签名不是王莺燕本人所签;1、4检材的指印不是王莺燕本人所留;2、5检材的指印无法判断是否为王莺燕本人所留。该院认为：张鹏向谢军借款50万元事实清楚，对谢军要求张鹏偿还借款并支付利息的诉讼请求应予支持；谢军主张不能排除王莺燕对于借款抵押公证及办理房产抵押知情，但未提供充分证据，不予采纳；因谢军在公证询问笔录中表示认识借款人，而办理公证的签名、捺印均不是王莺燕本人所为，谢军未尽到基本的身份核实义务，且张鹏、王莺燕在借款时为被禁止从事经营活动的国家公务人员，谢军仍以合法经商为由出借款项，谢军主张其是善意第三人，理由不能成立；虽然借款发生在张鹏、王莺燕夫妻关系存续期间，但签订《借款（抵押）协议》及办理公证，均不是王莺燕本人所为，且王莺燕已举证证明张鹏借款后并未将借款用于家庭共同生活，对谢军要求王莺燕偿还借款并支付利息的诉讼请求不予支持；关于谢军主张对涉案房屋享有优先受偿权，王莺燕辩称设立抵押无效，因涉及抵押权效力问题，当事人可另行主张权利。因此该院判决由张鹏偿还谢军借款50万元及利息，驳回谢军的其他诉讼请求。谢军不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）豫07民终5063号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2017年12月18日，原告王莺燕以邮递方式向新乡市房地产交易登记中心监查科邮寄了《撤销抵押登记申请书》，并附新乡市中级人民法院（2017）豫07民终5063号民事判决书。原告王莺燕未收到回复，提起本案诉讼，请求撤销涉案房屋他项权登记。
同时查明，房产证号为新房权证洪门字第××号的新乡市牧野大道与友谊路东升小区1号楼1单元xxxx室房屋为张鹏、王莺燕共同共有，二人离婚时未对该房产进行分割。本案所涉借款发生在张鹏和王莺燕婚姻关系存续期间，借款时二人为公务员身份。张鹏现因刑事犯罪在河南省焦南监狱服刑。
本院认为，根据《房屋登记办法》第八十一条“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”和《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”及第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”的规定，如果抵押登记是以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取，但该抵押权的取得符合善意取得的事实构成要素的，则该善意取得构成了对撤销房屋抵押登记的阻却事由，反之则不能。
本案所涉《借款（抵押）协议》、公证书及抵押登记，已生效的新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初929号民事判决书和新乡市中级人民法院（2017）豫07民终5063号民事判决书，已认定材料中王莺燕的签名不是王莺燕本人所签，故案涉抵押登记的办理，系张鹏隐瞒真实情况、提交虚假材料所致。因《借款（抵押）协议》签订时张鹏、王莺燕为被禁止从事经营活动的国家公务人员，谢军仍以合法经商为由出借款项，谢军对案涉房屋抵押权的取得不构成善意取得。本案所涉房屋系王莺燕、张鹏共同共有，申请抵押登记时张鹏带一女子冒充王莺燕提出申请，该抵押登记的办理存在隐瞒事实、提供虚假材料情况，侵犯了原告王莺燕的合法权益，且第三人谢军抵押权的取得不符合善意取得情形，该抵押登记依法应予撤销。原告王莺燕提出的诉讼请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决如下：
撤销原新乡市房产管理局2013年10月18日颁发的新乡房他证洪门字第xxxxxxx**号《房屋他项权证》。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长 任全枝
审判员 李振海
审判员 孙西军
二〇一八年九月三日
书记员 赵晓晨