江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第00524号
上诉人（原审被告）江阴市广业纺织有限公司，住所地江阴市华士镇海达路1号。
法定代表人章坤良，该公司董事长。
委托代理人陈尚龙，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托代理人杨佳明，江苏颐华（张家港）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司江阴支行，住所地江阴市人民中路1号。
负责人何晓明，该行行长。
委托代理人黄燕、过静，江苏漫修律师事务所律师。
上诉人江阴市广业纺织有限公司（以下简称广业公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司江阴支行（以下简称江阴中行）保证合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄商初字第1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江阴中行一审诉称：江阴中行因与江阴市翔达化纤有限公司（以下简称翔达公司）、江阴市升昌科技有限公司（以下简称升昌公司）等金融借款合同纠纷一案，经江阴市人民法院审理并依法作出（2012）澄商初字第0379号民事判决书，其判决内容如下：1、确认江阴中行对翔达公司享有债权本金800万元及自2013年2月17日起至2013年3月15日破产受理之日止以本金800万元为基数按每日万分之五计算的利息；确认翔达公司应赔偿江阴中行实现债权的律师费154600元；2、确认江阴中行在上述第一款及诉讼费用范围内对升昌公司的动产抵押物PET1400吨、涤纶短纤458吨享有优先受偿权；3、江阴中行预交的诉讼费用81790元由翔达公司、升昌公司负担。判决生效后，经计算，自2013年2月17日起至2013年3月15日破产受理之日止以本金800万元为基数按每日万分之五计算的利息为104000元，因此，江阴中行对翔达公司的债权总额为8340390元。经升昌公司破产管理人依法变卖，升昌公司的前述动产抵押物变现价值为7498881.9元，扣除破产管理人报酬75000元后，翔达公司未能向江阴中行偿还的债务余额为916508.1元。因广业公司于2012年7月6日签署《最高额保证合同》，同意为（2012）澄商初字第0379号民事判决书项下翔达公司的全部债务向江阴中行提供本金余额1000万元的最高额连带责任保证。故对翔达公司未能清偿的债务916508.1元，江阴中行诉至法院，请求判令：广业公司对翔达公司应支付给江阴中行的借款916508.1元承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由广业公司负担。
广业公司一审辩称：1、根据（2012）澄商初字第0379号民事判决书所体现的内容，江阴中行已撤回了对广业公司的诉讼；2、（2012）澄商初字第0379号民事判决书中确定的抵押物的价值已足够满足江阴中行债权的实现，而造成江阴中行损失的主要原因是由于江阴中行委托的监管人监管不力导致监管的抵押物短少引起的，故该损失不应由保证人广业公司来承担，应由江阴中行自行承担或向监管人主张赔偿。综上，广业公司不应承担连带清偿责任，请求法院依法驳回江阴中行的诉讼请求。
原审经审理查明：2012年7月6日，翔达公司与江阴中行签订编号为150157487E12070301《授信额度协议》一份，约定由江阴中行授予翔达公司1000万元的国内信用证额度，授信额度的使用期限自协议生效之日起至2013年5月20日止。《授信额度协议》第八条第二款第4条、第十条约定：如发生可能影响翔达公司财务状况和履约能力等情况的违约事件的，江阴中行有权宣布贸易融资款项到期，翔达公司并应赔偿因违约而给江阴中行造成的损失包括实现债权产生的律师费等。
同日，广业公司与江阴中行签订编号为150157487E12070301－1的《最高额保证合同》，约定由广业公司为在2012年7月3日至2013年7月2日期间江阴中行与翔达公司签订的全部主合同提供本金余额为1000万元的最高额连带责任保证，保证范围为本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。合同第五条第三款约定：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序及是否放弃其他担保权利，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序或债权人放弃其他担保权利等抗辩债权人。保证期间为主债权履行期间届满之日起两年。
2012年7月31日，升昌公司与江阴中行签订编号为150157487E12070301－7的《最高额浮动抵押合同》，约定由升昌公司为翔达公司150157487E12070301《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议项下发生的全部债务，提供1500万元的最高额动产浮动抵押担保，所谓动产浮动抵押担保，即抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产，浮动抵押期间的抵押财产不断发生变化；当发生债务履行期届满未清偿债务、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形等约定或者法定的事由的，抵押财产才得以确定。抵押物为存放于升昌公司仓库的涤纶短纤和PET。该合同第四条第二款同时约定，抵押权人行使抵押权时抵押人存放于存储仓库的所有货物均为本合同项下的抵押物。第十二条约定，在担保责任发生后，抵押权人有权与抵押人协议将抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先清偿主债权；协议不成的，抵押权人有权依法请求人民法院拍卖、变卖抵押物；处分抵押物所得款项在优先支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应偿付给抵押权人的费用后，用于清偿主债权。同日，江阴中行取得无锡市江阴工商行政管理局出具的苏B1-0-（2012）第0136号动产抵押登记书，载明抵押物为涤纶短纤1200吨和PET800吨。
2012年8月4日，江阴中行根据《授信额度协议》向翔达公司开立号码为kz2617512000067的国内信用证9072000元，到期日为2013年2月16日，双方约定如到期后产生垫款的，翔达公司需以日息每日万分之五支付利息。
2012年8月9日，江阴中行（质权人）、升昌公司（出质人）与中国外运江苏集团公司无锡公司（以下简称中外运无锡公司、监管人）签订《动产质押监管协议》（现货质押-
动态），约定：鉴于升昌公司同意将其享有的所有权的货物质押给江阴中行，江阴中行和升昌公司均同意将质物交由中外运无锡公司监管，中外运无锡公司同意接受江阴中行的委托并按照江阴中行的指示监管质物。中外运无锡公司对质物进行监控，发现质物不足或其他异常情况及时报告江阴中行和升昌公司，并采取适当合理的措施制止、纠正。监管期间，因各种原因质物发生短少、损毁、变质、灭失等可能影响江阴中行权益的情形，中外运无锡公司应当在24小时内通知江阴中行，并采取适当的应急措施。中外运无锡公司协助江阴中行行使质权的，无需事先通知升昌公司或征询升昌公司意见或征得升昌公司的同意，中外运无锡公司不对升昌公司承担任何责任。江阴中行、升昌公司、中外运无锡公司一致同意本协议项下对质物的货运代理费用、监管费、仓储费、运杂费、装卸费等因质物报关、报检和监管产生的相关费用由升昌公司承担。在监管期间，因中外运无锡公司未尽到监管责任导致质物变质、短少、受污染或毁损灭失的，承担江阴中行实际损失的赔偿责任，江阴中行就其实际损失的赔偿款项享有优先受偿权。
同日，中外运无锡公司与升昌公司签订《租赁及监管协议》，约定：鉴于中外运无锡公司、升昌公司与江阴中行签订的《动产质押监管协议》（现货质押-
动态），为履行上述协议，中外运无锡公司租赁升昌公司的库场区，对质物实施监管。质物的监管费由升昌公司支付给中外运无锡公司。
2012年11月26日，因翔达公司出现违约事件，江阴中行遂向本院提起诉讼，宣布上述合同提前到期。审理中，因翔达公司、升昌公司不能清偿到期债务，该院于2013年3月15日分别作出（2013）澄商破字第0001－1号、（2013）澄商破字第0002－1号民事裁定书裁定翔达公司、升昌公司破产清算。因此，江阴中行向该院申请撤回对广业公司、陈建新等人的诉讼请求，并明确该案为确认之诉。经审理，该院（2012）澄商初字第0379号民事判决书判决：一、确认江阴中行对翔达公司享有债权本金800万元及自2013年2月17日起至2013年3月15日破产受理之日止以本金800万元为基数按每日万分之五计算的利息，确认翔达公司应赔偿江阴中行实现债权的律师费154600元；二、江阴中行在前述第一款及诉讼费用范围内对升昌公司名下PET1400吨、涤纶短纤458吨动产抵押物折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、江阴中行预交的诉讼费用81790元由翔达公司、升昌公司负担。
自2013年2月17日起至2013年3月15日破产受理之日止以本金800万元为基数按每日万分之五计算的利息为104000元，因此，江阴中行对翔达公司的债权总额为8340390元。
判决生效后，动产抵押物涤纶短纤、PET经升昌公司破产管理人组织变卖，在实际变卖中，抵押物涤纶短纤实际称重444.28吨、PET实际称重1221.87吨，计价7528846.18元，由买受人江阴市江海非织造布有限公司以7528881.9元竞得；扣除水分、皮重30000元后，江阴市江海非织造布有限公司实际支付总金额为7498881.9元。2013年9月29日，升昌公司破产管理人与江阴中行签订《协议》，向江阴中行发放变价款7498881.9元，并依据《中华人民共和国企业破产法》向江阴中行收取管理人报酬75000元。升昌公司破产管理人实际向江阴中行发放变价款7423881.9元。
以上事实，有（2012）澄商初字第0379号民事判决书、《最高额保证合同》、公告、承诺报价单、管理人告知函及承兑汇票复印件、《协议》、《动产质押监管协议》、《租赁及监管协议》及当事人陈述等证据在卷予以佐证。
原审法院认为，原审法院（2012）澄商初字第0379号已生效的民事判决书已确认，江阴中行对翔达公司享有的主债权总额为8340390元，经升昌公司管理人依法变卖，江阴中行对抵押物PET和涤纶短纤的优先受偿额为7498881.9元，因升昌公司管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出了合理的劳动，故其向担保权人江阴中行收取75000元的管理人报酬符合破产法的有关规定，且该费用为江阴中行在实现担保物权过程中产生，属于其实现债权的费用，因此，处分抵押物所得款项应在优先支付抵押物处分费用后，其余额用于清偿江阴中行的主债权。对于广业公司提出的江阴中行已撤回对广业公司的起诉，其行为是主动弃权，广业公司不应承担连带清偿责任的抗辩理由，原审法院认为，广业公司与江阴中行签订的《最高额保证合同》中已明确，广业公司应对2012年7月3日至2013年7月2日期间江阴中行与翔达公司签订的全部主合同提供本金余额为1000万元的最高额连带责任保证，保证范围为本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的律师费等，故江阴中行作为债权人，有权按约定主张担保权利的行使顺序及决定是否放弃担保权利，且广业公司未能提供江阴中行放弃或免除其承担保证责任的相应依据，故对广业公司的上述抗辩理由依法不予采信；对于广业公司提出的造成江阴中行损失的主要原因是由于江阴中行委托的监管人监管不力导致监管的抵押物短少引起的，故该损失应由江阴中行自行承担或向监管人主张赔偿，对此，原审法院认为，升昌公司与江阴中行签订的是动产浮动抵押担保，浮动抵押期间的抵押财产是不断发生变化的，且广业公司也没有提供证据证明是监管人监管不力而导致监管的抵押物短少，因此，原审法院对广业公司的这一主张，依法不予采信。故对江阴中行要求广业公司对翔达公司应支付给江阴中行的借款916508.1元承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第二十二条第三款，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条之规定，原审法院判决：广业公司应于判决发生法律效力之日起10日内对翔达公司应支付给江阴中行的借款916508.1元承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12960元、财产保全费5000元，合计17960元（江阴中行已预交），由广业公司负担，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付江阴中行。
广业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据（2012）澄商初字第0379号民事判决书所体现的内容，江阴中行已撤回了对广业公司的起诉，应当视为江阴中行已放弃向广业公司主张保证责任；2、江阴中行对于升昌公司提供的抵押物委托了第三人进行监管，但是由于监管人监管不力导致了抵押物减少，江阴中行的债权未能得到足额清偿，由此造成的损失应当由江阴中行自行承担或是向监管人主张赔偿，广业公司在抵押物减少的范围内免除保证责任。综上，请求二审法院依法改判驳回江阴中行的诉讼请求。
江阴中行答辩称：1、江阴中行在（2012）澄商初字第0379号案件中撤回对广业公司的起诉，是由于债务人翔达公司和担保人升昌公司被裁定破产，故选择进行确认之诉，先行确定债务数额和优先受偿权，并无放弃向广业公司主张保证责任的意思表示；2、根据《最高额保证合同》的约定，江阴中行有权决定各担保权利的行使顺序及是否放弃其他担保权利，而广业公司也同意放弃相应抗辩，因此，广业公司按约应当承担保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、江阴中行在（2012）澄商初字第0379号案件中撤回对广业公司起诉，是否意味着放弃或免除了广业公司的保证责任。2、升昌公司提供的抵押物出现了减损，广业公司是否可以在抵押物减损的范围内免除保证责任。
关于争议焦点一，本院认为：江阴中行在（2012）澄商初字第0379号案件中撤回对广业公司起诉，属于其权利行使方式的选择，并无明示放弃向广业公司主张保证责任的意思表示。广业公司认为江阴中行撤诉的行为包含了免除其保证责任的意思表示，应由广业公司举证证明，但是其并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故仍应按约承担保证责任。
关于争议焦点二，本院认为：抵押权人放弃物的抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人可以在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，广业公司与江阴中行签订的《最高额保证合同》中明确约定，“债权人有权决定各担保权利的行使顺序及是否放弃其他担保权利，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序或债权人放弃其他担保权利等抗辩债权人”，也就意味着广业公司承诺在江阴中行放弃其他抵押权时仍然提供担保，因此，虽然升昌公司提供的抵押物减损导致江阴中行丧失了部分优先受偿权益，但是广业公司仍不能在抵押物减损的范围内免除保证责任。
综上，广业公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12960元，由广业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯诚
代理审判员 缪 凌
代理审判员 包梦丹
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王久荣