山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第918号
上诉人（原审原告，反诉被告）汾阳市瑞升昌实业有限公司。
法定代表人李海虹，系该公司董事长。
委托代理人郭俊伟，山西绥民律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）张甲，男，1966年10月18日生，汉族，山西省兴县瓦塘镇王家峁村村民。
委托代理人郭亚明，山西宗耀律师事务所律师。
上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司因与上诉人张甲分期付款买卖合同纠纷一案，均不服山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司的委托代理人郭俊伟，上诉人张甲及其委托代理人郭亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告张甲与原告瑞升昌公司于2009年12月31日签订产品销售分期合同一份，被告张甲以分期付款方式从原告处购买德工958型装载机一台，该装载机车号为DZL958000228，发动机号为150××××2969。双方商定装载机总价款335000元，首付150000元，剩余货款被告从2010
年1月起至2011年3月31日止分15期给付，每期给付12333
元。签订协议后，原告瑞升昌公司已将装载机交付被告张兴
明，被告张甲在租赁物件验收证明书上签名确认。双方在
合同第八条违约责任中约定：“乙方（即被告张甲）未按照本合同约定期限支付货款的，每逾期一日，应向甲方（即原告）承担欠款额万分之五的违约金。在合同第十二条争议的解决中约定：“因本合同发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方有权向甲方（即原告瑞升昌公司）所在地人民法院提起诉讼解决”。被告张甲于2009年12月25日支付首付款150000元；2010年3月3日支付第1期货款15000元；2010年3月18日支付第2期货款15000元；2010年4月19日支付第3期货款15000元；2010年6月7日支付第4期货款15000元；2010年6月20日支付第5期货款15000元；2010年7月20日支付第6期货款15000元；2010年8月31日支付第7期货款15000元，前后8次共计给付原告装载机款255000元，仍欠80000元至今未付。经原告追要，被告张甲以所购装载机存在倒车困难、乏力等质量问题为由，一直未给付原告剩余货款。之后，原告为被告更换变速箱总成，将原1根档位操纵杆换挡部分改为2根档位操纵杆换挡部分。
原审又查明，2011年8月4日原告瑞升昌公司雇佣太原起峰货运有限公司晋A×××××主车及晋A×××××（挂）平板车将被告张甲所购装载机从兴县拉走，同月6日，被告张甲在岚县找到该平板车，并将平板车连同装载机一同扣回兴县，同时向兴县公安局以装载机被盗为由报案。2012年1月12日原告瑞升昌公司向兴县公安局出据情况说明，称太原起峰货运有限公司在兴县拖回被告张甲所购装载机是原告依据《购车合同》约定因被告未付清车款雇佣平板车拖回属于自己的装载机。2012年2月28日兴县公安局以“铲车被盗属于经济合同纠纷，未发生犯罪事实”作出不予立案通知书，被告张甲申请复议，兴县公安局作出复议决定书，维持原决定。2012年7月15日兴县法院作出（2012）兴民初字第90号民事判决书，判决被告张甲从2012年2月29日起赔偿太原起峰货运有限公司平板车运营损失，以每日1000元计，至返还平板车之日止。判决太原起峰货运有限公司赔偿被告张甲装载机台班损失77500元，（从2011年8月4日-2012年1月12日之间共计155天，每日按500元计算）。
原审再查明，被告张甲以所购装载机存在严重质量问题向原审申请产品质量鉴定，原审逐级通过山西省高级人民法院证据技术中心委托山西省机电设计研究院对被告张甲所购装载机是原装机还是拼装机以及该台装载机的行走系统（变速器部件和变矩器部件）进行质量鉴定评估。山西省机电设计研究院于2014年3月18日作出（2013）产品质量鉴字第2号鉴定意见书，鉴定意见为，1、该装载机为原装机，不属于拼装机；2、动力换挡变速箱是厂家在售后服务时更换过的变速箱；速操纵由原为1根挡位操纵杆换挡改为2根挡位操纵杆决挡，变速操纵换挡不便；3、现液力变矩器壳体上部排气阀漏油，动力换挡变速箱内处于缺油状态，影响变速液压系统正常工作，维护保养不及时。
原审认为，被告张甲与原告瑞升昌公司协商一致签订
产品销售分期合同，被告张甲向原告瑞升昌公司购买德工
958装载机一台，并分八次给付原告货款255000元，尚欠原告80000元货款至今未付，事实清楚，证据确凿充分，予以认定。被告张甲购买装载机后，在使用过程中，出现质量问题，为此多次联系原告修理，原告给予修理并更换部分配件，但问题并未解决，原告的行为已构成违约，被告以此拒付剩余货款，依据法律规定，先履行一方履行不符约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；故被告在原告履行不符约定时，有权拒绝支付剩余货款，被告的行为不构成违约，对原告要求被告给付剩余货款及承担违约责任的请求，不予支持。依据法律规定，质量不符合约定的，受害方可根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理，更换，重作，退货，减少价款或报酬等违约责任。原告要求返还全部货款，实际上是选择了请求对方承担退货的违约责任。根据本案装载机的性质以及多次维修均未能解决问题的实际情况，将装载机退回原告瑞升昌公司，由原告按装载机合理折旧后的现值结合被告付款情况合理返还被告已付货款，更有利于减少双方损失，利用其价值。故对被告要求返还货款的请求，予以支持。对被告要求返还货款的请求，应按其使用年限，合理折旧核减后确定，装载机原值为335000元，折旧额为159125元；折旧后现值为175875元，被告共给付原告255000元，尚欠80000元未付，装载机现值中应属被告的部分为95875元。原告瑞升昌公司应返还被告张甲95875元，对被告要求返还货款的请求，合理部分，予以支持，并应依法终止履行双方所订合同。对被告要求赔偿损失的请求，原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告张甲对自已要求赔偿的主张，未能提供证据证明，应由其承担举证不能的法律后果，故对其要求原告赔偿损失的请求，不予支持。对被告要求由原告承担鉴定费40000元的请求，原审认为，被告申请鉴定的事项，只有部分得到支持，故鉴定费用应由原、被告合理分担为妥。原审依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第
--
百一十一条，第一百四十八条，第一百五十八条第一款，第二款；《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、原告瑞升昌公司与被告张甲于2009年12月31日所签订的产品销售分期合同在判决生效后终止履行；2、被告张甲将其所购德工958装载机一台（车号为DZL958000228；发动机号为150××××2969）返还给原告瑞升昌公司；3、原告瑞升昌公司返还被告张甲购买装载机货款95875元；4、鉴定费用40000元，由原、被告均担，已由被告张甲垫付。原告瑞升昌公司应给付被告张甲垫付的鉴定费20000元。案件受理费1975元，由原告瑞升昌公司负担。案件反诉受理费3257元，减半收取1628.5元，由原告瑞升昌公司负担1098.44元，由被告张甲负担530.06元。
上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销汾阳市人民法院（2014）汾民初字第306号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的一审请求，判令上诉人张甲给付其所欠装载机款80000元，并按照合同约定承担违约金。事实与理由：一、原审认定下列事实不清。1、原判决认定装载机存在质量问题是错误的。张甲购买装载机后，因使用不当才造成了机械出现问题。为此上诉人的维修人员应张甲的请求才为其更换了动力换挡变速箱，将变速操纵杆由原一根变为两根。2、鉴定结论无法认定上诉人的装载机存在质量问题。鉴定中有“现液力变矩器客体上部排气阀漏油，动力换挡变速箱内处于缺油状态，影响变速液压系统的正常工作，维护保养不及时”。仅是认定维护保养不及时，并没有认定存在质量问题。二、原判决终止双方合同的履行是错误的。1、原判决已认定双方的买卖合同有效，那么张甲就应当给付上诉人购车款并按照合同约定承担违约金。2、原判决终止双方合同的履行无法律依据。请求依法保护上诉人的合法权益。
上诉人张甲针对上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司的诉请辩称：一、原审判决对事实认定错误并非汾阳市瑞升昌实业有限公司认为的事实。装载机存在重大质量问题已由山西机电设计院作出的《鉴定意见书》所证实。汾阳市瑞升昌实业有限公司认为是“使用不当造成”系无稽之谈。那么，更换变速箱总成、操纵杆也是使用不当而造成的。鉴定结论书及鉴定人员的解释已明确了装载机存在重大质量问题。所诉的“维护保养不及时”从2010年3月开始至4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月共计8个月维修并变换数十次仍不能使用，汾阳市瑞升昌实业有限公司的认知太荒谬且无视最基本的客观事实。二、原审判决认为双方的买卖合同有效“就应承担违约金”。那么，因汾阳市瑞升昌实业有限公司提供的装载机质量存在重大问题且不能使用并长期闲置所造成的损失汾阳市瑞升昌实业有限公司不应当赔偿吗？正是因为合同的有效，汾阳市瑞升昌实业有限公司才行使合同履行抗辩权。张甲拒付剩余货款的理由和依据是客观存在的，是真实合法的。
上诉人张甲在法定期内提起上诉，诉请：1、依法撤销汾阳市人民法院（2014）汾民初字第306号民事判决书；2、判决上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司赔偿上诉人张甲经济损失182500元（2011年8月4日至2012年8月4日）并承担全部鉴定费用40000元；3、本案上诉费及其他费用均由汾阳市瑞升昌实业有限公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。2009年12月31日，上诉人张甲以分期付款方式与汾阳市瑞升昌实业有限公司签订总价值335000元的装载机（德工958）一台的购销协议。2010年3月，上诉人张甲在沙场开始使用该装载机在不到一周的时间内装载机连发故障且不能使用。经汾阳市瑞升昌实业有限公司对该装载机的主要部件进行更换、改造之后，该台装载机仍不能使用。2011年8月4日凌晨2时许，汾阳市瑞升昌实业有限公司在未通知或告知上诉人张甲的情形下私自雇佣太原起峰货运有限公司所有的晋A×××××平板拖车秘密将上诉人张甲停放在沙场内的装载机盗走。上诉人张甲发现后立即向当地派出所报案。2012年2月汾阳市瑞升昌实业有限公司才向兴县公安局出具证明证实装载机盗走是受公司指使。此后，汾阳市瑞升昌实业有限公司向原审法院提起诉讼。原审期间就装载机质量问题上诉人依法提起鉴定申请。根据山西省机电设计院研究院作出的山西省机电院（2013）产品质量鉴字第2号《山西省机电设计研究院鉴定意见书》作出的鉴定意见可明确予以证实，鉴定人员王振海工程师当庭对鉴定意见“第2、3”作出解释，明确指出“更换动力换挡变速箱”、“改造档位操纵杆”的原因系该产品存在质量问题而且明确指出“动力换挡变速箱”“档位操纵杆”系装载机的主要部件。事实上，上诉人张甲不是因为“倒车困难、乏力等质量问题为由”而是该台装载机已完全丧失使用性能且造成上诉人张甲重大经济损失而汾阳市瑞升昌实业有限公司拒不履行维修更换义务的情形下才未给付剩余货款的。原审认为上诉人张甲的损失已赔偿就不予支持上诉人反诉请求是错误的。上诉人张甲得到赔偿而上诉人同时也赔偿了平板车损失，上诉人张甲的损失事实上并未得到赔偿，而造成损失的直接负责人是汾阳市瑞升昌实业有限公司。通过鉴定已证实装载机存在重大的质量问题，汾阳市瑞升昌实业有限公司存在重大违约而要求上诉人张甲分担的事实根据和法律依据何在？上诉人认为，原审判决违背法律的基本原则和公平合理性是上诉人不能信服的。为此，请求支持上诉人张甲的上诉请求。
上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司针对上诉人张甲的诉请辩称：一、张甲所述的装载机有质量问题不是事实。1、上诉人张甲购买装载机后便投入使用，机械运行一直正常，汾阳市瑞升昌实业有限公司按合同及时给予机械保养护理及正常的零部件维修，上诉人张甲一直按照合同约定给付货款，双方没有发生过质量方面的争议。2、原审期间的山西机电设计院鉴定意见书也没有明确认定机械有质量问题。鉴定书提到的“更换动力换挡变速箱”、“改造档位操纵杆”是上诉人张甲购买后为加大机械操作功能及动力，汾阳市瑞升昌实业有限公司应上诉人张甲的要求给做的变更；关于提到的机械部位有缺油、漏油现象，只是使用过程中维修保养不及时所致，不属于质量问题。二、上诉人张甲所提及的经济损失于法无据，不应支持。1、上诉人张甲主张的机械质量有问题无事实依据；2、上诉人张甲主张的损失无任何证据能证实。综上所述上诉人张甲的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张甲与上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司协商一致于2009年12月31日签订产品销售分期合同，上诉人张甲向上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司购买德工958装载机一台，并分八次给付上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司货款255000元，尚欠其80000元货款，至今未付。上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司诉请上诉人张甲给付其所欠装载机款80000元，并按照合同约定承担违约金。因上诉人张甲在使用装载机多次出现质量问题，且多次联系上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司维修。经其维修、保养并更换部分配件后质量问题并未解决，上诉人张甲有权以此拒付剩余货款且不构成违约，故上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司的上诉理由不能成立，依法不予支持；关于上诉人张甲诉求由上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司赔偿其经济损失182500元（2011年8月4日至2012年8月4日）。2011年8月4日上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司将上诉人张甲分期购买的装载机用平板车拉走，同年8月6日上诉人张甲将其所有的装载机连同平板车一同扣回。但根据兴县人民法院（2012）兴民初字第90号生效的民事判决书载明“二被告（上诉人张甲与高挨留）所购装载机在原告的平板车上一直由二被告看管至今”，针对这份生效判决书的表述，上诉人张甲当庭表示不持异议。故在上诉人张甲看管装载机期间的实际掌控人是其本人，且其未能提供证据证明该经济损失是由汾阳市瑞升昌实业有限公司造成，因此上诉人张甲向上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司主张经济损失182500元于法无据，该诉请之理由不能成立，依法不予支持；上诉人张甲主张由上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司承担全部鉴定费40000，原审判决因上诉人张甲申请鉴定的事项只有部分得到支持，故鉴定费由双方当事人均担并无不妥，应予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司及上诉人张甲的上诉理由均不能成立，其二人的上诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费4218元，由上诉人汾阳市瑞升昌实业有限公司负担；二审案件受理费1363元，由上诉人张甲负担。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 雷园园
二〇一五年二月五日
书记员 张亚楠