重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终940号
上诉人（原审被告）：重庆丰达凯来矿业有限公司。住所地：重庆市黔江区邻鄂镇邻鄂村*组。
法定代表人：杨卫，该公司总经理。
委托代理人：梁利军，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范昌华，男，苗族，1951年8月1日出生，住重庆市黔江区。
委托代理人：郭会，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人重庆丰达凯来矿业有限公司（以下简称丰达凯来矿业公司）与被上诉人范昌华工伤保险待遇纠纷一案，黔江区人民法院于2016年1月4日作出（2015）黔法民初字第02324号民事判决，丰达凯来矿业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员贺少锋担任审判长、代理审判员万华瑜、代理审判员王东义参加的合议庭，于2016年7月5日进行了询问，上诉人丰达凯来矿业公司的委托代理人梁利军、被上诉人范昌华及其委托代理人郭会参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：范昌华出生于1951年8月1日，自2003年3月1日起在丰达凯来矿业公司从事采煤等工作，因后者的矿井封闭，范昌华自2013年10月起未再上班。经离职体检，范昌华于2014年2月14日被诊断为煤工尘肺贰期。2014年4月9日，经黔江区邻鄂镇人民调解委员会调解，双方达成如下协议：“1.范昌华经重庆市职业病防控中心离职体检，结果确认为职业病患者，因家庭实际经济困难，本人自愿申请先领取经济补偿金；职业病赔偿费用按照国家相关政策规定支付，在支付职业病赔偿费用时与重庆丰达凯来矿业有限公司景富煤矿主井（原胜龙煤矿）按规定办理解除劳动关系手续。2.经双方协商确认，范昌华在重庆丰达凯来矿业有限公司景富煤矿主井（原胜龙煤矿）实际工作年限为11年，双方同意以工作每满一年补偿2000元人民币的标准对范昌华在该矿工作期间进行经济补偿，共计人民币22000元（大写：贰万贰仟元整）。3.申请人范昌华自愿放弃在该矿的其他补偿权利。”2015年5月29日，重庆市黔江中心医院接受重庆纵深律师事务所的委托，对范昌华的伤残等级根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，并于2015年6月10日作出黔江中心医院（2015）临鉴字第58号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人范昌华属四级伤残。”范昌华因此次鉴定花去鉴定费及鉴定检查费共计1008.4元。对于工资，范昌华主张其自2013年2月至9月实际领取的工资为1600元至1800元左右，之后因矿井封闭，未再上班，就没有领取工资；丰达凯来矿业公司主张其发放的工资只有1100元至1200元，其他做杂活的工资，非公司发放。丰达凯来矿业公司未为范昌华缴纳工伤保险费。
一审法院另查明，范昌华于2015年4月7日以丰达凯来矿业公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇的仲裁请求，该委于当日决定不予受理。
范昌华在一审中诉称，范昌华从2003年起在丰达凯来矿业公司从事采煤等工作，2013年底，丰达凯来矿业公司因范昌华所在矿井被永久性关闭，便组织工人做离职体检，范昌华于2015年2月14日被诊断为煤工尘肺贰期。就相关的经济补偿，经人民调解委员会调解，双方达成《人民调解协议》，约定按国家相关政策支付范昌华的职业病赔偿费。经重庆市黔江中心医院鉴定，范昌华的致残等级为四级。丰达凯来矿业公司应当按《人民调解协议》的约定，依据国家政策对范昌华进行一次性赔偿，但丰达凯来矿业公司至今未履行该义务。范昌华遂起诉至一审法院，请求判令：一、丰达凯来矿业公司支付范昌华因患职业病的一次性伤残补助金53571元、停工留薪期工资15306元、生活津贴20136元、一次性伤残津贴255870元、一次性工伤医疗补助金66332元、鉴定费（检查费）1008元、交通住宿费1000元，合计413223元；同时确认双方解除劳动关系。二、诉讼费由丰达凯来矿业公司承担。一审庭审中，范昌华放弃“确认双方解除劳动关系”的诉讼请求。
丰达凯来矿业公司辩称，首先，本案属劳动争议案件，范昌华未经仲裁而直接起诉，属程序不当。其次，范昌华的职业病没有经过工伤认定，参照《工伤保险条例》的规定来主张赔偿于法无据。第三，范昌华已经达到退休年龄，其主张的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴255870元、一次性工伤医疗补助金66332元与现行法律法规相悖，因为范昌华达到退休年龄后，应当享受的是养老金待遇，而不是享受与未达到退休年龄的职工同用人单位解除劳动关系后应享受的工伤保险待遇相同的赔偿。第四，劳动争议应受劳动法律法规的调整，不能适用《人民调解法》，人民调解委员会无权对劳动争议纠纷进行调解，该调解协议不具有约束力。且调解协议存在以下问题：1.丰达凯来矿业公司已经向范昌华支付了经济补偿金，那么劳动关系自然于支付经济补偿金之日或达成协议之日解除，而调解协议又约定在支付职业病补偿金之后才解除劳动关系，前后矛盾，存在重大瑕疵；2.协议约定范昌华自愿放弃在该矿的其他补偿权利，而范昌华的诉求就包含在这一兜底条款中。第五，范昌华的伤至今未被认定为工伤，而鉴定结论是根据工伤及职业病作出，因此该结论不应被采纳。综上，应当驳回范昌华的全部诉求。
一审法院认为，范昌华于2003年3月1日起便在丰达凯来矿业公司上班，丰达凯来矿业公司对范昌华自该日起至达到法定退休年龄前双方存在劳动关系无异议。范昌华达到退休年龄后仍在丰达凯来矿业公司上班，公司亦为其发放工资，双方均未提交证据证明一方曾提出解除劳动关系，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，故应确认范昌华达到退休年龄后仍与丰达凯来矿业公司之间存在劳动关系。因丰达凯来矿业公司的矿井于2013年9月关闭后，范昌华便未再上班，丰达凯来矿业公司亦没有发放工资，且范昌华自认其与丰达凯来矿业公司之间的劳动关系于后者的矿井关闭后解除，故应确认双方之间的劳动关系于2013年9月30日终止。根据《劳动法》第七十七条、《劳动争议调解仲裁法》第五条、《人民调解法》第三十二条之规定，双方可以就工伤保险待遇等问题申请人民调解委员会调解，双方也确实通过黔江区邻鄂镇人民调解委员会调解争议并达成了调解协议，后丰达凯来矿业公司对调解协议的内容产生争议，未按照协议履行，范昌华可以向法院起诉，故对丰达凯来矿业公司关于人民调解委员会无权对劳动争议纠纷进行调解，达成的调解协议不具有约束力的主张，不应采信。根据《劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第六十二条之规定，范昌华患职业病，应当享受工伤保险待遇，丰达凯来矿业公司未举证其为范昌华缴纳了工伤保险费，则丰达凯来矿业公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，双方达成的“职业病赔偿费用按照国家相关政策规定支付，在支付职业病赔偿费用时与重庆丰达凯来矿业有限公司景富煤矿主井（原胜龙煤矿）按规定办理解除劳动关系手续”的协议，不违背法律、法规和国家政策，应当认定为有效，双方均应按约定履行；该协议所指的“职业病赔偿费用按照国家相关政策规定支付”，推定为丰达凯来矿业公司按照法律法规规定的项目及标准向范昌华支付工伤保险待遇。协议约定“范昌华自愿放弃在该矿的其他补偿权利”，从协议上下文理解，认定范昌华放弃的是协议约定的工伤保险待遇和经济补偿之外的其他补偿费用，因此，对丰达凯来矿业公司关于范昌华的诉求包含在协议约定的“范昌华自愿放弃在该矿的其他补偿权利”这一兜底条款中的主张，不予采信。范昌华患职业病虽未经工伤认定程序，但根据双方的协议，可以推定在达成该协议时，丰达凯来矿业公司已认可范昌华的职业病属工伤，并同意支付相关待遇，范昌华才自行委托司法鉴定，因此，黔江区中心医院根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定意见，应予采信。且丰达凯来矿业公司如果认为范昌华的职业病不构成工伤，亦应在法定期限内启动工伤认定程序，然而丰达凯来矿业公司并未申请工伤认定，应自行承担不利后果。
对于范昌华主张的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》等法律规定确认如下：1.一次性伤残补助金，范昌华于2014年2月14日被诊断为职业病，其按每月2551元的标准主张21个月，即53571元，不违反法律规定，予以支持。2.停工留薪期待遇，停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。因双方的劳动关系已于丰达凯来矿业公司矿井关闭后终止，故对停工留薪期待遇不予支持。3.生活津贴，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，劳动者未能上班的，由用人单位按月发给生活津贴。因双方的劳动关系已于丰达凯来矿业公司矿井关闭后终止，故对生活津贴不予支持。4.一次性伤残津贴，因丰达凯来矿业公司未为范昌华缴纳工伤保险费，参照《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，范昌华可以主张丰达凯来矿业公司一次性支付工伤保险待遇，结合《工伤保险条例》第三十五条，按照范昌华工资（患职业病前12个月重庆市职工平均工资的60%）的75%计算十年，即231160.45元。5.一次性工伤医疗补助金，因双方的劳动关系已于2013年9月30日终止，参照《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，丰达凯来矿业公司应支付3783元×14月=52962元。6.鉴定费及检查费，范昌华因劳动能力鉴定花去鉴定费及检查费1008.4元，而其主张1008元，予以支持。7.交通住宿费，因范昌华未提交相关证据佐证，故不予支持。上述费用合计338701.45元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国人民调解法》第三十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丰达凯来矿业公司于本判决生效后十五日内支付范昌华一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、鉴定费及检查费合计338701.45元。二、驳回范昌华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由丰达凯来矿业公司负担。
丰达凯来矿业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法裁定驳回起诉或者发回重审，事实与理由是：一、本案未经仲裁前置程序，属于程序违法。二、一审判决在未经法定工伤认定部门认定范昌华的疾病与丰达凯来矿业公司存在工伤关系的情况下，直接依据范昌华患尘肺贰期的事实，判令丰达凯来矿业公司承担工伤保险责任，违背了举证责任分配原则，系认定事实不清，证据不足。三、一审判决适用法律错误。一审判决既适用《工伤保险条例》，又参照《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，导致适用多重标准判决，加重了丰达凯来矿业公司的责任，一次性工伤医疗补助金项目即是如此。同时，对一次性伤残津贴没有根据范昌华的工资进行计算，也是错误的。
范昌华答辩称，一、一审判决程序不违法，本案不需要仲裁前置，即使需要也是经过仲裁程序的。二、对范昌华四级伤残的认定事实清楚，实体程序均合法。三、一审判决根据《工伤保险条例》及相关部门规章对本案做出处理是正确的，对范昌华工伤待遇的计算标准及方式都是恰当的，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、本案是否存在未经仲裁前置的程序违法；二、在未经工伤认定的情况下，以范昌华四级伤残的标准参照《工伤保险条例》来确定丰达凯来矿业公司应该承担的责任是否合法；三、丰达凯来矿业公司承担责任的计算标准及方式是否合法。针对这些焦点，本院分析认定如下：
一、本案是否存在未经仲裁前置的程序违法。范昌华于2015年4月7日以丰达凯来矿业公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇的仲裁请求，该委当日做出“不予受理案件通知书”，随后范昌华向一审法院起诉。二审询问中，当法庭向丰达凯来矿业公司的委托代理人出示一审卷宗中的“重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书”后，该委托代理人明确表示不再以本案未经仲裁前置而导致程序违法作为上诉理由之一，故本院对该争议焦点不再评判。
二、在未经工伤认定的情况下，以范昌华四级伤残的标准参照《工伤保险条例》来确定丰达凯来矿业公司应该承担的责任是否合法。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”从该规定来看，申请工伤认定是用人单位的权利，更是一种义务。在用人单位未申请的情况下，职工或者其近亲属亦可申请，此处更多的是强调职工的权利。如果用人单位在职工受伤后不积极申请工伤认定，职工也未提出申请，导致申请工伤认定超过法定期限，由此引发的后果及责任理所当然由用人单位承担。未经工伤认定，并不意味着受伤职工工伤保险待遇的必然丧失，用人单位依然要支付工伤职工按照工伤保险待遇计算的各种费用。丰达凯来矿业公司认为一审判决在范昌华未经工伤认定的情况下，判令由公司承担范昌华工伤保险待遇的各种费用属于举证责任分配不当的观点是不成立的。同时，根据双方在黔江区邻鄂镇人民调解委员会主持下达成的《人民调解协议书》，范昌华已经重庆市职业病防控中心确认为职业病患者，丰达凯来矿业公司承诺按国家有关政策支付职业病赔偿费用，也充分说明丰达凯来矿业公司已经承认范昌华属于工伤。根据《工伤保险条例》和《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》的规定，劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定的前提必须是职工已经进行了工伤认定，本案中范昌华未经工伤认定，也就不可能进行劳动能力鉴定，但这并不影响在丰达凯来矿业公司愿意对范昌华根据工伤保险待遇进行赔偿的情况下，根据劳动能力鉴定标准来确定伤残等级，进行相关赔偿金额的计算。事实上，范昌华也是在双方已经达成调解协议而丰达凯来矿业公司未履行的情况下，才申请黔江区中心医院根据GB/T16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，该鉴定根据范昌华煤工尘肺贰期的病情，做出“四级伤残”鉴定结论，一审判决根据该鉴定结论判令丰达凯来矿业公司承担相应责任并无不当。
三、丰达凯来矿业公司承担责任的计算标准及方式是否合法。范昌华长期在丰达凯来矿业公司工作，罹患职业病，但丰达凯来矿业公司并未为范昌华缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”的规定，丰达凯来矿业公司承担责任的计算项目及标准应按照工伤保险待遇计算。《工伤保险条例》分别在第三十条、第三十三条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定了交通食宿费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》均为《工伤保险条例》的细化，两者之间并不存在重复或者重叠，同时适用不会加重丰达凯来矿业公司的负担。需要特别说明的是，一次性工伤医疗补助金在《工伤保险条例》第三十五条确实没有明确规定，但根据该条规定，为更好保护劳动者，用人单位是应该与一至四级伤残职工保留劳动关系的，既然保留劳动关系，就不存在一次性工伤医疗补助金。但当劳动者选择与用人单位解除或终止劳动关系时，就要支付一次性工伤医疗补助金，这可以从《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定的五至十级伤残职工的工伤保险待遇中得到印证。范昌华与丰达凯来矿业公司之间的劳动关系已于后者的矿井关闭后解除，故丰达凯来矿业公司应该承担一次性工伤医疗补助金。对于一审判决未予支持的范昌华关于停工留薪期待遇、生活津贴、交通住宿费等的请求，以及一审判决关于鉴定费及检查费的计算，因双方均无异议，本院不再评述。现仅就一审判决支持的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金的计算方式分别予以说明。1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条规定“……（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资……”第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”重庆市2013年、2014年职工月平均工资分别为4252元、4738元，由于范昌华的工资低于重庆市职工平均工资的60%，故应按照重庆市职工平均工资的60%计算。范昌华于2014年2月14日被诊断为职业病，其患职业病前12个月平均月缴费工资应该为2568.45元【（4252元/月×60%×10月+4252元/月×60%÷21.75天×11天+4738元/月×60%×1月+4738元/月×60%÷21.75天×9天）÷12月】，范昌华四级伤残的一次性伤残补助金应该是2568.45元×21月，而其一审请求的为53571元（2551元/月×21月），未超过法定的数额，依法应予支持。2.一次性伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定“……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%……”《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条规定“……1.一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年……”范昌华出生于1951年8月1日，在丰达凯来矿业公司工作至2013年9月，2014年2月14日被诊断为职业病，其一次性伤残津贴应该为231160.5元（2568.45元/月×75%×12月×10年）。3.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条规定：“……3.一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动合同之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，一级20个月，二级18个月，三级16个月，四级14个月……”范昌华与丰达凯来矿业公司2013年解除劳动关系，重庆市2012年职工月平均工资为3783元，故范昌华的一次性工伤医疗补助金应为52962元（3783元×14月）。
综上，上诉人丰达凯来矿业公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丰达凯来矿业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺少锋
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈 佳