广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民一终字第144号
上诉人（原审被告）：胡太平，男，汉族，1978年出生，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审原告）：陈时国，男，汉族，1974年出生，住重庆市万州区。
委托代理人：程德沛，四川省宣汉县东乡法律服务所法律工作者。
上诉人胡太平因与被上诉人陈时国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈时国被雇用在胡太平开办的石厂工作。2013年5月18日下午5时许，陈时国从胡太平的石厂乘坐胡太平开着的六轮车回家。途中，胡太平要捡一棵树木，因树木过长，胡太平想用车将树木撞断，未注意到陈时国在车上，撞击后，陈时国和树木一起摔下车致陈时国受伤。当日，陈时国被胡太平送往普宁华侨医院住院治疗。胡太平使用自己的姓名为陈时国办理入院、检查、治疗手续，后来才更改为陈时国的姓名。普宁华侨医院对陈时国的伤情诊断为：1.颅底骨折；2.右6、7肋骨骨折；3.右肩锁关节脱位。次日，陈时国被转入普宁市人民医院住院治疗，该院对陈时国的伤情诊断为：1.右锁骨骨折并肩锁关节脱位；2.颅底骨折并头皮血肿；3.多发肋骨骨折并双侧胸腔积液；4.双下肺创伤性湿肺。2013年5月22日，陈时国出院。出院医嘱：1.继续肋骨带固定4周；2.一个月复查X光；3.如有不适，门诊随诊。胡太平支付了陈时国在普宁华侨医院、普宁市人民医院的医疗费（数额不明）。陈时国出院后由胡太平带到惠来县一骨科医院问诊服用中药治疗。2013年6月22日，陈时国到普宁市中医医院（即普宁市骨伤科医院）住院治疗，普宁市中医医院对陈时国的伤情诊断为：1.右锁骨骨折并肩锁关节脱位；2.双侧肋骨多发性骨折；3.右侧肩胛冈裂纹骨折。经右侧锁骨骨折切开复位内固定术后，陈时国于2013年6月29日要求出院。陈时国共支付医疗费19282.30元，住院天数合共13天。
陈时国出院后，向揭阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并多次要求普宁市大南山街道劳保所、普宁市人力资源和社会保障局进行调解和申请工伤认定，在调解无效后，普宁市人力资源和社会保障局于2013年8月12日作出普人社不受字（2013）2号工伤认定申请不予受理决定书。2013年9月16日，揭阳市劳动能力鉴定委员会对陈时国作出伤残七级；停工留薪5个月的鉴定结论。
本案在审理过程中，陈时国于2013年12月2日请求对其伤残等级、误工时间、继续治疗费用进行司法鉴定。原审法院于2014年1月17日委托汕头大学司法鉴定中心进行相关鉴定事宜。2014年4月9日，汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴中心（2014）临鉴字第4072号《法医临床学鉴定意见书》：1.被鉴定人陈时国2013年5月18日因外伤致双侧多根肋骨骨折、右锁骨骨折等多处损伤，评定为九级伤残及十级伤残各1处。2.被鉴定人陈时国的后期医疗费约需8000元。对于2013年5月22日出院后至6月22日前、2013年6月29日出院后至评残前的治疗、康复费用建议按门诊复查治疗发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准。3.被鉴定人陈时国的误工期为150天。误工期的起算时间为2013年5月18日。汕头大学司法鉴定中心和鉴定人员具有相关鉴定资格。陈时国支付了鉴定费1900元，鉴定检查费用132.3元。
2013年10月16日，陈时国向原审法院提起诉讼，请求判令：1.胡太平赔偿陈时国残疾赔偿金84342.4元，误工费28950元，医疗费19282.36元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费2150元，护理费6450元，共计151174.76元。2.本案诉讼费由胡太平承担。2014年4月15日，陈时国根据新的鉴定结论，变更诉讼请求第一项赔偿数额为：残疾赔偿金43014.78元，误工费30150元，医疗费19282.36元＋132.3元（鉴定时支付）=19414.66元，后期医疗费8000元，护理费43天×201元／天=8643元，增加精神损害抚慰金10000元，营养费1800元，鉴定费1900元，共计124940.14元。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。陈时国受胡太平雇用从事劳务，事发时从胡太平的石厂乘坐胡太平开着的六轮车回家，途中因胡太平用车将树木撞断，未注意到陈时国在车上，造成陈时国受伤的事实清楚。胡太平于2013年6月8日在普宁市人力资源和社会保障局的询问笔录清楚表明，陈时国是其石厂工人，及陈时国的受伤经过。胡太平否认陈时国为其雇工，缺乏事实证据。胡太平提供普宁市XX村民委员会证明1份，证明胡太平的石厂事发时没有开工，该证明不符合客观事实，不予采纳。陈时国与胡太平的雇用关系成立。在事故过程中，陈时国没有过错，应由肇事人胡太平承担全部责任。胡太平辩称陈时国受伤伤情与陈时国所称的2013年5月18日受伤不具关联性，因此应由陈时国自行承担，跟胡太平无关。该辩称不符合客观实际，陈时国分别在普宁华侨医院、普宁市人民医院、普宁市中医医院的相关检查、诊断所示的受伤主要位置相一致，陈时国在普宁市中医医院施行右侧锁骨骨折切开复位内固定术，与其在普宁华侨医院、普宁市人民医院检查、诊断所示的受伤位置相一致，相关检查、诊断未明确陈时国受到第二次伤害的可能，胡太平也未提供证据证明陈时国受到第二次伤害，因此，胡太平的辩称缺乏依据，其意见不予采纳。综上，胡太平对陈时国的损伤应承担赔偿责任。汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴定中心（2014）临鉴字第4072号《法医临床学鉴定意见书》内容客观合法，予以确认。根据陈时国提供证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合陈时国的诉讼请求，陈时国依法可获得的赔偿项目和数额如下：
1.残疾赔偿金10542.84元／年×20年×21%=44279.93元。陈时国主张的伤残级别赔偿指数错误，其请求的残疾赔偿金43014.78元在规定的标准之内，故残疾赔偿金43014.78元予以照准。
2.误工费19744元／年÷365天／年×150天=8113.97元。误工时间根据鉴定机构出具的鉴定确定为150天。陈时国未提供其工资收入情况，误工费标准参照广东省相同或者相近行业上一年度职工年平均工资19744元／年计算。陈时国请求误工费标准按201元／天计，无法律依据，不予采纳。
3.医疗费19282.36元。
4.护理费38989元／年÷365天／年×13天=1388.65元。护理费标准应按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中其他服务业38989元／年的标准计，护理人员原则上为一人。陈时国实际住院天数共13天，护理时间医疗机构或者鉴定机构未有明确意见，应按陈时国实际住院天数计算。陈时国请求按照201元／天的标准及护理天数43天进行计算，不予采纳。
5.住院伙食补助费13天×50元／天=650元。按陈时国实际住院天数计。
6.后续治疗费（后期医疗费）8000元。
7.鉴定费1900元，鉴定时支付的检查费132.3元（陈时国此项请求不宜列入医疗费项目，移入鉴定费支出），共2032.3元。
8.精神损害抚慰金10000元。陈时国因事故而致残，遭受精神损害，请求赔偿精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，予以支持，根据其伤残程度和本地实际情况，其请求数额10000元适宜，予以支持。
9.营养费酌定500元。陈时国在普宁市中医医院施行右侧锁骨骨折切开复位内固定术后，出院证明医嘱中有加强营养的要求，陈时国的请求应予支持。但医院及鉴定机构未有明确营养费的时间、费用数额，陈时国请求营养费1800元证据不足，酌定为500元。
以上合计92982.06元。陈时国请求赔偿的总数额超出原审法院审理确认的赔偿数额部分，因缺乏依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年7月18日作出（2013）揭普法民一初字第453号民事判决：一、胡太平应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿陈时国92982.06元。二、驳回陈时国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元（陈时国已预交630元），由陈时国负担480元，胡太平负担780元，胡太平负担的受理费应在本判决发生法律效力之日起10日内交纳。
胡太平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈时国的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由陈时国承担。事实和理由是：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定陈时国受伤时与胡太平存在雇用关系错误。1.陈时国在2013年5月18日受伤当天，与胡太平并不存在雇用关系。虽然胡太平曾雇用陈时国到石厂做工，但属于临时工性质，并不是固定雇用；陈时国的工资是采用计件工资的形式，有活干就有工资，没活干就没有工资，其吃、住也是自己解决的。因此，胡太平与陈时国并没有形成长期、固定的雇用关系。2013年5月18日当天，胡太平石厂受台风的影响没有开工，对此胡太平在原审中已提供普宁市XX村民委员会出具的证明为证，但原审法院对于该证据不予采纳，导致了对案件事实认定的错误。2.陈时国在原审中所提供的证据以及法院依陈时国申请调取的证据，均无法证明其受伤当天有为胡太平做工、与胡太平形成雇用关系的事实。陈时国举证的“调解协议书”，上面没有双方当事人的签名，缺乏证据的真实性、合法性及关联性，况且调解协议书的内容也没有反映陈时国在受伤当天与胡太平形成雇用关系的事实。刘财兴的调查笔录中，刘财兴关于陈时国是胡太平雇请的说法，是根据大南山政府工作人员通知的内容而猜测出来的，并不是客观知道的事实；况且刘财兴的笔录并没有反映陈时国受伤当天是否为胡太平做工的问题，不能证明2013年5月18日双方存在雇用关系。胡太平2013年6月8日的笔录中，胡太平仅是确认陈时国曾经是其石厂工人，并没有确认陈时国受伤当天是为胡太平做工。胡太平在2013年8月8日的笔录中，己明确表示陈时国受伤当天不是为其做工，是在做其自己的事情。陈时国2013年6月8日的笔录中，陈时国也没有反映其受伤当天是在为胡太平做工的事实。3.陈时国受伤时，并不是在为胡太平提供劳务之中受伤的。受伤时陈时国乘坐胡太平的汽车，是为了去其自己居住的地方搬运其自己的生活用品，是做陈时国自己的事务，陈时国在乘坐胡太平汽车之前也没有为胡太平做工、提供劳务，陈时国受伤时并非下班回家途中，因为当天胡太平的石厂没有开工，不存在上下班的问题。（二）原审判决认定事故过程中陈时国没有过错是错误的。胡太平的车辆是货车，车斗只能载货不能坐人，陈时国作为成年人，明知货车车斗不能坐人的情况下仍然要求乘坐，胡太平在无法拒绝的情况下才让其上车。陈时国受伤时，车上的其他乘坐人都已经下车，但陈时国仍不下车，如果陈时国和其他人一样下车，则不会发生受伤的事故。因此，陈时国对事故的发生是存在过错的，应承担相应的过错责任。二、原审判决胡太平对陈时国承担赔偿责任适用法律错误。（一）如前所述，陈时国在受伤当天与胡太平并不存在雇用关系，依法律规定，雇主对雇员承担赔偿责任须以存在雇用关系为前提，陈时国受伤时与胡太平不存在雇用关系，胡太平对陈时国依法不承担赔偿责任。（二）根据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主对雇员遭受人身损害承担赔偿责任的适用条件，除存在雇用关系外，还应当满足雇员是因为从事雇佣活动而受伤的条件。前面己述及，陈时国受伤时并不是在从事雇佣活动，并不是因为劳务而受伤，也不是上下班途中受伤，而是为了办理其个人事务的途中而受伤的。因此，即使陈时国在受伤当天与胡太平形成雇用关系，但因为陈时国并非因劳务而受伤，胡太平对陈时国依法也不承担赔偿责任。原审判决对于陈时国是否因劳务（从事雇佣活动）而受伤这一关键问题并没有查清，判决胡太平对陈时国承担赔偿责任，适用法律明显错误。
陈时国答辩称：一、原审判决认定事实客观、公正。陈时国从2011年起就在胡太平开办的石厂工作，2013年5月18日胡太平叫陈时国去石厂为其将柴油机等大型工具搬上车运到胡太平的另一工地。下午5时许，陈时国和胡太平的父亲、姐夫等人乘坐胡太平驾驶的六轮车（车上装裁的大型工具到另一工地后还要卸下来）往回走，途中一棵被风吹倒的桉树横倒在公路中间，胡太平开着车欲撞断这棵桉树，不料将陈时国从车上摔下来，致陈时国多处受伤。从这一事实不难看出，陈时国与胡太平之间存在着雇用与被雇用的法律关系。首先，陈时国为胡太平将石厂所用的柴油机等较为大型的工具设备从石厂搬上车，在另一个工地还要将其从车上卸下来，途中因胡太平的原因将陈时国致伤，陈时国完全是在雇佣活动过程中受伤，胡太平依法应对陈时国承担赔偿责任。其次、普宁市XX村虽然证实“2013年5月15日-27日因受台风影响，胡太平的石厂没有开工”，但陈时国不是在石厂工作受伤，而是在为胡太平将工具设备从石厂搬到另一工地过程中受伤，与胡太平石厂开没开工无任何因果关系。第三、陈时国举证的“调解协议书”也能证明其雇佣关系成立，否则胡太平就陈时国受伤的医疗、赔偿等事宜，刚开始既不会主动给付医疗费、带陈时国去医院检查、治疗，也不会三番五次去普宁市大南山街道办事处参与调解，“调解协议书”虽然双方没有签字确认，原因是双方对赔偿数额分歧较大，胡太平并不否认自己应该赔偿这一事实。第四，陈时国乘坐胡太平驾驶的六轮车是因为还要将原搬上车的工具在到达目的地后还要和其父亲、姐夫一起从车上卸下来，并非“搭顺风车”。二、陈时国在事故过程中无任何过错。陈时国在为胡太平装载、搬运工具过程中和胡太平的父亲、姐夫一起乘坐胡太平驾驶的六轮货车，既然该车只能载货不能坐人，同样是为胡太平装载、搬运机具的胡太平父亲、姐夫能坐，而陈时国不能坐？有违常理！胡太平在明知陈时国还未下车的情况下，开着车去撞横倒在公路中间的一棵桉树，这是无视陈时国生命安全和身体健康的严重侵权行为。三、原审判决适用法律正确。原审判决鉴于陈时国与胡太平从2011年起就形成了雇佣关系，其间2013年5月l8日这天又是为胡太平将较为大型的工具从上诉人开办的石厂按胡太平的要求装载、搬运到胡太平的另一工地，在从事雇佣活动的过程中受伤，且陈时国无任何过错这一客观事实，依据人身损害赔偿的有关法律规定依法作出的判决，在法律的适用上这无疑是正确的。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2013年6月8日，胡太平在普宁市人力资源和社会保障局接受询问时确认陈时国是其石厂工人并陈述：“5月18日下午大概3点钟左右，我开车去装货，开的六轮车，车有证件，自己也有驾驶证。当时在场的有挖掘师傅，本人的父亲和姐夫，然后在半路上捡一棵树，树太长，我想用车把它撞断，其他人都下车了，就剩陈时国在后卡上。我不知他在后卡上，把车撞了之后，陈时国就连人带树甩下来。我当时看到他受伤了就马上叫师傅打120，带到华侨医院治疗了一天……我还有对他说过我负责他的药费，是要我带他去治疗的一切费用……。”陈时国于2013年5月19日在普宁市人民医院住院治疗，其入院记录记载：“患者因入院前1天在工作时被“柱子”砸伤右肩部……。”
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于胡太平与陈时国之间是否存在雇佣关系的问题。虽然胡太平否认陈时国受伤时与其存在雇佣关系，但是胡太平在2013年6月8日普宁市人力资源和社会保障局对其所作的询问笔录已确认陈时国是其石厂工人，并陈述事发当天其开车去装货，而陈时国在普宁市人民医院的入院记录记载陈时国是在工作中受伤，且在陈时国受伤之后，胡太平也主动送陈时国到医院就医，为陈时国支付住院医疗费，在陈时国出院后，双方也多次到普宁市大南山街道劳保所、普宁市人力资源和社会保障局进行调解。综合上述情况，原审法院认定胡太平与陈时国之间存在雇用关系并无不当，本院依法予以维持。胡太平上诉主张陈时国不是在提供劳务活动中受伤，但未能提交充分证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，胡太平对此应承担举证不能的法律后果，故胡太平关于其与陈时国不存在雇用关系，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决对本次事故责任的认定是否正确的问题。本案中，陈时国作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道坐在货车后卡上的行为存在危险性，但其没有充分注意安全，对自身损害的发生也有一定的过错，应适当减轻胡太平的赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合双方当事人的过错大小及本案实际，本院酌定陈时国对其损失自行承担20%的责任，胡太平承担80%的责任。故胡太平应赔偿陈时国的损失数额为74385.65元（92982.06元×80%）。原审判决确定胡太平承担本案全部责任不当，本院予以纠正。胡太平主张陈时国应对本案损害承担相应的过错责任，理由成立，本院予以采纳。
综上所述，胡太平上诉主张陈时国应对本案损害承担相应的过错责任的理由成立，本院予以支持；胡太平的其他上诉请求，理由不成立，本院予以驳回。原审认定事实基本清楚，但对责任分担问题处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第453号民事判决第二项。
二、变更普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第453号民事判决第一项为：胡太平应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿陈时国74385.65元。
三、驳回胡太平的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1260元，由胡太平负担750元，陈时国负担510元；二审案件受理费1260元，由胡太平负担1008元，陈时国负担252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 王锦洪
代理审判员 吴海燕
二〇一四年十二月十一日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。