湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第514号
上诉人（原审原告）徐新群。
委托代理人余彪，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）岳阳市公路桥梁基建总公司。
法定代表人钟勇。
被上诉人（原审被告）刘均。
被上诉人（原审被告）ＸＸ军。
委托代理人叶宇林，湖南惟明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省怀化公路桥梁建设总公司。
法定代表人田文国，总经理。
上诉人徐新群与被上诉人岳阳市公路桥梁基建总公司、刘均、ＸＸ军、湖南省怀化公路桥梁建设总公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，徐新群、ＸＸ军均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2012年9月11日作出（2011）雨法姜民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年3月1日作出（2012）潭中民一终字第318号民事裁定，以认定事实不清，处理不当为由将本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。该院经重审，于2014年9月12日作出（2013）雨法民一初字第272号民事判决。徐新群仍不服，于2014年12月5日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人徐新群及其委托代理人余彪、被上诉人刘均、被上诉人ＸＸ军及其委托代理人叶宇林到庭参加了诉讼。被上诉人岳阳市公路桥梁基建总公司、湖南省怀化公路桥梁建设总公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告徐新群的丈夫潘丙坤于2007年12月28日购买了赵文良位于湘潭市雨湖区长城乡潭衡路金鼎商厦13栋101号房屋。自2008年1月起原告就居住在此处。2010年12月10日下午3时许，在湘潭市雨湖区姜畲镇白马村潭衡西线高速公路K3+330通道右侧接线工程（即发生事故的便道工程）施工过程中，被告刘均的挖机挖树时，树木压在旁边观看的原告徐新群身上，致使原告徐新群受伤。原告徐新群于事发当天进入湘潭市中心医院住院治疗至2011年1月10日，用去医疗费17844.9元。经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，原告徐新群伤情为右髌骨开放性粉碎性骨折，髌韧带损伤。损伤构成九级伤残。建议继续全休四个月，配合门诊治疗，费用约4000元，择期拔除内固定，费用约6000元。
另查明，潭衡高速公路土建工程第一合同段、路面工程第十九合同段原由被告岳阳市公路桥梁基建总公司承包施工。2009年8月17日被告岳阳市公路桥梁基建总公司与湖南潭衡高速公路开发有限公司签订《补充协议书》，同意终止《潭衡高速公路土建工程第一合同段施工合同》及《潭衡高速公路路面工程第十九合同段施工合同》。此后，被告岳阳市公路桥梁基建总公司即退出该工程，由被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司接手该工程。发生本案事故的潭衡西线K3+330通道右侧接线工程费用在2009年底拨付至潭衡西线高速公路姜畲镇协调指挥部。该接线工程由被告ＸＸ军组织负责施工。事发当日由被告ＸＸ军雇请被告刘均，由刘均雇请司机操作挖机施工。当天上午，湘潭县人民法院组织对施工地的违章建筑强制拆除。当天下午，被告ＸＸ军安排被告刘均的挖机对便道进行施工，在挖树过程中，发生本案事故。
本案原告徐新群因此次事故损失如下：1.已经产生的医药费17844.9元；2.残疾赔偿金，按城市居民人均可支配收入18844元／年计算为75376元（18844元／年×20年×20%=75376元）；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工费计算为34天，原告的误工费参照职工月平均工资2540元／年工资标准计算为2878.7元（2540元／月÷30天／月×34天≈2878.7元）；4.护理费，原告实际住院31天，本院参照居民服务和其他服务业23016元／年标准来计算其护理费为1954.8元（23016元／年÷365天／年×31天≈1954.8元）；5.住院伙食费补助，依照省内标准12元／天计算为372元（12元／天×31天=372元）；6.鉴定费700元；7.交通费按住院31天，以4元／天计算为124元（4元／天×31天=124元）；8.后期治疗费，因原告未提交相关证据予以证实，故不予确认，原告可待实际发生后另行起诉。以上合计人民币99250.4元。事发后，原告收到了42000元的补偿款。
原审法院认为：原告徐新群受伤属实，原告受伤的原因是因挖机作业施工而导致。挖机是本案被告刘均的，而挖机作业者是被告刘均请来的人，而被告刘均是按照被告ＸＸ军指定工作场所，按照被告ＸＸ军的要求完成挖机工作，且被告ＸＸ军是施工场地的负责人，故从法律关系上被告刘均与被告ＸＸ军属于承揽关系中承揽人和定作人的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告刘均作为承揽人在完成被告ＸＸ军的工作任务过程中致使原告受伤，故被告刘均应承担赔偿责任。被告ＸＸ军在现场施工过程中具有指示以及选任过失，亦应当承担赔偿责任。本案施工的工程原是由被告岳阳市公路桥梁基建总公司承包施工，后转给了被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司进行承包，在承包期间被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司将工程转包给他人，最后由被告ＸＸ军负责施工。根据《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。如果没有资质，那么承包工程无从谈起。本案中被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司将工程转包给无资质的第三人进行承包，第三人又交给无资质的被告ＸＸ军负责施工，最后因安全问题致原告徐新群伤残，被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司应对本案的发生承担连带责任。原告徐新群作为成年人在他人施工过程中，自身忽视安全，对挖机安全作业范围估计不足，对本案事故的发生存在一定过错，故原告自身应对其损失承担20%的责任，即19850.08元(99250.4元×20%=19850.08元)，余下的为79400元(99250.4元-19850.08≈79400元)。原告在本案中已经获得了42000元的赔偿款，根据损益相抵的原则应扣除该笔赔偿款，余下的部分即37400元（79400元-42000元=37400元）就是原告在本案中还应获得的赔偿部分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由被告刘均、ＸＸ军于本判决生效之日起五日内一次性给付原告徐新群各项经济赔偿款共计人民币37400元；二、被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司对第一项判决内容承担连带给付责任；三、驳回原告徐新群对被告岳阳市公路桥梁基建总公司的诉讼请求；四、驳回原告徐新群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1836元，由原告负担570元，由被告ＸＸ军、湖南省怀化公路桥梁建设总公司共同负担1266元。
一审宣判后，徐新群不服，上诉称：1.一审计算赔偿费用有误。司法医学鉴定书中建议继续全休四个月，配合门诊治疗，费用约4000元，择期拔除内固定费用约6000元，根据法律规定，该费用应当判令被上诉人承担，一审要求另行起诉，是错误的。一审对四个月的误工费没有作出认定，应当按2540/月的标准计算120天，即10160元，该笔费用应由被上诉人承担。上诉人住院时请人陪护，陪护人员不可能开具正式发票，一审根据平均工资支付护理费不合理，应按实际给付的标准进行计算。2.上诉人没有过错，不应承担相应责任。在本案纠纷中，挖机违法作业，没有考虑挖机作业的安全范围，没有设置警戒线，不听众人劝阻，导致伤害事故发生。上诉人当时是站在村乡道路中间，没有进入作业区，上诉人受伤是挖机违章作业所致，其本人没有过错，不应承担20%的责任。另外，挖机是机动车，根据法律规定，机动车作业或者行驶过程中发生事故，属于交警部门处理，但被上诉人没有通知交警进行事故认定，责任在被上诉人，一审认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人刘均、ＸＸ军赔偿上诉人损失76156.18元（不含已支付的42000元），并判令其他上诉人承担连带责任。
被上诉人刘均答辩称：上诉人是否有过错请法庭裁决。挖机是一个特殊的作业工具，发生的事故不是交通事故。误工费及护理费应按法律规定的标准计算。
被上诉人ＸＸ军答辩称：上诉人没有出具后续治疗费及取支架费用的证据，一审法院没有支持该部分费用正确。上诉人站在挖机的作业范围内，故上诉人本人有过错。上诉人没有提交护理人员工资的正式依据，只能按服务业标准计算。被上诉人ＸＸ军是受湖南省怀化公路桥梁建设总公司的指派进行施工，该公司与ＸＸ军之间没有合同，施工过程中发生的事故不应当由ＸＸ军承担赔偿责任。潭衡西线高速公路姜畲镇协调指挥部拿了ＸＸ军4万元为上诉人垫付了医疗费，上诉人应当予以返还。
被上诉人岳阳市公路桥梁基建总公司、湖南省怀化公路桥梁建设总公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个。一、一审计算赔偿费用是否正确。上诉人在一审期间未提交后续治疗费用的相关凭据，因此，一审要求其对该部分费用另行起诉正确，二审期间，上诉人亦未提交该部分费用的凭据。关于上诉人提出的一审未支持四个月全休期间的误工费的上诉理由，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天，故一审将上诉人的误工时间认定至定残日前一天，未支持司法医学鉴定书中建议全休四个月的误工费并不违反相关规定。关于上诉人提出的护理费计算标准问题，上诉人提出应按其实际支出的护理费用计算被上诉人应赔偿的护理费，但上诉人原一审时仅提交了白纸收条，护理人员也未出庭接受法庭询问，其证据达不到其证明目的，一审参照居民服务和其他服务业的标准予以计算正确。二、上诉人应否承担相应的过错责任。本案中，被上诉人刘均所有的挖机在施工过程中，忽视安全作业的要求，以致发生挖机挖出的树致伤上诉人的事故，一审已判决其承担80%的责任，而上诉人忽视自身安全，围观挖机作业，对事故的发生亦具有一定的过错，故一审判决其自负20%的责任正确。至于上诉人提出挖机是机动车，发生的事故应由交警部门来认定的意见，因本案中挖机是在施工现场从事作业，并非在道路上行驶，该事故不属于道路交通事故，故上诉人的该上诉理由不成立。
综上，本院对上诉人的上诉理由均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1836元，二审案件受理费1836元，合计3672元，由上诉人徐新群负担2406元，被上诉人ＸＸ军、湖南省怀化公路桥梁建设总公司共同负担1266元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 周 尧
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 陈艳平
附法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条?被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。