广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终12228号上诉人（原审被告）：巫富祥，男，1957年9月23日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱源英，男，1950年1月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：欧阳可，男，1949年12月26日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。两被上诉人共同委托的诉讼代理人：赵二坤，广东骏道律师事务所律师。两被上诉人共同委托的诉讼代理人：谢杰，广东骏道律师事务所律师。上诉人巫富祥因与被上诉人朱源英、欧阳可农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人巫富祥向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回朱源英、欧阳可的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由朱源英、欧阳可承担。事实和理由：一审法院认定巫富祥未支付尾期转让款构成违约。属于认定事实错误。一、设立共管账户是转让协议约定的双方必须履行的合同义务，是巫富祥支付尾期转让款以及朱源英、欧阳可收取尾期转让款的唯一途径，朱源英、欧阳可不履行该义务构成根本违约。且在巫富祥未及时履行通知义务时，根据诚实信用原则，其有催促巫富祥履行设立共管账户的附随义务，在该附随义务未履行前，朱源英、欧阳可不能直接要求巫富祥支付尾期转让款。一审法院认定朱源英、欧阳可不履行上述义务不构成违约，属于认定事实错误。二、一审法院认定巫富祥未履行通知设立共管账户的义务，这是错误的。在协议约定的期限内，巫富祥反复通知朱源英、欧阳可设立共管账户而遭到拒绝。事实上，巫富祥与朱源英签订了转让协议，但一开始是没有欧阳可的签名或签约授权的，转让协议并未成立生效，而生猪养殖主管部门允许进行生猪养殖经验的前提是巫富祥必须提供生效的转让协议和过户手续，才能办理许可证照。故巫富祥在与朱源英签订转让协议后，多次当面或通过电话、短信催告朱源英，要求欧阳可完善协议签约问题，并一起到银行设立共管账户，但朱源英一直借故拖延。直至2012年5月间，巫富祥同意了朱源英提出的关于先把未交的土地、建筑、设施等移交给巫富祥，巫富祥再向其个人账户支付人币10万元，然后其立即完善欧阳可的签约手续。2012年6月3日，朱源英移交了土地、设施等后，一直不处理签约手续、共管账户的问题。2013年8月中旬朱源英同意提供欧阳可的签约授权委托书，并答应于同月28日一起在涉案承包土地上会合，在巫某1的见证下先出具欧阳可的签约授权委托书，再到当地银行设立共管账户，巫富祥向共管账户支付尾期转让款后，然后一起到村委办理承包经营权转让过户手续。2013年8月28日中午，朱源英一人来到涉案承包土地上，只拿出了欧阳可的授权委托书，并在授权委托书上写下“与原件相符”并签名，巫某1也作为见证人签名。在确认巫富祥有足够的资金支付尾期转让款后，朱源英却说欧阳可无法来，而且他还需要到村委协调好办理过户的事宜，故当天还不能到银行设立共管账户和到村委办理承包经营权转让手续。当时双方口头约定朱源英、欧阳可于两个月内与巫富祥到银行设立共管账户、办理承包经营权转让过户手续，否则根据转让协议的约定将涉案承包土地使用权无偿由巫富祥经营使用至承包期限届满之日止。其后，巫富祥也有通过快递、短信等方式催告，但时至今日，朱源英、欧阳可仍未兑现其承诺。上述事实有巫富祥提交的《土地承包经营权转让协议》、经过公证的欧阳可的签约委托书、朱源英收款收条、银行卡存款业务回单、证人证言、催告函及段兴等证据证实。关于此前通知朱源英完善签约手续及设立共管账户的短信，储存该短信的手机因掉进鱼塘无法打开，故无法向法院提交该证据。三、欧阳可不完善签约手续，在欧阳可不出现的情况下，银行根本不可能受理设立共管账户的业务，直至本案诉讼后，欧阳可才单方到庭追认，转让协议无法履行的根本原因在于朱源英、欧阳可违约造成，巫富祥因此基于合同法第六十七条规定行使先履行抗辩权，不能因此认定巫富祥构成违约。四、朱源英、欧阳可向法庭提交的解除协议通知书不具有法律效力。1、该解除协议通知中欧阳可的签名为朱源英伪造。2、朱源英2013年8月28日送给巫富祥收执的、欧阳可委托其处置关于涉案承包土地权益的授权已于20l6年8月11日届满，朱源英自次日无权代理欧阳可。3、朱源英、欧阳可当庭提交的2017年7月5日欧阳可委托其处置关于涉案承包土地权益授权未送达给巫富祥，其代理权对巫富祥不发生法律效力。4、鉴于朱源英、欧阳可是转让协议的共同相对方，朱源英单方处置其与欧阳可的共同权利，属无权处分。五、朱源英、欧阳可未提供有效证据证明，朱源英寄出邮件内的文件与向法庭提交的解除协议通知书具有一致性。同时朱源英向巫富祥户籍地投寄邮件，但该邮件显示未妥投被退回，并未送达给巫富祥，对巫富祥不发生法律效力。而朱源英是清楚巫富祥在涉案承包土地上居住生活的，联系电话也未变更。一审法院却以朱源英已向巫富祥投邮了解除协议通知书，认定解除通知已经到达巫富祥，这是错误的。另朱源英2018年2月4日寄出的号码为153116745454邮件，其在短信中明确指明是对巫富祥发出的催告函的回复函，而不是解除协议通知书。再次，巫富祥也没有收到朱源英、欧阳可提供的2017年9月10日向巫富祥户籍地投寄的自称内有催促通知书和转让协议邮件。一审判决查明该邮件由他人巫进永签收，而巫进永并非巫富祥的亲属，巫富祥长期在广州，也不知道巫进永是谁。六、朱源英、欧阳可不及时完善欧阳可的签约手续、怠于履行设立共管账户，进而造成无法履行办理过户手续的合同义务，给巫富祥造成高达人民币近230万元巨大的损失。巫富祥承包涉案土地是用于养殖生猪，但由于朱源英、欧阳可不履行合同约定的义务，导致相关部门认定巫富祥未具有土地使用权，不允许办理养殖生猪的许可证照。巫富祥在私下经营期间，被相关部门罚款、生猪死亡、整改养殖场设施，损失巨大。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人朱源英、欧阳可共同答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1、朱源英、欧阳可并未通知朱源英、欧阳可设立共管账户，事实上，双方在履行合同过程中，根本没有提及过共管账户问题，现在朱源英、欧阳可为了掩盖其违约行为，才提出共管账户的问题。2、针对转让土地的手续办理问题，因朱源英、欧阳可至今未支付尾期转让款，办理土地转让手续的条件未成就。朱源英、欧阳可向一审法院起诉请求：1、确认朱源英、欧阳可解除与巫富祥签订的《土地承包经营权转让协议》；2、巫富祥将位于从化区鳌头镇黄罗村土名南蛇形风柜口窿山头经营权及所有土地上建筑、设施和种植的植物交还给朱源英、欧阳可使用、经营和管理；3、本案诉讼费用由巫富祥承担。一审法院经审理查明：2018年3月26日，欧阳可到庭进行了谈话笔录。在该谈话中，欧阳可表示对于本案的起诉及朱源英委托律师的事实，其本人清楚且认可，确认本案中的起诉状及2017年11月28日的授权委托书上的签名非其本人所签，均为其委托朱源英代签；2017年5月26日的委托书上为欧阳可本人签名且该委托书为其真实意思表示；巫富祥提出的催促通知书和解除土地承包经营权转让协议通知书上“欧阳可”的签名，非欧阳可本人签名，均为其授权朱源英代签。发包方为鳌头镇黄罗村民委员会，承包方为欧阳可、朱源英于2005年10月10日签订的《承包荒山合同》，主要内容有：经甲、乙双方共同协商，签订如下合同：一、承包项目：甲方将坐落在土名叫南蛇形风柜口窿山头发包给乙方发展种果和养殖业以及其它经营项目。四至为：东至绿色家园鱼塘边为界；南至绿色家园绿化带为界；西至西湖与黄罗山顶的分水线为界；北至西湖与黄罗山顶分水线为界。总面积约200亩（以附图为准）。二、承包年限：从2005年10月10日起至2055年10月10日，为期50年。……四、双方责任：1、果园内的土地所有权永远属甲方所有，乙方只有使用权、经营权和收益权，在承包期内本合同有继承权。2、在承包期内，乙方在承包荒山范围内，以发展种植业和养殖业为主，兼营其它项目，土地可由乙方自由使用。3、在承包期内，一切经营收入全部归乙方所有，甲方不得干涉，也不得以任何名义收取其他费用。……五、双方违约责任：……2、在承包期内，乙方确需把果园转包或转让给他人时，必须经甲方同意，双方到镇法律服务所办理转包、转让手续方能有效，否则属违约处理。……七、本合同从签订之日起生效，一式四份，甲方一份、乙方二份，鳌头镇法律服务所存一份，均具有同等的法律效力。该《承包荒山合同》上盖有“从化市鳌头镇黄罗村民委员会”的公章且有其法人代表曾科的签名，以及朱源英、欧阳可的签名。在该合同底部标注了黄罗村委2010年2月止76000元全部收完。该合同经2005年10月10日广州市从化区鳌头镇法律服务所见证并出具了从鳌见字（2005）第171号《见证书》，证明2005年10月10日签订的《承包荒山合同》中的签名（印章）属实。甲方为朱源英、欧阳可，乙方为巫富祥于2011年11月19日签订的《土地承包经营权转让协议》，主要内容有：甲、乙双方经友好协商，就坐落于广州市从化区鳌头镇黄罗村土名南蛇形风柜口窿山头土地承包经营权转让达成如下协议：一、甲方以人民币200万元的价格将其与广州市从化区鳌头镇黄罗村2005年10月10日所签订的《承包荒山合同》所承包的坐落于广州市从化区鳌头镇黄罗村土名南蛇形风柜口窿山头土地承包经营权及土地上所有建筑、设施和种植的植物全部转让给乙方；甲方与广州市从化区鳌头镇黄罗村2005年10月10日所签订的《承包荒山合同》中关于甲方所享有的合同权利和所负的合同义务概括转让给乙方。二、付款方式：协议签订后三日内，乙方向甲方支付首期转让款人民币30万元整；余款于协议签订后六个月内付清。乙方同意在协议签订之日起至约定的尾期转让款支付之日止所出售的生猪款项可优先支付给甲方，冲抵尾期转让款。三、转让手续办理。甲方收到乙方首期转让款的当日，将上述土地及所有建筑、设施等交付给乙方使用、经营和管理，使用、经营和管理后的所有收益归乙方所有，但甲方在乙方清付尾期转让款前对别墅同样有使用权。甲方收到乙方尾款转让款之当日，按其与广州市从化区鳌头镇黄罗村2005年10月10日所签订的《承包荒山合同》中关于合同转让的要求办理上述承包土地的承包经营权转让给乙方的手续。四、尾期转让款的支付方式及手续办理要求。乙方在尾期转让款支付期限届至前一日通知甲方到银行设立共管账户，并将尾期转让款存入共管账户中；甲方在共管资金进账户之日起十五日内应按本协议第四条的要求办理相关手续；手续办理完毕转让成功后，乙方存入共管账户中的款项全部归甲方所有。五、违约责任。如乙方违约，乙方已支付甲方的所有款项不得收回，无条件将土地承包经营权及土地上的原建筑、设施和种植的职务，以及乙方投资增加的建筑、设施和种植的植物交还给甲方使用、经营和管理。如甲方违约，甲方按乙方投资的实际损失赔偿乙方并将上述土地及土地上的建筑、设施等无条件交由乙使用到甲方与广州市从化区鳌头镇黄罗村2005年10月10日所签订的《承包荒山合同》所约定的承包期限届满之日止。上述协议双方须全面履行，未尽事宜由双方协商解决。本协议一式二份，每方执一份。该转让协议有朱源英及巫富祥的签名。2012年6月3日，朱源英写下一份《收条》，内容为：今收到巫富祥农场家具、电器、鱼塘、鱼苗等节旧款10000元正。朱源英、巫富祥双方签订协议后，巫富祥已向朱源英支付首期转让款30万元，并于2012年7月14日向朱源英账户转账10万元。朱源英于2017年9月10日通过邮寄方式向巫富祥发出的《催促通知书》主要内容有：双方签订的《土地承包经营权转让协议》约定了巫富祥应在协议签订后三日内向朱源英方支付首期转让款30万元，剩余款项应于协议签订后6个月内付清，但巫富祥至今仅向朱源英方支付转让款共计40万元。朱源英方多次催促巫富祥付款，但巫富祥至今仍未向朱源英方支付剩余款项，巫富祥已经构成违约，巫富祥的行为严重侵犯了朱源英方的合法权益。鉴于巫富祥已经违约，朱源英方郑重通知，如巫富祥在收到本通知书5日内，或者在本通知书寄出7日内未向朱源英方支付剩余转让款项，朱源英方解除与巫富祥签署的《土地承包经营权转让协议》，朱源英方同时保留向巫富祥进一步索赔的权利。该通知书上仅有朱源英一人的签名。该通知书的寄件邮件号码为1062933208025的快递查询记录显示2017年9月23日由他人巫进永签收，邮件妥投。朱源英、欧阳可于2017年11月28日通过邮寄方式向巫富祥发出的《解除通知书》通知巫富祥解除双方签署的《土地承包经营权转让协议》并请巫富祥在收到本通知书之日将土地建筑、设施和种植的植物全部交还朱源英、欧阳可方使用、经营和管理，巫富祥立即搬离农场（巫富祥不得破坏农场内所有土地、建筑物、设施、设备及植物等）。该通知书上有朱源英、欧阳可的签名。该通知书的寄件邮件号码为1077210518525的快递查询记录显示2017年12月4日退回妥投；邮件单号为1077210513225号的改退批条显示收件人长年外出，电联拒收，日期为2017年10月27日；邮件单号为153116745454号的快递查询显示2018年2月5日收方客户要求自取快件，待自取。2018年2月6日应客户要求，快件正在/已经退回。2018年3月12日快件已退回。委托人为欧阳可、梁惠芳，受委托人为朱源英于2013年8月12日签订的《委托书》，主要内容为：欧阳可、梁惠芳是夫妻关系。欧阳可是广东省广州市从化区鳌头镇黄罗村南蛇形风柜口窿山头的承包人之一。上述合同涉及的财产是欧阳可、梁惠芳的夫妻共有财产。现委托朱源英为代理人，全权代表欧阳可、梁惠芳执行和处理如下事项：一、有权代欧阳可、梁惠芳修改《承包荒山合同》；二、有权代欧阳可、梁惠芳签订转包或转让《承包荒山合同》，收取转让费用；三、有权代欧阳可、梁惠芳重新签订《承包荒山合同》；四、缴纳上述合同有关税费和支付必要的费用；五、如上述房屋涉及诉讼，有权向人民法院起诉或应诉、承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或上诉；有权向人民法院申请强制执行已生效的法律文书，领取执行款项。受委托人无转委托权。委托期限自签署之日起至2016年8月11日止。受委托人在执行和处理上述事项的过程中，依法签署的有关文件，欧阳可、梁惠芳均予以承认。该委托书有欧阳可、梁惠芳的签名及捺印，且有朱源英于2013年8月28日在该委托书标注“与原件相符”字样及见证人巫某1的签名。该委托书经广东省广州市广州公证处于2013年8月13日出具的（2013）粤广广州第161565号公证书证明该委托行为合法。巫富祥于2018年2月2日分别向朱源英、欧阳可邮寄《关于再次催促朱源英、欧阳可在制定期限内与我设立共管账户并办理过户手续的函》；于2018年2月3日中午12:41分、2018年2月3日中午12:56分、2018年2月5日晚上10:04分、晚上10:06分向朱源英、欧阳可发送建立共管账户的短信通知。巫富祥向朱源英、欧阳可方发送通知的时间均发生在本案立案后。在庭审中，证人巫某2表示其身份为巫富祥的堂叔，证人巫某1表示其身份为巫富祥巫富祥的弟弟。庭审中，朱源英、欧阳可、巫富祥双方一致确认：自双方签订协议后涉案土地一直由巫富祥经营、管理和使用，在双方签订协议及履行过程中，当地村委会一直是同意的。双方至今未设立共管账户。一审法院认为，本案为农村土地承包合同纠纷。朱源英、欧阳可、巫富祥双方于2011年11月19日以书面形式签订的《土地承包经营权转让协议》是基于双方的真实意思表达，是合法有效的，且事实清楚，证据充分，故双方基于合同的债权债务关系成立。朱源英、欧阳可、巫富祥双方均应严格按照合同约定履行各自的权利、义务。上述协议中明确约定巫富祥应在协议签订后六个月内向朱源英、欧阳可方付清余款，且在尾期转让款支付期限届至前一日通知朱源英、欧阳可方到银行设立共管账户，并将尾期转让款存入共管账户中，朱源英、欧阳可方收到巫富祥尾期转让款当日按协议要求办理土地承包经营权转让手续。首先，巫富祥对于共管账户的设立有通知义务。证人巫某2、巫某1为巫富祥近亲属所作出的证人证言以证实在协议履行过程中巫富祥有履行通知义务，但巫富祥并未提供其他证据予以佐证，且巫富祥提交的向朱源英、欧阳可方催告设立的短信证据时间显示均发生在朱源英、欧阳可方发出催告解除协议通知后，且在本案立案后才向朱源英、欧阳可方发出的，巫富祥抗辩称已经履行该通知义务的证据不足，故一审法院不予采纳。其次，巫富祥在庭审中承认未向朱源英、欧阳可方支付剩余尾款，但抗辩没有收到朱源英、欧阳可方发出的催促履行及解除协议这两份通知。而朱源英、欧阳可方提交的证据显示这两份通知书均按巫富祥身份证上的地址邮寄，且联系电话为巫富祥本人的电话。向巫富祥发出的《催促通知书》由他人巫进永签收，该邮件妥投后，巫富祥仍未向朱源英、欧阳可方支付剩余尾款；后朱源英、欧阳可方向巫富祥发出的《解除通知书》，该快递经多次邮递均未妥投，其中一次显示收件人电联拒收。显然，巫富祥对该事实的抗辩不成立，故一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”及第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，经朱源英、欧阳可催告,巫富祥仍未向朱源英、欧阳可方支付剩余尾款，该行为已构成违约。故朱源英、欧阳可方向一审法院起诉主张解除双方签订的《土地承包经营权转让协议》有理有据，一审法院予以支持。再次，巫富祥所抗辩的理由主要是共管账户的设立问题。双方设立共管账户的目的主要是为了双方的交易安全，但双方协议及履行过程中，巫富祥自签订协议起一直对涉案土地管理、经营和使用，现已有六年多；而土地的所有人鳌头镇黄罗村民委员会经双方一直是同意的且没有提出异议，一直是默认巫富祥的经营权的。巫富祥的交易安全保障主要就是取得涉案土地的经营权，而相应的手续主要是村委的盖章同意及镇法律服务所的见证等，这么多年这个问题实际不存在障碍，故巫富祥的利益不存在任何损害和障碍，共管账户实际设不设立均不影响巫富祥的利益，而巫富祥一直以此为借口拒不支付剩余款项，属于严重违约，因此朱源英、欧阳可向一审法院起诉主张解除双方签订的《土地承包经营权转让协议》有理有据，一审法院予以支持。最后，朱源英、欧阳可、巫富祥双方签订的《土地承包经营权转让协议》明确约定了双方的违约责任：“若巫富祥违约，巫富祥已向朱源英、欧阳可支付的所有款项不得收回，无条件将土地承包经营权及土地上的原建筑、设施和种植的植物，以及巫富祥投资增加的建筑、设施和种植的植物交还给朱源英、欧阳可方使用、经营和管理”，且双方在协议中约定的违约责任没有违反法律规定，巫富祥应按协议约定承担其违约责任，故朱源英、欧阳可主张巫富祥将位于从化区鳌头镇黄罗村土名南蛇形风柜口窿山头经营权及所有土地上建筑、设施和种植的植物交还给朱源英、欧阳可方使用、经营和管理，有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中国人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定的规定，作出判决:一、确认解除欧阳可、朱源英与巫富祥巫富祥于2011年11月19日签订的《土地承包经营权转让协议》；二、巫富祥巫富祥应于本判决生效之日起十日内将位于广州市从化区鳌头镇黄罗村土名南蛇形风柜口窿山头的土地及该土地上的建筑、设施和种植的植物交还给欧阳可、朱源英使用、经营和管理。案件受理费100.0元，由巫富祥负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，巫富祥在二审期间提交如下证据：巫富祥一家的户口资料，拟证明巫进永与巫富祥无关；2、巫富祥的病例资料，拟证明巫富祥因发病导致存在短信证据的旧手机跌落鱼塘，无法向法庭提交巫富祥一直由催促欧阳可、朱源英去银行办理共管账户，收取尾期款。欧阳可、朱源英认为上述证据不能达到其证明目的，与本案的争议无关。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉、辩称，本院归纳本案争议焦点为《土地承包经营权转让协议》无法继续履行的责任应归责于哪一方的问题。朱源英、欧阳可认为巫富祥未依照协议约定支付尾期转让款，构成违约。巫富祥则主张朱源英、欧阳可拒不履行协议约定的设立共管账户的义务，已先构成违约，其是依法行使先履行抗辩权而未支付尾期转让款。对此本院认为，《土地承包经营权转让协议》约定巫富祥应在协议签订后六个月内向朱源英、欧阳可付清余款，且在尾期转让款支付期限届至前一日通知朱源英、欧阳可到银行设立共管账户，并将尾期转让款存入共管账户中。从双方约定的内容来看，共管账户的设立应当先由巫富祥在约定的期限内向朱源英、欧阳可发出通知。虽巫富祥主张其未支付尾期转让款是因为朱源英、欧阳可不履行设立共管账户的义务，但其在一、二审期间提交的证据不足以证实其已在协议约定的期限内向朱源英、欧阳可发出设立共管账户的通知。而截止到二审期间，巫富祥仍未向朱源英、欧阳可支付尾期转让款，其已构成违约，故一审法院判令解除《土地承包经营权转让协议》以及巫富祥向朱源英、欧阳可交还案涉土地及该地上的建筑物、设施和种植的植物，有法律及合同依据，本院予以支持。巫富祥的上诉依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人巫富祥负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一八年九月十日书记员  李苇镟