广西壮族自治区博白县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0923刑初72号
公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
被告人谢某某，男，1982年8月5日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
被告人李某某(曾用名李某某)，男，1985年4月10日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人张超蓝，广西北仑律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1963年4月13日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕9号起诉书指控被告人谢某某、李某某、黄某某犯非法经营罪，于2017年1月13日向本院提起公诉，本院于同月16日立案并依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察员梁伟烽出庭支持公诉，被告人谢某某、李某某、黄某某及李某某的辩护人张超蓝到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区博白县人民检察院指控：2016年4月28日下午，被告人谢某某、李某某、黄某某受他人雇佣驾驶两辆小型客车运输5007条价值人民币562814元的卷烟从钦防高速路口出发至广州市，在途经博白县文地镇文车路段被博白县烟草执法人员查获。对指控的事实，公诉机关提交相应的证据材料证明，并认为被告人谢某某、李某某、黄某某违反国家规定，未经烟草主管部门许可，非法运输烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。谢某某、李某某、黄某某在共同犯罪中是从犯。谢某某、李某某、黄某某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第二十三条之规定，对被告人谢某某、李某某、黄某某定罪处罚。
被告人谢某某、李某某、黄某某对起诉书指控的事实和罪名均没有异议。
被告人李某某的辩护人张超蓝对公诉机关指控李某某犯非法经营罪没有异议。但提出如下辩护意见：李某某只对其所运输的那辆车装载的香烟负责，对另一辆车运输的香烟没有责任。
经审理查明，2016年4月28日下午，被告人谢某某、李某某、黄某某受他人雇佣，以每人运费600元的报酬，帮他人分批运输卷烟到广州市。谢某、李某某驾驶装载有卷烟的桂Ｃ×××××吉奥牌小型客车，黄某某和另一人驾驶装载有卷烟的粤Ｇ×××××江铃牌小型客车，一起从钦防高速路口出发前往广州市，路上两车均通过对讲机联系及接受专人指挥。当日18时许，谢某、李某某、黄某某等人先后驾车到达博白县文地镇文车路段时被博白县烟草专卖局执法人员查获，从谢某、李某某驾驶的车上查获卷烟2650条（其中软盒红塔山卷烟2150条、BOHEMCIGARNO.6卷烟500条），从黄某某驾驶的车上查获卷烟2357条（其中硬盒ESSEMENIHOL卷烟1807条、BOHEMCIGARNO.6卷烟300条、硬盒ESSECHANGE卷烟250条）。经估价，上述5007条卷烟价值人民币562814元。
上述事实，被告人谢某某、李某某、黄某某在开庭审理过程中均没有异议，且有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的证人黄某的证言，被告人黄某某、李某某、谢某某的供述，监控照片，检验报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书、受案登记表，立案决定书，涉烟犯罪案件移送书，移送物品清单，调查报告，举报记录表，勘查（勘验）笔录，现场照片、指认照片，证据先行登记保存批准书、通知书、现场笔录，先行登记保存物品移交清单，先行登记保存物品处理审批表，先行登记保存物品处理通知书，抽样取证物品清单，涉案物品核价表，身份证、驾驶证、行驶证复印件，提取电话簿，提取运输卷烟费用清单，提取卷烟数量单，烟草专卖局证明，涉案烟草专卖品核价表,烟草专卖局文件,2016年全国卷烟价格在售目录，办案材料说明、抓获经过，户籍证明等证据证明。
对被告人李某某的辩护人张超蓝辩护称李某某只对其所运输的那辆车装载的香烟负责，对另一辆车运输的香烟没有责任的辩护意见，评析如下：经查，本案三位被告人的供述均供认明知当日他们运输的走私卷烟是属同一雇主的，这次之前也曾经为这个雇主运输过走私卷烟，相互间也认识。他们驾驶的2辆运输走私卷烟汽车沿途路线及目的地相同，且由雇主统一安排指挥；两台车上均配有对讲机相互联系，配合所走路线、速度等。因此，三被告人参与实施运输走私卷烟行为符合共同犯罪特征，应认定为共同犯罪。故被告人李某某的辩护人张超蓝提出的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人谢某某、李某某、黄某某违反国家规定，未经烟草主管部门许可，非法运输烟草专卖品，情节特别严重，其3人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人谢某某、李某某、黄某某犯非法经营罪的罪名成立。谢某某、李某某、黄某某伙同他人共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，谢某某、李某某、黄某某受人雇佣运输卷烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。谢某某、李某某、黄某某在实施非法经营犯罪中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。谢某某、李某某、黄某某归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，属坦白，依法可从轻处罚。被扣押物品未随案移送，由扣押机关依法处理。根据被告人谢某某、李某某、黄某某的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，决定对谢某某、李某某、黄某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年4月28日止。罚金已缴纳。）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年4月28日止。罚金已缴纳。）
三、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年4月28日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 钟明正
审 判 员 陈燕飞
人民陪审员 张志勇
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 汤学强
附本案适用法律
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的;
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》：
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。