广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2294号
上诉人（原审被告）：东莞德龙健伍电器有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇第二工业区。
法定代表人：罗伯特·万雷扎尼，该公司总经理。
委托代理人：邝华轩，广东方中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄文辉。
委托代理人：彭万红，广东顺创律师事务所律师。
委托代理人：彭仰权，广东顺创律师事务所辅助人员。
上诉人东莞德龙健伍电器有限公司（以下简称“德龙健伍公司”）因与被上诉人黄文辉劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄文辉于2007年8月28日入职东莞清溪三钢电器制造厂（以下简称“三钢电器厂”），担任工程部工程师。2012年1月1日，三钢电器厂转型变更为德龙健伍公司。德龙健伍公司已为黄文辉购买社保，并与黄文辉签订了一份从2012年1月1日起至2014年8月26日止的劳动合同，上述劳动合同到期后，双方又于2014年10月10日签订了一份从2014年10月10日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。2014年11月18日，德龙健伍公司出具一份《终止雇佣通知单》，以黄文辉从2014年7月2日起不服从工作安排，以怠工的方式要挟公司给予经济补偿金，经多次沟通仍然我行我素，造成了严重后果，违反了《职工纪律处分条例》第9条第10项及国家劳动法律法规为由，决定从2014年11月18日起对黄文辉做开除处理。双方确认黄文辉离职前的月平均工资为6585元。黄文辉于2014年12月23日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，要求德龙健伍公司向其支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金105000元；2.2013年度、2014年度应休未休带薪年休假工资14483元；3.2013年度、2014年度职位假工资2896元；4.2014年10月份工资6500元及11月份工资3500元；5.德龙健伍公司依法为黄文辉出具解除劳动合同证明及办理档案和社会保险关系转移手续。清溪仲裁庭于2015年2月12日仲裁裁决：1.确认德龙健伍公司与黄文辉之间的劳动关系已解除；2.由德龙健伍公司支付黄文辉违法解除劳动关系的赔偿金98775元；3.由德龙健伍公司支付黄文辉2014年10月及11月工资8849.74元；4.驳回黄文辉的其他申诉请求。仲裁裁决后，德龙健伍公司及黄文辉均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。庭审中，双方对德龙健伍公司是否违法解除与黄文辉的劳动关系及是否需要支付黄文辉2014年应休未休带薪年休假工资存在争议。一、关于是否违法解除。德龙健伍公司主张，黄文辉从2014年6、7月开始不服从工作安排，不处理本职工作，消极怠工，经多次批评教育仍拒不改正，违反了《职工纪律处分条例》第9条第10项及《雇佣规则》第8条第9项，德龙健伍公司解除与其的劳动关系属于合法解除。德龙健伍公司对其主张向本院提交了《劳动合同》、《职工纪律处分条例》、《雇佣规则》、《黄文辉怠工说明》及其他部分员工出具的情况说明。《劳动合同》第十一条第（二）项约定：《雇佣规则》、《职工纪律处分条例》为合同附件，与本合同具有同等效力。《职工纪律处分条例》第9条第10项及《雇佣规则》第8条第9项规定：怠工或擅自变更工作方法，使公司蒙受重大损失的，公司可给予开除处分且无需任何补偿。另，《职工纪律处分条例》规定的处分形式分为口头警告、书面警告、严重警告、开除，其中第7条第21项规定，怠工或擅自变更工作方法，但未造成公司损失的，处以书面警告。《黄文辉怠工说明》及其他部分员工出具的情况说明均是反映黄文辉2014年6、7月工作期间怠工的情况。德龙健伍公司主张在与黄文辉签订劳动合同时已经将《雇佣规则》、《职工纪律处分条例》向黄文辉出示，且公司对上述规章制度进行了公告，另在公司的官方网站上也可以查阅到上述规章制度。黄文辉则主张并不知晓《雇佣规则》、《职工纪律处分条例》的内容，德龙健伍公司从未将上述材料发放给黄文辉。二、关于2014年应休未休带薪年休假工资。德龙健伍公司主张已经安排黄文辉享受带薪年休假，不需要再支付带薪年休假工资，并提交员工请假单为证。员工请假单显示黄文辉从2014年7月21日至10月24日期间，分别以看病、有事、有急事等原因共休假5天半，且均是休年假。黄文辉对员工请假单的真实性确认，但主张其休的是2013年度的年休假，黄文辉提交了请假放假单拟证明其主张，但该证据未能反映其休的是2013年的年休假。
以上事实，有德龙健伍公司提交的仲裁裁决书、送达回证、《黄文辉怠工说明》及其他部分员工出具的情况说明、《劳动合同》、工资汇总表、《终止雇佣通知单》、《职工纪律处分条例》、《雇佣规则》、员工请假单，黄文辉提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同变更协议书、《劳动合同》、《终止雇佣通知单》、银行流水、请假放假单以及本案一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。德龙健伍公司与黄文辉之间存在劳动合同关系，双方之间的劳动争议适用劳动法律法规调整。针对双方的诉辩意见，本案的争议焦点为德龙健伍公司是否违法解除与黄文辉的劳动关系及是否需要支付黄文辉2014年应休未休带薪年休假工资。一、关于是否违法解除劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而劳动者是否严重违反规章制度，应由用人单位承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言或者无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案，德龙健伍公司向原审法院提交的《黄文辉怠工说明》及其他部分员工出具的情况说明均属于证人证言，而上述证人与德龙健伍公司存在利害关系，且无正当理由未出庭作证，故不能仅凭证人证言证明黄文辉存在怠工的事实。其次，即便黄文辉确实存在怠工的情形，也尚不构成开除的条件。《职工纪律处分条例》规定的处分形式分为口头警告、书面警告、严重警告、开除，其中第7条第21项规定，怠工或擅自变更工作方法，但未造成公司损失的，处以书面警告。因此，即便黄文辉在工作中确存在怠工的行为，德龙健伍公司也应先对其采取书面警告的处罚方式，而不应直接对其作出开除处理。《职工纪律处分条例》第9条第10项规定，怠工或擅自变更工作方法，使公司蒙受重大损失的，公司可给予开除处分且无需任何补偿。从上述规定可看出，怠工并使公司蒙受重大损失，方才达到开除的处罚条件，德龙健伍公司未提交证据证明黄文辉有对公司造成重大损失，因此不能证明黄文辉已经达到开除条件，故德龙健伍公司依据《职工纪律处分条例》第9条第10项做出开除处理的决定属于违法解除劳动关系。综上，德龙健伍公司违法解除与黄文辉的劳动关系，依法应支付赔偿金。黄文辉离职前的月平均工资为6585元，工作年限超过7年未满7年半，德龙健伍公司应支付黄文辉的赔偿金为98775元（6585元／月×7.5个月×2倍=98775元）。二、关于是否需要支付黄文辉2014年应休未休带薪年休假工资。德龙健伍公司主张已经安排黄文辉休2014年年休假，并提交了员工请假单为证。员工请假单显示黄文辉从2014年7月21日至10月24日期间，分别以看病、有事、有急事等原因共休假5天半，且均是休年假。黄文辉对员工请假单的真实性确认，虽然黄文辉主张其休的是2013年度的年休假，但未提交确实充分的证据予以证明。原审法院依据员工请假单采信德龙健伍公司的主张，认定德龙健伍公司已经安排黄文辉休了2014年的年休假5天半。黄文辉至2014年累计工作已满1年不满10年，可享受的年休假为5天，黄文辉于2014年11月18日离职，故在2014年可享受的年休假为4天。德龙健伍公司在2014年安排黄文辉休的带薪年休假天数大于其应休的年休假天数，故对于黄文辉要求德龙健伍公司支付2014年度应休未休带薪年休假工资9655.17元的诉讼请求，原审法院不予支持。三、德龙健伍公司对仲裁裁决支付黄文辉2014年10月及11月份的工资共8849.74元未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，且黄文辉对该项仲裁裁决无异议，现双方劳动关系已解除，德龙健伍公司应依照仲裁裁决支付黄文辉上述工资。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认德龙健伍公司与黄文辉之间的劳动关系已解除；二、德龙健伍公司应于判决生效之日起五日内向黄文辉支付违法解除劳动关系的赔偿金98775元；三、德龙健伍公司应于判决生效之日起五日内向黄文辉支付2014年10月及11月的工资共8849.74元；四、驳回德龙健伍公司的全部诉讼请求；五、驳回黄文辉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由德龙健伍公司、黄文辉各负担5元。
一审宣判后，德龙健伍公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，针对黄文辉恶意怠工，严重违反公司的管理制度，德龙健伍公司行使企业管理权将其开除，不应当视为违反法律法规。黄文辉违反公司管理制度故意怠工，经多次警告、劝诫均不予改正，是明显恶意迫使德龙健伍公司将其开除，借此要求德龙健伍公司支付巨额的赔偿金。德龙健伍公司只是一家搞生产经营的企业，并不是专业的法律人，针对黄文辉屡劝不改的行为，只能行使企业对劳动者的管理权，依照公司的管理制度对黄文辉作出开除的处理。但法律对用人单位规定的举证责任远超过劳动者，针对证明黄文辉严重违反公司制度，存在怠工行为，德龙健伍公司在一审期间已提供了多名同事对黄文辉违反纪律之行为的情况说明，但原审法院以情况说明均属证人证言，有关同事未能出庭作证，而不予采纳。黄文辉自2014年6月份起工作态度开始变得散漫，多次恶意顶撞部门分管负责人，不接受工作安排，其怠工行为严重影响公司的正常工作安排及交接，造成恶劣的影响。经同事及部门管理人员多次指正，均不予接受。事实上，在与德龙健伍公司续签劳动合同时，黄文辉已表现出恶意的态度，双方劳动合同于2014年8月26日到期，德龙健伍公司已在合理期限内通过口头、电邮等方式通知包括黄文辉在内的劳动合同到期的同事续签劳动合同，但黄文辉却故意拖延签订劳动合同以致公司向其补偿二倍工资差额。黄文辉的行为已严重影响德龙健伍公司正常的工作安排，德龙健伍公司为维护正常的工作安排，只能依照管理制度及劳动合同法第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，解除与黄文辉的劳动合同关系，并依法向其发出《终止雇佣通知单》。综上，德龙健伍公司对黄文辉作出的开除处理决定是合法合理的，不属于法定的违法解除劳动关系之情形，原审法院判令德龙健伍公司向黄文辉赔偿违法解除劳动关系的赔偿金完全与事实不相符。故此，德龙健伍公司请求：改判原判决第二项，判令德龙健伍公司无需向黄文辉支付违法解除劳动关系的赔偿金98775元；一、二审诉讼费用由黄文辉承担。
被上诉人黄文辉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于：上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。
上诉人主张被上诉人存在不服从管理、怠工等行为，就其主张，提供了《黄文辉怠工说明》及部分员工出具的情况说明等证据。本院认为，上诉人提交的上述证据，均为上诉人员工所作的证言，上诉人的员工与上诉人存有利害关系，且无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，上诉人应承担举证不力的法律后果。原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，德龙健伍公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞德龙健伍电器有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 杨淑芬
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