湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑二终字第113号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡三佰，个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月24日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押湖南省双峰县看守所。
辩护人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控被告人胡三佰犯贪污、诈骗罪一案，于二0一四年十月十六日作出（2014）冷刑初字第51号刑事判决。宣判后，被告人胡三佰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日在湖南省双峰县人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员彭海出庭履行职务。原审被告人胡三佰及其辩护人蒋跃文到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：
（一）贪污罪
2011年8月至2012年底，被告人胡三佰为了自己骗取家电下乡补贴时得到双峰县蛇形山镇财政所家电下乡补贴专管员谢新秋（已判）的关照，明知谢新秋交给他的家电下乡产品标示卡不能申报家电下乡补贴，仍为谢新秋录入虚假销售信息802笔。此后，谢新秋利用其职务便利，在前述虚假销售信息的基础上将相关信息录入完整并予以审核通过后，骗取家电下乡补贴款302852.42元，其中有217731.67元已发放到位，另有85120.75元尚未发放。
原审认定上述事实的证据有：双峰县工商行政管理局企业注册登记资料、个体工商户营业执照、税务登记证、家电下乡销售网点备案申请、吸收录用国家干部审批表、双峰县乡镇财政所人员收编花名册、双峰县蛇形山镇财政所干部职务职责表、万乾家电超市、娄底天普太阳能、永和美的公司家电下乡补贴资金申报表、《蛇形山镇财政所补贴信息表》、《蛇形山家电下乡补贴资金汇总表》、双峰县蛇形山镇财政所情况说明、搜查笔录及扣押财物、文件清单、存折复印件、情况说明、家电下乡补贴款的取款凭证及孙某等29人的账户流水明细、证人证言、同案人的供述、被告人的供述等。
（二）诈骗罪
2010年12月至2012年7月间，被告人胡三佰虚构家电下乡产品销售信息，骗取了家电下乡补贴资金19575.27元。
原审认定上述事实的证据有：万乾家电超市2011年11月至2012年3月申报家电下乡补贴明细、胡三佰代领人补贴明细、农村信用合作联社账户交易明细、个人业务取款凭证、湖南省非税收入一般缴款书、证人证言、到案经过、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人胡三佰协助国家工作人员利用职务之便，骗取国家家电下乡补贴款，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人胡三佰以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家家电下乡补贴款，数额较大，其行为还构成诈骗罪。胡三佰帮助同案人谢新秋录入虚假销售信息，未分得赃款，在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在贪污共同犯罪中，有部分贪污款未发放到位，系因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。胡三佰到案后如实供述自己全部罪行，依法可以从轻处罚。胡三佰案发前退还诈骗赃款，对其诈骗犯罪可酌情从轻处罚。胡三佰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百二十六条，第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人胡三佰犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金二万元。
宣判后，被告人胡三佰不服，以其在贪污犯罪中有自首情节，在诈骗犯罪中已于案发前将赃款全部退还，亦应认定自首，且应将已缴纳的3％税款从贪污和诈骗总数额中扣除，原审法院对贪污罪量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明：
（一）贪污
2011年8月至2012年12月期间，时任双峰县蛇形山镇财政所家电下乡补贴专管员的谢新秋安排上诉人胡三佰帮其刷卡录入虚假的销售信息至国家家电下乡补贴网。胡三佰为了自己骗取家电下乡补贴时得到谢新秋的关照，明知谢新秋给他的家电下乡标示卡不能申报家电下乡补贴，仍帮忙将家电下乡标示卡通过双峰县蛇形山镇万乾家电超市、娄底市娄星区天普太阳能经营部、双峰县永和美的电器有限公司经销商的密钥分别录入虚假销售信息573笔、139笔、90笔，共计录入802笔，虚构销售家电给农户的事实。在此基础上，谢新秋利用其职务便利在国家家电下乡补贴网中再录入相关补贴信息并予以审核通过，骗取家电下乡补贴款共计302852.42元，其中有217731.67元已发放至其控制的胡某甲、胡某乙等29个代领人直补账户上，并被其在双峰县蛇形山镇、永丰镇等地的农村信用社取出据为己有，另有85120.75元尚未发放到位。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、吸收录用国家干部审批表、双峰县乡镇财政所人员收编花名册、双峰县蛇形山镇财政所干部职务职责表等书证证明，谢新秋系国家工作人员，并自2009年9月至2013年9月22日在双峰县蛇形山镇财政所任家电下乡补贴专管员；
2、双峰县工商行政管理局企业注册登记资料、个体工商户营业执照、税务登记证、家电下乡销售网点备案申请等书证证明，双峰县蛇形山镇万乾家电超市、娄底市娄星区天普太阳能经营部、双峰县永和美的电器有限公司均具有家电下乡补贴执行资格；
3、双峰县蛇形山镇万乾家电超市、双峰县永和美的电器有限公司、娄底天普太阳能家电下乡补贴资金申报表以及经上诉人胡三佰辨认的申报家电下乡补贴情况表证明，胡三佰帮谢新秋录入家电下乡电器的销售数量、补贴数额、代领人等情况；
4、谢新秋虚报《蛇形山镇财政所补贴信息表》、《蛇形山家电下乡补贴资金汇总表》、双峰县蛇形山镇财政所情况说明证明，通过天普太阳能经销商、永和美的电器有限公司、万乾家电超市为谢新秋录入虚假销售信息，骗取国家家电下乡补贴款的相关材料及具体数量、金额；
5、谢新秋骗取家电下乡补贴款的取款凭证及孙某等29人的账户流水明细证明，谢新秋在双峰县蛇形山镇、永丰镇、娄底市等地信用社用孙某、胡某甲、王某甲等29人的存折取款的情况；
6、搜查证、搜查笔录及扣押财物、文件清单、存折复印件、情况说明证明，2013年9月22日，侦查人员在谢新秋办公室搜查出谢新秋掌握的孙某、彭某等29人的农户存折以及存折上账户流水明细情况；
7、证人孙某、彭某、王某甲、胡某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊、谢某甲、黄某、谢某乙、谭某甲、谢某丙、谢某丁、谭某乙、康某甲、康某乙、康某丙、康某丁、胡某乙、朱某、胡某丙、康某戊、刘某、康某己（胡运军之女）的证言证明，孙某、彭某、王某甲等24人的直补存折一直由谢新秋保管，直补存折上的存取款情况他们不清楚；
8、证人胡某丁的证言证明，上诉人胡三佰是其侄子。其与胡先锋是夫妻关系，两人经营的娄底天普太阳能具有家电下乡补贴执行资质。2012年4月份左右，其丈夫胡先锋找胡三佰帮忙到蛇形山镇申报已由其销售的热水器的下乡补贴，胡三佰表示同意。随后，其将申报家电下乡补贴所需资料（包括标示卡和农户资料），以及经营部密钥交与胡三佰（密钥一直未还回），并告知了胡三佰密钥的登录名及密码，销售发票要胡三佰帮忙开具，并支付了开具发票应缴纳的税款，但未向胡三佰提供银行直补存折。其先后交给胡三佰60多张标示卡，对应的产品为天普太阳能和太阳雨太阳能两个品牌的热水器。其对补贴是否发放以及胡三佰是否使用其经营部密钥为他人录入销售信息均不知情；
9、证人胡某戊的证言证明，其与胡水涛共同经营双峰县永和美的电器有限公司。2011年底，上诉人胡三佰带了一些家电下乡产品标示卡和农户资料要求通过其公司的密钥帮忙录入销售信息，当时其安排公司员工帮胡三佰录入了销售信息，并为胡开具了销售发票，胡三佰则向公司支付了相应的税金；
10、共同作案人谢新秋的供述，她系双峰县蛇形山镇财政所家电下乡补贴专管员。自2011年8月开始，她先后通过上诉人胡三佰帮忙刷卡录入虚假销售信息800张左右。其中在胡三佰经营的万乾家电超市刷卡570多张，在双峰永和美的电器有限公司刷卡90张左右，在娄底天普太阳能刷卡140张左右。胡三佰愿意帮忙刷卡是因为他自己骗取家电下乡补贴需得到她的帮助。胡三佰了解家电下乡的政策和程序，他清楚找他刷卡就是为了骗取家电下乡补贴款；
11、上诉人胡三佰的供述，他为了得到谢新秋在家电下乡补贴的关照，明知谢新秋是为了骗取国家家电下乡补贴款而帮助刷卡。2011年8月至2012年4月，他通过万乾家电超市的密钥为谢新秋刷卡573张，帮谢新秋骗取补贴197068.04元，通过永和美的公司刷卡90张，帮谢新秋骗取家电下乡补贴33738.38元，通过天普太阳能的密钥刷卡139张，帮谢新秋骗取补贴72046元，上述总计刷卡802张，共计302852.42元。
（二）诈骗
上诉人胡三佰在双峰县蛇形山镇个体经营万乾家电超市销售家用电器。2010年12月，胡三佰以该超市的名义取得向双峰县蛇形山镇财政所申报、领取家电下乡财政补贴的资格。2011年至2012年期间，胡三佰采用冒用钟某、谭某丙、康某庚、钟谋武、胡某庚、胡龙文、胡某壬等人的身份信息，虚构向前述人员销售家电的事实，再将虚假的资料提供给双峰县蛇形山镇财政所家电下乡补贴专管员谢新秋申报家电下乡补贴，待审核通过后，家电下乡补贴款发放至由胡三佰控制的胡某辛、胡某己、胡某庚、杨某、胡龙文等人的直补账户上。胡三佰通过上述手段申报家电下乡补贴共计53笔，骗取了家电下乡补贴资金19380.27元。
另查明，2012年8月30日，上诉人胡三佰向审计家电下乡补贴资金的双峰县审计局退款27334元。
上述事实，有经查证属实的下列证据予以证明：
1、万乾家电超市2011年11月至2012年3月申报家电下乡补贴明细、胡三佰代领人补贴明细等书证证明，上诉人胡三佰申报家电下乡补贴的情况；
2、开户人为胡某己、胡某庚、胡某辛、杨某、胡龙文的农村信用合作联社账户交易明细、个人业务取款凭证等书证证明，已发放到胡某己、胡某庚等人账户上的补贴款数额以及款项已被上诉人胡三佰领取的事实；
3、证人胡某己、胡某庚、胡某辛、杨某、周某等人的证言证明，一两年前至今，他们的信用社直补存折一直存放于胡三佰处，他们从未使用直补存折领取过补贴款或帮胡三佰取过款。其中证人胡某庚还证明他未购买过有家电下乡补贴的电器；证人周某证明她系胡龙文的妻子，他们家仅于2011年在万乾家电超市以1400元购买的一台洗衣机享受了家电下乡补贴，补贴款直接在价款中予以了核减，再由胡三佰去申报和领取；
4、证人钟某、谭某丙、康某庚、康某辛、胡某壬等人的证言证明，2011年以来，他们未在万乾家电超市购买过家电下乡的电器；
5、双峰县审计局、双峰县财政局、双峰县商务局《关于督促清退家电下乡违规套取补贴资金的通知》，双峰县审计局《审计业务会议记录》及其说明证明，在审查处理阶段，如违规套取补贴资金的家电下乡经销商在规定的期限内自觉退还资金的，不再追究相关责任。上诉人胡三佰在上述三家单位规定的时间内，主动向双峰县审计局退款；
6、湖南省非税收入一般缴款书证明，2012年8月30日，上诉人胡三佰向审计家电下乡补贴资金的双峰县审计局退款27334元；
7、共同作案人谢新秋的供述，2011年至2012年期间，胡三佰采用冒用他人身份信息，向他人销售家电的事实，再将虚假的资料提供给双峰县蛇形山镇财政所家电下乡补贴专管员谢新秋申报家电下乡补贴，待审核通过后，家电下乡补贴款发放至由胡三佰控制的胡某辛、胡某己、胡某庚、杨某、胡龙文等人的直补账户上。胡三佰通过上述手段申报家电下乡补贴共计53笔，骗取了家电下乡补贴资金19380.27元；
8、上诉人胡三佰对诈骗的犯罪事实供认不讳，且与其他证据能相互印证。
本院认为，上诉人胡三佰协助国家工作人员利用职务之便，骗取国家家电下乡补贴款，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。胡三佰以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家家电下乡补贴款，数额较大，其行为还构成诈骗罪。在贪污共同犯罪中，胡三佰帮助同案人谢新秋录入虚假销售消息，未分得赃款，系起次要作用的从犯，依法予以减轻处罚。因胡三佰意志以外的原因有部分贪污款未发放到位，系犯罪未遂，对该未遂部分依法可以比照既遂犯从轻处罚。胡三佰在诈骗案发前已主动向有关部门退清全部赃款，到案后如实供述了诈骗犯罪事实，视其犯罪事实、性质和情节可认定为自首，依法可以免除处罚。胡三佰到案后如实供述自己的贪污犯罪事实，依法可从轻处罚。胡三佰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
胡三佰上诉提出其在诈骗犯罪案发前已将赃款全部退还，应认定自首。经查，2012年5月，双峰县审计局开始对家电下乡补贴进行审计。2012年8月6日，由双峰县审计局、财政局、商务局牵头，按照双峰县人民政府的指令，联合双峰县人民法院、公安局、国税局等有关部门下发了《关于督促清退家电下乡违规套取补贴资金的通知》，规定在审查清理阶段对积极配合，自觉退回套取补贴资金且其数额与审计部门掌握情况出入不大的，不再追究相关责任。胡三佰在规定的期限内，主动向工作组退清全部赃款，可认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。胡三佰的上诉理由成立，本院应予采纳。胡三佰上诉提出其在贪污犯罪中有自首情节。经查，胡三佰因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留后，于2013年9月26日向公安机关交代其贪污犯罪事实之前，侦查机关已于2013年9月24日通过同案人谢新秋的供述掌握了其涉嫌贪污的犯罪事实，胡三佰的行为不符合自首的法律特征，不能以自首论，其该上诉意见不能成立。胡三佰上诉还提出应将已缴纳的3％税款从贪污和诈骗总数额中扣除。经查，开具家电下乡产品销售发票是贪污和骗取国家家电下乡补贴资金的必要步骤，开具发票所缴纳的税款属于犯罪成本，不应从贪污和诈骗总数额中核减，其该上诉意见不能成立，本院不予采纳。胡三佰上诉还提出他系贪污犯罪中的从犯，且未分得赃款，原审法院对其量刑过重。经查，胡三佰在贪污犯罪中受主犯谢新秋的指使帮忙刷家电下乡标示卡，在本案中处于辅助地位，系从犯，并有部分未遂情节，且未从中分得任何利益，案发后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现。依照法律规定，胡三佰贪污数额在十万元以上，其量刑起点为十年以上有期徒刑，虽其有从犯的减轻情节，但依法只能减轻处罚一个档次。原审法院根据其犯罪数额和具有从犯的减轻情节，根据罪刑相适用原则所作判决是恰当的。胡三佰上诉要求再减轻处罚的意见本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省冷水江市人民法院（2014）冷刑初字第51号刑事判决中对上诉人胡三佰贪污罪的定罪量刑和诈骗罪的定罪部分。即“被告人胡三佰犯贪污罪，判处有期徒刑五年和被告人胡三佰犯诈骗罪”的判决；
二、撤销湖南省冷水江市人民法院（2014）冷刑初字第51号刑事判决中对上诉人胡三佰诈骗罪的量刑部分和决定执行的刑罚。即“被告人胡三佰犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金二万元”的判决；
三、上诉人胡三佰犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，免除处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月24日起至2018年9月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖旭宁
代理审判员 刘黎平
代理审判员 张 婷
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款、第三款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。