辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1542号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王向阳，系个体业主。
上诉人（原审被告）：王国安，系退休干部。
二上诉人共同委托代理人：唐昆、于德生，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：关兵，系大连银河投资有限公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：关保林，系大连西岗区税务局退休干部。
二被上诉人共同委托代理人：都绍东，辽宁五寰律师事务所律师。
原审原告关兵、关保林诉原审被告王向阳、王国安财产损害赔偿纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2014年8月1日作出（2013）瓦民初字第3062号民事判决，王向阳、王国安不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王向阳及二上诉人共同委托代理人唐昆、于德生，被上诉人关兵及二被上诉人共同委托代理人都绍东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告关兵、关保林一审诉称：2010年8月28日晚7时左右，被告的育苗室西山水槽因年久失修，突然倒塌，大水冲毁了位于水槽下游的关兵、关保林的育苗室，造成原告育苗室的房屋、车辆、设备及其他生产生活用品等损失。被告未及时赔偿其给原告造成的损失，故请求法院判令被告支付原告财产损失365000元，经营损失150000元，并承担本案诉讼费用及其他费用。
本诉被告王向阳、王国安一审辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.涉案西山水槽倒塌的原因是原告使用炸药爆破、油锤施工的方法处理地基时造成水槽松动损坏，以及受到恶劣天气影响，被告对水槽倒塌没有过错；2.原告委托法院指定评估机构，只有被告王国安签字，被告王国安事先未得到被告王向阳授权，诉讼程序不适用表见代理，该鉴定对王向阳无效，评估结论明显脱离事实，评估程序违法，该评估报告已失效，单方公证没有法律效力；3.大连水利局关于对已建成的水利工程划定管理范围和安全保护范围意见的通知规定，提水站周围30-50米为管理范围，再往外延伸30-50米为保护范围，不得在保护范围内实施危害水利工程安全的行为，列举危害行为包括挖沙土、采石、挖洞，被告承包的西山水槽应属于水利工程，原告用炸药爆破、油锤施工的方法处理地基是违法的；4.原告建设育苗室的房屋应该申请建设工程规划许可证，现在的建筑是违法建筑；5.根据承包育苗室协议书，瓦房店市谢屯镇大屯村村委会将大屯村南海的1900个左右水体育苗室厂房及各项设施设备包括西山水槽，发包给被告王向阳经营使用，因此被告王向阳对合同范围内的育苗室和西山水槽有合法的使用收益权利；6.公证机关出具的公证书只能证明有损害发生，但是不能证明损失明细及损失的实物，原告擅自处理应该承担不利的后果。
反诉原告王向阳一审诉称：反诉被告占用王国安的土地建育苗室、锅炉房和宿舍。反诉原告的育苗室西山水槽与之毗邻。反诉被告在西山水槽墙边修建育苗室、打地基，使用炸药爆破和油锤，造成西山水槽剧烈震动，最终导致西山水槽倒塌。反诉原告为此损失严重：育苗室西山水槽钢筋水泥结构破损严重无法使用，2个沙滤罐被冲倒，2条上下水管路（长约400米）被冲坏，电路被冲坏，育苗室10个水池的参苗160斤全部被冲毁，育苗室估计在五年内无法正常经营，损失巨大。故反诉原告请求依法判令反诉被告将西山水槽恢复原状；如果不能恢复原状，则共同赔偿反诉原告财产损失140298元，诉讼费用及鉴定费用由反诉被告承担。
反诉被告关兵、关保林一审辩称：不同意反诉原告的诉讼请求。高位水池倒塌的原因是反诉原告疏于管理，与反诉被告无关。
一审法院经审理查明：2010年8月28日晚7时左右，被告王向阳承包的育苗室西山水槽倒塌，大水冲毁位于西山水槽下游的原告关兵、关保林的育苗室，造成原告育苗室的房屋、锅炉等财产损失。2010年9月4日，原告关保林及被告王国安对原告的财产损失情况列明清单，被告王国安作为被告王向阳育苗室的管理人员，在该清单上签字，被告王向阳认可该签字系王国安本人所签。2010年12月2日，本院根据原告申请，申请瓦房店市公证处对原告的财产损失进行证据保全。瓦房店市公证处于2010年12月3日作出（2010）瓦证民字第7529号公证书，对原告的财产损失证据予以保全。2010年12月23日，原告与被告王国安协商选择大连永通资产评估有限公司对涉案财产损失价值进行评估。大连永通资产评估有限公司于2011年1月19日作出大永评报字（2011）004号报告书，对原告的部分资产（房屋、建筑物、机器设备、物料）的评估值为288624元。该评估报告的有效使用期限为一年，自2011年1月19日起至2012年1月18日止。2011年5月10日，本院追加被告王向阳为本案被告。被告王向阳看到该评估报告后，对评估结论不予认可，于2011年6月25日申请重新评估。2012年3月27日，本院委托大连市中级人民法院司法技术处对原告所受财产损害选定辽宁众华资产评估有限公司进行评估。辽宁众华资产评估有限公司于2012年5月18日以无勘验现场、鉴定条件不具备为由予以退鉴。2012年7月16日，原、被告在原审庭审中对大永评报字（2011）004号报告书进行质证，被告王向阳认为该报告超过有效期。本案重审过程中，被告未对原告财产损失情况申请重新评估。
案件重审过程中，本院根据被告王向阳的申请，于2014年3月5日委托大连市中级人民法院司法技术处选定鉴定机构，就原告关兵、关保林处理地基是否使用爆破方式、该方式与西山水槽倒塌是否存在因果关系进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心于2014年4月25日作出大工鉴字（2014）第GC07号司法鉴定意见书，鉴定意见认定原告存在爆破施工且爆破施工对被告高位水池的倒塌是一种诱因。根据被告王向阳的申请，大连市中级人民法院司法技术处依法委托大连连信工程造价咨询事务所有限公司对被告育苗室西山水槽钢筋水泥结构重置修建的工程造价进行评估，大连连信工程造价咨询事务所有限公司于2014年4月21日作出连信（2014）价鉴字02号报告书，鉴定结论认定被告育苗室西山水槽钢筋水泥结构重置修建的工程造价鉴定值为140298元。同时，根据被告王向阳的申请，大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁中汇资产评估有限责任公司对被告被冲毁的2个沙滤罐的重置价格、2条上下水管路（长约400米）的重置价格、电缆的重置价格、10个水池的参苗160斤的市场价格、自2010年8月29日至今影响被告王向阳育苗室的经营损失进行评估。辽宁中汇资产评估有限责任公司于2014年3月27日作出辽宁中汇评估文件（2014）01号司法鉴定退卷情况说明，认为现场无法勘察确认、不具备评估条件，予以退鉴。
另查，案涉西山水槽系瓦房店市谢屯镇大屯村民委员会于2000年8月15日承包给被告王向阳，被告王向阳仅于2005年左右做过一次防水处理，未进行过其他翻修。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告王向阳称其父亲王国安年事已高，其本人签字的损失清单不具真实性，但其未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。大连永通资产评估有限公司作出的大永评报字（2011）004号报告书在原审质证时虽已超过有效使用期限，但非原告个人原因所致，被告王向阳在2011年6月25日之前已看到该评估报告，并提出异议，申请重新评估，之后评估机构以经勘查已无现场、鉴定条件不具备为由予以退鉴。该案重审过程中，被告未对原告该部分损失申请重新评估，其虽对该报告提出异议，但未提供有效证据予以证明，故本院对大永评报字（2011）004号报告书的评估结论予以采信。本案中，被告王向阳作为承包人对涉案西山水槽已使用十余年，期间只进行一次防水处理，且未提供证据证明对水槽的结构基础进行过必要的隐患排查和结构基础加固。被告王向阳未尽到及时修护的管理义务，应当对原告关兵、关保林产生的财产损失承担赔偿责任，对原告请求被告承担赔偿责任的诉讼请求，应予支持。经相关鉴定机构鉴定，原告采用炸药爆破方法处理地基的行为是涉案西山水槽倒塌的一种诱因。故原告对于其财产损害的发生亦有过错，应当承担相应的责任，同时应适当减轻被告的赔偿责任。被告就原告的财产损失承担70℅为宜。
反诉被告明知采用炸药爆破的方法处理地基会危及邻近的反诉原告王向阳承包的西山水槽安全，而仍然采用炸药爆破的方法施工，故反诉被告对于反诉原告的财产损失的发生存在过错，应当承担赔偿责任。反诉原告对其承包的西山水槽未尽到检查维护的管理义务，对其财产损失的发生存在过错，应当承担相应责任，同时适当减轻反诉被告的赔偿责任。反诉被告应就反诉原告的财产损失承担30℅为宜。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）被告王向阳自本判决生效后十日内向原告关兵、关保林赔偿损失202036.8元；（二）驳回原告关兵、关保林的其他诉讼请求；（三）原告（反诉被告）关兵、关保林自本判决生效后十日内向被告（反诉原告）王向阳赔偿损失42089.4元；（四）驳回被告（反诉原告）王向阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8950元，公证费1000元，评估费7000元，共计16950元，由原告关兵、关保林承担5085元，被告王向阳、王国安承担11865元；反诉案件受理费1553元，鉴定费50000元，共计51553元，由反诉原告王向阳、王国安承担15465.9元，反诉被告关兵、关保林承担36087.1元。
王向阳、王国安的上诉理由及请求是：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。关兵、关保林申请对他们的财产损失进行证据保全时，法院未通知上诉人到场，公证书所载内容未经双方到场指认，致使部分属于上诉人的财产被错认为属于被上诉人。2、大连永通资产评估公司的评估报告内容严重失实，是无效的鉴定结论，不应为法院采信。选定永通资产评估公司时，未经过王向阳选择确定，因此该鉴定结论无效。第一次鉴定结论所依据的主要证据未经质证；部分鉴定结论出自不具备鉴定资质的人员；鉴定未见现场、实物，结论失实、错误。3、一审法院将被上诉人的财产损失的举证责任分配给上诉人违反诉讼法相关规定。4、被上诉人的育苗室等房屋是违法建筑，不受法律保护。5、被上诉人行为有过错，应当自负责任，上诉人无过错。6、上诉人并非债务承担主体，不应承担诉讼费用。综上，请求二审法院1、撤销一审判决第一项，改判驳回关兵、关保林的该项赔偿诉讼请求；2、变更该判决第三项，判决关兵、关保林增加赔偿王向阳98208.6万元（140298元-42089.4元）.
关兵、关保林二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。关于上诉人称做证据保全时法院没有通知其到现场、公证书的内容没有全面、客观反应损失物品的规格型号等等，不能依此评估物品价值。针对这两点我们认为，在证据可能灭失或者难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请证据保全。证据保全的其他程序参照本法第9条保全的有关规定，民诉法第9条并没有规定保全必须双方到现场，上诉人强调双方必须到现场是对法律的误解。本案证据保全的程序完全符合民诉法的规定。关于上诉人提出不能客观反应财产损失的情况的主张，根据公证法第40条规定（内容略），上诉人对公证事项有争议，可以起诉到法院，但是到目前上诉人没有对公证事项起诉，所以截止目前为准，本案证据保全公证书的法律效力是有效的、合法的，应被法院采信，上诉人不应进行无端的质疑，希望上诉人通过正当法律程序维护自己的权益。上诉人认为一审大连永通资产评估报告内容严重失实，是无效的鉴定结论，不能被法院采信。我们认为，本案是在2012年11月份被上诉人起诉的王国安，但是王国安在法定答辩期内并没有进行答辩，没有否认自己是被告。民诉法25条规定（内容略），法院依照程序受理了当事人的申请，所以法院可以委托或者指令评估所，至于王向阳什么时候参与诉讼，与鉴定结论毫无关系，如果王向阳今天参与诉讼，鉴定结论对他依然是有效的，所以鉴定结论不是以当事人参与诉讼的时间为准，而是按照法律规定的程序走，假如当事人申请诉讼，法院迟迟不启动鉴定程序，那么法院违反法律规定，所以永通评估报告的程序是完全合法的。关于证据质证问题，前后几次开庭对证据都予以质证，有庭审笔录为证。永通评估所的鉴定报告，鉴定人是三个人，王金池并不是评估师，也没有在永通鉴定报告中签署姓名，他只是辅助人员，所以这一点不成立，因为鉴定人署名的三个人是具有鉴定资格的。关于评估损失错误，评估损失有的写76项，有的写90项，这是编排顺序的问题，但是总的数目是相吻合的。桑塔纳2010年没有年检，因为车损比较严重，既然没有年检，轿车也是有价值的。锅炉不是买回来就用的，需要配套、安装等等，这些都需要费用，原价中是不包括运输费、安装调试费和人工费的。我们自己花钱找锅炉厂修了一下，出现漏水，三番五次找锅炉厂的人修，后来锅炉厂的人说出现漏水，已无修复价值。永通公司的鉴定，事故发生后事故现场保留一段时间，并在起诉过程中申请保全，评估机构也看到了现场，物证也在，事后征得法院同意后，才全面恢复现场，处理程序合法，育苗室是动迁过来的，存有大量的设备和设施，有动迁清单为证，清单里面有详细的列式。对方说钢丝绳可以正常使用，电线可以接上电继续使用，王向阳在事故发生和整个育苗室的修复过程中没有到现场，没有权利对现场说三道四。关于上诉人涉案房屋称系违章建筑，不应受法律保护一节，上诉人租给被上诉人是荒地，不适用《城乡规划法》的有关规定。上诉人水槽不是水利工程，不适用《关于对已建成的水利工程划定管理范围和安全保护范围意见的通知》，况且被上诉人也没有挖砂土、采石、挖洞。关于被上诉人是否存在过错问题。我们认为，对于大连理工大学司法鉴定中心作出的鉴定结论不应采信。上诉人将海边10亩地出租给四家干育苗室，四家紧挨着，无证据证明被上诉人进行爆破施工，只是推理方式得出结论，是无效的鉴定报告。上诉人所谓损失与被上诉人没有任何责任。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案争议的焦点是上诉人、被上诉人财产损害双方是否均具有过错，双方的财产损失价值标准是否合理。上诉人承包的育苗室西山水槽因天气连降大雨倒塌、冲水致被上诉人育苗室财产损失，经被上诉人申请，一审法院对被上诉人财产损失进行了证据保全，上诉人王国安在损失清单上签字，可以认定被上诉人财产受损事实存在。经大连永通资产评估有限公司作出的评估报告，该评估公司具有资产评估资格，鉴定人员亦具有相应资质，其评估结论为被上诉人所受损资产评估值为288624元。虽上诉人对此评估报告提出质疑，并申请重新鉴定，但因勘查无现场，鉴定条件不具备为由，鉴定部门予以退鉴。因此，现有证据情况下，上诉人已无法举出相反证据。而大连永通资产评估有限公司出具的评估报告程序合法，内容客观、详细阐述评估依据及过程，虽该评估报告已超过有效期限，但在双方均无其他证据提举的情况下，并不能否定该评估报告的客观真实性，一审法院予采信正确。上诉人上诉称，被上诉人采取保全措施时上诉人未到现场，公证内容未经指认，评估报告内容严重失实，系无效证据一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条之规定，在证据可能灭失或者难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。本案经被上诉人申请，一审法院委托公证机关对证据进行相关保全，程序合法，内容真实，应予采信。上诉人所称评估报告内容失实，因评估公司根据公证机关的证据保全及双方当事人签字确认的损失清单等证据材料做出，与本案具有关联性、客观性，真实性，上诉人又未能提供充分的反驳证据加以证明。虽上诉人提供锅炉购销合同，拟证明鉴定评估报告结论中对锅炉和烟箱的评估超过购买价，没有考虑折旧，认定的购置年份不对，实际维修价格是4700元，但鉴定机构认定的损失高达85000元，鉴定结论不真实。本院认为，被上诉人对锅炉进行维修，是本着减少或避免损失进一步扩大而为之，在经过维修无法使用的情况下，仍应纳入评估损失范围内，关于锅炉价格，被上诉人称购销合同中并未包括安装费、运输费等，不能以购销合同中所载价格作为标准，本院结合双方所举证据认为，在购销合同中约定运输费、卸车费用由被上诉人承担，对于安装费用未作出约定，被上诉人在购买锅炉后实际发生安装费及运输费实属合理。故评估机构根据重置成本法对被上诉人造成的损失作出认定依据充分，上诉人主张不能成立。关于上诉人提出蔬菜数量问题，育苗室所处荒僻位置，需要人工技术人员育苗，并长期在此居住，存放大量蔬菜用于生活实属正常。关于上诉人提出的被上诉人育苗室等房屋系违法建筑，不受法律保护的主张，本院认为，违章建筑虽是一种非法权益，但也在法律所调整范围之内，违章建筑人即占有人对违章建筑进行着实际的控制、支配和保护，占有人是基于建筑物的建材是其合法取得、建筑物是其建造而占有，可以行使因占有物被侵害而发生的赔偿损失请求权。故上诉人对给被上诉人造成的财产损害应当承担民事赔偿责任。本案上诉人在重审后提出反诉，并申请对被上诉人处理地基是否使用爆破方式，该方式与其倒塌是否存在因果关系进行司法鉴定，一审法院委托本院委托大连理工大学司法鉴定中心作出鉴定意见书，认定被上诉人存在爆破施工且爆破施工对上诉人高位水池的倒塌是一种诱因。因此，一审法院按照原因力及双方各自的过错，判决上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%责任并无不当。被上诉人辩称，该鉴定结论没有事实依据，系无效证据，不应采信，因被上诉人未对此提出上诉，经审查，该司法鉴定机构具有相应资格，程序合法，鉴定人员亦具有相应资质，并出庭接受质询，系有效证据，应予采信。被上诉人辩解意见，不予采纳。关于双方所受损失价值问题，双方均对各自财产申请评估鉴定并得出相关结论，系具有资质的评估机构依法作出，依现有证据，可以认定为双方各自的合理损失。综上所述，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5458元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 杨东辉
二〇一四年十一月十日
书 记 员 陈彩虹