安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）淮民一初字第00014号
原告：杨余迷，男，1963年12月17日出生，汉族，无固定职业，住江苏省徐州市铜山区。
原告：赵自明，男，1962年2月5日出生，汉族，无固定职业，住安徽省宿州市埇桥区。
上述二位原告共同的委托代理人：孙爽朗，安徽亚星律师事务所律师。
被告：焦庆云，男，1950年5月20日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县。
委托代理人：朱琳，女，1954年2月1日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市烈山区，系焦庆云之妻。
委托代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师（该代理人参加了第一次庭审，后被焦庆云撤销代理权）。
委托代理人：李国庆，安徽北方之光律师事务所律师。
原告杨余迷、赵自明因与被告焦庆云建设工程施工合同纠纷一案，于2011年2月17日诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，分别于2011年3月31日、6月13日、10月25日三次公开开庭进行了审理。原告杨余迷、赵自明及其共同的委托代理人孙爽朗，被告焦庆云的委托代理人陈光跃、朱琳、李国庆先后到庭参加诉讼。其间，应原告杨余迷、赵自明的申请，本院依法委托有关鉴定机构对本案工程造价进行了鉴定；因案件审理需要，本案的书记员曾经变更；本案还依法办理了审限延长的手续。本案现已审理终结。
杨余迷、赵自明诉称：2005年12月19日，双方经自愿平等协商签订了一份《协议书》，由杨余迷、赵自明全部承揽焦庆云的“焦庆云商住楼”。该商住楼坐落在安徽省濉溪县韩村镇郭湾村。《协议书》中对双方的权利义务均作出了详细约定。其后，杨余迷、赵自明按照约定带领几十名农民工为焦庆云承建该工程，而焦庆云并未按照约定支付工程款。至2006年8月初，杨余迷、赵自明已将该项目建至三层（第三层楼顶未封顶），而焦庆云却违反合同约定，仅支付工程进度款7万元。该项目的图纸设计费3.8万元也是由杨余迷、赵自明垫付。同时，焦庆云还强迫杨余迷、赵自明接受其自购的建筑材料（价值18万元）用于施工。由于焦庆云违约支付工程进度款，杨余迷、赵自明垫资额远远超过《协议书》的约定，甚至连农民工的基本生活费都无法保障，工程被迫停工。后来焦庆云于2010年将该楼建成使用。杨余迷、赵自明在被迫停工之后，于2006年8月对已施工工程的实际造价及工程量进行了计算。经计算，已建三层（不包括第三层楼顶）的总造价为966176.66元，扣除焦庆云已付款7万元和强迫折抵的材料款18万元，焦庆云尚欠716176.66元。此后，自2006年至2010年期间，杨余迷、赵自明十几次找到焦庆云，要求其支付欠付工程款，并要求其承担损失、违约金10万元。但是，焦庆云均以“盖好房子给钱”、“卖完房子给钱”等各种借口拖延拒付。据此，请求判令焦庆云给付工程款及损失、违约金合计816176.66元。
焦庆云答辩称：双方所签订的《协议书》依法应当认定为无效。赵自明不是合同当事人，不具备本案的诉讼主体资格。杨余迷所施工的范围仅有工程的第一层及其封顶。焦庆云已经付清杨余迷、赵自明各项费用合计267380元。据此，请求驳回杨余迷、赵自明二人的诉讼请求。
为证明自己的诉讼主张，杨余迷、赵自明举证如下：
一、《协议书》，拟证明双方于2005年12月19日所签订建设工程施工合同的合法有效性。
经质证，焦庆云认为：对《协议书》的真实性没有异议，但合同内容违反相关法律规定，依法应当认定为无效。
二、对证人韩某的调查笔录，拟证明杨余迷、赵自明按约定履行《协议书》，但焦庆云却严重违约，应承担相应的违约责任。
经质证，焦庆云认为：证人应当出庭作证，该证人关于至今未付任何款项的陈述与事实不符。
三、《焦庆云商住楼结算清单》，拟证明杨余迷、赵自明已完成工程的实际造价为966176.66元，扣除25万元已付款，焦庆云还应支付二人工程款及有关损失、违约金合计816176.66元。
经质证，焦庆云认为：该清单不能作为证据使用，只是二人的诉讼主张而已。其单方计算结果没有任何依据，不予认可。
四、涉案房屋的图纸，拟证明图纸设计费用是二人所支付的。
经质证，焦庆云认为：对其真实性没有异议，但仅凭图纸并不能说明相关费用的实际开支情况。
五、申请证人韩某、梁某、张某1、王某出庭作证的证言，拟证明：当时是杨余迷和赵自明两人共同与焦庆云签订《协议书》，杨余迷和赵自明二人是合伙关系；当时建到三楼未封顶时因焦庆云未付款而导致停工；同时二人一直在向焦庆云追索工程款。
经质证，焦庆云认为：证人韩某由于杨余迷、赵自明二人尚欠其材料款，故与本案有利害关系，其当庭陈述和调查笔录中的陈述存在矛盾之处。证人王某的证言是虚假的，其借款13万元却不收取利息，还天天在工地上看着，不符合常理。张某1、王某两位证人对于搬东西时间的回答不一致，有可能是在作伪证。上述四位证人的证言均不能证明建到三层未封顶这一事实，依法应当不予采信。
六、证人马某的证言，拟证明是杨余迷、赵自明实际施工至三层未封顶。
经质证，焦庆云认为：马某的该份证言不真实。该证人向双方当事人出具了内容相反的证言。
七、赵自明的书面陈述，拟证明徐某1参与施工的时候，工程承包人还是杨余迷和赵自明。
经质证，焦庆云认为：其仅为对方当事人自书的陈述，实际上对方只是建到一层封顶，其余部分则是其他人所施工。该自述恰好可以证明徐某1施工不是接受杨余迷、赵自明的安排，二人也没有证据证明焦庆云支付给徐某1的工程款已经在焦庆云应付给二人的工程款中进行了抵扣。
八、杨余迷之弟杨余锁出庭作证的证言，拟证明：杨余锁是受雇于杨余迷、赵自明二人，该证人参与了从基础到三层的全部施工。因焦庆云违约，未能及时支付工人工资而导致停工。焦庆云所谓由他人进行第二、三层施工的说法不属实。
经质证，焦庆云认为：杨余锁和杨余迷是兄弟关系，其证言的效力比较低。因杨余锁与杨余迷、赵自明二人之间没有书面的协议，故其证言是孤证，本案无证据证明杨余锁是为杨余迷、赵自明二人施工。杨余锁称施工是从一层盖到三层，也无证据证明。其证言不能证明焦庆云有违约行为，不能直接作为定案的依据。
为证明自己的诉讼主张，焦庆云举证如下：
一、工程款收据13张，拟证明：自2006年4月至2006年6月期间，杨余迷、赵自明累计收取焦庆云支付的工程款267380元。当时对其所施工的一层工程款已经付清，并未欠付工程款。
经质证，杨余迷、赵自明认为：上述收据属实。但其中二人实际收到的现金仅有7万元，其余部分则是焦庆云强行交付的材料款，不是现金。
二、焦庆云与杜某2007年7月16日签订的协议以及焦庆云支付杜某承包金的收据，拟证明在杨余迷、赵自明撤离工地后，焦庆云与第二承包人签订协议并履行。
经质证，杨余迷、赵自明认为：该证据和本案没有直接关系。二人撤离工地后，三层以上工程的后续施工人已经与焦庆云形成诉讼。
三、申请证人杜某出庭作证的证言，拟证明上述证据二属实，可以证明杜某是在一层接手继续施工的，足以否定对方所称建到三层撤离的说法。
经质证，杨余迷、赵自明认为：证人杜某的证言是虚假的，其甚至对建房时的基本情况都说不清楚。从杜某和焦庆云之间的合同上也可以看出，该合同是新打印的，应当是近期才制作的。在落款处焦庆云作为一方当事人却没有签字，该合同明显虚假。对于该合同是否是2007年所签订，申请进行鉴定。
庭审时经法庭询问，焦庆云代理人确认“据焦庆云称”其所提交的与杜某之间的合同是落款日期当天所签订。本院在庭审时要求杜某确认其与焦庆云之间的合同是否确实是2007年所签订，杜某确认属实。本院明确要求该证人于庭审后七日内提交其所持有的合同原件，但该证人承诺后至今未提交。焦庆云事后认可该证据是后补的，其称2007年当时的确签订过一份同样内容的合同，但是合同原件已经丢失。
四、工程结算一览表和结算汇总表，拟证明杨余迷、赵自明二人撤离工地后遗留了大量未完成工程，有关费用应从双方《协议书》所约定的工程款中扣除。
经质证，杨余迷、赵自明认为：上述表格是焦庆云单方提供，不客观。
五、证人徐某1、马某、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、张某2等人的书面证言，拟证明：涉案商住楼的二楼“浇顶”和三楼砖墙并非杨余迷、赵自明实际施工，在二人停工之后，焦庆云积极主动联合他人共同开发房屋。
经质证，杨余迷、赵自明认为：上述证人证言不能达到焦庆云的证明目的，有关证言内容与第一次开庭时其所提供的证据相矛盾。焦庆云原先说是杜某施工，现在又说是徐某1施工。马某的证言，大部分是事实。
六、两份协议书，拟证明2006年4月22日和2011年2月20日，焦庆云与他人签订协议，即因杨余迷、赵自明撤离后未完成工程需要施工，焦庆云与他人共同开发的情况。
经质证，杨余迷、赵自明认为：上述协议的真实性无法证实。
七、公证书，拟证明杨余迷、赵自明停工后，焦庆云只有另找他人即案外人应明铨施工，但是价格却从《协议书》的每平方米440元上涨到650元。
经质证，杨余迷、赵自明认为：该公证书中的价格是焦庆云估算的，不是事实。
八、杨余迷欠条，拟证明焦庆云在对方施工期间垫付电费6519元，应当在结算工程款时扣除。
经质证，杨余迷、赵自明认为：该证据属实。
九、证人周某、高某、何某1、肖某、何某2等人的书面证言，拟证明实际施工情况，即：杨余迷、赵自明二人在挖好地基、建造一层后即撤离工地；挖地基时外运土的费用是焦庆云所支付；赵自明在2006年夏天时还从焦庆云妻子朱琳处拿2万元没有出具借条。上述相关款项应当在工程款中予以抵扣。
经质证，杨余迷、赵自明认为：有关证人证言均不属实。
十、综合技术服务费发票，拟证明该3万元开工费用应由对方支付，但是因焦庆云先行垫付，也应当在工程款中扣除。
经质证，杨余迷、赵自明认为：该证据不能达到焦庆云的证明目的。
十一、申请证人徐某1、何某3、张某3出庭作证的证言，拟证明杨余迷、赵自明只建到一层封顶，另外，外运土的费用是由焦庆云支付的。
经质证，杨余迷、赵自明认为：徐某1等人参与施工并不能否定杨余迷、赵自明仍在承建工程。有关证人证言的内容与其在调查笔录中的陈述矛盾。调查笔录说盖了一层半，有关证人出庭作证时却又改口说“二层浇顶、三层砌砖”，即只有一层。
经对上述证据审核，本院认为：关于原告方证据一、证据四，以及被告方证据一、证据七、证据八，双方当事人对其真实性无异议，本院予以采信。被告方证据六、证据十不能证明与本案相关，本院不予采信。原告方证人证言中关于施工至三层未封顶的陈述与其他证据能够相互印证，本院予以采信。被告方证人证言中关于施工范围的陈述自相矛盾，本院不予采信。其他双方有争议的证据，或与本案无关，或不能确认其真实性，本院均不予采信。
因杨余迷、赵自明对本案工程造价申请鉴定，本院依法委托后，安徽众信建设项目管理有限公司于2011年9月14日作出皖众信工咨字（2011）091号鉴定报告，并于同年9月23日应本院要求作出补充说明。该鉴定结论及其补充说明认定：本案商住楼的总造价是2045437.53元，焦庆云商住楼的基础和一至三层的总造价合计为802243.51元，三层现浇板的造价为61786元。
经质证，杨余迷、赵自明认为：根据鉴定结论，杨余迷、赵自明所施工工程的总造价是74万余元，该数额与杨余迷、赵自明自行计算的结果相比少了22万元，估价偏低。焦庆云认为：1、鉴定结论载明的面积为3323平方米，但焦庆云房屋产权证的面积只有3074.91平方米，鉴定结论面积与实际不符。2、双方合同约定价格为每平方米440元，根据实际面积计算仅为1352960.40元，根据《建筑工程造价师实用手册》规定，土建部分造价按86.73%计算，土建总造价应当是1173422.55元，而鉴定的工程总造价却为2045437.53元，土建部分为1774007.97元，远高于实际成本价。3、鉴定机构没有实地勘查，无法客观公正反映实际情况。4、鉴定报告仅能作为参考依据，而不能直接作为定案依据。从鉴定报告可见，基础部分、一层、二层、三层、三层现浇板分别占总造价的10%、18%、9%、8%和3%，根据双方合同约定，扣除三层现浇板部分，工程款应为568243.37元；根据焦庆云的反驳，工程款则只是接近40万元。
经本院询问，双方均明确表示不申请重新鉴定。本院认为，该鉴定结论及其补充说明依据充分，程序合法，应当作为定案依据。
本院经审理查明如下事实：
2005年12月19日，甲方焦庆云与乙方杨余迷签订《协议书》。双方约定：1、工程名称为“焦庆云商住楼（简称新村庆琳商住楼）”。2、该工程由乙方大包承建。3、开工日期为2005年12月22日，竣工日期为2006年6月30日。在逾期违约金处双方以斜线划去，未作约定。4、工程总面积为3000平方米左右，合计六层，每平方米造价440元，含阳台、门窗、水电、电话、电视闭路材料。工程完工后，按实结算。5、质量要求：乙方必须按照图纸要求施工，变更时需经甲方同意并签字，一切材料进场必须有质保书并经甲方验收，出现质量问题时由乙方无偿返工。6、付款方式：合同签订后十日内乙方进驻工地，地基和第一层施工由乙方垫资，工程完工后第一层付15％工程款，其他按每层付10％工程款。7、开始内外粉墙，甲方应付10％工程款，粉墙结束开始门窗、水电安装甲方付10％工程款，安装后甲方应付工程款的90％（包括以上所付的每层10％），其余10％的质量保修金经验收合格，付7％，余额3％如无质量问题在一年内付清。8、施工期间的一切安全事故全部由乙方承担。9、门窗单项要求，均为木门（含阳台门或者防盗门每户自选一个）、窗按照国家标准验收合格，窗户为铝塑窗，玻璃4毫米平板。10、窗内室内均为毛墙毛地，阳台装门并用铝塑窗封，卫生洁具由乙方负责（最低标准）内粉为石沫粉刷，砌墙为石沫、黄沙混合体。一层商场应由乙方装好卷闸门。11、屋面为现浇，用煤渣保温、细石、铁丝布。12、工程外协工作由甲方负责（如需办证费用由乙方付清）。13、门外路面按国家标准铺设。《协议书》最后注明：勘探设计费用3.8万元，开工执照等费用由乙方一次性付清。本合同自签字之日起生效，如有一方违约按总价的5％罚款。杨余迷、赵自明二人系合伙关系，二人实际组织施工至三层未封顶。二人因焦庆云迟延支付工程款，无力继续垫资施工，在与焦庆云协商无果后撤离工地。
2008年3月27日，焦庆云与应明铨签订协议，约定由应明铨承接本案工程第四、五、六层的后续施工，约定工程款按照每平方米650元计算。应明铨施工后，曾与焦庆云就工程款问题发生争议在本院形成诉讼案件。该案的案号为（2009）淮民一初字第0024号，因双方在诉讼期间达成和解意见，应明铨撤回起诉，本院于2009年12月11日制作民事裁定书予以准许。
本院认为：本案双方《协议书》因杨余迷、焦庆云不具备施工资质，依法应当认定为无效。但二人已施工工程质量并无不合格，故应当参照《协议书》约定确认工程价款的数额。本案双方约定的工程款是按照每平方米440元的固定单价计算，合同签订时暂定面积为3000平方米，经鉴定实际建筑面积为3323平方米。焦庆云虽然对3323平方米的建筑面积提出异议，但因双方在《协议书》中约定不明，根据建筑行业国家定额标准计算出来的建筑面积可以作为建设方与施工方结算的依据，故焦庆云该项异议主张的理由并不充分，本院不予支持。因此，本案按照双方约定的工程款计算方式，合同总价款应为440×3323＝1462120元。
根据鉴定结论，按照国家有关定额标准计算，本案商住楼的总造价是2045437.53元，杨余迷、赵自明已完成工程即三层以下（不含三层楼板）的造价是802243.51－61786＝740457.51元。已完成工程占全部工程的比例为740457.51÷2045437.53＝36.20%。因此，根据鉴定结论认定的上述比例，结合双方的合同约定，本案焦庆云应付工程款为1462120×36.20%＝529287.44元。杨余迷、赵自明主张完全按照定额标准计算工程价款，显然与双方合同约定不符，本院不予支持。杨余迷、赵自明认可其已经自焦庆云处收款267380元，以及焦庆云垫付的电费6519元，二者合计273899元，应当认定为焦庆云的已付工程款数额。焦庆云还主张其他已付款，缺乏充分证据证明，本院不予支持。焦庆云主张办证费用3万元，但其不能证明与本案相关，根据双方《协议书》约定，也不能证明应当由杨余迷、赵自明承担；杨余迷、赵自明主张办证费用3.8万元，根据双方《协议书》约定，也不能证明应当由焦庆云承担。对于双方各自主张应由对方承担的上述费用，本院均不予支持。
据此，焦庆云应付款数额为529287.44元，已付款数额为273899元，欠付529287.44－273899＝255388.44元。同时，根据双方《协议书》的约定，焦庆云显然没有在施工期间及时支付工程进度款，又鉴于在杨余迷、焦庆云停工撤场后，焦庆云已于2008年3月27日将涉案工程另行发包给案外人应明铨，依法应当视为杨余迷、赵自明二人已完成工程已经交付给焦庆云。本院酌定焦庆云应当自该日期起支付逾期付款的利息，标准可以按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算。杨余迷、赵自明主张其他损失和违约金，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、焦庆云于本判决生效后三十日内支付杨余迷、赵自明工程款255388.44元及其利息（自2008年3月27日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；
二、驳回杨余迷、焦庆云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11916.80元，由杨余迷、赵自明共同负担5958.40元，焦庆云负担5958.40元；鉴定费2万元，由杨余迷、赵自明共同负担1万元，焦庆云负担1万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 朱 文
审 判 员 张少丽
代理审判员 朱晓瑜
二〇一一年十一月二十八日
书 记 员 王冬宁
附法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
3、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
4、《中华人民共和国合同法》第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
5、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
6、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，
发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
8、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
10、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
11、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。