江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2410号
上诉人（原审被告）：丁宗胜，男，1970年11月3日生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：丁宗祥，江苏引航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨敬仑，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兴全，男，1976年12月26日生，汉族，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡杨，江苏腾泽律师事务所实习律师。
原审被告：王成虎，男，1968年7月16日生，汉族，住洪泽县。
原审被告：江苏大公建设有限公司,住所地海安县大公镇人民中路4号。
法定代表人：吴广汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小龙，该公司职工。
上诉人丁宗胜因与被上诉人王兴全、原审被告王成虎、江苏大公建设有限公司（以下简称大公公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁宗胜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王兴全对其诉讼请求。事实和理由：1、其与王兴全之间不存在雇佣关系，其多年来一直跟随王成虎从事木工工作，与王兴全一样受雇于王成虎，工资亦是由王成虎支付。丁宗胜仅是班组长，与王成虎之间不存在分包关系。2、一审判决适用城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。王兴全到蓝惠首府小区工地工作仅两个月，在此之前至春节，其均在家里从事农业生产，并长期居住在农村。王兴全一审提供的证人每人只能证明一个时间点，系孤证，又与王兴全的陈述矛盾，不能作为证据采信。3、本案应对事故与造成伤残的参与度进行鉴定。王兴全的陈述及医院的检查单均能证明王兴全在2007年曾因腰椎骨折做过手术，不能排除其目前的伤残等级与2007年腰椎损伤有一定的因果关系。
王兴全辩称，一审庭审笔录中，丁宗胜明确其与王成虎之间存在分包关系，与王兴全存在雇佣关系；王兴全受伤前长期在外从事木工工作，应该按照城镇居民标准赔偿其相关损失；王兴全的伤残等级经过司法鉴定，与2007年的损伤无关，丁宗胜一审也认可该鉴定结论，二审又提出对参与度进行鉴定不应得到支持。请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。
原审被告大公公司陈述，丁宗胜与王成虎是分包关系。请求维持原判。
原审被告王成虎陈述，其不认识王兴全，王兴全受丁宗胜雇佣。其工程是从大公公司分包，后又将部分工程（6号楼西边所有木工）分包给丁宗胜。请求维持原判。
王兴全一审起诉请求：判令大公公司、王成虎、丁宗胜连带赔偿各项损失合计736199.16元。
一审法院认定事实：2014年12月28日上午8时许，王兴全在蓝惠首府小区工地进行室内模板拆除作业时被砸伤后，被送至淮安市第二人民医院治疗，经诊断为腰1骨折不全瘫痪，腰3骨折，于2015年1月15日出院，本次住院医疗费用总额为46736.35元。2016年1月16日，王兴全入住淮安市第一人民医院，行内固定取出术，于2016年1月29日出院，出院诊断为腰椎骨折后伴不全瘫（L1），本次住院产生医疗费用12914.15元。王兴全另行支出门诊医疗费用1216.60元。王成虎为王兴全垫付门诊、转院医疗费用合计1402.07元。王成虎另以借款等形式支付王兴全50000元用于支付医疗费用等。王兴全的伤情经鉴定构成人体损伤五级伤残；误工期限以180日为宜，营养期限以90日为宜，护理期限以90日为宜。王兴全支付鉴定费用合计2218元。
一审法院另查明：大公公司于2014年7月8日将蓝惠首府5#、6#住宅楼等模板安装工程分包给没有资质的王成虎施工，双方约定由于班组自身原因、不熟悉现场情况而导致安全事故，医药费2万以上大公公司付60%，事故发生后的误工费、营养费、护理费等一切费用由王成虎承担。后王成虎又将部分模板安装工程分包给没有资质的丁宗胜施工。王兴全在受丁宗胜雇佣从事模板拆除作业时受伤。王兴全在提供劳务期间，大公公司曾对王兴全等劳务人员进行过安全生产教育培训。王兴全按天计算劳务报酬，每天200余元。王兴全在蓝惠首府小区工地做木工两个月左右受伤，丁宗胜给付劳务报酬12000元左右。王兴全陈述其一年做工240天左右。
一审法院又查明：王兴全与刘巧珍为夫妻关系，双方于2011年9月8日生育一子，取名王郅皓，现在泗阳县来安行知幼儿园上学，居住在淮安市淮阴区渔沟镇朱湖村前王庄9号。
一审审理中，王兴全陈述：2012年到2014年8月左右，其在泗阳工地上做木工，之前还曾在上海、安徽等地做过木工。2012年其和董某、朱某一起在泗阳做工。2010年其和刘某1一起在安徽做工。2009年其和刘某2一起在泗阳做工。为证明其常年在外从事木工，王兴全向一审法院申请证人董某、朱某、刘某1、刘某2出庭作证。证人董某陈述：其与王兴全于2007年曾一起在上海从事木工工作，后有几年未在一起工作。2013年又和王兴全一起在泗阳工地做木工，一起做了有一年多时间。证人朱某陈述：其和王兴全在2013年下半年到2014年8月份之前一起在泗阳工地上做木工。证人刘某1陈述：其和王兴全2011年一起在安徽做木工，做了好几个月，后来没和王兴全在一起做工。证人刘某2陈述：其和王兴全2009年一起在泗阳做木工，做了两年多，后来没和王兴全在一起做工。丁宗胜、大公公司、王成虎认为四证人证言和王兴全陈述不一致，也没有相关证据印证，对证人证言不予认可。王兴全认为四证人陈述做工时间可能记得不一定准确，但基本可以证明王兴全受伤之前一直在外从事木工工作，应按城镇居民标准计算王兴全相关损失。
对王兴全主张的损失项目及数额，一审法院认定如下：
1.医疗费，王兴全主张60867.10元，有住院票据、门诊票据等予以证实。另王成虎为王兴全垫付医疗费用1402.07元，故王兴全发生的医疗费用合计总额为62269.17元。
2.营养费，王兴全主张3693.60元。根据鉴定意见，确定营养期限为90天，以每天20元标准计算为1800元。
3.住院伙食补助费，王兴全主张1550元。按31天每天40元标准计算为1240元。对王兴全主张超出部分，不予确认。
4.护理费，王兴全主张9000元。根据鉴定意见，确定护理期限为90天，以每天90元标准计算，应为8100元。
5.误工费，王兴全主张36000元。根据鉴定意见，确定误工期限为180天，王兴全在建筑工地工作，根据其陈述以及丁宗胜支付的劳务工资情况，可确定其劳务工资每天200余元，但考虑到在工地工作受天气以及工程施工需要等因素影响，工作具有阶段性特点，酌定以每天150元标准计算，故王兴全误工费为27000元。
6.残疾赔偿金，王兴全主张633321元（含被扶养人生活费187245元）。虽然其与四证人证言陈述的做工时间不完全吻合，但因王兴全做工情况是几年前的事情，考虑记忆偏差等因素，王兴全和证人陈述的做工时间不完全吻合比较正常，且陈述的其他内容基本一致，不能以此否认证人证言的证明力。根据王兴全陈述，结合四证人证言，除了做工时间有些偏差外，可以证明王兴全在受伤之前经常在外从事木工工作，可认定王兴全的主要收入来源于其在外从事劳务取得的报酬，故可按城镇居民收入标准计算其残疾赔偿金。王兴全构成五级伤残，按城镇居民年人均可支配收入37173元计算，残疾赔偿金应为446076元（不含被扶养人生活）。因构成五级伤残，其丧失部分劳动能力，对王兴全主张的被扶养人生活费应计算15年。因王兴全为农村居民，经常居住地不在城镇，其儿子经常居住地也不在城镇，故对于王兴全儿子的被扶养人生活费，应按农村居民人均年生活消费支出标准计算，确定王兴全的被扶养人生活费为57973.50元（12883/2×15×60%），该项费用应一并计入残疾赔偿金范围内。
7.交通费，王兴全主张1000元。根据王兴全住院天数等因素，酌定交通费为500元。
王兴全上述各项损失合计604958.67元。对其主张超出的部分，不予确认。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王兴全受丁宗胜雇佣，而丁宗胜既无资质，也无证据证明其具有安全生产条件，其对王兴全受伤造成的损失，应承担主要赔偿责任。大公公司作为工程承包人，将模板分项工程发包给没有资质的王成虎施工，王成虎又将部分模板工程分包给没有资质的丁宗胜施工，故王成虎、大公公司应与丁宗胜承担连带赔偿责任。因大公公司曾对王兴全等提供劳务人员进行过安全生产教育培训，而王兴全在工作中，未尽合理的安全注意义务导致受伤，其对自身损害的发生也有一定的过错，故酌定减轻丁宗胜、王成虎、大公公司25%的赔偿责任。关于王兴全主张的精神抚慰金30000元，根据王兴全伤残程度、当地平均生活水平以及其自身过错等因素，酌情确定王兴全精神损害抚慰金为20000元。本案中，因王成虎已垫付医疗费用1402.07元，王兴全后又从王成虎处领款50000元，丁宗胜还应赔偿王兴全422316.93元（604958.67×75%+20000元-51402.07元），其他损失由王兴全自行承担。审理中，大公公司辩称其与王成虎约定，只承担一定比例的医药费，其他费用不应承担。因该约定对王兴全不具有法律约束力，对大公公司该辩称意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、丁宗胜于判决生效后十日内赔偿王兴全各项损失合计422316.93元；二、王成虎、江苏大公建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回王兴全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，鉴定费2218元，合计11168元，由王兴全负担1368元，由丁宗胜、王成虎、江苏大公建设有限公司共同负担9800元。
二审中，丁宗胜为证明其主张，向本院提供以下证据：1、2014年10月至2015年2月的考勤表（含工资支付情况），载明丁宗胜与班组所有工人上班考勤及工资领取情况，证明丁宗胜受雇于王成虎，工资由王成虎支付，丁宗胜是以带班的名义分包王成虎的工程，其分包性质与点工性质一样。2、王文猛、王守明、徐贻淮的证人证言，证明丁宗胜与此三人一样受雇于王成虎，其是代表班组所有人与王成虎签订合同，丁宗胜与王兴全之间不存在雇佣关系。3、王正东的证人证言，其陈述其将王兴全介绍到丁宗胜处做事，王兴全以前在家做散工，没有固定工地，2014年10月份前大概有十几天没事做，之前（做事）都是断断续续，王兴全大概在五、六年前受过伤。证明王兴全在2014年10月之前是做散工，2007年腰部受伤的事实。
王兴全对考勤表中对其的考勤予以认可，对三位工人的证人证言的证明目的不予认可，违反了禁反言原则，且证言内容亦存在矛盾之处，对王正东陈述的打零工的说法不予认可。
王成虎和大公公司对三位工人的证言意见同王兴全意见，认可王正东的证言，对考勤表认为与其无关。
本院经审查认为，一审中，丁宗胜陈述王兴全是跟在其后面做事的，其在工地上做木工工程，工程是王成虎包给其做的。二审中，丁宗胜仅提供三位证人证明其与王兴全一样受雇于王成虎、工程非其个人承包证据不足，故对该三位证人证言不予认可。对考勤表的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。对王正东的证言，因各方当事人除对细节的表述外均无异议，予以确认。
本院经审理查明，确认一审法院查明事实。
二审另查明，2014年9月26日，王成虎作为甲方、丁宗胜作为乙方签订《内部分项工程承包合同》，合同约定，工程计算方式按混凝土接触面积计算，承包价格按照混凝土接触面积每平方单价进行决算，付款方式为，班组职工每人每月生活费1000元，特殊事情另行商定，春节前按工程量的80%进行决算，余款在春节前一次性付清。就涉案工程，王成虎与丁宗胜口头约定由王成虎按每平方米0.5元的标准支付丁宗胜带班费，该费用尚未结算。
一审庭审中，丁宗胜陈述：“其是跟着王成虎干活的，王兴全是跟着丁宗胜后面做事的……丁宗胜是在工地上做木工工程，丁宗胜的活是王成虎包给他做的……春节的时候丁宗胜汇给王兴全12350元是工资钱，其中有300元是丁宗胜侄子借王兴全的钱一起还的，王兴全的工资是按照天算的，大概是一天200多元”。丁宗胜对王兴全提供的鉴定意见质证称，对真实性无异议，但认为五级伤残的鉴定结论定级过高。
本院认为：一、王兴全与丁宗胜之间存在雇佣关系，丁宗胜应承担雇主责任。理由如下：1、王兴全到涉案工地做工，是经丁宗胜允许，其工作受丁宗胜考勤、并受丁宗胜查验，王兴全的工资亦是由丁宗胜发放，王兴全与丁宗胜之间存在管理与被管理的关系；2、涉案工程的合同是由丁宗胜个人作为乙方与王成虎签订，并未明确承包人系丁宗胜为代表的班组，合同名称亦为《内部分项工程承包合同》，计价方式按照面积计算，并明确约定按照工程量分两期付清工程款，表明丁宗胜以完成一定的工程为合同履行方式，领取的是工程款。其与王成虎之间系承揽关系，而非受王成虎雇佣；3、一审中，丁宗胜自认其是承包王成虎工程，“王兴全跟在丁宗胜后面做事”，二审中，其又否认该陈述，认为其与王兴全一样受雇王成虎，但仅提供四位证人证言，无其他佐证，该证人证言证明效力较低，不足以推翻合同及其在一审中的自认；4、丁宗胜主张王兴全与王成虎形成雇佣关系，但王成虎在此之前并不认识王兴全，对王兴全进入工地亦无决定权，王兴全的工作亦不是受王成虎管理和安排，故丁宗胜该主张不能成立；5、丁宗胜还主张其与王兴全一样按工计酬，并不比其他工人多拿钱。但是否成立雇佣关系并不以报酬是否一样为决定因素，且丁宗胜除工资外，还与王成虎存在带班费的约定，亦说明丁宗胜在该班组中是召集人与管理人的地位。综上，丁宗胜主张其与王兴全之间不存在雇佣关系，其二人均受雇于王成虎证据不足，对其不应承担赔偿责任的理由不予采信。
二、王兴全的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。本案中，王兴全是在工地做木工时受伤，其在一审中还提供四位证人证明近几年在外打工的事实，结合丁宗胜认可王正东陈述的王兴全之前打零工的情况，一审法院按照城镇居民标准计算王兴全的残疾赔偿金理据充分，丁宗胜主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金缺乏事实依据，不予支持。
三、对丁宗胜要求对王兴全2007年受伤与本案残疾的参与度重新鉴定的申请不予准许。虽然王兴全在2007年腰部曾受伤，但在丁宗胜未举证证明在本次受伤之前王兴全即已有残疾的情况下，应认定王兴全的残疾是因本次事故所致。且一审中丁宗胜对鉴定意见并未提出该异议，仅认为残疾等级评定过高，二审中又未举证鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，其申请重新鉴定超过举证期限，故本院不予准许。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7635元，由上诉人丁宗胜负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 周 丹