山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1370号
上诉人（原审原告）马吉良。
委托代理人刘秀君，山东元衡律师事务所律师。
委托代理人刘冉，山东元衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛三庆金属有限公司。
法定代表人金铉求，社长。
委托代理人赵一惠，山东圣恩律师事务所律师。
上诉人马吉良与上诉人青岛三庆金属有限公司（以下简称三庆公司）均不服即墨市人民法院（2014）即民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年7月3日组织双方当事人进行事实和证据的核对。上诉人马吉良的委托代理人刘秀君、刘冉，被上诉人三庆公司的委托代理人赵一惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马吉良在一审中诉称，2009年12月25日，马吉良到三庆公司从事质量管理工作。马吉良勤恳努力，加班工作，公司产品质量直线上升，为公司做出了很大贡献。2013年8月三庆公司未经马吉良同意，无故降低工资标准。马吉良多次与三庆公司协商，都没有得到回应。2013年10月23日，三庆公司发给马吉良解除劳动合同通知书将马吉良辞退。马吉良签订的2012年11月1日至2017年10月31日的劳动合同尚未到期。综上，请求依法判令三庆公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金56000元（自2009年12月25日至2013年10月23日）；2、支付未休带薪年休假的工资14483元（自2010年12月25日至2013年10月23日）；3、支付未足额发放的工资8163元（自2013年8月1日至2013年9月30日）；4、支付拖欠未发的工资4184元（自2013年10月1日至2013年10月23日）。
三庆公司在一审中辩称，马吉良自2013年9月19日开始连续旷工，违反了三庆公司的规章制度，所以三庆公司解除了与马吉良的劳动关系，解除依法有据，不应支付赔偿金；马吉良在三庆公司已经按法律规定休满带薪休假，所以不应支付其带薪休假工资，且单位保存工资表及考勤表的义务为两年，对于超过两年的部分也不应得到支持；三庆公司已经足额发放马吉良的工资待遇，不存在拖欠。
在三庆公司与马吉良（2014）即民初字第1248号劳动争议纠纷一案中：三庆公司诉称，三庆公司诉马吉良劳动合同争议案件已经即墨市劳动人事争议仲裁委员会裁决，即墨仲裁机关以即劳仲案字（2013）第369号裁决书裁决三庆公司支付马吉良少发的工资和带薪休假工资。三庆公司认为仲裁机关裁定认定事实错误，因三庆公司已经足额支付包含带薪年休假工资在内的全部工资待遇，不存在少发或漏发以及拖欠待遇的违法行为，故提起诉讼，请求判令：1、三庆公司不支付马吉良工资4497.09元；2、三庆公司不支付马吉良带薪年休假工资7636.22元；3、诉讼费由马吉良承担。
马吉良在一审中辩称，三庆公司所诉不是事实，工资及带薪年休假工资没有支付，存在漏发和拖欠行为，且违法解除应该支付赔偿金。
原审查明，马吉良于2009年11月25日到三庆公司从事质量管理工作，双方签订书面劳动合同。马吉良在三庆公司工作期间，三庆公司为马吉良缴纳社会保险费至2013年10月份。三庆公司于2013年10月19日通过顺丰快递向马吉良邮寄“到岗通知书”，该快递记载托寄物内容为“文件”，备注内容为“到岗通知书”。马吉良称没有收到该到岗通知书。快件追踪查询记载2013年10月21日该快件被签收。三庆公司于2013年10月23日向马吉良邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，载明：“马吉良同志：自2013年9月20日至今你已经连续旷工数日。我公司于2013年10月17日送达通知书，望你见本通知后1日内到公司处理，逾期视为自动离职。但是你至今没到公司。依据公司规章制度及法律法规相关规定，公司经职工代表及工会组织会议，公司决定即日起与你解除劳动合同。望你接到本通知后十五日内到公司办理交接及解除劳动合同手续。否则，因而发生的一切后果自负。特此通知。青岛三庆金属有限公司（盖章），2013年10月23日”。
双方办理了书面解除劳动合同手续，三庆公司向马吉良出具《解除／终止劳动合同报告书》，其中载明：“解除／终止合同日期：20131023，解除／终止合同原因：企业解除劳动合同”。
2013年8月份，三庆公司经营场所进行搬迁，因搬迁未能正常生产经营，因此给企业职工造成损失，三庆公司向职工发放了奖金（补助金）。三庆公司为马吉良发放2013年8月份工资4497元，9月份工资1340元。
2013年11月5日，马吉良向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决三庆公司：1、支付马吉良2009年12月25日至2013年10月23日违法解除劳动合同赔偿金56000元；2、支付2010年10月25日至2013年10月23日带薪年休假工资14483元；3、支付2013年8月1日至2013年9月30日未足额发放的工资8163元；4、支付2013年10月1日至2013年10月23日拖欠未发的工资4184元；5、支付2009年12月25日至2013年10月23日失业保险金3320元；6、责令为马吉良办理解除劳动关系档案转移手续。仲裁委员会经审理，于2013年12月24日作出了即劳人仲案字（2013）第369号仲裁裁决，裁决：1、三庆公司支付马吉良2013年8月1日至9月30日少发的工资4497.09元；2、三庆公司支付马吉良2011年1月至2013年10月带薪年休假工资7636.22元；3、三庆公司于十五日内为马吉良办理档案转移手续；4、驳回马吉良的其他仲裁请求。双方当事人对该仲裁裁决不服，均向原审法院提起诉讼。
另，关于马吉良离职前十二个月平均应发工资数额问题，三庆公司在仲裁期间提交了马吉良2012年10月份至2013年9月份的工资表，马吉良在仲裁期间质证称“不能证明申请人（马吉良）的平均工资，只能证明被申请人（三庆公司）每个月为马吉良发放的工资”。因双方对2013年8、9月份工资数额有争议，原审不宜作为计算平均工资的依据。三庆公司又提交了2012年8月、9月份工资表，马吉良质证称：三庆公司提交的所有工资表均未经马吉良签字同意，系单方制作，真实性不认可，所提交的2012年8、9月份工资与打卡工资不一致，也证明了三庆公司提交工资表不真实。马吉良在仲裁庭审中陈述“工资表上不签名”，而在2014年3月20日质证过程中又称“当月工资当月发，当月签字”，前后自相矛盾。结合马吉良提交的工资卡明细表记载的实发工资数额，其实发数额与三庆公司提交的工资表记载的数额一致，另结合马吉良在仲裁期间提交的青岛市职工社会保险参保证明，其记载的个人缴费数额与三庆公司提交工资表中“社会保险”一栏记载数额一致。因此，原审法院对三庆公司提交的2012年8月至2013年7月份工资表予以认可。根据工资表记载，马吉良2012年8月份应发工资6856.88元，其中加班金额182元，2012年9月份应发工资6939.08元，其中加班金额150元，2012年10月份应发工资6760.6元，其中加班金额85.5元，2012年11月份应发工资7066.3元，其中加班金额267.2元，2012年12月份应发工资6932.7元，其中加班金额133.6元，2013年1月份应发工资6916.7元，其中加班金额117.6元，2013年2月份应发工资6571元，2013年3月份应发工资7005.3元，其中加班金额154.7元，2013年4月份应发工资6739.6元，其中加班金额142.8元，2013年5月份应发工资6967.6元，其中加班金额243.9元，2013年6月份应发工资7294.7元，其中加班金额190.3元，2013年7月份应发工资6529.4元，其中加班金额59.5元。马吉良离职前十二个月平均应发工资为6881.66元，扣除加班费十二个月平均工资为6737.73元。关于马吉良离职时间及原因的问题，马吉良称其工作至2013年10月23日，三庆公司违法辞退，三庆公司称马吉良工作至2013年9月19日，马吉良旷工，企业解除劳动合同关系。三庆公司在仲裁期间提交了马吉良2013年9月份、10月份考勤记录证明马吉良自2013年9月20日至2013年10月23日没有到公司工作，属于旷工，马吉良质证称：“对考勤表的真实性不予认可，该出勤表是三庆公司单独制作，没有马吉良的签字及负责考勤人员的签字。该考勤表只是对申请人一人的考勤，该企业的职工有220余人，该考勤表加盖的是公司的公章，是对单个人的考勤，没有法律效力。该考勤表是刷卡的记录，记录在三庆公司保存，是可以更改的。”在本案开庭时，原审询问马吉良“马吉良，在三庆公司上班时怎么考勤”，马吉良回答“签字考勤”，原审询问三庆公司“三庆公司，你公司怎么考勤”，三庆公司回答“所有职工打卡考勤”，原审又询问马吉良“马吉良，在三庆公司上班期间有没有打过卡”，马吉良回答“从没有打过卡”，而马吉良在2014年3月20日质证时又称“有了打卡机以后，打卡机经常坏，大部分是签字考勤”，马吉良前后陈述自相矛盾。针对三庆公司的考勤方式，原审于2014年3月13日上午到三庆公司进行调查并查看了打卡机，调查了三名普通职工，原审询问“公司如何考勤，有没有签字考勤的方式”，三名职工均回答“打卡”，且均表示没有签字考勤的方式。另，三庆公司于2013年10月19日向马吉良寄送了到岗通知书，马吉良称未收到该通知书，快件追踪查询记载2013年10月21日该快件被签收。结合三庆公司提交的2013年9月份工资表，工资表与考勤记录能够互相印证，原审对三庆公司提交2013年9月份、10月份考勤表予以采信。
原审认为：一、关于马吉良要求三庆公司支付违法解除劳动合同赔偿金56000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，马吉良在三庆公司工作至2013年9月19日，再未到三庆公司上班，2013年10月23日，三庆公司以马吉良旷工为由解除了与马吉良的劳动合同关系，办理了书面解除劳动关系手续。三庆公司在仲裁期间提交的考勤记录、工资表、规章制度、工作会议记录及会议签到表等证据能够形成完整的证据链，具有证据的真实性、客观性及合法性，原审对其证据效力予以确认。马吉良在三庆公司工作期间，旷工达一月之久，三庆公司解除劳动合同关系并无不当。关于马吉良的该诉讼请求，原审不予支持。
二、关于马吉良要求三庆公司支付2010年12月25日至2013年10月23日未休带薪年休假工资14483元的诉讼请求，根据本案查明的事实，马吉良自2009年12月25日到三庆公司工作至2013年9月19日，三庆公司提交2012年1月份、7月份、9月份、2013年1月份、2月份马吉良的考勤记录及工资表证明马吉良2012年、2013年已休带薪年休假，马吉良对该证据不予认可，三庆公司未提交其他有效证据证明马吉良已休带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”马吉良应自2010年11月25日开始享受带薪年休假，其中2011年、2012年每年应享受带薪年休假天数5天，共计10天，2010年应享受带薪年休假0天（36天÷365天×5天=0.49天），2013年应享受带薪年休假天数为3天（262天÷365天×5天=3.58天）。三庆公司应支付马吉良2010年至2013年带薪年休假工资8054.30元（6737.73元／月÷21.75天×13天×200%）。关于马吉良的该诉讼请求，予以部分支持。关于三庆公司要求不支付带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持。三、关于马吉良要求三庆公司支付2013年8月1日至2013年9月30日未足额发放工资8163元、10月份拖欠未发工资4184元的诉讼请求，马吉良称三庆公司无故降低工资，三庆公司称2013年8月份因为公司搬迁，职工没有正常上下班且公司与职工约定会在搬迁之后以奖金（补助金）形式对之前的工资进行补发，9月份马吉良工资少发是因为马吉良无正当理由旷工。根据本案查明的事实，三庆公司为马吉良发放2013年8月份工资4497元，9月份工资1340元。经调查证实，2013年8月份，三庆公司经营场所进行搬迁，因搬迁未能正常生产经营，因此给企业职工造成损失，三庆公司向职工发放了奖金（补助金），马吉良共领取奖金（补助金）8293元。2013年9月份，马吉良工作至9月19日后一直旷工。马吉良要求三庆公司支付2013年8月1日至2013年9月30日未足额发放工资8163元、10月份拖欠未发工资4184元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，原审依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、青岛三庆金属有限公司于判决生效后十日内支付马吉良2010年至2013年度带薪年休假工资8054.30元；二、青岛三庆金属有限公司于判决生效后十五日内为马吉良办理档案及社会保险关系转移手续；三、驳回马吉良的其他诉讼请求；四、驳回青岛三庆金属有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛三庆金属有限公司负担。
上诉人马吉良不服一审判决，上诉称，三庆公司提交的“考勤表（打卡记录）”是单方制作的电脑清单，没有马吉良的签字确认。三庆公司的主张自相矛盾，对已经承认的马吉良的上班，在打卡记录上却没有记载。显然，打卡记录是伪造的。三庆公司的规章制度制订程序违法，原审法院对此未予审查。三庆公司应当支付马吉良拖欠的工资，一审法院认定事实错误。一审法院未经当事人申请依职权进行调查，违反法律规定。一审主审法官系代理审判员，其独任审判缺乏法律依据。请求二审法院撤销原判，判令三庆公司支付马吉良违法解除劳动合同赔偿金56000元；支付未休带薪年休假工资14483元；支付未足额发放的工资8163元；支付拖欠未发的工资4184元并承担全部诉讼费用。
三庆公司辩称，三庆公司与马吉良解除劳动合同的原因是马吉良连续旷工违反公司规章制度。三庆公司根据劳动合同法第39条的规定解除劳动合同于法有据。三庆公司规章制度制定符合法律规定，内容也不违背法律规定，是合法有效的规章制度。马吉良的工资、带薪休假等待遇已足额发放，不存在拖期。
上诉人三庆公司不服一审判决，上诉称，一审庭审过程中，三庆公司提交马吉良2012年、2013年度的考勤情况以及其工资明细，证明马吉良已经享受2012年度、2013年度的带薪休假且休假当月均记录为满勤，并领取满勤奖。三庆公司保存工资以及考勤记录的法定义务为2年，对于超过两年的部分，马吉良负有举证责任，如果无法举证，需要承担举证不能的不利后果。因此，在马如良没有举证的情况下，原审法院不应支持其带薪休假超过两年的部分。
被上诉人马吉良辩称，三庆公司以考勤表超过两年不负有举证责任的说法，对本案没有关系。三庆公司承认有考勤记录，而一审法院在其承认的情况下又到公司进行调查严重违法，其陈述不属实，请求依法驳回。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，根据一审法院到三庆公司现场勘查的情况，三庆公司对员工采用打卡考勤，因此本院对于三庆公司提交的考勤表予以采信。马吉良否认三庆公司的考勤方式，应当提供相应的证据证明，否则应当承担举证不能的法律后果。根据考勤记载，马吉良最后一次打卡考勤的时间是2013年9月18日，因2013年9月19日是中秋节法定节假日，因此三庆公司主张马吉良旷工时间自2013年9月20日开始并无不当。马吉良以此主张三庆公司实际上自认马吉良2013年9月19日正常上班，但未打卡考勤，与事实不符，本院不予采信。自2013年9月20日至2013年10月23日马吉良认可收到解除劳动合同通知书期间长达一个月，根据考勤记录显示，马吉良未再到三庆公司上班，亦未提供请假、休假的证据，构成旷工。根据双方劳动合同第九条第四款第2项第2子项之规定，马吉良违反合同约定，三庆公司有权解除劳动合同并无需支付经济补偿金，亦无需支付赔偿金。三庆公司按照马吉良出勤的天数向马吉良支付工资并无不当，因此马吉良主张的拖欠工资缺乏事实依据，本院不予支持。马吉良主张的未休年休假工资系日平均工资的三倍，缺乏法律依据，本院不予支持。三庆公司上诉主张其已安排马吉良休年假，虽然从考勤记录中看马吉良确有几天没有打卡考勤，但不能排除属于马吉良请事假或病假的可能性，而且三庆公司未能提供安排马吉良休年假的证据，因此对于三庆公司的上诉主张，本院不予支持。关于一审程序问题，依职权调取证据系法律赋予人民法院的权力，而且三庆公司是否采用打卡的方式进行考勤系本案争议的焦点之一，也是认定本案事实的关键所在，原审法院通过现场勘查的形式认定三庆公司具备打卡考勤的条件，并无不当；马吉良上诉主张代理审判员独任审判违反法律规定，该理由缺乏相应的法律依据，本院不予采信。综上，上诉人马吉良和三庆公司的上诉理由均不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人马吉良、青岛三庆金属有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年七月八日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 魏 威