山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威商终字第54号
上诉人（原审被告）：王德平，男，1965年1月4日出生，汉族。
委托代理人：苏矛第，男，1942年12月3日出生，汉族。
委托代理人：常红星，山东星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海市房地产置业担保有限公司。
法定代表人：房胜松，董事长。
委托代理人：邵洪才，山东弘誉律师事务所律师。
上诉人王德平因担保责任追偿权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2007）乳银民二重字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王德平的委托代理人苏矛第、常红星，被上诉人的委托代理人邵洪才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年10月30日，原告威海市房地产置业担保有限公司、被告王德平与中国工商银行股份有限公司乳山支行（以下简称工商银行）签订了个人购房借款合同，王德平为借款人，工商银行为贷款人，原告为保证人。合同约定：被告王德平向工商银行借款10万元，用于购买坐落于乳山市华隆花园小区4号楼2-401室的住房，借款期限10年，自贷款发放次日起，借款人按月归还贷款本息共120期。担保生效后（或等级备案后），该借款10万元划入售房者乳山市兴东房地产开发有限公司（以下简称兴东房地产）在贷款人处开立的账户。同日，原、被告签订威海市个人住房贷款担保合同，约定原告为被告从工商银行的个人住房贷款提供担保，被告贷款10万元，期限自2004年11月17日至2014年11月16日，所购房屋位于乳山华隆花园4-2-401室。
2004年11月17日，工商银行依约将王德平名下10万元借款本金划入兴东房地产开立的银行账号×××4891，兴东房地产称收到该笔款项，后其替王德平偿还了该笔借款。
2005年3月14日、2005年3月22日、2005年7月26日和2005年11月30日，王德平账号分别存入3265.72元、1076.99元、4355元、4400元；2006年2月24日，兴东房地产通过转账的方式向王德平账号存入3500元；2006年9月30日，陶波向王德平账号存入3282.54元；2006年12月22日，郑宗圣代王德平还款3253.95元；2007年1月9日，郑宗圣代王德平还款83650.65元。2006年7月11日，威海市房地产置业担保有限公司替王德平向工商银行偿还借款本金2700.89元、利息1424.37元，共计4125.26元，全部现金付讫。至2007年1月9日，工商银行收回本金共计10万元，收回利息共计10913.89元，至此，上述借款全部结清。
2007年6月8日，原告诉至原审法院，要求被告偿还代其支付的银行借款本息4125.26元及违约金1031.31元。被告王德平辩称，其没有购买涉案的房屋，也没有收到涉案的10万元。其与原告之间签订的担保合同是从合同，必须建立在主合同成立及履行的前提下，原告主张其代被告垫付了款项，应当举证证明。且在有物的担保的前提下，根据物权法的规定，应当由该物优先偿还，原告如果主动偿还与被告无关，该行为也没有取得被告的同意或追认。
原审法院认为，原、被告签订的威海市个人住房贷款担保合同，原、被告与工商银行签订的个人购房借款合同是当事人在自愿的基础上签订的，系当事人的真实意思表示且不违反法律规定，应认定为有效合同，该合同条款对合同当事人具有法律约束力，当事人均应按合同的约定履行义务。
本案在法庭审理过程中，被告王德平口头申请追加白雁萍和兴东房地产为被告或者第三人，但本案为担保合同纠纷，与上述二者之间并非同一法律关系，故原告应另案提起诉讼。
《个人购房借款合同》第五条约定，王德平的借款10万元于2004年11月17日一次性划入兴东房地产的账户，因此王德平所主张的没有收到该笔借款所以不应偿还该笔借款的抗辩理由不成立。该合同约定被告王德平用其所购房屋进行抵押，共有权人苏爱玉签名表示同意，但该抵押并未办理登记手续。根据《担保法》的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效。根据相关规定，对于《物权法》实施前的物的担保合同，如当时的法律法规认为无效，而《物权法》认为有效的，则适用《物权法》的规定，而依据《物权法》的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同有效成立，但不发生物权效力，故本案中工商银行对约定设定抵押的房产并不享有优先受偿权。被告所主张的“在有物的担保的前提下，应由物优先偿还，原告主动私自偿还没有取得被告的同意或者追认，与被告无关”的抗辩理由不成立。
《个人购房借款合同》第三十四条约定“保证人自愿为借款人提供连带责任保证。在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购。”第三十五条约定“保证责任范围为本合同项下的贷款本金、利息（包括按本合同第九条规定所计收的复利）、罚息以及实现债权的费用。”借款发放后，被告王德平没有按合同约定期限偿还该笔借款，原告依合同约定替王德平先行垫付，现其要求被告王德平偿还该款项共计4125.26元的诉讼请求应当予以支持。
《威海市个人住房贷款担保合同》第九条约定“甲方必须严格履行同银行签订的《借款合同》所约定的义务，由于甲方违反《借款合同》使乙方依照本合同承担保证责任的，甲方除应按照合同约定赔偿乙方损失外，还应向乙方支付借款本息余额25%的违约金。”（甲方为本案被告，乙方为本案原告），据此，原告要求被告支付违约金1031.31元（=4125.26元×25%）的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条之规定，判决：一、被告王德平于判决生效之日起十日内给付原告威海市房地产置业担保有限公司为其垫付的借款本金及利息共计4125.26元；二、被告王德平于判决生效之日起十日内给付原告威海市房地产置业担保有限公司违约金1031.31元。案件受理费50元，由被告王德平负担。
宣判后，王德平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由：1、事实方面，上诉人没有购买贷款所涉及的房屋，房屋现状也不清楚，借款合同中没有银行的印章，所借款项也没有实际交给上诉人。被上诉人主张代上诉人还款，但没有提供充分的证据予以证实。于红梅还款不能证明系代表被上诉人还款，被上诉人单方出具的担保费既没有上诉人的签字，也没有得到上诉人的认可，不能证明系上诉人缴纳的费用。此外，关于涉案的房产是否办理抵押登记的问题，上诉人也申请原审法院调取该方面的档案材料，但原审法院以银行装修无法查找为由没有调取。按揭贷款必须以所购买的房屋抵押，因此，应当办理抵押登记，根据相关法律规定，有抵押物的，应当以抵押物优先受偿。2、程序方面，根据原审法院查明的事实，涉案的房屋已经卖给他人，上诉人没有义务承担还款责任，应由实际购买和使用该借款的人承担，应当追加相关人员到庭参加诉讼。3、适用法律方面，根据合同法的规定，被上诉人承担的要么是损失即借款利息和罚息，要么是违约金即依据合同约定，原审法院判决上诉人承担25%的违约金及利息，远远超过其损失。
被上诉答辩称，原审判决正确，应予维持。理由：1、本案涉及的主合同是工商银行与王德平签订的借款合同，并非房屋买卖合同，在工商银行已经履行主合同的情况下，被上诉人依据从合同为上诉人偿还了银行的本息，就有权向上诉人追偿。2、开发商代王德平偿还剩余贷款本息，是其作为另一保证人，履行的保证义务。王德平的借款合同在借款还清后，权利义务终止，但不能否认被上诉人之前代上诉人王德平偿还本息的事实。至于开发商将房屋另行处理，与本案不属于同一法律关系。
经本院审理查明，2004年10月30日，上诉人王德平、被上诉人及工商银行签订的个人购房借款合同中，保证人为被上诉人及兴东房地产。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人是否履行担保责任，是否有权向上诉人行使追偿权。
根据《个人购房借款合同》第五条的约定“借款人不可撤销地授权贷款人在本合同担保生效后（或等级备案后），以借款人购房款的名义将贷款分一次划入售房者兴东房地产在贷款人处所开立的账户……”，从原审法院查明的事实看，工商银行已将10万元存入到开发商兴东房地产的账户，兴东房地产亦认可收到该款项，工商银行作为出借方已经履行了发放借款的义务，上诉人王德平作为借款人应当按合同约定履行还款义务。
根据上诉人与被上诉人签订的《威海市个人住房贷款担保合同》第五条的约定，“乙方（即被上诉人）承担保证责任的条件是：㈠担保责任发生的条件为甲方（即上诉人）违反《借款合同》的约定，出现合同第二条约定的情况，乙方承担保证责任；……”王德平作为借款人认可在签订合同后，没有履行还款义务，在此情况下被上诉人作为保证人，应当承担保证责任。原审亦查明2006年7月11日被上诉人代上诉人以现金方式偿还工商银行本息共计4125.26元。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，被上诉人作为保证人，在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向上诉人行使追偿权。原审法院据此判决上诉人偿还被上诉人垫付的本息，并无不当。上诉人主张其没有购买涉案的房屋，也没有收到该10万元，其不应承担还款责任的理由不成立，本院不予支持。至于涉案的房屋如何处置，与本案不属于同一法律关系，上诉人主张应当追加房屋购买人参加诉讼的理由于法无据，本院不予支持。
根据双方签订的《威海市个人住房贷款担保合同》第九条，被上诉人依照该合同承担保证责任后，上诉人除应按合同约定赔偿损失外，还需要支付借款本息余额25%的违约金，被上诉人依据合同约定要求上诉人支付违约金理由正当，上诉人主张违约金远远超出了被上诉人的实际损失，但并未提供证据证实其主张。原审法院判决上诉人承担违约责任并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第㈠项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王德平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
代理审判员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一二年四月五日
书 记 员 朱 颖