河北省张家口市万全区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0708刑初39号
公诉机关张家口市万全区人民检察院。
被告人马树廷，男，1978年6月6日出生于河北省怀安县，汉族，中专文化，无业，户籍地张家口市桥东区，住张家口市万全区。2017年12月6日因涉嫌犯开设赌场罪被张家口市公安局取保候审，2018年4月24日被张家口市万全区人民检察院取保候审,同年5月24日经本院决定，于同日被张家口市公安局万全分局依法执行逮捕。现羁押于张家口市万全区看守所。
辩护人朱学慧，河北诚成律师事务所律师。
张家口市万全区人民检察院以万检公诉科刑诉[2018]40号起诉书指控被告人马树廷犯开设赌场罪，于2018年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市万全区人民检察院指派检察员刘某、张某出庭支持公诉，被告人马树廷及其辩护人朱学慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家口市万全区人民检察院指控，2017年5月20日，被告人马树廷租赁了张家口市万全区泉水苑小区6号底商，后购买了4台（每台8口）打渔机（其中一台绿色打渔机已损坏）放置于以上底商内，用于开设游戏厅，供人赌博营利。2017年11月21日，该游戏厅被民警查获。
经查，被告人马树廷开设赌场营利额，支付了房租27000元，支付了服务员于某和维修工赵某5个月工资计11500元，剩余5000元用于个人生活开支，共计非法营利43500元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、物证照片等证据。公诉机关据此认定被告人马树廷的行为已构成开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，对马树廷定罪处罚。
被告人马树廷对起诉书指控其犯开设赌场罪的罪名无异议，但辩称：其共开了二三个月的游戏厅，营利4000元至5000元，其记不清具体数额，营利的钱都用于游戏厅的日常开支了。
被告人马树廷的辩护人对起诉书指控马树廷犯开设赌场的罪名无异议，但提出如下辩护观点：1.起诉书指控马树廷非法营利43500元只有被告人供述，系孤证，不能认定；2.马树廷有自首情节，社会危害性不大，主观恶性小，可对马树廷从轻处罚。
被告人马树廷及其辩诉人均未向法庭提供证据。
经审理查明，2017年5月20日，被告人马树廷租赁了张家口市万全区泉水苑小区6号底商，后购买了4台（每台8口）打渔机（其中一台绿色打渔机已损坏）放置于租赁的底商内，用于开设游戏厅，供人赌博营利。2017年11月21日，该游戏厅被张家口市公安局特警支队查获，民警当场查获涉案打渔机4台。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被告人马树廷供述，2017年5月（具体时间记不清了），其以28000元的价格租赁了“二军”的张家口市万全区泉水苑小区6号底商，租期一年。6月上旬，其通过网上联系以8000元的价格购买了4台旧的打渔机，购买的4台打渔机都是8口的，每台打渔机可容纳8人同时进行操作，绿色打渔机是坏的，其它3台能正常使用。其将购买的打渔机运到了租赁的底商进行修理，修好机器后游戏厅就开业了。其找了服务员于某和修理人员赵某，到游戏厅参赌人员用人民币购买游戏分，服务员用专用钥匙给打渔机上分，玩完后玩家将所剩的分值兑换人民币，从而确定输赢。游戏厅内雇佣的服务员每个月工资2000元，修理工的工资每月300元，其拿自己的钱给了服务员三个月的工资，其未给付机修人员赵某的工资。游戏厅从开业至查获，约营利4000元至5000元，为了吸引顾客，其将营利的钱都用于给游戏厅玩的人购买烟、饮料了。
2.证人于某的证言证实，2017年6、7月份，其到泉水苑小区6号底商的游戏厅当服务员，月工资2000元，其在游戏厅主要负责给玩的人上分、下分和与老板对账。游戏厅共4台打渔机，其中一台打渔机不能使用，每台打渔机有8个操作台。游戏厅有一个修机器的人叫赵某，其不知道游戏厅老板叫什么，平时其称呼他“马哥”。其与老板每次根据打渔机现有分数和上次的基数分的差额核对账目，没有账本记录。游戏厅具体的开业时间其不清楚，其领了三次工资共计4800元。
3.证人赵某的证言证实，2017年5月，其就到位于泉水苑小区底商的游戏厅上班了，其负责维修机器，工资每个月300元至500元。游戏厅共4台打渔机，其中一台打渔机不能使用，每台打渔机有8个操作台，上分后通过操作台的摇杆和打渔键击打目标，打中得分，打不中扣分，最后通过剩余积分兑换现金。游戏厅有个女服务员叫于某，其不知道游戏厅老板叫什么，平时其称呼他“马哥”。
4.证人杨某的证言证实，其在张家口市万全区商闲置，2017年4、5月份，其在底商的门上贴了出租公告，后马树廷给其打电话称想承租底商，双方通过商议，其以每年27000元的租金将该底商租赁给马树廷。租房时，马树廷称在底商开饭馆，后马树廷在底商干什么其不知道，其小名叫“二军”。
5.张家口市公安局特警支队的扣押物品清单、关于马树廷开设赌场案涉案物品存放说明证实，2017年12月6日，张家口市公安局特警支队依法扣押了马树廷的打渔机4台、打渔机钥匙4把，上述涉案物品现存放于该支队涉案物品存放库内。
6.辨认笔录及照片证实，于某、赵某均辨认出泉水苑小区6号底商游戏厅老板为马树廷。
7.现场勘验笔录、方位图、内部布局图、照片说明证实，张家口市公安局特警支队于2017年11月21日14时44分至56分对被告人马树廷经营的游戏厅现场进行了勘验，制作了游戏厅的方位图和内部布局图，拍摄了现场照片。
8.被告人马树廷的指认笔录及照片说明证实，马树廷对游戏厅和作案工具进行了指认。
9.房屋租赁合同证实，2017年5月20日，被告人马树廷租赁了“二军”（杨某）位于张家口市万全区泉水苑6号底商，租赁期自2017年5月20日至2018年5月20日，租金27000元。
10.张家口市公安局的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、关于不予认定赌博机的情况说明证实，涉案的1台黄色（祥云边）、1台金黄色（水晶边）、1台浅黄色（水晶边），以上3台打渔机均为赌博机，共计24个口。绿色打渔机因马树廷购买后就已损坏，无法正常使用且未投入使用，不认定为赌博机。
11.张家口市公安局特警支队关于马树廷开设赌场案非法所得无法统计认定的情况说明证实，涉案的赌博机为二手机器，因机器故障无法启动且未能修复，无法查阅赌博机的上下分数额以及上分起始日期和重置日期，亦未发现营业账本，故对马树廷非法所得的数额无法详细统计认定。
12.张家口市公安局特警支队的到案经过证实了马树廷有自首情节。
13.户籍证明信证实马树廷是完全刑事责任能力人。
关于公诉机关对被告人马树廷非法所得的指控，因只有马树廷的庭前供述，无其他证据予以佐证。虽然马树廷当庭供述称，游戏厅从开业到查获共营利4000元至5000元，其将营利的钱用于游戏厅内的日常开支，但此供述也无其他证据予以证实，故公诉机关对马树廷非法所得的指控证据不足。
本院认为，被告人马树廷开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名及开设赌场的事实成立，本院予以支持。公诉机关对马树廷非法所得的指控因证据不足，本院不予支持。马树廷有自首情节，可依法从轻处罚。故对马树廷的辩护人提出的马树廷有自首情节，可从轻处罚的辩护观点以及起诉书指控马树廷非法所得只有被告人供述，系孤证，不能认定的辩护观点均予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人马树廷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元(已缴纳)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人马树廷的作案工具打渔机4台及赌博机钥匙4把，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋维法
人民陪审员 边培伟
人民陪审员 成登余
二〇一八年七月十九日
书 记 员 王永琴
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第二条第一款第（一）项设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
……
第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。