河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0281民初638号
原告：肖俊山，男，1961年5月7日出生，农民，现住遵化市。
委托代理人：李娜。
委托代理人：李润润。
被告：肖春山，男，1961年10月26日出生，农民，现住遵化市。
被告：刘翠芝，女，1958年2月16日出生，农民，现住遵化市。
被告：韩玉珍，女，1938年7月13日出生，农民，现住遵化市。
被告：肖霞，女，1981年11月1日出生，农民，现住遵化市。
被告：肖健，女，1987年5月23日出生，农民，现住遵化市。
被告：肖琳，女，1989年12月28日出生，农民，现住遵化市。
被告：卢顺，男，1979年2月3日出生，农民，现住遵化市。
委托代理人：张付余。
委托代理人：许胜军。
原告肖俊山与被告肖春山、刘翠芝、韩玉珍、肖霞、肖健、肖琳、卢顺提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告肖俊山及其委托代理人李娜、李润润、被告肖春山、肖霞、肖琳、卢顺及七被告委托代理人张付余、许胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖俊山诉称：被告雇佣原告等人为自家栗子树剪枝的过程中，原告从栗树上摔下，造成身体伤害。故原告诉请判令七被告赔偿原告各项损失217233.32元（出院后误工费及护理费、伤残补助金、营养费、被扶养人生活费等费用待伤残鉴定后另行主张，二次手术费、住院费、医疗费等费用待实际发生后另行主张），并承担本案的诉讼费。
被告肖春山、刘翠芝、韩玉珍、肖霞、肖健、肖琳、卢顺辩称：第一、肖春山将栗树剪枝承包给王某，王某向肖春山提供劳动成果，因此，二人之间为承揽合同关系。王某找到肖俊山、刘某乙、刘某甲、韩某干活，剪树过程中，肖俊山听从王某的指示，因此，二人之间形成劳务关系，对于肖俊山的损失，二人应按过错分摊责任，被告肖春山没有过错，不应承担责任。被告肖春山、刘翠之、韩玉珍为原告垫付医疗费是出于同情弱者，且肖春山为受益人。第二、肖霞于2015年10月28日分家，有村委会分家单为证。卢顺为肖霞丈夫，婚后迁入西三里乡肖庄子村，其在肖庄子村未分得集体土地，因此，肖霞与卢顺均不是本案被告；肖琳为第三胎超生女，按政策在村里不能分得土地，更谈不上栗树共有权，由村委会证明为证，故肖琳也不是本案被告；肖健结婚多年且长期不在本村居住，作为出嫁女不再获得土地收益，因此也不应承担责任；肖春山、刘翠芝、韩玉珍愿意承担相应的法律责任。第三、肖俊山在剪枝等高作业前有饮酒行为，且没有尽到注意义务，因此对自己的损害应承担责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五之规定，双方应按各自的过错承担责任。第四、医疗费以医院票据为准，误工费及陪护费按上一年度农林牧副渔业的标准每日42.22元计算。精神损失费的主张无法律依据，我方不予认可；救护车费用为正式发票为准。综上所述，肖霞、肖琳、肖健、卢顺不应承担任何责任。肖春山、刘翠芝、韩玉珍仅承担部分责任。
经审理查明，2016年1月14日上午，原告肖俊山在为被告肖春山剪栗树时，从栗树上摔下，导致原告肖俊山受伤送往遵化市人民医院救治。
原告肖俊山先后在遵化市人民医院、唐山市协和医院、华北理工大学附属医院救治，共开支医疗费187304.62元，住院73天。被告肖春山为原告肖俊山在遵化市人民医院垫付费用19000元。
庭审中，原、被告双方当事人对下列事实发生争议：一、原告与七被告之间是否存在劳务关系；二、七被告应否承担赔偿责任及承担的数额。
针对第一个争议焦点，原告肖俊山主张：原告与七被告之间属于劳务关系。七被告因栗树需要剪枝，通过王某联系原告、刘某甲、刘某乙、韩某到被告家栗树地为被告剪枝，在剪枝的过程中摔伤。原告在被告指定的场所为被告提供劳务，在提供劳务过程中摔伤，足以证明双方之间存在劳务关系。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1.证人王某的证言，主要内容：2016年初原告给证人打电话让证人找人给栗树剪枝，证人就找了肖俊山、刘某甲、刘某乙、韩某一起去干活，在上树干活前肖春山与证人均强调了注意安全，肖俊山上树之后没多久就掉下来了。干活过程中肖春山一直在现场。证人与肖俊山、刘某甲、刘某乙、韩某每天工资100元，每天干活8个小时，早上七点半到十一点半，下午十二点半到四点半，时间自己定，工具自己带。工资由肖春山给证人后，证人给其他人发。
经质证，被告辩称证人是以团体的方式对外接活，凭自己的技术干活，与被告形成承揽关系，被告工资也只给王某一个人。
经质证，原告辩称证人证实了他们五个人给被告剪栗树的事实，同时证实了证人剪枝过程中报酬是固定的，也是相等的，与剪枝的数额没有关系。证人证实了剪枝过程中被告是一直在场的，与被告形成了雇佣关系。
2.证人韩某的证言，主要内容：证人与王某、刘某甲、刘某乙、肖俊山一起去给肖春山栗树剪枝，在剪枝过程中肖俊山从栗树上摔下来。证人五人的工资是每天100元，每天8个小时，时间五个人自己商量。干活之前肖春山嘱咐注意安全。
经质证，被告辩称证人证实了是自己管理自己，时间自己安排，被告没有对工人进行管理，充分证明是承揽关系，不是雇佣关系，肖俊山有丰富的经验，自己的过错应承担相应的责任。
经质证，原告辩称证人证实五个人是一起干活，没有人承揽，这是约定俗成的事。证人提供的是小时的劳务而不是给被告提供劳动成果，所以原、被告双方属于雇佣关系。
针对第二个争议焦点，原告肖俊山主张：原告住院产生医疗费、手术费等各项医疗费用共计187304.62元，伙食补助费2920元（40元/天×73天）、误工费7300元（100元/天×73天）、护理费6708.7元（91.9元/天×73天）、120急救车使用费2000元、精神损失费3万元，扣除被告垫付的19000元，尚欠原告217233.32元。原告提交了医疗费发票、住院病历、住院证、诊断证明等。
经质证，被告辩称医疗费数额以法院核对为准。救护车费用没有票据不予认可。护理费、误工费应以2016年农林牧渔业标准44.22元/天计算。精神抚慰金没有法律依据。原告住院病案中2016年4月21日上午没有输头孢，证明原告当天饮酒。
针对第二个争议焦点，被告主张：被告肖春山已经与肖霞分家，且肖霞、卢顺已经结婚在港陆花园居住，不应承担责任。肖健结婚后长期在片石峪村居住。肖琳没有分得栗树。
被告为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1.卢顺与肖霞的结婚证，结婚时间2001年12月20日；
经质证，原告辩称无异议。
2.分家单，时间2015年10月28日，主要内容：肖春山现全家共有9口人，母亲韩玉珍、妻子刘翠芝、大女儿肖霞、女婿卢顺、外孙子肖澎博、卢宇恒、二女儿肖健、三女儿肖琳，已外嫁，经申请村委会同意及双方协商达成如下协议：一、肖春山、刘翠芝、韩玉珍（二女儿肖健、三女儿肖琳已出嫁，不享受财产分配）为一户，肖霞、卢顺、肖澎博、卢宇恒为一户；二、肖春山有房屋二处，村东南二层楼房归肖春山，村西南三间归肖霞，双方动产及不动产归各方所有，双方债权债务分家前后由各自负责；三、集体所分土地及栗树由肖春山经营管理及收益；四、肖春山现基本上能自食其力，待生活不能需求时，由肖霞赡养，韩玉珍由肖春山赡养。双方签字：肖春山、肖霞，中证人：李志军、肖术辉、胡广策、李金、孟术兰。
经质证，原告辩称对分家单的真实性无法确定，充其量是被告家庭内部的分家情况，对外不具有对抗效力。
3.遵化市侯家寨乡片石峪村村民委员会于2017年6月29日出具的证明，肖健与片石峪村村民杜君朋结婚十一年，长期在我村居住生活。
经质证，原告辩称该证明是加盖印章后填充的内容，且应有负责人签字。
4.遵化市文化路街道海南社区居民委员会于2017年6月30日出具的证明，肖霞一家现居住在港陆花园××。
经质证，原告辩称肖霞在村里是分得土地的实际承包人，且该证明加盖印章后填充的内容，应有负责人签字。
5.遵化市西三里乡肖庄子村村民委员会于2017年7月1日出具的证明，肖琳在1995年分地、树时为三胎，没有分得地、树的承包权。
经质证，原告辩称该证明是加盖印章后填充的内容，且应有负责人签字。
6.证人肖某的证言，证人系被告肖春山的弟弟，肖俊山出事那天，证人听到护士在给肖俊山输液的时候，肖俊山说自己饮酒了，当时有刘某乙、肖琳、肖俊山的妹夫及妻子在现场。
经质证，原告辩称证人系被告的弟弟，与被告有利害关系，陈述不属实，证人只是听说，没有当场看到原告饮酒，没有酒精检测结果，不能证明被告的主张。
经质证，被告辩称无异议。
本院要求证人刘某乙出庭作证，刘某乙证明在医院的时候肖春山的弟弟肖某在现场，但其没有听到肖俊山说饮酒。
经质证，原告辩称无异议。
经质证，被告辩称对证人证言表示质疑。
本院出示从遵化市西三里乡肖庄子村调取的土地登记簿及村会计李贺青的笔录，1995年村分地、树的时候根据家庭人口分的，肖春山家按4.7口人计算，人员为肖春山、刘翠芝、肖霞、肖健各一成，韩玉珍及其丈夫肖俊生占0.7成，肖俊生已经死亡，肖琳为三胎，没有分配地、树，卢顺和肖霞当时没有结婚。现在栗树由肖春山管理，收益也归肖春山。
经质证，原告辩称无异议。
经质证，被告辩称无异议。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、实验等工作”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此承揽合同的特征为：1、主要以交付劳动成果为标的，合同的侧重点为劳动成果；2、支付报酬的主要方式为按工作成果一次性支付；2、承揽工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥；4、承揽人一般必须对工作成果的完成承担风险，并对完成工作过程中遭受的意外风险负责。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条第二款规定:“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”；第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。因此雇佣关系的主要特征为：1、以提供劳务为主要标的，侧重点为提供劳务；2、支付报酬的方式主要为薪金制；3、雇员在提供劳务时要接受雇主的指挥、监督与控制；4、雇员提供劳务过程中遭受人身伤害，雇主应该承担赔偿责任。
综合分析本案，被告并非将剪栗树枝的工作承包给王某，也并不是一次性支付承包费，而是通过找王某组织人员施工，由其按工种和工作时间支付施工人员劳动报酬，被告肖春山虽不直接指挥施工，但是由其按施工人员人数及天数支付劳动报酬，该行为应视为其基于对王某的信任而委托王某对施工的具体人员及工作进行管理，而并非无权干涉，工作中其完全有权指挥、监督和管理。王某虽为临时施工队的组织者，负责联系具体事项，但其与其他人员一起参加劳动，同样按出勤天数领取报酬，不多得任何费用，并非雇佣关系。被告抗辩主张其与王某之间系承揽关系，本院不予采信。综上分析，本院认为原告肖俊山等5人与被告肖春山之间形成雇佣关系亦即劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此对原告肖俊山的损失赔偿应适用过错责任原则，本案原告肖俊山从栗树摔落受伤，被告肖春山作为雇主其未能提供安全生产条件，应承担事故的主要责任；原告肖俊山作为有长期从事剪栗树枝工作的人员，对自身安全隐患疏于防范，应承担事故的次要责任。
根据肖庄子村委会会计李贺青的陈述，原告剪栗树枝的地和树为肖春山、刘翠芝、肖霞、肖健、韩玉珍5人所有，肖琳、卢顺未分得土地及栗树，故应由肖春山、刘翠芝、肖霞、肖健、韩玉珍承担赔偿责任。
原告肖俊山医疗费187304.62元、伙食补助费2920元，原告住院73天，被告无异议，本院予以确认。原告按照每天100元主张误工费，因原告工作收入不固定，故对原告的误工费按照农林牧渔业的标准每天54.19元计算即3955.87元。原告主张护理费每天91.9元，因原告未提交护理人员的证明，故对护理费按照农林牧渔业的标准每天54.19元计算即3955.87元。虽然原告未提交急救车的票据，但使用急救车是事实，故本院酌定1500元。原告尚未评残，故对精神损失费本院不予支持，原告可另行起诉。综上，原告的损失总额为199636.36元，因被告应承担主要责任，故被告应赔偿原告139745.45元（199636.36元×70%），扣除被告垫付的19000元，最终被告应赔偿原告120745.45元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、由被告肖春山、刘翠芝、韩玉珍、肖霞、肖健于本判决生效后10日内赔偿原告肖俊山120745.45元；
二、驳回原告肖俊山的其他诉讼请求。
本案案件受理费4558元，由被告肖春山、刘翠芝、韩玉珍、肖霞、肖健负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 史 婷
审判员 张静波
审判员 王 健
二〇一七年七月十日
书记员 高韶钒