浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第438号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人傅乐时，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月3日被东阳市公安局刑事拘留，同年2013年9月27日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人陈春丽，东阳市法律援助中心指派的浙江良济律师事务所律师。
被告人洪某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月3日被东阳市公安局监视居住，经本院决定，于2014年3月14日被依法取保候审。
辩护人徐剑德，浙江婺商律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2014）250号起诉书指控被告人傅乐时、洪某犯诈骗罪，于2014年3月14日向本院提起公诉。本院同日立案，并依法适用普通程序审理。因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2014年6月14日、10月13日建议本院延期审理，分别于同年7月13日、11月12日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员郑晓丹出庭支持公诉，被告人傅乐时、洪某及辩护人陈春丽、徐剑德到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2005年6月，被告人傅乐时将位于本市江北街道新联村的一层2间半毛坯房，以35万元的价格出售给周某甲，双方在房地产买卖协议中约定，结清房款后，由傅乐时办理房产证、土地证过户给周某甲。后周某甲依约支付全部购房款，傅乐时交付房屋，周某甲将房屋建造至三层半，并实际入住。2006年，傅乐时与被告人洪某结婚。2011年期间，傅乐时将周某甲所购、所建房屋的土地证、房产证以自己及妻子洪某的名字登记并取得，之后傅乐时一直未按协议将房屋产权证书过户给周某甲。2011年9月初，傅乐时伙同妻子洪某隐瞒新联小区房屋已出售不属于其所有的事实，利用房屋产权证书未过户之际，将新联小区房屋作为抵押从被害人王某乙、王某丙处骗得借款人民币180万元，双方约定借款期限1年，并在东阳市房管局办理房产他项权证。同月王某乙在领取房产他项权证过程中得知傅乐时用于抵押的房屋已出售的事实，遂要求傅乐时归还借款，傅乐时以能够支付利息和按期归还借款为由拒绝解除借款合同、归还借款。2012年3月，傅乐时在向王某乙支付7个月378000元人民币利息后至今未能归还本金及剩余利息。经查，该142.2万元借款被被告人傅乐时用于偿还以往所欠债务及前往澳门赌博挥霍。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了被害人陈述、证人证言、相关书证及被告人傅乐时、洪某的供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为被告人傅乐时、洪某的行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大；被告人傅乐时、洪某系共同犯罪，被告人傅乐时在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人洪某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定判处。
被告人傅乐时在庭审中辩解，1、其向王某乙借钱主观上砸锅卖铁也准备还，当时利息也付过，而且王某乙民事起诉其时一直在协商。2、钱是其一个人借，借条也是其个人名义出具，妻子洪某只是在办他项权利证时到办证中心去过。3、周某甲没有缴纳土地出让金、税收及支付其办证费用，房产是不能过户给周某甲的。
辩护人陈春丽的辩护意见是，（一）被告人傅乐时主观上没有非法占有的故意。1、傅乐时在抵押借款时虽然经济条件较差，但其所在村要旧村改造，其父亲傅某有权处分三间老房子，其可分到一间，其本人也还有半间宅基地，都可以置换成套间。傅乐时一直表示愿意卖掉旧村改造所得的套间来归还借款；2、傅乐时借款后按借款协议支付了五个月的利息，只是由于沉迷赌博导致不能履行借款合同；3、傅乐时与周某甲就房屋买卖存在纠纷，其用没有过户的房产向王某乙抵押借款只有对购房人周某甲违约的故意，没有对出借人王某乙父子诈骗的故意。（二）根据法律规定，被告人傅乐时是涉案房产的合法所有权人，其有权用于抵押借款，且抵押权的设立经过主管部门的登记，故傅乐时没有诈骗的行为。综上，请求宣告被告人傅乐时无罪。
被告人洪某对公诉机关的指控没有异议。
辩护人徐剑德的辩护意见是，对公诉机关指控被告人洪某犯诈骗罪没有异议。但被告人洪某系从犯，又能坦白交待犯罪事实；没有分得赃款，借款后多次催促傅乐时还款，主观恶性小，系初犯、偶犯，并已取得被害人谅解，且有未成年子女需要抚养，请求对被告人洪某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2005年6月16日，被告人傅乐时与周某甲签订房地产买卖契约，将位于本市江北街道茗田社区新联小区的已建至一层的2.5间房屋，以人民币35万元（以下均指人民币）的价格转让给周某甲。并约定结清房款后，被告人傅乐时交房并办好房产证、土地证再协助过户给周某甲。同年7月，周某甲依约付清房款，被告人傅乐将房屋移交，周某甲建造至三层半后居住使用至今。2005年8月，被告人傅乐时与前妻离婚，此后与被告人洪某结婚。2011年6月，被告人傅乐时将上述房产登记为与被告人洪某共同共有并领取了产权证，但一直未按约定进行转让登记。
2011年9月2日，被告人傅乐时利用上述房屋未办理转让登记之际，隐瞒该房屋已转让给周某甲的事实，将房屋作为“抵押”，以借为名从被害人王某乙、王某丙父子处骗得169.2万元。被告人洪某明知该房屋已转让，为协助被告人傅乐时“借款”，到房管部门一同办理了上述房屋的抵押权登记手续，并开设银行帐户收取赃款165万元。当日，该款即被被告人傅乐时转出。同月，王某乙得知用于抵押的房屋已转让，遂向被告人傅乐时催款。截止2012年3月，被告人傅乐时以支付利息为名还款共计27万元，余款142.2万元大部被用于偿还以往所欠债务及前往澳门赌博挥霍。
2012年8月31日，被害人王某乙因催款无着向本院提起民事诉讼要求被告人傅乐时归还借款，本院审理后认为案件有犯罪嫌疑，于2013年3月8日移送东阳市公安局。
在本院审理阶段，被害人王某乙出具谅解书对被告人洪某表示谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人王某乙的陈述，证实2011年9月初，被告人傅乐时用涉案房产“抵押”向他家借款180万元。在房管部门办理抵押权登记手续时，被告人洪某亦在场，但其并没有告知涉案房产已转让给他人，还开设帐户收款165万元。另外还有钱款由儿子王某丙用现金交给傅乐时。当月，他到房管部门领他项权证时，才得知用于抵押的房产早已转让给周某甲，就要求傅乐时归还全部欠款，傅乐时支付了几个月的利息，后来连利息也不付了，他家里人商量后就委托律师向法院起诉要求还款，法院将案件移送公安机关的事实。2、被害人王某丙的陈述、接受证据清单及银行帐户交易明细，证实2011年8月底，被告人傅乐时通过中间人联系向他抵押借款。同年9月1日，他和傅乐时谈好用涉案房产抵押借给其180万元，当时被告人洪某亦在场，并由傅乐时出具了借款手续。次日，他和父亲王某乙以及傅乐时、洪某等人一起到房管部门办理了涉案房产的抵押权登记手续，当日他即将帐户的95万元汇入王某乙的帐户，连同王某乙帐户上的70万元，共计165万元汇入洪某的帐户。另外，扣除两个月的利息10.8万元后用现金支付给傅乐时4.2万元。当月，他得知涉案房产早已转让给他人，即要求傅乐时归还全部欠款，其表示钱已用掉一时还不出，只按月支付了5个月的“利息”共计27万元。到2012年8月，他委托律师向法院起诉，案件后被移送到公安机关。如果知道涉案房产已转让给他人，他是不会借钱给傅乐时的事实。3、证人周某甲的证言，证实2005年6月16日，他通过中介公司与被告人傅乐时与签订房地产买卖契约，以35万元的价格购买傅乐时在本市江北街道茗田社区新联小区的已建至一层的2.5间房屋，并约定结清房款后，傅乐时交房并办好房产证、土地证再协助过户给他。同年7月，他依约付清房款，傅乐时将房屋移交，他将房屋建造至三层半并装潢花费100万元左右，由他居住使用至今。他买房时傅乐时正准备离婚，拿到房款后傅乐时离婚，后与江西人即被告人洪某结婚。2010年年底，他得知涉案房产可以办产权证后多次催促傅乐时办理。到2011年8月份，他得知傅乐时在同年6月份即办好了产权证，与洪某共同共有，但不肯与他办理转让登记，在9月份还用涉案房产抵押向王某乙借了180万元。他还听村里人讲，傅乐时经常去澳门赌博的事实。4、证人周某乙的证言，证实被告人傅乐时是他的表弟，经常赌博。2011年8月底的一天，其向他提出借款80万用于归还抵押借款，取回产权证后再抵押借款180万元。此后一、二天，其与对方在他开办的投资公司谈好抵押借款180万元的事后，他借给傅乐时80万元，傅乐时取回产权证后就到房管部门办好抵押借款手续，其拿到钱的当日还给他80万元，此后还有钱放在他的投资公司，但不到一个月就被其以在澳门赌博等理由取完。当时与对方谈借款的事时被告人洪某亦在场的事实。5、证人王某甲清的证言，证实2011年9月初的一天，王某丙父子通过他介绍，谈好以房产抵押的方式借给被告人傅乐时180万元，165万元通过银行汇款支付，抵押手续是傅乐时与老婆一起办的。后来，他得知用于抵押的房产早在2005年就被傅乐时卖掉的事实。6、证人李某甲的证言，证实他系本市江北街道新联小区党支部副书记，被告人傅乐时在小区的2.5间一层房屋在2005年时就转让给周某甲了，周某甲建造到三层半后一直居住使用。后来听说傅乐时做好产权证后将该房产用于抵押借款。2011年7月份，小区提出旧村改造，村民的宅基地可以置换套间，由于补偿标准的问题，到2013年7月才开始实施。傅乐时还可以有半间宅基地可以补，但转让给周某甲的房产没有过户，按照一户一宅的政策，那半间宅基地是分不到套间的。其父亲傅某兄弟有三间老房子，傅某的一间可以安置一个套间的事实。7、证人傅某的证言，证实被告人傅乐时是他小儿子，他在新联小区只有一间老房子，按2013年开始实施的旧村改造政策只有一个套间可以安置，这个套间要留给自己夫妻居住，以后给哪个儿子继承还没确定的事实。8、证人许某的证言，证实她是傅乐时嫂子，2013年8月底，被告人傅乐时、洪某因旧房拆迁问题与家人产生矛盾，且傅乐时的半间宅基地按照一户一宅的政策是分不到套间的事实。9、证人李某乙的证言，证实他系新联小区的村长，被告人傅乐时将早年卖给他人的房产用于抵押借款一直没还清，被告人洪某是江西人，在本地没有亲戚，有未成年的女儿要抚养的事实。10、证人张某的证言，证实近年来，被告人傅乐时在澳门参与过赌博的事实。11、辨认笔录及照片，证实被害人王某丙指认本案被告人的经过情况。12、调取证据通知书及银行开户信息、交易明细，证实被告人洪某于2011年9月2日在银行开户，收取165万元，该款当日一笔即被全部转走的事实。13、出入境记录查询结果，证实被告人傅乐时自2009年1月至2013年9月频繁出入澳门的事实。14、调取证据通知书及产权证，证实涉案房产的产权登记情况。15、接受证据清单及证明，证实被告人傅乐时曾向被告人洪某承诺抵押借款由其负责的情况。16、本院（2012）东商初字第1758号案件诉讼材料及案件移送函，证实2012年8月21日本案被害人王某乙向本院起诉被告人傅乐时，本院以案件涉嫌犯罪依法裁定驳回起诉，王某乙提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，本院于2013年3月8日依法将案件移送东阳市公安局的经过情况。17、户籍证明，证实被告人傅乐时、洪某的出生年月日及家庭住址等身份情况。18、抓获经过，证实二被告人的归案经过。19、被告人傅乐时、洪某对上述犯罪事实所作的供述。
本院认为，被告人傅乐时、洪某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据庭审查明的事实，被告人傅乐时在涉案房产登记在其名下的情况下不能获得安置套间的权利；其父傅某只有一间老房子可以安置一个套间，但在案发时也没有确权给被告人傅乐时，且被告人傅乐时在2011年9月就已实施犯罪，而新联小区旧村改造于2013年7月才开始正式实施，故不能据此认定被告人傅乐时有偿还能力而否认其非法占有的主观故意。被告人傅乐时隐瞒已将涉案房产转让给他人的事实，利用涉案房产尚登记在其与被告人洪某名下，办理抵押登记手续，以借为名骗取钱财，用于归还所欠债务及赌博等，至今尚有142.2万元未能归还，其行为符合诈骗罪的构成要件。故辩护人陈春丽提出被告人傅乐时没有非法占有的故意、没有诈骗行为，请求宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人傅乐时、洪某系共同犯罪，被告人傅乐时在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人洪某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人洪某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其在庭审中认罪态度好，且已取得被害人王某乙的谅解，可酌情从轻处罚。根据本案被告人洪某的犯罪情节及其悔罪表现，依法可宣告缓刑。辩护人徐剑德据上所提辩护意见，本院予以采纳。为维护社会治安秩序，保护公私财物不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人傅乐时犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日至2024年3月2日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
三、被告人傅乐时、洪某的非法所得继续予以追缴，发还被害人王方生、王国俊。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 阳
人民陪审员 许纪杰
人民陪审员 张端端
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 蒋伟强