福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽02民终5300号
上诉人（原审原告）：厦门市翔安区内厝镇曾厝村村民委员会第四村民小组，住所地厦门市翔安区内厝镇曾厝村。
主要负责人：陈德号，该小组组长。
委托诉讼代理人：谢智情，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈志铭，男，1982年2月28日出生，汉族，住厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：陈秋娇（系陈志铭之妹），住厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：杨震宇，北京中银（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市翔安区内厝镇曾厝村村民委员会第四村民小组（以下简称曾厝村四组）因与被上诉人陈志铭物权保护纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
曾厝村四组上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以唯一的一份没有证明效力的证人证言作为判决案件的唯一证据，存在明显的事实认定不清。一审判决书认定的事实是：“原、被告对于陈某甲的证言均予以认可”。但曾厝村四组并没有对证人证言均予以认可。一审庭审笔录里清晰记录着“原代：“证人陈某甲的陈述前后矛盾，对其证明效力不予认可。”一审判决书的唯一证据是曾厝村四组不予认可的证人证言。另外结合陈志铭提交的证据，其申请证人出庭作证的证言，所想要证明的对象是陈志铭是否拥有讼争地块的使用权。证人在证言中明确确认：讼争地块是属于第四小组的地，也就是属于曾厝村四组，没有证明陈志铭拥有讼争地块的使用权，证明了陈志铭已经侵犯属于曾厝村四组集体土地所有权。一审判决引用证人陈述曾厝村四组没有开会讨论，但曾厝村四组提供的证据《曾厝村第四小组会议记录》上有证人陈某甲的亲笔签名确认是有开过会的。庭上证人说没有开过会，庭前又确认有开过会，足见其陈述的前后矛盾。且曾厝村四组在质证意见和事实补充部分，也明确表示同时在笔录里清晰记载着：原代：“证人陈某甲的陈述前后矛盾，其证明效力不予认可。”但是一审判决书却将陈某甲的证言均予以采信。法律明确规定：法庭应尽可能的结合其他证据对证人证言进行印证，印证后无误的，才可以作为认定案件事实的根据。本案的证人证言得不到任何印证，反而是印证其陈述前后矛盾。另外曾厝村四组提交的其他书面证据均没有予以采信。二、一审庭审笔录清晰记载：“被代：对于本案讼争地块的所有权系原告所有的事实予以认可。”这是曾厝村四组和陈志铭双方均予以认可的事实。本案是物权保护纠纷，曾厝村四组的诉求是将陈志铭侵犯集体土地所有权返还并恢复原状给曾厝村四组。应查清的基础事实应该是本案讼争地块的所有权到底是否为曾厝村四组所有，如果属于曾厝村四组所有，那么陈志铭就存在侵犯物权的行为。而不是一审认为没有形成明文规定“村规民约”就不支持曾厝村四组的主张，“村规民约”只是证明曾厝村四组愿意提供属于集体所有的土地，让陈志铭可以拥有门前3米建造庭院的权利。而事实上本小组成员从1989年开会起，小组成员都是约定俗成的按照这个规定来履行。农村小组自治组织，不成熟又没有要形成书面规定的意识，但是只要是村规民约，村小组成员都遵守执行，本案被置换的当事人陈某乙也是直接表明要按照“村规民约”履行，作为置换的另一方当然也要按照村规民约履行。本案讼争地块的所有权是属于曾厝村四组，土地权属清楚，不存在争议。在庭审笔录中双方均明确予以认可本案讼争地块的所有权系曾厝村四组所有的事实。根据国家《土地管理法》的相关规定，曾厝村村民小组成员申请宅基地建房，需向村民小组申请，村委会经法定程序批准并张榜公示村民无异议后，报曾厝村村民委员会，经内厝镇人民政府审核，由厦门市翔安区内厝镇颁发宅基地使用权证。宅基地使用权的申请程序，陈志铭是认可和清楚的，一审庭审中曾厝村四组也提交了陈志铭自行申请的《新建住宅申请书》《住宅用地审批单》两项证据，证明了陈志铭也是认可和遵守适用宅基地的程序和事实，并且其获得的宅基地可以拥有使用权的面积就是有且只有90平方米，但如今陈志铭真实建造面积达到了166平方米。三、一审判决没有查清当时陈志铭用0.3亩耕地置换，到底置换的是什么，如果如一审判决所认定是置换0.3亩宅基地，那代表当时被置换人陈某乙已经获得实实在在的0.3亩宅基地，就应当对当时的0.3亩宅基地的四至予以确认，看是否包含在目前讼争的地块内。一审对于置换内容的事实没有查明，认定错误。一审确认了本案讼争地块的四至，陈东英曾经用0.3亩的耕地与陈某乙有过置换行为，但1989年陈某乙作为曾厝村四组成员，有且仅可以有的是向小组申请宅基地的资格，当时并未实际获得具体宅基地的审批，自然也没有明确清晰的地块，更没有明确相应更换的宅基地四至。事实情况是当时陈某乙并未获得明确的宅基地，更谈不上目前讼争的地块是包含在置换回来的宅基地范围内。一审判决出现过很多次的0.3亩，但是0.3亩是耕地还是宅基地，最重要的名词在每句的表述里是至关重要的，曾厝村四组对陈志铭的父亲曾经有提供0.3亩耕地给陈某乙是没有否认的，但从来没有认可陈志铭就因此而获得了第四小组的0.3亩宅基地，因为宅基地的多少应当经过审批获得，因此曾厝村四组只是认可了其可以拥有申请建造宅基地的资格。事实也确实是其申请建造了90平方米宅基地的事实。退一万步，当时真的是直接耕地置换宅基地，那是不是应当明确当时置换的宅基地的具体四至，并且提供当时直接置换而得的宅基地块的相关证明，以确认和本讼争地块的关系，看是否包含着本讼争地块。同时宅基地的更换，也应当依法履行变更程序。一审对于置换内容的事实没有查明，认定错误。四、一审判决认为陈志铭拥有宅基地使用权的权利来源是通过耕地置换而理所当然取得相应面积的宅基地使用权。然而法律明确规定：宅基地的获取不能买卖，不能继承，只能经过土地管理部门依法批准，发放证件，才能拥有宅基地使用权。曾厝村四组的成员都是按照90平方米申请建造宅基地，并且门前有延伸3米建造庭院，陈志铭却想要延伸7.6米建造庭院，其认为曾经用0.3亩耕地置换，首先该置换行为是与第四小组成员私下置换，并非与第四小组直接置换，第四小组只是事后知道而已，其次陈志铭也不可能因为置换行为就理所当然拥有0.3亩宅基地。这与事实、法律规定都是完全不符合，没有经过审批利用宅基地，是明显的违建，这种行为在一审判决却得到认可，是对违建行为的容忍和变相支持。根据《土地管理法》规定宅基地既不能买卖也不能继承，但可以在本村内流转，经过土地管理部门依法批准，发放证件。回到本案中，陈东英曾经用0.3亩耕地置换，不能理所当然直接取得了0.3亩宅基地的使用权，同时其儿子陈志铭更不能直接继承所有，而是应当经过土地管理部门依法批准。一审判决针对宅基地的使用程序，认定严重错误，仅仅根据唯一言辞证据证明有过置换行为，就认为陈志铭可以直接随意任意使用属于村集体所有的土地，而忽略宅基地的取得都是应当经过相应的审批程序。本案唯一双方认可的是讼争地块所有权属于曾厝村四组所有，但这一事实没有得到一审法院的认定，却因陈志铭有过置换行为，直接认定陈志铭获得宅基地物权，不符合法律规定。
陈志铭辩称，一、证人陈某甲的证言没有前后矛盾。一审中双方都申请证人出庭作证，大部分事实都是双方申请的证人共同确认，很多事实只有陈某甲能够证明，所以一审法院特别引用了陈某甲的证言，庭审中双方对陈某甲的证言也是当庭予以认可的。第一次开庭庭审中，陈某甲已经将大部分事实经过陈述完毕。曾厝村四组所称的陈某甲陈述前后矛盾，是针对陈某甲2017年曾厝村四组会议记录上的签名，而非20多年之前的事实。之所以会有所谓的陈述矛盾，是因该会议以每人50元补贴让村民签字开会，陈某甲也是为了领取50元而签字，至于会议内容是什么，他并不清楚。这与陈某甲陈述20多年前的事情并不矛盾。这也能证明所谓的会议记录系小组通过每人补贴50元的方式隐瞒村民签署的。陈某甲的证言不存在矛盾的地方。二、本案实质是土地使用权争议，与所有权归属问题无关。本案表面是侵权纠纷，实质是土地使用权争议问题。曾厝村四组未提供土地地块的权属证明，无法证明该地块合法有效之所有或使用。根据《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。因此本案即使存在争议，也应由人民政府处理，本案讼争地块所有权归属也并非本案争议焦点。三、一审中已经对陈志铭置换所得的0.3亩宅基地四至进行了确认，一审法院已经查明且确认了讼争地块属于被置换的0.3亩宅基地以内，曾厝村四组一审申请的证人陈某乙也承认这一点。农村村民之间换地行为非常普遍。对方同意陈某乙与陈东英之间的置换行为，应视为也认可了陈东英拥有对所置换的0.3亩土地的使用权。曾厝村四组也未能证明其所谓的村规民约的存在。
曾厝村四组向一审法院起诉请求：判决陈志铭立即停止侵害集体土地所有权的行为，并将其侵占的集体所有土地立即恢复原状；判令陈志铭因侵权赔偿曾厝村四组经济损失10000元。
一审法院认定事实：陈某乙系曾厝村四组成员，陈东英系曾厝村一组成员。1990年左右，陈某乙将其从曾厝村四组所获取的宅基地与陈东英的耕地进行置换，置换面积为0.3亩，曾厝村四组同意陈某乙与陈东英的置换行为。2012年12月2日，陈某乙的儿子陈志铭获批在所置换的宅基地上新建住宅。2017年4月6日，曾厝村四组以陈志铭违反村规民约为由要求其停止侵害集体土地所有权的行为并将所侵占的集体所有土地恢复原状，同时赔偿经济损失10000元。
庭审中，曾厝村四组确认本案讼争地块的四至为西至陈志铭、东至陈金祝，西到东的边长为15.6米；南至陈天来，北至村道，南到北的边长为11.6米。同时，确认要求陈志铭恢复的范围为陈志铭屋前3米外的东西边长4.6米，南北长10米的范围以及本案讼争地块包含在所置换的0.3亩内。陈志铭对本案讼争的四至情况予以确认。
关于曾厝村四组是否存在每块宅基地建筑面积90平方米，门口是90平方米门前的3米，3米外应归还曾厝村四组的村规民约的事实。曾厝村四组为证明上述事实提供了一份2017年1月26日形成的《曾厝村第四小组会议记录》予以证明。陈志铭对该会议记录的三性均不予认可。一审法院认为，陈志铭申请出庭的证人陈某甲陈述，其于1980年-2006年期间在曾厝村四组担任小组长，1989年小组有开会讨论宅基地的使用，会议的内容是收回0.3亩，小组提供一块宅基地用于建房子。对于决定每块宅基地90平方米，门前3米小组并没有开会讨论。陈志铭、曾厝村四组对陈某甲的证言均予以认可，故对陈某甲的证言予以采信。同时，曾厝村四组陈述其并没有就上述村规民约形成明文规定，直到2017年1月份才形成明文规定，但从1990年一直维持到现在。故，曾厝村四组虽主张其于1990年便形成上述村规民约并维持到现在，但所提供的证据不足以证明其主张，对其主张的事实，不予认可。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。曾厝村四组同意陈志铭的父亲陈东英与陈某乙之间的置换行为，应视为其认可了陈东英拥有所置换的0.3亩地块的使用权，故曾厝村四组主张陈志铭侵犯其集体土地所有权的行为，没有事实依据；同时，曾厝村四组虽然主张其存在每个小组成员宅基地90平方米门前3米外的地块应归还小组的村规民约，但未能提供证据证明该村规民约的存在，故对于曾厝村四组提出陈志铭违反村规民约的主张，不予采信。综上，曾厝村四组要求陈志铭停止侵害集体土地所有权的行为并将其所侵占的集体所有土地恢复原状，同时赔偿经济损失10000元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回曾厝村四组的全部诉讼请求。
本院二审期间，对一审认定的事实，除曾厝村四组主张陈志铭的父亲陈东英以耕地与陈某乙的宅基地互换取得的仅是宅基地建造资格、并无具体四至范围、具体应以政府批建手续为准外，其余事实双方当事人均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：本案讼争地块位于曾厝村四组，陈志铭及其父亲陈东英却系曾厝村一组成员，故陈志铭在曾厝村四组新建住宅的用地来源于陈东英与曾厝村四组成员陈某乙互换的土地。土地互换事实发生于1990年左右，陈东英以其在曾厝村一组取得的耕地与陈某乙在曾厝村四组取得的宅基地进行互换，置换面积为0.3亩，双方当事人对该事实均予以确认。现双方对陈东英互换取得的土地面积及四至范围持有异议，实质为对陈东英是否享有讼争地块的使用权发生争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”据此，虽然曾厝村四组提起的是物权保护纠纷之诉，但实质为土地使用权争议，故本案不属人民法院受理民事案件的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初812号民事判决；
二、驳回厦门市翔安区内厝镇曾厝村村民委员会第四村民小组的起诉。
一审案件受理费退还厦门市翔安区内厝镇曾厝村村民委员会第四村民小组；上诉人厦门市翔安区内厝镇曾厝村村民委员会第四村民小组预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 刘文珍
审判员 柯艳雪
二〇一七年十二月二十日
书记员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。