甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终140号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐占宏，男，生于1968年8月30日，汉族，河南省焦作市人，初中文化程度，系庆阳市种子管理站工人，住庆阳市西峰区安定东路原地委家属楼***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月9日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
原审被告人折丽娟，女，生于1968年7月8日，汉族，庆阳市西峰区人，初中文化程度，无业，住庆阳市西峰区安定东路原地委家属楼***号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人徐占宏、折丽娟犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月7日作出（2016）甘1002刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人徐占宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人徐占宏、折丽娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年10月9日上午，被告人徐占宏经电话联系后，驾驶机动车载乘被告人折丽娟从庆阳市西峰区出发到环县收费站附近一男子处用折丽娟的18000元为折丽娟购买30克毒品海洛因，被告人折丽娟分5克海洛因给徐占宏作为报酬。
2、2015年10月9日中午，吸毒人员王某某给代某（已判处）打电话让代帮忙为其购买毒品海洛因，并答应买到后可以免费吸食。代某遂打电话联系折丽娟购买毒品海洛因，双方约定在庆阳市西峰区昊鑫名苑住宅小区门口交易。代某即驾车到庆阳市西峰区长庆北路庆阳市妇幼保健院对面的巷子口从王某某处取了600元毒资后，按照约定驾车到昊鑫名苑住宅小区附近接上被告人折丽娟，代某在其车上将600元交给折丽娟，被告人折丽娟贩卖给代某3小包毒品海洛因计2.76克。交易完成后，庆阳市公安局西峰分局禁毒民警在西峰区北大街美食城附近抓获被告人折丽娟，并在西峰区下庄路口附近抓获代某。当场从被告人折丽娟右手中及右裤兜内查获用白色塑料纸包裹的白色粉块状、粉末状毒品海洛因6小包计25.51克，从其挎包内查获人民币600及手机1部；从路边草丛中查获的代某扔掉的用塑料纸包裹的白色粉末状毒品海洛因3小包计2.76克。
公安民警抓获被告人折丽娟后，又在折丽娟位于庆阳市西峰区安定东路原地委家属楼242号的租住处抓获被告人徐占宏，从徐占宏身上查获手机1部，并查获徐占宏放置于该租住房内客厅茶几上用壹元人民币包裹的白色粉末状毒品海洛因1小包计2克、用白色塑料袋包裹的白色粉末状毒品海洛因1小包计17.50克，查获卧室床头柜上用白色塑料纸包裹的白色粉块状毒品海洛因1小包计3.62克、用干粉杯盛装的白色粉末状毒品海洛因计44.56克，查获电子秤1台。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从折丽娟右手中及右裤兜内查获用白色塑料纸包裹的白色粉块状、粉末状物质6小包计净重25.51克；从路边草丛中查获的代某扔掉的用塑料纸包裹的白色粉末状物质3小包计净重2.76克；查获徐占宏放置于租住房内客厅茶几上用壹元人民币包裹的白色粉末状物质1小包计净重2克、用白色塑料袋包裹的白色粉末状物质1小包计净重17.50克，查获卧室床头柜上用白色塑料纸包裹的白色粉块状物质1小包计3.62克、用干粉杯盛装的白色粉末状物质计44.56克，徐占宏处查获的白色物质共计67.68克。均检出毒品海洛因成分。
原审法院认为，被告人徐占宏明知被告人折丽娟不吸食毒品，而为实施毒品犯罪购买毒品，仍为其介绍联络贩毒者；被告人折丽娟明知是毒品海洛因而非法向他人贩卖。被告人徐占宏、折丽娟的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。在第1起犯罪中，被告人折丽娟与徐占宏系共同犯罪，且作用相当，不宜区分主从犯。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品的规定，被告人徐占宏贩卖毒品的数量应认定为97.68克，被告人折丽娟贩卖毒品的数量应认定为30克。被告人徐占宏、折丽娟如实供述基本的犯罪事实，依法均可从轻处罚。随案手机系被告人犯罪联系的工具，依法应予没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人徐占宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产2000元。被告人折丽娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金1000元。随案移送手机2部，依法没收，上缴财政。
原审被告人徐占宏上诉提出，2015年10月9日上午，在环县购买毒品时其只是打电话联系，具体购买毒品的过程是折丽娟本人所为，不是其代买的；其对折丽娟向代某贩卖毒品之事不知情，是折丽娟的个人行为；查获的毒品是其为自己吸食准备的，且对查获的毒品称量时其不在现场，也不是其本人签字，数量不符；折丽娟贩卖的毒品不是2015年10月9日上午购买的毒品，涉案毒品未流入社会。其行为不构成贩卖毒品罪，应对其以非法持有毒品罪定罪处罚。
原审被告人折丽娟对原判认定其贩卖毒品的犯罪事实和证据以及定罪、量刑均无异议。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年10月9日上午，上诉人徐占宏经电话联系，驾驶机动车载乘原审被告人折丽娟在环县一男子处用折丽娟的18000元为折丽娟购买30克毒品海洛因，获得5克海洛因作为报酬；2015年10月9日中午，原审被告人折丽娟经电话联系以600元向代某贩卖毒品海洛因3小包计2.76克，被民警查获；公安民警从折丽娟处查获毒品海洛因25.51克，查获被告人徐占宏的毒品海洛因67.68克的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人王某某的证言，证实其给代某打电话让帮忙为其购买毒品海洛因，买到后可以给代某免费吸食，代某答应后驾车到庆阳市妇幼保健院对面的巷子口从其处取了600元的事实。
2、另案被告人代某的供述，证实王某某打电话让其帮忙给购买毒品海洛因，买到后给其免费吸食，其同意后拿王某某的600元从折丽娟处购买3小包3克毒品海洛因后，其将所购毒品扔进草丛中想让王某某随后自己过来取时被民警当场抓获的事实。
3、现场检测报告书，证实折丽娟尿检结果呈阴性属非毒品吸食者及徐占宏、代某尿检结果均呈阳性属毒品吸食者的事实。
4、抓获经过、搜查笔录、现场照片、扣押物品清单、毒品收缴单，证实被告人折丽娟、徐占宏及代某被抓获的事实及查获手机、毒品海洛因等并将所查获毒品收缴的事实。
5、辨认笔录，证实经折丽娟辨认代某即是驾车从其处购买毒品之人的事实。
6、通话详单，证实王某某与代某、代某与折丽娟通话联系的事实。
7、情况说明，证实从折丽娟处查获的人民币系公安部门的办案专项资金，已收回的事实。
8、庆阳市种子管理站的便函，证实徐占宏系该单位在职职工，是工人身份的事实。
9、立案决定书、刑事判决书，证实代某因贩卖毒品罪被立案侦查并被判处刑罚的事实。
10、户籍证明，证实徐占宏、折丽娟的个人基本情况。
11、鉴定意见，证实从被告人折丽娟、徐占宏及代某处查获物质的重量及均检出含毒品海洛因成分。
12、随案物证手机系犯罪联系的工具。
13、上诉人徐占宏及原审被告人折丽娟的供述与上述证据相互印证。
以上证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人徐占宏的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院作如下分析评判：
关于上诉人徐占宏为折丽娟介绍联络贩毒者购买毒品行为性质的分析认定。经查，2015年10月9日上午，上诉人徐占宏经电话联系，驾驶机动车载乘原审被告人折丽娟在环县一男子处用折丽娟的18000元为折丽娟购买30克毒品海洛因，获得5克海洛因作为报酬的事实，有上诉人徐占宏、原审被告人折丽娟在侦查阶段的多次相互一致供述在卷证实，且有搜查笔录、毒品收缴单等证据相互印证，足以认定。上诉人徐占宏明知折丽娟不吸食毒品，完全有可能是为实施贩卖毒品犯罪而购买毒品，仍为其介绍联络贩毒者，且事实证明折丽娟确实实施了贩卖毒品的犯罪行为，故上诉人徐占宏与购毒者折丽娟构成贩卖毒品的共同犯罪。上诉人徐占宏对折丽娟具体向代某贩卖毒品之事是否知情并不影响其贩卖毒品犯罪的构成。
关于所查获上诉人徐占宏的毒品数量及行为性质的分析认定。经查，侦查人员在原审被告人折丽娟位于庆阳市西峰区安定东路原地委家属楼242号的租住处搜查时，有折丽娟在场，并对所查获的毒品进行了辨认指认和确认，并当场进行了称量。且查获的67.68克毒品海洛因为上诉人徐占宏所有的事实，有徐占宏、折丽娟的供述，与搜查笔录、现场照片、扣押物品清单、毒品收缴单、鉴定意见等证据相互印证。故查获上诉人徐占宏的毒品海洛因的数量为67.68克的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。因有证据证实上诉人徐占宏在此之前与折丽娟实施了贩卖毒品的共同犯罪，根据全国法院有关毒品犯罪审判工作座谈会议纪要规定，上诉人徐占宏被抓获后，查获的其本人所有的毒品应当认定为其贩卖的毒品，故其贩卖毒品的数量应当认定为97.68克。折丽娟向代某贩卖的毒品是否系2015年10月9日上午购买的毒品，亦不影响上诉人徐占宏贩卖毒品犯罪的构成及贩卖毒品数量的认定。。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人徐占宏的上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李瑛
审判员 范春
审判员 王微
二〇一六年九月二十日
书记员 吴瑾