四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民初字第283号
原告李先贵。
委托代理人蒲杰，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人潘松，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
被告成都锦钰投资有限公司。住所地：四川省成都高新西区新达路*号。
法定代表人刘国平，总经理。
委托代理人代敏，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。
原告李先贵与被告成都锦钰投资有限公司（以下简称锦钰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭进行了审理。原告李先贵的委托代理人蒲杰、潘松，被告锦钰公司的委托代理人代敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李先贵诉称，李先贵系锦钰公司“新力总部园区项目一期工程”的实际施工人。因锦钰公司欠付工程款，李先贵于2011年12月22日向成都市中级人民法院提起诉讼。案件受理后，李先贵、锦钰公司于2012年1月19日签订《协议书》，双方协商确定工程结算价为35000000元，如锦钰公司逾期支付任何一笔欠款，每逾期一天，应向李先贵支付逾期金额5‰的违约金。之后，李先贵根据协议约定向成都市中级人民法院撤回了对锦钰公司提起的工程欠款诉讼。锦钰公司于2012年7月1日办理了新的施工许可证，但锦钰公司仅向李先贵支付了14700000元，截止李先贵提起本案诉讼之日，锦钰公司尚欠李先贵工程款3487907.44元。同时，按照《协议书》约定的违约金计算标准，截止起诉之日，锦钰公司应向李先贵支付逾期付款违约金6109874.14元。现诉请判令：1、锦钰公司向李先贵支付工程款3487907.44元；2、锦钰公司向李先贵支付逾期给付工程款的违约金（从双方约定的应付款之日按每日5‰计算，截止起诉之日的违约金金额共计6109874.14元，应计算至付清全部工程款之日，2013年3月6日庭审后提交的违约金计算清单上金额为5471901.54元）；3、本案诉讼费用由锦钰公司承担。
被告锦钰公司辩称，一、锦钰公司没有按照约定支付工程款欠款是由于李先贵没有向锦钰公司提供付款账户，责任不在锦钰公司。李先贵每次收取工程款的账户都是第三人账户，至今没有向锦钰公司提供其作为收款人的账户，致使锦钰公司未能及时支付款项，李先贵有过错。因李先贵过错导致工程款不能及时支付，违约责任不能由锦钰公司承担。二、如上述第一条答辩意见不能得到人民法院支持，双方约定的每日千分之五的违约金约定过高，请求人民法院依法将逾期付款违约金减少至李先贵实际损失，即同期人民银行贷款利息。2012年1月19日的《协议书》是在李先贵和供应商等人对锦钰公司进行围堵，政府出面协调解决的情况下签署的。若不签约，“新力总部园区一期工程”混乱现场不知何时能够终结且工程可能成为烂尾楼导致锦钰公司破产，锦钰公司不得不答应工程结算价格为35000000元，其中涵盖违约金数额高达数百万元，千分之五的违约金就是在这个情况下被迫签署，本属无效，并非锦钰公司真实意思。李先贵要求的违约金是高利贷的三倍，违约金约定显然过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金应该是赔偿因违约导致的损失，特申请人民法院依法将违约金减少至李先贵实际损失。由于李先贵未提出损失依据，故其实际损失应按同期贷款利息计算。三、李先贵提交的诉状附件计算应付款时间部分不符合《协议书》约定，未支付的李先贵诉请工程款不应再计算违约金。《协议书》第五条第4款约定有2000000元工程款需新的施工方办理施工许可证后五日内支付，新的施工方办理施工许可证的时间是2012年8月30日，故此2000000元的付款时间应是2012年9月5日而非李先贵主张的2012年7月1日。基于《协议书》第五条第2款的约定，锦钰公司代付成都市华夏中天新材料有限公司（以下简称华夏中天公司）3900000元款项中还剩140000元的付款时间应为2012年7月2日而非李先贵主张的2012年4月15日。其余6047907.44元工程款支付时间也不是李先贵主张的2012年4月15日。李先贵本应在2012年3月5日前向锦钰公司移交工地，但拖延至2012年4月11日，逾期37天，按《协议书》第六条“因李先贵逾期提交资料、移交工地的，每逾期一天向锦钰公司承担已付款金额千分之五违约金”的约定，因违约金约定过高，本着公平原则，应与李先贵要求锦钰公司付款的时间冲抵，锦钰公司已付款13500000元，李先贵前述款项的应付款时间顺延75天，付款时间应顺延至2012年7月1日。35000000元工程结算价款中本身就包含有违约金，未支付诉请工程款实质就是锦钰公司支付给李先贵的违约金，此款再要求锦钰公司承担违约责任，实属在违约金基础上再承担违约责任，不应支持，故计付违约责任金额应扣除诉请工程款。综上所述，锦钰公司对李先贵诉请第一项3487907.44元工程款无异议，请依法驳回李先贵诉请第二、三项，如不能支持，请求人民法院综合判定，使违约金合理且计算方式符合本案事实，切实维护锦钰公司的合法权利。
经审理查明，李先贵系锦钰公司“新力总部园区项目一期工程”的实际施工人。2012年1月19日，锦钰公司作为甲方与乙方李先贵在高新区相关政府部门的协调下，签订《协议书》一份，主要约定：一、协议订立后，李先贵终止履行2010年12月1日锦钰公司与四川龙颜建设工程有限公司（以下简称龙颜公司）签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中作为实际施工人的义务。二、双方一致确认案涉工程已施工工程部分（包括现场材料、临建设施）最终结算价为人民币35000000元，此结算价包括但不限于双方已经产生和预计产生的各项损失和违约金。本协议生效后，双方不得以任何理由要求重新确认工程结算价。由于李先贵已向成都市中级人民法院提起诉讼，李先贵在本协议生效后三十日内向法院申请撤销对锦钰公司的工程款支付及其损失起诉，否则锦钰公司有权以本协议作为对抗李先贵向法院提请支付工程款及其损失的诉请。由于龙颜公司拒不露面参与本协议的商谈，双方同意本协议暂不涉及保证金的退还问题，李先贵提出的要求锦钰公司和龙颜公司支付保证金之诉，由法院继续审理。三、本协议签订后于2012年1月21日前，锦钰公司应按照附件五《支付清单》所列收款人及金额代李先贵支付8000000元工程款（以收款人领取锦钰公司开具的转账支票为准，但锦钰公司账户无相应支付金额的以款项实际到达收款人账户为准）。锦钰公司原则上应当按李先贵提供的支付清单支付，如支付清单中因收款人原因可能导致锦钰公司不能按本协议第三条约定支付的，为确保本协议的效力，锦钰公司可在本协议附件五支付清单中任意选择收款人予以支付。四、锦钰公司于2011年9月28日起以《承诺书》、《代付款协议书》的形式直接支付给各材料商和民工工资的行为均是代付款性质，前述代付款金额总计为23158054.34元，双方应当在2012年2月25日前对前述款项进行核对。截止本协议签订之日，锦钰公司已经代付金额共计9720142.56元。锦钰公司承诺全部剩余代付款在本协议生效后50天内付清，与李先贵无关。其中，邓顺俊水电费由李先贵协商后于本协议签订后50天内支付，如协商不成，锦钰公司按原承诺书约定金额支付。在锦钰公司付款时，收款人应当提供由收款人或其他商家开具的相应付款金额的建筑材料发票，否则，锦钰公司按照未提供发票金额的3%扣收代付税款，扣收税款视为已支付。五、在协议生效后，锦钰公司按照下列约定付清其余全部工程欠款，具体如下：1、在协议生效后25天内，李先贵向锦钰公司移交案涉工程的全部资料（详见附件六），双方当场签署书面资料移交清单，锦钰公司在2012年2月10日内支付工程款2000000元。2、李先贵在2012年2月22日前做通华夏中天公司的工作，要求华夏中天公司出具放弃由锦钰公司代付的书面同意书并申请法院解除对共管账户资金的冻结手续，在华夏中天公司出具放弃由锦钰公司代付的书面同意书的三日内，锦钰公司应将3900000元付给李先贵，由李先贵直接支付给华夏中天公司。如华夏中天公司要求锦钰公司代付，则锦钰公司直接支付至华夏中天公司指定账户，如实际代付的资金不足3900000元的，锦钰公司应在三日内将差额部分支付给李先贵。锦钰公司同意前述款项支付时间为2012年2月25日前。3、在2012年3月5日前，李先贵向锦钰公司移交在建工程界面以及由李先贵看管的现场材料、临建设施等，双方签署书面接收单，在李先贵人员撤离工程现场后三日内锦钰公司支付除本条第4款2000000元款项之外的全部剩余工程欠款，但应扣除附件七锦钰公司代为支付费用和至李先贵移交工地至锦钰公司前产生的电费。4、鉴于李先贵按本协议约定移交给锦钰公司的工程资料可能缺乏龙颜公司的相关印章，待龙颜公司在案涉工程相关资料上加盖了相关印章后，新的施工方办理施工许可证后，锦钰公司应当在五日内向李先贵支付2000000元。如本协议生效后超过三个月新的施工方仍未取得施工许可证，从第四个月起锦钰公司按同期银行贷款利率向李先贵支付利息，利息在支付前述2000000元时一并支付。六、如锦钰公司逾期支付上述任何一笔欠款的，每逾期一天，锦钰公司应向李先贵承担逾期金额千分之五的违约金。如李先贵逾期提交资料、移交工地的，每逾期一天向锦钰公司承担已付款金额千分之五的违约金。……。十、本协议一式四份，双方各执二份，在锦钰公司盖章、李先贵签字且锦钰公司按本协议第三条约定支付8000000元款项后生效，否则，本协议对李先贵无约束力。…….。
《协议书》附件一包括：1、现场水电安装库存材料共计4页；2、现场材料确认单共计9页；3、现场钢筋确认单共计2页；4、现场木模板／木方工程量确认单共计1页；5、水电安装库存材料确认单共计2页；6、移交库存材料共计4页。协议附件二包括：1、现场临电确认单共计8页；2、现场临水工程量共计3页；3、现场临电工程量共计4页；4、界面确认单共计6页。附件三：甲方已付或承诺代为支付清单1页。附件四：甲方已代为支付款项清单1页。附件五：春节前支付款项清单。附件六：乙方应向甲方提交资料明细。附件七包括：1、锦钰公司代李先贵支付电费及民工伙食费清单1页；2、备忘录1页；3、民工伙食费收据1页；4、2011年4月到2011年11月电费明细1页。
锦钰公司于2012年1月20日按《协议书》第三条的约定支付8000000元后，双方签署的上述《协议书》生效。
2012年4月12日，李先贵向锦钰公司移交项目工程及场地，双方签订《“新力总部园区（一期）”项目工程及场地移交确认书》，双方确认：按照双方于2012年1月19日所签《协议书》的约定，案涉工程项目的实际施工人李先贵已于2012年4月12日将在建工程界面和全部施工场地以及由李先贵看管的现场材料、临建设施全部移交给锦钰公司。其中工程界面和场地及临建设施按现状移交，现场材料和水、电设施移交内容以《协议书》附件一、附件二约定的全部内容为准，锦钰公司及其现场代表对李先贵移交的上述工程、场地和材料及设施予以确认和接收，其中毁损部分折抵工程款72600元，在付给李先贵的工程款中扣除。从李先贵移交之日后，工程、材料和水电设施毁损的风险责任和因此产生的所有费用均由锦钰公司承担，与李先贵无关。
后锦钰公司因未按照《协议书》约定内容全面履行付款义务，与李先贵在2012年6月27日签订《补充协议》，约定：一、锦钰公司尚欠李先贵工程款9293957.44元，扣除锦钰公司垫付的电费620000元、伙食费3450元、库存材料扣款72600元、代付商砼款360000元和降水款50000元等费用外，应当再直接支付李先贵81879**.44元，李先贵同意附条件延长至以下日期支付：1、本协议订立之日三日内，锦钰公司向李先贵支付2000000元；2、2012年7月31日，锦钰公司向李先贵支付1000000元；3、2012年8月15日，锦钰公司向李先贵支付1500000元；4、2012年8月31日，锦钰公司向李先贵支付1687907.44元工程款（已扣除锦钰公司代付电费620000元、代付材料款410000元、民工伙食费3450元、现场库存材料扣款72600元）。5、2012年11月30日前，“新力光源”项目新的施工许可证办理下来五日内支付李先贵20000**元，如锦钰公司未在2012年11月30日前办妥“新力光源”项目施工许可证，锦钰公司应在2012年12月5日支付该笔款项。二、根据双方在2012年1月19日签订的《协议书》约定的迟延付款违约金计算方式，锦钰公司在本补充协议订立前迟延付款应向李先贵支付的违约金（具体数额按照《协议书》相关约定计算），双方约定按照下列方式处理：如锦钰公司按照本协议第一条约定的时间和金额支付了各笔款项的，李先贵即放弃追究锦钰公司违约责任，双方2012年1月19日签订的《协议书》约定的违约责任条款作废。如锦钰公司迟延支付本协议第一条约定的任何一笔款项的，本协议自动失效，锦钰公司应按照《协议书》约定的迟延付款违约金计算方式向李先贵支付违约金。
2012年8月30日，锦钰公司重新取得新力总部园区（一期）标准厂房及配套（研发、办公楼）工程的《建筑工程施工许可证》。
锦钰公司支付《协议书》及《补充协议》约定款项的情况如下：2012年1月20日锦钰公司代李先贵向协议附件五《支付清单》所列收款人支付8000000元；2012年2月17日、2012年6月27日、2012年7月31日、2012年8月15日、2012年10月26日，锦钰公司向金牛区美和建材经营部分别支付2000000元、2000000元、1000000元、1500000元、200000元。以上支付金额共计14700000元。
另查明，2011年12月27日，李先贵起诉龙颜公司和锦钰公司，诉请确认李先贵与龙颜公司签订的《承包经营责任合同》无效，请求判令龙颜公司退还李先贵支付的工程保证金14100000元和资金利息损失（从支付之日起计算至2011年12月6日止，按同期活期存款利率计算，该利息为58618.84元，应计算至付清之日止），并判决锦钰公司承担连带偿还责任。本院于2012年6月26日作出（2012）成民初字第260号民事判决书，判决：1、确认李先贵与龙颜公司于2011月1月24日签订的《承包经营责任合同》无效；2、龙颜公司应于判决发生法律效力之日起七日内向李先贵退还工程保证金6676127元；3、龙颜公司应于判决发生法律效力之日起七日内向李先贵支付工程保证金14100000元的占用资金利息损失（其中，10000000元从2011年1月19日起开始计算，1500000元从2011年1月25日起开始计算，2600000元从2011年2月1日起开始计算，均按中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止）；4、驳回李先贵的其他诉讼请求。宣判后，龙颜公司不服上诉，四川省高级人民法院于2013年2月4日作出（2012）川民终字第618号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述纠纷审理期间，龙颜公司于2012年12月10日向锦钰公司出具委托书，同意李先贵从三方共管账户中支取5500000元及利息，并应李先贵要求支付给成都市蓉贵物资有限责任公司。李先贵也于2012年12月21日向锦钰公司出具委托书，请锦钰公司将三方共管账户中的5500000元本金及账面利息支付给成都市蓉贵物资有限责任公司。2012年12月21日，南充市商业银行02619379号和02619376号转账支票载明龙颜公司、锦钰公司、李先贵三方从共管账户651000532000001514上向成都市蓉贵物资有限责任公司转账600000元和4900000元，款项用途为代龙颜公司退保证金。该转账支票超过付款期限而作废。
2012年3月12日，锦钰公司、龙颜公司、李先贵、华夏中天公司达成四方《协议书》，就华夏中天公司诉锦钰公司、龙颜公司买卖合同纠纷一案达成协议如下：一、由锦钰公司代龙颜公司、李先贵支付华夏中天公司商砼货款3900000元，此款在锦钰公司应付李先贵的工程总款中抵扣。二、付款时间：本协议签订后三日内锦钰公司支付华夏中天公司3400000元，华夏中天公司与李先贵商量并向锦钰公司提交3900000元发票后，锦钰公司在三日内支付500000元。发票提供时间最迟不得超过2012年5月1日，否则，华夏中天公司向锦钰公司承担500000元违约责任。三、本协议签订后，成都郫县法院依据（2011）成郫民初字第1836号案件所作出的判决书对协议各方均不发生法律效力。华夏中天公司在收到3400000元货款后对前述判决书不得申请执行，否则华夏中天公司应向锦钰公司支付500000元违约金。四、锦钰公司支付华夏中天公司3900000元后，锦钰公司、龙颜公司同华夏中天公司再无任何纷争，华夏中天公司不得以任何理由要求锦钰公司、龙颜公司支付或者代付其他款项或者提起诉讼，如有违反，应向锦钰公司承担500000元违约金。五、本协议经锦钰公司、华夏中天公司盖章，龙颜公司代理人签字，李先贵签字后生效。该协议上，加盖有锦钰公司和华夏中天公司的印章，李先贵作为龙颜公司特别授权代理人签字，其个人也签字予以确认。
2012年4月11日，李先贵向锦钰公司出具《关于“新力总部园区”一期工程项目代付工程款的说明》，内容是：“李先贵作为实际施工人承担的‘新力总部园区’一期工程项目，李先贵于2011年9月28日与贵公司和龙颜公司在有关部门的协助下，签署了代付承诺书，由贵公司代为支付李先贵欠付的劳务费用和材料款及分包商的工程款。按照李先贵与贵公司于2012年1月19日签订的《协议书》第五条第3款的约定，李先贵向贵公司移交了在建工程界面以及由李先贵看管的现场材料、临建设施，贵公司派员予以了接收。现因李先贵与个别分包商在欠付款金额上发生争议，为避免贵公司代付工程款超过李先贵欠付工程款的情形发生，请贵公司暂停按照代付承诺书的约定向下列分包商和供应商支付工程款，如贵公司因暂停支付该工程款而导致被分包商和供应商追偿所产生的所有法律责任均由李先贵个人承担。”2012年4月12日，李先贵向锦钰公司出具《暂停支付名单及金额》，其中，记载邓顺俊水电安装款应付888590.24元，已付400000元，未付488590.24元。
2012年6月26日，华夏中天公司向锦钰公司出具《情况说明》一份，内容为：“本公司2012年3月12日与贵公司签订的《协议书》上要求贵公司支付商砼货款3900000元，在3月21日贵公司支付3400000元。尚欠我公司500000元未支付。李先贵为本公司代开4000000元的发票，本公司同意承担40000元税金。并且李先贵为我公司支付材料款100000元。本公司同意上述140000元由李先贵收取，其余的360000元货款请即刻支付到我公司。户名：成都市华夏中天新材料有限公司；开户行：中国银行成都分行双流支行安福街支行；账号：123918260312。”李先贵在该《情况说明》上签字认可。
诉讼中，锦钰公司主张其代为向邓顺俊支付的水电安装费488590.24元因李先贵确认暂停支付不应计入欠付违约金额中。
认定以上事实，本院采信以下证据：李先贵的身份证复印件，查询锦钰公司的成都工商经济信息中心查询通知单，锦钰公司的企业法人营业执照，锦钰公司和李先贵于2012年1月19日签订的《协议书》及其附件七，成都市中级人民法院（2012）成民初字第260号民事判决书，四川省高级人民法院（2012）川民终字第618号民事判决书，2012年4月12日的《“新力总部园区（一期）”项目工程及场地移交确认书》，锦钰公司和李先贵于2012年6月27日签订的《补充协议》，成都高新技术产业开发区规划建设局于2012年8月30日颁发给锦钰公司的《建筑工程施工许可证》，电汇支付凭证，龙颜公司于2012年12月10日向锦钰公司出具的委托书，李先贵于2012年12月21日向锦钰公司出具的委托书，南充市商业银行2012年12月21日的02619379号和02619376号转账支票，锦钰公司、龙颜公司、李先贵、华夏中天公司四方于2012年3月12日签订的《协议书》，李先贵于2012年4月11日向锦钰公司出具的《关于“新力总部园区”一期工程项目代付工程款的说明》，李先贵于2012年4月12日向锦钰公司出具的《暂停支付名单及金额》，华夏中天公司于2012年6月26日向锦钰公司出具的《情况说明》，当事人庭审一致陈述意见。
本院认为，锦钰公司与其“新力总部园区项目一期工程”的实际施工人李先贵在2012年1月19日签订协议，就李先贵终止履行案涉工程实际施工人义务以及工程结算和结算款项支付等事项达成一致。协议履行过程中因锦钰公司未按约定内容全面履行付款义务，双方又达成扣除锦钰公司垫付相关费用后附条件延长付款时间的补充协议。锦钰公司按补充协议履行部分付款义务后未向李先贵支付剩余款项，引发本案纠纷。现双方对尚未支付工程款金额3487907.44元无异议，锦钰公司也对李先贵诉请主张支付此款无异议，故本院对李先贵的此项诉讼请求予以支持。根据李先贵和锦钰公司的诉辩意见，本案争议焦点是：锦钰公司是否应承担未支付剩余工程款的违约责任，李先贵主张的违约金标准约定是否过高应予调减以及违约金是否存在重复计算、具体计算范围和违约起算时间。
关于锦钰公司是否应承担支付剩余工程款的违约责任问题。锦钰公司抗辩其不应承担逾期付款违约责任的理由是李先贵未向其提供付款账户。双方达成的协议及补充协议上未明确约定履行方式，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”的规定，本案中，《补充协议》签订后，锦钰公司向李先贵指定的账户上支付了四笔款项，也与李先贵有财务上的联系，锦钰公司作为付款义务人，明知双方未明确李先贵的收款账户且履行方式有交易习惯存在，且根据付款性质锦钰公司未提供证据证明履行了告知李先贵提供账户义务的情况下，其以李先贵不提供付款账户故不承担逾期付款责任的理由不成立，本院不予支持。锦钰公司逾期付款事实存在，应承担违约责任。
关于李先贵主张的违约金标准约定是否过高应予调减以及违约金是否存在重复计算、具体计算范围和违约起算时间的问题。锦钰公司于2012年1月20日按协议约定代李先贵支付8000000元工程款后，其与李先贵签订的《协议书》生效。按协议约定，锦钰公司支付余下工程款包括四个时段和范围，其中，1、李先贵移交案涉工程全部资料后锦钰公司应在2012年2月10日内支付工程款2000000元。2、华夏中天公司应收取的款项3900000元，锦钰公司应在2012年2月25日前支付。3、在李先贵撤离工程现场后三日内，锦钰公司在扣除附件七代付费用和移交工地期间产生电费以及协议第五条第4款约定的2000000元后，支付全部剩余款项。4、新的施工方办理施工许可证后五日内锦钰公司支付2000000元。锦钰公司在2012年2月17日支付第一笔工程款2000000元后未按双方协议约定时间支付工程款，双方于2012年6月26日达成《补充协议》，在扣除相关费用后确定锦钰公司欠付李先贵工程款的具体金额，李先贵同意附条件延长支付时间。双方确定了具体的支付时间和金额，并约定如锦钰公司按补充协议约定时间和金额履行付款义务，李先贵即放弃追究锦钰公司违约责任，但是，如锦钰公司迟延支付补充协议约定的任何一笔款项的，补充协议自动失效，锦钰公司应按《协议书》约定的迟延付款违约金计算方式向李先贵支付违约金。虽然锦钰公司按补充协议约定于2012年6月27日、7月31日、8月15日支付了约定金额的工程款，但2012年8月31日前应支付的1687907.44元仅在2012年10月26日支付200000元，尚余工程款1487907.44元至今未支付。同时，新的施工许可证已于2012年8月30日办理完毕，锦钰公司应在此证办理完毕后5日内支付2000000元，此款锦钰公司至今亦未支付。鉴于锦钰公司迟延支付事实成立，李先贵请求锦钰公司按《协议书》约定内容支付逾期付款违约金有合同和事实依据，本院予以支持。
违约金计算基数和起算时间上，从现有证据反映，锦钰公司抗辩结算价35000000元中涵盖违约金数额高达数百万元，结算价本身就包含有违约金，不应再计付违约金。虽然协议上双方约定结算价包括但不限于双方已经产生和预计产生的各项损失和违约金，但从合同附件和双方陈述内容看，没有证据显示结算价涵盖违约金的具体金额，且结算价涵盖的违约金和协议约定的违约金不能等同，故锦钰公司在履行《协议书》过程中违约仍应承担违约责任，并按约定支付逾期付款违约金。在李先贵应收取的结算工程款18187907.44元中，1、锦钰公司于2012年1月20日支付8000000元未逾期。2、李先贵移交案涉工程全部资料后锦钰公司应在2012年2月10日内支付工程款2000000元，此款锦钰公司于2012年2月17日支付，应承担逾期7日的违约责任。3、协议约定新的施工方办理施工许可证后五日内锦钰公司支付2000000元，新的施工许可证于2012年8月30日颁发，锦钰公司应于2012年9月6日支付此款，但锦钰公司至今未支付，应从2012年9月6日开始以2000000元为基数计算逾期付款违约金。4、协议约定李先贵撤离工程现场后三日内，锦钰公司在扣除附件七代付费用和移交工地期间产生电费以及协议第五条第4款约定的2000000元后，支付全部剩余款项。李先贵于2012年4月12日撤离工程现场，锦钰公司应于2012年4月15日前向李先贵支付剩余工程款项的金额是6187907.44元。此金额中包含双方存在的争议的以下两笔款项，一是涉及华夏中天公司收取款项中的140000元，锦钰公司主张付款时间不应为2012年4月15日而应为2012年7月2日。二是涉及锦钰公司代为向邓顺俊支付的水电安装费488590.24元，锦钰公司主张此款因李先贵确认暂停支付不应计入欠付违约金额中。对于涉及华夏中天公司收取款项中140000元的争议，根据查明的事实可知，双方于2012年1月19日所签《协议书》约定，锦钰公司应将390000元付给李先贵，再由李先贵支付给华夏中天公司。2012年3月12日，锦钰公司、李先贵、华夏中天公司、龙颜公司四方达成协议，约定华夏中天公司的商砼货款3900000元由锦钰公司代龙颜公司、李先贵支付，并在锦钰公司应付李先贵的工程总款中抵扣。根据2012年6月26日华夏中天公司出具给锦钰公司的《情况说明》内容可知，上述代付款项尚有500000元未支付，华夏中天公司同意其中140000元由李先贵收取，李先贵也签字予以确认。故华夏中天公司、李先贵、锦钰公司对代付款项500000元在付款时间、具体金额以及接收主体上进行了变更。双方有争议的140000元应支付时间不应再从李先贵撤离现场后3日内开始计算，本院认定140000元应付款时间为2012年6月29日，此款应从2012年6月30日计算逾期付款时间。对于涉及锦钰公司代为向邓顺俊支付水电安装费488590.24元的争议，根据查明的事实可知，双方于2012年1月19日所签《协议书》约定，邓顺俊水电费由李先贵协商后于协议签订后50天内支付，如协商不成，锦钰公司按原承诺书约定金额支付。2012年4月11日，李先贵去函要求锦钰公司暂停支付应代付给邓顺俊的水电安装费488590.24元。现有证据不能证明李先贵暂停支付此款终止的时间，故锦钰公司主张此款不应计入欠付违约金额中的主张成立。但李先贵于2013年1月6日诉请锦钰公司承担逾期付款违约责任，双方争议的此金额包含在诉请金额中，应从起诉之日起计算锦钰公司的逾期付款违约责任。另外，锦钰公司应于新的施工许可证办理完毕后5日内支付的工程款2000000元，按双方协议约定，协议生效后超过三个月新的施工方仍未取得施工许可证，从第四个月起锦钰公司按同期银行贷款利率向李先贵支付利息并在支付此2000000元时一并支付。《协议书》于2012年1月20日生效，新的施工许可证颁发时间是2012年8月30日，按协议约定，锦钰公司应在2012年5月20日起按同期银行贷款利率向李先贵支付利息，直至新施工许可证颁发后五日内，并从2012年9月6日起按逾期付款违约责任约定承担违约责任。
综上，李先贵应收取结算工程款18187907.44元，锦钰公司应支付此工程款中，8000000元未逾期；2000000元逾期付款时间应从2012年2月10日计算至2012年2月17日；2000000元从2012年5月20日起按同期银行贷款利率计付利息，并应从2012年9月6日开始计算逾期付款时间至付清之日止；5559317.20元（6187907.44元-140000元-488590.24元）逾期付款时间应从2012年4月15日计算至2012年6月26日；3559317.20元（5559317.20元-2000000元）逾期付款时间应从2012年6月27日计算至2012年6月29日；3699317.20元（3559317.20元＋140000元）逾期付款时间应从2012年6月30日计算至2012年7月30日；2699317.20元（3699317.20元-1000000元）逾期付款时间应从2012年7月31日计算至2012年8月14日；1199317.20元（2699317.20元-1500000元）逾期付款时间应从2012年8月15日计算至2012年10月25日；999317.20元（1199317.20元-200000元）逾期付款时间应从2012年10月26日计算至2013年1月5日；1487907.44元（999317.20元＋488590.24元）逾期付款时间应从2013年1月6日计算至付清之日止。
李先贵主张的违约金标准约定是否过高应予调减问题上。锦钰公司在本案中抗辩不应承担违约责任，也主张每日千分之五的违约金约定过高，请求依法将逾期付款违约金减少至李先贵实际损失，即同期人民银行贷款利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可知，合同法所规定的违约金赔偿制度兼具赔偿性和惩罚性，并主要强调补偿性。本案中，考虑李先贵作为实际施工人个人在案涉工程施工中的损失主要体现在垫付资金方面，故其实际损失可参照银行同期贷款利率的四倍予以掌握，结合锦钰公司逾期付款的违约情节和程度，本院酌情将违约金标准调减至每日万分之五。
至于锦钰公司抗辩李先贵移交工地时间拖延，故可将锦钰公司付款时间予以冲抵。协议约定李先贵应在2012年3月5日前移交工地，实际移交时间是2012年4月12日，逾期的客观事实存在，但逾期原因现有证据不能查实。锦钰公司可以协议约定的违约责任条款追究李先贵逾期移交工地的违约责任，其以李先贵移交工地时间拖延而主张可以用付款时间来冲抵，既无合同依据，也无事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十八条第一、二、三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告成都锦钰投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李先贵支付工程款3487907.44元；
二、被告成都锦钰投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李先贵支付工程款逾期付款违约金（按每日万分之五计算，其中，以2000000元为基数从2012年2月10日计算至2012年2月17日；以2000000元为基数从2012年5月20日起按同期银行贷款利率计付利息，并从2012年9月6日开始计算逾期付款违约金至付清之日止；以5559317.20元为基数从2012年4月15日计算至2012年6月26日；以3559317.20元为基数从2012年6月27日计算至2012年6月29日；以3699317.20元为基数，从2012年6月30日计算至2012年7月30日；以2699317.20元为基数，从2012年7月31日计算至2012年8月14日；以1199317.20元为基数，从2012年8月15日计算至2012年10月25日；以999317.20元为基数，从2012年10月26日计算至2013年1月5日；以1487907.44元为基数，从2013年1月6日计算至付清之日止）；
三、驳回原告李先贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费78984.47元，保全费5000元，由原告李先贵负担39984.47元，由被告成都锦钰投资有限公司负担44000元。应由被告成都锦钰投资有限公司负担的诉讼费用已由原告李先贵预交，被告成都锦钰投资有限公司在履行判决主文义务时一并给付原告李先贵。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 唐云国
代理审判员 何晓梅
人民陪审员 曹 霞
二〇一三年七月五日
书 记 员 夏志宝