云南省勐腊县人民法院民 事 判 决 书（2016）云2823民初394号原告：昆明万亚建筑工程有限公司。住所地昆明市西山区西昌路***号弥勒寺公园内*幢第*层。法定代表人：谢一鸣，职务董事长。委托诉讼代理人：陈昌美，云南北川律师事务所律师。特别授权代理。被告：栾林胜，男，1984年7月4日出生，汉族，安徽省霍邱县人，住上海市松江区。委托诉讼代理人：李庆华，云南圣唐律师事务所律师。特别授权代理。第三人：中铁十六局集团第四工程有限公司。住所地北京市怀柔区迎宾中路*号。法定代表人：李庚许，职务董事长。委托诉讼代理人：刘帅，中铁十六局集团第四工程有限公司职工。特别授权代理。原告昆明万亚建筑工程有限公司（以下简称万亚公司）与被告栾林胜、第三人中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用简易程序审理。本院于2016年6月12日依职权追加中铁公司作为本案第三人参加诉讼。被告栾林胜于2016年6月9日向本院邮寄提交管辖异议申请书，本院于2016年7月6日作出（2016）云2823民初394号民事裁定书，裁定驳回被告栾林胜的管辖异议申请，被告栾林胜于2016年7月26日提出上诉，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2016年9月20日作出（2016）云28民终577号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2016年12月21日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人陈昌美、被告委托诉讼代理人李庆华、第三人委托诉讼代理人刘帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万亚公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告、被告双方事实上存在的分包合同关系。2.判决被告返还原告多支付的工程款1349529元（最终以鉴定评估为准）3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年11月2日，原告与第三人签订《分项工程劳务承包协议书》，双方就工程概况、分包内容、合同工期、承包方式、工程质量、计价拨款、违约责任等进行了全面约定。合同签订后，原告将部分工程分包给被告。2016年4月5日，因被告不服从管理，工程进度达不到第三人的要求，被第三人责令解除合同，被告也同意解除合同。同月12日，原、被告双方就被告完成的合格工程量进行了最终确认。工程量确认后，原告要求与被告进行结算，被告不予结算，通过上访、挂横幅等非法方式迫使勐腊县劳动管理部门强令原告支付其工程款2298850元。经原告结算，原告应给付被告的工程款总额为949321元，原告实际多给付被告工程款1349529元。庭审中，原告表示原、被告双方没有签订过书面合同，但达成了口头的劳务分包协议，双方存在事实上的劳务分包合同关系。被告辩称，原、被告双方不存在任何的劳务分包合同关系，原告的主张缺乏事实和法律依据。工程款都是第三人支付，不存在原告多支付被告工程款的情况。第三人述称，第三人认可原、被告双方存在事实上的劳务分包合同关系。被告是原告下属的施工路基四队的一个施工班组，第三人将工程款支付被告是代被告支付原告工程款，第三人为了维护农民工权益才履行代付工人工资，第三人代付的款项应从原告的工程款中进行扣减。第三人知道被告给原告出具过1份收到280000元的收条，出具收条时候各方当事人均在场，由此可以证明原、被告双方存在事实上的劳务分包关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了如下证据：1、中铁公司与万亚公司于2015年11月2日签订的《分项工程劳务承包协议书（路基土石方工程、附属工程）》复印件1份（与原件核对无异），欲证明原告分包给被告的劳务分包合同的来源，分包价格。2、没有施工人、发包人、分包人签名盖章的2016年3月验工计价清单（项目名称为小磨高速公路TJ-15标项目部）3份、中铁十六局集团（第四工程有限公司）(小磨高速公路TJ-15标)项目已完合格工程量签认单、计算单若干份（均为复印件，均与原件核对无异），欲证明被告分包施工的工程量及原告应支付被告的工程劳务费，原、被告双方已对工程量进行过确认，但原告要求结算后，被告不予结算的事实。3、付款凭据复印件55份（均与原件核对无异），欲证明原告已支付被告工程款2298850元，多支付了工程款1349529元的事实。经质证，被告认可证据1的真实性、合法性，不认可关联性，认为原告承包的范围是K118+171-K119+497段，总长度1320米，该合同约定了原告不得将权利义务转让给第三人，原告应制作劳务人员明细表，并保证该表的真实性和人员完整性，还要给工人建立安全档案，合同附件劳务人员明细单上也没有被告及被告施工班组的名字，可以证实被告与原告没有劳务分包关系。认可证据2的真实性、合法性，不认可关联性，认为原告提交的全部工程量签认单都是被告与第三人之间在签字认可，工程是第三人发包给被告施工，该证据中只有10份签认单的施工范围涉及到原告所承包的工程，但该工程也是由第三人签字认可，故该10份签认单与被告无关。认为证据3与本案没有关联性，付款凭证只能证明第三人向被告支付劳务费，其中的28万元付款凭证系第三人委托原告代付的劳务费，并不是原告支付被告的工程款。经质证，第三人对原告提交的证据均无异议。被告向本院提交了如下证据：1、处罚通知1份、通知单1份、发料单3份(均为复印件)，欲证明第三人直接向被告下达处罚通知书罚款20000元，第三人对被告直接下达施工问题通知、第三人直接向被告发放施工材料，并将被告的施工班组取名为路基1队，被告在实际施工过程中受第三人指挥，被告只与第三人有劳务分包合同关系，因为劳务分包不包含施工材料，被告需向第三人领取施工材料，所以原、被告双方不存在劳务分包合同关系。2、截屏短信记录复印件12份，欲证明被告与第三人的项目经理常鹏举发生短信往来，短信内容显示了被告与第三人协商有关施工安排、工人住宿、工程款结算等事宜。3、已完合格工程量签认单复印件若干份（与原告提交的签认单一致），欲证明现场工程师审核一栏中签字的工程师均为第三人工程师，与原告无关，原告承包范围内的10项工程也是由第三人工程师签字的事实。4、电话录音光盘复印件1份，欲证明被告与第三人就工程款问题进行协商，并没有与原告协商，被告与原告不存在劳务分包关系的事实。5、民工领款表复印件27份，欲证明领款表载明的该部分款项没有经被告签字认可，该款的发放与被告无关。经质证，原告认可被告证据1的真实性、合法性，不认可关联性，认为原告将劳务工程分包给被告以后，所有的劳务费价款均是按照原告与第三人约定的价款来计算被告的劳务费，原告在支付被告工程款时仅扣除了相应的税费，被告在施工过程中违规理应由第三人处罚，施工材料也应由第三人发放给被告。认为证据2系复印件，不能确认真实性、合法性、关联性。认可证据3的真实性、合法性、关联性，认为原告给付被告的28万元工程款是经过第三人签字确认的，被告陈述的原告的工程范围也由第三人确认，所以被告分包的工程也由第三人签字确认。认可证据4的真实性，不认可合法性、关联性，认为工程虽然由原告分包给被告，但是管理由第三人进行管理，因为整个工程是由第三人对业主方负责，所以第三人对被告进行管理是理所应当的。认为证据5中没有被告签字的领款凭证系在勐腊县公安机关及劳动管理部门的监管下发放，被告也在发放现场，被告也认可系其工人，所以该部分款项是被告领取原告支付的劳务费。经质证，第三人对被告证据1的质证意见与原告一致。认为证据2从形式上看系被告发送给第三人项目经理的短信，没有原件核对，信息内容无法说明被告可以跳出原告的管理直接由第三人进行管理，被告还发短信威胁第三人项目经理，第三人的项目经理只是给予了简短回复。认可证据3的真实性，认为原告所有的工程量确认都是第三人的现场负责人进行签字确认，第三人的项目部有对所有工程质量进行监管的权利，被告施工完成的工程只有经过第三人的质量验收以及签字确认才能领取原告的工程款。认可证据4的真实性，认为无论是第三人的项目经理还是代理人刘帅本人的通话录音内容，都能证明争议发生后项目部领导害怕被告工人产生过激行为，第三人进行安抚，这是第三人应该履行的义务，但不能据此证明原告与被告之间没有劳务分包关系。认可证据5的真实性，认为被告所发放农民工工资均是在勐腊县公安局、国保大队、劳动监察大队工作人员参与下由第三人代付，发放工资时候被告在场，可以证明发放的款项就是原告超额发放给被告的工程款。第三人未向本院提交证据。本院认为，原告证据1，各方当事人认可真实性，能证明原告与第三人于2015年11月2日签订《分项工程劳务承包协议书（路基土石方工程、附属工程）》，约定第三人将其承建的小磨高速公路TJ-15标K118+171-K119+497路基土石方工程、特殊路基处理工程、路基防护工程、排水工程以劳务分包的方式分包给原告进行施工的事实，本院予以采信。证据2与被告证据3一致，均系第三人对被告施工完成的工程量和第三人对原告施工完成的10项工程进行结算的清单和工程量签认单、计算单，各方当事人认可真实性，能证明第三人对被告和原告各自施工完成的工程量进行验收、结算，以及第三人将建筑施工材料发放被告的事实，本院均予以采信。原告证据3系第三人给付被告及被告施工费的凭证，被告对真实性无异议，能证明第三人支付被告工人工资和被告的工程款，无其他证据佐证，不能证明第三人代原告支付被告工程款的事实，本院不予采信。被告提交的证据1，各方当事人认可真实性，能证明第三人向被告下发处罚通知，对施工问题进行通知，被告向第三人领取施工材料的事实，本院予以采信。证据2系短信截屏复印件，未能核对真实性，且原告及第三人均不认可真实性，本院不予采信。被告及第三人认可证据4的真实性，能证明被告与第三人就工程款结算等问题与第三人项目经理通话进行协商的事实，本院予以采信。证据5系民工领取工资表，能证实第三人向工资表上的农民工发放工资的情况，无其他证据佐证，不能证明第三人代原告发放被告工人工资的事实，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月2日，（甲方）中铁公司与（乙方）万亚公司签订《分项工程劳务承包协议书（路基土石方工程、附属工程）》1份，约定甲方将承建的小磨公路改扩建工程土建第十五标段项目中K118+171-K119+497路基土石方工程、特殊路基处理工程、路基防护工程、排水工程以劳务分包的方式分包给乙方进行施工。开工时间以甲方书面通知的时间为具体开工时间，竣工时间为2016年3月31日。本合同按照单项工序类别，采用固定单价包干承包方式，在协议约定的风险范围内，合同单价不以任何理由而改变。该合同还约定了其他权利及义务。万亚公司于2016年2月3日向栾林胜转账80000元，于2016年4月12日转款200000元。栾林胜于2016年4月12日出具收条1份，该收条内容为：“今收到中铁十六局集团第四工程有限公司小磨高速十五标项目部劳务四队工程款共计：贰拾捌万元正（￥：280000.00元），此款以银行转账形式转入本人建行卡中（卡号：32×××33），户主姓名：栾林胜（其中2016年2月3日转账80000.00元，4月12日转账200000.00元）。现万亚公司以万亚公司与中铁公司签订的《分项工程劳务承包协议书（路基土石方工程、附属工程）》，中铁公司制作的2016年3月验工计价清单和已完合格工程量签认单及已完合格工程量计算单，中铁公司发放栾林胜工人工资的名册及栾林胜出具的280000元收条为据诉至本院。万亚公司主张其与栾林胜存在事实上劳务分包合同关系，要求解除双方的劳务分包合同，并由栾林胜返还其多支付的工程款。本院认为，原告以将自己从第三人处承包取得的小磨公路改扩建工程土建第十五标项目中K118+171-K119+497路基土石方工程、特殊路基处理工程、路基防护工程、排水工程中部分工程分包给被告进行劳务施工为由，主张双方存在事实上的劳务分包合同关系，被告并不认可该主张，双方由此产生争议，故本案为承揽合同纠纷。关于原、被告双方是否存在事实上的劳务分包合同关系的问题。原告主张原、被告双方存在事实上的劳务分包合同关系，故原告应提交证明双方存在事实上的劳务分包合同关系的证据。虽原告提交了原告与第三人签订的《分项工程劳务承包协议书（路基土石方工程、附属工程）》，验工计价清单、已完合格工程量签认单、已完合格工程量计算单，第三人发放工人工资的名册及栾林胜出具的280000元收条证实双方存在事实上的劳务分包合同关系，但被告并不认可双方存在事实上的劳务分包合同关系，认为被告只与第三人有劳务分包合同关系，从原告提交的上述证据载明的内容上来看，仅能看出第三人现场工程师对被告施工完成的工程进行验收结算，第三人向被告发放劳务费，并不能证明被告向原告发放了劳务费，也不能证明第三人发放的劳务费系代原告所发放，以及原、被告双方验收结算工程的事实。原告提交的转款给被告的280000元收条上也未载明该280000元系原告支付被告的工程款，从收条载明的内容上也只能看出该280000元系第三人支付被告的劳务费。在本案中，原告并未提交能证明双方存在事实上的劳务分包合同关系的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告要求解除原、被告双方存在事实上的劳务分包合同的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对被告辩称双方不存在劳务分包合同关系的辩解，本院予以采纳。因原告提交的证据不足以证明双方存在事实上的劳务分包合同关系，导致原告要求被告返还多支付的工程款缺乏事实依据，故对原告要求被告返还多支付的工程款1349529元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告昆明万亚建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16946元，因本案适用简易程序审理，减半收取8473元，由原告昆明万亚建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。审判员  朱正武二〇一七年二月二十四日书记员  付 媛