江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第489号
上诉人（原审被告）江苏圣丰建设有限公司。住所地溧阳市溧城镇胡桥村委陈家村**号。
法定代表人芮秋平，该公司董事长。
委托代理人王涛、姜秋林，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市振顺建设机械有限公司。住所地溧阳市戴埠镇新北工业园区。
法定代表人杨小青，该公司总经理。
上诉人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）因与被上诉人常州市振顺建设机械有限公司（以下简称振顺公司）分期付款买卖合同纠纷，不服江苏省溧阳市人民法院（2015）溧商初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
振顺公司一审诉称：振顺公司曾与圣丰公司广德分公司经理于2011年8月21日签订塔吊买卖合同，后振顺公司依约履行了义务，但圣丰公司未履行合同付款义务。经振顺公司多次催要，广德分公司经理程坚出具承诺一份，承诺若货款不付，塔吊按租赁计算，但圣丰公司一直未付货款。2014年2月27日，振顺公司起诉圣丰公司要求塔吊所有权，2014年5月23日双方调解达成协议，圣丰公司同意返还振顺公司塔吊，后溧阳法院执行局立案后至今未能执行到位。综上，振顺公司认为，圣丰公司的行为严重侵犯了振顺公司的合法权益，双方应按租赁合同计算，圣丰公司因未付振顺公司租金或赔偿损失，为此，振顺公司依据我国相关法律法规之规定，具状你院，请求依法判决。请求事项：1、判令圣丰公司支付振顺公司租金144000元；2、判令圣丰公司承担本案全部诉讼费用；3、判令圣丰公司支付振顺公司租金损失（至返还吊塔之日止）。
圣丰公司一审辩称：振顺公司、圣丰公司之间不存在租赁合同关系，振顺公司诉请租金和租金损失等没有事实和法律依据。涉案塔吊的争议已经处理完毕，双方再无债权债务纠纷，请求法院依法驳回振顺公司诉请。
原审法院经审理查明：2013年11月20日，圣丰公司作为甲方、振顺公司作为乙方签订了一份《协议》，内容为：“2011年5月21日，江苏圣丰建设有限公司广德分公司（程坚）与常州市振顺建设机械有限公司杨凌签订了购买QTZ40塔机壹台，单价20.5万元的买卖合同一份，常州市振顺公司于2011年11月24日发货壹台，江苏圣丰建设有限公司广德分公司付款6万元，仍欠常州市振顺建设机械有限公司塔机款14.5万元，配套塔机底脚螺栓、基础模、配重模费3000元，合计：14.8万元。江苏圣丰建设有限公司广德分公司程坚承诺于2012年10月底结清，后因程坚在负责广德分公司期间管理不善无力支付欠款，为妥善处理此事经双方协商达成以下协议：1、经双方对现在广德广信农化1#厂房、2#仓库工地的QTZ40塔机进行技术评估，双方认为虽已使用近两年，但该塔机使用额率不高，损耗不大，基本保持原有的技术性能。2、双方协商达成一致，将该塔机整机由常州市振顺建设机械有限公司自行组织拆除收回，抵还江苏圣丰广德分公司欠常州市振顺建设机械有限公司的塔机款14.8万元。3、此塔机的买卖欠款作一次性处理，原塔机买卖合同作废，至此双方无任何债权债务关系，今后互不涉及。”2014年2月27日，振顺公司诉来原审法院，要求圣丰公司返还前述协议中载明的QTZ40塔机一台。经原审法院主持调解，振顺公司、圣丰公司达成调解协议，协议的内容为：江苏圣丰建设有限公司于2014年6月2日前向常州市振顺建设机械有限公司返还QTZ40塔机一台（合格证号为1140125）。为此，该院于2014年5月23日作出了（2014）溧商初字第00159号民事调解书。在调解书生效后，圣丰公司未按约定时间将QTZ40塔机返还给振顺公司，振顺公司遂向该院申请强制执行。在执行中，振顺公司、圣丰公司均承认在2015年2月份（春节前）圣丰公司将QTZ40塔机返还给了振顺公司。
一审审理中，圣丰公司认为，协议生效后，原塔机买卖合同作废。协议中约定的拆除义务是由振顺公司履行，圣丰公司并不负有拆除塔吊归还的义务。振顺公司、圣丰公司就涉案塔吊达成调解协议，且塔吊已由振顺公司在2015年2月份拆除，圣丰公司已将涉案塔吊归还给振顺公司，协议已经履行完毕，双方没有其他债权债务纠纷。
而振顺公司认为，在2013年11月份协议签订后，我方即组织人员到广德工地拆除塔吊，当时因为圣丰公司与第三方的纠纷导致第三方阻止我方拆除塔吊，后来我方才提起了诉讼，双方达成了调解。后来我方申请法院强制执行，法院在2014年8月去广德强制执行，也是因为第三方的阻止一直没有执行成功。直到在2015年2月份，圣丰公司的工作人员电话通知我方去广德工地拆除塔吊。我方不愿意去，后来圣丰公司自己把塔吊拆除后送到我公司仓库。
一审庭审中，振顺公司变更其诉讼请求为：1、圣丰公司承担违约责任为148000元×30%=44400元，2、圣丰公司承担延期交付塔吊的租金损失8个月×9000元／月=72000元（2014年6月份至2015年2月份），合计116400元。圣丰公司对振顺公司的诉讼请求不予以认可，认为振顺公司、圣丰公司之间不存在租赁合同关系，请求法院依法驳回振顺公司的诉讼请求。
原审法院认为：振顺公司、圣丰公司在2013年11月20日达成的协议，未违反法律规定，应属有效。根据协议的内容，就本案所涉塔机在签订协议后，圣丰公司只存在返还塔机的义务，不存在圣丰公司再支付货款及其承担违约责任，因此，振顺公司要求支付违约金44000元没有相应的法律和事实依据。对于振顺公司主张延期交付塔机的租金损失，该院认为，就塔机返还问题，振顺公司、圣丰公司在2014年5月23日，经该院主持调解已达成协议，并且（2014）溧商初字第00159号民事调解书已生效，因此，圣丰公司有义务在2014年6月2日之前将塔机返还给振顺公司，而圣丰公司承认塔机实际在2015年2月份（春节前）才返还给振顺公司，圣丰公司实际存在已延期向振顺公司返还塔机的事实。由于圣丰公司延期返还塔机，造成振顺公司在延期期间（2014年6月3日至2015年2月份春节前）不能使用塔机，该期间的损失圣丰公司应予以赔偿。振顺公司主张损失以租金为标准，不违反法律规定，该院予以支持。对于每月9000元的数额，符合市场行业标准，该院予以采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，该院判决：一、圣丰公司应于判决生效之日起十日内赔偿振顺公司损失人民币72000元。二、驳回振顺公司的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1590元，振顺公司、圣丰公司各半承担。
上诉人圣丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判；本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审认定事实不清，上诉人并没有违约。2013年11月20日，上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方签订的《协议》中，约定：双方协商一致，将该塔机由常州市振顺建设机械有限公司自行组织拆除收回。原审法院于2014年5月23日作出的（2014）溧商初字第159号民事调解书中约定：“被告江苏圣丰建设有限公司于2014年6月2日前向原告常州市振顺建设机械有限公司返还QTA40A塔吊一台（合格证号为1140125）”。《协议》和调解书都是真实有效的，结合两份协议看，上诉人的返还塔机的义务应该是上诉人告知被上诉人塔机所在位置，由被上诉人负责拆除。塔机设备具有特殊性，塔机的拆除应当由作为专业的建筑机械公司的被上诉人来实施。上诉人在指示塔机的地址后，即履行完毕了交付和返还义务。之后拆除取回塔机的工作应该由被上诉人完成。所以，上诉人在与被上诉人达成（2014）溧商初字第159号民事调解书后，已经告知被上诉人该塔机所在地址，上诉人即履行完毕了返还义务，不存在违约，不应赔偿被上诉人的租金损失。二、即使上诉人违约，被上诉人也应当采取措施防止损失扩大。《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。在调解协议达成后，上诉人即告知被上诉人塔机可以拆除的现状，被上诉人不及时去拆除塔机，致使自身损失扩大，这损失不应当由上诉人承担，应该由被上诉人自身承担。
被上诉人振顺公司二审辩称：在（2014）溧商初字第159号民事案件立案前，振顺公司多次组织专业拆装队去广德拆除塔吊受到阻拦，后无奈去法院立案，（2014）溧商初字第159号民事案件调解后，圣丰公司仍未履行调解书义务，振顺公司只能申请法院强制执行，2014年8月14日，振顺公司组织专业人员和溧阳法院执行局干警去广德执行仍受到阻拦（详见执行局执行档案材料），上诉人上诉事实与理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。
二审中，上诉人圣丰公司未提交新证据。
二审中，振顺公司提交新证据如下：（2014）溧执字第2375号案件审判流程信息表、执行通知书、工作记载各一份，证明因为上诉人违约不向被上诉人交付塔吊，被上诉人向溧阳法院申请强制执行的情况。
上诉人圣丰公司对被上诉人振顺公司二审提交的证据发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，从证据看出被上诉人没有能拆除塔机及溧阳法院未能成功执行到塔吊塔机，原因不在上诉人而是由于第三方阻止造成，上诉人在此过程不存在违约。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
《溧阳市人民法院执行案件立案管理审查、审判流程管理信息表》载明：案号：（2014）溧执字第2375号；立案日期：2014年6月3日；执行依据文书编号：（2014）溧商初字第159号；申请人：常州市振顺建设机械有限公司；被申请人：江苏圣丰建设有限公司。
《江苏省溧阳市人民法院执行通知书》载明：案号：（2014）溧执字第2375号；江苏圣丰建设有限公司：本院已立案受理常州市振顺建设机械有限公司申请执行你公司返还财产一案。现按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百五十三条的规定，责令你单位于2014年6月27日前履行下列义务：履行返还QTZ40A塔吊一台，申请费500元，办案成本费1000元，合计：返还塔吊＋1500元。落款时间为：2014年6月20日。
《工作记载》载明：2014年8月14日上午，原审法院执行局为了常州市振顺建设机械有限公司申请执行江苏圣丰建设有限公司返还财产一案，去广德执行。其间，案外人谢裕安称塔吊已由江苏圣丰公司抵押给他，出具收据、承诺书、借款合同三份复印件，原审法院执行局告知塔吊为保留所有权的买卖，因圣丰公司未付清货款，塔吊所有权仍为振顺公司。圣丰公司无权抵押。但谢裕安称不同意法院拆塔吊。根据当时形势，如一意强拆，可能引发矛盾，而且造成执行不能，原审法院执行局因此决定暂缓执行。
二审中，圣丰公司陈述：溧阳市人民法院（2014）溧商初字第159号案件振顺公司的全部诉讼请求为：要求圣丰公司返还振顺公司的QTZ40A塔式起重机一台。
本院归纳本案的争议焦点为：圣丰公司在履行（2014）溧商初字第159号民事调解书的过程中是否存在违约，如果存在违约，振顺公司是否未采取措施防止损失扩大？
本院认为：（2014）溧商初字第159号民事调解书系双方当事人达成的协议，由原审法院审查予以认定，且双方当事人在本案中对该民事调解书均无异议，故应作为本案确定双方当事人权利义务的依据。根据该调解书的约定：“被告江苏圣丰建设有限公司于2014年6月2日前向原告常州市振顺建设机械有限公司返还QTA40A塔吊一台（合格证号为1140125）”，即应由圣丰公司向振顺公司返还塔吊，时间为2014年6月2日前。但圣丰公司直到2015年2月份才将塔机返还给振顺公司。故振顺公司未按照调解书的履行期限的约定履行调解书的义务，已构成违约。圣丰公司上诉称其在调解书中的义务仅为告知振顺公司塔机的地点，而应由振顺公司前来提取塔机，故圣丰公司未违约。本院认为，（2014）溧商初字第159号民事调解书明确约定由圣丰公司向振顺公司返还塔机，履行义务一方应为圣丰公司。此外，由于塔机处于圣丰公司的控制之下，实际履行过程中，根据常理，也只能由圣丰公司主动向振顺公司交付。此外，从振顺公司二审提交的申请原审法院强制执行（2014）溧商初字第159号民事调解书的证据来看，由于圣丰公司因与案外人之间的纠纷而使法院未能执行到位的情况，足以认定是圣丰公司违约。故本院对圣丰公司的该项上诉主张不予支持。关于在圣丰公司违约的情况下，振顺公司是否未采取措施防止损失扩大。本院认为，由于圣丰公司未按约返还塔机，振顺公司采取申请法院强制执行的方式来索要塔机。可以认定，振顺公司已采取了必要措施防止损失扩大，对圣丰公司2015年2月份才返还塔机造成的损失振顺公司没有责任。故上诉人圣丰公司的该项上诉主张亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3180元，由上诉人圣丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一五年十一月九日
书 记 员 郭靓婕