广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初3069号原告：何伟成，男，1967年1月28日出生,汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：何月华，女，1965年10月19日，汉族，住广东省广州市天河区，系原告配偶。委托代理人：李佳，广东尊海律师事务所律师。被告：广州市司法局，住所地广东省广州市越秀区连新路19号。法定代表人：廖荣辉，职务局长。委托代理人：王志双，系该局工作人员。委托代理人：方细花，系该局工作人员。被告：广州市人民政府，住所地广东省广州市越秀区府前路1号。法定代表人：温国辉，职务市长。委托代理人：何峰，该政府工作人员。原告何伟成诉被告广州市司法局（以下简称市司法局）、被告广州市人民政府（以下简称市人民政府）不服司法鉴定投诉事项复函及行政复议决定一案，本院于2017年8月31日受理后，本院依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭审理了本案。原告何伟成及委托代理人何月华、李佳，被告市司法局的委托代理人方细花、王志双，被告市人民政府的委托代理人何峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何伟成诉称：原告于2017年3月27日向被告市司法局递交《投诉不予受理依据不明确》及相关鉴定材料等附件证据，投诉中山大学法医鉴定中心两次不予受理广州市越秀区人民法院鉴定委托，均未依法阐明依据司法部令107号《司法鉴定程序通则》第十六条的第几款第几项，请求被告市司法局责令被投诉人就两次不予受理所依据的条款明确说明属于第几款第几项并进行限期整改。被告市司法局在穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》中，确认被投诉人两次均未阐明第几款第几项，却认为不存在违法违规情形。被告市司法局的处理答复明显不当，事实不清，证据不足，适用法律错误。原告与广东省人民医院于2011年11月共同封存的病历至今仍在该医院从来没有启封，且病历原件从来没有出现过，医方提交给广州市越秀区人民法院的病历复印件从未与封存的病历核对，也未与病历原件核对。广州市越秀区人民法院没有组织医患双方对该病历进行法庭质证确认就移交给被投诉人，不符合《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）第七条第（二）项“对外委托鉴定，应当移交经法庭质证确认的当事人举证材料”以及《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》(粤高法发[2011]56号）第四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行开庭质证”之规定。该病历存在数十处医方无法解释的前后矛盾冲突内容，广州市越秀区人民法院的四份法庭询问笔录，清晰地反映出病历未经质证，真实性存在巨大的争议，缺少了重大手术审批记录、术前讨论记录、手术安全核查记录、麻醉记录等十多份与原告手术密切关联的重要记录，严重不完整。医方依赖实时内镜视频为原告施行脊髓血管栓塞手术，内镜视频录像生成的手术全过程动态影像，能全面客观反映手术全过程真相，故此，原告对医方提起诉讼时己提交《调查取证申请书》，请求广州市越秀区人民法院依职权调取该影像资料，但医方始终没有提供，导致了缺乏重要的鉴定依据，鉴定材料严重不充分。被投诉人第一次不予受理时，原告马上向广州市越秀区人民法院递交《关于何伟成的意见书》，再次要求医方交出医疗真实档案，再次请求广州市越秀区人民法院依法律程序要求医方提供该影像资料，以配合鉴定工作。然而，医方始终没有配合。不真实、不完整、不充分，合法性存在争议的病历绝不能进入鉴定材料。因此，被投诉人不予受理广州市越秀区人民法院的委托，但未阐明依据的第几款第几项。《司法鉴定程序通则》第十六条第一款规定了司法鉴定机构不得受理的七项情形，第二款规定了对不予受理的，应当向委托人说明理由。理由应当包含所依据的国家相关法律法规，司法鉴定活动科学而严谨，法律法规的引用必须明确其条、款、项、目。被投诉人明知若不予以阐明，则不能确定不予受理的解释与所依据的哪个款、项对应，易让人误解，显然是不负责任的。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十六条，被告市司法局具有对被投诉人进行检查监督，发现问题责令整改，纠正违法违规行为的职能。调查过程中，被告市司法局在《关于调查有关投诉事项的通知》中，要求被投诉人回应“医患双方均认可的病历资料局限具体指什么？两次不受理本案是依据《司法鉴定程序通则》第十六条的哪一项？”但被投诉人的《自查报告》中没有回应，根本无法提供其没有阐明不予受理所依据的款、项并不违法违规的合法证据。被投诉人不明确说明不予受理的解释中所涉及的依据的第几款第几项，是涉及到“鉴定不能”属于医方责任还是患方责任以及决定医患双方的民事诉讼胜败输赢的重大违规，被告市司法局认为只是瑕疵并不违法违规，显然，事实不清，证据不足。如前所述，被投诉人两次不予受理均不阐明是依据《司法鉴定程序通则》第十六条的第几款第几项，违反《司法鉴定程序通则》规定。根据司发通[2013]126号《司法部关于进一步加强司法鉴定投诉处理工作的意见》第六条以及《投诉处理办法》第二十一条第一款第（二）项规定，应责令被投诉人限期整改。但被告市司法局却据该办法第二十一条第一款第(三）项不作处理，显然，适用法律错误。被告市司法局调查时没有依法制作笔录，明显程序违法，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查或者进行检查时，当事人或有关人员应当如实回答询问，询问或者检查应当制作笔录”以及《投诉处理办法》第十七条第二款“调查应当由两名以上工作人员进行，并制作笔录，调查笔录应当由被调查人签字或盖章”之规定。被告市人民政府的复议审查事实不清，作出的复议决定明显错误。需要明确指出的是，原告并非对被投诉人就不予受理所作出的解释提出异议，而是指出被投诉人解释中所涉及的依据模糊不清，不明确到底是所依据的法条的全部还是某一项或多项。被告市人民政府认为，被投诉人依据《司法鉴定程序通则》十六条的规定，以“医患双方均认可的病历资料局限”等为由，两次均不予受理鉴定申请，并无不妥。显然是避重就轻、避实就虚、答非所问。两被告只具备确认司法鉴定执业活动违法与否的职能，并不具备确认司法鉴定活动中相关鉴定材料的职能。病历资料能否成为鉴定分析说明的依据和得出明确鉴定意见的证据，属于鉴定人的专业判断。基于广州市越秀区人民法院对病历未有明确的判断和被投诉人未阐明不予受理所涉及的依据款、项的情形下，两被告确认“案件双方当事人对病历资料未能形成一致意见”，没有合法证据。原告向被告市司法局提交的附件充分反映出涉案的鉴定材料不真实、不完整、不充分，绝非纯粹的“医患双方对病历资料意见不一致”。被投诉人两次不予受理的解释完全符合《司法鉴定程序通则》第十六条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”之规定，其他各项均不能与之对应，这个客观事实不因两被告所谓的“案件双方当事人对病历资料未能形成一致意见”而改变，也不因被投诉人《自查报告》的胡乱解释而改变。有否阐明不予受理所依据的款、项，关系到“鉴定不能”医患双方责任谁属的实质问题，在没有任何合法依据的情形下，两被告认为被投诉人未阐明不予受理所依据的第几款第几项，属于行文不规范，不影响实质内容，显然事实不情。综上所述，被告市司法局的处理答复明显不当，事实不清，证据不足，适用法律错误，具体行政行为侵犯了原告的合法权益。被告市人民政府的复议审查事实不清，作出的复议决定明显错误。请求法院判令：一、撤销被告市司法局穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》和被告市人民政府粤司行复[2017]757号《行政复议决定书》；二、判令被告市司法局依法重新作出处理和答复。被告市司法局辩称：一、被告作出的穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》认定事实清楚、证据充分、适用法律准确。本案调查期间，被告于2017年4月20日依法向中山大学法医鉴定中心发送了《关于调查有关投诉事项的通知》，4月25日中山大学法医鉴定中心向被告提交了《自查报告》，该报告称“上述流程仅有电子版记录，我中心没有留存该案法院委托函、鉴定材料清单及送达凭证”，“因该案为不受理案件，距今四年余，所有鉴定材料均已退回委托法院”，“该案具体不受理依据、条款及其它细节问题，需原告向委托法院提出申请，查询相关材料后才能查实确认”等。因中山大学法医鉴定中心自查未能全面反映案件情况，原告单方提供的投诉材料主要为就医材料复印件且不能提供原件供核对，被告工作人员于2017年5月22日前往广州市越秀区人民法院调查取证，查阅并复印了与本案件相关的材料。查明，广州市越秀区人民法院案卷中委托司法鉴定送检的材料，在《送达回证》“送达文书名称和件数”栏载明为“诉状、鉴定申请书、询问笔录、病历疑点、疑点答复、病历（均为复印件）”，受送达人的签署日期为2013年1月21日。调取的材料包括《2012年6月8日询问笔录》《被告提供的何伟成病历被篡改疑点》《对原告病历质疑的答复》《2012年8月6日询问笔录)《2013年2月25日询问笔录》《2013年3月20日询问笔录》，这些材料可反映出案件双方当事人对病历资料未能形成一致意见，法院对此也未有明确的判断，由此可见，中山大学法医鉴定中心两份《答复函》和《自查报告》陈述的事实属实。综上，中山大学法医鉴定中心不予受理广州市越秀区人民法院司法鉴定委托的理由成立。尽管中山大学法医鉴定中心给广州市越秀区人民法院两份《答复函》中，均未阐明不予受理是依据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十六条的第几款第几项，但不影响实质内容，没有证据显示中山大学法医鉴定中心在接受广州市越秀区人民法院委托中存在违法违规情形。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条第一款第（三）项“投诉事项查证不实或者无法查实的，对被原告不作处理，并应当将不予处理的理由书面告知投诉人”之规定，被告对被投诉人不作处理，在穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》已作答复。二、被告作出穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》程序合法。被告于2017年3月28日收到原告提交的投诉材料，于2017年3月31日作出穗司鉴[2017]22号《受理通知书》并于2017年4月1日邮寄给原告。调查结束后，被告于2017年5月26日作出穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》并于2017年5月27日邮寄原告，同时将穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》发送中山大学法医鉴定中心并报广东省司法厅备案。投诉事项是在《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条、二十二条、二十三条规定的投诉办理期限内办结。综上所述，被告依法作出的穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请法院依法驳回原告诉讼请求。被告市人民政府辩称：一、被告市人民政府的行政复议受理程序合法。本案中，原告不服被告市司法局作出的穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》于2017年7月l0日，向被告市人民政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，被告市人民政府予以受理。被告市人民政府相关行政复议受理程序，符合前述规定要求。二、被告市人民政府的行政复议审查程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，经审查相关证据、依据和其他有关材料，2017年8月15日，被告市人民政府作出穗府行复[2017]757号《行政复议决定书》，维持了原具体行政行为，并将决定书送达给双方当事人，被告市人民政府的行政复议审查程序符合前述规定要求。综上，被告市人民政府作出的穗府行复[2017]757号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求人民法院依法驳回原告提出的诉讼请求及判令原告承担全部诉讼费用。经审理查明：广东省广州市越秀区人民法院受理的（2012）穗越法民一初字第1705号原告与广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷一案中，广东省广州市越秀区人民法院委托中山大学法医鉴定中心进行医疗过错鉴定，与司法委托评估委托书一并送达给中山大学法医鉴定中心的还有该案的诉状、鉴定申请书、询问笔录、病历疑点、疑点答复、病历，以上材料均为复印件。后，该院再以书面告知中山大学法医鉴定中心，增加委托鉴定事项，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准对该案中对原告何伟成造成损害的伤残程度评定等级。2013年1月31日，中山大学法医鉴定中心向广东省广州市越秀区人民法院发出中大法鉴[2013]函字089号《答复函》，答复称：“因医患双方均认可的病历资料局限，且无相关影像资料，故本中心依据《司法鉴定程序通则》第十六条，本中心不予受理本鉴定申请。”后，广东省广州市越秀区人民法院再次向中山大学法医鉴定中心补充鉴定材料，2013年3月28日，该鉴定中心再次向广东省广州市越秀区人民法院作出中大法鉴[2013]函字218号《答复函》，答复称：“医患双方一致认可的病历资料是医疗损害责任纠纷司法鉴定的基础，贵院提出的本案司法鉴定申请中，医患双方均认可的病历资料局限，本中心无充足的鉴定基础，无法得出明确的鉴定意见，故依据《司法鉴定程序通则》第十六条，本中心不予受理本鉴定申请”。同时，该鉴定中心寄回所有鉴定材料。2017年3月28日，原告向被告市司法局投诉中山大学法医鉴定中心两次不予受理鉴定申请的理由均没有明确是依据《司法鉴定程序通则》第十六条中的哪些款项，要求被告市司法局责令该鉴定中心对此加以说明，并限期整改。被告市司法局受理原告的投诉后，于2017年4月20日向中山大学法医鉴定中心发出《关于调查有关投诉事项的通知》，同月25日，该鉴定中心向被告市司法局提交了《自查报告》，陈述了该鉴定中心收到委托鉴定事项至不予受理鉴定申请的过程，并称：“因该案为不受理案件，距今四年余，所有鉴定材料均已退回委托法院。因此，该案具体不受理依据、条款及其他细节问题，需投诉人向委托法院提出申请，查询相关材料后才能查实确认。”同年5月22日，被告市司法局工作人员前往广东省广州市越秀区人民法院调查取证，查阅并调取了与本案相关的材料，包括鉴定之初法院提交给鉴定机构的鉴定材料，法院对双方当事人的询问笔录及双方当事人对病历质疑的书面陈述等等。经被告市司法局调查，上述材料显示该案中的双方当事人对病历资料未能形成一致意见，在本案的庭审中，原告也认为鉴定材料不充分。同年5月26日，被告市司法局作出穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》，称：“……综上，中大鉴定中心书面告知越秀法院不予受理案件的理由并退还鉴定材料，尽管上述两份《答复函》中均未阐明不予受理是依据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号，以下简称《程序通则》）第十六条的第几款第几项，语言表述上有瑕疵，但不存在违法违规情形。根据《投诉处理办法》第二十一条第一款第（三）项‘投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并应当将不予处理的理由书面告知投诉人’之规定，我局对被投诉人不作处理。你投诉要求中大鉴定中心明确说明其不予受理的依据是《程序通则》第十六条第一款的第几项，因无法律法规依据，被告不予支持。……”原告不服，于2017年7月10日向被告市人民政府提出行政复议申请。被告市人民政府受理后，于次日向被告市司法局发出《提出行政复议答复通知书》，要求被告市司法局在法定期限内举证。同月20日，被告市司法局向被告市人民政府提交行政复议答复书及相关证据材料。2017年8月15日，被告市人民政府作出穗府行复[2017]757号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告市司法局作出的穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》。原告不服，诉至本院。以上事实有中大法鉴[2013]函字089号《答复函》、中大法鉴[2013]函字218号《答复函》、《投诉不予受理依据不明确》及相关鉴定材料、《关于何伟成的意见书》、再次向法院提出有关司法鉴定送鉴材料的意见、广州市司法局司法鉴定管理处《关于调查有关投诉事项的通知》、自查报告、反驳意见及补充证据、广州市司法局《司法鉴定执业活动投诉登记表》、广州市司法局《受理通知书》及送达凭证、广州市司法局从广州市越秀区人民法院调取的材料、穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》、行政复议申请材料、提出行政复议答复通知书、穗府行复[2017]757号《行政复议决定书》、送达材料等证据予以证实。原、被告亦当庭陈述在案。本院认为：《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定，公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉。因此，被告市司法局具有处理原告投诉的行政职责。本案中，原告就鉴定机构向委托人人民法院作出的不予受理复函中，未列明是依据《司法鉴定程序通则》第十六条中的哪些具体款项投诉鉴定机构存在违法行为。首先，经被告市司法局调查取证，发现在原告与广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷一案的鉴定事项中，双方当事人对病历资料未能形成一致意见，原告在本案庭审中也确认鉴定材料不充分，鉴定机构中山大学法医鉴定中心以此认为“医患双方均认可的病历资料局限”，没有充足的鉴定基础，故不予受理鉴定申请。鉴定机构中山大学法医鉴定中心不予受理委托人广东省广州市越秀区人民法院的鉴定申请，不存在违法行为。其次，对于原告单就鉴定机构中山大学法医鉴定中心未在答复函中列明依据《司法鉴定程序通则》第十六条的具体款项的行为投诉违法，鉴定机构在答复函中引用了《司法鉴定程序通则》第十六条，并明确告知了不予受理的理由，被告市司法局认为鉴定机构依据《司法鉴定程序通则》第十六条时虽未引用到具体款、项，属于行文不规范，存在瑕疵，但该瑕疵行为对结果不产生实质影响，不足以构成违法，并无不妥。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条、第十六条、第十七条、第二十二条、第二十三之规定，被告市司法局按照上述规定，在法定时限内受理投诉，并展开调查，作出回复告知投诉人，程序合法。综上，被告市司法局作出的穗司鉴[2017]45号《广州市司法局关于何伟成对司法鉴定投诉事项的复函》事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。被告市人民政府通过全面审查被告市司法局作出的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持原行为的行政复议决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求撤销上述复函及行政复议决定书，没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告何伟成的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告何伟成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审审 判 长  姜巧玲人民陪审员  朱岳华人民陪审员  邓金兰二〇一八年一月二十六日书 记 员  卜思琪