广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0705民初159号
原告刘永年，男，汉族，族。
1934号12月8日出生，住广东省广州市越秀区。
委托代理人张志杰、林佩媚，均系广东圭峰律师事务所的律师。
被告黄甘来，男，汉族，1965年7月9日出生，住广东省江门市新会区。
被告中国建设银行股份有限公司新会支行，住所地：广东省江门市新会区会城冈州大道中84号。
法定代表人许柏强。
委托代理人张苑麟、伍泽强，均系该支行职员。
原告刘永年（以下称原告）诉被告黄甘来、中国建设银行股份有限公司新会支行（以下简称建设银行新会支行）所有权纠纷一案，本院于2016年1月6日受理立案后，依法组成合议庭适用普通程序于同年5月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张志杰到庭参加诉讼，被告建设银行新会支行的委托代理人张苑麟到庭参加诉讼。被告黄甘来经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：江门市新会区会城五谷里二号2座102铺位系原新会市圭峰房地产开发公司依据房屋拆迁补偿合同补偿给原告的房产【依据为（2002）新法民初字第749号《民事判决书》、（2003）江中法民终字第202号《民事判决书》】。上述房产因原新会市圭峰房地产开发公司以及其法人代表陈伟民为骗取被告建设银行新会支行贷款，蒙骗被告黄甘来办理了虚假的按揭购房手续，最终确权到被告黄甘来名下，并抵押给了被告建设银行新会支行。原告根据（2002）新法民初字第749号《民事判决书》、（2003）江中法民终字第202号《民事判决书》申请执行以确权的过程中，知道了原新会市圭峰房地产开发公司以及其法人代表陈伟民诈骗犯罪的事实。原本期望法院及房产登记部门能够协调相关事宜将涉案房产确权到原告名下，但因为两被告不配合导致目前陷入办证的困境。有鉴于此，为尽快落实办证确权事宜，现特向法院提起诉讼，请求判令：1.确认登记在被告黄甘来名下的位于江门市新会区会城五谷里二号2座102铺位属于原告所有；涂销被告建设银行新会对上述房产的抵押权和注销上述房产的抵押登记；2.本案诉讼费由两被告负担。
原告向本院提供如下证据：
证据1、身份证一份，证明原告的诉讼主体资格。
证据2、（2002）新法民初字第749号《民事判决书》、（2003）江中法民终字第202号《民事判决书》各一份，证明涉案房产是原告拆迁补偿房产，所有权归于原告，并非被告黄甘来所有。
证据3、商品房购销合同及发票、他项权登记信息、不起诉决定书各一份，证明涉案房产因原新会市圭峰置业有限公司及法定代表人陈伟民为了骗取被告建设银行新会支行贷款，蒙骗被告邹齐长办理了虚假的按揭购房手续，最终确权到被告黄甘来名下，并抵押给了被告建设银行新会支行。
证据4、新建函（2012）226一份，证明原告多年就办证问题多次向有关部门信访投诉，但均未有结果。
被告建设银行新会支行辩称：我司是根据房管部门的制度进行抵押登记，且按照我行规定的按揭贷款手续来办理涉案房产按揭，我司享有的抵押权是合法有效的。
被告建设银行新会支行向本院提供如下证据：
证据1、（2004）新法经初字第11-4号《民事裁定书》1份，证明建设银行新会支行曾起诉被告黄甘来偿还贷款，但因该事件涉嫌刑事犯罪，因此裁定驳回起诉。
证据2、《购房抵押借款合同书》、《商品房购销合同》1份，证明被告黄甘来办理抵押借款的情况。
被告黄甘来经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交证据及书面答辩意见，视为其放弃本案答辩、举证、质证及辩论的权利。
案经审理查明：新会区会城河南路三巷17号房屋原所有权人为原告。1994年8月8日，原告与原新会圭峰房地产开发公司签订拆迁补偿合同，主要约定：新会圭峰房地产开发公司拆迁原告上述房屋，拆建单位补偿新建楼第一号单元三楼301单元二厅三方一厨房一厕所给原告。为对补偿房屋进行更改，原告与原新会圭峰房地产开发公司于1997年12月1日再次签订拆迁补偿合同，主要约定新会圭峰房地产开发公司补偿新建商住楼五谷里二巷2座50号、51号、52号、54号车房以及102铺位给原告。2002年5月9日，原告以新会圭峰房地产开发公司、新会市圭峰置业有限公司、新会市小冈房地产开发公司会城分公司为被告，向本院提起诉讼【（2002）新法民初字第749号】，请求三被告向其移交拆迁补偿房屋等。本院于2003年2月14日作出（2002）新法民初字第749号《民事判决书》，判决新会市圭峰置业有限公司应向原告交付坐落在新会区会城镇五谷里二巷2座54号、50号、51号、52号车房以及102铺位。后新会市圭峰置业有限公司不服判决提起上诉，江门市中级人民法院于2003年10月24日作出（2003）江中法民终字第202号《民事判决书》，维持了上述判决结果。2004年4月，江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位已交付原告使用至今。
2001年4月2日，被告黄甘来凭0026918号《商品房购销合同》，作为借款人，与被告建设银行新会支行签订《购房抵押借款合同》，约定由黄甘来向建设银行新会支行借款用于购买新会市圭峰置业有限公司的五谷里商住楼1楼首层102铺位（该五谷里商住楼1楼首层102铺位与江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位为同一房产），双方办理了预购商品房抵押借款手续。房屋管理部门出具2001预房押字第1704号《预购商品房抵押权属证书》，该证书显示五谷里商住楼1楼首层102铺位的抵押权人是被告建设银行新会支行，抵押期限自2001年4月2日至2018年4月2日止。被告黄甘来名下在被告建设银行新会支行的银行帐户对上述贷款进行还贷，自2003年9月开始没有再供款。
江门市公安局新会分局经侦查认为新会市圭峰置业有限公司的法定代表人陈伟民与他人串通，将会城侨乐路3号、东侯路63号、五谷里2号、城西二路等四个楼盘已经销售的、用作拆迁补偿的、抵顶工程款的房屋、车房、商铺，虚构销售给他人，并签订虚假的购房合同，再使用虚假的购房合同诈骗建设银行新会支行等银行的贷款。2008年8月11日，陈伟民因涉嫌合同诈骗罪被移送江门市人民检察院审查起诉。后因陈伟民于2009年1月4日死亡，江门市人民检察院于2009年2月12日以陈伟民在审查起诉期间死亡为由作出《不起诉决定书》。
另查明，江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位尚没有办理产权证，房屋管理部门也没有相应的所有权登记。
本院认为：本案为所有权纠纷。
一、关于原告主张江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位属其所有的问题。（2003）江中法民终字第202号生效《民事判决书》认定原新会市圭峰房地产开发有限公司以及原告约定，该公司拆迁原告所有的新会区会城河南路三巷17号房屋后，向原告补偿江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位的事实，并判决新会市圭峰置业有限公司应向原告交付上述铺位。由此可见，原告享有的拆迁安置补偿权利，是基于其与原新会市圭峰房地产开发有限公司按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议予以补偿安置进而获得，本院认为，该权利来源于原被拆迁房屋的所有权，具有物权化的性质，故该拆迁补偿安置协议的效力可视同为预告登记的效力。即使新会市圭峰置业有限公司与被告黄甘来签订了《商品房购销合同》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”之规定，原告亦可主张优先取得涉案房产。综上，原告签订的拆迁补偿安置协议的效力可视同为预告登记的效力，并且原告的拆迁安置补偿权利优于其他一般债权，故原告基于对涉案房产的拆迁安置补偿权利主张江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位归其所有，事实和法律依据充足，本院予以支持。
二、关于原告主张被告建设银行新会支行对涉案房产不享有抵押权并涂销涉案房产的抵押登记的问题。如上所述，原告享有的拆迁安置补偿权利具有物权化的性质，虽然被告建设银行新会支行享有的抵押权，同样是一种物权，但鉴于拆迁安置补偿权利其形成的基础是拆除被拆迁人的房屋，关乎被拆迁人赖以生存的房屋等基本生活资料，涉及被拆迁人的生存权问题，因此，在两种权利均具有物权性质并发生冲突时，本院认为应优先考虑保护原告享有的拆迁安置补偿权利。进而，在原告并非抵押人的情况下，其不承担抵押责任，涉讼房产的抵押权对原告行使拆迁安置补偿权利构成不当的负担，对此，原告有权主张涤除。又鉴于涉讼抵押权的设定原因行为是被告黄甘来与被告建设银行新会支行签订《购房抵押借款合同书》，因此，原告主张被告建设银行新会支行和黄甘来涂销涉讼房屋上的抵押权登记，理由充分，本院予以支持。
对于原告主张确认被告建设银行新会支行不享有对涉讼房产的抵押权，本院认为，由于目前涉讼房产仍登记被告建设银行新会支行为抵押权人，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，抵押权的消灭只有经过登记才发生效力，因此，在抵押权登记被涂销前，被告建设银行新会支行仍享有抵押权，原告的该项主张，没有法律依据，本院不予支持。
被告黄甘来经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本院依法适用证据规则查明案件事实并作缺席判决。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决如下：
一、广东省江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位的所有权由原告刘永年取得。
二、被告黄甘来和中国建设银行股份有限公司新会支行应于本判决发生法律效力之日起三十日内，到房产登记管理部门涂销2001预房押字第1704号《预购商品房抵押权属证书》中对广东省江门市新会区会城五谷里二巷2座102铺位的抵押权登记。
三、驳回原告刘永年的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由被告黄甘来负担50元，由被告中国建设银行股份有限公司新会支行负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 吴子媚
代理审判员 温艳清
代理审判员 陈仲庆
二〇一六年九月七日
书 记 员 钟文浩
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