河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫02刑终325号
原公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。
原审刑事附带民事诉讼原告人谷某，男，1995年7月26日出生于河南省睢县，汉族，小学文化，开封市领航者企业管理有限公司工作人员，户籍地河南省睢县，住所地开封市禹王台区。
上诉人（原审被告人暨刑事附带民事诉讼被告人）王源波，男，1996年10月20日出生于开封市，汉族，高中文化，郑州市“不二”餐饮主管，户籍地及住所地开封市顺河回族区。因殴打他人于2017年3月31日被开封市公安局繁塔分局给予行政拘留14日并处罚款900元的处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月10日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
辩护人张献军、刘宜昆，河南源翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某甲，男，1996年4月13日出生于开封市，汉族，初中文化，无业，户籍地开封市禹王台区，住所地开封市禹王台区。因殴打他人于2017年3月28日被开封市公安局繁塔分局给予行政拘留14日并处罚款800元的处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月10日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，2017年5月9日被开封市公安局繁塔分局监视居住，2017年6月28日被开封市禹王台区人民检察院监视居住。2017年7月25日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1996年4月4日出生于开封市，汉族，中专文化，无业，户籍地开封市龙亭区，住所地开封市顺河回族区。因殴打他人于2015年12月8日被开封市公安局州桥分局给予行政拘留10日，并处罚款500元的处罚。因殴打他人于2017年4月1日被开封市公安局繁塔分局给予行政拘留14日并处罚款800元的处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月10日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，2017年4月28日被开封市公安局繁塔分局监视居住，2017年6月28日被开封市禹王台区人民检察院监视居住。2017年7月25日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住。
上诉人（原审被告人）孙某（别名陈别名），男，1995年5月26日出生于开封市，回族，初中文化，无业，户籍地开封市顺河回族区，住所地开封市金明区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月27日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，2017年5月27日被开封市公安局繁塔分局监视居住，2017年6月28日被开封市禹王台区人民检察院监视居住。2017年7月25日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住。
上诉人（原审被告人）耿某，男，1995年10月30日出生于开封市，汉族，大专文化，无业，户籍地开封市顺河回族区，住所地开封市顺河回族区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年4月28日被开封市公安局繁塔分局监视居住，2017年6月28日被开封市禹王台区人民检察院监视居住。2017年7月25日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住。
上诉人（原审被告人）张某，男，1996年11月26日出生于开封市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地开封市鼓楼区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月15日被开封市公安局繁塔分局监视居住，2017年6月28日被开封市禹王台区人民检察院监视居住。2017年7月25日经开封市禹王台区人民法院决定对其监视居住。
原审被告人闫某乙，男，1996年1月27日出生于开封市，汉族，中专文化，无业，户籍地及住所地开封市顺河回族区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月22日被开封市公安局繁塔分局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。
开封市禹王台区人民法院审理开封市禹王台区人民检察院指控原审被告人王源波、闫某甲、闫某乙、宋某、孙某、耿某、张某犯聚众斗殴罪一案，于2017年10月30日作出（2017）豫0205刑初130号刑事附带民事判决。原审被告人王源波、闫某甲、宋某、孙某、耿某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年1月20日晚，被告人王源波与被害人谷某在电话中因琐事发生纠纷，二人相约在开封市禹王台区滨河路与公园路交叉口附近的“在水一方”温泉酒店见面。被告人王源波因怕其与谷某见面后会发生争执，便电话联系被告人孙某、闫某甲、闫某乙、宋某到在水一方温泉酒店帮忙。后被告人闫某乙又电话联系被告人耿某帮忙，被告人闫某甲亦让正同其在一起吃饭的被告人张某帮忙。1月21日0时50分许，被告人孙某，被告人闫某甲、张某，被告人闫某乙、宋某、耿某分三批先后来到“在水一方”温泉酒店。七被告人见面后，由被告人王源波、闫某乙先进入酒店大厅与谷某及谷某的朋友王某甲、王某乙三人见面，其余人员在酒店门口等候。在王源波与谷某交谈过程中，被告人闫某乙到酒店门口招呼被告人闫某甲、宋某、孙某、耿某、张某进入酒店大厅。后双方因言语不和发生争执，被告人王源波、闫某甲、闫某乙、孙某、宋某、耿某、张某对被害人谷某、王某甲、王某乙进行了殴打，期间王源波用其随身携带的弹簧刀将谷某划伤。经开封市公安局物证鉴定所鉴定，被害人谷某受外伤后致左上唇粘膜挫伤、左锁骨外侧创口，其损伤程度评定为轻微伤。
被告人王源波、闫某甲、宋某、孙某分别于2017年3月30日、2017年3月27日、2017年4月1日、2017年4月27日被抓获归案；被告人闫某乙、耿某、张某分别于2017年6月22日、2017年4月27日、2017年6月15日到开封市公安局繁塔分局投案。
被害人谷某因伤于2017年1月21日至2017年2月5日住院15天，花费医疗费1562.84元，误工费1119.16元，护理费1260元，住院伙食补助费450元，交通费100元。
上述事实，有被告人王源波、闫某甲、闫某乙、宋某、孙某、耿某、张某的供述和辩解、被害人谷某、王某甲、王某乙的陈述、证人曹某、陈某的证言、开封市公安局物证鉴定所（汴）公（刑）鉴（法医临床）字［2017］048号法医学人体损伤程度鉴定书及损伤照片、案发地点照片、现场监控视频截图、辨认笔录、抓获证明、到案证明、在逃人员登记撤销表、常住人口基本信息、开封市公安局繁塔分局情况说明、行政处罚决定书及执行回执、开封市第二人民医院住院病案、出院病人记账费用清单等证据在案予以证实。
根据上述事实和证据，开封市禹王台区人民法院认定被告人王源波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人闫某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月；被告人闫某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人耿某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；被告人王源波赔偿附带民事诉讼原告人谷某医疗费1562.84元，误工费1134.71元，护理费1410.71元，住院伙食补助费450元，交通费100元，共计人民币4658.26元。于判决生效之日起十日内给付。
上诉人王源波上诉称一审判决适用法律错误，认定罪名错误，量刑过重，对附带民事部分判决过高。请二审法院依法对其按故意伤害罪从轻判处。
上诉人闫某甲上诉称一审判决量刑畸重，请二审法院依法对其减轻、从轻处罚并依法适用缓刑。
上诉人宋某上诉称一审判决认定事实错误，适用法律错误，其是从犯，具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节，请二审法院依法对其免于刑事处罚或依法适用缓刑。
上诉人孙某上诉称一审判决量刑畸重，请二审法院依法对其减轻、从轻处罚并依法适用缓刑。
上诉人耿某上诉称一审判决量刑过重，请二审法院依法对其从轻处罚。
上诉人张某上诉称一审判决量刑畸重，请二审法院依法对其减轻、从轻处罚并适用缓刑。
本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且相关证据已经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人王源波纠集他人且持械聚众斗殴，系首要分子，上诉人闫某甲、宋某、孙某、耿某、张某和原审被告人闫某乙积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，上诉人王源波上诉及其辩护人辩护认为应按故意伤害罪定罪的意见不能成立，本院不予支持。一审法院结合王源波、闫某甲、宋某、孙某、耿某、张某的犯罪事实、性质、情节以及在共同犯罪中的作用等分别对他们判处刑罚，符合罪责刑相适应的原则，量刑适当。关于王源波、耿某认为一审判决量刑过重，请二审法院依法对其从轻处罚，闫某甲、孙某认为一审判决量刑过重，请二审法院依法对其从轻判处缓刑，以及宋某称一审判决认定事实错误，适用法律错误，其是从犯，具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节，请二审法院依法对其免于刑事处罚或依法适用缓刑的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙祥伟
审判员 曹亚东
审判员 张 丽
二〇一七年十二月十二日
书记员 毛英豪