内蒙古自治区根河市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）内0785行审4号 原告：刘玉霞，女，汉族，无职业，1965年6月4日出生，住内蒙古自治区根河市。 委托诉讼代理人：张强，内蒙古乌恩律师事务所律师。 被告：根河市国土资源局，住所地内蒙古自治区根河市。 法定代表人：田栋，职务局长。 委托代理人：周建军，不动产中心主任。 委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古典威律师事所律师。 原告刘玉霞不服被告根河市国土资源局土地管理拆除建筑物处罚一案，于2018年8月9日向本院提起行政诉讼。本院于2018年8月10日立案后，于2018年8月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月28日公开开庭审理了本案。刘玉霞及其委托诉讼代理人张强、根河市国土资源局委托诉讼代理人陈国新、张小兵到庭参加诉讼。因刘玉霞提出对其拆除物进行评估作价申请，本案中止审理。于2019年8月6日公开开庭审理，刘玉霞及其委托诉讼代理人张强、根河市国土资源局委托诉讼代理人陈国新、周建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 根河市国土资源局于2018年6月8日将原告正在建设中的三处蔬菜大棚强行拆除。 原告诉称，1.要求确认被告于2018年6月8日拆除原告蔬菜大棚的行政行为违法；2.判令被告赔偿原告造成的损失40万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由，原告是根河市金河口土地的承包人，承包5亩土地，经营蔬菜种植，因蔬菜种植需要特殊农业设施以保证生长，需在承包土地上搭建蔬菜大棚。但2018年6月8日，被告在未通知的情况下，将原告搭建的蔬菜大棚强行拆除，不仅导致原告无法进行正常栽种蔬菜，同时也给原告带来了巨大的经济损失。原告认为被告拆除原告蔬菜大棚的行为属于违法行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第34条、第35条的规定，行政强制必须经法定程序催告、限期履行，并且应当听取行政相对人的陈述、申辩。被告没有按照以上法定程序执法，且至今也未能给原告下达行政处罚决定书，原告根本不知道因何拆除原告的蔬菜大棚。现被告又未经原告同意，在原告不在家期间派人翻入原告设有围栏的菜地，将原告大棚强行清走。 综上，对被告的违法行为原告有权提起行政诉讼，并有权要求被告对原告的损失进行赔偿。 原告提供以下证据：1.责令停止违法行为通知书一份，证明被告行政行为违法，处罚行为违法；2.土地租赁合同、租金收条、证人证言、商品明细表各一张，大棚膜销售单一张，照片一张。证明原告向郑某承包五亩土地，租赁合同合法有效；郑某交付给原告的五亩土地，土地使用权证书上载明的三亩土地是在1983年就已经形成，并不是原告自行开垦的；原告建设大棚花费数额现有票据金额为139368元，实际花费数额是20万元。另外，原告2018年未能正常耕种，造成原告经济损失20万元；原告承包的土地属于耕种的土地，应当按照农用地进行管理，不属于城市规划管理的范围涉及不到违建；3.根河市公证处公证书，证明被告对原告大棚拆除现状，拆除材料被违法清运走，在未告知原告的情况下私自拆除。 被告根河市国土资源局辩称，1.驳回原告起诉，维持原行政行为；2.原告要求行政赔偿的请求于法无据。被告认为原告违法占地事实存在，被告通过现场实地勘察发现了原告用大型挖掘机、铲车等设备对耕地进行了毁灭性破坏，经询问，自称是用于打井、挖地窖、盖钢结构大棚，但是现状是土地遭到了严重破坏；被告对原告的违法事实的处置程序合法。2018年6月3日被告巡视发现，6月4日现场告知，原告承诺需要三天时间，由他自行拆除，并希望免除罚款，被告经请示市政府同意，同意给原告三天时间。但三天时间过后，原告没有拆除，而是加大了施工进度，介于这个紧迫性和严重性，被告为了防止不良影响继续扩大，以及产生不良示范效应，才不得已与6月8日采取了联合执法，现场拆除这种处置行为。被告认为由于原告在长达半个月之久的时间内并没有清除，拆除之后产生的废弃物，没有恢复原状，对土地进行复垦，经多次催告，原告置之不理，被告采取了联合执法行动，对垃圾物进行了现场移除。原告主张的损失并非合法利益，并不在国家行政赔偿范围之列，由于原告没有任何审判手续，在耕地上建造建筑物，本身并不是合法利益，无论其损失如何巨大，均不在国家赔偿范围之内。 被告根河市国土资源局提供以下证据，1.责令停止违法行为通知书及回执，证明被告发现原告具有破坏耕地的违法事实之后，依据土地管理法向原告送达了停止违法行为通知书；2.责令改正违法行为通知书及回执，证明在违法建筑被拆除后，原告拒不移除及履行对土地复垦义务，被告向原告送达了责令改正违法行为通知书；3.土地承包经营权证及郑某两次调查笔录。证明涉案土地性质是耕地，承包人姓名为郑某，承包耕地面积为三亩。其笔录能够证明涉案土地承包给原告，是刘某给郑某打电话联系的，双方签订合同时是刘某和原告共同办理的，租金是刘某直接交付的，涉案土地实际经营者是刘某与原告共同经营。4.破坏土地行为图片九张，证明原告破坏耕地的违法事实存在，及巡查现场现状；5.实地测量报告及破坏土地行为占地面积，是被告当时在现场执法人员，对案涉钢构大棚以及挖坑的现状进行了实地测量，证明原告实际占地为5.2亩，原告现场挖沙取土坑长32米，宽8.7米，深1.2米。三个大棚的长宽高分别为第一个大棚长40米，宽22米，高8米，钢立柱43个，第二、第三个大棚分别长50米、宽10.3米、高3.6米、钢立柱43个，进而证明原告实地占地面积超出权属登记面积2.2亩所盖大棚也远远超过正常育苗，育种场所大棚这个规格；6.《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发（2014）127号）一份，证明国家包括被告单位是支持设施农用地建设。但是我们打击借用设施农用地建设进行的非法行为。7.照片三张及光盘一份，证明被告拆除原告的建筑材料保管在根河市机械防火站内，鉴定机构应到现场核实鉴定及原告破坏压占土地事实。被告已经明确告知限期自行拆除和维权途径。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性没有异议，对原告证明目的不认可。该份证据恰恰证明被告已经按照法律规定履行了相关义务；对证据2质证认为，对土地租赁合同的真实性不予认可。因为被告对郑某做调查时，郑某出具的合同形式和内容与本庭原告当庭出示的土地租赁合同并不一致。而且在笔录中郑某一再强调只有他出示的这份合同没有第二份合同。所以对这份土地租赁合同真实性不予认可，即使合同存在由于土地证书载明的耕种面积为三亩，双方实际承包的面积为五亩，这种行为超出权限范围内容的应属无效。关于郑某的证人证言，因为它属于证人证言，证人应该出庭接受质询，未出庭的证人证言不应作为证据予以使用。其他关于原告主张购买的建筑材料，对真实性和证明目的均不予认可。因为无法证明与本案的关联性。并且也不能证明其是合法损失。对照片的真实性没有异议。对涉案土地是农用地是耕地的事实没有异议，但并不是说是耕地、是农用地，被告就没有管辖权；对证据3质证认为，对真实性无异议，拆除现状无异议，对拆除材料被违法清运走不认可，不是单方拆除，是原告拒不移除的情况下被告进行的拆除。 对被告提供证据1原告质证认为，停止违法行为通知书，真实性没有异议。对送达回证因不是本案当事人签字是否是刘某本人签字，所以对这份证据的真实性不认可，对证明目的不予认可。理由是该责令停止违法行为通知书并非属于行政处罚法或行政强制法当中规定的正规的催告书或者说是行政处罚决定书，内容上也看不出被告要求原告履行或者是限期履行。原告是通过刘某转交才收到该份违法行为通知书。这也说明被告并未按照法定程序向原告送达相应的行政通知书或处罚决定书。其送达的人员是刘某。刘某只是原告的弟弟，不是原告的法定代理人或原告的同住人员，根据行政诉讼法关于送达的规定，该送达程序不合法；对证据2质证认为，对责令改正违法行为通知书真实性不予认可。对送达回证真实性不认可，对证明目的不予认可。理由是被告并未按照法定程序行使行政权，因之前的行为已经构成行政违法，对于行政违法行为之后的行为也应属于违法行为。另外，根据行政诉讼法规定，如行政相对人拒签送达回证。应当注明拒签的理由，并应当由见证人签字，所以该送达回证也不具有合法性；对证据3质证认为，对该组证据真实性均没有异议。对证明问题以及询问笔录有异议，理由是虽然土地承包经营证书上载明的土地面积是三亩地，但郑某将该土地转包给原告时土地面积实际是五亩地，其并未告知原告实际只有三亩土地。两份询问笔录当中证明不了被告证明的问题。第一份笔录形成的时间是2018年6月10日，也就是在拆除原告大棚后的两日，该份证据与6月26日这份笔录均是在这个时间点后也就是在行政行为作出后，属于补充的证据。两份笔录当中郑某陈述实际出租给原告的土地是五亩土地，并且说明该土地是由其父亲占有使用。后父亲逝世由其实际经营使用，其父亲交与其时就是五亩土地。另外在6月26日的笔录当中也明确说明租金由刘玉霞交付郑某。而并不是被告所陈述的由刘某所交付，双方签订的合同主体也是原告与郑某本人，所以原告实际承包的土地是五亩，被告证明问题不能成立；对证据4质证认为，该组证据的真实性没有异议。对证明的问题不认可。理由是原告在耕地上从事的是对生产设施的配套设施也就是挖窖的行为，是原告用于存储蔬菜。根据国务院关于进一步支持农业健康发展通知的规定，原告的行为是属于合法的行为，并不是被告所说的私自挖坑破坏耕地的行为。况且通过图片上看，原告挖窖的地址在大棚，旁边也能印证原告确实进行建设农业配套设施。根据文件，国务院对农业生产设施及农业的配套设施是予以赞赏和鼓励的，被告如认为原告的行为是属于违法行为，应当继续举证证明；对证据5质证认为，对这份证据的真实性不予认可。理由是该证据并非是有资质的鉴定机构或者是有资质的相关政府单位出具，也没有测量的人员签字，和测量人员的工作证明，所以该份证据属于对方自行制作不具有证明力，但原告实际扣大棚为五亩，并非5.2亩；对证据6质证认为，不在证据范围，真实性认可。对证明目的，因为它不属于证据的种类，这份文件只能作为法院判决时进行参考的规范性文件。另外这个文件当中也对农用生产设施进行了明确规定。并且在其第一条第一项对于生产设施用地包括的第一小项当中明确说明工厂化作物栽培当中有钢结构的玻璃或PC板，联动温室用地等也均属于农产品生产设施。本案原告所架设的钢结构大棚也应当属于农用生产设施；对证据7真实性无异议，证明问题不认可，被拆除的大棚恰恰是因被告违法拆除的行为造成的，被告应举证拆除行为是合法的，行政行为是前提条件，本案中被告拆除的行为已经违法，其之后的所有对行政相对人的行政行为也是违法的，另外在被告拆除原告大棚和拆毁的大棚，均未向原告下达任何合法手续，更没有向原告告知，有什么维权途径和申辩、陈述权利。拆除后的建筑材材已经部分丢失，并未如被告所述保管，现场没有任何人看管。 双方当事人对本院依申请委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司及国宏信价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司，出具的三处钢结构大棚的材料费和安装费造价鉴定意见书及价格评估报告，质证认为：原告对于造价鉴定意见书及价格评估报告无异议；被告质证认为1.对于真实性无异议，结合鉴定报告预算书，工程预算表标明钢管以及其他附件数量上，鉴定机构直接采用原告所举证的第二份大棚材料汇总表中列明的数量，原告大棚材料汇总表与开庭时原告提交的商品明细表所列的商品数量不符。鉴定材料依据的数量不准确，其鉴定结论也不准确；2.相关拆除移除材料，被告在公证的情况下，保管在他处，鉴定机构有条件去现场核实，但没有去现场核实，与实际情况无法相印证；3.取费表，本案是个人进行建造，相关取费没有实际发生，明细中有管理费、利润、材料调差、规费、措施费、税金，原告建造大棚不能产生以上费用，鉴定机构将以上费用包含，与事实不符；4.人工费，原告在庭审中举证是35000元，明细表中是50820元，鉴定结果为66984元，即使按照原告自称人工费也只为50820元，鉴定机构确定为66984元，显然鉴定机构不是针对本案做出的鉴定，故本案对该鉴定不应采信；5.对耕种损失鉴定真实性无异议，鉴定结论不属于本案审理范围，也不在被告赔偿范围之内。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以认可；对证据2中土地租赁合同、租金收条、商品明细表各一张，大棚膜销售单一张，照片一张的真实性、合法性、关联性予以认可，对证人证言，因证人未到庭参加诉讼，原告仅口头表述因证人生病住院，未提供相关证据，故对证人证言不予采信；对证据3因被告对其真实性无异议，本院予以确认。对被告提供的证据1、2、3、4本院予以认可；对证据5因未加盖单位公章亦没有测量人员签字确认，故对该证据不予采信；因证据6不属于证据范围，本院不予认证；对证据7原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。对于三处钢结构大棚的材料费和安装费造价鉴定意见书及价格评估报告的真实性、合法性予以确认。三处钢结构大棚材料汇总表，鉴于原告人有异议，本院不予确认。 经审理查明，2018年5月6日原告承租郑某位于根河市金河口原生产二队土地，并在该土地上搭建三处钢结构蔬菜大棚，2018年6月4日根河市国土资源局以其破坏土层为由，做出责令停止违法行为通知书，在原告没有自行拆除大棚的情况下，被告在没有作出催告原告履行义务的催告书，也没有作出行政强制执行决定书及限期拆除公告的前提下，于2018年6月8日根河市国土资源局强行拆除原告承租土地上正在搭建的蔬菜大棚三处。2018年6月26日根河市国土资源局做出责令改正违法行为通知书，原告拒绝签收。2018年6月28日根河市国土资源局对该土地上拆除物进行了清除，造成拆除物损毁，无法使用，拆除物被告存放于根河市机械防火站内。经鉴定三处钢结构大棚各项费用总造价为311859元，其中材料费为118469元。行政机关其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的法定程序，属违法行政行为。 本院认为，行政机关应严格依照法定程序行使权力，本案中根河市国土资源局的强拆行为，在强行拆除前未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的相关程序，其强拆行为应认定违法，对被告的抗辩理由不予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，违法建设不属于合法的财产权益，行政机关对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿，但建设本身违法并不意味着建筑材料亦之变成非法财物，建筑材料属于当事人的合法财产，行政机关在对违法建设实施强制拆除过程中，因行政机关强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法利益损失的，行政机关应当予以赔偿。原告因违法强拆行为而导致的财产损失，有取得国家赔偿的权利。 关于财产损失赔偿问题，经本院委托，2019年7月6日国宏信价格评估集团有限公司呼伦贝尔市分公司作出国宏信（蒙.呼伦贝尔）（价）字2019第039号价格评估报告，对三处大棚一年无法栽种农作物所产生的损失进行了评估，评估结论为价格评估基准日的价格为49458元。对于原告一年内无法栽种农作物所产生的损失，因属于间接损失，故对于原告该项诉求本院不予支持。2019年7月5日委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出ZJDX-JD-2019-6三处钢结构大棚鉴定意见书，工程造价311859元，其中材料费为118469元。对于三处钢结构大棚损失，因拆除后的材料无法继续使用应赔偿因此造成的直接损失，被告对工程造价鉴定意见提出的异议，未提供充分证据予以证明，本院不予支持。但原告庭审时提供的三处钢结构大棚所用材料清单价格为104368元，与其提交鉴定时的材料清单价格为211120.8元，两份清单数额不符，同时鉴定结论三处钢结构大棚的材料费等工程造价为311859元，明显超过原告举证时提交的费用清单，故本院按鉴定结论中三处钢结构大棚所用材料费计118469元予以赔偿，其它费用不予维护。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决如下： 一、确认被告根河市国土资源局于2018年6月8日对原告刘玉霞搭建大棚实施的强制拆除行为违法； 二、被告根河市国土资源局于本判决生效后三十日内赔偿原告刘玉霞三处钢结构大棚材料费118469元； 三、驳回原告刘玉霞其他诉讼请求。 案件受理费50元、鉴定费10000元，由被告根河市国土资源局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判长  李明军 审判员  赵立新 审判员  兰树志 二〇一九年十月十日 书记员  厚晓蕾 附本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈诉权和申辩权。 第三十七条经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财产迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： …… 行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的受害人有权取得赔偿的权利：造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条第（八）项侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损害的，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。