潢川人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潢民初字第01090号
原告河南富泰房地产开发有限公司
住所地：信阳市五星乡五星村五组383号
组织机构代码：77797364-5。
法定代表人梁振东，男，总经理。
委托代理人李实银，男，汉族，1958年出生，住潢川县城关镇。
委托代理人任路平，男，河南恒明律师事务所律师。
被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司。
住所地：潢川县定城办事处机场新区18区3号
组织机构代码：76486505-5。
法定代表人李运明，男，经理。
委托代理人ＸＸ，男，汉族，1964年出生，住潢川县城关镇，公司法务部主任。
原告河南富泰房地产开发有限公司（以下简称“富泰开发公司”）诉被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司（以下简称“金麒园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南富泰房地产开发有限公司的委托代理人李实银、任路平，被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告富泰开发公司诉称，2014年1月2日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》。合同（协议书部分）第3条约定：合同工期总日历天数251天，自2014年1月26日至2014年10月5日止；合同（协议书部分）第5条约定：合同价款2325254.76元；合同（通用条款部分）第44.4条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；合同（专用条款部分）第35.2条约定：因承包人原因使工程质量未达到协议书约定的质量标准，承包人必须返工修复合格并承担合同总价款5%违约金。合同生效后，原告依照合同履行了自己的义务，被告在施工过程中违反施工规范要求，建造的地下室及一层框架柱存在普遍的轴线位移。原告多次要求被告按照设计要求进行整改，被告拒绝按照设计要求整改，致使合同已无法履行。为维护原告合法权益，请求：1、判决原、被告双方《建设工程施工合同》解除；2、判决被告支付原告违约金116262.74元；3、判决被告清除工程质量不合格部分或者支付原告清除费用。
被告金麒园林公司辩称，建设工程存在质量问题，我公司并无异议，但质量问题可以通过加固的方法得到解决，已建工程没有事实证据和法律依据需要拆除。本案建设工程，原告没有取得建设施工许可证，建设用地规划许可证也超期作废。我公司不同意解除合同。
经审理查明，原告委托代理人李实银经出让方式取得土地一块，该宗块土地位于弋阳路，面积为384平方米，用途为综合用地，国有土地使用证号为“潢城国用（2003）字第03812号”。2013年12月25日，李实银与原告富泰开发公司签订了《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，其实质内容为：李实银（乙方）挂靠在富泰开发公司（甲方）名下，以富泰开发公司的名义，在上述土地上开发建设李氏住宅楼。该开发建设工程经招投标，中标施工单位为金麒园林公司。2014年1月2日，富泰开发公司（发包方）与金麒园林公司（承包方）签订了建设工程《协议书》，双方约定：一、工程概况：工程名称为潢川县弋阳路李氏私人住宅楼；工程内容为砖混，地下一层加六层，建筑面积3358.54平方米；二、工程承包范围：土建、装饰、水电安装工程；三、合同工期：开工日期为2014年1月26日，竣工日期为2014年10月5日，合同工期总日历天数251天；四、质量标准为合格；五、合同价款：2325254.76元。《协议书》（通用条款）第44.4条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，可以解除合同；《协议书》（专用条款）第35.2条约定：因承包人原因使工程质量未达到协议书约定的质量标准，承包人必须返工修复合格并承担合同总价款百分之五的违约金。原、被告双方在上述合同签订前，被告金麒园林公司早于2013年7月进入场地进行施工。2013年10月一层结构完工，在模板拆除后，发现工程地下室和一层框架柱有倾斜、错位等现象。2014年2月16日，潢川县建筑工程质量监督站在监督抽查中，发现弋阳路李氏综合住宅楼工程“一层主体框架柱存在位移现象，超出施工规范要求”，为此向被告金麒园林公司下达了《工程质量监督抽查整改通知书》，2014年3月5日，李氏综合住宅楼工程的施工监理公司潢川县振兴监理有限公司向被告金麒园林公司弋阳路李氏私人住宅楼项目部下达了监理通知，其内容为：“关于地下室及一层梁柱的问题，经会同质监站，监理公司、施工企业及业主等相关人员，于2014年3月4日对你公司承建的弋阳路李氏私人住宅楼项目进行了全面仔细的检查，发现地下室及一层框架柱存在普遍的轴线位移，最严重的达到5cm，局部梁也发生轴线位移，不符合施工规范要求，现场检查后，几方经协商，一致要求该项目全面停工，由施工企业及时联系设计人员，进行结构验算，出具具体的处理意见，待处理完善后，方能进行下道工序的施工！”按照该监理通知的要求，该建设工程的建设单位、监理单位和施工单位向该建设工程的设计单位河南省城市规划设计研究总院有限公司联系，设计单位答复：“根据甲方提供的现场框架柱现状图，本工程现场框架柱尺寸偏差较大，不满足施工图要求及现行的《混凝土结构工程施工质量验收规范》”。原、被告双方为解决施工中出现的工程质量问题，被告金麒园林公司以张现为委托人向郑州大学建设工程鉴定加固中心申请对“弋阳路李氏私人住宅楼”进行结构安全性鉴定。2014年6月16日，郑州大学建设工程鉴定加固中心对“弋阳路李氏私人住宅楼”出具了《结构安全性鉴定报告（编号：S01类2014年第601号），报告结论：1、地基基础：经开挖验证，抽检处筏板略小于设计厚度，筏板外挑宽度小于设计宽度；经计算分析该工程筏板基础刚能满足上部负荷要求；2、主要受力砼梁、现浇板：该工程被抽测混凝土梁截面尺寸及内部配筋情况与设计相符；现场未见异常变形及结构受力裂缝；按混凝土设计强度进行计算复核，混凝土梁能满足安全使用要求；3、框架柱：该工程被抽测框架柱截面配筋情况与设计相符；现场未见异常变形及结构受力裂缝；框架柱截面尺寸、倾斜、错位与设计相差较大。按混凝土设计强度并考虑截面尺寸、倾斜、错位等因素进行计算复核，部分框架不能满足安全使用要求，需要对其进行加固补强。4、现场检查时发现地下室至一层／轴线间楼梯板偏薄，与设计相差较大，应对其进行加固补强处理。针对以上存在的建设问题，并经被告金麒园林公司要求，郑州大学建设工程鉴定加固中心对潢川县弋阳路李氏私人住宅楼制定了《结构加固方案》。对于上述《结构安全性鉴定报告》和《结构加固方案》，原告富泰开发公司辩称，该报告和加固方案是被告单方所为，且委托人与被告单位名称不符；在此报告中，尚有许多建设质量问题没有鉴定，故对该报告不予认可。在诉讼中，经原、被告双方协商，并经本院委托，由河南众益司法鉴定中心对潢川弋阳路李氏私人住宅楼的建设工程质量及已建工程的造价作出了司法鉴定。河南众益司法鉴定中心对潢川弋阳路李氏私人住宅楼的《建筑工程质量司法鉴定意见书》（河众司鉴中心（2015）质鉴字第8号）的鉴定意见是：1、未见施工技术资料：包括施工管理资料、原材料、构配件和刀具等的产品合格证及进场复验报告、施工过程中主要工序的自检和交接检验记录、抽样检查报告、见证检测报告、隐蔽工程验收记录等。2、部分构件存在轴线偏差过大、框柱垂直度偏差过大、截面尺寸偏差过大、构件截面尺寸不一致。3、筏板基础厚度和筏板基础宽出外墙边缘的尺寸与图纸设计不符。4、地下室地面（筏板基础上平面）平整度过大，最大偏差达80mm.5、部分框柱和剪刀墙漏筋、空洞、振捣不实、蜂窝等。6、部分框柱扭曲、截面尺寸相差较大等。7、地下室外墙防水卷材有脱落现象，未进行保护层施工。综上所述，该主体工程存在严重质量问题。河南众益司法鉴定中心对潢川弋阳路李氏私人住宿楼的《建筑工程造价司法鉴定意见书》（河众司中心（2015）造鉴字第12号）的鉴定意见是：潢川县城关弋阳路美食城李氏综合楼土建工程造价为人民币784668.01元，其中：地下室为593467.85元，一层为190993.16元。因作上述两份司法鉴定，原告富泰开发公司支付鉴定费30000元。原告富泰开发公司称，因工程尚未完工，相关损失无法确定，故损失部分其另行起诉。
另查，潢川县弋阳路李氏私人住宅楼的国有土地使用证［证号：潢城国用（2003）字第03812号］载明：土地使用者为李实银；用途为综合用地；使用权类型为出让；使用权面积为384平方米，座落在弋阳路。其建设用地规划许可证［证号：城规字（2002）第05012号］颁发日期为2002年12月16日，有效期为六个月。潢川县弋阳路李氏私人住宅楼虽然经过招投标并经招投标监管部门予以备案，但该建设工程至今未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，但2015年9月10日潢川县住房和城乡规划建设局出具的《李实银房屋建设的情况说明》中，该局“同意其先开工建设，边建边继续完善手续”。2015年9月28日，潢川县住房和城乡规划建设局以“潢建（2015）171号”文件作出了《关于对弋阳路李氏私人住宅楼质量问题的处理意见》：依据国务院《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定，责令你单位（金麒园林公司）对该工程存在的问题按原图纸设计要求负责返工、修理。返工、修理应按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、5.0.7条之规定进行。或由你单位对该工程自行拆除、重建。
本案原、被告双方争执的焦点：一、原、被告双方签定的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程《协议书》是否合法有效；二、已建工程出现严重质量问题，该已建部分是否应当拆除。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。李实银在自己出让取得的国有土地上开发建设“弋阳路李氏私人住宅楼”，因其个人并无开发建设房地产资质，其与原告富泰开发公司签订《关于乙方挂靠甲方开发房地产项目的协议》，该协议实为合作开发房地产合同；因富泰开发公司具有房地产开发和销售的资质和经营范围，故该协议应当有效，弋阳路李氏私人住宅楼以富泰开发公司作为建设单位和招标人进行招投标，符合法律规定。原、被告所签订的李氏私人住宅楼建设工程《协议书》，是双方在平等、自愿的基础上协商一致的结果，合法有效。被告金麒园林公司辩称，原告富泰开发公司所取得的《建设用地规划许可证》已超期失效，该建设工程未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程施工许可证》，原、被告所签订的《协议书》无效，而上述《许可证》的取得，是相关行政法规对建设工程的行政管理性规范，而不是法律规定的禁止性规定，原告没有取得上述《许可证》，并不必然导致所签订的建设工程施工合同无效。潢川县住房和城乡规划建设局出具的《李实银房屋建设情况的说明》中说明，李氏私人住宅楼是经其“同意其先开工建设，边建边继续完善手续。”故被告金麒园林公司要求确认合同无效的理由，本院不予认可。原告要求被告清除工程质量不合格部分或者支付原告清除费用，结合庭审调查的情况，原告实质是要求被告对已建工程拆除，但原告富泰开发公司的该项请求没有足够的证据和法律依据支持，比较拆除与返工、修理、加固的利害，所建工程的质量问题，可以通过返工、修理、加固的方式解决更为有利。被告金麒园林公司在施工过程中，因违反施工规范要求而导致所建工程出现严重的质量问题，应承担工程质量的返工、修理、加固的全部责任，并应当依照原、被告双方签订的《协议书》的约定，承担违约责任。在诉讼中，原、被告双方经协商，对李氏私人住宅楼进行了《建设工程质量司法鉴定》和《建设工程造价司法鉴定》，为此原告富泰开发公司支付鉴定费30000元及杂工费4200元，该款应由过错方金麒园林公司承担。李氏私人住宅楼建设工程项目负责人为李磊，但被告金麒园林公司无充足证据证明李磊为其公司员工，原告富泰开发公司称被告金麒园林公司非法将该工程转包给李磊，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条（四）项、第十条、第二十五条、国务院《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原告河南富泰房地产开发有限公司与被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司签订的“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”建设工程《协议书》；
二、被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司支付原告河南富泰房地产开发有限公司违约金116262.74元，司法鉴定费30000元，杂工费4200元，上述款项合计150462.74元。限被告金麒市政建筑园林工程有限责任公司于本判决生效后十日内付清；
三、被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司对“潢川县弋阳路李氏私人住宅楼”工程的质量问题，按照原图纸设计要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第5.0.6条、第5.0.7条的规定进行返工修理，在本判决书生效后四个月内完成返工、修理工程，并经验收合格。
案件受理费2625元，由被告潢川县金麒市政建筑园林工程有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 李 旭
人民陪审员 黄守志
人民陪审员 杜奇华
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 韦余鹏