上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民四（民）初字第874号
原告上海腾星信息技术有限公司。
法定代表人李学普。
委托代理人杨锴鑫。
被告陈奇。
原告上海腾星信息技术有限公司诉被告陈奇劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月26日受理后，依法适用简易程序，由审判员唐军花独任审判，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人及被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海腾星信息技术有限公司诉称：2013年9月1日起，根据被告的选择，原告与被告陈奇之间建立劳务关系。原告由于业务发生重大变化，依据劳务合同解除了双方的劳务关系。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2015）办字第484号裁决书不服，据此，原告请求判令：1、确认2013年9月1日至2014年12月31日期间原、被告之间不存在劳动关系；2、原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币19，400元（以下币种相同）。
被告陈奇辩称：不同意原告的诉讼请求。2011年9月至2014年12月期间，被告一直在原告处工作，工作内容均是维修中国移动12580互动屏，由原告支付工资并受原告的管理，双方之间存在劳动关系。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、金劳人仲（2015）办字第484号裁决书一份，以此证明本案已经经过劳动仲裁前置程序，对仲裁查明的事实中“双方另签订有2份劳务协议书”有异议，认为只签订了期限自2013年9月1日起至2015年9月1日止的劳务协议，期限自2011年9月1日起至2013年9月1日止的劳务协议确实交给过被告，但被告未签订并上交，因为被告选择签订了劳动合同，但该劳务协议原告未收回，对其他查明的事实无异议；
2、2013年9月4日原、被告签订的期限自2013年9月1日起至2015年9月1日止的劳务协议书（复印件）一份，以此证明原、被告之间系劳务关系；
3、案外人董征的个人参保证明（复印件）一份，以此证明原告用工有两种方式，一种是劳动关系，一种是劳务关系，员工可以进行选择，而董征与原告建立的是劳务关系，董征是陈奇的领导。
经质证，被告对证据1无异议，且对仲裁查明的事实无异议；被告对证据2的真实性无异议，但认为于2013年2月签订，而之前已经签订过劳动合同；被告对证据3的真实性无异议，但被告对于董征缴纳社保的情况并不了解。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
4、2011年10月27日原、被告签订的期限自2011年9月1日起至2013年8月31日止的劳动合同（复印件）一份，以此证明双方系劳动关系；
5、劳务协议书（复印件）二份，以此证明虽以“劳务协议书”的形式签订合同，但实际履行的是劳动关系；
6、关系证明一份，以此证明2011年11月至2013年2月期间原告委托其他公司为被告缴纳社会保险；
7、互动屏维护人员考核制度（复印件）一份，以此证明被告受原告的管理；
8、公司邮箱截图三份、公司考勤后台截图六份，以此证明原、被告之间存在管理与被管理的关系；
9、胸卡（复印件）一份，以此证明被告是原告员工；
10、2013年6月至2015年1月期间银行交易明细一份，以此证明原告对被告进行考核并发放工资；
11、解除劳务协议通知书一份，以此证明原告在未提前通知被告的情况下违法解除劳动合同。
经质证，原告对证据4无异议，认可该期间为劳动关系，认为当时原告给被告一份劳动合同和一份劳务协议书，被告选择签订了劳动合同，而劳务协议书原告未收回；原告对证据5的真实性无异议，认为反而可以证明2013年9月1日起双方建立劳务关系；原告对证据6的真实性无法确认，但认可委托该公司在上述期间代缴社保的事实；原告对证据7的真实性无法确认，认为原告确有考核制度，但并非被告提供的这份证据，主要是关于巡检次数、维护次数、故障次数等考核；原告对证据8中的公司邮箱截图的真实性不予认可，对公司考勤后台截图的真实性无异议，认为仅仅是工作记录；原告对证据9的真实性无异议，认为在双方劳动关系存续期间发放，一直未收回；原告对证据10、11无异议。
原告为证明其主张，申请证人董征出庭作证：
证人董征陈述，其系苏州长城电器有限公司质检部经理。证人先于被告为原告工作，主要负责原告在苏州与移动12580的项目，于2015年3月与原告不发生任何关系。证人直接与原告签订劳务协议书，因为自己有工作，故在原告处系兼职，原告给过劳动合同，但其未签。被告是由证人招聘，并让被告选择签劳动合同或劳务协议。被告是缴纳社会保险的，具体以哪个公司名义缴纳证人并不清楚，大概交到2012年9月或者10月，因为劳动合同只签了一年。证人负责管理到2012年年底，后来原告人事发了新的考核过来，按照每个人每个月维护120次就算完成了这个月的任务。2014年下半年，公司业务不太好，证人跟大家讲，如果想接着干就加把劲，把业务量提高，后来效果不好，业务下滑很厉害，最终业务就停掉了，原告也就裁掉了被告。开始要求上班时间为上午9点到下午4点半到5点之间，直至2012年年底，自2013年起实行新的考核制度开始就没有了。
经质证，原告对证人陈述中有些时间点的确认有异议，其他无异议；被告对证人陈述中考核制度发生变化有异议，认为从未发生过变化，其他无异议。
经审核，证据1，本院予以采信，双方当事人对仲裁查明的事实中均无异议的部分，本院予以确认；证据2，本院予以采信，被告认为于2013年2月签订，但无证据予以证实，故对此意见本院不予采纳；证据3，系案外人的参保证明，与本案不具有关联性，故本院不作认定；证据4、5，本院予以采信，双方之间系何种关系，本院将结合本案其他证据及当事人的陈述综合予以认定；证据6，本院予以采信；证据7，结合劳务协议书中载明“其他考核指标详见《互动屏考核制度》，且根据双方当事人的陈述及证人的陈述，原告处确有考核制度，而原告至庭审时尚未提交考核制度，应当承担不利后果，故本院予以采信；证据8，公司邮箱截图的真实性无法确认，故本院不予采信，公司考勤后台截图，本院予以采信；证据9－11，本院予以采信；证人董征的陈述，本院将结合本案其他证据综合予以认定。
根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：被告陈奇于2011年9月1日起进入原告上海腾星信息技术有限公司处工作，负责苏州地区互动屏系统维护工作。原、被告签订过一份期限自2011年9月1日起至2013年8月31日止的劳动合同。双方另签订有二份劳务协议书，期限分别自2011年9月1日起至2013年9月1日止、自2013年9月1日起至2015年9月1日止。协议中载有“乙方（被告）对自己管辖区域内的互动屏每周巡检次数最低要达到2次，每周总维护次数不得低于30次，每月不得低于120次，低于以上标准则视为考核不达标¨¨¨其他考核详见《互动屏考核制度》，并约定被告劳务费2300元／月，餐饮费补贴200元／月、交通、通讯补贴300元／月、住房补贴300元／月。2014年12月1日，原告以公司经营方针和业务发生重大调整和变更为由解除被告，并给予被告补偿2300元。
2011年10月31日，原告与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订《前程无忧人事外包服务协议》。根据该协议，2011年11月至2013年2月期间被告的社会保险由前锦网络信息技术（上海）有限公司代为缴纳。
2013年7月至2014年12月期间，原告按月通过银行转账形式发放被告劳动报酬。
2015年3月16日，被告申请劳动仲裁，要求：1、确认2011年10月27日至2015年9月1日期间原、被告存在劳动关系；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金19，437.96元；3、原告支付被告2013年9月1日至2015年9月1日期间未签劳动合同双倍工资差额35，702.26元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月27日作出裁决：1、对被告要求确认2011年10月27日至2014年11月30日期间与原告存在劳动关系的请求予以支持；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金19，400元；3、对被告本案其他仲裁请求不予支持。
仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。
本院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间自2013年9月1日起是否符合劳动关系的特征。本院认为，在劳动发生期间，劳动者应是从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。而劳务关系的主体之间无人身隶属关系，没有管理与被管理、支付与被支配的权利和义务，一方提供劳务，另一方支付报酬，各自独立、地位平等。本案中，首先，原告自2011年9月起与被告建立了劳动关系，双方签订的劳动合同到期之后，继而又签订了一份“劳务协议书”，但原告所从事的工作内容并未发生变化，被告依然从事原告安排的互动屏系统维护工作，而且协议中约定原告对被告进行考核，而根据《互动屏维护人员考核制度》，原告对被告的工作时间、迟到、早退及旷工的处罚、考核等内容均作出了明确约定。虽然原告主张劳动关系和劳务关系在内容上并无变化，但考核内容不同，但原告并未提供证据予以证实。证人董征作为被告的主管领导，其陈述自2013年起考核制度发生变化，但也未提供相应的考核制度，且其并未对被告在劳动关系与劳务关系的管理上有何不同作出明确的区分，其关于被告劳动合同期限的陈述与被告实际签订的劳动合同期限亦不相符。因此，2011年9月至2014年11月，原告安排被告从事互动屏系统维护工作系事实，该业务系原告业务的组成部分，原告按月支付被告劳动报酬，要求被告遵守原告的规章制度，被告平时接受原告的管理，具有劳动关系中管理与被管理的人身隶属关系。原告主张2013年9月1日至2014年11月30日期间双方系劳务关系的意见，本院不予采纳。对原告要求确认该期间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。2014年12月1日至31日期间，仲裁裁决并未认定双方存在劳动关系，被告对此亦无异议，且双方已经于2014年12月1日解除劳动关系，故本院无需再确认该期间双方不存在劳动关系。
根据规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告主张因公司经营方针和业务发生重大调整和变更为由解除劳动合同，但未就该事实进行举证证明，故应当承担不利后果。即便存在该事实，原告亦应当先与被告协议变更，在未能协议一致的情况下，才可以行使单方解除权。但原告亦未举证证明双方曾进行过协商但未果，故亦应承担不利后果。原告的解除行为构成违法解除，应当依照规定向被告支付赔偿金。双方在协议中约定的每月工资及各项补贴共计3100元，而劳动关系解除前12个月实际发放的工资高于该约定，仲裁以协议约定的月工资3100元计算赔偿金，被告未提出异议，故本院予以确认。结合被告的工作年限，仲裁计算出赔偿金为21，700元，扣除已支付的2300元，差额为19，400元，该金额并无不当，故本院予以确认。对原告要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告上海腾星信息技术有限公司的全部诉讼请求；
二、确认2011年10月27日至2014年11月30日期间原告上海腾星信息技术有限公司与被告陈奇之间存在劳动关系；
三、原告上海腾星信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈奇违法解除劳动合同赔偿金差额19，400元。
如果原告上海腾星信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元减半收取5元，由原告上海腾星信息技术有限公司负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 唐军花
二〇一五年八月二十六日
书记员 陆 影
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
¨¨¨
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。