吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第208号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市东中华路339号。
负责人张建威，该公司总经理。
委托代理人邬春旭，北京德恒（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田金贤，女，1958年5月8日生，汉族，住长春市朝阳区红旗街道同德路委***组。
法定代理人高宪昌（系田金贤丈夫），男，1954年3月24日生，汉族，住长春市朝阳区红旗街道同德路委***组。
委托代理人程国庆，长春维正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）长春乐风出租汽车有限责任公司，住所地长春市朝阳区长治路5号乙栋104号。
法定代表人刘春岩，该公司经理。
委托代理人张红岩，该公司职员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）的委托代理人邬春旭，被上诉人长春乐风出租汽车有限责任公司（以下简称乐风公司）的委托代理人张红岩，被上诉人田金贤的法定代理人高宪昌及其委托代理人程国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田金贤原审诉称：2014年3月21日12时50分，王杰驾驶吉AY93**号车沿普阳街由南向北行驶，当行至顺子酒家门前时，将同方向骑自行车的原告撞倒致伤。原告随即被送往吉林省人民医院治疗。2014年5月29日绿园区交警大队出具事故认定书，认定王杰承担事故主要责任，田金贤承担次要责任。6月27日吉林常春司法鉴定所出具鉴定意见：田金贤此次颅脑外伤后果目前检查构成一级伤残；田金贤此次外伤后需完全护理依赖；田金贤此次外伤后医疗依赖每月约需2000.00元。本案肇事车辆的所有人是乐风公司，王杰是该公司的雇员。肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和商业险。事故发生后，被告拒不赔偿，故请求法院判决：1.被告赔偿原告医药费352611.07元、护理费23423.44元、住院伙食补助费6500.00元、医疗依赖费44000.00元、完全护理依赖费630260.00元、残疾赔偿金404160.08元、精神损害赔偿金100000.00元、鉴定费3000.00元、交通费300.00元、代理费20000.00元，合计1098978.21元；2.诉讼费由被告承担。
乐风公司原审辩称：一、对事故认定书有异议。普阳街南北走向11.6米，碰撞地点距离西侧马路边距离5.1米，距东侧护板7.1米，自行车由东向西占用机动车道7.1米，由西向东占用机动车道4.1米。道路交通安全法第36条规定，机动车、非机动车、行人实行分道通行，没有划分机动车道、非机动车道和人行道的机动车在道路中间通行，非机动车和行人在道路两侧通行。第70条规定，驾驶自行车在确保安全后直行通过。本次事故的成因是骑自行车的人在机动车道行驶，田金贤违章在先。二、对全部医疗费不认可，我方没有看到诊断书、病历和明细。三、对司法鉴定书有异议，最后一页第二条没有法律依据，不认可赔偿；对第三条也有异议，没有法律依据。
平安保险公司原审辩称：对事故责任书没有异议。平安保险公司应在保险责任范围内支付赔偿责任。商业险按责任比例划分。
经原审法院审理查明：2014年3月21日12时50分，王杰驾驶吉AY93**号捷达牌轿车，沿普阳街由南向北行驶至顺子酒家门前时，将同方向骑自行车的原告田金贤撞倒致伤。原告随即被送往吉林省人民医院住院治疗，7月31日出院，共住院132天。原告支出门诊费9309.80元，住院费346164.17元，合计355473.97元。被告平安保险公司垫付医疗费1万元。2014年5月29日长春市公安局交警支队绿园大队出具吉公交认字[2014]第21号《道路事故认定书》，认定王杰承担事故主要责任，原因是驾驶制动不合格车辆上路行驶；田金贤承担事故次要责任，原因是骑自行车没有靠右行驶。王杰对事故认定不服，向长春市公安局交通警察支队申请复核，交警支队于6月28日以长公交受字[2014]第54号受理复核。7月9日原告向本院提起本案诉讼，交警支队于7月18日终止复核。
原告委托吉林常春司法鉴定所于2014年6月27日出具鉴定意见：田金贤此次颅脑外伤后果目前检查构成一级伤残；田金贤此次外伤后需完全护理依赖；田金贤此次外伤后医疗依赖每月约需2000.00元。鉴定费3000.00元。被告乐风公司申请重新鉴定，经法院委托，吉林津科司法鉴定中心出具鉴定意见：田金贤此次外伤伤情达一级伤残；田金贤此次外伤达完全护理依赖程度；田金贤此次外伤伤情达一般医疗依赖程度，其费用为2000.00元/月。
另查明，肇事吉AY93**号车辆的所有人是被告乐风公司，王杰受该公司的雇佣，该车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，保险金额30万元，未投保不计免赔特约险。以上事实有住院病历及票据、保险单、鉴定意见等证据，足以认定。
原审判决认为：一、关于责任认定。公安部《道路交通事故处理程序规定》第五十二条规定，任何一方当事人向人民法院提起诉讼并经法院受理的，复核申请不予受理，并书面通知当事人。因王杰申请复核，原告田金贤向本院提起诉讼，交警队终止复核，故本案交通事故认定书尚未生效。人民法院应当根据相关事实，重新认定事故责任。根据本起交通事故的现场照片，可以确认原告田金贤骑自行车没有靠右行驶，本院认定原告田金贤承担事故30%的次要责任。根据机动车安全技术检验报告可以确认肇事的AY9372号车制动不合格，故认定AY9372号车驾驶人王杰承担事故70%的主要责任。二、原告主张各项损失的合理性。本案发生于2014年3月，原告主张按照2012年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算各项赔偿，系对自己权利的处分，本院应予尊重。（1）根据司法鉴定意见书，原告构成一级伤残，故其残疾赔偿金应为404160.80元。（2）原告住院132天，住院期间护理费予以支持10750.76元（2361.92元/月×4月×1人+108.59元/日×12日×1人）。2012年度护理费标准为120.74元/天，2013年度护理费标准为108.59元/天，应按较低标准支持。（3）根据鉴定意见，原告为完全护理依赖，对出院后护理费暂予支持5年，计141715.00元。超出5年部分，可待实际发生后另行主张。（4）原告主张的交通费300.00元，未提供证据，酌情予以支持200.00元。（5）精神损害抚慰金，根据原告伤残等级等因素，酌情予以支持60000.00元。（6）原告已支出的医疗费355473.97元应予保护。（7）根据鉴定意见，原告的医疗依赖费用每月约2000.00元，故对原告主张的2年医疗依赖费用44000.00元予以支持。（8）原告共住院132天，住院伙食补助费应予支持6600.00元。（9）原告主张的鉴定费3000.00元，有发票为凭，应予支持。（10）原告主张代理费20000.00元，参照吉林省律师服务收费标准，酌情予以支持15000.00元。以上原告的合理损失数额合计为1040900.53元。三、被告平安保险公司应承担的法律责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事的吉AY93**号车已向平安保险公司投保了交强险,因此被告平安保险公司应在交强险限额内赔偿原告12万元，因其已垫付1万元，应再赔偿11万元。原告在保险项下的总损失1022900.53元（残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费、医疗依赖费、住院伙食补助费），扣除交强险赔偿的12万元，余额902900.53元应由原告自行承担30%即270970.16元，由侵权人赔偿70%即632030.37元。肇事的吉AY93**号车在平安保险公司投保商业三者险，本起交通事故发生在保险期间内,因此平安保险公司应直接向本案原告赔偿三者险保险金。根据保险条款，肇事车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任，故平安保险公司应对吉AY93**号车在70%即632030.37元的范围内承担理赔责任。因肇事吉AY93**号车未投保不计免赔特约险，根据保险条款，负事故主要责任的绝对免赔率为15%，因此平安保险公司仅需对受害人在537225.81元[632030.37×（1-15%）]范围内赔偿。又因肇事车辆投保金额仅为30万元，故被告平安保险公司在商业三者险责任限额内赔偿原告30万元。四、被告乐风公司应承担的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，因王杰系乐风公司雇佣的职员，肇事时系执行乐风公司的运输任务，且乐风公司系肇事车辆的所有人，对肇事车辆享有运行利益和运行支配权，故本案应由乐风公司承担赔偿责任。庭审中，原告田金贤以口头和书面两种方式申请撤回对王杰的起诉，符合法律规定，应予准许。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告应获赔偿的632030.37元中，扣除商业三者险赔偿的30万元，余额332030.37元以及保险人不负赔偿责任的项目，包括鉴定费3000.00元、律师代理费15000.00元，计18000.00元的70%即12600.00元，合计344630.37元应由乐风公司承担。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第三十条之规定,原审判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内赔偿原告田金贤110000.00元（精神损害抚慰金60000.00元、残疾赔偿金50000.00元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告田金贤300000.00元；三、被告长春乐风出租汽车有限责任公司赔偿原告田金贤344630.37元；四、驳回原告田金贤的其他诉讼请求。以上一至三项均于本判决生效之日起三日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14419.00元（原告已预交），由原告田金贤负担4599.00元，被告长春乐风出租汽车有限责任公司负担4520.00元，被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担5300.00元。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：请求依法撤销（2014）绿民一初字第734号民事判决第二项、第三项，并依法改判；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由为：本案肇事车辆在我处投保了商业三者险，但未投保不计免赔特约险，故应依据保险合同条款的约定在赔偿限额30万元的基础上按15%的事故责任免赔率扣除我方部分赔偿责任，我方不赔偿的部分应由乐风公司承担。原审判决未予扣除应予改判。
乐风公司二审辩称：原审判决是正确的，平安保险公司的上诉没有事实和法律依据。免陪数额的计算应当以扣除交强险赔偿数额之外的保险公司应赔的数额为基准，不应当以保险限额30万为基准，如果按照应陪数额计算扣除免赔率15%之外的数额还有53万多，远远超过了保险公司商业三者险的理赔限额30万。
田金贤二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安保险公司要求按照保险条款免除部分责任没有依据，请求驳回起诉，维持原判。
二审庭审中，平安保险公司提交如下证据：证据1、《机动车辆保险条款（2009版）》一份，该保险条款是经保监会认证的我公司制作的统一格式条款，证明根据该条款第一章第十三条第二款的约定，在交通事故中，保险车辆驾驶人负主要责任的，事故责任免赔率为15%；根据该条款第二十条的约定，当被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额时，赔偿金额的计算方式为：赔款=赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率），本案15%为事故免陪率，本案没有绝对免赔率。因本案商业三者险赔偿限额为30万，按照以上方式计算后的赔偿金额为25.50万元，其余的部分应由投保人也就是乐风公司自行承担。乐风公司发表质证意见为，对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，我公司不同意保险公司的计算方式，我方认为原审判决的计算方式是正确的。田金贤发表质证意见为，对证据的真实性没有异议，但是不计免陪是一种附加险，根据道路交通安全法第76条的规定，并没有规定保险公司应当按照免陪率15%进行计算。证据2、《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》原件一份，证明该投保单详细记载了乐风公司投保的险种、时间、保费的额度和投保人对保险条款的声明，可以确认乐风公司没有投保不计免赔险，从投保人声明部分可以确认投保人已经收到保险条款，并且保险公司已经详细介绍了条款的内容，投保人完全理解并同意投保。且该投保单第2页投保人声明第二项本人已确认收到的《平安机动车辆保险条款》与证据1《机动车辆保险条款（2009版）》内容是一致的。乐风公司发表质证意见为，对证据的真实性无法确认，对证明的问题也有异议，不能证明平安保险公司想要证明的问题。田金贤发表质证意见为，对真实性没有异议，但我方认为即使乐风公司在投保单中盖章了，保险公司也应当承担赔偿责任。本院对以上证据的真实性予以确认。
二审庭审中，乐风公司提交《机动车辆保险单（正本）》一份，该保险单中记载的被保险车辆为本案肇事车辆，因该保险单后未附保险条款，故可以证明签订保险合同时平安保险公司未向我公司提供保险条款。平安保险公司发表质证意见为，对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，这份保险单并不完整，在本份保险单的后面印有一枚保险公司的骑缝章，这枚骑缝章是同时加盖在保险条款和保险单上面的，现在乐风公司只单独提供了保险单而没有提供保险条款，不能说明这份保险单的完整性，同时我公司有证据证明乐风公司在投保时我公司已向其提供了保险条款。田金贤发表质证意见为，对保险单的真实性没有异议，平安保险公司并没有将保险条款附在保险单的背面。本院对该证据的真实性予以确认。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案肇事车辆在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险赔偿限额为300000.00元，且未投保不计免赔特约险。对该事实各方当事人均无异议。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，本案田金贤的各项合理损失首先应由平安保险公司在交强险责任限额范围予以赔偿；不足部分，由平安保险公司依据保险合同所附保险条款的约定在商业三者险责任限额范围内予以赔偿；余下部分，再由乐风公司予以赔偿。乐风公司二审庭审中称肇事车辆保险单后未附相应保险条款，但平安保险公司二审提交的证据《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》投保人声明栏处盖有投保人乐风公司公章，足以证明投保人乐风公司确已收到《平安机动车辆保险条款》。故平安保险公司应依据该《平安机动车辆保险条款》对田金贤的各项合理损失在商业三者险范围内予以赔偿。因平安保险公司二审提交的《机动车辆保险条款（2009版）》系经保监会认证的平安保险公司制定的统一格式条款，本案保险合同所涉及的《平安机动车辆保险条款》内容应与其保持一致，故本案应参照适用《机动车辆保险条款（2009版）》计算平安保险公司应赔偿的数额。即依据《机动车辆保险条款（2009版）》本案平安保险公司在商业三者险限额范围内赔款的计算方式应为：赔款=赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率），也即平安保险公司在商业三者险限额范围内的赔偿金额为255000.00元[300000.00元×(1-15%)]。余下的部分应由乐风公司予以赔偿，即本案乐风公司的赔偿金额共计应为389630.37元。综上，原审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第734号民事判决第一项、第四项；
二、撤销长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第734号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日起三日内在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人田金贤255000.00元；
四、被上诉人长春乐风出租汽车有限责任公司于本判决生效之日起三日内赔偿被上诉人田金贤389630.37元。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费14419.00元由被上诉人田金贤负担4599.00元，被上诉人长春乐风出租汽车有限责任公司负担4520.00元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担5300.00元;二审案件受理费14419.00元由被上诉人长春乐风出租汽车有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 王君伟
二〇一五年五月七日
书 记 员 李 月