湖南省涟源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涟刑初字第467号
公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
被告人张克武（绰号“小胖子”），农民。曾因犯销售伪劣产品罪，2008年6月11日被湖南省安化县人民法院判处有期徒刑十个月十五天，同月29日刑满释放；现因涉嫌非法经营犯罪，2014年6月23日被湖南省涟源市公安局刑事拘留，同年7月28日经湖南省涟源市人民检察院批准逮捕，次日由湖南省涟源市公安局执行。现羁押于湖南省涟源市看守所。
辩护人梁湘平，湖南振瀚律师事务所律师。
湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉（2014）429号起诉书指控被告人张克武犯非法经营罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日、3月9日两次公开开庭审理了本案。湖南省涟源市人民检察院指派检察员曾长青出庭支持公诉，被告人张克武及辩护人梁湘平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省涟源市人民检察院指控：
一、单个犯罪
2010年至2014年4月期间，被告人张克武未经烟草专卖主管部门许可，从贵州等地购进烟叶后再分多次销售给何某、胡某、罗某、周某、梁某、梁立良等人，得款约58330元。具体事实如下：
1、2011年到2013年期间，被告人张克武在安化县梅城镇分多次卖给何某烟叶约2150斤，得款6170余元。
2、2012年4月到2013年11月期间，被告人张克武在安化县梅城镇分多次卖给胡某烟叶约500斤，得款约1300元。
3、2012年到2013年期间，被告人张克武在安化县梅城镇分二次共销售给周某烟叶约2300斤，得款14000余元。
4、2013年9月到2014年2月期间，被告人张克武在涟源市分两次共销售给梁某、梁立良烟叶约3800斤，得款约14000元。
5、2010年到2014年4月期间，被告人张克武在安化县梅城镇分多次销售给罗某烟叶约5400斤，得款22860余元。
二、共同犯罪
2014年2月至6月期间，被告人张克武和戴某、肖某甲（均另案处理）未经烟草专卖主管部门许可的情况下，先由张克武、戴某从贵州省遵义等地购进烟叶到湖南省安化县，再由肖某甲雇请人员加工成烟丝。同年4月至6月，张克武、戴某将加工好的烟丝约31500斤以436000元销售给福建的吴某、“林老板”（均另案处理）等人。具体事实如下：
1、2014年4月初，被告人张克武和戴某等人分二次通过物流从安化销售4000斤烟丝给福建的吴某，得款48000元。
2、2014年4月18日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙（另案处理）运送9000斤左右的烟丝到福建销售给吴某，得款108000元。
3、2014年4月30日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙（另案处理）运送6500斤左右的烟丝到福建进行销售，得款90000元。
4、2014年4月30日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙运送6000斤左右的烟丝到福建销售给“林老板”，得款90000元。
5、2014年4月30日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙运送6000斤左右的烟丝到福建，并以100000元的价格销售给“林老板”。
2014年6月23日，涟源市公安局民警在安化县梅城镇梅王小区将被告人张克武抓获。
公诉机关当庭宣读和出示了证人何某、胡某、罗某、周某、梁某、吴某等人的证言，户籍证明、刑事判决书、抓获经过等书证，指认、辨认笔录，被告人张克武的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人张克武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，且系累犯，诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款之规定，依法判处。
被告人张克武提出，在单个犯罪中，他没有销售烟叶给何某、胡某、罗某、周某。在共同犯罪中，他没有与戴某、肖某甲合伙经营烟草生意，也没有销售烟丝到福建。
被告人张克武的辩护人提出，在第3、4、5次共同犯罪中，没有查证烟丝的购买人，指控所销售的烟丝款28万元不能认定为犯罪数额，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、单个犯罪
2010年至2014年4月，被告人张克武未经烟草专卖主管部门许可，从贵州等地购进烟叶后再分多次销售给何某、胡某、罗某、周某、梁某、梁立良等人，得款约58330元。具体事实如下：
1、2011年到2013年，被告人张克武在安化县梅城镇分多次卖给何某烟叶约2150斤，得款6170余元。
2、2012年4月到2013年11月，被告人张克武在安化县梅城镇分多次卖给胡某烟叶约500斤，得款约1300元。
3、2012年到2013年，被告人张克武在安化县梅城镇分二次共销售给周某烟叶约2300斤，得款14000余元。
4、2013年9月到2014年2月，被告人张克武在涟源市分二次共销售给梁某、梁立良烟叶约3800斤，得款约14000元。
5、2010年到2014年4月，被告人张克武在安化县梅城镇分多次销售给罗某烟叶约5400斤，得款22860余元。
上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、证人何某的证言证明，何某以6170元多次从张克武处购进烟叶约2150斤，其中2011年，何某以1600元多次何某从张克武处购进烤烟烟叶约1000斤，2012年，何某以3800元多次从张克武处购进烟叶约1000斤，2013年，何某以770元从张克武处购进烟叶约150斤。
2、证人胡某的证言证明，2012年4月至2013年11月，胡某以1300元多次从张克武处购得烤烟烟叶约500斤，其中，2012年购进烟叶约200斤，2013年9月购进烟叶约200斤，2013年11月购进烟叶约100斤。
3、证人周某（姣）的证言证明，2012年，周某以7700元从张克武处购进烟叶约1100斤，2013年，周某又以6300元从张克武购进烟叶约1200斤，两次共购进烟叶约2300斤。
4、证人梁某的证言证明，2013年9月，梁某从安化县梅城的张克武处购进烟叶1600斤，2014年2月又在张克武处购进烟叶2200斤，两次共购进烟叶3800斤，花去14000元。
5、证人罗某的证言证明，2010年至2014年4月，罗某多次从张克武处购进烟叶约5400斤，花去22860元，其中2010年购进烟叶约1000斤，2011年购进烟叶约1200斤，2012年购进烟叶约1500斤，2013年购进烟叶约1500斤，2014年4月购进约烟叶200斤。
6、辨认笔录证明，何某辨认出张克武是销售烟叶给他的人以及与张克武一起做烟生意的朱国青、舒华。
7、借条、抵押条证明，2013年7月8日，张克武出具借朱国青10万元的借条，张克武出具抵押条以烟丝抵押给朱国青，单价为一斤3元计4万斤。
8、被告人张克武的供述证明，2010年开始，张克武擅自经营烟草生意，从贵州等地购进烤烟烟叶后，多次销售给何某、胡某、罗某、周某、梁某等人，共得款5.8万余元。其中，销售给何某烟叶约2150斤，得款约6100元，销售给胡某烟叶约500斤，得款约1300元，销售给周某约2300斤，得款约14000元，销售给梁某烟叶3800斤，得款约14000元，销售给罗某烟叶约5400斤，得款22860元。
二、共同犯罪
2014年2月至6月，被告人张克武和戴某、肖某甲（均另案处理）未经烟草专卖主管部门许可的情况下，非法销售烟丝，先由张克武、戴某从贵州省遵义等地购进烟叶到湖南省安化县，再由肖某甲雇请人员加工成烟丝。同年4月至6月，张克武、戴某将加工好的烟丝约31500斤以436000元销售给福建的吴某、“林老板”（均另案处理）等人。具体事实如下：
1、2014年4月初，被告人张克武和戴某等人分二次通过物流从安化销售4000斤烟丝给福建的吴某，得款48000元。
2、2014年4月18日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙（另案处理）运送9000斤左右的烟丝到福建销售给吴某，得款108000元。
3、2014年4月30日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙运送6500斤左右的烟丝到福建进行销售，以90000元销售给一客户。
4、2014年6月初的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙运送6000斤左右的烟丝到福建，以90000元销售给“林老板”。
5、2014年6月18日左右的一天，被告人张克武和戴某雇请货车司机肖某乙运送6000斤左右的烟丝到福建，并以100000元的价格销售给“林老板”，“林老板”尚未付款。
2014年6月23日，涟源市公安局民警在安化县梅城镇梅王小区将被告人张克武抓获。
上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、证人戴某的证言证明，2014年2月，戴某、张克武、肖某甲三人商量合伙做烟叶、烟丝生意，每人投资3万元，由戴某、张克武负责到贵州等地购进烤烟烟叶，肖某甲负责把烟叶加工成烟丝，然后由戴某、张克武负责销售。事后，戴某和张克武到贵州多地采购烟叶，分四次将烟叶运回到安化梅城由肖某甲加工成烟丝，戴某、张克武将烟丝销往福建漳州等地。先由戴某联系福建的吴某，通过物流托运方式二次共销售烟丝4000斤给吴某，得款48000元，同年4月18日，雇请肖某乙的货车装运烟丝约9000斤销售给吴某，得款10.8万元，4月30日，由肖某乙的货车装运烟丝约6500斤作价9万元销售给张克武联系的福建客户，6月初，请肖某乙的货车装运烟丝约6000斤作价9万元销售给福建“林老板”，6月18日，请肖某乙的货车装运烟丝约6000斤销售给福建“林老板”，烟款10万元未付。共计销往福建的烟丝约31500斤，价款约43.6万元。
2、证人肖某甲的证言证明，2014年2月，肖某甲、戴某、张克武三人商量合伙做烟草生意，每人垫资3万元，由戴某、张克武负责购进烟叶和销售烟丝，肖某甲负责在家组织人员加工烟丝。张克武、戴某从贵州先后运回4车烤烟烟叶共20余吨，肖某甲组织当地村民在家里加工烟丝，共加工烟丝3万余斤，均由张克武、戴某销往福建漳州等地，先是通过物流发运二次共4000斤烟丝，后是租肖某乙的货车装运四次烟丝销往福建，以每斤12-13元出售，可卖40余万元，但三人至今未算账。
3、证人肖某乙的证言证明，2014年4月18日，张克武、戴某经罗斌介绍租用肖某乙的厢式货车从安化县乐安镇肖某甲家中装运烟丝约10000斤到福建漳州，同年4月30日，肖某乙又装运烟丝约6000斤烟丝到福建漳州，同年6月初、6月18日，肖某乙二次装运烟丝共计约12000斤到福建漳州，四次装运共得运费37000余元。
4、证人吴某的证言证明，2014年4月，戴某联系吴某，提出有烟丝销售给吴某，吴某联系一个叫黄老板的人后，要戴某发烟丝过来，戴某便通过物流运输方式二次发运了4000斤烟丝到福建，每斤12元，吴某将烟款4.8万通过银行转账给戴某。4月中旬，戴某和张克武用车运来烟丝10000斤，实际重是9000斤，每斤12元，烟款共10.8万元，吴某将该车烟丝转卖给黄老板，黄老板只付了4万元，张怀三垫付4万元，暂支付烟款8万元给戴某等人。
5、证人张某的证言证明，张某的丈夫肖某甲与张克武、戴某一起做烟丝生意，肖某甲请人在家里加工烟丝。
6、证人杨某、康某的证言均证明，肖某甲和戴某、张克武一起做烟丝生意，2014年3月，肖某甲请了杨某、康某等人到家里加工烟丝。
7、扣押物品清单及照片证明，2014年7月15日，在肖某甲家中扣押烤烟切丝机一台。
8、辨认笔录证明，戴某辨认出吴某是在他手里购买烟丝的福建人。
9、抓获经过，2014年6月23日，涟源市公安局治安大队民警在安化县梅城镇梅王小区将张克武抓获。
10、户籍资料证明，张克武出生于1983年10月21日等基本情况。
11、刑事判决书及释放证明，2008年6月11日，张克武犯生产销售伪劣产品罪，被安化县人民法院判处有期徒刑十个月十五日；2008年6月29日刑满释放。
12、被告人张克武的供述证明，2014年2月，张克武与戴某、肖某甲商量合伙做烟草生意，张克武和戴某负责到贵州购进烤烟叶，然后将加工的烟丝联系卖家销售到福建，肖某甲负责在家里加工烟丝。张克武、戴某分四次从贵州购进烤烟叶，运回到肖某甲家加工成烟丝，将加工的烟丝3万余斤销往福建。2014年4月初，戴某联系福建的吴某，二次通过物流托运将烟丝4000斤卖给吴某，得烟款约5万元，4月18日，租用肖某乙的货车运送烟丝约10000斤（实际9000斤）卖给吴某，得烟款约10.8万元，4月30日，租用肖某乙的货款运送6500斤烟丝到福建卖给一客户，烟款约9万元，6月初，张克武联系福建的“林老板”，租用肖某乙的货车运送烟丝约6000斤卖给“林老板”，烟款约9万元，6月18日，租肖某乙的货车运送烟丝约6000斤卖给“林老板”，烟款10万元未付。共销往福建烟丝约31500斤，烟款43万余元。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张克武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人张克武犯非法经营罪的罪名成立，对被告人张克武应当以非法经营罪定罪处罚。被告人张克武在共同犯罪中，行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张克武是曾经因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法经营罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张克武提岀没有销售烟叶给何某、胡某、罗某、周某的辩解意见，经查，证人何某、胡某、罗某、周某的证言均证明各自在张克武处购买烟叶的事实，被告人张克武亦多次供述销售烟叶给何某、胡某、罗某、周某的事实，且证人的证言与被告人张克武的供述在销售烟叶的时间、地点、数量、价款等情节相一致，相互印证，足以认定被告人张克武销售烟叶给何某、胡某、罗某、周某的事实，故被告人张克武提出的上述辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人张克武提出在共同犯罪中，他没有销售烟丝到福建的辩解意见，被告人张克武辩护人提出在第3、4、5次共同犯罪中，没有査证烟丝的购买人，指控所销售的烟丝款28万不能认定为犯罪数额的辩护意见，经查，证人戴某、肖某甲的证言均证明，戴某、肖某甲、张克武三人共同经营烟生意，从贵州收购烟叶，在肖某甲家加工成烟丝，将烟丝31500斤以436000元销售到福建的事实。证人肖某乙的证言证明，戴某、张克武等人租用其货车分四次运送烟丝销往福建的事实，证人吴某的证言证明，以物流发运和货车运输的方式，从戴某、张克武处收购烟丝的事实。证人张某、杨某、康某的证言均证明，肖某甲、戴某、张克武三人合伙做烟生意，在肖某甲家将烟叶加工成烟丝的事实。被告人张克武亦供述从贵州收购烟叶，加工烟丝、将烟丝销往福建的事实，所供述收购烟叶、销售烟丝的时间、地点、数量、价格等情节与其他证据证明的情节相互印证，足以认定被告人张克武等人将31500斤烟丝运往福建，以436000元出售给他人的事实。故被告人张克武的上述辩解意见和辩护人的上述辩护意见均与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张克武犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2020年6月22日止，罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴清）
二、追缴被告人张克武违法所得人民币五万八千元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 阳超雄
人民陪审员 黄文选
人民陪审员 邓建成
二〇一五年三月九日
代理书记员 易瑞璠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。