河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2014）驿民初字第1386号原告（反诉被告）郑金梁，男，1962年10月13日出生，汉�，住驻马店市驿城区。委托代理人曾建国、金庆立，河南文苑律师事务所律师。被告湖北德安建设工程有限公司。住所地：湖北省红安县觅儿寺镇北街**号。法定代表人徐绪良，该公司董事长。被告（反诉原告）湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司。住所地：驻马店市开发区文祥路北段范东小区。代表人刘源，该公司总经理。二被告委托代理人范建军，河南同立律师事务所律师。原告郑金梁诉被告湖北德安建设工程有限公司（以下简称德安公司）、湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司（德安公司驻马店分公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑金梁及其委托代理人曾建国、金庆立，被告德安公司、德安公司驻马店分公司的委托代�人范建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑金梁诉称，2011年1月28日，原告以郑州顺祥劳务有限公司的名义与被告签订了《工程协议书》，约定被告将驻马店市南海丽景小区1-29层半楼的二次结构及粉刷工程承包给了原告。合同签订后，原告便着手准备设备和工人进场施工，由于被告负责的主体工程迟迟没有完工，二次结构及粉刷工程的施工不具备进场条件，导致原告无法进场开工，直到2011年6月底才正式开工，造成原告因此遭受用工损失40余万元，同时原告垫付了应由被告支付的机械租赁费30万元。在施工中，被告强行将原告承包范围内的约5000平方米的副楼（门面房屋部分）的二次结构及粉刷工程的施工转包给了案外人，造成原告重大经济损失。被告变更设计图纸（防护栏和窗台部分），导致原告多支出劳务费136000元。截至2012年3月30日，原告完�了除副楼外的全部工程。被告在施工后用该楼中的四套住房抵偿了应付原告的部分工程款，但被告至今没有向原告交付该房产。后因原、被告双方因清算发生争议，以致成讼。故请求依法判令：1、确认原、被告双方签订的《工程协议书》无效；2、判令被告德安公司驻马店分公司向原告支付用工损失426569元；违约把副楼转包给他人造成的损失200000元；原告垫付的电梯租赁费300000元；变更图纸导致原告多支出的劳务费136000元；退还保证金200000元；逾期交房31个月的损失62000元，以上共计1324569元。3、被告德安公司承担连带责任。被告德安公司、德安公司驻马店分公司辩称，1、2011年1月28日原、被告双方签订的合同属无效合同，故不存在用工损失的费用，原告也没有证据证明其所称的用工损失是由被告所造成。被告也不存在违约转包的事实；2、关于原告所称的�梯租赁费，因该电梯是原告为了便利施工所承租，故该部分费用应由原告来承担；3、原告请求因变更图纸所多支出的劳务费没有事实依据；4、保证金是便于工程的全部履行，而原告没有全面履行合同约定，故保证金不予退回；5、原告请求逾期交房的损失没有法律依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告德安公司驻马店分公司反诉称，2011年1月28日，被告德安公司驻马店分公司与郑州顺祥劳务有限公司签订一份“南海丽景”项目二次结构劳务承包合同，依据施工图纸计算出施工面积为49839.38平方米，每平方米包干价为80元，总计工程款3987150元。合同签订后，原告在施工过程中没有按照合同约定进行施工，并且原告在规定的时间内没有完成约定的工程量。施工期间，被告德安公司驻马店分公司共向原告支付各项费用合计4267789元，多支付1211195元。故请求依�判令原告返还被告德安公司驻马店分公司多支付的劳务费1211195元。针对被告德安公司驻马店分公司的反诉，原告郑金梁答辩称，按合同约定原告承包的南海丽景工程的总建筑面积为55000平方米，合同约定每平方米80元，被告德安公司驻马店分公司应向原告支付劳务费4400000元，现被告德安公司驻马店分公司仅向原告支付3798758元，现下欠原告劳务费601242元，该部分劳务费不在原告的请求范围内，原告将另行主张权利。故应驳回被告德安公司驻马店分公司的反诉请求。经审理查明，2011年1月28日，原告郑金梁（乙方）与被告德安公司驻马店分公司（甲方）签订《工程协议书》一份，该协议约定：1、驻马店市南海丽景住宅小区工程，主体结构部分施工三分之二，根据工程进展情况和计划安排，即将进行二次结构及内部粉刷工程的施工，甲方将驻马店市南海丽景住宅小区的1-29层半楼的二次结构及粉刷工程承包给乙方，建筑面积约55000平方米；2、承包方式，具备法人的劳务公司，包工、包料、包安全、包质检站交工验收（除甲方现场可供材料）；3、工期要求，2011年8月30日前砌体及公共部分的粉刷结束，10月30日前内、外粉刷结束具备交工条件；4、按建筑面积每平方米包干价80元，按国家及河南省建设厅规定的计算规则计算出的实际建筑面积作为结算依据；5、甲方只供应砖、加气块、水泥、砂、石子、模板、钢筋、木方。所有大小机械设备（包括垂直运输和吊篮）和材料及耗材，均由乙方负责；6、工程质量必须符合国家验收规范标准和省、市关于工程质量施工规范的规定要求。在现有主体结构质量状况的基础上施工，无论处理或弥补原有工程任何缺陷，不再增加任何费用；7、付款方式：①所有机械进入现场后，甲方借支给乙方10万元机械费；②工人进场正常施工15天后，甲方借支给乙方10万元工人生活费；③砌块结束后付总造价的30%，但要扣除所购“南海丽景”两套房子的全部房款和借支。如乙方确有困难可再向甲方借支20万元作为工人生活费。内粉结束后付总造价的40%，但要扣除所购“南海丽景”两套房子的全部房款。外粉及土建工程结束验收合格后付总造价的28%，但要扣除所购“南海丽景”一套房子的全部房款。下余2%为质保金，在1年内付清（不出质量问题的前提下）等条款。在该协议最后一页的乙方签章处显示有“郑州顺祥建筑劳务有限公司”的印章，后经鉴定，该协议中的印章印文与郑州顺祥建筑劳务有限公司提供的印章印文不是同一枚印章所盖。庭审中，原告郑金梁对此不持异议。并称“原先协议中并没有加盖郑州顺祥建筑劳务有限公司的印章，被告德安公司驻马店分公司为了应付政府检查，让原告找一家有资质的劳务公司进行挂靠，后原告委托朋友让其在合同中加盖了‘郑州顺祥建筑劳务有限公司’的印章，当时原告并不知道该印章是假的，后来鉴定了才知道是假的”。合同签订后，原告便组织工人进场施工。原告所施工的范围为驻马店市南海丽景住宅小区第1、2、3、4、5号楼的二次结构及粉刷工程，其中第1、2号楼副楼部分没有施工（第3、4、5号楼没有副楼部分），原告在庭审中称没有施工的原因是被告违约将该副楼部分又承包给了其他人进行施工；二被告称协议中约定的工程包括1、2号楼的副楼部分，原告没有施工的原因是其在施工中中途退场，所以二被告又找其他人进行了施工。驻马店市南海丽景住宅小区第1、2、3、4、5号楼于2014年8月20日竣工验收合格，原、被告双方均未对原告所施工程量进行结算�后原告以诉讼理由来院起诉，酿成纠纷。另查明，一、庭审中原告为证明其主张向本院提交的证据包括：1、2011年1月28日由案外人河南康家房地产有限公司出具的收据一份，该收据载明：今收到郑金梁二次结构质量保证金200000元。原告用以证明其向被告德安公司驻马店分公司交纳了200000元保证金，至于收据中为何加盖“河南康家房地产有限公司”印章不清楚。二被告的质证意见是：该收据内容不清楚，且与本案无关联性。2、被告德安公司驻马店分公司于2011年7月1日出具的二次结构砌体工程技术要求一份；2011年7月10日南海丽景1号-5号楼施工进度计划一份；2011年1月29日原告与乔某签订的工程劳务分包施工合同一份；2011年3月26日原告与刘杰签订的工程劳务分包施工合同一份；2011年7月1日原告与王博签订的工程劳务分包施工合同一份；2011年7月3日原告与杨保民签订的工程劳务分包施工合同一份；2011年8月9日原告与谢万兴签订的协议书一份；2011年8月9日原告与方红旗签订的协议书一份。上述证据原告用以证明原告所施工的二次结构在2011年7月1日才具备进场条件，造成原告延误工期6个月，在延误期限因工人工资上涨，造成原告比以前多支付了部分劳务费。二被告的质证意见是：原告提交的上述证据不能证明原告的进场时间，反而能证明原告没有按约定时间完工。3、2011年7月11日由案外人王仁才出具说明一份，载明：“自施工电梯租赁之日起（2011年5月1日-2012年4月1日止）共十个月，租赁费用共叁拾万元整，全部由项目部承担。如施工队提前完成，项目部将节余租金作为奖利给施工队，如超过2012年4月1日，所有施工电梯费用由施工队承担”。原告用以证明：施工过程中被告德安公司驻马店分公司应提供电梯，但其返租原告郑金梁一部电梯，下欠原告电梯租赁费300000元。二被告的质证意见是：因原告没有按期交工，故电梯租赁费应由原告自己承担。4、庭审中原告申请证人乔某出庭作证，原告用以证明因被告德安公司驻马店分公司的原因，造成原告延迟进场，进而导致工人工资上涨。二被告认为该证人的证言内容虚假，不应采信。二、被告德安公司驻马店分公司为证明其主张向本院提交证据包括：1、郑州顺祥建筑劳务有限公司在“南海丽景”项目借支清单一份；2、2012年9月1日被告德安公司驻马店分公司出具的二次结构施工情况一份；3、2012年5月30日被告德安公司驻马店分公司出具的南海丽景1号楼—5号楼2次结构未完成工程量一份；4、2011年7月27日由被告德安公司驻马店分公司出具的水泥砂粉刷部分工作内容一份。被告德安公司驻马店分公司用以证明原告未完成的工程量为530558元�其多支付原告工程款为1211195元。原告的质证意见是：上述证据均为被告德安公司驻马店分公司单方出具，原告不予认可。5、2012年6月7日由被告德安公司驻马店分公司向原告郑金梁发出的通知一份及EMS回执单3份。被告德安公司驻马店分公司用以证明原告在施工过程中因多次违约，其多次通知原告继续施工，但原告拒绝施工并退场。原告的质证意见是该通知原告并未收到。三、诉讼中，原告郑金梁向本院提交鉴定申请一份，申请司法鉴定的事项为：1、原告完成的工程总价进行鉴定；2、误工损失进行鉴定；3、被告误交房屋所造成原告对外出租房屋租赁费损失进行鉴定。被告德安公司驻马店分公司向本院提交鉴定申请一份，申请对原告郑金梁擅自单方终止合同造成遗留大量未完成的收尾工程及不合格工程量进行司法鉴定。本院委托驻马店振兴资产评估事务所进行鉴定，该所于2014年12月10日做出驻振评报字（2014）第102号资产评估报告书，该报告书的内容为：经过评定估算，位于南海路“南海丽景”住宅小区的两套住房从2011年10月30日至2014年7月30日共计33个月的租金净损失评估价值为36729元，平均月租金净损失为1113元。原、被告双方申请的其它事项因缺乏相关资料未有相关鉴定结论。上述案件事实，由原告提交的《工程协议书》、收据、施工进度计划书、《工程劳务分包施工合同》，被告提交的项目借支清单、二次结构施工情况说明、通知及原、被告双方的陈述在卷，经当庭质证，本院据以认定。本院认为，被告德安公司驻马店分公司将其承包的驻马店市南海丽景住宅小区的1、2、3、4、5号楼的二次结构及粉刷工程分包给原告郑金梁进行施工，并签订《工程协议书》一份，虽然该《工程协议书》中加盖有“郑州顺祥建筑劳务有限公司”印章，但该印章经鉴定不是郑州顺祥建筑劳务有限公司的印章，故与被告德安公司驻马店分公司实际形成建设工程分包合同关系的相对人为合同签订人郑金梁。因原告郑金梁未取得建筑施工企业资质，现原告请求确认原、被告双方签订的《工程协议书》为无效合同，于法有据，本院予以支持。一、关于原告请求被告德安公司驻马店分公司向原告支付用工损失426569元，本案中，虽然原、被告双方签订的《工程协议书》的时间为2011年1月28日，但协议中并未约定原告进场的具体时间，同时协议中也写明“驻马店市南海丽景住宅小区工程，主体结构部分施工三分之二，根据工程进展情况和计划安排，即将进行二次结构及内部粉刷工程的施工”，该内容足以说明了主体工程的完工时间具有不确定性。现原告以签订协议书的时间为�告进场时间，要求被告德安公司驻马店分公司向原告支付从协议签订之日起至原告实际进场之日的用工损失，无事实依据，本院不予支持。二、关于原告以被告德安公司驻马店分公司把1、2号楼的副楼部分转包给案外人构成违约为由，请求支付损失200000元。本案中，原、被告双方签订的协议书中约定的原告施工范围包括1、2号楼的副楼部分，但在施工过程中1、2号楼的副楼部分均由案外人进行施工，对由案外人施工的事实，原、被告双方均无异议。被告德安公司驻马店分公司主张是因原告中途退场未进行施工，但其未向本院提交相关证据证明原告郑金梁存在中途退场的情形，也未有证据证明双方协商对合同约定的副楼部分进行过变更，故原告主张被告德安公司驻马店分公司违反合同约定将1、2号楼的副楼部分分包给案外人进行施工，本院予以采纳。又因原�未向本院提交相关证据证明原告损失的具体数额，故原告请求被告德安公司驻马店分公司承担损失200000元，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于原告请求支付垫付的电梯租赁费300000元。从原告庭审中提交的证据中载明：“自施工电梯租赁之日起（2011年5月1日-2012年4月1日止）共十个月，租赁费用共叁拾万元整，全部由项目部承担。如施工队提前完成，项目部将节余租金作为奖利给施工队，如超过2012年4月1日，所有施工电梯费用由施工队承担”。虽然原、被告双方签订的合同中约定“所有大小机械设备（包括垂直运输和吊篮）和材料及耗材，均由乙方负责”，但在施工过程中，被告德安公司驻马店分公司向原告出具的该份证据说明了原、被告双方对合同内容进行了变更，即由被告德安公司驻马店分公司承担300000元的租赁费用。但该负担行为是附条件的�即如果原告在2012年4月1日前完成施工，该300000元租赁费由被告承担。该条件是否成就，由原告负举证责任。现原告未向本院提交其于2012年3月底施工完毕的相关证据，故原告请求被告德安公司驻马店分公司向其支付300000元的租赁费用，无事实依据，本院不予支持。四、关于原告请求被告德安公司驻马店分公司支付因变更图纸而导致原告多支出的劳务费136000元，因原告没有向本院提交相关证据证明被告德安公司驻马店分公司在施工中对图纸进行了变更，故原告该项请求，无事实依据，本院不予支持。五、关于原告请求退还保证金200000元，庭审中，原告向本院提交一份加盖有“河南康家房地产有限公司财务专用章”的收据，该收据显示原告郑金梁交纳了保证金200000元。原告用以证明其向被告交纳了200000元的保证金。诉讼中，二被告对该份收据的质证意见是：原告交纳的200000元保证金是由河南康家房地产有限公司收取的，该份证据与本案无关联性。但二被告在庭审中的总体答辩意见是：保证金是便于工程的全部履行，而原告没有全面履行合同约定，故保证金不予退回。现原告郑金梁主张其已向二被告交纳了200000元的保证金，本院予以采信。因原告所施工程已于2014年8月20日经竣工验收合格，故原告所交纳的200000元保证金理应退还。原告该项请求，本院予以支持。六、关于原告请求支付逾期交房31个月的损失62000元，因原、被告双方所签订的《工程协议书》为无效协议，故原告郑金梁以被告德安公司驻马店分公司存在违约为由，要求其承担因逾期交房所产生损失的违约责任，于法无据，本院不予支持。被告德安公司驻马店分公司系被告德安公司依法成立的分支机构，并领取有营业执照，具有诉�主体资格，故原告郑金梁请求被告德安公司驻马店分公司承担偿还责任，本院予以支持。因被告德安公司驻马店分公司不具备独立法人资格，应由被告德安公司承担其分公司不足清偿部分的偿付责任。关于被告德安公司驻马店分公司反诉请求原告返还多支付的工程款1211195元，因原、被告双方未对原告所施工部分的工程量进行核算，且被告德安公司驻马店分公司提交的借支清单、二次结构施工情况及原告未完成工程量说明均系被告德安公司驻马店分公司单方制作，原告对此也不予认可，故被告德安公司驻马店分公司该项请求，无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判�如下：一、确认原告郑金梁与被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司于2011年1月28日签订的《工程协议书》为无效合同。二、限被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司于本判决生效后十日内向原告郑金梁返还保证金200000元。四、当被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司未足额清偿本判决第二条项下的款项时，由被告湖北德安建设工程有限公司对不足部分承担偿付责任。五、驳回原告郑金梁的其它诉讼请求。六、驳回被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司的反诉请求。被告湖北德安建设工程有限公司、湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16720元，由原告郑金梁负担13720元，由被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司负担3000元。反诉费7850元，由被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  刘亚楠代理审判员  周 岩人民陪审员  邵 翔二〇一五年九月二十四日书 记 员  刘 阳