宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0502民初483号
原告：黄光永，男，生于1986年5月2日，汉族，初中文化，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人:辛红，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：李宏强，男，生于1960年1月20日,汉族,初中文化，公司经理,住中卫市沙坡头区。
委托诉讼代理人：冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告黄光永与被告李宏强装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄光永及委托诉讼代理人辛红，被告李宏强及委托诉讼代理人冯艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄光永向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付原告装修尾款122000元及违约金36700元，合计158700元；2.本案诉讼费、代理费由被告承担。
事实与理由：2015年3月23日，原告与被告签订《家居装饰工程合同》1份，约定：原告将其位于中卫市沙坡头区悦榕府邸1#楼2单元801号、世和新天地C座1单元1101、1102号房屋承包给原告装修，装修期间自2015年3月31日-2015年9月1日。装修暂定价367500元。除合同约定外，由被告提供材料设备，被告在材料到场前通知原告，双方共同验收并办理交接手续。合同签订后，原告按照被告提供的施工图纸进行装修，在原告施工装修期间，被告变更原装修方案，致使合同约定的装修费用增加。由于被告提供的材料无法按时到场，原告被迫数次停工，造成工期拖延。2015年12月，鉴于被告材料不能进场严重影响了原告的其他装修项目，原告与被告在2015年12月7日进行协商，最终被告为原告出具确认单1份，约定：因甲方（被告）材料没有及时进场，影响工期不能按时完成，已确保在2015年春节前全部完工，需甲方提前供应乙方所需材料，造成到时未能完工，与乙方无关，视为完工。此后原告人员撤离装修现场，等待被告电话通知复工。但时至今日，被告从未通知原告施工。对所欠装修款，被告以各种理由不予支付。原告认为，原告按照双方的约定完成了装修工程，被告应当支付装修工程款，并承担逾期付款违约金。
被告辩称，原告诉状陈述的除签订合同的时间和合同内容属实外，其他均不属实。部分材料系原告陪同被告到广东共同选定，对于到货日期，原告是明知的，并且表示同意；2015年12月7日，系原告提出：因此前双方共同选定的材料尚未到货，原告本人在银川又承接了一个酒店的装修工程，告诉被告在等货的空档期内，先去银川完成酒店装修工程，等被告这边所需材料到货后再回来完成被告房屋的装修工程。故原告要求被告在其已经写好内容的确认单上签字，只是为了防止被告主张延期误工违约，而非已完成装修工程。因此确认单上的内容完全不符合客观实际情况。而在双方选定的装修材料到货后，被告多次通知原告及原告手下的木工等人，要求原告复工，但原告却要求被告将剩余工程款全部付清后方同意恢复施工。被告以不符合合同约定的付款条件拒绝后，原告便音讯全无，彻底联系不上，为此被告曾向中卫市公安局文昌派出所报案。至今涉案房屋的装修工程仍保留着原告撤离的样子，原告施工期间留下的工具等仍在现场。且原告已完工部分的墙面等地方均出现了裂痕，存在严重质量问题；被告承包给原告的房屋装修工程，已完工程量不到总工程量的一半，但被告已向其支付了273500元装修款，超过工程总价款的70%以上。原告工程款已超付，因此，被告并不拖欠原告工程款。原告理应向被告返还超付的工程款，故原告主张要求被告支付工程款122000元及违约金36700元的诉讼请求，没有事实、法律依据。被告不同意给原告再支付价款。应驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的证据2、3提出异议，该证据是被告签名的书证原件，来源合法。被告虽然提出异议，但没有提交反驳证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项”一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，对原告该证据的证明效力应予认定。
原告对被告证据4托运单的真实性提出异议。因该证据系复印件，被告没有提交原件进行核对，对其证明效力不予认定。
本院经审理认定事实如下：2015年3月23日，原告与被告签订《家居装饰工程合同》1份，约定：原告将其位于中卫市沙坡头区悦榕府邸1#楼2单元801号、世和新天地C座1单元1101、1102号房屋承包给原告装修，装修期间自2015年3月31日-2015年9月1日。工程承包方式采取包清工承包方式。装修暂定价367500元。除合同约定外，由被告提供材料设备，被告在材料到场前通知原告，双方共同验收并办理交接手续。工程款支付方式为：签订本合同时支付20%即73500元，工程进度过半时支付40%即147000元，双方验收合格三日内支付35%即128625元。工程竣工后，原告应及时通知被告进行验收，被告接到原告通知后三日内进行验收，并在验收当日办理完毕验收及移交手续，结清工程款项。合同签订后，被告于2015年3月24日给原告支付73500元工程款，原告按照施工图进行装修，在原告施工装修期间，被告分别于2015年4月30日支付37500元、6月13日支付60000元、7月6日支付52500元、9月7日支付30000元。原告离开施工现场后，被告分别于2015年12月10日和18日给原告支付20000元。被告共支付原告工程款273500元。因被告变更施工项目，2015年6月5日，双方约定增加施工项目的施工费28000元。2015年7月，原告与被告共同到广州市选购装修所需的石材等装修材料。2015年12月7日，因购买的部分装修材料没有到货，原告写了确认单，主要内容是：因甲方材料没有及时到场，影响工期不能按时完成，已确保在2015年春节前全部完工，需甲方提前供应乙方所需材料，造成到时未能完工，与乙方无关，视为完工。材料到场短信通知乙方。被告在原告书写的确认单上签名。2016年5月，被告购买的装修材料到场后，被告通知原告继续施工装修，原告没有到场继续装修。原告要求被告支付全部工程款，被告以原告没有完成全部装修工程为由没有支付，原告诉至本院。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被告欠原告装修工程价款的数额问题。装饰装修合同属于建设工程施工合同。原告黄光永是没有取得建筑装修施工资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告黄光永与被告李宏强于2015年3月23日签订的《家居装饰工程合同》合同无效。双方签订的合同约定装修工程的暂定价款为367500元，在原告施工期间，被告变更增加装修工程量，经双方协商，增加装修价款28000元，工程价款合计为395500元。被告已支付原告工程价款273500元。虽然被告没有付清全部装修价款，但原告也没有按照合同约定完成全部装修工程，对原告没有完成的装修工程，被告在全部装修材料到场后，电话通知原告继续施工，原告没有到现场继续施工。原告认可没有完成全部装修工程，原告对已经完成的工程价款，没有提交证据证明。因原告没有完成全部装修工程，对原告已完成的工程费用不能确定，经双方当事人同意，决定委托鉴定单位对原告已完成的装修工程的费用进行评估确定。在双方当事人选定评估单位，本院委托评估鉴定后，本院要求原告提供施工图纸，预缴鉴定费用，但原告没有提交。经本院书面通知后，原告仍然没有提供施工图纸，也没有预缴鉴定费。因原告不履行提供施工图纸和预缴鉴定费的义务，致使原告已完成的装修工程的费用不能通过评估确定，原告应当承担举证不能的责任。所以，原告要求被告按照合同约定的价款及增加的工程价款支付工程价款122000及违约金的诉讼请求，没有事实依据，不符合合同约定，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告黄光永的诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1737元，由原告黄光永负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。
审判员刘广胜
二0一七年十二月十一日
书记员王蓓
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。