陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民三终字第00323号
上诉人（原审被告）黄利娃（曾用名黄宏秋），男，1968年3月19日出生，汉族，农民。
委托代理人常敏安，陕西南星律师事务所律师。
委托代理人常若愚，陕西南星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李水娥，女，1969年9月30日出生，汉族，农民，系黄利娃之妻。
委托代理人常敏安，陕西南星律师事务所律师。
委托代理人常若愚，陕西南星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西创源工程机械有限责任公司，住所地西安市莲湖区劳动南路99号锦绣华庭1幢1单元11104室。
法定代表人苏训芳，该公司董事长。
委托代理人赵小东，陕西浩公律师事务所律师。
委托代理人雒毅，陕西浩公律师事务所律师。
上诉人黄利娃、李水娥因与被上诉人陕西创源工程机械有限责任公司追偿权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00634号民事判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄利娃、李水娥的委托代理人常敏安、常若愚，被上诉人陕西创源工程机械有限责任公司的委托代理人赵小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年11月18日黄利娃与陕西创源工程机械有限责任公司签订《工程机械按揭销售买卖合同》一份，由陕西创源工程机械有限责任公司向黄利娃出售FR210_7型号履带式液压挖掘机一台，设备价款83.5万元，黄利娃以按揭形式支付款项，首付款为25.05万元，剩余58.45万元以36个月按揭分期偿还。双方合同中对办理按揭所需的GPS费用、按揭手续费用、保险费用、公证费用等均进行了明确约定，上述费用合计61276.1元。该合同第十二条约定：若因乙方（黄利娃）未按照借款合同要求按时足额归还贷款的原因，以至由甲方（陕西创源工程机械有限责任公司）代乙方向贷款行履行还款义务的，乙方除承担该还款责任外，还应承担按垫付金额每日千分之五的违约金，自甲方垫付之日至乙方付清全部款项之日止。同日，陕西创源工程机械有限责任公司与黄利娃签订《补充协议》一份，因黄利娃无力按照双方《工程机械按揭销售买卖合同》约定支付足额首付款及各项费用（311776.10元），同意由黄利娃先支付10万元，对剩余部分在2009年11月30日、12月30日、2010年1月30日、2月28日前分四次付清。该协议第三条约定：若黄利娃未能按照约定足额支付，其同意按照违约金额的每日千分之三，自逾期之日计算违约金至付清之日止。黄利娃于2009年11月18日从陕西创源工程机械有限责任公司处检验接收了合同约定的挖掘机一台。2010年1月13日，陕西创源工程机械有限责任公司作为保证人、中国光大银行南二环支行作为贷款人、黄利娃黄利娃作为借款人、黄利娃和李水娥作为抵押人，共同签订编号为78621016000038《个人贷款合同（抵押、保证）》一份，贷款金额58.45万元，期限36个月，自2010年1月13日至2013年1月13日止以等额还本付息方式偿还借款，年利率6.48%。抵押人黄利娃和李水娥以其购买的挖掘机抵押担保贷款本息及其他应付款项；担保人陕西创源工程机械有限责任公司以向贷款人交纳保证金的方式提供担保，并承诺在贷款人实现其权益时，可以直接从保证金账户内扣收借款人未付的本金、利息及其他应付款项。此《个人贷款合同》，经西安市公证处公证，并出具（2010）西证经字第385号公证书。黄利娃和李水娥在订立合同初期，尚能履行首付款尾款和借款合同的部分还款义务。截止2011年6月19日，黄利娃归还按揭款449776.10元。此间，因黄利娃不能及时履行按揭贷款还款义务，陕西创源工程机械有限责任公司十四次共向银行代黄利娃和李水娥偿还按揭款金额113409.02元。又查明，李水娥为黄利娃之妻，系抵押物的共有人。原审审理中，黄利娃、李水娥递交了反诉状，反诉请求陕西创源工程机械有限责任公司陕西创源工程机械有限责任公司收回销售的不合格挖掘机，退回收取的机械款项；赔偿差旅费、机械修理费等损失4.9556万元。因黄利娃的反诉请求系买卖合同产品质量纠纷，与本案担保追偿权纠纷不属同一法律关系，在原审法院在庭前及庭审中均向黄利娃、李水娥进行释明：该反诉主张不能与本案合并审理，其可另案主张。
原审法院认为，黄利娃因个人购买挖掘机缺少资金而向银行贷款，并由陕西创源工程机械有限责任公司提供了保证。现陕西创源工程机械有限责任公司在其履行的保证责任范围内，向黄利娃请求追偿，本案应定性为追偿权纠纷。而黄利娃辩称的与陕西创源工程机械有限责任公司因挖掘机产品质量纠纷问题的抗辩，属买卖合同范畴，与本案不属同一法律关系，故挖掘机产品质量问题不属于贷款保证追偿案件的合理抗辩事由。陕西创源工程机械有限责任公司与光大银行借款担保关系中，既有陕西创源工程机械有限责任公司作为保证人提供的保证，又有黄利娃与李水娥作为债务人提供的物的担保，从而构成混合共同担保。根据担保法的立法本意，若保证人的保证意思表示并不受到“物保”有效与否的影响，而是保证人独立作出的决定，即对保证人而言，“人保”不是以“物保”为前提。“物保先于人保”规定，是采取对保证人的优待主义原则；在保证人自愿放弃该优待而承担保证义务后，并不受物保优先原则约束；法律也未规定提供物的抵押的债务人可以此原则对履行了保证责任的保证人进行追偿抗辩的权利。故黄利娃以物保优先人保抗辩陕西创源工程机械有限责任公司的追偿权，没有法律依据。担保人行使追偿权需要以实际承担了担保责任为前提，且以实际承担的担保责任为限。现陕西创源工程机械有限责任公司依债权人的通知要求，代替黄利娃、李水娥履行了借款合同项下的剩余义务，有权向债务人追偿。故本院对陕西创源工程机械有限责任公司主张要求黄利娃偿付代垫款113409.02元之请求，证据充分、事实清楚、黄利娃无异议，依法予以支持；李水娥作为黄利娃的妻子及合同约定的挖掘机的共有人，依法应对黄利娃所负债务共同偿还。对陕西创源工程机械有限责任公司主张的438304.82元违约金一节，虽然双方在《工程机械按揭销售买卖合同》和《补充协议》中，均对黄利娃不能按时足额支付款项而需承担违约金的计算方法和起始时间进行了约定。但基于追偿权而产生的违约金的计算，应以实际垫付金额为基数，黄利娃的违约行为，造成陕西创源工程机械有限责任公司的损失仅为垫付资金的孽息损失，当事人之间的约定，均过分高于造成的实际损失，且黄利娃请求对违约金依法适当降低，符合法律规定，适当予以调整。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、黄利娃于本判决生效后十日内，向陕西创源工程机械有限责任公司归还代垫银行贷款113409.02元，并支付延迟付款的违约金（以113409.02为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2010年10月20日计算至判决生效之日止）；二、李水娥对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陕西创源工程机械有限责任公司其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10442元，由陕西创源工程机械有限责任公司承担4442元，由黄利娃、李水娥承担6000元（陕西创源工程机械有限责任公司已预付，在执行本判决时由黄利娃、李水娥付予陕西创源工程机械有限责任公司）。
宣判后，黄利娃、李水娥不服原审法院判决向本院提起上诉称，一、本案中既有陕西创源工程机械有限责任公司作为保证人提供的保证，又有黄利娃、李水娥作为债务人提供的物的担保，根据担保法的规定，应该为物保在先而人保在后的清偿顺序，故原审法院适用法律错误；二、陕西创源工程机械有限责任公司对于银行扣划其款项的行为，并未行使法定的抗辩权，说明其放弃了对物保的追偿权；三、陕西创源工程机械有限责任公司所供的挖掘机存在质量问题，其应承担赔偿责任；综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法撤销原审判决，驳回陕西创源工程机械有限责任公司的诉讼请求。
陕西创源工程机械有限责任公司答辨称，一、陕西创源工程机械有限责任公司在出卖挖掘后，黄利娃、李水娥却未按约定向银行支付所贷款项，陕西创源工程机械有限责任公司其后因黄利娃、李水娥的违约行为而垫付的款项，黄利娃、李水娥应予以归还；二、陕西创源工程机械有限责任公司自愿放弃优先权而承担保证义务后，并不受物保优先的原则约束；三、本案是追偿权纠纷，关于产品质量问题，黄利娃、李水娥可以另案主张；综上，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。陕西创源工程机械有限责任公司作为保证人与中国光大银行南二环支行作为贷款人、黄利娃作为借款人、黄利娃和李水娥作为抵押人，共同签订了《个人贷款合同（抵押、保证）》，其中该合同第二十四条约定：“保证人在此无条件地并不可撤销地向贷款人保证：如借款人未按合同的约定履行其还款义务，贷款人有权向保证人发出还款通知，保证人在接到贷款人通知之日起十日内即应按通知中载明的偿还金额，方式向贷款人支付该款项”；合同第二十五条约定：“如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行本合同下的保证责任。如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利”；合同第三十八条约定：“借款人在此同意，如借款人连续三个月拖欠贷款人本息，第三方代借款人偿还其拖欠贷款人的剩余贷款本息后，第三方即就代偿部分的债权取得代位求偿权，第三方可以向借款人进行任何方式的合法追偿，且诉讼地点设定在陕西创源工程机械有限责任公司所在地”。
本院认为，陕西创源工程机械有限责任公司作为保证人与中国光大银行南二环支行作为贷款人、黄利娃作为借款人、黄利娃和李水娥作为抵押人，共同签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对各方当事人具有法律约束力，应当按合同约定履行各自的权利义务，否则应当承担相应的违约责任。合同签订后，中国光大银行南二环支行依约履行了合同义务，但黄利娃作为借款人并未按时足额的履行支付义务，其后陕西创源工程机械有限责任公司依债权人中国光大银行南二环支行的通知要求，代替黄利娃履行了上述借款合同项下的剩余支付义务，根据合同约定其有权向债务人黄利娃进行追偿，故对陕西创源工程机械有限责任公司要求黄利娃偿支付其垫付款113409.02元的请求，本院依法予以支持；李水娥作为黄利娃的妻子及合同约定的挖掘机的共有人，依法应对上述款项承担偿还责任。综上，原审法院认定事实清楚，判决适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费2568元由上诉人黄利娃、李水娥共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马春哲
代理审判员 吉英鸽
代理审判员 宋 亮
二〇一三年四月八日
书 记 员 杜涤非