云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终590号
上诉人（原审原告）：四川某某建设工程有限公司。
法定代表人：吴某，总经理。
委托诉讼代理人：周谨，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：兰某某,男,1965年8月19日出生,汉族，身份证住址湖北省咸丰县，现住湖北省咸丰县。
委托诉讼代理人：叶薇，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人四川某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人兰某某确认劳动关系纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2016）云2801民初309号民事判决，本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据、新理由，不开庭进行了审理。
某某公司上诉请求：撤销景洪市人民法院作出的（2016)云2801民初309号民事判决，并确认上诉人与被上诉人属于劳务关系。事实和理由：一，上诉人与被上诉人之间在没有劳动合同的情况下，必须要有如下的事实才能认定双方存在事实劳动关系：1.双方之间要存在隶属关系，被上诉人的工作必须要服从上诉人的安排，但实际上，被上诉人的工作由冯某安排，其只向冯某和张某某负责；2.被上诉人应是上诉人发布招工告示进来的人员，而事实上，上诉人没有发布过招工告示，也即没有招过工，被上诉人是冯某带来的，是其管理的工人；3.被上诉人的工作报酬要由上诉人支付，事实上，被上诉人的报酬是由张某某、冯某支付。二、被上诉人和冯某、张某某之间属于雇佣关系。被上诉人系冯某找来的，双方口头约定被上诉人为冯某做模板安装，工钱按实际工作日每日付款300元，这是被上诉人提供劳务的报酬，只有做了才有，不做没有，做完结账走人，是一种较为松散的关系，完全符合我国人工雇佣的市场实情；同时，被上诉人从事的模板安装工作只是整体工程中的一个环节，具有操作简单，时间快，人员流动快的特点，是典型的提供劳务的行为，若按劳动关系来认定，那么在不断的转移劳务的过程中，就意味着与每一个不同的雇主之间都是劳动关系，这与劳动法是相冲突的；一审判决认定被上诉人为上诉人所承建的工程提供了劳动，就认为双方存在事实劳动关系这是错误的，因为劳务关系同样提供的是劳动。三、关于仲裁及一审判决适用的依据是社会和劳动保障部2005年下发的通知，该通知是否能作为法律依据适用是一个问题，同时，该通知的第四条规定只是一个追究责任主体的规定，并不是认定事实劳动关系的规定，在劳务分包不合法的前提下，应确认劳动者提供劳务的责任主体是分包人，而不是接受分包且不具分包资格的人或单位。一审中提到的建筑意外险是以水电八局名义购买的，因工程是水电八局投标投来的，把橄榄坝的标段分给上诉人的。工程是以上诉人名义在做，出现受伤的事，被上诉人无独立能力支付高额医药费，在劳动关系和劳务关系不能确认的情况下，上诉人垫付医药费也是一种责任，提供发票报销是为了协助水电八局理赔。综上，上诉人与被上诉人之间，应属于间接的劳务关系，而非事实劳动关系，恳请人民法院依法判决。
兰某某辩称，一、上诉人与张某某签订《劳务分包合同》的时间为2015年6月5日，而被上诉人在其工地受伤的时间为2015年9月27日，上诉人否认被上诉人不是其招来的工人，却在劳动仲裁时的庭审中认可了被上诉人的报酬系由张某某支付，并且上诉人还在一审的起诉状中提到被上诉人系由冯某找来的。另外，根据上诉人与张某某签订《劳务分包合同》第十二条“发生下属情况，承包人有权解除合同:分包人再分包或转包其分包的工程的……”可知，上诉人对张某某将工程进行分包的行为是明知的，但上诉人至今仍未与张某某解除该合同，这恰恰能够说明上诉人对张某某、冯某以上诉人承包的“水电八局橄榄坝项目”名义招工的行为是认可的。二、在劳动仲裁庭审中被上诉人申请出庭作证的证人冯某提到，全部工人的身份证交给了张某某去购买保险，但上诉人与张某某签订的《劳务分包合同》中并未对购买保险进行过任何约定，根据被上诉人一审时提交的西劳人仲案字[2015]第14号案件的庭审笔录可知，上诉人在仲裁庭审中确认其在保险公司没有支付的情况下为被上诉人预先垫付了医疗费，而被上诉人在住院期间的医疗费发票原件也由上诉人提交给了保险公司报销。因此，上述事实可以充分说明上诉人为其工程项目施工现场的工人们购买过保险，否则上诉人无理由预先垫付本应由保险公司支付的医疗费用。综上，上诉人的行为能充分说明上诉人为被上诉人购买过保险的事实，也能够证实上诉人与被上诉人之间己经构成了事实上的劳动关系。恳请二审法庭依法驳回上诉人的诉讼请求。
某某公司向一审法院起诉请求：确认某某公司与兰某某属于劳务关系。
一审法院认定事实：2015年6月5日，四川某某建设工程有限公司将其在橄榄坝公路项目部工程的劳务分包给张某某，张某某又将模板的劳务分包给了冯某，张某某及冯某均未注册有资质的劳务公司，兰某某系冯某请来做工的工人。2015年9月27日，兰某某在工地做工时受伤。一审法院认为，四川某某建设工程有限公司与张某某、冯某虽然是劳务分包关系，但张某某及冯某均未注册有资质的劳务公司。其次，从庭审的情况了解到，四川某某建设工程有限公司为到其工地做工的工人购买了意外伤害保险，与其他工人一样兰某某为四川某某建设工程有限公司所承建的工程提供劳动，故兰某某与某某公司之间形成了事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条之规定，判决：确认四川某某建设工程有限公司与兰某某之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由四川某某建设工程有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
对双方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：上诉人某某公司与被上诉人兰某某是否存在劳动关系？
关于上诉人某某公司与被上诉人兰某某是否存在劳动关系的问题。
本院认为，首先，上诉人与被上诉人未订立劳动合同，双方当事人也无隶属关系，上诉人没有对被上诉人进行考勤、行使工资分配等的权利，当事人双方并不具备成立劳动关系的基本条件。其次，上诉人不认可是张某某、冯某以上诉人名义招入被上诉人的，而张某某、冯某是否以上诉人承包的“水电八局橄榄坝项目”名义招工，并不是上诉人与被上诉人成立劳动关系的必备条件；上诉人对购买建筑意外险、垫付医药费、提供发票报销的行为已作出相应的合理解释；因此，上诉人以上述事实主张当事人双方成立了劳动关系，理由不充分，本院不予支持。再就是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条只是规定承担用工主体责任，并没有明确发包方与劳动者之间存在事实劳动关系。对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。从一审查明的事实看，上诉人将工程分包给张某某，张某某又将模板工程分包给冯某，被上诉人是冯某请来做工的工人，被上诉人作为冯某招用的劳动者请求确认与上诉人存在劳动关系，于法无据，本院不予支持。而且对上诉人要求确认与被上诉人属于劳务关系的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，某某公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销云南省景洪市人民法院（2016）云2801民初309号民事判决；
二、驳回上诉人四川某某建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费10元，均由兰某某负担。
本判决为终审判决。
审?判?长??杨兴胜
审?判?员??陈?芳
审?判?员??吕?勇
二〇一六年十一月十八日
书?记?员??王慧梅