天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终7247号上诉人（原审原告）：刘娜，女，1989年10月22日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：郎小凤，北京市德鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艺凡，北京市德鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津旭科房地产开发有限公司，住所地天津市西青学府工业区管委会办公楼336室。法定代表人：朱瑜，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔玥，天津汇川律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛志耘，天津汇川律师事务所律师。上诉人刘娜因与被上诉人天津旭科房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定涉案项目实际停工天数的关键证据及监理日志不但真实性存疑，具有造假嫌疑，而且根本不能证明涉案项目的实际停工天数。2.涉案项目的大量停工根本不能归因于政府禁令。3.被上诉人完全可以克服政府禁令对涉案项目施工进度造成的影响。4.被上诉人关于园林道路工程受到扬尘治理禁令影响并导致其未能按照期限交房的主张不能成立。5.被上诉人关于供水工程大配套受到扬尘治理禁令影响并导致其未能按照期限交房的主张不能成立。6.被上诉人未合理安排施工、未及时组织竣工验收和办理相关手续以及因第三人原因导致违约才是被上诉人迟延交房的真正原因。天津旭科房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。刘娜向一审法院起诉请求：天津旭科房地产开发有限公司向刘娜给付逾期交付商品房自2017年11月11日至2018年5月4日的违约金（按银行同期贷款利率的两倍计算，至2018年3月11日金额为26651元）。一审法院认定事实：双方当事人于2016年5月26日签订一份《天津市商品房买卖合同》，约定刘娜购买天津旭科房地产开发有限公司开发的位于天津市西青区,46号楼及公建--45-1-1803号房屋，房价款为919000元。合同第三条“商品房交付及交付日期”约定，商品房竣工，经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。天津旭科房地产开发有限公司于2017年11月10日前，将符合上述条件的商品房交付刘娜使用。如遇不可抗力，不能履行合同的，予以延期，双方互不承担违约责任。合同第五条“逾期交付商品房的处理”约定，除遇不可抗力外，天津旭科房地产开发有限公司如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，刘娜有权向天津旭科房地产开发有限公司追究已付款利息，利息自合同约定天津旭科房地产开发有限公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，天津旭科房地产开发有限公司应支付刘娜已付款利息，利息自合同约定天津旭科房地产开发有限公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外天津旭科房地产开发有限公司还应每日按商品房价款的0?向刘娜支付违约金。合同附件六《补充合同》第二十一条“关于免责事由”约定，买受人同意，若发生下列情况之一的，出卖人无法按本合同规定的期限或要求履行本合同的，不构成出卖人违约：1.为配合政府的法规、规章、命令、通知等或受政府市政建设影响而引起的延误；2.由于国家、地方的新政策、法律法规规定导致的情况；3.由于政府、国家机关、有关政府部门、相关职能机构（如戒严）或重大国事活动、国内、国际会议（如国际盛典、体育盛会）等原因导致的情况，包括在施工期间由于政府重大活动规定不得开挖运土、交通管制、不准施工或市政规划、基础设施、配套要求有所更改及其他政府行为；4.法定××或其他重大流行病，如“非典”、“甲流”等重大公共传染性疫情。合同签订后，刘娜依约向天津旭科房地产开发有限公司支付了房价款。2017年9月12日，天津旭科房地产开发有限公司向刘娜发送一份《燕南园项目商品房交付延期告知函》，告知刘娜自2016年开始天津市政府为进一步加强空气质量保障工作，先后下发《关于严格今冬施工工地扬尘污染管控的通知》、《关于进一步加强空气质量保障工作的通知》及《市建委2017-2018年秋冬季建设工程施工现场扬尘治理攻坚行动方案》要求停工，天津旭科房地产开发有限公司已采取科学措施加紧施工，10月将按照规定停工，无法排除不能在合同约定日期交付的可能。2017年10月9日，天津旭科房地产开发有限公司又向刘娜发送一份《燕南园项目商品房交付延期告知函》，告知刘娜因政府停工禁令，影响现场施工累计199天，自2017年10月1日起燕南园项目全面停工，正式交付房屋时间顺延199天至2018年5月27日前。2017年10月25日，天津旭科房地产开发有限公司向刘娜发送一份《致燕南园（华文苑）一期客户的一封信》，通知刘娜经与政府相关部门沟通，天津旭科房地产开发有限公司力争将原定延期交付日期提前一个月，即确保于2018年4月27日前交付。并且天津旭科房地产开发有限公司深切理解业主急于收房急于装修的心情，故自实际交付日期开始，免除燕南园一期业主装修期（2个月）的物业费，表示关怀。天津旭科房地产开发有限公司于2018年4月21日向包括刘娜在内的业主寄送《商品房交付通知书》，通知业主房屋已达到交付使用条件，由于此次交付房屋量大，交房日期集中安排在2018年4月27日至2018年5月3日，业主可依通知书中安排的时间办理交接手续。关于涉案项目施工、竣工验收以及取得相关配套证明、合格证等情况。涉案华文苑1-20#、40-41#、44-49#楼进行预验收的时间分别为2017年8月25日、2017年9月20日,通过竣工验收时间为2017年12月6日。天津旭科房地产开发有限公司于2017年12月26日取得《天津市建设工程竣工验收备案书》，于2018年4月26日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》。小区内自来水配套工程开工日期为2017年7月20日，打压试验时间为2017年10月26日,报验日期为2018年2月7日。小区内景观及道路工程开工日期为2017年6月1日，竣工时间为2018年4月9日。天津市市政工程配套办公室于2017年11月10日出具《新建住宅商品房排水工程验收合格证明》。天津绿洲燃气有限公司于2017年11月10日出具《新建住宅商品房燃气工程验收合格证明》。国网天津市电力公司客户服务中心于2017年11月29日出具《新建住宅商品房电力工程验收合格证明》。天津市供热办公室于2018年1月11日出具《新建住宅商品房供热配套证明》。天津市自来水集团有限公司于2018年4月25日出具《新建住宅商品房给水工程验收合格证明》。天津中水有限公司于2018年4月25日出具《再生水配套证明》。天津市西青区人民政府基建配套办公室于2018年4月26日出具《新建住宅商品房准许交付使用非经营性公建配套证明》。关于房屋迟延竣工交付的原因。天津旭科房地产开发有限公司称因为执行重污染天气和扬尘管控治理禁令，涉案项目主体建筑工程以及景观道路施工均受影响，从而导致房屋迟延竣工交付。天津旭科房地产开发有限公司主张因禁令停工日期主要包括：2016年11月15日至2016年12月31日；2017年8月25日至2017年9月10日；2017年10月1日至2018年3月15日。刘娜则认为天津旭科房地产开发有限公司在2017年11月10日前已经完成竣工验收，政府施工禁令不影响天津旭科房地产开发有限公司交付房屋，迟延竣工交付是因为天津旭科房地产开发有限公司工作安排不当造成的。美丽天津一号工程指挥部于2016年11月12日发布的美丽天津一号工程[2016]27号《关于严格今冬施工工地扬尘污染管控的通知》载明：2016年11月15日至2016年12月31日，原则上全市所有在建施工项目一律停止施工，可允许特许施工的除外。美丽天津一号工程指挥部于2017年8月25日发布的美丽天津一号工程[2017]9号《关于进一步加强空气质量保障工作的通知》载明：自2017年8月25日至2017年9月10日（共17天），停止所有施工工地的土石方作业（包括：停止土石方开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等作业，停止建筑工程配套道路和管沟开挖作业）。天津市城乡建设委员会于2017年9月21日发布的津建工程[2017]362号《市建委关于印发的通知》载明：2017年10月至2018年3月，全市建成区内停止各类建设工程土石方作业、水泥搅拌及浇筑作业，停止道路工程土石方作业。天津市城乡建设委员会于2018年3月5日发布的津建工程[2018]81号《市建委关于做好2018年春季建设工程全面复工的通知》载明：2018年3月16日开始，全市在施建设项目要全面复工。涉案华文苑项目包括一期工程和二期工程，监理单位均为天津仕敏工程建设监理技术咨询有限公司（以下简称仕敏监理公司）。一期工程施工楼号为1-20#、40-41#、44-49#楼，总包单位为中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）和上海新置建筑工程有限公司（以下简称新置公司）。二期工程施工楼号为21-39#、42-43#楼，总包单位为江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）。仕敏监理公司的监理日志载明：1.在2016年11月9日至2016年12月31日期间，11月9日，传达了市总队关于工程停工的相关要求；11月10日，按照总队要求，对中天公司、新置公司、苏中公司发工程暂停令并对现场配电箱贴封条、封闭；11月12日，中天公司归拢现场杂物，加发停工通知督促落实；11月14日和15日，中天公司、新置公司、苏中公司收拾整理现场，甲方通知市场行为检查；11月16日，西青支队进行市场行为检查并对总包单位提出整改意见；11月17日，建设单位转发停工检查通知；11月18日至12月28日，工地停工；12月29日，苏中公司部分人清理现场，发停工令；12月30日和31日，工地停工。2.在2017年8月25日至2017年9月10日期间，8月25日，现场检查，发工程暂停令，现场停工大门封闭；8月26日至9月4日，现场检查，现场苫盖，现场停工大门封闭；9月5日，室内修地面平整，刮二遍腻子，贴地砖；9月6日至9月10日，刮二遍腻子，踢脚线刷涂料，贴地砖，别墅坡道夯实施工，安装面板，安装暖气片等。3.在2017年10月1日至2018年4月7日期间，10月1日至10月17日，刮腻子，贴地砖，加线条，铺石材，园林平整场地，铺方砖，种树，铺草皮等，其中10月8日、9日和10日三天，下雨停工；10月18日，修百叶，补护栏，刮腻子；10月19日，检查19号楼质量；10月20日，检查发现19号楼一户二层护栏没安装，22号楼修活整改，43号楼修空鼓；10月21日至12月28日，进行二期工程修活、砌墙、浇筑、安窗框等施工；11月30日，一期工程验收，总队人员到场；12月1日，各分包清理垃圾、材料，与物业进行分户查验；12月3日，现场基本无人施工，项目部内部开始倒休；2018年2月15日，春节期间全员休假，每日一人值班；2018年2月25日，项目部所有人员上班，打扫卫生，现场仅3名管理人员，未见其余分包负责人，继续项目部内部倒休，每日2-3人值班；2018年3月16日，两家园林公司上报复工申请及复工后施工进度计划；2018年4月4日，现场清理，铺装，翻新；2018年4月6日，明日交付评估，现场进行最后完善；2018年4月7日，旭辉集团评估组对现场进行交付评估。2018年4月7日后，无日志记录。仕敏监理公司于2018年5月11日出具的一份《说明》载明：在主管部门颁布《市建委2017-2018年秋冬季建设工程施工现场扬尘治理攻坚行动方案》施工禁令时，华文苑项目现场形象进度为单体楼栋已基本完成、室外景观工程未完成。上述未完工程在2018年3月16日政府通知复工后，加紧施工并完成。仕敏监理公司于2018年6月20日出具的一份《情况说明》载明：华文苑项目自2015年11月起至全部施工完成期间，共受到“美丽天津一号工程”、“重污染天气响应”等文件影响，按要求累计停工312.5天，另外“7.20”特大暴雨停工4天。涉案燕南园（华文苑）项目未取得特许施工许可证。2017年11月10日，天津市建设工程质量安全监督管理总队曾接到该项目违规进行施工的投诉，总队向责任单位下达了责令暂停施工通知书。一审法院认为，双方当事人订立的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。合同第三条约定天津旭科房地产开发有限公司应于2017年11月10日前将竣工验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》的商品房交付刘娜使用。天津旭科房地产开发有限公司实际于2018年4月26日才取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》并通知刘娜办理入住手续。因此，本案的争议焦点在于天津旭科房地产开发有限公司迟延交付房屋的行为是否存在免责事由，天津旭科房地产开发有限公司应否承担逾期交房的违约责任。双方所签《补充合同》第二十一条约定天津旭科房地产开发有限公司为配合政府的命令、通知等而引起的延误行为予以免责。涉案项目主体建筑工程施工以及园林道路工程施工均涉及土石方作业。天津旭科房地产开发有限公司为配合执行美丽天津一号工程[2016]27号《关于严格今冬施工工地扬尘污染管控的通知》、美丽天津一号工程[2017]9号《关于进一步加强空气质量保障工作的通知》以及天津市城乡建设委员会[2017]362号《市建委关于印发的通知》要求而停止施工，由此引发的延期竣工交付行为，天津旭科房地产开发有限公司依约可予免责。关于诉争一期项目确因上述禁令停工免责天数的认定问题。1.在2016年11月15日至12月31日扬尘管控禁令期间，仕敏监理公司早在11月9日即向施工单位传达总队停工要求，于11月10日向施工单位发送工程暂停令并对现场配电箱贴封条、封闭，11月14日和15日，施工单位整理现场，后持续全部停工至12月31日。因此，该禁令期间诉争一期工程停工免责天数总计47天。2.在2017年8月25日至2017年9月10日保障空气质量禁令期间，现场自8月25日至9月4日全部停工封闭大门。自9月5日至9月10日，现场进行了相应施工。因此，该禁令期间诉争一期工程停工免责天数总计11天。3.在2017年10月1日至2018年3月15日扬尘治理禁令期间，10月1日至10月7日和10月11日至10月17日，现场进行主体建筑相应部位施工和园林施工；10月18日，进行了主体建筑相应部位施工；10月8日、9日和10日虽然停工，但停工原因是因为下雨，而不是因为禁令。因此，结合2018年3月16日园林施工单位复工的情况，该禁令期间诉争一期工程停工免责天数总计148天。综上，天津旭科房地产开发有限公司在履行涉案《天津市商品房买卖合同》建设华文苑一期工程项目过程中，在2016年11月15日至2018年4月7日期间因扬尘管控治理禁令停工合计206天，即符合合同约定免责延期206天，故合同约定的交房日期可以顺延至2018年6月4日。并且，天津旭科房地产开发有限公司在合同约定交房日期2017年11月10日前根据实际施工进度和预期竣工时间先后两次向刘娜发出延期交房通知，告知上述因素对交房日期的影响及工期顺延的时间。因此，天津旭科房地产开发有限公司在2018年5月4日前向刘娜交付房屋的行为不构成违约，对于刘娜相应的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回刘娜的诉讼请求。案件受理费233元，由刘娜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交天津旭科房地产开发有限公司售后办公室人员现场谈话录音光盘及录音内容文字整理版打印件一份，证明目的为大配套的竣工验收不是交房要件。被上诉人质证认为该证据不属法律规定的新证据，且不认可其真实性。本院经审查认为，上述证据不能证实被上诉人延期交房不存在免责事由，且不属于二审中的新证据范畴，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是被上诉人延期交房是否存在免责事由。被上诉人在一审诉讼过程中已经提交相关证据证明其延期交房系由于存在约定的免责事由，且延期交房天数亦未超过约定的免责期间。上诉人虽主张被上诉人延期交房不存在免责事由，但未能就此举证加以证明，故对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费466元，由刘娜负担。本判决为终审判决。审 判 长  康 艳代理审判员  姜纪超代理审判员  郝 真代理审判员  张 璇代理审判员  尹春海二〇一八年九月二十日书 记 员  安 勇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……