上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第233号
上诉人（原审被告）上海博为峰软件技术有限公司。
法定代表人李波。
委托代理人倪笑宇。
委托代理人张正锴。
被上诉人（原审原告）原伟。
委托代理人彭继南，上海君拓律师事务所律师。
上诉人上海博为峰软件技术有限公司（以下简称博为峰公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博为峰公司的委托代理人倪笑宇、张正锴，被上诉人原伟及委托代理人彭继南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原伟于2012年2月13日进入博为峰公司工作，任客户经理，双方签订有期限自2012年2月13日至2015年6月30日止的劳动合同，约定原伟月薪人民币（以下币种均为人民币）6，000元，2012年7月起原伟的月薪调整为8，000元，并根据业绩情况另有提成。
2013年5月27日，原伟向博为峰公司出具《收条》，内容为“今收到公司支付先期的2013年5月1日－5月27日应发工资5，971元（不含税金及社保），公司认为的经济补偿金19，165元，上述两项合计25，136元，不包括协商未果部分（提成），退回笔记本电脑一台（E40）。”原伟在博为峰公司实际工作至2013年5月27日。2013年5月29日，博为峰公司向原伟出具《解除劳动合同通知书》，载明：“我司于2012年2月13日与你签订劳动合同，后于2013年5月27日起与你协商解除劳动合同关系，并于现场向你支付了包括当月工资、经济补偿金在内的协商解除费。为妥善处理退工事宜，请于……。”
原审法院另查明，2012年期间，原伟完成了博为峰公司与工业信息化部电信研究院的软件开发合同（工具销售，标的额65000元，）、沪东中华造船（集团）有限公司的技术服务合同（培训及工具销售，标的额456，300元）、固安捷（中国）工业品销售有限公司的人才外包服务性框架合同（工具销售，标的额219，083元）、广州六合信息技术有限公司的新产品研发环境技术服务支撑项目合同（工具及服务，标的额340，000元）的签订工作。该四项业务均已回款。博为峰公司已向原伟支付该四项业务的销售提成24，770.44元。
博为峰公司2012年3月1日生效的“薪酬方案（102版）”规定：销售提成分为：1）企业培训，2）人力外包，3）工具项目服务，4）工具销售。其中“企业培训”合同总额大于2.8万元，按5%提成；“工具项目服务”合同大于10万元，按3%提成；工具销售合同小于80万元，按3%提成。博为峰公司2013年1月1日实施的“薪酬方案（103版）”规定：“企业培训”合同总额大于4万元，按8%提成（扣除销售费用）；“工具项目服务”合同小于50万元，按5%提成；工具销售合同小于50万元，按3%提成，合同为50－100万元，按3.5%提成。
原伟离职前十二个月的平均工资为10，181.51元。
博为峰公司已支付原伟销售提成24，770.44元。
原伟于2013年5月31日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博为峰公司支付2012年2月13日至2013年5月29日销售提成194，550元、解除劳动合同赔偿金24，000元、2013年5月通讯费200及交通费700元、2013年3月至5月差旅费、招待费、快递费共计1，000元、河南中原工学院招生奖金1，000元。该委裁决［黄劳人仲（2013）办字第1134号］：博为峰公司支付原伟快递费45元、招待费212元、差旅费202元、2013年3月至5月车贴及饭贴616元、2013年5月通讯费200元、河南中原工学院招生奖金1，000元、2012年2月13日至2013年5月29日销售提成差额7，544.24元，对原伟其他请求事项不予支持。原伟对部分裁决不服，诉至原审法院，请求判决博为峰公司支付2012年2月13日至2013年5月29日期间的销售提成194，550元及违法解除劳动合同的赔偿金33，000元。
原审法院审理时，原伟诉称，其于2012年2月13日进入博为峰公司工作，任客户经理，双方签订了期限自2012年2月13日至2015年6月30日止的劳动合同，约定月薪6，000元；2012年7月起调整为8，000元／月，根据业绩情况另有提成。其在职期间，完成了博为峰公司与其它公司四个项目的签订工作。上述四项合同均于2012年签订且均已回款，其可获得提成，提成应按博为峰公司曾经承诺的5%计算，博为峰公司仅支付部份提成。2013年5月29日，博为峰公司与其解除劳动合同，并向其支付钱款，称是解约补偿金，其未予确认，认为支付的是提成工资。博为峰公司无故不支付销售提成、解除劳动合同的行为是违法的。
原审法院审理时，博为峰公司辩称，确认原伟所述入职、签订合同、职务、工资以及工资调整情况。确认原伟所述的四项合同可以提成，但四项合同并未全部回款，确认尚有7，544.24元未支付。同时，原伟并未促成2013年的合同项目。2013年5月29日，公司与原伟协商解除劳动合同，公司已向原伟支付解约经济补偿金。不同意原伟的诉请，同意按仲裁裁决。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原伟主张曾与博为峰公司约定销售提成均按5%计算，然原伟对此未能提供证据予以证实。同时，原伟对四项业务均已回款的主张也未能提供证据予以证实。现博为峰公司确认大部分已经回款，且对于原伟离任后的回款部分愿意向原伟支付，对此予以确认。原伟若有证据证实其他款项也已回款，仍可向博为峰公司主张权力。原伟称2013年还完成其他二个项目的签订工作，但原伟对此并未提供证据，且原伟对此也未有明确的诉请，故对此不予采信。
关于解除劳动合同，双方是协商解约，还是博为峰公司直接解约，是本案的另一个争议。协商解约可以是书面的，也可以是口头的。本案中，双方并未就解约形成书面的一致意见，就解约的书面证据仅有博为峰公司单方出具的“解约通知”，而解约通知上仅有博为峰公司自述双方协商解约的内容。而原伟向博为峰公司出具的收条明确记载“收到公司认为的补偿金”，这与原伟庭审中陈述认为博为峰公司支付的是提成工资的意见相吻合，可见原伟自始自终未确认博为峰公司支付的是经济补偿金，从中也可确认在支付的工资金额未达成一致的前提下，原伟并未心悦诚服的接受解约，原伟的收条只表明原伟收到博为峰公司支付的款项25，136元，它不能证明原伟、博为峰公司就劳动合同的解除达成了一致。博为峰公司没有合法的理由与原伟解除劳动关系，属于非法解约，原伟要求博为峰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据，本院予以确认。原伟同意赔偿金扣除已支付的19，165元金额予以补差，对此亦予以确认。
对仲裁委裁决的差旅费、招待费、车贴、饭贴、通讯费等项目，原伟、博为峰公司均无异议，原审法院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，原审法院判决如下：一、上海博为峰软件技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原伟垫付的各类款项合计人民币1，275元（其中快递费45元、招待费212元、差旅费202元、2013年3月至5月车贴及饭贴616元、2013年5月通讯费200元）；二、上海博为峰软件技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原伟河南中原工学院招生的奖金人民币1，000元；三、上海博为峰软件技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原伟2012年2月13日至2013年5月29日销售提成差额人民币7，544.24元；四、上海博为峰软件技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付原伟违法解除劳动合同赔偿金差额人民币11，379.53元。案件受理费人民币10元，减半收取／人民币5元由原伟负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，上诉人博为峰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人博为峰公司上诉称，原审判决中认定事实的两处关键性错误导致判决主文第四项的错误。一是原审判决书中先陈述博为峰公司起草《解除劳动合同通知书》，后陈述原伟亲笔所写的包含解除劳动合同“经济补偿金”等款项的收条，是严重的颠倒事实。造成了博为峰公司未经协商一致就违法解除劳动合同的假象与错误判决。事实是2013年5月27日，博为峰公司正式向原伟提出协商解除劳动合同，此前双方就协商解除劳动合同有过非正式的沟通。在协商过程中，双方对提成计算方式等产生不同意见，博为峰公司认为原伟负责的有些销售项目未予回款，而原伟要求对这些未回款的销售项目也进行提成，协商不成后，原伟想拿着博为峰公司的电脑离开，双方发生分歧并拨打了110，在警方的协调下双方达成和解。原伟于该日在警署亲笔写下收到“经济补偿金等款项”的“收条”，之后两天没有到博为峰公司上班，博为峰公司亦未向其下达任何工作任务。2013年5月29日博为峰公司才起草《解除劳动合同通知书》，并在其中明确表述了协商解除劳动合同后请原伟及时办理离职手续，是通知原伟办理离职手续，而非宣布协商解除劳动合同，更非办理协商解除劳动合同手续。博为峰公司在原伟接受“经济补偿金等款项”并亲笔写下收条，也不再进入公司上班之后，起草并发出“解除劳动合同通知书”，这是员工离职手续的一部分，也是任何一家企业通行的惯例。原审法院得出博为峰公司违法解除劳动合同的结论是错误的。其次，原判决书中将原伟亲笔所写的“收条”中的“经济补偿金”表述为“补偿金”。依据《劳动合同法》第四十六条第二款的规定，经济补偿金是用于“用人单位依照本法第三十六条的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”，是专用法律词汇，不可更改与滥用。而“补偿金”一词则没有明确的法律界定及内涵，两者有实质性差别。如果原伟认为收到的不是“经济补偿金”应当明确拒收，或者在“收条”中注明自己认为收到款项的性质，而其在收条中仅写明“不包括协商未果部分（提成）”，则充分说明原伟在协商时亲笔承认了双方进行了协商，而且协商未果部分仅仅是销售提成的金额，对于博为峰公司应发放的工资报酬和解除劳动合同等部分双方没有分歧，这与原伟此后不再继续履行劳动合同，不再赴博为峰公司上班的行为是一致的，说明原伟认可双方劳动合同已协商解除。综上，原审判决主文第四项错误，要求依法撤销该项判决，改判博为峰公司不支付原伟违法解除劳动合同赔偿金差额11，379.53元。
被上诉人原伟辩称，博为峰公司从未就解除劳动合同的问题与原伟进行过协商，博为峰公司是直接向原伟出具解除劳动合同通知书，构成违法解除。2013年5月27日，原伟向博为峰公司讨要未足额支付的销售提成，双方因此产生争议，原伟讨要未足额支付的提成未果故想拿着公司的电脑回家。博为峰公司硬要抢下电脑并将原伟划伤，双方因此发生争执。双方先后拨打110报警，在警署，如原伟不按博为峰公司的要求写收条就无法离开，但该收条并不具备双方协商解除劳动合同的意思表示，也不具备协商解除劳动合同的形式要件。原伟从事的是销售工作，博为峰公司不对原伟进行考勤，原伟也无需每天到公司上班。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回博为峰公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审确认事实属实，本院予以确认。
本院审理后认为，博为峰公司主张其与原伟协商解除劳动合同的依据是原伟于2013年5月27日书写的收条。博为峰公司称原伟写下收到“经济补偿金等款项”的收条。之后两天没有到博为峰公司上班，博为峰公司亦未向原伟下达任何工作任务，博为峰公司才于2013年5月29日起草《解除劳动合同通知书》，通知原伟办理离职手续。如果原伟认为2013年5月27日收到的不是“经济补偿金”则应当明确拒收，或者在收条中注明自己认为收到款项的性质。而其在收条中仅写明“不包括协商未果部分（提成）”，则充分说明原伟承认了双方进行了协商，而且协商未果部分仅仅是销售提成的金额。对于博为峰公司应发放的工资报酬和解除劳动合同等部分双方没有分歧，这与原伟进而发生不需要继续履行劳动合同的行为是一致的，说明原伟认可双方劳动合同已解除。原伟对博为峰公司上述主张不予认可，称上述收条并不具备双方协商解除劳动合同的意思表示，也不具备协商解除劳动合同的形式要件。原伟从事的工作为销售，博为峰公司不对原伟进行考勤，原伟也无需每天到公司上班。原审法院认为上述收条只能表明原伟确认收到博为峰公司支付的款项26，136元，不能证明双方就劳动合同的解除达成一致，并对此作了详尽合理的论述，本院予以认同。另，本院认为从原伟所书写收条中的表述看，并不能得出其心甘情愿与博为峰公司协商解除劳动合同。同时，对于违法解除劳动合同，按照法律规定劳动者亦可不主张恢复劳动关系。故原伟即使此后不再履行劳动合同的行为不能视为其已同意与博为峰公司协商解除劳动合同。另，因原伟于2013年5月27日书写的收条中并没有关于双方劳动合同于何时结束的记载，原伟在博为峰公司从事销售工作，博为峰公司未提供证据证明其要求原伟每天至公司进行考勤。综上，故本院对博为峰公司主张原伟出示收条后两天不再上班的行为可以证明原伟认可双方劳动合同已协商解除的主张，不予认可。博为峰公司的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院判决博为峰公司解除与原伟的劳动合同，并无不当，判决所确定的赔偿金差额计算正确，本院予以维持。
双方当事人对原审判决主文第一项、第二项、第三项均予以认同，本院一并予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计人民币10元，由上诉人上海博为峰软件技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 赵永桥
二〇一四年五月十六日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。