湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一终字第00071号
上诉人（原审原告）：张扬。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司，住所地：湖北省鄂州市鄂城区洋澜村祝家湾。
负责人：王良海，该公司经理。
委托代理人：龚曙光，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人张扬为与被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司（以下简称中国移动鄂州公司）网络购物合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00837号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月27日受理后，依法组成由审判员李志伸担任审判长，审判员缪冬琴、齐志刚组成的合议庭，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人张扬，被上诉人中国移动鄂州公司的委托代理人龚曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年3月26日，原告张扬通过被告中国移动鄂州公司在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”购买了15台VIVOX5**手机，每部单价2，499.00元，共计37，485.00元，被告于2015年3月27日向原告出具销售15台手机收取货款37，485.00元的发票一张。VIVOX5SL手机说明书中标注手机主屏参数为“5.0”hd（1280720）”，被告在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”中宣称为“5.0寸屏幕”。原告购买该手机后，发现该手机主屏参数与被告在淘宝网上宣称的“5.0寸屏幕”不符，遂于2015年4月2日申请西安市公证处对被告中国移动鄂州公司在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”宣传网页进行证据保全，原告为此支付公证费920.00元。
另查明，讯天国际手机专营店、中音手机专营店、志成远利手机专营店、阿门手机专营店、多亿数码专营店、中邮展鸿通信专营店、4G时代通讯专营店、晟谷通讯专营店、博莱盛通讯专营店、协成手机数码专营店、北京聚盛通讯专营店等众多的网络手机经销商，在其网页上都采取了以“寸”为单位介绍手机屏幕的大小。
原审法院认为，原告张扬通过淘宝网向被告中国移动鄂州公司购买了15部VIVOX5SL手机，原、被告双方对该事实均不持异议，故双方之间的买卖合同关系依法成立。本案争议的主要焦点有二个：
第一、原告张扬是否属于消费者？
只要在市场交易中购买、使用商品或接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者。本案中，被告也未提供证据证明原告购买手机是为了生产经营，或再次销售经营，故原告张扬属于消费者。
第二、被告中国移动鄂州公司是否存在欺诈行为？
被告中国移动鄂州公司是否存在欺诈行为，关键在于被告是否存在主观故意。被告在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”中宣称VIVOX5SL手机屏幕大小为“5.0寸屏幕”，VIVOX5SL手机说明书中标注手机主屏参数为“5.0〞hd（1280×720）”，虽然5.0〞不能等同于5.0寸，但讯天国际手机专营店等众多的网络手机经销商，在其网页上都采取了以“寸”为单位介绍手机屏幕的大小，该种作法虽然不规范，但可以证明众多网络手机经销商以“寸”为单位介绍手机屏幕大小是一种行业习惯，并不存在主观故意，故被告的行为不构成欺诈。
综上所述，被告中国移动鄂州公司认为其行为不构成欺诈的抗辩理由成立，依法应予以采信；被告辩称原告不属于消费者的抗辩理由不能成立，依法不予采信；原告张扬的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张扬的诉讼请求。
上诉人张扬不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、根据相关法律规定“寸”并非合法的计量单位，所以以“寸”为单位介绍手机屏幕尺寸不是一审法院理解的“不规范、行业习惯用语”。现实中使用该单位描述手机屏幕尺寸的销售商只有极少数企业，不能以此作为被上诉人免责的理由。二、根据《消费者权益保护法》等法律法规，制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》中关于经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得作虚假或引人误解的宣传，以及属于欺诈行为分别作了相应的规定。三、一审开庭后，上诉人发现所购手机CPU主频与宣传不一致，上诉人买到的手机CPU主频为“8核1.5GHZ”，被上诉人宣传为“1.7G八核”。此项新的证据更是证明被上诉人存在欺诈行为。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人张扬二审期间提供如下证据：
证据一、VIVOX5SL手机检测单一份，证明上诉人收到的手机是5英寸，主频为“8核1.5GHZ”。
证据二、相关法律法规，证明使用寸是不符合规定，以及被上诉人存在欺诈行为。
证据三、法院判例，证明针对此类案件被法院认定为欺诈。
证据四、知名企业网络宣传用语，证明其他企业网络宣传手机屏幕尺寸均使用“英寸”。
证据五、误工费1900元，交通费2000元，证明上诉人为处理此事造成的直接损失。
被上诉人中国移动鄂州公司对上诉人提供的证据一质证认为，不能作为新证据，不是生产厂家检测单，真实性有异议；证据二、三认为不符合证据形式要求；证据四不属新证据，与本案无关联性；证据五不属于新证据，不予质证。
本院对上诉人张扬提供的证据一认为，该证据一是一审庭审结束后新发现的，应当采信。证据二、三不属于证据范畴，不作证据采信。证据四虽系复印件但对真实性予以确认。证据五有误工证据和交通费发票，真实性予以确认。
被上诉人中国移动鄂州公司二审期间未提供新证据。
经审理查明，2015年3月26日，上诉人张扬通过被上诉人中国移动鄂州公司在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”购买了15部VIVOX5L手机，网络宣传该手机屏幕“5.0寸、1。7G八核”每部单价2，499.00元。被上诉人于2015年3月27日向上诉人出具销售15部手机收取货款37，485.00元的发票一张，发票载明的机型为VIVOX5SL，经检测该款机型主频“8核1。5GHZ”。上述两种手机说明书中均标明手机屏幕为5英寸。上诉人购买该手机后，发现该手机主屏参数与被上诉人在淘宝网上宣称的“5.0寸屏幕”不符，遂于2015年4月2日申请西安市公证处对被上诉人中国移动鄂州公司在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”宣传网页进行证据保全，支付公证费920.00元。上诉人张扬为处理此纠纷往返西安、鄂州支付交通费2000元，并产生误工费1900元。另查明，网络手机经销商中在网页上有的采取“寸”为单位介绍手机屏幕，有的采取“英寸”为单位介绍手机屏幕。
本院认为，上诉人张扬通过被上诉人中国移动鄂州公司在淘宝网平台开办的“鄂州移动官方旗舰店”购买了15部VIVOX5L手机，双方形成买卖合同关系。被上诉人中国移动鄂州公司在网络宣传中标注“5.0寸屏幕”，但手机的产品说明书标注“5.0英寸”，被上诉人中国移动鄂州公司将“英寸”标注为“寸”不规范，其作为经销商对商品的宣传按照人们日常生活用语表述不准确，但其不属故意告知消费者虚假情况。上诉人张扬所购手机系“VIVOX5L”，而被上诉人中国移动鄂州公司提供的是“VIVOX5SL”，即被上诉人所售商品不符合要求，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，……”。被上诉人中国移动鄂州公司交付的商品不符合上诉人张扬约定的质量要求，该行为应视为其服务存在瑕疵，依据上述法律规定，上诉人张扬要求退货以及由此造成直接损失的诉请应予支持。上诉人张扬上诉提出被上诉人中国移动鄂州公司构成欺诈要求三倍赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00837号民事判决。
二、被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司于本判决生效后十日内退还上诉人张扬购物款37，485.00元、赔偿损失4820元，共计42，305.00元，同时上诉人张扬应完好退还所购买被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司的“VIVOX5SL”手机15部。
三、驳回上诉人张扬的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3，380.00元，由上诉人张扬承担2000元，被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司承担1380元；二审案件受理费3，380.00元，由上诉人张扬承担2000元，被上诉人中国移动通信集团湖北有限公司鄂州分公司承担1380元。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一五年九月二十一日
书记员 郭玥彤