河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第277号
抗诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
原审被告人霍某，唐山车城建筑安装公司工人。因涉嫌犯故意伤害罪，2012年1月6日被唐山市公安局丰润区分局取保候审，2013年1月6日，被河北省唐山市丰润区人民法院取保候审，2014年1月5日变更为监视居住。
辩护人马玉山，河北冀新律师事务所律师。
辩护人王长福，河北京唐律师事务所律师。
河北省唐山市丰润区人民法院审理唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人霍某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人谷某提起附带民事诉讼一案，于二O一四年四月十八日作出（2014）丰刑初字第114号刑事附带民事判决。判后原审被告人霍某、原审附带民事诉讼原告人谷某均未提出上诉，本案附带民事部分已发生法律效力。原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭不公开开庭审理了本案，河北省唐山市人民检察院指派检察员陈秋霞出庭履行职务。原审被告人霍某及其辩护人马玉山、王长福，被害人（原审附带民事诉讼原告人）谷某及其诉讼代理人薄立岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，2011年9月19日15时许，谷某来到被告人霍某的工作单位唐山车城建筑安装公司找到霍某，理论霍某妻子被谷某打伤后为什么赔偿那么多钱，双方发生争吵，谷某用侮辱性语言侮辱霍某，霍某遂用三棱刮刀将谷某的背部扎伤，并用方形木棍击打谷某的头部。当天20时20分谷某到唐山市丰润区中医院住院治疗，入院诊断为外生性头痛、头皮血肿（左颞顶部2×1cm、顶部2×2cm）、背部皮肤划伤、左前臂皮肤擦伤、下腹壁软组织挫伤，次日，该医院耳内窥镜检查报告，谷某左耳外伤性鼓膜穿孔。经河北省石家庄市司法医学鉴定中心鉴定，谷某左耳外伤性鼓膜穿孔，属轻伤；经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，谷某的左耳外伤性鼓膜穿孔的成伤机制为间接外力所致。即，外力快速作用于耳部，气体瞬间聚集在耳道内，致使耳道内气压急剧升高，超过鼓膜的张力而使鼓膜发生破裂。
认定上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人谷某陈述：我认为马玉娟（霍某之妻）被我打伤，我赔偿28万元钱这事，是霍某与马玉娟商量好了的，我认为他们是在讹我，心里不平衡，就想找霍某理论这事。我就到霍某的单位建安公司去找霍某。我进建安公司门口的时候，霍某正在和一个叫于某的人在建安公司院内说话。我把霍某叫了出来，我俩到了建安公司门口正对着的那栋楼的西墙根下，我就问他为啥马玉娟被我打伤后从我妻子手中要走28万元钱？……说起了要钱的事，霍某说他不知道，让我找他媳妇要去（后面的话涉及个人隐私，隐去）。我就说“……（侮辱性语言）”。说完我觉得话说的挺重，挺不得劲的。之后，霍某就打了我一耳光。再之后，我就走了。
我开车到南厂俱乐部门口，心里想着不得劲，还得跟他说要钱的事，我就又开车回来了，到建安公司院里，我把车停在了霍某车的前边，就到楼上去找霍某，我从楼里出来，看见霍某坐在他的车里打电话。……霍某说咱们去外面说说，我同意后就朝我的车走了过去，我正走着呢，霍某从后面追过来，当时我感觉他用啥东西扎了我后背一下，我一回头他就打了我一巴掌，之后我看见他手里拿着一把刮刀，我就往办公楼里跑，我刚跑到台阶那儿，他又用刮刀扎我，我一躲的，没扎到，刮刀也被他甩了出去，他回身在北边葡萄架那边找了一根方木棍，回来后又用木棍打我的头三下，都打在了我的头上，还用胳膊挡住了一下。当时在场的有建安公司的张文秀，还有一个门卫。
霍某在建安公司门口打了我一耳光，在院里又打了我一耳光，我的鼓膜穿孔应该是他这两耳光造成的。
（2）被告人霍某的供述和辩解：去年的时候，谷某把媳妇给打伤了，鉴定是轻伤，2011年7月份，谷某被公安机关拘留了，谷某的妻子及家人找到我媳妇把这事给调解了，当时给了我媳妇28万元钱，这事就这么解决了。2011年9月19日下午，谷某到我的单位找到我，把我叫到我们单位的门口对面居民楼的东侧，他说解决他打伤我媳妇这事花这么多钱，他不平衡。我说也不是跟我解决的，让他别找我了。他说去我们家找我媳妇，我说我不管。之后我就朝我们单位的南边走了。
我从南边绕了一圈又回到单位，我看见谷某的车停在了我车的前边，我就坐在了我的车里，一会儿，谷某从我们单位的办公楼里出来，见我在车里坐着，就朝我走过来，他过来后就开始骂街。我就下了车，下车时将车里的一把干活用的刮刀拿了下来。下车后我俩对骂，我用手里的刮刀朝他比划，他朝我们单位的楼道里跑，我在我们单位一进楼道那儿追上了他，用刮刀扎了他后背一下，这时我们单位的人出来将我俩拉开了。拉开以后，我被谷某推到了院里，在院里我捡到一根四方的、有半米长的木棍，我又返回楼道里，用木棍打了他三四下。
（3）唐山车城建安公司员工于某的证言：2011年9月19日中午，我正在家时霍某给我打电话说他们的设备有毛病，让我给分析分析，我俩在公司见面后，就在院里说这事，过了一会儿，谷某进了我们公司的院内，他跟我打了个招呼，然后说找霍某有点事，他俩就出了我们公司的院，到了马路对面的楼的东面（公司门朝西）的石头台处，因为霍某跟我说的事还没说完，我就一直没走看着他们，我看见谷某坐在了台阶上，霍某站在旁边，过了一两分钟，从北边来了一辆黑色的车，停在了他俩呆着的北边一点儿马路边上，从车上下来一个人（谷守峰）朝他俩走了过去，这时候谷某就站了起来，那个人过去好像说了两句话就走了，没多长时间，我看霍某往南边走了，谷某进了公司院里并上了楼，我看霍某走了，我就也走了。……当时霍某与谷某距离有两米多远，我距离他们待的位置大概有一个楼的距离，他们说啥我听不见，但他二人没有动手。
（4）唐山车城建安公司门卫张效平的证言：我站在楼门口，看见院内一个四十左右岁的男子骂霍某，当时骂得挺难听，后来就见他俩胡拉了起来，霍某从他的车里拿出一个东西，追那个男子，用那东西打了那个男的后背一下，然后跑到了公司楼道里，霍某又在院里捡到一根长半米左右、三四厘米见方的木棍，然后追了进去，用木棍打那个男的。都打到后背上了。
（5）唐山车城建安公司员工邓荣红的证言：我看见到霍某与谷某在车城建安公司办公楼的楼道里打在了一起，有不少人拉架，我也跟着拉架，把他俩给拉开了。
（6）唐山车城建安公司员工张文秀的证言：2011年9月19日下午，我在办公室听见楼下有人嚷嚷，下楼后看见有不少的人拉着霍某和谷某，他俩还往一起够。我没看见他俩谁有外伤。
（7）管贵友的当庭证言证明，管贵友是2012年3月18日到吴小东当厂长的厂子上班的，那时厂子刚开业；高森比管贵友晚到该厂一个月，赵维娜是管贵友到该厂后认识的；在管贵友第一次到派出所作证以前，管贵友、高森、赵维娜没有一起出去过；2011年（9月19日）管贵友没有看见霍某与谷某打架；管贵友于本案侦查阶段在派出所作的证言称其与高森、赵维娜看见霍某打谷某一耳光系伪证。
（8）霍某用于扎伤谷某的刮刀的照片记录在卷。
（9）唐山市协和医院唐山市耳鼻喉疾病诊治中心诊断报告单；唐山市丰润区中医院耳鼻喉科内窥镜报告单。
（10）唐山市丰润区中医院1111505号住院病历复印件证明谷某入院查体情况及最后诊断结果；同时证明谷某入住科室为急诊病房，共住院24天。
（11）侦查机关随卷移送的唐山车城建安公司院内监控录像刻制的光盘。
（12）河北省石家庄司法医学鉴定中心出具的冀石司法医学鉴定中心（2012）医鉴字第031号伤情鉴定书证实，谷某的左耳外伤性鼓膜穿孔，属轻伤；法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大（2013）医鉴字第1438号司法鉴定意见书证实，谷某的左耳外伤性鼓膜穿孔的成伤机制为间接外力所致。即：外力快速作用于耳部，气体瞬间聚集在耳道内，致使耳道内气压急剧升高，超过鼓膜的张力而使鼓膜发生破裂。
（13）侦查机关出具的情况说明、办案说明、到案经过说明。
（14）唐山市公安局丰润区分局团结路派出所出具的霍某的户籍信息。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，2011年9月19日15时许，在唐山车城建筑安装公司被告人霍某与被害人谷某发生了争吵并致谷某受伤。公诉机关指控霍某犯故意伤害罪，应当提供能够证明其有罪的证据。首先，公诉机关在起诉书中没有指控造成谷某左耳外伤性鼓膜穿孔的行为是霍某所为，也没有指控霍某实施何种行为造成谷某左耳外伤性鼓膜穿孔；在庭审中，公诉人提出，谷某的左耳外伤性鼓膜穿孔是霍某用条状木棍击打谷某左颞部、顶部致谷某轻伤，谷某的代理人亦同意公诉人的意见，谷某也未提出不同意见。显然，公诉人提出的主张与法大法庭科学技术鉴定研究所（2013）医鉴字第1438号司法鉴定意见相矛盾。根据法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定，谷某的左耳外伤性鼓膜穿孔为外力快速作用于耳部，气体瞬间聚集在耳道内，致使耳道内气压急剧升高，超过鼓膜的张力所致。而本案的证据只能证明被告人霍某用刮刀刺伤谷某的背部，用三四厘米见方的方形木棍击打谷某的左颞顶部及左顶部。病历材料反映，谷某的左耳部并未查出有方形木棍击打的伤痕，故不能认定谷某的左耳鼓膜外伤性穿孔为被告人霍某用方形木棍击打所致。同时与谷某的陈述相矛盾。没有相应的证据予以佐证。其次，谷某的陈述前后有不一致之处，同时，谷某的陈述与唐山车城建筑安装公司现场监控录像相矛盾。现场监控录像未发现霍某掌掴谷某左耳部的记录。再次，霍某的供述和辩解否认其打谷某耳光的事实。第四，证明霍某打谷某耳光的证人除管贵友当庭作证，证实他与高森、赵维娜当时没去过现场，在侦查机关所作的相关证言是伪证外，其他证人经法庭合法通知无正当理由拒绝出庭作证，致使法庭对其证言的真实性无法确认，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十八条第三款之规定，其证言不能作为定案根据；而证人于某在本案侦查阶段及当庭作证，均证明他没有看到霍某打谷某耳光。因此，不能认定被告人霍某实施了掌击谷某左耳部的行为。第五，《人体轻伤鉴定标准（试行）》与《人体损伤程度鉴定标准》在耳膜穿孔是否构成轻伤有不同的标准，该院建议公诉机关对谷某的伤情进行重新鉴定，谷某拒绝鉴定，公诉机关未向该院提供谷某的损伤按《人体损伤程度鉴定标准》构成轻伤的鉴定结论。鉴于上述理由，公诉机关指控被告人霍某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。辩护人马玉山、王长福提出的公诉机关指控霍某犯故意伤害罪的证据不足的辩护意见，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十八条第三款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：被告人霍某无罪；被告人霍某赔偿附带民事诉讼原告人谷某误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项经济损失4863.68元，限判决生效后十日内履行；驳回附带民事诉讼原告人谷某的其他诉讼请求。
河北省唐山市丰润区人民检察院抗诉主要提出，被告人霍某犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判认定事实错误，导致适用法律错。河北省唐山市人民检察院提出与抗诉意见一致的支持刑事抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院以公诉机关指控原审被告人霍某犯故意伤害罪证据不足，而判决霍某无罪，适用法律正确。关于河北省唐山市丰润区人民检察院抗诉及河北省唐山市人民检察院支持刑事抗诉意见所提，原审被告人霍某犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判认定事实错误，导致适用法律错，经查，法大法庭科学技术鉴定研究所（2013）医鉴字第1438号司法鉴定认为被害人谷某左耳鼓膜穿孔符合间接外力所致，该鉴定分析称间接外力所致的穿孔是因为当外力快速作用于耳部，气体瞬间聚集在耳道内，致使耳道内气压急剧升高，超过鼓膜的张力使鼓膜发生破裂。本案没有案发当时被害人谷某的伤情照片，病历材料反映谷某的左耳部并未查出有方形木棍击打的伤痕；本案现有证据只能证明被告人霍某用刮刀刺伤谷某的背部，用三四厘米见方的方形木棍击打谷某的左颞顶部及左顶部，故不能认定谷某的左耳鼓膜外伤性穿孔为霍某用方形木棍击打所致。另外，被害人谷某陈述霍某打过其耳光前后不一致，并且其陈述与唐山车城建筑安装公司现场监控录像相矛盾，现场监控录像并未发现霍某掌掴谷某左耳部的画面记录，霍某亦否认有掌掴谷某左耳部的行为，因此，认定霍某实施了掌击谷某左耳部的行为亦证据不足。综上，本案无充足证据证实被害人谷某左耳外伤性鼓膜穿孔系原审被告人霍某所致，抗诉机关的抗诉理由及河北省唐山市人民检察院的支持刑事抗诉意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈宝聚
代理审判员 王振峰
代理审判员 曹留柱
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘丽叶