舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟定刑初字第277号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人叶均革，公司职员。因涉嫌非法经营罪于2013年12月3日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人王曾，浙江震舟律师事务所律师。
被告人董某，公司职员。因涉嫌非法经营罪于2013年12月31日被取保候审。现在原籍。
指定辩护人吴莹，浙江震舟律师事务所律师。
被告人叶某甲，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年6月18日被取保候审。现在暂住地。
指定辩护人邵舟波，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1206号起诉书指控被告人叶均革、董某、叶某甲犯非法经营罪，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员蒋求出庭支持公诉，被告人叶均革、董某、叶某甲及辩护人王曾、指定辩护人吴莹、邵舟波均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2011年底至2013年12月，被告人叶均革在未办理烟草零售许可证的情况下非法经营卷烟，共计价值人民币690089.5元。2012年至2013年12月，被告人董某在未办理烟草零售许可证的情况下非法经营卷烟，共计价值人民币69707.5元。2013年12月，叶某甲在未办理烟草零售许可证的情况下非法经营卷烟，共计价值人民币58457.5元。公诉机关以被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据予以证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究被告人叶均革、董某、叶某甲的刑事责任，部分属共同犯罪。被告人叶均革、董某、叶某甲到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院以非法经营罪对被告人叶均革、董某、叶某甲依法予以判处。
被告人叶均革、董某对指控的犯罪事实均无异议。
被告人叶某甲辩解：其非法经营卷烟的金额应为39000元。
被告人叶均革的辩护人辩称：1、叶均革被刑事拘留后，董某与叶某甲发生的非法经营卷烟金额人民币58457.5元不应计入叶均革的犯罪金额；2、叶均革被当场查扣的价值人民币35785元的卷烟应认定属非法经营罪未遂情节；3、叶均革犯罪的主观恶性较小，社会危害性较小，认罪态度较好，系初犯，偶犯，身体状况欠佳。综上，要求对叶均革从宽处理。
被告人董某的指定辩护人辩称：1、董某在共同犯罪中系从犯；2、董某犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，系初犯，偶犯。综上，要求对董某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人叶某甲的指定辩护人辩称：叶某甲非法经营卷烟的金额应认定为人民币47000元，故叶某甲不构成非法经营罪。
经审理查明：2011年底起，被告人叶均革在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从定海区小沙、岑港等地小店内收购的卷烟出售给钱某（另案处理）。截至2013年7月，叶均革向钱某共销售价值人民币584597元的大前门、牡丹等卷烟。同年12月3日，叶均革在从岑港收购卷烟途中被浙江省舟山市烟草专卖局执法人员当场查获，并被扣押违法收购的大前门、红双喜等卷烟，共计价值人民币35785元。2012年起，被告人董某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从定海区岑港、双桥等地小店内收购的卷烟交由叶均革用于出售。2012年至2013年期间，董某帮助叶均革将收购来的黑软利群等卷烟销售给岑港王某甲小店，共计价值人民币11250元。2013年12月，董某伙同被告人叶某甲将存储于叶均革家中的牡丹、和天下等卷烟销售给陈某、刘某，分别得烟款39757.5元、18700元。
综上，叶均革非法经营卷烟，共计价值人民币690089.5元，董某非法经营卷烟，共计价值人民币69707.5元，叶某甲非法经营卷烟，共计价值人民币58457.5元。
证明上述事实，公诉机关提供以下证据：
1、证人钱某证言证明：2012年6、7月左右至2013年8月期间，其多次向叶均革购买牡丹、大前门等卷烟，大概30次左右。有时其自己向叶均革拿卷烟，有时叶均革将卷烟送上其联系好的去上海的大巴。其向叶均革具体购买的卷烟数量记不清了，以叶均革的记账为准。
2、证人王某甲证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区岑港王某甲食品批发部经营者。2013年1月起，其开始向董某购买卷烟，主要包括红色长嘴利群卷烟约400条，其中红色长嘴软利群每条194元，红色长嘴硬利群每条190元；黑软利群卷烟约80条，每条310元；黑硬利群卷烟约25条，每条405元；红双喜卷烟250条，每条67元；硬中华卷烟约30条，每条390-400元；软中华卷烟约15条，每条600元。其一共支付了烟款约148925元。卷烟一般是董某开电瓶车送来的，有两次是叶均革开面包车送来的。
3、证人刘某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区城东玖豪食品店实际经营者。2013年4月起，叶均革驾驶一辆面包车到其店里推销卷烟，其有时也主动向叶均革购买，主要包括硬软中华、黄鹤楼1916、和天下等卷烟。其每月向叶均革购买2、3次卷烟，大约支付了160140元烟款。2013年12月左右，叶均革被抓后，董某和叶某甲找其帮忙收购卷烟，后该二人将和天下及黄鹤楼1916卷烟拿到其店里，一共20多条，其以每条850元的价格收购。烟款当场支付给董某。
4、证人陈某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区金塘镇河平延炯食品店经营者，该店门牌上写的是“河北小店”。2012年左右起，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购过卷烟，后来主要是董某一个人来收购卷烟。其给的收购价是，牡丹卷烟每条60多元，硬红利群卷烟每条187-190元左右，董某偶尔也拿着软红利群卷烟来换。2013年12月，董某联系其收购卷烟，后董某和另一人坐车到其店里，一共向其销售4、5箱卷烟，主要是牡丹和大前门，约400多条，牡丹每条88.5元收购价，大前门每条28元收购价，其大约支付了30000多元烟款。
5、证人黄某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区天童便利店经营者。2011年下半年，董某到其店里收购卷烟，其主要向董某出售白沙、红双喜、南京、牡丹卷烟，董某共支付7410元烟款。2012年6月左右至2013年上半年期间，其向董某购买过55条左右的黑软利群卷烟，其大约支付了17160元的烟款。
6、证人白某证言、辨认笔录及照片证明：其系舟山市新城小白超市实际经营者。2013年9月起，其经“陈威”介绍向叶均革买过几次卷烟，主要包括硬软红利群、南京、红双喜等卷烟，一般都是叶均革送到其店里，其大约支付了5、6000元烟款，均当场以现金支付。
7、证人陆某甲证言、辨认笔录及照片证明：其系定海小陆食品店经营者。2013年4、5月起，叶均革开车到其店里推销卷烟，其每月向叶均革购买1、2次卷烟，每次20条左右，其大约支付了5、60000元烟款，均当场以现金支付。
8、证人杨某证言、辨认笔录及照片证明：其和丈夫王明达系定海环南保定烟酒商店经营者，王明达绰号“道头小王”。2013年下半年，叶均革到其店里推销过几次卷烟，主要包括硬中华、硬红利群卷烟。其大约支付了20000多元烟款，均当场以现金支付。
9、证人王某乙证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区册子贺小芬食品店实际经营者。2012年初起，每隔两星期左右，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购卷烟。其给二人的收购价是，冬虫夏草卷烟每条820元，硬中华卷烟每条385元，软中华卷烟每条580元，软黑利群卷烟每条305元。烟款均当场以现金支付。
10、证人李某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区册子李某食品店经营者。2013年4、5月起，每隔一两个星期，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购卷烟。其给二人的收购价是，牡丹卷烟每条60-72元不等，大前门卷烟每条22元左右，利群卷烟每条183-190元不等。烟款均当场以现金支付。
11、证人叶某乙证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区岑港艺朋食品超市经营者。2012年年底起，每隔一个星期，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购卷烟。其给二人的收购价是，牡丹卷烟每条70-82元不等，大前门卷烟每条25元，硬中华卷烟每条380元左右。其一共向二人销售了200条左右卷烟，烟款均当场以现金支付。
12、证人鲁某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区册子鲁某食品店经营者。2013年4、5月起，每隔一两个星期，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购卷烟。其给二人的收购价是，硬红长嘴利群卷烟每条185元，牡丹卷烟每条60-80元不等，硬中华卷烟每条380元左右。烟款均当场以现金支付。
13、证人俞某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区册子俞懿殷食品店实际经营者。2012年5、6月起，每隔一两个星期，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购卷烟。其给二人的收购价是，牡丹卷烟每条50-82元不等，大前门卷烟每条35元，硬红利群卷烟每条185-188元，软红利群卷烟每条188元，软黑利群卷烟每条304元，红双喜卷烟每条65元，中华卷烟每条380元。其一共向二人销售了3、400条左右卷烟，烟款均当场以现金支付。
14、证人陆某乙证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区册子芳芳食品店实际经营者。2013年5月左右起，每星期二，叶均革、董某驾驶一辆面包车到其店里收购卷烟。其给二人的收购价是，牡丹卷烟每条60-75元不等，大前门卷烟每条25元。烟款均当场以现金支付。
15、证人夏某证言证明：其系定海区双桥董和飞食品店实际经营者。2013年6月起，叶均革多次驾驶面包车或电瓶车到其店里收购卷烟，包括大前门、牡丹、中华、利群等。叶均革账本上记载的“国东”相关的账均系与其发生，其一共卖给叶均革卷烟价值41333元。烟款均当场以现金支付。
16、证人何某证言、辨认笔录及照片证明：其系浙江省天天惠超市有限公司小沙分公司店长。2013年起至下半年间，董某每隔一个月左右到超市收购卷烟。主要是红色长嘴软利群、硬利群卷烟，其给每条190元的收购价。其一共卖给董某卷烟价值约22000元。烟款均当场以现金支付。
17、证人方某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海区小沙镇方某食品店经营者。2012年起两年左右，董某每周到其店里收购卷烟。主要是牡丹卷烟，其给每条55-65元的收购价。其一共卖给董某卷烟价值约2400元。烟款均当场以现金支付。
18、证人龚某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海盘峙志芬食品店经营者。2012年6、7月起，叶某甲到其店里收购卷烟。其给的收购价是，牡丹卷烟每条62-80元不等，大前门卷烟每条23元左右，红色长嘴利群卷烟每条200元，硬中华卷烟每条390-400元。其一共卖给叶某甲卷烟价值10000元左右。烟款均当场以现金支付。
19、证人易某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海舟波便利店经营者。2013年上半年，叶某甲到其店里收购卷烟。其给的收购价是，牡丹卷烟每条60-70元不等，大前门卷烟每条22-25元不等。其一共卖给叶某甲卷烟价值3000元左右。烟款均当场以现金支付。
20、证人周某证言、辨认笔录及照片证明：其系定海徐彩荷食品店经营者。2012年至2013年上半年期间，叶某甲到其店里收购卷烟，主要是牡丹卷烟，每条收购价50多元，其一共卖给叶某甲卷烟价值3000元左右。烟款均当场以现金支付。
21、被告人叶均革供述、辨认笔录及照片证明：2011年底，其经钱某介绍开始做卷烟生意。其不定期开着牌号为浙l×××××的面包车至定海区岑港、册子、大沙、小沙、金塘等地的各个小店收购卷烟，主要有中华、利群、牡丹、大前门、红双喜等卷烟，烟款当场付清。其再卖给钱某、王正军、陆某甲等人，从中赚取每条2-10元的差价。其向钱某出售的主要是牡丹和大前门卷烟，有时钱某自己来拿，有时其将卷烟送上钱某联系好的去上海的大巴，根据其账本记载，其一共向钱某销售卷烟价值600000元左右。2012年起，其女朋友董某帮其收购过卷烟，叶某甲偶尔也帮其收购过几次卷烟，其偶尔给董某100或200元的工钱，未给叶某甲好处。除了被当场查获的卷烟，其家里也还有一些卷烟。
22、被告人董某供述、辨认笔录及照片证明：其系叶均革女朋友。2012年左右，叶均革经钱某介绍开始做卷烟生意，其提出一起帮忙，叶均革偶尔给其500-1000元的好处费。有时其坐着叶均革牌号为浙l×××××的面包车一起去收购卷烟，有时其自己开电瓶车去收购卷烟，主要是从定海区岑港、册子、大沙、小沙、金塘等地的小店收购，卖给钱某、王正军等人。其帮叶均革向双桥的“秋红”、岑港的“阿红”销售过卷烟，其中，2012年底至2013年，其向“阿红”销售过6、7次卷烟，黑软利群30条左右，每条310元；红双喜30条左右，每条65元；硬利群50条左右，每条185元，共计20500元左右。其卖给“秋红”的卷烟数量和价值记不清了。叶均革被抓后，经叶均革妻子要求，其和叶某甲将叶均革家中未处理的卷烟销售过2次。二人向金塘“河北小店”销售卷烟460条左右，其中大前门卷烟15条左右，每条25元，其余都是牡丹卷烟，每条88.5元，总金额大概是40000元不到一点。二人向定海樱花宾馆对面开小店的“小刘”销售和天下及黄鹤楼1916卷烟约22条，每条850元，共18700元。上述售烟款均交给了叶某甲。
23、被告人叶某甲供述证明：其系叶均革妹妹。2013年上半年，其帮叶均革在定海区盘峙的小店收购过卷烟，主要有牡丹和大前门等，其未向叶均革收取任何好处费。叶均革被抓后，因家中尚存有一些卷烟，其嫂子黄君芬与其商量如何处理。后其经与董某联系后一起销售过2次。二人向金塘“河北小店”销售卷烟400多条，董某与老板谈的价格，其在旁等候，后董某将3万余元交给其。二人向定海樱花宾馆对面一家小店的“小刘”销售卷烟，董某进去卖，其在外面等，后董某将8000元左右交给其。上述售烟款其均交给了其嫂子。
24、叶均革的记账本证明：叶均革在定海区各地小店内的卷烟收购情况及其向钱某等人的卷烟销售情况。
25、扣押清单证明：公安机关从叶均革处扣押其红色封面笔记本1本。
26、现场检查（勘验）笔录及照片、证据先行登记保存处理通知书证明：2013年12月3日，浙江省舟山市烟草专卖局执法人员在定海区岑港镇司前社区西岙34号门口对叶均革驾驶的牌号为浙l×××××的面包车进行检查，从车上查获大前门、红双喜等17个品种卷烟，共262条，执法人员对上述卷烟进行保存。
27、委托书、涉案卷烟定价表、卷烟鉴别检验报告证明：涉案卷烟的具体价格；经浙江省烟草质量监督监测站检验，从叶均革处查获的卷烟均系真品卷烟。
28、浙江省舟山市烟草专卖局出具的证明证明：叶均革、董某、叶某甲在舟山市行政区域内未办理烟草专卖零售许可证。
29、户籍证明证明：三被告人的身份情况。
30、抓获经过、到案情况说明证明：三被告人均系被动到案。
31、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、浙江省舟山市烟草专卖局指定收购烟草专卖品通知书、违法物品集中销毁记录表证明：扣押在案的部分卷烟已由浙江省烟草公司舟山市公司予以收购，收购款20554.52元现扣押在舟山市公安局定海区分局；部分霉变卷烟已予以集中销毁。
上述证据经当庭质证，被告人叶某甲的指定辩护人提出认定叶某甲犯罪金额的证据不足的辩解，经查，被告人董某对其与被告人叶某甲共同向陈某、刘某销售卷烟的数量有明确的供述，且能与证人刘某、陈某证言、被告人叶某甲供述相互印证，足以证明公诉机关指控的上述犯罪金额，故对上述辩护意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人叶均革、董某、叶某甲违反国家法律规定，未经许可，经营法律、法规规定的专营、专卖物品，三被告人的行为均已构成非法经营罪，部分属共同犯罪。其中叶均革属情节特别严重，董某、叶某甲属情节严重。非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等环节，行为人实施其中任意一个环节即视为犯罪既遂，叶均革的辩护人提出的从叶均革处查扣的卷烟应认定为犯罪未遂及存储在叶均革家中由董某、叶某甲销售的卷烟不应计入叶均革犯罪金额的辩护意见，本院不予采纳。对董某的指定辩护人提出的董某系从犯的辩护意见，与查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。叶均革、董某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对辩护人、指定辩护人提出的要求对叶均革、董某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对董某的指定辩护人提出的要求对董某适用缓刑的辩护意见，结合董某的犯罪情节，可以适用缓刑，对上述辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶均革犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十二月三日起至二0一八年十二月二日止。）
二、被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押在舟山市公安局定海区分局的卷烟收购款人民币二万零五百五十四元五角二分，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 燕
代理审判员 张 杨
人民陪审员 袁军平
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 徐明青
附：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。