福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第709号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人陈胡飞，男，1990年5月18日出生，汉族，安溪县人，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人杨嘉文、林某乙（实习），福建伟盛律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1311号起诉书指控被告人陈胡飞犯诈骗罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员刘继伟出庭支持公诉，被告人陈胡飞及其辩护人杨嘉文到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人陈胡飞自2013年3月份以来，在泉州市洛江区阳光美尔齐7幢806室等地，在网上发布“六合彩”报码广告并留下手机号码，待彩民来电咨询时，被告人陈胡飞假冒香港“六合彩”公司员工，谎称可以提供准确的“六合彩”中奖信息，诱骗被害人赵某丙等人将“信用金”等费用汇入其指定的银行账户。至被查获时共获利364718元。指控的证据有：被扣押的手机、受案登记表、被告人陈胡飞的供述和辩解、搜查笔录、电子证物检查工作记录、辨认笔录、取款录像截图、手机通话清单、到案经过、户籍证明等。公诉机关认为，被告人陈胡飞以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人陈胡飞辩称，其对指控罪名没有意见，但诈骗数额没有那么多，只有诈骗十多万元。辩护人杨嘉文提出的辩护意见是诈骗时间应当认定为自2013年11月1日起，部分诈骗账户不能认定，诈骗数额应当认定为69316元。
经审理查明，被告人陈胡飞自2013年3月份以来，在泉州市洛江区阳光美尔齐7幢806室等地，在网上发布“六合彩”报码广告并留下手机号码，待彩民来电咨询时，被告人陈胡飞假冒香港“六合彩”公司员工，谎称可以提供准确的“六合彩”中奖信息，诱骗被害人赵某丙等人将“信用金”等费用汇入其指定的银行账户。至2014年2月18日被查获时止共获利364718元。
被告人陈胡飞被查获时，被扣押手机3部、银行卡3张、笔记本电脑1台、笔记本1本。在本案审理中，被告人陈胡飞通过其家属主动退缴赃款50000元。
上述事实，有由公诉机关提供的且经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、立案决定书，证实经匿名群众举报，公安机关于2014年2月19日对被告人陈胡飞诈骗案立案侦查。
2、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关于2014年2月18日对被告人陈胡飞址在泉州市洛江区的住房进行搜查，扣押被告人陈胡飞涉案的手机3部、银行卡3张、笔记本电脑1台、笔记本1本。其中手机号码有1342470****、1868839****等。
3、户籍证明，证实被告人陈胡飞的身份信息。
4、到案经过，证实公安机关于2014年2月18日查获被告人陈胡飞。
5、被害人梁某丁的报案短信截图，证实其于2014年2月被骗200元，对方称能够提供特码生肖，对方手机号码1342470****，对方账户＊＊＊2352，自己电话153……2440。
手机通话清单，证实被害人梁某丁的手机153……2440与涉案手机1342470****在2014年2月14日至2月18日有多次通话记录。
6、被害人钟某戊报案短信截图，证实其于2014年2月18日接到电话（对方号码1342470****），对方称能够提供特码生肖，要求会员费，之后分两次分别汇款200元、2000元共2200元给对方，对方邮政账户＊＊＊6318，后发现被骗，自己的电话是180……1350。
手机通话清单，证实被害人钟某戊的手机180……1350与涉案手机1342470****在2014年2月17日至2月18日有多次通话记录。
7、被害人“刘姐”的报案短信截图，证实其于2013年11月接到一个电话，对方号码1868839****，对方称能够提供特码生肖，要求会员费，之后其汇款两次，分别为800元、2800元，对方邮政账户＊＊＊9418，后发现被骗，自己的电话号码138……8548。
手机通话清单，证实被害人“刘姐”的手机号码138……8548与涉案手机号码1868839****在2013年11月5日至11月10日有多次通话记录。
8、被害人赵某丙的报案短信截图，证实其于2014年2月接到一个电话，对方号码1342470****，对方称能够提供特码生肖，要求会员费，之后通过银行ATM机，存2000元对方的农行账户＊＊＊0919，后发现被骗，自己的号码182……1197。
手机通话清单，证实被害人赵某丙的手机182……1197与涉案手机1342470****在2014年2月16日至2月18日有多次通话记录。
9、文件检验鉴定书，证实涉案笔记本一本（写有电话号码、十二生肖等）的笔迹是被告人陈胡飞所写（P6页红笔画圈的笔迹除外）。
10、取款录像截图，证实被告人陈胡飞于2013年12月30日持银行卡＊＊＊9418到工行洛江区支行ATM机取款400元。被告人陈胡飞于2014年1月11日持银行卡＊＊＊9418到工行洛江区支行营业厅AYM机取款400元。被告人陈胡飞于2014年1月11日持银行卡＊＊＊5513到工行洛江区支行营业厅AYM机取款800元。被告人陈胡飞于2014年1月24日持＊＊＊2352银行卡到工行泉州分行ATM机取款3200元。被告人陈胡飞于2014年1月24日持＊＊＊6318银行卡到农行洛江区支行营业部ATM机取款1800元。被告人陈胡飞于2014年2月18日持银行卡＊＊＊0919到农行洛江区支行营业部AYM机分两次共取款8300元。被告人陈胡飞于2014年2月18日持银行卡＊＊＊6318到农行洛江区ATM机分两次共取款7900元。
11、照片㈠，证实被扣押的手机（串号352740030991702，号码1342470****）发信箱存有户名张某己的农行、工行、建行、邮政4个涉案账户，被扣押的手机（串号356359051204204，号码1868839****）的发信箱存有户名林某戍的邮政账户，草稿箱存有户名林某戍的工行账户、建行账户，户名何权的农行账户。
照片㈡，证实1342470****、1868839****两部被扣押的手机之间有通话记录、短信记录，短信内容为“好”、“好的”。
12、电子证物检查工作记录，证实涉案电脑硬盘存有疑似电话号码、网站地址、交易记录的文本文档，疑似六合彩信息、身份证信息、银行交易记录的图片等。
13、银行账户交易明细，证实户名张某己的工行账户自2013年6月19日至2014年2月18日汇入40762元；户名林某戍的工行账户自2013年9月14日至2013年12月11日汇入17392元；户名林某戍的邮政账户自2013年9月14日至2014年1月9日汇入19582元；户名张某己的邮政账户自2013年6月13日至2014年2月18日汇入48142元；户名林某戍的建行账户自2013年9月17日至2013年12月11日汇入1892元，户名罗某琴的建行账户自2013年10月23日至2014年2月15日汇入10080元；户名张某己的农行账户自2013年6月11日至2014年2月18日汇入140638元；户名何权的农行账户自2013年3月4日至2014年1月5日汇入101496元；户名张某己的建行账户自2013年6月18日至2014年2月16日汇入14098元。
14、被告人陈胡飞的供述和辩解，证实其于2013年农历6月开始从事“六合彩”报码诈骗，诈骗手机1868839****、1342470****等，其谎称是香港六合彩公司，要求对方加入会员，支付会员费，如果对方中奖，会要求对方支付中奖金额的20%作为“信用金”，诈骗账户存在手机发信箱，其自己去银行取款，诈骗银行卡扔掉了，其又辩解只获利一、二万元，后来又辩解黑色VCALL手机、串号尾数204的诺基亚手机是长坑乡的苏某飞于2013年寄给其的，诈骗账户户名张某己的一套银行卡连同六合彩报码网站是其在2013年11月花3万元向长坑乡王某林购买的，串号尾数204的诺基亚手机里面的账户是苏某飞交给其代领诈骗款的，提成3%-4%，笔记本电脑是2013年8月在泉州电脑城买二手的，对电脑内的银行账户不清楚。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
对本案有异议的事实作如下分析：
1、被告人陈胡飞使用的诈骗账户
经查，被告人陈胡飞被扣押的三张银行卡户名均是陈胡飞，银行交易记录显示三张银行卡不具有诈骗卡的特征，因此不予认定为诈骗银行卡。被告人陈胡飞供述的9个银行账户，其中户名罗某琴的建行账户没有其他证据佐证，不予认定。被告人对户名张某己的农行账户、工行账户、邮政账户、建行账户共4个账户系诈骗账户不持异议，该账户存储在被告人陈胡飞持有的诈骗手机1342470****发信箱内，其中户名张某己的农行账户、工行账户、邮政账户有被害人、取款录像佐证，且该四个银行账户交易记录具有诈骗卡的特征，因此对该四个银行账户认定为诈骗账户。被告人陈胡飞供述的户名林某戍的工行账户、建行账户因没有其他证据佐证，不予认定为诈骗账户。被告人陈胡飞辩解手机1868839****及存储在该手机的户名林某戍的工行账户、邮政账户、建行账户和户名何权的农行账户系“苏某辉”使用的，“苏某辉”交给其代领诈骗款的，但被告人不能提供“苏某辉”的真实身份信息，被告人掌控户名林某戍的邮政账户、户名何权的农行账户，且有取款录像、被害人可以加以佐证，因此户名林某戍的邮政账户、户名何权的农行账户应认定为诈骗账户。
2、被告人陈胡飞的诈骗时间、金额。
经查，户名张某己的农行账户、工行账户、邮政账户、建行账户和户名林某戍的邮政账户、户名何权的农行账户，六个账户的交易记录均具有连续性，取款录像可以证实被告人陈胡飞掌控诈骗银行卡，因此被告人陈胡飞实施诈骗的时间认定为自2013年3月至被查获时止。被告人陈胡飞辩解2013年农历6月实施诈骗十几日后因没有获利，遂停了一阶段，后来于2013年11月又开始诈骗，辩护人辩称被告人陈胡飞实施诈骗的起始时间是2013年11月1日，均与事实不符，不予采纳。根据认定的诈骗账户的数额统计，诈骗金额为364718元，因此，被告人陈胡飞辩解及辩护人辩称的数额，均不予采纳。
本院认为，被告人陈胡飞以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人陈胡飞犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立。被告人陈胡飞通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌定从重处罚。被告人陈胡飞归案后如实供述主要犯罪事实，并当庭承认犯罪，酌定从轻处罚。被告人陈胡飞主动退缴部分违法所得款，酌定从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人陈胡飞的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈胡飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年2月19日起至2021年2月18日止。）
二、继续追缴被告人陈胡飞违法所得款314718元，与被告人陈胡飞主动退缴的违法所得款50000元，属非法款项，予以没收并上缴国库。
（上述罚金和违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳）
三、没收被告人陈胡飞被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
审 判 员 吴佳霖
人民陪审员 何庆红
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 苏逸群
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。