安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终163号
原公诉机关安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈亮，男，于福建省福安市，职高文化，安徽天宇商贸有限公司钢材业务承包人，户籍地福建省宁德市福安市，住所地蚌埠市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年8月20日被蚌埠市公安局蚌山分局决定取保候审，2015年8月17日被蚌埠市公安局蚌山分局决定监视居住。2016年2月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被蚌埠市公安局刑事拘留。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人梁猛，安徽达安律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人沈亮犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年3月28日作出（2015）蚌山刑初字第00318号刑事判决。宣判后，原审被告人沈亮不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务，上诉人沈亮及其辩护人梁猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2014年3月24日，被告人沈亮与安徽成功物资商贸有限公司（以下简称成功公司）无真实货物交易，经人介绍找到该公司的实际股东之一陈某甲（另案处理），陈某甲安排让其会计为沈亮实际承包经营的安徽天宇商贸有限公司（以下简称天宇公司）开具增值税专用发票58张（发票代码3400133140，发票号码028××××3081-02893137-02893139），金额5726495.73元，税款973504.27元，价税合计6699964元。沈亮于当日与陈某甲商谈，以后开票均直接给付成功公司4.5%的开票费，不再找中间人。
2、2014年4月26-29日，陈某甲应被告人沈亮的要求让其会计给天宇公司先后开具增值税专用发票121张（发票代码3400133140，发票号码029××××9610-02939652、02939675-02939734、02939736-02939753），金额12099766.43元，税款2056960.32元，价税合计14156726.75元。
为了逃避税务部门监管，沈亮通过天宇公司账户给陈某甲的成功公司汇款，然后陈某甲扣除开票费后将款转还给沈亮，沈亮实际承包经营的天宇公司分别于2014年3月、2014年4月进行了认证抵扣，并于2014年4月申报扣除增值税973504.27元；2014年5月申报扣除增值税2056960.32元；
3、2014年4月29日，被告人沈亮伙同陈某丙（另案处理）以安徽恒鑫金属材料有限公司名义，用同样的手段从陈某甲的成功公司虚开增值税专用发票27张（发票代码3400133140，发票号码029××××9754-757，02939759-781），金额2646441.49元，税款449895.02元，价税合计3096336.51元。安徽恒鑫金属材料有限公司于2014年4月29日进行了认证抵扣，并于2014年5月8日申报扣除增值税449895.02元。
另查明，2014年8月19日，沈亮到蚌埠市公安局蚌山分局经侦大队投案自首，如实供述自己从成功公司陈某甲处虚开增值税专用发票的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、承包协议、安徽天宇商贸有限公司营业执照、公司变更登记申请书、发票登记本复印件、中国工商银行安徽天宇商贸有限公司与安徽成功物资商贸有限公司业务回单、增值税专用发票复印件、蚌埠市国家税务局稽查局出具的《情况说明》和《说明》、增值税纳税申报表、认证结果通知书、到案经过、常住人口基本信息表、立案决定书、拘留证和提请批准逮捕书、扣押清单和照片、搜查证及搜查笔录、证人陈某甲、王某、孙某、陈某乙、陈某丙、胡某的证言、被告人沈亮的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人沈亮违反国家法律规定，单独或伙同他人让成功公司为其虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人沈亮主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人沈亮系初犯，认罪、悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条的规定，判决如下：一、被告人沈亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人沈亮退出非法所得3480359.61元，上缴国库。
沈亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1，原判认定的第一起虚开增值税专用发票事实，因上诉人沈亮已经实际支付了货款、有真实的交易、且没有支付开票费，故不应认定虚开增值税专用发票。2、原判认定的第二起虚开增值税专用发票事实，因上诉人沈亮没有虚开增值税专用发票的故意，故不应认定为犯罪。3、本案应构成单位犯罪。4、上诉人沈亮具有自首、立功等情节，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人沈亮犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院二审予以确认。
上述事实有下列经当庭举证、质证、查证属实的证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表证明：2014年8月19日沈亮投案自首，称其以开票额的4.5%价格让陈某甲为其代开1400万余元增值税专用发票。
2、承包协议证明：2014年1月1日，沈亮承包天宇公司的钢材贸易业务。沈亮独立承担承包经营期间的债权、债务及相关税费。承包期暂定一年。
3、天宇公司营业执照、公司变更登记申请书等书证证明：天宇公司的工商登记情况。
4、发票登记本复印件、中国工商银行天宇公司与成功公司业务回单、增值税专用发票复印件等书证证明：起诉书指控上诉人沈亮虚开增值税发票的事实和数额。
5、蚌埠市国家税务局稽查局出具的《情况说明》和《说明》、增值税纳税申报表、认证结果通知书等书证证明：成功公司于2014年3月开具给天宇公司58份安徽省增值税专用发票，金额572645.73元，税额973504.27元。成功公司于2014年4月开具给天宇公司121份安徽省增值税专用发票，金额12099766.43元，税额2056960.32元。天宇公司分别于2014年3月、2014年4月进行了认证抵扣，并于2014年4月申报扣除增值税973504.27元；2014年5月申报扣除增值税2056960.32元。成功公司于2014年4月29日开具给安徽恒鑫金属材料有限公司27份安徽省增值税发票，金额2646441.49元，税额449895.02元，安徽恒鑫金属材料有限公司于2014年4月29日进行了认证抵扣，并于2014年5月8日申报扣除增值税449895.02元。
6、到案经过证明：2014年8月19日，沈亮到蚌山分局经侦大队投案自首，如实供述自己从成功公司陈某甲处虚开增值税专用发票的犯罪事实。
7、常住人口基本信息表证明：上诉人沈亮出生日期等个人基本信息。
8、立案决定书、拘留证和提请批准逮捕书证明：上诉人沈亮于2016年2月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被蚌埠市公安局刑事拘留。现羁押于蚌埠市第一看守所。
9、扣押清单和照片、搜查证及搜查笔录证明：公安机关对成功公司办公地点进行了搜查并从成功公司扣押了电脑、公司账目凭证、记账本、增值税发票等相关物证。
10、证人陈某甲的证言证明：2014年3月份，山东的崔经理买了670万的钢材，让成功公司开票给天宇公司，成功公司给天宇公司开具了670万的增值税专用发票，崔经理有没有把钢材卖到天宇公司其不清楚。沈亮来拿发票时跟其讲以后不通过崔经理直接找其开票，开票费用与给崔经理的一样4.5%，其同意了。2014年4月份时公司按照沈亮的要求给天宇公司开了两次增值税专用发票，给安徽恒鑫公司开了一次，都是没有真实货物交易虚开的。
11、王某的证言证明：其是成功公司的工作人员。发票登记本中括号备注“代开”的都是没有真实货物交易对外虚开的增值税专用发票。记录内容有受票单位名称、发票号码、份数、吨位、金额及“120”“0.035”等数字，还有开票费用。120代表按吨位计算开票费的比例，0.033和0.035代表的是按照发票票面金额计算开票费的比例。虚开的经过是这样的：受票单位按照发票金额把款通过对公转账转给成功公司，成功公司将款转入陈某甲的个人账户，然后按照上述比例扣除开票费以后，再转到受票单位的相关人的个人账户上。发票开好后外地基本上邮寄，本地的都是到公司来拿的。
12、证人孙某的证言证明：2014年3月底，姓崔的买了400多万，另一家公司买了100多万，两家共买670万的货，姓崔的要求把票开给天宇公司，后沈亮到成功公司拿票，拿完票后沈亮和陈某甲说了会话。2014年4月份其按陈某甲要求给天宇和恒鑫公司开好票，沈亮过来拿的票，没有再通过山东姓崔的，收取了开票费。成功公司与天宇、恒鑫没有真实业务往来。因为天宇公司第一次开票，成功公司是把钢材卖给姓崔的，通过提货单可以看出姓崔的把钢材卖到苏北而非天宇公司，四月份就全是虚开的了，一点真实货物交易都没有。
13、证人陈某乙的证言证明：其是天宇公司法定代表人。2014年1月1日，沈亮承包了天宇公司的钢材业务，双方有协议。
14、证人陈某丙的证言证明：其是安徽恒鑫金属材料有限公司股东之一。其公司在2014年4月份没有从成功公司购买过钢材，公司账里的27张票面金额合计3096336.51元成功公司出具的钢材增值税发票是天宇公司的沈亮借用其公司名义去开的。沈亮将货款从他个人银行卡打到其个人银行卡上，其把款转入公司账户，然后打给成功公司，成功公司怎么把款打给沈亮其不知道。
15、证人胡某的证言证明：其是恒鑫公司会计。2014年4月有成功公司27张增值税发票。
16、上诉人沈亮的供述与辩解证明：其供述了起诉书指控的犯罪事实。
对沈亮的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：1、关于原判认定的第一起虚开增值税专用发票事实，是否应认定为虚开增值税专用发票。根据《最高人民法院关于适用<全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的规定，具有下列行为之一的，属于虚开增值税专用发票：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；…….（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。结合本起事实，根据证据证实，开票方成功公司与受票方天宇公司之间并无货物交易，成功公司所开出的增值税专用发票也不符合票、货、款相一致的开票原则。上诉人沈亮在明知与成功公司无实际货物交易的情况下，仍然在他人的介绍下，从成功公司取得58张增值税专用发票（价税合计6699964元），属于“恶意”取得虚开增值税专用发票，并向税务机关申报抵扣税款973504.27元，造成国家税款的流失，依据上述司法解释及相关税务法律法规的规定，上诉人沈亮的行为构成虚开增值税专用发票。辩护人辩解，山东崔某购买了成功公司的钢材，沈亮又购买了崔某的钢材，成功公司在崔某的要求下将增值税专用发票开给了沈亮，故本次开票具有真实的交易，支付了货款，且没有支付开票款，不应认定为虚开增值税专用发票。对以上辩解本院认为，首先，根据证人陈某甲、孙某等人的证言证实，山东崔某等二家公司购买了成功公司670万元的钢材，但根据提货单可以看出，山东崔某并未将钢材卖给天宇公司，而是卖到了苏北。况且，也无证据证明天宇公司或沈亮与山东崔某的公司有钢材交易及交易的品种、数量等。故本起不能认定具有真实的货物交易。其次，根据陈某甲、孙某等人证言证实，天宇公司向成功公司支付货款后，将款又转还给沈亮，其目的是逃避税务部门的监管，故不能认定沈亮已实际支付了货款；最后，由于是否支付开票费用，不是虚开增值税专用发票犯罪的构成要件，故本起中即使沈亮未支付开票费，也不影响虚开增值税专用发票犯罪的构成。综上，对辩护人关于原判认定的第一起虚开增值税专用发票事实，不应认定为虚开增值税专用发票的辩解，本院不予支持。
2、关于原判认定的第二起虚开增值税专用发票事实，上诉人沈亮是否具有虚开增值税专用发票的故意。根据本案证据证实，上诉人沈亮在公安机关的供述中，对原判认定的第二起虚开增值税专用发票事实中，明知其与成功公司之间无真实货物交易、支付4.5%开票费、虚假抵扣税款等事实均供认不讳。其供述得到证人陈某甲、孙某、王某的证言及虚开的121张增值税专用发票、抵扣税款的相关书证等证据予以印证。以上证据相互印证，取证程序合法，足以认定上诉人沈亮在本起中具有虚开增值税发票的主观故意。故对上诉人及其辩护人的此点辩解，本院不予支持。
3、本案是否构成单位犯罪。构成单位犯罪，必须同时具备“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有、使用”两个构成要件。本案中，根据天宇公司与沈亮签订的承包协议及天宇公司法人代表陈某乙证言证实，沈亮只是个人承包公司的钢材业务，并实行独立核算、自负盈亏、独立承担承包期间的债权债务及相关税费等。因此，沈亮在本案中只是借用天宇公司的名义经营钢材业务，其经营所得和违法所得并不归天宇公司所有，而是归其个人所得。同理，沈亮借用恒鑫公司虚开增值税专用发票的违法所得也是归其个人所有。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。根据该司法解释的规定精神，本案不应构成单位犯罪。
4、上诉人沈亮是否具有立功情节，原判量刑是否过重。二审庭审中，上诉人沈亮陈述其具有立功情节，但其对被检举人的姓名、检举的时间、具体办案的机关、办案人员等均无准确、具体的表述，上诉人及其辩护人也未提供办案机关的证明等材料，故上诉人及其辩护人所述的立功情节，因无任何证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，虚开的税款数额巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人沈亮虚开增值税专用发票税款数额达3480359.61元，在新的司法解释出台前，参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件若干问题的解释》的有关规定（250万为数额巨大的起点），本案的税款数额也应认定为数额巨大，但结合上诉人沈亮具有的自首情节，原判判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元，显属量刑过重，本院在原判基础上予以从轻处罚。对上诉人沈亮及其辩护人关于原判量刑过重的意见，本院予以支持。
本院认为：上诉人沈亮违反国家税收征管制度，虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。案发后上诉人沈亮主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。对上诉人沈亮及其辩护人关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳，对其余上诉理由及辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑初字第00318号刑事判决第二项。即责令被告人沈亮退出非法所得3480359.61元，上缴国库；
二、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑初字第00318号刑事判决第一项；即被告人沈亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；
三、上诉人沈亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日起至2026年2月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一六年七月十一日
书记员 陆敏婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》条文
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;