北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第303号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）禹晋永，男，50岁（1963年4月12日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年7月13日被羁押，同年8月18日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人姚伟，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人李军，北京大铭律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人禹晋永犯合同诈骗罪一案，于2013年11月26日作出（2013）海刑初字第1365号刑事判决。原审被告人禹晋永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人禹晋永，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2003年3月，被告人禹晋永代表凯爱投资公司与梁山县政府签订《梁山凯爱国际高科技工业园区投资开发经营合同书》，约定凯爱投资公司投资人民币10亿元开发梁山高科技工业园区项目，梁山县政府出让1500亩土地给凯爱投资公司使用。同年5月，禹晋永在项目及土地未获合法审批、没有落实资金来源，不符合招投标条件的情况下，以凯爱投资公司的名义发布招标公告，对梁山高科技工业园区项目进行招标。被害单位中科软股份公司为参与该项目保安监控、Internet无线网络覆盖和楼宇自动系统等三个方面投标，按照凯爱投资公司的要求分别于同年5月13日、6月3日和6月6日分三次向该公司账户汇入标书款和投标保证金共计人民币52.2万元，并提交了相关技术方案。同年6月至7月，上述钱款被陆续提现。同年8月，凯爱投资公司因未在规定期限内申报年检被吊销营业执照。同年10月25日，禹晋永在未履行开标、评标等程序的情况下，直接以其在同年6月注册成立的凯爱顾问公司的名义向中科软股份公司发送中标通知书，通知该公司在15日内提交工作大纲及实施细则等材料，并在30日内与凯爱顾问公司签署正式合同。因对招标主体和招标程序产生怀疑，中科软股份公司多次要求禹晋永返还上述款项，禹晋永则以中科软股份公司中标后未在法定期限内签署正式合同构成违约为由，告知中科软股份公司投标保证金已被依法没收。2004年9月，中科软股份公司向公安机关报案。2012年7月13日，被告人禹晋永在本市昌平区天通苑中宇修理厂被抓获归案。现赃款未退赔。
上述事实，有经一审认证并确认的被告人禹晋永的供述、证人张×甲、曹×、单×、薛×、师×、张×乙、孙×、侯×的证言、中科软股份公司的控告书、梁山高科技工业园区项目关于提交投标保证金的通知、资格预审入围通知、标书订购价格表、中标通知书、工商银行北京市分行进账单、凯爱投资公司深圳发展银行账户明细、凯爱投资公司收据、深圳发展银行转账支票、凯爱投资公司华夏银行账户明细、华夏银行现金支票、华夏银行管理部大额现金支取审批表、深圳发展银行进账单、凯爱投资公司营业执照及工商登记材料、北京市工商行政管理局平谷分局行政处罚决定书、凯爱顾问公司营业执照及工商登记材料、梁山高科技工业园区投资开发经营合同书、凯爱投资公司关于投资建设梁山高科技工业园区可行性分析概要、凯爱投资公司华夏银行账户明细、深圳发展银行账户明细、凯爱顾问公司华夏银行账户明细和禹晋永华夏银行账户明细、凯爱投资公司向梁山县政府及其下属部门提交的有关梁山高科技园区项目的报告和申请文件、梁山县政府及其下属部门的批复及有关文件、国有土地使用证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工证和梁山县国土资源局、建设局证明等、接受刑事案件登记表和到案经过、办案说明、身份证明等证据予以证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人禹晋永以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人禹晋永犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人禹晋永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年。二、被告人禹晋永退赔中科软科技股份有限公司人民币五十二万二千元。
上诉人禹晋永的上诉理由是：其公司已对梁山县项目投入三千余万元，且已经依法取得了项目的土地使用权证等，该项目真实存在；中科软科技股份公司（以下简称中科软公司）中标后，没有按照约定与其公司签订合同，中科软公司违约在先，其公司按照约定对中科软公司的保证金予以没收合法，故其公司与中科软公司之间的纠纷系民事纠纷。综上，其不构成合同诈骗罪。
上诉人禹晋永的辩护人的主要辩护意见是：1、禹晋永2012年7月25日及8月18日的讯问笔录系一名讯问人作出，另一名侦查人员的签名系后补，该取证违反刑事诉讼法的相关规定；2、证人张×甲、曹×、薛×、孙×、侯×的证言某些细节与其他证据矛盾，不应采纳；3、案中的相关行政许可合法性问题应由有权部门确认，一审法院不应作出上述行政许可系违规、越权的认定；4、梁山县政府部门的行政许可证明了梁山项目已真实存在，北京凯爱投资有限公司（以下简称凯爱投资公司）已委托清华大学建筑设计研究院完成了相关规划设计，且不能以是否落实资金来源来评价是否符合招投标条件；5、本案中的开标、评标主体系北京凯爱顾问公司（以下简称凯爱顾问公司），该公司依法成立，且作为承建梁山项目的新主体向投标单位发送中标通知书合法；6、被害单位的钱款均进入凯爱投资公司，且该部分钱款用于日常经营，禹晋永不具有非法占有的目的。综上，请求二审宣告禹晋永无罪。
二审期间，上诉人禹晋永未向法庭提交新的证据，禹晋永的辩护人向法庭提交了《公证书》一份，拟证明中招国际招标公司曾就凯爱投资公司的梁山凯爱国际高科技工业园区建筑工程在新华网发布招标公告；“关于白领公寓建设工程合同段、施工监理标段开标时间顺延的通知”一份，拟证明该通知已送到招标代理公司；“关于梁山凯爱高科技工业园筹建情况和加快园区建设几条建议的报告”一份，拟证明梁山县工商支行愿意提供3亿元的项目贷款。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于被告人禹晋永的辩护人所提禹晋永2012年7月25日、8月18日的讯问笔录系一名讯问人作出，另一名侦查人员的签名系后补，该取证违反刑事诉讼法的相关规定；证人张×甲、曹×、薛×、孙×、侯×的证言某些细节与其他证据存在矛盾点，不应采纳；以及案中的相关行政许可合法性问题应由有权部门确认，一审法院不应作出上述行政许可系违规、越权认定的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被告人禹晋永的讯问笔录及工作说明能够证实，2012年7月25日、8月8日的讯问笔录由两名侦查人员依法制作，且该笔录经禹晋永签字确认，能够证实该讯问笔录系侦查机关依法作出，且上述讯问笔录经庭审举证、质证，本院予以确认；证人证言系证人对已发生事实的反映，由于记忆等因素而造成某些细节与客观事实不符的情况符合常理，且证人张×甲等人证言所证实的内容与案件整体事实并不矛盾，能够证明本案一审认定的事实；梁山县政府及其下属部门针对凯爱投资公司在该县所办理的许可证等作出的证明材料及证人薛×等人的证言证实了上述许可证等系违规、越权办理，一审法院据此客观表述上述许可证非真实合法并无不当。故禹晋永的辩护人的上述辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于禹晋永的辩护人所提交的《公证书》一份，拟证明中招国际招标公司曾就凯爱投资公司的梁山凯爱国际高科技工业园区建筑工程在新华网发布招标公告，“关于白领公寓建设工程合同段、施工监理标段开标时间顺延的通知”一份，拟证明该通知已送到招标代理公司，“关于梁山凯爱高科技工业园筹建情况和加快园区建设几条建议的报告”一份，拟证明梁山县工商支行愿意提供3亿元的项目贷款；禹晋永及其辩护人所提禹晋永的公司已对梁山县项目投入三千余万元，且已经依法取得了项目的土地使用权证等，凯爱投资公司已委托清华大学建筑设计研究院完成了相关规划设计，该项目真实存在；中科软公司中标后，没有按照约定与其公司签订合同，中科软公司违约在先，其公司按照约定对中科软公司的保证金予以没收合法，故其公司与中科软公司之间的纠纷系民事纠纷的辩解及辩护意见；以及辩护人所提梁山项目的开标、评标主体系凯爱顾问公司，该公司依法成立，且作为承建梁山项目的新主体向投标单位发送中标通知书合法；中科软公司的投标保证金等钱款均进入凯爱投资公司，且该部分钱款用于日常经营，故禹晋永不具有非法占有的目的的辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的证人薛×、单×、张×甲等人的证言、被告人禹晋永的供述、梁山县政府相关部门对凯爱公司办理的国土使用权证等许可证的说明材料等证实，2003年3月，禹晋永谎称以能够向工商银行总部争取8亿元贷款投资建设梁山高科技工业园区项目为名，与梁山县政府达成协议，共同成立公司开发梁山高科技工业园项目，并要求梁山县政府为该公司办理1500亩土地使用权证。后在梁山县政府无法办理上述土地使用权证的情况下，禹晋永要求梁山县经济开发区为其办理1500亩土地使用权证，以便其在北京的公司验资及贷款所用，后梁山县经济开发区为其出具上述土地使用权证，并告知该许可证不具有法律效力。后，禹晋永以该项目为名对外招标，并将招标一事告知梁山经济开发区管委会工作人员，该管委会工作人员薛×明确告知禹晋永正式土地证未办下来、资金亦未到位，不能招投标。凯爱投资公司于2013年5月18日向中科软公司发送标书订购价格表，5月19日通知中科软公司资审入围，5月30日要求中科软公司提交投标保证金，中科软公司在上述期间向凯爱投资公司交纳投标保证金等共计52.2万元。凯爱投资公司收取中科软公司钱款后，一直未通知中科软公司开标信息。同年8月26日，凯爱投资公司被注销。而后，在中科软公司催促凯爱投资公司公布中标信息的情况下，禹晋永以其新成立的凯爱顾问公司向中科软公司发标。中科软公司在发现凯爱投资公司已被注销的情况下，要求禹晋永退还该公司所交纳的费用，禹晋永以中标后不能退款以及中科软公司违约等理由拒绝退还上述费用。禹晋永在明知梁山高科技工业园区项目不具备开发条件的情况下，以该项目发标并收取中标单位的保证金等，在中标单位发现该项目存在虚假而向禹晋永索要保证金时，禹晋永以各种理由拒不返还，禹晋永的上述行为符合合同诈骗罪的构成要件，辩护人所提交的证据不能否定对禹晋永所犯罪行事实及性质的认定，本院不予采纳。对上诉人禹晋永及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人禹晋永以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应予惩处。原审法院根据禹晋永犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 鹏
代理审判员 鲍 艳
二〇一四年三月五日
书 记 员 魏小项