江苏省淮安市清河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河刑初字第00146号
公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
被告人周功名，福州广仁有限公司副经理。曾因犯抢劫罪、强奸罪，于1995年1月27日被原淮阴市淮阴县人民法院判处有期徒刑十年；因吸食毒品，分别于2008年3月10日被淮安市公安局淮阴分局行政拘留十日，并处罚款二千元；于2010年2月3日被淮安市公安局清河分局行政拘留十三日，并处罚款二千元；于2010年6月4日被淮安市公安局清河分局行政拘留十五日，并处罚款二千元；于2011年1月29日被淮安市公安局淮阴分局行政拘留十五日；因犯贩卖毒品罪，于2011年9月13日被淮安市清河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；因犯信用卡诈骗罪，于2012年10月19日被淮安市清河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，与前罪贩卖毒品罪所判处刑罚合并执行，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二万六千元，于2013年8月13日刑满释放；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月1日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同月12日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人马俊芳，江苏淮宁律师事务所律师。
江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2015）106号起诉书，指控被告人周功名犯贩卖毒品罪，于2015年8月12日向本院提起公诉。本院于当日受理立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清河区人民检察院指派检察员孟海洋出庭支持公诉，被告人周功名及其辩护人马俊芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省淮安市清河区人民检察院指控：1、2015年2月20日左右的一天19时左右，被告人周功名在淮安市清河区老头烧烤店向邓某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.4克，并从中获利。2、2015年2月28日0时左右，公安机关在淮安市清河区××西路东大院对面汉庭宾馆门口伏击，将来此交易毒品的被告人周功名抓获，当场查获白色粉末1小包、透明状晶体12小包，共计10.21克。经鉴定，白色粉末、透明状晶体均含有甲基苯丙胺成分。为证明上述指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人周功名贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人周功名曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，又犯同种罪，为毒品再犯，应当从重处罚；被告人周功名在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人周功名对起诉书指控的第一起贩卖毒品的犯罪行为没有异议，但认为第二起不是事实，他当时没有去交易毒品，是在回家的路上被抓的，他身上只有1小包白色粉末和3小包透明状晶体，现场绿箭口香糖盒子里的毒品和他没有关系。
辩护人马俊芳的辩护意见是：一、对起诉书指控的第一起犯罪无异议，但认为被告人是以贩养吸，且对方未给付现金，未能实际获利。二、起诉书中指控的第二起犯罪不成立：1、绿箭口香糖盒子中的9小袋白色晶体不是被告人所携带，被告人从被抓时起就一直明确指出不是他的，对此也无任何指纹等证据，证人陈某有直接利害关系，其证言效力不应得到认定，且其证言也有违情理。2、被告人被抓当晚并非贩卖毒品。
经审理查明：一、2015年2月20日左右的一天19时左右，被告人周功名在淮安市清河区老头烧烤店以600元的价格向邓某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.4克。
二、2015年2月28日0时左右，公安机关在淮安市清河区××东路东大院对面汉庭宾馆门口伏击，将来此与邓某交易毒品的被告人周功名抓获，当场从被告人周功名身上查获含有甲基苯丙胺成分的白色粉末1小袋、透明状晶体3小袋，共计3.12克。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、核实的主要证据证实，本院予以确认：
1、被告人周功名的供述和辩解，证实2015年2月20日左右的一天19时左右，其在老头烧烤店向“大鼻子”（邓某）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.4克。2015年2月28日0时左右，其被公安机关抓获时身上携带了1小袋粉末和3小袋白色晶体，也证实陈某是其女朋友，被抓当晚他们先住在富乐桥宾馆里，后来一起被抓了，被抓时他把口袋里的两袋冰毒还有一包南京一品梅烟盒扔在地上，民警给捡了回来。
2、证人陈某证言，证实被抓当晚其和周功名住在富乐桥宾馆，周功名在宾馆里分装毒品的，夜里“大鼻子”（邓某）打电话给周功名要买毒品，周功名准备在东大院门口把冰毒给“大鼻子”，其和周功名一起出门，在东大院门口被民警抓住了。
3、证人邓某证言，证实其检举“周二”（周功名）和“小毛毛”（陈某）贩毒，并且其帮公安机关以买卖毒品为名调出这两人。2015年初二或者初三晚上，“周二”在老头烧烤店里卖给他两包冰毒，他给了周功名600元。
4、毒品检验报告，证实案发现场查获的白色粉末及透明状晶体有甲基苯丙胺成分及每袋的净重量。
5、辨认笔录、扣押笔录、提取笔录、照片，证实被告人周功名被抓获时随时携带的透明状晶体2袋、一品梅香烟盒中的透明状晶体1袋和白色粉末1袋、小米手机盒内镊子和空透明袋若干，公安机关对上述物品予以扣押。
6、公安机关情况说明，证实被告人周功名被抓时剧烈反抗，将随身携带装有冰毒的一品梅香烟盒扔掉，侦查员将周功名控制后，在其扔的方向找到了香烟盒，侦查员当周功名面清点毒品并予以扣押，之后上交作毒品检验。
7、刑事判决书、服刑证明，证实被告人的犯罪前科。
8、发破案经过，证实邓某向公安机关检举揭发，公安民警叫邓某联系被告人周功名调取冰毒，后采用伏击守候的方式将被告人抓获。
另外，公诉机关指控抓获现场查获的装有9小袋冰毒的绿箭牌口香糖盒子系被告人周功名所携带，故将合计7.9克的9小袋冰毒计算在被告人周功名贩卖毒品的数量中。为证明上述事实，公诉机关提供了证人陈某的证言和公安机关的情况说明。而被告人周功名从被抓获时起直至庭审中，一直供述口香糖盒子不是他的，里面的冰毒与他无关。对此，本院评判如下：1、证人陈某开始说不知道被告人周功名身上带了什么，后来说知道口香糖盒子是周功名的，但不知道里面装的是冰毒，后来又说看到周功名在宾馆将冰毒放入口香糖盒子中，最后一次又说仅仅在宾馆看到周功名的这个口香糖盒子，但不知道里面装有冰毒，被抓获时才知道。证人陈某的证言前后不一，存在明显矛盾，同时，证人陈某也是贩毒人员，被抓获时随身也携带有毒品，与口香糖盒子中的毒品的认定存在重大利害关系，单凭其证言不足以认定。2、侦查机关的情况说明不能直接证实口香糖盒子就是被告人周功名的。综上，公诉机关提供的证据缺乏惟一性和排他性，不够确实充分，不足以证明绿箭牌口香糖盒子及里面的9小袋冰毒就是被告人周功名随身携带的，故本院对此不予认定。
本院认为，被告人周功名贩卖甲基苯丙胺十克以下，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。起诉书中指控的第一起犯罪事实中，辩护人提出被告人周功名未实际获利的辩护意见没有事实和法律依据，也不影响贩卖毒品罪的认定，本院不予采纳。起诉书指控的第二起犯罪事实中，被告人周功名作为贩毒人员，前去与邓某交易毒品，公安民警在其身上现场查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，但量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节，辩护人及被告人周功名提出被告人周功名被抓获时并非是去交易毒品，故不应认定为构成贩卖毒品罪的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告人周功名曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，又犯同种罪，为毒品再犯，依法从重处罚；被告人周功名在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周功名犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月1日起至2017年12月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张祖超
审 判 员 周万春
人民陪审员 史建平
二〇一五年十一月九日
书 记 员 谢鋆川
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被叛过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。