海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
海中法民一终字第2305号
上诉人（原审原告）：海南辰达国际旅行社集团有限公司。
法定代表人：翟宁，该公司董事长。
委托代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。
委托代理人：周稚森，海南信达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈晓宁。
委托代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。
上诉人海南辰达国际旅行社集团有限公司（以下简称辰达公司）与被上诉人陈晓宁劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月9日起陈晓宁在辰达公司处工作。2012年10月20日，辰达公司、陈晓宁签订一份《重新签订劳动合同协议书》，约定双方同意2012年10月20日之前原签订的《劳动合同书》即日起失效。2012年10月25日，辰达公司、陈晓宁签订一份《劳动合同书》，约定合同期限自2012年10月25日起至2013年12月31日止；陈晓宁月工资为2400元；辰达公司根据企业的经营状况和工资分配办法可以调整陈晓宁工资，陈晓宁在60日内未提出异议的视为同意。同日，辰达公司、陈晓宁签订一份《岗位责任及绩效奖说明书》，约定陈晓宁房调岗位职责；陈晓宁在任期间，除每月固定工资外，还有按公司的管理办法发放的绩效奖金及提成；月绩效和年终绩效奖的发放按公司相关管理制度及考核标准执行，绩效及提成必须在业务款回笼后才能发放，也将根据陈晓宁在职的考核成绩和公司及部门的整体业绩来确定陈晓宁的绩效金额；年绩效奖，只适用于在职员工，离职员工不能享有年绩效奖；月绩效考核，陈晓宁完成每月工作计划及各项任务指标，经考核达标时，月绩效数额将达到300元／月；陈晓宁超额完成每月工作计划及各项任务指标，或有突出贡献时，月绩效数额将超过300元／月，具体超额奖金按陈晓宁的贡献大小，公司将作出公正的评定；陈晓宁未完成每月工作计划及各项任务指标，或各项工作都未能达到公司要求时，月绩效数额将少于300元／月或等于0；年绩效考核，陈晓宁完成每年工作计划及各项任务指标，经考核达标时，年绩效数额将达到300元／月；陈晓宁超额完成每月工作计划及各项任务指标，或有突出贡献时，年绩效数额将超过300元／月，具体超额奖金按陈晓宁的贡献大小，公司将作出公正的评定；陈晓宁未完成每年工作计划及各项任务指标，或各项工作都未能达到公司要求时，年绩效数额将少于300元／月或等于0；每年1至2月将根据陈晓宁上年的业绩评估，对陈晓宁的岗位及薪酬进行回顾或进行调整。2014年3月25日，原、陈晓宁签订一份《劳动合同书》，约定陈晓宁担任计调职务，合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止；陈晓宁月工资为2400元，其中含240元商业保密费；辰达公司根据企业的经营状况和工资分配办法可以调整陈晓宁工资，陈晓宁在60日内未提出异议的视为同意。2014年7月23日，辰达公司以陈晓宁工作失职，造成公司机票款损失达29510元、无故迟到3次、无故旷工2次及长期以来将公司机票销售详细报表群发给客户，导致公司营业机密泄露，违反公司《员工手册》第九章第二条及第三章第三条为由，按《劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项规定，通报自2014年7月24日起解除双方劳动合同，并向陈晓宁发出《解除劳动合同通知书》。2014年7月24日，陈晓宁以辰达公司长期拖欠其工资，未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。2014年7月28日，陈晓宁与辰达公司其他员工办理了工作交接手续。陈晓宁离职前12个月工资分别为2013年7月1952.24元、8月2005.24元、9月2010.24元、10月1940.89元、11月2020.24元、12月1955.24元、2014年1月2015.24元、2月1165.24元、3月2005.24元、4月1670.41元、5月1744.38元、6月1995.24元、7月1425.07元，平均工资为1992元。辰达公司未发放陈晓宁20**年5、6、7月份工资。2014年8月，陈晓宁向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认辰达公司、陈晓宁自2009年7月至2014年7月24日存在劳动关系；2、裁决辰达公司向陈晓宁支付拖欠的工资及业务提成10603.45元；3、裁决辰达公司向陈晓宁支付拖欠工资的经济补偿金2650.86元；4、裁决辰达公司向陈晓宁支付解除劳动合同经济补偿金16500元；5、裁决辰达公司为陈晓宁补缴社会保险费。2015年1月17日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳人仲裁字（2015）第14号仲裁裁决书，裁决确认辰达公司、陈晓宁自2009年7月9日至2014年7月23日存在劳动关系；辰达公司向陈晓宁支付工资8640元及25%经济补偿金2160元、解除劳动合同的经济补偿金12000元；驳回陈晓宁其他仲裁请求。辰达公司不服，遂提起诉讼。另查，辰达公司自2009年11月起为陈晓宁缴纳养老保险费。辰达公司的《员工手册》第三章第三条考勤制度规定：“1、每天上午8：30以前，中午12：00后，14：00以前，下午6：00以后共打卡四次。2、因公外出或出差不能按时打卡或忘记打卡，请提前给部门领导电话申请，如获批示同意，由部门负责人到行政部做考勤签注手续。未打卡，又未申请部门负责人考勤签注的，将被视做旷工。3、迟到（早退）10分钟以内，每次扣罚20元；迟到（早退）10分钟以上半小时以内，按事假半天处理；迟到半小时以上一小时以内，按旷工半天处理；迟到一小时以上，按旷工一天处理。4、前一天加班至下午六点半以后的（以打卡记录为准），第二天打卡时间可顺延相应时间”，第九章第二条规定：“员工有以下之一情形，予以开除：1）连续旷工三日或累计旷工三日以上……”。
辰达公司在原审的诉讼请求为：一、判令辰达公司无须给陈晓宁支付工资8640元及25%经济补偿金2160元、解除劳动合同的经济补偿金12000元；二、判令陈晓宁承担本案全部诉讼费用。
原审判决认定：辰达公司、陈晓宁自2009年7月9日至2014年7月23日存在劳动关系，双方无争议，应予确认。陈晓宁于2014年7月24日向辰达公司提出解除劳动合同，并于同年7月28日与辰达公司其他员工办理了工作交接手续，辰达公司未及时与陈晓宁结清工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）现行有效，根据其第三条规定，辰达公司拖欠陈晓宁工资的，除全额支付陈晓宁工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，即1291.17元［（1744.38元＋1995.24元＋1425.07元）×25%］。陈晓宁于2009年7月9日起在辰达公司工作，辰达公司未依法同时为陈晓宁缴纳社会保险费，且未及时支付工资，陈晓宁以此为由提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，辰达公司应向陈晓宁支付经济补偿金10956元（1992元／月×5.5个月）。辰达公司诉称陈晓宁工作失职，造成公司机票款损失达人民币29510元、无故迟到3次、无故旷工2次及长期以来将公司机票销售详细报表群发给客户，导致公司营业机密泄露，没有充分证据予以证明，不足以确认陈晓宁违反辰达公司《员工手册》第九章第二条及第三章第三条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定，故辰达公司诉求不予支付经济补偿金，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项的规定判决：确认陈晓宁与海南辰达国际旅行社集团有限公司自2009年7月9日至2014年7月23日存在劳动关系；二、海南辰达国际旅行社集团有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陈晓宁支付工资人民币5164.69元及25%经济补偿金1291.17元、解除劳动合同的经济补偿金10956元；三、驳回海南辰达国际旅行社集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海南辰达国际旅行社集团有限公司负担。
上诉人辰达公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决关于上诉人应支付工资5164.69元的25%经济补偿金的认定，显属适用法律错误。2008年1月1日全国人大常委会颁布施行的《劳动合同法》及2008年9月18日国务院颁布施行的《劳动合同法实施条例》中均没有关于拖欠工资应支付25%的经济补偿金的规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（下称《经济补偿办法》）由劳动部颁发，于1995年1月1日起执行。《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》从法律位阶而言，明显高于《经济补偿办法》；从颁布实施的时间看，亦明显新于《经济补偿办法》。依据上位法高于下位法，新法优于旧法的法律适用基本原则，人民法院对经济补偿的认定应依据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。”即《劳动合同法》第八十五条的规定已经取代了《经济补偿办法》第三条的规定，而《劳动合同法》第八十五条适用的前提条件是由劳动行政部门责令限期支付而用人单位逾期仍不支付的。本案不存在适用该法律规定的情形，原审判决依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定认定上诉人应给被上诉人支付25%的经济补偿金，显属适用法律错误。二、原审判决关于上诉人应给被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的认定，缺乏事实和法律依据。2014年7月24日，被上诉人在其《解除劳动合同通知书》中陈述两项解除劳动合同的理由：1、上诉人长期拖欠工资；2、上诉人未依法为其缴纳社会保险费，但这两个理由仅为被上诉人不提前一个月通知上诉人解除劳动合同的借口，上诉人无须按照《劳动合同法》第四十六条第一款的规定给被上诉人支付经济补偿。自2014年开始全国经济形势严峻，上诉人经营亏损严重，入不敷出。2014年5月12日，上诉人形成书面的《关于公司资金周转困难事宜》通报全公司员工，并多次在与员工开会时阐明公司经营现状，并说明并非公司故意拖延发放工资，公司已在多方设法融资，融资到位立即给员工补发工资。员工如生活困难的，上诉人可以适当予以照顾，发放部分工资。员工们对上诉人的现状表示理解，事实上大部分员工均按照自己的实际情况向上诉人申请领取了金额不等的工资。也就是说上诉人与包括被上诉人在内的员工之间对工资的暂时迟延发放，以及领取部分工资的处理方式已经达成了一致。上诉人不存在“无故”拖欠工资的情形。上诉人为被上诉人缴纳社保费用至被上诉人离职前的2014年7月，至于2009年8月至2010年10月期间的社保，被上诉人在长达4年的时间内未提出任何异议，早已超出了《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起劳动仲裁的时效期间，不能作为被上诉人解除劳动合同并要求经济补偿的法定理由。且被上诉人多次严重违反上诉人规章制度，严重失职，给上诉人造成巨额经济损失。原审判决认定上诉人应给被上诉人支付高额的解除劳动合同的经济补偿，与事实不符，于法无据。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，恳请人民法院在查明事实的基础上依法改判：一、撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第713号《民事判决书》判决主文第二项中的“上诉人须于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人支付工资25%经济补偿金1291.17元、解除劳动合同的经济补偿10956元”以及判决主文的第三项；二、请求依法改判上诉人无须向被上诉人支付工资25%经济补偿金1291.17元、解除劳动合同的经济补偿10956元；三、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人陈晓宁针对上诉人辰达公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，判决公正合法，应予维持。上诉人所述与事实不符，应当为其违法行为承担法律责任。上诉人认可拖欠被上诉人工资已经长达一年之久，其抗辩的理由不能成立，也没有法律依据。因上诉人存在违法事实而由被上诉人提出解除劳动合同，应当向被上诉人支付经济补偿。
二审期间辰达公司提供了以下证据：林尤贵的《借款单》七份、《关于公司资金周转困难事宜》、2013-2015年度的《审计报告》三份，用于证明上诉人亏损严重，与员工约定如生活困难可以借款单的形式申请发放部分员工工资，而非无故拖欠工资的事实。
被上诉人陈晓宁针对辰达公司提交证据的质证意见：对于借款单三性不予认可，该借款单是上诉人自己制作，无法证实其真实性，而且上诉人只提交了林尤贵个人的借款单，并且林尤贵的借款单与本案拒付被上诉人的工资没有关联，不存在类比性。审计报告与本案无关联性，企业存在盈利亏损是正常现象，不能作为不向员工发放工资的理由。对《关于公司资金周转困难事宜》的三性不予认可，被上诉人从未见过该证据，且公司也没有交被上诉人签收，不能证明被上诉人知道公司经营困难，而且上述证据均产生于一审之前，均不能视为新证据，请法院不予采纳。
本院认为，上述证据虽能证明上诉人经营困难的事实，但并不能成为上诉人拖欠员工工资的理由，故本院不予认可。
本院经审理查明：被上诉人陈晓宁离职前12个月的应发工资分别为2013年8月2400元、9月2400元、10月2295.65元、11月2400元、12月2350元、2014年1月2400元、2月1500元、3月2400元、4月2055.17元、5月2124.14元、6月2380元、7月1675.86元，平均工资为2198.40元。原审认定被上诉人的应发工资实际为实发工资，并且该平均工资为被上诉人离职前13个月的平均工资。2014年3月25日上诉人与被上诉人签订的劳动合同第3.3条约定，上诉人应以货币形式按月支付被上诉人工资，发薪日为每月10日前发放（遇节假日顺延）。上诉人辰达公司及被上诉人均认可上诉人拖欠被上诉人工资的数额为5164.69元。以上事实有工资表、劳动合同书及双方当事人的当庭陈述证明。
本院查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动者报酬。该法八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。按照上述规定，用人单位只要未按劳动合同约定的期限支付劳动报酬就违反了法律规定，故被上诉人陈晓宁因此提出与上诉人辰达公司解除劳动合同符合该法第三十八条第一款第一项的规定，上诉人应按该法第八十五条的规定向劳动者支付应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准的加付赔偿金；但用人单位承担该责任的前提是在劳动者向劳动行政部门举报用人单位未按时足额支付劳动报酬、劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、用人单位逾期仍不支付的情况下，因被上诉人在本案中未提供劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、用人单位逾期仍不支付的证据，故原审判决上诉人支付加付赔偿金的诉讼请求不符合该条规定。因《中华人民共和国劳动合同法》在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之后施行，并且其法律位阶高于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，在二者规定的条款发生冲突时，应适用新法和位阶高的法律，故原审依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定判决上诉人支付陈晓宁工资报酬25%的经济补偿金明显错误，本院予以纠正。因上诉人未按合同约定按期足额支付被上诉人工资，被上诉人因此提出解除与上诉人的劳动合同，上诉人应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定向被上诉人支付经济补偿，故原审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金10956元正确，本院予以维持。上诉人虽当庭提出原审以被上诉人离职前13个月的平均工资计算导致被上诉人的平均工资增高，但因原审认定的平均工资是被上诉人的实发工资，与其应发的平均工资相比仍然较低，如按其应发平均工资计算经济补偿金，则上诉人实际补偿的数额应大于原审确定的数额，因被上诉人对此并未提出上诉，故本院对原审确定的经济补偿金数额予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第713号民事判决第一项；
撤销海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第713号民事判决第二、三项；
上诉人海南辰达国际旅行社集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人陈晓宁工资5164.69元、解除劳动合同的经济补偿金10956元；
驳回上诉人海南辰达国际旅行社集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人海南辰达国际旅行社集团有限公司承担。二审案件受理费10元，由被上诉人陈晓宁承担。
本判决为终审判决。
审判长 张莲凤
审判员 曲 洁
审判员 李玉民
二〇一五年十二月八日
书记员 符雪梅