中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4443号
上诉人（原审原告）义乌市铂锶电子厂，住所地中华人民共和国浙江省义乌市上溪镇兴荣路。
投资人楼春桦，男，汉族，1981年5月1日出生，住中华人民共和国浙江省。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴静静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人BTSR国际股份公司，住所地意大利共和国瓦雷泽省奥尔贾泰奥洛纳市圣丽塔街。
法定代表人蒂齐亚诺*巴雷亚，董事会主席。
委托代理人艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人王永亮，上海恒峰律师事务所律师。
上诉人义乌市铂锶电子厂（简称铂锶电子厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3428号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第10871252号图形商标（简称诉争商标）由铂锶电子厂于2012年5月7日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年8月21日核准注册，核定使用在第9类工业遥控操作用电气设备、数量显示器等商品上。BTSR国际股份公司（简称BTSR公司）于2014年2月7日对诉争商标提出无效宣告请求。2015年3月25日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第28569号关于第10871252号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以无效宣告。铂锶电子厂不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：商标评审委员会适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条有误，应予纠正。诉争商标相对于第9706812号“BTSR及图”商标（简称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十九条的规定。BTSR公司在评审阶段向商标评审委员会主张诉争商标的注册损害了在先著作权，被诉裁定并未对上述申请理由进行审理，违反了相关法律规定。鉴于诉争商标的注册申请不构成2001年商标法第三十一条所指损害他人在先权利的情形，因此商标评审委员会漏审该项理由并未对BTSR公司的实体权利造成损害。被诉裁定关于诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第八项和第四十一条的相关规定的认定正确。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回铂锶电子厂的诉讼请求。
铂锶电子厂不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：BTSR公司并未针对被诉裁定提起行政诉讼，一审法院却对该公司的诉求和理由进行了审理，超出了铂锶电子厂的诉讼请求和理由审理案件，程序违法；被诉裁定未对诉争商标是否违反2001年商标法第四十一条规定进行审理和认定，一审法院前后认定矛盾，事实认定明显错误。诉争商标的申请日期早于引证商标的初审公告日期和核准注册日期，不符合适用2001年商标法第二十八条的适用要件。诉争商标为纯图形商标，引证商标是图文组合商标，二者区别明显，不构成近似商标；诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、销售渠道和消费群体等方面具有明显差异，不构成相同或者类似商品。
商标评审委员会、BTSR公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第10871252号图形商标（见本判决书附图），由铂锶电子厂于2012年5月7日向商标局提出注册申请，于2013年8月21日核准注册，核定使用在第9类工业遥控操作用电气设备、数量显示器、吊线坠、发光式电子指示器、探测器、聚光器、电缆、控制板（电）、集成电路、传感器商品上。
引证商标为第9706812号“BRSR及图”商标（见本判决书附图），由BTSR公司于2011年7月12日向商标局提出注册申请，2014年2月13日初步审定，公告在第1395期商标公告上，并于2014年5月14日获准注册，核定使用在第9类电子控制装置（由纺织机械用断纱、质量控制和机器监视系统构成）商品上，专用期限至2024年5月13日。
BTSR公司于2014年2月7日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标损害了BTSR公司的在先著作权。诉争商标是对BTSR公司在先使用并有一定影响力商标的恶意抢注。铂锶电子厂违反诚实信用原则，属于不正当竞争。诉争商标易引起消费者的混淆误认，造成不良社会影响。综上，BTSR公司请求依据2001年商标法第九条、第十条第一款第八项、第二十九条、第三十一条、第四十一条的相关规定对诉争商标予以撤销。
为此，BTSR公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标自2005年-2012年在《纺织工业》杂志上刊登的广告；2、2005年-2011年BTSR公司的参展照片；3、陈萍萍和楼春桦向BTSR公司转让第8844264号“BTSR”商标的商标转让合同；4、铂锶电子厂的经营者楼春桦的户口簿及楼春桦与陈萍萍的结婚证复印件等证据。
铂锶电子厂答辩的主要理由是：诉争商标与引证商标核定使用的商品不类似。诉争商标不构成抢注。诉争商标符合商标法的相关规定，不存在恶意。综上，诉争商标应予维持。
2015年3月25日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：本案程序问题的审理应适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题的审理应适用2001年商标法。
根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题应归纳为：诉争商标与引证商标是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标构成近似标识，诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品具有较强的关联性，且引证商标具有较强显著性，两商标共存容易导致相关公众产生混淆误认。因此诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2001年商标法第三十一条的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标。本案中，BTSR公司在类似商品上已有在先注册商标且已通过2001年商标法第二十八条给予该商标保护，因此本案不适用2001年商标法第三十一条。诉争商标本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
依照2001年商标法第二十八条、第四十一条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
另查，BTSR公司在评审阶段向商标评审委员会提交的撤销注册商标理由书中，就诉争商标相对于引证商标构成类似商品上的近似商标问题，援引的法律依据为2001年商标法第二十九条，而非被诉裁定中认定的2001年商标法第二十八条。被诉裁定亦未针对BTSR公司提出的诉争商标损害其在先著作权的主张进行审理。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、撤销注册商标理由书、当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。同理，原审人民法院也应当对被诉行政行为进行全面审查。因此，一审法院就BTSR公司针对被诉裁定提出的意见进行审查，程序上并无不当。铂锶电子厂关于一审法院超范围审理，属于程序违法的上诉理由本院不予支持。
一审法院在纠正被诉裁定法律适用错误的前提下对本案进行审理，没有损害当事人的程序和实体权利，节省了行政和司法资源，其作法并无不妥，本院予以确认。
根据2001年商标法第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字和字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。类似商品是指在功能、用途、主要原料等方面相同或者具有较大关联性的商品。
诉争商标核定使用控制板（电）等商品与引证商标核定使用的电子控制装置（由纺织机械用断纱、质量控制和机器监视系统构成）商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合，二者之间具有较强的关联性，已构成类似商品。诉争商标为纯图形商标，引证商标为图文组合商标，诉争商标与引证商标中的图形部分在整体外观、设计风格、构成要素等方面几乎完全一致，二者已构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标并存，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十九条的规定。
综上所述，铂锶电子厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由义乌市铂锶电子厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十一月八日
书记员 季依欣