湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终304号
上诉人（原审被告）：武汉电信工程有限责任公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道643号。
法定代表人：张保国，该公司总经理。
委托代理人：童丽君，湖北多能律师事务所律师。
委托代理人：张迎东，武电公司荆州支公司职员。
被上诉人（原审原告）：湖北金星网络工程有限公司，住所地松滋市新江口镇环城路110号。
法定代表人：张俊，该公司经理。
委托代理人：蒲汉清，湖北荆楚律师事务所律师。
委托代理人：康丛林，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人武汉电信工程有限责任公司（以下简称武电公司）因与被上诉人湖北金星网络工程有限公司（以下简称金星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武电公司的委托代理人童丽君、张迎东，被上诉人金星公司的法定代表人张俊与其委托代理人蒲汉清、康丛林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告金星公司诉称：被告武电公司与中国移动通信集团湖北有限公司于2011年初就2011年小区宽带接入工程及集团专线接入工程达成《2011年荆州协同铁通建设小区宽带接入工程合同》（武电一批）、（武电二批），《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程》（湖北武电第一批）、（湖北武电第二批），由被告承接中国移动通信集团湖北有限公司在荆州地区的小区宽带接入工程及集团专线接入工程。嗣后，被告通过其分�司将其位于松滋范围内的部分小区宽带接入工程项目及集团专线接入工程项目委托给原告，并约定工程款按移动公司确认的工程款为准，被告按工程款总额的10%提取管理费。至2011年8月30日，原告共承接并完成五个结账合同的相关工程项目，上述工程均通过移动公司的验收。据了解，至2014年10月止，中国移动通信集团湖北有限公司将包含原告施工项目在内的工程款全部支付给被告，但被告荆州分公司负责人胡鹏却以种种理由拒付施工安装费。综上所述，原告接受委托，完成若干小区宽带接入工程项目及专线接入工程项目并交付，依法应收取工程施工安装费，被告在发包方已支付工程施工安装费的前提下拒付原告承接的工程施工安装费已构成违约。据此，原告遂诉至人民法院请求：一、要求被告支付原告在《2011年荆州协同铁通建设小区宽带接入工程》（武电第一�）、（武电第二批）《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程》（湖北武电第一批）、（湖北武电第二批）中所完成工程项目的安装费799683.3元（具体数额为小区宽带一欠208322元，小区宽带二欠431266元，集团专线一欠116698元，集团专线二欠132251元，合计888537元，扣除管理费10%，还应支付工程款799683.3元）；二、被告支付逾期付款利息109713元。
原审被告武电公司辩称：1、原告所述事实是虚假的。原告在2015年5月15日当庭变更诉讼请求及事实和理由，因原告依据的2010年10月20日《工程合同协议》约定有仲裁条款，本案不能由法院受理，应当由荆州仲裁委员会受理，被告已经在2015年5月15日当庭提交书面《管辖异议申请》，现被告再次重申管辖异议，并再次申明要求法院依法以书面裁定形式回复被告的管辖异议，以合法程序保障答辩人的诉权；2、原、被告之间�有任何合同法律关系，原告起诉的诉讼主体不适格，请求法院依法裁定驳回原告起诉；3、原告错误起诉被告，并错误申请保全被告105万元资金，造成被告严重经济损失，原告应依法予以赔偿。
一审认定：原告金星公司与被告武电公司于2010年10月20日签订《工程合作协议》，合同表明武电公司为拓宽经营市场、壮大施工队伍与金星公司建立合作关系，合同承包期限至2010年12月31日，主要经营方式为金星公司在全部费用包干的前提下，向武电公司交纳10﹪管理费，其他税费均由金星公司自理。合同约定双方解决纠纷为向荆州市仲裁委员会仲裁。
中国铁通集团有限公司湖北分公司将铁通建设小区固定宽带接入工程（武电第一批）工程、铁通建设小区宽带接入工程（武电第二批）工程，与被告签订合同，承包给被告施工。
中国移动通信集团湖�有限公司荆州分公司将湖北移动荆州2011年集团专线接入工程（武电第一批）线路施工、湖北移动2011年集团专线接入工程（武电第二批）线路施工，与被告签订合同，承包给被告施工。
2010年12月31日后，金星公司继续对被告武电公司承包移动荆州分公司在松滋市范围内的部分工程进行施工。
原告认为其施工的具体范围为：湖北移动2011年固定宽带接入工程（武电第一批）完成教研室宿舍小区等35个工程，武电第二批剧场小区等20个工程，完成湖北移动2011年荆州集团客户专线接入工程荆州武电第一批北山超市等25个工程，完成武电第二批松滋市委组织部等31个工程。共计111个工程。原告认为被告已支付工程款581612元，下欠工程款支付工程款799683.3元，其中小区宽带一欠208322元，宽带二欠431266元，集团专线一欠116698元，集团专线二欠132251元，扣除管理费10%。
原告金星公司要求被告武电公司支付下欠工程款，被告以种种理由推诿，原告遂于2015年元月提起诉讼。
一审认为：本案的焦点是一、原、被告双方2010年12月31日后是否存在建设工程施工合同关系，或者原告是否系被告承包移动荆州分公司公司松滋范围内部分工程的实际施工人；二、如原告系实际施工人，被告应支付原告工程价款的数额。第一、本案原告金星公司要求被告武电公司支付2010年12月31日后下欠的工程款，所举《工程合作协议》，该合同约定的终止期限为2010年12月31日，但从原告所举证据四移动公司员工文丰证词、以及金星公司法定代表人张俊与被告武电公司荆州分公司负责人胡鹏间的通讯记录，可以证明2010年12月31日后，金星公司对武电公司承包的移动荆州分公司公司（含铁通公司工程）松滋市范围内的部分工程还在继续施工的事实，故原告是被告承包移动荆州分公司公司松滋市范围内部分工程的实际施工人。第二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当受理”，被告武电公司将其承包移动荆州分公司的工程，交由原告施工、被告仅收取一定数额的管理费，该行为属于转包，依照该规定，原告金星公司对工程实际施工后，要求转包人被告武电公司支付工程款的请求正当，应予支持。第三、原告金星公司对工程实际施工，不能举出原被告双方约定的支付工程价款的计算方法，要求参照双方2010年度《工程合作协议》的计算方法。被告认为，《工程合作协议》中约定有仲裁条款，人民法院不能受理本案。因该协议终止期限为2010年12月31日，本案原、被告引发纠纷的工程为2010年12月31�后，仅仅参照《工程合作协议》中结账计算方法，故被告的辩解意见不能成立。第四、原告金星公司虽举证证明是被告武电公司承包移动荆州分公司公司松滋市范围内部分工程的实际施工人，但原告对施工工程的范围、施工工程的价款，举证不充分，故原告要求被告支付工程款799683.3元及逾期付款利息109713元的诉讼请求，证据不充分，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告湖北金星网络工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6880元，减半收取3440元，财产保全费5000元，共计8440元，由原告湖北金星网络工程有限公司负担。
宣判后，武电公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案涉诉工程的实际施工人不是金星公司。因证据四、七、八经过当庭质证，作出证言的证人无正当理由均未到庭接受质询，书证均�法提交原件核对真实性，因此上述证据不得作为认定案件事实的证据；一审对上述证据没有依法作出适当评议便直接援引作为认定基本事实的依据是错误的。另外，证据四、十一从证据形式上不符合证据规则，作出证人证言的证人未出庭接受质询，证据十一不符法定形式，这些证据不能作为认定案件事实的依据。上诉人举证的证据二十四直接证明了前述两份证据内容虚假性，因此，原审由此认定金星公司完成111个工程施工的事实，根本就是错误，而并非证据不足的问题。二、本案涉诉工程的实际施工人是张相武个人。从武电公司举证的证据五、六、七、八可以证明本案涉诉工程由武电公司分包给佳汇公司；同时，从武电公司举证的证据十四至证据二十三，用武电公司对佳汇公司对应的付款记录佐证工程分包给佳汇公司的事实；另外，从佳汇公司的转账记录，以及�相武出庭作证的证人证言均可以证实佳汇公司向张俊、张相武转账的事实，即可明确看出工程款的支付流水；由发包方支付给武电公司，武电公司支付给分包方佳汇公司，最后由佳汇公司向张相武个人支付，因张俊与张相武之间个人经济纠纷，佳汇公司接受张相武委托向张俊转账两次，工程款的支付方向与武电公司举证的四份《施工协议书》相互印证，证明张相武带领施工队挂靠佳汇公司施工，并领取施工报酬，因此，本案基本事实是张相武个人为实际施工人，与金星公司无关。三、金星公司无权主张支付工程款，不是本案适格主体，应当依法裁定驳回金星公司的起诉。金星公司与本案的发包、分包和施工以及验收结算都没有任何关系，更是没有签订任何合同，没有收到过武电公司支付的任何工程款项，不存在合同法律关系，金星公司起诉的主体不适格，请求贵院依法裁定驳回金星公司的起诉。综上，请求撤销原审判决，改判裁定驳回被上诉人金星公司的起诉，并判令被上诉人金星公司承担全部诉讼费用。
被上诉人金星公司辩称：第一，本案涉案工程的实际施工人是被上诉人，在一审中已提供足够证据予以证明。第二，上诉人称实际施工人是张相武，但其一审中陈述实际施工的是佳汇公司，不是张相武，其在一、二审的陈述自相矛盾。第三，被上诉人是本案工程的实际施工人，有权起诉，请求二审驳回上诉。
二审中，上诉人武电公司向本院提交了一组证据，即2010年11月10日由上诉人武电公司编制的《中国移动通信集团有限公司2010年湖北移动荆州固定宽带接入工程竣工资料》、2011年6月编制的《中国移动通信集团有限公司2011年湖北移动荆州固定宽带接入工程（武电第一批）松滋竣工资料》、2011年10月编制的《中国移动通信集团有限公司2011年湖北移动荆州固定宽带接入工程（武电第二批）竣工资料》、2011年12月编制的《中国移动通信集团有限公司2011年湖北移动荆州固定宽带接入工程（武电第三批）松滋竣工资料》，拟证明本案争议工程的实际施工人为张相武施工队，与金星公司无关，金星公司不是本案适格主体，无权起诉。
被上诉人金星公司质证认为，该组证据不属于二审程序中新的证据，对其真实性部分有异议，对其证明目的有异议；同时其也不排除是后来制作，没有监理单位的签名及盖章，即使是真实的，也不能证实实际负责人是张相武，而张相武是金星公司的股东，代表金星公司施工。
被上诉人金星公司向本院提交了一组证据，即《金星公司股权转让协议书》和《公司变更通知书》，拟证明在涉案工程施工期间，张相武是金星公司的股�，他的行为代表金星公司。
上诉人武电公司质证认为，对张相武曾是金星公司股东的事实予以认可，但对于其证明目的有异议，该组证据不能证明张相武的个人行为是公司的行为，且张相武在一审中陈述其系个人挂靠佳汇公司，不代表金星公司，金星公司成立期间没有接过任何工程。
综合双方的举证、质证意见，本院对上述证据审查后认为，上诉人所提交的证据的编制单位系上诉人，对其中有监理单位签名盖章的部分，本院对其真实性予以确认；对于其单方制作的其他部分材料，因无相关证据佐证，且对方当事人亦不予认可，故对该部分的真实性不予确认。上诉人提交的证据中虽有张相武的签字，但其签名并不足以证明涉案工程与金星公司毫无关系，故对上诉人主张的该证明目的不予采信。被上诉人提交的证据中《公司变更通知书》系松滋市�商行政管理局在其职权范围内制作的文书，其记载的内容与《股权转让协议书》的内容相互印证，且对方当事人对记载的内容也予以认可，故对被上诉人提交的证据的真实性予以确认。
经被上诉人金星公司的申请，本院对中国移动通信集团湖北有限公司松滋分公司员工胡入中进行了调查，其陈述《湖北金星网络工程有限公司关于电力开户费及小区管道占用、墙壁附挂、内部杆路使用费协议》中中国移动通信集团湖北有限公司松滋分公司技术支持部的印章是真实的，见证人胡入中的签名系本人所签，张相武、张俊是金星公司的股东。
上诉人武电公司质证认为，第一，金星公司的调查申请已过举证期，不应当调查，该调查笔录达不到金星公司要证明的目的，只能证有胡入中签名及公司技术部印章的材料的真实性，也说明我们提交的竣工资料的真实性；第二，该调查笔录证明张俊、张相武个人与工程有关，与金星公司没有关系，也说明该工程是张相武施工队施工；第三，胡入中认为张俊、张相武是武电派来的，武电最清楚，也反证除武电公司以外其他公司是不清楚的，现在武电公司认为张相武是实际施工人，挂靠佳汇公司名下施工；第四，关于电力开户及管道占用协议与本案的四个工程无关，不在本案四个工程范围之内。
被上诉人金星公司质证认为，对法院调查的证据的真实性、合法性均予以认可，胡入中的陈述证明了该工程是金星公司做的。
二审经审理查明：《金星公司关于电力开户费及小区管道占用、墙壁附挂、内部杆路使用费协议》载明：金星公司受武汉电信工程有限公司荆州分公司派遣，在松滋参与小区宽带建设；协议落款处有双方负责人张相武、张俊签名，协调方中国移动通信集团湖北有限公司松滋分公司盖章，见证人胡入中签名。
二审审理查明的其它事实与一审认定的一致。
本院认为：本案争议焦点为金星公司是否是涉案工程的实际施工人，是否是本案的适格主体。上诉人武电公司认为金星公司不是涉案工程的实际施工人，涉案工程系由张相武挂靠佳汇公司的名义实际施工，实际施工人是张相武，而非金星公司，金星公司与涉案工程没有关联，不是本案的适格主体。被上诉人金星公司辩称金星公司是涉案工程的实际施工人，一审中已提交足够的证据予以证明，其是本案适格主体。本院认为，武电公司与金星公司于2010年10月20日签订《工程合作协议》，承包期限截止于2010年12月31日，由此证明双方曾经建立过合作关系。同时被上诉人提交的发包方中国移动通信集团湖北有限公司荆州分公司负责人文丰的证词，金星�司法定代表人张俊与上诉人武电公司荆州分公司负责人胡鹏的通讯记录，金星公司关于电力开户费及小区管道占用、墙壁附挂、内部杆路使用费协议以及本院对其员工胡入中作的调查笔录等证据，其证明的内容相互印证，均证明金星公司在工程合作协议截止后，仍然在武电承包的部分工程范围内施工，与涉案工程存在关联，因此上诉人主张金星公司与涉案工程无关联，不是本案适格的主体的证据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人武电公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6880元由武汉电信工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭元亮
审判员 梅运兵
审判员 杨 燕
二〇一六年五月三日
书记员 李迎迎