山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终861号
上诉人（原审被告）张树增。
被上诉人（原审原告）惠树富。
委托代理人张志胜,山西明誉律师事务所律师。
上诉人张树增因与被上诉人惠树富建设工程承包合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张树增、被上诉人惠树富及其委托代理人张志胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2013年1月17日，孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司以清包的方式将该公司的工程承包给被告张树增，双方签订了《施工协议书》。签订合同后，被告将工程中的地面和路面的垫灰土和打混凝土工程转包给原告惠树富，2013年4月7日双方签订了《建筑合同》，合同约定：“承包方式：全场打混凝土内外每平方米13元，一部灰土每平方米2.5元，二部灰土3.5元”。2013年6月，该工程完工后，原被告又口头约定，由原告再进行打垫层工程。在施工过程中，原告又进行了一些零星杂工。工程完工后，2013年10月27日孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司（未加盖公章）给被告出具《验收工程通知单》一份，其中载明：1、因人为操作造成门庭和车间东大门正路返工，2、因灰土量不足，造成材料浪费已扣3000元，接散水泥工人不负责任，导致沿路抛洒水泥已扣3000元，3、混凝土路面因没有震动到位及保养不及时，造成多处裂缝及下沉，混凝土搅拌不均匀，路面不平整，下雨时，路面积水严重。4、因成品场地东平整灰土没有配备人员，用装载机平整灰土，导致高于正常平面，以至于后期工程打混凝土时，灰土高，装载机重新平整灰土的情况。被告将该通知单交给原告。工程完工至今，被告共支付原告196350元。现原告认为其共给被告打混凝土共计13985平方米，按每平方米16.5元计算，打垫层13337平方米，按每平方米11元计算，杂工按5420元，经被告给付原告14万元，被告还欠其223595元，故提起诉讼。针对原告所施工的工程量和价格问题，被告主张，原告施工中未全部按约定进行两部灰土，原告所的打混凝土不是13985平方米，被告和孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司进行丈量的面积为路面9337平方米、破碎机场地2037平方米、车间4189平方米、车库等其他工程416平方米，其中清徐县的树林施工了200平方米、王玉才施工了1414平方米、剩余的才是原告所施工的。对于垫灰土工程，一部灰土工程王玉才施工面积为2462平方米，其余才是原告所施工的，二部灰土原告施工了部分。原告对被告陈述的面积均无异议，并认可二部灰土其施工了4000平方米。对于垫层工程，被告认为总面积为13336平方米，其中其施工833平方米，价格双方当时没有约定11元，而是约定施工完再说，按被告和孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司签订的合同价格，垫层工程应为每平米5元，并不是原告主张的11元，原告对被告的陈述不予认可。庭审中，根据原告提供的对被告的录音资料反映被告对原告陈述的每平方米11元以“嗯”的口头回答表示认可。现被告主张因原告的工程质量问题导致被告至今未与孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司进行工程结算。
一审认为，原被告之间根据约定进行工程施工，工程完工后原被告均应按约定履行各自的义务。现原告已按约定完工，被告应支付相应的工程款。对于原告施工的垫灰土和打混凝土工程的工程量，按原被告当庭认可的工程量计算应为14365平方米(路面9337平方米＋破碎机场地2037平方米＋车间4189平方米＋车库等其他工程416平方米－清徐县的树林施工了200平方米－王玉才施工了1414平方米=14365平方米)，但原告主张只为13985平方米，系其意思表示，本院予以支持。原告所施工的垫灰土工程量为一部面积13985平方米－王玉才施工面积2462平方米=11523平方米，二部面积为4000平方米。打垫层工程量根据双方认可的13336平方米计算，对于该工程的价格双方说法不一，根据原告提供的录音光盘可证实被告对原告陈述的11元/平方米表示认可，被告虽主张5元/平方米，但原告予以否认，被告也未能提供相应的直接证据证明其主张的事实，故本院对被告的抗辩理由不予采纳。被告主张其打垫层工程中其施工了833平方米，原告虽予以否认，但从被告在该垫层上进行其它工程施工会增加部分垫层的实际情况，对被告主张其施工的833平方米打垫层工程予以支持。对于被告主张其与孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司未进行工程结算进行抗辩，理由和证据不足，不予采纳。原告主张的杂工按5420元计算，因原告未提供相应证据，被告只认可1200元，故本院按1200元计算。综上，被告应支付原告工程款为353345.5元（打混凝土工程款13985平方米×13元/平方米=181805元、一部灰土工程款11523平方米×2.5元/平方米=28807.5元、二部灰土4000平方米×1元/平方米=4000元、打垫层工程款（13336平方米-833平方米）×11元/平方米=137533元、杂工1200元)，剔除被告已支付的196350元，还应支付156995.5元。因工程于2013年10月27日完工，被告逾期未支付工程款，被告应从2013年11月开始按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至原告起诉之日即2015年10月26日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决：被告张树增支付原告惠树富工程款156995.5元，于判决书生效后十五内付清。被告张树增从2013年11月开始按银行同期贷款利率支付原告惠树富逾期付款利息至起诉之日即2015年10月26日止。案件受理费4954元，由原告惠树富承担1454元，被告张树增承担3500元。
上诉人张树增不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2102号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人向被上诉人支付工程款15000元。事实与理由：一、工程存在质量问题孝义科尔峰公司扣款56000元，且有《验收工程通知单》为据，故该部分应予扣除；二、发包方孝义科尔峰建筑垃圾再利用有限公司未与上诉人结算，最后金额未确定，故上诉人与被上诉人工程面积及金额不能确定；三、2015年2月14日被上诉人相跟李军贵、郭峰去上诉人家里协商解决工程款给付事宜，而二人未出庭作证，事实上，二人不知道上诉人与被上诉人商定的打垫层工程款为11元/米。
被上诉人惠树富辩称，1、一审认定事实是在听取双方当事人的事实陈述后，运用数学方法计算出的工程量。尽管该工程量比被上诉人起诉的要少，但被上诉人为减少诉累，没有上诉。2、关于工程价格，前有双方签署、认可的《建筑合同》证据为证，后有录音（视听资料）为证。关于打垫层的工程价格，上诉人称每平方米5元，不符合市场行情。3、根据合同相对性原理，如被上诉人依照合同约定完成工程并已实际交付工程、工程已投入使用后，上诉人即应给付工程款。故上诉人不能以孝义市科尔峰建筑垃圾再利用有限公司未与其结算为由，主张不予支付上诉人与被上诉人之间的工程款。4、关于工程质量，系无中生有，所涉工程已实际交付并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。
二审中，上诉人张树增提交李军贵、郭峰证明及孝义市科尔峰公司施工员范小军签字的通知单各一份，证明李军贵、郭峰对双方约定的垫层价格不知情，因工程质量不合格科尔峰公司扣除上诉人工程款。
被上诉人惠树富质证认为，李军贵、郭峰的证明予以认可，由于是双方当事人进行的约定，二人并不知情。对于通知单，与之前交给被上诉人的不一致，且没有加盖公章，也没有科尔峰公司的营业执照等材料，范小军身份亦不能证明。
对于上述证据，李军贵、郭峰的证明因被上诉人予以认可，本院予以采信；对于通知单，因没有公司印章，且范小军身份无法认定，该证据真实性无法确认，不予采信。
被上诉人提交录音证据一份，证明双方对垫层价格进行了约定，每平方米11元。
上诉人质证认为，录音中未明确说按每平米11元计算。
对该证据，由于上诉人对该证据的真实性无异议，故本院予以采信。
二审查明，被上诉人施工工程中的二部灰土4000平方米无证据支持，上诉人亦不予认可，本院不予确认。其余事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、被上诉人惠树富实际施工工程量及价格；2、本案所涉工程是否存在质量问题，应否扣除部分工程款，扣除多少。
本案所涉工程主要分为三部分即混凝土、一二部灰土、垫层。双方对混凝土的价格每平米13元无异议，上诉人张树增认为施工面积有部分是其他人施工的，核减后应为14365平方米，但被上诉人惠树富仅主张13985平方米，本院予以尊重；对于灰土部分，双方对一部灰土无争议，但上诉人认为本案所涉合同不存在二部灰土，不应计算，因二部灰土被上诉人无证据证明，故不应计算工程款，对上诉人该项主张予以支持；对于垫层部分，双方对面积无争议，对价格有争议。因双方对该部分工程合同未约定价格，被上诉人提交的录音，在被上诉人陈述每平方米11元时，上诉人以“嗯”回应，故对该约定予以认定，该项工程以每平方米11元计算。上诉人应向被上诉人给付工程款共为349345.5元，已支付196350元，还需付152995.5元。上诉人主张工程存在质量问题及应否扣除工程款56000元，因现有证据无法证明其主张，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2102号民事判决第二项；
二、变更山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2102号民事判决第一项为“上诉人张树增于判决生效之日起十日内支付被上诉人惠树富工程款152995.5元。”
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4954元，由上诉人张树增负担2576元，被上诉人惠树富负担2378元；二审案件受理费1005元，由上诉人负担523元，被上诉人负担482元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 高美平
助理审判员 刘 昊
二〇一六年七月十二日
书 记 员 薛海霞