湖南省茶陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茶法民一初字第756号
原告（反诉被告）谭禾雨，曾用名谭秋云，男，1970年9月25日出生，汉族，茶陵县人，初中文化，住茶陵县。
委托代理人刘小雄，茶陵县紫微法律服务所法律工作者，特别授权。
被告（反诉原告）万自平，男，1953年7月26日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。
被告（反诉原告）胡福元，男，1964年7月2日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。
被告（反诉原告）刘晚祥，男，1965年3月2日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。
三被告共同委托代理人谢雪春，茶陵县紫微法律服务所法律工作者，特别授权。
原告（反诉被告）谭禾雨与被告（反诉原告）万自平、胡福元、刘晚祥建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月13日立案受理后，依法由代理审判员周静适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法由代理审判员周静与人民陪审员龙月宝、向寿哲组成合议庭转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭禾雨及其委托代理人刘小雄、被告胡福元、刘晚祥及三被告共同委托代理人谢雪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭禾雨诉称，2012年10月26日，原、被告签订了一份《建筑工程承包施工合同》。该合同约定，工程名称为福之源自住楼，工程地点为茶陵县腊园大道，工程建筑面积约3800平方米，工程造价为300万元，双方议定第平方米820元进行包干，劳保基金返还部分已计算在协议价内。工程总工期为240天。工程开工预付工程款总额的10%，完成第一层，第一层预付工程总额的10%，完成第三层预付工程总额的20%，完成五层预付总额的20%，完成第七层预付工程总额的20%，主体完成预付工程总额的10%，整个工程完工验收后再付工程总额的7%，尾款3%为质量保证，一年内付清（如甲方拖欠工程款，乙方有权将房出售，抵建房款出售价，甲方无权干涉）。并对房屋层高及装修标准主材品牌、施工及设计变更、安全生产、文明施工等条款均进行了约定。订立该合同后，原告严格按合同条款全面履行了义务，工程及时验收并被告方使用或对外买卖完毕。按上述合同约定三被告应在一年内付清质保金给原告，但至今被告方未支付100000元质保金给原告，三被告的行为严重违约。另三被告在工程款结算时无故以罚款的方式扣除了原告60000元工程款，该“罚款”行为严重违法当属无效，应尽快支付给原告。为此，原告特向法院起诉，要求判令三被告共同立即偿付质保金100000元并共同支付“罚款”60000元共计160000元给原告，并由三被告承担诉讼费用。
原告谭禾雨为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
《建设工程承包施工合同》一份，证明合同约定了工程名称为福之源自住楼，工程地点为茶陵县腊园大道，工程面积及工程造价，双方约定每平方米820元包干，以及工程款的支付方式，同时该建设施工合同因违反法律和行政强制性规定应当无效。
福之源工程结算单复印件一份，证明合同签订后，原告严格按照合同条款全面履行了义务，工程及时验收并被告方使用或对外买卖完毕，被告扣除了原告100000元质保金严重违约，三被告在工程款结算时无故以罚款方式扣除了原告60000元工程款，原告无罚款的资格和资质，该罚款行为严重违约当属无效。
三被告对原告提交的证据的真实性没有异议，但认为证明目的不能成立，合同是基于双方当事人所签订，不能因为资质导致合同无效，合同的有效性不是本案的审查范围。对于一年之内工程无问题才支付剩余工程款，2014年1月10日原告对于工程质量问题进行了承诺，结算当中对质保金有所约定，从结算第三点可看出扣除原告60000元工程款系双方约定。
三被告辩称，1.原、被告于2012年10月26日签订了《建筑工程承包施工合同》，被告将座落于茶陵县腊园街的福之缘自住楼承包给原告进行施工，该合同系原、被告双方真实意思表示，并没有违背法律的强制性规定，应为合法有效，合同的双方当事人应当全面履行合同约定的权利和义务；2.《建筑工程承包施工合同》第七条工程价款的支付与结算方式第二款第一项的约定，原告在工程结算时应将3%的工程尾款作为质保金即100000元的尾款为质量保证金，由此原、被告双方结算是基于双方自愿的行为；3.原告要求被告立即支付100000元质保金的请求依法应不予支持。原告对福之缘工程并没有按合同约定全面完成，且已完成的工程部分不符合合同约定，质保期限没有达到《建设工程质量管理条例》关于建设工程的最低保修期限。原告的施工工程竣工后出现了严重的渗漏、漏水的质量问题，系违约行为。原告于2014年元月10日出具给被告的承诺书中，对遗留（即没有完成的部分）的工程项目和质量已出现了严重问题作出了2014年8月之前全部完成的承诺。福之缘工程结算书中，对扣留质保金100000元是经原、被告根据《建筑工程承包施工合同》共同协商一致所形成，不是被告的强制行为，质保金的退还时间并未超过法律、法规对质保金期限的规定，原告施工的工程质量达不到国家的相应标准而渗漏，由此造成被告巨大损失，该损失远远超过质保金，对于此损失被告提起了反诉，故也不应返还。4.原告主张返还60000元罚款，没有法律依据，该款项是经原、被告双方同意，且是原告根据合同因违约而承担的工程罚款，在工程结算书中已得到体现。
三被告为支持其本诉抗辩，向本院提交了《建设工程承包施工合同》、工程结算书、承诺书、（2014）茶法民一初字第941号民事判决书各一份，证明：1.合同系基于双方当事人所签订，不能因资质导致合同无效，合同有效性不是本案审查范围，不是被告的原因导致拒付，一年范围之内支付是在工程下没有问题的情况下，而2014年1月10日已经对工程质量问题进行了承诺，结算当中也对质保金进行了约定，扣除原告60000元工程款是双方约定的，本案的工程款已经履行完毕；2.承诺书证明在原告没有维修工程的情况下，原告同意被告聘请第三方维修，而且同意扣除质保金；3.原告没有证据证明结算书是原告在受威胁的情况下签认的，判决书已经生效。原告质证认为，建筑工程施工合同及承诺书虽是双方签字的，但由于合同违反相关规定，是无效的，合同无效从签订起就无效，结算书是由于被告未按期支付工程款，原告无奈才在结算书上签字，由于合同无效所谓的罚款，也应当认为是无效的。且就算合同有效，最多是违约金，被告没有罚款的资格，被告收取了100000元质保金，不管合同有效还是无效，被告都有返还的义务。
三被告反诉称，2012年10月26日，原、被告签了一份《建筑工程承包施工合同》，合同对工程项目、承包方式和造价标准、工程期限、质量、工程验收与保修、工程价款的支付与结算方式等十三项内容进行了相应约定，其中工程期限自2010年10月26日至2013年6月30日竣工共计240天，第六条工程验收与保修第二款约定：工程竣工验收合格后的保修期，均按国家有关房屋质量保修范围的规定在保修期内，因施工责任造成的屋面、楼面、厨房、卫生间、外墙、管道漏水、渗水等质量问题视而不见，拒绝按《合同》约定尽到维修义务，导致被告三人新建的福之源自住楼渗漏严重。后经多次责令原告谭禾雨进行维修无果后，被告只好请第三方人员进行维修，花费做防水等事项的费用以及造成被告因不能及时维修所导致的损失共计120000余元。2014年元月10日在工程款结算时，被告按约留用了100000元尾款作质保金，原告对此也书写了对此认可。现原告不但不积极履行合同，对保修期内的渗漏问题进行妥善处理，反而以返还质保金为由向法院起诉万自平、胡福平、刘晚祥三人，故反诉要求判令反诉被告谭禾雨赔偿因其拒不履行维修义务而导致反诉原告的损失120000元。
反诉原告为支持其主张，提供了以下证据材料：
1.《建筑工程承包施工合同》一份，证明被反诉人未按约定履行维修义务，同意保留3%的尾款是双方约定的，合同对违约方的违约责任也进行了约定，维修费用在尾款中予以扣除，反诉人与被反诉人对工程验收与保修及维修费用进行了约定。反诉被告对证据客观性、关联性没有异议，但对合法性和证明目的有异议，合同违反法律和行政强制规定。
2.承诺书一份，证明被反诉人为福之源项目承建责任人，被反诉人对工程质量、安全事故负责、承担责任，被反诉人没有完成部分工程项目，并同意在2014年8月份之前未完成的项目从工程质保金中扣除工程款，在没有履行维修义务时同意反诉人聘请第三方进行维修。反诉被告质证对承诺书真实性没有异议，但对证明目的有异议，是有人从高楼摔下来以后才写的承诺，承诺书中都是以假设作出的承诺，无言辞表明谭秋云陈述存在质量问题，工程在2014年8月之前全部完成了，因此最后一个假设本身就不成立，反诉原告安排其他人员维修反诉被告没有参与，由于施工合同无效，其效力及于本承诺，因此承诺书也无效。
3.福之源工程结算书一份，证明被反诉人同意扣留质保金100000元及罚款60000元。反诉被告对真实性没有异议，但对证明目的和合法性有异议，虽然罚款当时谭秋云签了字，但反诉原告无罚款资格，双方签订的合同无效，约定也无效，反诉原告已经扣留了反诉被告100000元。
4.收条、领条共计六份，证明因维修导致造成的原告相关损失。反诉被告质证对证据形式要件有异议，打领条人员身份不明，对领款的真实性有异议，若反诉原告聘请的外墙防水工程和楼项工程承包给了李某某、孙某某、陈某某，该三人也无建筑资质，其所产生的法律后果与反诉被告无关，证明目的不能成立。
5.协议书一份，证明反诉被告所建房屋存在漏水情况，造成反诉原告损失30000元。反诉被告质证对证据三性都有异议。
6.调查笔录两份，证明顶层和外墙均出现漏水现象，2014年春节被告方通知原告进行维修，但原告并未维修，原告建设的房子有质量问题，因维修产生的费用应由反诉被告承担，反诉原告对陈乙某家漏水进行了相关赔偿。反诉被告对证据三性有异议，根据相关规定，证人必须出庭作证，且证人与反诉原告有利益关系，陈述内容有偏袒，与事实事实不符，其购买了房屋八栋803室，同时刘远建在上一份协议书中是甲方，与三反诉人是合伙关系，维修人亦无装修装饰资质。
反诉被告谭禾雨辩称，1.反诉人与被反诉人签订的建设施工合同因违反法律和行政强制性规定应当无效；2.三反诉人称被反诉人没有维修和工程存在严重问题均不是事实；3.三反诉人称请第三方进行维修被反诉人不清楚，也未参与。请法院驳回反诉人请求。
反诉被告针对反诉部分未提交证据。
经审查，原告提交的证据1、2，内容真实，被告对真实性无异议，本院对原告提交的证据的真实性予以认定。被告针对本诉提交的证据，建筑工程施工合同与结算书与原告提交的一致，本院对真实性予以认定，（2014）茶法民一初字第941号民事判决书原告对真实性无异议，且已生效，故本院对该判决书认定的内容予以采信，承诺书反诉原告承认是由其所书写，且（2014）茶法民一初字第941号对该承诺书已经认定为有效，故本院对此予以采纳。反诉原告提交的证据1、2、3已作认定，不再重述，反诉原告提交的证据4、5、6，反诉被告对证据三性均提出异议，本院将结合庭审查明情况进行综合认定。
为查清案件事实，本院庭后于2015年12月14日前往本案福之缘自住楼现场了解情况，查看了该自住楼8楼住户陈乙某家中，拍摄了几张陈乙某家中墙面的照片，并形成一份简要的现场查看记录。同时分别传唤反诉原告提交的几张领条出具人李某某、孙某某、陈甲某和福之缘自住楼8楼住户陈乙某进行询问、核实情况，形成四份谈话笔录。反诉原告质证对现场查看记录、照片和四份谈话笔录均无异议，从照片可看见天花板开裂、墙面脱落，证人笔录证实反诉原告要求反诉被告做好防水工程的过程，而且原告是在场的，与反诉原告所述一致。反诉被告质证称因未去过陈乙某家里看过，实际情况不清楚，对于谈话笔录，李某某、孙某某不认识，对他们陈述事实的真实性有异议，陈甲某所述不是事实，陈乙某陈述为虚假陈述，陈乙某称谭禾雨要求开发商先给钱，但开发商说先做事再给钱，其实并没有这回事，因为防水都不是反诉被告做的。本院对此将结合原、被告提交的证据及庭审查明的情况综合进行认定。
根据原、被告举证及本院调查核实情况，结合庭审双方当事人的陈述，本院认定本案如下基本案件事实：2012年10月26日，原告作为乙方与作为甲方的三被告签订了一份建筑工程承包施工合同，工程名称为福之缘自住楼，承包范围和内容为工程建筑面积约3800平方米，最后竣工验收后按楼面地面实际完成工程丈量为准（天沟、屋顶盖瓦按实际面积折半结算），工程造价约300万元。承包方式为凡属于工程范围内的工程项目，按设计图纸，采取包工包料、包工期、包安全质量的三包方式，双方每平方米820元进行包干，确定工程总工期为240天，即从2012年10月26日（以甲方开工通知单为准）至2013年6月30日竣工验收。工程质量要求达到合格。工程竣工验收合格后的保修期从竣工验收合格之日起算，均按国家有关房屋质量保修范围的规定。在保修期内，确因施工责任造成的屋面、楼面厨房、卫生间。外墙、管道漏水、渗水等质量问题，由乙方负责免费修复，如乙方拒绝或拖延一个星期维修的，甲方可派第三方人员维修，费用在乙方工程尾款中扣除。工程款支付方式为分段预付，并扣留3%的尾款为质量保证，一年后付清。合同还对房屋层高及装修标准、主要相关事项及主材品牌、施工与设计变更、奖罚条件等进行了约定。合同签订后，原告谭禾雨按约组织施工人员进行施工，工程于2014年1月20日竣工并由被告组织验收，验收当天原、被告双方进行结算，合同总造价为3330000元，按合同扣留质保金100000元，扣除原告工程罚款60000元，其他工程款均已支付到位，至此福之缘工程款全清，双方无异议，并在结算书上签字确认。同日，原告谭秋云出具承诺书，承诺对该工程质量、安全终身负责，如今后出现任何质量安全事故，由本人承担，同时本人承诺对本工程所造成遗留的工程项目在2014年8月之前全部完成，否则可从本人工程质保金中扣除工程款安排其他施工队伍施工。在第一次庭审时原告谭禾雨承认在2014年1月20日工程结算时福之缘项目仍余有防水项目没有做，可在第二次庭审时原告谭禾雨却称防水工程不是建设合同的施工范围，并且在总工程款中已经扣除了屋面防水的工程款，但原告谭禾雨并未提供任何证据予以证实，且根据原、被告双方提供的《建设工程承包施工合同》，工程采取的是包工包料的三包方式，并未特别剔除防水项目，且该《合同》第六条工程验收与保修第二项约定“在保修期内，确因施工责任造成的屋面、楼面厨房、卫生间、外墙、管道漏水、渗水等质量问题，由乙方负责免费修复”，同时，根据本院对李某某、陈甲某、孙某某等人所作谈话笔录，也是陆续在2014年4、5月份或9月份左右去福之缘项目部的，由此可见在原、被告2014年1月20日进行工程结算时应确有防水工程未做，本院对此事实予以确认。工程结算后，被告将福之缘部分套房对外出售，其中陈乙某购买了其中的803室。因房屋漏水，被告找到原告去看了陈乙某家漏水情况并要求原告维修，原告对此予以否认，称未去过陈乙某家中，不知其家中情况，被告并未要求其做防水，而是由被告另行请他人完成。但根据本院对陈乙某的谈话笔录，陈乙某称谭禾雨来过其家中，当时还因此发生口角，而且陈乙某亦陈述谭禾雨去过福之缘自住楼8楼看过现场，证人所作陈述能够相互印证，故而本院对发现房屋漏水后原告谭禾雨看过现场和被告要求谭禾雨进行修缮的事实予以确认。之后，被告另行组织第三人李某某、陈甲某、孙某某等对福之缘的外墙、楼面和天沟的防水项目进行施工，根据被告提供的领条及收据，结合本院对李某某、陈甲某、孙某某所作的谈话笔录，本院确认三被告共支付李某某工程款52000元、陈甲某工程款13000元、孙某某工程款28000元，合计93000元。同时被告共赔偿福之缘803室业主因房屋漏水造成的损失30000元。现原告要求被告返还质保金和罚款，被告反诉要求原告承担因工程质量返修造成的损失。
另查明，原告谭禾雨无相关建筑工程施工资质。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，建设工程合同无效并不会当然导致结算无效。本案的争议焦点主要包括：一、2014年元月20日福之缘工程结算书的效力；二、原告要求被告返还质保金和工程罚款、被告要求原告赔偿损失的请求是否合理。一、本案中，原告虽未取得相应的建筑工程施工资质，但福之缘自住楼项目已经于2014年1月20日由被告验收，双方亦已进行了实际结算，房屋已经实际交付使用。因此双方签订的《建筑工程承包施工合同》的效力并不会影响双方于2014年1月20日结算的效力。2014年1月20日的福之缘结算书系原、被告双方在平等、自愿的基础上进行的，原告主张在该结算书上签字结算是迫于无奈，但该理由无法支持原告认为该结算书系无效结算的主张，且（2014）茶法民一初字第941号民事判决书中亦已经认定该结算书合法有效，该判决书已经生效，故而该结算书为原、被告双方的有效结算，原、被告双方因质保金和工程款发生纠纷，应以此结算书为依据着手解决。二、扣除100000元质保金是原、被告双方合意的结果，为质量保证。质保金的返还时间与保修期是两个不同的概念，原、被告双方签订的《建设工程承包施工合同》第七条第二款约定“尾款3%为质量保证，一年后付清”，从竣工验收之日起至今已逾一年，被告本应依约返还原告100000元质保金，但由于在结算时原告工程尚余防水项目未完工，且原告于结算同日出具承诺书，承诺对该工程质量、安全终身负责，并承诺对于本工程遗留项目在2014年8月之前全部完成，否则甲方可从本人工程质保金中扣除工程款安排其他施工队伍施工。在2014年正月803室业主陈乙某发现家里漏水后被告要求原告对此进行维护、修缮，但原告并未履行义务，为此被告另行安排其他人员进行施工，共花费工程款93000元，此笔费用均发生在工程结算后一年以内，故此被告反诉要求原告赔偿的该笔费用应从被告暂扣的100000元质保金中予以扣减。同时被告还要求原告赔偿因房屋漏水产生的赔偿给陈乙某业主的30000元，本院认为被告在明知房屋防水项目并未全部完成的情况下即将该房出售给陈乙某，致使陈乙某不了解情况过早装修导致损失，该损失本可避免，应属于扩大损失，此过错在于被告，应由其自行承担。同时对于工程罚款60000元，被告称该罚款系因原告在工程建设过程中存在偷工减料、返修的情形所扣除的工程款，虽原告予以否认，认为被告并无罚款资格，但原告已在该结算书上签字认可，且根据建筑行业的实践操作情形来看，该工程罚款应视为当事人约定的违约金条款，属于原、被告自愿的意思表示，应参照《中华人民共和国共同法》的相关规定进行处理，故于本院对于原告要求被告返还罚款60000元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）万自平、胡福元、刘晚祥于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）谭禾雨剩余质保金7000元；
二、驳回原告谭禾雨的其他诉讼请求；
三、驳回反诉被告万自平、胡福元、刘晚祥的其他诉讼请求。
本诉案件受理费3500元，原告谭禾雨负担3300元，被告万自平、胡福元、刘晚祥负担200元；反诉案件受理费1350元，由反诉原告万自平、胡福元、刘晚祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
附：提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。现金缴纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：18-161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 周 静
人民陪审员 龙月宝
人民陪审员 向寿哲
二〇一六年一月九日
书 记 员 胡佳凤
附本案适用法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。