中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第820号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：云南龙海天然植物药业有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术产业开发区民办园*号地。法定代表人：马璟琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智，该公司副总。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：云南绿野生物医药有限公司。住所地：云南省昆明市银海国际公寓*****座***层**号房。法定代表人：李武，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢春艳，云南博凡律师事务所律师。上述二申请人共同委托诉讼代理人：李亚秋，云南博凡律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵树生，男，1950年3月11日出生，白族。委托诉讼代理人：杨惠，云南陈洪余律师事务所律师。委托诉讼代理人：方滇祥，云南冰鉴律师事务所律师。再审申请人云南龙海天然植物药业有限公司（以下简称龙海公司）、云南绿野生物医药有限公司（以下简称绿野公司）、赵树生因合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2014）云高民三终字第122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。龙海公司、绿野公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种涉案药品（以下简称涉案药品）的生产配方、生产方法、生产工艺等知识产权及药品的生产经营权均归龙海公司所有。1.赵树生已将涉案药品的生产配方、生产方法、生产工艺等知识产权作为注册资本投入龙海公司，涉案药品的知识产权归龙海公司所有。（1）赵树生与案外人尹藤云19**年合作成立藤云公司（龙海公司前身）时签订的合营协议中，明确约定：赵树生以涉案药品的配方及生产方法出资，尹藤云以货币出资，共同设立藤云公司。藤云公司设立后，涉案药品的配方和生产方法归该公司所有。（2）藤云公司成立后修改的公司章程中，明确记载赵树生是以涉案药品的配方及生产方法出资。2000年7月、2001年3月通过的两份公司章程均记载：赵树生系以涉案药品的配方及生产方法出资。虽然1999年6月的公司章程中记载赵树生以货币出资，但当时由于赵树生所持有的涉案药品的配方及生产方法还不是专利，在办理注册登记时，不能以非专利药品配方及生产方法出资。为了办理工商登记的便利，双方在公司章程上记载了出资方式为货币，同时委托会计师事务所出具了货币出资的验资报告。（3）虽然设立时的验资报告载明以货币进行注册，但并没有赵树生实际投入资金的进账凭证。验资时的两张银行进账单中，一张的金额是150万元，来源于案外人藤云药业公司的验资账户，另一张的金额是250万元，来源于案外人藤云经贸公司，相关款项均不是由赵树生提供。二审判决也认定：“公司设立时两份验资进账单不能直接证明赵树生向龙海公司汇入过现金。”（4）如果赵树生不是以涉案药品在内的17种药品的配方和生产技术出资，也没有有偿许可的文件，龙海公司不可能进行相关药品生产经营许可的申报和审批，也不可能取得对应的生产批准文件。（5）2003年7月的股权公证书可以证明赵树生以包括涉案药品在内的17种药品的配方及生产方法出资，投入龙海公司获得35%的股权。赵树生在二审时，利用公司设立时为便于登记而作出的与实际情况不符的工商登记内容，否认其在一审确认的事实，是对证据的不当利用。包括涉案药品在内的17种药品的配方和生产技术已投入到龙海公司，属于公司的财产。赵树生二审提供的公司章程、出资清单、验资报告、银行进账单、公司工商登记卡及公司变更登记申请书均不能直接证明赵树生以货币出资，不能推翻其在一审中的自认。2.涉案药品的生产经营权由龙海公司所有。根据涉案药品的药品注册、生产审批申报资料，涉案药品的生产配方、生产工艺、临床试验、药品注册、药品生产审批手续均系由龙海公司负责实施和完成。涉案药品由龙海公司提出注册申请，并承担法律责任。与涉案药品相关的生产经营权应由龙海公司享有。涉案药品的生产经营许可属于行政许可项目，由于药品的生产经营关系到人民群众的身体和财产安全，该行政许可事项不可转让。（二）涉案药品的生产经营权由龙海公司享有，龙海公司与赵树生2009年9月3日签订的协议书约定将涉案药品的生产经营权转让给赵树生，违反《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十五条有关“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，违反了1999年修订的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第七条、第三十一条、第八十一条的规定，违反《药品技术转让注册管理规定》、《药品管理注册管理办法》等相关法律规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第(五)项之规定，属无效约定。（三）云南省食品药品监督管理局以矾藤痔注射液存在安全隐患为由，作出《关于停止云南龙海天然植物药业有限公司矾藤痔注射液生产的通知》，要求停止该药品的生产。矾藤痔注射液不能再生产，更不能转让。请求本院：纠正二审判决对案件事实的认定错误，确认：1.赵树生对龙海公司（原藤云公司）的出资方式为包括涉案药品在内的17种药品的配方、生产技术。赵树生已将涉案药品的配方、生产技术作为注册资本入股到龙海公司。三种药品的配方、生产技术等知识产权及药品的生产经营权归龙海公司所有。2.赵树生与龙海公司2009年9月3日签订的协议书约定将涉案药品的生产经营权转让给赵树生，违反公司法以及药品管理法、《药品技术转让注册管理规定》、《药品管理注册管理办法》等相关法律的规定，属无效约定。赵树生答辩称:（一）龙海公司、绿野公司的请求是独立的诉讼请求，龙海公司、绿野公司在一、二审中均没有提出，不应当进行审理。（二）赵树生没有将涉案药品配方、生产技术作为出资。1.赵树生是用货币出资。赵树生在二审中提交的四份公司章程，以及验资报告、出资协议、出资清单、银行进账单、龙海公司的工商登记卡片，以及公司变更登记申请书等证据，可以证明从龙海公司成立至赵树生退出公司前，赵树生都是以货币出资。在几次变更中，工商登记材料均表明赵树生否认出资方式没有改变过。龙海公司、绿野公司提交的合营协议、股权公证书、2000年7月公司章程以及2001年3月公司章程不能证明其主张。（1）赵树生认可合营协议的真实性，但是，在公司工商注册登记时，已经改变了出资方式，公司设立时的公司章程、出资协议、验资报告明确载明了赵树生是以货币出资。（2）根据1993年修订的公司法第二十四条的规定，在1996年注册龙海公司时，是允许用非专利技术出资的。（3）股权公证书的形式、内容、程序都不符合公证的要求，不具有合法性。公证时，赵树生不在场，也没有赵树生的签字盖章，更没有经过股东会讨论通过，完全是龙海公司、绿野公司所为。除涉案药品之外的14种药品是在龙海公司注册成立后才发明创造的，不可能在公司注册时入股。（4）2000年7月公司章程、2001年3月公司章程中部分内容伪造。两份公司章程中，记载股东情况、出资额、出资方式等情况的第3、4页与其它页的字体不同，页码、条款编号不能衔接。而且，2000年7月、2001年3月的工商变更是公司地址的变更，不是公司章程的变更，该两次股东会作出的决议也是地址的变更。直到赵树生已经离开公司多年后的今天，龙海公司的公司章程中所有股东的出资方式依然是货币出资，没有关于技术出资的任何记载。因此，龙海公司、绿野公司提交的证据不能证明其观点。2.涉案药品专利权人是赵树生。协议书约定将涉案药品由龙海公司转出，签约时龙海公司并未提出涉案药品是龙海公司的。在赵树生将股权转让手续全部办完后，龙海公司、绿野公司才提出涉案药品是龙海公司的，意图占有赵树生的知识产权。3.协议书第1条明确约定：“赵树生持有矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品。”4.包括涉案药品在内的17种药品的生产技术没有进行过评估，也没有办理过产权转移的相关手续。在龙海公司的资产项下，也不存在因“知识产权出资”而形成的“无形资产”。（三）协议书约定将涉案药品的生产经营权转移、变更给赵树生，没有违反国家法律法规，不属于无效约定。1.赵树生是涉案药品的所有人，是龙海公司的原始股东，退出前与其它股东一起生产经营自己的品种。龙海公司按照国家药品法律法规办理相关证照，不等于龙海公司拥有了涉案药品的知识产权。2.即使是赵树生用涉案药品出资，也不属于“抽逃出资”。赵树生已将其股份转让给绿野公司，并办理了工商变更手续，注册资金并没有减少。3.龙海公司、绿野公司认为协议书的约定违反法律规定，无法实际履行，属无效约定的观点错误。（1）药品管理法及相关法规中均没有“药品生产技术不得转让”的禁止性规定。药品管理法第七条第一款、第三十一条规定的是药品生产企业需要办理相关证照以及取得药品批文后才能进行生产，与本案无关。（2）《药品生产技术注册管理规定》、《药品技术转让注册管理规定》是行政规章，违反行政规章的合同并不当然无效，两规定中也没有有关“药品生产技术不得转让”的禁止性规定。而且，按照两规定记载的内容，药品技术是可以转让的，并非不能转让。（3）“不能履行”不会导致合同无效。（4）赵树生在一、二审中提交的《云南省食品药品监督管理局关于同意岩鹿乳康胶囊等3个品种转移的批复》可以证明涉案药品是可以转移的，但在转移的过程中需要龙海公司、绿野公司协助配合，按照药品监督管理部门的办理程序办理。（四）矾藤痔注射液停止生产并不导致不能转出。赵树生向本院申请再审称：（一）二审判决认定事实不清。1.二审判决对于合同义务的内容认定错误。协议书第一条第1项明确约定：“乙方（龙海公司）应配合甲方（赵树生），协助甲方将三种专利药品（即涉案药品）的生产经营权转移到甲方指定单位。”双方约定龙海公司的合同义务是“配合”、“协助”，而不是“办理”。药品生产经营权转移的审批机关只有各级人民政府的药品监督管理部门。人民法院应当只审查龙海公司是否实施了“配合”、“协助”的行为即可。如果龙海公司拒绝配合、协助，则构成违约，应当依法承担违约责任。2.赵树生药业有限公司系新建企业，正在办理药品生产许可的相关手续。根据相关部门的要求，办理这一手续需要龙海公司的协助，即向有关部门出具“同意转出”的相关函件，但龙海公司却无理拒绝出具文件，导致至今未能完成审批程序，属于违约行为。3.龙海公司、绿野公司以“合同无效”和“技术入股”等为由，拒绝履行配合、协助的义务。二审法院在没有任何证据证明的情况下，错误认定赵树生“未向龙海公司、绿野公司发出过要求履行协议书相关义务的通知或函件”。但在诉讼过程中，龙海公司、绿野公司都未将这一说法作为抗辩理由，二审法院违反了“不告不理”的原则。4.龙海公司、绿野公司具体的义务已经简化为“出具同意转出的文书”，这与是否“具备转入条件”无关。没有龙海公司、绿野公司的协助，赵树生药业公司无法取得药品生产资格。二审法院免除了龙海公司、绿野公司“协助办理转出手续”的合同义务。（二）二审判决适用法律错误。1.根据药品管理法的规定，药品生产经营权的审批机关是各级人民政府的药品监督管理部门。赵树生药业公司正在办理包括《药品生产许可证》在内的相关手续且进展顺利，并已经取得了涉案药品生产经营场地转移的批准手续。由于龙海公司、绿野公司拒不履行配合、协助的义务，致使涉案药品生产经营权的转移至今没有完成。赵树生药业公司最终能否取得生产经营资格，应当由云南省食品药品监督管理局决定。二审判决认定：“赵树生药业公司并不具备接收涉案药品生产经营权的资质，……龙海公司也有权拒绝履行”，免除了龙海公司、绿野公司的配合、协助的合同义务。综上，二审判决“代行”了行政机关职权，提前作出了涉案药品生产经营权不能转出的认定，超越了起诉所涉及的争议范围，程序违法。（三）一审判决基本事实认定不清，适用法律错误，错误认定“双方合同无效”。根据法律规定，二审法院应当撤销一审判决并发回重审。但二审判决错误维持一审判决，导致赵树生为一审判决的错误承担了多达7万多元的诉讼费用。（四）龙海公司、绿野公司未按照协议书的约定履行其义务，其行为已经构成违约，应承担违约责任，赔偿赵树生的全部损失。请求本院：1.撤销一、二审判决；2.判令龙海公司、绿野公司立即停止生产和销售涉案药品；3.判令龙海公司、绿野公司立即按约定，配合、协助将涉案药品的生产经营权及相应的“岩鹿”、“斑庄”、“虎杖”三个商标的使用权变更转移给其指定单位，如其不予配合协助，则由赵树生直接办理变更手续；4.判令龙海公司、绿野公司赔偿赵树生损失7605000元及其他损失990103.97元；5.判令龙海公司、绿野公司支付违约金100000元；6.判令龙海公司、绿野公司按照约定的赔偿标准（每日5000元），计算自起诉之日起到涉案药品实际转出之日止的损失。7.一、二审和再审所发生的一切费用由龙海公司、绿野公司承担。赵树生向本院提交了以下证据：1.云南省药监局《关于岩鹿乳康胶囊等三个药品转移及GMP认证有关问题的回复》（云康药信函2015-119号）。用于证明涉案药品的生产经营权可以依照程序转让，赵树生指定的单位可以成为涉案药品的转移生产受让人。将三个药品转移到赵树生指定的单位，需要龙海公司、绿野公司提交药品补充申请，依照法定程序进行审批。龙海公司、绿野公司有义务，也有能力履行“配合”、“协助”的合同义务。2.律师函。用于证明赵树生于2015年7月1日再次向龙海公司提出履行合同义务的通知。3.案外人云南海沣药业有限公司网络招聘信息。用于证明龙海公司未经同意，已经将涉案药品转移到其他企业生产，药品的生产经营权可以转让。4.云南矾藤药业公司营业执照，用于证明赵树生指定转入的单位已经正式成立，其经营范围包含“药品生产、加工、经营和销售”。5.2015年6月26日的特快专递单据，用于证明其在二审后履行了通知义务。6.龙海公司财务报表、工商登记卡片及变更登记申请书。用于证明龙海公司的出资方式为货币，龙海公司资产中“无形资产”项下为零，股东出资项下“非货币出资”为零。7.国家食品药品监督管理总局于2016年1月22日下发的《对云南龙海天然植物药业有限公司跟踪检查通报》。8.2016年1月开具的增值税发票，货物名称为“岩鹿乳康胶囊”。对于上述证据，龙海公司、绿野公司质证认为：对证据1的真实性认可，合法性有异议，不能作为有效证据使用。对证据2不予认可。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可。对于证据4的真实性没有异议，关联性不予认可。对于证据5，认为没有收到相关文件。对于证据7，对其真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。对于证据8，对其关联性及证明目的不予认可。龙海公司向本院提交了股权证，主张该股权证是股权公证书的附件，用于证明赵树生的出资方式。赵树生质证认为，股权证上没有赵树生的签字，也没有日期，龙海公司、绿野公司在一、二审中都没有提交该证据，违背常理。经查阅一、二审卷宗以及当事人向本院提交的有关证据，本院另查明以下与本案有关的事实：（一）与赵树生股权证有关的事实龙海公司、绿野公司向本院提交了赵树生的股权证，第二页股东基本情况下方有赵树生的签名及印章。第三页载明：“赵树生为云南藤云药业有限公司股东，持有本公司总股本35%，合140万元（人民币）股份。”其下方空白处手写“其具体形式是矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊等17种经国家药监局批准的药品生产品种，这些药品的配方、生产工艺、生产经营权转化为赵树生的股本金。”第三页下方有董事长杨健明的签名及印章，以及藤云公司的印章，但没有日期，也没有赵树生的签名。第4页开始的股权变更证明及第12页开始的分配红利记录均为空白。（二）与云南省食品药品监督管理局有关涉案药品的批复、决定有关的事实云南省食品药品监督管理局2015年5月5日对云南矾藤科技有限公司《关于岩鹿乳康胶囊等3个品种转移的申请》作出回复，其中载明：“就你公司（云南矾藤科技有限公司）提出的将‘赵树生所拥有的岩鹿乳康胶囊等三个品种转移到云南矾藤科技有限公司，并恳请批准生产许可及GMP认证’的有关问题答复如下：……岩鹿乳康胶囊、虎杖叶胶囊和矾藤痔注射液3个品种，现药品批准文号归属于“云南龙海天然植物药业有限公司。你公司未持有……药品批准文号，不能作为申请人提出药品补充申请。只有拥有药品批准文号的申请人，按照《药品注册管理办法》的规定提出药品补充申请，经法定程序审批后，方可进行变更。……你公司可向我局提交合法《药品生产许可证》的申请。符合规定的，我局将按规定核发《药品生产许可证》。在获得药品生产许可证并拥有药品批准文号后，可向我局申请药品GMP认证。”2013年9月30日，云南省食品药品监督管理局作出《关于同意岩鹿乳康胶囊等3个品种转移的批复》，主要内容为：“根据你公司2009年9月3日与龙海公司签订的协议书及《股权转让协议书》补充协议第一款的规定，经我局研究，同意将岩鹿乳康胶囊……3个品种的药品生产场地由原‘云南省昆明市高新技术产业开发区民办园6号地’变更为‘云南省昆明市官渡区工业园区大板桥镇国际印刷包装城’。为使岩鹿乳康胶囊等3个品种尽快发挥社会及经济效益，请按照有关规定，尽快办理变更岩鹿乳康胶囊等3个品种药品生产场地。2009年12月，云南省食品药品监督管理局下发《关于停止龙海公司矾藤痔注射液生产的通知》（云食药监安【2009】77号），主要内容为：“矾藤痔注射液存在较高安全隐患，根据国家局相关规定，应进行停产研究。……停止该品种的生产，在按照再评价相关要求对其药品质量标准进行提升研究后，报省局批准方可恢复生产。”（三）与矾藤公司有关的事实矾藤公司的营业执照记载，该公司的成立时间为2010年4月21日，法定代表人为赵树生，经营范围为：“药品及中药饮片的生产、加工及销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”（四）与龙海公司2009年6月30日股东会记录有关的事实赵树生一审提交了龙海公司2009年6月30日股东会记录，股东会决议为：“3.赵树生同意向绿野公司转让股份，考虑到赵树生提出的转让要求，经股东会协商，同意赵树生带走三个产品，公司将采取积极措施配合赵树生办理产品转出手续，同时决定给予赵树生一定的经济补偿。”（五）与赵树生提交的龙海公司公司章程及股东会决议有关的事实赵树生二审时提交了龙海公司的四份公司章程及一份股东会决议。1.1999年6月公司章程记载，公司注册资本为400万元，公司股东为尹腾云与赵树生，其中尹腾云以货币288万元出资，赵树生以货币112万元出资。2.2003年2月20日股东会决议记载，原股东尹腾云变更为陈治欣，同意尹腾云将72%的股份，价值288万元人民币转给陈治欣。股东一致通过修改后章程。3.2003年2月25日的公司章程记载，公司注册资本为400万元，股东为陈治欣、赵树生。陈治欣出资额为288万元，占注册资本72%；赵树生以货币112万元出资，占注册资本28%。4.2003年3月15日公司章程记载，公司注册资本为400万元，股东为三人，杨健明货币出资160万元，占注册资本40%。赵树生货币出资112万元整，占注册资本35%；翟家贵货币出资为100万元，占注册资本25%。5.2006年6月公司章程记载，公司注册资本为400万元，股东为4人，其中绿野公司货币出资220万元，占注册资本55%；杨健明货币出资20万元，占注册资本5%；翟家贵货币出资为20万元，占注册资本5%；赵树生货币出资140万元，占35%。（六）与龙海公司验资报告、出资清单、承诺书、财务报表、变更登记申请书、出资转让协议等证据有关的事实1999年6月验资报告记载，藤云公司实收资本为400万元货币资金。出资清单显示，赵树生货币出资112万元，占投入资本28%。承诺书显示，注册资金为400万元，货币资金400万元已存入验资专用账户。光大银行昆明分行于1999年6月出具的验资证明记载，藤云公司验资专用账户存入注册资金400万元。1999年6月的两张进账单显示，光大银行昆明分行分别收到藤云公司验资款150万元、250万元（藤云经贸公司）。2003年3月15日，陈治欣与赵树生签订出资转让协议，约定陈治欣自愿将其7%（人民币28万元）藤云公司股份转让给赵树生。龙海公司2013年12月28日的变更登记申请书记载，该公司注册资本1000万元，出资方式为货币。2014年2月龙海公司工商登记卡片记载，该公司注册资本1000万元，自然人股东为马璟琪、李武、何江，非货币认缴额为零。（七）与龙海公司提交的两份公司章程有关的事实龙海公司向二审法院提交了2001年3月与2000年7月的两份公司章程，其中记载股东出资方式的第三、四页与其他页的字体明显不一致，条文编号也不连贯。本院认为，本案争议焦点在于：1.龙海公司、绿野公司有关赵树生以涉案药品的配方及生产方法出资的主张能否成立？2.协议书有关将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位的约定是否无效？3.关于矾藤痔注射液的生产经营权能否依照协议书的约定转到赵树生指定的单位？4.龙海公司是否应当承担违约责任？5.二审判决维持一审判决的结论是否存在错误？一、龙海公司、绿野公司有关赵树生以涉案药品的配方及生产方法出资的主张能否成立龙海公司、绿野公司认为，在设立龙海公司时，赵树生并非以货币出资，而是以涉案药品的配方及生产方法出资，并提交了股权证、股权公证书、两份公司章程作为证据。本院认为，首先，关于涉案药品的权利归属，龙海公司与赵树生签订的协议书明确约定：“鉴于甲方赵树生持有矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品，并授权乙方生产经营。”赵树生作为甲方与绿野公司作为乙方，以及案外人杨健明作为丙方签订的《股权转让协议书补充协议》亦明确约定：“甲方转让给乙方的股权不包括甲方享有的矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品的知识产权。……绿野公司不得以股权转让等任何理由对赵树生享有的上述三个专利药品主张任何权利，包括但不限于专利所有权、使用权、生产经营权等。”根据上述约定，在签订协议书、股权转让协议书，以及股权转让协议书补充协议时，龙海公司、绿野公司对于赵树生持有涉案药品并授权龙海公司生产经营，并无任何异议。其次，1999年修订的公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”本案中，龙海公司、绿野公司主张赵树生以涉案药品的配方及生产方法出资，但没有提交证据证明曾对涉案药品进行过评估作价。龙海公司的工商登记材料以及公司资产表中，均没有记载其公司资产或者股东出资中包括涉案药品。因此，二审法院结合两份进账单，以及赵树生二审提交的四份公司章程、验资报告、出资清单、银行进账单、龙海公司工商登记卡片及其公司变更登记申请书等证据，认定龙海公司自成立起至今，注册资本全部为货币，并无不当。龙海公司、绿野公司有关“实际操作中不能以非专利药品配方及生产方法进行出资”的主张，没有法律依据。再次，关于龙海公司、绿野公司提交的有关证据。其一，股权证中有关赵树生出资方式的内容，系在空白处手写的内容，其下方没有落款时间，也没有赵树生本人的签名。赵树生对该证据的真实性亦不予认可。而且，对于如此重要的证据，龙海公司也不能说明为何不能在一、二审中提交，故该证据的来源不明，真实性难以认定。股权公证书虽对赵树生持股情况及投资形式进行了公证，但该公证书的形成过程不明，公证内容的事实依据不明。二审法院依据相反证据，对该股权公证书未予采信并无不当。而且，即使结合上述股权证及股权公证书，其中记载的出资方式也未能如实反映出赵树生曾以28万元购买陈治欣的7%的股份的事实。因此，本院对两份证据不予采信。其二，关于龙海公司提交的两份藤云公司章程，其中记载股东出资情况的第3、4页的文字形式、条款顺序与其他页存在明显矛盾，二审法院认定第3、4页与该两份章程的其他部分并非同一来源，对其真实性不予认可，并无不当。综上，龙海公司、绿野公司有关赵树生是以涉案药品的配方及生产方法出资的主张不能成立。二、协议书有关将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位的约定是否无效协议书约定：“乙方应配合甲方，协助甲方将……三种专利药品的生产经营权转到甲方指定的单位（该单位应符合国家关于该三个药品生产的规定）。”龙海公司、绿野公司主张协议书的约定无效的理由主要包括：1.协议书的约定构成抽逃出资，违反了1999年修订的公司法第三十五条的规定；2.协议书的约定不符合药品管理法第七条、第三十一条、第八十一条，《药品技术转让注册管理规定》第一章第三条、第三章第九条、第四章第十四条和第二十四条，《药品注册管理办法》第114条，《关于药品变更生产企业名称和变更生产场地审批事宜的通知》（食药监注函【2003】74号），以及《国家食品药品监督管理局关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》的规定，无法实际履行。首先，龙海公司自成立起至今，注册资本全部为货币。龙海公司、绿野公司有关赵树生是以涉案药品的配方及生产方法出资的主张与事实不符。而且，根据本案证据，签订协议书时龙海公司的注册资本以及公司资产中并不包括与涉案药品有关的无形资产。根据协议书的约定，涉案药品系由赵树生“授权乙方（龙海公司）生产经营”，因此，在赵树生向绿野公司转让股权后，即使将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位，也不会造成龙海公司注册资本的减少。综上，龙海公司、绿野公司有关协议书的约定违反1999年修订的公司法第三十五条有关“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，属于无效约定的主张不能成立。其次，关于协议书的约定是否违反药品管理法及相关行政法规、规章的规定。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”其一，关于协议书的约定是否违反2001年修订的药品管理法的相关规定。协议书约定，龙海公司应协助赵树生，将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位，协议书中明确约定“该单位应符合国家关于该三个药品生产的规定”。因此，协议书的约定并未违反药品管理法第七条有关“药品生产许可证”的规定、第三十一条有关“药品批准文号”的规定，也不属于第八十二条规定的“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件”的情形，因此，龙海公司、绿野公司有关协议书的约定违反药品管理法，属于无效约定的主张不能成立。其二，龙海公司、绿野公司所主张的《药品技术转让注册管理规定》、《药品注册管理办法》、《关于药品变更生产企业名称和变更生产场地审批事宜的通知》、《国家食品药品监督管理局关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》均不属于合同法第五十二条第（五）项规定的法律、行政法规，龙海公司、绿野公司有关协议书的约定不符合上述规定、办法、通知的规定，属于无效约定的主张不能成立。三、关于矾藤痔注射液的生产经营权能否依照协议书的约定转到赵树生指定的单位根据云南省食品药品监督管理局下发的《关于停止龙海公司矾藤痔注射液生产的通知》（云食药监安【2009】77号），因矾藤痔注射液存在较高安全隐患，故通知龙海公司进行停产研究。在按照再评价相关要求对其药品质量标准进行提升研究后，报省局批准方可恢复生产。上述通知系由云南省食品药品监督管理局下发，不属于《药品技术转让注册管理规定》第二十四条第（六）项规定的“经国家食品药品监督管理局确认存在安全性问题的药品”情形。因此，龙海公司、绿野公司有关矾藤痔注射液不能转让的主张缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于龙海公司、绿野公司是否应当承担违约责任根据协议书的约定，龙海公司应当履行的主要合同义务之一为“配合并协助赵树生将矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品的生产经营权转到赵树生指定的单位（该单位应符合国家关于该三个药品生产的规定），并将上述三个药品依法可以移交的全部资料交还给赵树生。具体转出时间由赵树生确定”。根据股权转让协议书补充协议的约定，绿野公司应当履行的主要合同义务之一为“应配合龙海公司和赵树生，将赵树生享有的上述三个专利药品从龙海公司转至赵树生指定的单位；……绿野公司不得以股权转让等任何理由对赵树生享有的上述三个专利药品主张任何权利”。本案中，根据协议书的约定，龙海公司履行“配合并协助”赵树生将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位的前提，是赵树生指定的单位符合“国家关于该三个药品生产的规定”。2001年修订的药品管理法第七条规定：“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。”因赵树生指定的赵树生药业有限公司在二审时仅仅取得企业名称预先核准，没有获得药品监管部门的核准，也没有正式成立，因此，二审法院认定赵树生药业有限公司并不符合协议书约定的具备接收涉案药品生产经营权的资质，龙海公司至今未履行协议书约定的上述义务的过错并不在龙海公司，并无不当。赵树生有关二审判决认定事实错误，适用法律错误，龙海公司、绿野公司应当承担违约责任，赔偿其损失的主张不能成立。赵树生向本院提交的矾藤药业有限公司的营业执照形成于2015年10月，该证据虽然能够证明该公司的基本情况，以及经营范围包括“药品及中药饮片的生产、加工和销售”，但是赵树生未能举证证明该公司已经取得《药品生产许可证》，属于协议书约定的“符合国家关于该三个药品生产的规定”情形，因此，该证据亦不足以证明赵树生的主张。但本院亦注意到，自2009年9月各方当事人签订协议书、股权转让协议书及补充协议，以及赵树生履行完转让龙海公司股权的合同义务后，至今已有七年。在此期间，龙海公司通过生产、销售涉案药品已获得巨大收益，而赵树生签订协议书的合同目的始终未能实现，导致当事人的权利义务关系处于明显失衡状态。各方当事人发生争议的原因，以及未能完全履行协议书约定的现状，与协议书中约定的“该单位应符合国家关于该三个药品生产的规定”的具体含义不明确有关。对此，二审判决中已有相关认定。本院还需指出的是，合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十二条亦规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行……。”因此，在赵树生依照二审判决的有关认定，指定了符合协议书约定的转让条件的受让单位的情况下，龙海公司、绿野公司应当依照协议书的约定，诚实、善意地及时履行协助、配合等合同义务，将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位。在赵树生或者其指定的单位依法办理相关行政许可，以符合协议书约定的转让条件时，如果需要龙海公司、绿野公司出具同意转出涉案药品批准文号等证明材料的，龙海公司、绿野公司应当及时出具同意转出的文件，或提供必要的证明材料，以有利于实现合同目的的方式履行合同义务。否则，应当承担违约责任。五、关于二审判决维持一审判决结论是否存在错误《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”本案中，虽然一审判决在认定赵树生出资形式和协议书的效力问题上存在错误，适用部分法律不当，但结果并无不当，故二审法院在依法纠正一审判决错误后，驳回上诉，维持原判，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定。因此，赵树生有关“二审法院应当撤销一审判决并发回重审”的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回云南龙海天然植物药业有限公司、云南绿野生物医药有限公司、赵树生的再审申请。审 判 长  王艳芳代理审判员  佟 姝代理审判员  杜微科二〇一六年十二月一日书 记 员  刘海珠