重庆市璧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）璧法民初字第02632号
原告赵地友，男，生于1967年10月2日，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人祝跃全，重庆竞豪律师事务所律师。
被告重庆市璧山区交通局（原名璧山县交通局），住所地：重庆市璧山区璧城街街道向阳路242号。组织机构代码：00934468-6。
法定代表人钱曙光，局长。
委托代理人朱明，重庆言诚律师事务所律师。
委托代理人熊小琳，重庆言诚律师事务所律师。
第三人江西省第五建设集团有限公司（原江西省第五建筑工程有限公司），住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号。组织机构代码：26182121-0。
法定代表人张国印，董事长。
委托代理人李史遴，副总经理。
委托代理人詹洪水，江西京九律师事务所律师。
原告赵地友与被告璧山区交通局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）为本案第三人参加诉讼。本案适用简易程序，由审判员廖红霞独任审判，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人、第三人委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵地友诉称，2009年9月3日，江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司以江西省第五建筑工程有限公司名在被告处签订璧山县农村公路路面改建项目第8合同段《合同协议书》，承接了马观公路路面改建工程，2009年10月16日，江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司将此工程发包给原告交签订《工程内部承包合同书》，至此，原告为实际承包人，原告以江西省第五建筑工程有限公司名向被告交纳工程保证金18万元，工程由原告组织资金、人力、财物等投入建设，在具体建设过程中，原告均以实际承包人身份，并代表江西省第五建筑工程有限公司接受被告的指令及安排。2010年9月1日，原告完成公路水泥稳定层17625平方，计工程款685965元，被告按合同付80%，计548772元，截止2011年4月20日，原告完成并由被告验收砼路面1618米；错车道6个240米，由于被告未结算也未付工程款致使原告无款支付人工、材料等费用。2012年6月材料供应商提起诉讼，将原告、被告及江西省第五建筑工程有限公司、江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司列为被告，庭审中查明江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司系伪造江西省第五建筑工程有限公司资料成立的，江西省第五建筑工程有限公司没有在被告处承包任何工程，本案所涉及的璧山县农村公路路面改建项目第8合同段《合同协议书》上的江西省第五建筑工程有限公司公章系重庆分公司负责人伪造的公章，致使被告不与承建方的实际承建人及原告结算，原告也领不出工程款。为此，特依法诉请人民法院判令：1、判令被告立即与原告进行工程决算；2、判令被告立即给付原告工程款75万元（最终以工程决算为准）；3、判令被告立即退还原告保证金18万元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告交通局辩称，1、根据合同的相对性，原告不是合同协议书的相对方，与交通局签订合同的相对方是江西五建，本案涉案工程通过招投标经专家评审后决定由江西五建中标，中标后双方签订了施工合同，交通局的行为符合法律规定，交通局和江西五建签订的合同是合法有效的；2、原告与江西五建重庆分公司签订了内部承包合同，其合同相对方为江西五建重庆分公司，应该由该公司承担责任；3、原告主张的工程款75万元没有任何依据，该涉案工程也不是由原告来完成的；4、保证金是江西五建缴纳的，原告无权要求退回；5、请求依法驳回原告诉讼请求。被告认为其招投标及合同是属实的，工程实际施工人是第五建司。
第三人江西五建辩称，江西五建和璧山县交通局没有任何关系，没有承接合同，没有交纳工程保证金，也没有收取璧山县交通局任何工程费，江西五建与本案没有任何关系，不是本案的第三人。不管合同真假，第三人没有参与实际施工，根据原告的证据及相关法律的规定，原告有权与交通局进行结算，并要求支付实际的工程款项和保证金。从判决书可以看出工程的实际施工人是赵地友，第三人与工程无任何关系，在本案中没有任何权利也没有任何法律责任，工程实际施工人赵地友与交通局实际结算。
原告为主张其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、合同协议书、安全生产合同、璧山县交通局致江西省第五建筑有限公司有关马观公路函，证明原璧山县马观公路路面改建工程名义上由璧山县交通局发包，由江西省第五建筑有限公司承建，工程总承包价为1805152.5元；
2，内部承包合同书，证明：璧山县马观公路路面改建工程有名义上“江西省第五建筑有限公司重庆分公司”发包给原告；由原告组织人力、物力，并具体实施改造工程建设；工程实行包工包料，自负盈亏；
3、监理工作指令3份、交通局公路建设管理工作会议纪要、交通局会议签到表、交通局文件处理登记表2份、公路中标情况，证明原告赵地友为施工现场负责人，并且是实际承包人，均是代表江西省第五建筑有限公司与被告洽谈工作，接受被告的监督和指令，整个马观公路路面改造工程均由赵地友负责，并实际承建；
4、南昌市公安局湾里分局立案决定书、南昌市公安局司法鉴定中心文件检验鉴定书（2012）008号1份、（2013）第048号1份、分公司设立登记申请表、负责人信息、公司章程、江西省公安厅证明、南昌市公安机关证明1份、重庆市工商局沙坪坝区分局证明1份、准予注销通知书1份，证明：1、江西省第五建筑有限公司重庆分公司系罗建伪造江西省第五建筑有限公司的相关资料及公章伪造设立的；2、江西省第五建筑有限公司重庆分公司已于2011年8月12日注销；
5、璧山县人民法院（2012）璧法民初字第04207号案庭审笔录、璧山县人民法院（2012）璧法民初字第04207号判决书1份、建筑业统一发票1张、路面建设工程进度款审批表、路面建设工程进度款汇总表、中间计量表、中间支付证书，证明1、璧山县人民法院已查明江西省第五建筑有限公司没有承包交通发包的马观公路路面改造工程；2、原告赵地友是实际承包人，全面主持整个工程施工；3、赵地友实际施工过程中，被告按合同规定的进度已付款548772元，均由原告赵地友领取；4、江西省第五建筑有限公司表明“没有在璧山县交通局承包工程，也未签订承包合同”。
6、工程数量收方单结合第五组中计量汇总表、中间计量表，证明1、原告赵地友实际完成公路水泥稳定层17625平方，砼路面1618米，错车道6个240米，2、被告应当与原告进行结算。
7、工程施工招标最高限价表、工程量清单、收据1张、承诺书一份，证明赵地友挂靠江西五建重庆分公司承建了马观公路路面改造工程。提交证据有璧山县人民法院（2012）璧法民初字第04207号判决书、工程款付款发票记账联、2009年第二批支付审批表、2009年第二批计量汇总表第1期第一次付款、中间计量表、工程项目中间支付证书、收方单为原件，其他均为在璧山法院档案室（2012）璧法民初字第04207号中复印的复印件。
被告对原告证据质证认为，对证1真实均认可，但是说明合同相对方是江西五建而不是本案原告；证2是违反招投标规定的，使用的假印章，该合同无效应由使用假印章的人承担责任，并不能证明赵地友是实际施工人；证3只能说明原告与江西五建是工作关系，原告是江西五建的工作人员，在工作纪要赵地友是江西五建的授权代理人；证4不能直接证明交通局与江西五建签订合同是用的假印章，证据只能说明一个问题江西五建重庆分公司是用假印章设立的；证5该判决书并没有认定江西五建不是该工程的承包方，同时也不能证明工程进度款是由赵地友领取，正好说明璧山交通局是按合同约定将工程进度款进行支付的，而且在计量汇总表及中间计量表上都写明了承包人是钟仁员；证6不能直接说明原告所欠工程款；证7工程量只能说明是水稳层这个工程量是完成了，但不能说明整个工程是完成了，对砼路面收方单不能证明与原告的关系，也就是说明不能证明是与原告有关的；2、工程具体是否是由原告完成的没有具体的验收材料证明是由原告来完成的；内部承包合同只能说明原告与江西五建重庆分公司不能证明与交通局有任何关系。对方的工程量清单、承诺、收据只能说明原告与江西五建重庆分公司关系，监理工作指令、会议纪要只能说明原告与江西五建的工作关系。
第三人江西五建对原告证据质证认为，原告证据1合同是伪造的；对证据2，江西五建未设立重庆分公司，是他人伪造公章设立的，对方合同的真实性不清楚；对证据3认为与江西五建没有关系，江西五建没有赵地友这个人，他只能代表自己，不能代表江西五建；对证据4、5的真实性无异议；对证据6、7不能确定真实性。
被告为主张其抗辩理由，出示以下证据：
1、招标文件，证明交通局对涉案工程是依法招标的；
2、招投标评标资料，证明该工程是招标文件的要求评标由江西五建中标，江西五建也是按招标文件投标的；
3、施工合同，证明江西五建中标后依法与交通局签订了合同书；
4、付款依据收款人为江西五建的发票一张，璧山财政局资金调拨通知单，证明交通局是按合同约定将工程款付给了江西五建。
原告对被告证据质证认为：对证1、2真实性合法性及关联性均无异议，但证明目的不予认可，由于被告受到了投标人的代表人的欺骗，未尽到审查义务，因此在形式上是由江西五建中标，对证3事实上江西五建并未与被告签订合同，也未实际承包，因此该份合同是一份无效合同；对证4其中的璧山财政局资金调拨通知单恰恰证明了交通局是将该款项付给了江西五建重庆分公司，而且钱是由原告到分公司领取的，因此被告的所有证据均是在受到罗建成的欺骗而造成的，表面上合法但实质上江西五建没有承建该工程，被告为尽到审查义务。
第三人江西五建对被告证据质证认为，对招标文件的真实性无异议，但是对被告的证明目的有异议，从招标文件上不能看出江西五建来投标的证据，不能证明投标中标合法，江西五建没参与投标也没有中标，也没有按照合同的要求打招投标保证金，中标后也没有打履约保证金。对发票认为是复印件不能作为证据，开具的发票名称是江西五建不能证明工程款是打给江西五建，江西五建没有收到任何工程款。只是一个通知单不是银行的付账凭证，不能证明工程款转账给了江西五建，开户帐户不是江西五建的公司帐户，不能证明江西五建收到了工程款。
根据双方当事人的陈述及经当事人质证的证据，本院查明如下法律事实：
2009年9月3日，璧山县交通局（甲方）与江西五建（乙方）签订了《璧山县农村公路路面改建项目第8合同段合同协议书》，约定：一、工程概况：工程名称：璧山县农村公路路面改建项目（2009年第2批）合同段；工程地点：璧山县广普镇马观公路；工程内容：第8合同段工程路线全长约4260米，路面宽4米，细目以招标文件中工程量清单所列细目和本项目的施工图设计文件为准。二、合同工期：开工日期：根据路基交工时间确定；合同工期：120天（日历天数）。三、工程价款1、本项目实行总价中标、中标后签订总价包干合同的建设，中标总价为人民币1805152.5元。该总价为暂定金额，若实际实施工程量大于清单工程量，则以承包人在报价单中填写的单价及据实计量的量结算为准。……五、履约保证金，承包人在签订合同协议书之前，必须按投标书附录承诺的额度向发包人提交履约保证金，保证完全履行合同。六、工程款结算、支付办法、时间，1、其中支付：水泥稳定碎石基层完工后，支付西藏已完成合格工程计量金额的80%，全部工程完工后，累计支付达到合同部份的80%；2、最后支付：承包人须在全部工程交工验收后30日内向发包人提交工程决算报告及竣工资料，竣工资料的编制按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》的要求。……七、双方代表。发包人委派陈宇为代表；委派钟仁员为项目经理……合同还对安全生产及廉政建设、违约责任、解决合同纠纷的方式等进行了约定。该合同书的末尾处甲方一栏加盖璧山县交通局印章，法定代表人钱蜀光签字，乙方一栏盖有江西省第五建筑工程有限公司的印章，并有法定代表人张国印拓印。同日双方还签订有《廉政合同》、《安全生产合同》。
2009年10月16日，江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司（甲方）与赵地友（乙方）签订了《工程内部承包合同书》，约定：一、工程名称：璧山县农村公路路面改建项目（2009年第2批）；二、工程地点：重庆市璧山县；三、工程范围：璧山县农村公路路面改建项目（2009年第2批）水泥稳定碎石基层；水泥混泥土面或沥青贯入式面层。四、承包方式：总承包。五、工程造价：1、以工程竣工后业主方最终审定的结算数据金额为准。2、该项目工程施工包干价为人民币：1805152.5万元（大写：壹佰捌拾万伍仟壹佰伍拾贰元五角整）。合同还对结算方式、工程期限、工程的准备、施工及材料购置、甲乙双方的权利和义务、工程质量及竣工验收等等进行了约定。同日双方还签订有《安全生产合同》、《工程内部承包合同书》及《安全生产合同》的末尾处甲方一栏加盖江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司印章，乙方一栏由赵地友签字捺印。
2010年9月1日，承包人江西五建申请对璧山县农村公路路面改建项目（2009年第2批）第八合同段已完工部分的工程款进行支付。《中间计量表》载明：璧山县农村公路路面改建项目（2009年第2批），截止日期：2010年9月1日，计算式及示意图：行车道：4260×4.00=17040，错车道：（1／2×10×1.5＋20×4.5＋1／2×101.5）=45，错车道共13个：45×13=585。计量单位：m2，本期计量工程量17625。承包单位由承包人栏由钟仁员签字，业主单位由李兴华签字。《璧山县农村公路路面改建项目（2009年第2批）计量汇总表第1期第一次付款》表中，载明：水泥稳定碎石基层，工程量17625m2，单价38.92元，合计685965元。施工负责人栏上“张光立”签字，承包人栏由钟仁员签字。
交通局对承包单位江西五建的工程进度款进行审批，对工程款685965元按合同20%扣留，支付了工程款548772元。审批表中承包人由“钟仁员”签字，现场监理重庆建新建设工程监理咨询有限公司璧山农村公路项目监理部盖章，现场监督人员由李兴华签署意见并签字。
赵地友称已收到该工程款548772元，并出示盖有璧山县地方税务局丁家税务所代开发票专用章的建筑业统一发票记帐联，付款方为交通局，收款方为江西五建，工程款为548772元。
本案中，赵地友根据其在2014年5月30日交通局处复印的工程量清单主张其施工的工程款。该清单载明：“2011年4月20日下午马观路砼路面长度。正正正正正正T＋18米，32×50＋18=1618米。错车道：①40米，等宽（5.3＋5.8），②40米，等宽（6＋6.3），③40米，等宽（4.7＋4.9），④40米，等宽（5.3＋5.5＋5.8），⑤40米，等宽（5.5＋5.4），⑥40米，等宽（5.5＋5.6＋5.7），”清单末端，施工单位由张光立、刘朝强签字，监理单位由的勇签字，交通局由晏强、李兴华签字。
璧山农村公路第八合同段马观公路项目2011年3月13日、2011年4月14日的《监理工作指令》中，赵地友在“承包人签收”栏中签字，并于2011年4月14日出席参加了《璧山县交通局关于农村公路路面改造项目（2009年第二批）第8合同段相关问题会议纪要》，代表江西五建司处理相关文件的接收。
2011年7月14日，南昌市公安局湾里分局作出湾公刑立字（2011）0198号立案决定书，决定对江西省第五建筑工程有限公司被伪造印章案立案侦查。2012年2月29日，南昌市公安司法鉴定中心作出（洪）公鉴（文检）字（2012）008号《文件检验鉴定书》，结论为含送检材料1（由南昌市公安局湾里分局经侦大队提取的重庆市工商行政管理局沙坪坝区查询点提供的时间为“2009年7月27日”、公司名称为“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”的《分公司设立登记申请书》上的“江西省第五建筑工程有限公司”章印）的九份检材“江西省第五建筑工程有限公司”章印与样本章印不是同一印章所盖。2013年5月20日，江西省南昌市公安司法鉴定中心作出（洪）公鉴（文检）字（2013）048号《文件检验鉴定书》，结论为含送检材料1（由重庆市工商行政管理局沙坪坝区查询点提供的，时间为“2009年7月27日”、公司名称为“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”的《分公司设立登记申请书》上的“江西省第五建筑工程有限公司”章印）、检材2（重庆市工商行政管理局沙坪坝区查询点提供的，时间为“2009年7月8日”、姓名为“罗建成”的《负责人信息》上的“江西省第五建筑工程有限公司”章印）与样本上“江西省第五建筑工程有限公司”章印不是同一印章所盖。
2011年8月12日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局作出（渝沙）登记内销字（2011）第05184号《准予注销登记通知书》，载明“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司：经审查，提交的江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予注销登记。”2012年3月22日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局作出《证明》，证明江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司主体已经注销。
已生效的（2012）璧法民初字第4207号民事判决书中，该案原告李正兰以被告璧山县交通局、江西省第五建筑工程有限公司、赵地友为被告起诉来院，要求被告支付材料款155969元。该案判决由被告赵地友支付原告李正兰货款155969元。
本案中，赵地友主张工程款75万元，认为其实际完成公路水泥稳定层17625平方米，砼路面1618米，错车道240米。其中水泥稳定层17625平方米，工程款685965元按合同付80%是548772元已支付，砼路面1618米，错车道240米在收方单原件上体现。赵地友认为，其请求支付工程款没有合同住所，但有证据证明其是实际施工人，故以实际施工人来起诉的，请求事项中的75万元是估计数，砼路面和错车道还没有结算因为单价不清楚，要交通局才知道如何计算，以交通局的计算为准。对赵地友主张的工程款，交通局认为其合同相对人及实际施工人均为江西五建，应该与江西五建进行结算。江西五建则认为本案与其无关，其未参与实际施工，由谁承建的不清楚，应当由实际施工人与交通局结算。
诉讼中，赵地友申请对涉案工程款进行司法评估，因赵地友未交纳评估费用，司法评估申请被退回未能作出评估结论。赵地友的全权代理人对未交纳评估费用作陈述时称：实际上这个工程在赵地友承包之后又将工程转包给了张灵，赵地友与张灵没有进行结算。在交鉴定费的时候张灵同意交费但是赵地友要求扣除18万的工程款，张灵不同意就没有交费，赵地友也说自己不是实际承包人所以不交，他们相互推诿导致鉴定费没有，故赵地友承认自己不是实际施工人。
本院认为，一、关于2009年10月16日的《内部承包合同书》的效力问题。本案中，赵地友作为自然人，未取得建筑施工企业资质，不能承包相应的工程进行施工，其和江西省第五建筑有限公司重庆分公司签订的《内部承包合同书》，实为工程转包合同因违反了相关法律的强制性规定，应为无效合同。
二、关于江西五建与江西第五建筑工程有限公司重庆分公司的关系问题。虽然《文件检验鉴定书》证明本案所涉的《分公司设立登记申请书》、《负责人信息》上的“江西省第五建筑工程有限公司”字样的印章与江西五建提供的样本印章不是同一印章所盖，但不能证明本案所涉的2009年9月3日交通局与江西五建签订的《合同协议书》上的“江西省第五建筑工程有限公司”字样的印章是伪造的公司印章所盖。江西五建向重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局提交了《分公司注销登记申请书》，注销了江西第五建筑公司有限公司重庆分公司。由于江西第五建筑公司重庆分公司已经被江西第五建筑公司申请注销，江西五建也由“江西第五建筑有限公司”更名为“江西省第五建设集团有限公司”，江西五建重庆分公司的民事责任依法应当由更名后的“江西省第五建设集团有限公司”即江西五建承担。故江西五建关于涉案工程中该公司既不是承包人，也不是违法转包人或者分包人，该公司从未设立过江西第五建筑公司重庆分公司的辩解意见本院不予采信。
三、关于赵地友主张的工程价款能否支持的问题。本案所涉工程，为交通局包发给江西五建，江西五建重庆分公司又转包给赵地友，即赵地友未与交通局签订书面合同，双方无直接的合同关系。
本案中，赵地友依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定请求承担支付责任，则赵地友的诉讼请求成立的前提是发包人与承包人之间已经结算且能确定发包人欠付工程价款的范围。赵地友举示的证据证明2010年9月1日交通局已支付的水泥稳定碎石基层17625平方米总价685965元的80%，交通局按合同20%扣留款为137193元，而交通局称水泥稳定层工程款已付给了江西五建。现本案证据中尚不能证明作为本案发包人的交通局已经与承包人江西五建进行了结算，交通局与江西五建也否认双方进行过结算，因此尚不能确定交通局欠付的工程价款范围，在交通局不同意直接与赵地友结算并支付工程款的情况下，赵地友以实际施工人身份请求交通局立即支付其已做的工程款75万元，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于赵地友主张的由交通局退还保证金18万元的问题。本案中，赵地友未能举示证据证明其向交通局支付了保证金18万元且已应当由交通局退还给赵地友的证据，故对该项请求因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告赵地友的诉讼请求。
案件受理费131000元，减半收取6550元，由原告赵地友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 廖红霞
二〇一五年九月二十八日
书记员 廖苓伽