浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第2号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：浙ＸＸ成投资开发有限公司。
法定代表人：沈凤飞。
委托代理人：何健华。
委托代理人：李青青。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江杰美装饰工程有限公司。
法定代表人：杨光良。
委托代理人：方华恩。
申请再审人浙ＸＸ成投资开发有限公司（以下简称华成公司）为与被申请人浙江杰美装饰工程有限公司（以下简称杰美公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1184号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年11月16日作出（2012）浙民申字第1054号民事裁定提审本案。本院于2012年12月27日再审立案后，依法组成合议庭，于2013年1月18日公开开庭进行了审理。申请再审人华成公司的委托代理人何健华、李青青，被申请人杰美公司的委托代理人方华恩到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
杭州市江干区人民法院一审查明：2008年7月8日，杰美公司（买受人）与华成公司（出卖人）签订商品房买卖合同（合同编号：2008预965496），约定：所购商品房为华成国际发展大厦14层1403室，为预售商品房，用途办公楼，合同约定建筑面积274.29平方米，单价每平方米1.9万元，总金额5211510元；合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房；杰美公司于2008年7月8日前付清首付款2605755元，余款办理银行按揭手续；杰美公司如未按合同规定的时间付款，逾期在90日之内，自合同约定的应付款期限之第2天起××实际全额支付应付款之日止，杰美公司按日向华成公司支付逾期应付款0.02%的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，华成公司有权解除合同；华成公司应在2010年5月28日前，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付杰美公司使用；华成公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案；如因华成公司的责任，杰美公司不能在约定期限内取得房地产权属证书的，如杰美公司退房，华成公司在杰美公司提出退房要求之日起30日内将杰美公司已付房价款退还给杰美公司，并按已付房价款的0.1%赔偿杰美公司损失，如杰美公司不退房，华成公司按已付房价款的0.05%向杰美公司支付违约金；等等。杰美公司已支付了合同约定的购房款。2010年5月10日，华成公司向杰美公司发出入伙通知书，内容为杰美公司认购的华成国际发展大厦14层写字楼经各相关部门的验收现可以交付使用，邀请杰美公司××华成国际发展大厦现场参加新房交付，交付时间2010年5月28日，等等。2010年5月28日，华成公司向杰美公司交付了华成国际发展大厦14层1403室房屋。2010年12月1日，华成公司向杰美公司发出通知，表示华成国际发展大厦1403室预测面积为274.29平方米，实测面积为277.25平方米，面积差2.96平方米，需补交房款56240元，补交物业维修基金192.40元，等等。房屋交付后，华成公司一直未能按约将办理权属登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案，未向杭州市房产交易产权登记管理中心申请办理华成国际发展大厦的初始登记手续。2011年10月19日，杰美公司向华成公司发函，要求华成公司在2011年10月28日前书面回复，明确权证办理时间，并提出因违约给杰美公司造成影响的具体违约赔偿方案。2011年10月24日华成公司向杰美公司复函，表示华成公司一直在全力办理华成国际发展大厦各楼层产权证事宜，因办证涉及到杭州市政府各部门之间的诸多事项需要协调解决，并非华成公司原因所致；目前华成公司已经取得一定进展，办证事宜最终必然能得到解决；若杰美公司坚持不愿等待，华成公司也同意按照国家房产相关法律规定给予杰美公司办理退房；等等。杰美公司于2011年12月23日起诉××一审法院，要求华成公司承担违约金573566元（以杰美公司所交房款5211510元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准从2010年7月29日暂计××2011年12月20日，此后××实际办妥所购房屋权属登记手续日止的违约金按此标准另行计算）。在诉讼过程中，华成公司提出反诉，认为实测面积比合同约定的增加2.96平方米，杰美公司拒不按照合同约定补交该面积差价56240元，已超过合理期限，华成公司要求按照合同相应条款解除合同。请求判决解除双方签订的2008预965496号商品房买卖合同。
一审法院认为：杰美公司与华成公司之间的商品房买卖合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。合同约定，华成公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案，涉案房屋于2010年5月28日交付，但华成公司××今未能将相关资料报产权登记机关备案，构成违约。华成公司主张其公司在办理土地权属过程中因为迁移总部的问题被相关部门所拖延，办理房产证延期的情况并非是华成公司本身造成的，是属于不可抗拒的因素；一审法院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，华成公司所陈述的事由亦不足以认定构成不可抗力，华成公司仍需承担违约责任。杰美公司未提出要求退房，合同约定如杰美公司不退房则华成公司按已付房价款的0.05%向杰美公司支付违约金；按杰美公司已付购房款5211510元计算违约金为2600余元。华成公司逾期报送资料已1年多，在此期间杰美公司付款5211510元购买的房屋无法正常进行出租、出售等处分，杰美公司所遭受的损失虽难以具体计算，但必然高于2600余元的违约金，因此合同约定的违约金过低，杰美公司可以要求增加。对于由于出卖人原因买受人在约定期限届满未能取得房屋权属证书的情形，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；杰美公司依此标准主张违约金，予以支持。华成公司以杰美公司未按合同约定补交房屋面积差价款为由，要求解除双方之间的商品房买卖合同。双方签订的商品房买卖合同约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。由于产权登记面积需在华成公司办理完毕涉案房屋的初始登记手续后才能最终确定，而华成公司××今未办理涉案房屋的初始登记手续，因此差价款金额尚不能确定，付款期限因此也未届××。并且华成公司主张的差价款不足6万元，在5211510元的总购房款中所占比例极小，即使杰美公司逾期支付差价款，亦不构成迟延履行主要债务，不致于导致不能实现合同目的，华成公司也不能要求解除合同。因此，对华成公司的反诉诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条、第一百二十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定，该院于2012年3月9日判决：一、浙ＸＸ成投资开发有限公司向浙江杰美装饰工程有限公司支付违约金668849元（暂计算××判决日，此后以5211510元为基数按同期银行贷款利率上浮30%计算××浙ＸＸ成投资开发有限公司将办理权属登记需由其公司提供的资料报产权登记机关备案之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回浙ＸＸ成投资开发有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费9536元，减半收取4768元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担；反诉案件受理费40元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担。
华成公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：1、华成公司已经按约定履行了合同约定的义务，向杭州市房管局商品房处递交了办理房产证登记材料。但因双方不能预见的原因，杭州市房管局拒收材料，不予备案登记，该情况是双方当事人在签订合同当时不能预见的，原先约定的交付材料的履行基础发生变化，导致华成公司虽然按照合同约定履行了交付材料义务，但不能实现在杭州市房管局备案的目的。该情形符合合同法所规定的情势变更条件，因此华成公司无须承担违约责任，一审判决要求华成公司承担违约责任，属适用法律错误。2、即使是华成公司向杭州市房管局提交了登记备案材料，所交登记备案材料房管部门没有备案，属华成公司的违约行为，按照双方合同约定，华成公司也仅需按照合同约定向杰美公司承担已付房款0.05%的违约金即二千余元，一审调整为华成公司向杰美公司支付2010年7月28日起计算××判决之日的违约金668849元，此后以5211510元为基数按同期银行贷款利率上浮30%计算××华成公司将办理权属登记需由其公司提供的资料报产权登记机关备案之日止，属于适用法律严重错误。本案所涉的《商品房买卖合同》是一份合法有效的合同，一审法院无权擅自对合同约定的违约金进行调整。一审法院任意以《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八第二款为由，将违约金调高，是对自由裁量权的滥用。3、一审法院无视杰美公司未付清房款已构成违约的事实，仅因未付款占总房款比例小的理由不支持华成公司解除合同的合理请求，违背合同契约精神。综上，请求二审依法驳回杰美公司的全部诉讼请求，并支持华成公司的反诉请求。
杰美公司答辩称：华成公司提出的其按照合同约定向房地产管理部门提交了备案登记资料，系房地产管理部门拒收，符合情势变更的情形，其无须承担违约责任的上诉理由是不成立的，一审判决认定华成公司构成违约是正确的。关于违约金的计算，合同约定的违约金明显过低，对杰美公司明显不公平，一审法院对违约金进行调整，是正确的，符合法律规定。关于华成公司提出的要求解除合同的反诉请求，杰美公司认为华成公司××今未办理涉案房屋的备案登记，房屋面积也未得到最终确认，华成公司要求支付面积差价款的条件尚未成就，华成公司以该理由要求解除合同，依据不足。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。二审法院认定的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为：关于华成公司是否应当承担违约责任的问题，华成公司未按照合同约定的在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案的事实清楚，在杰美公司不选择退房的情况下，华成公司应当按照合同约定承担违约责任。关于华成公司提出的其无法办理资料备案登记的原因系杭州市房管局拒收资料并不予备案登记，应属于不可抗力，其无须承担违约责任的上诉理由，该院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，仍应当向对方当事人承担违约责任，故华成公司的该上诉理由依据不足，不予支持。关于双方争议的华成公司应当承担的违约金数额问题，华成公司认为即使其存在违约行为，按照合同约定，其也仅需承担已付购房款0.05%的违约金即2600余元。但该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，杰美公司所购商品房的价值为5211510元，而华成公司逾期办理权属登记资料备案手续的时间××起诉已经长达一年半左右的事实是清楚的，在此期间杰美公司无法对房屋行使出售、出租或者抵押的处分权利，虽然杰美公司无法提供损失的具体额度，但作为价值5211510元的房产而言，该损失的额度必然高于合同约定的2600余元的违约金，而杰美公司的诉讼请求实质上已经包含了要求人民法院将违约金予以调高的意思表示，故一审法院将违约金数额进行调高，具有事实和法律依据。考虑到华成公司已经按照合同约定将涉案房屋交付给杰美公司，杰美公司实际亦进行了使用的实际情况，若完全参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息作为违约金的计算方法所确定违约金数额过高，故酌情确定从2010年7月29日起××一审判决日即2012年3月9日止华成公司应支付的违约金为305915元，此后××华成公司将办理权属登记需由出卖人提供的全部资料报产权登记机关备案之日的违约金每日按已付购房款总额5211510元的万分之一，即每日按521元（根据四舍五入规则取值）计算。关于华成公司上诉提出的杰美公司未按合同约定补交房屋面积差价款，华成公司要求解除双方当事人之间的商品房买卖合同的诉讼请求，因房屋产权证××今未办理，房屋面积仍未最终确认，房屋面积差价款亦未确认，故华成公司的该上诉理由及请求，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于2012年7月18日判决：一、维持杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第18号民事判决之第二项即驳回浙ＸＸ成投资开发有限公司的反诉诉讼请求；二、撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第18号民事判决之第一项；三、浙ＸＸ成投资开发有限公司向浙江杰美装饰工程有限公司支付违约金305915元（从2010年7月29日计算××一审判决日即2012年3月9日，此后××浙ＸＸ成投资开发有限公司将办理权属登记需由出卖人提供的全部资料报产权登记机关备案之日止的违约金按每日521元计算），于判决生效后十日内付清。一审本诉案件受理费9536元，减半收取4768元，由浙江杰美装饰工程有限公司负担2622元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担2146元。反诉案件受理费40元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担；二审案件受理费9536元，由浙江杰美装饰工程有限公司负担5266元，由浙ＸＸ成投资开发有限公司负担4310元。
华成公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、华成公司已经按购房合同约定履行了交房义务，也向杭州市房管局商品房处递交了办理房产证的全部登记材料，但因涉及不能抗拒的原因导致华成公司无法在杭州市国土局通过用地复核验收，从而无法将房地产权属证书报登记机关备案，华成公司可以免责，不应承担违约责任。2、即使华成公司要承担违约责任，也应按照商品房买卖合同约定的0.05%标准支付违约金，原审酌情确定违约金，违反了当事人的自愿原则。3、杰美公司未向华成公司补交实测面积的差价56240元，构成违约。4、原审法院未对杰美公司的损失进行核实。涉案房产系杰美公司以按揭贷款方式付款，即便办出权属证书也无法转让。杰美公司也未举证其有实际损失存在，应当承担举证不能的法律后果。5、根据《浙江省物业专项维修资金管理办法》的规定，须交齐维修基金方可办证。杰美公司拖欠合同约定的维修基金17828.85元，杰美公司违约在先，造成华成公司无法办证，故华成公司也有权解除合同。综上，请求：1、撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1184号民事判决第一项，改判解除双方签订的2008预965496号商品房买卖合同。2、撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1184号民事判决第三项，改判驳回杰美公司的所有诉讼请求。
杰美公司答辩称：1、一、二审法院作出的判决认定事实清楚、适用法律正确。华成公司由于违法加层，未及时补交土地出让金等相关原因，导致无法办理产权证。2、关于杰美公司的损失。由于没有产权证，杰美公司无法及时出让、出租、融资，损失巨大。二审法院对违约金适当调整，适用法律正确。3、关于实测面积差价以及维修基金的问题，由于房产××今没有实测，差价无法计算。即便如此，杰美公司已按照华成公司通知的金额一次支付了款项。4、华成公司在一审反诉、二审上诉中均未提及杰美公司拖欠17828.85元维修基金的主张以及拖欠该维修基金是不能办证的原因。综上，华成公司所提出的再审事实和理由有违事实的真相，请求驳回华成公司的再审请求。
再审期间，华成公司提交证据材料3份：证据1，涉案购房担保借款合同，内容为涉案房产已用于按揭贷款，拟证明涉案房产不能再用于融资贷款。证据2，证明一份，内容为杰美公司的其中一间已经出租，拟证明涉案房产在未取得权证前是可以出租的。证据3，杭州市萧山区人民政府萧政（2011）78号文件，内容为杭州市萧山区人民政府给杭州市人民政府的情况反映，拟证明华成公司未按时办理相关备案资料有政府协调上的因素。杰美公司质证认为，证据1不属于再审新证据，且与本案不具关联性。证据2，对证明对象有异议，出租的不是全部，只是部分房屋，不能证明其所要证明的对象。证据3不属于再审新证据，且与本案不具关联性，但从内容看，恰恰证明华成公司违约，而不是政府。本院认为，仅凭证据1、2无法否认杰美公司在其他方面存在损失，故对该证据1、2不予确认。对证据3，仅凭该证据的内容无法判断华成公司所要证明的事实，且根据合同法第一百二十一条之规定，该证据与本案不具关联性。杰美公司的质证意见成立，故对前述证据均不予采信。
杰美公司再审中分别提交上海浦东发展银行2011年12月2日、2013年3月6日电汇凭证2份，金额分别为264812元、85725.90元，拟证明本案所涉实测面积差价及维修基金56432.4元、合同面积部分的维修基金17828.85元已经支付。华成公司确认收到，本院予以确认。
本院再审对原一、二审法院认定的事实予以确认。
根据当事人申请再审的请求和理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：一、华成公司迟延办证是否应当承担违约责任。二、原审对双方约定的违约金调高是否妥当。三、华成公司是否可以解除合同。本院认为：
一、华成公司迟延办证是否应当承担违约责任。根据商品房买卖合同约定，华成公司应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由华成公司提供的资料报产权登记机关备案，而其实际并未按约定时间备案，华成公司对此节事实无异议，但主张系因不可抗力的原因导致未能备案，要求免责。本院认为，华成公司对其主张，没有提交相应证据证实。即使华成公司所述系政府因素造成未能备案属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，该情况非免责的法定事由，其仍应向杰美公司承担违约责任；华成公司又提出杰美公司拖欠合同约定的维修基金17828.85元，根据《浙江省物业专项维修资金管理办法》第八条之规定，杰美公司违约在先，华成公司有权拒绝办证。本院认为：华成公司反诉时主张涉案房产无法办出权属证书的原因系因案外政府因素，其在一审答辩、反诉以及二审上诉时均未提及杰美公司拖欠维修基金是其拒绝办证的理由，且事实上华成公司在自身未取得房产备案资料的情况下，也不可能为杰美公司等购房户分割办证，故对华成公司的该项再审理由本院不予采信。据上，华成公司对其迟延办理备案资料的行为应当承担相应的违约责任，华成公司就此提出的再审理由，不能成立。
二、原审对双方约定的违约金调高是否妥当。经查，涉案商品房为华成国际发展大厦14层1403室，房款总金额为5211510元，杰美公司系采用按揭付款的方式支付房款。华成公司据此认为涉案房产系杰美公司以按揭贷款方式付款，即使办出权属证书也无法转让，没有办出权属证书并不影响出租、营业，因此杰美公司没有损失，且杰美公司也未举证证明其存在实际损失。对此，本院认为，由于涉案房产未及时办理权属证书，涉案房产在处置、使用中势必权利受限，在此情形下要求杰美公司举证其存在实际损失，有失公允。涉案房款总金额达5211510元，杰美公司以按揭方式付款即等于全额付款，权属证书时××今日尚未办妥，致使杰美公司不能及时取得完整的物权，也使房屋的所有权权能如流通、融资等功能因此受限，其损失实际存在且必然高于约定的违约金2606元。二审判决鉴于华成公司已经按照合同约定将涉案房屋交付给杰美公司，杰美公司实际亦进行了使用的实际情况，酌情按日万分之一的金额确定华成公司违约责任的承担，已经兼顾了双方当事人的利益，符合公平原则，华成公司再审要求按合同约定的违约金承担责任的理由，不能成立。
三、华成公司是否可以解除合同。经查，华成公司于2010年12月1日通知杰美公司，称华成国际发展大厦1403室预测面积为274.29平方米，实测面积为277.25平方米，面积差2.96平方米，需补交房款56240元、物业维修基金192.40元。因杰美公司未按合同约定及时补交面积差价款，华成公司据此要求解除双方间的商品房买卖合同。本院认为，因房屋产权证××今未办理，房屋面积最终仍未确认，相应的差价款也无法确定，杰美公司拒绝支付理由正当，何况杰美公司已于2011年12月2日支付了上述款项；再审庭审中，华成公司还提出杰美公司拖欠合同面积的维修基金17828.85元，据此要求解除合同。经查，杰美公司在一审中提交的证据3入伙通知中载明，杰美公司应当于2010年5月28日交纳维修基金17828.85元，杰美公司未及时支付，构成违约，但华成公司对杰美公司未主张违约责任，而是据此要求解除双方间的商品房买卖合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，只有在对方违约导致合同目的不能实现的情况下，另一方当事人方能解除合同。本案杰美公司没有及时交纳的款项金额较少，其行为尚不构成根本性违约，华成公司据此要求解除合同，缺乏法律依据，何况杰美公司已于2013年3月6日支付了上述款项。因此华成公司的该项再审理由不能成立。
综上，华成公司的再审请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1184号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一三年四月十四日
书 记 员 李文丽