中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申606号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽润佳电缆集团股份有限公司。住所地：安徽省池州市高新技术产业开发区生态大道润佳科技产业园。
法定代表人:徐开华，该公司董事长。
诉讼代表人:安徽润佳电缆集团股份有限公司管理人。
委托代理人:方海峰，安徽天贵律师事务所律师。
委托代理人:胡太乾，安徽天贵律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：安徽省池州市第三建筑工程有限公司。住所地：安徽省池州市杏花村大道***号。
法定代表人:徐中友，该公司董事长。
再审申请人安徽润佳电缆集团股份有限公司（以下简称润佳电缆公司）因与被申请人安徽省池州市第三建筑工程有限公司（以下简称池州三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2015)皖民四终字第00012号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
润佳电缆公司申请再审称：
一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原一、二审判决认定本案所涉工程价款总额为136151634.97元错误。润佳电缆公司在破产清算过程中，依法向破产受理法院安徽省池州市贵池区人民法院提出对本案工程造价进行评估，评估机构按照重新构建价格即实际造价作出评估结论为111261646元，比原一、二审判决认定的工程造价136151634.97元少24889988.97元，该评估结论直接否定了原一、二审判决对本案工程造价的认定。另外，原二审判决认定的池州三建公司工程总造价的具体组成缺乏证据证明，应通过专业机构的审计或鉴定依法确定，而不能仅凭单方陈述。（二）原一、二审判决认定润佳电缆公司已付工程款为62827311.99元错误。《企业对账函》已经明确载明截止2012年8月18日润佳电缆公司已付工程款为69487661.88元，该对账函有双方法定代表人签字、公司盖章确认，应予以认定。二审中，润佳电缆公司管理人又发现已付工程款119.5万元的凭证，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第二款之规定，该证据应予以认定。（三）原二审判决查明“润佳电缆公司及其法定代表人徐开华分别于2012年8月15日、2012年2月4日、2013年7月4日三次向池州三建公司承诺，其如未在池州三建公司的决算交到该公司之日起约定时间内办理完决算，则按池州三建公司所报的工程决算款减去所付工程款为工程欠款”，该认定错误。2012年8月15日的承诺中并未包括上述内容。（四）原二审判决认定润佳电缆公司未在法定期限内申请撤销对池州三建公司工程价款结算的承诺错误。润佳电缆公司管理人分别于2015年3月3日、2015年5月25日向贵池区人民法院提起撤销之诉，请求撤销润佳电缆公司及徐开华作出的关于工程价款结算的承诺，并两次申请原二审法院中止本案审理，但原二审法院未中止审理，且未提及润佳电缆公司及管理人已经提起的撤销之诉。（五）本案所涉工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项之规定，不应支持池州三建公司提出的请求支付工程款的诉讼请求。
二、原一、二审判决适用法律确有错误。（一）原一、二审判决认定《建设工程施工合同意向书》及《建设工程施工合同》合法有效错误。根据池州三建公司的举证，其将润佳电缆公司的一、二期工程肢解分包给8个自然人，并未实际进行任何工程建设，未实际履行上述合同。本案所涉工程使用人员即企业职工近百人，显然涉及公众安全，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，该工程应通过招标方式确定施工单位，而双方以协议方式确定施工单位，导致上述合同无效。（二）2013年10月8日，贵池区人民法院受理了润佳电缆公司破产清算案，按照“特别法优于普通法”的适用规则，本案除应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，更应适用《中华人民共和国企业破产法》。按照润佳电缆公司及徐开华的承诺确定本案工程价款数额，使得润佳电缆公司承担了惩罚性的赔偿责任，损害了其他债权人的权益，违反了企业破产法平等保护各债权人利益的原则。为公平起见，本案应以破产清算程序中所作工程造价认定，或通过鉴定方式确定。（三）原一、二审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，确认池州三建公司对剩余全部工程款享有优先受偿权，违背立法原意。润佳电缆公司一期项目于2010年11月交付使用，但池州三建公司未在6个月内行使优先权；润佳电缆公司及徐开华承诺地上建筑物归池州三建公司所有、池州三建公司享有优先处置权，不但与法定的优先受偿权非同一概念，而且该所有权归属的承诺是无效的。退一步讲，即使池州三建公司享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》精神，建设工程价款优先受偿权的范围只是直接费用，原一、二审判决池州三建公司对包括利润、间接费用在内的全部剩余工程款均享有优先受偿权，违背上述批复的立法原意。（四）原一、二审法院确定本案案由为“建设工程施工合同纠纷”并判决润佳电缆公司限期支付工程余款，明显违背法律规定。润佳电缆公司在诉讼过程中进入破产清算程序，根据《民事案件案由规定》，本案案由应变更为“破产债权确认纠纷”；同时，只能对池州三建公司诉讼的债权进行确认，而不应直接判决支付。
综上，润佳电缆公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法撤销原一、二审判决，将本案发回重审，或依法改判；一、二审诉讼费用由池州三建公司承担。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：
一、合同效力问题
润佳电缆公司申请再审主张其与池州三建公司签订的《建设工程施工合同意向书》、《建设工程施工合同》无效的理由有两个，一是池州三建公司将案涉工程违法分包给8个自然人，其并未实际履行上述合同，未进行实际施工；二是案涉工程涉及公众安全，应当通过招标方式确定施工单位，但本案以协议方式确定池州三建公司为施工单位，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。对于前者，润佳电缆公司在原审诉讼中并未对此提出过异议，即便该事实属实，也仅涉及实际施工人与他人签订的建设工程施工合同无效的问题，与本案合同无关，不影响本案合同的效力；此外，本案合同亦不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形。对于后者，本案工程并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条以及国家发展改革委员会报国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条规定的必须进行招投标的工程项目，双方以协议方式确定承包人并不违反上述规定。因此，原审法院认定上述合同合法有效，有事实和法律依据，并无不当。润佳电缆公司所提原审判决适用法律错误的再审主张不能成立。
二、工程总价款如何确定
原审法院认定工程总价款是136151634.97元，依据是池州三建公司报送给润佳电缆公司的工程决算书以及润佳电缆公司及其法定代表人徐开华向池州三建公司出具的承诺。润佳电缆公司对此不予认可，主张应根据破产清算过程中评估机构所作评估价格，即111261646元作为认定本案工程总价款的依据；至于润佳电缆公司及其法定代表人徐开华向池州三建公司出具的承诺，应当予以撤销。对此，根据本案查明的事实，池州三建公司分别于2012年1月27日、2月27日、9月10日、2013年1月10日向润佳电缆公司报送多份工程决算书，润佳电缆公司均予以签收；2013年2月4日，润佳电缆公司及其法定代表人徐开华向池州三建公司出具《承诺书》称：由于该公司一直未按承诺约定支付工程欠款（欠款数额以双方决算为准），如未在2013年4月前决算，则按池州三建公司所报的工程决算款减去所付工程款为工程欠款；2013年7月4日，润佳电缆公司又向池州三建公司出具《承诺书》称：欠款数以池州三建公司2012年度所递交的工程决算减去所付工程款为工程欠款作为依据。上述两份承诺内容明确具体，表明润佳电缆公司认可因双方一直未决算，案涉工程价款以池州三建公司报送的决算为准。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以池州三建公司报送的工程决算书载明的价款作为认定本案工程总价款的依据，有事实和法律依据，并无不当。润佳电缆公司申请再审提出原二审判决还认定2013年1月15日的《承诺》也有上述意思表示，该认定错误。经查，2013年1月15日的《承诺》内容并不涉及工程价款的确认依据问题，二审法院认定润佳电缆公司对此作出三次承诺，确与事实不符，有所不当，但该瑕疵并不影响本案工程总价款认定依据的确认。润佳电缆公司还主张前述承诺应予撤销，且已提出撤销之诉，但从润佳电缆公司提交的证据来看，其最后一次承诺是在2013年7月4日，而其提出确认债务人行为无效纠纷之诉与破产撤销权纠纷之诉的时间均在2015年，已经超过了《中华人民共和国合同法》第五十五条以及《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定的期限。因此二审判决以润佳电缆公司“未在法定权限内提出撤销申请”为由对此进行认定并无不当。
关于工程价款是否应当再做司法鉴定以及能否按照破产清算程序中评估机构所作评估来认定的问题，因润佳电缆公司已通过承诺书的方式认可了案涉工程价款按照池州三建公司决算作为认定依据，而在润佳电缆公司进入破产清算程序后，管理人否认上述承诺，除了破产程序中另行作出的一份评估报告之外，并无其他充分的事实和法律依据。而破产程序中管理人申请评估系单方委托，评估目的是为了处置破产财产提供价格依据，在池州三建公司不予认可的情况下，原审法院认定该评估无法作为本案工程价款的认定依据亦无不当，润佳电缆公司提出的两个评估价格的差额2488万余元属于润佳电缆公司额外承担的惩罚性赔偿责任、侵犯了其他债权人的利益等主张，亦无事实和法律依据，不能成立。至于工程总造价的具体组成，二审法院根据池州三建公司的举证认定为“税金4236383.44元，利润3173661.41元，间接费2031143.13元，直接费126710447.26元”，现润佳电缆公司申请再审称上述认定缺乏证据证明。对此，润佳电缆公司并未对上述认定提出具体异议，且未提交能够推翻上述认定的相关证据；同时，工程总造价的组成并不影响本案基本事实的认定，不影响润佳电缆公司应当承担的给付责任。润佳电缆公司还以案涉工程质量不合格抗辩池州三建公司主张工程款的诉讼请求，但并未提交相应证据予以证实，该主张亦不能成立。
三、已付工程款如何认定
关于已付工程款，原一审法院组织双方进行了四次对账，双方确认已付数额为62827311.99元。现润佳电缆公司以《企业对账函》以及二审中提交的部分新证据为由，主张原审判决对于已付工程款的认定有误。对此问题，原审已查明，润佳电缆公司向池州三建公司出具的《要求池州三建公司给予盖章的函》中已经明确《企业对账函》的往来账系润佳电缆公司为了申请银行贷款而编造的，原审法院要求其提供相应付款凭证但其不能提供，据此原审法院未将该对账函作为认定已付工程款的依据，并无不当。至于润佳电缆公司主张其在二审中又发现已付工程款119.5万元的相关证据，该部分数额应当计入已付工程款的问题，因该部分证据提交于一审举证期限届满之后，池州三建公司不予认可，原二审法院未予支持，亦无不当。润佳电缆公司申请再审称原审法院认定已付工程款数额错误，理据不足，不能成立。
四、池州三建公司对剩余工程款是否享有优先受偿权
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程分为一期、二期，但双方并未约定分别支付一期、二期工程价款，实际支付中亦未进行区分，而双方认可的二期工程竣工投产时间是2012年6月30日，润佳电缆公司在2012年6月27日、2013年1月15日、2013年2月4日三次承诺以地上建筑物优先抵债给池州三建公司，据此原审法院认定池州三建公司依法行使了优先权，有事实和法律依据，并无不当。润佳电缆公司主张池州三建公司应在第一期工程交付使用后六个月内主张优先权，与本案事实不符，不能成立。至于优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，应当包括承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料费等实际支出的费用，而不包括承包人因发包人违约造成的损失，但原二审法院认定的工程总价款组成中“利润、间接费”部分不属于“承包人因发包人违约所造成的损失”，因此润佳电缆公司所提该部分价款不应纳入优先受偿权范围的主张，理据不足，不能成立。
五、本案案由以及与润佳电缆公司破产清算程序的关系
根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，向受理破产申请的人民法院提起的诉讼，此为破产债权确认纠纷之诉。而本案并不属于该种情形，因此不适用该案由。另外，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。本案中，池州三建公司向润佳电缆公司主张的不是一般债权，而是具有优先受偿权的工程价款，可以依法优先受偿，人民法院亦可以作出限期支付的判决。润佳电缆公司再审申请所提本案只能确认债权而不应判决限期支付的主张，缺乏法律依据，不能成立。
综上，润佳电缆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回安徽润佳电缆集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 王涛
代理审判员 梅芳
代理审判员 杨卓
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陈明