郑州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）豫71行终187号
上诉人(原审原告)郑州金星啤酒有限公司，住所地郑州市管城区新郑路188号。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人徐会展、梁学军，河南针石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市环境保护局，住所地河南省郑州市中原区中原西路71号。
法定代表人潘冰，局长。
委托代理人王颖，郑州市环境监察支队工作人员。
委托代理人李健，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省环境保护厅，住所地河南省郑州市东明路中段。
法定代表人王仲田，厅长。
委托代理人毛瑞霞，河南省环境保护厅工作人员。
委托代理人耿天宇，河南坦言律师事务所律师。
上诉人郑州金星啤酒有限公司（以下简称金星啤酒公司）诉被上诉人郑州市环境保护局（以下简称郑州市环保局）、河南省环境保护厅（以下简称河南省环保厅）行政处罚及行政复议一案，不服郑州铁路运输法院（2018）豫7101行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金星啤酒公司的委托代理人徐会展、梁学军，被上诉人郑州市环保局的委托代理人王颖、李健，被上诉人河南省环保厅的委托代理人毛瑞霞、耿天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州铁路运输法院一审查明：2017年7月26日3时－4时，原告金星啤酒公司1号锅炉被监测出烟尘超标排放，其中3：00时值为30.26毫克/立方米；4：00时值为40.54毫克/立方米；均超过国家规定的30毫克/立方米的排放标准。后该公司经停炉检修后锅炉恢复正常。当日被告郑州市环保局对该公司进行了调查询问，并进行了现场勘察，确认超标的原因是该公司采取静电除尘与加尿素脱硝装置，在脱硝过程中尿素量加入过大导致静电装置漏电跳闸，引起除尘异常。原告亦认可其烟尘超标排放的事实。郑州市环保局向金星啤酒公司下达了《责令改正环境违法行为决定书》（郑环监改字[2017]19号）。并于10月25日作出郑环罚决字[2017]85号《行政处罚决定书》，对金星啤酒公司7月26日3时－4时超标排放烟尘违法行为给予50万元罚款。原告向被告河南省环保厅申请行政复议，河南省环保厅于2017年12月26日作出[2017]27号《行政复议决定书》，维持郑州市环保局作出的郑环罚决字[2017]85号《行政处罚决定书》。
郑州铁路运输法院一审认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准、责令停业、关闭：（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的。原告金星啤酒公司超标排放大气污染物的行为已违反了国家大气污染物排放标准的相关规定。被告郑州市环保局按照上述规定，向金星啤酒公司下达《责令改正环境违法行为决定书》（郑环监改字[2017]19号），并结合原告存在超标排放烟尘的违法行为，参照河南省环保厅印发的豫环文[2016]69号文件附件2《大气污染防治法行政处罚裁量标准》，作出郑环罚决字[2017]85号《行政处罚决定书》，给予金星啤酒公司50万元的罚款，认定事实清楚，程序合法，处罚适当。被告河南省环保厅作出的[2017]27号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告诉称其超标排放的行为应按《行政处罚法》第二十七条的规定减轻或免除处罚。《行政处罚法》第二十七条规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。原告超标排放污染物的行为已经造成了一定程度的危害后果，被告郑州市环保局根据其违法事实和情节作出的处罚决定裁量适当。原告诉称应按豫环办[2017]100号文件处罚。经查，该文件适用期限为2017年10月12日至10月31日之间企业超标排污的行为，虽然规定了对日均值超标的企业立即查处实施按日计罚并依法责令其停产整改，但并不表明对小时均值超标的企业不予查处。《河南省污染源自动监控数据环境执法应用暂行办法》（豫环文[2011]47号）规定：对排放废气的排污单位，二氧化硫、氮氧化物、烟尘及其它特征污染物排放浓度是否超标，以自动监控数据有效小时均值（折算浓度）作为判定的依据。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回金星啤酒公司的诉讼请求。
金星啤酒公司不服一审判决，向本院上诉称，1.被上诉人郑州市环保局作出行政处罚决定依据的豫环文[2011]47号、豫环文[2016]69号文件执行的《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271—2001）已废止，被新的GB13271—2014替代，且与《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国行政处罚法》相违背，不应作为行政处罚的依据，应当适用豫环办[2017]100号《关于进一步加强重点监控企业污染物排放管控的通知》以日均值作为判定的依据，以小时均值作为标准没有依据。2.上诉人2017年7月26日凌晨3点至4点的烟尘排放小时均值轻微超标，但日均值明显低于国家排放标准，符合《中华人民共和国大气污染防治法》总量控制要求和豫环办[2017]100号文件规定的日均排放要求，依法不应受到行政处罚。3.本案应适用豫环文[2017]305号《河南省环境行政处罚裁量标准适用规则和河南省环境行政处罚裁量标准》对其行政处罚。郑州市环保局对上诉人作出的行政处罚决定，属于事实认定错误、适用法律依据错误。故请求：1.撤销（2018）豫7101行初30号行政判决书、郑州市环保局作出的郑环罚决字[2017]85号行政处罚决定书和河南省环保厅作出的[2017]27号行政复议决定书。2.依法判决变更对上诉人的轻微违法行为不予行政处罚。3.依法对河南省环保厅印发的豫环文[2016]69号《河南省环境行政处罚裁量标准适用规则和大气污染防治法行政处罚裁量标准的通知》及其附件的合法性进行审查。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人金星啤酒公司向本院提交了《废止的规范性文件目录》、部分法律及规范性文件。
被上诉人郑州市环保局答辩称，上诉人的第三项上诉请求一审程序中并未提起，二审依法不应审查。涉案行政处罚决定书已经明确法律依据为《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项规定。郑州市环保局在对上诉人处罚时，参照河南省当时适用的大气污染防治法行政处罚裁量标准。上诉人烟尘超标排放的违法事实清楚，证据充分，只要存在超标排放，肯定对环境造成超出法律规定污染物排放标准的损害。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判决。
被上诉人河南省环保厅答辩称，上诉人所提豫环文[2011]47号、豫环文[2017]100号文件均不是本案郑州市环保局作出行政处罚及河南省环保厅作出行政复议决定的法律依据。郑州市环保局适用的法律依据是《中华人民共和国大气污染防治法》，豫环文[2016]69号文件仅作为处罚裁量幅度的参考文件。郑州市环保局对上诉人处罚的原因是上诉人排放的污染物浓度超标，不涉及总量问题，大气污染物浓度超标是以小时值为核算依据，也不涉及日均值问题。上诉人的违法行为不符合行政处罚法第二十七条第二款规定的不予处罚的情形。豫环文[2017]305号文件是郑州市环保局作出涉案行政处罚后发布的，与本案无关。上诉人的第三项上诉请求不属于二审审理范围，依法不予审查。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回，维持原判。
被上诉人河南省环保厅向本院提交了环大气[2017]29号《京津冀及周边地区2017年大气污染防治工作方案》。该方案明确了大气污染物执行特别排放限值的适用地域和时间。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题：金星啤酒公司违法行为的认定及对其行政处罚的依据。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项规定，超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）规定，燃煤锅炉污染物项目为颗粒物的排放限值标准为30mg/m3（大气污染物特别排放限值）。本案中，郑州市环保局认定金星啤酒公司使用的1号燃煤锅炉烟尘超出国家规定的上述大气污染物排放限值标准排放的事实清楚，证据确实充分。依据上述法律规定，本案属于《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项规定的超过大气污染物排放标准的情形，违法事实成立，且涉案违法行为已经造成超标烟尘颗粒物的污染物排入大气中的危害后果，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予行政处罚的情形。郑州市环保局在对金星啤酒公司具体处罚时，依据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项规定，结合河南省大气污染防治实际，参照河南省环保厅发布细化处罚标准的规范性文件豫环文[2016]69号文件附件2《大气污染防治法行政处罚裁量标准》，作出郑环罚决字[2017]85号行政处罚决定，给予金星啤酒公司罚款50万元的行政处罚，符合《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项的规定，并无不当。经查，案发时该豫环文[2016]69号规范性文件正在适用，并无不妥；上诉人提出的豫环文[2017]305号文件系郑州市环保局作出涉案行政处罚后发布。故郑州市环保局依照法定程序作出的郑环罚决字[2017]85号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，处罚正确。河南省环保厅依据法定程序作出[2017]27号行政复议决定书，维持郑州市环保局作出的涉案行政处罚决定书，复议程序合法，结论正确。但案发时《河南省污染源自动监控数据环境执法应用暂行办法》（豫环文[2011]47号）已废止，不再适用。行政复议及一审判决说理适用不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。上诉人金星啤酒公司提出的第三项上诉请求，属二审新增诉讼请求，本院依法不予审查；另称应按豫环办[2017]100号文件处罚，原审判决已进行了充分说理，并无不当。上诉人金星啤酒公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人郑州金星啤酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯红伟
审 判 员 黄 键
审 判 员 郝 剑
二〇一八年八月三十一日
代理书记员 高小丹
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；