辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳刑二终字第49号
抗诉机关（原公诉机关）辽阳市弓长岭区人民检察院。
原审被告人韩X海，男，汉族，大学文化，现系辽宁省□□水库管理局副总工程师，案发时系□□水库“引细入汤”办公室综合部部长，捕前住辽阳市白塔区清华园小区。因本案于2013年4月8日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人王海文，辽宁泽人律师事务所律师。
辽阳市弓长岭区人民法院审理辽阳市弓长岭区人民检察院指控原审被告人韩X海犯贪污罪一案，于2013年12月20日作出（2013）辽弓刑初字第00086号刑事判决。韩X海提出上诉。本院审理后因事实不清裁定发回重审。辽阳市弓长岭区人民法院重新作出（2014）辽弓刑重字第00003号刑事判决，辽阳市弓长岭区人民检察院对该判决提出抗诉，辽阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽阳市人民检察院指派代理检察员李昭达、刘梦出庭履行职务，原审被告人韩X海及辩护人王海文到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，□□水库扩建工程是由鞍山市人民政府和辽宁省□□厅共同投资的一项跨流域引水工程。该工程由“引细入汤”引水工程和汤河水源供水系统扩建工程两部分组成。该工程于2004年10月开工，2007年10月竣工。其中“引兰入汤”河道入口整治工程由□□水库管理局河湖整治工程队借用中铁□□局“引细入汤”项目部的名义施工。
2007年12月，□□水库“引细入汤”办公室计财部门按照验工计价的支付凭证支付给中铁□□局工程款265余万元，中铁□□局“引细入汤”项目部留下98万元作为管理费，返回给□□水库“引细入汤”办公室167万元。2007年12月29日、2008年1月4日中铁□□局“引细入汤”项目部的出纳员王X明分三次将其中的82万元工程款交给时任□□水库“引细入汤”办公室综合部部长的被告人韩X海。被告人韩X海将82万元的工程款存入其在辽阳银行开户的个人名下的存折，并将其中的7万元工程款据为己有。
被告人韩X海被检察机关传唤到案。
原审法院经公开审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人韩X海的具体犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七一款之规定，认定被告人韩X海犯贪污罪，判处有期徒刑四年。赃款七万元，依法予以追缴，上缴国库（已追缴）。
辽阳市弓长岭区人民检察院的抗诉意见，原审判决量刑畸轻，确有错误。1、原判认定韩X海的贪污数额有误。涉案24.5万元公款的去向，除了韩X海的辩解，没有任何证据予以证明。
对其中的6万元韩X海的供述反复，对8.5万元，引细办的工作人员均证实在此期间没有收到购物卡，对5万元韩X海的辩解时间不符，同时对费用予以了报销，对3.5万元相关人员均证实没有收到韩所送的礼物，也不能证明请吃饭钱的来源，对1.5万元书证、证人证言证明□□水库已将该费用予以报销。2、原判认定韩X海系自首有误。办案机关在对韩X海立案前，就已经掌握其贪污线索。根据最高人民法院和最高人民检察院的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑若干问题的意见》规定，韩X海的行为既不能以自首论，也不能以准自首论处，不应减轻处罚，其贪污数额应认定为31.5万元。
辽阳市人民检察院意见，辽阳市弓长岭区人民检察院以辽弓检公诉刑抗（2015）1号刑事判抗诉书对辽阳市弓长区人民法院韩X海涉嫌贪污罪一案的刑事判决提出抗诉。本院审查后认为，抗诉正确，应予支持。
原审被告人韩X海辩称，原审判决认定上诉人犯贪污罪在主体身份及职责范围上证据不足，在认定事实上出现错误，并遗漏多处事实。82万元不是□□水库的公款，也不是小金库的款，是领导赵志刚告诉我先代为保管的款，我没有贪污据为己有。
辩护人的辩护意见，关于韩X海贪污数额问题。原□□水库管理局局长赵志刚与中铁□□局人员通过非法套现手段，套回管理局现金167万元，82万元交由韩X海保管，24.5万元按照赵局长的安排用于单位的实际支出。最后只剩下7万元，是赵志刚默许给他了。韩X海对该笔资金的使用没有决定权。虽然公诉机关提出韩X海支出的费用已核销，但只是符合财务规定的票据部分，不能核销的费用只能从韩X海保管的资金中支付。对于搞福利、请客送礼的24.5万元去向，哪个利害关系人敢承认得到过呢？另外，公诉机关既然认为韩X海交给赵志刚的50万元由于赵志刚否认以及付给辽阳县土地局郭金洪5000元因其死亡无法复核，属于一比一证据，按照疑罪从无原则没有认定，那么对同样性质的24.5万元也应当适用同样的原则。此外，关于去云南旅游问题，仅旅行社团费就3万元。赵志刚、王拥军陈述旅游是AA制，是不符合实际；韩X海陪同省领导去山东、河北考察，8人出行11天，单位核销金额仅1万多元，也不符合常理。关于自首问题，韩X海到案后，检察笔录制作的是“询问证人笔录”，在韩X海供述后才转为制作讯问笔录，说明办案机关尚未掌握韩X海犯罪线索。对于市检支抗意见书认为，韩X海虽系传唤到案，但对24.5万元部分不予供述，不应认定自首的意见是错误的，因韩X海对24.5万元资金的用途已经供述清楚了。
本院二审审理查明，□□水库扩建工程是由鞍山市人民政府和辽宁省□□厅共同投资的一项跨流域引水工程。该工程由“引细入汤”引水工程和汤河水源供水系统扩建工程两部分组成。该工程于2004年10月开工，2007年10月竣工。其中“引兰入汤”河道入口整治工程由□□水库管理局河湖整治工程队借用中铁□□局“引细入汤”项目部的名义施工。
2007年12月，□□水库“引细入汤”办公室计财部门按照验工计价的支付凭证支付给中铁□□局工程款265余万元，中铁□□局“引细入汤”项目部留下98万元作为管理费，返回给□□水库“引细入汤”办公室167万元。2007年12月29日、2008年1月4日中铁□□局“引细入汤”项目部的出纳员王X明分三次将其中的82万元工程款交给时任□□水库“引细入汤”办公室综合部部长的被告人韩X海。被告人韩X海将82万元的工程款存入其在辽阳银行开户的个人名下的存折，并将其中的19.5万元据为己有。
被告人韩X海被检察机关传唤到案。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证明：
1、案件来源、归案经过、户籍证明，证明本案的来源系他人检举揭发；原审被告人韩X海于2013年4月8日被检察机关传唤归案；同时证明原审被告人韩X海的出生日期为19XX年X月XX日。
2、营业执照、组织机构代码证，证明辽宁□□供水有限责任公司系国有独资有限责任公司。
3、银行账单，证明王X明将82万元交给原审被告人韩X海的事实；同时证明原审被告人韩X海于2008年1月15日在辽阳商业银行□□支行存了一张8万元的定期存折。
4、辽宁省□□水库管理局文件，证明原审被告人韩X海系国家工作人员，2004年3月22日，辽宁省□□水库管理局成立“引细入汤办公室”，韩X海任该办公室综合部部长（兼职）。
5、辽宁省发展计划委员会文件、辽宁省□□厅文件、鞍山市人民政府文件，证明跨流域引水工程的批复和投资情况。
6、引兰出口河道治理工程的相关档案，证明辽宁省□□水库管理局河湖整治工程队借用中铁□□局“引细入汤”项目部的名义施工，该工程已实际施工完毕，工程款也已全部支付完毕。
7、核销票据，证明韩X海部分费用已核销。
8、证人崔X星证言，证明引兰出口河道治理工程系由业主方水库工程队施工完毕，从中铁□□局标段走的账，后工程款拨付到该标段，又由王X明具体负责返给辽宁省□□水库管理局170万元左右。
9、证人潘X明证言，证明2007年底崔X星安排其给业主走账工程列账，后通过王X明做付河道队借款的凭证，由李X锐以借工程款方式，将167万元返给业主辽宁省□□水库管理局。
10、证人王X明证言，证明返给业主辽宁省□□水库管理局167万元分别交给业主方裴X红40万元、付X彪45万元，韩X海82万元（2007年12月29日，王X明将42万元工程款交给韩X海；2008年1月4日，将40万元工程款交给韩X海）。
11、证人李X锐证言，证明曾在王X明做付河道队借款的凭证上借款人栏签字。
12、证人常X证言，证明引兰出口河道治理工程由辽宁省□□水库管理局河湖整治工程队施工，因该工程在□□局标段内，所以现场签证单，工程结算等和□□局进行。
13、证人李X涛证言，证明引兰出口河道治理工程由辽宁省□□水库管理局河湖整治工程队施工，且将该工程并入□□局标段是经会议研究决定的，□□局项目负责人崔X星表示同意。
14、证人郑X文证言，2006年6月任□□办副主任至工程结束，证明引兰出口河道治理工程是经会议研究决定的，工程费用由引细工程□□局支付。
15、证人郑X成证言，2005年1月至2013年3月任工管处处长，证明引兰出口河道治理工程由辽宁省□□水库管理局河湖整治工程队施工
16、证人白X大证言，证明河湖整治工程队隶属于辽宁省□□水库管理局，系二级法人单位，集体企业，引兰出口河道治理工程是由该队具体施工。
17、证人张X证言，证明监理公司及其总监的职责，同时知道增加引兰出口河道治理工程项目。
18、证人赵X亮证言，证明自己的职责是汇总工作量，按单价核算，报总监签字，然后给业主，业主按工作量给施工方支付工程款，引兰出口河道治理工程是按项目经理肖X给□□局核定的工程量进行的核价。
19、证人肖X证言，证明新增引兰出口河道治理工程项目汇总表是由□□局引细项目部根据现场签证单中的工程量汇总出来的，并由其对工程量核对。
20、证人刘X坤、郑X文、郑X成、任X君、卢X占、宋X安证言，均证明没有收到原审被告人韩X海给引细办的乐购卡、土特产等。
21、证人许X银证言，证明没有收到韩X海给付的租车费。
22、证人付X彪证言，证明其没有收到韩X海经手发的乐购卡、土特产等，且证明2010年9月对韩X海陪同领导考察的费用予以了报销。
23、证人温X明证言，证明2010年夏X温有明、韩X海陪同领导去河北、山东等地考察。
24、证人王X吉证言，证明辽阳市国土资源勘察规划院曾为辽宁省□□水库管理局测量土地，但没有收到韩X海好处费。
25、证人杨X华证言，证明本溪市□□区国土资源局曾帮助辽宁省□□水库管理局办理引细工程征用土地手续，但没有收到□□水库管理局的好处。
26、证人苏X凯证言，证明2008年没有得到韩X海经手发的乐购购物卡、土特产。曾在韩X海授意下，将1000元送给本溪市□□区国土资源局的工作人员。
27、证人赵X刚证言，证明给□□厅领导买海鲜、陪省领导考察、办土地使用证等事实存在，大部分是以招待费名义核销，韩X海手中没有账外资金，家属旅游实行的是AA制。
28、证人苏X凯、许X红、姜X军、王X飞证言，四人均能证明办理土地使用证时原审被告人韩X海招待了土地部门工作人员。
29、证人师X、温X明证言及其照片，证明原审被告人韩X海几家去云南旅游及陪领导考察的事实。
30、被告人韩X海的供述和辩解，8.5万元给引细办人员买了购物卡；有4万元用于办引细工程占地手续；不到5万元考察费；约6万元去旅游；还有春节给□□厅领导买海鲜等；有7万元连同自己的闲钱1万元凑成8万元，于2008年1月15日在辽阳商业银行□□支行存了一张定期存折，当庭供述自己将7万元据为己有。
上述证据均经当庭举证、质证，能够证明82万元的来源及其原审被告人韩X海将其中19.5万元据为己有的事实，证据之间能够相互印证，能够形成完整的证明体系，故予以确认。
本院认为，原审被告人韩X海身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。原审被告人韩X海系被检察机关传唤到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，且当庭认罪，其行为符合自首要件，依法可从轻处罚。
关于抗诉机关提出原判认定韩X海的贪污数额有误的抗诉意见，经查，原公诉机关指控韩X海贪污的31.5万元中，对其中6万元问题，韩X海用该款中的3万元支付了其家属和赵XX局长、司机王X军的家属每家2人共6人到云南旅游的团费，此情节有证人旅游公司的师X证言及旅游时的照片证实，但韩X海的另3万元去向无证据证明，故该笔应认定韩X海占有4万元；对其中8.5万元问题，韩X海供述是受领导指派为引细办工作人员购买购物卡了，因涉事的引细办工作人员均否认此事，故应认定该笔款被韩X海占有；对其中5万元问题，根据证人付X彪、温X明证言证实，2010年9月，韩X海等人陪同省领导到河北、山东考察，并购买了土特产、金首饰及衣物等，后来在单位报销了部分费用，但不能报销的土特产、金首饰及衣物的费用的准确数额不清，故无法认定该笔款被韩X海占有；对其中3.5万元问题，根据证人苏X凯、许X红、姜X军、王X飞等人的证言，证明办理土地使用证时韩X海招待了土地部门工作人员，韩X海所在单位的报销凭证不能充分证明属于该笔款项，故不能认定该笔款被韩X海占有；对其中1.5万元问题，证人苏X凯的证言及韩X海的供述能够证明韩X海为省□□厅的相关领导购买了土特产，但费用数额不详，韩X海所在单位的报销凭证无法证明即是报销该笔款项的，故不能认定该笔款被韩X海占有。综上，认定原审被告人韩X海贪污19.5万元的证据充分，对另12万元，检察机关所举证据不能相互印证，没有形成完整的证明体系，不能证明原审被告人韩X海将该12万元据为己有，故对检察机关指控的31.5万元中的19.5万的抗诉意见予以支持，对另外12万元的抗诉意见不予支持。
关于抗诉机关提出原判认定韩X海系自首有误的抗诉意见，经查，原审被告人韩X海被检察机关以证人身份进行传唤询问，在询问中如实供述了自己的犯罪事实，且当庭认罪，虽然对部分款的去向不能提供确凿证据予以证明，但并没有拒不供认的情节，其行为符合自首的法律规定。故对该抗诉意见不予支持。
关于原审被告人韩X海提出其没有全部贪污的意见，经查，原审被告人韩X海将31.5万元中的7万元另设账户存入，且在原审中对该笔认定为贪污行为并无异议，故应认定该笔款被韩X海占有；其他12.5万元，有证据证明原审被告人韩X海从账户中取出，用做他用的证据不足，故对原审被告人的上述意见不予支持。
原判定罪准确，但认定事实有误。惟二审期间《刑法修正案（九）》施行，致量刑标准发生变化。因此，根据原审被告人韩X海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等综合因素，依法对原审法院认定的事实和适用法律进行全面审查后，根据从旧兼从轻的法律原则，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条（修正案九）、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
（一）撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2014）辽弓刑重字第00003号刑事判决，即被告人韩X海犯贪污罪，判处有期徒刑四年；赃款七万元，依法予以追缴，上缴国库（已追缴）。
（二）原审被告人韩X海犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（三）赃款19.5万元，依法予以追缴，上缴国库（已追缴7万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月8日起至2016年4月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 孙 凯
审判员 李 文
审判员 梁 军
二〇一六年一月二十一日
书记员 赵中华
附：本判决的法律依据
《中华人民共和国刑法》修正案（九）
第三百八十三条（修改为）对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（增补）