江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01230号
上诉人（原审原告）郑伍。
委托代理人蔡军，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘波。
委托代理人孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏亚美房地产开发有限责任公司，住所地徐州市泰山路鑫泰小区1#103室。
法定代表人谢洪军，该公司经理。
委托代理人丁宇辰，江苏金合律师事务所律师。
上诉人郑伍、刘波、江苏亚美房地产开发有限责任公司（以下简称“亚美公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜山区人民法院（2014）铜民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑伍委托代理人蔡军、上诉人刘波及其委托代理人孟庆玲、上诉人江苏亚美房地产开发有限责任公司委托代理人丁宇辰到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年11月19日下午6时许，郑伍在徐州市汉王中学工地的二楼摔至一楼受伤，被送往铜山中医院医治，门诊医药费共计支出2674元。同日郑伍入住徐州市第一人民医院，住院病历记载：颈部外伤后疼痛伴四肢无力2小时余，体格检查：P72次／分，Bp102／47mmHg，脊柱正常生理弯曲存在，下颌、颈4-6棘突有擦伤无破溃，颈4-6棘突有压痛及叩击痛，脊柱伸曲活动受限，双侧乳头以下感觉运动丧失，右上肌肌力I级，左上肢、双下肢肌力0级，生理反射存在，病理反射未引出。初步诊断：颈椎爆裂性骨折伴截瘫（C4-6）。同年11月21日出院，住院两天，医疗费共计支出4190.46元。2012年11月21日，郑伍入住第二军医大学附属长征医院，住院病历记载：颈部摔伤致四肢活动障碍两天，体格检查：颈项部压痛，脊柱检查不合作，神经系统：乳头平面以下感觉缺失，双上肢感觉减退，右上肢肌力2级，左上肢肌力0级，双下肢肌力0级。四肢肌张力正常，双侧肱二、三头肌腱反射未引出，双侧膝、跟腱反射未引出，双侧Hoffmann隐形，Babinski阴性，Kernig阴性。初步诊断：1、多发伤C5椎体压缩性骨折伴脱位C4／6椎体骨折，顶枕骨骨折，2、肺挫裂伤，3、头皮下血肿。入院后予金拓固定制动，2012年11月26日在全麻下行颈椎骨折前后联合入路复位减压植骨融合内固定术，术后因痰多、咳嗽无力行气管切开，12月6日出院，出院情况：神志清，乳头平面以下感觉缺失，双上肢感觉减退，右上肢肩胛带肌力3级，右腕关节伸屈腕肌力2级，左上肢肌力0级，四肢肌张力低，双侧膝、跟腱反射未引出。此次住院16天，医疗费支出185510.13元，门诊费1355.8元。2012年12月7日，郑伍入住徐�市医学院附属医院，住院病历记载：高位截瘫18天，颈椎术后11天，四肢肌张力增高，肌力0级，双侧巴氏征（＋）。初步诊断：1、双侧额颞部、小脑幕下硬膜下积液，2、多发性颅骨骨折，3、颈椎骨折术后，4、高位截瘫，5、双侧胸肌积液，6、肺挫裂伤治疗后，7、坠积性肺炎。入院后予补液、抗炎、抗感染、营养支持、营养脊髓，维持内循环稳定，肌体功能锻炼等治疗，于2013年1月13日出院，出院查体：自胸骨角以下感觉消失，双上肢感觉减退，双侧有耸肩活动，左上肢肌力0级，右三角肌，肱二头肌肌力0级，双下肢肌力0级。此次住院37天，医疗费支出96720.05元，门诊费780.8元。2013年1月13日，郑伍入住徐州市矿山医院，住院病历记载：颈部外伤后四肢无力50天，查体：双下肢、双上臂、双手肌力0级，右下臂肌力4级，四肢肌张力低，双巴氏征（＋）。入院诊断：C5骨折�后，截瘫，肺部感染。入院后给于抗感染、营养神经、促进神经功能恢复及康复治疗，于2013年7月12日出院，出院查体：双上肢肌力较前好转，仍感觉丧失，大小便失禁，双下肢肌力，双手肌力0级。此次住院180天，医疗费共计支出87346.96元。在治疗期间，郑伍还支出了药费，在郑伍提交的医药费票据中，上海国大长信药房2012年11月21日开具的面额为910元、2012年11月30日开具的面额为550元、2012年12月6日开具的面额为1650元的发票没有具体的药品名称，且没有相关处方加以佐证，刘波、江苏亚美房地产开发有限责任公司对此有异议，郑伍也不能提供有信服力的解释，故原审不予认可，原审仅认可余下发票的金额共计6454.8元。
上述医药费共计支出385033元。
在此期间，刘波为郑伍支付了273884.5元。
2013月12月15日，徐州市中心医院司法鉴定所对郑伍的伤情作出鉴定，鉴定其伤残等级为一级××，护理依赖程度为完全护理依赖，营养期限为受伤后至鉴定前最后一次出院延续30天。为此郑伍支出鉴定费1900元。另查明，该工程的施工单位为亚美公司，亚美公司将该工程非法转包给刘波，刘波并无施工资质。刘波后召集案外人郑某甲来做内粉工作，案外人郑某甲又叫来包括郑某甲在内共七人为刘波做内粉工，七人同工同酬。还查明，郑伍之母李世勤于1950年5月10日出生，尚需扶养，其父郑丙来于2012年1月去世，李世勤与郑丙来共育有三个子女，郑伍与其妻巩娟生育子女2人，长子郑凯，2003年3月4日出生，长女郑雨怡，2008年7月9日出生，二子女均尚需扶养。
涉案争议的焦点问题为：一、本次事故的责任划分；二、郑伍主张的各项费用有无事实和法律依据。
原审法院认为：亚美公司将工程转包给刘波，郑�等人在刘波的指示下，利用刘波提供的工具和材料，为刘波承包的工地提供劳务，进行内粉工作，并从刘波处取得报酬，其与刘波构成雇佣关系。刘波辩称的郑伍与郑某甲存在雇佣关系的主张并不成立，郑某甲与其余六人是平等的协作关系，郑只是一个牵头负责人，其本人也参加劳动，统一计工，同工同酬，郑某甲并未获得比其他工人更多的报酬，该七人系松散型合伙，与案外人郑某甲并不存在雇佣关系。
针对焦点一：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，郑伍与刘波之间存在劳务关系，对郑伍的伤害，刘波应当为此承担责任。该解释第十一条还规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。结合本案，此次事故虽然不构成安全生产事故，但亚美公司作为建筑单位管理不善，在明知被告刘波不具有相关施工资质而仍将工程转包给刘波，对此次事故的发生存在过错，应当与刘波承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘波、亚美公司主张郑伍是在工作之余，因饮酒接听其妻的电话，导致不慎失足摔伤，郑伍主张是在其上楼工作中受伤，双方的证据均不能达到推翻对方而证实己方的主张之证明效力。综合上述证据，原审法院认为郑伍对于自身的安全没有尽到充分注意义务，其本身也有过错，应当对其摔伤后果承担一定的责任。综上，对于郑伍的损害，刘波在其过错范围内应承�百分之五十的责任，亚美公司对此承担连带责任，郑伍因自身存在过错应承担百分之五十的责任，案外人郑某甲等与郑伍共同从事内粉工作的六人系松散型合伙关系，在本次诉讼中郑伍未向其主张权利，但保留诉权，此系郑伍对自己民事诉讼权利的处分，原审予以尊重，如郑伍认为上述松散型合伙的合伙人应对自己的伤害承担相应的责任，郑伍可另行向松散型合伙的其他合伙人主张权利。
针对焦点二：郑伍主张的医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金、××器具费、被扶养人生活费的数额有无事实和法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。结合本案，1、关于医药费，郑伍的门诊费、住院费共计支出378578.2元，在治疗期间，郑伍还支出了药费，在郑伍提交的医药费票据中，上海国大长信药房2012年11月21日开具的面额为910元、2012年11月30日开具的面额为550元、2012年12月6日开具的面额为1650元的发票没有具体的药品名称，且没有相关处方加以佐证，刘波、亚美公司对此有异议，郑伍也不能提供有信服力的解释，故原审法院不予认可，原审法院仅认可余下发票的金额共计6454.8元，故郑伍的医药费共计385033元。2、关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资�对于郑伍主张的380天的误工时间，刘波、亚美公司没有异议，原审法院予以认可；对于郑伍主张的300元／天的标准，郑伍事发前做内粉工作，按劳取酬，收入不固定，因不能提供证据证明近三年的平均收入为300元每天，故原审法院按照本地上一年度的农村居民人均纯收入13598元／年的标准计算，即为13598元／年／365天＊380天=14156.82元。3、关于护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不�过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。郑伍的司法意见鉴定书中鉴定的护理依赖程度为完全护理依赖，郑伍的住院天数为236天，对于护理费的数额标准，应按照当地护工从事同等级别护理的的劳务报酬标准计算，即护理费共计50元／天＊（7300天＋236天）=376800元。4、关于交通费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。郑伍主张交通费17236元并为此提供了14张票据，其中四张上海往返徐州的火车票上乘客姓名显示的并非郑伍，且其发车日期与就医的时间并不相符，此外，郑伍另外提供了郑伍�上海就医期间往返两地的护送费票据两张，该票据的时间、地点均能与原告的就医地点、入院出院时间相吻合，故一审法院不认可四张火车票作为交通费依据，仅认可该两张票据作为上海就医的往返交通费；同理，对于三张建湖→太仓、太仓→徐州东、徐州东→建湖的票据因无法与就医时间、地点相符，原审法院不予认可；对于矿山医院出院用车的票据，因没有相关单位印章，原审法院不予认可。综上，原审法院仅支持交通费13969元。5、关于住院伙食补助费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。郑伍主张按照20元／天，计算236天，刘波、亚美公司对天数无异议，原审法院予以认可，但伙食补助费应按18元／天，即住院伙食补助费共�18元／天＊236=4248元。6、关于营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。郑伍主张按照20元／天，计算266天，刘波、亚美公司对此无异议，原审法院予以认可，即营养费共计20元／天＊266天=5320元。7、关于××赔偿金，郑伍主张13598元／年＊20年，刘波、亚美公司对此无异议，一审法院予以认可，即××赔偿金共计13598元／年＊20年=271960元。8、对于郑伍主张的精神抚慰金50000元，一审法院认为郑伍的伤残经鉴定构成一级伤残，郑伍的主张没有超出法律规定，一审法院支持按照50000元给付。9、关于××辅助器具费，郑伍为此提供了五张票据，刘波、亚美公司对其中的四张有异议，认为没有医院的相关证明，一审法院认为该四张票据皆是收据，没有相关单位的公章，对�不予认可，仅认可徐州市中心医院开具的面额为1250元的支具固定材料票据，即郑伍的××器具费支出为1250元。10、关于被扶养人生活费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超�上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，郑伍共有三个被扶养人，分别是其子郑凯，9.58岁，其女郑雨怡，4.33岁，其母李世勤，62.5岁。三人应扶养年限分别为8.42年、13.67年、17.5年，按照本地上一年度农村居民人均年生活费支出9607元的标准，三人年生活费标准分别为9607元／年＊／2（夫妻共同分担）=4803.5元／年，9607元／年＊／2（夫妻共同分担）=4803.5元／年，9607元／年＊／3（3名成年子女共同分担）=3202.33元／年。采用逐个排除在被扶养人范围分段计算的方法，在第1至8年段，三人每年生活费总额共计4803.5元＋4803.5元＋3202.33元=12809.33元＞9607元，故该段被扶养人生活费的赔偿标准应按9607元／年计算，故第1至8年段的被扶养人生活费总额为9607元／年＊8年=76856元；在第9年段，其子郑凯该年段的生活费为4803.5元／年＊0.42年=2017.47元，其余二人不变，三人该年段生活费总额为2017.47元＋4803.5元＋3202.33元=10023.3元＞9607元，故该段被扶养人生活费的赔偿标准为9607元／年，故第9年段的被扶养人生活费总额为9607元／年＊1年=9607元；在第10至13年段，被扶养人为其女郑雨怡、其母李世勤二人，二人每年生活费总额为4803.5元＋3202.33元=8005.83元＜9607元，故该段被扶养人生活费的赔偿标准为8005.83元／年，故第10至13年段的被扶养人生活费总额为8005.83元／年＊4年=32023.32元；在第14年段，其女郑雨怡该年段的生活费为4803.5元／年＊0.67年=3218.35元，其母不变，二人该年段生活费总额为3218.35元＋3202.33元=6420.68元＜9607元，故该段被扶养人生活费的赔偿标准为6420.68元／年，故第14年段的被扶养人生活费总额为6420.68元／年＊1年=6420.68元；第15至17年段，被扶养人仅剩其母一人，其每年生活费总额不变，为3202.33元，故第15�17年段的的被扶养人生活费总额为3202.33元／年＊3年=9607元；第18年段，其母李世勤该年段的生活费为3202.33元／年＊0.5年=1601.17元。综上，被扶养人生活费总额共计为76856元＋9607元＋32023.32元＋6420.68元＋9607元＋1601.17元=136115.17元。11、关于鉴定费1900元，此系郑伍为鉴定的实际支出，且有票据佐证，刘波、亚美公司对此无异议，一审法院予以支持。
综合以上，一审法院确认郑伍的损失如下：医药费385033元、误工费14156.82元、护理费376800元、住院伙食补助费4248元、营养费5320元、交通费13969元、××赔偿金271960元、精神抚慰金50000元、××辅助器具费1250元、被扶养人生活费136115.17元、鉴定费1900元，共计1260751.99元。刘波承担按其过错比例承担百分之五十，即负担630376元，因其之前已向郑伍交付273884.5元，故只需继续负担356491.5元，亚美公司对此负连带责任。
�上，原审遂判决如下：一、刘波于一审判决生效之日起十日内支付郑伍各项损失合计350291.5元；二、江苏亚美房地产开发有限责任公司对上述给付承担连带责任。三、驳回郑伍的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。此外，原审法院于2014年12月9日作出（2014）铜民初字第448-1号补正裁定，将（2014）铜民初字第448号民事判决书第16页的判决内容第一项“350291.5元”补正为“356491.5元”。
上诉人郑伍不服上述民事判决，提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。首先，上诉人郑伍系在工作时间和工作地点发生坠落导致××。包括上诉人郑伍在内的7名内粉工人的工作时间是按照被上诉人刘波提供的内粉涂料的数量定量干活，11月19日事故发生时�剩余少部分墙体涂料未使用完，即当日的工作虽已进入扫尾阶段但尚未结束，上诉人郑伍正是在去三楼施工的途中发生了坠落事故，以上情况有充分的证人证言予以证明。其次，上诉人郑伍上岗施工时对于施工安全一直处于谨慎注意的状态，但施工现场的混乱程度已远远超出谨慎注意就能避免坠落事故发生的程度。⑴从安监局的报告、工友的证明、现场照片以及一审法院在事故现场的调查核实，都可以清晰看出施工现场管理极其混乱。对于存在安全隐患的地方，既无任何警示标志也无任何保护措施，在上诉人发生坠落的坑状漏洞处亦无照明。⑵包含被上诉人在内的施工工人在上岗之前没有接受任何岗前安全培训。⑶工程施工方亚美公司将部分工程非法转包给不具有相应施工质证的刘波也是构成此次安全事故的另一主要原因。再次，一审中，被上诉人在无证据证明�情况下声称上诉人存在上岗前饮酒的情况与事实相违背，且一审法院经过调查亦认为被上诉人的证据未能证明己方主张。2、一审法院对事实的采信违反证据规则，对事故责任划分错误。上诉人已就施工过程中的无过错提供了有力的本证加以证明，被上诉人在无有力反证予以反驳的情况下，一审法院应支持上诉人的诉讼请求，让被上诉人承担举证不能的不利后果。故被上诉人应当对上诉人承担全部责任，而非一审法院认定的百分之五十的责任。3、应当支持上诉人主张的交通费和误工费等费用。⑴一审法院对于交通费部分因与上诉人就医时间地点不符而不予认定，与事实情况不符。上诉人郑伍发生坠落后高位截瘫且生命危在旦夕，徐州本地医院已无法进行有效治疗；为了进一步治疗让病情能够得到及时遏制，上诉人亲属王峰前往上海第二军医大学附属长征医院，且在�上海第二军医大学附属长征医院接受完阶段性治疗前还需提前联系徐州本地的医院接收进行后续治疗。在此情况下产生了与上诉人就医时间和地点以及车票上姓名与上诉人不相符的情况（车票上姓名为王峰），该四张火车票应归属于上诉人因就医治疗产生的交通费用支出，应得到法院的支持。此外，往返于建湖-
太仓、太仓-徐州东、徐州东-
建湖的三张票据系上诉人家属联系到上海第二军医大学附属长征医院后由本地医院派遣救护车辆护送上诉人往返上海和徐州治疗产生的高速路收费票据，一审法院认为这三张票据与上诉人就医时间和地点不相符而未予以支持，上诉人认为前去上海就医时产生的高速路桥收费应属于交通费，理应得到法院的支持。⑵误工费按照每天37.25元计算与现实状况不相符。上诉人常年从事建筑业的墙体粉刷工作，在建筑业中属于非常辛苦的工种，且具有相当的危险性。这一行业徐州的收费为每天300元，此价格为正常的市价并已维持多年，随着人力成本的逐年提高，此价格已出现继续抬高的迹象，并且上诉人郑伍在坠落事故发生时的实际收入也能加以佐证。一审法院认为上诉人郑伍事发前做内粉工作，按劳取酬，收入不固定，按照2013年度农村人均纯收入的标准计算误工费损失脱离现实情况，每天300元的工资标准具有客观性、现实性、普遍性，应该作为上诉人务工费补偿的参照标准。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。
上诉人刘波不服上述民事判决，提起上诉称：1、一审法院认定被上诉人郑伍在从事雇佣活动中受伤的事实错误。根据上诉人提供的证据以及铜山安监局调查的资料能够证实案件的事实是：郑伍下班后在汉王中学工地与其他人一起喝酒吃饭，因饮酒过多，不慎从二楼预留楼梯的洞口掉下一楼。故本案并非是郑伍在从事雇佣活动过程中受伤，因此雇主不应当承担赔偿责任。2、本案上诉人不应承担赔偿责任。首先，郑伍系案外人郑某甲雇佣从事工地的内粉，并非上诉人的雇员。其次，根据第一点上诉意见，因郑伍并非在从事雇佣活动中受伤，而是下班后吃饭过程中因意外受伤，故其受伤行为亦与上诉人无任何因果关系。3、本案被上诉人亚美房地产开发有限公司应承担一定的责任。亚美公司承包汉王中学的工程，上诉人仅是承包了该工程的内、外粉项目。因此亚美公司有义务保证工地不存在安全隐患，施工符合施工规范，在工地上留有的洞口处安装防护栏、铺设安全网或者加固定盖板。亚美公司未尽到该项义务，加之郑伍在酒后对自己的行为控制不当，导致悲剧的发生，故亚美公司应在管理上承担一定的责任。4、本案被上诉人郑伍自身应承担大部分责任。郑伍在工地做内粉，了解施工环境。作为完全民事行为能力人因喝酒，在接打电话过程中没有有效的控制自己的行为，从洞口掉下去，其自身应承担大部分责任。5、本案一审遗漏被告。事发前，郑伍与其他人一起喝酒，其他人没有对其进行劝酒，而是放任郑伍喝酒，故与郑伍一同喝酒的人也应当对郑伍的损失承担赔偿责任。6、关于被上诉人郑伍各项损失认定问题。一审法院认定的护理费与营养费过高。7、一审对案件受理费的分担有失公允。案件受理费应按照郑伍的主张金额与判决金额之比进行分担，而不是一半由上诉人承担，一半由亚美公司承当。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人亚美公司�服上述民事判决，提起上诉称：1、本案事故已查明不构成安全生产事故，也没有证据证明上诉人亚美公司作为发包方存在管理不善的问题。上诉人亚美公司是发包方并非建筑单位，一审以上诉人亚美公司作为建筑单位管理不善，将工程转包给没有资质的刘波为由，判决亚美公司与刘波承担连带责任属认定事实错误、适用法律错误。2、本案已认定郑伍的摔伤不构成安全生产事故，从亚美公司提供的证据与铜山安监局上报的材料中可以看出郑伍的摔伤完全是由于自己的原因所致，与施工资质及管理并无关系。因此，郑伍应对其摔伤承担全部责任。根据亚美公司提供的证据，亚美公司不应对郑伍的摔伤承担任何责任，而对于郑伍与刘波构成何种法律关系，应如何分担责任与亚美公司无关，法院可依据相关证据予以认定。一审判决双方当事人各承担50%的责任缺乏事实�法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
郑伍针对刘波、亚美公司的上诉请求答辩称：关于护理费，申请法院进行鉴定，根据一般的护工标准进行计算，该护理费完全符合法律规定；营养费方面，根据目前的营养费标准，计算依据是根据鉴定结论；诉讼费的承担，根据法院认定的损失数额，结合相应的比例，一审法院判决三方按照法律规定分担是符合法律规定的。
刘波针对郑伍、亚美公司的上诉请求答辩称：原审法院未查明案件事实，认定事实错误，适用法律错误。郑伍与刘波之间不存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，事故是发生在施工作业时间之外，雇主不应承担赔偿责任。1、刘波与郑某甲存在承包关系，双方曾口头约定将刘波承包的汉王中学2、3号楼内粉交于郑某�施工，包清工1平米5.3元，结束后按完成的工程量进行结算。上诉人郑伍系郑某甲招用的民工，与刘波不存在雇佣关系。实践中，雇主支付报酬一般按天计算，承包是按承包人交付的工作成果计酬。原审中郑伍提供的证人刘某甲、郑某乙均证实郑某甲找他们来做内粉工作，到工地进行内墙粉刷是郑某甲召集，听郑某甲说按5.4元每平米计酬，由刘波支付，问刘波是怎么安排和管理你们的？回答刘波负责上灰（提供内粉材料）。问你有无向刘波要过钱？答没有，因为找不到他。证实了郑伍等人与刘波不存在雇佣关系。且是在2、3号楼内粉全部完工之后，刘波才向郑某甲支付了部分承包款，郑伍等人未向刘波主张过工资，剩余承包款待本案结案后刘波再与郑某甲结算。2、铜山安监局对本事故的调查证实事故发生时不在施工时间，不应由刘波承担责任。上诉人郑伍认为，发�坠落系在工作时间无事实依据。原审中郑伍提供当晚在事发现场的刘某甲出庭作证，刘某甲证实郑伍于“2012年11月19日下午6点左右摔伤，当时下班吃过饭。”证明了上诉人发生摔伤事故是在下班之后，与铜山安监局于2013年4月17日所做《关于汉王中学工地事故情况的汇报》所调查的“事故发生时不在施工时间”相一致。庭审中向刘某甲问道“你们正常下班时间是几点”？刘某甲答“什么时候看不见什么时候下班”。又问“出事的时候下班是几点”？刘某甲答“5点20左右”。郑某甲证言：问“出事当天你几点下的班”？答“不知道，天也看不见了”。上诉人认为事故发生在11月底，徐州冬天昼短夜长，下午5点左右天就黑了，当时施工现场没有照明设施，上诉人是在6点左右发生的坠落事故，此时已不是施工工作时间。上诉人主张的在天黑看不见的情况下去三楼干活不符合常理，没有事实依据。证人刘某乙、证人郑某乙与郑伍系亲属关系，故二证人的证言不具有可信性；其二人出庭证明郑伍是在吃饭之后去三楼施工途中发生坠落事故，系为了郑伍能获得赔偿的虚假陈述。且二证人的证言不具有客观真实性，根据汉王中学2号楼二层平面施工图纸，郑伍就餐地点在二楼卧室，去三楼不会经过事发地点。原审法院在铜山安监局调取的署名为郑夫月、郑某甲、张开学、李世军的证言证实上诉人在事故发生当晚是在饮酒而不是干活，郑某甲证言证明郑伍是因为接听家里的电话同时又饮酒导致的摔伤，事故发生之时郑某甲在现场，因此其向安监局提供的证言是真实的，进一步证明了事发当晚郑伍并非是在去三楼干活途中而是在饮酒中因接听电话不慎失足坠落。3、施工现场存在的安全隐患是施工单位亚美公司作为管理人的责任，非承包内粉的�上诉人的责任。上诉人所述其在上岗施工时对于施工安全已经充分处于谨慎注意状态与事实不符。故上诉人郑伍应在自己承担责任的基础上，向施工管理人亚美公司请求侵权责任，而不应向刘波请求承担责任。4、铜山安监局作为安全管理的有权机关所做的事实调查，应作为本案认定事故事实并进行责任划分的依据。原审法院判决认定双方当事人证据均不能达到推翻对方证明己方法人证明效力，系认定错误。5、上诉人在上诉状中称已就自己在施工中无过错提出有力的证据加以证明，没有事实和法律依据。6、上诉人主张交通费、误工费应予全部支持不符合法律规定。原审法院根据上诉人转院治疗发生的交通费用以就医地点、时间、人数、次数相符合支持上诉人交通费用符合法律规定。7、事故发生后，郑伍没有钱看病，为了不影响施工和出于人道主义，刘波代支付的27万多元医药费，郑伍应予返还。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
亚美公司针对郑伍、刘波的上诉请求答辩称：亚美公司作为建设单位发包方不参与施工，其施工工地现场管理已全部由实际施工人刘波负责，因此对于该事故，刘波与郑伍之间如何划分与亚美公司无关；2、关于郑伍主张的交通费和误工费等费用问题，亚美公司认为一审判决适当，应予维持。
本案的争议焦点是：1、本案当事人是否应对涉案事故承担民事责任，责任程度应如何确定。2、具体赔偿数额包括交通费、误工费、护理费、营养费及案件受理费的认定是否适当。
二审期间，本案当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：郑伍诉称其因在铜山区汉王中心中学施工工地发生跌落事故致损，提起诉讼。根据当事人郑伍的陈述、证人刘某甲、郑某丙、郑某甲的证言，以及郑伍在铜山中医院、徐州市第一人民医院的医疗证明材料，能够认定郑伍在铜山区汉王中心中学施工工地发生事故，造成身体损伤。
一、关于刘波与郑伍之间是否形成雇佣关系的问题。
根据刘波在铜山区安全生产监督管理部门的安全生产行政执法文书询问笔录中的陈述，当问及“如何承揽的工程”，其称“是工地的技术员张鹏军介绍我来的”，“没有书写协议，只是口头约定每平方6元工钱”，“有七名工人干内粉的活，他们不能算跟我干活的，我将我承揽的内粉工程以每平方米5.3元的价格又转给了郑福（夫）红……”，同时，结合张鹏军在接受铜山区安全生产监督管理部门的询问时，其称“汉王中学教师公寓的施工单位是亚美公�”、“认识刘波，他包内粉的活干，是项目经理李伟安排的，他与李伟签有施工合同，我看到过”，当问及“内粉活平时谁带班？”，其称“是郑夫洪带班，他跟刘波干活”。同时，根据2013年7月12日铜山区安全生产监督管理局的相关调查情况说明，能够认定铜山区汉王中学将其工程施工发包给亚美公司，亚美公司作为施工单位又将其中的包括内粉在内的具体施工活动经由其项目经理分包给刘波。刘波作为涉案内粉施工项目的实际施工分包人，为施工活动提供了工具和材料，郑伍为刘波承包的工地提供劳务，进行内粉工作，其与刘波构成提供劳务的雇佣关系。
二、关于郑伍是否系因从事雇佣活动遭受损害的问题。涉案事故发生时，郑伍与证人刘某甲、郑某丙、郑某甲等均系在刘波承包的施工工地从事施工活动的人员。根据证人郑某甲的当庭证言，当问及“是谁安排你们干活的？”，其称“刘波的施工队长，姓韩”，“工地负责人让住二楼的”，而根据ＸＸ印在铜山区安全生产监督管理部门的相关材料（载明“施工队长陈述”）中的陈述，其称“2012年11月16日内粉工人郑某甲等人进入工地，当时我安排他们住在一楼车库，他们说他们在哪里干活就住在哪里，那样方便。”通过证人也即在涉案工地从事实际施工活动的具体施工人员的陈述，以及ＸＸ印的陈述，能够认定郑某甲等人作为内粉工人进入工地施工系基于刘波的施工队长安排进入施工工地从事施工活动。由于涉案事故系发生于施工工地内，而证人刘某甲、郑某丙、郑某甲作为与郑伍共同从事施工活动的施工人员，其关于涉案事故发生的证言，并无相互矛盾或重大瑕疵，故本院对该证言予以采信。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解�》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合涉案事故发生的时间、地点等具体情况，以及证人证言，本院认为郑伍诉称的其系在施工工地内为了从事施工活动而遭受损害的事实存在具有高度可能性，故对郑伍系因雇佣活动遭受损害的诉称予以采信。
三、关于亚美公司是否应当对涉案损害后果承担民事赔偿责任的问题。美亚公司作为涉案工程项目的总承包人，应当对施工活动的开展负有组织、安排、管理以及安全保障与监督的义务。美亚公司将其承包的工程项目中的涉案施工项目经由项目经理分包给刘波，而刘波作为自然人，并未对涉案施工项目提供足够保障施工活动安全的施工条件。美亚公司作为承建人，知道或应当知道�所分包的具体施工活动的分包人未提供相应的施工安全生产条件，因此，亚美公司作为涉案施工项目的总承包人，在明知被告刘波不具有相关施工资质，又未提供相应安全生产条件的情况下，仍将工程分包给刘波，并由其组织安排具体施工活动，对此次事故的发生存在过错，应当与刘波承担连带责任。
四、关于本案当事人对涉案事故的产生是否存在过错，以及过错程度的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。郑伍作为完全民事行为能力人，其在从事受雇佣活动时，应当对自身人身安全负有注意义务。由于郑伍在施工中未能注意自身施工安全，是导致事故损害后果产生的原因之一，故郑伍对涉案损害后果的产生亦存在一定程度的过错，应当适当减轻赔偿义务人的责任。一审认定由郑伍对其损害后果负担50%的责任，相应减轻赔偿义务人的责任，并无不当持。
五、关于涉案赔偿数额的认定，包括交通费、误工费、护理费、营养费等是否适当的问题。综合本案证据分析，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于交通费、误工费、护理费以及营养费的认定标准，结合本案郑伍的具体伤情，一审法院对涉案交通费、误工费、护理费、营养费等的具体数额认定符合上述法律规定，本院予以支持。
此外，关于上诉人诉称的案件受理费问题，根据国务院关于《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审法院根据案件的具体情况确定本案当事人各自应负担的诉讼费数额，并无不当。
综上，上诉人郑伍、刘波、江苏亚美房地产开发有限责任公司的上诉请求，因无事实和法律依据�本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6130元，由郑伍负担3065元、由刘波、江苏亚美房地产开发有限责任公司共同负担3065元。郑伍预交的二审案件受理费3365元，由郑伍负担；刘波预交的二审案件受理费2125元，由刘波负担；江苏亚美房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费2150元，由江苏亚美房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一六年二月十四日
书 记 员 吉彬彬