贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终1043号
上诉人（原审被告）：黔南州荔波县下寨煤业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县茂兰镇（原立化镇）洞湖村，统一社会信用代码915200007705647185。
法定代表人：朱玉明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹强，男，1980年3月17日生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，系该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：熊光普，男，1969年9月2日生，汉族，住贵州省凤冈县。
委托诉讼代理人：黄万国，广西弘生联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄向峰，广西弘生联合律师事务所律师。
上诉人黔南州荔波县下寨煤业有限公司（以下简称下寨煤业公司）因与被上诉人熊光普工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2018）黔2722民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
下寨煤业公司上诉请求：撤销原判，并驳回熊光普的诉讼请求。事实与理由：一、荔劳人仲[2016]38号调解书是双方当事人的真实意思表示，是在仲裁委的组织下达成的调解，而且在调解时仲裁委已经对调解的风险进行了释明，熊光普完全知晓调解书第二条约定的法律后果，因此，该调解书对双方均具有约束力，且下寨煤业公司已经履行完调解书约定的义务。根据“一事不再理”原则，熊光普伤残等级的升级，已经在调解书约定的范围内，双方均应根据调解书的约定进行处理，且原调解书未经法定程序撤销或者确认无效，一审无权否定调解书的效力。二、根据调解书第一条的约定，熊光普与下寨煤业公司的劳动关系已经在2016年12月8日解除，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，享受一至四级工伤待遇的前提是保留双方的劳动关系，因此，一审适用该条规定属于适用法律错误。且原判第二项判决下寨煤业公司支付熊光普的伤残津贴至其死亡时止没有法律依据，同时，因为双方已经对熊光普的工伤达成了调解协议，下寨煤业公司已经对熊光普的工伤损失进行了补偿，即使调解书经过法定程序被确认为无效，则支付期限也应该从被确认无效之日起，原判要求下寨煤业公司从2018年4月起支付伤残津贴也没有事实依据。
熊光普二审未答辩。
熊光普向一审法院起诉请求：1、判令下寨煤业公司向熊光普支付一次性伤残补助金差额部分80000元；2、判令下寨煤业公司向熊光普支付伤残津贴1087500元；3、判令下寨煤业公司向熊光普支付劳动能力复查鉴定费320元；4、本案诉讼费用由下寨煤业公司承担。
一审法院认定事实：熊光普于2005年3月至2016年11月30日期间在下寨煤业公司的煤矿从事掘进工作。2015年12月14日，熊光普经黔南州疾病预防控制中心诊断为“矽肺壹期合并肺气肿、胸膜增厚”。2016年1月6日，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月22日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。此后，熊光普与下寨煤业公司就该“矽肺”职业病的工伤保险待遇发生争议，熊光普向仲裁委申请仲裁，要求解除双方劳动关系，下寨煤业公司支付熊光普一次性伤残补助金13000元、一次性医疗补助金53244元、一次性就业补助金53244元、经济补偿金12000元、医疗费28033.5元、交通费1018.5元、住宿费2000元，补办熊光普2005年3月至2016年11月的养老保险费，或不能补办则补偿相应同等金额的现金。2016年12月8日，熊光普与下寨煤业公司经仲裁委调解，达成调解协议，仲裁委即制作荔劳人仲[2016]38号调解书。该调解书载明：一、解除双方当事人劳动关系，由下寨煤业公司于2016年12月11日前一次性向熊光普支付各项工伤(职业病)待遇共计150000元[注:含工伤(职业病)待遇所有赔偿项目]；二、双方签订本协议证明双方己就熊光普本次工伤(职业病)待遇赔偿事宜达成一致意见，今后无论熊光普病情及伤残等级如何改变，熊光普均不再向下寨煤业公司提出与本次(职业病)工伤待遇赔偿问题有关的诉求。荔劳人仲[2016]38号调解书作出后，下寨煤业公司按约定向熊光普赔付了150000元。2016年12月16日，熊光普经黔南州疾病预防控制中心诊断为“矽肺贰期（晋级病例）”。2017年7月10日，熊光普经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，熊光普亦为此次鉴定支付鉴定费320元。2017年12月7日，熊光普向仲裁委申请仲裁，2017年12月12日，仲裁委作出了荔劳人仲[2017]36号《不予受理通知书》，熊光普不服，遂提起本案之诉。庭审中，双方当事人均确认荔劳人仲[2016]38号调解书未经过法定程序撤销或确认无效。一审另查明，熊光普在下寨煤业公司的煤矿工作期间，实行计件工资，即按所在班组当班工作量核计班组及其成员工资，实际出工才计付报酬，不出工则不计劳动报酬。下寨煤业公司未依法为熊光普购买工伤保险。根据庭后双方提供的熊光普工资发放记录（即2016年1月2928元、3月6567元、4月6903元、5月8071元、6月4027元、7月3271元、8月6413元、9月7150元、10月8377元、11月9208元、12月3972元）该院确认熊光普的月平均工资为6081元。
一审法院认为，第一，我国《工伤保险条例》的立法目的旨在保障受害职工的权利，使其在发生意外伤害时得到医疗救济与经济补偿。本案系熊光普因伤残等级晋升要求下寨煤业公司补足差额赔偿引起的诉讼，根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年以后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，工伤职工在劳动能力鉴定结论作出1年后，认为伤残情况发生变化有向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定的权利。该条旨在保护受害职工不受在仲裁裁决或者法院裁决生效后，因伤残情况发生变化而无法得到救济的风险。本案中，熊光普在劳动能力鉴定结论作出1年后，认为伤残情况发生变化向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定符合法律规定。本案双方当事人虽然在劳动仲裁过程中经仲裁委协调达成调解协议，但该调解协议的第二项约定与我国《工伤保险条例》立法目的不符，损害工伤受害职工的权利，故该项约定对双方不具有法律约束力。因下寨煤业公司未给熊光普缴纳相应的社会保险，故应由下寨煤业公司承担熊光普的各项工伤保险待遇。因现在熊光普的伤残与双方已经履行完毕的劳动仲裁生效调解协议的事实不再相符，本案应根据新的伤残情况予以补救。第二，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，按熊光普伤残等级四级标准核定其各项损失如下：1、一次性伤残补助金为127701元(21个月×6081元)；2、每月应支付的伤残津贴为4561元(6081元×75%)，从熊光普评定伤残等级确定为四级即2017年7月10日起算至2018年3月，共计8个月为36488元，从2018年4月以后的伤残津贴按月支付至熊光普死亡时止；3、熊光普的劳动能力复查鉴定费320元依鉴定费票据，予以确认。上述除了从2018年4月后按月支付的部分外，其他已确定的项目共计164509元。第三，因本案系熊光普病情恶化主张的差额赔偿，为避免下寨煤业公司对熊光普进行重复赔偿，故对于熊光普依据荔劳人仲[2016]38号调解书已获得的工伤保险待遇赔偿款150000元在本次赔偿中应予以扣减。至于熊光普在该次劳动仲裁中所提出的除一次性伤残补助金之外的其他赔偿项目，因熊光普在本案中未提供相应的证据予以证实，故本案中不予处理，熊光普可另循法律途径解决。第四，熊光普起诉要求下寨煤业公司一次性支付伤残津贴于法无据，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、下寨煤业公司自判决生效之日起十日内支付熊光普一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费14509元（已扣除下寨煤业公司在劳动仲裁调解时支付的150000元）；二、下寨煤业公司自2018年4月起每月28日前支付熊光普伤残津贴4561元至熊光普死亡时止；三、驳回熊光普的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由下寨煤业公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于下寨煤业公司是否应按四级伤残标准向熊光普支付工伤保险待遇的问题。荔劳人仲[2016]38号调解书是在熊光普的伤残等级鉴定为七级的情况下作出的，但熊光普提起本案诉讼是基于新的工伤鉴定结论即伤残等级鉴定为四级，而主张用人单位下寨煤业公司给付七级伤残赔偿标准与四级伤残赔偿标准之间的差额，故本案不违反“一事不再理”原则。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”熊光普在法定期限内，因伤情加重再次申请工伤伤情鉴定，是法律为保护劳动者的合法权益赋予劳动者的权利，避免劳动者因伤残情况发生变化而无法得到救济的风险，人民法院应予充分保护。虽然下寨煤业公司已经按照荔劳人仲[2016]38号调解书的内容一次性向熊光普支付了工伤七级伤残的各项工伤待遇共计15万元，但熊光普经重新鉴定后伤残等级变化为四级，根据《贵州省工伤保险条例》第二十一条“工伤职工劳动能力复查鉴定结论发生变化的，自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，不再重复享受一次性待遇”规定，下寨煤业公司应当按照重新鉴定后的伤残等级补足熊光普应享有的工伤保险待遇。关于伤残津贴的起止时间问题。本案中，熊光普劳动能力复查鉴定于2017年7月10日作出，其所享受的四级伤残津贴应从2017年8月开始计算，一审从鉴定结论作出的当月计算不当。由于下寨煤业公司没有为熊光普缴纳社会保险，导致熊光普不能进入社会保险范畴享受基本养老保险待遇，故下寨煤业公司应承担熊光普的伤残津贴直至熊光普死亡时止。熊光普按四级伤残标准计算的一次性伤残补助金127701元（21个月×6081元）、从2017年8月至2018年3月共计7个月的伤残津贴31927元(6081元×75%×7)，加上熊光普劳动能力复查鉴定费320元，共计159948元，扣减熊光普依据荔劳人仲[2016]38号调解书已经获得的工伤保险待遇15万元，下寨煤业公司还应补足熊光普9948元，并自2018年4月起每月支付熊光普伤残津贴4561元至熊光普死亡时止。
综上，一审判决适用法律不当，导致对伤残津贴的起算时间认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持荔波县人民法院（2018）黔2722民初8号民事判决第二、三项；
二、变更荔波县人民法院（2018）黔2722民初8号民事判决第一项为：上诉人黔南州荔波县下寨煤业有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人熊光普一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费9948元（已扣除上诉人在劳动仲裁调解时支付的15万元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由黔南州荔波县下寨煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 青
审判员 陆育义
审判员 莫玉魁
二〇一八年九月四日
书记员 王欣渝