上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6926号
上诉人(原审原告)：上海东方希杰商务有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：徐辉，董事长。
委托诉讼代理人：胡珺。
委托诉讼代理人：王宁宁。
被上诉人(原审被告)：谷鹰，女，1978年5月28日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。
委托诉讼代理人：林洪斌，上海市尚法律师事务所律师。
上诉人上海东方希杰商务有限公司(以下简称“东方公司”)因与被上诉人谷鹰劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初49531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东方公司上诉�求：撤销一审民事判决，依法改判东方公司无需向谷鹰支付违法解除劳动合同赔偿金差额人民币(以下币种均为人民币)116,644元及2017年度6天未休年假折薪工资5,850.48元。事实与理由：首先，由于发型师职业技能的特殊性，东方公司在将该岗位外包给第三方公司后，无法再为谷鹰提供可以调整的岗位。此属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。在此情况下东方公司终止与谷鹰的劳动合同并支付其经济补偿金合法有据。其次，一审法院计算各项费用的工资基数包含了加班工资，应当予以剔除。再次，对谷鹰2017年未休年休假天数有异议，谷鹰在2016年度病假累计超过四个月，但是在2016年度东方公司为谷鹰办理了年休假折抵病假的手续，因此谷鹰按照规定不能再享有次年即2017年的年休假。
被上诉人谷鹰辩称：谷鹰在东�公司连续工作已满十年，东方公司依法应当与谷鹰签订无固定期限劳动合同。本案不属于法律规定的客观情况发生重大变化的情形。事实上，东方公司也没有取消所有岗位，有部分员工已被安排转岗。因此东方公司终止双方劳动关系系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工资基数，谷鹰认为，东方公司在一审中确认了离职前12个月平均工资，该基数中不包括加班工资。一审法院计算的各项目费用金额正确。关于年休假天数，东方公司2016年未安排谷鹰休过年休假，也从未告知过谷鹰用年休假冲抵病假，因此应当支付2017年未休年休假折算工资。综上，要求驳回东方公司的上诉请求，维持一审判决。
东方公司向一审法院起诉请求：判令东方公司不向谷鹰支付违法解除劳动合同赔偿金差额116,644元、2017年度6天未休年假折算工资5,850.48元。
一审法院认定事实如下：谷鹰于2007年7月16日入职东方公司，担任技术部化妆师，双方的末份劳动合同续约协议约定合同期限为2014年7月16日至2017年7月15日。谷鹰的基本工资为每月6,010元，另有其他补贴及奖金。2016年1月29日起谷鹰休病假未再上班，2016年9月7日谷鹰生育，2017年2月5日起谷鹰开始上班。谷鹰实际工作至2017年8月31日，离职前12个月平均工资为10,604元。
2017年8月31日，东方公司向谷鹰发出劳动合同终止通知书，载明“你与公司所签订的劳动合同于2017年7月15日到期，公司多次电话、邮件通知你前来签署续签合同，新劳动合同的约定条件与最近一份合同保持一致，但您本人一直无反馈，故视为您自愿放弃签署合同，请您于收到通知的5日内前来办理离职手续”。当日，谷鹰通过电子邮件向东方公司人力资源部提出要求签订无固定期限劳动合同。
2017年9月4日，东方公司又向谷鹰发出的劳动合同终止通知书，载明“经过核实，确认您目前处于哺乳期，哺乳期于2017年9月7日结束。考虑到此因素，故原于2017年7月15日到期合同将自动延续到2017年9月7日。由于公司业务的调整，经研究决定，按照《劳动合同法》第四十四条第(一)项规定，不再与你续订劳动合同，公司将按照《劳动合同法》规定支付相应的赔偿金……”。
2017年9月5日，东方公司再次向谷鹰发出劳动合同终止通知书，内容与2017年9月4日发出的劳动合同终止通知书内容基本一致。
2017年9月7日，东方公司为谷鹰办理了上海市单位退工证明。2017年9月28日，东方公司支付谷鹰经济补偿金106,040元。
2017年9月25日，谷鹰向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金222,684�；二、2017年度未休年假折算工资9,163.30元。该仲裁委于2017年11月1日作出静劳人仲(2017)办字第2238号裁决：一、东方公司支付谷鹰违法解除劳动合同赔偿金差额116,644元；二、东方公司支付谷鹰2017年度未休年假折薪工资5,850.48元。东方公司不服该裁决，遂起诉至法院。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者在用人单位工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，谷鹰于2007年7月16日入职东方公司，双方末份劳动合同到期日为2017年7月15日，因谷鹰尚在哺乳期，劳动合同顺延至2017年9月7日。期间，因谷鹰已在东方公司工作满十年而向东方公司提出要求签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，并无不当。东方公司以单位业务调整，谷鹰从事的岗�已外包给其他公司，劳动合同订立的客观情况发生重大变化为由到期终止劳动合同，缺乏依据。东方公司系违法终止与谷鹰的劳动合同，应当支付违法终止劳动合同赔偿金。鉴于东方公司已支付谷鹰合同到期终止经济补偿金106,040元，经核算，东方公司还须支付谷鹰违法解除劳动合同赔偿金差额116,644元(10,604元×10.5个月×2倍-106,040元)。
关于年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》及《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工已享受当年的年休假，年度内又出现规定情形的，不享受下一年的年休假。本案中，谷鹰2016年累计病假天数虽超过4个月，但东方公司未能就谷鹰2016年度已休年假的事实进行举证，庭审中东方公司自认由于岗位的特殊性，不对谷鹰实行严格的考勤管理，并认可谷鹰的病假天数。其现又以谷鹰未严格履行请假手续为由，主张从谷鹰2016年未出勤天数中抵扣10天年假，显属矛盾，且东方公司也未能举证证明其已将须抵扣年假的情况告知谷鹰并办理了相关的手续，故一审法院对东方公司的主张不予采纳，确认谷鹰可享受2017年度年休假。此外，东方公司提供了2017年度的排班表以证明谷鹰2017年2月已休3天年假，但谷鹰不予认可，认为根据排班一周工作2天，换班不应视为请假。一审法院认为，该排班表上关于谷鹰请假的记录并未得到谷鹰的签字认可，且排班表显示的内容与谷鹰一周工作2天的陈述相一致，故东方公司关于谷鹰2017年度已休年假3天的主张，缺乏依据，不予采信。据此，谷鹰2017年度经折算应享受的年假为6天，东方公司应当支付谷鹰未休年休假折薪工资5,850.48元(10,604元÷21.75×6天×200%)。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第(一)项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第八条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第四条之规定，作出判决如下：一、上海东方希杰商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谷鹰违法终止劳动合同赔偿金差额116,644元；二、上海东方希杰商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谷鹰2017年6天应休未休年休假折算工资5,850.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动�订立无固定期限劳动合同。本案中，谷鹰在东方公司连续工作满十年，要求签订无固定期限劳动合同并无不当，东方公司应当与谷鹰签订无固定期限劳动合同。至于东方公司主张的谷鹰原岗位外包，原劳动合同客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的，也应当与劳动者就劳动合同岗位变更进行协商，协商不成的方可解除劳动合同。然本案中，东方公司在谷鹰提出签订无固定期限劳动合同后以合同期满为由径行终止劳动合同，于法无据，应当支付谷鹰违法解除劳动合同赔偿金。
关于2017年未休年休假天数一节，本院认为用人单位安排劳动者享受年休假时应当以明示的方式告知劳动者，现东方公司在一审及本院审理过程中均未能提供充分证据证明其已安排谷鹰享受2016年年休假，故其以谷鹰2016年累计病假超过4个月，且已享受年休假为由不同意支付谷�2017年未休年休假折算工资，缺乏依据，本院难以支持。一审法院关于此节处理正确，本院予以维持。
关于本案所涉工资基数，本院认为，东方公司在一审法院审理中并未对谷鹰离职前12个月平均工资提出异议。现在二审中主张该基数包含了加班工资，谷鹰对此予以否认，东方公司在本院审理中也未能提供证据证明其主张，本院对其主张不予采信。一审法院以10,604元为基数计算违法解除劳动合同经济赔偿金及未休年休假折算工资并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海东方希杰商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔蓓华
审判员 章晓琳
二〇一八年八月二十九日
书记员 储继波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……