湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1341号
上诉人（原审原告）长沙恒信德龙汽车销售服务有限公司,住所地湖南省长沙市天心区时代阳光大道金桂二期B区北侧地块。
法定代表人代德明，董事长。
委托代理人李凤祥，湖南银联律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ林，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南圭塘建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区体院路10号。
法定代表人汪宏，总经理。
委托代理人涂光启，湖南君见律师事务所律师。
原审第三人邹树军，男，1964年11月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
上诉人长沙恒信德龙汽车销售服务有限公司（以下简称恒信德龙公司）因与被上诉人湖南圭塘建设有限公司（以下简称圭塘建设公司）、原审第三人邹树军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第01072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年，恒信德龙公司拟在长沙市××与香樟路交汇处的西北角建设某品牌汽车4S店，第三人以圭塘建设公司的名义与恒信德龙公司进行协商（向圭塘建设公司支付1%的管理费），并进行土建施工，但双方未签订施工合同。圭塘建设公司分别于2010年5月30日、6月7日、7月5日及7月23日各向恒信德龙公司出具了一张湖南省长沙市建筑安装业预收工程款结算凭证（金额均为50万元），恒信德龙公司于2010年5月31日、6月7日及7月6日分别向圭塘建设公司转账支付50万元，付款审批单载明付款事由为预付工程款；7月23日，恒信德龙公司又向圭塘建设公司转账支付50万元，付款审批单载明付款事由为土建工程款。
同年，圭塘街道办事处圭塘村的集体土地被列入征收范围，涉案工程占用的土地在被征收范围内。因恒信德龙公司未办理施工手续，导致正在建设中的工程被认定为违法建筑，后该建筑被拆除。
2015年1月26日，圭塘建设公司授权邹树军与恒信德龙公司办理汽车4S店工程结算的相关事宜，但未果。恒信德龙公司遂诉至该院，请求判决：1、圭塘建设公司向恒信德龙公司返还预付工程款200万元；2、圭塘建设公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。
庭审过程中，一、恒信德龙公司主张其与邹树军进行结算时，圭塘建设公司要求恒信德龙公司对相关施工资料进行补签，考虑到无法确认实际施工量，且恒信德龙公司认为圭塘建设公司并没有做足200万元的工程量，未予同意。圭塘建设公司与第三人则主张因双方未签订施工合同，未约定工程总价款，无法进行结算。二、恒信德龙公司主张所付200万元为预付款，圭塘建设公司则主张为进度款。三、双方均认可在建期间，未对已建工程进行现场签证，在建筑物被拆除时亦未对已建部分进行证据固定，也未聘请评估机构对已建部分的工程量及工程款进行评估。四、恒信德龙公司不要求第三人承担责任。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。恒信德龙公司与圭塘建设公司对位于长沙市××与香樟路交汇处的西北角建设品牌汽车4S店事宜达成合意后，圭塘建设公司已实际进行施工，双方之间形成了事实上的建设工程合同关系。《合同法》第36条规定，对于未签订书面合同的纠纷，一方当事人履行了主要义务，而另一方当事人已经接受，视为合同成立，双方可以就价格进行协商，协商不成的，法院可以依法委托中介部门进行司法鉴定，鉴定结果应作为本案工程结算争议的定案依据。本案中，双方均认可未签订施工合同，工程总价款未约定，建筑物拆除后双方对已完成工程量的价款协商不成，另项目在建时，双方未对已建工程进行现场签证，建筑物被拆除时未对已建部分进行证据固定与保全，未聘请评估机构对已建部分的工程量及价格进行评估，无法进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”圭塘建设公司承包4S店施工工程后，已实际进行施工。恒信德龙公司主张其向圭塘建设公司支付了200万元工程款，但圭塘建设公司未完成200万元的工程量，要求圭塘建设公司予以返还，恒信德龙公司应提供证据证明其主张。恒信德龙公司仅提供付款审批单、与工程款结算凭证证明向圭塘建设公司支付了200万元工程款，但未能提供证据证明圭塘建设公司已完成的工程量及应付工程款，应承担举证不能的责任。故恒信德龙公司主张圭塘建设公司返还工程款200万元，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回恒信德龙公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由恒信德龙公司负担。
上诉人恒信德龙公司不服原审判决，向本院上诉称:一、一审法院将所有举证责任全部分配给了上诉人，被上诉人未承担任何举证责任，有违民事诉讼法的基本证据理论。上诉人只需证明自己付款事实，被上诉人需证明其实际施工的工程量及价款，上诉人在一审中已经提交了支付200万元工程款的证据，并且该事实也得到了被上诉人的认可，上诉人已经完成了自己的举证责任，一审认定上诉人未能提供证据证明被上诉人已完成的工程量及应付工程款，应承担举证不能的责任是违背法律规定的。本案中，一审法院仅凭被上诉方未经质证的严大芳的证言及被上诉人自己的陈述，认定被上诉人已经完成了200万元的施工，有违《证据规则》第六十六条的规定。另，一审法院仅凭被上诉人提交的第三人向其领取款项的证据认定第三人将所领取的工程款均用于本案工程，也有违上述规定。二、被上诉人向上诉人递交结算资料是上诉人履行结算义务的前提,被上诉人从始至终都未递交任何结算资料是导致本案无法结算的直接原因，本案无法结算的责任应由被上诉人全部承担。三、被上诉人拒不提交施工资料应承担举证不能的不利后果，应推定上诉人的主张成立。据此，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人返还预付工程款200万元；3、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人圭塘建设公司答辩称：请求二审法院维持原审判决。
二审中,被上诉人圭塘建设公司向本院提交了如下新证据：报告一份、图片四张，拟证明被上诉人已经进行了实际施工并完成了大部分，并且被政府部门拆除了违章建筑。
上诉人恒信德龙公司发表如下质证意见：1、证据三性均有异议。对证明内容也有异议，单从图纸来看，不能确认图片上的4s店就是恒信德龙的4s店，而且报告的内容讲到项目范围内有6家4s店，被上诉人无法证明图片里拆除的就是本案被拆除的4S店。2、被上诉人拟证明的内容与这个案件没有关系，我们并没有否认被上诉人实际施工，只是对施工的多少有争议，需要进行结算，其他如城管证人证言类与本案没有关系，关键是如何结算，确定施工量。
本院经审查认为，被上诉人圭塘建设公司提交的上述证据能形成优势证据，能确认其完成的工程量，本院予以确认。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点为被上诉人圭塘建设公司是否应当向上诉人恒信德龙公司返还预付的200万元工程款。本案中，上诉人与被上诉人虽未签订施工合同，但被上诉人已实际施工，双方形成了事实上的建设工程合同关系。上诉人称，一审法院认定被上诉人已经完成了200万元工程款的施工依据不足。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，被上诉人虽未能提供签证文件证明发生的工程量，但被上诉人提供了其他相关证据证明其实际发生的工程量，上诉人对此也未提供其他相反证据予以反驳，该一系列证据能形成优势证据，能确认其完成的工程量。此外，因上诉人未办理施工手续，导致正在建设中的工程被认定为违法建筑而被拆除。因拆除而导致对已建部分的证据无法进行固定的过错在于上诉人。综上分析，从公平原则出发，原审判决对上诉人要求被上诉人返还预付的200万元工程款不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人长沙恒信德龙汽车销售服务有限公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人长沙恒信德龙汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年七月十九日
书 记 员 孙 娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。