江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0681民初2722号
原告：沈小燕，女，1966年7月9日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：吴海东，江苏东晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞云鹏，江苏东晋律师事务所实习律师。
被告：南通日燃工业制造有限公司，住所地启东经济开发区。
法定代表人：小林始，公司董事长。
委托诉讼代理人：陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。
原告沈小燕与被告南通日燃工业制造有限公司（以下简称日燃公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈小燕及其委托诉讼代理人吴海东，被告日燃公司的委托诉讼代理人陆海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈小燕向本院提出诉讼请求：1.判令保留与被告日燃公司的劳动关系，日燃公司自2017年9月26日（鉴定之日）起按月支付原告伤残津贴（退休待遇）2437.9元至享受退休待遇之日止；2.判令日燃公司支付工伤保险待遇合计253364.8元（交通费2500元、一次性伤残补助金62688.6元、停工留薪期工资33746.2元、生活护理费8500元，伙食补助费450元、假肢维修费121600元、训练费及陪护费21600元、鉴定费2280元）；3.判令日燃公司支付拖欠的2017年5月11日至2017年9月25日的工资16172.5元；4.判令日燃公司赔偿自2015年11月始至享受退休待遇之日止的社保损失（暂计21123元）；5.判令日燃公司支付精神损害抚慰金30000元；6.判令日燃公司承担案件所有诉讼费用。事实和理由：其于2016年7月26日在日燃公司冲压车间工作时因机器失灵受伤，经诊断为左手损毁伤。2016年11月24日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其所受伤害被评定为人损五级伤残。2017年1月12日，其以提供劳务者受害责任纠纷为案由，向贵院提起诉讼。贵院以应属于交纳工伤保险范围，且公司认可与其存在劳动关系、其应按《工伤保险条例》的规定处理为由裁定驳回其起诉。2017年5月29日，其所受伤害被认定为工伤，同年9月26日，被南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。2018年1月9日，其向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称�动仲裁委）申请仲裁，同年3月8日该委作出启劳人仲案字[2018]第6-1、6-2号仲裁裁决书，裁决日燃公司给付其一次性伤残补助金59356.8元、伤残辅助器具费用304000元、护理费600元、鉴定费200元、停工留薪期工资差额14058.12元，对其他仲裁请求未予支持。其对仲裁裁决结果不服，故提起本案诉讼，理由在于：1.按照工伤保险条例的规定，日燃公司至今也没有给其安排适当的工作，实际上依据其伤情，也无法进行正常的工作，其目前还未享受法定退休待遇，故要求保留与日燃公司的劳动关系，日燃公司按月发给其伤残津贴直至其实际享受基本养老保险待遇之日止。2.关于其工伤保险待遇：（1）认可仲裁裁决中的一次性支付伤残辅助器具费304000元。其因工伤安装假肢是事实，仲裁同时支持假肢安装及后续费用304000元，是考虑减少工伤职工的诉累，切实保护其合法权益和案件实�情况，但假肢维修费、训练费及陪护费应当一并予以支持。（2）生活护理费。其住院期间由丈夫和日燃公司派来的同事一起护理，出院后由丈夫护理，其是按农村工资标准100元/天计算；南通三院司法鉴定书的鉴定意见确认了护理期限为70天，护理人数为2人护理15天，1人护理55日，南通中院相同案例的判决书也以司法鉴定书中的鉴定结论作为支持护理费的判决理由。（3）交通费。因其到南通做司法鉴定、劳动能力鉴定、上海安装假肢等都是自驾出行，所以粗估为2500元，实际花费大于2500元。（4）本人工资。从2016年6月份上班到工伤事故发生只有1个月时间，双方口头约定月工资是3000-4000元，事发之后公司只是按照最低月工资标准1740元发放了受伤之后的工资，本案中主张本人工资按南通市2016年从业人员的月平均工资的60%计算，即3482.7元。3.江苏省人力资源和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见（苏人社规〔2016〕3号）第十四条规定，停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。其与日燃公司间的劳动关系尚在存续期间，公司也没有通知安排其去从事适当的工作，因此该期间的工资应由公司继续支付。4.按照社会保险法的规定，用人单位有依法为职工缴纳社会保险的法定义务，但日燃公司未为其办理社会保险，而是由其个人自2015年11月份始自行缴纳了养老保险以及医疗费，目前总计缴纳了21123元，因双方至今仍存在合法的劳动关系，故日燃公司应赔偿其实际垫付造成的损失。5.按照安全生产管理法第53条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权利，有权向本单位提出赔偿要求。本案中，事故发生的直接原因是车间的机器失灵，导致其受伤，故本起事故发生的全部责任由日燃公司承担，其在本次事故中没有过错。上述事实在认定工伤决定书中已经载明。其按照人损和工伤伤残等级标准均被鉴定为五级伤残，故诉请日燃公司支付精神损害抚慰金30000元。
被告日燃公司辩称，1.对仲裁裁决的沈小燕的合理合法的工伤保险待遇即一次性伤残补助金59356.8元、伤残辅助器具费用38000元、护理费600元、鉴定费200元、停工留薪期工资差额14058.12元无异议，对其他的费用，均不予认可，其亦向法院提起了诉讼。2.对仲裁裁决的伤残补助器具费304000元有异议，沈小燕只是配备了伤残辅助器具，后续的更换、维修等费用尚未实际发生，沈小燕在仲裁开庭时提供的《南通三院司法鉴定意见书》及《关于沈小燕装配康复辅助器具（假肢）的证明》在本案中不具备法律效力，故后续费用应当待实际发生后再由沈小燕另行主张，日燃公司承诺待沈小燕实际更换以后，凭合法有效的票据，可以直接到公司来报支。3.对沈小燕主张的保持劳动关系、支付伤残津贴，不予认可。案涉工伤事故发生时沈小燕已经达到法定退休年龄，也就是说事发时双方已不存在法定意义上的劳动关系，所以不可能继续保留劳动关系；伤残津贴只能是在解除合法劳动关系的基础上才可以享受，且解除劳动关系时尚未达到法定退休年龄，享受的期限截止达到法定退休年龄之日，故沈小燕主张该待遇没有法律依据。4.沈小燕2016年6月15日起至其处上班，至达到法定退休年龄即同年7月9日不满1个月，当时其根本来不及办理相关的社会保险手续；沈小燕在本案中主张所谓的社会保险费的损失，不属于法院的受理范围。5.对于沈小燕主张的支付拖欠的2017年5月11日至2017年9月25日的�资，不予认可。沈小燕已经主张停工留薪期工资，再行主张所谓的拖欠工资，两者之间明显存在矛盾，且所谓的拖欠工资也没有相关法律法规的规定。6.对沈小燕主张的其他费用：交通费，没有票据，不予认可；鉴定费，不认可南通三院司法鉴定所的鉴定费用，因为该鉴定所参照的标准为人损标准，非工伤赔偿的标准；精神抚慰金，工伤保险赔偿中没有该项待遇；对于沈小燕的本人工资，其从2016年6月15日起至事发，底薪是1770元，加上考核工资、加班费等在内计2000元左右，具体金额由法院核定。
本院经审理认定事实如下：沈小燕于2016年6月15日进入日燃公司工作，同年7月9日，沈小燕达到法定退休年龄后继续在日燃公司处上班。同年7月26日上午，沈小燕在冲压车间工作时因机器失灵受伤，经诊断为：左手毁损伤。沈小燕受伤后于当日入住南通大学附属医院住院治疗，期间行左上肢残端修整术，同年8月9日出院，合计住院15天；该院分别于同年8月9日、11月10日、2017年2月10日出具《病情证明书》三份，其中分别载明“休息叁个月”。2017年5月29日，启东市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年9月26日，经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，沈小燕花去劳动能力鉴定费200元。日燃公司发放了沈小燕2016年6月-2017年1月工资，金额分别为387.69元、2752.51元、1813.39元、1820元、1770元、1770元、1670元、1870元，工资结算周期为上个月的20日到下个月的21日。2015年南通市城镇非私营单位从业人员平均工资为65957元，从2016年7月1日起实施。
另查明，2016年9月20日，沈小燕在西安博尔特假肢矫形器有限公司上海分公司（以下简称博尔特公司）安装假肢，支付假肢费38000元；同时，该公司出具《关于沈小燕装配康复辅助器具（�肢）的证明》（以下简称《证明》），主要载明“三、处理意见：根据患者年龄、体重、活动量及伤情的特殊需要，尽量弥补因截肢给患者生活所带来的影响，恢复部分生活自理能力，经诊断该患者适合装配普通适用型前臂肌电手，价格为38000元。四、赔偿周期及年限：该假肢使用寿命为4年，每年维修费为该假肢款的10%，装配训练期为15天，康复训练费每天80元，装配期间需陪护1人，假肢具体赔偿期限参照‘受诉法院所在地的上一年度的人均寿命’”。
2016年11月17日，南通三院就沈小燕的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、价值更换费用进行了鉴定，并于同年11月24日出具了通三司法鉴定所[2016]临鉴字第3612号司法鉴定意见书，其中病史摘要部分一并摘录了沈小燕南通大学附属医院出院记录和《证明》，鉴定意见为：1.沈小燕因意外致左�毁损伤，左前臂部分缺失评定为五级伤残；2.沈小燕误工期限至鉴定前一日，护理期限为70日（其中2人护理15日、1人护理55日），营养期限为90日；3.沈小燕假肢后期更换费用请参考证明。沈小燕为此花去鉴定费2280元。
2017年1月12日，沈小燕诉日燃公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院予以立案，同年2月22日作出（2017）苏0681民初570民事裁定书，以沈小燕所受人身损害应按《工伤保险条例》的规定处理为由，裁定驳回沈小燕的起诉。
2018年1月9日，沈小燕向劳动仲裁委申请仲裁，要求保留与日燃公司的劳动关系，日燃公司自2017年9月26日按月支付其伤残津贴（退休待遇），支付其工伤保险待遇（包括一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活护理费、假肢费、维修费、训练费、陪护费、鉴定费等）、2017年5月11日-2017年9月25日期间工资，补缴其工作期�的社会保险费。2018年3月8日，劳动仲裁委作出启劳人仲案字[2018]第6-1、6-2号仲裁裁决书，其中[2018]第6-1号裁决：1.日燃公司自本仲裁裁决生效起十日内支付沈小燕一次性伤残补助金59356.8元、伤残辅助器具费用304000元、护理费600元、鉴定费200元，合计364156.8元；2.对沈小燕主张的保留与日燃公司之间的劳动关系、伤残津贴、司法鉴定费、维修费、训练费、陪护费的仲裁请求不予支持。[2018]第6-2号裁决：1.日燃公司自本仲裁裁决生效起十日内支付沈小燕停工留薪期工资差额14058.12元；2.对沈小燕主张的拖欠工资及补缴社会保险的请求不予支持。
沈小燕对上述仲裁裁决书均不服，向本案提起诉讼。日燃公司不服[2018]第6-1号仲裁裁决书，亦向本院提起诉讼，本院于2018年4月2日立案，案号为（2018）苏0681民初2715号，日燃公司在该案中的诉讼请求为：1.判令日燃公司支付沈小燕合理合法的工伤保险待遇即一次性伤残补助金59356.8元、伤残辅助器具费用38000元、护理费600元、鉴定费200元；2.本案受理费由沈小燕负担。
2018年5月7日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工确（2018）7号劳动能力鉴定结论书，结论为：沈小燕经确认需要安装辅助器具。
本院认为，本案的争议焦点为：1.沈小燕诉请保留与日燃公司的劳动关系，日燃公司支付伤残津贴有无法律依据；2.沈小燕主张的残疾辅助器具的维修费、训练费及陪护费等后续费用应否予以支持；3.沈小燕其他工伤保险待遇的核定，尤其是本人工资的核定；4.日燃公司应否支付沈小燕2017年5月11日至9月25日的工资；5.沈小燕诉请的赔偿自2015年11月始至享受退休待遇之日止包括其已实际垫付的社保费用和精神损害抚慰金是否属于本案处理范畴。
关于争议焦点1。本院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，对于达到退休年龄但未能享受社会养老保险待遇的劳动者，与用人单位之间系特殊的劳动关系，但此种劳动关系可以随时终止。结合立法之本意，法律法规对达到退休年龄但无法享受养老保险待遇继续工作的劳动者认定其与用人单位间为特殊劳动关系，系对劳动者权益的倾斜保护，但在目前我国社会保障制度不健全，尤其是达到法定退休年龄前缴纳养老保险年限不满足社会保险法规定的最低年限，致未能享受养老保险待遇的再就业者无法缴纳工伤保险的情况下，对用人单位苛以严格的工伤保险待遇责任，有违公平正义原则，也不利于劳动者和用人单位利益的平衡维护。本案中，日燃公司以沈小燕已到法定退休年龄为由不同意�留劳动关系，且鉴于沈小燕2016年6月15日入职时距离其达到法定退休年龄即2016年7月9日已不足1个月，在受伤后尤其是南通大学附属医院2017年2月10日出具的最后一份《病情证明书》所载明的休息期3个月满即2017年5月10日后也未再至日燃公司联系上班及商讨其他事宜即不再为日燃公司提供劳动、其自认依据其伤情也无法正常工作等因素，本院认为双方劳动关系事实上已经终止，故沈小燕要求保留劳动关系、支付伤残津贴的诉请，没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。沈小燕因工致残，其提供了南通市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论书确认其需安装假肢，故其主张相应安装假肢费、维修费、训练费及陪护费，于法有据。双方对已安装假肢费38000元的事实无异议，但日燃公司认为维修费、训练费及陪护费未实际支出，不应支持，可待实际发生后另行主张；沈小燕则依据博尔特公司出具的《证明》及2016年南通人均预期寿命81.43岁主张假肢维修费121600[（81.43-50.2）×10%×38000]元。关于残疾辅助器具费的赔偿年限，我国现行法律及相关司法解释并无明确具体的规定，而配置机构的意见仅作为参考之用。司法实践中，各地法院对于赔偿年限把握尺度不一，既有参照人身损害赔偿中残疾、死亡赔偿金的赔偿年限（暂予）支持20年的，也有参照本地区人均寿命（余命）处理的。本院认为，确定残疾器具费的赔偿年限并非20年、人均寿命或实际发生“选其一”的选择题，而应根据个案中的受害者年龄、健康状况、赔偿责任人的赔付能力以及假肢市场的特点等因素确定，需要平衡法益保护与行为自由之间的矛盾关系。具体到本案，综合考虑沈小燕伤情、安装假肢时的年龄（50.2周岁）的个案实际，参考司法鉴定意见及博尔特公司出具的《证明》“该假肢使用寿命为4年，每年维修费为该假肢款的10%，装配训练期为15天，康复训练费每天80元，装配期间需陪护1人”后，本院酌定先行按照20年赔偿期限、每4年更换一次计算残疾辅助器具费为宜，如果超过本院确定的辅助器具费赔偿年限后，沈小燕确需继续配制辅助器具的，可另行主张。鉴于沈小燕于2016年9月20日已在博尔特公司装配了假肢，本院支持沈小燕残疾辅助器具费为假肢费38000元、更换假肢费190000元（38000元×5次）、维修费76000元（38000元/年×10%×20年）、装配人员的食宿费13500元[（80+100）元/天×15天×5次]，以上合计317500元（该费用实际计算至2036年10月假肢�换装配训练结束之日）。
关于争议焦点3。根据《工伤保险条例》第六十条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，对于沈小燕的本人工资，其虽诉称双方口头约定月工资为3000-4000元，但未提供相应的证据予以证实；日燃公司称月工资包括加班工资在内2000元左右，但其提供的工资发放明细表并未经沈小燕本人签字，无法达到其证明目的。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款之规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。沈小燕受伤时在日燃公司处工作只有1个月10�左右，故本院认定沈小燕的本人工资为其遭受工伤事故即2016年7月26日前启东职工平均工资5496.42元（65957元/年÷12个月）的60%即3297.85元计算。
沈小燕的其他工伤保险待遇核定如下：1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十六条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受18个月本人工资的一次性伤残补助金。故本院认定沈小燕一次性伤残补助金为59361.3（3297.85×18）元。2.护理费。对于护理期限，根据南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，沈小燕护理期限为70日（其中2人护理15日、1人护理55日），该意见符合沈小燕的伤情，具有合理性，本院予以采信。对住院期间沈小燕由其丈夫和日燃公司派人护理，双方无异议，故本院认定日燃公司尚需承担70天/人/次（15天×1人+55天×1人）的护理费。对于护理费标准，沈小燕主张按照农村标准100元/天计算，并无不当。故日燃公司应支付沈小燕护理费7000元（100元/天×70天）。3.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，沈小燕提供了其就诊医院的休假证明证实其休息时间为9个月，本院予以认定。另其住院15天，故本院认定其停工留薪期工资为31955.03元[3297.85×（9个月+15天÷21.75天/月）]，但应扣除日燃公司已发放的2016年8月-2017年1月期间的工资，故日燃公司应支付沈小燕停工留薪期工资差额21241.64（31955.03-1813.39-1820-1770-1770-1670-1870）元。4.伙食补助费。根据《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条规定，工伤职工住院治疗工伤（不含康复）的伙食补助费每天30元。故沈小燕主张伙食补助费450元（30元/天×15天），本院予以支持。5.交通费。沈小燕虽未提供相应的交通费票据，但考虑到沈小燕及其必要陪护人员就医治疗、工伤认定、伤残鉴定、安装假肢等实际情况，必然产生一定的交通费用，本院酌定交通费为2000元。6.鉴定费。对于劳动能力鉴定费200元，双方无异议。双方争议的是南通三院司法鉴定所的鉴定费2280元，本院认为，960元，该委托鉴定事项为误工期限、护理期限及人数、营养期限，但在工伤保险待遇纠纷中，停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，司法鉴定意见并非必要的证据，营养费也不在工伤保险待遇的赔偿范围内，考虑到本院参照该司法鉴定意见确定护理期限及人数，本院酌定该项费用由日燃公司负担1370元，其余由沈小燕自负。日燃公司应负担鉴定费合计为1570（200+1370）元。
关于争议焦点4。江苏省人力资源和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见（苏人社规〔2016〕3号）第十四条虽规定了工伤职工停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发，但同时也规定了工伤职工停工留薪期满后应回用人单位上班。本案中，沈小燕在停工留薪期满后未至日燃公司联系上班及商讨其他事宜，属于无正当理由未提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条第二项规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资，故沈小燕该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点5。沈小燕以其自行垫付缴纳了自2015年11月起的养老保险和医疗保险为由要求赔偿损失，实际系劳动者自行缴纳社会保险费后，向用人单位追偿其已缴纳保险费的争议，不属于劳动争议纠纷的受理范畴，故沈小燕该项主张，本院不予理�。沈小燕以案涉事故属于安全生产事故为由主张精神损害抚慰金，但精神损害抚慰金不属于工伤保险待遇的赔偿项目，故该项主张不属于劳动争议纠纷，本院不予理涉。
综上，沈小燕诉请保留与日燃公司的劳动关系，日燃公司支付伤残津贴及2017年5月11日至9月25日的工资，本院不予支持；日燃公司应支付沈小燕工伤保险待遇409122.94（交通费2000+一次性伤残补助金59361.3+停工留薪期工资差额21241.64+护理费7000+伙食补助费450+残疾辅助器具费317500+鉴定费1570）元；沈小燕诉请赔偿自2015年11月始至享受退休待遇之日止包括其已实际垫付的社保费用和精神损害抚慰金不属于劳动争议纠纷，本院不予理涉。依照《工伤保险条例》第三十条至第三十四条、第三十六条第一款、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《江苏省工资支付条例》第二十六条第二项、第五十一条第二款规定，判决如下：
被告南通日燃工业制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈小燕工伤保险待遇交通费2000元、一次性伤残补助金59361.3元、停工留薪期工资差额21241.64元、护理费7000元、伙食补助费450元、残疾辅助器具费317500元、鉴定费1570元，合计409122.94元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告南通日燃工业制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院；同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号46×××655）。
审判员 杨帅民
二〇一八年七月二日
书记员 蔡 迪