北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第225号
原告济南合效营销策划有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场2号楼26层1-2601北户。
法定代表人韩亮，董事长。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高海静。
原告济南合效营销策划有限公司（简称合效公司）因商标申请驳回复审行政纠纷，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月20日作出的商评字〔2014〕第80828号关于第12150785号“黑六（指定颜色）”商标（简称申请商标,见附图）驳回复审决定（简称第80828号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月4日公开开庭进行了审理。原告合效公司的委托代理人秦广杰到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第80828号决定中认定：
申请商标复审的茶、蜂蜜等全部商品与第7021181号“黑”商标（简称引证商标一，见附图），第8446468号“黑川黑川飮鋪DRINKSHOP”（简称引证商标二）核定使用的茶、医用营养液等商品属于相同或类似商品。申请商标“黑六”中“黑”字经特殊设计和位置安排后，属于申请商标的显著识别部分，其与引证商标一、二显著识别文字“黑”相同。申请商标与引证商标一、二使用在相同或类似商品上，易使消费者易对商品来源产生混淆或误认，故申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告合效公司诉称：第一，申请商标是中国第一个商务黑茶品牌，产品涵盖云南普洱、广西六堡茶、湖南安化黑茶、雅安藏茶、湖北老青砖和黑苦荞茶等六大著名黑茶，具有较强的独创性。第二，申请商标与第8546468号“黑川黑川飮舖DRINKSHOP”商标（简称第8546468号商标，见附图）不构成近似商标，而引证商标一核定商品并不包括“茶、糖、蜂蜜”，申请商标至少应在“茶、糖、蜂蜜”商品上初步审定。第三，申请商标与引证商标一不构成近似商标。第四，申请商标经过合效公司长期大量使用和宣传，形成唯一对应关系，即使与引证商标并存于市场仍可互相区分。综上，请求撤销第80828号决定。
被告商标评审委员提交书面答辩状辩称：第80828号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
本院经审理查明:
申请商标系第12150785号“黑六（指定颜色）”商标，由合效公司于2013年2月4日提出注册申请，指定使用在第30类酵母、调味品、茶、糖、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃、谷粉制食品、豆浆、冰淇淋、食用芳香剂商品上。
引证商标一系第7021181号“黑”商标，由黑牛食品股份有限公司于2008年10月27日提出注册申请，其专用权期限至2022年3月6日，核定使用在第30类谷类制品、豆类粗粉、面粉制品、以谷物为主的零食小吃、豆粉、豆浆、食用淀粉、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、搅稠奶油制剂商品上。
商标评审委员会未提交引证商标二的商标档案。
第8546468号“黑川黑川飮舖DRINKSHOP”商标由上海黑川餐饮管理有限公司于2010年8月5日提出注册申请，其专用权期限至2021年8月20日，核定使用在第30类咖啡饮料、茶等商品上。
2014年3月3日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）向合效公司发出编号为ZC12150785BH1的《商标部分驳回通知书》，初步审定在“酵母、调味品”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“茶、糖、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃、谷粉制食品、豆浆、冰淇淋、食用芳香剂”上使用申请商标的注册申请。理由是：申请商标与在类似商品上在先注册的引证商标一和第8546468号商标近似。
合效公司不服商标局驳回通知，向商标评审委员会申请复审，认为：申请商标为合效公司自行设计的商标，具有独创性、显著性和特别的含义。其与引证商标一、第8546468号商标在颜色外观、组成内容、呼叫方式等方面差异显著，未构成类似商品上的近似商标。请求核准申请商标的注册申请。
2014年11月20日，商标评审委员会作出第80828号决定。
庭审过程中，合效公司补充提交了合效公司的营业执照（2005年登记成立）、组织机构代码、税务登记证、济南黑六茶业有限公司营业执照（2013年登记成立）、食品流通许可证、合效公司与山东省长城广告有限公司就高速公路位置的广告合同以及广告牌照片、大众日报关于“黑六黑茶”专家品鉴会的召开报道、产品展板照片、品鉴会现场以及毛笔题字的照片（2013年8月）、黑六百家品鉴会、每一位品鉴人的评价、糖烟酒周刊关于“黑六黑茶”众筹商业模式专家研讨会的召开报道及研讨现场照片、山东旅游天下节目拍摄“黑六黑茶”的现场照片、济南黑六茶业有限公司作为赞助商参加的济南诗歌朗诵会、旗袍赞助会的现场照片、济南黑六茶业有限公司提供的2013年、2014年的宣传手册以及品鉴手册、黑六黑茶体验店赠券、“黑六黑茶”的产品包装以及宣传照片、济南黑六茶业有限公司的公司标牌、合效公司产品原料的供应商的生产许可证以及生态茶园基地照片、合效公司关联公司“济南黑六茶业有限公司”产品的进货凭证、“黑六黑茶”的实体店体验馆照片、济南黑六茶业有限公司网银开通的银行回执单、“黑六黑茶”的销售收据、“黑六黑茶”在淘宝店铺、网店、微信平台上的销售记录、“黑六黑茶”销售的网上支付凭证、快递单、合效公司的2014年12月份的利润表证据。合效公司明确认可申请商标指定使用的商品除了茶、糖、蜂蜜商品以外均与引证商标一核定使用的商品类似，并认可申请商标指定使用的商品与第8546468号商标核定使用的商品类似。
上述事实，有申请商标档案、引证商标一和第8546468号商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的诉讼证据及其陈述等证据在案佐证。
本院认为:
根据《商标法》第三十条的规定:“申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。”要构成同一种或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
在本案中，申请商标标识“黑六（指定颜色）”完整包含引证商标一“黑”，两者在文字构成、外观构图、呼叫上均近似，整体上已构成近似商标。合效公司明确认可申请商标指定使用的商品除了茶、糖、蜂蜜商品以外均与引证商标一核定使用的商品类似，本院经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确认。申请商标指定使用的茶商品与引证商标一核定使用的豆粉、豆浆等商品二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异明显，未构成类似商品，商标评审委员的认定有误，本院予以纠正。申请商标指定使用的糖、蜂蜜商品与引证商标一核定使用的豆粉、豆浆等商品二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。因此，指定使用在茶商品上的申请商标与引证商标一未构成《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，指定在糖、蜂、酵母、调味品、以谷物为主的零食小吃、谷粉制食品、豆浆、冰淇淋、食用芳香剂商品上的申请商标与引证商标一已构成《商标法》第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关认定部分有误，本院不予支持。
商标评审委员会未提交引证商标二的相关证据，显属不当。
根据商标局《商标部分驳回通知书》记载以及商标评审委员会在本案中提交的证据，可以推定第8546468号商标为商标评审委员会在复审程序中据以与申请商标进行比对的商标之一。申请商标为指定颜色商标，第8546468号商标由“黑”、“黑川飮舖”、“DRINKSHOP”及“川”字四部分组成，二者在文字构成、外观、呼叫上区别较大，整体上未构成近似商标。合效公司明确认可申请商标指定使用的商品与第8546468号商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确认。因此，申请商标与第8546468号商标未构成《商标法》第三十条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关认定有误，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第80828号决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，本院应予撤销。合效公司的诉讼请求及部分理由具有事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第80828号关于第12150785号“黑六（指定颜色）”商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就济南合效营销策划有限公司针对第12150785号“黑六（指定颜色）”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告济南合效营销策划有限公司，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 韩树华
二〇一五年三月十八日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰
附图：
申请商标
引证商标一
第8546468号商标