广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第194号
上诉人（原审原告）：唐敬全，男，1976年5月18日出生，汉族，住广东省中山市沙溪镇。
委托代理人：杨楚汉，广东昌联律师事务所律师。
委托代理人：黄浩文，广东昌联律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：中山市富妮来制衣有限公司，住所地广东省中山市小榄镇。
法定代表人：李玲好。
委托代理人：卢宏盛，广东优游涵泳律师事务所律师。
委托代理人：何胜兰，广东优游涵泳律师事务所律师助理。
上诉人唐敬全因与被上诉人中山市富妮来制衣有限公司（以下简称富妮来公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民五初字第372号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：唐敬全于2012年2月18日入职富妮来公司，任人事行政部经理。2013年5月23日，唐敬全申请仲裁，请求裁决：1、富妮来公司支付其2012年5月至2013年3月工资差额22000元，2、富妮来公司支付其2012年3月至2013年3月期间延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资及2013年2月4日至2月6日的加班工资共106917元，3、富妮来公司支付其拖欠工资、加班工资的赔偿金128917元，4、富妮来公司支付其解除劳动合同的经济补偿金30000元，5、富妮来公司支付其提前30天通知解除劳动合同的赔偿金10000元。2013年9月4日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）1948号仲裁裁决书，终局裁决：一、富妮来公司支付唐敬全解除劳动合同的经济补偿金9360元及2013年2月4日至6日的工资1103.45元，合计10463.45元；二、驳回唐敬全其余的仲裁请求。唐敬全不服该仲裁裁决于2013年9月17日持上述意见诉至原审法院；富妮来公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。原审庭审过程中，唐敬全申请撤回第五项诉讼请求。
双方签订了劳动合同。唐敬全提交了小榄镇劳动合同书。富妮来公司则主张该合同中约定的劳动报酬及法定代表人的签名均属唐敬全伪造，其公章由唐敬全掌握，是唐敬全在小榄镇劳动合同书上私自盖章，其不确认该劳动合同书的真实性，并提交工作交接单拟证明唐敬全负责保管公章，另提交中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具的证明拟证实其部分员工的入职资料、劳动合同被盗，唐敬全存在嫌疑；再提交梁晓霜、彭坤愉作出的情况说明拟证实唐敬全负责把员工签订的劳动合同交付给法定代表人盖章，有时候法定代表人会把公章给唐敬全自己盖，合同签订完成后统一由人事部保管，唐敬全自己辞职。唐敬全确认工作交接单、中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具的证明的真实性，但对上述证据所要证明的内容不予确认，主张工作交接单中注明的“公司印章”为人力资源部印章并非劳动合同专用章，且工作交接单证明唐敬全已经将工作及履行职责所掌握的资料全部移交完毕；唐敬全确认小榄镇劳动合同书中关于劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬、社会保险和福利待遇均由其自己填写，但称用人单位的资料部分由工作人员填写后交由法定代表人签名及盖章。经查，上述劳动合同书的内容反映双方于2012年2月28日签订了期限为2012年2月18日至2015年2月8日的劳动合同，约定唐敬全的试用期为2012年2月18日至2012年4月30日，另约定唐敬全从事人事行政管理工作，工资形式为月薪制，试用期月工资总额为8000元，试用期满后月工资总额为10000元，其中正常工作时间工资为10000元；该劳动合同书第4页的甲方处有富妮来公司名称的盖章及法定代表人“李玲好”的签名字样，乙方处有唐敬全的签名。工作交接单的内容显示唐敬全于2013年3月25日向富妮来公司的员工交接的工作项目包括劳动合同签订保管、考勤记录、迟到早退处理，交接的工作用品包括公司印章一枚。中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具证明的内容反映富妮来公司因人力资源部办公室的各部门经理以上人员的劳动合同等资料被盗向派出所报案，但未反映派出所已查证唐敬全的劳动合同被盗或唐敬全盗取了富妮来公司部分员工的劳动合同等资料。另，梁晓霜、彭坤愉未出庭作证。
唐敬全主张富妮来公司每月通过现金和银行转账形式分别发放当月工资，其于2012年5月至2013年3月每月领取工资8000元，其离职前12个月的平均工资为8000元，由于富妮来公司尚未按小榄镇劳动合同书约定的工资标准支付其试用期满的工资差额2000元／月，现要求富妮来公司支付其工资差额22000元，并提交审批事宜拟证明其曾于2012年11月28日向富妮来公司申请补发转正工资，但总经理批示不批准。富妮来公司确认审批事宜的签名日期及总经理所写的内容，但认为审批事宜不能证明唐敬全所要证明的内容，主张唐敬全每月领取的工资没有8000元，离职前12个月的平均工资为4838元，并提交由中山市农村信用合作社小榄工业区分社打印的银行流水单拟证明唐敬全的月工资收入。唐敬全确认上述银行流水单的真实性。经查，上述银行流水单的内容反映富妮来公司向唐敬全转账支付的月工资为1851元至7994元不等，未显示富妮来公司转账所属的月份；审批事宜显示唐敬全曾于2012年11月28日向富妮来公司申请补发转正工资，要求公司于2013年1月5日前补发其2012年5月至11月的转正工资每月2000元共计14000元，并自2012年12月起每月按时发放，但总经理批示不批准。另，富妮来公司未提交唐敬全在职期间的工资支付台帐。
双方未具体约定唐敬全的具体工作内容。唐敬全认为其工作包括招聘、管理员工、协助公司开展文艺活动、考勤管理及保管人力资源部的部门公章，但不负责公司公章的管理、劳动合同的签订及管理、员工的入职资料及工资发放的管理。富妮来公司确认唐敬全的工作包括招聘、管理员工、协助公司开展文艺活动、考勤管理，但认为唐敬全的工作还包括人力资源档案管理（劳动合同、工资台帐）、消防检查、社保处理、员工纠纷跟进、员工辞退事宜、工资核算及考勤统计，人力资源部没有部门公章，公司公章由法定代表人保管，每年签订劳动合同时法定代表人会将公司公章交给唐敬全保管。
唐敬全上班需要打卡考勤。唐敬全提交了2012年2月18日至2013年2月的考勤记录拟证明其在职期间全月出勤，法定节假日也出勤，每天工作8.5小时。富妮来公司不确认考勤记录，并称唐敬全每周工作五天，休息日无须上班，而考勤由唐敬全所在的人力资源部负责，并提交史泰山作出情况说明的复印件拟证明公司规定加班需要申请，唐敬全利用职务之便修改考勤记录，另证明是唐敬全辞职。经查，史泰山未就其证言出庭佐证。2012年2月18日至2013年2月的考勤记录为电脑考勤系统打印的出勤记录。
唐敬全主张其于2013年2月4日至6日出勤3天，但该期间属于春节期间全厂休息时间，故认为自己属于加班，并要求富妮来公司按其正常工作时间工资10000元／月支付这三天的出勤工资1379元。富妮来公司提交了2013年2月工资签收单，拟证明其已足额支付唐敬全该月工资。唐敬全确认2013年2月工资签收单。经查，2013年2月工资签收单显示唐敬全该月签收的工资为5506元，但未显示工资组成项目。另，2013年2月4日至6日均为工作日。
唐敬全在富妮来公司上班至2013年3月25日，并于当日办理工作交接手续。唐敬全提交的离职证明，内容反映唐敬全于2012年2月18日入职，至2013年3月26日因公司减少人力成本原因予以辞退，自辞退之日起终止劳动合同并解除劳动关系；该证明的下方有富妮来公司的盖章，出具日期为2013年3月25日。富妮来公司不确认离职证明，主张是唐敬全利用掌握公章之便私自出具该证明，并称是唐敬全自己提出离职，但双方曾协商解除劳动合同，由其支付一个半月工资作为经济补偿金，而唐敬全没有签收该补偿金。富妮来公司未就其主张唐敬全离职的原因提交其他依据。
原审法院审理认为：一、关于唐敬全提交的小榄镇劳动合同书是否有效的问题。首先，虽然富妮来公司不确认小榄镇劳动合同书，并提交中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具的证明、工作交接单及梁晓霜、彭坤愉作出的情况说明予以佐证，但由于中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具的证明无法证实唐敬全的劳动合同被盗或者唐敬全盗取了富妮来公司部分员工的劳动合同，而梁晓霜、彭坤愉未就其证言出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，中山市富妮来制衣唐敬全亦未提交其他依据予以佐证，即富妮来公司提交的证据不足以证明其主张，故原审法院对富妮来公司的上述主张不予采信。其次，富妮来公司不确认小榄镇劳动合同书上法定代表人签名的真实性，但其未就此提交任何相反的依据予以反驳，故原审法院对富妮来公司的该辩解主张不予采信。最后，因富妮来公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳仲案字（2013）1948号仲裁裁决，视为其认可该仲裁裁决，而中劳仲案字（2013）1948号仲裁裁决采信唐敬全提交的小榄镇劳动合同书，并认定小榄镇劳动合同书合法有效。
二、关于唐敬全的第一项诉讼请求。虽然小榄镇劳动合同书约定唐敬全的工资为月薪制，试用期月工资总额为8000元，试用期满后月工资总额为10000元，但唐敬全确认其自试用期满即2012年5月起至离职前的月实收工资均为8000元，即双方自2012年5月起已实际履行了变更小榄镇劳动合同书约定的工资标准；又，虽然唐敬全提交的审批事宜显示其曾于2012年11月28日向富妮来公司申请补发转正工资，要求公司于2013年1月5日前补发其2012年5月至11月的转正工资每月2000元共计14000元，并自2012年12月起每月按时发放，而富妮来公司的总经理批示不批准，即唐敬全于2012年11月28日就工资差额问题向富妮来公司提出异议，明确表示其不同意试用期满后月工资总额变更为8000元，但唐敬全未提交其他依据证明其在2012年11月28日前曾就工资差额问题向富妮来公司提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，故原审法院认定双方已实际变更了小榄镇劳动合同书约定的试用期满工资总额为8000元／月。因此，唐敬全的该项诉求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
三、关于唐敬全的第二项诉讼请求问题。首先，虽然唐敬全提交了2012年2月18日至2013年2月的考勤记录拟证明其在职期间存在加班的情况，但唐敬全确认其负责考勤管理，其提交的考勤记录属于电脑系统打印的出勤记录，具有可更改性，且唐敬全有权登陆富妮来公司的考勤系统，也有权修改该考勤系统，故原审法院对唐敬全提交的考勤记录的真实性存疑，该考勤记录不能单独作为认定唐敬全在职期间存在加班事实的直接依据。其次，唐敬全作为人事行政部经理，属于企业高级管理人员，难以用标准工时衡量唐敬全的工作时间、劳动报酬。虽然其上班需要打卡考勤，但其工作有别于其他普通员工，其工作性质以管理为主，工作时间也相对于其他普通员工灵活，且唐敬全未提交其他依据证明其工作时间与富妮来公司生产员工的工作时间一致，也未提交其他依据证明其休息日及法定节假日上班的具体工作内容。最后，因原审法院已认定唐敬全试用期月工资总额为8000元、试用期满后月工资总额为10000元，经折算后唐敬全试用期前后的正常工作时间工资标准均远远高于中山市最低工资标准，也远远高于2011年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“人事经理”的中位数5787元／月。因此，原审法院对唐敬全主张的加班时间及其提交的考勤记录均不予采纳，并对其诉求2012年3月至2013年3月期间的加班工资不予支持。
至于2013年2月4日至6日的工资请求，由于富妮来公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳仲案字（2013）1948号仲裁裁决，视为其认可该仲裁裁决，而中劳仲案字（2013）1948号仲裁裁决认定唐敬全2013年2月4日至6日正常出勤，富妮来公司支付唐敬全2013年2月的工资5506元未包含唐敬全2013年2月4日至6日的出勤工资。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，富妮来公司应支付唐敬全2013年2月4日至6日的工资1103.45元（8000元／月÷21.75天／月×3天）。
四、关于唐敬全的第三项诉讼请求问题。因唐敬全未提交任何依据证明富妮来公司拖欠其工资经劳动行政部门责令限期支付但拒不支付的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，唐敬全的该项诉求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
五、关于唐敬全离职前12个月的平均工资问题。虽然富妮来公司提交银行流水单拟证明唐敬全的月工资收入，但唐敬全认为上述银行流水单反映的为其部分工资并非全部工资，富妮来公司亦未提交唐敬全离职前12个月的工资支付台帐，致使原审法院无法核实唐敬全离职前12个月的平均工资数额，故原审法院认定唐敬全离职前12个月的平均工资为8000元。
六、关于唐敬全的第四项诉讼请求问题。首先，虽然富妮来公司不确认离职证明，主张该离职证明是唐敬全利用掌握公章之便利私自出具的，并提交梁晓霜、彭坤愉、史泰山出具的情况说明拟证明是唐敬全自己离职，但由于上述三人均未就其证言出庭作证，且富妮来公司亦未提交其他依据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，原审法院对富妮来公司的主张不予采信，对梁晓霜、彭坤愉、史泰山出具的情况说明亦不予采纳，而采纳唐敬全提交的离职证明，并据此认定富妮来公司于2013年3月26日因减少人力成本辞退唐敬全。其次，富妮来公司以减少人力成本辞退唐敬全，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位可以提出解除劳动合同的法定情形，故原审法院认定富妮来公司违法辞退唐敬全。又，因唐敬全离职前12个月的平均工资8000元高于中山市上年度职工月平均工资的三倍即6240元／月（2080元×3倍），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，富妮来公司应支付唐敬全违法解除劳动合同的赔偿金18720元（6240元／月×1.5个月×2倍）。
七、唐敬全申请撤回其第五项诉讼请求，系其依法行使民事处分权利，不违反法律规定，原审法院予以认可。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、富妮来公司于本判决生效之日支付唐敬全2013年2月4日至6日的工资1103.45元、违法解除劳动合同的赔偿金18720元，合计19823.45元；二、驳回唐敬全的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由富妮来公司负担（该款唐敬全已预交，原审法院不作清退，富妮来公司应于本判决生效之日支付给唐敬全）。
上诉人唐敬全不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由如下：1、在劳动合同合法有效的前提下，被上诉人应按双方合同约定以10000元／月的标准支付工资，被上诉人单方欠发工资的行为不应视为劳动合同的有效变更。根据双方劳动合同约定，上诉人试用期工资为8000元，转正后为10000元。但试用期满后被上诉人单方面仍按8000元／月发放工资。为此，上诉人从2012年6月7日起多次通过口头和书面形式向被上诉人提出异议，但被上诉人一直未履行合同约定。被上诉人在未与上诉人协商一致，并在上诉人强烈反对的情况下，单方面欠发工资，并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十一条的规定，不应视为有效合同的变更行为。2、上诉人加班情况属实，应予支付其加班费。首先，上诉人提交的考勤记录真实有效。上诉人提交其出勤记录的打印件，被上诉人不确认该出勤记录的真实性，根据举证规则，被上诉人作为用人单位，应当提供相关出勤记录予以佐证。但被上诉人一直未提交任何相反的证据证明该出勤记录存在篡改或伪造的可能，也未提交应由用人单位保存的出勤记录予以反证，单凭以上诉人有权修改考勤系统为由，否认该证据的真实性，于法于理不合。其次，上诉人工作时间应以实际发生为准，其加班费也应以劳动合同约定为基准进行计算。上诉人作为人事行政经理，其工作包括日常人事管理及部分宿舍后勤管理，虽相对于生产性工作时间灵活，但并不自由，工作时间必须与生产性工作时间相对应，才能完成工作任务。同时，在双方劳动合同未有效变更的情况下，应严格履行，不能以上诉人工资过高为由而否定其加班付出。
被上诉人富妮来公司答辩称：一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人是自己离职的，一审及仲裁提交的证据可以证实；2、关于上诉人工资标准问题，因上诉人利用保管公章的便利伪造了合同，并拿走相关人力资源资料，从工资台账可以看出上诉人的工资标准是4838元。3、关于加班问题，上诉人作为公司人力资源主要负责人，有修改电子考勤的权利，存在特殊性，对其提交的考勤记录不予认可。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
上诉人唐敬全二审期间申请到中山市小榄镇劳动监察大队调查：劳动部门就不按规定购买社保、不支付加班费等问题对富妮来公司进行调查的结果［案号：（2013）071179）。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：结合上诉人唐敬全的上诉理由、被上诉人富妮来公司的答辩意见，以及双方的庭审陈述，本案二审主要有下列争议焦点，并分析如下：
一、关于被上诉人富妮来公司是否应当按10000元／月的工资标准向上诉人发放工资差额2000元／月。被上诉人富妮来公司对上诉人唐敬全提交的劳动合同以上诉人利用保管公章的便利伪造了合同而不予认可，但其未提供充分证据予以反证，原审法院认定涉案小榄镇劳动合同合法有效并无不当，本院予以维持。依据双方劳动合同约定，试用期满后唐敬全的月工资标准为10000元，唐敬全确认其试用期满后即2012年5月起至其离职实收工资均为8000元／月，即双方自2012年5月起实际履行工资标准为8000元／月。唐敬全虽主张其从2012年6月7日起多次通过口头和书面形式提出异议，但其没有提供证据证实其提出异议的具体时间。现有证据表明唐敬全提出异议的最早时间为2012年11月28日，此时双方实际履行8000元／月的工资标准近半年，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十一条关于“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，认定双方已实际变更了小榄镇劳动合同书约定的试用期满工资总额为8000元／月并无不妥，本院予以维持。因此，唐敬全的该项上诉诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于富妮来公司是否应当向唐敬全支付加班费工资。首先，虽然唐敬全提交了2012年2月18日至2013年2月电脑系统打印的考勤记录，但因唐敬全负责考勤管理，其有权登陆和修改富妮来公司的考勤系统，在无法排除该考勤记录存在人为修改可能性的情况下，该考勤记录不能单独作为认定唐敬全在职期间存在加班事实的依据。其次，唐敬全作为人事行政部经理，属于企业高级管理的特殊岗位人员，难以用标准工时衡量其工作时间、劳动报酬。虽然其上班需要打卡考勤，但其工作性质以管理为主，有别于其他普通员工，工作时间亦相对于一般员工灵活，且唐敬全未提交其他依据证明其工作时间与富妮来公司生产员工的工作时间一致，也未提交其他依据证明其休息日及法定节假日上班的具体工作内容。再次，从唐敬全的诉讼请求来看，其自进入富妮来公司以来一直未发放过加班工资，其在2012年11月28日要求富妮来公司补发2000元／月工资差额时未一并对加班费提出异议，与一般常理不符。最后，上诉人唐敬全申请到中山市小榄镇劳动监察大队调查就富妮来公司不按规定购买社保、不支付加班费等问题对富妮来公司的调查结果，因唐敬全申请调查的内容与是否应向其支付加班费工资没有关联性，本院不予许可。综上，原审法院对唐敬全主张的2012年3月至2013年3月期间的加班工资不予支持并不违反法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人唐敬全的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐敬全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 王 瑄
代理审判员 何海鹏
二〇一四年五月十三日
书 记 员 欧贝贝