四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第3567号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）成都秉和文化传播有限公司。住所地：成都市武侯区广福桥北街*号。
法定代表人柏林，总经理。
委托代理人廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）四川盛世新长峰广告有限责任公司。住所地：成都市锦江区华兴正街*号*栋**层*号。
法定代表人岳锋，总经理。
委托代理人陈喻瑕，四川君合律师事务所律师。
委托代理人罗宏波，四川君合律师事务所律师。
原审本诉被告成都全城长峰广告有限公司。住所地：成都市高新区芳草东街**号。
法定代表人岳锋，总经理。
委托代理人冯全东。
原审本诉第三人冯全东。
上诉人成都秉和文化传播有限公司（以下简称秉和公司）因与被上诉人四川盛世新长峰广告有限责任公司（以下简称盛世新公司）、原审本诉被告成都全城长峰广告有限公司（以下简称全城公司）、原审本诉第三人冯全东广告合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第182号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月8日成都地铁传媒有限公司（以下简称地铁传媒公司）向盛世新公司出具《独家代理授权书》，授权盛世新公司为成都地铁一号PIS系统地铁移动电视经营性栏目广告的独家经营单位。2010年9月10日盛世新公司向秉和公司出具《独家代理授权书》，授权秉和公司独家代理成都地铁一号PIS系统地铁移动电视的餐饮类经营性专题栏目广告。同日，盛世新公司（甲方）与秉和公司（乙方）签订《广告代理合同》，约定：甲方授权乙方为成都地铁一号PIS系统地铁移动电视的餐饮类经营性专题栏目独家广告代理商；合同有效期从2010年10月1日起至2012年9月30日止；本合同的执行媒体为甲方的地铁传媒所经营的成都地铁一号PIS系统，媒体载体为成都市地铁一号PIS系统内所有终端显示屏；乙方以《地铁、成都美食》餐饮栏目的形式进行广告代理投放；广告投放总时长两年总计12410分钟，每天投放17分钟；广告播出时段和播出时长为每天播出17分钟，分两次播出，每次播出8.5分钟，单一客户短片时长不低于60秒，第一次播出时间为17：00至18：00期间，第二次播出时间为18：00至19：00期间；如因甲方原因导致栏目或节目变动或其他原因造成特种广告资源、时间减少超过约定10%的，甲方须提前3日书面通知乙方，取得乙方同意后，双方依据资源和时间变动影响情况协商减相应的承包费用；该餐饮栏目代理价格为每分钟320元，两年总价3971200元，甲方每分钟返还乙方节目制作费50元，扣除节目制作费后，乙方按每分钟270元付款，两年实际付广告费总额为3350700元；乙方每月15日前支付当月的广告发布费，每月实际支付139612.5元，最后两个月的广告播出费可以用保证金充抵；若乙方未按本合同约定支付承包费，逾期一周后付款的，每逾期一日，乙方应按逾期部分的千分之一向甲方支付逾期付款违约金，逾期超过15日，甲方有权停播乙方提供的广告，并有权解除合同，履约保证金作为乙方的违约金不予退还；本合同履约保证金为300000元，乙方在7个工作日内以转帐方式向甲方支付200000元，剩余部分在2011年5月1日前交付，若在承包期内因乙方原因导致本合同未能执行完毕，履约保证金作为乙方违约金，甲方不予退还；乙方按时足额交纳前22个月的承包费且没有违约行为的，履约保证金可开始冲抵合同期间最后2个月的承包费，未冲抵完的保证金在7个工作日内全额退还；广告播出的素材由乙方在每周两次送达甲方指定地址；甲方遇有任何播出变更，应事先通知乙方，经乙方确认后另行安排，如因甲方过错导致播出错误，甲方应按“错一补一、漏一补二”的原则对乙方给予补偿，乙方对甲方的实际播出如有异议，应于广告播出后二周内书面提出并与甲方核对，否则视为乙方认可甲方的广告播出异议无误；任何一方可在另一方发生重大违约行为，并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的7个工作日内，仍未能对违约行为做出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式即终止本合同，本合同提前终止不应影响双方于本合同提前终止日之前根据本合同已产生的权利和义务。《广告代理合同》签订的同日，秉和公司向盛世新公司支付履约保证金200000元。其后，秉和公司向盛世新公司授权的媒体地铁传媒公司送达了2010年9月27日至30日试播播出的两期节目，分别为17：00至18：00播出版和18：00至19：00播出版，每期长8.6分和8.4分，有总片头，美食广告、片尾。2010年9月28日秉和公司向地铁传媒公司提供了2010年10月1日至2010年10月10日，时长为8.5分钟的广告样带和节目播出详单。2010年9月30日秉和公司向地铁传媒公司提供了2010年10月11日至2010年10月17日，时长为8.5分钟的广告样带和节目播出详单。2010年10月12日秉和公司向地铁传媒公司提供了与2010年10月11日至2010年10月17日相同的，时长为8.5分钟的广告样带和节目播出详单，播出时间为2010年10月18日至10月24日。2010年10月19日秉和公司向地铁传媒公司提供了2010年10月25至2010年10月31日，时长为8.5分钟的广告样带和节目播出详单。三次节目播出详单均将节目分为三段，没有片头和片尾。2010年10月1日至2010年10月31日，地铁传媒公司按秉和公司提供的样带，每天17：00至18：00和18：00至19：00期间，播放了两次广告，共计17分钟，每个时段每天播出时长为8.5分钟，8.5分钟不是连续播放，中间穿插了其他节目，每天两次播出的广告内容相同。
2011年10月14日秉和公司向盛世新公司发出《关于与四川盛世新长峰广告有限责任公司改签合同的函》，主要内容为，由于盛世新公司未按合同约定播出广告，将8.5分钟节目分成几段，秉和公司按合同约定于2010年10月14日未付10月份广告费用，在没有和盛世新公司正式沟通达成一致意见之前，秉和公司只能暂缓付款，并要求与盛世新公司商谈。此函由冯全东于2010年10月14日签收。冯全东签收后，交给了盛世新公司。2010年10月25日秉和公司与岳锋指派的冯全东对《广告代理合同》履行情况进行商谈，并形成了《会议纪要》。《会议纪要》主要内容为：秉和公司提出：“广告节目每档8.5分钟被拆分，没有片头，每天两次播出的广告内容一致，认为不符合合同约定，给秉和公司造成了损失，要求每天每档节目连续播放8.5分钟，两次节目应该不同，10月份的广告费全免并要求赔偿损失。”冯全东认为：“对10月份广告节目播出为每档8.5分钟，未连续播出，每天两次广告内容一致不持异议。对秉和公司提出的每档连续播放认为要与地铁传媒公司商谈，每天的两次节目播出不同的内容做不到，10月份广告费全免超越了权限，只能将意见向岳总汇报。《会议纪要》上柏林、冯全东等签名，秉和公司和全城公司加盖了骑缝章。2010年10月26日秉和公司采用特快专递的方式向盛世新公司发出了函告，主要内容为：秉和公司于2010年10月14日向盛世新公司送达了《关于与四川盛世新长峰广告有限责任公司改签合同的函》，盛世新公司未回复，为了维护秉和公司的权益，秉和公司再次函告：在双方责权利没有明确的情况下，只能暂停合作，秉和公司的节目从即日起停播，待双方沟通商榷后另行签订广告代理合同或另行签订补充协议。2011年1月4日，秉和公司采用特快专递的方式向盛世新公司发出了函告，主要内容为：双方于2010年9月10日签订了成都地铁一号线PIS系统餐类饮节目广告独家代理合同，在合同中约定“秉和公司所代理的餐饮类节目每天播出总时间为17分钟，分两档播出；每档时长8.5分钟”，由于盛世新公司从第一天起就未按合同约定的方式播出，秉和公司于2010年10月14日向盛世新公司发出了《关于与四川盛世新长峰广告有限责任公司改签合同的函》，2010年10月25日又进行了商谈，2010年10月26日秉和公司又向盛世新公司函发出函告，但均未得到答复。基于以上事实，秉和公司决定与向盛世新公司解除2010年9月10日所签订的成都地铁一号线PIS系统餐类饮节目广告独家代理合同，要求盛世新公司退还保证金200000元，并承担给秉和公司造成的损失，免除10月份的承包费。
2011年11月29日成都地铁传媒有限公司出具《情况说明》，内容为：一、盛世新公司的广告客户商秉和公司所提出的美食餐饮栏目每天播出17分钟，分两次播出，每次播出8.5分钟。在2010年10月1日国庆前试播期间，秉和公司提出播出时长问题，因考虑节目的好看性和广告的效果问题，秉和公司、盛世新公司人员在我公司办公室进行商谈，最后三方口头达成一致，同意国庆后按我公司提出的方式进行播出，并最终连续30天以上，其中2010年9月30日至10月30日期间，秉和公司共送样带三次于我公司播出，其所送样带内容、播出形式及播出时长都由秉和公司签章认可。二、从我公司的节目监播情况看，盛世新公司2010年10月投放过餐饮节目后一直到2011年3月才开始投放餐饮节目。三、盛世新公司在我公司的每月可投放栏目广告时间为5400分钟，其中2010年11月共计投放258.5分钟，还余5142分钟广告时间可使用，2010年12月共计投放1201分钟，还余4199分钟广告时间可使用，2011年1月共计投放874分钟，还余4526分钟广告时间可使用，2011年2月共计投放516分钟，还余4884分钟广告时间可使用。
原审法院认为，盛世新公司与秉和公司于2010年9月10日签订的《广告代理合同》，是双方当事人真实意思表示，合同约定的内容不违反我国法律法规的禁止性规定，故《广告代理合同》合法有效。《广告代理合同》签订后，秉和公司向盛世新公司给付了履约保证金200000元，并向盛世新公司发布广告的媒体单位地铁传媒公司提供了试播期间的广告节目样带和2010年10月1日至10月31日期间正式播出的广告节目样带。地铁传媒公司根据秉和公司提供的广告节目样带，从2010年10月1日至10月31日对秉和公司发布的广告进行了播放，播出的时间为每天的17：00至18：00和18：00至19：00期间，分两次播出，每次节目的播出未连续播放，但均在约定的播放时间内播放了秉和公司发布的全部广告，每次时长为8.5分钟左右，每天共计17分钟。秉和公司提供的广告节目未在每一次播放时间内连续播放以及每天的两次播放内容一致，该播放形式是否属盛世新公司违约；秉和公司要求盛世新公司停止播放广告节目是否给盛世新公司造成停播损失，是本案争议的焦点，对此原审法院认定如下：
盛世新公司与秉和公司在《广告代理合同》中约定：“广告投放总时长两年总计12410分钟，每天投放17分钟；广告播出时段和播出时长为每天播出17分钟，分两次播出，每次播出8.5分钟，单一客户短片时长不低于60秒，第一次播出时间为17：00至18：00期间，第二次播出时间为18：00至19：00期间。”故双方对每天播出8.5分钟是否应连续播出未明确约定，两次播出的广告节目内容不能重播也未作明确约定。且秉和公司在2010年9月至10月期间三次向地铁传媒公司提供的节目样带，每次也只提供了一套节目。故2010年10月盛世新公司为秉和公司发布广告的方式，不能认定为违约行为。因盛世新公司与秉和公司在合同中约定的广告发布方式不明确，双方存在不同的理解，其后秉和公司要求改签合同或签订补充协议，双方进行磋商后又未能达成一致意见，秉和公司提出解除《广告代理合同》，盛世新公司也未提出异议。故导致《广告代理合同》的解除，双方均无过错，均不应承担违约责任。
盛世新公司已在2010年10月1日至10月31日为秉和公司发布了广告节目，根据《广告代理合同》的约定：“秉和公司每月应支付广告费139612.5元。”故盛世新公司要求秉和公司支付2010年10月广告费139612.5元，原审法院予以支持。秉和公司向盛世新公司支付了履约保证金200000元，因双方签订的《广告代理合同》已解除，故盛世新公司应退还秉和公司履约保证金200000元。盛世新公司在合同履行中不存在违约行为，故秉和公司要求盛世新公司赔偿损失105770.3元，原审法院不予支持。秉和公司在2010年10月14日就因广告节目的播出方式向盛世新公司提出异议，且在2010年10月26日已明确向盛世新公司表明因播放方式未确定，要求盛世新公司停止播放广告节目，在2010年11月至2011年1月期间盛世新公司也未为秉和公司发布广告。又根据地铁传媒公司出具的《情况说明》载明：“盛世新公司未使用的广告播出时间还可使用。”故秉和公司要求停播，并未给盛世新公司造成损失。盛世新公司要求秉和公司给付该期间的广告费418837.50元，原审法院不予支持。
全城公司不是与秉和公司签订《广告代理合同》的当事人，全城公司与盛世新公司是各自独立的法人单位，故秉和公司要求全城公司共同承担盛世新公司的责任，不予支持，据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条的规定，判决：一、盛世新公司应于该判决发生法律效力之日起10日内向秉和公司退还履约保证金200000元；二、秉和公司应于该判决发生法律效力之日起10日内给付盛世新公司2010年10月的广告费139612.5元；三、驳回秉和公司的其他诉讼请求；四、驳回盛世新公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费5888元，减半收取2944元，由盛世新任公司负担2150元，由秉和公司负担794元。本案反诉案件受理费18769元，减半收取9384元，由秉和公司负担1546元，盛世新公司负担7838元。
宣判后，原审本诉原告秉和公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，驳回盛世新公司请求秉和公司支付2010年10月广告发布费139612.5元的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由盛世新公司承担。其主要的事实与理由是：2010年10月8日至2010年10月30日期间，盛世新公司未按秉和公司与盛世新公司约定的方式播出广告，即每天播出17分钟，分2次播出，每次连续播出8.5分钟，第一次播出时间是17：00至18：00期间，第二次播出时间是18：00至19：00期间，而是将8.5分钟分成了三个时间段播出，盛世新公司的行为已构成违约，故秉和公司不应当向盛世新公司支付广告费。
被上诉人盛世新公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审本诉被告全城公司答辩及原审本诉第三人冯全东陈述称，盛世新公司没有将其在《广告代理合同》中的权利义务转移给全城公司，盛世新公司和全城公司的法定代表人均为岳峰同一人，因当时岳峰有事不能参加2010年10月25日的会议，故派全城公司的工作人员冯全东到会听一下情况，之后向盛世新公司汇报，冯全东无权向秉和公司作出承诺或代表盛世新公司发表意见。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实均予以确认。
本院认为，第一、盛世新公司与秉和公司在《广告代理合同》中约定，每天播出广告17分钟，分2次，每次播出8.5分钟，第一次播出时间是17：00至18：00期间，第二次播出时间是18：00至19：00期间。该约定，只明确规定了两次播出的时间段，并没有特别注明每次广告必须连续播出，也就是说盛世新公司每次在规定的时间段内播出广告达到了8.5分钟，其履行合同义务，即符合合同的约定。第二、秉和公司数次以发函的方式以及在2010年10月25日的会议中（该次会议形成了会议纪要），表达了秉和公司对盛世新公司将8.5分钟广告节目分成几段播出属违约行为的意见，但盛世新公司并未回复认可，其将8.5分钟广告节目分段播出违反了盛世新公司和秉和公司在《广告代理合同》中的约定。另外，2010年10月25日的会议，虽然，冯全东到会参加，但冯全东并非盛世新公司的工作人员，冯全东本人、全城公司及盛世新公司均确认，因盛世新公司的法定代表人岳峰有事不能参加，才让冯全东到会听取意见，会后再转告岳峰，盛世新公司并未授权冯全东处理《广告代理合同》履行过程中出现的问题，而秉和公司也未能提交盛世新公司授权冯全东到会处理解决问题的授权委托书，故冯全东无权代表盛世新公司在该次会议中表态或作出任何承诺。由此，秉和公司缺乏有效证据证明8.5分钟广告节目应当连续播出，秉和公司上诉盛世新公司分段播出8.5分钟广告节目违约，其不应当支付广告费的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费3092元，由上诉人秉和公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓龙
审 判 员 苟学恩
代理审判员 毛 星
二〇一二年六月二十八日
书 记 员 胥琢莹