河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民一终字第00452号
上诉人（原审被告）北京窝窝团信息技术有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路18号三层3001室。
法定代表人徐茂栋，该公司董事长。
委托代理人向勇，该公司职员，特别授权。
被上诉人（原审原告）赵伟，石家庄市桥东区比格自助比萨餐厅业主。
委托代理人李冬梅。
上诉人北京窝窝团信息技术有限公司因侵权纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第02188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，石家庄市桥东区比格自助披萨餐厅经营者系原告赵伟，组织形式个体经营，经营场所石家庄市中山东路166号1-301，是一家来自意大利的自助式连锁餐厅，主要经营自助披萨。另查明，55tuan.com域名网站所有权人为被告北京窝窝团信息技术有限公司，该公司与窝窝商城（中国）有限公司属于关联公司，庭审中，原、被告同意将原告起诉的被告窝窝商城（中国）有限公司变更为北京窝窝团信息技术有限公司。
本案争议的焦点是：1、被告北京窝窝团信息技术有限公司是否构成对原告赵伟的侵权，证据是什么？2、原告要求被告赔偿损失的证据和依据？3、原告主张差旅费、律师费的证据和依据？
针对第一个问题，原告赵伟认为，2014年6月原告发现，被告在为戈多披萨自助西餐厅在其窝窝商城网站中进行团购销售经营活动，其网页使用的餐厅环境、装饰装修、餐具、食品等照片内容均是原告及其经营的比格餐厅所有，在商家介绍所用照片中还有原告本人的肖像。2014年6月底7月初被告网站删除了前述照片。被告作为网络服务提供者，在为网络用户（戈多披萨自助西餐厅）提供网络团购销售服务时，其提供的团购网站内容及销售产品是被告自己主动编辑、修改并提供的。被告在提供网络团购内容服务过程中，应对所上传内容的真实性与合法性负责。但被告在未审核照片来源及真实性、明知该照片非戈多披萨自助西餐厅、可能侵犯他人合法权益的情况下，仍然在其团购网站上公开使用前述照片，侵害了原告的合法权益，给原告造成了损失。据此，提交以下证据：1、被告网站使用原告经营产所及食品、肖像等行为构成侵权的网站截图，共8张，证明被告存在侵权行为：被告网站中为戈多披萨自助西餐厅所做团购销售经营时，其网页中使用的餐厅环境、装饰装修、餐具、食品等照片内容均是原告及其经营的比格餐厅所有；被告使用原告本人的肖像，侵害了肖像权；被告未依法审核照片来源及内容，公开使用前述照片，构成侵权，严重损害了原告的商誉及经营等合法全权利。2、原告身份证复印件1份，与证据1对比，证明被告在商家介绍所用照片中使用原告本人的肖像，侵害了原告的肖像权。3、原告经营石家庄市桥东区比格自助披萨餐厅店店内照片，共3张，与证据1侵权照片截图对比，被告网站中为戈多披萨自助西餐厅所做团购销售经营时，其网页中使用的餐厅环境等照片内容均是原告及其经营的石家庄市桥东区比格自助披萨餐厅所有。4、原告与被告工作人员张凯强的2份电话录音及纸质文本，证明被告承认前述侵权行为；被告在为戈多披萨自助西餐厅做团购销售时，已明知该照片内容不属于戈多披萨自助西餐厅，可能侵害他人权益，但被告仍然在其经营网站上刊载传播，并希望将侵权照片公之于众；被告在为戈多披萨自助西餐厅所做团购销售时，戈多披萨自助西餐厅还未开业经营，未取得营业执照，其未尽到合理审查义务，过错明显；被告方同意赔偿及赔礼道歉，但双方就赔偿数额及道歉的方式及场所未达成一致。5、《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，来源于《民事审判指导与参考》第55辑，通过该指引25条、31条、42条证明被告在为戈多披萨自助西餐厅在其网站上进行团购经营活动时，存在侵权的故意及违反审查义务、非法使用等行为。6、《侵权责任法》第36条及该条释义，证明网络服务提供者行为分为两类，一类为网络用户提供信息通道服务或信息平台服务的行为；另一类为网络用户提供内容服务的行为。二者的区别在于，前一行为，网络服务提供者只是提供通道或平台服务，本身并不对传输或存储信息进行主动编辑、组织或修改，全部内容都是网络用户提供。后一种行为中，网络用户服务提供者自身直接向网络用户提供内容或产品服务，其提供的内容和产品是网络服务经营者自己主动编辑、组织、修改或提供。对于提供内容和产品服务提供者而言，由于其网站的信息内容都是该网络服务提供者自己主动编辑、组织和提供的，当然应该由网络服务提供者自己负责，造成侵害他人权益的，应该承担直接侵权责任。对于那些网络通道或平台服务的网络提供者，则需要适用第二、三款规定。被告为戈多披萨自助西餐厅在其网站中期自己主动编辑照片及文字内容的行为，属于后一种行为，即被告直接向戈多披萨自助西餐厅提供内容或产品服务，其应当对上传图片的来源及内容的真实性、合法性负责。被告北京窝窝团信息技术有限公司认为，1、被告对原告提供的第一至四组证据不认可，原告主张其照片不能证明原告拥有著作权，不排除对石家庄市桥东区比格自助披萨餐厅拥有所有权，但物权与著作权是两个不同层面、不同权属形态；针对原告主张侵害肖像权不予认可，其提交证据中截图里面，所主张的肖像权的人物和身份证上在轮廓、神态、表面感观不一致；不认可侵犯商业和经营的合法权益。2、不排除原告对第三组证据拥有所有权，也不排除第三方对照片拥有著作权的情形。3、对第四组录音证据，对侵权行为不认可，录音谈话双方主体不明，特别是张凯强很难辨别身份，张凯强的身份处于待定状态，我公司不认识此人；我公司没有使用对方照片的行为，没有合理审查义务之说，如果有疑似侵权行为，根据最高院司法解释，我公司拥有免责的法定行为。4、对第五组证据，侵权责任法第36条，原告引用不够充分、全面，不能作为定案依据。5、对第六组证据属于社会出版物，不能作为审判的依据，从现有层面来看，算不上司法解释，不应该由法律效力。被告庭前向本院提交了1份对方证据中涉及被告网络地址的真实截图，证明原告提交截图证据不真实，但被告在本院法庭调查阶段未提交并接受该组证据并由原告质证。针对第二个问题，原告认为，因被告侵权行为给原告造成的损失巨大，诉请主张5万元，仅仅是象征性的赔偿，远不能弥补损失。据此，原告提交了第七组证据《最高院民一庭对当前民事审判难点的意见》，侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题，证明赔偿具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。被告认为，原告提供的证据难以表明有疑似侵权行为，也没有造成损失；本案相关第三方（戈多披萨自助西餐厅）已停止（停业）；原告与58同城的纠纷与本案无关联性，不具有参考性；本案是疑似著作权纠纷，考虑同类别的赔偿标准，判决赔偿每张照片400-500元；不存在赔礼道歉，不存在侵犯商誉或名誉权。针对第三个问题，原告要求被告赔偿因维权所支付律师费2000元，并请求法院酌定赔偿支付差旅费3000元。并提交第八组证据律师费发票1张。被告认为，律师费与本案无关，差旅费没有票据不能认定。
原审认为，侵害公民、法人民事权益，应当依法承担侵权责任。被告北京窝窝团信息技术有限公司为戈多披萨自助西餐厅在其窝窝商城网站中进行团购销售时，其网页使用了原告肖像及其经营比格餐厅的环境、装饰装修、餐具、食品等照片内容。被告作为网络用户服务提供者，为戈多披萨自助西餐厅在其团购网站中主动编辑刊登照片及文字内容的行为，属于直接向戈多披萨自助西餐厅提供内容或产品服务。被告向戈多披萨自助西餐厅提供的网络团购内容和产品是其自己主动编辑、修改或提供的，应当对上传图片的真实性、合法性负责。被告在未审核照片来源真实性及合法性，明知涉案照片内容可能侵权的情况下，仍然刊载传播，应当认定被告的行为已构成侵权。本院考虑到互联网具有即时性的特征，侵权信息传播速度极快，且影响巨大，根据本案案情，原告主张赔偿损失理据充分，本院应予以支持，但原告主张过高，以支持10000元为宜。关于原告主张的律师费、差旅费理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第三十六条以及《中华人民共和国民法通则》第一百二十条之规定，原审判为：一、被告北京窝窝团信息技术有限公司在其网站中使用石家庄市桥东区比格自助披萨餐厅的场所、食品的图片及原告赵伟本人肖像等行为构成侵权，应书面赔礼道歉；二、被告北京窝窝团信息技术有限公司赔偿原告赵伟因其侵权行为造成的损失10000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。以上第一、二项于本判决生效后五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1175元，减半收取588元，由被告负担（原告已预交的诉讼费不再退回，待被告履行本判决第二项时一并给付原告）。
判后，北京窝窝团信息技术有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由：1、被上诉人所出示的网站截图证据为网络截图复印件，从证据规则来看证明力度严重欠缺，特别提及的人物头像更是模糊不清、轮廓粗糙，且作为对比的被上诉人自身图片也没有任何权属证明，仅据片面的疑似截图来认定上诉人有侵无名之人权利的行为（侵从何来权为何人）无论从事实和法律角度来说都有失公允，难以成立。同时，可以初步推断被上诉人的原告地位并不适格。2、上诉入网站上并没有出现被上诉人证据中所提供的图片或近似的图片。在收到法院的诉讼材料之后，上诉人及时安排了专人在网上进行审查仔细核对，发现并没有原告证据中包含的图片。3、在举证期限内，开庭之前上诉人将网站上真实的截图交予一审法院，一审法院组织交换了证据并记录在案，但是判决书中却说到，被告庭前提交了证据，但是第二句又说到上诉人在调查阶段没有提交并接受质证。这段话前后矛盾之处尽现。上诉人是否可以推测：未逾举证期的情况，既然组织交换证据，而没有组织质证，一审法院是否程序失当。4、根据民法领域的公平公正原则，损失和赔偿应当处于对等状，但是一审法院判决10000元，并没有上诉人的损害依据和事实。另：目前商业推广注重的是商标或商号，本案第三方戈多披萨自助西餐厅的商号与被上诉人完全不一样，不会使消费者产生任何的混淆，而且实际情况戈多披萨自助西餐厅并没有营业，便己倒闭。假设／即使戈多披萨自助西餐厅有使用到被上诉人的图片情况下，也不可能产生损害的事实。综上所述，上诉人并没有侵害被诉人的任何权利。一审法院在审理中程序可能失当，且仅依据复印的截图证据来判定上诉入侵权，难以让人信服。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，上诉人北京窝窝团信息技术有限公司为戈多披萨自助西餐厅在其窝窝商城网站中进行团购销售时，其网页使用了被上诉人的肖像及其经营比格餐厅的环境、装饰装修、餐具、食品等照片内容，由被上诉人提供的标明上诉人网站的截图及被上诉人餐厅的实物照片证实。上诉人虽然否认在自己网站上使用过被上诉人经营的比格自助披萨餐厅的照片，但并没有提供相关证据予以证实，因此，对上诉人的辩称理由，本院不予采信。上诉人作为网络用户服务提供者，为戈多披萨自助西餐厅在其团购网站中主动编辑刊登照片及文字内容的行为，属于直接向用户提供内容或产品服务的行为。上诉人向戈多披萨自助西餐厅提供的网络团购内容和产品是其自己主动编辑、修改或提供的，应当对上传图片的真实性、合法性负责。上诉人在未审核照片来源真及其合法性的情况下，在自己网站上为戈多披萨自助西餐厅做广告宣传，确对被上诉人经营的比格自助披萨餐厅声誉和形象造成一定影响，原判依据互联网的特性及上诉人的过错程度，酌定赔偿被上诉人10000元，适用法律并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1175元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀云
代理审判员 李 曼
代理审判员 寻 亚
二〇一五年八月二十日
书 记 员 白佩佩
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