汕头市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）粤05行终11号
上诉人（原审原告）郑永家，男，汉族，1962年8月26日出生，住广东省南澳县，
委托代理人陈滨宏、毛志峰，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南澳县云澳镇人民政府，住所地南澳县云澳镇台湾街中段。
法定代表人黄诗翰，镇长。
出庭负责人薛茂松，副镇长。
委托代理人郑耀阳，广东汕侨律师事务所律师。
委托代理人陈鸿龙，广东汕侨律师事务所实习律师。
原审第三人郑永传，男，汉族，1956年7月22日出生，住广东省南澳县，系上诉人胞兄。
原审第三人吴七妹，女，汉族，1958年2月6日出生，住广东省南澳县，系原审第三人郑永传之妻。
上述原审第三人的共同委托代理人陈庆彰，广东经国律师事务所律师。
上诉人郑永家因与被上诉人南澳县云澳镇人民政府（下称云澳镇政府）、原审第三人郑永传、吴七妹行政争议纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2017）粤0523行初1号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑永家的委托代理人陈滨宏、毛志峰，被上诉人云澳镇政府的负责人薛茂松、委托代理人郑耀阳、陈鸿龙，原审第三人郑永传及原审第三人郑永传、吴七妹的共同委托代理人陈庆彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，南澳县云澳化工厂原挂靠在云澳镇政府企业管理办公室名下。2012年4月5日，南澳县云澳化工厂向云澳镇政府报送《关于南澳县云澳化工厂改制的请示》，要求按政策解除与云澳镇政府的挂靠关系并进行改制。同年4月18日，被告云澳镇政府鉴于其与该化工厂存在挂靠关系和未对化工厂作任何投资的这一情况，经镇长办公会议研究决定，作出南云府函[2012]9号函，内容为：“南澳县云澳化工厂：你单位《关于要求企业改挂的申请报告》收悉，为适应当时的经济政策需要，你厂主动挂靠在我镇原乡镇企业管理办公室（现已撤销）名下注册，成立时注册资金25万元，属你厂自有资金，镇企办未作任何投资，根据你厂的实际情况及经镇清理，经我镇4月18日镇长办公会研究，同意你厂改为私人性质。解挂后，你厂的债权债务关系及任何遗留问题均由你厂自行承担，职工的安置及社保问题一概由你厂负责。变更的相关手续由你厂向相关部门办理。”2017年1月13日，原告郑永家以被告云澳镇政府是基于本案第三人伪造文件而作出南云府函[2012]9号复函，复函并无事实依据，导致原告财产受到侵犯，故向该院提起行政诉讼，请求判令：1、依法判决撤销南澳县云澳镇人民政府作出的南云府函[2012]9号复函。2、本案全部诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，被告云澳镇政府针对南澳县云澳化工厂的请示于2012年4月18日作出南云府函[2012]9号函，对该请示问题进行答复，而本案原告郑永家在2017年1月13日才以“该复函并无事实依据，导致其财产受到侵犯”为由向该院提起行政诉讼，自被告云澳镇政府作出复函至原告郑永家提起行政诉讼的期间长达四年多。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定，原告郑永家提起的该宗行政诉讼已经超过法定起诉期限，且无提出任何逾期起诉的正当理由。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定：驳回原告郑永家的起诉。案件受理费50元由原告郑永家负担。
上诉人郑永家上诉称，原审裁定适用法律错误且未对本案实质问题进行处理，请求二审法院：1.撤销广东省南澳县人民法院（2017）粤0523行初1号《行政裁定书》；2.发回原审法院继续审理；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案没有超过起诉期限。1.根据《行政诉讼法》第四十六条第一款规定，计算六个月的诉讼时效是以上诉人“知道或者应当知道作出行政行为”为起算点。一审法院却以被上诉人作出具体行政行为之日作为计算六个月诉讼时效的起始日，而不是以上诉人知道或应当知道作出具体行政行为之日起计算六个月诉讼时效。因此，一审法院在计算六个月诉讼时效的起始时间认定错误。2.根据被上诉人答辩称云澳镇政府作出“南云府函[2012]9号函件”行政相对人是“南澳县云澳化工厂”，而不是上诉人。上诉人既不是行政相对人，被上诉人也没有把复函交付给上诉人，故上诉人不可能在被上诉人作出该复函时知道被上诉人的该行政行为。3.被上诉人不能提供证据证明上诉人是何时知道被上诉人作出复函的具体行政行为，应承担举证不能的责任。上诉人于2016年8月1日通过国家信访局进行信访，2016年9月21日被上诉人针对上诉人的信访建议上诉人走法律途径处理。上诉人于2016年10月19日发函要求被上诉人撤销南云府函[2012]9号复函，被上诉人于2016年12月30日作出复函。而被上诉人提交的上诉人与原审第三人2014年8月30日签订的《协议书》没有原件，不能确认其真实性。即使该《协议书》是真实的，也只能证明上诉人与原审第三人就涉案土地问题进行协商，不能证明上诉人知道涉案复函的行为。本案即使从2016年8月1日起计，上诉人于2017年1月13日起诉也未超过六个月的诉讼时效。4.本案不应单独适用《行政诉讼法》第四十六条第一款规定对诉讼时效进行判断，而应结合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条、四十二条进行判断。被上诉人既未告知上诉人作出了复函这一具体行政行为及其内容，也没有告知上诉人相关诉权及诉讼期限。故本案应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定确定起诉期限，但最长不得超过该解释第四十二条规定的期间，即本案应当适用具体行政行为从作出之日起不超过５年的最长诉讼时效。涉案复函是于2012年4月20日作出的，上诉人于2017年1月13日起诉，并未超过五年的诉讼时效。被上诉人认为上诉人于2014年8月30日签订《协议书》之日起知道被上诉人涉案的具体行政行为，只是主观臆断，无证据予以证实，应承担举证不能的责任。二、上诉人是本案的适格原告。云澳化工厂在改制前是集体所有制企业，上诉人既是云澳化工厂的投资人又是职工，云澳化工厂是否改制，以及如何改制均涉及到上诉人的利益。故被上诉人作出的南云府函[2012]9号复函与上诉人存在利害关系，上诉人是本案的适格原告。
被上诉人云澳镇政府辩称，原审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。理由：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。二、被上诉人上诉理由不成立。涉案复函作出时间是2012年4月18日，该复函涉及的事项，即“云澳化工厂改制”的申报、批复以及变更工商登记等，上诉人是知情的，原审第三人也予以证明，甚至有部分申报、办理手续就是由上诉人亲手经办。被上诉人提交的《协议书》显示：上诉人曾在2014年8月30日与原审第三人郑永传（两人为亲兄弟关系）就包括云澳化工厂在内的财产分配问题达成书面协议。上诉人声称对相关行政行为不知情，不符合事实。原审多份证据和原审第三人的陈述均能证实上诉人对对云澳化工厂改制及变更工商登记事项是知情的。本案时效应当从2012年4月行政行为作出之日起算，即使从上诉人与原审第三人郑永传达成《协议书》的2014年起算三个月的诉讼时效，本案在2017年起诉也超过了起诉期限。三、被上诉人依法履职。被上诉人依照相关政策规定处理挂靠在各级党政机关、单位的“假国企”、“假集体”等“红帽子”企业这类特定的历史问题，是依法履职。若上诉人与原审第三人之间存在任何财产纠纷，应当依循其他合法途径主张权利。
原审第三人郑永传、吴七妹共同述称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。
本院查明，南澳县云澳化工厂向云澳镇政府报送《关于南澳县云澳化工厂改制的请示》的时间为2012年4月15日。原审裁定查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款规定:“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（三）行政指导行为；……”第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”本案中，被上诉人作出的南云府函[2012]9号复函，是被上诉人针对原南澳县云澳化工厂的申请，依据相关改制政策作出的调整企业资产的批复，并不是以国家强制力来保证实施的，作为行政相对人的原南澳县云澳化工厂，可以自由选择遵守或者不遵守，同意或者不同意改制企业，都不会因此承担相应的法律责任。故该复函为不具有强制力的行政指导行为。根据上述法律规定，被上诉人作出南云府函[2012]9号复函的行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审裁定驳回上诉人的起诉是正确的。但原审裁定根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，认定上诉人的起诉超过法定期限而驳回起诉，适用法律错误，本院依法予以纠正和变更。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第八条：“下列案件不交纳案件受理费：……（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；……”的规定，原审裁定案件受理费50元由郑永家负担不当，本院一并予以纠正。
上诉人上诉认为本案没有超过起诉期限，原审裁定适用法律错误，理由成立。但因被上诉人作出涉讼复函的行政行为系行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故上诉人请求撤销原审裁定并指令原审法院继续审理，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审裁定驳回起诉正确，但适用法律错误，本院依法变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第四十九条第（四）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（三）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回郑永家的起诉。
一、二审案件受理费不予收取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈舜川
审 判 员 陈楚纯
审 判 员 陈勇蓬
二〇一八年四月二十六日
法官助理 林天送
书 记 员 郭丹虹