山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4017号
上诉人（原审被告）:潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司，住所地诸城市。
法定代表人：叶新玲，总经理。
委托诉讼代理人：李治建，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：梁文海，山东汇公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙炳武，男，1958年9月5日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：高太强，章丘龙山法律服务所工作者。
上诉人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司（以下简称德丰瑞森公司）因与被上诉人孙炳武劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德丰瑞森公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用均由孙炳武负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年10月28日，孙炳武以单位要求其参加安全学习不发工资为由擅自离职，2015年12月31日孙炳武又以德丰瑞森公司未缴纳社会保险为由通过邮寄快递的方式通知德丰瑞森公司解除劳动合同关系，德丰瑞森公司拒收该邮件的情况下，孙炳武基于未缴纳社会保险解除劳动关系的通知对德丰瑞森公司不发生法律效力。章丘市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方解除劳动关系的原因是孙炳武连续旷工，一审法院查明的事实也是孙炳武以参加安全学习不发工资为由擅自离职，德丰瑞森公司对章丘市劳动人事争议仲裁委员会裁决予以认可，故一审判决认定双方解除劳动关系的原因是德丰瑞森公司未为孙炳武缴纳社会保险错误。二、一审判决德丰瑞森公司支付孙炳武经济补偿金缺乏法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条列举的劳动者可以解除劳动关系的情形中“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”与“缴纳部分社会保险险种”不具有同等性。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以以此解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”。上海高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题意见》第九条规定：“如果用人单位未缴纳社会保险是出于主观恶意未缴纳的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人未能缴纳社保的，不能作为解除劳动合同的依据。”孙炳武入职时，以其年龄大，缴费至退休年龄后无法享受养老保险待遇，且其有新型农村养老保险为由，向德丰瑞森公司书面申请将养老保险中企业应缴纳部分发给个人，为照顾孙炳武的利益，德丰瑞森公司逐月将养老保险中单位应承担部分随工资发给了孙炳武，并在诸城市人力资源和社会保障局为孙炳武依法缴纳了工伤保险和医疗保险费。这充分说明德丰瑞森公司不存在不为孙炳武缴纳养老保险的主观恶意。综上，孙炳武以德丰瑞森公司未缴纳保险为由单方解除劳动关系，并要求德丰瑞森公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定。二、一审判决认定的经济补偿金工资计算标准有错误。一审判决计算经济补偿金时，将德丰瑞森公司向孙炳武支付的由单位承担的养老保险金一并计算为工资有误，计算经济补偿金时应扣除该部分款项。
孙炳武辨称，2015年10月28日德丰瑞森公司以孙炳武考试不合格为由，通知孙炳武参加安全学习并不发工资，但对于考试不合格的事实，德丰瑞森公司未举证证明，孙炳武的安全上岗证2016年1月到期，孙炳武认为在此期间没有必要进行安全考试，且孙炳武2015年10月28日离开后，截至2015年12月31日，德丰瑞森公司并未书面通知或者公告告之孙炳武上班，所以不存在旷工情况。德丰瑞森公司也认可双方劳动关系于2015年12月31日解除，双方约定保险随工资发放不符合法律规定，属于无效约定，故孙炳武以德丰瑞森公司未缴纳全部的社会保险为由与德丰瑞森公司解除劳动关系，并要求德丰瑞森公司支付经济补偿理由正当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回德丰瑞森公司的上诉请求，维持一审判决。
孙炳武向一审法院起诉请求：请求法院判令德丰瑞森公司支付孙炳武经济补偿11617.38元（2112.25元×5.5）、2015年1月至2015年10月期间二倍工资差额21433元；诉讼费用由德丰瑞森公司负担。
一审法院认定事实：2010年7月底，孙炳武与德丰瑞森公司建立劳动关系，孙炳武向德丰瑞森公司申请养老保险费企业缴纳部分发给个人，德丰瑞森公司在诸城市人力资源和社会保障局为孙炳武缴纳部分险种社会保险费。2013年1月1日，德丰瑞森公司与孙炳武签订自2013年1月1日起至2015年12月31日止固定期限的劳动合同。2015年10月28日，孙炳武以德丰瑞森公司安排安全学习不发工资为由，离开德丰瑞森公司派遣的华电章丘发电有限公司。2015年1月至10月，孙炳武月工资为2135元、2301元、2027元、2035元、2128元、2131元、2220元、1970元、1970元、2516元，合计21433元。2015年12月31日，孙炳武快递通知解除劳动关系，德丰瑞森公司拒收。2016年3月11日，章劳人仲案［2016］52号章丘市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书对孙炳武有关解除劳动关系及支付经济补偿11617.38元、2015年1月1日至2015年10月31日二倍工资差额21433元的仲裁请求，裁决：一、解除劳动关系；二、驳回其他仲裁请求。
一审法院认为：孙炳武与德丰瑞森公司对解除劳动关系的裁决均予认可，一审法院应予确认。2015年10月28日，孙炳武以德丰瑞森公司安排安全学习不发工资为由，离开德丰瑞森公司派遣的华电章丘发电有限公司。2015年12月31日，孙炳武快递通知解除劳动关系，德丰瑞森公司拒收。可见，解除劳动关系的时间应认定为2015年12月31日，解除劳动关系的理由可认定为未依法给缴纳社会保险费。德丰瑞森公司虽因孙炳武申请将养老保险费企业缴纳部分发给个人，但因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效。孙炳武以未依法给缴纳社会保险费为由解除劳动合同，德丰瑞森公司应当支付经济补偿。孙炳武解除劳动合同前十二个月的平均工资为1786.08元（21433元÷12），高于章丘市月最低工资标准，故经济补偿为9823.44元（1786.08元×5.5）。2013年1月1日，德丰瑞森公司与孙炳武签订自2013年1月1日起至2015年12月31日止固定期限的劳动合同。可见，孙炳武要求德丰瑞森公司支付2015年1月至2015年10月二倍工资差额21433元，理由不当，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告孙炳武与被告潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司2015年12月31日解除劳动关系。二、被告潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孙炳武经济补偿9823.44元。三、驳回原告孙炳武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司负担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，1.德丰瑞森公司提交的工资明细表载明，德丰瑞森公司向孙炳武发放保险费的情况为：2015年1月至2015年4月期间415.08元/月；2015年5月至2015年10月期间为458.46元/月。一审庭审中，孙炳武虽认为该工资表中没有制表人及其本人签名，但对工资表的真实性无异议。2.孙炳武向德丰瑞森公司邮寄的快递中备注：“解除劳动关系通知”。
本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。德丰瑞森公司仅为孙炳武缴纳了基本医疗保险和工伤保险，未为孙炳武缴纳其他保险，故孙炳武以德丰瑞森公司未依法缴纳社会保险为由与德丰瑞森公司解除劳动合同关系并要求德丰瑞森公司支付经济补偿符合法律规定，本院予以支持。德丰瑞森公司主张孙炳武连续旷工，系自动离职，其不应支付经济补偿金。本院认为，2015年10月28日，孙炳武因与德丰瑞森公司就安全学习期间的工资问题发生争议而离开工作单位，但并未向德丰瑞森公司提出辞职，德丰瑞森公司随后亦未因孙炳武未继续参加安全学习对双方的劳动合同关系作出处理，故双方劳动合同关系仍然存续，孙炳武于2015年12月31日以德丰瑞森公司未缴纳社会保险为由，通过邮寄解除劳动关系通知的方式向德丰瑞森公司提出辞职，德丰瑞森公司虽拒收，但双方的劳动合同关系已解除。故德丰瑞森公司主张孙炳武擅自离职，连续旷工，不应支付经济补偿的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金的数额。德丰瑞森公司虽因孙炳武申请将养老保险费企业缴纳部分发给个人而未给孙炳武缴纳养老保险违反法律规定，但计算经济补偿金时，应扣除德丰瑞森公司向孙炳武发放的养老保险中企业应承担的部分。根据德丰瑞森公司提交的工资明细表及孙炳武提交的银行卡交易明细载明的内容，2015年12月31日双方解除劳动合同关系前12个月，孙炳武的月平均工资为1418.49元/月[（21433-4411.08）元÷12月=1418.49元/月]，故德丰瑞森公司应支付孙炳武经济补偿7801.7元（1418.49元/月×5.5月=7801.7元）。综上所述，德丰瑞森公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1906号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担；
二、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1906号民事判决第二项；
三、上诉人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孙炳武经济补偿7801.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三百条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人潍坊德丰瑞森劳动保障服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一六年十月九日
书 记 员 王 娜