浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2992号
上诉人（原审被告）：浙江凯创能源科技有限公司。
法定代表人：王金水。
委托代理人：彭晓燕。
被上诉人（原审原告）：周家喜。
上诉人浙江凯创能源科技有限公司（以下简称凯创公司）因与被上诉人周家喜建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第701号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2011年12月19日凯创公司和周家喜签订场地租赁协议，周家喜将拱墅区祥符街道花园岗街一块1.88亩的场地出租给凯创公司用于建造加油点，场地系塘渣垫层，无构建设施。同年12月30日凯创公司与周家喜签订工程承包协议一份，双方约定：凯创公司把加油点施工工程发包给周家喜，除电缆等由凯创公司自购外，工程由周家喜包工包料，工程量按实结算，单价不变，暂估价11万左右；施工中所发生的所有费用及质量、安全责任均由周家喜负担；工程款经工程验收合格由双方确定工程量及相关价格结算后结清。工程预算书及图纸各一份作为工程承包协议的附件，工程预算书中双方确认的工程价款为109685.58元。该工程承包协议签订后周家喜组织人员进行了施工。加油点工程未经凯创公司验收，双方也未进行结算。
2012年3月15日杭州市国土资源局拱墅分局第一管理所与杭州市祥符镇人民政府拆违办公室联合向凯创公司发出告知书，通知凯创公司于3月18日前自行拆除位于丰潭路新文桥东南侧涉嫌违法的建筑、破除混凝土地面（恢复耕种植被）、搬离凯创能源存储罐，2012年3月19日起祥符街道将组织协调有关职能部门联合执法进行拆除。凯创公司在接通知后未自行拆除违法建造的加油点，3月21日杭州市祥符镇人民政府拆违办公室牵头组织相关执法主体对违建的加油点进行强制拆除。拆违当时拍摄的照片显示加油点已经建成围墙、混凝土地面、储油罐安装配套、管线铺设等工程。
2012年12月30日凯创公司以周家喜隐瞒出租土地的性质、对出租土地不享有合法权益，导致租赁协议无法履行为由向法院起诉，请求法院判决周家喜退还租金15.98万元，赔偿损失20万元。诉讼中双方达成（2013）杭拱民初字第185号民事调解书，确定周家喜于2013年3月15日前退还凯创公司七个半月的场地租金99875元。
周家喜于2013年3月7日向法院起诉，请求判令凯创公司向周家喜支付工程款255793.93元。
原审法院认为，凯创公司作为发包人未取得建造加油点的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，周家喜作为承包人不具有建设工程施工的资质，因此凯创公司与周家喜签订的工程承包协议无效。虽然该加油点工程因系违章建筑未经验收即被拆除，但工程款已经实际产生，凯创公司应当支付。若凯创公司认为周家喜隐瞒事实将耕地出租导致加油点被拆除造成其损失要求赔偿，应当根据租赁合同关系另行处理。凯创公司抗辩双方签订工程承包协议后周家喜并没有实际进行施工，但现有证据证明周家喜在合同签订后已经进行建造围墙、浇筑混凝土地面、储油罐安装配套、管线铺设等施工，故对凯创公司的该抗辩意见不予采信。对周家喜主张的工程款是否合理的问题，因该工程并未验收，也没有进行结算，周家喜提供的现有证据不能证明工程款为255793.93元，而加油点已经被拆除，具体的工程价款无法评估确定，参照工程承包协议及工程预算书酌情确定工程款为11万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江凯创能源科技有限公司于判决生效后十日内支付周家喜工程款11万元；二、驳回周家喜的其他诉讼请求。案件受理费5138元，由周家喜负担2638元，由浙江凯创能源科技有限公司负担2500元。
宣判后，凯创公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决在第16页本院认为第14行中认定“本院参照工程承包协议及工程预算书酌情确定工程款为11万元”，没有任何依据。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支﻿持。”也就是说，参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，但本案工程未经验收。而且作为施工人，承包人在其认为工程已具备验收的条件时，必须通知发包人，否则，发包人无从知晓工程是否已具备验收的条件。2、本案中，该工程未经验收，完全是周家喜的责任，与凯创公司无关。正因为该工程尚未具备进行验收的基础条件，周家喜才未通知凯创公司进行验收。凯创公司无从知晓该工程是否已具备验收的条件。《工程承包协议》第3条约定：“隐蔽工程在浇筑砼时由厂家及甲方单位派员验收合格后方可浇筑混凝土”；第4条约定了“工程款经工程验收合格后由双方确定的工程量及相关价格后由结算后结清”。也就是说，本案工程至少要完成两次验收，第一次是隐蔽工程验收，第二次是整个工程验收。周家喜连第一步的隐蔽工程施工都未完成，更未通知凯创公司设备的生产厂家及凯创公司进行隐蔽工程的验收。因此，一审判决在本案工程未经验收（连第一步的隐蔽工程验收都未进行），且未经验收的责任完全在周家喜的情况下，将本工程等同于经竣工验收合格的工程、参照工程承包协议及工程预算书酌情确定工程款为11万元，是错误的。﻿二、一审判决确认本案事实时在第5页倒数第二段最后一句确认“拆违当时拍摄的照片显示加油点已经建成围墙、混凝土地面、储油罐安装配套、管线铺设等工程”、在第6页本院认为第8行认定“但现有证据证明周家喜在合同签订后已经进行建造围墙，浇筑混凝土地面、储油罐安装配套、管线铺设等施工”，进而作为酌情确定工程款的依据，均与事实不符，亦不符合现行法律法规的规定。建设工程是否建成、是否完工、是否符合建设的目的、是否质量合格，不能仅凭照片进行外观判断，况且这些照片也均不能反映出一审法院所认定的“建成”标准和范围。以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条为例，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”也就是说，如果工程不合格的，发包人也未必有义务向承包人支付工程价款，更何况本案周家喜连第一步的隐蔽工程施工都未完成，亦未通知凯创公司设备的生产厂家及凯创公司进行隐蔽工程的验收，周家喜的证据不能证明合同的履行情况及施工的工程量，周家喜亦未申请进行鉴定。一审判决以对照片的主观臆测来直接确定本案工程的工程质量和工程量及完工情况，是错误的。﻿综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此，请求撤销原判，依法改判驳回周家喜的诉讼请求并由周家喜承担诉讼费用。
被上诉人周家喜辩称：凯创公司认为工程没有验收过，周家喜有很多凯创公司自己拍摄的照片，表明周家喜的工程已经完工，隐蔽工程是进行过验收的，因为验收之后才能浇混凝土。当时验收也是所有人员到场的。因此，凯创公司应支付相应的工程款，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周家喜在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人凯创公司向本院提交了财务凭证，欲证明凯创公司支付周家喜1.5万元材料款，该款项理应在11万元中扣除。经质证，被上诉人周家喜认为根据合同约定，电缆等材料由凯创公司自购，现该部分材料是由周家喜代购的，所以，凯创公司把材料款给周家喜，与工程款无关。本院认为上诉人凯创公司所提交的证据可证明凯创公司支付周家喜1.5万元材料款，但根据《工程承包协议》电缆等材料由凯创公司自购，而凯创公司提交的财务凭证上均载明为材料款，故周家喜的质证意见成立，凯创公司提交的该证据与本案缺乏关联性，故对凯创公司提交的该证据本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，凯创公司与周家喜于2011年12月30日签订的《工程承包协议》，虽是双方真实意思的表示，但由于凯创公司作为发包人未取得建造加油点的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，周家喜作为承包人也不具有建设工程施工的资质，故原审法院认定凯创公司与周家喜签订的《工程承包协议》无效是正确的。凯创公司与周家喜签订《工程承包协议》后，周家喜即进行了施工。凯创公司与周家喜签订的《工程承包协议》虽无效，但由于凯创公司作为发包人未取得建造加油点的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，该工程属违法建筑，在工程未经验收即被强制拆除。而周家喜对该工程已实际施工，原审法院对周家喜要求凯创公司支付工程款255793.93元认为依据不足未予支持并无不妥，并根据拆违时拆违部门拍摄的照片显示加油点已经建成围墙、混凝土地面、储油罐安装配套、管线铺设等工程，结合双方签订的《工程承包协议》及工程预算书酌情确定工程款为11万元并无不当。综上，凯创公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5138元，由浙江凯创能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十二月二日
书 记 员 项 琳