中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2662号
上诉人（原审原告）：深圳市俊景酒业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：李奎锋，经理。
委托代理人：曹哲华，广东格方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：PHOTHIENPHONG，男，1948年6月28日出生，越南国籍人。联系地址:,TO32KIMLIEN,DONGDA,HAN0IDIENTHOAI，中国联系地址:云南省昆明市滇池度假区。
第三人(原审第三人)：赵国辉，男，汉族，1957年8月4日出生，住址广东省广州市白云区。
委托代理人：于建伟，广东格方律师事务所律师。
上诉人深圳市俊景酒业有限公司（下称俊景酒业公司）因与被上诉人PHOTHIENPHONG及第三人赵国辉不当得利纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民四初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
俊景酒业公司在一审诉称：2014年3月19日，俊景酒业公司从平安银行深圳五洲支行的账号将人民币4276055元划到PHOTHIENPHONG在广州设立的银行账户内。事后，俊景酒业公司发现是错划，因与PHOTHIENPHONG联系不上，故向法院起诉请求判令：PHOTHIENPHONG立即返还俊景酒业公司人民币4276055元；2、PHOTHIENPHONG自2014年3月20日起按人民银行活期存款利率向俊景酒业公司计算利息至判决书生效时止，判决书生效时止未还清的款项部分，按人民银行一年期贷款利率两倍计算利息；3、PHOTHIENPHONG向俊景酒业公司支付律师费人民币120000元；4、本案全部诉讼费用由PHOTHIENPHONG负担。
俊景酒业公司为证实其诉讼请求，向一审院出示一份《平安银行业务回单（收、付）款通知》，拟证实俊景酒业公司错误划款人民币4276055元给PHOTHIENPHONG的事实。
PHOTHIENPHONG没有到庭答辩，亦没有向一审院提供证据。
赵国辉在一审述称：涉案款项属于赵国辉所有，是赵国辉委托俊景酒业公司付款至何某的银行账户，结果俊景酒业公司错误汇款至PHOTHIENPHONG的账户，故赵国辉同意俊景酒业公司的全部诉讼请求。另，因赵国辉在越南境内有工程项目，PHOTHIENPHONG及何某是赵国辉聘用的人员，在工程项目遇到困难时，需要委托PHOTHIENPHONG及何某从中斡旋，以理顺越南当地政府和居民的关系，PHOTHIENPHONG与何某按照赵国辉的工作指令完成受托事务后，赵国辉根据PHOTHIENPHONG及何某的工作业绩支付报酬，涉案款项原本是支付给何某的，但俊景酒业公司却错误汇付给PHOTHIENPHONG，故PHOTHIENPHONG应将涉案款项返还给俊景酒业公司。至于为何要通过俊景酒业公司汇款，是因为赵国辉与俊景酒业公司的法定代表人是朋友关系，赵国辉的账号无法转账给PHOTHIENPHONG和何某，只能通过俊景酒业公司账户付款，故赵国辉委托俊景酒业公司划付涉案款项。
赵国辉为其陈述的意见，向一审法院出示了以下证据：
1、2007年2月4日，张小英的《中国农业银行银行卡存款业务回单》；
2、2007年4月3日，赵国辉的《中国建设银行取款凭条》，取款金额为100000元；
3、2007年4月3日，赵国辉向PHOTHIENPHONG转账付款的《中国建设银行转账凭条》，收款人是PHOTHIENPHONG，转账金额为人民币900000元；
4、2010年1月4日，赵国辉向PHOTHIENPHONG转账汇款的《中国建设银行客户名单》，汇款金额为人民币68000元；
5、2014年3月26日、4月10日，5月30日赵国辉向杜秋贤汇款的《中国建设银行汇款客户回单》。
上述银行业务凭证，拟证明赵国辉同时存在多笔汇款，俊景酒业公司错误汇款给PHOTHIENPHONG的事实。
在一审庭审质证中，赵国辉对俊景酒业公司出示的证据均没有异议。俊景酒业公司对赵国辉所举的银行业务凭证的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为与本案无关。
根据俊景酒业公司及赵国辉所举证据及庭审质证意见，一审法院依法查明以下事实：
一、关于讼争款项的划付情况。2014年3月19日，俊景酒业公司从平安银行深圳五洲支行设立的账户（11×××05）向PHOTHIENPHONG在中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部设立的账号（62×××23）划付款项人民币4276055元。在俊景酒业公司出示的《平安银行业务回单（收、付）款通知》中载明涉案款项的性质为往来（网银）。俊景酒业公司认为上述款项属于错划给PHOTHIENPHONG为由，遂诉讼至一审法院。赵国辉认为上述款项是委托俊景酒业公司汇付给何某，但俊景酒业公司却错误汇付给PHOTHIENPHONG，故PHOTHIENPHONG应将上述款项返还给俊景酒业公司。
二、关于PHOTHIENPHONG的身份及涉案款项的流水信息。在一审诉讼过程中，为查明PHOTHIENPHONG的身份、银行的开户信息以及俊景酒业公司与PHOTHIENPHONG的涉案款项的交易流水，一审法院依法向广州市公安局出入境管理处和中国工商银行广东省分行分别发函调查。根据广州市公安局出入境管理处提供的外国人签证及出入境记录信息显示，PHOTHIENPHONG是越南国籍人，在2013年6月4日至2014年5月8日期间均有进出中国境内的记录，其中在2014年1月20日持因公普通护照从广州白云机场入境，在2014年1月29日持因公普通护照从广州白云机场出境。同年5月7日，PHOTHIENPHONG从友谊关入境，次日从友谊关出境回越南后，至今没有再进入中国境内的记录。
根据中国工商银行广东省分行营业部提供PHOTHIENPHONG的开户及交易流水信息显示，PHOTHIENPHONG于2014年1月26日在中国工商银行广东省分行营业部开立账户。同年3月19日，该账户收到俊景酒业公司划入涉案款项人民币4276055元。同日及3月20日，该账户发生支取交易，支取金额分别为人民币2000000元及人民币2100000元。此外，该账户又先后在ATM柜员机发生了现金取款和消费交易。截至2015年3月21日止，该账户余额为人民币155977.40元。
三、关于俊景酒业公司与赵国辉的庭审意见及证人何某的证言部分。
俊景酒业公司的法定代表人李奎锋到庭表示涉案款项是属于赵国辉所有，因为赵国辉的银行账户不能办理公转私，而且存在付款限额问题，所以赵国辉就把涉案款项交给俊景酒业公司并委托俊景酒业公司将款项划付到其指定的账户内。赵国辉认为PHOTHIENPHONG是其临时聘用人员，因赵国辉在越南有工程项目，需要委托PHOTHIENPHONG和何某从中斡旋，当工程项目遇到困难时，就委托PHOTHIENPHONG及何某解决以及理顺当地政府部门和民众的关系，赵国辉根据PHOTHIENPHONG和何某的工作业绩支付报酬。俊景酒业公司则认为涉案款项虽然是赵国辉所有，但汇款凭证显示的付款人是俊景酒业公司，故坚持由俊景酒业公司提起本案诉讼。
为进一步查明本案事实，一审法院要求俊景酒业公司及赵国辉通知何某作为证人出庭作证。在证人何某提交的《证言》中载明：“本人何某长期在越南工作，从2007年秋受聘于深圳南沙公司在越南帮助中国南方电网投资的发电厂项目的工作，直接由第三人赵国辉安排工作计划，2014年有笔款项应汇入本人指定的账号作为本人在越南的工作费用，但因没有收到此款，经电话咨询第三人赵国辉才知道深圳南沙公司没有汇入本人指定的账号，解释说是汇错至越南付天放先生的账号等”。证人何某出庭作证时称，其与PHOTHIENPHONG均受赵国辉雇佣以及负责为赵国辉的位于越南平阳的工程项目理顺当地政府部门和民众之间的关系，PHOTHIENPHONG及证人何某属于平等的工作关系，证人何某负责当地政府方面的工作，PHOTHIENPHONG主要负责工业部门的工作，如果公司需要将涉案款项用于工程项目的支出费用，PHOTHIENPHONG就没有资格取得涉案款项等。俊景酒业公司及赵国辉对何某的上述证言没有异议。赵国辉认为，其与俊景酒业公司及证人何某均没有签订书面的雇佣合同或委托合同，双方属于口头约定，且双方也是互利性质的。
在一审诉讼过程中，一审法院根据审理查明的事实，结合俊景酒业公司主张债权的案由和诉因，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向俊景酒业公司行使一定的释明权，但俊景酒业公司坚持认为PHOTHIENPHONG与赵国辉的委托关系，与俊景酒业公司错划涉案款项无直接关系，本案是俊景酒业公司本将划付给何某的款项错划给PHOTHIENPHONG，故俊景酒业公司坚持以不当得利之债向PHOTHIENPHONG主张返还债权的全部诉讼请求。
四、其他查明事实。
1、在一审庭审中，一审法院要求俊景酒业公司通知办理涉案款项汇付手续的财务人员到庭接受调查，但俊景酒业公司没有在一审法院指定的期限内通知财务人员到庭接受调查。
2、在一审诉讼过程中，一审法院为查明事实，依法派员到PHOTHIENPHONG名下位于云南省昆明市滇池度假区金家大院36栋向PHOTHIENPHONG送达起诉状副本及开庭传票，但无法联系上PHOTHIENPHONG。此外，一审法院也派员到云南省昆明市住房和城乡建设局核查PHOTHIENPHONG购房时所留存的护照信息，但也无法核查到PHOTHIENPHONG买房时留存的护照信息。
一审法院认为，PHOTHIENPHONG是越南国籍人，本案为涉外不当得利纠纷。因PHOTHIENPHONG名下银行账户的开户行是在中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部，该营业部的地址位于广州市越秀区大沙头路29号工银大厦，上述营业部地址属一审法院管辖的行政区域范围内。此外，涉案款项是从俊景酒业公司的银行账户划付至PHOTHIENPHONG的上述银行账号内，且一审法院已对PHOTHIENPHONG的上述账户采取了保全措施，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果诉讼标的物在中华人民共和国领域内，可以由合同履行地、可供扣押财产所在地人民法院管辖。一审法院作为PHOTHIENPHONG名下银行账户开户行所在地，涉案款项汇入地以及可供扣押财产所在地依法享有涉外商事案件管辖权之人民法院，有权对本案行使司法管辖权。另，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款之规定，双方当事人没有选择解决争议所适用的法律，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案中，因俊景酒业公司与PHOTHIENPHONG没有选择解决争议所适用的法律，鉴于涉案款项的收付行为均发生在中华人民共和国境内，故中华人民共和国法律与本案不当得利纠纷存在最密切联系，一审法院依法适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人，故本案的争议焦点主要是确定PHOTHIENPHONG是否没有合同依据或法律依据收取涉案款项，并造成俊景酒业公司损失。对于上述争议焦点，一审法院根据审理查明的事实，围绕俊景酒业公司的诉讼请求作出以下评析：
第一、关于涉案款项的归属问题。俊景酒业公司及其法定代表人李奎锋均认为涉案款项属赵国辉所有，而赵国辉也认为是其委托俊景酒业公司将涉案款项支付给证人何某，故涉案款项属于赵国辉所有，因俊景酒业公司与赵国辉在涉案款项的归属问题上已达成合意，一致确认涉案款项属赵国辉所有。对此，一审法院亦予以照准。
第二、赵国辉与PHOTHIENPHONG及何某之间存在的法律关系问题。赵国辉在诉讼过程中多次表述其与PHOTHIENPHONG及何某存在聘用、委托的法律关系，证人何某出庭作证时也表明其与PHOTHIENPHONG均受赵国辉的雇佣，并根据赵国辉的工作指令来完成受托事务，当赵国辉在越南平阳的工程项目遇到困难时负责理顺越南当地政府部门及民众的关系，PHOTHIENPHONG与何某属于平等的工作关系，赵国辉根据工作情况向PHOTHIENPHONG及何某支付费用，证人何某的证言进一步表明赵国辉与PHOTHIENPHONG及何某之间存在以金钱支付与结算的合同关系，从而佐证赵国辉与PHOTHIENPHONG存在以金钱收付为对价及结算的合同关系。
第三、关于俊景酒业公司的损失问题。首先，赵国辉认为其账户无法转账给PHOTHIENPHONG，只能委托俊景酒业公司账户付款；俊景酒业公司的法定代表人李奎锋也认为赵国辉的银行账户不能办理公转私，且存在付款限额问题，故赵国辉委托俊景酒业公司汇款给PHOTHIENPHONG，但俊景酒业公司是企业法人，其银行账户属于对公账户，对公账户转款给个人账户需要一定的财务审批流程，反观赵国辉提供的银行转账凭条（其中2007年4月3日转账人民币900000元和2010年1月4日汇款人民币68000元，收款人均为PHOTHIENPHONG）却印证了赵国辉的个人账户完全可以汇款给PHOTHIENPHONG，无需委托俊景酒业公司付款给PHOTHIENPHONG，故一审法院对赵国辉及俊景酒业公司法定代表人李奎锋的上述意见均不予采信。其次，证人何某提交的证言显示汇款人是深圳南沙公司，但深圳南沙公司与俊景酒业公司的企业名称又无法对应一致；最后，一审法院在诉讼过程中要求俊景酒业公司通知办理涉案款项汇付手续的财务人员到庭进行调查，但俊景酒业公司一直没有回复，也没有通知经办财务人员到庭配合调查，亦没有向一审法院提供俊景酒业公司向PHOTHIENPHONG汇付涉案款项的财务审核手续等证据材料，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由俊景酒业公司承担不举证的法律后果。即使按赵国辉认为涉案款项是委托俊景酒业公司划付至证人何某的账户，俊景酒业公司错误划付至PHOTHIENPHONG账户的意见，故应承担汇错责任的是俊景酒业公司，应由俊景酒业公司承担过错责任后，并在其承担责任范围内再向PHOTHIENPHONG主张债权。此时，赵国辉还需进一步举证其如何将收款账户交付给俊景酒业公司以及俊景酒业公司有否承担赔偿责任等证据材料，但俊景酒业公司与赵国辉均没有提供该方面的证据，无法确定俊景酒业公司遭受了实际损失。
综合上述各项评析意见，俊景酒业公司并非涉案款项的所有人，现有证据又无法证实俊景酒业公司遭受了实际损失。虽然作为涉案款项所有人的赵国辉同意俊景酒业公司的诉讼请求，但因赵国辉与PHOTHIENPHONG存在以金钱结算和给付的合同关系，俊景酒业公司和赵国辉所举证据又无法排除PHOTHIENPHONG有收取涉案款项的合同依据，即PHOTHIENPHONG存在收取以金钱为对价的合同依据，再结合赵国辉有汇款给PHOTHIENPHONG的交易记录，导致赵国辉需委托俊景酒业公司汇款给PHOTHIENPHONG的意见存疑。对此，一审法院在诉讼过程中已尽合理的释明义务，但俊景酒业公司仍坚持其诉讼请求。鉴于俊景酒业公司所举证据无法否定PHOTHIENPHONG有收取涉案款项的合法根据，又无法证实其遭受了实际损失，故俊景酒业公司主张PHOTHIENPHONG返还涉案款项的本息及要求PHOTHIENPHONG支付律师费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，一审法院对俊景酒业公司的全部诉讼请求均不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回深圳市俊景酒业有限公司的全部诉讼请求。本案受理费人民币41968元，保全费人民币5000元，公告费人民币1900元，均由深圳市俊景酒业有限公司承担。
上诉人俊景酒业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、依法撤销中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民四初字第126号《民事判决书》；2、判令被上诉人立即返还上诉人人民币4276055元；3、判令被上诉人自2014年3月20日起按银行活期存款利率计息至判决书生效时止，判决书生效时止未还清款项的部分，按银行一年期贷款利率两倍支付利息；4、判令被上诉人向上诉人支付律师费人民币12万元；5、判令被上诉人承担本案的受理费和保全费。事实与理由：1、一审法院将本案证人赵国辉追加第三人不当。上诉人根据其诉权主张返还不当得利之诉并无不当，法院追加的第三人，在本诉中只能是证人。法院追加证人作为第三人参加不当得利之诉，违反了民事诉讼法“诉什么理什么”的基本程序原则。2、一审法院的事实认定和法律适用错误，且程序不公，因而作出错误的判决，依法应予以撤销。上诉人是受本案第三人委托汇转涉案款项，但因错误执行委托指令，将涉案款项汇转至被上诉人帐户，被上诉人因此获取了不当得利。被上诉人是否合法取得该款项，依法应当承担相应的举证责任，一审法院在被上诉人不到庭、未承担举证义务的情况下，认定不能排除被上诉人取得涉案款项存在“合法依据”的可能性，是基于不公正的举证分配原则作出的错误事实认定。综上，一审法院的判决既是事实认定错误，也是适用法律错误。
被上诉人PHOTHIENPHONG未到庭，也未作出书面答辩。
第三人赵国辉述称：同意上诉人俊景酒业公司的上诉请求。
经审理查明：根据一审庭审笔录记载，上诉人俊景酒业公司当庭提出应把赵国辉列为第三人参加诉讼，赵国辉亦当庭表示没有异议。
另查明：一、上诉人俊景酒业公司、第三人赵国辉在二审庭询中确认PHOTHIENPHONG接收涉案款项的账户是由第三人提供给上诉人俊景酒业公司，第三人赵国辉同时确认其与PHOTHIENPHONG、证人何某是雇佣关系，其在越南的一些工作项目，需要PHOTHIENPHONG、何某处理，其与PHOTHIENPHONG、何某之间存在金钱支付和结算关系。二、关于上诉人俊景酒业公司的损失问题。第三人赵国辉主张由于汇款限额的问题，其账户无法将涉案款项汇给PHOTHIENPHONG，只能委托上诉人俊景酒业公司通过其账户付款，但其对汇款限额问题未举证证明，同时，上诉人俊景酒业公司亦未就其作为企业法人对公账户向PHOTHIENPHONG个人账户汇款所需财务审核手续予以举证；对于证人何某证言显示汇款人是“深圳南沙公司”而非上诉人的问题，第三人陈述涉案款项是由上诉人俊景酒业公司位于南沙的子公司汇出，但上诉人代理人在二审庭询中对上诉人俊景酒业公司在南沙设有子公司且涉案款项是否由该子公司汇给PHOTHIENPHONG的情况表示不清楚，其庭后也没有在二审法院指定的期限内提交相关证据予以证明。上诉人俊景酒业公司未就其主张的因错误执行第三人赵国辉指令，将本该汇给证人何某的涉案款项汇给PHOTHIENPHONG后所遭受的损失予以举证证明。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于赵国辉为本案第三人的问题。根据一审庭审笔录记载，将赵国辉列为第三人参加本案诉讼是上诉人俊景酒业公司的主张，且赵国辉本人对此并无异议，现上诉人俊景酒业公司认为赵国辉只能是证人，一审法院追加赵国辉为第三人不当缺乏事实依据，本院不予支持。
关于本案认定事实的问题。根据前述查明的事实，第三人赵国辉与PHOTHIENPHONG存在以金钱结算和给付的合同关系，上诉人俊景酒业公司和第三人赵国辉所举证据无法排除PHOTHIENPHONG有收取涉案款项的合同依据，即PHOTHIENPHONG存在收取以金钱为对价的合同依据，第三人赵国辉也承认PHOTHIENPHONG的账户是其提供给上诉人俊景酒业公司，一审法院结合第三人赵国辉有汇款给PHOTHIENPHONG的交易记录，对第三人赵国辉需委托上诉人俊景酒业公司汇款给PHOTHIENPHONG的主张存疑合情合理。据以证明涉案款项错汇的何某证言，其显示汇款人是“深圳南沙公司”与上诉人名称不符，第三人赵国辉陈述“深圳南沙公司”是指上诉人在南沙设立的子公司，但对此上诉人俊景酒业公司、第三人赵国辉均未举证证明。上诉人俊景酒业公司并未就其主张的因错误转款对第三人赵国辉所承担的赔偿责任予以举证，因此，无法证实上诉人俊景酒业公司为此遭受了实际损失。同时，既然第三人赵国辉主张上诉人俊景酒业公司错误执行其指令，将本该汇给证人何某的涉案款项汇至PHOTHIENPHONG账上，则承担错误汇款责任的应为上诉人俊景酒业公司，应由上诉人俊景酒业公司承担过错责任后，并在其承担责任范围内再向PHOTHIENPHONG主张债权。鉴此，一审法院认定上诉人俊景酒业公司主张PHOTHIENPHONG返还涉案款项的本息及要求PHOTHIENPHONG支付律师费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，对其全部诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人深圳市俊景酒业有限公司上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费41968元，由上诉人深圳市俊景酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓红
审判员 张明艳
审判员 罗 毅
二〇一七年七月二十日
书记员 陈小敏
黄丽娴