福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第956号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建安，男，1968年12月15日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年8月15日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2015年3月16日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人胡杰，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人李建安犯信用卡诈骗罪一案，于2015年5月7日作出（2015）狮刑初字第604号刑事判决。原审被告人李建安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2007年12月7日，被告人李建安向中国银行股份有限公司石狮支行申办一张卡号为5124128177771200的信用卡并透支使用，截至2012年9月26日共透支本金人民币26217.81元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2、2009年11月11日，被告人李建安向交通银行申办一张卡号为458124243550028802的信用卡并透支使用，截至2013年1月15日共透支本金人民币35908.01元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
3、2010年1月16日，被告人李建安向中国建设银行股份有限公司石狮分行申办一张卡号为4895920304801284的信用卡并透支使用，截至2013年3月21日共透支本金人民币44120.92元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收。
2014年8月15日，被告人李建安在石狮市公安局交管大队二中队服务窗口处被抓获。案发后，被告人李建安已归还上述银行全部透支本息。
原判认定前述事实的证据有：
1、证人蔡某某证言，证实其系中国银行股份有限公司石狮支行工作人员，向公安机关报案，称李建安于2007年12月7日向该行申请办理一张卡号为5124128177771200的信用卡，截至2012年9月26日透支未还本金人民币39924.57元，该行通过多次电话联系、信函和上门催收等方式向李建安催收均未果，自2012年9月26日起至案发前李建安一直未归还信用卡透支本息。
2、中国银行股份有限公司石狮支行信用卡报案报告、信用卡申办材料、额度调整历史记录、透支利息计算的说明、信用卡信用卡历史交易明细、催收记录，证实被告人李建安于2007年12月7日向该行申办一张卡号为5124128177771200的信用卡，截至2012年9月26日透支未还本金人民币26217.81元，该行通过多次电话联系方式向李建安催收均未果，自2012年9月26日起至案发前李建安一直未归还信用卡透支本息。
3、交通银行报案书、信用卡申请材料、交易明细、催收记录，证实被告人李建安于2009年11月11日向该行申请办理一张卡号为458124243550028802的信用卡，截至2013年1月15日透支未还本金人民币35908.01元，该行通过多次电话联系、信函及派员上门等方式向李建安催收均未果，自2013年1月15日起至案发前李建安一直未归还信用卡透支本息。
4、中国建设银行股份有限公司石狮分行报案本金的说明、信用卡申请材料、交易明细、还款通知书、上门催收记录、催收记录，证实被告人李建安于2010年1月16日向该行申请办理一张卡号为4895920304801284的信用卡，截至2013年3月21日透支未还本金人民币44120.92元，该行通过多次电话联系、信函及派员上门等方式向李建安催收均未果，自2013年3月21日起至案发前李建安一直未归还信用卡透支本息。
5、个人信用报告，证实被告人李建安存在中国银行、交通银行、中国建设银行等四张银行信用卡透支的情况。
6、户籍证明，证实被告人李建安的身份及无违法犯罪前科情况。
7、公安机关抓获经过及工作说明，证实被告人李建安的抓获情况。
8、银行存款回单，证实被告人李建安归还上述银行全部透支本息。
9、被告人李建安供述，被告人李建安在侦查阶段对其信用卡恶意透支事实多次供述在案。
原判认为，被告人李建安以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币106246.74元，属数额巨大，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李建安归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。案发后已归还全部透支本金，酌情予以从轻处罚。据此判决：被告人李建安犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人李建安上诉称，原审法院认定其恶意透支交通银行、中国建设银行股份有限公司石狮分行的信用卡数额分别为35908.01元、44120.92元的事实不清、证据不足，即使认定恶意透支上述两张信用卡，因其主动交代，也应认定为自首。其系初犯，犯罪情节轻微，有悔罪表现，案发后积极归还全部透支本息，平时表现良好，社会危害性小，请求二审减轻处罚并对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人李建安于2007年12月7日、2009年11月11日、2010年1月16日分别向中国银行股份有限公司石狮支行、交通银行、中国建设银行股份有限公司石狮分行各申办一张信用卡，并分别透支使用26217.81元、35908.01元、44120.92元，超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且逃避银行催收，在公安机关立案之后，于2014年8月15日在石狮市公安局交管大队二中队服务窗口处被抓获，案发后已归还上述银行全部透支本息的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人李建安及其辩护人诉称原审法院认定其恶意透支交通银行、中国建设银行股份有限公司石狮分行的信用卡数额分别为35908.01元、44120.92元的事实不清、证据不足，即使认定恶意透支上述两张信用卡，因其主动交代，也应认定为自首的诉辩意见。经查，交通银行报案书、信用卡申请材料、交易明细、催收记录，证实了上诉人李建安于2009年11月11日向该行申请办理一张卡号为458124243550028802的信用卡，截至2013年1月15日透支未还本金人民币35908.01元，该行通过多次电话联系、信函及派员上门等方式向李建安催收均未果，自2013年1月15日起至案发前李建安一直未归还信用卡透支本息的事实；中国建设银行股份有限公司石狮分行报案本金的说明、信用卡申请材料、交易明细、还款通知书、上门催收记录、催收记录，证实了上诉人李建安于2010年1月16日向该行申请办理一张卡号为4895920304801284的信用卡，截至2013年3月21日透支未还本金人民币44120.92元，该行通过多次电话联系、信函及派员上门等方式向李建安催收均未果，自2013年3月21日起至案发前李建安一直未归还信用卡透支本息的事实。上诉人系在公安机关立案并被办理刑事拘留并上网追逃后，于2014年8月15日被抓获并如实供述其还有透支交通银行、中国建设银行信用卡未还的事实，但该部分犯罪与公安机关掌握的其恶意透支中国银行信用卡属同种罪行，根据相关司法解释，不能认定其具有自首情节。故该部分诉辩意见与事实不符，且没有法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李建安及其辩护人诉请减轻处罚并适用缓刑的诉辩意见，经查，原判在量刑时，已经充分考虑上诉人李建安的法定及酌定从轻情节，并对上诉人李建安从轻处罚。由于上诉人李建安透支信用卡的本金属数额巨大，且不具有法定减轻处罚的量刑情节，依法应当在五年以上有期徒刑量刑，不符合适用缓刑的基本条件，故该诉辩意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人被告人李建安以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币106246.74元，属数额巨大，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李建安归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人李建安的家属案发后归还全部透支本息，可酌情予以从轻处罚。原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 夏 简
代理审判员 陈 琳
二〇一五年九月七日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文和司法解释
1、《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。