山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第607号
上诉人（原审原告）山东省滨州正泰人力资源开发有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河四路307号
法定代表人郑锡花，该公司总经理。
委托代理人石秀健、贾涛，山东开言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖飞飞。
委托代理人王岩松，滨州市法律援助中心律师。
上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司委托代理人石秀健，被上诉人肖飞飞的委托代理人王岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年3月13日，肖飞飞入山东省滨州正泰人力资源开发有限公司从事招聘部副主管工作，双方劳动合同期满日为2015年1月31日。2014年12月30日，肖飞飞检查出怀孕，2015年1月28日招聘部撤销，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司安排肖飞飞到滨州春草农业开发有限公司工作，肖飞飞离开山东省滨州正泰人力资源开发有限公司到滨州春草农业开发有限公司从事网站客服工作。2015年2月6日，滨州春草农业开发有限公司于滨州市工商行政管理局滨城分局登记成立。2015年3月27日，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司作出《关于与肖飞飞同志终止劳动合同的通知》。2015年3月31日，肖飞飞为申请人，以山东省滨州正泰人力资源开发有限公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、支付赔偿金16100元，2、支付双倍工资4600元，3、支付代通知金2300元，4、支付工资差额800元，5、支付怀孕期产假哺乳期基本生活费35200元。2015年4月8日滨州市劳动人事争议仲裁委员会受理肖飞飞的仲裁申请，2015年6月10日作出滨劳人仲案字（2015）第347号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人赔偿金15428元，2、驳回申请人的其他仲裁请求。2015年6月10日该裁定书送达双方后，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司不服，向法院提起诉讼。肖飞飞离开山东省滨州正泰人力资源开发有限公司前12月的平均工资为2204元。审理中，肖飞飞明确其主张为要求山东省滨州正泰人力资源开发有限公司支付赔偿金15428元，对其他请求予以放弃。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，因山东省滨州正泰人力资源开发有限公司对滨劳人仲案字（2015）第347号仲裁裁决不服，依法向法院起诉，故滨劳人仲案字（2015）第347号仲裁裁决裁决不发生法律效力。2015年1月28日，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司安排肖飞飞到滨州春草农业开发有限公司工作的行为，应视为山东省滨州正泰人力资源开发有限公司解除了与肖飞飞之间的劳动合同，此时肖飞飞处于怀孕期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，故山东省滨州正泰人力资源开发有限公司在肖飞飞怀孕期时解除与肖飞飞之间劳动合同的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十四条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司、肖飞飞之间的劳动合同已不能继续履行，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司应向肖飞飞支付赔偿金，赔偿金数额为15428元（2204×3.5×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：山东省滨州正泰人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖飞飞赔偿金15428元。如果山东省滨州正泰人力资源开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东省滨州正泰人力资源开发有限公司负担。
宣判后，山东省滨州正泰人力资源开发有限公司不服上诉称，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司与被上诉人肖飞飞系双方协商解除的劳动合同，且上诉人先后安排被上诉人到新用人单位车卫仕、滨州春草农业开发有限公司工作事实清楚，应视为双方就变更劳动合同的内容达成了新的协议。双方解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，依据该规定，被上诉人要求上诉人支付赔偿金无事实及法律依据。上诉人不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形，《劳动合同法》第41条、42条在本案中并不适用，原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人协商解除劳动合同并安排被上诉人到新用人单位工作，在被上诉人拒不与新用人单位签订劳动合同的情况下，新用人单位依法将其辞退，上诉人只需支付被上诉人经济补偿金。请求撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第477号民事判决，依法发回重审或改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肖飞飞答辩称，原审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，判决公正，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，故上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司在肖飞飞怀孕期时解除与肖飞飞之间劳动合同的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定。对于被上诉人肖飞飞在离职前12个月平均工资为2204元，在一审庭审过程中，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司与被上诉人肖飞飞均表示无异议。2012年1月28日，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司安排被上诉人肖飞飞到滨州春草农业开发有限公司从事网站客服工作时，滨州春草农业开发有限公司还没有成立，2015年2月6日，滨州春草农业开发有限公司于滨州市工商行政管理局滨城分局登记成立。2015年3月27日，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司作出《关于与肖飞飞同志终止劳动合同的通知》。2015年3月31日，被上诉人肖飞飞为申请人，以上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，2015年1月28日，应视为上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司解除了与被上诉人肖飞飞之间的劳动合同，此时被上诉人肖飞飞处于怀孕期。综上，上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当向被上诉人肖飞飞支付赔偿金。原审判决，认定事实清楚，适用法律适当，判决正确。上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司的上诉主张，证据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省滨州正泰人力资源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一五年十一月三十日
书记员 王 婷