广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0104刑初1044号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人杨百虎，花名“黄牙”，男，1970年1月10日出生，回族，籍贯宁夏回族自治区海原县，文化程度文盲，户籍地宁夏回族自治区海原县。因本案于2016年7月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
辩护人张雨平，广东天胜律师事务所律师。
杨里军，男，1993年3月5日出生，居民身份证号码，回族，籍贯宁夏回族自治区海原县，文化程度初中，户籍地宁夏回族自治区海原县。因本案于2016年7月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于广州市第三看守所。
指派辩护人王冬梅，广东大篆律师事务所律师。
杨里花，女，1991年5月23日出生，居民身份证号码，回族，籍贯宁夏回族自治区海原县，文化程度初中，户籍地宁夏回族自治区海原县。因本案于2016年7月22日被羁押，同日被公安机关取保候审。2017年8月16日被本院继续办理取保候审。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉〔2017〕1001号起诉书、越检刑变诉〔2017〕14号变更起诉决定书指控被告人杨百虎、杨里军、杨里花犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派检察员李晓雯出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，自2009年2月份开始，被告人杨百虎违反国家的相关规定，为谋取非法利益，利用广州市越秀区童心路XX号XXX号房，为他人提供外币兑换，并陆续指使被告人杨里军、杨里花帮助自己记账和银行转账。2016年7月22日，被告人杨百虎、杨里军、杨里花被抓获归案，并缴获存折、银行卡、U盾、密码器、记账本等作案工具一批。经广东大同司法会计鉴定所审计，从2009年5月28日始至案发，被告人杨百虎团伙非法从事买卖外汇业务，收到款项合计人民币3,310,093,067.89元，折合美元528,850,454.26元；支出人民币3,367,233,015.69元，折合美元539,363,018.68元。其中，被告人杨里军在2011年6月1日至2016年6月3日期间，负责操作银行账户收到款项人民币3,056,174,514.99元，折合美元490,833,652.69元；支出人民币3,119,779,766.82元，折合美元501,323,897.98元。被告人杨里花在2016年6月15日至2016年7月22日期间，负责操作银行账户收到款项人民币60,916,426.00元，折合美元9,171,362.67元；支出人民币56,045,153.94元，折合美元8,435,927.6元。
公诉机关随案提交相关证据，认为被告人杨百虎、杨里军、杨里花的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，已构成非法经营罪。被告人杨里军、杨里花在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人杨百虎、杨里军、杨里花当庭翻供，不属于如实供述。提请本院依法判处。
被告人杨百虎对指控的罪名不持异议。对本案的事实部分，被告人杨百虎辩称自己只是陪着高某做的，自己不懂兑换外币，不是主要负责人。对指控的数额，被告人辩称有些是货款，有些是帮境内的公司或朋友转账。其当庭对证人杨某、曾某、黄某等人指认其兑换外汇的证言全部予以否认。被告人杨百虎的辩护人认为本案事实不清，证据不足。
被告人杨里军对指控的罪名不持异议，但辩称其仅参与了小额的外币兑换，且其是帮助高某转账、记账的，被告人杨百虎只是在高某去世之后才开始做外币兑换的。被告人杨里军的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，提出被告人杨里军只是负责记账，是从犯、初犯、偶犯，另外，被告人杨里军当庭对事实部分进行了翻供是情有可原的，因为被告人杨百虎是被告人杨里军的父亲。
被告人杨里花对起诉书指控的罪名不持异议，承认曾帮被告人杨百虎记账、转账，转账的钱既有人民币也有外币，但表示不清楚记账、转账的具体事由及兑换外币的过程，辩称有时的转账是帮别人的工厂发放工资。
经审理查明，自2009年开始，被告人杨百虎伙同他人从事非法兑换美元等外币业务，谋取非法利益。被告人杨里军、杨里花受被告人杨百虎指使，从事记录兑换外汇的往来账目及操作银行转账等工作。2016年7月22日，被告人杨百虎、杨里军、杨里花被抓获归案，并缴获存折、银行卡、U盾、密码器、记账本等作案工具一批。
经广东大同司法会计鉴定所审计，从2009年5月28日始至案发，被告人杨百虎等人实际控制的银行账户收到款项合计人民币3，310，093，067.89元，折合美元528，850，454.26元；支出人民币3，367，233，015.69元，折合美元538，363，018.68元。其中，2011年6月1日至2016年6月3日期间，上述账户收到款项人民币3，056，174，514.99元，折合美元490，833，652.69元；支出人民币3，119，779，766.82元，折合美元501，323，897.98元。2016年6月15日至2016年7月22日期间，上述账户收到款项人民币60，916，426.00元，折合美元9，171，362.67元；支出人民币56，045，153.94元，折合美元8，435，927.46元。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过，证明被告人杨百虎、杨里军、杨里花归案的具体经过。
2.搜查笔录及扣押清单，证明公安机关对涉案地点进行搜查，并对搜获的涉案物品依法进行扣押的情况。
3.扣押在案的记账本一批，经被告人杨里军签认，是其为被告人杨百虎记录的账目往来。在记账本中有7页内容经被告人杨里花签认，承认是杨里花本人记录的。
4.扣押在案的银行转账交易记录，证明各被告人名下银行账户及扣押在案的各银行卡流水情况。
5.手机短信内容、微信聊天记录，证明被告人杨百虎、杨里花的手机与多人互发的短信内容涉及大量银行账号、金额信息；微信聊天记录涉及外币买卖等内容。
6.国家外汇管理局广东省分局外汇综合处关于协助认定涉案人员无经营外汇资质的复函，证明杨百虎、高某、杨里军、杨里花等4人无外汇买卖资质。
7.涉案银行账户余额冻结材料，证明涉案款项的冻结情况。
8.广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查四大队出具的穗公经电检[2016]48号电子物证检验笔录，证明公安机关对涉案笔记本电脑、手机中的网银转账、兑换外币短信、微信聊天记录等进行提取的情况。
9.广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2016]115号司法鉴定检验意见，证明涉案银行卡在不同时段的出入账审计结果。
10.证人杨某的证言及辨认笔录：我在广州市小北路天秀大厦做假发生意。主要是欧某、非洲客户。这些客户都是以美金现金的形式支付货款的。我档口收取的美金都是通过一个叫杨百虎的人帮忙兑换成人民币的。杨百虎到天秀大厦每个档口去问是否需要兑换外币，档口的人都说杨百虎比较可靠，之后我档口所收取的美金都是通过杨百虎帮忙换成人民币的。从2013年的上半年开始叫杨百虎帮忙兑换，每个月基本能收到1-2万美金，几年累计金额约30万美金。有时候我的客户会通过我叫杨百虎帮忙兑换美元，这个数量比较少，有时候几千美元。
我曾经让杨百虎帮我转账向印度公司支付购买原材料的货款。2015年7月，我亲戚的工厂要向印度购买生产假发的原材料，于是我就请杨百虎将人民币兑换成美金并汇到印度的公司。这样我的亲戚就将人民币的货款汇到我的中国农业银行账户上，后我通过银行转账将钱汇到杨百虎提供给我的银行账号。一共汇了有400多万元人民币。
从2015年开始，国外客户有时无法将货款汇给我，杨百虎向我提供一个香港的账户，是BAOTONGTRADING在中信银行开设的账户，我将该账号提供给国外的客户，国外客户直接将外币货款汇至该账户，杨百虎再将兑换好的人民币汇至我指定的账户。累计美金大概有20000多元，欧元68000余元。
到我档口收美金的主要是杨百虎，他女婿（高某）在2015年偶尔到我档口几次，杨百虎有时让我将钱打到杨里军的账户。
经辨认照片，证人杨某指认杨百虎就是帮其兑换外币的人。
11.证人曾某的证言及辨认笔录：我帮外国客户做收货、代为付款等生意。大约在2012年，我经过客户介绍认识了杨百虎，我的外国的客户就是通过杨百虎把钱转给我的。开始的时候，我的外国客户是直接把外币现金给我，我再把外币的现金给厂家，后来觉得不方便也不安全，还有一些厂家不收外币，就更麻烦了。我于是要求客户把款项用人民币转账过来。于是我的客户就通过杨百虎等人把钱兑换成人民币转账给我。一般都是杨百虎拿人民币现金到厂家办公室，经我在场核对后支付现金给厂家。我有时候拿到外国客户的美金款项，也会找杨百虎换成人民币。转账、兑换外币等都是跟杨百虎谈的。
经辨认照片，证人曾某指认被告人杨百虎帮其及其客户兑换外币的人，指认被告人杨里军就是和杨百虎一起兑换人民币的人。
12.证人黄某的证言：我们公司是做国际货物运输代理的，外国客户是会支付外币给我们的，但我们为了结算方便，会要求客户支付人民币给我们。我个人名下银行卡之所以存在大量与高某、杨里军、杨百虎等人的流水，是因为外国人很多时候是会通过一个叫“杨百虎”的人支付代理费和返费给我们，我用该账户收取。另外有些时候，我们与外国客户代理航运时，如果外国客户没有办法支付人民币给我公司时，我们也会叫客户找杨百虎帮忙兑换。我知道杨百虎是做外汇兑换的。我以前是做船运的，现在做航空物流，我很早在做船运的时候，就听说过杨百虎这个名字。
13.证人陈某的证言及辨认笔录：我在天秀大厦做音响出口生意的。杨百虎长期在天秀大厦走来走去，很多商家都知道杨百虎是帮别人兑换外币的。我在天秀大厦做生意的时候，有一些外国人购买我的产品，外国人支付外币现金过来，我就会叫杨虎过来，把外国人的外币现金叫杨百虎收下来，在杨百虎这里兑换成人民币之后，打入我的农业银行账户。
经辨认照片，证人陈某指认被告人杨百虎就是帮其兑换美金的人。
14.证人缪某的证言及辨认笔录：我位于广州市越秀区童心路XX号XXX房的房子出租给了杨百虎一家几口居住。租给他三年多了，居住在那的有他儿子、儿媳、母亲和两个小孩。
经辨认照片，证人缪某辨认出被告人杨百虎就是租住在童心路XX号XXX房的人，辨认出被告人杨里军是被告人杨百虎的儿子，也是一起住在这套房子里的。
15.被告人杨百虎的证言：2009年2月至今我在广州从事兑换外币业务。听说在广州做兑换外币业务能赚到钱就开始做。刚开始是我女婿高某和我一起，高某查出肺结核后是我小儿子杨里军和我一起做。我是整个兑换外币业务的负责人，负责发展和联系客户；高某负责银行转账和记账；后由杨里军负责转账和记账；2016年4月杨里军回老家后则由女儿杨里花负责转账和记账。
我们兑换外币的客户有两部分。一部分是国外的，这些客户主要是以转账的方式兑换外币。我通过一个国内客户介绍的代理公司在香港先后注册了三家公司，分别是宝通贸易有限公司（负责人：我本人）、利君贸易有限公司（负责人：杨里军）和想运贸易有限公司（负责人：杨某宝），其中，宝通公司和利君公司于注册后在香港恒生银行开设了公司账户。国外客户需要兑换外币，就将美金直接汇入上述两家公司的账户，之后再将这些美金兑换成人民币汇至客户指定的账户，这个过程是高某负责的。还有一部分是国内的散户，有的是以转账的方式来兑换外币；有的是以现金方式收外币，兑换成人民币后再以转账的方式打还给客户。其中，转账的客户都是将美金打入我们所开设的外币账户，兑换成人民币后，我们再以转账的方式打给客户。我到广州市越秀区小北路的天秀大厦，找那些档口收外币，然后将外币直接拿到小北路卖给收外币的人，对方会将人民币打入我们指定的账户，然后我们再将人民币打给客户。天秀大厦有个叫杨某的客户，每次都是兑换几千美金。有时候，客户跟我们谈好兑换业务的时候，银行的汇率处于高点，但当客户将美金汇至我们香港的账户的时候，银行汇率降低了，为了减少损失，我们只能将美金马上兑换成港币，之后再兑换成人民币。
我们主要是使用中国农业银行开设的账户，还使用过中国银行和中国工商银行的账户，具体还用过哪些银行我现在想不起来了。开户人有我本人、高某和杨里军、我妻子柯某。在我家搜到的大量银行卡，很多账户都是提前到银行开了备用的，但一直都没有使用过。有时候，有老家的亲戚到广州，我也会让亲戚到银行开个账户交给我。公安机关搜出的记有数字的笔记本就是兑换外币的账本，账本记录的是每天账上剩余的金额。在我手机发现的大量与客户关于外币买卖的短信、微信是我发的，是找人帮我发送或转发的。
16.被告人杨里军的证言：刚开始是我爸杨百虎先来广州的，一段时间之后就开始做兑换外币生意。2011年年中我来到广州，我爸爸杨百虎让我学习网银操作，学会后我爸就让我在出租屋操作网银转账，还用本子记账，他每年给我约3到5万元人民币做工钱，最高给过我7万元人民币。2012年年中，我姐夫高某也过来广州帮忙，他主要是按照我爸的安排到外国人的公司收取外币，然后存入我们开设的银行账户兑换成港币提现出来，再到市场卖掉。有时候他们忙不过来，我也会去帮忙收取外币。直到2015年9月30日，我回固原，就由我姐姐杨里花接替我的工作。
我爸将需要转账的信息或微信转发给我，我就根据信息操作，有些是客户直接短信或微信转给我，我操作网银转账后通知我爸或高某去客户那收外币。客户主要是通过我爸在天秀大厦向外国人派兑换外币的卡片来联系我们的，同时这些外国人也介绍客户找我们。
我每天将银行账户每一笔入账款项，经过与客户核对正确后，在笔记本上记录下来，如果还继续有收入的就累计相加，如果是转出款项给客户，就在累计相加的后面减去转出金额，剩下数额就是每天的获利。如果当天没有对外转款的，就没有相减的数字。账户的收入是客户需要美元，按照他们的汇率将人民币转给我，我收到银行的入账信息后，我再将美元给客户。账户的转出是我需要美元，就按照银行同期汇率上浮1-1.5%折算成人民币转给他们。我所说的记账本已被扣押在案。
除上述操作模式外，大概在2015年7月，我经人介绍到香港成立了“利君贸易有限公司”，并在香港恒生银行开设公司账户。该账户主要用来收取客户的美金、欧元等外币，然后根据客户的要求将汇兑后的人民币转给国内个人账户。香港账户的外币转给甘肃杨姓、马姓人员在香港开设的账户，他们在国内支付人民币给我。也有的根据国内客户的需要转款给香港公司。
我与撒朋花、杨百虎、杨里花、高某、柯某等人的账户之间资金多次大量相互转移，也是兑换美金的。如果账户当天已经操作过几次转款的，我就会将钱转移到没有操作过转款的账户后再操作，防止被冻结。
17.被告人杨里花的证言：以前是我弟弟杨里军帮我爸爸杨百虎做财务登记对数。一个多月前，我丈夫病故，我在家没有地方住，就过来帮我父亲做财务登记、对账。还有我父亲没有文化，不懂操作电脑，所以我帮他按照他要求进行网银转账。我不清楚我父亲做外币兑换业务的具体流程，只是按照我父亲的意思在笔记本上记录下来，然后也是按照我父亲的意思在电脑上进行网银转账。我用的网银转账U盾被公安机关扣押了。参与外汇买卖的人有我父亲杨百虎、我弟弟杨里军、我老公高某，我是2016年6月初才到广州帮我父亲转账和记账的。之前是我父亲在做，后来我老公高某到广州帮我父亲，再后来是杨里军。我父亲负责联系客户，高某负责转账和记账，后来杨里军到广州接手做高某负责的那一部分，我到广州后，是接手我弟弟杨里军的那部分工作。
一般都是欧元、美元和人民币之间进行兑换，兑换汇率我不清楚，有时候我不会算才通过微信问我弟弟。我只做了一个多月，多的时候一天兑换几十万，少的时候几万、几千都有。听我父亲说今年比较难做，生意好的时候一天赚一两千元人民币，有时候不好就没什么钱赚。2016年6月，我弟弟杨里军要回老家，我就代替他做网银转账及记账的事情。记账的记录本已被查获。
18.被告人杨百虎、杨里军、杨里花的户籍材料，证明三被告人的身份情况。
19.讯问录音录像等视听资料。
关于被告人杨百虎是否构成主犯问题。本案中，有各被告人杨百虎、杨里军、杨里花在侦查阶段的详细供述，证人杨某、曾某、黄某、陈某的证言予以证明，被告人杨百虎系兑换外汇的经营者，负责规划业务、发展和联络客户，并由其发出资金调拨指令，在共同犯罪中起主要作用。庭审时被告人杨百虎改称是帮高某做事，自己什么都不知道，被告人杨里军亦改称其是帮高某转账、记账。两被告人的供述前后矛盾，翻供无法提供合理解释，不予采信。本案确有多项证据指证高某在身故前参与了部分非法兑换外币活动，但高某本身是否也属于积极参与者并不影响被告人杨百虎构成主犯。其他人员参与程度，在量刑时予以考虑。
本院认为，被告人杨百虎、杨里军、杨里花违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨百虎在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨里军、杨里花在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人杨里花如实供述部分犯罪行为，酌情从轻处罚。对于各被告人及其辩护人提出涉案金额并非全部是兑换外币的金额，鉴于被告人无法提供具体信息，且有记账本、被告人在侦查阶段的供述、证人证言相互佐证，鉴定报告中也已剔除了涉案银行卡之间互转互取及保险、利息、短信费等非涉案记录，故在量刑时对数额可能存在瑕疵的情况予以考虑。辩护人的罪轻辩护意见本院已予考虑。根据本案的事实、情节、危害后果及各被告人在共同犯罪中的参与程度及认罪态度依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨百虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2022年1月21日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）
二、被告人杨里军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2018年1月21日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）
三、被告人杨里花犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）
四、缴获的作案工具银行卡、存折、手机、U盾、密码器、公司印章及资料、记账本、人民币及欧元等物品（详见扣押清单）由扣押机关予以没收。
五、冻结本案用于非法经营的赃款人民币509364.21元（中国农业银行账户62×××70、户名杨里军）及其孳息予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 玉
人民陪审员 区美琪
人民陪审员 刘耀邦
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 林子枫