陕西省旬阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0928刑初28号
公诉机关旬阳县人民检察院。
被告人熊某，男，出生于1965年10月13日，汉族，陕西省旬阳县人，初中文化，农村居民。2011年至今任华山村村主任。2016年4月27日，被旬阳县人民检察院依法取保候审。
辩护人杨林，陕西法力律师事务所律师。
旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉[2016]第20号起诉书指控被告人熊某犯贪污罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。旬阳县人民检察院指派检察员师芳娥出庭支持公诉，被告人熊某及辩护人杨林到庭参加诉讼。现已审理终结。
旬阳县人民检察院指控：2012年至2014年，被告人熊某配合赵湾镇政府在本村负责移民搬迁安置点及小配套建设工作，并具体实施了包括该移民点主街道口4.1立方米“三角带硬化”工程等在内的18个具体项目。
2014年4月10日、7月10日，赵湾镇政府组成验收组对该村移民搬迁安置点配套项目进行验收、确认时，被告人熊某故意不提移民点主街道硬化工程款已由县交通局在通村水泥路硬化项目中一并核销事实，虚报街道硬化工程145.1㎥，套取国家移民建设款55138.00元，予以侵吞。
2015年11月2日，纪委调查期间，被告人熊某将涉案赃款全部退赔。
上述事实有书证、现场勘查笔录、证人证言存卷佐证，被告人熊某亦有供认。
旬阳县人民检察院认为，被告人熊某在配合政府进行移民安置点配套建设期间，利用职务之便，虚列工程量套取国家移民建设资金55138.00元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人熊某辩称：对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，现认罪悔罪，请求从轻处罚。
辩护人杨林的辩护意见：第一种意见：1、被告人熊某是“小配套”工程的施工单位，以施工单位名义完成的虚列项目，核销抵扣项目、领取工程款等全部手续，被告人熊某不符合贪污罪主体构成要件；2、指控熊某属于配合政府进行移民安置建设，利用职务之便侵吞资金是错误的；3、被告人熊某虚列道路硬化项目，是为了解决其垫资的周转房基础和村委会安装监控的费用问题，是赵湾镇政府同意并共同完成的虚列行为，其没有侵吞的主观故意和非法获利。综上，指控被告人熊某犯贪污罪不能成立，应宣告其无罪。
第二种意见：若被告人熊某构成犯罪，则具有以下减轻、从轻处罚情节：1、案件事出有因，存在被告人熊某垫资周转房和安装监控的费用未解决的实际情况；2、被告人熊某已经退回了侵吞的全部资金；3、被告人熊某一直如实供述，态度诚恳；4、被告人熊某系多年的村主任，对本村付出多，且多次受到嘉奖；5、被告人熊某患有严重的疾病；6、政府和群众强烈要求对熊某给予最轻程度的处罚。综上建议对被告人熊某免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，2012年，赵湾镇华山村实施陕南移民搬迁安置点建设。2013年，被告人熊某负责完成移民安置点小配套工程，具体实施了包括该移民点主街道口4.1立方米“三角带硬化”工程在内的18个具体项目。同年，华山村实施了通村水泥路建设，由李清孝承包修建，在通村水泥路硬化施工中，李清孝将移民安置点主街道一并进行了硬化。
2014年4月10日、7月10日，赵湾镇政府组成验收组对该村移民搬迁安置点配套项目进行验收、确认时，时任华山村村主任熊某代表华山村村委会对小配套项目建设情况进行了汇报。被告人熊某在汇报时，隐瞒移民点主街道硬化工程款已在通村水泥路硬化工程项目中核销的事实，虚报街道硬化工程量145.1立方米，套取国家移民建设款55138.00元，以解决周转房基础资金和村委会安装监控费用为由予以侵吞。
2015年11月2日，县纪委调查期间，被告人熊某将涉案赃款全部退缴。
经公诉机关当庭举证，被告人质证，上述事实，有下列证据证实：
第一组证据：证明案件的来源及被告人熊某的身份信息。
1、中共旬阳县纪委旬纪函[2015]42号关于赵湾镇华山村主任熊某涉嫌违法问题线索的移送函。
2、被告人熊某的身份证复印件、赵湾镇政府出具的证明：被告人熊某自2011年11月至今任华山村村主任职务。
第二组证据：证明李XX于2013年6月份承包包括华山村移民安置点主街道硬化工程在内的华山村通村水泥路建设，并于当年竣工，工程款已全部结清。
1、书证：旬阳县交通局提供华山村通村水泥路相关资料8份、赵湾镇政府与李清孝所签的华山村路面工程施工合同复印件1份、旬阳县交通运输局、赵湾镇财政所的记账凭证、发票、赵湾镇财政所向李清孝农村信用社账户汇款进账单、李清孝出具的领条、旬阳县农村公路管理局出具的关于赵湾镇华山村通村水泥路验收里程情况的说明1份。
2、证人李XX的证言：赵湾镇华山村通村水泥路是2013年他承包修的。当时华山村修通村水泥路用的是赵湾镇金元村的指标，当时设计4.9公里，实际他只修4.1公里，后来镇上和交通局领导商量让他把华山村集中安置点的街道路面一并硬化，当时100多米不到200米长，宽是7米至9米，给他折合了300多米，不到400米，加上前面的4.1多公里，最后按照4.5公里给我结算，钱是交通局给的。
第三组证据：证明在华山村移民安置点小配套工程项目验收过程中，被告人熊某代表华山村村委会在协助政府完成验收工作时，隐瞒主街道路面硬化工程款已在通村水泥路工程中结算的事实，虚列街道硬化145.1立方米工程量，套取移民建设款55138.00元的事实经过。
1、旬阳县赵湾镇移民搬迁工程预拨资金借款合同、赵湾镇财政所的记账凭证、借条，证明了在华山村移民搬迁安置点小配套设施建设前，熊某从赵湾镇政府预借70万元移民建设资金。
2、华山村移民安置点基础设施建设工程款发票、记账凭证，证明了华山村移民搬迁小配套设施2014年10月21日核销48.2022万元。
3、华山村移民安置点小配套工程验收报告：证明了验收工作由赵湾镇政府组织，其中华山村村委会以及承建单位负责人为其中成员；验收程序的第一步是听取村委会对小配套项目建设情况汇报；验收方法之一是听取村主任即工程承建人熊某同志对移民小区小配套工程从规划设计、申报立项、组织建设等工作开展情况的汇报。
4、2014年7月10日华山村陕南移民安置点小配套工程项目验收卡，证明了街道路面硬化为此工程建设项目之一，设计规模为230.2立方米，实际完成规模为149.2立方（其中减去了公路硬化时已结算81立方米），核实项目资金为56696.00元。
5、根据验收报告熊某与赵湾镇政府补签的华山村陕南移民搬迁安置点小配套设施施工合同、工程量竣工清单，证明了街道路面硬化为此施工合同内容之一。
6、从赵湾镇规划所郭XX保管的会议记录本中调取的2014年4月9日、4月11日、7月10日会议记录复印件，证明了华山村移民安置点小配套设施验收组对包括街道路面硬化的18项小配套设施项目予以认可，补充的安置监控设备项目放后解决。
7、华山村移民安置点小配套设施验收组成员胡XX、徐XX、罗XX、郭XX出具的情况说明，均证明了2014年4月10日及2014年7月10日对此工程验收时，熊某未提及道路硬化系他人施工完成的事实。
8、证人证言：
（1）证人徐XX的证言：2014年4月9日组织对华山村集中安置点小配套工程验收时，当天会议记录中的项目内容是按照工程量的单子，结合实际测量的数据，然后再会议确认。当时熊某还提出了很多增补的内容，他们要求他提供增补内容的相关资料，到7月10日开会时他提出的工程量结合他们实际测量情况逐项验收确认，无误后，我们填写了验收卡，制作了验收报告，然后同熊某补签了施工合同，进行结算。
在2014年4月9日的实地验收和7月10日在镇会议室时对所验收项目逐项确认时，街道硬化他们认为是熊某做的。因为没有人提出来不是熊某做的，熊某自己也没有说。在验收及确认时，没有人提出来在街道硬化路面的过程中有虚列或多列工程量的事情。
（2）证人刘XX的证言：赵湾镇华山村移民搬迁集中点建设主要是他和镇长宋XX负责。华山村配套资金使用结束后，镇上组织人员进行验收，当时有验收报告和验收卡，验收的内容就是登记的内容。华山村实施配套项目，当时没有签合同，只是和村主任熊某口头说了一下，后来工程结束后，经过验收，根据验收情况补签了一个施工合同。
9、2016年5月4日现场勘查记录、现场草图、现场照片，证明了被告人熊某实际在华山村移民安置点小配套设施建设中完成主街道硬化的工程方量为4.1立方米。
第四组证据：证明被告人熊某自称通过虚列移民安置点街道硬化工程套取移民建设款用于解决周转房及村委会监控设备资金之事，未经村委会商议，亦未经赵湾镇政府相关工作人员同意。
1、证人证言：
（1）证人宋XX（原赵湾镇镇长）的证言：她是2011年7月至2014年元月在赵湾镇任镇长。建周转房的资金用移民搬迁补助资金解决，不足部分以后用其他项目解决，她没有答应熊某用移民搬迁小配套资金解决。
（2）证人徐XX（赵湾镇副镇长）的证言：华山村干部没有找他解决过华山村集中安置点周转房资金的事情，只是找他要求解决入住几户的移民搬迁指标。
（3）证人刘XX（原任赵湾镇新农村建设办公室）的证言：熊某多次找镇上要求解决华山村周转房资金问题，怎么解决他不知道。
（4）证人熊XX（华山村支部书记）的证言：村上周转房大概是2012年建的，和居民点建设同期的。周转房的资金来源于他们村有4个特困户住在滑坡地带，村上想用４户特困户移民搬迁指标建周转房，特困户每户补贴48000元钱，后来这4户没有评上移民搬迁，没有办成，周转房的资金都是熊某垫付的，直到现在这个资金也没有解决。后来熊某给他说过居民点有50000多元钱，用于解决周转房庄基地及征地费用支出，当时熊某让他给写个东西，证实周转房和监控设施他只收入50000多元钱，他当时没有写，说等钱到位后，手续一次性履行清，他就没有说啥了。这50000多元钱是怎么来的他不清楚，熊某只说过这钱是安置点的钱。
2014年6月26日这次会议参加人员是村组干部和居民点住户，会议的内容是居民点建设垃圾池问题，最后没有说清，到现在也没有建成。这天开会没有再商量其他事情。
2014年11月3日这次会议是土地确权，参加人员有镇上干部赵XX、刘XX和村“三委”人员。这次会是在熊某家里开的，会议就是商量土地确权的事情，其他工作都在会议记录上记的有。
（5）证人曹XX（华山村文书）的证言：2015年县纪委调查后，熊某给我说用小配套资金给他解决了几万块钱周转房资金。熊某闲谝时给他说用小配套资金给他解决了几万块钱，当时也没有说是怎么解决的，解决了多少钱。
（6）宋XX（华山村一组组长）的证言：村上干部没有人给他说过在移民点配套项目中套几万元解决周转房的建设开支。
2、书证：2014年6月26日及2014年11月3日华山村村委会组织召开的会议记录复印件、从刘XX笔记本复印2014年11月3日中关于华山村“三委”班子会议记录，证明了华山村村委会在此两次召开的会议中未提及通过移民点小配套“主街道”虚套5万余元用于解决周转房问题及安装监控设备资金事项。
第五组证据：进账单复印件一份，证明了2015年11月2日被告人熊某已经将所套款项全部退缴。
上述证据，来源和形式合法、内容客观真实、相互印证关联，可以作为本案定罪量刑依据，本院予以确认。
本院认为，被告人熊某身为村基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采取虚报冒领等手段，套取国家移民建设资金，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，旬阳县人民检察院指控其犯贪污罪事实和罪名成立。被告人熊某在华山村移民安置点小配套工程建设中，兼具协助政府完成工程建设的村基层组织工作人员和工程承建人双重身份，其在代表华山村村委会参加工程验收时，隐瞒移民安置点主街道硬化工程款已在通村公路工程中核销事实，虚列街道硬化工程量并通过验收，最终根据验收结果补签了施工合同，套取移民建设款，故其辩护人提出被告人熊某以施工方名义完成的虚列、领取工程款等行为，不符贪污罪主体要件，其未利用职务之便的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人熊某的辩护人提出被告人熊某虚列道路硬化项目，是为了解决其垫资的村周转房基础资金和村委会安装监控的费用问题，经查，华山村村委会未商议此事，亦未得到镇政府相关领导的批准，故此辩护意见本院不予采纳。关于被告人熊某笔记本中记载2014年6月26日及11月3日村委会开会协商了由村承担的周转房基础资金及监控安装费用在街道硬化内解决，无其他证据证实，本院不予采信。鉴于被告人熊某已将贪污赃款全部退缴，依法可以从轻处罚，辩护人关于其已将贪污款全部退回可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合被告人熊某的犯罪情节、认罪悔罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会，符合缓刑适用条件，辩护人关于请求对其适用缓刑的辩护意见，本院予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
被告人熊某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年（从判决确定之日起计算），并处罚金人民币100000.00元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 乔安斌
审 判 员 李 娟
人民陪审员 龚建华
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈 芳