江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民再初字第0001号
再审申请人（原审原告）：江苏前进建设工程有限公司，住所地在盐城市大庆西路48号。
法定代表人：张万如，该公司董事长。
委托代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：盐城中辰国际生物医药有限公司，住所地在盐城市世纪大道9号。
法定代表人：陈荣彪，该公司总经理。
原告江苏前进建设工程有限公司（简称前进公司）与被告盐城中辰国际生物医药有限公司（简称中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月16日作出（2010）盐民初字第0046号民事判决。判决发生法律效力后，前进公司向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年12月16日作出（2013）苏民申字第487号民事裁定，指令本院再审本案。
本院依法另行组成合议庭公开开庭，再审申请人前进公司的委托代理人万光德到庭参加诉讼，被申请人中辰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告前进公司诉称，被告中辰公司的科技转移中心大楼工程经招标，于2008年11月4日向我公司发出中标通知书，双方于2009年5月16日签订《建设工程施工合同》，并在其后签订了3份补充协议，对工程款的支付及结算方式、标准作了约定。我公司进场施工建设至五层时，中辰公司未能依约支付工程款，经我公司多次催要，中辰公司未支付工程款，截止起诉前，我公司已经完成八层的工程量。因中辰公司的行为已导致合同无法继续履行，构成根本违约，请求判令：1、依法解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议2》、《补充协议3》；2、判令被告中辰公司支付工程款2401.939448万元和垫支其他工程费用3268900元以及临时设施费26.227513万元、逾期付款的违约金576.465467万元，并确认我公司享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。
经审理查明，2008年11月4日，被告中辰公司向原告前进公司发出中辰科技转移中心工程中标通知书，中标价为7418.9030万元，中标工期为480天。2009年5月16日，双方当事人签订了“建设工程施工合同”，约定前进公司承包中辰科技转移中心工程的桩基、土建、安装、道路绿化等配套工程。合同约定工程款支付方式和时间是1、该工程由乙方（前进公司）垫资施�至五层，待乙方完成五层结构的工程量后，3天内向甲方送交工程量资料，甲方应在收到上述资料5天内予以核准；逾期不答复，视为甲方认可乙方提交的工程量；甲方核准后三天内，付已完工程量50%的工程款。以后每月发生的实际工程量在当月25日报甲方指定部门审计后，在次月5日前支付已完工程量的75%工程款。工程竣工验收合格后一周内付至总价的80%工程款，余款三个月内审计结束后付工程总价的95%，5%的工程保修金按国家相关规定分期支付。2、桩基工程验收合格后120天内，一次性付清桩基工程款。2009年5月17日，双方签订“补充协议”，主要约定前进公司指定吴三加为前进公司唯一全权代表。2009年5月18日，双方又签订“《建设工程施工合同》补充协议-2”，主要约定前进公司因中辰公司原因未能按期施工所造成的误工，双方根据实际情况在双方认可的情况下，给予一定的补偿（参照相关施工法律文件确认）。2009年5月20日，双方再次签订“建设工程施工合同补充协议-3”，主要约定“建设工程施工合同”第37.1条修订为向工程所在地人民法院起诉，中辰公司除按“建设工程施工合同”通用条款26.3、26.4条执行外，向前进公司按未付工程款的0.1%／天承担违约金。实际施工人吴三加施工至2009年11月7日，完成了该大楼负一层至第五层的施工。中辰公司已支付前进公司工程款340万元，支付吴三加工程款664.834065万元。2010年11月8日，在完成第15层梁柱钢筋作业后，中辰公司未能按约支付工程款、施工材料供应不及时，导致工程停工。
另查明：1、实际施工人吴三加于2011年4月29日起诉至本院，要求中辰公司、前进公司支付工程款、返还工程前期垫资款、赔偿停工损失等。本院于2012年1月18日作出（2011）盐民初字第0032号民事判决：一、前进公司向吴三加支付拖欠的工程款1239.880923万元。承担该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、中辰公司在欠付工程价款范围内与前进公司承担连带责任。三、中辰公司向吴三加返还工程前期垫资款348.577513万元，并支付该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。四、中辰公司向吴三加赔偿停工损失计人民币97.276776万元，并支付该款从2011年4月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。五、吴三加在前进公司差欠工程款范围内对中辰公司科技转移中心大楼工程价款享有优先受偿权。案件受理费27.2222万元，由吴三加负担17.2336万元，中辰公司负担6.6924万元，前进公司负担3.2962万元。中辰公司不服本院一审判决，提出上诉。江苏省高级人民法院于2012年7月5日作出（2011）苏民终字第0106号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2、盐城仲裁委员会作出盐仲（2010）裁字第4号裁决书，裁决前进公司给付盐城市金联新型建材有限公司混凝土货款427.71466万元，违约金10万元，中辰公司对货款427.71466万元承担连带偿还责任。经盐城市金联新型建材有限公司申请，经本院执行，共实际执行前进公司人民币443万元（含执行费4.6740万元在内），该执行案件已执结。
3、本院作出的（2010）盐商初字第0005号民事调解书载明，前进公司欠东台标升贸易公司代垫钢材款584.820021万元，利息损失127.483284万元（算至2010年6月18日），自2010年6月19日后按本金584.820021万元、月利率2%计算相应的利息，此款由前进公司于2010年9月10日前支付70%，2010年11月10日前支付30%，中辰公司对前进公司还款承担连带偿还责任。后前进公司未能按照调解书履行相关义务，东台标升贸易公司向本院申请执行，在本院执行过程中，前进公司已向东台标升贸易公司支付人民币300万元，其余款项尚未执行完毕。
4、盐城市盐都区人民法院作出的（2010）都民初字第1283号民事调解书载明，吴三加欠北京星久明信息技术发展有限公司盐城分公司工程履约保证金80万元，由吴三加在2011年1月22日付30-50万，余款在2011年6月30日前付清。前进公司在2011年6月30日吴三加不能按第一项偿还期限内履行的情况下，由前进公司和吴三加共同偿还……。盐城市盐都区人民法院于2011年7月28日向前进公司发出（2011）都执字第0804号执行令，要求前进公司履行民事调解书确定的全部义务，该执行案件仍在执行过程中，尚未执行完毕。
5、镇江市中级人民法院作出的（2009）镇民一初字第6号民事调解书，载明中辰公司于2009年11月30日之间支付江苏东日基础工程公司工程款437.111�元，双方当事人一致认可中辰公司已将工程款向江苏东日基础工程公司履行完毕。
本院在原审中，经双方当事人共同委托，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程已完成工程量的工程造价进行鉴定，并于2011年7月12日出具苏仁中工鉴（2011）第32号工程造价司法鉴定报告书，结论为：双方无异议的：1、委鉴标的盐城中辰公司科技大楼负一层到五层顶的工程造价为2691.693341万元；2、六到十五层（扣除甲供材钢筋及砼）的工程造价为502.381758万元：3、井点降水（按监理日记说明，降水停止时间至2009年9月15日）的工程造价为179.666148万元；4、安装（水电、智能化、消防报警）工程已完工程造价为49.665788万元；5、签证（已有建设单位签字）的工程造价为26.426043万元。鉴定报告出具后，中辰公司又向本院提交重新鉴定申请书，认为鉴定报告书依据的合同为双方签订的建设工程施工合同及相关补充协议，该合同及协议未经相关行政主管部门备案，应当以双方于2008年11月20日所签订的备案合同作为鉴定依据。在本院审理（2011）盐民初字第0032号期间，本院又依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司，依据备案合同的约定对案涉工程造价进行了补充鉴定，鉴定机构于2011年12月23日出具苏仁中工鉴（2011）第32-1号工程造价司法鉴定报告书，补充鉴定结论为：1、委鉴标的中辰公司科技大楼负一层到五层顶的工程造价为2661.774625万元；2、六到十五层（扣除甲供材钢筋及砼）的工程造价为人民币460.257393万元；3、井点降水（按监理日记说明，降水停止时间至2009年9月15日）的工程造价为193.558961万元；4、安装（水电、智能化、消防报警）工程已完工程造价为48.170206万元；5、签证（已有建设单位签字）的工程造价为26.370334万元。�据苏仁中工鉴（2011）第32-1号工程造价司法鉴定报告书补充鉴定结论，前进公司将该第二项诉讼请求变更为“要求中辰公司支付工程款2492.763131万元及逾期付款违约金1456.218041万元，并确认原告前进公司享有优先受偿权”。经本院依法释明，前进公司又撤回第一项诉讼请求，将第二项诉讼请求中的违约金请求变更为要求赔偿损失，赔偿损失的数额为861.992万元，损失具体组成为：1、两笔材料款（金联混凝土和标升钢材款）执行案件除材料款外额外支付的费用；2、案件执行费、6项律师代理费；3、欠付工程款、产生的律师费、执行费造成的利息损失（主张至2011年10月31日）；4、标升钢材款执行案件中的流拍损失，以上合计主张861.992万元，具体数额由法院认定，其中标升钢材款损失按照执行中的和解协议仅主张至2011年7月30日。
本院认为，本案所涉中辰科技转移中心工�的实际施工人吴三加并无施工资质，在原告前进公司中标前即以江苏金贸建设有限公司名义进行施工，后又以前进公司名义与中辰公司签订建设工程施工合同及相关补充协议，本院（2011）盐民初字第0032号民事判决已认定吴三加与前进公司之间的关系为挂靠关系。吴三加以前进公司名义与中辰公司签订的一系列建设工程施工合同及相关补充协议，违反了国家法律、法规的强制性规定，为无效合同。虽然合同无效，但吴三加作为实际施工人以前进公司的名义履行了合同的义务，故前进公司作为无效合同一方当事人可以请求合同另一方当事人中辰公司参照合同约定支付工程价款，并赔偿其实际损失。江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出的苏仁中工鉴（2011）第32-1号工程造价司法鉴定报告书补充鉴定结论，系依据备案合同的约定作出，故该鉴定结论本院予以认�。前进公司仅主张案涉工程-1-5层的工程款及鉴定结论中的相关项目费用，本院依其诉讼请求，根据补充鉴定结论确认，中辰公司应支付前进公司工程款应包括，中辰科技转移中心工程负一层到五层顶的工程造价2661.774625万元，其中桩基工程款中辰公司已向桩基工程分包人支付437.111万元完毕，扣减后工程款为2224.663625万元；井点降水的工程造价193.558961万元；安装工程（水电、智能化、消防报警）已完工程造价48.170206万元；签证的工程造价26.370334万元，合计2492.763126万元，扣减中辰公司己支付前进公司和实际施工人吴三加工程款1004.834065万元，中辰公司仍应给付前进公司工程款1487.929061万元，在中辰公司所欠工程款中前进公司依法享有优先受偿权。前进公司垫资建设中，中辰公司未能按照合同约定付清工程款，导致前进公司不能向盐城市金联新型建材有限公司、东台标�贸易有限公司支付混凝土、钢材货款，造成混凝土款部分损失为10.61134万元，钢材款部分的损失为277.625179万元，中辰公司亦对两笔材料款承担连带担保责任，前进公司被法院依法执行相应的财产，并支付执行费4.674万元和6.8097万元，故前进公司主张中辰公司应给付材料款造成的损失和案件执行费299.72021万元和产生的利息损失，应予支持。前进公司与中辰公司签订合同时，对律师费的负担并无约定，故前进公司要求中辰公司承担律师费的请求，依据不足，本院不予支持。在钢材款执行案件执行过程中，申请人东台标升贸易有限公司申请法院拍卖前进公司资产，因两次流拍而降价拍卖，但拍卖尚未完成，流拍损失亦未实际发生，故本院对前进公司主张的该项损失主张，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八�六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告盐城中辰国际生物医药有限公司给付原告江苏前进建设工程有限公司工程款1487.929061万元，此款在被告盐城中辰国际生物医药有限公司所欠工程款中依法享有优先受偿权。
二、被告盐城中辰国际生物医药有限公司支付原告江苏前进建设工程有限公司材料款损失及案件执行费人民币299.72021万元，并承担原告江苏前进建设工程有限公司已付款的利息损失（200万元从2010年8月2日起、200万元从2010年8月5日起、43万元从2010年9月30日起、100万元从2011年3月11日起、100万元从2011年4月19日起、100万元从2011年5月31日起，均至2011年10月31日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息）。
上列一、二项给付义务，限被告盐城中辰国际生物医药有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告江苏前进建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费209538元、保全费5000元，合计人民币214538元，由被告盐城中辰国际生物医药有限公司负担116657元，由原告江苏前进建设工程有限公司负担97881元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费209538元。（上诉法院开户银行：中国农业银行南京市分行山西路分理处，帐号：03×××75；附言说明：交上诉费用）。
审 判 长 彭程
审 判 员 江琴
代理审判员 潘虹
二〇一四年十二月八日
书 记 员 沈平
附录法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者的拍卖价款优先受偿。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
……
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条：当事人对欠付工程价款利您息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。