湖南省屈原管理区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）屈民初字第35号
原告谢型山，男，汉族，汨罗市人。
委托代理人田泼军，湖南争衡律师事务所律师。
委托代理人黄四平，男，汉族，汨罗市人。
被告湛齐伟，男，汉族，汨罗市人。
委托代理人湛齐国，男，汉族，汨罗市人，系湛齐伟哥哥。
被告彭光祥，男，汉族，汨罗市人。
委托代理人胡敦，汨罗市罗城法律服务所。
被告汨罗中创出租汽车有限公司，住所地汨罗市新汽车站三楼。
法定代表人黄永坚，该公司董事长。
委托代理人韩小伟，该公司员工。
被告中华联合财产保险股份有限公司汨罗市支公司，住所地汨罗市罗城路。
负责人陈伟，该公司经理。
委托代理人谢小兵，联合财保岳阳市中心支公司工作人员。
本院于2014年4月17日受理原告谢型山诉被告湛齐伟、彭光祥、汨罗中创出租汽车有限公司（以下简称中创公司）和中华联合财产保险股份有限公司汨罗市支公司（以下简称联合财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，依法组成合议庭，分别于2014年5月30日和7月15日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告谢型山及其委托代理人田泼军、黄四平到庭参加了诉讼，被告湛齐伟及其委托代理人湛齐国，被告彭光祥及其委托代理人胡敦，被告中创公司的委托代理人韩小伟到庭应诉，被告联合财保公司经本院合法传唤没有提出正当理由未出庭应诉。第二次庭审中，原告谢型山及其委托代理人田泼军、黄四平到庭参加了诉讼，被告湛齐伟及其委托代理人湛齐国，被告彭光祥及其委托代理人胡敦，被告联合财保公司的委托代理人谢小兵出庭应诉，被告中创公司经本院合法传唤没有提出正当理由未出庭应诉。本案现已审理终结。
原告谢型山诉称：2012年1月13日19时10分许，被告湛齐伟驾驶湘F＊＊＊**号牌小型轿车沿屈汨路由北往南行驶，途径蚕场路段，在超越由原告谢型山驾驶的两轮摩托车时，将原告刮倒，事故造成原告受伤，车辆受损。原告受伤后，即送汨罗市中医院医治。因原告家人听信医生夸口，认为原告伤情不重，不会构成残疾，故在2012年1月17日与被告湛齐伟签订《道路交通事故调解书》，被告湛齐伟当日即支付26000元。后原告病情恶化转湘雅二医院治疗。2013年5月27日，岳阳市公正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定原告的伤情属医患纠纷。原告以医疗损害责任纠纷为由将汨罗市中医院诉至法院。2014年1月13日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具《法医学鉴定意见书》，认定原告的伤情构成十级伤残，原因是交通事故所致，医方对患者右膝关节损伤注意不够存在缺陷，该缺陷与患者右膝关节功能障碍及伤残无因果关系。故此，原告对医疗损害责任纠纷一案予以撤诉。原告认为，原告与被告湛齐伟达成调解协议时，不知道自己的伤情会构成伤残，此协议应属重大误解和显失公平。故此，原告诉至法院，请求人民法院撤销原告与被告湛齐伟于2012年1月7日签订并已履行的《道路交通事故调解书》，判令被告湛齐伟、彭光祥和中创公司连带赔偿原告各项经济损失122501.57元，判决被告联合财保公司对原告的上述损失在交强险及商业险责任范围内承担理赔责任，并由被告承担本案诉讼费用。具体赔偿明细为：医疗费5252.57元（不含被告已承担部分）；残疾赔偿金46828元；误工费72134元；护理费9017元；住院伙食补助费720元；营养费4000元；鉴定费2000元；交通费3550元；精神抚慰金5000元。
被告湛齐伟辩称：1、道路交通事故调解书合法且已履行完毕，应当认定为有效合同。2、原告伤情由最初的“右胫骨平台骨折、胸部软组织挫伤”，后转变为“右膝关节后交叉韧带损伤、右侧胫骨平台骨折、右膝关节内侧半月板撕裂”，一是其本身对伤情的忽视，二是诊疗机构伤情诊治的延误，因此，把最终扩大的损失归咎于被告湛齐伟显失公平。3、原告扩大的损失部分依法应当由保险公司承担。
被告彭光祥辩称：1、原告的损失由法庭依法予以核算。2、事故车辆已在保险公司投保，原告的损失应由保险公司承担。3、根据侵权法的规定，被告彭光祥在本案中不承担责任。
被告中创公司与被告湛齐伟、彭光祥的答辩意见相一致。
被告联合财保公司未予答辩。
庭审中，原告提交了证据材料如下：1、常住人口登记卡和居民身份证复印件，以证明原告系城镇居民户口；2、道路交通事故认定书和道路交通事故调解书，以证明交通事故责任划分及与湛齐伟的民事赔偿情况；3、岳阳市公正司法鉴定中心（2013）临鉴字第20130534号司法鉴定意见书，以证明原告与汨罗市中医院医疗损害责任纠纷依据；4、湘雅司鉴（2013）临鉴字第1489号《法医学鉴定意见书》，以证明原告的伤残、误工、陪护情况及被告湛齐伟责任的认定；5、交通费证明，以证明交通费用情况；6、挂号费及检查发票、法医鉴定费，以证明原告到省级医院看病检查、为诉讼所发生的法医鉴定费用；7、病历，以证明原告在医院治疗情况；8、河市镇和平村出具的《证明书》，以证明原告从事酿酒制作工作。
庭审中，被告湛齐伟提交了证据材料如下：9、《关于谢型山去长沙治疗先垫付医药费的协议》。
庭审中，被告彭光祥提交证据材料如下：10、《承包经营合同》，以证明原告与被告彭光祥是承包合同关系。
庭审中，被告联合财保公司提交了以下证据材料：11、岳阳市民声司法鉴定所（2012）临鉴字第520号《司法鉴定意见书》，以证明在2012年4月20日已作出伤残认定；12、复勘照片，13、出具的3、6万元的收据，14、付款凭证和赔款结算书，15、投保单，上述证据以证明被告湛齐伟已在保险公司理赔。
经庭审质证，本院认证如下：证据1，被告湛齐伟、彭光祥和中创公司对其无异议，被告联合财保公司认为系农村户口，经核对原件，原告确系城镇居民户口，本院予以采纳；证据2，被告湛齐伟和彭光祥认为已经按照调解协议赔付26000元，对其真实性无异议，被告中创公司和联合财保公司无异议，本院予以采纳；证据3、4，被告湛齐伟、彭光祥和中创公司认为两份鉴定意见书鉴定结论不一致，系对立的，且该两次鉴定被告没有参与，请求法院依法进行鉴定，被告联合财保公司对证据4的真实性无异议，因提出异议的被告没有在法庭要求的期限内提出重新鉴定的申请，且第二次庭审中被告对交通事故导致原告十级伤残的事实无异议，本院对证据4予以采纳，证据3的鉴定结论与证据4不一致，不予采纳；证据5，被告彭光祥对其真实性和合法性提出异议，因该证据形式不合法，本院不予采纳；证据6，被告对医疗费用票据无异议，本院予以采纳，被告彭光祥对鉴定费用提出异议，认为原告和汨罗市中医院进行的鉴定，鉴定费用不应计算，该质证意见符合实际，本院对鉴定费票据不予采纳；证据7，被告无异议，本院予以采纳；证据8，被告彭光祥提出异议，认为原告应提供相关部门的证据予以佐证，因原告并没有提交相关工商执照，本院不予采纳；证据9，原告无异议，本院予以采纳；证据10，被告湛齐伟对其真实性无异议，本院予以采纳；证据11，原告提出异议，认为没有做该司法鉴定，对该司法鉴定意见书，本院在裁判文书说理部分予以评判；证据12-15，原告对其真实性无异议，被告湛齐伟和彭光祥无异议，本院予以采纳。
经审理查明：2012年1月13日19时10分许，被告湛齐伟驾驶湘F＊＊＊**号牌小型轿车沿屈汨路由北往南行驶，途径蚕场路段，在超越由原告谢型山驾驶的两轮摩托车时，将其刮倒，事故造成原告谢型山受伤，车辆受损。本次事故经屈原交警大队屈公交认字（2012）第0113号《道路交通事故认定书》认定，湛齐伟负事故全部责任，谢型山不负事故责任。原告受伤后，即送汨罗市中医院治疗。2012年1月17日，原告与被告湛齐伟在屈原交警大队的主持下，双方签订《道路交通事故调解书》如下：一、由湛齐伟承担谢型山住院期间的治疗费；二、由湛齐伟一次性赔偿谢型山后续治疗费、误工费、护理费、摩托车损失等各项费用共计36000元；三、湘F＊＊＊**号牌小型汽车车损由湛齐伟自己承担。协议鉴定后，双方又达成口头协议，将协议中的各项费用36000元变更为26000元。当日湛齐伟即支付原告26000元并由原告方出具数额为36000元的收据。治疗期间，原告病情恶化转湘雅三医院治疗。2013年5月27日，岳阳市公正司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第20130534号《司法鉴定意见书》，认为原告的伤情属医患纠纷，评定为九级伤残。原告以医疗损害责任纠纷将汨罗市中医院诉至汨罗市人民法院。汨罗市中医院对（2013）临鉴字第20130534号《司法鉴定意见书》不服，汨罗市人民法院委托湘雅司法鉴定中心进行重新鉴定。2014年1月13日，湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴（2013）临鉴字第1489号《法医学鉴定意见书》，认定：谢型山构成十级伤残，建议伤后休息致评残日前一日，需一人护理三个月；谢型山右膝关节功能障碍及伤残的原因是交通事故所致右胫骨上段骨折累及平台、韧带断裂及半月板撕裂损伤，医方对患者右膝关节损伤注意不够存在缺陷，该缺陷与患者右膝关节功能障碍及伤残无因果关系。
另查明：F＊＊＊＊＊号牌小型汽车实际车主为彭光祥，事发时由湛齐伟承包经营，双方约定承包期内发生交通事故所造成的损失由湛齐伟负责；该车挂靠在中创公司，在联合财保公司处投保有交强险和第三者责任险，事故发生在保险期内；第三者责任险保险金额为200000元，合同约定负事故全部责任的免赔率为20%，每案绝对免赔额为500元。
又查明：2012年4月20日，岳阳市民声司法鉴定所作出（2012）临鉴字第520号《司法鉴定意见书》，认定谢型山构成十级伤残，后续费用1500元，医疗终结时间至伤残评定前一日止，住院期间计算陪护一人。2013年8月，湛齐伟以此向联合财保公司申请理赔，联合财保公司支付理赔款42044.70元。
本院认为，屈原交警大队作出的交通事故认定书认定事实清楚，事故原因分析准确，且庭审中原被告均对《道路交通事故认定书》无异议，本院予以确认。本案争执的焦点为：
1、事发后谢型山与湛齐伟达成的协议能否被撤销。2012年1月17日，谢型山与湛齐伟在交警大队的主持下，签订了《道路交通事故调解书》，并达成了由湛齐伟一次性赔偿谢型山后续治疗费、误工费、护理费、摩托车损失等各项费用共计26000元的口头协议。该协议是双方真实意思的表示，内容合法有效，且不违反法律规定，本院予以确认。原告要求撤销该协议依据不足，本院不予支持。达成该协议时，双方均不知谢型山已构成伤残，因此，协议中的“等各项费用”并不包括残疾赔偿金和精神损害赔偿。后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费和交通费均则已包含在协议“等各项费用”中。湘雅司鉴（2013）临鉴字第1489号《法医学鉴定意见书》认定谢型山右膝关节功能障碍及伤残的原因是交通事故所致，医方对患者右膝关节损伤注意不够存在缺陷，该缺陷与患者右膝关节功能障碍及伤残无因果关系。因此，原告谢型山在交通事故中还应得到的赔偿为：残疾赔偿金，23414元／年×20年×10%=46828元；精神损害赔偿，本院综合原告的伤残程度、事故具体情节及屈原地区平均生活水平，酌定5000元。上述款项合计为51828元。另，因原告提交的鉴定费票据系岳阳市公正司法鉴定中心所作鉴定的费用，该费用与本案无关，不予支持；营养费，因无医嘱，本院不予支持。
2、本案中联合财保公司的赔偿责任。庭审中，被告湛齐伟和彭光祥均认可岳阳市民声司法鉴定所作出（2012）临鉴字第520号《司法鉴定意见书》是在病床边作出的鉴定，而该《司法鉴定意见书》注明鉴定地点为本中心法医鉴定室，且该《司法鉴定意见书》未送达告知原告谢型山，故此，该《司法鉴定意见书》鉴定程序不合法，本院不予采纳。故此，虽然联合财保公司据此作出理赔，但应重新计算。本案中，原告谢型山的损失计算如下：1、医疗费，5252.57元（不含调解书中约定的湛齐伟已支付的住院治疗费）。2、住院伙食补助费，720元。3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”湘雅司鉴（2013）临鉴字第1489号《法医学鉴定意见书》鉴定意见为“建议伤后休息致评残日前一日”，但该份鉴定意见书系对公正司法鉴定中心（2013）临鉴字第20130534号《司法鉴定意见书》的重新鉴定，虽（2013）临鉴字第20130534号《司法鉴定意见书》本院未予采纳，但岳阳市公正司法鉴定中心于2013年5月27日作出了定残评定，因此误工费应计算至2013年5月26日，其标准按照“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算为35623元／月÷365天／年×495天=48310.64元。4、护理费，标准按照“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算为35623元／月÷12个月／年×3个月=8905.75元。5、交通费，根据原告治疗情况酌定为2000元。上述数额为65188.96元，已超过原告谢型山与被告湛齐伟约定的26000元，联合财保公司需在交强险责任限额内赔偿后续治疗费（即后来实际发生的5252.57元）、住院伙食补助费、误工费、护理费和交通费26000元。另残疾赔偿金和精神损害赔偿51828元亦应在交强险责任限额内予以赔偿。故此，联合财保公司应当在交强险责任限额内赔偿谢型山77828元，抵扣其已在本次交通事故中支付的理赔款42044.70，联合财保公司还应赔偿谢型山35783.30元。余款16044.70元（51828-35783.30）由湛齐伟负责赔偿。彭光祥作为车主对该车享有运行利益，应对湛齐伟承担的赔偿部分负连带赔偿责任。中创公司系该车的挂靠单位，亦应对湛齐伟承担的赔偿部分负连带赔偿责任。
据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第四十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条和第二十五条之规定，判决如下：
一、由被告中华联合财产保险股份有限公司汨罗市支公司支付原告谢型山交通事故赔偿款35783.30元；
二、由被告湛齐伟支付原告谢型山交通事故赔偿款16044.70元，被告彭光祥和汨罗中创出租汽车有限公司对该款承担连带赔偿责任；
三、驳回原告谢型山的其他诉讼请求。
上述赔偿款，限被告在本判决生效后10日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2750元，减半收取1375元，由原告谢型山负担582元，由被告湛齐伟、彭光祥和中创公司共同负担793元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 欧勇新
代理审判员 方 明
人民陪审员 许雄建
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘开程