北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2256号
上诉人（原审原告）安小涛，男，1980年9月8日出生。
委托代理人安国忠（安小涛之父），1955年11月12日出生。
被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司北京平谷支行，住所地北京市平谷区文化南街19号。
负责人王颖哲，行长。
委托代理人姜梅，北京市兰台律师事务所律师。
委托代理人艾星，北京市兰台律师事务所律师。
上诉人安小涛因租赁合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2015）平民初字第05621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并公开审理了本案。上诉人安小涛及其委托代理人安国忠，被上诉人中国建设银行股份有限公司北京平谷支行（以下简称平谷支行）的委托代理人姜梅、艾星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月，安小涛诉至原审法院称,2009年10月20日，我与平谷支行签订《房屋租赁合同》一份，约定平谷支行承租我位于北京市平谷区新开街25号甲1商铺，租赁期自2009年10月20日至2019年10月19日止，约定租金的支付方式为：上付，每年10月20日前一次支付。2014年10月20日，平谷支行未按照合同约定支付房租。我向平谷支行多次催缴未果，为避免损失扩大，我于2014年12月1日通过EMS向平谷支行送达《催费函》，要求其结清拖欠的房租并支付违约金。平谷支行签收后，于2015年1月9日支付房租，但拒绝支付违约金。依据《房屋租赁合同》第十一条第（二）款第3项之约定，因平谷支行违约已具备了合同解除的条件，故现起诉要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，并支付违约金66582元。
平谷支行在原审法院辩称：不同意安小涛的诉讼请求。1、依据合同第13条的约定，安小涛不得单方解除合同。2、往年我方均在交付租金日前通知安小涛提供发票和完税凭证，据此申领款项后向安小涛支付租金，双方实际上在合同履行过程中改变了合同约定的支付时间及支付方式。3、2014年我方通知安小涛提供发票后，安小涛迟迟未开发票，而是提出涨房租的要求，后双方一直协商此事。2014年12月安小涛未将催款通知寄给负责与其沟通的经理，而是寄到了我支行营业场所，由柜台人员签收。因柜台人员每天收取大量邮件，其在签收后未及时处理，我方在知晓此事后立即向安小涛支付了租金。安小涛寄催款通知的行为存在明显恶意，其请求解除合同的条件不成立。4、我方已经支付了2015年的租金，且安小涛以其实际行为收取了该租金，合同始终在履行，解除合同的条件不成立。5、我方不同意支付违约金，因我方迟延交付租金完全系因安小涛行为导致的。
原审法院认为：安小涛与平谷支行签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，双方争议的焦点在于《房屋租赁合同》中约定的租金给付方式是否发生变更，以及平谷支行的行为是否符合解除合同的条件。根据查明的事实，虽涉案合同中约定的租金方式为“先付款、后开票”，但在首次支付租金时，平谷支行即要求先开票后付款，安小涛亦向平谷支行先行提供了发票及纳税凭证，后双方长期依照该方式支付租金，直至2014年10月双方发生争议。此应视为租赁合同履行中，双方以实际履行行为变更了合同中关于租金给付方式的约定，故平谷支行于2014年10月15日通知安小涛开具发票及付款凭证后，安小涛无正当理由未及时提供上述票据系未履行在先义务，平谷支行因此可对抗其付款义务。而结合安小涛在付款通知书中提出的明显过短的履行期限，以及录音证据中双方协商的有关内容，可见安小涛并无履行先行开具发票及纳税凭证义务之本意，且安小涛的有关行为系基于一定的预期利益而为，有违公平和诚实信用原则。综合考虑以上内容，法院认为平谷支行在2015年1月9日支付租金的行为并未构成违约，亦不能成为安小涛主张解除涉案租赁合同的合理理由，故对于安小涛要求与平谷支行解除合同并支付逾期违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第七十七条之规定，判决如下：驳回安小涛的全部诉讼请求。
安小涛不服原审法院判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。上诉理由：一审法院认定事实错误，对被上诉人违约事实未强调，上诉人要求被上诉人三日内付款被上诉人可以做到，被上诉人未按合同约定支付租金就是违约；原审法院适用法律错误，对于先开票后付租金之事双方从未协商过，上诉人从未同意过，原审法院适用合同法第67条错误。
平谷支行辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
经审理查明：2009年10月20日，出租方安小涛（甲方）与承租方平谷支行（乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方出租给乙方新开街储蓄所，该房屋座落在北京市平谷区新开街25号甲1室，租赁房屋所有权证证书编号为：平字第013743号；双方约定，租赁期自2009年10月20日起至2019年10月19日止，甲方于租赁期起始日前向乙方交付给房屋；本合同第1年至第7年年租金合计300000元，第8年至第10年年租金合计308000元，支付租金的方式为上付，每年10月20日前一次支付，甲方收款后应提供合法有效的收款凭证。合同第十一条第（一）款约定：经过双方协商一致可以变更合同；第（二）款约定：有下列情形之一的，甲方可以解除合同：1、乙方未按照约定的用途使用；2、乙方未经甲方同意转租；3、乙方无正当理由未支付或迟延支付租金1个月以上，并在甲方确定的合理期限内仍不支付。合同第十二条第（一）款约定：乙方的违约情形：1、乙方未按照约定的用途使用；2、乙方未经甲方同意转租；3、乙方无正当理由未支付或迟延支付租金1个月以上，并在甲方确定的合理期限内仍不支付；第十二条第（三）款约定：1、出现（一）违约情形，甲方有权要求乙方继续履行、没收定金、解除合同、支付违约金等；……5、如乙方逾期支付租金，自逾期之日起按日支付违约金人民币822元/天。合同第十三条第一款约定：租赁期内甲方不得提前解除合同。乙方提前三个月告知甲方后，有权提前解除合同，且不承担违约责任。本协议其他条款如与本条约定不符，以本条约定为准等。此外，该合同第十三条的文字下方有下划线标记。
合同签订后，平谷支行要求安小涛先行开具租金发票及纳税凭证。对于2009年10月20日至2014年10月19日的相关年度租金，安小涛分别于2010年5月24日、2010年10月8日、2011年10月8日、2012年10月18日、2013年10月9日向平谷支行出具了租金发票及纳税凭证，平谷支行分别于2010年6月18日、2010年10月28日、2011年10月19日、2012年10月26日、2013年10月21日向安小涛支付租金30万元。
2014年10月15日，平谷支行通知安小涛开具下一年度的租金发票及纳税凭证，安小涛未予开具。后安小涛以快递形式向平谷支行住所地邮寄付款通知书，要求平谷支行在收到后三日内支付租金，该邮件于2014年12月2日由平谷支行工作人员签收。2015年1月9日，平谷支行将30万元房屋租金打入安小涛的个人账户。2015年10月19日，平谷支行工作人员张小光出具收条，内容为：今收到安小涛交来2014年10月20日至2015年10月19日新开街支行房屋租金发票和税收缴款书各一张。
案件审理过程中，平谷支行向法院提交了2014年12月11日、2014年12月16日平谷支行工作人员张小光与安小涛之间的通话录音。2014年12月11日录音中，有安小涛称“您通知我开票，你通知我一回我就查一回帐，确实没打钱”、张小光称“每年发票都是这样开过来的，今年突然从发票在合同上找点这方面的原因，你说有必要吗”，安小涛答“这也不是有必要没必要，既然合同上是这样写的，咱们就按合同办呗”、张小光称“房租低不准备租了，是这意思吧？”，安小涛答“不是不准备租了，而是到解决这事的条件了，咱就解决得了”等对话。2014年12月16日录音中，张小光与安小涛就涉案房屋的租赁问题进行协商，安小涛表达了希望重新签订合同的意愿。对于该录音证据，平谷支行认为安小涛提出种种理由推脱开具发票及纳税凭证，意图提高租金、修改合同，双方一直在就租金事宜进行协商，不存在平谷支行恶意拒付租金问题。安小涛对通话录音的真实性认可，但表示之前均由其父亲安国忠处理有关事宜，2014年其接手后认为“先开票、后付款”的方式存在漏洞，认为平谷支行应按照合同约定先履行付款义务，并表示要求按照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条解除合同。
另查，2015年1月15日，安小涛向法院提起诉讼，要求解除与平谷支行的房屋租赁合同，后于2015年4月21日以双方庭外和解为由撤回起诉。2015年7月6日，安小涛再次起诉至法院，即为本案。
上述事实，有双方当事人陈述、房屋租赁合同、发票、电汇凭证、缴税付款凭证、转账凭证、收条、邮单、录音光盘、录音文字材料等在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点是平谷支行未按合同约定的期限支付租金的行为是否构成违约、安小涛能否主张解除租赁合同。根据原审法院查明的事实，虽然双方在租赁合同中约定的租金支付方式为“上付，每年10月20日前一次支付，甲方收款后应提供合法有效的收款凭证”，但是双方从第一次支付租金时开始实际履行的租金支付方式即是安小涛先向平谷支行提供发票及纳税凭证、平谷支行后向安小涛支付租金，且双方长期按照上述方式履行，直至2014年双方发生争议。原审法院根据上述查明事实认定双方在租赁合同履行过程中以实际履行行为变更了合同中关于租金支付方式的约定，并无不当。2014年10月15日平谷支行通知安小涛开具发票及纳税凭证后，安小涛未及时提供，在其要求平谷支行先行支付租金时，平谷支行有权依据合同法关于先履行抗辩权的相关规定拒绝其要求。故原审法院结合在案证据及双方陈述认定平谷支行未按合同约定的期限支付租金的行为不构成违约、安小涛主张解除租赁合同缺乏依据合法有据。综上，安小涛的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费732元，由安小涛负担（已交纳）。
二审案件受理费1464元，由安小涛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 刘向飞
代理审判员 楚 静
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘旭萌