北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第19754号
原告（被告）张念，男，1963年10月13日出生。
委托代理人左稚华（张念之妻），女，1977年3月14日出生。
被告（原告）中汇国际保险经纪股份有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO15号楼808室。
法定代表人牟宝喜，董事长。
委托代理人金亮，男，1979年8月10日出生，中汇国际保险经纪股份有限公司人力资源部总经理。
委托代理人邱京勇，北京市中银律师事务所律师。
张念与中汇国际保险经纪股份有限公司（以下简称中汇公司）劳动争议一案，系双方均不服同一仲裁裁决起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张念之委托代理人左稚华，中汇公司之委托代理人金亮、邱京勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张念诉称：我于2011年12月与中汇公司建立劳动关系，任农林水险事业部总经理。我月工资标准为19000元，但中汇公司一直未按约定工资标准支付工资。我多次口头、书面、仲裁申请要求中汇公司与我补签书面劳动合同，支付未签劳动合同期间双倍工资，至今仍未补签，也未支付双倍工资。从2012年10月起至今，中汇公司每月拖欠我工资19000元，自2011年12月至2012年9月每月克扣3000元工资至今也未支付。我自进入中汇公司工作后，数次申请年休假，中汇公司以各种借口不予批准，截止2013年2月18日，我共计未休年休假17天，中汇公司未按规定支付年假工资。2012年11月20日，我仍在正常上班，并且采用的是电子打卡方式考勤，而非中汇公司所称的手签考勤。中汇公司企图与我协商解除劳动关系，在协商未果的情况下，中汇公司采取各种手段恶意阻止我正常工作。我在提起诉讼时，未曾收到中汇公司关于解除劳动关系的书面通知。后，中汇公司提交一份以”严重违反公司多项管理规定”为由辞退我的报纸公告，并主张双方劳动关系已于2012年11月16日解除。但是，我不存在中汇公司所称严重违反公司多项管理规定的行为，中汇公司解除与我的劳动关系理由不合法，并且在通过报纸公告方式送达辞退通知之前，未依法履行直接送达和邮寄送达这两个必经程序，中汇公司辞退之前也未依法通知工会，解除程序不合法，属于违法解除。我不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令：1、确认中汇公司解除与我的劳动关系属于违法解除，撤销中汇公司作出的《关于辞退张念的公告》，恢复双方之间的劳动关系，中汇公司与我补订书面劳动合同；2、中汇公司支付我2011年12月21日至2012年12月20日未签订劳动合同双倍工资209000元；3、中汇公司支付我2011年12月21日至2013年2月18日拖欠的工资116279元，并支付25%经济补偿金29070元；4、中汇公司支付我2012年1月1日至2013年2月18日未休年休假工资44552元。
中汇公司辩称：不同意张念的诉讼请求。关于补订劳动合同，我公司认为双方劳动关系已解除。未签订书面劳动合同的过错在张念，因此不同意支付双倍工资。张念要求支付2011年12月21日至2013年2月18日的工资和25%经济补偿金，其在仲裁申请的是2012年10月至2013年2月18日的工资和相应25%的经济补偿金，诉讼中单方增加诉讼请求，不属于法院审理范围。张念要求支付2012年10月至2013年2月18日拖欠工资及25%经济补偿金，与事实不符，我公司未拖欠张念的工资和相应补偿金。关于年休假，2012年年休假，在张念、我公司和工会调解中，给其出示了1月至4月的缺勤记录，其中有12天未出勤，但张念不同意扣发工资，所以其提出折抵2012年年休假，另外5天年休假其申请休假，我公司有申请单，2013年不存在年休假问题，双方已不存在劳动关系。张念于2011年12月21日与我公司建立劳动关系，担任农林水风险部总经理，月工资标准15500元。张念入职后，双方签订员工入职登记表，按照员工手册规定其应提交与上一单位的离职证明，至本案诉争之日，张念未履行该项义务。我公司在2012年3月、5月份两次将书面劳动合同交付张念，因此未签订劳动合同的责任不在我公司，应由张念承担不利法律后果。关于工资问题，张念提前借支了差旅费用，但实际花费并没有那么多，我公司多次要求其退还，张念提出由报销费用中直接折抵10月份当月工资，张念、我公司以及工会三方就工资及报销费用做了调解，并有书面的会议纪要。
中汇公司诉称：我公司不同意仲裁裁决，请求判令：1、不支付张念2012年1月21日至2012年11月16日期间双倍工资差额186632.19元；2、不与张念补订劳动合同；3、不支付张念2012年10月至2012年11月16日工资29482.76元及25%经济补偿金7370.69元；4、不支付张念2012年未休年休假工资17471.26元；5、确认我公司与张念劳动关系于2012年11月16日依法解除。
张念辩称：不同意中汇公司的诉讼请求，我的答辩意见同起诉意见。
经审理查明：北京中汇国际保险经纪有限公司名称于2013年9月4日变更为现名称。
2011年12月21日，张念入职中汇公司，任农林水风险部总经理。双方均认可每月5日发放上自然月工资。关于月工资标准，张念主张月工资19000元，并提交了2012年9月26日中汇公司出具的《收入证明》予以佐证。《收入证明》显示”......月基本工资为税前人民币壹万陆仟元整（￥16000.00／月）；月绩效工资为税前人民币叁仟元整（￥3000.00／月）。本证明仅用于申请购房贷款使用。”中汇公司认可《收入证明》上印章的真实性，不认可内容的真实性，称仅作为房贷使用，绩效工资按照绩效考核进行发放，属于奖金性质，张念绩效考核为0，不符合发放绩效工资的条件，月工资16000元包括每月餐补300元和通讯补助200元，按照实际出勤天数计算。为此，中汇公司提交了《张念薪酬明细》、《薪酬管理制度（试行）》及相关的工会文件和公示的照片、《绩效考核管理办法（修订版）》及相关的工会文件和公示的照片、《农林水风险部总经理（张念）2012年度半年绩效预评结果》予以作证。其中，《张念薪酬明细》显示张念2011年12月份、2012年1月份工资12400元、之后每月工资15500元，各月午餐与通讯补贴在500元左右，不固定，张念2011年12月至2012年9月应发工资数额分别为3774元、12825元、15925元、15955元、15940元、15941元、16000元、15970元、16045元、16015元。张念认可《张念薪酬明细》上显示的实发金额，不认可其他证据的真实性。关于2012年10月份工资，中汇公司主张因为张念之前尚有预借公司的款项未进行结算，经过结算后张念同意折抵2012年10月份工资，不再另行支付工资。为此，中汇公司提交了2012年10月12日工会会议纪要予以作证。张念不认可证据的真实性。
中汇公司未与张念签订劳动合同。中汇公司主张2012年3、5月份分别两次将劳动合同文本交付张念，因此未签订劳动合同的责任不在其公司。为此，中汇公司提交了有张念签字的2012年3月份《差旅费报销单》、证人王×、蒋×证人证言并申请两人出庭作证、2012年5月16日工会会议纪要、2013年5月28日工会出具的《关于张念拒绝与公司签订劳动合同的证明》予以作证。其中，2012年3月份《差旅费报销单》在”备注”栏注明”3.1收到劳动合同书原件2份”。双方均认可”3.1收到劳动合同书原件2份”字迹不是张念本人所写，中汇公司称张念签字日期为2012年3月5日；蒋兴证言称2012年5月14日工会主席王建平和金亮找张念谈话要求签订劳动合同；2012年5月16日工会会议纪要记载2012年5月14日王建平与金亮要求张念签订劳动合同。后，中汇公司又补正称2012年5月16日工会会议纪要记载应该是2012年5月15日下午找张念要求签订劳动合同。张念认可2012年3月份《差旅费报销单》上签字的真实性，不认可证明目的；不认可证人证言、工会会议纪要、《关于张念拒绝与公司签订劳动合同的证明》的真实性。张念曾于2012年5月14日向中汇公司发出《关于请求公司签订书面劳动合同的申请》。邮件投递查询结果显示该邮件于2012年5月15日11：33被签收。中汇公司认可收到该邮件。
关于劳动关系解除，中汇公司主张双方劳动关系于2012年11月16日解除，理由是2012年5月至10月张念连续旷工5天，违反了公司的考勤制度，同时也未提交与上一单位的离职证明，依据员工手册第四章第三条关于旷工的处理第（3）项的规定以及第三章新员工入职第5条规定，与张念解除劳动关系。为此，中汇公司提交了《员工手册》及《员工登记表》、2012年11月16日《解除劳动关系通知书》、送达《解除劳动关系通知书》的录像、2013年5月《关于辞退张念的公告》、2012年11月19日工会出具的《关于收到﹤辞退张念通知﹥的回复》及2013年5月20日出具的《关于收到﹤辞退张念公告﹥的回复》、《关于征询辞退张念的意见》及2012年11月15日工会出具的《关于同意公司辞退张念的回复》、2011年12月23日至2012年10月30日打卡考勤记录、2012年11月至2013年2月考勤统计表、2012年11月13日至2013年2月6日上下班签到表、阳光财产保险股份有限公司出具的未查询到为张念开具离职证明的相关记录的《张念工作证明》。张念不认可《员工手册》的真实性，认可《员工登记表》的真实性，但称系格式文本，其签字确认仅限于对员工信息的真实性，且公司从未向其出示过《员工手册》；不认可《解除劳动关系通知书》的真实性；认可录像的真实性，称2012年11月16日确实有过谈话，但谈的是工作的事情，金亮手中的材料没有一份加盖公司印章，也看不清楚，不能证明就是解除劳动关系通知书；认可《关于辞退张念的公告》的真实性，但不认可辞退理由，称与《解除劳动关系通知书》辞退理由不一致，中汇公司未经过直接送达，因此直接发出辞退公告是无效的；不认可《关于收到﹤辞退张念通知﹥的回复》及《关于收到﹤辞退张念公告﹥的回复》的真实性；不认可《关于征询辞退张念的意见》及《关于同意公司辞退张念的回复》的真实性；不认可打卡考勤记录、考勤统计表、上下班签到表的真实性，主张自2012年12月份开始，去公司的时间不连续，因为公司取消了网络和打卡权限，没有提供工作条件，去公司主要是为了要工资；不认可《张念工作证明》的关联性，主张在入职中汇公司之前，其上一用人单位是北京工商大学嘉华学院，并且将离职证明交给中汇公司了。张念主张中汇公司解除与其劳动关系的真实原因是公司没想好怎么做农险，准备中止农险业务，农险部要撤销，希望与其协商解决，但未就协商提出明确补偿方案，双方未能就协商终止（解除）劳动关系达成一致，双方仍存在事实劳动关系。为此，张念提交了2012年11月15日与中汇公司杨洲、刘国松、金亮、2012年11月20日与金亮的谈话录音及《北京市社会保险个人权益记录》和北京工商大学嘉华学院出具的《工作证明》。其中，在2012年11月15日谈话中，中汇公司决定暂停张念所在部门业务，最终提出将张念工资支付至2012年11月底、双方协商终止劳动关系，最后双方决定再次沟通；在2012年11月20日谈话中，中汇公司再次提出协商解除劳动关系，张念要求给出具体补偿方案，中汇公司称工资可以支付到2012年11月份，其他补偿尚未确定；北京工商大学嘉华学院出具的《工作证明》记载张念2011年12月16日离职。中汇公司不认可谈话录音的真实性，但不申请对谈话录音进行鉴定；不认可《北京市社会保险个人权益记录》和《工作证明》的真实性。庭审中，张念认可双方有过协商的过程，认为可以协商，但是要在法律规定的范围内，协商的前提是发放工资，公司提出解除，就要拿出解除的方案。
2012年12月17日，张念向中汇公司发出《关于要求北京中汇国际依法履行用人单位应尽义务的函》，称”......公司一直未与我签订书面劳动合同，也未按有关劳动法律法规规定足额缴纳社会保险及住房公积金。公司不仅每月克扣3000元工资，现在更是变本加厉，11月5日、12月5日停发我2012年10月及11月全部工资。......为此，特函告如下：1、严格执行有关劳动法律法规，依法与我签订书面劳动合同，并支付未签劳动合同期间的双倍工资。2、严格执行有关劳动法律法规，支付克扣和拖欠的工资以及25%的经济补偿金。3、严格执行有关劳动法律法规，补足未足额缴纳的各项社保及住房公积金......”。中汇公司称张念故意回避向公司提供具体地址，导致公司无法向其送达解除劳动关系通知书，为此，其公司于2012年12月20日向张念的妻子左稚华的工作单位地址发出了《解除劳动关系通知书》及针对张念2012年12月17日发出的函件的回复，但是左稚华拒绝签收邮件。
关于年休假，张念称2012年11月5日申请休年休假，但是中汇公司未批准，并提交了《关于申请年公休假的告知函》予以作证。中汇公司认可证据的真实性，称张念第一次是申请休2012年11月1日的年休假，但是因为工作原因未批准，张念2012年11月5日又申请休2012年11月6日至11月9日的年休假，公司同意其休2012年11月6日至11月9日的年休假，张念要求对未批准休2012年11月1日年休假作出说明，金亮就在下方批注说明，是针对的2012年11月1日的年休假。中汇公司主张张念2012年已休年休假5天，剩余的年休假，张念2012年1月至4月有12天未出勤，但未扣发工资，因此折抵2012年年休假。为此，中汇公司提交了《请假申请单》及2012年5月16日工会会议纪要予以作证。张念不认可证据的真实性，称2012年11月7、9日还在公司报销差旅费，没有休假，并提交了差旅费报销单予以佐证。中汇公司认可证据的真实性，不认可证明目的。
2013年1月6日，张念申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求中汇公司签订书面劳动合同，并支付2011年12月至2013年1月6日未签订劳动合同期间的双倍工资209000元、支付2012年10月至2012年12月31日拖欠工资84000元及25%经济补偿金21000元、支付2013年1月1日至2013年2月18日拖欠工资31214元及25%经济补偿金7803.5元、支付2012、2013年未休年假工资44552元。仲裁庭审中，中汇公司认可张念每年享有15天年休假。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第03411号裁决书，裁决中汇公司支付张念2012年1月21日至2012年11月16日期间的双倍工资差额186632.19元，并与张念补订劳动合同、支付张念2012年10月至11月16日工资29482.76元及25%经济补偿金7370.69元、支付张念2012年未休年休假工资17471.26元、驳回张念的其他申请请求。张念和中汇公司均不服仲裁裁决，起诉至法院。
上述事实，有谈话录音、《收入证明》、《农林水风险部总经理（张念）2012年度半年绩效预评结果》、京朝劳仲字（2013）第03411号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：张念主张中汇公司解除与其劳动关系系因中汇公司欲撤销其所在的部门，暂停相关业务，欲与其协商解除劳动关系，但中汇公司未提出具体的解除方案，双方未能达成一致意见，并提交了谈话录音予以佐证。中汇公司不认可谈话录音的真实性，但不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果，故本院对于谈话录音的真实性予以采信。庭审中，中汇公司主张双方劳动关系已解除，张念也认可双方进行过协商，说明双方均有意终止劳动关系，双方就解除劳动关系补偿未协商一致，不影响双方劳动关系的解除。故，本院对于张念主张确认中汇公司违法解除劳动关系，要求恢复劳动关系的请求，不予支持；对中汇公司主张因张念连续旷工5天和未提交与上一用人单位的离职证明而解除劳动关系的主张不予采信。根据张念提交的2012年11月20日的谈话录音，可以认定双方劳动关系于2012年11月20日协商一致解除，中汇公司主张确认劳动关系于2012年11月16日依法解除，没有事实依据，本院不予支持。在双方劳动关系已经协商一致解除的情况下，中汇公司再发出《关于辞退张念的公告》，没有事实依据，不发生法律效力。张念主张撤销中汇公司作出的《关于辞退张念的公告》，本院不予支持。劳动合同的订立与变更属于合同双方自主协商的范畴，张念要求中汇公司补订书面劳动合同，中汇公司主张不与张念补订劳动合同，均不属于人民法院受案范围，本院对于双方的该部分请求不予处理，仲裁关于双方补订劳动合同的裁决不发生法律效力。
张念在仲裁时主张支付2012年10月至2012年12月31日拖欠工资及25%经济补偿金、支付2013年1月1日至2013年2月18日拖欠工资及25%经济补偿金，在诉讼中主张支付2011年12月21日至2013年2月18日拖欠工资及25%经济补偿金，仅是数额和期间的变化，与讼争的劳动争议具有不可分性，本院予以一并审理，对于中汇公司提出的抗辩意见，本院不予采纳。张念主张月工资19000元，但其提交的《收入证明》明确记载其中包括月绩效工资3000元，张念不予认可，主张不属于绩效工资，其提交的谈话录音不足以证明其主张和反驳《收入证明》记载的内容，谈话录音中中汇公司也明确表示为绩效工资，中汇公司据此提交了薪酬管理制度的相关文件和对张念的考核及《张念薪酬明细》，张念不予认可，但未提交证据予以反驳，本院对其主张不予采信。张念未举证证明其符合支付绩效工资的条件，故对其主张中汇公司每月克扣工资3000元，并要求补发的请求部分，本院不予支持。中汇公司提出张念同意以预借款折抵2012年10月份工资，但提交的工会会议纪要无张念签字确认，张念也不予认可，本院不予采信。故，中汇公司应当支付张念2012年10月份工资及至2012年11月20日工资共计26299元（16000元＋16000元／21.75＊14天）。中汇公司主张不予支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。张念主张支付2012年11月20日后的工资，没有事实依据，本院不予支持。张念主张支付25%经济补偿金29070元，本院不予支持，中汇公司主张不予支付25%经济补偿金7370.69元，本院予以支持。
中汇公司主张未签订劳动合同的责任在张念方，但双方均认可2012年3月份《差旅费报销单》上”3.1收到劳动合同书原件2份”非张念所写，中汇公司也称张念系在2012年3月5日签字，与收到劳动合同日期不同，且张念也不认可收到劳动合同，不能排除”3.1收到劳动合同书原件2份”字迹形成于张念签字之后；两位证人均系中汇公司员工，与中汇公司存在利害关系，且其中蒋兴的书面证言与当庭作证陈述的日期不一致；提交的2012年5月16日工会会议纪要记载为2012年5月14日下午，后又庭后补正为2012年5月15日；提交的2013年5月28日工会出具的《关于张念拒绝与公司签订劳动合同的证明》并无张念签字，张念也不认可。综上，中汇公司提交的证据存在诸多疑点，本院难以采信。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。中汇公司并未因此而解除与张念的劳动关系，相应的法律后果应当由中汇公司承担。故，中汇公司应当支付张念2012年1月21日至2012年11月20日未签订劳动合同双倍工资差额158218元（12825元／21.75＊7天＋15925元＋15955元＋15940元＋15941元＋16000元＋15970元＋16045元＋16015元＋16000元＋16000元／21.75＊14天）。张念主张支付2011年12月21日至2012年1月20日期间及2012年11月20日后未签订劳动合同双倍工资差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。中汇公司主张不予支付双倍工资差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。
张念提交日期为2011年11月5日《关于申请年公休假的告知函》，以证明中汇公司未批准其2011年11月6日至9日的年休假申请，中汇公司认可证据的真实，但主张已批准2011年11月6日至9日的年休假，下方的批注是针对11月1日张念申请年休假未批准的说明。但，《关于申请年公休假的告知函》上中汇公司并未明确注明是未批准2011年11月1日的年休假申请，且落款日期为11月5日，中汇公司的陈述与证据显示的内容不一致，本院难以采信。中汇公司提交的2011年10月8日和11月6日至9日的《请假申请单》，均没有张念的签字；提交的2011年11月份之前的打卡考勤记录，也不能直接有效地证明张念10月8日休年休假；提交的考勤表虽然显示11月6日至9日张念考勤类别为年休假，但无张念签字确认；张念提交了11月7、9日的报销单据，以证明该两天在公司工作，中汇公司提交的考勤表不属实。中汇公司提交会议纪要以证明张念同意折抵未休年休假的工资，但并无张念的签字确认，张念也不认可。综上，在中汇公司未进一步提交相关证据的情况下，本院对于中汇公司的主张难以采信。中汇公司应当支付张念未休年休假工资。中汇公司认可张念每年享有15天的年休假，本院不持异议。张念于2011年12月21日入职，双方劳动关系于2012年11月20日解除，张念应享有的年休假经折算后为13天，中汇公司应当支付张念未休年休假工资19126元（16000元／21.75＊13天＊2）。张念主张支付2012年11月20日之后的年休假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。中汇公司主张不予支付年休假工资，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，判决如下：
一、中汇国际保险经纪股份有限公司于本判决生效后十日内支付张念二〇一二年十月至二〇一二年十一月二十日工资二万六千二百九十九元；
二、中汇国际保险经纪股份有限公司于本判决生效后十日内支付张念二〇一二年一月二十一日至二〇一二年十一月二十日期间未签订劳动合同双倍工资差额十五万八千二百一十八元；
三、中汇国际保险经纪股份有限公司于本判决生效后十日内支付张念未休年休假工资一万九千一百二十六元；
四、中汇国际保险经纪股份有限公司无需支付张念百分之二十五的经济补偿金七千三百七十元六角九分；
五、驳回张念的其他诉讼请求；
六、驳回中汇国际保险经纪股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由张念和中汇国际保险经纪股份有限公司各负担5元（均已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ林
人民陪审员 张淑云
人民陪审员 朱文良
二〇一四年四月八日
书 记 员 李 蕊