河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）邯市刑终字第19号
原公诉机关河北省馆陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，群众。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪于2011年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于馆陶县看守所。
辩护人张凤阁，河北张凤阁律师事务所律师。
河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人余某某犯出售非法制造的发票罪一案，于2011年11月28日作出（2011）馆刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人余某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人余某某来邯郸后经人介绍认识徐建成（现在逃），通过在徐建成手中购买发票后转卖，以赚取差价。2011年6月份的一天，程书合（现在逃）通过电话联系被告人余某某欲购买三张发票。余某某按照程书合提供的发票详细信息，以人民币2000元的价格在徐建成手中购买了三张增值税普通发票。程书合给付被告人购买发票款人民币6000元。程书合将其中的二张发票作为中铁十六局集团公司从其处购买材料的票据，交该公司会计陈某乙处。另外一张发票以18300元的价格卖给陈某乙用于报账。后被告人余某某在馆陶县散发代开发票的名片时被抓获。经查，余某某出售三张增值税普通发票信息为：1、2011年6月8日，销货单位为河北惠天经贸有限公司，销售物品煤矸石，数量为19945.3立方，金额为715985.13元。税率为17%，税额为121717.47元，价税合计为837702.60元。购货单位为中铁十六局集团有限公司，票号为N000414771。2、2011年6月8日，销货单位为河北惠天经贸有限公司，销售物品A类土，数量为14157.69立方，金额为730875.65元。税率为17%，税额为124248.85元，价税合计为855124.50元。购货单位为中铁十六局集团有限公司，票号为N000414770。3、2011年6月10日，销货单位为邯郸市朝阳石油有限公司，销售物品为柴油，数量为73.27吨，金额为541070.77元。税率为17%，税额为91982.03元，价税合计为633052.80元。购货单位为中铁十六局集团有限公司，票号为N000365298。经鉴定，上述三张发票均系伪造。
上述事实有被告人余某某供述；证人陈某乙、代某某、陈某乙、刘某某证言；被告人余某某及证人陈某乙的辨认笔录；中国人民银行印制科学技术研究所鉴定结论；馆陶县公安局出具的情况说明及对名片和三张发票的扣押清单；被告人余某某户籍证明等证据在卷证实。
馆陶县人民法院认为，被告人余某某违反发票管理法规，出售伪造的不能用于抵扣税款的增值税普通发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪。辩护人提出被告人余某某出售发票数额无明确司法解释确定属于情节严重的意见，经查，被告人余某某外出主观上以出售伪造的发票为业，且已出售多张发票总金额达2325879.9元，数额特别巨大，故上述意见不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款之规定，认定被告人余某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑五年；并处罚金六万元。
上诉人余某某及其辩护人提出，原判决认定本案情节严重无法律依据；余某某因形迹可疑被带回公安机关盘查后交代了出售假发票的犯罪事实，应认定为自首；且愿意缴纳罚金，主观恶性小，请求判处缓刑。
经审理查明，被告人余某某来邯郸后经人介绍认识徐建成（现在逃），通过在徐建成手中购买发票后转卖，以赚取差价。2011年6月份的一天，程书合（现在逃）通过电话联系被告人余某某欲购买三张发票。余某某按照程书合提供的发票详细信息，以2000元的价格在徐建成手中购买了三张增值税普通发票。后程书合以6000元的价格从被告人余某某手中购买上述三张发票，将其中二张发票作为中铁十六局集团公司从其处购买材料的票据，交该公司会计陈某乙处；将另外一张发票以18300元的价格卖给陈某乙用于报账。后被告人余某某在馆陶县散发代开发票的名片时被抓获。其所出售的三张增值税普通发票涉票金额共计2325879.9元，经鉴定，上述三张发票均系伪造而成。
认定上述事实的证据有：
1、被告人余某某供述，在浙江老家时，其哥哥余道良在邯郸给其打电话，说在老家赚不到钱就到邯郸来，在邯郸开发票能赚钱。到邯郸后，余道良把徐建成的联系电话给了其，其跟徐建成谈好其去散发代开发票的名片，如有联系要发票的人，其就联系徐建成，从徐建成手中取得发票后再卖给要票的人。后其买了电话卡，印了一些假名片，到街上等地方散发代开发票的名片。有需要发票的人跟其联系说明所要发票的品种和内容后，其再将发票的信息提供给徐建成，徐建成弄好发票后，由其卖给所需发票的人，从中赚一部分差价。2011年6月份的一天，一个人给其打电话说要三张增值税发票，并把发票的内容信息发给其。其让徐建成开了三张河北增值税普通发票，每张都是两联，并在广平县车站将发票中的一联交给买票人，另一联在其租住房内放着。第二天买票人给其6000元，三张发票其共给了徐建成2000元。其认为徐建成所给的发票是假的，代开发票时如果要票人买到发票以后能使用就给其钱，不能用就退票，其不收要票人的钱，但是其得给徐建成钱，就算赔了。
2、证人陈某乙证明，其在老家时和余某某一块儿干活，余某某说他哥哥在邯郸卖假发票挺赚钱的，其就跟着余某某一起来到邯郸准备买卖发票赚钱。其和余某某见到徐建成后，徐说要印制名片，有人买发票就和徐联系，按票面额的百分之五收费。徐建成开完发票后通过出租车将发票给其，其再通过出租车将买发票的钱给徐建成。
3、证人代某某证明，其是中铁十六局邯济铁路施工指挥部财务部负责人。票号为00365298、00414770、00414771的三张票据是邯济铁路沿线施工队报到财务部的。这三张票据现在机运公司架子队会计陈某乙手中。
4、证人陈某乙证明，其是中铁十六局下属机运公司架子队会计。程书合的施工队和架子队签订了施工合同，负责给架子队提供原材料，其付给程书合工程款，程给其提供票据。2011年6月份，程书合向其提供了票号为00414770、00414771的两张票据用于结算，票面金额分别为730875.65元和715985.13元，税率均为17%，税额分别为124248.85元和121717.47元。该两张票据架子队领导刚审批完，还没有向总部报账。此外，因架子队加油没有发票不能报账，其按照队长刘某某的安排，以18300元的价格在程书合处购买了一张票号为00365298的发票，金额为541070.77元，税率为17%，税额为91982.03元。
5、证人刘某某证明，其是中铁十六局邯济铁路指挥部直属二队队长。毕合义、程书合向其队提供A类土和煤矸石，提供发票后结账。2011年6月份，程书合提供了两张发票，发票由陈某乙负责。此外因为队里加油没有发票，其问毕合义、程书合能不能开一张发票，后来不知道是毕合义还是程书合给了陈某乙一张发票，队里给了他们18000多元。
6、被告人余某某及证人陈某乙的辨认笔录证实，在余某某处购买发票并交给陈某乙的人系程书合。
7、馆陶县公安局扣押物品清单记载，扣押物品为三张增值税普通发票，票号分别为：NO00365298、N000414770和N000414771，价税合计分别为：633052.80元、855124.50元、837702.60元。
上述三张发票的抵扣联与发票联在卷。
8、中国人民银行印制科学技术研究所鉴定结论记载，涉案的三张增值税普通发票系伪造而成。
9、公安机关出具情况说明记载，河北省增值税普通发票不属于河北省增值税专用发票，河北省增值税普通发票不能用于抵扣税款。
10、抓获证明记载，公安干警在巡逻时发现两名男子向行人及两侧门市散发名片，形迹可疑，民警闫某、黄某即对二人进行盘查，发现二人身上带有大量名片及部分发票。为了进一步查明情况，民警将该两名男子带到派出所继续询问，二人供认叫余某某、陈某乙及利用散发名片代开发票的手段出售发票的犯罪事实。
并有余某某身份证复印件等证据在卷。
以上证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）余某某违反发票管理法规，出售伪造的不能用于骗取出口退税、抵扣税款的增值税普通发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪。原判决对上诉人余某某定罪正确。上诉人余某某及其辩护人提出原判决认定本案情节严重无法律依据的理由和意见，经查，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定了该罪的立案标准，即：伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉，对本罪情节严重的情形目前尚无明确的法律规定或司法解释。本案中，上诉人余某某出售非法制造的发票3份，涉票金额230余万元，尚不足以认定为情节严重，故对上诉人余某某及其辩护人该项上诉理由和辩护意见予以采信；还提出余某某因形迹可疑被带回公安机关盘查后交代了出售假发票的犯罪事实，应认定为自首；且愿意缴纳罚金，请求判处缓刑的理由和意见，经查，上诉人是在散发代开发票名片时被当场抓获，且侦查人员当场在其身上搜出大量含虚假个人信息的名片及部分发票等与犯罪有关的物品，并非仅因上诉人形迹可疑在刚接受盘查时主动交代犯罪事实，不能认定为自动投案，故不构成自首。上诉人余某某在二审期间主动缴纳罚金五万元，可酌情从轻处罚，但余某某外出主观上以出售伪造的发票为业，客观上实施了公开散发名片联系出售的行为，且已出售多张发票总金额达230余万元，故对上诉人及辩护人所提余某某主观恶性小，请求判处缓刑的理由和意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、第一百九十七条，《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款的规定，判决如下：
一、维持河北省馆陶县人民法院（2011）馆刑初字第56号刑事判决对上诉人余某某的定罪部分；
二、撤销河北省馆陶县人民法院（2011）馆刑初字第56号刑事判决对上诉人余某某的量刑部分；
三、上诉人余某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月21日起至2012年12月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董果芳
审 判 员 李晓萍
代理审判员 王建民
二〇一二年二月十日
书 记 员 许红丽