湖北省阳新县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂阳新民二初字第00332号
原告：湖北奥莱斯轮胎有限公司，住所地阳新县工业园区城东新区。
法定代表人：赵万典，董事长。
委托诉讼代理人：金道锐（系湖北奥莱斯轮胎有限公司职工），男，1968年1月12日出生，汉族，住阳新县。
委托诉讼代理人：卫东，湖北舟桥律师事务所律师。
被告：青岛方圆达橡胶机械有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区流亭街道空港工业园。
法定代表人：李传刚，董事长。
委托诉讼代理人：李斌、陶兴誉，山东运策律师事务所律师。
原告湖北奥莱斯轮胎有限公司诉被告青岛方圆达橡胶机械有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告湖北奥莱斯轮胎有限公司的委托诉讼代理人金道锐、卫东，被告青岛方圆达橡胶机械有限公司的委托代理人李斌、陶兴誉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北奥莱斯轮胎有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求将2012年5月10日签订的合同编号为FYD20120510的10台“65.5”双模硫化机退还给被告，由被告退还原告预付款，要求被告按照970万元的5%向原告支付延期交货违约金48.5万元；二、要求被告立即将2014年5月4日原、被告签订的编号FYD20140504-1买卖合同中被告发给原告的10台“55.5”双模硫化机调试并达到设计要求，并承担延迟供货的违�责任；三、要求解除2014年5月4日原被告签订的FYD20140504-2买卖合同，被告退还原告预付的311万元，要求被告支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中261万元从2014年5月5日起，50万从2015年4月20日起均计算至履行完毕之日止）并承担60万元的损失；四、要求被告承担本案诉讼费用。2016年10月21日，原告申请将诉请第一项变更为：1、要求被告立即整改、维修2012年5月10日签订的合同编号为FYD20120510的10台“65.5”双模硫化机达到国家机械设备的质量标准，如被告不进行整改维修则按每台15万元的维修费赔偿给原告，原告委托国家橡胶机械维修公司进行整改维修；2、要求被告按970万元的5%向原告赔偿延期交货违约金48.5万元；3、要求被告赔偿原告10台硫化机3年无法生产的直接损失320万元。原诉求的二、三、四项不变。2018年5月25日，原告当庭再次变更诉讼请求第一项，要求被告根据鉴定报告的数额给付2018年8月22日至2017年11月26日因10台硫化机不能正常使用造成的损失9,065,220元、机械维修费965,000元、购买配件费用429,433元、违约金485,000元、鉴定费150,000元、评估费50,000元，合计11,144,653元，其他诉讼请求不变。事实与理由：2012年5月10日，原、被告签订一份《买卖合同》，合同约定原告在被告处购买65.5型双模硫化机10台，单价970,000元，合计9,700,000元。合同签订后，原告按约于2012年5月21日向被告付预付款2,910,000元，后又于2013年1月14日付2,000,000元、1月22日付910,000元，6月6日付1,000,000元、7月22日付1,000,000元，共计付款7,820,000元。按合同约定，被告应在合同生效之日，即原告第一次付预付款之日5个月内，向原告交付“65.5”双模硫化机10台，然而被告直到2013年4月16日才将设备运至原告处。被告延迟半年时间交货，是严重的违约行为，按照合同约定，卖方未能按时交付设备，应当每周向买方按合同总价款的0.5%支付违约金，违约金额不得超过合同总价款的5%，因此被告应当支付违约金。且这10台设备至今调试不符合设计要求，原告多次联系被告，被告也多次派技术人员调试，至今调试不好，不能达到设计要求，使原告至今无法生产，故原告要求退货。2014年5月4日，原、被告签订编号FYD20140504-1买卖合同，合同约定原告向被告购买10台“55”双模硫化机，单价87万元，共870万元。原告按照约定支付了60%的预付款，被告于2014年11月至2015年3月才将设备运送至原告，推迟了送货时间，且该10台硫化机至今未调试完毕，原告要求被告立即调试，保证设备正常运转，被告延迟交货，应承担违约责任。2015年5月4日，原、被告还签订编号为FYD20140504-2的买卖合同，合同约定原告向被告购买10台“55”双模硫化机，�价87万元，共870万元，该合同签订之日原告应向被告支付合同总价款的30%（261万元）作为预付款，卖方收到该预付款合同生效。原告按照约定于2014年5月5日支付预付款，被告承诺5月只能交付5台硫化机，原告又于2015年4月20日预付50万元。原告履行了义务，按照约定，被告应当在2014年10月5日交付设备，然而被告至今未交付，故原告要求解除合同，被告退还预付款并承担原告损失。2016年10月21日，原告将事实与理由变更为：2016年5月10日，阳新县人民法院委托国家橡胶机械质量监督检验中心对FYD20120510的10台“65.5”双模硫化机进行了检验，2016年5月27日出具检验报告该10台硫化机均为不合格产品，原、被告通过协商于2016年8月联系了国家橡胶机械维修公司对涉案硫化机进行检查，结果为硫化机可以维修达到国家合格标准，双方多次调解，被告均不肯维修和承担原告的实际损失，故请求变更诉请。
被告青岛方圆达橡胶机械有限公司辩称，针对原告的第一次诉求，被告辩称，原告诉求缺乏法律与事实依据，第一，第一份买卖合同双方基本已履行了合同的主要义务，原告尚欠被告货款138万元，被告已提出诉讼，该案正在审理中；第二，原被告签订的第二个买卖合同被告已按照约定向原告供货，且设备已调试完毕，不存在原告所称的违约事实；第三，原被告签订的第三份合同因原告在签完合同后有部分货款未付，以及未按照约定支付提货款，是原告违约在先，被告已生产完毕，原告履行义务后，被告就能继续履行;第四，原告在诉称中说明被告于2013年4月将设备运送到原告处，至今已两年多原告未提出质量问题，依据规定，已超过诉讼时效期间。针对原告变更后的诉请，被告辩称，一，对原告要求赔偿损失的诉请不认可，因被告�于2013年4月将设备运送到原告处并安装完毕，根据双方合同约定，收到该机器的18个月后为质保期，在质保期内，原告没有就机器质量问题向我方提出异议，根据法律规定及合同约定，应视为我方交付的货物为合格产品，不存在任何质量问题，也就无需对机器进行质量及相关损失鉴定；二，鉴定程序违法，鉴定机构应当通知双方对鉴定过程进行监督，但我方未收到鉴定机构的通知，对鉴定机构的资质及工作人员的身份有异议；三、对该评估意见书的结论有异议，该评估书中依据的鉴定材料仅是原告单方制作的书面统计，没有相应的合同、发票及缴税凭证等予以佐证，其鉴定材料的真实性不能确认，另外据我方所知，原告将涉案的10台硫化机由蒸锅式改为热板式，是对涉案机器的改造，并不是简单的维修，其产生的费用不应当由我方承担；四、该评估报告计算方式有误，其计算仅是评估人员的主观臆断，其计算受制于委托方，其结论缺乏客观性、科学性；五、该鉴定结论中其鉴定的前提首先是委托方提供的资料必须是真实的，并且该鉴定结论没有考虑到原告在生产过程中存在的各种风险，另外该鉴定结论也仅是简单的数学计算，并没有实际考察或结合原告的实际生产情况，所以其结论不能证实原告的相应损失。综上，请求驳回原告诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据予以审查确认并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：2012年5月10日，原、被告签订《买卖合同》（合同编号为FYD20120510），约定：原告在被告处订购65.5型双模硫化机10台，单价97万元，总价970万元（其中现金和承兑各一半）；被告应当在合同生效后5个月内向原告交付设备（被告需收到合同约定的发货前所有货款的前提下）；收货后，原�应当在接收文件上签章；付款方式为，合同签订后5日内支付合同总价款的30%作为预付款，被告收到该款后合同生效，在发货前或接到被告发货通知后10日内，原告应再向被告支付合同总价款的30%，设备安装调试完毕后12个月内，原告应向被告付清合同总价款的40%，双方签署安装调试完工确认文件后10日内，被告应向原告提供全额发票；设备到货后，被告应当开始安装调试设备工作，安装完毕后，双方应当在3日之内签署设备安装完工确认书；设备投入使用6个月后，原告虽未在验收文件上签字，仍视为已验收；质量保障，被告对设备的质量保证期为验收合格后12个月或发货后18个月，执行发生在前的时间；违约及赔偿，如果被告因自身原因未能按时交付设备，应当每周向原告按合同总价款的0.5%支付违约金，不足一周视为一周，但违约金总额不得超过合同�价款的5%，如果被告因自身原因取消销售合同约定产品或部分产品的，除返还收到该产品的预付款外，还应按预付款金额加上取消产品价款的20%向原告支付赔偿金，用以赔偿原告损失；如果原告因自身原因未能按时支付货款，应当每周向被告按合同总价款的0.5%支付违约金，不足一周视为一周，但违约金总额不得超过迟交价款的5%；如果原告因自身原因取消采购合同约定的产品或部分产品的，或自原告提货日延期一年不提货，除被告收取的该产品预付款作为赔偿金不再返还外，视为双方自动解除；等等。合同签订后，原告先后向被告支付货款832万元。2012年9月13日，原告向被告传真，要求将10台65.5型硫化机从热板式改为蒸锅式，交货期由原合同约定的时间顺延一个月。被告于2013年4月交付十台硫化机。
2014年5月4日，原、被告签订《买卖合同》（编号FYD20140504-1），约定：原告在被告处订购55型双模硫化机10台，单价87万元，总价870万元（其中现金折扣3%）；被告应当在2014年10月5日向原告交付设备（被告需收到合同约定的发货前所有货款的前提下）；收货后，原告应当在接收文件上签章；付款方式为，合同签订后5日内支付合同总价款的30%作为预付款，被告收到该款后合同生效，在发货前或接到被告发货通知后10日内，原告应再向被告支付合同总价款的30%，设备安装调试完毕后12个月内，原告应向被告付清合同总价款的40%，双方签署安装调试完工确认文件后10日内，被告应向原告提供全额发票；设备到货后，被告应当开始安装调试设备工作，安装完毕后，双方应当在3日之内签署设备验收文件；原告需指定专人负责设备交接、保管、试车等工作，并确保上述人员有权签字验收，并盖有公司公章（无�章视为无效）；质量保障，被告对设备的质量保证期为验收合格后12个月；违约及赔偿，原告应按约付款，被告应保质保量交货，如有违约协商不成的向法院起诉；等等。合同签订后，原告共支付货款522万元。被告如约交付十台硫化机。同日，原、被告签订《买卖合同》（编号FYD20140504-2），约定：原告在被告处订购55型双模硫化机10台，单价87万元，总价870万元（其中现金折扣3%）；被告应当在2014年11月1日向原告交付设备（被告需收到合同约定的发货前所有货款的前提下）；收货后，原告应当在接收文件上签章；付款方式为，合同签订后5日内支付合同总价款的30%作为预付款，被告收到该款后合同生效，在发货前或接到被告发货通知后10日内，原告应再向被告支付合同总价款的10%，设备安装调试完毕后12个月内，原告应向被告付清合同总价款的60%，双方�署安装调试完工确认文件后10日内，被告应向原告提供全额发票；设备到货后，被告应当开始安装调试设备工作，安装完毕后，双方应当在3日之内签署设备验收文件；原告需指定专人负责设备交接、保管、试车等工作，并确保上述人员有权签字验收，并盖有公司公章（无公章视为无效）；质量保障，被告对设备的质量保证期为验收合格后12个月；违约及赔偿，原告应按约付款，被告应保质保量交货，如有违约协商不成的向法院起诉；等等。合同签订后，原告于2014年5月5日支付首期货款261万元。至原告起诉时止，被告未交付硫化机。
2015年8月22日，原、被告工作人员就《买卖合同》（合同编号为FYD20120510）出具确认书确认，从2013年4月底被告的63.5寸（合同约定为65.5寸）蒸锅硫化机送达原告处，5月进行设备安装，直至11月被告人员到原告处进行调试到现在该机�法正常生产，由于原告购买此硫化机是制造20寸全钢轮胎，在生产过程中出现很多次品胎，给生产造成困扰，后该机停止使用。并且被告多次派人至原告处解决问题，但一直没有满足工艺要求和生产要求，在2015年被告进行改进，但仍无法达到正常生产，存在六个方面的问题。此问题经调试无法解决，双方又无法协商，原告遂起诉来院，引起本案诉讼。诉讼中，原告申请对《买卖合同》（合同编号为FYD20120510）中的十台65.5型硫化机进行质量鉴定，双方协商后，本院指定国家橡胶机械质量监督检验中心对涉案十台硫化机进行质量鉴定。2016年5月27日，该处出具鉴定报告，认为十台65.5型硫化机存在不同程度的质量问题。此次鉴定费用150,000元，由原告垫付。后经双方协商，被告同意由原告对十台65.5型硫化机自行聘请他人维修，原告要求在此次维修中将硫化机从蒸锅式改为�板式，由此增加的费用由原告自行承担。此后，原告就窝工损失增加诉求，要求被告赔偿因机械质量问题导致无法生产带来的损失，并要求对该部分损失进行评估鉴定，被告对此不予认可，也不同意就此部分进行鉴定。本院依据原告的鉴定申请，委托相关机构对原告损失进行鉴定，2018年3月14日湖北通达旺价格评估有限公司出具《评估报告书》，该评估认为：2015年度原告处于亏损状态，2016年营业利润为3,265,975.69元，2017年营业利润为51,813,452.75元；以每月生产天数28天为工时，计算2016年工作时间为332天，2017年11月26日止的工作时间为301天；认为每台硫化机每天硫化轮胎的数量为476条，2016年10台硫化机可硫化轮胎158,032条，2017年10台硫化机可硫化轮胎143,276条；2016年每条轮胎的利润6.03元，2017年每条轮胎利润56.62元；从2015年8月22日（确认书日期）到2017年11月26日止因10台硫�机不能生产引起的损失价格为9,065,220元，鉴定费150,000元，维修费用965,000元，改造购买配件费用429,433元，共计10,609,653元，原告遂再次变更诉讼请求，要求被告赔偿此损失。
本院认为，履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。质量不符合约定的，受损方根据标的的性质以及损失大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，被告出卖的10台65.5型蒸锅式硫化机经鉴定认为均有不同程度的质量问题，导致原告无法正常生产，原告要求被告给付修理费用965,000元及鉴定费150,000元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。对于改造购买配件费用429,433元，其中包含将蒸锅式硫化机改造为热板式硫化机的费�，鉴定评估报告中并未予以区分，原告对其主张未提供充分证据予以证实，本院不予支持。对于原告主张的因10台硫化机不能生产所造成的可得利益损失是否有事实与法律依据，以及如何确定其损失数额的问题，本院认为，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条等规定进行认定。本案中，原告因被告交付的机器设备质量不合格而利益受损，在该类生产设备和原材料买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失，这种纯利润损失是可得利益损失，但该部分损失不仅应当扣减因未及时采取适当措施而扩大的损失，还应当遵循损益相抵规则扣除相关费用（例如税费）。原告于2012年4月27日注册成立，2012�5月10日与被告签订买卖合同，于2013年4月即接收此批硫化机，按照双方合同约定，原告本应当在18个月内（质保期）与被告协商解决排除该设备的质量问题，如原告能及时提出，则必然可以减小损失，同时要实现设备的满负荷运转、生产、销售、盈利，不仅会增加生产经营成本，还存在多种不特定的市场变化因素。综合考虑上述情形，本院以适当补偿原告的实际损失为基础，并依据公平原则，参照评估报告，酌情确定原告可得利益损失为9,065,220元的50%即4,532,610元，以弥补原告的相应损失。此次评估费用评估费50,000元，由原告负担25,000元，被告负担25,000元。对于原告主张要求被告按970万元的5%向原告赔偿延期交货的违约金的诉请，本院认为，违约金制度是以赔偿非违约方的损失为主要功能而不是严厉惩罚违约方，本院已支持因被告方违约而造成的实际损失及可得利益损失，不宜再支持原告违约金的诉请。对于原告要求被告立即将2014年5月4日原、被告签订的编号FYD20140504-1《买卖合同》中被告发给原告的10台“55.5”双模硫化机调试并达到设计要求，并承担延迟供货的违约责任的诉请，原告并未提供证据予以证实，故本院不予支持。对于原告要求解除2014年5月4日原、被告签订的FYD20140504-2《买卖合同》，被告退还原告预付的311万元并要求被告支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中261万元从2014年5月5日起，50万从2015年4月20日起均计算至履行完毕之日止），还要求被告承担60万元损失的诉请，本院认为，当事人一方延迟履行债务致使合同目的不能实现的，可以解除合同。本案中，原告如约支付了首付款261万元，双方约定被告应当在2014年11月1日前向原告交付设备，至原告起诉时止被告未按约履行致使合同目的不�实现，对原告要求解除合同的诉请予以支持。对于原告要求被告从2014年5月5日起以261万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至履行完毕之日止的诉请，本院予以支持。对于50万从2015年4月20日起计算利息的诉请及要求被告承担60万元损失的诉请，原告无证据证明此50万元是此笔买卖合同的货款，而被告认为此款为2012年5月10日《买卖合同》的尾款，对于损失60万元原告亦未提供证据证实，同时本院已经支持原告对于已支付货款的利息损失，故该诉请无事实与法律依据，本院不予支持。对于被告辩称原告未在质保期内对设备质量问题提出异议及鉴定程序不合法的意见，双方在2012年5月10日《买卖合同》中约定设备调试合格后应当签署验收文件，但被告未提供验收文件以证明原告在质保期内已认可设备的质量，而原告已提供证据证明此批设备经被告多次调试�确有无法排除的质量问题，同时经鉴定确认设备不符合国家质量规定，原告虽在超过质保期后以诉讼方式提出要求，但并未放弃追究被告的违约责任，故此辩解意见，本院不予采纳；对于鉴定程序问题，本案涉及设备质量鉴定及损失评估鉴定，设备质量鉴定由原、被告双方选择的鉴定机构作出，而对于损失评估鉴定被告以无需鉴定、不存在损失为由不予认可，经本院作出司法委托，鉴定意见应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百五十四条、第一百五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告青岛方圆达橡胶机械有限公司在本判决生效后十日内支付原告湖北奥莱斯轮胎有限公司设备维修费用965,000元、可得利益损失4,532,610元、鉴定费用150,000元、评估费用25,000元，共计5,672,610元；
二、解除原、被告于2014年5月4日签订的《买卖合同》（编号FYD20140504-2），由被告青岛方圆达橡胶机械有限公司在本判决生效后十日内返还原告货款2,610,000元及利息（从2014年5月5日起以2,610,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至履行完毕之日止的利息）；
三、驳回原告湖北奥莱斯轮胎有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费88,667元，由被告青岛方圆达橡胶机械有限公司负担51,508元，由原告湖北奥莱斯轮胎有限公司负担37,159元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费88,667元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍末预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 虞志远
审 判 员 汤 琼
人民陪审员 李公良
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 余 琼
书 记 员 樊 怡