河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）邯市刑终字第85号抗诉机关河北省涉县人民检察院。上诉人（原审被告人）张明泰，男，1979年6月4日出生，汉族，初中文化，捕前住涉县。2003年1月6日因犯诈骗罪，被涉县人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯诈骗罪，2012年1月7日被刑事拘留，经涉县人民检察院批准，同年2月13日被逮捕。现羁押于涉县看守所。辩护人赵云霞、施玉杰，河北冀人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴克沙，男，1963年11月13日出生，汉族，专科文化，捕前住天津市武清区。因涉嫌犯诈骗罪，2012年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于涉县看守所。辩护人赵焕平，河北崇州律师事务所律师。原审被告人韩某某，女，1966年8月6日出生，汉族，小学文化，捕前住魏县。因涉嫌犯诈骗罪，2012年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。2013年3月6日被取保候审。河北省涉县人民法院审理涉县人民检察院指控原审被告人张明泰、吴克沙、韩某某犯诈骗罪一案，于2013年1月15日作出（2012）涉刑初字第82号刑事判决。宣判后，涉县人民检察院对被告人吴克沙提出抗诉；原审被告人张明泰、吴克沙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员李贵成出庭履行职务，原审被告人张明泰及其辩护人张云霞、原审被告人吴克沙及其辩护人赵焕平，原审被告人韩某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：（一）2011年9月10号左右，被告人张明泰通过被告人吴克沙找到干建筑工程的受害人孟某某、苏某某，被告人张明泰谎称其是涉县司法局工作人员，并默认为副局长，能将涉县司法局法律援助办公楼建设项目接下来给受害人，称该工程总价为6000万元左右，如受害人想承包此工程需先交保证金100万元。为骗取受害人信任，使其尽快交钱，被告人张明泰在两天之后又伪造一份“涉县司法局法律援助办公楼工程图”让受害人看，受害人信以为真，于2011年9月16日向被告人张明泰个人银行账户转入100万元。为达到掩盖犯罪继续行骗，被告人张明泰又私刻“涉县司法局”公章，伪造了一份涉县司法局收到保证金的回执函，并于2011年9月18日交给受害人。2011年10月24日，被告人张明泰以需要为工程跑关系为由，骗得受害人30万元。2011年11月3日，被告人张明泰又以需交投标报名费为由，骗得受害人55万元。三次共计骗得185万元，均打入张明泰个人建行×××账户。2011年12月24日，被告人张明泰又以需交投标保证金为由，让受害人交150万元。2012年1月5日受害人发现被骗，向涉县公安局报案，150万元未能骗取。经查，涉县司法局根本没有建设法律援助办公楼项目，也没委托过任何人对外签订任何工程建设项目协议，也没收到过任何有关建设工程项目的资金，涉县司法局工作人员中无张明泰其人。在侦查阶段公安机关已追回赃款60.5万元（含宝马车折款56.5万元）和两部手机，由被害人苏某某、孟某某领取。（二）被告人吴克沙与韩某某相识多年，在张明泰诈骗活动中，经吴克沙介绍韩某某认识了孟某某和苏某某。为获取建楼工程项目，孟某某、苏某某多次请张明泰、吴克沙和韩某某吃饭或到外地旅游和消费。在苏某某、孟某某与张明泰、吴克沙、韩某某交往中，吴克沙说过韩某某是河北武警总队的，工程是她跑下来的，让受害人干就干，不让干就干不了之类的话。韩某某同苏某某、孟某某、吴克沙于2011年10月3日在邯郸市人民路上岛咖啡店消费后，当天下午就去天津玩了几天。在天津期间，韩某某从苏某某口中得知苏某某、孟某某是为争取建楼工程，韩某某也对苏某某、孟某某说过这个工程我让你们干你们就能干，不让你们干你们就干不了之类的话。2011年11月底，吴克沙让韩某某帮忙给苏某某、孟某某要好处费，韩某某同意了。2011年12月6日，吴克沙、韩某某与孟某某、苏某某签订一份协议，主要内容是乙方应按与涉县司法局签订的关于综合办公楼项目的施工合同约定，在第一次进场费用到乙方账户后，乙方应一次性支付全部合同价款的5%（300万元左右）作为中介费给甲方（乙方前期给甲方的费用在造价的5%的范围内）。甲方签字人是吴克沙、韩某某，乙方签字人是苏某某、孟某某。另口头约定给吴克沙1%的好处费。在双方交往过程中，吴克沙向受害人借款7.5万元，其中5万元有借条，2.5万元没有借条，约定借款从好处费中扣除，案发后7.5万元已追退。2011年12月中旬，被告人吴克沙又以借款为由向受害人苏某某索要20万元，并称这些钱也在以后的好处费里扣除。受害人苏某某以自己不做主为由拒绝，该款未能取得。上述事实有被害人孟某某、苏某某陈述，证人祝某某、汤某甲、汤某乙、王某某等人证言，抓获证明、扣押物品清单、发还物品证明，涉县司法局证明，韩某某、吴克沙代表涉县司法局与被害人签定的协议书，张明泰建行卡交易查询单、查询存款汇款通知书、交易明细账，张明泰用赃款购买宝马车照片，（2003）涉刑一初字第7号刑事判决书，物证鉴定书，及被告人张明泰、吴克沙、韩某某供述等证据证实。上述证据已经庭审质证，予以确认。原审法院认为，被告人张明泰虚构涉县司法局法律援助中心大楼项目，用假建楼图纸，私刻涉县司法局公章，给被害人收款回执等手段，以非法占有为目的，骗取被害人巨额现款185万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张明泰应对诈骗185万元的犯罪数额承担责任。被告人吴克沙、韩某某基于非法占有他人财物的目的，虚构武警身份谎称该工程及国债资金是自己跑下来的，并向被害人表示这个工程让你们干你们就干，不让你们干你们就干不了之类的话，和被害人签订要款支付报酬的协议，意图获得现金300余万元，其行为均已构成诈骗罪。量刑时考虑到该工程客观上并不存在，被告人吴克沙和韩某某的行为属不能犯未遂，依法减轻处罚。同时考虑到被告人吴克沙、韩某某的行为客观上对张明泰的诈骗犯罪完成起到了作用，且吴克沙系张明泰与被害人认识的中介等情节，予以综合量刑。对张明泰的辩护人辩称张明泰认罪态度较好，被动部分退赃，要求从轻处罚的意见予以采信，其他意见不予采信。吴克沙的辩护人辩称被告人吴克沙无罪的辩护意见不予采信。公诉机关对张明泰的量刑建议适当，予以采纳，对吴克沙、韩某某的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告人张明泰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元；被告人吴克沙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；违法所得予以追缴。涉县人民检察院抗诉提出，原审被告人吴克沙在犯罪过程中所起作用较大，原判量刑轻。上诉人（原审被告人）张明泰上诉及其辩护人辩护提出，张明泰没有虚构涉县司法局筹建法律援助服务楼事实，本案应属民事纠纷，应宣告张明泰无罪。上诉人（原审被告人）吴克沙上诉及其辩护人辩护提出，吴克沙主观上没有非法占有的故意，客观上也未实施诈骗行为，且不明知张明泰所说司法局法律援助楼项目是假的，应宣告无罪。经审理查明，2011年9月10号左右，上诉人（原审被告人）张明泰通过原审被告人吴克沙找到干建筑工程的受害人孟某某、苏某某，张明泰谎称其是涉县司法局工作人员，并默认为副局长，能将涉县司法局法律援助办公楼6000万元建设项目接下来给受害人，称如受害人想承包该工程需先交保证金100万元。为骗取受害人信任，使其尽快交钱，原审被告人张明泰在两天之后又伪造一份“涉县司法局法律援助办公楼工程图”让受害人看，受害人信以为真，于2011年9月16日向张明泰个人银行账户转入100万元。为达到掩盖犯罪继续行骗目的，原审被告人张明泰又私刻“涉县司法局”公章，伪造一份涉县司法局收到保证金的回执函，于2011年9月18日交于受害人。2011年10月24日，原审被告人张明泰以需要为工程跑关系为由，骗取受害人30万元。2011年11月3日，原审被告人张明泰又以需交投标报名费为由，骗取受害人55万元，三次共计185万元，均打入张明泰的个人银行账户（建行账号：×××）。2011年12月24日，原审被告人张明泰又以需交投标保证金为由，让受害人交150万元。2012年1月5日，受害人发现被骗，遂向涉县公安局报案，150万元未能骗取。另查明，涉县司法局根本没有建设法律援助办公楼项目，也没委托任何人对外签订任何工程建设项目协议，也没收到过任何有关建设工程项目的资金，涉县司法局工作人员中无张明泰其人。在侦查阶段公安机关已追回赃款60.5万元（含宝马车折款56.5万元）和两部手机，由被害人苏某某、孟某某领取。认定上述事实的证据有：1、原审被告人张明泰在侦查机关供述，其虚构“涉县司法局法律援助中心办公楼”项目，骗了孟某某和苏某某185万元。2011年9月初，其跟吴克沙说有一个建涉县司法局法律援助中心办公楼项目，并让他给找人干。没过几天，吴说承包工程人找到了。当晚，其与孟某某、苏某某见面，说这个工程是国债资金，钱已经到了涉县，如果孟某某和苏某某想接这个工程，得先交100万保证金，并说这个工程值5000多万元。当晚其和孟、苏谈定工程造价按2008定额，并约定其收全部合同价款的5%作为中介费。过有二三天，其让他们看了涉县司法局法律援助中心办公楼图纸。9月中旬，其让他们将100万元保证金转到其的个人银行帐户。又过有二三天，其将一份盖有涉县司法局公章收款回执交给他们。11月份，其以交投标报名费为由，又让他们往其账户打了55万元钱，之后又说跑关系，又让他转了30万元。并供，涉县司法局根本没有法律援助中心办公楼项目，该项目是其编造的，以前听别人好像说有这个项目，但没批下来。其骗他们，主要是当时在山西太原有一个工程赔了，工人急着要钱，没办法，其才想出这个理由，先弄点钱把工人工资发了，然后再想办法把这部分钱还了。让他们所看图纸是以前其做工程时，无意捡的一套涉县老干中心建设工程图纸，其把名称改成“涉县司法局法律援助中心办公楼建设施工图”给他们看，目的是想增加这个事的真实性，使他们更信任有这个事。后其怕被查就将图纸烧了，司法局回执也是自己打印的，公章也是自己私刻的，公章后也烧了。又供，其没说自己是涉县司法局副局长，当时孟、苏问其工作单位，其只说在涉县司法局上班，之所以这样说是为了这个事更圆满一些，使他们更加相信有这个事。吴克沙跟孟某某、苏某某说其是司法局副局长，他这么说也是为了能促成这个事。他说其是副局长，其当时没说话，默许了。2011年平安夜，因孟某某、苏某某一直催要工程，其只好提出让他们再交250万元保证金，目的就是为了拖延时间，后降到150万元。上述这些款，其太原投了80多万，买车花了30多万，修车花了几万，办河北明泰农产品开发有限公司验资花了16万元左右，其他零借20多万元，现卡上还有2万多元。2、原审被告人吴克沙供述，案发前几年，其通过李利平与张明泰相识，李利平告其张明泰是涉县司法局的。2011年10月份的一天，张明泰告其是涉县司法局局长助理，主管办公室，还说手头有一个建涉县司法局法律援助办公楼项目，并让其找施工队伍。于是其通过杨海军把孟某某、苏某某介绍给他，结果张明泰以要工程款名义骗了孟某某、苏某某185万元。并供，其给苏某某、孟某某介绍张明泰是涉县司法局局长助理、主管办公室，这事是张明泰告诉其的。因其与张明泰在一起时，他常说要回去给局长写材料，回司法局开会，所以其认为他在涉县司法局上班。3、原审被告人韩某某供述，2011年9月底，经吴克沙介绍，其与张明泰、苏某某、孟某某相识。张明泰和吴克沙告其张明泰在涉县有一个司法局的办公大楼工程，准备以招标方式承包给苏某某和孟某某。11月底，吴克沙让其帮忙去给苏某某和孟某某要承包工程的好处费，其答应了。12月6日，其和吴克沙与苏某某、孟某某签了一个协议，协议规定了工程中介费的具体方式，当时其四人均签了字，其和吴克沙代表甲方涉县司法局，乙方是苏某某和孟某某。并供，其不清楚有没有涉县司法局法律援助办公楼这个工程项目，是张明泰和吴克沙给告其有这个项目的。其听吴克沙和苏某某说苏某某和孟某某给张明泰汇了100万元。4、被害人孟某某（邯郸市中泰建筑安装有限公司）陈述，2011年9月10号左右，其通过杨海军与吴克沙相识，杨海军说涉县有个工程问其做不做，其说做。当天下午，其和苏某某来到涉县，杨海军介绍吴克沙是他多年老哥，说他手上有涉县司法局建办公楼工程。吴克沙说他三弟在涉县司法局上班，叫张明泰，是个副局长兼主任，说通过张明泰能把这个工程接下来，并说当晚和张明泰见面。当晚我们见到张明泰，吴克沙说张明泰是涉县司法局主任兼副局长，说张明泰是这个工程的主要负责人。同时张明泰说这个工程是国债资金，钱已到了涉县，说我们如想接这个工程，得先交100万元保证金，他去给运作这个事。当晚我们谈定条件，工程造价按2008定额，并约定给其全部合同价款的6%作为中介费，他说5%用来上下打点，1%留给吴克沙。事后三天，吴克沙打电话说让其到涉县看图纸，其到涉县，张明泰把图纸拿来，其见是司法局办公楼工程图，当时上面日期不是2011年，就是2008年或2009年。张明泰解释说是原来设计的，正准备让设计院修改，并让其对这事保密，说这事还没经过投标，工程图是不能让看的。2011年9月15日晚上，吴克沙打电话说让其第二天到涉县，并交待一定把钱带来。第二天其和苏某某来到涉县，往张明泰×××个人帐户转了100万元。当时其问为什么是个人账户，不是单位账户，张说这事还比较保密，打到单位账户太明显，不能让太多人知道，打到他个人账户后，他再往单位交。于是其用会计张文娟的农行卡（卡号：×××）给张转了100万。9月18日，其和苏某某来到涉县，张明泰给其一个盖有涉县司法局公章的回执函。11月中旬，张明泰给其打电话说需交投标报名费55万，其就将款打到张明泰卡上，又过有十多天，张明泰又说需要30万元去跑关系，其又照做了。2011年12月24日平安夜，张明泰让其再准备投标保证金250万，说1月6日交，这时其起了疑心，于是到涉县司法局了解，结果涉县司法局根本没有张明泰这个人，也没有建办公大楼项目；被害人苏某某陈述被张明泰所骗情节与孟某某陈述一致。5、证人汤某甲（河南科兴建设有限公司）证实，张明泰在其处承包过工程，合同约定包工包料，但实际大部分都是先在其项目部支钱。2011年4、5、6月份（他）在这儿干过一阵，后来就没怎么来过。2011年6、7月份的时候，他给工人开过前面的部分工资，估计也就10万元左右，工程现还没干完。6、证人汤某乙（河南科兴建设有限公司）证实，其在河南科兴建设有限公司太原解放纪念馆建设项目部做会计，该项目由汤某甲负责，张明泰以前在其项目部承包了一部分活，合同约定包工、包料给他结算，但实际他大部分都是先在项目部拿钱。经计算，截止目前他拿有140多万元，仅完成总工程量的40%左右，他承包的总工程款有180万元左右，现还没结算。2011年9月份以后，张明泰没有任何投入。2011年4月，张明泰对其说他是涉县司法所的什么主任，后又说他当了副局长。7、证人王某某（涉县烟草局）证实，2011年12月份中下旬，其借张明泰2万元。张明泰说他在涉县司法局上班，是司法助理。8、抓获证明记载，2012年1月7日12时许，张明泰在涉县天铁第一招待所212房间被抓获，同时扣押宝马车一辆。9、涉县司法局证明，2011年10月1日以来，涉县司法局没有法律援助办公楼建设项目；没有委托本机关及任何人对外签订过任何建设工程项目协议；局财务没有收到过邯郸市中泰建筑安装有限公司承建的所谓“涉县司法局法律援助办公楼”项目“保证金”及有关资金；张明泰不是涉县司法局工作人员。10、韩某某、吴克沙代表涉县司法局与被害人签订的协议书，证协议书内容：甲方：涉县司法局乙方：邯郸市中泰建筑安装有限公司第三项目部。合同约定：（1）涉县司法局综合楼项目，甲方成功与乙方签订了工程建设施工合同；（2）乙方应按与涉县司法局签订的关于综合办公楼项目的施工合同约定，在第一次进场费用到乙方账户后，乙方应一次性支付全部合同价款的5%作为中介费给甲方；（3）如果甲方把工程造价提高至2008定额之上，则所提高部分款项甲乙双方平分。甲方签字：韩某某、吴克沙乙方签字：孟某某、苏某某。11、张明泰伪造的涉县司法局回执函记载，邯郸市中泰建筑安装有限公司：我单位于2011年9月16日收到贵单位在涉县承建涉县司法局法律援助办公楼，保证金共计一百万元整。此款项只作为本工程招标前信誉合作保证金。在招投标签订正式合同后15日内一次性退还。公章为：涉县司法局（盖章）；时间为：2011年9月16日。12、张明泰建行银行卡×××的客户交易查询单记载，2011年9月16日张文娟账户转入100万，2011年10月24日张文娟账户转入30万，2011年11月3日张文娟账户转入55万。13、张明泰用赃款购买的赃物照片，证宝马523津NN77**轿车一辆。14、涉县公安局扣押物品、文件清单八份。15、涉县公安局发还物品、文件清单五份，证明发还苏某某、孟某某60.5万元赃款及借款和手机二部。16、查询存款通知书汇款通知书及交易明细。17、冻结存款通知书。18、河北省涉县人民法院（2003）涉刑一初字第7号刑事判决书记载，被告人张明泰因犯诈骗罪，2003年1月6日被判处拘役五个月，并处罚金2000元。19、邯郸市公安局物证鉴定所邯公（刑）鉴（文）字（2012）003号文检鉴定书，证回执函落款处的“涉县司法局”印章印文与涉县司法局提供的该局印章印文样本不是同一枚印章盖印的。20、被告人张明泰户籍证明。21、张明泰辩护人提交2007年12月26日涉县司法局给县政府所打涉县司法局关于拟建法律援助服务楼报告复印件：主要内容是司法局想于2008年建设7000平方米，总投资为860万元的法律援助楼。上述证据已经庭审质证，予以确认。上诉人（原审被告人）张明泰及其辩护人提出，张明泰没有虚构涉县司法局筹建法律援助服务楼事实，本案应属民事纠纷，应宣告张明泰无罪的理由及意见，经查，原审被告人张明泰以非法占有为目的，冒充国家司法工作人员，虚构司法局法律援助楼项目，私刻司法局公章，利用假建楼图纸、司法局收款回执等手段，骗取被害人185万元，用于还帐、买车和消费，其行为已构成诈骗罪。另查，2008年涉县司法局虽想筹建法律援助办公楼，但没有证据证实已得到相关部门审批和同意，且涉县司法局证实，自2011年10月1日以来，该局没有法律援助办公楼建设项目，也没委托本机关及任何人对外签订过任何建设工程项目协议，局财务更没收到过邯郸市中泰建筑安装有限公司承建的所谓“涉县司法局法律援助办公楼”项目“保证金”及有关资金，故对其所提理由及意见，均不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张明泰以非法占有为目的，冒充国家司法工作人员，虚构司法局法律援助楼项目，私刻司法局公章，利用假建楼图纸、司法局收款回执等手段，骗取被害人185万元，其行为已构成诈骗罪。原判对其认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判决认定原审被告人吴克沙、韩某某犯诈骗罪部分事实不清。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：一、维持河北省涉县人民法院（2012）涉刑初字第82号刑事判决对原审被告人张明泰的定罪量刑部分，即被告人张明泰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金50000元；违法所得予以追缴。二、撤销河北省涉县人民法院（2012）涉刑初字第82号刑事判决对原审被告人吴克沙、韩某某的定罪量刑部分，即被告人吴克沙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。发回河北省涉县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长  苏宏涛审判员  封志平审判员  白 燕二〇一三年五月十五日书记员  张静明