河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第3306号
上诉人（原审被告、反诉原告）河北省青县诚信建筑安装工程有限公司，住所地青县自来水公司五楼。机构代码证号：××。
法定代表人王殿君，董事长。
委托代理人彦照照，该公司员工。
委托代理人吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沧州广厦房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区浮阳南大道都市阳光花园小区2号门市。机构代码证号：××。
法定代表人王金铭，董事长。
委托代理人梁宝华，该公司办公室主任。
委托代理人回增亮，河北铭鉴律师事务所律师。
上诉人河北省青县诚信建筑安装工程有限公司（以下简称诚信公司）与被上诉人沧州广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2015）青民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年12月31日，原告（反诉被告）广厦公司与被告（反诉原告）诚信公司就青县御江南住宅小区一期工程签订河北省建设工程施工合同，并在建设行政部门备案。在该合同中明确质保期应从竣工验收合格之日起计算。2013年2月5日，广厦公司与诚信公司签订河北青县御江南小区工程承包协议书，双方对御江南住宅小区一期工程的承包范围、合同工期、工程造价、工程款的支付及违约责任作了相应调整，该协议约定：工程的承包方式实行大包、包工包料、一次包死；承包范围：设计图纸范围内的土建工程、给排水工程、采暖工程、电气照明工程、弱电工程（不含线材）；开工时间为2012年8月20日，竣工时间为2013年8月30日；工程总造价为22243210元。同时双方对工程质量标准及工程款的支付期限等均作了约定，并且约定如甲方未按约定拨付工程款，每延期一天，应按造价的万分之五承担违约金；如乙方未按约定的工期及质量要求交工，每延期一天，按造价的万分之五承担违约金。2014年9月16日，甲方广厦公司与乙方诚信公司又签订协议，双方在本协议中确认以下内容：1.因在施工过程中有增减项，故工程款总额确认为22713200元；2.乙方负责向甲方和青县住房建设管理局建安股提供安全全部资料，并提供验收合格说明；3.甲方负责找相应单位出具决算报告书，此决算报告书只限于竣工备案使用，双方签字后，报住建局建安股备案；4.乙方必须把合同金额地税发票全部开齐并提供给甲方，合同金额与地税票据相符。以上2.3.4条乙方履行完毕后，甲方按本协议向乙方付款；5.付款方式为甲方在乙方提供全部资料后40天内分两次拨付扣除维修费700000元后的剩余工程款项；6.除本协议双方确定内容外，其他涉及工程内容，双方同意按签订的施工承包协议履行；7.质保期时间从2014年9月30日起。
以上事实由河北青县御江南小区工程承包协议书、河北省建设工程竣工验收备案证明书、2014年9月16日协议、河北省建设工程施工合同、青县御江南住宅小区一期工程竣工验收方案及当事人的当庭陈述等予以证实。
原审认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。广厦公司与诚信公司于2013年2月5日签订的河北青县御江南小区工程承包协议书及2014年9月16日签订的协议，对在建设行政部门备案的建设工程施工合同中的承包范围、合同工期、工程造价、工程款的支付及违约责任作了相应调整，但该两份协议均系双方真实意思表示，协议内容并不违反法律规定，且在本诉和反诉中，双方均依据上述协议主张权利，因此，该两份协议对双方具有法律约束力，原、被告双方均应按协议约定享有权利、履行义务。关于工程竣工时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“在双方就实际竣工日期发生争议时，应以竣工验收合格之日为准；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”双方备案的建设工程施工合同中明确，质保期应从竣工验收合格之日起计算，2014年9月16日签订的协议中明确质保期时间从2014年9月30日起。因此，广厦公司主张质保期的起算时间2014年9月30日为工程竣工之日，本院予以采纳。而双方2013年2月5日签订的河北青县御江南小区工程承包协议书约定的竣工日期为2013年8月30日，在2014年9月16日签订的协议中，明确除本协议双方确定内容外，其他涉及工程内容，双方同意按签订的施工承包协议履行，因此，双方对工期的约定仍应按2013年2月5日的河北青县御江南小区工程承包协议书的约定执行，故诚信公司逾期交工396天，依协议约定按最终确定的总造价22713200元的日万分之五向广厦公司支付违约金，本院认为数额过高，酌情支持1000000元为宜。广厦公司据以主张未付工程款数额的情况表系其单方制作，未得到诚信公司的确认，故本案中对该数额不予认定，双方可另行处理。广厦公司主张的在施工过程中垫付的款项，可在与诚信公司结算工程款中抵扣，本案中不予审理。诚信公司因延期交工承担的违约金应属赔偿性违约金，广厦公司主张因延期交房向业主承担了违约金，系由诚信公司延期交工给其造成的损失，应由诚信公司赔偿，因本院支持的延期交工违约金数额已足以弥补其损失，故对广厦公司主张由诚信公司支付赔偿金的请求，本院不予支持。诚信公司主张广厦公司未按约定期限支付工程款应向其支付逾期付款违约金，因诚信公司在本案中提供的证据不足以证实其主张，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，遂判决：一、本诉被告河北省诚信建筑安装工程有限公司给付本诉原告沧州广厦房地产开发有限公司延期交工违约金1000000元，于本判决书发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回本诉原告沧州广厦房地产开发有限公司的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告河北省诚信建筑安装工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26430元，由广厦公司承担15660元，诚信公司承担10770元；反诉案件受理费4400元，由诚信公司承担。
宣判后，诚信公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、原审法院判决上诉人给付被上诉人100万元违约金没有事实和法律依据。本案是被上诉人违约在先，上诉人有权不按约定期限交工。无论根据备案的施工合同还是双方另行签订的施工合同，均是被上诉人支付工程款在先，事实上被上诉人未按照约定的期限付款是造成工期延误的根本原因。由于被上诉人没有按照约定付款，造成上诉人无法支付材料费、人工费以及其他费用，进而影响到施工的进度，且在施工前，被上诉人对设计进行了变更，擅自将商品房改为廉租房。施工过程中增加了工程量，上述这些因素均影响到施工的进度，造成了工期延误，该责任应当在被上诉人而不是上诉人。因此，原审法院判决上诉人违约在先与事实不符，应驳回被上诉人的起诉。其次，原审法院未按备案的中标合同确定工期明显适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中标合同的工期约定到2014年1月31日，原审法院未按备案的合同判决显然适用法律错误。第三、原审法院认定工程竣工时间从2014年9月30日计算是错误的。原审法院以约定的质保期作为交工日期没有任何依据。被上诉人在诉状中承认的交工时间为2014年6月30日，而实际双方约定的日期为2014年1月31日，被上诉人向建设主管部门提交资料的日期是2014年1月。因此，无论从实际施工，还是法律上怎么也得不出按质保期的时间来确定竣工的时间。第四、原审法院认定上诉人逾期交工396天没有事实及法律依据。双方备案合同中约定的交房时间是2014年1月31日，从这个时间开始计算，无论如何也算不出近400天的逾期交房时间。第五、原审法院认定违约金过高。假设本案上诉人存在违约行为，原审法院判决的违约金过高，根据合同法司法解释二的规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的过分高于造成损失。本案中被上诉人没有提供证据证实损失的数额，那么原审法院判决给付100万元的违约金明显过高，应依法予以调整。二、原审法院驳回上诉人的反诉没有事实和法律依据。原审法院以上诉人提供的证据不足以证实被上诉人逾期付款为由不支持上诉人的请求，属于认定事实严重错误，截止到目前位置，被上诉人仍然欠上诉人工程款、如果按原审法院的认定，即依据不是备案的合同约定，被上诉人迟延付工程款，每日也应按万分之五的标准赔偿上诉人违约金，那么原审法院认定上诉人证据不足的理由不能成立，依法应当支持上诉人的反诉请求。
被上诉人广厦公司辩称：一、我方不存在违约行为。1、河北青县御江南小区工程承包协议书是在2013年2月5日签订的，对于该协议书签订之前的行为不能约束。2、被上诉人完全按照协议约定的形象进度拨款。被上诉人提交法庭的25份御江南工程项目拨款与结算表证明，每到应拨款时，由上诉人填写该拨款与结算表，双方签字后，由上诉人到青县税务局开具建筑业发票，将发票交到被上诉人财务部后即付款。被上诉人按照这个约定进行的即时付款。二、被上诉人没有增加工程量，按照双方签订的最后一份协议，是项目有增减，金额增加了47万元，而不是工程项目增加了工程量。三、在建设局备案的建设工程施工合同与双方实际履行的施工协议书，虽然工期约定不一致，但是按照最高院关于审理建筑工程施工合同若干问题的司法解释，只是以备案的中标合同作为结算工程款的依据，而没有涉及到工期的问题，工期还要以双方实际履行的合同为准。即便是按照备案合同约定的工期，上诉人仍然晚交工8个月，按照备案合同延期交工56条约定，仍然要付一百多万元的违约金。四、原审法院认定竣工时间为2014年9月30日是正确的。虽然被上诉人起诉书中陈述的交工日期是6月30日，但是通过验收后进行了整改、翻修，直至2014年9月30日才验收完毕，按照最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释十四条规定，应当以2014年9月30日作为竣工时间。五、原审法院判令的违约金过低，按照双方签订的协议书，违约金计算为六百余万元，而原审法院只判决给付一百万元，远远低于赔偿业主的违约金数额。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案上诉人与被上诉人于2013年2月5日签订的河北青县御江南小区工程承包协议书及2014年9月16日签订的协议，对在建设行政部门备案的建设工程施工合同中的承包范围、合同工期、工程造价、工程款的支付及违约责任作了相应调整，且已实际履行，该两份协议均系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。且在本诉与反诉中，双方均依据上述协议主张权利，故双方均应依约履行。
关于工期问题。上诉人主张根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案工期应以中标合同约定的工期为2014年1月31日，原审判决未按备案的合同确定工期适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上述解释规定的是以备案的中标合同作为结算工程款的依据，并未涉及工期问题。在建设局备案的建设工程施工合同与双方实际履行的施工协议书工期约定虽然不一致，但工期还要以双方实际履行的协议为准，即按2013年2月5日双方签订的河北青县御江南小区工程承包协议书的约定执行，该协议约定的工期为2013年8月30日。故上诉人主张应按备案的中标合同确定工期理据不足，本院不予支持。
关于工程竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：在双方就实际竣工日期发生争议时，应以竣工验收合格之日为准；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。根据上述规定，双方就实际竣工日期发生争议时，应以竣工验收合格之日为准。本案双方均未能提供竣工验收报告，但根据被上诉人提供的河北省建设工程竣工验收备案证明书证明涉案工程于2014年6月13日验收并于2014年11月6日备案。该验收备案证明书能够证实涉案工程竣工日期应当在2014年6月13日验收之后，在2014年11月6日备案之前，上诉人仍逾期交工三百余天，依协议约定工程总造价的日万分之五向被上诉人支付违约金，违约金数额亦远远超过一百万元，故原审判决酌情支持100万元违约金并无不当。上诉人主张被上诉人未按约定期限支付工程款应向其支付逾期付款违约金，其提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18200元，由上诉人河北省青县诚信建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 位海珍
审 判 员 于长江
代理审判员 刘晓丽
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 苏志越