河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终3088号
上诉人（原审被告）:边树钦，男，1963年3月10日出生，汉族，住河南省封丘县。
委托诉讼代理人：张现昌，河南舜信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:河南润安建设集团有限公司，住所地:河南省安阳市文峰区惠苑街81号。
法定代表人：李志光，任董事长。
委托诉讼代理人：焦朋彬、王振（实习），河南联盟律师事务所律师。
上诉人边树钦因与被上诉人河南润安建设集团有限公司（以下简称润安公司）劳动争议一案，不服新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初3905号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人边树钦的委托诉讼代理人张现昌、被上诉人河南润安建设集团有限公司的委托诉讼代理人焦朋彬、王振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
边树钦上诉请求：一、撤销原判并依法改判，维持新劳人仲案字（2017）第143号裁决。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2016年3月至被上诉人所承包的工地干活，2016年4月29日在工地受伤。上诉人于2017年4月29日向新乡劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，该委作出新劳人仲案字（2017）第143号裁决：确认了双方于2016年3月起存在事实劳动关系。首先，在目前社会的大环境下，农民工进城务工，特百分之九十以上都是没有签订合同的，这是不争的事实，本案中，上诉人在被上诉人所承包的工地上因工作受伤是不争的事实。其次，上诉人在劳动仲裁及原审中均提供了工友证明，一审法院认定该证明没有其他证据佐证从而认定双方不存在事实劳动关系是错误的。结合上诉人到工地的时间、工友证明已经足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。农民工工资绝大多数都是按年，或者按工程段结算，一审法院认为上诉人提供的证明需要其他证据予以佐证与客观事实相脱离，不符合真实情况。综上，一审事实认定错误，故提起上诉。
河南润安建设集团有限公司辩称：一、根据现行法律、法规及最高人民法院2011年、2015年印发的《全国民事审判工作会议纪要》的规定，本案双方之间并不存在任何的劳动关系。事实劳动关系和劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件。所以双方之间是否存在事实劳动关系，首先要看双方之间是否成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于上诉人与被上诉人之间，且被上诉人将工程分包给了第三人，上诉人是由第三人雇佣与被上诉人无关，且被上诉人也从未见过上诉人，因此两者之间既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。同时，根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”及2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，本案被上诉人已将工程发包给了第三人，上诉人也是受雇于实际施工人，并且是由实际施工人为其发放工资，不能认定与被上诉人存在任何的劳动关系。二、本案上诉人提供的证据根本也无法证明双方之间存在任何的劳动关系。本案上诉人为了证明与被上诉人之间存在事实劳动关系，向法庭出示的证据无非是上诉人的住院病例、被上诉人与业主即第一发包人签订的合同、书面证人证言。而这几份证据除了书面证人证言外均与本案没有任何的关联性，不能作为认定双方之间具有劳动关系的证据使用。关于上诉人提供的书面证人证言：其一，该三位证人本身就不是被上诉人单位的员工，与被上诉人之间本身就不存在任何的劳动关系，因此该三人根本就不具有出示书面证人证言的资格；其二，根据相关法律规定，证人作证应当出庭作证，证人没有出庭作证，其出具的书面证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；其三，三人出具的书面证人证言中均记载，其工资是由被上诉人发放，但并未向法庭出示被上诉人为其发放工资的证明，而事实上是，该三人根本就不是被上诉人单位的员工，被上诉人也从未给该三人发放过工资，因此该三份书面证人证言所记载的内容本身就是虚假的，根本就不能作为证据使用。因此，一审人民法院认定上诉人提供的证据不足以认定双方之间存在任何的劳动关系是完全正确的，二审法院应当予以维持。三、被上诉人与上诉人之间没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，如强行认定两者之间存在事实劳动关系明显违背自愿、公平原则。本案中，被上诉人与上诉人之间根本就不认识，两者根本没有订立合同的意愿，更不知是否实际为其工程提供了劳务，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合《劳动合同法》第三条规定的自愿原则。同时如果强行认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，那么，将由被上诉人对上诉人承担劳动法上的责任，而实际雇佣并承担管理职能的包工人反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。此外，如果强行认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，将会产生一系列无法解决的现实难题：上诉人会要求与被上诉人签订书面劳动合同、要求为其办理社会保险手续、要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等，这些要求对于被上诉人都是极不公平的。四、上诉人受雇于实际施工人，与实际施工人之间存在劳务关系，与被上诉人之间不存在任何的事实劳动关系。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是指两个平等民事主体之间，提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。据被上诉人方了解上诉人并无固定工作，是经过多次雇佣关系而受雇于实际施工人个人的，两者之间的关系分明是劳务关系，与被上诉人之间无任何关系，不能强行认定双方之间存在任何的劳动关系。综上，被上诉人与上诉人之间不存在任何的劳动关系，虽然我们对上诉人受伤的事实表示同情，但不应因此承担责任。因此请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
河南润安建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决双方之间不存在事实劳动关系。2、本案诉讼费用由边树钦承担。
一审法院认定事实：2016年1月6日,河南现代商贸物流城开发有限公司（发包人）与润安公司（承包人）签订了合同协议书，由润安公司承建河南现代商贸物流城项目二期A-1-1a#楼、A-1-4a#楼、A-1-36#楼至A-1-41#楼，工程地点在新乡经济技术开发区经××路。
2016年4月29日，边树钦在工地干活时从高处坠落受伤，送往新乡医学院第三附属医院治疗。边树钦称，其于2016年3月经工友介绍到润安公司承建的河南现代商贸物流城项目工地上从事木工工作，2016年4月29日，在工地上撤支架时，从二楼摔下来受伤。
事发后，边树钦向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与润安公司存在劳动关系，新乡市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月5日作出仲裁裁决书，认定边树钦与润安公司于2016年3月起存在事实劳动关系。润安公司不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定的劳动关系的主观愿望。且劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理，指挥与被指挥的行政隶属关系。在未签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系可参照工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者证言等予以认定。本案中，边树钦自称其经工友介绍到润安公司承建的工地上务工，与润安公司未签订过书面劳动合同，润安公司也未向其发放过工资。边树钦虽提供了工友边建科、王全喜、张新才书写的证明，以证实同受雇于润安公司，工资由润安公司发放，存在事实劳动关系，但该证明内容无其他证据予以佐证，不足以证实边树钦和润安公司之间存在事实劳动关系，边树钦亦未提供其他的能够证明其身份的，如用人单位向其发放的“工作证”等证据来证实其与润安公司之间存在事实劳动关系，故对于润安公司要求认定其与边树钦不存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：河南润安建设集团有限公司与边树钦不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由边树钦负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院查明的事实与一审认定相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。故建立劳动关系的前提是双方均应有建立劳动关系的意思表示，且达成合意，并订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同的，双方如符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定情形的，认定双方形成事实劳动关系。而本案中，边树钦与河南润安建设集团有限公司之间未签订书面劳动合同。润安公司对边树钦所称与之存在劳动关系不认可，而边树钦所提供证据又不能证明其与润安公司之间存在事实劳动关系，故其要求确认与河南润安建设集团有限公司之间存在劳动关系，依据不足，一审判决并无不当。
综上所述，边树钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由边树钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 李书光
审判员 温双双
审判员 张颜民
二〇一八年九月六日
书记员 刘 琳