湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂05刑终85号
原公诉机关湖北省五峰土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张益华，男，1968年2月16日出生于湖北省宜都市，汉族，高中文化，农民，住宜都市。因犯开设赌场罪于1612015年12月29日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于五峰土家族自治县看守所。
辩护人尹琼芳，湖北捷旺律师事务所律师。
原审被告人曹春吉，女，1967年4月8日出生于湖北省宜都市，汉族，初中文化，农民，住宜都市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月13日被取保候审。
原审被告人陈震，男，1968年6月11日出生于湖北省五峰土家族自治县，汉族，高中文化，农民，住五峰土家族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月7日被取保候审。
原审被告人何少敏，男，1987年12月3日出生于湖北省五峰土家族自治县，汉族，初中文化，农民，住五峰土家族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月10日被取保候审。
原审被告人裴双艳，女，1989年7月4日出生于湖北省五峰土家族自治县，汉族，中专文化，农民，住五峰土家族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月13日被取保候审。
湖北省五峰土家族自治县人民法院审理五峰土家族自治县人民检察院指控被告人张益华、曹春吉、陈震、何少敏、裴双艳犯非法经营罪一案，于2017年11月30日作出（2017）鄂0529刑初77号刑事判决，原审被告人张益华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖北省五峰土家族自治县人民法院认定，2012年1月至2017年3月，被告人张益华、曹春吉、陈震、何少敏、裴双艳在湖北省宜都市、五峰土家族自治县（以下简称“五峰县”）以香港“六合彩”开奖结果为依据，采取微信、电话、口头收单，微信转账、银行转账、现金支付，按照层级报送的手段，非法经营“地下六合彩”。具体事实如下：
1、2016年12月至2017年3月，被告人张益华在宜都市非法经营“地下六合彩”，通过微信收单、微信转账等手段，接收被告人曹春吉投注共计28.33万元，被告人张益华非法获利4万元。
2、2012年1月至2017年3月，被告人曹春吉在宜都市王家畈乡非法经营“地下六合彩”，通过电话收单、银行转账收款的手段，接收被告人陈震、何少敏以及车某等人投注130.74万元，并将部分码单上报给被告人张益华，被告人曹春吉非法获利63.1949万元。
3、2012年1月至2017年3月，被告人陈震在五峰县仁和坪镇非法经营“地下六合彩”，通过电话和口头收单、银行转账和现金收款等手段，接收被告人何少敏、裴双艳以及李某、车某、陈某、杨某1等人投注141.55万元，并将部分码单上报给被告人曹春吉，投注126.44万元，被告人陈震非法获利29万元。
4、2016年10月至2017年3月，被告人何少敏、裴双艳共同在五峰县仁和坪镇仁和街105号，自己实际经营的彩票门市内非法经营“地下六合彩”，通过电话和口头收单、现金收款的手段，接收张某2、杨某1、杨某2等人投注共计10.55万元，向被告人陈震上报投注共计人民币12.55万元，被告人何少敏、裴双艳共同非法获利人民币0.8万元。
案发后，被告人张益华退赃4万元；被告人曹春吉退赃12万元；被告人陈震退赃10万元；被告人何少敏、裴双艳共同退赃0.8万元。
上述事实，有被公安机关扣押的被告人张益华、曹春吉的手机，接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、归案经过、户籍证明、五峰县仁和坪派出所关于张益华涉嫌非法经营案情况说明、宜都市高坝洲派出所的证明，证人陈某、杨某1、车某、李某、张某1、张某2、张某3、刘某、张某4、宋某、向某、杨某2的证言；五峰县公安机关的电子证据检查笔录及湖北赛因特司法会计和评估司法鉴定所的司法会计鉴定意见书等证据证实。
湖北省五峰土家族自治县人民法院认为，被告人张益华、曹春吉、陈震、何少敏、裴双艳未经国家允许擅自经营“六合彩”，情节严重，其行为触犯了刑法，已构成非法经营罪。被告人张益华、陈震案发后主动投案并如实供述，系自首，依法可以从轻处罚；张益华、曹春吉、陈震、何少敏、裴双艳均当庭自愿认罪，且积极主动退赃，可以酌情从轻处罚。被告人张益华在缓刑考验期间内故意犯罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、撤销湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00088号刑事判决第二项，即：被告人张益华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元的缓刑部分；二、被告人张益华犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十九万元；三、被告人曹春吉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六十三万元；四、被告人陈震犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十九万元；五、被告人何少敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；六、被告人裴双艳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；七、对公安机关已扣押的上述被告人所退缴的赃款，予以没收，上缴国库。对被告人曹春吉、陈震未退部分违法所得，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人张益华以原判认定事实的证据不足，其行为不构成非法经营罪，应该改判无罪为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定被告人张益华、曹春吉、陈震、何少敏、裴双艳利用“六合彩”竞赌的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张益华、原审被告人曹春吉、陈震、何少敏、裴双艳借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不属于通过非法经营行为获利，其行为不构成非法经营罪。上述五被告人以盈利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息聚众进行赌博，其行为均已构成赌博罪，依法均应予刑罚处罚。原判认定各被告人犯非法经营罪，适用法律错误。被告人张益华关于其行为不构成犯罪的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。张益华在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。张益华、陈震有自首情节，依法可以从轻处罚；曹春吉、何少敏、裴双艳均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款和第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529刑初77号刑事判决的第七项，即：对公安机关已扣押的各被告人所退缴的赃款，予以没收，上缴国库。对被告人曹春吉、陈震未退部分违法所得，依法予以追缴。
二、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529刑初77号刑事判决的第一至六项，即：一、撤销湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00088号刑事判决第二项：被告人张益华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元的缓刑部分；二、被告人张益华犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十九万元；三、被告人曹春吉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六十三万元；四、被告人陈震犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十九万元；五、被告人何少敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；六、被告人裴双艳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
三、撤销湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00088号刑事判决的第二项，即：被告人张益华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元的缓刑部分。被告人张益华犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十九万元。
四、被告人曹春吉犯赌博罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
五、被告人陈震犯赌博罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
六、被告人何少敏犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
七、被告人裴双艳犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，张益华的刑期自2017年7月13日起至2020年8月16日止。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马丽娟
审 判 员 韩 璐
审 判 员 陈晓明
二〇一八年四月二十日
法官助理 霍 磊
书 记 员 董 艳