安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）芜中刑终字第00128号抗诉机关安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民检察院。原审被告人张秋明，男，1980年9月2日出生于安徽省全椒县，汉族，本科文化，原奇瑞汽车股份有限公司后勤服务部后勤专员，住安徽省芜湖经济技术开发区,户籍地安徽省芜湖经济技术开发区。因涉嫌贪污罪于2013年11月8日经芜湖经济技术开发区人民检察院决定,同日被芜湖市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月20日经芜湖经济技术开发区人民检察院决定，次日被芜湖市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人汪彪，安徽徽仁律师事务所律师。辩护人戴国庆，安徽徽仁律师事务所律师。安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院审理芜湖经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张秋明犯贪污罪一案，于2014年4月18日作出（2014）芜经开刑初字第00047号刑事判决。芜湖经济技术开发区人民检察院认为一审程序违法，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察院殷翠薇出庭履行职务，原审被告人张秋明及其辩护人汪彪、戴国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：奇瑞汽车股份有限公司（以下简称奇瑞公司）于1997年1月8日成立,公司是由原奇瑞汽车有限公司全体股东共同作为发起人发起设立,发起人分别为安徽省信用担保集团有限公司、安徽省投资集团有限责任公司、芜湖市建设投资有限公司、芜湖经济技术开发区建设投资公司、芜湖瑞创投资股份有限公司、上海同华动力创业投资中心（有限合伙）。被告人张秋明于2007年4月20日受聘于奇瑞公司后勤专员岗位，并于入职当日至2013年4月30日间，负责奇瑞公司门面房管理、物业监管及与市容环卫、银行、医疗等行业进行对接等工作。2012年4月份至同年9月份间，张秋明利用其担任奇瑞公司后勤服务部后勤专员的职务便利，在收缴奇瑞公司城北公寓门面房电费过程中，先后多次采取隐匿收入不入账的方式，将商户缴纳的电费计214088.94元非法占为己有。2013年11月6日，张秋明经电话通知到案接受调查，并如实交代了非法占有商户缴纳电费的事实。案发后，张秋明的亲属代为退出了全部赃款。具体事实如下：1、2012年4月底的一天，张秋明在其办公室收取芜湖海瑞人力资源服务有限公司出纳汤某缴纳的电费46839.94元，后非法占为己有。2、2012年6月初，张秋明在其办公室收取芜湖海瑞人力资源服务有限公司出纳汤某缴纳的电费87249元，后非法占为己有。3、2012年6月份的一天，张秋明收取安徽银丰商贸有限公司负责人韦某委托赵某缴纳的电费50000元，后非法占为己有。4、2012年9月份的一天，张秋明收取安徽银丰商贸有限公司负责人韦某委托赵某缴纳的电费30000元，后非法占为己有。上述事实，被告人张秋明在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、奇瑞公司营业执照、公司章程、奇瑞公司与张秋明签订的劳动合同、奇瑞公司纪检部门出具的情况说明、奇瑞公司人事部门出具的张秋明职级说明、城北公寓2期门面房租赁合同、收据，证人曹某、汤某、韦某、赵某、方某、张某、童某、刘某证言，被告人张秋明供述和辩解，退赃票据等证据证实，足以认定。原判认为：被告人张秋明身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。原公诉机关关于被告人构成贪污罪的指控,经查，奇瑞公司并非国有公司,而是国有资本参股或控股的股份有限公司;被告人亦是通过社会招聘入职奇瑞公司后勤服务部的后勤专员,并非是受国家机关、国有公司、企业或者其他国有单位委派到奇瑞公司从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定,其不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件,应以职务侵占罪定罪处罚。故原公诉机关以贪污罪指控被告人，不予支持。被告人及其辩护人关于公诉机关指控被告人犯贪污罪不能成立的意见，予以采纳。案发后，被告人经电话通知到案接受调查，且到案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人亲属主动代为退出全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人是自首，且其亲属主动代为退出赃款，依法可从轻处罚的意见，予以支持。结合本案犯罪事实和量刑情节以及被告人认罪悔罪表现，决定对被告人减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张秋明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年,宣告缓刑五年,并处没收个人财产人民币二万元。二、扣押在案的赃款人民币214088.94元由扣押机关依法作出处理。原公诉机关不服一审判决，认为原判严重违反审判程序，提出抗诉，理由如下：原判认定张秋明亲属代为退出全部赃款的证据未经当庭出示、辨认、质证等程序查证属实，违反《最高人民法院关于的解释》第六十三条的规定，属程序违法。原审被告人及其辩护人认为原判关于退赃的证据未质证系程序瑕疵，原判适用法律正确，量刑适当，请求二审驳回抗诉，维持原判。经审理查明：原判认定的原审被告人张秋明犯职务侵占罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，二审庭审中抗诉机关、原审被告人及其辩护人均对职务侵占罪的基本事实无异议，予以确认。二审另查明：原审被告人张秋明在芜湖经济技术开发区人民检察院及芜湖经济技术开发区人民法院分别退赃24088.94元、190000元；一审判决后，原审被告人张秋明主动缴纳被罚没的个人财产20000元。上述事实由二审庭审中辩护人提交芜湖经济技术开发区人民检察院出具的扣押财物清单、芜湖经济技术开发区人民法院收款的非税收入一般缴款书及芜湖经济技术开发区人民法院为收款人的19万元现金单据予以证实。上述证据经二审庭审质证，出庭检察员、原审被告人及其辩护人均表示无异议，予以确认。本院认为：原审被告人张秋明利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大，原判定罪正确，予以支持。案发后，原审被告人张秋明接电话通知到案后如实供述犯罪事实，原判认定其自首并减轻处罚，与法不悖，予以支持。原判依据票据“现金单”认定原审被告人张秋明退还全部赃款，并酌情从轻处罚，然该证据并未在一审庭审时予以出示、质证，系违反了《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条的规定，抗诉机关抗诉意见成立，予以纠正，然该证据虽一审未进行质证，但在二审庭审中出庭检察员对该证据表示无异议，即原审被告人张秋明分别于案发后及一审审理阶段退出全部赃款情节属实，原判依法酌情从轻处罚适当。原判结合原审被告人张秋明的认罪、悔罪态度及社会危害性等对其适用缓刑，与法不悖，予以支持。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴建平审 判 员  吴金华代理审判员  张 元二〇一四年六月十三日书 记 员  江 群附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。