北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3151号
上诉人（原审原告）：卢旭，男，1968年9月29日出生。
委托诉讼代理人：张福虎，北京利生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金瑞期货股份有限公司，住所地深圳市福田区彩田路东方新天地广场A座。
法定代表人:卢赣平，总经理。
委托诉讼代理人：李西良，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘琳洁，女，该公司员工。
上诉人卢旭、上诉人金瑞期货股份有限公司（以下简称金瑞公司）劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初45467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢旭及其委托诉讼代理人张福虎、被上诉人金瑞公司之委托诉讼代理人李西良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢旭上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判金瑞公司向我方支付违法解除劳动合同赔偿金78000元、支付应休未休年假工资16756.8元、支付2015年12月应付未付的工资9100元和12月双薪差额11310元。2、依法追加支付2016年1月1日至2016年1月19日工资9655元及期间补助2379元。3、诉讼费由金瑞公司负担。事实与理由：1、卢旭工作时间认定错误。2014年1月18日至2016年1月19日，卢旭一直在金瑞公司工作，也就是金瑞公司单方作出《解除劳动关系通知书》之日。对金瑞公司违法解除劳动合同的事实情况，一审判决认定事实不清，适用法律错误。2、对旷工认定不认可。卢旭是营业部负责人，实行的是弹性工作时间，长期以来从不打卡作为考勤。金瑞公司非法调岗并未事先协商，也未得到卢旭同意，调岗后也没有人通知打卡，考勤表也无卢旭确认签字，非法调岗后，卢旭也经常去公司上班，参加或营业部有事通知方式及时主动工作，金瑞公司却以卢旭不打卡旷工3日以上为由解除劳动关系。原判决适用法律不当，对旷工认定错误。3、对不予支付违法解除劳动合同赔偿金，认定错误。首先，卢旭已经在一审中提供《劳动合同》原件，金瑞公司违反了双方所签《劳动合同》约定内容：即对卢旭2014年1月18日至2017年1月17日担任营业部负责人岗位约定。金瑞公司在未与卢旭协商一致的情况下，单方违约，对卢旭连续做出调岗、降薪、解聘的决定，已严重侵害了卢旭的合法权益。一审判决认定了金瑞公司单方变更卢旭岗位事实存在，属于单方变更劳动合同，支持了卢旭的第一项请求，理应对金瑞公司非法调岗、非法解除劳动关系进行公平认定，依法让金瑞公司承担赔偿责任。另外，金瑞公司向一审法院提交的证明材料解除劳动关系依据是:第一届职工代表大会第二次决议通过的金瑞期货《考勤管理》等制度、已盖公章原件。这份原件没有公文时间落款，职代会代表签字表也无签字的具体时间落款，所以不能作为证明金瑞公司提供的该《考勤制度》的时效性、合理性、真实性。涉及到劳动者劳动条件、岗位、劳动报酬、解聘等重大事项，用人单位无权肆意进行调整，而应与劳动者协商一致进行，合理进行岗位变更，严重影响劳动者收入等综合考量。一审法院却依据对金瑞公司这份《考勤制度》和金瑞公司提供的打卡记录(卢旭未签字确认)，就认定“解除劳动合同并无不当”，显然违背了公平、合理性原则，法院认定事实错误。4、认定不予支付年底双薪及12月工资差额错误。金瑞公司一审时提交其总公司的2014年加强反腐败和中央八项规定文件称其:“2015年已全部取消了员工过年过节各种福利”，但事实上2015年6月金瑞公司确有过给员工发过节费、赠送端午节购物卡事实，故金瑞公司所阐述观点与事实自相矛盾。卢旭从2014年1月18日至2016年1月19日始终在岗上班。服务已满两年，金瑞公司当初猎聘时承诺卢旭每年有年底双薪，金瑞公司应予支付。5、判给9天年假，与事实不符。卢旭累计工作年限已满20余年，依法应享受每年年假15天的待遇。卢旭1994年毕业于内蒙古师范大学，毕业后参加工作。在期货业协会网站公示信息可以查询卢旭工作简历、工作履历。故理应判定15天年假，扣除仲裁裁决后金瑞公司已经支付的19105.2元，还应再支付16756.8元。
金瑞公司辩称，不同意卢旭的上诉请求，意见同我方上诉请求一致。
金瑞公司上诉请求：撤销原审判诀第一、第二项判决。事实与理由：一、事实认定错误。原审法院认定对卢旭绩效考核评估为“金瑞公司工作人员主观打分，并无客观的评估参照标准，亦未经过卢旭的确认”，与事实不符。首先，金瑞公司的各项考核标准均在公同管理制度予以体现，每项得分高低对应有达标参数，具备客观性，卢旭也对此知悉并了解。其次，卢旭对于2015年4月至11月的绩效考核均是认可的。其作为金瑞公司在北京营业部的负责人，对于长达8个月的工资发放和绩效考核情况不知悉了解，不符合常识，同时也是其作为期货公司高级管理人员，在工作职责上存在失职。再次，原审法院认定欠妥，干涉了金瑞公司的企业自主经营管理权。金瑞公司基于自身所处期货行业，结合负责人岗位，实行部分工资为绩效考核，均有明确约定，符合公平原则，原审法院的认定逻辑将导致金瑞公司不得不聘请法院作为绩效考核的顾问。二、计算认定错误。基于上述第一项的错误认定，原审判决第二项的卢旭2015年未休年假工资差额所依赖的计算工资基数存在错误。
卢旭辩称，不同意金瑞公司的上诉请求，意见同我方上诉意见一致。
卢旭向一审法院起诉请求：1、金瑞公司支付2015年4月至11月拖欠的基本工资差额部分37960元；2、金瑞公司支付2015年12月应付未付的工资12066元和12月双薪差额11310元；3、金瑞公司支付应休未休年假折算工资72348元；4、金瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金69937元。
一审法院认定事实：卢旭原系金瑞公司员工，于2014年1月18日入职金瑞公司，双方签有期限为2014年1月18日至2017年1月17日的劳动合同，约定岗位为北京营业部负责人，试用期为2014年1月18日至2014年4月17日，并约定“甲方可根据公司经营需要或乙方的工作能力，变更乙方的岗位/职位或职务范围”。另金瑞公司已支付卢旭休息日加班费26556.32元、2014年的未休年假工资10758.62元及2015年的未休年假工资8346.58元。
1.卢旭主张其担任金瑞公司的北京营业部经理，月工资为13000元，自2015年1月起每月有工龄工资100元，但2015年4月至10月期间金瑞公司每月工资均按7900元发放，每月少发工资5200元，2015年11月工资发放了11540元，少发放了1560元；卢旭称其最后出勤至2016年1月19日。
金瑞公司主张卢旭转正后月工资构成为基本工资5200元（占比40%）、岗位工资2600元（占比20%）及绩效工资5200元（占比40%），月工资总额为13000元，自2015年1月开始每月有100元的工龄工资；金瑞公司认可卢旭2015年12月之前担任经理，之后被免去经理职务，岗位变更为营销人员，工资自2015年12月起变更为4000元（已支付3856元，扣社保及公积金后实发工资637.11元）；金瑞公司主张根据其绩效考核管理办法的规定，卢旭试用期满后一年（即：2014年4月至2015年3月期间），公司虽然进行考评，但不扣绩效工资，即全额发放绩效工资，但公司自2015年4月起开始对其进行考核，其2015年4月至10月绩效考核分数均在60分以下，故扣除其工资总额中的绩效工资，每月发放工资7900元，2015年11月其绩效考核是65分，考核系数为0.7，故应发工资数额为11540元，故公司均足额发放了工资，不存在少发工资的情况。另金瑞公司主张卢旭最后出勤时间为2015年12月5日，之后就没有任何打卡记录了，其工资支付至2015年12月。
金瑞公司就其主张提交：1、《薪酬管理办法》，载明月工资包括基本工资（占比40%）、岗位工资（占比20%）、绩效工资（工资中的浮动部分，根据实际出勤情况、出勤期内实际工作业绩定期评估结果确定）及工龄工资（根据服务年限长短确定）；2、2014版《绩效考核管理办法》及《第一届职工代表大会第二次会议决议》，其中会议决议载明公司于2014年1月8日召开第一届职工代表大会第二次会议，应到职工代表13人，实到13人，投票通过了《绩效考核管理办法》（草案）、《薪酬管理制度》（草案）、《员工工作服管理规定》（草案）、《考勤制度管理规定》（草案）；3、2015版《绩效考核管理办法》及《第一届职工代表大会第五次会议决议》，其中会议决议载明公司于2015年1月23日召开第一届职工代表大会第五次会议，投票通过了2015版《绩效考核管理办法》（草案）及《薪酬管理办法》（草案）；4、内部OA系统平台公示的各项规章制度截图；5、《员工手册》及签收表，其中附件《公司重要制度清单》中包含《薪酬管理办法》、《绩效管理办法》等，签收表显示卢旭签收时间为2015年6月11日；6、业务部门绩效考核评估表，显示卢旭每月的绩效考核评分。
卢旭质证意见：1、真实性不认可；2、真实性不认可；3、真实性不认可；4、真实性不认可；5、真实性认可，不认可证明目的，金瑞公司在入职的时候没有对卢旭进行规章制度和员工手册的培训，且很多劳动者签收员工手册系迫于公司的无形压力，不代表劳动者确切的了解和同意员工手册及规章制度的约束；6、真实性不认可，评估表没有卢旭本人签名，且从内容上看，其考核的项目所占比重非常主观，不能从客观上表明对卢旭本人的真实评价。
仲裁阶段，卢旭对《薪酬管理办法》、《员工手册》签收表的真实性予以认可，对其他证据的真实性均不予认可。
2.金瑞公司于2015年12月4日向卢旭下发《关于人事免职的通知》，内容为“经公司党政联席会议决议，免去卢旭北京营业部负责人职务。北京营业部负责人暂由东北大区经理温娜代表”。金瑞公司称其因卢旭绩效考核不达标，故其向卢旭下发免职通知，卢旭被免职后的岗位为客户经理及营销人员，月工资为4000元，且其2015年12月5日后未再到岗上班，故其于2016年1月19日作出《解除劳动关系通知书》，以卢旭旷工3天以上为由解除劳动合同。
卢旭主张其正常工作至2016年1月19日，其作为北京营业部负责人期间一直不参与打卡考勤，而金瑞公司调岗降薪并未与其协商一致，其对金瑞公司的调岗降薪行为不予认可，故其在2015年12月5日之后还是去原先的工作岗位上班，并主张金瑞公司系违法解除劳动合同。
3.卢旭称其每年享有15天年假，其在职期间未休过年假。金瑞公司主张卢旭每年应享有10天年假，认可卢旭在职期间未休过年假。卢旭就其主张提交包红峰所写证明，证明卢旭于1994年5月进入五锋期货经纪有限公司工作。金瑞公司对证明真实性不予认可，并称证明人未经过证人质证的环节。
4.卢旭主张金瑞公司于2014年年底向员工发放了12月的双薪，但金瑞公司未支付2015年的12月双薪，故要求金瑞公司支付。金瑞公司主张其系国企，薪酬支付情况受政策影响，2015年公司的纪律检查委员会特别就年节礼品、费用问题进行了纪律通知，故公司于2015年取消了上述福利项目，所有员工均不再发放上述费用。
卢旭向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：1、金瑞公司支付休息日加班费26556.32元；2、金瑞公司支付2014年未休年假工资10758.62元及2015年未休年假工资8346.58元；3、驳回卢旭其他仲裁请求。卢旭不服，诉至法院。
一审法院认为，双方均认可卢旭在2015年12月之前月工资总额为13000元，法院对此不持异议。关于工资构成，金瑞公司提交的相关证据显示其对具体的工资构成进行了约定；庭审中，卢旭虽不认可薪酬管理办法，但其在仲裁阶段对该办法真实性予以认可，其未就此作出合理解释，故法院对该办法的真实性予以采信。现金瑞公司主张因卢旭绩效考核未达标，故而未支付2015年4月至10月的绩效工资，且2015年11月的绩效工资仅支付了70%，金瑞公司为证明卢旭绩效考核未达标仅提交了绩效考核评估表，但该评估表系由金瑞公司工作人员主观打分，并无客观的评估参照标准，亦未经过卢旭的确认，故金瑞公司以此作为扣减绩效工资的依据并不充分，法院认为金瑞公司应补足相应的工资差额，现卢旭主张的2015年4月至11月期间工资差额37960元不高于法定计算标准，法院对此予以支持。
另金瑞公司主张其因卢旭绩效考核不合格而将其调岗降薪，该行为属于变更劳动合同，法院认为用人单位应在与劳动者协商一致的前提下变更劳动合同，但金瑞公司并未就变更事宜与卢旭协商一致，且双方劳动合同履行过程中亦未出现特殊情况，金瑞公司却显著降低了卢旭的工资标准，故法院对金瑞公司的降薪行为不予认可，其仍应按照原工资标准支付2015年12月的工资。关于出勤，卢旭并未就其2015年12月5日之后正常出勤进行举证，故法院对其最后出勤至2015年12月5日的主张予以采信，因金瑞公司按照应发3856元的标准支付了2015年12月的工资，故该月工资支付情况不低于法定标准，法院对卢旭关于支付2015年12月工资的请求不予支持。用人单位可以基于其经营状况、政策环境而决定是否提供相应福利待遇，本案中，金瑞公司已明确表示2015年取消12月的双薪，卢旭亦未举证证明金瑞公司向其他员工发放了该款项，故法院对其该项请求不予支持。
关于劳动关系的解除，金瑞公司的员工手册已规定员工旷工达到一定标准，其可以解除劳动合同，现卢旭并未举证证明其2015年12月5日后正常出勤，故法院对金瑞公司关于卢旭于2015年12月5日后连续旷工的主张予以采信，金瑞公司以此为由解除劳动合同并无不当，卢旭关于支付违法解除赔偿金的请求于法无据，法院不予支持。
关于年假，卢旭提交的证据不足以证明其入职金瑞公司之前的工作年限，故法院对卢旭每年享有10天年假的主张予以采信，金瑞公司应支付2014年未休年假工资10758.62元及2015年未休年假工资10758.62元（13000元/21.75天*9天*200%）。现金瑞公司已支付2014年的未休年假工资10758.62元及2015年的未休年假工资8346.58元，故其还应支付2015年未休年假工资差额2412.04元（10758.62元-8346.58元）。另金瑞公司已支付卢旭休息日加班费26556.32元，故其无需再支付该款项。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、金瑞期货股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢旭2015年4月至2015年11月的工资差额37960元；二、金瑞期货股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢旭2015年未休年假工资差额2412.04元；三、驳回卢旭的其他诉讼请求。
二审中，卢旭提交毕业证书、上海大陆期货经纪有限公司证明、鑫鼎盛期货有限公司证明、内蒙古第三建筑工程有限公司证明、冠通期货有限公司证明、期货业协会管理平台截屏、组织机构代码证、银行账户开业证明等证据证明已经连续工作满20年。就此卢旭主张自1994年毕业后处于连续工作状态，其中自1998年至2000年期间在内蒙古第三建筑工程有限公司工作，同时也开办了大旭装潢部兼职从事个体装修。金瑞公司对除内蒙古第三建筑工程有限公司证明之外的证据真实性予以认可，不认可证明目的，主张卢旭不能证明自1998年至2000年处于工作状态，从事个体经营不等同于存在工作关系。卢旭提交录音、公司负责人信息变更截屏证明自2016年1月19日至2016年2月2日期间仍在工作，不存在旷工事实。金瑞公司不认可证据真实性及证明目的，主张电话沟通不能证明仍在公司正式工作。卢旭提交招股说明书证明金瑞公司于2015年8月才开第一届职工代表大会，故金瑞公司一审中提交的考核制度、考勤制度并不真实。金瑞公司认可证据真实性，不认可证明目的，主张公司于2015年9月名称发生变更，每年均有新一届的职工代表大会。
金瑞公司提交考核说明、考核指标通知、利润表、客户资金风险表、新增客户指标等证据证明《业务部门绩效考核评估表》的考核依据和考核程序。卢旭不认可上述证据真实性及证明目的。金瑞公司提交QQ聊天记录、证人张某、周某书面证言及营业执照副本证明自2016年1月15日之后金瑞公司变更了法定代表人，此前的一些业务仍需卢旭配合完成。卢旭不认可上述证据真实性及证明目的。金瑞公司提交内蒙古第三建筑工程有限公司注册信息查询截屏证明该公司成立日期为2002年7月15日。卢旭不认可真实性，主张该公司2002年之前就已经成立。
卢旭主张自2015年12月5日至2016年1月19日期间并未旷工，并申请本院到中国工商银行北京英蓝中心支行调取卢旭前往银行经办金瑞公司相关业务的文字记录及视频资料。本院调取到银行询证函及2016年1月13日中国工商银行单位资信证明业务委托书，业务委托书中法定代表人处有卢旭的签字。双方均认可上述证据的真实性。金瑞公司主张虽有卢旭本人的签字，但只是卢旭配合进行的程序性事务，不能证明卢旭在正常履职。
本院认为，针对卢旭的各项上诉请求，本院依次论述如下：首先，关于劳动合同的解除。金瑞公司主张以卢旭旷工3天以上违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。卢旭主张因就调岗降薪双方未能协商一致，仍回原岗位上班，金瑞公司违法与其解除劳动合同。经审理查明，金瑞公司于2015年12月4日向卢旭下发《关于人事免职的通知》，将卢旭由北京营业部负责人调岗为客户经理及营销人员，月工资由13000元降为4000元，就此双方未能协商一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。工作岗位系劳动合同履行中的必备因素之一，金瑞公司未能就其调岗行为的合理性进行举证，双方亦未能协商一致，在此情况下，金瑞公司以卢旭未到岗上班属于旷工为由与其解除劳动合同不符合法律规定；同时，卢旭原岗位为北京营业部负责人，金瑞公司未能提交有卢旭签字确认的考勤记录证明旷工事实，而其提供的刷卡记录则体现出卢旭的刷卡考勤具有一定程度的随意性，综上，金瑞公司的解除行为应认定为违法解除，应向卢旭支付违法解除赔偿金，数额由本院依法核算。其次，关于未休年假工资。卢旭提交的毕业证书、上海大陆期货经纪有限公司证明、鑫鼎盛期货有限公司证明、期货业协会管理平台截屏、组织机构代码证、银行账户开业证明等证据能够形成较为完整的证据链条证明处于连续工作状态，结合卢旭本人陈述本院认定卢旭应享有每年15天年休假。经折算，卢旭2014年、2015年未休年假天数均为14天。扣除金瑞公司已经向卢旭支付的部分，金瑞公司还需支付卢旭2014年度、2015年度未休年假工资14494.8元。第三，关于2015年12月的工资差额，因金瑞公司就调岗降薪未能与卢旭协商一致，金瑞公司亦未充分举证证明调岗行为的合理性，故应按照13100元月工资的标准补齐差额。第四，关于2015年12月的双薪工资，金瑞公司已经明确表示取消12月的双薪，卢旭未能举证证明金瑞公司仍应向其发放12月双薪，故对该项主张，本院不予支持。第五，卢旭主张金瑞公司支付2016年1月1日至2016年1月19日工资9655元及期间补助2379元，未经过仲裁前置，本院不予处理。
针对金瑞公司的上诉请求本院认为，金瑞公司主张因卢旭绩效考核不合格而进行调岗降薪，但金瑞公司提交的绩效考核评估表等证据由金瑞公司的工作人员进行主观打分，并无客观的评估参照标准，金瑞公司未能就其绩效评估程序的合理性及客观性充分举证。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。工作岗位系劳动合同履行中的必备因素之一，金瑞公司单方调整卢旭的工作岗位，工资标准亦发生显著降低，在双方未能协商一致、金瑞公司亦未能充分举证证明调岗降薪行为合理性的情况下，金瑞公司的上诉主张不能得到支持。另，对于未休年假工资的计算基数问题，一审法院的认定并无不当，理由同上，不再赘述。
综上所述，卢旭的上诉请求部分成立，金瑞公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初45467号民事判决第一项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初45467号民事判决第二项、第三项；
三、金瑞期货股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢旭2015年12月的工资差额九千一百元；
四、金瑞期货股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢旭2014年、2015年未休年假工资差额一万四千四百九十四元八角；
五、金瑞期货股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付卢旭违法解除劳动合同赔偿金六万五千元；
六、驳回卢旭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由卢旭负担5元（已交纳），由金瑞期货股份有限公司负担5元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费20元，由卢旭负担10元（已交纳），由金瑞期货股份有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
审 判 员 程 磊
二〇一八年六月二十九日
法官助理 王世洋
法官助理 俞 洁
书 记 员 张旭燃