广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法审监民抗再字第4号
抗诉机关：广东省广州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：广州市越秀区金酌休闲中心。
负责人：叶伟彪。
申诉人（原审被告）：叶伟彪，男，1962年5月24日出生。
委托代理人：杨志伟，广东法全律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：广东省航运集团有限公司。
法定代表人：刘伟清。职务：董事长。
委托代理人：武传胜，广东南国德赛律师事务所律师。
申诉人广州市越秀区金酌休闲中心（以下简称金酌休闲中心）、叶伟彪因与被申诉人广东省航运集团有限公司（以下简称广东航运公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院于2011年10月20日作出的（2011）越法民三初字第794号民事判决，向检察机关申诉。广东省广州市人民检察院于2013年8月12日作出穗检民抗（2013）22号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年9月9日作出（2013）穗中法民抗申字第25号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭于2014年3月21日对本案公开开庭审理。广东省广州市人民检察院指派检察员曹军、崔秀丽出庭。金酌休闲中心、叶伟彪的委托代理人杨志伟，广东航运公司的委托代理人武传胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东航运公司于2011年2月28日向广州市越秀区人民法院提起诉讼称：2009年6月22日，金酌休闲中心与广东航运公司签订《广州市房屋租赁合同》及《租赁合同补充协议》。金酌休闲中心承租广东航运公司位于广州市越秀区XX房产用于商业经营；租赁期限从2009年5月1日至2010年4月30日；每月租金20880元；交付日期为每月5日之前；逾期交付租金的，每逾期一日，应按当月租金额的2%支付违约金。2009年9月金酌休闲中心开始拖欠广东航运公司租金。2009年12月31日，广东航运公司委托物业管理公司向金酌休闲中心发出《通知》要求金酌休闲中心限期支付拖欠的租金、管理费及水电费，但是金酌休闲中心却未能及时支付，2010年2月3日，广东航运公司、金酌休闲中心及物业管理公司达成解除合同的《补充协议书》：金酌休闲中心应于2010年2月28日支付所欠租金104400元、物业管理费及其他费用88770.3元，但金酌休闲中心至今未能履行。故请求法院判令：1.金酌休闲中心支付租金104400元（2009年9月至2010年1月共5个月，20880元×5个月=104400元）；2.金酌休闲中心支付违约金114318元（暂计从2010年1月6日至2011年1月5日，自2011年1月6日起至全部租金清付之日止，每日按应付未付租金的千分之三计付违约金）。
金酌休闲中心、叶伟彪无答辩。
广州市越秀区人民法院原审查明，2009年6月22日，广东航运公司与金酌休闲中心签订《广州市房屋租赁合同》，内容载明：出租人广东航运公司（甲方）、承租人金酌休闲中心（乙方）。甲方同意将坐落在越秀区八旗二马路48号主楼三楼房号的房地产（房地产权证号码03××97）出租给乙方作商业用途使用，建筑面积1152.686平方米。甲乙双方协定的租赁期限2009年5月1日至2010年4月30日，月租金额为20880元，租金按月结算，由乙方在每月的第五日前按当月租金以租金或支票一次性付款方式缴付租金给甲方。乙方向甲方交纳二万元保证金（可以收取不超过三个月月租金数额），甲方应在租赁期满或解除合同之日将保证金退回乙方。乙方的权利和义务：一是交纳租金，逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按当月租金额的2%向甲方支付违约金。同日，广东航运公司（甲方）与金酌休闲中心（乙方）签订《租赁合同补充协议》，其中第十一条约定：乙方须依约按时交纳租金。如逾期30天不缴交租金，甲方有权解除合同，收回房屋。如乙方自解除合同之日起5天内不交出房屋的，甲方有权停水停电，停止供应煤气，收回房屋，并将乙方的设备和物品作为弃置品处理。在乙方位置处金酌休闲中心加盖公章和叶伟彪签名进行了确认。
2009年12月31日，广东航丰物业管理有限公司租赁和经营发展部向金酌休闲中心发出《通知》，内容载明：金酌休闲中心截至2009年12月31日止，贵公司拖欠我司的租金、管理费、水电费共158282.20元，欠款期达四个月，敬请贵司在2010年1月10日下午16：00前将上述欠款支付我司，否则，我司将按照合同之规定解除双方签订的租赁合同，并停水停电和收回出租的房屋。叶伟彪在《通知》上署名签收。
2010年2月3日，广东航运公司、广东航丰物业管理有限公司（甲方），金酌休闲中心（乙方）签订《补充协议书》，内容载明；金酌休闲中心自2009年9月以来至今一直未缴交租赁、管理费及其他费用，经多次催缴仍未果；根据三方于2009年6月22日签订的《广州市房屋租赁合同》补充协议第11条、《物业管理协议书》第五条之约定，三方定于2010年2月1日终止签订的租赁合同与物业管理协议书；乙方于2010年2月3日将租赁场地和室内设备及物品移交给甲方；若乙方在2月28日前将所欠费用（计收至2010年1月31日止合计193170.30元）一次性缴清，甲方将退还设备和物品，否则，甲方有权处理该物品进行拍卖以抵缴所欠费用，不足部分，仍将通过法律途径追收贵公司剩余欠款。叶伟彪在乙方的位置签名确认。
广州市越秀区人民法院原审认为，广东航运公司与金酌休闲中心、叶伟彪分别签订的《广州房屋租赁合同》及《租赁合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应依约履行。金酌休闲中心按合同约定缴交2009年5月至8月的租金，其后没有再向广东航运公司缴交租金，属于违约行为，应当承担责任。广东航运公司要求金酌休闲中心、叶伟彪支付租金合法、有理，原审法院予以支持。因双方已协商从2010年2月1日解除租赁合同，故金酌休闲中心、叶伟彪应支付从2009年9月1日至2010年1月31日拖欠的租金。
关于违约金的问题。根据双方签订的《广州市房屋租赁合同》约定，金酌休闲中心每月的第五日前付清租金，逾期交付租金的每逾期一日，金酌休闲中心休闲须按当月租金额2%向广东航运公司支付违约金。现广东航运公司愿意将其改为从发通知的下一个月，即2010年1月6日起，以每日千分之三计算，属自主处分权利，原审法院予以照准。金酌休闲中心经原审法院合法传唤无到庭视为其放弃抗辩以及对庭审证据进行持质的权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、金酌休闲中心、叶伟彪应在本判决发生法律效力之日起7日内，向广东航运公司支付广州市越秀区八旗二马路48号主楼三楼之房产自2009年9月1日至2010年1月31日所欠的租金104400元。二、金酌休闲中心、叶伟彪应在本判决发生法律效力之日起7日内，向广东航运公司支付拖欠广州市越秀区八旗二马路48号主楼三楼房产租金的违约金（从2010年1月6日至全部租金清付之日止，以所欠本金为上限，每日按应付未付租金的千分之三计付）。三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4581元，由金酌休闲中心、叶伟彪共同承担。
判后，金酌休闲中心、叶伟彪不服，向检察机关申诉。广东省广州市人民检察院抗诉称：一、原审判决认定叶伟彪是《广州房屋租赁合同》及《补充协议》的当事人，属认定事实错误。根据工商登记资料，金酌休闲中心是合伙企业（普通合伙），合伙人为叶伟彪、何泳梅、赵彩霞，法定代表人为叶伟彪。在涉案《广州市房屋租赁合同》、《租赁合同补充协议》的乙方处，金酌休闲中心盖章、叶伟彪签名。叶伟彪签名是其作为金酌休闲中心的合伙人及法定代表人执行合伙事务，该行为是职务行为，其法律责任由金酌休闲中心承担。因此，《广州市房屋租赁合同》、《租赁合同补充协议》的双方当事人为广东航运公司和金酌休闲中心，根据合同的相对性原则，广东航运公司应向金酌休闲中心主张租金和违约金。二、原审判决叶伟彪与金酌休闲中心共同支付租金与违约金，属适用法律错误。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”根据上述法律规定，合伙人对合伙企业债务承担的不是直接清偿责任，而是在合伙企业空尽其全部财产仍不足以清偿合伙债务后，才能够以合伙人的其他财产承担无限连带清偿责任。在本案中，叶伟彪承担清偿责任应当以金酌休闲中心的全部财产不足清偿到期债务为前提。法院未查清金酌休闲中心的全部财产是否能够清偿到期债务，也未明确叶伟彪对金酌休闲中心的债务承担的是补充连带责任，迳行判决金酌休闲中心和叶伟彪共同承担清偿责任，属于适用法律错误。
再审期间，叶伟彪、金酌休闲中心述称：一、原审法院未依法定程序送达传票通知叶伟彪、金酌休闲中心出庭即缺席审判，之后亦无向叶伟彪、金酌休闲中心宣判和送达判决书，严重侵害了当事人的诉讼权利。二、金酌休闲中心为合伙企业，合伙人为叶伟彪、赵彩霞、何泳梅。本案应列合伙人为共同被告，而不是仅列合伙人之一叶伟彪为被告，原审遗漏当事人。三、原审判决认定事实有误。广东航运公司向法院提交的2009年12月31日《通知》、2010年2月3日《补充协议书》均为伪造。事实上，因广东航运公司于2009年10月需对大厦进行装修，在与金酌休闲中心协商合同解除未果的情形下，将金酌休闲中心驱赶出租赁场地，故本案不符合合同约定解除的条件。广东航运公司强制留下金酌休闲中心价值数十万元的财产，加之金酌休闲中心在订立租赁合同和物业管理合同时预付的押金，广东航运公司表示押金与财产用于抵偿欠款，不再追究。四、原审判决适用法律错误。涉案场地的承租人是金酌休闲中心，叶伟彪只是该金酌休闲中心的合伙人之一，原审判决叶伟彪与金酌休闲中心共同承担责任缺乏依据。根据合伙企业债务承担的相关法律，应先以合伙企业的财产清偿，不足部分由合伙人承担补充清偿责任，故即使金酌休闲中心不足以清偿，亦应以全体合伙人共同承担补充清偿责任。综上，请求法院撤销原审判决，驳回广东航运公司的诉讼请求。
广东航运公司答辩称：同意原审判决。
本院再审查明，原审查明事实属实，本院再审予以确认。
再审另查明，金酌休闲中心企业类型为合伙企业（普通合伙），法定代表人叶伟彪，合伙人为叶伟彪、何泳梅、赵彩霞，各占出资比例的1／3。根据金酌休闲中心提交的《企业注册基本资料》上载明的地址、叶伟彪身份证资料地址，原审法院直接送达《传票》未果，即在相关地址张贴《应诉通知书》，期间，原审法院曾于2011年3月4日与叶伟彪通话，通知其前往法院签收传票，之后叶伟彪拒不接听电话。因原审法院无法以其他方式向金酌休闲中心、叶伟彪送达，原审法院对其公告送达。
再审中，因叶伟彪对2009年12月31日《通知》，2010年2月3日《补充协议书》中“叶伟彪”签名的真实性提出异议，本院委托广东恒鑫司法鉴定所对上述签名进行笔迹鉴定。2014年8月8日，该司法鉴定所作出《鉴定意见书》（穗司鉴14010170600055号）：1.送检的落款日期为2009年12月31日的《通知》“签收：”栏内“叶伟彪”签名笔迹与样本上叶伟彪签名笔迹倾向认定为同一人书写。2.送检的签署日期为2010年2月3日的《补充协议书》“签名：”栏内“叶伟彪”签名笔迹与样本上叶伟彪签名笔迹是同一人书写。叶伟彪对上述《鉴定意见书》不予确认，并要求对2009年12月31日《通知》，2010年2月3日《补充协议书》中的签名“叶伟彪”重新鉴定。广东航运公司对该《鉴定意见书》无提出异议。
本院再审认为，本案争议的焦点是：一、原审法院送达程序是否存在瑕疵；二、原审法院是否应将叶伟彪、金酌休闲中心列为共同被告，金酌休闲中心的其他合伙人是否应作为诉讼主体参与诉讼。三、涉案租赁合同违约责任的认定，以及金酌休闲中心、叶伟彪是否应对租金及违约金承担连带清偿责任。
关于本案争议焦点之一：原审法院送达程序是否存在瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。原审法院依法定程序向金酌休闲中心的住所以及叶伟彪身份证地址直接送达《传票》等应诉材料未果，后虽经电话通知叶伟彪仍拒不领取传票，原审法院故而采用公告方式送达，符合法律规定，原审法院送达方式不存在瑕疵。
关于本案争议焦点之二：原审法院是否应将叶伟彪、金酌休闲中心列为共同被告，金酌休闲中心的其他合伙人是否应作为诉讼主体参与诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”该法第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”根据上述法律规定，合伙企业有其独立的财产，可以自己的名义行使诉讼权利并享有诉讼主体资格，合伙企业以其全部财产对债务承担独立的清偿责任，叶伟彪作为合伙人应对合伙企业债务承担无限连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。据此，广东航运中心仅主张金酌休闲中心、叶伟彪承担责任并无不当，本院予以支持。至于其他合伙人责任的承担，叶伟彪可根据十四条《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，另循法律途径解决。
关于本案争议焦点之三：涉案租赁合同违约责任的认定，以及金酌休闲中心、叶伟彪是否应对租金及违约金承担连带清偿责任。广东航运公司与金酌休闲中心、叶伟彪于2009年6月22日签订的《广州市房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应切实履行。广东恒鑫司法鉴定所作出的《鉴定意见书》（穗司鉴14010170600055号）认定2009年12月31日的《通知》、2010年2月3日的《补充协议书》上“叶伟彪”的签名均为叶伟彪本人所写，足以认定，故对2009年12月31日的《通知》、2010年2月3日的《补充协议书》的真实性予以确认。根据金酌休闲中心《企业注册基本资料》显示，叶伟彪系该合伙企业的负责人，其与广东航运公司签订的2009年12月31日《通知》、2010年2月3日《补充协议书》应视作金酌休闲中心的真实意思表示。根据《补充协议书》的约定，金酌休闲中心确认自2009年9月以来一直未缴交租金，且双方协商于2010年2月1日解除涉案租赁合同并由金酌休闲中心清偿欠付费用。广东航运公司依约要求金酌休闲中心支付欠付租金104400元，合法合理，原审法院对此予以支持并无不当。双方当事人签订的《广州房屋租赁合同》中关于违约金“按当月租金额2%支付”过高，原审法院调整违约金每日按未付租金的千分之三计付（自2010年1月6日起计至清付之日止，以所欠本金为上限），符合法律规定，应予支持。关于保证金及扣押物品问题，因叶伟彪、金酌休闲中心对本案无提出反诉，本案对此不予处理。
此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。鉴于此，叶伟彪提出对2009年12月31日《通知》，2010年2月3日《补充协议书》中签名“叶伟彪”的真实性重新鉴定，不符合上述法律规定，对其重新鉴定的申请，本院不予接纳。
综上，审查原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉理由依据不充分，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持广州市越秀区人民法院（2011）越法民三初字第794号民事判决。
鉴定费7200元由叶伟彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶惠莲
审判员 汤 琼
审判员 林 娟
二〇一四年八月二十五日
书记员 万 方
龚浦