山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁07刑终105号
原公诉机关山东省昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张克勤，男，1956年10月8日出生于山东省淄博市，汉族，初中文化，住山东省淄博市张店区。2017年2月20日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，2018年1月4日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。
辩护人李绍伟，山东强威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王亮，男，1972年10月25日出生于山东省淄博市，汉族，初中文化，户籍地山东省淄博市张店区，住所地淄博市张店区。2017年2月20日因涉嫌犯非法采矿罪被刑�拘留，同年3月21日被取保候审，2018年1月4日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。
辩护人赵金明，山东名震律师事务所律师。
辩护人董洪刚，山东齐稷律师事务所律师。
上诉人（审审被告人）李际宝，男，1951年6月20日出生于山东省淄博市，汉族，小学文化，住山东省淄博市淄川区。2017年3月10日因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审。
辩护人赵长兴，山东双和律师事务所律师。
原审被告人王丰祥，男，1973年12月21日出生于山东省昌乐县，汉族，小学文化，住山东省昌乐县。2017年3月8日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月9日被取保候审。
原审被告人田�军，男，1968年7月18日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，住山东省昌乐县。2017年3月3日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月4日被取保候审。
山东省昌乐县人民法院审理山东省昌乐县人民检察院指控原审被告人张克勤、王亮、李际宝、王丰祥犯非法采矿罪，原审被告人田玉军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，分别于2018年1月8日、同年1月10日作出（2017）鲁0725刑初317号、（2017）鲁0725刑初317-1号刑事判决。宣判后，原审被告人张克勤、王亮、李际宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属�依法必须开庭审理的情形，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法采矿的事实
自2016年1月份以来，被告人张克勤、王亮、李际宝在未取得采矿许可证的情形下，合伙购买被告人田玉军的华通玄武岩加工厂及矿区，开采玄武岩石17万余吨，粉碎成石子后销售获利。已销售的石子数额为1875740元、尚有价值1806923.1元石子、石粉、石硝未销售。被告人王丰祥具体负责玄武岩的生产，共计获利90000余元（包括自2016年3月份每吨提成2角钱的提成26000余元）。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
自2016年7月至2016年12月，被告人田玉军明知被告人张克勤等人系非法开采玄武岩矿石的情况下，拉走价值959242.3元的石子、石粉、石硝、水洗沙用于抵顶承包费。
另认定，被告人王亮、田玉军、王丰祥主动投案并如实供述犯罪事实。昌乐县公安局扣押被告人田玉军违法所得58万元、王丰祥违法所得9万元，并扣押了张克勤等非法开采的石硝、石粉、石子，涉案山工装载机一辆、龙工装载机一辆、粉碎机二台、地磅一台、石子整形机一台、进料口两个、洗砂设备一套、输送带七条、振动筛两个。
原审判决认定上述事实的证据有：证人邹续、孙某1、隋某、杜某、任某、吴某、徐某、于某1、董某、王某1、冯某、姬某、邓某、于某2、李某1、黄某、李某2、孙某2、张某、王某2、刘某、于某3、秦某、戚某、朱某等人的证言，合作协议、协议书、承包合同、�让协议、合作开发协议、银行交易明细、检斤单、昌乐县国土资源局证明、办案说明、前科证明、户籍证明等书证，现场勘验检查工作记录、辨认笔录及扣押清单，土石方计算技术报告、价格鉴定意见及鉴定意见通知书，以及被告人张克勤、王亮、李际宝、王丰祥、田玉军的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人张克勤、王亮、李际宝、王丰祥违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采国家矿产资源，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；被告人田玉军明知被告人张克勤等人非法开采玄武岩矿石，仍将矿产品拉走用于抵顶转让款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人田玉军在转让加工厂及矿区时存有的石头6000吨，不应计入被告人张克勤、王亮、李际宝的采矿数额，应从被告人张克�、王亮、李际宝的采矿数额中扣除。被告人王亮、田玉军、王丰祥主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻、减轻处罚；被告人王亮与张克勤、李际宝共同出资承包矿区，虽未具体参与矿石的开采、加工、销售，但其在合伙中占股最高，系主犯。鉴于被告人张克勤自愿认罪，被告人王丰祥、田玉军积极退交违法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律问题若干问题的解释》第二条之规定，以非法采矿罪，判处被告人张克勤有期徒刑四年，并处罚金四十万元；以非法采矿罪，判处被告人王亮有期徒刑三年零六个月，并处罚金四十万元；以非法采矿罪，判处被告人李际宝有期徒刑四年，并处罚金四十万元；以非法采矿罪，判处被告人王丰祥有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人田玉军有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。被告人张克勤、王亮、李际宝、田玉军、王丰祥的违法所得予以追缴；扣押的涉案石子、石粉、石硝，山工装载机一辆、龙工装载机一辆、粉碎机二台、地磅一台、石子整形机一台、进料口两个、洗砂设备一套、输送带七条、振动筛两个，均予以没收。
宣判后,被告人张克勤、王亮、李际宝不服，提出上诉。
张克勤提出的上诉理由为：1、其与王亮、李际宝于2015年11月28日受让了原田玉军经营的昌乐华通玄武岩厂，采石行为属于职务行为，在原昌乐华通玄武岩厂的采矿许可证未被吊销、撤销的情况下而认定其无证采矿，系认定事实不清，证据不足。2、原审判决认定开采的矿产品的数量及价值不当。3、有自首情节。4、系初犯，量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与张克勤的上诉理由基本一致。
李际宝提出的上诉理由为：1、在采矿行为中只是股东，未参与实际经营，未获取红利，系从犯。2、主动投案，有自首情节。3、系初犯、偶犯，自愿认罪，量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与李际宝的上诉理由基本一致。
王亮提出的上诉理由为：1、其与张克勤、李际宝于2015年11月28日受让了原田玉军经营的昌乐华通玄武岩厂，并以该厂为单位进行采石行为，且该厂未被注销，具有主体资格，其行为属于职务行为，应为单位犯罪。2、系从犯。3、原审判决认定开采的矿产品的数量及价值不�，田玉军原有矿产品应从总额中予以扣除，认定情节特别严重不当。3、系初犯，认罪态度好，有自首情节，社会危害性小，量刑过重，愿意缴纳罚金。其辩护人提出的辩护意见与王亮的上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
针对上诉人张克勤、李际宝、王亮的上诉理由及相关辩护人提出的辩护意见，结合本案的事实、证据，本院对涉案的焦点问题综合评判如下：
（一）关于张克勤、王亮等人的行为是否构成非法采矿罪，是否系职务行为问题。经审理认为，张克勤、王亮、李际宝等人自2015年11月20日受让田玉军的昌乐华通玄武岩厂并取得田玉军在经营的矿区土地使用权后，三人签署合作开发协议，并另受让昌乐县乔官镇孙宏洼村村委及其他个人土地使用权后，在原田玉军经营的昌乐华通玄武岩厂采矿许可证已于2010年1月1日到期而未续批的情况下，开采石头加工后销售牟利，其行为均已构成非法采矿罪，且三人将非法收入借用王亮的亲友邹续等人的个人银行卡私存，由王亮等人随意处置，其受让的昌乐华通玄武岩厂仅是被其利用的名义上的“厂”，故张克勤等人的行为并非职务行为，亦不属于单位犯罪。
（二）关于涉案矿产品的价值认定问题。原审法院根据查扣的邹续等人的银行卡交易明细、检斤单、销售汇总表，结合张克勤等人的供述、银行卡持有人邹续、购买矿产品人任某、杜某、孙某1等人的证言，以及价格认证机构的价值鉴定书、查扣矿产品清单等证据，综合认定张克勤等人非法开采的矿产品价值已销售部分为1875740元，未销售�分为1806923.1元的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，且矿产资源的开采行为包括挖掘、粉碎、运输、销售等各个环节，张克勤等人对已经开采的矿石进行加工并予以销售的行为仍属于非法采矿行为，原审判决根据销赃数额认定非法开采的部分矿产品价值符合2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条之相关规定。另外，原审判决在认定矿产品价值时，已对田玉军转让前残留的矿产品价值在有利于各上诉人的情况下予以扣除。故原审判决认定的矿产品价值并无不当。
（三）关于张克勤、李际宝、王亮的地位和作用。经审理认为，本案采矿行为系李际宝积极与田玉军联系后找到张克勤，为解决资金问题，张克勤又联系王亮，在三人在场下由出资最大的投资人王亮与田玉军签订合同，李际宝积极与昌乐县乔官镇孙宏洼村村委及其他个人签署协议取得其他土地使用权，张克勤负责全面管理，王亮借用其亲友邹续等人的个人银行卡私存非法所得，三人虽分工不同，但均积极参与犯罪行为，均系主犯。故李际宝、王亮及其辩护人提出从犯的意见不能成立，本院不予采纳。
（四）关于张克勤、李际宝是否有自首情节的问题。经审理认为，其一，上诉人张克勤虽于2017年2月20日主动到案，但在首次接受公安机关讯问时仅供述采石后牟利3万元的犯罪事实，其如实供述主要犯罪事实前公安机关已通过此前扣押李际宝携带采矿账目掌握其主要犯罪事实，故依法不应认定其有自首情节。其二，根据上诉人李际宝的供述、公机关机关出具的证明、扣押笔录及立案决定书等证据，能够认定�安机关系于2017年2月10日将携带包括采矿账目、转让协议等与非法采矿有关的资料的李际宝抓获归案，并非主动投案，故依法不应认定其有自首情节。
（五）关于本案是否量过重问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条及鲁某（2018）16号文件之规定，上诉人张克勤、李际宝、王亮、王丰祥非法开采的矿产品价值已达50万元以上，属情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑范围内确定应当判处的刑罚，原审法院根据各行为人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑认罪态度等情节，在法定量刑幅度内依法量刑，并无不当，故上诉人及相关辩护人提出“量刑过重”的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张克勤、李际宝、王亮及原审被告人王丰祥违反矿产资源法的规定，在采矿许可证已于2010年1月1日失效而未重新取得采矿许可证的情况下擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，且属情节特别严重，依法应予惩处；原审被告人田玉军明知张克勤等人非法开采玄武岩矿石，仍将矿产品拉走用于抵顶转让款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，依法应予惩处。上诉人王亮及原审被告人田玉军、王丰祥有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王耀顺
审判员 冉青松
审判员 何大勇
二〇一八年三月二十九日
书记员 刘玉金