浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第99号
上诉人（原审被告）：宁波市奇盛塑料制品有限公司。
法定代表人：沈宇杰。
委托代理人：方双复。
委托代理人：徐佩华。
被上诉人（原审原告）：宁波金城建设工程有限公司。
法定代表人：施建权，
委托代理人：丁乃章。
上诉人宁波市奇盛塑料制品有限公司（以下简称奇盛公司）因与被上诉人宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2012
年11月21日作出的（2012）甬慈范民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2003年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人奇盛公司的委托代理人方双复、被上诉人金城公司的委托代理人丁乃章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年10月12日，原、被告订立《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告位于慈溪市慈东工业区的厂房工程。双方就工程承包范围、工期、质量标准、工程价款等内容作了约定，其中工程价款采用固定价，支付期限约定为：施工过程中分期支付合同价的40%，竣工验收合格后十天内支付合同价的10%，余款（包括5%保修金中的70%）最迟在竣工验收合格后一年内支付，二年内退还其余保修金（5%保修金中的30%）；并约定“发包方拨付给承包方的工程款必须汇入承包方的账户，否则承包方不予认可”，合同同时约定签订合同时原告提交履约保证金200000元，在竣工验收合格后十天内退还。2006年10月26日，原告向被告支付履约保证金200000元。2007年12月30日，原、被告又订立《附属工程施工合同》一份，约定原告承建被告厂房工程附属部分，工程价款为1185000元，并对工期、施工要求等作了约定，其中工程款于合同签订后付总价的50%，工程完工后付（至）总价的90%，余款于竣工验收合格后一次性结清，并约定“发包人支付的工程款必须汇入承包人的账户”。后原告组织人员进行施工。厂房工程于2007年12月11日经双方验收合格。2008年12月30日，原、被告一致结算，确认厂房工程的工程款为12599834元。2008年3、4月份，厂房附属工程也竣工交付。被告庭审中确认附属工程的工程款结算价为1185000元，两项工程的工程款合计为13784834元。被告自2006年10月12日至2008年2月29日通过由案外人杨国平捎带转账支票、承兑汇票等方式，汇入原告银行账户或支付原告工程款共计9000000元。此后，被告对其余工程款4784834元未予支付，亦未按约返还原告履约保证金200000元。
被告称原告并未履行附属工程施工，被告是与杨国平订立施工合同关系，由杨国平施工完成附属工程的。但被告未提供证据证实。
另查明，杨国平并非涉案两项工程的项目经理，相关资料显示，杨国平系原告承建被告工程过程中的有关技术人员（其编制了竣工验收汇报）。被告以杨国平为工程实际施工人为由，自2008年4月3日起至2009年1月22日，支付杨国平4212000元（被告称含履约保证金200000元）。
原审原告金城公司于2012年6月25日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告即时支付建设工程价款4784834元，利息918000元（自2009年7月1日开始计算，至原告起诉日止），合计5702834元；2.原审被告返还履约保证金200000元；3.原审被告承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：
一、被告的厂房工程及其附属工程是谁承包并施工完成的？
原告认为是其承包施工了被告的厂房工程及其附属工程；被告认为该两项工程实际由案外人杨国平施工，其中厂房工程是杨国平挂靠原告施工，附属工程虽与原告签订，但原告未履行合同，实际由被告与杨国平发生施工合同关系，并由杨国平施工完成。结合原、被告提供的证据，原审法院认为被告的厂房工程及其附属工程是由原告承包并施工完成的，理由如下：1.建设工程施工合同及附属工程施工合同的合同签订人为原、被告，其中被告为发包单位，原告为承包单位，故原、被告之间发生了工程发包、承包关系。被告认为杨国平挂靠原告对被告的厂房工程作了施工。原审法院认为，首先，被告未提供挂靠的相关证据，其次，即使挂靠成立，亦是杨国平与原告内部关系，出面与被告发生承包关系的仍为原告。关于附属工程，原审法院认为，原、被告庭审一致承认附属工程已经完工，被告未提供已经与原告解除附属工程施工合同的证据，也未提供与杨国平另订协议的证据，且被告承认附属工程结算价格与原、被告签订的附属工程施工合同约定的工程价款一致，故被告关于附属工程承包人为杨国平的陈述无证据证实，不予采信。2.被告称两项工程均由杨国平实际施工，但未提供相应证据。因与被告发生承包关系的是原告，即使杨国平为实际施工人，也是杨国平与原告之间的其他合同关系，不影响原、被告之间合同权利、义务的确定，否则，无法解释被告支付原告工程款9000000的行为。3.两项工程现均已完工、验收合格，并已结算完毕，且被告实际已支付原告工程款9000000元，无论合同的订立、工程验收、结算，还是部分工程款的领取，均由原告出面，因此厂房工程及其附属工程的合同相对人均应认定为原告，且原告已履行合同义务完毕，故工程实际施工人是否原告并不影响原告在施工合同履行完毕、且工程已经验收合格后向被告主张工程款的权利。
二、被告主张的另行支付杨国平工程款4212000元能否对抗原告的诉请？
首先，根据被告的抗辩意见，被告认为涉案两项工程的实际施工人均为杨国平，原告无权要求被告支付余欠工程款。原审法院认为，根据第一个争议焦点的认定意见，原告与被告之间发生建设工程施工合同关系，原告履行完毕工程后，被告负有向合同相对人即原告支付约定工程款的合同义务。被告提出的“实际施工人均为杨国平”的观点，不能成为被告不向原告支付工程款，而向案外人杨国平支付工程款的理由。其次，原告承认部分转账支票、承兑汇票确实是由被告通过杨国平转交原告。那么，被告另行支付杨国平的4212000元能否视作向原告支付？虽然被告未提出该抗辩主张，为处理本案纠纷，仍需对此作出认定。鉴于杨国平并非涉案工程的项目经理，不存在杨国平的收款行为系履行原告职务行为；因原、被告签订的厂房工程施工合同及附属工程施工合同均约定“发包方拨付给承包方的工程款必须汇入承包方的账户，否则承包方不予认可”等类似的明确约定，被告作为合同签订人，应明知该合同条款，即使杨国平收取了被告另外的工程款4212000元，被告亦违反了合同关于工程款支付的约定，存在主观过错，不能据此认定杨国平的收款行为构成表见代理，而让原告承担相应的法律后果。虽然原告通过杨国平收取了被告工程款9000000元，但根据原告提供的相关证据显示，除一张系承兑汇票外，其余款项均为被告通过银行汇入原告账户，因此该9000000元可视为被告汇入了原告账户；杨国平并非直接领取工程款，而是将有关票证捎带给原告，并由原告开具相应发票给了被告。而被告提供的另行支付工程款4212000元的依据是领付款凭证五张及直接汇入杨国平个人卡号的汇款凭证七张，其中领付款凭证中一张注明为承兑汇票、一张注明现金，其余三张未加标注，原告否认收到上述款项，从被告支付杨国平的款项方式看，实际上是杨国平直接领取了款项。被告支付原告工程款的方式与被告支付杨国平款项的方式完全是两种不同的方式，不能以杨国平捎带票证的前期行为推定被告支付杨国平款项的行为系支付原告工程款的行为。综上，即使被告另行支付杨国平4212000元，亦不能对抗原告的诉请。
三、原告的起诉是否已经超过诉讼时效？
原告诉讼请求有两项，一为支付工程款并支付利息，二为归还履约保证金。原、被告签订的厂房工程施工合同约定，厂房工程的工程款根据工程进度付款，除部分保修金在竣工验收合格满二年退还外，其余工程款及部分保修金最迟在竣工验收合格后满一年支付；履约保证金在竣工验收合格后十天内退还。原、被告签订的附属工程施工合同约定，附属工程的工程款根据工程进度付款，最后一笔款项于竣工验收合格后一次性结清。现原、被告一致确认：厂房工程的竣工日期为2007年12月11日，附属工程的竣工日期为2008年3、4月间。现被告最后一次支付工程款的时间为2008年2月29日。此后，2008年至2010年期间，有证人见证的情况下，原告每年均有向被告电话催讨工程款的事实，故原告的起诉没有超过诉讼时效。
综上，原审法院认为，当事人对自己主张的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告称杨国平挂靠原告承包被告的厂房工程，及被告与杨国平设立附属工程施工关系，均没有提供证据证实，不予采信。根据原告提供的相关证据，从合同的订立、工程验收、结算、部分工程款的支付情况均可以证明原告承包并施工完成了被告的厂房工程及附属工程。原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《附属工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律强制性规定，应认定合法有效。原、被告均应全面履行合同义务。现两项工程均已验收，工程款也已结算完毕，被告负有按约支付原告工程款的合同义务。但被告仅支付部分工程款，对尚欠工程款及应退还的履约保证金逾期不付，显属违约。现有证据证明原告自2008年起的三年内，曾连续向被告催讨工程款，依照法律规定，自原告催讨次日起可重新计算两年的诉讼时效。如前文所述，原告本次起诉未超过诉讼时效，被告应按约支付原告尚欠工程款（包括5%的保修金，因合同约定的退还期限已届满），并自被告逾期支付工程款之日起支付原告利息（按合同约定的各笔应支付款项分别计算），同时返还原告履约保证金。因双方未对该利息作出约定，故利息可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。原告起诉时要求利息自2009年7月1日起计算至其起诉日止（2012年6月25日），但根据合同约定，部分保修金的利息应自此主张日之后的2009年12月12日起计算，其余利息主张符合法律规定，且不违反合同约定，故关于原告的利息主张，予以部分支持。被告称原告的起诉超过诉讼时效，与事实不符，不予采信。被告称厂房工程实际承包人并非原告、附属工程的承包人为杨国平的辩称无证据证实，且与事实不符，不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告宁波市奇盛塑料制品有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告宁波金城建设工程有限公司工程款4784834元，并支付原告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，其中4595836.49元自2009年7月1日起计算至2012年6月25日，另188997.51元自2009年12月12日起计算至2012年6月25日；二、被告宁波市奇盛塑料制品有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告宁波金城建设工程有限公司履约保证金200000元；三、驳回原告宁波金城建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53120元，由原告宁波金城建设工程有限公司负担480元，被告宁波市奇盛塑料制品有限公司负担52640元。
宣判后，原审被告奇盛公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定被上诉人的起诉没有超过诉讼时效，没有事实和法律依据。被上诉人的两位证人与被上诉人有利害关系，证据的来源不合法，该证言是孤证，不能单独作为认定事实的依据，且该证言是间接证据，不能达到证明的目的，原判对两位证人的证言予以认定，与法相悖；原判认为被上诉人不可能放弃诉讼时效的主观裁判标准，以及原判认为被上诉人向上诉人催讨工程款的情况具有高度盖然性，违反了“以事实为根据”的基本司法原则，即使按照原判认定，也不能确定诉讼时效的中止日。二、原判认定上诉人尚欠被上诉人4784834元的工程款，明显与事实不符。根据上诉人在一审判决后发现的新证据，杨国平是诉争工程的项目负责人，一直在履行着职务行为，故上诉人向杨国平支付的4212000元工程款应视为向被上诉人支付，原判未予认定，属于认定事实不清；如果杨国平履行的不是职务行为，其在本案中也构成表见代理行为。据此，杨国平向上诉人领取的工程款并以被上诉人名义出具的领款凭证，应视为上诉人向被上诉人支付工程款的行为。在实际履行中，工程款支付并非均按合同约定履行，如2008年2月3日杨国平向上诉人领取的700000元承兑汇票，上诉人并未将该款汇入被上诉人帐户，被上诉人也是认可的，表明被上诉人以实际行为变更了约定的付款方式。杨国平于2008年4月3日代表被上诉人收取的500000元承兑汇票项下的收款人明确载明为被上诉人，应视为上诉人支付给被上诉人的工程款，原判未予认定，显属不当。被上诉人迟延竣工的违约行为应承担的违约金2503777.6元，应在应付工程款中抵扣。附属工程不是由被上诉人完成施工的，其无权收取附属工程的工程款。三、原审法院对上诉人提出追加杨国平为第三人的申请未作出任何裁定，属程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人金城公司答辩称：一、关于诉讼时效问题，实际上被上诉人向上诉人催讨工程款是长期、多次性的，不仅仅只有两个证人，被上诉人只是叫了这两个证人出庭，上诉人说和被上诉人有利害关系是错误的，两个证人的证言和被上诉人的陈述是可以相互印证的。二、关于尚欠工程款问题，上诉人提出杨国平的行为是职务或者表见代理行为，一方面杨国平没有担任收款的职务，另一方面上诉人知道根据合同约定要把款项汇入被上诉人账户，现在却把款项交给杨国平，被上诉人认为这是恶意的行为，有上诉人自身逃税等目的，所以也不构成表见代理。付款方式没有发生变更。上诉人认为承兑汇票500000元已经汇入被上诉人账户，也与事实不符，是错误的。双方在结算的时候已经考虑到违约金的因素，上诉人现在提出要200多万违约金是不对的。关于施工问题，上诉人讲的都是强词夺理的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，要求驳回上诉。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：证据1.承诺书一份及证据2.技术标补充资料5页，拟证明杨国平是诉争工程的项目经理；证据3.2007年3月17日签订的协议书一份，拟证明杨国平代表被上诉人签字；证据4.会议纪要、会议签到表8页及证据5.图纸会审记录、会议签到表5页，拟证明杨国平代表被上诉人负责现场施工；证据6.2008年4月3日共计500000元承兑汇票两份，拟证明上诉人支付的500000元已经进入到被上诉人账户。
被上诉人经质证，认为：对证据1的真实性没有意见，但该承诺书的出具在建设工程施工合同签订之前，合同签订是在2006年10月12日，签订合同的时候，上诉人一定要被上诉人直接管理和施工，所以项目经理是被上诉人的法定代表人，该证据不能证明杨国平是项目经理；对证据2第1页封面的真实性没有意见，但后4页的真实性无法确定，上面没有被上诉人的公章，即使是被上诉人提供的，时间也是在合同签订之前，最后也要以合同为准，所以该证据不能证明要证明的内容；对证据3，杨国平是对特定事项的委托，不能证明其是项目经理；对证据4、证据5，都不能证明杨国平是项目经理，只能证明其是被上诉人的一个技术人员；对证据6存根的真实性没有意见，但这500000元被上诉人的确没有收到过，上诉人在银行是可以查的。
本院经审查认为，对上诉人提供的证据1、证据2，系被上诉人在建设工程施工合同签订之前出具，施工合同中的项目经理一栏为空白，结合在施工合同履行过程中杨国平一直以项目技术负责人、项目负责人的面目出现的事实以及上诉人在原审庭审中明确项目经理为杨善良的自述，上诉人提供的该证据尚不能证明杨国平是诉争工程的项目经理，原审认定杨国平为诉争工程的技术人员，并无不当；对证据3，系被上诉人出面签订，被上诉人没有出具委托书，不能证明杨国平代表被上诉人签字；对证据4、证据5，明确记载诉争工程的项目经理为杨善良，杨国平是项目技术负责人；对证据6，上诉人认为该承兑汇票交给杨国平，但被上诉人否认收到该500000元，上诉人也不能进一步提供该款已汇给被上诉人的证据，据此，不予认定。综上，上诉人提供的上述证据不能证明拟证明的目的。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人的争议焦点为：上诉人是否尚欠被上诉人4784834元工程款、被上诉人的起诉是否已过诉讼时效、原审审理程序是否违法？本院认为：一、双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《附属工程施工合同》合法有效，该两份合同均明确约定“发包方支付的工程款必须汇入承包方的账户，否则承包方不予认可”，此系双方当事人对付款方式的特别约定，双方均应按约履行。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，及第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，上诉人不能提供双方当事人对付款方式的特别约定进行了变更或者解除的证据，据此，上诉人擅自向杨国平支付的4212000元对被上诉人不具有约束力，上诉人应承担违约责任。两项工程的工程款合计为13784834元，上诉人自2006年10月12日至2008年2月29日通过由案外人杨国平捎带转账支票、承兑汇票等方式，共支付给被上诉人工程款9000000元，尚欠工程款4784834元及履约保证金200000元。原审法院据此判决上诉人应支付给被上诉人工程款4784834元和相应的利息以及履约保证金200000元，并无不当。上诉人认为杨国平是诉争工程的项目经理，但该主张与施工合同履行过程中杨国平以项目技术负责人的面目出现的事实以及上诉人在原审庭审中的自述相矛盾，据此不予支持。上诉人另认为上诉人已另行交给杨国平500000元承兑汇票，但被上诉人否认收到该款，上诉人也不能进一步提供该款已汇给被上诉人的证据，据此，也不予认定。上诉人又要求被上诉人支付逾期竣工违约金，但上诉人未在原审中提起反诉，据此，不属本案审理的范围。二、根据原审审理过程中证人孙某、王某的证言，可以证明被上诉人自2008年起的三年内连续向上诉人催讨工程款，该证言与被上诉人的陈述相一致，被上诉人于2012年6月向原审法院提起诉讼，未超过诉讼时效，原审据此对被上诉人的债权予以保护，并不违反法律规定。三、因本案合同的当事人为上诉人与被上诉人，原审法院根据合同相对性原则，未准许追加杨国平为本案的第三人，审理程序合法。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53120元，由上诉人宁波市奇盛塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一三年三月五日
代书记员 桂红艳