原告林肇萍诉被告吴宗远、谢石埂及第三人广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
广西壮族自治区合浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）合民初字第776号
原告：林肇萍，男，居民，住所地：合浦县。
委托代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师。
被告：吴宗远，男，个体户，住所地：合浦县。
被告：谢石埂，男，居民，住所地：合浦县。
第三人：广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司（原合浦县建筑安装工程总公司环城公司），住所地：合浦县。
法定代表人：罗远旭，经理。
委托代理人：庄礼国，广西还珠律师事务所律师。
第三人：合浦县廉州镇廉东社区居民委员会，住所地：合浦县。
负责人：庞瑞儒，该居民委员会主任。
原告林肇萍诉被告吴宗远、谢石埂及第三人广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理后，于2009年12月15日作出（2009）合民初字第326号民事判决。被告谢石埂不服提出上诉，北海市中级人民法院于2012年6月26日作出（2010）北民一终字第245号民事裁定，以一审判决遗漏当事人、认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2012年7月12日受理后，追加合浦县廉州镇廉东社区居民委员会作为第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭，于2012年10月10日、2012年11月27日、2013年4月19日公开开庭进行了审理，原告林肇萍及其委托代理人罗思方，被告谢石埂，第三人广西廉凯建筑安装工程总公司合浦公司（以下简称廉凯建司）的委托代理人庄礼国到庭参加诉讼。被告吴宗远、第三人合浦县廉州镇廉东社区居民委员会（以下简称廉东居委会）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院批准延长审理期限。本案现已审理终结。
原告林肇萍诉称：1996年11月，第三人廉东居委会与第三人廉凯建司签订《建筑工程施工合同》，约定由廉凯建司承建廉东居委会的东安市场。廉凯建司按照公司内部承包方案管理规定，由其与两被告共同负责承领该工程的施工建设，按合同管理规定缴交管理费，其余款项由其与两被告支付使用。为此，1996年11月9日，其与两被告签订《合同书》，约定由两被告作为甲方，其作为乙方对该工程进行共同施工，工程款由双方平分，并由甲方负责补给乙方16000元。因发包方资金困难等原因，东安市场工程刚完成部分工程，被迫停工。经原、被告确认，其比被告实际多做的工程造价为40546.90元。经发包方与廉凯建司就已完工的工程进行验收并结算，总造价为3341220元。在工程施工建设中，两被告向发包方预支了工程款1379080元，其预支了工程款982140元，廉凯建司收取发包方预付工程款98万元，扣除相应管理费用后，返回给被告吴宗远371250元和被告谢石埂168000元，返回给其286250元。因此，两被告共预支得该工程款1918330元，其共预支1268390元。按其与被告的约定，除上缴管理费用外，所得工程款应当由双方平分，各应得工程款为1573086.60元［（3186720－40546.8）÷2=1573086.60］，据此，两被告多领取了345243.40元（1918330－1573086.60=345243.40）。为此，请求判令两被告共同返还多领取的工程款人民币345243.40元，并偿付该款利息160745.40元（利息按中国人民银行同期贷款年利率5.76%，从2001年2月计至2009年3月止）给其。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：
证据一：身份证，证明其诉讼主体资格；
证据二：其与两被告于1996年11月9日签订的《合同书》、《1997年公司上缴管理制度》，证实本案讼争工程由廉凯建司与发包方签订合同承领该工程，此后廉凯建司将该工程分包给其与两被告及其和两被告签订分包合同书；
证据三：其从发包方预领取工程款的票据共十二份，证明其分别于1996年12月1日领取16000元，1996年12月8日领取200000元，1997年3月10日领取50000元，1997年3月18日领取200000元，1997年4月26日领取380000元，1997年6月3日领取20000元，1997年6月20日领取15000元，1997年7月11日领取50000元，1997年8月12日领取6000元，1997年9月28日领取32000元，1997年10月8日领取7000元，1997年10月30日领取6144元，以上合计其从发包方即第三人廉东居委会预领工程款982144元；
证据四：被告谢石埂于1996年6月25日出具的《收款单》、收款收据二份，证明谢石埂分别于1996年6月25日从发包方预领取工程款40000元、1996年7月2日领取300000元、1996年7月26日领取100000元，合计440000元；
证据五：被告吴宗远于1997年从发包方处预领工程款的票据十三份，证明被告吴宗远从发包方处分别于1997年2月2日领取200000元、1997年4月2日领取70000元，1997年4月13日领取500000元，1997年4月23日领取45080元，1997年5月23日领取3000元，1997年5月31日领取5000元，1997年6月5日领取20000元，1997年6月7日领取20000元，1997年6月17日领取20000元，1997年7月11日领取40000元，1997年7月5日领取1000元，1997年7月30日领取10000元，1997年8月6日领取5000元，共领取939080元；
证据六：收款收据四份，证明第三人廉凯建司从廉东居委会分别于1996年10月9日领取200000元，1997年1月4日领取450000元，1997年1月28日领取300000元，1997年1月31日领取30000元，共领取980000元，后廉凯建司分别返还给其286250元，被告吴宗远371250元，被告谢石埂168000元；
证据七：施工结构图，证明本案工程的平面及楼层结构，并证明工程由其与两被告分开施工，与合同书内容相符；
证据八：《东安市场工程款分配协议》，证明本案工程项目经结算后，被告确认其多完成的工程量造价为40546.80元；
证据九：发包方廉东居委会部分干部于2009年5月9日出具的《证明》，证明其与两被告将工程分割施工；
证据十：黄红远于2009年4月18日出具的《证明》，证明其与被告按照分包合同约定，由其投资完成东部工程，被告吴宗远投资完成西部工程；
证据十一：证人黄训兴、包子辉、欧维磊的证人证言，证明其与被告按照分包合同约定，由其投资完成东部工程，被告吴宗远投资完成西部工程。
被告吴宗远不提出答辩，在举证期限内未向本院提交证据。
被告谢石埂辩称：第三人廉凯建司是该工程的承建方，由其与廉凯建司全权办理相关事宜，没有委托授权给其他人。其与原告及被告吴宗远于1996年11月9日签订的《合同书》没有合同主体，也未经第三人廉凯建司的授权及同意，该《合同书》只是其三人之间的内部分工，不是分包合同，应属无效。由于该《合同书》无效，原告与被告吴宗远签订的《东安市场工程款分配协议》无效。此外，涉案工程已于2001年10月8日即经第三人廉东居委会与廉凯建司验收结算，原告的诉讼时效应从2001年10月9日起算，但原告在2009年3月才起诉，已超过诉讼时效。另外，于1996年7月2日领取300000元的实际收款人是第三人廉凯建司，该款是由其经办转账给第三人廉凯建司，其不是该300000元的实际收款人，即使原告的起诉并未超过诉讼时效，原告请求的工程款也应只有45253.4元，不应包括这300000元。为此，请求驳回原告的诉讼请求。
被告谢石埂为其辩解在举证期限内提交的证据有：
证据一：《合浦县建筑安装工程建设施工合同》，证明其作为第三人的项目经理与发包方签订承包合同承领本案工程；
证据二：建筑工程结算书，证实该工程已结算，结算真实、合法；
证据三：工程预算书，证明工程的预算；
证据四：廉东居委会部分干部于2009年6月5日出具的《声明撤销2009年5月9日的有关证明材料》，证明该工程没有分包；
证据五：《关于东安市场第一期工程款结算说明》及1996年7月2日出具的收款收据，证明该30万元已转入廉凯建司的帐户，其不是实际收款人；
证据六：税收缴款书，证明廉凯建司所缴纳的税款。
第三人廉凯建司陈述称：涉案工程是其公司与发包方签订的建筑工程施工合同，原、被告均属其公司职员，其公司并未将涉案工程分包给原、被告，其公司与本案在权利和义务上无任何关系。其公司在本案作为无独立请求权的第三人，对原、被告的主张及理由不发表意见。在施工过程中原告与被告吴宗远擅自与第三人廉东居委会结算违反规定，原告与被告吴宗远未能缴清管理费给其公司，另还有招投标等费用未付清，其公司保留向相关人员追付相关费用的权利。
第三人廉凯建司对其陈述在举证期限内提交的证据有：建筑工程结算书，证明由于原、被告及发包方的支取工程款的行为，导致应由其公司收取该工程各种管理费用共472402.81元未能收到。
第三人廉东居委会不作出陈述，在举证期限内未向本院提交证据。
在本案审理过程中，本院依职权提取的证据有：
证据一：本院于2009年10月26日对被告吴宗远作出的调查笔录，吴宗远称其是与被告谢石埂为甲方与原告林肇萍签订分包合同和分配协议，本案工程由其与原告完成，其在发包方领取了939080元，在廉凯建司领取371250元，经其与原告核算，原告多做的工程量造价为40546.8元；
证据二：被告吴宗远于2009年11月3日出具的《更改意见》，称在涉案工程中，第三人环城建司安排其管理西面与北面并在发包方处支付了工程款，不存在垫支，其在发包方领取工程款939080元属实，但在环城建司不是领取工程款371250元，其陈述应以2009年11月3日出具的《更改意见》为准；
证据三：本院于2012年11月14日对第三人廉东居委会主任庞瑞儒作出的调查笔录，庞瑞儒陈述称第三人廉东居委会在涉案工程中实际支付了3341224元，多预付了71604.68元，涉案工程造价以结算书确认的3269619.32元为准；
证据四：沉井工程发票、本院于2013年4月17日对第三人廉东居委会主任庞瑞儒作出的调查笔录，证明被告谢石埂在涉案东安市场工程开工前承建了东安市场的沉井工程，第三人廉东居委会已于1996年12月12日付清该沉井工程款92121.85元给被告谢石埂，不包含在第三人廉东居委会支付的涉案工程款3341224元中。
经过开庭质证，被告谢石埂及第三人廉凯建司对原告提供的证据一、证据七均无异议，原告及第三人廉凯建司对被告谢石埂提供的证据一、证据二、证据三均无异议，原告及被告谢石埂对第三人廉凯建司提供的证据没有异议，本院对上述当事人均无异议的证据予以确认，但第三人廉凯建司提供的证据只能证明涉案工程经结算总造价为3269619.32元。
被告谢石埂对原告提供的证据二的真实性没有异议，但认为其无权把工程分包给原告；对原告提供的证据三的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性；对原告提供的证据四中的1996年7月2日的票据有异议，认为其没有实际收取该款，该款已转入廉凯建司，对其他两份票据无异议；对原告提供的证据五表示不清楚；对原告提供的证据六没有异议；对原告提供的证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告与被告吴宗远没有施工资质，该协议不合法，其也不清楚原告与吴宗远所签订的协议；对原告提供的证据九的合法性有异议，认为原告没有施工资质，不能承包涉案工程；对原告提供的证据十、证据十一有异议，认为该两份证据无效。第三人廉凯建司对原告提供的证据二中的《合同书》表示不清楚，对《1997年公司上缴管理制度》有异议，认为与本案没有关联性；对原告提供的证据三、证据四、证据五的真实性、合法性、关联性表示不清楚；对原告提供的证据六无异议；对原告提供的证据八表示不清楚；对原告提供的证据九、证据十的合法性均有异议，认为该两份证据不合法；对原告提供的证据十一不发表质证意见。
本院认为，原告提交的证据二中的《合同书》具有真实性、关联性，但不具有合法性，《1997年公司上缴管理制度》与本案没有关联性，本院不予确认；原告提供的证据三、证据四、证据五、证据六、证据八具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但证据四中的于1996年7月2日出具的300000元票据不能证明被告谢石埂是该30万元的实际收款人；对原告提供的证据九，由于作出该《证明》的人员于2009年6月5日出具《声明撤销2009年5月9日的有关证明材料》声明撤销该《证明》，对该证据本院不予确认；原告提供的证据十是证人证言，但该证人未出庭作证，本院不予确认；原告提供的证据十一具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
原告对被告谢石埂提供的证据四的真实性、合法性、关联性均有异议；对被告谢石埂提供的证据五的真实性无异议，但其不清楚被告谢石埂是否将该30万元转给第三人廉凯建司；对被告谢石埂提供的证据六的关联性有异议，认为不能证明被告谢石埂的主张。第三人廉凯建司对被告谢石埂提供的证据四、证据五、证据六均无异议。
本院认为，被告谢石埂提供的证据五具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；被告谢石埂提供的证据四需结合其他证据及事实作认定；被告谢石埂提供的证据六不能证明该《税收缴款书》中的税款系第三人廉凯建司所缴纳，该证据与本案没有关联性，本院不予确认。
原告对本院依法调取的证据一无异议；对本院依法调取的证据二有异议，认为吴宗远是涉案工程实际施工人，吴宗远的陈述不属实；对本院调取的的证据三有异议，认为廉东居委会比结算多付的71604.68元是应付给其的模板钱；对本院调取的证据四无异议。被告谢石埂对本院调取的证据一有异议，认为吴宗远称与原告垫资不属实，第三人廉凯建司也没有将涉案工程承包给吴宗远和原告；对本院调取的证据二无异议；对本院调取的证据三没有异议，对廉东居委会比结算多付的71604.68元表示不清楚。第三人廉凯建司对本院调取的证据一、证据二有异议，认为其公司是涉案工程的实际施工人，吴宗远陈述不属实；对本院调取的证据三的合法性无异议，对于廉东居委会比结算多付的71604.68元表示不清楚，但认为其公司只从第三人廉东居委会处收到128万元而没有多收钱；对本院调取的证据四表示不清楚。
本院认为，本院调取的证据一、证据二、证据三需结合其他证据及事实作认定。本院调取的证据四具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认案件法律事实如下：
1996年11月28日，第三人廉凯建司与发包方第三人廉东居委会签订《合浦县建筑安装工程施工合同》，约定由第三人廉凯建司包工包料承建第三人廉东居委会需兴建的东安市场及附属工程。原告林肇萍与被告谢石埂均是第三人廉凯建司的副经理，被告吴宗远是第三人廉凯建司的职员。此前，原、被告曾与第三人廉凯建司商议决定由原、被告承建东安市场，并同意按第三人廉凯建司内部承领工程的管理规定交缴管理费。为此，原、被告于1996年11月9日签订《合同书》，载明由两被告为甲方，原告为乙方，约定甲方负责西面＋北面工程，乙方负责东面＋南面工程，由甲方负责补给乙方16000元，螺旋楼梯、增加部分面积的柱、基础由双方平均分开施工。此后，原告与被告吴宗远分别组织施工人员，按发包方图纸要求，以及上述合同书划定的施工项目范围，包工包料进行了承建。施工中所发生的购买原材料的款项、工人工资、机械设备等费用支出，均分别由原告林肇萍与被告吴宗远负责。被告谢石埂未参与具体组织人员施工，支付购材料款、工人工资等建设管理工作。施工阶段，原告与两被告分别在发包方廉东居委会出具的收款收据、借据、收条上具名，预支取工程款，其中原告林肇萍十二次共领取了982144元，被告吴宗远十三次共领取了939080元，被告谢石埂二次共领取了140000元。第三人廉凯建司五次在发包方出具的收款收据上加盖公章，共收取了1280000元工程款。第三人廉凯建司扣除154500元作管理费用及另外30万元后，分别返还给原告林肇萍286250元，被告吴宗远371250元，被告谢石埂168000元。据此，原告已收取工程款1268394元（982144＋286250），被告吴宗远已收取工程款1310330元（939080＋371250），被告谢石埂已收取工程款308000元（140000＋168000），两被告共收取工程款1618330元。2001年6月，东安市场建设工程因发包方资金周转困难等原因停建。2001年10月8日，经发包方和第三人廉凯建司与案外人北海市伟华基建工程预决算事务所合浦分所对已建成工程进行了验收结算，并作出东安市场建筑工程预（结）算书，确认工程总造价为3269619.32元。原、被告未能及时就已建好工程量进行结算，直至2007年10月12日，原告与被告吴宗远签订《东安市场工程款分配协议》，确认上述结算总造价与施工实际情况为，基础部分平分施工，地面部分按双方签订合同施工，林肇萍完成的东面肋形板工程量比吴宗远完成的西面肋形板工程量多，该多完成的工程量部分经双方同意造价为40546.80元，并一致同意工程款由林肇萍应得1655083.06元，吴宗远应得1614436.26元。
另查明，第三人廉东居委会向原被告及第三人廉凯建司共支付了3341224元，比结算造价3269619.32元多支付71604.68元，该71604.68元系第三人廉东居委会多预付的款项。诉讼中，第三人廉凯建司主张其公司从发包方第三人廉东居委会收取的1280000元中扣除154500元作管理费，返还给原被告825500元，余下30万元已作为税款上缴税务局，但未能提供证据证明该30万元已作税款，原告对第三人廉凯建司这一主张也予以否认。诉讼中，第三人廉凯建司还主张涉案工程应收取的管理费为工程总造价的6%，原告主张管理费应为总造价的3.5%，被告谢石埂则主张管理费应为总造价的3%，但均未能提供证据证明。
还查明，被告谢石埂在涉案东安市场工程开工前承建了东安市场的沉井工程，第三人廉东居委会已于1996年12月12日付清该沉井工程款92121.85元给被告谢石埂，不包含在第三人廉东居委会支付的涉案工程款3341224元中。
依据原告的起诉意见、被告的答辩意见及第三人的陈述，本案的争议焦点为：一、原告起诉是否超过诉讼时效；二、各被告应否返还工程款及支付利息给原告，应如何承担。
关于本案的第一个争议焦点即原告起诉是否超过诉讼时效的问题。
本院认为，涉案工程虽于2001年10月8日即经第三人廉东居委会与廉凯建司验收结算，但原告林肇萍与被告吴宗远于2007年10月12日才作出结算性质的分配协议，产生了债权债务的法律关系，故原告取得主张债权诉权的时间应从确认该债务数额时间的次日起算，原告于2009年4月2日起诉，并未超过二年的诉讼时效。
关于本案的第二个争议焦点即各被告应否返还工程款及支付利息给原告，应如何承担的问题。
本院认为，原、被告对涉案工程签订了分包《合同书》，约定由两被告负责西面＋北面工程，原告负责东面＋南面工程，螺旋楼梯、增加部分面积的柱、基础由双方平均分开施工。签订合同后，原告与被告吴宗远各自组织施工人员对本案部分工程进行包工包料进行承建，并在施工过程中以个人名义从发包方处预领取部分工程款，应予认定本案工程量由原告林肇萍与被告吴宗远分别分包承建完成。涉案工程经结算后，原告与被告吴宗远签订《东安市场工程款分配协议》，双方确认原告比被告吴宗远多完成了工程量，原告多完成的该工程造价为40546.80元。该《东安市场工程款分配协议》是原告与被告吴宗远的真实意思表示，并得到双方的确认，故双方的工程款应依照该分配协议进行分配。由于在上述分包《合同书》中已约定由两被告为甲方、原告为乙方，故合同主体和法律关系所产生的权利与义务应按约定承担，原告与被告吴宗远签订的《东安市场工程款分配协议》也对被告谢石埂具有约束力。诉讼中，第三人廉凯建司主张涉案工程应收取的管理费为工程总造价的6%，但未能提供证据予以证实，而原告主张管理费应为总造价的3.5%，被告谢石埂则主张管理费应为总造价的3%，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院认定管理费应按工程总造价的3%收取。第三人廉凯建司主张其公司从发包方第三人廉东居委会收取的1280000元中有30万元已作为税款上缴税务局，但未能提供证据证明该30万元已作税款，原告对第三人廉凯建司这一主张也予以否认，故本院对第三人廉凯建司这一主张不予采信。涉案工程经结算总造价为3269619.32元，而第三人廉东居委会向原被告及第三人廉凯建司共支付了3341224元，第三人廉东居委会实际多预付了71604.68元，故涉案工程款总额应以结算造价3269619.32元为计算依据。因此，总工程款3269619.32元扣除3%管理费即98088.58元后，余款3171530.74元由原告与两被告按实际完成工程量分配，原告与两被告应得总工程款3171530.74元扣除原告多得40546.80元，余3130983.94元应由原告与两被告平均分取，即原、被告各应得1565491.97元。两被告共领取了工程款1618330元，原告已收取的工程款为1268394元，故两被告依法应返还原告52838.03元（1618330元-1565491.97元=52838.03元）。由于原、被告是于2007年10月12日才签订上述分配协议，确认了双方的债权债务数额，故利息应从次日2007年10月13日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告请求利息计至2009年3月止，是其对自己民事权益的处分，应予准许。因原告在本案中仅请求两被告返还多领取的工程款，故本院在本案中仅处理原告与两被告之间的工程款返还问题。原告如认为第三人廉凯建司多领取了工程款，可另行处理。根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告吴宗远、谢石埂应共同返还多领取的工程款人民币52838.03元及偿付该款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2007年10月13日起计算至2009年3月31日止）给原告林肇萍。
本案受理费8860元，由原告林肇萍负担7504元，被告吴宗远、谢石埂共同负担1356元。受理费原告已预交，属两被告负担的部分由两被告在履行本判决时一并付给原告。
上述债务，义务人应在本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。
审 判 长 陈尚希
审 判 员 杨 敏
人民陪审员 罗兰伦
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 谢 谦
附本判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。