安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民二终字第00105号
上诉人（原审被告）：张启云，男，1951年8月17日出生，汉族，住安徽省。
委托代理人：周振华，安徽周振华律师事务所律师。
委托代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中铁四局集团物资工贸有限公司芜湖分公司，住所地安徽省。
负责人：范成江，该公司经理。
委托代理人：吴剑，该公司员工。
委托代理人：严长金，安徽弘律律师事务所律师。
上诉人张启云因合伙纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2012年11月15日作出的（2012）鸠民二初字第00432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人张启云的委托代理人周振华、林晓静，被上诉人中铁四局集团物资工贸有限公司芜湖分公司（以下简称工贸公司芜湖分公司）的委托代理人吴剑、严长金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工贸公司芜湖分公司在原审诉称：2004年10月16日，工贸公司芜湖分公司与张启云签订合伙协议，约定双方联营经销焦炭，工贸公司芜湖分公司出资采购、运输，张启云负责销售、收款，并对回收货款承担连带责任，逾期收回货款，承担每日万分之二点一的利息。协议履行中，张启云未能按约完成销售额，也未能收回全部货款，且已收回的货款有部分未按约定交给工贸公司芜湖分公司。截止2008年12月，张启云收回的货款及尚未收回的货款计424422元未交付工贸公司芜湖分公司。合作期间，张启云先后向工贸公司芜湖分公司借款131280元，仅于2008年3月归还2100元，尚欠129180元。故诉请判令：张启云给付工贸公司芜湖分公司货款424422元以及至2012年6月的利息183315元；归还借款129180元。
张启云在原审辩称：1、工贸公司芜湖分公司的诉讼请求已经超过诉讼时效；2、工贸公司芜湖分公司的诉请不是基于同一法律关系及同一事实（合作与借贷）；3、根据双方代销、合作的基础法律关系，张启云未向工贸公司芜湖分公司购货，因此，工贸公司芜湖分公司要求张启云直接给付货款无事实依据。另外，张启云已经将其经手的代销货物的收条交付工贸公司芜湖分公司，工贸公司芜湖分公司也已接受。因此，工贸公司芜湖分公司要求张启云支付货款的诉讼请求不成立；4、工贸公司芜湖分公司要求张启云支付的货款应当从张启云所得利润中抵扣，而张启云的利润并未决算，故工贸公司芜湖分公司的主张尚不成立；5、工贸公司芜湖分公司基于2004年10月16日的合作协议主张权利，但该协议尚未生效，故工贸公司芜湖分公司不能基于该协议要求张启云承担支付货款的连带责任。
原审法院查明：（一）2004年10月16日，工贸公司芜湖分公司与张启云签订合作协议，约定工贸公司芜湖分公司出资购买焦炭、张启云负责对外销售并回收货款，张启云对回收货款负连带责任；工贸公司芜湖分公司向张启云交货的地点为宁国火车站，张启云验收并负责卸载和短驳费用；销售一个月后未能收回货款的由张启云承担银行利息，在利润分成中扣除；双方利润按5：5分成；双方在采购、保管、销售时发生的各种费用均自行承担；张启云以其所有的位于宁国市和平路140号5001.1㎡的工业厂房，对工贸公司芜湖分公司投入的资金进行担保，双方另行签订抵押协议，工贸公司芜湖分公司据此办理抵押登记，在未办理完抵押登记前本合同不生效。抵押期间，房产权证交工贸公司芜湖分公司保管。（二）上述协议签订后，双方于2004年10月开始实际履行，证人王晓双作为张启云方人员参与合作事务。协议履行期间，张启云将收回的部分货款交付工贸公司芜湖分公司。另外，张启云为支付焦炭堆放场地硬化费、运费等，向工贸公司芜湖分公司借款如下：1、2004年10月26日借款30000元；2、2005年1月23日借款3000元；3、3月17日借款2000元；4、4月20日借款10000元；5、5月9日借款37000元；6、5月11日借款3800元、20480元、5000元、10000元；7、6月10日借款10000元。以上合计131280元。其中第1、第5、第7笔借款，张启云均在借条上注明从其合作利润中扣除；工贸公司芜湖分公司负责人除在第1笔30000元借款的借条中注明同意外，对其他二笔借款均未表示同意。上述借款，张启云以报销差旅费的款项归还2100元，余欠129180元未予归还。其间，张启云于2005年5月9日从工贸公司芜湖分公司收取焦炭2932吨。（三）上述协议履行至2005年6月22日，双方签订了一份纪要，载明：7月5日前（张启云）收回前期欠款46.4万元，否则张启云自己用现金补上等。（四）2006年12月至2007年4月间，张启云将部分欠款的欠条交付工贸公司芜湖分公司，并向工贸公司芜湖分公司交付货款180000元（承兑汇票）。此后，张启云未再向工贸公司芜湖分公司交付货款。2010年3月25日，张启云向宁国市人民法院起诉与王晓双离婚，宁国市人民法院于同年9月12日作出准予离婚的民事判决。在工贸公司芜湖分公司催要货款过程中，王晓双于2010年8月31日向工贸公司芜湖分公司出具的一份“说明”载明：……2006年底该批焦炭已经全部销售完毕，至2010年8月31日，张启云尚有部分焦炭款未交给工贸公司芜湖分公司……。此外，工贸公司芜湖分公司制作的一份《应收焦炭款清欠进度表》载明：截止2008年12月31日，尚有892278.76元货款未收回（其中包括张启云应付款131480元、已付2100元、尚欠129180元）。2010年9月27日，王晓双经核对在该进度表上注明：“除昱图和东方公司、华安公司以外，其余厂家尾欠款已与张启云结清”。此后，工贸公司芜湖分公司因向张启云催要货款未果，于2012年7月9日对张启云提起民事诉讼。
原审法院认为：（一）工贸公司芜湖分公司与张启云于2004年10月16日所签订的合作协议，是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的禁止性规定。协议所约定的生效条件（办理抵押登记）虽未成就，但双方已按协议实际履行，故该协议对双方有约束力。张启云关于该协议尚未生效的抗辩意见不成立。（二）双方合作协议虽暂定合作期限一年，但实际合作时间已超出该期限。同时，双方在合作协议中并未约定张启云将回收货款交付工贸公司芜湖分公司的最后期限，只是约定张启云在销售后一个月内对未能回收的货款，承担相应利息。另外，张启云提交的证据表明：张启云至2007年4月仍在履行协议所约定的向工贸公司芜湖分公司交付货款义务。至此，张启云并无证据证明：工贸公司芜湖分公司已知其利益受到侵害。换言之，张启云并无证据证明工贸公司芜湖分公司已知张启云将不履行后续的回笼货款义务。因此，对张启云关于工贸公司芜湖分公司的起诉已经超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。（三）工贸公司芜湖分公司在本案中的诉请包括货款和借款，而张启云向工贸公司芜湖分公司借款的目的是为了履行合作协议，因此，本案对此一并处理既符合法律规定也有利于减少当事人讼累。（四）张启云辩称，其未向工贸公司芜湖分公司购买货物，工贸公司芜湖分公司直接向其主张给付货款缺乏事实依据。因双方合作协议明确约定张启云负责回收并向工贸公司芜湖分公司交付货款且对货款给付承担连带责任，协议履行中张启云亦按此约定履行义务，故工贸公司芜湖分公司向张启云直接主张给付货款有事实和法律依据。（五）张启云辩称，其已将所经手代销货物的收条交付工贸公司芜湖分公司，工贸公司芜湖分公司也已接受。因此，工贸公司芜湖分公司诉请张启云支付货款的诉讼请求不能成立。因收条仅为权利凭证，而非权利本身，张启云将收条交付工贸公司芜湖分公司，并不能就此免除张启云对收回货款的连带责任。工贸公司芜湖分公司持相关收条清收回笼的货款，当然不应再向张启云主张相应权利，但张启云并未证明工贸公司芜湖分公司有重复主张权利的事实。因此，张启云该项抗辩意见亦不能成立。（六）张启云在双方合作期间及合作终止后，应当按照约定将货款收回并交付工贸公司芜湖分公司。证人王晓双作为张启云方工作人员始终参与合作事务，了解双方合作的基本事实，其虽与张启云有一定的利害关系，其所作证言对张启云不利部分的证明力虽然较低，但并不能因此完全排除其证明力。工贸公司芜湖分公司提交的经王晓双核对并确认的《应收焦炭款清欠进度表》可以证明：截至2008年年底，张启云尚有892278.76元（含记载在张启云名下的借款129180元）未能交付工贸公司芜湖分公司。因此，结合张启云仅于2005年5月9日即收取工贸公司芜湖分公司2932吨焦炭的事实，在张启云没有证据证明其已履行相应交款义务的情况下，应推定工贸公司芜湖分公司关于张启云尚未交付的货款总额为424422元的观点成立。（七）张启云辩称，双方于2008年5月之前进行了清算，清算后张启云只欠货款129180元。张启云当庭提交的《对账签认记录》虽然载有：截止2008年5月31日止张启云尚欠工贸公司芜湖分公司“应收销货款”129180元的内容。但因：1、张启云当庭也辩称双方并未结算（庭审记录第4页第15至第16行），故张启云此项抗辩与其前述意见相矛盾；2、该证据能证明张启云截止2008年5月31日欠工贸公司芜湖分公司129180元，但不能由此即认定，张启云除此之外不再对工贸公司芜湖分公司负有交款义务；3、该笔欠款在经王晓双核对确定的《应收焦炭款清欠进度表》中有明确的记载且数额吻合；4、工贸公司芜湖分公司的证据可以清楚地证明该笔借款的构成。因此，张启云关于该笔欠款属于货款，且其仅欠工贸公司芜湖分公司该笔货款的抗辩意见不能成立。（八）张启云辩称，其应支付的货款应从其所得合作利润中扣除。因合作协议约定，张启云对超过一个月未能回收的货款承担相应利息，该利息从张启云应得的合作利润中抵扣，故张启云可以用利润抵扣的款项仅于利息，而非货款。（九）至于工贸公司芜湖分公司主张张启云应承担未付货款的利息一节。因合作协议约定该利息从张启云应得合作利润中扣除，但双方并未结算，张启云应得利润并未确定。因此，张启云承担该利息的条件尚未成就，故对工贸公司芜湖分公司该项诉讼请求不予支持。（十）至于工贸公司芜湖分公司主张张启云应返还借款129180元一节。因该笔借款中，工贸公司芜湖分公司负责人于2004年10月在张启云出具的30000元借条上明确注明，“从其分成中扣除”，而双方至今并未结算，张启云返还该30000元借款的条件亦未成就，故对工贸公司芜湖分公司该部分诉讼请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、张启云于判决生效之日起十日内给付工贸公司芜湖分公司货款424422元、返还借款99180元（129180元-30000元）；二、驳回工贸公司芜湖分公司的其他诉讼请求。案件受理费11169元，工贸公司芜湖分公司负担3233元，张启云负担7936元。
张启云上诉称：（一）《合作协议》约定以办理房屋抵押登记为生效条件，而双方当事人尚未办理房屋抵押登记手续，故《合作协议》未发生法律效力，不能作为确定双方权利义务的依据。（二）张启云曾于2007年4月履行付款义务，工贸公司芜湖分公司以证人证言证明此后诉讼时效发生中断，但三名证人均与本案当事人有利害关系，其证言不能作为认定诉讼时效中断的依据，故工贸公司芜湖分公司的起诉已超过诉讼时效。（三）原审判决结果所依据的是不同法律关系的诉请，原判将两个法律关系的法律事实在同一个案件中处理，其审理程序和实体判决均存在错误。（四）工贸公司芜湖分公司接受了张启云交付的第三方购货的欠条，故其既认可张启云将货物销售给第三方的事实，也认可其自行向第三方催要货款的事实。（五）王晓双与张启云之间有数个案件正在法院审理中，其签字的《应收焦炭清欠进度表》不能作为定案依据，即使撇开其真实性不谈，该表载明张启云尚有892278.76元未交付，因此，原判“推定”并判决张启云支付424422元货款，无任何事实依据。（六）原判根据《合作协议》认为，工贸公司芜湖分公司诉请的利息应从张启云的利润中扣除，货款不应从张启云的利润中扣除，但《合作协议》尚未生效，张启云应得的利润也未结算，故工贸公司芜湖分公司的诉请缺乏事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，并驳回工贸公司芜湖分公司对张启云的诉讼请求。
工贸公司芜湖分公司答辩称：（一）《合作协议》生效且双方已实际履行。未进行抵押登记，仅导致抵押权不设立，并不影响协议（主合同部分）的生效。合作协议因实际履行，对双方具有约束力。并且，双方之后签订的《抵押合同》，将抵押担保的内容变更、具体化为：如因客观原因不能办理抵押登记，张启云同意将其不动产权证交工贸公司芜湖分公司保管，并约定登记费用由张启云承担。因此，应当认定双方将张启云的产权证交由工贸公司芜湖分公司保管，重新约定为协议生效的条件。况且，张启云为了自己的利益不正当阻止条件成就，依照法律规定，该协议所附条件已经成就。（二）本案没有超过诉讼时效。双方没有约定张启云收回、交付货款的期限，并且，工贸公司一直在催要货款，多次发生时效中断。（三）本案是合伙纠纷，工贸公司芜湖分公司的诉讼请求是给付货款、归还借款，借款是为了履行合作协议，也是合伙关系的一部分。因此，不论是基于同一事实、同一法律关系，还是为了减少讼累，本案应当一并处理。（四）按照合作协议的约定，张启云的主要义务是收回货款并对未收回的货款承担连带责任，工贸公司接收欠条仅是协助张启云催要货款，工贸公司并无单独收回货款、免除张启云回收货款义务的意思表示。（五）张启云实际所欠焦炭款，是清欠进度表合计栏中载明的749639元，除去经强制执行的少赛公司所欠196037元，以及张启云的借款129180元，尚欠424422元。因此，原判认定该事实有事实根据，并非推定。（六）双方并未约定张启云收回货款及交付货款以利润结算为前提，故张启云给付货款、归还借款不受是否进行利润结算的约束。综上，请求二审法院维持原判，驳回张启云的上诉请求。
工贸公司芜湖分公司应本院要求，在二审提交了关于工贸公司原副总经理栾卫东的任职文件、孙朝龙的欠条及双方对帐记录（其记载欠焦炭款75430元）、宁国市昱图生态发展有限公司的欠条及双方对账记录（其记载欠焦炭款213775元），但未能提交“跃宇公司”的欠条（金额为34681元）。张启云对工贸公司芜湖分公司所提交的上述证据均无异议。
本院经审理查明以下事实：2005年8月5日，张启云（甲方）与工贸公司芜湖分公司（乙方）签订了一份《抵押合同》，其第六条载明：如果由于客观原因不能办理抵押登记手续，甲方同意将其不动产权证交乙方保管。如甲方违反合作协议约定的义务或者不能收回销售货款，或者违法乱纪，乙方有权直接处理该不动产以弥补全部损失。经案外人王晓双签字的工贸公司芜湖分公司编制的《应收焦炭款清欠进度表》（08年元月1日—08年12月31日），其合计栏记载的期末余额为749639.04。
本院查明的其他事实，同原判认定的事实。
二审庭审中，工贸公司芜湖分公司对其主张的“424422元”的欠款数额，所作解释为：截止2008年底，张启云尚欠749639元，扣除对宁国市少赛公司强制执行的196037元，再减去张启云的借款129180元，即为424422元。张启云对“除（本案）合作协议外，双方就焦炭合作是否另有口头或书面协议？”的发问，回答为：“没有。”对“销售焦炭有无约定付款期限？”的发问，回答为：“一般是即时付款，没有约定（付款期限）。”
本院认为：（一）根据工贸公司芜湖分公司与张启云签订的《合作协议书》的约定，工贸公司芜湖分公司负责焦炭的采购、至宁国的运输，张启云则负责焦炭的保管、销售及资金回笼，双方对净利润五五分成，因此，双方之间存在个人与“其他组织”合伙的合同关系。虽然双方约定在张启云办理厂房抵押登记手续前合同不生效，但双方在尚未办理抵押登记的情况下，即各自履行合同义务，双方以此改变了关于合同生效条件的原约定，故该合同因双方实际履行而生效，其应当作为确定本案双方权利义务的依据。（二）张启云与工贸公司芜湖分公司之间不存在焦炭买卖关系，其对工贸公司芜湖分公司本不负有给付焦炭款的义务，但根据双方的《合作协议书》、《抵押合同》及《会议纪要》的约定，张启云以工贸公司芜湖分公司名义对外销售焦炭，负责将回笼资金全额汇入工贸公司芜湖分公司指定账户，并对收回货款承担连带责任。此约定表明，张启云已加入工贸公司芜湖分公司与买方之间的债务关系，其与买方共同就焦炭款向工贸公司芜湖分公司承担给付义务。因此，张启云就未回笼的焦炭款，对工贸公司芜湖分公司负有给付义务。张启云虽将其持有的买方出具的欠条以及买卖双方的对账单交给工贸公司芜湖分公司，但在工贸公司芜湖分公司无明确意思表示的情形下，不能免除其对工贸公司芜湖分公司的给付义务；在张启云履行义务后向买方追偿时，工贸公司芜湖分公司对其负有协助义务。因工贸公司芜湖分公司不能提供其持有的“跃宇公司”出具的欠条（金额为34681元），“跃宇公司”是否仍然对其负债不能确定，故张启云在本案中对该部分债务不应承担连带责任。案外人王晓双自2004年双方合伙经营初期，即为张启云一方的工作人员，并于2005年与张启云结婚，其于2010年9月27日在工贸公司芜湖分公司的《应收焦炭款清欠进度表》上签字时，虽与张启云处于离婚诉讼之中，但双方夫妻关系仍然存续，且张启云未能就未回笼焦炭款的数额提供反驳证据，故本案可以依据该表认定张启云未回笼焦炭款的数额。依据该表记载的“欠款余额”749639元，扣除工贸公司芜湖分公司自认经诉讼收回的196037元，减去该表所含张启云的“借款”（129180元）以及“跃宇公司”的欠款（34681元），张启云未回笼的焦炭款，也即张启云应给付的焦炭款为389741元。（三）本案证据表明，合伙经营期间张启云因自己所负责的合伙事务，曾向工贸公司芜湖分公司“借款”或“预支”合计131280元，张启云对此负有返还义务。因工贸公司芜湖分公司同意为其报销差旅费2100元，冲抵后其尚欠工贸公司芜湖分公司的“借款”为129180元。张启云提供的《对帐签认记录》，虽将该“129180元”列为“应收销货款”，但此仅反映工贸公司芜湖分公司在账务处理上存在问题，不能改变该款的实际性质。因“借款”中有30000元工贸公司芜湖分公司同意在张启云的利润分成中扣除，而双方对合伙并未进行清算，该30000元所附返还条件尚未成就，故张启云在本案中应返还的“借款”为99180元。（四）因张启云对工贸公司芜湖分公司所负给付焦炭款的债务系连带债务，而张启云在销售焦炭时其与买方并未约定付款期限，故张启云对工贸公司芜湖分公司所负的连带债务也无履行期限。张启云向工贸公司芜湖分公司“借款”和“预支”，双方也未约定返还期限。按照法律规定，工贸公司芜湖分公司可随时要求张启云给付和返还。工贸公司芜湖分公司对张启云债权请求权的诉讼时效期间，应当自其要求张启云履行债务的宽限期届满之日起算。本案中，工贸公司芜湖分公司起诉称：“从2006年开始，原告每年多次指派工作人员，或上门或电话联系被告及其雇员持续催要”，案外人王晓双在原审作证称：“孟梁、原告的法定代表人、程爱含每次都去，如果找不到被告本人就找我。”证人王晓双因与张启云有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但其证言与本案的其他证据能相互印证，故仍可作为认定本案事实的依据。根据本案的相关证据，结合我国诉讼时效制度的立法目的（其立法目的在于稳定交易秩序，而非限制甚至剥夺权利人的权利），应当认定工贸公司芜湖分公司对张启云的债权请求权未超过诉讼时效期间。（五）工贸公司芜湖分公司对张启云提起的民事诉讼，包含了两个有事实牵连的诉讼请求，一是基于合伙相对方加入买卖债务关系而请求清偿，二是基于合伙相对方“借款”而请求返还，两个诉讼请求均为同一原告和同一被告，性质上均为给付之诉，且均受原审法院的诉讼管辖，故原审法院将其合并审理并无不当。综上，张启云的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决本应维持，但因工贸公司芜湖分公司在二审不能提供部分债权凭证，应免除张启云相应的给付义务，故原判应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2012）鸠民二初字第00432号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2012）鸠民二初字第00432号民事判决第一项为：“被告张启云于本判决生效之日起十日内给付原告中铁四局集团物资工贸有限公司芜湖分公司货款389741元、返还借款99180元，合计488921元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费11169元，由上诉人张启云负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 勇
审判员 李建华
审判员 鲍 迪
二〇一三年四月七日
书记员 韦 佳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）…
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；