浙江省嵊州市人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0683行初15号
原告徐志明,男，1947年6月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托代理人（一般授权代理）肖广影，北京京平律师事务所律师。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地浙江省诸暨市红旗路26号。
法定代表人杨凤华，主任。
行政负责人陈李枫，副主任。
委托代理人（特别授权代理）陈大栋、石尉，浙江卓颂律师事务所律师。
原告徐志明因认为被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处（以下简称：暨阳街道）于2017年11月4日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》的行政行为违法，于2017年11月15日向诸暨市人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖。绍兴市中级人民法院于2017年12月15日裁定由本院管辖。本院于2018年1月26日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。原告徐志明及其委托代理人肖广影、被告暨阳街道的行政负责人陈李枫及委托代理人石尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告暨阳街道于2017年11月4日作出了《限期改正违法（章）行为通知书》。其内容为：徐志明（单位）户：你（单位）户未经批准，擅自在徐家违章搭建，此行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《浙江省城乡规划条例》第三十八条之规定。限你（单位）户于2017年11月6日前拆除地上建筑物。逾期不改正的，诸暨市人民政府暨阳街道办事处将根据相关法律、法规规定实施处罚。如不服本通知，可以在收到本通知之日起60日内向诸暨市人民政府提出行政复议申请，或者在6个月内向诸暨市人民法院提起行政诉讼。复议、诉讼期间，不停止本通知的执行。
原告徐志明诉称，原告系浙江省诸暨市暨阳街道大侣徐家村村民，并在该村拥有房屋用于居住生活。2017年11月4日，原告收到被告暨阳街道于当日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》，通知书中责令原告于2017年11月6日前拆除自己合法所有的房屋，并声称逾期不拆除则实施处罚。原告认为被告作出的《限期改正违法（章）行为通知书》的行政行为在实体及程序上均违法，并且严重侵害了原告的合法权益。为此原告依据有关法律规定，请求法院确认被告于2017年11月4日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》的行政行为违法，并予以撤销。
原告提交的证据如下：1、原告房屋原状照片1套12张、徐志明、徐铁平的《户口簿》各1本、徐家居委会于2017年3月2日作出的《报告》1份、市三改办徐家征收组于2017年3月23日作出的《温馨提示》1份，证明原告与涉案行政行为之间有利害关系，及被告作出的案涉行政行为事实认定不清、行政目的不合法等事实。2、《缴款通知书》2份、《浙江省罚没财务专用票据》2份、《浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）现金缴款单①》2份、《徐家村每户建筑总面积》列表1份、徐家居民委员会2017年4月6日《干部集中办公记录表》1份、徐志明、徐铁平2017年3月26日的《报告》及2017年4月6日《要求全面调查和鉴定的报告》各1份，证明原告房屋的建造时间以及被告作出案涉行政行为适用法律错误、事实认定不清。3、被告于2017年11月4日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》1份，证明案涉行政行为的内容。
被告暨阳街道辩称，1、被告的行政行为系合法履职行为。原告系暨阳街道徐家村村民，其居住的地方属于被告的行政管辖范围。原告未能提供其所建造的位于徐家村的房屋的有效产权凭证，被告作为原告所属村庄的行政管理机关，有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条以及《浙江省城乡规划条例》第三十八条的规定，将案涉房屋认定为违法建筑和要求原告在规定期限内拆除依法进行告知。故被告认为上述告知行为是被告合法履行职务的行为，有理有据，原告的诉请错误，应当依法驳回。2、原告违法在先，被告告知在后。被告在确认原告的房屋属于违法建筑过程中，经向有关部门查证核实，案涉房屋并没有相应的建设审批手续。依据《浙江省城乡规划条例》第三十八条之规定：在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。原告并没有依照上述规定进行审批而建造房屋，属于明显的违法行为。被告据此作出认定违法建筑以及要求原告在合理期限内进行拆除是合法的。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据如下：1、诸暨市国土资源局2017年11月3日的《情况证明》1份，证明徐家村徐志明户经该局档案室查询，截止出具证明之日，该户在该村庄范围内无审批获得集体土地使用权证的相关材料，无相关权源记录的事实，进而证明被告拆除原告房屋是合法的。2、《限期改正违法（章）行为通知书》及送达回证、送达情况照片各1份，证明被告依照程序向原告发送了《限期改正违法（章）行为通知书》以及原告的签收情况。3、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《浙江省城乡规划条例》第三十八条，证明被告履行职权的法律依据。还有中共诸暨市委（2016）42号文件及相应的工作手册，证明被告有权对原告所属的村庄进行征收的职权。
被告明确《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《浙江省城乡规划条例》第三十八条是其发出《限期改正违法（章）行为通知书》行为的依据。
被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1中的照片和户口簿的关联性有异议，只能证明原告房屋的情况及户口的情况，不能证明其房屋合法。徐家居委会的报告也明确原告的房屋无产权无手续，因此被告向其发送的通知是合法的。即使按照该报告中陈述其房屋是翻建的，原告也应该提供其翻建手续。对证据2的关联性有异议，认为不能证明原告房屋建造时间。而且原告缴纳罚款也能证明原告房屋存在违章的行为。对证据3的通知书，被告认为其行为是合法的。
原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1合法性、关联性，证明目的不予认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（四）项，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录应当有行政执法人及询问人、陈述人、谈话人的签名或盖章。因此，该情况证明不符合上述条款所要求的法定形式。被告以原告违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条为由作出案涉通知书，该证明也只能证明原告的房屋没有办理集体土地使用证；结合目前农村集体土地使用情况，没有集体土地使用权证并不代表原告的集体土地使用不合法，也不能证明原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》，该法和《中华人民共和国土地管理法》这两者不能混为一谈，故该证明不足以证明被告作出案涉行政行为是合法的。证据2通知书本身不应该作为其行政行为是否合法的证据提交，该证据是否合法应由法院进行审查认定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，该送达情况的照片未注明原始载体等情况，不符合形式要件；该照片是在作出行政行为之后产生的，只能证明送达情况，不能证明被告作出的具体行政行为是合法的，所以照片的合法性、关联性、证明目的均不予以认可。对于送达回证，除真实性外，其他质证意见与照片一致。对证据3的工作手册，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告提供工作手册已经超过相应的举证期限；证明目的也有异议，征收职权与本案无关联性，本案的行政目的旨在拆违促进拆迁。对两个法律规范本身无意见，但是不适用于本案，不能成为被告的职权依据。
本院对原、被告证据的认证意见：一、对原告提供的证据1中的案涉房屋的照片及徐志明、徐铁平的《户口簿》及被告于2017年11月4日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》予以认定，能证明原告与案涉行政行为之间具有利害关系；对原告提供的其余证据，本院将其作为认定相关案件事实的证据予以收集。二、对被告提供的证据1，结合原、被告双方的陈述，能证明原告建造的案涉房屋至今未取得相关部门的审批。对证据2的案涉通知书的送达情况的真实性予以确认。但对上述两份证据被告欲以此证明其对案涉行政行为合法的证明目的不予采信。对证据3的工作手册及诸暨市委的文件与本案不具关联性，在本案中本院不作审查。
经审理查明，徐志明、徐铁平系父子关系，均居住在诸暨市××××号的案涉房屋中。父子俩已经分户多年。案涉房屋经多次修建，至被强制拆除前已建成四层楼房，但一直未办理相关的审批手续。2014年暨阳街道曾以违建为由对徐志明、徐铁平进行罚款，该罚款已缴迄。2017年3月，暨阳街道对徐家村进行征收拆迁。徐志明、徐铁平要求对其房屋进行审核确权，为此徐家居委会和徐志明、徐铁平多次向被告等相关部门进行申请。2017年11月4日，被告向徐志明户发出《限期改正违法（章）行为通知书》，责令徐志明在2017年11月6日前拆除案涉房屋。后原告在2017年11月15日依法提起本案诉讼。被告在2017年11月22日对案涉房屋进行了强制拆除。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。因此本案被告的主体适格。被告作出《限期改正违法（章）行为通知书》，系其依照《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的规定而作出的城乡规划行政处罚，被告应当依照《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，依法依规作出行政处罚。被告未经法定程序对原告的案涉房屋是否为违法建筑进行认定，也未在作出《限期改正违法（章）行为通知书》的过程中依法履行立案、处罚前告知等程序，也未听取原告的陈述和申辩，行政程序明显违法。但本案所涉房屋目前已经被拆除，故对该《限期改正违法（章）行为通知书》的撤销已无意义。原告要求确认被告于2017年11月4日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》的行政行为违法的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院依法予以支持；对其余诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2017年11月4日向徐志明作出的《限期改正违法（章）行为通知书》的行政行为违法。
二、驳回原告徐志明的其余诉讼请求。
案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：浙江绍兴恒信农村合作银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户；账号：231000002482144000003。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王健民
人民陪审员 贝仲林
人民陪审员 马仁良
二〇一八年七月十六日
书 记 员 谢园婷
附相关条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
……
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。