浙江省丽水市莲都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽莲民初字第72号
原告：杭州青鸟电子有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区湖墅南路***号百大花园B-1604。
法定代表人：刘志刚，董事长。
委托代理人（特别授权）：赵伟东，浙江中宙律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：章浏明，浙江中宙律师事务所律师。
被告：丽水市正达建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市丽青路***号。
法定代表人：蒋卫权，董事长。
委托代理人（特别授权）：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。
被告：潘万松。
委托代理人（特别授权）：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。
原告杭州青鸟电子有限公司（以下简称青鸟公司）与被告丽水市正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）、潘万松建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱海峰独任审判，于2015年1月13日公开开庭进行了审理，原告青鸟公司的委托代理人赵伟东，被告正达公司的委托代理人涂勇妙，被告潘万松到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法由本院审判员朱海峰担任审判长，与审判员赵敏冲、人民陪审员王智勇组成合议庭，于2015年3月12日再次公开开庭进行了审理，原告青鸟公司的委托代理人赵伟东，被告正达公司的委托代理人涂勇妙，被告潘万松及其委托代理人李凤斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青鸟公司诉称：2008年8月30日，原告与被告正达公司签订作业班组分项工程承包协议书，由原告承包施工万松南阳小区A、B幢、万松梅松花苑1#-35#楼所有智能化安装工程。原告依约施工。被告正达公司未按时付款。按双方合同约定，延期付款的，应支付逾期付款违约金，为日5‰。被告潘万松系万松房地产开发有限公司的法定代表人，于2012年4月13日向被告正达公司做出承诺，对万松南阳小区、梅松花苑的工程款自愿承担共同付款的责任，而且根据丽水市房监办的材料，被告潘万松从被告正达公司处领取了多余的工程款100多万元，被告潘万松应承担共同付款责任。故原告诉请两被告共同支付给原告人民币344112元（包括履约保证金60000元）及违约金（违约金从2012年2月14日开始按月息2分4计算至款清之日止）。
被告正达公司辩称：案涉的款项应当由被告潘万松来承担支付责任。被告正达公司虽然是案涉签约的承包人，但实际上工程是由被告潘万松施工完成，而且在房监办的协调下，被告正达公司已将案涉工程的余款全部支付给被告潘万松，如果说有欠款的话应由被告潘万松承担支付责任。对于案涉工程款的欠款具体金额，因工程不是被告正达公司实际施工，被告正达公司并不清楚。原告对违约金的主张过高。
被告潘万松辩称：一、工程款金额应按实结算，工程款应扣除以下两个项目：1、六万元履约保证金；2、案外人施工部分的主材费用、施工和管理费。二、违约金不应由被告一方承担，原告要求被告支付违约金，没有事实和法律依据。被告跟原告的账目还没有理清。
本院经审理查明：2008年8月30日，原告与被告正达公司签订《作业班组分项工程承包协议书》两份约定：由原告承包施工万松南阳小区A、B幢、万松梅松花苑1#-35#楼所有智能化安装工程；每月25号前支付上个月完成工程量60%的承包款，工程完工验收合格后15天内付至总工程款的80%，智能化工程结算审计后一个月内支付到总工程款的95%，其余5%留作保修金，在一年保修期满后全部付清；被告正达公司应按合同规定时间支付工程进度款，逾期每日按应支付金额5‰向原告支付违约罚金。合同签订后，原告依约进行了工程施工并向被告正达公司缴纳履约保证金60000元。2012年1月，浙江建航工程咨询有限公司受被告正达公司委托对万松梅松花苑智能化工程及万松南阳小区智能化工程的工程价款进行结算审核，被告正达公司作为发包单位、潘俊作为分包单位、原告作为施工班组在分别在两份《结算造价审定单》上签章，对审定结果予以确认。根据两份《结算造价审定单》：万松梅松花苑智能化工程的审定造价为205362元；万松南阳小区智能化工程的审定造价为1472775元。被告潘万松提供的《万松花苑智能化工程杭州青鸟结算书》载明的万松花苑智能化工程结算造价编制结果为1390000元；《南阳小区智能化工程杭州青鸟结算书》载明的南阳小区智能化工程结算造价编制结果为180000元。原告于2011年初、2013年2月5日分别领到工程款1294025元、100000元。2012年4月13日，被告潘万松向被告丽水市正达建筑工程有限公司出具的《承诺书》载明：“由万松房产公司开发的梅松花苑和南阳小区两项工程，各班组审计现已全部完毕，为尽快解决各班组工程款支付问题，各班组结算尾款均由我潘万松代领代发。现特向贵公司承诺，与万松房地产开发项目有关的所有施工班组的工程尾款均由我支付结清，若发生与万松房产开发项目相关的工程款纠纷，由本人自行处理，与贵公司无关。”
认定上述事实的证据有：承包协议、承诺书、（2014）11号房监信文、函、报告、造价定审单两份、支付单、结算书两份及双方当事人当庭陈述。
本院认为：原告与被告正达公司签订两份《作业班组分项工程承包协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，双方的建设工程施工合同关系依法成立并生效。原告在进行工程施工后，被告正达公司应依约支付相应的工程款，否则应承担相应的违约责任。案涉《承诺书》的“各班组结算尾款均由我潘万松代领代发”的表述来看，两被告间形成的法律关系系委托合同关系，现受托人潘万松未能完成相应代付工程的义务，故原告提起本案诉讼，本院认为支付工程款的责任依法应由委托人正达公司承担。原告认为被告出具的《承诺书》系债务的自愿加入，对原告的该主张，本院不予采信。
从原告提供的两份《结算造价审定单》来看，该结算单的结算主体系发包单位被告正达公司与分包单位潘俊之间的结算，原告作为潘俊施工班组的身份在结算单中出现。原告若认为其确系潘俊的施工班组，其应在与潘俊工程结算后，向潘俊主张相应的工程款。本案中，原告认为其与被告正达公司存在承包关系，但其提供的工程结算单不是原告与被告正达公司的结算单，而是被告正达公司与潘俊对工程价款的结算单。根据合同相对性，被告正达公司与潘俊的结算，只能约束被告正达公司与潘俊双方，原告根据被告正达公司与潘俊的结算单向被告正达公司、潘万松主张要求工程款，不符合法律规定。故本院认为，原告对其完成工程造价的举证不足，依法应当承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告潘万松提供了两份《杭州青鸟结算书》并认为该证据系原告提供的结算书，原告对该证据的真实性未予以肯定亦未予以否定，而是认为“记不清楚了”、“真实性无法确认”。本院认为原告青鸟公司理应持有其提供给发包人的工程结算书，原告对被告潘万松提供的结算书真实性无法确认显然不符合常理，且原告拒不提供其提交的工程结算书，故本院推定该结算书的内容真实。因被告正达公司对于工程造价认可被告潘万松的意见，故本院按照该两份结算书的金额对原告完成工程价款予以认定。
2012年1月14日，被告正达公司就案涉工程的价款结算已经完成。被告依约应于2012年2月14日前支付至总工程款（1390000元+180000元=1570000元）的95%（1570000元×95%=1491500元），被告依约应于2013年1月14日前付清剩余5%工程款（1570000元×5%=78500元）。案涉合同约定违约金的计算标准为按日5‰，原告在庭审中表明其计算违约金的标准为按月2分4，被告辩称违约金过高，本院认为原告诉请的违约金计算标准确已经过高，本院酌情予以调整，违约金计算标准确定为中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍较为合理。
案涉工程完工并已实际投入使用多年，被告正达公司应及时退还履约保证金。原、被告双方对于履约保证金的利息、违约金未作约定，故对履约保证金的违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：
一、被告丽水市正达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杭州青鸟电子有限公司工程款及保证金共计人民币235975元并支付违约金（违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，其中97475元工程款自2012年2月15日开始计算违约金，剩余78500元工程款自2013年1月15日开始计算违约金，违约金计算至工程款实际支付之日止）；
二、驳回原告杭州青鸟电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8230元，由原告杭州青鸟电子有限公司负担2230元，由被告丽水市正达建筑工程有限公司负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 朱海峰
审 判 员 赵敏冲
人民审判员 王智勇
二〇一五年六月一日
代书 记员 何 烨