黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终2950号
上诉人（原审被告）：尚余君。
被上诉人（原审原告）：赵迟峰。
委托诉讼代理人：曹云凌，黑龙江杨志律师事务所律师。
上诉人尚余君与被上诉人赵迟峰合伙协议纠纷一案，一审判决后，上诉人尚余君不服（2016）黑0622民初2696号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
尚余君上诉请求：一、依法撤销肇源县人民法院（2016）黑0622民初2696号民事判决第一项，不同意给付51046元，应按当前市场楼房价格结算；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2014年7月，我与被上诉人合伙承包肇源县滨江国际二期小区绿化工程，约定共同出资、收益各半。在整个施工过程中都是我亲自管理，亲自与我妻子参加劳动进行绿化的，于2015年10月交工，并由我与发包方进行了工程结算，共计完成绿化面积7000平方米，按每平87.5元计算，工程款为61.25万元，发包方用三套楼房抵顶该款。三套楼房共计价格为731712元，加上入岗费25000元、树木死亡罚款1万元，共给开发商退款154412元。但是我与被上诉人之间的合伙账并没有结算，其中双方各投资多少不清楚，在工程补修期间树木死亡棵数、补栽多少，以及草地补栽多少平方和人费等双方均没确认。工程结束时，我曾主动找被上诉人结账，但遭到拒绝。本案一审开庭时被上诉人单方提供了合伙清单，没有我签字认可，法院没予确认。在此种情况下，法院把我与发包方的结算账当作我与被上诉人合伙账确认，判令我给付被上诉人合伙收益51046元，认定事实是错误的。二、一审法院将我与被上诉人共有的楼房判归我所有不公平。我和被上诉人合伙承包绿化小区工程，取得发包方用于抵顶工程款的楼房三套，其中一套楼房因我与被上诉人合伙账没有结算属于双方共有。因为现在楼房降价，并且发包方所顶的楼房价格都高于市场价格，一审法院判令按当时发包方抵顶绿化工程款243904元的价格判归我所有，由我给付被上诉人一半房款，显失公平。应该按当前楼房市场价作价分割或者由有关部门评估作价分割。三、一审法院适用法律错误。我与被上诉人合伙承包绿化小区工程账没有结算，双方各投入多少没有进行核对，绿化后期因有的树木和花草没成活，都是由长进行补种的，支出费用没有结算。一审中被上诉人提供了单方书写的合伙清单，一审法院没予确认。但一审法院对此援引《民法通则》第32条规定，是属于适用法律错误。被上诉人应当与我对合伙医嘱涉及的各项支出进行结算，如果有盈余才能共同平均分配。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
赵迟峰答辩称，一、一审法院认定事实正确。双方合伙工程款项已经以三套楼房抵顶方式同发包方结算完毕。每人各一套，第三套已由上诉人处分给他人居住，属于合伙收益，双方应平均分配。二、抵顶工程款的第三套房屋一直由上诉人占有使用，应判归上诉人，并向被上诉人支付合伙收益。双方共有第三套房，双方装修完毕后，未获得共有人赵迟峰的同意，上诉人擅自将共有房屋处分给自己的债权人王长林，由王长林居住使用，被上诉人知道后找王长林，王长林说上诉人欠其钱，已经把这套房抵顶借款了，一审中王长林已证实。房屋抵时属于正常价，且第三套房屋一下由上诉人占有使用，涨跌都应由上诉人自己承担。故无需评估。三、本案是合伙纠纷，一审法院适用民法通则第32条正确。合同约定的维修期明确，上诉人称维修的时间均超过了维修期限，与合同约定不符，亦未出示有效证据予以证实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
赵迟峰向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告合伙出资24812元；2.要求被告给付合伙收益123200元。
一审法院认定事实：2014年7月中旬被告尚余君承包肇源县滨江国际二期小区绿化工程。同年7月23日被告将该工程转包给原告，双方签订绿化承包合同。约定施工面积8000平方米，工程价款70万元，以楼房抵工程款，楼房价款每平方米3200元。工期自2014年7月23日至2014年8月23日。维修期为2015年5月1日树木成活甲方（被告）验收。合同签订后原、被告又口头协商合伙施工，共同出资，收益各半。该事实原、被告无异议，本院予以确认。工程完工，被告于2015年10月4日与工地负责人签订移交结算单，内容：根据合同约定8000平方米造价70万元计算，每平方米87.5元。实际施工面积不足7000平方米，按7000平方米结算，工程款为61.25万元。抵顶三套楼房面积均为76.22平方米，每平米3200元，共计731712元。开发商扣入网费25200元，树木死亡罚款1万元。被告应向开发商退款154412元（731712-612500＋25200＋10000）。在滨江国际二期小区工地负责管理的车仁来出庭证实2015年4月发现有树木死亡，草没有完善，要求被告补种树和草，补种后于2015年10月移交给开发商并进行结算。被告已向开发商退款12万元，尚欠3万余元。原告对三套楼房抵顶工程款无异议，同意按7000平方米计算施工面积，但入网费同意承担共有楼房的二分之一，对罚款1万元不清楚。现在三套楼房已交付使用，原告住112栋1单元401室，被告住110栋1单元501室，原告于2014年10月4日交自住楼房入网费12600元，被告在该票据后写明“此楼入网费由赵迟峰交”。原告认可被告与开发商结算，然后原告再与被告结算，上述证据真实性本院予以确认。但入网费25200原告应承担6300元，余款被告承担。另一套楼房112栋1单元501室因被告欠王长林12万元，被告未经原告同意交由王长林居住。该事实证人王长林出具书面证明并出庭予以证实，本院予以确认。庭审中原告提交算帐清单，证明多出资49624元，该单据无合伙人签名，被告不认可，本院不予确认。另被告当庭未提交后期补种树和草支出费用。一审法院认为，原、被告合伙施工滨江国际小区二期绿化工程，抵顶工程款的三套楼房原、被告已接收使用。双方未约定出资数额、盈余分配及债务承担比例，应为共同出资，收益各半。由于实际完成工程量为612500元，三套楼房价值731712元，多顶119212元，加上罚款1万元合计129212元，原、被告各半分担。入网费25200元，原告承担6300元。故原告分担合伙费用70906元。由于共有楼房无法进行实物分割，且被告已处分给他人，原告按楼房价值76.22平方米×3200元=243904元分配盈余121952元。扣除原告分担的70906元，被告给付原告合伙盈余51046元。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决如下：一、被告尚余君给付原告合伙收益51046元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1630元，原告负担1092元，被告负担538元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明事实与一审基本一致。
本院认为，从本案证据及双方当事人陈述看，双方当事人之间合伙法律关系成立。故一审法院适用法律并无不当。由于双方对合伙出资比例、出资形式及盈余分配等事宜没有明确约定，故关于双方合伙财产的分配，应在扣除出资及成本后，对剩余财产及利润双方应平均分配。双方当事人合伙施工结算的工程总数确定，以房抵债作价也是确定的，双方投资的均是金钱及人力，均已形成工程成果并已交付给建设方，因此，应对工程结算款进行平均分配。考虑到因树木死亡罚款、以房抵工程款多出部分房款及部分入网费均是由上诉人后来自己单独支付的，故应由双方当事人共同分担。上诉人称其投入大量人力属于合伙投资的的一种。上诉人称对涉案工程维修返工进行了投入，没有提供证据，被上诉人亦不认可，缺乏证据支持。关于第三套房价格问题，由于此房屋一直由上诉人占有、使用，故应以当时抵顶工程款的价格为准。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1077元，由上诉人尚余君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海陆
审 判 员 于志友
代理审判员 傅 佳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李军志