广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗海法民三初字第885号
原告欧阳康，男，1956年3月31日出生，汉族。
原告王小萍，女，1956年11月15日出生，汉族。
原告欧阳琛，女，1985年3月4日出生，汉族。
上列原告共同委托代理人唐蔚林，广东中天律师事务所律师。
第一被告中国建设银行股份有限公司广州天河支行。
负责人邓竞，行长。
委托代理人张学利、余意，分别为广东粤胜律师事务所律师和实习律师。
第二被告广州洪德置业有限公司。
法定代表人李晓帆。
委托代理人唐锦雄，第二被告职员。
原告欧阳康、王小萍、欧阳琛诉第一被告中国建设银行股份有限公司广州天河支行、第二被告广州洪德置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张伟雄独任审判，公开开庭进行了审理。三原告的共同委托代理人唐蔚林、第一被告的委托代理人张学利、余意、第二被告的委托代理人唐锦雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告之前起诉办证取得的海珠区法院民事判决书已生效，第二被告已明确表态可以办理《房地产权证》，原告获得《房地产权证》合法有据，而至今第一被告仍未依法办理涂销抵押成为办证的唯一障碍。穗房字第××号预售证注明：第一被告同意第二被告售卖涉案房屋，经房屋管理局批准，原告签的是合法合同，受合同法保护，该屋在此之前已经经历过执行异议裁定、第一被告对执行裁定不服而进行的两审诉讼以及原告请求强制办理《房地产权证》的诉讼。原告已按海珠区法院要求，把所有按合同约定的购房款交给了海珠区法院代管，海珠区法院判决书生效后，第一被告拒不办理涂销手续致使原告仍然拿不到《房地产权证》。应该指出：在第一被告方面存在明显错误，要负责任。1、《广州市购买商品房贷款抵押规定》第四章第十八条规定，“贷款抵押合同登记备案生效后，贷款银行即为该贷款抵押商品房工程建设的监督机构，行使对该购房款的使用和工程建设检查的权利，开发企业应接受监督”。可见第一被告在监督上存在明显失误。2、2006年（入住后两年）第一被告通知原告办理按揭手续，在收取了按揭购房相关手续费用和按揭购房保险费后，于一年后突然废除合同不同意放款，之后又拒绝或变相拒绝原告通过交齐余款来涂销抵押的要求，2009年执行异议开庭时，执行庭询问能否调解，当时购房业主一致同意将房款一次性交给第一被告，达到涂销目的，但第一被告置之不理，才使法庭作出以后的裁决，导致本案纠纷拖延至今，责任全在第一被告。广州市政府历史遗留办公室在报纸上公开宣布保利丰花园二期6-32层住宅部分可以办理房产证已经一年半多了，原告已经依法履行了全部的合同义务，第一被告同意卖房，就有义务为原告办理房产证扫清障碍，立即办理设定于原告所购房屋上的抵押涂销手续，消除办证障碍，使法院生效判决能得到切实执行。因此，起诉请求：1、判令两被告共同协助原告办理涂销设定于原告所购买的保利丰花园B塔2号楼海棠阁20层（自然层）03号房的抵押手续；2、本案诉讼费由被告承担。
第一被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、原告以第一被告作为被告起诉是不适当的，因为原告起诉的依据是其与第二被告签订的商品房预售合同，法院也是以商品房预售合同纠纷进行立案的，但第一被告并不是该商品房预售合同的当事人，不享有合同的权利，当然也不承担合同义务。第一被告是与第二被告签订借款合同和抵押合同从而获得涉案标的的抵押权，所以有权对第一被告提起诉讼的应该是第二被告。法院就相同的商品房预售合同纠纷也进行过立案审理，即原告提供的民事判决书，也作出了生效的判决。现在又以相同的案由商品房预售合同纠纷进行立案审理，是否违反了一事不再理的原则，第一被告在此提出疑问。二、第一被告与第二被告在2002年签订抵押合同，并且到房管局办理了抵押备案手续，程序合法，手续完备，且已经得到了天河区人民法院生效判决的确认。不管是由谁起诉第一被告要求涂销抵押权，前提必须是借款已经清偿，但是从2002年至今第一被告没有收到过一分钱的还款。根据担保法及最高人民法院的司法解释，在债务人即第二被告清偿了第一被告的全部债务或者原告代替第二被告向第一被告清偿全部的债务之前，第一被告的抵押权不存在涂销的条件。原告在诉状中称已经交齐全部的房款，并不是在与第二被告履行商品房预售合同过程中交付房款的，而是在第一被告借款合同的判决执行过程中原告作为第三人向法院提出异议的条件下向法院缴纳的，而这笔款现在还在海珠区法院执行局的帐户中，第一被告作为债权人也没有拿到一分钱，故第一被告认为涂销抵押的条件至今不成立。三、原告作为商品房预售合同的购买人，在履行合同的过程中存在重大过错，没有依照商品房预售合同的约定，将首期房款汇入指定的专用帐户，而是直接交给第二被告，这个过错行为直接导致了商品房预售合同至今仍未在房管部门办理鉴证手续，也从而导致了购房人不能拿所购买的房屋作为抵押在银行贷款。四、原告在诉状中认为第一被告在监督上存在过失所引用《广州市购买商品房贷款抵押规定》第四章第十八条是错误的，该条款在本案中不能适用，因为该规定第二条明确指出本规定所称购买商品房贷款抵押是指购房人在支付首期规定的价款后，由贷款银行代其支付其余购房款，而将所购不完全产权的商品房作为履行债务担保抵押给贷款银行，待清偿全部贷款本息才取得完全产权的商品房购房行为。在本案中商品房预售合同根本没有做鉴证手续，原告也没有将其购买的商品房作为履行债务担保抵押给第一被告，更没有将签订的抵押合同进行备案登记，所以不存在第一被告的监督义务。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
第二被告辩称，对原告的诉讼请求不发表意见。
经审理查明，保利丰花园是第二被告开发的项目，领有穗房预字第20010183号《广东省广州市商品房预售许可证》。
原告与第二被告签订《商品房买卖合同》，约定原告向第二被告购买洪德路以东、歧兴南横街以南、广州铅笔厂以西、马冲以北保利丰花园B塔楼（2号楼）海棠阁20层03号房，总金额291726元；第二被告应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由第二被告提供的资料报产权登记机关备案，如因第二被告的责任，原告不能在房屋交付使用后720内取得房地产权属证书的，双方同意原告不退房，第二被告按已付房价款的1%向原告支付违约金；等。该合同未经房管部门鉴证。合同签订后，原告向第二被告支付了房款66326元（包括税费6326元）并实际接收上址房屋。
另查，第二被告将含本案讼争房屋在内的房屋抵押给第一被告，双方于2004年2月23日办理了抵押登记手续。因第二被告未按期归还贷款，第一被告向法院提起诉讼。广州市天河区人民法院作出（2008）天法民二初字第2618号民事判决书，判决第二被告向第一被告清偿借款本金及利息，第一被告对第二被告提供抵押的位于广州市海珠区洪德路以东、歧兴南横街以南、广州铅笔厂以西、马冲以北地段（第二期）保利丰花园B塔1号楼2902、2904-2906、2号楼1308、2003、2106、2307、2309、2701-2703、2705、2706、2708、2801-2803、2806、2808、2901、2902、2905、2906、2908、3002、3007、3008房，南楼四楼全层，北楼四楼01-08号铺房产享有优先受偿权；等。广州市天河区人民法院在该案的诉讼过程中，依法查封了第二被告所有的位于广州市洪德路以东、歧兴南横街以南、广州铅笔厂以西、马冲以北地段保利丰花园（第二期）芙蓉阁、海棠阁已抵押的房屋产权。第一被告依据广州市天河区人民法院作出的已经生效的法律文书，向该院申请执行。之后，广州市中级人民法院以（2009）年穗中法执指字第003号执行裁定书裁定案件由本院执行。在本院执行过程中，原告提出异议，要求本院解除对其所购房屋的查封。在本院规定期限内原告将余下房款全额交付到本院。本院于2010年11月15日作出（2010）海执异字第65号执行裁定书，裁定原告提出的异议理由成立，并解除对保利丰花园海棠阁2003号房屋的查封。第一被告对上述执行裁定书不服，提起执行异议之诉，要求撤销该裁定，许可强制执行原告所购房屋。案经一、二审法院审理，法院驳回了第一被告的诉讼请求。
因第二被告一直没有为原告办理讼争房屋的房地产权证，原告遂向本院提起诉讼。本院以（2012）穗海法民三初字第997号民事判决书判决本案第二被告在涉案房地产被依法涂销抵押、产权过户的法律障碍消除之日起3日内，协同原告到房管部门办理该房地产的房地产权属证书的手续。该判决已经发生法律效力。
本院认为，第二被告在向原告出售涉案房屋之前，已经将房屋抵押给第一被告并办理了抵押登记。原告虽然购买了涉案房屋并支付了购房款，但这与两被告之间的抵押贷款关系属两个不同的法律关系。第一被告对涉案房屋享有抵押优先受偿权已被生效民事判决书予以认定，在第一被告的抵押权尚未实现的情况下，原告要求被告涂销抵押登记缺乏法律依据，故对原告的诉讼请求本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七天内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张伟雄
二〇一三年五月二十八日
书记员 赖佩明
谢晓敏