陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终64号
原公诉机关榆林市横山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，小学文化，陕西省榆林市横山区波罗镇长城村芦草梁组人，原任该组组长，现住本村。2016年3月17日因涉嫌挪用资金罪被横山公安局刑事拘留，2016年4月1日经榆林市横山区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于横山看守所。
榆林市横山区人民法院审理榆林市横山区人民检察院指控原审被告人杨某某犯挪用资金罪一案，于2016年12月27日作出（2016）陕0823刑初147号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月4日，被告人杨某某任横山区波罗镇长城村芦草梁村民小组出纳、2015年3月被选任为该村民小组组长，并经小组会议确定由杨某某保管该小组集体土地补偿款，横山区山东煤矿将该村小组的土地补偿款330万元、230万元分别于2014年1月21日、2015年2月5日转入杨某某个人账户上。之后，杨某某于2014年4月14日将上述土地补偿款中的200万元借给李一使用，李一于2014年7月15日将该200万元归还给杨某某;2014年7月30日，杨某某再次将土地补偿款中的200万元借给李一用于还款，后李一因资金困难无法归还。杨某某于2014年11月14日将土地补偿款中的10万元借给杨二、2015年2月17日再次借给杨二土地补偿款10万元，2015年2月16日给杨三(与杨二系亲兄弟)借土地补偿款20万元，2015年5月20日由杨二将上述40万元土地补偿款全部归还杨某某;杨某某于2014年6月4日、7月14日将土地补偿款中的15万元分两次借给白四的儿子白五用于其手机门市资金周转，后白五将此款归还给杨某某。另查明，被告人杨某某及借款人李一于案发后共向芦草梁小组归还款额共计人民币563894元，还剩130余万元未归还。
经原审庭审举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
公诉机关所举的证据：
1、受案登记表、报案材料、立案决定书、呈请侦查终结报告书，证实案件的来源及立案、侦查情况。
2、到案经过，证实被告人杨某某投案自首。
3、接受证据材料清单，证实证据的来源。
⑴证明、领条，证实芦草梁组2014年出纳为杨某某，银行账号尾号7632；2014年1月21日山东煤矿给上述账户尾号7632打入煤矿补偿款330万元；
⑵情况说明、汇款凭证，证实杨三于2015年2月16日向杨某某借款20万元，杨二于2015年5月20日向户名为赵某某（系杨某某之妻）账号还款40万元（包括杨三借款20万元）。
⑶借条，证实李一贷到杨彦清人民币200万元，落款时间2014年10月17日，李六系保人。
⑷情况说明，证实因杨某某挪用芦草梁小组集体资金，芦草梁小组于2016年1、3月份分别收回杨某某家属预借的煤矿补偿款4万元，机场征地、青苗补偿款48894元。
⑸证明、会议记录，证实2014年1月4日由芦草梁组全体村民通过会议选举杨某某为出纳，并就该组集体支出推举六名审批支取代表，约定无六代表通过群众会议同意的签字任何人不得支取村集体资金。
4、调取证据材料通知书，证实办案民警依法调取了被告人杨某某农商银行账号尾号为7632（与尾号7284、尾号8670是同一张卡）的明细、流水及交易凭证。
5、陕西信合转账汇款凭条，证实2014年7月30日从杨某某卡号尾号7284转账200万元给横山县天地源典当有限责任公司。
6、2014年4月14日从杨某某卡号尾号7284给李七转账200万元（李七系李一之子)；该卡流水明细显示2014年7月15日该卡进账200万元。
7、杨某某账户尾号7632银行交易明细，证实从2014年1月19日至2016年1月1日该卡资金交易明细情况。
8、交易凭证，证实2014年6月4日、7月14日从杨某某信合卡号尾号7284给白五分别转账5万元、10万元;2014年11月14日、2015年02月17日从杨某某信合卡号尾号8670给杨二分别转账10万元、10万元;2015年02月16日从杨某某信合卡号尾号8670给杨三转账20万元;2015年10月28日从杨某某信合卡号8670给杨八转账2165143.94元。以上均与与杨某某的银行流水相互印证。
9、证人杨九的证言，证实其陪杨某某投案自首，杨某某于2014年1月4日任芦草梁村小组出纳，2015年3月任该村小组组长及杨某某未经该组村民同意将保管的山东煤矿给该村小组补偿款借给李一，现有190多万元没有还回的事实。
10、证人朱十的证言，证实杨某某是其小舅子，其陪杨某某来自首。杨某某是横山区波罗镇长城村芦草梁小组的群众代表，2014年被推举成山东煤矿补偿款的接收人，山东煤矿给他们小组补偿款全都存在了杨某某的个人账户里，杨某某没有经过小组村民的同意私自将其中的二百多万借给了李一，到现在还没有将钱还给杨某某，现在村里的村民都对杨某某非常有意见，都找杨某某要钱。
11、证人张十一的证言，证实山东煤矿于2014年1月21日、2015年2月5日两次将560万元补偿款打入经芦草梁小组村民提供的户名为杨某某尾号为7632的银行账号中。
12、证人杨十二的证言，证实杨某某经过全组村民共同选举在2014年冬担任芦草梁小组出纳，2015年担任该村小组组长，并经村民一致同意山东煤矿将560万补偿款打入杨某某个人账户。2015年10月份该村小组商谈准备分补偿款时才知杨某某私自将其中200万元给李一借出去一年多。现在杨某某还有188多万元未归还。
13、证人杨八的证言，证实2013年山东煤矿给芦草梁小组补偿款，经小组协商，推选杨某某为村民代表管理小组土地补偿款，2014年选为小组出纳，2015年为村小组组长。杨某某把集体的补偿款挪用给了李一，贷款条上是200万元，实际挪用了188万多元，杨某某挪用村上的资金没和其商量。
14、证人杨十三的证言，证实2014年其任芦草梁小组会计，在此期间杨某某用个人的卡管理山东煤矿给的补偿款，其于2015年10月份才知道杨某某将集体补偿款借给他人。
15、证人刘十四的证言，证实其是天地源典当公司法人代表，李一向其贷过200万元，2014年7月30日给其公司账号转账200万元是李一贷款到期后还的款，钱是谁转入其公司账号其不清楚。
16、证人杨二的证言，证实2014年11月14日和2015年2月17日其向杨某某借款20万元的事实，其都是通过银行转账给杨某某还的钱。
17、证人杨三的证言，证实2015年2月16日其向杨某某借款20万元的事实，通过银行转账给杨某某还的钱。
18、证人杨十五的证言，证实至案发杨某某欠村上188万元。
19、证人赵某某的证言，证实其是杨某某之妻，其的银行卡一直由杨某某保管，他使用其银行卡的事其不清楚。
20、证人白四的证言，证实杨某某是其小舅子。其儿子白五在横山县城开了电信门市。后白五门市资金周转不起来，其和杨某某开口让他给白五借15万元用于门市资金周转。后杨某某分别于2014年6月4日、7月14日给白五的账号打了5万元、10万元的款，上述款两个月左右给杨某某还了。
21、证人白五的证言，证实杨某某是其舅舅。当时是其父白四向杨某某借的钱，杨某某分两次将15元打给了其，其将这15万元用于手机门市装修、进货及交房租。其用了一个月四十天左右就给还了。
22、证人李一的证言，证实其因资金周转不开，欠别人的钱到期，于2014年4月14日和杨某某借钱200万元，杨某某将这200万元打在其子李七的银行账户上，2014年7月15日其将这200万元归还。2014年7月30日，因其在典当公司贷了200万元，利息太高，其就和杨某某又借了200万元，还给了典当公司。三个月后没能还上，杨某某来找其，其给他打了贷款条据，未约定利息，也未支付过利息。其当时并不知钱是集体补偿款，直到杨某某找其催要钱时才知道和他借的钱是集体补偿款。
23、被告人杨某某的供述，证实其在弟弟杨九、姐夫朱十的陪同下投案自首。2014年波罗镇长城村芦草梁小组村民推荐其任该组出纳，2015年任该组组长。山东煤矿给该组补偿款共计560万元都打在其尾号为7632银行卡内，由其一人管理。其个人资金也使用过该卡。2014年4月14日李一因资金周转不开向其借钱200万元，让其将钱转在李七卡上，约三个月后他将该笔钱归还。2014年7月30日李一说他贷别人款利息太高，和其再借200万元，其就把钱打在他提供的账号上。其给李一借钱时未说过钱是集体的补偿款。后李一未按时归还，给其打了200万元的贷款条据，利息未约定，由李六担保。案发后其和村民找过李一，因李一一时拿不出资金，给村民拿财产准帐，村民又不接受。至案发，其共欠小组资金188万元。其存折账户尾号7632与其卡尾号7284、8670是同一张卡，尾号7284是普通卡后又改为尾号8670金卡。该村没有叫杨某某的人，因当时煤矿给该村小组补偿款时将其名字杨某某写成了杨某某，实为同一人。杨二因资金周转不开向其借过两次钱，其于2014年11月14日、2015年2月17日从集体补偿款的卡上给他分别转出10万元，没过多久就还了。杨三是杨二的弟弟，他也因资金周转困难向其借款，其于2015年2月16日给他转账20万元，这钱是何时还的其不记得了，反正和其借钱的亲戚朋友最多都是两三个月归还。杨三也不知道这些钱是其挪用集体的资金。其姐夫白四说白五门市周转困难，让其给白五借钱，其于2014年6月4日、7月14日给白五分别转账5万元和10万元，两三个月后就归还了。其没给白四说过钱是挪用集体款。2015年10月28日其从集体补偿款的卡上转出2165143.94元是将卡上所有的钱交回村小组了，当时经小组村民一致同意将这些钱打在小组指定的账户上了，也就是该组现任出纳杨八的账户上了。
辩护人所提供的证据：
1、收条，证实由芦草梁小组出纳杨八出具并收取了被告人杨某某及借款人李一于案发后归还欠该小组款额共计人民币163894元。
2、存款凭证、转账汇款回单，证实由借款人李一向杨八所管理的芦草梁小组集体账户尾号6480两次打款计人民币40万元。
公诉机关所举的上述证据来源合法，且证据间相互关联、彼此印证，足以认定。对公诉机关所举的其他证据，因与本案不具关联性，不作认定。对辩护人提供的上述证据，经法庭调查核实，情况属实，予以认定。对辩护人提供的房屋产权人变更合同、变更补充协议、房产股权撤退并转让申请，欲证实借款人李一以该房屋产权折价137.5万元抵偿杨某某所欠芦草梁小组补偿款，经调查核实，暂不能确定李一的房屋产权已转移至芦草梁小组所有，故不予认定。
据此，原审法院认为，被告人杨某某在担任横山区波罗镇长城村芦草梁小组出纳、组长期间，利用其管理该组集体补偿款职务上的便利，未经该组村民同意，将该组的集体补偿款440万元借给他人使用，超过三个月未还，数额巨大；将该组补偿款15万元借给他人进行营利活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。侦查阶段被告人杨某某供述、证人白四、白五证言能够证明其知道借钱给白五是用于门市周转，故对其及辩护人在庭审中称其借钱给白五并非进行营利活动之观点不予支持；对被告人杨某某辩称只有借给李一的200万元超过三个月未还，其他未超过三个月，经查与事实不符，不予采纳；另，村小组账务管理问题亦不能成为其挪用资金之理由，故对该辩解理由及辩护观点亦不予采纳。鉴于其主动到案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。案发后，其家属及借款人李一积极代其归还该组补偿款价值人民币563894元，仍有130余万元未归还，在量刑时综合予以考虑。辩护人建议对被告人杨某某判处缓刑或免予刑事处罚之辩护观点于法无据，不予采纳，对公诉机关量刑建议予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第四十七条之规定，作出如下判决：被告人杨某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2020年3月16日止）。
上诉人杨某某上诉称，1、上诉人下欠村小组130余万元无法偿还，村小组与资金实际使用人李一双方自愿达成协议“以房抵债”，能证明上诉人将所有涉案款项予以退还，故原审法院对上诉人提供的房屋产权人变更合同、变更补充协议、房产股权撤退并转让申请不予认定是错误的；2、原审法院认定上诉人挪用村小组的补偿款15万元给他人进行营利活动的罪名不能成立。请求二审法院纠正上述错误，予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，上诉人杨某某再未向本院提供其他新的证据，原判所列证据均经一审当庭质证、认证，经审核，予以确认。
本院认为，上诉人杨某某在担任横山区波罗镇长城村芦草梁小组出纳、组长期间，利用其管理村小组集体补偿款的职务便利，擅自挪用该组集体资金440万元借贷给他人使用，超过三个月未还，数额巨大；挪用该组集体资金15万元借贷给他人进行营利活动，数额较大，行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。对于上诉人杨某某所持，原审未认定其通过他人，以“以房抵债”的方式全部退还被害人经济损失的事实及证据，系错误的上诉理由。经查，杨某某及其辩护人所提交的房屋产权人变更合同、变更补充协议中所涉房产，非杨某某自身所有，亦未过户登记，未将房屋所有权转移至村小组所有，不能确定村小组经济损失获得足额弥补，原审法院对此不予认定，并无不当，且原审中对杨某某在案发后返还部分补偿款等情节在量刑时已予以考虑。故对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人杨某某所持，原审法院认定上诉人挪用村小组的补偿款15万元给他人进行营利活动的罪名不能成立的上诉理由。经查，有在案的被告人供述、证人证言相互印证，足以认定。故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘宝霞