山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民三终字第6号
上诉人（原审原告）山东东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县。
法定代表人秦玉峰，总经理。
委托代理人李孝杰，山东天宇人律师事务所律师。
委托代理人马汝朋，该公司职工。
被上诉人（原审被告）济南广舜堂商贸有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人王梅，总经理。
委托代理人郭子仪，山东国曜律师事务所律师。
上诉人山东东阿阿胶股份有限公司（以下简称“东阿阿胶公司”）因与被上诉人济南广舜堂商贸有限责任公司（以下简称“广舜堂商贸公司”）不正当竞争纠纷一案，不服济南市历下区法院于2015年5月9日作出的（2014）历知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人东阿阿胶公司的委托代理人李孝杰、马汝朋，被上诉人广舜堂商贸公司的委托代理人郭子仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东阿阿胶公司在原审中诉称，原告是国内具有高知名度和良好商业信誉的阿胶及系列产品生产、销售的上市公司，“东阿阿胶”是原告享有排他使用权的注册商标，且被国家工商总局认定为中国驰名商标，同时也是企业字号。被告为商业目的，在其入住京东商城、苏宁易购、1号店的“广舜堂官方旗舰店”销售产品的商品介绍内容中，擅自使用“东阿阿胶”字样，目的是让消费者误认为该商品为原告产品或与原告有必然联系。被告这种故意引人误解的虚假宣传行为，侵犯了原告的合法权益，构成不正当竞争行为，给原告造成经济损失。现原告依法向法院提起诉讼，请求法院：1、依法判令被告停止侵权行为、排除妨碍；2、依法判令被告在其京东商城、苏宁易购、1号店的广舜堂官方旗舰店首页显著位置及山东省主流报纸刊登道歉声明；3、依法判令被告赔偿原告经济损失30万元及为制止该侵权行为所支出的合理费用2100元；4、诉讼费由被告承担。
被上诉人广舜堂商贸公司在原审中辩称，第一，答辩人未侵犯被答辩人的商标专用权。1、正如被答辩人在起诉状中所述东阿阿胶是中国驰名商标，同时是企业字号，东阿阿胶生产的商品正确表述为东阿阿胶膏或东阿阿胶块，作为驰名商标，这种商品的表述肯定是大众所熟知的，消费者不可能将答辩人所售产品与被答辩人所生产商品混为一谈。2、答辩人将具有明显识别度“济南广舜堂”作为产品商标显著的标注在产品包装及网站、宣传资料上，并同时清晰标注了企业名称和地址，已经起到了区分商品来源的作用。3、答辩人的委托生产厂商为东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，公司注册地、生产地均为东阿县，产品产自东阿使用东阿字样很普遍，无可厚非。第二，被答辩人要求答辩人在京东商城、苏宁易购、1号店的广舜堂官方旗舰店首页显著位置及山东省主流报纸刊登道歉声明没有事实及法律依据。答辩人未侵无需承担侵权责任。且赔礼道歉责任适用于人身受侵害的情形，被答辩人是企业法人，不适用。请求驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院经审理查明，山东东阿阿胶集团有限责任公司经国家工商总局商标局批准注册第1708470号商标“东阿阿胶”，核定使用商品为（第5类）阿胶。有效期限2002年2月7日至2012年2月6日。2002年3月12日，国家工商总局认定在阿胶商品上使用的“东阿”商标为驰名商标。2006年10月21日，经国家工商总局商标局批准，东阿阿胶公司将“东阿阿胶”商标转让给案外人华润东阿阿胶有限公司。2011年10月18日，经国家工商总局商标局批准续展注册，有效期限为2012年2月7日至2022年2月6日。
2012年11月15日，案外人华润东阿阿胶有限公司与东阿阿胶公司签订商标许可使用合同，华润东阿阿胶有限公司将包括“东阿阿胶”等商标在内的七个商标以独占使用许可的方式授权东阿阿胶公司在阿胶商品上使用，许可期限2012年2月7日至2022年2月6日，核定使用商品范围为阿胶。
2014年6月23日，东阿阿胶公司委派工作人员马汝朋申请山东省东阿县公证处对广舜堂商贸公司在1号店-广舜堂保健食品店、京东商城-广舜堂保健食品店、苏宁商城-
广舜堂保健食品店销售商品的网页进行了证据保全。其中，在网上超市1号店-
广舜堂保健食品专营店上，输入“广舜堂东阿阿胶”，点击“搜索”，进入“广舜堂东阿阿胶-1号店”搜索页面，页面显示“全部结果广舜堂东阿阿胶共11条”，点击商品名称分别显示为：广舜堂阿胶糕90g山东东阿阿胶糕固元膏，参考价：￥65，价格：￥38；近期销量2826件”；“广舜堂专供阿胶片240g熬阿胶糕固元膏东阿阿胶块，参考价：￥599，价格：￥129，近期销量1555件”；“广舜堂阿胶糕传统型500g阿胶固元膏山东东阿阿胶膏，参考价：￥299，价格：￥129；近期销量197件”；“广舜堂阿胶糕养颜型500g即食阿胶固元膏山东东阿阿胶膏，参考价：￥299，价格：￥59；近期销量37件”；“广舜堂阿胶糕枸杞型500g即食阿胶固元膏山东东阿阿胶膏，参考价：￥299，价格：￥59；近期销量9件”；“广舜堂阿胶糕莲子薄荷型500g即食阿胶固元膏山东东阿阿胶膏（买1送1），参考价：￥299，价格：￥118；近期销量13件”；“广舜堂阿胶糕低糖型500g即食阿胶固元膏山东东阿阿胶膏，参考价：￥299，价格：￥59；近期销量24件”；“东莱堂阿胶阿胶糕450g女士型山东东阿阿胶膏固元膏，参考价：￥299，价格：￥99；近期销量963件”；“东莱堂阿胶阿胶糕450g秋冬型山东东阿阿胶固元膏，参考价：￥299，价格：￥59；近期销量243件”；“胶芝堂山东东阿阿胶片240g阿胶块熬制阿胶糕固元膏，参考价：￥499，价格：￥99；近期销量67件”；显示的卖家均为：广舜堂官方旗舰，公司名称：济南广舜堂商贸有限公司，所在地：山东济南。山东省东阿县公证处出具（2014）东阿证经字第69号公证书。
进入广舜堂官方旗舰店-
京东商城网页中，输入“东阿阿胶”，点击“搜索”，搜索到6件相关商品，依次点击商品显示“广舜堂阿胶片240g阿胶糕东阿阿胶块京东价￥129，商品评分：已有1139人评价”；“广舜堂专供阿胶片240g（两盒装）东阿阿胶块，京东价￥257，商品评分：已有57人评价”；“广舜堂专供阿胶片240g山东东阿阿胶块熬制阿胶糕固元膏，京东价￥99，商品评分：已有66人评价”；“胶芝堂阿胶块240g山东东阿阿胶固元膏阿胶糕，京东价，299，商品评分：已有1人评价”；“广舜堂阿胶阿胶糕普通型90g山东东阿阿胶固元膏，京东价￥39，商品评分：已有313人评价”；“广舜堂阿胶阿胶糕枸杞型90g山东东阿阿胶固元膏，京东价￥19，商品评分：已有244人评价”，显示的卖家均为：广舜堂官方旗舰，公司名称：济南广舜堂商贸有限责任公司，所在地：山东济南。山东省东阿县公证处出具（2014）东阿证经字第70号公证书。
在苏宁易购-广舜堂保健食品店，输入“广舜堂东阿阿胶”，点击“搜索”，进入“广舜堂东阿阿胶-
苏宁易购店”搜索页面，页面显示“全部结果广舜堂东阿阿胶搜索到8件相关商品”，依次点击“广舜堂阿胶糕枸杞型阿胶固元糕500g固元膏阿胶膏山东东阿阿胶糕，易购价：￥199，促销价：￥138；商品评价0条”；“广舜堂阿胶糕生血型阿胶固元糕500g固元膏阿胶膏山东东阿阿胶糕（买1送1），易购价：￥199，促销价：￥138；商品评价共60条”；“广舜堂阿胶糕养颜型固元膏东阿阿胶糕，易购价：￥199，促销价：￥138；商品评价32条”；“广舜堂阿胶糕传统型阿胶固元糕500g固元膏东阿阿胶膏（买1送1），易购价：￥199，促销价：￥138；商品评价共86条”；“广舜堂专供阿胶片240g山东东阿阿胶块可熬固元膏阿胶糕东阿阿胶块，易购价：￥499，促销价：￥199；商品评价共132条”；“广舜堂阿胶糕低糖型阿胶固元糕500g固元膏即食阿胶膏山东东阿阿胶糕，易购价：￥199，促销价：￥138；商品评价共5条”；“广舜堂阿胶糕生血型阿胶固元糕500g固元膏阿胶膏山东东阿阿胶糕（买1送1），易购价：￥199，促销价：￥138；商品评价共60条”；“广舜堂阿胶糕莲子薄荷型固元糕山东东阿阿胶糕（买1送1），易购价：￥199，促销价：￥59；商品评价共1条”。显示的卖家均为：广舜堂官方旗舰，公司名称：济南广舜堂商贸有限责任公司，TEL1386400330。山东省东阿县公证处出具（2014）东阿证经字第71号公证书。
原告东阿阿胶公司为以上公证行为支付公证费共计2100元。
2002年3月12日，“东阿”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。
另查明，2014年1月14日，广舜堂商贸公司委托东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司加工固元糕、黑芝麻糊等产品，产品的包装、设计和销售由甲方独立完成。另东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司给广舜堂商贸公司出具授权书一份，没有注明开始时间，仅写明授权期限：2015年5月14日止；载明：广舜堂商贸公司为“广舜堂”、“国舜堂”、“东莱堂”等产品的唯一经销商，授权至2015年5月14日止。2014年7月9日，东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司供应广舜堂商贸公司阿胶固元糕60斤，阿胶片25斤。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购三家网店销售的商品宣传中使用了“东阿阿胶”字样是否构成了商标侵权；2、广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购三家网店销售的商品宣传中使用了“东阿阿胶”字样是否构成不正当竞争。
1、关于广舜堂商贸公司在三家网店销售的商品宣传中使用“东阿阿胶”是否构成了商标侵权问题。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。据此，东阿阿胶公司原是涉案商标“东阿阿胶”的权利人。2006年10月21日，东阿阿胶公司将涉案商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2012年11月15日，东阿阿胶公司以独占使用许可的方式与华润东阿阿胶有限公司签订商标使用许可合同，将“东阿阿胶、”等七个商标转让给东阿阿胶公司在阿胶商品范围内使用。本案中，被告广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购销售阿胶商品的宣传中使用了东阿阿胶字样，但广舜堂商贸公司在每种商品的前面均首先标明了自己的商标字号“广舜堂”、“东莱堂”、“胶芝堂”且有的商品在宣传表述的使用方式为“东阿阿胶块”、“东阿阿胶膏”、“山东东阿阿胶固元膏”、“山东东阿阿胶块”、“山东东阿阿胶糕”，与原告东阿阿胶公司的主张的涉案商标相对比，虽然汉字、读音、均相同，但原告使用的商标构成应为汉字、汉语拼音、加字体共同组成商标图案，被告使用仅是表述商品原材料的产地为山东东阿出产的阿胶，区别与其他产地的阿胶，没有主观恶意。这种使用行为并没有破坏识别商标来源的主要功能，故广舜堂商贸公司没有侵犯东阿阿胶公司涉案商标的专用权。
2、关于广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购三家网店销售的阿胶商品经营活动宣传中使用了“东阿阿胶”字样是否构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……结合本案，广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购三家网店销售的阿胶商品经营活动宣传中使用的“东阿阿胶”字样，意在标明阿胶原料的来源地，大部分商品在使用时前面均冠有“山东”二字，众所周知，东阿在历史上就以出产阿胶而著名。现在，通过“百度”搜索“东阿阿胶”，就会发现在东阿县生产阿胶的企业有3200余家。每家企业生产的阿胶都会有自己的商标品牌，但在普通消费者中一般都会称之为东阿阿胶。面向全国，出产阿胶的知名品牌有北京的同仁堂、济南的宏济堂、“福”牌、杭州的胡庆余堂等。虽然广舜堂商贸公司与东阿阿胶公司没有委托加工、销售关系，但广舜堂商贸公司生产的商品都是委托东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司生产加工的。同时，广舜堂商贸公司在所有销售的商品前和外包装上均有自己的商标“廣舜堂”、“广舜堂”、“东莱堂”、“胶芝堂”等，且东阿阿胶公司生产销售的商品名称虽然是也称东阿阿胶，但在商品的外包装中使用的商标为大部分“”。东阿阿胶的商标是由汉字（篆体）＋汉语拼音图样的商标，具有显著性。因此，不会造成普通消费者的误认和混淆，广舜堂商贸公司的行为不构成不正当竞争。综上，根据《中华人民共国商标法》第四十八条，《反不正当竞争法》第五条之规定，判决如下：驳回原告山东东阿阿胶股份有限公司的诉讼请求。
上诉人东阿阿胶公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审法院认定被上诉人的行为不构成侵害上诉人商标权错误。1、一审法院的判决没有考虑被上诉人侵权行为环境的特殊性。本案是发生在网络销售平台上的侵权行为，一审法院的判决没有考虑这一特殊性，而是把本案作为一般的商标侵权案件来审理。消费者在网络购物过程中，通常会使用搜索功能来搜索自己想要购买的商品，而网络购物平台上任何商品名称及文字描述中只有包含消费者所搜索的字段，才会被消费者搜索到，同时相关商品被消费者搜索到的次数越多，被购买的机会自然也就越大。为了迎合网络购物的这一特点，不知名品牌的销售者会把该商品类别中知名度或消费者搜索使用频率高的商标或者包含该商标的字段设置在商品名称及文字描述中，以期搭知名商标的便车，来提高自己商品的销售机会。本质上，这属于不正当利用他人商标商誉的侵权行为。就本案来说，“东阿阿胶”属于被上诉人认可的驰名商标，因此消费者在网络购买阿胶类商品时搜索“东阿阿胶”的可能性远远大于被上诉人的商标“广舜堂”、“东莱堂”、“胶芝堂”，所以被上诉人在涉案商品的商品名称及文字描述中刻意添加了与上诉人商标“东阿阿胶”近似的“东阿阿胶块”“东阿阿胶膏”、“山东东阿阿胶固原膏”、“山东东阿阿胶块”、“山东东阿阿胶糕”这样的字样。其目的是为了使消费者在搜索“东阿阿胶”时被被上诉人添加在其商品描述的有效部分“东阿阿胶”引导至被上诉人所售商品的网页上，从而增加了其商品被消费者发现和购买的可能性。所以被上诉人作为商品销售者深知网络交易平台上述特点及“东阿阿胶”属于驰名商标的情况下，在其涉案商品的描述中添加含有“东阿阿胶”字段，主观上有不正当利用上诉人商标为相关公众所知悉，具有较高商誉，来搭上诉人商标便车的主观恶意，客观上造成了相关消费者误认为被上诉人商品为上诉人商品或认为被上诉人与上诉人存在关联关系，增加了自己销售商品的机会，也增加了消费者在网络购物中搜索上诉人商品的难度，使上诉人在一定程度上丧失了商业机会，构成对上诉人商标权的侵害。2、一审法院认定被上诉人使用“东阿阿胶”字样是为了表述商品原材料产地是错误的。首先按照正常的市场行为习惯，在描述一种商品的产地时，应该描述为产自某地或者源自某地而不是用为相关公众广泛知晓的商品名称来描述，而不是看起来完全是上诉人商品名称的“东阿阿胶膏”“东阿阿胶块”这样的字样。所以，被上诉人辩称上述行为是为了描述涉案商品的产地缺乏合理性。其实质上是采用相对隐蔽的方式，变相的搭上诉人商标商誉的便车。二、一审法院关于被上诉人不构成不正当竞争的判决错误。1、被上诉人在一审答辩中承认“东阿阿胶”为驰名商标，并认可上诉人的相关商品名称为“东阿阿胶膏”或“东阿阿胶块”，而被上诉人涉案商品名称为“阿胶片”或“阿胶固元糕”的情况下，被上诉人在涉案商品的文字描述中却未经允许擅自使用上述名称，该行为足以导致消费者误认为涉案商品为上诉人商品或与上诉人有某种联系，构成不正当竞争。2、本案涉及的商标为“东阿阿胶”而非。上诉人仅主张自己具有独占使用权的“东阿阿胶”商标因被上诉人的不正当使用而构成不正当竞争，但是一审法院却将与本案完全没有相关性的作为了判决被上诉人不构成不正当竞争的依据，显然是错误的。综上，被上诉人为了提高自己在网络销售平台上的商品的销售量，主观上有不正当利用上诉人商标的商誉的故意，客观侵害了上诉人的商标权。并且被上诉人的行为足以导致消费者误认为涉案商品为上诉人商品或与上诉人有某种联系，构成不正当竞争。请求法院：依法撤销济南市历下区人民法院（2014）历知民初字45号判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用有被上诉人承担。
被上诉人广舜堂商贸公司辩称，被上诉人公司所销售的产品是广舜牌，并非东阿阿胶牌，销售网站标题虽然使用了包含原告商标的文字，但该使用方法不构成商标意义上的使用，而是意在表明该商品来源于东阿县，且在广舜堂的网站标题中山东东阿作为地名，显然用于修饰主语，没有单独使用东阿阿胶作为单独字样，上诉人认为东阿阿胶注册商标是知名商标，大众的认知度非常高，东阿阿胶是由汉字加拼音构成，具有很高的识别度，被上诉人在商品名称装潢上均与上诉人商标不同，不可能造成相关公众的误认，所以被上诉人没有侵犯上诉人的商标权，没有构成不正当竞争。
上诉人东阿阿胶公司于一审中提交了以下证据支持其诉讼主张：商标注册证、核准商标转让证明、商标使用许可证各1份、关于东阿商标认定为驰名商标的通知及商标图样1份、东阿县公证处出具的公证书1份、公证费发票。
被上诉人广舜堂商贸公司于一审中提交了以下证据：广舜堂商贸公司经东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司所授权的产品经销商、广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购实际销货记录1份、公证书1份。
二审查明事实与一审一致。另查明，在一审法院第二次开庭时，上诉人明确表示放弃第一、二项诉讼请求，被上诉人无异议。另外，上诉人一审起诉状中，仅主张被上诉人的侵权行为构成不正当竞争。就此，本院仅就被诉侵权行为是否构成不正当竞争予以审理。
本院认为，依法取得的商标独占使用许可权受法律保护。根据与注册商标专用权人华润东阿阿胶有限公司签订的商标许可使用协议，作为“东阿阿胶”商标的独占被许可使用人，上诉人东阿阿胶公司其合法权益应受法律保护。本案被上诉人广舜堂商贸公司在京东商城、1号店、苏宁易购三家网店进行阿胶产品销售，在上述网店输入“广舜堂东阿阿胶”、“东阿阿胶”点击搜索，显示的该众多商品图片上标有“山东东阿阿胶糕”、“山东东阿阿胶块”“山东东阿阿胶片”等字样。被上诉人上述行为使消费者在搜索“东阿阿胶”时被上述商品名称中的有效部分“东阿阿胶”链接引导至其销售商品的网页上。虽然在商品图片产品名称前面缀有“广舜堂、东莱堂、胶芝堂”字样，但亦会使消费者误认为此搜索结果即为自己所搜索的原告商品或认为被告与原告存在关联关系或涉案商品与原告公司或“东阿阿胶”品牌存在某种联系的较大可能性，被上诉人未经上诉人允许使用上述名称，客观上不正当利用了原告商标的商誉增加了自己销售商品的机会，违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，存在搭上诉人商标商誉便车的主观故意，其在获得交易机会的同时使得上诉人的产品交易随之减少，损害了上诉人的合法权益，构成不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。一审判决认为，上诉人使用的“东阿阿胶、”商标构成应为汉字、汉语拼音、加字体共同组成商标图案，被上诉人使用仅是表述商品原材料的产地为山东东阿出产的阿胶，区别与其他产地的阿胶，没有主观恶意。本院认为，本案中，上诉人仅主张“东阿阿胶”文字商标专用权，不涉及其他组合商标。被上诉人如果要描述涉案商品的产地，应该使用明确描述为产自某地或者源自某地的用语，而不是用为相关公众广泛知晓的商品名称或知名商标来描述。故，一审法院上述认定不当。
关于上诉人主张的赔偿数额，本院认为，因被上诉人提交的的相关销售获利证据为单方证据，在上诉人不认可且无其他辅助证据证明的情况下，不予采信。虽未有证据证明公证页面所显示的商品评价数量即为涉案商品的销售数量，但网络销售商品的数量与商品评价数量存在相关关系，上诉人提交的公证页面载明的商品近期销售数量价格和商品评价数量可以作为本案赔偿的参考依据。故在上诉人未就其实际损失或被上诉人的违法所得提供确切证据予以证明的情况下，本院将参考上诉人商标的知名度、被上诉人的侵权方式对其获利的贡献、被上诉人的主观故意及上述参考数量价格等因素酌情予以确定。对上诉人主张的合理维权费用予以支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区法院于2015年5月9日作出的（2014）历知民初字第45号民事判决；
二、被上诉人济南广舜堂商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人山东东阿阿胶股份有限公司经济损失及合理费用7万元；
三、驳回上诉人山东东阿阿胶股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计13660元，由上诉人山东东阿阿胶股份有限公司负担5464元，由被上诉人济南广舜堂商贸有限责任公司负担8196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 云
审 判 员 武守宪
代理审判员 王俊河
二０一五年十一月二十日
书 记 员 张 蕾