广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江新法泽民初字第316号
原告李顺浓（反诉被告）。
委托代理人梁健开，江门市新会区大泽镇法律服务所法律工作者。
被告钟剑波（反诉原告）。
被告钟剑濠（反诉原告）。
被告钟铭洲。
以上三被告的共同委托代理人林俭傍，广东金硕律师事务所律师。
第三人江门市雨禾建筑工程有限公司。
法定代表人温日升。
委托代理人余玉珍、郑国照，广东华卓律师事务所律师和律师助理。
原告李顺浓诉被告钟剑波、钟剑濠、钟铭洲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月4日受理后，本院依法组成合议庭，并于2014年9月11日第一次公开开庭进行了审理。原告李顺浓及委托代理人梁健开，三被告的共同委托代理人林俭傍到庭参加诉讼。庭审中被告钟剑波、钟剑濠以原告迟延交付工程款为由提起反诉。经审查，本院决定将本诉和反诉合并审理。后因案件的审理与第三人江门市雨禾建筑工程有限公司存在利害关系，本院依法通知江门市雨禾建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼。2014年11月14日本案第二次公开开庭审理，原告李顺浓及委托代理人梁健开，三被告的共同委托代理人林俭傍，第三人江门市雨禾建筑工程有限公司的委托代理人余玉珍、郑国照均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李顺浓诉称：原告于2011年承接兴建大泽金龙粮食加工厂车间二房产建筑工程。2011年8月29日原告与被告钟剑波、钟剑濠（以下简称两被告）签订《承包建筑工程施工合同》和《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》。合同书中约定该车间建筑面积1769.13平方米，每平方米造价1200元，总承包金额2122956元；附件一中则明确原告与被告钟剑波、钟剑濠的费用分担。该房产工程于2012年10月16日验收移交交付使用，2012年11月16日两被告取得房产证，该工程也已经过了质量保修期。原告施工过程应两被告的要求对部分工程进行改建、增减，这直接导致原告增加费用40563元；同时原告还为两被告垫付消防费30000元、办理房产证费用3720元。原告依约履行合同的全部义务，但两被告却只支付工程款1850000元，至今尚欠347239元仍未清偿给原告。同时大泽金龙粮食加工厂车间二实际使用人和权益人是被告钟铭洲，三被告共同经营大泽金龙粮食加工厂，被告钟铭洲应付连带清偿责任。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、请求被告钟剑波、钟剑濠支付工程款347239元及利息（从2012年11月17日起按年利率6.13%计至被告还清日止）；2、被告钟铭洲负连带清偿责任；3、请求三被告承担诉讼费用。
原告李顺浓对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：
证据1、《承包建筑工程施工合同书》，证明原、被告有施工承包关系及工程承包款总额、承包款支付方式等合同约定内容。
证据2、《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》，证明原、被告对大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用分担的约定。
证据3、《建筑工程施工安全评价书》，证明大泽镇金龙粮食加工厂车间二各项建筑工程验收合格事实。
证据4、《工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》，证明该工程于2012年10月16日验收移交并交付使用，相关的备案机关也同意验收。
证据5、票据四份。证明原告为被告垫付新型墙体材料基金费用及办理房产证垫付放线费、测绘费、产权登记费的情况。
证据6、收据五份，证明两被告支付工程款的情况。
证据7、《建筑工程挂靠合同》，证明原告与第三人是工程挂靠关系。
证据8、《消防工程系统施工合同书》以及收据两张。证明原告支付消防工程款40000元。
证据9、收据一张、单据两张。证明原告实际施工中对楼梯砌石费用支出、卷闸门费用支出以及购买金刚石费用支出的情况。
证据10、发票五份，证明涉案工程缴纳工程质量检测费用的情况。
证据11、材料一份，证明被告曾同意增加支付房产办证费3720元、三楼大门1321元、地下铝窗750元。
证据12、施工图纸三十四份，证明工程图纸设计情况。
三被告对于原告的起诉作出如下答辩意见：
一、原告施工偷工减料，工程质量存在严重问题。如楼面多处漏水，被告通知原告维修但原告一直无理拖延。涉案工程中首层及二层共有523.7平方米地面没有过水泥沙面。
二、原告主张被告负担的费用中除办理房产证的1320元外其他费用均没有事实和法律依据。
三、有关本案工程款结算问题，应当在工程款中扣减原告施工期间使用被告水电费用12000元以及原告没有过水泥沙面的费用15711元，还应扣减原告延误工期的违约金34000元。由于原告施工存在质量问题也没有履行维修义务，被告有权拒付余下的工程款，原告请求支付工程款利息没有法律和事实依据。
四、原告起诉被告钟铭洲没有事实和法律依据。钟铭洲不是本案工程的发包人和承包人，也不是本案工程的所有人，原告起诉钟铭洲明显是错误的，请法院驳回原告对钟铭洲的起诉。
反诉原告钟剑波、钟剑濠反诉称：请求判令反诉被告向反诉原告支付违约金34000元；反诉全部诉讼费用由反诉被告承担。事实理由：根据《承包建筑工程施工合同书》第三条的约定，江门市新会区建设工程测试站于2011年10月31日对涉案工程的基础桩验收合格，涉案的工程应于2012年4月28日完工。但反诉被告于2012年10月16日才完工，超期170天。故反诉被告应向反诉原告支付违约金34000元。
被告钟剑波、钟剑濠、钟铭洲在举证期限内提交如下证据：
证据1、《承包建筑工程施工合同书》，证明有关施工工期及逾期完工违约责任的约定情况。
证据2、《基桩反射波法检测报告》，证明江门市新会区建设工程测试站于2011年10月31日对涉案工程的基础桩验收合格的事实。
证据3、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明涉案工程是2012年10月16日才完工交付验收的，工期超期170天的事实。
证据4、涉案工程照片七张及楼面混凝土取样，证明原告施工工程存在严重质量问题。
证据5、房产证。证明涉案工程所有人是被告钟剑波、钟剑濠。
对于反诉原告钟剑波、钟剑濠的反诉，反诉被告李顺浓则认为依据《承包建筑工程施工合同》第二条第3款的约定，反诉原告应于2011年9月7日支付600000元给反诉被告，但反诉原告在2011年11月1日才支付600000元，付款迟延60天；2012年1月12日反诉被告完成最后一层楼面水泥捣制，反诉原告却只支付300000元，仍有450000元没有按期支付；反诉原告取得房产证后应支付2050000元，但其实际只支付1650000元。上述情况说明反诉被告无法按合同要求完成工程是反诉原告迟延支付工程款导致的，责任在反诉原告。故请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
第三人江门市雨禾建筑工程有限公司答辩称：一、被告钟剑波、钟剑濠反诉要求赔偿延误完工的违约金是没有事实和法律依据的。本案工程未能按合同约定时间完工责任完全在于被告钟剑波、钟剑濠。理由如下：被告钟剑波、钟剑濠迟延支付工程进度款，造成本案工程未能依时完工。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，原告有权顺延工程工期，原告不构成违约。二、三被告应当支付工程款和逾期利息给原告。涉案工程已经竣工验收，领取房地产权证书并交付被告使用，三被告应当向原告支付全部工程款和逾期利息。
第三人江门市雨禾建筑工程有限公司在举证期限内没有提交证据。
经庭审质证，三被告对原告提供的证据1、2的真实性、合法性无异议，但证据1、2无法证明涉案工程与被告钟铭洲有关联，同时也无法证明原告主张的增加工程的情况。三被告对原告提供的证据3、4的关联性不予确认，认为工程验收时是秋季，无法发现工程存在漏水和裂缝。对原告提供的证据5的真实性、合法性无异议，但新型墙体材料基金在附件一第二点的第十项明确该预付金要待相关部门返还后退回原告，至今有关部门没有向两被告返还该预付金。规划探测队放线费2400元应由原告承担，对产权登记费、测绘费两被告没有异议。对原告提供的证据6被告没有异议。两被告对原告提供的证据7的真实性、合法性、关联性均不予确认。对原告提供的证据8，两被告认为《消防工程系统施工合同书》中承包单位江门市消防设计有限公司没有在合同上盖章，故该合同没有生效。两份收据的真实性、合法性、关联性也不予确认，收据中由江门市新会区恒隆安装工程部出具并非合同上的承包人也无法证明工程部确实安装了相应的消防工程。两被告对原告提供的证据9中的砌花岗岩楼梯的收据1566元、卷闸门费用单据、购买金刚石的单据的真实性、合法性、关联性不予确认，不是合法的票据。这些单据是原告自行制作的且没有得到两被告的确认。对原告提供的证据10两被告认为无法证明证据5中的规划探测队放线费2400元的合法性。两被告对原告提供的证据11的真实性、关联性、合法性均提出异议。该证据是原告自行制作的，两被告从来没有进行确认。原告主张的增加铝窗是两被告自行修建的。对原告提供的证据12中的图纸，两被告认为无法证明原告主张的二、三层楼面582.56平方米改为金刚磨砂面，两被告也没有要求原告改为金刚磨砂面。而贴花岗岩楼梯步级是两被告自行是施工的，并非由原告进行施工。第三人对原告提供的证据1-12均无异议。原告、第三人对被告提供的证据1-3、5均表示无异议。原告、第三人对被告提供的证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为涉案工程已经验收合格且交付使用。两被告反映的质量问题并非原告施工造成的，应是两被告在使用过程中造成的。
本院认为，对于原告提供的证据1-6、12以及两被告提供的证据1-3、5的真实性各方当事人均无异议，可以作为本案认定事实的依据。对于原告提供的证据7，原告以及第三人对该证据的真实性予以确认，两被告虽对该证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但两被告未能提供相应的证据予以反驳，本院依法对证据7的真实性予以确认。对于证据8，因两被告对真实性、合法性、关联性均提出异议，且该证据涉及另一个消防施工工程合同，故本院对证据8的真实性、合法性、关联性暂不予确认。对于证据9-11，因两被告对真实性、合法性、关联性均提出异议，且上述证据均是原告自行制作的单据，没有得到两被告书面确认，故本院对证据9-11的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于两被告提供的证据4，因该证据与原告提供的证据3、4相互矛盾，原告提供的证据3、4是相关建设部门对工程验收合格的材料，其证明力明显比两被告提供的证据4大，故本院对两被告提供的证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院经审理查明：原告于2011年承接兴建大泽金龙粮食加工厂车间二房产建筑工程。2011年8月29日原告与被告钟剑波、钟剑濠签订《承包建筑工程施工合同》和《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》。合同书中约定该车间三层建筑面积1769.13平方米，每平方米造价1200元，总承包金额2122956元，属于一次性定价包干；原告负责符合按该工程涉及图纸中的要求施工所需的材料、人工、机械设备、水电、和其他可能出现的合理的费用，建筑本工程中产生的所有税金、工程保险、基础桩的检测费、工程监理费、消防安装和防雷安装产生的费用、镇规划设施费、该工程的噪音排放费等，直至协助两被告成功取得房产证后为止。工程完成并通过验收，办理房产证的过程中产生的一切费用由两被告支付。此外合同书还约定了工程价款的付款方式、合同工期、工程材料、工程质量与交工验收、原、被告各自的主要责任、工程变更、以及违约责任等。附件一中则明确工程部分修改的情形以及原告与被告钟剑波、钟剑濠的费用分担。其中本工程竣工验收后办理房产证时产生的所有费用由两被告负责支付；消防审核及安装、验收费用共约80000元，其中两被告负责30000元（此费用未包含本合同第2页第二条第1点的工程承包总金额内），原告负责50000元；规划验收检测费、规划局放线费约4500元由原告支付；新型墙体材料基金预付金由原告负责支付，有关部门返还后须退回原告。合同书签订后，原告组织了相关人力、物力进行施工。2012年6月30日江门市新会区建设工程质量安全监督站评定该工程为合格工程。2012年10月16日该工程的建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位对工程进行验收，各方均确认工程验收合格并同意交付两被告使用。2012年10月19日建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位到江门市新会区住房和城乡建设局办理竣工验收备案手续。期间被告钟剑波、钟剑濠分别在2011年11月1日支付工程款600000元；于2012年1月18日支付300000元；2012年4月27日支付150000元；2012年7月17日支付200000元；2012年9月28日支付200000元；2013年1月7日支付200000元；2013年2月6日支付200000元；以上合计1850000元给原告。2012年11月16日两被告办理了该工程的房产证。因两被告只支付部分工程款，原告以三被告拖欠工程款为由向本院提起诉讼。庭审中，两被告确认曾对铝窗和贴花岗岩楼梯步级进行增加，但两被告认为上述增加工程是两被告自行施工的，并非由原告施工完成。
另查明，原告没有建筑施工的资质，原告与第三人于2011年8月29日签订《建筑工程挂靠合同》，原告是挂靠第三人的建筑资质承揽该工程。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷，综合原、被告的诉辩理由及双方所提供的证据，本案争议焦点是：1、《承包建筑工程施工合同书》及《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》的效力如何？2、原告所承建的工程是否符合工程质量，被告以其存在质量问题进行抗辩是否合法、合理？3、三被告是否尚欠原告工程款未支付？被告钟铭洲是否应承担连带支付工程款的责任？4、原告请求三被告支付迟延清偿工程款的违约利息以及两被告反诉请求原告支付拖延工期的违约金是否有事实和法律依据？
1、对原告与被告钟剑波、钟剑濠于2011年8月29日签订《承包建筑工程施工合同》和《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因原告作为实际施工人借用有资质的第三人名义与两被告签订工程施工合同，该行为违反了法律强制性规定，故《承包建筑工程施工合同》和《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》为无效合同。
2、原告所承建的工程是否符合工程质量，两被告以其存在质量问题进行抗辩是否合法？本院认为，从本院查明的事实可知，涉案的工程于2012年10月16日经两被告及相关部门验收合格并交付给两被告使用至今。两被告现仅提供涉案工程照片七张及楼面混凝土取样予以证明原告施工存在质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，在两被告没有充足证据证实原告所施工的工程存在质量问题和涉案工程现已经交付使用多年的情况下，两被告以原告施工工程存在质量问题的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采纳。同样，虽庭审中两被告提出对工程进行质量鉴定的申请，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，因两被告提供证据并不足以反驳相关部门作出的工程验收合格的鉴定结论，故本院对两被告申请对涉案工程质量重新鉴定不予准许。
3、三被告是否尚欠原告工程款未支付？被告钟铭洲是否应承担连带支付工程款的责任？依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案的工程已经竣工验收合格，故此可以参照《承包建筑工程施工合同》约定对工程价款进行结算。根据《承包建筑工程施工合同》第二条第1点明确约定涉案工程承包总金额是2122956元，扣减两被告已支付的1850000元，两被告尚欠原告款项272956元。庭审中原告主张在施工过程中经两被告同意增加或变更了582.56平方米金刚砂磨面、卷闸门、铁门、花岗岩级步、加装铝窗等工程合计22872元，但两被告否认上述工程由原告施工完成，而原告提供的证据均是其自行制作的单据，未得到两被告和工程监理或设计单位认可，故本院对原告上述增加工程费用22872元不予确认。另原告请求两被告返还办理房产证的费用3720元、消防审核及安装、验收费30000元、新型墙体材料基金费17691元，本院审查认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因办理房产证费用中的测绘费760元、产权登记费560元确实是两被告办理房产证应由两被告负担的费用，原告依据《承包建筑工程施工合同》为两被告垫付上述费用，现合同无效后两被告理应返还测绘费760元、产权登记费560元给原告，原告该项请求合法有据，本院予以支持。但对于放线费2400元，该费用是由新会区规划勘测队收取，原告未能举证证明该放线费是法律规定应由两被告负担的费用，故此原告的该项请求本院不予支持。同理原告主张垫付的新型墙体材料基金费17691元，也因原告未能举证证明该新型墙体材料基金费是法律规定应由两被告负担的费用，故此原告的该项请求本院亦不予支持。对于原告请求的消防审核及安装、验收费30000元，因该项费用产生于原告与两被告、江门市消防设计工程有限公司签订的《消防工程系统施工合同书》，与本案的建设施工合同不是同一法律关系，故原告上项请求本案不予审查调整。原告可以另行与合同相对方协商或者诉讼解决纠纷。对于被告钟铭洲是否需承担责任的问题，从本院查明事实可知，被告钟铭洲不是涉案工程的产权人，也没有证据证明需其对尚欠的款项承担连带清偿责任的事实，故原告请求被告钟铭洲对尚欠的款项承担连带清偿责任，没有事实和法律的依据本院不予支持。
4、原告请求三被告支付迟延清偿工程款的违约利息以及两被告反诉请求原告支付拖延工期的违约金是否有事实和法律依据？根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，鉴于造成合同无效原告和两被告均有过错，故此原告请求两被告支付尚欠工程款的利息损失，依法无据，本院不予以支持。同样对于反诉原告请求反诉被告承担违约责任的问题，因《承包建筑工程施工合同书》无效，有关违约责任的约定也当然无效，故反诉原告请求反诉被告承担违约责任没有法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一、第八十四条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、确认原告李顺浓与被告钟剑波、钟剑濠于2011年8月29日的《承包建筑工程施工合同书》以及《附件一：江门市新会区大泽镇金龙粮食加工厂车间二工程修改及费用的分担》为无效合同。
二、被告钟剑波、钟剑豪应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李顺浓支付尚欠工程款272956元。
三、被告钟剑波、钟剑豪应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李顺浓返还测绘费760元、产权登记费560元。
三、驳回原告李顺浓的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告钟剑波、钟剑豪的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6509元，诉讼保全费2256元；反诉案件受理费325元（减半收取）。由原告李顺浓负担1095元，被告钟剑波、钟剑豪负担7995元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。
审 判 长 莫国峰
审 判 员 李柳云
代理审判员 庄华伟
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 李嘉华