湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第215号
上诉人（原审原告）湘阴县金港混凝土有限公司，住所地湘阴县工业园区。
法定代表人陈顺桃，董事长。
委托代理人李细科，湘阴县湘滨法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）湖南星城建筑有限责任公司，住所地湘阴县文星镇高岭。
法定代表人夏伯煌，总经理。
委托代理人冯木良，湖南九野律师事务所律师。
委托代理人张福建，该公司施工员，湘阴县星城建设有限责任公司中兴××城项目部负责人之一。
两上诉人湘阴县金港混凝土有限公司（以下简称金港公司）、湖南星城建筑有限责任公司（以下简称星城公司）因买卖合同纠纷一案，不服湘阴县人民法院（2014）湘民二初字第72号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员徐艳参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。金港公司的委托代理人李细科、星城公司的委托代理人冯木良、张福建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月27日，金港公司（乙方）与星城公司下设的中兴项目部（甲方）签订预拌混凝土买卖合同一份，合同约定由乙方向甲方有偿供应预拌混凝土产品，并约定了混凝土的�度等级规格、数量、结算单价、浇筑泵送方式、特殊要求等，合同还约定甲乙双方共同依据国家、省、市的有关技术标准及合同约定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、混凝土强度等级、浇筑时间等内容进行验收，甲方对每次所提供的结算表（单）必须即时核定并签收，如有异议须在24小时内提出书面意见，否则视同通过验收并达到数量、质量标准，甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。货款支付方式以乙方发货单甲方签字为结算依据，打C25路面每500米结一次账，打完路面全部付清；打C30楼层垫一层结算一层，主体完工付清全额；甲方未按合同约定期限给付货款，乙方有权暂停供应混凝土，并保留应向甲方提�的技术质量资料，如甲方施工养护没到位，造成裂缝与乙方无关，甲方逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额每日3‰向乙方支付违约金。合同对施工过程中双方的义务和责任也进行了约定。合同签订后，金港公司按约向中兴项目部建设工地供应预拌混凝土，对交货时的技术交底，金港公司没有提供证据。2011年9月7日，因金港公司混凝土罐车多次停止运转，湘阴县文星监理有限公司中兴××城项目部（以下简称文星监理）向中兴项目部下达了002号停工通知；2011年10月12日，因一层楼面多处开裂、渗水，又下达了要求处理的003号通知并出具了中兴××城泵送商品混凝土楼板裂缝分析，认定了混凝土配比和砂石质量的瑕疵。2012年，星城公司对金港公司的混凝土质量导致楼面、路面开裂进行了修复。为此，星城公司以金港公司的混凝土质量出现瑕疵，导致楼面、路面开裂等理由，一直拖欠货款，到2014年6月28日止欠金港公司货款181225元，庭审中双方予以认可。金港公司于2014年8月21日向法院起诉，请求依法判令星城公司偿还其混凝土货款181225元及逾期付款违约金，并承担案件的涉诉费用。2014年10月13日原审法院组织双方进行调解，因混凝土质量出现瑕疵，导致楼面、路面开裂，星城公司进行修复的事实，金港公司同意将货款减到150000元。另查明，2013年8月26日，湘阴县星城建筑有限责任公司经工商登记，依法变更为湖南星城建筑有限责任公司。
原审法院认为：湘阴县星城建筑有限责任公司经依法变更为湖南星城建筑有限责任公司，原湘阴星城建筑有限责任公司的合同权利和义务，应当为变更后的湖南星城建筑有限责任公司行使和承担。2011年7月27日，金港公司与星城公司下设的中兴项目部签订的YJZ（砼）065号《湘阴县金港混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》，系双方协商一致的真实意思表示，依法成立，合法有效；又因中兴项目部无独立法人地位，不具备对外承担民事责任的能力，所以其法律责任应当为星城公司承担。本案的焦点是：一、金港公司所提供的预拌混凝土使用后造成裂缝，是否属于混凝土的质量问题？二、金港公司应否对其供应的混凝土进行技术交底？三、修复裂缝所产生的费用是否可以抵扣货款？四、逾期违约金日千分之三是否偏高，应否支持？关于焦点一、二、三，金港公司所提供的预拌混凝土没有进行技术交底，导致楼面、路面开裂，事实存在，虽然没有权威机构的鉴定认定是混凝土的质量瑕疵造成，但是普遍存在使用预拌混凝土后，均有混凝土开裂的情形，所以，楼面、路面裂缝与使用金港公司所提供的预拌混凝土之间存在因果关系，系金港公司所提供的预拌混凝土产�质量存在瑕疵造成。由于预拌混凝土外观瑕疵在双方约定的检验期内无法完成，应认可买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。所以对金港公司认为预拌混凝土使用后造成楼面、路面裂缝与其所提供的预拌混凝土质量和没进行技术交底无关的理由，不予支持。由此，星城公司对金港公司的混凝土质量瑕疵，使用后导致楼面、路面开裂进行了修复的费用，金港公司同意减少货款，予以采纳。关于焦点四，由于金港公司所提供的预拌混凝土产品质量存在瑕疵，使用后导致楼面、路面开裂，星城公司对裂缝进行修复事实存在，金港公司应承担产品瑕疵担保责任，况且星城公司一直在支付金港公司的往来货款，无法确定尚欠货款数额及逾期日期，所以对金港公司要求计算违约金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十二条第（一）项、�九十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、星城公司于本判决生效后十日内清偿金港公司货款150000元；二、驳回金港公司其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3920元，由金港公司承担360元，星城公司承担2560元。
金港公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定金港公司未按合同约定履行义务错误。1、合同签订后，金港公司依约按要求向星城公司供货，对每批�的供货均作了技术交底，并附有检验报告单，都交给了星城公司，也得到了星城公司在供货单上的签字认可。2、楼面、路面开裂是否因金港公司的混凝土存在质量问题所致，星城公司并未提供合法有效的证据予以证明。而混凝土属于半成品，星城公司是否按照设计要求、施工规范进行捣浇、振动、养护等直接影响到楼面、路面的开裂。且合同明确约定了质量异议期为24小时，否则视同通过验收并达到数量、质量标准。合同履行过程中，金港公司没有收到星城公司关于混凝土存在质量问题的任何书面意见，另外，星城公司的施工项目有多家混凝土公司的供货，不能排除是其他公司的混凝土存在质量问题问题。二、原审认定“金港公司提供的混凝土质量存在瑕疵，使用后导致楼面、路面开裂进行了修复，金港公司同意减少货款”错误。一审庭审中金港公司并未认可该�实，庭审记录中也没有记录在卷。金港公司同意减少货款是在庭后的调解中，要求星城公司一次性付清货款的前提下才减少货款，而调解未成，不能作为定案依据。三、原判决对逾期付款违约金不予支持错误。本案中关于逾期付款违约金的约定明确，逾期付款的时间可以从双方对账函确认实际欠款之日起计算至实际偿还之日止，并非一审认定的无法确认尚欠货款数额和逾期日期。四、即便星城公司将楼面、路面开裂损失的责任强加于金港公司，也属于产品质量侵权，不属于本案买卖合同纠纷审理范围，应另案主张产品质量侵权之诉。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持金港公司的诉讼请求。
星城公司辩称：一、原审认定混凝土存在质量瑕疵无误。原审法院组织调解由于双方差距大调解未果，但调解过程中金港公司认可了�量问题。二、结算后星城公司未足额支付款项，是因金港公司提供的混凝土质量存在瑕疵，造成了星城公司二十余万元的损失。
星城公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、金港公司在原审起诉时选择被告主体错误，应驳回其起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告在诉讼过中可以申请变更诉讼请求，但无权提出变更诉讼主体的请求，人民法院更无权径行变更诉讼主体。本案中，金港公司起诉的是湘阴县星城建筑有限责任公司而非湖南星城建筑有限责任公司，且一直没有提出变更被告主体的申请，人民法院不得依职权自行变更诉讼主体。二、原判决对证据认定存在偏颇，导致部分事实认定错误。1、《预拌混凝土买卖合同》由金港公司预先拟定，订立合同时亦未与对方协商，系格式合同，其中提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除�方主要权利的不合理条款应认定无效。此外，金港公司提供的合同中空白处自行增加了部分内容，与星城公司提供的合同内容不一致，系其故意造假行为，一审没有依法查明不真实的合同。2、一审虽然认定了裂缝修复的事实，却没有认定修复费用。星城公司及时通知了金港公司裂缝情况及必须修复的客观实际，但金港公司拒不参与修复，星城公司已举证证明产生的合理费用，金港公司应对此予以承担。3、星城公司在一审中提供的道路工程款到账表，系由建筑方出具，证明了建设方已付工程款的实际情况，一审认定系星城公司单方提供而不予采信错误。三、原判决对星城公司的合理抗辩未予重视，在货款中对裂缝修复费用未予抵扣错误。星城公司已举证证明楼板、路面开裂的原因是金港公司混凝土存在质量问题，同时，金港公司没有依照合同约定履行“到施工现场�地勘察并进行技术交底”、“积极配合甲方，提供优质服务”等义务，因此，即使星城公司在施工过程中可能存在不当之处，其法律后果也应由作为违约方的金港公司全部承担，裂缝修复费应从货款中直接抵扣。因金港公司供应的混凝土质量问题致使星城公司未能从发包方处领取应得的工程款，给星城公司造成了较大经济损失，对此保留依法追究其责任的权利。综上，请求二审法院公正裁判。
金港公司辩称：一、合同签订时间是2011年7月27日，星城公司变更公司名称核准时间是2013年8月26日，金港公司原审中所交证据星城公司工商企业注册登记即是为证明其诉讼主体资格的，一审认定由更名后的星城公司承担合同责任无误。二、格式条款只有在一方当事人欺诈或胁迫，另一方当事人难以表示其真实意思的情况下才是无效的，但直至现在星城公司并没有提供任何受欺诈或胁迫的证据，涉案合同是根据公平原则，双方合意而为的，且其条款均符合法律规定，不存在法定无效的情形。三、星城公司因施工项目中的楼面、路面裂缝造成的维修损失费用，以金港公司没有向其作出书面技术交底为由，要求金港公司承担该损失，缺乏法律依据。综上，金港公司已按合同约定履行了自身义务，但星城公司无正当理由拒付货款，已构成严重违约，应承担全部法律责任。
二审期间，金港公司提供了三份新证据：
1、关于面板墙体商品混凝土技术交底一份，拟证明金港公司按合同约定向星城公司作出了混凝土技术交底。
2、混凝土发放催款函，拟证明因星城公司拖欠货款，金港公司曾于2011年10月16日向其发放催款通知。
3、金港公司向星城公司施工工地中兴××城发送混凝土的供货清单明细，拟证明金港公司按合同约定全面履行了义务。
星城公司质证认为，金港公司提供的证据一审中能提供而未提供，不符合《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》，且对其中张贝占的签字的真实性有异议。
星城公司提交了一份新证据：
湘阴文星监理有限公司中兴××诚项目部出具的证明一份，拟证明楼板、墙体出现裂缝修复难度大，修复费用比一般市场价高。
金港公司质证认为，对星城公司提供的证据三性均有异议，修复的费用不能证明与混凝土的质量有关系。
综合分析双方的举证、质证情况，本院经审查认为，金港公司对其本次提供的证据未能在一审举证期内提交作出了合理的解释说明，本院依《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定予以采纳；星城公司对其中张贝占的签名存疑，但并不能举证对此予以否定，故这些证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。星城公司提供的证据，能证明因楼板、墙�出现裂缝而必须进行修复的事实，与本案具有一定的关联性，本院予以采信。
本院经审理，对原判决查明的基本事实予以确认。另补充查明，2011年9月7日，文星监理发出《监理工程师通知单》，载明事由为“装料混凝土罐车停止运转”，发现问题“在浇注负一层混凝土的过程中，等待的混凝土罐车多次停止运转”。2011年10月12日，文星监理再次发出《监理工程师通知单》，事由为“楼面开裂、渗水”，备注“认为使用商品砼，楼面开裂为湘阴建筑施工普遍现象，主要为泵送颗粒过小，骨架结构不行”；并作出《中兴××城泵送商品混凝土楼板裂缝分析》，其中载明：“泵送砂石的大小与掺加的粉煤灰等外加剂有一定的影响”、“季节影响、温度较高、浇筑与养护过程中施工难度大”、“混凝土运输及泵送过程发生中断且未采取有效预防措施”、“建议加强混凝土浇筑及养护过程中的监控”等。2011年7月27日，金港公司向中兴项目部提交了《关于面板墙体商品混凝土技术交底》。2013年，中兴项目部被星城公司撤销。
本院认为，本案焦点在于：一、本案诉讼主体是否存在错误？二、金港公司所提供混凝土是否存在质量问题？三、星城公司所欠货款是否应予抵扣，抵扣多少？四、星城公司是否因逾期付款的行为向金港公司承担给付违约金的责任？
关于焦点一，湖南星城建筑有限责任公司是由湘阴县星城建筑有限责任公司更名而来，二者实为同一主体，且更名后的星城公司在原审中亦作为被告进行了应诉答辩，原审法院根据查明事实，将被告湘阴县星城建筑有限责任公司更名为湖南星城建筑有限责任公司，无需金港公司提出变更被告的申请，该变更行为并无不当，故星城公司称金港公司选择被告主体错误应驳回其诉讼请求的上诉�由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，金港公司与星城公司2011年7月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》虽然约定了质量异议期为24小时，但鉴于预拌混凝土的特殊性质，星城公司在该检验期间难以完成全面检验，该期间应视为星城公司对外观瑕疵提出异议的期间，星城公司有权在合理期间内对隐蔽瑕疵提出异议。2011年9月7日，因“装料混凝土罐车停止运转”，湘阴县文星监理有限公司中兴××城项目部即向中兴项目部下达了停工通知；2011年10月12日，湘阴县文星监理有限公司中兴××城项目部即向中兴项目部发现“楼面多处开裂、渗水”，并经分析后认定“泵送颗粒过小，骨架结构不行”、“泵送砂石的大小与掺和的粉煤灰等外加剂有一定影响”，而此期间金港公司一直与星城公司中兴项目部有供货往来，因此可以认定星城公司使用金港公司所供应的预拌混凝土�所涉项目出现停工、楼面开裂的现象具有一定因果联系，金港公司所提供的混凝土存在质量瑕疵。
关于焦点三、四，按照合同约定，金港公司供应混凝土应保质保量，现金港公司所提供的混凝土存在质量瑕疵，已构成违约，星城公司可以根据损失的大小，要求金港公司承担减少价款的违约责任，故星城公司称对所欠货款应予相应抵扣的上诉理由成立，本院予以支持。关于因混凝土质量瑕疵造成的损失，星城公司虽然提供证据证明了对楼面、路面开裂进行修复的费用，但并无充足证据证明该费用损失完全系混凝土质量瑕疵所致。根据湘阴县文星监理有限公司中兴××城项目部对楼面、路面开裂的原因分析，不能排除“季节影响，温度较高，浇筑与养护过程中施工难度大”等因素，即亦存在外部环境的影响及星城公司自身养护不当等原因，故星城公司称金港公司应对此承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于造成修复费用损失的非单一性和双方的过错程度以及星城公司逾期付款的情况，本院酌情对货款予以扣减，一审法院基于调解过程中金港公司的同意将货款减少为150000元确有不妥，但该酌定数额符合本案客观情况，本院不另行调整。
综上所述，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3880元，由湘阴县金港混凝土有限公司负担580元，湖南星城建筑有限责任公司负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 徐 艳
二〇一五年二月四日
代理书记员 周闻丽
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二�人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。