湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘02刑终194号
原公诉机关湖南省株洲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马嫩吾，男，1966年3月5日出生，汉族，湖南省株洲县人，初中文化，户籍地湖南省株洲县。2012年2月7日，因犯非法制造、出售非法制造的发票罪被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2017年7月因犯容留他人吸毒，被湖南省株洲市天元区判处有期徒刑六个月，2017年10月24日刑满释放。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，2017年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于株洲县看守所。
上诉人（原审被告人）李新云，男，1963年9月20日出生，汉族，湖南株洲县人，初中文化，户籍地湖南省株洲县。2011年1月6日，因犯出售非法制造的发票罪被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑十个月零十天，2011年1月12日刑满释放。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，2017年11月2日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于株洲县看守所。
原审被告人欧阳勇军，男，1969年9月25日出生，汉族，湖南省株洲县人，初中文化，户籍地湖南省株洲县。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，2017年11月22日被株洲县公安局刑事拘留，同年11月30日被株洲县公安局取保候审，2018年1月30日被株洲县人民检察院取保候审。2018年5月23日，株洲县人民法院依法决定对其继续取保候审。
原审被告人马志云，男，1959年11月11日出生，汉族，湖南株洲县人，初中文化，户籍地湖南省株洲县。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2017年11月22日被株洲县公安局取保候审，2018年1月30日被株洲县人民检察院取保候审。2018年5月23日，株洲县人民法院依法决定对其继续取保候审。
湖南省株洲县人民法院审理湖南省株洲县人民检察院指控被告人马嫩吾、李新云、欧阳勇军、马志云犯出售非法制造的发票罪一案，于2018年7月6日作出（2018）湘0221刑初89号刑事判决。原审被告人马嫩吾、李新云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，根据被告人所提出的上诉理由，依照�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月，给株洲创世混泥土有限公司和株洲庆丰混泥土有限公司运送砂卵石的陈某2和陈某1需要砂卵石发票，找到被告人马志云帮忙代开发票，欧阳勇军听说情况后，跟马志云讲自己可以开到发票，于是找到了被告人李新云，李新云找到被告人马嫩吾。马嫩吾则通过代开发票的小卡片广告信息联系到一个自称“王某”（在逃）的男子,从上线“王某”的手中购买伪造的砂卵石普通发票。
2016年4月至9月，被告人马嫩吾以非法牟利为目的，从上线“王某”的手中购买伪造的砂卵石普通发票26张，金额合计1680余万元，非法出售给李新云和欧阳勇军，从中非法获利10万多元；被告人李新云将从马嫩吾处购得23份虚假发票分5次非法出售给欧阳�军，票面金额1480余万元，从中非法获利约7万元；被告人欧阳勇军将从马嫩吾和李新云手中购得的26张虚假发票，分6次非法出售给马志云，从中非法获利7万元左右；被告人马志云将从欧阳勇军手中购得的26张虚假发票，发票金额1680余万元，分6次非法出售给陈某1、陈某2，非法获利约14万多元。陈某1、陈某2收到26张假发票后至株洲创世混泥土有限公司和株洲庆丰混泥土有限公司财务用于结账。具体情况如下：
1、2016年4月，被告人马嫩吾从一个自称叫“王某”的男子处以票面金额0.8%至1%的价格购买非法制造的砂砾石普通发票5张，发票开票日期2016年4月27日，发票号码分别是01628732,01628733,01628734,01628738,01628739，票面金额共计423.771496万元，随后以票面金额约1.5％左右的开票费卖给李新云，被告人李新云收取约2％左右的开票费卖给欧阳勇军，欧阳勇军收取3�的开票费卖给马志云，马志云收取4％的开票费卖给陈某1和陈某2使用。
2、2016年4月，被告人马嫩吾从“王某”处以票面金额约1％的价格购买非法制造的砂砾石普通发票5张，发票开票日期是2016年4月29日，发票号码分别是01628763,01628764,01628765,01628767,01628768，发票票面金额共计303.066869万元。马嫩吾以票面金额约1.5％的开票费转卖给李新云，李新云收取约2％的开票费转卖给欧阳勇军，欧阳勇军收取3％的开票费卖给马志云，马志云收取4％转卖给陈某1和陈某2使用。
3、2016年5月，被告人马嫩吾从“王某”处以票面金额约1％的价格购买非法制造的砂砾石普通发票4张，开票日期是2016年5月31日，发票号码分别是：01628812,01628813,01628814,01628815，发票票面总金额共120.324475万元。马嫩吾以票面金额约1.5％的开票费转卖给李新云，李新云收取约2％的开票费转卖给欧阳勇军，欧阳勇军收取3％的开票费卖给马志云，马志云收取4％转卖给陈某1和陈某2使用。
4、2016年8月，被告人马嫩吾从“王某”处以票面金额约0.8％的价格购买非法制造的砂砾石普通发票5张，开票日期2016年8月26日，发票号码:01629317,01629318,01629319,01629320,01629323，发票总金额267.641863万元。马嫩吾以票面金额约1.5％的开票费转卖给李新云，李新云收取约2％的开票费转卖给欧阳勇军，欧阳勇军收取3％的开票费卖给马志云，马志云收取4％转卖给陈某1和陈某2使用。
5、2016年8月，被告人马嫩吾从“王某”处以票面金额约0.8％的价格购买非法制造的砂砾石普通发票4张，开票日期2016年9月12日，发票号分别是：02688144,02688145,02688146,02688147,发票金额365.465417万元。马嫩吾以票面金额约1.5％的开票费转卖给李新云，李新云收取约2％的开票费转卖给欧阳勇军，欧阳�军收取3％的开票费卖给马志云，马志云收取4％转卖给陈某1和陈某2使用。
6、2016年8月，被告人马嫩吾从“王某”的处购买（马嫩吾未付开票费用）非法制造的砂砾石普通发票3张，开票日期2016年9月22日，发票号分别是：02688147,02688148,02688149，票面金额共200万元。马嫩吾以票面金额约1.75％左右的开票费转卖给欧阳勇军，欧阳勇军收取3％的开票费卖给马志云，马志云收取4％转卖给陈某1和陈某2使用。
2017年11月21日公安机关电话通知欧阳勇军，欧阳勇军主动到株洲县公安局接受讯问，如实供述其犯罪事实；同日，被告人马志云也主动到株洲县公安局接受调查，如实供述其犯罪事实。案发后，马志云和欧阳勇军退还陈某2开票费60多万元，用于补交应交税款。
案发后，被告人马嫩吾向另一被告人欧阳勇军退回开票费用6.3万元，用于退还陈某2等�。马嫩吾因犯容留他人吸毒罪，于2017年7月10日被株洲市天元区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金六千元，2017年10月24日刑满释放。
上述事实，被告人马嫩吾、李新云、欧阳勇军、马志云在开庭审理过程中均无异议。以上事实，有伪造的发票（原件）、被告人户籍证明、前科材料、辨认笔录，账户银行流水资料，公安机关出具的到案经过说明，证人证言等证据予以证明，被告人马嫩吾、李新云、欧阳勇军、马志云亦有供述存卷，且能相互印证，足以认定。
湖南省株洲县人民法院认为，被告人马嫩吾、李新云、欧阳勇军、马志云为牟取非法利益，违反国家有关发票管理法规，明知是非法制造的发票仍然出售，情节严重，其行为已构成出售非法制造的发票罪。在共同犯罪中，四位被告人作用相当，不宜区分主从关系。被告人马嫩吾、李新云归�后能如实供述自己的罪行，且庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，被告人欧阳勇军、马志云主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人欧阳勇军、马志云积极退赃，酌情从轻处罚。被告人马嫩吾在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应当数罪并罚。被告人马嫩吾、李新云均有曾因犯出售非法制造的发票罪被判处刑罚的犯罪前科，仍然不思悔改，具有一定的社会危险性。据此，判决如下：一、被告人马嫩吾犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元；与前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万六千元。二、被告人李新云犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人欧阳勇军犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、被告人马志云犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元。五、对被告人马嫩吾剩余违法所得37000元、被告人李新云违法所得70000元，继续予以追缴。
宣判后，上诉人马嫩吾上诉提出：他与李新云、欧阳勇军、马志云所处犯罪作用相当，及时退还开票人全额款项，量刑过重。
上诉人李新云上诉提出：出售非法制造的发票只有23份，不属于情节严重；具有自首情节，量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马嫩吾、李新云、原审被告人欧阳勇军、马志云为牟取非法利益，违反国家发票管理法规，明知是伪造的发票而出售，且情�严重，其行为均构成出售非法制造的发票罪。上诉人马嫩吾、李新云到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人欧阳勇军、马志云主动投案且能如实供述自己犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。马嫩吾在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应当数罪并罚。上诉人马嫩吾提出“他与李新云、欧阳勇军、马志云所处犯罪作用相当，及时退还开票人全额款项，量刑过重”。经查，马嫩吾共出售伪造的发票26份，票面金额1680余万元，非法获利10余万元，构成情节严重，依法应在二年以上七年以下有期徒刑量刑。原审判决根据马嫩吾如实供述、退回部分赃款以及曾因出售非法制造发票犯罪被判处刑罚等量刑情节，判处有期徒刑二年八个月，量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李新云提出“不属于情节严重；具有自首情节，量�过重”。经查，李新云共出售伪造的发票23份，票面金额1480余万元，非法获利7万元，构成情节严重。李新云于2017年11月1日在株洲市芦淞区工地被抓获归案，依法不构成自首。原审判决根据李新云的犯罪情节，结合其如实供述及曾因出售非法制造发票罪被判处刑罚等量刑情节，判处有期徒刑二年六个月，量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案四被告人属于出售非法制造发票的上下线，没有出售非法制造发票的共同故意，客观上也没有分工，不构成共同犯罪。一审判决认定四被告人构成共同犯罪错误，应予以纠正。综上，除依法纠正的法律适用错误外，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
�裁定为终审裁定。
审判长 韦曼辉
审判员 谭加云
审判员 包 佶
二〇一八年九月十日
书记员 肖 琳