广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1229号
上诉人（原审原告）：广州华艺国际拍卖有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：李亦非，该公司董事长。
委托代理人：马晨程，东方昆仑（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：古树安，住广州市荔湾区。
委托代理人：梁劭文，广东新正律师事务所律师。
委托代理人：陈海涛，广东新正律师事务所律师。
上诉人广州华艺国际拍卖有限公司（以下简称华艺公司）因与被上诉人古树安损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第2583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月25日，华艺公司以古树安违反忠实义务给其造成损失为由诉至原审法院，要求古树安赔偿损失5000万元。同年7月7日，原审法院依法将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等送达古树安。古树安在提交答辩状期间对管辖权提出异议。原审法院经审查，裁定驳回古树安提出的管辖权异议。古树安对裁定不服提起上诉。2014年9月30日，本院经审查后驳回古树安上诉，维持原裁定。其后，原审法院重新指定双方当事人的举证期限。
2014年11月26日，原审法院开庭审理案件。华艺公司、古树安的证据显示事实如下：一、华艺公司原名称“中国嘉德广州国际拍卖有限公司”，后改为现名称；1996年10月2日，华艺公司（甲方）与古树安（乙方）签订编号：97044《劳动合同》，其中订明：合同自1996年10月1日起生效。本合同有限期经甲、乙双方商定为无固定期限。乙方生产（管理）工种（岗位或部门）：副总经理；2013年3月21日，华艺公司发出编号为华艺国拍文（2013）001号《关于高层管理人员任命及管理任务分配决定》，其中任命古树安为公司“副董事长总裁”，“全面负责公司运营管理，分管书画部及瓷杂部的业务发展”。2013年7月17日，华艺公司发出编号为华艺国拍文（2013）009号《通知》，以古树安因身体原因向公司提出请辞，并已通过公司董事会（股东会）批准等。
二、2013年2月2日，华艺公司（拍卖人）与案外人王跟党（委托人）签订编号HY0001077号《广州华艺国际拍卖有限公司委托拍卖合同》，约定，委托人委托拍卖人拍卖的标的其中有：1、《鹰击长空》（《雄鹰展翅》，图录号C6720，作者徐悲鸿、保留价800万元、备注《云南画报》封3）；2、《园景》（图录号C6724，作者吴冠中、保留价280万元）等。该合同由华艺公司盖章及古树安签字确认。2013年3月7日、3月12日和4月11日，华艺公司分别向王跟党支付了300万元、300万元和280万元，合计880万元。在华艺公司的支付证明单载明，其中600万元为预付《雄鹰展翅》的拍卖款，280万元为预付《园景》的拍卖款。
2013年5月5日，华艺公司出具《成交确认书》，《雄鹰展翅》以730万元拍卖成交，并由买受人广州昊源集团有限公司（以下简称昊源公司）盖章确认；同日，华艺公司出具《成交确认书》，《园景》以350万元拍卖成交，在买受人签字一栏签有“代张某甲”。
2013年7月10日，昊源公司向华艺公司发出《通知》称，昊源公司拍得《雄鹰展翅》后，发现该作品与出版物之图片不符，印章不对，也与华艺公司拍品简介不符，华艺公司拍卖的《雄鹰展翅》系造假作品，要求华艺公司退回竞拍价款、佣金。2013年7月31日，华艺公司向案外人“广州昊和置业有限公司”划款合计8166080元。
原审法院另查，2014年8月18日，华艺公司就其与王跟党的上述委托拍卖合同关系向原审法院提起拍卖合同纠纷诉讼，要求王跟党赔偿经济损失880万元。该案现仍在审理中。
三、华艺公司就其公司一系列假画案件向公安机关报案，提交了相应的报案材料。华艺公司称公司于2010年3月接受送拍人林某委托拍卖一幅张大千的《高洁图》，经拍卖会拍卖成交后，被鉴定为伪造，华艺公司向公安机关报案并已立案侦查。在2010年至2013年之间相继又出现了委托人送拍李可染的《杏花春雨江南》、吴冠中的《园景》、徐悲鸿的《雄鹰展翅》等伪造画作。华艺公司怀疑为包括本案古树安在内的公司三位高管与委托人恶意串通所致。2014年9月24日，华艺公司向广州市公安局经济犯罪侦查支队报称古树安等人涉嫌职务侵占罪，并由该支队受理。原审诉讼中，华艺公司申请原审法院调查取证。经审查，华艺公司的申请符合法律规定，原审法院向广州市公安局经济犯罪侦查支队发出《调查函》。该支队以穗公经（2015）53号《广州市公安局经济犯罪侦查支队关于案件调查情况的复函》，对于涉及古树安《雄鹰展翅》《园景》两幅字画的案件，该支队并未立案侦查，只是在侦办其他案件过程中，对涉及上述两幅字画的情况进行过调查。同时向原审法院提供其对古树安询（讯）问笔录。在笔录中，古树安就其在华艺公司任职情况、工作内容和职责，公司接受拍卖品到上拍直至交货的流程，以及公司在拍卖张大千的《高洁图》、徐悲鸿的《雄鹰展翅》、吴冠中的《园景》、李可染的《杏花村雨江南》等字画向公安机关作了相关的陈述。陈述中古树安认为根据其个人经验判断以上画作均为真实，在拍卖《雄鹰展翅》《园景》过程中其并没有收受过好处等。另古树安述称“是我以黎某的名义将我自己的字画委托给公司拍卖的”“我自己在做买卖字画的生意，所以会有一些资金上的交易”等。
2014年6月18日，华艺公司向原审法院起诉，请求判令：1.古树安向华艺公司赔偿因古树安违反忠实义务给华艺公司造成的损失5000万元；2.古树安承担本案的诉讼费。
原审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”现华艺公司是以古树安违反忠实义务为由，要求古树安对其行为造成华艺公司损失予以赔偿所提起的诉讼。据此，本案的争议焦点为：古树安是否存在违反忠实义务的行为以及古树安的行为已实际给华艺公司造成损失的事实。
《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为”。因此，华艺公司在本案中，应当举证证明古树安存在以上规定所列举的违反忠实义务的行为，以及证明古树安的行为与华艺公司主张的损失金额存在关联的事实。
本案中，华艺公司认为古树安在执行公司职务中违反忠实义务的事实之一，就是华艺公司受送拍人的委托对《雄鹰展翅》《园景》进行拍卖的过程。首先，在拍卖《雄鹰展翅》《园景》整个过程中，华艺公司只证明了古树安作为华艺公司的签约代表在《委托拍卖合同》中签字的事实，至于在拍卖《雄鹰展翅》《园景》过程中，古树安所任的职务以及所负的职责，包括古树安在执行职务行为中是否存在与送拍人恶意串通，以及古树安在明知拍卖品的真伪状况下作出损害公司利益判断的事实，华艺公司没有证据证明。拍卖《雄鹰展翅》《园景》是华艺公司的公司行为，而非古树安的个人行为，据此，基于委托拍卖关系以及在拍卖过程中产生的权利和义务及于委托人、拍卖人和竞拍人之间。故华艺公司在本案据以其与委托人、竞拍人之间在拍卖过程中产生的事实并不能证实古树安构成违反忠实义务的行为；其次，华艺公司诉称“古树安对华艺公司声称该两幅拍品不仅真实性没有问题，而且在拍卖会上将会很抢手，说服华艺公司同意送拍人关于预先向送拍人支付两件拍品的款项880万元的要求”。对拍卖品真伪判断的行为，本身是执行职务以及对职业水平的反映，在没有证据证明古树安存在与送拍人恶意串通的事实以及古树安主观上存在损害公司利益的情形，该行为并不构成上述法律规定的违反忠实义务的情形。因此，华艺公司的陈述只证明在古树安对拍卖品作出判断意见后，由华艺公司对拍卖品作出最终处置的事实，至于古树安的行为与华艺公司作出的处置之间是否具有关联，华艺公司并不能提交证据加以证明。
华艺公司认为古树安在执行公司职务中违反忠实义务的事实之二，就是其向公安机关报案的事实。经查，公安机关就涉及《雄鹰展翅》《园景》两幅字画的案件并未立案侦查，只是在侦办其他案件的过程中，对涉及上述两幅字画的情况进行过调查。古树安在笔录中，向公安机关陈述其对送拍的作品均是根据个人经验作出的真实的判断，该陈述内容与本案中古树安的辩称一致，并不能证实古树安有违反忠实义务的行为。至于古树安确认其从事买卖字画的生意以及以他人名义委托公司进行买卖等，属于古树安个人投资行为，古树安该行为与华艺公司从事拍卖活动的营业范围并不相同，并不构成以上法律规定违反忠实义务的情形，华艺公司依据该事实主张古树安利用职务之便，一直进行与华艺公司同类营业活动的主张不能成立。此外，华艺公司诉称的古树安存在巨额财产与收入不符，以及古树安在任职期间利用职务之便非法收取他人好处费的主张没有任何证据证实，原审法院不予采信。
华艺公司在本案中主张的损失5000万元，并没有任何证据证实，属于其推算出来的金额；其次，华艺公司亦不能说明该损失的产生及该损失与古树安的行为具有关联性，依法承担举证不能的法律后果。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年5月22日作出判决：驳回华艺公司的诉讼请求。案件受理费291800元，由华艺公司负担。
判后，上诉人华艺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中古树安作为公司高级管理人员，在执行职务过程中未尽基本的审查义务，并极可能与拍卖品委托人恶意串通，造成华艺公司多次接受同一委托人提供的虚假艺术品，遭受巨额索赔和损失，原审法院认定事实错误，作出错误裁判。古树安在执行公司职务中违反勤勉义务，对委托人提交的拍卖品不尽基本的审查义务，对已经存在明显瑕疵的拍卖品仍然代华艺公司接受委托进行承拍，华艺公司因古树安违反勤勉义务造成巨额损失。古树安在对委托人王跟党委托拍卖的虚假画作时，诸多事实均可以证明古树安未尽到勤勉义务，具体表现在：1.古树安作为华艺公司主管书画作品的高管，对委托人交付的拍品及用以证明拍品系真迹的辅证，均不尽基本的审查义务。在古树安代华艺公司接受的委托人王跟党提供的一幅伪作《杏花春雨江南》中，委托人为证明所提供的该幅作品系真迹，同时提供了虚假的李某乙（李可染儿子）《鉴定书》以及李某乙手持该《鉴定书》照片等资料作为辅证，作为主管书画作品的高管，完全可以通过简单的途径，如向李某乙核实该鉴定书等方式对该拍品的瑕疵进行审查，古树安却轻易认可，代华艺公司承拍该伪作。2.古树安对已经明显存在瑕疵的拍卖品，仍然代华艺公司接受送拍人委托，承拍虚假拍品。在古树安代华艺公司接受的委托人王跟党提供的一幅伪作《雄鹰展翅》中，委托人为证明所提供的该幅作品系真迹，同时提供了《云南画报》作为辅证，但委托人提供的《雄鹰展翅》与该《云南画报》所载的作品在印章上存在不同，根据原审所调取的对古树安询（讯）问笔录中，古树安已经知晓了辅证与拍品之间的不同，却对华艺公司隐瞒，仍然代华艺公司承拍该伪作。上述两点，均可以反映古树安在执行公司职务过程中未尽勤勉义务。而原审法院却以“被告在执行职务行为中是否存在与送拍人恶意串通，以及被告在明知拍卖品的真伪状况下作出损害公司利益判断的事实，原告没有证据证明”等理由对古树安不尽勤勉义务的事实进行否定，明显认定错误。综上，华艺公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.古树安承担二审案件受理费。
被上诉人古树安答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，1.根据原审法院向公安机关调取的对古树安进行询（讯）问笔录记载，对于为何未向李某乙核实《杏花春雨江南》的真伪的问题，古树安称“我不认识李某乙，所以也就没有求证”、“我就依据自己的经验进行审核”；对于《雄鹰展翅》的审核问题，其中，古树安称“我当时看到那本《云南画报》是发现有问题，主要是这本画报上刊登的那幅《雄鹰展翅》图上的印章与真实《雄鹰展翅》拍卖品上的印章确实存在不同。我当时问王跟党，他向我解释说这可能是这本出版物在拍照印刷时由于不清楚，所以就可能是经过后期胶版编辑过才会这样的”、“我比较过这两幅画，其他地方都一致，只是印章上有出入，而且他的解释也有道理，所以我认为这份著录没有问题”；2.二审庭询过程中，华艺公司称其在本案中主张古树安违背忠实勤勉义务的事实即为原审判决“本院认为……”部分总结的两点事实，即华艺公司受送拍人的委托对《雄鹰展翅》《园景》进行拍卖的过程和华艺公司向公安机关报案的事实。关于华艺公司要求古树安赔偿的5000万元的构成问题，华艺公司称，因为古树安没有尽到对拍卖物品的审查义务，导致华艺公司遭到索赔。同时，古树安利用职务便利为自己或他人谋取属于华艺公司的商业机会，自营与任职公司同类业务。
本院认为：根据双方二审的诉辩主张，本案二审争议焦点在于，古树安在担任华艺公司高级管理人员期间是否存在违背忠实勤勉义务的情形，如存在该情形，则是否给华艺公司造成了损失及损失的金额如何核定。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为”。根据华艺公司的上诉主张，本案首先需要审查的事实是，在华艺公司受送拍人的委托对《杏花春雨江南》《雄鹰展翅》《园景》等拍卖品进行拍卖的过程中古树安是否存在未尽忠实勤勉义务的情形，以及古树安是否存在利用职务便利为自己或他人谋取属于华艺公司的商业机会，自营与华艺公司同类业务的行为。对此，原审判决已经进行了详细的分析和论证，经审查，原审判决的分析认定并无不当，本院予以确认，不予赘述。另一方面，华艺公司上诉主张古树安在接受《杏花春雨江南》拍品时，可以通过诸如向李某乙（李可染儿子）核实的方式对送拍的《杏花春雨江南》真伪进行核查，以及古树安在知晓《雄鹰展翅》辅证与拍品之间的不同的情形下仍对华艺公司隐瞒和承拍该伪作的问题，古树安在公安机关的询（讯）问笔录中已经进行了说明，现华艺公司并未举证证实古树安在公安机关的询（讯）问笔录中自认的行为违背了华艺公司对拍品进行审核的要求，或古树安在履行上述行为时与委拍人恶意串通，或存在其他未尽忠实勤勉义务的情形，故华艺公司以此为由主张原审判决认定错误的意见，据理不足，本院不予采纳。同时，华艺公司并未举证证实其主张的5000万元的具体构成和计算方法。综上，原审判决驳回华艺公司的诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。华艺公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291800元，由上诉人广州华艺国际拍卖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一六年一月二十二日
书记员 陶智斌
介晨飞