广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终2159号
上诉人（一审被告）：李朝荣，男，1977年2月22日出生，汉族，住所地广西北流市。
委托诉讼代理人：何海波，广西顺通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈梅，女，1975年2月26日出生，汉族，住所地广西北流市。
委托诉讼代理人：钟强，广西聪慧律师事务所律师。
一审被告：李树清，女，1967年8月29日出生，汉族，住所地广西北流市。
一审被告：李兰，女，1971年4月29日出生，汉族，住所地广东省信宜市。
一审被告：李树琼，女，1973年10月13日出生，汉族，住所地广西北流市。
上诉人李朝荣因分家析产纠纷一案，不服北流市人民法院（2017）桂0981民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人李朝荣上诉请求，撤销北流市人民法院（2017）桂0981民初679号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案涉讼房屋是政府拆迁上诉人父亲李圣贵19**年所建房屋的拆迁补偿款和李圣贵的出资建成的，而在李圣贵19**年建房时上诉人只有14岁，不可能出资建房，且上诉人与被上诉人没有本案讼争房屋出资的证据，故出资建房的是李圣贵，则本案涉讼房屋的权属为李圣贵所有，上诉人与被上诉人没有该房屋的产权份额，一审法院将房屋的第三层列为上诉人与被上诉人的共享的房屋份额并判决归被上诉人使用，其他房屋天面、楼梯为双方共用是错误的，本案讼争房屋的土地是集体土地，权属归集体所有，不属于法律规定的夫妻共同财产，是不能分割的，农村房屋宅基地是分配给本户成员使用，被上诉人已不是上诉人户的成员，一审判决被上诉人享有房屋第一层使用权是错误的；被上诉人起诉请求判决本案讼争房屋的三、四层归其所有，即请求判决分割房屋所有权而非请求判决房屋使用权，但一审判决判决非所请求，属程序违法。
被上诉人陈梅答辩称，一审判决正确，请求予以维持。
一审被告李树清、李树琼陈述称，同意上诉人的意见。
一审被告李兰未作陈述。
一审法院认定事实：原、被告讼争析分的楼房坐落于北流市小组，现为北流市永顺路93号。被告李朝荣、李树清、李兰、李树琼是李圣贵与陈承芳夫妇的子女，被告李树清、李兰、李树琼相继于1986年、1991年、××××年结婚出嫁，被告李朝荣于××××年××月与原告陈梅登记结婚，随即原告陈梅将户口迁至被告李朝荣住所地。早在1990年8月，李圣贵户获得位于北流县的集体建设用地248.13㎡，1991年1月14日经政府建设部门批准，在该用地上建成了一层楼房。2000年因城市建设需要，北流市地产公司根据北政函[2000]42号文的规定，对李圣贵户的上述土地248.13㎡及该地上建筑面积为207.63㎡的房屋进行征收、拆迁，并支付房屋拆迁补偿费、安置回建地两块给李圣贵户。2001年6月21日，北流市国土局对李圣贵户的两块回建颁发了《集体土地建设用地批准书》，编号分别为集NO0001693号、集NO0001694号，其中集NO0001693号《集体土地建设用地批准书》载明用地个人是李圣贵，面积97.30㎡，之后李圣贵将该地转让给陈勇（原告陈梅大哥）建房；集NO0001694号《集体土地建设用地批准书》载明用地个人是李圣贵与被告李朝荣，面积97.32㎡，2001年李圣贵户便在该地上建房，至2002年建成五层半的楼房一幢（也即是本案原、被告讼争析分的楼房），由李圣贵、陈承芳、原告陈梅、被告李朝荣共同居住，至今该楼房还没有办房屋所有权证。2013年2月16日李圣贵病故。2016年12月1日本院作出（2016）桂0981民初1280号民事判决书，判决原告陈梅与被告李朝荣离婚，同时认定本案讼争房屋为家庭共同财产而未作为原告陈梅与被告李朝荣的夫妻共同财产进行分割。在本案诉讼过程中，陈承芳于2017年3月27日病故。
2017年2月4日，陈梅向一审法院提起诉讼，请求判令：析分座落于北流市.32平方米五层半楼房的三、四楼归陈梅所有，一楼、天面及楼梯为原、被告共用。
一审法院认为，原、被告讼争析分的房屋是在北流市政府征收、拆迁了李圣贵名下户原房屋而重新安置的回建地上建起来的，该回建地由北流市国土局颁发了集NO0001694号《集体土地建设用地批准书》，批准书中载明用地个人是李圣贵与被告李朝荣，但原、被告双方均没有提供足够的证据证明建房的出资情况用以证明房屋的归属，而房屋建成后由李圣贵、陈承芳夫妻与李朝荣、陈梅夫妻共同居住、使用，在较长的共同居住、使用期间又没有约定房屋归属。因此，本院确认该房屋是李圣贵、陈承芳夫妻与李朝荣、陈梅夫妻基于家庭关系而形成的共同共有的家庭财产。但共同共有人对房屋没有分割协议，应当根据等分原则处理：李圣贵、陈承芳夫妻与李朝荣、陈梅夫妻各享有房屋二分之一的份额。且李朝荣、陈梅夫妻享有房屋二分之一的份额为夫妻共有财产。李圣贵、陈承芳夫妻已相继病亡，其享有的二分之一的份额属于遗产，法定继承人即被告李朝荣、李树清、李兰、李树琼享有继承的权利，原告陈梅不是法定继承人，没有继承权。被告李朝荣继承李圣贵的遗产开始于李圣贵死亡的2013年2月16日，发生在李朝荣与陈梅的婚姻存续期间，所继承的份额依法为李朝荣与陈梅的夫妻共有财产。而被告李朝荣继承陈承芳的遗产是在陈承芳死亡的2017年3月27日，发生在李朝荣与陈梅离婚之后，所继承的份额依法不为李朝荣与陈梅的夫妻共有财产。被告李朝荣继承父亲李圣贵的遗产份额，因与其他继承人之间尚未进行实际分割，依法不纳入夫妻共同财产进行分割。在本案中，只对原告陈梅与被告李朝荣享有房屋二分之一的份额进行处理。原告陈梅与被告李朝荣离婚时，讼争的房屋尚未取得土地使用权证和房屋所有权证，属于尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋，因此该院依法不宜处理房屋所有权归属，根据实际情况判决当事人使用。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百零三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、坐落于北流市由原告陈梅居住使用，第二、四、五层由被告李朝荣使用；房屋的天面、楼梯、第一层由原告陈梅、被告李朝荣共用，但原告陈梅的使用仅限于通行、上落、停放车辆之使用权。二、驳回原告陈梅的其他项诉讼请求。案件受理费2300元，由原告陈梅负担1150元，被告李朝荣负担1150元。
经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于本案讼争房屋是上诉人父亲李圣贵的个人财产还是李朝荣父母与李朝荣、陈梅的家庭共有财产的问题，虽然该房屋的土地为李朝荣父亲李圣贵取得的回建地，但在2001年北流市国土局颁发的集体土地建设用地批准书上用地个人为李圣贵与李朝荣，涉讼房屋为李朝荣、陈梅与李朝荣父母家庭成员在家庭共同生活期间共同建造，建成后共同居住的共同财产，由于讼争房屋没有办理房屋登记证书，而李朝荣无法提供足以证明讼争房屋为李圣贵个人出资所建，同时家庭成员对讼争房屋没有约定份额，故一审法院认定该房屋为李朝荣父母、李朝荣与陈梅的家庭共同共有财产并无不当；由于讼争的房屋没有办理房屋产权登记手续，陈梅起诉主张第三、四层归其所有的理由不成立，一审判决根据李朝荣、陈梅所有份额及房屋的使用情况判决讼争房屋的第三层由陈梅居住使用，其他由李朝荣使用，房屋天面、楼梯、第一层由陈梅、李朝荣共用是正确的，本院依法予以维持。李朝荣上诉主张一审判决判非所诉，违反法定程序无事实及法律依据，对此本院依法不予采信及支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人李朝荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕海欢
审判员 谭泉清
审判员 李小莉
二〇一八年三月二十八日
书记员 梁 愉