广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终437号
上诉人（原审被告）:温国盛，男，1964年12月15日出生，汉族，住广东省阳春市，现住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：陈达华，阳春市法律援助处工作人员。
被上诉人（原审原告）：潘文亮，男，1977年3月30日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审被告）：严洪亮，男，1964年8月18日出生，汉族，住广东省阳春市，现住广东省阳春市。
上诉人温国盛因与被上诉人潘文亮、严洪亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初1555号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
温国盛上诉请求：撤销原审判决，改判潘文亮自行承担80%的责任，事实与理由如下：一、原审认定潘文亮持续误工349天，按潘文亮请求依照261天计算误工费，是错误的。潘文亮第一次住院2天（2016年10月25日至同月26日），加上出院后休息一个月，共32天；第二次住院5天（2016年11月3日至同月7日），加上出院后休息一个月共35天；第三次住院2天（2017年3月2日至同月3日），加上出院后休息一个月共32天；三次住院加门诊共74天（第二次住院时间与第一次出院后休息时间部分重叠）。从2017年3月3日出院后潘文亮在2017年4月13日门诊一天；同年5月25日门诊一天；同年7月20日门诊一天）。潘文亮从2017年3月3日出院后并没有持续住院治疗，故原审认定潘文亮持续误工349天（第一次入院至2017年8月25日），按潘文亮请求的261天计算误工费，是错误的，应当按74天计算误工损失。二、原审认定温国盛未能提供证据证明已尽到对潘文亮工作时安全教育的义务，对损害结果发生具有一定过错而判决温国盛承担40%责任，是错误的。温国盛是工程承包者，不可能每天工作都象正规企业那样有纸质记录，而且温国盛在潘文亮每天开始工作时就要求其一定要小心，特别要注意人身安全，但潘文亮不听教育，蛮干造成其损害后果。因此，温国盛已经尽到了安全教育的义务，原审判决温国盛承担40%责任不当。综上所述，请求支持温国盛的上诉请求。
潘文亮答辩称：不同意温国盛的上诉请求，不同意由潘文亮承担80%的赔偿责任。
严洪亮答辩称：对原审判决没意见。
潘文亮起诉请求：温国盛、严洪亮赔偿潘文亮经济损失72562.92元×90%=65306.63元，并承担连带赔偿责任，后变更诉讼请求为温国盛、严洪亮赔偿潘文亮经济损失508518.16元×60%=305110.9元，并承担连带赔偿责任。
一审法院查明事实：严洪亮将自家楼房的主体工程交由温国盛承包建造，方式为包工不包料；温国盛雇请潘文亮到其承包的上述工程中做散工，按150元/天计算。2016年10月24日上午9时左右，潘文亮在严洪亮楼房四楼打钢钉时被钢钉弹伤右眼，随即到阳春市春湾中心卫生院，但没做相关处理，随后到阳春市人民医院做了消炎处理，产生的相关医疗费用由温国盛支付，潘文亮对该费用在本案中也没有主张权利。2016年10月25日，潘文亮转到中山大学附属眼科医院住院治疗至2016年10月26日共2天，用去医疗费用6783.8元；疾病证明书载明：“诊断：1、右眼眼球穿通伤，右眼角膜裂伤，右眼外伤性白内障；手术日期：2016年10月25日；……；诊治建议：1、全休一个月；2、避免剧烈活动及重体力劳动；3、一周后门诊复查；4、出院带药”。2016年11月3日至2016年11月7日期间共5天，潘文亮第二次到中山大学附属眼科医院住院治疗，用去医疗费用18153.39元；疾病证明书载明：“诊断：1、右眼眼球穿通伤伴异物，右眼角膜裂伤，右眼外伤性白内障，右眼外伤性瞳孔散大；2、左眼屈光不正；手术日期：2016年11月3日；……；诊治建议：1、全休一个月；2、避免剧烈活动及重体力劳动；3、下周一后门诊复查；4、出院带药”。2017年3月2日至2017年3月3日期间共2天，潘文亮第三次到中山大学附属眼科医院住院治疗，用去医疗费用7522.94元；疾病证明书载明：“诊断：1、右眼硅油眼；2、右眼继发性青光眼；3、右眼大泡性角膜病变；4、右眼无晶状体；5、左眼屈光不正；手术日期：2017年3月3日；……；诊治建议：1、全休一个月；2、避免剧烈活动及重体力劳动；3、保持自由体位；4、一周后门诊复查；5、出院带药”。上述，潘文亮三次住院治疗用去医疗费共32460.13元，潘文亮陈述住院期间由其妻子梁雪梅一人护理，梁雪梅没有固定收入。同时，潘文亮到中山大学附属眼科医院门诊复检治疗，用去门诊医疗费共2586.47元；根据潘文亮提供的与就医时间、地点、人数、次数相符合的车票统计，潘文亮的交通费为1645元；门诊医疗费及交通费的具体统计详见本判决书附件二。潘文亮对其主张的住宿费没有提供相关票据。
原审法院根据潘文亮的申请，于2017年8月25日委托摇珠选定的广东通济司法鉴定中心对潘文亮的伤残等级、后续治疗费及护理依赖进行了鉴定，该所于2017年10月9日作出粤通司鉴中心[2017]临鉴字第0940号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人潘文亮的右眼视力矫正为无光感，相当于一眼盲目5级评八级伤残；2、被鉴定人潘文亮的后续治疗费建议不予支持；3、被鉴定人潘文亮未达到护理依赖程度。”潘文亮为此用去伤残等级、后续医疗费及护理依赖鉴定费共3480元。双方当事人对该《司法鉴定意见书》均无异议。
温国盛未取得建筑行业的相关资质；严洪亮对此表示不清楚，也没有过问温国盛有无建筑行业的相关资质。双方当事人均没有提供相关证据证明在施工过程中有采取施工安全防范措施。温国盛于2016年11月2日支付了5000元给潘文亮，潘文亮对该款未在诉讼请求中扣减。
潘文亮于1977年3月30日出生，户籍登记为农村居民。潘文亮为证明其从事建筑行业工作的情况，提供了以下三份证明，罗有灿出具的《证明》，内容为“本人罗有灿在2015年8月和潘文亮同事在中山南区越绣地产工作，工作为园林石头铺装，两人在作时间从8月份到2015年12月17日完工。本人证明潘文亮为石头铺装师傅，每天工作，工作按9小时计算为280元一天”；张泽通出具的《证明》，内容为“本人张泽通2016年一月份至四月份和潘文亮云安路装修房屋，工作为外墙屋内装修，本人证明潘文亮是建筑装修工程人员”；阳春市春湾镇前进村民委员会出具的《证明》，内容为“兹有我村委会大同石村4号村民潘文亮（身份号码：441722197703302218），家庭人口5人，三个子女，妻子梁雪梅（身份号码：441781198411042260）四级残。因家庭田地少，生活困难，为了养活家庭，2011年潘文亮外出厂工，2015年开始从事建筑行业工作至今”。温国盛、严洪亮对罗有灿、张泽通出具《证明》的三性均有异议，对前进村委会出具的《证明》的三性均无意见，但认为村委会无法证明潘文亮是外出打工还是从事何种职业。潘文亮与其妻子梁雪梅于2007年11月1日生育了儿子潘荣堃，2010年9月21日生育了儿子潘阳洋，2012年5月8日生育了女儿潘梓情，共三个子女。潘文亮的父亲潘天芬于1952年4月20日出生、母亲罗丽莲于1952年1月4日出生，潘天芬与罗丽莲育有潘文任、潘文亮、潘文珍、潘文业、潘文芳共5个子女。
原审判决认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。温国盛雇请潘文亮到温国盛向严洪亮承包的房屋主体工程中做散工，并由温国盛按150元/天计付工钱给潘文亮，双方之间形成劳务关系，提供劳务者为潘文亮，接受劳务者为温国盛。严洪亮将自家楼房的主体工程采用包工不包料方式交由温国盛承揽建造，严洪亮与温国盛之间形成承揽合同关系，严洪亮为定作人，温国盛为承揽人。潘文亮在为温国盛提供劳务的过程中受伤，具有请求赔偿义务人赔偿的权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，在本案的事故中，潘文亮主张其从事建筑行业，根据其工作经验应当预见高空打钢钉的行为具有危险性，但潘文亮没有注意自身的安全，在施工过程中没有采取施工安全防范措施，造成自身损害结果，具有一定的过错；温国盛作为雇主，在潘文亮从事打钢钉工作过程中应尽到对潘文亮的安全教育义务及对潘文亮的工作做好安全防护，但温国盛未能提供证据证明其尽到上述的义务工作，对潘文亮的损害结果的发生具有一定过错；严洪亮作为定作人对温国盛是否取得建筑行业的相关资质没有审查过问，属选任不当，有一定的过程，且在潘文亮施工过程中未能履行安全施工注意责任，也存在一定的过错。潘文亮请求温国盛、严洪亮承担60%的赔偿责任，综合潘文亮的诉求、本案的事实和损害结果，酌定由潘文亮对其自身的损害结果承担40%的过错责任，温国盛承担40%的过错责任，严洪亮应承担20%的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《解释》的规定，针对潘文亮的请求，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《标准》）计算，核准潘文亮的经济损失如下：
一、医疗费。《解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。根据潘文亮提供的医院诊断证明书、费用明细、医疗收费票据等证据，核定潘文亮的医疗费为35046.6元（32460.13元+2586.47元）。潘文亮诉求医疗费34102.92元，是当事人自行处分民事权利的行为，依法予以准许。
二、护理费。《解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。潘文亮三次住院共9天（2天+5天+2天），均进行了手术，对潘文亮住院期间由一人护理的主张予以采纳。潘文亮对护理人员的收入情况没有提供相关证据。参照阳春地区护工护理的劳务报酬100元/天计算潘文亮的护理费为900元（100元/天×9天×1人），对潘文亮护理费超出900元的部分依法不予支持。
三、住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照《标准》第七项每人每天100元的标准，潘文亮住院治疗9天的住院伙食补助费为900元（100元／天×9天）。
四、误工费。《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，潘文亮属于农村居民，但其受伤前受雇于温国盛，按日领取150元劳动报酬，可视其有固定收入。据此，潘文亮请求按150元/天计算误工费，理据充分，应予支持。潘文亮的误工时间自住院治疗的2016年10月25日起至定残日前一天即2017年10月8日止共349天，误工费为150元/天×349天=52350元，潘文亮诉求误工费39150元，是当事人自行处分民事权利的行为，应依法予以准许。
五、残疾赔偿金。双方对广东通济司法鉴定中心作出的粤通司鉴中心[2017]临鉴字第0940号《司法鉴定意见书》均无异议，该《司法鉴定意见书》内容真实，程序合法，应予以采纳。根据《解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，潘文亮是于1977年出生的农村居民，因本案事故受伤于2017年被评定为相当于一眼盲目5级评八级伤残。由此，潘文亮的残疾赔偿金计算年限为20年，伤残指数为30%。参照《标准》第二项农村居民人均纯收入14512.2元/年的标准计算潘文亮的残疾赔偿金为87073.2元（14512.2元/年×20年×30%）。对潘文亮残疾赔偿金超出87073.2元的部分依法不予支持。
被抚养人生活费。《解释》第二十八条第一、二款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。潘文亮为农村居民，其父母2人及未成年子女3人为潘文亮的被扶养人，被扶养人生活费的年赔偿总额累计为7076.44元（12414.8元/年×1年×30%÷5人×2人+12414.8元/年×1年×30%÷2人×3人），不超过《标准》第四项载明的农村居民人均年生活消费支出额12414.8元。据此，在潘文亮2017年10月9日被评定为八级伤残时，潘文亮父亲潘天芬年满65周岁5个月，被扶养年限为14年7个月（175个月），被扶养人生活费为10862.95元（12414.8元/年÷12个月×175个月×30%÷5人）；潘文亮母亲罗丽莲年满65周岁9个月，被扶养年限为14年3个月（171个月），被扶养人生活费为10614.65元（12414.8元/年÷12个月×171个月×30%÷5人）；潘文亮儿子潘荣堃年满9周岁11个月，被扶养年限为8年1个月（97个月），被扶养人生活费为15052.94元（12414.8元/年÷12个月×97个月×30%÷2人）；潘文亮儿子潘阳洋年满7周岁，被扶养年限为11年，被扶养人生活费为20484.42元（12414.8元/年÷11年×30%÷2人）；潘文亮女儿潘梓情年满5周岁5个月，被扶养年限为12年7个月（151个月），被扶养人生活费为23432.93元（12414.8元/年÷12个月×151个月×30%÷2人）；合计为80447.89元。对潘文亮被扶养人生活费超出80447.89元部分依法不予支持。
六、司法鉴定费。潘文亮进行伤残等级、后续治疗费及护理依赖的三项司法鉴定，用去了司法鉴定费共3480元。根据一般司法实践及公平原则，对潘文亮进行伤残等级鉴定产生的鉴定费酌定为2700元，因后续治疗费建议不予支持及未达到护理依赖程度，780元鉴定费（3480元-2700元）应由潘文亮自行承担，对潘文亮鉴定费超过2700元部分依法不予支持。
七、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，潘文亮因本案事故被评定为八级伤残，给潘文亮造成一定的精神痛苦，现潘文亮要求通过财产赔偿的方法进行救济和保护，请求赔偿精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，确定精神损害抚慰金应当考虑侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合而定。综合考虑双方当事人在本案事故中的过错以及本地生活水平等因素，潘文亮请求精神损害抚慰金9000元，理据充分，依法予以支持。
八、交通费。《解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此核准潘文亮的交通费为1645元，对潘文亮交通费超出1645元的部分依法不予支持。
九、住宿费。潘文亮主张外出就医产生住宿费，但没有提供相关票据予以证实，潘文亮诉求住宿费6300元，理据不足，依法不予支持。
上述一至九项，潘文亮的经济损失共255919.01元。温国盛承担40%责任，应赔偿102367.6元（255919.01元×40%）给潘文亮，扣除温国盛已向潘文亮支付的赔偿款5000元，尚应赔偿97367.6元给潘文亮；严洪亮承担20%责任，应赔偿51183.8元（255919.01元×20%）给潘文亮。潘文亮请求温国盛、严洪亮承担连带赔偿责任，理据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十九条第一款，第二十条，第二十二条、第二十一条第一、二款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十八条第一、二款的规定，判决如下：一、温国盛于本判决发生法律效力之日起十五日内支付赔偿款97367.6元给潘文亮；二、严洪亮于本判决发生法律效力之日起十五日内支付赔偿款51183.8元给潘文亮；三、驳回潘文亮的其他诉讼请求。一审案件受理费6078元，由潘文亮负担3243元，温国盛负担1890元，严洪亮负担945元。
二审审理期间，双方当事人没有提供新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为,本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方意见，本案争议焦点：一是造成潘文亮损害的责任应如何划分；二是原审确定潘文亮的误工损失是否正确，即潘文亮的误工费应如何认定。
关于争议焦点一，温国盛承接严洪亮的房屋施工工程，双方之间形成承揽关系由于温国盛没有建设工程施工资质，原审认定严洪亮存在选任不当，判决严洪亮承担一定的赔偿责任正确，应予以维持。温国盛承接严洪亮的房屋施工工程后，雇请潘文亮施工，双方之间形成劳务关系，温国盛在施工过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，温国盛作为接受劳务一方，应对由此造成潘文亮的损害承担侵权责任，原审考虑到潘文亮在施工中没有注意自身安全及采取安全防范措施，有一定过错，相对减轻温国盛的责任，即原审酌定潘文亮自行承担40%责任，余下责任由温国盛、严洪亮按40%和20%承担正确，应予以维持。温国盛上诉主张其不应承担责任，潘文亮应自行承担80%的责任，理据不足，应不予采纳。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故误工费可计算到评残前一天。本案中，潘文亮受伤部位是眼睛，而且受伤后多次到医院住院治疗，出院后至2017年7月20日间仍进行门诊治疗，且温国盛未能提供证据证明潘文亮受伤后至评残前参加工作并获得劳动报酬，原审根据上述规定，误工费计算到评残前并结合潘文亮的诉讼请求确定误工费损失为39150元并无不当，应予维持。由于潘文亮在此次事故中不但受伤，而且造成眼睛残疾，温国盛上诉主张按潘文亮住院时间加出院休息时间共74天计算误工费的理据不足，应不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1079元，由温国盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
审 判 员 施震宇
二〇一八年六月八日
法官助理 李凤霞
书 记 员 詹礼迪
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；