浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东知初字第11号
原告：浙江嘉宝莉涂料有限公司。
法定代表人：张依生。
委托代理人：蒋杭民（特别授权）。
被告：嘉宝莉化工集团股份有限公司。
法定代表人：龙平。
委托代理人：陈庆连、张志利。
被告：东阳市泽良油漆店。
投资人：郭泽良。
原告浙江嘉宝莉涂料有限公司（以下简称浙江嘉宝莉）为与被告嘉宝莉化工集团股份有限公司（以下简称嘉宝莉化工）、东阳市泽良油漆店不正当竞争纠纷一案，于2014年2月27日诉来本院，本院于同日受理。嘉宝莉化工在答辩期内提出管辖权异议，本院于2014年4月29日裁定驳回嘉宝莉化工提出的管辖权异议。嘉宝莉化工不服提起上诉。浙江省金华市中级人民法院于2014年5月28日作出（2014）浙金辖终字第226号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。原告浙江嘉宝莉的委托代理人蒋杭民，被告嘉宝莉化工的委托代理人陈庆连、张志利，被告东阳市泽良油漆店投资人郭泽良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告于2003年11月25日在浙江省金华市注册成立，主要生产油漆、涂料。被告嘉宝莉化工前身为广东嘉宝莉化工有限公司。2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2006）第113号批复认定，嘉宝莉化工使用在第2类聚酯家具漆、聚酯树脂商品上的“嘉宝莉”注册商标为驰名商标。按此批复，该驰名商标所核定的使用商品为聚酯家具漆、聚酯树脂，如使用在嘉宝莉化工生产的其他商品上，因其他商品不具相应的知名度自不属驰名商标。但嘉宝莉化工几乎在聚酯家具漆、聚酯树脂之外的油漆、涂料等其他所有商品及宣传资料、广告等上面均冠以驰名商标，且不少场合将“嘉宝莉”注册商标之外的其他商标也冠之为驰名商标。嘉宝莉化工的上述行为属虚假宣传的不正当竞争行为。被告郭泽良明知被告嘉宝莉化工在认定驰名商标批复所核定商品之外的其他商品上违法使用驰名商标，却经销相应的商品，且在门头上将非驰名商标标注为驰名商标，以不正当竞争手段欺骗消费者，排挤竞争对手。二被告虚假宣传的不正当竞争行为，客观上损害了其他油漆、涂料生产、销售企业的利益。原告作为金华地区的油漆、涂料生产的主要企业，且企业字号与广东嘉宝莉相同，所受经济损害更大，更明显。为此，原告依据反不正当竞争法第二十条之规定，诉请法院判令：1.二被告停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.二被告赔偿原告损失1000000元；3.由被告承担本案诉讼费用。
针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提交了以下证据：
1.东阳市泽良油漆店工商登记资料1份、收款收据1份、油漆照片1张，以证明东阳市泽良油漆店的主体资格及实施销售带有虚假宣传内容货物的不正当竞争行为的事实；以及原告在该店购买的油漆不属商标核准使用的商品类别，是跨范围标注驰名商标的事实；
2.商标信息资料3份，以证明嘉宝莉化工申请注册并在第2类商品中使用的有注册号为第4342584号、第7185887号、第1074012号等商标的事实；
3.国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2006）第113号批复1份，以证明认定嘉宝莉化工使用在第2类聚酯家具漆、聚酯树脂商品上的“嘉宝莉”注册商标为驰名商标，该批复中“嘉宝莉”下面没有一横杠，未说明是哪个商标，不能说明是第1074012号商标的事实；
4.浙江省金华市正信公证处公证书2份、宣传资料1份，以证明嘉宝莉化工实施虚假宣传的不正当竞争行为。（2010）浙金正证民字第598号公证书第003页、第004页广告牌上标注的并不是被告认为的第1074012号商标。户外路牌广告虽有第1074012号商标，但就算是驰名商标，根据商标法规定不能在广告包装宣传上使用。第008页家装木器漆包装桶上使用的嘉宝莉商标，并不是工商总局商标局核定的使用范围。（2013）浙金正证民字第3003号公证书的第006页户外广告标注“中国驰名商标”字样是虚假宣传。第008页帐蓬并不是被告生产的产品，也不是商标核定使用的产品，明显是虚假宣传。从东阳市泽良油漆店取得的宣传资料1份，与公证书的内容相对应。
被告嘉宝莉化工辩称，（1）原告不具备诉讼主体资格。根据商标法规定，驰名商标仅仅是一种保护方式，从驰名商标的认定要素与方式上看，驰名商标仅是对商标知名度已到全国驰名状态的客观事实的认定与确认，并不是荣誉，不会增加竞争优势，更不会给原告造成损害，与原告无法律上的利害关系。（2）原告的诉讼没有法律依据。原告主张被告嘉宝莉化工的虚假宣传行为，没有法律规定的对应法律行为模式。（3）原告的诉讼请求没有事实依据。1.本案涉诉商标早已获得了在油漆涂料类别的驰名商标认定。原告主观上明知，以相同的事实和理由在2012年11月8日起诉嘉宝莉化工，依然无中生有，恶意炮制诉讼，以合法形式掩盖非法目的，主观恶意显而易见。国家工商总局2014年4月15日发布的《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》中明确规定，允许2014年5月1日前已进入流通领域的商品、商品包装或容器上使用“驰名商标”字样。2.原告伪造证据，虚构事实。原告提供的“收款收据”，可随意开具，且嘉宝莉化工与原告多次发生纠纷，嘉宝莉化工的经销商不可能为浙江嘉宝莉开具，原告提供的该证据不符常理，虚构事实有极高度盖然性，也不足以证明载明的商品与其主张的涉诉产品是同一产品。3.原告滥用诉讼权利，同一诉求已于2012年11月8日在金华市婺城区法院起诉，后被移送至江门蓬江区法院，法院两次确定开庭时间，原告拒不出庭被法院裁定撤诉。原告主张的100万元损失，没有证据支持。综上，原告的诉讼请求无事实或法律依据，法院应依法裁定或判决驳回原告的起诉。
被告嘉宝莉化工为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.商标证书第736951号、第1074012号、第4299364号，以证明被告的商标权利，被告早在1995年就拥有“carpoly”商标专用权，在1997年已享有“嘉宝莉”商标的专用权：
2.驰名商标认定资料：
（1）国家商标局商标驰字（2006）第113号批复，以证明第1074012号被认定为驰名商标；
（2）广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第164号民事判决书，以证明第1074012号商标在油漆涂料商品上认定为驰名商标；
（3）国家工商总局商标局公告，以证明被告的嘉宝莉商标早已经在油漆涂料商品上被认定为驰名商标。
3.郭泽良、郭玉妹出具的情况说明与身份证，以证明原告伪造证据、虚构事实，恶意诉讼；
4.原告曾在金华市婺城区人民法院提起的民事诉讼状、管辖权异议裁定书、蓬江区法院裁定书，以证明原告恶意诉讼。通过对比，2012年11月8日的诉状与本次诉状其诉讼请求由停止不正当竞争的侵权行为变更为停止虚假宣传的不正当竞争行为，表明原告自认其无权利受到任何损失，与本案无利害关系，不具备本案诉讼主体资格；
5.被告产品照片，以证明被告的产品包装上并未使用“驰名商标”字样。
被告东阳市泽良油漆店辩称，答辩意见与嘉宝莉化工相同。
原告浙江嘉宝莉对被告嘉宝莉化工提供的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，与本案不具关联性。证据2中的国家商标局批复的真实性无异议，但批复未说明哪个注册商标是驰名商标。广东高院判决书的真实性无异议，驰名商标是个案认定，不能对本案中的商标是否驰名进行认定。国家工商总局商标局公告是网络下载资料，证据三性均有异议。
被告嘉宝莉化工对原告提供的证据质证如下：证据1中的工商登记资料真实性无异议，关联性有异议；对收款收据、照片的真实性有异议。证据2的真实性无异议，第4342584号、第7185887号商标与本案无关，嘉宝莉化工使用在油漆涂料上的是第736951号、第1074012号、第4299364号商标。证据3的三性均无异议，第1074012号商标于2006年在油漆涂料商品上已被认定为驰名商标。证据4中的二份公证书的真实性无异议，但不能证明原告的目的。公证书上显示是网页设计图，而非被告的实际使用情况。2010年的公证行为已过时效，与本案无关。宣传资料是一份印刷品，无法确定来源，彩页上的企业名称是广东嘉宝莉化工集团有限公司，真实性、关联性有异议。
被告郭泽良质证认为，其销售的是小桶的乳胶漆。与图片上的油漆不同种类，同时否认开具过收款收据，所盖公章与其使用的不同。其销售时是出具销货清单，不开具收款收据。对其他证据的质证意见，同意嘉宝莉化工的质证意见。
经审理，结合双方当事人质证意见及陈述，本院认证如下：
原告提供的证据1中的工商登记资料、证据3.证据4中的2013年公证书，符合证据的有效要件，本院予以确认。但2013年公证书不能证明2013年8月5日后被告的行为是否一直持续。证据1中的收款收据、油漆照片、证据4中的宣传资料，二被告否认开具过收款收据、提供过宣传资料。根据举证规则，举证责任在原告。原告未能提供证据来源，只能由其承担举证不能的法律后果，对上述证据，本院不予确认。证据2中的第4342584号“嘉宝莉”商标，与本案不具关联性，本院不予确认。证据4中的2010年公证书，宣传的主体是广东嘉宝莉化工（集团）有限公司，与本案不具关联性，本院不予确认。证据2中的其他商标的关联性，在本院认为部分评述。
被告嘉宝莉化工提供的证据1.证据2中的批复、法院判决书，符合证据的有效要件，本院予以确认。证据2中的国家商标局公告，虽是网上下载资料，但是在中国商标网上可公开查询的资料，是众所周知的事实，符合证据的有效要件，本院予以确认。证据3，因二被告否认开具过收款收据、提供过宣传资料，无需承担举证责任，与本案不具关联性，因原告只是未能提供证据来源而承担举证不能的法律后果，故不能证明被告认为的原告伪造证据、虚构事实、恶意诉讼的证明目的，本院不予确认。证据4的真实性，本院予以确认，但不能证明原告滥用诉讼权利。
经审理查明案件的事实如下：原告于2003年11月25日在浙江省金华市注册成立，主要生产油漆、涂料。被告嘉宝莉化工前身为广东嘉宝莉化工有限公司，成立日期为1999年10月28日，生产和销售：涂料及其配套使用产品，化工原料，油墨，固化剂、稀释剂和粘合剂，危险化学品，涂装技术服务。
嘉宝莉化工申请注册或核准变更并在第2类商品中核定使用的有注册号为第4342584号“嘉宝莉”商标、第7185887号“嘉宝莉carpoly及图”商标、第1074012号“嘉宝莉”商标，有效期分别为2007年12月14日至2017年12月13日、2010年8月14日至2020年8月13日、1997年8月14日至2017年8月13日；还有第736951号“carpoly及图”商标、第4299364号“嘉宝莉carpoly及图”商标，有效期分别为1995年3月28日至2015年3月27日、2007年12月21日至2017年12月20日。第7185887号注册商标与第4299364号注册商标的商标相同，核准使用的时间、具体的商品不同。2011年9月13日，第4299364号商标变更注册人为嘉宝莉化工。2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2006）第113号批复认定，嘉宝莉化工使用在第2类聚酯家具漆、聚酯树脂商品上的“嘉宝莉”注册商标为驰名商标。广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第164号民事判决书确定国家商标局（2006）第113号批复载明的就是第1074012号商标，同时判决认定在商标注册用商品和服务国际分类第2类涂料（油漆）商品上的“嘉宝莉”注册商标（注册号1074012）为驰名商标。2012年12月31日，中国商标网上公布商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的180件驰名商标（一）第13号，“嘉宝莉carpoly及图”商标，类别2，使用商品／服务是涂料、油漆、水性漆。
2013年7月22日，原告的法定代表人张依生向浙江省金华市正信公证处申请办理保全证据公证。同日，张依生在公证处使用该处的计算机进行保全证据，打开相应页面，执行相关操作后登陆“www.baidu.com”，在“百度一下”输入“嘉宝莉化工集团股份有限公司”，进入“嘉宝莉化工集团股份有限公司”网站首页，浏览并打印计算机屏幕内容，先后点击该网页上方导航栏内“品牌推广”、“户外广告”、“小区推广”、“帐蓬”的图片等页面内容。保全的网页、现场保存的照片以屏幕录像专家软件现场形成的“浙江嘉宝莉.exe”反映的内容为准。同年8月5日，金华市正信公证处出具（2014）浙金正证民字第3003号公证书。
另查明，2014年3月21日，被告嘉宝莉化工的法定代表人由仇启明变更为龙平。被告东阳市泽良油漆店成立日期为2013年5月16日，系郭泽良投资设立的个人独资企业，工商登记住所地为东阳市南马镇振兴东路125号，现经营地址为东阳市南马镇振兴东路144号。
本院认为，本案属不正当竞争纠纷。双方争议的焦点在于：一是原告的主体是否适格；二是二被告是否存在虚假宣传的不正当竞争行为，是否应赔偿原告经济损失100万元。
关于原告的主体资格问题。原、被告均系油漆、涂料生产、销售企业，相互间销售范围有重合，作为同业竞争者，也曾互为原、被告提起诉讼。原告以嘉宝莉化工有虚假宣传的不正当竞争行为为由提起诉讼，其与本案有利害关系，是适格原告。
关于二被告是否存在虚假宣传的不正当竞争行为。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。原告起诉被告嘉宝莉化工存在虚假宣传的行为表现是，1.国家商标局2006年批复未注明是哪个商标，注明的嘉宝莉下面没有横杠，认定的驰名商标不是第1074012号商标，且批复明确是在第2类聚酯家具漆、聚脂树脂商品上使用，被告在墙面漆上标注是驰名商标，是跨范围使用；2.2013年公证书内容表明，被告嘉宝莉化工在户外广告牌上标注“中国驰名商标”字样，使用的并不是第1074012号商标，而是“嘉宝莉carpoly及图”商标，该商标不是驰名商标；3.企业形象路牌广告上标注“荣获”中国驰名商标，将驰名商标作为一种荣誉宣传；4.帐蓬不是被告生产的产品，也不是核定使用的商品，却在帐蓬上使用“中国驰名商标”。本院认为，根据法院管辖权限，基层法院无权对驰名商标认定的案件行使管辖权，只能根据在案证据判断被告是否存在将非驰名商标作为驰名商标进行广告宣传等行为。国家商标局2006年批复未载明哪个商标被认定为驰名商标，但根据对该批复内容的理解，应可确定行政主管机关认定的驰名商标就是第1074012号商标，且广东省高级人民法院的民事判决书确定国家商标局（2006）第113号批复载明的就是第1074012号商标，同时，判决认定在商标注册用商品和服务国际分类第2类涂料（油漆）商品上的“嘉宝莉”注册商标（注册号1074012）为驰名商标。被告嘉宝莉化工在商标注册用商品和服务国际分类第2类涂料（油漆）商品上使用“嘉宝莉”注册商标（注册号1074012），不是跨范围使用。在商标注册用商品和服务国际分类第2类涂料（油漆）商品上的“嘉宝莉carpoly及图”商标也是驰名商标，而原告提供的证据2中的第7185887号“嘉宝莉carpoly及图”商标，使用的具体类别不同，与本案不具关联性，本院不予确认。故被告嘉宝莉化工未将非驰名商标作为驰名商标宣传，也未跨范围使用。尽管2013年修正的商标法禁止将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及商业活动中，但原2001年修正的商标法并未禁止使用。对于被告嘉宝莉化工在公司网站首页宣传的户外广告牌上标注“中国驰名商标”字样，并无不当。对于企业形象路牌广告（或广告设计图）上标注“荣获”中国驰名商标，消费者看重的是品质，即是否是“驰名商标”，而不是“荣获”这两个字，被告嘉宝莉化工的上述标注方式用词不够确切，但不构成虚假宣传。帐蓬是作为载体使用，宣传的是嘉宝莉涂料商品，并不是将账蓬作为驰名商标使用的商品，亦不构成虚假宣传。鉴于原告提供的证据未能证明被告嘉宝莉化工存在虚假宣传行为，故原告要求被告嘉宝莉化工停止虚假宣传的不正当竞争行为并赔偿损失、承担诉讼费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因原告未能提供证据证明被告东阳市泽良油漆店销售虚假宣传的产品及进行虚假宣传，应由原告承担举证不能的法律后果，故原告要求被告东阳市泽良油漆店停止虚假宣传的不正当竞争行为并赔偿损失、承担诉讼费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告浙江嘉宝莉涂料有限公司的诉讼请求。
本案受理费13800元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 韦海华
代理审判员 陆智德
人民陪审员 邢玉锦
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 王群英