重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终4172号
上诉人（原审被告）：肖先厚，男，1973年5月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：康宁，重庆智敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘春应，男，1958年6月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：韩成凤，重庆学苑律师事务所律师。
原审第三人：重庆市綦江区石林镇石鼓村村民委员会。
法定代表人：令狐克钟，主任。
委托诉讼代理人：王良生，男，1963年8月25日出生，汉族。
上诉人肖先厚因与被上诉人刘春应及原审第三人重庆市綦江区石林镇石鼓村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初13025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人肖先厚的委托诉讼代理人康宁、被上诉人刘春应、原审第三人重庆市綦江区石林镇石鼓村村民委员会的委托诉讼代理人王良生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖先厚上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘春应的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘春应承担。事实及理由：1.一审对部分事实认定错误。肖先厚在一审中举示的重庆市綦江区石林镇石鼓村人民调解委员会出具的《证明》，足以证明肖先厚在拆除伙食团以前曾多次找到刘春应进行协商，同时也找到石鼓村、石林镇要求协调。如果肖先厚事先未与刘春应协商并取得刘春应的同意，刘春应不可能在肖先厚刚开始拆除房顶就到达现场进行摄影摄像。肖先厚拆除房屋花费几个月时间，刘春应曾多次到现场进行拍照，但刘春应对肖先厚的拆除行为从未予以阻止，这也能印证肖先厚拆除房屋实际上是得到了刘春应的许可的。另一方面，刘春应也未举示相关证据推翻肖先厚所举示的证据，因此不应当认定肖先厚拆除房屋未得到刘春应的许可。2.一审对刘春应损失的认定存在严重瑕疵。（1）不论是肖先厚的鉴定请求，还是一审法院的委托事项，均是要求对食堂在拆除时的损失价值进行评估，而鉴定机构将现存价值理解成“为了复建所需要的费用”。（2）鉴定结论是参照2016年复建成本进行评估的，并未考虑2013年至2016年期间建筑材料及人工价格的增长因素以及折旧因素。（3）鉴定机构在作出鉴定结论前并未到现场进行实地勘察。（4）按照相关规定，鉴定前鉴定机构应当听取双方当事人的意见，但在本案中鉴定机构仅听取了刘春应的意见，并未听取肖先厚的意见，剥夺了肖先厚进行陈述的机会。（5）鉴定机构在基本案情及资料摘要等内容上明显带有主观臆测，且明显偏向刘春应一方，肖先厚有理由认为此次鉴定结论不公平或受到某些因素的干扰。（6）一审法院的勘验笔录上并未标注现场存在水池这一附属物，但在鉴定报告中却对此有所体现，肖先厚对该份鉴定报告的真实性存疑。（7）肖先厚对鉴定报告提出异议后，鉴定人未出庭接受双方的质询，这与法律规定相背。3.一审适用法律错误。（1）刘春应修建的食堂属于非法建筑，非法建筑本身不受我国法律的保护。（2）刘春应在本案中的第三项诉讼请求提取主干后，并未提出赔偿谁，同时该损失是谁的也不明确，以致其第三项诉讼请求不明确，一审应当驳回该项请求。（3）一审判决结果超出了刘春应的诉请范围。（4）刘春应在诉状中称伙食团是在其流转的承包地上修建的，并对肖先厚拆除该伙食团的行为提出赔偿要求，事实上肖先厚拆除的是在肖先厚父亲的宅基地上修建的伙食团，一审查明肖先厚拆除的伙食团是修建在肖先厚父亲肖光平宅基地上的，显然肖先厚并未拆除刘春应所陈述的伙食团。4.刘春应到达现场后未阻止肖先厚拆除伙食团的行为，在此期间肖先厚也未受到任何阻拦甚至口头告诫，可以推断出刘春应故意放任肖先厚实施拆除行为，然后向肖先厚索赔，刘春应对此亦应承担相应的责任。5.从主观上说，肖先厚并无恶意。
刘春应辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回肖先厚的上诉请求，维持原判。理由：1.砖混彩钢棚结构食堂的建造事先经过肖先厚同意，肖先厚本人也参与了修建施工。2.肖先厚拆除砖混彩钢棚结构食堂并未经过权利人刘春应的同意。肖先厚辩称其拆除行为已经得到刘春应的同意，但并未提供相应证据。刘春应对拆除现场进行拍照，系对证据的固定，以保障自身合法权益。3.一审中的评估鉴定是肖先厚提出的申请，一审法院依照其申请委托重庆咨正造价咨询有限公司作出鉴定，一审承办法官也到现场进行勘察并载入勘查笔录。4.食堂的实际价值应当以侵权行为发生之时的修复价格和在建价值进行认定。5.肖先厚认为鉴定结论不符合实际，但并未申请重新鉴定。6.不论该食堂的修建是否办理批建手续、是否取得权属证明，肖先厚均无权拆除刘春应修建的砖混彩钢棚结构食堂。肖先厚拆除食堂的行为系违法拆除，其行为侵害了刘春应的合法权益，应承担侵权责任。
重庆市綦江区石林镇石鼓村村民委员会述称，认可一审判决内容。
刘春应向一审法院起诉请求：1.判令肖先厚停止在刘春应合法占有的土地上修建房屋的侵权行为；2.判令肖先厚拆除在刘春应承包地上修建的建筑设施并返还因此非法占用的土地给刘春应；3.判令肖先厚赔偿因拆除刘春应的建筑物及附属设施所造成的经济损失共计325417.58元；4.案件受理费等一切费用由肖先厚承担。
一审法院认定事实：2012年5月，刘春应与罗文峰双方口头约定共同投资联建綦江区石林镇石鼓村椅子台社新农村建设项目，即在农村集体土地上合伙经营小产权房开发项目。重庆市綦江区石林镇石鼓村村民委员会将石鼓村椅子台社各户的承包土地通过各农户委托的方式集中起来作为新农村建设集体用地统一开发。2013年1月31日，刘春应与罗文峰双方作为乙方与重庆市綦江区石林镇石鼓村村民委员会(甲方)签订房屋联合建设协议书。该协议约定，甲方受农户委托提供房屋用地指标，工程完成后甲方分得用地指标相等的房屋面积分配给农户，乙方向甲方支付22000元/亩的土地流转费给农户补偿······等内容。协议签订后刘春应与罗文峰开始履行合同，支出了土地费用和其他一些费用。肖先厚之父肖光平也将本户的承包地10.465亩（梨树岗2.518亩和1.219亩+乌烧洞0.426亩+三王庙3.732亩+三王庙高丘2.57亩）委托流转并获得流转土地费和苗木款共计242082元。2013年3月13日，罗文峰因其自身原因退出合伙联建，该项目自2013年3月13日起全权归刘春应投资和经营。2013年6月刘春应在组织施工过程中，经肖先厚同意，在肖先厚之父肖光平原宅基地上修建了242.4平方米砖混彩钢棚结构食堂一幢，肖先厚本人也参与了该食堂的修建施工。该食堂的修建未办理批建手续，亦未取得权属证。后该新农村建设项目被有关部门勒令终止，不得继续建设经营，用地指标相等面积房屋分配给农户目标无法实现。2016年8月，肖先厚未经原告刘春应同意，将刘春应修建的砖混彩钢棚结构食堂拆除，对地面进行平整，并于2017年10月自建房屋，至今已建成三楼一底房屋一幢，但仍未办理批建手续和取得权属证。刘春应乃起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。
一审法院另查明，肖先厚之父肖光平流转给刘春应的承包地并不包括其原宅基地。
经一审法院现场勘察，刘春应在肖先厚之父肖光平原宅基地上修建了242.4平方米砖混彩钢棚结构食堂一幢为方形结构，长16米、宽15.15米，四面墙体为二四结构，高为3.33米，基础深1.5米、宽0.8米，地圈梁高度0.2米、宽0.3米，残余彩钢棚材料照片，C型钢宽0.1米、厚0.035米。
一审审理过程中，肖先厚陈述拆除刘春应的食堂是经刘春应同意的，但未提供刘春应同意的证据，刘春应亦予以否认。同时，双方对被拆除食堂的价值发生争议，肖先厚申请评估，经一审法院委托，重庆咨正工程造价咨询有限公司于2018年5月9日作出关于石林镇石鼓村椅子台社已拆除食堂造价的司法鉴定意见书，结论为：2016年8月已拆除食堂造价为180799元(其中土石方14825元、基础及主体113967元、彩钢屋面46433元、室外水池两座5574元)。
一审审理中，肖先厚提出食堂前面并无水池，有一蓄水池在食堂后面，现仍存在，并未拆除,对此，刘春应自愿放弃室外两座水池5574元的该项损失请求。
一审法院认为，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。肖先厚之父肖光平委托流转用于新农村建设的承包地10.465亩不包括其原宅基地，刘春应在肖先厚之父肖光平原宅基地上建食堂，是经肖先厚同意后建成。肖先厚拆除原宅基地上刘春应食堂自建房屋并未侵占刘春应通过流转获得的承包地，因此刘春应请求返还该土地，理由不成立，该院不予支持。肖先厚未办理批建手续已建成三楼一底房屋一幢，刘春应要求肖先厚停止修建，已无意义，该请求该院不予支持。肖先厚未办理批建手续建成的房屋是否为违法建筑，应由政府相关部门鉴别，如须拆除该违法建筑亦应由政府相关部门依法实施，刘春应要求拆除该房屋理由不成立，该院不予支持。但刘春应经肖先厚同意建成的食堂，在未取得刘春应同意的情况下，肖先厚擅自将其拆除，属侵权行为，其造成刘春应财产损失依法应当承担侵权责任。肖先厚辩称拆除食堂是经刘春应同意的，但没有证据证明，该院不予采信。刘春应的砖混彩钢棚结构食堂经鉴定，在2016年8月拆除食堂时造价为180799元，该结论符合实际，该院予以采信。肖先厚对水池问题提出异议后，刘春应自愿放弃室外两座水池5574元的该项损失请求，该院予以确认。判决：“一、被告肖先厚赔偿原告刘春应食堂经济损失175225元，此款限于本判决生效后20日内付清；二、驳回原告刘春应的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3091元，由原告刘春应负担1189元，被告肖先厚负担1902元。此款原告刘春应已交纳，限被告肖先厚于本判决生效后20日内直接支付原告刘春应1902元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘春应在肖先厚之父肖光平的宅基地上修筑砖混彩钢棚结构食堂，肖先厚对此表示同意并且肖先厚本人也参与了该食堂的修建。而刘春应修建的砖混彩钢棚结构食堂是否属于违法建筑，应当由政府相关职能部门对此进行认定，如需拆除亦应当由政府相关职能部门依法实施，肖先厚无权自行予以拆除。肖先厚在未取得刘春应同意的情况下，擅自将刘春应修建的砖混彩钢棚结构食堂予以拆除，损害了刘春应的合法权益。刘春应因此遭受的财产损失，肖先厚应当承担赔偿责任。肖先厚称其对砖混彩钢棚结构食堂的拆除事先已取得刘春应的同意，并举示重庆市綦江区石林镇石鼓村人民调解委员会出具的“证明”予以佐证。对此本院认为，重庆市綦江区石林镇石鼓村人民调解委员会出具的“证明”，其内容仅记载肖先厚在重建房屋前曾与刘春应进行协商，并未记载肖先厚要求拆除砖混彩钢棚结构食堂以及刘春应是否表示同意拆除等相关内容，而从刘春应提起本案诉讼的态度来看，可以确定刘春应对肖先厚拆除砖混彩钢棚结构食堂的行为并不认可。另，对于砖混彩钢棚结构食堂的造价认定问题，肖先厚虽对重庆咨正工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论提出异议，但在本案一、二审审理过程中并未申请鉴定人出庭接受质询以及重新进行鉴定，一审对该鉴定结论予以采信符合相关法律规定，本院对此予以确认。
综上所述，肖先厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3804元，由上诉人肖先厚负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 敏
审判员 周海燕
审判员 倪洪杰
二〇一八年八月一日
书记员 梁诗玉