湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘12行终71号
上诉人（原审原告）黄小东。
委托代理人赵时运，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）溆浦县城市管理行政执法大队（原溆浦县城市管理行政执法局），地址湖南省溆浦县卢峰镇。
法定代表人胡尚华，大队长。
委托代理人周本科，系溆浦县城市管理行政执法大队副大队长。
委托代理人梁敏，系溆浦县城市管理行政执法大队工作人员。
上诉人黄小东因与被上诉人溆浦县城市管理行政执法大队确认行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服溆浦县人民法院2016年4月18日作出（2015）溆行初字第22号行政判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月5日原告黄小东以146800元的价格，购买了郑州利鑫游艺机械有限公司制造的一套16座转马类游艺机，随后原告花费26800元运费及28652元安装费，在溆浦县大汉步行街A02栋前面的空闲地安装了该转马类游艺机，在只办理了经营营业执照的情形下，进行了营利经营。2015年9月1日，被告县执法大队以原告所安装的转马类游艺机，未取得临时建设工程规划许可证，擅自修建临时构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定为由，给原告下达了溆城罚字（2015）646号行政处罚决定书，要求原告拆除临时构筑物。原告认为被告对其作出的行政处罚不合法，一直没有拆除自己安装的转马类游艺机。2015年9月3日，被告给原告下达了溆城限催字（2015）第19号限期拆除催告通知书，要求原告于2015年9月5日前自行拆除违法构筑物。2015年9月6日，被告给原告下达了溆城强拆字（2015）0015号强制拆除决定书，要求原告于2015年9月7日前自行拆除违法构筑物。2015年9月7日，被告张贴了强制拆除公告，要求原告于2015年9月8日前自行拆除违法构筑物。2015年9月8日，被告对原告安装的转马类游艺机予以了强制拆除。被拆除的转马类游艺机由被告雇请负责拆除工作的农民工进行了处理，转马类游艺机现已灭失。另查明：大汉步行街位于溆浦县城规划范围内，2016年3月9日溆浦县城市管理行政执法局更名为溆浦县城市管理行政执法大队，为事业法人，法定代表人为胡尚华。
原审法院认为，本案原告在溆浦县县城大汉步行街A02栋前面空闲地，安装16座转马类游艺机的行为，是原告在城区规划区内进行临时建设的行为，安装的转马类游艺机是临时建设物。本案被告对原告安装的转马类游艺机予以拆除的行为，是被告对原告实施行政强制执行的行为。《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款规定：“行政强制执行由法律设定”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一项规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。该两条法律规定说明，当临时建设未获得批准建设时，当且应当在城乡规划主管部门，对未获得批准进行建设的临时建设物作出拆除决定以后，县级以上地方人民政府才可以责成有关部门实施强制拆除，这是行政机关获得对未获得批准进行建设的临时建设物强制执行权力的法律根据。本案被告将原告的临时建设物强制拆除时，被告作出了拆除决定，而被告并非城乡规划主管部门，因此，本案被告不具有实施本案被诉行政强制执行的权力，对于原告要求确认被告行政强制执行行为违法的诉讼请求，本院予以支持。由于被告不具有实施本案被诉行政强制执行的权力，对于被告辩称其执法行为合法的辩解理由，与本案事实和法律不相符合，应不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”原告没有提供其经营期间经营损失的证据，对于其要求被告赔偿经营期间经营损失665000元的诉讼请求，没有证据证明,应不予支持。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案原告没有提供转马类游艺机在被拆除时现有价值证据，原告应当承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案原告没有提供被拆除的转马类游艺机在被拆除时的损害事实根据，对于其要求被告赔偿投资旋转木马损失212252元的诉讼请求,缺乏事实证据，应不予支持,应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认被告溆浦县行政执法大队对原告黄小东实施的行政强制执行行为违法；二、驳回原告黄小东要求被告溆浦县城市管理行政执法大队赔偿877252元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告溆浦县行政执法大队负担。
上诉人黄小东上诉称，（一）原审法院适用法律错误。1、本案所涉转马类游艺机是经被上诉人的违法行为拆除，且被拆除的标的物是由被上诉人雇请的农民工处理导致灭失，故应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，由被上诉人承担举证责任。一审判决适用《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，认为上诉人没有提供经营损失及现有价值证据，应承担举证不能的责任是错误的。2、本案所涉标的物已由被上诉人的违法行为导致灭失，对上诉人的合法权益已经造成损害，且上诉人已向一审法院提交证据证明了损害事实。故一审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，认为上诉人没有提供损害事实也是错误的。（二）本案被上诉人不具有实施被诉行政行为的权利，一审法院已确认其行为违法，上诉人要求赔偿有充分的事实依据。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院1、撤销溆浦县人民法院作出的（2015）溆行初字第22号行政判决中的第二项，依法改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失877252元；2、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人溆浦县城市管理行政执法大队未作书面答辩。
各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，对本案证据材料进行审核。上诉人黄小东、被上诉人溆浦县城市管理行政执法大队均没有新证据向本院提交。本院对一审采信的证据予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一项规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”，第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。上述法律条文明确规定了未经批准进行建设的临时构筑物，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门作出责令限期拆除决定。在当事人不停止建设或者逾期不拆除的情况下，有权责成有关部门采取强制拆除行为的主体是建设工程所在地的县级以上人民政府。本案中，溆浦县城乡规划部门并未作出限期拆除决定，溆浦县人民政府亦未责令被上诉人实施强制拆除行为，被上诉人实施的强制拆除行为，均违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条、第六十八条之规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”2015年9月1日，被上诉人作出行政处罚决定，要求上诉人拆除旋转木马；2015年9月2日作出了限期拆除违法行为的通知；2015年9月3日作出催告通知；2015年9月7日张贴强制拆除公告，明确告知上诉人逾期未拆，被上诉人将在2015年9月9日予以强制拆除。但被上诉人2015年9月8日便实施了强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定。故被上诉人行政行为违法，依法应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（八）项规定了行政机关侵犯公民、法人和其他组织的财产权，仅对直接损失给予赔偿。上诉人黄小东提出的购买旋转木马的费用146800元、运费26800元、安装费28652元（包括卸车费1500元、安装费18000元、配件费3520元、围栏5632元）共计202252元均属于其直接损失，应予赔偿的范围。上诉人黄小东2014年3月5日购买的旋转木马，于2015年9月8日被强制拆除。该旋转木马被使用一年多时间。上诉人要求被上诉人赔偿的直接损失，本院应考虑旋转木马及有关设施的折旧费，由上诉人自行承担20%的设备损耗（即旋转木马购买费146800元、配件费3520元、围栏5632元折旧20%，计31190.4元）。同时，上诉人黄小东在经营旋转木马时虽办理了营业执照，但是并未办理临时建设工程规划许可证，有一定过错，本院酌情减轻被上诉人的赔偿责任。上诉人要求被上诉人赔偿经营损失665000元，属于预期利益损失，不属于直接损失的范围，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持溆浦县人民法院作出的（2015）溆行初字第22号行政判决的第一项；
二、撤销溆浦县人民法院作出的（2015）溆行初字第22号行政判决的第二项；
三、由被上诉人溆浦县城市管理行政执法大队赔偿上诉人黄小东的损失共计119743.12元；
四、驳回上诉人黄小东的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人溆浦县城市管理行政执法大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晓
审 判 员 何志良
代理审判员 李容容
二〇一六年八月四日
代理书记员 王 维
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。