福建省漳浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民再初字第1号
抗诉机关：福建省漳州市人民检察院。
申诉人（原审原告）：杨金祥，男，1955年8月17日出生，汉族，住福建省漳浦县。
委托代理人：林法良，男，漳浦县绥安法律服务所法律服务工作者。
被申诉人（原审被告）：杨华贵，男，1975年2月5日出生，汉族，住福建省漳浦县。
原审原告杨金祥因与原审被告杨华贵租赁合同纠纷一案，不服本院（2011）浦民初字第2155号民事判决，向检察机关申诉。福建省漳州市人民检察院于2014年3月20日作出漳检民抗（2014）2号民事抗诉书，向福建省漳州市中级人民法院提出抗诉。福建省漳州市中级人民法院于2014年4月30日作出（2014）漳民抗字第2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省漳州市人民检察院指派漳浦县人民检察院检察员ＸＸＸ出庭履行职务。申诉人（原审原告）杨金祥及其委托代理人林法良、被申诉人（原审被告）杨华贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月12日，原审原告杨金祥诉称，2010年6月1日，杨金祥与杨华贵签订《冲击钻机租用合同》，双方约定甲方（杨金祥）将6吨冲击钻机1台及配套设备等租赁物出租给乙方（杨华贵）使用，每台每月租金人民币6000元。因杨华贵从2010年6月1日起只支付三个月的租金就不再支付，经多次催讨无果。请求判决解除双方签订的冲击钻机租用合同；判令杨华贵返还6吨冲击钻机1台（庭审期间变更为“返还6吨冲击钻机2台”）及配套设备；判令杨华贵支付租金人民币66000元，并从2011年7月31日起至租赁物返还之日止按每月6000元支付租金。原审被告杨华贵辩称，只有租赁一台机械，同意返还，但租金应当按照双方约定的以机械有在工地工作时计算。杨金祥并无证据证明该台机械有进行工作，其请求支付租金66000元没有事实依据和法律依据。
原审查明，2010年6月1日，杨金祥与杨华贵签订《冲击钻机租用合同》，双方约定杨金祥将6吨冲击钻机2台及配套机械出租给杨华贵使用，每台钻机每月租金人民币6000元，租金时间以双方约定为准，具体以工地开工桩机工作时算，租期不限。双方并约定了其他权利义务。合同签订后，因其中一台（套）机械闲置，经双方商议，将闲置的一台（套）机械以杨金祥的儿子杨俊航为甲方，杨华贵为代理人，于2010年7月11日出租给乙方戴智强使用。戴智强使用后于2011年1月8日将该冲击钻机及配套物品运送到指定地点，同年2月26日由杨华贵接收保管。杨华贵租用的另一台（套）机械，在支付了租金人民币18000元后就未再支付租金，经杨金祥多次催讨两台机械，杨华贵仍未交还。
原审判决认为，杨金祥与杨华贵签订的《冲击钻机租用合同》合法有效。双方签订合同后，因其中一台（套）机械闲置，经商议将该台（套）机械以杨俊航的名义出租给戴智强，杨华贵作为委托人与戴智强签订租用合同，但租金由杨金祥或杨俊航直接收取，该行为系对原合同租赁物数量的变更，即将两台（套）机械变更为一台（套）。因该租赁合同是不定期的，根据合同法的相关规定，双方都有权随时解除合同，合同解除后，承租人应依法返还租赁物。戴智强租用的一台（套）机械期满后已交付受托人杨华贵，杨华贵接收后未及时将该台（套）机械移交给杨金祥，双方实际上发生了不定期的保管关系，杨金祥有权随时领取，杨华贵负有妥善保管并交还该台（套）机械的义务。杨华贵租用一台（套）机械的租金，应按双方约定的方式计算，即“租金时间以双方约定为准，具体以工地开工桩机工作时算”，并不是以接到租赁物至返还租赁物的时间计算。故在杨华贵支付18000元租金后，杨金祥要求杨华贵继续支付租金，应证明杨华贵有“工地开工桩机工作”的情形，但杨金祥未提供证据给予证明，应承担举证不能的法律后果。至于杨华贵保管的另一台（套）机械，双方未约定租金，况且也没有证据证明杨华贵有使用该保管物并获利的情形存在，故杨金祥请求杨华贵支付二台（套）机械的租金，没有事实和法律依据，不予支持。判决：㈠解除杨金祥与杨华贵签订的《冲击钻机租用合同》；㈡杨华贵应于本判决生效后十日内将6吨冲击钻机2台及配套机械交还杨金祥。㈢驳回杨金祥其他诉讼请求。案件受理费人民币5690元，由杨金祥负担4290元，杨华贵负担1400元。判决发生法律效力后，杨金祥向检察机关提出申诉。主要理由是：杨金祥与杨华贵之间成立钻机租用合同关系后，杨金祥将钻机交付杨华贵使用，在杨华贵其占有、控制钻机期间如何使用、何时使用，杨金祥均一无所知，完全不具备举证证明杨华贵有进行“工地开工桩机工作”的能力，举证责任应当由杨华贵承担。
福建省漳州市人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻原审判决。理由是，合同第一条“租金时间以双方约定为准，具体以工地开工桩机工作时算”的钻机工作时间的举证责任问题，直接关系租金的计算，且存在重大争议。在由哪一方当事人承担举证责任有争议时，法院应当依法进行释明。但原审未引导当事人就该问题进行举证质证和辩论，就直接判定杨金祥应承担举证不能的法律后果。由于钻机运至指定工地，在杨华贵占有、使用下，工地何时开工，钻机何时工作，作为出租人的杨金祥很难获得杨华贵施工的证据。漳浦县检察院受理杨金祥提出的调查申请后，经调查杨华贵承包工地的介绍人戴春万及合作人陈武龙，证实杨华贵承包的漳州天宝工地打桩工程于2010年6月15日左右开工、厦成高速A3合同段二工区钻孔桩工程于承包合同签订后一星期即2011年3月2日左右开工，杨华贵理应在该开工日期后支付使用钻机的租金。
申诉人杨金祥同意上述抗诉意见，请求再审判令被申诉人杨华贵支付2台冲击钻机（编号为3＃、6＃）的租金人民币138000元，并承担原审诉讼费5690元、鉴定费2500元。
被申诉人杨华贵辩称：两台冲击钻机是本人帮杨金祥从原承租人王强处讨回后带到漳州天宝戴春万的工地的，本人只使用其中一台3＃钻机，使用至2010年8月1日，但不满两个月，中间有停工，大概使用20多天，之后杨金祥带着打印好的合同要求本人签署，本人修改部分内容后与其签订了钻机租用合同，6＃钻机由戴智强租往南靖县的工地使用。因合同约定钻机按照实际使用的时间计算租金，本人已经支付杨金祥钻机租金人民币18000元，无需再支付租金。
本院再审查明，2011年8月12日，杨金祥向本院提起原审诉讼，诉讼请求为：1、判决解除原告与被告签订的冲击钻机租用合同，判令被告返还6吨冲击钻机1台及配套设备；2、判令被告支付租金人民币66000元，并从2011年7月31日起至租赁物返还之日止按每月6000元支付租金；3、本案的诉讼费由被告承担。期间，杨金祥将诉讼请求事项之一的“判令被告返还6吨冲击钻机1台”变更为2台，理由是之前由其子杨俊航委托杨华贵转租给戴智强的6＃钻机，戴智强已于2011年2月26日交还给杨华贵接收。原审经过审理认定了这一事实，在判决解除杨金祥与杨华贵签订的冲击钻机租用合同的基础上，支持了杨金祥的该项诉求，对其主张的租金一项以举证不能予以驳回。
再审另查明，原审判决发生法律效力后，杨金祥一方面向本院申请执行判决主文第二项确定的内容，即“杨华贵应于本判决生效后十日内将6吨冲击钻机2台及配套机械交还杨金祥”，一方面针对原审判决不支持其要求杨华贵支付租金的判项向检察机关提出申诉。漳浦县人民检察院受理杨金祥的申诉后，向证人戴春万和陈武龙进行了调查询问，证人戴春万作了“杨华贵租用杨金祥两台冲击钻机后，因我当时承包的319国道茶浦桥改造工程项目有涉及打桩业务，我就将这一业务介绍给杨华贵承包，期限是2010年6月1日至8月1日，其到场的只有一台冲击钻机，在入场后半个月即6月15日左右开工。期间杨华贵与一四川人就冲击钻机的承包问题发生纠纷，可能有停工一星期”的叙述；证人陈武龙的证言要点为“我和杨华贵有合伙向高家军承包厦成高速A3合同段二工区钻孔桩工程，在2011年2月24日与高家军签订合同，我有3台机械，杨华贵有2台机械，大约是一星期后两人的机械才进场开工，杨华贵有就这2台机械的权属与杨金祥发生纠纷。具体开工日期是2011年3月2日，至同年11月间工程结束，但期间不时有停工，断断续续。”杨金祥也同时提供一组杨华贵与陈武龙共同承包厦成高速A3合同段二工区钻孔桩工程的施工劳务合同（包括相应补充、补偿协议）等书证以及长泰县陈巷镇雪美村村民杨忠诚的书面证言作为补充。杨忠诚的证言称，杨华贵承包厦成高速A3合同段二工区钻孔桩工程期间，杨金祥有到工地要求杨华贵付清租金再使用钻机，并按每日50元的报酬雇请其看管钻机不让杨华贵开工。杨华贵认可戴春万、陈武龙及杨忠诚等三份书面证言所述之事实，对施工劳务合同等书证证明的事实也表示没有异议。
再审又查明，本院受理杨金祥申请执行原审生效判决一案后，经召集双方当事人进行协商，促成二人达成执行和解，于2012年3月21日在执行人员现场主持下，由杨华贵将2台6吨冲击钻机以及配套机械直接交还给杨金祥。
本院再审认为，杨金祥据以提起原审诉讼的《冲击钻机租用合同》，只可以证明其与杨华贵之间存在钻机租用法律关系，即杨金祥为钻机出租人，杨华贵为钻机承租人，但并不能必然地推导出杨华贵尚拖欠其钻机租金人民币66000元未还的事实。据该合同第一条所载，虽然用打印方式载有“租机费每台每月租金人民币6000元”的条款，但在该条款的末尾添加有“租金时间以双方约定为准，具体以工地开工桩机工作时算”的手写内容，杨金祥承认此合同条款系应杨华贵的要求修改并经其同意后双方签字生效，此种情况可以视为系双方合意对租赁物不按照通常的合同成立日起至合同解除日止的周期计算租金所作的特别约定，该约定并不违反法律的禁止性规定，对双方具有法律约束力。而从原审时杨金祥所主张的诉讼请求及事实和理由来看，杨金祥实际上是撇开合同中的这部分约定，仍以合同的签订日即2010年6月1日作为计算钻机租金的起始日期，计算至起诉前的2011年7月31日一共是14个月，按每台每月租金6000元计算，为84000元，在扣除杨华贵已付的18000元后，以杨华贵尚拖欠租金66000元为主要诉由要求原审判令杨华贵支付。该项诉讼请求与所依据的事实不相符合，明显违背双方关于租金计算方式的特别约定。原审判决据此作出在杨华贵已支付租金18000元后，杨金祥要求杨华贵继续支付租金，就负有证明杨华贵有“工地开工桩机工作”的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果的判定，符合“谁主张谁举证”的证据裁判规则。抗诉机关认为在举证责任的承担上原审合议庭未尽到依法释明的义务，该理由缺乏合理性。
关于抗诉机关提出的有新的证据足以推翻原审判决，涉及抗诉机关收集的证据是否属于“新的证据”的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款规定：“《民事诉讼法》第一百七十九条（现修订为第二百条）第一款第㈠项规定的'新的证据'，是指原审庭审结束后新发现的证据。”经审查戴春万、陈武龙俩证人所叙述的内容，本院认为，首先，戴春万和陈武龙分别向漳浦县人民检察院反映的杨华贵有承包工程并使用钻机施工的情况，并非杨金祥提起原审诉讼时所未掌握的事实。据杨金祥于再审庭审中陈述，其以前欠下杨华贵两笔款项，一笔4000元，一笔2000元。自杨华贵在漳州天宝工地使用钻机开工后，该6000元欠款即作为杨华贵支付的钻机使用费冲抵；杨华贵在南靖县工地以及长泰县工地（即厦成高速A3合同段二工区钻孔桩工程）施工后有汇给他12000元。该事实充分表明，杨金祥在合同履行期间对于杨华贵承揽上述项目工程并使用钻机开工作业的情况早已了解得很清楚，并非原审庭审结束后新发现的情况。由此抗诉机关收集的证人戴春万、陈武龙所陈述的证言，不符合再审新证据的形式要件，不构成再审新证据；其次，杨金祥要求再审依法判令被申诉人杨华贵支付两台冲击钻机的租金人民币138000元，其计算方式为：①2010年6月1日至8月1日使用一台钻机时间2个月，应付租金12000元；②2010年8月3日至2011年2月3日使用一台钻机时间6个月，应付租金36000元；③2011年2月26日至11月26日使用2台钻机时间9个月，应付租金108000元。三笔共计156000元，扣除已付的18000元后，得出的数额为138000元。可见，杨金祥仍然沿用提起原审诉讼时的租金计算方法，即以杨华贵执掌钻机的月份起止日期来计算月租金。但在戴春万和陈武龙的证言里，均提到杨华贵的机械进入工地后并非不间断地开工作业，期间不时有停工，断断续续，亦即不能明确具体的施工时间；而杨忠诚在书面证言中提到杨金祥雇其看管钻机以阻止杨华贵施工，恰恰反证了这一事实。因杨华贵使用钻机开工作业后并非分文未付，而是已经陆续支付了租机费用18000元，故上述证据无法佐证杨金祥的再审诉讼主张。由于原审时杨金祥就是因“未能提供证据证明杨华贵有'工地开工桩机工作'”致要求判令杨华贵支付按月计算钻机租金的诉讼请求被驳回，现杨金祥仍然撇开之前双方关于“租金时间以双方约定为准，具体以工地开工桩机工作时算”的约定，继续按照杨华贵实际掌控钻机的月份起止日期来主张钻机使用费，再次陷入所主张的诉讼请求与所依据的事实不符的矛盾之中，该再审诉讼主张显然不能成立。故抗诉机关收集的两份证人证言不足以改变原审判决认定的基本事实。
至于杨金祥附带主张的，其在原审时曾为申请鉴定涉案合同的真伪事由预交了2500元的鉴定费，该鉴定费应当由败诉一方负担，原审判决遗漏对该鉴定费的处理一节，因原审期间杨金祥既未向法庭提交鉴定机构开具的鉴定费发票，也没有就鉴定费的承担提出相应主张，鉴定费并非原审判决遗漏裁判的事项，抗诉机关的抗诉意见也没有涉及，该事项不属再审审理范围。
综上所述，本院认为，再审新的证据应当是证明力相当强的证据，须达到足以改变案件的基本事实的程度。本案中抗诉机关收集的两份证人证言既不属于新的证据，内容也仅是对杨华贵使用钻机时间的不确定叙述，所反映的案件事实亦与申诉人杨金祥的再审诉讼主张相悖，且即便作为“新的证据”提出，其证明力也不足以动摇原审生效判决。因此抗诉机关的抗诉意见缺乏依据，本院不予采纳。原审判决认定事实正确，判决结果并无不当，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）浦民初字第2155号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 林镇一
审判员 石瑞德
审判员 陈小狮
二〇一四年十一月十一日
书记员 戴新宝
附本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释
第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。