广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第47号
上诉人（原审被告）：蔡传周，男，1983年12月21日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托代理人：刘红丽，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：孟展礼，广东南国德赛律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：美心食品有限公司，住所地香港特别行政区中环置地广场。
法定代表人：伍伟国，董事长。
委托代理人：吴年发，广东广能律师事务所律师。
委托代理人：陈洁芳，广东广能律师事务所律师。
上诉人蔡传周因与被上诉人美心食品有限公司（下称美心公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初第415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
美心公司以蔡传周侵害其第8241062号及第8241067号注册商标为由，请求原审法院判令：1.蔡传周立即停止侵犯美心公司第8241062、第8241067号注册商标专用权的行为，停止在其店面招牌上使用“DONDONYA”标识及店内WiFi用户名使用“DonDonYa”的行为；2.蔡传周赔偿美心公司经济损失300000元（含制止侵权的合理费用，其中维权费用是76345元，赔偿损失费用是223655元）；3.蔡传周在《广州日报》向公众澄清事实、消除对美心公司的影响，登报费用由蔡传周承担；4.蔡传周承担本案诉讼费。
蔡传周向原审法院答辩称：蔡传周使用“丼丼屋DONDONYA”中的“DONDONYA”仅是整体商标中的小部分；“丼丼屋”是从商标所有权人处获得授权使用；美心公司的涉案注册商标连续三年没有使用；蔡传周经营时间仅有两个月且一直处于亏损状态；美心公司请求的部分费用没有依据且部分不合理。请求驳回美心公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：美心公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第43类“餐馆、自助餐馆、日式饭店”服务项目上分别注册了第8241062号“Dondonya”及第8241067号“DonDonYa”商标，有效期均为自2011年6月21日至2021年6月20日止。
2014年4月15日，广州市工商行政管理局海珠分局接到广东广能律师事务所提交的线索，该线索的主要内容为：位于广州市海珠区工业大道北xxx号乐峰广场xx层xxx铺的饮食店，未经商标注册人许可，擅自使用“Dondonya”及“DonDonYa”注册商标，侵犯了该注册商标的专用权，要求查处。同日，该局执法人员对蔡传周位于广州市海珠区榕景路xxx号
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xxx房自编x号的经营场所进行现场检查，检查时发现当事人涉嫌使用注册商标“Dondonya”及“DonDonYa”。该局于2014年4月18日立案查处，并于2014年5月15日对蔡传周作出穗工商海分处字（2014）201号行政处罚决定书，该文书查明如下：第8241062号“Dondonya”及第8241067号“DonDonYa”商标是美心公司注册的商标。当事人蔡传周未经工商行政管理机关核准登记，于2014年1月1日开始在广州市海珠区榕景路xxx号
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xxx房自编x号，以个人的名义对外从事制售日式丼饭及快餐的经营活动，当事人在店面招牌标示有“日式丼饭专门店、丼丼屋、DONDONYA”及店内免费WiFi用户名使用“DonDonYa”。当事人电脑点餐收银机上的《销售摘要报表》显示从2014年1月8日至2014年4月15日的营业总额共计295911元，由于无法计算当事人使用“Dondonya”及“DonDonYa”商标所产生的收入，所以无法认定非法经营额。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，当事人的上述行为构成了侵犯注册商标专用权的违法行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条，责令当事人立即停止侵犯注册商标专用权的行为，并对当事人处以罚款3000元。
2014年2月21日，美心公司与广东广能律师事务所签订《委托合同》，合同内容为美心公司委托该所就广州天河区体育西路xx号铺“体育西店”及广州海珠区“沙园乐峰广场店”的“丼丼屋”饮食店的店面招牌使用“Dondonya”标识向工商部门投诉并请求查处，合同约定法律服务费用为60000元。同年6月6日，美心公司与广东广能律师事务所签订《民事委托代理合同》，合同内容为美心公司委托该律师所的律师代理其与蔡传周商标侵权一案，律师费30000元，差旅费5000元。广东广能律师事务所于2014年3月26日、6月9日向美心公司开具金额分别为60000元及35000元的律师费发票。
美心公司通过中国委托公证人及香港律师梁匡舜办理的委托广东广能律师事务所代为进行诉讼活动的委托公证手续。香港梁肇汉律师楼向美心公司出具2份关于律师费收费的证明，其一是关于《证明书》的文件公证费用为港币8250元，其二是关于《委托书》文件的公证费用为港币7220元。
2004年10月29日，美心公司作为股东（发起人）投资成立了美心食品（广州）有限公司。诉讼中，美心公司提交了美心食品（广州）有限公司与东方新天地签署的《租赁意向书》及建设银行网上银行电子回单、北京东方广场有限公司开具的收据、某商城彩照1张，上述证据反映美心食品（广州）有限公司于2014年4月向东方新天地承租了北京东方广场东方新天地一商铺以“DONDONYA、元气寿司、一风堂”商号经营DONDONYA日式餐厅、元气寿司餐厅、一风堂日式餐厅之用，美心食品（广州）有限公司向北京东方广场有限公司缴纳了租金等费用，彩照显示印在某商城墙壁上的公告内容为“DONDONYA即将开幕，香港著名日式丼饭屋、中国首家分店即将开幕”。蔡传周对美心公司的上述证据的真实性、合法性无法确定，认为与本案无关。
另查，广州市古典进出口贸易有限公司经核准持有第6590597号“丼丼屋”商标专用权，核定使用在第43类“自助餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；咖啡馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务项目上，有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。2013年12月28日，广州市古典进出口贸易有限公司与蔡传周签订《商标使用许可合同》，该公司将第6590597号“丼丼屋”商标许可蔡传周使用，使用期限自2014年1月1日至2014年12月31日。
蔡传周提交了其诉争商铺门口照片2张，照片显示店面招牌为“日式丼饭连锁专门店、丼丼屋”，蔡传周说明其在被工商部门查处后于2014年4月16日就把“DONDONYA”字母的招牌拆除。
蔡传周提交了广州市勤为餐饮有限公司以三年不使用为由委托广州市华南商标事务所有限公司申请撤销8241062、8241067商标的受理通知书1份及广州市华南商标事务所有限公司出具的“撤销三年不使用注册商标申请费”发票1张，美心公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，美心公司称至今未收到商标局关于上述商标的撤销受理通知书，美心公司上述两商标处于合法有效状态。
再查，美心公司在提起本案诉讼的同时，在广州市天河区人民法院起诉广州市勤为餐饮有限公司（该公司法定代表人是本案当事人蔡传周），美心公司在诉状中主张蔡传周位于广州市天河区体育西路xx号xxx房的饮食店面招牌上使用“DONDONYA”标识，店内WiFi用户名使用“DONDONYa”，侵犯了美心公司的注册商标专用权，请求判令广州市勤为餐饮有限公司停止侵权行为、赔偿300000元、登报消除影响。美心公司于2014年6月18日向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：美心公司是第8241062号“Dondonya”及第8241067号“DonDonYa”商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。注册商标以核定使用的商品为限，他人未经美心公司许可，不得在第43类“餐馆、自助餐馆、日式饭店”服务项目使用与美心公司相同或近似的商标。本案中，被诉侵权服务类别为餐馆服务，与美心公司上述两注册商标核定使用的服务项目相同。
广州市工商行政管理局海珠分局作出行政处罚决定书认定蔡传周在从事餐饮经营活动过程中，在店面招牌标示“日式丼饭专门店、丼丼屋、DONDONYA”及店内免费WiFi用户名使用“DonDonYa”，蔡传周对上述被控侵权行为予以确认。本案的焦点问题是上述蔡传周的行为是否构成侵犯美心公司商标专用权。关于蔡传周餐饮店的“日式丼饭专门店、丼丼屋、DONDONYA”招牌是否构成商标侵权行为问题。蔡传周经营的餐饮店招牌中“DONDONYA”标志与美心公司两权利商标比对后情况如下：1.与第8241067号“DonDonYa”商标在字母排列及读音上均相同，只是最后一个字母“A”存在大小写区别；2.与美心公司第8241062号“Dondonya”商标在字母排列及读音上均相同，只是第二个字母至第八字母存在大小写区别。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与美心公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。蔡传周经营的餐饮店招牌中“DONDONYA”标志与美心公司的两权利商标仅存在字母的大小写区别，而字母大小写的区别不影响一般消费者对商标标识或商品来源的判断，因此二者在视觉上基本无差别，构成实质相同。因此蔡传周该行为足以使消费者误认为蔡传周经营的餐馆为第8241062号及第8241067号商标的商标权人提供服务的餐馆或其授权许可经营者提供服务的餐馆，足以对餐馆服务来源产生混淆，蔡传周的行为容易造成相关消费者的误认，属于侵犯美心公司注册商标专用权的行为，对此蔡传周应承担侵权责任。虽然蔡传周经商标权人广州市古典进出口贸易有限公司的授权许可使用“丼丼屋”商标，即便“DONDONYA”是“丼丼屋”日语译音，蔡传周也无权在其餐饮服务上使用与美心公司第8241067号或8241062号商标相同或相近似的标志，原审法院对蔡传周主张不构成侵权的辩解意见不予采纳。关于蔡传周餐馆的WiFi用户名使用“DonDonYa”是否构成商标侵权行为问题。WiFi用户名目前并未实行登记制度，而是由用户自己随意命名。餐馆是为消费者提供饮食服务的地方，消费者到哪个餐馆吃饭，主要是看该餐馆的招牌、菜色、门面、服务水平等因素。蔡传周作为餐馆经营者将店内的WiFi用户名设置为与美心公司第8241067号“DonDonYa”商标相同的英文字母，其行为不是在其餐馆字号及餐馆装潢上使用，消费者不会因为就餐餐馆的WiFi用户名设定为其他餐馆的商标或字号据此判断该餐馆与其他餐馆有关联。因此，蔡传周该行为不足以使消费者产生误认，不足以对餐馆服务来源产生混淆，不属于侵犯美心公司注册商标专用权的行为。
关于蔡传周承担何种侵权责任问题。美心公司举证的美心食品（广州）有限公司与东方新天地签署的《租赁意向书》等证据显示美心公司投资成立的美心食品（广州）有限公司在北京筹备开办“DONDONYA、元气寿司、一风堂”商号的餐厅。蔡传周经营的餐饮店招牌中使用“DONDONYA”标志行为会对消费者产生混淆，对美心公司使用其两权利商标从事餐馆经营活动产生不利影响。美心公司请求蔡传周承担停止侵权、在《广州日报》上刊登消除影响声明、赔偿损失的法律责任，合理合法，予以支持。根据本案的侵权事实及美心公司、蔡传周经营餐馆的情况，消除影响内容不得少于300字。
关于赔偿损失的数额，美心公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或蔡传周因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故依法酌定蔡传周的赔偿数额。原审法院根据蔡传周侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等以及美心公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情判定蔡传周赔偿额为80000元（包括美心公司为制止侵权所支出的合理费用）。对美心公司请求赔偿超出80000元外的赔偿额不予支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和律适用问题的解释》第九条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款、第二十一条第一款，判决：一、蔡传周在判决生效之日起立即停止侵犯美心公司第8241062号“Dondonya”及第8241067号“DonDonYa”注册商标专用权的行为，即停止在蔡传周经营位于广州市海珠区榕景路107号
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201房自编6号的餐馆店面招牌上使用“DONDONYA”标识；二、蔡传周在判决生效之日起10日内赔偿美心公司经济损失及制止侵权合理支出共计80000元；三、蔡传周在判决生效之日起10日在《广州日报》上刊登内容不少于300字的消除影响声明，消除因其侵害商标权行为给美心公司造成的不良影响，声明的内容须经原审法院审核，费用由蔡传周承担；四、驳回美心公司其他诉讼请求。一审受理费5900元（其中受理费5800元，管辖异议处理费100元），由美心公司负担4000元，由蔡传周负担1900元（其中受理费1800元，管辖异议处理费100元）。
蔡传周不服原审判决，提出上诉称：（一）蔡传周使用的“丼丼屋DONDONYA”整体商标与美心公司主张权利的“Dondonya”及“DonDonYa”商标均不一致，同时，蔡传周使用的商标中的“DONDONYA”仅为整体商标中的一小部分，且为“丼丼屋”对应日语译音部分，并未单独或突出使用该译音部分，故并未侵害美心公司的商标权。（二）蔡传周使用“丼丼屋”商标已经获得该商标所有权人的授权，使用并无过错，在整体商标中出现“DONDONYA”部分，完全是基于对应的日语译音，主观上并无侵害美心公司商标权的故意。而且，美心公司的“Dondonya”、“DonDonya”商标在注册后连续三年并未实际使用，蔡传周客观上也不知悉美心公司有注册前述商标。（三）即使蔡传周因疏忽侵害美心公司的商标权，但蔡传周营业时间仅有一个月，在此期间不仅没有盈利反而一直处于亏损状态，因此，蔡传周营业期间没有对美心公司造成实际损失。请求：1.撤销原审判决主文第一、二、三项；2.判决驳回美心公司全部诉讼请求；3.美心公司负担一二审诉讼费用。
被上诉人美心公司答辩称：（一）蔡传周认为其使用的“丼丼屋DONDONYA”是整体商标的提法没有法律依据，也与事实不符。蔡传周的餐饮店招牌实际上使用了“日式丼饭连锁专门店”、“丼丼屋”、“DONDONYA”等几个不同标志，其中“DONDONYA”标志与美心公司本案主张保护的商标实质相同，构成侵权。（二）美心公司已于原审中提供证据表明已使用了涉案商标。（三）为制止蔡传周的侵权行为，美心公司聘请了律师调查取证、向工商部门投诉及提起本案诉讼，并且相关的资料要进行公证，公证费、调查费及律师费是客观存在的，原审酌定总赔偿数额是充分考虑了蔡传周所称经营时间不长等抗辩理由，这是蔡传周最起码的赔偿数额。请求驳回上诉，维持原判。
原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。
目前没有证据显示“丼丼屋DONDONYA”是获得注册的商标，蔡传周获得授权使用的商标是“丼丼屋”。蔡传周在餐饮服务经营过程中使用“丼丼屋”商标的同时使用“DONDONYA”的标志，而“DONDONYA”标志与美心公司获得注册的商标“DonDongYa”、“DonDonya”，仅存在字母排列间距及字母大小写的区别，“DonDongYa”、“DonDonya”被核准用于“餐馆、自助餐馆、日式饭店”服务项目上，以一般公众的注意力，容易由此而混淆服务提供者的来源，因此，蔡传周的相关行为侵害了美心公司的注册商标专用权。第8241062号“DonDongYa”、第8241067号“DonDonya”均在蔡传周自称使用“丼丼屋DONDONYA”标志之前已经被注册，蔡传周称不知情缺乏依据。另外，美心公司于原审中提供了北京东方广场有限公司开具的收据及某商城的一些照片等，拟证明其成立的企业使用“DONDONYA”标志经营，虽然“DONDONYA”标志严格意义上并非即为美心公司注册的商标，但是，由于两者仅存在字母大小写的区别，属于改变注册商标的书写方式进行使用，因此，前述证据可以初步表明美心公司存在使用其注册的商标的情形。原审法院在考虑蔡传周应当向美心公司承担的赔偿责任时，已经考虑了蔡传周的侵权行为持续时间、经营规模等因素，所判决赔偿的数额并没有存在畸高的情形，应属恰当。
综上所述，本院对蔡传周的上诉意见不予支持。原审法院查明事实清楚，处理结果恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1800元，由上诉人蔡传周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培英
审 判 员 庄 毅
审 判 员 龚麒天
二〇一五年六月九日
法官助理 戴瑾茹
书 记 员 刘 丹