湖南省新晃侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1227刑初148号
公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
被告人彭玉林，男，土家族，贵州省德江县人。因涉嫌犯盗窃罪，2017年10月15日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2017年11月6日被新晃侗族自治县公安局变更强制措施为取保候审，2017年12月15日被新晃侗族自治县人民检察院监视居住，2017年12月29日经本院决定监视居住。
被告人陈鹏，男，汉族，贵州省纳雍县人。因涉嫌犯盗窃罪，2017年10月15日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2017年11月7日被执行逮捕，现羁押于新晃侗族自治县看守所。
辩护人姚源康，湖南西南律师事务所律师。
被告人杨静，男，汉族，江西省永修县人。因涉嫌犯盗窃罪，2017年11月29日被新晃侗族自治县公安局取保候审，2017年12月15日被新晃侗族自治县人民检察院监视居住，2017年12月29日经本院决定监视居住。
被告人刘斌，男，河南省邓州市人。因涉嫌犯盗窃罪，2017年11月30日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2017年12月12日新晃侗族自治县人民检察院以被告人刘斌涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于新晃侗族自治县看守所。
被告人谷秋文，绰号“猛男”，男，汉族，湖南省耒阳市人。因涉嫌犯盗窃罪，2017年12月3日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2017年12月12日新晃侗族自治县人民检察院以被告人谷秋文涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于新晃侗族自治县看守所。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2018）6号起诉书指控被告人彭玉林、陈鹏、杨静犯盗窃罪，被告人刘斌、谷秋文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新晃侗族自治县人民检察院指派检察员姜绍军出庭支持公诉，被告人彭玉林、杨静、刘斌、谷秋文、陈鹏及其辩护人姚源康到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控：2017年10月10日，被告人彭玉林邀请被告人陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文一起到新晃侗族自治县晃州镇兴隆高速收费站出口“威龙客车饭店”使用象棋残局方式骗取他人财物。五人到达后，被告人彭玉林安排被告人杨静负责坐庄，陈鹏负责扮演象棋“高手”教旅客下棋，被告人彭玉林和谷秋文、刘斌扮演下棋的旅客。
2017年10月13日凌晨2时许，被害人喻某搭乘长途大巴车来到新晃侗族自治县晃州镇“威龙客车饭店”，被告人彭玉林等人按照事先的分工开始摆设象棋残局，被告人谷秋文、刘斌假装旅客下了一局，输了后便站在旁边防止旅客之间交流，被告人彭玉林先是故意下输了一局，此时被告人陈鹏就与旁边围观的被害人喻某探讨棋局的走棋思路，并假装提出教导被告人彭玉林走棋，彭玉林答应了，该棋局经杨静故意让彭玉林走赢后，被告人彭玉林便提出被告人陈鹏和被害人喻某也是参与者，要被告人杨静给两人每人人民币2000元的份子钱。被告人杨静在彭玉林的暗示下支付了陈鹏及喻某每人2000元后，被告人彭玉林及陈鹏暗示杨静要其查询被害人喻某身上是否有本钱，如果有本钱就按照本钱的1：1比例进行赔偿，否则不能拿走份子钱。被害人喻某提出自己身上没有现金，但是自己银行卡里有14000元存款，被告人彭玉林便暗地里将事先准备好的POS机交给被告人杨静，要杨静用POS机查询被害人喻某银行卡里的现金数额，被害人喻某在被告人陈鹏及彭玉林的怂恿下掏出自己的银行卡，并在POS机上输入密码及签名，被告人彭玉林、杨静、陈鹏在被害人喻某不知情的情况下，将其账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXXX建设银行卡内的人民币12222.22元盗走。
当日5时许，被告人彭玉林分别给被告人陈鹏、杨静、谷秋文、刘斌每人赃款人民币1700元，其个人分走剩余的全部赃款，被告人谷秋文、刘斌在明知该现金是违法所得而予以接收。
2017年10月14日，被告人陈鹏在新晃侗族自治县晃州镇“威龙客车饭店”附近被公安民警抓获归案，被告人彭玉林于2017年10月14日主动到公安机关投案，被告人杨静于2017年11月29日主动到公安机关投案，被告人刘斌于2017年11月30日主动到公安机关投案，被告人谷秋文于2017年12月3日主动到公安机关投案。
2017年10月17日，被害人喻某收到公安机关追回的经济损失人民币12230元，被害人喻某对五被告人的犯罪行为予以谅解。
公诉机关认为，被告人彭玉林、陈鹏、杨静以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币12222.2元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人刘斌、谷秋文明知是犯罪所得收益，而参与分赃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。庭审中，公诉机关当庭对被告人刘斌、谷秋文变更起诉罪名为盗窃罪。公诉机关对五被告人提起公诉，提请本院依法判处。
被告人彭玉林辩称，对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪。
被告人陈鹏辩称，对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪。
辩护人姚源康的辩护意见是：对公诉机关指控的事实没有异议，被告人陈鹏案发后积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，也通过其妹妹陈雪规劝其他被告人归案，可以对被告人陈鹏从轻处罚。
被告人杨静的辩护意见是，对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪。
被告人刘斌的辩护意见是，对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪,对公诉机关当庭变更提起公诉的罪名无异议，由法院裁判。
被告人谷秋文的辩护意见是，对公诉机关指控的事实没有异议，自愿认罪,对公诉机关当庭变更提起公诉的罪名无异议，由法院裁判。
经审理查明：2017年10月初，被告人彭玉林先后邀请被告人陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文到新晃侗族自治县晃州镇兴隆高速收费站出口“威龙客车饭店”一起以象棋残局方式骗取他人财物。10月12日晚，被告人彭玉林组织几人商议，被告人彭玉林安排具体分工并提出分赃方案，由被告人杨静负责坐庄，其他人轮流扮演“高手”和“托”。
2017年10月13日凌晨2时许，五被告人按照事先的分工摆设象棋残局，由被告人杨静坐庄，被告人陈鹏负责扮演象棋“高手”教旅客下棋，被告人彭玉林、谷秋文、刘斌扮演下棋的旅客。被告人谷秋文、刘斌假装旅客下输后，便站在旁边阻止旅客之间交流。被告人彭玉林先是故意下输了一局，此时被告人陈鹏就与旁边围观的被害人喻某探讨棋局的下棋思路，并假装提出教导被告人彭玉林下棋，彭玉林答应了，该棋局经杨静故意让彭玉林下赢后，被告人彭玉林便提出被告人陈鹏和被害人喻某也是参与者，要被告人杨静给两人每人人民币2000元的份子钱。被告人杨静在彭玉林的暗示下支付了喻某2000元后，被告人彭玉林及陈鹏暗示杨静要其查询被害人喻某身上是否有本钱，如果有本钱就按照本钱的1：1比例进行赔偿，否则不能拿走份子钱。被害人喻某提出自己身上没有现金，但是自己银行卡里有14000元存款，被告人彭玉林便暗地里将事先准备好的POS机交给被告人杨静，要杨静用POS机查询被害人喻某银行卡里的现金数额，被害人喻某掏出自己的银行卡，并在POS机上输入密码及签名，被告人彭玉林、杨静、陈鹏在被害人喻某不知情的情况下，将其账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXXX建设银行卡内的人民币12222.22元盗走。案发当日5时许，被告人彭玉林分给被告人陈鹏、杨静、谷秋文、刘斌每人1700元赃款。
2017年10月14日，被告人陈鹏在新晃侗族自治县晃州镇“威龙客车饭店”附近被公安民警抓获归案，被告人彭玉林于2017年10月14日主动到公安机关投案，被告人杨静于2017年11月29日主动到公安机关投案，被告人刘斌于2017年11月30日主动到公安机关投案，被告人谷秋文于2017年12月3日主动到公安机关投案。
2017年10月17日，被害人喻某收到公安机关追回的经济损失人民币12230元，被害人喻某对五被告人的犯罪行为予以谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、接报案登记表，立案决定书，证明2017年10月14日19时许，喻某报警称其于2017年10月13日凌晨在新晃侗族自治县高速路口威龙饭店内被人以下象棋残局的方式盗刷了银行卡内的12200余元。经查：2017年10月13日凌晨三时许彭玉林、陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文在新晃侗族自治县高速路口威龙饭店内诱惑喻某下象棋残局，并以查询其银行卡内是否有钱为由用随身携带的POS机盗刷了喻某银行卡内的12222.2元。新晃侗族自治县公安局于2017年10月15日对该案进行立案侦查。
2、常住人口基本信息，证明彭玉林、陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文等五被告人均已达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力以及证人及被害人的基本身份情况。
3、办案说明，证明一是刘斌自述有犯罪前科，但在公安内网系统无刘斌的前科资料记录；二是谷秋文自述2000年因犯盗窃罪被广东省黄埔区人民法院判处有期徒刑三年，但在公安内网仅查询到其因涉嫌犯盗窃罪于2000年7月15日关押于看守所，2001年9月18日出所投送乐昌监狱，新晃侗族自治县公安局刑侦大队已发协查，但未收到回复；三是被害人喻某被盗刷卡时所使用的为彭玉林所有的POS机及该机上绑定的银行卡已被彭玉林丢弃，无法找到。
4、归案情况说明、归案情况的补充说明，证明陈鹏系被公安机关抓获归案，彭玉林、杨静、刘斌、谷秋文系主动到公安机关投案自首；新晃县公安局刑侦大队在办理喻某财物被盗案过程中，嫌疑人陈鹏的妹妹陈雪主动配合、帮助公安机关对同案在逃人员杨静、刘斌、谷秋文进行寻找劝导，在相关人员的劝导后，杨静、刘斌、谷秋文先后投案自首，案件顺利侦破。
5、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关将陈鹏持有的象棋棋子12个（其中红色棋子6个，黑色棋子6个），透明胶布一卷，白色vivo手机一台予以扣押。
6、喻某卡号为6XXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国建设银行卡交易明细清单，证明2017年10月13日当天跨行消费12222.22元。其备注为怀化市芷江侗族自治县新店坪镇上坪卫生院。
7、彭玉林卡号为6XXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行卡，证明彭玉林通过自己的支付宝于2017年10月13日向该卡转入12202.22元。
8、在逃人员信息登记表，证明刘某、谷某某、杨某因2017年10月13日伙同陈鹏、彭玉林因在新晃侗族自治县高速路口威龙饭店以下象棋残局的方式用POS机盗刷喻蒙银行卡内金额12222.2元，于2017年10月15日被网上追逃。
9、收条、谅解书，证明喻某于2017年10月17日收到新晃侗族自治县公安刑侦大队追回的12230元人民币，喻某对彭玉林、陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文的犯罪行为表示谅解并出具谅解书。
10、喻某的手机记录提取笔录及照片，证明2017年10月13日凌晨3时07分至3时38分喻某,三次拨打9****电话，9时26分再次拨打9****电话。
11、陈鹏微信提取照片，证明陈鹏、彭玉林、杨静、刘斌、谷秋文在盗刷了喻某的银行卡后在微信名为“明天会更好”的微信群里的聊天情况。
12、调查评估意见书，证明经本院委托，被告人彭玉林、陈鹏、杨静、谷秋文居住地司法局对被告人进行社区评估，出具评估意见，四被告人均具备社区矫正条件，被告人刘斌居住地司法局未出具评估意见。
（二）证人证言
1、证人吴某的证言，证明其在新晃侗族自治县高速路口开了一家威龙饭店，但一般不在新晃管理。经朋友介绍，请了彭玉林到威龙饭店做事，在2017年10月14日回新晃的路上接到电话知道饭店出事了，赶到新晃后才知道是彭玉林和几个人到饭店通过象棋残局骗了顾客的钱。
2、证人田某某的证言，证明其为芷江侗族自治县上坪卫生院的出纳，该卫生院的收费一直采取的是收现金模式，该卫生院没有办理过POS机等业务。
3、证人李某某的证言，证明其为威龙饭店的老板娘，其饭店的员工彭玉林因涉嫌犯罪被公安民警抓获，其才知道彭玉林和他喊来的四人用POS机刷了一个旅客卡里的12000多元。在2017年10月份左右，彭玉林喊了四个人在没事的时候在店里和旅客下象棋，李珍会因为不懂象棋，以为他们是下着玩的，就没有去管他们。彭玉林第一次带几人来的时候是2017年8月份左右，第一次摆象棋是在9月份。其他四人不是店里的员工，他们和彭玉林认识，讲的都是普通话，都是男子。
4、证人陈某的证言，证明其为陈鹏的妹妹，在2017年8月6日送其哥哥陈鹏和嫂子到新晃县跟之前一起在贵州省威宁县被抓的那个老板（彭玉林）摆象棋，下了高速后和彭玉林一起到一个牛肉馆吃了牛肉火锅，后来开车到威龙饭店，其哥哥把行李拿下来后，陈某因开车赶时间就走了。在2017年10月16日接到嫂子的电话说其哥哥陈鹏被抓了，才知道是跟去年在威宁县下象棋被拘留的男子彭玉林一起在威龙饭店摆象棋被抓的。2017年11月7日在知道彭玉林被取保候审后，陈某找到彭玉林，彭玉林讲述了事情的大概经过，是彭玉林等五人用彭玉林的POS机刷了被害人的卡（彭玉林为老板），被刷的钱也是直接进入了彭玉林的卡里。另外三人逃跑了，在车上，彭玉林给另外三人，即“猛男”、“杨静”、“刘彬”打了电话，大致内容是其已经无罪释放了，没事了。陈某想问该三人的号码劝他们投案自首，但彭玉林未给。
（三）被害人的陈述
被害人喻某的陈述，证明被害人喻某搭乘长途大巴车从贵阳到厦门的途中，在2017年10月13日凌晨1时30分许，在新晃侗族自治县高速路口的晃州镇“威龙客车饭店”休息时，被人以象棋残局的方式将自己银行卡内的12222.22元用POS机刷走，并陈述了具体的经过。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人彭玉林的供述，证明2017年10月5日至8日期间彭玉林先后打电话给陈鹏、“猛男”、杨静等人一起到其做事的新晃侗族自治县威龙客车饭店摆象棋残局，三人表示同意，杨静还带来了刘斌。10月12日下午吃饭时就讨论象棋残局的分工。2017年10月13日凌晨2时许，有长途大巴到来，五人就开始摆象棋残局，由杨静做庄，彭玉林和刘斌、“猛男”、陈鹏负责做“托”，五人用POS机将被害人银行卡中的余额12222.22元盗刷，案发后，彭玉林给了其他四人每人分赃1750元，并供述了案发的具体经过。
2、被告人陈鹏的供述，证明2017年10月2日左右，彭玉林打电话叫其到新晃摆象棋残局赚钱，陈鹏来到新晃威龙饭店，并见到了杨静、刘斌，杨静。10月10日彭玉林叫来了“猛男”一起来威龙饭店后，彭玉林组织几人商量下象棋残局分工和分钱的事情。10月13日凌晨1时许，五人按照事先约定摆象棋残局，由杨静做庄，彭玉林和刘斌、“猛男”、陈鹏负责做“托”，五人用POS机以查看被害人卡中是否有本钱为由将被害人银行卡中的余额12222.22元盗刷，案发后，彭玉林给了自己1750元现金，并供述了具体经过。
3、被告人杨静的供述，证明2017年10月10日中午彭玉林给其打电话问其是否愿意到新晃搞象棋残局，杨静表示同意并来到新晃。后彭玉林将刘斌、陈鹏、“猛男”叫到一起，商量分工并提出分赃方案，每人轮流坐庄一天，其他人负责做“托”，每天交1600元租金给彭玉林，剩下的钱分六份，彭玉林一人拿两份，其他几人一人一份，彭玉林有POS机，刷卡的话要收取5%的手续费，大家表示同意。10月13日凌晨2时许，五人按照事先的分工，由杨静做庄，彭玉林和刘斌、“猛男”、陈鹏负责做“托”，五人用POS机以查看被害人卡中是否有本钱为由将被害人银行卡中的余额12222.22元盗刷，案发后，彭玉林给了自己1750元现金，并供述了案发的具体经过。
4、被告人刘斌的供述，证明2017年10月11日彭玉林电话联系其让其到新晃搞象棋残局诈骗，其于当天下午18时许到达新晃威龙饭店旁边一栋房子二楼彭玉林租住的房间里，房间里还有谷秋文、陈鹏、杨斌，彭玉林介绍几人相互认识。第二天彭玉林组织几人在租住的客厅里商量摆象棋残局的事情，具体分工是每人轮流坐一天庄，其他人负责做“托”，每天交1600元租金给彭玉林，剩下的钱份六份，彭玉林一人拿两份，其他几人一人一份，彭玉林有POS机，刷卡的话要收取5%的手续费，大家表示同意。10月13日凌晨2时许，五人按照事先的分工，由杨静做庄，彭玉林和刘斌、“猛男”、陈鹏负责做“托”，五人用POS机以查看被害人卡中是否有本钱为由将被害人银行卡中的余额盗刷。得手后，彭玉林说得了12000元，然后给每人分了1700元，其余的钱归彭玉林，并供述了案发的具体经过。
5、被告人谷秋文的供述，证明2017年10月11日接到彭玉林的电话让其到新晃威龙饭店摆象棋残局，谷秋文于当天晚上19时许到达，当天彭玉林介绍陈鹏、杨静、刘斌等几人互相认识。第二天晚上21时许，彭玉林将几人叫到一起商量摆象棋残局的事情，由杨静负责摆残局，彭玉林和陈鹏扮演象棋高手教过路的旅客下棋，表面是让他们赢钱，实际是让他们输钱，谷秋文和刘斌负责坐托，扮演暑假之类来吸引过路的旅客下棋，每天交1600元租金给彭玉林，剩下的钱分六份，彭玉林拿两份，其他每人一份，彭玉林有POS机，刷卡的话要收取5%的手续费，大家表示同意。10月13日凌晨2时许，五人按照事先的分工，由杨静做庄，彭玉林和刘斌、“猛男”、陈鹏负责做“托”，五人用POS机以查看被害人卡中是否有本钱为由将被害人银行卡中的余额盗刷。杨静收象棋残局时给四人讲说刷了被害人12000元，这时谷秋文才知道被害人被刷了12000元。后来刘斌找被害人搭话，怕被害人发现自己被刷了12000元后报警，直到被害人坐上大巴车离开。事后彭玉林给谷秋文微信转账1700元。在陈鹏被抓后，谷秋文回了耒阳老家，在陈鹏妹妹的劝说下，和刘斌到新晃公安局自首。
（五）勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘查笔录及照片，证明案发现场位于新晃侗族自治县晃州镇丁字坳村威龙客车饭店店内。
2、现场复核笔录及照片，证明彭玉林、陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文指认下象棋残局及用POS机刷被害人银行卡的位置。
3、辨认笔录，证明经混合辨认：（1）喻某辨认出陈鹏就是2017年10月13日凌晨3时许在新晃侗族自治县威龙客车饭店教自己下象棋残局的胖子；彭玉林就是第一次和庄家下棋的瘦子；杨静就是摆象棋残局的庄家；谷秋文就是和庄家下棋并将钱分给自己的另一个比较瘦的男子；刘斌就是在自己银行卡被盗刷后一直跟自己搭话并转移注意力阻止自己查询银行卡余额的男子；（2）彭玉林辨认出陈鹏、刘斌、谷秋文、杨静就是和自己一起在威龙饭店下象棋残局骗取他人钱财的人；（3）陈鹏辨认出彭玉林、谷秋文、杨静、刘斌就是2017年10月13日凌晨3时左右在新晃威龙客车饭店一起摆象棋残局骗人钱的人；（4）杨静辨认出喻某就是在新晃威龙饭店被自己刷了银行卡的男子；彭玉林、陈鹏、刘斌、谷秋文就是与自己在新晃威龙饭店刷他人银行卡的人；（5）刘斌辨认出彭玉林、陈鹏、杨斌、谷秋文就是在新晃威龙饭店和自己一起通过摆象棋残局方式刷了他人银行卡的人。
本院认为：被告人彭玉林、陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币12222.22元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人彭玉林起主要作用，是主犯；被告人陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文是从犯，依法应当从轻处罚；被告人陈鹏归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人杨静、刘斌、谷秋文犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人彭玉林犯罪后虽系自动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。本案中被盗财物已被公安机关追回并发还给被害人，被害人对五被告人均予谅解，对被告人彭玉林、陈鹏、杨静、刘斌、谷秋文可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人彭玉林犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在判决生效后10日内向居住地司法局报到。罚金限本判决生效后10日内缴清。）
二、被告人陈鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在判决生效后10日内向居住地司法局报到。罚金限本判决生效后10日内缴清。）
三、被告人杨静犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在判决生效后10日内向居住地司法局报到。罚金限本判决生效后10日内缴清。）
四、被告人刘斌犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月30日起至2018年3月29日止。罚金限于判决生效后10日内缴清。）
五、被告人谷秋文犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在判决生效后10日内向居住地司法局报到。罚金限本判决生效后10日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨立英
人民陪审员 蒋俊林
人民陪审员 傅代喜
二〇一八年二月七日
法官 助理 胡丽平
书 记 员 姚雪晴