江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第02492号
上诉人（原审原告）尤正忠。
委托代理人王邦法，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩贵茂。
委托代理人孙启东，江苏恒有律师事务所律师。
原审被告沭阳县建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县沭城街道北京北路1-3号。
法定代表人钱均喜，该公司董事长。
破产管理人宿迁天恒会计师事务所有限公司，住所地沭阳县沭城镇广场5号楼3号门面。
法定代表人汤登银，该公司经理。
委托代理人黄治国、解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
原审被告江苏安阳工艺品有限公司，住所地沭阳县经济开发区金华路南首。
法定代表人王敏，该公司董事长。
上诉人尤正忠因与被上诉人韩贵茂、原审被告沭阳县建筑安装工程有限公司（以下简称沭阳建安公司）、江苏安阳工艺品有限公司（以下简称江苏安阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2014）沭民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尤正忠原审诉称：2008年8月29日，江苏安阳公司将其1号、2号厂房及2号综合楼工程发包给沭阳建安公司承建，韩贵茂系上述工程的实际施工人，与沭阳建安公司系挂靠关系。韩贵茂在承建上述工程期间，将江苏安阳公司的1号厂房分包给尤正忠施工，并收取尤正忠保证金100000元。工程结束后，1号厂房的审定价为11741386.33元。沭阳建安公司曾出具委托书给尤正忠，要求江苏安阳公司向尤正忠支付剩余工程款1900000元，但江苏安阳公司并未支付，后韩贵茂向尤正忠支付300000元工程款。现请求判令：一、韩贵茂给付尤正忠工程款1600000元、工程保证金100000元，合计1700000元；沭阳建安公司对上述款项承担连带责任。二、本案诉讼费用由韩贵茂、沭阳建安公司负担。
韩贵茂原审辩称：一、江苏安阳公司1号厂房工程系沭阳建安公司承建，韩贵茂为沭阳建安公司的员工，其在工程中所行使的相关行为系职务行为。二、沭阳建安公司、韩贵茂双方签订的内部承包协议即沭阳建安公司所称的“挂靠协议”，它的内容不包括安阳公司1号厂房，仅是对安阳公司2、4、5号厂房的约定。综上，韩贵茂与沭阳建安公司之间不存在挂靠关系，也不是本案的适格主体，请求驳回尤正忠对韩贵茂的诉讼请求。
沭阳建安公司原审辩称：一、韩贵茂系涉案工程的实际施工人，其与沭阳建安公司系挂靠关系，尤正忠所主张的工程款应由韩贵茂承担给付义务。二、尤正忠主张的保证金系韩贵茂收取，据沭阳建安公司向韩贵茂了解，该100000元已经包含在双方以往结算的账目中，尤正忠不能再次主张权利。三、尤正忠应当承担1900000元工程款的税收，税率为6.47%。四、沭阳建安公司经沭阳县人民法院裁定受理破产申请，如果最终裁定破产，对外债务将由个别清偿转变为集体清偿。综上，请法院依法判决。
江苏安阳公司原审辩称：江苏安阳公司将其1号、2号、4号、5号厂房及综合楼工程承包给沭阳建安公司施工属实，但江苏安阳公司通过现金转账方式向沭阳建安公司支付47笔工程款，共计35748184.8元，现江苏安阳公司已不欠沭阳建安公司工程款。
原审法院经审理查明：2008年5月29日，沭阳建安公司与江苏安阳公司签订《建设工程施工合同》，约定江苏安阳公司将其1号、2号厂房及1号综合楼工程承包给沭阳建安公司施工。2008年6月18日，沭阳建安公司向江苏安阳公司出具《委托书》，内容为：“委托书兹委托我单位韩贵茂，性别：男，职务：项目经理，负责江苏安阳工艺品有限公司厂房工程施工。受委托人所签署的一切工程文件和处理与之有关的一切事务，我单位均予以承认。沭阳县建筑安装工程有限公司（加盖公章）二〇〇八年六月十八日。”后韩贵茂又将江苏安阳公司的1号厂房分包给尤正忠施工，并于2008年9月3日收取尤正忠工程保证金100000元。
2012年1月11日，尤正忠与韩贵茂就尤正忠承建的江苏安阳公司1号厂房工程款进行结算，并形成了书面的结算材料，内容为“经双方结帐，江苏安阳工艺品有限公司1号厂房余款壹佰玖拾万元整（1900000元），此帐有沭阳县建筑安装工程有限公司出具委托书给尤正忠同志到江苏安阳工艺品有限公司结算。此款：含税金、保修金。尤正忠2012.1.11韩贵茂2012.1月11日。”同日，沭阳建安公司向尤正忠出具委托书，内容为：“安阳文化创意产业园股份有限公司：我公司承建贵公司1号厂房工程，现经项目经理韩贵茂同意结算，工程余款为壹佰玖拾万元整（￥1900000元），同意委托给项目实施人尤正忠同志从贵公司直接支取，谢谢办理。（此余款含税金、保修金）沭阳县建筑安装工程有限公司（加盖公章）2012年1月11日”。沭阳建安公司虽然向尤正忠出具了上述委托书，但江苏安阳公司并未向尤正忠支付委托书中载明的工程款。后韩贵茂经手支付尤正忠工程款300000元。原审庭审中，尤正忠同意承担1900000元工程款的税金，计118370元（现税率为6.23%）。
原审法院另查明：江苏建筑工程管理局于2007年11月19日颁发给韩贵茂的注册工程建造师证上载明的聘用企业为沭阳县建筑安装工程有限公司。2007年7月至2010年12月、2012年4月至2013年4月，沭阳建安公司为韩贵茂交纳养老保险金。2011年1月1日，沭阳建安公司、韩贵茂双方签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限从2011年1月1日起至2015年12月30日止。
原审法院认为：沭阳建安公司与韩贵茂签订的《全日制劳动合同书》、沭阳建安公司为韩贵茂交纳职工养老保险的清单等，证明双方存在劳动合同关系。沭阳建安公司于2008年6月18日向江苏安阳公司出具的《委托书》，证明韩贵茂系涉案工程的项目经理。2012年1月11日，尤正忠与韩贵茂对尤正忠施工的工程款进行结算后，沭阳建安公司于当日即向尤正忠出具委托书，对韩贵茂的结算行为予以确认，并同意由发包单位即江苏安阳公司直接向尤正忠支付工程款。沭阳建安公司的上述一系列行为已足以证明，韩贵茂在涉案工程中所行使的相关行为系职务行为。尤正忠及沭阳建安公司提出沭阳建安公司与韩贵茂之间系挂靠关系，但未能提供相关的证据加以证实，对其上述意见不予采纳。
尤正忠与韩贵茂签订的工程款结算清单中只载明此款含税金、保修金，并没有注明含工程保证金100000元，且韩贵茂向尤正忠出具的100000元保证金收条现仍由尤正忠持有。虽韩贵茂提出结算清单中载明的保修金是指其收取尤正忠的保证金，但工程保修金与工程保证金并非同一概念。韩贵茂对其上述辩解未能提供相关的证据加以证实，故对其辩解理由不予采纳。因此，尤正忠与韩贵茂双方结算的1900000元工程款中不含有尤正忠主张的工程保证金100000元。
综上，沭阳建安公司将工程分包给无施工资质的尤正忠承建，违反法律强制性规定，双方签订的建设工程施工合同属无效合同。鉴于尤正忠已经按合同约定实际履行完毕，且双方就工程款问题已经进行结算，尤正忠作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。韩贵茂系沭阳建安公司项目经理，其将涉案工程分包给尤正忠的行为系职务行为，因韩贵茂的职务行为产生的法律后果应由沭阳建安公司承担。沭阳建安公司欠尤正忠工程款1600000元，扣除尤正忠应当承担的1900000元工程款税金118370元，沭阳建安建安公司还应当支付尤正忠工程款1481630元。尤正忠自愿撤回对江苏安阳公司的起诉，系处分其权利的行为，予以照准。经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院作出判决：一、沭阳县建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付尤正忠工程款1481630元、工程保证金100000元，合计1581630元；二、驳回尤正忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由沭阳县建筑安装工程有限公司负担。
尤正忠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、韩贵茂与沭阳建安公司之间系挂靠关系，尤正忠与韩贵茂之间签订的内部承包合同在结算时被韩贵茂收回。涉案工程款均是由韩贵茂与尤正忠结算，安阳公司和沭阳建安公司未向尤正忠支付过工程款。二、涉案的1、2、4、5号厂房均是韩贵茂以沭阳建安公司名义与安阳公司签订的建设工程施工合同，韩贵茂称其与沭阳建安公司签订的挂靠协议不包括1号厂房，与常理不符。三、韩贵茂提交的养老保险缴纳清单及书面劳动合同均不是在本案工程施工期间形成的，不能以此认定韩贵茂是职务行为。四、因尤正忠尚未领取工程款，原审法院判决扣除税金错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由韩贵茂支付尤正忠工程款1700000元，税金按照4.47%扣除，沭阳建安公司对上述款项承担连带责任。
被上诉人韩贵茂答辩称：一、韩贵茂是沭阳建安公司的职工，不应承担工程款付款义务。二、关于应扣除的税金部分由法院依法裁判。
原审被告沭阳建安公司答辩称：一、韩贵茂与沭阳建安公司之间系挂靠关系，韩贵茂收取的保证金和工程款均与沭阳建安公司无关，且沭阳建安公司未授权任何人收取工程保证金。二、关于应扣除的税金以原审判决为准。
原审被告江苏安阳公司二审未作答辩。
二审中，上诉人尤正忠向本院提交证据如下：
证据一，2010年5月21日韩贵茂向尤正忠江苏银行账户转入20万元的转账凭据。
证据二，2009年12月11日韩贵茂弟弟韩贵俊向尤正忠中国建设银行账户转账30万元的转账凭据。
证据三，韩贵茂分别于2008年10月9日、2008年11月8日、2008年11月19日、2008年11月21日、2008年12月2日向尤正忠支付工程款90万元、30万元、50万元、100万元、90万元的转账凭证。
以上三份证据证明涉案工程款均系韩贵茂个人向尤正忠支付，进而证明韩贵茂与沭阳建安公司是独立核算，韩贵茂与沭阳建安公司之间系挂靠经营关系。
证据四，沭阳建安公司破产管理人出具的证明一份，证明在涉案工程施工期间，沭阳建安公司并没有向韩贵茂发放工资，进而证明韩贵茂与沭阳建安公司之间不存在实际劳动关系。
被上诉人韩贵茂质证认为：一、对尤正忠提交的三份银行账单，真实性没有异议。但因在施工过程沭阳建安公司的账户被法院查封无法使用，沭阳建安公司在2008年7月向安阳公司出具委托书，委托韩贵茂收取安阳公司的工程款，所以才出现部分工程款以韩贵茂个人的名义支付给尤正忠。尤正忠提交的转账记录和凭证不能证明韩贵茂与沭阳建安公司之间存在挂靠关系。二、因沭阳建安公司进入破产程序以后，破产管理人仅接受了部分沭阳建安公司的会计材料，而在这一部分财务资料中没有韩贵茂的工资相关记录。该份证据不能证明沭阳建安公司未向韩贵茂发放工资。
原审被告沭阳建安公司质证认为：对上述证据无异议。
原审被告江苏安阳公司未发表质证意见。
本院认为：因韩贵茂、沭阳建安公司对尤正忠提交的三份银行转账凭证的真实性均无异议，本院对该三份转账凭证的真实性予以确认。该三份转账凭证能够反映韩贵茂向尤正忠支付工程款的事实，但仅凭该三份转账凭证无法认定韩贵茂与沭阳建安公司之间的法律关系。因在沭阳建安公司破产程序中，确实存在会计资料遗失的事实，故沭阳建安公司破产管理人出具的证明并不能反映出沭阳建安公司有无向韩贵茂发放工资的事实。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院另查明：韩贵茂分别于2008年10月9日、2008年11月8日、2008年11月19日、2008年11月21日、2008年12月2日向尤正忠支付工程款90万元、30万元、50万元、100万元、90万元。韩贵茂于2009年12月11日通过韩贵俊向尤正忠支付工程款30万元。韩贵茂于2010年5月21日向尤正忠支付工程款20万元。
本案的争议焦点为：一、韩贵茂应否向尤正忠承担给付工程款的民事责任。二、韩贵茂应否向尤正忠退还工程保证金。三、原审法院确定应扣除的税金数额是否正确。
关于争议焦点一，韩贵茂应否向尤正忠承担给付工程款的民事责任问题。本院认为，韩贵茂与沭阳建安公司签订的内部协议书明确约定“乙方（指韩贵茂）实行独立核算，自负盈亏，独立处理债权债务，生产活动中出现的各种质量、安全事故，乙方独立承担”，韩贵茂与沭阳建安公司之间相互间无资产产权联系，无统一的财务管理，根据该协议的内容，系韩贵茂借用沭阳建安公司的资质与安阳公司签订建设工程施工合同，韩贵茂与沭阳建安公司之间系挂靠与被挂靠关系。韩贵茂在原审中提交的全日制劳动合同书期限为自2011年1月1日至2015年12月30日，而本案工程的施工时间为2008年，韩贵茂以此证明在施工期间与沭阳建安公司之间存在劳动关系的理由不能成立。虽韩贵茂提交了沭阳县社会保险费征缴管理中心出具的沭阳建安公司为其缴纳的企业基本养老保险凭证，但因韩贵茂与沭阳建安公司签订的内部承包协议的内容以及实际施工、工程款结算等事实符合双方无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的情形，故韩贵茂与沭阳建安公司之间仍形成实质上的挂靠与被挂靠关系。韩贵茂主张与沭阳建安公司签订的内部协议书约定的工程范围并不包含尤正忠施工的1号厂房，但该份协议的约定内容载明：乙方（韩贵茂）为沭阳建安公司承接江苏安阳工程并为该项目施工负责人，安阳公司与沭阳建安公司签订的建设工程施工合同中工程名称范围亦包含1号厂房，且根据协议约定的建筑面积及合同造价内容，结合尤正忠与韩贵茂于2012年1月11日的结算凭证及韩贵茂直接向尤正忠支付工程款的银行汇款凭证等事实，加之韩贵茂在王金莲诉马素平、韩贵茂、沭阳建安公司建设工程施工合同纠纷案件中称涉案的1、2、4、5号厂房及综合楼基础与沭阳建安公司之间系内部承包关系的陈述，本院认为，在1号厂房的施工过程中，韩贵茂与沭阳建安公司形成事实上的挂靠与被挂靠关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因此，韩贵茂应当根据双方的结算凭据向尤正忠支付工程款，沭阳建安公司对上述工程款的支付承担连带责任。
关于争议焦点二，韩贵茂应否向尤正忠退还工程保证金问题。本院认为，韩贵茂于2008年9月3日收取尤正忠工程保证金100000元，因双方的结算凭据中并未包含该工程保证金，且涉案工程已经竣工验收合格，韩贵茂应当向尤正忠退还工程保证金100000元。
关于争议焦点三，原审法院确定应扣除的税金数额是否正确问题。本院认为，尤正忠在原审中对原审法院查明的按照6.23%的税率承担税金表示无异议，故其二审中主张税金应当按照双方结账时4.47%予以扣除，本院不予支持。
综上，因二审中出现新的事实，导致原审法院查明的事实发生变化，适用法律不当。尤正忠的上诉主张部分成立，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2014）沭民初字第1061号民事判决。
二、韩贵茂于本判决生效后十日内给付尤正忠工程款1481630元，沭阳县建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
三、韩贵茂于本判决生效后十日内退还尤正忠工程保证金100000元。
四、驳回尤正忠的其他诉讼请求。
一审案件受理费20100元，由韩贵茂、沭阳县建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费20100元，由韩贵茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 吴振环
代理审判员 徐金鸽
二〇一六年一月十八日
书 记 员 冯 邻
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