河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1707号
上诉人（原审被告）路军，男，汉族，1970年8月17日出生。
委托代理人郑秀珍、张明恩，郑州管城区紫荆山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）董伍军，男，汉族，1977年7月16日出生。
委托代理人季田田、王向锋，河南大象律师事务所律师。
原审被告甄能超，男，汉族，1983年12月31日出生。
原审被告上海银色美容美发管理有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇薀北公路1755弄9号4227室。
法定代表人刘树兵，总经理。
上诉人路军因与被上诉人董伍军、原审被告甄能超、上海银色美容美发管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路军的委托代理人张明恩，被上诉人董伍军及其委托代理人季田田、王向锋到庭参加诉讼。原审被告甄能超、上海银色美容美发管理有限公司经本院传票传唤，无正当理由未能到庭，本院缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2011年9月20日，被告甄能超与被告路军签订装修承包协议，由被告路军按照被告甄能超设计要求以包干方式装修门面房一套。2011年10月14日，被告路军雇佣原告等人进行拆除工作，2011年10月15日，原告在拆除墙体时，被倒塌的墙体砸伤。原告称，其所拆除的墙面上有一个窗口，其站在墙的侧面，砸窗户旁边的墙，然后窗户上面的墙掉下来将其砸伤。砸墙时，施工现场未采取有效的安全防护措施。后原告被送往河南省军区医院检查治疗。在2011年10月16日至2011年12月7日、2011年12月21日至2012年1月31日、2012年1月31日至2012年2月10日期间，原告共计三次在郑州大学第一附属医院住院治疗。经原审法院作出（2013）金民一初字第269号民事判决书，判决被告路军赔偿原告上述期间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计130092.68元，被告甄能超承担连带赔偿责任。2、原告于2012年8月6日再次到郑州大学第一附属医院住院治疗，于2012年8月9日出院，实际住院3天。出院医嘱为：注意休息、术部换药、不适随诊。原告此次住院花费医疗费2341.39元。原告另提交门诊收费票据3张，计299.7元。以上医疗费共计2641.09元。3、经原告申请，由原审法院委托，河南中允司法鉴定中心于2014年5月21日作出豫中允司鉴中心（2014）临鉴字第136号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤残等级为六级。4、董大合于1950年9月6日出生，王妮于1952年8月17日出生，两人系原告的父母，共育有三名子女，均已成年。5、原告与韩华丽系夫妻关系，两人共育有两名子女，分别是于2003年8月20日出生的董家展和2006年3月25日出生的董家琪。原告与韩华丽自2010年7月13日起在郑州市金水区南阳路寺坡村186号202室居住。董家展自2010年9月起在郑州市金水区南阳路第一小学就读；董家琪自2010年9月1日起在郑州市金水区六里屯智力幼儿园就读，后在郑州市金水区南阳路第一小学就读。6、被告甄能超系郑州市金水区呼吸银色甄能超美发店的经营者，于2012年1月取得个体工商户营业执照；被告上海银色美容美发管理有限公司的法定代表人为刘树兵，该公司于2011年9月取得企业法人营业执照；被告甄能超系被告上海银色美容美发管理有限公司的股东之一。被告甄能超经营的美发店是被告上海银色美容美发管理有限公司的加盟店，每年给被告上海银色美容美发管理有限公司交商标使用费，独立经营、独立核算。
原审法院认为，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同系建设工程合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。被告甄能超与被告路军签订的装修承包协议约定由被告路军按照被告甄能超设计要求以包干方式装修门面房一套，该协议系施工合同，被告甄能超系发包人、被告路军系承包人。被告路军指示原告从事装修工程中的拆除墙体等工作，双方形成雇佣关系。原告在拆除墙体过程中被倒塌的墙体砸伤，根据其对墙体倒塌过程的陈述，其拆除墙体的方法不当及砸墙时未采取有效的安全防护措施是导致其受伤的原因。故对于原告的损失，原告本人应承担一定的责任。被告路军作为雇主，应承担相应的责任。该施工内容涉及拆除墙体，根据建设部作出的《住宅室内装饰装修管理办法》（2002年3月5日建设部令第110号公布），建筑主体，是指建筑实体的结构构造，包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等。变动建筑主体的，须经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，委托具有相应资质的装饰装修企业承担。本案被告甄能超要求工程承包人路军在装修时拆除墙体，该变动建筑主体的做法未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，且其将工程发包给不具有相应资质的被告路军，故其作为发包人，应当与雇主路军对原告的损失承担连带赔偿责任。关于原、被告各应承担的责任比例，原审法院确定，原告应对其损失承担30%的责任，被告路军应对原告的损失承担70%的责任，被告甄能超应与被告路军在该70%的责任比例范围内承担连带责任。原告此次诉讼中涉及的损失如下：一、医疗费2641.09元，有票据为证，予以支持。二、误工费84756元（37958元÷365天×815天），原告要求误工时间计算至其定残前一日共计815天，误工费参照2013年河南省城镇单位在岗职工年平均工资37958元计算，根据其伤情，予以支持。三、护理费1193.47元（29041元÷365天×15天），原告住院3天，根据原告的伤情，参照2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元计算15天。原告诉请中的过高部分，因无相应的出院后需要护理的医嘱，不予支持。四、住院伙食补助费90元（30元／天×3天），原审法院按照30元／天计算原告住院期间3天。原告诉请的过高部分，不予支持。五、营养费90元（30元／天×3天），原审法院按照30元／天计算原告住院期间3天。原告诉请的过高部分，因无相应的医嘱，不予支持。六、交通费100元，根据原告的伤情，由原审法院酌定。七、残疾赔偿金223980元（22398元／年×20年×50%），因原告构成六级伤残，参照2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398元／年，计算20年，并乘以伤残系数，原告的诉请，予以支持。八、被抚养人生活费95823元，根据原告子女父母的年龄及长期居住地及抚养人情况，原告要求的其子抚养费25938元（14821.98元／年×7年×50%÷2）、其女抚养费37055元（14821.98元／年×10年×50%÷2）、其父抚养费15008元（5628元／年×16年×50%÷3）、其母抚养费17822元（5628元／年×19年×50%÷3）均符合法律规定，予以支持。以上被抚养人生活费95823元按照法律规定应当计入残疾赔偿金，故原告要求的残疾赔偿金总额应为319803元。九、精神抚慰金30000元，根据原告的伤情，其要求的30000元，予以支持。以上费用共计438673.56元。根据确定的责任划分及比例，原告应自行承担30%，被告路军应承担70%的赔偿责任，即被告路军应赔偿原告307071.79元，被告甄能超应与被告路军承担连带赔偿责任。被告甄能超经营的美发店是被告上海银色美容美发管理有限公司的加盟店，每年给被告上海银色美容美发管理有限公司交商标使用费，故被告上海银色美容美发管理有限公司不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告路军于本判决生效后十日内向原告董伍军支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计307071.79元，被告甄能超承担连带赔偿责任；二、驳回原告董伍军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6625元，由原告董伍军负担894元，被告路军负担5731元。
宣判后，路军不服，向本院提起上诉称，原审法院审判程序违法，判决认定事实不清，原审法院在其不知情的情况下，单方委托所作出的司法鉴定不应采信，未通知其到庭参加诉讼属程序违法；其与被上诉人董伍军之间不存在雇佣关系，双方之间系承揽合同关系，被上诉人在施工中存在重大过错，其本身应承担全部责任；原审判决认定的残疾赔偿金、误工费错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人董伍军辩称，原审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告甄能超、上海银色美容美发管理有限公司未作答辩。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，庭审中上诉人路军向法庭提交重新鉴定申请书一份，申请对被上诉人董伍军的伤残等级进行重新鉴定。被上诉人董伍军认为原审法院鉴定程序合法，上诉人路军提交的重新鉴定不符合法律规定。同时查明，2013年9月13日上诉人路军向原审法院提交的诉讼文书送达地址确认书载明其送达地址为郑州市金水区柳林村309号。针对被上诉人董伍军的鉴定申请、开庭传票，原审法院分别于2014年2月14日、6月21日分两次向上诉人路军邮寄送达了伤残鉴定申请书、到庭质证传票、开庭传票、变更诉讼请求申请书，邮件改退批条显示拒收。
本院认为，针对被上诉人董伍军提出的伤残鉴定申请及开庭传票，原审法院已经通过邮寄方式向上诉人路军送达，改退批条显示拒收，系上诉人路军对其自身诉讼权利的放弃，应当视为已经送达。上诉人路军上诉称原审法院在其不知情的情况下，单方委托所作出的司法鉴定不应采信，未通知其到庭参加诉讼属程序违法的请求不能成立，本院不予支持。原审法院审理期间，被上诉人董伍军提交了相关证人证言、上诉人路军招商银行刷卡凭条以证明其与上诉人路军之间存在雇佣关系、其受伤后上诉人路军为其支付了部分医疗费用，已经尽到了举证义务。上诉人路军上诉称双方之间存在承揽合同关系、并非雇佣关系的请求，因其未能提交证据张明其主张，故上诉人路军的该上诉请求，证据不力，本院不予支持。被上诉人董伍军在从事雇佣活动中受到伤害，上诉人路军作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人董伍军在施工中未采取安全措施，其本人存在一定过错，应承担相应责任。原审法院据此认定上诉人路军承担本案70%的赔偿责任并无不当。故上诉人路军上诉称被上诉人董伍军应当承担全部责任的请求不能成立，本院不予支持。被上诉人董伍军提交的郑州市居住证显示其经常居住地为郑州市金水区寺坡村186号，原审法院据此认定其主要收入来源在城镇，并按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金并无不当。故上诉人路军上诉称原审判决计算残疾赔偿金错误的请求不能成立，本院不予支持。原审法院将被上诉人董伍军的误工时间计算至其定残前一日符合法律规定。故上诉人路军上诉称原审判决计算被上诉人董伍军误工费错误的请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人路军的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6625元，由上诉人路军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 李润武
代理审判员 张海霞
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 周园园