四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终605号
上诉人（原审被告）：四川省四源建筑安装工程有限公司，住所地四川省苍溪县陵江镇。
法定代表人：张光元，董事长。
委托诉讼代理人：唐斌，四川达权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李正平，男，汉族，生于1968年7月19日，住四川省苍溪县。
被上诉人（原审原告）：四川广汇建设有限公司，住所地广元市。
法定代表人：李成思，董事长。
委托诉讼代理人：王瑞平，四川中玉律师事务所律师
委托诉讼代理人：罗志凡，男，汉族，生于1955年2月27日，住四川省广元市元坝区。
被上诉人（原审被告）：安世龙，男，汉族，生于1952年9月13日，住重庆市璧山县。
上诉人四川省四源建筑安装工程有限公司（以下简称四源公司）因与被上诉人四川广汇建设有限公司（以下简称广汇公司）、被上诉人安世龙建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川省四源建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人唐斌、李正平，被上诉人四川广汇建设有限公司的委托诉讼代理人王瑞平、罗志凡到庭参加诉讼。被上诉人安世龙经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
四源公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人广汇公司一审的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、认定涉案合同有效，判令上诉人承担违约金属于适用法律错误。上诉人于2014年3月28日与案外人四川海亚达房地产开发有限公司就宝轮东景苑项目签订《建筑工程承包合同》，该工程于2014年5月23日正式开工，后因该工程建设方未能办理土地审批、建设用地规划、建设工程规划等强制性行政审批手续，于2015年1月6日停工至今。依据法律规定，因该工程项目未取得前期行政强制审批手续，上诉人与案外人四川海亚达房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包合同》依法无效。2014年11月28日上诉人虽与被上诉人广汇公司签订《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同》，同时被上诉人未按约定支付保证金，未能履行合同，且该合同是分包合同，主合同无效必然导致从合同的分包合同无效，故原审认定分包合同有效进而判令上诉人承担违约金，属于适用法律错误。二、认定上诉人与安世龙之间存在挂靠关系，属于认定不当。（一）被上诉人提供的2013年11月20日的《授权委托书》系复印件而非原件，且该复印件上面明确载明“再次复印无效”，该《授权委托书》系上诉人在与案外人四川海亚达房地产开发有限公司于2014年3月28日签订合同《建筑工程承包合同》时，交与案外人四川海亚达房地产开发有限公司留存，并非是交与被上诉人广汇公司用于签订案涉合同。（二）上诉人在一审法院中提供的已生效的利州区人民法院（2016）川0802民初901号判决书，认定“安世龙仅为该合同项目的现场管理人及安全负责人”。故一审认定上诉人与安世龙之间属于挂靠关系的证据不充分，安世龙收款的行为并不代表上诉人公司的行为。三、认定上诉人收取被上诉人广汇公司10万元保证金不当，应驳回被上诉人广汇公司的诉讼请求。（一）上诉人与被上诉人广汇公司签订合同后，因被上诉人未能履行合同约定的“双方签订合同3日，乙方向甲方缴纳保证金人民币壹拾万元正，未按约定缴纳保证金此合同不生效”的先合同义务。故该合同并未得到实际履行。（二）从罗志凡与安世龙之间4次转款记录显示看，该证据仅能证明罗志凡与安世龙之间的现金交易流向，而不能证明上诉人四源公司与被上诉人广汇公司因履行案涉合同交付保证金的事实，更不能证明上诉人收到10万元保证金的事实。四、一审法院对诉讼费的分配承担不当。一审是以被上诉人起诉的金额31.5万元为收费标准，一审认定上诉人收取10万元也仅占31%。因此，一审法院要求上诉人承担5000元的诉讼费明显不当。
广汇公司辩称，四源公司提起上诉的理由不能成立，一审判决正确，应予维持。理由：一、上诉人与被上诉人签订的涉案合同有效。依据合同法以及最高院审理建筑施工合同的司法解释，本案涉及的合同不存在无效的情形。二、上诉人与被上诉人安世龙之间系挂靠关系。安世龙有上诉人的授权委托，系全权代表上诉人参与涉案工程的相关事务，尽管委托书是复印件，但是与四源公司在分包合同上签章的行为证实委托是有效的。从认定挂靠的规定看，安世龙作为上诉人派出的全权代表的委托人和项目负责人，没有与四源公司成立劳务关系，因此是挂靠行为，故一审判决安世龙与上诉人四源公司属于挂靠关系，认定事实清楚。三、收取保证金是否不当的行为，我方认为，本案广汇公司是通过项目负责人罗志凡通过其个人账户支付到了安世龙个人账户30万元保证金，虽然不符合法律规定但未被法律所禁止。罗志凡是项目负责人，安世龙是全权代表人，支付保证金的行为是非常常见的事，并且得到四源公司认可，四源公司在收取保证金半年后又在合同上盖章。故上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实：2014年10月21日罗志凡通过工商银行转账8万元给安世龙。2014年1月23日罗志凡通过农行给安世龙转账6万元，2014年3月13日罗志凡通过农行给安世龙转账8万元，2014年4月15日罗志凡通过农行给安世龙转账76000元。2013年10月26日，四源公司与案外人四川省海亚达房地产开发有限公司签订了《建筑工程承包合同补充协议》，该合同委托四源公司加盖了印章，安世龙以委托人的名义签名。案外人四川海亚达房地产开发有限公司处所签印章为“四川海亚达房地产开发有限公司东景苑项目部”，时间为2013年10月16日。2013年11月20日，四川省四源建筑安装工程有限公司给安世龙出具授权委托书一份，该委托书载明：本授权委托书声明：我张光元系四川省四源建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权安世龙为我公司法定代表人的委托代理人，参加四川广元市宝轮镇“东景苑”工程相关事宜，我承认代理人全权代表我参与本工程的相关业务。尾部加盖了四源公司的印章。
另查明，2014年4月1日，安世龙向四川海亚达房地产开发有限公司交纳了50万元保证金。2014年11月28日，四川省四源建筑安装工程有限公司东景苑项目部（甲方）与四川广汇建设有限公司（乙方）签订了《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》，乙方代表处由罗志凡签名，加盖广汇公司印章。甲方代表处由安世龙签名，并加盖了四源公司的印章。合同约定，双方签订合同三日，乙方向甲方缴纳保证金人民币10万元。2014年10月21日，安世龙给广汇公司罗志凡出具收条一份，载明：今收到罗志凡缴来宝轮东景苑项目水电合同订金10万元整。2014年10月25日，安世龙给广汇公司罗志凡出具收条一份，载明：今收到罗志凡缴来宝轮东景苑项目水电合同订金11.5万元。2014年10月30日，安世龙给广汇公司罗志凡出具收条一份，载明：今收到罗志凡缴来宝轮东景苑项目水电合同订金10万元。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》是否解除；2、安世龙与四源公司的关系；3、关于保证金的退还问题；4、关于违约金的问题。
本案中，广汇公司与四源公司于2014年11月28日签订的《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》，系双方当事人真实意思表示，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。首先，关于《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》广汇公司、四源公司双方对该合同已经不能实际履行的现实状况无异议。一审法院认为《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》约定的项目已经由案外人进行施工，事实上已经不能履行。其次，2013年11月20日，四川省四源建筑安装工程有限公司给安世龙出具授权委托书。四源公司辩称，该委托书是用于与案外人海亚达公司之间的业务往而非与广汇之间的。且安世龙系四源公司“东景苑”项目的现场管理人员，但未提交安世龙系其现场管理人员的证据，安世龙辩称，其与四源公司系挂靠关系，还未签订书面合同，但前期施均是安世龙在负责。一审法院认为，广汇公司、安世龙均认可安世龙与四源公司系挂靠合同关系，四源公司抗辩其系公司职工，应当提交相应的证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所一句的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。”之规定，一审法院认为，四源公司与被告安世龙之间系挂靠关系。再次，由于广汇公司主张四源公司退还保证金315000元。安世龙借用四源公司的资质对外活动，2014年11月28日，四川省四源建筑安装工程有限公司东景苑项目部（甲方）与四川广汇建设有限公司（乙方）签订了《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》，其中罗志凡代表广汇公司在合同上签字，安世龙代表四源公司在合同上签字，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，罗志凡、安世龙对外均代表公司行为，其行为后果由公司承担。该合同约定缴纳订金金额为10万元，故广汇公司主张退还订金31.5万元，已经超出其表见代理的行为，广汇公司以及安世龙也无法证明订金金额的调整，且从转账时间来看，实际转账时间远远早于合同签订时间，故对安世龙收取的订金金额一审法院认为应当以合同约定为准，认定为10万元。故四源公司应当退还广汇公司订金10万元。广汇公司同时主张了订金的资金利息，由于双方在合同不能实际履行后未约定订金退还时间，故从广汇公司主张之日即2017年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。最后，广汇公司主张违约金9450元，广汇公司、四源公司合同约定一方违约，另一方支付工程款总造价千分之三的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，广汇公司、四源公司之间的合同因四源公司的原因导致合同不能实际履行，四源公司构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，支付工程总造价的千分之三即9450元违约金。（工程总量35000平方米，单价90元每平方米，工程总造价315万元）
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、四川省四源建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内退还四川广汇建设有限公司的订金10万元及利息，利息从2017年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、四川省四源建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川广汇建设有限公司违约金9450元；三、驳回四川广汇建设有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，四川省四源建筑安装工程有限公司东景苑项目部与四川广汇建设有限公司签订《东景苑排水、弱电预留预埋安装合同书》由双方代表安世龙和罗志凡签字，双方公司确认加盖公章，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效；且安世龙向被上诉人广汇公司出示了上诉人四源公司给安世龙出具的授权委托书以及安世龙以委托人四源公司东景苑项目部的名义与四川省海亚达房地产开发有限公司签订了《建筑工程承包合同补充协议》；被上诉人广汇公司有理由相信安世龙的行为有权代表上诉人四源公司。上诉人四源公司以其与案外人四川海亚达房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包合同》主合同无效，认为与被上诉人签订的从合同当然无效的上诉理由不成立，因主合同与涉案合同的主体和合同内容均不一致，上诉人的观点不予支持。
关于安世龙与上诉人四源公司的关系。无论被上诉人安世龙与上诉人四源公司系挂靠关系还是系“东景苑”项目的现场管理人员，因涉案合同未明确约定收取保证金的具体人员及账户，且安世龙系涉案合同签订代表人对外代表公司收取合同约定缴纳订金金额为10万元，被上诉人四川广汇建设有限公司有理由相信安世龙的行为是代表上诉人四源公司收取定金。现合同目的不能实现，公司应当退还订金10万元，至于安世龙是否将该定金交与公司，属于公司内部管理问题，不能以此对抗合同相对人。不予退还合同订金观点不予支持。
综上，上诉人四源公司的上诉理由不成立，其诉请本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2489元，由上诉人四川省四源建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 徐小雁
审判员 吕 晶
二〇一八年七月二十六日
书记员 王汇锋