湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1302民初2600号原告：中国建设银行股份有限公司娄底市分行，住所地湖南省娄底市娄星区。负责人：阳毅军，该分行行长。特别授权委托诉讼代理人：朱永祥，湖南晨晖律师事务所律师。被告：梁志敏，男，1991年5月24日出生，汉族，住址:湖南省娄底市娄星区。被告：彭建良，女，1964年1月28日出生，汉族，住址:湖南省娄底市娄星区，系被告梁志敏之母。被告：梁永福，男，1962年1月29日出生，汉族，住址:湖南省娄底市娄星区，系被告梁志敏之父。被告：娄底市三江万豪房地产开发有限公司，住所地:湖南省娄底市娄星区氐星南路与南贸街交汇处。法定代表人：颜春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘祥军、童星宇，湖南良图律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行（以下简称建行娄底市分行）诉被告梁志敏、彭建良、梁永福、娄底市三江万豪房地产开发有限公司（以下简称三江万豪公司）金融借款、抵押、保证合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建行娄底市分行的特别授权委托诉讼代理人朱永祥、被告梁永福、被告三江万豪公司的授权委托诉讼代理人刘祥军、童星宇到庭参加诉讼，被告梁志敏、彭建良经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告建行娄底分行请求判令：1、解除原、被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告梁志敏、彭建良、梁永福立即共同偿付贷款本金784127.68元、利息7949.95元、罚息158.90元（利息、罚息暂计至2016年5月28日），并按照借款合同所约定的标准继续承担至全部款项清偿之日止的利息和罚息；3、判令被告梁志敏、彭建良、梁永福立即偿付原告为实现债权支出的律师代理费30000元；4、判令被告三江万豪公司就上述债务向原告承担连带清偿责任；5、确认原告有权请求人民法院处置抵押物，并有权以处置所得价款优先受偿；6、本案全部诉讼费用由四被告共同负担。被告梁永福答辩要点：向原告方借款属实；当初买门面的时候，与被告三江万豪公司约定返租一个门面，并每年支付22万元租金，因此希望先由三江万豪公司代为偿还原告贷款，之后再在返租的租金中予以扣除。被告三江万豪公司答辩要点：1、对承担担保责任无异议，但原告应就债务人提供的抵押物先行处置，实现担保物权；2、原告诉求的贷款本息数额，请法院依法核对；3、原告所主张的要求被告支付为实现债权而花费的律师费过高。被告梁志敏、彭建良未作答辩。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：被告梁志敏为购买被告三江万豪公司开发建设的位于娄底市××区氐星南路××广场××室的商用房屋，与其父母即被告梁永福、彭建良共同向原告提出个人商业用房按揭贷款申请，并自愿以其新购房产为贷款提供抵押担保。2012年6月5日，被告梁志敏以借款人和抵押人身份、被告梁永福、彭建良以共同借款人身份、被告三江万豪公司以保证人身份与原告（贷款人）签订了合同编号为43X05号的《个人住房（商业用房）借款合同》，贷款金额1000000元，期限120个月，年利率标准为基准利率上浮20%，还款方式采用“按月等额本息”还款法，逾期还款的罚息利率在贷款利率的水平上上浮50%，借款人（抵押人）以其新购的商业房屋为本次贷款提供抵押担保，保证人则为借款人在本合同项下债务提供连带责任保证担保。另外，原、被告各方还就相关的费用承担、担保范围、保证期间、违约责任、合同解除、诉讼管辖地等事项作了具体约定。上述借款合同订立生效后，原告建行娄底分行如期足额发放了贷款，被告梁志敏、梁永福、彭建良却未依约还本付息，多期欠供，被告三江万豪公司亦未履行连带清偿义务，经原告多次催收未果，引起诉争。截止至2016年9月22日，被告梁志敏、梁永福、彭建良尚欠本金671192.98元，利息3322.27元，合计674515.25元；而原、被告设定抵押的商业房屋在娄底城镇房屋产权产籍监理处进行了抵押预告登记（娄房预〔娄底〕字第0X81号），至今未予办理抵押权设立登记，未办妥房屋他项权证。原告建行娄底分行为实现本案所涉债权，与湖南晨晖律师事务所签订了委托代理合同，出具了律师代理费增值税专用发票。判决的理由和结果本院认为，建行娄底分行与被告梁志敏、梁永福、彭建良、三江万豪公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人真实意思的表示，合同内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。被告梁志敏、梁永福、彭建良未按《个人住房（商业用房）借款合同》约定按期足额还本付息，其行为已构成违约，原告建行娄底分行有权根据合同约定解除借贷关系，要求借款人立即清偿合同项下所有尚欠的借款本金并支付相应的利息、罚息和实际发生的律师代理费。本案当事人就设定抵押的商业用房仅办理了抵押预告登记手续，至今未予办理抵押权设立登记。那么，原告建行娄底分行作为抵押权预告登记的权利人，在未办妥房屋他项权证之前，其享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对设定抵押的商业用房办理抵押权设立登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非是对该房屋享有现实抵押权。所以，原告建行娄底分行主张有权请求人民法院处置当事人设定抵押的商品住房，并有权以处置所得价款优先受偿，于法无据，本院不予支持。正如上所述，在房屋他项权证未办妥之前，原告并非对涉案商业用房享有现实抵押权，而根据借款合同中保证条款的约定，被告三江万豪公司与原告建行娄底分行形成的是连带责任保证合同关系，保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”，此应当视为阶段性连带保证，即被告三江万豪公司为借款人在该保证期间内向原告履行还款义务提供保证，亦为原告在获得安全的房屋抵押担保等待过程中提供保证。现借款人未依约偿还债务，且合同约定抵押的商业用房至今未予办理抵押权设立登记，未办妥房屋他项权证，原告仍处在该“等待”过程中，无法处置涉案商业用房优先受偿，故被告三江万豪公司的保证期间未届满，应当承当保证担保责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人三江万豪公司在承担保证责任后，有权向债务人梁志敏、梁永福、彭建良追偿。关于律师费，根据各方当事人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》关于“贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（含律师代理费）由借款人承担”的约定，债权人建行娄底分行有权据此诉求被告方支付实际发生的律师费。但经查，原告仅提供了委托代理合同，律师代理费发票，发票税额为1698.11元，除此之外，原告并未提供任何实际支付的凭证，原告诉求的律师代理费30000元，至今并未实际全部产生，故原告该项诉讼请求证据不足，本院只在税费范围内给予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行与被告梁志敏、梁永福、彭建良、娄底市三江万豪房地产开发有限公司签订的合同编号为43X05号的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告梁志敏、彭建良、梁永福于本判决生效之日起七日内一次性偿还原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行借款本金本金671192.98元，利息3322.27元，合计674515.25元（利息暂计至2016年9月22日，自2016年9月23日起至借款本金还清之日止的利息、罚息按借款合同约定计算）；三、被告梁志敏、彭建良、梁永福于本判决生效之日起七日内偿付原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行为实现债权支出的律师代理费用1698.11元；四、被告娄底市三江万豪房地产开发有限公司对上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任，并有权就其因承担连带清偿责任而代为偿还的借款本息向债务人梁志敏、梁永福、彭建良追偿；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11722元，由原告中国建设银行股份有限公司娄底市分行承担665元，剩余由被告梁志敏、彭建良、梁永福、娄底市三江万豪房地产开发有限公司共同负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  汤志远人民陪审员  贺德娥人民陪审员  廖 瑛二〇一六年十二月二十三日书 记 员  吴细宁附本判决所引用的法律条文：1．《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2.《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。3.《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。