江苏省扬中市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬商初字第50号
原告曹松林。
委托代理人张德云，江苏民脉律师事务所律师。
被告镇江市四通公路工程有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道三沙公路东侧。
法定代表人陈玲，董事长。
委托代理人陈俊平，江苏江洲律师事务所律师。
第三人谢铭松。
原告曹松林与被告镇江市四通公路工程有限公司、第三人谢铭松买卖合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理后，依法适用简易程序于同年3月11日公开开庭进行了审理。后本院转换程序，依法组成合议庭，并于2014年5月19日第二次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张德云、被告的委托代理人陈俊平以及第三人谢铭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹松林诉称，2009年9月6日，原告与被告所属的第三施工队签订一份生石灰买卖合同，约定由原告向其供应生石灰，价格每吨275元（部分生石灰后经加价变为每吨295元）。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应生石灰1715.02吨，经计算总价款473806.5元。但被告至今未能给付，故诉至法院，请求判令被告给付石灰款473806.5元，并承担自2010年11月1日起至2013年11月30日止的违约金1501018.98元（2013年11月30日之后的违约金，原告继续主张至被告实际给付石灰款之日止）和本案诉讼费用。
被告镇江市四通公路工程有限公司辩称，其从未设立过原告所称的第三施工队，其与原告不存在生石灰买卖关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人谢铭松述称，本案的生石灰实系由第三人本人向原告购买，与被告无关，原告起诉被告错误。第三人向原告购买的生石灰1715.02吨，按合同约定的每吨275元计算，价款总计471630.5元，并非原告主张的473806.5元，而且第三人已向原告支付了72000元。另外第三人也并未逾期付款，货款未付系因原告至今没有凭相关手续和其结账，而且根据约定结账必须由原告与陈庆富两人同时到场，但第三人至今无法同时找到他们结账。
原告为证明其诉讼请求成立向本院提供如下证据：
证据1、2010年9月6日原告与“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”及第三人谢铭松签订的买卖合同一份，证明原、被告之间的买卖合同关系成立；
证据2、向陈庆富出具的加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队财务专用章”的收条、加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”和“镇江市兴达工程有限公司第三工程队”的入库回单、发货通知单等23份，证明原告向被告供应生石灰共计1715.02吨；
证据3、2010年10月15日承诺书一份，证明原告向被告和第三人催要过石灰款，被告总经理缪志贵并作出付款承诺；
证据4、2010年3月20日缪志贵代表被告与扬中市238省道改线工程建设指挥部签订的承包合同协议书，证明被告承包了238省道改线的第A10标段工程，并由其第三施工队施工，以及原告所供生石灰即用于上述工程；
证据5、被告工商资料一组，证明缪志贵曾是被告公司的法定代表人，现是被告公司的独资股东，因此缪志贵承诺是代表被告行为；
证据6、原告与陈庆富合作向被告第三施工队供应生石灰的协议书，证明原告与陈庆富合伙向被告供应生石灰的事实。
被告对原告提供的上述证据质证意见如下：
1、对证据1，被告从未设立过第三施工队这个机构，也没有刻过“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，该份合同系原告与第三人签订，与被告无关；
2、对证据2，其与被告无关，被告并未向原告购买过生石灰；
3、对证据3，该承诺书系第三人谢铭松出具，并非缪志贵，而且出具的时间应是2011年10月15日。缪志贵在承诺书上只是签注一个协助解决的说明，并非承诺由被告支付石灰款；
4、对证据4，该承包合同协议书不能证明被告应向原告承担支付石灰款的责任；
5、证据5与本案无关；
6、证据6不能证明原、被告之间存在生石灰买卖关系。
第三人谢铭松对原告提供的上述证据质证意见如下：
1、对证据1，该合同的真实性没有异议，“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章是其私刻的，目的是为了便于与其他施工队伍相区别；
2、对证据2，该份收条的真实性没有异议，收条上加盖的“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队财务专用章”也是其私刻的。出具收条的当时情况是，陈庆富系拿着原告曹松林供货的凭据前来结算，但原则上不能在收条上写收到陈庆富的生石灰，而应写曹松林；
3、对证据3，承诺书系第三人向陈庆富出具的，承诺书上载明石灰款471630.5元是其根据原告曹松林的供货凭证计算出来的，上面落款日期应是2011年10月15日，而不是后被更改的2010年10月15日。出具该承诺书的初衷是对曹松林和陈庆富二人负责。合同虽是第三人与曹松林签订，但听说用于购买石灰的资金实际是陈庆富的，陈庆富当时也拿着曹松林的供货凭证找过第三人，想让其把石灰款结给他，但其未同意。第三人为避免矛盾，希望陈庆富、曹松林二人同时到场结账，但当时陈庆富又找不到曹松林，因此第三人才向陈庆富出具这份承诺书，承诺须陈庆富和曹松林同时到场后才能结账。另外，缪志贵在承诺书上签署的意见，其本意是想在被告所欠第三人的工程款中协助支付该石灰款；
4、对证据4，该合同协议书系被告与他人之间的行为，与第三人无关；
5、证据5与第三人无关；
6、证据6与第三人无关。
被告为证明其抗辩主张，向本院提供如下证据：
句容市人民法院（2012）句商初字第251号民事裁定书、扬中市人民法院（2011）扬开商初字第166号民事调解书，证明第三人谢铭松以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与他人往来并发生纠纷后，与被告一同被诉至法院，但最终均是由谢铭松本人承担责任，被告并不承担责任，进而证明被告未成立过第三施工队，第三人谢铭松也不是被告公司的人员。
原告对被告提供的上述证据质证意见是：民事裁定书、民事调解书并非民事判决书，不能达到被告的证明目的。
第三人谢铭松对被告提供的上述证据质证意见是：“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章系其私刻，其本人不是被告公司员工，也不担任任何职务，其不具备代表被告与他人签订合同的条件。
第三人谢铭松向本院提供如下证据：
证据1、2010年7月26日第三人的材料采购员周道国与原告签订的生石灰买卖合同，证明双方在2010年9月16日的合同之前，也签订了与其内容相同的合同；
证据2、扬中市人民法院（2011）扬新民初字第270-1号财产保全裁定书、（2011）扬新执字第54号协助执行通知书（保全“曹松林对镇江市江四通工程有限公司享有的6万元债权”），证明ＸＸ平在起诉曹松林（即本案原告）要求其给付石灰款的案件中，第三人已代原告向ＸＸ平支付了6万元，该款项应在本案石灰款中扣减；
证据3、收条及银行卡存款业务回单各一份，证明第三人已支付原告石灰款12000元，该款项应在本案石灰款中扣减。
原告对第三人提供的上述证据质证意见如下：
1、对证据1，即使其是真实的，但2010年9月16日的合同签订在后，因此应以2010年9月16日的合同为准；
2、对证据2的真实性没有异议，该证据能够证明原告对被告享有债权，换言之是被告向原告购买了生石灰；但第三人所称的其已代原告向ＸＸ平支付了6万元石灰款不是事实；
3、对证据3的真实性没有异议，予以认可。
被告对第三人提供的上述证据质证意见如下：
1、对证据1，被告从未设立过第三人施工队这个机构，也没有刻过“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，该份合同系原告与第三人签订，与被告无关；
2、证据2有误，原告对被告并不享有债权；
3、对证据3，其系原告和第三人之间的业务往来，被告不清楚。
本院根据原、被告及第三人提供的上述证据以及其当庭陈述，并经综合分析认证，认定本案事实如下：
2010年3月16日，原告与案外人陈庆富签订一份合作协议书，约定“双方共同合作向镇江市四通公路工程公司第三施工队（238省道改线工程A10标段）供应路基灰”。
2010年7月26日，原告（乙方）与“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”（甲方）签订一份合同，约定甲方因S238改线工程A10标段建设需要向乙方采购生石灰，单价275元／吨，数量约3000吨。合同约定结算方式“由乙方按甲方开具的收货单结算。工程结束付款总价的60％，余款在第二年6月30日前付清”。合同甲方一栏中加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章（方章），并有第三人谢铭松的材料采购员周道国签名。2010年9月16日，原告（乙方）与“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”（甲方）又签订一份与7月26日合同内容基本相同的合同，该合同约定结算方式“由乙方按甲方开具的收货单结算。付款70％，余款30％供灰结束，6月内全部付清。如有逾期，按日罚款0.3％计算”。合同甲方一栏中亦加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章（方章），并有第三人谢铭松签名。
上述合同签订后，原告陆续将生石灰供应至238省道改线工程A10标段施工现场。截至2010年11月19日，原告共计供货1715.02吨。在供货凭证中，有2010年8月30日“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”向案外人陈庆富出具一份收条，载明“今收到陈庆富同志出售给本公司第三施工队石灰叁佰另叁点柒柒（303.77）吨。收货单位：镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”，收条上同时加盖“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队财务专用章”（圆形章），并有第三人的收料员邹遵科签名；另有2010年10月18日“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”向原告出具的三张入库回单，入库回单上加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，并有第三人的收料员邹遵科、陈晓海的签名，入库回单上同时还加盖有“镇江市兴达工程有限公司第三工程队”的印章；此外的其他供货凭证上只有第三人的收料员邹遵科或陈晓海的签名。另外在部分供货凭证上，原告还写有“每吨加20元”的字句。对于上述2010年8月30日向陈庆富出具的收条，本院在审理中向陈庆富询问时，其称收条虽然是“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”向其出具的，但在法律上应认定原告曹松林供货，对原告曹松林以该份收条起诉无异议。
2011年10月15日，第三人谢铭松向案外人陈庆富出具一份承诺书，载明“本人所购曹松林石灰，其石灰款项若曹松林个人前来结算，本人拒绝支付，若支付必须由陈庆富同志到场方可进行，否则后果由我个人承担。471630.50元（第三人计算出的石灰款项）”。2012年6月4日，被告公司的缪志贵在上述承诺书上签署“谢铭松欠陈庆富灰款，由谢铭松、陈庆富及四通公司完善手续后，由四通公司协助解决此款”。
2010年11月10日和2012年3月31日，第三人谢铭松分别向原告支付石灰款2000元和10000元，合计12000元。
另查明，2010年3月20日，被告与扬中市238省道改线工程建设指挥部签订一份合同协议书，约定由被告承包扬中市238省道改线A10标段工程。合同协议书上除加盖被告公章外，缪志贵还作为被告法定代表人签名确认。
还查明，被告成立于2004年，缪志贵系公司股东及法定代表人。2013年11月到今，缪志贵系公司独资股东。
审理中，被告否认与第三人之间系工程分包关系，第三人则主张其既不在被告公司担任任何职务，也不是被告公司员工，其是向原告购买来生石灰后再加工成灰土供应给被告，并将灰土铺在238省道改线A10标段的路基上。被告与第三人还一同主张双方之间没有签订书面协议，双方之间的款项至今没有结清。
本院认为，第三人谢铭松以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与原告签订的生石灰买卖合同，系第三人与原告之间的真实意思表示，其内容合法有效，本院予以认定。
对于本案中第三人谢铭松的身份，因原告在审理中不能提供证据证明第三人系被告238省道改线A10标段工程的负责人，或者有被告授权，因此第三人虽然系以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义签订合同，但并不能以此认定第三人即有权对外代表被告。而被告公司的缪志贵20**年6月4日在谢铭松出具的承诺书上，亦只是签署“谢铭松欠陈庆富灰款，由谢铭松、陈庆富及四通公司完善手续后，由四通公司协助解决此款”，因此亦并不能认定是被告对上述合同的追认。
对于第三人谢铭松与被告之间的关系，虽然第三人与被告都主张系一方向另一方供应灰土的关系，但双方均未能提供充分证据证明。而从第三人在被告承包238省道改线A10标段工程后，其即以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”对外签订合同的事实来看，第三人显然系负责被告部分或全部的工程施工，第三人与被告之间更符合工程分包关系的特征。
对于本案中第三人谢铭松以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与原告签订合同，向其购买生石灰的行为。本院认为，第三人谢铭松虽然没有被告授权，但其行为已构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，被告应向原告承担给付石灰款责任。理由如下：
从合同签订的形式和合同内容来看，第三人谢铭松系以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义签订，并加盖“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，合同上也是载明原告供应的生石灰系用于238省道改线A10标段工程。而从合同的履行情况来看，原告是按合同约定将生石灰供应到238省道改线A10标段工程现场，在部分收货凭据上并亦加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章、“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队财务专用章”。而事实上238省道改线A10标段工程亦是由被告承包，第三人亦是在该项工程现场负责施工，原告供应的生石灰最终确也用于该项工程。因此，对于原告而言，从客观表象上其有理由相信所谓第三施工队即系被告设立，第三人系代表被告向其购买生石灰。至于第三人与被告之间的实际工程分包关系，第三人实际并无被告授权，原告仅是一个普通的材料供应商，限于自身能力，在常理上不可能要求其必须知晓，故应认定原告在主观上并无过失。另基于主观上原告认为第三人有权代表被告，因此生石灰供应结束后，原告起初系向第三人索要货款，亦符合常理，并无不当。
再言，被告向第三人分包工程后，其有义务对第三人监管。本案中，第三人私刻“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，公开以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义对外购买生石灰，显然与被告监管不到位有关，因此被告自身亦负有责任。
审理中，第三人谢铭松虽然主张系由其个人向原告购买生石灰，但从之前的客观表象上已足以使原告相信其行为系代表被告，再言亦未有证据显示第三人当初已明确告知原告购买生石灰系其个人行为。因此，原告合理的信赖利益应予保护，第三人上述所称的系个人行为的主张，并不能妨碍对第三人行为已构成表见代理的认定。
对于原告所供的生石灰价款的计算。虽然在部分供货凭证上原告写有“每吨加20元”的字句，但其与合同约定的“每吨275元”不符，而且亦未有证据证明原告加价已经过第三人谢铭松同意。因此第三人主张生石灰价款仍应按每吨275元计算，本院予以采信。本案中，原告供应生石灰共计1715.02吨，以每吨275元计算，价款总计471630.5元。
对于第三人谢铭松已支付的石灰款金额的认定。审理中第三人主张的由其直接向原告支付的12000元款项，有第三人出具的收条以及银行存款凭证证明，而且原告亦予以认可，因此本院予以认定，该款项应在471630.5元的石灰总价款中扣减。对于第三人主张的在ＸＸ平诉本案原告的案件中，其已代原告向ＸＸ平支付60000元，并以此要求在石灰总价款中扣减该60000元款项，因第三人未能提供证据证明，而且原告当庭亦不予认可，故本院不予采信。
对于原告主张的逾期付款的违约金问题。本院认为，第三人谢铭松私自以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与原告签订石灰买卖合同，其行为本身即不当，该合同并不是被告自己的真实意思表示。本院认定被告承担合同付款责任，亦只是基于第三人行为已构成表见代理因而由被告在法律上必须承担的一种不利后果，但合同相对方实际还是原告与第三人之间，因此并不存在所谓的被告逾期付款的问题，原告无权按照合同有关条款再要求被告承担所谓逾期付款违约金。但原告向被告提起本案诉讼后，应视为原告已向被告主张权利。根据公平合理原则，本院酌情认定被告应自本案起诉之日即2014年1月8日起承担按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上，本案中原告供应的生石灰价款总计471630.5元，第三人谢铭松已给付12000元，尚欠459630.5元，被告应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告镇江市四通公路工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹松林石灰款459630.5元及自2014年1月8日起至判决实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
二、驳回原告曹松林的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26716元，由原告负担20571元，被告负担6145元（此款原告已垫付，由被告在给付石灰款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）。
审 判 长 王祥远
人民陪审员 王永和
人民陪审员 沈俊萍
二〇一四年七月八日
书 记 员 刘雨露