湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘06行终31号
上诉人（一审原告）：胡国器，男，1946年11月20日出生，汉族，君山农场退休职工，住湖南省岳阳市君山区。
被上诉人（一审被告）：岳阳市君山区柳林洲街道办事处，住所地：湖南省岳阳市君山区柳林洲街道办事处望城居委会。
法定代表人：黄正洲，该办事处主任。
委托诉讼代理人：王岳良，岳阳市君山区柳林洲街道办事处党委委员。
委托诉讼代理人：毛自成，湖南金球律师事务所律师。
上诉人胡国器因与岳阳市君山区柳林洲街道办事处（君山区柳林洲街道办）确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2016）湘0611行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡国器、被上诉人君山区柳林洲街道办的委托诉讼代理人王岳良、毛自成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年2月，胡国器经岳阳市规划局君山分局批准办理了占地130㎡的建房规划手续。2015年11月9日胡国器以儿子胡克强的名义申请撤旧房建新房，并填写了申请表，村民小组和村委会同意改建，镇（办事处）未同意。2015年12年4日以现居住的房屋为危房进行房屋安全鉴定并附国有垦区危旧房改造照片，君山区国有垦区危旧房修缮改造工程验收表，村、镇进行了验收。2016年4月1日，胡国器开始拆除原来居住的196㎡的私房（有国土证岳君国用和20000383号，使用面积224.50㎡，权属国有及房产证建筑面积60.84㎡），在其原土地上修建占地186㎡的楼房。2016年4月29日，君山区柳林洲街道办对胡国器送达了岳阳市规划局岳规停决字[2016]第6137号《责令停止违法建设决定书》，认定其违反规划行政许可，进行房屋建设，现已一层局部行墙2米，占地面积190平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条和《湖南省实施<城乡规划法>办法》第一条之规定，现责令胡国器立即停止建设，并限二天内携带有关资料到君山规划分局接受调查处理。如不立即停止建设，且未在规定时间内提供有关资料接受调查处理的，将依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。本决定送达后立即执行。岳阳市规划局送达回证记载送达人滕文杰、伏雪理，送达地址施工现场，代收人杨奇生（岳华村村长），收件时间为2016年4月29日，注明：本人在现场拒绝签字，由君山区柳林洲街道办拆违中队长付荣武签收。付荣武签字情况属实。君山区柳林洲街道办拆违中队长付荣武在施工现场对胡国器说明东边的56㎡的建筑是违法的。2016年5月6日，君山区柳林街道办组织拆违人员强制拆除胡国器在建超面积的一堵新墙。胡国器不服，多次信访。2016年5月23日，君山区柳林洲街道办就其多次信访反映的问题，出具了一份《关于胡国器反映房屋面积被拆除信访事项的答复意见书》，就其超面积建设房屋的违法性和拆除房屋的合法性进行答复。同年6月20日，君山区柳林洲街道办禁违拆除治违执法中队就拆除胡国器超面积正在建设的一堵行墙拆除的经过，出具了一份《关于拆除胡国器违法建设的情况说明》。2016年8月15日，胡国器的妻子秦华英在君山办信访时割手脉，用去住院费7473.34元、门诊费564.50元。2016年9月13日，君山区柳林洲街道办事处（柳信处[2016]60号）信访事项处理意见书，分别对胡国器的信访事项进行了说明和答复。2016年10月18日，胡国器向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，本案的焦点一、君山区柳林洲街道办是否依程序执法；二、君山区柳林洲街道办的行为是否属乱作为或不作为；三、君山区柳林洲街道办应否赔偿胡国器的全部经济损失。胡国器要求确认君山区柳林洲街道办拆除其房屋的行政行为违法及行政赔偿一案，经庭审调查，2016年4月29日，岳阳市规划局岳规停决字[2016]第6137号《责令停止违法建设决定书》送达胡国器，其在规定的时间内未提供资料也未说明情况，同年5月6日君山区柳林洲街道办协助规划部门拆除了胡国器的超面积的一堵墙，因此，胡国器的违法建筑是岳阳市规划局所作出并拆除，君山区柳林洲街道办只是按规划法的有关规定予以配合协助。君山区柳林洲街道办不是适格的被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”的规定，一审法院依法只审查君山区柳林洲街道办作出的具体行政行为的合法性。本案君山区柳林洲街道办不是作出拆除胡国器房屋的行政机关，不是适格的被告，所以不存在主体和程序违法的问题。在审理期间，一审法院已告知胡国器将岳阳市规划局追加为被告，但其不同意。胡国器起诉君山区柳林洲街道办不依程序强制拆除胡国器的房屋的理由不成立，不予支持。关于君山区柳林洲街道办是否存在乱作为或不作为的问题，经查，胡国器在申请建房时，君山区柳林洲街道办依法没有批准胡国器的超面积建房的申请。在胡国器建房时，君山区柳林洲街道办工作人员到现场向其说明了超面积建房是违法的，要承担违法建房的法律后果。在协助岳阳市规划局强制拆除正在建设的非法建筑，工作人员着装、有序、文明执法，有拆除前后照片为证。事后，君山区柳林洲街道办在处理胡国器的信访问题也是积极的，有多次的说明和答复，也告知了胡国器的诉讼权利。不存在乱作为或不作为的情况。胡国器的诉求缺乏事实和法律依据，不予认可。关于胡国器的经济损失承担的问题，经查，一、君山区柳林洲街道办不是执法主体；二、胡国器只获得规划部门批准建筑130㎡的房屋，而擅自建筑186㎡的房屋，其行为违法，自己要对违法行为负责；三、胡国器的妻子以割脉的形式来给政府、党委施压，以达到能违法做房的目的，其行为系违规信访。与本案的君山区柳林洲街道办无法律上的直接因果关系，其经济损失应由胡国器自己承担。综上所述，胡国器起诉君山区柳林洲街道办未按法律规定乱作为或不作为的理由不成立，不予支持。胡国器不按规定超面积建设房屋，属违法行为。君山区柳林洲街道办协助规划部门拆除正在建设超面积的房屋，符合法律规定的，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回胡国器的诉讼请求。本案诉讼费五十元，由胡国器负担。
上诉人胡国器的上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认君山区柳林洲街道办强制拆除其建筑物程序违法，并赔偿其各项经济损失共计30000元；3、维护其土地使用权证、房产证的合法性；4、一、二审的诉讼费用由君山区柳林洲街道办承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、本案实施强制拆除行为的是君山区柳林洲街道办，一审判决认定君山区柳林洲街道办不是本案适格的被告错误。2、《责令停止建设决定书》未依法送达给上诉人，一审判决认定该决定书已送达给上诉人与客观事实不相符。3、君山区柳林洲街道办实施的强制拆除行为违反了法定程序，属违法行为。因其违法行为给上诉人造成的损失应予赔偿。4、请求支持上诉人在原基建55㎡的新房，责成相关部门办理好相关建房手续。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人君山区柳林洲街道办答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、被答辩人只是协助岳阳市规划局禁违拆违。2、实施拆除行为的并非答辩人，答辩人只是协助，且拆除行为程序合法。3、本案不适用于行政强制法的相关规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
在二审中，上诉人胡国器提交一份证据：岳阳市规划局送达回证，拟证明上诉人没有收到过岳市规停字2016年第6137号《责令停止违法建设决定书》以及送达回证，也没有在送达回证上签过字。
被上诉人君山区柳林洲街道办质证认为，这份送达回证不属于二审新证据。上诉人虽然没有在送达回证上签字，但是在送达现场，且送达回证上有村长杨奇生的签字，送达程序合法。
经庭审质证、认证如下：对于上诉人胡国器提供的证据，不属于二审新证据，本院不予采纳。
本院另查明，岳市规停字（2016）6137号送达回证上“杨奇生”（岳华村村长）的签名系于2016年6月7日补签。2016年5月6日，被上诉人君山区柳林洲镇街道办对上诉人胡国器超面积建设的墙体实施拆除时，并未依据《中华人民共和国行政强制法》的规定制作催告后，亦未送达书面强制拆除决定，也未告知其有陈述、申辩的期限和起诉的权利，进行强拆公告亦未进行公告。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案被诉的行政行为是2016年5月6日，被上诉人君山区柳林洲街道办对上诉人胡国器在违反规划条件的情况下，在君山区柳林洲镇岳华村正在建设的房屋墙体进行强制拆除的行政行为。本案审查的范围是该强制拆除行为是否合法，即认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律、法规是否正确，程序是否合法。
本案双方当事人的争议焦点是：一、被上诉人君山区柳林洲街道办实施的强制拆除行为是否合法；二、被上诉人是否应当赔偿上诉人胡国器的损失。
关于焦点一，首先，被上诉人君山区柳林洲街道办是否享有强制执行的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不予拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。被上诉人君山区柳林洲镇街道办受岳阳市规划局委托对上诉人胡国器的违法建筑实施强拆，有权对其本辖区内违法建设进行查处的职责。第二，上诉人胡国器所建的建筑物是否合法。根据本案查明的事实，上诉人胡国器仅办理了占地130㎡建房规划手续，却修建了占地186㎡的房屋，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更的后的规划条件通报同级土地主管部门并公示……”的规定，其在未取得建设工程规划许可证的情况下，违反规划许可条件进行建设的行为系违法行为，其违法建设的建筑物系违法建筑。第三，被上诉人君山区柳林洲镇街道办将上诉人胡国器的建筑物强制拆除的行为是否合法。被上诉人君山区柳林洲镇街道办提出其已向上诉人胡国器送达了岳市规停字2016年第6137号《责令停止违法建设决定书》，有权依据该决定书对上诉人胡国器的正在建设的违法建筑实施强制拆除。经查，该决定书在送达程序上存在瑕疵，且该决定书仅是保全性措施，并不属于实施强制执行法定依据。故被上诉人君山区柳林洲镇街道办提出其依据该决定书强制拆除的行为合法的理由不能成立，本院不予支持。虽然上诉人胡国器的建筑系违法建筑，但亦应当遵照法定程序进行强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，被上诉人君山区柳林洲镇街道办应先有催告书后，再制作书面强制拆除决定书并送达上诉人胡国器，尔后根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在强制拆除前对上诉人胡国器强制拆除进行公告。被上诉人君山区柳林洲镇街道办在上述前两项程序未到位的情况下，对上诉人胡国器的建筑物进行了强制拆除，应当认定该强制拆除行政行为程序违法。故上诉人胡国器要求确认被上诉人君山区柳林洲镇街道办的强制拆除行为违法的请求，本院予以支持。鉴于上诉人胡国器的在建房屋系违法建筑，且已被拆除，撤销该行政行为已无实际意义。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，应确认该强制拆除行为违法。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实依据或者法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。据此，只有在行政相对人的合法权益受到损失时，行政机关才予以赔偿。如前所述，上诉人胡国器在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设的房屋系违法建筑，其所列举的建筑损失是其在从事违法建设中支出的相应成本，不应受到法律保护。故被上诉人君山区柳林洲镇街道办对上诉人胡国器主张的损失不应承担赔偿责任，对于上诉人胡国器提出赔偿其损失的请求，本院不予支持。至于上诉人胡国器提出要求在原基建55㎡的新房，并责成相关部门办理好相关建房手续的请求，与本案被诉的行政行为并无并联，不是本案审理的范围，本院不予审查。
综上，上诉人胡国器的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2016）湘0611行初14号行政判决；
二、确认被上诉人岳阳市君山区柳林洲街道办事处于2016年5月6日对上诉人胡国器的违法建筑实施强制拆除的行为违法；
三、驳回上诉人胡国器的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人胡国器负担25元，被上诉人君山区柳林洲街道办事处负担75元。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 江婷
审判员 胡哲
二〇一七年六月二十八日
书记员 陈仟
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误，依法改判、撤销或者变更；
……