南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2013)鼓民初字第59号原告张宁，男，1978年3月22日生。被告北京宽连十方数字技术有限公司南京分公司，住所地在南京市鼓楼区南昌路40号长江科技园3010。负责人唐波，总经理。委托代理人王某、张某。原告张宁与被告北京宽连十方数字技术有限公司南京分公司（以下简称宽连十方公司）劳动争议一案，本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张宁、被告宽连十方公司的委托代理人王左成、张菁涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张宁诉称：原告于2009年1月12日起在被告处从事行政主管工作，并签订两份合同，起止时间分别为2009年1月12日至2011年1月11日、2011年1月12日至2014年1月31日。2012年11月2日，被告以原告在5、6月份办公区装修期间存在失职行为，没有尽到监管责任，造成5000元以上的损失为由，于当天解除了与原告的劳动合同，但被告一直未向原告提供造成损失的证据，且原告的本职工作与专业技能也并非工程方面，装修合同条款、亦非原告制定、洽谈与签订。原告认为被告系违法解除劳动合同，遂诉至法院，请求判令被告：（1）确认被告单方解除劳动合同的行为违法；（2）支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金52213.23元；（3）支付原告在2010年10月26日至2012年11月2日的加班工资32776.46元及2010年8月1日至10月25日的加班工资，金额由法院确认；（4）支付原告在2010年1月12日至2012年11月2日未休年假21天，折算工资8576.32元；（5）继续发放原告工资并缴纳社会保险、公积金至劳动合同正式解除之日；（6）在单位内部以公告或者群发邮件的形式对原告的辞退理由进行澄清与致歉、消除影响，并向原告出具澄清文件，相关责任人签字并加盖公章。被告宽连十方公司辩称：被告与原告解除劳动关系符合法律规定，原告违反公司规定给公司造成重大损失，该管理规定已向员工公示，被告不应支付经济赔偿金；原告要求的加班工资并不存在，加班有申请制度，必须有加班内容和申请才同意加班，门禁考勤仅是公司考勤的辅助性工具，原告加班被告均以调休的方式调休完毕，不存在支付加班费的情形；原告在离职前所有年假均已折成现金在其离职后一次性发放；原、被告所签的劳动合同在被告正式通知原告时就已经解除劳动关系，原告要求的补发工资、补缴社保和公积金的无事实依据。原告要求被告赔礼道歉不属于本案处理范围。综上，被告请求驳回原告全部诉讼请求。经审理查明，张宁于2009年1月12日进入宽连十方公司工作，担任行政主管一职。2010年12月21日，张宁和宽连十方公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限自2011年1月12日至2014年1月31日止，工作时间为每天工作8小时（9:00-18:00，有1小时用餐休息时间），每周休息两天。2012年5月31日，宽连十方公司（甲方）和南京百圣百装饰工程有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，由乙方负责装修被告办公室，宽连十方公司指派张宁为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。该装修工程于2012年6月30日结束。工程结束后，宽连十方公司委托南京丁渤投资咨询服务有限公司（以下简称丁渤公司）对该工程进行验收。2012年11月6日，丁渤公司出具《丁渤验房第三方验收报告》，报告载明：1.石膏板隔墙与实际工程量误差，多计算40平米给施工单位；2.地毯下方水泥砂浆未按照施工范围（应用铁抹子压光，抹平），导致铺设方块地毯时粘接不牢固，地毯起翘。多处影响使用；3.墙面多处不平整，且误差较大，必须整改；4.东北墙角处，空调插座无电，应查找故障原因，以待整修。备注：整体装修质量标准不高，现场隔墙实际工作量79.84平米。同时，被告提供丁渤公司所做的损失估算：已产生损失为6777.6元，后期预估损失为10255元，损失估算中未加盖丁渤公司印章。宽连十方公司在《处罚管理制度及附件》明确：未正确履行岗位职责或违反公司规章制度及流程，情节严重的或给公司造成经济损失5000元以上的公司有权辞退。该制度已于2009年11月5日在被告公告管理系统中公示。同时，《宽连十方考勤与假期管理规范-V7.0》、《宽连十方考勤与假期管理办法-V6.0》、《宽连十方行政管理制定-V7.0》、《宽连十方行政管理制定-V6.0》也已在公告管理系统中公示，张宁对上述制度均进行浏览。宽连十方公司的《延时加班及加班管理办法》未在系统中公示，但张宁已知悉该管理办法，并由张宁所在的行政部门负责该管理办法的执行。2012年11月2日，宽连十方公司向张宁出具《解除劳动合同通知书》，内容为：张宁，你与宽连十方公司于2009年1月12日签订了劳动合同，鉴于你在职期间，有如下严重违反公司制度行为：在公司2012年5月至6月办公区装修期间存在失职行为，对装修工程质量没有尽到监管和监督责任，给公司造成了5000元以上经济损失，违反了公司《处罚管理制定》附件三“辞退行为列表”中第3条第1点“未正确履行岗位职责或违反公司规章制度及流程，情节严重的或给公司造成经济损失5000元以上的”的相关规定。根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款“（二）严重违反用人单位的规章制度的”用人单位可以解除劳动合同。现公司决定，自2012年11月3日起解除劳动关系，薪资发放截止日期为2012年11月2日，社会保险及公积金缴纳截止到2012年11月，12月起不再缴纳。请你于劳动合同解除之日与人力资源部门办理劳动合同解除手续，逾期不办理手续者责任自负。特此通知。2012年11月6日，张宁向南京市鼓楼区人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该仲裁委员会终止审理，张宁诉至法院，要求判如所请。案件审理中，张宁和宽连十方公司对张宁的工资收入和是否存在加班事实产生分歧。张宁提供2012年9月的工资条和招商银行交易记录，证明其在2011年12月至2012年11月年度的月平均工资为5868.91元。工资条中张宁应发工资为2961元，实发工资为2167.30元。在招商银行交易记录中，张宁20**年12月至2012年11月平均工资为2623.3元（实发）。银行交易记录还显示宽连十方公司分别于2011年12月2日、12月15日、12月23日、2012年1月4日、3月6日、3月21日、5月7日、5月24日以“费用”的名目向张宁银行卡内分别发放2827.90元、4134元、1808.70元、6404元、4143.80元、2549.20元、7139.30元、4733.37元，张宁将上述费用计算至工资收入中。宽连十方公司对此解释为上述费用的发放是由于张宁在工作中垫付了一些费用，在报销费用时公司将报销款汇入其招商银行工资卡中，宽连十方公司只认可张宁每月收入为2450元（出勤工资）。宽连十方公司同时提供张宁20**年11月至2012年10月（离职前12个月）工资明细、工资发放银行凭证、报销款证明汇总、明细及银行发放记录，显示张宁离职前12个月应发工资中包含每月固定系数工资为2450元、午餐补贴每月平均256.75元、通讯补贴100元、自用设备补贴150元，合计为35481元；2011年11月份含4-9月奖金1218.27元、2012年3月份含生日礼金100元、4月份含法定假日加班费334.09元、7月份中含奖金804.10元、10月份中含未休年假工资及资产破坏赔偿866.20元。宽连十方公司提供的报销材料显示张宁通过办公网络填写交通费、办公费、资产申购等类型报销单，经上级领导和财务人员审核后发放报销款，报销款通过银行代发至张宁账户中，银行代发业务中显示业务类型为“代发报销款”。报销款项经当庭核对，和张宁提供的招商银行卡中“费用”发放的数额、时间均相互对应。张宁为证明存在加班事实，提供2010年11月1日至2012年11月2日的考勤记录和工作餐、交通费报销单、工作确认单等证据。考勤记录显示，张宁下班打卡时间大部分迟于18:00，张宁将其视为加班时间；工作确认单显示张宁在2011年11月20日、2012年1月27日、28日、2月12日、18日、26日、5月12日、6月17日、22日、30日、7月1日、28日、29日、8月25日、26日（均为周末）有加班现象，共计122小时；加班餐和交通费报销单显示张宁在2012年3月3日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、4月7日、8日、14日、15日、22日、5月6日、13日、19日、6月9日（均为周末）有加班现象；及张宁在2011年12月23日、2012年2月28日、3月2日、14日、16日、22日、4月5日、10日、12日、16-19日、26日、5月4日、5月7日-9日、11日、16日、22日、23日、6月8日、11日、20日、27日有工作延迟现象。张宁同时提供2011年12月31日（9:00-18:00）、2012年1月21日（9:00-15:31）、2012年9月29日（7:51-12:22）的上班记录，称上述时间段宽连十方公司其他员工已经放假，而自己仍坚持工作岗位，应当算做加班。此外，张宁在2012年4月2日至4日（清明节）有加班情形，宽连十方公司未支付4日当天的加班工资。张宁将考勤记录中延迟时间及外出、出差时间全部计算，折算延时加班时间187.85小时，周末加班319.13小时。宽连十方公司陈述员工加班是要填写加班申请，注明加班内容经上级批准后才认可是加班，根据公司的加班制度，20:00以后的工作才算延时加班，第二天员工可以迟来上班。张宁虽然经常迟延打卡，但并没有工作内容。公司已为张宁安排调休、轮休（调休53小时、轮休23小时，总时长76小时）。此外，宽连十方公司在2012年国庆节放假时间长于国家法定节假日时间5小时，公司实际已经为张宁调休81小时。这在公司提供的加班确认单、调休（轮休）时间统计及明细中可以得到对应。关于张宁清明节加班，2日、3日的加班已经得到调休，4日当天的加班公司已经依法支付加班费334.09元。宽连十方公司核算原告延时加班时间为42小时，周末加班175小时。张宁对2012年国庆节提前放假5小时的事实不持异议，但认为提前放假是全公司员工享有的福利，不应冲抵加班时间。庭审中，张宁认可宽连十方公司为其调（轮）休时间为76小时，用于冲抵其周末加班时间。张宁和宽连十方公司对加班计算标准确认如下：张宁每天下班须扣除20分钟善后时间；如周末全天加班需扣除用餐、休息时间；2012年清明节加班共计22小时，其中2、3日已经安排调休，4日当天按8小时工作时间发放300%的工资。工作确认单系对员工的加班行为进行事后确认，由员工提出申请，经分管领导确认同意，如事后2个工作日内补填，须提前得到总经理确认，总经理确认意见为“不同意”的，则必须填写确认时长及特殊情况说明。张宁外出或出差须填写外出申请单和出差申请单，被告会发放补贴。对于《延时与加班管理办法》，张宁明确已经知晓，该办法由张宁所在部门执行。上述事实，有原、被告陈述、《劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》、《施工合同》、《验房报告》、工资发放明细、报销款明细、报销单据、考勤记录、加班确认单、被告行政管理及假期管理规范、制度浏览记录、邮件及网上聊天记录和本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济赔偿金。本案中，宽连十方公司以张宁严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，对此，宽连十方公司应当提供相关者证据证明。宽连十方公司于2012年11月2日向原告出具解除劳动合同通知书，但从宽连十方公司提供的证据来看，宽连十方公司最早是在2012年11月6日通过第三方验收房屋，宽连十方工资在解除劳动合同的当天并未有证据证明因张宁的行为造成公司5000元以上的损失，故宽连十方公司系违法解除劳动合同，应当支付张宁经济赔偿金。关于经济赔偿金的数额，张宁主张其月平均工资为5868.91元，但宽连十方公司已提供证据证明公司将张宁告垫付的报销款汇至张宁工资卡中，且张宁加班费334.09元不应计算在应发工资内，故本院确认张宁离职前12个月的总工资为38483.15元（38817.24-334.09），月平均工资为3206.93元（38483.15元/12）。因张宁自2009年1月12日在宽连十方公司工作，至解除劳动合同时张宁工作年限为3年10个月，故宽连十方公司应支付张宁经济赔偿金为25655.44元（3206.93元×4×2）。关于张宁主张的加班工资，本院计算期限为张宁申请仲裁前一年，即2011年11月6日至2012年11月6日期间的加班情形。张宁虽提供了每天的考勤记录，本院认为，考勤记录是劳动者证明其加班情形的重要依据，但在用人单位已有明确的加班制度情况下，不能仅凭考勤记录判定劳动者是否加班，劳动者获得加班工资的前提是应单位要求且具有工作内容。本案中，从宽连十方公司提交的工作确认单来看，加班后两日内要填写工作确认单这一制度张宁已经知悉，且在实际工作中，张宁也是按照这一制度申报加班。张宁提供的工作餐和交通费报销凭据中填写了加班内容，上述凭据宽连十方公司予以报销，视为公司已经认可张宁的加班行为。本院认为，张宁既已知悉加班相关制度，其主张全部按照考勤记录的时间来计算加班时间无事实依据，故本院认定张宁加班时间为其提供证据证明的时间。本院计算张宁的加班时间详情如下：1.周末加班工资，工作确认单及工作餐报销单中对张宁周末加班时间进行了确认，本院扣除张宁加班时的合理用餐、休息时间和每天下班善后时间20分钟，周末如加班至晚上8:00后，扣除用午餐、晚餐（含休息时间）各1小时，如半天加班，扣除用午餐时间1小时，且周末加班起算时间为9:00，张宁早于9:00打卡的时间不计算为加班时间，迟于9:00打卡的时间从实际打卡时起算加班时间，计算张宁周末加班共计227.25小时。其中，2012年4月8日、5月6日、5月9日的加班时间，本院分别酌定为11小时、4.5小时、5小时。因张宁和宽连十方公司均同意用调（轮）休时间76小时冲抵周末加班时间，故张宁周末加班为151.25小时。宽连十方公司在2012年9月29日国庆节提前放假5小时，是公司给予全体职工的福利，是公司的自愿行为，公司在放假前、后并未和张宁约定提前放假的时间可以作为加班调休，且在该5小时内的工作是支付正常工资，而周末加班支付的是200%的工资，用提前放假的时间冲抵加班时间无疑会损害劳动者的合法权益，故本院对宽连十方公司的该项主张不予采纳。2.延时加班工资，宽连十方公司“20:00以后的工作才算延时加班”的制度违反法律规定，即使张宁已经知悉这一制度，本院对此制度不予采纳，张宁有证据证明的延时加班本院予以认可，但扣除张宁每天下班善后时间20分钟及合理用餐、休息时间，如张宁21:00后下班，扣除一小时用晚餐和休息时间，本院计算张宁延时加班65.57小时。其中，2012年4月19日和5月11日，本院结合考勤记录和交通费发票，分别酌定张宁加班时间为310分钟、130分钟。2011年12月31日（9:00-18:00）、2012年1月21日（9:00-15:31）、2012年9月29日（7:51-12:22）均为正常工作日，不应计算为张宁的加班时间。张宁外出及出差时间系自行安排，且享受补贴，故出差和外出的时间不应计算为加班。3.清明节加班，张宁在2012年4月2日至4日清明节加班的事实双方已经确认，且2、3日公司为张宁安排调休，4日当天张宁工作时间为11.78小时（起算时间为9:00，扣除中餐、晚餐各一小时和善后时间20分钟）。关于张宁加班工资的计算基数，本院认为，张宁和宽连十方公司未对加班工资的计算基数进行约定，应当以张宁在正常工作时间内的工资为计算基数，非按月发放的一次性奖金、津贴等不应计算为加班工资的工资基数。故张宁工资表中的奖金、生日津贴等不应计算在加班工资基数内。张宁离职前12个月工资明细中，其每月工资中固定包含系数工资、午餐补贴、通讯补贴、自用设备补贴，故其平均月工资为2956.75元，即（29400+3081+1200+1800）/12，该数额为张宁加班工资的计算基数。综上，张宁的周末加班工资为5140.33元（2956.75/21.75/8×151.25×200%）、延时加班工资为1671.33元（2956.75/21.75/8×65.57×150%）、清明节加班工资为266.44元（2956.75/21.75/8×11.78×300%-334.09），合计为7078.1元。张宁要求宽连十方公司支付因未休年假而折算的工资8576.32元，因法定年休假争议法院不予处理，故对张宁的该项诉讼请求，本院不予处理。张宁要求被告补缴保险和公积金不属于劳动争议处理范围，对此不予处理。张宁要求被告补发工资至劳动合同正式解除之时的诉讼请求，因双方劳动关系已于2012年11月2日正式解除，宽连十方公司在张宁离职时已将工资足额发放，故张宁的该项诉讼请求，本院不予支持。张宁要求宽连十方公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不属于本案处理范围，张宁可另行救济途径，本案对此不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《江苏省工资支付条例》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京宽连十方数字技术有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宁经济赔偿金25655.44元。二、被告北京宽连十方数字技术有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宁加班费7078.1元。三、驳回原告张宁的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李庆华人民陪审员  吕汉宁人民陪审员  柏法萍二〇一三年六月十九日见习书记员  徐瀚文