河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1030号
上诉人（原审被告）江西省建工集团有限责任公司。
法定代表人李平，总经理。
委托代理人孙学敏，该公司员工。
委托代理人林拥奇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）王广阔，男，1968年10月30日出生，汉族。
委托代理人王超，河南亮辅律师事务所律师。
委托代理人韩祎，河南亮辅律师事务所实习律师。
原审被告高华，女，1964年8月27日出生，汉族。
上诉人江西省建工集团有限责任公司与被上诉人王广阔、高华买卖合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工）的委托代理人聂慧芳、孙学敏，被上诉人王广阔及其委托代理人王超、韩祎，被上诉人高华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王广阔系郑州市管城区北邦钢材经营部业主，王大华、林拥奇系江西建工在郑州清华大溪地住宅二期项目部的员工。2012年4月27日，郑州市管城区北邦钢材经营部与王大华代表的江西省建工集团清华大溪地住宅二期项目部签订工业品买卖合同一份，约定王广阔向江西省建工集团清华大溪地住宅二期项目部供应钢材，以林拥奇为钢材收货人。该合同落款买受人为江西建工集团清华大溪地住宅二期项目部，委托代表人处为王大华签字，并盖有“江西省建工集团公司郑州清华大溪地项目部”字样的章。江西建工对该合同的真实性不予认可，认为公章是假的，双方没有签订书面的买卖合同。合同签订后，王广阔分别于2012年4月28日、2012年5月26日、2012年6月14日分三次向该项目部供应了共计1067573.75元的钢材，该三批钢材的销货清单由林拥奇签收。江西建工于2012年10月9日通过银行转账向王广阔支付了80万元货款。2012年12月13日，王大华向王广阔出具结算清单一份（书写在2012年6月14日林拥奇签收的销货清单背面），清单主要载明：结算款总计41万元，包括货款267573元、代交税金42000元、资金占用费100000元、其他427元，以上款项已全部算清，40万从江西建工走账，其中壹万到项目部财务拿现金，12月底付清，超过时间本金计息。江西建工对王大华书写的清单不予认可，认为王大华没有权利与王广阔结算，只认可由林拥奇签字的销货清单。
另查明，高华于2012年4月27日向王广阔出具了担保承诺书一份，承诺为清华大溪地住宅二期项目部的付款及违约责任提供担保，愿意承担连带责任。
原审法院认为：江西建工认可尚欠王广阔货款267573元，该部分王广阔和江西建工均无异议，法院予以确认。王广阔起诉江西建工要求支付欠款41万元的依据是2012年4月27日工业品买卖合同和2012年12月13日王大华在销货清单背面书写的欠款清单，虽然江西建工对该合同的真实性、王大华与王广阔结算的权利均不予认可，但江西建工认可其与王广阔之间的钢材买卖合同关系并已向王广阔支付部分货款，亦认可合同上所写的林拥奇作为收货人签收货物，因王大华、林拥奇均系江西建工员工，故可以确认王大华在合同上签字及对王广阔出具结算单均系职务行为，被告应该对王大华的职务行为所产生的后果承担法律责任，合同印章的真实性不影响其法律效果。因此，王广阔要求江西建工支付欠款41万元的诉请，法院予以支持。关于逾期付款违约金，王广阔主张以41万元为基数、按合同约定的每日千分之三的标准计算自2012年12月12日起至判决确定偿还之日止，该41万元中包括的资金占用费实为利息性质，代交税金不属于拖欠的货款，均不应算在计算违约金的本金中，故违约金应以267573元为基数计算。另外，每日千分之三的计算标准高出法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，过高部分法院不予支持。因王大华出具的结算清单载明2012年12月底付清，故违约金应自2013年1月1日起算。被告高华曾向王广阔出具担保承诺书，故应对上述江西建工应向王广阔支付的欠款承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，江西建工向王广阔王广阔支付欠款41万元及违约金（以267573元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2013年1月1日起至判决确定偿还之日止）；二、高华对上述第一项款项承担连带还款责任；三、驳回王广阔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6582元，由江西建工负担。
宣判后，江西建工上诉称：一、王大华签订的《工业品买卖合同》及结算清单对上诉人没有法律约束力，一审判决认定事实错误在一审庭审中，上诉人提供了《关于启用“江西省建工集团有限责任公司、清华大溪地住宅二期工程项目部”印章的通知》，江西省公安厅赣公治A0001006号《刊刻通知单》，郑州清华大溪地置业有限责任公司的《证明》，及江西省建工集团公司与郑州清华大溪地置业有限责任公司签订的清华大溪地住宅二期工程四标段《建设工程施工合同补充协议》等证据。前述证据足以证明，“江西省建工集团有限责任公司清华大溪地住宅二期工程项目部”印章，是从2012年6月6日启用的，在此之前公司对外签订合同都是使用“江西省建工集团公司’’的印章；本案《工业品买卖合同》上所盖的公章是假章，双方之间没有签订过买卖合同；王大华不是清华大溪地住宅二期程项目部负责人员，无权代表上诉人对外签订合同、无权擅自承诺向被卜诉人支付款项等。特别提请二审法院充分注意到，在法庭调查阶段，被上诉人发表质证意见时明确表示，对于前述证据的真实性、关联性和合法性均没有提出异议，并且完全认可上诉人的证明目的。再次提请二审法院充分核查被上诉人发表质证意见的庭审笔录。被上诉人都已认可的事实，一审法院不应不予采信。被上诉人明知王大华只是上诉人郑州清华大溪地项目部的普通员工，而且没有上诉人授权，却为了谋取不正当利益依然与其签订《工业品买卖合同》及结算清单，接受王大华作出的高额资金占用费承诺，明显不属于善意。王大华签订《工业品买卖合同》及结算清单的行为既不属于职务行为，也不构成表见代理。综上，王大华签订的《工业品买卖合同》及结算清单对上诉人有法律约束力，一审法院《依据工业品买卖合同》及结算清单作出判决明显系认定事实错误，请二审法院予以改判。二、被上诉人的资金占用费及税金诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回双方没有就资金占用费作出任何约定。在买卖关系中，出卖人要求买受人支付资金占有费也没有法律依据。对于资金占用费的性质，上诉人认为实质上就是违约金，被上诉人也认可其主张的资金占用费就是违约金。在一审庭审中，上诉人及证人范金棋都明确表示双方之间属循环供货、滚动结算的交易方式，被上诉人根据上诉人的电话通知随时供货，双方也没有就货款支付时间作出任何约定。因此，在双方结算之前，根本不存在上诉人逾期支付货款的情形；在双方结算之前，上诉人无须向被上诉人支付资金占用费即违约金。一．审法院无视上述证据及庭审中已查明的事实，支持被上诉人10万元资金占用费的诉讼请求，明显属于事实认定不清。在买卖关系中，出卖人负有开具发票的法定义务。对于开具发票所产生的税也应由出卖人自己承担。因此，被上诉人要求上诉人承担4．2万元税不应得到支持。三、本案违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的l．5倍计算，一审判决按4倍计算系适用法律错误《合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据前述法律规定，违约金的赔付，法院应当以实际损失为基础。但在当事人不能证明逾期付款损失的情形下，法院又如何调整、计算逾期付款违约金呢上诉人认为，逾期付款损失为出卖人的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此逾期付款违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50％上浮确定利率。另外，最高人民法院以司法解释的形式确立了调整违约金过高的原则。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。上诉人认为，“违约金约定过高”的情形与“违约金没有约定”的情形在性质上相同，在调整违约金过高时，可以参照该款进行调整。本案中，被上诉人没有证据证明自己的损失，因此，本案违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1．5倍计算。一审法院按4倍计算明显适用法律错误。四、本案一审受理费6582元不应全部由上诉人承担，上诉人只应按照判决书确认的上诉人应支付数额承担相应的案件受理费被上诉人的诉讼请求为93．6万元，而一审法院只支持了其小部分诉讼请求，驳回了被上诉人的大部分诉讼请求，因此，被上诉人应承担大部分诉讼费用。综上所述，一审判决认定事实与适用法律明显错误，依法应予纠正。请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付l0万元资金占用费及4．2万元税金的诉讼请求；改判违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1．5倍计算；（不服金额l4．2万元）二、改判由被上诉人承担大部分一一审案件受理费；三、本案上诉费由被上诉人承担。
王广阔答辩称：1。、合同签订到履行都已经完结，合同没有约束力，没有合理解释。2、关于资金占用费，双方无异议，意识及确认，是客观存在的，合同也有约定，税金支付双方也达成共识。3、上诉人支付的违约金按同期利率支付由法律依据，上诉人引用的法律条款不符合情况。
高华答辩称：同被上诉人的意见。
本院审理查明与原审法院一致。
本院认为：对王大华、林拥奇均系江西建工员工，以及王大华在合同上的签字双方均无异议。江西建工与王广阔之间的钢材买卖已经实际发生，王广阔已经按照约定履行完供应钢材的义务，江西建工认可合同上所写的林拥奇作为收货人签收货物以及收到钢材这一事实，并已向王广阔支付大部分货款。江西建工虽不认可合同上的印章，但双方实际是按照合同履行了大部分的权利义务，应依法认定合同成立的效力。王大华作为上诉人江西建工的员工在合同上签字，之后在合同履行后期同被上诉人王广阔出具结算单的行为，是一个外部的法律行为，作为合同的相对人王广阔有理由相信该行为的真实性，对该行为的法律效力本院予以认可。双方约定日千分之三的违约金，原审法院根据江西建工的请求酌减为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，并无不当，本院予以认可。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判处适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费6582元，由江西省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 梅
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一四年十月二十日
书 记 员 张淑娟（代）