河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4897号
上诉人（原审被告）：南阳市向远能源有限公司。住所地：南阳市白河大道*号。注册号码：411300100009741（1-1）。
法定代表人：温向远，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王学峰，河南通天路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛志平，女，汉族，1982年2月16日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。
上诉人南阳市向远能源有限公司因与被上诉人牛志平房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南阳市向远能源有限公司委托诉讼代理人王学峰，被上诉人牛志平的委托诉讼代理人徐合卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南阳市向远能源有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发还重审。事实与理由：1、本案合同无效的依据是未取得商品房预售许可证明，而不是故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。本案购房协议约定余款以银行按揭贷款的方式支付，不能证明南阳市向远能源有限公司有故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的行为。2、温泉商务大夏项目是由南阳市力扬营销策划有限公司代理销售，据其工作人员证实，没有取得商品房预售许可证明这一事实，在签订购房协议时明确告知牛志平，牛志平是在知道真实情况后签订的合同，不存在隐瞒的情况。3、一审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条顶格判决，未划分双方过错，事实不清，判处不当。
牛志平辩称，其在签订购买房屋协议时，销售人员明确告知所售房屋证件齐全，可以办理按揭贷款，牛志平由此才签订的购房协议，且协议中也明确约定，余款以办理银行按揭贷款的方式支付。一审法院判决事实清楚，结果适当，依法应驳回上诉，维持原判。
牛志平向一审法院起诉请求：1、请求依法确认双方签订的《温泉商务大厦购房协议》无效；2、依法判令南阳市向远能源有限公司返还牛志平购房款211629元；3、依法判令南阳市向远能源有限公司按照人民银行同期贷款利率四倍向牛志平支付利息（从2014年5月1日起支付至购房款全部返还之日止）；4、依法判令南阳市向远能源有限公司向牛志平支付赔偿金211629元。
一审法院认定的事实：2014年5月1日，牛志平（××）与南阳市向远能源有限公司（出卖人）签订《温泉商务大厦购房协议》，该协议约定南阳市向远能源有限公司将其开发建设的商品房（房屋位置：南阳市××河大道与××交叉口西南角温泉商务大厦27层03室，建筑面积102.89平方米，房屋总价款511629元）出卖给牛志平。按协议约定，牛志平于2014年5月1日支付首付款贰拾壹万壹仟陆佰贰拾玖元整，余款叁拾万元办理银行按揭。协议还约定，南阳市向远能源有限公司向远公司应从2013年11月1日起18个月内将涉案房屋建成竣工，30个月内交房，因不可抗力，工程不能正常施工时，可适当延期。因甲方原因造成工期拖延，乙方有权解除合同，收回已交房款，已交房款利息按银行同期存款利率计算。协议签订后，牛志平按协议约定于2014年5月1日向南阳市向远能源有限公司交付首付款211629元。后因南阳市向远能源有限公司房产至今未交付，也未取得商品房预售许可证，故牛志平诉至一审法院。本案在审理过程中，一审法院向南阳市向远能源有限公司邮寄送达了通知，具体内容为：“关于牛志平与南阳市向远能源有限公司商品房买卖合同纠纷一案，经一审法院合法传唤你公司未到庭应诉，也未提交任何证据，你公司在南阳市××河大道与××交叉口西南角开发的温泉商务大厦是否有商品房预售许可证，决定着你公司是否对牛志平承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的问题。现通知你公司：在接到本通知之日起七日内，向一审法院东关法庭提交温泉商务大厦的商品房预售许可证。若逾期不提交，视为你公司放弃在该问题上的举证责任，将承担对你公司不利的法律后果”。南阳市向远能源有限公司收到该通知后仍未向法庭提交温泉商务大厦的《商品房预售许可证》。
一审法院认为，一、商品房销售实行预售许可制度。商品房销售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证；未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。出卖人未取得商品房预售许可证明，与××订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，牛志平与南阳市向远能源有限公司签订的温泉商务大厦购房协议虽然系双方当事人真实意思表示，但是由于南阳市向远能源有限公司未能办理商品房预售许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，故对于牛志平要求确认其与南阳市向远能源有限公司签订的温泉商务大厦购房协议无效的诉讼请求，一审法院予以支持。二、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对于牛志平要求南阳市向远能源有限公司返还购房款211629元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，××可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”，根据合同约定“余款叁拾万元办理银行按揭”证明南阳市向远能源有限公司应当办理商品房预售证，至今未办理。故对于牛志平要求南阳市向远能源有限公司按照已付购房款211629元的一倍赔偿211629元，应予以支持。利息自2014年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、牛志平与南阳市向远能源有限公司签订的温泉商务大厦购房协议无效；二、南阳市向远能源有限公司于本判决生效后十日内返还牛志平购房款211629元及利息（自2014年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至购房款付清之日止），三、南阳市向远能源有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿牛志平211629元。四、驳回牛志平的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行偿付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费7649元，由被告南阳市向远能源有限公司负担。
二审中，南阳市向远能源有限公司向本院提交了土地证、南阳市规划局文件及其与南阳市力扬营销策划有限公司的代理合同，以证明南阳市向远能源有限公司开发房产是经过有关部门批准的合法开发，其销售公司是专业公司不存在隐瞒的基本事实。牛志平对以上证据的质证意见是：一审法院多次通知南阳市向远能源有限公司提交证据，其均不提交，故现在提交的证据不是新证据，不应采信；且其所提交的证据证明南阳市向远能源有限公司截止目前仍未取得预售许可证；提交的证据与本案没有关联性，也不能证明没有隐瞒未取得预售许可证的主张。对上述证据，本院将结合其他证据予以综合认证。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，南阳市向远能源有限公司作为商品房的出售方，应当办理商品房预售许可证而至今未办理，其提交的证据不足以证实其在出售本案商品房时向牛志平明示了该房屋未办理商品房预售许可证，南阳市向远能源有限公司具有过错，牛志平提交的证据也不能证明南阳市向远能源有限公司向其出售该商品房时向其明示具有商品房预售许可证，牛志平购买未取得商品房预售许可证的商品房亦有一定过错，故一审法院判决南阳市向远能源有限公司赔偿牛志平已支付房款的一倍不当，应予纠正。综合双方过错情况，以南阳市向远能源有限公司赔偿牛志平已支付房款的一半为宜。
综上所述，上诉人南阳市向远能源有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初3798号民事判决第一、二、四项及迟延履行责任部分；
二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初3798号民事判决第三项为“南阳市向远能源有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿牛志平105814.5元。”。
一审案件受理费7649元，二审案件受理费4474元，由上诉人南阳市向远能源有限公司负担9000元，由牛志平负担3123元。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 李君彦
审判员 孙建章
二〇一七年十二月十八日
书记员 杨松峰