广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2262号
上诉人（原审原告）麦树明，男，汉族。
委托代理人陈书伟，男，汉族，住深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）陕西秦食实业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。
法定代表人李军民，总经理。
委托代理人赖启徇，广东广和（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华润万家有限公司，住所地深圳市罗湖区。
法定代表人洪杰，董事长。
委托代理人姚润丰，男，汉族，系该公司员工。
委托代理人朱容梅，女，汉族，系该公司员工。
上诉人麦树明因与被上诉人陕西秦食实业有限公司（以下简称秦食公司）、华润万家有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区法院作出的（2014）深罗法民一初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2012年9月4日，原告在被告华润公司下属分支机构某店购买了被告秦食公司生产的宁夏枸杞王，价格17.5元，净含量120克，标注的产地为宁夏中宁，分装产地为陕西西安。2012年7月27日，深圳市计量质量检测研究院出具一份检验报告，认定原告提供的含量为108克的宁夏枸杞王食品名称的标注不符合gb7718-2011第4.1.2.1.1的要求。2013年6月28日，深圳市计量质量检测研究院向深圳市市场监督管理局龙华分局复函，对上述检验报告解释如下：宁夏枸杞为地理标志产品，产于宁夏特定地区的符合地理标志标准gb／t19742-2008《地理标志产品宁夏枸杞》的产品才能称为宁夏枸杞，该样品明示食品名称“宁夏枸杞王”易被消费者误解为地理标志产品。被告秦食公司出具了两张时间分别为2012年5月21日、同年11月23日的开具单位为宁夏中宁县炮彤枸杞开发有限公司的增值税发票，证明其分装的枸杞产自宁夏。被告秦食公司出示了两份检验日期为2012年12月26日、2013年7月3日的检测报告，报告结论均为合格。根据报告中的实物照片，检测标的物与原告提供的购买实物不同。原告庭审时陈述，本次购买行为是基于发现涉案商品存在涉嫌违法行为，故购买后向行政机关举报，由行政机关调查认定涉案商品是否存在违法行为。
上诉人麦树明的一审诉讼请求为：两被告退回原告货款17.5元，并连带赔偿500元。
原审认为，根据原告提交的购物小票及实物可以认定原告与被告华润公司存在买卖合同关系。两被告抗辩原告不是适格主体，没有举出相反证据证明，原审法院不予认定。原告认为被告秦食公司生产的枸杞名称标注违反gb7718-2011第4.1.2.1.1的要求，具体为：宁夏枸杞为地理标志产品，产于宁夏特定地区的符合地理标志标准gb／t19742-2008《地理标志产品宁夏枸杞》的产品才能称为宁夏枸杞。被告已经提交了增值税发票证明其分装的枸杞产自宁夏。故原告关于购买商品违反上述标准的理由不成立。原审法院认为两被告并无故意告知原告虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示的行为。原告主张受欺诈要求赔偿的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告麦树明的诉讼请求。本案受理费25元，由原告麦树明负担。
一审宣判后，上诉人麦树明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、被上诉人退还上诉人17.5元并十倍赔偿175元；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由为：一、原审程序违法。l、上诉人申请原审调查涉案产品已经被深圳市市场监督管理局罗湖分局认定产品名称不符合gb7718-2011，但原审法院并没有依法进行处理。2、依《标准化法》第十九条“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理有关产品是否符合标准的争议，以前款规定的检验机构的检验数据为准”，上诉人申请原审法院对涉案产品名称是否符合gb7718-2011进行鉴定，原审法院并没有依法进行处理。二、原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审并没有查明涉案产品与上诉人提供的检验报告的检材的产品名称、生产者一致，涉案产品已被行政机关认定产品名称不符合gb7718-2011，深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第473号已作出终审认定。2、原审错误地把产品原料产品“枸杞”来源于宁夏而等同于产品枸杞为宁夏，执法人员应当纠正这种错误的普遍存在的认识。理由：（1）《产品质量法》第二条第二款“本法所称产品是指经过加工、制作、用于销售的产品”，涉案产品是指内在原料枸杞、包装物、标签等有机结合物质的枸杞产品，而不是仅仅原料产品“枸杞”，因为原料产品“枸杞”不是用于销售的枸杞产品，彼产品“枸杞”与涉案此产品枸杞是不同的内涵和外延。（2）涉案产品生产者、被上诉人陕西秦食实业有限公司明确地注明其住所地是陕西而并非宁夏。（3）二审证据广东省质量技术监督局2012年3月31日《政府信息公开复函》［（2012）第17号］、2012年4月19日《复函》（粤质监便字（2012）237号）佐证了上述观点。3、涉案产品非宁夏生产的，而是陕西生产的，其使用了地理性标志的宁夏名称，不符合gb7718第4.1.2条，已被行政机关作出行政处罚，罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第1572
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1575号判决对同类案件已认定了行政机关的处罚意见。涉案产品违反了食品安全法第四十二条第九项和标准化法第十四条，合同无效。根据产品质量法第二条第二款的规定，产品的原料并不等于产品，也就是说即使原料是从宁夏进的，产品也不是宁夏的，且凭着发票也无法证明涉案产品的原料就是从宁夏进的，因为根据食品安全法第三十六条，被上诉人应该提供涉案产品的包括原料在内的台帐，才能证明其原料是使用宁夏的，而被上诉人拥有该份证据拒不提供的，被上诉人对于涉案产品原料从宁夏进的主张，依法不能成立。三、被上诉人应当退还上诉人购物款17.5元。1、涉案产品不符合gb7718-2011，依《标准化法》第十四条“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口”，依《合同法》第五十二条第一款第（五）项，违反法律强制性规定，合同无效，被上诉人应当退还购物款。2、涉案产品已被深圳市市场监督管理局及下属分局依法认定不符合gb7718-2011，依《消费者权益保护法》第五十四条“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”，被上诉人依法应当退还购物款。四、被上诉人依法构成欺诈。1、《食品安全法》第三十八条“食品、食品添加剂和食品相关产品的生产者，应当依照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂和食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售。”2、《产品质量法》第十二条“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。”3、《产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”4、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》“68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情境，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”5、百科知识：所谓间接故意，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流，听之任之，任凭、同意它的发生。综上所述，被上诉人秦食公司有检验食品合格后才能出厂或销售的法定义务；二被上诉人不得以不合格产品冒充合格产品；被上诉人华润公司除了索验索证义务外，还有检验食品标识的法定义务，被上诉人华润公司没有履行检验标识法定义务，放任不合格产品销售。二被上诉人故意（至少是间接故意）隐瞒涉案产品未经生产许可而生产、销售涉案产品，使上诉人误认为涉案产品合格从而作出错误购买的意思表达（上诉人并非执法者，充其量是疑假购假），购买到涉案不合格产品，依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”、第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”、《消费者权益保护法》第五十五条“……增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元……”等等，被上诉人依法构成欺诈。五、被上诉人应当赔偿上诉人十倍购物款。1、本案中上诉人是消费者。参照《深圳市中级人民法院关于审理消费者权益案件的指导意见（试行）》第一条，不能以购买数量和购买者职业等等认定消费者身份，只要被上诉人无法举证上诉人购买目的是为生产需要，则购买者属于消费者。2、依《标准化法》第七条第一款、《食品安全法》第十九条、第二十条第（六）项、第二十九条，涉案产品是不符合食品安全标准的gb7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》。3、上诉人购买行为至少存在购物款的损失。《产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”，按照逻辑推理，既然描述缺陷产品以外的其他财产损失，就存在缺陷产品本身的财产损害，也就是说，缺陷产品本身购物款的损失就是消费者的直接购物损失。4、被上诉人秦食公司是生产者，而被上诉人华润公司也是故意放任这种不法行为的发生而属于明知行为。故此，依《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”并参照《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》等规定，请求所求。
被上诉人秦食公司答辩称：上诉人在二审程序中变更诉讼请求，没有法律依据。其上诉请求已改变了一审的诉讼请求，人民法院审理的范围仅限于当事人的诉讼请求，如果二审法院支持或部分支持上诉人的上诉请求，将违背两审终审的原则，所以上诉人在二审中变更一审的诉讼请求，于法无据，我方予以反对。秦食公司是分装商，不是生产商，对方向我方提出索赔于法无据。产品质量法第二十六条对产品质量第三个内容作了规定，三个内容中不包括产品的标识，说明产品的标识作为附属于产品本身的说明信息符号，不属于产品的内在质量问题和安全问题的范畴。食品安全法实施条例第三十三条规定，允许因标签标识有瑕疵，在采取补救措施的情况下继续销售，从另一个角度说明纯粹是由于标识不规范的食品，在采取补救措施后可以继续销售。对于标识采取补救措施后可以继续销售的规定，本身证明这不是一个食品安全问题，其次，我方的增值税发票证明我方分装的枸杞来自于宁夏的中卫县，将其分装标识为宁夏枸杞并无不当，我方的进货来源地和生产地都来自于宁夏，我方有证据、有理由认为涉案枸杞属于宁夏枸杞，我方尽到了必要的合理的注意义务，不存在欺诈行为，不应承担赔偿责任。本案的一审程序合法，实体处理得当，请求二审驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。
被上诉人华润公司答辩称：请求维持原判。我方认为涉案产品是标识存在瑕疵，但不足以误导消费者，且标识错误属于行政管辖范畴，如果因为标识错误导致买卖合同无效，也只应退还货物和补偿货款，买卖行为并未使上诉人受到实际损失，其提出的赔偿要求不应得到支持。十倍赔偿的请求，没有事实和法律依据。我方作为销售者，对进货的采购渠道和供货商提供的商品都作了审查，已尽到了审查的义务，没有明知和放任的情形，不存在欺诈消费者的情况。
经本院二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人麦树明在本案一审中明确表示其要求退货并赔偿的依据是新消费者权益保护法的第五十五条规定。
上诉人麦树明为证明其上诉主张，在二审中提交了广东省质量技术监督局2012年3月31日《政府信息公开复函》（（2012）第17号）、2012年4月19日《复函》（粤质监便字（2012）237号）、深圳市市场监督管理局福田分局行政处罚决定书（深市监福罚字（2014）10143号）。被上诉人秦食公司、华润公司称上述证据与本案没有关联性。
本院认为，消费者在因购买食品产生民事纠纷后，既可以选择依据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张惩罚性赔偿，也可以选择依据《中华人民共和国食品安全法》主张惩罚性赔偿。在本案中，上诉人麦树明在一审中明确表示是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求退货并赔偿，故本院对其二审中关于要求依据《中华人民共和国食品安全法》获得惩罚性赔偿的主张不予支持。由于本案纠纷产生于2013年10月25日《中华人民共和国消费者权益保护法》第二次修正之前，故本案应当适用2009年8月27日第一次修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》。该法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”故本案争议焦点在于被上诉人秦食公司、华润公司在本案中是否存在欺诈行为。上诉人麦树明主张，只要生产者存在违反法律强制性规定的行为即应认定买卖合同无效、生产者构成欺诈。但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，并非违反任何法律强制性规定均会产生合同无效的法律后果。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定，认定欺诈行为是否构成应当考量的是一方当事人是否存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，而非该当事人是否存在违反法律强制性规定的行为。在本案中，上诉人麦树明称涉案产品标注为“宁夏枸杞王”存在欺诈，对此，本院认为：第一，上诉人麦树明并未提供证据证明其所购枸杞本身存在质量问题；第二，被上诉人秦食公司在食品标识方面存在的问题并非普通消费者决定是否购买诉争食品的主要考量因素；第三，上诉人麦树明并未提供证据证明涉案产品的枸杞原料并非来源于宁夏，且被上诉人秦食公司亦提交了其从宁夏购进枸杞的增值税发票；第四，被上诉人秦食公司在涉案产品的包装上已注明“分装产地：陕西西安……生产厂商：陕西秦食实业有限公司（分装）”，即被上诉人秦食公司已告知消费者该产品系在陕西西安分装。因此，本案现有证据尚不足以认定被上诉人秦食公司、华润公司存在欺诈的故意。上诉人麦树明的上诉主张依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人麦树明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年十月十五日
书 记 员 胡旬子（兼）