辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民再20号
上诉人（一审原告）：锦州惠发天合化学有限公司，住所地锦州市义县义州镇军民路南2号。
法定代表人：魏奇，该公司经理。
委托诉讼代理人:师久伟，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）：雷雨龙。
委托诉讼代理人:王万春，系辽宁润祺律师事务所律师。
上诉人锦州惠发天合化学有限公司因与被上诉人雷雨龙劳动争议纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院作出的（2016）辽0727民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦州惠发天合化学有限公司的委托代理人师久伟、被上诉人雷雨龙的委托代理人王万春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
锦州惠发天合化学有限公司上诉请求：一、撤销（2016）辽0727民再8号义县人民法院的民事判决书。二、依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动法律关系，不必作出经济补偿。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人雷雨龙系沈阳铁路局林业总场劳动服务公司员工，其公司在2015年还出具相关证明材料加以作证。上诉人公司成立于2007年5月，由于被上诉人原工作单位原因，多年其本人在外谋求临时工作打短工赚外快生活，曾在我公司工作期间，我公司人力部门多次要求与其建立正式劳动关系,但始终由于被上诉人个人原因不配合，不能形成劳动关系直至本人自行离岗一审法院确认其与我公司有17年的劳动关系之说，显系荒唐，审理已经查明，我公司成立时间2007年4月，至判决解除劳动关系的时间2014年11月，我公司成立不足8年，由于被上诉人与原公司劳动关系为解除，我公司与被上诉人不存在劳动关系，我公司不应承担责任，公平何在、法律何在，故申请法院以事实为依据，法律为准绳，依法支持上诉请求，维护法律尊严。
被上诉人雷雨龙在庭审中辩称，同意一审判决，应驳回上诉人的上诉。
上诉人锦州惠发天合化学有限公司向一审法院起诉请求：被告雷雨龙在原告单位工作，被告突然以原告没有为其缴纳职工养老保险为由，向义县劳动人事争议仲裁委员会提出解除与原告的劳动合同，并要求原告向其支付解除劳动合同经济补偿金。为此，义县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）义劳人仲案字第7号仲裁裁决书，裁决结果是被告与原告解除劳动合同，并支付被告补偿金36666.32元，原告认为，该裁决没有事实和法律依据，事实上，没有为被告缴纳养老保险的责任在被告自身，而不在原告，仲裁结果错误。因被告提出解除劳动合同的理由不成立。且程序也不妥，故原告请求人民法院判决被告不准予解除与原告的劳动合同。
被告雷雨龙在一审中辩称，要求解除与原告的劳动关系，养老保险原来原告说与被告原单位协调后给被告缴纳，但是这么多年过去了原告一直未给被告缴纳，故被告要求解除劳动合同，原告支付经济补偿金。
一审法院认定事实：再审申请人雷雨龙主张从1997年6、7月开始在被申请人处工作，系阀门操作工，与被申请人形成劳动关系，提交了辽宁天合公司一分厂准考证，加盖义县人力资源和社会保障局劳动用工备案专用章的材料，内载“组织机构代码66121502-5，单位名称锦州惠发天合化学有限公司，证件类型公民身份证，证件号码210727197003130310，姓名雷雨龙，是否签订是，用工开始日期20110701，合同类别固定期限，劳动合同起始日期20110701，劳动合同到期日20170630”。被申请人抗辩称再审申请人与沈阳铁路局锦州林业总场劳动服务公司（以下简称劳服公司）存在劳动关系，与其未形成真正的劳动关系，提供了加盖劳服公司公章的证明，内载“证明，雷雨龙系锦州林业总场劳动服务公司职工，由于集体企业放假多年，该职工无工资收入及各种福利待遇。特此证明，锦州林业总场劳服公司，二0一五年三月二十日”；提供了再审申请人亲笔书写的情况说明，内书“情况说明，本人雷雨龙原保险关系在铁路林场，原单位不在继续缴纳保险，现以断档，本人愿意让锦州惠发天合公司缴纳保险。T571车间：雷雨龙，2012.12.30，原单位未买断”。再审申请人主张被申请人向其支付工资开始为现金形式，后改为打入银行卡形式，提交了锦州银行个人客户交易明细清单，载明2014年全年被申请人向其支付工资的情况。2014年12月下旬开始，再审申请人不再到被申请人处工作。再审申请人主张2014年11月20日左右，其因工作与工友发生争执，被申请人不让其继续上班；被申请人一直未给其办理社会保险。被申请人抗辩称因再审申请人多次违反工作纪律将其调离原岗位，再审申请人没有请假就不再上班，提供了刘昆、冷玉伟证明材料；未给再审申请人办理保险是由于再审申请人未提交相关的材料，提供了通知，王东、葛滨河证明材料，义县劳动人事争议仲裁委员会送达回证，基本养老保险个人账户转移程序，关于企业新聘用职工参加基本养老保险问题的答复。不再到被申请人处工作之后，本案再审申请人向义县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求事项为要求本案被申请人从2014年11月22日起解除劳动合同并支付经济补偿金。2015年4月24日，仲裁委员会作出（2015）义劳人仲案字第7号仲裁裁决，本案再审申请人与被申请人从2014年11月22日起解除劳动合同，本案被申请人为本案再审申请人办理解除劳动合同相关手续，并支付经济补偿金36666.32元。本案被申请人不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。
另查，被申请人成立于2007年5月。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，再审申请人主张与被申请人存在劳动关系，被申请人抗辩称再审申请人与其他单位存在劳动关系，未与其形成真正的劳动关系，再审申请人与被申请人之间是否存在劳动关系成为本案首先需要解决的争议焦点。再审申请人提供了加盖有关部门专用章的载明劳动合同有关内容的材料，被申请人不予认可，未提供反驳证据，上述材料足以认定再审申请人与被申请人存在劳动关系；对于再审申请人与其他单位存在劳动关系的抗辩，被申请人提供了加盖劳服公司公章的证明及再审申请人亲笔书写的情况说明，再审申请人对真实性予以认可，证明及情况说明证实了再审申请人符合法律规定的企业经营性停产放长假人员的法律特征，依据法律规定，此类人员与新用人单位发生用工争议向法院起诉的，应当按劳动关系处理，被申请人据此抗辩与再审申请人不存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予采信。认定了再审申请人与被申请人存在劳动关系，下面需要解决的就是工作年限的问题。依据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。再审申请人主张在被申请人处工作17年，被申请人不予认可，未提供相应证据，也未提供其与前身单位关系的证据，应承担举证不能的不利后果，本院以原告主张的17年为限。
关于解除劳动关系，再审申请人主张被申请人无故将其辞退，未为其办理保险，被申请人抗辩称再审申请人违反劳动纪律，未办理保险是再审申请人造成的。对于辞退，再审申请人未提供相关证据；对于违反劳动纪律，被申请人提供了两份证明材料，因证明人系被申请人员工，存在利害关系，证明效力较小，不足以认定再审申请人违反劳动纪律；对于办理保险，被申请人提供了劳服公司证明、情况说明、通知、两份证明材料及相关规定，因劳动关系本院已经做出了认定，以与其他单位存在劳动关系抗辩无法办理保险，本院不予采信；无法办理保险的原因，通知及证明材料在无其他证据佐证的情况下，亦不足以认定被申请人履行了告知再审申请人提交相关材料的义务；再审申请人自身原因导致无法办理保险的抗辩，本院不予采信。依据法律规定，被申请人未依法为再审申请人缴纳社会保险费，再审申请人可以解除劳动合同，再审申请人主张解除与被申请人的劳动合同，符合事实和法律规定，本院予以支持。关于经济补偿金，依据法律规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者主张解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因2008年1月1日《劳动合同法》施行前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对上述情况的经济补偿金没有规定，故经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日开始，按照再审申请人提供的工资支付明细清单，即（2331+2539+2052+2956+3456+3631+2540+3598+3382+3378+3470+3332）÷12×7=21387.94元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，经辽宁省义县人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销（2015）义民一初字第01170号民事判决；二、再审申请人（一审被告）雷雨龙与被申请人（一审原告）锦州惠发天合化学有限公司于2014年11月22日起解除劳动合同关系；三、被申请人（一审原告）锦州惠发天合化学有限公司于本判决生效之日起三日内支付再审申请人（一审被告）雷雨龙经济补偿金21387.94元。案件受理费10元，由被申请人（一审原告）锦州惠发天合化学有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提供了营业执照证明该公司成立于2007年5月15日。经查实，原审中上诉人提供了锦州市社会保险事业管理局义县分局《关于企业新聘用职工参加基本养老保险问题的答复》，答复认为，职工原单位缴纳过社会保险的，转移时应由职工个人提供与原企业解除劳动合同关系合同书，经新企业和个人签订劳动合同后并提供就业失业登记证，按照劳动合同可以正常接续基本养老保险。一审认定的其他事实双方并无异议，本院予以认可。
本院认为，本案中被上诉人到上诉人单位工作，接受上诉人的指派进行劳动，上诉人向被上诉人支付工资，符合劳动法律关系的特征，应认定双方存在劳动法律关系。上诉人主张双方不存在劳动法律关系的主张不能成立。现被上诉人提出解除双方的劳动关系，上诉人也表示同意，被上诉人解除双方劳动关系的主张应予支持。本案的特殊性在于，上诉人与原单位沈阳铁路局锦州林业总场劳动服务公司并未解除劳动关系，也并未办理社会保险关系的转移，原单位负有为雷雨龙缴纳社会保险的义务。现被上诉人主张上诉人应为其缴纳社会保险并承担不缴纳社会保险的法律后果，是要求同时享有两份社会保险，其主张没有法律依据。同时，上诉人提供了锦州市社会保险事业管理局义县分局《关于企业新聘用职工参加基本养老保险问题的答复》，答复说明应由职工个人提供与原企业解除劳动合同关系合同书，经新企业和个人签订劳动合同后并提供就业失业登记证，按照劳动合同可以正常接续基本养老保险。按照上述规定，上诉人无法为被上诉人缴纳社会保险的。因此，为被上诉人缴纳社会保险的义务仍应由被上诉人原单位承担，上诉人不应承担因不为职工缴纳社会保险而支付解除劳动合同补偿金的责任。综上，上诉人要求被上诉人因不为其缴纳社会保险而支付解除劳动合同补偿金的请求应予驳回。锦州市社会保险事业管理局义县分局的答复是主管行政机关对自己管辖事务作出的说明，被上诉人否认上述事实，但不能提供证据加以证明，应承担不利后果。在没有足以否定其效力的相反证据的情况下对该答复的效力应予认可。被上诉人主张上诉人一方的工作人员曾经承诺为其办理社会保险，但没有证据证明，其主张亦不能支持。原审未对不缴纳社会保险的具体情况和原因进行查实，要求上诉人承担现阶段不能履行的义务，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第三款的规定，判决如下：
一、维持义县人民法院作出（2016）辽0727民再8号民事判决第一、二项；
二、撤销义县人民法院作出（2016）辽0727民再8号民事判决第三项及诉讼费承担部分；
三、驳回上诉人与被上诉人的其他请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元。由上诉人锦州惠发天合化学有限公司负担10元，被上诉人雷雨龙负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 畅
审 判 员 邸新立
审 判 员 刘树林
二〇一七年九月六日
法官助理 张瑞芳
书 记 员 李科霏