河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第394号
上诉人（原审原告）夏邑县物资开发公司。
法定代表人刘超领。
委托代理人王景春。
上诉人（原审被告）郑州瀚邦置业有限公司。
法定代表人刘建军，该公司经理。
委托代理人王忠齐，河南旺达律师事务所。
上诉人夏邑县物资开发公司（以下简称物资公司）因与上诉人郑州瀚邦置业有限公司（以下简称瀚邦公司）合同纠纷一案，物资公司于2013年8月1日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令瀚邦公司履行2012年5月11日签订的《合作开发协议》，赔偿物资公司闲置费40000元并顺延到给付之日。该院于2013年12月18日作出（2013）夏民初字第1508号民事判决。物资公司、瀚邦公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人物资公司的法定代表人刘超领及其委托代理人王景春，上诉人瀚邦公司的法定代表人刘建军及其委托代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：物资公司和瀚邦公司经协商合作开发房地产，由物资公司提供其位于夏邑县一环路西段北侧土地（面积2325.75平方米），由瀚邦公司出资开发。2012年5月11日，双方签订《合作开发协议》，主要内容为：“由瀚邦公司负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，以上办证时间从合同签订之日不得超过6个月，如超出6个月，每延长1月瀚邦公司应合理补偿给物资公司闲置费5000元，累计计算；物资公司配合瀚邦公司办理开工建设必备的相关法律手续”。2012年5月12日，物资公司将与瀚邦公司达成的《合作开发协议》及该公司所经营的洗浴、宾馆对外租赁合同已提前终止以及公司停业后对下岗职工人员安置等情况向其主管部门夏邑县物资局以书面形式作了请示报告。2013年8月1日，物资公司以瀚邦公司没有按照合同约定到有关部门申请办理批准手续向该院提起诉讼。本案在庭审时，瀚邦公司以双方签订的合同不符合县城开发规划，行政主管部门不予行政许可进行抗辩。
原审法院认为，物资公司作为土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与瀚邦公司订立房地产合作开发协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，其双方订立的《合作开发协议》为无效合同，物资公司请求瀚邦公司履行2012年5月11日签订的《合作开发协议》，该院依法不予支持。瀚邦公司明知物资公司使用的土地未经有批准权的人民政府批准，且与物资公司签订房地产合作开发协议，并承诺由其负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，对合同无效，不能履行，存在过错。且在其不能办理房地产开发有关手续因不可抗力不能履行合同时，未及时通知物资公司，致物资公司所经营的洗浴、宾馆因停业造成的损失，瀚邦公司应当予以赔偿。根据本案双方的过错程度，物资公司的损失可参照双方在协议中约定的每月5000元损失标准计算，由瀚邦公司每月赔偿3000元为宜。时间应从2012年11月13日起，至2013年7月2日止。物资公司请求闲置费40000元并顺延到给付之日，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十八条、第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、瀚邦公司赔偿物资公司24000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回物资公司的其他诉讼请求。如果未按该院指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，由物资公司、瀚邦公司各负担490元。
上诉人物资公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、合同的签订是双方自愿的，合同约定累计计算闲置费，法律没有任何规定可以违背合同双方当事人的约定，物资公司诉请要求顺延到给付之日，完全符合合同约定，也不违反法律规定。2、物资公司经营的宾馆和洗浴，在合同签订前是承包给其他人经营的，浴池每年租金为5.5万元，宾馆每年租金2.5万元。因与瀚邦公司签订合同，物资公司提前终止原租赁合同，损失租赁费133333元，又赔偿了原承租人装修费等损失。瀚邦公司对物资公司实际损失应予赔偿。二、原审判决适用法律错误。首先，涉案土地是商丘义明建材有限公司转让给物资公司的，不属于划拨土地。其次，双方订立的合同约定有瀚邦公司负责各项审批工作，并且留有6个月报批时间，如果不能批准，应当在6个月内及时告知物资公司，而瀚邦公司就没有向有关部门报批，也没有通知物资公司结果，给物资公司带来更大的损失，再次，双方签订合同时瀚邦公司已经委派代表人住进物资公司宾馆7个月，是经过7个多月充分协商，并且瀚邦公司拿着土地使用证复印件到有关部门了解情况后自愿订立的合同。本次诉讼，双方均没有提出合同效力之诉，根据民事审判不诉不理原则，原审判决合同无效不当。请求撤销原判，依法改判支持物资公司的诉讼请求或发回重审。
上诉人瀚邦公司上诉称：原审判决存在认定事实不清及错误之处。1、物资公司在与瀚邦公司签订《合作开发协议》前没有参加工商年检，被工商局依法注销了营业执照，因此其和瀚邦公司签订该协议时已不具有民事主体资格，应当认定物资公司具有恶意，存在主观过错。2、本案物资公司在明知涉案土地系划拨土地且未经人民政府批准前提下与瀚邦公司签订《合作开发协议》，存在欺诈故意。其在协议履行中亦存在过错，依据双方协议约定，四邻关系由物资公司进行协调，但在实际履行过程中，物资公司未能履行协议义务，损失应当由物资公司自行承担。3、合同不能履行还因为行政主管部门不予行政许可，因行政行为造成合同不能履行的首要原因还是因为涉案土地系划拨土地。4、原审认定由于瀚邦公司未及时通知物资公司，导致物资公司经营的洗浴、宾馆因停业造成的损失，瀚邦公司应予赔偿事实错误。瀚邦公司在政府不能进行审批的情况下及时通过电话、函书通知了物资公司，因为物资公司怠于行动导致损失的扩大，应由物资公司自行承担。请求撤销原判，依法改判驳回物资公司的诉讼请求。
双方当事人答辩观点均同上诉意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决对涉案土地性质的认定是否适当。2、在涉案协议实际不能履行情况下上诉人物资公司诉请按照涉案协议约定由上诉人瀚邦公司赔偿损失有无依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审中，上诉人物资公司提供了五份证据：1、夏邑县工商行政管理局年检信息表一份，证明目的是：物资公司是合法企业，每年都在年检，在正常运营。2、2010年5月1日物资公司与盛家臣签订的租赁合同书一份，证明目的是：涉案的宾馆和浴池每年租金8万元。3、2012年5月15日物资公司与盛家臣签订的合同终止协议书一份，证明目的是：物资公司共赔偿盛家臣11万元。4、照片4张，证明目的是：为了履行与瀚邦公司签订的协议，物资公司拆除了自己的装修。5、2012年2月9日瀚邦公司与运管所代表人签订的补偿协议书一份，证明目的是：瀚邦公司充分了解涉案土地的性质。上诉人瀚邦公司质证认为：证据1，没有出证人签名，不能达到证明目的，和瀚邦公司签订合同时物资公司已经脱审了。证据2、3，不真实，如果该证据真实，一审时就应提交，其应当提供盛家臣租赁后办理的相关经营手续来印证该合同。证据4，从照片上不能确认是涉案房屋。对证据5，不予认可。
本院对上述证据分析认定如下：证据1，加盖有夏邑县工商行政管理局行政服务中心专用章，能够证明物资公司逐年经过年检的事实。证据2、3、4，因为本案物资公司在原一审起诉时并没有主张租赁损失以及装修损失等因合同无效导致的其他损失，根据不诉不理的原则，对该三份证据本院依法不予评判，物资公司可以另行诉讼主张权利。对证据5，因本案涉案合同是基于违反法律强制性规定而无效，因此该证据对合同效力构不成影响，且其真实性还有待其他证据佐证，本案本院不作过多评判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案从涉案《合作开发协议》内容看，涉案土地系国有土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”基于上述司法解释的明文规定，原审确认涉案协议无效并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立的有关解决争议方法的条款的效力。”基于此规定，原审法院根据涉案协议的依法无效性，本着公平原则作出的闲置费的酌定数额并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据此规定，上诉人物资公司如认为自己在涉案协议履行过程中存在损失，可以主张权利，但鉴于一审上诉人物资公司未予主张该项损失，原审法院虽然认定了其存在停业损失，但是因损失数额不明未予支持，二审法院如果径行处理，有违民事案件二审终审制原则，因此，上诉人物资公司此项上诉请求可通过另案诉讼解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由上诉人夏邑县物资开发公司负担490元，上诉人郑州瀚邦置业有限公司负担490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一宇
审 判 员 黄明志
代理审判员 宁传正
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 杨牧霖