云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终528号
上诉人（原审原告）赵常仙，女，1932年7月29日生，汉族，文盲，住麻栗坡县，农民。
上诉人（原审原告）杨育恒，男，1957年4月16日生，汉族，初中文化，住麻栗坡县，农民。
委托代理人李发贤，开化法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人（原审被告）刘先琼，女，1970年8月10日生，汉族，初中文化，住麻栗坡县，农民。
委托代理人罗雪瑞，云南华汇（文山）律师事务所律师。特别授权。
上诉人赵常仙、杨育恒与上诉人刘先琼共有物分割纠纷一案，双方当事人均不服麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月18日组织上诉人赵常仙、杨育恒及委托代理人李发贤、上诉人刘先琼及委托代理人罗雪瑞进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：1988年被告刘先琼与原告赵常仙之子杨育坤结婚。1990年，杨育坤、杨育恒等五兄弟分家，约定赵常仙由杨育坤赡养。2000年，经刘先琼夫妇与原告杨育恒商量后，在杨育恒××自留地××了铁厂乡铁厂街诉争房屋。房屋建好后，原、被告相继搬到该房屋内共同居住生活。2005年，刘先琼与杨育坤协议离婚，约定夫妻共同财产全部归刘先琼所有。2011年，原、被告双方因房屋产权发生纠纷，原告搬出该房屋。2013年，两原告向麻栗坡县人民法院提起诉讼，要求确定房屋共有权。麻栗坡县人民法院经审理后作出（2013）麻董民初字第48号民事判决书，判决驳回两原告的诉讼请求。两原告不服，依法提起上诉。2013年11月19日，文山州中级人民法院依法作出（2013）文中民三终字第153号民事判决书，判决撤销麻栗坡县人民法院（2013）麻董民初字第48号民事判决书，麻栗坡县铁厂乡30号房产属原告赵常仙、杨育恒及被告刘先琼的共有财产。原告收到判决后，多次与被告协商麻栗坡县铁厂乡30号房产分割事宜，但均遭被告拒绝。为维护自身合法权益，原告诉请人民法院判令原告与被告平均分割麻栗坡县铁厂乡30号房产，本案诉讼费由被告承担。另查明，麻栗坡县铁厂乡30号房产系被告刘先琼夫妇于2000年自行建造，原告赵常仙、杨育恒作为共同生活的家庭成员，在建房过程中起到辅助作用。因麻栗坡县铁厂乡30号房产未经城市规划，房屋建好后，未取得房屋所有权证、土地使用权证。
原审法院认为，公民的合法权益应受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。文山州中级人民法院作出的（2013）文中民三终字第153号民事判决书已明确将麻栗坡县铁厂乡30号房产判归原告赵常仙、杨育恒及被告刘先琼的共有财产，现原告赵常仙、杨育恒及被告刘先琼未作约定，故两原告可以随时主张分割共有财产。本案要求分割的铁厂乡30号房产格局为：正房一间两层，后面靠山一间两层，左侧边一间两层。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理，没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”结合原、被告在建房过程中的贡献大小，酌定将麻栗坡县铁厂乡30号房产后面靠山一间两层中的第一楼四格分割给两原告管理使用，其余房产由被告管理使用。进门通道、院落、卫生间为共同共有，任何一方不得阻止对方管理使用。为维护公民、法人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第90条之规定，判决：一、麻栗坡县铁厂乡30号房产后面靠山一间两层中的第一层四格分割给原告赵常仙、杨育恒管理使用，其余房产由被告刘先琼管理使用。二、麻栗坡县铁厂乡30号房产进门的通道，后面靠山一间两层中通道、卫生间为共同共有，任何一方不得阻止对方管理使用。三、驳回原告赵常仙、杨育恒的其他诉讼请求。本案诉讼费300.00元，减半收取150.00元，由原告赵常仙、杨育恒承担。
原审宣判后，上诉人赵常仙、杨育恒不服，向本院提起上诉，请求：撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初147号民事判决，改判对争议房屋重新进行分割或折价补偿；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决显失公正。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第90条规定“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理，没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”。分割共有财产应从三方面考虑：等分原则；共有人对共有财产的贡献大小；适当照顾共有人生产、生活的实际需要。本案中，上诉人赵常仙因分家原因由杨育坤和刘先琼赡养，杨育恒因出地基原因与杨育坤、刘先琼夫妇共同建盖争议房屋，共有关系已得到一审法院确认。对共有房屋上诉人杨育恒不仅出地基，还出劳力，贡献最大，赵常仙在建房过程中也做.作了不少贡献，在分割过程中，应适当照顾杨育恒、赵常仙。二、一审法院认定事实与适用法律相矛盾，未从方便双方生产、生活的实际需要等情况考虑。一审判决后面靠山一间四格两层中的第一层分割给上诉人，其余全部归被上诉人所有，这样判决不仅显失公平，而且限制了上诉人只能使用第一楼，同时也不方便生产、生活。三、一审法院遗漏对院落空地和左侧房屋后的两格猪厩、一格火房的处理，遗漏诉讼请求。一审法院仅在本院认为部分对院落陈述为共同共有，在判决主文部分未予处理，对左侧房屋后的两格猪厩、一格火房未作事实认定，主文部分也未处理。综上，一审法院判决显失公平，未考虑对共同房屋的贡献大小及方便生产、生活等情形，望二审法院支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人赵常仙、杨育恒的上诉，刘先琼答辩称，争议房屋的土地不是杨育恒的自留地。争议房屋土地是2001年刘先琼夫妻跟温联才购买的荒山，用于开石厂，而杨家的自留地已出售和赠送给他人。刘先琼与杨育坤虽然已离婚，但因为幻想着丈夫杨育坤能回头，故一直照顾着赵常仙，杨育恒因离婚多年，游手好闲，无居所，所以也一起居住在争议房屋。赵常仙、杨育恒有无生活来源与上诉人刘先琼无关，争议房屋属刘先琼所有。赵常仙、杨育恒主张的铁厂街30号房屋，而刘先琼的房屋不是30号房屋，一审判决分割房屋，属程序错误。
上诉人刘先琼提起上诉，请求撤销一审判决，驳回赵常仙、杨育恒的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院在适用法律方面违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条的规定，本案中赵常仙、杨育恒及一审法院在民事起诉状、判决书中均认可上诉人的住所为铁厂乡交警队旁边，而是唯一的住所，这是众所周知的事实，然而一审法院为维护（2013）文中民三终字第153号判决书认定的事实及支持对方的虚拟的诉讼标的，违反上述法律规定，判决结果显失公平。二、一审法院认定事实错误。一审法院对本案中认定的事实，没有经过任何举证、质证，仅是将（2013）文中民三终字第153号判决中事实部分进行照搬。上诉人建现居住的房屋时赵常仙已是68岁的老人，生活起居均需要人照顾，杨育恒在建房过程中没有起到辅助作用，其的自留地早已被其卖给他人。故赵常仙、杨育恒无权共有上诉人现居住的房屋，也没有权利对铁厂30号房进行分割。上诉人现居住的房屋还有共有人杨某2、杨某1，一审法院的判决损害了上诉人及共有人的权益，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
针对刘先琼的上诉，赵常仙、杨育恒答辩称刘先琼的上诉与事实不符，于法无据，（2013）文中民三终字第153号判决已确定对争议房屋共有的事实，请二审法院驳回上诉人刘先琼的上诉，支持上诉人赵常仙、杨育恒的诉讼请求。
二审中，经征询双方当事人对一审法院确认法律事实的意见，上诉人赵常仙、杨育恒对一审法院认定“铁厂乡30号房产系被告刘先琼夫妇于2000年自行建造，原告赵常仙、杨育恒作为共同生活的家庭成员，在建房过程中起到辅助作用”有异议，认为是刘先琼和赵常仙、杨育恒共同建造的房屋，在建房过程中赵常仙、杨育恒起了一定的作用，同时认为一审法院遗漏认定了争议房屋的院落空地和左侧边一间两格房后的两格猪厩、一格火房。上诉人刘先琼对一审法院认定“2000年，经刘先琼与原告杨育恒商量后，在杨育恒××自留地××了铁厂乡铁厂街诉争房屋”、“赵常仙、杨育恒在建房过程中起到辅助作用”有异议，认为刘先琼现居住的房屋是其与别人购买的荒山，不是杨育恒的自留地，赵常仙、杨育恒在建房过程中没有起到任何作用，完全是刘先琼夫妇独自建造的。对双方当事人对事实方面的异议，将在本院认为部分结合双方当事人所举证据及查明的案件事实综合评判。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中上诉人刘先琼向本院提交：1号证据，“争议房屋照片”（两张），第一张照片证明该房屋是赵常仙、杨育恒主张的争议房屋，地基是刘先琼向别人购买的。第二张照片证明左边的房屋是杨育坤出售的地基，右边的房屋是杨育英家的，现已对外出售。2号证据，证人杨某1、杨某2的证言，证人杨某1、杨某2均证明铁厂街30号房，不是现在其与刘先琼居住的房屋，建盖争议房屋时赵常仙、杨育恒没有出资，也没有出力。同时证明了争议房屋的格局。经质证，上诉人赵常仙、杨育恒对1号证据中第一张照片真实性无异议，认可就是其主张分割的房屋，对第2张照片左侧的房屋地基认为是刘先琼出售的，右边的房屋是杨育英的，现已对外出售了，同时认为第1、2张照片中房屋地基都是杨育恒的自留地。对杨某1、杨某2的证言，对证明房屋格局内容无异议，对其它证明内容，认为不客观真实，证人与刘先琼存在利害关系，不应采信。
本院认为上诉人刘先琼提供的1号证据中第一张照片，因双方当事人均认可照片中的房屋就是本案中的诉争房屋，本院予以采信，对上诉人刘先琼主张该房屋的地基是其向别人购买，因没有其它证据相互印证，仅照片无法证明该主张，该主张不能成立，本院不予支持。第2张照片因证明的内容与本案不具有关联性，本院不予采信。证人杨某1、杨某2的证言，因建盖争议房屋的时间为2000年，当时证人仅有8岁、11岁，按常理证人对争议房屋的出资、出力情况难以知晓，故证人该部分证言不具有客观性，本院不予采信，但证人证明的争议房屋的格局，上诉人赵常仙、杨育恒无异议，该陈述符合争议房屋具体情况，本院予以采信。
上诉人赵常仙、杨育恒二审中无新证据向本院提交。
本院于2016年9月1日对双方当事人争议的房屋进行勘查并制作现场草图，经现场勘查，争议的房屋格局为：东面临街房屋一间两层（一、二层房屋各三格、通道一格）；西面靠山房屋一间两层（一楼房屋四格，二楼房屋一格及简易房）；南面房屋一间两层（一、二层房屋各两格、楼梯间、卫生间及旁边猪厩、烤房）；院心空地一块（至房屋滴水位置：长20.4米，宽9.1米）。经质证，双方当事人对本院制作的现场草图均无异议，本院予以确认。
根据本院对争议地现场勘查情况，补充确认如下法律事实：双方当事人争议房屋格局为：东面临街房屋一间两层（一、二层房屋各三格、通道一格）；西面靠山房屋一间两层（一楼房屋四格，二楼房屋一格及简易房）；南面房屋一间两层（一、二层房屋各两格、楼梯间、卫生间及旁边猪厩、烤房）；院心空地一块（至房屋滴水位置：长20.4米，宽9.1米）。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要是：一审法院对争议房屋（位于麻栗坡县××中队旁50米处房屋）的分割是否适当，应如何分割才有利于双方当事人的生产、生活。
本院认为，双方当事人争议的房屋经文山州中级人民法院（2013）文中民三终字第153号民事判决确认属赵常仙、杨育恒及刘先琼的共有财产，在该案中记载争议房屋为麻栗坡县铁厂乡30号房屋，上诉人刘先琼并未提出异议，现刘先琼主张争议房屋为麻栗坡县××中队旁50米处房屋，根据双方当事人对争议房屋的陈述及本院现场勘查，（2013）文中民三终字第153号案件中争议的麻栗坡县铁厂乡30号房与刘先琼主张的麻栗坡县××中队旁50米处房屋，实属同一房屋，故上诉人刘先琼主张对方存在虚拟诉讼标的，该主张不能成立，本院不予支持。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第90条规定“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理，没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”。本案争议房屋的来源是上诉人赵常仙与刘先琼、杨育坤（刘先琼前夫）家庭共同关系存续期间在上诉人杨育恒自留地上建盖，2005年，刘先琼与杨育坤协议离婚时，约定夫妻共同财产全部归刘先琼所有，后经生效判决确认争议房屋属赵常仙、杨育恒及刘先琼共同共有，争议房屋的出资情况，上诉人刘先琼主张争议房屋全部是其和杨育坤婚姻关系存续期间出资建盖，上诉人杨育恒一审庭审中陈述对争议房屋其出过劳力，出资2000元，赵常仙陈述仅只是在家煮饭（家人食用），根据双方当事人的陈述及自留地的来源、性质和房屋的价值，上诉人刘先琼（含杨育坤）对争议房屋的贡献大于上诉人赵常仙、杨育恒。如何分割争议房屋才有利于双方当事人的生产、生活问题，一审判决后面靠山一间四格两层中的第一层分割给上诉人赵常仙、杨育恒，其余全部归上诉人刘先琼所有，本院认为，西面靠山房一间共两层，两层房屋是不可分割的整体，仅判决第一层归上诉人赵常仙、杨育恒，不有利于当事人最大化的使用房产，会导致产权不清晰情形，故西面靠山房一间共两层统一分割。另外，为了方便当事人生产、生活，院心应平均分割较为恰当，双方当事人各享有一半使用权。上诉人赵常仙、杨育恒的上诉主张部分成立，本院部分支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，共同房屋分割不当，本院予以纠正，上诉人赵常仙、杨育恒的上诉主张部分成立，本院部分支持。上诉人刘先琼的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第90条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初147号民事判决；
二、麻栗坡县铁厂乡交警中队旁50米处争议房屋的西面靠山房一间两层（一楼房屋四格，二楼房屋一格及简易房）归赵常仙、杨育恒所有；
三、麻栗坡县铁厂乡交警中队旁50米处争议房屋东面临街房一间两层（一、二层房屋各三格、楼梯间各一格）、南面房一间两层（一、二层房屋各两格、楼梯间、卫生间及旁边猪厩、烤房）归刘先琼所有；
四、院心（至房屋滴水位置：长20.4米，宽9.1米），刘先琼和赵常仙、杨育恒各享有一半使用权，即东面院心（长10.2米，宽9.1米）由刘先琼享有使用权，西面院心（长10.2米，宽9.1米）由赵常仙、杨育恒享有使用权，双方当事人在对方享受使用权的院心位置享有通行权；
五、赵常仙、杨育恒对东面临街房屋的通道及南面房屋的楼梯间享有通行权、卫生间享有使用权。
六、驳回上诉人刘先琼的上诉请求。
二审案件受理费300元，由上诉人赵常仙、杨育恒承担150元，由上诉人刘先琼承担150元。一审案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由赵常仙、杨育恒承担。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 郭 琴
审判员 陈登荣
二〇一六年十月十三日
书记员 程子芮