吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终365号
上诉人（一审原告）：袁芝华，住白山市。
委托代理人：鲍玉臣，住白山市，袁芝华丈夫。
委托代理人：崔卫国，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：白山市华泰医院，住所：白山市建设街*****号。
代表人：金显平，该院院长。
委托代理人：由昌青，吉林修然律师事务所律师。
上诉人袁芝华、白山市华泰医院（以下简称华泰医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2015）浑民一初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
袁芝华一审诉称：2014年3月26日，袁芝华因右侧股骨头缺血性坏死，入华泰医院住院治疗。2014年3月28日，华泰医院对袁芝华进行右侧人工生物全髋置换术，2014年4月15日出院（住院20天）。华泰医院因手术操作错误，致使袁芝华髋臼移位合并髋关节脱位。华泰医院不同意袁芝华转院治疗。袁芝华多次上访的情况下，2014年4月22日华泰医院强行让袁芝华住院，于2014年5月2日第二次给袁芝华进行右侧人工生物全髋置换术。2014年5月25日出院（住院33天）。2015年1月30日，经袁芝华申请，法院委托，白山市医学会作出白山医鉴[2015]05号《医疗事故技术鉴定书》。其结论为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。现袁芝华生活不能自理，需人护理，需常年坐轮椅和拄拐。故诉至法院，请求依法判决华泰医院赔偿袁芝华医药费28667元（袁芝华只支付了3213元，剩余为国家救助款项）、误工费60091.68元（批发零售业143.76元×418天）、住院伙食补助费5300元、护理费58441.68元〔住院期间13152.48元（124.08元×53天×2）+出院后护理费45289.2元（124.08元×365天）〕、残疾赔偿金69653.46元（23217.82元×30年×10%）、残疾器具轮椅500元、被抚养人生活费283076.31元（17156.14元×33年÷2）、鉴定费2100元、查体费1000元、交通费457元、精神损害抚慰金69653.46元（23217.82元×3年），合计578940.59元。诉讼费由华泰医院承担。
华泰医院一审辩称：袁芝华的请求为华泰医院有过错的情况下产生，但医疗事故鉴定时，袁芝华未到场，导致鉴定程序违法，且最高法院关于医疗事故的意见已废止，故华泰医院申请对此次医疗行为进行司法鉴定：1、华泰医院对袁芝华的诊疗行为是否存在过错；2、如有过错，华泰医院的诊疗行为与袁芝华目前的伤情是否存在因果关系及参与度；待鉴定结果出来后，再计算具体数额。其他见举证、质证意见。
一审法院认定：袁芝华因右侧股骨头缺血性坏死，于2014年3月26日入华泰医院住院治疗，2014年3月28日行右侧人工生物全髋置换术，2014年4月15日出院（住院20天）。术后袁芝华右人工髋关节半脱位，于2014年4月22日再次入院，2014年5月2日再行右侧人工生物全髋置换术，2014年5月25日出院（住院33天）。两次住院期间，一级护理5天，二级护理48天。袁芝华第一次住院产生医药费28346.4元（其中袁芝华交纳3000元，医药费收据联在华泰医院处，华泰医院通过医保核销18792.08元），第二次住院产生医药费29381.52元（华泰医院通过医保核销19167.45元）。袁芝华门诊治疗花费323.6元。诉讼中，袁芝华申请医疗事故鉴定。白山市医学会作出白山医鉴[2015]05号医疗事故技术鉴定书，其结论为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。华泰医院支付医疗事故鉴定费1200元。后袁芝华申请对其伤残等级、是否需要护理依赖和标准、期限进行司法鉴定，华泰医院申请对袁芝华的诊疗行为是否存在医疗过错、其过错与袁芝华现在的伤情是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定。吉林常春司法鉴定所于2016年1月4日、1月5日分别作出1290号、1291号司法鉴定意见书。1290号司法鉴定意见为：袁芝华目前伤情达十级伤残，袁芝华出院后护理期限约需三百六十五日（护理人数1人）。袁芝华未达到护理依赖程度；1291号司法鉴定意见为：华泰医院在对袁芝华的诊疗中存在医疗过错，华泰医院的医疗过错与袁芝华右下肢短缩畸形存在因果关系，华泰医院的医疗过错参与度以大部分为宜。袁芝华支付鉴定费2100元及查体费1000元（鉴定人员到袁芝华处查体）。华泰医院支付鉴定费5380元。袁芝华系城镇低保户，袁芝华的儿子鲍君系一级智力残疾，其名下经营有个体综合商店。
一审法院认为：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任的前提，取决于其有无过错及与损害有无因果关系。本案中，关于华泰医院是否存在医疗过错问题，吉林常春司法鉴定所已作出1290号司法鉴定意见书，双方当事人对该鉴定意见均无异议，予以采信。据此，酌定华泰医院对袁芝华的损害承担70%责任为宜。袁芝华的伤情伤残等级及是否需要护理依赖方面，吉林常春司法鉴定所已作出1290号司法鉴定意见书，对该鉴定意见袁芝华虽有异议，但没有提供证据证明，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，袁芝华申请重新鉴定，没有依据，不予准许，故对该鉴定意见书的证明力，予以采信。
关于袁芝华诉请的各项损失：1、医药费：袁芝华主张28667元，华泰医院主张袁芝华仅支付住院费3000元（另，门诊费213元为袁芝华支付），其余为华泰医院垫付，并通过医保核销18792.08元。虽袁芝华出具欠条一张及医药费收据（记账联），但医药费收据（收据联）在华泰医院处，且庭审中袁芝华认可仅支付3213元（住院费预交3000元、其他门诊费用213.6元），剩余为国家救助款项，袁芝华陈述相互矛盾，袁芝华陈述交纳现金过程，不符合常理，其所提供的证据不能足以证实实际产生医药费损失28667元，故仅对袁芝华实际支付的医药费3213元予以确认。关于华泰医院主张袁芝华所欠医药费及会诊费，因华泰医院提供证人证实给予低保患者减免，故对其主张，不予支持；2、误工费：袁芝华主张60091.68元（批发零售业143.76元×418天），华泰医院抗辩袁芝华无业，个体营业执照经营者为鲍君，与袁芝华无关，不产生误工费，但社区已出具证明，因鲍君智力残疾，由其母亲袁芝华经营商店，华泰医院的抗辩没有依据，不予采纳。袁芝华按批发零售业主张418天（住院53天、出院后护理期限365日）的误工费60091.68元，符合法律规定，应予支持；3、住院伙食补助费：袁芝华主张5300元（100元×53天），袁芝华主张数额符合法律规定，予以确认；4、护理费：袁芝华主张58441.68元〔住院期间13152.48元（124.08元×53天×2）+出院后护理费45289.2元（124.08元×365天）〕，根据袁芝华住院期间一级护理5天、二级护理48天及1290号司法鉴定意见书（出院后护理期限365日），袁芝华的护理费应为52485.84元〔住院期间7196.64元（124.08元×5天×2+124.08元×48天）+出院后护理费45289.2元（124.08元×365天）〕；5、残疾赔偿金：袁芝华主张69653.46元（23217.82元×30年×10%），华泰医院抗辩残疾赔偿金按照法律规定最高年限为20年，华泰医院的抗辩于法有据，予以采信，袁芝华的残疾赔偿金应为46435.64元（23217.82元×20年×10%）；6、残疾辅助器具费：袁芝华主张购买轮椅500元，因袁芝华腿部伤残达十级，其购买轮椅花费500元，属合理必要残疾器具费用，予以确认；7、被抚养人生活费：袁芝华主张283076.31元（17156.14元×33年÷2），华泰医院抗辩袁芝华为10级伤残，且袁芝华之子鲍君虽为一级智力残疾，非完全丧失劳动能力，不应支付被抚养人生活费，因袁芝华无证据证明其丧失劳动能力及被抚养人没有生活来源，故对该项请求，不予支持；8、鉴定费：袁芝华主张花费司法鉴定费2100元、查体费1000元，华泰医院主张花费司法鉴定费5380元、医疗事故鉴定费1200元，因法院对医疗事故责任认定书未予采信，故对医疗事故鉴定费1200元不予确认；袁芝华因自身疾病无法到鉴定机构，产生查体费1000元，司法鉴定费7480元（袁芝华花费2100元、华泰医院花费5380元），均属合理费用，合计8480元，予以确认；9、交通费：袁芝华主张457元，已提供相关票据，予以确认；10、精神损害抚慰金：袁芝华主张69653.46元（23217.82元×3年），华泰医院的医疗行为造成袁芝华十级伤残，袁芝华及其近亲属势必遭受精神损害，酌定支持袁芝华精神抚慰金2000元。
综上，此次医疗损害给袁芝华造成的合理损失为医药费3213元、误工费60091.68元、住院伙食补助费5300元、护理费52485.84元、残疾赔偿金46435.64元、残疾辅助器具费500元、鉴定费8480元（袁芝华支付3100元、华泰医院支付5380元）、交通费457元，计176963.16元。上述损失，由华泰医院按责任比例承担123874.21元（176963.16元×70%）并给付精神损害抚慰金2000元，扣除华泰医院已付鉴定费5380元，华泰医院再行赔付袁芝华120494.21元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院判决：一、华泰医院于本判决生效之日起七日内赔偿袁芝华各项损失120494.21元；二、驳回袁芝华的其他诉讼请求。案件受理费9589元，减半收取4795元，由袁芝华负担3797元，华泰医院负担99821元。
上诉人袁芝华上诉称：一审法院认定事实错误。一、上诉人认为27000元的医药费是上诉人支付给了被上诉人，一审法院不予支持是错误的。二、上诉人的儿子鲍君是无民事行为能力人，靠上诉人抚养，应支持鲍君的抚养费，另外，精神抚慰金应该支持6万元。三、起诉费及鉴定费由我方承担不合理，我方认为应当由被上诉人承担。四、一审法院组织的伤残鉴定等级不合理，要求重新鉴定。五、被上诉人一审提供的证人证言存在虚假，根本不存在免费求助治疗。六、被上诉人一审曾撤回鉴定申请，开庭时又提出鉴定，却得到法院支持，我方认为不妥，对于被上诉人第二次重新鉴定的相关损失应当由被上诉人承担。七、由于一审时间过长，我方要求重新鉴定伤残等级，并按重新鉴定的伤残等级赔偿。
被上诉人华泰医院辩称：一、一审法院认定上诉人实际支付医疗费3213元事实正确，上诉人称该事实错误，没有任何依据。上诉人一审陈述相互矛盾，要求被上诉人支付其全部医药费27000元，却不能提供缴费凭证，又承认自己只支付3213元。上诉人在被上诉人处就医总共产生医药费57727.92元，医保核销37959.53元，整个就医过程上诉人支付19768.39元，无论从哪个角度，被上诉人不可能欠上诉人27000元医药费。我方提供的证人完全符合法律规定，具有可信度，上诉人的说法完全没有理由。二、上诉人评残为十级，没有丧失劳动能力，而上诉人提供的工商营业执照注册人为鲍君，说明鲍君虽然残疾，但有生活来源，不应当支持抚养费。三、一审法院判决按比例承担诉讼费及鉴定费符合法律规定，因上诉人第一次鉴定未到场，鉴定程序违法，被上诉人重新申请的鉴定，该鉴定费双方按责任大小承担，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，对该部分判决给予维持。
华泰医院上诉称：一、被上诉人支付住院费3000元是其2014年3月26日住院治疗原发病时所用，对于该笔损失，上诉人不应赔偿。二、一审法院认定被上诉人是低保户，又根据营业执照判决误工费标准是错误的。三、被上诉人于2014年3月26日到上诉人处住院，术前查体双下肢不等长，吉林常春司法鉴定所认定上诉人此次诊疗错误与被上诉人的下肢短缩畸形存在因果关系，参与度为大部分，该鉴定结论是错误的。请求重新进行司法鉴定。
被上诉人袁芝华辩称：一审时有司法鉴定认定袁芝华人身所遭受的侵害与华泰医院诊疗行为有关联性，构成医疗事故，故此华泰医院应给予袁芝华医疗费及住院费的赔偿。袁芝华无生活来源替智残的儿子经营个体商店，其行为不违反我国法律规定，公民行为无法律禁止即为合法，居委会出具的证明合法有效。袁芝华的人身损害是华泰医院医疗事故所造成的，我方认为一审时医疗事故鉴定等级过低，在此我方也申请重新鉴定，我的要求都是合理合法的。
华泰医院向二审法院提供如下证据：第一份证据共十张，袁芝华的减免费用的相关情况，证明了袁芝华只向华泰医院缴纳了3000元钱的费用，其余费用给予减免，一审时已有证人出庭对相关事实进行证明。第二份证据是与南岭街道城南社区贾香莲的通话录音(当庭播放)一份，证明贾香莲给上诉人出具的证明，只证明其商店拆迁前情况。第三份证据是四份产权调换安置协议书，被安置人分别为鲍君、袁芝华、鲍玉臣，证明该商店已在2013年9月份拆迁并给补偿，袁芝华要求的误工损失不存在。
袁芝华质证称：第一份证据是由华泰医院单方制作完成，并保存于华泰医院，我方对此不知情不认可。第二份证据有关录音，华泰医院在其上诉状称，居委会是自治性组织，其出具的盖有公章的书面证明没有法律效力，居委会成员的录音就更没有法律效力。该录音听不清楚，该录音只能证明该商店由谁经营，听不出其他情况，我们认为该份录音无效。第三份证据四份安置协议证明不了以鲍君为经营者的商店被注销，该商店未被注销，我方就有权经营，对替代鲍君经营的袁芝华本人造成人身损害，就应当给予赔偿各项损失。
本院认为：华泰医院向二审法院提交的第一份证据与第二份证据因袁芝华对其真实性不认可，本院不予采信。第三份证据安置协议，无法证明袁芝华的搬迁时间，亦无法证明白山市浑江区鲍君鑫鑫综合商店是否在营业中，故本院对该组证据拟证明的问题不予采信。
本院经审理查明的案件事实与一审判决认定一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。
一、关于袁芝华的上诉请求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。袁芝华对吉林常春司法鉴定所作出的吉常司鉴所（2015）法临鉴字第1290号司法鉴定意见不予认可，要求重新鉴定，但没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张，故对其此项上诉请求不予支持。对于袁芝华的其他上诉请求，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，以及双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。袁芝华的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。
二、关于华泰医院的上诉请求，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。袁芝华于2014年3月26日入住华泰医院治疗，而其向一审法院提交的白山市浑江区鲍君鑫鑫综合商店个体工商户营业执照最后一次年检时间为2013年7月30日，也就是说尚未到下一年度年检时间，营业执照为有效状态。华泰医院向法院提交的袁芝华安置协议签定时间系2013年9月25日，该协议无法证明袁芝华搬迁时间及不存在误工损失，也无法证明白山市浑江区鲍君鑫鑫综合商店已不再继续营业。因华泰医院未能提供充分证据证明袁芝华不存在误工损失，故本院对一审判决认定的袁芝华误工费予以确认。另袁芝华入院时双方均认可交纳3000元费用，但华泰医院未能举证证明该笔费用确系用于治疗袁芝华的原发病。根据上述规定，华泰医院提供的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。关于华泰医院要求重新鉴定的主张，其在一审中对本案所涉两份鉴定意见均予以认可，且没有提供足以反驳的相反证据和理由而否定本案两份鉴定意见的证明力，故对其此项主张不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计19178元，由袁芝华负担9589元（本院予以免交），白山市华泰医院负担9589元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐振刚
审 判 员 林 梅
代理审判员 闫 靓
二〇一六年六月十五日
书 记 员 杜文广