江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终127号
上诉人(原审被告)：镇江新区丁卯新丰源商店，住所地江苏省镇江新区武将新居邻里中心菜场内。
经营者：郭珍萍，女，汉族，1968年10月9日生，住江苏省。
被上诉人(原审原告)：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路15号东侧3号楼102室。
法定代表人：朱明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张荣磊，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人镇江新区丁卯新丰源商店（以下简称新丰源商店）因与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称北京青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新丰源商店上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、事实不清。“青花瓷”是中国传统的白酒包装方式，尽管已经被注册为商标，也不能禁止其他企业在酒类商品上合法使用。本案白酒包装上虽然有“青花瓷”字样，但仅仅是陈述酒瓶包装的特色，字体、颜色与涉案商标均不相同，且标注了生产商厂名厂址，能够与涉案商标区分，不构成侵权。2、一审判决赔偿数额依据不足。被上诉人一审时仅提供了相应合理开支票据，对其主张的3万元经济损失未能提供任何依据，一审判决上诉人支付其1.1万元经济损失显然依据不足。3、被告错误、程序违法。涉案白酒有合法来源，有明确的生产厂家及厂址，被上诉人明知该酒的生产厂家，也明知该酒不是假酒，即使有商标争议也应起诉该企业而非善意的个体销售商。本案应以生产厂家为被告（至少为第三人），否则无法查清案件事实，无法确定生产厂家是否有权使用“青花瓷”标识，被上诉人仅起诉上诉人而遗漏了真正的被告，属于程序错误，应当驳回其诉讼请求或将本案发回重审。退一步说，上诉人虽然在一审时辩称未销售被控侵权白酒，但如果法院依据公证书等证据能够认定该酒系上诉人销售，上诉人对此也无异议。但无论上诉人是否销售了被控侵权白酒，酒的生产厂家都是确定的，且是合法企业，有白酒生产资质，被控侵权产品本身就能够说明其具有合法来源，根据商标法的规定，即使侵犯了被上诉人的权利，也不应由上诉人承担赔偿责任。4、根据最高人民法院法办函（2017）181号规定，以及镇江经济开发区人民法院2017年12月15日召开的新闻发布会，被上诉人的行为属于职业打假行为，不应得到支持。况且被上诉人不事生产，不真实经营，仅靠所谓的注册商标就妄图垄断“青花瓷”这一中国传统的酒类包装方式，已在全国提起数百起诉讼，严重影响了企业和群众的生产生活，浪费了司法资源，对其该种非法经营行为应当坚决予以打击。
被上诉人北京青花瓷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，应驳回其上诉，维持原判。
北京青花瓷公司向一审法院起诉请求：1、判令新丰源商店立即停止销售侵犯北京青花瓷公司注册商标权的产品；2、判令新丰源商店赔偿北京青花瓷公司经济损失30000元；3、判令新丰源商店赔偿北京青花瓷公司因制止侵权行为而支付的合理费用2550元；4、案件受理费由新丰源商店负担。
一审法院认定事实：
苍南信达实业公司于2002年5月14日获准注册“青花瓷”（横向排列）文字商标,注册号为1768947号，核定使用商品为第33类商品：含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；米酒；葡萄酒，注册有效期限自2002年5月14日至2012年5月13日。2005年6月21日,朱明经转让获得该注册商标。2010年9月20日,北京青花瓷酒业有限公司经转让获得该注册商标。2011年2月15日,“青花瓷”（横向排列）文字商标变更注册人为北京青花瓷公司，该商标现已续展有效期至2022年5月13日。北京青花瓷公司于2011年10月21日获准注册“青花瓷”（纵向排列）文字商标,注册号为8699703号,核定使用商品为第33类商品：含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒；葡萄酒；酒（利口酒）；开胃酒。注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日。新丰源商店经营者为郭珍萍，工商登记显示成立时间为2008年9月26日。2016年10月31日,北京青花瓷公司的维权人员在公证人员的监督下,到位于江苏省镇江市新区武将社区新居邻里中心菜场内的“悠百佳休闲食品”（证照名称：镇江新区丁卯新丰源商店）以50元的价格购买标有“青花瓷”标识的白酒一瓶,并取得项目内容为“酒”的购物票据一张。新丰源商店销售白酒在外包装盒及瓶身的显著位置均以较大字体突出标注了“青花瓷”字样，标注的生产厂家为江苏洋河龙泽酒业有限公司。北京青花瓷公司认为新丰源商店销售侵犯其注册商标专用权商品的行为,给其造成损失,诉至一审法院。
另查明，新丰源商店于2017年10月23日向江苏省南京市秦淮公证处书面申请对（2016）宁秦证经内字第36859号公证书进行复查，江苏省南京市秦淮公证处于2017年11月20日作出（2017）宁秦证复决字第06号复查决定书，决定维持（2016）宁秦证经内字第36859号公证书。
一审法院认为，商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的权利，从内容上看，包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等。北京青花瓷公司系第1768947号、第8699703号“青花瓷”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权，任何人未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上使用相同或近似商标的，即构成对其商标专用权的侵犯。“青花瓷”这一词语虽来自于公共领域，但作为酒类商标，在与商品结合使用时，因与所指定的商品没有直接的联系，消费者一般容易认为“青花瓷”是标志这一商品的出处，该标志具有显著特性，能够使消费者从物理和心理层面对酒的来源产生明晰认知。新丰源商店所销售的白酒在外包装盒及瓶身显著位置印有“青花瓷”字样，字体硕大，与第1768947号和第8699703号注册商标相比，在文字、呼叫方式及含义上均一致，容易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，构成近似。被诉侵权商品，应视为在相同商品上将他人注册商标作为商品名称使用的情形，构成商标性使用。新丰源商店所销售的案涉白酒侵犯了北京青花瓷公司“青花瓷”文字注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。新丰源商店作为经营者，对其所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权应负有高于普通消费者的注意义务，其销售侵犯注册商标专用权的商品，且不能提供商品的进货手续，不具有免除赔偿的事由，依法需要向北京青花瓷公司承担侵权赔偿责任。北京青花瓷公司通过向公证处申请证据保全的形式取证，公证处依法受理并对保全的过程进行监督，出具了公证书。新丰源商店对公证书提出异议，但未能提供相反证据推翻公证书所载明的事实，故对其认为未销售涉案侵权商品的抗辩意见，不予采信。对于赔偿的数额，北京青花瓷公司未提供证据证明其因新丰源商店侵权所遭受的实际损失，亦未提供证据证明新丰源商店因侵权所获利益，请求依法适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度、新丰源商店侵权的过错程度、经营场所的规模、北京青花瓷公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿金额为11000元，超出部分不予支持。判决：一、镇江新区丁卯新丰源商店（经营者：郭珍萍）于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标专用权商品的行为；二、镇江新区丁卯新丰源商店（经营者：郭珍萍）于判决生效之日起十日内赔偿北京青花瓷酒业股份有限公司经济损失11000元（包括为制止侵权所支付的合理费用）；三、驳回北京青花瓷酒业股份有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，被上诉人未提出异议。上诉人对一审判决书第三页第三行至第十行的内容，即“2016年10月31日，原告维权人员在公证人员的监督下，到位于镇江市新区武将社区新居邻里中心菜场内的‘悠百佳休闲食品’（证照名称：镇江新区丁卯新丰源商店）以50元的价格购买标有‘青花瓷’标识的白酒一瓶，并取得项目内容为‘酒’的购物票据一张。被告销售白酒的外包装盒及瓶身的显著位置均以较大字体突出标注了‘青花瓷’字样，标注的生产厂家为江苏洋河龙泽酒业有限公司。原告认为被告销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为，给原告造成损失，诉至本院”有异议，认为其没有看到维权人员或公证人员到其店里去，2016年10月31日买酒的人很多，具体卖了什么酒记不清了，公证书所附发票虽然是其开具的，但上面载明的是“酒”，不能证明是被控侵权的“青花瓷”酒。
除上诉人提出异议的部分事实外，对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明，江苏省南京市秦淮公证处2016年12月30日出具的（2016）宁秦证经内字第36859号公证书记载：“……本公证员、本处工作人员陈浩随同申请人南京君士达知识产权代理有限公司的委托代理人王大为于二○一六年十月三十一日来到位于镇江新区武将社区新居邻里中心菜场内的‘悠百佳休闲食品’。在公证人员的监督下，王大为以普通消费者的身份在该店购买了标注‘青花瓷’‘江苏洋河龙泽酒业有限公司’等字样的白酒一瓶，并支付了购物款人民币伍拾元整，现场取得《江苏省镇江市国家税务局通用手工发票》一张……”，公证书所附发票上盖有“镇江新区丁卯新丰源商店”发票专用章。
二审争议焦点：1、一审程序是否违法；2、上诉人是否实施了侵害被上诉人涉案商标专用权的行为；3、一审判决的赔偿数额是否适当。
本院认为：
一、一审程序合法
上诉人认为被控侵权产品上标注了生产厂家，故应当追加该生产厂家为共同被告或第三人，一审法院遗漏当事人，属于程序违法。对此，本院认为，首先，根据我国商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。被上诉人一审时提交了公证书等证据证明涉案被控侵权产品系上诉人所销售，故上诉人作为本案被告的诉讼主体资格适格；其次，被控侵权产品外包装上虽然标注了生产厂家，但上诉人并未提供证据证明该企业在法律上真实存在，也未提供证据证明被控侵权产品具有合法的进货渠道并说明供货商，故无法形成证据链最终追溯到该产品的生产企业；最后，即使能够确定涉案被控侵权产品的生产商就是包装上标注的生产企业，因与本案并非必要共同诉讼，不属于必须合并审理的情形，一审法院仅就销售商是否应当承担侵权责任作出认定符合法律规定。综上，上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
二、上诉人侵害了被上诉人涉案注册商标专用权
被上诉人系涉案第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标的权利人，上述商标均处于有效期内，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。被上诉人是以商标专用权人的身份主张权利，与知假买假的职业打假人的身份不同，最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》【法办函（2017）181号】主要是对后者以消费者的身份提起索赔诉讼能否得到支持发表的探讨性意见，并非定论，且其规定的情形也不适用于本案，故上诉人认为被上诉人的行为属于上述意见规定的职业打假行为，不应得到支持的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
被上诉人委托的调查人员在公证人员的监督下购买了涉案被控侵权产品，上诉人虽对涉案公证书的效力提出异议，但未提交足以推翻该公证文书的证据，故本院对涉案公证书所载事实予以确认。根据涉案公证书的记载，2016年10月31日被上诉人委托的调查人员和公证人员一起到门头名称为“悠百佳休闲食品”的商店购买了标注“青花瓷”、“江苏洋河龙泽酒业有限公司”字样的白酒一瓶，并取得盖有上诉人发票专用章的手工发票一张，公证书所附被控侵权白酒照片与前述文字描述内容一致，据此可以认定被控侵权产品系上诉人所销售。二审审理过程中，上诉人认可其当日销售了白酒，亦认可涉案公证书所附发票是其开具，故其关于未销售被控侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予采信。因公证书中并未记载购物场所的证照信息，一审判决查明事实部分“到位于镇江市新区武将社区新居邻里中心菜场内的‘悠百佳休闲食品’（证照名称：镇江新区丁卯新丰源商店）……”中关于证照信息的认定与公证书记载不符，本院予以纠正。
因被控侵权产品外包装盒及瓶身显著位置均突出使用了“青花瓷”字样，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用，且其标注的“青花瓷”文字与涉案注册商标读音、含义均相同，仅字体略有差异，应认定为相同商标。根据我国商标法第五十七条第一款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，即该种情形并不以容易导致混淆为前提，故上诉人认为被控侵权标识与涉案商标不相同，且标注了生产商厂名厂址，能够与涉案商标区分的上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、一审判决的赔偿数额适当
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因权利人的损失和侵权人的获利均无法查清，一审法院依据权利人的申请适用法定赔偿，并综合考虑涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度、侵权人的侵权过错程度及其经营场所的规模，以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，综合确定赔偿数额为11000元并无不当。
综上所述，新丰源商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75元，由镇江新区丁卯新丰源商店负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成瑶
审判员 谢毅海
审判员 詹玉萍
二〇一八年三月十九日
书记员 陈 舒