海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终1427号
上诉人（原审被告）：吴亚二,男，1954年8月24日出生，汉族，现住三亚市。
委托诉讼代理人：蔡君华，海南大兴天泰（三亚）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扶廷奇,男，1970年7月19日出生，汉族，现住三亚市。
委托诉讼代理人：符家俊，海南三合元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李谨文，海南三合元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴华土,男，1967年11月10日出生，汉族，现住三亚市。
委托诉讼代理人：罗于贤，三亚市天涯法律事务所主任。
被上诉人（原审被告）：占绪成,男，1988年3月10日出生，汉族，现住湖北省蕲春县。
上诉人吴亚二因与被上诉人扶廷奇、吴华土、占绪成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴亚二向本院提出的上诉请求：一、请求贵院依法撤销三亚市城郊人民法院（2017)琼0271民初字728号民事判决书；查明事实，依法改判；二、依法判令驳回被上诉人扶廷奇对吴亚二承担连带赔偿责任的诉求；三、依法判令一审、二审案件受理费，由各被上诉人承担。事实与理由:一、本案发回重审后，一审法院以被上诉人扶廷奇承诺”即使是重新鉴定后伤残等级比较现有等级更高，仍愿意按照现有鉴定的伤残等级主张赔偿”为由，又采纳被上诉人扶廷奇的司法鉴定结果，从而计算有关赔偿数额，属于审理逻辑错误，运用证据错误，适用法律错误。本案就是因为扶廷奇的司法鉴定结果与客观事实不符，其在治疗未终结时作的司法鉴定结果不正确，伤残等级和护理费过高，而被原二审法院依法裁定发回重审。但是如今一审法院却以被上诉人扶廷奇承诺”即使是重新鉴定后伤残等级比较现有等级更高，仍愿意按照现有鉴定的伤残等级主张赔偿”为由，又按原司法鉴定内容作出的判决，明显逻辑错误，运用证据错误。被上诉人扶廷奇以人身损害赔偿的法律关系诉求赔偿，其伤残等级鉴定却按《劳动能力一职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，属于运用标准和法律错误。因为，其不符属于《工伤保险条例》范畴，不适用工伤保险条例有关劳动能力鉴定的规定。该伤残鉴定标准应按人身损害鉴定标准进行鉴定，即《人体损伤残疾程序鉴定标准（试行)》。因为，劳动能力鉴定的伤残等级是计算一次性伤残补助金等有关赔偿项目，是以本人工资与对应月份乘积而得。然而，人身损害案件的伤残赔偿金是（伤残等级系数*20年*农村人均收入标准）的计算方式而得。可见，两个不同的法律概念导致的赔偿计算方式完全不同，一审法院适用两种不同法律概念，混乱计算伤残赔偿金，明显错误。同时，司法鉴定机构的鉴定标准运用，在扶廷奇未治疗终结时，做出的伤残等级标准提高了扶廷奇的伤残等级和护理期限。二、一审法院认定吴亚二、吴华土对占绪成赔偿部分承担连带赔偿责任，属于责任划定不清，运用法律不准确。首先，扶廷奇是占绪成和吴华土共同雇佣的工人，进行室内装饰施工。吴华土将室内装饰转包给予占绪成，上诉人吴亚二根本不知情，上诉人也不存在指示和选任的错误。被上诉人吴华土应对其选任过失和室内装饰施工过程中发生的安全事故承担对应明确的赔偿责任。其次，退一步讲，假如上诉人吴亚二若需承担赔偿责任的话，根据《侵权责任法》第14条之规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，故一审法院应当明确上诉人吴亚二的具体承担比例。但是，一审法院未明确过错赔偿义务人的具体赔偿责任，仅笼统判令吴亚二、吴华土对占绪成的赔偿数额承担连带责任，属于责任划定不清，运用法律不准确，也会让法院对该案由于责任比例不清而导致执行工作困难。倘若人民法院认为上诉人吴亚二存在过错赔偿时，上诉人吴亚二认为也不应当超过10%的赔偿责任。三、农村房屋建设和室内装修装饰施工过程发生的安全事故责任应由被上诉人吴华土承担，与吴亚二无关。上诉人将自有的农村房屋建设和室内装饰工程由吴华土负责承建，双方书面明确约定：关于施工过程中工人发生的安全事故有吴华土承担，与吴亚二无关。该协议书关于安全事故责任约定，不违反法律强制性规定，合法有效。另外，吴华土将室内装饰的涂料工程部分再次转包给予占绪成，上诉人吴亚二不知情。上诉人也没有理由知道吴华土室内装饰的转包时候存在安全生产条件，吴华土应对其选任过失而发生的安全事故责任承担全部赔偿责任。另外，中国现有农村建房的普遍现在，农村的楼房都是个人承建为主，因为具有建房资质的公司也不可能去承建农村低层楼房。因此，根据中国农村建房的特殊性，将室内装饰部分由个人承建，符合当今现状和法律法规的规定。根据2004年7月建设部令第127号《关于废止<城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》其中包括了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，国家对个体工匠的室内装饰的资质问题再无强制性规定要求，吴亚二部不存在承担连带赔偿责任的情形。综上所述，一审法院重审本案时候，事实认定不清，审理逻辑错误，适用鉴定结果错误，运用法律不精准，恳请二审法院依法撤销其民事判决，并依法改判。
扶廷奇辩称：1、针对吴亚二的上诉事实与理由，二审法院将本案裁定发回重审，不是因为扶廷奇的司法鉴定结果与客观事实不符，伤残等级和护理费过高，而是认为如果扶廷奇在以后如果鉴定出来的伤残等级更高，有可能会损害到扶廷奇的利益。但是由于以现有的司法鉴定结果作为计算本案的各项赔偿项目依据。对于扶廷奇来说其有选择的权利。有一个事实是由于扶廷奇已无力再垫付医疗费，故扶廷奇有权选择做出依照现有的司法鉴定等级的结果做为赔偿项目依据的决定。扶廷奇的做法是对自己权利的处置，并不违反规定，与不违反法定程序。另外在三亚市人民医院就是当时的司法鉴定机构，作为有资质的司法鉴定机构之一，在一审时已出具了复函，清楚明确释明了本案的司法鉴定做出的依据标准以及它的合法性，应予支持；2.关于本案的当事人对于扶廷奇的划分，扶廷奇承担百分之二十，占绪成承担百分之八十的责任，吴华土和吴亚二对占绪成需要承担的责任应该承担连带责任。此外，吴亚二在上诉状中所提的关于建设部所做的部门规章中，对于房屋建筑的资质相关规定，从其性质上来说属于部门规章，不具备对抗法律，关于建筑部门所应有的强制性规定，因此不能以该部门规章的规定来免除吴亚二的责任。综上所述一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吴亚二的上诉请求。
吴华土辩称：一审程序合法，事实清楚，证据确实，责任分配合理，应当维持一审的判决。
占绪成辩称：占绪成不是主要责任人，一审的责任划分错误，应当驳回一审判决。
扶廷奇向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决吴华土、占绪成、吴亚二连带承担赔偿扶廷奇人身损害赔偿金额663953.07元。明细为：1、医疗费230264.77元；2、住院伙食补助费20250元；3、误工费44913元；4、护理费176117.3元；5、营养费10000元；6、交通费2000元；7、精神损害抚慰金30000元；8、残疾赔偿金133488元；9、被抚养人生活费13120元；10、鉴定费3800元。二、本案诉讼费用全部由吴华土、占绪成、吴亚二承担。
一审对于各方当事人没有争议的事实，认定如下：2014年4月7日，吴亚二与吴华土签订《建筑工程施工合同》，将位于三亚市红沙解放中路33号自有的农村房屋建设和室内装饰工程承包给吴华土，合同第七条约定施工过程中工人发生意外或安全事故由吴华土全部负责，与吴亚二无关。合同签订后，吴华土将该工程的室内装饰涂料部分分包给占绪成，扶廷奇作为占绪成的工人在2014年9月19日11时施工时不慎从四楼坠落。事故发生后，扶廷奇即被送往三亚市中医院接受治疗，因扶廷奇家属原因，扶廷奇姓名错报为胡廷奇。经医院诊断为：1、脾破裂、急性出血性贫血、急性出血性休克；2、左侧多发肋骨骨折、左肺下叶挫裂伤；3、椎体压缩性骨折L1-4椎体坐车横头多发骨折；4、头颅损伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下出血、露骨多发骨折；5、多处软组织损伤。2014年10月29日出院，出院医嘱为继续住院治疗。扶廷奇住院期间花费住院费263487.01元，门诊费用2355.5元，合计265842.51元，以上费用均由吴华土垫付。根据医院建议，扶廷奇于出院当天再次办理住院手续，直至2015年10月29日出院，出院后的医嘱为：1、坚持康复功能锻炼；2、尽早完善颅脑修补手术；3、慎起居、避风寒。扶廷奇住院期间共花费医疗费190264.77元。上述费用吴华土垫付42000元，扶廷奇住院期间吴华土曾经在2014年11月19日为扶廷奇聘请护工护理18天，花费4500元。扶廷奇属于农业户口，其受伤期间由扶廷奇的妻子陈玉梅护理，扶廷奇的女儿扶京华生于2004年2月28日。
另查明，扶廷奇于2015年10月20日提出对其伤残等级、后续治疗费用、后续护理期限以及护理依赖登记、营养费用进行鉴定的申请，2016年4月12日三亚市人民医院法医鉴定中心做出了三医司鉴[2016]临鉴字第25号《法医临床鉴定意见书》。鉴定意见认为扶廷奇伤残等级为三级；后续住院手术费用预计约40000元，康复治疗费用不能准确评估，建议以实际发生为准；护理等级为完全依赖，护理期限为20年，营养期为180天，鉴定费用3800元。后因吴亚二、吴华土认为该鉴定意见不应适用《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》的标准，应当适用我国交通事故受伤人员赔偿标准，同时称鉴定时吴华土并未到场，申请重新鉴定。三亚市人民医院于2016年6月12日做出《复函》：1、根据《司法鉴定程序通则》（2007）第二十二条的规定，鉴定应当首先适用国家标准和技术规范。《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》属于国家标准，应当优先适用。质疑方所提到的最高人民法院关于人身损害的标准不属于国家标准、也不属于行业标准，业内专家普遍不予认同。2、根据三亚市中级人民法院技术处所提供的对外委托工作表记载的各方当事人联系方式，我中心在鉴定之前已经电话联系了各方，但是鉴定当天只有扶廷奇到场，其他各方均未到场。我中心已经履行了必要的通知手续。
另查明，扶廷奇于2017年6月20日出具《情况说明》，内容为：扶廷奇因为家庭实在困难，无力承担高额的手续费，没有办法就颅骨损伤进行修复手术，目前只能在家休养。扶廷奇对一审的鉴定报告没有异议，仍然坚持认为应当按照该鉴定报告鉴定的伤残等级主张赔偿。鉴于现在扶廷奇实在无法支付相应的手术费用进行颅骨修复手术，扶廷奇承诺即使是重新鉴定后伤残等级较现有的等级更高，仍然愿意按照现在鉴定的伤残等级主张赔偿，放弃更高伤残等级的赔偿请求。
一审法院认为，一、关于扶廷奇的损害赔偿责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因为劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因为劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，扶廷奇已经和占绪成形成了雇佣关系，扶廷奇作为提供劳务的一方因为劳务自己受到损害，应当与占绪成根据双方的过错承担相应的法律责任。根据本案查的事实，扶廷奇在粉刷涂料的过程中，未能尽到谨慎的义务，自身存在一定的过错，占绪成作为雇主没有对扶廷奇采取有效的安全防护措施，对扶廷奇的受伤也存在过错。根据双方的过错程度，酌情认定占绪成承担80%的赔偿责任，扶廷奇自己承担20%的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，吴亚二将房屋建设工程发包给不具有资质的吴华土，吴华土又将装修部分分包给不具备安全生产条件的占绪成，吴亚二、吴华土应当对占绪成承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。二、关于是否要重新鉴定确定伤残等级的问题。25号鉴定意见书已经对扶廷奇的伤残等级、护理依赖程度、护理期限及营养期间进行了鉴定，虽然吴亚二、吴华土认为现在扶廷奇的伤残等级还需进一步治疗才能进行鉴定，但是扶廷奇已经出具《情况说明》承诺放弃更高等级的补偿、愿意按照25号鉴定意见书的伤残等级来主张赔偿，扶廷奇的承诺属于对民事权利的放弃，并未违反法律的规定，予以准许。另外，三亚市人民医院已出具了《复函》，对吴亚二、吴华土对25号鉴定意见书的异议部分予以了回应，三亚市人民医院复函已经明确解释了当事人的异议，当事人不到场的原因也与鉴定机构无关，因此吴亚二、吴华土对25号鉴定意见书的其他异议部分也不能成立。三，关于扶廷奇的赔偿请求的具体数额问题。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定、参照海南省公安厅交通警察总队《关于2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》，扶廷奇的具体赔偿项目和数额计算如下：1、医疗费用及后续的治疗费用。扶廷奇已经花费的医疗费用扣除吴华土已经垫付的费用（456107.28元-307842.51元)，还需支付的医疗费用为148264.77元，加上鉴定意见中的后续治疗费用40000元，总计为188264.77元。占绪成主张已经垫付了部分费用，因没有证据及扶廷奇并不认可，不予采纳；2、住院伙食费。扶廷奇住院天数405天（40天+365天）×100元/天，共计40500元，扶廷奇主张20250元，予以支持；3、误工费。扶廷奇的误工费标准按照我省上一年建筑业平均工资40477元/年计算。扶廷奇主张的误工时间为405天，费用为44913元（40477元/年÷365天×405天）；4、护理费。根据鉴定意见，扶廷奇的护理期为7282天（20年×365天-18天），护理费标准按照我省上一年居民服务和其他服务业平均工资28771元/年计算,费用应为574001元，扶廷奇主张176117.3元，予以支持。5、营养费。根据鉴定意见的180天营养期，总计9000元（50元/天x180天）；6、交通费。扶廷奇未提交交通费用证明，考虑到扶廷奇的特殊情况确实需要发生交通费用，扶廷奇主张2000元，予以支持；7、残疾赔偿金。根据鉴定意见，扶廷奇是三级伤残，参照我省上一年度农村居民家庭人员纯收入标准8343元/年×80%计算20年，金额为133488元。关于被扶养人生活费的问题，根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：”被扶养人生活负根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”的规定，扶廷奇主张的被扶养人为十岁女儿扶京华，按照我省上一年度城镇居民人均消费性支出5467元/年×8年÷2人×80%计算，抚养费为17494.4元，扶廷奇主张的13120元本院予以支持。以上两项相加，伤残赔偿金总计146608元；8、精神损害抚慰金，根据三级伤残的鉴定意见，酌情支持30000元；9、鉴定费3800元，有发票为证，予以支持；以上九项费用的总和为620953.07元。根据确定的承担比例，占绪成应当赔偿扶廷奇的数额为496762.46元（620953.07×80%），其余20%由扶廷奇自行承担，吴亚二、吴华土对占绪成承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：占绪成于本判决生效之日起十日内向扶廷奇支付医疗费及后续治疗费用、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计496762.46元；吴亚二、吴华土对占绪成在第一判项中承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。案件受理费10439.5元，由扶廷奇负担2628.8元，占绪成、吴亚二、吴华土共同负担7810.7元。
经审理查明，一审查明的事实中除吴华土将该工程的室内装饰涂料部分分包给占绪成，扶廷奇作为占绪成的工人有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案侵权责任应如何承担；二、涉案司法鉴定是否合法。
一、关于涉案侵权责任应如可承担的问题
本案中，吴亚二与吴华土签订《建筑工程施工合同》将涉案房屋工程的建设及室内装饰承包给吴华土。合同签订后，涉案室内装饰涂料工程由占绪成和扶廷奇施工。根据本案的事实，占绪成和扶廷奇均为吴华土雇佣的涂料施工人，其包工合同只是劳务报酬的计算依据，并不构成工程分包，因此，一审法院认定吴华土将涉案装饰工程分包给占绪成施工无事实依据。依据查明的事实，应认定吴华土与占绪成、扶廷奇形成雇佣关系。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。吴华土应对于扶廷奇所遭受的损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定二人以上没有共同故意或者共同过失，，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。吴亚二在涉案事故中并未存在共同故意及共同过失，其只是在与吴华土签订《建筑工程施工合同》时未谨慎审查吴华土是否具有建设资质，而将涉案工程交由其建设，则吴亚二对涉案事故存在监管不力的责任，为此应承担一定的责任而一审法院认定其承担连带责任，于法无据，本院不予支持。扶廷奇作为具有民事行为能力人，在施工过程中，未尽到注意义务，为此亦应承担一定的民事责任。根据本案实际情况及结合各方当事人在本案中的过错责任大小的程度，在本次事故中，吴华土应承担70%的责任，吴亚二应承担10%的责任，扶廷奇应承担20%的责任。则扶廷奇的医疗费应为188264.77元、住院伙食补助费为20250元、护理费为176117.3元、误工费为44913元、营养费为9000元、交通费为2000元、残疾赔偿金为133488元、被抚养人生活费为13120元、鉴定费3800元、精神损害抚慰金30000元。以上款项共计620953.07元。根据双方当事人应承担的责任，则吴华土应向扶廷奇赔偿损失为434667.15元（620953.07元×70%）,吴亚二应向扶廷奇赔偿损失为62095.31元（620953.07元×10%）。
二、关于涉案司法鉴定是否合法的问题。
吴亚二、吴华土对于涉案鉴定意见认为不应适用《劳动能力鉴定----
职工工伤与职业病致残等级》的标准，应当适用交通事故受伤人员赔偿标准，同时称鉴定时吴华土并未到场，申请重新鉴定。三亚市人民医院做出《复函》：1、根据《司法鉴定程序通则》（2007）第二十二条的规定，鉴定应当首先适用国家标准和技术规范。《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》属于国家标准，应当优先适用。质疑方所提到的最高人民法院关于人身损害的标准不属于国家标准、也不属于行业标准，业内专家普遍不予认同。且三亚市人民医院根据委托工作表记载的各方当事人联系方式，且该鉴定中心在鉴定之前已联系各方，但是鉴定当天只有扶廷奇到场，其他各方均未到场。三亚市人民医院已经履行了必要的通知手续。故该鉴定报告在程序上并未违法。且吴亚二、吴华土对于该报告亦未提出反驳证据。因此，涉案关于涉案司法鉴定程序合法，应予采信。
综上，吴亚二的上诉主张理由成立，应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初728号民事判决；
二、吴华土应于本判决书生效之日起十日内向扶廷奇赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计434667.15元;
三、吴亚二应于本判决书生效之日起十日内向扶廷奇赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计62095.31元;
四、驳回扶廷奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10439.5元，由吴华土承担7307元，吴亚二承担1044元，由扶廷奇承担2088.5元；二审案件受理费10439.5元，由吴华土承担7307元，吴亚二承担1044元，由扶廷奇承担2088.5元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 梁 朝
审判员 陈太洪
二〇一七年十二月二十五日
书记员 林尤锦
附相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同意损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不使用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；