浙江省慈溪市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬慈行初字第16号
原告慈溪市龙腾广告策划有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道兴和路33号。
法定代表人沈燕荣，总经理。
委托代理人向世忠，浙江丹华律师事务所律师。
被告慈溪市城市管理局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1141号。
法定代表人沈黎明，局长。
委托代理人许建明（特别授权代理），慈溪市城市管理局副局长。
委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
原告慈溪市龙腾广告策划有限公司（以下简称龙腾公司）因要求被告慈溪市城市管理局（以下简称城管局）履行受理户外广告设置等法定职责，于2015年2月2日提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。原告龙腾公司的委托代理人向世忠，被告城管局的委托代理人许建明、郎慈甬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙腾公司于2014年6月11日向被告城管局邮寄了《广告位审批申请书》一份，要求被告审批19个广告位，并提交了位置清单等。被告于次日收到上述申请书及其他材料。同年6月13日，被告城管局书面答复原告：“你单位邮寄的关于户外广告设施设置的来信已收悉，根据《慈溪市户外广告设施设置管理办法（试行）》第五条规定，户外广告设施的设置将分期实施，具体实施时会在公共信息平台公开发布信息，请你单位随时关注。”
被告城管局于2015年2月15日向本院提供了以下证据、依据：
1.广告位审批申请书、广告位审批位置清单、营业执照、顺丰速运单各一份，拟证明被告于2014年6月12日收到原告申请，要求被告对原告申请的19个大型户外广告设施设置进行审批的事实；
2.（2012）慈行二决字第128号、（2012）慈行二决字第188号、（2012）慈行二决字第189号行政处罚决定书及其现场检查（勘查）图示、现场检查（勘查）照片各一份，拟证明原告违法设置广告被处罚的事实；
3.答复（落款日期为2014年6月13日）、国内挂号信函收据一份，拟证明被告于2014年6月13日书面答复原告，对原告的申请作出不予行政许可的决定；
4.申请答复（落款日期为2014年6月25日）、顺丰速运单、市城管局关于广告设置相关事宜的回复各一份，拟证明原告于2014年6月25日致函被告，对被告于2014年6月13日的答复提出异议，并要求对违法处理补偿问题进行答复，被告于2014年6月30日进行回复的事实；
5.杨梅大道户外广告设施建设及广告经营权竞价转让公告、情况说明各一份，拟证明原告申请时，户外广告设施设置尚未开始在公共资源交易平台上进行交易，尚未进入实施阶段的事实；
6.规范性文件依据：《城市市容和环境卫生管理条例》（2011年1月8日修订）、《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》（2011年12月13日修订）、《宁波市市容和环境卫生管理条例》（2013年7月1日施行）、《慈溪市户外广告设施设置管理办法（试行）》（2014年4月21日实施，以下简称《广告设置管理办法》）、《慈溪市公共空间户外广告资源交易管理办法（试行）》（2014年2月25日实施，以下简称《广告交易管理办法》）。
原告龙腾公司起诉称：原告系依法设立的广告经营企业。其于2014年6月以信函方式向被告递交户外广告申请报告、申请设置户外广告点位图等户外广告设置行政许可申请资料，提出28座户外广告的设置许可申请。被告收到原告的上述行政许可申请及相关资料，但未予作出受理或者不予受理行政许可申请的决定及告知相关权利，更未作出准予或不准予许可的决定。被告所作答复的内容、形式上均不符合行政许可的要求。为此，原告请求：1.依法确认被告未予作出受理原告的户外广告设置申请决定的行为违法；2.判令被告受理原告的户外广告设置申请，并作出准予原告设置户外广告的许可决定；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，经本院释明，原告明确如被告于2014年6月13日所作答复为不予准许行政许可决定，其变更诉讼请求为：撤销被告于2014年6月13日所作答复，并判令被告重新作出准予户外广告设置行政许可决定。
原告龙腾公司在庭审前向本院提供了下列证据：
1.租地协议十份（复印件）、中标确定书一份（复印件）、协议三份（复印件）、广告牌场地续租协议一份（复印件）、高架广告合作协议二份（复印件）、示意图一份（复印件）、广告位审批位置清单一份，拟证明原告依法向被告提出设置广告位行政许可申请并提交申请资料的事实；
2.答复（落款日期为2014年6月13日）一份，拟证明被告收到原告的设置许可申请，但未予受理的事实。
被告城管局答辩称：1.被告于2014年6月13日向原告作出的答复认定事实清楚、证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确。原告申请审批设立的均为已建大型户外广告设施设置，设置地点部分属329国道、中横线、沈海高速、东外环等道路两侧。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款的规定，大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。被告为大型户外广告设置许可的实施机关。根据《广告设置管理办法》第五条规定，户外广告设施的设置由户外广告设施设置管理部门根据慈溪市户外广告设施设置规划和城市管理需要分期实施。又根据《广告交易管理办法》第四条规定，公共空间户外广告设置阵位应当实行对外有偿使用，并按照“公开、公平、公正、择优”的原则，纳入城市公共资源交易平台进行公开交易，有关行政主管部门在相关行政审批时，都应督促其按本办法交易。故被告向原告作出的答复符合上述规定。根据原告提交的申请材料，结合违法处理档案，原告申请设置的户外广告均不符合规划要求。2.原告的起诉理由不能成立。被告向原告作出的答复内容为不予行政许可的决定。被告在收到原告信函后在法定期限内以信函方式告知原告行政许可决定，而未向原告出具受理行政许可申请的书面凭证，不违反法律规定。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院为明确原告所申请的户外广告位设施设置的具体点位及是否符合规划要求，依法从三改一拆办公室调取了原告申请的、位于崇寿镇、观海卫镇、掌起镇、逍林镇旁的广告现场照片四页，并向慈溪市规划局调取了慈溪市人民政府关于同意慈溪市户外广告设置规划修编的批复（慈政函（2014）49号）一份、慈溪市人民政府关于同意慈溪市中心城区白沙路街道分区规划及慈溪市中心城区白沙路街道控制性详细规划的批复（慈政函（2011）48号）一份、慈溪市户外广告设置规划修编（总规）二页、慈溪市户外广告设置规划修编（高架式广告详细规划）八页、以及向慈溪市交通运输局调取的关于沈海高速慈溪段里程桩号的情况说明一份。
在庭审质证中，对被告证据1，原告无异议，认为具体申请情况以提交给被告的资料为准。原告对被告证据2的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为被告作出的行政处罚没有事实和法律依据，户外广告不属于建设工程，不能以未取得建设工程规划许可证予以拆除，被告亦非处罚主体，本案是行政许可纠纷，与行政处罚无关，并且建设工程规划许可证不是设置户外广告的必要条件，在原告设置之前，慈溪市没有户外广告规划和审批。对被告证据3中的国内挂号信函收据以及答复的真实性无异议，但对答复的合法性有异议，认为被告应当依法作出行政许可决定，但被告推卸责任未予作出。原告对被告证据4的真实性无异议，但对回复（落款日期为2014年6月30日）的合法性有异议，认为是违法的，且与本案无关。原告对被告证据5真实性无异议，但对合法性有异议，认为原告已经与产权人签订了使用协议，并非都是公共资源，且该部分仅涉及杨梅大道的广告位，而原告的广告位设置涉及全市。对被告提供的规范性依据，原告对《城市市容和环境卫生管理条例》、《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》无异议，对《宁波市市容和环境卫生管理条例》、《广告设置管理办法》、《广告交易管理办法》的合法性均有异议，认为条例将户外广告限定在公共资源范围，与国务院及省条例相违背，且在法律法规中没有公共空间资源的概念，不能作为行政行为的依据。被告对原告证据1有异议，认为原告申请广告设置许可时没有提交协议等资料，而广告位审批位置清单与原告向被告提交的资料不一致，但对原告向被告提出设置户外广告行政许可申请的事实无异议。被告对原告证据2无异议，但对原告主张的待证事实有异议，认为被告所作答复为不予行政许可的决定。对本院调取的材料，被告无异议；原告认为该材料不能作为本案定案依据，不具有合法性，规划文件刻意将拆除的广告位排除在外，广告点位的设定应有其价值，但该规划设置点位不具有合理性，被告的答复中未提及不符合规划。
本院认证意见如下：
原告对被告证据1无异议，本院予以确认。被告证据2具有真实性、合法性，能够反映原告申请的部分广告位情况，本院予以确认。除国内挂号信函收据外，被告证据3中的答复与原告证据2一致，系由被告针对原告提交的广告位审批报告作出的答复，本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认，至于该答复的性质及合法性问题，将在说理部分予以阐述；被告证据3中的国内挂号信函收据，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告证据4系原告重新提出的申请以及被告针对该申请重新作出的答复，与本案不具关联性，本院不予确认。被告证据5具有真实性，能够反映原告申请广告位设置审批时，户外广告设施设置尚未进入实施阶段的事实，本院予以确认。《城市市容和环境卫生管理条例》系现行有效的行政法规，《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》、《宁波市市容和环境卫生管理条例》系现行有效的地方性法规，均应作为审理本案的依据，《广告设置管理办法》、《广告交易管理办法》是慈溪市人民政府制定的规范性文件，与上位法不冲突的内容，应确认其效力。因原告证据1与原告申请时提交给被告的材料不一致，且原告未提供证据证明其提交给被告的材料与原告证据1一致，故对原告证据1，本院不予确认。对本院调取的有关规划文件，虽然原告对其合法性及关联性提出质疑，但现行有效的地方性法规《宁波市市容和环境卫生管理条例》明确规定市、县（市）市容环境卫生主管部门应当会同规划部门，根据城市总体规划要求，编制城市市容环境卫生设施专项规划，报本级人民政府审批后公布实施，由此，该规划文件涉及广告设置的专项规划，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认；对广告具体点位及现场图片，本院认为该证据能够反映原告申请设置的户外广告基本情况，故予以确认；慈溪市交通运输局出具的情况说明，具有真实性、合法性，能够反映沈海高速的实际里程桩号码按交通部规划线路统一编号，而《慈溪市户外广告设置规划修编》（高架式广告详细规划）所编制的桩号为当时高速公路施工桩号，需由编制桩号加上1331k为目前沈海高速的实际桩号，与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明，2011年12月18日，慈溪市人民政府慈政函（2011）48号文件审批同意慈溪市中心城区白沙路街道控制性详细规划，并于当月公布实施。慈溪市中心城区白沙路街道控制性详细规划规定：位于慈溪市白沙路街道白沙大楼系教育用房，属于禁止设置户外广告区域。慈溪市2014年4月22日，慈溪市人民政府慈政函（2014）49号文件审批同意慈溪市户外广告设置规划修编，并于当月进行了公布实施。慈溪市户外广告设置规划修编（总规）规定：该规划范围涵盖整个慈溪市域，包括中心城区范围和市域内三条主要公路沿线两个层次，中心城区100平方公里范围内具体指北至三塘横江、南至南三环、西至西外环、东至寺马线。慈溪市户外广告设置规划修编（高架式广告详细规划）规定：主城区100平方公里以内禁止设置高架式广告；三条道路（即指沈海高速连接线、杭甬高速连接线及延伸段、中横线）均以1000米为间距，沿道路设置广告，道路两侧交错500米设置（互通、十字路口、跨线桥梁除外）；中横线南侧规划广告位距离道路最外侧28米，北侧25米，跨海大桥连接线规划广告位距道路最外侧50米，杭甬高速连接线规划广告位距道路最外侧25米；沈海高速地段的户外广告设置规划点为（以公路桩号为参照）：k95＋980南向50米、k95＋560北向50米、k96＋980南向50米、k97＋980南向50米、k97＋560北向50米、k110＋995西向60米、k111＋950东向60米、k112＋005西向70米、k112＋950西向50米、k119＋150西向50米、k120＋30东向50米、k120＋360西向50米、k120＋510西向40米、k120＋560东向50米、k120＋900东向50米等；中横线逍林镇地段的户外广告设置规划点为（以公路桩号为参照）k25＋330北向50米、k25＋180南向50米、k26＋320南向30米、k26＋680南向30米等。2014年6月11日，原告龙腾公司通过邮寄方式向被告城管局提交了广告位审批申请书、广告位审批位置清单等材料，要求被告审批同意由其设立广告位审批位置清单中的19个户外大型广告，所处点位分别为：1.位于本市白沙路街道白沙大楼2个广告（以下简称广告1）；2.位于沈海高速k96＋530米（以下简称广告2）；3.位于沈海高速k112＋100米、k112＋450米（以下简称广告3）；4.位于沈海高速k120＋000米、k120＋100米、k120＋300米、k120＋600米（以下简称广告4）；5.位于东三环胜山一灶村k23（东三环路基桩号）＋500米（以下简称广告5）；6.位于本市白沙路街道白沙村中横线k29＋200、k29＋000（以下简称广告6）；7.位于本市中横线南寺马线西k27＋000（以下简称广告7）；8.位于中横线旁寺马线西侧k26＋800（以下简称广告8）；9.位于中横线旁寺马线东侧k26＋700（以下简称广告9）；10.位于本市逍林镇林西村中横线往南600米（以下简称广告10）；11.位于本市329国道南k158＋400米、北k158＋350米（以下简称广告11）；12.位于329国道北k158＋600米（以下简称广告12）。其中，广告1、5、6、7、8位于户外广告专项规划所设定的中心城区；广告10、11、12所处位置未规划，其余广告不在规划点位上，广告1为屋顶广告、广告12为落地式广告外，其余均为高架式广告。被告于2014年6月12日收到该申请书。同年6月13日，被告作出答复，告知原告：“你单位邮寄的关于户外广告设施设置的来信已收悉，根据《广告设置管理办法》第五条规定，户外广告设施的设置将分期实施，具体实施时会在公共信息平台公开发布信息，请你单位随时关注。”该答复于2014年6月14日交邮，并已送达给原告。2014年12月19日，首批户外广告在公共资源交易平台上进行经营权竞价转让。
另查明，2013年3月25日，慈溪市人民政府办公室发布的《广告交易管理办法》（慈政办发（2013）32号）第四条规定：“除市有关部门统一设置的纯公益性广告外，公共空间户外广告设置阵位应当实行对外有偿使用，并按照‘公平、公开、公正、择优’的原则，纳入市公共资源交易平台进行公开交易，有关行政主管部门在相关行政审批时，都应督促其按本办法交易，具体交易办理由市产权交易中心负责。”2014年4月21日，慈溪市人民政府办公室发布的《广告设置管理办法》（慈政办发（2014）68号）第三条规定：“本办法所称的户外广告设施，是指利用公共、自有或者他人所有的建（构）筑物、场地、空间等（以下统称“户外广告设施载体”用于发布广告的电子显示屏、灯箱、橱窗、霓虹灯、宣传栏、高立柱、支架、底座、实物造型等设施）。”第五条规定：“户外广告设施的设置由户外广告设施设置的管理部门根据慈溪市户外广告设施设置规划和城市管理需要分期实施。”
还查明，《慈溪市户外广告设置规划修编》（高架式广告详细规划）所编制的桩号为当时高速公路施工桩号，需由该编制的桩号加上1331k为目前沈海高速的实际桩号。
本院认为，《宁波市市容和环境卫生管理条例》第五条第一款规定，市城市管理局是本市市容和环境卫生主管部门，负责全市市容和环境卫生管理工作。市城市管理局可以委托市市容环境卫生管理机构具体负责市容和环境卫生管理工作；第三十二条第一款规定，大型户外广告设施的设置应当依法经市容环境卫生主管部门批准，其他户外广告设施的设置应当报市容环境卫生主管部门备案。大型户外广告设施的具体标准，由市人民政府指定。据此，大型户外广告设施的设置需经过审批，属于行政许可范畴，被告城管局具有对大型户外广告设施设置申请作出是否受理的决定，以及对符合受理条件的申请作出是否准予行政许可决定的法定职责。本案中，原告向被告邮寄了《广告位审批报告》及附件材料，被告收到该申请书及所附材料当日即作出了答复，事实清楚。至于该答复的性质问题，从答复的主要内容、客观情况并结合被告答辩意见来看，该答复告知原告户外广告设施设置尚未开始实施，实施时的具体情况会在公共信息平台发布，原告实际上未取得申请所涉及的广告位设施设置的批准，被告亦认可其所作的答复为不予行政许可决定，故该答复实质上为不予许可的行政决定。被告在签收原告提交的申请后作出了不予行政许可决定，程序上并不违反法律规定。对原告主张的被告未作受理并作出行政许可决定的主张，本院不予支持。经本院释明后，原告变更诉讼请求为要求撤销该答复并重新作出准予行政许可决定，对此，本院认为，一方面，原告对其申请设置的广告1属于禁止设置户外广告区域，广告2、3、4、9不在慈溪市户外广告设置规划修编所规定的规划点位，而广告5、6、7、8位于中心城区，禁止设置高架式广告，广告10、11、12不在规划所设定的三条道路上，未进行规划，申请设置的条件未成就；另一方面，户外广告设施设置属于有限的公共资源，法律及法规设置了许可程序，其目的在于合理、公平、有序配置利用公共资源，被告有职责依据规划和管理的需要逐步有序推动，慈政办发（2014）68号文件亦确定户外广告设施的设置可分期实施，符合城市管理客观实际及法律、法规的规定，且在原告申请审批时，上述户外广告设施设置尚未被纳入实施阶段，被告作此答复，与事实相符，并无不妥。因此，被告作出不予行政许可决定，有充分的事实依据。至于原告提出被告所作答复内容和形式上不符合行政许可要求等主张，《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案中，被告所作答复仅引用《广告设置管理办法》的规定，以将分期实施为理由不予行政许可，说理不充分，未直接明了表明决定内容，且未引用有关法律、法规的规定，亦未告知有关复议及诉讼权利，存在着瑕疵，应予指正，但该瑕疵不足以认定被告所作具体行政行为违法。
综上，被告已经作出了不予行政许可决定，原告所诉被告未受理原告申请并作出行政许可决定的主张不成立。被诉行政行为并不违法，对原告要求撤销被告所作答复并重新作出准予行政许可决定的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告慈溪市龙腾广告策划有限公司要求撤销被告慈溪市城市管理局于2014年6月13日作出的答复（你单位邮寄的关于户外广告设施设置的来信已收悉，根据《慈溪市户外广告设施设置管理办法（试行）》第五条规定，户外广告设施的设置将分期实施，具体实施时会在公共信息平台公开发布信息，请你单位随时关注。）并重新作出准予行政许可决定的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告慈溪市龙腾广告策划有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 穆 勤
人民陪审员 杨 法 弟
人民陪审员 罗 海 青
二〇一五年三月十日
书 记 员 戚海燕（代）
附：本判决所适用的相关法律及条文
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条第（四）项有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
《中华人民共和国行政许可法》
第三十八条第二款行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
《宁波市市容和环境卫生管理条例》
市城市管理局是本市市容和环境卫生主管部门，负责全市市容和环境卫生管理工作。市城市管理局可以委托市市容环境卫生管理机构具体负责市容和环境卫生管理工作。
第七条市、县（市）市容环境卫生主管部门应当会同规划部门，根据城市总体规划的要求，编制城市市容环境卫生设施专项规划，报本级人民政府审批后公布实施。
第二十九条市、县（市）市容环境卫生主管部门应当会同规划部门等有关部门，根据城市总体规划、城市容貌标准的要求和本条例的规定，编制户外广告设施设置规划和设置技术规范，经本级人民政府批准后实施。户外广告设施设置和设置技术规范应当向社会公布。
第三十二条第一款大型户外广告设施的设置应当依法经市容环境卫生主管部门批准，其他户外广告设施的设置应当报市容环境卫生主管部门备案。大型户外广告设施的具体标准，由市人民政府制定。