陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民再终字第00002号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司，住所地宝鸡市金台区。
法定代表人夏萍，该公司执行董事。
委托代理人何青云，陕西永佳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）秦蓁，男，汉族。
委托代理人朱容梅，北京市金励律师事务所律师。
宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司（以下简称妙管家公司），因与秦蓁租赁合同纠纷一案，不服本院（2013）宝民一终字第01219号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于二0一四年十二月二十四日作出（2014）陕民三申字第00852号民事裁定书，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原一审经审理查明，2009年10月22日原告秦蓁与被告妙管家公司签订第五大道商铺租赁协议书。甲方为妙管家公司，乙方为秦蓁。该合同第一条约定甲方将位于宝鸡市金台区联盟路中段第五大道商业街C1东1、2、3层的房屋出租给乙方作果木烤鸭使用。第二�租赁期限约定租期从2010年2月1日起至2016年元月31日止（即72个月）。第三条租金、保证金费用约定1、该房屋第一年租赁期内的每月租金为人民币63817元整，以后每年租金在上年租金基础上按照市场行情递增。双方约定的上述租金为不含税租金，甲方向乙方提供正式的租赁费发票前，乙方应向甲方补足税金差额。2、乙方每季度向甲方缴纳一次租金。本合同签订时，乙方缴纳本季度的租金（2010年2月1日至2010年4月30日）。以后每季度最后十天前缴纳下季度的全部租金。3、签订房屋租赁合同时，乙方应向甲方缴纳64000元履约保证金，该保证金在满足以下全部条件后无息退还：3.1合同终止履行。3.2房屋已经交回甲方，甲方无异议。3.3乙方提供的产品和服务的保质期已满，没有客户投诉或者投诉乙方已经妥善处理，客户书面认可的。3.4双方手续结清再无异议。4、乙方每月水电�由甲方按乙方的实际用量收取。每月10日前缴纳上月的费用，逾期不缴者，甲方有权停止乙方用水、用电。公用部分的水电费用，由当月承租人分摊。第四条关于租赁房屋使用的其他规定。1、甲方应承担出租房屋主体部位维修的责任。乙方租赁部位的维修由乙方承担。2、乙方如需在甲方提供的场地进行装修或对甲方提供的原有设施设备进行改造时，须在装修改造前向甲方提出书面申请和设计方案，经甲方书面同意后方可施工，由此发生的费用由乙方自行承担。在合同解除时，乙方装修或改造的与房屋有关的设施乙方选择以下（〈1〉）方式处理：（1）无偿归甲方所有（可移动设施除外），乙方不得破坏或者拆除等。（2）乙方负责恢复原状或者承担恢复原状的费用。该合同第八条违约责任约定。1、乙方应按时缴纳本合同约定的乙方应缴付的所有费用。乙方未按时向甲方支付所有应付款项属于乙方违约，每逾期一天，除付清所欠款项外，逾期每天向甲方支付欠款1%的违约金。超过10日的甲方有权单方解除合同，乙方立即腾房，本合同约定的履行保证金不予退还，同时乙方应赔偿甲方的其它损失。5、出现以下情况甲方有权单方解除合同，收取的保证金不予退还，并可要求乙方承担其它损失：5.1乙方违法经营；5.2乙方严重违反商业街管理规定，经甲方劝告后仍不改正的；5.3乙方故意损坏租赁房屋的；5.4乙方将房屋转租、转借他人的；5.5甲方根据本合同的其他条款约定单方解除合同的。6、本合同终止执行后，乙方应立即将房屋按照本合同约定状态交付甲方，终止5日后仍未交付的甲方自行收回房屋，房屋内的所有物品均视为乙方的遗弃物，甲方有权处置，乙方无异议。该合同第九条协议的生效，解除、终止变更及转让：1、协议的解除。本协议已经明确约定甲方有权解除条款外，凡乙方在履行本协议过程中违反本协议条款中属于乙方义务的，甲方均有权解除本协议。2、协议的终止。本协议履行期满，双方未续签协议的本协议终止。本协议可在甲、乙双方达成书面一致意见时终止。3、协议条款的变更。本协议一经签署生效后，任何变更均必须由甲、乙双方达成书面一致意见，任何一方单方面以任何方式做出的条款变更均属无效。4、权利义务的转让。5、本合同自双方签字或盖章之日生效。另查，协议签订后至2012年11月，原、被告均能按协议约定履行各自的权利和义务。2012年12月，被告依据协议第三条第一款约定要求原告递增房租，原告方认为不符合协议第九条第三款约定而拒绝。2013年1月29日，原告依协议约定向被告缴纳了房屋租金191451元（2013年2月1日至4月30日），并缴纳运营服务费34950元。2月27日，原告向被告购买烤鸭店用电时，被被告拒绝。后原告报警，在公安机关协调下，被告向原告售电120度，以使当晚正常营业。2月28日，被告再次拒绝向原告售电，原告即以无电为由而停业。2013年3月1日，妙管家公司委托陕西嘉隆房地产评估咨询有限公司对第五大道联盟路东3层，路南2－3层，北1层商业用房租金价格进行了评估。2013年3月12日该公司出具报告为一层平均租金价格75元／平方米，二层平均价格58元／平方米，三层平均价格50元／平方米。再查，2012年12月27日，被告向原告发送了调整价格，关于履约保证金充抵房租及关于转让、退房等有关内容的通知，2013年1月28日、2013年1月31日、被告两次向原告发送调价通知；2013年2月15日，被告向原告发送了限原告于2月17日下午16时缴清所剩款项及滞纳金的通知，否则将解除合同，停止一切服务。一审审理中，依原告�请经宝鸡市中级人民法院委托陕西众福信资产评估有限公司对原告所经营的京福轩果木烤鸭店的房屋装修、包间物品及其他物品进行了评估。2013年7月12日该公司评估意见为：一、房屋装（饰）修评估价值1402840.22元。二、包间物品评估价值33247.00元；三、其他物品评估价值311101.00元。2013年3月19日，妙管家公司向法院提交证据保全申请书，申请以拍照，录像等方式对烤鸭店内电表是否有电进行证据保全。法院同原、被告各自委托代理人对烤鸭店的电表进行了核查，经核查，该店共有4块电表（2楼2块、三楼2块），二楼大厅电表读数为－1.4度；二楼厨房电表读数为－1.05度；三楼东侧电表读数为149.81度；三楼过道东侧电表读数为0.00度。2013年3月8日，原告秦蓁以宝鸡市金台区京福轩果木烤鸭店名义申请宝鸡市公证处对烤鸭店购置的原材料及加工的成品、半成品办理保全形式证据公证。宝鸡市公证处以（2013）宝证民字第175号公证书对店内存放的原材料及加工的成品、半成品、烟、酒、饮料、酒店用品等进行了公证。
原一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《第五大道商铺租赁协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原告在起诉后于2013年3月12日提出与被告解除租赁合同，对此，被告方亦表示同意解除合同，本院依法准许。依据原、被告的诉讼辩称及双方的举证、质证情况，一审法院认为，本案争议的焦点：有两个，即1、违约责任及过错；2、原告主张的赔偿理由及数额。针对本案焦点1的问题，即双方当事人违约责任及过错问题。法院认为被告以租赁协议第3条第1款的约定即“以�每年租金在上年租金基础上按照市场行情递增”作为调整房租的依据，并向法院提交了相关价格评估报告及与其他商家签订的提价后的租赁合同来证明其递增房租的合法性及理由。而原告则认为虽有递增约定，但应按协议第9条第3款约定即必须双方达成书面一致意见后方可变更为由抗辩。对此，一审法院认为，原、被告虽在合同中约定了房租每年递增，但该约定未明确递增的幅度，亦未明确约定以何处市场价格为参照，属于约定不明确。针对这种情况，双方应进行协商，以达成一致意见。如果协商不成，可通过司法确定的规则予以解决。而被告在双方未对递增租金幅度协商一致的情况下，采取拒绝售电措施，致使原告的餐馆无法经营，被告的行为已经妨碍了原告对租赁物的正常使用，依法应当承担相应的违约责任。给原告造成的经济损失，被告应当根据责任予以赔偿。此后，为妥善解决纠纷，被告表示愿将递增房租推迟到年底执行，租赁协议可继续履行。但原告对被告这一合理化建议予以拒绝，以致其所采购的部分商品变质而造成一定损失。对此，原告没有采取适当措施致使损失扩大，其也应承担相应责任。而在租赁协议没有递增约定的前提下，双方虽未就递增幅度协商一致，但原告对递增应有一定的预知，亦应对此积极协商，而不应采取对抗态度，故也有一定的责任。针对本案焦点2的问题，即原告主张的赔偿范围及数额的认定。1、退还多交房租127634元的请求。原告按协议缴纳了2013年2月1日至4月30日的房租191451元，经营到2013年3月12日原告提出解除合同期间房租应为89343元（每月63817元），被告对其多收的191451元减去89343元即102108元应予退还给原告。2、对原告主张的运营服务费11650元，与本案不属同一法律关系，原告可另案�讼。3、房屋押金64000元，被告应根据其违约责任退还给原告。4、赔偿损失260万元。①关于原告主张的装修损失1747188.22元。资产评估咨询意见书评定原告投入装修的价值现为1402840.21元包间物品评估价值为33247元，其他物品评估价值311101元。其合计为1747188.22元（评估基准日为2013年6月25日），根据原、被告各自的责任及过错认定，对原告的房屋装（饰）修的价值1402840.21元被告应承担赔偿981988.15元，其余原告承担。剩余包间物品及其他物品，均属可移动设施及物品，根据本案的实际情况，由原告自行处置较为合理。②关于餐厅食物等损失104523.66元。部分食物变质系原告保管不善引起，其余物品为完好商品或可自行处置物品。对变质食物的损失由原告自己承担，其余物品亦由原告予以处置。原告对损失部分没有职能部门的鉴定意见予以证实该损失的大小，况且原告有义务采取相应措施防止损失的扩大，可以将食品转存，变卖等，故原告的该项诉讼请求，不予以支持。③评估费7000元系因本案诉讼的合理支出，予以支持。④对原告要求被告赔偿顾客订餐定金损失2000元、公证费3000元、间接损失736288.12元等。经查证，顾客订餐定金损失及公证费属直接损失，故予以支持。对原告主张的间接损失736288.12元，其主张的间接损失内容不明确，亦无相关证据及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告秦蓁与被告宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司的房屋租赁协议，原告秦蓁在本判决生效后五日内返还租赁房屋给被告宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司；二、被告宝鸡市妙管家房地产投资管�有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告秦蓁房屋装（饰）修损失981988.15元、顾客订餐定金损失2000元及公证费3000元，并返还原告多交房租102108元、房屋押金64000元。三、评估费7000元，由被告承担。四、驳回原告秦蓁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费29230元，原告承担8769元，被告承担20461元。
宣判后，原告秦蓁与被告宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司不服原审判决，均提起上诉。
秦蓁上诉理由为：1、原审认定宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司违约，却未判其承担全部责任不当；2、原审认定被上诉人退还多收房租以3月12日开始计算错误，应从2013年3月1日起计算；3、原审法院以上诉人主张的营运服务费与本案不属同一法律关系而未予以支持属认识错误；4、对于餐厅食物等损失104523.66元，应为被上诉人违约行为造成，原审未予支持错误；5、评估鉴定费用未将天然气入网费145000元计入资产评估费用中，上诉人诉求将该费用给予赔偿。据此，上诉人秦蓁认为原审判决不当，请求二审法院依法改判，对其诉讼请求全部予以支持。
宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司上诉理由为：1、原审认定解除租赁合同时间不对，应为2013年2月17日；2、原审认定租赁合同中约定房租每年递增，认为该约定未明确约定递增的幅度，亦未明确约定以何处市场价格为参照，属于约定不明确的认识错误；3、原审认定上诉人在双方未对递增租金幅度协商一致的情况下，采取拒绝售电措施，致使被上诉人的餐馆无法经营，上诉人的行为已经妨碍了被上诉人对租赁物的正常使用�依法应当承担相应的违约责任，属认定事实错误；4、原审将合同解除的责任全部归责于上诉人，判令上诉人承担巨额费用不当。为此，上诉人宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司认为原审判决不当，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人秦蓁的诉讼请求。
二审审理查明与原审认定事实相一致。
本院二审认为，2009年10月22日双方当事人签订的第五大道商铺租赁协议第三条第一款约定“以后每年租金在上年租金基础上按照市场行情递增”。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对涨租金问题，双方当事人有合同约定，只是约定不明确。根据法律规定，约定不明确的，可�协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对此，宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司是按第五大道商铺统一租金进行涨幅，不存在合同违约的情形。但宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司在对方未对递增租金幅度接受的情况下，采取拒绝售电措施，致使秦蓁的餐馆无法经营，其行为已经妨碍秦蓁对租赁物的正常使用，依法应当承担相应的侵权责任，而非原审认定的违约责任。关于合同解除时间的问题。2013年2月28日，宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司再次拒绝向秦蓁售电，秦蓁即以无电为由而停业。系宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司的侵权行为所致。合同尚未解除。对于宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司认为合同已于2013年2月17日解除的理由也不成立。秦蓁按原租价格已向其缴纳191451元，即便执行新价格也不足以在2013年2月17日就产生拖欠租费的情形。故原审认定的2013年3月12日秦蓁提出解除合同，宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司亦表示同意解除视为合同解除之日恰当。对于秦蓁主张退还多交房租127634元的请求。本院认为，秦蓁本应于2013年3月12日即双方解除合同后的合理期限内腾出所租赁房屋交付宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司，但其未能对剩余包间物品及其他物品搬离所租赁房屋，致使该房屋未能实际返还。据此，对于秦蓁主张退还多交房租127634元的请求不予支持。对于秦蓁上诉认为评估鉴定费用未将天然气入网费145000元计入资产评估费用中，其诉求将该费用给予赔偿的理由不能成立，因在资产评估意见书中房屋装（饰）修价值中已包含该项费用，故本院对此不予支持。综上所述，原判对宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司拒绝售电行为认定为违约行为及计�返还多交房租不当外，其余对秦蓁的损失范围、数额及责任划分论理详尽。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决：一、维持陕西省宝鸡市金台区人民法院（2013）金民初字第00469号民事判决第三项；二、撤销陕西省宝鸡市金台区人民法院（2013）金民初字第00469号民事判决第一、二、四项；三、确认秦蓁与宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司的房屋租赁协议于2013年3月12日解除。秦蓁于本判决生效后五日内搬离其所有的剩余包间物品及其他物品（注：附清单），同时返还租赁房屋给宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司；四、由宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿秦蓁房屋装（饰）修损失981988.15元、顾客订餐定金损失2000元及公证费3000元，并返还秦蓁房屋押金64000元。五、驳回�蓁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费29230元，秦蓁承担8769元，宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司承担20461元。二审诉讼费29230元，秦蓁承担8769元，宝鸡市妙管家房地产投资管理有限公司承担20461元。
判决发生法律效力后，妙管家公司仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院审查后作出（2014）陕民三申字第00852号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。
再审查明事实同原审查明事实相一致。
本院再审认为，双方当事人签订的《第五大道商铺租赁协议书》合法有效，受法律保护，双方均应按照约定履行自己的义务。从该协议内容来看，在第三条第一款中约定了“以后每年租金在上年租金基础上按市场行情递增”。故对租金增长问题，双方是有约定的，妙管家公司在协议履行一段时间后提出涨租金的请求，并没有违反当初双方签协议的约定。但是租赁协议中的约定不能直接确定涨租金的幅度和数额，根据合同法的规定，约定不明确时，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中妙管家公司以秦蓁不愿意接受增加租金为由，采取限电、不售电的行为，导致秦蓁的烤鸭店不能正常经营，且秦蓁只能从妙管家公司获取电力，故无电力供应，租赁物的正常使用就不能实现。在秦蓁正常经营、协议正在履行的情况下，妙管家公司作出限电、不售电的行为，实际侵害了秦蓁的正常经营。所以，对本案中妙管家公司的行为，原判决按侵权行为处理，是符合本案实际情况的。因该行为对秦�造成的损失，妙管家公司应当承担相应的责任，原判决综合全案情况，根据妙管家公司和秦蓁在本案纠纷中的过错程度，按比例分担损失的处理方法是恰当的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，经合议庭评议，院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）宝民一终字第01219号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵 宪
审判员 王养季
审判员 刘勇东
二〇一六年五月九日
书记员 巨 静