广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第227号
上诉人（原审原告）：惠州市东方联合实业有限公司。住所地：惠州大亚湾澳头大温坝长惠楼3A写字楼。组织机构代码：79931175-7。
法定代表人：纪福青，董事长。
委托代理人：曹进，广东耀中律师事务所律师。
委托代理人：陈劲松，广东耀辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市西湖股份有限公司（原名：深圳市新西湖股份有限公司）。住所地：深圳市罗湖区宝安南路西湖大厦***楼。组织机构代码：19217923-5。
法定代表人：李美莲，董事长。
委托代理人：宁杰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：沈萌，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人惠州市东方联合实业有限公司（以下简称东方联合公司）因与被上诉人深圳市西湖股份有限公司（以下简称西湖公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第2194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年6月20日，深圳市宝安区人民法院（以下简称“宝安法院”）作出（1997）宝法经初字第219号民事判决，判决深圳太阳城图像科技有限公司（以下简称太阳城公司）欠深圳发展银行宝安支行借款本金人民币150万元（以下币种均为人民币）及利息（从1997年6月21日计至还清之日止，按中国人民银行有关逾期利率计算方法计付），在判决生效后十六天内清还；深圳中建物资公司对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费17510元及保全费8020元均由太阳城公司承担。该判决于1997年7月18日生效。由于太阳城公司及深圳中建物资公司均未履行生效判决，深圳发展银行宝安支行向宝安法院申请强制执行，宝安法院依法受理，案号为（1997）深宝法执字第536号。该案因被执行人无可供执行的财产而中止执行。
2008年11月27日，深圳发展银行宝安支行向宝安法院申请恢复执行。在执行过程中，深圳发展银行宝安支行、中国华融资产管理公司深圳办事处和东方联合公司向宝安法院提出变更申请执行人的申请。宝安法院于2008年12月26日作出（1997）深宝法执恢字1－1号民事裁定，查明深圳发展银行宝安支行与中国华融资产管理公司深圳办事处于2007年9月10日签订了《损失类不良资产转让协议》，将该案项下债权本金150万元及相应利息转让给中国华融资产管理公司深圳办事处，并于2007年10月13日在《经济日报》上刊登了债权转让公告。之后中国华融资产管理公司深圳办事处与东方联合公司签订了《债权转让协议》，将上述债权又转让给东方联合公司，并于2008年1月7日在《经济日报》上刊登了债权转让公告。宝安法院认为该案所设债权两次转让均以公告的形式履行债权转让的通知义务，深圳发展银行宝安支行、中国华融资产管理公司深圳办事处和东方联合公司提出变更执行主体的申请，符合有关法律的规定，并裁定：变更该案申请执行人为东方联合公司。在该次执行过程中，宝安法院依法对太阳城公司财产进行查询，太阳城公司无可供执行财产。2012年8月8日，宝安法院对该案重新立了新案号，案号为（2012）深宝法执恢字第641号。在该次执行过程中，宝安法院依法对太阳城公司财产进行再次查询，太阳城公司查无可供执行财产，东方联合公司也暂时无法提供太阳城公司其他可供执行的财产线索，宝安法院于2012年12月10日作出（2012）深宝法执恢字第641号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。
原审法院另查明�太阳城公司系1993年4月9日成立的中外合资企业，注册地址为深圳市罗湖区宝安路松园南路五巷五栋四楼，注册资本港币350万元，其股东为香港太平洋电脑产品有限公司出资比例48%、深圳市西湖企业发展公司（现西湖公司）出资比例52%。经营期限自1993年4月9日起至2003年4月9日止。太阳城公司进行1995年企业年检所提交的年检报告书显示公司资产总计10170515.59元，其中所有者权益为4993227.61元。因太阳城公司未依法办理1996—1997年度的企业年检，1998年11月4日，深圳市工商行政管理局作出深工商企管年检处字（1998）第0986号《处罚决定书》，以太阳城公司不按照规定申报年检为由，吊销其营业执照。该《处罚决定书》同时载明“因在法定地址无法找到当事人，本决定书在1998年11月4日《深圳商报》上以深工商［21］号公告形式送达”。至今为止，西湖公司与香港太平洋电脑产�有限公司作为太阳城公司的股东，未对吊销后的太阳城公司进行清算。
原审法院再查明：2004年3月10日深圳市西湖企业发展公司变更为深圳市新西湖股份有限公司。香港太平洋电脑产品有限公司系1991年8月20日在香港成立的私人公司，已于2004年11月19日解散（注册撤销）。东方联合公司在本案一审庭审时明确，其提起本案诉讼的法律依据是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第一款，西湖公司怠于履行清算义务导致太阳城公司主要财产灭失。
东方联合公司一审诉讼请求为：判决西湖公司对太阳城公司在（1997）宝法经初字第219号民事判决中对东方联合公司负有的债务承担赔偿责任，债务暂计至判决生效之日为151.8万元（其中本金150万元，利息1.8万元，其后迟延履行期间的债务利息另计）。
原审法院认为：《最高人民�院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担责任的人民法院应依法支持。因此，本案的焦点有二：一、西湖公司对太阳城公司是否具有清算义务；二、西湖公司的行为是否导致太阳城公司财产发生贬值、流失、毁损或灭失。
关于第一个焦点，原审法院认为：现行《中华人民共和国公司法》自2006年1月1日起施行，该法第二百一十八条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。2006年4月28日实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第一条规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释；第二条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照公司法的有关规定。2001年3月15日修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》对中外合资经营企业解散后的清算问题没有明确规定。2001年7月22日修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条规定，合营企业宣告解散时，应当进行清算，合营企业应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。但是，2008年1月15日，根据《国务院关于废止部分行政法规的决定》，《外商投资企业清算办法》被废止。从前述法律规定的内容及其演变可�看出，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》在性质上属于行政法规，《外商投资企业清算办法》在性质上属于部门规章，均不属于《公司法》规定的有关外商投资的法律范畴，况且《外商投资企业清算办法》已被废止，因此，即使外商投资企业成立及被吊销行为均发生在现行公司法实施之前，但其清算事宜应根据现行公司法的规定执行。本案中太阳城公司至今未进行清算，因此现行公司法关于公司解散和清算的规定应参照适用于本案。太阳城公司被工商机关吊销营业执照和营业期限到期后已经具备多重解散公司的情形，西湖公司与香港太平洋电脑产品有限公司作为太阳城公司股东，依法应当履行对太阳城公司进行清算的义务。
关于第二个焦点，原审法院认为：西湖公司及香港太平洋电脑产品有限公司作为太阳城公司的股东，是其法定的清算义务人。西湖公司未履行清算义务，构成法律上的不作为；如西湖公司的不作为导致太阳城公司财产发生贬值、流失、损毁或者灭失的，西湖公司依法应当在造成损失的范围内对太阳城公司的债务承担赔偿责任。那么西湖公司未履行清算义务的行为是否导致太阳城公司财产发生贬值、流失、损毁或者灭失？该院认为，根据“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则，东方联合公司作为主张“西湖公司未履行清算义务导致太阳城公司财产发生贬值、流失、损毁或者灭失”的一方，负有举证责任，但从东方联合公司的举证来看，其所提交的太阳城公司1995年的年检报告尚不足以证明其主张，理由在于：一方面，且不论年检报告所载的资产状况是否属实，但年检报告所指向的时间点是1995年12月31日，而太阳城公司被吊销营业执照的时间是1998年11月4日，经营期限届满则为2003年4月19日，所以年检报告所载资产状况根本不是太阳城公司发生解散事由而应当进行清算时的资产状况，甚至早于涉案主债权发生的时间；另一方面，宝安法院在对涉案债权进行强制执行时，已经因无可供执行财产为由中止执行，这说明太阳城公司具备解散事由前已经处于无财产可供执行的状况，而非东方联合公司所主张的净资产远远高于太阳城公司对东方联合公司所负债务。据此，西湖公司虽未履行对太阳城公司的清算义务，但是，没有证据证明西湖公司的该行为导致太阳城公司财产发生贬值、流失、损毁或者灭失而造成东方联合公司债权发生损失，故东方联合公司的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条�一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回东方联合公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18462元，由东方联合公司负担。
上诉人东方联合公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持东方联合公司的诉讼请求。事实与理由如下：一、太阳城公司1995年度最后一次年检，证明西湖公司未履行清算义务造成太阳城公司财产流失。太阳城公司在1995年的年检报告中，记载资产总额为10170515.59元，则在西湖公司未能提供证据证明太阳城公司在解散时已无财产的情形下，应视为解散时太阳城公司仍有相应的资产，而现在西湖公司已无法提供太阳城公司财产的下落以及账册、重要文件的下落，且太阳城公司至今仍未进行清算，则西湖公司理应对太阳城公司拖欠东方联合公司的债务承担清偿责任。二、原审判决适用举证责任分配原则错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条，有限责任公司的股东不作为给债权人造成损失的，应适用因果关系推定和举证责任倒置原则。即公司出现非破产原因的解散事由时，原则上推定只要公司依法进行清算，债权人在清算程序中理应得到全额的清偿，但是，由于有限责任公司的股东没有及时启动清算程序清偿债务，债权人在经强制执行债务人财产不能获得清偿的部分，应当首先推定为有限责任公司的股东未及时启动清算程序所造成的公司财产减少，除非有限责任公司的股东能够举证证明该部分法人财产的减少不是其不作为造成的，否则，有限责任公司的股东即应对公司不能清偿债权人的部分予以清偿。西湖公司作为太阳城公司的股东，享有对公司资产、重大决策和经营管理等知情决定权。在公司解散后，股东负有妥善保管公司资产，�免贬值、流失，追索公司债权，依法定程序处置公司资产的权利和义务。东方联合公司作为太阳城公司外部利害关系人，无权介入太阳城公司的内部管理，在太阳城公司被吊销营业执照后的资产状况、流失贬值的数量、股东侵占处置的数量，在证据的取得上明显处于劣势，难以充分举证。因此，根据公平和诚信原则，综合双方的举证能力、证明距离等因素，应对太阳城公司财产情况等适用举证责任倒置和因果关系推定，由西湖公司举证证明太阳城公司解散时的资产状况、账册及重要文件的下落，并说明财产减少及流失的合法原因。因西湖公司无法说明太阳城公司情况，更无法提供太阳城公司的资产状况、账册，且无法说明1995年12月31日资产报表中资产的去向，应由西湖公司承担举证不能的法律后果。三、人民法院裁定中止执行，并不代表太阳城公司无财产可供执行，只能证明人民法院在执行中未查找到太阳城公司的财产。根据太阳城公司最后一次年检报告，其当时的净资产为4993227.61元，如果太阳城公司的清算义务人在其出现清算事由后进行清算，太阳城公司用自身全部资产清偿完所有负债后，仍有净资产4993227.61元可供股东进行分配，不可能存在资不抵债的情形。二审调查中，东方联合公司补充如下上诉理由：1、根据《太阳城公司章程》第七十六条，太阳城公司结业后其帐册应当由西湖公司保管，原审法院曾根据东方联合公司的申请向西湖公司调取帐册，但西湖公司无法提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定，应当认定为这些帐册对西湖公司不利，从而判定东方联合公司的诉讼请求是成立的。2、一审时，西湖公司并未对未及时清算造成太阳城公司财产贬值、流失、毁损的事实提出过抗辩，西湖公司当时的抗辩理由是适用法律以及时效问题，原审判决对西湖公司并未提出的抗辩理由予以审理并据此作为了判决，是不合理的。
被上诉人西湖公司辩称：1、虽然原审判决结果正确，但是原审法院依据2005年颁布的公司法以及司法解释（二）第十八条认定西湖公司是太阳城公司的清算义务人是错误的。2005年所颁布的公司法及司法解释（二）对本案不具有溯及力。太阳城公司被吊销营业执照以及应予清算的事实发生在1998年，应该适用当时的法律规定。由于当时的中外合资经营企业法以及实施条例并未具体规定清算事宜，应该适用当时的公司法即1994年施行的公司法。当时的公司法第一百九十二条规定，应当由主管机关负责成立清算组以及组织清算，从该条款可以看出当时的法律规定对公司股东并没有组织清算的义务，也不应承担未及时清算而产生的法律责任。2、即使本案可以适用2005年的公司法以及司法解释（二）第十八条第二款的规定，从该条规定的内容看，公司股东要对公司的债务承担连带清偿责任并且要符合三个构成要件：一是怠于履行义务，二是因为怠于履行义务导致财产、帐册等贬值、流失、毁损，三是因为股东的怠于履行义务的行为导致公司无法进行清算。从本案看，西湖公司不具有怠于履行义务的主观恶意。东方联合公司也未举证证明在太阳城公司符合清算条件时还存在财产，更没有举证证明因为西湖公司怠于履行义务而导致太阳城公司财产灭失、帐册丢失。虽然《太阳城公司章程》第七十六条规定，太阳城公司结业之后帐册交由西湖公司保管，但是本案实际情况是太阳城公司是被工商部门吊销营业执照，不适用于《太阳城公司章程》第七十六条的规定。东方联合公司同样没有举证证明现在因为西湖�司的怠于履行义务的行为导致太阳城公司现在无法进行清算。《太阳城公司章程》规定公司的解散清算事宜必须要经过公司全体董事一致同意，因此在1998年西湖公司没有办法单独决议对太阳城公司进行清算。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。
二审中，东方联合公司认为太阳城公司财务账册已灭失，主张适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，由西湖公司对太阳城公司的债务承担清偿责任。
本院补充查明：西湖公司于2013年10月11日由深圳市新西湖股份有限公司变更为现名。
本院认为：关于西湖公司对太阳城公司是否具有清算义务的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照公司法的有关规定。”本案中，太阳城公司系1993年成立的中外合资经营企业，其被吊销营业执照的行为发生于1998年。虽然太阳城公司被吊销营业执照时，1994年7月1日实施的《中华人民共和国公司法》、1990年4月4日修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及1983年9月20日实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等法律法规均未对公司因依法被吊销营业执照后的解散和清算作出明确规定，但2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》规定，公司因依法被吊销营业执照而解散的，应当在�散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。本案中，太阳城公司至今未进行清算，而且太阳城公司的经营期限为1993年4月9日起至2003年4月9日止，在太阳城公司经营期限已届满的情形下，香港太平洋电脑产品有限公司及西湖公司作为太阳城公司的股东也应在法定时间内成立清算组，对太阳城公司进行清算。
关于西湖公司是否应对太阳城公司债务承担清偿责任的问题。一审时，东方联合公司依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第一款的规定，以西湖公司怠于履行清算义务，导致太阳城公司财产贬值、流失毁损、灭失为由，要求西湖公司对太阳城公司的债务承担清偿责任，西湖公司应对其主张承担举证责任。本案中，东方联合公司提交的太阳城公司1995年的年检报告以及�阳城公司被吊销营业执照以及法院裁定终结执行太阳城公司财产，尚不足以证明在太阳城公司营业期限届满时，因西湖公司怠于履行清算义务，导致太阳城财产发生贬值、流失、损毁或灭失。一审法院据此判决驳回东方联合公司的诉讼请求，处理正确。二审中，东方联合公司称太阳城公司财务账册已灭失，无法清算，主张依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，西湖公司应对太阳城公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，太阳城公司股东为西湖公司与香港太平洋电脑产品有限公司，在未确认香港太平洋电脑产品有限公司亦无法提供太阳城公司财务账册、主要财产的情况下，不能认定太阳城公司财务账册、主要财产已灭失，无法清算。东方联合公司未举证证明太阳城公司无法清算，且太阳城公司也未依法进行过清算。因东方联合公司提供的证据尚不足以证明太阳城公司现已无法清算，对其要求西湖公司对太阳城公司债务承担清偿责任的请求，不应予以支持。
综上所述，上诉人东方联合公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18462元，由上诉人惠州市东方联合实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
代理审判员 杨 芳
代理审判员 郭 平
二〇一四年六月四日
书 记 员 姚聃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。