黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民再终字第9号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）佳木斯第一建筑工程有限责任公司，住所地佳木斯市前进区中山路109号。
法定代表人牟国有，经理。
委托代理人黄德志，黑龙江君德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）佳木斯世水房地产开发有限公司，住所地佳木斯市向阳区中山路中段。
法定代表人谭国友，经理。
委托代理人逯振军，住吉林省德惠市建设街新广委**组。
委托代理人黄丽波，北市市浩东律师事务所律师。
申请再审人佳木斯第一建筑工程有限责任公司与被申请人佳木斯世水房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月25日作出（2014）佳民终字第195号民事判决，已经发生法律效力。佳木斯第一建筑工程有限责任公司不服提出申诉，黑龙江省高级人民法院于2015年3月23日作出（2015）黑高民申三字第40号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案，申请再审人的委托代理人黄德志、被申请人的委托代理人逮振军、黄丽波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告第一建筑公司诉称，2010年5月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告开发的世水蓝庭A楼进行建设施工。2011年9月10日，因六层加层增高部分，被告增加150万元工程款，不列入合同预算，作为专门补差款，并为原告出具欠据一份，但被告至今未给付；截至2011年12月15日，被告尚欠原告合同内工程款176065元（工程现已竣工验收）；合同约定被告应于开工前支付25%备料款，以后按形象进度75%支付，因被告未按约定履行合同约定义务，故被告应承担逾期付款违约金305604元。请求法院依法判决被告立即支付拖欠的工程款及违约金共计1982209元；被告承担诉讼费。
原审被告世水房地产公司辩称，原告所述不属实，因原告单位拖欠农民工工资造成集体罢工上访，依原告要求，被告配合原告出具了150万元的工程款欠据，以此来证明原告单位有支付工资的能力，被告单位出具欠据后，已在随后支付的工程款项中逐期付清，且2011年12月15日，原、被告对世水蓝庭A楼已经进行了工程结算，双方声明，此结算为最终结算，不再找任何差价，故被告不欠原告150万元工程款；原告已授权被告向税务机关代缴税款，现被告已代原告缴纳了1000万元工程款的应纳税款501500元，尚有234660.22元税款未缴，结算后剩余工程款176065元不足缴纳税款，故原告无权要求被告单位给付拖欠的工程款176065元；原告单位未按照合同约定的程序和期限向被告主张给付25%的备料款及形象进度款，且原告未按合同约定的计划进度施工，现被告已按约定给付工程款，不应承担逾期付款的违约责任。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
（2014）向民初字第33号民事判决认定，2010年5月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告用资金自筹的方式，以一口价10293942元的价格承建被告开发的世水蓝庭A楼工程，面积为10504平方米。被告先支付25%备料款，以后按形象进度75%支付，合同最后标注：“1、图纸设计说明面积14200平方米，差3696平方米980元每平方米=3622080元；2、按施工图实际结算。”同时，合同约定开工日期为2010年5月3日，竣工日期为2010年10月28日；经查明，工程实际竣工验收日期为2011年10月30日。2010年8月2日，被告向原告拨付第一笔工程款30万元，此后，被告陆续向原告拨付工程款合计14503101.70元。2011年12月15日，双方对原告承建的世水蓝庭A楼工程进行了结算，最终确认施工面积14142平方米，工程总造价14679167元，结算单标明：“此结算为最终结算、以后不再找任何差价”。现被告已付工程款14503101.70元，尚欠原告工程款176065.30元。
2011年9月10日，被告为原告出具150万元工程款欠据一张，标明此款系工程款，但未明确载明该款系何项工程款。2011年12月15日，双方在《2011年度世水蓝庭工程项目结算单（A楼）》中对该工程欠款的给付情况未作特别说明。被告为原告出具150万元欠据后，从2011年9月13日起至2011年12月20日止陆续给付原告工程款、钢材款、门款等共计1786762.10元。
（2014）向民初字第33号民事判决认为：原、被告签订《建设工程施工合同》并报建设主管部门备案，该合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规规定，合同依法成立并生效。原告承建被告开发的世水蓝庭A楼工程，现该工程已竣工验收，被告应全额给付工程款，庭审中，双方对尚欠原告工程款176065.30元的事实均无异议，故对原告要求被告给付工程欠款176065.30元的诉讼请求予以支持。因工程款与税款非同种类、同性质债务，故对被告要求以该工程款折抵原告税款的抗辩理由不予采纳。本案争议焦点为被告是否给付原告150万元工程款，根据原、被告提供的证据及庭审查明的事实，原告按设计图纸进行施工，被告按施工图纸实际结算，双方于2011年12月15日对工程进行了结算，对施工面积、工程总造价进行最终确认，并在结算单上注明“此结算为最终结算，以后不再找任何差价”，因此结算前被告出具的工程款欠据是否给付应以最终结算为准，对最终结算前双方持有的收据欠据，应当在结算中作出特别说明。该欠据既未对欠款事由进行具体说明，结算时又未对归还欠款情况进行特别约定，且原告未提供被告对工程追加拨款同意或事后追认的其他证据予以佐证，故对原告要求被告给付150万元工程款的诉讼请求不予支持；关于原告要求被告给付逾期付款违约金的诉讼主张，根据相关法律、法规规定，“当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中，双方在合同中约定，被告应于开工前支付25%备料款，以后按形象进度75%支付，被告未按合同约定及时拨付工程款，原告自筹部分资金进行建设应属于垫资行为，现被告已陆续给付原告工程款，且双方对垫资及垫资利息无明确约定，故对原告要求被告给付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：1、被告佳木斯世水房地产开发有限公司给付原告佳木斯第一建筑工程有限责任公司工程款176065.30元，于判决生效后10内付清；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22640元，由原告佳木斯第一建筑工程有限责任公司承担20629元，被告佳木斯世水房地产开发有限公司承担2011元。
佳木斯第一建筑工程有限责任公司上诉理由是，要求撤销原审判决第二项，被上诉人支付拖欠的工程款及违约金共计1805604元并承担诉讼费用，理由如下：1、被上诉人拖欠工程款150万元有欠款形成的客观根据和法律依据及欠据为凭，事实清楚，证据确实充分，原审法院不予支持是明显的错判；2、被上诉人未按施工合同约定期限支付备料款及形象进度工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被上诉人应当按同期银行贷款利率承担逾期付款利息，原审法院未按法律规定支持上诉人305604元违约金的请求属适用法律错误。
被上诉人答辩称，原审判决事实清楚，证据充分，认定事实准确，判决公正合法，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（2014）佳民终字第195号民事判决对（2014）向民初字第33号民事判决认定的事实予以确认。
（2014）佳民终字第195号民事判决认为，双方当事人对原审判决第一项均无异议，应予支持。双方在建筑施工合同履行过程中，2011年9月10日被上诉人为上诉人出具一份150万元工程款欠据，自2011年9月13日起至2011年12月20日止陆续给付原告工程款、钢材款、门款等共计1786762.10元，并且在结算单上特别注明“此结算为最终结算、以后不再找任何差价”。上诉人对此事实不持异议，原审法院根据双方无异议的事实，以双方结算时未对归还150万元工程欠款情况进行特别约定和原告未提供被告同意追加该笔工程拨款的证据为由，对原告该项主张未予支持是适当的。上诉人主张该笔工程欠款系双方约定在双方决算之后另行给付，并没有提供合法有效的证据予以证明，其主张不能成立。被上诉人未按约定拨付工程款项，上诉人垫资施工，原审法院对上诉人主张的逾期付款违约金305604元（即垫资利息）不予支持，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，并无不当，上诉人主张原审判决适用法律错误的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由缺少事实根据和法律依据，上诉请求不予支持。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
佳木斯第一建筑工程有限责任公司申请再审理由与上诉理由相同。
佳木斯世水房地产开发有限公司答辩理由是，答辩人不欠对方150万元，该款是工程款，工程结算已有特别声明；违约金不成立，支付25%的备料款须有对方的担保，但对方未提供担保；答辩人是按形象进度拨款的，不存在违约。
本院再审对（2014）佳民终字第195号民事判决认定的事实予以确认。
另查明，双方合同的通用条款部分第60.2条约定“发包人没有按时支付预付款的，承包人可在付款期限满后向发包人提出付款要求，发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延”。
第63.1条约定“如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在索赔事件首次发生的14天内向造价工程师发出索赔意见书，并抄送发包人”；第63.4条约定“如果承包人提出的索赔未能遵守63.1条，则承包人无权获得索赔。”
庭审中申请再审人承认“未向发包人提出书面索赔申请”，“未收到备料款由自己垫资进行施工的”，“垫资与发包方有过协商，没有书面协议”。被申请人对垫资问题的表述是“签订合同时明确说明该工程是垫资，因为国家规定不允许垫资所以没写到合同里”。
本院认为，1、关于150万元工程款问题。从欠条上看，该款只注明是工程款，与合同规定的全部工程款是同一种类，没有证据证明150万工程款与全部工程款有何区别或不在总工程款内；双方结算后在结算单上特别注明“此结算为最终结算、以后不再找任何差价”，结算前被申请人出具的工程款欠据是否给付应以最终结算为准，对最终结算前双方持有的收据欠据，应当在结算中作出特别说明。该欠据既未对欠款事由进行具体说明，结算时又未对归还欠款情况进行特别约定，且申请再审人未提供被申请人对工程追加拨款同意或事后追认的其他证据予以佐证。申请再审人在双方结算完毕后再提出对150万工程款的主张没有法律依据，不应得到支持。2、关于未支付预付款的违约金问题。依据合同约定，通用条款也是合同组成部分。依据通用条款60.1预付款应在开工日期前7天内预付，因被申请人未预付，申请再审人应按照通用条款60.2条约定向发包人提出付款要求或在提出付款要求后的第8天起暂停施工，这些规定应视为双方当事人对违约责任的约定。按合同通用条款第63.4条的规定，承包人未按63.1条在索赔事件首次发生的14天内向造价工程师发出索赔意见书并抄送发包人的约定执行，无权获得索赔。结合双方于2011年12月15日结算时约定的“此结算为最终结算，以后不再找任何差价”，申请再审人要求支付预付款违约金不应予以支持。
综上，原审判决认定事实是正确的，依据合同约定的预付款支付和索赔程序的规定，因申请再审人未履行相应的手续，原判未支持申请再审人的150万元工程款及预付款违约金的诉讼请求是正确的，应予维持。申请再审人的再审诉讼请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，本案经审委会讨论决定，判决如下：
维持本院（2014）佳民终字第195号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王云礼
审判员 肖永强
审判员 赵文华
二〇一五年七月三十日
书记员 梁淑荣