黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佳民终字第81号
上诉人（原审被告）哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司。
委托代理人林才红，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人盛有声，男，1967年6月28日出生，汉族，住哈尔滨市宾县宾州镇文化街1委*组，公民身份证号码：230125
196706285718。
被上诉人（原审原告）同江市龙达建筑工程有限责任公司。
法定代表人陈亚文，该公司总经理。
委托代理人黄万吉，男，1951年4月1日出生，汉族，该公司项目经理，住同江市安庆巷34号，公民身份证号码：23081919
510401013X。
委托代理人孙颖，女，1957年6月7日出生，汉族，住同江市�
上诉人哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司与被上诉人同江市龙达建筑工程有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，同江市人民法院于2013年11月13日作出（2013）同民初字第96号民事判决。宣判后被告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人林才红、盛有声、被上诉人的委托代理人黄万吉、孙颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告同江市龙达建筑工程有限责任公司诉称：2008年6月29日原告与被告驻同江市项目经理部签订同港综合楼土建施工协议书。协议书约订，同港综合楼座落在同江市小××路南，总建筑面积5000平方米左右，工程于2008年6月9日开工，2008年10月10日竣工。协议第5条是结算方式。原告按照协议书的约定全面履行义�，工程按期竣工，经相关部门验收合格。双方决算时被告以各种理由导致无法决算，原告经有关部门协助决算后，被告拖欠原告工程款。经原告催要，被告以自己不欠工程款为由拒绝支付。现要求被告给付工程款1139822.95元，利息计算至实际履行时为止，并要求被告承担本案的诉讼费用。
原审被告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司辩称：被告不同意原告的诉讼请求，应依法查清事实驳回原告的诉讼请求，就本案中答辩人的反诉部分进行依法审理根据答辩人的请求给予支持。原告与答辩人确实签订了同港综合楼土建工程协议书，协议书发生法律效力，对双方当事人均有约束力。在协议履行过程中，原告无论在施工时间、质量均已严重违反了约定，具体表现为：延迟交工、工程的地下室部分严重质量不合格，给答辩人造成了损失，彩钢板不符合协议要求，房架约定为钢结构事实上原告私自改为木结构，综合以上事实原告的行为不仅严重违约，而且给答辩人造成巨大的损失，为此答辩人已经提起反诉。另外根据谁主张谁举证的原则，原告一再声称其履行了义务，工程有相关部门验收合格，原告到现在也没有拿出其履行义务的证据。综合以上几点理由，答辩人不仅不存在给付原告所谓的工程款问题，相反正是由于原告的严重违约，给答辩人造成的损失应依法给予赔偿。
原审反诉原告诉称：2008年6月29日原、被告就座落于同江××××同港综合楼签订了土建施工合同书，该协议书约定：此工程由被告以“包工包料”的形式承建，质量以国家工程质量验收标准为准，工程款以“实物和货币”相结合方法分期付款，最后结算日期为工程验收合格。另约定完工日期为2008年10月10日，提前一天奖励2000元，延迟一天罚2000元。签约后反诉原告根据反诉被告的施工进度，按照协议的约定，分别支付了大部分工程款。反诉原告亦根据有关部门批准预售商品房。并在此间代反诉被告交社会保险金146105.79元，垫付排污费3400元。但至2008年10月10日，反诉被告未能如约竣工验收并交付使用。为此反诉原告曾数次就相关问题与被告交涉，要求其对质量问题予以解决，但被告推脱至今。其中张立业所购买的该楼的地下室，因为建筑存在质量问题，找到反诉原告要求维修。反诉原告在多次与反诉被告交涉无果的情况下，只能自己挽回损失，支付维修费用104032.11元。后经同江市法院判决赔偿各项费用767536元。基于上述事实，反诉被告严重违约在先，双方协议中明确约定，工程款应在验收合格后才能最后结清，所以反诉被告无权提出诉请的主张。相反反诉被告因违约给反诉原告造成的损失，则应该依法�担责任。故反诉原告要求被告赔偿违约金330000元，经济损失869760元（因反诉被告的质量问题造成的），补救损失104032.11元，要求反诉被告返还反诉原告为其支付的社保金146105.79元，排污费3400元，鉴定费10000元，上述共计要求反诉被告给付1463297.90元。
原审反诉被告辩称：反诉人提出的事实和理由不成立。1、第一项违约金，我方不存在违约行为，不同意支付。反诉人违约在先，逾期支付工程款，由于反诉人未按约定给付工程款，我方可以顺延工期。2、要求赔偿经济损失，我方不同意，地下室漏水的主要原因是反诉人未对地下室采取保温措施，造成地下室冻裂，所以责任在反诉人。3、我方在2008年10月21日已将该楼房的匙钥交给反诉人，所以该楼房的所有权已经转移给反诉人，反诉人获得该楼的所有权，对于楼房过冬由于反诉人过错造成楼房冻裂造成质量问题�我方不存在过错，地下室验收是合格的。对地下室未按设计施工的问题有一定的关系，并非是我方未按设计施工的，是反诉人没有相关的图纸，我方是按照反诉人的要求进行施工的，地面反诉人不同意用钢筋，所以施工的时候没有加筋，反诉人在增减项的时候已经将该项去掉。反诉人要求我方赔偿经济损失的理由不成立。4、反诉人要求我方返还支付的劳保统筹款我方不同意，按佳木斯相关文件规定，劳保统筹由建设单位在办理各项前足额交纳。5、关于鉴定费我方不同意承担，鉴定时是由于反诉人主张鉴定，而且最后一个申请是由反诉人主张的，所以鉴定费不同意给付。6、排污费与我方无关。综上，对于反诉人要求我方支付的1463297.90元不同意支付。
原审判决认定，原告同江市龙达建筑工程有限责任公司的代表黄万吉与被告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司驻同江市项目经理部代表杨家平于2008年6月29日签订同港综合楼土建施工协议书，协议约定施工采用的是包工包料方式工作。工程于2008年6月9日开工，2008年10月10日竣工，验收合格交付使用，工程验收应先经甲方和工程监理进行初验合格后甲乙双方在交其它相关部门验收。工程款拨付采用实物和货币相结合的方法，其中各占50%，货币付款第一期地下室平口后甲方支付五十万元，第二期是主体完工，彩钢封顶后甲方支付乙方五十万元，第三期工程所需瓷砖全部到场后甲方支付乙方五十万元，其余待工程验收合格后结清。如结不清，剩余部分按1分5计息。扣除5%的质量保证金，按国家规定时限内无质量问题，质保金全部返回乙方。同时约定，招投标、验收所发生的费用各负其责。建安税由甲方先垫付，然后从乙方工程款中扣除（土建部分）。
原、被告双方对于工程增减项和地下室防水工程冻胀原因有异议，原告提出鉴定，黑龙江力得尔工程司法鉴定所和黑龙江力得尔司法鉴定所做出了（2011）第3001号鉴定意见书，经庭审出示此份证据，双方对鉴定的第二项未提出异议，对增减项均提出异议，并要求鉴定机构给书面的答复意见。后经法院主持原、被告经协商，均表示对增减项部分予以放弃。原告施工期间至撤离后，被告第一笔工程款按期支付，第二笔工程款已全部支付，但其中有100000元延期12天支付，第三笔工程款给付时间应该是2008年8月18日瓷砖到场给付，被告在9月27日支付100000元，10月16日支付50000元，剩余350000元一直未支付。其余部分待工程验收合格后结清。被告未提供整体工程的验收报告。
对于总工程款造价和已给付部分经过庭审调查，双方对于尚欠款的总额予以确认。总工程款为4379890.70元，已给付工程款为3559077元。尚欠款为820813.70元，其中应扣留的保修金213177元。
原审法院认为，本诉与反诉原、被告于2008年6月29日签订的同港综合楼土建施工协议书，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，双方理应按照协议的约定履行。庭审中原、被告就拖欠的工程款的数额予以认可，本院对双方认可的数额予以确认。原告要求给付利息的请求，因合同中有约定，其请求合法，应予以支持。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理。利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，按照下列时间视为应付款时间。建筑工程已实际交付的，为交付之日。本案当事人对工程的交付时间有异议，且合同中对剩余的工程款具体给付时间约定不明确，只约定其余待工程验收合格后结清，但被告称该�程至今未验收。故应按工程实际交付时间计算，双方对工程交付时间，原告认为是2008年11月5日施工人员撤离的工地，被告认为是2008年11月6日，双方也未达成一致意见。原告提供的证据二，证明了同港综合楼土建部分分部工程施工验收记录中最后的验收时间是2008年10月21日，证据三证实了被告在2008年12月16日已经为住户办理了房产证，本院以此证据证明的时间确认为被告实际占有使用该工程的时间，故原告请求的支付利息的时间按照2008年12月16日开始计算，被告自第三期工程款未完全按照约定给付，合同中约定的利息15‰，不违反法律规定，予以支持。原告以已经过了保修期，要求将保修金返还的诉讼请求，因没有超过国家规定保修期限，对此请求不予以支持。
反诉原告要求反诉被告赔偿违约金330000元，其理由是按照合同约定支付每日2000元的违约金，双方�订的同港综合楼土建施工协议书中约定2008年10月10日竣工，并约定每拖延一天甲方（反诉原告）罚乙方（反诉被告）2000元，如因甲方原因造成工期拖延，工期相应顺延。庭审中原告提供的证据建筑装饰装修工程分部施工质量验收记录中最后的验收时间是2008年10月21日，而反诉原告并未按合同约定的时间给付反诉被告的工程款，且约定了因甲方（反诉原告）原因造成工期拖延，工期相应顺延，故其违约在先，反诉原告要求其支付延期竣工罚款的请求不予以支持。反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失869760元，因反诉被告所施工的地下室经过鉴定确认地下室防水工程冻胀的主要原因是2008年-2009年冬季室内未供暖也未对地下室采取其它保温防冻措施，2008年9月下大雨至完工期间地下室潮湿加之该处地下室水位较高地下室基土受冻胀造成的，另外地下室地面做法未按设计要求�工也有一定关系。根据此鉴定结论，地下室的损失反诉被告应承担次要责任。反诉原告提供的（2011）同法执字第102号民事裁定书中，给付的数额含逾期利息，本判决反诉被告应承担的损失数额在其保修金内。故反诉原告要求按（2011）同法执字第102号民事裁定书中执行的数额不予支持，其损失标准应以反诉原告提供的（2010）同民一初字第433号民事判决书确定的数额为准，即反诉原告赔偿维修费用及损失共计623469元，诉讼费用10035元，合计为633504元。反诉原告的维修费用请求中另外还有自行维修的部分，但实际到诉讼时该地下室依然没有维修好，故请求只能支付一次，以法院判决的维修费用为准。反诉原告要求反诉被告返还由其替交付的社保金146105.79元、排污费3400元的请求，按照行政规费收费的要求，劳保统筹是在基本建设行政规费范围内，应该由建设单位承担，且反诉原告提供的已经缴纳的该项收费也是采取的一站式收费，其执行的标准也是佳政发（2005）17号文件，而原、被告在合同中只约定的建安费的土建部分的收费承担问题，对此没有约定，则应按照行政收费的规定由建设单位交纳，故反诉原告的此项请求不予以支持。排污费双方在合同中也没有约定，反诉原告要求反诉被告承担，没有依据不予支持。反诉原告要求与反诉被告自行委托鉴定的费用的请求，因本案中提起了司法鉴定，其改变本诉原告提供的鉴定结论，故该项请求不予以支持。原审判决：一、本诉被告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告同江市龙达建筑工程有限责任公司工程款607636.7元及利息（自2008年12月16日起按15‰计息到判决确定的自动履行期限的最后一日）；二、反诉被告同江市龙达建筑工程有限责任�司赔偿反诉原告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司造成地下室损失款项190055.2元（633504元的30%部分），此款在保修金213177元中扣除；三、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
宣判后，被告哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由：一、原审判决并没有对本案的来源做完整的表述，本案是重审案件，案号应表述为“重字”而不是“初字”，且判决超过法定的审理期限。二、黑龙江省力得尔工程司法鉴定所的鉴定意见中表述“地下室做法未按照设计施工也有一定关系”，这就表明在地下室施工过程中被上诉人已经不严格按图纸施工，上诉人正是基于被上诉人的此违约行为及以后的违约行为多次要求其整改，原审判决认为的所谓的上诉人违约，是上诉人在这一情况下不得已所采取的必要措施。本案中一切未按合同履行的责任均是由被上诉人的这一基础性的违约所造成的。三、涉案工程的合格验收问题，双方在合同中明确约定“其余工程款验收合格后结清”。按约定被上诉人应于2008年10月10日工程竣工，如没有如约竣工的证据，应承担举证不能的责任。上诉人没有擅自使用工程，后来对工程的某些处分，均是在被上诉人严重违约、几经催促整改无效的情况下不得已的行为，办理产权证只是一种形式，不能表明上诉人的实际占有，原审法院以办理产权证时间认定为实际占有时间是错误的。原审判决认为上诉人未按期给付工程款违约在先的观点错误，首先没有充分证据证明上诉人违约在先，即使未按期付款，也是由于被上诉人在基础工程中的严重质量问题所导致的。本案中施工工程尚未验收合格，就不应判决给付剩余工程款。2009年5月被上诉人以书面形式向入住业户发出通知，表明在此之前被上诉人没有交接工程。四、原审判决没有对竣工时间的确认，属于事实不清。五、上诉人在原审时提出被上诉人将钢质房架改为木质房架、0.5彩钢换成0.35彩钢要求其更换，原审对这些请求没有支持也没有表述，属于判决遗漏。六、被上诉人违约在先，迟延交工，地下室施工严重违约。如果被上诉人严格按图纸施工，上诉人不可能出现任何违约行为，况且也没有证据证明上诉人违约，被上诉人应按合同约定，每迟延一天赔偿上诉人2000元损失。七、地下室质量问题，被上诉人未按设计要求施工是原因之一，而未进行保温则是根本原因，地下室被冻期间，仍然是被上诉人没有交工的时间，所以这一责任也应由被上诉人承担。八、针对地下室质量问题，上诉人一直要求被上诉人进行补救，但被上诉人一拖再拖，为避免损失扩大，上诉人不得不自行采取补�办法，由此产生的费用被上诉人应该承担。九、社保金属于上诉人代缴的费用，被上诉人依法应该承担。十、无论基于合同约定还是实际产生，排污费都应由被上诉人承担。十一、关于佳木斯市司法鉴定部门的鉴定费用，是基于双方当事人的申请，费用应该分担，原审法院以后来的鉴定改变了双方共同申请的鉴定结论而做出不予支持的判决是错误的。十二、原审依被上诉人申请启动的鉴定，依据法律规定，应属于申请鉴定人依一方的证据，原审将其作为法院出示的证据直接采信，明显违背诉讼规则。原审对被上诉人的本诉也没有全部支持，对未支持部分没有做出判决显然属于遗漏。请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人在原审中的诉讼请求，由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人同江市龙达建筑工程有限责任公司辩称：一、答辩人�履行合同时不存在逾期竣工问题，上诉人提出的辩解理由是为了拖延和少支付工程款，双方约定的竣工日期是2008年10月10日，分部施工质量验收记录最后的验收时间是2008年10月21日，因上诉人未按照约定时间给付工程款，工期相应顺延，故答辩人不属于逾期竣工。2008年10月21日上诉人已收到钥匙，证明楼房的所有权已移交给上诉人，业主陆续装修房屋并在2008年12月16日之前办理产权证，足以证明2008年12月16日之前工程已交付给上诉人。关于工程质量问题，双方结算时上诉人没有提出质量问题，只是在结算过程中以质量问题拒付工程款。地下室和房架及彩钢施工问题，事实上答辩人并非擅自未按图纸施工，而是在施工过程中双方协商将彩钢型号和房架变更。地下室质量问题的责任不完全归属于答辩人，答辩人承担30%的责任足以。二、关于社保金和排污费负担问题，�保金由建设单位缴纳，不是为答辩人代缴和垫付款项，合同对此没有约定，故应由上诉人承担。双方在合同中约定答辩人承担建安税，规费问题在合同中已经划掉并盖章，答辩人只承担建安税，其他费用一概不承担。请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。
二审期间上诉人提供下列证据：
一、证人岳某证言，证明2008年11月3日屋面彩钢板上完，11月16日地下室采光瓦上完，11月16日后还有其它的工程没有完工，由于被上诉人未尽到对项目采取保暖措施的责任，造成了地下室冻胀的后果。
被上诉人质证认为证人陈述的11月3日上完彩钢板与实际不符，有工程验收记录为证，2008年10月21日土建工程全部完工，尾部工程不在合同之内，不计算在工程竣工日期之内，11月16日我方已经全部撤出工地，尾部工程已经全部结束。
二、证据二、拍�于2014年4月2日的三张涉案楼房一楼漏雨的照片，证明时至今日房子也有质量问题。
被上诉人质证认为只要对方派人来现场我方负责对漏雨问题进行维修。
本院经审查认为证人岳某属于上诉人一方的帮工或雇佣人员，与上诉人一方存有利害关系，其关于彩钢板施工完毕时间的证言与被上诉人提供的有工程监理单位参与的分项工程验收记录不符，故对该证言不予采信，彩钢板具体完工时间应以分项工程验收记录记载的2008年10月15日为准。拍摄照片反映的一楼门市房屋漏雨问题被上诉人同意负责维修，该质量问题与上诉人在一审时主张的地下室及屋顶彩钢质量问题无关。
除一审认定的事实外，本院二审另查明涉案综合楼单元电子门及分户防盗门由陈姓案外人施工。施工人员撤离工地的时间原告认为是2008年11月15日，被告认为是2008年11月16日�其他事实与一审认定相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2008年6月29日签订同港综合楼土建施工协议书主体合格，内容合法，意思表示真实，该建设工程施工合同合法有效。关于工程造价及已付工程款数额，双方在原审时已对账完毕，对具体数额没有异议，本院对双方认可的结算数额予以确认。关于工程质量问题，本案争议综合楼一直没有进行竣工验收，但发包人已经实际投入使用，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因该工程未经竣工验收上诉人即擅自使用，其主张存有质量问题的地下室地面及屋面彩钢部分不属于地基基础和主体结构，故对上诉人关于质量不符合约定的主张不予支持。关于工程竣工和交付时间问题，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案楼房分部工程最后验收的时间是2008年10月21日，上诉人在原审时认可被上诉人施工人员撤离时间是2008年11月16日，结合单元电子门及分户防盗门不是由被上诉人施工而是由上诉人另行安排陈姓案外人施工的事实，应认定2008年11月16日为涉案综合楼转移占有的具体时间，即工程竣工和交付时间。关于剩余工程付款时间如何确定问题，双方虽在合同中约定剩余工程款待工程验收合格后结清，但发包人一直未组织竣工验收且将工程擅自投入使用，故建设工程交付之日即2008年11月16日为应给付工程款之日，原审法院将上诉人为购房人办理房照的时间即2008年12月16日确定为应付工程款时间，该时间晚于2008年11月16日，被上诉人对此没有提出异议，故原审法院在确定工程款给付时间上并无不当。
关于上诉人主张的工程延期交付问题，双方在合同中约定工程竣工时间为2008年10月10日，外网工程顺延10天，同时约定如甲方原因造成工期拖延，工期相应顺延，涉案综合楼交付时间为2008年11月16日，虽然晚于合同约定的时间，但上诉人在支付第二期工程款时即存在逾期付款的违约行为，且在实际施工中存在增加施工面积情况（合同中约定的施工面积是5000㎡，实际施工面积是6005.17㎡），故上诉人主张的工程延期违约金不予支持。关于地下室防水工程冻胀造成损失问题，经黑龙江力得尔工程司法鉴定所鉴定主要原因是2008年-2009年冬季室内未供暖也未�地下室采取其它保温防冻措施，2008年9月下大雨至完工期间地下室潮湿加之该处地下室水位较高地下室基土受冻胀造成的，另外地下室地面做法未按设计要求施工也有一定关系，原审对由此造成的损失判决上诉人承担70%责任、被上诉人承担30%责任符合法律规定。上诉人主张实际损失数额为869760元，其中涉及地下室维修费用仅为251569元，被上诉人承担30%责任已占修复费用的四分之三以上，其余为延期交付房屋造成的租金损失、迟延履行法院判决增加的利息及上诉人自行维修的费用，自行维修费用不论属实与否，并未取得预期的维修效果，也未起到减少损失的作用，该部分费用属于因上诉人单方原因增加的费用，迟延履行法院判决而产生的利息也是因上诉人单方原因产生的，上诉人要求全部损失由被上诉人承担没有法律依据。上诉人主张的社会保证金在其提供的一站式收费项目名称标准统计表中体现为建安行业劳动保险费，根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》及佳木斯市政府相关文件规定，该费用由建设单位缴纳并不得转嫁给施工单位，排污费3400元在合同中并未约定，其要求由被上诉人承担没有法律依据。上诉人主张的佳木斯市司法鉴定部门的鉴定费用承担问题，因该鉴定是上诉人一方交纳的费用，但鉴定意见并未被法院采信，其要求费用由被上诉人承担一半理由不足。关于案号表述问题属于法院内部立案管理问题，不影响当事人的诉讼权利和实体权利。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费16810元由上诉人哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑玉祥
审 判 员 姜广武
代审判员 高 阳
二〇一四年五月四日
书 记 员 何 璇