河南省封丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）封民初字第00236号
原告（反诉被告）遆好令，农民。
委托代理人刘虹彩，河南黄池律师事务所律师。
委托代理人遆国旗，农民。
被告（反诉原告）刘进京，农民。
委托代理人常建忠，河南中同合律师事务所律师。
委托代理人卢晓巧，河南中同合律师事务所律师。
原告遆好令与被告刘进京建设工程分包合同纠纷一案，原告于2014年1月14日向本院起诉。同日本院决定立案受理。2014年1月16日向被告刘进京送达了应诉通知书、举证通知书、诉状副本。2014年2月12日被告刘进京提起反诉，2014年2月17日本院决定立案受理。2014年2月17日向原告遆好令送达了应诉通知书、举证通知书诉状副本及开庭传票。依法组成合议庭于2014年4月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）遆好令及其委托代理人刘虹彩、遆国旗，被告（反诉原告）刘进京及其委托代理人常建忠、卢晓巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）遆好令诉称：2013年5月1日经人介绍原告承包被告在城关乡卫生院承包工程的木工活，并与被告订立协议。原被告之间约定55元／㎡，共干工程7683㎡，被告给付269000元之后不再支付。原告已按约定干完工程，但被告却没有全部给付工程款，请求判令被告给付下余工程款153565元。
被告（反诉原告）刘进京答辩并反诉称：2013年5月1日，原被告签订了施工协议，被告将城关乡卫生院医养一体化综合楼的整个木工工程承包给了原告。在施工过程中，由于原告没有在约定时间内完成工程，依照约定应当支付罚款27000元（庭审中变更为34000元）；在施工期间原告因人手不够让被告找人帮忙干活，被告另找工人施工，并垫付工人工资57000元，该工资应从总工程款中扣除；原告未完成全部工程就领工人离开导致被告又找其他工人完成余下工程，由于原告的违约行为致使被告支出57934元，此款应当从总工程款中扣除；在工程期间，由于原告疏忽丢失被告租赁的干活工具，造成损失29794.7元。综上，由于原告的违约行为和失职行为，被告不但不应当支付剩余的工程款，原告还应当支付被告171728.7元。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原被告之间的施工合同是否已经履行完毕，被告是否应给付原告工程款153565元；原告在履行施工合同过程中，是否存在违约行为，应否承担罚款27000元（庭审中变更为34000元）及给付被告工程款57934元。2、原告是否弄丢了被告的租赁物品，应否赔偿被告损失29794.7元；应否返还被告垫付的工资款57000元。
针对第一争议焦点原告向本院提供的证据材料有：1、原被告签订的协议书及图纸各一份，证明原被告之间的合同成立及关于违约的约定；2、被告签署的收据一份，证明原告已收到的工程款269000元；3、被告与原告委托代理人的通话录音及通话清单各一份，证明原告并未违约，被告尚欠原告工程款；4、邵振萍庭审证言；5、张兰成庭审证言；6、马国锋庭审证言；7、齐喜庭审证言，以上证人证言证明原告所干工程及工期情况。被告向本院提供的证据材料有：1、原被告之间的协议书一份，证明原告的施工范围为城关乡卫生院医养一体化综合楼所有的木工工程，原被告之间约定了施工工程和具体的违约条款；2、原告遆好令在2013年5月25日给被告出具的自己写的承诺书一份，证明原告遆好令在5月底二层封顶，6月底封顶，5月31日全部封顶，如不能按期完成，被告可以拒付工程款；3、现场技术员徐春林书写的施工日志四页，证明原告未按约定时间完工，其中二层封顶往后推了4天，五层封顶往后推了14天；4、郭臣良收到条一份、被告代理人调查郭臣良的笔录及郭臣良庭审证言各一份；5、杨培军收到条及被告代理人调查杨培军的笔录各一份；6、边玉光的收到条及边玉光庭审证言各一份；以上4、5、6份证据证明原告未完成工程，被告因此多垫付57934元。
针对第二争议焦点原告向本院提供的证据材料有：第一焦点已提供的原告代理人与被告通话录音及通话清单各一份、张兰成庭审证言一份、齐喜庭审证言一份；证明工具是自带，原告已把活干完，被告没有垫付工资。被告向本院提供的证据材料有：1、新乡市凤泉区租赁站的租赁合同一份，证明被告刘进京因城关乡卫生院综合楼工程与租赁公司签订了租赁合同；2、原告遆好令收到工具的收到条5份，证明原告遆好令收到工具并使用的情况；3、租赁站赔偿表一份，证明被告因工具丢失损失29794.7元；4、被告代理人调查焦进昌的笔录一份，焦进昌收到条一份，证明因原告没有干完活，由焦进昌干，被告支付焦进昌57000元。
经庭审质证，原告对被告第一焦点提供的第3份证据施工日志有异议，认为是被告一方面的记录，无法保证真实性，且技术员是被告聘请的人员，与被告有利害关系。本院认为，该日志只有5月31日、6月4日、6月30日、7月14日4页，非完整的施工日志，不能完全反映施工情况，属瑕疵证据，对此本院不予采信。原告对被告提供的第5份证据有异议，认为被告代理人调查杨培军的笔录是证人证言，证人应当出庭作证。本院认为，该证人证言的证人无正当不出庭理由而未出庭作证违背了诉讼证据规则的相关规定，对此证据本院不予采信。原告对被告针对第二焦点提供的第1份证据租赁合同有异议，认为被告应当出具出租公司的组织代码证，租赁物品都是料，不是工具。原告对被告的第3份证据物品赔偿价格表有异议，认为因出租单位的真实性无法落实，对该清单的真实性也无法落实，另应对这些东西进行评估。本院认为这两组证据为新乡市凤泉区天继建筑设备租赁站出具的书证，但无有该租赁站的营业执照、组织代码等相关手续，违背了证据的形式合法性特征，对此本院不予采信。原告对被告的第4份证据被告代理人调查焦进昌笔录有异议，认为是证人证言，焦进昌应出庭作证，且焦进昌的收到条与边玉光的收到条相互矛盾，焦进昌的收到条显示收到57000元，边玉光的收到条显示收到21000元。本院认为该组证据中证人证言的证人无正当不出庭理由未出庭作证，违背了诉讼证据规则的相关规定，对此不予采信。
被告对原告针对第一焦点提供的第3份证据有异议，认为原告代理人对被告通话录音的取证形式有欺诈嫌疑，通话内容偏面，不能展示争议的内容。本院认为该证据系通话双方的真实对话，形式合法，可以作为有效证据使用。被告对原告提供的第4、5、6、7份证据有异议，认为这些证人证言不能了解原被告之间的具体协议约定，只是知道自己干活的内容，证明不了原告按时完工。本院认为，上述4份证据均为庭审证言，证人均出庭接受了质询，符合诉讼证据规则，本院予以采信。原告对被告针对第一焦点提供的第2份证据承诺书有异议，认为内容不是原告书写，约定的时间不明。本院认为，该证据形式不合法，此证据上是遆好令和臧大永二人的签名，且内容为木工和钢筋工，原告遆好令只负责木工工程，不能证明此承诺责任应由原告遆好令一人承担，对此证据本院不予采信。原告对被告针对第一争议焦点提供的第4份证据有异议，认为郭臣良收到条与原告无关，被告代理人询问郭臣良笔录程序违法，询问人是一个人且未出示证件，郭臣良证言不能证明后期工程承包给了原告，是被告让郭臣良凿模的。本院认为郭臣良作为证人出庭接受了质询，且该份证据之间能够相互印证，符合证据的三性特征，对此本院予以采信。原告对被告针对第二争议焦点提供的第6份证据有异议，认为边玉光证言可以看出一开始是原告找证人干主体工程，后是被告找他们干二次结构。本院认为，该证言的证人出庭作证，接受了双方当事人的质询，符合诉讼证据规则的规定，对此本院予以采信。原告对被告针对第二争议焦点提供的第2份证据5张收到条有异议，认为都是复写纸复写的，应提供原件。本院认为该组证据系复写件而非复印件，应视为原件，对此予以采信。被告对原告针对第二焦点提供的原告代理人与被告通话录音、张兰成庭审证言、齐喜庭审证言有异议，认为证明不了原告的观点。本院认为通话录音、张兰成和齐喜庭审证言符合证据的三性特征，应予以采信。被告对原告针对第一焦点提供的第1、2组证据无异议，原告对被告针对第一焦点提供的第1组证据无异议，上述证据，本院予以采信。
根据当事人陈述、诉辩意见、举证及庭审，本院确认以下案件事实：2013年被告刘进京分包了封丘县城关乡卫生院医养一体化综合楼的劳务工程。2013年5月1日原告遆好令（乙方）与被告刘进京（甲方）签订对该劳务工程的再分包协议，约定“甲方同意将城关乡卫生院医养一体化综合楼整个木工工程承包给乙方施工，经多次协商，达成以下协议条款：一、工程名称，医养一体化综合楼；二、工程地址，城南路东段路南；三、建筑面积，按国家计算建筑面积的规定计算面积；四、承包办法，包工不包料；五、工程建价，55元／㎡；六、付款办法，5层分3次付工程款，每次付形象的70％，封顶以后付70％，拆模后将跑模除理后付95％，下余5％经甲方和监理验收合格后一次付清；七、工程质量，按照图纸和变更进行施工，严格遵守现行操作规程和规范以及质检站的强制标准施工，工程按规范验收，施工中甲方或监理如发现不合格部位，其反工工料全部由乙方自负，如甲方或监理发现浪费严重给以重罚；八、工期，2013年5月1日开工，5月31日二层封顶，6月30日五层封顶，如遇不可抗力需顺延工期，不到期不能完成的每延一天罚款1000元，如2天罚款3000元，以此类推；九、其他，施工中所用的工具、小五金及副才，由乙方自理；十、乙方要保障工人的人身安全，施工人员要办理人身保险，施工中所造成的大小工伤事故由乙方承担，甲方不负任何责任；十一、材料拆除后，按塔吊所属范围之内，按甲方指定的位置放置，钢管长短分开，扣件卸下，大板大小分开，不起钉，分开放置；十二、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，工程竣工款项结清后失效。甲方刘进京，乙方遆好令。”此后原告组织人员开始施工，被告提供施工所用的钢管、方木、模板等材料，原告自带锯、锤、等工具，自备钉、胶带等小五金，进行搭脚手架、支模板、拆模板、凿模工作。该工程的总面积是7683.88㎡，原告的人员干了6386.84㎡。被告已付给原告报酬款269000元。其他工程所属的南楼四层、五层及南炮楼共1297.04㎡的工作由其他人员完成了。原告所干的6386.84㎡的工程中，应由原告完成的凿模工作是被告另找的郭臣良干的，被告刘进京按5元／㎡的价格付给了郭臣良31934元，原被告之间的施工合同没有履行完毕。二次结构的木工活系被告找边玉光干的，被告支付给边玉光21000元。对于双方协议中整个木工工程的具体工作内容，原被告陈述意见不一，原告认为仅指综合楼的主体木工工作，被告认为是综合楼的主体、圈梁、小柱子等所有与混凝土有关的木工工作。对于工期问题，双方协议约定的条款是“如遇不可抗力需顺延工期，不到期不能完成的每延一天罚款1000元”，而该条款为双方解释不一致的争议条款。对于在工地的建筑工具、材料的保管问题，双方未约定。另查明原被告双方均无从事劳务分包的相关资质。
本院认为，合同成立后，合同双方均应按约全面履行。本案原被告之间形成了劳务分包合同关系，原告提供了劳动服务，干了6386.84㎡的木工活，被告应按双方约定的55元／㎡的价格支付报酬，即被告应支付原告劳务报酬款为6386.84㎡×55元／㎡=351276.2元。原告认可被告已支付269000元，故被告还应支付原告劳动报酬款351276.2元-269000元=82276.2元。被告主张原告所干的工程未验收，但未提供相关证据，该答辩理由不能成立，对此本院不予支持。原告主张工程的南楼四、五层是其又分包给他人的，被告应按总面积7683.88㎡给付报酬，因原告并未实际提供劳动服务，且再分包行为违背相关法律规定，故该项请求本院不予支持。双方当事人陈述一致认为凿模活属于木工内容，被告找郭臣良干了6386.84㎡的凿模活，并支付了31934元的报酬款，此款项应由原告承担，故原告应支付被告31934元。被告主张的原告违约应罚款34000元，但原被告双方协议约定的逾期完工罚款的条款内容有歧义，本院不予支持。被告主张原告应支付二次结构木工报酬21000元，因双方当事人对协议中整个木工工程的内容、范围陈述不一致，应视为约定不明，本院亦不予支持。被告刘进京主张原告遆好令丢失了其租赁物品应支付其垫付的工资57000元并赔偿租赁物品损失29794.7元，因双方未明确约定租赁物品应由谁保管且被告刘进京未能提供相关充分有力证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告刘进京给付原告遆好令报酬款82276.2元；
二、原告遆好令给付被告刘进京凿模款31934元；
三、驳回原告遆好令的其他诉讼请求；
四、驳回被告刘进京的其他反诉请求。
上述一、二项限判决生效后10日内履行完毕。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费3370元、反诉费3700元共计7070元由原被告各半承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 刘长军
审 判 员 翟新华
陪 审 员 贺学云
二〇一四年六月三日
代书记员 孙玲玲