贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终922号
上诉人（原审原告，并案被告）：贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿。营业场所：贵州省毕节市大方县普底乡东风村。统一社会信用代码:91520000755350332Y。
负责人：郑光安，该煤矿总经理。
被上诉人（原审被告，并案原告）：安兴志，男，1971年1月5日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州尊实律师事务所律师。
上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下至判决主文前简称渝兴煤矿）因与被上诉人安兴志工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
渝兴煤矿上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清、证据不足。被上诉人安兴志于2014年2月至2015年10月在上诉人处工作，2015年11月9日，被上诉人被诊断为疑似职业病，2015年12月24日至2016年3月10日期间，被上诉人在医院住院治疗，2016年3月15日，安兴志经诊断为煤工尘肺贰期。安兴志在上诉人处工作期间，上诉人按规定为其缴纳工伤保险直至2016年2月，后因上诉人煤矿停产，才未继续缴纳，被上诉人的职业病在参保期间发现，上诉人已为其购买工伤保险，按规定由社保基金支付部分应先由被上诉人先行向社保部门申请。在本案一审法院根据上诉人与被上诉人申请，到贵州百里杜鹃管理区社会保险事业局调查，百里杜鹃管理区社会保险事业局向一审法院出具一份证明，而一审法院认定该证明与本案无关联性，从而否认上诉人已为被上诉人缴纳工伤保险的事实，判决被上诉人所有工伤保险待遇均由上诉人承担属明显认定事实错误、缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）规定：被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇。上诉人已按规定为被上诉人缴纳工伤保险，对被上诉人部分工伤保险待遇应当由工伤保险基金先行支付，而一审法院适用法律错误，将由工伤保险基金支付部分全部判决由上诉人支付系适用法律错误，一审判决对上诉人明显不公平。参加工伤保险的目的是保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，分散用工风险，上诉人为被上诉人参加了工伤保险，却不能享受工伤待遇，不仅不符合常理，更不符合工伤保险制度的宗旨。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人合法权益，依法提起上诉，望二审法院在查清事实基础上，公正裁判，依法维护上诉人合法权益。
安兴志二审辩称，一审法院已查明，上诉人2016年2月至4月期间未缴纳工伤保险费，答辩人于2016年3月15日经诊断为煤工尘肺贰期，诊断机构出具了职业病诊断证明书。上诉人自己也确认2016年2月至4月期间未依法缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、《贵州省工伤保险条例》第二十八条第二款规定，答辩人的工伤保险费应当由上诉人支付。在上诉人不支付时，社会保险行政部门负有从工伤保险基金中先行支付的义务。据此，上诉人上诉称答辩人的工伤保险待遇应由社保部门支付没有事实根据。而且，是否应由社保部门支付，应当由上诉人向社保部门主张权利，按行政程序解决。综上所述，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院依法判决驳回其上诉，维持原判。
渝兴煤矿向一审法院起诉、答辩称：安兴志于2014年2月至2015年10月在渝兴煤矿工作，2015年11月9日，安兴志被诊断疑似职业病，2015年12月24日至2016年3月10日，安兴志在医院住院治疗，2016年3月15日，安兴志经诊断为煤工尘肺贰期。安兴志在渝兴煤矿工作期间，渝兴煤矿为安兴志缴纳了工伤保险，直至2016年2月，因渝兴煤矿停产，才未继续缴纳，安兴志的职业病在参保期间就已发现，则应当由工伤保险基金及用人单位按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会以渝兴2016年2月至4月停保为由，裁决安兴志的工伤保险待遇均由渝兴煤矿承担，显然没有法律依据。请求判令渝兴煤矿支付安兴志停工留薪期工资3600元、鉴定费520元、检查费30元，共计4150元，其他工伤保险待遇由安兴志向工伤保险基金主张。安兴志月平均工资应为1200元，安兴志主张工资为5000元，安兴志应承担举证责任，鉴于双方不能举证证明工资标准，建议按照社平工资计算。安兴志的伤残津贴依法应当按月领取，其要求一次性支付没有法律依据。
安兴志向一审法院起诉、答辩称：2014年2月24日，安兴志经体检合格后，于2014年2月28日到渝兴煤矿从事井下打钻工作，每月工资5000元左右，2015年11月5日，安兴志在大方南方医院检查，经检查被告知疑似职业病病人，建议到上级医院检查。2015年11月9日，安兴志到贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院检查，诊断为疑似职业病，建议住院观察。2015年12月24日，安兴志到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，2016年3月10日出院，共住院77天，自支医疗费12456.36元。2016年3月15日，安兴志经诊断为煤工尘肺贰期。2016年6月14日，安兴志所患职业病经认定为工伤。2016年8月1日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定安兴志劳动功能障碍程度为伤残肆级。安兴志应该获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金105000元（21个月×5000元）；2、停工留薪期工资15000元（3个月×5000元）；3、解除劳动关系一次性工伤保险长期待遇530940元（10年×2015年贵州省职工年平均工资53094元）；4、住院期间护理费7494.94元（35528元/年÷365天×77天）；5、伤残等级鉴定复查费520元；6、鉴定检查费30元；7、交通费1000元；8、住宿费100元。以上金额共计660855.30元。安兴志于2017年2月11日申请仲裁，仲裁委员会作出（2017）0066-1号仲裁裁决书，以渝兴煤矿2016年2月至4月期间未缴纳工伤保险费为由，裁决渝兴煤矿承担安兴志依法应享受的工伤保险待遇。既然裁决由渝兴煤矿承担全部工伤保险待遇，就应解除渝兴煤矿与安兴志的劳动合同，由渝兴煤矿一次性支付安兴志的长期待遇，而不是保留劳动关系按月支付伤残津贴。相关法律规定限制由工伤保险基金支付的部分不得长期待遇一次性支付，但由用人单位支付并不受此限制。要求法院判决：1、由渝兴煤矿支付安兴志一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定及复查费、交通费、住宿费共计129915.3元；2、解除渝兴煤矿与安兴志的劳动关系，由渝兴煤矿支付安兴志工伤肆级一次性工伤保险长期待遇530940元；3、渝兴煤矿承担案件受理费。对渝兴煤矿提出的按社平工资计算无异议。渝兴煤矿主张由安兴志向工伤保险基金主张工伤保险待遇的理由不成立，社保部门支付工伤保险待遇是建立在用人单位依法缴纳工伤保险费的基础上，渝兴煤矿未提供依法缴纳保险费的依据，也无社保部门同意支付安兴志工伤保险待遇的证据。
一审法院认定事实：安兴志于2014年2月28日在渝兴煤矿从事井下打钻工作。因身体不适，2015年12月24日，安兴志到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，2016年3月10日出院，共住院77天，经诊断为煤工尘肺贰期。2016年3月15日，贵阳市公共卫生救治中心对安兴志的伤进行诊断，诊断结论为煤工尘肺贰期。2016年6月14日，经毕节市人力资源和社会保障局认定安兴志之伤为工伤。2016年8月1日经贵州省毕节地区劳动节能力鉴定委员会鉴定安兴志之伤为伤残肆级，停工留薪期为3个月，安兴志支付鉴定费520元、检查费30元。原、被告之争议经安兴志申请，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月12日作出百劳人仲案字（2017）第0066-1号仲裁裁决:一、由渝兴煤矿一次性支付安兴志伤残肆级一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费、检查费共计88632元；二、保留渝兴煤矿与安兴志的劳动关系，由渝兴煤矿自2016年9月按月支付安兴志伤残津贴2728.50元至安兴志享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由渝兴煤矿补足。原、被告均不服，提起诉讼。
另外，经原、被告要求，一审法院到贵州百里杜鹃管理区社会保险事业局了解安兴志的工伤参保情况及是否能够办理工伤保险待遇，该局出具证明，证明安兴志2014年5月28日参加工伤保险，2016年2-4月未正常缴纳工伤保险，为脱保状态，2016年5月17日停保，对于是否能为安兴志办理工伤保险待遇未作出明确答复。
一审争议焦点为：1、除了由用人单位支付的外，其他本应由工伤保险基金支付的部分是否由用人单位一次性支付；2、安兴志的月平均工资以何标准计算。
一审法院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，安兴志的工伤保险费在2016年2-4月期间未正常缴纳，为脱保状态，工伤保险基金部门未对安兴志能否办理工伤保险待遇作出明确答复，渝兴煤矿也未提供证据证明工伤保险部门能为安兴志办理工伤保险待遇，工伤保险费的征收与缴纳发生在工伤保险部门和用人单位之间，工伤保险部门与劳动者并不直接发生保险关系，相对于本案劳动者安兴志而言，由于原、被告双方建立了劳动关系，安兴志因工受伤，渝兴煤矿应对安兴志先行赔付，至于渝兴煤矿与工伤保险部门之间的理赔关系，渝兴煤矿主张与否，则本案不宜处理，因此本应由工伤保险基金支付的部分由渝兴煤矿承担。至于是否一次性支付工伤保险待遇问题，《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受按月支付伤残津贴的待遇。其次，根据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条：对跨省流动的农民工，户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性和长期支付两种方式，供农民工选择。再次，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见-2013人社部发（2013）34号第九条明文规定未依法为职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇，该意见第十三条也明确规定由工伤保险基金支付的的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付办法。本案中，安兴志为四级伤残，其不是跨省流动农民工，户籍在参加工伤保险统筹地区所在省，虽然其工伤保险待遇由用人单位支付，但是应按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇，《工伤保险条例》规定职工四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受按月支付伤残津贴的待遇，安兴志要求一次性支付工伤保险待遇无相关法律依据，一审不予支持，因此安兴志只能保留与渝兴煤矿的劳动关系，退出工作岗位，享受按月支付伤残津贴。关于争议焦点二，因渝兴煤矿和安兴志均同意按社平工资标准计算，一审予以支持。综上所述，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，安兴志因工伤肆级可享受以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月本人工资，二级伤残为25个月本人工资，三级伤残为23个月本人工资，四级为21个月本人工资。”之规定，因双方同意按社平工资计算，一次性伤残补助金的工资是按原告受伤上一年度的月平均工资计算，2016年安兴志才诊断为职业病，因此按2015年贵州省职工月平均工资计算，安兴志为四级伤残，计算为：21个月×4424.50元／月＝92914.50元；2、停工留薪期工资：3个月×4424.5元／月＝13273.50元；3、住院伙食补助费：77天×10元＝770元；4、住院期间护理费：77天×（按2015年其他服务业35528元／年÷365天）＝7494.94元；5、鉴定费：520元；6、检查费30元；以上合计：115002.94元。7、伤残津贴：依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资80%，四级伤残为本人工资的75%。”之规定，按2015年贵州省职工月平均工资计算，安兴志为四级伤残，计算为：4424.5元/月×75%＝3318.38元/月。对于交通费、住宿费，因安兴志未提交发票等相关证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条之规定，一审判决：一、由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（原告）安兴志一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间的护理费、鉴定费、检查费等共计115002.94元；二、保留原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿与被告（原告）安兴志的劳动关系，被告（原告）安兴志退出工作岗位，由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于2016年8月2日起按月支付被告（原告）安兴志伤残津贴3318.38元，至被告（原告）安兴志享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿补足差额；三、驳回原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿和被告（原告）安兴志的其他诉讼请求。二案案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿和被告（原告）安兴志各负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，二审除对一审查明事实“贵州省百里杜鹃管理区社会保险事业局证明安兴志2014年5月28日参加工伤保险，2016年2-4月未正常缴纳工伤保险，为脱保状态，2016年5月17日停保，对于是否能为安兴志办理工伤保险待遇未作出明确答复。”不予确认外，其他查明的事实与一审无异，本院予以确认。
本案二审争议之焦点：上诉人是否应向被上诉人支付全部工伤保险待遇？
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，受《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《工伤保险条例》等法律法规调整。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款：“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《中华人民共和国社会保险法》第三十三条：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”之规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置，用人单位与劳动者之间的劳动关系并未解除。即使按上诉人的主张，渝兴煤矿在2016年2月至2016年5月期间被责令停产，但因被上诉人于2015年11月9日被诊断为疑似职业病，2016年3月15日被确诊为职业病，按照上述法律规定，双方的劳动关系尚存，上诉人应继续为被上诉人缴纳工伤保险费。经审查全案证据，上诉人用以证明其为被上诉人缴纳工伤保险费的凭证仅为一份《参保工伤保险人员增减明细表》，该表反映出渝兴煤矿参加工伤保险人员的增加情况，其中包含安兴志，变化时间为2014年2月25日8时，但并不能体现上诉人为被上诉人缴纳工伤保险费的具体金额及时间等情况。且根据上诉人的自我陈述，其为被上诉人缴纳工伤保险费的截止时间为2016年2月，即被上诉人安兴志在被确诊为职业病时（2016年3月15日）属工伤保险脱保状态，在不能明确被上诉人能否向社保经办机构申领相应工伤保险待遇的情况下，为保护工伤职工合法权益，一审判决由上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇并无不当。若被上诉人的情况符合工伤保险待遇的申领条件，上诉人可在支付被上诉人工伤保险待遇之后，按程序向工伤保险经办机构申领。故上诉人认为其已为被上诉人缴纳了工伤保险费，一审将应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇全部判决由上诉人支付系认定事实不清、适用法律错误的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实有瑕疵，但判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一八年五月四日
法官助理 曾 建
书 记 员 李倩倩