福建省福州市台江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0103刑初288号
公诉机关福州市台江区人民检察院。
被告人李某，女，1969年9月18日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福州市仓山区，住福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月5日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押福州市第二看守所。
辩护人张昌忠、王怀，福建福民律师事务所律师。
福州市台江区人民检察院以台检起诉（2016）261号起诉书指控被告人李某犯诈骗罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察员张婷婷出庭支持公诉，被告人李某及辩护人张昌忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市台江区人民检察院指控，2010年9月13日，被告人李某以能够在2010年12月14日前安排被害人陈某以优惠价格购买两套“五里亭珠宝城商品房”为由，与陈某签订了《借款投资协议书》，并隐瞒实际情况提供了一份已作废的瀛洲街道六一中路433号房产04店面的《商品房买卖合同》作为担保，陈某信以为真，于当日将人民币196000元转入被告人李某名下的62×××91银行账户中。被告人李某收到款项后未投入约定的房产购买项目中，向陈某隐瞒真实用途擅自个人使用。2011年1月11日，在前述协议未能兑现的情况下，被告人李某又向陈某借款并约定一个月内清偿，陈某于当日将49990元转入李某上述同一银行账户中。期间，被告人李某于2010年10月15日还款4000元，2010年11月16日还款4000元，2011年5月16日还款12000元，后不再还款。公诉机关就以上指控，向本院提供了相应的证据材料，据此，公诉机关认为被告人李某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取私人财物，金额达225990元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条之规定，对被告人李某依法惩处。
被告人李某辩称，起诉书指控其诈骗金额225990元，其中49990元是其向陈某的借款，属正常民间借贷，不应计入诈骗数额。辩护人提出的辩护意见是，1、被告人李某于2011年1月11日向陈某借款49990元属正常的民间借贷，该金额不应计入诈骗数额；2、被告人李某归案后如实供述自己的罪行，其亲属已替被告人李某与陈某达成全部退赃协议，陈某也对被告人李某行为表示谅解。据此，请求法院对被告人李某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2009年，被告人李某在福建叙福房地产开发有限公司工作期间，与投资房屋店面的被害人陈某相识。2010年9月13日，被告人李某向陈某谎称其借款用于投资福建诚信置业有限公司开发的福州市五里亭“珠宝城”商品房项目及能在2010年12月14日前安排陈某以优惠价格购买上述商品房两套，同时还隐瞒真实情况，将已作废的买受人为被告人李某、买受房屋为福州市台江区瀛洲街道六一中路433号光明桥商贸城A楼04店面的《商品房买卖合同》一份提供给陈某作为抵押，向陈某提出“借款”人民币200000元，约定利息2％，为期三个月。陈某信以为真，于当日与被告人李某签订了《借款投资协议书》，将人民币200000元中扣除利息4000元后的196000元转入被告人李某建设银行62×××91账户中。被告人李某收到上述款后，用于他用，并在仅归还陈某20000元后更换自己手机号码和住处而藏匿。诉讼中，被告人李某亲属已替被告人李某与陈某达成全部退赃的协议，陈某也对被告人李某行为表示谅解，建议本院对被告人李某从轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交的下列证据证实：
1、《借款投资协议书》及《商品房买卖合同》和借条，证实2010年9月13日，李某与陈某签订虚假借款投资协议书，并向陈某谎称借款用于投资福建诚信置业公司开发的福州市五里亭“珠宝城”商品房项目及能于2010年12月14日前带陈某以每平米市场价下浮30％的单价与福建诚信置业有限公司签约协议，购买“珠宝城”商品房两套，同时提供了已作废的买受人登记为李某，买受房屋为福州市台江区瀛洲街道六一中路433号光明桥商贸城A楼04店面的《商品房买卖合同》一份作为抵押，向陈某骗借20万元。
2、商品房预告登记申请表和2009H32917《商品房买卖合同》，证实2009年6月23日，出卖人福建叙福房地产开发有限公司与买受人王某就福州市台江区瀛洲街道六一中路433号光明桥商贸城A楼04店面商品房买卖合同进行了预告登记。
3、短信截图，证实被告人李某向陈某发短信，承认2009H32917《商品房买卖合同》是假的。
4、中国建设银行的转账凭条和交易明细，证实2010年9月13日，户名为陈某的62×××66账户向户名为李某的62×××91账户转入196000元；2010年10月15日及2010年11月16日户名为李某的62×××91账户转入户名为陈某的62×××66账户各4000元；2011年5月16日户名为李某的62×××91账户转入户名为陈某的62×××66账户12000元。
5、被害人陈某陈述及辨认笔录，证实2009年，他在光明桥商贸城投资房屋店面，认识了一个售楼女子叫李某，后李某向他介绍她有门路投资福建诚信置业有限公司开发的福州市五里亭“珠宝城”商品房项目，她想向他借点钱投资该项目，他怕钱借给她收不回来，希望能和她签个协议。2010年9月13日，李某和他签署了一份借款投资协议书。内容主要是：他于2010年9月13日，借给李某20万元，用于李某投资福建诚信置业有限公司开发的“珠宝城”商品房项目，借期三个月，每个月利息2％；2、李某在2010年12月14日前带他以每平米市场价下浮30％的价格与福建诚信置业有限公司签约购房协议，购买“珠宝城”商品房两套，并将他前面借给李某的20万元转为购房款，李某提供给他一份买受人为被告人李某的光明桥商贸城A楼04店面的《商品房买卖合同》原件作为抵押。他信以为真，于当日扣除当月利息4000元后，将借款20万元中的199600元转账汇入李某账户内，后李某汇入他账户剩余二个月的利息。协议期到，李某根本没有兑现协议上的内容，他一直打电话给李某，希望她按照合同办事，把钱还给他，李某一直躲他，他找不到李某，私下去房地产交易中心调查，发现光明桥商贸城A座04店面的产权在抵押给他之前已不是李某的，李某还于2010年9月13日将该合同抵押给他，这份合同是失效的合同。后他又打电话给李某，但李某都不接电话。2011年年底，李某老公郑某打电话给他，希望能解决这个事情。我们在六一路和老药洲交叉路口的新福兴超市门口旁边见面，郑某说过几天想办法还钱，并向他要汇款单复印件，他没给。当晚他还发短信问李某，李某回短信承认了抵押购房合同是假的。过了两三天，他和郑某又约在新福兴超市门口见面，他将汇款单复印件交给郑某，后郑某再也没有联系他了，他打电话给郑某也不接了。
6、证人王某证言及辨认笔录，证实他和李某曾经是福建叙福房地产开发有限公司的同事，他是公司出纳，李某是销售人员，李某于2009年底或2010年初离职了。福建叙福房地产开发有限公司因为资金紧张，曾将福州市台江区瀛洲街道六一中路433号光明桥商贸城A楼04店面挂在李某名下用于抵押融资，李某只是形式上的购买人，实际上该店面仍归公司所有，后李某征信出现问题，银行不再向李某按揭贷款，公司为了继续融资，于2009年6月23日将该店面转登在他名下，后他自己出资买下该店面。同时证实五里亭“珠宝城”商品房项目由他全权经手向朋友集资，李某没有投资该项目，也不可能拿到商品房7折的优惠价格。
7、证人蔡某证言及辨认笔录，证实他是福建叙福房地产开发有限公司法人代表，李某曾经是福建叙福房地产开发有限公司负责房产登记报备工作。福州市台江区瀛洲街道六一中路433号光明桥商贸城A楼1层04店面是福建叙福房地产开发有限公司所有，但为了运转方便于2008年曾由公司出资后暂时转至李某名下，于2009年又转至王某名下，后由王某出资购买，店面归王某所有。
8、证人林某证言及辨认笔录，证实福建诚信置业有限公司的福州市五里亭“珠宝城”商品房项目与李某无关，他和项目投资人陈敏飞、王承辉均不认识李某。
9、证人郑某的证言，证实李某离婚后，他与李某同居多年，他于2011年底才知道李某向陈某借款一事，并受李某的请求与陈某协商还款，但双方无法达成协议，故未还款。
10、协议书、调解书、收条，证实被告人李某亲属已替被告人李某与陈某达成全部退赃的协议，陈某也对被告人李某行为表示谅解，建议法院对被告人李某从轻处罚并适用缓刑。
11、被告人李某供述及辨认笔录，证实她于2009年在福建叙福房地产开发有限公司上班时，认识了陈某。她因急需用钱，与陈某签订借款投资协议书，向陈某谎称她要投资福建诚信置业有限公司开发的福州市五里亭“珠宝城”商品房项目及她于2010年12月14日前带陈某以每平米市场价的基础下浮30％的单价与福建诚信置业有限公司签约“珠宝城”购房协议，购买两套，同时提供了已作废的买受人登记为她的福州市台江区瀛洲街道六一中路433号光明桥商贸城A楼1层04店面的《商品房买卖合同》做抵押，向陈某骗借20万元。后她将上述所得款用于他用，在仅付了陈某利息24000元后，其余都没还的情况下，就更换了手机号码不与陈某联系。
认定全案的证据还有以下证据：
户籍证明，证实被告人李某已达刑事责任年龄。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。
对于被告人李某所作及辩护人提出被告人李某于2011年1月11日向陈某借款49990元属民间借贷，该金额不应计入诈骗数额的辩解及辩护意见。经查，公诉机关提供的被害人陈某陈述及被告人李某供述和汇款凭证、借条等证据互相印证，仅证实2011年1月11日，被告人李某因资金周转困难，向陈某借款49990元，并出具相应借条的事实，不能证实被告人李某占有该款时客观上采取虚构事实，隐瞒真相等欺骗手段和主观有非法占有的目的，被告人李某该行为属正常民间借贷，尽管该款到期后至案发时尚未归还，也仅属民事法律关系调整的范畴。被告人李某该行为不具备诈骗罪的犯罪构成要件，上述金额不能认定为诈骗的数额，被告人李某所作上述辩解及辩护人提出的上述辩护意见，予以采纳。从而。公诉机关指控上述金额为诈骗数额，不予认定。
本院认为，被告人李某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，金额达176000元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的罪名成立，但公诉机关指控被告人李某诈骗数额225990元，其中49990元属于正常民间借贷，不应认定为诈骗金额。被告人李某所作及辩护人提出被告人李某于2011年1月11日向陈某借款49990元属正常民间借贷，该金额不应计入诈骗数额的辩解及辩护意见，予以采纳。被告人李某归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，其亲属已替被告人李某与陈某达成全部退赃的协议，陈某也对被告人李某行为表示谅解，所在社区也认为被告人李某具备社区矫正条件，因此，被告人李某具备缓刑条件，辩护人提出对被告人李某依法可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；上述罚金已内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈书东
人民陪审员 林月秀
人民陪审员 张 军
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈真帅
附法律条文：
《中华人民共和刑法》
第二百二十四条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第二款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。