江苏省无锡市惠山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠洛民初字第0032号
原告江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市向塘能站路88号。
法定代表人陈裕民，该公司董事长。
委托代理人陈军（受该公司特别授权委托），江苏正太和律师事务所律师。
委托代理人朱惠良（受�公司特别授权委托），该公司员工。
被告无锡鑫雅商贸市场管理有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇雅西社区。
法定代表人金钰康，该公司董事长。
委托代理人刘念（受该公司特别授权委托），江苏行德律师事务所律师。
委托代理人包杰（受该公司特别授权委托），江苏行德律师事务所律师。
第三人惠山区洛社镇雅西社区居民委员会，住所地无锡市惠山区洛社镇雅西村。
负责人顾舸，该居委会主任。
委托代理人鲍国忠（受该居委会特别授权委托），江苏锡州律师事务所律师。
原告江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）与被告无锡鑫雅商贸市场管理有限公司（以下简称鑫雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月24日立案后，由审判员王臻独任审理，于2014年1月24日公开开庭进行审理，原告昌厦公司的委托代理人陈军、被告鑫雅公�的委托代理人包杰到庭参加诉讼。后本案依法组成合议庭，于2014年5月4日第二次公开开庭进行审理，原告昌厦公司的委托代理人陈军、被告鑫雅公司的委托代理人刘念到庭参加诉讼。后本案依法追加惠山区洛社镇雅西社区居民委员会（以下简称雅西居委）为第三人参加诉讼，并于2014年8月11日、2015年3月5日再次公开开庭进行审理，第三次开庭时，原告昌厦公司的委托代理人陈军、被告鑫雅公司的委托代理人刘念、第三人雅西居委的委托代理人鲍国忠到庭参加诉讼；第四次开庭时，原告昌厦公司的委托代理人陈军、朱惠良、被告鑫雅公司的委托代理人刘念、第三人雅西居委的委托代理人鲍国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昌厦公司诉称：2011年12月9日，原被告签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，昌厦公司进行了施工，项目经理为朱惠良。2012年9月17日，原被告在雅西居委的见证下签订了补充协议，协议对原被告双方的权利义务及违约责任作了重新约定。协议签订后，昌厦公司依约履行了义务，提交了审计材料，但审计至今未完成。经昌厦公司自行结算，本工程总造价为1225202.05元，扣除鑫雅公司已经支付的872000元，鑫雅公司还结欠工程款353202元。鑫雅公司拖欠工程款的行为已经侵犯了昌厦公司的合法权益，故诉至法院，请求判令鑫雅公司立即支付工程款353202元及违约金100000元。
被告鑫雅公司辩称：原被告双方的工程价款应当经过审计之后方能确定，鑫雅公司并不存在违约行为。该工程的实际施工人系朱惠良，其挂靠于昌厦公司。现经鑫雅公司向法院申请审计，该工程造价仅为667064.52元，鑫雅公司已支付工程款872000元及补偿款220000元，高于审计得出的总造价金额，鑫雅公司保留向昌厦公司主张要求退还多余工程�的权利。故请求驳回昌厦公司的诉讼请求。
第三人雅西居委陈述：雅西居委确系补充协议上的见证方，但只是在原被告发生纠纷时作为中间人进行协调。雅西居委确实收到了昌厦公司提交的材料，但已经记不清具体的提交时间，雅西居委也没有翻开阅读材料，只是将材料直接转交给审计部门，之后审计没有实际进行。故雅西居委不能确认收到的材料就是昌厦公司在庭审中提交的金额为1225202.05元的结算报告。故请求法院依法裁判原被告的建设工程施工合同纠纷。
经审理查明：2011年12月，昌厦公司与鑫雅公司签订《建设工程施工合同》，昌厦公司承建鑫雅公司的土建工程，约定开工日期2011年12月10日，竣工日期2012年3月5日，合同价款700000元，但实际支付总额由第三方审计按工程预算书单价，实际用量、面积结算；工程进驻先付20%，工程完成再付75%，余下5%作为一年�保金。之后昌厦公司于2011年12月至2012年10月期间进行了施工。
2012年9月17日，昌厦公司、鑫雅公司和见证方雅西居委签订《补充协议》，载明昌厦公司承揽了鑫雅公司位于无锡鑫雅商贸市场东侧电梯土建及增补土建工程，至今未能完工，双方产生纠纷，经雅西居委协调，达成补充协议：一、双方约定工程结算按工程已完成工作量（含木桩），并以有资质的审计单位的审计价为最终结算价，审计单位由见证方指定。二、鑫雅公司已经支付给昌厦公司工程款622000元，参照审计额多退少补；鑫雅公司在工程款之外另外向昌厦公司支付补偿款220000元，鑫雅公司委托见证方支付；三、昌厦公司2012年9月20日前提交审计材料，由见证方安排审计，取费标准参照昌厦公司无锡分公司资质取费，审计应在2012年10月20日前完成，如超过期限，又无其他正当理由，则以昌厦公司提交的审计额为准；四、审计结束后，双方应在10天内结清余款，任何一方违约，应补偿守约方10万元违约金；五、本协议签订后，昌厦公司承诺与鑫雅公司的工地无涉，并且配合后续施工，否则承担相应的违约责任。2013年2月6日，昌厦公司和鑫雅公司在无锡市惠山区洛社镇人民调解委员会的调解下，达成编号为2013惠洛民调字第004号《人民调解协议书》，载明鑫雅公司将无锡鑫雅商贸市场东侧电梯土建及增补土建工程发包给昌厦公司，现昌厦公司以民工工资为由要求鑫雅公司预支部分工程款，双方协商约定：鑫雅公司以借款方式支付昌厦公司250000元，因双方对工程项目结算存有异议，今后昌厦公司须通过法院诉讼解决，上述借款在法院判决或调解的工程款中结算（多退少补）。
另查明：该工程位于惠山区洛社镇雅西社区，2010年3月取得地字第320206201000016号建设用地规划许可证�项目名称为洛社新城安置区公共配套用房，用地性质是公共设施用地。2010年7月取得锡惠国用（2010）第0307号使用权证，土地使用权类型为公共设施用地划拨。2011年9月取得锡公消验（2011）第0427号建设工程消防验收意见书。2011年10月取得编号为320206020110013号建筑工程施工许可证。昌厦公司在承建本次工程前已具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。
以上事实，由昌厦公司提供的建设工程施工合同、补充协议、人民调解协议书、资质证书，鑫雅公司提供的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收合格意见、立项批复、当事人陈述等证据在卷佐证。
昌厦公司另提供一份工程结算书，编制时间2012年8月25日，结算汇总表中包含三个项目：1、洛社鑫雅商贸市场-结构，2、洛社鑫雅商贸市场-
零星，3、室外电梯工程。工程总造价为1225202.05元；并提�雅西村委于2014年5月5日出具的《说明》，载明2012年9月17日签订《补充协议》之后，昌厦公司按协议要求提交了审计材料，“由我社区将审计材料通知审计公司来接收”。鑫雅公司质证确认该三个项目为昌厦公司承建，但对于该工程结算书的真实性及内容均有异议，鑫雅公司称从未收到该工程结算书。雅西社区质证承认曾经收到昌厦公司交来材料，但因为没有翻开看就直接转交审计部门，故无法确认就是昌厦公司现在提交的这份工程结算书，对昌厦公司提交的结算金额也无法确认。各方当事人均称未收到过审计报告，雅西居委陈述系将材料交给江苏建协工程咨询有限公司审计，但并无交接手续；雅西居委称，听闻系因当事双方未缴纳审计费，故未能完成审计。但昌厦公司和鑫雅公司均否认曾经收到过缴费通知。经法院向江苏建协工程咨询有限公司调查，该公司确认�未做过该工程项目的审计。
鑫雅公司已付工程款如下：于2012年1月14日支付140000元，于1月20日支付32000元，3月14日支付200000元，4月27日支付50000元，4月30日支付100000元，5月31日支付100000元，2013年2月支付250000元。另鑫雅公司按约委托雅西居委支付昌厦公司220000元补偿款，雅西居委已经支付给昌厦公司，之后鑫雅公司也已经将该款返还雅西居委。昌厦公司确认收到上述款项，但认为其中32000元和220000元两笔系补偿款而非工程价款。在审理过程中，经鑫雅公司申请，对昌厦公司所做工程造价进行评估，2015年2月，无锡中天造价师事务所有限公司出具《工程造价鉴定报告》，经鉴定，1、主体结构工程造价为468936.79元；2、零星签证工程造价为128051.64元；3、室外电梯工程造价70076.09元；共计667064.52元。昌厦公司质证认为，应当按照昌厦公司的结算汇总表中的价款结算，而不应�按照鉴定报告审计金额结算工程款。
以上事实，由昌厦公司提交的签证单5张，工程造价鉴定报告、法院调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：鑫雅公司称朱惠良挂靠昌厦公司实际施工，但未提交相应的证据予以支持，本院不予采信。昌厦公司与鑫雅公司之间的建设工程施工协议系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方在《补充协议》中约定了结算方式，昌厦公司认为按照约定，超过审计完成时间，应当以其提交的审计额为准；但昌厦公司未提交证据证明其提交结算材料给雅西居委的具体时间，雅西居委既不能确定确切提交时间，也不能确认提交的审计额；昌厦公司也未将该结算材料交付鑫雅公司；故本院认为，现有证据不能证明昌厦公司已完成《补充协议》约定的义务，故不应按照昌厦公司在本案中提交的结算书作为结算依据，而应�在本案中委托审计机构作出的《工程造价鉴定报告》确定造价为宜，即确认本案所涉全部工程总造价金额为667064.52元。对于鑫雅公司已经支付的工程款金额的认定，其中220000元系双方明确约定为工程款之外的补偿款，故不计入已付工程款；对于2012年1月20日支付的32000元，昌厦公司先确认属工程款并计入已付款金额，但又在第四次庭审中变更陈述系补偿款却未提交相应的证据证明，故对其陈述不予采信；故认定鑫雅公司已付工程款为872000元，该金额已经高于总工程造价，故对于昌厦公司的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回昌厦公司的诉讼请求。
一审案件受理费8098元，由昌厦公司负担；鉴定费18000元，由鑫雅公司负担�案件受理费已由昌厦公司预交；鉴定费已由鑫雅公司预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 王 臻
人民陪审员 匡伟刚
人民陪审员 韦建松
二〇一五年三月十一日
书 记 员 吴 佳
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证�。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。