四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终388号
上诉人（一审被告）金牛区鑫源益日用品批发部，经营场所：四川省成都市金牛区古柏粮油市场1期26厅3号。
经营者补石华，男，汉族，1981年10月10日出生。
委托代理人唐君梅，女，汉族，1989年3月16日出生，系金牛区鑫源益日用品批发部经营者补石华之妻。
被上诉人（一审原告）浙江正点实业有限公司，住所地：浙江省武义县百花山工业区。
法定代表人郑世武，董事长。
委托代理人马晓林，四川名川律师事务所律师。
上诉人金牛区鑫源益日用品批发部（以下简称鑫源益批发部）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人鑫源益批发部的经营者补石华及其委托代理人唐君梅，被上诉人正点公司的委托代理人马晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年5月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，浙江省武义县正点实业有限公司取得第1172265号“正点及图”注册商标，该商标核定使用商品为第5类，包括蚊香；烟精（杀虫剂）；杀虫剂；捕蝇纸；烟熏锭剂；灭蝇剂；粘蝇带；粘蝇胶。注册有效期自1998年5月7日至2008年5月6日止。2003年3月20日，该商标注册人变更为正点公司。2008年2月28日，该商标的有效期经国家商标局核准续展至2018年5月6日。
2012年1月1日，第1172265号商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。
2013年12月27日，“正点及图”商标被国家商标局认定为驰名商标。
2015年7月16日，正点公司的代理人马晓林、魏伯吹与四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）公证员吴柯、公证人员郑姜来到位于成都市金牛区古柏粮油市场1期26厅3号的“鑫源益日化”内，马晓林、魏伯吹以消费者身份购买了标识为“正点杀手”的气雾杀虫剂两瓶，取得加盖有“成都市源益日化批发部专用章”的收据及署名“源益日化補銀華”的名片各一张，并拍摄现场照片一张，所购买产品交由公证人员保管。上述所购买商品运回成都公证处后，马晓林、魏伯吹在公证员吴柯、公证人员郑姜面前，对所购买商品拍照并粘贴成都公证处封条密封，密封后交由马晓林、魏伯吹保存。2015年7月30日成都公证处出具了（2015）成证内经字第35858号公证书。
庭审中，法庭对成都公证处第35858号公证书所公证封存的被控侵权商品当庭拆封，内有标识为“正点杀手”的气雾杀虫剂两瓶，鑫源益批发部确认该被控侵权商品系其销售。标识为“正点杀手”的气雾杀虫剂实物的瓶身正面上方有一金色盾形图案，金色盾形图案上印有横写的“正点杀手”字样，“正点”字在上，“杀手”字在下，“正点杀手”字体较大，非常醒目、显眼。金色盾形图案左上方印有“三侠剑®”字样，与“正点杀手”比起来“三侠剑®”很不显眼。被控侵权商品实物的瓶身背面下方印有“山东华美日化有限公司”等字样。
正点公司为包括本案在内的10个案件支付公证费2000元，本案中主张200元，购买被控侵权商品的费用30元。
另查明，鑫源益批发部于2014年3月11日成立，经营者为补石华，经营地址为四川省成都市金牛区古柏粮油市场1期26厅3号，经营范围为批发、零售：日用品、化妆品。
正点公司诉请一审法院判令：鑫源益批发部赔偿正点公司经济损失30000元及制止侵权行为的合理开支2230元（其中律师费2000元、公证费200元、购买侵权产品费30元）。
一审法院认为：正点公司系第1172265号“正点及图”商标注册人，其权利合法有效，应受到法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。被控侵权商品为杀虫剂，与正点公司享有的第1172265号注册商标核定使用的杀虫剂属于同一种商品。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，第1172265号注册商标“正点及图”商标由“ZD”艺术字与“正点”文字上下组合而成，“正点”是该注册商标的认读部分，该商标被国家商标局认定为驰名商标，在行业内领域享有较高的知名度。被控侵权商品“正点杀手”气雾杀虫剂上突出使用了“正点”字样，以相关公众的一般注意力，容易对该被控侵权商品的来源产生误认或者认为被控侵权商品与正点公司第1172265号注册商标的商品有特定的联系，因此，被控侵权商品“正点杀手”气雾杀虫剂上使用的“正点”标识与第1172265号注册商标构成近似。根据前述商标法规定，鑫源益批发部销售被控侵权商品的行为侵犯了正点公司第1172265号注册商标专用权。鑫源益批发部依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，主张其销售的被控侵权商品有合法来源，不应当承担赔偿责任，但鑫源益批发部没有举出充分的证据证明其主张，该院对其抗辩主张不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害商标专用权的，应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。因正点公司未能举证证明因被侵权而受到的损失或者鑫源益批发部的侵权获利，该院综合考虑鑫源益批发部侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、正点公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定鑫源益批发部赔偿正点公司经济损失及合理开支共计5000元。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、鑫源益批发部在判决生效之日起15日内，赔偿正点公司经济损失和合理开支共计5000元；二、驳回正点公司的其他诉讼请求。如鑫源益批发部未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费550元，由正点公司负担150元，鑫源益批发部负担400元。
宣判后，鑫源益批发部向本院提起上诉称：鑫源益批发部作为个体经营户，不知道标注有“正点杀手”的杀虫剂是侵犯第1172265号注册商标专用权的商品，且其向法院提交了该商品的生产厂家的有关资料及生产厂家开具的销售单据，故根据商标法的相关规定，不承担侵权赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回正点公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由正点公司负担。
正点公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，鑫源益批发部向本院提交如下新证据材料：
证据一，记载为“鑫昌荣百货商行”的销售单据，用以证明其购买、经销的被控侵权商品的来源合法；
证据二，唐君梅当庭演示，其用手机拍摄的视频，用以证明正点公司第1172265号注册商标不知名。
二审中，正点公司未向本院提交新的证据。
本院当庭组织双方当事人对鑫源益批发部提交的上述证据进行质证。正点公司对鑫源益批发部提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均持异议。本院认为，鑫源益批发部提交的证据一，由于没有“鑫昌荣百货商行”的印章，且鑫源益批发部亦没有提交其他证据印证其购买、经销的被控侵权商品来源于该商行，故本院对该证据不予采信；证据二，系唐君梅自行拍摄的视频，不能确定其真实性，且正点公司对该证据的真实性、关联性均持异议，故本院对该证据不予采信。
本院确认一审判决查明的案件事实。
本院认为：本案二审争议的焦点为：鑫源益批发部是否实施了侵权行为，是否应当承担侵权赔偿责任。
关于鑫源益批发部是否实施了侵权行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第（二）项、第(三)项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商品的标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，正点公司经国家商标局核准，依法取得第1172265号注册商标专用权，且该注册商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。正点公司第1172265号注册商标核定使用商品为第5类，包括杀虫剂。鑫源益批发部确认被控侵权商品即杀虫剂类商品系其销售。正点公司第1172265号注册商标与被控侵权商品相比，前者系由“ZD”艺术字与“正点”文字上下组合而成的注册商标，“正点”是该注册商标的认读部分，且该注册商标经过正点公司的持续广泛地宣传、使用，先后被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标、国家商标局认定为驰名商标，在全国的相关行业内具有较高的知名度和影响力；被控侵权商品的瓶身正面上方有一金色盾形图案，该图案上印有横写的“正点杀手”字样，“杀手”字容易被相关公众理解为一个用来修饰“正点”商品的形容词，该图案的左上方还印有“三侠剑®”字样，但与“正点”相比，字体较小，故被控侵权商品突出使用“正点”，容易导致相关公众对被控侵权商品的来源产生误认，或者认为该商品与正点公司第1172265号注册商标的商品有特定的联系，故两者之间很容易导致相关公众的混淆和误认，构成近似商标，一审判决认定“鑫源益批发部销售被控侵权商品的行为侵犯了正点公司第1172265号注册商标专用权”正确。
关于鑫源益批发部是否应当承担侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，鑫源益批发部作为专门从事批发日用百货的个体工商户，客观上其认知品牌的能力应高于一般消费者，其对正点公司所主张权利的第1172265号注册商标应有所了解，但其在购买、经销侵权商品时，未尽到合理的注意义务，同时其所提交的记载为“山东华美日化有限公司营业执照”等复印件，由于无法查证属实或者得到供货单位的认可，且正点公司对该证据的真实性及关联性均不予认可，故鑫源益批发部提供的上述证据无法证明侵权商品来源合法，因此，其提出不知道销售的商品系侵权商品，不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。一审法院在确定赔偿数额时，综合考虑鑫源益批发部侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、正点公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定“鑫源益批发部赔偿正点公司经济损失及合理开支共计5000元”并无不当。
综上，上诉人鑫源益批发部的上诉请求及理由，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由金牛区鑫源益日用品批发部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小红
审 判 员 陈 洪
代理审判员 韦丽婧
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 赵文文
附：第1172265号注册商标：
![01lydyh01说明:](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ec29608b-b308-466a-b7f6-4f94f6cf6f69&imgId=ZWMyOTYwOGItYjMwOC00NjZhLWI3ZjYtNGY5NGY2Y2Y2ZjY5MC5qcGVn01lydyh01)