山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第1006号
上诉人（原审原告）：李广凤，女，1952年11月17日出生，汉族。
委托代理人：吕曹锋，临邑县东城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李先亮，男，1957年3月27日出生，汉族，农民。
委托代理人：巩振福，男，1932年5月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李小波，男，1979年4月18日出生，汉族，农民。
原审被告：临邑县鑫诚汽车运输有限公司。
法定代表人：刘成胜，经理。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司。
负责人：侯波，总经理。
委托代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人李广凤、李先亮因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2012）临民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年11月9日19时24分，被告李小波驾驶鲁N×××××号重型厢式货车沿S249省道由北向南行驶至249省道临邑县妇幼保健院以北处时，因观察不足，在公路中心线西侧行车道内与由东向西横过公路原告李广凤骑的人力三轮车相撞，造成两车损坏，原告李广凤受伤。经德州市公安局交通警察支队临邑大队认定，被告李小波负事故主要责任，原告李广凤负事故次要责任。另查明，原告李广凤因该事故先在临邑县人民医院住院治疗116天，花费医疗费181401元，出院一个多月后，因不慎摔伤再次在临邑县人民医院住院治疗10天，出院两个月后，向德州恒信法医司法鉴定中心申请鉴定，支付司法鉴定费2500元，结论为：一、被鉴定人李广凤左上肢肌力二级；左下肢肌力三级评定为三级伤残；中度智力缺损评定为五级伤残；双耳中度听觉障碍评定为十级伤残；颅骨缺损评定为十级伤残；二、因伤住院期间需二人护理，院外属大部分护理依赖，需一人护理：三、2012年5月12日摔伤与2011年11月9日车祸存在因果关系。被告李先亮对该鉴定结论不服，并在法定期限内向原审法院申请重新鉴定，经山东大舜司法鉴定所鉴定，结论为：一、被鉴定人李广凤因道路交通事故致重型颅脑损伤，遗有左侧肢体瘫，鉴定为三级伤残；遗有轻度智能缺损，日常生活有关的活动能力严重受限，鉴定为七级伤残；遗有为左耳中等重度听觉障碍，右耳轻度听觉功能障碍，鉴定为十级伤残；二、被鉴定人李广凤第二次摔伤与第一次受伤存在因果关系，参与度56％－95％，参考均值75％。再查明，原告李广凤自2007年11月份在临邑县邢侗街道办事处小马家街租赁房屋居住，且居住时间已满三年以上，因该起交通事故支付价格鉴定费300元，遭受车辆损失420元，物品损失1585元，合计2305元，其在住院期间由长子夏景卫、次子夏景龙护理，夏景卫为电焊工，以从事农机维修个体经营为生，夏景龙系伊藤忠物流（中国）有限公司朝阳仓储部职员。肇事车辆鲁N×××××号机动车实际车主为被告李先亮，在被告鑫诚汽运处挂靠经营，被告鑫诚汽运为该车辆在被告人寿财保处投保交强险与不计免赔第三者责任保险，保险期间为2011年9月27日至2012年9月26日，被告李小波驾驶该车发生交通事故的行为属职务行为。被告李小波已交付原告李广凤28000元。以上事实有交通事故认定书、医疗费单据、住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费单据、涉案物品价格鉴定（认证）结论书、临邑县邢侗街道办事处北街村委会出具的证明、临邑县公安局城区派出所出具的证明、机动车辆挂靠代理协议书、机动车保险单等证据为证。
原审法院认为，被告李小波与原告李广凤发生交通事故，造成原告李广凤受伤住院，交警部门依法对此事故作出责任认定，事实清楚，证据充分，法院依法予以认可。因发生交通事故时，被告李小波系职务行为且受被告李先亮雇佣，该肇事车辆又在被告鑫诚汽运处挂靠经营，故赔偿责任依法应由被告李先亮承担，被告鑫诚汽运依法承担相应的连带赔偿责任。又因事故车辆鲁N×××××号重型厢式货车在被告人寿财保处投保交强险与不计免赔第三者责任险，且事故发生在保险期间内，被告人寿财保依法应在保险限额内承担相应的赔偿责任。原告认为自己现居住城区，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，因提供所在村委会和城区派出所的证明为证，证据充分，原审法院予以支持。对原告第二次摔伤住院遭受的医疗损失4892元，因仅提供住院病历，证据不足，原审法院不予保护。对于德州恒信法医司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，被告虽有异议但只对部分鉴定结论申请重新鉴定，故对未申请重新鉴定部分，法院直接予以采纳。经被告李先亮申请的由山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原、被告虽有异议，但未提供充足理由或相关证据辅证，且因有鉴定人员唐子珏出庭接受质询，原审法院依法予以采纳。根据山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，第二次摔伤与第一次受伤存在因果关系，参与度56％－95％，参考均值为75％，故原告第二次受伤住院所遭受的损失应由被告依法承担75％。对原告主张的院内由次子夏景龙护理的部分费用，证据不足，原审法院不予保护，所遭受损失应以城镇护工标准计算为宜。因本案肇事车辆实际所有人为自然人，原告主张精神损害抚慰金40000元，数额过高，可酌情赔偿9000元，对原告主张的交通费，虽提供部分票据，但不能充分证明与住院有关联，因考虑到受伤住院必然发生交通费用的客观事实，可酌情赔偿1000元。因原告李广凤进行司法鉴定在先，被告李先亮对伤残等级申请重新鉴定在后，且两次鉴定结论足以证实原告李广凤之伤确实构成伤残，后者并未对前者做实质性改动，故原告李广凤支付的司法鉴定费应由被告承担部分。鉴于本案系机动车方与非机动车方发生的交通事故，被告李先亮作为机动车实际车主应在所规定责任基础上上调5％的赔偿责任。原告主张的其余损失，对在赔偿标准范围内部分，可依法保护。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条之规定，判决如下：一、原告李广风因交通事故造成的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计767377.2元（详见赔偿清单）由被告中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司在交强险限额内承担医药费10000元，财产损失2000元，其他损失110000元，合计122000元，剩余645377.2元的85％，由被告中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司在第三者责任商业险限额内承担300000元，被告李先亮承担248570.62元（被告李小波已交付原告李广凤28000元，在执行时一并扣除）。二、被告临邑县鑫诚汽车运输有限公司对被告李先亮承担的损失部分负担连带责任。三、驳回原、被告其它诉讼请求。以上判决内容第一、二项于判决生效后五日内履行。案件受理费11970元，由原告李广凤承担496元，被告李先亮承担11474元。如不按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
上诉人李广凤上诉称，一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人李小波驾驶肇事车辆鲁N×××××号机动车发生交通事故的行为系职务行为，属于认定事实错误，且无相关证据证明。李小波与李先亮是父子关系，且共同生活，不存在雇佣。本案为交通事故案件，上诉人的伤情构成了三级伤残，李先亮只是作为家庭代表在机动车辆挂靠协议书中签了名，李小波是侵权行为人，为本案责任主体，其作为肇事机动车的实际车主，驾驶该车从事货物运输并因此受益，应当对李广凤损失承担赔偿责任。李先亮及李小波关于双方存在雇佣关系的主张是不能成立的。职务行为与雇佣关系是两个不同的概念，一审法院不应当将两者混淆。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，李小波明显不属于职务行为，其驾驶自己的车辆并取得收益，也不存在从事雇佣活动致人损害的情形，一审法院认定事实明显错误。即便认定雇佣关系存在，本次事故因其超速行驶，观察不利而导致，被上诉人李小波存在重大过失行为，依据上述司法解释第九条的规定，被上诉人理应与雇主承担连带赔偿责任。故此一审法院认定被上诉人系职务行为且受雇于一审被告李先亮，赔偿责任依法由李先亮承担而不应由被上诉人李小波承担属认定事实错误，请求二审法院给予纠正并改判，以维护受害人合法权益。
李先亮答辩称，原审法院认定李小波与李先亮存在雇佣关系事实清楚，根据侵权责任法及最高人民法院有关司法解释，雇员在从事雇佣关系致人损害的，由雇主承担责任，上诉人所说不属于雇佣关系没有法律依据。被上诉人李小波与李先亮多年前已经分家，如果按照父子关系来追究赔偿责任，就会形成株连关系，有悖法律规定。上诉人称被上诉人李小波存在重大过失，即便是存在重大过失，也应由被上诉人李先亮赔偿，李先亮赔偿后，可以向李小波进行追偿，这是另一种法律关系。综上，上诉人所主张不属雇佣关系的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。
被上诉人李小波答辩称，我与我父亲李先亮是雇佣关系，我给他开车，他给我发工资，而且我与他分家已经好多年了。在本案中我不应该承担赔偿责任。
上诉人李先亮上诉称，请求贵院依法撤销原审判决，发回重审。理由是：一、原审程序不合法，本案系道路交通事故人身损害纠纷案件，应由原审法院民一庭审理，本案案号虽为临民初字第34号民事判决，但事实上是原审法院“审监庭”的审判人员审理本案，违反法定程序，应予撤销发回重审。二、证据不实，且违法鉴定：2011年11月9日，上诉人因涉案事故受伤入住临邑县人民医院治疗116天，治疗好转自动出院，出院一个多月后在家中行走，不慎被门槛绊倒摔伤二次住院。两月后，个人向德州市恒信法医司法鉴定中心申请伤残鉴定，结论为：左上肢肌力二级、左下肢肌力三级、评定三级伤残……，据鉴定报告第二页称：“约一小时前在家中行走被门槛绊倒”，这足以说明在二次受伤前被上诉人的下肢肌力已经恢复到个人行走的能力。而在第二次因个人原因摔伤后，导致偏瘫，不能行走，二次鉴定得出第二次摔伤与第一次受伤存在因果关系、参与度56－95％参与度均值75％的结论无任何依据。原审法院没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对该证据进行审核，因此该鉴定结论不能做为本案的定案依据。综上，本案程序不合法，认定事实不清，请求贵院依法撤销一审判决，发回重审。
李广凤答辩称，一审法院在本案的审理中程序合法，该案是基于临邑县法院审判监督庭庭长代理民事审判第一庭庭长职务时，根据案件需要和实际情况，安排案件由上述合议庭成员进行审理的。在审理案件时，各方当事人均对合议庭成员没有异议，并且未提出任何回避申请，故合议庭组成人员是合法的，而且该案经过合议，经过分管民一庭的副院长签字，经过审判委员会讨论，才做出的原审判决，所以在审理程序上是合法的。第二，本案的相关证据，也就是说鉴定结论客观真实，我方当事人在交通事故中受伤，伤残程度严重，从受伤至今都没有能够站起来行走，其住院116天是伤情略有好转后回家继续治疗，其所谓的行走是在他人搀扶下进行体能训练，我方单方委托了德州恒信司法鉴定中心进行伤残鉴定，因对方不服鉴定意见，申请了重新鉴定，一审法院又依法指定山东大舜司法鉴定中心对我方当事人的伤残程度进行鉴定，并作出客观真实的鉴定结论，而且鉴定人员也出庭接受质询，李先亮方也发表了相关的质证意见，一审法院结合双方的举证及质证意见进行综合认定，并无不当之处，完全符合法律规定，所以一审法院在证据认定上并无不当。
李小波答辩称，第一，原审审判程序不合法，应当由原审法院民一庭审理，不应该由审判监督庭审理。第二，对于第二次鉴定结果，我不认可。
二审中，上诉人李广凤向法庭提交德州市公安局交通警察支队临邑大队询问笔录一份，证明李小波在该询问笔录中承认“车主是临邑鑫诚汽车运输有限公司，实际车主是我自己”，因此李小波是涉案车辆的实际车主。被上诉人李小波质证后对笔录真实性无异议，但其真实意思是自己仅是驾驶员，仅给开车。上诉人李先亮经质证后对笔录真实性无异议，但不能证明李广凤的主张，也不能对抗涉案车辆的物权登记。上诉人李先亮向法庭提交临邑法院通讯录一份，证明本案原审合议庭成员都是审判监督庭的人员，一审程序违法。上诉人李广凤经质证后认为，该通讯录不应作为证据使用，且一审开庭时双方对合议庭成员均无异议。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、李小波驾驶肇事车辆的行为是否为职务行为，是否应当对李广凤所受伤害承担赔偿责任。二、原审程序是否违法。三、原审法院认定李广凤第二次受伤住院应由李先亮承担75%的责任有无事实及法律依据。
关于第一个焦点问题，本院认为，肇事车辆的登记车主为临邑县鑫诚汽车运输有限公司，与临邑县鑫诚汽车运输有限公司签订车辆挂靠协议的为李先亮，因此应认定李先亮为肇事车辆的实际车主，李先亮与李小波之间成立雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”。德州市公安局交通警察支队临邑大队认定“李小波未按照操作规范安全驾驶机动车且未保持安全车速是造成事故发生的主要原因，李小波负事故主要责任”，因此李小波在从事雇佣活动中存在重大过失，应对其给李广凤造成的损害与李先亮承担连带赔偿责任。
关于第二个焦点问题，本院认为，原审法院的合议庭组成人员均具备审判资格，上诉人李先亮方在一审中并未对审判人员申请回避，也未对合议庭组成人员提出异议，因此上诉人李先亮关于原审程序违法的主张不能成立。
关于第三个焦点问题，本院认为，山东大舜司法鉴定所及相关鉴定人员是具备鉴定资格的机构和个人，鉴定结论是严格按照相关程序作出的。上诉人李先亮虽认为山东大舜司法鉴定所的鉴定结论不正确，但未提供足以推翻该鉴定结论的相反证据，且鉴定人员在一审中亦出庭接受了质询，因此对该鉴定结论应当予以采纳。原审判决依据该鉴定结论认定李先亮应对李广凤第二次住院所遭受的损失承担75%的责任并无不当。
综上所述，上诉人李广凤的上诉理由成立，上诉人李先亮的上诉理由不成立。原审判决部分不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山东省临邑县人民法院（2012）临民初字第34号民事判决第一、三项，即“一、原告李广风因交通事故造成的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计767377.2元（详见赔偿清单）由被告中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司在交强险限额内承担医药费10000元，财产损失20000元，其他损失110000元，合计122000元，剩余645377.2元的85％，由被告中国人寿财产保险股份有限公司德州市中心支公司在第三者责任商业险限额内承担300000元，被告李先亮承担248570.62元（被告李小波已交付原告李广凤28000元，在执行时一并扣除）”、“三、驳回原、被告其它诉讼请求”。
变更山东省临邑县人民法院（2012）临民初字第34号民事判决第二项为：临邑县鑫诚汽车运输有限公司、李小波对李先亮承担的损失部分承担连带责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11970元、二审案件受理费11970元，以上共计23970元，由上诉人李广凤负担496元，由上诉人李先亮负担23444元。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年二月十九日
书记员 于帮涛