江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终2394号上诉人（原审原告）：李彪，男，1979年3月26日出生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：丁吉斌，江西同圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾晓娟，女，1972年2月23日出生，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：黄益生，男，1970年6月9日出生，住赣州市章贡区。上诉人曾晓娟、李彪因与被上�人黄益生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人李彪的委托诉讼代理人丁吉斌，上诉人曾晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李彪上诉请求：变更原审判决第一项为“被上诉人曾晓娟、黄益生共同赔偿上诉人李彪医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计240883元（上诉请求改判金额92956元）”；本案一、二审案件受理费由被上诉人曾晓娟、黄益生负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清、适用法律不当。本案事故发生在曾晓娟、黄益生婚姻关系存续期间，上诉人安装防盗网系为了两人家庭居住安全的需要，曾晓娟、黄益生均为受益人，应共同承担本案侵权之债。2.上诉人父母跟随上诉人在赣州居住多年，应按照城镇居民的标准计算被抚养人生活费。3.本案为侵权责任纠纷，被上诉人应全面足额地赔偿损失，上诉人在医保统筹报销的医疗费不应抵扣。4.根据本案事故发生的原因力，曾晓娟、黄益生至少要承担80%的赔偿责任。曾晓娟辩称，工程是承揽给李彪做的，他怎么做是他自己的事情，因答辩人的底墙不够厚，按照上诉人李彪说的砌了3块砖，因李彪装螺丝的时候安装在缝隙里面，导致不牢固的，护栏和阳台的瓷砖与此没有关联性。上诉人李彪自己也存在过错。上诉人李彪自己有店，是做防盗网的专业人士，而且有工商许可，答辩人不存在选任过错的问题。其他�见按照上诉状意见。黄益生未提交答辩意见。曾晓娟上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人只承担被上诉人李彪10%的补偿责任，合计24654.6元；本案的诉讼费用由被上诉人李彪承担。事实与理由：1.被上诉人李彪从事不锈钢加工十多年，有工商部门核发营业执照等经营许可，上诉人不存在选任过错，上诉人作为发包方也不承担施工现场的安全保障义务，事故的发生与上诉人没有任何关系。2.出于人道主义上诉人愿意补偿被上诉人李彪各项费用的10%，一审责任划分不当。李彪辩称，1.上诉人曾晓娟违反了租赁合同的约定擅自拆除护栏，在未清除地面瓷板的情况上，在瓷板上直接砌墙，上诉人具有明显过错。2.答辩人仅仅有不锈钢加工的资质，不具有不锈钢�盗网的安装资质、高空作业资质，曾晓娟具有选任过失。3.答辩人仅根据上诉人曾晓娟的雇请制作安装防盗网，改装护栏不在答辩人的工作范围内，并不是防盗网安装的必要工作。4.答辩人不知道上诉人曾晓娟未清除瓷板直接在上面砌墙，本案事故发生的根本原因是上诉人擅自改变房屋结构，答辩人不存在过错。原审原告李彪向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因本案事故造成的医疗费（含后续治疗费）47773.84元、住院伙食补助费630元、护理费12915元、营养费3150元、误工费26670元、残疾赔偿金114692元、被扶养人生活费92019.2元、精神损害抚慰金10000元，交通费160元，鉴定费3500元，合计311510.04元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李彪系个体工商户，经营章贡区赣标不�钢加工部，经营范围为：不锈钢加工服务。之前原告给被告曾晓娟哥哥曾海金安装过不锈钢防盗网，双方因此熟悉。2016年10月初，因被告曾晓娟承租的章贡区吉泰新城金月里12栋406室房屋需要安装防盗网，曾晓娟则通过曾海金与原告商谈安装细节、价格等，原告也在被告曾晓娟拆除阳台护栏、重新砌砖前后两次前往案涉房屋进行测量面积，双方约定按平方计价，每平方米为60元，被告曾晓娟支付了订金900元。2016年11月12日，原告在安装其加工好的防盗网的过程中，原告在护栏与阳台的接口处打膨胀螺丝，因被告未将阳台底部瓷板清除及砌护栏，导致砖砌的护栏与阳台瓷板固定不牢，受力后发生脱离，致使原告连同砖砌护栏、防盗网一同坠落地面受伤。随后，原告被送往赣南医学院第一附属医院治疗，医院诊断为：L2椎体爆裂性、双肺挫伤、左侧第10肋骨骨折等，住院�疗21天，花费医疗费37481.84元，其中医保统筹支付20286.8元，原告个人支付17115.04元。出院医嘱载明：继续卧床休息1个月，1个月后佩戴腰围下床活动，半年内不干重体力活或激烈运动，术后3、6、12个月回院复查X线，根据骨折愈合情况决定下一步康复治疗方案，1年后视情况决定是否拆除内固定。事发后，被告曾晓娟为原告垫付8000元。经原告委托，2017年3月6日，江西赣州司法鉴定中心对原告的伤情等评定为九级伤残，误工期限为210日，护理期限为105日，营养期限为105日。原告支付了鉴定费3500元。本案审理过程中，经两被告申请，一审法院委托赣南医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、营养期、误工期及护理期进行重新鉴定。2017年7月20日，该鉴定中心作出鉴定意见，评定原告的损伤为九级伤残、L2椎体内规定拆除的后续治疗费为10000元、误工期为210天。�理期为105日、营养期为105日。另查明，原告受伤后，在赣南医学院第一附属医院进行门诊复查，共花费109元，并在外购买额成人护垫、腰围等物品，花费183元。原告李彪的父母李先贵（1956年4月26日生）、罗丽华（1956年12月1日生）共生育了两子。原告李彪亦生育了两子，分别为李垚（2003年7月1日生）、李俊（2005年2月14日生），原告及其父母、儿子均在赣州市居住生活。再查明，被告曾晓娟与被告黄益生系夫妻关系。原告摔伤后，2016年11月13日，赣州市保障性住房建设运营有限公司阳光吉泰新城房管站向被告曾晓娟发出通知，内容载明：“经查你户在入住后实施违规装修，将阳台护栏整体拆除，造成较大的安全隐患和不良影响，现通知你户在三天内将拆除的阳台护栏安装恢复。”。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点为：1.原告与被告曾晓娟之间系雇佣关系还是承揽合同关系；2.事故的责任如何划分及赔偿项目的计算。关于原告与被告曾晓娟之间系雇佣关系还是承揽合同关系问题。原告认为，原告系受雇于被告为其房屋阳台加工并安装防盗网，而被告认为原告是根据测量面积按平方计价，双方之间并非雇佣关系。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告系专业从事不锈钢防盗网加工安装的个体户，原、被告双方达成原告为被告制作安装防盗网之合意后，原告根据测量面积在其店内制作防盗网后，并自行携带相关设备及材料到曾晓娟家中进行安装，其工作内容即为完成不锈钢防盗网的制作安装行为，该行为完成后，被告曾晓娟即应按约定支付报酬。鉴于与涉案工程相关的不锈钢材料、安装器具都是原告加工制作或自带的，且原、被告双方是按面积结算工程款，故原、被告之间就涉案防盗网工程形成了承揽关系。被告曾晓娟辩称其并非本案的适格主体，一审法院认为，原告虽通过曾海金与曾晓娟商谈安装事宜，但案涉房屋系被告曾晓娟承租，订金亦是由其缴纳，故本案承揽合同的相对人应为被告曾晓娟。被告的该项辩称，一审法院不予采纳；关于事故的责任划分及赔偿项目的计算问题。本案中，原告为被告曾晓娟安装阳台防盗网，距离地面较高，该工作具有一定的危险性，且在安装膨胀螺丝进行固定时，未发现砖砌阳台存在固定不牢的情况，原告作为专业从事防盗网制作安装工作的个体户在进行高空作业时，应当具有自我安全保护意识，在高空作业进行安装防盗网过程中未采�任何安全保护措施，忽视自身安全，致使自己连同阳台一起坠地受伤，其自身具有一定过错。被告曾晓娟将防盗网制作安装工程交由原告承揽后，在选任承揽人上存在过错及对施工工地现场的安全保障上存在过失，尤其是其在未清除阳台底部瓷板的情况下，违规将原阳台护栏整体拆除后加装砖砌护栏，致使砖砌护栏与阳台瓷板固定不牢，存在重大的安全隐患，这在原、被告提交的现场照片中均能反映。综上，鉴于被告提供的施工现场存在重大的安全隐患，且未能在现场对事故人员进行安全提醒，在指示上存在过失，应承担主要责任。一审法院确定被告曾晓娟需对原告的损失承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的赔偿责任。关于原告损失的项目和数额问题，一审法院核定如下：1.医疗费，一审法院根据原告提交的住院费发票、门诊检查票据、购物小票，其中�院费已由医保统筹支付20286.8元，一审法院予以核减，原告实际支付住院费及检查费等17487.04元（含外购物品费用）；2.住院伙食补助费630元（21天×30元/天）；3.营养费630元（21天×30元/天）；4.护理费，原告主张其住院期间由其妻子进行护理，但未提供护理人员的收入证明，一审法院酌情确定按100元/天计算护理费，关于护理期限，一审法院根据鉴定意见，结合出院医嘱，确定其护理期为105日，为原告的护理费为10500元（105天×100元/天）；5.误工费，因原告未提供其务工收入的证明，故一审法院酌情确定其误工费按每日120元计算。关于误工期限，原告伤情严重，一审法院根据鉴定意见，结合出入院记录及医嘱，确定误工期为210天，原告的误工费为25200元（120元/天×210天）；6.残疾赔偿金，原告的常年居住在赣州市××××区城区，且其主要收入来源于城镇，故一审法院确定�告的残疾赔偿金按城镇标准计算为114692元（28673元/年×20年×20%）；7.被扶养人生活费。被扶养人李垚的生活费为8848元（17696元/年×5年÷2人×20%），被扶养人李俊的生活费为12387.2元（17696元/年×7年÷2人×20%），因被扶养人李先贵、罗丽华为宁都县洛口镇村民，原告亦未提供其在城镇居住、生活的证据，故被扶养人李先贵的生活费为18256元（9128元/年×20年÷2人×20%），被扶养人罗丽华的生活费为18256元（9128元/年×20年÷2人×20%）；8.交通费，原告虽未提供发票，但考虑到原告住院的事实，一审法院对原告主张的交通费160元予以支持；9.精神抚慰金6000元；10.后续治疗费10000元；11.鉴定费3500元。以上原告的损失共计246546.24元，由被告曾晓娟承担147927.74元，原告自行承担98618.50元。扣减被告曾晓娟已支付�8000元，其还应支付给原告李彪139927.74元。因本案债务系侵权之债，并非合同之债，应由侵权行为者个人承担，故原告要求被告黄益生承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。被告黄益生经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曾晓娟赔偿原告李彪医疗费、住院伙�补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计139927.74元；二、上述第一项判决中所确定的给付义务，由被告曾晓娟于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告李彪的其他诉讼请求。案件受理费5973元，由原告李彪负担1792元，由被告曾晓娟负担4181元。二审中，上诉人李彪提供证据1：购房合同、房款收据、居住证明、卫生费收据，拟证明其父母在赣州××××区已购房，被抚养人生活费应按照城镇标准计算；证据2：曾晓娟哥哥曾海金家防盗网照片，拟证明防盗网可以安装在护栏。上诉人曾晓娟质证认为，对证据1、2的三性均提出异议。本院认为，证据1均为复印件，无法与原件核对，其真实性不符合民事诉讼证据的要求，对证据2，因曾海金所住小区与上诉人曾晓娟所住小区非同一小区，阳台结构一同，不能达到其证明要求，不具有关联性，因此，对上述证据均不予采信。上诉人曾晓娟提供证据照片6张，拟证明上诉人李彪在安装防盗网过程中有过错。上诉人李彪质证认为不属新证据。本院认为，该组证据已经一审庭审质证，不属于新证据，对该组证据，不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人曾晓娟因家装阳台防盗网与上诉人李彪形成承揽关系，上诉人李彪按约制作安装防盗网，上诉人曾晓娟依完成工作成果给付报酬，双方对此并无争议。但本案的焦点之一是双方责任的划分。根据查明的事实，本案事故的发生是因防盗网膨胀螺丝安装在上诉人曾晓娟用砖砌的护栏与原阳台之间的缝隙处，两者粘贴不牢，存在重大安全隐患，对此，双方均有过错，上诉人曾晓娟对提供的工作场所未尽到充分的安全注意义务，应承担主要责任，原判对事故责任的划分并无不当。本案争议的另一焦点是对被抚养人生活费的计算标准。因上诉人李彪在二审提供的证据不符合民事诉讼证据的“三性”要求，因此，其提出其父母的被抚养人生活费应按城镇标准计算赔偿，无法律依据。一审判决对已经医保统筹支付了的医疗费，予以核减，上诉人李彪未实际支出该部分费用，其对此提出不能核减的上诉意见，与法律不符，不予采纳。上诉人李彪和上诉人曾晓娟提出的上诉意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4730元，由上诉人李彪负担2124元，�诉人曾晓娟负担2606元。本判决为终审判决。审 判 长 郭卫真审 判 员 李 鸿审 判 员 沈象筠二〇一八年八月十三日书 记 员 郭燕华法官助理 林 姗