贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终1445号上诉人（原审被告）：贵州丰联矿业有限公司大方县黄泥乡槽门煤矿。住所地：贵州省毕节市大方县黄泥乡槽门村。负责人：姚珍云，该矿矿长。被上被人（原审原告）：周兴德，男，1963年3月1日出生，满族，住贵州省大方县。上诉人贵州丰联矿业有限公司大方县黄泥乡槽门煤矿（以下至判决书主文部分简称槽门煤矿）因与被上诉人周兴德劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2943号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。槽门煤矿上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判上诉人不支付被上诉人各项工伤待遇。2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人被诊断为职业病之时已经与上诉人不存在劳动关系，上诉人不应当承担被上诉人的各项工伤保险待遇。上诉人与被上诉人在2013年因违法解除劳动合同产生过纠纷，2013年经法院组织调解自愿解除劳动关系。2014年10月24日被上诉人诊断为煤工尘肺贰期，被诊断为职业病时已经与周兴德不存在劳动关系。二是被上诉人所患职业病不是在被上诉人矿上上班期间所致，上诉人不承担各项工伤保险责任。被上诉人被评定为四级伤残，上诉人即便要承担被上诉人的各项工伤保险待遇，依《工伤保险条例》第三十五条第二项的规定伤残津贴不应当一次性支付。周兴德未作答辩。周兴德向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告的各项工伤待遇共计610427.23元；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实如下：原告周兴德于2010年7月1日与槽门煤矿签订劳动合同，双方建立劳动关系,周兴德从事井下采煤工作。原告周兴德因与槽门煤矿是否违法解除劳动关系发生争议，向大方县人民法院提起诉讼，经大方县人民法院2013年11月5日作出（2013）黔方民初字第954号民事调解书调解，原、被告双方自愿解除劳动合同关系；被告槽门煤矿于2013年11月15日前赔偿原告周兴德12000.00元，现（2013）黔方民初字第954号民事调解书已发生法律效力。2014年4月29日，原告周兴德到毕节市中医院住院治疗76天，产生医疗费6221.22元。2014年10月24日，经毕节市中医院尘(2014)109号职业病诊断证明诊断，原告周兴德为煤工尘肺贰期，产生诊断费800.00元。2015年7月3日，原告周兴德经大方县人力资源和社会保障局以方人社工认字(2015)49号认定工伤决定书认定，原告周兴德于2014年10月24日经毕节市中医院诊断为“煤工尘肺贰期”为工伤。2015年12月7日，原告周兴德经毕节市劳动能力鉴定委员会出具的№BJ20151102-124鉴定结论通知书鉴定（确认）结论为：劳动功能障碍程度为伤残肆级；停工留薪期自诊断职业病之日起3个月，原告为此产生鉴定费520元。原告周兴德与被告槽门煤矿因劳动关系、工伤保险待遇发生争议，原告周兴德遂向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经方劳人仲不字(2016)第7号不予受理申请决定书决定对申请人的仲裁请求不予受理，该决定书送达原告周兴德后，原告周兴德到法院提起诉讼。另查明：在国家企业信用信息公示系统（贵州）政府部分公示信息中，2014年8月18日，大方××黄泥乡槽门煤矿名称变更为贵州丰联矿业有限公司大方××黄泥乡槽门煤矿，负责人由麻长兴变更为姚珍云。原告周兴德在大方××黄泥乡槽门煤矿工作期间，大方××黄泥乡槽门煤矿未给原告办理工伤保险手续，亦未缴纳社会保险费。一审法院认为：原告所患职业病即“煤工尘肺贰期”，经大方县人力资源和社会保障局认定为工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会确认劳动功能障碍程度为伤残肆级。被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿于2014年8月18日由大方××黄泥乡槽门煤矿名称变更为贵州丰联矿业有限公司大方××黄泥乡槽门煤矿，被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿通过变更成为原大方××黄泥乡槽门煤矿的控股人，根据《工伤保险条例》第四十三条第一款“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记”的规定，被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿应当承担原大方××黄泥乡槽门煤矿的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿应为原告办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费，原告依法享有工伤保险待遇，被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿实际上未给原告在工伤保险经办机构办理工伤保险参保手续，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告属工伤保险基金支付的部分应由被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿按照工伤保险待遇项目及标准支付。对于原告主张享受的各项工伤保险待遇，原、被告未提供原告工资福利的证据，其相关工伤保险项目的计算以工伤认定方人社工认字(2015)49号认定工伤决定书作出的上年度计算比较合理，原告工伤认定的决定书于2015年7月3日作出，应参照《2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均工资基本养老金的通知》（黔人社厅发[2015]17号文件）关于毕节市城镇单位从业人员2014年度年平均工资43657.00元/年的标准进行计算。原告应享受的各项工伤保险待遇及数额：1、停工留薪期间工资福利，经确认，原告的停工留薪期自诊断职业病之日起3个月，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，停工留薪期工资福利为10914.25元（43657.00元/年÷12月/年×3个月）；2、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”的规定，一次性伤残补助金为76399.75元（43657.00元/年÷12月/年×21个月）。3、住院期间伙食补助费，原告因患职业病住院治疗76天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》第四条第一款第（一）项“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，原告在毕节市中医院住院治疗76天，住院伙食补助费为760.00元（76天×10.00元/天）；4、原告要求被告一次性支付伤残津贴长期待遇。根据《贵州省关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）第七条“经劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，应按月享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，直至丧失领取条件为止。经农民工本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，领取一次性长期待遇费用后中止待遇领取关系。工亡职工的供养直系亲属，经本人自愿申请，与所在统筹地区社会保险经办机构签订协议的，可同样实行一次性领取长期待遇。对已经开始领取长期性工伤保险待遇的职工或供养直系亲属，不得重新选择一次性了结工伤保险长期待遇”及第八条“一至四级伤残职工领取一次性工伤保险待遇的标准，以受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算。一级不超过16年（含16年），二级为14年，三级为12年，四级为10年。一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工，其生活自理障碍费用及其他待遇费用不再另行计发”之规定，原告周兴德于2014年10月24日经毕节市中医院诊断为煤工尘肺贰期，应参照《2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均工资基本养老金的通知》（黔人社厅发[2014]7号文件）关于毕节市城镇单位从业人员年平均工资40854.00元/年的标准，原告周兴德经鉴定为伤残四级，周兴德出生于1963年3月1日，2014年10月24日诊断为煤工尘肺贰期时为51.58周岁，根据劳动和社会保障部发布《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）“从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其它有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁”的规定，周兴德从事井下采煤工作，其退休年龄应为55周岁，故周兴德一次性工伤保险待遇的计算年限为3.42年（55周岁-51.58周岁），即一次性工伤保险待遇计算为139720.68元（40854.00元/年×3.42年）；5、护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”之规定，被告未举证证明其停工留薪期内需要护理，但住院期间需要护理是客观存在的，故应支持住院期间护理费，参照贵州省统计局公布的统计数据中居民服务、修理和其他服务业28437.00元／年的标准，周兴德的护理费为5921.13元（28437.00元／年÷365天/年×76天）。6、被告因职业伤残鉴定及停工留薪期确认支付其鉴定费520.00元、住院治疗产生医疗费6221.22元、职业病诊断费800.00元，根据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条第一款第(一)、(十)、(十一)项的规定，该费用系原告处理此次工伤事故而支出的合理费用，由被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿承担；7、原告主张鉴定住宿费、鉴定车费、住院车费390.00元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，原告未提供证据予以佐证，本院不予支持。关于原告要求依法解除原告与被告之间的劳动关系的诉讼请求，因原告与被告之间经大方县人民法院2013年11月5日作出（2013）黔方民初字第954号民事调解书，原、被告双方自愿解除劳动合同关系，且已经发生法律效力，故原被告之间的劳动关系已于2013年11月5日解除。综上，原告周兴德因工伤造成的损失为一次性伤残补助金76399.75元、停工留薪期工资福利10914.25元、伤残津贴长期待遇139720.68元、伙食补助费760.00元、护理费5921.13元、鉴定费520.00元、医疗费6221.22元、职业病诊断费800.00元，共计241257.03元。被告丰联矿业黄泥乡槽门煤矿经传票传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第三十七条、第四十三条、第六十二条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、《贵州省劳动和社会保障厅、贵州省经济贸易委员会、贵州省总工会关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）第七条、第八条、《贵州省实施办法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州丰联矿业有限公司大方××黄泥乡槽门煤矿在本判决生效后十日内支付原告周兴德停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、伤残津贴长期待遇、住院伙食补助费、医疗费、护理费、鉴定费、职业病诊断费共计241257.03元；二、驳回原告周兴德的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告贵州丰联矿业有限公司大方××黄泥乡槽门煤矿负担。当事人双方均未向本院提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动者依法享有获得职业健康检查、职业病诊断、康复等职业病防治服务的权利，用人单位应当保障劳动者的职业卫生保护权，不得因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同，应当保障职业病人依法享受国家规定的职业病待遇，职业病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行；职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求；劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。本案中，周兴德作为工伤职工，依法主张工伤保险的权利，向人民法院提交了医疗发票、毕节市中医院职业病诊断证明书、大方县人民法院民事调解书、方人社工认字(2015)49号认定工伤决定书、№BJ20151101_124鉴定结论通知书、鉴定费票据等证据，足以认定周兴德在上诉人单位发生工伤并被诊断为事实。用人单位未依法给劳动者缴纳工伤保险、医疗保险等社会保险费，负有法律规定的社会保险缴纳、支付工伤职工依法享有的待遇、保护劳动者合法权益的相关职责，并为此负有法定的举证责任。上诉人主张被上诉人被诊断为职业病之时已经于2013年经法院组织调解与上诉人自愿解除劳动关系，不是其免除应当承担的工伤保险责任的抗辩理由；上诉人主张2014年10月24日被上诉人诊断为煤工尘肺贰期，被上诉人所患职业病不是在被上诉人矿上上班期间所致，上诉人不承担各项工伤保险责任的上诉理由，因其未依法向法院提交解除劳动关系时劳动者身体健康检查的书面证明，故该主张不予采信；上诉人主张被上诉人依法获得的伤残津贴不应当一次性支付上诉理由，因本案中被上诉人周兴德为四级伤残，其已经自愿和用人单位达成解除劳动关系的协议并经人民法院调解书予以确认，《工伤保险条例》第三十五条规定按月支付是在保留劳动关系的情况适用，而本案劳动法律关系双方当事人在解除劳动关系的情形下，在国家法律、行政法规没有规定的情况下，《贵州省关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）第七条对农民工自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的情况作了明确规定，一审法院依该地方性政策规定对双方解除劳动关系后处分一次性伤残津贴是符合《民法通则》第六条规定的。综上所诉，槽门煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州丰联矿业有限公司大方××黄泥乡槽门煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年六月十五日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳