海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终260号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄土金，男，1982年6月22日出生，汉族，住儋州市。因本案于2015年10月10日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
辩护人张涛，海南瑞来律师事务所律师。
辩护人曾伟，海南瑞来律师事务所实习律师。
海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人黄土金犯开设赌场罪一案，于2016年6月26日作出（2016）琼9003刑初166号刑事判决。原审被告人黄土金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2015年7月至9月16日期间，被告人黄土金与钟某某（另案处理）合伙，分别在儋州市那大镇力崖村委会力崖村自己住宅内、自家种植的橡胶林段内和儋州市西联农场加朗作业区沙屋队橡胶林段内，采用“啤酒机”的方式开设赌场，揽客赌博。其中在自己住宅内开设赌场十五天，在自己橡胶林段内开设赌场十天，在西联农场沙屋队橡胶林段内开设赌场五天。开赌期间，平均每天有十多人参与赌博。2015年9月16日18时许，儋州市公安局治安支队民警巡逻到沙屋队橡胶林段，发现该赌场正在营业，将赌客王某某、许某、王某某及钟某某等人抓获，缴获赌资人民币2100元，啤酒机两台，并扣押琼*****、琼******、琼******小轿车。破案后，儋州市公安局已将赌资人民币2100元上缴国库。
2015年9月26日，被告人黄土金私自到西联派出所院内，将琼******小轿车（车主黄土金）开回家。
2015年10月10日7时许，儋州市公安局西联派出所民警在儋州市西联联港北路农业银行路段发现被扣押车辆琼******小轿车。经排查，在儋州市西联农场联港路国道茶店里抓获被告人黄土金，缴获现金人民币8000元、邮政储蓄银行卡2张、戒指2枚、手链1条、项链1条、手表1个、lenovo牌手机1部、中国移动手机卡1张、身份证1张、驾驶证1张、行驶证1张、琼******小轿车。被扣押小轿车及缴获物品已退回被告人黄土金亲属。
被告人黄土金曾因索债将他人捆绑拘禁，于2015年3月7日被儋州市公安局行政拘留十日并处人民币500元罚款。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证的下列证据证明：
一、书证
1.常住人口信息表，证实被告人黄土金出生于1982年6月22日，已达刑事责任年龄之事实。
2.抓获经过，证实2015年9月16日，儋州市公安局治安警察支队在儋州市国营西联农场沙屋队查处一“啤酒机”赌场，抓获涉赌人员王某某、许某、王某某及钟某某等五人，并扣押一辆琼******小轿车。2015年10月10日7时许，儋州市公安局西联派出所民警在儋州市西联联港北路农业银行路段发现被扣押车辆琼******小轿车。经排查，在儋州市西联农场联港路国道茶店里抓获被告人黄土金，并将琼******车辆再次扣押之事实。
3.证据保全决定书、证据保全清单、缴款书，证实2015年9月16日，儋州市公安局治安警察支队民警扣押琼******小轿车、琼******小轿车、啤酒机2台、现金人民币2100元。其中现金人民币2100元已上缴国库之事实。
4.扣押笔录、扣押清单、说明材料、收条，证实2015年10月10日6时50分，儋州市公安局西联派出所民警在儋州市西联农场联港路国道茶店抓获被告人黄土金，缴获黄土金现金人民币8000元、邮政储蓄银行卡2张、戒指2枚、手链1条、项链1条、手表1个、lenovo牌手机1部、中国移动手机卡1张、身份证1张、驾驶证1张、琼******小轿车、机动车行驶证1张。上述物品均已退回被告人黄土金亲属之事实。
5.车辆转让协议书，证实琼******小轿车的实际所有人系被告人黄土金之事实。
6.行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实被告人黄土金曾因索债将他人捆绑拘禁，于2015年3月7日被儋州市公安局行政拘留十日并处人民币500元罚款之事实。
二、现场勘查
现场补充勘查笔录、示意图及照片，证实现场分别位于儋州市那大镇力崖村黄土金家中；儋州市那大镇力崖村黄土金自家橡胶林地内；儋州市国营西联农场沙屋队橡胶林地内之事实。
三、证人证言
1.证人王某某证言及辨认笔录，证实王某某两次驾车送赌客到被告人黄土金的“啤酒机”赌场赌博；黄土金开设的赌场并不固定，大约十天换一次位置，而后会通知王某某赌场位置变更；王某某第一次拉赌客到该赌场赌博时，看见至少有20人参与赌博之事实。
2.证人王某某、王某某证言，证实2015年9月16日15时许，王某某、王某某到儋州市国营西联农场沙屋队一橡胶林地内的“啤酒机”赌场赌博，当时赌场内有20多人在赌博；当天18时许，公安民警查处该赌场时，抓获王某某、王某某并扣押王某某人民币620元、王某某人民币500元及赌场的两台“啤酒机”之事实。
3.证人许某、王某某证言，证实2015年9月16日16时许，许某和王某某乘坐钟某某的车到儋州市国营西联农场沙屋队一橡胶林内的“啤酒机”赌场，当时赌场内有20多人在赌钱，许某也下注参与赌博；当天18时许，公安民警查处该赌场，抓获许某、王某某并扣押许某人民币980元之事实。
4.证人李某证言，证实2015年7至8月份期间，黄土金和钟某某曾在儋州市那大镇力崖村005号开设“啤酒机”赌场之事实。
5.证人吴某某、符某某证言，证实2015年8、9月份某日上午，黄土金曾到儋州市国营西联农场沙屋队办公室找吴某某说要在沙屋队橡胶林地内开设赌场，吴某某当时没有同意之事实。
四、被告人及同案人供述
1.同案人供述
同案人钟某某供述及辨认笔录，证实黄土金是儋州市国营西联农场沙屋队一橡胶地内“啤酒机”赌场的老板；黄土金开设赌场的场所是不固定的，大约十天更换一个地方之事实。
2.被告人供述
被告人黄土金供述，证实2015年7月份开始，黄土金与钟某某两人预谋开设赌场；之后，在儋州市那大镇力崖村005号黄土金家中开设“啤酒机”赌场，赌场开设15天；而后，为躲避公安民警查处，黄土金、钟某某便将赌场场所转移至儋州市那大镇力崖村旁的橡胶林地内，该赌场开设10天；随后，赌场又转移至儋州市国营西联农场沙屋队橡胶林地内开赌5天；赌场平均每天有十多人参与赌博；2015年9月16日，公安民警查处该赌场，并扣押黄土金琼******小轿车；2015年9月26日，黄土金私自到西联派出所将琼******小轿车开回家；2015年10月10日7时许，黄土金在西联联港路国道茶店内被抓获，琼******小轿车再次被扣押之事实。
原判认为，被告人黄土金伙同他人以营利为目的，开设“啤酒机”赌场，提供赌博场所及赌具供他人进行赌博，其行为构成了开设赌场罪，而且属于共同犯罪，依法应当追究刑事责任。被告人黄土金与同伙开设赌场时间累计30天，平均每天赌客10多人，赌客累计超过120人，情节严重，依法应在有期徒刑三年以上十年以下幅度内判处刑罚。公诉机关指控被告人黄土金犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人黄土金提出每天仅有几名赌客参与赌博的辩解意见，与在案证据不符，不予采纳。被告人黄土金开设赌场，为躲避公安机关查处，多次变换场地，主观恶性较大，可以酌情从重处罚。被告人黄土金归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，而且当庭认罪，依法可以从轻处罚，其对犯罪事实部分情节的辩解，不影响坦白情节的成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项、第四款之规定，判决：被告人黄土金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。
宣判后，原审被告人黄土金不服，提出上诉称，其在本案中属从犯、初犯，且现场缴获的赌资数额较少，赌客累计没有超过120人，犯罪情节没有达到严重的程度，应从轻、减轻处罚。
其辩护人提交辩护意见称：1.一审判决认定赌客累计超过120人的证据不足；2.本案缴获的赌资没有达到情节严重的标准；3.其系从犯、初犯且具有坦白及当庭认罪的情节；4.其主观恶性较小，犯罪情节较轻，符合适用缓刑的条件。综上，一审判决认定事实不清，量刑畸重，请求二审法院予以改判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）黄土金的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，黄土金与他人合伙，在其家中等多个地点开设赌场，足见其在共同犯罪中行为积极，起主要作用，不属从犯，亦不符合缓刑所要求的犯罪情节较轻的条件；同案人钟某某及证人王某某称每次拉客进入赌场至少看到有二十多人参与赌博，证人王某某、王某某、许某、王某某称见到现场至少有二十人参与赌博，黄土金在到案后的初始供述称每天有十多人参与赌博，共计开设赌场三十天，一审法院结合全案证据，认定开设赌场的天数及参赌人数，有事实依据；一审法院根据其犯罪的事实、情节，并综合考虑其认罪态度予以量刑，量刑并无不当。综上，黄土金的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄土金伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人（原审被告人）黄土金的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒙 良
审判员 潘心情
审判员 王柱进
二〇一六年九月二十一日
书记员 马 康
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。