宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第204号
上诉人（原审被告）宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路476号荣恒大厦13楼。
法定代表人王建，系该公司总经理。
委托代理人刘英俊，宁夏合天律师事务所律师。
委托代理人徐佳琳，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘光国，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人李曰倩，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2013）金民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司的委托代理人刘英俊、徐佳琳，被上诉人刘光国及委托代理人李曰倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘光国于2007年成立了银川国通劳务服务有限公司，刘光国是该公司的法定代表人，同时也以个体身份从事建筑施工。2007年宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司（以下简称荣恒建安公司）承建了由银川市住房管理局建设的银川市五里湖畔小区经济适用房工程，由荣恒建安公司经理李伟负责。荣恒建安公司将该工程中的33#、37#楼工程发包给刘光国施工，对外称为宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司五里湖畔第三项目部，双方未签订书面合同。口头约定按施工图纸范围施工，包工包料，荣恒建安公司收取造价6%的管理费及税金。刘光国于2007年7月派当时为银川国通劳务服务有限公司职员的王慧婷作为工程的项目负责人，张西怀为工程技术负责人进行施工。2008年12月30日，刘光国承包的33#、37#楼工程通过了竣工验收。但双方至今未就工程款进行结算，荣恒建安公司仅支付了部分工程款。刘光国多次找荣恒建安公司结算未果，刘光国自行委托相关机构进行工程造价鉴定，鉴定工程总造价为402万元。故刘光国诉至法院，请求依法判令荣恒建安公司向刘光国支付工程款157万元，并承担逾期付款利息42万元，以上合计199万元；本案诉讼费由荣恒建安公司承担。
本案在原审审理过程中，因刘光国、荣恒建安公司未对涉案工程进行结算，荣恒建安公司对刘光国单方委托鉴定机构作出的造价不认可。经刘光国申请，法院于2013年7月2日依法委托了银川华实伟业工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2013年9月23日银川华实伟业工程咨询有限公司出具了《工程造价司法鉴定意见书》（高新二区社会保障性住宅小区33#、37#住宅楼工程司法鉴定），结论为：33#、37#鉴定工程总造价3637196.04元（鉴定工程造价中不含劳保基金109115.88元，劳保基金的计算方式为：3637196.07＊3%=109115.88元）。该报告法院2013年10月20日送达刘光国、荣恒建安公司，刘光国、荣恒建安公司在2013年11月4日开庭前未对该报告提出异议。刘光国为该造价鉴定支付鉴定费25000元。
原审庭审中，荣恒建安公司提交付款明细及凭证载明：自2007年9月开工起到2013年2月，荣恒建安公司给刘光国付款及施工扣款、分摊费用、维修费用合计2381379.95元，其中包含扣劳保基金101909元、扣37#楼绿化水费10565.86元、扣33#楼绿化水费4996.8元、瓷砖款54720元等，该扣款刘光国均未在凭证上签名。刘光国只认可付款224万多元，对劳保基金、绿化费、维修费、瓷砖款等均不认可。法院经审查，劳保基金101909元未包含在工程造价中，荣恒建安公司不应从刘光国工程款中扣除；绿化水费15562.66元，因刘光国工程中不包含绿化工程，荣恒建安公司从刘光国工程款中扣除不当；其余付款、扣款等合计2263908.29元应为荣恒建安公司实际付款金额。
原审另查明，根据荣恒建安公司提交的记账凭证载明：33#楼预算造价为2275100元、37#楼造价为1236900元，合计3512000元，荣恒建安公司扣除刘光国建管费、保险费、宣传条幅费用均按此造价计算。
原审法院认为，刘光国、荣恒建安公司虽未签订书面合同，荣恒建安公司也以不能确定该工程的实际施工人是刘光国任法定代表人的银川国通劳务服务有限公司还是刘光国本人为由，否认刘光国是工程的实际施工人，但刘光国提交的施工档案、王慧婷及张西怀的证言，荣恒建安公司提交的付款凭证等证据一致指向该工程的实际施工人为本案刘光国，刘光国、荣恒建安公司形成了事实上的施工合同关系，故刘光国作为实际施工人向荣恒建安公司主张工程款的主体适格，荣恒建安公司辩解刘光国不是实际施工人，不具有主张权利主体资格的理由，无证据支持，法院不予采纳。因双方无书面合同约定，口头对工程的造价、工程款的支付等约定无法确认，荣恒建安公司也未就刘光国施工的工程进行决算，故法院依据鉴定意见确认工程价款，即刘光国施工的工程造价为3637196.04元（不含劳保基金）。因刘光国认可工程价款应扣除6%的管理费及税金，故荣恒建安公司应付刘光国工程款为3418964.28元（3637196.04元-3637196.04元×6%元=3418964.28元）。现荣恒建安公司已实际支付2263908.29元，荣恒建安公司应再支付刘光国工程款1155055.99元。荣恒建安公司辩解涉案工程价为固定合同价，但其未提交书面合同，仅提交了付款汇签单一份，该汇签单无其他证据印证，且荣恒建安公司提交的付款、扣款凭证中载明了预算价，如存在固定合同价，荣恒建安公司扣款的比例就应按合同价扣除，按自定的预算价扣款不符合常理，故荣恒建安公司的该辩解理由，法院不予采纳。荣恒建安公司主张已付款金额为2381379.95元，因鉴定价格不包含劳保基金，且刘光国并未承包绿化工程，故荣恒建安公司扣除劳保基金及绿化水费不当，减除荣恒建安公司多扣项后，实际付款应为2263908.29元。荣恒建安公司的该项辩解理由也不成立，法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方未约定付款日期及逾期付款利息，而刘光国施工的工程已于2008年12月30日竣工验收合格，荣恒建安公司本应自2009年1月1日向刘光国付款，但其至今未付清工程款，故刘光国主张荣恒建安公司支付欠款利息的请求，法院予以支持。刘光国主张的利息应以未付款金额1155055.99元为基数，按同期银行贷款年利率即6.4%从2009年1月1日计算至判决确定的给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内支付刘光国工程款1155055.99元，并按同期银行贷款年利率6.4%，以1155055.99元为基数支付从2009年1月1日至判决确定的给付之日止的欠款利息；二、驳回刘光国的其他诉讼请求。案件受理费22710元，由刘光国负担5710元，宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司负担17000元；鉴定费25000元由宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司负担。
宣判后，上诉人荣恒建安公司不服，上诉称：一、一审法院认定事实错误，依据的证据不足；原审法院在判决中表述涉案工程为砖混结构，但荣恒建安公司并不能证明鉴定报告有误，属于认定严重错误，表述前后矛盾。框架结构的房屋无论在材料的使用、施工工艺等方面均与砖混结构存在巨大差异，二者之间造价也相差甚远，银川华实伟业工程咨询有限公司以框架结构做出的鉴定结论违背客观事实，不应被采纳。上诉人在原审庭审中已经表明根据中国建设工程造价管理协会发布的《建设项目工程结算编审规程》中规定看，银川华实伟业工程咨询有限公司编制依据仅是被上诉人刘光国单方制作的一套施工图，编制依据严重不足。且该施工图作为鉴定材料被上诉人从未在庭审时作为证据出示。未经法庭质证，被上诉人对该套施工图也不予认可，法院也未就该鉴定材料的真实性、合法性和关联性做出明确、有效认定，因此，涉案施工图未经认定前，根本不具备委托司法审价的前提和条件。二、上诉人在一审中已提交的证据付款汇签单表明，涉案工程经上诉人与被上诉人签章确认，固定总造价为2479120元，该付款汇签单中对税金扣除比例约定为6%，同时扣除了被上诉人刘光国采购的材料款，双方在付款汇签单中对付款进度已达96%也进行了确认，不存在原审判决中所述的口头约定无法确认的情况。被上诉人刘光国在庭审中也认可工程价款应扣除6%的税金及供材料，该认定与付款汇签单所载明的事项相一致，再次证明付款汇签单中记载的工程总价款、付款比例等完全真实有效。原审法院错误的将举证责任转嫁给上诉人荣恒建安公司，严重侵害了上诉人的合法权益，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人刘光国作为原审原告应当举证证明双方约定的是以可调价结算工程款，但截至目前，被上诉人刘光国均未提供证据证明，故涉案工程款应为固定总价。三、原审法院适用法律错误。根据法律规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故被上诉人提出的鉴定申请，不应被支持。同时被上诉人刘光国签字确认了上诉人荣恒建安公司支付的工程进度款，足以证明上诉人付款完全符合双方约定，不存在迟延支付工程款的情况。综上，请求撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2013）金民初字第218号民事判决，驳回被上诉人刘光国的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人刘光国负担。
被上诉人刘光国辩称，银川市金凤区人民法院（2013）金民初字第218号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、原审第一次庭审后，华实伟业公司为其出具的鉴定报告出具补充说明，明确33#楼框架结构。37#楼框架结构存在笔误，其应为砖混结构，鉴定报告的工程取费表、预算书全部是按照砖混结构的标准进行取费的，不存在上诉人荣恒建安公司在上诉状中所陈述的把砖混结构的工程以框架结构进行鉴定的情况。上诉人对鉴定报告提出质疑，并没有对此鉴定报告申请复核，也没有申请鉴定人员出庭接受询问，根据法律规定，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。二、关于鉴定依据，上诉人所提供的施工图是银川市档案馆复印而来，在双方没有书面施工合同的情况下，鉴定机构组织双方到现场进行勘察，鉴定程序并无不当之处。关于施工图的问题，在原审人民法院庭审时，法院针对上诉人荣恒建安公司的质疑要求上诉人提供图纸进行比对，但上诉人并没有提交施工图纸，因此上诉人荣恒建安公司仅以图纸没有进行质证不能作为鉴定的依据的观点不能成立。三、上诉人荣恒建安公司提出的工程款是包干价的理由不能成立，上诉人提交的付款汇签单是支付工程进度款而内部规定的流程，付款汇签单中的合同总价2453024元是上诉人支付进度款单方约定的数字，其与上诉人所提供的其他证据相互矛盾。在上诉人所提交的五里湖畔建管费用及保险费用明细中，33#、37#号楼工程总价为2275100元和1236900元，被上诉人刘光国也按照此标准分摊建管费用及保险费用的，故上诉人以付款汇签单来主张涉案工程价款是包干价其观点错误。四、上诉人荣恒建安公司所承建的工程自2008年12月30日通过竣工验收，利息应从2008年12月31日起予以计算。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审庭审中，被上诉人刘光国向法庭提交了说明一份，欲证明鉴定报告中33#、37#楼砖混结构误写成框架结构。上诉人荣恒建安公司对该证据的真实性、关联性无异议，对合法性不予认可。
经审查，被上诉人刘光国提交的说明一份真实、合法，予以采信。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：一、关于涉案工程是否是固定价款；二、2013年9月23日银川华实伟业工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》能否被采纳。关于涉案工程款的事项，上诉人荣恒建安公司提交的2010年9月29日工程款付款汇签单，在该付款汇签单中载明合同总价2453024元，上诉人荣恒建安公司因此而主张该记载系合同固定价款，虽该付款汇签单中有关于合同价款的记载，但该付款汇签单的主要内容为上诉人荣恒建安公司向被上诉人支付94000元的付款凭证，上诉人荣恒建安公司的工作人员及被上诉人刘光国的签字也针对审核支付该款项所签。现上诉人荣恒建安公司主张该证据证实双方约定的固定价款，其应提交其他证据对该记载的内容进行佐证，但上诉人荣恒建安公司未提交其他证据予以印证，故对上诉人荣恒建安公司主张系合同固定价款，不予采信。关于2013年9月23日银川华实伟业工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，因涉案工程无法确定工程价款，原审委托对该工程造价进行鉴定，并无不妥。而银川华实伟业工程咨询有限公司做出的工程造价司法鉴定意见书，误将砖混结构写为框架结构，并于2013年11月5日出具了更正说明一份，该说明虽未及时送达上诉人荣恒建安公司，但司法鉴定意见书中的内容明确载明是按照砖混标准采取费用，且上诉人并未在期限内对鉴定意见书提出质疑，故原审法院参照司法鉴定意见书的工程造价核定涉案工程款，上诉人荣恒建安公司因逾期付款而支付利息的情况并无不妥。综上，上诉人荣恒建安公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22710元，由上诉人宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牟 锦
代理审判员 吕婷婷
代理审判员 徐玉芳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。