江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7341号
上诉人（原审原告）：刘亚耕，男，1963年1月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：马伯元，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小慧，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏华邦保险销售服务有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城4幢803、804室。
法定代表人：张某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊辉，江苏天豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁宇峰，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人刘亚耕与上诉人江苏华邦保险销售服务有限公司（以下简称华邦公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2016年7月18日作出的(2015)建民初字第3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘亚耕的委托诉讼代理人马伯元、上诉人华邦公司的委托诉讼代理人丁宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘亚耕上诉请求：维持一审判决第一项中关于华邦公司支付违法解除劳动合同赔偿金371046元的判决，变更一审判决第一项中华邦公司支付工资差额为457658.09元，加判华邦公司支付刘亚耕2013年8月1日至2014年6月30日未签订劳动合同双倍工资257400元、2012年至2014年年终奖9万元。事实和理由：1.双方签订的劳动合同虽约定刘亚耕每月基本工资为20000元，但华邦公司在2013年5月之前每月除向刘亚耕发放基本工资外，还发放了电话费、公交费、餐费、住房补贴。刘亚耕实际所发工资足以证明其工资组成除基本工资外，还包括上述补贴费用。一审法院一方面认为华邦公司单方降薪未与刘亚耕协商一致，未书面变更劳动合同，单方降薪无效，另一方面又认为刘亚耕职务降低，华邦公司单方决定不予发放电话费等补贴并无不当，前后矛盾。2.双方劳动合同于2013年6月30日到期后，刘亚耕仍在华邦公司工作，华邦公司未通知刘亚耕续订书面劳动合同。一审法院有关“2013年6月30日后，双方均同意续订劳动合同，但因劳动合同内容未协商一致”的认定与客观事实不符。刘亚耕虽是华邦公司高级管理人员，但其聘任应由董事会、股东会决定，其本身无权决定是否能与华邦公司续签劳动合同。一审法院以刘亚耕属于高级管理人员为由，认为华邦公司可不予支付未签订劳动合同双倍工资无法律依据。3.年终奖是劳动者工资组成部分，用人单位应当依法足额发放。华邦公司曾承诺每年支付刘亚耕年终奖30000元，且在2012年之前华邦公司一直照此约定向刘亚耕发放年终奖。华邦公司应当支付刘亚耕2012年至2014年年终奖90000元。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
华邦公司辩称：1.刘亚耕在2012年10月至2014年11月期间未提供劳动，没有权利主张劳动报酬。根据《江苏省工资支付条例》的规定，华邦公司可以依法不予发放刘亚耕该期间工资，更不需要支付工资差额。2.刘亚耕是华邦公司的高级管理人员，与华邦公司的关系不能简单适用劳动合同法的相关规定，还应考虑公司法的相关规定。刘亚耕无权主张未签订劳动合同双倍工资。3.刘亚耕不能提供证据证明华邦公司发放过年终奖。综上，请求二审法院驳回刘亚耕一审全部诉讼请求。
华邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘亚耕一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案双方之间的劳动争议是在华邦公司被并购前就已经存在的，不是独立的劳动争议。刘亚耕向一审法院提交的宁劳人仲案[2014]1112号仲裁决定书证明其在2014年9月25日前就已经向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其后又撤回了申请。反映华邦公司并购情况的重组协议签订日期是2014年10月9日，是在上述仲裁决定书作出日之后，由此可见刘亚耕撤回申请不是自愿的，而是为隐瞒并购方深圳联保投资有限公司（以下简称深圳联保公司）以便顺利完成并购。二、刘亚耕主张劳动争议中的利益已经在重组协议中得到实现，不应要求华邦公司再次给付。刘亚耕不仅是华邦公司原高级管理人员，也是原股东，其为了在并购时获得更高的股权价格，以股东身份向并购方作出了以下承诺和保证：“除以书面向联保投资披露的之外，江苏华邦不存在任何其他债务及或有负债”、“不存在以江苏华邦为被告、被申请人、被处罚人或第三人的未结诉讼、仲裁或行政处罚，不存在可能引起前述诉讼、仲裁或行政处罚的纠纷或违法行为，并且江苏华邦及其资产没有被采取任何司法保全措施或者强制执行措施”、“江苏华邦不存在拖欠员工薪酬福利和应缴但未缴社保、公积金的情况”。刘亚耕通过撤回劳动仲裁申请的方式隐瞒其与华邦公司发生的劳动争议，骗得深圳联保公司以重组协议确定的价格购买华邦公司的股权。因此刘亚耕在劳动争议中所应获得的利益已在其股权转让款中得到实现，否则其便不会作出以上承诺及保证，也不会在2014年9月3日要求撤回劳动仲裁申请。三、刘亚耕与华邦公司在并购时已就通过其作为股东获得股权转让款而放弃劳动者权益达成一致意见。刘亚耕在2014年9月3日提出劳动仲裁申请后，于2014年9月23日与华邦公司达成了协议，其中约定：关于刘亚耕劳动报酬争议问题，由华邦公司与刘亚耕内部协商解决，而在2014年10月9日由刘亚耕、华邦公司和并购方签订的重组协议中，刘亚耕作为原股东作出的承诺，说明其已与华邦公司就劳动者权益的解决方案达成一致意见，即放弃其作为劳动者的权益而在并购过程中以股东身份获得更多的利益。四、刘亚耕在并购成功后于2015年5月22日再次提起劳动仲裁，说明其在并购时隐瞒劳动仲裁是为了暂时欺骗并购方完成并购，是严重违反民法诚实信用原则的行为。五、根据华邦公司在并购时向深圳联保公司提交的审计报告显示，华邦公司在并购前的净资产为负，经营困难。刘亚耕知晓华邦公司的情况，才隐瞒了他正在进行的劳动仲裁。深圳联保公司在并购时已向刘亚耕支付了足额的对价，现在华邦公司的运营资本都来源于深圳联保公司。华邦公司再次支付刘亚耕劳动报酬意味着深圳联保公司就并购进行二次支付。一审法院支持刘亚耕主张劳动报酬和违约赔偿金的请求是让并购人二次支付价款，若形成判例，将使得我国以后的并购无法进行。六、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“双方与案外人签订的重组协议中涉及的债权债务均指江苏华邦总公司与其分支机构间内部往来外的债权债务”是错误的。首先，一审法院忽视了重组协议第5.1条中所提及的或有债务，而把可能出现的债务指向对外债务是错误的。因为第5.1、5.2条涉及的债权债务除了对外债权、对外债务之外，还包括或有债务。或有债务从文义来分析，指可能出现的任何债务。在并购背景下，订立该条款的目的是防范被收购公司除了已经披露的债务外可能会出现其他任何类型的债务风险；其次，重组协议第5.1、5.2条只是原股东承诺和保证的一部分，一审忽视有关股东承诺和保证的其他条款是错误的，如重组协议第8.2条中约定“江苏华邦不存在拖欠员工薪酬福利和应缴但未缴社保、公积金的情况”，这说明员工工资的债务也是包含在内的；再次，重组协议第1.5、1.6条是定义条款。“江苏华邦总公司与其分支机构间内部往来外的江苏华邦对任何其他自然人或单位的债权或所负债务”，是重组协议对外债权和对外债务的定义。也就是说，当合同中出现对外债权和对外债务均应作上述解释。一审法院所作认定逻辑错误，也无任何条款能予以证明。（二）一审认定的劳动关系及解除事实错误，法律适用错误。一审查明，2013年5月23日华邦公司股东会议决议，因刘亚耕作为公司高级管理人员，在任职期间长期未上班，不能正常履行职责，并在外从事与公司相同业务，违背竞业限制，经股东会决议，免除其公司副董事长兼副总经理职务。而且2013年6月14日华邦公司作出上班催告函，说明刘亚耕自2013年1月4日开始未到公司上班，也未办理请假手续应作为旷工处理。华邦公司要求刘亚耕2013年6月17日前到公司上班，否则视同擅自离职，请到公司办理交接手续。华邦公司当时由于管理原因，未能妥善保管送达手续，但由以上证据和事实完全可以认定刘亚耕长期未上班和违反竞业限制的事实，理由如下：刘亚耕作为原股东，从上述股东决议作出到与并购人签订重组协议，直至本案上诉状的提交，长达三年多的时间都未对该股东会决议作出任何异议。刘亚耕作为原持有华邦公司20.05%股权的股东，即便因并购失去了股东的身份，但从上述股东会决议作出到并购前尚有一年多的时间可以通过召开临时股东会、股东诉讼等形式对决议的内容表示异议。但刘亚耕未提出任何异议，这意味着其完全认同股东会决议的内容。华邦公司基于刘亚耕存在长期不上班，违背竞业限制的行为来解除劳动合同完全符合劳动法等相关法律规定。华邦公司2014年11月25日作出解除劳动关系告知书，告知刘亚耕双方已自2013年6月30日解除劳动关系。该解除行为合法，依据是2013年5月23日华邦公司的股东会决议。华邦公司之所以未另作处理，是由于刘亚耕既是原股东又是原劳动者。因此华邦公司在股东会决议中将刘亚耕作为劳动者长期不上班和违背竞业限制的违法事实进行了确认。其次劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公正、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。刘亚耕长期旷工违反了上述规定。按照一审法院认定，华邦公司违法解除劳动合同，刘亚耕可以要求继续履行劳动合同，但刘亚耕违反了竞业限制，若继续履行劳动合同会给华邦公司造成损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
刘亚耕辩称：一、华邦公司关于双方在并购前就存在争议，本案并不是独立的劳动争议的主张，与其上诉请求之间不具有关联性，且与客观事实不符。刘亚耕因被华邦公司违法解除劳动合同，才提起本次诉讼，主张违法解除劳动合同赔偿金是其权利。这与深圳联保公司对华邦公司的并购行为之间没有必然关系，更不能由此推断刘亚耕于2014年9月23日申请撤回劳动仲裁申请具有欺骗性。二、华邦公司提出刘亚耕劳动争议中的利益已在重组协议中得到实现，刘亚耕已通过股权转让放弃劳动者权益的主张，与客观事实不符。华邦公司重组前，刘亚耕对华邦公司出资200.5万元，占华邦公司20.05%股权。华邦公司重组后，刘亚耕将所持华邦公司20.05%股权转让给深圳联保公司，深圳联保公司向其支付200.5万元股权转让款。重组协议没有对刘亚耕股权以外的其他权益作出任何补偿。刘亚耕被违法解除劳动合同是在重组协议签订后发生的。刘亚耕提起诉讼主张赔偿金是在被华邦公司违法解除劳动合同的情况下才产生的权利。这一权利在双方签订重组协议时不可能作出约定，更不可能已得到实现。三、刘亚耕签订重组协议是基于股东身份对股权作出处分。该协议的签订、履行，并不影响其作为华邦公司劳动者在劳动合同的履行发生争议时，依据劳动法、劳动争议调解仲裁法的规定，通过仲裁、诉讼途径维护自己的权益。四、华邦公司认为一审判令其支付劳动报酬和赔偿金就让我国以后的并购无法进行的主张，没有依据。依据公司法等规定华邦公司进行购并，与依据劳动法、劳动合同法等规定保护劳动者的合法权益，是两个不同法律层面问题，且相互之间并无矛盾与冲突。不管是购并企业还被购并企业，既要遵守公司法的规定，也要遵守劳动法、劳动合同法的规定。五、华邦公司关于一审认定事实错误的上诉主张，缺乏事实根据。首先：重组协议第5.1、5.2条仅是对“对外债权”、“对外债务”进行界定，并非华邦公司上诉所称的“还包括或有债务”，且该协议第9.1条对包括刘亚耕未解决的劳动报酬等历史遗留问题，约定成立遗留问题协调处理小组，并争取在股权交割日后90日内将所有问题处理完毕。该约定表明，华邦公司关于刘亚耕因签订重组协议而放弃作为劳动者合法权利的主张，与客观事实不符。其次，2013年6月30日后，华邦公司继续向刘亚耕发放工资、缴纳社保等行为，足以证明其于2014年11月25日出具的劳动关系终止告知书，并非双方解除劳动合同的依据，且印证了华邦公司有关双方劳动关系因到期终止及刘亚耕存在旷工等情形的主张，与客观事实不符。再次，华邦公司主张刘亚耕存在旷工、违背竞业限制的行为，无事实依据。华邦公司无证据证明刘亚耕存在旷工情形，无证据证明华邦公司存在劳动者旷工即能解除合同的规章制度，也无证据证明刘亚耕存在违反竞业限制的事实。华邦公司关于“基于竞业限制而解除劳动合同的，一定是合法解除”的观点，缺乏法律依据。最后，一审法院确认华邦公司以“违反公司规章制度”为由解除与刘亚耕的劳动关系，其依据是该公司向劳动局办理终解备案的关于与刘亚耕终止或解除劳动合同的证明。基于此，一审法院要求华邦公司对刘亚耕违反规章制度、规章制度经过民主程序制定并向劳动者公示，以及解除劳动合同决定作出前已履行向工会告知义务等事实进行举证。华邦公司举证不能应当承担不利后果。六、华邦公司认为本案不能简单适用劳动合同法的主张，与法不符。首先，劳动合同法第一条规定了该法的立法目的并不是华邦公司所称的“主要保护纯粹劳动者”。其次，劳动合同法第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织等与劳动者建立关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。所以，华邦公司诉称对刘亚耕不能完全适用劳动合同法的主张，与法不符。综上，华邦公司上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回。
刘亚耕向一审法院起诉请求：1.确认华邦公司解除劳动合同违法，并判令华邦公司支付违法解除劳动合同赔偿金371046元。2.判令华邦公司支付刘亚耕2012年10月至2014年11月期间被扣发工资457658.09元。3.判令华邦公司支付刘亚耕未签订劳动合同双倍工资257400元。4.华邦公司支付刘亚耕2012年至2014年的年终奖90000元。
一审法院认定事实：华邦公司成立于2001年6月21日，2004年8月至2013年1月期间，刘亚耕曾任华邦公司的法定代表人。
2012年7月1日，刘亚耕与江苏华邦保险代理有限公司签订劳动合同一份，约定：合同期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止，合同期满，经双方协商一致可以续订，双方或一方不愿续订的，本合同终止；华邦公司安排刘亚耕在公司高管岗位从事董事长工作；刘亚耕实行月薪制，月薪20000元；本合同履行过程中，若华邦公司变更名称、法定代表人或者主要负责人、投资人等事项，不影响本合同履行，若华邦公司发生合并或分立等情况，本合同继续有效，由承继单位继续履行；涉及劳动者切身利益的条款内容或者重大事项变更时，双方应当协商一致，以书面方式变更本合同等。2013年8月19日，江苏华邦保险代理有限公司名称变更为华邦公司。2012年1月至2012年5月，华邦公司向刘亚耕发放基本工资20000元+电话费400元+住房及其他补贴3000元－养老保险869元－个人所得税3752.75元，实发18778.25元；2012年6月，华邦公司向刘亚耕发放基本工资20000元+电话费400元+住房及其他补贴3000元+高温补贴160元－养老保险869元－个人所得税3792.75元，实发18898.25元；2012年7月至2012年9月，华邦公司向刘亚耕发放基本工资20000元+电话费400元+住房及其他补贴3000元+高温补贴160元－养老保险1298.46元－个人所得税3685.39元，实发18576.15元。
2012年10月17日，华邦公司董事会决议：免去刘亚耕公司董事长兼总经理职务，重新选举刘亚耕出任公司副董事长职务；重新聘用刘亚耕为公司副总经理。2013年1月，华邦公司法定代表人变更为李萍萍。2012年10月至2013年4月，华邦公司向刘亚耕发放基本工资12000元+电话费200元+公交费100元+餐费200元+住房及其他补贴1800元－养老保险1298.46元－个人所得税1370.39元，实发11631.15元。
2013年5月23日，华邦公司股东会决议：因刘亚耕作为公司高级管理人员，在任职期间长期未上班，不能正常履行职责，并在外从事与公司相同业务，违背竞业限制，经股东会决议，免除刘亚耕公司副董事长兼副总经理职务。该股东会应到股东17人，实到会10人，参会股东共代表75.95%表决权，刘亚耕未参会。2013年5月至2013年11月，华邦公司向刘亚耕发放基本工资3014.58元－养老保险1514.58元，实发1500元；2013年12月至2014年6月华邦公司向刘亚耕发放基本工资2946.19元－养老保险1446.19元，实发1500元；2014年7月至2014年10月，华邦公司向刘亚耕发放基本工资2229.13元－养老保险729.13元，实发1500元。
2013年6月14日，华邦公司作出上班催告函，内容：您自2013年1月4日开始至今未能到公司上班，也未办理请假手续，应作为旷工处理，为维护公司的办公秩序，现通知您在2013年6月17日前到公司上班，否则视同您已擅自离职，请您到公司办理交接手续。上述通知刘亚耕称从未收到过，一审庭审中，华邦公司也未提供向刘亚耕送达上述通知的证据。
2014年1月27日，刘亚耕与华邦公司签订协议书一份，约定：关于刘亚耕的工资问题，双方友好协商解决，协商不成双方通过法律途径解决等。2014年9月3日，刘亚耕向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华邦公司支付：1.工资差额329816.35元；2.住房补贴56400元；3.电话、公交、餐费补贴8000元；4.年终奖金、高温补贴等各项福利；5.裁决自2014年9月起恢复正常工资福利待遇。2014年9月23日，刘亚耕与华邦公司签订协议书一份，约定：刘亚耕因与华邦公司存在劳动报酬纠纷，于2014年9月3日申请仲裁，华邦公司于2014年9月16日收到开庭通知书，考虑到目前华邦公司正在对外进行引资工作，故经过双方友好协商，刘亚耕同意撤回仲裁，关于刘亚耕劳动报酬争议问题，由刘亚耕与华邦公司内部协商解决。2014年9月25日，刘亚耕撤回仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会终结了仲裁活动。
2014年10月9日，刘亚耕、华邦公司及深圳联保投资有限公司、启东华真投资咨询有限公司、泰州鑫邦投资管理有限公司签订《关于江苏华邦保险销售有限公司的投资重组协议》，该协议1.5、1.6规定对外债权、债务均指江苏华邦总公司与其分支机构间内部往来外的江苏华邦对任何其他自然人或单位的债权或所负债务。该协议5.1、5.2载明原股东承诺并保证，在2014年5月31日前江苏华邦的所有对外债权和对外债务均在江苏华邦提供给联保投资的审计报告中予以反映，没有未披露的对外债权、对外债务及或有负债；在2014年5月31日后至本协议日，江苏华邦没有发生未向联保投资披露新的未付清的重大对外负债，在本协议日后，除正常保险代理业务开展过程中发生的与保险公司之间未结或预付款项外，不发生其他任何新的对外债权和对外债务，对正常保险代理业务开展过程中发生的与保险公司之间未结或预付款项，江苏华邦会及时向联保投资予以披露。该协议8.15中刘亚耕承诺除以书面向联保投资披露的之外，江苏华邦不存在任何其他债务及或有负债。8.17中刘亚耕承诺不存在以江苏华邦为被告、被申请人、被处罚人或第三人的未结诉讼、仲裁或行政处罚，不存在可能引起前述诉讼、仲裁或行政处罚程序的纠纷或违法行为，并且江苏华邦及其资产没有采取任何司法保全措施或强制执行措施。
2014年11月25日，华邦公司向刘亚耕发出劳动关系终止告知书，内容：您与我司的劳动合同已于2013年6月30日到期，合同期满后公司多次通知您协商续签劳动合同的事宜，因您一直未予答复导致至今未与我司签订新的劳动合同。并且在劳动合同期满后，您一直未来公司上班，与我司之间亦不存在任何事实劳动关系。故我司正式告知您，您与我司的劳动合同关系已于2013年6月30日终止。我司考虑到您曾在公司工作多年，出于人文关怀的考虑，我司一年多来仍每月向您发放生活费，且未停止缴纳社保。但考虑到公司目前的经营状况，经公司研究决定，自本月起停止向您发放生活费，并停止缴纳社保。请您于2014年12月15日前到公司办理社保移出手续。刘亚耕称收到该通知后与华邦公司多次协商，华邦公司表示该告知书无效，同意就签订无固定期限劳动合同进行协商，但华邦公司确向刘亚耕发出了解除劳动合同的证明。
2014年12月9日，刘亚耕向华邦公司发出《关于本人工资及福利待遇的函》，内容：我作为公司的创始人和原控股股东，为华邦的发展呕心沥血付出了十多年的艰辛，率领华邦在行业内取得了骄人的声誉。可是终因积劳成疾，××半年后，由于各种复杂原因，在违背自己的意愿情况下迫不得已让出了华邦部分股份和董事长、总经理位置，成为公司董事退居副董事长职位。根据公司章程和公司执行的规章制度以及大股东之间的口头协定，公司不应该从我让位之月起，不经董事会研究，擅自降低我的工资按六折发放，到了2013年5月更是只发放基本生活费。这期间，我多次要求召开董事会讨论公司重大决策和我个人工资问题，一直未予采纳，新的董事会产生后亦没有开过一次会。对我工资问题采取回避、拖延、搪塞等方法不予回答、解决。2014年1月27日在我多次催促下，公司与我签了书面协议书，并在第五条明确我的工资问题双方友好协商解决，协商不成通过法律途径解决。日后，一直协商未果，我不得不在2014年9月3日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，公司在收到开庭通知后与我协商，考虑到公司正在对外进行引资工作，关于我的劳动报酬争议问题，双方内部协商解决。我再次听信，作出了撤回仲裁申请。在当公司股份重组法律手续完毕后，我之前工资问题不但没与我协商解决，反而以不实之词与我终止了劳动关系。鉴于你公司以上行为，请在2014年12月15日之前，可与我友好协商解决上述问题，否则，我将依据国家法律，省、部委有关条例和文件，公司章程和制度，再次向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以保障我的合法权益。
2014年12月15日，华邦公司以刘亚耕严重违反公司规章制度为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定办理了终解备案，决定于2014年11月26日与刘亚耕解除劳动合同。
2015年5月22日，刘亚耕向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华邦公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金371046元；2.支付被扣发的工资457658.09元；3.支付未签订书面劳动合同的双倍工资257400元；4.支付2012年至2014年度年终奖90000元。2015年7月13日，因南京市劳动人事争议仲裁委员会未在法定期间内作出裁决，经刘亚耕申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会终结了本案的仲裁活动。刘亚耕遂向一审法院提起诉讼，诉如所请。
一审庭审中，刘亚耕提供了2002年7月20日和2002年8月21日江苏华邦保险代理淮安区域首期、第二期业务员培训班照片，证明其2002年到华邦公司工作。2013年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为64811元/年。华邦公司提供的考勤表上有的无刘亚耕姓名，有的虽有刘亚耕姓名但刘亚耕等高层人员均无考勤内容。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁决定书、劳动合同、协议书、工资发放情况表、终止或解除劳动合同的证明、考勤表、重组协议、终止告知书、关于本人工资及福利待遇的函、照片等证据予以佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条规定，董事、经理等高管人员的薪酬需由董事会、股东会或公司章程来进行确定。本案刘亚耕与华邦公司签订的劳动合同中约定刘亚耕的工资标准为每月20000元，涉及劳动者切身利益的条款内容或者重大事项变更时，双方应当协商一致，以书面方式变更本合同。2012年10月17日，刘亚耕的岗位虽然从董事长兼总经理降为了副董事长兼副总经理，但因华邦公司未提供董事会、股东会决议、公司章程或双方协商一致降低刘亚耕工资标准的证据，故2012年10月至2013年4月期间华邦公司将刘亚耕的工资标准降为12000元没有依据，因刘亚耕的职务已降为公司副董事长兼副总经理，华邦公司按刘亚耕现有岗位标准支付其电话费、公交费、餐费、住房补贴并无不当。2013年5月23日，华邦公司免除了刘亚耕的全部职务，但股东会并未对刘亚耕的工资报酬作出规定，故2013年5月至2013年6月，华邦公司仍应按劳动合同约定的20000元/月的标准支付刘亚耕工资，一审庭审中刘亚耕未提供除工资以外其还应享受其他补贴的证据，故华邦公司不再向刘亚耕发放电话费、交通费等补贴并无不当。2013年6月30日，刘亚耕与华邦公司间的劳动合同到期后，刘亚耕仍在华邦公司工作，刘亚耕与华邦公司在一审庭审陈述中虽均表示同意续签劳动合同，但至2014年11月26日华邦公司与刘亚耕解除劳动合同时双方仍未续签劳动合同，且一审庭审中华邦公司未提供与刘亚耕协商降低工资标准、刘亚耕同意的证据，故一审法院视为双方按原劳动合同约定的工资标准已订立了无固定期限劳动合同。华邦公司称刘亚耕长期生病且未请假，其提供的无劳动者签字的考勤记录并不能证明上述事实，刘亚耕自书的信函中认可生病半年，但从信函的内容可见刘亚耕生病的时间在2012年10月17日前，且在刘亚耕自述的生病期间华邦公司并未扣发刘亚耕的工资待遇，故一审法院认为华邦公司所述2013年6月30日后出于人文关怀发放给刘亚耕生活费的理由不能成立。从华邦公司提供的考勤表可见，刘亚耕自始都不需要考勤，因一审庭审中，华邦公司未提供刘亚耕2013年6月30日后不再提供劳动的证据，故华邦公司仍应按20000元/月的工资标准向刘亚耕支付工资。因2013年5月23日起刘亚耕除股东身份外已无其他职务，一审庭审中刘亚耕也未提供除工资以外其还应享受其他补贴的证据，故一审法院对华邦公司自2013年5月起不再支付刘亚耕除工资以外的其他补贴予以支持。综上，一审法院对刘亚耕要求华邦公司支付2012年10月至2014年11月期间的工资差额的请求予以支持。一审庭审中，华邦公司称与刘亚耕间的劳动争议已协商解决，并提供了双方与案外人签订的重组协议予以证明，因一审庭审中华邦公司并未提供与刘亚耕协商解决双方之间的劳动争议的相关证据，且双方与案外人签订的重组协议中涉及的债权债务均指江苏华邦总公司与其分支机构间内部往来外的债权债务，故一审法院对华邦公司因此抗辩与刘亚耕间已不存在劳动争议不予支持。华邦公司应支付刘亚耕2012年10月至2014年11月26日期间工资差额（20000元－12000元）×7个月+（20000元－3014.58元）×7个月+（20000元－2946.19元）×11个月+20000元÷21.75天×18天＝379041.57元。2013年6月30日后，刘亚耕与华邦公司均同意续签劳动合同，但因劳动合同的内容未协商一致，加之刘亚耕系《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项规定的高级管理人员，故一审法院对刘亚耕要求华邦公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求不予支持。刘亚耕要求华邦公司支付2012年至2014年度年终奖金90000元，因刘亚耕未提供证据证明华邦公司应向其发放上述奖金，故一审法院不予支持。
关于应否支付违法解除赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，华邦公司以刘亚耕违反公司规章制度为刘亚耕终解备案，一审庭审中又称双方系到期终止劳动合同，华邦公司的陈述前后矛盾，一审法院以华邦公司在劳动部门办理终解备案的理由作为解除刘亚耕的理由，因一审庭审中华邦公司未提供证据证明刘亚耕违反了公司的哪条规章制度，及规章制度已经过民主程序、向劳动者公示的证据，故一审法院认定华邦公司解除与刘亚耕劳动合同的行为属于违法解除，对刘亚耕主张违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。刘亚耕的月工资标准为20000元，已超过了上年度南京市职工平均工资的三倍，故一审法院按上年度南京市职工平均工资的三倍计算刘亚耕的赔偿金。刘亚耕提供的照片证明其2002年7月20日到华邦公司，2014年11月26日被解除，其工作年限超过了十二年，故一审法院认定华邦公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向刘亚耕支付年限最高不超过12年的违法解除劳动合同赔偿金，对刘亚耕要求华邦公司支付违法解除劳动合同赔偿金371046元予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条、第二百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、华邦公司于判决生效之日起三日内支付刘亚耕2012年10月至2014年11月26日的工资差额379041.57元、违法解除劳动合同赔偿金371046元。二、驳回刘亚耕的其他诉讼请求。华邦公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。
本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院审理过程中，刘亚耕补充提供了华邦公司出具给刘亚耕的两份介绍信及一份承诺书，证明刘亚耕于2014年8月仍为华邦公司追讨应收账款，为华邦公司开拓业务。华邦公司对证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为这是刘亚耕作为股东清理华邦公司债权债务，不是作为劳动者向华邦公司提供劳动。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该组证据可以证明华邦公司承诺给予刘亚耕追回应收账款20%的奖励，因此，华邦公司关于刘亚耕仅仅是以股东身份清理债权债务的异议不成立。
华邦公司补充提供了2012年10月至2014年10月的工资发放表，刘亚耕对工资发放数额不持异议，本院对此予以确认。
本案的争议焦点有：1.刘亚耕以股东身份在重组协议中所作的承诺是否影响刘亚耕作为劳动者应享有的权益；2.华邦公司是否应当支付2012年10月至2014年11月26日期间的工资差额及工资差额的支付标准；3.华邦公司以刘亚耕严重违反公司规章制度为由解除与刘亚耕的劳动关系是否合法；4.刘亚耕主张的双倍工资是否成立；5.刘亚耕主张的年终奖是否有事实依据。
本院认为：1.劳动者与用人单位之间及股东与公司之间基于不同的法律关系而产生不同的权利义务。刘亚耕在华邦公司兼具股东和劳动者双重身份，其以股东身份在重组协议中所作承诺虚假与否，对其股东权益可能产生影响，但不影响其作为劳动者所享有的权利。华邦公司主张刘亚耕作为劳动者的权益在重组协议中得以实现、刘亚耕通过获得股权转让款而放弃了劳动者权益，未提供充分证据予以证明，其主张不能成立。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。2012年10月17日，刘亚耕的岗位发生变化，但华邦公司未提供董事会、股东会决议、公司章程或双方协商一致降低刘亚耕工资标准的证据，故华邦公司应按2012年10月之前的“基本工资20000元+各项补贴3400元”的工资标准补发2012年10月至2014年11月26日期间的工资差额452685.46元（2012年10月至2014年10月应发工资23400元×25个月+2014年11月1日至26日应发工资23400元÷21.75×18-2012年10月至2014年10月华邦公司已发放的应发工资总额151680.06元）。补贴是工资的有机组成部分，一审只支持了基本工资差额，未支持补贴的差额，有不妥之处，应予纠正。华邦公司主张刘亚耕长期旷工、未提供劳动，未提供充分证据予以证明，刘亚耕提供证据证明其提供了劳动，故华邦公司的上述主张不能成立。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华邦公司未提供充分证据证明刘亚耕存在违反公司规章制度的行为，亦未提供规章制度已经过民主程序、向劳动者公示的证据，故一审法院认定华邦公司解除与刘亚耕劳动合同的行为属于违法解除，并支持刘亚耕主张的违法解除劳动合同赔偿金正确。4.2013年5月23日华邦公司以刘亚耕长期未上班、违背竞业限制原则为由，免除刘亚耕副董事长、副总经理职务，华邦公司未能提供证据证明刘亚耕存在上述行为且已通知了刘亚耕，刘亚耕对该决定亦不予认可，故该决定对刘亚耕不发生效力。2012年10月17日的董事会决议任命刘亚耕为副董事长、副总经理职务，能够证明双方存在劳动权利义务，因此，一审法院不支持刘亚耕主张的未签订劳动合同双倍工资并无不当。5.刘亚耕主张的2012年—2014年年终奖金90000元，因未提供任何证据证明存在发放年终奖金的事实，一审法院不予支持亦无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律存在一定偏差，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院(2015)建民初字第3137号民事判决第二项。
二、变更南京市建邺区人民法院(2015)建民初字第3137号民事判决第一项为：上诉人江苏华邦保险销售服务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付上诉人刘亚耕2012年10月至2014年11月26日期间工资差额452685.46元、违法解除劳动合同赔偿金371046元。
三、驳回上诉人江苏华邦保险销售服务有限公司的上诉请求。
四、驳回上诉人刘亚耕的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 袁奕炜
审判员 刘 干
二〇一六年十一月二十四日
书记员 尹 琪