山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终2146号
上诉人（原审原告）牛青平，女，1965年10月6日出生，汉族，山西省长治市人，住长治市郊区大辛庄镇小常村**号*户。
委托代理人史雅亮，山西振坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西省长治市人民医院，住所地长治市城区长兴中路***号。
法定代表人李俊，职务院长。
委托代理人张涛，系山西省长治市人民医院骨一科医师。
委托代理人江国伟，山西大路律师事务所律师。
上诉人牛青平与上诉人山西省长治市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2014）城民一初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛青平的委托代理人史雅亮、被上诉人山西省长治市人民医院的委托代理人张涛和江国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告曾因腰腿痛三年余，加重伴左下肢放射痛一月余，于2013年4月14日，入住于被告医院治疗，入院时被诊断为“腰4-5椎间盘突出症（复发），高血压病”。住院期间，被告于2013年4月19日为原告实施了“腰4-5后路部分椎板减压RSS内固定椎间盘摘除植骨融合椎间融合器植入术”，次日，被告为原告实施了“腰4-5间盘突出（左）术后切口探查、血肿清除术”。同年4月25日，被告为原告实施了“腰4-5间盘术后血肿形成探查腰4半侧推板减压术”。同年12月25日，原告认为其下肢感觉、肌力大致同前，要求出院。出院医嘱为：控制血压、适当行功能锻炼，腰部勿负重、定期（1,3,6,12月）复查，不适随诊。原告住院病历显示其住院期间存在挂床现象，原告实际住院天数为43天。期间花费医疗费48498.76元，其中28500元系原告交纳，其余费用尚欠交。原告因鉴定支出交通费、住宿费共计2430元，被告同意支付。经西北政法大学【2014】临鉴字第0914号补充鉴定意见书鉴定原告构成六级伤残。经晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第319号司法鉴定意见书鉴定被告对原告诊疗过程存在过失，与原告损害后果存在因果关系，过失参与度拟为75%(70%-80%)。另查明，原告母亲李来英出生于1943年1月25日，农业户口，其有子女共五人。
原审法院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据原告诉请及2011年2月18日修订后的《民事案件案由规定》，本案案由应确定为医疗损害责任纠纷。就纠纷中的专业问题，法院可以根据当事人的申请，委托有资质的鉴定单位进行司法鉴定。对于鉴定人出具的鉴定意见，当事人可以进行反驳，也可以申请重新鉴定，但应当提出合理的理由以及充分的证据。否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。结合晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第319号司法鉴定意见书中关于过错参与度的认定以及其他证据，本院认为被告对原告的损害后果应承担75%的医疗损害责任为宜。原告有权要求被告按上述责任比例赔偿因医疗过错给其造成的合理经济损失。具体包括：住院伙食补助费4300元（43天、100元／天）、残疾赔偿金258280元（参照2015年山西省城镇居民人均可支配收入标准25828元计算20年乘以伤残系数50%)、误工费45199.14元（因原告未提举误工证明，故参照山西省2015年城镇居民人均可支配收入标准25828元计算，误工时间结合原告病情及伤残情况应计算至定残前一天，原告主张的21个月未超过上述期限，本院予以支持）、护理费4351.01元（参照山西省2015年居民服务、修理和其他服务业收入标准36933元计算43天、1人）、精神损害抚慰金结合原告伤残程度酌情保障5000元、被扶养人李来英生活费为5194.7元（参照山西省2015年农村居民人均生活消费支出7421元计算7年乘以伤残系数0.5除以扶养人5人）、交通费住宿费2430元。以上费用合计为324754.85元，以75%计算为243566.1元的部分应由被告承担。对于原告医疗费48498.76元，原告应承担25%的费用为12124.69元，而原告实际承担治疗费用为28500元，超出部分16375.31元应由被告承担。综上，被告应按责任比例赔偿原告各项损失共计259941.4元。营养费因无医嘱，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山西省长治市人民医院自本判决书生效之日起十日内赔偿原告牛青平医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通住宿费损失共计259941.4元；二、驳回原告牛青平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7908元，由原告牛青平负担3242元，由被告长治市人民医院负担4666元。
判后，牛青平和上诉人山西省长治市人民医院不服，均提起上诉。
牛青平上诉称：原审未支持营养费，适用法律错误；原审精神抚慰金认定金额偏低，应认定100000元；外购药3441元应予认定；原审认定护理期限43天不当。请求二审法院查清事实，在原审判决的基础上，按照75%的责任比例，增加赔偿金额134694.4元。
山西省长治市人民医院辩称：营养费是对损伤严重，住院期间需要增加营养，促进康复所需费用的补偿，牛青平的疾病无需营养支持，而且其治疗没有医嘱要求特殊膳食补充，故不应支持营养费；牛青平的残疾是手术复发的自身残疾引起，不是长治市人民医院的医疗行为所致，其也未遭受精神损害，依据最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任的解释第九条的规定，残疾赔偿金也属精神抚慰金的赔偿范畴，牛青平属于重复诉讼，不应支持；外购药无医嘱，又无药名且不能证明与损害有关，不应支持；护理费是对生活自理能力受限的补充，牛青平在无医嘱，又无护理依赖证明的情况下，要求院外护理费用赔偿没有法律依据，不应支持。
山西省长治市人民医院上诉称，原审认定其存在医疗过错错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，认定其医疗行为无过错，判决驳回牛青平的诉讼请求。
牛青平辩称，本案的第一次鉴定没有确定长治市人民医院的医疗过错，经过重新鉴定，长治市人民医院的过错程度已经确认，长治市人民医院仅以结论错误为由要求重新鉴定，理由不能成立。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。经本院主持调解，双方未能达成一致，调解未果。
本院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中上诉人牛青平因患腰椎间盘突出症到上诉人山西省长治市人民医院处进行治疗，经手术治疗病情未见好转，经西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定确定上诉人牛青平构成六级伤残。就上诉人牛青平的伤残原因，先经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，认为山西省长治市人民医院的诊疗行为无过错，后经重新鉴定，晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第319号司法鉴定意见书确认山西省长治市人民医院对上诉人牛青平的诊疗过程存在过失，与上诉人牛青平的损害后果存在因果关系，过失参与度拟为75%(70%-80%)。原审结合晋人伤司鉴中心【2015】司鉴字第319号司法鉴定意见书中关于过错参与度的认定以及其他证据，认为山西省长治市人民医院对牛青平的损害后果应承担75%的医疗损害责任，具有事实和法律依据，并无不当。关于上诉人山西省长治市人民医院上诉所提其没有过错，不应承担赔偿责任的主张，因与重新鉴定的结果不符，本院不予支持。关于上诉人牛青平上诉所提营养费，虽无医嘱，但考虑其伤残情况，本院酌情按照每天100元支持150天，共计15000元；关于精神抚慰金，原审支持5000元偏低，与上诉人牛青平所受损害不一致，因其伤残六级，酌情增加15000元为宜；关于外购药3441元，因无具体药品名称，无法确定是否与其所受损害有关，本院不予支持；关于护理期限，原审按照上诉人牛青平自入院治疗到其2014年5月26日回家休息，认定43天不妥，本院考虑牛青平的伤残程度，认为应当计算至定残日即2015年1月23日的前一天为宜，适当增加237天，计护理费23981.15元。以上三项数额共计53981.15元，按照75%的比例计算为40485.86元，应由上诉人山西省长治市人民医院予以赔偿，原审判决赔偿数额259941.4元，二者合计300427.26元。综上，原审认定事实基本清楚，但判决不妥，依法应予变更。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省长治市城区人民法院（2014）城民一初字第232号民事判决第二项，即：驳回牛青平的其他诉讼请求。
二、变更山西省长治市城区人民法院（2014）城民一初字第232号民事判决第一项为：上诉人山西省长治市人民医院自本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人牛青平医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通住宿费损失共计300427.26元。
一审案件受理费7908元，二审案件受理费10902元，共计18810元，由上诉人山西省长治市人民医院负担14107.5元，由上诉人牛青平负担4702.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张国刚
审判员 姬国强
审判员 康 抗
二〇一六年十二月九日
书记员 宋 艳