贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终1155号
上诉人（原审原告）：张应彪，男，1963年4月28日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
特别授权委托诉讼代理人：吴海凤，系贵州矩墨律师事务所律师。执业证号：15202201411575895。
被上诉人（原审被告）：刘任，男，1985年8月8日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
特别授权委托诉讼代理人：陈照强，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200610615169
原审第三人：刘万红，女，1966年10月10日出生，汉族，住贵州省盘州市。
特别授权委托诉讼代理人：王洪历，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200810749211。
上诉人张应彪因与被上诉人刘任及原审第三人刘万红不当得利纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月8日公开开庭进行了审理，上诉人张应彪及其委托诉讼代理人吴海凤，被上诉人刘任的委托诉讼代理人陈照强，原审第三人刘万红及其委托诉讼代理人王洪历到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张应彪上诉请求：1、撤销六盘水市钟山区人民法院(2018)黔0201民初419号民事判决书，改判被上诉人刘任返还不当得利款5433900.25元，支付从2014年10月12日至2017年8月31日止按银行年利率6%计算的资金占用费1060604.17元（2017年9月1日以后的资金占用费按此标准计算）；2、改判原审第三人对前述不当得利本金和资金占用费承担连带偿还责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人和原审第三人承担。事实及理由：一审法院作出(2018)黔0201民初419号民事判决书认定事实严重错误，判决不公正。一、一审判决书第8页22行至第9页第2行的认定错误。因上诉人与被上诉人从2012年以来有长期的民间借贷关系，双方的交易习惯是“本金及利息随时还款”，刘任在六盘水市中级人民法院(2016)黔02民初175号和贵州省高级人民法院(2017)黔民终45号民事判决书中不认可借贷关系，故法院以上诉人无借条证明借贷关系为由驳回了上诉人的诉讼请求，所以本案上诉人才按不当得利起诉，因而上诉人也无需提供证据证明转款的性质。二、判决书第9页15行-21行的认定错误。一审中上诉人向法院提供了与被上诉人及原审第三人的所有资金往来明细情况、之前的两份生效民事判决，完全佐证了被上诉人480.18万元本金未归还上诉人故一审法院认定事实错误，明显偏袒一方当事人，判决不公正。（1）对被上诉人提供的刘任打款给张应彪的明细表中，序号1-13的款项即2013年4月3日前刘万红、刘任与上诉人的所有往来款项均由刘万红和上诉人进行了结算，序号第14-44的打款共计2204.82万元，第三人认可被上诉人汇款2204.82万元中包含(2016)黔02民初176号案件中刘万红还给上诉人的款项980万元。因此，被上诉人打给上诉人的所有款项减去980万元之后，仅为1224.82万元。2013年4月3日后上诉人与被上诉人的往来款项从未结算过，2014年9月28日《结算书》仅是上诉人与刘万红的结算。上诉人提交与被上诉人和原审第三人之间全部往来明细和银行交易流水及生效民事判决书，足以证明2013年5月7日至2014年11月21日期间，上诉人实际收到被上诉人归还款项仅有1224.82万元。（2）诉讼中，被上诉人认可收到上诉人汇款1705万元，扣除被上诉人还款1224.82万元，被上诉人尚欠款480.18万元，被上诉人占用上诉人资金应当承担资金占用费63.21万元（自2013年4月24日起至2014年1O月11日止，按照银行同期贷款年利率6%计算），合计被上诉人应当返还上诉人不当得利款为543.39万元。三、被上诉人刘任收取上诉人汇款无正当理由，应属不当得利。上诉人于2016年8月1日向六盘水市中级人民法院起诉，要求被上诉人刘任偿还借款本金880万元，支付利息369.6万元。六盘水市中级人民法院(2016)黔02民初175号和贵州省高级人民法院(2017)黔民终45号民事判决书，以双方之间无借条证明借贷关系为由驳回了上诉人的诉讼请求，但上诉人在此期间汇给被上诉人刘任1705万元后，被上诉人未全部归还的事实是客观存在的，上诉人与被上诉人又无其他经济往来需向其付款，被上诉人未举证证明其取得所付款项具有合法依据，因此，被上诉人无正当理由和法律依据占有上诉人款项480.18万元属于不当得利，依法应当予以返还，并支付资金占用费。综上，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。
被上诉人刘任辩称，上诉人与刘万红系干亲家关系，刘任系刘万红之子，两人之间除了长期民间借贷关系外，还存在多项合作经营的事实，两家人的经济往来，都是以上诉人和原审第三人刘万红为代表相互出具票据，而上诉人与被上诉人刘任在2014年9月28日以前无任何债权债务关系，本案的真实情况是上诉人与原审第三人刘万红有多次的投资关系及多次经济往来，双方于2014年9月28日做了最后的结算并且签订了结算书，结算书载明截止2014年9月28日原审第三人刘万红尚欠上诉人本金530万元及利息42.4万元，即债权债务关系结算清楚。且从上诉人提供的相应证据可以得出双方的交易习惯，在2010年双方连50万元的借款都出具了相应的借条，而在2013年结算时候出具了相应的结算依据，上诉人诉称与刘任存在上千万元的借贷关系，而无任何书面依据予以印证，相反提供了双方复杂的银行流水，想证明不当得利的存在，其诉讼本意就是不诚信的表现，因此，被上诉人坚持多次庭审的意见，与上诉人至2014年9月28日之前无任何债权债务关系。
原审第三人刘万红述称，上诉人与原审第三人刘万红之间存在的债权债务关系已于2014年9月28日双方通过书面的形式予以结算，并且针对该案双方已经进行了诉讼，在诉讼过程中对该债权债务关系予以明确的裁判，原审第三人刘万红与上诉人之间仅存在该判决裁判内容认定的债权债务关系，原审第三人刘万红与上诉人之间从2007年开始至今，双方存在大量的生意往来以及债权债务的往来，通过（2016）黔02民初176号案件以及本案的一审庭审已经查明作为原审第三人刘万红以及本案的被上诉人刘任通过银行转款的形式向本案上诉人转款多达3900多万元，这充分说明上诉人与原审第三人刘万红之间除（2016）黔02民初176号案件的民间借贷纠纷以外的债权债务往来均属于双方认可的合法的其他生意往来，因此，上诉人与原审第三人不存在本案上诉人所诉的债权债务纠纷，原审第三人不应当承担本案的偿还责任。另，上诉方说的被上诉人打款980万元是替原审第三人打的，上诉人打款给被上诉人2445万元，上诉人提供了证据，被上诉人打款给上诉人3920.32万元，且2007年上诉人与原审第三人合伙共同经营了6个项目，有昆明洗碗公司、盘县经济适用房……等，所以上诉人与原审第三人每隔一段时间就要进行一次结算，结算借条大概有10多份，最后结算是2014年9月28日，上诉人与被上诉人根本不存在债权债务关系。
张应彪向一审法院起诉请求：1、判令被告返还不当得利款5433900.25元，支付从2014年10月12日至2017年12月31日止按银行年利率6%计算的资金占用费1060604.17元，此后利随本清，本金和资金占用费合计6494504.42元；2、判令第三人对前述不当得利的本金和资金占用费承担连带偿还责任；3、案件受理费由被告和第三人承担。
一审法院认定事实：2013年4月24日至2013年12月20日期间，原告通过银行账户向被告刘任转款1705万元。2013年4月1日至2014年12月31日期间，被告刘任通过银行账户向原告转款2000余万元。原告认为其借款1705万元给被告，被告偿还825万元，尚欠880万元借款，于2016年8月1日诉至六盘水市中级人民法院，请求判决被告偿还其借款880万元及按照2%月利率计算利息。六盘水市中级人民法院于2016年11月15日作出（2016）黔02民初175号判决，驳回原告张应彪的诉讼请求。原告张应彪不服，向贵州省高级人民法院提出上诉，贵州省高级人民法院于2017年3月27日作出（2017）黔民终45号民事判决，驳回上诉，维持原判。至此，原告张应彪认为其主张的借贷关系没有得到采纳，但被告无正当理由和法律依据占有原告款项，遂以不当得利诉至法院。
一审法院认为，原告向一审法院提交了银行交易明细、银行取款业务回单等证据证明原告转款1705万元给被告，但是原告并未提供其他证据证明上述转款性质，而第三人提供的银行流水（交易明细）等证据证实被告向原告转款2000余万元以上。在(2016)黔02民初176号案件中，原告与本案第三人刘万红系干亲家关系，双方之间的资金往来尚且签订借款协议，而本案涉及的金额巨大，原告陈述因与被告关系甚密基于信任关系而未签订借款协议的理由不符常理。在(2016)黔02民初175号案件判决中，并没有明确认定原告与第三人结算扣减原告与被告转款的情形，根据双方当事人提交的证据能证实原告与被告及第三人之间的银行账户存在大量的资金往来，不能提供证据证明原被告双方之间存在借贷关系或其他业务关系。且原告陈述被告转款系被告支付借款利息，其中有九百余万元属于被告帮第三人转款，已结算，但其余转款并未包括在原告与第三人的最终结算中，故应当为被告给原告的应还债务金额。原告陈述其与被告资金往来中的款项，哪一部分属于被告帮第三人转款，哪一部分属于被告自行转款，原告与被告之间基于怎样的基础关系发生资金往来，其提供的证据并不能佐证这一陈述的事实存在和分清往来资金性质及份额，仅凭现有证据不能核实原被告及第三人转款事由的具体情况，不能说明被告没有合法根据取得不当利益造成他人损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告因未能提供证据证明存在不当得利，应承担举证不力的后果。综上所述，原告的诉讼请求未能提供足够证据，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张应彪的诉讼请求。案件受理费28637元由原告张应彪负担。
二审中，各方当事人均未提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年8月1日，本院受理了张应彪诉刘万红民间借贷纠纷一案，张应彪诉称2013年4月25日刘万红向其借款700万元，期间按月支付利息并归还部分借款本金，截止2014年9月28日尚欠本金453.35万元，利息76.12万元，从2014年9月28日开始没有支付利息和偿还本金。本院审理后于2016年11月15日作出（2016）黔02民初176号民事判决，认定刘万红多次向张应彪借款，2014年9月28日张应彪与刘万红结算，结算书内容为“经张应彪与刘万红双方结算，从2010年至结算日止，刘万红共计欠张应彪530万元。结算日期：二0一四年九月二十八日”。本院经审理后认为双方于2014年9月28日结算确认欠款本金金额及利息，双方对此无异议，对该内容予以确认。此后刘万红偿还40万元（其中10万元系2014年11月21日刘任分别转款5万元），判决刘万红偿还张应彪453.35万元及2014年9月28日至判决确定的履行期限届满之日止的利息。宣判后，刘万红不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2017年3月28日作出（2017）黔民终50号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另在（2016）黔02民初175号民事判决中认定从张应彪、刘任提交的证据能证明双方存在经济往来的事实，双方提交的证据只能证明双方银行账户存在大量的资金往来。不能证明双方之间存在借贷关系。
再查明，2014年11月，刘万红因民间借贷一案向钟山区人民法院提起诉讼，请求判决债务人蒙兴燕和保证人贵州保莲商贸有限公司、李国安、张应彪连带偿还借款600万元以及从2013年10月起的利息，该案现在正在本院二审审理中。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人主张的5433900.25元是否构成不当得利，是否应当返还；2、对上诉人主张的资金占用费以及要求刘万红承担连带偿还责任的主张是否予以支持。
对于上诉人主张的款项是否构成不当得利及是否应当返还的问题。一、从已生效的（2016）黔02民初176号民事判决书认定事实及本案中张应彪的自认看，2014年9月28日张应彪与刘万红结算后形成的《结算单》中涉及的款项，不仅包含张应彪与刘万红之间的账户资金往来，还包括张应彪与刘任之间的资金往来，并不能完全区分出哪些是张应彪与刘万红的借款，哪些是张应彪与刘任的资金往来；二、该份生效判决已经确认“双方于2014年9月28日结算确认欠款本金金额及利息，双方对此无异议”，本案中张应彪主张的款项从转款时间看，均是2014年9月28日之前的转款，生效的176号判决并未认定已结算的款项是否包含本案中张应彪主张的款项，本案从当事人提交的证据，张应彪、刘万红、刘任之间资金往来时间久远，不能确认哪些属于借款、总的借款金额、还款金额以及哪些已经偿还、哪些没有偿还、哪些包含在结算单中哪些没有包含在结算单中；三、一审中原审第三人提交的2012年5月24日《贵州保莲商贸有限公司股份转让协议书》中，上诉人与被上诉人是共同作为“乙方”以500万元购买甲方蒙兴燕、蒙思卉在贵州保莲商贸有限公司的股份，上诉人质证对该证据真实性并无异议，仅认为与本案无关联性，二审上诉人主张该协议没有实际履行，对此主张上诉人未提交证据证明，仅从该证据看，上诉人与刘任还存在其他经济往来；四、本案张应彪主张案涉款项系不当得利，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，本案上诉人曾以民间借贷对本案诉争款项提起诉讼，主张案涉款项系借款，后因证据不足被判决驳回诉请。本案从当事人提交的证据看，上诉人与被上诉人刘任之间转款时间跨度长、金额大、次数多，被上诉人多次收取上诉人的款项必然有其原因，在不存在打款错误前提下，上诉人不能在其主张与被上诉人存在民间借贷诉请未得到法院支持情况下，就主张案涉款项系不当得利，其民间借贷主张未得到支持，不能认为双方不再具有相应基础法律关系，也不能据此认定被上诉人收取案涉款项没有法律上的依据，上诉人也不能因此免除相应的举证责任，不当得利作为一种独立的法律制度，不能作为当事人在其他具体法律关系中缺少证据时的请求权基础。综上理由，上诉人主张案涉款项系不当得利应予返还的理由依法不能成立，其基于此提出的利息和由刘万红承担连带责任的主张也依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57262元，由上诉人张应彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 龙 婷
审 判 员 张德权
二〇一八年七月六日
法官助理 孙婷婷
书 记 员 安梦薇