北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7113号
上诉人（原审被告）：江苏金铭建筑劳务有限公司（原金坛市金铭建筑劳务有限公司），住所地常州市金坛区司马坊商业步行街D109号。
法定代表人：邓小明，总经理。
委托诉讼代理人：王小国，男，1963年11月1日出生，常州市金坛区金诚法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：宁丑娃，男，1974年11月6日出生，汉族，农民，住湖北省郧县。
委托诉讼代理人：李培虎，北京大成律师事务所律师。
上诉人江苏金铭建筑劳务有限公司（以下简称金铭劳务公司）因与被上诉人宁丑娃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初19399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金铭劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定的基础法律关系错误，适用法律错误。本案上诉人与被上诉人存在劳动关系，2015年10月4日因在工作地点发生事故，故被上诉人受伤属于工伤，应适用工伤保险条例处理。2.一审法院对本案没有管辖权。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，被上诉人的工伤应由用人单位所在地的劳动部门认定工伤，对工伤认定不服才能向法院起诉。3.一审判决认定责任错误。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷在归责原则上适用过错原则，一审中未查清本次事故中被上诉人是否存在过错及上诉人是否履行应尽义务等事实，而直接认定上诉人承担全部赔偿责任是不合理的。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审法院判决。
宁丑娃辩称：虽对一审判决存在异议，但未上诉，不同意上诉人的上诉请求。1.关于工伤认定，被上诉人受伤后，其家属来京照顾，曾多次与上诉人协商赔偿事宜，并要求上诉人申请工伤认定，但上诉人均拒绝。被上诉人家属只得自行前往相关劳动部门要求进行工伤认定和劳动仲裁，但因上诉人拒绝提供劳动合同原件且劳动合同未注明实际工作地点，导致相关劳动部门均未受理被上诉人的请求。在此情况下，被上诉人以民事案由起诉至法院，符合法律规定。本案因上诉人过错，导致未能适用工伤保险条例认定赔偿数额，对被上诉人不利，被上诉人保留继续追偿的权利。2.关于责任认定，一审中上诉人并未提供任何证据证明其尽到安全教育及保障义务，被上诉人为人平和，严守工作纪律，在本次事故中不存在任何过错，上诉人对本次事故造成的损失应承担全部赔偿责任。
宁丑娃向一审法院起诉请求：金铭劳务公司赔偿其住院伙食补助费5000元、营养费12521元、护理费36839.1元、误工费130270元、残疾赔偿金211436元、精神抚慰金50000元;伤残鉴定费4350元及诉讼费均由金铭劳务公司负担。
一审法院认定事实：2015年5月3日，宁丑娃与金铭劳务公司签订《劳动合同书》，在金铭劳务公司承包的东城区香河园3号商业金融与住宅用地项目工地从事钢筋作业。2015年10月4日晚，宁丑娃在从事外墙作业时，不慎从平台上跌落受伤。随即，宁丑娃被送往北京煤炭总医院，该院进行影像学检查，印象：右腓骨远段粉碎骨折，右胫骨远端骨折，右踝关节脱位，右踝软组织肿胀。同年10月10日，宁丑娃到北京年轮中医骨科医院住院治疗，10月12日行“右肱骨外科颈骨折、右腓骨骨折、右内踝骨折切开复位、钢板、螺钉内固定术”11月11日出院，共住院45天。宁丑娃受伤后其家属对其进行了护理。
一审法院认为，本案争议的焦点：宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿的各项经济损失，是否符合法律规定。
根据本案查明的事实，宁丑娃与金铭劳务公司签订的《劳动合同书》，能够证明双方建立劳动关系。当宁丑娃在从事外墙钢筋作业时，不慎从平台上跌落，造成身体受伤，金铭劳务公司对此应承担赔偿责任。现宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿其住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，法院予以支持。关于宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿其住院伙食补助费的数额一节，根据宁丑娃提交的住院病历记载，其实际住院为45天，宁丑娃主张50天，计算天数有误。对于宁丑主张的住院伙食补助费标准，参照国家机关工作人员出差补助每天100元计算，较为合理，法院予以支持。关于宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿其营养费数额一节，根据宁丑娃伤情及手术治疗情况，同时参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》之规定，宁丑娃受伤手术后为促进骨质的愈合和康复，加强一些营养应系合理的。但宁丑娃主张19个月的，时间过长，具体时间法院将掌握在90日。现宁丑娃要求按每月659元的标准主张营养费，数额合理，法院予以支持。关于宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿其护理费一节，根据鉴定报告的意见，护理期限为60-90日。根据宁丑娃多处骨折及手术治疗康复的情况，法院考虑90日，宁丑娃主张19个月，时间过长，法院不予支持。对于家属护理的费用标准一节，现宁丑娃主张每月1938.9元，法院予以支持，90天的护理费应为5816.7元。关于宁丑娃主张误工费一节，根据鉴定报告的意见，宁丑娃的误工期限为90-270日。因宁丑娃系多处骨折，且多处骨折部位进行了切开复位、钢板、螺丝钉内固定术，故法院将按照上限即270日考虑宁丑娃的误工期限。现宁丑娃主张19个月的，时间过长，法院不予支持。关于宁丑娃的工资情况，庭审中，宁丑娃向法院提交了金铭劳务公司组长刘庆敏写给其工时记录明细及对应的工资总收入，根据该证据能够计算出，宁丑娃的日工资标准为220元，故法院将根据鉴定机构出具的鉴定意见及宁丑娃的日工资标准计算其误工损失。关于宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿其残疾赔偿金一节,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，现宁丑娃的伤经鉴定为九级伤残，庭审中金铭劳务公司亦承认宁丑娃多年来一直从事建筑作业，有稳定的收入，未在家务农，故宁丑娃按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入计算该费用，数额合理，法院予以支持。关于宁丑娃要求金铭劳务公司赔偿其精神抚慰金一节，宁丑娃的伤经法医鉴定已构成了伤残，现宁丑娃以此为由要求金铭劳务公司赔偿其精神抚慰金，理由充分，法院予以支持。但宁丑娃要求数额过高，具体数额，法院予以酌定。
一审法院判决：自判决生效之日起七日内，金坛市金铭建筑劳务有限公司赔偿宁丑娃住院伙食补助费4500元、营养费1977元、护理费5816.7元、误工费59400元、残疾赔偿金211436元、精神抚慰金10000元，共计293129.7元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明,2017年2月14日,金坛市金铭建筑劳务有限公司变更登记为江苏金铭建筑劳务有限公司。原金铭劳务公司与宁丑娃建立劳动关系后并未给其缴纳工伤保险，在发生本次事故发生后亦未向相关劳动部门申请工伤认定。另，宁丑娃主张其近亲属在向相关劳动部门申请工伤认定时，因金铭劳务公司不提供劳动合同原件，导致相关劳动部门无法确定宁丑娃与金铭劳务公司的劳动关系，因而未受理工伤认定申请。对此，金铭劳务公司认可在宁丑娃近亲属申请工伤认定时，其未提供劳动合同原件，仅提供复印件。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。
本院认为，本案争议焦点为劳动者在不能申请工伤认定之情形下，能否提起民事诉讼要求用人单位承担人身损害赔偿责任；如能，则具体赔偿责任应如何认定。
依据《工伤保险条例》第二条规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。同时，该条例第十七条规定，用人单位应自事故伤害发生之日起30日内向劳动行政部门申请工伤认定。由此可知，用人单位对职工申请工伤认定负有法定义务。本案中，金铭劳务公司既未及时向相关劳动部门申请工伤认定，亦未提供劳动合同原件供宁丑娃近亲属向相关劳动部门申请工伤认定，宁丑娃及其近亲属非因自身原因导致工伤认定申请未被受理，在此情况下，宁丑娃以民事诉讼方式寻求法律救济应被允许。金铭劳务公司在建立劳动合同时未按规定缴纳工伤保险费，在事故发生时未积极履行申请工伤认定义务，考虑到工伤申请期限已过之情形，本院对金铭劳务公司要求按照工伤事故处理本案的上诉请求不予支持。
至于具体赔偿责任认定一节，根据已查明事实，2015年10月4日晚，宁丑娃在从事外墙作业时，不慎从平台上跌落受伤，由此导致相关损失。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该赔偿责任系无过错责任。金铭劳务公司主张在本次事故中宁丑娃存在过错，因此不应由其承担全部赔偿责任一节，因侵权责任法第三条仅限于个人之间提供劳务的情形，金铭劳务公司主张宁丑娃有过错应减轻其赔偿责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，金铭劳务公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上述，维持原判。
二审案件受理费5650元，由江苏金铭建筑劳务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 屠 育
审 判 员 魏曙钊
审 判 员 石 磊
二〇一八年八月二十二日
法官助理 毕凤敏
书 记 员 段 楝