上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪一中刑终字第223号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，＊出生于上海市，汉族，大学文化，系＊＊＊＊＊副总经理，户籍所在地＊＊＊。因本案于2012年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。
辩护人蒋永华，上海市九州丰泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某，＊出生于上海市，汉族，大学文化，系＊＊＊＊＊员工，户籍所在地＊＊＊。因本案于2012年9月24日被刑事拘留，同年潘某10月30日被取保候审。
上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院提起公诉的原审被告人朱某、潘某犯故意泄露国家秘密罪一案，于2013年12月20日作出（2013）长刑初字第551号刑事判决。原审被告人朱某、潘某均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱某、潘某以及朱某的辩护人蒋永华到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市长宁区人民法院判决认定，2012年9月，被告人朱某为提高其公司员工全国一级建造师执业资格考试通过率，指使公司员工被告人潘某在网上购买该年度考试试题、答案及传送设备，并安排潘某、陈某某等人传送。后潘某通过网络联系了章某某（另案处理）等卖家。同年9月22日，2012年度全国一级建造师执业资格考试开考40分钟左右，潘某将从章某某（另案处理）处购买的当日二个科目的考试试题及答案在笔记本电脑上通过“QQ”发送给蒋某某、陈某某（另案处理）等人，蒋某某、陈某某等人收到后再通过无线电设备将上述试题及答案报送给朱某、施某某等考生。
2012年9月23、24日，被告人朱某、潘某先后主动向公安机关投案。
原审法院根据查证属实的被告人朱某、潘某的供述，证人章某某、蒋某某、赵某某、陈某某、施某某、顾某、顾勇、张某某、陈某某、张某某、施某某的证言，“QQ”聊天记录，陈某某的工商银行账户明细，2012年度全国一级建造师执业资格考试试卷，上海市公安局长宁分局扣押物品、文件清单，上海市无线电管理局现场检查笔录，上海市职业能力考试院出具的情况说明，公安机关出具的案发经过表及户籍资料等证据确认上述事实，并据此认为，被告人朱某、潘某违反保守国家秘密法的规定，故意泄露二件绝密级国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪。被告人朱某、潘某犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，对被告人朱某犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；对被告人潘某犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；作案工具予以没收。
朱某、潘某对原判决确认的犯罪事实均无异议，但认为全国一级建造师执业资格考试试题在开考后就不应被认定为国家秘密，原判据此对两上诉人定罪刑量不当。请求二审法院撤销原判，宣告两上诉人无罪。
朱某的辩护人认为朱某的行为不构成故意泄露国家秘密罪，理由是人事部、国家保密局关于印发《人事工作中国家秘密及其密级范围的补充规定》（以下简称《补充规定》）的通知第二条第一款规定“专业技术资格全国统一考试在启用前的试题、试卷（包括备用卷）、标准答案及评分标准”属绝密级国家秘密，而原判决将全国一级建筑师执业资格考试试题在开考后至考生按规定结束离开考场前仍确认为“启用前的国家绝密级机密”不当，“启用前”应当解释为试卷正式拆封并向考生分发前。原判将其延长到考生按规定交卷前，这一认定变相延长了试卷、试题的保密期限，没有法律依据，并提请二审对全国一级建造师执业资格考试开考后的试题进行密级鉴定。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审驳回朱某、潘某的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
针对本案争议的焦点问题，结合国家相关的法律法规，本院现评判如下：
一、关于全国一级建造师执业资格考试开考后其试题内容是否属于国家秘密。
本院认为，1、原人事部、国家保密局依据《中华人民共和国保守国家秘密法》关于国家秘密及其密级具体范围的规定，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关作出的规定，联合印发了《人事工作中国家秘密及其密级范围的补充规定》的通知，该《补充规定》第二条第一款规定“专业技术资格全国统一考试在启用前的试题、试卷（包括备用卷）、标准答案及评分标准”是绝密级的国家秘密。“启用”应当解释为“启封”、“使用”，“启”即拆封，是瞬间行为，而“用”是指考试经历的时间跨度，是一个持续的过程，故对“启用”一词应完整理解为考试开题至答题结束的过程，如此理解完全符合考试公平性的要求。全国一级建造师专业技术考试明确要求考生在开考后一个小时方可交卷离场，正是为了确保良好的考试秩序与严格考场纪律而设置的硬性规定，同时也是防止试卷、试题泄露，保证考生独立完成试卷的保密工作要求。
2、中共中央组织部、人力资源和社会保障部、国家公务员局作为有权对国家秘密的密级和范围作出解释的国家机关，其联合发布的《公务员考试录用笔试考务组织办法（试行）》（人社部发（2011）134号）第三十七条第二项规定，考试结束前的试题、参考答案或评分标准属“绝密级”。虽然国家公务员资格考试与全国一级建造师资格考试的内容有所不同，但均是由人力资源与社会保障部组织进行的，都是通过考试择优录用人才或选拔晋升资质的有效途径，因此，两种考试适用的规则，包括考题涉及的保密期限应当具有一致性，把考题的保密期限延长至考试结束前有规可循。
3、二审期间辩护人向法院提出书面申请，要求上海市国家保密局对开考后至考试结束这一时间段全国一级建造师考试试卷的密级进行鉴定。上海市国家保密局书面函复本院，“启用前属于绝密级国家秘密。试卷正式拆封启用即视为解密”。我院对此认为，对该函复内容应针对不同的对象作不同的理解，试卷正式拆封后对在场的考生来说当然已无秘密可言，但对考场外的其他人员来说仍属秘密的范畴，这也符合社会公众的一般判断标准。试想如考场外的人员通过非正常手段知晓考题的内容进而将答案传送至考场内，无疑对考试的公正性产生重大影响。综上，对上诉人及其辩护人提出考试开考后试卷内容已不属国家秘密的意见，本院不予采纳。
二、关于本案适用法律问题。
一审判决认为，上诉人朱某、潘某违反保守国家秘密法的规定，故意泄露二件绝密级国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪。
根据我国刑法的规定，故意泄露国家秘密罪的犯罪主体一般是国家机关工作人员，因职务因素接触国家秘密并负有保密义务的非国家工作人员也可以构成本罪。经查，朱某、潘某既非国家机关工作人员也非涉密人员，两名上诉人以收买的方法非法获取国家秘密，目的是为了考试作弊，其行为本身具有非法性，故对两名上诉人而言当然没有保守国家秘密的义务，因此，两名上诉人尚不符合泄露国家秘密罪的主体资格，原判对朱某、潘某以泄露国家秘密罪论处不当，二审应予纠正。但上诉人朱某、潘某经事先预谋，通过在网上寻找卖家，非法获取国家组织的统一考试试题，其行为已构成非法获取国家秘密罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
本院认为，上诉人朱某、潘某以在网上收买的方法，非法获取属国家秘密的全国一级建造师考试试题，其行为已构成非法获取国家秘密罪，依法应予处罚。鉴于上诉人朱某、潘某能自动投案，且对涉及案件的事实供认在案，可认定为自首，依法可从轻处罚。检察机关关于原判量刑适当的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第551号刑事判决主文第三项即作案工具予以没收。
二、撤销上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第551号第一项、即被告人朱某犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。第二项即被告人潘某犯故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
三、上诉人（原审被告人）朱某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）潘某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
审 判 员 郑焯琼
代理审判员 袁伟民
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……
2、《中华人民共和国刑法》第二百八十二条：
以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
3、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：“（一）犯罪情节较轻；
“（二）有悔罪表现；
“（三）没有再犯罪的危险；
“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款：
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
7、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。