山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再57号
申诉人（原审被告）：青岛市恒润涂装有限公司。
法定代表人：金翠平，董事长。
申诉人（原审被告）：青岛金海龙置业有限公司。
法定代表人：王道庭，董事长。
申诉人（原审被告）：王道庭。
三申诉人共同委托代理人：ＸＸ，山东诚功（济南）律师事务所律师。
三申诉人共同委托代理人：朱睿，山东诚功律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：青岛市蔬菜副食品总公司沙子口驻军供应站。
法定代表人：段存涛，经理。
委托代理人：李辉，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：刘宗祥，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
原审被告：即墨市恒润橡塑有限公司。
法定代表人：王道庭，董事长。
原审被告：金翠平。
二原审被告共同委托代理人：ＸＸ，山东诚功（济南）律师事务所律师。
二原审被告共同委托代理人：朱睿，山东诚功律师事务所律师。
申诉人青岛恒润涂装有限公司（以下简称涂装公司）、青岛金海龙置业有限公司（以下简称金海龙公司）、王道庭与被申诉人青岛市蔬菜副食品总公司沙子口驻军供应站（以下简称军供站），原审被告即墨市恒润橡塑有限公司（以下简称橡塑公司）、金翠平房屋买卖合同纠纷一案，青岛市崂山区人民法院于2009年9月25日作出（2008）崂民一初字第464号民事判决，已经发生法律效力。涂装公司、橡塑公司、金海龙公司、王道庭向检察机关申诉。青岛市人民检察院于2010年8月19日作出青检民抗【2010】58号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年12月7日作出（2011）青民抗字第1号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院于2012年11月15日作出（2011）崂民再字第2号民事判决，已经发生法律效力。2016年5月30日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民监48号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年6月12日受理，依法组成合议庭，于2016年6月30日前向各方当事人送达开庭传票，并于2016年7月5日公开开庭审理了本案。申诉人涂装公司、金海龙公司、王道庭及原审被告橡塑公司、金翠平的委托代理人ＸＸ、朱睿，被申诉人军供站的委托代理人李辉、刘宗祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年6月30日，原告军供站诉至一审法院称，2003年4月8日，原告与涂装公司签订《房地产转让合同》一份，约定将原告所有的位于青岛市崂山区沙子口办事处李沙路西侧的房地产一宗转让给涂装公司，涂装公司支付转让款1250万元及其他费用。合同还约定，涂装公司接受原告的全部职工并承担原告职工的工资、社会保障费用及各项福利待遇，如涂装公司未全面履行该协议内容，原告有权解除合同，并要求被告赔偿损失。合同履行中，应涂装公司的要求，原告已将上述房地产过户给金海龙公司。金海龙公司、橡塑公司、王道庭、金翠平为合同的履行承担连带责任的担保责任。上述五被告一直未按照约定履行全部义务。请求判令：1、解除原告与涂装公司的《房地产转让合同》及其所属附件，判令被告返还合同项下房地产；2、如被告不能返还房地产，则判令五被告连带赔偿原告经济损失18365212元；3、诉讼费用由五被告共同承担。
原审被告涂装公司、金海龙公司、橡塑公司、王道庭及金翠平辩称，2003年4月8日，涂装公司与原告签订了《房地产转让合同》一份，约定原告将其所有的位于青岛市崂山区沙子口办事处李沙路西侧的房地产一宗转让给涂装公司，转让价格为1250万元，该转让款涂装公司分两期付给原告军供站，涂装公司按约定签订后十日内将首付款770万元整付给原告。但原告却没有按照合同第七条的约定，在接受第一期受让款后十日内将房屋及其附属设备交给涂装公司，也未将原出租的收益权利转交给涂装公司。
原告为证明自己的主张，原审一审提供了如下证据：
1、关于继续履行职工工资及保险福利待遇的协议复印件一份，证明该协议与房地产转让合同同时签订，作为房地产转让合同的附件，该协议中规定了被告应承担原告全部职工的劳动保险社会福利等相关义务。被告质证称：对该证据从形式上看被告要求原告提交原件，因为被告从未见过该证据的原件。从内容上可以看出在岗人员只有六人，其余均已办理退养退休或者协保。
2、提交2005年6月29日的承诺书一份，是金海龙公司向原告作出的还款承诺，并具有担保的内容。被告质证称：对于该承诺书有异议，真实性不予认可，内容也不是被告的真实意思表示。
3、提交军供站各项费用汇总表，证明主要涉及自房产转让以后至今原告因被告未承担合同所附义务而额外支出的工资保险及社会福利等各项费用，计1600899.12元。因被告违约造成的合同违约金1540000元。按照合同第十条计算，7700000元×20%。违约金的利息按照5860000元计算五年，按照年利率5.58%,计算为1634940元。三项共计4775839.12元。第四项是因被告抵押后给原告造成的抵押方面的损失，数额待定。被告质证称：该证据真实性有异议，对该证据不予认可，因为汇总表是原告单方制作的。
4、提交青岛地权崂字第000632-××号房产产权证复印件四份，证明原告按照合同约定为被告履行了相关义务。被告质证称：对于房产证真实性没有异议，但是不能证明原告履行了全部义务，只能证明原告履行了办证的义务。
被告为证明自己主张，原审一审提交如下证据：
1、提交六份证明，证明本案涉案房屋的查封情况。证明双方在签订买卖合同之前该房屋就被四五家法院予以查封。第一份是涉案土地查封的情况说明，是公安机关移交检察院的，在检察院刑事卷宗中有，被告表示如果有需要，其可向本院提交申请，要求去市检察院调取该证据。其它五份均为各法院下达的查封裁定书以及协助执行通知书。原告质证称证明材料中的第一项不清楚，对后面几份从证据形式上看没有异议，但是所有查封在房屋交付时均已解封。
2、提交一组公安机关的询问笔录，是青岛市公安局经侦处对军供站经理段存涛、青岛市蔬菜副食品总公司经理孙志刚、王道庭的询问笔录。对段存涛的询问笔录证明被告尚有转让款4800000元未付，认可时间是2006年11月29日。对孙志刚的询问笔录证明在2005年的5、6月份，被告已经支付了在2003年承诺书上所承诺的300000元安置职工费用。该询问笔录的时间是2006年3月22日。2006年10月23日公安机关对王道庭的询问笔录，从该笔录中可以证明公安的侦查人员问“作为你方只付了7700000元，余款4800000元未付的情况下……”，证明公安机关也认可了7700000元中只有余款4800000元未付。原告质证称：根据询问笔录复印件真实性无法核对，从内容中看原告的法定代表人报案时已说明被告欠其房地产转让款5860000元及职工安置费300000元。在另一份询问笔录中明确说明被告首批付款是7300000元人民币，但被告又陆续向原告借款1780000元人民币，在加上被告应已支付的工资保险等合计应为5860000元，与本案原告举证的承诺书完全一致，并无冲突。
一审法院原审查明，2003年4月8日，涂装公司与军供站签订了《房地产转让合同》一份，合同第一条约定：甲方（原告）在青岛市崂山区沙子口办事处李沙路西侧，拥有土地占用面积为4795平方米，建筑面积为8100平方米，有偿并附条件转让与乙方，所附条件为：乙方接受原军供站在册职工28人、离退休职工21人、供养直系亲属3人，并履行甲方（原告）与职工签订的有关劳动协议等事项，以保障职工的合法权益。第二条约定：上述房地产转让价格为：人民币壹仟贰佰伍拾万元整。第三条约定：房地产转让款乙方（涂装公司）分两期付给甲方。第一期，在甲乙双方签订本合同十日内，付人民币柒佰柒拾万元整，由甲方负责协调法院解除房地产的查封、办理房地产权属的过户手续；第二期，待房地产权属批准过户登记完毕后，甲方将房地产权证交给乙方，一次办理抵押贷款手续。丁方（橡塑公司）将位于即墨市地号为J25-21-291、J25-21-292、J25-21-284、J25-21-2、J25-15-13的土地证（合计占地57.5亩）交给甲方作为剩余资金480万元整的担保，随后15日内，乙方将剩余资金480万元付清于甲方，甲方再归还丁方的上述全部土地证。
合同第七条约定：待乙方付清第一期受让款后，甲方解除除零售超市、王记锅贴铺、东翔电器以外的全部租赁合同，并负责协调与上述三单位签订变更出租方的租赁协议，在十日内将其它房屋及其所属设备移交于乙方，双方编制所有财产交接清单，并办理交接手续；乙方接收房屋之时，享有原出租房屋的收益权利，同时负担支付职工工资及各项费用，并在十日内办妥注册公司事宜；乙方注册公司登记后，在十日内接受甲方的职工签订劳动合同、协议，并办理劳动关系转移等手续。
合同第十条约定，甲乙双方相互承诺，非因不可抗力因素的影响，双方必须遵守本协议的约定，不得单方面违约，否则，违约方向守约方支付首付款柒佰柒拾万元20%的违约金，并赔偿由此给对方造成的经济损失。
合同第十一条约定，若乙方未全面履行“关于继续履行职工工资及保险、福利待遇的协议”，甲方有权提出解除本合同，由此发生的经济损失由乙方承担。
合同中载明，青岛市抚顺路蔬菜副食品批发市场股份有限公司为军供站提供担保，橡塑公司为涂装公司提供担保。
2003年11月28日，金海龙公司、王道庭、金翠平作出承诺书一份，自愿为原告与涂装公司签订房地产转让合同的履行，承担担保责任。
合同履行中，涂装公司向原告支付首付款770万元整，2003年11月3日，因办理房产证及土地使用权证的需要，军供站与金海龙公司又签订了《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖协约》，并约定金海龙公司、王道庭、金翠平对2003年4月8日签订的《房地产转让合同》的履行为涂装公司提供担保。
2003年11月20日，金海龙公司取得了本案合同房地产的产权证书。2004年3月2日、2005年2月4日金海龙公司将该房地产向即墨市南泉农村信用合作社大信分社抵押贷款，合计贷款金额3900万元。
庭审过程中，原、被告均认可经过最终计算确认涂装公司共计付款781.4万元。金海龙公司因其他民事案件，本案诉争房地产被法院查封并进入执行拍卖程序。2009年5月27日，在齐鲁晚报C04版刊登的拍卖公告载明，该房地产现评估价值为26179212元，被告认为该评估值过低。
审理过程中，五被告提出反诉，但未在规定期限内交纳反诉费。
一审法院原审认为，军供站与涂装公司签订的《房地产转让合同》，是双方真实意思表示，合法有效。根据该合同第一条、第十一条之约定，被告应按约接受原军供站在册职工28人、离退休职工21人、供养直系亲属3人，并履行甲方（原告）与职工签订的有关劳动协议等事项，因被告未履行该约定义务，原告的合同解除权条件成就，合同已解除。现该房地产上设有抵押权并有法院查封，因合同解除而导致的原物返还不切实际，涂装公司应按该房地产现价值向原告赔偿损失。原告据青岛市四方区人民法院拍卖程序中的对本案诉争房地产现价值的评估结果，即26179212元，向被告主张赔偿损失，被告虽认为该评估价值过低，但该抗辩的成立与否并不导致加重其赔偿义务的后果发生，故法院对该评估结果予以采纳；该评估价值金额26179212元与原告应返还涂装公司已付款7814000元相互折抵，涂装公司应赔偿原告18365212元。
根据法律规定，金海龙公司、橡塑公司、王道庭、金翠平作为涂装公司履行合同的保证人，在房地产买卖合同解除后，对涂装公司应当承担的民事责任，仍应承担担保责任，故该四被告对涂装公司的赔偿责任承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，判决如下：一、涂装公司于判决生效之日起十日内赔偿军供站人民币18365212元；二、金海龙公司、橡塑公司、王道庭、金翠平对涂装公司的上述赔偿义务承担连带责任。
青岛市人民检察院抗诉认为，原审认定涂装公司未履行合同第十一条约定的义务、合同解除条件成就属认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。涂装公司履行接收军供站的职工并与之签订劳动合同、办理劳动关系转移手续的义务，依赖于军供站解除其与他人的租赁合同并将涉案房屋及其设备交付涂装公司义务的履行。由于军供站还未履行解除其与他人的租赁合同并将涉案房屋及其设备交付涂装公司的义务，涂装公司履行接收军供站的职工并与之签订劳动合同、办理劳动关系转移手续的义务的条件还未成就。
涂装公司、金海龙公司、橡塑公司、王道庭及金翠平同意抗诉机关的意见。
军供站称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
再审中，涂装公司、金海龙公司、橡塑公司、王道庭及原审被告金翠平对原审认定的付款金额为781.4万元提出异议，称原审少计算了30万元，对原审其他事实未提出异议。军供站称，涂装公司第一期支付730万元未按照合同约定的期限支付，对原审查明的其它事实未提出异议。
再审过程中，申诉人涂装公司、金海龙公司、橡塑公司、王道庭向法庭提交如下新证据：1、青岛市崂山区泓锦园商务宾馆（以下简称泓锦园宾馆）及崂山区丹凤婚庆婚纱店（以下简称丹凤婚庆婚纱店）工商登记材料，证明军供站未将房屋及所属设备交付给涂装公司，并且至今仍获取出租收益；2、军供站分别与泓锦园宾馆、丹凤婚庆婚纱店、段朝龙所签订三份租赁合同，泓锦园开业日期为2007年10月22日，而与丹凤婚庆婚纱店签订的租赁合同租赁期限自2006年6月1日至2010年5月30日，2009年1月9日与段朝龙签订的租赁合同仍在履行中，以上证据证明军供站签订房地产转让协议后，仍与其他人签订租赁协议，从中获利；3、军供站工作人员投保信息，证明军供站所列待岗人员中有11人在2003年4月与军供站解除了劳动关系或办理了退休手续；4、军供站出具证明两份及公司雇佣人员登记表，证明董义明、段孝卫已于2000年2月（在房产转让合同签订前）已自军供站辞职，与证据3共同证明军供站在一审时所提交人员工资及保险费计算表不准确。军供站对上述证据质证称，泓锦园宾馆、丹凤婚庆婚纱店的工商登记材料真实性没有异议，不能证明其对涉案房屋进行出租；对泓锦园宾馆、丹凤婚庆婚纱店、段朝龙所签的租赁合同的真实性有异议；对投保信息的真实性暂不提出异议，与合同所约定的情况不一致的地方或许有其他原因；公司雇佣人员登记表只能反映2000年段孝卫的离职情况，至于是否真离职以及在2003年是否重新与军供站仍然建立劳动合同关系，申诉人并未证明。
再审过程中，军供站向法庭提交其与胡宝柱、王文霞签订的房屋租赁合同，证明涉案房屋在2003年4月8日之前已出租，现房屋仍由承租人管理。四申诉人质证称，对该合同的真实性无法确认，即使该合同是真实的，该合同签订日期在青岛市商业总公司批准进行房地产转让之后，在军供站与涂装公司商谈房地产转让期间内签订的租赁合同。
再审另查明，作为《房地产转让合同》附件的“关于继续履行职工工资及保险、福利待遇的协议”第一条约定：自办理房屋交接之日起，乙方（涂装公司）负担支付职工的工资及各种费用。
还查明，2003年11月28日金海龙公司、王道庭、金翠平出具承诺书，该承诺书载明为保证该合同的履行以受让房屋、地产作抵押申请的银行贷款，优先给付军供站第二次付款480万元及职工安置费用73万元。2005年6月29日金海龙公司出具承诺书，该承诺书主要内容为涂装公司仍欠军供站586万元，其中房地产转让款499万元、安置职工补偿金72万元、职工工资及社会保险费等15万元。
一审法院再审认为，军供站与涂装公司签订的《房地产转让合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行该合同。但双方自2003年签订房地产转让合同，直至2008年军供站起诉已经历时五年，双方均未能全面履行合同。因双方在签订房地产转让合同时还附有涂装公司接受军供站在册职工28人、离退休职工21人、供养直系亲属3人，并履行军供站与职工签订的有关劳动协议等作为合同所附条件。2003年11月18日、2005年6月29日金海龙公司及王道庭、金翠平做出的承诺书中并未提及先履行抗辩权（即要求军供站先交付房屋才安置职工），而是均对职工安置问题做出了承诺，但直至军供站起诉之日，四申诉人亦未妥善解决职工安置问题。双方签订合同的履行期限已过八年之久，合同所附条件即职工的情况也必然发生了较大变化，争议房地产转让合同的履行内容涉及职工的安置及劳动合同的履行事项，因此考虑到军供站已确无意继续履行合同，双方已无法协商解决继续履行合同妥善安置职工的问题，若再强制继续履行合同必然会产生更多的矛盾纠纷，无助于双方实现合同目的，因此双方签订的合同以解除为宜。
涉案房地产过户登记在金海龙公司后，金海龙公司办理了银行抵押贷款，涉案房地产由青岛市四方区人民法院执行查封，并对该房地产进行了评估，因合同解除而导致的原物返还已存在不能，军供站根据青岛市四方区人民法院执行拍卖程序中的对本案诉争房地产价值的评估26179212元主张赔偿损失，于法有据，法院予以支持。
本案经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：维持（2008）崂民一初字第464号民事判决。
申诉人涂装公司、金海龙公司、王道庭针对原审判决陈述意见称，1、原审法院认定事实及适用法律均错误。本案中军供站并未按照合同约定解除除零售超市、王记锅贴、东祥电器以外的承租人与其签订的租赁合同，亦未将上述房屋及其附属设备交付涂装公司，而是由其继续对外出租并享有出租收益。根据《合同法》的有关规定，申诉人在军供站不解除租赁合同并办理房屋及设备交接手续前，申诉人支付尾款以及接受员工条件不成就，申诉人享有法定的先履行抗辩权，并非原审法院认定的双方均存在违约行为。2、2003年11月18日、2005年6月29日金海龙公司以及王道庭、金翠平作出的承诺书中，虽然没有提及先履行抗辩权（即要求军供站先交付房屋才安置职工），但是上述承诺均是在《房地产转让合同》框架范围内作出的承诺，没有提及先履行抗辩权并不代表放弃先履行抗辩权，原审法院以此为由认定双方均违约与事实不符。请求撤销原审判决，驳回被申诉人的诉讼请求。
原审被告橡塑公司、金翠平同意申诉人的意见。
被申诉人军供站答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案诉争合同的实质是“国有企业出售”合同，国有企业职工的利益保护始终是国家政策和法律的重中之重，安置职工是该房地产转让合同的核心义务，根据合同第十一条的约定，在申诉人没有履行该主要义务的情况下，解除条件成就，军供站可以单方解除合同。2、申诉人主张的先履行抗辩权不成立。合同关于“先交付房屋，后安置”的顺序约定，已在双方实际履行的过程中作出了变更。申诉人于2003年11月28日出具承诺书，承诺以受让的房产作为抵押物而申请的银行贷款，优先给付军供站第二次转让款及安置职工的费用，实际上已经将安置职工的前提条件变更为“取得银行贷款”。但申诉人并未在取得银行贷款后支付职工相应期间的安置费用。2005年6月29日，申诉人又出具承诺书，承诺尽快履行安置职工的义务。直至军供站诉请解除合同前，申诉人始终未主张所谓“房屋交付”的先履行抗辩权。3、涂装公司、橡塑公司、金海龙公司分别于2004年8月31日、2005年9月22日和2006年12月23日被吊销，均已不具备合法的用工主体资格，已经无法继续履行职工工资及保险、福利待遇的义务，致使合同目的无法实现，军供站也可以因此解除《房地产转让合同》。请求再审维持原判。
本院再审查明，再审庭审中军供站承认对涉案房屋双方没有进行交接，原出租房屋收益一直由军供站享有。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是军供站依据《房地产转让合同》第十一条行使合同解除权的条件是否成就。
《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方签订的《房地产转让合同》第七条约定了涂装公司与军供站之间该合同条款履行的先后顺序，即涂装公司接受并安置军供站职工的前提是军供站将涉案房屋及其设备交付涂装公司，涂装公司享有原出租房屋的收益。但根据本案查明的事实，在涂装公司支付了第一期转让款后，军供站并未履行其相应的义务，将涉案房产交付涂装公司，涉案房产出租的收益也一直由军供站享有。故根据《合同法》第六十七条的规定及双方签订的《房地产转让合同》第七条的约定，涂装公司有权行使先履行抗辩权，拒绝履行其接受并安置军供站职工的义务。
权利的放弃需要当事人明示，本案申诉人出具的承诺书中，并没有放弃先履行抗辩权的意思表示，反而明确了“以2004年4月8日签订的《房地产转让合同》约定的义务为最终需各方履行的权利义务”，故军供站主张该承诺书应视为双方对“先交付房屋，后安置”的履行顺序已作出变更，涂装公司已放弃先履行抗辩权，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，在军供站未按照《房地产转让合同》第七条的约定交付涉案房产的情况下，原审认定涂装公司未履行安置军供站职工的义务，涉案《房地产转让合同》解除的条件已成就，并据此予以解除有误，本院再审予以纠正。至于军供站职工的安置费用及剩余转让款的支付问题，双方可另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2011）崂民再字第2号民事判决和（2008）崂民一初字第464号民事判决；
二、驳回被申诉人青岛市蔬菜副食品总公司沙子口驻军供应站的诉讼请求。
一审案件受理费人民币131991元，由被申诉人青岛市蔬菜副食品总公司沙子口驻军供应站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯