浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第519号
原告：同济工程集团有限公司。住所地：象山县丹东街道靖南路***号*楼。
法定代表人：洪国良，该公司董事长。
委托代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被告：中国人民解放军四八Ο五工厂象山修船厂。住所地：象山县西周镇黄家塘。
法定代表人：徐昌红，该厂厂长。
委托代理人：张西平，浙江之鹰律师事务所律师。
委托代理人：蒋海芳，浙江之鹰律师事务所律师。
原告同济工程集团有限公司（下称同济公司）为与被告中国人民解放军四八Ο五工厂象山修船厂（下称象山修船厂）建设工程合同纠纷一案，于2013年3月27日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人章国锋、被告委托代理人张西平、蒋海芳到庭参加诉讼。本案审理期间，原告于2013年3月29日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告银行存款610万元，经审查，本院于同日裁定予以冻结；2013年4月17日，被告提供担保，申请解除对被告银行存款610万元的冻结，经审查，本院于2013年4月19日裁定解除。本案现已审理终结。
原告同济公司起诉称：2005年6月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告的职工安居房工程，其中“专用条款”第26条工程款支付：第一期基础工程完成后支付合同价款的15%；第二期三层结构工程完成后支付合同价款的10%；第三期主体结构完成后支付合同价款的15%；第四期装修工程完成过半后支付合同价款的10%；第五期工程竣工验收合格后支付合同价款的10%；第六期余款自竣工验收通过之日起二年内结清，所欠工程竣工结算价款在二年内不计利息。“专用条款”第35·1条违约责任：每天支付合同价款万分之二的违约金。合同并对其他内容作了详细约定。合同签订后，原告按约完成施工，并于2007年10月25日通过竣工验收。2011年12月31日，受被告委托，宁波建信工程造价咨询事务所有限公司（下称宁波建信造价咨询公司）出具《工程造价咨询报告书》，载明工程审定价39575394元，后发现该审定价遗漏桩基工程固定价被收回。2012年1月10日，该公司重新出具一份《工程造价咨询报告书》，增加了桩基础合同价2389845元，工程审定价更改为41965239元。原、被告对工程审定价应否包含桩基础固定价发生争议（其他部分均无异议），原告于2012年2月27日向本院起诉请求确认。2012年8月21日，本院作出（2012）甬象民初字第290号民事判决书，确认合同价款应包含桩基础固定价2389845元，被告未上诉。判决生效后，工程审定价可确定为41965239元（包括借款冲抵），尚欠4884439元。原告多次要求被告付款，被告口头同意但以上级未批为由拖欠至今未付。原告认为，被告的行为已构成违约，除应全额支付工程余款外，还应支付约定违约金。请求判令：1.被告立即支付工程款4884439元；2.被告支付违约金1201572元（按日万分之二自2009年10月26日起暂计算到2013年3月25日，以后继续计算到实际给付日止）；3.本案诉讼费由被告承担。
庭审中原告当庭将第1、2项诉讼请求变更为：被告立即支付工程款3884439元；被告支付违约金1007623元（按日万分之二自2009年10月26日起暂计算到2013年5月17日，以后继续计算到实际给付日止）；第3项变更为案诉讼费、保全费由被告承担。
为印证其诉称事实，原告同济公司向本院提供如下证据：
1.原告企业法人营业执照复印件及法定代表人身份证明书复印件各一份、企业名称变更核准通知书复印件两份，拟证明原告的诉讼主体资格；
2.建设工程施工合同复印件一份，拟证明原、被告之间的建设工程施工合同关系及权利义务，专用条款26、35条及通用条款33.3条与本案有关；
3.象山县建筑工程质量监督报告复印件一份，拟证明诉争工程于2007年10月25日验收合格，这也是原告计算违约金的时间；
4.工程造价咨询报告书第一册复印件两份，拟证明工程审定价为41965239元，是被告委托的审计机构，出具的时间2011年1月13日，最终三方确定的时间是2011年12月21日，但是当�就发现少计算了桩基工程，当天就收回。第二份的审计报告和第一份的区别就在于有关事项的说明第五项第三点，其余均一致，且本院判决应包括桩基工程固定合同价，工程的最终造价是可以确定的；
5.民事判决书复印件一份，拟证明前述证据2、4的真实性与合同价款应变更、变更后工程审定价应为41965239元，以及合同的造价和第一次审计之所以会漏了桩基价责任在被告，当初被告委托的机构和招标办共同发给原告中标通知书的时候，就已经遗漏了桩基价。
被告答辩称：（2012）甬象民初字第290号民事判决书确认《建设工程施工合同》存在重大误解的事实，并判决将合同价款24920604.27元变更为27310449.47元，但是该判决仅是变更了《建设工程施工合同》中合同价款条款，并未确认职工安居房工程的结算价金额，职工安居房工程的最终结算价应以《工程造价咨询报告书》和民事判决书内容为依据，通过重新审计予以确定，而不是简单的将两个款项金额相加获得。另外，被告未按合同约定支付工程结算款有正当理由，因而无需承担违约责任，其理由主要有三：
首先，支付工程结算款的前提是工程造价总额已经确定并且经承包方和发包方一致认可，但事实上，被告职工安居房工程的工程造价总额长时间没有确定，直至工程竣工验收两年（2009年10月26日）期满，原、被告双方一直未确定工程造价总额。后经协商，决定由被告委托宁波建信造价咨询公司对工程造价进行审计。期间，因原告未及时提供审计所需的资料及宁波建信造价咨询公司工作效率等各种原因，直至2011年12月21日，被告才收到《工程造价咨询报告书》，被告也对该报告中的审计结果予以认可，但之后原告却提出《建设工程施工合同》存在重大误解，导致工程审计价中�漏了桩基础工程固定价，否定了《工程造价咨询报告书》的审计结果，并就此争议诉至法院，法院确认合同存在重大误解，并作出变更判决，但是产生该重大误解的责任不在被告，被告不应为此对工程款的延期支付承担违约责任。
其次，（2012）甬象民初字第290号民事判决书并未确认职工安居房工程的造价总额，原告将原审计价和法院判决变更的桩基础工程固定价相加所得的款项作为工程最终结算价，而未提交新的审计报告等最终结算文件，因原《工程造价咨询报告书》中审定价格中已经包含桩基础工程造价高达270多万元，故被告无法判定原告现所主张的工程结算价的合法性、合理性和金额数据的准确性。
最后，被告在本案诉讼之前已向原告支付工程款高达
38080800元，但原告向被告所出具的发票累计金额仅为
32080800元，中间差额高达600万元，被告多次要求原告开具足额发票，但原告明知被告作为国有军工企业在财务支出方面存在严格审批程序和条件，却以各种理由推脱，至今未交付发票。被告认为，提供足额的发票是原告的法定义务，也是支付工程款的前提，鉴于原告一直未出具足额的正规发票，被告无法按正常方式向原告支付工程余款。
综上，被告愿履行支付工程结算款的义务，但认为原告应该提交最终的结算文件或最终由法院判决确定工程结算款总额，被告现未支付工程结算款存在多种正当理由，不存在主观过错，原告主张的违约金于法无据、于理不合，请求法院查明事实，酌情予以判决。
被告向本院提供如下抗辩证据：工程造价审定表一份，证明被告于2011年12月21日对宁波建信工程造价事务所出具的工程造价报告书予以确认签收的事实。
经审理，本院对本案证据综合认证如下：
对原告提供的证据1、2、3、5，被告质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该4份证据均予以认定；对原告提供的证据4，被告质证后对宁波建信造价咨询公司于2011年1月13日出具、其与原告及被告三方共同于2011年12月21日确认的第一份工程造价咨询报告书无异议，但对宁波建信造价咨询公司2012年1月10日出具、仅有其与原告于同日确认签收、被告未予签收确认的第二份工程造价咨询报告书的真实性、合法性、关联性均有异议，因与本案相关的该两份工程造价咨询报告书的核心内容均已由本院生效判决（2012）甬象民初字第290号加以确认，在该生效法律文书未经依法撤销之前，本院对该两份工程造价咨询报告书的真实性、合法性、关联性均予以认定。
对被告提供的证据即2011年12月21日三方确认的第一份工程造价咨询报告书中的一部分——工程造价审定表原件，原告质证认为本院生效判�（2012）甬象民初字第290号载明该第一份报告书含工程造价审定表原件已由宁波建信造价咨询公司收回，因而对其真实性等均有异议。对被告的该份证据及原告上述5份证据与其证明目的及诉请的关系，本院将结合其他证据予以综合分析判断。
根据上述举证、质证、认证及双方当事人庭审陈述，本院认定本案的基本事实如下：
2005年6月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包施工被告的职工安居房工程，该合同关于工程款支付与违约责任等内容的约定，及工程竣工验收后被告委托宁波建信造价咨询公司对工程进行竣工结算审核、该公司先后于2011年12月21日、2012年1月10日出具两份《工程造价咨询报告书》并提交原、被告确认，第一份报告书载明案涉工程结算审定价为39575394元，原、被告等各方均予以确认，被告对第二份报告书不予签收确认；�、被告因第二份报告书（相比第一份）增加了桩基础工程固定价2389845元发生争议，原告诉至本院，本院依法于2012年8月21日作出（2012）甬象民初字第290号民事判决书，确认合同价款应包含桩基础固定价
2389845元，该判决已生效等事实与原告诉称一致。原告总计领取工程款38080800元，其中原告通过借款形式向被告预支工程款600万元，庭审中双方一致同意该借款转为实付工程款，原告并当庭承诺该600万元的工程款发票，被告提出要求时即可开具。
本院认为，本案的争议焦点有二：一.案涉工程的最终结算工程价款是否已确定或可以确定；二.违约金的起算时间点。
关于争点一，从建设工程价款最终结算确认的通常程序看，无论是双方自行对账还是委托第三方审计，均须以施工合同的相关约定（包括价格条款）为基础，根据合同约定的各施工项目是否实际施工、变更（增加或减少，通常以工程签证单的形式确认）与相应的工程量有无变化等情况，进行核增或核减，最后通常得出超过工程预算或低于预算的工程结算价款。本案双方就案涉工程所签订的建设工程施工合同虽未包括桩基础工程的价款，但案涉工程系通过公开招投标方式确定承包施工方的，相关招投标法律文书均是建设工程施工合同的重要组成部分，中标价格包括桩基础工程固定价，桩基础工程也实际由原告完成。现被告对桩基础增加工程的审定造价2735192元没有异议，案涉工程的合同总价款应当包括桩基础工程固定价
2389845元的事实已由本院生效法律文书确认，因而案涉工程结算总工程款可以确定为：双方没有争议的第一次审定价
39575394元与该桩基础工程固定价2389845的总和，即
41965239元。案涉工程已于2007年10月通过竣工验收，目前已超过保修期，因而被告�付工程余款为上述结算总工程款
41965239元与上述被告已付工程款总额38080800元之差，即3884439元，原告请求被告支付工程余款3884439元理由正当，应予支持。
相关法律行政法规并未规定建设工程发包方履行付款义务时对承包施工方享有开具足额工程款发票的先履行或同时履行抗辩权，因而在案涉合同对此没有约定的情况下，开具发票与支付工程款不具有对价关系，且原告当庭承诺该600万元的工程款发票，被告提出要求时即可开具。被告以原告未开具600万元工程款发票、拒付工程余款的抗辩，理由不足，本院不予采纳。
关于争点二，违约金系违反合同约定方按照法律规定或合同约定应支付给守约方的款项。案涉建设工程施工合同“专用条款”第26条工程款支付部分约定：第五期工程竣工验收合格后支付合同价款的10%；第六期余款自竣工验收通过之日起二年内结�，所欠工程竣工结算价款在二年内不计利息。“专用条款”第35·1条违约责任部分约定：发包人在本合同约定日期到后无正当理由不支付工程结算款，从第29天起每天支付给承包人按合同价款万分之二的违约金。案涉工程2007年10月25日经竣工验收合格，按约定工程结算款在两年内支付的不计利息，超过两年无正当理由的，从第29天起除可以要求被告按规定支付利息外，还应当支付每天万分之二的违约金。
本案中原、被告各方一致认可2011年12月21日出具的第一份《工程造价咨询报告书》确定的案涉工程审定价为39575394元，2012年1月10日出具的第二份《工程造价咨询报告书》确定的工程审定价增加了桩基础固定价2389845元，2012年8月21日本院（2012）甬象民初字第290号民事判决书确认合同价款应包含桩基础固定价2389845元。因而从上述建设工程价款最终结算确认及余款支付�程序看，案涉部分工程余款（前述欠付工程余款总额3884439元与桩基础固定价2389845元之差）
1494594元的应付时间为2011年12月21日，桩基础固定价部分的欠付工程余款2389845元的应付时间，在2012年1月10日第二份报告书送达时基本确定，在2012年9月8日本院出具的相关判决书送达生效后最终确定。可见，2011年12月21日与2012年9月8日前被告以工程未经最终结算为由拒付相应工程余款属于正当抗辩事由。
综合案涉合同对违约金起算点的约定及上述争点分析，本院将被告欠付工程余款1494594元与2389845元的违约金起算点分别确定如下：2011年12月21日后的29日即2012年1月20日与2012年9月8日。
综上，因原告请求违约金暂计算至2013年5月17日止，以后计算至实际给付之日止，本院将被告应付违约金的计算方式确定为：拖欠工程余款1494594元×违约天数（2012年1月20日至2013年5月17日止）×万分之二；拖欠工程余款2389845元×违约天数（2012年9月8日至2013年5月17日止）×万分之二；以后该两部分违约金均按该标准计算至本判决确定的给付之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决如下：
一.被告中国人民解放军四八Ο五工厂象山修船厂在本判决生效之日起十日内向原告同济工程集团有限公司支付工程余款3884439元；
二.被告中国人民解放军四八Ο五工厂象山修船厂在本判决生效之日起十日内向原告同济工程集团有限公司支付违约金，其中工程余款1494594元按日万分之二自2012年1月20日计至本判决确定给付之日止，工程余款2389845元按日万分之二自2012年9月8日计至本判决确定给付之日止；
三.驳回原告同济工程集团有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费54402元，由被告中国人民解放军四八Ο五工厂象山修船厂负担40753.1元，原告同济工程集团有限公司负担13648.9元；保全费5000元，由被告中国人民解放军四八Ο五工厂象山修船厂负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号�逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 王云奖
审 判 员 黄传飞
人民陪审员 孙根花
二〇一三年六月二十八日
代书 记员 王 婕