浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1631号
上诉人（原审原告）：董细平。
上诉人（原审原告）：董桂林。
上诉人（原审原告）：董晓亮。
上诉人董桂林、董晓亮的法定代理人：董细平。
上列三位上诉人的共同委托代理人：张婷婷。
上诉人（原审被告）：陶雪霞。
委托代理人：陈秋夏。
上诉人董细平、董晓亮、董桂林、陶雪霞因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2012）温泰民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人董细平及上诉人董细平、董晓亮、董桂林的委托代理人张婷婷、被上诉人的委托代理人陈秋夏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年7月8日，被告陶雪霞向谢亚珠承租位于江苏省江阴市祝塘镇人民南路99-1号房屋一间，用于与杜小娟合伙开设美容美发店，主要经营内容为洗头、泡脚、按摩。2011年下半年，陶云娥到该店铺，杜小娟将其份额转让给陶云娥。2011年12月27日13时许，陶云娥与一名男子在卫生间洗澡时两人因煤气中毒死亡。该卫生间约二、三平方米，没有窗户，煤气桶及热水器均安装在该卫生间内。另查明，陶云娥，女，1979年7月12日出生，女儿董桂林，2004年2月26日出生，儿子董晓亮，2008年7月24日出生，父亲陶方盛，1948年2月15日出生，母亲戬凤谊，1954年1月26日出生。在审理过程中，法院通知其父母亲作为共同原告参加诉讼，其父母不愿意参加诉讼，并明确表示放弃实体权利。
原判认为，陶云娥与被告陶雪霞共同经营美容美发店，属于个人合伙行为。双方为合伙经营所需选择在狭小封闭的卫生间内安装煤气热水器，存在安全隐患。陶云娥作为合伙体的成员，在洗澡时因煤气中毒死亡，不是在从事合伙事务中遭受人身损害，原告要求被告承担雇主责任，没有事实依据，不予支持。但是，作为提供该煤气热水器的合伙体理应承担相应的赔偿责任。然而陶云娥作为成年人，对在封闭空间中使用煤气会有危险应具有判断能力，其仍与他人继续使用，即其自身行为对事故的发生具有过错。根据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应减轻合伙体的赔偿责任。综合本案案情，应由陶云娥本人承担50%的责任，合伙体承担剩余50%的责任。鉴于陶云娥与陶雪霞之间为合伙关系且没有约定相应的风险承担比例，确定两人对半承担合伙体应承担的责任，即被告陶雪霞承担25%的赔偿责任。结合原告的诉讼请求，确定被告应赔偿项目为：死亡赔偿金、丧葬费、住宿与交通费、误工损失。1、关于死亡赔偿金：三个原告及陶云娥的父母亲均为赔偿权利人，其父母明确表示放弃诉讼权利，故死亡赔偿金应扣除其两人相应份额，即为11303元／年（2010年度浙江省农村居民人均纯收入）×20年×3／5=135636元，被抚养人生活费为：8390元／年（2010年度浙江省农村居民人均消费性支出）×11年＋8390元／年×4年÷2=109070元，两项合计244706元；2、丧葬费：30650元／年（2010年度浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资）÷2=15325元；3、原告请求住宿费2000元、交通费2000元，误工损失1430元，合情合理，予以支持；4、精神损失费：结合本案案情，不应支持；5、尸体冷藏费，已包括在丧葬费中，故对该费用不予支持；以上各项合计265461元，被告应赔偿的数额为265461元×25%=66365.25元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告陶雪霞在本判决生效后三十日内支付原告董细平、董晓亮、董桂林赔偿款66365.25元；二、驳回原告董细平、董晓亮、董桂林的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7508元，由原告负担6309元，被告负担1199元；
董细平、董晓亮、董桂林、陶雪霞均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
董细平、董晓亮、董桂林上诉称：原判认定陶云娥与陶雪霞系合伙关系，事实不清，证据不足。上诉人提交的租房协议载明陶雪霞是承租人，并已一次性支付房东租金，除非有相反的有力证据反驳，否则凭这份租房协议可以推定陶雪霞就是该店铺的店主。房东谢亚珠出具的证明可证实陶云娥系陶雪霞职工。而陶雪霞提供的证明多次涂改，应予排除，不能以这份证明来排除谢亚珠出具的证明效力。真正房东周凤娟在公安局询问笔录中陈述陶云娥是其门面房美容厅员工亦可证实陶云娥与陶雪霞系雇佣关系。证人王某也明确表示清楚陶云娥与陶雪霞系雇佣关系。原审法院不采信以上证据，却将有利害关系的陶大区、杜小娟的证言予以采信，认定陶云娥与陶雪霞是合伙关系。一审法院程序违法。杜小娟出庭作证证明其已将股份转让给陶云娥，根据自认原则可认定其在该店铺有股份，但其转让股份的事实不能凭借其陈述而认定。因此，法院应依职权追加或者释明后征求董细平意见。陶云娥父母也是陶雪霞父母，他们目不识丁，并不清楚放弃诉讼权益的法律后果，法院不能轻易认定其放弃诉讼权利，应考虑案件的实际情况进行判决。
针对董细平、董晓亮、董桂林的上诉，陶雪霞答辩称：认同对方当事人关于原判认定陶云娥与陶雪霞系合伙关系属事实认定不清的观点，但不认同其陈述的理由。董细平并无证据证明双方存在雇佣关系。认同对方当事人关于一审程序违法的观点，但不认同其理由。原审法院在对方未变更法律关系的情形下，直接判决陶云娥与陶雪霞系合伙关系，程序违法。
陶雪霞上诉称：对方当事人主张陶云娥与陶雪霞是雇佣关系，一审法院认为对方提供的证据不足以证明双方是雇佣关系，却在其没有变更法律关系和任何举证的情况下推定陶云娥与陶雪霞是合伙关系，适用法律错误。一审法院没有查清陶云娥死亡原因，作出的判决属于认定事实不清。陶云娥在浴室死亡，死亡原因涉及多方面，一审法院没有查清陶云娥死亡原因，在没有任何证据证明双方是合伙关系的情况下，认定陶云娥与陶雪霞是合伙关系错误。综上，请二审法院撤销原判，依法改判。
针对陶雪霞的上诉，董细平、董晓亮、董桂林答辩称：一审时已提供雇佣关系的相关证据，陶雪霞主张与陶云娥属合伙关系，但没有提供证据证明，应认定双方为雇佣关系。
二审中，董细平、董晓亮、董桂林提供了以下证据：1、三魁镇战州村村委会出具的证明、浙江省职业病鉴定委员会诊断证明书、最低生活救助金领取证、最低生活保障金领取证、家庭情况照片，用以证明上诉人因职业病（矽肺病）无业在家，家庭极为困难，生活来源来自低保和陶云娥的打工收入，根本无力出资合伙的事实；2、证人王某到庭提供证言，用以证明陶云娥与陶雪霞系雇佣关系。上诉人陶雪霞质证认为：证据1不属于二审中新的证据，且不能证明其所主张的待证事实；王某的证言亦不属二审中新的证据，其在一审中两次出庭作证，对陶雪霞与陶云娥的关系作了完全相反的陈述，且其系董细平嫂子，证言不足采信。本院认为，上述证据非一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中新的证据，且对二审处理无实质性的影响，本院不作认定。上诉人陶雪霞二审没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
关于涉案美容美发店事发时陶雪霞与陶云娥存在何种法律关系问题。董细平主张陶雪霞与陶云娥是雇佣关系，但未能提供充足证据予以证明，原审法院不予支持，并无不当。而陶雪霞主张其与陶云娥原为合伙关系，后其将所有份额转让予陶云娥。原审法院根据王某、杜小娟、陶大区的证言，结合陶雪霞的陈述，认定陶雪霞与杜小娟原属合伙关系，后杜小娟将其所有份额转让给陶云娥。上诉人陶雪霞主张其已将所有份额转让给陶云娥，但未能举证证明，原审法院不予认定，并无不当。
关于原审法院是否存在程序违法问题。鉴于杜小娟已将其份额转让给陶云娥的事实，原审法院未追加杜小娟作为本案当事人参加诉讼，程序并无违法。董细平起诉主张陶雪霞与陶云娥系雇佣关系，基于此而要求陶雪霞承担雇主责任支付赔偿金。原审法院根据双方当事人之间的身份关系、法律性质、死亡原因以及死者自身过错程度等综合因素，确定责任主体和责任比例，符合案件实际。陶云娥父母明确表示放弃诉讼权利和实体权利，该处分行为并未损害上诉人董细平的利益，故其主张原判程序违法的理由，二审不予采纳。
综上，原审判决得当，双方当事人的上诉理由与请求均不成立，案经调解未果，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7508元，由上诉人董细平、董桂林、董晓亮负担3754元，由上诉人陶雪霞负担3754元。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一三年六月七日
书记员 郭阳平