河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第913号
上诉人（原审被告）：张敬卫，男，汉族，1973年4月28日生，住河南省洛阳市。
委托代理人（特别授权）：王太刚，河南凯仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜来怀，男，汉族，1966年3月27日生，住河南省洛阳市。
委托代理人（特别授权）：宋治标，河南法桥律师事务所律师。
原审被告：崔星，男，汉族，1956年2月20日生，住河南省洛阳市。
上诉人张敬卫与被上诉人杜来怀，原审被告崔星提供劳务者受害责任纠纷一案，杜来怀于2012年8月24日向伊川县人民法院提起诉讼，请求：张敬卫、崔星赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、生活补助费、交通费、住宿费、后期治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计266079.22元并承担诉讼费用。原审法院于2013年8月29日作出（2012）伊三民初字第297号民事判决。张敬卫不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人张敬卫及其委托代理人王太刚，被上诉人杜来怀及其委托代理人宋治标到庭参加诉讼，原审被告崔星经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明：崔星因需在伊川县八一路中段新建一栋七层住宅楼，经与张敬卫协商，双方于2011年5月8日签订合同一份，采取包工不包料的形式，由张敬卫负责全部土建工程施工，该合同中第四条约定，乙方（张敬卫）进入工地至交工期间，工地上所发生的一切安全、工伤事故全部由乙方负责，甲方（崔星）不负任何责任。该工程工体建成后，因要进行房屋粉刷，张敬卫因与熊正彬相识，就将该工程的粉刷工程让熊正彬联系人员进行施工，双方当时并未签订任何书面协议。熊正彬即组织杜来怀等6人共同到工地看了工程后即进入工地进行粉刷工作。其劳动报酬由张敬卫按工程量给付熊正彬后，熊正彬按参加粉刷施工的人员平均分摊。2011年12月4日下午，杜来怀等人在粉刷外墙时，因他人张克宁在向工地送水泥时，车辆碾轧住固定架子的绳索致粉刷架倾斜，杜来怀从7米多高的高处坠落，造成杜来怀人身受到损害，当日被送往伊川县人民医院进行治疗，经诊断，杜来怀所受伤情为：1、左股骨近端粉碎性骨折；2、骨盆骨折；3、左肋骨骨折（4.5）；4、骶骨骨折；5、左跟骨骨折；6、面部软组织损伤。于2013年7月24日出院，住院治疗234天，住院期间需陪护一人，花费医疗费用47455.62元，张敬卫及肇事人张克宁支付了大部分费用44200元，剩余3255.62元由杜来怀垫付。张敬卫另给付杜来怀生活费2600元，给付专家诊疗费2000元（无票据）。2013年1月17日经洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定，杜来怀伤残等级为八级，为部分护理依赖程度。另查明，杜来怀属农业户口，其女儿杜艳丽生于1997年9月20日，现年15周岁。
原审法院认为，杜来怀在受张敬卫雇佣劳动期间，身体受到伤害，要求张敬卫予以赔偿，理由正当，应予支持。崔星辩称，该工程已由张敬卫承包，是承包合同关系。协议中也有关于发生事故的责任承担，杜来怀受伤与己无关。但其作为房主和发包人，不能提供接受发包业务的雇主具有相应的资质或安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。张敬卫辩称，该事故系他人倒车碾轧绳索致使粉刷架倾斜所致，应由具体侵权肇事人承担赔偿责任。并要求追加张克宁为本案第三人，及与熊正彬签有合同，该工程以加工承揽方式交付熊正彬施工，故不应承担赔偿责任。因杜来怀表示自己选择本案二被告共同承担赔偿责任，不要求追加他人，杜来怀有权选择一个法律关系起诉。而雇员先起诉雇主的，应当受理，进行判决和执行，雇主履行赔偿义务后，可就第三人应承担的数额向第三人追偿。该工程系崔星作为房主发包给张敬卫进行承包施工，张敬卫在施工过程中因认识熊正彬就让其组织人员进行粉刷施工，当时双方并未签订任何协议，只是在事发后，在杜来怀向原审法院起诉后，张敬卫才与熊正彬于2013年3月份补签的粉刷协议，熊正彬作为共同干活平均分摊劳动报酬的雇员之一，其中不存在承包工程进行盈利的行为，故该粉刷工程不能作为加工承揽予以处理，熊正彬亦不能作为工程承包人而雇佣他人为其劳动进行盈利的雇主对待。故上述辩称不能成立，张敬卫、崔星应依法承担杜来怀作为雇工受到人身损害的赔偿责任，但依法享有赔偿后向具体侵权责任人进行追偿的权利。本案中，杜来怀受到人身损害的具体损失为：医疗费用总额47455.62元，减去张敬卫及他人张克宁支付的44200元，杜来怀实际损失为3255.62元；住院期间至评残前一日误工费，杜来怀要求379天（实为408天），按河南省2013年从事农业平均工资每天56.8元计算为21527.20元；住院期间护理费16270.02元（69.53元每天乘以234天）；营养费2340元（10元每天乘以234天）；伙食补助费7020元（30元每天乘以234天）；交通费800元；鉴定费1300元。杜来怀伤残等级为八级，杜来怀要求按2013年全年农村居民纯收入每年7524.94元乘以6年为45149.64元，符合有关规定，应予准许。杜来怀要求精神抚慰金30000元，但根据其伤残等级应定为15000元为宜。被抚养人生活费2264.46元（杜利艳15周岁，按农村居民人均消费支出每年5032.14元乘以3年乘以30%除以2）。杜来怀要求后期护理依赖费用为152274元，但考虑到以后居民服务业的标准可能会产生变化或提高，故应先定为5年为宜，具体后期护理费用为38068.50元（按河南省2013年居民服务业标准25379元乘以30％乘以5年）。如杜来怀5年后具备法定条件，可按当时标准再行主张权利。以上杜来怀各项损失总计为152995.44元。本案在庭审中因双方均表示不同意调解，使本案无法调解处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、崔星、张敬卫于本判决生效后二十日内共同赔偿杜来怀各项损失152995.44元，并互负连带清偿责任。付款时应扣除张敬卫已付给杜来怀的2600元生活费。二、崔星、张敬卫承担上述赔偿责任后，有权向具体侵权行为人张克宁进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1830元，由崔星、张敬卫负担。
张敬卫不服原审判决，向本院提起上诉称：应当将直接侵权人张克宁列为第三人参与诉讼，原审法院没有追加，系遗漏当事人，二审人民法院应发回重审。杜来怀受伤，既不属安全事故，也不是张敬卫侵权或过错所致。因此，张敬卫不应当承担赔偿责任。原审判决认定赔偿费用过高，特别是其伤残程度、护理依赖等均不符合法律规定。请求依法撤销原审判决，发回重审或改判张敬卫不承担杜来怀不合理、不合法的赔偿责任；上诉费由杜来怀承担。
杜来怀答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，杜来怀起诉时符合起诉条件，依据的是侵权责任法。张敬卫参予了鉴定机构的鉴定，原审判决所认定的赔偿数额正确，没有不当之处。请求依法维持原审原判，驳回上诉人的上诉请求。
崔星未到庭答辩。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。本案中，杜来怀在受张敬卫雇佣期间，从事雇佣活动时，因第三人致身体遭受损害，依照上述法律规定，杜来怀作为赔偿权利人，选择作为雇主的张敬卫、发包人崔星为被告，请求其承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以认定。张敬卫、崔星在承担赔偿责任后，可以向第三人行使追偿权。至于原审法院认定的伤残程度、护理依赖等赔偿数额问题，原审审理中，原审法院委托鉴定机构对杜来怀的伤情进行鉴定，鉴定结论为：伤残等级为八级，为部分护理依赖程度。原审法院组织双方当事人对该鉴定结论进行质证，张敬卫并未提出重新鉴定申请，该鉴定结论程序合法，符合客观实际，应当作为定案依据予以认定，原审法院依据该鉴定结论计算相关赔偿费用，是正确的。综上，张敬卫的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。但原审判决主文第二项超出本案审理范围，本院予以撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持伊川县人民法院（2012）伊三民初字第297号民事判决第一项及诉讼费部分。
二、撤销伊川县人民法院（2012）伊三民初字第297号民事判决第二项。
二审案件受理费1274元，由上诉人张敬卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 王春峰
审判员 付爱丽
二〇一四年五月三十日
书记员 张艳君