吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第462号
上诉人（原审被告）：北华大学。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：李延忠，系该校校长。
委托代理人：高玉金，系北华大学继续教育学院党委书记。
被上诉人（原审原告）：沈阳蓝天生态工程有限公司。住所：辽宁省沈阳市皇姑区。
法定代表人：孙更荣，总经理。
委托代理人：李鑫，系吉林国瀚律师事务所律师。
上诉人北华大学因与被上诉人沈阳蓝天生态工程有限公司（以下简称蓝天公司）承揽合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北华大学的委托代理人高玉金、被上诉人蓝天公司的法定代表人孙更荣及其委托代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝天公司在原审诉称：2010年1月5日，经吉林省政府采购中心，蓝天公司（供方）与北华大学（需方）在采购中心所在地长春市文化街158号签订温室工程《货物采购合同》（合同编号JLZC2009-0690）。合同约定，合同总价款60万元人民币。付款方式为在合同签订后预付30%（2010年3月24日支付），钢骨架加工完毕运抵现场，施工人员进驻现场时付30%（2010年7月25日支付），施工验收合格30日内付30%（未付），剩余5%质保期满支付（未付），涉诉工程蓝天公司按国家定额预算价格应是90万元，但北华大学以60万元的低于成本价的价格三次招标流标后，蓝天公司为支持北华大学的教育工作而承接。工程施工期间，因发生洪水引起原材料价格飞涨，并且在10mm三层阳光板订不到货的情况下，蓝天公司于2010年7月25日向北华大学送达了《设计变更单》，将原设计的10毫米厚的三层阳光板改为10毫米厚的两层。北华大学对《设计变更单》未提出异议，蓝天公司按《设计变更单》使用10毫米厚的二层阳光板。说明蓝天公司当初已告之北华大学，其没有提出异议已是默认。事隔两年以后，2012年5月23日北华大学来函要求更换阳光板，蓝天公司于同年6月6日正式回函说明情况，并于8月22日以书面形式提出进行一个冬季的试运行，通过实践来证明10mm两层阳光板是否能满足使用要求；若阳光板指标能满足使用要求，可以找价差，结清工程款；若达不到要求，蓝天公司负责整改。通过2012年、2013年和2014年三个冬季的运行，北华大学对使用10mm两层阳光板再未提出异议，应视为认可和默认。从2010年温室完工至今，北华大学在一直使用温室（见照片）。蓝天公司也一直要求北华大学验收，同时结清工程款。但其基建处和林学院一直相互推诿拒绝验收，也拒绝支付剩余工程款。由于温室无人看管无人维护损毁严重，蓝天公司每年提出验收前，都要对温室进行大量的维修工作，花费大量的人力和财力，损失很大。请求判令北华大学偿付蓝天公司工程款24万元及逾期付款的银行利息，同时依据设计图纸和现场实际情况按国家定额进行决算追加工程款，本案诉讼费用由北华大学承担。
北华大学在原审辩称：1.蓝天公司在履行合同过程中严重违约，致使北华大学阳光温室无法验收合格，其诉讼理由明显不能成立，应驳回其诉讼请求。蓝天公司提起诉讼属于规避违约责任，明显违反诚实信用的民事法律原则。2.蓝天公司在履行省政府采购中心《货物采购合同》过程中严重违约，基本情况是：（1）合同要求的三层阳光板被改为二层阳光板；（2）阳光板安装防水接缝不实；（3）温室墙体开裂倾斜，温室地面下沉等等。上述保温、防水、地基和墙体等问题造成温室冬季不能发挥保温作用，导致北华大学阳光温室项目的合同目的迄今不能实现。3.蓝天公司严重违约已给北华大学造成严重损失。初步情况是：（1）有的教学和科研项目因温室不合格迄今不能实施；（2）有的教学和科研工作只能异地租借温室使用；（3）为减少损失学校每年冬季都得给温室供热维护等等。北华大学之所以仍保留按法律程序评估损失、解除合同和要求赔偿的权利，是希望蓝天公司能尽快履行其整改承诺，避免更大损失。4.蓝天公司严重违约后向学校承诺进行整改，经过12年、13年、14年的整改迄今仍无法验收合格，本次诉讼学校没有提起反诉，蓝天公司应珍惜减少损失、保持合作的机会，尽快切实解决整改问题，否则学校只能另行提起解除合同并赔偿损失之诉讼。5.蓝天公司关于“向北华大学送达了《设计变更单》，北华大学对《设计变更单》未提出异议，是默认”的诉称内容明显是虚假而不真实的。《货物采购合同》第23条明确规定了非经书面形式，非经省政府采购中心同意，不得修改合同，学校根本不可能同意变更设计内容。6.蓝天公司关于“通过2012年、2013年和2014年三个冬季的运行，北华大学对使用两层阳光板再未提出异议，应视为认可和默认”的诉称内容明显是虚假而不真实的。温室一直无法验收合格，一直无法投入使用，蓝天公司书面承诺整改，但经过三个冬季的整改，2014年9月25日这次验收申请仍无法验收合格。7.蓝天公司关于“北华大学基建处和林学院相互推诿拒绝验收”的诉称内容更是严重错误。蓝天公司整改后学校即由林学院组织相关人员进行了查看即初步验收，因主要问题没整改而无法验收合格。
原审法院经审理查明：2010年1月5日，蓝天公司（原沈阳蓝天温室工程有限公司）与北华大学签订温室工程的《货物采购合同》（合同编号JLZC2009-0690）。合同约定，蓝天公司在为北华大学建设日光温室工程，合同总价款60万元人民币。交工时间自2010年4月15日起至2010年6月30日止。付款方式为：在合同签订后预付30%，钢骨架加工完毕运抵现场，施工人员进驻现场时付30%，施工验收合格30日内付30%，剩余5%质保期满支付。由北华大学负责验收，质量保证期为从验收合格后12个月。合同“索赔”条款中约定：北华大学有权根据当地国家技术监督局、进出口商品检验局或其他具有法定资格的质检机构出具的检验证书向蓝天公司提出索赔。合同签订后，蓝天公司按合同约定时间进行施工，工程施工期间，因10mm三层阳光板订不到货，蓝天公司于2010年7月25日向北华大学送达了《设计变更单》，将原设计的10毫米厚的三层阳光板改为10毫米厚的两层，蓝天公司按《设计变更单》施工后，北华大学未提出异议。北华大学按合同约定的工程进度向蓝天公司共支付工程款36万元。2010年9月10日，蓝天公司完成工程施工，并通知北华大学进行验收。但北华大学对该项工程未予验收，并对该项工程予以了使用，使用过程中通知蓝天公司对工程进行整改，蓝天公司也曾多次对该项工程进行维修后，北华大学仍以工程有质量问题拒付剩余工程款，导致蓝天公司向法院提起诉讼。蓝天公司在庭审中撤回了追加工程款的请求。
原审法院认为：蓝天公司与北华大学签订的关于日光温室工程施工的《货物采购合同》是双方的真实意思表示，双方均无异议，合同内容也不违反相关法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。蓝天公司在工程施工过程中，因所需的材料不能及时选购到而改变设计进行施工，并通知北华大学，北华大学对此未提出异议，应视为认可。合同约定工程完工后由北华大学进行工程验收，其掌握工程的验收权；在北华大学对工程质量持有异议的情况下，依合同约定，北华大学应当向相关的质量检验机构提出质量鉴定，但其没有提出，也没有通过其他有效途径进行解决，在此情况下仍然一直使用存在质量争议的日光温室。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故本案北华大学以蓝天公司施工的工程存在质量问题进行的抗辩主张，不予支持；应当认定北华大学对蓝天公司完成施工的工程质量予以认可，依照合同约定，北华大学应当向蓝天公司支付剩余工程款。蓝天公司请求支付剩余工程款24万元，证据充分，法律依据明确，予以支持；且北华大学应当支付因逾期给付工程款所给蓝天公司造成的利息损失，该利息应自工程质量保证期12个月期满后开始计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：北华大学于本判决生效后立即向沈阳蓝天生态工程有限公司支付工程款240000元，并支付自2011年9月10日起至此款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算的利息；沈阳蓝天生态工程有限公司的其他诉讼请求予以驳回。
宣判后，北华大学不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回蓝天公司的诉讼请求；诉讼费由蓝天公司承担。理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定蓝天公司向北华大学送达了《设计变更单》、北华大学未提出异议及北华大学不予验收的事实不能成立，也没有证据证明。二、一审判决适用法律错误。1.本案的焦点是蓝天公司是否具有要求付款的权利。双方签订的省政府采购中心《货物采购合同》第4条关于尾款付款条件为施工验收合格，蓝天公司不具备要求付款的条件。2.温室工程目前的状况是无法验收合格。蓝天公司也承认存在问题而不合格，因此才书面承诺整改和试运行。蓝天公司不承诺整改学校早就进行损失评估了。蓝天公司起诉要尾款质量鉴定是其责任，一审判决错误的当成是北华大学的责任。3.蓝天公司未向北华大学提出过改变设计，北华大学发现阳光板不符合合同规定后，一直要求蓝天公司进行更换和整改，不存在认可的问题。双方签订的货物采购合同第23条约定非经书面形式，非经省政府采购中心同意，不得修改合同，法律上也不存在变更和认可的效力。4.温室一直无法验收合格，无法投入使用，蓝天公司也是承诺试运行，北华大学没有擅自使用。温室无法验收合格一是合同约定的货物是三层阳光板而实际安装的是二层阳光板，二是温室工程质量存在严重问题。一审判决适用建筑工程施工合同司法解释第十三条严重错误。
蓝天公司辩称：一审认定事实及适用法律正确，请求维持原判。一、1.北华大学认可与蓝天公司按《设计变更单》施工。双方签订的货物采购合同合法有效，蓝天公司在施工过程中，因10㎜三层阳光板订不到货，蓝天公司向北华大学送达了设计变更单，将原设计10㎜三层阳光板改为10㎜厚的二层，北华大学没有提出异议，应视为北华大学认可。2.北华大学已使用温室，视为验收合格。从2010年温室完工至今，北华大学一直使用温室，期间蓝天公司一直要求北华大学验收，但其拒不验收也不支付尾款，恶意阻止付款条件成就，违背了诚实信用原则。北华大学一直使用温室，应视为验收合格。3.北华大学未对蓝天公司的工程质量提出异议，应视为认可。合同约定工程完工后由北华大学进行工程验收，如对工程质量有异议，应向质检机构提出鉴定，北华大学未提出，仍使用温室视为认可工程质量。二、北华大学从2010年温室完工至今一直使用，根据建筑工程施工合同司法解释第十三条规定，是对工程质量的认可，应向蓝天公司支付剩余工程款。
本案经二审审理查明：
2010年1月5日，北华大学与蓝天公司签订《吉林省政府采购中心货物采购合同》。内容：“1.合同标的：项目名称日光温室工程，制造厂商蓝天公司，单价60万元。3.交货时间地点方式：自2010年4月15日至2010年6月30日，交货地点北华大学，交货方式供方将货物安全完好运抵交货地点、安装调试并保证验收合格。4.付款条件和方式：供方交货时应提交下列文件销售发票、国家有关质检机构出具的检验报告或证书，产品合格证等；本合同总价款由需方自行支付。在合同签订后预付30%，钢骨架加工完毕运抵现场、施工人员进驻现场时付30%，施工验收合格30日内付30%，剩余5%质保期满支付。由北华大学负责验收，质量保证期为从验收合格后12个月。5.验收：供方提交的货物由需方负责验收。需方根据合同的规定接收货物，在接收时对货物的品种、规格、性能、质量、数量、外观以及配件等进行验收，验收通过后，需方与供方共同在《吉林省省级政府采购验收报告单》上签字和加盖公章，作为验收合格、同意付款的依据。…20.合同构成：下列文件构成本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力：（1）本合同书；（2）需方的货物要求及规格技术指标要求；（3）供方的报价一览表和售后服务承诺书；（4）产品样品、说明书、图纸；（5）吉林省级政府采购验收报告单；（6）合同的其他附件。23.合同修改：除供需双方和采购中心签署书面修改、补充协议，并成为本合同不可分割的一部分之外，本合同条件不得有任何变化或修改。”
该日光温室工程是由蓝天公司负责设计。蓝天公司向北华大学提交的设计说明中明确记载：“…二、建筑概况。本工程为北华大学林学院温室实验室工程，位于吉林市北华大学校园内，总建筑面积621.48平方米。共两栋，一号温室长度和跨度分别为28米×10米以及面积20平方米的办公间和库房；二号温室长度和跨度分别为28米×10米以及面积40平方米的办公间和库房。用于园林专业本科教学及林学院研究生教学。三、主体结构及材料。1.温室山墙600mm采用承重混凝土砌块内夹苯板，工作间及库房外墙370mm采用承监理混凝土空心砌块砌筑。2.温室骨架：热浸锌钢骨架。四、温室材料覆盖。1.屋顶采用聚碳酸酯板覆盖，所选PC板适用于吉林地区气候，各项技术指标均符合植物生长发育要求及生产温室要求，透光率80%，使用寿命10年以上，PC板厚度10㎜，三层两腔，满足国家相关指标要求。2.温室屋面后坡采用100夺取彩钢夹心板。3.温室南侧为塑钢窗，北墙第2米设通风窗。温室东西山墙设通风机。六、门窗。白色塑钢单框双玻平开窗；白色塑钢单框固定窗；保温防盗门。”
在实际施工中，蓝天公司使用的是PC板厚度10㎜，两层一腔的阳光板。合同签订后，蓝天公司按合同约定时间进行施工，北华大学按合同约定的工程进度向蓝天公司共支付工程款36万元。
另查明：在庭审中，蓝天公司陈述：“工程施工期间，因10mm三层阳光板订不到货，蓝天公司于2010年7月25日向北华大学送达了《设计变更单》，将原设计的10mm厚的三层阳光板改为10mm厚的两层，施工后北华大学未提出异议。2010年9月10日，施工完成并通知北华大学进行验收，但北华大学对该项工程未予验收，并对该项工程予以使用，使用过程中通知蓝天公司对工程进行整改，蓝天公司也曾多次对该项工程进行维修，北华大学仍以工程有质量问题拒付剩余工程款。蓝天公司在一审庭审中撤回了追加工程款的请求。”北华大学则陈述：“从未收到设计变更单，也没有同意蓝天公司使用两层一腔的阳光板，该工程至今未完工，多处存在工程质量问题。”
再查明：2011年4月29日，北华大学以电子邮件的形式向蓝天公司发送《林学院温室建设整改意见》：“1.温室覆盖材料改为10㎜厚聚碳酸酯板，三层两腔。2.温室骨架改为原设计承重为轻钢结构，热浸渡锌骨架。3.温室窗改为原设计的白色塑钢单框双玻平开窗。4.温室门改为原设计的保温防盗门15平方米。5.供电系统改为原设计的防水照明及电源插座。6.灌溉系统改为原设计的每个温室建造蓄水池1个及水泵、网式过滤器、水表、压力表等灌溉系统一套。7.其他，温室屋面后坡苯板处理工艺粗糙；后坡彩钢板与墙体搭接处缝隙过大；冬季彩钢板上凝结的水分淌到墙面，墙体长期浸泡水中造成损坏；室内供水管未做永久固定，水龙头未做固定；锅炉房与温室结合处漏水严重。”
2011年5月13日，蓝天公司回复北华大学函：“一.对温室顶部骨架进行全面检查，如有焊接不牢的地方，进行补焊加固。二、温室的外窗按原要求改为保温防盗门。三、温室进户门改为保温防盗门。四、每个温室建造一个蓄水池，并与水系统连接，配水泵等。五、后坡彩钢板连接处的缝隙进行封堵处理。六、墙体漏水处进行密封处理。其他影响正常使用的问题，双方协商解决。”
2011年8月26日，北华大学以电子邮件的方式向蓝天公司发送《林学院温室整改协议书》，内容与2011年4月29日温室建设整改意见大体一致。2011年9月16日，蓝天公司回函：温室覆盖材料按厂家技术指标来看10㎜两层一腔阳光板和10㎜三层阳光板的保温系数基本是相同的，透光率都大于80%，使用寿命同样是10年以上，两种技术参数相同，所以不影响使用。在材料同等的情况下我公司同意每平方米返回阳光板材料差价款3元。至于其他条款我公司基本同意。维修完毕，双方验收合格后3个工作日付清余款。
2012年5月23日，北华大学向蓝天公司发送了《关于尽快解决温室工程遗留问题的函》：“由贵公司承建的北华大学日光温室工程，由于贵公司未按设计和合同约定使用材料，也未按《林学院温室整改意见》整改完毕，致使我校至今未能使用，已严重影响我校教学科研工作。经学校研究请贵公司务必于2012年6月30日前按《林学院温室整改意见》（主要是阳光板更换）整改完毕，逾期仍未整改完毕，我校将视为贵公司自动终止合同，遗留的问题学校将自行解决并投入使用，由此给我校造成的损失由贵公司负责。”
2012年8月22日，蓝天公司向北华大学回函：“关于日光温室工程阳光板问题，我方意见如下：一、甲方进行一个冬季的试运行使用，通过实践来证明10㎜两层阳光板是否能满足使用的要求。二、在试运行使用之前，我方完成锅炉供暖设施的安装，你方完成其他各项并调试。三、在试运行之日，除阳光板部分外，对工程进行验收。四、在试运行过程中，乙方积极配合甲方，以确保试运行的正常进行。五、经过一个冬季的试运行结束，若阳光板技术指标能满足质量要求，去掉阳光板差价款，结清工程款；如若达不到质量要求，乙方对阳光板进行更换。”现双方对工程未进行验收。
本院认为：
关于北华大学是否应支付给蓝天公司剩余工程款的问题。双方在货物采购合同中约定“在合同签订后预付30%，钢骨架加工完毕运抵现场，施工人员进驻现场时付30%，施工验收合格30日内付30%，剩余5%质保期满支付。由北华大学负责验收，质量保证期为从验收合格后12个月。”现日光温室工程未进行验收，双方约定的施工验收合格30日内付30%条件未成就，蓝天公司要求支付剩余工程款不符合合同约定，不予支持。
1.关于蓝天公司提出北华大学同意设计变更且经过运行北华大学未提出异议，应视为认可的问题。北华大学的日光温室工程是由蓝天公司设计并施工，蓝天公司在施工过程中将约定的屋顶使用聚碳酸酯板（阳光板）10㎜三层两腔变更为10㎜两层一腔。蓝天公司提交了设计变更单及佟明阳书面证言，用以证明北华大学收到设计变更单后未提出异议应为认可。由于双方在合同中明确约定设计图纸属于合同组成部分；除供需双方和采购中心签署书面修改补充协议，合同条件不得有任何变化或修改。因此，双方在变更合同内容时应签订书面协议。蓝天公司不能提供证据证明双方签订了书面设计变更协议，即使北华大学收到设计变更单亦不能证明其同意变更设计，况且蓝天公司提交的证据不足以证明北华大学收到设计变更单，故不能认定双方对阳光保湿板使用标准发生了变更，也就是说蓝天公司使用10㎜两层一腔阳光板施工没有得到北华大学的认可。
2.关于蓝天公司提出北华大学已使用应视为对工程质量认可的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”2012年5月23日，北华大学给蓝天公司的函中明确要求蓝天公司更换阳光板。2012年8月22日，蓝天公司向北华大学回函中明确表示，对10㎜两层阳光板进行一个冬季的试运行使用，如若达不到质量要求，对阳光板进行更换。现没有证据证明双方在蓝天公司承诺的试运行期间对阳光板的质量达成一致意见，故不能以此确认北华大学使用工程即是对质量的认可。而且，蓝天公司亦未提供证据证明其施工的工程质量合格。故蓝天公司的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第258号民事判决；
二、驳回被上诉人沈阳蓝天生态工程有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费4900元、二审案件受理费4900元，由被上诉人沈阳蓝天生态工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年十月八日
书 记 员 丁 伟