江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00564号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山盈意大自然木业有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇曙光路西侧。
法定代表人佘学彬，该公司董事长。
委托代理人姜红文、佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏省天地人建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市文汇西路215号华远国际大厦A座7楼。
法定代表人陈军，该公司董事长。
委托代理人邵峰，江苏海联海律师事务所上海分所律师。
被上诉人扬州市众城建设有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北市后街62、64、66号。
上诉人昆山盈意大自然木业有限公司（以下简称盈意公司）、江苏省天地人建设集团有限公司（以下简称天地人公司）因与被上诉人扬州市众城建设有限公司昆山分公司（以下简称众城昆山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆千民初字第0368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，天地人公司原企业名称为扬州市众城建设有限公司，众城昆山公司系该公司设立的分公司。2007年8月7日盈意公司（××）与众城昆山公司（××）签订建设工程施工合同，约定由众城昆山公司承建盈意公司1#仓库、1#厂房、办公楼等项目的土建、水电、钢结构和相关配套设施工程，开工日期为2007年8月8日，竣工日期为2007年12月28日，合同工期总日历天数140天（其中1#厂房、锅炉房、配电房、1#仓库工期为100天）。合同价款8450000元。
合同专用条款约定工程项目经理周正嗣，工程顺延需双方认可，如××因自身原因造成工程延误，则以工程总价为基数，按每日1‰为标准向××支付违约金。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围以现有设计图纸计算的总包价格为8450000元。风险范围为一切险。双方约定合同价款的其他调整因素为设计变更。由此引起的工程量的变化按下述方法计费：1、设计图纸中原有项目增量时，该项目的工程单价不变，该项目的总价同比增加，反之亦然；2、设计图纸中新增项目，双方另商价格，协商不成时，××可另找第三方承包。工程预付款支付为正式开工后7天内××向××预付合同价5%的工程款。工程进度款支付为（1）、基础完成支付合同价15%的工程款，（2）、1#厂房、1#仓库、锅炉房、配电房、主体完成支付合同价40%的工程款，（3）、竣工验收后支付合同价15%工程款，（4）、交付使用一个月内支付合同价15%工程款，（5）、申请办理房产证、完成备案手续并向××提供全部施工、竣工文件、开具全部发票后付合同价5%,（6）、合同价5%为质保金，无质量问题，则保修期期满后7日内支付。××变更设计使工程增量、增项时，××完成施工、竣工验收、并交付使用一个月内，××支付增项、增量工程款的90%,余10%按上述（5）、（6）条款支付。××的违约责任约定××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因××原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，××承担的违约责任约定以总造价为基数，工程每逾期一日（包括主体工程工期和全部工程工期）以每日1‰为比例，向××支付违约金，如逾期达20日以上，××有权单方解除合同，××须按合同总价20%支付违约金给××。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××应承担的违约责任约定以总价为基数，按20%的比例向××支付违约金，如给××造成损失，还须赔偿××全部经济损失。即使××验收合格或保修期限已届满，但因××故意或严重疏忽导致工程质量或材料出现严重质量问题，××应承担违约责任，应向××支付合同价款10%的违约金，如给××造成损失，应赔偿××全部损失。合同附件2××承揽工程项目一览表载明各分项工程开工日期均为2007年8月11日，其中1#厂房、1#仓库、锅炉房、配电房竣工日期为2007年11月20日，其它分项工程竣工日期为2007年12月31日。设计图纸以外增项工程包括1、厂房地面加金钢砂按实际面积乘以单价10元/平方米计算，开工日期2007年8月11日，竣工日期2007年11月20日。2、绿化工程绿化面积不少于3000平方米，工程价款80000元，开工日期2007年8月11日，竣工日期2007年12月31日。工程质量保修书载明具体工程质量保修期：土建工程为基础及主体结构合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年。
另查明：2007年8月15日扬州市众城建设有限公司提交开工报告，载明工程定于2007年8月18日正式开工。2008年3月10日扬州市众城建设有限公司出具工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续，该报告载明开工日期为2007年8月18日,完工日期为2007年12月13日。昆山市建设工程质量监督站经检查于2008年5月14日作出整改通知书，载明1、厂房、仓库、锅炉房、辅房墙梁隅撑均未按图施工，2、厂房A、J轴的6－7轴，12－13轴间拆除的ZC－1应补安装到位；3、锅炉房1/D轴、2/D轴底脚螺栓之螺母未安装到位；4、仓库应急照明未按图纸施工。扬州市众城建设有限公司整改完成后经盈意公司确认于2008年5月20日作出整改完成报告书，2008年6月16日昆山市建设工程质量监督站予以签收。同日，盈意公司1#厂房、1#仓库、锅炉房、配电房、办公楼、辅房、泵房、门卫、厕所进行四方验收，单位工程竣工验收证明书载明开工日期为2007年8月18日,竣工日期为2007年12月13日。一审审理中，盈意公司与天地人公司一致确认工程在2008年3月主体工程完工，之后对工程质量问题进行整改，于2008年5月20日整改完毕，2008年6月16日工程竣工验收。
2008年4月25日盈意公司作出工程质量整改联系单，要求众城昆山公司对工程土建、水电、钢构的部分施工内容进行整改，众城昆山公司原负责人杨军在该联系单背面予以签字。2008年6月30日众城昆山公司就厂房、辅房墙面的漏水、办公楼屋面漏水、厂房木门更换彩钢板门、马路冰坏处凿除3cm后重新供砼向盈意公司作出维修方案并确认完成时间。2008年7月1日盈意公司追加维修内容，要求对车间2个升降平台基础渗水、厂房西大门过门沟盖板损坏、辅房室内吊顶下陷处理进行整改。因众城昆山公司未能按时完成整改，2008年7月16日盈意公司明确对于超过期限未完成整改的项目，盈意公司将另请施工队整改，产生的费用一切由众城昆山公司尾款中扣除。2009年3月6日盈意公司向众城昆山公司发出工厂一期工程质量问题返工函，要求众城昆山公司对C型钢与立柱的焊接缝没有砂平做油漆，出现严重锈蚀，山墙立柱与C型钢没有做角铁支撑进行整改，若众城昆山公司在2009年3月11日前未予处理，盈意公司另找第三方进行维修，所发生的费用从结算工程款中扣除并保留追究违约责任的权利，众城昆山公司项目经理周正嗣于2009年3月7日在该返工函背面予以签字。2009年5月29日众城昆山公司向盈意公司发出工程联系函，载明众城昆山公司对盈意公司新厂房工程中存在的部分渗水现象，决定自2009年5月29日起至2009年6月5日止进行处理,待大雨过后观察如有没修理好之处重新处理大约需要时间为20天。
2009年10月27日众城昆山公司项目经理周正嗣与盈意公司、设计单位签订消防水池漏水整改方案，该整改方案确认施工缝没有按照施工规范进行操作，导致消防水池漏水。整改方案为先做板底水漕加厚40cm，待放水确认。如消防水池继续漏水，再做消防水池板底加厚10cm。新做的钢筋和原来水池墙的钢筋焊接成45度。由设计单位负责整改设计方案，在11月5日完成。众城昆山公司项目经理周正嗣根据设计单位出具的设计方案进行整改，在11月10日完成。2010年12月31日江苏省昆山市正信公证处根据盈意公司的申请，对盈意公司提出的消防水池漏水现场进行证据保全，并制作公证书、照片及光盘。
再查明：2008年11月19日盈意公司黄卫民制作工程结算汇总表，其中黄沙、混凝土、钢筋材差价格众城昆山公司报价为479221.46元，盈意公司核价为364258.68元。钢构主要材料差价众城昆山公司报价为295767元，盈意公司核价为150272.1元。2009年5月29日盈意公司制作1#厂房已确认的工程项目清单，盈意公司与众城昆山公司签字确认工程价款为9932672.3元，工程项目包括1、合同总价8450000元，2、第一次增加工程款178396元，3、第二次增加工程款130000元，4、15cm厚道路111996元，5、25cm厚道路847230.3元，6、绿化80000元，7、本色金刚砂（厂房地面）80700元，8、增加绿化面积34350元（1374平方米），9、1#厂房、仓库、消防水池回填土20000元。同日，盈意公司制作1#厂房没确认的增加工程项目清单，工程项目包括1、黄沙、混凝土、钢筋材差金额为364258.68元，按当地建设局文件执行，详见差价调整汇总表；2、钢构主要材料差价金额为150272.1元，按当地建设局文件执行，详见差价调整汇总表；3、厂房改彩色金钢砂工程价款24210元,盈意公司要求厂房原色改为绿色金钢砂地面的颜色价差；4、厂房北边机械转土工程价款13500元，盈意公司签证确认；5、干燥窑回填土工程价款2000元，盈意公司签证确认；6、扣除不合格工程款37494.44元。盈意公司主张该清单的签字确认是为了区分已确认的工程项目，并不代表盈意公司对没确认的增加工程项目价款予以确认。一审庭审中，盈意公司与天地人公司对1#厂房没确认的增加工程项目清单上第3、4、5、6项予以一致确认。
2012年2月6日盈意公司向众城昆山公司发出往来账项询证函（审计用途），载明截至2011年12月31日盈意公司应付众城昆山公司账款832389.5元。一审庭审中，盈意公司与天地人公司一致确认盈意公司已付工程款9018800元。众城昆山公司未曾向盈意公司开具工程款发票。
一审审理中，盈意公司向原审法院提出鉴定申请，要求对消防水池进行工程质量鉴定，如存在质量问题，进行修复方案鉴定。因盈意公司未能提供全套建筑施工图和结构施工图，导致鉴定工作无法继续开展，鉴定单位作退案处理。一审庭审中，盈意公司与天地人公司一致确认消防水池的维修费用为200000元，由盈意公司自行修复。
原审原告盈意公司的诉讼请求为：判令众城昆山公司、天地人公司支付工程维修费用200000元（最终数额以鉴定为准）；判令众城昆山公司、天地人公司支付违约金1200000元（包括逾期竣工违约金和工程质量违约金，逾期竣工违约金以合同总价款8450000元为基数，每逾期一日按照合同总价款的千分之一计算逾期209天为1766050元；工程质量违约金按照合同总价款的10%计算为845000元，两项合计主张违约金1200000元）；3、本案诉讼费用由众城昆山公司、天地人公司承担。
原审反诉原告天地人公司的反诉请求为：盈意公司支付工程款1440418.64元并赔偿逾期付款损失（以1440418.64元为基数，自2008年12月31日起按同期银行贷款利率的1.3倍计算至判决生效之日止）,反诉案件受理费由盈意公司承担。
原审法院认为，盈意公司与众城昆山公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，依法成立有效，双方均应恪守履行。众城昆山公司系天地人公司设立的分公司，不具有法人资格，其合同权利义务应由天地人公司享有和承担。关于盈意公司主张的消防水池维修费用，虽然一审审理中盈意公司因未能提供全套施工图纸而导致无法进行工程质量及修复方案鉴定，但盈意公司与众城昆山公司签订的消防水池漏水整改方案足以证明消防水池存在工程质量问题，故盈意公司与天地人公司在一审庭审中确认消防水池的维修费用为200000元，由盈意公司自行修复，予以确认。
关于盈意公司主张的逾期竣工违约金，盈意公司与众城昆山公司约定合同工期总日历天数140天（其中1#厂房、锅炉房、配电房、1#仓库工期为100天），根据盈意公司提供的开工报告、工程竣工报告、整改通知书、整改完成报告书、单位工程竣工验收证明书，确认涉案工程开工日期为2007年8月18日，竣工日期为2008年6月16日，工期计304天。天地人公司提供的1#厂房已确认的工程项目清单中第1、4、5、6、7项工程项目属建设工程施工合同约定工期内应完成的工程，该部分工程不应顺延工期。第2、3、8、9项工程项目属合同外增加工程，应予顺延工期，鉴于该部分增加工程在整个工程中所占的比重，酌定顺延工期10天，即工程逾期154天（304－140－10）。依照合同约定，工程逾期竣工违约金以总造价为基数，每逾期一日按照总造价的1‰计算。一审庭审中，天地人公司主张违约金计算标准约定过高，要求法院依法调整，法院酌定每逾期一日按照总造价的万分之三计算逾期竣工违约金为390390元（8450000×0.0003×154）。
关于盈意公司主张的工程质量违约金，其依据为建设工程施工合同约定的“即使××验收合格或保修期限已届满，但因××故意或严重疏忽导致工程质量或材料出现严重质量问题，××应承担违约责任，应向××支付合同价款10%的违约金”，因涉案工程客观上存在诸多质量问题，但不足以认定存在严重质量问题，且系众城昆山公司故意或严重疏忽造成，另盈意公司亦对不合格工程作扣款处理（包括天地人公司自认承担维修费用），故盈意公司要求支付工程质量违约金的诉讼请求，不予支持。
关于天地人公司主张的工程款金额。1#厂房已确认的工程项目清单上盈意公司与众城昆山公司签字确认工程价款为9932672.3元，予以确认；一审庭审中，盈意公司与天地人公司对1#厂房没确认的增加工程项目清单上第3、4、5项予以一致确认，即该部分增加工程款为39710元（24210+13500+2000），予以确认；盈意公司与天地人公司对1#厂房没确认的增加工程项目清单上第1、2项材差金额514530.78元（364258.68+150272.1）未一致确认，因盈意公司与众城昆山公司约定采用固定价并先行支付合同价5%的工程预付款，且众城昆山公司存在工期逾期，故确认材差款不应计入工程价款。即涉案工程总价款为9972382.3元（9932672.3+39710），扣除庭审中盈意公司与天地人公司一致确认的1#厂房没确认的增加工程项目清单上第6项不合格工程扣款37494.44元及盈意公司已付工程款9018800元，盈意公司应支付工程款916087.86元（9972382.3-37494.44－9018800）。关于天地人公司主张的逾期付款损失，因建设施工合同约定在申请办理房产证、完成备案手续并向××提供全部施工、竣工文件、开具全部发票后付合同价5%。合同价5%为质保金，无质量问题，则保修期期满后7日内支付。××变更设计使工程增量、增项时，××完成施工、竣工验收、并交付使用一个月内，××支付增项、增量工程款的90%,余10%按上述方式支付。综合涉案工程于2008年6月16日竣工验收，盈意公司于2008年11月19日与众城昆山公司核算材差价格，盈意公司已付工程款达到工程总价款的90%，工程存在质量问题而众城昆山公司未予修复等因素,酌定工程价款417468.74元自2008年12月31日起,工程价款498619.12元(5%质保金)自2014年9月18日(天地人公司确认修复费用之日)起,按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至本判决生效之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：众城昆山公司于判决生效后十日内支付盈意公司维修费用200000元；众城昆山公司于判决生效后十日内支付盈意公司逾期竣工违约金390390元；众城昆山公司上述一、二项不能清偿部分由天地人公司承担清偿责任；驳回盈意公司的其它诉讼请求；盈意公司于判决生效后十日内支付天地人公司工程款916087.86元及逾期付款利息损失（以417468.74元为基数自2008年12月31日起，以498619.12元为基数自2014年9月18日起，均按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。本诉案件受理费19900元，由盈意公司负担10196元，众城昆山分公司、天地人公司负担9704元；反诉案件受理费17814元，减半收取8907元，由天地人公司负担1665元，盈意公司负担7242元。
上诉人盈意公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审判决众城昆山分公司支付盈意公司逾期竣工违约金390390元系逾期天数计算错误、标准明显过低；2、一审判决盈意公司支付天地人公司工程款916087.86元及逾期付款利息损失是错误的。
针对盈意公司的上诉理由，天地人公司二审答辩称：盈意公司的上诉理由无法成立，请求驳回其上诉。
众城昆山分公司未对盈意公司的上诉答辩，也未提供书面答辩意见。
上诉人天地人公司亦不服一审民事判决，向本院提出上诉称：1、原审法院判令天地人公司承担工程逾期违约金没有事实依据；2、原审法院不支持天地人公司的材差部分工程款没有事实及法律依据；3、原审法院判令众城昆山公司支付盈意公司消防水池维修费用200000元无事实依据。
针对天地人公司的上诉理由，盈意公司二审答辩称：天地人公司的上诉理由无法成立，请求驳回其上诉。
众城昆山分公司未对天地人公司的上诉答辩，也未提供书面答辩意见。
二审时，天地人公司提供如下证据：
证据1、城建档案馆资料，证明工程验收日期与合同约定基本相符；
证据2、分项工程竣工报告，证明单项工程验收日期是2007年12月30日。
对天地人公司提供的证据，盈意公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，但真正的验收日期是2008年6月16日；对证据2有异议，应该以完成整改后的验收时间作为竣工验收时间，不应该以提交报告的日期作为验收日期。
众城昆山分公司未对天地人公司的证据进行质证，也未提供书面质证意见。
本院经审查认为,盈意公司对天地人公司提供的证据1的真实性无异议,故本院对其真实性予以认定,但该证据的证明力以其本身反映的内容为准；对天地人公司提供的证据2的真实性及证明力，将在本院认为部分予以综合认定。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，盈意公司的上诉理由均不能成立，理由如下：
第一，盈意公司与众城昆山公司约定合同工期总日历天数140天，现有证据能够确认涉案工程开工日期为2007年8月18日，竣工日期为2008年6月16日，工期计304天。原审法院确认天地人公司对本案所涉工程设计进行了变更，在合同外增加了部分工程的事实，本院亦予以确认。故对增加部分工程的工期理应顺延。一审判决基于增加部分工程在整个工程中所占的比重，酌定顺延工期10天并不不当，据此计算的出工程逾期154天（304－140－10）本院予以认可。依照合同约定，工程逾期竣工违约金以总造价为基数，每逾期一日按照总造价的1‰计算。一审庭审中，天地人公司主张违约金计算标准约定过高，要求原审法院依法调整，原审法院酌定每逾期一日按照总造价的万分之三计算逾期竣工违约金为390390元（8450000×0.0003×154）亦无不当。
第二，一审判决盈意公司向天地人公司支付工程款916087.86元及逾期付款利息并无不当。对于1#厂房已确认的工程项目清单上盈意公司与众城昆山公司签字确认工程价款为9932672.3元。在一审庭审中，盈意公司与天地人公司对1#厂房没确认的增加工程项目清单上第3、4、5项予以一致确认，该部分增加工程款为39710元（24210+13500+2000）；盈意公司与天地人公司对1#厂房没确认的增加工程项目清单上第1、2项材差金额514530.78元（364258.68+150272.1）未一致确认，因盈意公司与众城昆山公司约定采用固定价并先行支付合同价5%的工程预付款，且众城昆山公司存在工期逾期，故确认材差款不应计入工程价款。综上，涉案工程总价款为9972382.3元（9932672.3+39710），扣除一审庭审中盈意公司与天地人公司一致确认的1#厂房没确认的增加工程项目清单上第6项不合格工程扣款37494.44元及盈意公司已付工程款9018800元，盈意公司应支付工程款916087.86元（9972382.3-37494.44－9018800）。一审判决确认的工程款依据充分，盈意公司虽有异议，但并未提供反证推翻上述计算依据及结果，故本院对盈意公司的上诉理由不予采信。
对于天地人公司提出的上诉理由，本院认为现有证据已经证明天地人公司在履行涉案建设工程施工合同过程中存在违约行为，一审判决天地人公司向盈意公司承担违约责任具有事实依据。对于天地人公司主张的材料差价问题，因天地人公司未在合同约定的时间完成主体工程，也未提交其施工时主要建筑材料涨价的证据，故在盈意公司按约支付预付款的情况下，其要求盈意公司支付材差部分的款项无事实依据与法律依据，天地人公司二审提交的证据尚不能充分证明其主张，本院对该证据碍难采信。至于消防水池维修费用问题，一审判决对此已经予以充分阐述，本院不再赘述。
综上，盈意公司、天地人公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50748元，由盈意公司负担37714元，天地人公司负担13034元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一六年七月二十九日
书记员 杨颖颖