宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终284号
上诉人（原审被告）：宁夏荣世房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区同心县预海镇。
法定代表人：何占生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄娟，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川军浩兰砼业有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人：夏冬兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
原审被告：中太建设集团股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：赵国良，该公司经理。
原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
上诉人宁夏荣世房地产开发有限公司（以下简称荣世公司）因与被上诉人银川军浩兰砼业有限责任公司（以下简称军浩兰公司公司），原审被告中太建设集团股份有限公司宁夏分公司（以下简称中太宁夏分公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣世公司的委托代理人黄娟，被上诉人军浩兰公司的委托代理人雷启霞到庭参加诉讼，原审被告中太公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，中太宁夏分公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣世公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2015）银民商初字第312号民事判决中涉及违约金的判决内容；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人军浩兰公司承担。事实和理由：（一）本案中实际的违约方是军浩兰公司。税务等相关法律明确规定，购买他人货物或接受他人劳务的，付款方在付款后，有权要求接受款项的一方开具发票，收款方不得拒绝，这是收款方的法定义务。本案中，军浩兰公司作为商品混凝土的出卖方，在收到买方支付的475万元货款后一直拒不向买方开具发票。根据《合同法》的相关规定，合同的一方当事人拖延履行己方义务时，另一方有权拒绝其履行要求。因此，在军浩兰公司拒不向本案买卖合同的买方开具发票的情况下，买方迟延向军浩兰公司支付货款符合法律规定，属于合法履行抗辩权的行为，不能认定为违约，更不能要求荣世公司再支付违约金或逾期付款利息。实际先违约的是军浩兰公司，一审判决中太宁夏分公司、中太公司及荣世公司支付逾期付款违约金完全错误。（二）案涉《商品混凝土买卖合同》中约定了违约金按货款总额每天2‰支付，该约定过高，应当予以调整。假如一审判决认定荣世公司及中太宁夏分公司、中太公司未按合同约定付款，构成违约，那给军浩兰公司造成的损失也仅可能是资金占用期间的利息损失，故违约金的正确计算方式应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，这也是司法实践中处理买卖合同类案件的通行做法。一审判决按每日0.5‰的标准判决荣世公司、中太宁夏分公司、中太公司向军浩兰公司支付违约金明显过高，应当依法予以调整。
被上诉人军浩兰公司辩称，一审法院认定事实清楚、判决正确，上诉人荣世公司的上诉理由没有事实及法律依据，应当依法驳回上诉、维持原判。理由如下：（一）荣世公司关于中太宁夏分公司未按时履行付款义务是因军浩兰公司未开具发票的上诉理由不能成立。首先，本案买卖合同的买方为中太宁夏分公司，商砼发票应当向其开具。因此，有权向军浩兰公司主张发票并以发票未开具为由抗辩的主体应当是中太宁夏分公司，荣世公司作为担保人，不是以开具发票为由主张抗辩的适格主体。其次，本案属于买卖合同纠纷，依照合同法第一百三十条之规定，买卖合同中卖方的主要义务是向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权。买方的主要义务是向卖方支付价款。本案中军浩兰公司已履行了交付货物的主要义务，交付发票仅仅只是一种从义务，而中太宁夏分公司却未履行支付货款的义务。开具发票与支付货款是两种不同性质的义务，后者是双务有偿合同的主要义务，前者并非主要义务，二者不具有对等性。因此，发票开具与否并不是拒绝付款的抗辩理由。中太宁夏分公司没有按期支付货款，应当承担相应的违约责任。最后，中太宁夏分公司足额付款后，军浩兰公司能够向其开具相应金额的发票。（二）因一审法院对本案违约金的计算标准已经下调且违约金的起算时间并未严格按照合同约定，已经充分考虑了中太宁夏分公司及荣世公司的利益，因此，荣世公司关于违约金约定较高依法应当调整的上诉理由不能成立。首先，关于违约金计算标准，本案当事人在《商品混凝土买卖合同》第5.3条中对逾期付款违约金明确约定，每日按所欠货款总额2‰计算。军浩兰公司诉请已主动下调违约金计算标准，同时，一审法院判决也未按合同约定的日2‰标准计算。因军浩兰公司为生产经营性企业，且属垫资供货中太宁夏分公司及荣世公司的逾期付款行为给军浩兰公司造成的经济损失是巨大的。一审法院依据日万分之五的标准计算违约金合理。其次，关于违约金起算时间，《商品混凝土买卖合同》第5.1条明确约定了付款方式，即”混凝土浇筑到±0时，付已供砼款的30%，±0以上按月结算，浇筑到十层时付已供砼款的的30%，浇筑到二十层时付已供砼款的30%；主体封顶时付已供砼款的30%；封顶一个月内付清已供砼款总额的70%，剩余30%的余款在封顶十个月内逐月付清”。结合军浩兰公司提交的中标通知书及监理资料等证据证实：涉案工程5#主体封顶时间为2014年8月11日；6#主体封顶时间为2014年7月20日；7#主体封顶时间为2014年8月24日；8#主体封顶时间为2014年8月24日；9#主体封顶时间为2014年4月22日。中太宁夏分公司最迟应于最后一栋楼封顶一个月内即2014年9月24日前付清已供砼款总额的70%，但其至今仅向军浩兰公司付款475万元，中太宁夏分公司未按约定时间付款的行为显然构成违约。其应当自2014年9月25日开始承担违约责任。但一审法院并未严格按照合同约定起算违约金，而是从最后对账日即2015年6月17日开始起算违约金。综上，一审法院对本案违约金的认定无论从计算标准还是起算时间均已充分考虑本案各方当事人的利益，一审判决合法合理，荣世公司的关于违约金的上诉没有事实及法律依据，应当依法驳回。
原审被告中太宁夏分公司、中太公司经依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
军浩兰公司向一审法院起诉请求：1.中太宁夏分公司、中太公司立即支付军浩兰公司商砼款9407522元，并支付违约金2140211元（违约金暂计算至2015年12月25日，请求判令至付清之日）；2、荣世公司对第一项诉请承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由中太宁夏分公司、中太公司、荣世公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月1日，军浩兰公司与中太宁夏分公司签订《商品混凝土买卖合同》，中太宁夏分公司加盖”中太宁夏分公司荣世·星座项目部”印章，合同约定军浩兰公司为中太宁夏分公司”宁夏银带橡胶厂旧城更新改造荣世星座项目5#、6#、7#、8#、9#楼及部分地下车库”的工程供应混凝土，工程位于银川市西夏区北京××路南侧胶带厂院内，供应部位：垫层、基础与主体、室外所有道路硬化，混凝土计算方式按中太宁夏分公司实际签收的军浩兰公司供货单为结算依据。该项目的商砼款由荣世公司担保，由中太宁夏分公司支付。付款方式：混凝土浇筑到±0平时，付已供砼款的30%；±0以上按月结算，浇筑到十层时付已供砼款的30%；浇筑到十二层时付已供砼款的30%；主体封顶时付已供砼款的30%；封顶一个月内付清已供商砼款总额的70%；剩余30%的余款在封顶十个月内逐月付清；中太宁夏分公司不按合同约定付款，军浩兰公司有权终止供应混凝土，且中太宁夏分公司每日承担所欠货款2‰的违约金。
合同签订后，军浩兰公司自2013年9月26日至2015年6月17日向中太宁夏分公司供应商砼，具体情况如下：（一）2013年9月26日向荣世公司1#-3#楼供应商砼43立方米，价值13975元；（二）2013年11月1日向荣世公司4#楼供应商砼35立方米，价值12075元；（三）2013年10月6日至2013年11月5日向荣世公司5#楼供应商砼1575.7立方米，价值540748元；（四）2013年11月18日向荣世公司5#楼、6#楼供应商砼252立方米，价值103665元；（五）2014年3月15日至2014年3月27日向荣世公司5#楼供应商砼418立方米，价值152685元；（六）2014年4月1日至2014年4月26日向荣世公司5#楼供应商砼808立方米，价值273935元；（七）2014年5月1日至2014年5月29日向荣世公司5#楼供应商砼941.4立方米，价值302831元；（八）2014年6月2日至2014年6月25日向荣世公司5#楼供应商砼859立方米，价值269985元；（九）2014年7月1日至2014年7月29日向荣世公司5#楼供应商砼861立方米，价值269435元；（十）2014年8月5日至2014年11月10日向荣世公司5#楼及地下室供应商砼492立方米，价值155140元；（十一）2014年8月15日至2014年11月27日向荣世公司5#楼、7#楼供应商砼651.4立方米，价值223234元；（十二）2013年10月11日至2013年11月8日向荣世公司6#楼供应商砼1310立方米，价值477340元；（十三）2014年3月9日至2014年3月28日向荣世公司6#楼供应商砼560立方米，价值196700元；（十四）2014年4月2日至2014年4月27日向荣世公司6#楼供应商砼778立方米，价值261910元；（十五）2014年5月2日至2014年5月28日向荣世公司6#楼供应商砼789立方米，价值260355元；（十六）2014年6月2日至2014年6月28日向荣世公司6#楼供应商砼783立方米，价值246465元；（十七）2014年7月3日至2014年7月26日向荣世公司6#楼供应商砼581立方米，价值184085元；（十八）2014年8月2日至2014年11月13日向荣世公司6#楼供应商砼124立方米，价值39120元；（十九）2013年10月5日至2013年11月6日向荣世公司7#楼供应商砼2695.5立方米，价值937293.5元；（二十）2013年10月20日向荣世公司7#楼供应商砼557立方米，价值210795元；（二十一）2014年3月15日至2014年3月27日向荣世公司7#楼供应商砼766立方米，价值273195元；（二十二）2014年4月1日至2014年4月28日向荣世公司7#楼供应商砼1543立方米，价值511780元；（二十三）2014年5月4日至2014年5月29日向荣世公司7#楼供应商砼1520立方米，价值484510元；（二十四）2014年6月3日至2014年6月25日向荣世公司7#楼供应商砼1240立方米，价值390600元；（二十五）2014年7月1日至2014年7月26日向荣世公司7#楼供应商砼1310立方米，价值411110元；（二十六）2014年8月1日至2014年11月15日向荣世公司7#楼供应商砼1161.8立方米，价值363849元；（二十七）2013年10月9日至2013年11月4日向荣世公司8#楼供应商砼2863.3立方米，价值1003438.5元；（二十八）2013年11月11日至2013年11月18日向荣世公司8#楼供应商砼194立方米，价值77565元；（二十九）2014年3月11日至2014年3月29日向荣世公司8#楼供应商砼1044.5立方米，价值376770元；（三十）2014年4月3日至2014年4月30日向荣世公司8#楼供应商砼1518.7立方米，价值499910.5元；（三十一）2014年5月5日至2014年5月30日向荣世公司8#楼供应商砼1270立方米，价值405235元；（三十二）2014年6月4日至2014年6月27日向荣世公司8#楼供应商砼1248立方米，价值393120元；（三十三）2014年7月2日至2014年7月31日向荣世公司8#楼供应商砼1585立方米，价值496335元；（三十四）2014年8月6日至2014年10月17日向荣世公司8#楼供应商砼884立方米，价值276480元；（三十五）2014年8月29日至2014年11月20日向荣世公司7#、8#楼供应商砼46立方米，价值14630元；（三十六）2013年11月13日至2013年11月29日向荣世公司9#楼供应商砼396立方米，价值134990元；（三十七）2013年12月5日至2014年3月29日向荣世公司9#楼供应商砼766立方米，价值258600元；（三十八）2014年4月1日至2014年4月22日向荣世公司9#楼供应商砼453立方米，价值140035元；（三十九）2014年5月4日至2014年5月28日向荣世公司9#楼供应商砼355立方米，价值113985元；（四十）2014年2月27日至2014年3月24日向荣世公司工地现场硬化工程供应商砼411立方米，价值123525元；（四十一）2013年9月26日至2013年11月9日向荣世公司地下车库工程供应商砼2237.5立方米，价值757937.5元；（四十二）2013年11月9日至2013年12月3日向荣世公司地下车库工程供应商砼2822.4立方米，价值1010560元；（四十三）2014年6月4日至2014年6月19日向荣世公司地下车库工程供应商砼40立方米，价值14325元；（四十四）2015年3月26日至2015年5月21日向荣世公司地下室工程供应商砼678立方米，价值230300元；（四十五）2015年5月29日至2015年6月17日向荣世公司地下室工程供应商砼470立方米，价值161970元；（四十六）2014年7月6日至2014年7月19日向西夏区医科大学西校区1#公寓楼工程供应商砼129立方米，价值41755元；（四十七）2014年12月4日向后浇带工程部位供应商砼8立方米，价值3120元。
2015年6月25日，军浩兰公司向中太宁夏公司发出《对账函》并经中太宁夏分公司加盖”中太宁夏分公司荣世·星座项目部”印章、王国华签字确认，自2013年9月26日至2015年6月17日，共计为中太宁夏分公司荣世星座工地供应商砼42074.2立方米，货款金额14107522元，中太宁夏分公司已付款4700000元，尚欠款9407522元。涉案工程相应楼体最后层数浇筑混凝土时间分别为：5#楼2014年8月11日；6#楼2014年7月20日；7#楼2014年8月24日；8#楼2014年8月24日；9#楼2014年4月22日。
一审法院另查明，2013年9月18日，荣世公司作为建设单位、中太公司作为中标单位承建宁夏银带橡胶厂旧城更新改造（荣世星座）1#-8#住宅楼、9#商业楼及地下车库工程。一审法院从案外人浙江明康工程咨询有限公司银川分公司（监理公司）调取证据显示，涉案宁夏银带橡胶厂旧城更新改造荣世星座项目5#、6#、7#、8#、9#楼及部分地下车库工程施工单位项目经理为王国华，与军浩兰公司提供的《对帐函》王国华签字相印证。涉案工程施工过程中使用”中太宁夏分公司荣世星座项目部”印章，该印章与军浩兰公司提交《商品混凝土买卖合同》中太宁夏分公司的印章名称一致。
一审法院还查明，截至2015年6月17日，荣世公司实际已向军浩兰公司支付混凝土款475万元。
一审法院认为，军浩兰公司与中太宁夏分公司签订《商品混凝土买卖合同》，荣世公司作为担保方加盖印章。尽管中太公司辩称其分公司没有加盖合同印章，对该合同不予认可。但中太宁夏分公司加盖的”中太宁夏分公司荣世·星座项目部”印章与一审法院从案外人涉案工程监理方调取的资料显示，中太宁夏分公司亦在监理资料加盖该印章，故对中太公司对该涉案合同加盖印章非其分公司所为的辩解意见不予采纳。涉案《商品混凝土买卖合同》未违反法律、行政法规强制性规定，为合法、有效合同，各方当事人均应依约履行各自义务。因涉案合同上没有明确约定担保方式，故荣世公司应承担连带担保责任。荣世公司辩称仅对剩余欠款数额的30%承担担保责任，因其没有提供证据予以证实，故该辩解意见不予支持。涉案《对账函》加盖”中太宁夏分公司荣世·星座项目部”印章，且有王国华签字确认，与一审法院调取证据涉案工程荣世星座项目部项目经理为王国华及印章事实相印证。故该《对账函》确认的截至2015年6月17日，军浩兰公司供应商砼总价款14107522元、中太宁夏分公司已支付商砼款470万元、尚欠商砼款9407522元的事实，一审法院予以确认。因中太公司提供证据证明及军浩兰公司庭后提供的《荣世星座付款明细说明》确认，截至2015年6月17日，中太宁夏分公司已向军浩兰公司支付货款475万元，故中太宁夏分公司实际应欠军浩兰公司货款9357522元（14107522元-4750000元）。中太宁夏分公司未达到涉案合同约定的应支付总额70%的货款，故构成违约。因合同约定以货款总额的日2‰计算违约金过高，现军浩兰公司主动降低计算标准，以日0.5‰标准计算，符合法律规定，予以确认，故违约金应为879607元【9357522元×0.5‰×188天（自2015年6月17日至2015年12月25日）】。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故中太公司应对中太宁夏分公司的债务承担还款责任。中太宁夏分公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.中太宁夏分公司、中太公司于判决生效之日起十日内支付军浩兰公司商砼款9357522元、违约金879607元（自2015年6月17日起算至2015年12月25日），并承担自2015年12月26日至判决确定的给付之日止的违约金（按日0.5‰计算）；2.荣世公司对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向中太宁夏分公司、中太公司追偿。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91086元，由中太宁夏分公司、中太公司、荣世公司负担80748元；由军浩兰公司负担10338元；保全费5000元，由中太宁夏分公司、中太公司、荣世公司负担。
二审中，当事人均未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时的举证、质证意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是中太宁夏分公司及荣世公司应否向军浩兰公司支付违约金以及一审法院认定的违约金计算标准是否过高的问题。根据案涉《商品混凝土买卖合同》第五条付款方式5.1和5.3项的约定，作为买受方的中太宁夏分公司应在工程封顶一个内付清已供砼款总额的70%，如不按合同约定时间付款，每日应承担所欠货款总额2‰的违约金。二审中，荣世公司认可自2013年9月26日至2015年6月17日军浩兰公司共计供商砼14107522元，截止2015年6月17日荣世公司已付475万元，欠付的商砼款金额为9357522元，结合查明的案涉工程相应楼体最后层数浇筑混凝土时间为2014年8月24日，中太宁夏分公司及荣世公司明显未按照合同约定的时间和比例支付商砼款，其行为明显构成违约，应当向军浩兰公司承担相应的违约责任。虽然荣世公司上诉提出在军浩兰公司拒不开具已付货款发票的情况下，中太宁夏分公司及荣世公司有权履行抗辩权拒绝支付货款，但依据上述合同约定和中太宁夏分公司欠付商砼款的事实，荣世公司的该上诉理由缺乏依据，不能成立，不予支持。一审法院根据上述查明的事实，考虑到军浩兰公司主动将合同约定的违约金计算标准从2‰下调至0.5‰，并结合军浩兰公司与中太宁夏分公司签订《对账函》所涉的供货截止日为2015年6月17日，而认定中太宁夏分公司应从2015年6月17日起按日0.5‰的标准承担违约金并无不当。荣世公司提出一审法院认定的违约金标准过高，应予调整的上诉理由不能成立，亦不予支持。
综上所述，上诉人荣世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12596元，由上诉人宁夏荣世房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 军
代理审判员 冯桂杰
代理审判员 杨 烨
二〇一七年三月十六日
书 记 员 马晓琴