湖北省大冶市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0281刑初98号
公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
被告人周某甲，农民。2015年7月16日因涉嫌犯开设赌场罪被大冶市公安局取保候审。2016年3月3日经本院决定执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人石义银，湖北维佳律师事务所律师。
被告人金某，农民。2015年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被大冶市公安局取保候审。2016年3月3日经本院决定执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人占传忠，湖北维佳律师事务所律师。
被告人曹某甲，农民。2015年6月23日因涉嫌犯开设赌场罪被大冶市公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2016年1月4日被取保候审。2016年3月3日经本院决定执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
被告人曹某乙，农民。2015年6月11日因本案被大冶市公安局行政拘留十五日，同月25日因涉嫌犯开设赌场罪转刑事拘留，同年7月29日被逮捕，2016年1月4日被取保候审。2016年3月3日经本院决定执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
大冶市人民检察院以冶检公诉刑诉（2016）53号起诉书指控被告人周某甲、金某、曹某甲、曹某乙犯开设赌场罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大冶市人民检察院指派检察员吕国平出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人石义银、被告人金某及其辩护人占传忠、被告人曹某甲、曹某乙到庭参加诉讼。诉讼中，大冶市人民检察院向本院提出延期审理建议，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
大冶市人民检察院指控：2011年12月，被告人周某甲出资60万元、金某出资40万元，李某甲、戴继禄各出资20万元，冯某甲出资5万元，租赁大冶市五星物业管理中心湖滨路23-5号门店，设立大冶市神采飞扬电玩城，购置了30余台具有赌博功能的电子游戏机，并对外从事赌博活动。2012年1月至9月，被告人周某甲获利6万元，金某、冯某甲各获利4万元，李某甲、戴继禄各获利2万元。2012年10月，金某、冯某甲退股，周某甲等人继续经营，同年11月7日被公安机关依法查处。2014年6月，经李某甲介绍，被告人曹某乙接手大冶市神采飞扬电玩城，曹某乙因害怕处理，于同年10月转给被告人曹某甲经营，曹某甲开通了赌博机对外从事赌博活动，并安排曹某乙负责维修游戏机，每月工资4000元，至2015年6月10日案发，曹某乙共领取工资2万余元。案发后，被告人周某甲、金某、曹某甲主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。
被告人周某甲提出，其投资经营电玩城时出资金额为40万元，后来收购他人股份，投资金额变为60万元，另其获利金额没有6万元，对公诉机关指控的其他犯罪事实无异议。
辩护人石义银提出，被告人周某甲主观恶性小，其未参与电玩城的经营管理、采购，对购置赌博机并不知情，在共同犯罪中起次要作用；被告人周某甲对李某甲先后将电玩城转给曹某乙、曹某甲经营的情况一概不知，其对转租期间使用赌博机的行为不应承担法律责任。被告人周某甲具有自首情节，有悔罪表现，请求依据“从旧兼从轻”原则对其免予刑事处罚或判处缓刑。
被告人金某提出，公诉机关认定其退股的时间错误，对赌博机的数量亦提出异议，对公诉机关指控的其他犯罪事实无异议。
辩护人占传忠提出，公安机关在2012年11月查处电玩城时被告人金某已退股，以退股之后查处的赌博机数量认定被告人金某构成犯罪事实不清、证据不足，且无证据证实被告人金某购买了赌博机，在被告人金某合伙经营期间电玩城并未使用赌博机。综上，公诉机关指控被告人金某犯开设赌场罪事实不清、证据不足，应当宣告被告人金某无罪。
被告人曹某甲、曹某乙对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：2011年底，被告人周某甲、金某伙同李某甲、冯某甲、戴继禄（均另案处理）等人共同出资100万余元，租用大冶市五星物业管理中心湖滨路23-5号门面，经营“大冶市神采飞扬”电玩城，被告人周某甲、金某及李某甲、冯某甲、戴继禄等人按投资比例各占相应股份，被告人周某甲委托肖某参与电玩城管理。经股东决定，由被告人金某及冯某甲、肖某负责购买电子游戏设施，后三人购置若干游戏机、赌博机。2012年1月，电玩城正式营业，被告人金某及李某甲、冯某甲、肖某等人负责电玩城的全面管理，同时聘用相关工作人员，电玩城内放置游戏机、赌博机供顾客娱乐、赌博。2012年9月，被告人周某甲、金某及李某甲、冯某甲、戴继禄等人按投资比例进行了分红。后被告人金某及冯某甲相继退股，被告人周某甲等人收购被告人金某及冯某甲股份。2012年11月7日，电玩城被大冶市公安局东岳路派出所查处，公安机关当场查获“西游战记”游戏机8台、“鲨鱼海洋”游戏机7台，并予扣押。次日，经大冶市公安局认定，上述电子游戏设施设备具有赌博功能。2012年12月4日，大冶市公安局东岳路派出所没收“大冶市神采飞扬”电玩城违法所得人民币36万元。
2014年6月，李某甲与其外甥即被告人曹某乙协商，由被告人曹某乙经营“大冶市神采飞扬”电玩城，双方约定由被告人曹某乙每年向电玩城股东上交人民币2万元。同年10月，被告人曹某乙将电玩城转给其弟即被告人曹某甲经营，双方约定由被告人曹某甲每年向被告人曹某乙上交人民币2万元。被告人曹某甲在经营期间，利用电玩城的赌博机招揽顾客进行赌博，同时安排被告人曹某乙负责电玩城的管理及游戏机维修等工作，每月工资4000元。2015年6月10日，大冶市公安局治安管理大队对电玩城进行检查，当场查获“斗地主”游戏机7台、“水果”游戏机2台、“百家乐”游戏机2台、“麻将”游戏机1台、“水浒传”游戏机5台、“鸟”游戏机1组4台，并予扣押；同时扣押电玩城内现金4459元，后予以追缴。2015年6月12日，经黄石市公安局下陆公安分局认定，上述电子游戏设施设备具有赌博功能。
另查明：案发后，被告人周某甲、金某、曹某甲主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。被告人曹某乙归案后如实供述自己的犯罪事实。
本案审理过程中，本院依法委托浙江省永嘉县司法局对被告人周某甲、金某的社会表现等情况进行调查评估，该局经调查评估，建议对被告人周某甲、金某适用非监禁刑。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：被告人身份信息、案件线索来源、归案经过说明、接受刑事案件登记表、租赁合同书、娱乐经营许可证、个体工商户营业执照、现场照片、扣押物品清单、收缴物品清单、记账单、追缴决定书、罚没收入收据、在逃人员登记表、大冶市公安局东岳路派出所情况说明、调查评估意见书等书证；证人李某甲、李某乙、李某丙、周某乙、曹某丙、郑某、余某、曹某丁、柯某、冯某乙、曹某戊、汪某、吕某、肖某、冯某甲的证言；被告人周某甲、金某、曹某甲、曹某乙的供述和辩解；黄石市公安局下陆分局电子游戏设施设备认定意见书、大冶市公安局电子游戏设施设备认定意见书；检查笔录、辨认笔录。
以上证据经当庭质证，辩护人石义银、占传忠对公安机关作出的认定意见书提出异议，认为对于赌博机的认定应由地市级以上公安机关出具检验报告。本院认为，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布实施的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”。该规定的前置条件是对于赌博机的认定难以确定，可以委托地市级以上公安机关出具检验报告，并非所有赌博机的认定均应委托地市级公安机关完成。大冶市公安局、黄石市公安局下陆分局出具的认定意见书程序合法，内容客观真实，予以认定。对被告人及辩护人无异议的其他证据，亦予以认定。
庭审中，辩护人石义银提供被告人周某甲的营业执照、李某甲向被告人周某甲出具的欠条、关于被告人周某甲平时表现证明、娱乐经营许可证、公安机关没收违法所得票据等书证，上述证据，本院结合全案事实综合认定。
本院认为，被告人周某甲、金某、曹某甲以营利为目的，在电玩城内设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪；被告人曹某乙明知被告人曹某甲利用赌博机开设赌场，而参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为亦构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名均成立。
辩护人石义银提出，被告人周某甲对购置赌博机并不知情，在共同犯罪中起次要作用，均与审理查明的事实不符。辩护人石义银提出，被告人周某甲对李某甲先后将电玩城转给曹某乙、曹某甲经营一概不知，对转租期间使用赌博机的行为不应承担法律责任。经查，在电玩城转租期间，被告人周某甲未参与经营管理，亦未委托他人参与经营管理，故对转租期间使用赌博机的行为不承担法律责任。
辩护人占传忠提出，以被告人金某退股之后查处的赌博机数量认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足，且无证据证实被告人金某购买了赌博机，在被告人金某合伙经营期间电玩城并未使用赌博机。经查，被告人金某及证人李某甲、肖某均证实电玩城在正式营业时便已使用赌博机，证人李某甲同时证实当时赌博机有“西游战记”游戏机8台、“鲨鱼海洋”游戏机7台等，且被告人金某及证人李某甲、冯某甲、肖某均证实赌博机系由被告人金某及冯某甲、肖某负责购买，故被告人金某退股之前的行为已构成开设赌场罪。
关于被告人周某甲、金某对公诉机关指控的部分事实提出异议，对此，本院在审理查明的事实中已作客观认定。案发后，被告人周某甲、金某、曹某甲主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人曹某乙归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，结合浙江省永嘉县司法局出具的调查评估意见，依法可对被告人周某甲、金某适用非监禁刑。对辩护人石义银提出的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人曹某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月三日起至二○一六年六月二十日止，先行羁押196日已扣减；罚金于本判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人曹某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月三日起至二○一六年六月八日止，先行羁押208日已扣减；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯宏建
人民陪审员 祁国良
人民陪审员 王京强
二〇一六年六月三日
书 记 员 祝治国