广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江民一初字第2702号
原告韦元新。
委托代理人赵先强，广西南宁甘露法律事务所法律工作者。
被告南宁浮法玻璃有限责任公司。
法定代表人：杨浩，董事长。
被告南宁旱塘搬运服务有限公司。
法定代表人：刘永红，执行董事。
以上二被告的共同委托代理人谢添骏、翁哲卉，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
原告韦元新诉被告南宁浮法玻璃有限责任公司（下简称浮法公司）、南宁旱塘搬运服务有限公司（下简称旱塘公司）劳动争议纠纷一案，本院2015年12月18日受理后，依法适用普通程序，于2016年2月25日，与本院（2015）江民一初字第2694号等其余33个原告不同、被告相同的案件合并，公开开庭进行了审理，并于当日言词辩论终结。原告韦元新及其委托代理人赵先强，被告浮法公司和旱塘公司的共同委托代理人谢添骏律师、翁哲卉律师，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案相关事实及裁判意见如下：
一、被告浮法公司前身系南宁平板玻璃厂，该厂于1979年开始筹备，于1984年开始经营，属于国有企业。该厂于1991年10月正式成立，法定代表人为黎宏坤，2008年6月23日注销。2001年2月12日浮法公司成立，南宁平板玻璃厂的资产、债权债务由浮法公司继受。原告自2001年3月6日起进入浮法公司，从事搬运、卸载工作。2005年5月10日，浮法公司出资9.8万、戈春兰出资0.2万设立旱塘公司，经营范围为货物搬运服务、物资装卸、清洁服务，该公司的服务对象包括了被告浮法公司和其他单位。当时浮法公司和旱塘公司法定代表人均为黎宏坤。旱塘公司成立后，原告的工作转由旱塘公司进行安排和管理，工资由旱塘公司支付，原告的出入证上印有旱塘公司字样。旱塘公司没有提交原告2009年11月至2010年10月完整的工资记录。
二、浮法公司（南宁平板玻璃厂）和旱塘公司均未与原告签订书面劳动合同，没有为原告缴纳社会保险费。
三、2010年5月26日，原告向南宁市劳动保障监察支队致函投诉，请求督促浮法公司与其补签书面劳动合同和补办缴纳各项社会保险。2010年7月26日，原告等46名××将《关于请求退还管理费及风险抵押金的函》递交给两被告及南宁市劳动保障监察支队，要求两被告为其补签书面无固定期限劳动合同，补办各项社会保险手续和缴纳保险费，退还已经扣取的16%的劳动工资和50元风险抵押金。2010年10月12日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社监令字（2010）第29号《责令改正决定书》，要求旱塘公司自收到决定书之日起15日内与韦元新等30名职工依法订立劳动合同。2010年10月18日，旱塘公司的工作人员口头通知与原告解除劳动关系；原告实际向旱塘公司提供劳动至该日止。
四、2010年10月28日，原告申请劳动争议仲裁，请求裁令浮法公司：1、支付2008年2月至2010年10月未订立书面劳动合同的二倍工资差额69300元；2、支付被违法解除劳动合同的赔偿金41080元；3、支付失业保险金21812元；4、退还从用工之日起至2008年3月每月被克扣16%的工资19040元，并加发25%的经济补偿金4760元，退还风险抵押金50元；5、补办从2001年3月至2010年10月的社会基本养老、医疗保险登记手续和缴纳社会养老、医疗保险费，并办理社会保险关系移转手续；6、旱塘公司承担第1至5项请求的连带责任。
2010年12月30日，南宁市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2010）1636号仲裁裁决书，裁决：旱塘公司退还风险抵押金50元并为原告补办社会保险登记及缴纳2005年5月至2010年10月期间的养老保险、医疗保险费；驳回原告其他仲裁请求。
2011年1月17日，旱塘公司根据南宁市劳动争议仲裁委员会作出的南劳仲裁（2010）1636号仲裁裁决书，通知原告在收到通知后10日内到旱塘公司领取安全风险抵押金50元，并与旱塘公司签订自2005年5月起的劳动合同，以便为原告办理缴纳社会保险手续。原告于2011年1月签收上述通知并领回安全风险抵押金50元。
原告于2011年3月18日诉至本院，请求判决：1、确认原告2005年5月10日前与被告浮法公司及原平板玻璃厂存在劳动关系，2005年5月10日至2007年12月31日与被告旱塘公司存在劳动关系，2008年1月1日起至2010年10月与被告浮法公司存在劳动关系；2、确认原告于2010年10月28日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请要求被告浮法公司承担其违法的相关法律责任没有超过仲裁时效；3、浮法公司因未与原告订立书面劳动合同，应当支付原告2008年2月至12月的二倍工资差额23100元；4、被告浮法公司支付原告因被违法解除劳动合同的赔偿金12324元；5、被告浮法公司支付原告因被违法解除劳动合同而失业的失业保险金10332元；6、被告旱塘公司偿还原告因被违法收取的风险抵押金50元；7、被告浮法公司与被告旱塘公司对上述第六项风险金承担连带偿还责任；8、被告浮法公司为原告补办和缴纳2008年1月至2010年10月的社会基本养老保险、医疗保险、失业保险费；9、原告保留在取得证据后另行要求两被告退还从用工之日起每月克扣原告16%的工资并加发经济补偿金的权利。
本院受理后，该案根据各方当事人的诉辩意见及释明，对原告的两项诉求不予处理：1、关于原告要求为其补办和缴纳社会保险的诉讼请求，目前暂不属于人民法院受理范围而不予处理；2、原告提出其保留在取得证据后另行请求两被告退还克扣工资并加发经济补偿金的权利，因其请求不涉及实体问题，不在该案中处理。该案经审理认为，因浮法公司与原告之间自2005年5月10日之后即不再存在劳动关系，原告于2010年10月请求浮法公司支付因未与原告订立书面劳动合同的二倍工资差额23100元及支付因2010年10月18日与其违法解除劳动合同的赔偿金12324元和失业保险金10332元，无事实依据，本院不予支持，对于原告请求的风险抵押金问题，原告确认旱塘公司已将风险抵押金50元退回，故对该项诉讼请求不再进行处理。庭审中，被告旱塘公司表示不与原告终止劳动关系，双方可以签订书面劳动合同。本院作出（2011）江民一初字第637号民事判决书，判决：1、确认原告在2005年5月10日前与被告浮法公司存在劳动关系；2005年5月10日至2010年10月18日与被告旱塘公司存在劳动关系；2、驳回原告的其他诉讼请求。本案双方当事人未提起上诉。
五、2012年9月24日，包括原告在内的36位××向旱塘公司发出《解除劳动合同通知书》，以该公司没有为××缴纳社会保险费为由，提前三十日通知与该公司解除劳动合同。
六、原告于2013年6月3日再次申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、浮法公司退还原告自2001年3月6日至2008年3月每月被克扣16%的劳动工资共计19040元，并加发25%的经济补偿金4760元，两项合计23800元；2、浮法公司支付原告非因本人原因从浮法公司被安排到旱塘公司的经济补偿金8901元，并按此补偿金数额的50%支付额外经济补偿金4450.5元，两项合计13351.5元；3、旱塘公司向原告支付未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18909元；4、旱塘公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金12324元；5、旱塘公司支付原告失业保险金的损失赔偿金6888元；6、旱塘公司为原告补办自2001年3月6日至2005年4月的社会基本养老保险、医疗保险手续和缴纳保险费。旱塘公司支付2005年5月至2010年10月的社会基本养老保险、医疗保险手续和缴纳保险费。
南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字（2013）103号《不予受理通知书》以上述的第1、2、4、5、6项申诉请求，属于重复申请，第3项申诉请求，超过仲裁时效为由，通知：对申请人申诉请求，不予受理。
七、原告收到《不予受理通知书》后，向本院提起诉讼，引发本案纠纷。原告在本案的诉讼请求：1、浮法公司退还原告自2001年3月6日至2008年3月每月被克扣16%的劳动工资共计19040元，并加发25%的经济补偿金4760元，两项合计23800元；2、浮法公司支付原告非因本人原因从浮法公司被安排到旱塘公司的经济补偿金7875元，并按此补偿金数额的50%支付额外经济补偿金3939.5元，两项合计11812.5元；3、旱塘公司向原告支付不与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18909元；4、旱塘公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金12324元；5、旱塘公司支付原告失业保险金的损失赔偿金6888元；6、浮法公司为原告补办自2001年3月6日至2005年4月的社会基本养老保险、医疗保险手续和缴纳保险费，旱塘公司支付2005年5月至2010年10月的社会基本养老保险、医疗保险手续和缴纳保险费。
八、被告浮法公司、旱塘公司共同答辩意见：1、浮法公司并没有克扣原告16%的工资，不应该支付经济补偿金。该项诉讼请求的理由是根据南国早报刊登的报道。报道中的被采访人对于这份报道的内容不予认可，两被告对此也不予认可，仅凭报道就认定公司克扣工资无事实依据。××的计件工资是有标准的，公司没有必要克扣员工的工资。浮法公司是国有企业，在员工管理方面有制度，原告的诉讼请求没有依据。2、原告诉讼请求要求浮法公司支付非因××本人原因的经济补偿金无法律依据，且超过仲裁时效，应予以驳回。理由：原告在提起诉讼时是矛盾的，浮法公司属于原用人单位，旱塘公司属于新的用人单位，如果向原用人单位主张经济补偿金就不存在非因××本人原因；根据《最高法关于审理劳动争议解释四》第5条规定，如原告将两段拆分，原用人单位解除劳动合同产生的经济补偿金就已超过仲裁时效。34名××与浮法公司的劳动关系截止点为2005年5月，根据当时的劳动法规定，××只有60天的申请仲裁期间。但是××并没有申请过，因此该请求超过了申请仲裁的时效。原告主张的经济补偿金适用旱塘公司的工资标准，如果向浮法公司主张权利就不能适用此标准。3、原告的二倍工资的请求没有法律依据，应予驳回。理由：根据劳动合同法第14条第2款规定，原告与旱塘公司是不存在签订无固定期限的法定事由。但是原告与旱塘公司事实上形成了无固定期限的劳动合同；而第3款的用词是视为已订立无固定期限劳动合同，再请求支付不签订书面劳动合同的二倍工资差额就没有依据；不签订无固定期限劳动合同的规定是劳动合同法第82条第2款规定，根据此规定起算点是自应当订立无固定期限劳动合同就是指第14条第2款规定的法定事由，原告与旱塘公司不存在签订无固定期限劳动合同的法定事由，所以原告的诉讼请求无事实依据；原告应该提出的是不签订书面劳动合同的二倍工资差额，即使应该提出这个诉讼请求也超过仲裁时效。二倍工资差额不属于劳动报酬，不是以提供劳动为前提的，而是对用人单位违反法律的惩罚，属于惩罚性的赔偿金，因此二倍工资差额只有一年的仲裁时效。原告的仲裁时效都是从用工之日开始计算，本案的旱塘公司与原告所订立的劳动关系起始日是2005年5月，早已超过了一年的仲裁时效。4、解除劳动合同的经济补偿金没有事实和依据并且超过了仲裁时效。应予以驳回。原告何时与旱塘公司终止劳动关系这个事实对于如何计算仲裁时效何经济补偿金有影响。对于终止劳动关系的时间点，原告主张是2010年10月，无论依据哪一个时间点，到现在为止都已经有五年之久，原告的诉讼请求都已经超过了仲裁时效。原告计算经济补偿金的标准错误，按照劳动合同法第47条第3款规定，劳动合同是原告主动提出终止，但是实际上原告在2010年10月份就已经不上班，至2012年9月份这段期间的工资是0，劳动合同终止前12个月的平均工资也是0。原告主张从2010年的前十个月的工资也是没有法律依据的。5、原告的诉讼请求没有事实依据，不应当支持。根据失业保险办法46条规定，导致原告不参加失业保险和社会保险费应该分两个阶段。在2010年10月前，旱塘公司确实没有为××缴纳社保费，但是在旱塘公司收到劳动监察部门责令改正决定书后，主动要求与××签订劳动合同，但是××却要求与浮法公司签订劳动合同，因此没有签订书面劳动合同。在2010年10月之后，不能签订书面劳动合同的的过错在原告（××）一方。劳动关系是在2012年终止，因此在2010年-2012年期间产生的损失，应该由原告自己承担。如果在2010年10月之后，××同意与被告旱塘公司签订书面劳动合同，被告旱塘公司已经可以为原告缴纳失业保险费两年，原告就可以享受失业保险待遇了。6、旱塘公司也想为原告补交社会保险费，但是补缴社会保险费的仲裁请求不属于民事诉讼受理范围。声明：请求法院驳回原告全部诉讼请求。九、本案调查要点：1、××入职浮法公司或入职旱塘公司的时间？2、劳动关系存续期间，××的工资发放情况？3、××停止向用人单位提供劳动的时间，以及××与用人单位劳动关系终止的时间、事由与效力？本案争议焦点：1、××主张的被克扣工资及经济补偿金是否成立？2、××主张的非因本人原因转换用人单位所产生的经济补偿金及额外经济补偿金是否成立？3、××主张的未签订劳动合同二倍工资差额是否成立？4、××主张的违法解除劳动关系经济补偿金是否成立？5、××主张的失业保险金损失是否成立？6、××的部分仲裁请求是否超过仲裁时效？
十、本院裁判理由：原告在本案中提出的诉讼请求，系基于生效判决书最终确认的事实而提出的请求，在本案之前并未进行实质性的处理，未违反“一事禁止重复诉讼”的原则。
原告在本案中要求被告浮法公司、旱塘公司为其补办和缴纳社会保险费的诉讼请求，目前不属于人民法院受理范围，本院不予处理，原告可以向社会保险行政部门申请处理。先予叙明。
已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，由法释（2001）33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项，明文解释。本院作出的（2011）江民一初字第637已经发生法律效力的民事判决确认原告在2005年5月10日前与被告浮法公司存在劳动关系、2005年5月10日至2010年10月18日与被告旱塘公司存在劳动关系；且两被告对原告入职南宁平板玻璃厂的时间未举证的，本院采信原告关于其于2001年3月6日入职南宁平板玻璃厂的陈述。
在劳动关系存续期间，××的工资发放情况，应由用人单位（被告）承担举证责任。被告旱塘公司未提交原告自2009年11月至2010年10月的完整工资记录的，本院采信原告关于其在2010年10月的前十二个月的平均工资为2054元／月的陈述。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算××工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，明文解释。本案原告与用人单位劳动关系终止的时间、事由与效力，由用人单位（被告）承担举证责任。被告方主张，在旱塘公司要求与××签订劳动合同而××坚持要与浮法公司签订劳动合同，双方发生争议后，原告等××于2010年10月18日之后自动离职。本院认为，“自动离职”并不是劳动法、劳动合同法等法律、行政法规、规章明文规定劳动关系终止的情形；若被告（用人单位）认为××不辞而别、无正当理由不再为用人单位提供劳动的，应当依照单位规章或劳动纪律，对××作出相关的书面决定或通知。经查，被告（用人单位）未向××作出书面决定或通知的，应当承担由此引起的不利后果。原告于2012年9月24日向被告旱塘公司发出书面的《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系依法终止。以上关于本案调查要点查明的事实，记入本判决前文的一、二、三要素事实部分。
关于原告要求被告浮法公司退还自2001年3月6日用工之日起至2008年3月每月被克扣16%的工资19040元及加付25%经济补偿金4760元的诉讼请求。原告提交2005年4月10日《南国早报》上刊载的《工资要扣管理费？单位表示将予以改正》的报道作为证据。该文仅是该报的记者根据市民的反映作出的一个报道，仅凭该报道不能认定被告浮法公司存在克扣原告工资的事实；被告浮法公司对此亦予以否认。目前并无证据证明被告浮法公司存在克扣原告工资的事实。原告就被克扣工资的事实举证不能，故原告关于被告浮法公司退还被克扣16%的工资19040元的诉讼请求，缺乏理据，本院不予支持。原告主张加付25%的经济补偿金的诉讼请求，亦所失依附，本院一并不予支持。
关于原告要求被告浮法公司支付非因原告本人原因从浮法公司被安排到旱塘公司的经济补偿金7875元及加付50%经济补偿金3937.5元的诉讼请求。原告从浮法公司被安排到旱塘公司工作后，被告浮法公司未向原告支付经济补偿金，原告的工作场所、工作岗位没有发生变化，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定的“××非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形。故原告与被告旱塘公司解除合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，可以把在被告浮法公司的工作年限合并计算至被告旱塘公司工作年限。原告现坚持主张分段计算，即请求浮法公司支付2005年5月之前的经济补偿金，亦不违反法律规定，本院予以支持。因被告浮法公司未提交原告当时的工资的证据，亦未对原告主张的工资标准提出有效抗辩，应承担由此引起不利后果，本院对原告主张的支付经济补偿金标准予以采信。综上，依据原告的入职时间，被告浮法公司须向原告韦元新支付非因原告本人原因从浮法公司被安排到旱塘公司的经济补偿金以4.5个月计算。原告主张以1750元／月为计算基数，被告浮法公司未对此段时间内原告的平均工资数额进行举证的，本院采信××主张的工资数额。经济补偿金计7875元（1750元／月×4.5个月）；此外被告浮法公司拖欠解除劳动关系的经济补偿金的，还须向原告韦元新加付50%经济补偿金3937.5元（7875元×50%），两项合计11812.5元。
关于原告要求被告旱塘公司支付解除劳动合同的经济补偿金12324元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为××缴纳社会保险费的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告旱塘公司自其与原告建立劳动关系之日起一直未依法为原告缴纳社会保险费，原告于2012年9月24日向被告旱塘公司发出书面的《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系依法终止。旱塘公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向原告支付经济补偿金。被告未能提交原告在正常提供劳动的前十二个月的完整工资记录的，应承担举证不能的不利后果，本院采信原告关于其平均工资为2054元／月的主张，工作年限计算为从2005年5月10至2010年10月，应支付的月数为5.5个月。则被告旱塘公司应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金为11297元（2054元／月×5.5个月）。
关于原告要求被告旱塘公司赔偿因不与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18909元的诉讼请求，原告主张的是“书面无固定期限劳动合同的二倍工资”，故原告实际主张的是未签订书面劳动合同的二倍工资。原告与被告旱塘公司之间的在事实上的劳动关系从2005年5月10日起开始建立，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，被告旱塘公司本应于2008年1月之内，与原告补签书面劳动合同。被告旱塘公司未与原告补签书面劳动合同的，应自2008年2月起，向原告支付二倍工资；原告已正常领取工资的，被告旱塘公司应支付最长11个月二倍工资的差额。原告主张以1719元／月为计算基数，被告旱塘公司未对此段时间内原告的平均工资数额进行举证的，本院采信××主张的工资数额。被告旱塘公司应向原告支付的二倍工资差额为18909元（1719元／月×11个月）；原告此项诉讼请求合法有据，本院予以支持。
关于原告要求被告旱塘公司支付失业损失赔偿金6888元的诉讼请求。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，在按当地最低工资标准的70%发放；第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，被告旱塘公司应赔偿失业保险金损失16072元（820元／月×14个月×70%×2倍）。现原告主张的失业保险金损失6888元在被告旱塘公司应依法支付的范围之内，是原告行使处分权，本院予以支持。
关于原告提出的仲裁请求是否超过仲裁时效的问题。尽管没有明确的书面证据证明原告向被告浮法公司主张经济补偿金，但是原告与被告浮法公司一直因经济和劳动关系问题发生纠纷确是事实。原告于2012年9月24日向被告旱塘公司提交《解除劳动合同通知书》，于2010年10月28日向被告浮法公司主张二倍工资差额，并要求旱塘公司承担连带责任，于2013年6月3日申请仲裁主张被告旱塘公司支付二倍工资差额；原告还向南宁市劳动监察支队请求保护权利、向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，这些都导致仲裁时效的重新计算。基于以上事实，本院认为原告的诉讼请求没有超过仲裁时效。被告提出的时效抗辩，理据不足，本院不予采纳。
本案因双方当事人各执己见而调解不成。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告南宁旱塘搬运服务有限公司向原告韦元新赔偿因不与原告韦元新签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币18909元；
二、被告南宁旱塘搬运服务有限公司向原告韦元新支付解除劳动关系的经济补偿金人民币11297元；
三、被告南宁旱塘搬运服务有限公司向原告韦元新赔偿失业保险金的损失人民币6888元；
四、被告南宁浮法玻璃有限责任公司向原告韦元新支付非因原告韦元新本人原因从浮法公司被安排到南宁旱塘搬运服务有限公司的经济补偿金及额外经济补偿金合计人民币11812.5元；
五、驳回原告韦元新要求被告南宁浮法玻璃有限责任公司退还自2001年3月6日用工之日起至2008年3月每月被克扣16%的工资19040元及经济补偿金4760元的诉讼请求。
案件受理费10元，由被告南宁浮法玻璃有限责任公司与被告南宁旱塘搬运服务有限公司各负担5元。
上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，款汇：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”），帐号20×××17。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判长 李立勋
审判员 丘 理
审判员 杨长春
二〇一六年四月二十九日
书记员 刘露聪