北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08617号
上诉人（原审被告）董×1，男，1974年10月17日出生。
委托代理人王占民，北京矩阵律师事务所律师。
委托代理人段然，北京矩阵律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李×，男，2011年5月19日出生。
法定代理人李×1，男，1981年4月4日出生。
法定代理人王×，女，1982年4月9日出生。
委托代理人苏少华，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京蓝×文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310。
法定代表人董×1，经理。
委托代理人李金艳，女，1977年1月10日出生。
被上诉人（原审被告）董×，男，1970年11月8日出生。
上诉人董×1因与被上诉人李×、董×、北京蓝×文化传媒有限公司（以下简称蓝×公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第41492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年11月，李×诉至原审法院称：2013年11月14日中午12时，我在位于北京市朝阳区×小区底商二层的×早教中心上课，放学后途径一楼时，被在正在三层施工坠落的电锤砸到头部左前方，后被送往天坛医院救治。我的伤情经鉴定构成四级伤残，护理期为315天，护理依赖程度为部分护理依赖。事故发生后，该事故的直接责任人董×被公安机关羁押，后被法院判刑。经查董×是受雇董×1在实施雇佣活动过程中造成我伤害，董×1系蓝×公司的法定代表人。现我诉至法院，请求判决董×1、董×、蓝×公司赔偿我医疗费391704.33元、营养费24468元、残疾赔偿金564494元、残疾辅助器具费24350元、护理费310793.29元、亲属误工费310793.29元、后续护理费1152000元、住院伙食补助费33200元、精神损害抚慰金347605元、交通费4320元、鉴定费4050元、后续医疗费8985.6元。
董×1辩称：我不同意李×的诉讼请求。第一，我是作为蓝×公司的法定代表人履行职务行为，不应当承担民事赔偿责任。2013年9月27日，蓝×公司经工商行政主管部门核准注册登记成立，注册地址为北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310室。2013年10月1日，蓝×公司与我签订了房屋租赁合同，约定由蓝×公司承租我的位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310室作为办公用房，租赁期限至2016年10月1日，并于2013年10月18日缴纳了相关的税费。2013年5月21日，蓝×公司为了经营用途与北京东×制冷设备有限公司（以下简称东×公司）签订了空调买卖合同，约定安装地点为北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310室，东×公司为蓝×公司出具了发票。2013年11月14日，蓝×公司为维修其安装的空调漏水问题，要求原安装公司负责人董×在公司办公地点进行维修。在维修过程中，董×因施工不慎，将电锤掉落并砸伤李×。本案中，我只是作为蓝×公司的法定代表人行使经营管理公司的法定职权，购买、安装、维修空调用于公司办公经营，且案件发生地点也是在公司注册地点和实际办公地点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，我不应当承担任何民事赔偿责任。第二，蓝×公司与董×之间应为加工承揽关系，董×作为加工承揽人，应当承担损害赔偿的责任。在维修过程中，蓝×公司的法定代表人董×1只要求董×维修好空调，未作出任何其它指示，双方不存在控制、支配和从属关系。蓝×公司的法定代表人董×1也没有指定维修的场所和工作时间，董×提供维修技能和条件，自行准备维修空调的工具或设备。董×以维修好空调作为工作成果，蓝×公司据此给付报酬，这是一次性的行为。根据合同法第二百五十一条的规定，蓝×公司与董×之间形成的是加工承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，董×应当承担损害赔偿责任。董×作为独立完成工作的承揽人，明知在高楼安装空调存在危险，理应在维修空调的工作时间尽到谨慎注意的义务，确保自身施工和他人安全。但董×在施工过程中，并未设置围挡或其他安全防护措施，应当认定董×存在重大过失，其本人对此事故负有责任。作为蓝×公司的法定代表人董×1，在与董×签订合同及安全协议时，多次要求董×提供相应的资质，但董×迟迟未予提供，我基于空调一直漏水，情况紧急会影响楼内其他住户的生活和安全，且合同书及安全协议书上的印章有诚克电子的字样，我有理由相信董×拥有相应的资质。第三，李×的诉讼请求超过法律规定的金额，属于滥用诉权。李×向法院提出高达3176763.51元的赔偿金额。对于医疗费部分，我只认可北京天坛医院的医疗费，其他医院发生的医疗费，因没有相应的转院证明，故不予认可。关于营养费，李×应当提供相应的医院医嘱，否则也不予认可。关于护理费和误工费，我认为李×分别提出护理费和亲属误工费是不合理的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的相关规定，本案应按照法律规定的护理人员为一人计算赔偿金额，且李×未出示其父母的完税证明，故护理费标准应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬予以计算。关于住院伙食补助费，应当根据李×住院时间参照《北京市国家机关和事业单位差旅费管理办法》规定的标准，即每人每天50元的标准予以计算。关于精神损害抚慰金，我认为，根据十级伤残5000元的标准类推，李×的伤残为四级，则精神损害抚慰金的数额应当为35000元。关于后续医疗费，李×应当在实际发生后另行主张。关于交通费，不应当包括燃油费和停车费。综上，李×对我的起诉，没有事实和法律根据，请求法院依法驳回。
蓝×公司辩称：针对李×的诉讼请求，我公司的答辩意见如下：第一、我公司与董×之间系加工承揽关系，董×作为承揽人应当承担损害赔偿责任。我公司是在2013年9月27日经工商行政主管部门核准注册成立的，注册地址为北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310室。2013年10月1日，我公司与董×1签订了一份房屋租赁合同，约定由我公司承租董×1出租的位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310号房屋，租赁期限至2016年10月1日，并于2013年10月18日按照法律规定交纳了相关的税费。2013年5月21日，我公司为了经营用途与东×公司签订了一份空调买卖合同，并约定安装地点为上述我公司的注册地址，东×公司也给我公司出具了购买空调的发票。2013年11月14日，公司为了维修安装空调的漏水问题，要求原安装公司的负责人董×到上述我公司注册地址进行维修，在维修过程中，董×施工不慎，将电锤掉落，造成李×伤害。我公司与董×之间系加工承揽关系。在维修过程中，我公司只要求董×维修好空调，未作出任何其它指示，双方不存在控制、支配和从属关系。我公司也没有指定维修的场所和工作时间，董×提供维修技能和条件，自行准备维修空调的工具或设备。董×以维修好空调作为工作成果，我公司据此给付报酬，这是一次性的行为。根据合同法第二百五十一条的规定，我公司与董×之间形成的是加工承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，董×应当承担损害赔偿责任。董×作为独立完成工作的承揽人，明知在高楼安装空调存在危险，理应在维修空调的工作时间尽到谨慎注意的义务，确保自身施工和他人安全。但董×在施工过程中，并未设置围挡或其他安全防护措施，应当认定董×存在重大过失，其本人对此事故负有责任。我公司在与董×签订合同及安全协议时，多次要求董×提供相应的资质，但董×迟迟未予提供，我公司法定代表人董×1基于空调一直漏水，情况紧急会影响楼内其他住户的生活和安全，且合同书及安全协议书上的印章有诚克电子的字样，我公司有理由相信董×拥有相应的资质。第三，李×的诉讼请求超过法律规定的金额，属于滥用诉权。李×向法院提出高达3176763.51元的赔偿金额。对于医疗费部分，我公司只认可北京天坛医院的医疗费，其他医院发生的医疗费，因没有相应的转院证明，故不予认可。关于营养费，李×应当提供相应的医院医嘱，否则也不予认可。关于护理费和误工费，我公司认为李×分别提出护理费和亲属误工费是不合理的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的相关规定，本案应按照法律规定的护理人员为一人计算赔偿金额，且李×未出示其父母的完税证明，故护理费标准应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬予以计算。关于住院伙食补助费，应当根据李×住院时间参照《北京市国家机关和事业单位差旅费管理办法》规定的标准，即每人每天50元的标准予以计算。关于精神损害抚慰金，我公司认为，根据十级伤残5000元的标准类推，李×的伤残为四级，则精神损害抚慰金的数额应当为35000元。关于后续医疗费，李×应当在实际发生后另行主张。关于交通费，不应当包括燃油费和停车费。综上，李×对我公司的起诉，没有事实和法律根据，请求法院依法驳回。
董×经法院依法传唤，无正当理由未到庭发表答辩意见，亦未在答辩期内向法院提交书面答辩状。
原审法院经审理查明：董×1系位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310室房屋的所有权人。蓝×公司成立于2013年9月27日，董×1系该公司的法定代表人，公司注册资本为10万元。2013年10月1日，董×1与蓝×公司签订了一份《出租合同》，约定由董×1将位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310号房屋出租给蓝×公司用于公司办公。2013年10月18日，蓝×公司向董×1支付一年租金36000元，董×1委托北京市朝阳区东坝乡人民政府向蓝×公司代开了发票。2013年5月21日，蓝×公司与东×公司签订了一份《购销合同》，约定由蓝×公司购买东×公司出售的十四台空调。2013年11月19日，东×公司给蓝×公司出具了购买空调的发票。2013年7月、8月期间，董×1找到董×将上述购买的空调安装在位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310号房屋。2013年11月14日，董×1再次联系董×要求对上述安装的部分空调进行移机。2013年11月14日中午，董×到达房屋现场进行施工，在施工前，董×1、董×、蓝×公司均未在施工现场设置警告标识和围栏。在董×使用电锤进行施工时，电锤掉落，砸到途径楼下的李×，李×头部受伤，后被送往首都医科大学附属北京天坛医院进行治疗，李×从天坛医院出院后，先后又在中国人民解放军第261医院、北京博爱医院、北京天坛普华医院进行治疗，从2013年11月14日至本案庭审结束，李×累计住院313天，李×共计花费医疗费390668.6元。李×为购买辅助器具花费1850元。案件审理过程中，李×申请对其在本次事故中所受伤害的伤残等级、护理期限、护理依赖程度进行鉴定，法院依法委托北京民生物证科学司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该鉴定所于2014年9月24日作出了京民司鉴〔2014〕临鉴字第60号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“被鉴定人李×的人身伤残程度评定为四级。被鉴定人李×护理期评定为315日（2013年11月14日－2014年9月24日）。评定被鉴定人李×为部分护理依赖。”案件鉴定费4050元，由李×预付。事故发生时，李×的户籍性质为非农业家庭户。
另查，造成本案事故的施工人董×于2014年3月18日被北京市朝阳区人民法院以过失致人重伤罪判处有期徒刑一年六个月，后董×不服提起上诉，北京市第三中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
案件审理过程中，法院调取了董×上述刑事案件的笔录，在公安机关对董×1的询问笔录中，董×1、董×均认可系其本人电话联系董×对位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层301号房屋的空调进行移机。董×1在笔录中称董×使用电锤钻洞的位置系董×自行确定的，但董×称该位置系董×1与董×共同商定的。
另，本案在审理过程中，法院依据李×的申请，且在李×提供担保的前提下，对董×1名下的位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层310号房屋进行了查封，李×申请缓交查封案件受理费，法院予以准许。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法院认为，董×1作为位于北京市朝阳区×东里六区1号楼3层301号房屋的所有权人，同时也是蓝×公司的法定代表人，董×1在2013年10月与蓝×公司签订了一份租赁合同，将上述房屋出租给蓝×公司，并在2013年10月18日由北京市朝阳区东坝乡人民政府代董×1向蓝×公司出具了租金发票，此后蓝×公司在该房屋经营。庭审中，董×1提交了一份2013年5月21日蓝×公司与东×公司签订了购买14台空调的购销合同以及东×公司在2014年11月19日向蓝×公司出具的购买空调的发票，在签订购销合同时，蓝×公司尚未成立，而东×公司给蓝×公司出具的发票是在本案的事故发生之后，购买的空调在2013年7月、8月（蓝×公司成立前）左右由董×1找到董×安装完毕，在此情况下，法院对董×1、蓝×公司所作的购买空调的主体为蓝×公司的答辩意见实难采信，法院认定上述空调的购买主体为董×1个人。董×1将房屋出租给蓝×公司后，在2014年11月14日再次找到董×要求给其安装的空调进行移机，董×1的该行为应当认定属于房屋出租方对其出租房屋的正常管理行为。对于董×1与董×之间法律关系的性质问题，法院认为，董×1要求董×给其安装的空调进行移机，董×1支付相应的移机费用，董×在施工过程中接受董×1的指示，应当认定董×1与董×之间系雇佣关系，故作为雇主的董×1应当对董×在施工过程中给李×造成损害承担赔偿责任。关于李×主张的医疗费，法院将根据医疗费票据载明的金额予以确定。关于李×主张的残疾辅助器具费，法院将根据票据载明的金额予以确定。关于李×主张的营养费，法院将根据李×的伤情予以酌定。关于李×主张的残疾赔偿金，法院将根据北京市上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级予以确定。关于李×主张的护理费，根据鉴定意见，对315天的护理期，按照每日120元的标准予以确定，对于李×今后的部分护理依赖，将按照每日60元的标准计算20年。关于李×主张的亲属误工费，法院认为，在已经支持李×护理费的前提下，李×另行主张亲属误工费的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。关于李×主张的住院伙食补助费，法院将根据北京市国家机关一般工作人员出差或是补助标准结合李×住院时间予以确定。关于李×主张的精神损害赔偿金、交通费，法院将依法予以酌定。另，李×被董×在给空调移机过程中掉落的电锤砸伤，后董×因过失致人重伤罪被判处有期徒刑，在董×施工过程中，其未安放任何警示标识，亦未要求董×1安放相应的警示标识，应当认定董×在该起事故中存在重大过失。故应当与董×1承担连带赔偿责任。李×要求蓝×公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。董×经法院依法传唤，无正当理由未到庭，法院依法缺席审判。
据此，2015年5月原审法院判决如下：一、董×1于判决生效之日起七日内赔偿李×医疗费三十九万零六百六十八元六角、残疾辅助器具费一千八百五十元、营养费二万元、残疾赔偿金六十一万四千七百四十元、护理费四十七万五千八百元、住院伙食补助费三万一千三百元、精神损害抚慰金七万元以及交通费四千元，共计一百六十万八千三百五十八元六角；二、董×对董×1的上述第一条赔偿义务向李×承担连带赔偿责任；三、驳回李×的其他诉讼请求。如果董×1、董×未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，董×1不服原审判决，上诉至本院，上诉请求为撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第41492号民事判决书，依法改判由蓝×公司、董×分别承担相应的赔偿责任。上诉理由为原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体为：1.董×1联系董×维修空调的行为是履行公司职务的行为，而不是董×1个人的行为；2.董×与蓝×公司之间是加工承揽合同关系，董×是直接侵权人，应承担赔偿责任，蓝×公司未审查董×的相关资质，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任；3.本案是董×犯罪行为导致的损害赔偿案，应适用刑诉法及相关司法解释的规定，原审法院判决赔偿李×精神损害抚慰金70000元属适用法律错误，同时原审法院对于医疗费用认定有误。李×同意原审判决。蓝×公司不同意原审判决，但未上诉。董×经本院依法传唤未到庭应诉。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有企业法人营业执照、房屋所有权证、出租合同、租赁费发票、购销合同、空调款发票、医疗费票据、诊断证明、住院病历、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、李×的户籍登记薄、刑事判决书、询问笔录、讯问笔录以及李×、董×1、蓝×公司的庭审陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点有三：一是董×1安排董×进行空调移机的行为是董×1在履行职务行为还是董×1的个人行为；二是董×1、蓝×公司与董×之间的法律关系；三是李×的精神损害抚慰金的诉讼请求是否应当得到支持。
关于争议焦点一，首先，董×1作为公司的法定代表人，其代表公司的职务行为一般需满足三个构成要件：一是具有法定代表人的身份，二是以法人的名义，三是在代表的权限范围内。本案中，2013年5月21日董×1以蓝×公司的名义与东×公司签订了购买14台空调的购销合同；2013年7、8月份董×1雇佣董×安装空调；2013年9月27日蓝×公司成立；2013年10月董×1与蓝×公司签订租赁合同，将涉案房屋出租给蓝×公司。由此可见，董×1购买空调在前，成立蓝×公司在后，也就是说董×1购买空调时，蓝×公司的主体并不存在。董×1主张其作为公司的发起人以设立中公司的名义对外签订合同，虽然根据《中华人民共和国公司法》司法解释三第三条的规定，成立后的公司承担相应的合同责任，但上述规定并不意味着董×1的行为就一定是在履行职务行为。判断董×1的行为是职务行为还是个人行为的标准在于董×1行为的目的是为了公司的利益还是自身的利益。本院认为发起人在公司设立过程中的行为必须是为设立公司必须的，如果不是依此目的，那么即使是以公司的名义签订的合同，也应该由发起人自己来承担责任，而不是由公司来负责，公司设立过程中，购买空调并不在设立公司的必要行为范围之内，纵然董×1以设立中的蓝×公司的名义签订的合同，但仍然超出了作为发起人的权限范围。其次，本案中，董×1不仅是蓝×公司的法定代表人，而且也是涉案房屋的所有权人。董×1于2013年5月21日购买空调，于2013年10月才将房屋出租给蓝×公司，也就是说董×1购买空调时尚未将涉案房屋出租给蓝×公司。按照董×1的主张，蓝×公司于2013年10月才承租房屋，却于2013年5月购买空调并于7、8月份进行安装，这显然有悖常理。故本院认为董×1是作为房屋所有权人，为了自身的利益而购买空调并雇佣董×进行安装，原审法院对于空调的购买主体为董×1个人的认定，合理合法，本院予以维持。董×1将房屋出租给蓝×公司后，在2014年11月14日再次找到董×要求给其安装的空调进行移机，由于空调的所有权主体是董×1，本院认为原审法院对于董×1的该行为属于房屋出租方对其出租房屋的正常管理行为的认定并无不当，予以维持。
关于争议焦点二，董×1安排董×进行移机的行为属于董×1的个人行为，则蓝×公司与董×之间并无法律关系。就董×1与董×之间是属于雇佣关系还是加工承揽关系，本院认为承揽和雇佣的其中两个区分标准是“当事人之间是否存在控制支配和从属关系”以及“是否由一方当事人指定工作物场所，提供劳动工具或设备，限制工作时间”。本案中，董×1购买空调在先，之后董×1再次寻找董×对空调进行移机，董×1指定空调移机的场所，董×在施工过程中接受董×1的指示付出相应的劳动，整个过程中董×1对董×的劳务施工情况处于掌控的状态，并且空调移机的行为本身重在实施劳务的过程。故原审法院对于董×1与董×之间系雇佣关系的认定，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇佣合同中受雇者对第三人侵权之所以让雇主承担责任，原因在于雇主与受雇者之间是控制支配的关系，按照权利与义务相统一以及收益与风险相一致的原则，雇主更有能力控制风险的发生，故而雇主承担对第三人的侵权责任。本案中，作为雇主的董×1应当对董×在施工过程中给李×造成损害承担赔偿责任。而在董×施工过程中，其未安放任何警示标识，应当认定董×在该起事故中存在重大过失。故应当与董×1承担连带赔偿责任。
关于争议焦点三，李×的精神损害抚慰金的诉讼请求是否应当得到支持的问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿”，本案中，董×1雇佣董×进行空调移机，二人均未在施工现场设置警告标示和围栏，董×施工时电锤掉落导致李×头部严重受伤，伤残程度为四级。李×作为一个年仅两岁的孩子，被高空坠落的电锤砸成重伤，必然会对其造成严重精神损害，原审法院判决董×1和董×连带赔偿李×精神损害抚慰金70000元并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费4050元，由董×1、董×负担（于本判决生效之日起7日内给付李×）。保全受理费5000元，由董×1负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费32214元，由李×负担12939元（于本判决生效之日起7日内交纳），由董×1、董×负担19275元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费32214元，由董×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江锦莲
审 判 员 高 贵
代理审判员 张清波
二〇一五年八月二十日
书 记 员 卢园园