四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川10刑抗3号
抗诉机关四川省内江市人民检察院。
原审被告人陈孝林，绰号“陈老板”、“黑胖娃”、“小林”，男，1988年9月12日出生，汉族，四川省隆昌县人，初中文化，农民，住隆昌县。2016年5月24日因本案被隆昌县公安局刑事拘留，同年6月16日经隆昌县人民检察院批准逮捕，当日由隆昌县公安局执行逮捕。现羁押于四川省自贡监狱。
四川省隆昌县人民检察院指控被告人陈孝林犯开设赌场罪一案，四川省隆昌县人民法院于2016年7月25日作出（2016）川1028刑初129号刑事判决。判决发生法律效力后，四川省内江市人民检察院于2017年6月26日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员唐义斌、吴传珍出庭履行职务。原审被告人陈孝林到庭参加诉讼。现已审理终结。
经原审法院审理查明：2016年4月中旬至5月23日期间，被告人陈孝林先后租用隆昌县周兴镇双河街105号门面和兰家田村4组2号颜坤淑家院坝开设“八大二”赌场，并聘请陈腊梅、颜勇等人员望风、洗发牌、抽头，被告人陈孝林从中非法抽头渔利9万余元。2016年5月23日21时许，被告人陈孝林在位于隆昌县周兴镇兰家田村4组2号颜坤淑家院坝开设的“八大二”赌场被公安民警查获，现场挡获周家雄等七名参赌人员，查扣麻将牌、骰子等赌博工具，抽头渔利的资金1600元，赌资46090元。
2016年5月24日凌晨3时许，被告人陈孝林主动到公安机关投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人陈孝林在开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、受理报警登记表、受案登记表、到案经过说明、刑事强制措施文书、行政处罚决定书、收缴物品清单、罚没票据、缴款书、办案说明，证人陈腊梅、颜勇、周家雄、罗征淑、唐寿波、曾德刚、邬芝淑、张庆润、唐弟美的证言，被告人陈孝林的供述，隆昌县公安局出具的现场勘验、检查、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈孝林开设赌场抽头渔利9万余元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人陈孝林具有自首情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪，情节严重，系适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关认定标准，而该司法解释具有明确的适用范围指向性，且开设赌场罪情节严重属法定量刑情节，必须以刑事法律及司法解释的明文规定为前提，故公诉机关的该项指控缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈孝林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月二十四日起至二○一七年十一月二十三日止。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳）；二、违法所得抽头渔利予以追缴；三、赌博工具麻将牌四十张、不锈钢盅一个、骰子二个及赌资四万六千零九十元予以没收。
四川省内江市人民检察院抗诉指控：2016年4月中旬至5月23日期间，余盛彬、周家雄等人先后在隆昌县周兴镇双河街105号门面和兰家田村4组2号颜坤淑家院坝实施开设“八大二”赌场犯罪活动，原审被告人陈孝林不是开设赌场的股东之一，而是由赌场股东余盛彬、周家雄等人与陈孝林事前共谋并约定，由赌场付给陈孝林报酬，如果赌场被公安机关查获，由陈孝林到公安机关顶罪。2016年5月23日21时许，位于兰家田村4组2号颜坤淑家院坝的赌场被公安机关查获。2016年5月24日凌晨3时许，陈孝林按照约定到公安机关，供称自己是赌场的老板，以此帮助余盛彬等人逃避法律处罚。
检察机关抗诉认为，对原审被告人陈孝林应当根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第三百一十条之规定，以开设赌场罪的共犯定罪处罚。原审被告人陈孝林的行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的规定，不应认定为自首。原审判决基于错误的认定事实和法律适用，对原审被告人陈孝林的量刑不当。
原审被告人陈孝林对检察机关抗诉指控的事实和适用的法律均无异议。
经再审查明，2016年4月中旬至5月23日期间，余盛彬、周家雄等人先后在隆昌县周兴镇双河街105号门面和兰家田村4组2号颜坤淑家院坝实施开设“八大二”赌场犯罪活动。原审被告人陈孝林不是开设赌场的股东之一，而是由赌场股东余盛彬、周家雄等人与陈孝林事前共谋并约定，由赌场付给陈孝林报酬，如果赌场被公安机关查获，由陈孝林到公安机关顶罪。2016年5月23日21时许，位于兰家田村4组2号颜坤淑家院坝的赌场被公安机关查获。2016年5月24日凌晨3时许，陈孝林按照约定到公安机关，供称自己是赌场的老板，以此帮助余盛彬等人逃避法律处罚。
认定上述事实，有抗诉机关当庭提供的并经庭审质证的下列证据予以证实：
1．原审被告人陈孝林的供述：隆昌县周兴镇被查获的赌场不是我开设，余盛彬和周家雄等人是股东。2016年4月中旬，余盛彬和周家雄给我说，万一赌场出了事就喊我去顶罪，我答应了。5月23日赌场被抓后，余盛彬喊我去隆昌县第一派出所投案自首，自首后向公安机关供述的不是事实。我在赌场什么都不做，每天去耍十多分钟就走了，不参与赌博也不当庄。
2．同案犯余盛彬的供述：2016年4月，陈孝林来找我，要在赌场找点事情做，并说被公安查到了自己去抵到。后来，经过股东们商量后，同意他在赌场，每天在抽头收入中提三、五百元给他。这样，一直干到5月23日被公安机关查获，陈孝林就去自首。
3．同案犯周家雄的供述：2016年5月20多号被查获的那个赌场中，陈孝林不是股东。陈孝林是余盛彬喊来的，给他钱是为了不管是社会上的还是被警察查了都由陈孝林抵到。
4．同案犯刘芬强的证言：2016年5月初，赌场搬到周兴场镇附近的农村，又干了十多天，就被公安查获了。赌场的股东是余盛彬、周家雄、秦三娃等人，我不清楚他是不是这个赌场的股东。
5．同案犯杨维兵的供述：2016年5月20多号开始入股周兴镇赌场，股东还有余盛彬、周家雄、秦三娃等人，入股赌场后几天就被公安查获了。
6．证人陈腊梅的证言：5月20号左右，赌场被公安机关查获。赌场的股东有余盛彬、周家雄、秦三娃等人。陈孝林是5月上旬才到赌场的，他不是老板，只是有时在赌场上帮老板收钱。我被抓获后，按照周家雄的指示，向警察指认了陈孝林是老板。
7．证人颜勇的证言：赌场的股东是哪些，我不清楚。赌场被查获的当晚，陈孝林就对大家说，他是赌场老板，承担责任。后来，我就向警察指认他是赌场老板。
8．辨认笔录：原审被告人陈孝林辨认了与余盛彬等人商量赌场被查后顶罪、以及余盛彬等人开设赌场的具体位置，同案犯余盛彬、周家雄、证人陈腊梅辨认了原审被告人陈孝林。
9．四川省资中县人民法院（2017）川1025刑初29号刑事判决书证实：同案犯余盛彬、周家雄等人因开设赌场罪，已被依法判处刑罚。
本院认为，原审被告人陈孝林与他人事前共谋，由赌场支付报酬，并在赌场被公安机关查获后，按照约定到公安机关顶罪，以此帮助他人逃避法律处罚，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关抗诉指控成立，予以支持。原审被告人陈孝林在案发后，主动到公安机关投案，但未如实供述自己的罪行，不具有自首情节，公诉机关的抗诉指控成立，予以支持。综上，根据原审被告人陈孝林犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条第二款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持四川省隆昌县人民法院（2016）川1028刑初129号刑事判决的第三项，即：三、赌博工具麻将牌四十张、不锈钢盅一个、骰子二个及赌资四万六千零九十元予以没收；
二、撤销四川省隆昌县人民法院（2016）川1028刑初129号刑事判决的第一项，即：被告人陈孝林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月二十四日起至二○一七年十一月二十三日止。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳），第二项，即：违法所得抽头渔利予以追缴；
三、被告人陈孝林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。
（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年五月二十四日起至二○一七年九月二十三日止。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 夏 宇
审判员 李小勇
审判员 李丽莎
二〇一七年九月八日
书记员 钟 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。