湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第575号
上诉人（原审原告）：张尚伟，男，赤壁市人。
委托代理人：许高真，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人：余建军，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨铁喜，男，汉族，湖北省赤壁市人。
委托代理人：张华，湖北乾行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉威泰建设集团有限公司。住所地：硚口区常码头***号。组织机构代码：27189441-3。
法定代表人：何春海，该公司经理。
委托代理人：宋玲，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北恒顺房地产开发有限公司。住所地：赤壁市桥北路**栋**号。
诉讼代表人：湖北恒顺房地产开发有限公司管理人。
委托代理人：李晓，湖北君泽律师事务所律师。
委托代理人：方婉秋，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人张尚伟与被上诉人杨铁喜、武汉威泰建设集团有限公司（以下简称威泰公司）、湖北恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，张尚伟与杨铁喜均一致陈述：“从2011年1月25日至2011年11月11日，杨铁喜分12次向张尚伟借款，金额共计197.5万元，双方口头约定借款按月利率30‰计息，上述12次、金额共计197.5万元的借款，均由张尚伟以现金的形式交付给杨铁喜，交付时均无第三人在场，交付地点在茶楼、张尚伟家中及车上等场所。197.5万元的现金均来源于存放在张尚伟家中及其朋友家中的现金。杨铁喜依照约定支付了张尚伟借款利息至2012年1月31日。本金及其他利息至今尚未偿还。”杨铁喜向张尚伟出具了12张借条，均加盖了“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”印章。上述12张借条中只有一张借条载明了出借人姓名，其他11张借条仅载明了借款金额、借款人姓名、借款日期。
同时查明，2007年1月18日，恒顺公司成立十五号楼（恒顺大厦）项目部，同时启用“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”等四枚印章（见恒发字（2007）02号《关于成立十五号楼（恒顺大厦）项目部的通知》。同日，恒顺公司聘请杨铁喜为恒顺大厦项目部经理，全面负责该项目的工程建设工作。2008年3月26日，恒顺公司与杨铁喜签订了一份协议书，约定：恒顺大厦项目投资全部由杨铁喜承担，其所获利润归杨铁喜所有。杨铁喜向恒顺公司缴纳转让费30万元。2008年12月28日出具了《委托书》，该委托书约定，杨铁喜独立管理项目的工程建设工作，自负盈亏，独立核算，未经恒顺公司盖章确认的相关文件、合同、民间借贷及其他民事代理行为，恒顺公司不承担任何经济、法律责任。
杨铁喜在独立开发过程中，受资金所限，引进威泰公司共同投资，2009年3月9日，以恒顺公司为合同甲方，威泰公司为合同乙方，双方签订了《联合开发商品房合同》，合同约定：甲方所占股份为20%，乙方所占股份为80%；项目以甲方的名义进行房地产开发、建设、销售，乙方在项目的实施全过程中起主导地位，甲方委托乙方代表何春海担任该项目的总经理，全面负责项目的开发、建设、销售等一切运作事项，甲方委托杨铁喜为项目的副总经理，全程参与项目办理所有手续，协调周边关系；甲方为乙方提供项目部印章、财务印章、商品房销售印章、工程技术印章及有关印章，所有印章由乙方保管使用；项目的财务收入及支出的审批权由乙方代表何春海审批签字有效。2009年3月18日，双方签订了《联合开发商品房补充合同》，约定：恒顺大厦项目土地出让、规划设计、各项规费上交、招投标、监理、土地及设备、销售等业务由乙方独自投资办理，独立核算、自负盈亏，乙方享有全部产权，其中威泰公司占80%，杨铁喜占20%；甲方不享有该项目的任何股权，同意乙方挂靠甲方公司，并上交甲方管理费30万元。
2010年9月25日，由杨铁喜经手，向公安机关申请刻制了“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺威泰大厦项目部”等三枚印章，交给威泰公司使用。
2011年5月5日，杨铁喜与威泰公司签订了一份《股权转让协议书》，约定：杨铁喜自愿将双方原联合开发合同约定的属于杨铁喜拥有的恒顺威泰大厦（即原恒顺大厦）20%的股权，以买断的形式全部转让给威泰公司，股权转让费500万元；股权转让后，恒顺威泰大厦由威泰公司独立自主开发经营，威泰公司享有开发经营的一切权利，杨铁喜不再享有该项目的任何权利，并承担原《联合开发商品房合同》所规定的相关责任。
湖北省通城县人民法院2011年3月7日受理威泰公司、杨铁喜诉恒顺公司所有权确认纠纷一案，并于2011年12月8日作出（2011）通民初字第50号民事判决书，判决：位于赤壁市桥北路的恒顺威泰大厦未出售的房地产归威泰公司及杨铁喜所有。
同时查明，恒顺威泰大厦房地产的土地使用权证、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证均登记在恒顺公司的名下。
一审认为，本案有以下争议的焦点：
焦点一，张尚伟与杨铁喜之间的借贷关系是否成立？
一审认为，虽然杨铁喜出具的借条具有瑕疵，张尚伟向杨铁喜借款的资金来源、支付方式均以现金的形式，无其他相关证据予以证实，但是其借条已经具备了借款合同的基本要件，重要的是杨铁喜对于其向张尚伟借款的本金及利息的约定均予以认可，张尚伟持借据向法院起诉，借据具有较强的证明力，本案无其他证据推翻借据的效力，应当认定为合法的借贷关系。因此对于张尚伟与杨铁喜之间的借贷关系，依法予以确认。
焦点二，杨铁喜经手向张尚伟所借的197.5万元借款是否属于与威泰公司应共同承担的合伙债务？
一审认为，该借款属于杨铁喜应承担的个人债务，不属于与威泰公司共同承担的合伙债务。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十五条规定，合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。由此可以看出，构成合伙债务必需满足以下三个条件：1.在合伙经营期间；2.以合伙组织的名义借款；3.能够证明借款用于合伙经营。结合本案分析杨铁喜向张尚伟的借款，杨铁喜分十二次向张尚伟借款197.5万元，时间从2011年1月25日至2011年11月11日。而杨铁喜与威泰公司是在2009年3月9日签订《联合开发商品房合同》，缔结合伙关系，至2011年5月5日，双方又签订了《股权转让协议书》，解除合伙关系。则杨铁喜在与威泰公司缔结合伙关系之前，以及在解除合伙关系之后的所借的款项，理所当然不属于合伙债务。对于杨铁喜在与威泰公司合伙关系存续期间所借的债务，一审认为，在杨铁喜与威泰公司签订的《联合开发商品房合同》中明确约定：威泰公司在项目的实施过程中起主导作用，委派何春海担任该项目的总经理，全面负责项目的开发、建设、销售等一切运作事项。杨铁喜为项目的副总经理，全程参与项目办理所有手续，协调周边关系，对项目成本进行监督，但不得干涉工程的其他所有事项；所有印章都由威泰公司保管；项目财务设立专用账户，项目财务的收入及支出的审批权由威泰公司何春海审批签字有效。通过上述约定可以看出，在杨铁喜与威泰公司缔结合伙关系后，杨铁喜无权以项目部的名义对外借款，也无权使用原恒顺大厦项目部的印章，而且在杨铁喜与威泰公司缔结合伙关系后，又启用了新的印章即“恒顺威泰大厦项目部”印章，同时杨铁喜向张尚伟借款197.5万元，均由杨铁喜个人收取，个人支出，在项目部设有财务、设立专用账户的情况下，所有借款并未进入项目部的财务账户，杨铁喜也不能证明其向张尚伟的借款用于了项目部的合伙事务。综上理由，杨铁喜向张尚伟的借款，不符合合伙债务的构成要件。
焦点三，杨铁喜以恒顺大厦项目部的的名义向张尚伟借款是否构成表见代理，其借款的法律后果是否应当由威泰公司承担？
一审认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但是由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，由本人承担法律后果的代理行为。表见代理的构成要件由以下几点组成：1.表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。2.表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效要件。3.客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。4.第三人善意且无过失。5.被代理人在主观上存在过失。结合本案的案情分析，杨铁喜向张尚伟借款时出具的借条加盖的是“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”的印章，本案涉诉的恒顺大厦项目（后更名为恒顺威泰大厦）房地产的土地使用权证、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证均登记在恒顺公司的名下。而依照我国物权法的的规定，不动产的登记目的，是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。不动产一经登记，即公信的效力，即使依照公示的方法表现出的物权存在瑕疵，法律依然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果。恒顺大厦项目部本身并不具备独立承担民事责任的主体资格，其应当是恒顺公司的下设部门，那么由恒顺大厦项目部作出的民事行为，其法律后果应当由恒顺公司而不是威泰公司承担。虽然湖北省通城县人民法院作出的（2011）通民初字第508号民事判决书判决：恒顺威泰大厦未出售的房地产归威泰公司和杨铁喜所有。但是正如该判决书指出的：“不动产的登记的主要目的在于其公示效力，即对权利人以外的第三人具有公信力，公信原则主要在第三人参与交易的情况下，才予以适用，其出发点是保护交易的安全。如果争议仅发生在实际权利人和登记所有人之间，应根据财产的来源、取得方式及双方的约定来判定”。从上述陈述可以看出，该判决的主旨是在于分配杨铁喜、威泰公司、恒顺公司合同关系以内的利益。但是由于恒顺威泰大厦的项目登记在恒顺公司的名下，依照公示公信的原则，该判决书并不能约束合同以外的第三人，杨铁喜向张尚伟借款的行为，即属于合同以外与第三人的法律关系，因此不受该判决书的约束。
综上理由，杨铁喜以恒顺大厦项目部的名义向张尚伟的借款构成表见代理，但是被代理人应当是恒顺公司而不是威泰公司，因此其法律后果不应由威泰公司承担。杨铁喜向张尚伟借款的事实清楚，证据充分，且杨铁喜对借款的本金及利息均予以确认，杨铁喜对该借款的本息负有及时偿还之责，故张尚伟对杨铁喜的诉讼请求，依法予以支持。但双方约定的利息超过了法律规定的上限，依法予以调整。但是该借款既不构成杨铁喜与威泰公司的共同债务，也不构成对于威泰公司的表见代理，故对于张尚伟要求威泰公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。本案审理的是杨铁喜、张尚伟之间的民间借贷关系，而不是杨铁喜与威泰公司之间的合同关系，杨铁喜与威泰公司之间的合同纠纷，应当另行起诉，主张权利。在诉讼过程中，一审依职权追加了恒顺公司作为本案的被告，但张尚伟不要求恒顺公司承担还款责任，依照不告不理的原则，一审尊重张尚伟意思自治的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十五条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杨铁喜于本判决生效后立即偿还原告张尚伟借款本金1975000元，借款利息按照月利率20‰计息，从2012年2月1日起计算至本金还清之日止。二、驳回原告张尚伟的的其他诉讼请求。案件受理费22575元，由杨铁喜承担。
一审判决书送达后，张尚伟不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1.杨铁喜以恒顺大厦项目部的名义向上诉人张尚伟借款构成表见代理，杨铁喜借款的被代理人为威泰公司，法律后果应由威泰公司承担；2.对杨铁喜的视频资料和两份公证书中关于借款用于恒顺大厦开发建设事实的陈述，张尚伟认可且无异议，但原审判决对该两份证据采信后，却对杨铁喜将借款用于恒顺大厦开发建设的事实不予认可，导致前后认定不一，判决错误；3.威泰公司提供的《审计报告》系无效证据；4.2011年5月5日，杨铁喜与威泰公司签订的《股权转让协议书》系为帮威泰公司逃避债务所签的虚假协议，没有履行，杨铁喜亦多次在视频资料和公证书中陈述不予认可。湖北省通城县人民法院于2011年3月7日受理的威泰公司、杨铁喜诉恒顺公司所有权确认纠纷一案，在开庭审理时，威泰公司、杨铁喜均未提出《股权转让协议书》，且2011年12月8日作出的（2011）通民初字第50号民事判决书，判决：位于赤壁市桥北路的恒顺威泰大厦未出售的房地产归威泰公司及杨铁喜所有。威泰公司、杨铁喜均未提起上诉，该判决已发生法律效力。该判决结果与《股权转让协议书》相互矛盾，且判决书生效时间在后，故不能认定杨铁喜股权已转让，相反还证明了股权转让的虚假性。因此，原审判决认定股权已转让无事实和法律依据。二、原审判决因认定事实错误，直接导致适用法律错误，依法应予撤销。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判杨铁喜、威泰公司共同偿还张尚伟借款本金1975000万元及2012年2月1日以后的利息；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人杨铁喜答辩称，涉案借款是事实，但应由杨铁喜、威泰公司承担连带还款责任，因为其系合伙期间发生的债务，借条上加盖了威泰公司同意保留的原恒顺大厦项目部印章，且借款亦用于杨铁喜处理恒顺大厦项目。
被上诉人威泰公司答辩称，一、杨铁喜以恒顺大厦项目部的名义向上诉人张尚伟借款不构成表见代理。1.杨铁喜向张尚伟借款时加盖的湖北恒顺大厦项目部印章，该印章所属的法人应是恒顺公司，而不是威泰公司；2.恒顺项目部房地产土地使用权、建设用地批准、建设工程用地许可证、商品房预售许可证等均登记在恒顺公司名下，这个项目部楼盘的所有权人是恒顺公司，不是威泰公司。二、公证书公证内容只是对签名的真实性进行公正，对杨铁喜陈述的内容真实性不能证实。三、在原审审理过程中，张尚伟并未提出重审审计的要求，对审计报告的真实性亦未提出异议，审计报告的结果应由审计单位负责。四、从杨铁喜与威泰公司签订的合同来看，双方不是合伙关系，是合作关系，张尚伟称威泰公司同意保留原项目部公章与事实不符。五、从财务账目以及审计报告的内容来看，能够证明杨铁喜所借款项并未用于涉案项目。
被上诉人恒顺公司答辩称，一、恒顺公司已经进入破产清算。二、涉案债务，恒顺公司并不知情，且在一审已有证据证明该笔债务与恒顺公司无关。
张尚伟为了支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一：2014年12月20日杨铁喜出具的向张尚伟借款并用于恒顺大厦建设的情况说明。欲证明杨铁喜承认其向张尚伟借款时，说明了借款用于恒顺大厦建设并向张尚伟提供了相关材料。
证据二：赤壁市赤马港办事处营里社区居民委员会出具的证明。欲证明杨铁喜系其辖区居民，从2007年至2012年间，一直在从事恒顺大厦的开发建设工作。
证据三：2011年5月10日，威泰公司通过其在赤壁市农村信用合作联社的200751283910038账号向杨铁喜的借款的出借人邹军辉转账还款200000元的交易明细单。欲证明威泰公司认可杨铁喜的借款行为代表其公司。
证据四：威泰公司的年检报告书。欲证明威泰公司的年检资料与《审计报告书》相矛盾，原审判决认定《审计报告书》的真实性没有事实根据。
证据五：2014年12月20日杨铁喜出具的关于股权转让协议系威泰公司为了规避账务签订的虚假协议的说明。欲证明股权转让协议系虚假的。
证据六：通城县人民法院（2011）通民初字第508号民事判决书、开庭笔录、送达回证。欲证明股权转让协议的虚假。
被上诉人杨铁喜质证称，对证据一、二没有异议；证据三需要说明的是杨铁喜确实借款时向张尚伟以及邹军辉都说明借款系用于恒顺大厦的项目，威泰公司确实向邹军辉支付过以上款项；对证据四没有异议；对证据五的真实性及证明目的无异议，股权转让协议确实与通城县人民法院的生效判决是矛盾的；对证据六无异议。
被上诉人威泰公司质证称，证据一不属于新证据，情况说明不真实；证据二真实性无异议；证据三真实性无异议，对证明目的有异议，威泰公司汇款至邹军辉，不能证明是威泰公司替杨铁喜偿还款项；证据四与本案无关，威泰公司的项目很多，其仅是威泰公司在通山的工程的年检报告；证据五不属于新证据，杨铁喜对股权转让的说明只是为了偿还债务所作的虚假陈述；证据六的真实性无异议，对证明目的不认可，实际是威泰公司按股权转让协议已与杨铁喜进行了结算。
被上诉人恒顺公司质证称，因对杨铁喜与威泰公司之间的情况不清楚，故对证据一至五不发表意见；证据六，实际是杨铁喜、威泰公司借用恒顺公司的房地产开发资质，开发的恒顺威泰大厦，建成的房屋由杨铁喜、威泰公司出售，与恒顺公司无关。
本院认为，对证据一至六的真实性予以确认。证据三，根据杨铁喜在公安机关对邹军辉借款200000元的陈述，“是陆续借了一些钱来还旧账，在恒顺威泰大厦项目部的借款自己没有拿一分钱现金，绝大部分都是还了帐”，并不能认定威泰公司向邹军辉转账200000元系威泰公司认可杨铁喜对外的借款行为。
二审经审理查明，本案原由张尚伟向湖北省赤壁市人民法院提起诉讼，该院于2013年8月8日作出（2012）鄂赤壁民初字第02297号民事裁定书。送达后，张尚伟不服，向湖北省咸宁市中级人民法院提起上诉，本院于2013年10月21日作出（2013）鄂咸宁中民三终字第143号民事裁定书。张尚伟不服，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2014年6月13日作出（2014）鄂民立二再终字第00004号民事裁定书，裁定：一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2013）鄂咸宁中民三终字第143号民事裁定及（2012）鄂赤壁民初字第02297号民事裁定。二、指令湖北省赤壁市人民法院对本案进行审理。
同时查明，本案借款时间发生在2011年1月25日至2011年11月11日间。2007年1月18日，恒顺公司向公司各部门发送《关于成立十五号楼（恒顺大厦）项目部的通知》，主要内容为：现成立赤壁市桥北路十五号楼项目部，该部对工程项目实行独立核算、自负盈亏并独立管理该项目的各项工作。公司批准启用：湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部专用章、湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦财务专用章、湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦合同专用章、湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦销售合同专用章，上述用章限于内部管理使用，未经本公司盖章的相关文件及合同、民事手续一律无效，公司将不承担任何经济及法律责任。2008年3月26日，恒顺公司与杨铁喜签订《协议书》，约定恒顺大厦项目投资全部由杨铁喜承担，所获利润归杨铁喜所有，恒顺公司收取杨铁喜30万元转让费。2014年11月14日，赤壁市人民法院以（2014）鄂赤壁破字第3-1号民事裁定书受理债权人对恒顺公司的破产清算申请。
另查明，2009年3月9日，恒顺公司（甲方）与威泰公司（乙方）签订《联合开发商品房合同》，杨铁喜作为恒顺公司的委托代理人在合同上签字，该合同确认了甲方前期为该项目投入的各项经费总计230万元，列入开发成本。同时约定“该项目在开发建设过程中的债权、债务由合作双方的恒顺大厦项目部承担，双方公司原有的一切债权、债务与恒顺大厦项目无关”、“甲方负责办理项目建设规划施工许可证前的各项手续及办理过程中各种优惠政策，并承担各种费用，负责周边关系与项目有关部门的协调工作”、“甲方负责办理用地红线图和政府部门批准的建设规划施工许可证前的各种证书、文件和图纸资料等，并承担其费用”，以及合同生效后，应向威泰公司交付四枚项目部印章等。但合同生效后，“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”的四枚印章并未按恒顺公司与威泰公司签订的《联合开发商品房合同》的约定，交由威泰公司保管使用，该四枚印章一直在杨铁喜处。在2010年9月25日，杨铁喜经手以恒顺公司的名义在公安机关申请刻制了“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺威泰大厦项目部”等三枚印章后，威泰公司亦未向杨铁喜要求收回其手中原有的四枚印章，亦未对外申明原有公章作废。
还查明，2014年3月14日，在赤壁市公安局经侦大队对杨铁喜作的询问笔录中，杨铁喜陈述：“此项目的开发我共投资了450万元，我自己只有四五十万元，剩下的钱我都是以高息找别人借来的。三分、四分、五分、六分的都有。因为利息太高，我只不断的找人借新债还旧债。后来我实在是资不抵债，只有找到了武汉威泰集团建设有限公司来跟我合伙开发15号楼未建地及周边扩大用地的项目。2009年3月9日，我与威泰公司签订了一份《联合开发商品房合同》，合同约定，我以前期工程投入230万元占股20%，威泰公司占股80%。我的权利和义务主要是为负责办理项目所需权证，落实项目优惠政策，协调周边关系，提供项目授权委托相关文件，印章及项目前期所有原始证件等资料；威泰公司的权利义务主要是为筹措项目建设所需要资金，负责合作项目的开发、建设所需要资金，负责合作项目的开发、建设、施工、销售等”。同时在被问到“你跟威泰公司合作以后，你们的协议规定，你不需要再出资到工程上，那你后期借的钱为什么还是用到了威泰大厦项目上？”以及“根据赤壁市人民法院移交的威泰大厦项目部其他应收应付款明细账反映，你从公司借款付了邓光辉395000元，洪绪班150000元，邹军辉200000元……这些钱又是怎么回事？”杨铁喜陈述：“我和威泰公司合作后，我的权利和义务主要是为负责办理项目所需权证，落实项目优惠政策，协调周边关系，提供项目授权委托相关文件，印章及项目前期所有原始证件等资料。但我做这些事，威泰公司不给我发工资，也不给我报一分钱的接待、招待费用，我在协调关系期间又开支了一百多万元的费用，所以后来我陆续借了一些钱来还旧账，还利息以及协调关系的开支……我在恒顺威泰大厦项目部借款的4706432元，我自己没有拿一分钱现金，绝大部分都是还了帐，还有一部分是我经手的项目部的开支，但公司没有给我报账，都认为是我个人的开支”、“这些钱都是我找他们借的钱，这些钱都是用于还债，这些人的钱我都已经还清了，不差他们钱了”。在2014年3月18日，赤壁市公安局经侦大队对何春海的询问笔录中，对于杨铁喜在恒顺威泰大厦前期投资了450万元，为什么跟威泰公司合作的时候只认定230万元的前期投资的问题，何春海陈述，在与杨铁喜确认前期投资时没有做评估，只是与他口头约定，当时能报出来的帐就230万元，所以就确认了230万元。通过赤壁市经侦大队对杨铁喜、何春海的询问，可以确认的事实是，在恒顺公司与威泰公司合作之前，杨铁喜虽然陈述其投入恒顺大楼项目的资金约有450万元（绝大部分是借款），但根据杨铁喜报账以及双方确认，确定杨铁喜前期为该项目投入的各项经费总计230万元，并将其列入开发成本。在恒顺公司与威泰公司合作之后，杨铁喜并未再向该项目投入建设资金，虽然其称合作之后因协调关系开支了一百多万元的费用，但其亦陆续向恒顺威泰大厦项目部借款400余万元用于偿还了其私人借款，包括邹军辉的200000元。而“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”印章无论在与威泰公司合作前后，均由杨铁喜在保管使用。
一审认定的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题是：杨铁喜向张尚伟借款197.5万元，借条借款人处加盖了“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”印章，威泰公司应否对该借款承担还款责任。
本院认为，对于债权人要求威泰公司偿还借款的诉讼请求，应综合审查借条中的记载、借款时声称的借款用途以及债权人出借款项的内心信赖和客观注意等情况。不能仅因借条上加盖有“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”印章即认定由威泰公司承担民事责任。
一、杨铁喜的借款行为是否系行使的职务行为。从成立恒顺大厦项目部之初，恒顺公司下文任命杨铁喜为该项目经理，负责管理该项目的工程建设工作，独立核算自负盈亏，明确未经恒顺公司盖章确认的相关文件、合同、民间借贷及其他民事代理行为，恒顺公司不承担任何经济、法律责任。到2008年3月26日，恒顺公司与杨铁喜签订的《协议书》，可以看出恒顺大厦实际是由杨铁喜个人投资，自负盈亏的项目，其对外借款等行为恒顺公司并不认可。湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部实际是恒顺公司承担项目建设任务的职能部门，杨铁喜仅是该公司任命的项目经理，职权是全面负责该项目的工程建设工作，独立核算自负盈亏。恒顺公司并未指示或授予其以公司名义对外借款的职能。在恒顺大厦项目与威泰公司合作后，杨铁喜的身份也仅是恒顺公司委派参与项目的代表，从2009年3月9日恒顺公司与威泰公司签订的《联合开发商品房合同》以及2009年3月18日签订的《联合开发商品房补充合同》内容，可以看出杨铁喜系作为恒顺公司委派的代表任项目副总经理，以其前期投资230万元占股20%，其与威泰公司形成的仅为合资、合作开发房地产的法律关系。威泰公司亦未授权其可以以项目部或者威泰公司的名义对外借款，因此不能认定杨铁喜的借款行为系代表威泰公司行使的职务行为。
二、杨铁喜的借款行为能否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，即表见代理从本质上说属于无权代理，只因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系，从客观上给善意第三人造成错觉，使第三人相信其有代理权而与之进行民事行为，从而法律上将表见代理行为认定为有效。当然，规定表见代理制度的目的，是为保护善意第三人的合法利益，第三人主张构成表见代理，应当承担举证责任。具体到本案，从张尚伟与杨铁喜借款合同缔结与履行过程看，张尚伟并没有尽到合理注意义务，主观上不属善意且无过失。首先，杨铁喜向张尚伟出具的借条上加盖的公章为“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”，即杨铁喜的被代理人应为恒顺公司，而不是威泰公司。其次，杨铁喜向张尚伟借款时，向其出具了恒顺公司印发的恒发字（2007）02号《关于成立十五号楼（恒顺大厦）项目部的通知》、《聘请书》、恒发字（2007）02号《关于杨铁喜同志职务任命的通知》等文件，出示了与威泰公司签订的《联合开发商品房合同》、《联合开发商品房补充合同》及湖北省通城县人民法院（2011）通民初字第508号民事判决书，从以上文件、合同内容不难看出，威泰公司与杨铁喜仅是合作开发房地产的关系，杨铁喜除前期投入的230万元外，项目的设计、招投标、监理、建筑所需资金均由威泰公司筹措。故在与威泰公司合作期间，仅凭杨铁喜自称借款系用于项目建设就出借大笔款项，张尚伟未尽到必要的审慎义务。再次，从恒顺公司与威泰公司签订的《联合开发商品房合同》中约定，恒顺公司应在合同生效之日，将“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”等印章交由威泰公司使用。但在借款时该印章由杨铁喜本人掌握，张尚伟并未提出质疑。另外，杨铁喜并未向张尚伟出具威泰公司授权且同意并认可其对外借款的授权委托书。最后，杨铁喜以“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”名义借款，张尚伟应当知道项目部应有相应的财务管理制度，其本应将出借的款项汇入单位账户内，但其却按杨铁喜的指示将借款直接交给了杨铁喜个人，主观上存在过错。因此，在杨铁喜与张尚伟的借款过程中，没有证据显示威泰公司知晓并认可双方借款的事实，对于向杨铁喜出借款项，张尚伟未尽到合理的注意义务，并不够构成善意且无过失，故对杨铁喜的借款行为尚不能构成对威泰公司的表见代理。
三、威泰公司加入恒顺大厦的项目目的是为了与恒顺公司共同完成合作项目，获得经营收益。杨铁喜向张尚伟借款出具的12张借条的时间虽均在与威泰公司签订联合开发房地产合同之后，但是与威泰公司合作建设之后，杨铁喜并未再向项目投入建设资金，虽然其陈述因协调关系开支了约100万元，但其从项目部账上借支的款项已经远远超出了其自述的开支金额。同时，虽然涉案借款的借条加盖了“湖北恒顺房地产开发有限公司恒顺大厦项目部”印章，但该款项并未汇入项目部账户，且借款到期后的借款利息结算给付均由杨铁喜个人确认。所以杨铁喜不能证明是为了共同项目对外借款，亦不能证明该借款系用于了与威泰公司合作后的恒顺威泰大厦项目。因此，原审认定杨铁喜向张尚伟的借款，应由其个人偿还并无不当。
综上，上诉人张尚伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22575元，由张尚伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一六年四月七日
书记员 章 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；