山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第209号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万美装饰工程有限公司。住所地：滨州市黄河三路563号王府井步行街*幢。
法定代表人：姚小琴，董事长。
委托代理人：郭军之，山东纵横家律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：林后鼎，该公司职工（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹平同富商砼有限公司。住所地：邹平县黛溪街道办事处韩坊村。
法定代表人：张同富，经理。
委托代理人：成忠，邹平环宇法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
上诉人山东万美装饰工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服邹平县人民法院(2014)邹商初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人林厚鼎、郭军之，被上诉人的法定代表人张同福及其委托代理人成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月9日，邹平同富商砼有限公司（以下简称同富公司）与山东万美装饰工程有限公司（以下简称万美公司）签订《供货合同》一份，约定：万美公司向同富公司购买混凝土和砂浆，C20混凝土每立方米215元、C30混凝土每立方米235元，砂浆每立方米240元；混凝土标号执行国家规定标准，如有质量问题同富公司负全部责任，万美公司有权拒绝接受，如因施工造成质量问题由万美公司负全部责任；每天按实际供货量现款结算。合同签订后，同富公司按万美公司的要求向其承建的邹平县公安局伟业大厦工程工地供应了混凝土和砂浆，自2013年10月14日至2013年11月21日同富公司共向万美公司供应砂浆121立方米，C20混凝土494立方米，C30混凝土304立方米，总货款为206690元。截止2014年1月26日，万美公司已支付给同富公司货款158855元，尚欠47835元未予支付。同富公司为追索该欠款诉至原审法院，请求判令万美公司支付所欠货款47835元、利息损失4305.15元(以47835元为基数、按月利率1%、自2013年11月20日计算至起诉之日)；诉讼费用由万美公司负担。万美公司认为同富公司提供的混凝土和砂浆均不符合合同约定的质量标准，致使其公司用同富公司供应的混凝土和砂浆施工的地面均不符合工程质量要求，需做返工处理。为此万美公司提起反诉，要求同富公司退还已收货款158855元、赔偿损失280000元(暂定)，反诉费用由同富公司负担。同时，万美公司向原审法院提出鉴定申请，要求对同富公司提供的混凝土和砂浆的质量问题及给万美公司造成的损失进行司法鉴定。
原审法院认为，同富公司与万美公司对双方签订《购销合同》后，同富公司向万美公司承建的邹平县公安局伟业大厦工地供应了混凝土和砂浆，万美公司尚欠同富公司混凝土和砂浆款47835元的事实没有异议。本案争议的焦点为万美公司的反诉主张是否成立。万美公司称同富公司供应的混凝土及砂浆不符合双方合同约定的质量标准，致使其公司用该混凝土及砂浆完成的邹平县公安局伟业大厦副楼1、3、4层地面、楼顶屋面和主楼2、3、4、16、19地面及楼顶屋面工程不符合质量要求，需做返工处理，并申请对上述施工范围所使用的混凝土及砂浆是否符合合同约定的强度和标号、上述地面及屋面全部返工处理应支付的费用和损失数额进行司法鉴定。同富公司对万美公司主张使用其混凝土及砂浆进行施工的范围不予认可，因双方未封存所供混凝土和砂浆的样本，万美公司在邹平县公安局伟业大厦工程施工过程中不仅使用了同富公司一家的混凝土，万美公司提供的邹平县公安局伟业大厦基建办公室和邹平县工程建设监理有限公司共同出具的证明、现场施工面图片、彭某证言等证据，不足以证实其上述施工范围的客观真实性，因此，混凝土及砂浆质量鉴定的样本无法确定。另外，在施工过程中，万美公司存在向混凝土中注水的事实，其主张上述施工地面及屋面不符合质量要求，需做返工处理，但其提供的证据，既不足以证实上述施工范围使用的混凝土及砂浆系同富公司所供，也不足以证实系使用同富公司所供混凝土及砂浆造成的。综上所述，原审法院认为万美公司申请鉴定的混凝土及砂浆样本、取样范围、施工地面存在问题的原因等，均存在不确定性，其鉴定事项对证明其待证事实无实际意义，不予准许。万美公司的反诉主张，证据不足，不予支持。截止2014年1月26日，万美公司尚欠同富公司混凝土及砂浆款47835元，事实清楚、证据确凿充分，万美公司应予支付。双方合同约定每天按实际供货量现款结算，万美公司未能及时结算，故同富公司要求其支付该欠款的利息损失，合理合法，予以支持。该利息损失应参照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率(年利率9%)计算，自2014年1月26日计算至2014年11月12日起诉之日，为3432元，同富公司主张的利息损失中超出此数额部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、被告山东万美装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告邹平同富商砼有限公司货款47835元及利息损失3432元；二、驳回原告邹平同富商砼有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东万美装饰工程有限公司反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1104元，保全费570元，合计1674元，由原告邹平同富商砼有限公司负担74元，被告山东万美装饰工程有限公司负担1600元；反诉案件受理费7880元，减半收取3940元，由反诉原告山东万美装饰工程有限公司负担。
山东万美装饰工程有限公司不服原审判决上诉称，被上诉人诉上诉人买卖合同纠纷一案，原审判决以上诉人申请鉴定的混凝土及砂浆样本、取样范围、施工地面存在问题的原因等均存在不确定性，其鉴定事项对证明其待证事实无实际意义为由，对上诉人的鉴定申请不予准许，进而认为上诉人的反诉主张证据不足，判决驳回了上诉人的反诉请求。对此，上诉人认为，原审判决认定事实不清、审查判断证据错误，驳回上诉人的反诉请求于法无据，应依法予以改判。具体理由如下：一、原审法院认为上诉人提供的反诉证据不足以证实其施工范围的客观真实性，对混凝土及砂浆质量鉴定的样本无法确定，属认定事实不清，且审查判断证据错误，应依法予以改判。原审中，上诉人为证实自己的反诉主张向法庭提交了邹平县公安局伟业大厦基建办公室和邹平县工程建设监理有限公司共同出具的证明、监理通知单、彭某的证言以及现场施工面图片等证据，该系列证据都与案件事实相互关联，能够相互印证证实上诉人施工的邹平县公安局伟业大厦副楼1、3、4层地面、楼顶屋面和主楼2、3、4、16、19层地面、楼顶屋面均全部使用了被上诉人提供的混凝土和砂浆，该系列证据达到了确实、充分的证明要求，能够证实上诉人的反诉主张。原审第一次庭审中被上诉人明确认可其提供的混凝土和砂浆被用于了伟业大厦篮球场，被上诉人提供的证人景某也证实了其输送被上诉人提供混凝土及砂浆的确切作业面，原审法院至少可以将篮球场作为混凝土及砂浆质量鉴定的样本提取面，然而即便如此，原审法院仍然无视双方提供证据与案件事实的关联程度、各证据之间的相互关联以及被上诉人的自认事实，还是片面地、毫无理由地的主观臆断作出了认定。由此不难看出，原审法院的审判行为明显违反了“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，应依法予以改判。因此，本案中用于混凝土及砂浆质量鉴定的样本完全可以确定，对原审判决的错误审判行为应依法予以改判。二、原审判决认为上诉人申请鉴定事项对证明其待证事实无实际意义，明显违背法律关于司法鉴定申请审查的立法本意，剥夺了上诉人正当的司法鉴定申请权利，损害了上诉人的合法权益，应依法予以改判。司法鉴定申请审查中，法院对待鉴定事项与案件事实关联性的审查，应侧重于待鉴定事项对案件事实证明力方面的审查，当案件事实通过现有证据无法证实而需要待鉴定事项予以支持，并且待鉴定事项对此存在较大的证明力时，法院就应该启动司法鉴定程序。本案争议的焦点就是被上诉人提供的混凝土及砂浆是否符合双方合同约定质量标准，在本案现有证据无法完全证实涉案混凝土及砂浆是否存在质量问题的情况下，亟需原审法院委托司法鉴定机构出具鉴定意见予以支持，并且鉴定意见对本案将具有较大证明力。因此，在此情形之下，原审法院本应该启动司法鉴定程序，而原审法院又违反审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据的法律规定，剥夺了上诉人正当的司法鉴定申请权利，损害了上诉人的合法权益，应依法予以改判。三、被上诉人未向使用单位提供混凝土出厂合格证、原材料检验报告及出厂检验强度报告，违反了山东省预拌混凝土质量监督管理办法第十九条之规定。被上诉人对本案未封存混凝土及砂浆样本负有过错。另，原审中被上诉人口口声声说其提供的混凝土及砂浆没用在这、没用在那儿，那么上诉人购买被上诉人的900多立方混凝土去哪儿了呢？！
综上所述，原审判决认定事实不清、审查判断证据错误，驳回上诉人的反诉请求于法无据。恳请二审法院查明事实，依法撤销原审判决第三项，改判支持上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邹平同福商砼有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，判断证据、适用法律正确，应予维持。在本案中，一审法院认定同富公司与万美公司在供货时未封存混凝土和砂浆的样本，而且万美公司在邹平县公安局伟业大厦工程施工中，在使用同富公司的混凝土的同时，也使用着其他公司的混凝土，双方无法共同确认同富公司所提供的混凝土的具体施工范围，万美公司提供的证据也不足以证明具体的施工范围，因此，无法提取检材。另外，万美公司在施工中，存在未经同富公司的同意，私自向混凝土中大量注水的事实，万美公司所提供的证据不足以证明施工面不符合质量要求系同富公司提供的混凝土本身质量所致，一审法院正是在充分分析了双方所提供的证据，正确认定双方的证据所能够证明的客观事实的基础上，作出驳回反诉主张的判决，故一审判决认定事实清楚，严格遵守了证据规则。二、万美公司在上诉状中一再主张，对同富公司所提供的混凝土和砂浆质量进行司法鉴定，但根据本案的客观事实，检材与样本均存在不确定性，缺乏客观性，因而没有鉴定的必要。1.双方对同富公司所提供的混凝土和砂浆具体用在了那个施工面存在重大争议，根本无法确定具体的施工面是使用的同富公司提供的混凝土，检材无法确定。在同富公司向伟业大厦施工现场提供混凝土和砂浆的同时，邹平顺鑫等其它公司也应万美公司的要求向该施工工地提供混凝土和砂浆。2.伟业大厦包括主楼20余层，副楼4层，副楼又分东副楼、西副楼、北副楼，不但地面施工，墙面和屋顶均施工，如此巨大的施工作业面，同富公司所提供的900方混凝土怎能完成？即使按万美公司在一审中所主张的伟业大厦副楼的1、3、4，主楼的2、3、4、16、19层使用的是同富公司的混凝土，900方混凝土也根本无法完成。让人费解的是副楼的2层，主楼的1层、5层至15层为什么不使用同富公司的混凝土？是使用的哪家公司的混凝土？为什么不是按楼层施工，而且是跳着楼层施工？3.同富公司只负责提供混凝土和砂浆，对这900方混凝土具体使用到哪一个具体的施工面，哪一个房间，或者说哪一个房间的哪一个角落并不知情。一审中，同富公司承认伟业大厦的篮球场使用了自己的混凝土，并不是承认整个篮球场都是使用自己一家的混凝土，万美公司在上诉状中断章取义。4.针对万美公司一审所提供的证据，特别是邹平公安局基建办公室、监理人个人和万美公司三方共同联合出具的证明，同富公司均提出了详细的质证意见，不但证据本身不符合证据规则，而且证据缺乏真实性、客观性，证据之间无关联性，无法相互印证，因此不足以证明其主张。三、即使司法鉴定得出使用在施工面的混凝土和砂浆存在质量问题，也无法证明系同富公司的混凝土本身存在质量问题，因此，也无鉴定必要。1.一审庭审中，证人景某（万美公司雇佣的泵送混凝土的施工负责人），特别是万美公司的证人彭某（万美公司的收料员、管理员）均证实了万美公司的施工人员某用细石泵能够泵送混凝土的需要，向混凝土和砂浆中大量注水（注水量达到20%）的事实。众所周知，同富公司所提供的是预拌商品混凝土，在供给万美公司时已经是成品，而且严格按照国家相关标准，按照双方合同的要求，调配、预拌好的成品，特别强调水灰比，破坏了水灰比的比例，势必降低混凝土的强度、和易性、耐久性等。《山东省预拌混凝土质量监督管理办法》第17条对此作出了明确规定：“严禁向预拌商品混凝土任意加水。”万美公司施工人员大量注水的行为严重破坏了水灰比，导致混凝土强度、和易性等技术指标大幅降低，这才是导致使用在施工面的混凝土，质量不合格的根本原因。2.根据国家标准《预拌混凝土》GB-T14902-2012和《山东省预拌混凝土质量监督管理办法》的相关规定，施工单位即万美公司应对进场的每一车预拌混凝土在监理单位的见证下进行交货检验和验收，同富公司提供的900方混凝土前后历时一个半月、90余车次进入施工现场，万美公司的收料员和监理人员均对交付的混凝土进行了检验和验收，未提出过质量问题。若质量不合格，万美公司和监理人员根本不可能接收这90余车次的混凝土，更何况同富公司在发货单上明确记载，若发现质量不合格有权拒收。3、同富公司是自2013年10月14日至2013年11月21日为万美公司供应混凝土和砂浆，总价款为206690元。在本案本诉前，万美公司已经支付了158855元，最后一笔是在2014年1月26日支付的50000元，与停止供应时间已经间隔了2个月之久，早已超出了28天的养护期，若因同富公司的混凝土本身存在质量问题，万美公司还会在2014年1月26日支付50000元货款？四、同富公司是一家具有“预拌商品混凝土专业承包三级”资质的经过山东省和滨州市建筑工程管理局批准、考核合格的有限责任公司，具备符合规定的实验室和测试人员，预拌商品混凝土的生产设备及配套设施完善，生产流程严格。在向万美公司提供混凝土和砂浆的同时，向其交付了相关的出厂合格证、原材料检验报告和出厂检验强度报告，根据国际标准《预拌混凝土》GB-T14902-2012第9检验规则中的第9.1.1规定：“交货检验的取样和实验工作由需方承担。”因此，交货后封存混凝土和砂浆的样本应由万美公司承担，导致未封存样本的责任在万美公司，因此，同富公司对此无任何过错。
综上诉述，一审法院正是在严格遵守证据规则，正确分析判断证据的基础上，查明本案的事实，依法作出了公正判决。彰显一审法院以事实为根据，以法律为准绳的办案准则。为维护同富公司的合法权益，恳请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点是上诉人的鉴定申请应否得到支持。二审中，上诉人再次向本院递交鉴定申请，申请对其施工的邹平县公安局伟业大厦地面及顶面水泥和砂浆的质量及返工损失进行鉴定，并提交以下证据：1.邹平县公安局伟业大厦室内装饰装修工程设计施工图15张和计算表6张；2.施工日志摘录一份；3.淄博市周村建强混凝土有限公司发货单14张；4.协议书、监理工程师通知单、邹平县公安局伟业大厦基建办公室证明各一份。证明工程图纸设计的商砼用量与上诉人向被上诉人购买的商砼数量基本相当，被上诉人提供的水泥、砂浆全部用于装饰工程，不存在不能取样鉴定的问题。同时，被上诉人提供的混凝土、砂浆质量有问题，给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人应按供货合同的约定赔偿。
被上诉人质证认为，对证据1、3、4真实性无异议，但设计图纸中设计的水泥、砂浆用量是上诉人单方计算的，并且计算的不是工程的全部，被上诉人不予认可，证据3、4也不能证明上诉人在施工过程中未同时使用第三方提供的水泥、砂浆；同时，被上诉人的产品出厂后，上诉人大量注水亦对产品质量造成较大影响，本案检材无法确定，不符合鉴定条件。上诉人提交的证据3是其单方制作，对其真实性不予认可。
本院认为，上诉人申请鉴定的理由不能成立，本院不予支持。理由是：1.上诉人提交的上述证据是一审中已经存在的并能够提交的证据，不属于新证据，上诉人在一审中没有提交应当承担相应的诉讼风险，原审法院对事实作出的认定并无不当。2.一审中证人景某、彭某均证明被上诉人施工工程使用了不仅是被上诉人一家提供的水泥、砂浆，也使用第三方提供的水泥、砂浆，并且有向水泥、砂浆中注水的事实。上诉人提交的上述证据并不能排除其施工的范围混合使用第三方的水泥、砂浆的情形，诉讼双方至今也没有共同确认的，单独使用被上诉人提供产品所完成的施工面，检材不能确定。3.上诉人施工工程质量不合格可由包括产品质量、注水比例、施工技术、后期养护、使用年限等多因素引起，即便是上诉人能够再提供证据证明有独立使用被上诉人水泥、砂浆的施工面，也难以通过鉴定对被上诉人提供的产品质量作出准确判断。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5044元，由上诉人山东万美装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一五年八月十日
书 记 员 于松凯