天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第0935号
上诉人（原审被告）陶天运，无职业。
委托代理人于伟，天津旌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建平。
原审被告杨福河。
委托代理人于伟，天津旌宇律师事务所律师。
原审被告朱永明。
上诉人陶天运因返还原物纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2013）北民初字第6116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶天运、原审被告杨福河的委托代理人于伟，被上诉人李建平到庭参加诉讼。原审被告朱永明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，原告以曾用名李小平的名义及其子于洋于2006年11月18日与被告杨福河签订《房屋租赁合同》，约定由原告租用被告杨福河所有的坐落河北区榆关道222号私产空房处开办朝香苑饭店，租期五年，自2006年12月1日至2011年11月30日。河北区榆关道222号原为办公用房，原告在此投入物品后经营饭店。2007年12月18日，原告与被告陶天运签订《租赁合同》，将朝香苑饭店承包给被告陶天运经营，承包期限从2008年1月10日至2011年11月30日，承包金每月10000元。双方签订合同后，并未对饭店内物品进行清点。合同到期后，被告陶天运继续使用该房屋，并每月向原告交付使用费至2012年1月10日。2012年4月10日，被告杨福河与被告朱永明签订《房屋租赁合同》，被告杨福河将坐落河北区榆关道底商222号房屋租赁给被告朱永明，经营湘香乡饭店，租期自2012年4月10日至2015年4月10日。现原告向原审人民法院提起诉讼，请求依法判令被告陶天运返还朝香苑饭店内原告投入的空调、电脑、冰箱、冰柜、炉灶具及餐具等设备，价值230000元；要求三被告给付自2011年12月1日至今的物品使用费，以每月3300元计算；要求被告杨福河、朱永明承担连带责任；要求案件受理费由三被告负担。三被告不同意原告的请求。庭审中，原告提交其经营饭店期间的厨师长张××及服务员姚××、纪磊的证人证言，证实原告提交的“朝香苑餐厅设备及餐具明细”属实，在其任职期间，明细内物品均存在。经法庭现场核查，河北区榆关道底商222号房屋内仍有部分厨房配套用品及桌椅若干、电器若干。原告要求返还的物品，经法庭核实价值233517元。案经调解，未获协议。
原审人民法院认为，原告与被告杨福河签订的《租赁合同》，是双方真实意思表示。原告在租赁期内将饭店承包给被告陶天运经营，亦系双方真实意思表示，予以确认。原告与被告杨福河所签租赁合同到期后，被告陶天运及被告杨福河均认可，是被告杨福河雇佣陶天运继续经营饭店至2012年4月10日，在被告陶天运经营饭店期间原告没有拿走过任何物品；被告杨福河后将该房屋租赁给被告朱永明期间，原告也没有拿走过任何物品。原告提交的“朝香苑餐厅设备及餐具明细”经证人证实属实，且原告拥有购物票据，因原告最初租赁的是办公用房，所以该明细与原告手中票据对应的物品（详见清单），应认定为原告在经营饭店期间的实际投入，在原告承包给被告陶天运经营饭店期间，上述物品的实际控制和使用人应认定为被告陶天运。因原告亦经营了一年的时间，随后由被告陶天运实际接管原告物品，故清单内物品，应由被告陶天运向原告予以返还，但原告要求返还的大部分物品已不存在，因此应由被告陶天运照原价折旧30%予以赔偿较为适宜，故不再涉及使用费问题。被告杨福河对上述义务承担连带责任。三被告间由此产生的纠纷，可另案解决，本案不予涉及。
原审人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、判决生效后十日内，被告陶天运返还原告清单内物品，无法返还的物品照清单中原价的70%比例赔偿原告；被告杨福河对上述义务承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6049元，由被告陶天运、被告杨福河共同承担。
判决后，上诉人陶天运不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、请求撤销天津市河北区人民法院（2013）北民初字第6116号民事判决的第一项，将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决认定被上诉人经营朝香苑餐厅时投入了其提交法庭的“返还物品清单”中全部物品并于后来交付上诉人经营餐厅使用，依据不足。1、发票、收据仅能证实被上诉人购买过相关物品，不能证实投入餐厅经营；2、证人自称在上诉人经营的餐厅工作任职服务员及厨师，但事实上上诉人没有雇佣过二证人，作为服务员和厨师，在多年后仍能确定“返还物品清单”中多达63项物品均在上诉人餐厅使用过，证人不具备这种记忆能力。二、原审判决程序不当。原审法官到现场核查物品后，对核查结果未经庭审质证就作为定案依据使用，程序有问题。
被上诉人李建平答辩称，被上诉人租用杨福河的空房投资开办朝香苑饭店，一年后将饭店承包给陶天运经营，在签订承包合同时，双方将29万元的投资费折成23万元一次性盘店费，并写在合同中，具备法律效力。“返还物品清单”中的物品是为经营朝香苑饭店，由证人张××、姚××与被上诉人一同购买，仅投入朝香苑饭店装修及经营使用。证人均系陶天运朋友，证据效力真实可靠。被上诉人没有在饭店拿走过任何物品。原审法官到现场核查物品时，当场核查质证，有原审记录在案可查。同意原审判决。
原审被告杨福河同意上诉人陶天运的意见。
本院经审理查明，原审人民法院判决认定事实无误，上述事实，有当事人陈述、相关证据等证明属实，本院予以确认。
另经本院审理查明，陶天运与李建平签订的《租赁合同》约定，“若承包人想一次性盘店，一次性给付发包人盘店费用贰拾叁万元。房租金由承包人与房东直接商谈，发包人负责协调”。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，李建平及其子于洋与杨福河签订的《房屋租赁合同》是合同双方当事人的真实意思表示。合同签订后，李建平在涉案房屋经营朝香苑饭店。李建平承租的房屋原系办公用房，结合李建平提供的购物票据载明的购物时间、购买物品及其提供的证人证言，能够认定“返还物品清单”中的物品系用于朝香苑饭店的经营。李建平经营一年后，在与杨福河的租赁期内与陶天运签订了《租赁合同》，亦是其与陶天运双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《租赁合同》名为租赁，实为承包。该合同签订后，双方亦按约履行，由陶天运承包经营朝香苑饭店。李建平与陶天运在订立《租赁合同》时，双方虽无交接清单，但《租赁合同》上已载明盘店费用23万元，与一审中根据李建平提供的购物票据等证据核实的物品价值数额基本相符。二者可以相互印证，说明李建平、陶天运二人对当时交接的财产价值已有共识。现陶天运对当时交接物品虽持有异议，但不能提供相反证据推翻上述事实，故对其此项上诉主张本院不予支持。一审法院对涉案房屋现有物品进行了现场勘查，各方当事人或其代理人均到场参加并当场发表意见、签署现场勘查笔录，故上诉人关于勘查结果未经质证的主张，本院不予采信。陶天运及杨福河均认可，李建平与杨福河《租赁合同》期满后，系杨福河雇佣陶天运继续经营饭店至2012年4月10日，在陶天运经营饭店期间李建平没有拿走过任何物品。杨福河其后将涉案房屋租赁给朱永明期间，李建平也没有拿走过任何物品。在李建平承包给陶天运经营饭店期间，上述物品的实际控制和使用人应认定为陶天运。因李建平亦经营了一年，随后由陶天运实际接管饭店，故原审人民法院认为清单内物品应由陶天运向李建平予以返还正确。因李建平要求返还的大部分物品已不存在，故原审人民法院结合本案实际情况，认为应由陶天运照原价折旧30%予以赔偿并无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审人民法院判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3569元，由上诉人陶天运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
审 判 员 王宗新
代理审判员 邵 丹
二０一四年十月二十日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。