杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧民初字第4812号
原告（反诉被告）华强建设集团有限公司。
法定代表人王尚军。
委托代理人来波。
委托代理人来丹芹。
被告（反诉原告）美通重机有限公司。
法定代表人仇德胜。
委托代理人杨甜。
委托代理人裘红伟。
原告华强建设集团有限公司（以下称华强公司）诉被告美通重机有限公司（以下称美通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月4日立案受理后，被告提起反诉，本院予以合并审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序分别于2013年11月15日、2014年6月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人来丹芹，被告委托代理人杨甜、裘红伟到庭参加两次庭审，原告委托代理人来波到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告华强公司诉称：2010年7月，美通公司将该公司位于杭州下沙经济开发区前进工业园区的新建厂房工程发包给华强公司施工，双方签订《项目建设协议书》和《建设工程施工合同》各一份，对工程概况、合同工期、质量标准、结算方式、违约责任等内容进行约定，工程总造价约为20000000元，采用包工包料制。原告按约履行了施工义务，但是被告却在支付工程款、保障工期等主要义务履行上屡有违约。2012年8月25日，原告、被告、勘察单位、设计单位和监理单位共同组织竣工验收，确认工程质量为合格。工程验收合格后，原告于2012年12月底向被告提交工程决算书，但被告未按约定及时审核工程造价、履行工程结算的义务。截止到起诉日止，被告仅支付工程款17096760元。依据建设工程施工合同专用条款第35.1条第三款的约定，被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按被告向银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。此外，由于被告原因，造成本工程两次长时间的工期延误，第一次，因1#、2#厂房牛脚设计存在缺陷而无法安装，故被告要求设计单位对独立柱的牛腿重新设计，导致工期延误三个月，第二次，因1#、2#厂房设备基础未落实，被告又要求1#、2#厂房地面浇捣暂停施工，最终工期延误至2012年5月10日，两次误工给原告造成损失。依照合同约定，由于被告原因导致工期延误的，可以顺延工期，同时应按3000元／天的标准计算窝工损失。被告尚有50000元的履约保证金未退还。原告已按约定切实履行完毕所有合同义务，被告拖延支付工程款及其他相关费用严重侵害了原告的合法权益。现诉请判令：一、被告支付工程款6433432元，原告在庭审中变更诉讼请求为3857755元，并赔偿原告按照前述工程款为本金计算的从2013年1月29日起至法院确定的履行期限止的利息损失；二、被告支付工期延误违约损失822000元；三、被告立即退还履约保证金50000元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告美通公司辩称：案涉工程未达到竣工验收条件，至今尚未竣工验收。被告完全按照合同的约定支付了相应的工程款。原告未提供完整的决算资料及被告认可的工程决算书，导致被告无法对决算书予以审核，本案工程至今尚未决算，原告请求被告支付工程款及利息无事实及法律依据。工期延误的责任在于原告方，原告请求按3000元／天的标准计算违约金无事实和法律依据。案涉工程尚未最终验收合格，退还履约保证金的条件尚未成就。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告（反诉原告）美通公司反诉称：2010年7月，美通公司将该公司位于杭州下沙经济开发区前进工业园区的新建厂房工程发包给华强公司施工，双方签订协议书和施工合同各一份，对工程概况、合同工期、质量标准、结算方式、违约责任等内容进行约定，工程总造价约为20000000元，采用包工包料制。合同签订后，工程于2010年11月1日开工，但因华强公司原因，工期进展缓慢。2012年8月25日，华强公司向美通公司提供了“工程竣工验收报告”（为申请初验报告），但经初检，华强公司部分项目未完工，部分项目需要整改，竣工验收资料不完整。美通公司多次要求华强公司履行上述义务，华强公司均予以推诿，一味要求美通公司对其决算进行确认，导致无法进行后续工作。华强公司在未完成先履行义务的情况下要求美通公司结算工程款，不符合合同约定。同时，由于华强公司原因导致工程至今尚未验收合格，给美通公司造成了重大损失。现诉请判令：一、反诉被告立即完成如下工程或整改工作：1.办公楼屋顶水箱安装；2.消防箱内水管、枪头和灭火器安装；3.办公楼屋顶花园砌块；4.1#2#车间固定窗打胶；5.完成外墙散水；6.1#厂房天窗部位行车梁完成注浆；7.对办公楼及仓库屋面部分避雷带生锈的情况进行处理；8.对办公楼及仓库屋面原井架处女儿墙涂料开裂的情况进行整改和处理；二、反诉被告立即提交完整的工程竣工验收资料；三、反诉被告按3000元／天支付自2011年8月29日起至实际竣工日止的工期逾期违约金（暂计至2013年10月9日为2319000元）；四、本案反诉费用由反诉被告承担。
原告（反诉被告）华强公司针对反诉辩称：
一、2012年5月28日，双方及监理单位杭州天恒投资建设管理有限公司（以下称天恒公司）共同签订的《关于美通重机新建厂房（分项、分部工程）工程量的界定》（以下简称工程量界定单）中，对完成的工程量进行了明确的界定，同时也已载明应美通公司的要求，装饰、安装等配套工程暂不施工，华强公司无需按照原施工图施工。水箱安装由美通公司安装，决算书中也未包含水箱安装的价款。对于消防箱内水管、枪头和灭火器安装，属于工程量界定单第一条中界定的消防管道，已全部安装完毕，美通公司已经对此予以确认，至于其中的消防箱内的水管、枪头和灭火器属于摆放物品，随时可以拆卸，而工程已经整体移交美通公司。对于办公楼屋顶花园砌块，属于办公楼的主体工程，工程量界定单中已经明确办公楼主体工程已经完工。对于1#2#车间固定窗打胶工程，该工程已经施工完毕，且在工程量界定单中美通公司也已经确认，1#2#厂房主体工程已全部完成，未完成固定窗打胶的依据不足。对于外墙散水，外墙散水是指房屋外墙与地面接壤部分，为巩固外墙，需要浇灌50到60公分宽的水泥，双方在工程量界定中也予以明确，由于当时涉案工程周边小道还未施工完毕，如果完成外墙散水，施工周边小道时也要予以去除，为避免不必要的浪费，该部分工程由美通公司完成。对于办公楼及仓库屋面部分避雷带生锈，美通公司对此提供的依据不足，生锈程度不清楚，如生锈情况达到保修程度，华强公司愿意按合同约定承担保修责任。对于办公楼及仓库屋面原井架处女儿墙涂料开裂的情况进行整改和处理，小范围的开裂属于正常现象，不影响工程的竣工验收及使用，如经确认确实达到需要保修程度的，华强公司愿意按合同约定承担保修责任。华强公司认为，工程量界定单已经对施工内容进行了重新约定，华强公司已没有义务按原施工图内容进行施工。另外，华强公司在本诉中要求美通公司支付的工程价款也仅指重新约定后的工程量的价款。故反诉原告的第一大项诉讼请求无事实和法律上的依据，请求法庭依法予以驳回。二、涉案工程工期延误责任在于美通公司，美通公司要求华强公司承担工期延误的违约责任无事实和法律依据。华强公司在本诉中向法庭提交的《美通新建厂房验收延期情况说明》和《关于要求保险延期的报告》两份证据，充分说明由于美通公司设计方案存在缺陷、基础设备未落实等原因导致工期延误，华强公司在2012年4月30日就已经施工完毕，具备验收条件，而美通公司直至2012年8月21日才组织竣工验收。三、华强公司已经在竣工验收时向美通公司提交了全部的工程竣工验收资料，竣工验收报告也说明在竣工验收时华强公司提交的资料基本齐全的事实，直到2013年8月28日，美通公司才来函要求提交工程竣工验收资料。综上所述，反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，故请求法院予以驳回。
原告（反诉被告）为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《建设工程施工合同》及《项目建设协议书》各一份，欲证明双方工程承包合同关系的事实。2.美通公司新建厂房验收延期情况说明以及关于要求保险延期的报告各一份，欲证明由于美通公司原因，导致涉案工程工期延误至2012年5月10日的事实。3.工程验收报告及分项工程质量竣工验收记录一宗，欲证明涉案工程经过发包方、承包人、勘察单位、设计单位、监理单位共同验收合格的事实。4.履约保证金支付凭证一份，欲证明原告向被告支付履约保证金1000000元，尚有50000元未退还的事实。5.美通公司新建厂房建筑工程决算书一份，欲证明涉案工程总工程价款为23530192元，被告尚欠6433432元的事实。6.情况说明一份，欲证明2012年12月底，美通公司已经收到华强公司提交的决算书的事实。7.《关于美通重机新建厂房（分项、分部工程）工程量的界定》一份，欲证明华强公司勿需施工甩项工程，及双方对已完成的工程量进行确认的事实。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：证据1，被告对其真实性无异议，但认为并不完整。本院对该证据予以采信。证据2，被告验收延期情况说明的真实性无法确认，该说明无美通公司的签章，而且无法确认监理单位签字是否系本人签字，证据的内容与客观事实相违背，工期的顺延需甲方即美通公司确认，仅凭监理单位的盖章，不能产生法律效力。并且该报告的内容称2012年4月30日已具备竣工验收的条件，与被告提供的2013年7月23日的监理会议纪要相矛盾。被告对要求保险延期的报告的真实性无异议，但该报告系出具给保险公司的，不能证明工期延期的责任问题。本院对该证据予以采信。证据3，被告对工程验收报告的真实性予以确认，但对于关联性及证明目的有异议，认为该报告仅为竣工验收的初验报告，无法证明工程已经验收合格，且验收日期是空白的。对验收记录，被告对其形式上的真实性无异议，但对证明对象有异议，仅为主体结构验收，并非最后的综合验收。本院对该证据予以采信。证据4，被告无异议，本院予以采信。证据5，被告认为该决算书系原告单方制作，被告并未收到，且决算书的内容与客观事实不符，与合同约定的由审计部门审价不符。本院认为，该证据系原告单方制作，因被告方不予认可，为此，该证据本院不予采信。证据6，被告对其真实性无异议，对证明对象有异议，认为决算书初稿确实收到，但因资料不完整予以退回，至今施工方未提供最终的决算书及决算资料。本院认为，因被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。证据7，被告对其真实性无异议，但认为该证据用来确认至2012年5月28日已完成的工程量及未完成的工程量，未明确约定未完工项目不需要施工，只是说暂不施工。本院经审查认为，该证据内容真实，与本案处理具有一定的关联性，为此对该证据予以确认。
被告（反诉原告）美通公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《建设工程施工合同》及《项目建设协议书》各一份，欲证明双方建设工程施工合同关系的事实。2.监理日志一份，欲证明原告的窝工索赔无事实依据。3.竣工协调会议纪要（2013年7月23日）、监理公司承诺各一份，欲证明原告确认案涉工程截止到2013年7月23日尚未竣工验收的事实。4.案涉工程照片一组，欲证明案涉工程尚有大量项目需要整改、施工的事实。5.工程竣工结算的函件（2013.8.28）及快递面单、送达证明各一份，欲证明被告发函催告原告提交工程竣工验收资料的事实。6.杭州市建设局工程竣工备案文件清单一份，欲证明华强集团尚有验收资料未提交的事实。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：证据1，原告对该证据的真实性、合法性无异议，对被告要证明的对象有异议，认为不能支持被告的证明目的。本院经审查认为，该证据内容真实，与本案处理具有一定的关联性，为此对该证据予以确认。证据2，原告对证据的三性均有异议，认为监理单位系被告方聘请，与被告方有利害关系，且监理日志记载的4月30日以后的内容属于后补，工作的内容也是甩尾性质的工作，不能证明被告的证明目的。但该证据能证明由于被告设计变更及基础设施未到位的原因导致原告施工进程缓慢，使得原本应在2011年8月10日竣工的工程延迟至2012年5月10日才具备竣工验收的条件。本院经审查认为，监理公司的资料与竣工验收报告相矛盾，竣工验收报告系各方认可的正式文件，应以竣工验收报告为准，为此，对该证据不予采信。证据3，原告对该证据的三性均有异议，认为会议纪要未经原告盖章认可，对原告无约束力，原告确实在签到表上签字，但该会议议题为工程资料收集，并非会议纪要所记载的内容。本院认为，原告质证意见成立，对该证据不予采信。证据4，原告对该证据的三性均有异议，认为自2012年5月28日原、被告双方及监理单位共同签订的《关于美通重机新建厂房（分项、分部工程）工程量的界定》后，甩项工程不再属于原告履行义务范围，如存在质量问题也应属于保修范围，原告主张的工程价款并未包含该部分的价款。本院认为，原告质证意见成立，对该证据不予采信。证据5，对于该证据的真实性、合法性无异议，但原告在竣工验收时已将全部资料提交给被告。本院认为，原告质证意见成立，该证据不能证明被告的证明目的。证据6，原告对该证据三性均有异议，认为与本案无直接的关联性，原告只承包了土建安装部分，不能证明被告的证明目的。本院认为，原告质证意见成立，该证据不能证明被告的证明目的。
华强公司申请司法鉴定，经本院准许后，案涉工程交由浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出的浙韦工审（2014）第146号美通重机江东厂区建筑安装及装饰工程造价鉴定报告一份，鉴定报告认为案涉工程造价为20954515元。原、被告对鉴定报告无异议。本院对该证据予以采信。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年7月，美通公司将该公司位于杭州下沙经济开发区前进工业园区的新建厂房工程发包给华强公司施工，双方签订了《项目建设协议书》和《建设工程施工合同》各一份。《项目建设协议书》约定工程总造价约为20000000元，采用包工包料制，工期为300天。《项目建设协议书》第十一条约定：“工程竣工验收合格后，支付工程总造价的85%，余15%待决算确定总造价后，十五天内支付总造价的95%，余5%作为保修金，保修金按国家规定的保修期满后付清”。《项目建设协议书》第十二条约定：“工程验收合格后，乙方（华强公司）及时提交决算书供甲方（美通公司）审核，甲方30日内审核完毕提交审计部门，审计部门在两个月内拿出审核初稿，在初稿经双方确认后按双方确认的工程量总价的95%支付”。《项目建设协议书》第十三条约定：“因乙方（华强公司）原因造成工期延误，按每天3000元罚款”。《建设工程施工合同》通用条款24约定：“实行工程预付款的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额”。《建设工程施工合同》通用条款33.2约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”。《建设工程施工合同》通用条款33.3约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”。《建设工程施工合同》通用条款36.2约定：“发包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误，承包人可按下列程序索赔，事件发生后的28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出28天内，向工程师提出延长工期和补偿损失的索赔报告及有关资料”。《建设工程施工合同》专用条款35.1约定：“通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按相应通用条款执行，延误工期按每天3000元罚款。10日内不计”。同时，《项目建设协议书》和《建设工程施工合同》对工程概况、合同工期、质量标准、结算方式、违约责任等内容进行了明确。合同签订后，原告于2010年11月1日开始施工，工期为300天，竣工时间应为2011年8月27日，但延期验收情况说明的内容表明，合同约定的原计划竣工日期为2011年8月15日。施工中，因1#、2#厂房的牛腿设计问题、厂房设备基础未落实等原因，造成工期延误。案涉工程于2012年4月30日具备了竣工验收条件，2012年8月21日通过了各方的竣工验收合格。工程验收合格后，原告于2012年12月底向被告提交工程决算书，被告未按约定及时审核工程造价、履行工程结算的义务。被告已支付原告工程款17096760元，未退还50000元履约保证金。审理中，华强公司申请对工程造价进行司法鉴定，经本院准许后，案涉工程交由浙江韦宁工程审价咨询有限公司司法鉴定，该公司作出的浙韦工审（2014）第146号美通重机江东厂区建筑安装及装饰工程造价鉴定报告一份，鉴定报告确认案涉工程造价为20954515元。
本院认为：原、被告双方签订的《项目建设协议书》和《建设工程施工合同》合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、关于案涉工程是否竣工验收合格问题。美通公司否认工程验收报告的效力，但所提供的证据不足以推翻工程验收报告的效力，应以工程验收报告为准，本院确认案涉工程于2012年8月21日经各方竣工验收合格。
二、关于决算书的审核期限及工程款的支付期限问题。《建设工程施工合同》通用条款33.2约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，通用条款33.3约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”，《项目建设协议书》第十二条约定“工程验收合格后，乙方（华强公司）及时提交决算书供甲方（美通公司）审核，甲方30日内审核完毕提交审计部门，审计部门在两个月内拿出审核初稿，在初稿经双方确认后按双方确认的工程量总价的95%支付，”上述两个合同文件对审核期限的约定不一致，但协议书的约定不明确，“审计部门在两个月内拿出审核初稿，在初稿经双方确认后按双方确认的工程量总价的95%支付”，未对双方确认决算初稿所需时间以及确认后的具体支付时间予以明确，所以协议书的约定不应引用，而《建设工程施工合同》系国家有关部门制定的示范合同，对发包方的审核时间予以明确界定，可以予以引用。华强公司于2012年12底提交结算书，美通公司收到华强公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，即应自2013年1月29日起计算利息。
三、关于应付工程款的数额问题。司法鉴定报告确认案涉工程造价为20954515元，本院对此予以认定，工程造价扣除5%质保金即1047725.75元后，为19906789.25元，美通公司已支付17096760元，尚应支付2810029.25元。
四、关于工程质保金返还问题。质保金可分为防水保修金、一般质量保修金两部分，其中防水保修期为五年，一般质量保修期为两年，因双方未在合同中明确约定两种保修金的比例，本院酌情确认各为2.5%，即各为523862.88元，因工程竣工日期为2012年8月21日，即一般质量保修期至2014年8月20日，防水保修期至2017年8月20日，华强公司可分别自2014年8月21日起、2017年8月21日起请求美通公司返还相应的保修金款项。
五、关于履约保证金返还问题。案涉工程已经竣工验收合格，美通公司理应返还尚欠的履约保证金50000元。
六、关于承包人的窝工损失问题。因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，应赔偿承包人因此造成停工、窝工损失。合同书专用条款35.1系发包人未按期支付工程预付款造成承包人窝工的责任，发包人其他原因导致窝工的责任在通用条款36.2约定：“发包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误，承包人可按下列程序索赔，事件发生后的28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出28天内，向工程师提出延长工期和补偿损失的索赔报告及有关资料”。根据华强公司提供的证据，美通公司因1#、2#厂房的牛腿设计问题、厂房设备基础未落实等原因，造成工期延误，华强公司有权请求美通公司支付窝工损失，但华强公司在本案中未能证明窝工损失可以按照每天3000元的标准计算，华强公司可另行主张。
七、关于美通公司请求华强公司完成办公楼屋顶水箱安装，完成消防箱内水管、枪头和灭火器安装，完成办公楼屋顶花园砌块，完成1#2#车间固定窗打胶，完成外墙散水，完成1#厂房天窗部位行车梁注浆，完成办公楼及仓库屋面部分避雷带生锈处理，完成办公楼及仓库屋面原井架处女儿墙涂料开裂处理等问题。因案涉工程已经竣工验收合格，美通公司主张存在未完工项目证据不足，本院不予支持，如存在质量问题应作为保修责任另行主张。
八、关于提交完整的竣工资料问题。因竣工验收报告表明竣工资料已基本提交完毕，本院对美通公司的请求不予支持。
九、关于工期延误违约金问题。根据本案查明的事实，案涉工程竣工验收完毕，工期延误责任在于美通公司，美通公司该主张证据不足，本院不予支持。
综上，据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《建筑工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、美通重机有限公司在本案判决生效后十日内支付华强建设集团有限公司工程款2810029.25元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2013年1月29日起算至本判决确定给付日止的利息；
二、美通重机有限公司在本案判决生效后十日内返还华强建设集团有限公司履约保证金50000元；
三、美通重机有限公司在本案判决生效后十日内返还华强建设集团有限公司质保金523862.88元；
四、驳回华强建设集团有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回美通重机有限公司全部诉讼请求。
如美通重机有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费47373元，由华强建设集团有限公司负担11704元，由美通重机有限公司负担35669元，反诉受理费12676元，由美通重机有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 祝令河
人民陪审员 郑林兔
人民陪审员 陈营治
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 富美芳