广东省韶关市武江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶武法民二初字第188号
原告：顺泰建材经营部。地址：广东省韶关市武江区。
经营者：林辉炎。
委托代理人：胡宏忠、李萍，均系广东红棉律师事务所律师。
被告：韶关市统用建材贸易有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。
法定代表人：郑增龙。
被告：郑增龙，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
被告：刘楚坤，男，1963年11月25日，汉族，身份证号码：×××3037，身份证住址：广东省韶关市武江区，现住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：李树根，广东智行律师事务所律师。
原告顺泰建材经营部（以下简称顺泰经营部）诉被告韶关市统用建材贸易有限公司（以下简称统用公司）、郑增龙、刘楚坤民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭于2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告顺泰经营部的委托代理人胡宏忠，被告刘楚坤的委托代理人李树根到庭参加了诉讼，被告统用公司、郑增龙经本院依法传唤未到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告顺泰经营部诉称：2012年4月18日，顺泰经营部与统用公司签订《协议》，协议第一条约定：顺泰经营部借款450万元给统用公司用于其本身的生产经营，统用公司开工经营后的第二个月起，应当以当月50%的销售款偿还借款，以此类推逐月清偿直至还清。第三条特别约定第3项约定：若顺泰经营部已借款给统用公司，由于非顺泰经营部的因素导致统用公司无法生产经营，则统用公司应在一年内还清所借款项，并按月利率3%向顺泰经营部支付利息，否则须每天按欠款的千分之三向顺泰经营部支付违约金。郑增龙、刘楚坤对协议中统用公司的全部责任、义务承担连带保证责任，直至其履行完毕止。统用公司的法定代表人是郑增龙，当郑增龙收到借款后，不用心对公司生产经营，而是掏空公司、挪用资金，甚至欺诈顺泰经营部，致使统用公司的沙场从2013年5月至今停产、荒废、破产，失去偿还能力。顺泰经营部一直催促郑增龙、刘楚坤归还借款，但郑增龙、刘楚坤总是逃避、糊弄。依据上述协议约定及事实，统用公司应偿还所欠借款本金450万元，并支付2013年5月至2015年4月30日的利息324万元，郑增龙、刘楚坤应承担连带清偿责任。据此，顺泰经营部向法院提起诉讼，请求法院判令：1、统用公司偿还所欠借款450万元，并按协议约定支付利息直至本息付清（按协议从2013年5月起计算至2015年4月30日止应支付利息324万元）；2、郑增龙、刘楚坤对借款本金450万元及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由统用公司、郑增龙、刘楚坤共同负担。
被告统用公司、郑增龙未作答辩。
被告刘楚坤辩称：一、顺泰经营部与统用公司签订的《协议》属联营合同，应当确认无效。双方签订的《协议》符合联营的实质，顺泰经营部与统用公司均经营建材，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项的规定，顺泰经营部系经工商部门登记的个体工商户，可以成为联营合同的主体，统用公司作为企业法人亦可成为联营合同的主体，故本案属于顺泰经营部与统用公司联营。根据双方签订的联营协议，顺泰经营部应当足额投资450万元给统用公司生产经营，该投资款以统用公司每月50%的销售款偿还，还保证每月回报款不低于15万元，且应在一年内还清并按月利率3%支付利息。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，顺泰经营部与统用公司签订的联营协议应当确认无效，协议中约定的连带保证责任亦无效，理由是联营的主合同无效，作为担保的从合同亦无效。二、顺泰经营部未足额投资450万元，按约定取得利息及收益应不予支持。根据双方签订的联营协议，顺泰经营部应当足额投资450万元给统用公司生产经营，顺泰经营部提供的借据均是郑增龙所写，没有真实的银行转账凭证，刘楚坤不清楚每笔借款是否用于统用公司，刘楚坤无法确认其真实性。全部借据金额之和，也不能反映足额支付450万元，其中部分借据是利息和销售权益转为借款。此外，统用公司长期向顺泰经营部供应沙石，顺泰经营部没有支付过货款，应当冲抵借款。顺泰经营部请求返还借款本金450万元、利息324万元，其理由是450万元借款本金中有396万元通过转账支付，54万元通过收益转为借款。但从顺泰经营部提供的证据来看，所有借款均没有真实的银行转账凭证，2012年8月1日（360000元）、2012年9月27日（187357元）、2012年10月18日（352643元）的借据中有90万元（三笔合计）的借款是利息及收益转为借款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，应由统用公司按实际出借的本金归还，出借数额以转账凭证为依据。约定的利息和销售权益转为借款，没有法律依据，应不予支持。三、顺泰经营部和郑增龙共同挪用、转移资金，导致统用公司无法正常生产经营，其责任在于顺泰经营部和郑增龙，刘楚坤不应承担责任。1、顺泰经营部为了参与联营企业的管理，将自己单位的财务人员肖志强派到统用公司担任财务，并随时将统用公司的经营情况及财务情况上报顺泰经营部，顺泰经营部对统用公司的经营情况是一直知情的。2、根据起诉状的陈述，郑增龙收到借款后，不用心对公司生产经营，而是掏空公司、挪用资金，并将公司资产变卖、转移（当时有汽车、铲车、钩机、生产线等一批设备），甚至欺诈顺泰经营部，致使沙场停产、荒废、破产，这足以说明顺泰经营部明知郑增龙掏空公司、挪用资金，还与其共同投资经营。导致公司亏损的原因是顺泰经营部与郑增龙共同挪用资金，用于其它投资。顺泰经营部要求刘楚坤承担责任是极其不合法、不合理的，其行为实质上是与郑增龙合谋陷害刘楚坤。3、统用公司无法正常经营的真正原因，在于顺泰经营部负责人林辉炎授意郑增龙将顺泰经营部的投资金全部用于第三方韶关市泰汇建材贸易有限公司，该公司的股权情况为郑增龙持40%的股份，林喜茂持30%的股份，其他人持30%的股份。本案的实质是顺泰经营部的负责人林辉炎与郑增龙合谋损害统用公司和刘楚坤的利益，以诉讼的合法手段达到非法转移债务给统用公司和刘楚坤的目的，刘楚坤不应承担责任。综上所述，本案明为借贷，实为联营，违背了联营活动应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了统用公司的合法权益，应当确认联营协议无效，协议中约定的连带担保责任亦无效。顺泰经营部的投资款应按实际出借数额由统用公司偿还，利息及销售收益转借款的部分没有法律依据，应不予支持。
经审理查明：顺泰经营部系经营民用建材的个体工商户，林辉炎系该个体工商户的经营者。统用公司于2012年2月6日注册成立，系经营钢材、水泥、沙石等建材的企业法人，郑增龙、刘楚坤系该公司的登记股东，郑增龙占有80%的出资份额，刘楚坤占有20%的出资份额。2013年1月14日，郑增龙与刘楚坤签订一份《股权转让协议》，约定刘楚坤将其持有的统用公司的20%的出资份额转让给郑增龙，但未在工商部门办理股权变更登记手续。
2012年4月18日，统用公司（甲方）与顺泰经营部（乙方）、郑增龙（丙方即保证方）、刘楚坤（丁方即保证方）就借款投入、合作经营签订一份《协议》。协议约定的主要内容有：一、甲方借款投入。甲方向乙方借款450万元，全部借款只用于投入到甲方本身的生产经营中。当甲方具备合法、正常生产经营的条件（包括但不限于营业执照、开采证、与当地村委签订的资源开采合同等，以乙方确认为准）后，乙方按甲方需要分期尽快放款到甲方帐户，甲方收到第一笔借款后的一个月内应建设完成，开工经营以满足生产销售需求。甲方收到每一笔分期借款后应分别签署借款条给乙方收执。甲方开工经营后的第二个月起，应以当月的50%销售款偿还乙方借款，以此类推逐月还至清偿全部借款时止。违约则每天按应还款额的千分之三向乙方支付违约金。二、合作经营。1、乙方满足上述甲方的投入借款，从而取得甲方的全部销售权，即乙方已“买断”甲方销售权。2、甲方按每立方米河沙或1～3厘米破碎卵石保底方量3万立方米或超保底方量以上方量，按销量5元／立方米的价款向乙方支付销售权益（不含税费），按月按实结算并于次月5日前支付到乙方帐户。甲方应保证乙方的月回报款不低于15万元。从2012年10月始，甲方应于次月5日前支付乙方当月回报款，依此类推每月回报款至履行完本协议时止。若乙方回报款逾期不支付15万元时，则甲方承诺多支付一个15万元回报款给乙方，依此类推每月如此。3、开工经营后，甲方须按实按月书面向乙方通报销售数据。甲方不得虚报销售方量，否则每虚报一立方按同方量销售价钱向乙方支付违约金。4、河沙每立方75元以上价款部分，统用公司、顺泰经营部五五分成（如河沙销售价格为每立方80元，则统用公司、顺泰经营部各2.5元分成）。5、甲方不得挪用乙方借款，否则按挪用金额双倍向乙方支付违约金。乙方已满足甲方450万元借款额后，如须再扩大生产经营所需资金的，甲、乙双方另行协商。三、特别约定。1、若甲方被整体收购，甲方应通知乙方，乙方有跟踪知情权。收购价超出净资产部分（增值获利部分）甲乙双方五五分成。否则，甲方按增值获利部分的双倍向乙方支付违约金。2、甲方购买设备等投入时，应通知乙方，乙方有跟踪、知情和确认权。3、若乙方已借款给甲方，由于非乙方的因素导致甲方无法生产经营，则甲方应在一年内还清所借款项，并按月3%利率向乙方支付利息，否则，甲方须每天按欠款额的千分之三向乙方支付违约金。4、本协议为乙方独立、全权享有，甲方不得就此协议的任何内容与他方签订任何协议，也不得签订与此协议有任何影响的协议，甲方也承诺除此协议外没有签订其他与此抵触、任何雷同或包含影响的协议，否则，构成违约，甲方须向乙方支付违约金450万元。5、若甲方欠乙方的债务达到300万元，逾期一个月未归还的，乙方有权入主甲方企业，即丙方、丁方的100%股权全部无条件转让给乙方，转让价300万元，乙方用债权冲抵。应乙方要求，股权转让程序应无条件启动，且甲方、丙方和丁方应在七个工作日内完成工商变更登记。四、丙方、丁方为本协议项下甲方的全部责任、义务承担连带担保责任，担保期限至甲方履行完本合同时止。统用公司与顺泰经营部签订《协议》取得了其公司股东郑增龙、刘楚坤的一致同意。
《协议》签订后，顺泰经营部向统用公司陆续支付借款。具体付款情况如下：1、2012年4月19日，统用公司向顺泰经营部出具借款10万元的借据一张，次日，顺泰经营部转账支付10万元给统用公司；2、2012年4月26日，统用公司向顺泰经营部出具借款60万元的借据一张，次日，顺泰经营部转账支付60万元给统用公司；3、2012年5月9日，统用公司向顺泰经营部出具借款90万元的借据一张，2012年5月14日，顺泰经营部转账支付90万元给统用公司；4、2012年5月23日，统用公司向顺泰经营部出具借款10万元的借据一张，2012年5月25日，顺泰经营部转账支付10万元给统用公司；5、2012年6月5日，统用公司向顺泰经营部出具借款10万元的借据一张，当日，顺泰经营部转账支付10万元给统用公司；6、2012年7月2日，统用公司向顺泰经营部出具借款30万元的借据一张，2012年7月4日，顺泰经营部转账支付30万元给统用公司；7、2012年7月18日，统用公司向顺泰经营部出具借款50万元的借据一张，2012年7月23日，顺泰经营部转账支付50万元给统用公司；8、2012年8月1日，统用公司向顺泰经营部出具借款36万元的借据一张，借据注明：从2012年3月20日借款及利息转入，2012年3月20日借泰基款项50万元扣减材料款后剩余337276元及利息22597元，合计360000元转为借顺泰款项，顺泰经营部提供了韶关市泰基搅拌有限公司（以下简称泰基公司）于2012年3月23日向统用公司支付50万元的银行转账凭证一份；9、2012年8月5日，统用公司向顺泰经营部出具借款20万元的借据一张，2012年8月7日，顺泰经营部转账支付20万元给统用公司；10、2012年8月18日，统用公司向顺泰经营部出具借款10万元的借据一张，2012年8月20日，顺泰经营部转账支付10万元给统用公司；11、2012年8月31日，统用公司向顺泰经营部出具借款70万元的借据一张，对于该笔借款顺泰经营部未提供转账支付凭证；12、2012年9月27日，统用公司向顺泰经营部出具借款187357元的借据一张，载明此款由利息及销售权收益转作借款；13、2012年10月18日，统用公司向顺泰经营部出具借款352643元的借据一张，载明其中9月份利息及销售权收益为101785.2元与450万元投资尾数为250857.8元。上述十三份借据金额合计450万元，其中由顺泰经营部转账支付给统用公司的款项共计290万元。
另查明：顺泰经营部与郑增龙、刘楚坤签订一份《统用建材贸易有限公司欠顺泰建材经营部款项确认函》，确认2012年8月份的暂借款、利息及销售权收益数额，其中暂借款期初数为2600000元，本期增加660000元，期末数为3260000元；利息期初数为45933元，本期增加63133.33元，期末数为109066.33元；销售权收益期初数为31151.6元，本期增加47140元，期末数为78291.6元，三项期末数合计3447357.93元，该表的制表人为肖志强，在制表人处加盖统用公司财务专用章。2012年11月15日，顺泰经营部与统用公司、郑增龙、刘楚坤签订一份《统用建材贸易有限公司欠顺泰建材经营部款项确认函》，确认2012年10月份的暂借款、利息及销售权收益数额，其中暂借款期初数为3760000元，本期增加740000元，期末数为4500000元；利息期初数为178866.33元，本期减少178866.33元，期末数为0元；销售权收益期初数为110276.8元，本期增加150000元，本期减少数110276.8元，期末数为150000元，三项期末数合计4650000元。顺泰经营部与统用公司、郑增龙还签订一份《统用建材贸易有限公司欠顺泰建材经营部款项确认函》，确认2012年11月份的暂借款、利息及销售权收益数额，其中暂借款期初数为4500000元，期末数为4500000元；利息期初数为0元，期末数为0元；销售权收益期初数为150000元，本期增加300000元，期末数为450000元，三项期末数合计4950000元。该份确认函所附《销售提成表》显示，当月按协议计算提成150000元，按协议增加10月份提成150000元，提成款合计为300000元。
统用公司自2012年2月成立后，其主营业务是经营沙场，2012年8月至10月的沙石全部供应给顺泰经营部，自2013年5月起，统用公司因经营不善停止生产经营。顺泰经营部出借的款项，统用公司均未清偿，顺泰经营部遂向本院提起诉讼。
本院认为：根据当事人的诉请和答辩，本案争议焦点是：一、顺泰经营部与统用公司之间形成的法律关系的性质；二、顺泰经营部向统用公司实际出借款项的数额；三、郑增龙、刘楚坤应否对统用公司的债务承担连带清偿责任。
一、关于顺泰经营部与统用公司之间形成的法律关系的性质问题。确定双方的法律关系的性质，既要考察双方签订的合同的内容，也要考察合同订立的过程、合同的目的及履行情况等因素。第一，双方签订的《协议》中明确表示，顺泰经营部支付的款项属于借款，统用公司应当以其经营销售收入逐月偿还，如果非因顺泰经营部导致统用公司无法生产经营，则应在一年内还清全部借款，由此说明，顺泰经营部支付的款项是借款，并非参与统用公司的合作经营支付的投资款，顺泰经营部无承担经营风险的意思表示。第二，顺泰经营部所支付的款项，统用公司及其法定代表人均出具了借据，对款项的性质进一步作出了确认。第三，买断统用公司的销售权、获得一定的销售权收益，不属于联营关系中的盈余分配。买断销售权，但并未限定沙石出售的价格，仍然是按照市场价格确定出售价格，故未限制统用公司自主经营。每月获得不少于15万元的销售权收益，从数额上看，恰恰符合利息回报的一种方式，应视为对利息的一种补偿。第四，从合同的实际履行情况来看，顺泰经营部未参与统用公司的经营，出借的款款项也未获得清偿。财务人员肖志强，根据2012年8月份的《统用建材贸易有限公司欠顺泰建材经营部款项确认函》记载的内容来看，肖志强属于统用公司的工作人员，无证据表明系顺泰经营部派驻统用公司的人员。统用公司除了2012年10月支付了利息178866.33元及销售权收益110276.8元外，未再支付其他款项，顺泰经营部出借的款项远未得到清偿。2012年11月15日出具的《统用建材贸易有限公司欠顺泰建材经营部款项确认函》中，统用公司的两位股东郑增龙、刘楚坤均对欠付顺泰经营部的数额进行了确认，并非如刘楚坤所言，其不清楚统用公司的经营情况。而且，统用公司及其股东一直未对顺泰经营部支付的款项作为借款提出异议，直至刘楚坤在本案应诉答辩时，仍然认为统用公司应当清偿顺泰经营部的借款。
因此，顺泰经营部与统用公司之间是一种借款合同关系，本案属于民间借贷纠纷，《协议》的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，对各方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。由于统用公司已长期停止经营，顺泰经营部依照《协议》第三条第3款：“若乙方已借款给甲方，由于非乙方的因素导致甲方无法生产经营，则甲方应在一年内还清所借款项，并按月3%利率向乙方支付利息，否则，甲方须每天按欠款额的千分之三向乙方支付违约金。”的约定，请求统用公司归还借款本金，并支付利息和逾期违约金，理由充分，应予支持。但双方约定的利息及逾期违约金标准均超出了民间借贷司法保护的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院按年利率24%计算统用公司应支付的利息及逾期违约金。
二、关于顺泰经营部向统用公司实际出借款项的数额问题。顺泰经营部支付给统用公司的款项中，有290万元是通过银行转帐支付的，与借据的时间也相吻合，支付款项证据确凿，应予确认。存在异议的主要有以下几笔款项，现逐一进行分析：第一，2012年8月1日，统用公司欠泰基公司借款36万元转为顺泰经营部债权，该笔债权，顺泰经营部提供了泰基公司支付借款的凭证，对债权转让能说明合理来源，应予确认。第二，2012年8月31日的借款70万元及2012年10月18日的尾款250857.8元，虽然顺泰经营部没有提供银行转账凭证，但借款人统用公司及其法定代表人出具了借据，其后统用公司及其两名股东又在多次的结算中对累计的欠款数额进行了确认，故对两笔借款也予以确认。第三，2012年9月27日、2012年10月18日借据中的利息及销售权收益。首先，《协议》中并未约定出借款项的利息计算方法，从《统用建材贸易有限公司欠顺泰建材经营部款项确认函》来看，统用公司已经支付了部分利息，再将其中部分利息计入本金，有违公平原则。其次，本案的款项属于借款，在统用公司经营情况不善，并无利润产生的情况下，仍然计算销售权预期收益，并将其转化为借款，过分加重了借款人的负担。故对2012年9月27日借据中的利息及销售权收益187357元及2012年10月18日借据中的利息及销售权收益101785.2元，共计289142.2元，本院不予支持。因此，本院认定顺泰经营部实际出借款项数额为4210857.8元。
三、关于郑增龙、刘楚坤应否对统用公司的债务承担连带清偿责任问题。《协议》约定，郑增龙、刘楚坤对统用公司全部责任、义务承担连带担保责任，担保期限至统用公司履行完本合同时止。显然，郑增龙、刘楚坤对统用公司的借款应承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案中关于担保期限的约定，属于约定不明的情形，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。统用公司于2013年5月停止生产经营，则归还借款的履行期限至2014年5月，保证期间为2014年5月至2016年5月，顺泰经营部于2015年5月提起诉讼，未超出保证期间，故郑增龙、刘楚坤应承担连带保证责任。郑增龙、刘楚坤承担担保责任后，可以向统用公司追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条的规定，判决如下：
一、被告韶关市统用建材贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起二十日内向原告顺泰建材经营部清偿借款本金人民币4210857.8元及利息（以本金4210857.8元为基数，自2013年5月1日起按年利率24%计付利息至本判决确定清偿之日止）。
二、被告郑增龙、刘楚坤对被告韶关市统用建材贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告郑增龙、刘楚坤承担担保责任后，可以向被告韶关市统用建材贸易有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42800元，由原告顺泰建材经营部负担2750元，被告韶关市统用建材贸易有限公司、郑增龙、刘楚坤共同负担40050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 汤桂新
审 判 员 李俊俊
代理审判员 吴 放
二〇一五年十二月三日
书 记 员 侯嘉琳
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