广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1901号
上诉人（原审原告）刘刚。
被上诉人（原审被告）深圳博之道科技有限公司福永万福店，住所地深圳市宝安区福永街道怀德社区政丰南路110号之四，组织机构代码051506650。
负责人华凯，总经理。
被上诉人（原审被告）深圳博之道科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道中心城龙城国际花园2号楼商铺D070，组织机构代码69556555X。
法定代表吴宇丰，总经理。
被上诉人（原审被告）中国移动通讯集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦，组织机构代码707653099。
法定代表人钟天华。
上诉人刘刚为与被上诉人深圳博之道科技有限公司福永万福店、深圳博之道科技有限公司、中国移动通讯集团广东有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明的本案相关情况：1、2013年11月4日，原告通过被告博之道科技公司福永万福店为其手机号码138××××7851办理被告中国移动通讯集团广东有限公司的购手机赠话费业务（三星N7108D4G手机，购买价为5299元，36个月每月338元或以上4G套餐，月最低消费338元，赠5299元话费，按月结日分36个月赠送，生效时间：2014年6月1日0时，业务受理单号：75570245534607，75570245516922）。该手机因通话录音有杂音送修，并于2013年12月13日更换主板后故障依然存在，后原告要求作退机处理，并于2013年12月27日向厂家申请退机，2014年1月8日退机申请通过，原告已于2014年1月收到退机款5299元；2、在办理购手机赠话费业务前，原告手机号码138××××7851使用的是被告中国移动通讯集团广东有限公司的每月128元套餐，即最低消费128元；3、被告博之道科技公司福永万福店系被告博之道科技公司的分公司，是被告中国移动通讯集团广东有限公司的手机销售代理商。
原审法院审理认为，本案中，原告与被告中国移动通讯集团广东有限公司订立的《业务受理单》（单号：75570245534607，75570245516922）是基于原告购买使用被告中国移动通讯集团广东有限公司的购手机赠话费业务，后原告所购手机因质量问题而退货，则该两份《业务受理单》的订立基础已不存在，在原告收到退回的手机款后已在事实上被解除，原、被告均不再受该两份《业务受理单》条款的约束。因此，原告再向法院主张被告解除《业务受理单》（单号：75570245534607，75570245516922）已无事实依据，法院不予支持。关于赠送的话费5299元，该话费是基于原告办理购手机赠话费业务所得，其合同基础是《业务受理单》（单号：75570245534607，75570245516922）。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。如前所述，该两份《业务受理单》已被解除，被告中国移动通讯集团广东有限公司向原告赠送的话费尚未到2014年6月1日0时的生效时间，因此，该两份《业务受理单》解除后，被告中国移动通讯集团广东有限公司不再负有向原告赠送话费的义务，故原告主张被告退还话费5299元，无事实和法律依据，法院不予支持。关于原告主张被告对原告的话费自2014年1月1日起到解除之日止以实际发生费用计算的诉讼请求，由于原告在办理本案中的购手机赠话费业务之前使用的是被告中国移动通讯集团广东有限公司每月128元套餐，而其所办理的购手机赠话费业务的《业务受理单》已被解除，则原告所使用的手机消费套餐应当恢复到之前未办理购手机赠话费业务之前的状态，因此被告中国移动通讯集团广东有限公司按128元套餐收取原告手机话费并无不当，原告应当按128元套餐向被告中国移动通讯集团广东有限公司缴纳话费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条的规定，判决：驳回原告刘刚的全部诉讼请求。本案受理费人民币25元，由原告刘刚负担。
上诉人刘刚不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决；2、要求被上诉人中国移动广东公司对上诉人的话费自2014年1月1日起至2014年5月30日止以实际发生费用计算；3、要求被上诉人中国移动广东公司退还上诉人电话费5299元；4、被上诉人承担所有的诉讼费用。事实与理由：本案事实是因为被上诉人违约造成的合约不能履行，被上诉人是否要承担相应的责任。上诉人要求退回5299元话费有理有据。由于被上诉人违约造成的合约不能履行，一审提交的证据证明被上诉人中国移动广东公司已经向上诉人赠送了话费，这个动作已经完成，话费已成了上诉人私有财产。被上诉人中国移动广东公司违约后没有经上诉人同意，擅自划走上诉人账户金额，己非法侵害了上诉人的私有财产。被上诉人中国移动广东公司在此时是没有权利处分上认人财产的，上诉人要回财产，合法有理。而且《业务受理单》第7款明确约定的事项也说明上诉人的要求于法有据。被上诉人中国移动广东公司从2014年1月1日起每月己从上诉人银行账户上扣了338元以上的话费，说明《业务受理单》白2014年1月1日已生效，而协议上载明是2014年6月1日生效，被上诉人并没有做任何解释，同样根据权利与义务对等的原则，被上诉人违约必须要承担相应的责任。上诉人主张的被上诉人中国移动广东公司对上诉人的话费自2014年1月1日起到解除之日止以实际发生的费用计算合法有理。一审法院对事实草率认定，被上诉人并没有提供证据证明上诉人与被上拆人中国移动广东公司之间之前的协议，也没有证据证明《业务受理单》解除的时间，更没有证据证明上诉人同意《业务受理单》解除后按上诉人所使用的手机消费套餐恢复到之前未办理购手机赠话费业务之前的状态计费。
被上诉人被上诉人深圳博之道科技有限公司福永万福店、深圳博之道科技有限公司、中国移动通讯集团广东有限公司经本院合法传唤，均未到庭应诉。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
上诉人刘刚原审时的诉讼请求为：1、要求被告解除订单号为75570245534607和75570245516922业务受理单之合约；2、要求被告对原告的话费自2014年1月1日起到解除之日止以实际发生费用计算；3、要求被告退还原告电话费5299元；4、由被告承担所有诉讼费用。
本院认为，本案为合同纠纷。上诉人刘刚为购买使用被上诉人中国移动广东公司的“购手机赠话费”业务，于2013年11月4日与被上诉人中国移动广东公司签订了《业务受理单》，根据《业务受理单》的约定，上诉人刘刚向被上诉人中国移动广东公司支付了购机款5229元，并取得三星N7108D4G手机一部，随后，由于所购手机出现质量问题，上诉人刘刚已将所购手机退还给了被上诉人中国移动广东公司，并收到了被上诉人中国移动广东公司退还的购机款5229元。因此，由于双方已办理完毕退货退款手续，双方签订的《业务受理单》已实际解除，双方均不再受《业务受理单》条款的约束。故上诉人刘刚再次主张解除《业务受理单》的诉请，没有事实依据，本院不予支持；关于上诉人刘刚要求被上诉人中国移动广东公司退还赠送话费5299元的问题。本院认为，因该话费是基于上诉人刘刚购买使用被上诉人中国移动广东公司“购手机赠话费”业务而享有，但由于双方已于2014年1月办理退机退款手续而实际解除了《业务受理单》所约定权利义务，且《业务受理单》的生效时间为2014年6月1日。根据《合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，在《业务受理单》解除后，被上诉人中国移动广东公司不再负有向上诉人刘刚赠送话费的义务，故上诉人刘刚主张被上诉人中国移动广东公司退还话费5299元的诉请，没有事实和法律依据；关于上诉人刘刚要求被上诉人中国移动广东公司对其话费自2014年1月1日起至解除之日止以实际发生费用计算的问题。本院认为，上诉人刘刚在办理“购手机赠话费”业务之前所使用的手机话费是被上诉人中国移动广东公司推出的每月128元套餐，因“购手机赠话费”业务已实际解除，故上诉人刘刚所使用的手机话费应恢复至原来使用的每月128元套餐，被上诉人中国移动广东公司按每月128元套餐收取上诉人刘刚手机话费，依据充分。上诉人刘刚主张自2014年1月1日起至解除之日止应以实际发生费用收取手机话费的诉请，没有事实和法律依据。综上，上诉人刘刚的上诉意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一四年九月九日
书记员 林楚娟