广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第752号
上诉人（原审被告）：陈楚佳，系广州市黄埔区亿佳利商店经营者，经营地址：广东省广州市黄埔区沙步商业街二路**号之****房。
委托代理人：陈楚锋，男，汉族，1977年5月2日出生，系陈楚佳近亲属。
被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人：蔡东青，该公司董事长。
委托代理人：陈睿珊，广东品安律师事务所律师。
上诉人陈楚佳因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭审理。陈楚佳的诉讼代理人陈楚锋、奥飞公司的代理人陈睿珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：奥飞公司及广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司是ZL201030128837.7、“玩具魔法棒”外观设计的共同专利权人，该专利于2010年3月29日向国家知识产权局申请，并于2010年8月25日获得授权，专利的最近一期年费缴纳日是2012年4月12日。该专利的设计要点在于主视图的上部具有“花蕾”形状，“花蕾”的下端为“蝴蝶”形状，“蝴蝶”的中间具有“心”形，主视图最能表明设计要点。上述专利在外观设计专利公报上的图片各面视图如下：
奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司签订知识产权协议书，约定：为更好管理、使用、保护三方共有的知识产权（包括但不限于专利、商标、著作权等），维护三方的合法权益，涉及三方共有知识产权的保护事务，由奥飞公司全权代理。广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司授权奥飞公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜。2010年9月1日，奥飞公司向广东奥迪动漫玩具有限公司出具委托书，委托后者代为对侵犯其司专有或他人共有的知识产权的侵权产品，进行公证购买。
2012年7月27日，广东奥迪动漫玩具有限公司的委托代理人陈佩玲向广东省广州市海珠公证处申请保全证据。当日下午，该处公证员张昱与工作人员林格量随陈佩玲一同来到位于广州市黄埔区门面标示有“亿佳利商店”字样的商店，在公证员及工作人员的监督下，陈佩玲以现金支付的方式购买了商品，同时取得单据一张。购买结束后，陈佩玲随即将上述所购商品及取得的单据交由公证员及公证处人员携带保管。公证员在现场对该商店的门面进行了拍摄。回到该处后，公证员及公证处人员对取得的单据进行复印，并对所购商品进行了拍摄后装纸皮箱粘封后交申请人收执。广东省广州市海珠公证处对此出具了（2012）粤广海珠第16579号公证书。
2012年10月29日，奥飞公司向原审法院提起诉讼，请求判令陈楚佳：一、立即停止销售侵犯原告专利号ZL201030128837.7“玩具魔法棒”外观设计专利权的产品；二、赔偿其经济损失和因制止侵权行为所支付的公证费及购买侵权产品费用等合理开支共计人民币30000元整。
庭审中当庭拆封公证购买物的封存箱，箱内有玩具类商品六件，其中有一件稍短的魔法棒套装商品，在该商品的外包装上标有“炫动魔法棒”。打开外包装，里面包括魔法棒和变身器各一个，魔法棒即本案所述侵权产品。产品及相应商品的外包装均没有厂名、厂址等信息。被诉侵权产品的实物照片如下：
主视图后视图左视图右视图立体图使用状态图
俯视图仰视图
将被诉侵权产品与奥飞公司专利公报上的图片对比，两者主要不同处在玩具棒身上的花纹及长度，其他部分两者基本相同（详见以上附图）。陈楚佳不确认该产品系其销售。
庭审中当庭拆封公证购买时取得的收据封存信封，收据显示“玩具95元”内容，盖有“黄埔区沙步商业街2路10号之一亿佳利商店Tel：82001776”字样的公章。陈楚佳不承认该收据系其开具，认为自己有正式发票和发票专用章，若客户需要其会开具发票。
另查明，广东省广州市黄埔区沙步商业街二路10号之一101房“广州市黄埔区亿佳利商店”个体工商户的经营者为陈楚佳，注册资本0.8万元，经营范围为零售：电脑、玩具、文体用品、电子产品、预包装食品、散装食品。
再查明，奥飞公司为证明其为本案支出的合理费用，向原审法院提交了广东省广州市海珠公证处出具的公证费发票一张，金额为800元。奥飞公司要求与原审法院受理的（2012）穗中法知民初字第122号案平均分摊该笔费用。奥飞公司还认为其聘请了律师参与诉讼，由于律师费需在结案后才能结算，故暂时不能提供发票，请求法院考虑其支付的调查费、公证费、差旅费以及创造、宣传专利设计所投入的资金，酌情确定本案赔偿数额。
上述事实有奥飞公司提交的外观设计专利证书、国家知识产权局收费信息检索打印件、知识产权协议书、委托书、公证书、被诉侵权产品实物、收据、发票、陈楚佳个体工商户基本资料工商查询打印件以及奥飞公司、陈楚佳的陈述予以证实。
2012年11月1日，奥飞公司认为陈楚佳侵害其外观设计专利权，向原审法院提起诉讼，要求判令：（1）陈楚佳立即停止销售侵犯奥飞公司名称为“玩具魔法棒”、专利号为ZL201030128837.7的外观设计专利权的产品；（2）陈楚佳赔偿奥飞公司经济损失及为制止侵权所支付的公证费及购买侵权产品等合理开支共30000元。
一审诉讼中，陈楚佳为证明被诉侵权产品具有合法来源、其系零售个体工商户，每月营业额不超过5000元、一年来只购进6支魔法棒产品，故没有给奥飞公司造成损失，提供了纳税证明、核定（调整）定额通知书、未达起征点通知书以及穗伟玩具批发部发货单多张。奥飞公司对纳税证明、核定（调整）定额通知书、未达起征点通知书的真实性不持异议，但认为与本案不具关联性，陈楚佳的应纳税金额不代表实际经营额，不能代表陈楚佳经营规模，相反，根据公证书所附陈楚佳店铺照片显示陈楚佳经营面积较大，且经营范围还包括批发，销售量较大；至于发货单，并无发货单位的签名或盖章，真实性无法确认，且陈楚佳没有规范的会计账册，这些发货单不能证明陈楚佳进货的全部，陈楚佳单方提交的上述证据不能证明合法来源。
原审法院认为：奥飞公司及广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司是涉案“玩具魔法棒”外观设计的共同专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的销售该专利产品。根据奥飞公司与广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司在协议书中的约定，奥飞公司能以自己的名义在本案独立主张专利权，奥飞公司的起诉符合法律规定。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。被诉侵权产品与本案专利均为玩具，属相同类产品。将被诉侵权产品外观设计与奥飞公司专利公报上的图片比对，虽然两者有不同之处，但这些不同的部分，均属于细节部分，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。故被诉侵权产品与奥飞公司外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。
根据（2012）粤广海珠第16579号公证书，奥飞公司委托代理人在公证员的监督下，在广州市黄埔区门面标示有“亿佳利商店”字样的商店购买到了被诉侵权产品，该商店出具的收据上盖有“亿佳利商店”的章，商店字号与陈楚佳个体经营的字号基本相同，且该章显示的商铺地址“黄埔区沙步商业街2路10号之一”，与陈楚佳个体经营的店铺地址基本相同，在陈楚佳未提交相反证据的情况下，原审法院认定公证书所附被诉侵权产品是由陈楚佳销售。
关于陈楚佳的合法来源抗辩以及销售量少、奥飞公司代理人诉讼行为属恶意的问题。经审核，陈楚佳提交的穗伟玩具批发部发货单缺乏穗伟玩具批发部的证明或其他证据的佐证，尚不足以证实陈楚佳销售的被诉侵权产品来源于该玩具批发部，且陈楚佳作为零售商店，对所销售的无任何标识、无标注生产厂家名称、地址等信息的“三无”产品应有合理的注意义务，本来就不应该销售此类产品。故，陈楚佳的合法来源抗辩不能成立。至于纳税证明等其他证据，奥飞公司认可其真实性，陈楚佳的应纳税金额虽不能证实其对涉案侵权产品的销售情况，但在判赔时可酌情予以考虑。关于奥飞公司代理人诉讼行为是否恶意，陈楚佳并无证据支持，原审法院不予采纳。
陈楚佳未经奥飞公司许可，销售与奥飞公司涉案专利近似的侵权产品，其行为已构成对奥飞公司专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。奥飞公司诉请陈楚佳立即停止销售侵权产品，依据充分，原审法院予以支持。关于本案的赔偿数额，因奥飞公司并未举证证明其因陈楚佳的侵权行为所遭受的损失以及陈楚佳因侵权所获得的利润，并明确表示由原审法院酌情确定本案赔偿数额，故原审法院参考涉案专利的类型、奥飞公司产品知名度、陈楚佳的经营规模、陈楚佳侵权行为的性质和情节以及奥飞公司为本案诉讼所支出的合理开支等方面，酌情判定赔偿数额为10000元。奥飞公司超出部分诉请，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、陈楚佳于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯广东奥飞动漫文化股份有限公司名称为“玩具魔法棒”、专利号为ZL201030128837.7的外观设计专利权的产品；二、陈楚佳于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失包括合理开支共计人民币10000元；三、驳回广东奥飞动漫文化股份有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币550元，由广东奥飞动漫文化股份有限公司负担200元、陈楚佳负担350元。
上诉人陈楚佳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：（一）一审认定其销售被诉侵权产品的事实不清、证据不足。1.公证书不真实、不合法。（1）公证书无法证明两名公证人员到过现场，公证人员在公证时没有表明身份。（2）公证书上没有勘验记录和录音录像等证据。2.公证书的内容无法证明其销售被诉侵权产品的事实。（1）公证书中收据记载购买的内容是“玩具”，但并没有写明玩具的详细名称，不能证明就是本案被诉侵权产品。（2）公证书中销售“玩具”的收据并非由陈楚佳出具，该收据上的印章与其经营的个体工商户的印章不同，收据上的字迹与其本人的字迹不同，不能证明该“玩具”为其销售。（二）被诉侵权产品与外观设计专利不相同也不近似，不构成侵权，主要有以下区别：1.被诉产品与专利的使用状态图有区别，专利的花瓣可以打开，被诉侵权产品的花瓣打不开；2.二者把手部分图案有差别；3.二者上部的形状有差别，被诉侵权产品的上部是圆形，而专利的上部是花瓣形。（三）被诉侵权产品有合法来源。被诉侵权产品可能来源于穗伟玩具批发部，但由于时间太久，不能确定穗伟玩具批发部的发货单上的产品就是被诉产品。（四）一审认定的赔偿数额过高。
上诉人陈楚佳为证明公证书中收据上的印章非其经营的个体工商户的印章，向本院提交了刻章许可证、发票专用章和店铺公章；为证明合法来源提供了穗伟玩具批发部的发货单，该单据上没有落款签章；为证明其经营的个体工商户经营范围是玩具零售，提供了营业执照等证据。
被上诉人奥飞公司二审答辩称：（一）一审认定陈楚佳销售被诉侵权产品正确。1.公证程序合法有效。（1）公证书中已经陈述两名公证人员到达现场；（2）本案的公证不是现场勘验公证而是证据保全公证。2.公证书记载该商店悬挂的工商营业执照上显示的是上诉人的名称，即广州市黄埔区亿佳利商店，这足以证明被诉侵权产品是上诉人销售的。3.陈楚佳在一审的书面答辩中仅仅提出合法来源抗辩，并没有否认侵权产品系其销售。（二）关于比对，被诉侵权产品与外观设计专利构成相近似，存在的区别只是细微差异。（三）关于合法来源抗辩，上诉人提供的发货单上没有穗伟玩具批发部盖章，不能证明是供货商销售给上诉人，且被诉侵权产品是三无产品，依法不具有合法来源。（四）关于赔偿数额的问题，同意一审判决的数额。因此，请求驳回陈楚佳的上诉，维持原判。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：（2012）粤广海珠第16579号公证书上附有购买被诉产品的商铺门面照片，商铺名称为“亿佳利商店”，经本院二审当庭询问，陈楚佳承认照片拍摄的是其经营的个体工商户广州市黄埔区亿佳利商店。
本案外观设计专利的简要说明有以下内容：玩具魔法棒，属于玩具领域。设计要点在于主视图的上部具有“花蕾”形状，“花蕾”的下端为“蝴蝶”形状，“蝴蝶”的中间具有“心”形，主视图最能表明设计要点。被诉侵权产品除了一审查明的设计特征外，另外，上部是花蕾形设计，组成该花蕾的左右两个半椭圆球形之间被一颗螺丝横向拧住，没有外观设计专利的使用状态图“花蕾”上四片花瓣打开的形状。
本院认为：本案为侵犯外观设计专利权纠纷。本案的争议焦点为：（一）陈楚佳有无销售被诉侵权产品给奥飞公司；（二）被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似；（三）陈楚佳的合法来源抗辩是否成立；（四）原审判决酌定的赔偿数额是否恰当。
（一）陈楚佳有无销售被诉侵权产品给奥飞公司
1.本案中，广东省广州市海珠公证处依照申请，派出公证员和公证处工作人员随同申请人的委托代理人陈佩玲到陈楚佳经营的个体工商户广州市黄埔区亿佳利商店购买被诉产品，公证员在现场对商店的门面进行了拍摄；购买结束后陈佩玲将所购商品及取得的单据交由公证员和公证处工作人员携带保管，公证员和公证处工作人员回到公证处后对所购商品进行了拍摄后装纸箱封存。综上，该公证程序合法，内容完整，在没有否定公证内容的相反证据的情况下，本院对公证书记载的事实予以认定，陈楚佳关于公证书不真实、不合法的上诉理由不能成立。
2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项、第二款的规定，涉案公证书证明的事实应予确认。根据公证书记载的公证购买过程，陈楚佳经营的个体工商户的名称、地址和门面的照片、查封的商品实物、照片及收据等证据能够形成一个完整的证据链条，证明陈楚佳销售了本案被诉侵权产品的事实。至于陈楚佳所述收据上的公章与其使用的公章不同，以及商品名称与被诉产品不对应的上诉意见，经查，陈楚佳提交的刻章许可证、发票专用章和店铺公章，只能证明其持有另一印章，该印章不同于奥飞公司购买被诉产品时其使用的印章；而公证购买的被诉产品除了收据以外还有封存的实物和照片作为证据，因此陈楚佳以上所述及其补充提交的证据均不能推翻公证书证明的事实，原审法院认定被诉侵权产品由陈楚佳销售，事实清楚、证据充分，本院予以维持。
（二）被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利是否构成相近似
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”和第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，通过对外观设计和被诉产品进行整体观察，由于涉案专利的“花蕾”部分可以呈现立体图的花瓣闭合形状以及使用状态图的花瓣打开形状，属于使用状态可变的产品设计，因此在将外观设计与被诉产品进行比对时，应将外观设计的各个视图与被诉产品的相应视图进行比对。本案中被诉产品虽然没有四片花瓣打开的使用状态，但在花瓣闭合状态下，与涉案外观设计专利除了在把手形状和图案等细节设计上有差别外，二者都具备花蕾形上部、蝴蝶形中部加把手下部的整体形状，且被诉侵权产品在上部“花蕾”形状、中部“蝴蝶”形状和“蝴蝶”中间的“心”形等设计上与涉案专利的设计要点基本相同，二者的设计在整体上并无实质性差异。因此，被诉侵权产品与本案外观设计专利构成相近似。陈楚佳认为被诉侵权产品与涉案专利不构成相近似的上诉意见依据不足，本院不予支持。
（三）陈楚佳的合法来源抗辩是否成立
合法来源抗辩的前提是抗辩人能够明确指出并证明其销售的产品来源于何处，更为重要的是，“合法来源”是指销售的专利产品是通过正当、合法的渠道而获得的。本案中，陈楚佳陈述其对销售的被诉侵权产品是否来自于穗伟玩具批发部并不确定，且该产品为无商业标识、无生产厂家名称、地址等信息的“三无”产品，因此，在陈楚佳自己都无法明确被诉侵权产品来源的情况下，其提出的合法来源抗辩不能成立。
（四）原审判决酌定的赔偿数额是否恰当
本案中，在没有证据证明奥飞公司受到的损失、陈楚佳的获利、本案专利的专利许可费的情况下，原审法院参考本案专利的类型、奥飞公司的产品知名度、陈楚佳的经营规模、陈楚佳的侵权行为的性质和情节以及奥飞公司为本案诉讼所支出的合理开支方面综合酌情判定赔偿数额为10000元，于法有据且合理适当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈楚佳的上诉理由和上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈楚佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 朱文彬
二〇一四年一月十五日
书 记 员 陈中山