黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆高新刑初字第62号
公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。
被告人闫某某，男，1966年7月1日出生，汉族，高中文化。2002年3月6日因犯挪用公款罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑五年，2005年12月3日刑满释放。2012年2月16日因吸食毒品被大庆市公安局乘风分局行政拘留十五日。2012年7月16日因犯抢劫罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3600元。在黑龙江省讷河监狱服刑期间发现判决宣告前涉嫌诈骗犯罪，因本案于2014年11月18日被大庆市公安局从黑龙江省讷河监狱解回。现羁押于大庆市第一看守所。
辩护人张羽，黑龙江金诺律师事务所律师。
大庆高新技术产业开发区人民检察院以庆高新检刑诉（2015）47号起诉书指控被告人闫某某犯诈骗罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆高新技术产业开发区人民检察院指派检察员聂树平、代理检察员阚丽媛出庭支持公诉，被告人闫某某及其辩护人张羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
大庆高新技术产业开发区人民检察院指控：2011年4月22日，大庆市国土资源局对大庆市青龙山地区建设工程G地块公开挂牌出让，大庆虹日房地产开发有限公司（下文称虹日公司）竞价成功后，虹日公司法定代表人潘某某准备找人调整容积率，以降低开发成本。经闫某某介绍，潘某某与被告人闫某某认识，被告人闫某某承诺为潘某某办理调整容积率的事宜，虹日公司承诺事情办成后支付闫某某报酬人民币300万元，预先支付人民币30万元。随后，潘某某将人民币30万元汇入闫某某的银行卡内，闫某某为其出具收条一份。2011年11月26日，被告人闫某某又以调整容积率需要用钱为名，从潘某某处拿走人民币33万元，同年12月22日，被告人闫某某为潘某某出具一份33万元的借款单。被告人闫某某收到钱后，既没有为潘某某办理调整容积率一事，也没有将钱退还，赃款用于偿还个人债务及个人消费。
被告人闫某某于2014年11月18日被大庆市公安局民警从黑龙江省讷河监狱解回。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证承诺书、收条、借款单、银行交易单据、住院病历、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，宣读了证人闫某某、杨某、齐某、孔某某、魏某、都某某的证言、被害人潘某某的陈述及被告人闫某某的供述等。
公诉机关认为，被告人闫某某以非法占有为目的，骗取他人钱款人民币63万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系刑罚执行完毕前发现的漏罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》�二百六十六条、第七十条之规定追究其刑事责任。
被告人闫某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称公诉机关指控其犯有诈骗罪不成立：一、其有能力为潘某某办理调整容积率的事情，他找过都某某和魏永岩办理此事，后期由于潘某某决定不办了才导致没办成；二、起诉书指控潘某某后期给他33万元办理容积率的事情不存在，潘某某于2011年6月份给他30万元办理调整容积率的事情，后来潘某某不办了，要求他偿还30万元，并要求他支付利息，他便写了一份33万元的借款单。
辩护人发表辩护意见称，被告人闫某某不构成诈骗罪：一、被告人闫某某所签订的承诺书属于经济合同关系，不是闫某某没能力办成，而是由于潘某某不办了。二、公诉机关指控闫某某收取潘某某33万人民币不属实，即使闫某某收了潘某某33万元，也属于民间借贷关�，不应认定为诈骗金额。三、闫某某找过都某某和魏永岩办理容积率的事情，不具有隐瞒真相骗取他人钱财的主观目的。
经审理查明：2011年4月22日，大庆市国土资源局对大庆市龙凤区青龙山地区建设工程G地块公开挂牌出让，大庆虹日房地产开发有限公司以14500万元竞价成功，被害人潘某某（虹日公司法定代表人）认为土地出让金太高，按照现有容积率开发利润空间较小，便准备找人调整容积率以提高建设利润。经闫某某介绍，被害人潘某某与被告人闫某某结识，被告人闫某某承诺为潘某某办理调整容积率的事情。2011年6月30日，被告人闫某某在潘某某位于大庆高新区的办公室出具一份承诺书，承诺15日内帮助潘某某办成调整容积率的事情，事情办成后虹日公司支付闫某某报酬人民币300万元，预先支付人民币30万元。当日，潘某某将人民币30万元汇至被告人闫某某的银行卡内，被告人闫某某为潘某某出具收条一份。收到钱款后，被告人闫某某询问黑龙江客车厂都某某是否可以办理该事情，都某某明确答复不能办理。随后，被告人闫某某将30万元用于偿还个人债务及个人消费。
被告人闫某某于2014年11月18日被大庆市公安局民警从黑龙江省讷河监狱解回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、刑事判决书、释放证明书证实，被告人闫某某2002年3月6日因犯挪用公款罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑五年，2005年12月3日刑满释放。2012年2月16日因吸食毒品被大庆市公安局乘风分局行政拘留十五日。2012年7月16日因犯抢劫罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3600元。
2、承诺书一份证实，闫某某于2011年6月30日为虹日公司出具承诺书，承诺为虹日公司办理增加容积率的事宜，事情办成后虹日公司支付报酬人民币300万元，先期支付人民币30万元。并承诺，办理时间为2011年6月28日至同年7月13日，若闫某某在15日内未办理成功，虹日公司在3日内收回已付的30万元，且闫某某再赔偿虹日公司30万元，所超时日，按照每天百分之一增加赔偿。
3、收条一份证实，被告人闫某某于2011年6月30日收到虹日地产支付的人民币30万元。
银行卡（户名为闫某某）交易明细证实，闫某某名下银行卡交易情况。
黑龙江客车厂出具的证明、都某某户口信息详细证实，都某某一直在黑龙江客车厂任职，2005年工厂改制后，负责该厂信访工作。
大庆龙南医院住院病案首页、出院记录证实，2010年10月10日魏永岩因脑梗住院，2010年10月27日出院。出院时魏永岩意识清醒，可以理解他人问话，�不能言语。
证人魏某的证言证实，她与魏永岩系父女关系，2010年10月10日，她父亲魏永岩因脑梗在龙南医院住院治疗，2010年10月27日出院，出院后意识恢复了一些，不能独立行走，不能说话，不能独立进食，意识时好时坏。
证人都某某的证言证实，他一直任职于黑龙江客车厂，大约在4、5年前的时候，闫某某给他打电话，询问一个开发项目的系数能不能改，他询问别人后明确告诉闫某某办不了。
证人闫某某的证言证实，他介绍潘某某和闫某某认识，潘某某给闫某某汇了30万元人民币用于办理调整容积率的事情他知情，但闫某某办理事情的具体情况他不了解，潘某某所称后期又给了闫某某33万办理容积率的事情他不知情。
证人齐某的证言证实，他于2011年3、4月份他经人介绍认识潘某某，后来他帮助虹日公司以14500万元的价格竞拍到龙凤区青龙山某地块，但是批准的该地块容积率较低，潘某某询问过他容积率怎么调整，他办不了调整容积率的事情，对潘某某办理调整容积率的事情也不知情。
证人孔某某的证言证实，她在潘某某公司做保洁员，2011年11月份的时候，潘某某给了她一张银行卡让她去银行帮忙取款，她分两次去银行共取款人民币33万元，将钱给了潘某某。
证人杨某的证言证实，在2011年的时候，闫某某为了帮他的朋友陈涛办事向他借了6万元钱，后来事情没办成，闫某某就带他到乘风庄建行给他的建行卡转了6万元。
被害人潘某某的陈述证实，她以大庆虹日房地产开发有限公司的名义取得了大庆市龙凤区青龙山地块的使用权，但由于土地出让金太高，容积率太低，导致没有利润空间较小，于是在2011年6月份，闫某某介绍闫某某给她认识，称闫某某可以帮忙调整容积率。2011年6月30日，闫某某出具承诺书，承诺15日内调高容积率，事成之后虹日公司支付报酬300万元，当日，她汇款给闫某某30万元，闫某某为她打了收条，但闫某某一直没有办成，她向闫某某索要钱款，闫某某以各种理由推拖不给。
本院认为，被告人闫某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财人民币30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人闫某某在刑罚执行完毕前发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现罪作出判决，与原判决数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，应予支持；指控被告人闫某某诈骗金额为人民币63万元的事实不当，对于该部分事实，仅有被害人潘某某的陈述及借款单一份，无直接证据证实潘某某后期因办理容积率给过被告人闫某某人民币33万元，且潘某某在侦查机关几次陈述中对交给闫某某33万元的时间陈�不一致，同时，在侦查机关第二次陈述中，潘某某称她将交给闫某某33万元钱的事情告诉过闫某某，但闫某某称对此事并不知情，综上，本院认为被告人闫某某诈骗金额应为人民币30万元，诈骗另外33万元的证据不足，不予支持。关于被告人闫某某及其辩护人提出的闫某某后期没有因为办理容积率而再次收取潘某某33万元的事实的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人闫某某及其辩护人提出的闫某某有能力办理容积率的辩解及辩护意见，经查，证人都某某证实，闫某某向他询问过办理容积率的事情，他明确答复不能办理；证人魏某的证言及医院住院病历、出院证明等证据证实，魏永岩于2010年10月因患脑梗住院，出院后意识时好时坏，至今不能言语，无证据证实被告人闫某某找过魏永岩办理容积率的事情，且无证据证实魏永岩有能力办理调整容积率的事情，故该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人闫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币400000元；与原犯抢劫罪所判有期徒刑十年，并处罚金人民币3600元合并执行；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币403600元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月16日起至2028年2月15日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人闫某某退赔被害人潘某某损失人民币30万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李雪萍
审 判 员 贾李强
人民陪审员 刘志和
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王 爱