河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终3176号
上诉人（原审被告）河南胡杨实业集团有限公司。
住所地郑州市郑东新区。
上诉人（原审被告）张辉，男，回族，1977年1月14日生，住开封市经济技术开发区。
上诉人（原审被告）马莹莹，女，回族，1981年10月30日生，住开封市金明区。
三上诉人委托代理人刘忠辉，河南铭高律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）张弘雨，男，汉族，1976年12月8日生，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人曹新成、侯文博，河南盛意律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人河南胡杨实业集团有限公司（以下简称：胡杨实业公司）、张辉、马莹莹因与被上诉人张弘雨民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
胡杨实业公司、张辉、马莹莹上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审；2、判令张弘雨承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。忽视胡杨实业公司提交的证明以物抵债的证据，判决显失公平。胡杨实业公司除一审提交证据外，又发现河南润辉置业有限公司与张弘雨、胡杨实业公司于2015年9月9日签订有《商品房回购协议》，该协议中明确约定：截止到2015年9月9日丙方即胡杨实业公司应归还乙方即张弘雨本息合计壹佰叁拾壹万元整。河南润辉置业有限公司自愿将其开发的通许县枫林湾项目的一期商品房111301、111501、111701、112001、112101共计五套房，面积537.25平米，以2400元/平方米的价格，房屋总价款1289400元（不含相关配套费用，不够部分金额20600元由丙方以汇款装张方式支付给乙方张弘雨），用于支付胡杨实业公司的借款。胡杨实业有限公司及河南润辉置业有限公司均按约定履行上述协议，将约定的房产签至张弘雨名下，该协议名为商品回购协议，实际上是以物抵债，且已经实际履行。张辉将其实际出资持有的深圳市汴商股份有限公司的全部股份作价80万元人民币抵给张弘雨，以冲抵其未偿还借款本息中的80万元。原审法院认为“2015年9月1日张辉向张弘雨出具还款计划书一份，确认尚欠本息211万元（月息3%）”这一事实不清、证据不足。该协议书是本案担保人张辉出具且无胡杨实业公司盖章确认，该证据不能认定为事实，不能证明张弘雨的相关主张。借款合同中未明确约定利率，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第二十五条和二十九条相关规定，原审判决中认定的月息2分的借款利率没有事实依据。2、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人和借款人既约定了逾期利率，由约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此一审判决支持月息2分的基础上又另行支持其总计62000元律师费和担保费，明显超过法律规定，判决错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
张弘雨辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。具体理由：2015年9月9日签订的商品房回购协议在约定的2016年5月31日期限前并未能够履行，并且该协议的签订并未免除借款人对借款的还本付息的义务。由于该协议并未实际履行，胡杨实业公司、张辉、马莹莹仍应按约定偿还借款本息；张辉在深圳汴商股份有限公司的股权只是对易新国进行的股权质押，并未抵偿借款本息；张辉既是担保人也是胡杨实业公司的法定代表人，有关利息和违约金的约定是各方当事人真实意思表示，应当予以支持。
张弘雨向一审法院起诉请求：1、请求判令胡杨实业公司、张辉、马莹莹向张弘雨偿还借款200万元；2、判令胡杨实业公司、张辉、马莹莹按月息2分的标准支付自2015年7月26日起至实际还款之日止的利息并承担违约责任；3、判令胡杨实业公司、张辉、马莹莹向张弘雨支付为诉讼而支付的律师费50000元及诉讼保全担保费用12000元；4、判令确认张弘雨对张辉位于开封县县府西街的开房权证城关镇字第××号房屋享有优先受偿权；5、判令胡杨实业公司、张辉、马莹莹承担诉讼费用并对上述各项费用承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年9月25日，张弘雨与胡杨实业公司签订借款合同，双方约定胡杨实业公司向张弘雨借款200万元，借款期限为2014年9月26日至2014年12月25日，并约定逾期违约金按欠款总额的每日0.5%的标准计算、担保方式以及产生纠纷后由开封县人民法院管辖。同日，张辉、马莹莹分别向张弘雨出具了担保保证书，均同意为胡杨实业公司的该笔借款的本息及其他费用以及为实现债权而发生的一切费用承担连带保证责任。2014年9月26日张弘雨通过转账的方式向胡杨实业公司指定账户支付借款200万元。2014年12月27日，胡杨实业公司向张弘雨申请借款延期至2015年3月28日，张辉、马莹莹在担保人处签字并按指印。2015年7月1日，张弘雨与张辉签订房地产抵押合同，约定以张辉所有的位于开封县县府西街路北的房产（开房权证城关镇字第××号）为胡杨实业公司该笔借款的本息及其他费用设立抵押担保。抵押合同签订后，该抵押房屋未办理抵押登记。2015年9月1日，张辉向张弘雨出具还款计划一份，确认尚欠本息211万元（月息3%）。张弘雨委托河南盛意律师事务所律师代理本案支付律师费50000元并提供发票。张弘雨为申请诉讼保全购买诚泰财产保险股份有限公司河南分公司的财产保全责任保险，支付保险费12000元并提供发票。
一审法院认为,张弘雨与胡杨实业公司的借款合同以及与张辉、马莹莹签订的担保合同和张弘雨与张辉签订的房地产抵押合同均系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，受法律保护。张弘雨依合同约定向胡杨实业公司支付了借款200万元。双方约定的借款期限及还款展延期届满后，胡杨实业公司未履行还款付息义务，其行为已经构成违约。张辉向张弘雨出具的还款计划以及胡杨实业公司提供的财务明细亦可以证明截止2015年9月9日，胡杨实业公司欠张弘雨本息211万元并约定利率为月息3%。故张弘雨要求胡杨实业公司偿还借款200万元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。胡杨实业公司每月按时支付利息，说明胡杨实业公司对双方的利息约定予以认可，胡杨实业公司提供的财务明细亦表明自2015年7月26日胡杨实业公司即开始欠息。张弘雨要求胡杨实业公司按月息2分的标准支付自2015年7月26日起至实际还款之日止的利息并承担违约责任的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，一审法院予以支持。张弘雨为本案诉讼委托律师支付律师费50000元和提起诉讼保全购买财产保全责任保险支付保费12000元，均提供有发票，系客观事实。张弘雨与胡杨实业公司双方签订的借款合同第五条及两份担保保证书中关于担保范围的条款均约定若胡杨实业公司违约，由胡杨实业公司及二担保人对张弘雨因实现债权而产生的一切费用进行赔偿。故张弘雨要求胡杨实业公司、张辉、马莹莹支付为诉讼而支付的律师费50000元及诉讼保全担保费用12000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。张辉、马莹莹作为该债务的连带保证人，对上述借款本息及律师费、诉讼保全担保费用应承担连带清偿责任。张弘雨与张辉签订房地产抵押合同但未依法办理抵押登记，依据法律规定，该抵押权不生效，故对张弘雨要求确认对张辉位于开封县县府西街的开房权证城关镇字第××号房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。胡杨实业公司、张辉、马莹莹辩称胡杨实业公司已将本息结清，双方已无债权债务关系且张弘雨主张的利息及违约金过高、主张的律师费及担保费用不应由被告承担。但胡杨实业公司、张辉、马莹莹提供的证据不能证明双方的债务已经抵销，张弘雨对该债务已抵销亦不予认可，且双方关于利息及违约责任有明确约定，故胡杨实业公司、张辉、马莹莹的辩称意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河南胡杨实业集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还张弘雨借款本金200万元及利息（按月息2%计算支付自2015年7月26日起至实际还款之日止）；二、河南胡杨实业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张弘雨律师费50000元及诉讼保全担保费用12000元；三、张辉、马莹莹对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回张弘雨的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23296元、保全费5000元，共计28296元，由河南胡杨实业集团有限公司、张辉、马莹莹共同负担。
二审经审理查明的事实除与一审判决认定的基本事实相同外，另查明，2015年9月9日、河南润辉置业有限公司（甲方）与张弘雨（乙方）、胡杨实业公司（丙方）签订《商品房回购协议》一份，该协议主要内容为：截止到2015年9月9日丙方即胡杨实业公司应归还乙方即张弘雨本息合计130万元整（该金额已减去丙方在汴商的股权80万元整）。河南润辉置业有限公司自愿将其开发的通许县枫林湾项目的一期商品房11号楼东户13楼、15楼、17楼、20楼、21楼，面积537.25平米，以2400元/平方米的价格，房屋总价款1289400元（不含相关配套费用，不够部分金额20600元由丙方以汇款装张方式支付给乙方），用于支付胡杨实业公司的借款；乙方对上述房产有处置权，若乙方有意将本协议项下房产售予他人时，甲方及丙方须无条件并且及时配合乙方办理相关手续。如乙方于2016年5月31日前不能全部处置，甲方及丙方须按照乙方出借本金及利息或逾期利息或违约金回购本协议项下全部房产，并自前述期限届满3日内全部支付完毕。该协议另约定，即使三方签署本协议，但在甲方或丙方没有实际全额偿还借款合同约定的本金、利息、逾期利息及违约金之前，本协议不对借款合同之履行、效力等产生任何影响，丙方不得以签署本协议为由提出任何抗辩并拒绝归还款项，丙方仍应如实履行借款合同的全部条款及条件，甲方对该借款合同不可撤销的承担连带保证责任。如乙方售卖本协议项下房产，其所得款项应抵扣借款合同约定之债务。三方一致同意，尽管乙方与甲方、丙方签署本协议，不得视为乙方放弃或宽展追索甲方及丙方本金、利息等费用，甲方及丙方仍然应当按照借款合同履行偿还义务，直至乙方实际全额收到款项之日止。该协议签订后，张弘雨未能于2016年5月31日前处置上述房产，河南润辉置业有限公司与胡杨实业公司亦未能按协议约定回购该协议项下的房产。
本院认为，本案中，胡杨实业公司向张弘雨借款200万元事实清楚，证据确凿。依据双方的约定以及相关法律规定，胡杨实业公司应当偿还该笔借款本金及符合相关法律规定的利息和实现债权的费用。张辉、马莹莹作为该债务的连带保证人，对胡杨实业公司上述还款应承担连带清偿责任。一审判决依据本案双方所签借款合同中违约条款和特别约定以及双方实际履行中利息支付等证据，结合相关法律规定，判决支持张弘雨主张的借款本金200万元及利息（利息按月息2%计算）部分以及实现债权的费用处理正确。2015年9月9日，河南润辉置业有限公司与张弘雨、胡杨实业公司签订的《商品房回购协议》的相关约定不能证明胡杨实业公司以物抵债，且河南润辉置业有限公司与胡杨实业公司亦未能按协议约定履行回购义务。故对胡杨实业公司、张辉、马莹莹关于以物抵债的上诉理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。胡杨实业公司、张辉、马莹莹的上诉请求应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23296元，由上诉人河南胡杨实业集团有限公司、张辉、马莹莹承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 鲍焕英
审判员 孔德亮
二〇一七年二月二十八日
书记员 马艺洺