江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01308号
上诉人（原审被告）袁国芳。
委托代理人朱珊，江苏向阳红律师事务所律师。
委托代理人高海洋，江苏和济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王旺雄（曾用名王雄）。
委托代理人陈华霞，江苏云港律师事务所律师。
上诉人袁国芳因与被上诉人王旺雄建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王旺雄一审诉称：2013年2月19日，袁国芳与王旺雄签订施工队摊铺承包协议一份，约定王旺雄承包袁国芳路面沥青摊铺工程。该协议约定摊派铺单价12元／吨，袁国芳保证摊铺吨位在10万吨起步，如达不到仍按10万吨计算，还给付王旺雄10万元工资。协议签订后，王旺雄自2013年4月26日开始按约在连云港市××、××等地施工。截至2014年1月18日，王旺雄施工吨位为5.7万吨。根据协议约定，袁国芳应给付王旺雄130万元。但袁国芳只给付了758200元，余款541800元经多次催要一直未给付。现诉至法院，请求依法判令袁国芳支付拖欠工程款541800元并承担本案诉讼费用。
袁国芳一审辩称，王旺雄属于恶意诉讼。双方工程款早已结清，并有王旺雄亲笔签名为证。请求法院依法判决。
原审法院经审理查明：2013年2月19日，王旺雄、袁国芳签订施工队摊铺承包协议一份，约定由王旺雄承包袁国芳路面沥青摊铺工程。双方在该协议中约定以下事项：1、摊铺单价12元／吨，包括机器加油、人工工资、机器保养、工人吃饭、由王旺雄自己负责，袁国芳提供住宿和摊铺设备的运输费用；2、袁国芳保证摊铺吨位在10万吨起步，如达不到仍按10万吨计算，还给付王旺雄10万元工资。如超过10万吨，就按单价每吨计算，负责人工资不变。3、付款方式为每月结账，按摊铺吨位总价的50%付给王旺雄支付工人工资和加油，余款年底结清。协议签订后，王旺雄自2013年4月26日开始按约在连云港市××、××等地施工。2014年2月19日，王旺雄在施工队摊铺承包协议上书写：“截止2014年2月19日之前所有账全部结清。”2014年2月26日，袁国芳书写欠条一份：“今欠到王雄工资款陆万元正。”
原审法院认为：本案的争议焦点为王旺雄、袁国芳之间工程款是否已结清。袁国芳认为王旺雄亲笔书写的内容足以证明双方工程款已结清。对此，王旺雄认为该内容虽是其亲笔书写，但袁国芳在其书写后并未实际给付余款，因此其所书写的内容与实际事实不符。王旺雄自认收到工程款758200元，并提供银行卡流水清单欲予证明。对此，原审法院认为，袁国芳仅凭王旺雄书写的内容作为证据，该证据效力不足以证明其主张的观点。结合本案查明事实和交易习惯，袁国芳应当能够提供银行流水清单、王旺雄所打的收条等证据证明其实际给付的事实，以加强证明力度，但袁国芳未能举出上述证据。并且，袁国芳也不能对其认为账已结清的情况下又于2014年2月26日出具欠工资6万元的欠条给王旺雄的行为作出合理解释，因此，原审法院认定双方工程款并未结清。根据双方协议约定，在工程量未达到10万吨的前提下，袁国芳应给付王旺雄130万元（10×12万＋10万），扣除王旺雄自认已收到的758200元，袁国芳还应给付王旺雄541800元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：袁国芳于判决生效后十日内给付王旺雄工程款541800元。
上诉人袁国芳不服一审判决，上诉称：上诉人袁国芳对原审法院查明的事实无异议，但对原审法院关于本案双方当事人工程款是否结清的认定有异议。一审庭审中，上诉人已经提供被上诉人王旺雄自己书写的账目已结清的前提下，仍苛求上诉人进一步举证，既无法律依据，也不符合情理。在实际结算过程中，因王旺雄存在私自对外出租机械设备的违约行为，自愿放弃了部分结算价款，经双方协商一致，王旺雄亲笔书写认可账目已结清，该证据能证明双方之间的协议已经履行完毕。至于上诉人另行出具的6万元欠条，在实践中很常见，与所有账目结清并不矛盾。“账目结清”是指双方对协议上的账目已结清，另出具6万元欠条，仅能说明下欠6万元。按照原审判决的逻辑，上诉人应向被上诉人出具50多万元的欠条；另外结账证明人也在协议上注明“至2014年2月19日该合同协议作废”，这也和被上诉人书写的账目结清相互印证。原审法院在被上诉人自认账目已结清的前提下，以上诉人未提交被上诉人自认部分以外的证据，仍要按原协议付款，不符合交易习惯，也不符合法律规定。综上，原审判决错误，请求二审法院依法裁决。
被上诉人王旺雄答辩称：上诉人袁国芳认为本案工程款已经结清、原审法院错判的上诉理由不能成立。第一，在一审中上诉人对于双方签订的施工队摊铺承包协议的真实性无异议。第二，上诉人对于被上诉人已经按照承包协议的约定履行了合同义务，并且应按合同总价130万元结算给被上诉人无异议，合同约定的摊铺单价是12元／吨，重量为10万吨，这是120万元，涉案合同约定付给被上诉人工资10万元，共计130万元。第三，上诉人在一审中多次坚持称130万元已经付清，对于其中的758200元，被上诉人予以确认。但对于拖欠的541800元上诉人既不能提供银行流水，也不能出具上诉人所打的收条加以证明，在自称账目已经结清的情况下，于2014年2月26日出具了工资欠条6万元给被上诉人，对于该行为也不能做出合理解释。因此原审判决上诉人给付拖欠的541800元工程款事实清楚，适用法律正确，应予维持。第四，上诉人在上诉状中一改其在一审中多次确认的已按130万元付清工程款的说法，违背事实，强说被上诉人自愿放弃部分结算价款。这与其在一审庭审中的陈述自相矛盾，明显违背事实，意在拖延时间，混淆事实，请二审法院明察，维持一审判决。
经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，王旺雄在2014年2月21日、25日分别将自己名下车牌为苏G×××××、苏G×××××的车辆过户给袁国中，袁国芳认可将车辆过户给袁国中的行为等同于转让给其本人。
二审庭审中，本院向双方当事人询问了2014年2月19日结算的相关情形。上诉人袁国芳自述当日其与王旺雄进行结算时，双方并没有对已付款项进行详细核对。因王旺雄存在违约行为，双方未以签订的合同为基础结算，而是直接讨论应付多少款给王旺雄，王旺雄要求其给付20万元，其不同意，后双方最终达成一致意见，由袁国芳支付10万元给王旺雄，双方账目就结清。后王旺雄在合同上签了字，其从家中拿了2万元给王旺雄。2月26日，又给付王旺雄2万元，因还欠6万元未付遂向王旺雄出具了6万元的欠条。王旺雄对袁国芳的陈述不予认可，认为双方在对账时是以合同为基础的，并对已付款进行了对账确认，该对账页也在账本中但被袁国芳撕掉了；其对外租赁机械均是经过袁国芳同意的，结算当日袁国芳承诺若其在协议书签字说明账目结清就以现金或汇票付清工程款，但其签字后袁国芳并未给付结算的现金和汇票，只给了其2万元现金。后其一直找袁国芳要账，袁国芳在2月26日又给其2万元，并以工资款的名义出具了6万元欠条，其余工程欠款不出具欠条。其在诉讼中本着诚实原则自认收到了758200元，该款项中就包含了租赁机械的租金20.1万元。
二审审理期间，袁国芳将王旺雄给其的记账本、租赁合同和其本人的记账本提交给法庭，表明两本记账本所载明的已付款、租赁设备的租金及银行转账合计887829元，王旺雄确认记账本和租赁合同均是其提供给袁国芳的，对记账本和租赁合同的真实性予以认可，但认为付款明细中的以下项目应予扣除：1、2014年1月29日银行汇款24000元，收款人是案外人王学东，并非付给王旺雄，该项应予扣除；2、2013年6月14日的付款1200元、2014年1月2日的700元、2014年1月3日的1000元、2014年1月5日的1000元，共计3900元，这四笔钱是袁国芳找王旺雄的工人干私活支付的费用，与涉案工程款无关，该项应予扣除；3、2013年4月27日的5000元，是用于工人购买床铺的，按照双方合同约定，袁国芳应当提供住宿，该项应予扣除；4、2013年6月9日的10000元、2013年8月28日的23000元、2013年8月29日的2600元、2013年9月16日的2400元、2013年9月16日的2400元是运费和胶轮的费用，根据合同约定，袁国芳应当提供胶轮并承担运费，这5笔钱应予扣除；5、2013年9月26日14700元，是王旺雄收到案外人戴亚明的沥青款14700元，与涉案工程款无关，应予扣除；6、2013年10月4日的3000元，是工程中使用的金杯车的保险费用，与涉案工程款无关，应予扣除。7、2013年10月25日的5万元，其中有7000元的平板车运费应予扣除，其余的43000元予以认可。8、2013年11月13日的9000元，与2013年11月12日打的收条是同一笔款，收条已经确认，这笔钱是重复的应予扣除；9、2014年1月8日的25654元、1200元，是袁国芳自己在我的账本上的记账，与本案无关。10、2013年7月12日的银行汇款47000元，是以王旺雄名义购买解放牌卡车的钱，后来又过户给了袁国芳，这笔钱应当扣除，不属于工程款。11、设备租赁的收益是201000元，不是208000元。本院对上述证据的认证意见如下：第一项24000元是汇款给案外人王学东的，袁国芳不能证明该款项与王旺雄及涉案工程的关联性，该款应予扣除；第二项4笔款项，王旺雄无证据证明是袁国芳的私活款，袁国芳对此也不予认可，故该项不应扣除；第三项王旺雄无证据证明是工人床铺款，不应予扣除；第四项的5笔费用及第七项，因王旺雄的记账本载明的是收入帐而不是支出帐，故账目后的备注（“淮安胶轮和运费”、“东吴南路运费”、“同江路运费”、“平板车运费”等）应为款项来源，而胶轮费用或运费按合同约定应由袁国芳负担，故第四项应予扣除；第五项是收取的案外人的款项，非袁国芳给付，应予扣除；第六项的3000元，王旺雄无证据证明是车辆保险费用，不应扣除；第八项的9000元，袁国芳不认可该款与其他款项重复计算，王旺雄又无其他证据予以证明与其他款项重合，不应扣除；第九项袁国芳承认是自己书写的，故该款应予扣除；第十项与车辆过户的事实能够印证，该款应予扣除；第十一项租赁费用，袁国芳仅提供一份29000元的租赁合同，不足以证明王旺雄出租设备获取的租金为208000元，王旺雄自认租赁费用201000元，故租赁费用应以201000元为准。故袁国芳在结算前合计向王旺雄付款720875元。
本院认为，上诉人袁国芳与被上诉人王旺雄签订的施工队摊铺承包协议属于建设工程施工合同，因王旺雄个人无施工资质，该合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但王旺雄已经按合同约定完成了工程，其主张参照合同约定结算工程款符合法律约定，应予支持。二审期间的争议焦点为双方结算时是否变更了结算方式以及在结算之后袁国芳是否履行完付款义务。从双方对结算当天的陈述来看，双方均认可当天账目结算清楚但款项并未完全支付，不一致的是袁国芳主张双方未对账就直接变更了结算方式，但其举证的账本及租赁协议均来源于王旺雄，且双方对于王旺雄对外租赁设备的租金计算在袁国芳的已付款中均予以认可，故袁国芳称双方未对账、因王旺雄违约变更结算方式不仅与常理不符，且与其在一审庭审中陈述的双方已对账结账的陈述不符，加之该上诉理由仅有证人周某的证言及其自己的陈述为证，无其他证据予以佐证，本院依法不予采信。按照双方合同约定，王旺雄已施工工程量不足10万吨按10万吨计算，另加上10万元工资款，则袁国芳应给付王旺雄的总款为130万元（12＊100000＋100000=1300000），经二审核对账目，本院确认袁国芳支付给王旺雄的工程款除结算前已经支付的720875元，另又在结算后支付4万元，故袁国芳欠付王旺雄的工程款总额为532125元（130000-720875-40000=539125）。综上，原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第1404号民事判决为：袁国芳于本判决书送达之日起十日内给付王旺雄工程款539125元。
一审案件受理费9220元（王旺雄已预交），由上诉人王旺雄负担170元，袁国芳负担9055元；二审案件受理费9220元（袁国芳已预交），由袁国芳负担9055元，王旺雄负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。