湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1226号
上诉人(原审被告)：邓某，男，1975年11月1日出生，汉族，住蕲春县。
上诉人(原审被告)：湖南锦泰电力建设有限公司。住所地：
法定代表人：罗凤英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王礼军，湖北亨迪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：曹正武，男，1983年8月4日出生，汉族，住蕲春县。
被上诉人(原审原告)：张保红，女，1986年1月22日出生，汉族，住蕲春县。
被上诉人(原审被告)：蕲春县蕲州镇下石潭村民委员会。住所地：
法定代表人：张华新，该村委会主任。
被上诉人(原审被告)：张刚建，男，1970年12月28日出生，汉族，住蕲春县。
被上诉人(原审被告)：国网湖北省电力公司蕲春县供电公司。住所地：蕲春县
主要负责人：张险峰，该公司经理。
上诉人邓某、湖南锦泰电力建设有限公司（以下简称锦泰公司）因与被上诉人曹正武、张保红、蕲春县蕲州镇下石潭村民委员会（以下简称下石潭村委会）、张刚建、国网湖北省电力公司蕲春县供电公司（以下简称蕲春供电公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、关于水坑形成及危险排除。根据本人与下石潭村委会签订的《云片石采挖合同》约定，本人在订立合同时交付了回填费用3000元，下石潭村委会亦主张双方履行了回填义务，故本人履行了消除危险隐患的回填义务，受害人一方主张水坑系本人遗留形成没有证据证实。2、一审对水坑实际使用人及受益人未予认定，漏列当事人。一审庭审中已查明水坑由受害人的爷爷奶奶用于放养家禽，不能排除其就原有水坑进行继续开挖，故其作为造成危险的行为实施者和受益人应当对水坑承担管理、维护、提示和排除危险等义务，应当在本案中承担补偿责任及过错责任。3、张刚建已垫付丧葬费3万元，一审对该款未作处理。二、一审适用法律错误。一审以《云片石采挖合同》违反法律强制性规定为由判令本人承担赔偿责任，但违反法律强制性规定只能导致合同无效，并不能造成本案损害发生，且该合同只违反管理性规范而非义务性规范，故违反法律强制性规定不能作为本人承担责任的依据。三、一审划分责任比例不公。1、受害人的监护人作为水坑的受益人，应当承担70%以上责任。2、锦泰公司作为最后一个施工行为人，应当比先期行为人尽到更高注意义务，故其责任比例应当高于本人。3、本案事故系多种原因混合共同造成，属于共同侵权，一审判决本人承担较大比例不公。
锦泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：从事发现场照片和我方提供的证人证言可以看出，房屋旁边的路上以及施工现场并无土埂，受害人家属以及证人曹某、张某的出庭证言对此陈述前后不一致，自相矛盾。一审认定事发现场自然形成土埂，我方因施工需要推平该土埂没有事实依据。
曹正武、张保红向一审法院起诉请求：判令下石潭村委会、邓某、张刚建、蕲春供电公司、锦泰公司连带赔偿各项损失311607.50元。
一审法院认定事实：2015年7月7日，邓某与蕲春县蕲州镇下石潭村民委员会三组代表签订《云片石采挖合同》，合同约定邓某开采位于蕲春县蕲州镇下石潭村三组云片石瓷土，每吨瓷土由邓某向蕲春县蕲州镇下石潭村三组付3.3元，向下石潭村委会付0.8元。合同签订后，邓某即雇请张刚建开挖取土。在取土完毕后，施工场地形成一个水坑。在通向水坑过道上，因取土的原因自然形成一条土埂。2017年6月18日，锦泰公司因安装电线杆需要将土埂推平进场施工。2017年6月19日19时许，曹正武、张保红之子曹祥（2014年7月26日生）与其堂弟曹年春（2015年2月12日生）从过道进入该场地，均落于水坑中溺水身亡。
一审法院认为，本案争执的焦点问题是：曹正武、张保红之子曹祥溺水死亡，各方当事人是否承担民事责任及其责任比例的问题。
曹正武、张保红之子系刚满三周岁的幼儿，属无民事行为能力人。无民事行为能力监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。对一个刚满三周岁的幼儿来讲，监护人的监护责任更加严格，孩子的行为不能脱离监护人的视线范围，以便保护幼儿的人身安全。曹正武、张保红将其孩子交与年迈父母带养，由于孩子祖父母疏于看管，小孩脱离其监管视线，是导致小孩溺水身亡的主要原因，故曹正武、张保红应承担本起事故的主要责任。
《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款规定“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”下石潭村委会作为基层群众性组织，理应知道其下属单位三小组与未取得采矿证的邓某签订云片石采挖合同违反法律强制性规定而不予制止，反而每吨收取管理费用，邓某开挖形成水坑后，又未及时要求予以回填整改，又未设置安全标识，存在一定过错，应承担相应的民事责任。下石潭村委会辩称其不是适格主体，应由其下属三组承担民事责任，因其具备法人资格，本身也存在过错，应对其下属单位和自身过错承担民事责任，对其辩解，不予采纳。根据本案实际情况，下石潭村委会应承担本案10%的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”，依据上述规定，邓某依据其与下石潭村委会三组代表签订合同开挖瓷土，嗣后未将取土后形成的水坑予以回填，存在过错，也是导致小孩溺水死亡的原因之一，邓某应当承担相应的民事责任。张刚建系由邓某雇请，其行为受邓某指使，在本案中并无故意行为或重大过过失，依法不承担民事责任。根据本案实际情况，可由邓某承担本案25%的民事责任。
蕲春供电公司将其线路安装工程发包给锦泰公司，在本案中没有过错，依法不应承担民事责任。锦泰公司在施工过程中，将自然形成的土埂推平后进场施工，施工完毕后未恢复原状，导致曹正武、张保红的小孩较容易进入该场地，对曹正武、张保红的小孩坠落水坑亦有一定的责任，酌情由其承担本案10%的民事责任。
曹正武、张保红因小孩死亡造成损失包括：死亡赔偿金254500元、丧葬费用25707.50元、误工费1400元，合计281607.50元。由下石潭村委会承担28160.80元，邓某承担70401.88元，锦泰公司承担28160.80元。曹正武、张保红主张精神抚慰金，根据本案实际情况，可由下石潭村委会承担3000元，邓某承担7000元，锦泰公司承担3000元。综上，对于曹正武、张保红因小孩死亡造成各项损失，由下石潭村委会承担31160.80元，邓某承担77401.88元，锦泰公司补偿曹正武、张保红31160.80元，余款由曹正武、张保红自理。经开庭调解，双方不能达成一致意见。遂判决：一、下石潭村委会于判决生效之日起10日赔偿曹正武、张保红因曹祥死亡造成各项损失31160.80元，邓某于判决生效之日起10日赔偿曹正武、张保红因曹祥死亡造成各项损失77401.88元，锦泰公司于判决生效之日起10日内补偿曹正武、张保红各项损失31160.80元；二、驳回曹正武、张保红其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案争议焦点在于如何认定涉案事故的侵权责任主体及各责任主体之间的民事责任。现有证据可以证实邓某与下石潭村委会签订《云片石采挖合同》，合同签订后，邓某雇请张刚建负责开挖取土，根据日常生活经验可知，张刚建挖掘取土后势必会形成水坑或凹槽。对于水坑形成后，邓某是否进行回填的问题，证人曹某在一审庭审中证实涉案水坑是张刚建使用挖机取土形成的，张刚建于2017年6月19日接受蕲州派出所询问时也陈述其取土后形成的水坑未及时回填，上述两人所作陈述相互印证，能够共同证实因采挖取土形成的坑漕没有及时回填的基本事实。张刚建作为具体负责取土采挖的施工人员，其对采挖取土后是否及时回填理应非常清楚，故其在派出所所作陈述可信度高。邓某辩称其已经履行坑漕回填义务，并无充分的证据予以证实。对于邓某提及的涉案水坑事后被受害人爷爷继续开挖扩充故其应作为责任主体参加本案诉讼，经审查在卷证据材料，证人吴某在一审庭审时陈述其在施工现场看到有人养鸭子，但具体是不是受害人爷爷所为并无相应证据证实，且养鸭子与涉案水坑是否被扩充没有必然关联。在没有证据证实涉案水坑被受害人爷爷扩充的情况下，邓某主张将其爷爷追加被告的理由不能成立，二审不予支持。对于一审认定邓某与下石潭村委会签订《云片石采挖合同》违反法律强制性规定是否属于法律适用不当的问题，经查，因下石潭村三组代表与邓某签订的《云片石采挖合同》确实违反了村民委员会组织法的规定，与当前倡导的合理利用自然资源、保护生态环境的经济发展方式相悖，原审并未认定双方签订的合同为无效合同，而是根据上述经济发展理念认定下石潭村负有监管不力的责任进而判定其对受害人赔偿一定的经济损失，该处理并无不当。对于锦泰公司在本案中应否担责的问题，现已查明邓某雇请张刚建开挖取土后未能及时回填坑漕、继而形成水坑，张刚建在蕲州派出所接受询问时陈述赤东电力所（具体施工是由锦泰公司负责）安装变压器将水坑外围的堤挖开，证人张某在一审庭审时证实，电力架设杆子时将土围子挖开，小孩从挖开的土围子跑进去淹死。上述张刚建的陈述与张某的证言相互印证，能够共同证实锦泰公司因施工需要对水坑周围的土埂进行了处理，锦泰公司将土埂处理后增加了未成年人进入施工现场落入水坑的风险，故一审法院判令锦泰公司承担部分责任具有事实依据。对于各责任主体应分担责任比例大小的问题，因涉案水坑系邓某雇人采挖云片石所形成，其本身从事的开挖取土工程是以营利为目的，正是其未能及时回填水坑给附近居民特别是未成年人正常通行留下了安全隐患。而锦泰公司架设电力设施是因施工需要，且是为社会公共利益需要而为。故一审法院判令邓某对受害人各项损失负担25%、锦泰公司对受害人各项损失负担10%比较适当，二审不作调整。一审法院已经考虑到受害人的监护人未能尽到监护职责，且判令曹正武、张保红承担主要责任、自行承担55%的损失，该处理已经体现了主次、分清了各方责任大小，且在主次责任范围内进一步划分责任比例亦是一审法院自由裁量的体现，本院不作变动。邓某上诉称张刚建在事故后垫付了相关费用，但未提供证据证实，且张刚建本人是否垫付费用与邓某没有关联，故其该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，邓某、锦泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费874元，由邓某负担574元，湖南锦泰电力建设有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘小成
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一八年八月二十日
书记员 黄 宁