四川省屏山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）屏山民初字第706号
原告：（反诉被告）泸州市第七建筑工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区龙南路1号。
法定代表人：向阳，公司总经理。
委托诉讼代理人：张金华，四川平通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。
被告：（反诉原告）宜宾酒都老窖酒业股份有限公司，住所地：四川省宜宾市宜屏快速通道东段。
法定代表人：李波，公司董事长。
委托诉讼代理人：孙煜，男，汉族，系该公司职工。
委托诉讼代理人：严云海，男，汉族，系该公司职工。
原告泸州市第七建筑工程有限公司（以下简称“泸七建”）诉被告宜宾酒都老窖酒业股份有限公司（以下简称“酒都老窖”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日立案受理，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。原告泸七建的诉讼代理人张金华、曾亮，被告酒都老窖的诉讼代理人孙煜、严云海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泸七建诉称：2014年3月28日，原告泸七建与被告酒都老窖签订《建设工程施工合同》，约定由泸七建为酒都老窖承建“屏山县酒都老窖酒业有限公司技改项目”工程。合同签订后，泸七建立即组织施工队伍，按约完成《建设工程施工合同》约定的承包内容。在施工过程中，酒都老窖一直未按约向泸七建支付工程进度款，泸七建不得已通过大额民间融资、赊欠材料款等方式维持工程进度。泸七建多次要求酒都老窖按约支付工程进度款。酒都老窖于2014年12月24日向泸七建作出书面承诺：承诺于2015年1月10日前支付工程进度款180万元给泸七建，12月份进度款至少给付一半，若资金充足则将12月份进度款全额支付。但酒都老窖再次违背了承诺内容，未及时足额向泸七建支付前述款项。之后，双方对已完成合同内工程量及增加工程产值进行对账结算，确认泸七建已完成产值为24285348.34元。但酒都老窖一直未按约向泸七建付款，恶意拖欠泸七建工程进度款和巨额工程款，经泸七建与酒都老窖多次协商解决，均未果。遂诉至法院，请求判令：1、解除原告泸七建与被告酒都老窖双方于2014年3月28日签订的《建设工程施工合同》；2、被告酒都老窖立即向原告泸七建支付拖欠的工程进度款132万元，并向泸七建支付违约金10万元；3、被告酒都老窖立即向原告泸七建支付拖欠的工程款14485348.34元，并向泸七建支付违约金50万元；4、被告酒都老窖立即向原告泸七建偿还代缴的税款338519.40元；5、被告酒都老窖立即向原告泸七建支付至起诉之日的塔机租赁费、塔机拆除费及钢管模板租赁费20万元；6、被告酒都老窖立即按约向相应税务机关缴纳所涉工程的相关税款（包括企业所得税、营业税、工会经费、城市维护建设税、地方教育费附加收入、教育费附加、主副食品价格调控基金、资源税、印花税等）。如被告未缴纳前述税款导致税务机关向原告征税，在原告缴纳税款后，被告应立即向原告偿付相应额税款。
被告酒都老窖反诉并辩称：酒都老窖与泸七建于2014年3月28日签订《建设工程施工合同》，由泸七建为酒都老窖承建“屏山县酒都老窖酒业有限公司技改项目”工程，合同约定工程竣工日期分别为：酿酒和包装车间于2014年7月30日竣工，其余工程于2014年9月30日竣工。合同签订后，泸七建进场施工，酒都老窖依照合同约定支付了相关款项，但泸七建至今未按照合同约定完工并交付工程合格验收的相关资料，造成酒都老窖不能办理排污许可证和房屋产权证明，且泸七建未按图纸施工，致排水工程不畅，造成酿酒车间积水，使酿酒车间不能发挥正常使用功能，不能通过相关职能部门验收，导致酒都老窖处于瘫痪状态。泸七建已经严重违反合同约定。据此，原告的本诉诉讼请求不能成立，请求法院判决：1、酒都老窖与泸七建于2014年3月28日签订的《建设工程施工合同》继续履行；2、泸七建支付酒都老窖违约金4170000元（计算至2015年9月30日）；3、诉讼费由泸七建承担。
原告泸七建为支持其主张，举证如下：
1．泸七建营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书，酒都老窖企业基本信息表，用以证明原、被告基本身份信息。
2．酒都老窖技改项目《建设工程施工合同》、泸七建缴税凭证一份，用以证明2014年3月28日，泸七建与酒都老窖签订《建设工程施工合同》，由泸七建向酒都老窖承建“屏山县酒都老窖酒业有限公司技改项目”工程，该合同系缔约双方真实意思表示，并符合相关法律规定，缔约双方应该严格按照合同约定享受合同权利、履行合同义务。按照合同约定，本案所涉工程税收不包含在合同单价内，双方约定的合同单价不含税收，相应的税收应该由建设单位缴纳。酒都老窖一直未按约向相关税务机关缴税，在泸七建代酒都老窖缴税后，酒都老窖应向原告返还。
3．酒都老窖技改项目基本建设项目工程拨款申请表，用以证明施工过程中原告按约定向被告申请拨付工程进度款。原告从2014年4月20日施工进场后，被告除在第一个月按约定支付工程进度款外，从原告施工进场第二个月起被告一直未按约定支付工程款。截止至2015年2月5日，被告共计差欠原告工程进度款227万元。直至2015年春节前，涉案工程的民工多次上访索要工资，在屏山县园管委、公安机关多部门的协调下，被告才支付95万元民工工资。由于被告在原告进场施工开始后一直未按约拨付工程进度款，导致材料无法准时提供，民工多次停工索要工资，严重影响合同约定的工期。
4．泸七建催款函一份、泸七建催款通知书两份、工作联系函一份、承诺书一份，用以证明被告自2014年9月起开始拖欠工程进度款，于2014年12月24日作出付款承诺书。由于被告拖欠原告工程款，原告多次口头、书面函告被告要求其按约拨付进度款，但被告一直未按约拨付。在原告的多次要求及民工多次发生索薪事件后，被告承诺于2015年1月10日前支付工程进度款180万元给原告，12月份进度款至少给付一半，若资金充足则将12月份进度款全额支付，但被告再次违约拒付。
5．酒都老窖技改项目已完成合同内工程量及增加工程产值确认表，用以证明原、被告双方对已完成合同内容工程量及增加工程产值进行对账确认为24285348.34元。
6．工期延误报告一份、工作联系单七份，用以证明开工日期为2014年4月20日。因停电、下雨延误工期情况：截止2014年6月10日，由于施工过程中遇到停电、下雨及增加工程影响造成工期延误，6月10日前延误工期共计20天。2014年5月27日，由于建设单位水电安装等事宜迟迟未定，影响原告施工工期。2014年8月19日，原告函告被告由于其另外选定施工单位做水电安装工程，对前期已完成部分不办理费用和手续，严重影响宿舍楼浇注，请求被告在2014年8月20日前进行协调处理，但一直到2014年12月25日，被告也没有将水电、消防工作全面完成，严重影响到原告施工工期。2014年6月28日至2014年9月1日期间，由于市政管网施工停水，全部依靠井水间歇性施工，远远不能满足施工和生活用水，工期应顺延。2014年9月10日，办公楼已进入卫生间防水施工阶段，业主没有完成卫生间排水管，影响原告进入下一道工序，进而拖延了原告的施工工期。
7．现场签证单、变更通知单、收方记录、技术核定单共计23份、施工图纸2份，用以证明原告在进场施工后，被告在施工过程中调整施工方案并且多次提出增加工程，原告按被告要求调整施工方案并增加大量施工内容，因业主原告造成工期拖长，相应的合同工期应延后。
8．泸七建关于用电安全的联系函一份、泸七建关于施工安全的联系函、资料现场签证的函，用以证明被告已将原告施工完成的酿酒车间投入使用。2014年7月28日，原告函告申请被告指派人员到现场进行相关验收和签证工作，被告拒绝指派人员到场。
9．屏山县2014年4月至2015年1月逐日降雨资料，用以证明从2014年4月20日至2014年8月20日，由于下雨原因，延误工期23天；从2014年8月20日至2014年10月20日，由于下雨原因，延误工期12天。
10．塔机租赁合同，用以证明原告租赁塔机产生的相关费用。
被告酒都老窖对证据1无异议；对证据2中的《建设工程施工合同》无异议，对泸七建缴税凭证一份有异议，认为应由泸七建缴税；对证据3有异议，认为被告酒都老窖已经及时给付了相应的工程款，当时被告酒都老窖扣的20万元工程款在原告泸七建完成工程后，被告酒都老窖已经及时拨付；对证据4中工作联系函和承诺书真实性无异议，但对该组证据中的催款函不予认可，认为被告没有收到催款函且过了举证期限；对证据5不予认可，认为该证据不具备法律效力，认为根据合同约定要工程进行验收后才有工程造价款，而且认为这是泸七建在年底的产值统计，不能作为结算依据；对证据6不予认可，对该证据的真实性有异议；对证据7的证明目的不予认可，认为有两份图纸是事实，原告泸七建不管是按第一份还是第二份图纸施工都可以的，虽有两份图纸但并没有增加工作量，原告泸七建没有按期施工；对证据8中的用电的联系函、施工安全函没有异议，但对该组证据中的资料函认为原告泸七建没有实际履行，没有把资料报送给被告；对证据9不予认可，对降雨量的真实性有异议；对证据10不予认可，认为该组证据中的塔机租赁费与被告没有法律关系。
被告酒都老窖为反驳原告泸七建的主张，支持自己的反诉主张，举证如下：
1．建筑施工现场安全监督备案表，用以证明开工日期是4月1号。
2．见证取样送检见证人授权书，用以证明李某1出具证言时已经被酒都老窖解聘了。
3．酒都老窖技改项目工程5月进度报表，用以证明建设项目工程拨款的报价中已含有税金，应该由泸七建缴纳税款。
4．“酒都老窖技改项目”预付账款明细表，用以证明开工后酒都老窖是按约定付款，其中8月份通过审核应该支付104万元，实际只付了84万元，是因为当时泸七建工期违约就扣了20万元。9月份应该付74万元，实际付了94万元，就已经把之前的20万元付了。10月份应该付160万元，只付了100万元，也是因为工程没有竣工。说明在工程过程中酒都老窖公司并不是恶意拖欠工程款，是确实因为工程没有按时竣工。
5．园管委情况说明一份，用以证明酒都老窖在园管委的多次协调中都提出了让泸七建支付违约金。
6．建筑工程质量安全监督报监登记书、规划管理放验线记录、建筑施工现场安全监督备案表，用以证明建筑工程情况。
原告泸七建对证据1的开工时间不予认可，认为备案表上载明的开工时间不是实际开工的时间，直到4月20号的时候工地上通电才正常，所以4月20日才是开工时间，而且按照合同约定不同的建筑物有不同的工期，其余工程的工期是6个月，因此不是所有工程竣工时间都是7月30日；李某1签署的所有文件能代表酒都老窖；备案表的竣工时间在施工过程中不等于实际施工的竣工时间，在本案中原告泸七建在施工进行中由于被告酒都老窖不按约支付进度款也是导致施工需要顺延的因素；对证据2、3、4、5、6均不予认可，认为授权书的内容是委托包含李某2等三人取样送检这样的授权内容，而李某1作为被告酒都老窖的现场代表，与被告的证明目的无关联性。授权委托书仅仅是对他们三人的工作安排，但不能证明李某1是何时离开公司的。授权委托书不是针对原告，根据建筑法的规定，作为甲方代表的变更应当以书面的形式告知施工单位；工程虽然没有竣工验收，但是酿酒车间的交付使用应该是7、8月份，因为9月份酒已经酿出来了，当时的图纸有问题，消防审批那里过不了关，必须要等到消防通道过关了才能施工，所以出现了第二套图纸，在2014年6月20日左右才拿到总平面图纸，要两个周才能施工，拖延了时间，所以提出更改图纸到第二张图纸出来这段期间应该在计算工期的时间内予以扣除。
根据原、被告所举证据，经庭审质证，结合原、被告陈述，综合认定以下法律事实：
原告泸七建与被告酒都老窖于2014年3月28日签订《建设工程施工合同》，由原告泸七建承建被告酒都老窖位于屏山县工业园区的屏山县酒都老窖酒业有限公司（后更名为宜宾酒都老窖酒业股份有限公司）技改项目（不含水电及消防工程）。该合同主要载明：一、开工日期为2014年4月1日（以开工报告为准）；酿酒、包装车间竣工日期为2014年7月30日，工期为120天；整个工程主体结构工期为180天。二、工程质量标准为合格。三、承包形式及合同价款：1、按单项工程包干价的形式（不含税收）。2、道路附属及增加工程按合同价款约定方式结算；其余工程以“09定额”、“08清单”下浮13%，具体是：酿酒车间720元每平方、粮库782元每平方、办公楼1131元每平方、职工宿舍1127元每平方、包装车间838元每平方、成品库734元每平方；暂定总价24823242.88元。四、工程量确认:承包人在工程开工后每月提交一次工程量完成报告，并经监理工程师审核，报发包人审定。五、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程开工后每月25日提交一次工程量完成报告，并经监理及发包人核准后按上月已完成工程量的50%支付工程进度款，次月5日给予支付；酿酒车间及包装车间分项工程竣工验收后支付工程完成量的97%，余3%为质保金。六、违约、索赔和争议：发包人违约应承担的违约责任：1、工期顺延；2、如未按约定时间支付工程款，则支付承包人月进度工程款的3%作为违约金。承包人违约应承担的违约责任：1、承包人向发包人支付赔偿金，每延误一日，按合同价款0.4‰向发包人支付违约金；2、承包人不按合同完成约定的工作造成延误，承担由此造成的经济支出，赔偿发包人经济损失，工期不予顺延。
在合同履行至2014年8月，双方产生争议，酒都老窖以泸七建未按约定时间完成酿酒车间和包装车间违约为由要求泸七建在8月进度款中承担违约责任，在该月进度款104万元中暂扣20万元，于9月5日支付8月进度款30万元、9月24日支付进度款54万元；后在10月10日、10月24日支付9月进度款时补齐该20万。之后，10月进度款160万元，于11月19日、21日分别支付进度款50万元（欠付60万元）；11月进度款121万元，于12月25日支付20万元（欠付101万元）；12月进度款67万元，于2015年1月16日支付30万元、1月20日支付45万元；2015年1月进度款74万元，实际支付95万元。以上酒都老窖累计支付工程进度款848万元，累计欠付工程进度款132万元。期间，泸七建多次要求酒都老窖按合同约定支付工程进度款，酒都老窖于2014年12月24日向泸七建作出书面承诺：承诺于2015年1月10日前支付工程进度款180万元给泸七建，12月份进度款至少给付一半，若资金充足则将12月份进度款全额支付。之后，酒都老窖仅在2015年1月10日前支付了20万元。该工程于2015年2月停工至今。此后，经双方核对，泸七建制作“屏山县酒都老窖酒业有限公司技改项目已完成合同内工程量及增加工程产值”表一份，载明泸七建已完成产值为24285348.34元；粮库、办公楼、职工宿舍、包装车间因资金和水电安装原因部分工程未完成，成品库完成50%。酒都老窖现场代表严云海签名确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按约履行，并遵守诚实信用原则。对本案争议焦点，本院评定如下：
焦点一、原告泸七建要求被告酒都老窖偿还代缴的税款338519.4元以及要求被告酒都老窖支付塔机租赁费、拆除费、钢管模板租赁费20万元，能否成立的问题。本院认为，在原、被告签订的《建设工程施工合同》中，第五条第1项中表述按单项工程包干价的形式，括号注明“不含税收”，该不含税收表述不明确，对于表述不明确的约定应按习惯并结合我国缴税规定，应该由合同的施工方原告泸七建承担，对此部分诉讼请求本院不予支持；至于塔机租赁费、拆除费、钢管模板租赁费是原告泸七建在履行合同过程中的支出，应由原告泸七建自行承担，本院对原告泸七建该项诉讼请求也不予支持。
焦点二、双方是否构成违约及若构成违约应否承担违约责任的问题。原告泸七建认为，由于被告酒都老窖未按合同约定给付工程进度款的违约行为，导致原告泸七建资金困难，不能按期完成工程，且被告酒都老窖未及时给付工程款的行为已经构成根本违约，致合同已经不能履行，请求法院判决解除本案施工合同，驳回被告的反诉请求，由被告支付工程进度款132万元及违约金10万元。被告酒都老窖认为，由于原告泸七建没有按合同约定按时完成相关工程，才没有及时给付相应款项，在原告泸七建完成相关工程后就及时给付了，被告酒都老窖没有违约，请求法院驳回本诉原告的诉讼请求，判决原告泸七建继续履行合同，并承担违约金4170000元。本院认为，1.本案工程所涉水电、消防工程系他人实施，该类工程的完成时间对本案原告承建之工程施工具有影响，且被告已当庭承认原告承建之工程存在图纸变更的事实，这些原因造成的原告承建工程延误，当属原告工期顺延之情形。2.原、被告在平等、自愿的基础上签订的合同，系双方真实意思的表示，双方应该严格按照约定履行合同，并遵守诚实信用原则。根据双方无争议的前述施工合同、承诺书、工程进度报表及预付账款明细表能够证明，在酒都老窖于2014年12月24日向泸七建作出书面承诺前，被告酒都老窖多次未按约定向原告泸七建给付工程进度款，原告泸七建也存在未按原合同约定时间履行的行为，但双方发生争议后，已通过协商处理并履行，且超过合理期限后，双方各自再主张对方违约，均有违诚实信用原则。3.又根据前述承诺书，被告承诺在2015年1月10前向原告给付工程进度款，但业主被告至今没有履行，其行为已经构成新的违约，施工人原告主张工期顺延，既符合合同约定，又符合合同法规定之先履行抗辩之情形，故本院综合本案案情，认定业主被告多次先违约，后履行方施工人原告不构成违约，被告应当依法承担违约责任。4.根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”之规定，对原告要求解除本案施工合同的诉讼请求予以支持。被告未按约定支付原告工程进度款，对原告请求被告酒都老窖给付工程进度款132万元的诉讼请求予以支持；对原告泸七建要求被告迟延给付工程进度款132万元的违约金10万元的诉讼请求，根据原、被告之间的合同约定，支持3.96万元（132万元*3%）；其余部分与双方约定不符，本院依法不予支持。被告提出的此节诉讼请求，不能成立，本院依法不予支持。
焦点三、原告泸七建要求被告酒都老窖给付拖欠的工程款14485348.34元并支付违约金50万元的认定与处理问题。在庭审中原告泸七建出示的证据“酒都老窖技改项目已完成合同内工程量及增加工程产值确认表”，被告酒都老窖承认业主部分系己方签名，但认为根据合同约定要工程进行验收后才能结算工程款，故不具有法律效力。本院认为，该证据虽然存在瑕疵（无结算时间、无被告印章、施工单位署名为泸州市第七建筑工程公司江阳分公司），但有被告酒都老窖现场代表严云海的签字，且被告此节反驳未提供充足证据推翻前述工程该产值确认表，故可以证明原告已经完成的工程量及相应的产值为24285348.34元；虽然合同约定应该竣工验收后结算给付，但由于该合同因被告违约而停工较久直至解除，对原告泸七建请求给付工程款的诉讼请求，应予以支持。减去已给付的进度款8480000元及应给付的前述进度款1320000元，被告酒都老窖还应给付原告泸七建工程款14485348.34元。对原告要求被告支付该工程款违约金50万元，由于原、被告的合同未实际履行完毕，对此部分工程款不能认定被告有违约行为，故对原告泸七建的该项诉讼请求不应支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第(三)项、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告（反诉被告）泸州市第七建筑工程有限公司与被告（反诉原告）宜宾酒都老窖酒业股份有限公司于2014年3月28日签订的《建设工程施工合同》予以解除；
二、被告（反诉原告）宜宾酒都老窖酒业股份有限公司在本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）泸州市第七建筑工程有限公司工程进度款1320000元、违约金39600元、工程款14485348.34元，合计15805348.34元；
三、驳回原告（反诉被告）泸州市第七建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）宜宾酒都老窖酒业股份有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费120232元，由原告（反诉被告）泸州市第七建筑工程有限公司负担7798元，被告（反诉原告）宜宾酒都老窖酒业股份有限公司负担112434元；反诉案件受理费20080元（已减半），由被告（反诉原告）宜宾酒都老窖酒业股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 凌征友
审 判 员 孟飞鹏
人民陪审员 马光荣
二〇一六年一月十二日
书 记 员 胡 欣