杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭西刑初字第00289号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人周海锋。因犯诈骗罪于2012年1月被本院判处有期徒刑八个月，2012年4月9日刑满释放。因本案于2012年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人何冰。
辩护人江传堤，
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2012）1378号起诉书指控被告人周海锋犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2013年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员孙军、代理检察员郑蕾出庭支持公诉，被告人周海锋及辩护人何冰、江传堤到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一个月，现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，一、合同诈骗，2010年7月至2011年4月期间，被告人周海锋以非法占有为目的，虚构事实与被害人签订合同，采用收取货款后不发货和收到货物后不付款、拆东墙补西墙的手段，骗取他人款物共计价值人民币655019元。二、诈骗，2011年3月，被告人周海锋以非法占有为目的，虚构自己有联通公司苹果手机优惠货源的事实，让被害人李康某合作，骗得李某人民币17.8万元。对上述指控，公诉机关当庭提供了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，认为被告人周海锋的行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人周海锋对起诉书指控合同诈骗的第一、二、四起犯罪事实无异议；其提出第三起系与被害人易某甲的借款关系，并非合同诈骗的辩解。对起诉书指控诈骗犯罪，其辩解已还清李某的欠款，故不构成诈骗。被告人周海锋的辩护人提出被告人周海锋主观上无非法占有的故意，不构成犯罪，请求法院宣告无罪。
经审理查明，合同诈骗
2010年7月至2011年4月期间，被告人周海锋以非法占有为目的，虚构事实与被害人签订合同，采用收取货款后不发货和收到货物后不付款、拆东墙补西墙的手段，骗取他人款物共计价值人民币655019元，具体如下：
1、2010年7月，被告人周海锋虚构了上海长城公司与浙江联通已谈成一个特惠上网卡套餐项目，自己有货出售的事实，与被害人王某在本市西湖区教工路93号的杭州嘉晔科技有限公司签订上网卡订货合同，约定王某支付人民币495000元购买500套该种上网卡，三日后发货。被害人王某按约支付上述款项，但被告人周海锋一再推脱不发货。后某王某反复催讨，至2011年6月，被告人周海锋陆续还款人民币225000元后不再还款。
2、2011年4月，被告人周海锋以收货后不付款的手段，骗得联通公司拱墅经营部工作人员胡能钶发货给其的售价为人民币4999元／只的苹果牌3GS型联通合约手机30只。后被害人胡能钶向公司垫付款项并对其反复催讨，且约定只需支付3999元／只的裸机价。被告人周海锋陆续支付货款102000元后不再还款。
3、2011年4月8日，被告人周海锋虚构自己有联通内部苹果4代手机优惠货源的事实，并谎称李某是联通公司的工作人员，骗取被害人易某甲让妻子徐瑾将货款人民币365000元汇入李某的账号用于购买苹果牌4代手机。因被告人周海锋一再拖延交货，被害人易某甲让其补签借条，但周海锋仍然无法交货也不退回货款，且用25只模型手机冒充苹果牌4代手机交付给易某甲，被易某甲识破。后在易某甲催讨下，被告人周海锋陆续还款人民币45000元后不再还款。
4、2011年4月15日，被告人周海锋虚构北部软件园一客户订购13台苹果牌4代手机并已签订合同的事实，在本市西湖区西溪数码港H205摊位骗得被害人葛某的苹果牌4代16G型手机13只（价值人民币62049元），后某被害人催讨，其支付人民币15000元。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、被害人王某、胡能钶、葛某的陈述，证实被告人周海锋实施诈骗的时间、地点、理由及诈骗数额。2、被害人易某甲的陈述及辨认笔录，证实2011年4月8日被告人周海锋虚构有联通公司苹果4代手机优惠货源，并谎称李某是联通公司的工作人员，骗取其让妻子徐瑾将货款人民币365000元汇入李某的账号用于购买苹果牌4代手机的事实；还证实被告人周海锋因无法交货用25只模型手机冒充苹果手机交给易某甲，在易某甲的催讨下，被告人周海锋出具借条的事实。经其辨认，被告人周海锋就是骗取其钱财的人。3、证人徐瑾的证言（被害人易某甲的妻子），证实2011年4月8日，被告人周海锋虚构自己有联通公司苹果手机的优惠货源，并虚构了李某就是联通公司的员工，骗取易某甲让其打款36.5万元到李某的银行卡上。尔后周海锋一再推托延迟交货时间，并拿25台假的苹果手机交货给易某甲而被发现。为保障自己权益，易某甲夫妇要求周海锋还款，并以打款当天的时间写了一张36.5万的借条，并写明还款时间。后某反复催讨，周海锋在陆续归还4万元并用价值5000元的财物抵货款后就不再归还。目前为止，仍有32万元的货款未归还的事实。4、证人周某的证言，证实2012年5月12日，在汽车北站其帮被告人周海锋还款二万元给易某甲，易某甲妻子徐瑾出具收据的事实。5、证人杨某的证言，证实其曾告诉过周海锋有一个华谊公司代理长城公司和联通合作的项目正在洽谈，但尚未谈成，并未让周海锋去实际进行销售，后当被害人王某找到其时，其让王某想办法把货款赶紧要回来等相关事实。6、证人李某的证言，证实其应被告人周海锋要求，还了两万元给易某甲的事实。还证实，36.5万元进入其账户后，被告人周海锋并未使用而是向一叫“吕杭”的人借钱的事实。7、产品订货合同、银行明细，证实2010年7月8日杭州嘉晔数码科技有限公司与周海锋签订订货合同，被害人王某按约向被告人周海锋打款49.5万元的事实。8、情况说明，证实被告人周海锋未向被害人王某交付货物。9、调取证据清单、欠条、情况说明，证实被告人周海锋向被害人王某出具了27万元的欠条。10、调取证据清单及照片，证实被告人周海锋交给被害人易某甲25只假冒苹果手机的事实。11、银行明细，证实被害人易某甲通过徐瑾于2011年4月8日打款给被告人周海锋人民币36.5万元的事实。12、身份证复印件、字据，证实被告人周海锋用假冒苹果手机欺骗易某甲被识破后，对自己的欺骗行为予以承认。13、借条，证实被告人周海锋向被害人易某甲妻子徐瑾借款36.5万元的事实。14、收条，证实周某代被告人周海锋归还被害人易某甲人民币二万元的事实。15、银行交易明细，证实被告人周海锋在建行的尾号为388的银行卡从2010年10月1日开始使用，最后有明细的日期为2011年4月21日，但该卡实际从2011年1月16日后就没有再使用过了。被告人周海锋的另一张尾号为806的建行卡早已在388银行卡使用前挂失，不再使用。进而证实被告人周海锋供称其2011年4月从易某甲处借款后曾从建行卡取款5万还给易某甲的辩解与事实不符。16、情况说明，证实被告人周海锋归还被害人葛某人民币15000元。17、价格鉴定结论书，证实被告人周海锋从被害人葛某处骗得的苹果4代16G手机单价为4773元。18、谅解书，证实被害人葛某对被告人周海锋的犯罪行为表示谅解。19、刑事判决书，证实被告人周海锋曾因诈骗被刑事处罚。20、抓获经过，证实被告人周海锋系被动归案。21、户籍证明，证实被告人周海锋的身份信息。22、被告人周海锋的供述，与前述事实基本一致。上述证据本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人周海锋诈骗犯罪的事实及被告人周海锋提出其与李某之间是合伙关系，不构成诈骗罪的辩解，经查，公诉机关认定被告人周海锋构成诈骗罪的主要理由是，被告人周海锋虚构事实骗取被害人李康某45.3万元用于合伙做生意，但被告人周海锋仅交付给李某价值11万元的手机及16.5万元的货款后不再还款，骗取被害人李某人民币17.8万元。但经本院查明，对被告人周海锋提出交给李某价值11万元的手机外，还打款给李某人民币36.5万元，其与李某间不存在债权债务关系的辩解，李某予以认可。故结合被告人周海锋与李某二人存在合伙关系，李某亦未主动向公安机关报案追偿损失以及李某对该笔事实前后陈述不一致等情节，被告人周海锋的辩解存在合理怀疑，故对该笔犯罪事实的指控不能成立。对被告人周海锋的相应辩解，本院予以采纳。
对被告人周海锋及其辩护人提出其与被害人易某乙系借款关系的辩解，经查，被害人易某甲及其妻子徐瑾陈述均证实该款项是向被告人周海锋购买手机，并非出借给被告人，且被告人周海锋在无法交货也不退回货款的情况下向被害人易某甲交付假冒苹果手机的行为，印某被害人易某甲是通过被告人周海锋购买手机而非提供借款的借款行为。故上述辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人周海锋以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关对合同诈骗的犯罪事实的指控成立，但指控被告人周海锋构成诈骗罪，属事实不清、证据不足，本院不予认定。对被告人周海锋提出的合同诈骗第三起其主观上无非法占有的故意及辩护人提出被告人周海锋主观上不具有非法占有故意，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人周海锋隐瞒其生意亏损负债四、五十万元的真相，在明知无法拿到合同约定货物的情况下，仍采用收取被害人王某、易崴某后不发货；从被害人胡能钶、葛某处提货不付款的方式骗取上述被害人财物的行为，足以证实被告人周海锋主观上具有非法占有的故意，符合合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪论处。故上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周海锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月9日起至2019年4月8日止。罚金限判决生效之日起十日内交纳）；
二、未追回的赃款人民币六十五万五千零一十九元，责令被告人周海锋退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宗 盼
人民陪审员 王 辉
人民陪审员 王为民
二〇一三年六月三日
书 记 员 钱 波