广东省廉江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛廉法塘民初字第57号
原告郑相成，男，1945年3月25日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托代理人郑辉忙，男，1983年6月10日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。是原告郑相成的儿子。
委托代理人陈达斌，广东旗胜律师事务所律师。
被告郑光，男，1951年10月16日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托代理人郑基，男，1974年3月4日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。是被告郑光的儿子。
被告陈小虎，男，1984年12月21日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
原告郑相成诉被告郑光、陈小虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月25日受理后，依法由审判员罗水独任审判，于2014年10月23日公开开庭进行了审理。原告郑相成及其委托代理人陈达斌、郑辉忙、被告郑光及其委托代理人郑基、被告陈小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我受被告郑光雇佣为被告陈小虎建造房屋，2014年3月25日上午，我在位于横山镇乾案村委鸭菜岭村被告陈小虎的在建房屋二楼跌落受伤。事故发生后，我被立即送往石岭镇第二卫生院救治，用去医药费859.62元，后转到廉江市人民医院住院治疗。经廉江市人民医院诊断：我的伤情如下：1、胸部外伤；2、腹腔内脏损伤；3、腰5椎体压缩性骨折；4、腰2-4右侧横突骨折；5、全身多处软组织挫伤。我在该院治疗18天，出院后经广东申正法医鉴定所鉴定已达八级伤残。本事故共给我造成的经济损失如下：1、医疗费：20855.20元（凭医院的收费票据确定）；2、误工费：8250.00元（150元／天×55天=8250.00元）；3、住院伙食补助费：1800.00元（100元／天×18天=1800.00元）；4、营养费：（30元／天×18天=540.00元）；5、残疾赔偿金：38508.69元（11669.30元／年×11年×30%=38508.69元）；6、精神损害抚慰金：15000.00元（根据我的伤残级别，结合被告的承受能力确定）；7、司法鉴定费：1800.00元（凭发票鉴定）；8、交通费：500.00元（根据我已实际付出酌情确定）以上各项损失共为87253.89元。被告郑光没有施工资质，被告陈小虎却将房屋建设工程发包给没有施工资质的被告郑光承建，我在雇佣期间遭受人身损害，根据相关法律规定，被告陈小虎应当与被告郑光对我的损伤承担连带赔偿责任，可事发至今，被告郑光只是支付了1000元，余款却拒绝赔偿，我的权益得不到有效的保护。综上，为维护自身的合法权益，我特提起本案诉讼，恳请法院依法判如所请。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、原告郑相成的身份证及常住人口信息表复印件各一份（有原件）。证明原告的诉讼资格及身份。
2、2014年7月28日石岭镇垭坭塘村委会《证明》复印件一份（有原件）。证明于2014年3月25日，原告受被告郑光雇佣，在为被告陈小虎建造房屋过程中身体受到损害的事实及曾经村委会调解处理无果。
3、廉江市人民医院住院病历、疾病诊断证明书及出院小结复印件一份（有原件）。证明原告受伤后入院治疗的情况及伤情、住院时间。
4、廉江市人民医院门诊病历复印件一份（有原件）。证明原告伤情未彻底痊愈，出院后遵医嘱继续门诊治疗。
5、医疗收费票据复印件一份（有原件）。证明原告因受伤治疗，已用去医疗费20855.20元。
6、《广东申正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》复印件一份（有原件）。证明原告经鉴定，损伤程度已达八级伤残。
7、司法鉴定费发票复印件一份（有原件）。证明原告用去司法鉴定费1800元。
被告郑光辩称：我与原告是合伙做工关系，双方口头约定出现所有工伤由各人自负，与其他合伙人无关，没有雇佣关系。屋主陈小虎请许桶作中间人请我们去做工，工人委托我作为代表领取工资，有证人郑坤等10人作证。
被告郑光对其陈述的事实提供证据的证据有：
1、2014年10月16日石岭镇垭坭塘村委会《证明》复印件一份（有原件）。2、证明材料复印件一份（有原件）。3、协议书复印件一份（有原件）。4、证明复印件一份（有原件）。5、身份证复印件8份。6、申请证人郑芬、黄康英、黄广兴、出庭作证，前述证据均证明郑光与郑相成及其他工友是合伙关系。
被告陈小虎辩称：我没有过错，不应承担连带赔偿责任。理由是：首先，我将房屋建设承包给郑光，虽然未签订承包合同，但我们的法律关系是一般承揽合同关系。从法律关系主体方面看，农村个体民房建筑一般技术含量要求较低，职业风险相对较小，事实上，大量的农村个体建筑队参与民房建筑活动，民房建筑的承包方和发包方多为个体或个体合伙组织，而不像合同法、建筑法将建设工程施工合同的双方主体限定在有一定资质和一定注册资金的单位这一特定的主体上，且《中华人民共和国建筑法》第八十三条明确规定，农民自建低层活动不适用建筑法的相关规定，在适用法律上，农村低层建筑活动属于农村建筑承揽施工关系，应按照一般承揽活动对待。故民房建筑的发包方（我）与承包方（郑光）所形成的法律关系是一般的承揽合同关系，我是承揽合同的定作人，郑光是承揽合同中的承揽人。其次，施工人员（雇员郑相成）受伤。其雇主是承揽人郑光而不是定作人（房主我），因此房主我不应该与雇主郑光一起承担连带责任。本案中，郑光承揽的是农村低层住宅的建筑作业，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条和《建筑工程安全生产条例》第六十九条的规定，该类建筑作业不属于上述法律及行政法规的调整，虽然建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾明确规定，未取得村镇建筑工程工匠资格证书，不得从事村镇建筑工程的建设、修缮和维护工作，但该《村镇建筑工匠从业资格管理办法》被建设部于2004年7月2日废止，现在现实中已经没有受理农村建筑工匠办理资质证书的行政部门，因此农村建筑工匠承建民房，并不需要资质。所以，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的定作人不承担赔偿责任；但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。本案中，我将房屋建设交给虽无资质但具有多年从事房屋建设作业经验的郑光承建，并不存在选任过失，因此，我作为定作人，对原告郑相成自己造成的损害，不应承担赔偿责任。
另外，所有工钱都是被告郑光领取的。在我建房之前，是郑光一人和我协商相关建房的事情，并无其他人参与其中，这足以说明郑光是承包人，其他人都是他雇佣的，绝不是合伙人。
被告陈小虎对其陈述的事实在举证期间内没有提供证据。
证人黄广兴、郑芬和黄康英的证言：共同证明大家做多少工分多少钱，大家都是做工的，有的是大工，有的是小工，分工不同，工资也不同。
经开庭质证，被告郑光对原告提供的证据1、3、4、5、7无异议；对证据2有异议，认为村委没有调解过，双方是合伙关系；对证据6有异议，伤残等级鉴定保留申请重新鉴定的权利。被告陈小虎对原告提供的证据1、2、3、5、7无异议；对证据4有意见，认为伤情可能有原先就受过伤；对证据6有意见，伤残等级鉴定保留申请重新鉴定的权利。
原告郑相成对被告郑光提供的证据1真实性、合法性、关联性均有异议，村委会作为农村基层自治组织，不能证明公民民事关系的资格，且与之前出具给原告的证明相矛盾，出具给原告的证明是经调查核实后出具，出具给被告的是根据证人证言出具，不合法，依法不能作为证据使用。证据2真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明被告需要证明的事实，证据取得、来源不合法，不排除证明人一直以来跟随郑光从事建筑行业，不排除受胁迫，不能证实证言真实性。证据3真实性、合法性、关联性均有异议，其中提到按工时平均分配不符合事实，建筑工分大工、小工等工种，不可能平均分配，没有原告签字，协议内容不规范、不真实，其中的“本人”不确定，该证据不能作为证据采信。证据4，被告目的是证明工伤自负，如果真是合伙，合伙人因合伙事务受伤，应由全部合伙人承担，该约定违反法律规定，不应采信。证据5与本案无任何关联性。据了解，证据3的证人签名人有两个人是郑光亲人，其他人对其中内容并不了解，不知道如果输了诉讼是要承担责任的，所以该证据不是证人真实意思表示。其他工友顾忌如果不签就会失去工作所作证明签字，不是他们的真实意见。对三证人的证言有异议，认为三证明人与被告郑光有利害关系，法院不应采纳。
被告陈小虎对被告郑光提供的证据证据1有异议，村委不能证明其要证明的内容。对证据2、3、4、5有异议，不能证明其主张的事实。对三证人的证言不发表意见，认为这些人不是其请来的，不认识这些人。
本院对原、被告提供的上述证据经核对后，对上述证据的真实性予以确认。
本院查明：被告陈小虎将其位于住廉江市横山镇乾案村委鸭菜岭村二层房屋工程主体承包给被告郑光施工，双方口头约定每平方米工钱为160元，包工不包料，总工钱为55000元，主体建成后，被告陈小虎已将该款全部支付给被告郑光。被告郑光没有施工资质。被告郑光雇佣原告郑相成等10人一起参与施工，模板、顶子、升降机和伙食均由其负担，工人的工资也由其计工发放。2014年3月25日，原告在所建房屋的二楼天面扎铁时，不慎从二楼跌下受伤。事故发生后，原告被送到石岭镇第二卫生院救治，后被转送到廉江市人民医院住院治疗，住院时间为18日，共用去医疗费20855.20元。出院后于2014年5月20日经广东申正法医临床司法鉴定所鉴定达八级伤残。
另查明，在起诉前被告郑光与被告陈小虎都已分别赔偿原告1000元，起诉后没有作赔偿。根据原告的申请，本院于2014年9月10日作出了（2014）湛廉法塘民初字第57-1号民事裁定书，冻结被告郑光银行存款40000元，冻结期间为6个月。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。双方争议的焦点是：一、两被告之间是雇佣关系还是加工承揽关系。二、被告陈小虎是否存在选任过失。三、被告郑光与原告之间是雇佣关系还是合伙关系。四、原告损失的具体数额应如何认定。承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。本案中，两被告之间虽然没有书面的工程承包合同，但从两被告之间的口头约定来看，被告郑光是按照被告陈小虎的要求，以完成两层楼房主体工程交付为目的，而不单纯获取劳务报酬的行为。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，两被告之间的行为，符合承揽合同的特征，应认定两被告之间是承揽合同关系。被告陈小虎是定作人，被告郑光是承揽人。被告陈小虎认为，两被告之间是一般承揽合同关系，对被告陈小虎的这一主张，本院应予以采纳。因被告郑光没有从业资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，应认定被告陈小虎存在选任过失。雇佣，一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。本案中，被告郑光作为建筑承包人，自行组织原告等10人一起施工，在施工过程中所有工作时间、工作安排、所需工具、机械设备、工人伙食和工人工资均由其自行决定，符合雇佣关系的特征，应认定被告郑光与原告之间是雇佣关系，被告郑光是雇主，原告是雇员。被告郑光认为，其与原告之间是合伙关系，提供有2013年11月18日的《协议书》一份，该《协议书》上没有被告郑光和原告的签名，三证人的证言，只能证明工作报酬的发放标准。因此，对被告郑光的这一主张，本院不予采纳。同时，原告作为一个完全民事行为能力人，在被告郑光雇佣期间，在施工过程中，自身不注意安全，导致损害结果的发生，应承担相应的过错责任。
对原告损失的认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算，确认原告的损失有：1、医疗费20855.20元。原告提供票据，证明其从2014年3月25日至2014年5月23日先后到石岭镇第二卫生院门诊治疗、廉江市人民医院住院治疗和廉江市人民医院门诊治疗，其中住院治疗18日，共用去医疗费20855.20元，应予以确认。2、误工费8250元。原告已满六十岁，不应再计算误工费，因此，对原告的这一请求，本院不予支持。3、住院伙食补助费应认定为1800元（100元／日×18日）；4、营养费应认定为540元（30元／日×18日）；5、残疾赔偿金应认定为38508.69元（11669.3元／年×11年×30%）元；6、交通费500元。根据原告的住院时间及住院地点酌情确定。7、司法鉴定费1800元，凭发票确定。以上原告损失合计64003.89元。8、精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合本案实际情况来考虑，精神损害抚慰应酌情认定为10500元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十六条：“被告侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，结合本案实际，依法确认被告郑光承担原告损失的50%即32001.95（64003.89（50%）元，并承担精神损害抚慰金7500元，共计39501.95元，减去被告郑光已赔偿的1000元，仍应赔偿38501.95元给原告；被告陈小虎承担原告损失的20%即12800.78（64003.89（20%）元，并承担精神损害抚慰金3000元，共计15800.78元，减去被告陈小虎已赔偿的1000元，仍应赔偿14800.78元给原告；另30%的损失由原告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、限被告郑光在本判决生效之日起10日内赔偿38501.95元给原告郑相成。
二、限被告陈小虎在本判决生效之日起10日内赔偿14800.78元给原告郑相成。
三、驳回原告郑相成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1001元，诉讼保全费420元，由被告郑光负担862元、被告陈小虎负担170元，原告郑相成负担389元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判员 罗 水
二〇一四年十一月十二日
书记员 吴成道
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
第二十六条：“被告侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”