广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3254、3255号上诉人【（2013）穗越法民一初字第4338号原告、（2013）穗越法民一初字第4382号被告】：广东人民时代律师事务所。住所地：广东省广州市越秀区东风中路437号越秀区城市广场南塔**楼。法定代表人：程根球，该所主任。委托代理人：何慧轩，女，1989年9月18日出生，汉族，住广东省东莞市，该所员工。被上诉人【（2013）穗越法民一初字第4338号被告、（2013）穗越法民一初字第4382号原告】：莫小宁，男，1970年6月3日出生，汉族。上诉人广东人民时代律师事务所（以下称时代事务所）因与被上诉人莫小宁劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4338、4382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：双方对第一项、第二项、第三项、第九项、第十项、第十一项没有争议，其他事项双方有争议。一、莫小宁入职时间：莫小宁20**年10月8日到时代事务所任职见习律师，2002年12月19日起为实习律师，2003年11月25日起为专职提成律师。二、解除聘用关系时间：2012年10月31日。三、签订《聘用专职律师协议书》期间：2003年11月25日至2004年11月25日。四、2002年10月8日至2012年10月31日期间工资问题：莫小宁主张其自入职以来，时代事务所一直未向其支付工资；时代事务所则主张莫小宁作为提成律师，双方约定莫小宁是按其自己办理的业务总收入的70%提成作为聘用工资，故不存在欠发莫小宁每月工资的问题。根据时代事务所与莫小宁签订的《聘用专职律师协议书》约定：“…三、乙方（莫小宁）在受聘期间，…交通、食宿费用由乙方自理；四、…乙方按自己办理业务总收入的70%提成作为聘用工资，并按国家的有关规定交纳各种税费和自己办案引起的费用。…”，可见双方约定的工资为提成工资，且工资数额为莫小宁自己业务总收入的70%提成。且双方确认没有考勤，现无证据证实莫小宁在其他时间段的正常工作时间内向时代事务所提供了正常劳动，故时代事务所亦不需向莫小宁支付未办理业务期间的最低劳动报酬。五、劳动报酬及加付赔偿金问题：莫小宁主张其在工作期间接受时代事务所委派担任广州市城市年票项目建设有限公司的法律顾问工作，但时代事务所拖欠其提成应得提成报酬6468.04元并提供证据4《常年法律顾问合同》和由其填写的证据6和证据7等予以证明，其中证据6和证据7为莫小宁自行填写。对此，时代事务所予以否认，并提交证据1《执业律师市内转所申请表》、证据2《转所证明》和证据3《证明》，认为莫小宁已确认“财务结清”。对此莫小宁否认时代事务所的上述证据2和证据3的真实性，认为该证据为时代事务所自行制作，而证据3的签名不确认，并提出对证据1的签名进行笔迹鉴定。《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。因时代事务所承认莫小宁证据4广州市城市年票项目建设有限公司《常年法律顾问合同》的真实性，但没有提供证据证明其已向莫小宁足额支付提成款。故时代事务所对此应承担举证不能的不利后果，即不论时代事务所的证据是否真实，均不能免除其已向莫小宁足额发放提成款的举证责任，故应向莫小宁支付劳动报酬6468.04元。因没有证据证实莫小宁曾就时代事务所拖欠劳动报酬一事向劳动行政部门投诉过，故其请求加付赔偿金的请求，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，故莫小宁的该项请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。六、未签订劳动合同额外一倍工资：从莫小宁的证据3《解除劳动合同》中可见，莫小宁与时代事务所曾于2011年10月1日签订为期一年的劳动合同，而双方于2012年10月31日解除劳动合同，故莫小宁要求时代事务所向其支付2011年12月1日至2012年10月31日期间未签订劳动合同额外一倍工资的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。七、解除劳动合同经济补偿金：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人应对自己主张负举证责任。莫小宁虽主张其向时代事务所提出解除劳动关系的理由为时代事务所不续签劳动合同、没有为其参加社会保险、没有发放工资，但莫小宁未举证证明，原审法院对该主张不予采信。《解除劳动合同》虽未记载解除理由，但已明确为“乙方提出协商解除劳动合同要求，经甲、乙双方协商一致，同意解除劳动合同，…”，该情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故莫小宁要求时代事务所支付经济补偿金的请求，于法无据，原审法院不予支持。八、社会保险费问题：莫小宁主张其近10年的社会保险费均由其全额支付，时代事务所从未支付其应承担的部分。时代事务所对此否认。从莫小宁提供的证据5《缴费历史明细》显示，莫小宁在职期间，时代事务所均有为其购买社会保险，莫小宁没有证据证实该社保费用全额由莫小宁承担，其证据6并不能证明所扣“保险费”或收取的“社保金”是其全额社保费而非社保费中的自负部分费用，故莫小宁的主张没有事实依据，原审法院不予支持。九、申请仲裁时间：2013年9月3日。十、莫小宁仲裁请求：1、被申请人支付拖欠劳动报酬6468.04元，并另支付6468.04元作为赔偿金；2、被申请人支付2002年10月8日至2012年10月31日工资186000元；3、被申请人支付2009年1月1日至2009年11月30日劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额17050元；4、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金15500元；5、被申请人补交2002年10月8日至2012年10月31日期间应由其支付的社会保险费。十一、仲裁结果：1、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人劳动报酬6468.04元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。十二、因莫小宁和时代事务所对本案裁决书作出双方存在劳动关系的认定没有提出起诉，原审法院对此予以确认。十三、因莫小宁承认是其主动提出转所请求，也知道已经转所，并对转所没有提出异议，且时代事务所提供的证据1《执业律师市内转所申请表》中莫小宁的签名是否真实并不影响本案的认定和判决结果，故原审法院对莫小宁要求进行笔迹鉴定的申请，不予采纳。十四、虽然莫小宁在仲裁时主张未签订劳动合同额外一倍工资的期间为2009年1月1日至2009年11月30日，在本案中要求的期间为2011年12月1日至2012年10月31日；在仲裁时要求“被申请人补交2002年10月8日至2012年10月31自期间应由其支付的社会保险费。”，在本案中则要求“时代事务所支付莫小宁20**年10月8日至2012年10月31日期间应由其支付的社保共64800元”，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“不可分性”，故原审法院对此莫小宁的该两项请求予以审理。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、广东人民时代律师事务所自判决发生法律效力之日起五日内向莫小宁支付劳动报酬6468.04元；二、驳回莫小宁的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由广东人民时代律师事务所、莫小宁各负担10元。判后，时代事务所不服原审判决，向本院提起上诉称：一、时代事务所提交的《执业律师市内转所申请表》、《转所证明》、《证明》等证据已足以证明其已与莫小宁结清提成款。上述申请表及证据均由莫小宁向时代事务所提交，在时代事务所清算劳动报酬并加盖公章之后，再由莫小宁交至转入所及司法局盖章。可见，莫小宁已知悉并确认表中内容。另外，该申请表已由司法部门全面审核，并加盖公章确认，证明双方已结清全部财务案源。二、莫小宁对《执业律师市内转所申请表》上的签名予以否认，但该申请表上的签名与其在仲裁期间提交的委托合同上的签名非常相似。三、劳动报酬的支付方式包括以现金方式支付，也包括债务对冲。莫小宁工作期间，只办理了13个案件。在莫小宁申请转所时，双方同意将其所应获得的劳动报酬与其在时代事务所工作期间因注册、年审、打印及电话等产生的费用进行对冲，此为双方协商一致的结果。莫小宁在双方结清财务案源后提起诉讼，实为反悔，不应予以支持。四、时代事务所与莫小宁不存在劳动关系，其不应按照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定向莫小宁支付工资，其向莫小宁支付提成款的情形不在该条例的调整范围内。据此，时代事务所提出上诉，请求依法判令：撤销原审判决第一项，改判时代事务所无需向莫小宁支付劳动报酬6468.04元。莫小宁答辩称：同意一审判决，不同意时代事务所的上诉意见。莫小宁在时代事务所工作期间，不止办理了13件案件，其他办理的案件没有留底，时代事务所称双方已结清财务案源不符合客观事实。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为时代事务所应否向莫小宁支付劳动报酬6468.04元。时代事务所提交的《执业律师市内转所申请表》上载明：“本表填写一式三份，报省厅律管处一份，市局公律科（处）和区县司法局公律科各存一份”，并在“市司法局管理部门意见”一栏加盖广州市司法局律师工作管理处公章，可见该申请表系执业律师办理市内转所手续时必须提交的材料。现莫小宁主张其委托时代事务所代为办理相关手续，又并不确认该申请表，且直至转所后约一年才通过网上查询得知已转所的事实，本院对此认为，对职业律师而言，转所系职业生涯的重大事件，莫小宁确认是其主动提出转所请求，亦表示同意转所结果，可推知作为办理转所的必备材料之一的《执业律师市内转所申请表》或为莫小宁本人填写，或为莫小宁授权他人填写。如为莫小宁授权他人填写，莫小宁也应以口头或书面形式对填写完毕的申请表予以确认。因此，本院认为，在莫小宁已经完成转所的情况下，结合时代事务所提供的证据可以证实双方财务已经结清的事实。莫小宁请求时代事务所支付劳动报酬6468.04元的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于莫小宁提出的笔迹鉴定申请，因《执业律师市内转所申请表》上莫小宁的签名是否真实，不影响本案的认定和判决结果，故本院对莫小宁的笔迹鉴定申请，不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，但法律适用欠妥，本院予以纠正。时代事务所的上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4338、4382号民事判决第二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第4338、4382号民事判决第一项为：广东人民时代律师事务所无需向莫小宁支付劳动报酬6468.04元。两案一审、二审案件受理费各10元，均由莫小宁负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一四年十一月二十日书 记 员  黄笑芬傅贤珍