山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）即民初字第260号
原告林起桥。
委托代理人孙绍兵，山东齐岳律师事务所律师。
被告即建建设集团有限公司，住所地：即墨市蓝岙路788号德馨大厦25层。
法定代表人：宋占桥，总经理。
委托代理人李惠，该公司职工。
原告林起桥为与被告即建建设集团有限公司身体权、健康权纠纷一案，于2012年12月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭进行了第一次审理。因原告申请伤残鉴定，本案中止审理，本院又于2013年4月27日公开开庭进行了第二次审理。原告委托代理人孙绍兵、被告即建建设集团有限公司委托代理人李惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年9月11日上午11时，原告在为被告承建的城市名苑1号楼楼顶电梯机房安装落水管时，因安全带断裂，致使原告坠落造成严重伤害，后被送往即墨市中医医院手续治疗。经与被告多次协商赔偿未果，为维护原告合法权益，特诉请法院依法判令被告医疗费23074.86元、误工费27429.6元、护理费9351元、住院伙食补助费408元、交通费600元、残疾赔偿金192870元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费10000元、鉴定费3300元，诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告所诉与事实不符，应依法驳回原告的诉讼请求。
经本院开庭审理查明，2012年6月19日，被告即建建设集团有限公司（作为发包单位甲方）与原告（作为分包单位乙方）（签订《即建●城市名苑工程1-3、5-7号楼外墙落水管安装劳务分包合同》，将所承建的位于即墨市华山一路中端，即墨市服装市场南侧城市名苑1-3、5-7号楼的所有楼座阳台、空调板处的落水管、冷凝水管、地漏的安装工程分包给原告，工程量约计落水管与冷凝水管800米/楼，地漏216个/楼。合同约定上述工程由原告包工、包工具、包质量、包管理、包安全、包进度，工程按实际完成且合格的工程量乘以综合单价结算，综合单价为：落水管、冷凝水管10元/米、地漏7元/个。该综合单价中包括了为实施和完成项目所需一切工作内容的一切费用，包括：人工费、工具费、机械运输费、各种管理费、保险费、不可预见费、安全文明施工费等，原告（乙方）及所属人员发生的各种安全事故费用，均由原告（乙方）负责自理。原告（乙方）所雇佣的人员入场前必须办理入场登记表并由分包负责人进行签字确认后上报项目安全部安全员做好存档记录。2012年7月3日，原、被告双方签字交接了分包工程的安全技术交底。同日，原告及其妻迟秀珍作为劳务分包项目公用人员入场工作并在劳务承包人员入场证明登记表上签名，原告林起桥并作为项目承包人另行签字，此后再无入场登记。2012年9月11日上午11时许原告与其妻迟秀珍在城市名苑1号楼楼顶电梯井房外墙安装落水管时坠下，后被送往即墨市人民医院救治，医院诊断为：高处坠落伤、双跟骨骨折、软组织挫伤。2012年9月12日，原告被转送即墨中医医院住院治疗，住院治疗34天，出院医嘱为：1、注意休养；2、禁止下地，继续接骨续筋治疗；3、二周后复查；4、不适随诊。原告为治疗上述伤情，花费医疗费23074.86元。原告之伤经本院委托青岛万方医学司法鉴定所鉴定为八级伤残、后续治疗费约需10000元、误工期限为264日、护理期限为90日。
原告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：
一、建设行政执法调查笔录复印件一份，证明原告在被告处受伤害的事实。
二、即墨市人民医院住院病历和门诊病历各一份，即墨市中医院住院和门诊病历各一份，证明原告受伤后治疗的过程。
三、医疗费单据三份，共计23074.86元。
四、即墨市中医院的用药清单和即墨市人民医院门诊用药明细各一份，证明原告在治疗中的用药情况。
五、即墨市社会劳动保险事业处养老保险缴费明细查询清单一份，证明原告受伤前一年交纳社会养老保险，原告的赔偿标准应该按照城镇居民。
对原告提交的上述证据，被告质证称：
一、对证据一的真实性无异议，但对证明事项有异议。
二、原告提交的证据二有异议，被调查人是原告妻子，两人有利害关系，因此调查的口述不真实，法庭应予以裁定，口述中反应没有违规系带安全帽和安全带的说法，原告无证据。
三、对证据三无异议。
四、对证据四无异议。
五、对证据五的真实性无异议，但对证明事项有异议。保险费缴纳与本案无关，因为原告属于农业人口。
被告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：
一、原、被告所签订的涉案工程落水管安装劳务分包合同，证明：1、林起桥是一个独立的承包体，2、双方对权力义务约定非常明确，3.特别对安全文明施工的要求进行了重点的约定，具体的约定款项在安全文明施工上有约定。
二、原、被告之间签订的安全技术交底，证明原告所承包的工程交底内容共12条，其中安全这一项作了明确的约定，这一安全技术交底是按照国家安全部所制定的。
三、劳务承包人员入场证明登记表一份，证明林起桥确实是项目承包人。
四、安全事故调查表一份，证明根据双方劳务分包合同的约定，出现事故后被告的安全事故部门启动了现场调查机制，其中上面有公司的安全科科长、项目经理、安全员的签字，在事故的第一现场进行调查，原告违规操作。
五、建设行政执法调查笔录复印件一份，证明事故发生后我们向相关部门进行了报告，并且有关部门到现场进行了调查，原告实属违规操作。
六、现场项目经理在现场拍照照片4张，证明原告实属违规操作，与原告提交的调查报告不符。
对被告提交的上述证据，原告质证称：
一、对证据一的真实性无异议，但是对其证明内容有异议。该合同中可以看出，原、被告之间是提供劳务和接受劳务的关系，该合同是被告将该工程分包给没有资质的原告，该劳务合同是违法分包合同，不具有法律效力，该合同是被告提供的格式合同，对其中约束原告的条款并没有向原告作出充分的说明和提示义务。
二、对证据二的真实性无异议，但该证据不能证明原告是违章作业。
三、对证据三的真实性无异议，该证据证明原告是在被告的工地上工作。
四、对证据四不认可，该证据是被告单方制作，不具备客观真实性。
五、对证据五真实性无异议，该证据证明原告在被告施工过程中受伤。
六、对证据六的真实性不认可，系被告单方提供，从该照片反映不出原告受伤的过程及其是否佩戴安全保护措施。
关于原告坠下受伤的事故情况，被告之妻迟秀珍在即墨市城乡建设局工作人员于2012年9月14日向其调查事故发生的情况时称，2012年9月11日上午11时，我与原告在即建●城市名苑1号楼楼顶电梯井房外墙安装落水管时将木梯一端放置在平楼顶上，另一端靠在机房外墙上，我在楼顶上扶住木梯，由原告站在梯子上进行落水管安装作业。当原告用铁锯切割落水管管口时，因管口断裂，原告重心失稳，坠落在楼顶致双脚骨折。后由即建●城市名苑项目部安排工人将原告送至即墨市人民医院治疗，后转至即墨中医医院进行治疗。这与即墨市城乡建设局工作人员同日就该事故对即建●城市名苑项目部经理高衍亮的调查笔录相一致，本院予以确认。
关于原告在事发当日从事落水管安装作业时是否采取安全防护措施的问题，原告之妻迟秀珍在即墨市城乡建设局工作人员于2012年9月14日向其调查事故发生的情况时称原告在作业时将安全带挂在房顶上，另一端系在腰上，作业时戴着安全帽，后安全带在原告坠落时发生断裂。而即建●城市名苑项目部经理高衍亮在即墨市城乡建设局工作人员于同日就该事故对其进行调查时则称，原告在安装作业时并未佩戴安全帽和安全带。庭审中，原告称当时作业时戴着安全帽、系着安全带，当时因没有地方挂安全带挂钩就用绳子一头拴住重物系住安全带，所以架子倒了摔伤了。关于该事故，即建建设集团安全事故调查表及报告中对该事故原因及责任分析为：该工人进行2米以上的落水管安装，属高危作业，但其本人并未采取任何措施来避免事故的发生，并且在无任何防护措施的情况下进行放手打砸工作件。
再查明，原告自身没有从事落水管安装的职业资格或资质，被告在与原告签订劳务分包合同时也未审查过原告的职业资格或资质。
以上事实，有原、被告提交的证据。即墨市城乡建设局的调查笔录及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是原、被告之间是否存在劳务关系以及对原告的各项损失应由谁承担和如何分担的问题。关于原告与被告的关系问题，原告称与被告系劳务关系，原告系被告雇工，被告对此不予认可，称双方之间系劳务分包关系。本院认为，雇佣关系与承揽关系主要由以下几点区别：一、雇佣关系中雇员提供劳务，承揽关系中承揽人交付的是劳动成果，劳务系完成工作成果的手段。二、雇佣关系中雇员要接受雇主的控制和支配，按雇主的授权或指示从事生产经营活动或其他劳务活动，而承揽关系中承揽人与定作人之间不存在服从与被服从关系，承揽人独立的完成工作。三、雇佣关系中通常由雇主提供工具或设备，而承揽关系中承揽人由于其工作的独立性，一般使用自己的工具设备。四、雇佣关系一般是定期支付劳动报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。根据原、被告之间所签订的《即建●城市名苑工程1-3、5-7号楼外墙落水管安装劳务分包合同》的内容来，结合原告及其妻子迟秀珍作为项目承包人雇佣人员在劳务承包人员入场证明登记表中签字入场、原告林起桥并作为项目承包人签字确认这一事实，本院综合认为，原、被告之间系承揽关系。对于原告所主张的各项损失的赔偿责任具体分担问题，本院认为，国家对于高危建筑的施工作业有明确的资质准入要求和安全操作技术规范，对施工人员也有相应的培训及持证上岗要求。根据建设部《建筑施工高处作业安全技术规范》的要求，高处作业，应符合国家标准《高处作业分级》GB3608-83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业”。攀登和悬空高处作业人员及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗，并必须定期进行体格检查。原告在自身并没有从事工程必备的资质条件的情况下与被告签订劳务分包合同承揽工程，在整个作业过程中也没有针对施工现场具体情况采取必要、合理的安全措施，事发时也没有针对作业环境及时作出避险安排，原告在本案中的身份具有双重性，既是分包人(承揽人)又是受害人，其应当对自身因此所致的损失承担主要的赔偿责任。被告作为工程建设发包方，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施工程发包和监督管理。然而其却在未审核原告相关资质和证照的情况下与原告签订劳务分包合同，把工程交由没有任何资质条件的原告组织施工作业，具有重大过失，应当就受害人所致的各项损失与分包人（承揽人）一起承担连带赔偿责任，考虑到原告在本案中的双重身份，应承担次要赔偿责任。结合整个案情来看，本院认为对于原告的赔偿由被告承担40%责任而由原告自己承担60%责任比较适宜。原告关于医疗费的主张，有就诊医院出具的医疗费单据并与就诊医院的门诊和住院病历相吻合，本院予以支持。原告关于误工费、护理费的计算，合乎法律规定，本院也予支持。原告关于住院伙食补助费和后续治疗费、伤残鉴定费的主张，均合乎法律规定，本院一并予以支持。原告关于交通费的主张过高，结合原告就医诊治情况，本院酌情认定400元。原告虽因受伤致身体伤残，但其自身承担主要责任，故其关于精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。综上，《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告即建建设集团有限公司赔偿原告医疗费9230元（23074.86元×40%）。
二、被告即建建设集团有限公司赔偿原告误工费10820元（37399÷365天×264天×40%）。
三、被告即建建设集团有限公司赔偿原告护理费3689元（37399÷365天x90天x40%）。
四、被告即建建设集团有限公司赔偿原告住院伙食补助费163元（12元/天×34天×40%）。
五、被告即建建设集团有限公司赔偿原告交通费160元（400元×40%）。
六、被告即建建设集团有限公司赔偿原告后续治疗费4000元（10000元×40%）。
七、被告即建建设集团有限公司赔偿原告残疾赔偿金77148元（32145元/年×20年×30%×40%）。
八、被告即建建设集团有限公司赔偿原告伤残鉴定费1320元（3300元×40%）。
九、以上款项共计106530元，由被告即建建设集团有限公司于本判决生效后10日内付清。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
十、驳回原告对被告的其他诉讼请求。
案件受理费5336元，由被告连带承担2450元，由原告承担2886元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 王建太
人民陪审员 宋秀娟
人民陪审员 张朝阳
二〇一三年六月六日
书 记 员 邢鹏飞