浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初253号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人李跃辉，男，1981年9月11日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠州市惠城区，住广东省广州市白云区。2013年2月2日，因犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪、伪造公司、事业单位印章罪被黑龙江省龙江县人民法院判处有期徒刑三年六个月。2015年3月12日刑满释放。因本案于2017年4月19日被开化县公安局刑事拘留，2017年4月25日变更为指定居所监视居住，同年10月24日经开化县人民检察院决定对其指定居所监视居住，同年11月9日，经本院决定对其指定居所监视居住。经本院决定，于2017年11月28日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人方立军，浙江三同律师事务所律师。
被告人钟敬，男，1994年1月16日出生于广西壮族自治区玉林市陆川县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区玉林市陆川县。因本案于2017年3月22日被抓获，羁押在广西壮族自治区玉林市陆川县公安局看守所。同年3月24日被开化县公安局解回刑事拘留，同年4月21日变更为取保候审，同年11月9日被本院继续取保候审。现在居住地候审。
辩护人林志军，浙江浙源律师事务所律师。
被告人冯美美，女，1989年5月3日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地浙江省开化县，现住开化县。因本案于2017年3月22日被开化县公安局取保候审，同年11月9日被本院继续取保候审。现在居住地候审。
被告人张选福，男，1976年7月2日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，个体经营户，住浙江省开化县。因本案于2017年3月23日被开化县公安局取保候审，同年11月9日被本院继续取保候审。现在居住地候审。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕239号起诉书指控被告人李跃辉、钟敬、冯美美、张选福犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月8日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员张建军出庭支持公诉，被告人李跃辉及其辩护人方立军、被告人钟敬及其辩护人林志军、被告人冯美美、张选福到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年7月份以来，被告人李跃辉明知在广东省广州市白云区天州广场的“张大胖”（身份未查清）、“刘某”（身份未查清）的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，出于销售营利的目的，利用“张大胖”提供的池某1的身份证注册微信号、并绑定邮政储蓄卡，之后通过微信联系购买人钟敬、王某1（另案处理）等人，将需要假烟的品牌、数量、收货地址等信息报给其上家“张大胖”、“刘某”，由“张大胖”、“刘某”通过快递将假烟寄给购烟人并通过货到付款、微信转账等方式收取烟款，被告人李跃辉以此方式销售假烟522102元，从中赚取差价200000余元。被告人李跃辉在销售假烟过程中通过微信添加了好友钟敬，被告人钟敬利用李跃辉提供的以周某1的身份证注册的微信号、银行卡等物，之后通过微信联系购买人冯美美、张选福等人，将需要假烟的品牌、数量、收货地址等信息报给其上家李跃辉，通过快递将假烟寄给购烟人并通过货到付款、微信转账等方式收取烟款，被告人钟敬以此方式销售假烟209870元，从中赚取差价50000余元。被告人冯美美通过微信联系钟敬及微信昵称为“华埠怪”（身份未查清）、“金某二”（身份未查清）等人购买各类假烟，之后通过微信联系购买人张选福、齐某等人，通过快递或当面交易的方式进行销售，并通过货到付款、微信转账、银行转账等方式收取烟款，被告人冯美美以此方式销售假烟76695元，从中赚取差价17000余元。被告人张选福通过微信联系钟敬及冯美美购买各类假烟，之后以当面交易的方式在开化县婺源县等地进行销售，并通过现金支付方式收取烟款，被告人张选福以此方式销售假烟57372元，从中赚取差价3000余元。经鉴定，李跃辉、钟敬、冯美美、张选福所销售的香烟为假冒注册商品且伪劣卷烟。
2017年4月19日，被告人李跃辉主动到开化县公安局投案，2017年3月22日，被告人钟敬被抓获归案，2017年3月22日，被告人冯美美、张选福被传唤到案，四被告人归案后如实供述自己的罪行，且均已退出违法所得。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人李跃辉违反国家烟草管理法律规定，销售明知是假冒他人注册商标且伪劣的卷烟，数额巨大，被告人钟敬、冯美美、张选福违法国家烟草管理法律规定，销售明知是假冒他人注册商标且伪劣的卷烟，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人李跃辉系累犯，适用《刑法》第六十五条。被告人李跃辉系自首，适用《刑法》第六十七条第一款。被告人钟敬、冯美美、张选福系坦白，适用《刑法》第六十七条第三款。建议判处被告人李跃辉有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人钟敬有期徒刑二年至三年，并处罚金；判处被告人冯美美有期徒刑八个月至一年八个月，并处罚金；判处被告人张选福有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人李跃辉、钟敬、冯美美、张选福对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，被告人李跃辉对非法获利的金额有异议。辩称其投案时公安机关让其带200000元上缴，其供述中所说的200000元获利系其估计，没有实际客观的证据予以支持，检察机关以此认定其违法所得数额为200000元不合理。
辩护人方立军对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，对被告人李跃辉的非法获利数额有异议，认为指控非法获利200000元的证据不充分，与实际获利金额不相吻合，提出销售假烟存在差价，由于具体销售的假烟情况难以全部统计，200000元应视为被告人李跃辉上缴的非法获利和用于销售假烟的资金比较合理。被告人李跃辉有自首、认罪态度好、主动交代公安机关并不掌握的销售给王某1假烟的犯罪事实，全部退赃等从轻减轻处罚情节，还具有检举张某3犯罪和协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李某的立功情节，建议对被告人李跃辉减轻处罚，在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑。
辩护人林志军认为对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。对起诉书中适用“伪劣卷烟”一词有异议，认为本案是销售假冒注册商标的商品罪，购买假烟的村民吸食时口感与真烟差不多，不应认定为“伪劣卷烟”而对被告人量刑有差异。提出被告人钟敬系初犯、认罪悔罪态度较好，主动坦白犯罪事实，积极退赃，预缴罚金，符合刑法第七十二条规定的适用缓刑条件，建议对被告人钟敬从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年7月份以来，被告人李跃辉明知在广东省广州市白云区天州广场的“张大胖”（身份未查清）、“刘某”（身份未查清）的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，出于销售营利的目的，利用“张大胖”提供的池某1的身份证注册微信号、并绑定邮政储蓄卡，之后通过微信联系购买人钟敬、王某1（另案处理）等人，将需要假烟的品牌、数量、收货地址等信息报给其上家“张大胖”、“刘某”，由“张大胖”、“刘某”通过快递将假烟寄给购烟人并通过货到付款、微信转账等方式收取烟款，被告人李跃辉以此方式销售假烟522102元，并从中赚取差价。被告人李跃辉在销售假烟过程中通过微信添加了好友钟敬，被告人钟敬利用李跃辉提供的以周某1的身份证注册的微信号、银行卡等物，之后通过微信联系购买人冯美美、张选福等人，将需要假烟的品牌、数量、收货地址等信息报给其上家李跃辉，通过快递将假烟寄给购烟人并通过货到付款、微信转账等方式收取烟款，被告人钟敬以此方式销售假烟209870元，从中赚取差价50000元。被告人冯美美通过微信联系钟敬及微信昵称为“华埠怪”（身份未查清）、“金某二”（身份未查清）等人购买各类假烟，之后通过微信联系购买人张选福、齐某等人，通过快递或当面交易的方式进行销售，并通过货到付款、微信转账、银行转账等方式收取烟款，被告人冯美美以此方式销售假烟76695元，从中赚取差价17000元。被告人张选福通过微信联系钟敬及冯美美购买各类假烟，之后以当面交易的方式在浙江省开化县婺源县等地进行销售，并通过现金支付方式收取烟款，被告人张选福以此方式销售假烟57372元，从中赚取差价3000元。经鉴定，李跃辉、钟敬、冯美美、张选福所销售的香烟为假冒注册商品且伪劣卷烟。
2017年4月19日，被告人李跃辉主动到开化县公安局投案，2017年3月22日，被告人钟敬被抓获归案，同日，被告人冯美美、张选福被传唤到案。到案后，被告人李跃辉退出了违法所得及用于购买假烟的资金合计200000元人民币，被告人钟敬退出违法所得50000元、被告人冯美美退出违法所得17000元、被告人张选福退出违法所得3000元。
另查明，公安机关从被告人冯美美、张选福处扣押了假冒注册商品利某（长嘴）香烟6.6条、牡丹（软兰）香烟5包、利某（软红长嘴）香烟2包、利某（软长嘴）香烟3条1包、中华（软）香烟6条、中华（硬）香烟6条、云烟（大重九）1条。被告人李跃辉在被开化县公安局指定居所监视居住7个月零2日。期间，因私请假外出36日，实际指定居所监视居住5个月零28日。
上述事实，被告人李跃辉、钟敬、冯美美、张选福在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人李跃辉、钟敬、冯美美、张选福的供述，证人王某1、江某1、周某1、商某、池某1、程某1、庞某、叶某1、叶某2、胡某1、王某2、程某2、江某2、汪某6、汪某1、王某3、汪某2、张某1、汪某3、汪某4、谭某、方某1、徐某1、朱某1、姜某、汪某5、范某、余某1、王某4、鲁某、葛某、邵某、齐某、方某2、余某2、程某3、徐某2、胡某2、吕某、黎某、黄某、蒋某、唐某、朱某2、赖某、陆某、程某4、张某2、马某、易某、王某5、钟某、周某2、周某3、罗某、康某、周某4的证言，鉴别检验报告，辨认笔录及照片，电子数据检查工作记录，视听资料，书证证明、户籍证明、抓获经过、到案经过、刑事判决书、违法犯罪情况查证工作记录、情况说明、微信个人信息截图、微信账号及相关信息、快递寄件统计表、池某1邮政储蓄银行交易明细转账情况表、周某1银行交易明细入账情况表及个人活期明细信息、马世群银行分户账查询明细、钟敬财付通出入账记录、张选福存款分户明细查询单、张选福浙江农信综合柜面业务系统打印页、张选福招商银行户口历史交易明细表、张选福查询信用卡交易明细、冯美美存款分户明细查询单、冯美美微信财付通交易出入账记录、冯美美建行银行卡客户交易查询单、程某1存款分户明细查询表、扣押决定书、扣押清单及笔录、银行自动存取款回单、快递单、周某1邮政储蓄银行个人账户申请书、发还清单、委托保管财物书及保管清单、举报记录表、立功材料、指定居所监视居住期间请假情况说明、审前社会调查等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李跃辉明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，被告人钟敬、冯美美、张选福明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李跃辉主动投案，归案后如实供述，系自首，且认罪态度较好，并退出违法所得，本院均予以从轻减轻处罚。被告人李跃辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院予以从重处罚。被告人李跃辉检举揭发他人犯罪，为公安机关提供重要线索，并积极协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，本院予以减轻处罚；被告人钟敬、冯美美、张选福到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好，并退出了全部违法所得，本院均予以从轻处罚。综合被告人钟敬、冯美美、张选福的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对被告人钟敬、冯美美、张选福予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关及辩护人的公诉辩护意见及量刑建议，其合理部分，本院予以采纳，其余部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人李跃辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2017年11月28日起至2019年5月22日止），并处罚金100000元。
二、被告人钟敬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金60000元。
三、被告人冯美美犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金20000元，已缴纳10000元，剩余10000元限本判决生效后十日内缴纳。
四、被告人张选福犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金6000元。
五、扣押在案的违法所得及供犯罪所用的本人财物共计270000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
六、扣押在案的假冒注册商品利群（长嘴）香烟6.6条、牡丹（软兰）香烟5包、利群（软红长嘴）香烟2包、利群（软长嘴）香烟3条1包、中华（软）香烟6条、中华（硬）香烟6条、云烟（大重九）1条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郑国平
人民陪审员 郑新莲
人民陪审员 徐卫军
二〇一七年十一月二十八日
法官 助理 胡 欢
书 记 员 汪 蓁
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。