新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第258号
公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
被告人董天一，男，1985年10月2日出生。2013年9月4日因涉嫌犯诈骗罪经网上追逃被抓获后先行羁押于四川省雅安市天全县看守所，同年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人张新强，新疆昌年律师事务所律师。
乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检刑诉（2014）272号起诉书，指控被告人董天一犯盗窃罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员孙可可、代理检察员闫珍出庭支持公诉。被告人董天一及其辩护人张新强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌鲁木齐市天山区人民检察院指控，2013年2月20日，被告人董天一利用被害人高某的信任，以借零花钱为由将其农村信用社储蓄卡骗走，先后两次分别从民主路、机场附近的农村信用社将卡内90500元取走后潜逃。
公诉机关向本院提供的证据有：被害人的报案材料与陈述、被告人的供述与辩解、有关书证等。公诉机关认为，被告人董天一以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，故提请本院依法判处。
被告人董天一对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解称其因做生意缺钱向高某提出借钱，高某主动将银行卡交给其，并告诉其密码，其取走高某的款项是作为高某的投资款，其行为应构成侵占罪。
董天一的辩护人认为，公诉机关指控的盗窃罪不能成立，理由在于：其一，被告人并未采取秘密手段窃取被害人财物，二人之间存在借款事实；其二，被害人将银行卡交给被告人并告诉其密码表明其同意被告人处分卡内资金，被告人合法持有被害人的银行卡后通过银行正常取款，其行为只是超出了被害人授权的取款范围，故其行为应构成侵占罪。
经审理查明，被告人董天一与被害人高某原系同事关系，2013年2月20日，董天一向高某提出借“零花钱”，高某遂将其名下卡号为6210082017232712的新疆农村信用社储蓄卡交给董天一，并告诉其密码。董天一取得该卡后，先在乌鲁木齐市民主路农村信用社自动取款机上取出500元钱。之后，董天一冒用高某的名义，前往农村信用社在乌鲁木齐市的两家营业网点，擅自在银行柜台上取款人民币90000元，并于当日离开乌鲁木齐市，致使高某无法与其联系。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1．被害人高某的报案材料及陈述称，2013年1月11日，董天一到其所在的乌鲁木齐市城市四号店上班，两人成为同事后形影不离，关系很好。同年2月18日左右，董天一说要买一部手机，由于没钱，其将自己卡号为6210082017232712农村信用社储蓄卡交给董天一，并告诉他密码，董天一取出500元钱买完手机后将卡还给其。同年2月20日上午9时许，董天一说他朋友在阿勒泰开了矿场，可以在那儿任经理，要去谈生意。因董天一没钱，并说借一点零花钱，也就一二百元，其便再次将银行卡借给董天一。当天下午18时许，董天一发短信说“我们的事情办好了”，之后再无联系。次日，其打银行电话查询，发现卡里的90500元钱全被取完了，其中，在乌鲁木齐市富森亿嘉旁的农村信用社先后取了500元和49000元，在阿勒泰路的农村信用社取了41000元。其给董天一打电话，发现手机关机，后得知董天一未领取一个月的工资，于是报案。派出所调取银行监控录像后，其经辨认发现，取款之人正是董天一。
2.证人王某某的证言称，其在乌鲁木齐市民主路城市四号店任经理，2013年1月11日，董天一应聘到该店从事保安工作，2月20日左右，董天一突然不来上班，没领工资，电话也无法联系。
3.被告人董天一的供述及辩解称，2013年1月至2月，其在乌鲁木齐市城市四号店当保安时，与同事高某关系特别好。同年2月19日，因为一个哈萨克族朋友库某某说在阿勒泰有个关于煤场的项目可让其去管理，还说可以入股购买货车拉煤，其便对高某说想先去考察一下，如果情况好的话大家以后一起享福。同年2月20日早上，其向高某提出借千儿八百的零花钱，高某便把自己的农村信用社银行卡交给其，并告诉其密码。其拿上高某的银行卡后与库某某见面，在天山区民主路环岛附近的农村信用社自动柜员机上取出500元钱，在银行柜台上取出49000元钱。之后，库某某开车将其带到机场附近的农村信用社，其在银行柜台上又取出41000元钱。取完钱后，其和库某某回伊力大酒店，其在路上交给库某某87000元钱，自己拿了3500元钱。到酒店后，库某某称外出联系拉煤车，其等了一两个小时后发现库某某的电话无法接通。于是，其直接购买了当天飞往昆明的机票，离开乌鲁木齐市，再也没有和高某联系过。高某的银行卡其在昆明丢掉了。
4.辨认笔录证实，被害人高某经辨认，指出董天一就是拿走其银行卡并将卡中所有钱取出之人。
5.新疆农村信用社卡折对账单证实，高某名下卡号为6210082017232712的储蓄卡于2013年2月20日先后支取过三笔款项，第一次是在本行ATM机上取款500元，第二次是在本行银行柜台上取款49000元，第三次是在本行银行柜台上取款41000元。
6．到案经过证实，2013年9月4日，四川省雅安市天全县公安局城厢派出所民警在其辖区“金伯利”饭店内将网上追逃人员董天一抓获。
7.羁押证明证实，2013年9月4日至9月22日，董天一在四川省雅安市天全县看守所予以羁押。
8.接收经过证实，2013年9月22日，乌鲁木齐市公安局天山区分局西河街派出所民警前往四川省雅安市天全县看守所将董天一押解回乌鲁木齐市。
9．身份信息证实，被告人董天一出生于1985年10月2日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人董天一冒用他人信用卡，通过银行柜台取款90000元，属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，但指控数额和指控罪名有误，本院依法予以纠正。
（一）关于本案的犯罪数额问题
经查，被告人董天一与被害人高某原系同事关系，案发当天，被告人以借钱之名从被害人处取得储蓄卡并获悉密码，双方虽未明确约定借款数额，但均认可所借系“零花钱”，被告人对此理解为“千儿八百”，被害人对此理解为“一二百元”。从被告人的取款经过来看，其第一次通过银行自动取款机取出人民币500元，属于“零花钱”的范畴，亦可视为被害人对其授权的取款数额。但此后，被告人分两次前往不同的银行网点，通过柜台先后取出人民币49000元、41000元，这已明显超出了“零花钱”的范畴，不属于双方约定的借款性质。被告人在明知被害人未允许其取出上述款项的情况下私自取款并擅自处分，其对该部分款项具有非法占有的主观目的和客观行为，应当依法承担刑事法律责任。本院综合全部案情，认为被告人此前取出的500元钱属于双方认可的借款性质，不应作为犯罪数额予以指控，故认定被告人董天一的犯罪数额为人民币90000元。
（二）关于本案的罪名问题
第一，公诉机关指控被告人董天一构成盗窃罪不能成立。经查，被告人系以借款方式从被害人处取得储蓄卡并获悉密码，在此过程中，其并未采取秘密窃取的手段，且其通过银行柜台取钱的行为亦不具有秘密性——对被告人而言，其明知该取款行为必然为被害人知晓，不存在自认为不会让被害人发觉的主观认识；对被害人而言，其在将储蓄卡交给被告人后，也必然知道取款人系被告人。因被告人在本案中采取的关键性手段不具有秘密性，故其行为不符合盗窃罪的客观构成要件，公诉机关指控被告人董天一犯盗窃罪不能成立。
第二，被告人及辩护人所持本案应构成侵占罪的意见，本院认为亦不能成立。刑法中的侵占罪，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不返还的行为。但在本案中，被害人并未委托被告人保管其财物，其交给被告人的是一张储蓄卡而非卡中的款项，被害人对90000元现金从未有过委托被告人代为保管的意思表示。因储蓄卡与卡中存款处于相对分离的状态，通过储蓄卡取款，必须藉由银行的取款媒介和持卡人的预设密码进行支取，故不能将储蓄卡与卡中存款等同视之。实质上，被害人储蓄卡中的款项是由其持卡银行代为保管的，被害人将储蓄卡交给被害人亦未改变该性质，被告人并未因此实际占有被害人的款项。即使被害人自愿将储蓄卡交给被告人，亦不能推断其同意被告人持有卡中现金，而只能认为其暂时将储蓄卡交由被告人保管。除双方约定的借款之外，剩余款项依然由银行代为保管而非由被告人代为保管。故被告人董天一的行为不符合侵占罪的客观构成要件，本院对被告人及辩护人所持本案构成侵占罪的意见不予采纳。
第三，本院认为，被告人董天一的行为应构成信用卡诈骗罪。刑法中的信用卡诈骗罪，包括冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。虽然本案中的银行卡系农村信用社的储蓄卡，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，故储蓄卡亦应属于刑法中的信用卡范畴。本案中，被告人董天一系冒用被害人高某的名义，通过银行柜台先后两次支取现金共计90000元，在此过程中，其隐瞒了自己并非持卡人的真相，致使银行工作人员陷入错误认识，按照正常程序为其办理了现金取款业务，故其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。
（三）关于被告人和辩护人所持其他意见
第一，被告人董天一所持“其因做生意缺钱向高某提出借钱，高某主动将银行卡交给其，并告诉其密码，其取走高某的款项是作为高某的投资款”的意见，本院认为不能成立。首先，并无证据证实高某有参与投资的意向和行为，董天一的个人认识不能改变客观事实；其次，庭审中，董天一承认双方未签订任何投资协议，亦未对投资项目、经营管理、利益分配等关键问题进行过协商，证实双方未就所谓投资事宜达成一致意见，被害人缺乏进行投资的理由；再则，董天一在取完款的当天立即离开乌鲁木齐市，再未与高某联系过，这显然也不符合替他人投资的常理，并能证实被告人主观上具有非法占有他人款项的故意。故被告人所持的上述意见不能成立，本院不予采纳。
第二，辩护人所持“被告人并未采取秘密手段窃取被害人财物，二人之间存在借款事实”的意见，与本院查明事实和在案证据相符，本院予以采纳。辩护人所持“被害人将银行卡交给被告人并告诉其密码表明其同意被告人处分卡内资金，被告人合法持有被害人的银行卡后通过银行正常取款，其行为只是超出了被害人授权的取款范围”的意见，与本院查明事实和在案证据不相符。经查，被害人将储蓄卡交给被告人并告知其密码仅是双方对借“零花钱”达成一致意见的结果，被害人并未同意被告人任意处分卡内剩余资金，除了被害人认可的“零花钱”，被告人擅自支取的90000元钱系冒用被害人名义非法占有的款项，不属于正常取款性质，应构成信用卡诈骗罪，故对辩护人所持上述意见本院不予采纳。
我国刑法规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在50000元以上不满500000元的，属于数额巨大。犯罪嫌疑人虽不具有刑法规定的自首情节，但是能如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。鉴于被告人董天一归案后认罪态度尚可，庭审中，虽然对其行为性质有所辩解，但当庭表示认罪，且基本能如实供述自己的罪行，故根据量刑规范化相关意见，对其从轻处罚。为维护国家的金融管理制度和公民私人财物所有权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人董天一犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2018年9月3日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人董天一对被害人高某的损失人民币90000元予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文欣
人民陪审员 姜文华
人民陪审员 杨春林
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 亮