广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汕中法民一终字第235号
上诉人（原审原告）汕头经济特区金源米业有限公司，住所地广东省汕头市西港路44号，组织机构代码××。
法定代表人林炯伟，经理。
委托代理人杨津、彭子建，广东振华威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨文强，男，汉族，住所地湖北省老河口市，现住广东省汕头市，公民身份号码××××0013。
委托代理人王晓南、倪彦龙，汕头市法律援助处律师。
上诉人汕头经济特区金源米业有限公司（下称汕特金源米业公司）与被上诉人杨文强因劳动合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2012）汕金法民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月28日受理后，依法组成合议庭，于同年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人汕特金源米业公司的委托代理人杨津、被上诉人杨文强和委托代理人倪彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨文强于1997年3月10日入职汕特金源米业公司，担任叉车司机。工作期间，汕特金源米业公司、杨文强签订劳动合同。杨文强入职时月基本工资为800元，之后逐渐增加。每月的工资发放均由汕特金源米业公司以银行转账方式直接汇入杨文强的银行卡，并由汕特金源米业公司附发工资条给杨文强存执。2012年3月28日，杨文强以汕特金源米业公司没有足额支付加班工资为由，向汕特金源米业公司呈交解除劳动合同《通知书》。原审法院另查明：汕特金源米业公司于2008年1月至2012年3月28日经常安排杨文强加班，据杨文强的工资条记载，杨文强2008年1月至6月期间月基本工资为950元，加班时数合计为455小时，汕特金源米业公司己付给杨文强加班费合计2701.57元；杨文强2008年7月至2010年3月期间月基本工资为1050元，加班时数合计为1565小时，汕特金源米业公司已付给杨文强如班费为10270.33元；杨文强2010年4月至2011年4月期闰月基本工资为1150元，加班时数合计为968小时，汕特金源米业公司己付给杨文强加班费为6957.51元；杨文强2011年5月至2012年3月期间月基本工资为1200元，加班时数合计为1280.5小时（其中、据﹤汕头金源米业员工考勤计算表﹥记载，杨文强于2012年1月7日、8日、28日、29日4个休息日加班共32小时），汕特金源米业公司已付给杨文强加班费为9603.75元。经核算，上述汕特金源米业公司巳付杨文强的加班费共计为29533.16元。有关杨文强的加班工资，汕特金源米业公司均按杨文强的基本工资除以30天计算杨文强的日工资，再乘以150%。2012年4月9日，杨文强向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、杨文强与汕特金源米业公司解除劳动关系；2、汕特金源米业公司应支付杨文强经济补偿金46765.50元；3、汕特金源米业公司应支付杨文强2008年1月至2012年3月加班工资差额16133.34元。5月22日，该会以“汕劳人仲案字（2012）64号”《仲裁裁决书》作出裁决：一、确认杨文强与汕特金源米业公司已于2012年3月28日解除劳动合同关系；二、汕特金源米业公司应于裁决生效之日起十日内向杨文强支付解除劳动合同的经济补偿42254.10元；三、汕特金源米业公司应于裁决生效之日起十日内向杨文强支付加班工资差额11312.53元。汕特金源米业公司不服仲裁裁决，于6月7日向原审法院起诉，请求判决：1、确认汕特金源米业公司，杨文强于2012年4月28日解除劳动合同关系；2、汕特金源米业公司无需向杨文强支付解除劳动合同的经济补偿；3、汕特金源米业公司仅需向杨文强支付加班费差额6392.19元；4，本案诉讼费由杨文强承担。经原审法院调解，双方各执己见，无法达成协议。上述事实，有汕特金源米业公司提交的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、《劳动合同》、《工资条》、《通知书》、杨文强提交的《身份证》、《活期历史明细清单》、《存折》、《员工考勤表》、《加班申报单》、《个人基本情况表》、《职工基本医疗保险手册》、《员工健检花名册》、《录音光盘资料》、《特快专递详情单》及《庭审笔录》在卷为证。
案经原审法院审理认为，汕特金源米业公司、杨文强建立了劳动关系，订立了《劳动合同》，双方的劳动权利义务依法应受法律保护。汕特金源米业公司在2008年1月至2012年3月28日期间经常安排杨文强加班，并按每月计薪天数30天计付杨文强加班费。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数应为21.75天，汕特金源米业公司的计算方法违反了该规定，应予纠正；杨文强要求月计薪应以21.75天计算加班工资，原审法院予以支持。杨文强举证了2012年1月份4个休息日加班了32个小时，原审法院予以确认。对于其他时间的加班，因杨文强未能举证，故应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，2008年1月至2012年3月期间，杨文强的加班费合计应为40845.69［（455小时×950元／月÷21.75天÷8小时×150％）＋（1565小时×1050元／月÷21.75天÷8小时×150％）＋（968小时×1150元／月÷21.75天÷8小时×150％）＋（1248.5小时×1200元／月÷21.75天÷8小时×150％＋（32小时×1200元／月÷21.75天÷8小时×200％）］，汕特金源米业公司已支付杨文强加班费合计为29533.16元，未支付加班赞差额为11312.53元（40845.69元—29533.16元），由于汕特金源米业公司未依法足额支付杨文强加班工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，杨文强在劳动关系存续期间申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，汕特金源米业公司主张只同意付还杨文强两年内的加班费差额6382.19元，不符合法律规定，原审法院不予采纳，汕特金源米业公司主张不应支付杨文强差额部分的加班工资，原审法院不予支持。关于汕特金源米业公司主张不应支付解除劳动合同的经济补偿金的问题，由于汕特金源米业公司来依法计付足额加班工资，杨文强以此为由向汕特金源米业公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本案在诉讼中，双方一致同意解除劳动合同关系，原审法院确认双方的劳动合同关系于2012年3月28日解除。杨文强提出汕特金源米业公司应依法支付解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原审法院予以支持。杨文强解除劳动合同前2011年3月至2012年2月，12个月的月平均工资为2816.94元。杨文强在汕特金源米业公司的工作年限为15年零18天，杨文强请求按15年计算工作年限，符合法律规定，原审法院予以支持。对此，汕特金源米业公司应支付给杨文强解除劳动合同的经济补偿42254.10元（2816.94元／月×15个月）．综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汕特金源米业公司与杨文强于2012年3月28日解除劳动合同关系；二、汕特金源米业公司于判决生效之日起十日内向杨文强支付解除劳动合同经济补偿42254.10元；三、汕特金源米业公司于判决生效之日起十日内向杨文强支付加班工资差额11312.53元；四、驳回汕特金源米业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由汕特金源米业公司负担。
上诉人汕特金源米业公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、本案中并不存在汕特金源米业公司拖欠杨文强加班费的情况，依法不适用《劳动合同法》第38条、第46条的规定，杨文强向汕特金源米业公司辞职，汕特金源米业公司依法不需向杨文强支付经济补偿金。首先，《劳动合同法》中“劳动报酬”和“加班费”所指的对象是不同，“劳动报酬”不包括“加班费”，本案不适用38条的规定。其次，《劳动合同法》第38条的适用前提须是用人单位有过错，且该过错只限于已严重到足以导致辞职的程度为准，轻微过错不在其内。本案，汕特金源米业公司与杨文强因加班费计算标准不同而产生差异，且汕特金源米业公司也多次表示，如果确实因加班费计算标准有误，愿意支付杨文强加班费差额部分。因此，本案依法不适用《劳动合同法》第38条的规定，对杨文强请求经济补偿金的劳动仲裁请求，法院应依法不予支持。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定汕特金源米业公司、杨文强于2012年3月28日解除劳动合同关系错误，认定“汕特金源米业公司未依法计付工资足额加班费”与事实不符。三、一审判决据以计算经济补偿的工资标准错误。法律所指月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。本案计算经济补偿应以杨文强每月的实发工资为计算标准，即汕特金源米业公司、杨文强提交的证据中的工资数额作为计算的标准。一审判决重复计算杨文强的工资，对汕特金源米业公司不公平。四、杨文强于2012年3与28日向汕特金源米业公司提交辞职书，根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者辞职应提前30日告知用人单位。即杨文强提出辞职后应等待汕特金源米业公司批复，并需做好交接工作，但杨文强并未依法办理。综述，一审判决适用法律存在多处严重错误，认定事实不清。请二审法院依法在查清事实后改判支持汕特金源米业公司的诉讼请求，或者发同一审人民法院重审。
被上诉人杨文强在法定答辩期内没有提交答辩状，二审开庭时答辩称原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请依法予以维持。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点在于汕特金源米业公司是否应当向杨文强支付加班工资差额和经济补偿金。关于加班工资差额的问题。根据劳动仲裁和一审法院的查明事实，双方当事人对加班的时间并没有异议，即杨文强2008年1月至2012年3月加班时数合计为4268.5小时，对此，本院再予以确认。汕特金源米业公司主张应以每月30天作为工作日来计算杨文强的日工资，再以此计算加班费。对此，本院认为，根据劳动和社会保障部发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天，原审法院以21.75天计算杨文强加班工资并判决汕特金源米业公司向杨文强支付加班工资差额11312.53元符合法律的规定，本院予以维持。汕特金源米业公司的计算方法违反了上述关于月计薪天数的规定，其上诉称仅需向杨文强支付加班费差额6382.19元的请求，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。由于杨文强与汕特金源米业公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前就建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，本案经济补偿金的是否应当支付需要适用不同的法律依据。首先，本案存在汕特金源米业公司没有足额支付加班工资的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项关于“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，杨文强提出解除劳动合同有法律依据，再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项关于“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，2008年1月1日之后的经济补偿年限适用于本案，汕特金源米业公司应当支付经济补偿金。其次，2008年1月1日之前经济补偿年限的问题，根据2001年4月30日起实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项关于“克扣或者无故拖欠劳动者工资的”和第（四）项关于“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，“迫使劳动者提出解除劳动合同的，用单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”的相关规定，因汕特金源米业公司没有足额支付加班工资，在杨文强主张后又拒不支付，杨文强提出解除劳动合同，汕特金源米业公司也应当支付经济补偿金。因此，原审法院判决汕特金源米业公司应支付给杨文强解除劳动合同的经济补偿42254.10元（2816.94元／月×15个月）符合法律的规定，本院予以维持，汕特金源米业公司上诉称无需向杨文强支付解除劳动合同的经济补偿的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汕头经济特区金源米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖少峰
审判员 解 芹
审判员 翁汉光
二〇一二年十二月××日
书记员 许英奇