内蒙古自治区库伦旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0524刑初151号
公诉机关库伦旗人民检察院。
被告人宋某某，男，蒙古族，初中文化，农民。因涉嫌�非法占用农用地罪，于2016年11月9日被库伦旗森林公安局取保候审，2017年7月12日被库伦旗森林公安局刑事拘留，同年7月26日经库伦旗人民检察院批准被逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
辩护人闫存东，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
库伦旗人民检察院以库检公诉刑诉[2017]135号起诉书指控被告人宋某某犯非法占用农用地罪，于2017年10月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。库伦旗人民检察院指派检察员包金海、伍代小出庭支持公诉。被告人宋某某及辩护人闫存东，鉴定人曲某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
库伦旗人民检察院指控，2014年春季，被告人宋某某未经过林业主管部门审批，未办理任何手续的情况下�擅自将位于库伦镇后协力花村东南侧的树木毁掉，后种植农作物至今。经鉴定，被告人宋某某占用的林地为防护林，面积为205亩。为了证实上述事实，公诉机关向法庭列举了以下证据：户籍信息，报案材料二份，被告人的供述与辩解，证人高某2、蔡某某、闫某某、海某某、石某、王某某、谢某、杨某、陈某某、杨某某的证言，现场航拍图、库伦旗林业局出具的证明，荒山承包合同，后协力花村民委员会的证明一份，陈洪玉的证明一份，现场勘查笔录三份附平面图一张，关于库伦镇后协力花村宋某某非法开垦林地的鉴定意见，到案经过，刑事判决书等证据。据此认为，被告人宋某某未经过林业行政管理部门审批，擅自将林地内的树木毁掉后改变其用途，种植农作物205亩，数量较大，对其应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。量刑方面，被告人具有前科，建议法�对被告人宋某某判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人宋某某对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。其辩解，承包涉案地的目的就是栽树，事实上也栽过树。其为了阻止牲畜进入树地并种植了农作物，认为其行为不构成犯罪。
其辩护人提出了如下辩护意见：涉案地不属于林地，公诉机关指控被告人犯非法占用农用地罪的罪名不成立。一、没有有效的证据证明涉案的205亩地为林地。1、涉案的205亩地是被告人1997年承包的，其性质为荒地，用途为植树种草。2、205亩地是2005年划入防护林的，不仅与承包合同证明相矛盾，也没有任何有效的证据证明。公诉机关认为涉案的205亩地为林地的证据是森林资源二类普查报告，但公诉机关并未当庭出示该证据。森林二类资源普查报告不是行政行为，不�确认林地的法律依据。3、《中华人民共和国森林法实施条例》第八条明文规定，荒地划为林由县级以上人民政府批准并予以公布，但公诉机关并未出示涉案的205亩地划为防护林的规划和批准文件。二、涉案的205亩土地的地类和植被，公诉机关出示的证据相互矛盾，也和人民法院调取的证据相矛盾。库伦旗林业局出示的证明涉案的205亩土地为宜林地，说明既没有树木也无植被，鉴定结论为有林地，植被被破坏造成水土流失，显然和宜林地无植被相矛盾。其次林业二类调查报告认为205亩土地全是林地，而土地局土地二类普查认定205亩土地里只有81亩地为宜林地。三、非法占用农用地罪不仅有毁坏林地数量上的要求而且还要达到植被被大量毁坏种植条件严重改变的程度。但本案中，植被被大量毁坏，种植条件严重改变没有有效证据证明。综上，公诉机关认定被告人宋某某犯非法占用农用地罪的依据不足，请求人民法院对宋某某作出无罪判决。同时向法庭出示了荒山承包合同，库伦旗国土资源局关于涉案205亩地地类的证明，库伦旗森林公安局补充侦查报告书等证据。
经审理查明，被告人宋某某系库伦旗库伦镇后协力花村村民。于1999年，被告人宋某某从本嘎查承包了小地名为”村东南”的荒山，于2002年与库伦镇后协力花村民委员会正式签订合同，合同约定土地用途为种树、种草。2008年，被告人宋某某与库伦镇后协力花村民委员会重新签订合同，约定承包方必须保证承包荒山范围内栽树。被告人宋某某承包土地以后种植沙达旺、干插杨树棒子、栽植杨树苗，但由于土质、天气原因以及经营不善，导致树木成活率不高。到2014年，被告人宋某某未经相关部门的审批，将涉案地上�杨树伐掉并雇佣铲车平整土地后种植了农作物。2015年开始将此块地承包给辽宁省阜新市彰武县双庙镇的陈某某，承包期为13年。陈某某自2015年至今种植农作物，种植农作物面积为205亩。经鉴定，该涉案地树种为柠条和杨树，林种为防护林。
另查明，2015年，被告人宋某某被他人举报在涉案地内有毁林行为，库伦旗森林公安局对被告人宋某某进行调查。于2016年8月11日，库伦旗森林公安局对宋某某以涉嫌犯非法占用农用地罪立案侦查，同年的11月9日对其采取取保候审强制措施。被告人宋某某于2016年11月11日因犯故意伤害罪被库伦旗人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。缓刑考验期限自2016年11月24日起至2017年11月23日止。
认定上述事实的证据有：
1、户籍信息，�实被告人宋某某系完全刑事责任能力人，符合非法占用农用地罪的犯罪主体要求。
2、报案材料二份，证实2015年9月28日，杨某向库伦旗森林公安局报案，称2014年4、5月和2015年春季，后协力花村村民宋某某把紧挨前协力花边界，后协力花的东南位置毁林开荒。于2015年10月25日，王某某向库伦旗森林公安局报案，称后协力花村宋某某毁林的事实。
3、被告人的供述与辩解，证实2014年春季，被告人宋某某明知涉案地是林地的情况下，未经过相关部门的审批，未办理任何手续，将位于库伦镇后协力花村东南处自己承包的面积为200亩左右的林地内的树木除掉并种植农作物。自2015年开始将地承包给陈某某，陈某某种植农作物至今的事实。
4、证人高某2的证言，证实2014年春季，被告人宋某某雇佣高某2的推土机，推平了位于后协力花村东边林地的事实，同时证实被告人宋某某曾对高某2说过手续都办全了，有承包合同和林权证。
5、证人蔡某某的证言，证实蔡某某是高某2雇佣司机。2014年春季，被告人宋某某雇佣高某2的链轨车，推平位于后协力花村东南侧林地的事实。
6、证人闫某某的证言，证实2013年或2014年春季，被告人宋某某雇佣闫某某的铲车，将位于后协力花村东南的地平整的事实。
7、证人海某某的证言，证实2008年，海某某在任职后协力花村村长期间，村里将位于后协力花村东南侧的林地承包给宋某某的事实。
8、证人石某的证言，证实2015年，被告人宋某某在位于后协力花村东南侧的林地上造林，并在地内种植农作物至今的事实。
9、证人王某某的证言，证实2015年10月25日，王某某发现后协力花村的宋某某毁林，并向库伦旗森林公安局报案的事实。
10、证人谢某的证言，证实被告人宋某某为增加收入，将自己承包的位于后协力花村东南侧，面积为200多亩的林地毁林后种植农作物的事实。
11、证人杨某的证言，证实2008年，杨某任后协力花村书记时，没有给任何人承包过后协力花村东南侧林地和2014年春季开始，被告人宋某某将位于后协力花村东南侧的林地毁林，并种植农作物的事实。
12、证人陈某某的证言，证实自2015年至今，陈某某在宋某某位于后协力花村南侧林地内种植农作物，2016年宋某某在这块地上栽植樟子松，到秋季时樟子松没有成活的事实。
13、证人杨某某的证言，证实2014年春，宋某某找杨某某想要平整位于后协力花村东南侧的林地，杨某某到达现场后发现宋某某让他推的林地上的树都是成型成垄的，都是载好多年的树，林地面积大约有200亩左右的事实。
14、现场航拍图、库伦旗林业局出具的证明，证实经过核实库伦旗林业二类调查数据后确定本案涉案地属于库伦旗后协力花村林业资源19小班之内，地类为宜林地，林种为防护林。
15、荒山承包合同、合同书，证实2002年3月20日，库伦镇后协力花村民委员会将东至大洼坎上、西至三井坑、南至前后协力花边界小道、北至后协力花大道，共100多亩地，以种树、种草为目的承包给被告人宋某某。2008年4月16日，库�镇后协力花村民委员会将位于村东南200亩地承包给被告人宋某某。
16、库伦镇后协力花村民委员会的证明一份，证实2016年3月22日之前，被告人宋某某在后协力花村东南200亩地上，已栽了14000棵樟子松的事实。
17、陈洪玉的证明一份，证实被告人宋某某栽植松树用人共70人的事实。
18、现场勘查笔录三份附平面图一张，证实位于库伦镇后协力花村小地名”村东南”的被毁林地四至为：东至东洼西梁坎上、南至边界小道、西至谢富林地、北至大道，2015年10月08日进行现场勘查，被毁林地已种植农作物玉米，有零星树木，被毁林地的面积为209亩，其中205亩林地为防护林，4亩未开垦；2015年11月06日进行现场勘查，被毁林地已种植农作物玉米，整个现场现在已被栽植樟子松幼苗，苗高在40-100cm，地径自1cm至2.5cm，株距为2m，行距为20m，从现场的栽植树木的痕迹可以看出这些树苗为新近栽植。2016年08月16日进行现场勘查，被毁林地已种植农作物黑豆，面积为209亩，其中除栽植未成活的樟子松树苗垄向外，其余均已种植黑豆，黑豆长势一般，黑豆堤内见有自然生长出来的杨树苗及柠条苗，生长均不高，顺黑豆垄向见有栽植的成行的樟子松幼苗，已干枯全部死亡。
19、关于库伦镇后协力花村宋某某非法开垦林地的鉴定意见，证实1、被开垦的土地为有林地，面积为205亩，树种为柠条和少量的杨树，系防护林；2、被开垦的林地属于库伦镇后协力花村19小班之内，属于防风固沙林，同时属于公益林；3、开垦的地块已经给原有林木和植被造成了严重破坏，林木和植被已不存在对当地的生态�境，如：防风固沙、造成轻微影响；水土流失等造成了严重影响；对环境保护没有造成污染；同时能够尽快恢复植被。
20、到案经过，证实库伦旗森林公安局于2016年11月09日将被告人口头传唤至库伦旗森林公安局，同日对其采取取保候审，于2017年7月12日对其进行刑事拘留。
21、（2016）内0524刑初127号刑事判决书，证实被告人宋某某于2016年11月11日因犯故意伤害罪被库伦旗人民法院依法判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上述证据中，关于库伦镇后协力花村宋某某非法开垦林地的鉴定意见中记载”被开垦的土地为有林地”，鉴定人已出庭更正为”宜林地”，本院确定涉案地为宜林地。其余证据当庭举证，质证，来源�法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
对辩护人所出示的宋某某与陈某某的荒山承包合同的真实性，本院予以确认，但对证明力不予确认。对出示的库伦旗国土资源局关于涉案205亩地地类的证明的来源合法性予以确认，但本院按照库伦旗林业局出具的证明来确定涉案地亩数。对出示的库伦旗森林公安局补充侦查报告书的来源合法性，内容客观真实性予以确认，对证明力不予采信。对鉴定人出庭作证的证言的真实性予以确认。
本院认为，本案中被告人宋某某承包涉案地时与村委会约定土地用途为植树造林，被告人按照约定逐年造林，也找过林业部门想要办理林权执照，后来被告人宋某某为了种植农作物，违反土地管理法规，擅自毁林改变承包地土地用途种植农作物。2015年，被�人宋某某被他人举报有毁林行为，库伦旗森林公安局对其进行调查并于2016年8月11日以涉嫌犯非法占用农用地罪立案侦查后，被告人明知他人要继续改变林地用途的情况下，依然承包给他人并放任承包人破坏林地，造成林地严重毁坏，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。库伦旗林业局代表旗人民政府有权认定林地地类，故库伦旗林业局出具的涉案地属于宜林地的证明合法有效。关于库伦镇后协力花村宋某某非法开垦林地的鉴定意见，鉴定程序合法且鉴定人出庭接受质询，能够作为本案定案依据。被告人及辩护人提出涉案地不属于林地，被告人主观上不明知林地、库伦旗林业局无权对地类和林种问题进行确认以及认定造成植被和种植条件严重破坏没有事实依据的意见不成立，本院不予采纳。被告人宋某某于2016年11月11日犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。在宣告缓刑以前库伦旗森林公安局已对宋某某涉嫌犯非法占用农用地罪立案侦查并采取了强制措施，根据我国《刑法》第七十七条的规定，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并实行数罪并罚。公诉机关认定被告人具有前科的公诉意见，本院不予采纳。鉴于本案的犯罪事实、性质、犯罪情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销库伦旗人民法院（2016）内0524刑初127号刑事判决书中对被告人宋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分。
二、被告人宋某某犯非法占用�用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，与犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月数罪并罚，合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元（罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月12日起至2019年5月4日止。在故意伤害案中被羁押的自2016年6月27日起至2016年7月4日止的期限已扣除）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 王永胜
审判员 跟 胡
人民�审员王旭英
二〇一八年一月十八日
书记员 朝鲁门
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚�
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以一的，最高不能超过二十五年。
数刑中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。