浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭江商初字第1281号
原告杭州大度楼宇设备有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路189号滨江新城时代广场1幢301室。
法定代表人苏子文，董事长。
委托代理人杨洋、孙姣，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
被告杭州恒志环境设备工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路60号武警综合大楼六楼601室。
法定代表人杨道坤，董事长。
委托代理人王弛，浙江大容律师事务所律师。
原告杭州大度楼宇设备有限公司为与被告杭州恒志环境设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月16日以（2014）杭江立预字第30号受理，于2014年7月15日组织双方进行了证据交换。本院于2015年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年12月3日、12月22日公开开庭进行了审理。原告杭州大度楼宇设备有限公司委托代理人杨洋、孙姣，被告杭州恒志环境设备工程有限公司委托代理人王弛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州大度楼宇设备有限公司诉称：2012年，原告将杭州光轮网络科技有限公司中央空调安装工程全权委托给被告办理，双方签订了工程承包合同，就工程内容、期限、造价及支付方式，违约责任的承担作了约定。2012年12月10日，原告按合同约定支付被告合同总价30%的预付款450000元，合同自该款项交付之日起生效。工程原告全权委托被告安装施工，相关工程量、工程进度、工程质量等事宜均由被告负责与杭州光轮网络科技有限公司直接协调接洽。但被告在收到原告60万元工程款的情况下，却未按照合同约定的工程进度实施安装。根据原告现场预估的工程进度，被告完成了相当于工程款约20万元的工程量后就不再进场施工。被告严重违反双方签订的工程承包合同，造成了原告重大损失。按照合同约定及法律法规的规定，超过15天原告即有权终止合同。现请求判令：一、解除原被告双方签订的中央空调安装工程承包合同；二、被告退还原告已支付的款项人民币400000元。经本院释明，原告杭州大度楼宇设备有限公司于2015年12月11日变更诉请，请求判令：一、确认原被告双方签订的《中央空调安装工程承包合同》无效；二、被告退还原告已支付的款项人民币400000元。
被告杭州恒志环境设备工程有限公司辩称：1、被告既未违反合同约定，也不存在符合法律法规规定解除合同的条件，不同意解除合同。合同约定，因原告原因资金到帐延期等因素，工期顺延；原告支付的第一笔进度款应为225000元，但仅支付了150000元，被告有权顺延工期；2、依据合同约定，原告支付第一笔进度款的时间为：进场施工一个月后二个月内；条件为：原告负责人至现场核实工程进度及质量检查后；付款金额为：225000元。原告既然支付了部分第一笔进度款150000元，且在诉状中也认可被告至少完成了相当于200000元的工程进度，说明原告负责人去现场核实过工程进度及质量检查。原告至少应当全额支付第一笔进度款225000元，但原告至今尚欠第一笔进度款75000元未付，因此，违反合同约定的应当是原告，被告没有违反合同约定。3、依合同约定，被告未按制定的进度施工超过15天，原告即可解除合同。但本案中，原被告并未制定工程的进度表，原告也未提供相关证据证明被告的施工存在超过施工期限；即使被告存在未按制定的进度施工超过了15天，原告解除合同也应当先通知被告，但原告未履行通知义务。4、即使原被告合同中未约定或约定不明合同解除的情况，按原告所述被告可能存在迟延履行主要债务的情形，也应依法对被告进行催告并给予合理的期限；被告也不存在其它符合法定解除合同的情形，因此，原告无权解除合同。5、即使解除合同，被告经原告现场核定后，已完成相当于工程款约600000元的工程进度，且因原告延期付款的行为造成了被告的停工损失，被告也无需退还原告任何款项。6、针对原告变更后的诉讼请求，被告认为原告系将工程全权委托被告施工，原告是承包方，被告是分包方；既然原告是承包方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定就不适用于原被告；即使合同无效，原告未要求被告具有资质证明，且原告本身具有资质而向被告非法转包，合同无效过错在于原告。请求驳回原告诉讼请求。
原告杭州大度楼宇设备有限公司为支持其诉称，向本院提交的证据有：
1、中央空调安装工程承包合同及工程造价表1份，以证明原被告签订有工程承包合同，对工程进度、造价、付款方式、违约责任等事宜作了相关约定的事实。该证据被告无异议，予以确认。
2、建筑业统一发票1份、银行回单2份，以证明原告已支付预付款及工程进度款合计人民币60万元的事实。该证据被告无异议，予以确认。
3、中央空调安装工程造价表1份，以证明原告经现场目测核实，被告实际施工工程量只有20万元。该证据被告表示系原告单方制作，不予认可，被告已实际完成60万元的工程量。经查，该造价表系原告单方陈述，不属书证范围。
4、建筑业企业资质证书1份，以证明原告持有机电设备安装工程专业在包三级资质的事实。该证据被告表示系复印件，由法院审查确定。经查，该复印件与原件经本院核对无异，予以确认。
被告杭州恒志环境设备工程有限公司为支持其辩称，向本院提交的证据有：照片1组68张，以证明被告完成的部分工程量。该证据原告对三性均有异议，表示系被告单方拍摄，是否为现场无法核实；业主单位已将该工程委托第三方施工，即使是现场照片，也包括有他人施工的工程量。经查，该照片被告自认拍摄于2015年7月底，此时确已有第三方继续施工，故该组照片无法反映全系被告施工的工程量，不予确认。
根据证据的认定以及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
原被告签订中央空调安装工程承包合同，约定：原告将杭州光轮网络科技有限公司石桥路市场中央空调安装系统工程全权委托给被告办理，承包方式为包工包料，图纸所见区域一次包死价承包；实际施工日定为90天，即从2012年12月10日开工至2013年3月10日；原告资金到帐延期等因素，工期顺延，若为原告或业主方原因，被告须出具书面告知书；委托工程总价为150万元整一次包死承包价；合同盖章收到预付款生效，双方签字盖章并由被告提供资质审核后，原告支付合同总价的30%即450000元为预付款；进场施工后一个月为一个结算周期，由原告负责人至现场核实工程量进度及质量检查，确认后支付合同总价15%即225000元进度款，进场施工后两个月再由原告负责人至现场核实工程进度及质量检查，确认后支付合同总价15%即225000元进度款，至隐蔽工程施工完毕；验收合格后原告支付合同总价的38%即570000元进度款；工程必须按照制定的进度施工，每延期一天，需承担工程总款千分之三的滞纳金，超过15天原告有权终止合同等。
合同签订后，原告于2012年12月11日支付了预付款人民币450000元。施工过程中，原告于2013年2月8日支付了进度款人民币150000元。2013年3月，被告停止施工。后建设单位杭州光轮网络科技有限公司将涉案工程交由他人继续施工。
诉讼过程中，本院依原告申请，委托浙江中际工程项目管理有限公司对涉案工程被告实际施工工程量进行鉴定，鉴定机构因双方提供的资料不全结合现场无法鉴定而中止鉴定。
原告自认其于2013年5、6月份经现场实地核定，被告实际施工的工程量为人民币203687元。
本院认为，原告杭州大度楼宇设备有限公司将其承包的中央空调安装建设工程以全权委托的名义转包给不具有建筑施工企业资质的被告杭州恒志环境设备工程有限公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的法律禁止性效力性规定，应认定为无效合同；案涉工程原告杭州大度楼宇设备有限公司相对于建设单位时其身份为承包人，被告杭州恒志环境设备工程有限公司相对于原告杭州大度楼宇设备有限公司时其身份也为承包人，自应适用建筑法及最高院相关司法解释关于建筑资质的规定，被告关于原告为承包人故其不适用建筑资质规定的辩称本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，被告杭州恒志环境设备工程有限公司应当将其所得的工程预付款、进度款在扣除已施工工程价款后予以返还。涉案原被告争议的已完工工程量及价款事宜，被告对原告主张的已完工工程量价款为人民币203687元的事实予以否认，但未提供证据证明其已实际完工工程量及价款，且本院依原告方的申请委托鉴定而无法进行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，被告杭州恒志环境设备工程有限公司负有举证证明其已施工的工程量及价款的义务，因被告未能提供证据证明，应由被告承担举证不能的法律后果，本院依原告自认的工程量及价款人民币203687元来确定涉案折价款，被告应返还原告尚余的工程预付款及进度款；返还财产系合同无效的法定后果，现本院在鉴定无法进行的情况下根据原告自认的金额确定被告工程量及价款，并不妨碍被告另行向原告主张工程价款的权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一第一款第（一）项、第四条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据规的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、原告杭州大度楼宇设备有限公司与被告杭州恒志环境设备工程有限公司于签订的《中央空调安装工程承包合同》无效；
二、被告杭州恒志环境设备工程有限公司于本判决生效后十日内返还给原告杭州大度楼宇设备有限公司款项人民币396313元；
三、驳回原告杭州大度楼宇设备有限公司为其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
按规定减半收取的案件受理费人民币3650元、财产保全费人民币2520元，合计人民币6170元，原告杭州大度楼宇设备有限公司负担人民币57元，被告杭州恒志环境设备工程有限公司负担人民币6113元（被告应于本判决生效之日起三日内支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币7300元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 潘水良
二〇一五年十二月二十二日
代书记员 邵翩翩