陕西省汉阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）汉刑初字第00033号
原审公诉机关汉阴县人民检察院。
原审被告人周某某，男，汉族，小学文化，农民。2006年10月至2010年4月任石泉县城关镇一四村二组代理组长，2010年3月5日因涉嫌贪污罪、挪用资金罪被石泉县人民检察院取保候审，案件指定管辖后，于2011年1月17日被汉阴县人民检察院决定取保候审，于2012年5月14日被汉阴县人民法院换保。
辩护人尹立波，男，陕西奇声律师事务所律师。
原审汉阴县人民检察院以汉检诉（2011）14号起诉书指控原审被告人周某某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，本院于2011得10月25日作出（2011）汉刑初字第00038号刑事判决，原审公诉机关汉阴县人民检察院认为原判认定事实有错误，量刑不当为由，以汉检刑抗（2011）3号刑事抗诉书向安康市中级人民法院提出抗诉。安康市中级人民法院经审理以（2012）安刑抗字第00001号刑事裁定，撤销原判，将案件发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，进行了审理。原审汉阴县人民检察院指派检察员张燕出庭支持公诉。原审被告人周某某及其辩护人尹立波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审汉阴县人民检察院在汉检诉（2011）14号起诉书中指控：2006年10月至2010年4月，被告人周某某在担任石泉县城关镇一四村二组组长期间，于2008年元月至4月，在协助石泉县人民政府有关职能部门进行征地工作时利用职务便利，隐瞒集体土地补偿款13.714万元，其用于集体公务开支计4.1365万元，为谋取个人私利以二组集体名义给相关领导送红包、乱发误工补贴、个人支出票据冲抵等方法侵吞集体土地补偿款9.5775万元。
2008年12月，其承包了石泉三中新校建设土方工程，并转由熊国际具体施工。后其利用职务便利，挪用集体资金5.0万元，用于个人工程开支，进行营利活动。案发后，于2010年3月8日至3月9日分两次给一四村二组集体还款5.0万元。
综上，其行为已涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪，请依法判处。
原审汉阴县人民检察院在汉检刑抗（2011）3号刑事抗诉书中指控：第一，原审判决认定周某某职务侵占犯罪金额17779.50，属事实错误，周某某犯职务侵占罪犯罪金额应该为57779.50，理由是石泉县三中新校土方工程是由周某某个人承包的，其倒土过程中将法庭下水道堵塞，因修复下水道所产生的费用4万元，理应由周某某个人承担，与二组集体公务无关，是周某某利用其担任二组组长的职务便利，将本应由自已承担的承包工程支出票据，作为集体公务开支，予以核销，应认定为其职务侵占犯罪行为。第二，原审法院以职务侵占罪判处周某某有期徒刑一年，量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》第（九）关于职务侵占罪的相关规定，结合周某某的犯罪金额、认罪态度，确定其职务侵占罪的量刑起点为六个月有期徒刑，对其可以增加两年零六个月有期徒刑，因而对周某某构成职务侵占罪应判处有期徒刑三年。综上所述，汉阴县人民检察院审查后认为，该判决认定事实有误、量刑不当。
原审汉阴县人民检察院在本次庭审中指控：周某某犯职务侵占罪犯罪金额为57779.50，即原审已认定的17779.50和周某某修复石泉柳城法庭下水道产生的费用4万元；周某某犯挪用资金罪犯罪金额为5万元；请法院依法判处。
被告人周某某辩称：对公诉机关指控犯职务侵占罪中的原审已认定的17779.50元犯罪金额无异议；对公诉机关指控犯职务侵占罪中的4万元，因石泉县三中的“土方工程”不是周某某个人承包的，是属石泉县一四村二组集体承包的，一四村二组为解决工程弃土问题和埋涵管所产生的费用，理应由一四村二组承担，故公诉机关指控周某某犯职务侵占罪中的4万元犯罪金额及犯挪用资金罪犯罪金额为5万元，不能成立。
辩护人尹立波辩护意见：对于指控的职务侵占罪中的17779.50元犯罪金额无异议；对于指控的职务侵占罪中的4万元犯罪金额有异议，根据被告人当庭出示的石泉县教育局关于第三中学灾后重建土方开挖运输工程结算方案的报告和石泉县第三中学新校区土方挖运工程量2份证据，结合原审中已质证的其他证据均能证明，石泉县三中的“土方工程”承包者是一四村二组集体，后二组将工程转包给熊国际，故公诉机关指控周某某犯职务侵占罪中的4万元犯罪金额及犯挪用资金罪犯罪金额为5万元，不能成立。
原审查明：2006年10月至2010年4月，被告人周某某担任石泉县城关镇一四村二组代理组长期间，其于2008年元月至四月代表一四村二组与石泉县人民政府统一征地办公室陆续签订三份征地协议，分别征用一四村二组集体土地9.02亩、3.349亩、0.275亩，按协议一四村二组应得土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费分别为333700元、138014.5元和11000元。此款一四村集体从县国土局收储中心提留18000元，被告人周某某出具领条分别从“县国土局收储中心”和“天新公司“领取土地补偿费323700元、130014.5元、11000元。期间，其代表一四村二组又与陕西天新丝绸有限公司签订了天新公司大门口土地权属确定协议以及关于天新丝绸有限公司围墙西侧角及东北角土地权属确定协议，分别从陕西天新丝绸有限公司领取土地补偿款18000元、8400元，在落实一四村二组村民雷邦友征地补偿过程中，被告人周某某又从陕西天新丝绸有限公司领取雷邦友土地房屋款51000元，雷邦友把自己的水泥瓦以6000元的价格卖给石泉县长伦建材有限公司，被告人周某某又从石泉县长伦建材有限公司领取水泥瓦款5000元。综上，被告人周某某在一四村二组征地工作中，共领取各种土地及地面附着物补偿款547114.5万元。其支付了一四村二组雷邦友、杨亿安、涂洪文、陈太莲、涂应广、涂应刚、涂应奎七户组民承包土地的补偿款、青苗补偿款等计371570元（含雷邦友的承包土地、房屋及地面附属物补偿费和水泥瓦款），另支付了陈太莲果树折价款400元，上交给二组集体38000元，剩余137144.5元，其考虑原一四村村文书在征地过程中辛苦了，给村文书刘少华了200元，在2007年农历腊月给组干部发放了26000元(其中杨亿安5000元，王文志6000元、王明金7000元、周某某8000元)的误工补贴，给原一四村村主任汤邦兴送了500元的过年红包，给四个组干部每人发送了500元的过年红包,给镇政府、机关工委领导送过年红包开支3000元（其中黄瑞安500元，梅可平500元，何江1000元，陈卫廷1000元)；为二组集体拆旧房修新房招待土管局干部开支2000元；2008年5月，为请镇政府、教体局、石泉县第三中学等单位领导13人去安康看“欢乐中国行”演出，买门票开支4940元；2008年春节前，为给相关单位拜年及生活招待开支6625元，其给教体局董沧海局长拜年送现金20000元，给镇上领导吕长安、向诗兵送红包各5000元；2009年农历腊月吃团年饭时，给镇上和机关工委领导及组干部发红包开支4100元（其中向诗兵1000元、刘家兵1000元、刘伟雄500元、何江500元、陈卫廷500元、三人组干部各200元）。因石泉县第三中学土方工程，在倒土过程中将柳城法庭自然排水沟堵塞，经城关镇人民调解委员会调解，由一四村二组按协议约定为法庭接通排水涵管（内径不得小于400mm）至河坝，其支付排水涵管工程款48000元（其中石泉县人民法院给付补助款8000元）。石泉县城关镇在征地结束后给周某某等相关村组干部发放了一定务工补贴。在侦查机关对其在陕西天新丝绸有限公司征地过程中的经济问题进行两次初查以及一四村二组清财小组核查财务时，被告人周某某均未将该137144.5元款项如实向检察机关和清财小组全面反映。
另查明：2008年4月，周某某支付一四村村集体向一四村二组的借款2万元，同年4、5月间，其在给杨亿安转账（镇上给一四村二组的新村征地款）时将村上出具的借二组集体2万元借条作为现金充抵。
石泉县第三中学新校迁建一四村二组，建设用地范围内的土方工程系周某某个人承包，并转由熊国际具体施工。工程开工后，熊国际因没钱抵垫，多次找周某某催要预付工程款。2009年元月5日，周某某让熊国际出具一张内容为借一四村二组拉土方工程款50000元的借条，周某某签字后通知出纳杨亿安从组集体账上借给熊国际现金50000元。熊国际将此50000元用于土方工程机械加油。2010年3月8日、3月9日周某某分两次将此款给二组集体全部归还。
庭审后，被告人周某某经说服教育，主动认罪，向本院递交了认罪书，并将职务侵占涉案赃款17779.50予以退缴。
原审认为：被告人周某某在协助石泉县人民政府有关职能部门进行征地工作期间，利用其担任一四村二组代理组长，经手一四村二组征地补偿款领取和发放的职务便利，将给村民兑现后的剩余款项137144.5元，不上组集体财务帐而擅自支配，其中，以非法占有为目的，将部分财产视为已物加以处分、使用，涉案金额达17779.50元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。同时，其在担任一四村二组代理组长期间，利用主管组集体财务的职务便利，挪用集体资金50000元，用于个人承包工程开支，进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。汉阴县人民检察院指控被告人周某某犯职务侵占罪和挪用资金罪罪名成立。对被告人周某某供述的在2008年至2009年春节前后给相关领导拜年及招待等花费计23365元及在2007年农历腊月给二组其他三名干部发误工补贴支出18000元，有部分村组干部及相关人员证实，虽无法确定具体数额，但能证明确有此事，故公诉机关将其认定为公务开支的意见，本院予以采纳。公诉机关将周某某于2008年底送给教体局局长董沧海局长20000元及城关镇领导吕长安、向诗兵各5000元的行为以其为谋取个人私利为由认定为职务侵占，指控的证据不足，本院不予支持。对于周某某承包三中土方工程在弃土过程中将柳城法庭天然排水沟堵塞，为修涵管工程从自己经手的集体款项中支付40000元的行为，公诉机关将其以个人支出票据冲抵为由认定为职务侵占，证据不够充分，本院不予支持。对于周某某在2007年农历腊月给组干部发放误工补贴支出26000元，其自己领取8000元的行为，因组干部均证实属实，故领取误工补贴的性质是明确的，钱的来源是集体而不是个人应该是明确的，组干部人人有份，公诉机关将周某某自己领取的8000元以乱发误工补贴为由认定为职务侵占，指控的证据不足，本院不予支持。对于被告人周某某辩解称一四村二组还提留了1.8万元，村集体还借支了2万元，并未隐瞒，也未用于个人开支，已被查证的事实所否定，其意见本院不予采纳；对于其在供述中提到2008年9月重阳节、老年节时，还为集体垫支了400元钱，为感谢在河堤项目上给予二组支援，给县水利局局长段永强送礼10000元，给水利局河堤建设负责人刘强送礼1000元，给副局长肖家武送礼5000元，因无相应证据证实，本院不予认定。辩护人关于被告人周某某不构成职务侵占罪和挪用资金罪，建议对其宣告无罪的意见，没有充分证据证实，不符合法律规定，本院不予采纳。对周某某违法所得的赃款，应当依法予以追缴。被告人周某某在庭审结束后经说服教育，向本院递交认罪书自愿认罪，有较好的认罪态度，其能主动将涉案赃款17779.50元退缴，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。其从违规违纪走向犯罪，与村级财务管理制度不健全，缺乏相应的监督以及现实生活中的社会不正之风有很大关系，其系一名普通农民干部，仅有小学文化程度，法律意识淡薄，对自己行为的后果缺乏认知能力，系初犯，主观恶性较小，本院在量刑时综合予以考虑。根据被告人周某某的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四之规定，判决被告人周某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；合并决定执行有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年；对被告人周某某违法所得的赃款17779.50元，依法予以追缴。
本院重审过程中，原审公诉机关汉阴县人民检察院对原审已查明的事实除“石泉县第三中学土方工程，在倒土过程中将柳城法庭自然排水沟堵塞，经城关镇人民调解委员会调解，由一四村二组按协议约定为法庭接通排水涵管（内径不得小于400mm）至河坝，其支付排水涵管工程款48000元（其中石泉县人民法院给付补助款8000元）”认为认定事实有误外，其他均无异议。汉阴县人民检察院认为：周某某犯职务侵占罪犯罪金额为57779.50，即原审已认定的17779.50和周某某从二组集体款项中支付修复石泉柳城法庭排水涵管工程款4万元；周某某犯挪用资金罪犯罪金额为5万元；请法院依法判处。原审被告人周某某对原审已查明与职务侵占罪名相关的事实无异议，对原审已认定其犯职务侵占罪犯罪金额17779.50元异议，对公诉机关重审中指控犯职务侵占罪中的4万元犯罪金额，认为因石泉县三中的“土方工程”不是其个人承包，是属石泉县一四村二组集体承包的，一四村二组为解决工程弃土问题和修复堵塞柳城法庭排水涵管工程所产生的费用，理应由一四村二组承担，故公诉机关指控周某某犯职务侵占罪中的4万元犯罪金额及犯挪用资金罪犯罪金额为5万元，不能成立。
本院重审查明：1、石泉县第三中学新校迁建一四村二组，建设用地范围内的土方工程系周某某个人承包，并转由熊国际具体施工。2009年元月5日，周某某从组集体账上借给熊国际现金50000元，熊国际将此款用于土方工程机械加油。2010年3月8日、3月9日周某某分两次将此款全部归还一四村二组集体。2、周某某在完成石泉县第三中学土方工程时，将弃土倒至石泉县柳城法庭东侧河流间相邻土地过程中，将石泉县柳城法庭自然排水沟堵塞，一四村二组与石泉县柳城法庭双方，经城关镇人民调解委员会调解，约定为法庭接通排水涵管（内径不得小于400mm）至河坝，故此周某某从二组集体款项中支付给熊国际修复排水涵管工程款48000元（其中石泉县人民法院给付补助款8000元）。3、周某某作为承包方在与石泉县第三中学签订土方工程承包合同时组上没开会，也没与其他成员商量，与此关联的结算款与支出款均没入一四村二组（设有会计岗）的帐目。4、2010年一四村二组将柳城法庭东侧河流间相邻的土地转让给江北建设筑公司的何志国后，何志国为修限价房，把为柳城法庭排水所修的涵管毁了，为此一四村二组就以土地管理费的名义从何志国那里收取了48000元的补偿款。
上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据所证实：
1、第三中学土方工程承包协议书1份，证实：石泉三中建设用地范围内土方的开挖、运弃、平整工程系周某某个人承包。
2、证人李怀松（石泉县第三中学校长）2010年7月1日的询问笔录，证实：三中选址在一四村二组是县常委会决定。他们三中、文教局做辅助性工作。土方工程承包给了周某某个人。开工典礼是在2008年12月份，与周某某签订的合同是2009年11月10日，这是因为周某某在施工后发觉工程量太大，50万元根本做不下来，就停工提出要求进行工程量预算和加价，文教局项目办通过工程预算，确定工程造价为开挖、运输土方每立方16.187元,这才签订这份合同。三中作为土方工程发包方，只与承包人周某某发生权利义务关系，在工程质量、进度、结算、验收等，三中只认周某某。第三中学土方工程至此已经验收，工程量大约在230万元左右，但未结算完。
3、证人熊国际2010年3月9日、3月15日、3月16日共四份询问笔录，证实：三中土方工程是周某某个人承包，他和周协商由他来施工，周某某负责弃土的堆放场地。工程款是文教局付给周某某，然后他从周某某那里领他的钱。施工过程中，他没钱抵垫曾多次找周某某，周某某说想办法给他解决5万元钱，2009年1月5日，周某某叫他到自己在古堰开的电信营业厅，当时周某某、王会计和组上出纳都在，周某某让他打五万元的条子，当时他急着用钱，就写成一四村二组了，写好后他将借条交给周某某，然后组上姓杨的出纳就与他一起到古堰信用社取了五万元钱给他。他这个钱是向周某某借的，是以借代支，因工程款还没结算，在结算时这个条子是要充抵工程款的，至今他也未给他们还这个钱。这五万元钱他都付给连心加油站加油用了。工程按实际方量算，确定每方土15元，含挖土和运倒土，不含要把场子挖平，周某某负责按排解决倒土问题，我们口头商量，我挖土14元，周某某安排倒土1元。弃土是由周某某负责安排堆放场所，其中一个场所在柳城法庭东侧河流间相邻的土地上，当时把法庭的自然排水通道堵了，是周某某他们组上与法庭解决的，他花了4.8万元修复费用，周某某给他付了4.8万元。
4、证人杨亿安（原一四村二组出纳）证言，证实：①二组以前开会说过1000元钱以上的借款必须经组委会同意，组上签字才能借。2009年元月份，三中刚开工，周某某给他打电话说熊国际要钱加油，借5万元钱，说以后挖土方的工程款都汇到组上的账户，到时候将这笔钱扣出来，说好了之后，他就到古堰信用社等熊国际，他到的时候，熊国际已经在信用社了，熊国际把借条给他，他看有组长签字，就在信用社取了50000元钱给熊国际，付钱的时候周某某也在场；②三中挖土的工程，他从来没见过协议，也没有工程款汇到组上账户；③三中倒土工程把法庭的下水道堵了，造成48000元损失，周在村集体补偿款中支出了4万元；④2010年3月8日、3月9日，周某某分两次将熊国际借款50000元给二组集体归还。
5、证人王明金（原一四村二组会计）证言，证实：①组上借钱要组长签字，但必须经组委会全体成员同意，熊国际借钱的事没开过组委会，是周某某个人决定借的，借完钱周某某才在会上说熊国际开工没钱加油，组上借了5万元钱给熊国际。直到镇上清财小组清帐时他才从出纳那见到这张借条；②周某某因倒土工程把法庭的下水道堵了，花费48000元，组上没有集体商量过；③倒土工程是周某某个人承包。
6、证人王文志（一四村二组组委会委员）证言，证实：①他是在年底组账时才听会计、出纳说熊国际从组上借了5万元钱的事，当时周某某说熊国际没钱加油，借了过段时间就还。2009年农历冬月，他让周某某负责把这钱要回来，周某某说熊国际已经还了，钱在自己那里，还没给组上上账的；②倒土占的那些土地，使用权归二组，倒土把法庭下水道堵了，组上花了4万多元修复。
7、周某某庭审中陈述：一四村二组有会计，第三中学土方工程的款项都是周某某经办的，承包合同中的承包方是周某某签的，周某某去签合同时，二组没有开会，经周某某手的第三中学土方工程结算款、支出款没有上二组的帐。
8、证人涂应安2012年5月22日的询问笔录，证实：2010年一四村二组将柳城法庭东侧河流间相邻的土地转让给江北建设筑公司的何志国后，何志国为修限价房，把为柳城法庭所修的涵管毁了，为此一四村二组就以土地管理费的名义从何志国那里收取了48000元的补偿款。现在所有的征地过程中，开发商只认集体，然后由集体与私人协商，土地是组上的，排水管被毁了后，开发商的补偿款就只能交给组上，加之周某某已从组上的天星丝厂征地补偿款中支出了修复柳城法庭涵管工程费用4万元。
据此，本案事实清楚、证据确凿，足以认定。
本院重审认为，被告人周某某在协助石泉县人民政府有关职能部门进行征地工作期间，利用其担任一四村二组代理组长，经手一四村二组征地补偿款领取和发放的职务便利，将给村民兑现后的剩余款项137144.5元，不上组集体财务帐而擅自支配，其中，以非法占有为目的，将部分财产视为已物加以处分、使用，涉案金额达17779.50元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。同时，其在担任一四村二组代理组长期间，利用主管组集体财务的职务便利，挪用集体资金50000元，用于个人承包工程开支，与他人进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。汉阴县人民检察院指控被告人周某某犯职务侵占罪和挪用资金罪罪名成立。对于周某某在完成石泉县第三中学土方工程时，将弃土倒至石泉县柳城法庭东侧河流间相邻土地过程中，将石泉县柳城法庭自然排水沟堵塞，一四村二组与石泉县柳城法庭双方，经城关镇人民调解委员会调解，约定为法庭接通排水涵管（内径不得小于400mm）至河坝，为此周某某从二组集体款项中支付给熊国际修复排水涵管工程款48000元（其中石泉县人民法院给付补助款8000元）的行为，公诉机关以“周某某利用其担任二组组长的职务便利，将本应由个人承担的承包工程支出票据，作为集体公务开支，予以核销”为由，应认定为职务侵占的意见，因有案件的“柳城法庭东侧河流间相邻的6户组民的土地在周某某弃土至此前已被二组集体征用开发的事实”及“2010年柳城法庭东侧河流间相邻土地转让给江北建筑公司何志国用于修限价房后，因毁损了此排水涵管，一四村二组就以土地管理费的名义从何志国处收取了48000元补偿款的事实”存在，无法排除江北建筑公司修建限价房选址至柳城法庭东侧河流间相邻土地，与周某某弃土至柳城法庭东侧河流间相邻土地后利于此地开发间存在关联的合理成因，故公诉机关此意见，证据不够充分，本院不予支持。辩护人关于被告人周某某构成职务侵占罪和挪用资金罪，不能成立的意见，因没有充分证据证实，且不符合相关法律规定，本院不予采纳。对周某某违法所得的赃款，本院已于原审判决前依法予以追缴。
被告人周某某能主动将涉案赃款17779.50元退缴，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。周某某系一名普通农民干部，仅有小学文化程度，法律意识淡薄，对自己行为的后果缺乏认知能力，系初犯；周某某从违规违纪走向犯罪，与村级财务管理制度不健全，缺乏相应的监督以及现实生活中的社会不正之风有很大关系，加之周某某本人主观恶性较小，故本院在量刑时综合予以考虑。
据此，根据被告人周某某的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；合并决定执行有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2011年月日起至201年月日止。）
二、对被告人周某某违法所得的赃款17779.50元（已依法予以追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审判长 刘 华
审判员 高泽留
审判员 吴玉海
二〇一二年八月十五日
书记员 马文佩
（九）职务侵占罪
1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额、次数等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（1）达到数额较大起点的，每增加1500元，可以增加一个月刑期。
（2）达到数额巨大起点的，每增加10000元，可以增加一个月刑期。