湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二初字第00018号
原告武汉汉业兴房地产代理有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区中山大道259号，组织机构代码：55843901-2。
法定代表人宋长清，该公司经理。
委托代理人吴超斌。男，汉族，1973年1月14日出生。代理权限为特别授权。
委托代理人刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告武汉宏凯房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区袁家墩112号3层3号，组织机构代码：66678249-1。
法定代表人许文超，该公司经理。
被告湖北恒源实业有限公司。住所地：湖北省云梦县楚王城大道，组织机构代码：67649560-5。
法定代表人胡亮，该公司经理。
上述两被告委托代理人吴勇，湖北书院律师事务所律师。代理权限为特别授权代理，代为承认、放弃请求，代为答辩、反诉、辩论，接受调解、代收法律文书等。
武汉汉业兴房地产代理有限公司（以下简称汉业兴公司）诉武汉宏凯房地产开发有限公司（以下简称宏凯公司）、湖北恒源实业有限公司（以下简称恒源公司）委托代理合同纠纷一案，本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日、2014年5月21日两次公开开庭进行了审理。原告汉业兴公司的委托代理人吴超斌、刘永前，被告宏凯、恒源两公司的共同委托代理人吴勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汉业兴公司诉称：2012年7月11日，被告武汉宏凯房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了《恒源广场楼盘销售代理合同》，合同由被告湖北恒源实业有限公司加盖公章，并由其代表签字确认。合同约定：项目地址：“云梦楚王城大道以东、大成路以南。二、甲方指定乙方为建材广场住宅楼和车库的独家（含广告策划、营销策划）代理商，销售甲方指定的8栋住宅楼及车库，销售面积约66000平方米（以销售合同面积为准）。三、合同期限：自2012年7月11日起，在代理期限内，任何一方无正当理由不得擅自变更或终止合同。四、营销费用：本项目推广销售中，甲方只负责制作沙盘的费用，其他费用由乙方承担。五、销售价格：经双方协商一致多层高层基价为每平方米2300元。基价的溢价部分按5%、10%、20%、30%提取佣金。七、付款方式：A、前期费用的投入由乙方先行垫付，垫付额满5万元后，凭真实有效票据，由甲方预付给乙方，甲方预付款限额，在甲方给乙方首付佣金中扣除。B、销售回款后，先进入甲方指定的银行帐户。每次结算佣金时，应以销售合同的实际销售价格为依据，溢价部分计提佣金。销售回款后，售出的给付70%，整个楼栋清盘回款后给付25%，剩余的5%在乙方协议甲方为客户办理完入住手续后一次性付清。九、违约责任：本合同签订后，双方必须信守合同，如有一方违反合同约定，应支付守信方违约金伍拾万元。自2012年7月11日起至双方发生纠纷，原告完成建材广场住宅楼和车库销售168300008元，其中垫付前期费用（包括办公、样板房装修、广告宣传、策划、员工工资福利）2481034元。按合同约定的佣金支付数额及方式，原告应得销售佣金5275470元【注：在庭审对账后，原告将销售总佣金修改为523万元（车库佣金62.4565元＋住宅楼佣金460.6205万元）】。第二，被告仅支付佣金1200000元，尚有4075470元没有支付。经原告多次向二被告催要，被告均以各种理由推诿，拒绝支付，对原告的合法权益造成巨大的侵害。为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请公正裁决。诉讼请求为：1、根据原被告双力签订的《恒源广场楼盘销售代理合同》，判令二被告共同支付原告下欠的销售代理佣金4075470元；2、由二被告共同承担本案的诉讼费用。
汉业兴公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一，汉业兴公司营业执照、宏凯公司营业执照、恒源公司营业执照，拟证明：汉业兴、宏凯、恒源三公司是适格的原、被告主体。
证据二，恒源广场楼盘销售代理合同，拟证明：双方之间的权利义务关系。
证据三，佣金结算单，拟证明：原告已经履行了合同及应该取得相应的佣金。
证据四，居然之家合同，拟证明：这一合同与本案没有关联性。
证据五，转款凭证，拟证明：原告以合同约定将销售款汇到了被告的账上。
证据六，2014年5月21日第二次开庭时提交补充说明一份。证明内容为：在代理恒源广场的过程中，人员工资、员工销售提成、广告费用清单等费用明细表。拟证明：人员工资、提成为211万，售楼部装修及近两年的营销广告费用51万元，合计费用为262万元。即，汉业兴公司销售代理成本为262万元（此为第二次开庭时提交）。
被告湖北恒源实业有限公司答辩如下：一、被答辩人的诉讼请求过高，且部分没有事实依据和法律依据。1、答辩人与被答辩人是按基价的溢价部分提取佣金，在双方对佣金没有结算的情况下，仅凭被答辩人单方计算的佣金来起诉答辩人明显过高，且没有事实依据和法律依据。2、按合同约定①销售回款后，售出的给付70%的佣金，但前提条件是该套房屋的房款必须全部结清后才提起佣金，对没有结清房款的房屋，是必须在结清房款后才计算佣金的；②整个楼栋清盘回款后给付25%，也就是说必须整个楼栋全部卖完，并且全部收回房款后再给付25%的佣金；③剩余5%在乙方协助甲方为各客户办理全入住手续后一次性付清。而被答辩人销售的房屋仍有90套房屋的房款没有结清，有23套至今未售出，因此90套未结清房款的房屋是不应计算佣金的，另外因整个楼栋没有清盘，且房款没有全部结清，故25%的佣金是不应支付的，剩余的5%佣金就更不应支付。二、被答辩人违反合同约定，没有投入不低于50万元的广告费，因此该费用应该从佣金中扣减。三、被答辩人私刻“恒源广场售楼部专用章”，收取购房者的房款长达1个多月不入公司指定帐户，在公司举报后，被答辩人才将收取的138多万元中的120万元转入公司帐户，仍有18万多元被被答辩人占有，另外，被答辩人在售房过程中私自收取购房户的调房费等费用，其行为严重违反合同约定，应向答辩人支付违约金50万元，该款应在计算的佣金中扣减。四、被答辩人私自收取宏凯建材广场2014年度承租户的租金367516元未交答辩人，该款应从计算的佣金中扣减。综上所述，答辩人认为：被答辩人的诉讼请求过高，且部分没有事实依据和法律依据，在合同履行过程中，私刻公章，私自收取购房款和调房费等费用，不按合同约定投入广告费，其行为严重违反合同约定，除代收的费用应从佣金中扣减外，还应支付违约金50万元。故请求人民法院在双方没有进行结算的情况下，驳回被答辩人的诉讼请求。
被告武汉宏凯房地产开发有限公司答辩如下：一、答辩人与被答辩人没有签订商品房委托代理销售合同，与被答辩人没有委托代理关系，因此答辩人不应成为本案被告，依法应驳回被答辩人对答辩人的请求。二、与被答辩人签订销售代理合同的委托方为湖北恒源实业有限公司，该公司与答辩人系两个独立的法人单位，根据合同的相对性原则，依法应驳回被答辩人对答辩人的请求。
恒源公司为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：
证据一，1-8号楼房款销售记录汇总表。拟证明：原告代理销售的房屋有22套未售出，有90套房款未结清。
证据二，原告代收款明细表及收据。拟证明：原告私刻售楼部公章收取购房者房款1384849.00元的事实。
证据三，原告收取变更费明细。拟证明：原告私自收取购房者变更费的事实。
证据四，原告收取宏凯建材广场2014年度租金明细表。拟证明：原告代收租金未交纳给被告的事实。
宏凯公司未在庭审中提交证据。
经庭审质证，宏凯公司对汉业兴公司提交证据的质证意见为：对证据一无异议；对证据二，认为该合同是恒源公司与汉业兴公司签订的，与宏凯公司没有关联性；对证据三有异议，认为这个计算是单方制作，不是双方结算确认的；对证据四的真实性予以认可，但需要说明的是，汉业兴公司在收取了36万的租金后就离开了宏凯公司，因此此租金应返还被告方宏凯公司。对证据五的真实性予以认可，仅能证明转款123万元，对后面的收据有异议，定金交付1万元是原告单位职工。对证据六，认为已经过了举证期限，不同意质证，不发表质证意见。
恒源公司对汉业兴公司提交证据的质证意见为：对证据一无异议；对证据二无异议；对证据三，有异议，认为这个计算的佣金为单方计算，不是双方认可计算的佣金。依据合同，车库不计算佣金的。对证据四，认为与恒源公司无关；对证据五的质证意见同宏凯公司。对证据六，认为已经过了举证期限，不同意质证，不发表质证意见。
汉业兴公司对恒源公司提交证据的质证意见如下：对证据一的真实性有异议，对其合法性也有异议。根据证据规则，没有其他证据支持，也无其他的销售依据支持是无效的。对证据二的事实无异议，对其证明目的有异议，根据本协议，原告要代理被告进行销售代理，可以收取款项后在原告手里周转一段时间再交给被告，对周转时间双方并无约定。对证据三，认为其真实性和合法性都不成立。在没有其他证据佐证的情况下，无法证明该份证据的真实性。对证据四，与本案无关，此项不是佣金。
本院对汉业兴公司提交证据的认证意见为，对其提交的证据一、二的真实性认可，予以采信；对证据三，对其中双方无争议的已售房的佣金计算结果予以认可。理由是该计算过程和结果符合证据二双方所签订的合同约定的佣金计算方法，且计算结果正确。对证据四，同意该证据与本案没有关联性，对其证明目的采信；对证据五，因两被告对该证据的真实性不持异议，故对其证明目的予以采信。对证据六，在无其他证据佐证的情况下，对真实性无法判断，不予采信。
本院对恒源公司提交证据的认证意见为，证据一中，因汉业兴公司对3-8号楼的未售房情况予以认可，对该部分记载的证明目的予以采信；对1-2号楼的未售房记录情况，与其他对账情况相矛盾，不予采信。对证据二，能够与其他证据相互印证，故对其真实性认可，予以采信。证据三，因属于孤证，对其真实性无法判断，不予采信。证据四是宏凯建材广场的2014年度租金明细表，与本案不具有关联性，不予采信。
经审理查明，2012年7月11日，被告武汉宏凯房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了《恒源广场楼盘销售代理合同》，合同由被告湖北恒源实业有限公司加盖公章，并由其代表签字确认。合同约定：甲方：武汉宏凯房地产开发有限公司，以下简称甲方。乙方：武汉汉业兴房地产代理有限公司，以下简称乙方。一、项目地址：“云梦楚王城大道以东、大成路以南。二、合作范围：甲方指定乙方为建材广场住宅楼和车库的独家（含广告策划、营销策划）代理商，销售甲方指定的8栋住宅楼及车库，销售面积约66000平方米（以销售合同面积为准）。三、合作期限：自2012年7月11日起至年月日止，在代理期限内，任何一方无正当理由不得擅自变更或终止合同。四、营销费用：本项目推广销售中，甲方只负责制作沙盘的费用，其他费用由乙方承担。五、销售价格：经双方协商一致多层高层基价为每平方米2300元。基价的溢价部分按5%、10%、20%、30%提取佣金。六、佣金提取：设每平方米固定售价为x（元），100×面积（平方米）设定为y。乙方的佣金如图所示：
房价乙方的佣金X2300元0x＋100y×5%x＋100y×5%＋y×10%x＋100y×5%＋y×10%＋y×20%x＋100y×5%＋y×10%＋y×20%＋y×30%说明：1、每平方米超固定售价为：佣金=100×面积×5%，采取阶梯式计算方法，各档做各档计算，不重复计算，但最高档位的佣金计算不得超过30%，超过基价每平米400元部分，仍然按30%计提佣金。各档佣金相加之和等于乙方应提的佣金。2、付款方式：A．前期费用的投入由乙方先行垫付，垫付额满5万元后，凭真实有效票据，由甲方预付给乙方，甲方预付款不限额，在甲方给乙方首付佣金中扣除。B.销售回款后，先进入甲方指定的银行账户。每次结算佣金时，应以销售合同的实际销售价格为据，溢价部分计提佣金。销售回款后，售出的给付70%，整个楼栋清盘回款后给付25%，剩余的5%在乙方协助甲方为各客户办理完入住手续后一次性付清。七、甲方权责：1．向乙方提供项目营销所需的一切资料、计划、文件、方案和要求，积极配合乙方开展销售工作；2．督促检查乙方营销推广方案的落实，了解掌握楼盘销售的形象进度；3.提供现有的售楼部、广告牌、广告位给乙方使用，制作沙盘；4认定乙方的实际销售价格，按合同约定拨付佣金。八、乙方权责：1.进行市场策划，熟悉了解客户群体，开展市场预测、市场调研，营销定位和营销推广，制定营销方案，灵活浮动楼盘售价；2．组织营销人员深入云梦9镇3乡各个自然湾，各家各户上门推销，重点是北部乡镇，广告费用投入不低于50万元，不允许有送面积的促销活动；3．负责将售房款、预售款及时汇到甲方指定的银行帐号，杜绝挪用；4．负责与客户正式签署售楼合同，办理银行按揭，附于客户房号，收取客户定金。负责每半个月向甲方报一次营销进度。5．所有投入费用由乙方承担，如广告费、市场调研费、策划费、办公费、人工工资及售楼部装修费等。6.工程竣工验收后，乙方清盘时间如下：多层封顶之日起7个月内清盘；1l层封顶之日起8个月内清盘；18层封顶之日起9个月内清盘；30层封顶之日起l6个月内清盘；清盘时销售率应达100%。九、违约责任：本合同签订后，双方必须信守合同，如有一方违反合同约定，应支付守信方违约金伍拾万元。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方代表签字盖章后生效。在履行合同过程中，如发生争议双方通过协商或诉讼方式解决”。恒源广场楼盘由恒源公司与宏凯公司联合开发，汉业兴公司在与恒源公司、宏凯公司签订合同后，即按照合同约定代理销售该楼盘，销售对象为全部住宅楼房、全部车库（位于地上一层）。销售购房款都是交给宏凯公司，恒源公司对宏凯公司的收款行为予以认可。2013年12月，汉业兴公司与恒源公司在履行合同中发生矛盾，双方关系恶化，甲方停止支付代理销售佣金，乙方汉业兴公司因担心拿不到佣金，以每套房缴纳少量定金的方式，将10套未售房与内部员工签订认购协议书，内定在自己手中继续销售以获得回款。此10套房中有6套房后转卖并回款，剩4套未卖出。转卖6套房的房款及内定未售出4套房的定金合计为1384849.00元，该款在汉业兴公司手中留置一个多月后，2014年1月23日，汉业兴公司将此款交予宏凯公司。2014年1月22日，汉业兴公司全部撤离该楼盘。恒源广场楼盘住宅楼房为518套，后期甲方在楼顶加盖6套房，故共有房524套。乙方汉业兴公司主张双方合作范围是518套房，甲方宏凯、恒源两公司主张双方合作范围应是524套。双方均认可截止2013年12月底，已售出回款的房子有502套，有12套未售出。有6套房（具体房号为：1-1-1802、1-1-1803、1-1-1804、2-2-2103、2-1-2003、2-2-2301）签订了认购合同书，有宏凯公司盖章确认，缴纳了部分房款，有汉业兴公司填写的商品房销售合同但无甲方盖章。有4套房（2-2-2201、2-1-2305、2-1-2002、2-1-2102）已缴纳定金，签订了认购书，认购书上有宏凯公司盖章确认。双方的争议是：对上述6套房，汉业兴公司认为系因双方关系恶化致恒源公司未盖章，此6套房应属于已销售回款的房屋，而宏凯、恒源两公司认为仅有盖章的认购书而没有盖章的商品房销售合同，此6套房应属于未售出；对上述4套房，汉业兴公司亦认为已售出，宏凯、恒源两公司仍持异议。故此，双方有异议的销售为上述10套房。经汉业兴公司认可，宏凯、恒源两公司已支付给汉业兴公司佣金121.5万元。
本院认为，恒源公司与宏凯公司虽然是两个各自独立的企业法人，但在合作开发恒源广场楼盘中，宏凯公司与恒源公司共同与汉业兴公司签订了销售代理协议；在合同履行过程中，商品房销售合同上均由宏凯公司盖章，回款也是直接打入宏凯公司账户，因此，宏凯公司在质证中认为销售代理协议与自己无关的理由不成立。宏凯公司与恒源公司均为适格被告，应当共同承担履行合同的法律义务。本案的争议焦点有以下六个：1、销售车库是否计算佣金，如何计算。2、销售住宅楼有多少套。3、住宅楼销售佣金如何计算。4、合同目前的状态。5、关于广告费的约定。6、宏凯、恒源两被告还应支付汉业兴公司多少佣金。现就原、被告双方对本案焦点问题的质证和辩论意见进行如下阐述，并分别作出本院的评判和处理意见。
1、销售车库是否计算佣金，如何计算。
原告认为，合同明确约定车库应该计算佣金，共销售车库132间，均已回款。被告辩称，按合同第五条和第六条的约定，本合同提取佣金的范围为恒源广场的多层和高层的住宅楼，而车库是不在约定提取的范围内。虽然合同第二条合作范围包括恒源建材广场住宅楼和车库的营销代理，但计算佣金的条款没有约定车库应计算佣金，另外在签订合同时，原告口头承诺车库不计佣金，故车库是不应计算佣金的。本院认为，恒源广场楼盘的车库代理销售应该计算佣金，车库佣金的计算应当适用于合同关于佣金计算的相关条款。理由如下：第一，原、被告双方之间所签订的《恒源广场楼盘销售代理合同》，是双方在协商一致的基础上的真实意思表示，合法有效。合同第二条约定了双方的合作范围，根据该条约定，汉业兴公司的代理销售对象应包含整个楼盘的住宅和车库。合同第三条约定了合作期限，第四条约定了营销费用，第五条约定了佣金基价，第六条约定了佣金计算的公式，……等。可以看出，合同相关条款的约定均没有对车库佣金的特别约定或者不予计算的意思表示，是故可以明确，车库佣金是应计算佣金的。第二，被告方以合同第五条中没有“车库”的明确字眼，因此车库佣金不应计算的说法不能成立。恒源广场楼盘的车库位于地面一楼，此条表述中的“多层”是行业惯例中所说的不带电梯的楼房，“高层”是带电梯的楼房，由于车库为地面一楼的楼房，在对车库没有特别约定的情况下，按照普通人的日常理解，这里的“多层”和“高层”楼栋应该均是包含了地上一层空间即车库的。故此，本院认为汉业兴公司代理销售的车库应该计算佣金，在合同没有特别约定的情况下，结合车库位于楼栋地上一层的实际情况，车库的佣金计算与住宅房屋的佣金计算并无他别，应适用该合同的第五条、第六条约定。另，被告关于原告口头承诺车库不计佣金的辩称，没有事实和法律依据，亦不予采信。再次，经本院查明，宏凯、恒源两公司确认，有宏凯公司盖章确认售出并回款的车库共118间，销售这些车库的佣金之和为519322元，此即汉业兴公司代理销售车库的应得佣金。（计算过程：根据《恒源广场楼盘销售代理合同》第五、六条计算方式，对这118间车库，根据每间车库的面积、成交单价，得出每间车库的提成佣金）
2、销售住宅楼有多少套。
因合同双方未进行对账结算，第一次开庭后在本院主持下，2014年5月7日汉业兴公司与宏凯、恒源两公司进行了销售财务对账。经过对账，宏凯、恒源两公司仍然以所提交的证据一的1-8号楼的销售记录明细表（因账目误差，2014年6月3日宏凯、恒源公司将“未售房”23套更正为22套）。综上，宏凯、恒源两公司认为该楼盘总套数是524套，已代理销售502套房屋（已结清的是335套，未结清的是167套），有22套未售房。认为佣金计算应以其在庭审中提交的计算明细为准。经过对账，汉业兴公司认为总计销售回款的房屋有512套。1、3、4、5、6、7、8号楼全部清盘回款，仅有2号楼有12套房子未卖出，未清盘。这12套房子为：①有6套房子（2-1-1804、2-1-1904、2-1-2103、2-2-1804、2-2-1902、2-2-2002、）没有完成销售；②有6套房（2-1-2502、2-1-2503、2-1-2504、2-2-2502、2-2-2503、2-2-2504）为开发商后期在楼顶加盖的房子，不属于销售任务；并认为，还有10套房子已经出卖，但对方不承认。这10套房子为：③有6套房子（1-1-1802、1-1-1803、1-1-1804、2-2-2103、2-1-2003、2-2-2301）已经出卖并回款；④有4套房子（2-2-2201、2-1-2305、2-1-2002、2-1-2102）交付了定金，签订了认购书；以上③、④项的共10套房子的回款项就是恒源公司提交的证据三的1384849.00元。以上①＋②＋③＋④=22（套），就是宏凯、恒源两公司主张的22套未售房。
宏凯、恒源两公司对汉业兴所述的以上22套房屋所对应的房号予以认可；对汉业兴公司所称①、②项是2号楼未卖出的12套房子的情况认可；对汉业兴公司所称的③、④项10套房子的回款项就是恒源公司提交的证据二的1384849.00元认可。但辩称，恒源公司所提交的证据二中的1384849.00元的性质不是销售款，而是认购款。汉业兴公司所称的③、④项所指向的房子均只签了认购书，没有签订售房合同，不认为是销售，但认可③项中的6套房子已缴房款情况；认为④项中的4套房子只交付了定金，没有缴付房款，不属于已卖出。
本院认为，宏凯、恒源两公司认为已代理销售502套房，汉业兴认为已代理销售512套房，双方的分歧就是汉业兴公司所称的③、④项10套房子是否属于未售房。对③项的6套房，该6套房有宏凯公司盖章的房屋认购书，经宏凯、恒源两公司确认，也收到了购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。故，本院认为这6套房属于汉业兴已代理卖出的房子，不属于未售房。对④项的4套房子，虽然亦有宏凯公司加盖公章的认购书，但截止汉业兴公司撤离该楼盘止，宏凯、恒源两公司只收到了定金的缴纳，因汉业兴公司无法提交该4套房的定金缴纳者与甲方签订商品房买卖合同或向甲方缴纳购房款的证据，故根据定金的性质，本院认为该4套属于未售房，不能计算佣金。综上所述，本院认为汉业兴公司代理售出的楼房为508套。恒源广场全部住宅楼除16套房（特指①、②、④项的16套房屋，均属于2栋楼的房子）外，其他均已售出，且1、3、4、5、6、7、8栋楼均已全部清盘回款。
3、住宅楼销售佣金如何计算。
双方所签合同的第六条付款方式B项明确约定：“销售回款后，售出的给付70%，整个楼栋清盘回款后给付25%，剩余的5%在乙方协助甲方为各客户办理完入住手续后一次性付清”。宏凯、恒源两公司认为，该条款系附条件的付款方式，所附条件成就时，才能按成就的条件提取佣金。第一个条件是原告对售出的房屋要全部结清房款才能计提佣金，同时只能支付所计佣金的70%；第二个条件是整个楼栋清盘并全部收回房款后给付25%，对清盘的理解是各楼栋单独计算，必须全部售出并全部结清房款才算清盘。而原告代理销售的房屋仍有22套未售出，189套的房款未结清，有近3000多万元的房款未收回。原告撤离售楼部，已无法满足第二个条件的成就，因此25%佣金不应支付；第三个条件是原告要协助各客户办理完入住手续后一次性支付余下的5%的佣金，而原告撤离售楼部，根本无法成就第三个付款条件，故5%佣金不应支付。
汉业兴公司辩称，房子售出后，买方付款方式分为一次性付清、银行按揭、分期付款等多种，不可能全部房款收回后才计提70%的佣金，根据合同第四条约定，“营销费用：本项目推广销售中，甲方只负责制作沙盘的费用，其他费用由乙方承担”，汉业兴公司承担着大量的人力成本和营销成本，需要对方支付佣金维持运作。且在正常合作期间，双方一直是边销售边支付佣金的。
本院认为，根据合同约定，70%佣金的支付的条件是，“销售回款后”。商品房买卖中存在着大量的分期、按揭付款方式，根据日常生活经验，这些方式下要收回全款需要漫长的年月，如若将“销售回款”理解为销售后收回全部房款，对汉业兴公司将显失公正，也不符合正常商业活动的利益预期。因此，本院认为“销售回款”，应理解为已销售并依照商品房销售合同约定的付款方式收受到相应期间的房款，即可视为70%佣金的支付条件成就。关于25%佣金的支付条件，合同约定是“整个楼栋清盘回款后给付25%”，这里的“清盘”应理解为该楼栋的住宅楼全部售出。同样，基于商品房销售付款方式的特殊性，这里的“回款”应理解为，依照商品房销售合同约定的付款方式收受到的相应期间的购房款。因此，根据1-8栋住宅楼房的销售情况，1、3、4、5、6、7、8栋楼盘均已清盘，符合25%的佣金的计算条件，本院对汉业兴公司1、3、4、5、6、7、8栋楼盘的25%的佣金请求予以支持。关于最后5%的佣金，汉业兴公司无法提供相应的证据证明其在2013年1月份撤离之前协助甲方为各客户办理完了入住手续，故对此5%佣金的诉讼请求不予支持。故此，汉业兴公司应得的佣金包括两部分：第一部分，已售出的508套房70%的佣金；第二部分，1、3、4、5、6、7、8栋整栋住宅楼全部房25%的佣金。也即，2栋楼中230套房按照70%比例计算实结佣金为1252969.15元；1、3、4、5、6、7、8栋共278套房按照95%（70%＋25%=95%）比例计算实结佣金为2623789.46元；以上508套房的实结佣金之和为3876758.61元。此即汉业兴代理销售住宅楼的佣金。（计算过程：根据《恒源广场楼盘销售代理合同》第五、六条计算方式，对这508套房，根据每套房的面积、成交单价，得出每套房的应结佣金；根据每套房所对应的佣金提成比例，计算每套房的实结佣金。）
4、合同目前的状态。
宏凯、恒源两公司认为，1、原、被告签订的楼盘销售代理合同已终止。理由一：原告于2013年12月份在事情败露后（截留1384849.00元）私自撤离售楼部，原告以自己的实际行为明确表示不再履行合同，是终止合同的表现；理由二：原告在撤离售楼部后迅速向人民法院起诉，要求被告支付佣金，更进一步说明，原告在没有履行完合同全部义务就已经单方终止合同，并对已履行的部分要求结算佣金，向人民法院起诉这一事实，更说明原、被告的销售合同已终止。
汉业兴公司辩称，合同处于中止状态，双方仍应履行。乙方于2013年12月撤离的原因，是甲方拒不支付佣金的在先违约行为，乙方无法维系需要支付的各种费用，迫不得已采取措施，是表明立场的行为，不是终止合同履行。
本院认为，该合同属于双方互负权利义务的双务合同，本案中甲方在乙方完成相应销售工作后没有及时支付佣金，乙方用交付定金的方式内定房屋的行为属于一种经营行为，并未违反相关法律规定及双方的合同约定；其留存1384849万元售房款的行为，是基于甲方未付佣金的一种临时救济行为，并非违约行为。乙方停止销售工作并撤离，是对其享有的同时履行抗辩权的行使。甲方未及时支付佣金的行为，违反了合同约定，是违约在先。故此，乙方留置房款的行为和撤离行为并非违约行为。同时，由于宏凯、恒源两公司与汉业兴公司任何一方均未向对方作出解除合同的意思表示，双方之间因合同产生的权利义务关系并未终止，属于中止状态。
5、关于广告费的约定。
宏凯、恒源两公司认为，汉业兴公司未按照合同约定在营销过程中投入不低于50万元的广告费，应将该广告费从其应得佣金中扣除。因合同第八条约定了“乙方权责：1.进行市场策划，熟悉了解客户群体，开展市场预测、市场调研，营销定位和营销推广，制定营销方案，灵活浮动楼盘售价；2．组织营销人员深入云梦9镇3乡各个自然湾，各家各户上门推销，重点是北部乡镇，广告费用投入不低于50万元，不允许有送面积的促销活动；……”。本院认为，从合同内容看，不低于50万元的广告费投入是甲方为了保证乙方积极实施销售、努力实现销售任务而定的保证措施，乙方的合同义务旨在实现销售目的，而非广告投入，广告只是其实现销售目的附加措施之一。事实上，该楼盘开盘后销售业绩很好，汉业兴公司是否投入50万元的广告费，并未影响甲方合同目的的达成。宏凯、恒源公司亦未提交证据证明未投入不低于50万元的广告费对合同实现目的产生过任何障碍或给甲方造成过任何损失，故对其观点不予采纳。
6、宏凯、恒源两公司还应支付给汉业兴公司多少佣金。
宏凯、恒源两公司认为，原、被告销售代理合同已终止，原告也没有完成整个楼栋清盘、没有为客户办理完入住手续和收回全部房款，依据合同付款方式的B项的约定，余下30%的佣金是不用支付的。且原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，原告的佣金系原告单方计算的，并且计算错误。在合同履行过程中，原告私刻公章，私自收取购房款和调房费，不按合同约定投入广告费，不按规定的时间清盘，原告在没有履行完合同全部义务后，撤离售楼部，单方终止合同，其行为构成违约，应承担违约责任。
本院基于上述几项焦点问题的认定，认为宏凯、恒源两公司关于佣金的计算理由，关于汉业兴公司违约的理由，没有事实和法律依据，不能成立，宏凯、恒源应按照合同的约定履行应付佣金的义务。经计算，车库销售佣金为519322元，住宅楼销售佣金为3876758.61元，合计4396080.61元。恒源、宏凯两公司已支付给汉业兴公司佣金121.5万元，故宏凯、恒源两公司尚欠汉业兴公司佣金为3181080.61元。
故此，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告武汉宏凯房地产开发有限公司、湖北恒源实业有限公司向原告武汉汉业兴房地产代理有限公司共同支付下欠的销售代理佣金3181080.61元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告武汉汉业兴房地产代理有限公司的其他诉讼请求。
上述给付款项逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费39400元由武汉宏凯房地产开发有限公司和湖北恒源实业有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币39400元。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：17×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 叶 勇
二〇一四年六月二十日
书记员 彭晓娟
附：适用法条
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《合同法》
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。