浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1026号
上诉人（原审原告）伍国钊。。
委托代理人（特别授权代理）黄亚飞。。
被上诉人（原审被告）许成宏。。
被上诉人（原审被告）绍兴市大地出租汽车有限公司。
法定代表人王菊夫。
上述二被上诉人之委托代理人（特别授权代理）马南兴。。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司。
负责人吴书城。
委托代理人（特别授权代理）虞笔锋。。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司。
负责人孔晓岚。
上诉人伍国钊因机动车交通事故责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告系广东厚诚律师事务所律师。2013年12月11日8时30分，被告许成宏驾驶浙d×××××出租车行经329国道看守所门口时，在转弯过程中因未避让直行的由陈领军驾驶的浙d×××××机动车而发生事故，造成两车损坏，原告伍国钊受伤的交通事故。该事故经绍兴市柯桥区公安局交通警察大队认定，被告许成宏负事故全部责任，陈领军及原告无责任。事故发生后，原告即被送往绍兴县中心医院急诊治疗，原告于2013年12月11日-2013年12月18日在绍兴县中心医院住院治疗，住院天数为7天。出院诊断：1.胸外伤：右侧多发肋骨骨折；2.头皮血肿。出院医嘱：1.注意休息，适度活动，左肺下叶小结节需动态观察；2.复诊时间：壹月。建议休息一个月。嗣后，原告又先后两次在广州市正骨医院门诊复查，医嘱建休两周。原告因本次交通事故可纳入赔偿范围的损失为：（1）医药费6381.65元（包括被告许成宏垫付的医疗费2955.40元）；（2）住院伙食补助费140元；（3）护理费768.74元；（4）误工费6222元；（5）交通费及住宿费3000元，合计16512.39元。事故发生后被告许成宏已垫付医疗费2955.40元，原告其余损失赔偿双方意见不一，遂成讼。
又认定，浙d×××××出租车为被告大地公司所有，事发前在被告太平洋公司投保了保险金额为30万元的车上人员责任险。浙d×××××机动车在被告人保公司投保了交强险。
原审判决认为：本案系一起机动车之间发生的交通事故引发的车上乘客受伤的人身损害赔偿纠纷，经绍兴市公安局柯桥区交通警察大队认定，被告许成宏负事故的全部责任，原告及案外人陈领军无事故责任。公安交警部门对事故所作的认定，依据充分、程序合法，结论客观公正，该院依法予以认定。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条之规定，被告人保公司依法应在无责任限额内承担赔付责任，因原告医疗费用总额超过医疗费用无责赔偿限额1000元，故被告人保公司在该分项限额内负责赔偿1000元，原告的误工费、护理费、交通及住宿费合计9990.74元，未超出死亡伤残无责赔偿限额，被告人保公司应予全部赔付，两项合计10990.74元。不足部分，根据保险合同约定，应由被告太平洋公司在车上人员责任险内按照事故责任比例承担100%的赔偿责任，即5521.65元【（总损失16512.39元－交强险赔偿10990.74元）×100％＝5521.65元】。为减少当事人诉累，本案对被告许成宏支付的垫付款一并处理。关于如何认定原告因交通事故所造成的损失，现分述如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，核定医疗费为6381.65元。被告太平洋公司辩称医药费应剔除非医保费用，于法无据，该院不予采纳；2.住院伙食补助费：该院结合根据原告住院的天数结合相关标准，认定为20元／天×7天=140元；3.护理费：根据原告住院天数，确定原告护理时限为7天，原告计算标准合理，该院予以认可，具体数额为768.74元；4.误工费：原告请求其误工费按照其实际收入来计算，并提供2011年1月1日-2013年12月31日由广东省地方税务局出具的个人所得税完税证明等证据佐证，经查，原告系广东厚诚律师事务所执业律师，该所组织形式为普通合伙，原告为合伙人之一，其提供的纳税凭证载明其中一项纳税项目为个体生产经营所得，经该院责令，原告未能提供交纳社会保险凭证，其提供的工资发放表，其中2012-2013年度工资发放记录为空白，可以认定上述个人所得税完税证明上的收入并不单纯是劳动所得，而是包括其经营所得，换言之，原告经营所得部分收入并不必然因本次交通事故而减少，原告提供的个人所得税完税证明缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力不予认定，故原告请求其误工费赔偿标准按照个人所得税完税证明计付，理据均不充分，该院不予支持，本案原告的误工费应以本省平均工资认定，故该院按照原告住院时间及实际伤势，确定原告误工时限为51天，计算标准参照2013年度浙江省在岗职工年平均工资，合计为122元／天×51天=6222元；5.交通费及住宿费：被告许成宏、太平洋公司对原告住宿费及交通费均有异议。具体数额该院根据本案情况酌情认定为3000元。原告请求过高，对其过高部分不予支持；6.精神损害抚慰金：该院认为，原告的伤势未构成伤残等级，且无其他证据证明本次事故造成其严重后果，故原告的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司赔偿原告伍国钊医药费、护理费、误工费等共计10990.74元，款限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司赔偿原告伍国钊医药费、住院伙食补助费5521.65元，因被告许成宏垫付了2955.40元，故被告中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司在履行上述义务时，支付给原告伍国钊2566.25元，支付给被告许成宏2955.40元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告伍国钊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1588元，减半收取794元，财产保全费740元，合计1534元，由原告伍国钊负担1180元，被告许成宏负担354元，被告负担部分限于判决生效后七日内向该院交纳。
伍国钊不服原判，提起上诉称：上诉人的职业为律师，其误工费应当按1080.29元／天计赔。上诉人于2011年1月成为广东厚诚律师事务所合伙人后，不再发放合伙人工资，一并按律师收入计算个人所得税。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，上诉人属于无固定收入的情形，现已提供证据证明其最近三年平均收入状况，应当按照上诉人的最近三年的平均收入计算误工费。综上，请求二审依法对误工费用进行改判。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人针许成宏、绍兴市大地出租汽车有限公司对上诉人伍国钊的上诉，答辩称：上诉人主张将经营所得税作为工资来理赔，无法律依据。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司针对伍国钊的上诉，答辩称：上诉人无法证明其收入的减少，被上诉人无需承担相应赔偿。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司未作答辩。
上诉人在二审期间提供了国税发（2000）149号文件一份，要求证明上诉人个人所得税体现其工资和个体经营所得。
被上诉人许成宏、绍兴市大地出租汽车有限公司，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司绍兴市越城支公司对真实性无异议，但认为不能证明上诉人欲证明之内容。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司未提供质证意见。
本院经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于上诉人伍国钊提供的证据不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
其他各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案争议焦点为原审确定上诉人伍国钊之误工费用是否正确、合理。在原审中上诉人仅提供广东省地方税务局出具的个人所得税完税证明等证据证明其收入，在无缴纳社会保险凭证、工资发放表等证据予以佐证的情况下，上诉人要求按照1080.29元／天计算其53天的误工损失证据不足，应承担举证不能的不利后果。原审法院参照2013年度浙江省在岗职工年平均工资计算其误工费并无明显不当，本院予以照准。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1588元，由上诉人伍国钊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一四年九月十八日
书 记 员 余建维