吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第355号
上诉人（原审原告）：冯玉才，男，1965年4月1日生，汉族，农民，住吉林省柳河县。
委托代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭沛金，男，1977年4月1日生，汉族，农民，住吉林省柳河县。
委托代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司柳河支公司。
法定代表人：闫学东，经理。
上诉人冯玉才因与被上诉人郭沛金、中国人民财产保险股份有限公司柳河支公司（以下简称柳河人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服柳河县人民法院（2015）柳民孤初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月18日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告冯玉才一审时诉称：2013年8月29日15时，郭沛金驾驶吉E425**号重型自卸货车，在鑫源石灰厂内由东向西右转弯并道进入集锡公路向北行驶，在进入集锡公路时，由于雨天视线不良，致使车辆左后侧与沿集锡公路由南向北冯玉才驾驶的二轮摩托车右侧相刮，造成冯玉才受伤，二轮摩托车损坏的道路交通事故。经柳河县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定：郭沛金承担事故全部责任，冯玉才无事故责任。郭沛金为吉E425**号重型自卸货车车主，在柳河人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险（限额20万元）。鉴于上述事实，故诉至法院，要求判令二被告赔偿原告冯玉才医疗费393291.72元、护理费12053.49元、误工费38459.66元、住院伙食补助费9300元、残疾赔偿金76969.68元，鉴定费2200元，二次手术费15000元，合计547274.95元。请求确认冯玉才与郭沛金间签订的赔偿协议书无效。
原审被告郭沛金一审时辩称：对事故的发生没有异议，事故发生后在9月6日，冯玉才、郭沛金就本次事故达成了协议，郭沛金按照协议履行了自己的赔偿义务，冯玉才无权再向郭沛金提起诉讼；冯玉才主张的误工费计算过高，对二次手术费有异议；双方签订的赔偿协议书有效。
原审被告柳河人保公司一审时辩称：同意在交强险及商业险限额内对冯玉才的合理损失进行赔偿，本案的诉讼费不予承担。
原审法院经审理查明：2013年8月29日15时，郭沛金驾驶吉E425**号重型自卸货车，在鑫源石灰厂内由东向西右转弯并道进入集锡公路向北行驶，在进入集锡公路时，由于雨天视线不良，致使车辆左后侧与沿集锡公路由南向北冯玉才驾驶的二轮摩托车右侧相刮，造成冯玉才受伤，二轮摩托车损坏的道路交通事故。经柳河县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定郭沛金承担事故全部责任，冯玉才无事故责任。冯玉才受伤后，入吉林大学中日联谊医院住院93天，花费医疗费总计393291.72元。冯玉才因此次事故受伤评定为七级伤残。冯玉才入院期间，郭沛金与冯玉才妻子张海霞及女儿冯美佳达成道路交通事故赔偿协议，协议约定，保险公司不予赔付或超出保险额度部分由郭沛金一次性给予冯玉才四万元，其余部分由冯玉才自己承担。另查明：郭沛金为吉E425**号重型自卸货车车主，在柳河人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险（限额20万元），并投保不计免赔保险。本次事故发生在保险期间内。
原审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；……”、《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，根据事故认定，本次事故造成冯玉才的损失，郭沛金承担事故的全部责任，冯玉才无事故责任。因吉E425**号重型自卸货车在柳河人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险，并投保不计免赔附加险，保险事故发生在保险期间内，柳河人保公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分由柳河人保公司在商业三者险限额内依郭沛金的过错程度承担100%赔偿责任；关于冯玉才的具体损失，根据冯玉才提供的有效证据结合其诉讼请求及依照《吉林省高级人民法院二〇一四年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》的相关规定，依法核定如下：1、医疗费。依据冯玉才提供的病历、医药费票据，认定393291.72元。2、伙食补助费。伙食补助每天100元，住院93天，计9300元。3、护理费，依据冯玉才提供的病历医嘱单确定冯玉才特级护理17天、一级护理22天，二级护理41天，护理费每人每天108.59元，计12922.21元。因冯玉才诉请护理费12053.49元，并不超过法律规定保护数额，故护理费按12053.49元保护。4、误工费。对于误工时间，因冯玉才因此次事故构成伤残，误工时间应计算至定残前一日。本案中，冯玉才提供一份吉林万生司法鉴定所司法鉴定意见书，已明确冯玉才构成伤残，伤残等级为一处九级、一处七级。柳河人保公司认为伤残等级过高，重新申请伤残等级鉴定，经吉林中维司法鉴定所鉴定冯玉才为七级伤残。原审法院认为，冯玉才在评残条件成就时评定伤残等级，且冯玉才对其提供的万生司法鉴定所司法鉴定意见书无异议，柳河人保公司对冯玉才构成伤残无异议只是认为等级过高，申请重新鉴定伤残等级，故本案误工时间应以第一次评定伤残前一日计算，误工期限为2013年8月29日至2014年6月29日，故冯玉才误工费为19730.52元（1937.42元×10个月＋89.08元×4天）。5、残疾赔偿金。冯玉才评定伤残等级为七级，故残疾赔偿金为76969.68元（9621.21元×20年×40%）。6、鉴定费属于冯玉才的合理支出，列入诉讼费用项下一并支持。对于冯玉才主张的二次手术费15000元，庭审中冯玉才并未提供相应证据支持其主张，故对冯玉才的该项主张，不予支持。二次手术费可待发生实际费用后，由冯玉才另案告诉；对于冯玉才主张郭沛金与张海霞、冯美佳签订的道路交通事故协议书因没有其本人签字而无效的诉讼请求。原审法院认为，签订此协议时，冯玉才处于昏迷状态，冯玉才妻子张海霞及女儿冯美佳与郭沛金签订道路交通事故协议书的行为系表见代理行为，表见代理的法律效果与有权代理相同。事后，该协议履行过程中，冯玉才知道该行为却对该行为不作否认表示且该协议已履行完毕。故对冯玉才主张协议无效的诉讼请求，不予支持。综上，冯玉才的合理损失为：1、医疗费393291.72元；2、伙食补助费9300元；3、护理费12053.49元；4、误工费19730.52元；5、残疾赔偿金76969.68元；上列1-2项医疗费用损失合计402591.72元，上列3-5项合计108753.69元。柳河人保公司应在交强险责任限额内赔偿118753.69元（10000.00元＋108753.69）。不足部分由柳河人保公司在商业三者险限额内依郭沛金的过错程度承担100%赔偿责任，因不足的部分392591.72元（402591.72元－10000.00元）已超过商业三者险限额，故柳河人保公司应在商业三者险限额内赔偿冯玉才200000元。因冯玉才与郭沛金达成道路交通事故协议书，该协议书已履行完毕，故郭沛金不承担付款义务。庭审中查明，郭沛金为冯玉才垫付医疗费100000元，故冯玉才需向郭沛金返还100000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及上述法律规定，遂判决：1、中国人民财产保险股份有限公司柳河支公司于判决生效后在交强险及商业三者险范围内赔偿原告冯玉才因交通事故造成的损失318753.69元（118753.69元＋200000.00元）。其中向原告冯玉才支付218753.69元，向被告郭沛金支付100000.00元。2、驳回原告冯玉才其他诉讼请求。案件受理费3043元，鉴定费1500元，合计4543元，由被告郭沛金承担。
上诉人冯玉才对原审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、原审认定冯玉才与郭沛金在2013年9月6日达成的协议为有效协议是错误的，该协议为无效协议。协议内容是郭沛金拟定的，合同是郭沛金提供的，该协议属于格式合同，协议第一条属于格式条款，该条款免除了郭沛金的部分赔偿责任，加重了冯玉才的责任，依据合同法第四十四条，该条款无效。2、假如协议有效的话，郭沛金应赔偿冯玉才二次手术费用和残疾赔偿金。（就其主张，冯玉才在二审中提交2015年9月1日，冯玉才申请吉林万生司法鉴定所出具的司法鉴定书一份，鉴定意见：冯玉才二次手术费用为19000元；二次手术期间的误工时间为45天，护理时间为21天。）3、原审计算误工时间有误，误工时间应计算至第二次评残的前一日，并依据吉林省高级人民法院2014年度人身损害赔偿执行标准的通知，以日为单位计算，冯玉才的误工费应为575日×89.08元／天＝51221元。4、原审判决冯玉才返还郭沛金10万元，并从保险赔偿款中支付，于法无据。虽然赔偿协议约定郭沛金垫付金额在保险公司赔偿额中扣除，但郭沛金在诉讼中并未主张冯玉才返还10万元垫付款，原审径行判决返还10万元垫付款，违反了不告不理原则，程序严重违法。
被上诉人郭沛金辩称：1、双方签订的协议书合法有效。该协议是在交警部门主持下进行的，协议是交警部门书写的，并非冯玉才所说的格式合同。协议是冯玉才的妻子、女儿与郭沛金签订的，其行为构成表见代理。事后在协议履行过程中，冯玉才知道该行为，却未做否认表示，并且接受了郭沛金分6次给付冯玉才的14万元，表明冯玉才是认可该协议的，故协议合法有效，并且已履行完毕。2、关于冯玉才主张的误工时间及误工费问题，郭沛金认为原审计算正确，该误工费的多少并不影响判决的实际内容，因为保险公司已按照保险合同全部履行了保险义务，郭沛金按照双方协议无需承担给付义务，所以误工费不影响判决实际内容。3、原审判决返还郭沛金10万元正确，因为协议签订后郭沛金为冯玉才垫付了10万元医药费，此费用应从保险公司赔偿款中扣除。
被上诉人柳河人保公司辩称：本案肇事车辆吉E425**号货车在柳河人保公司投保交强险和商业险，商业三者险的责任限额为20万元。柳河人保公司对该起事故发生的事实以及一审法院判决柳河人保公司承担的赔偿责任没有异议。对于二审案件受理费，因不属于保险责任，不同意承担。
二审中各方当事人对原审判决认定事实均无异议，本院审理查明事实与一审认定事实相同。
本院认为，本案交通事故发生后，冯玉才因伤昏迷入院，其家属张海霞、冯美佳于2013年9月6日在交警部门的主持下就赔偿事宜与郭沛金达成协议，约定“冯玉才医疗费等各项费用在郭沛金保险范围内赔付，赔付的全部额度给予冯玉才，保险公司不予赔付或超出保险额度部分由郭沛金一次性给予冯玉才四万元，其余部分由冯玉才自己承担；伤者冯玉才住院期间的医疗费，由郭沛金与冯玉才方协商垫付，郭沛金垫付的金额在保险公司赔付额中扣除；此事故属双方自愿达成，当事双方应严格遵守，如发生任何事宜互不承担责任，均由自己承担。此协议属双方自愿达成，今后发生任何事宜与交警队无关。”该协议为当事双方在交警部门主持下自愿达成，由见证人高新江、冯玉林、冯玉发签字见证，并非冯玉才主张的格式合同。且协议签订后，郭沛金积极按协议内容履行，分6次给付了冯玉才垫付的医疗费10万元以及超出保险额度的赔偿金4万元，冯玉才亦接受了该款项，其行为应属对2013年9月6日道路交通事故赔偿协议书的追认，并已实际履行。之后，冯玉才以协议为格式合同，加重其责任为由，起诉要求人民法院确认协议无效，其确认协议无效的事实理由与客观不符，且无法律依据，原审未予支持，并无不当；就冯玉才的合理损失，双方当事人对一审判决认定的医疗费393291.72元，住院伙食补助费9300元，护理费12053.49元均无异议。除上述费用外，冯玉才二审主张郭沛金应赔偿其二次手术费用和残疾赔偿金。就残疾赔偿金，一审法院已经审理认定并判决给付，该费用已经包含在柳河人保公司应予赔偿的款项之中，冯玉才二审中重复主张残疾赔偿金，没有法律依据；对于二次手术费，冯玉才一审中未能提交充分证据证明，其在二审中提交的吉林万生司法鉴定所司法鉴定书是冯玉才在一审判决后，二审立案前自行委托所做，被上诉人郭沛金对该鉴定书的合法性及鉴定程序亦有异议，本院在二审程序中不宜直接裁决认定，冯玉才可另行告诉；对于误工费，根据冯玉才一审提交的吉林万生司法鉴定所2014年6月30日出具的司法鉴定意见书，在2014年6月30日冯玉才已自行委托完成其伤残鉴定，虽然因柳河人保公司申请进行了伤残等级的重新鉴定，但二次鉴定只是对伤残等级的重新核定认定，冯玉才在评残条件成就时于2014年6月30日进行伤残评定的法律行为已客观存在，故原审认定冯玉才的误工期限为2013年8月29日至2014年6月29日，并无不当。对于误工费数额，原审依据《吉林省高级人民法院二〇一四年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》中的月误工标准1937.42元，日误工标准89.08元，计算冯玉才误工费为19730.52元（1937.42元×10个月＋89.08元×4天），亦无不当；对于冯玉才上诉主张中的返还10万垫付款问题，首先原审判项是“柳河人保公司向郭沛金支付10万元”，并非冯玉才上诉主张中的“冯玉才返还郭沛金10万元”；其次，双方就此已有约定，即“伤者冯玉才住院期间的医疗费，由郭沛金与冯玉才方协商垫付，郭沛金垫付的金额在保险公司赔付额中扣除。”故原审判决柳河人保公司向郭沛金支付10万元，依据充分，判决正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4727元，由上诉人冯玉才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 徐晓东