中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1124号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省德阳市仙光实业有限公司。住所地：四川省德阳市中江县凯江镇伍城中路***号*楼。
法定代表人：毛忠诚，该公司总经理。
委托代理人：熊伟，四川中民律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省第四建筑工程公司。住所地：四川省德阳市市区云峰山路。
法定代表人：邓贤汉，该公司总经理。
委托代理人：莫ＸＸ，该公司职员。
委托代理人：谭浩，该公司职员。
再审申请人四川省德阳市仙光实业有限公司（以下简称仙光实业公司）因与被申请人四川省第四建筑工程公司（以下简称四川四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2010）沪高民一（民）终字第28号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
仙光实业公司申请再审称：（一）二审判决违反法定程序并导致错判。仙光实业公司一审起诉时是以《安装工程清包工施工协议书》有效为前提进行的诉讼，一审判决也确认该协议书有效，但二审判决却认定协议书无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，在未告知仙光实业公司可以变更诉讼请求的情况下，二审判决作出了与仙光实业公司主张的民事行为效力不一致的认定，剥夺了仙光实业公司变更诉讼请求的法定诉讼权利，导致仙光实业公司失去对无效合同提出赔偿损失的权利，使仙光实业公司实体权利受损。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.有新的证据证明二审判决有关“李忠立对涉案协议的添加和变更部分内容的行为对四川四建公司不具有约束力，依法应由其自行承担相应法律后果”的认定错误。二审判决作出后，四川四建公司的原上海公司安装分公司经理王小峰（本案系争协议四川四建公司的签约人）作证证明李忠立是他的直接上级，本案系争合同签订前还上报给李忠立审核后才签订。李忠立不仅能直接管理四川四建公司在上海分公司的安装工程事务，而且四川四建公司在深圳、西安的分公司的安装工程事务都归他管。本案系争合同履行中，李忠立还在现场为处理民工工资问题，专门找王小峰借款等进一步证明了在本案系争合同条款修订时李忠立是代表四川四建公司的。另外，1999年5月28日四川四建公司所发的川四建（1999）任字12号“关于任免王小峰等三同志职务令”中，载明王小峰接任李忠立的经理职务，进一步证明了李忠立的身份和职务。2．二审判决对本案系争协议的效力认定为无效，系适用法律错误。系争协议签订于1996年4月7日，履行至1998年1月。该期间法律法规并没对劳务分包企业资质作出规定，二审判决认定系争协议为无效协议错误。3．二审判决否定双方于1999年1月27日形成的《收据（备忘录）》，缺乏事实根据和法律依据。该《收据（备忘录）》上载明的欠款经双方共同签章确认，是双方真实意思的表示，明确了双方的债权债务关系，在一审诉讼中经鉴定上面的印章及签字均真实，在没有相反证据的情况下，该《收据（备忘录）》系有效的债权凭证。4．关于违约金的问题。仙光实业公司与四川四建公司在合同中对违约金作出了明确约定，之后双方在对合同进行修订和变更时，亦进一步明确“施工期间发生的违约金、工程奖金等均在此表中列项计收，并同上列款项同时执行结算支付”。但施工中四川四建公司多次违约，最后结算的违约金是多次违约的累积，这在月结算表中是有记载的，也是对方认可的。二审判决认定系争协议无效，又不依法告知仙光实业公司可以变更诉讼请求，导致仙光实业公司失去了应得的违约金和合同无效后请求赔偿损失的权利。仙光实业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项的规定申请再审。
四川四建公司提交意见称，仙光实业公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为：（一）关于是否有新证据的问题。仙光实业公司申请再审提供了调查笔录和《关于任免王小峰等三同志职务令》（川四建[1999]任字12号）等证据。调查笔录记载的时间为2013年4月17日，为二审判决作出后形成。从证据的形式要件分析，调查笔录不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的条件。从《关于任免王小峰等三同志职务令》记载的相关内容看，该证据仅能证明四川四建公司对王小峰等进行了职务任免，不足以证明李忠立能够代表四川四建公司对涉案协议进行添加或变更部分内容，该证据不能推翻二审判决。故仙光实业公司申请再审提供的调查笔录和《关于任免王小峰等三同志职务令》等证据并不构成新证据。
（二）关于二审判决是否违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，根据二审法院谈话笔录的记载，针对“一审根据合同有效进行判决，如果合同无效，对合同无效的后果”及“若合同无效，事实上有何补充”等相关问题，法庭询问了双方当事人的意见。根据二审谈话笔录记载的相关内容分析，二审法院已就涉案合同性质的问题向仙光实业公司予以释明。而且二审法院亦将涉案协议的性质和效力问题归纳为本案争议的焦点问题之一，双方当事人对此亦发表了辩论意见，充分的行使了辩论权。仙光实业公司主张二审判决违反法律规定，剥夺了其辩论权利的再审事由，缺乏事实和法律依据。
（三）关于涉案协议是否有效的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”本案中，1996年4月7日，仙光实业公司与四川四建公司上海公司安装分公司签订了《安装公司清包工施工协议书》。依照上述规定，双方当事人的行为发生在合同法实施以前，涉案协议性质的认定应适用当时的法律规定。1998年实施的《中华人民共和国建筑法》和1995年实施的《建筑业企业资质管理规定》都对建筑活动予以规范和管理。双方当事人签订的《安装公司清包工施工协议书》的性质为建设工程施工合同性质，依法应受当时的法规调整。仙光实业公司于2006年才取得相关资质证书，在签订、履行涉案协议时尚不具备建筑企业资质或相关等级，依照当时的规定，依法应为无效。而且现行合同法和相关司法解释亦禁止将工程分包给不具有资质条件的单位。故二审判决认定涉案协议为无效协议并无不当。
（四）关于《收据（备忘录）》能否作为双方工程款的结算依据问题。一审中，对《收据（备忘录）》中文字部分形成时间是否有先后顺序，双方当事人意见不一致。仙光实业公司认为内容为一次形成，四川四建公司认为有关备忘结算款7750835.87元部分的文字内容与其他部分的文字内容不是一次性书写所成，属于事后添加。在此情况下，应四川四建公司申请，法院依法委托南京东南司法鉴定中心对涉案的《收据（备忘录）》印文真伪、朱墨时序及文件形成时间进行鉴定。鉴定结论与仙光实业公司的主张不符，四川四建公司的主张得到了鉴定结论的部分印证。根据鉴定结论，《收据（备忘录）》记载内容的真实性无法予以确认。同时，《收据（备忘录）》所体现的结算方式与通常的结算方式相悖，而且华一清作为仙光实业公司方的证人在一审庭审中作证时也表示：“我只对金额栏内的4000元负责”。此外，因《收据（备忘录）》备忘事项中所确认的欠付工程结算余款7750835.87元包含违约金，而违约金的约定因合同无效而缺乏相应的效力。故二审判决未将《收据（备忘录）》作为工程款结算的依据并无不妥。
综上，仙光实业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回四川省德阳市仙光实业有限公司的再审申请。
审 判 长 汪治平
代理审判员 胡 越
代理审判员 赵风暴
二〇一四年三月三日
书 记 员 蒋保鹏