福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1706号
上诉人（原审原告）：曾建煌，男，1974年3月23日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：蔡国强，福建升恒律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：曾志强，男，1969年6月20日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：唐婷婷，福建品义律师事务所执业律师。
原审被告：苏文斌，男，1957年4月15日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
原审第三人：中莆建工（福建）有限公司，住所地福建省莆田市荔城区英龙居委会东园路北2幢，组织机构代码证代码66929482-1。
法定代表人：陈金灶，总经理。
委托诉讼代理人：翁剑辉（系该公司员工），男，1989年11月16日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
原审第三人：艾力艾（福建）市政工程建设有限公司，住所地福建省莆田市荔城区幸福路738号三和大厦四层，组织机构代码证代码75136989-6。
法定代表人：郑亚文，董事长。
上诉人曾建煌因与被上诉人曾志强、原审被告苏文斌、原审第三人中莆建工（福建）有限公司（以下简称“中莆公司”）、艾力艾（福建）市政工程建设有限公司（以下简称“艾力艾公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾建煌上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上诉人曾建煌的一审诉讼请求。事实和理由：1、曾志强分别于2012年1月9日、2012年10月18日结欠曾建煌货款783001元、519897元。双方经结算后，该两笔货款即已经混同。此后，曾志强偿还货款4万元，但没有指定该4万元是偿还哪一笔债务，应认定曾志强对全部货款是承认的，是支付总货款的一部分。因此，一审认定其中一笔519897元的货款超过诉讼时效，没有事实依据。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条是关于债的清偿顺序的规定，并不是对诉讼时效认定的规定，故一审认定该笔519897元的货款超过诉讼时效，没有法律依据。
被上诉人曾志强辩称：1、2012年10月18日的《结算单》上载明的尚欠货款519897元已超过诉讼时效，曾志强在一审过程中已提出诉讼时效抗辩，故一审认定该笔货款超过诉讼时效并依法不予支持，是正确的。2、讼争的两笔783001元、519897元货款不具有关联性，是基于两份不同的购销合同产生的，应分别计算诉讼时效。曾志强偿还的4万元系偿还该笔783001元的货款。3、曾建煌没有提供诉讼时效中断的证据，应承担举证不能的法律责任。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告苏文斌辩称，其是曾志强聘请的会计。2012年10月18日，其代曾志强结算时确认的总货款1369897元中的一笔607754.44元缺乏合同依据，其余款项由法院依法认定。在涵江公路项目中，曾志强实际只欠曾建煌40多万元。
原审第三人中莆公司述称，其二审意见按其一审陈述意见，即：1、本案是在曾建煌与曾志强之间发生的买卖合同关系。根据合同相对性原理，中莆公司与本案的处理结果没有法律上的利害关系，应通知中莆公司退出本案诉讼。2、曾志强和苏文斌均不是中莆公司的员工，中莆公司也没有授权曾志强、苏文斌与曾建煌发生买卖合同关系，该二人的行为不属于职务行为。3、实际上，中莆公司系将莆田市荔城污水厂配套管网五期工程转包给曾志强施工，曾志强也已收到中莆公司转付的工程款。综上所述，本案与中莆公司无关，请求法院通知中莆公司退出本案诉讼。
原审第三人艾力艾公司述称，其二审意见按其一审陈述意见，即：艾力艾公司不是本案购销合同的当事人，其与曾建煌、曾志强双方均无经济往来，且曾建煌、曾志强也不是艾力艾公司的员工。因此，本案与艾力艾公司无关，请求法院通知艾力艾公司退出本案诉讼。
上诉人曾建煌向一审法院起诉请求：1、判令曾志强偿还曾建煌货款1262898元及该款至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金（其中783001元自2012年1月9日起计算违约金；519897元自2012年10月18日起计算违约金）；2、苏文斌对上述货款中的519897元及该款自2012年10月18日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金承担共同偿还责任。
一审法院认定事实：2010年10月8日，曾志强（作为需方、甲方）与曾建煌（作为供方、乙方）签订合同编号为：绿色管业第2010-012号《购销合同》一份，约定：甲方就莆田市荔城区污水厂配套管网工程向乙方购买管道施工，乙方保证所提供的产品符合行业标准；甲方通知乙方发货后，乙方应将货物送到甲方指定的地点，由甲方负责卸货事宜，甲方指定“国珍”作为代表人，代表甲方签收货物；整车发货运费由乙方负担；甲方指派“国珍”同志为现场代表负责现场，随工配合办理工程业务等事宜；甲方就玻璃钢管及缠绕管的安装施工，还应根据乙方施工要求安排杂工协助乙方技术员指导安装管道，提供工人吃住；货款总额以甲方签收的货物签收的规格及数量×合同所定管材单价总金额为准；合同签订后，每一批货供到工地达二十万元后，甲方应支付该批货款的90%，其余待管道安装完工后二十天内支付；若甲方未能按时汇款，乙方有权保留对材料的所有权；甲方未按时汇款，应支付乙方延期未付金额每天百分之一的违约金等。该合同附件注有管道材料规格和单价。后曾建煌依约向曾志强供货。2011年3月22日，曾志强（作为需方、甲方）与曾建煌（作为供方、乙方）签订合同编号为：绿色管业第2011-012号《购销合同》一份，约定：甲方就莆田市兴化湾疏港道路福厦路至宁海新桥段改扩建Ⅰ标段（福厦路至白塘湖）工程向乙方购买管道施工，乙方保证所提供的产品符合行业标准；甲方通知乙方发货后，乙方应将货物送到甲方指定的地点，由甲方负责卸货事宜，甲方指定“曾鸿文”、“陈亚友”、“张智全”作为代表人，代表甲方签收货物；整车发货运费由乙方负担；甲方指派“曾鸿文”同志为现场代表负责现场，随工配合办理工程业务等事宜；甲方就玻璃钢管及缠绕管的安装施工，还应根据乙方施工要求安排杂工协助乙方技术员指导安装管道，提供工人吃住，技术员工资150元/天；货款总额以甲方签收的货物签收的规格及数量×合同所定管材单价总金额为准；第一批货供到工地达三十万元后，甲方应支付该批货款的35%，之后每批货供到工地后，甲方应支付该批货款；剩余的货款应在年底无条件全部付清，否则按欠款总额每日1%支付违约金；若甲方未能按时汇款，乙方有权保留对材料的所有权并停止供货；甲方未按时汇款，应支付乙方延期未付金额部分每天百分之一的违约金等。该合同还注有管道材料规格和单价。后曾建煌依约向曾志强供货。2012年1月9日，曾志强聘请的现场经办人员曾鸿文就莆田市兴化湾疏港道路福厦路至宁海新桥段改扩建Ⅰ标段工程向曾建煌出具《曾建煌管材等材料收款单》一份，注明实际完成额1433001元，已付650000元，截至2012年1月9日尚欠货款783001元。2012年10月18日，曾志强聘请的会计苏文斌就莆田市荔城区污水厂配套管网五期工程向曾建煌出具《结算单》一份，注明总货款1369897元，已付850000元，尚欠货款519897元。该结算单下方另注有“建煌必需在本月25日前把试压力通过验收，如不附验收造成一切经济损失均由曾建煌负责。在施工中验收后并给我司回复原状”的字样。之后，曾志强分别于2013年2月8日和2014年1月29日各偿还曾建煌货款20000元，但未能支付余款。2015年10月29日，曾建煌向一审法院提起诉讼。庭审时，曾志强的委托代理人姜绍东称曾志强向曾建煌汇款的上述4万元款项系其应公司要求就涉案两个项目汇给曾建煌，每个项目汇款2万元。审理期间，一审法院为查清本案事实，依职权向曾志强本人了解相关情况。曾志强表示其与翁国泉合伙作莆田市兴化湾疏港道路福厦路至宁海新桥段改扩建Ⅰ标段（福厦路至白塘湖）工程和莆田市荔城区污水厂配套管网五期工程；其是被原宏桥公司即中莆公司与艾力艾公司雇佣，负责该工地班组，每个月工资5000元；工程均系独立的，其工资也包括在中莆公司与艾力艾公司汇给其的工程款内；其就兴化湾疏港道路福厦路至宁海新桥段改扩建I标段（福厦路至白塘湖）工程分别于2013年2月8日、2014年1月29日各向曾建煌支付货款2万元。一审法院另查明，莆田市荔城区污水厂配套管网五期工程系由莆田市黄石工业园区开发有限公司于2010年9月发包给莆田市宏桥建设工程有限公司（现变更为中莆公司），该工程已于2011年1月2日完工。2010年12月至2011年4月期间，中莆公司多次向曾志强汇款，款项达数百万元。莆田市兴化湾疏港道路福厦路至宁海新桥段改扩建Ⅰ标段（福厦路至白塘湖）工程系由莆田市涵江区公路工程建设中心于2010年12月27日发包给艾力艾公司，该工程现已完工。一审法院认为，曾志强分别于2012年1月9日、2012年10月18日结欠曾建煌货款783001元（以下简称第一笔货款）和519897元（以下简称第二笔货款），此有曾志强聘请的会计苏文斌、现场经办人员曾鸿文出具的结算材料、《购销合同》等为凭，事实清楚，证据充分，足以认定。曾志强主张其与曾建煌签订购销合同的行为属职务行为、本案买卖合同的主体系中莆公司和艾力艾公司，但未能提供证据证明，且中莆公司、艾力艾公司对此均持有异议，故曾志强的该主张缺乏依据，不予采信，依法认定上述二笔货款系曾志强的个人债务。曾志强于2013年2月8日、2014年1月29日各向曾建煌支付货款20000元，因其结欠曾建煌两笔货款，双方对上述40000元的清偿顺序没有约定且表述不一，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应认定其所付的该款项按债务到期的先后顺序抵充，即该40000元款项应用于偿还其于2012年1月9日结欠的第一笔货款，即该笔债务曾志强尚欠743001元。曾志强主张本案二笔货款均超过诉讼时效，曾建煌主张其多次向曾志强催讨、本案债务不存在超过诉讼时效的情形。因按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，曾建煌与曾志强签订的二份《购销合同》中虽对曾志强的付款时间进行了约定，但之后曾志强于2012年1月9日、2012年10月18日的结欠行为已构成诉讼时效的中断，即第一笔货款的诉讼时效期间自2012年1月9日起重新计算、第二笔货款的诉讼时效期间自2012年10月18日起重新计算；又因曾志强分别于2013年2月8日、2014年1月29日就第一笔货款各偿还20000元，其上述部分履行行为亦构成了该笔债务诉讼时效的中断，故本案曾建煌于2015年10月29日向一审法院提起诉讼时该第一笔货款（债务）没有超过诉讼时效；曾建煌虽主张其多次向曾志强催讨，但未能提供证据证明，结合本案现有证据，曾建煌起诉时第二笔货款（债务）已超过诉讼时效，曾建煌就该笔债权的请求已丧失胜诉权。综上所述，曾建煌要求曾志强偿还二笔货款合计1262898元，缺乏依据，曾志强应偿还其尚欠的第一笔货款（债务）743001元；曾建煌同时要求曾志强支付该款自2012年1月9日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金，因曾建煌与曾志强签订的《购销合同》中约定曾志强未依约付款还应按欠款总额每天1%支付利息作为违约金，故曾建煌的该主张符合双方约定和法律规定，但因曾志强曾两次各偿还20000元，故依法调整违约金为以尚欠货款为基数自结欠之日起至还清之日止按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的四倍计算；曾建煌还要求苏文斌对第二笔债务即519897元及违约金承担连带责任，因苏文斌出具结算单的行为系履行职务的行为，该行为的后果应当由雇主曾志强承担，故曾建煌的该要求缺乏依据，不予支持。曾志强的其他辩解缺乏依据，不予采信。苏文斌经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条，《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2775?deid=473889”\\\t”_blank?)规定，判决：一、曾志强应于判决生效之日起十日内支付给曾建煌货款743001元及该款按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金（其中以783001元为基数自2012年1月9日起计至2013年2月8日止；以763001元为基数自2013年2月9日起计至2014年1月29日止；以743001元为基数自2014年1月30日起计至还清之日止）；二、驳回曾建煌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25840元，由曾建煌负担10352.28元，由曾志强负担15487.72元。
本院二审期间，上诉人曾建煌、被上诉人曾志强、原审被告苏文斌、原审第三人中莆公司、艾力艾公司均没有提交新证据。
经审理查明，对一审法院查明的事实，上诉人曾建煌对“庭审时，被告曾志强的委托代理人姜绍东……每个项目汇款2万元”有异议，认为本案两笔债务已经混同，被上诉人曾志强偿还的该4万元并未区分是偿还哪一笔债务；上诉人曾建煌对一审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人曾志强对“2012年10月18日……519897元”有异议，认为原审被告苏文斌不是被上诉人曾志强聘请的，而是被上诉人曾志强的另外一个合伙人翁国泉聘请的；被上诉人曾志强对一审法院查明的其他事实没有异议。原审被告苏文斌、原审第三人中莆公司、艾力艾公司对一审法院查明的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实，本院将在下文予以分析。
本院认为，上诉人曾建煌与被上诉人曾志强签订的两份《购销合同》合法有效，应予认定。上诉人曾建煌依约交付货物，被上诉人曾志强应依约按时支付货款。被上诉人曾志强对由案外人曾鸿文于2012年1月9日结算的《曾建煌管材等材料收款单》中注明的尚欠货款783001元没有异议，本院予以确认。对于由原审被告苏文斌于2012年10月18日代为结算的《结算单》中的尚欠货款519897元，被上诉人曾志强在一审法院对其所作的询问笔录中虽然陈述其没有聘请原审被告苏文斌，原审被告苏文斌是其合伙人即案外人翁国泉聘请的，因该《结算单》没有其聘请的现场负责人崔文泉的签字，其不清楚该款项。但结合涉案的《购销合同》系被上诉人曾志强与上诉人曾建煌签订、原审被告苏文斌的工资发放经过被上诉人曾志强聘请的崔文泉的认可并签名的事实，应认定原审被告苏文斌在该《结算单》中签字并认可尚欠货款519897元的行为是代表被上诉人曾志强与上诉人曾建煌结算，故被上诉人曾志强主张其对该519897元不予认可的理由不能成立，本院不予采信。对于被上诉人曾志强所欠的货款783001元及519897元，虽然是不同时间结算，但在被上诉人曾志强于2013年2月8日、2014年1月29日各偿还2万元且没有明确该4万元系偿还哪一笔货款的情况下，应认定本案两笔货款的诉讼时效均于2013年2月8日、2014年1月29日同时中断，故上诉人曾建煌于2015年10月29日向法院起诉主张权利，该两笔货款并未超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条是关于债的清偿顺序的规定，并非规定偿还的款项只清偿先到期的款项，而对后到期的款项没有认可，故一审认定被上诉人曾志强偿还的4万元只清偿783001元，没有清偿519897元，造成783001元的货款诉讼时效中断，519897元的货款诉讼时效没有中断，是不当的，应予纠正。因此，在扣除被上诉人曾志强偿还的4万元后，上诉人曾建煌请求由被上诉人曾志强偿还未付的款项1262898元，于法有据，应予支持。考虑到双方约定的违约金计算标准及上诉人曾建煌主张的按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率的四倍计算的违约金标准均过高，本院予以酌情调整为按照未付款的月利率20‰计算违约金。原审被告苏文斌在《结算单》中的签字行为系其履行职务行为，故上诉人曾建煌要求由原审被告苏文斌共同承担偿还519897元货款的责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但部分适用法律错误，部分判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第4134号民事判决；
二、被上诉人曾志强应于判决生效之日起十日内支付给上诉人曾建煌货款1262898元及违约金（违约金计算方法为：以783001元为基数自2012年1月9日起计至2013年2月8日止；以763001元为基数自2013年2月9日起计至2014年1月29日止；以743001元为基数自2014年1月30日起计至还清之日止；以519897元为基数自2012年10月18日起计至还清之日止；上述违约金均按月利率20‰计算）；
三、驳回被上诉人曾志强的一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费25840元，由上诉人曾建煌负担100元，由被上诉人曾志强负担25740元；二审受理费25840元，由上诉人曾建煌负担100元，由被上诉人曾志强负担25740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 倪益群
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
PAGE