山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1950号
上诉人（原审被告）韩宇。
委托代理人董辰虎，山东平都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张尧君。
委托代理人董辰虎，山东平都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐某甲。
法定代理人徐某军。
委托代理人董辰虎，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐洪义。
委托代理人王聚起，平度兴德法律服务所法律工作者。
委托代理人徐景船。
上诉人韩宇、张尧君、徐某甲因与被上诉人徐洪义身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3278号民事判决，于2014年9月18日向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理本案后，由审判员高中日担任审判长，由审判员陈晓静担任本案主审，与代理审判员徐永海共同组成合议庭，于2014年10月24日开庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐洪义在一审中诉称：2012年5月4日22时30分许，被告韩宇、张尧君、徐某甲与案外人徐培翔4人一起在平度市大泽山镇原长乐镇驻地的璇璇涮烤火锅店门前吃烧烤，原告徐洪义及妻子于红梅等四人也在此吃烧烤，期间案外人徐培翔与原告因上厕所的事情发生争执，后被人劝开。原告及妻子离开后，被告韩宇、张尧君、徐某甲与案外人徐培翔4人持木棍、石块，对原告进行追打，造成原告受伤并致残。为此，被告韩宇、张尧君被判有期徒刑各一年，案外人徐培翔在逃，被告徐某甲系未成年人，未被追究刑事责任。请求判令被告赔偿原告医疗费30120元、误工费73500元、护理费3618.45元、伙食补助费540元、交通费6600元、××赔偿金56000元、鉴定费1100元、精神抚慰金5000元，共计174470.65元。本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更护理费3618.45元为4052.25元，住院伙食补助费由540元变更为900元、增加原告父亲徐某乙的被扶养人生活费17306元（8653元×20年×20%÷2人）、增加女儿徐馨悦的被扶养人生活费15575、4元（8653元×18年×20%÷2人）、误工费73500元减少至38500元，但总的诉讼请求数额不变。
韩宇在一审中辩称：原告所诉伤残赔偿金、精神抚慰金不应支持，应驳回，同案被告人徐培翔已经赔偿原告56000元，应从本案赔偿总数中扣除，原告左眼眶内侧壁骨折不是我殴打所致，我不应赔偿，原告徐洪义对本案的发生有明显过错，应承担过错责任30%。原告所诉的误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费数额过高，不应予以支持。
张尧君在一审中辩称：原告对损害的发生有过错，所以要求我们承担全部赔偿责任不合理，原告左眼眶内侧壁骨折是徐培翔殴打所致，我不应赔偿，原告没起诉徐培翔，应追加他作为共同被告参加诉讼，并判令其承担责任。另外原告所诉请求事项数额过高，请法院核实。
徐某甲在一审中辩称：答辩意见同被告韩宇、张尧君的意见。另外，徐某甲是参与打架来，但只是用鞋底打原告的后背，没有打其他部位，从（2013）平刑初字第272号判决书也可以看出，原告之伤不是徐某甲所致。
原审法院查明和认定的事实是：2012年5月4日22时30分许，被告韩宇、张尧君、徐某甲与徐培翔四人一起在平度市大泽山镇的原长乐镇驻地璇璇涮烤火锅店门前吃烧烤，原告徐洪义及妻子于红梅等四人也在此吃烧烤，期间徐培翔与徐洪义因为上厕所的事情发生争执，后被人劝开。原告徐洪义与其妻于红梅一起离开，途中遇到高奉功，高奉功提出为双方说和，在说和过程中原告徐洪义与韩宇发生争执并厮打，闻讯赶到的被告张尧君、徐培翔、被告徐某甲亦参与厮打，四人一起对原告徐洪义拳打脚踢，其中徐培翔持木棍对徐洪义进行殴打。
原告受伤后即被送往到平度市第三人民医院治疗，经诊断为：1、左眶骨骨折，2、脑震荡，3、左眼球钝挫伤，4、左眼肌不全性麻痹（部分眼肌），5、左前臂皮肤裂伤。期间原告家属要求转院，医院建议其到上级医院治疗，原告住院11天，共花去医疗费4520.67元。后原告于2012年5月18日到平度市中医院住院治疗8天，共花去医疗费6325.5元，经诊断为：左眼上斜肌不全性麻痹球结膜出血（左）。原告又于2012年6月1日到潍坊医学院附属医院住院17天，共花去医疗费19209.44元，经诊断为：1、眶壁骨折（左），鼻骨骨折、3、复视、4、鼻窦积血。原告后又于2012年11月19日到青岛市市立医院、青岛眼科医院治疗，花去医疗费338.5元。
原告徐洪义左眶内侧壁及下壁骨折并筛窦积液，经平度市公安局刑事科学技术室鉴定构成轻伤，左前臂外伤致皮肤裂创形成，经法医鉴定构成轻微伤。原告为此支出鉴定费300元。
被告徐某甲已被平度市公安局处以行政处罚，被告韩宇、张尧君被原审法院于2013年6月14日以犯故意伤害罪各判处有期徒刑1年。被告人徐培翔当时在逃，后被原审法院于2013年7月5日以故意伤害罪判处有期徒刑1年，缓刑一年。
另查明，2013年1月12日，经青岛九鼎司法鉴定所鉴定，原告徐洪义左眼部损伤的伤残程度为伤残九级，原告为此支出鉴定费800元。庭审中，被告对青岛九鼎医学司法鉴定中心司青九司（2013）临鉴字第137053号法鉴定意见书中鉴定原告的损伤为九级有异议，提出申请重新鉴定后，又撤回申请。庭审中，被告对原告医疗费的真实性没有异议，但是主张该伤不是其造成的，不应该由其方赔偿。误工费、护理费、伙食补助费、交通费有异议，一是数额过高；二是该伤不是其造成的，不应该由其赔偿；法医鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金不应该赔偿，于法无据，该伤也不是其造成的，不应该由其赔偿。且徐培祥已经赔偿原告52000元，依法应予从赔偿额中扣除。原告主张的交通费5957元，打印费20元，被告认为原告提交的交通费和打印费的单据系非正规发票，不予认可。
还查明，原告徐洪义共姐弟二人，其父亲（被抚养人）徐某乙生于1953年7月3日，肢体××二级。其女儿（被抚养人）徐馨悦生于2012年11月20日。原告认可案外人徐培翔已支付52000元，并主张是付的后续治疗费22000元，赔偿款只是30000元。
再查明，原告提交的所有医疗费单据共计30394.11元，由于被告只对其中30120元的单据无异议，因此原告只主张医疗费30120元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告徐洪义与徐培翔因为上厕所的事情发生争执，被人劝开后原告离开。又在他人说和过程中原告徐洪义与韩宇发生争执并厮打，闻讯赶到的被告张尧君、徐某甲和案外人徐培翔亦参与厮打，四人一起对原告徐洪义拳打脚踢，其中徐培翔持木棍对徐洪义进行殴打，致原告受伤并致残的事实清楚，证据充分，为此被告韩宇韩宇、张尧君犯故意伤害罪分别被原审法院判处有期徒刑一年，被告徐某甲被公安机关处以治安处罚，案外人徐培翔被原审法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。被告的上述行为侵犯了原告的身体健康权。因此原告要求被告赔偿损失的主张，有事实和法律上的依据，原审法院予以支持。被告徐某甲在事发时系未成年人，虽现已年满十八周岁，但仍无赔偿能力，不能独立独立承担民事责任，其赔偿义务应由其法定代理人（监护人）徐某军承担。
原告在上厕所过程中与徐培翔发生争执，又在他人说和过程中与被告韩宇发生厮打，对事情的发生也存有一定的过错，应适当承担责任（20%），被告承担主要责任（80%）。
对于案外人徐培翔已支付原告的52000元应从原告应得的赔偿款中扣除。
庭审中被告对原告提交的青岛眼科医院和潍坊医学院的缴费凭证及原告私自购买药130元的单据不予认可，原告同意放弃被告不认可部分医疗费用，只主张医疗费30120元，符合法律规定，原审法院予以支持。被告主张根据刑事诉讼法及相关法律规定原告的主张的被抚养人生活费，不应该得到支持，同时徐某乙的年龄不到六十岁，不应该得到支持的做主张于法无据，原审法院不予采信。被告还主张原告左眼眶内侧壁骨折不是其殴打所致，不应赔偿，由于二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的，为主观的共同侵权行为，应当承担连带责任。所以原告要求三被告共同赔偿损失并无不当，故被告的该主张原审法院不予支持。原告主张误工费按城镇居民计算，由于被告不予认可，且没有依据，故原审法院不予支持。原告主张的误工天数明显过高，应按145天（100天＋住院45天）计为宜。被告虽对原告的鉴定有异议，但申请鉴定后又放弃，应视为对原鉴定的认可，因此原审法院对该鉴定予以采信。原告主张的交通费6600元，打印费20元，因提供的票据系非正规单据，被告对此不予认可，原审法院根据实际情况酌定交通费为1500元，打印费20元。
原告主张精神抚慰金5000元，被告不同意赔偿，但由于原告已构成伤残，给精神造成一定损害，应予以适当支付，原审法院根据原告伤情酌定为1000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、十五条、十六条、二十二条、二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义医疗费24096元（30120元×80%）。二、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义住院伙食补助费720元（20元／天×45天×80%）。三、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义护理费3241.8元（90.05元／天×45天×80%）。四、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义误工费10445.8元（90.05元／天×145天×80%）。五、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义××赔偿金71073.12元（13990元／年×20年×20%×80%=44768元，并含被扶养人生活费26305.12元［徐某乙13844.8元（8653元×20年×20%÷2人×80%）女儿徐馨悦12460.32元（8653元×18年×20%÷2人×80%］）。六、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义鉴定费880元（1100元×80%）。七、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义交通费1200元（1500元×80%）。八、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义精神抚慰金1000元。九、被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军赔偿原告徐洪义打印费16元（20元×80%）。上述款项共计112672.72元，兑出案外人徐培翔已付赔偿款52000元，余款60672.72元，被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军于判决生效后十日内付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3830元，由被告韩宇、张尧君、被告徐某甲的法定代理人徐某军负担1332元，原告徐洪义负担2498元。
宣判后，韩宇、张尧君、徐某甲不服，上诉至本院，要求依法改判上诉人不承担××赔偿金、精神抚慰金共计72073元。其主要理由是：本案是由刑事案件导致的侵权赔偿诉讼。被上诉人在刑事案件受理过程中，未提起附带民事诉讼，而另行提起民事诉讼，理应适用与附带民事诉讼的赔偿范围和标准，根据刑事诉讼法有关规定，××赔偿金、精神抚慰金不应赔偿。本案事故发生时，被上诉人的女儿尚未出生，被上诉人的父亲未满60岁，也无有效证据证明其丧失劳动能力，原审法院判决上诉人承担扶养费缺乏事实根据。
被上诉人徐洪义答辩称：原审判决认定事实清楚，被上诉人以民事侵权提起诉讼，法院按照民事法律判决并无不当。事故发生时，被上诉人的妻子已怀孕四个月，因此，女儿出生后被扶养人生活费理应得到支持。被上诉人的父亲徐某乙起诉时已满60周岁，一审时提交了××证、平度市中医院的住院病例及村委证明、派出所证明各一份，证明了被上诉人的父亲丧失劳动能力。请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本院认为，本案系身体权纠纷。双方当事人诉争的焦点：一、上诉人是否应予赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金；二、被上诉人女儿、父亲的被扶养人生活费是否应予支持。
关于焦点一。《中华人民共国和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，徐某甲将徐洪义打伤致残，故原判其承担残疾赔偿金正确；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件责任的若干问题的解释》第一条规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。本案中，徐洪义因身体伤残提起精神损害赔偿，原判根据案情酌定精神抚慰金1000元并无不当。
关于焦点二。本案事故发生于2012年5月，被上诉人徐洪义的妻子已怀孕，其女儿于2012年11月出生；被上诉人的父亲系二级残疾，有残疾证、村委以及派出所出具的证明。故原判上诉人承担被上诉人父亲及女儿的被扶养人生活费正确。
综上，上诉人韩宇、徐某甲、张尧君的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1602元，由上诉人韩宇、徐某甲、张尧君负担。
本判决为终审判决。
审判长 高中日
审判员 陈晓静
审判员 陈克生
二〇一四年十二月十七日
书记员 岳峰婷