广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑一终字第10号
原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦锋，无业。曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年5月12日被宜州市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万二千元，2013年6月28日刑满释放。因吸食毒品于2014年3月7日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月21日被刑事拘留，2014年4月23日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
上诉人（原审被告人）韦敢，农民。因吸食毒品于2014年4月23日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月8日被刑事拘留，2014年6月13日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理广西壮族自治区宜州市人民检察院指控被告人韦锋犯贩卖毒品罪，被告人韦敢犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年10月27日作出（2014）宜刑初字第209号刑事判决。原审被告人韦锋、韦敢不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了该案。河池市人民检察院指派代理检察员覃晴出庭履行职务，上诉人韦锋、韦敢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人韦锋、韦敢商定到外地购买毒品海洛因共同进行贩卖，由韦敢负责介绍吸毒人员与韦锋购买毒品海洛因，韦锋负责收取毒资，所得利润二人平分，部分毒品供二人吸食。2014年3月5日凌晨，韦锋、韦敢驾车前往柳州市区，由韦锋与李卓斌（另案处理）赊购了15克毒品海洛因后返回宜州市。当天14时许，吸毒人员韦某使用号码为159××××1852的手机拨打韦敢号码为134××××3088的手机（NOKIA牌N91型直板手机）联系购买毒品海洛因后，与吸毒人员谢某一同去到宜州市洛西镇福田村福田屯86号韦敢家二楼一个房间内，韦某以100元的价格向韦锋购买了1小包毒品海洛因，随后韦敢容留韦某、谢某在该房间内吸食所购得的部分毒品海洛因。次日17时许，韦敢又容留韦锋在该房间内吸食毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），后被公安民警查获，当场从韦锋的上衣左侧口袋内查获30小包毒品海洛因，净重13.2克。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、到案经过及情况说明，证实2014年3月初，公安机关接到韦锋、韦敢有贩毒嫌疑的线报后，通过蹲守发现每天均有疑似吸毒人员进出宜州市洛西镇福田村福田屯86号韦敢家中。2014年3月6日21时许，公安民警在韦敢家中查获韦锋、韦敢、韦必达、何日晃，并从韦锋的上衣口袋内查获30小包毒品海洛因，经询问，四人承认有吸毒行为，公安民警遂依法将四人传唤。韦锋、韦敢到案后，拒不承认贩卖毒品的罪行，后经外围取证，韦锋、韦敢才承认其二人贩卖毒品的罪行。
2、扣押物品清单、随案移交清单、收条，证实从韦敢处查获的一部NOKIA牌N91型直板手机（手机号码为134××××3088）已随案移交；从韦锋处查获的毒品海洛因13.2克已移交宜州市公安局禁毒大队。
3、刑事判决书、释放证明书，证实韦锋曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年5月12日被宜州市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万二千元，2013年6月28日刑满释放。
4、行政处罚决定书，证实韦锋因吸食毒品于2014年3月7日被行政拘留十五日；韦敢因吸食毒品于2014年4月23日被行政拘留十五日。
5、户籍证明，证实被告人韦锋、韦敢的身份信息情况，犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
二、物证
所查获的毒品海洛因13.2克（照片）及作案工具NOKIA牌N91型直板手机已当庭出示给被告人韦锋、韦敢辨认，二被告人对此无异议。
三、证人证言
1、证人韦某证实，2014年3月5日14时许，其用号码为159××××1852的手机拨打韦敢号码为1348188****的手机联系购买毒品海洛因，是韦锋接的电话。其与韦锋约定在韦敢家交易后，骑摩托车搭谢某去到韦敢家二楼的一个房间内，其以100元的价格与韦锋购买得1小包毒品海洛因，接着与谢某在该房间内吸食了买得的部分海洛因，当时韦敢也在场，没有阻止。
2、证人谢某证实，2014年3月5日14时许，韦某打电话与韦锋联系购买毒品后，骑摩托车搭其去到韦敢家二楼的一个房间内，韦某向韦锋购买100元的毒品海洛因，与其在该房间内吸食了买得的部分海洛因，当时韦敢在场看见，没有阻止。
四、被告人供述和辩解
1、被告人韦锋供述，其与韦敢商定到外地购买毒品海洛因共同贩卖，由韦敢负责介绍吸毒人员与其购买毒品海洛因，其负责收钱，所得利润二人平分，部分毒品供二人吸食。2014年3月5日凌晨，其与韦敢驾驶一辆五菱牌普通小型客车去到柳州市，与李卓斌赊购了用15个白色塑料袋装好的15克毒品海洛因。返回到韦敢家后，其用电子秤称量后将毒品海洛因分装好。当天14时许，韦某、谢某来到韦敢家二楼的房间内，韦某付给其100元，其将重约0.1克的1小包毒品海洛因给韦某，后韦某、谢某在该房间内吸食刚买得的部分毒品海洛因。2014年3月6日17时许，其和韦敢在该房间内分别吸食毒品冰毒和海洛因。当天21时许，韦必达、何日晃也来到该房间吸食毒品。当天22时许，公安民警冲进该房间内将其和韦敢、韦必达、何日晃查获，从其身上查获用白色塑料袋装好的30小包共13.2克毒品海洛因。其2013年底开始吸食毒品，因没有固定工作，没有收入，只好购买毒品来贩卖，赚点钱用，还可以供自己吸食。
2、被告人韦敢供述，其与韦锋商定到外地购买毒品海洛因共同贩卖，由其负责介绍吸毒人员与其购买毒品海洛因，韦锋负责收钱，所得利润二人平分，部分毒品供二人吸食。2014年3月5日凌晨，其与韦锋驾驶一辆五菱牌普通小型客车到柳州市，韦锋下车与李卓斌购买得15克毒品海洛因，然后返回到其家中。当天14时许，韦某用号码为159××××1852的手机拨打其号码为134××××3088的手机，其给韦锋接电话，韦锋接完电话后说韦某要过来购买海洛因。过了十多分钟，韦某、谢某来到其家二楼的一个房间内，韦某当着其的面付给韦锋100元，韦锋将用白色塑料袋装好的1小包毒品海洛因给韦某，随后韦某、谢某在该房间内吸食了刚买得的部分毒品海洛因。2014年3月6日17时许，其和韦锋在该房间内分别吸食毒品海洛因和冰毒。当天21时许，韦必达、何日晃也来到该房间吸食毒品。当天22时许，公安民警冲进该房间内将其和韦锋、韦必达、何日晃查获，从韦锋身上查获用白色塑料袋装好的30小包共13.2克毒品海洛因。其是个吸毒人员，平时吸毒开销很大，自己又没有固定收入，因此帮韦锋介绍吸毒人员购买毒品，可以赚些差价，还可以免费吸毒。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、搜查、称重笔录及照片，证实2014年3月6日21时43分至21时52分，公安民警在宜州市洛西镇福田村福田屯86号居民楼韦敢家依法对韦锋、韦敢的人身进行搜查，从韦锋的上衣左侧口袋内查获30小包毒品海洛因疑似物，经称量净重13.2克；从韦敢的上衣左侧口袋内查获一部其联系吸毒人员来跟韦锋购买毒品的NOKIA牌N91型直板手机（手机号码为134××××3088）。
2、现场勘验检查笔录及照片，证实2014年3月7日11时30分至11时40分，公安民警依法对案发现场宜州市洛西镇福田村福田屯86号居民楼韦敢家进行勘查，没有提取到相关痕迹物证。
3、辨认笔录及照片，证实韦某辨认出韦锋就是贩卖毒品海洛因给其的男子，韦敢就是容留其吸毒的男子；谢某辨认出韦锋就是贩卖毒品海洛因给韦某的男子，韦敢就是容留其吸毒的男子。韦锋辨认出韦某就是与其购买毒品海洛因的男子，谢某就是跟韦某一起来购买毒品海洛因的男子，宜州市洛西镇福田村福田屯86号韦敢家二楼的一房间内就是其贩卖毒品的地点。韦敢辨认出韦某就是与韦锋购买毒品海洛因的男子，谢某就是跟韦某一起来购买毒品海洛因的男子。
六、鉴定意见
物证检验报告，证实经检验鉴定，从韦锋的上衣口袋内查获的毒品疑似物中检出海洛因。
原判认为，被告人韦锋、韦敢明知是毒品海洛因而共同贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韦敢为韦某、谢某吸食毒品提供场所一次、为韦锋吸食毒品提供场所一次，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人韦敢一人犯两罪，依法应数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人韦锋负责联系上线购买毒品、收取毒资，被告人韦敢负责介绍吸毒人员与韦锋购买毒品，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韦锋曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人韦锋、韦敢犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决认定：一、被告人韦锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、被告人韦敢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九千元。三、被告人韦锋、韦敢违法所得人民币100元依法予以追缴。四、作案工具NOKIA牌N91型直板手机一部、查获的毒品海洛因13.2克依法予以没收。
原审被告人韦锋、韦敢上诉称：1、贩卖毒品海洛因是韦锋一人所为，韦敢并不知情，韦敢不应构成贩卖毒品罪；2、从韦锋身上查获的13.2克毒品海洛因是供韦锋、韦敢自己吸食的，不应认定为其二人贩卖毒品的数量；3、原判量刑过重，请求二审法院改判。
河池市人民检察院发表出庭意见认为，上诉人韦锋、韦敢明知是毒品海洛因而共同贩卖给他人的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人韦敢为韦某、谢某吸食毒品提供场所一次、为韦锋吸食毒品提供场所一次，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人韦敢一人犯两罪，依法应数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人韦锋、韦敢均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韦锋是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据已经原审人民法院庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
上诉人韦锋、韦敢上诉提出贩卖毒品海洛因是韦锋一人所为，韦敢并不知情，韦敢不应构成贩卖毒品罪。经审查，上诉人韦锋、韦敢在侦查阶段的供述对其二人一同到柳州市跟“李卓斌”购买毒品海洛因共同贩卖，由韦敢负责介绍吸毒人员与韦锋购买毒品海洛因，韦锋负责收取毒资，所得利润二人平分，部分毒品供二人吸食的犯罪事实均供认不讳，且与证人韦某、谢某的证言及本案的其他证据相互印证，足以认定。二上诉人事前共谋、在贩毒过程中互有分工，事后平分利润，系典型的共同犯罪，其行为均已构成贩卖毒品罪。故二上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人韦锋、韦敢上诉提出从韦锋身上查获的13.2克毒品海洛因是供韦锋、韦敢自己吸食的，不应认定为其二人贩卖毒品的数量。经审查，上诉人韦锋、韦敢在侦查阶段的供述称其二人是吸毒人员，平时吸毒开支较大，又无正当职业和固定收入，便通过购买毒品海洛因贩卖，从中赚取差价供自己吸毒，即典型的“以贩养吸”。根据现行法律和司法解释规定，对于“以贩养吸”的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此原判将从韦锋身上查获的13.2克毒品海洛因认定为二上诉人贩卖毒品的数量并无不当。故二上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韦锋、韦敢明知是毒品海洛因而共同贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人韦敢为韦某、谢某吸食毒品提供场所一次、为韦锋吸食毒品提供场所一次，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人韦敢一人犯两罪，依法应数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人韦锋负责联系上线购买毒品、收取毒资，上诉人韦敢负责介绍吸毒人员与韦锋购买毒品，事后平分利润，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人韦锋曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人韦锋、韦敢共同贩卖毒品海洛因10克以上不满50克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判在量刑时已充分考虑二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度以及在共同犯罪中的地位和作用、累犯情节等，对二上诉人判处相应刑罚并无不当。故二上诉人提出原判量刑过重，请二审法院改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。河池市人民检察院建议二审法院驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 秦冬英
代理审判员 温添霖
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李卓树