江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终728号
上诉人（原审被告、反诉原告）：永新县天天原生态果业有限公司，住所地永新县高桥楼镇溶江村。
法定代表人：杨小君，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨英利，公司员工。
委托诉讼代理人：刘荆龙，江西荆龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西祥林农业科技有限公司，住所地吉安县敦厚镇仓田村，统一社会信用代码：9136082113433636391。
法定代表人：陈莹，公司董事长。
委托诉讼代理人：李梦宽，公司员工。
委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。
上诉人永新县天天原生态果业有限公司（以下简称天天原生态果业公司）因与被上诉人江西祥林农业科技有限公司（以下简称祥林农科公司）买卖合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2016）赣0821民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨英利、刘荆龙与被上诉人的委托诉讼代理人李梦宽、文宗森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天天原生态果业公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：一审判决第二项判令上诉人支付被上诉人死亡杨梅苗木价款2倍的违约金明显错误。一、被上诉人在一审只主张上诉人支付死亡杨梅苗木价款1倍的违约金，表面上看，被上诉人在一审主张上诉人支付违约金148160元，一审判决上诉人支付违约金139766元，没有超出被上诉人的诉讼请求。但被上诉人在一审主张的违约金148160元，是依据死亡杨梅苗木价款1倍来计算的。一审按诉请翻倍判决是错误的。二、本案苗木死亡是天灾人祸导致。双方合同第四条第二款约定，有死苗必须及时补上，若延误补苗季节，则应赔偿相应损失2倍的违约金。是指苗木不合格导致死亡或其它原因正常死亡的情况下，并非任何情况下。本案苗木死亡的原因是天灾人祸。1、2016年上半年连下暴雨，移植杨梅基地的地势非常低，被上诉人先是不开沟，后是开沟不排水。2、病虫危害，杨梅基地病虫危害相当严重，被上诉人视而不见，不灭虫不除草。3、人为破坏，有的苗木是人为破坏致死，被上诉人对杨梅基地疏于管理、保护。以上事实有鉴定意见证实，一审判决书亦采纳了鉴定意见。三、即便是苗木不合格导致死亡或其它原因导致苗木正常死亡，由于上诉人延误补苗季节，则依法也是被上诉人损失多少，上诉人赔偿多少。现完全是天灾和被上诉人的责任造成的，反要上诉人支付损失2倍的违约金不合常理。综上，一审判决书第二项错误，请二审法院依法撤销。
祥林农科公司辩称，1、合同约定的2倍违约金包含苗木款本身损失在内，被上诉人主张的总诉请是苗木款的2倍，符合合同约定。2、上诉人与被上诉人签订的合同第四条第二款明确约定，上诉人必须保证杨梅树苗成活率100%，否则赔偿相应损失2倍的违约金。但是本案所涉杨梅树苗栽种后成活率不到30%，不符合合同约定，按合同约定上诉人应承担100%的违约责任。3、上诉人称是天灾人祸导致苗木死亡与事实严重不符，实为上诉人没有严格按合同履行义务所致。本案合同签订之前，上诉人工作人员杨英利到被上诉人拟种杨梅基地现场勘查确认该基地适宜种植杨梅树，并承诺其提供的杨梅树苗、技术栽培和管理能够确保杨梅树苗成活率达到100%，基于此，被上诉人才与上诉人签订杨梅树采购合同。合同签订后，被上诉人在上诉人及其技术人员的指导下，按其要求整土、排水、放草木灰及栽种、剪枝和管理。栽种后到2016年3、4月份都不发芽，多次联系上诉人，上诉人没有采取补救措施甚至不予理睬，可见树苗没有成活是上诉人的责任，而非天灾人祸。吉安鹭州司法鉴定中心只有林业鉴定资质，不具备果业鉴定资质，该鉴定意见不具有法律效力，不能作为本案证据使用。鉴定机构不具备相应资质，该鉴定结论不具备科学性（如把上诉人对杨梅树苗的剪枝说成是被上诉人对树苗的损害等等），4、上诉人称延误补苗季节，应损失多少赔偿多少的上诉理由不能成立。合同明确约定，延误补苗季节应赔偿相应损失2倍的违约金，上诉人违反合同约定，应该按照约定承担违约责任。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
祥林农科公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告双方签订的《杨梅树采购合同》；2、判决被告返还原告杨梅树苗款148160元；3、判决被告支付原告违约金148160元；4、本案诉讼费由被告承担。天天原生态果业公司向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告祥林农业公司支付尚欠反诉原告的苗木款38600元并承担逾期付款利息；2、本案反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月7日，原告祥林农科公司与被告天天原生态果业公司经协商签订《杨梅树采购合同》1份，当时原告原法定代表人刘祥兵与被告委托代理人杨英利均在合同上签名并加盖了公章。合同约定原告向被告购买杨梅树苗，品种为荸荠梅，每棵价格为160元，数量以原告实际用量为准；此采购价格包括起苗费、人工运费、剪枝、捆扎、上车等费用；树苗到达原告场地后，原告预付被告20000元，树苗种植完以实际用量付清被告所有树苗款；同时约定被告必须保证树苗的品种和质量，如被告违约，被告须赔偿原告实际购苗金额2倍的违约金；被告必须保证杨梅树苗的成活率100%（成活率保质期限：在杨梅树苗种下之日起至2016年8月份），如有死苗被告须及时补上，不得延误补苗季节，否则应该赔偿相应损失2倍的违约金；如因不可抗拒的自然灾害造成的损失被告不承担责任。合同签订后，被告运送杨梅树苗960棵到达原告生产基地吉安县敦厚镇仓田村山场，并组织种植技术员和民工完成种植。之后原告陆续支付被告杨梅树苗款128600元，尚有25000元未付。后刘祥兵将该基地转给现在的原告法定代表人陈莹承包。2016年3月份至6月份，原告发现杨梅树苗仍未发芽，且大部分死亡，便多次找到被告。被告也曾派工作人员杨英利到原告基地察看，但并未采取有效措施，也并未对相应的死苗进行及时补种。而原告亦未对杨梅树基地实施较好的维护、管理措施。8月11日，被告向本院提出司法鉴定申请，要求对杨梅树苗死亡棵树和死亡原因进行司法鉴定，本院依法受理。10月7日，经吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定杨梅树苗共死亡624棵，死亡原因为病虫害（枯萎病、叶斑病、根腐病、白蚁）危害死亡和人为（锯伐、枯竭、窒息）危害死亡。被告因此花费鉴定费5000元。此后原告申请补充鉴定和鉴定人员出庭作证，因此花费400元。庭审中，原告要求解除与被告签订的杨梅树苗采购合同，被告表示同意。12月5日，原告对被告的司法鉴定意见书提出重新鉴定申请。因我院及原、被告双方均未能找到相关的鉴定机构，2017年2月27日，本院终止本案的对外委托鉴定程序。
一审法院认为，原告祥林农科公司与被告天天原生态果业公司签订的杨梅树采购合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，系合法、有效的合同。双方均应全面切实履行合同所规定的义务。合同签订后，被告已按约交付杨梅树苗给原告并组织人员完成种植。而原告在支付被告部分树苗款128600元后，尚有25000元未付，构成违约，应承担违约之责。被告据此反诉要求原告支付树苗款38600元，本院支持其中的25000元。原告逾期付款造成被告的利息损失，被告因此要求原告赔偿，本院应予以支持。利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2015年12月28日起计算至货款实际付清之日止。原告辩称被告尚有20000元种子款未付，应予抵扣，由于被告不同意，而种子买卖合同的标的物与本案的标的物亦不同，不能合并审理，原告可另行起诉。对于原告称其已支付被告委托代理人杨英利考察原告基地所花的5000元费用，要求从其欠款中抵扣，因该费用被告不认可，且与本案无关，故对原告的该项辩解意见本院不予采纳。树苗种植后，原告杨梅树苗种植基地出现大面积树苗死亡，经司法鉴定，共死亡624棵，总损失为99840元（624×160元）。原、被告双方在合同中明确约定被告须保证杨梅树苗的成活率100%，如有死苗被告须及时补上，不得延误补苗季节，如延误补苗，否则被告应赔偿相应损失2倍的违约金。出现死苗后，被告虽曾到原告基地现场指导，但并未采取切实有效措施阻止死苗发生，亦未对死苗及时进行补种，延误补苗季节，违反合同约定，其对造成原告的损失99840元，本院酌定其承担70%的违约责任，故被告应支付原告违约金139776元（99840元×2×70%）。而原告亦未对其基地的杨梅树实施较好的管理、维护，造成树苗的病虫害及人为危害死亡，其自身亦应承担30%的责任。由于杨梅树苗大部分死亡，已无法实现原告签订合同的目的，因此要求解除与被告签订的合同，被告在庭审中表示同意，本院予以照准。被告在交付杨梅树苗时，原告对树苗的品种及质量并未表示异议，故原告要求被告返还杨梅树苗款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百五十九条之规定，《最高人民法院＜关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）江西祥林农业科技有限公司与被告（反诉原告）永新县天天原生态果业有限公司签订的《杨梅树采购合同》；二、被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）违约金139766元；三、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）杨梅树苗款25000元及逾期利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2015年12月28日起计算至货款实际付清之日止）。上述款项限原、被告于本判决生效后3日内付清。本案诉讼费5745元，反诉费815元，鉴定费5400元，由原告江西祥林农业科技有限公司负担3588元，被告永新县天天原生态果业有限公司负担8372元。
本院二审期间，上诉人天天原生态果业公司提交了由吉安县气象局出具的2016年3、4、5月份的天气情况，证明苗木栽下去后，连续三个月吉安县移植基地都是大雨天气。被上诉人对该证据的真实不持异议，关联性有异议，只要移栽科学，即使下雨苗木也不会大面积死亡，即使死苗上诉人也应依约及时补上，故该证据不能作为上诉人免责的事实依据。该证据加盖吉安县气象局公章，本院对其真实性予以确认，关联性将在本院认为部分阐述。二审查明的事实与一审认定的相一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人天天原生态果业公司是否应当赔偿被上诉人祥林农科公司违约损失；如需要，违约损失应如何计算。上诉人与被上诉人2015年11月7日签订的《杨梅树采购合同》系当事人真实的意思表示，双方形成买卖合同关系，应按合同约定履行各自的权利义务。双方认可树苗种植后，约2016年4月份被上诉人的杨梅树苗种植基地出现大面积树苗死亡，经司法鉴定，共死亡624棵，总损失为99840元（624×160元）。依据合同第四条的约定，上诉人必须保证杨梅树苗的成活率100%（成活率保质期限：在杨梅树苗种下之日起至2016年8月份），如有死苗上诉人须及时补上，不得延误补苗季节，否则应该赔偿相应损失2倍的违约金；如因不可抗拒的自然灾害造成的损失上诉人不承担责任。现树苗成活率未达到100%，且已经延误补苗季节，上诉人履行合同义务不符合约定，构成违约，故其应当赔偿被上诉人违约损失。上诉人称苗木死亡的原因是天灾人祸（连下暴雨、病虫危害、人为破坏），其不应承担责任。依据合同约定，只有因不可抗拒的自然灾害造成的损失上诉人不承担责任，即不可抗力才能免责。我国《民法通则》对不可抗力的定义，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上诉人所称的天灾人祸显然不属于不可抗力的范畴，故其主张不承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。至于违约损失如何计算的问题。被上诉人要求上诉人承担杨梅树苗款两倍的违约金符合合同约定，但上诉人称违约金应以实际损失为限，不应翻倍计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，死亡的杨梅树购苗款99840元系被上诉人实际发生的损失，上诉人应当予以赔偿。而双方合同约定的“相应损失2倍的违约金”明显过高，本院依法酌定本案违约金为被上诉人购苗款损失的30%即29952元（99840元×30%）。上诉人应支付被上诉人购苗款损失及违约金共计129792元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉安县人民法院（2016）赣0821民初1121号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更吉安县人民法院（2016）赣0821民初1121号民事判决第二项为：上诉人永新县天天原生态果业有限公司支付被上诉人江西祥林农业科技有限公司购苗款损失及违约金129792元。
一审案件受理费6560元，鉴定费5400元，二审案件受理费3095元，共计15055元，由上诉人永新县天天原生态果业有限公司负担11055元，由被上诉人江西祥林农业科技有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 蓉
审判员 陈 麒
审判员 李伟杰
二〇一七年十一月十三日
书记员 曾 柳