四川省西充县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西充民初字第3081号
原告程贤君。
委托代理人马勇，男，四川省西充县义兴法律服务所法律工作者.
被告成都市仁信融资担保有限责任公司。
法定代表人王蓉，该公司经理.
委托代理人周勔，该公司职员，特别授权代理。
委托代理人李想，男，该公司职员。
原告程贤君诉被告成都仁信融资担保有限责任公司（以下简称仁信担保公司）侵权责任纠纷一案，本院于2014年10月28日受理后，依法由审判员谌利民依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人马勇到庭参加了诉讼，被告仁信担保公司经传票传唤未到庭参加第一次庭审，其委托代理人周勔、李想到庭参加第二次庭审，本案现已审理终结。
原告程贤君诉称：2009年12月30日，原告因资金不足，以按揭借款方式购车（挖掘机），与南充市商业银行成都高新支行达成协议，并签订了书面《工程车按揭借款合同》，被告同意为该笔借款担保，双方于同年12月2日签订了书面《担保协议》，合同和协议签订后，原告信守约定，但因市场情势变化，挖掘机经营困难，原告偿贷能力降低，致借款未能及时偿还，被告于2013年6月在未经原告同意的情况下，强行将原告正在施工的挖掘机开走，经原告多次催告，被告至今未归还挖掘机，给原告造成了巨大的经济损失，为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，要求依法判令被告赔偿原告挖掘机损失约20万（以评估价格为准）。
被告仁信担保公司经传票传唤未到庭，但在提交的书面答辩意见中辩称：1、原告的挖掘机是按揭贷款所购，并由被告担保，按照《担保协议》约定，在造成被告承担保证责任的情况下，被告有权对担保物行使处置权，而原告在未按《工程车按揭借款合同》约定偿还借款的情况下，被告对担保物行使处置权并非侵权行为；2、原告的挖掘机是在未按《工程车按揭借款合同》约定偿还借款的情况下，同意转移占有，保证担保债务履行，并非是被告强行开走；3、原告未按《工程车按揭借款合同》约定偿还借款，被告作为担保人，代为原告偿还了借款本息及违约金，同时向成都市锦江区人民法院提起了诉讼，双方达成了调解协议，但原告至今未按《民事调解书》偿还被告代偿的借款本息及违约金106200.61元，也未提出任何有关挖掘机经营损失的抗辨，故原告要求被告承担挖掘机经营损失的请求不能成立。
原告程贤君为支持其主张举出了如下证据：
1、《工程车按揭借款合同》、《担保协议》各1份。拟证明原告按揭借款在被告作为借款担保的情况下，购买了345DL挖掘机1台；
2、《具有强制执行效刀的债权文书公证书》2份。拟证明即使原告未按《工程车按揭借款合同》约定偿还借款，被告也应依法行使权利，不能擅自开走原告挖掘机；
3、“三峡移民住房工地”管理员袁俊、挖掘机驾驶员赵周阳书面证明1份并当庭作证。拟证明原告的挖掘机于2013年6月中下旬在施工时，由被告拖走。
4、《机械设备租赁合同》、西充县工业集中区管理委员会《工程中标确认书》、中国微电影城《土石方工程施工合同》、西充县妇幼保健院及疾控中心综合楼建设项目《土石方工程施工合同》、西充县光大饲料公司《土石方工程施工合同》各1份。拟证明由于被告强行将原告的挖掘机开走，致所签施工合同无法履行，造成了巨大经济损失；
6、成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第1586号《民事调解书》、被告仁信担保公司书面承诺书各1份。拟证明：原、被告双方就被告代偿的借款本息及违约金达成协议后，被告未按书面承诺归还原告的挖掘机。
7、成都宏涛价格评估咨询有限公司《价格评估意见书》1份。拟证明被告仁信担保公司于2013年6月20日强行拉走挖掘机后至2014年10月20日，给原告造成了经济损失共计914144元。
被告仁信担保公司经对原告程贤君所举第1-6项证据未到庭质证，由此产生的不利法律后果应自行承担。对第7项证据，本院通知被告仁信担保公司到庭进行了质证，其质证意见是：该《价格评估意见书》对损失评估不符合客观实际，一是被告不存在强行拉走挖掘机，双方是在履行《担保协议》中约定的转移占有，不是侵权行为，因此不存在赔偿损失；二是挖掘机每日和每月的工作时间不真实，按照市场行情，每日的工作量不可能达到8小时、每月工作量最多不超过15日，故其评估的损失价格显然太高。
被告仁信担保公司对其辩解意见未向法庭提供证据。
原告程贤君所举证据真实、合法且与本案有直接关联，本院予以认定。
经审理查明：2009年12月2日，原告因需以按揭借款方式购买挖掘机1台，被告仁信担保公司同意为其提供担保服务，双方签订了《担保协议》，该协议约定：由被告仁信担保公司为原告按揭借款1960000元购买345DL挖掘机1台提供担保服务，服务期限从2009年12月2日至2013年12月2日止；若乙方（原告）未按《按揭借款合同》约定期限还款，甲方（被告）有权配合银行或依照银行授权协助收回贷款，并追究乙方的违约责任；如甲方已向银行承担担保责任的，则有权依法行使代位追偿权，依法对车辆进行处置等内容。2009年12月30日，原告与南充市商业银行成都高新支行达成协议，以按揭借款方式购买345DL挖掘机1台，双方签订了《工程车按揭借款合同》，该合同约定：由南充市商业银行成都高新支行向原告发放按揭借款1960000元；履行期限从2010年3月9日至2013年3月9日止；采用每月等额本息还款方式；由被告仁信担保公司担保并对贷款承担连带责任等内容。
2010年4月12日，原告〈甲方〉在成都市蜀都公正处与南充市商业银行成都高新支行（乙方）和被告仁信担保公司（丙方）办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书确定：借款人、担保人不履行或不适当履行给付义务或担保责任时，债权人有权持本公证书向本公正处申请执行证书，并凭本公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。与此同时原告还与被告仁信担保公司（乙方）办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书确定：当甲方不履行或不适当履行给付义务导致乙方承担了保证责任时，乙方有权持本公证书向本公正处申请执行证书，并凭本公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
2013年6月20日，由于原告未按《工程车按揭借款合同》约定期限偿还按揭借款，被告遂将原告挖掘机拖走置留于该公司，并为原告代偿了南充市商业银行成都高新支行借款本息及违约金等共计862600.61元后，于2014年3月12日向成都市锦江区人民法院提起了诉讼，要求原告支付上述代偿款项862600.61元、支付违约金258780元及其它实现债权费用共计1062600.61元。诉讼中经调解，双方自愿达成协议，原告同意于2014年8月31日前支付27000元，9月30日支付270000元、10月31日支付270000元11月30日前付清余款252600.61元。
2014年10月28日，原告认为被告强行拖走正在经营的挖掘机，给原告的正常经营造成了巨大损失，侵犯了原告的合法权益，遂诉讼来院，要求原告承担侵权赔偿责任。本案在审理中，原告在法庭辩论结束前向本院提出鉴定申请，要求对因被告强行拖走挖掘机给原告的正常经营造成的损失进行价格评估，本院受理后，委托了成都宏涛价格评估咨询有限公司进行评估。2015年8月3日，该公司作出《价格评估意见书》，对原告挖掘机从2013年6月20日至2014年10月20日止的经营损失评估为：挖掘机每月工作时间根据国内的年生产运行时间取平均水平26.5天，每天按8小时计算，按大区域内经营收入平均水平550元／小时计算，扣除司机工资、油耗、维护保养等，净收益269.5元，其经营损失价格共计914144元（16月×26.5天×8小时×净收益269.5元）。由于被告经营地址变更，本院经查询，于2015年10月10日将《价格评估意见书》送达被告，并传唤其到庭进行了质证。
本院认为；1、原告未按《担保协议》和《工程车按揭借款合同》履行义务，属违约行为，虽然《担保协议》中有“如甲方已向银行承担担保责任的，则有权依法行使代位追偿权，依法对车辆进行处置”等内容，但前提是依法行使此权利，被告完全可以按法律程序对担物采取查封或扣押的方式保护自己的合法权益，同时双方还申请办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，针对原告违约行为，被告也可按法律程序直接向人民法院申请强制执行或行使诉权，而被告以不合法的方式，擅自拖走、留置原告正在经营的挖掘机，属侵权行为，应当承担侵权赔偿责任。2、原告在未按《工程车按揭借款合同》履行偿还借款义务的情况下，被告按《担保协议》向银行承担了担保责任，代偿了原告所欠银行借款本息后，并通过法律程序向成都市锦江区人民法院提起了诉讼，双方达成了协议，原告对自己的违约行为已承担了民事责任，即使原告未按人民法院生效《民事调解书》履行义务，被告可依法直接向人民法院申请强制执行，但被告以此为理由继续留置原告挖掘机，显然违反了法律规定，仍属侵权行为。3、鉴于被告拖走和留置原告挖掘机是在原告首先违约和违反诚信原则的情况下实施的侵权行为，故原告有一定的过错，对所造成的损失，也应承担相应的责任。综合本案的实际情况，对造成的损失，可酌情由被告承担70%，计639900.80元，由原告自行承担30%，计274243.20元。
本案在审理中，经主持调解，双方未能达成协议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六项、第十九条和第二十六条之规定，判决如下：
一、限被告成都市仁信融资担保有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内，向原告程贤君赔偿损失639900.80元；
二、驳回原告程贤君的其它诉讼请求。
如未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元（原告已预交），由被告成都市仁信融资担保有限责任公司承担3000元，由原告程贤君承担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院
审判员 谌利民
二〇一五年十一月九日
书记员 袁 媛