浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙丽刑终字第212号
原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲。因本案2014年3月14日经遂昌县人大常委会许可于2014年3月15日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）华某甲。因本案于2014年3月20日被取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因本案于2014年3月13日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，同年5月20日被取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人李晓丽，浙江南明律师事务所律师。
原审被告人程某。因本案于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。现在家。
遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人杨某甲、华某甲、刘某甲、程某犯贪污罪一案，于2014年9月22日作出（2014）丽遂刑初字第130号刑事判决。原审被告人杨某甲、华某甲、刘某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2011年春节前，被告人杨某甲（时任王村口镇镇长）和上官某（时任王村口镇党委书记，另案处理）共同商定后，指使被告人刘某甲采用虚开购物发票用于报账的手段，骗取财政资金计人民币19500元（本案币种均为人民币）。所骗资金由被告人刘某甲依据被告人杨某甲和上官某制定的方案以发放补贴的名义予以私分，其中被告人杨某甲分得6000元、被告人刘某甲分得5500元、上官某分得6000元、杨某乙（时任王村口镇副镇长，不知情）分得2000元。
2、2012年春节前，被告人杨某甲（时任王村口镇党委书记，下同）、华某甲（时任王村口镇镇长，下同）共同商定后，指使被告人刘某甲采用虚开购物发票、虚列费用支出单据等用于报账的手段，骗取财政资金计38500元。所骗资金由被告人刘某甲依据被告人杨某甲、华某甲制定的方案以发放补贴的名义予以私分，其中被告人杨某甲分得11000元、被告人华某甲分得11000元、被告人刘某甲分得6500元、洪某（时任王村口镇人大主席，不知情）分得5000元、江某（时任王村口镇人武部部长，不知情）分得2000元、上官某（时任大柘镇党委书记，不知情）分得3000元。
3、2013年春节前，被告人杨某甲、华某甲共同商定后，指使被告人刘某甲采用虚开购物发票用于报账的手段，骗取财政资金计96670元。所骗资金由被告人刘某甲依据被告人杨某甲、华某甲制定的方案以发放补贴的名义予以私分，其中被告人杨某甲分得31000元、被告人华某甲分得31000元、被告人刘某甲分得10500元、程某（时任王村口镇副镇长，不知情）分得6600元，王某乙（时任王村口镇副镇长，不知情）分得2000元，洪某分得8000元（不知情）、上官某分得5000元（不知情），余款2570元冲抵虚开发票产生的税费。
4、2013年春节前，被告人杨某甲、华某甲、程某、刘某甲商定采用虚列、多列王村口镇保洁员春节慰问金的手段，从王村口镇农村垃圾集中处理专项经费中骗取资金予以私分。嗣后，由被告人刘某甲、程某根据被告人杨某甲的授意以上述方法具体操作此事，最终从财政账户中骗取资金8600元。所骗资金被各被告人私分。其中，被告人杨某甲分得3000元、被告人华某甲分得3000元，被告人程某分得2600元，被告人刘某甲未分得赃款。
5、2014年春节前，被告人杨某甲提议按照2013年的手段，骗取农村垃圾集中处理专项经费予以私分，该提议得到被告人程某、刘某甲及李某（时任王村口镇镇长，另案处理）的同意。嗣后，由被告人刘某甲、程某具体操作此事，最终从财政账户中骗取资金15000元。所骗资金被各被告人私分。其中被告人杨某甲分得5000元，被告人刘某甲分得1000元，被告人程某分得4000元，李某分得5000元。
2014年3月13日，被告人刘某甲主动到遂昌县人民检察院投案；2014年3月13日下午，被告人杨某甲接遂昌县纪委电话通知后，主动到遂昌县纪委接受信访谈话，供述了其2013年违规发放9万余元补贴的犯罪事实；次日被遂昌县人民检察院传唤归案；2014年3月20日，被告人华某甲主动到遂昌县人民检察院投案。2014年4月28日，被告人程某被遂昌县人民检察院传唤归案。
案发后，被告人杨某甲向遂昌县人民检察院退出涉案违法所得56000元；被告人华某甲分别向遂昌县纪委和遂昌县人民检察院退出涉案违法所得共计45000元；被告人刘某甲向遂昌县人民检察院退出涉案违法所得23500元；被告人程某分别向遂昌县纪委和遂昌县人民检察院退出涉案违法所得共计13200元。上官某分别向遂昌县纪委和遂昌县人民检察院退出涉案违法所得共计14000元；杨某乙向遂昌县人民检察院退出涉案违法所得2000元；洪某分别向遂昌县纪委和遂昌县人民检察院退出涉案违法所得共计13000元；江某向遂昌县人民检察院退出涉案违法所得2000元；王某乙向遂昌县人民检察院退出涉案违法所得2000元；李某向遂昌县人民检察院退出涉案违法所得5000元。
原判据以认定上述事实的证据有：1、遂政办发（2005）95号、遂财行（2009）160号、遂财行（2010）6号、遂政发（2010）75号、遂重建办（2011）2号、2011年1月6日遂昌县规范津贴补贴领导小组办公室《函》、2011年2月17日遂昌县规范津贴补贴领导小组办公室《函》、遂重建办（2012）1号、2012年9月11日遂昌县发展改革局、遂昌县财政局《关于固定资产投资及重点项目包干工作经费有关规定的函》、2014年1月27日遂昌县发展改革局、遂昌县财政局《关于固定资产投资及重点项目包干工作经费有关规定的函（2013年度）》、（2013）1号《遂昌县规范津贴补贴领导小组专题会议纪要》等文件；2、证明第1笔犯罪事实的书证：（1）王村口镇政府2011年第49号记账凭证；会计核算中心支付通知书、浙江省农村信用合作社进账单、会计核算中心专用支出结报单；浙江省国家税务局通用机打发票2张；2010年春节实物发放单等证据，证明相关被告人以虚列购买山茶油等物的相关单据用于报账做账的账目情况。（2）“企办工作补贴发放单”、“土地开发工作补贴发放单”、“周边乡镇慰问发放单”、杨某甲、上官某的浙江省农村信用合作社客户回单联；3、证明第2笔犯罪事实的书证：（1）王村口镇政府2012年第3号、第15号、第32号、第39号、第48号、第49号记账凭证、会计核算中心支付通知书、浙江省农村信用合作社进账单、会计核算中心专用支出结报单、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、会议费报销单、业务接待费用公开表、领（借）款单、王村口镇村干部及家属新春慰问金发放单、浙江省国家税务局通用机打发票（发票联）、王村口镇机关干部实物发放登记单、接待费报销单等，证明相关被告人以虚列食堂费用、餐费、购物款的相关单据用于报账做账的账目情况。（2）浙江省国家税务局通用机打发票（记账联）、中华人民共和国税收专用完税证（收据联）、建筑业统一发票（记账联）；刘某甲手写发放清单草稿；领（借）款单、王村口镇村干部家属新春慰问金发放单、王村口镇退休干部2012年新春慰问款发放单；刘某甲、洪某、杨某甲、华某甲、江某、周某金、叶某发、张某文、朱某谷、吴某绅、涂某根、巫某忠、叶某其、季某和、曹某林、郑某梅、朱某杰、徐某林、华某程、吴某章、柳某元、华某贤、毛某松的浙江省农村信用合作社客户回单联；4、证明第3笔犯罪事实的书证：（1）王村口镇政府2013年第33号、第72号记账凭证、会计核算中心支付通知书、浙江省农村信用合作社进账单、会计核算中心专用支出结报单、浙江省国家税务局通用机打发票（发票联）、王村口镇发放实物清单等证据，证明相关被告人以虚列购物款的相关单据用于报账做账的账目情况。（2）刘某甲手写发放清单草稿、杨某甲、华某甲、程某、洪某、上官某、王某乙的浙江省农村信用合作社账户客户回单联；5、证明第4、5笔犯罪事实的书证：（1）王村口镇政府2013年第112号、2014年第148号记账凭证、会计核算中心支付通知书、浙江省农村信用合作社进账单、会计核算中心专用支出结报单、遂昌县行政事业单位其他资金支出单、财务账目中“2013年王村口镇集镇保洁员春节慰问金发放表”、“2014年王村口镇集镇保洁工作人员春节慰问金发放表”等证据，证明：相关被告人以列明保洁员名单、慰问金额的相关单据用于报账做账的账目情况。（2）浙检技协（2014）1051号电子数据技术协助书、程某电脑照片、光盘一张、从被告人程某电脑中提取的“王村口镇集镇保洁员春节慰问金发放表”、“各村保洁员名单及账号清单”、“王村口镇集镇保洁工作人员春节慰问金发放表”、办公助手使用记录；遂昌县农村信用合作社代发的2013年“王村口镇集镇保洁工作人员春节慰问金发放表”、2014年“王村口镇集镇保洁工作人员春节慰问金发放表”、发放人员账户明细；6、基层党组织活动记录簿；7、被告人杨某甲、华某甲、刘某甲、程某的遂昌县农村信用合作联社账户明细；8、证人涂某、张某甲、王某甲、华某乙、杨某乙、上官某、雷某、潘某、邹某、洪某、刘某乙、张某乙、练某、柳某、罗某、蓝某、周某、江某、王某乙、李某、鲍某、廖某的证言；9、被告人杨某甲的供述和辩解、在纪委的谈话笔录及自书材料；10、被告人华某甲、刘某甲、程某的供述和辩解及自书材料；11、退出违法所得款的票据；12、遂昌县纪委对李某、上官某的立案材料；13、被告人杨某甲规劝一名同监室犯罪嫌疑人如实供述自己犯罪事实的材料；14、被告人程某协助公安机关抓获一名在逃犯罪嫌疑的材料。另有抓获经过、相关任职文件及户籍证明证实各被告人的到案情况及身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人华某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币四万元；三、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；四、被告人程某犯贪污罪，免予刑事处罚；五、扣押在案的各被告人、涉案人员和不知情人员退出的涉案违法所得共计十七万五千七百元（不含税款二千五百七十元），其中杨某甲五万六千元、华某甲四万五千元、刘某甲二万三千五百元、程某一万三千二百元、上官某一万四千元、李某五千元、杨某乙二千元、洪某一万三千元、江某二千元、王某乙二千元，均予以没收，上缴国库（款分别由原扣押机关遂昌县纪委和遂昌县人民检察院负责上缴）。
被告人杨某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、被告人杨某甲是为了调动干部工作积极性，推进工作，违规发放补贴，不具有贪污的主观故意。2、根据县里相关文件规定，重点项目可以在工作经费25%的比例范围内发放补贴，以乌溪江梯级电站工程、5.1省道工程、土地开发等三项重点工程名义发放的补贴，没有超出25%的比例；镇里发放给刘某甲的工商和工业统计补贴共15500元，根本不用变通走钱，是财务操作错误；1万元康庄路奖金是根据领导意见发放的，以上均不应列为共同贪污的数额。3、被告人杨某甲即使构成贪污罪，也应按照其个人实际分得的款项定罪量刑。4、原判量刑太重，请求从轻处罚。
被告人华某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、涉本案发放补贴的事宜全部由被告人杨某甲一人决定，没有与被告人华某甲有过商定，被告人华某甲是被动服从，应认定为从犯。2、以重点工程名义发放的61000元补贴、本案不知情人领取的31600元及开发票缴纳的2570元税款，不应列为共同贪污的数额。3、原判量刑太重，请求从轻处罚。
被告人刘某甲的上诉理由是：1、部分以重点工程名义发放的补贴、发放给被告人刘某甲做工业统计报表的补贴、本案不知情人领取的补贴及开发票缴纳的税款，不应列为共同贪污的数额。2、其是王村口镇聘用的编外临时工，根据领导的指示，被动开展工作，不具有共同贪污的故意，与本案其他被告人不是共同犯罪，应按照其个人实际分得的款项定罪量刑。3、其具有自首、从犯两个减轻处罚的情节，原判量刑过重，请求减轻处罚。
被告人刘某甲的辩护人的辩护意见是：1、本案发放的补贴决定由镇党委书记杨某甲、镇长华某甲讨论作出，应视为单位集体讨论决定；套取资金前，补贴分配方案已确定，资金套取后，相关人员签字后领取现金或以转账方式打到银行账户，具有公开性；被告人杨某甲等让被告人刘某甲套取资金不是为了个人非法占有，而是为了调动干部工作积极性，且除本案四被告人外，还有其他十位相关人员拿到了补贴。综上，一审定性错误，各被告人不构成贪污罪，应以私分国有资产罪定罪量刑。2、被告人刘某甲具有自首、从犯两个减轻处罚的情节，原判量刑畸重，应在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，请求对被告人刘某甲减轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：1、在案证据材料证实，本案中各被告人利用职权范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，合谋虚列费用支出，提供虚列费用的单据报账做账，从财政账户中骗取公款后予以私分，将公款非法占为己有，各被告人的行为完全符合贪污罪的构成要件，不属于违规违纪发放补贴。2、被告人华某甲作为王村口镇党委副书记、镇长，事前与被告人杨某甲进行商议，事后在被告人刘某甲虚列、虚开的相关单据上签字同意支出，对顺利套取财政资金起决定作用，应认定为主犯。3、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条的规定，行为人控制财物后，是否将财物据为己有不影响贪污既遂的认定，本案中分给不知情人员的应认定为共同贪污的数额。各被告人为骗取财政资金虚开税务发票所缴纳的税款，是其必须支出的犯罪成本，应认定为犯罪数额。4、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定：刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪中应理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际所得的赃款数额来定，故一审认定各被告人共同贪污的数额准确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人杨某甲、华某甲、刘某甲及其辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、被告人杨某甲、华某甲的供述能相互印证，证实套取财政资金给本案各被告人发放补贴未经镇班子会议讨论，系被告人杨某甲、华某甲等被告人个人犯意的结合；本案四被告人的供述能相互印证，并有相关单据佐证，证实各被告人利用职务上的便利，合谋采取虚列费用支出、虚开购物发票等手段，骗取财政资金，后借用发放相关补贴的名义将公款非法占为己有。综上，四被告人的行为符合贪污罪的构成要件。被告人刘某甲的辩护人认为四被告人应认定为私分国有资产罪的辩护意见及被告人杨某甲及其辩护人认为被告人杨某甲不具有贪污故意的上诉理由和辩护意见，理由不足，均不予采纳。2、在案证据证明，各被告人系采用虚列费用支出、虚开购物发票等手段，骗取财政资金，所谓重点工程补贴、统计补贴等仅是各被告人将公款非法占为己有的借口。本案所骗取的财政资金已由各被告人实际控制，各被告人是否将财物据为己有不影响贪污既遂的认定。各被告人为骗取财政资金虚开税务发票所缴纳的税款，是其必须支出的犯罪成本。综上，以重点工程名义发放的补贴、发放给被告人刘某甲的统计补贴、不知情人领取的补贴及开发票缴纳的税款，均应认定为各被告人共同贪污的数额。被告人杨某甲、华某甲、刘某甲及其辩护人就此提出的异议理由不足，均不予采纳。3、被告人杨某甲、华某甲、刘某甲的供述能相互印证，证实被告人华某甲作为王村口镇镇长，在被告人杨某甲提出共同贪污的犯意后默示同意，由被告人刘某甲具体操作虚列、虚开相关单据，被告人华某甲在相关单据上签字同意支付，致使财政资金被骗取私分，各被告人构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人华某甲起主要作用，是主犯。被告人刘某甲和被告人华某甲及其辩护人就此提出的异议理由不足，均不予采纳。4、共同贪污犯罪中个人贪污数额为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际所得的赃款数额来定，故一审认定各被告人共同贪污的数额准确。被告人刘某甲和被告人杨某甲及其辩护人就此提出的异议理由不足，均不予采纳。
本院认为：被告人杨某甲、华某甲、刘某甲、程某利用职务便利，共同贪污公款，其中被告人杨某甲参与贪污公款共计人民币178270元，个人实得赃款56000元；被告人华某甲参与贪污公款共计人民币143770元，个人实得赃款45000元；被告人刘某甲参与共同贪污公款共计人民币178270元，个人实得赃款23500元；被告人程某参与贪污公款共计人民币23600元，个人实得赃款6600元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人杨某甲、华某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于二被告人有自首情节，且退清赃款，均可以减轻处罚。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，又有自首情节，且退清赃款，应当减轻处罚。被告人程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，退清赃款，犯罪情节较轻，可以免除处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据罪刑相适应原则及本案相关情节对被告人杨某甲、华某甲、刘某甲可在原判量刑的基础上予以从轻或者减轻处罚。被告人杨某甲、华某甲、刘某甲及其辩护人请求从轻处罚的理由成立，予以采纳。被告人刘某甲的辩护人请求对被告人刘某甲适用缓刑的辩护意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂刑初字第130号刑事判决第一项、第二项、第三项的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日至2020年9月14日止）。
三、被告人华某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日至2019年9月11日止）。
四、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的两个月零八日，即自2014年9月12日至2017年7月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十二月十六日
代书 记员 张 琳