浙江省温州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙温行赔终字第31号
上诉人（原审原告）林治光。
委托代理人董再国，北京圣运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瑞安市莘塍街道办事处，住所地浙江省瑞安市莘塍街道下村村。
法定代表人彭佩辉，主任。
委托代理人许乙川、郑瑞梓，浙江合一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瑞安市住房和城乡规划建设局，住所地浙江省瑞安市万松路83号。
法定代表人李志林，局长。
委托代理人余心海，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人林治光因诉瑞安市莘塍街道办事处（以下简称莘塍办事处）、瑞安市住房和城乡规划建设局（以下简称瑞安住建局）城建行政赔偿一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞行赔字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人林治光及其委托代理人董再国，被上诉人莘塍办事处的出庭应诉负责人郭波及委托代理人郑瑞梓，被上诉人瑞安住建局的出庭应诉负责人黄宇杰及委托代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：林治光系瑞安市莘塍街道南垟村村民，座落于该村龙光路125号的两间两层主屋北面原有建造于上世纪80年代初的朝西轩屋，属于林治光所有，后因该村道路拓宽被拆除；上述主屋的东南方有一处轩屋建造于上世纪60年代，也属林治光所有；2001年至2004年间，林治光未经行政主管部门审批，在上述主屋南面其使用的道坦里建造两间两层房屋；2005年后，林治光未经行政主管部门审批在上述主屋北面已拆除的轩屋的宅基地上建造两间朝北轩屋。上述三处房屋均在瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内。2014年4月23日，莘塍办事处、瑞安住建局将《违法用地违法建设拆除告知书》张贴在上述主屋南面道坦里的两间两层房屋的门上，主要内容为：“你户未经有关部门批准，擅自在瑞安市莘塍街道南垟村违法占用、违法建设轩屋，该行为违反了土地管理法与城乡规划建设相关法律法规规定，现责令你自本通知之日起，在2014年4月28日之前自行拆除。否则，将予以强制拆除”。2014年5月14日，莘塍办事处、瑞安住建局组织人员拆除了上述三处涉案房屋。
原判认为：行政赔偿损失应由原告举证，林治光原请求莘塍办事处、瑞安住建局赔偿经济损失人民币800.4万元，由于涉案房屋已拆除，林治光对该请求难以举证，其要求变更诉讼请求为恢复原状，应予以准许。依据《中华人民共和国土地管理法》和原《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，占用土地、建造房屋均应经有关行政主管部门审批。上述主屋南面的两间两层的涉案房屋无论系林治光主张的2001年建造，还是莘塍办事处、瑞安住建局辩称的2004年建造，因没有经过土地、规划等行政部门审批，应属违法建筑物；上述主屋北面的两间涉案房屋系合法房屋拆除后在宅基地重建的事实可以认定，林治光未经审批进行重建，应确认为违法建筑物。莘塍办事处、瑞安住建局虽未依据行政强制法的有关规定实施强制拆除行为违法，但鉴于上述两处涉案房屋系违法建筑物，林治光要求赔偿的请求不予支持；林治光主张上述两处涉案房屋系合法建筑的理由不能成立，不予采纳。上述主屋东南面的轩屋建造于上世纪60年代，莘塍办事处、瑞安住建局认定为违法建筑没有证据佐证，其主张不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。而上述主屋东南面的轩屋在瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内，土地已经征收，且已规划作他用，恢复原状已无可能，而且即使恢复原状，也会因相关部门作出拆迁安置补偿后依法定程序予以拆除，徒使社会财富损失，至于该合法的轩屋拆除后的安置补偿，因土地属于瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内，林治光可另行寻求救济途径。故林治光要求恢复原状的请求，不予支持。据此判决：驳回林治光的赔偿请求。
上诉人林治光诉称：1.被上诉人提供的证据不能否定涉案两处房屋客观存在的合法基础，被上诉人认定该房屋属于违法建筑错误。2.即便涉案两处房屋属于违法建筑，但其建设行为至今已满2年，不得再给予处罚。3.涉案房屋不在万松东路建设工程规划红线范围内，不管是否属违法建筑，都不位于被拆迁的范围内。4.原判认定上诉人主屋东南面的轩屋为合法建筑，但又要求上诉人对于赔偿问题另行寻求救济途径，缺乏事实和法律依据。即便涉案房屋无法恢复原状，也应根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定予以给付相应的赔偿金。请求将本案发回原审法院重审或查清事实后依法改判。
被上诉人瑞安住建局、莘塍办事处辩称：1.违法建筑不应得到赔偿。2.主屋东南面的轩屋所在土地已经被征收另作它用，所以不能恢复原状。至于赔偿问题，原判并非判决不予赔偿，而是待土地征收补偿问题解决后再行处理，实质上是保留了上诉人获得赔偿的权利。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审庭审中，各方当事人围绕林治光的涉案房屋是否位于瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围内、涉案两处房屋是否属于违法建筑、原判驳回上诉人的赔偿请求是否正确等问题进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1.被上诉人瑞安住建局提交的《浙江省建设用地审批意见书》（浙土字A[2012]－0201）、《瑞安市人民政府征收土地公告》（瑞政告[2012]20号）、《瑞安市莘塍证十一号地块土地勘测定界图》、《瑞安市万松东路延伸工程征地房屋补偿范围图》，可以证明林治光的涉案房屋位于瑞安市万松东路延伸建设工程征地拆迁范围之内。林治光主张其房屋不在上述建设工程红线范围内，与事实不符，本院不予采信。被上诉人瑞安住建局、莘塍办事处提交的1995年地籍图、1997年房管丘形图、2005年卫星影像图内容真实，本院予以采信。上述证据可以证实主屋北面的两间朝北轩屋系于2005年后新建。上诉人林治光诉称该两间轩屋系上世纪八十年代所建并一直保存至今，本院不予采信。各方当事人对于原判认定的其他事实均没有异议，且有随卷证据证实，本院予以确认。2.原《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。涉案房屋所在的原莘塍镇属于城市规划区范围，其建设必须遵守《中华人民共和国城市规划法》的相关规定。原判认定主屋南面的两间两层房屋、主屋北面的两间房屋未经审批擅自建设，属违法建筑，并无不当。3.被诉强制拆除行为事实不清、程序违法，原判确认其违法正确。但由于涉案房屋在被拆除之前其违法状态一直持续，故上诉人林治光以该房屋建造至今已满2年为由，主张相关职能部门无权再对其强制拆除，本院不予支持。4.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强拆行为事实不清、程序违法，已被本院（2015）浙温行终字第396号行政判决确认违法（具体理由见该案判决书），林治光依法有权申请国家赔偿。但涉案房屋所占的土地，已经被征收用于万松东路延伸工程的建设。林治光要求将涉案房屋在原址上恢复原状，缺乏事实和法律依据。5.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。涉案房屋已经无法恢复原状，瑞安住建局、莘塍办事处应对其造成的损失给付相应的赔偿金。但是，涉案房屋位于征地补偿范围，其最终损失在征地补偿完毕之前无法确定。故原判驳回林治光的赔偿请求，并无不当。上诉人林治光在相关部门补偿完毕后如认为仍有损失的，可再行提起赔偿之诉。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人林治光的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 曾晓军
代理审判员 郑 宇
二〇一五年十一月二十五日
代书 记员 沈奇峰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。