四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2175号
上诉人（原审原告）成都市泰鸿宇汽车配件有限责任公司。住所地：成都市金牛区金泉路**号*栋*层*号。
法定代表人刘涛，董事长。
委托代理人罗洪，四川名声律师事务所律师。
委托代理人陈庆，四川名声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川宏盛拍卖有限公司。住所地：成都市武侯区武侯新城管委会武兴二路**号力德时代**号楼*层*号。
法定代表人罗小林，董事长。
委托代理人陈以谦，四川明之鉴律师事务所律师。
上诉人成都市泰鸿宇汽车配件有限责任公司（以下简称泰鸿宇公司）因与被上诉人四川宏盛拍卖有限公司（以下简称宏盛拍卖公司）拍卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1569号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月16日，泰鸿宇公司作为竞买人、宏盛拍卖公司作为拍卖人签订《竞买协议书》，《竞买协议书》第三条约定宏盛拍卖公司按拍品成交总额的5%收取泰鸿宇公司的佣金。2012年8月17日，泰鸿宇公司通过公开竞价竞得宏盛拍卖公司受人民法院委托拍卖的“四川凯迈投资集团有限公司、四川凯迈金属材料有限公司所有的位于龙泉驿区星光中路97号的国有土地使用权及地上房屋建筑物、构筑物、机器设备（包括金属材料熔炼、成型生产设备、检测设备、配电设备）、办公设备、汽车一辆及厂区内花草树木”，成交价为2750万元，泰鸿宇公司、宏盛拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。拍卖成交后，宏盛拍卖公司按照《竞买协议书》约定的佣金比例向泰鸿宇公司收取了成交总额5%的佣金137.5万元。
上述事实，有《拍卖规则》、《竞买协议书》、《拍卖成交确认书》、转账凭证及双方当事人的陈述等证据收集在案予以佐证。
原审法院认为，泰鸿宇公司、宏盛拍卖公司自愿签订《竞买协议书》，该《竞买协议书》就佣金比例进行了约定并实际履行，现泰鸿宇公司以《竞买协议书》中关于佣金比例的约定违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条的规定以及宏盛拍卖公司提供格式合同、加重泰鸿宇公司责任为由主张该约定无效，并要求宏盛拍卖公司退还多收取的佣金，原审法院认为：1.《中华人民共和国拍卖法》第五十六条规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金……”，《中华人民共和国拍卖法》系规范拍卖合同关系的特别法，该法中对佣金收取比例的强制性规定为不得超过5%，因此，上诉人、被上诉人关于佣金比例的约定并未超过该法律的强制性规定；2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条规定：“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万以下的，收取佣金的比例不得超过5%；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%；超过1000万至5000万元的部分，不得超过2%……”，原审法院认为，该规定主句行文为“可以”而非“应当”等具有强制性的词语；3.《中华人民共和国合同法》第五十二条对合同无效的五种情况作出了明确规定，即主张合同无效需满足“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”其中任一条件，而泰鸿宇公司、宏盛拍卖公司关于佣金比例的约定不属于该条规定中列举的任意一种情况，泰宏宇公司的主张缺乏法律及行政法规的强制性规定为依据；4.泰鸿宇公司、宏盛拍卖公司对佣金收取比例进行书面约定符合法律规定，双方约定佣金比例、泰鸿宇公司支付佣金系其应尽责任而非额外责任，因而约定的具体的佣金比例数额高低不属于泰鸿宇公司所述的“格式合同中加重对方责任”的范畴，此外，泰鸿宇公司不能仅以《竞买协议书》系打印件即得出宏盛公司未允许泰鸿宇公司对佣金比例进行协商、泰鸿宇公司被迫接受该佣金比例之结论。综上，泰鸿宇公司主张《竞买协议书》第三条关于佣金比例约定无效的理由不成立，原审法院对泰鸿宇公司的诉讼请求不予支持，并依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条之规定，判决驳回泰鸿宇公司的诉讼请求。案件受理费10920元，由泰鸿宇公司负担。
宣判后，上诉人泰鸿宇公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判支持泰鸿宇公司的上诉请求。其主要上诉理由为：1、涉案拍卖的性质为司法拍卖而不是一般的商业拍卖，应优先适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》及四川省高级人民法院针对司法委托拍卖所作出的特别规定。2、涉案拍卖合同系格式合同，其中的佣金条款违背了相关司法解释和法律法规的强制性规定，单方加重泰鸿宇公司的义务，因此该条款应属无效。
被上诉人宏盛拍卖公司辩称，佣金的约定符合拍卖法的规定，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条和省高院相关规定不是强制性规定，佣金是双方达成的合议，不符合格式条款的特征。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理查明的事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方签订的《竞买协议书》中关于拍卖方收取百分之五佣金的条款是否违反了法律法规的强制性规定。强制性规定是指排斥当事人意思自治，规定当事人只能为一定行为或限制、禁止当事人为一定行为的规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条规定：“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万以下的，收取佣金的比例不得超过5%；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%；超过1000万至5000万元的部分，不得超过2%……”，该条款明确了司法拍卖中拍卖机构可以向买受人收取佣金的比例，“可以”即表明此规定是一种倡导性、选择性的规定，而非是对当事人强制性的要求或者是禁止、限制。因此该条款不属于法律法规的强制性规定。《中华人民共和国拍卖法》第五十六条规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金……”由此可见，关于佣金比例的确定，首先应该根据当事人双方合同的约定，在合同未作约定的情况下，拍卖人可以向买受人收取不超过成交价百分之五的佣金。而本案中关于佣金比例并未违反法律法规的强制性规定，也并没有超出《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中关于佣金收取比例的规定，上诉人关于案涉合同违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中上诉人泰鸿宇公司与被上诉人宏盛拍卖公司签订的《竞买协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且由上文可见，其内容也并未违反国家法律法规的强制性规定，而上诉人亦未举出证据证明案涉合同存在其它导致合同无效的情形，故上诉人关于合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件理受理费10921.35元，由上诉人成都市泰鸿宇汽车配件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 李婧杰
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 朱 希