昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第103号
上诉人（原审被告）：四川省宏锦劳务有限公司。
法定代表人：彭荣峰，该公司经理。
委托代理人：闫勤，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔明，男，汉族。
委托代理人：潘海林，新疆博东律师事务所律师。
原审被告：中铁二十一局集团第一工程有限公司。
法定代表人：石龙海，该公司董事长。
原审被告：李建年，男，汉族。
上诉人四川省宏锦劳务有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服木垒县人民法院（2013）木民初字第00595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日受理后，依法组成合议庭，于同年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人四川省宏锦劳务有限公司的委托代理人闫勤，被上诉人崔明的委托代理人潘海林，原审被告李建年到庭参加诉讼，原审被告中铁二十一局集团第一工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院查明：被告中铁一公司将承建的S303线奇台-
木垒高速公路项目QM-1标段路基、桥涵工程以劳务的形式发包于被告四川省宏锦劳务有限公司修建，被告四川省宏锦劳务有限公司具有建筑业企业资质证和质量管理体系认证证书。本案事故发生地木垒县双涝坝收费站系被告四川省宏锦劳务有限公司承建的范围。被告李建年承包了被告四川省宏锦劳务有限公司修建的双涝坝收费站屋顶的钢架和铝塑板安装工程。2013年7月10日原告受被告李建年雇佣到工地干活，2013年7月16日下午原告在施工作业中不慎掉到收费站下面的地下通道，造成腰2椎体压缩性骨折；腰2、3椎体左侧横突骨折；脑震荡；颈部软组织损伤。当日原告被送往木垒县人民医院治疗，后转往兵团农六师奇台医院住院治疗，共花去医疗费38346.83元。根据原告申请，2013年9月11日原审法院委托新疆新医司法鉴定所对原告伤残等级、后期医疗费、误工期、护理期进行评定。2013年9月20日该所作出（2013）新医临鉴字第0544号司法鉴定意见书：2013年7月16日外伤致被鉴定人崔明腰2椎体椎压缩性骨折及腰2-3椎体左侧横突骨折等，其中腰2椎体压缩程度达一椎体1／3，伤残等级为X（十级）；脊柱内固定物存留体内，需择期行内固定物取出术，后续治疗费约需8000元；误工期评定为120日；护理期评定为90日。原告受伤治疗期间，被告李建年给付原告200元。
原审法院经审理认为：一、原告与三被告之间是否存在劳务雇佣关系。根据庭审调查，被告李建年承包了被告四川省宏锦劳务有限公司修建的双涝坝收费站屋顶的钢架和铝塑板安装工程，2013年7月10日原告受被告李建年雇佣到工地干活的事实成立。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据以上法律规定，原告受被告李建年雇佣，在雇佣活动中遭受损害，作为雇主的被告李建年应当对原告遭受的损失承担相应的民事赔偿责任。被告四川省宏锦劳务有限公司以劳务的形式承包工程后，又将分包的劳务工程再次发包给被告李建年等无劳务承包资质的个人，属于建筑法规定的违法发包行为，李建年不具备用工主体资格，属违法用工。原告虽然没有与被告四川省宏锦劳务有限公司直接形成雇佣劳务关系，但被告李建年雇佣原告等工人具体施工，被告四川省宏锦劳务有限公司对此是认可的。被告四川省宏锦劳务有限公司作为从事劳务活动的民事主体，负有在合理限度内防止雇佣劳务人员遭受损害的义务。根据庭审调查，被告四川省宏锦劳务有限公司作为总的施工管理人对其从事的劳务活动危险区域未能采取安全措施并尽到足以阻止危险发生的警示义务，导致原告在被告工地受伤，即原告遭受人身损害与被告四川省宏锦劳务有限公司、李建年之间具有因果关系，被告四川省宏锦劳务有限公司对原告人身损害遭受的损失应与被告李建年承担连带赔偿责任。故对原告主张由被告四川省宏锦劳务有限公司与李建年承担连带民事赔偿责任的诉请，应予以支持。被告四川省宏锦劳务有限公司作为建筑企业与具体施工的各分包工头是内部关系，由其自行解决。被告四川省宏锦劳务有限公司、李建年关于与原告之间不存在劳务关系以及原告不属高空作业坠落造成损害的辩解意见，缺乏事实和法律依据，故不予采信。被告四川省宏锦劳务有限公司是从事建筑行业的企业法人，对外具有独立承担民事责任的主体资格，被告中铁一公司作为奇木高速公路的承包人，将部分路段的工程劳务发包给具有劳务法定资质的被告四川省宏锦劳务有限公司，被告四川省宏锦劳务有限公司有义务在合理限度内为在其提供劳务的人员提供安全保障。被告中铁一公司与原告之间不存在雇佣劳务关系，双方没有法律上的权利、义务关系，故原告主张被告中铁一公司承担民事赔偿责任，缺乏事实和法律依据，因此不予支持。
二、民事赔偿责任如何承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。根据以上法律规定及本案事实，原告是具有完全民事行为能力的人，在距离地面有一定高度的危险区域活动应具有自我安全保护的意识，而原告未能做到，引起事故，原告具有过失，可以减轻被告的赔偿责任。故原告应自负相应的民事责任。根据本案的案情，被告四川省宏锦劳务有限公司与李建年应承担的赔偿责任酌定为原告全部损失的80﹪，原告要求被告对其全部损失承担赔偿责任的请求缺乏事实和法律规定，故不予支持。
三、关于损害赔偿金的确认问题。原告遭受的损失：医疗费38346.83元，住院伙食补助费325元，后续治疗费8000元，鉴定费1950元，残疾赔偿金12788元（6394元×20年×10﹪），符合事实和法律规定，应予以支持。根据鉴定意见中护理期为90天，误工期为120天的意见，护理费计算为11155.5元（90天×123.95元），误工费计算为14874元（120天×123.95元）。原告主张交通费500元，对此原告虽未提供相应的票据证实，但原告受伤后在兵团农六师奇台医院住院治疗，必然产生交通费用，结合本案实际，予以支持。根据原告受伤部位及伤残程度，原告主张营养费2000元符合事实及法律规定，予以支持。以上费用合计89939.33元，由被告四川省宏锦劳务有限公司、李建年承担80﹪的民事赔偿责任，即71951.46元。原告自行负担20﹪的民事责任，计17987.87元。遂判决：一、被告李建年赔偿原告崔明各项经济损失71951.46元，于本判决生效后十日内给付（已付200元）；二、被告四川省宏锦劳务有限公司与被告李建年承担连带赔偿责任；三、被告中铁二十一局集团第一工程有限公司在本案中不承担民事赔偿责任；四、驳回原告崔明的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人四川省宏锦劳务有限公司不服原审法院上述判决上诉称：被上诉人与上诉人及原审被告李建年之间不存在劳务关系或雇佣关系，被上诉人从未在上诉人施工的工地上提供劳务。被上诉人并不是在施工过程中坠落受伤而是在自行玩耍过程中不慎摔伤的，与上诉人无关。从施工现场来看，被上诉人摔伤的地下通道在收费站高空焊接钢架的下部正中间，工人在高空焊接钢架四周进行焊接时，即使不慎坠落也不会掉落至地下通道。上诉人作为现场施工单位，已经在施工现场的地下通道入口周围设置三圈彩条带作为防护栏，并且设有警戒线，已经尽到了警示安全注意义务。另被上诉人在原审中主张的经济损失当中的后续治疗费并没有实际发生，上诉人不应当承担。被上诉人在经过第二次手术治疗后，其伤情很可能不构成伤残，原审判决上诉人承担残疾赔偿金缺乏法律依据。被上诉人的护理期限及误工期限应当以医院医嘱证明为准，不应采信鉴定机构的鉴定意见。被上诉人主张的交通费、营养费无任何证据证实，原审法院酌情认定缺乏依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果缺乏依据，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销原判，依法驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。
被上诉人崔明答辩称：原审判决正确，请求予以维持。
原审被告李建年答辩称：认可上诉人的上诉请求，上诉人和李建年在本案中都不应当承担责任。
原审被告中铁二十一局集团第一工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，上诉人提交的新证据有：
一、事发现场照片六张，拟证实被上诉人受伤时施工的现场状况，即便被上诉人在收费站高空焊接钢架边上进行电焊工作，地下通道也不是位于其所处的垂直下落位置的下方。因此，被上诉人不可能是在施工过程中坠落至地下通道的。
被上诉人认为该组照片不是事发时所拍摄的，故对真实性、关联性及证明力均不认可。
原审被告李建年对此予以认可。
因该组照片不是事发当时所拍摄的，不能证实事故发生时的现场状况，故对其证明力本院不予确认。
二、证人赵波出庭作证拟证实：证人从上诉人承建的工程中承包了收费站顶部钢结构的焊接工程，证人虽然与李建年有分包焊接工程的意向，但最终没有达成一致协议。李建年和他所带来的工人没有施工，被上诉人崔明是给李建年看守施工材料的。即使被上诉人崔明进行电焊工作，也不会坠落至地下通道。
上诉人对证人证言认可。
原审被告对证人证言认可。
被上诉人崔明的质证意见为崔明受伤时证人不在现场，其不能证实崔明是在玩耍时受伤；因本案证人、李建年及其上诉人之间存在利害关系，三方所述是对客观事实的歪曲，故对证人证言不予认可。
因证人所述被上诉人崔明受伤过程其并没有亲眼所见，又因证人与上诉人及李建年之间存在利害关系，其证实被上诉人崔明与上诉人及李建年之间没有雇佣关系，被上诉人没有在施工过程中受伤的证言无其他证据相互佐证，故对该证人的当庭证言本院不予采信。
二审查明事实与原审一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议的焦点：1、被上诉人崔明与上诉人及原审被告李建年之间有无劳务雇佣关系？2、被上诉人崔明受伤是如何造成的？3、被上诉人崔明的经济损失应当如何确认？
本院认为：被上诉人崔明受伤后，木垒县公安局东城派出所接到报案，依法对施工场地的工人进行询问。工人李培育证实崔明是在工地受伤的。原审被告李建年在接受派出所干警询问时回答：“我承包的是赵老板的活，赵老板承包的中铁二十一局的活，我承包的是焊收费站顶棚下面的架子”、“出事那天他（崔明）干活了，他和他同学（李培育）下料（裁减钢材）”。上述笔录可证实李建年认可其从赵波处承包了收费站中的部分工程进行施工，赵波是上诉人施工工地的带班负责人，崔明受伤前已在李建年承包的收费站提供劳务。由此可以认定被上诉人崔明与李建年之间存在劳务雇佣关系。上诉人将其承包的工程中的一部分分包给没有施工资质的李建年，属于建筑法规定的违法分包行为。李建年不具备用工主体资格，属违法用工。因此，上诉人与李建年都应当承担法律规定的民事责任。李建年的抗辩意见与其在派出所的陈述不符，因该陈述是派出所在第一时间取得的，故对该陈述本院予以采信，对其抗辩意见本院不予支持。上诉人认为被上诉人崔明是在玩耍时不慎坠落地下通道受伤的，不是在施工时受伤，故不应承担责任的上诉理由，因缺乏证据证实，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：医疗费（包括后续治疗费）、护理费可以根据医疗证明或者鉴定结论的明确结论来认定。故原审法院依据查明的事实和鉴定意见书并结合被上诉人崔明的实际伤情确认其经济损失是正确的，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求因缺乏证据证实，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1042元，由上诉人四川省宏锦劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
代理审判员 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
二〇一四年四月十日
书 记 员 宋雪倩