安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02990号
上诉人（原审被告）：刘某某。
委托代理人：吴刚，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡某某。
委托代理人：韩宏直，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军安徽省军区通信站。
委托代理人：李勇，上海申蕴和律师事务所律师。
委托代理人：张静，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人刘某某因与被上诉人胡某某、中国人民解放军安徽省军区通信站（以下简称安徽省军区通信站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡某某原审诉称：胡某某系合肥市蜀山区拆迁户，常年靠打工为生。2013年10月13日，胡某某和工友在刘某某的安排下，到位于大蜀山脚下望江西路合肥野生动物园东侧的安徽省军区通信站做油漆工作，工资按170元／天计算。胡某某等人先是给部队猪舍做油漆，之后维修连队墙面，工作过程中始终是按照连队指导员和刘某某的要求去做的。10月23日上午，胡某某在给通信站食堂墙面做油漆维修时，因连队提供的叉梯绳子突然断掉，胡某某从叉梯上坠落，造成重伤。事情发生后，经过与部队指导员及刘某某艰难交涉，胡某某才被送至解放军105医院救治，诊断为右内、后踝骨折、右腓骨下段骨折，需要进行手术治疗。由于刘某某与安徽省军区通信站消极对待，胡某某被迫选择出院回家继续治疗、休养（以卧床休息为主）。后胡某某了解，刘某某是承接安徽省军区通信站维修工程的包工头，胡某某受其雇佣并在雇佣工作中受伤，刘某某应当承担责任；安徽省军区通信站系维修工程的发包人，把工程发包给无资质的刘某某个人，且提供的工具存在安全隐患，导致事故发生，安徽省军区通信站应承担相应的连带责任。由于刘某某和安徽省军区通信站仅支付了部分医疗费，对赔偿事宜一拖再拖，为此，胡某某诉请法院判令：1、刘某某、安徽省军区通信站赔偿医疗费93元、住院伙食补助费100元、交通费1000元，合计1193元（残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等待伤残鉴定后主张）；2、诉讼费用由刘某某、安徽省军区通信站承担。
刘某某原审辩称：1、胡某某施工的内容不在刘某某承包的工程范围内，故其受伤与刘某某无关；2、胡某某不是刘某某叫来的，刘某某承包的工程工期是10月13日至10月22日，食堂墙面的粉刷是安徽省军区通信站指导员安排的，与刘某某承包的工程无关；3、刘某某挂靠合肥西翔建筑安装有限责任公司（以下简称西翔建安公司）承接工程。
安徽省军区通信站在庭审中辩称：1、安徽省军区通信站长期以劳务承揽的方式将工程承包给第三方西翔建安公司，刘某某是实际施工人，安徽省军区通信站与胡某某没有法律关系；2、胡某某所做工程不是安徽省军区通信站安排的，其将涂料和工具拉到食堂进行粉刷，通过使用可以看出，涉案工程的承包人就是刘某某，施工内容属于周边整治的范围，否则作为承包人，不可能不考虑施工成本；3、安徽省军区通信站对事故发生没有任何过错，胡某某为省事，不用现有的脚手架，而是使用人字梯，其应当对其损害后果承担主要责任；4、对胡某某的各项诉请有异议，对鉴定结论亦有异议，不能确定胡某某的损害后果是此次事故造成。
原审查明：2013年10月上旬，刘某某让王某找几个人对安徽省军区通信站的猪圈进行油漆涂刷，双方口头约定每日工资170元，刘某某提供涂料及梯子、滚筒等工具。10月13日，王某邀胡某某一起做活。10月22日，猪圈油漆作业结束。10月23日上午，胡某某与王某用小车将工具、涂料等运至连队食堂附近，开始对食堂走廊墙面进行涂刷。当胡某某站在人字梯上进行作业时，人字梯之间的拴绳突然断掉，梯子呈“八字形”炸开，胡某某坠地受伤。事故发生后，胡某某随即被送往中国人民解放军第一零五医院进行救治，诊断为右内、后踝骨折、右腓骨下段骨折。经住院治疗，胡某某于2013年10月25日出院，出院时医嘱建议“继续治疗”。后胡某某进行门诊复查，自行花费医疗费195.3元。因赔偿事宜协商未果，2014年2月20日，胡某某诉至原审法院，要求判如所请。
原审期间，胡某某申请对其伤残等级、“三期”（休息期限、护理期限、营养期限）进行司法鉴定。安徽新莱蒂克司法鉴定中心接受原审法院委托后，于2014年4月15日作出鉴定意见：1、胡某某因外伤致右内后踝及右腓骨下段骨折遗留右下肢功能部分丧失的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残；2、其休息期限约为174天，护理期限为60天，营养期限为30天。胡某某为此支付鉴定费1330元。安徽省军区通信站对该鉴定意见提出异议，认为鉴定意见关于胡某某右踝关节功能丧失达一肢的10.2%的结论依据不足，检查记录没有基础数据，应当为胡某某做右踝关节功能的电机图。2014年7月23日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具《关于胡某某鉴定情况说明鉴定的函》，称：1、胡某某伤侧踝关节的活动度10度（含背屈和跖屈），健侧踝关节的活动度65度，经计算（伤侧丧失的活动度÷健侧活动度×12%）得出伤侧踝关节功能丧失达一肢的10.2%，符合客观实际；2、胡某某因高坠致右内、后踝及右腓骨下段骨折，未见有神经肌肉损伤的诊断，入院后予石膏外固定等治疗；2014年3月28日x线片示右腓骨陈旧性骨折，错位愈合，右内、后踝陈旧性骨折，畸形愈合，右踝关节间隙狭窄，说明其踝关节功能障碍系踝关节骨折遗留的后遗症，故在鉴定过程中不需要进行神经肌电图检查。
胡某某根据上述鉴定意见变更诉讼请求为：1、刘某某、安徽省军区通信站赔偿医疗费394.8元、住院伙食补助费100元、交通费1000元、残疾赔偿金46228元、误工费29580元、护理费7200元、营养费900元、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费1357元、鉴定费1330元，合计96089.8元；2、诉讼费用由刘某某、安徽省军区通信站承担。
原审另查明：2013年10月18日，安徽省军区通信站（协议甲方）与西翔建安公司（协议乙方）补签一份《工程施工协议书》，约定甲方承建的通信站二、三、四连后勤设施改造，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工，工程2013年10月25日前开工建设，12月30日前完工；按施工图纸设计方案进行施工，主要内容有：大小蜀山两个猪圈翻新和周边整治、3个蔬菜大棚及瓜果长廊中的土建部分、修建供水和排水系统等。刘某某系挂靠西翔建安公司承包工程。证人王某出庭作证称，刘某某让王某找几个人做油漆，每天工资170元，王某喊了胡某某，二人一起做活；梯子、滚筒等大一些的设备均是刘某某提供，且放在施工现场；10月22日晚上猪圈油漆作业结束后，刘某某让王某与胡某某到另外一个地方干活，涂刷连队食堂的墙面，事后刘某某也发了王某工资。
原审又查明：胡某某系失地农民。合肥市蜀山新产业园区立新社区居民委员会与合肥市公安局井岗派出所共同出具证明称，胡某某系沈光银（系1938年7月3日出生）女儿，其兄弟姐妹共六人均对沈光银尽赡养义务。2013年度，安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为37074元，城镇居民人均可支配收入为23114元，人均消费性支出为16285元。
原审认为：刘某某在实际施工安徽省军区通信站二、三、四连后勤设施的改造工程中，组织王某、胡某某进行油漆涂刷作业，提供涂料及梯子、滚筒等工具，双方之间形成的系劳务关系。胡某某为刘某某提供劳务，其在提供劳务时因坠落遭受的损害，刘某某作为接受劳务的一方因存在未提供必要安全保障条件的过错，依法应当承担相应的责任。胡某某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，本应充分注意自身安全，其明知高空作业具有一定的危险性，但却未能采取相应的安全防范措施，最终导致坠落受伤，胡某某自身对其坠落存在相应的过错。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”之规定，刘某某应对胡某某的损害承担70%的赔偿责任，胡某某自行承担30%的责任。胡某某主张安徽省军区通信站承担赔偿责任，因安徽省军区通信站已将其二、三、四连后勤设施改造工程发包给西翔建安公司，并由刘某某实际施工，胡某某未能提供证据证明安徽省军区通信站对其损害后果存在过错，故胡某某的该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
胡某某在本案中的损失，确认如下：医疗费195.3元、误工费29580元（170元／天×174天）、护理费6094.4元（37074元／年÷365天×60天）、住院伙食补助费60元（30元／天×2天）、营养费900元（30元／天×30天）、交通费200元（酌定）、残疾赔偿金47585元（23114元／年×20年×10%＋被扶养人沈光银生活费16285元／年×5年×10%÷6人）、鉴定费1330元、精神损害抚慰金4000元（酌定），合计89944.7元。刘某某按其责任比例应赔偿胡某某62961.29元（89944.7元×70%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、刘某某应于判决生效之日起十日内赔偿胡某某62961.29元；二、驳回胡某某的其他诉讼请求。案件受理费2200元，减半收取为1100元，由胡某某负担378元，刘某某负担722元。
刘某某上诉称：一、原判认定事实错误，依法应予纠正。原判认定胡某某在为刘某某提供劳务是因坠落遭受损害与事实不符，刘某某并未安排胡某某去粉刷安徽省军区通信站食堂的墙面，对胡某某摔伤不存在过错。刘某某挂靠的西翔建安公司与安徽省军区通信站签订的《工程施工协议书》明确约定“工程内容”为：“大小蜀山两个猪圈翻新和周边整治、3个蔬菜大棚及瓜果长廊中的土建部分、修建供水和排水系统”，并不包括涂刷食堂墙面，在猪圈油漆涂刷翻新后刘某某安排的工作就结束了。王某作证称是刘某某指示，不是事实。安徽省军区通信站称“施工内容属于周边整治的范围”是歪曲事实、推卸责任。二、鉴定人未出庭作证，原审依据安徽新莱蒂克司法鉴定中心的鉴定意见认定胡某某构成十级伤残不符合法律规定，程序违法，该鉴定意见不应作为认定事实的根据。按照《民事诉讼法》第七十八条的规定，原审期间，安徽省军区通信站对鉴定结论有异议，认为不能确定胡某某的损害后果是此次事故造成。此后，安徽新莱蒂克司法鉴定中心虽然出具了一份《关于胡某某鉴定情况说明的函》，但未出庭作证，故该鉴定意见依法不能作为认定事实的依据。三、原判认定胡某某自行承担30%的责任，缺乏公正合理性。胡某某为省事，不用现有的脚手架，而是使用人字梯，其明知高空作业具有一定的危险性，但却未采取相应的安全防范措施，最终导致坠落受伤，显然是造成事故的主要原因，其应对损害后果自担70%的责任。四、原判按170元／天计算胡某某的误工费缺乏事实依据，适用法律不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，胡某某未提供其最近三年的平均收入状况，不能以短期、临时性涂刷劳务的工资（170元／天）计算误工费，其误工费应参照农林牧渔业在岗职工平均工资（66.58元／天）计算。综上，刘某某不应承担赔偿责任，且原审在鉴定意见的认定、责任比例的分担及误工费的计算标准均有错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判驳回胡某某对刘某某的诉讼请求。
胡某某二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
安徽省军区通信站二审辩称：安徽省军区通信站不承担赔偿责任。
二审查明：刘某某向胡某某提供了工作使用的脚手架，事发时，胡某某使用了人字梯，安徽省军区通信站称该人字梯系部队闲置废弃的。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，刘某某挂靠西翔建安公司，承接了涉案后勤设施改造工程，其以明确的工资标准（170元∕人∕天），指示案外人王某找几个人共同完成油漆涂刷工作，王某遂邀胡某某一起干活，刘某某亦通过王某向胡某某支付了劳动报酬，故刘某某与胡某某之间依法形成劳务合同关系。上诉人刘某某称胡某某事发时从事的“食堂走廊墙面”的粉刷工作不属于刘某某承包工程的范围，鉴于安徽省军区通信站与西翔建安公司签订的《工程施工协议书》约定承包工程的范围包括安徽省军区通信站二、三、四连后勤设施改造，且刘某某未提供证据证明“食堂走廊墙面”的涂刷工作明确排除在承包范围之外，因而原判确认胡某某在从事刘某某指示劳务活动中受伤，并无不当，刘某某、胡某某应根据双方各自的过错承担相应的责任。至于二人的过错程度，由于事发时胡某某没有使用刘某某提供的脚手架，擅自使用了人字梯，且其坠地受伤系人字梯的拴绳断裂、梯子炸开而导致，故原判认定其承担30%的责任，有失偏颇，应予调整。本院考量案件事实，酌定胡某某自担40%的责任；刘某某作为接受劳务一方，指示不具备相应油漆、登高等业务技能的胡某某从事涉案工作，存在过错，应承担60%的赔偿责任，即55566.82元（（89944.7元-精神抚慰金4000元）×60%＋精神抚慰金4000元）。刘某某关于赔偿责任的上诉请求，部分成立，本院予以支持。
关于鉴定结论，原判根据胡某某的申请，委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对涉案的专业问题进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资质、鉴定程序合法，且对当事人的质疑作出了书面答复。鉴于上诉人刘某某未提供充分证据证明该鉴定结论明显依据不足，本院对刘某某就鉴定结论提出的异议，不予采信，原判采纳该鉴定结论，并无不当。关于误工费，根据查明的案情，刘某某给付胡某某的工资为170元∕天，原判参照此标准计算涉案误工费，并无不当。刘某某关于鉴定结论、误工费的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。
另，安徽省军区通信站将涉案的后勤设施改造工程发包给具备相关资质的西翔建安公司，且本案中尚无证据证明安徽省军区通信站的人员明确指示胡某某使用涉案的人字梯作为登高工具，故原判确认其不承担责任，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新
民一初字第00624号民事判决的第二项；
二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00624号民事判决的第一项为：刘某某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿胡某某55566.82元。
如果刘某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1374元，由刘某某负担1000元，胡某某负担374元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一五年七月十六日
书记员 崔阳
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。