山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱州民初字第2139号
原告：山东万得福装饰工程有限公司，住所地：济南市历下区。
法定代表人：林志勇，董事长。
委托代理人：郭学锋，莱州正航法律服务所法律工作者。
被告：山东莱州市百货大楼有限公司，住所地：山东省莱州市。
法定代表人：孙某某，董事长。
委托代理人：朱振显，副总经理。
委托代理人：刘小雷，莱州市文峰路法律服务所法律工作者。
原告山东万得福装饰工程有限公司与被告山东莱州市百货大楼有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，原告山东万得福装饰工程有限公司委托代理人郭学锋、被告山东莱州市百货大楼有限公司法定代表人孙春生及委托代理人朱振显、刘小雷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告山东万得福装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令1、被告给付工程款4021685.68元；2、被告自起诉之日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息。事实和理由：2009年原、被告口头达成莱州百大酒店一层大厅、八层会议室内装饰及安装工程协议，由原告按照被告提供的图纸包工包料，工程完工后，2011年10月9日被告委托山东信一项目管理有限公司对原告施工工程总造价进行审查，审后工程总造价为15021685.68元，被告至今共付款11000000元，尚欠4021685.68元，经原告多次催要，被告未付款。
被告辩称，原告山东万得福装饰工程有限公司起诉严重与事实不符。1、被告现不欠原告山东万得福装饰工程有限公司款项。被告已实际付款共计11932959元，剩余款项为工程质保金，因为原告山东万得福装饰工程有限公司从事的本案工程存在严重质量问题，给被告造成严重经济损失，为此原告山东万得福装饰工程有限公司无权要求给付剩余款项。2、原告现无诉权。2014年1月28日被告与原告山东万得福装饰工程有限公司共同达成协议书中第五条，被告与原告约定的付款时间为“重新施工完工后，经甲乙双方和工程监理共同验收合格后，再行协商付款”，本案的付款时间及付款条件并未达到，所以原告无起诉权，原告应提供原、被告与监理共同出具的验收合格书后才有权起诉。3、2014年1月28日被告与原告山东万得福装饰工程有限公司共同达成协议书一份，给定由原告山东万得福装饰工程有限公司负责维修质量不合格的工程，该协议明确确定了原告装饰装修的工程存在严重质量问题，整个一层大厅、八楼会议室地面大理石不合格、多处的门变形松动。被告山东莱州市百货大楼有限公司作为营业单位，是公众消费企业并且是五星级宾馆，原告装饰装修的工程质量不合格，不仅造成了被告的经济损失，而且影响了被告的企业形象。4、被告多次要求其维修，原告至今未予维修，对于2014年1月28日被告与原告山东万得福装饰工程有限公司共同达成协议书不予履行，根据该协议书第三条第1项之规定，原告应赔偿被告全部经济损失。
综上所述，原告给被告从事的装饰装修工程质量不合格给被告造成了经济损失，而且影响了被告的经营与企业形象，应赔偿被告的经济损失并不得要求剩余质保金，同时也不符合起诉条件，为此请求莱州市人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
审理中，被告提出反诉，请求人民法院依法判令原告继续履行双方签订的协议书，负责维修更换莱州百都国际大酒店整个一层大厅、八楼会议室大理石地面、及维修更换多处变形松动的门至符合质量规定。后又撤回反诉请求。
当事人围绕诉讼请求及主张的事实提供了相关证据，原告提供了如下证据：1、审查报告一份，证实原告施工的范围及施工用料、审查之后的工程总造价为15021685.68元；2、证人鞠国尧、班刚的当庭证言各一份，用以证实原告方已经履行了维修义务；3、中国人民银行支付凭证一份，用以证实原告于2014年1月28日付款30万元。
经质证，被告对证据1无异议，但是原告所诉的标的过高，被告已经支付原告11932959元；对证据2两位证人的证言不予认可，认为两个证人的说法不一，不能互相印证，从达成维修协议，原告从来没有维修过；对证据3认为这笔款为2014年1月27日付的，当时付完款以后确实存在质量问题，被告又与原告方达成协议书。
被告提供了如下证据：1、原、被告签订的的协议书一份，用以证实原告现无诉权，协议书中第五条被告与原告约定的付款时间为“重新施工完工后，经甲乙双方和工程监理共同验收合格后，再行协商付款”，本案的付款时间及付款条件并未达到，所以原告无起诉权；2、付款凭证一组、付款明细一份，用以证实被告已付款1180万元；3、图纸一份，用以证实原告依据该图纸进行施工；4、证人任贤墩、毛学锋的当庭证言各一份，用以证实原告没在双方约定的协议内履行维修。
经质证，原告对证据1真实性无异议，但是对被告要证实的答辩状中所载明证实的内容有异议：1、被告主张原告不享有诉权、依据该协议第五条称所付生效条款未出现，所以原告不享有诉权，对此原告不予认可，第五条协议载明的内容为经甲、乙双方和监理共同验收合格后将对其施工工程款协商达成付款意向书，就是说重新施工之后，原、被告双方仅是签署付款意向书并不是重新施工之后再付款，原、被告双方仅是对签署意向书约定了生效条款，未对是否付款约定付款时间及付款条件；2、该协议书是在被告多次拒付工程款的情况下为了弥补已经出具给原告审查报告的前提下提出与原告签订该协议，称如不签该协议拒付工程款，在签署该协议后被告才付款30万元，签订该协议被告带有胁迫性，另外，该协议中并未说明协议中出现的质量问题是因原告施工原因所造成的，现被告出现的石材、八楼门变形松动的质量原因是因被告施工基础下沉所致，与原告所供石材及施工无关；3、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，2009年被告对涉案工程进行使用，被告提出质量问题时间已经超过了法律规定的时间期限，因此，对于被告提出质量问题法院应不予支持；对证据2无异议，对于被告提交的总计付款1180万予以认可，同意从总工程款中扣除；对证据3不认可，但在法庭限定的时间内未提供反证；对证据4认为两位证人都是被告单位员工，与被告存在利害关系，所作证言不应采信，两位证人称未见到施工人员，也仅限于其个人在其工作期间未发现，并不排除不在其工作期间进行的施工，因二证人并没有提供2014年工作作息时间表，无法证实施工时二证人是否在现场，两位证人所做的陈述都是个人理解，所说的规章制度都是内部规定，不能因二人的个人理解采信证人证言。
依被告的申请，本院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对酒店门口大理石地面与室外地面的高差是否符合设计和规范要求、酒店一层大理石地面石材破损情况、空鼓情况及八层地面石材破损情况进行了鉴定。经鉴定，认为莱州百都国际酒店门口大理石地面与室外地面高差与设计图纸不符，一层大厅和八层地面大理石均有不同程度的破损、开裂、空鼓现象，但限于技术层面原因，无法确定开裂时间和开裂原因。
经质证，原告对鉴定结论的真实性无异议，认为实际高差与设计图纸不符，不能证明该问题是原告的责任，对于大理石存在的破损、开裂、空鼓现象，原告不应承担责任。被告对鉴定结论无异议，认为该鉴定结论能够证实原告没有按照图纸施工，对于破损、花色该鉴定机构没有作出结论，被告可以申请重新鉴定。
本院对上述证据依法进行了审查，对双方当事人无争议的证据依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提供的证人证言，被告不予认可，原告不能提供其它充分有效的证据佐证所主张的事实，本院依法对证人证言不予采信；2、对于原告提供的支付凭证，被告认可，但对时间认为是2014年1月27日付的，本院对该付款的真实性予以确认；3、对于被告提供的协议书，双方对真实性均无异议，本院依法确认该证据对本案有证明力；4、对被告提供的图纸原告不认可，但在法庭限定的时间内未提供反证，本院依法确认该图纸对本案有证明力；5、对于被告提供的证人证言，原告不予认可，本院无法确认证人证言所陈述的真实性；6、对于鉴定结论，本院认为，委托程序合法，对本案有证明力。
根据上述确认的有效证据，可以确认如下事实：2009年至2010年期间，原告与被告口头约定由原告按照被告提供的图纸包工包料，负责莱州百大酒店一层大厅、八层会议室内装饰及安装。2010年5月份，装饰装修完工交付。工程完工后，2011年10月9日被告委托山东信一项目管理有限公司对原告施工工程总造价进行审查，审后工程总造价为15021685.68元，被告已付款1180万元，尚有3221685.68元未付。
2014年1月28日，原、被告双方签订协议书一份，约定“经甲（山东莱州市百货大楼有限公司）乙（山东万德福装饰工程有限公司）双方友好协议，因由乙方施工的莱州百都国际一层大厅、八楼会议室室内装饰、安装工程甲乙双方均认为存在质量问题，乙方因此进行维修，甲乙双方在双方平等、自愿、协商一致的基础上同意签订以下协议，愿共同遵守。第一条：工程概况1、乙方存在的主要质量问题是莱州百都国际一层大厅、八楼会议室地面大理石不合格情况和八楼门变形松动，对于存在的问题乙方进行维修。2、乙方返工维修并负责全部维修费用。第二条：工程期限甲乙双方均同意于2014年6月30日前维修完毕。第三条：双方责任及义务1、乙方必须对于莱州百都国际一层大厅、八楼会议室地面大理石不合格情况和八楼门变型松动修复符合质量标准，如工程质量不符合相关规定，乙方负责再次无偿修理或返工，否则将赔偿甲方的全部损失。2、乙方必须按双方预定的时间完工，如发生不可抗力因素，工期顺延。3、使用过程中，如出现质量问题，乙方在得到甲方通知后应及时负责维修。第四条：乙方采购的材料必须保证质量，且是符合设计要求的合格产品。第五条：重新施工完工后，经甲乙双方和工程监理共同验收合格后，将对其施工工程款协商达成付款意向书，甲方将根据付款意向书给予乙方承付剩余款项。第六条：甲乙双方均同意如发生任何纠纷由莱州市人民法院管辖。第七条：本协议如有补充可达成补充协议，与本协议具有同等效力。第八条：本协议正本一式二份，甲方执一份，乙方执一份，均具有同等效力，本合同自甲乙双方签盖章之日起生效。（双方均盖章），2014年1月28日”。
审理中，原告主张，原告依据协议书进行了维修；被告主张，原告没有履行维修义务。
本院认为，本案争议的焦点之一是原、被告双方签订的协议书是否合法有效。原告认为签订协议书时被告带有胁迫性，原告不能提供证据加以证实。本院认为，协议书是双方当事人之间真实的意思表示，不违背相关法律、行政法规，应当确认合法有效。
本案争议的焦点之二是签订协议书时是否存在质量问题以及质量问题是谁的责任。审理中原告不承认工程有质量问题，认为质量问题不能归责于原告。经被告申请，本院委托鉴定，鉴定部门作出鉴定结论认为莱州百都国际酒店门口大理石地面与室外地面高差与设计图纸不符，说明签订协议书之前存在质量问题，作为施工一方，原告应当承担违约责任。
本案争议的焦点之三是被告使用后是否应当认定原告施工质量合格从而免除原告的维修义务。本院认为，当事人的意思自治在不违反法律、行政法规的情况下优先于法律、行政法规的规定，且依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定“当事人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持”，故被告使用后，不能当然认定原告施工质量合格，不能免除原告的维修义务。
本案争议的焦点之四是原告是否依协议书履行了维修义务。审理中，原告提供证人证言证实履行了维修义务，被告提供的证人证言证实原告未履行维修义务。本院认为，履行维修义务的举证责任在于原告，原告对维修义务应当承担积极的举证责任，原告不能提供维修时怎样联系被告、维修后双方及工程监理共同验收合格的事实证据，另外，原告即使履行了维修，至今仍然没有解决质量（如酒店门口大理石地面与室外地面高差与设计图纸不符）问题，故本院认为原告没有按协议全面、诚实地履行约定的维修义务。
本案争议的焦点之五是原告的诉讼请求是否应当予以支持。本院认为，原、被告双方签订的协议书第五条约定“重新施工完工后，经甲乙双方和工程监理共同验收合格后，将对其施工工程款协商达成付款意向书，甲方将根据付款意向书给予乙方承付剩余款项”，原告应当依协议书诚实地、完全的履行自己的维修义务，而审理中原告表示不再进行维修。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。原告没有依协议书诚实地、完全的履行义务，付款条件尚未成就，原告要求给付工程款，依法不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条第一款、第六十条、第一百七十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
驳回原告山东万得福装饰工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费38973元，诉讼保全费5000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 李松波
人民陪审员 孙松庆
人民陪审员 赵 杰
二〇一七年四月十九日
书 记 员 娄文拉