黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆高新刑初字第62号
公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。
被告人闫××，男，1966年7月1日出生，汉族，高中文化，无固定职业。2002年3月6日因犯挪用公款罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑五年，2005年12月3日刑满释放。2012年2月16日因吸食毒品被大庆市公安局乘风分局行政拘留十五日。2012年7月16日因犯抢劫罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3600元。在黑龙江省讷河监狱服刑期间发现判决宣告前涉嫌诈骗犯罪，因本案于2014年11月18日被大庆市公安局从黑龙江省讷河监狱解回。现羁押于大庆市第一看守所。
辩护人张羽，黑龙江金诺律师事务所律师。
大庆高新技术产业开发区人民检察院以庆高新检刑诉（2015）47号起诉书指控被告人闫××犯诈骗罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆高新技术产业开发区人民检察院指派检察员聂树平、代理检察员阚丽媛出庭支持公诉，被告人闫××及其辩护人张羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
大庆高新技术产业开发区人民检察院指控：2011年4月22日，大庆市国土资源局对大庆市青龙山地区建设工程G地块公开挂牌出让，大庆虹日房地产开发有限公司（下文称虹日公司）竞价成功后，虹日公司法定代表人潘××准备找人调整容积率，以降低开发成本。经闫××介绍，潘××与被告人闫××认识，被告人闫××承诺为潘××办理调整容积率的事宜，虹日公司承诺事情办成后支付闫××报酬人民币300万元，预先支付人民币30万元。随后，潘××将人民币30万元汇入闫××的银行卡内，闫××为其出具收条一份。2011年11月26日，被告人闫××又以调整容积率需要用钱为名，从潘××处拿走人民币33万元，同年12月22日，被告人闫××为潘××出具一份33万元的借款单。被告人闫××收到钱后，既没有为潘××办理调整容积率一事，也没有将钱退还，赃款用于偿还个人债务及个人消费。
被告人闫××于2014年11月18日被大庆市公安局民警从黑龙江省讷河监狱解回。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证承诺书、收条、借款单、银行交易单据、住院病历、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，宣读了证人闫××、杨×、齐×、孔××、魏×、都××的证言、被害人潘××的陈述及被告人闫××的供述等。
公诉机关认为，被告人闫××以非法占有为目的，骗取他人钱款人民币63万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系刑罚执行完毕前发现的漏罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条之规定追究其刑事责任。
被告人闫××对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称公诉机关指控其犯有诈骗罪不成立：一、其有能力为潘××办理调整容积率的事情，他找过都××和魏×办理此事，后期由于潘××决定不办了才导致没办成；二、起诉书指控潘××后期给他33万元办理容积率的事情不存在，潘××于2011年6月份给他30万元办理调整容积率的事情，后来潘××不办了，要求他偿还30万元，并要求他支付利息，他便写了一份33万元的借款单。
辩护人发表辩护意见称，被告人闫××不构成诈骗罪：一、被告人闫××所签订的承诺书属于经济合同关系，不是闫××没能力办成，而是由于潘××不办了。二、公诉机关指控闫××收取潘××33万人民币不属实，即使闫××收了潘××33万元，也属于民间借贷关系，不应认定为诈骗金额。三、闫××找过都××和魏×办理容积率的事情，不具有隐瞒真相骗取他人钱财的主观目的。
经审理查明：2011年4月22日，大庆市国土资源局对大庆市龙凤区青龙山地区建设工程G地块公开挂牌出让，大庆虹日房地产开发有限公司以14500万元竞价成功，被害人潘××（虹日公司法定代表人）认为土地出让金太高，按照现有容积率开发利润空间较小，便准备找人调整容积率以提高建设利润。经闫××介绍，被害人潘××与被告人闫××结识，被告人闫××承诺为潘××办理调整容积率的事情。2011年6月30日，被告人闫××在潘××位于大庆高新区的办公室出具一份承诺书，承诺15日内帮助潘××办成调整容积率的事情，事情办成后虹日公司支付闫××报酬人民币300万元，预先支付人民币30万元。当日，潘××将人民币30万元汇至被告人闫××的银行卡内，被告人闫××为潘××出具收条一份。收到钱款后，被告人闫××询问黑龙江客车厂都××是否可以办理该事情，都××明确答复不能办理。随后，被告人闫××将30万元用于偿还个人债务及个人消费。
被告人闫××于2014年11月18日被大庆市公安局民警从黑龙江省讷河监狱解回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、刑事判决书、释放证明书证实，被告人闫××2002年3月6日因犯挪用公款罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑五年，2005年12月3日刑满释放。2012年2月16日因吸食毒品被大庆市公安局乘风分局行政拘留十五日。2012年7月16日因犯抢劫罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3600元。
2、承诺书一份证实，闫××于2011年6月30日为虹日公司出具承诺书，承诺为虹日公司办理增加容积率的事宜，事情办成后虹日公司支付报酬人民币300万元，先期支付人民币30万元。并承诺，办理时间为2011年6月28日至同年7月13日，若闫××在15日内未办理成功，虹日公司在3日内收回已付的30万元，且闫××再赔偿虹日公司30万元，所超时日，按照每天百分之一增加赔偿。
3、收条一份证实，被告人闫××于2011年6月30日收到虹日地产支付的人民币30万元。
银行卡（户名为闫××）交易明细证实，闫××名下银行卡交易情况。
黑龙江客车厂出具的证明、都××户口信息详细证实，都××一直在黑龙江客车厂任职，2005年工厂改制后，负责该厂信访工作。
大庆龙南医院住院病案首页、出院记录证实，2010年10月10日魏×因脑梗住院，2010年10月27日出院。出院时魏×意识清醒，可以理解他人问话，但不能言语。
证人魏×的证言证实，她与魏×系父女关系，2010年10月10日，她父亲魏×因脑梗在龙南医院住院治疗，2010年10月27日出院，出院后意识恢复了一些，不能独立行走，不能说话，不能独立进食，意识时好时坏。
证人都××的证言证实，他一直任职于黑龙江客车厂，大约在4、5年前的时候，闫××给他打电话，询问一个开发项目的系数能不能改，他询问别人后明确告诉闫××办不了。
证人闫××的证言证实，他介绍潘××和闫××认识，潘××给闫××汇了30万元人民币用于办理调整容积率的事情他知情，但闫××办理事情的具体情况他不了解，潘××所称后期又给了闫××33万办理容积率的事情他不知情。
证人齐×的证言证实，他于2011年3、4月份他经人介绍认识潘××，后来他帮助虹日公司以14500万元的价格竞拍到龙凤区青龙山某地块，但是批准的该地块容积率较低，潘××询问过他容积率怎么调整，他办不了调整容积率的事情，对潘××办理调整容积率的事情也不知情。
证人孔××的证言证实，她在潘××公司做保洁员，2011年11月份的时候，潘××给了她一张银行卡让她去银行帮忙取款，她分两次去银行共取款人民币33万元，将钱给了潘××。
证人杨×的证言证实，在2011年的时候，闫××为了帮他的朋友陈涛办事向他借了6万元钱，后来事情没办成，闫××就带他到乘风庄建行给他的建行卡转了6万元。
被害人潘××的陈述证实，她以大庆虹日房地产开发有限公司的名义取得了大庆市龙凤区青龙山地块的使用权，但由于土地出让金太高，容积率太低，导致没有利润空间较小，于是在2011年6月份，闫××介绍闫××给她认识，称闫××可以帮忙调整容积率。2011年6月30日，闫××出具承诺书，承诺15日内调高容积率，事成之后虹日公司支付报酬300万元，当日，她汇款给闫××30万元，闫××为她打了收条，但闫××一直没有办成，她向闫××索要钱款，闫××以各种理由推拖不给。
本院认为，被告人闫××以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财人民币30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人闫××在刑罚执行完毕前发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现罪作出判决，与原判决数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，应予支持；指控被告人闫××诈骗金额为人民币63万元的事实不当，对于该部分事实，仅有被害人潘××的陈述及借款单一份，无直接证据证实潘××后期因办理容积率给过被告人闫××人民币33万元，且潘××在侦查机关几次陈述中对交给闫××33万元的时间陈述不一致，同时，在侦查机关第二次陈述中，潘××称她将交给闫××33万元钱的事情告诉过闫××，但闫××称对此事并不知情，综上，本院认为被告人闫××诈骗金额应为人民币30万元，诈骗另外33万元的证据不足，不予支持。关于被告人闫××及其辩护人提出的闫××后期没有因为办理容积率而再次收取潘××33万元的事实的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人闫××及其辩护人提出的闫××有能力办理容积率的辩解及辩护意见，经查，证人都××证实，闫××向他询问过办理容积率的事情，他明确答复不能办理；证人魏×的证言及医院住院病历、出院证明等证据证实，魏×于2010年10月因患脑梗住院，出院后意识时好时坏，至今不能言语，无证据证实被告人闫××找过魏×办理容积率的事情，且无证据证实魏×有能力办理调整容积率的事情，故该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人闫××犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币400000元；与原犯抢劫罪所判有期徒刑十年，并处罚金人民币3600元合并执行；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币403600元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月16日起至2028年2月15日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人闫××退赔被害人潘××损失人民币30万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李雪萍
审 判 员 贾李强
人民陪审员 刘志和
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王 爱