李亚军与裴文镐、权顺姬侵权纠纷二审民事裁定书
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）延中民四终字第172号
上诉人（原审被告、反诉原告）李亚军，男，汉族，1962年7月27日生，个体工商户，现住址汪清县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）裴文镐，男，朝鲜族，1966年5月10日生，无职业，现住址延吉市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）权顺姬，女，朝鲜族，1960年5月29日生，无职业，现住址延吉市。
委托代理人张云芳，汪清县诚信法律服务所法律工作者。
上诉人李亚军因与被上诉人裴文镐、权顺姬之间侵权纠纷一案，不服汪清县人民法院（2013）汪民一初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原告裴文镐、权顺姬诉称：我与李亚军系相邻关系。2013年5月我要出售自己的房屋，李亚军从中阻拦，说我们的房屋面积侵占其土地面积，起初我们考虑到与李亚军是多年的邻居，同意将0.75平方米的土地使用权划给李亚军，其不但不感谢我们，趁我们不在场的情况下私自将我们的房屋山墙拆除，我得知后，找到李亚军理论，李亚军置之不理，其行为严重侵害了我们的财产权益，给我们造成了经济损失。因此，请求法院判令李亚军立即将损毁的房屋山墙恢复原状，并要求赔偿经营损失5250.00元（2013年11月至2014年1月止），承担本案的全部诉讼费用。
被告李亚军辩称：原告所诉与事实不符。因为我拆除的是原告恶意侵占、违法砌筑的墙外墙，没有危及建筑物安全，也没有损害其合法权益。事前，原告权顺姬同意拆除该墙，并同意支付拆除费用1200元。2000年4月份，我购买政府迎宾楼时，镇党委主要成员研究决定将迎宾楼与朝鲜族饭店之间的发廊（属空闲地）划给了迎宾楼。原告是在我之后购买的饭店，与该地段没有任何关系。我拆除的所谓山墙，是2001年我出车祸住院，原告乘人之危，以偷窃的手段侵占30公分宽土地砌筑的墙外墙。原告先后砌筑了两个大烟囱，第一个砌筑在他的房后，系我有使用权的土地上，我当时无法确认侵占，也无法确认侵占的宽度，因考虑邻居关系，没有追究。但是原告又在侵占的山墙外与我楼之间又砌筑第二个烟囱，我发现后让他把第二个烟囱拆除。原告理直气壮的说“该地段有他一半使用权”，并且给我出示了土地证，证明土地他有一半使用权。我忍无可忍，次日找到政府时任四位主要领导，他们都证实了当年的决定，足以证明原告侵占后的剩余宽度为1.55米。
2013年5月份，原告权顺姬要出售该饭店，到罗子沟找我商量地界问题，由于土地证无效，被土地所收回，使原告无法交易。这时她在我家与其在韩国的丈夫通电话，二原告在通话中承认侵占24公分的错误行为，并赔礼道歉请求原谅。当时我要求必须先拆除烟囱，明确侵占的宽度24公分，只要给我合理补偿可以谅解，否则将墙拆除，并承担拆墙的费用，权顺姬当场同意。整个过程有证人杨秀生和宫相琪证实。次日，原告雇佣宫相琪和于乃伦拆除了烟囱，进一步明确了两墙之间的空隙为5公分，砌筑的墙厚度为25公分，实际侵占30公分。原告也承认两个房屋的间距1.85米原本是门市房，因她的恶意侵占而废弃。我要求从2001年起算，每年按租金2000元，到2013年止共12年，租金每年递增，我只要求原告赔偿24000元，经过讨价还价原告同意支付16000元，另加拆墙人工费1200元，约定次日在银行转款，我表示同意。当日，她与购房人认定界限，购房人看出了与本案有关联的另外问题，发生了争议，即终止了之前的协议，当时在场的人有原告的女儿和宫相琪、于乃伦。原告的侵占行为在本案中只是冰山一角，在此之后一个月时间，我多次打电话要求原告拆除山墙，原告以种种理由推拖，最后一次通话时经原告同意，我雇佣人员拆除山墙，拆除山墙费用原告支付。
综上，请求法院以事实为依据，驳回原告的诉讼请求。
反诉李亚军反诉称：1.2000年罗子沟镇政府拍卖固定资产时，第一个出售迎宾楼，我先购卖迎宾楼，反诉被告后购买的房屋。购买迎宾楼的当日，政府党委确定该空闲地段划给迎宾楼，反诉被告也在场。2.随着房地产价格增长，反诉被告为了扩大地盘，左右后三面扩张，房前是公路而不能侵占。2013年7月份，通过补偿方式解决了左侧邻居的纠纷，因为侵占我有使用权的土地时间比较长，且都是用偷窃的手段得到，因补偿数额较大，便强取豪夺损人利己，达到其不可告人的目的。3.2001年7月，我因车祸住院，反诉被告乘人之危，雇佣瓦匠左师傅砌筑墙外墙，侵占宽30公分、长6米土地使用权，墙头西侧拐角处侵占1.68平方米土地使用权砌筑一个烟囱将侵占的墙缝遮挡，墙的东侧饭店正面全部贴瓷砖伪装，用掩耳盗铃的手段扩大房地产面积，牟取暴利。反诉被告得寸进尺，于2005年在山墙外又砌一个1.2平方米的烟囱，我与他理论，他拿出假土地证无理取闹，被当年政府原主要领导证明给反驳，将烟囱拆除。4.根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主”，第二条“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位，摊位等特定空间应该认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造的独立性，能够明确区分。（二）具有利用上的独立性，可以排他使用。（三）能够登记成为特定业主所有权客体。”5.我拆除山墙之前，反诉被告已经承认侵占的事实，并同意拆除山墙，其出尔反尔严重损害了我的合法权益，造成重大经济损失。根据侵权责任法第六条和民法通则第117条第三款的规定，侵害人应该赔偿损失。反诉被告从2001年修房开始侵占我的土地使用权，妨碍了我出租房的收入和发展规划。因该地段原本是门市房，故请求法院判令反诉被告赔偿经济损失63200.00元。计算方法：从2001年至2005年租金每年按2000.00元计算共10000.00元，2006年之后每年按1000.00元递增至2013年末共计52000.00元，13年合计62000.00元，加拆墙工时费1200元，共计63200.00元整。6.反诉被告于2005年在我的锅炉房及仓库的房后，违背我的意志砌筑高1.7米，宽1.5米的砖墙，侵占土地8.32平方米，导致50多平方米的仓库不能维修和使用，现在房面已经破损，我曾制止过，当时他的态度非常强硬，我忍气吞声等到今天。请求法院依法判令反诉被告赔偿25000.00元房屋维修费，其它物料损失因无法计算，我放弃请求。综上所述，反诉请求事实清楚证据充分，请法院明察。
反诉被告裴文镐、权顺姬辩称：反诉的理由与事实不符。1.我们并没有侵占他有使用权的土地。我们的土地使用证能够证明国家批准使用的合法土地使用面积，而通过实地丈量则可认定我并未超出国家批准的面积范围，即使在这种情况下反诉原告拆除了我们家的墙体，其嚣张程度可见一斑。2.我们在正常合法使用自己的房屋和土地，没有任何违法行为，并未侵害妨碍他人的合法权益。反诉原告诉称我侵占其土地8.32平方米，及导致反诉原告50多平方米仓库不能维修使用，实属强辩。3.我没有侵占反诉原告的土地，也没有任何行为妨害了反诉原告维修仓库。反诉原告的房前，侧面都临街，有多处通道可通往仓库，反诉原告以妨碍为由，行讹诈之实显而易见的，因此，以“侵害妨碍”而请求赔偿的理由不能成立。4.反诉原告计算的损失数额不知是如何得出？如有权威评估机构的依据尚有参考价值，如是反诉原告自己估算的，反诉请求的数额没有法律依据。最后反诉原告适用法律错误。建筑物区分所有权纠纷，解决的是同一建筑物内不同所有者之间的纠纷，而反诉原告与反诉被告之间并不属这一情形。总之反诉原告没有反诉事实，反诉请求不能成立，请求法院予以驳回。
原审认定：2000年4月份，原告在汪清县罗子沟镇人民政府购买了坐落于罗子沟镇房屋两座，经营朝鲜族狗肉馆。2007年2月7日分别办理了房权证罗房字第200704**号房屋所有权证（房屋所有权人为裴文镐、产别为私产、面积为42平方米），房权证罗房字第200715**号房屋所有权证（房屋所有权人为裴文镐、产别为私产、面积为39.21平方米）。2006年5月31日重新办理了国有土地使用证（地号22-51、用途商业、使用权类型租赁、使用权面积90.638平方米）。
2000年4月份反诉原告在汪清县罗子沟镇人民政府购买了坐落于罗子沟镇绥芬村的房屋一座（迎宾楼），2007年11月份反诉原告李亚军办理了汪国用（2007）第07-11-64号国有土地使用证（地号00-22-52、用途商业金融、使用权类型租赁、使用权面积2253.6平方米），现因该土地使用证上4个门市房已出售，该土地使用证已注销，正在重新办理中。原告裴文镐、权顺姬与反诉原告李亚军系相邻关系。2001年秋原告购买房屋后，在与反诉原告购买的迎宾楼相邻的山墙上砌筑了30公分宽的砖混结构山墙。2013年5月末，反诉原告李亚军未经原告裴文镐、权顺姬同意，以侵占土地面积为由，拆除该山墙（山墙宽度为5.93米、厚度为30公分）。
另查明，原告裴文镐、权顺姬和反诉原告李亚军房屋是南北相邻，两个房屋之间空闲地由邵福军修建了临时建筑，经营发廊。2000年4月份迎宾楼出售时罗子沟镇党委要求邵福军拆除，邵福军于2000年4月份已拆除该临时建筑。
原审认为：原告作为诉争房屋山墙土地使用权人，依法对该土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该地建造住宅及附属设施，原告购买房屋后，作为土地使用权人，在自己合法的土地上，砌筑山墙，应当受法律保护。被告未经原告的同意擅自将山墙拆除行为，已构成侵权，故原告要求被告恢复原状的诉请，本院予以支持。原告要求被告赔偿三个月经营损失5250.00元的诉请，于法无据，本院不予支持。
反诉原告李亚军要求反诉被告裴文镐、权顺姬赔偿因反诉被告砌筑三十公分山墙，导致无法经营发廊，造成租金损失52000.00元（2001年至2005年每年租金2000.00元，2006年至2013年每年递增1000.00元）和拆除山墙费用1200.00元诉请，因原经营发廊人邵福军根据汪清县罗子沟镇政府的要求于2000年4月份已将发廊拆除，且反诉被告砌筑的山墙未侵占反诉原告的土地使用权，故反诉原告的该诉请于法无据，本院不予支持。
反诉原告李亚军要求反诉被告裴文镐、权顺姬赔偿因反诉被告在锅炉房及仓库的房屋后侧，砌筑高1.7米，宽1.5米的砖墙堵死途径通道，导致无法维修仓房，赔偿仓房维修费用25000.00元的诉请，经本院现场查看，反诉被告砌筑的砖墙并非是维修仓房的唯一的通道，也可从该仓房的前院，也就是迎宾楼的后院，足以维修该仓房，故反诉原告的该诉请，于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民民法通则》第一百七十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决发生法律效力后60日内，由被告李亚军将其拆除的原告裴文镐、权顺姬所有的房屋砖混结构山墙（山墙宽度为5.93米、厚度为30公分）恢复原状。如逾期原告自行恢复，费用由被告李亚军负担。
二、驳回原告裴文镐、权顺姬的其他诉讼请求。
二、驳回反诉原告李亚军的诉讼请求。
本诉案件受理费50.00元（实交25.00元），由被告李亚军负担。反诉费1002.50元，由反诉原告负担。
李亚军不服上诉，其主要理由：被上诉人房子山墙的墙外墙（已经拆掉），至今还在上诉人房后堵墙，这两墙都是被上诉人恶意侵占砌筑。原审以被上诉人提交的土地证复印件为法律依据，无视上诉人真实有效的证据。
诉争之地是镇政府同一年先后卖出的楼与房之间空闲地段，是同一个建筑物区内。上诉人先买的楼，被上诉人后买的房，相距1个多月，上诉人买楼当日交款时政府主要领导亲临现场指定诉争之地划归上诉人做防火通道或者门市房。因该地段原用于商业用地经营的是发廊，由于外观破旧影响市容，经上诉人要求政府让原业主先予拆除，待日后重建门市房。对此，原政府主要领导和原业主邵福君均已证明相关事实。
被上诉人2000年购买房屋，2001年砌的墙。经上诉人多次请求，主审法官也亲自到现场目睹了被上诉人所谓的山墙和堵墙非合理砌筑。被上诉人只有一本变更后的土地证复印件（原件被土地局收回），只能证明房产在土地上的所有权，是对诉争之墙毫无证明力的孤证。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人拿不出诉争之墙是合法的有力证据，理应承担举证不能的后果。原审把上诉人的5号证据（土地证）以盖章注销为由不予采信，但是采信了6号证据，6号证据是土地局出示的土地证注销的说明，6号5号本来是合一的，证明了土地证在本案证明力真实有效。5号证据显示了诉争之地属上诉人，完全大于被上诉人证据的证明力，政府主要领导的证明和知情人的证言及邵福军真实的回忆，整个证据链相互吻合印证。
上诉人提供的4号证据，亲眼可以看见该墙坐落位置是明显的侵占侵权，还需要作废的土地证来证明吗？如果原审对上诉人索赔的数额有异议，被上诉人可以举证或者主张评估，堵墙涉及到的仓库宽度9米，维修人员不能靠近，维修作业存在安全隐患导致仓库破损。原审应首先确定被上诉人是否构成侵占侵权，之后才能考虑赔偿问题。
综上，本案符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件应用法律若干问题解释》第一条、第二条、《侵权责任法》第六条规定。请求撤销原判，支持上诉人的请求。
被上诉人裴文镐、权顺姬对原审判决没有异议。
本院认为：上诉人拆除的墙外墙系被上诉人购房后另行砌筑的，经现场测量和庭审质证可以认定该墙外墙已经包括在土地使用权证中房屋坐落的位置范围内。上诉人主张被上诉人办理土地使用权证不合法，该墙为非法建筑，侵犯了上诉人应享有的土地使用权；被上诉人则主张该墙为房屋的组成部分，土地使用权证合法。根据双方主张，本案纠纷涉及到土地使用权纠纷和违法建筑的认定问题，故应属于国家有关行政机关的主管范围，不能直接通过民事审判予以确认。现有关行政主管部门对上述问题进行处理之中，尚无最终结论的情况下，当事人应在行政主管部门作出最终结论后，针对民事主管的问题予以主张。
另外，上诉人主张的堵墙与被上诉人主张的墙外墙系不同的标的物，其主张与有关墙外墙的本诉并无牵连关系，亦不存在吞并或者抵消本诉请求的情形，故上诉人在本案中提起反诉违反法定程序，应按独立的请求另行主张。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百四十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销汪清县人民法院（2013）汪民一初字第493号民事判决；
二、驳回原审原告裴文镐、权顺姬的起诉；
三、驳回反诉原告李亚军的反诉。
二审案件受理费50元，退还给上诉人李亚军。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔 旭
审判员 全智光
审判员 朴美兰
二〇一四年八月十九日
书记员 尹光熹