安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖07刑终23号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章某，于安徽省枞阳县，中共党员，系中共枞阳县山镇党委副书记，2006年4月至2011年12月任枞阳县汤沟镇人民政府副镇长、党委副书记。因涉嫌犯玩忽职守罪于2015年6月12日被取保候审。
辩护人黄言胜，教师。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控的原审被告人章某犯玩忽职守罪一案，于2016年1月14日作出（2015）枞刑初字第00238号刑事判决。被告人章某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员张佩如、代理检察员凌明琪出庭履行职务。上诉人章某及其辩护人黄言胜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：汤沟镇人民政府在实施2008年度及2008年度新增的农饮水工程中，被告人章某代表汤沟镇人民政府与枞阳县农村安全饮用水工程领导小组签订责任书，明确了汤沟镇人民政府作为项目实施单位的职责。项目实施期间，章某因工作严重不负责任，致使部分自来水厂和村委会申报的农饮水项目工程没有实施或未按照规定实施即通过验收，套取国家农饮水项目资金共计988192.73元，造成国家经济损失。其中钱某甲于案发后退出的项目资金183398.2元，已予以没收后上缴国库。2015年6月11日，章某主动至枞阳县人民检察院投案，如实供述其罪行。具体事实如下：
一、2008年上半年，枞阳县汤沟镇黄仪自来水厂厂长钱某甲得知国家有农饮水安全项目资金后，与枞阳县汤沟镇中心村协商申报2008年度新增的中心村农饮水安全项目。项目申报被批准后，黄仪自来水厂在未实际实施项目工程的情况下，伙同中心村编制虚假的施工合同和验收资料申报验收。被告人章某作为汤沟镇分管农村饮水安全项目工程建设的副镇长和领导小组组长，因工作严重不负责任，未对中心村的农饮水项目实施进行督促检查，未按规定对中心村的农饮水工程执行情况进行自检达标即报责任管理单位验收，于2009年5月由枞阳县农饮领导小组成立的验收小组进行验收通过，造成黄仪自来水厂钱某甲和中心村套取国家农饮水项目资金共计310288.2元，其中钱某甲分得183398.2元，中心村分得126890元。
二、枞阳县汤沟镇黄仪自来水厂厂长钱某甲于2008年上半年得知国家有农饮水安全项目资金后，与枞阳县汤沟镇黄仪村、农庄村协商申报2008年度黄仪村、农庄村农饮水安全项目。项目申报被批准后，黄仪自来水厂钱某甲在未实际实施项目工程的情况下，伙同黄仪村、农庄村编制虚假的施工合同和验收资料申报验收。被告人章某作为汤沟镇分管农村饮水安全项目工程建设的副镇长和领导小组组长，因工作严重不负责任，未对黄仪村、农庄村农饮水项目实施进行督促检查，未按规定对黄仪村、农庄村的农饮水工程执行情况进行自检达标即报责任管理单位验收，于2009年5月由枞阳县验收小组验收通过，造成黄仪自来水厂、黄仪村、农庄村套取国家农饮水项目资金共计415404.53元。
三、枞阳县汤沟镇田间自来水厂在实施汤沟镇2008年度新增的彭山村、后湖村、新河村、田间村农饮水项目工程时，未按照农饮水项目工程的要求实施项目工程，并超标准向农户收取费用，后伙同四村编制虚假的施工合同和验收资料申报验收。被告人章某作为汤沟镇分管农村饮水安全项目工程建设的副镇长和领导小组组长，因工作严重不负责任，未对彭山村、后湖村、新河村、田间村的农饮水项目实施进行督促检查，未按规定对彭山村、后湖村、新河村、田间村的农饮水工程执行情况进行自检达标即报责任管理单位验收，于2009年5月由枞阳县验收小组验收通过，造成彭山村、后湖村、新河村、田间村套取国家农饮水项目资金共计262500元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的《安徽省财政厅、水利厅关于农村饮用水安全项目资金管理暂行办法》、收款收据等书证，证人钱某甲、方某、钱某乙、钱某丙、钱某丁、钱某戊用、钱某己、钱某庚、钱某辛、钱某壬、钱某癸、余某、吴某、周元热的证言及被告人章某的供述辩解等证据证实。
原判认为：被告人章某身为国家工作人员，在履行乡镇人民政府具体实施国家农饮水项目工程的职责中，工作严重不负责任，导致相关自来水厂和村委会套取国家农饮水项目资金，造成国家经济损失988192.73元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成玩忽职守罪，依法应予惩处。章某在犯罪后主动向司法机关投案，如实供述其犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属自首，依法可以从轻处罚。章某在庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，且国家损失部分已经被追回，相对减小了章某犯罪行为造成的社会危害性，故对章某亦可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第八条第一款的规定，判决：被告人章某犯玩忽职守罪，判处拘役四个月，缓刑五个月。
上诉人章某的上诉理由和辩护人的辩护意见归纳为：1、原判认定国家损失有误，即第一起31万中有20万为国有股份，不应当认定为损失；第二起41万中自来水厂得的19万没有被认定为诈骗，该部分不应当认定为损失；第三起只有部分没有安装，对已安装的不应当认定为损失，原判认定26万与已生效判决认定被自来水厂骗18万相矛盾。2、其只是工作中存在失误，没有严重不负责任，其不是验收组成员，其行为无法导致项目资金拨付后果，其行为不是造成国家损失的原因。如果二审认为上诉人构成犯罪，其犯罪较轻，有自首情节且系偶犯、初犯，请求对其免除处罚。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人章某犯玩忽职守罪的事实有经一、二审庭审举证、质证、认证的书证、证人证言及被告人的供述和辩解等证据证实，事实清楚、证据确实、充分，本院二审予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，结合查明的事实和相关法律规定，综合评述如下：
一、关于本案造成国家损失的认定问题。经查，根据《安徽省农村饮水安全项目资金管理暂行办法》及安庆市、枞阳县的相关规定，农村饮水安全工程项目资金开支范围为：取水、蓄水、制水等主体工程以及输配水干支管网等工程的前期工作经费、建设工程费、设备费、工程建设其他费用和预备费。对于私营自来水厂供水，原则上补助受益群众的入户费，对投入主管道和设备的，由乡镇和水厂签订协议，明确国家投入部分为国有股份。本案中汤沟镇中心村农饮水工程是黄仪自来水厂钱某甲与中心村共同商议骗取，并没有组织实施，虽汤沟镇在申报的验收材料中有《项目移交协议书》，但该协议书系虚假的，故原判未扣除移交协议书上载明的20万元国有股份并无被当；黄仪村、农庄村农饮水工程是黄仪自来水厂钱某甲与黄仪村、农庄村共同商议用过去已经通水的农户冒充新增通水农户骗取农饮水工程资金，黄仪自来水厂并没有实施该工程，故对骗取的农饮水项目资金全额认定为造成国家损失并无不当；田间自来水厂在实施彭山村、后湖村、新河村、田间村农饮水工程时进行了部分实施，按照相关文件规定，农饮水项目资金，村部不应当享受，原审将自来水厂所得未计入造成的国家损失，就低以各村所得数额认定造成的损失并无不当。故上诉人及辩护人提出的计算损失有误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人章某及其辩护人认为，章某只是工作中存在失误，没有严重不负责任以及犯罪情节较轻，系自首，应当对其免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人章某作为汤沟镇分管副镇长、农饮水安全项目领导小组组长，负责组织实施该镇农饮水工程，在相关村未实施或者未完全实施的情况下而同意申请验收，在验收组发现问题要求整改后，未进行整改的情况下，向验收组作虚假汇报，对村截留农饮水项目资金存在明知，造成国家98万余元的重大经济损失，其行为属于严重不负责任，其认为只是工作中失误，没有严重不负责任的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于本案造成国家重大损失系多因一果，与相关职能部门没有认真履行职责有关，上诉人及其辩护人认为上诉人罪行较轻的理由成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人章某身为国家机关工作人员，在组织实施汤沟镇农饮水安全项目中严重不负责任，造成国家988192.73元的重大损失，其行为构成玩忽职守罪。原判认定事实清楚，适用罪名正确，鉴于本案损失的造成系多因一果，上诉人的罪行较轻，案发后挽回了部分损失且上诉人能投案自首，对上诉人请求对其免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销安徽省枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第00238号刑事判决即“被告人章某犯玩忽职守罪，拘役四个月，缓刑五个月”；
上诉人（原审被告人）章某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
代理 审 判员 张 宇
代理 审 判员 刘伟玲
二〇一六年八月十一日
书记员（代） 李 辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。