海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终35号
上诉人（原审原告）：鲁磊。
委托诉讼代理人：林超。
被上诉人（原审被告）：海南泰冠房产营销策划有限公司。
法定代表人：田伟。
委托诉讼代理人：所建新。
被上诉人（原审被告）：海南原水房地产开发经营有限公司。
法定代表人：崔宽。
委托诉讼代理人：汪世业。
委托诉讼代理人：林广博。
上诉人鲁磊因与被上诉人海南泰冠房产营销策划有限公司（简称泰冠公司）、海南原水房地产开发经营有限公司（简称原水公司）商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6642号民事判决，于2018年1月9日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，�开开庭审理了本案。上诉人鲁磊的委托诉讼代理人林超，被上诉人泰冠公司的委托诉讼代理人所建新，被上诉人原水公司的委托诉讼代理人汪世业、林广博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁磊上诉请求：依法改判原审判决第二项为泰冠公司向鲁磊赔付违约金16万元。事实和理由：一、一审判决认定鲁磊与泰冠公司签订的《购买房屋认购书》合法有效，泰冠公司也认可其出具函件的真实性，按照约定，泰冠公司应当向鲁磊赔付违约损失。原审判决认定涉案认购书合法有效，认购书约定内容对于合同双方均具有法律约束力。同时，泰冠公司就涉案认购书所做出的承诺及情况说明具有法律约束力。各方均应按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。（一）因泰冠公司的违约行为，致使认购书长期无法继续履行。在泰冠公司向鲁磊出具的函件中，将双方未能签订正式商品房买卖合同及办理银行贷款的原因归结为两点：其一，销售公司即泰冠公司把原本没有的207号房销售给鲁磊；其二，因开发商原因暂时签不了合同，办不了贷款手续。在鲁磊已经依约支付首付款的情况下，系因泰冠公司原因致使认购书在当时未能继续履行。（二）认购书无法继续履行而解除，不能认定为系按揭贷款的审批问题造成。2017年3月27日，泰冠公司出具函件做出承诺，于2017年5月30日前办理完成置换的507号房的按揭贷款手续，如到期未能办理，应赔付16万元现金给鲁磊作为赔偿金。至本案起诉时，泰冠公司一直未办理上述按揭贷款手续。一审判决认定鲁磊与泰冠公司签订的认购书解除，系按揭贷款的审批问题导致不能实现合同目的。但泰冠公司长期拖延不与鲁磊签订商品房买卖合同，未提交相应资料给银行进行按揭贷款审批，既然从未提交贷款审批资料和手续，当然不能将认购书无法继续履行而解除的原因归咎于按揭贷款的审批问题，而是泰冠公司实际未履行其承诺办理按揭贷款手续的合同义务。（三）退一步讲，即便认为是按揭贷款的审批问题导致不能实现合同目的，也是因泰冠公司原因长期不能签订正式的商品房买卖合同，拖延至按揭贷款政策出现收紧。商品房按揭贷款属于担保贷款合同，其订立是以商品房买卖合同的有效成立为前提条件的。因而在办理贷款审批的过程中，银行首先就要求提供正式的商品房买卖合同。自2016年11月19日泰冠公司代理原水公司与鲁磊签订认购书后，鲁磊于同日依约向泰冠公司支付了16万元购房款，而直至2017年3月27日，泰冠公司与原水公司向鲁磊出具函件时，仍然因为开发商原因签署不了正式的商品房买卖合同，�理不了贷款手续。最终，至本案起诉前，泰冠公司又以无法办理贷款为由要求鲁磊一次性支付全款购房，致使合同无法履行。双方于2016年10月19日签订认购书时，海南省内对商品房交易调控的政策措施尚未出台实施，银行对于商品房担保贷款的政策也并未收紧，即使至2017年3月27日，省内的限购限贷政策也并未出台实施，而是直至2017年4月17日，海南省住建厅、国土厅、中国人民银行海口中心支行才联合下发了琼建房（2017）96号《关于限制购买多套商品房住房的通知》，商品房担保贷款的政策才逐渐有一定程度的收紧。即使按照原审判决所认为的因为贷款审批问题致使认购书不能实现合同目的，也系因泰冠公司长期拖延不与鲁磊签订正式的商品房买卖合同造成的。二、鲁磊具有优良的征信记录、充足的收入证明、未负有未清偿贷款，同时涉案房产为鲁磊在海南省内购�的首套房，鲁磊自身不受限购限贷的限制，案涉房产交易至本案起诉时未能办理担保贷款手续完全因泰冠公司原因造成。泰冠公司在原审庭审过程中口头提出未能办理按揭贷款手续存在鲁磊一方的原因，但未提交任何证据证明。事实上，鲁磊具备办理银行按揭贷款所要求的条件，而办理银行按揭贷款以签订正式的商品房买卖合同为前提，申请银行就按揭贷款进行审批也需要提交商品房买卖合同，而泰冠公司迟迟不与鲁磊签订正式的商品房买卖合同，更没有实际就涉案房产交易向银行提交过申请办理贷款的手续，根本未能走到由银行对鲁磊一方贷款条件、资格的审查步骤，系泰冠公司未办理上述手续致使无法办理贷款审批。而之所以泰冠公司长期不办理上述手续，实际上就是因为开发商原因使银行对其作为担保贷款合同保证人的保证能力丧失信心造成的。原审法院认定涉案认购书的解除系因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行是不正确的。商品房担保贷款合同的未能签订，实际是因为泰冠公司因其自身原因拖延不与鲁磊签订正式的商品房买卖合同，并且未依照其所出具的函件，未履行申请办理商品房担保贷款、向银行提交申请贷款审批手续的合同义务。三、泰冠公司依照法律规定及合同约定，应当就其违约行为给鲁磊造成的违约损失进行赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。自涉案认购书签订以后，涉案房产及相邻、相似地段、房型房产的市场价格已经发生极大变化，泰冠公司的违约行为给鲁磊带来了严重的经济损失。泰冠公司应当依据其出具的函件，向鲁磊赔付赔偿金16万元。请求法院依法支持鲁磊的上诉请求。
泰冠公司辩称，鲁磊要求泰冠公司赔付16万元违约金的上诉请求应予驳回，理由如下：一、鲁磊不具备贷款资格。银行是根据客户的银行结余来判断客户是否可以进行贷款，但从鲁磊提交的银行流水单可以看出，其每月的银行结余都所剩不多，说明其资信不足，导致办理不了贷款；二、网签是由原水公司与银行进行约定，但因鲁磊不具备贷款资格，所以才不能办理网签；三、涉案房屋鲁磊只支付了16万元的首付款，且从鲁磊提交的录音证据内容可以�出，放弃涉案房屋是因鲁磊不想支付全部房款，是其自身原因导致的，与泰冠公司无关。
原水公司辩称，因鲁磊未主张原水公司承担责任，因此，原水公司不发表答辩意见。
鲁磊向一审法院起诉请求：一、依法解除鲁磊与泰冠公司之间签订的《购买房屋认购书》；二、依法判令原水公司、泰冠公司返还鲁磊已支付的购房款16万元及不当占用鲁磊购房款期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计自2016年10月19日至2017年8月3日为5568元，实际应计算至完全清偿之日）；三、依法判令原水公司、泰冠公司赔偿鲁磊违约金16万元及超出违约金的违约损失44万元；四、本案诉讼费、律师费、鉴定费等一切合理费用由原水公司、泰冠公司承担。
一审法院认定事实：2016年10�19日，泰冠公司以原水公司作为甲方，鲁磊作为乙方，双方签订一份《购买房屋认购书》，约定：由乙方认购海岸花间2号楼2层07号房，建筑面积73.55平方米，成交单价13878元/平方米，成交总价110万元；付款方式为按揭，备注：已交齐首付款，贷94万元；认购条款：乙方应自签定认购书之日起，须按以上约定时间向甲方支付相对应购房款，并到约定地点（甲方售楼部）签订《房屋买卖合同》，如乙方未在上述期限内向甲方支付相应购房款或未签订《房屋买卖合同》，乙方逾期并经甲方催告后仍未履行以上约定，甲方有权将该房转售且定金不予返还；双方签署的《房屋买卖合同》生效后，定金款将自动转为房款。泰冠公司在该认购书上加盖了公章，鲁磊签名，原水公司未在认购书上加盖公章。鲁磊于认购书签订当日向泰冠公司交付了16万元，泰冠公司出具了收款收据。2017年3月27日，泰冠公司向鲁磊出具一份函件，载明：“客户鲁磊于2016年购买圣域海岸花间项目房源2@207房，由于销售公司失误把原本没有的2@207房销售给了客户，后经双方协商，将客户购买房源调整为2@507房，原售价110万元不变。因开发商原因，暂时签不了合同，办不了贷款手续。经协商，现泰冠公司承诺此套房屋的贷款（在客户拥有正常的贷款资格的前提下）于2017年5月30日前办理完按揭贷款手续。如到期未能办理，泰冠公司同意赔付16万元现金给客户作为赔偿金。同时开发公司原水公司保证客户在此期间具有此套房屋的优先购买权，如客户在此期间继续购买此房屋应按之前的价格出售，不得高于原房价”。原水公司亦在该函件上加盖公章。因贷款审批问题，至今原水公司也未与鲁磊签订关于507号房屋的《商品房买卖合同》。2017年8月30日，鲁磊提起诉讼，请求判如所请。
庭审中，鲁磊将第一项诉讼请求变更为：请求解除鲁磊、冠泰公司所签订的《购买房屋认购书》，并明确第四项诉求的“一切合理费用”为诉讼费、鉴定费、律师费，并主张律师费为1万元。泰冠公司表示同意退还购房款16万元并支付相应利息，但认为鲁磊拖延不肯协商，其公司仅应承担部分责任，不同意给付违约金。泰冠公司确认收取鲁磊的16万元并未支付给原水公司。
另查明，2016年9月6日，原水公司与泰冠公司签订了一份《海岸花间项目独家代理服务合同》，约定：原水公司为甲方，泰冠公司为乙方；甲方同意乙方总代理销售甲方在三亚天涯区开发的海岸花间项目；甲方以房屋底价形式委托乙方销售，底价为甲方实收房款，高出底价实收的部分为�方的佣金；在甲方取得《商品房预售许可证》之后，甲方应在与客户签署正式《商品房买卖合同》后，若一次性付款的客户付清房款，甲方支付乙方佣金，若银行按揭客户付清首付款，客户通过银行审批后，甲方按照首付比例向乙方支付佣金，剩余佣金待银行放款后全部结清；乙方销售代理工作包括：负责接洽客户、市调人员以及交流参观人员；本项目正式公开发售后，协助甲方与客户签订《认购书》，客户签订《认购书》的同时交纳订金，认购行为按照双方事先共同制订的认购流程执行；催促购房客户在《认购书》约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同（预售）》及相关文件，督促购房客户交纳购房款，协助客户在签约时办理贷款相关手续，签约行为按照甲方事先制订的签约流程执行；违约责任：乙方不得收取任何相关款项等。合同还约定了其他事项。鲁�对该《海岸花间项目独家代理服务合同》的真实性予以认可，但主张按该合同的约定，泰冠公司系原水公司的代理人。
一审法院认为：一、关于涉案合同的效力及性质问题。泰冠公司与原水公司签订的《海岸花间项目独家代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。从《海岸花间项目独家代理服务合同》约定的内容来看，泰冠公司与原水公司双方系代理与被代理关系，即泰冠公司是原水公司涉案项目房产的销售代理，其代理权限不包括收取房款等相关费用。因泰冠公司系原水公司涉案项目房产的销售代理人，其有权以原水公司的名义从事相关的销售活动，因此，虽然原水公司未在《购买房屋认购书》上加盖公章，但应当认定该《购买房屋认购书》系鲁磊和原水公司之间达成的房屋预约合同，该《购买房屋认购书》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当恪守约定。
二、关于鲁磊的诉求问题。1.鲁磊主张解除《购买房屋认购书》的问题。鲁磊与泰冠公司签订认购书，欲购买原水公司开发的圣域海岸花间项目房源207房，后泰冠公司承诺房源更换为507号房，后因商品房买卖尚未达成一致协议，至今原水公司也未与鲁磊签订《商品房买卖合同》，致使鲁磊不能实现签订认购书的合同目的。鲁磊诉求解除与泰冠公司签订的《购买房屋认购书》，予以支持。2.鲁磊诉求泰冠公司返还已支付购房款16万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月19日起计算至付清之日止）。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措失，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”鲁磊与泰冠公司签订的认购书解除，系按揭贷款的审批问题导致不能实现合同目的，因不可归责于当事人双方的事由未能订立�品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，支付的购房款应予以返还，因此，鲁磊诉求泰冠公司返还购房款16万元，予以支持。鲁磊诉求泰冠公司支付按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年10月19日起计算至付清之日止的利息，泰冠公司也同意支付，予以准许。3.鲁磊与泰冠公司签订的认购书解除，系按揭贷款的审批问题导致不能实现合同目的，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行,泰冠公司并没有违约，鲁磊诉求泰冠公司支付违约金16万元及赔偿损失44万元，不予支持。4.双方合同并未对律师服务费作出约定，且鲁磊并未提供证据予以证实其已支付律师服务费1万元，鲁磊诉求泰冠公司承担律师服务费1万元，不予支持。鲁磊诉求的鉴定费并未实际发生。
三�关于原水公司是否应承担共同责任的问题。泰冠公司与原水公司签订《海岸花间项目独家代理服务合同》，双方形成代理与被代理的关系。但双方合同约定的代理工作内容并不包括签订认购合同及收取购房款。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。泰冠公司与鲁磊签订房屋认购书，并收取了鲁磊的购房款16万元。而泰冠公司与原水公司形成代理关系并不包括签订认购合同及收取购房款的代理，泰冠公司的行为超越了原水公司授权的代理权限，且原水公司对冠泰公司签订认购合同和收取购房款的行为不予追认，泰冠公司实际也未将收取鲁磊的16万元购房款支付给原水公司。因此，原水公司不应对冠泰�司签订认购书所产生的法律责任承担共同责任。鲁磊诉求原水公司承担共同返还及赔偿责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、泰冠公司应于本判决生效之日起10日内向鲁磊返还购房款16万元并支付利息（利息以16万元为本金，自2016年10月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务实际付清之日止）；二、驳回鲁磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5727.84元，已减半收取，由鲁磊负担4489.84元，泰冠公司�担1238元。
二审期间，鲁磊提交以下证据:1.录音。证明鲁磊与原水公司多次沟通，要求依约签订《商品房买卖合同》，以便申请贷款，但原水公司始终无正当理由拖延。2.中国建设银行、中国交通银行、中国工商银行、中国农业银行等各大银行的个人住房贷款申请要求。证明申请住房贷款依照规定及银行要求需要首先提供已签订的《商品房买卖合同》。泰冠公司对于鲁磊提供证据的质证意见：对于录音认可为新证据，但对其证明内容和目的有异议；对于住房贷款申请认为是新证据，但证明鲁磊没有还款能力。原水公司对于鲁磊提供证据的质证意见：对于录音认为不是新证据，对三性有异议；对于住房贷款申请认为是新证据，对其三性无异议。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第�十四条、《民事诉讼法》第一百二十五条第一款第（一）项规定的“新的证据”是指以下情形：“（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：当事人在一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。经审查，鲁磊提交的证据并不符合上述法律规定，因此不是新证据，本院不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实除“因贷款审批问题，至今原水公司也未与鲁磊签订关于507号房屋的《商品房�卖合同》和诉讼费”有误外，其他事实属实，本院予以确认。另查，鲁磊起诉请求解除鲁磊与泰冠公司之间签订的《购买房屋认购书》，一审法院在裁判理由中予以支持，但在判决主文中对该诉讼请求未作出处理。二审中，当事人一致同意解除《购买房屋认购书》，并同意二审对该诉求进行处理。另查明，一审案件受理费应为5727元，而不是5727.84元。
本院认为，本案争议焦点为泰冠公司是否应对《购买房屋认购书》的解除承担违约责任，并向鲁磊支付违约金16万元。
泰冠公司与原水公司签订的《海岸花间项目度假代理服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。因泰冠公司系原水公司涉案项目房产的销售代理人，其有权以原水公司的名义从事相关的销售活动。因此，原水公司虽未在《购买房屋认购书》上加盖公章，但原水公司在《承诺书》上加盖了公章，视为对该认购书的追认，故应当认定该《购买房屋认购书》系鲁磊和原水公司之间达成的房屋预约合同，该《购买房屋认购书》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当恪守约定。合同签订后，原水公司未与鲁磊签订《商品房买卖合同》，泰冠公司于2017年3月27日出具给鲁磊的承诺书中明确表示，因开发公司的原因造成鲁磊无法与开发公司签订《商品房买卖合同》及未能办理贷款手续，并向鲁磊承诺如2017年5月30日前未能办理按揭贷款手续，则同意赔付16万元给鲁磊。根据查明的事实，无证据证明鲁磊与原水公司未签订《商品房买卖合同》及未能办理贷款手续的原因是由于鲁磊造成。因泰冠公司与鲁磊签订《购买房屋认购书》后，未能促成鲁磊与原水公司签订《商品房买卖合同》，致使鲁磊购房目的无法实现，鲁磊诉请解除其与泰冠公司签订的《购买房屋认购书》于法有据，应予支持。泰冠公司的行为构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，鲁磊要求泰冠公司赔付16万元违约金，于法有据，应予支持。
综上，鲁磊的上诉主张理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6642号民事判决第一项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6642号民事判决第二项；
三、解除鲁磊与海南泰冠房产营销策划有限公司签订的《购买房屋认购书》；
四、海南泰冠房产营销策划有限公司应于本判决生效之日起十五日内向鲁磊赔付违约金16万元；
五、驳回鲁磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5727元（鲁磊已预交），由鲁磊负担2207元，海南�冠房产营销策划有限公司负担3520元；二审案件受理费3500元（鲁磊已预交），由海南泰冠房产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇一八年三月七日
法官助理 钟凤娟
书 记 员 周海晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。