广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终126号
原公诉机关江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁学，男，2016年11月4日因本案被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
广东省江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人梁学犯盗窃罪一案，于2017年3月20日作出（2017）粤0704刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人梁学不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁学，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年3月间，许某甲、袁某甲（均已判决）、余某甲（另案处理）等人密谋到江门市君盛五金塑料有限公司（以下简称君盛公司）盗窃铜材，并由袁某甲先行应聘入职了解该公司的铜材存放位置及管理情况，余某甲应聘入职担任保安以做内应，并相约在余某甲值夜班且君盛公司放假期间实施盗窃。3月20日，许某甲等联系了被告人梁学和许某乙、覃某甲、黄某乙（三人均已判决）一起实施盗窃。同年3月21日凌晨1时许，袁某甲将值班的保安黄某丙文引开后，由余某甲打开公司大门并在门口放哨，许某甲驾驶吉普车搭载被告人梁学及许某乙进入该公司仓库，盗走铜制模具及铜原料一批（共重2981.31公斤，评估价值71.3元/公斤，价值共计人民币212554.60元），从公司保安室内盗走监控电脑主机一台（自报价值人民币1800元）。盗窃得手后，许某甲、余某甲等人将盗窃所得的铜材料卖掉，被告人梁学分得人民币5000元。
另查：2015年12月25日对上述同案人许某甲犯盗窃罪作出（2015）江海法刑初字第253号刑事判决书，判处被告人许某甲有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；责令被告人许某甲自判决生效之日起一个月内退赔违法所得人民币212554.60元给被害单位江门市君盛实业有限公司。
原审判决认定上述事实，被告人梁学在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍资料、归案情况说明、抓获经过、破案经过、核准变更登记通知书、丢失模具铜工明细表入证明、扣押物品、文件清单、价格鉴定结论书、刑事判决书等书证；证人黄某丙、曹某甲、谭某甲、肖某甲、吴某甲、林某甲、王某甲、曾某甲等人的证言；被告单位君盛公司的报案材料和张某全的陈述；同案犯许某乙、许某丁、覃某甲、黄某乙、袁某甲、许某甲的供述与辩解、辨认笔录；被告人梁学的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人梁学无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人梁学所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人梁学虽没有直接组织、指挥本案盗窃，但在盗窃实施阶段积极参与，起主要作用，依法应认定为主犯。综合全案，被告人梁学相对于本案事前已进行组织、指挥的其他主犯而言，主观恶性和所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人梁学的辩护人提出被告人梁学起次要作用，是从犯的辩护意见不当，不予采纳。被告人梁学被抓获后如实供述其犯罪事实，在庭审中当庭认罪，属坦白，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人梁学是初犯，认罪态度好，有一定悔罪表现属实，酌情从轻处罚。被告人梁学犯罪后没有主动投案，对其犯罪行为也没有采取有效的补救措施，根据其在本案的犯罪事实和情节，不符合适用缓刑的条件，辩护人提出对被告人梁学可宣告缓刑的辩护意见理据不充分，不予采纳。公诉机关提出对被告人梁学判处四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。并据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁学犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人梁学在本判决生效后三个月内对（2015）江海法刑初字第253号刑事判决书确定的退赔违法所得人民币212554.60元给被害单位江门市君盛实业有限公司承担连带退赔责任。
上诉人梁学上诉认为其不是共同盗窃的主犯，其只起次要作用，是从犯；其积极认罪悔罪，请求对其减轻处罚，并处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉梁学犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定。本院予以确认。
案件事实，有原公诉机关当庭出示的下列证据证明：
（一）书证
1、户籍资料，证实上诉人梁学的身份情况。
2、到案经过及破案经过，证实公安机关依法通过网上追逃梁学到案，其没有自首、立功的情节。
3、核准变更登记通知书，证实江门市君盛五金塑料有限公司于2011年4月变更为江门市君盛实业有限公司。
4、丢失模具铜工明细表及证明，证实涉案被盗的电脑主机于2010年5月以人民币1800元购买，被盗的铜工及紫方铜、紫圆铜共重2981.13公斤。
5、扣押物品、文件清单，包括：从许某乙处扣押机动车等级证书1本（车牌粤Ｂ×××××）、遥控器1个、车某11条、诺基亚手机1台、东南牌绿色汽车1辆（车牌粤Ｂ×××××）；从覃某甲扣押跃进牌白色货车1辆（车牌粤Ｂ×××××）、机动车行驶证1本、货车钥匙1条，诺基亚手机1台；从黄某乙处扣押吉利牌银灰色小轿车（粤Ｂ×××××）、机动车行驶证1本、小汽车车钥匙1条、诺基亚手机1部；该吉利牌小轿车粤Ｂ×××××系深圳市公明工艺品厂所有，已发还该厂。
6、刑事判决书，证实同案人袁某甲、许某乙于2012年1月18日因本案均以盗窃罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50000元，覃某甲于2012年1月18日因本案以掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；黄某乙于2012年1月18日因本案以窝藏罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。同案人许某甲于2015年12月25日因本案以盗窃罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。
（二）被害人陈述
被害单位江海区君盛实业有限公司副总经理张某甲陈述：2011年3月21日7时30分左右该公司发现被盗，被盗了一台电脑主机及一批铜质原料和模具，其中电脑主机价值约人民币1800元，铜质原料和模具价值约人民币45万元。
张某甲辨认余某甲是案发时在公司值班的保安。
（三）证人证言
1、证人黄某甲的证言，其是君盛公司的员工，其证实2011年3月20日晚，其与黄某甲值班，黄某甲的朋友过来坐，其间21日凌晨其去买夜宵，凌晨2时左右其坐在保安室睡着了。凌晨4时其发现门卫室被盗了一台监控电脑，仓库被盗了一批铜，黄某甲也不见了。
其辨认出许某丁是黄某甲的朋友。
2、证人曹某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实2011年3月21日凌晨4时许，黄某甲告诉其保安室的电脑监控主机不见了。后知道厂内的铜也被盗了。
3、证人谭某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实君盛公司于2011年3月21日早上6时被盗，后发现年轻的保安联系不到了。
4、证人肖某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实2011年3月21日7时左右，同事打电话说厂内仓库的紫铜被盗，后其到仓库，发现里面的物品凌乱不堪，电脑主机也被盗了。
5、证人吴某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实2011年3月21日早上6时，公司的唐主任通知其监控电脑被盗，后其回公司发现仓库也被盗了，仓库的铜公是由紫铜加工而成，被盗的约有9000多个，价值约100万元。
6、证人林某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实案发当天由黄某甲和黄某甲两保安值班。
7、证人王某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实2011年3月21日早上7时上班时其知道仓库被盗。
8、证人曾某乙的证言，其是君盛公司的员工，其证实其公司仓库的情况及公司被盗后一个保安失联的情况。
（四）鉴定意见
江门市江海区物价局江海价认（2011）2082号价格鉴定结论书，证实标的紫铜（一号电解铜）评估价值为人民币71.3元/公斤。
（五）现场勘查笔录
现场勘验笔录，证实案发现场江门市江海区君盛模具五金塑料有限公司及仓库的现场勘查情况。
（六）上诉人及同案人的供述与辩解
1、上诉人梁学的供述，其供称约在五、六年前，其在深圳打工，住在许某甲家。许某甲打电话对其说有个老乡在江门做保安，通过他可到该厂偷铜，卖了可以给好处其。其当时没有工作也没有钱，就答应了。当日晚上8时左右，许某甲打电话给许某乙，叫二人坐其雇好的货车到江门。到达江门时已是凌晨0点，其与许某甲、许某乙三人将仓库的铜质物品搬上货车，“胖子”负责看风，搬了十几分钟后，其和许某乙坐货车离开。其到深圳后在许某甲家楼下下车。本案是许某甲和厂内做保安的和一个不知名的老乡商量的，只是动手的时间叫其一同参与。其知道作案的有许某甲、许某乙、还有一个花名为“胖子”和一名不知名的男子，其中“胖子”在该厂做保安，另一名男子在作案时带一保安外出玩。许某甲分给其5000元。
其辨认出余某甲就是在五金厂做保安负责放哨的男子；辨认出江门市江海区君顺实业公司是其实施盗窃的地方。辨认出许某甲是盗窃的策划及实施者，辨认出许某乙是参与盗窃的男子，袁某甲是不知道姓名的男子，黄某乙是小汽车司机。
2、同案人许某乙的供述，其供述称2011年3月一天，其在深圳接到许某甲电话，说他和“肥智”、“黑佬”在江门，叫其和许某丁晚上到江门搬铜，晚上22时左右，其到达江门，并在广记饭店门口与许某甲等会合，共进入一间招待所。到晚上一点多钟，许某甲与其和许某丁会合后开车到五金厂门口，后“肥智”打开厂门，许某甲开车到厂仓库门口，许某甲叫其和许某丁进去仓库搬铜，“肥智”在厂门口望风看住门口，搬大概二十分钟，有辆小车开进厂里，三个人把铜全部卸到货车上，前后总共搬了一个小时。共三部车分别由许某甲、“肥智”和不知名的男子驾驶返回了深圳。其和许某丁分到一万元。
其辨认出许某甲、覃某甲和黄某乙、袁某甲。
3、同案人许某丁的供述，其否认参与本案的盗窃。
4、同案人覃某甲的供述，其供述称2011年3月10号左右中午，许某甲打电话叫其和他弟弟帮他到江门拉物品到深圳，当天晚上6点吃饭后其就搭他弟弟和另一男子到江门的一间旅店附近，许某甲在那里等，一起吃了饭后回旅店二楼，房间还有一名男子。后许某甲出去了。凌晨三点钟左右，许某甲过来叫其开车回去，其就和来江门时的另外两人一起开其的货车回深圳，许某甲自己开他的车回，到了许某甲的废品站后，有四五个人在那里卸货，其就在车上睡觉，卸完货后，其见到所拉的货不是许某甲所说的废品，是黄红色各种形状的铜，感觉有一千多斤。许某甲说不关其的事，后他又叫其到几间厂拉了一些物品，总共给其一千元。
其辨认出许某甲、许某乙和袁某甲，梁学。
5、同案人黄某乙的供述，其供述称2011年3月底的一天，许某甲给其电话叫其第二天晚上九点来江门接人，第二天下午5点多到江门后与许某甲会合。吃完饭后，许某甲带其到离广记不远的旅馆二楼开了一间住房，约22时许，有一辆货车过来，之后就进来了三名男子，他们在房里坐了约一小时出去了，大约晚上一点多的时候，其听到旅馆外面“咣当”响，看见许某甲的车停在外面，他站在车旁，几个人从他的车里搬东西放进货车里面，其就继续睡觉去了。大约两点多，许某甲同两名男子进到旅馆房间，许某甲叫醒货车司机叫他带刚进房间的那两名男子回深圳。后许某甲就走了，并说其下去到车前等一名较瘦的男子。过了一会其下楼看见这名男子，并说要等一名胖子，大约三十分钟，其开车到了一间五金厂门口，其看见吃饭时的胖子抱着一个电脑主机从厂里出来，把电脑主机放其车上，他就上车了，之后其就搭着他们两人回深圳许某甲的废品站了。到废品站后，其看见许某甲从他的车上搬蓝色的篮子装起来的铜件，其知道这些东西是他偷来的，就骂他不够朋友，叫其做这些事情。第二天，许某甲给了其1500元。
其辨认出许某甲。
6、同案人袁某甲的供述，其供述称2011年3月中旬，其和许某甲从深圳市到江门市江海区麻园某一旅馆，许某甲提议到麻园的君盛模具厂偷铜，其同意。案发前二、三天，其就和“肥仔”到君盛模具厂工作，目的是了解厂里的情况为盗窃做准备。后其只上了二天班。2月19日，“肥仔”了解厂内运作和铜材存放并得知该厂人员放假和“肥仔”值班等情况告知许某甲，三人商量许某甲、“肥仔”和其负责踩点，许某甲负责销赃，他们两人负责搬物上车。分配方式为搬物的两人各点10%，扣除其他费用后，由三人平分。20日中午，许某甲在该厂附近安排房间，许某甲还打电话叫许某乙、司机参与此事，并叫司机从深圳开一辆汽车到麻园运盗窃所得的物品走。到案发当天凌晨零时，肥仔与厂的另一名保安员值班，其就去约厂的另一名保安员到外海玩（按摩），方便许某甲到厂里盗窃铜。案发当天凌晨三时许，其给许某甲电话，称保安要回来，其回到宾馆的停车场，当日凌晨四时，许某甲安排一小车接其回深圳。第二日，被盗窃的铜模被许某甲卖了。“肥仔”和其各得38000元。许某甲用其吉普车拉货多加5000元，许某乙和“阿学”各分得20000元。共盗窃铜约2.7吨左右，许某甲说以30元每斤的价格卖出，得款16.7万元左右。分赃款时上述各人均在场。当时原约定给梁学1.7万元，但他们与我们吵，后给他们2万元。
其辨认出许某乙、许某甲。
7、同案人许某甲的供述，其供述称在作案的当日晚上8-9时，袁某甲、“胖子”叫其去拖铜。2011年一天晚上20时至21时，在江门市江海区一间工厂的废品仓库里偷了一些废铜，废铜具体特征不清楚，其与“高佬”、“胖子”和许某乙负责将铜运上车，先把铜装到其车上，后转到货车上，一共偷了约2吨多。用一辆解放牌货车运走，车辆是“高佬”、“胖子”租来的。“胖子”和袁某甲在该厂工作。废铜运到深圳公明后，“胖子”联系佛山一废品店来收“胖子”说共卖了20多万元，后分了四万元给其。租车的款项是由其支付。梁学负责联系佛山的老板收铜。
其辩认出许某乙、袁某甲、梁学。
以上证据，本院予以确认。
对上诉人梁学的上诉意见，经查，本案中同案人的供述及相关书证可以证实，本案是几同案人及上诉人梁学相互纠集所实施的有计划、有预谋，既有分工又有合作的盗窃行为，在共同犯罪中，各同案人及上诉人梁学分工合作，不宜区分主从。一审判决区分主从犯不妥。但梁学相对于本案事前已进行组织、指挥的其他同案人而言，主观恶性和所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚；梁学如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，属坦白，依法可酌情从轻处罚；根据其在本案的犯罪事实和情节，其不符合适用缓刑的条件，对其不应适用缓刑。综上，上诉人梁学认为其是从犯，请求对其减轻处罚，并处缓刑的上诉意见，理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁学无视国家法律，以非法占有为目的，与他人共同秘密窃取财物，共价值人民币212554.60元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃作案中，各同案人及上诉人梁学相互纠集，共同实施了有计划、有预谋，既有分工又有合作的盗窃行为，不宜区分主从。但梁学相对于本案事前已进行组织、指挥的其他同案人而言，主观恶性和所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚；梁学如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，属坦白，依法可酌情从轻处罚。上诉人梁学的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。原审判决虽区分主从犯不妥，但认定事实基本清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
代理审判员 林启辉
代理审判员 洪福林
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 李楚琪
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。