广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1572号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江精华，男，1963年10月8日出生，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人：林川，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：王靓，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈锡周，男，1965年10月20日出生，汉族，住广东省惠来县。
委托代理人：吴炳波，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：梁美华，广东正大联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：朱木钦，男，汉族，1962年3月9日出生，住广东省惠来县。
上诉人江精华因与被上诉人陈锡周、朱木钦合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广东全盛休闲服务有限公司（以下简称全盛公司）是一间有限责任公司，成立于1995年12月12日，注册资本1000万元，股东为朱木钦和陈锡周，各占60%股份和40%股份，陈锡周担任法定代表人。
2007年4月6日，朱木钦（承租方、乙方）与案外人苏志强（出租方、甲方）签订《租赁合同》，约定苏志强将位于广州市西槎路同粤广场自编＊栋＊楼商铺900平方米出租给朱木钦，租期从2007年4月6日至2017年6月19日止，租金按月收取，每月5号前交纳，从2007年6月20日起计收；乙方应在合同签订时向甲方交纳保证金45000元，如乙方在履约过程中没有违约行为，甲方应全额退回保证金，如乙方中途退租，保证金不予退回；2007年6月20日起至2010年6月20日租金按每月每平方米25元，合计22500元，从2010年6月20日至2013年6月20日租金按每月每平方米27.5元，合计24750元，从2013年6月20日至2017年6月20日租金按每月每平方米30.25元，合计27450元；如遇国家及有关单位征用该租赁场地的，或因政策不允许、自然灾害等不可抗力因素造成合同无法继续履行的，合同终止，因此所受到的损失由双方各自承担，甲方退回保证金，因征地所得的土地补偿和建筑物补偿全归甲方所有，室内装修补偿归乙方所有。合同签订后，朱木钦于2007年4月6日向苏志强交纳租赁按金45000元。后全盛公司在该租赁场地经营。
2011年8月15日，全盛公司（甲方）与江精华（乙方）签订《全盛公司﹤全盛休闲中心﹥承包协议书》，约定全盛公司将全盛休闲中心经营管理权承包给乙方，承包期三年，从2012年1月1日起至2014年12月30日止，承包期内，甲方不得参与乙方经营业务，由乙方自行经营管理，自负盈亏；乙方应在签订协议时向甲方交纳20万元风险保证金，协议期满后，如乙方在履约过程中没有违约行为的，甲方应全额退还保证金；乙方须每月5日前向甲方交纳承包金55000元，拖欠按每日5%追加滞纳金，乙方超过一个月未能缴纳承包金，甲方有权收回承包经营管理权，并没收风险保证金；乙方经营过程变动或装修须经甲方同意，承包期满，一切财物归还甲方所有，若甲方场所内的所有设施被乙方人为损坏，乙方须按时价补偿；（江精华提供的协议书有陈锡周、朱木钦的签名，朱木钦还另按了手印，而陈锡周提供的协议甲方仅有陈锡周的签名，其他内容无异）。协议签订后，江精华于2011年12月31日交纳了风险保证金20万元，由陈锡周作为经手人签收。
2012年11月19日，全盛公司向江精华出具《授权委托书》，委托江精华全权处理全盛休闲中心经营场所拆迁事宜，具体授权包括：一、与拆迁单位、街道、村委、业主等相关部门谈判、磋商并最终确定拆迁赔偿数额；二、委托第三方对拆迁损失进行评估，但须公司所有股东同意并签署同意书有效；三、与拆迁单位、街道、村委、业主等相关部门签署赔偿协议，但办理领取赔偿款项的手续、领取赔偿款须经公司所有股东同意签署，并将款项汇入公司法定代表人指定的账户；四、江精华有权代理全盛公司处理上述事项过程中所签署的所有文件须经所有股东同意方有效。委托书有效期至全盛公司涉及拆迁事宜处理完毕。江精华否认《授权委托书》上自己的签名。同日，陈锡周以全盛公司法定代表人个人名义向江精华出具《授权委托书》，内容大致相同，但明确江精华的授权行为须经陈锡周个人同意。
2012年12月24日，江精华代表全盛公司收取案外人苏志强支付给全盛公司的商铺内外装修装饰补偿费1408899元、搬迁费5000元、营业损失费72000元（按租赁合同补偿三个月），共计1479399元。案外人苏志强作为付款人、江精华作为收款人均在《收条》上签名。
2013年1月11日，陈锡周代表全盛公司向江精华发出通知，要求江精华于接到通知书之日起三日内将拆迁赔偿款全额汇入全盛公司法定代表人陈锡周的个人账户。
另查，江精华承包全盛休闲中心期间，接收了全盛公司如下物品：公司公章一枚、公司财务章一枚、法定代表人私章一枚、工商银行卡一张、组织机构数字证书一个、食品卫生许可证、排水接驳核准意见书；组织机构代码集成电路（IC）卡；组织机构代码证正、副本；工商银行预留印鉴卡、全盛公司营业执照正副本、广州市白云区国家税务局第四税务分所的证明、开户许可证、税务登记证副本、特种行业许可证正副本、卫生许可证、税务登记证、消防安全检查合格证、消防验收意见书、消防设计审核意见书。
因涉案场地遇地铁建设拆迁，苏志强于2012年9月17日向各租户发出解除合同通知，要求租户于2012年12月5日搬离租赁场地，免收2012年10月、11月的租金。
江精华原审诉讼请求为：1.陈锡周、朱木钦共同向江精华返还20万；2.陈锡周、朱木钦承担案件诉讼费。
陈锡周原审反诉请求为：1.解除全盛公司与江精华之间的承包经营合同；2.江精华向陈锡周支付拖欠的承包金165000元（从2012年10月至12月）及滞纳金1157750元（从2012年10月6日暂计至2013年3月26日）；3.江精华立即归还陈锡周补偿款1479399元及利息（按银行同期同类贷款利率从2013年1月15日计至实际支付之日）；4.江精华归还陈锡周设备财物（包括洗澡热泵一套、监控系统一套、消防系统整套、厨房的整套设备、房间自动报警系统一套、五台五匹的格力空调、四台三匹美的空调）或作价赔偿；5.江精华归还全盛公司公章及证照（包括公章、财务章、法定代表人私章、公司银行卡、开户许可证、公司营业执照（正副本）、组织机构代码证（正副本）、税务登记证（正副本）、特别行业许可证、消防安全检查合格证、食品卫生许可证、排水接驳核准意见书、消防验收意见书、设计审核意见书）；6.江精华归还陈锡周代领取的租赁押金45000元。
原审法院认为：江精华与案外人全盛公司签订承包协议，合同主体是江精华和全盛公司，陈锡周、朱木钦是全盛公司的股东，陈锡周仅作为全盛公司经手人收取江精华的保证金20万元，江精华与陈锡周、朱木钦不存在直接的法律关系，故根据合同相对性原则，江精华不能直接要求陈锡周、朱木钦返还风险保证金，江精华的诉请，缺乏法律依据，原审法院不予支持。同理，陈锡周反诉江精华同样缺乏依据，原审法院亦不予支持。朱木钦经原审法院传票传唤，无故不到庭，原审法院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、驳回江精华的全部诉讼请求；二、驳回陈锡周的反诉请求。本诉受理费4300元由江精华负担，反诉受理费29577.19元由陈锡周负担。
判后，江精华不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对承包协议的签约主体认定错误。公司承包协议本质上是公司股东有条件地出让其经营权，换取对价的行为，合同的标的是目标公司的经营权，公司本身不能作为签约主体将自己承包出去，因为公司的经营权属于股东。其次，江精华与陈锡周、朱木钦签订合同后，依约向其缴纳承包金，如按原审法院的认定，江精华是与公司签合同，那么承包金就应该支付到公司而非股东账上，股东缺乏在这份合同中获得承包金的依据，这与股东发包经营管理权以获得收益的目的不符。最后，公司是拟制的法律主体，其民事行为能力应按照公司营业执照的范围确定。全盛公司的营业范围是公共浴室、棋牌、沐足等，不包含发包公司经营权等内容，依法不能与江精华签订合同。
综上，原审判决对合同主体是江精华和全盛公司的认定是错误的。承包合同主体应当是江精华和公司全体股东。现原审判决以不具有合同相对性为由，对双方的纠纷不予实体处理显然不妥。故江精华上诉请求：1．撤销原审判决第一项，改判支持江精华的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由陈锡周、朱木钦承担。
被上诉人陈锡周答辩称：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院没有查清甚至回避江精华拖欠全盛公司2012年10月至2012年12月三个月承包金的事实。根据承包协议，江精华须每月5日前交给全盛公司承包金伍万伍仟元整，拖欠以每日5%追加滞纳金；同时江精华需向全盛公司交纳保证金20万元。协议签订后，江精华交纳了保证金和前几个月的承包金。但从2012年10月开始江精华就未再向全盛公司支付承包金。至2012年12月24日止，江精华共拖欠全盛公司三个月的承包金，江精华拖欠承包金的行为已构成严重违约。但对于这一事实，原审法院完全没有查清，甚至是避而不查。2.原审法院对江精华恶意侵占全盛公司赔偿款人民币1479399元的事实未彻底查清。原审法院已经查明江精华是受全盛公司委托去处理全盛休闲中心经营场所拆迁事宜，2012年12月24日，江精华只是代为领取赔偿款，赔偿款属于全盛公司所有，江精华根本无权处分。原审法院也已经查明，陈锡周于2013年1月11日向江精华发送了将赔偿款汇入指定帐户的通知书。但直至今天，江精华仍未将所收到的拆迁赔偿款全额汇入全盛公司指定的账户，在江精华也承认这一事实的前提下，原审法院却没有对此明显的已构成恶意侵占行为的事实进行认定。3.原审法院认定“苏志强于2012年9月17日向各租户发出解除合同通知，要求租户于2012年12月5日搬离租赁场地，免收2012年10月、11月的租金”的事实是错误的。实际上，直至2014年12月24日，江精华仍然在正常营业。在原审庭审中，江精华向原审法院提交了一份证据材料（《关于地铁8号线征地拆迁解除合同通知》），江精华的这份证据材料是江精华的单方证据，既没有原件，也没有业主苏志强的亲笔签名，陈锡周质证时是对三性都不予确认的。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第78条“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”的规定，原审法院单凭江精华在庭审中提交的这样一份只有复制件，也没有业主苏志强的亲笔签名的证据就认定以上事实是完全错误的。
二、原审法院多次回避陈锡周的鉴定申请及证人出庭作证申请。1.在原审庭审中，江精华向原审法庭提供了其于2012年1月5日与广州市集俊装饰设计有限公司（以下简称集俊装饰公司）签订的《装修协议书》及《收款收据》（两张），同时又提供了江精华与朱木钦作代表分别于2012年1月30日签订的《补充协议》及于2012年10月30日签订的《补充协议二》。上述的证据明显违背事实，存在严重不符合常理的情况，且侵害陈锡周等的合法权益，其真实性将是影响本案裁决的关键。故陈锡周在原审庭审时就向原审法院提出申请，请求依法委托有鉴定资格和能力的机构对2012年1月5日签订的《装修协议书》及2012年1月30日签订的《补充协议》的真实性进行鉴定（即鉴定此两份合约是否在落款日期签订）。但原审法院既没有委托专业机构进行鉴定，也没有说明不委托鉴定的理由。后来，在原审法院回避调查事实的情况下，为了了解事实真相，陈锡周只好委托代理律师向集俊装饰公司发函询问，而集俊装饰公司也明确复函，称其公司从未与江精华签订过装修协议书，也从未收取过江精华的任何装修款项。这说明，江精华存在伪造证据的巨大嫌疑。为了查明事实的真相，陈锡周将《律师询问函》集俊装饰公司的《回复函》向原审法院提交，并且再次强烈请求原审法院传唤集俊装饰公司法定代表人出庭作证，以还原事实的真相。面对陈锡周的再次申请，原审法院还是选择了回避，既没有委托专业机构进行鉴定，也没有传唤证人出庭，而且在判决书中更没有提及关于陈锡周的任何申请。2.在原审庭审中，江精华否认其接受陈锡周授权委托，代表全盛公司磋商搬迁补偿的事实，并提供了有苏志强签名的《确认书》。陈锡周认为该《确认书》可能不是其苏志强本人书写和签名，为了查清事实。陈锡周向原审法院提出申请，请求原审法院依法通知苏志强出庭作证，接受法庭的质询。并且请求原审法院依法向广州市白云区西侧栏水泊同粤商业广场所在街道调查取证，了解涉案地址及经营企业在地铁拆迁补偿中的赔偿事实，包括陈锡周出具的委托书及江精华代为领取补偿款的凭据。面对陈锡周合法合理的申请，原审法院还是依然选择了回避。为了查明事情真相，陈锡周再次委托代理律师向苏志强发函询问，苏志强复函称其没有写过江精华所提交给法院的《确认书》也没有在此《确认书》签名。这再次说明，江精华存在伪造证据的巨大嫌疑。本来，依法传令苏志强出庭作证本是解决本案讼争的根本办法，也是最好的办法，更是最有效的办法。但是原审法院对陈锡周的申请一直避而不理，并且在原审判决中完全没有提到陈锡周的申请。以上两点事实不管是程序上还是实体上都是错误的。
从原审法院开始受理本案到结案，用了近一年半的时间，而且在整个审理过程中，原审法院一直不主动去查明相关事实，反而要陈锡周多次自行去收集证据。江精华明显存在的伪造证据这一严重违法犯罪行为，原审法院一直不予重视也不予查清。如今，全盛休闲中心的公章还掌握在江精华手中，对此，江精华也予以确认，但是其却一直不予归还。陈锡周有理由怀疑江精华会利用全盛休闲中心的公章去另作他用，有理由担心届时会由自己承担相应责任。
综上所述，陈锡周认为原审判决认定事实不清，审理程序严重违法，以致作出错误判决。陈锡周上诉请求：撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
被上诉人朱木钦经本院合法传唤未到庭答辩质证，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：广东全盛休闲服务有限公司（以下简称全盛公司）是一间有限责任公司，成立于1995年12月12日，注册资本1000万元，股东为朱木钦和陈锡周，各占60%股份和40%股份，陈锡周担任法定代表人。
2007年4月6日，朱木钦（承租方、乙方）与案外人苏志强（出租方、甲方）签订《租赁合同》，约定苏志强将位于广州市西槎路同粤广场自编A栋二楼商铺900平方米出租给朱木钦，租期从2007年4月6日至2017年6月19日止，租金按月收取，每月5号前交纳，从2007年6月20日起计收；乙方应在合同签订时向甲方交纳保证金45000元，如乙方在履约过程中没有违约行为，甲方应全额退回保证金，如乙方中途退租，保证金不予退回；2007年6月20日起至2010年6月20日租金按每月每平方米25元，合计22500元，从2010年6月20日至2013年6月20日租金按每月每平方米27.5元，合计24750元，从2013年6月20日至2017年6月20日租金按每月每平方米30.25元，合计27450元；如遇国家及有关单位征用该租赁场地的，或因政策不允许、自然灾害等不可抗力因素造成合同无法继续履行的，合同终止，因此所受到的损失由双方各自承担，甲方退回保证金，因征地所得的土地补偿和建筑物补偿全归甲方所有，室内装修补偿归乙方所有。合同签订后，朱木钦于2007年4月6日向苏志强交纳租赁按金45000元。后全盛公司在该租赁场地经营。
2011年8月15日，全盛公司（甲方）与江精华（乙方）签订《全盛公司﹤全盛休闲中心﹥承包协议书》，约定全盛公司将全盛休闲中心经营管理权承包给乙方，承包期三年，从2012年1月1日起至2014年12月30日止，承包期内，甲方不得参与乙方经营业务，由乙方自行经营管理，自负盈亏；乙方应在签订协议时向甲方交纳20万元风险保证金，协议期满后，如乙方在履约过程中没有违约行为的，甲方应全额退还保证金；乙方须每月5日前向甲方交纳承包金55000元，拖欠按每日5%追加滞纳金，乙方超过一个月未能缴纳承包金，甲方有权收回承包经营管理权，并没收风险保证金；乙方经营过程变动或装修须经甲方同意，承包期满，一切财物归还甲方所有，若甲方场所内的所有设施被乙方人为损坏，乙方须按时价补偿；（江精华提供的协议书有陈锡周、朱木钦的签名，朱木钦还另按了手印，而陈锡周提供的协议甲方仅有陈锡周的签名，其他内容无异）。协议签订后，江精华于2011年12月31日交纳了风险保证金20万元，由陈锡周作为经手人签收。
2012年12月24日，江精华和苏志强共同签署了《收条》一份。《收条》内容如下：“广东全盛休闲服务有限公司代表：江精华收到苏志强支付给本公司的商铺内外装修装饰补偿费：￥1408899.00元，大写：壹佰肆拾万捌仟捌佰玖拾玖元整。（拆迁补偿地点位于广州市白云区西槎路西侧栏水泊（土名）同粤商业广场A栋二楼900平方米商铺内外全部装修），搬迁费￥5000.00元，大写：伍仟元整。营业损失费￥72000.00元，大写：柒万贰仟元整。（按租赁合同补偿三个月）收到以上三项补偿费合共：￥1479399.00元，已扣减评估费￥6500元，大写：壹佰肆拾柒万玖仟叁佰玖拾玖元整。本人收到以上补偿款后与苏志强所签的广州市白云区西槎路西侧栏水泊（土名）同粤商业广场A栋二楼900平方米商铺的租赁合同即时解除。并于四个工作日内将商铺内外所有物品搬空，交还所租的商铺。如逾期不搬或未能按时搬空的，商铺内所有物品当本人自行放弃，并愿承担相关法律责任。商铺内的所有物品由苏志强自行处理。”案外人苏志强作为付款人、江精华作为收款人均在《收条》上签名。该《收条》同时加盖全盛公司公章。
2013年1月11日，陈锡周代表全盛公司向江精华发出通知，要求江精华于接到通知书之日起三日内将拆迁赔偿款全额汇入全盛公司法定代表人陈锡周的个人账户。
本院认为：本案二审争议的焦点在于陈锡周、朱木钦是否是本案适格被告，江精华要求二人返还20万元理据是否充分。根据现已查明的事实可知，《广东全盛休闲服务有限公司﹤全盛休闲中心﹥承包协议书》的签约主体是全盛公司和江精华，系全盛公司将其经营管理的“全盛休闲中心”承包给江精华经营管理。根据该承包协议的约定，江精华缴纳20万元风险保证金的对象为全盛公司。虽然陈锡周、朱木钦在该协议上签名，但是其二人是以全盛公司“代表人”的身份签名。陈锡周、朱木钦系全盛公司的股东，陈锡周同时是全盛公司的法定代表人，其二人作为全盛公司的代表签署该协议合情合理。江精华以二人在承包协议上签名为由，主张陈锡周、朱木钦为合同当事人，于法无据，本院不予采纳。虽然江精华缴纳的20万元系由陈锡周作为经手人收取的，但是该20万元系江精华按照承包协议的约定应向全盛公司缴纳的风险保证金，陈锡周作为全盛公司的法定代表人代为签收合理合法。江精华如认为应退还该20万元风险保证金，则应向全盛公司主张权利。陈锡周、朱木钦作为全盛公司的股东，并非承包协议的当事人，根据合同相对性原则，江精华直接向陈锡周、朱木钦主张还款责任于理不合、于法无据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
至于2012年11月19日全盛公司和陈锡周向江精华出具的两份《授权委托书》上江精华签名的真实性、江精华承包全盛休闲中心期间接收全盛公司物品的情况和案外人苏志强发出解除合同通知的情况，因与本案处理无关，本院不作认定。但江精华在本案二审阶段自认已收取全盛公司公章和营业执照，本院依法予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人江精华上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人江精华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 谢佩君
蔡嘉瑜