山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1136号
上诉人（原审被告）毛某，男，1970年9月20日出生，汉族，初中文化，住河津市赵家庄。
被上诉人（原审原告）郭某某，男，1973年9月8日出生，汉族，小学文化，住河津市小梁乡。
委托代理人张国平，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人毛某因建设工程施工合同纠纷一案，不服河津市人民法院（2015）河民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛某、被上诉人郭某某及委托代理人张国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年2月4日原、被告签订了《建筑工程施工合同》，约定由原告提供建筑所用机具、设备及人工，按建筑面积计算，每平方米280元，阳台按一半面积计算。质量按国家土建验收标准，开工时间为2013年3月1日，竣工时间为2013年9月30日。合同签订后原告即组织机具、设备及人工进行施工，被告也按工程进度支付了部分工程价款526500元。后双方因工程付款问题发生争执，于2013年6月21日通过中间人袁乡河、郭汝丁、韩尚伟签订了《备注协议》，约定了具体的付款方式，并将工期延长至2013年11月16日，原告继续施工，完成了6层主体封顶和室内抹灰。2013年10月22日，被告向原告出具了欠抹灰款75500元的欠条。因被告未付款，原告遂停工要求支付工程欠款。
2013年10月26日，原告派廖立江等人去被告工地拉设备时，遭被告阻拦。原告施工用的设备龙门架1套、搅拌机2台、卷扬机1台、小平车1台至原告停工时尚在被告工地。
上述事实有原、被告当庭陈述、建筑工程施工合同、备注协议、被告出具的欠条、收款收据、停工照片、证人袁乡河、郭汝丁、廖立江证言等证据予以证实。
原审认为，被告将开发住宅楼的工程发包给原告施工，双方之间签订的合同应为建设工程施工合同，双方之间的纠纷应为建设工程施工合同纠纷。由于原告没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告双方之间的建设工程施工合同属无效合同。本案中，原告已按合同约定实际完成了部分工程，被告也实际使用了该部分工程，并按工程进度支付了大部分工程价款，故对已完部分的工程应参照合同约定支付工程价款。现原告要求被告支付剩余工程价款83500元的诉请，因有被告为原告出具的75500元欠条以及证人袁乡河、郭汝丁证言证明该欠条是原、被告结算后的条据，故对其诉讼请求中的75500元予以支持。原告主张被告尚欠做暖沟款2000元，因无证据证明，不予支持。原告主张被告尚欠做地沟款6000元，因仅有赵新华的证明材料证明原告完成了该部分工程，并无其它证据印证，故对该主张不予支持。原告要求被告返还施工设备的主张，因有原告方证人郭汝丁、廖立江证言、且被告对原告所提供的停工照片予以认可，被告原审提供的证人毛永中在原审当庭作证时亦认可龙门架、搅拌机、卷扬机、小平车停工时尚在被告处，故对其诉请予以部分支持。关于被告辩称并不欠原告工程价款，以及出具的75500元欠条是附条件，在原告内灰抹完后再付，因其所提供的证据不能证明其抗辩主张，对其抗辩理由不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告毛某于本判决生效后十日内一次性支付原告郭某某工程价款75500元；二、被告毛某于本判决生效后十日内返还原告施工设备龙门架1套、搅拌机2台（又名砂浆机）、卷扬机1台、小平车1台；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2370元，由被告毛某负担。
判后，毛某不服原判，上诉称：一、原审认定事实错误。1、双方在建筑工程施工合同中约定是综合单价，按照建筑面积每平方米280元计价，并且双方对工程总价款进行了明确，即755000元，事实上，上诉人已支付被上诉人工程款526500元。但这并不代表被上诉人已经实施的工程量就值526500元。2、原审判决上诉人返还设备错误。被上诉人的设备系其为了施工而自行带到上诉人的工地，合同和备注协议并没有约定上诉人有看管设备的义务。被上诉人没有证据能够证实其主张的设备属上诉人扣留，更没有证据证实设备仍在上诉人工地，所以不论原告是依据建筑施工合同、备注协议还是非法扣留，其主张都没有证据支持，应当依法判决驳回。3、因本案涉及的建筑工程至今还未竣工验收，双方一直没有结算工程款，故本案应当裁定中止审理。一审判决认定上诉人给被上诉人出具的欠条系工程结算价款与事实不符。二、一审判决认定被上诉人施工的设备应当由上诉人返还明显缺乏证据支持，与事实不符。三、一审中被上诉人的主体不适格，应当驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审程序中没有质证上诉人提供的照片证据，存在明显程序违法，可能存在对上诉人的不公，依法应当发回重审。请求撤销原判，依法发回重审。
被上诉人郭某某答辩称：一、原审认定事实符合事实，符合法律规定。本案第一次出具75500元是室内灰抹完后应付的款。二、有证人均可证明上诉人不让被上诉人拿走设备。三、本案涉及的施工工程没有进行工程结算，但是上诉人已经使用该工程，上诉人在资金不足的情况下仍拖欠被上诉人工程款让被上诉人继续施工。四、被上诉人有赵新华、毛永中均能够证明上述事实，一审法院应当认定这2000元和6000元的事实而未予以认定。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人毛某与被上诉人郭某某签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。被上诉人郭某某按合同已经履行了部分工程施工义务，该部分工程已被上诉人毛某实际使用，上诉人也向被上诉人出具了暂欠条据，应视为对被上诉人完成工程价款结算的确认，上诉人毛某理应按照暂欠条据支付工程款。关于上诉人提出的该工程款暂欠条与事实不符，是附有付款条件的上诉理由。经查，上诉人毛某在证人袁乡河面前向被上诉人郭某某出具了暂欠条据，待郭某某离开后，袁乡河向毛某出具了一份书面证明，证明该暂欠条是附有条件的，这一事实证人袁乡河在一审当庭证明自己出具的书面证明被上诉人郭某某对此并不知情。另该暂欠条据上没有任何附条件内容，现上诉人没有按照暂欠条据付款已构成违约，应承担相应的民事责任，故上诉人毛某的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人提出的一审程序中没有质证上诉人提供的照片证据，存在明显程序违法，可能存在对上诉人的不公，依法应当发回重审的上诉理由。经查，一审庭审已对上诉人提供的照片进行了质证，上诉人提供的照片意在证明工程质量存在问题，根据法律规定，工程质量存在问题应当由负有举证责任的当事人在举证期限内提出鉴定予以认定，否则应承担举证不能的法律后果，上诉人未在规定期限内提出鉴定申请，其照片证明力不足以支持其主张，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人的主体不适格，应当驳回被上诉人的诉讼请求的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。关于毛某提出一审判决认定由其返还被上诉人施工设备缺乏证据支持，与事实不符的上诉理由。经查，该事实有双方提供的证人证言和现场停工照片均予以证实停工时施工设备尚在上诉人处，原判依此判定上诉人予以返还并无不当。关于被上诉人提出的一审法院应当认定2000元和6000元的事实而未予以认定的理由，因其没有提出上诉，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费688元，由上诉人毛某负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐瑞泰
审判员 王光福
审判员 靳 彦
二〇一五年十一月二日
书记员 杨 苗