湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第306号
上诉人（原审原告）黄兴国，男，汉族，居民，住常德市武陵区。
委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沃尔玛（湖南）百货有限公司，住所地长沙市雨花区韶山中路421号长沙深国投商业中心三层。
法定代表人SeanJohnClarke，该公司经理。
委托代理人尹居全，北京金杜（深圳）律师事务所律师。
委托代理人刘婷，北京金杜（深圳）律师事务所律师。
上诉人黄兴国因与被上诉人沃尔玛（湖南）百货有限公司（以下简称沃尔玛）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人黄兴国及委托代理人张进千，被上诉人沃尔玛的委托代理人尹居全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，沃尔玛常德水星楼分店（以下简称沃尔玛常德分店）于2009年1月13日成立，依法办理了《营业执照》，登记的企业类型为：外资经营企业分支机构。2014年2月28日，沃尔玛常德分店决议撤销，向湖南省常德市总工会报告关于人员安置方案。2014年3月5日，沃尔玛常德分店与部分主管、工会主席及工会委员就安置方案进行沟通，在此会上，工会方表示需要沃尔玛常德分店出具书面谈判邀约函才视为双方正式开始协商，对此沃尔玛常德分店不予认可。会后，沃尔玛常德分店通知全体员工于3月5日上午10：00参加沟通大会，但只有部分员工参加，沟通大会后沃尔玛常德分店将员工《安置通知》进行张贴。《安置通知》内容如下：沃尔玛常德分店将为员工提供以下转职机会，一、全国各大卖场／惠选超市／山姆会员商店／配送中心营运部门的同级别岗位。申请这些职位无需要经过面试甄选流程即可转职。二、公司其他部门的同级别里缺职位。这些职位取决于前述部门的空缺情况。如您申请这些职位需要通过面试甄选流程方可转职。如果您因个人、家庭等原因无法转职而选择离开公司，公司将支付您相应的经济补偿。补偿方案如下：根据员工在本单位的工作年限，按照每满一年支付一个月工资的标准向员工支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。同时公司还额外支付员工一个月工资作为代通知金。员工如果在规定的考虑期限内作出回复，还额外支付相当于半个月标准工资的金额作为一次性签约奖励。沃尔玛常德分店安置方案中确定的最后反馈意见时间为2014年3月19日17：30，同时提供两部电话供员工咨询。至3月19日，黄兴国未反馈意见。2014年3月24日，沃尔玛常德分店将反馈意见的时间期限延长至3月28日。自3月5日至3月28日期间，沃尔玛常德分店与店工会代表、全体员工就人员安置方案等问题进行多次沟通，等待员工反馈意见。2014年3月28日，沃尔玛作出决议：因经营不善，撤销沃尔玛常德分店，并办理工商注销手续。2014年3月28日，沃尔玛常德分店依据《劳动合同法》第四十四条规定作出终止黄兴国劳动合同的决定，并以短信、邮寄的方式告知，工资结算至3月28日。后沃尔玛常德分店将经济补偿、代通知金、工资、年假补偿等款项分别存入黄兴国银行工资卡帐户。黄兴国认为沃尔玛常德分店是违法终止劳动合同，于2014年4月25日申请劳动争议仲裁，请求确认沃尔玛常德分店违法终止劳动合同及支付赔偿金。常德市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月25日作出（2014）常劳人仲字49号仲裁裁决，驳回黄兴国等18人的仲裁请求。黄兴国不服仲裁裁决，提起诉讼。法院受理后，基于沃尔玛常德分店已于2014年6月5日注销的事实，认定黄兴国起诉时，沃尔玛常德分店不是适格主体，裁定驳回黄兴国的起诉，该裁定已发生法律效力。后黄兴国以沃尔玛常德分店的上级机构即沃尔玛为被申请人向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年10月13日，常德市劳动人事争议仲裁委员会以该争议经该会实体处理为由，作出不予受理的决定，后黄兴国又提起诉讼，请求判决：1、沃尔玛支付沃尔玛常德分店少付的节假日加班工资差额2200元（起止时间从2009年2月起至2012年10月31日）；2、沃尔玛支付沃尔玛常德分店少付的2013年带薪年休假工资293元；3、确认沃尔玛常德分店2014年3月28日终止黄兴国的劳动合同违法；4、支付违法终止劳动合同的赔偿金32709.38元，扣除已付的16156.69元，余额16552.89元。
原审法院认为，沃尔玛常德分店作为沃尔玛的分支机构，在仲裁过程中其主体被注销，黄兴国不服仲裁裁决，应当以沃尔玛为被告，故本案沃尔玛是适格的诉讼主体。根据《公司登记管理条例》第四十九条关于分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，《企业法人登记管理条例施行细则》第四十条关于企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构之规定，公司有权撤销其设立的分公司。沃尔玛于2014年3月28日作出撤销其分支机构沃尔玛常德分店的决议，属于企业的经营自主权。虽然沃尔玛常德分店的工作人员在前期与工会和员工的沟通过程中用语不统一、不规范，使用了“停止营业”、“闭店”、“提前解散”等多个用词，造成了一些误解和矛盾，但对民事法律行为的解释，应当本着实施行为者真实意思表示的原则进行，无论前期用词如何，其真实意思的指向应当是沃尔玛常德分店被撤销不再进行经营活动这一法律事实和客观事实，对此意思表示，黄兴国应当是明了的。从客观事实上看，沃尔玛常德分店在3月19日全面停止了经营活动，对此事实，黄兴国亦是知晓的。《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同并没有强制性的程序要求。沃尔玛常德分店作为领取了《营业执照》的分支机构，依法与黄兴国订立了书面劳动合同，沃尔玛常德分店与黄兴国并非行政机关与行政相对人关系，黄兴国是在沃尔玛常德分店的监督、管理、指挥之下进行工作。沃尔玛常德分店以召开员工大会及张贴的方式将《安置通知》向全体员工告知，并开通两部热线电话供员工反馈意见，黄兴国尽管是沃尔玛常德分店的工会主席，但本质上还是公司员工，至2014年3月28日作出终止劳动合同时止，时间长达23天，在这期间，沃尔玛常德分店采取了挂号信、短信、电话、张贴公告等多种方式向黄兴国告知《安置通知》的内容，已经履行了必要的程序义务。沃尔玛常德分店作为用人单位，在被上级公司撤销的情况下，据此作出终止黄兴国劳动合同的决定不违反劳动法律法规的规定。故黄兴国请求确认沃尔玛常德分店2014年3月28日终止黄兴国的劳动合同违法并要求支付违法终止劳动合同的赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。黄兴国要求支付沃尔玛常德分店少付的节假日加班工资差额2200元的原因有二：一是节假日加班工资基数认定有分歧，黄兴国认为应以毛薪工资为基数计算节假日加班工资，而沃尔玛常德分店是以合同约定工资为基数计算节假日加班工资；二是黄兴国认为节假日加班工资应当以日为时间计算单位，而沃尔玛常德分店是以小时为时间计算单位计发工资。根据劳动部发布的《工资支付暂行规定》第十三条之规定，“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照以下标准支付工资：（三）安排劳动者在法定休假日工作的，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资，并不得以补休替代支付工资。黄兴国与沃尔玛常德分店之间的《劳动合同书》约定的工资包括基本工资和勤工奖两项。故沃尔玛常德分店以合同约定工资为基数、小时为时间计算单位计发节假日加班工资，符合劳动部发布的《工资支付暂行规定》的规定，黄兴国要求沃尔玛常德分店按自己设定的标准来计发节假日加班工资于法无据，黄兴国与沃尔玛常德分店的节假日加班工资差额并不存在。故对黄兴国要求支付沃尔玛常德分店少付的节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。黄兴国要求支付沃尔玛常德分店少付的2013年带薪年休假工资293元。黄兴国认为沃尔玛常德分店按基础工资支付了带薪年休假工资。实际上沃尔玛常德分店是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定执行的，其计算黄兴国带薪年休假工资的计算基数是按黄兴国在支付未休年休假工资前12个月扣除加班工资后的月平均工资，而并非黄兴国所称的按基础工资支付了带薪年休假工资，故黄兴国诉称沃尔玛常德分店少付了带薪年休假工资，没有事实和法律依据。故对黄兴要求沃尔玛支付沃尔玛常德分店少付的2013年带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。原审法院据此判决：驳回黄兴国的诉讼请求。案件受理费10元，由黄兴国负担。
宣判后，黄兴国不服，以一审程序违法；一审判决对上诉人提交部分证据不予认定是错误的；一审判决认定事实不清；一审判决不支持上诉人要求支付加班工资差额的诉讼请求违反法律规定；一审判决认定被上诉人于2014年3月28日作出撤销沃尔玛常德分店的决定既没有事实依据也违反法律规定；沃尔玛常德分店2014年3月28日做出的终止黄兴国劳动合同的决定及《通知》应予撤销；沃尔玛应依法向黄兴国支付沃尔玛常德分店违法终止劳动合同的赔偿金为由向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判沃尔玛支付沃尔玛常德分店少付的节假日加班工资2200元；撤销沃尔玛常德分店2014年3月28日的《关于终止劳动合同的公告》中关于终止黄兴国劳动合同的决定和《通知》；判决沃尔玛支付沃尔玛常德分店违法终止劳动合同的赔偿金32700.38元，扣除已付的16156，69元，余额16552.89元。
沃尔玛答辩称：黄兴国主张撤销沃尔玛常德分店的解除劳动合同的决定及《通知》，没有法律依据；黄兴国没有提供充分的证据证明其加班费主张，基于劳动合同约定的工资作为计算加班工资的基数，沃尔玛常德分店没有少发和扣发的情况；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决驳回黄兴国的诉讼请求是正确的；黄兴国的上诉理由不能成立。沃尔玛答辩请求为：驳回上诉，维持原判。
黄兴国、沃尔玛在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、沃尔玛常德分店终止与黄兴国的劳动合同是否违法？2、沃尔玛是否应向黄兴国支付沃尔玛常德分店终止劳动合同的赔偿金；3、沃尔玛是否应向黄兴国支付沃尔玛常德分店节假日加班工资差额2200元。
关于焦点一，沃尔玛常德分店终止与黄兴国的劳动合同的过程中，无论使用了“停止营业”还是“闭店”或“提前解散”，其真实意思是沃尔玛常德分店不再进行经营活动。沃尔玛也作出了撤销其分支机构沃尔玛常德分店的决议。客观事实也是沃尔玛常德分店全面停止了经营活动，并已依法进行了注销登记。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于有下列情况之一的，劳动合同终止的规定，（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。故沃尔玛常德分店终止与黄兴国的劳动合同符合法律规定。黄兴国上诉所提沃尔玛常德分店终止黄兴国劳动合同的决定及《通知》违法应予撤销的理由不能成立。
关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。沃尔玛常德分店作为用人单位，在将被上级公司撤销不再进行经营活动的情况下，终止与黄兴国的劳动合同并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。故沃尔玛不应向黄兴国支付沃尔玛常德分店终止劳动合同的赔偿金。黄兴国请求确认沃尔玛常德分店终止黄兴国的劳动合同违法并要求支付违法终止劳动合同的赔偿金的理由，因缺乏事实和法律依据而不能成立，其请求本院不予支持。
关于焦点三，根据本案查明的事实，即双方认可的事实，沃尔玛常德分店已经以合同约定工资为基数、小时为时间计算单位计算向黄兴国支付了节假日加班工资。黄兴国要求以毛薪工资为基数和以日计算节假日加班工资补发加班工资差额2200元，而毛薪工资中包括加班工资和误餐生活补贴等，且常用的工资用语中有计时、计件工资制，没有只加班1个小时就计为一日（一天）的。黄兴国的此项要求，既无法律依据又无事实依据，亦不符合惯例，故沃尔玛不应向黄兴国支付沃尔玛常德分店节假日加班工资差额2200元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理正确。黄兴国上诉所提理由，经查均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄兴国负担。
本判决为终审判决。
审判长 王道万
审判员 张 利
审判员 柳 萌
二〇一五年七月六日
书记员 赵丹丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
轰
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