广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终179号
上诉人（原审原告）：侯小珠。
上诉人（原审原告）：吴儒玉。
上述两上诉人的委托诉讼代理人：黄冬日，广东义致律师事务所律师。
上述两上诉人的委托诉讼代理人：郑学敏，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈树华。
委托诉讼代理人：刘海苑，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人侯小珠、吴儒玉因与被上诉人陈树华承揽合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
侯小珠、吴儒玉上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持侯小珠、吴儒玉一审的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由陈树华承担。事实和理由：一、陈树华与吴远明是雇佣关系。首先，吴远明在陈树华小密花木场做工期间的日常工作主要包括填土、围铁丝网、淋水泥柱、搭铁皮网等，其以提供劳动力满足陈树华的需要，一切工作都遵从陈树华的安排进行。其次，吴远明原来是钢铁厂的工人，下岗以后从事电焊铁活加工，因陈树华对吴远明的劳动技能有所了解，且满足陈树华的工作要求，故陈树华以每日200元的工资雇佣吴远明，按月结算并以现金形式发放工资，这与吴远明日常登记的做工记录能互相印证。再次，陈树华在2015年9月29日梅江区安检局的询问笔录中陈述搭建工程承包给吴远明，由吴远明包工包料，但实际上外围栏使用的铁网及顶棚使用的遮荫网都是陈树华自行购买，其陈述明显存在前后矛盾。而所谓工程款即是吴远明替陈树华代买的材料费，因吴远明的后事急需用钱，故上诉人按照陈树华要求写下的一份工程款收据，不能以此来推断吴远明与陈树华属承揽关系。最后，本来吴远明受陈树华的雇佣，无需自行提供劳动设备，但由于陈树华焊接铁皮屋没有辅助工具，吴远明又曾从事焊接铁活加工，出于好心便提出将原自有的工具带到花木场协助搭建铁皮屋，并非自愿自带工具。且陈树华也没有任何证据可以证明双方之间是承揽关系。因此，吴远明付出劳动力并获取陈树华支付的报酬，双方形成雇佣关系。一审法院在没有查明事实的基础上，简单认定双方为承揽关系是错误的。二、吴远明意外死亡所造成的损失应由陈树华承担。吴远明在陈树华的花木场内搭建铁皮屋过程中意外死亡，是发生在作为雇员完成受雇工作中所受的伤害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，陈树华应对其雇员吴远明所受伤害承担赔偿责任。而且，陈树华作为雇主应负有保证施工安全的义务，陈树华在不清楚吴远明是否持证上岗的情况下便让吴远明用电焊接铁网，且经事故调查分析，花木场现场供电简况的临时用电并无使用双刀开关和漏电保护器，陈树华在施工过程中未尽到安全义务，致使在花木场内发生人身损害事故，应承担全部侵权责任。
陈树华辩称，一、一审认定其与吴远明之间属承揽关系定性正确。因吴远明是长期专职从事铁、电等电焊工作的专业人员，故双方达成口头协议由吴远明承包其经营的花木场遮阴棚和铁网围栏有关铁、电和电焊的工程，承包方式是包工包料，工期约3个月，工程款为39800元，开工时先行预付材料款1.5万元，余款待工程完工验收后一次性结清。后吴远明依约自带电焊设备、割磨机、切割机等设备和工具进场施工，施工期间吴远明雇佣了2名帮工，另还分别到南口镇李姓老板的花木草场、梅城侨新路吴远明的姐夫家、新县城吴远明的亲兄房家和方圆石材附近等地承揽其他铁活工程，工作时间和工作进度自主独立安排，事后工程款也是一次性结算付清，且梅江区长沙镇政府上报的调查情况报告、梅州市人民政府梅府行复【2016】52号《行政复议决定书》等证据材料均证明了其与吴远明之间是承揽关系。二、一审法院对责任分担的认定公正、合理、合法。依据我国相关法律和法规的规定，吴远明作为承揽人应独立承担从事承揽事务中的风险责任。因此，上诉人请求其承担全部赔偿责任没有事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分公正合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
侯小珠、吴儒玉向一审法院起诉请求：1、判令陈树华赔偿其因吴远明死亡造成的损失包括丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、处理丧葬事宜误工费及精神损害抚慰金等合计人民币761309.75元；2、本案诉讼费用由陈树华承担。
一审法院认定事实：吴远明与侯小珠是夫妻关系，吴远明与吴儒玉是父女关系，吴远明的父母均已去世。陈树华在梅州市梅江区长沙镇小密村村口经营花木场。2015年9月22日下午，吴远明在陈树华经营的花木场搭建铁皮屋时，意外触电身亡。侯小珠、吴儒玉确认事发后陈树华向其垫付了17500元。
一审庭审中，双方对吴远明与陈树华之间形成的法律关系各执一词。侯小珠、吴儒玉认为吴远明是陈树华雇请的杂工，陈树华让做什么就做什么，工作内容是填土、供水、搭建遮阴棚等，工钱按每天200元结算，有吴远明生前自记的做工记录为证，且吴远明原是钢铁厂工人，下岗后从事电焊铁活加工，因陈树华搭建铁皮屋需焊接工具，吴远明提出将其自有工具带到花木场协助陈树华搭建铁皮屋，亦符合常理，而陈树华提交的长沙镇政府的情况汇报仅依靠陈树华的陈述，工程款收据是按陈树华要求写的，对其证明目的不予认可，故陈树华与吴远明之间应是雇佣关系。陈树华则认为吴远明曾向其出示过电工操作证，后吴远明自带设备和工具承包其经营的花木场铁皮屋工程，施工期间吴远明自行雇佣了2名帮工，还分别到南口镇、梅城侨新路、新县城等地承揽其他电焊铁活工程，工作时间能自主安排，工作进度可自由把握。而侯小珠、吴儒玉提交的做工记录真实性存疑，亦与本案无关，且从做工记录内容看，只是记录人的个人工作安排、工作记录，如第17页“9月份时间安排：1、2日，小密花场；3、4、5日，吴家西山安监控；6日，教师村601不锈钢防盗网；8日大密……”第20页“另请2工人，3个工作日600元”等。可见，该做工记录实质上是承揽人作为包工头的工作安排记录，从另一侧面亦证明吴远明的工作中具有高度自主支配权，故双方应是承揽关系。
一审中，一审法院根据侯小珠、吴儒玉的申请调取了梅州市梅江区安全生产监督管理局的材料案卷并经出示质证，侯小珠、吴儒玉表示无异议，陈树华则认为梅州市梅江区安全生产监督管理局在听证时没有提供任何材料，且梅州市人民政府已以事实不清、证据不足，程序违法为由，撤销了该案卷的行政处罚决定书。
一审法院认为，本案争议焦点是陈树华请吴远明搭建铁皮屋形成雇佣关系还是承揽关系以及归责问题。学理上一般认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。雇佣关系与承揽关系主要区别如下：一、看双方当事人之间是否存在支配与服从关系。雇佣关系中，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时安排指挥雇员的工作，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。承揽关系中承揽人在完成工作中具有独立性，自始至终双方当事人地位平等，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作的安全无权干预，《合同法》中规定，定作人有必要的监督核验权，但又规定定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。二、双方成立合同的前提不同。雇佣关系中，雇主一般在选择雇员时，以雇员的劳动技能是否符合工作为标准，雇员则直接看劳动报酬是否符合自己的要求以应允提供劳务。在承揽关系中，定作人选任承揽方要考虑对方的设备、技能、信誉、劳力是否能胜任工作，承揽方则要考虑自己的技能和现有条件能否完成工作和获利来缔结合同。三、提供工作的一方提供的内容不同。雇佣关系中，雇员提供单纯的劳动力，以满足雇主的需要，在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，即以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。四、提供工作的一方劳动设施依赖性不同，雇佣关系中雇员不需提供劳动设备，主要由其自身提供劳动力，承揽关系中，承揽人要自己提供设备、劳动条件以便于完成劳动成果，定作人不须提供劳动设备。本案中，陈树华称其经人介绍认识吴远明多年，了解吴远明从事电工工作多年，故请吴远明承揽搭建铁皮屋，吴远明在工作期间，自带劳动设备，对如何完成工作有自主支配权，双方确认且陈树华也提供照片证明事发后侯小珠于2015年12月16日领回了吴远明的劳动设备，双方也确认了在吴远明死亡后第二天陈树华结算了工程余款24800元给侯小珠，且陈树华提供的长沙派出所询问笔录、长沙镇政府上报的情况调查报告、行政复议决定书等证据材料均佐证了陈树华与吴远明属承揽关系的事实。综上所述，吴远明与陈树华之间应构成承揽关系，侯小珠、吴儒玉认为构成雇佣关系依据不足。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，陈树华只对定作、指示或者选任中存在的过失承担相应责任。所谓对选任的过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。本案中，虽陈树华称吴远明曾向其出示《特种行业操作证》，但并未提供证据证明，且陈树华提供的梅州市人民政府的《行政复议决定书》等材料亦证明吴远明无特种行业从业资格，综上，陈树华明知吴远明没有从业资格而选任其为承揽人，主观上存在明显过错，故应承担一定的责任。而吴远明作为承揽人，其是使用自带的电动角磨机作业，由于其自带的电动角磨机残旧，电刷座漏电导通电动角磨机金属外壳带电，吴远明在使用电动角磨机时双脚只穿化纤袜子，开动电动角磨机开关，电动角磨机金属外壳带电，导致其身上带电与大地组成回路而导致触电，吴远明明知用电作业的危险性而未做好安全防护，应对自己的死亡承担大部分责任。根据双方的主观过错程度，具体以吴远明承担九成责任，陈树华承担一成责任为宜。
关于侯小珠、吴儒玉的损失认定问题。1、丧葬费36329.5元（72659元/年÷12个月×6个月），符合标准，但计算有误，应为72659元/年÷12个月×6个月=36329.49元；2、死亡赔偿金695144元（34757.2元/年×20年），符合标准，予以支持；3、被扶养人生活费12836.55元（25673.1元/年×1年÷2人），经查明吴远明的女儿吴儒玉在事故发时年满17周岁，被扶养人生活费计算1年于法有据，且适用标准正确，计算无误，予以支持；4、精神损害抚慰金30000元，予以支持；5、处理丧葬事宜误工费1999.7元（34757.2元/年÷365天×7天×3人/天），适用标准正确，但计算天数有误，应为34757.2元/年÷365天×3天×3人/天=857.02元。以上合计人民币775167.06元。
关于陈树华应赔偿数额问题。根据以上责任分担，陈树华应赔偿775167.06元×10%=77516.7元给侯小珠、吴儒玉。陈树华之前垫付的17500元，应予剔减，剔减后陈树华仍需赔偿77516.7元-17500元=60016.7元给侯小珠、吴儒玉。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：陈树华应于判决生效之日起十五日支付60016.7元侯小珠、吴儒玉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4306.54元，由侯小珠、吴儒玉负担3875.89元，陈树华负担430.65元。
二审中，当事人没有提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：
1、2015年9月22日下午，梅江区长沙镇人民政府接报后派员到事故现场进行调查了解情况，并于2015年9月23日向梅江区安全生产监督管理局提交《关于长沙镇小密村顺丽花木场生产安全事故的情况汇报》，该情况汇报中载明：“死者吴远明，在承包顺丽花木公司在梅江区长沙镇小密村五组新建施工的花木场搭建外棚施工过程中，不慎触电身亡。……市刑警队和法医到场后立即对死者吴远明身体进行验检，并对事故现场进行勘察，初步认定死者吴远明死亡原因为电击所致”。后梅州市梅江区公安司法鉴定中心出具《居民死亡医学证明书》，认定死者吴远明的死亡原因为电击。
2、2015年9月25日，梅州市梅江区人民政府成立梅州市梅江区顺丽花木场“9.22”触电事故调查组（下称事故调查组）对梅州市梅江区顺丽花木场“9.22”触电事故原因和责任进行调查。2015年10月9日，梅州市梅正矿山技术负责有限责任公司根据梅江区安全生产监督管理局委托对梅江区长沙镇顺丽花木场“9.22”触电事故进行现场勘查后出具《梅江区长沙镇顺丽花木场“9.22”触电事故调查分析》报告，该事故调查分析报告认定：“作业人员吴远明使用电动角摩机打磨，由于电动角摩机残旧，电刷座漏电导通电动角磨机金属外壳带电，作业人员吴远明在使用电动角磨机时双脚只穿化纤袜子，开动电动角磨机开关，电动角磨机金属外壳带电，导致作业人员吴远明身上带电与大地组成回路，触电后经抢救死亡。”2016年1月13日，事故调查组出具《梅州市梅江区顺丽花木场“9.22”触电事故调查报告》，认定：“梅州市梅江区顺丽花木场“9.22”触电事故是一起生产安全事故，根据《安全生产法》第一百零九条规定对负事故主要责任的梅州市梅江区顺丽花木场给予罚款，对涉嫌违反《刑法》第一百三十四条规定的梅州市梅江区顺丽花木场经营者陈树华移送司法机关追究其刑事责任”，并于2016年1月29日向梅州市梅江区人民政府提交了《梅州市梅江区顺丽花木场“9.22”触电事故结案的请示》。2016年2月2日，梅州市梅江区人民政府作出梅区府【2016】6号《梅州市梅江区顺丽花木场“9.22”触电事故结案的批复》（下称《批复》），主要内容是：1、同意事故调查组对事故原因的分析和定性；2、同意对负事故主要责任的梅州市梅江区顺丽花木场给予罚款；3、同意对涉嫌违反《刑法》第一百三十四条规定的梅州市梅江区顺丽花木场经营者陈树华移送司法机关追究其刑事责任。2016年4月20日，梅州市梅江区安全生产监督管理局根据上述《批复》对陈树华作出（梅区）安监管罚【2016】1号《行政处罚决定书》，处以二十万元罚款。陈树华不服向复议机关申请行政复议（案号为梅府行复【2016】35号）。复议期间，陈树华认为梅州市梅江区人民政府作出的《批复》对其权利义务产生了不利影响，又向复议机关申请复议（案号为梅府行复【2016】52号）。梅州市人民政府依法受理梅府行复【2016】52号行政复议案件后依法中止对梅府行复【2016】35号行政复议案件的审查，并经审查认为梅州市梅江区人民政府作出的《批复》对事故的责任主体认定不清，对陈树华与吴远明之间属于雇佣关系的认定证据不足，且程序违法，于2016年8月24日作出梅府行复【2016】52号《行政复议决定书》，决定：撤销梅州市梅江区人民政府作出梅区府【2016】6号《批复》，并责令梅州市梅江区人民政府对事故重新调查并作出批复。
3、2015年9月25日，侯小珠、吴儒玉向陈树华出具《收据》载明：“兹收到小密村花圃场陈树华先生交来承包搭建遮荫棚和铁网围栏工程结算款弍万肆千捌佰元正（￥24800）。”同年12月16日，侯小珠到小密村花圃场取回吴远明自带的设备和工具，并向陈树华出具《领回工具物品清单》，该清单载明：“1、女装摩托车（粤MLE3**）1辆，2、木梯、铝梯、铁梯各1架，3、切割机1台，4、电焊机1个，5、割磨机1个，6、电源线1捆，7、电源插头1个，8、工具袋1个。”
4、一审期间，陈树华向一审法院提交林森煌、李伟岳、黄文德和李锦煌三份书面证人证言，其中：⑴、林森煌于2015年10月8日出具《证人证言》载明：“2015年6月底到8月，小密村花木场陈树华老板叫我和工友李伟岳、黄文德等人到小密村花木场平整土地、挖水沟、埋涵管和种植花木等工作。在那个时间段，一个姓吴的师傅，后来才知道他叫吴远明，承包了该花木场的搭建遮荫棚和铁网围栏的工程，是包工包料的形式。同在花木场干活时，本人经常看到吴远明用摩托车载着他自己的电焊设备工具载去载回。同时，吴远明也叫了2名工人帮其干活，那2个工人的姓名我不知道。”⑵、李伟岳、黄文德于2015年10月9日出具《证人证言》载明：“2015年6月底到8月，小密村花木场陈树华老板叫我们和工友林森煌等人到小密村花木场平整土地，挖水沟、埋涵管和种植花木等工作。在同一时间段，一个姓吴的师傅，后来才知道他叫吴远明，承包了该花木场的搭建遮荫棚和铁网围栏的工程，是包工包料的形式。在花木场干活时，我们经常看到吴远明用摩托车载着他自己的电焊设备工具载去载回。同时，吴远明也叫了2名工人帮其干活，那2个工人的姓名我不知道。”⑶、李锦煌于2015年10月13日出具《证人证言》载明：“2015年3月，花木场老板陈树华与小密村村民签约，租用小密村村口的土地用于经营花木。当时本人和另一朋友曾设想承包小密村花木场搭建遮荫棚和铁网围栏的工程，也和花木场老板陈树华商量过。但后来该搭建工程被陈树华的一个专门承包搭建工程的熟人承包了，后来才知道他叫吴远明。2015年6月底到9月间，小密村花木场在开始平整土地、挖水沟、埋涵管时，本人也曾几次去帮忙埋涵管，平常从那经过的时候，也会拐进去座谈喝茶。所以知道承包者叫吴远明，水车人,干活用的电焊机、割膜机、切割机等设备工具是吴本人自带的。吴远明也叫了2名工人帮其干活，那2个工人的姓名我不知道。”侯小珠、吴儒玉对上述《证人证言》的三性及证明内容均有异议，认为无法排除证人与陈树华具有利害关系，且证人都作出一样的证言，对其证言不予认可。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1、吴远明与陈树华之间法律关系认定，即吴远明与陈树华关于搭建小密村花木场铁皮屋工程形成承揽合同法律关系还是雇佣法律关系；2、事故损失责任承担。
关于吴远明与陈树华之间法律关系认定问题。承揽合同关系，是指当事人双方约定，承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受工作成果并给付约定报酬的合同。雇佣合同关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。因此，本案陈树华与吴远明之间形成雇佣合同关系还是承揽合同关系，应从合同目的、工作方式及安排、报酬支付方式等因素综合认定。本案中，吴远明钢铁厂下岗后长期从事电焊电工加工活动，陈树华就搭建花木场铁皮屋工程虽未与吴远明签订书面合同，但从合同目的看，吴远明以完成工作成果为目的，以自己的电焊技术独立完成铁皮屋搭建工程；从工作方式及安排看，吴远明自带电焊设备、割磨机、切割机等工具为陈树华搭建花木场铁皮屋工程，可自行决定其工作时间、工作内容及工作进程，工作具有高度独立性，陈树华与吴远明不存在控制、支配和从属关系；从劳动报酬支付方式看，劳动报酬是一次性结算支付；且长沙镇政府上报的情况汇报和梅州市人民政府作出的行政复议决定书等证据材料亦佐证陈树华与吴远明之间符合承揽合同关系的法律特征。因此，一审法院认定陈树华与吴远明形成事实上的承揽合同法律关系，符合法律规定，应予维持。
关于事故损失责任承担问题。如前所述，陈树华与吴远明之间形成事实上承揽合同关系，故吴远明作为承揽人应对承揽过程中的材料管理、人员安全、工作成果等风险承担责任。本案中，吴远明自行携带电焊设备、割磨机、切割机等工具为陈树华承揽小密村花木场铁皮屋搭建工程，在明知用电作业危险性的情况下未做好安全防护，违反用电操作规程，造成其自身触电死亡的意外事故，故吴远明应对自己的死亡承担大部分责任。而陈树华作为定作人，虽明知吴远明下岗后长期从事电焊电工承揽加工活动，但对吴远明是否具备特种行业从业资格疏于审查而选任其为承揽人，主观上存在选任过错，应承担一定的过错责任。因此，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，结合双方当事人的过错程度，确定吴远明对其自身损害结果承担90%的责任，陈树华承担10%的赔偿责任并无不当，应予维持。
综上所述，侯小珠、吴儒玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4306.54元，由上诉人侯小珠、吴儒玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 罗锡芳
审判员 张孟棋
二〇一七年四月二十五日
书记员 方 颖