山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第808号
上诉人（原审被告）：山东省禹城市外资机械施工有限公司，住所地，山东省禹城市汉槐街30号。
法定代表人：贾吉臣，职务，董事长。
委托代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人：李泽清，山东金锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈相谦。
委托代理人：于健生，山东天衢律师事务所律师。
委托代理人：罗晨，山东天衢律师事务所律师。
上诉人山东省禹城市外资机械施工有限公司（以下简称禹城外资施工公司）因与被上诉人陈相谦劳动争议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2014）禹民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，陈相谦于1991年9月调入禹城外资施工公司工作。2002年按公司政策，陈相谦与他人合伙承包机械，向公司缴纳养老保险金，仍享受职工上班待遇，2002年7月4日陈相谦按禹城外资施工公司的通知只是缴纳养老保险个人承担部分，陆续缴纳至2004年12月份，没有讲办理是否聘用的事。陈相谦称2004年底要求回单位上班，负责人事的科长以单位经营状况不好告知在外自谋职业。原告提供证据1、禹城外资施工公司出具的一份陈相谦缴纳养老保险收据，证明一直和单位存在劳动合同关系。禹城外资施工公司提供证据（1）禹城市经济体制改革办公室（2005）10号文件；（2）2001年5、6月公司工资发放明细；（3）2002年7月4日公司给陈相谦下发的通知；（4）劳动仲裁申请书，证明与陈相谦之间不存在劳动合同关系。
一审法院认为，陈相谦在职期间公司企业改制及企业名称的变更，与职工劳动关系无关，对在职工劳动关系的解除，禹城外资施工公司应遵照法律规定对职工解除劳动合同。本案被告在2002年7月给职工陈相谦下发通知后，禹城外资施工公司一直正常经营，对在职职工安置未明确安排。庭审中，禹城外资施工公司称：与陈相谦不存在劳动合同关系，2004年之后陈相谦在外谋业，没有接受公司的管理，没有提供劳务的原因，是公司对在职职工没有进行安置，禹城外资施工公司对劳动争议诉讼时效期间的辩解，不符法律规定，其辩解不成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，判决：陈相谦与山东省禹城市外资机械施工有限公司，自1991年9月1日起双方存在劳动关系。案件受理费10元，由禹城外资施工公司负担。
上诉人禹城外资施工公司不服一审判决上诉称，一、一审判决书所列原告不是本案真正利害关系人，一审不应受理其诉讼。陈相谦在起诉中写其身份证号码为“372426196510090319”，一审判决书也列明陈相谦的出生年月为1965年10月9日，该陈相谦的基本情况与公司当年的职工陈相谦基本情况不符，公司当年的职工身份证号码为××，一审陈相谦使用他人的仲裁裁决书提起本案诉讼系违法行为，其诉讼不应受理。二、公司与陈相谦之间的劳动合同关系已于2002年8月解除，此后双方不再存在劳动合同关系。2002年8月，陈相谦与上诉人之间没有重新签订书面劳动合同，双方的劳动合同关系已经解除。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，根据该法规定，凡是已建立劳动关系未订立书面劳动合同的单位和职工必须在2008年2月1日前签订书面劳动合同，否则企业承担支付二倍工资的法律责任。陈相谦在该法实施后也没找过公司要求签订书面劳动合同，也说明双方的劳动关系早已解除。上诉人在2002年7月4日向所有职工发出通知，已经对在职职工的安置做出了明确安排，陈相谦拒绝签订劳动合同，上诉人不可能强迫与之建立劳动关系，双方此前的劳动合同关系只能解除。三、本案所涉劳动争议提起仲裁和诉讼已经超过了法定时效，陈相谦仲裁及诉讼请求不应得到法律支持。四、一审判决依据《劳动合同法》第四十四条之规定作出判决，适用法律错误。《劳动合同法》第四十四条是关于劳动合同终止的规定，不是签订劳动关系的规定，该款规定与本案没有实际联系。请求撤销一审判决，发回重审或驳回陈相谦的起诉，诉讼费用由陈相谦负担。
被上诉人陈相谦答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。禹城外资施工公司提供的《通知》不是解除劳动合同的通知，陈相谦与公司的劳动合同关系从未解除，通知书并未说明与陈相谦解除劳动关系的具体理由，以及怎样进行离职结算、办理离职手续等。即便是该通知是禹城外贸施工公司解除劳动合同的通知，也属于违法解除。根据1995年《劳动合同法》第二十五条规定，陈相谦不符合上述劳动法规定的单位可以解除劳动关系的情形，上诉人也没有提前三十日通知劳动者。上诉人以催促缴纳社会保险费为名，行裁员之实，系违法行为。不通知工会、听取工会意见而单位单方面解除劳动合同无效，劳动者要求继续履行劳动合同的，应予支持。2000年1月l日禹城外贸施工公司与陈相谦签订的书面劳动合同期限届满之后，至今上诉人与陈相谦的劳动关系依然存在。本案没有超过诉讼时效。
二审查明，陈相谦提交一份其与禹城外资施工公司所签《企业用工劳动合同书》，合同期限自2000年元月一日至2010年元月一日。禹城外资施工公司称，该证据不属于新证据，不予质证。
一审认定其他事实基本属实。
本院认为，被上诉人陈相谦在其提交的起诉状中，将身份证号码中出生年份“5”与“6”颠倒。而陈相谦本人确实是在禹城市劳动争议仲裁委员会参加仲裁和一审法院参加诉讼的人，对此禹城外资施工公司在一审期间并未提出异议。一审判决书将陈相谦的出生年份“1956”写为“1965”，属于笔误。
《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”符合上述要素，即使用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同，亦应认定为劳动关系。陈相谦与禹城外资施工公司自1991年1月建立劳动关系，2002年7月4日陈相谦按单位通知缴纳养老保险个人承担部分，至2004年底。2005年初，陈相谦就在外自谋职业，不再和禹城外资施工公司有联系。对以上事实，双方当事人均无异议。2002年7月4日禹城外资施工公司向陈相谦发放《通知》，该通知“第三条要求：……2.为这次养老保险的缴纳和改革工作顺利进行，请各位按通知要求，7月20日前完成养老保险的办证工作。8月10日前到公司签订用工合同或终止解聘手续。过期视为放弃，希望大家高度重视。”陈相谦收到《通知》，对该通知的内容和目的应该知悉明白，但陈相谦并未按通知要求于8月10前到公司签订用工合同或终止解聘手续。自此，陈相谦不再接受禹城外资施工公司的管理，为该公司付出劳动并接受该公司的劳动报酬，应视为陈相谦放弃与禹城外资施工公司签订劳动合同，禹城市外资施工公司与陈相谦解除了自1991年以来的劳动关系。对于陈相谦在二审提交的《企业用工劳动合同书》，在劳动争议仲裁、一审期间，陈相谦只字未提，陈相谦不能说明在劳动争议仲裁、一审期间不提及该合同书的正当理由，禹城外资施工公司亦对此不予质证，我院无法认定该材料的真实性、合法性、关联性，故对该材料的证明效力，本院依法不予确认。
《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利……。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”即劳动者既要享受一定权利，亦应承担一定义务。陈相谦自2002年7月后即自谋职业，陈相谦的养老保险个人承担部分缴纳到禹城外资施工公司处，截止时间为2004年12月。故陈相谦与禹城外资施工公司的劳动关系存续至2004年12月。2005年1月至今，陈相谦即与禹城外资施工公司不再存在劳动关系。综上，禹城外资施工公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定对本案作出判决，系适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销禹城市人民法院（2014）禹民初字第1220号民事判决。
二、被上诉人陈相谦与上诉人禹城外资施工公司自1991年9月至2004年12月存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人山东省禹城市外资机械施工有限公司负担10元，由被上诉人陈相谦负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田志宏
审判员 杨 敏
审判员 王玉敏
二〇一五年九月二十九日
书记员 方 华