上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0118民初512号原告上海远泰幕墙科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人王明进，总经理。委托代理人杜跃平，上海杜跃平律师事务所律师。委托代理人杜凤翔，上海杜跃平律师事务所律师。被告上海美特幕墙有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人余子洋(YEECHEEYONG)，董事长。委托代理人孙正杰，上海孙正杰律师事务所律师。委托代理人孙吉尔，上海孙正杰律师事务所律师。原告上海远泰幕墙科技发展有限公司诉被告上海美特幕墙有限公司服务合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法适用简易程序,由审判员刘琳独任审判。本案于2016年2月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人杜跃平、被告委托代理人孙吉尔到庭参加诉讼。经双方当事人同意，由分管院长批准，本案适用简易程序延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告上海远泰幕墙科技发展有限公司诉称：2011年12月1日，原、被告签订《咨询服务合同》，约定：原告为被告就上海合生国际广场的玻璃幕墙工程投标工作提供独家专业咨询服务，尽力促使原告成为该项目的中标人，被告向原告支付相应的咨询服务报酬；被告逾期支付咨询服务报酬的，应按逾期支付金额每日1‰支付违约金。2012年9月6日，原、被告又签订《补充协议》，重新明确了合同报酬及支付方式：被告向原告支付特别技术业务咨询费人民币300万元和该工程最终结算总价的6%作为服务咨询费(不含特别技术业务咨询费)；被告于收到合生国际广场中标通知书的当日向原告支付(特别咨询费)200万元，被告与合生国际广场签订正式合同前一个月向原告支付(特别咨询费)100万元；签订正式合同后一个月支付200万元(业务咨询费)，被告在收到合同总价20%、30%、50%的工程进度款后五个工作日内分别向原告支付合同总价的1%，余款待最终决算后(经业主确认)五个工作日内向原告一次性支付完毕。合同签订后，在原告提供咨询服务的帮助下，被告顺利成为该项目的中标人，并成功与合生国际广场签订了该标段的两份施工工程合同，合同价分别为5,412万元和3,608万元，共计9,020万元。然而，被告却未依合同约定履行付款义务。本阶段，该项目虽未最后决算，但被告应依约支付原告特别技术咨询费300万元及业务咨询服务费470.60万元(计算方式：200万元+9,020万元*3%=470.60万元)，两项合计770.60万元，其中660万元原告已开具发票交予被告，但被告至今仅支付了580万元，现阶段尚欠原告190.60万元的咨询服务费。2015年11月16日，原告发律师函向被告催款，但被告收函后仍未支付。综上，原告诉诸法院，请求：1、判令被告向原告支付拖欠的业务咨询服务费190.60万元；2、判令被告支付违约金394,400元(其中逾期支付的80万元产生的违约金，自2014年11月18日起至2015年2月11日止，按日千分之一计算为68,000元；未支付的80万元产生的违约金，自2014年11月18日起暂计算至2015年12月31日止，按日千分之一计算为32,6400元)。被告上海美特幕墙有限公司辩称，不同意原告诉请。理由如下：1、在投标过程中原告没有按咨询合同第三条约定向被告提供及时、全面的咨询服务，在投标过程中，被告均依靠自己的技术人员进行投标书的制作、修改、解释等工作，并由被告工作人员参与投标活动，并未向原告进行咨询，最终被告依靠自身实力获得中标，被告不应向原告支付咨询服务费，原告应退还已经收取的咨询费；2、被告关于合生广场订立了两个标段合同，且与不同业主订立，两份合同施工内容相互独立，被告即使要付款，最多也只应支付一个合同的咨询费，以玻璃幕墙部分的金额为准。2015年被告与业主对于施工合同又订立了补充协议，其中与上海大展投资管理有限公司(以下简称大展公司)签订的合同金额降为32,006,402.65元，与中先国际控股有限公司(以下简称中先公司)订立合同金额降为49,467,301.98元，应按此为基础结算；3、原告向被告提供的发票为建筑业统一发票，收费项目为工程款，与原告所称咨询服务费不符，故对原告是否具有开具咨询费发票的资格以及具有工程咨询的资格表示怀疑，原告应举证证明其具有相应工程咨询资格证书及具有相应技术人员的证据；4、原告提供的证据中将上海鸿栋幕墙装饰有限公司(以下简称鸿栋公司)支付的300万元借款也列入到被告向原告已支付的咨询费中，但该公司支付给原告的系借款，双方系借贷法律关系，与本案无关。综上，请求法院驳回原告起诉。经开庭审理查明：2011年12月1日，原、被告签订《咨询服务合同》一份，约定：鉴于被告系从事外墙装饰的专业公司，被告希望就上海合生国际广场玻璃幕墙工程项目获得原告的项目咨询服务，并同意支付相应的咨询服务报酬。鉴于原告拥有提供上述项目咨询服务的能力，并同意向被告提供相应的咨询服务。第一条合同内容1.1咨询服务内容：原告为被告就上海合生国际广场的玻璃幕墙工程投标工作提供独家专业的咨询服务，尽力促使被告成为该项目的中标人。具体服务内容包括但不限于及时向被告反馈与项目招投标相关的信息，协助被告与项目方签订相关施工合同，协助被告收取相应工程款项。第三条原告责任及咨询服务内容3.2积极协调项目发包方对被告项目的了解、调研和支持。3.3按照本合同约定的咨询服务内容，积极向被告提供项目招投标前中后期所需的全程咨询服务，保证被告达到成功中标并与项目方签订相关施工合同的目的。第四条合同报酬及支付方式4.1被告向原告支付该工程最终结算总价的6%(含税)作为服务咨询费。被告收到合生国际广场的中标通知书当日支付100万元；剩余五日内向原告支付中标总价的3%作为服务费。第六条违约责任6.1.2被告逾期支付咨询服务报酬的，应按逾期支付金额每日1‰支付违约金。2012年9月6日，原、被告又签订补充协议一份，内容为：1、重新明确咨询服务内容为：上海合生国际广场玻璃幕墙工程项目(一个标段)，如被告通过自身努力争取到两个标段的合同，则原告只向被告收取一个标段的咨询服务费。2、重新明确合同报酬及支付方式为：删除原合同第四条合同报酬及支付方式的所有内容，另定为以下条款：2.1被告向原告支付特别技术业务咨询费人民币300万元整(含税)。2.2被告向原告支付该工程最终结算总价的6%(含税)作为服务咨询费(不含特别技术业务咨询费人民币300万元整)。2.3被告于收到合生国际广场中标通知书的当日向原告支付(特别咨询费)200万元整；被告跟合生国际广场签订正式合同前一个月内向原告支付100万元(特别咨询费)；被告跟合生国际广场签订正式合同后一个月内向原告支付200万元(业务咨询服务费)；被告收到合同总价20%的工程进度款后五个工作日内向原告支付合同总价的1%；被告收到合同总价30%的工程进度款后五个工作日内向原告支付合同总价的1%；被告收到合同总价50%的工程进度款后五个工作日内向原告支付合同总价的1%；余款待最终决算后(经业主确认)五个工作日内向原告一次性支付完毕。2.4咨询服务费以支票或转账方式支付(每笔付款前原告需提供相应额度发票)等。2012年10月，被告与建设单位中先国际控股有限公司(下简称中先公司)、总包方中国建筑第四工程局有限公司签订《上海合生国际广场292地块裙楼(商业)幕墙指定分包工程施工承包合同》一份，工程内容为外立面幕墙及门窗制作安装工程，合同总价款为5,412万元。同月，被告与建设单位上海大展投资管理有限公司(下简称大展公司)、总包方中国建筑第四工程局有限公司签订《上海合生国际广场NS-1地块裙楼(商业)幕墙指定分包工程施工承包合同》一份，工程内容为外立面幕墙及门窗制作安装工程，合同总价款为3,608万元。上述两份合同总价为9,020万元。2012年10月22日，被告向原告汇款200万元。2012年12月21日，案外人上海鸿栋幕墙装饰有限公司(下简称鸿栋公司)以支票形式向原告进账100万元。2013年5月17日，鸿栋公司向原告汇款200万元(注：分两次100万元转入，附言为借款)。2015年2月10日，被告通过建设银行网上银行向原告汇款80万元，汇款用途为：合生材料款。原告收款合计580万元。2013年5月10日，原告向被告开具建筑业统一发票两张，开票金额均为100万元。2014年10月24日，原告向被告开具建筑业统一发票三张，开票金额均为100万元。2014年11月17日，原告向被告开具建筑业统一发票两张，开票金额分别为100万元、60万元。上述开票金额合计660万元。以上查明的事实有原、被告的陈述及原告提供的咨询服务合同、补充协议、上海合生国际广场292地块裙楼(商业)幕墙指定分包工程施工承包合同、上海合生国际广场NS-1地块裙楼(商业)幕墙指定分包工程施工承包合同、建筑业统一发票、银行往来交易记录单为证，并经庭审出证、质证，本院予以确认。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告应以何工程总价款为基准向原告支付咨询费；二、被告已付款及违约金应为多少。本院分述如下：一、被告应以何工程总价款为基准向原告支付咨询费。审理中，被告确认特别咨询费300万元仍应支付，但针对业务咨询服务费，被告认为本案涉及的工程应为两个标段，且其中一个标段是其通过自身努力获取的，不应按两份合同的总金额为基数计算业务咨询服务费，而应按照其中一份合同计算。另被告提供其与大展公司、中先公司于2015年12月工程接近尾声时签订的补充协议两份，证明其与大展公司的合同金额调整为32,006,402.65元，与中先公司的合同金额调整为49,467,301.98元，说明被告已经与业主调整了原合同金额，即使要支付咨询费也应按照调整后的金额进行计算。原告认为，工程总体是一个标段，补充协议第一条约定并未定义在该项目过程中如何定义标段，且该条款约定需是被告自身努力达到签订两个标段，但截止2012年10月，被告无证据证明通过自身努力达到两个标段，实际履行过程中也是按两个合同总额来履行。另，原告对被告提供的两份变更总价款合同的真实性不予认可，怀疑系被告为本案诉讼所制作，合同上缺少通讯地址、法人代表、时间等内容，业务咨询费仍应按照原合同总价9,020万元为基数来计算。本院认为，关于标段问题，原、被告双方签订的补充协议中提及的内容为“上海合生国际广场玻璃幕墙工程项目(一个标段)，如被告通过自身努力争取到两个标段的合同，则原告只向被告收取一个标段的咨询服务费”，根据上下文意理解，结合双方签订的咨询服务合同，该标段应指代上海合生国际广场整体工程。即使标段指代合生广场工程分割而成的数个工程，根据补充协议约定，如果被告通过自身努力争取到两个标段的合同，则原告仅向被告收取一个标段的咨询服务费。被告未提供证据证明凭其自身努力争取到一个标段的合同，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。另从合同签订时间分析，双方的补充协议签订于2012年9月6日，两份幕墙工程合同的签订时间均为2012年10月，考虑到幕墙工程合同签订于同时期的情况，结合证据的盖然性原则，也应认定两个工程均由原告提供服务完成招投标使被告中标。综上，被告应按两份幕墙工程的合同总额计算咨询费。关于两份幕墙工程合同金额调整问题。本院认为，被告提供的两份补充协议上无签署日期，缺少原工程合同签订的第三方即总包方中国建筑第四工程局有限公司，且被告未提供其他证据对工程价格变更的事实予以佐证，故本院对该证据的真实性不予认可，剩余3%咨询费可待最终决算后再行议定并支付。另，被告未举证证明曾向原告披露过合同价款变更的事实，故被告主张合同价款变更的依据不足，仍应按照原合同总价9,020万元为基数进行计算。二、关于被告已付款金额问题。被告认为已付款为280万元，原告认为被告已付款为580万元，争议体现在鸿栋公司是否代被告支付咨询费，现在原告自认该款为被告所付咨询费，被告表示异议应提供相应借款合同等依据，另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，故本院对原告的意见予以采纳，认定被告已付款为580万元。根据补充合同的约定，被告应于收到合生国际广场中标通知书的当日向原告支付(特别咨询费)200万元整；被告跟合生国际广场签订正式合同前一个月内向原告支付100万元(特别咨询费)；被告跟合生国际广场签订正式合同后一个月内向原告支付200万元(业务咨询服务费)；被告收到合同总价20%的工程进度款后五个工作日内向原告支付合同总价的1%；被告收到合同总价30%的工程进度款后五个工作日内向原告支付合同总价的1%；被告收到合同总价50%的工程进度款后五个工作日内向原告支付合同总价的1%；余款待最终决算后(经业主确认)五个工作日内向原告一次性支付完毕。现被告在庭审中过程中自认已接近尾声，尚未结算，故原告现主张按特别技术咨询费300万元、业务咨询费470.60万元，共计770.6万元，再扣除被告已支付的580万元，剩余190.6万元仍应支付原告，待该项目最终结算后，双方可再另行结算。关于违约金问题。本案两份幕墙工程合同签订于2012年10月，原告最后一张发票开具时间为2014年11月17日，原告主张按第一笔本金80万元，延期支付85天，剩余已开票的80万元，自2014年11月18日起算，因其未明确被告收到工程进度款的具体时间，故主张以开票时间为基础计算违约金依据不充分，本院根据双方合同履行情况及过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将违约金调整为10万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告上海美特幕墙有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海远泰幕墙科技发展有限公司咨询费190.60万元；二、被告上海美特幕墙有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海远泰幕墙科技发展有限公司违约金10万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25,203.2元，减半收取计12,601.6元，由原告负担1,645.60元，被告负担10,956元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 刘 琳二〇一六年六月三十日书记员 唐雪萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。