湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0528民再1号
原审原告：蒋武，男，1971年7月23日出生，汉族，住新宁县。
原审原告：夏敏宁，女，1992年1月19日出生，汉族，住新宁县。
委托诉讼代理人:何常华，湖南崀山律师事务所律师。
原审被告：湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行，住所地位于新宁县金石镇商业街81号。
负责人：郑慧澜，系该支行行长。
委托诉讼代理人：何典方，男，系新宁农村商业银行股份有限公司职工。
原审被告：湖南新宁农村商业银行股份有限公司，住所地位于新宁县金石镇解放路33号。
法定代表人：林许初，男，系该行董事长。
委托诉讼代理人：何典方，男，系该公司职工。
原审被告：马杰琼，女，1982年8月5日出生，汉族，河北省邢台市威县人，住河北省邢台市威县。
原审被告：张增军，男，1982年8月23日出生，汉族，住新宁县。
原审第三人：王建国，男，1959年10月9日出生，汉族，住新宁县。
原审原告蒋武、夏敏宁与原审被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行、湖南新宁农村商业银行股份有限公司、马杰琼、张增军及第三人王建军确认合同无效纠纷一案，本院（2015）宁民一初字第1198号民事判决书已经发生法律效力，经本院审委会讨论决定，于2018年1月19日作出民事裁定，再审本案。本院依法另行�成合议庭，开庭审理了本案。原审原告蒋武、两原告蒋武和夏敏宁的委托代理人何常华、原审被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行和湖南新宁农村商业银行股份有限公司的委托代理人何典方到庭参与诉讼，原审被告马杰琼、张增军、第三人王建国经传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
蒋武、夏敏宁提出再审请求称，请求依法撤销（2015）宁民一初字第1198号民事判决，改判支持蒋武、夏敏宁在原审的诉讼请求。事实和理由：新宁县人民法院于2017年8月8日作出（2016）湘0528民初1835号民事判决，判决确认座落在新宁县华庭青城A区2栋5-6号地块土地使用权人为夏敏宁、7-8地块土地使用权人为蒋武，否定了（2015）宁民一初字第1198号民事判决所认定的事实，出现了新证据，足以推翻原判决。原审被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行、湖南新宁农村商业银行股份有限公司作为信贷机构，在办理贷款和抵押过程中，在只有马杰琼一人签字的情况仍与其签订贷款和抵押合同，是恶意串通，损害了蒋武、夏敏宁的利益，属于合同第五十二条（一）规定的无效情形。鉴于以上理由，请求依法再审。
被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司提交书面答辩状称：一、本案被答辩人向新宁县人民法院提起再审，违反《民事诉讼法》的再审级别管辖规定，本案不属于当事人一方人数众多，当事人双方也不都是公民，根据民事诉讼法第一百九十九条规定，要向上一级法院申请再审，新宁县人民法院在没有上级法院授权及法定权的情况下对本案进行再审，违反民事诉讼法规定，存在程序违法；二、（2016）湘0528民初1835号民事判决不具�新证据的性质，被答辩人再审申请无民事诉讼法第二百条规定的法定理由：①（2015）宁民一初字第1198号民事判决对马杰琼的建设用地使用权份额进行了审理，2016年被答辩人以同一事实理由再次起诉，人民法院重复立案并作出与原判决结果相悖的1835号民事判决，该判决不符合新证据的标准，人民法院应依法撤销1835号民事判决，将两个判决同时再审；②1835号民事判决是民事私法干预或代替行政公权行为，法院受理用益物权，应先经有关行政机关处理后，当事人不服再通过行政诉讼解决；③蒋武、夏敏宁与马杰琼等人合伙开发房地产，他们内部之间的合伙清算，不能以合伙人已出资多少来认定土地权利多少，法院不能以此迎合被答辩人规避抵押优先权的债务；三、被答辩人诉称答辩人与马杰琼存在恶意串通，没有事实根据，更不是申请再审的理由，马杰琼的抵押行�符合表见代理的法律特征，其与答辩人签订的抵押合同是一种合法有效的表见代理，合同当然有效。综上，请求驳回被答辩人再审请求。
原审原告蒋武、夏敏宁向本院起诉请求：请求依法判决被告马杰琼与被告新宁县农村信用联社洪家榜分社土地使用权抵押合同无效。本院原审认定事实：蒋武、夏敏宁、马杰琼、张增军、王建国作为受让方（乙方），共同于2010年5月10日与作为转让方的新宁县泰丰房地产开发有限公司华庭青城项目部（甲方）签订了《华庭青城土地使用权转让合同书》，以1138200元的价格，受让了新宁县2009-4#宗地A2栋伍-
捌号门面，门面为3.8米×15米，共肆间，共计面积为228平方米的土地使用权,并于2010年11月8日取得了新宁县人民政府颁发的新国用（2010）第0281204号国有土地使用证，该土地使用证载明的土地使用权人为：马杰琼、王建国、蒋武、张增军、夏敏宁；座落在华庭青城A区2栋5-8号；使用权面积为228平方米。2012年马杰琼为取得新宁县农村信用合作联社洪家榜分社的贷款，于2012年8月20日以新宁县华庭青城A2栋5-8号门面的土地使用权设定抵押，向新宁县国土管理部门申请办理并取得了新他项（2012）字第021号土地他项权利证明书。2012年8月31日马杰琼与新宁县农村信用合作联社洪家榜分社签订了《最高额抵押合同》，该合同载明的抵押人是马杰琼，债务人是马杰琼，抵押权人是新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，被担保的主债权期限为2012年8月31日起至2015年8月31日止，被担保的债务最高本金为人民币壹佰万元，抵押物为马杰琼地产，并约定本合同自各方签字或盖章之日起生效，依法需办理抵押登记的，自登记之日起生效。该合同的抵押人处只有马杰琼、张增军的签名，庭审时张增军否认该签名为其亲笔签名。本院原审认为：用于抵押的抵押物是土地使用权，该土地使用证上载明的使用权人是马杰琼、王建国、蒋武、张增军、夏敏宁5人，即抵押物是上述5人共有的土地使用权。因该5人对上述土地使用权没有约定为按份共有或共同共有，也没有约定各自享有的份额，亦不能确定共有人各自的出资额，依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，认定该土地使用权为上述5人按份等额共有,马杰琼享有该宗土地使用权1/5的份额。马杰琼在设定抵押时，不是以自己在共有财产中享有的份额设定抵押，而是在没有取得其他共有人同意的情况下，以按份共有的全部土地使用权设定抵押，而其用其他共有人享有的土地使用权设定抵押的行为，事后亦未经其他权利人追认，也未在合同订立后取得该宗土地全部使用权，马杰琼以自�在土地使用权中享有的份额设定抵押的行为有效，以其他共有人所占份额部分设定抵押的行为无效。新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，在明知土地使用证载明的使用权人共有5人的前提下，违反相关的面签规定，没有尽到自己的谨慎审查义务，不能视为善意，因而不能适用善意取得制度的相关规定。对蒋武、夏敏宁请求确认马杰琼与新宁县农村信用合作联社洪家榜分社签订的《最高额抵押合同》无效的诉请，部分予以支持。新宁县农村信用合作联社、新宁县农村信用合作联社洪家榜分社提出的抵押合同无效应以确认国土部门的登记效力为前提的抗辩主张，因设立抵押权是物权行为，订立抵押合同是债权行为，抵押登记是抵押权而非抵押合同生效的要件，对于这一抗辩主张不予支持。被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社系被告新宁县农村信用合作联社的分支�构，其相关的权利和义务由被告新宁县农村信用合作联社承担。本院原审判决：被告马杰琼与被告新宁县农村信用合作联社于2012年8月31日签订的《最高额抵押合同》中除马杰琼所占1/5土地使用权份额部分抵押有效外，其余部分无效。原审案件受理费1000元，由被告马杰琼承担，该款原告已预交，由被告马杰琼在本判决生效后十日内支付给原告。
本院再审认定案件事实如下：涉案的土地使用权是新宁县泰丰房地产开发有限公司受让开发，蒋武及夏敏宁的父母夏建湘、唐曼玲分别与马杰琼认识，2010年马杰琼以与新宁县泰丰房地产开发有限公司设立的华庭青城项目部投资人熟悉为由，分别找到蒋武与夏敏宁的父母协商共同购买门面，蒋武、夏敏宁都以为只是与马杰琼共同出资购买的情况下，分别委托马杰琼代办购地手续。其中，蒋武于2010年4月27日至2010年10月11日期间分十次向马杰琼支付购地现金76万元，马杰琼出具了收条；唐曼玲于2010年6月9日至2010年9月28日期间分七次通过银行转账的方式向马杰琼支付了购地款，2011年1月28日马杰琼向唐曼玲出具购地收据，证明棉塘路A2栋5
--8号门面（华庭青城）原告夏敏宁占两个门面，门面款已交齐。
2010年5月10日，马杰琼与新宁县泰丰房地产开发有限公司华庭青城项目部签订了《华庭青城土地使用权转让合同书》，受让的土地为：2009--
4#宗地A2栋5-8号，共肆间，面积为228㎡，金额为1138200元，并在乙方（受让方一栏）署上蒋武、夏敏宁、张增军、王建军的名字，2010年11月8日取得了受让宗地的国有土地使用权证，土地使用权证编号为：新国有（2010）第0281204号，登记的土地使用权人有：马杰琼、王建国、蒋武、张增军、夏敏宁，座落华庭青城A区2栋5
--8号，使用权面积为228㎡。
后，蒋武发现涉案土地使用权人为多人，为明确土地权属，2014年11月29日，蒋武、夏建湘、马杰琼、张增军、王建国在新宁县小百花美食城就本案所涉土地问题进行处理，形成一份证明，载明“马杰琼、张增军、蒋武、夏敏宁、王建国共同购买华庭青城A区2栋5、6、7、8（国土使用证号为新国用2010第0281204号）国有土地4间共228㎡，马杰琼、张增军、王建国没有出资，其购买四间门面地的资金来源是由蒋武、夏敏宁两人共同出资，其中蒋武出资76万元，占该门面的7、8两间门面，夏敏宁出现金55万元，加上原来夏敏宁与马杰琼两人经营华庭青城二线土地的收入，占该门面的5、6号两间门面。因马杰琼、张增军、王建国需要购买该四间门面土�上的房屋，为减免税费，故在国土证上事先增加了他们三人的名字。以上证明属实。”蒋武、夏建湘、马杰琼、张增军均在该证明上签字，王建国因与马杰琼有其他债务纠纷未签字。
2012年马杰琼拟向原新宁县农村信用合作联社洪家榜分社申请贷款，同年8月20日马杰琼涉案争土地使用权在新宁县国土管理部门办理了新他项（2012）字第021号土地他项权利证明书，2012年8月31日与该社签订了《最高额抵押合同》，该合同约定债务的最高本金额为100万元，抵押物是前述涉案土地使用权，载明的债务人是马杰琼，抵押人是马杰琼、张增军，合同签订过程中，除马杰琼本人签字外，其他登记权利人没有到场并签名。
2015年9月23日蒋武、夏敏宁以马杰琼、张增军恶意串通签订抵押合同，损害权利�利益为由向本院提起诉讼，请求确认马杰琼与新宁县农村信用合作联社洪家榜分社签订的抵押合同无效，因蒋武、夏敏宁未提交购买该土地使用权的实际出资情况的相关证据，王建国也未到庭应诉，法院推定各土地使用权人为等额按份共有涉案土地权属，同时张增军亦否认抵押合同上的签名系其本人所为，本院作出（2015）宁民一初字第1198号民事判决，确认马杰琼以其所占1/5土地使用权份额设定的抵押有效外，其余部分无效。蒋武、夏敏宁不服，于2016年11月将马杰琼、张增军、王建国诉至本院，要求确认蒋武、夏敏宁才是案涉门面的真正权利人，本院受理后，2017年8月7日作出（2016）湘0528民初1835号民事判决，确认坐落在新宁县华庭青城A区2栋5-8号、土地使用权证号为新国用（2010）第0281204号土地中的第5-6号地块土地使用权人为夏敏宁、第7-8号地块土地使用权人为蒋武。该判决目前已发生法律效力。
另查明，张增军与马杰琼原系夫妻，于2014年4月30日两人在新宁县民政局协议离婚，财产分割内容未涉及本案的土地使用权。2016年新宁县农村信用合作联社、新宁县农村信用合作联社洪家榜分社分别更名为湖南新宁农村商业银行股份有限公司、湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行。
本院再审认为，本案的争议焦点是：一、本案由本院启动再审是否违反再审级别管辖的规定？二、如可由本院启动再审，马杰琼与湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行签订的抵押合同是否有效？
一、本案由本院启动再审是否违反再审级别管辖的规定？
被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司抗�称，本案并非当事人人数众多和当事人双方均是公民的案件，由本院进行再审程序违法。对此，本院认为，再审是人民法院纠正错误的重要方式，再审的启动既可依申请，又可依职权，还可由检察院抗诉等，启动的方式不同所适用的审判监督程序亦有所不同。民事诉讼法第一百九十九条规定的是依申请启动的再审，管辖法院是作出生效裁判的上一级法院，但当事人人数众多（10人以上）或当事人双方均是公民的也可向原审人民法院申请再审。此规定旨在兼顾方便当事人诉讼与法院公正审理。民事诉讼法第一百九十八条第一款“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”这一条规定的是依职权启动再审中本院院长发现错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定。结合本案来看，2018年1月蒋武、夏敏宁曾向本院提交过再审申请及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案，本案审判监督程序的启动符合民事诉讼法第一百九十八条第一款规定的程序。蒋武、夏敏宁的再审申请，只是本院发现错误的一种途径，本案实际上是经院长审核后提交审委会启动再审案件。故本案由本院启动再审于法有据。其次，本案原、被告双方均有公民，从诉权来说，由本院按一审程序再审本案，符合方便当事人诉讼的原则，当事人如不服判决仍可享有上诉等相关救济权利，于当事人的诉权无碍，也并不影响法院公正审理。综上，本院对被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司关于本院启动再审违反再审级别管辖的抗辩观点不予采信。
二�马杰琼与湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行签订的抵押合同是否有效？
《中华人民共和国担保法》规定，抵押物应当是抵押人有权处分的土地使用权或其他财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”结合本案来看，马杰琼在办理抵押贷款时提供的抵押物是新宁县华庭青城A区2栋5-8号四个门面的土地使用权（证号为：新国用2010第0281204号），而该四个门面的真正权利人是蒋武和夏敏宁，马杰琼利用了蒋武、夏敏宁对其的信任，私自在新国用（2010）第0281204号国有土地使用证上将权利人登记为马杰琼、王建国、张�军、蒋武、夏敏宁五人，事后为贷款自用，又在未征得其他登记权利人同意的情况下，擅自用该宗地的全部权益作抵押与湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行（原新宁县农村信用合作联社洪家榜分社）办理最高额抵押贷款。马杰琼并非涉案宗地的权利人，且事前未征得权利人同意，事后未被权利人追认的情况下擅自用他人的财产办理抵押登记并贷款自用，严重侵犯了真正权利人（蒋武、夏敏宁）的财产权益，其抵押行为无效。马杰琼与湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行签订《最高额抵押合同》时，提供了用作抵押的权利凭证，湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行在明知用作抵押的涉案宗地尚有其他权利人的情况下，未要求全体登记共有人在抵押合同上签字并遵循面签审核的贷款操作规则，以土地使用权的全部权益设定抵押，明显存在过错，且不是善意，不能适用善意取得制度取得抵押权，同时马杰琼的行为并不符合表见代理的构成要件，故蒋武、夏敏宁诉请要求确认马杰琼与新宁县农村信用合作联社洪家榜分社土地使用权抵押合同无效的主张于法有据，本院依法予以支持。新宁县农村信用合作联社洪家榜分社于2016年改制更名为湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行，且该支行是被告湖南新宁农村商业银行股份有限公司的分支机构，支行的相关权利和义务应由湖南新宁农村商业银行股份有限公司承担。
综上，原审裁判结果错误应依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十八条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新宁县人民法院（2015）宁民一初字第1198号民事判决；
二、确认2012年8月31日被告马杰琼与被告新宁县农村信用联社洪家榜分社（现湖南新宁农村商业银行股份有限公司洪家榜支行）签订的《最高额抵押合同》无效。
本案受理费1000元，由被告马杰琼负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 刘占宜
审 判 员 李兴民
审 判 员 虞淇钧
二〇一八年七月十七日
法官助理 张 爽
书 记 员 黄香蒲