海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终344号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人：尤程明，该公司经理。委托诉讼代理人：吴璠，海南中海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董淑芹，女，1942年9月12日出生（公民身份号码×××），汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：梁向东，河北咏远律师事务所律师。原审被告：韦德春，男，1980年10月20日出生（公民身份号码×××），汉族，住广东省化州市。原审被告：三亚泰和旅游交通发展有限公司，住所地海南省三亚市荔枝沟落笔洞路半岭温泉度假小区。法定代表人：牛立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵琳，男，该公司职员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安深圳分公司）因与被上诉人董淑芹，原审被告韦德春、三亚泰和旅游交通发展有限公司（以下简称泰和公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初7486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安深圳分公司的委托诉讼代理人吴璠、被上诉人董淑芹的委托诉讼代理人梁向东、原审被告泰和公司的委托诉讼代理人赵琳到庭参加诉讼。原审被告韦德春经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安深圳分公司上诉请求：1.依法撤销（2017)琼0271民初7486号民事判决并改判董淑芹150天的护理费为12138元，交通费为5670元。2.二审诉讼费由董淑芹承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审判决董淑芹的护理费为36065元错误。1.一审判决认定董淑芹住院期间护理人员为李春锐，按照护理期150日计算护理费为事实认定错误。根据董淑琴提交的海南省人民医院法医鉴定中心司法鉴定意见书第五条第三款，关于“三期”的说明，护理期评定为150日。“期限”定义是指人体损伤后受伤人员所需营养和护理的时间，即从受伤当日开始计算。该份证明对护理期限的开始计算时间明确为从受伤当日计算。董淑芹于2017年2月18日受伤，则其护理期150日应自2017年2月18日起至2017年7月18日止。根据交通票据得出，李春锐于2017年3月28日从三亚返回哈尔滨，董淑芹于2017年6月2日从三亚返回哈尔滨。由此可知，在2017年3月28日至2017年6月2日共66天中，李春锐与董淑芹相隔两地，李春锐并没有实际护理董淑芹，故以150日的期限计算护理费没有事实依据。2.对于董淑芹提交的李春锐单位哈尔滨市××路工程处出具的《停发工资证明》，该份证据仅可证明李春锐在此期间单位停发工资的事实，并不能证明李春锐对董淑芹护理的事实。2017年6月2日至2017年7月18日期间，李春锐是否实际护理董淑芹并未提供其他证据予以佐证。因此，以李春锐月工资收入为7213元为计算标准的依据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十一条规定，护理费可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故李春锐护理董淑芹的费用应按29537元/年计算，李春锐护理董淑芹150天的护理费应为12138元。二、一审判决董淑芹交通费用为17465元错误。根据人身损害赔偿解释第二十二条规定，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。在本案当中，董淑芹只在李春龙、李春锐的陪同下从哈尔滨往返海口进行伤残鉴定，共花费交通费5670元。除此之外董淑芹未举证证明其因就医或者转院治疗的情况，因此一审判决认定交通费为17465元的费用过高，显失公平。综上，请求支持平安深圳分公司的上诉请求。被上诉人董淑芹辩称，1.董淑芹的护理费计算有理有据，护理费已提供了损失证明，有鉴定意见明确载明护理期。2.交通费的计算合情合理。一审判决董淑芹的子女往返海口至哈尔滨陪其鉴定，护理人从哈尔滨到三亚来照顾董淑芹的机票予以认定，但是对打车的费用没有给认定。因此，请求依法维持一审判决。原审被告泰和公司陈述，泰和公司已经购买相应保险，请求法院根据保险公司的受理条款依法判决。原审被告韦德春未作陈述。董淑芹向一审法院起诉请求：1.韦德春、泰和公司连带赔偿因交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项经济损失共计146296.6元；2.平安深圳分公司在交强险责任限额内及商业第三者责任限额内承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费由韦德春、泰和公司、平安深圳分公司承担。一审法院认定事实：2017年2月18日14时00分，韦德春驾驶×××号牌大型客车，沿团结路行驶至老铁路十字路口前路段下客时，由于车门未关好，在行车时刮撞到董淑芹，造成董淑芹受伤的交通事故。三亚市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》，认定韦德春承担事故的全部责任，董淑芹无责任。韦德春系泰和公司的员工，×××号牌大型客车系泰和公司所有，在平安深圳分公司购买了交强险及100万商业第三者险含不计免赔率特约险，保险期限均为2017年2月11日至2018年2月10日，本次事故发生在保险期间内。董淑芹于2017年2月18日至同年3月24日在海南省农垦三亚医院住院34天，韦德春垫付了该住院期间的医疗费48726.71元。对当事人有争议的证据和事实，认定如下：1.住宿费。董淑芹提交阳光家园601房、602房自2017年2月10日至2017年6月10日止房租及相应物业费、水电费收据12张共计18388.1元，泰和公司及韦德春认为该两间房屋租房时间早于事故发生时间，房租及相关水电费、物业费的产生与事故发生无关，对该费用均不予认可。董淑芹亦表示由于身体原因，常年到三亚养老并会居住一段时间，故对韦德春、泰和公司的该项抗辩理由予以采纳。2.护理人员。泰和公司辩称在董淑芹住院期间聘请护工进行看护，并已支付护理费用。董淑芹对此予以认可，但称该护工并非全程看护。对泰和公司的该项抗辩理由予以采纳。3.交通费。董淑芹提交事故发生后其子女李春华、李春锐、李春龙从哈尔滨到三亚并往返的电子机票，以及2017年7月18日董淑芹、李春锐、李春龙从哈尔滨至海口并于同年7月20日返回哈尔滨的电子机票，费用共计17465元，同程国际旅行社有限公司服务费15元及出租车票三张，泰和公司和韦德春不予认可。考虑董淑芹年事已高，发生交通事故后其子女到三亚进行照顾为合理费用，对韦德春、泰和公司机票费用的抗辩不予采纳，但服务费与出租车票未能证明为其实际产生的交通费用，对韦德春、泰和公司该两笔费用的抗辩予以采纳。经三亚市公安局交警支队事故处理大队委托,海南省人民医院法医鉴定中心于2017年8月10日作出琼省医鉴[2017]临鉴字第169号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书），鉴定意见为：1.董淑芹因交通事故致左下肢损伤构成九级伤残。2.董淑芹后续治疗费约需伍仟（5000.00）元。3.董淑芹“三期”综合评定为：休息365日，护理150日，营养180日。鉴定在场人员为被鉴定人董淑芹及其女儿李春锐、平安财险公司代表王双，鉴定人林庆彪、马心赤，鉴定助理陈雅等。董淑芹、韦德春、泰和公司均未对司法鉴定意见书提出异议，平安公司于2017年11月28日邮寄鉴定申请书，于开庭后收到。平安公司认为根据董淑芹提供的病例及病理检查报告单，显示送检的左股骨头见有死骨组织，说明董淑芹在事故发生前已存在股骨头坏死病变，故才行髋关节置换术，因此被评定为九级伤残，且最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《人体损伤致残程度分析》，已于2017年1月1日起实施，而司法鉴定意见书依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）现已废止，该鉴定报告实体上鉴定结论明显依据不足，故申请依据《人体损伤致残程度分析》对交通事故在董淑芹伤残等级中的参与度进行鉴定。针对平安公司的鉴定申请，三亚市城郊人民法院于2017年12月6日去函要求海南省人民医院法医鉴定中心对上述异议进行书面答复。海南省人民医院法医鉴定中心于2017年12月10日回函答复：一、关于伤残等级评定。本中心根据委托人提交的鉴定材料，被鉴定人董淑芹在海南省农垦三亚医院的住院病历（病案号379147）中的入院记录、出院记录、手术原始记录及三亚市公安局交警支队的道路交通事故认定书（第4602027201700188号）确认，董淑芹因交通事故致左股骨胫骨折的临床诊断明确，因股骨胫骨折而行人工股骨头置换术的事实清楚，因人工股骨头置换术后并髋关节功能丧失而评定为《道标》九级伤残符合，平安公司提出的董淑芹股骨头坏死的病理报告，并认为“因股骨头坏死才行髋关节置换术”的观点，一是无事实依据，即查阅所有病例资料均无有关股骨头坏死的记录和临床诊断，更无“病理报告书”，司法鉴定意见书是依据鉴定材料和鉴定人查体所见，对照国家标准所出具的鉴定意见，而平安公司所称的病理报告并未存在鉴定材料中。二是无医学常识，董淑芹并非因股骨头坏死出现临床症状就医而行股骨头置换术，本案的置换术是因为股骨颈骨折已十分明确，因此本案的骨折是因为交通事故外力作用。二、关于适用标准。国家质检总局、国家标准委于2017年3月23日发布《关于废止等396项强制性国家标准的公告》（2017年第6号），在其废止的国家标准中包括《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，故海南省司法鉴定协会要求以在公检法部门未指定使用标准的情况下，以2017年3月23日作为新旧标准使用的分界线，2017年3月23日之前发生的交通事故，统一使用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，2017年3月23日之后发生的交通事故，统一使用《人体损伤致残程度分级》（2017）标准。由于董淑芹的交通事故发生于2017年2月28日，委托机构未指定使用鉴定标准，故该鉴定中心根据省司法鉴定协会要求，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对董淑芹进行鉴定。三、关于伤病关系。伤病关系作为法医临床鉴定项目中的一项，鉴定人是根据委托人的委托事项进行鉴定，三亚市交警支队事故处理大队出具的董淑芹伤残鉴定委托书并无伤病关系鉴定项目，故该鉴定中心对董淑芹进行伤残评定时未行伤病关系分析。综上该鉴定中心对董淑芹鉴定意见书程序合法，事实清楚，适用标准正确，鉴定意见客观科学。一审依法向平安公司送达了上述复函，平安公司未对该复函提出异议。司法鉴定意见书系三亚市公安局交警支队事故处理大队委托鉴定、经海南省人民医院法医鉴定中心作出，该鉴定中心为有资质的鉴定机构，且鉴定时平安公司亦派员工到场，鉴定程序合法，内容真实客观，对该司法鉴定意见书鉴定结论予以采信，可根据相关鉴定数据确定董淑芹人身损害赔偿金额。针对平安公司的鉴定申请及理由，鉴定中心已进行答复，平安公司未能提供证据证明司法鉴定意见书和《复函》内容与事实不符，应承担举证不能的不利后果，对平安公司的鉴定申请，不予准许。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应予赔偿。三亚交警支队作出的《道路交通事故认定书》认定韦德春承担事故的全部责任，董淑芹无事故责任。双方当事人均未对《道路交通事故认定书》提出异议，该认定书事实清楚，合法有据，予以采信。本案肇事车辆所有人是泰和公司，韦德春系泰和公司员工，在执行职务过程中发生交通事故造成董淑芹受伤，根据人身损害赔偿解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，泰和公司应当对董淑芹承担全部的赔偿责任，韦德春作为直接侵权人，在事故中有重大过失，应承担连带赔偿责任。平安深圳分公司作为×××号牌小型客车的承保机构，应在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由泰和公司予以赔偿，韦德春承担连带赔偿责任。董淑芹的具体赔偿项目数额认定如下：医疗费48726.71元。后续治疗费5000元。住院伙食补助费，根据董淑芹的住院治疗期限，参照海南省国家机关工作人员的出差伙食补助标准，确定为3400元（100元/天×34天）。营养费9000元（50元/天×180天）。住宿费，董淑芹于交通事故发生前已支付阳光家园601房、602房五个月租金及相应水电费、物业费，泰和公司及韦德春亦对该笔支出不予认可，故对董淑芹主张的该项费用不予支持。护理费，根据出院证明书医嘱住院期间留陪人两名，泰和公司辩称已聘请护工进行护理，董淑芹予以证实，故予以认可董淑芹住院期间护理人员为泰和公司聘请的护理人员及李春锐二人。李春锐香坊市××路工程处工作，任职技术科，月工资收入为7213元，并提供停发工资证明及2016年11月至2017年9月工资明细表，故对该工资予以采信。董淑芹主张该期间李春锐社保医保损失，但未提交社保缴费证明，对该部分主张不予支持，故护理费为36065元（7213元/月÷30天×150天）。残疾赔偿金，参照2016年度海南省城镇居民人均可支配收入标准，确定为28453元（28453元/年×5年×20%）。精神损害抚慰金，由于此次事故造成董淑芹九级伤残，确实给其带来较大的精神痛苦，应给予一定的精神损害抚慰金。结合侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为10000元。交通费，李春龙、李春锐、李春华作为子女在母亲董淑芹发生交通事故后为了照顾董淑芹从哈尔滨飞往三亚并往返，以及后续为进行伤残鉴定由李春锐、李春龙陪同董淑芹从哈尔滨至海口并往返，产生的交通费用予以支持，但出租车票及服务费发票无法证明为其产生的交通费用，对前述发票费用不予支持，故交通费为17465元。前述各项损失金额总计158109.71元，应由平安深圳分公司在交强险责任限额范围先行赔付，超出部分由平安深圳分公司在商业三者险保险合同赔偿限额范围内赔偿。上述费用与韦德春已垫付的48726.71元相抵减后，平安深圳分公司尚应赔偿董淑芹共计109383元。海南省人民医院法医鉴定中心具有司法鉴定资质，并经三亚市公安局交警支队事故处理大队委托鉴定，程序合法。鉴定费用损失2900元为确定董淑芹因涉案交通事故导致损失的合理支出，应由泰和公司赔偿，韦德春承担连带赔偿责任。综上所述，董淑芹诉求人身损害赔偿理由成立，予以支持，但对其诉求超过前述确定损失金额的部分不予支持。平安深圳分公司未到庭应诉，放弃答辩及举证权利，应承担相应不利后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、平安深圳分公司于判决生效之日起十日内向董淑芹支付交通事故人身损害赔偿金109383元。二、泰和公司于判决生效之日起十日内向董淑芹支付鉴定费损失2900元，韦德春承担连带赔偿责任。案件受理费3224元（董淑芹已预交1612元），减半收取，由泰和公司和韦德春共同负担1205元，董淑芹负担407元。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、护理费应为多少；二、交通费应为多少。一、关于护理费应为多少的问题平安深圳分公司主张李春锐于2017年3月28日至2017年6月2日期间与董淑芹相隔两地，并未实际护理董淑芹，《停发工资证明》不能证明李春锐护理的事实，不应以李春锐月工资收入7213元为标准计算护理费，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据本案查明的事实，司法鉴定意见书载明董淑芹的护理期为150日，该期限从董淑芹受伤当日即2017年2月18日起计算至2017年7月18日止。根据董淑芹提交的航空运输电子客票行程单，李春锐于2017年3月28日从三亚乘飞机返回哈尔滨，董淑芹于2017年6月2日从三亚乘飞机返回哈尔滨。李春锐虽主张其于2017年3月28日回哈尔滨后不久即乘坐老乡汽车返回三亚照顾董淑芹，但其未提交证据予以证明，故该期间内的护理费不应以李春锐的月工资收入7213元为标准计算，应参照海南省2016年度居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位职工年平均工资31480元/年标准计算，护理费为5692元（31480元/年÷365天×66天）。出院证明书医嘱载明住院期间留陪人员两名，其中一名护理人员为泰和公司聘请的护工，在此期间李春锐从哈尔滨乘飞机飞来三亚，可以认定另外一名护理人员为李春锐。董淑芹于2017年6月2日返回哈尔滨之后由其女李春锐护理，符合常理，且有《停发工资证明》予以佐证，故2017年3月28日至2017年6月2日期间之外的其他84日的护理费应以李春锐的月工资收入7213元为标准计算。该84日的护理费为20196元（7213元/月÷30天×84天）。综上，董淑芹的护理费应为25888元。二、关于交通费应为多少的问题平安深圳分公司主张一审判决交通费17465元错误，交通费应为5670元。依据人身损害赔偿解释第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，本案的交通费应该是董淑芹及其陪护人员李春锐、李春龙因就医或转院治疗实际发生的费用。故除了平安深圳分公司认可的交通费5670元，还应包括因董淑芹发生交通事故住院，李春锐、李春龙、李春华往返三亚、哈尔滨的机票费用共计10825元。综上，交通费应为16495元。韦德春系泰和公司员工，其是在执行工作时造成董淑芹受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，本案应由泰和公司对董淑芹承担赔偿责任，韦德春无需承担赔偿责任。韦德春并未上诉，系其对自身权利的自由处分，故本院对此不作处理。综上所述，平安深圳分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初7486号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向董淑芹支付交通事故人身损害赔偿金98236元；二、维持三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初7486号民事判决第二项。一审案件受理费由泰和公司和韦德春共同负担1082元，由董淑芹负担530元；二审案件受理费2488元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2234元，由董淑芹负担254元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 媛审 判 员  梁 泽审 判 员  李柔翰二〇一八年五月二十五日法官助理  王声蓉书 记 员  郁四珍附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。