河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民再字第62号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：张子玉，男。
委托代理人：李荔，河南宇华大众律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：新乡神马正华化工有限公司。住所地：新乡市凤泉区宝山路中段。
法定代表人：韩同安，该公司董事长。
委托代理人：胡社田，该公司法律顾问。
委托代理人：马家玲，该公司综合办科长。
申请再审人张子玉与被申请人新乡市神马正华化工有限公司（以下简称神马公司）劳动争议纠纷一案，新乡市凤泉区人民法院于2010年11月5日作出（2010）凤民一初字第368号民事判决。神马公司不服，提起上诉。本院于2011年6月21日作出（2011）新中民一终字第483号民事判决，已经发生法律效力。张子玉不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）豫法立二民申字01974号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2013年12月24日公开开庭审理了本案。张子玉的委托代理人李荔，神马公司的委托代理人胡社田、马家玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新乡市凤泉区人民法院一审查明，张子玉于1988年2月参加工作，1990年6月调入神马公司工作，双方签订有无固定期限劳动合同。2007年6月，张子玉与神马公司协商一致办理了内退手续。神马公司每月发给张子玉220元生活费，并缴纳社会保险金。张子玉办理内退后，于2008年9月30日成立了新乡恒润化工有限公司，本人为法定代表人。2009年底，张子玉、神马公司均向新乡市护神物种织物有限公司销售了盐酸化工产品。2000年5月9日神马公司制定新树字（2000）第32号新乡树脂厂文件《关于我厂职工禁止私自为其他单位生产经营我厂同类产品的营理规定》。2010年3月13日，神马公司以张子玉“严重违反公司规章”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条第一款第二项规定，作出《关于解除公司员工张子玉劳动合同的决定》（即神马正华第12号文件），决定解除神马公司与张子玉之间的无固定期限劳动合同。并邮寄送达了张子玉。张子玉不服，向新乡市劳动争议仲裁委员会申诉。新乡市劳动争议仲裁委员会于2010年6月21日作出新劳仲案字（2010）第203号仲裁书，裁决撤销神马公司《关于解除公司员工张子玉劳动合同的决定》（神马正华（2010）第12号）。
新乡市凤泉区人民法院一审认为，张子玉与神马公司之间签订有无固定期限劳动合同。张子玉患有鼻咽癌，并且已办理内部退养手续，张子玉为了生计注册公司，经营盐酸基本化工原料。虽与神马公司生产经营的盐酸相同，但张子玉的销售行为并未达到违反神马公司有关规定“情节严重”的程度。张子玉也未为其他单位生产经营（或技术转让）同类产品。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，……（二）严重违反用人单位的规章制度的。”神马公司是以张子玉严重违反2000年制定的新树字（2000）第32号文件为依据，解除与张子玉的劳动合同的。由于神马公司不能举证有效证据证明该文件已向张子玉进行告知或进行公示，况且2000年4月9日的会议记录上13名主席团与会成员均未在会议记录上签名及记载与会人员名单，会议记录形式上存在瑕疵。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条：“用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”神马公司没有证据证明新树字（2000）第32号文件已向劳动者公示。因此，该文件不能作为解除与被告劳动合同的合法有效依据。神马公司要求驳回张子玉要求撤销《关于解除公司员工张子玉劳动合同的决定》神马正华字（2010）12号文件的申请的诉讼请求，不予支持。张子玉提出神马公司没有证据证明已将新树字（2000）第32号文件向职工公示或告知，文件中证明主送厂领导，处、室部门及车间。张子玉作为一名普通职工不可能知道文件的存在及内容的抗辩主张予以采纳。判决：撤销神马公司《关于解除公司员工张子玉劳动合同的决定》
神马公司上诉称，一审时提供了张子玉成立经营与其同类产品或相同产品公司的证据，向同一供货单位销售同类产品的证据，一审判决却认定张子玉的行为未达到情节严重的程序，此认定明显属于认定事实不清。请求维持其作出的解除张子玉劳动合同的文件。
张子玉辩称，原新乡树脂厂新树字（2000）第32号文件不能作为与职工解除劳动关系的依据，原因是制定该文件的主体是新乡树脂厂，与神马公司是两个不同的主体，该文件在制定过程中没有经过职工代表大会或全体职工讨论，也没有向职工公示或告知。其成立的公司经营范围中包括盐酸、烧碱的批发，神马公司的经营范围也包括盐酸、烧碱的制造销售。但盐酸和烧碱作为基础化工原料，化工市场上几乎每家化工商业企业都在经营，其没有严重侵害神马公司的利益。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明，神马公司系新乡市树脂厂改制而来。神马公司的营业执照载明的经营范围是：聚氯乙烯、盐酸、液氯、烧碱制造销售。新乡市恒润化工有限公司的营业执照载明的经营范围是：盐酸、硫酸、次氯酸钠、氢氧化钠的批发。氢氧化钠的俗称即是烧碱。其他事实与一审法院认定一致。
本院二审认为，新乡市树脂厂制定的新树字（2000）第32号文即《关于我厂职工禁止私自为其他单位生产经营我厂同类产品的管理规定》，该规定经过厂办公会及职代会研究确定，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效规定。神马公司系新乡市树脂厂改制而来的，上述文件应适用于神马公司及职工。张子玉为神马公司职工，其应当遵守公司制定的规章、制度。2008年9月，张子玉成立的新乡市恒润化工有限公司，该公司的经营范围包括盐酸、氢氧化纳的销售，神马公司的经营范围中也有盐酸、烧碱（即氢氧化钠）的销售，即张子玉成立公司的经营范围与神马公司经营范围有相同部分，而且张子玉也确实向神马公司的销售单位销售了盐酸，即张子玉的行为违反了神马公司的规定，侵害了神马公司的利益，神马公司作出决定解除与张子玉的劳动合同，并无不当。而且张子玉成立新公司并且由自己出任负责人的行为，是以实际行动与神马公司解除了劳动关系。神马公司上诉理由成立，一审判决欠妥，应予纠正。判决：一、撤销新乡市凤泉区人民法院（2010）凤民一初字第368号民事判决；二、维持神马公司神马正华（2010）第12号《关于解除公司员工张子玉劳动合同的决定》。
张子玉申请再审称，1、原新乡树脂厂新树字（2000）第32号文件不能作为解除劳动关系的依据。制定该文件的主体是新乡树脂厂，神马公司是经新乡树脂厂改制后于2005年6月才设立的私营企业。神马公司不能成为该文件的适用主体。该文件制定程序违法，制定后，没有向全体职工公示或告知。2、其没有损害神马公司的利益，无证据证明其属于情节严重情形。3、二审判决认定“张子玉成立新公司且出任负责人的行为，即是以实际行动与神马公司解除了劳动关系”的观点没有依据。请求撤销二审判决，维持一审判决。
神马公司辩称，其是经改制而来的，原新乡树脂厂新树字（2000）第32号文件应属有效，该文件经合法程序制定，并且公示。张子玉利用对本行业的熟悉了解，销售与其一样的化工制品，严重损害了其公司利益。其解除与张子玉的劳动关系是正确的。请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与原一、二审认定一致。
本院再审认为，2000年5月9日签发的新树字（2000）第32号文件的制定主体是原新乡树脂厂，神马公司虽由原新乡树脂厂改制而来，但在其未予确认的情况下，新树字（2000）第32号文件并不能必然成为神马公司作为管理涉及劳动者重大切身利益的规章制度，即神马公司不能成为该文件的适用主体。神马公司作出解除劳动合同决定，应当由其承担举证责任，但神马公司没有提供证据证明该文件向劳动者进行了公示，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定。该文件不能作为解除与张子玉劳动合同的依据。综上，原一、二审判决认定事实清楚，但二审判决适用法律不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）新中民一终字第483号民事判决；
二、维持新乡市凤泉区人民法院（2010）凤民一初字第368号民事判决。
二审案件受理费10元，由新乡神马正华化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 李 信
审判员 李彦海
二〇一四年七月九日
书记员 李秋晨