湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第175号
上诉人（原审原告）汤华英。
委托代理人汤建中，系汤华英之弟。
委托代理人柳练兵，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）岳阳市二人民医院，住所地湖南省岳阳市巴陵东路263号，组织机构代码44615830-4。
法定代表人吴晓球，该院院长。
委托代理人黎珊。
委托代理人李中波，湖南昌言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临湘市中医医院，住所地湖南省临湘市长盛西路107国道旁，组织机构代码44624602-1。
法定代表人李武明，该院院长。
委托代理人彭雄波。
委托代理人孙岳兰，湖南雄剑律师事务所律师。
上诉人汤华英、岳阳市二人民医院（以下简称岳阳二医院）因与被上诉人临湘市中医医院（以下简称临湘中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、夏磊参加的合议庭于2014年6月27日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人汤华英的委托代理人汤建中、柳练兵，上诉人岳阳二医院的委托代理人黎珊、李中波，被上诉人临湘中医院的委托代理人彭雄波、孙岳兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月19日8时许，因自家房屋遭大暴雨冲击倒塌，汤华英埋压在废墟中导致受伤昏迷，后其被送往临湘市中医院抢救治疗。经检查有开颅手术指征，临湘中医院告知病人家属危险性极大，并做术前准备。同日上午10点20分许，汤华英亲属要求转院治疗，在此期间用去医疗费及其它费用1784.06元。同日汤华英转入岳阳二医院治疗，该院术前诊断为右侧颞顶区硬膜外血肿，手术名称开颅右侧颞顶区硬膜外血肿清除术，并将施行该手术存在的风险及可能发生的意外、并发症告知了汤华英家属，第一次手术费用7622.65元。因行第一次手术可能出现新发血肿形成，需再次手术，第二次手术费及治疗费为52993.15元。汤华英共计住院71天。同年11月20日，岳阳市春风司法鉴定所对汤华英的损伤程度进行了司法鉴定，评定为6级伤残。医疗建议：1、住院时间及医疗费以医院结算单审查认定；2、出院后休息治疗7个月（包括颅骨修补术住院时间），追加治疗费30000元（包括颅骨修补术费用）；3、出院后1人护理180天；4、出院后营养费180天。2013年3月26日，汤华英在诉讼中向法院申请鉴定以下事项：1、临湘中医院的急救措施不当、治疗时间延误，是否存在医疗过错及其过错与损伤后果有无因果关系。2、岳阳二医院的医疗行为是否有过错，与第二次行开颅术的损害后果及致残有无因果关系。同年8月20日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具了（2013）临鉴字第611号司法鉴定意见书，认为：1、关于临湘中医院。该院“120”出诊医生执业医师资格证取得时间为2011年12月8日，说明在2011年6月19日前急救时该医生无执业资格，且送检资料中无院前急救记录，仅有“120”出车记录。故临湘中医院存在聘用无执业资格医生独立进行院前急救、院前急救未记载病历等过失，但该过错与汤华英后期病情发展无因果关系。入院后，临湘中医院对汤华英完善检查，明确诊断，告知病危，颈椎外固定，予以对症支持治疗，并积极完善术前准备，详细告知病人家属病情危重，患者家属要求转院治疗，院方告知途中可能之风险，患方签字转院。临湘中医院对汤华英的上述诊断过程中未发现明显过错。2、关于岳阳二医院。汤华英入院体检显示：神志昏睡，GCS评分=10分，双瞳等大等圆，直径3mm，对光反射存在。结合临湘中医院CT结果，术前诊断硬膜外血肿。医师术前检查患者后，详细告知了选择开颅血肿清除术手术治疗的必要性，并告知实施该手术存在的风险及可能发生的意外和并发症，其中包括术后再次出血，存在须再次开颅手术的可能，患者家属同意并签署手术同意书。可见岳阳二医院在对汤华英入院后第一次手术前处理符合诊疗常规，汤华英入院后院方依据临湘中医院CT检查结果准备手术符合常规。第一次手术后四个多小时，患者意识障碍加深为浅昏迷状，瞳孔不等大，立即急诊查CT可见左侧颞顶区急性硬膜外血肿，新出现的左颞枕部硬膜外为等密度血肿，表示出血时间短，而且新发的硬膜外血肿边界起点位于第一次手术颅骨锁固定位置，第二次硬膜外出血与第一次手术操作存在一定关系。故岳阳二医院虽然术前告知了术后再次出血的风险，但未尽到高度注意义务，尽量避免该风险发生，存在过失，该过失与患者第二次出血存在一定因果关系，建议参与度10%-20%。患者目前情况为脑出血后遗症。汤华英用去鉴定费4800元，其他费用3292元。另查明，汤华英与彭裕保系夫妻，居住在本市白羊田镇中街，从事农药、种子、化肥等零售业务，其女儿彭姗于2005年1月23日出生。根据2013年度医疗损害人身损害赔偿标准，汤华英所受损失可确定为：1、医疗费52993.15元；2、误工费180天×99.2元／天=17856元；3、护理费251天×98.8元／天=24798.8元；4、营养费251天×30元／天=7530元；5、住院伙食补助费71天×30元／天=2130元；6、残疾赔偿金21319元／年×20年×50%=213190元；7、被抚养人生活费14609元／年×10年×50%÷2人=36522.5元；8、交通费3292元；9、鉴定费4800元；10、精神损害抚慰金8000元。因赔偿事宜协商不成，汤华英提起诉讼，请求赔偿其各项损失277422.79元。原审法院经审理后认为，本案焦点为：1、临湘中医院是否伪造病历及有无过错责任的问题。首先汤华英称临湘中医院安排无资质的医生出诊，违反医院急诊抢救工作技术规程，延误了手术治疗时间，造成其病情及损害后果的进一步扩大。根据湖南省湘雅司法鉴定中心专家分析，临湘市中医院存在聘用无执业资格医生独立进行院前急救，术前准备、院前急救未记载病历等存在过失，但该过错与汤华英后期病情发展无因果关系，故汤华英请求临湘中医院予以赔偿于法无据，应不予支持。病历记录的受伤部位与实际检查报告单明显不符，存在虚假记录诊疗措施行为。其次病历记录中有颈托固定，没有收费项目，但在患者身上没有发现颈椎外固定的物理性颈托，是否存在虚假记录行为，以及其他违反医疗常规问题。结合汤华英所复印的病历资料、湘雅医院专家对病历的摘要记录，以及岳阳二医院对汤华英实施手术治疗过程，所依据的是临湘中医院的CT诊断。左颞顶部与左颞枕部的区别只是诊断范围的大小不同而已，没有对患者造成不良后果，主观上不存在弄虚作假、提供虚假病历的现象。致于转诊时是否实行了颈托，从出院、转诊病人告知书中汤华英家属有签名记录，医方应实施颈托，但无收费明细，医学会鉴定结论中认定医方应实施颈托。关于导尿，有医嘱、有收费，但与岳阳二医院导尿收费相矛盾，可推定没有做导尿，否则，岳阳二医院不可能重新做导尿。关于血常规、心电图、B超检查报告单问题。有收费，临湘中医院在“辅助检查结果粘贴单”注明报告已由病人带走，但没有病人家属签名。加之临湘中医院未能提供该常规检查的原始记录依据，只能推定没有进行上述检查。由于患者病情紧急，在临湘中医院抢救时间较短，加之转院匆促，导致有医嘱但执行护士对这些应该做的术前准备及转诊措施来不及做。根据专家分析认为引起汤华英第二次手术是因为左侧颞顶区急性硬膜外血肿为等密度，表示出血时间短，故可推定岳阳二医院在行第一次手术时，对可能存在术后再次出血的风险估计不足，未尽到高度注意义务，存在一定因果关系。故汤华英的损害后果与临湘中医院是否提供虚假病历无因果关系。2、关于汤华英的各项损失认定问题：（1）关于临湘中医院急救诊疗费用1784.06元、岳阳二医院行第一次手术费用7622.65元，因汤华英的伤势系自然灾害所致，该费用是必须的、正常的治疗费用，加之汤华英在赔偿请求中未列入，不应计入总损失；（2）关于追加治疗费30000元（包括颅骨修补术费用），因汤华英的损害属自然灾害造成，与岳阳二医院对其实施手术治疗无因果关系，故该费用也是必须的治疗费用，不应计入总损失；（3）关于残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费及引起第二次开颅手术相关的护理费，因上述费用无法划分正常必须的费用与第二次手术所造成损害应追加的费用，只能从参与度中适当予以考虑；（4）关于精神损害抚慰金，因此次事故发生给汤华英造成一定伤害，要求给予一定精神抚慰，因其请求过高，综合本案实际情况，可予以酎情采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《医疗事故处理条例》第五十条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（八）、（九）、（十）、（十一）项，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第一款第（一）、（三）项，第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项、第十一条之规定，判决：限岳阳二医院在判决生效后十日内赔付汤华英62466.87元（包括：医疗费52993.15元、误工费17856元、护理费24798.8元、营养费7530元、住院伙食补助费2130元、残疾赔偿金213190元、被抚养人生活费36522.5元、交通费3292元、鉴定费4800元。合计363112.45元×15%＋精神抚慰金8000元，）；二、驳回汤华英对临湘中医院的诉讼请求。案件受理费4555元，由汤华英负担2500元，岳阳二医院负担1055元。
宣判后，汤华英、岳阳二医院均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
汤华英的上诉理由是：一、原审判决认为“关于追加治疗费用30000元与岳阳二医院实施手术治疗无因果关系，该费用系必须的治疗费用”的观点错误，该费用理应由岳阳二医院承担；二、原审判决按15%参与度计算岳阳二医院的责任对患者显失公平，相当于剔除了第一次手术后的后续治疗费、误工费、护理费营养费等相关费用18155.62元；三、原审判决精神损害抚慰金8000元较低，请求依法判决岳阳二医院支付精神损害抚慰金25000元；四、湘雅司法鉴定中心的鉴定结论遗漏了岳阳二医院其他的过错，如侵犯了患者的知情同意权，手术方案选择错误，故该鉴定结论建议过错参与度10%-20%偏低，对患者不公；五、临湘中医院为逃避赔偿责任，主观上有造假动机，客观上存在虚构病历的事实，请求人民法院依法推定临湘中医院存在过错并承担30%的惩罚性赔偿责任；六、湘雅司法鉴定中心关于临湘中医院的鉴定意见部分是根据临湘中医院提供的虚假病历资料作出的，不能采信。故请求二审法院撤销原判，改判岳阳二医院增加赔偿41155.62元，临湘中医院承担108933.74元的赔偿责任。
岳阳二医院的上诉理由是：一、原审判决将岳阳市春风司法鉴定所出具的鉴定意见作为人的损失的依据错误，首先该鉴定书系受害人单方委托所作出，出具的时间为2011年12月20日，而本案起诉时为2013年2月28日，患者的身体状况等已发生变化，原判仍采用该鉴定意见属认定事实不清，其次该所没有进行智力障碍认定的资质和条件，其也没有委托有资质的专业机构进行智商测验，其认定患者有轻度智能障碍，显然超出鉴定资质范围；二、原审判决关于上诉人应承担损失的认定错误，受害人的损失有三块，一块是自然灾害造成的损失（即第一次手术的费用），第二块是上诉人未尽到高度注意义务导致的二次手术费用（医院参与度10%-20%），第三块为后期费用损失，包括受害者因自然灾害造成的颅骨修补手术费用、护理费、误工费等。上诉人仅应对第二块损失承担10%-20%的责任，但受害人仅剔除了第一次开颅手术的费用，误工费、护理费、营养费等均未剔除正常的费用，原审判决一方面认定应剔除自然灾害本身造成的损失，另一方面在无法分清的情况下，却判决上诉人承担了全部误工费、护理费、营养费等损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担62466.87元的赔偿责任。
岳阳二医院针对汤华英的上诉理由答辩称：一、根据湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，岳阳二医院仅对第二次手术加大的损失承担10%-20%的责任；二、受害人后期颅骨手术修补费用30000元，为其外伤导致开颅而发生的后期费用，应由其自行承担；三、原审判决认定岳阳二医院按15%的参与度承担责任明显偏向受害人；四、原审判决认定的精神损害抚慰金已偏高；五、湘雅司法鉴定中心的鉴定结论已超出了法院委托鉴定范围，岳阳二医院在一审中已就此提出了异议，如汤华英认为该鉴定结论遗漏岳阳二医院的过错事实，可申请重新鉴定。综上，请求驳回汤华英的上诉请求。
汤华英针对岳阳二医院的上诉请求口头答辩称：岳阳二医院如对岳阳春风司法鉴定所的鉴定意见有异议，应在一审时即提出；岳阳二医院在诊疗过程中存在过错，应对第一次、第二次手术均承担赔偿责任。
临湘中医院针对汤华英、岳阳二医院的上诉理由答辩称：一、临湘中医院没有伪造病历资料，整个处置流程均是透明无隐瞒的，家属在病历中也有签字证明；二、临湘中医院是否伪造病历资料与受害人的损害后果没有因果关系，根据湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见，系岳阳二医院在行第二次手术时，对可能存在的术后再次出血风险估计不足，未尽到高度注意义务，导致受害人病情发展严重；三、汤华英要求临湘中医院承担赔偿责任没有法律依据，根据相关法律规定，承担侵权责任必须符合四个构成要件，缺一不可，而临湘中医院并没有伪造病历资料，且是否伪造病历资料与受害人的损害后果没有因果关系，故汤华英要求临湘中医院承担30%的惩罚性赔偿责任于法无据。
在二审诉讼中，汤华英向本院提交了湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法精神医学鉴定意见书、法医临床鉴定意见书各一份，司法精神医学鉴定意见书中的鉴定意见为汤华英目前诊断为脑外伤所致精神障碍（中度智能受损），法医临床鉴定意见书中的鉴定意见为汤华英所受脑外伤所致精神障碍（中度智能受损）评定为四级伤残、后期医疗费约需4万元。
岳阳二医院、临湘中医院均未向本院提交新的证据。
岳阳二医院对汤华英提交的芙蓉司法鉴定所出具的两份鉴定意见书均不予认可，对其真实性、合法性、关联性均有异议。临湘中医院对上述两份鉴定意见书以与自身无关为由拒绝质证。
对于汤华英提交的芙蓉司法鉴定所出具的两份鉴定意见书，本院经审查后认为，该两份鉴定意见书的内容并未超出其资质范围，鉴定人员亦具有相关资质，故对其予以采信。
本院二审审理查明，岳阳市春风司法鉴定所司法鉴定许可证上载明的业务范围为：法医临床，法医毒物（限酒精检验）；经湖南省芙蓉司法鉴定所进行鉴定，汤华英存在中度智能受损，已构成四级伤残，后期医疗费约需4万元。湖南省芙蓉司法鉴定所司法鉴定许可证上载明的业务范围为：法医精神病，法医临床，法医病理，法医毒物，法医物证。其他查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、临湘中医院在本案中应否承担责任；2、汤华英的伤残等级及残疾赔偿金如何确定；3、原判认定追加医疗费用30000元，系汤华英必须的治疗费用，是否正确；4、原判按15%的责任比例判定岳阳二医院承担第二次手术造成的损失是否适当；5、原判认定精神损害抚慰金8000元是否适当。
1、临湘中医院有无责任问题。本案属医疗损害责任纠纷，虽属特殊类型的侵权案件，但仍要同时符合构成侵权的四个要件，即行为的违法性、有损害事实、行为人有过错、具有因果关系，才能认定侵权人承担责任。本案中，根据汤华英申请，原审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具的鉴定意见认定临湘中医院的院前急救虽存在一定的过错，但该过错与汤华英后期病情发展无因果关系，故临湘中医院的行为并不同时符合构成侵权的四个要件，即临湘中医院对汤华英不构成侵权，在本案中无须承担责任。
2、伤残等级、残疾赔偿金的确定问题。春风司法鉴定所出关于汤华英构成智能障碍、达到六级伤残的鉴定意见，已超出其鉴定资质范围，应不予采信。芙蓉司法鉴定所作为有法医精神病鉴定资质的机构，其出具的鉴定意见，可以作为认定本案事实的依据，故可确定汤华英的伤情构成四级伤残。鉴于汤华英的诉求系按照六级伤残计算残疾赔偿金，其在二审上诉时对残疾赔偿金的计算亦未提出异议，虽然其伤残等级已达到四级，但其自愿按照较低等级的伤残等级计算残疾赔偿金，系其对自身权益的合法处置，没有损害到他人的合法利益，应予准许，故本案中应按六级伤残计算汤华英的残疾赔偿金。
3、追加医疗费用问题。汤华英因自然灾害导致头部受伤，在临湘中医院检查时即有开颅手术指征，即使岳阳二医院在第一次手术时没有过失，其颅骨修补手术及其他治疗仍是必然的，也必然会产生追加医疗费的问题，故原判将追加医疗费30000元确定由汤华英自行承担正确，本院予以支持。
4、责任比例问题。湘雅司法鉴定中心的鉴定结论在明确认定岳阳二医院存在过失的前提下，建议过错参与度为10%-20%，鉴于汤华英因受伤发生的正常费用与第二次手术造成损害追加的费用无法区分，故原审法院在综合衡量各种因素后，酌情确定岳阳二医院承担15%的责任并无不当，本院予以支持。
5、精神损害抚慰金的认定问题。本案中，汤华英的损伤主要系自然灾害造成，岳阳二医院仅因其行第一次手术时未尽到高度注意义务而需承担相应的责任，原审判决根据其过错程度确定精神损害抚慰金8000元适当，本院予以支持。
综上，上诉人汤华英、岳阳二医院的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4662元，由汤华英负担3300元，岳阳市二人民医院负担1362元。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 吴圣岩
审判员 夏 磊
二〇一五年二月五日
书记员 吴 超
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。