湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6290号上诉人（原审被告）：经典建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路15号广汇国贸大厦第6层C区C603A号，统一社会信用代码9141010066094519XB。法定代表人：李剑聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉全盛建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区径河街道十字东街7号（10），统一社会信用代码914201127745963892。法定代表人：杨太平，该公司总经理。委托诉讼代理人：宫波，广东竹石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，湖北多能律师事务所律师。原审被告：沿海绿色家园发展（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金山大道沿海赛洛城2008号-沿海赛洛城商铺售楼部，统一社会信用代码91420100MA4KM8Q50J。法定代表人：李霆，该公司总经理。委托诉讼代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务所律师。上诉人经典建设有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人武汉全盛建筑劳务有限公司（以下简称全盛公司）及原审被告沿海绿色家园发展（武汉）有限公司（以下简称沿海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经典公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回全盛公司的起诉。二、本案的一、二审诉讼费、保全费均由全盛公司承担。事实与理由：一、全盛公司在一审中提供的武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同及工程结算协议均为虚假的，不能作为判决的依据。二、一审判决认定经典公司与全盛公司之间名为劳务分包实为工程施工合同错误。三、涉案合同中约定的劳务费为4,375万元，结算劳务费为4,900万元，均远远高于实际的劳务费，而且该劳务费相对于经典公司与业主方约定的53,917,873元工程总承包款，该劳务费价款过高明显不符合常理及事实；而且，经典公司已经支付完毕劳务费，一审判决确认并支持全盛公司的诉讼请求错误。全盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。沿海公司述称：同意经典公司的上诉意见。全盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令经典公司向全盛公司支付拖欠的工程款2,153,097.2元及利息，利息以2,153,097.2元为本金，从2015年2月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，截止起诉之日的利息暂计为157,893.8元，以上合计2,310,990.98元；2、判令沿海公司对经典公司的上述债务承担连带责任；3、判令本案的诉讼费用由经典公司、沿海公司承担。一审法院认定的事实：全盛公司成立于2005年7月13日，经营范围包括建筑工程施工，建筑劳务分包（依法须经许可的项目，应当取得相关部门许可后方可经营）。2016年4月7日受颁的建筑业企业资质证书显示资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。经典公司成立于2007年4月20日，经营范围包括房屋建筑工程；装饰装修工程；机电设备安装工程；钢结构工程；建筑智能化工程；设备租赁；材料租赁；建筑项目管理咨询（以上范围法律、法规规定应经审批方可经营的项目除外）。2016年3月31日，经典公司法定代表人由黄小红变更为李剑聪。2012年3月20日，沿海公司（发包方、业主、甲方）与经典公司（总包方、总包、乙方）签订武汉赛洛城别墅区一期工程施工总承包合同，约定甲方将武汉赛洛城别墅区一期工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，工期总日历天数377天，工程质量标准为国家现行施工验收规范标准验收为合格且满足发包人要求，签约合同价为53,917,873元，实际总价按1,450元/㎡建筑面积计算，结算时予以调整。合同还约定了其他事项。2011年11月28日，经典公司（发包方）与全盛公司（劳务分包方）签订武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同，约定：发包方将武汉赛洛城别墅区一期工程分包给劳务分包方施工，工程名称为武汉赛洛城别墅区一期工程，工程地点为湖北省武汉市东西湖区沿海赛洛城（金山大道与张柏公路交界处）武汉赛洛城别墅区，工程内容为武汉赛洛城五期项目一标段扩大劳务分包工程，包括工程筹备、施工、将工程移交给发包方、质量保修及本合同专用条款、通用条款等约定的其他内容。工程承包方式为包工、包料（甲方供材料设备外），合同工期为377天，具体开竣工时间及节点工期见专用条款，工程质量标准按照国家现行施工验收规范标准验收为合格且满足发包方的要求，合同价款暂定人民币43,750,000元。第二部分合同通用条款：11.2劳务分包方应在本合同约定的期限内完成合同工程（含所有的分包工程），并于协议书约定的竣工日期前，使整个工程通过勘察、设计、业主、监理和发包方及地方政府有关部门联合验收合格，取得相应的验收合格证明文件，完成竣工备案，签发竣工验收证明书。17.4.1质量保证金预留，发包方对于预留的保证金，并没有使其增值的义务和责任。除合同专用条款另有约定外，已在进度款支付比率中考虑，在签署结算协议后，支付结算阶段款时，按合同结算协议结算价款金额总额的5%暂扣。17.4.2质量保证金的返还，除合同专用条款另有约定外，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程及建筑装修工程所滞留的质量保证金，在本合同整个工程竣工备案完成并签发竣工验收证明书一年后的24个工作日内结清；其他分部工程则在第1.1.4（5）目约定的保修期满后的24个工作日内结清。17.5.2本合同工程竣工验收合格并取得竣工验收备案证明书后60日内，劳务分包方应编制完成本合同的竣工结算报告文件并递交给发包方。17.6.1结算完毕后，发包方与劳务分包方应当根据结算结果签署结算协议书。合同结算协议书经双方签字生效后，劳务分包方应根据合同结算总额与发包方财务部门核对账款及票据，经核对一致后，便可向发包方提交申请，按专用条款约定的条件，申请支付结算阶段款。申请应附结算协议、与发包方财务部门对账一致的证明文件，并一次性补足包括质量保证金金额在内的结算总金额发票【即支付95%结算款时，须提供全额（含质量保证金）发票】，发包方在核实无误，办理完审批流程后支付该结算阶段款，劳务分包方未提供符合合同规定的建安含税发票，发包方有权暂缓支付工程结算价款。结算阶段款的支付比例、支付条件和支付时间，在专用条款中约定。第三部分合同专用条款：1.1.1(7)图纸（武汉赛洛城别墅项目2-16、18-25、27#楼全套施工图纸）。10.1合同进度计划与关键节点开工日期：2011年12月18日，计划竣工备案日期：2012年12月30日，实际竣工日期：以本工程项目完成竣工备案并取得竣工验收证明书之日为准（应是视各地实际情况而定）。17.3.1付款周期与支付依据及其支付比例1）预付款：无；2）按月度完成工程量，累计支付至已完工批准计量额的75%；工程竣工验收后，累计支付至已完工批准计量额的85%；工程结算完成后，累计支付至已批准结算额的95%。17.4.2质量保证金的返还：工程质量保修期满一年后28天内支付质量保证金总额的60%，工程质量保修期满二年后28天内累计支付至质量保证金总额的80%，工程质量保修期满五年后28天内付清余款。17.6.1结算阶段款支付比例、支付条件和支付时间支付比例按累计支付至结算价款总额的95%扣除已付款后的余额进行支付。支付条件为工程竣工验收报告和完整竣工资料（含竣工图）已按合同约定整理、归档完毕，且工程已按合同约定移交完毕、向劳务分包方签发工程接收证明书后进行支付。支付时间为结算协议签署后的28个工作日内。22.2.6发包方违约金额度：发包方未按时向劳务分包方支付工程款的，依据延误天数按同期中国人民银行发布的利率向劳务分包方支付利息。合同还约定了其他事项。沿海赛洛城五期A、B组团2-16、18-25、27号楼，在2013年7月16日至2013年7月31日间办理了各项工程竣工验收备案证明书。2015年1月29日，经典公司（甲方）与全盛公司（乙方）签订武汉赛洛城别墅区一期劳务分包工程结算协议，约定：乙方最终工程结算金额为49,000,000元；甲方已向乙方支付金额为44,356,902.8元，甲方应向乙方支付的结算尾款为2,193,097.2元，扣留5%质保金的金额为2,450,000元，质保金的返还按合同约定执行。乙方向甲方承诺上述结算价款已包括2015年1月28日以前所有与结算有关的文件内容，任何2015年1月28日以前及以后的文件都不再向甲方另行结算，且乙方对此放弃异议的权利，甲乙双方对此结算均无其他异议。乙方向甲方承诺自2015年1月28日以后，不得再因任何原因包括但不限于农民工工资及材料款等使甲方及开发商受到任何困扰及损失，否则由乙方承担全部责任和甲方及开发商的所有损失，且甲方保留监督乙方支付农民工工资及材料款的权利，乙方需无条件配合甲方行使此权利。在协议尾部除经典公司盖章外还有其时任法定代表人黄小红的签名。另查明，经典公司加盖财务专用章的回款明细显示2012年1月31日至2016年2月2日间，经典公司分19次向全盛公司支付款项46,356,902.8元，其中在结算协议后支付的款项仅有一次，即2016年2月2日支付的金额为2,000,000元。沿海公司在本案中陈述合同中的武汉赛洛城别墅一期工程即为工程竣工验收备案证明书所载的沿海赛洛城五期A、B组团工程，楼号一致。全盛公司于2016年6月14日诉至一审法院，要求如诉称，经典公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本案调解不成。一审法院经审理认为，全盛公司与经典公司签订的武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同虽名为劳务分包，但该合同约定全盛公司不仅提供劳务服务，还包括提供的设备、材料，该合同符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条对建设工程施工合同的定义，实属建设工程施工合同。沿海公司系发包方，经典公司系转包方，全盛公司系承包方，全盛公司因无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，全盛公司与经典公司签订的武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同无效。虽然劳务分包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，全盛公司有权依照劳务分包合同中价款结算条款及结算协议向经典公司主张工程价款。根据劳务分包合同及结算协议，经典公司应支付的结算尾款为2,193,097.2元，目前涉案工程已经竣工验收合格，经典公司支付结算尾款2,193,097.2元的条件已成就；劳务分包合同及结算协议约定的质保金为2,450,000元，全盛公司在本案中主张的质保金的金额为全部质保金的80%即1,960,000元，依据劳务分包合同通用条款17.4.2条的约定，质保金的返还的起算时间为整个工程竣工备案完成并签发竣工验收证明书，依据专用条款17.4.2条的约定，工程质量保修期满二年后28天内累计支付至质量保证金总额的80%，在本案中，签发竣工验收证明书的最后时间为2013年7月31日，质保期满二年后的28日为2015年8月28日，截止全盛公司起诉之日，此付款期限已届满，故经典公司支付80%质保金1,960,000元的条件已成就。上述工程尾款与质保金合计4,153,097.2元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经典公司对其支付上述款项负有举证的责任，但经典公司经一审法院传票传唤既未到庭应诉，又未向一审法院提交任何证据，故一审法院确认经典公司在签订结算协议后仅向全盛公司支付回款明细中载明的2,000,000元，经典公司还应向全盛公司支付到期工程尾款及质保金合计2,153,097.2元。至于全盛公司就经典公司逾期支付上述款项主张的利息，鉴于一审法院系在本案判决中方认定劳务分包合同无效，参照劳务分包合同通用条款17.6.1条的约定签署结算协议后，全盛公司还应就款项的领取完成一系列的领款流程，结合全盛公司并未就此进行举证，经典公司也并未以此进行抗辩，以及经典公司2016年2月2日付款未明确付款项目的事实，一审法院对全盛公司主张的利息损失均不予支持。全盛公司要求沿海公司对经典公司的上述债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。经典公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，不影响本案正常审理，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、经典建设有限公司于本判决书生效后十日内向武汉全盛建筑劳务有限公司支付工程款及质保金合计2,153,097.2元；二、驳回武汉全盛建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,288元，保全费5,000元，合计30,288元，由武汉全盛建筑劳务有限公司负担1,263元，经典建设有限公司负担29,025元。二审中，经典公司向本院提交如下证据：一、武汉赛洛城别墅区一期工程施工总承包合同、武汉赛洛城别墅区一期工程施工劳务分包合同、武汉赛洛城别墅区一期劳务分包工程结算协议；二、钢筋采购供应补充合同、经典建设钢材对账单，别墅一期工程砼对账单、说明（后附支付凭证）两份；三、经典公司的工商信息表；以上证据均拟证明其上诉理由成立。全盛公司对此质证认为不属于新证据，不予质证。本院认为，经典公司提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，全盛公司与经典公司签订的《武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包，但该合同约定全盛公司不仅提供劳务服务，还包括提供设备、材料，该合同符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条对建设工程施工合同的定义，实属建设工程施工合同。双方签订的《武汉赛洛城别墅区一期劳务分包工程结算协议》载明结算内容为：武汉赛洛城别墅项目《武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同》中约定的所有条款，含其附件约定的全部工作内容，包括但不限于合同内容及签证等全部工作内容。而且，《武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同》中约定的工程价款43,750,000元为暂定价款，不是结算价款，在经典公司无充足的证据证明全盛公司向一审提交的涉案工程施工劳务分包合同及工程结算协议为虚假协议，且经典公司对其认为的虚假协议也未在法定期间行使诉讼权利，一审依据双方签订《武汉赛洛城别墅一期工程施工劳务分包合同》及《武汉赛洛城别墅区一期劳务分包工程结算协议》的约定对本案予以处理正确，故经典公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，经典公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,288元，由经典建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  王 阳审判员  陈继红二〇一七年十一月二十七日书记员  何 瑛