宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终27号
上诉人（原审原告）宁夏三友环保设备制造有限公司，住所地：宁夏回族自治区平罗县。
法定代表人高兴春，该公司董事长。
委托代理人王仙富。特别授权代理。
委托代理人陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏石油化工建设有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人李国庆，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）宁夏石油化工建设有限公司化工机械厂，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。
负责人史令杰，该厂经理。
二被上诉人共同委托代理人杨传旺，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司（简称三友公司）为与被上诉人宁夏石油化工建设有限公司（简称石化建设公司）、宁夏石油化工建设有限公司化工机械厂（简称化工机械厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民知初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王仙富、陈泽东，二被上诉人的共同委托代理人杨传旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：化工机械厂系石化建设公司的分支机构，不具有独立的法人资格。2009年5月20日，三友公司取得国家知识产权局颁发的第1222645号实用新型专利证书，系名称为”粉尘焦油沉降冷却器”的实用新型专利权人，专利号为ZL200820129516.6号，专利权期限为十年，自申请日即2008年8月11日起算。2015年5月22日，三友公司缴纳了上述专利的年费。上述专利说明书载明：”本实用新型涉及一种粉尘焦油沉降冷却器，包括水冷器本体，其特征是：所述水冷器本体的底部为锥形储灰仓，其中部腔体内设有若干个气粉分离挡板，炉气进口和炉气出口依据下进上出的原理分别设在水冷器本体的下部和上部。本实用新型的粉尘焦油沉降冷却器采用下部进气、上部出气，且其内设置气粉分离挡板的方式，将高温炉气中的粉尘和焦油有效阻挡在该沉降冷却器内，从而获得一氧化碳纯度相对较高的炉气，同时本实用新型还采用水夹套式结构，从而实现了高温炉气的有效降温。本设备的安装，为获得稳定净化除尘效果的炉气提供了保证。”权利要求书载明：”1.一种粉尘焦油沉降冷却器，包括水冷器本体（1），其特征是：所述水冷器本体（1）的底部为锥形储灰仓（2），其中部腔体内设有若干个气粉分离挡板（3），炉气进口（4）和炉气出口（5）依据下进上出的原理分别设在水冷器本体（1）的下部和上部。2.按照权利要求（1）所述的粉尘焦油沉降冷却器，其特征是：上述冷却器本体（1）为水夹套式结构。3.按照权利要求1所述的粉尘焦油沉降冷却器，其特征是：所述的气粉分离挡板（3）为平板型或合页型，其板面上开有滤气孔（3-1）。”其中说明书附有粉尘焦油沉降冷却器实用新型的附图两张。
原审法院另查明，2011年6月19日和7月25日，三友公司与化工机械厂分别签订《委托加工协议》各一份，将密闭炉净化除尘设备委托给化工机械厂加工制作。其中双方在协议第十三条约定：密闭炉净化设备属三友公司机密，化工机械厂不得泄露三友公司图纸以及与之相关的机密内容，如有泄露，化工机械厂需向三友公司一次性赔付130万元。随后，化工机械厂又与案外人嘉洋公司签订《委托加工协议》，将上述密闭炉净化除尘设备中的钢制容器（大罐）转委托给嘉洋公司加工制作。上述协议履行期间，三友公司将制作大罐所需钢材等相关材料送至嘉洋公司生产车间，并陆续从嘉洋公司提货。现三友公司以化工机械厂未经其同意，擅自将设备转委托给嘉洋公司加工制作，并将其实用新型专利图纸交给嘉洋公司，侵犯其专利权为由，提起诉讼，请求判如所请。本案原审审理中，石化建设公司及化工机械厂否认收到三友公司交付的设备图纸并将该图纸转交嘉洋公司。
原审法院认为：三友公司系专利证书号为第1222645号，专利号为ZL200820129516.6号，名称为”粉尘焦油沉降冷却器”的实用新型专利权人，被控专利现在有效期内，三友公司缴纳了专利年费，其专利权应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第二条第三款：”实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”，第十一条第一款：”发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的规定，构成实用新型专利侵权的前提是被控侵权行为人未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施了《专利法》第十一条第一款规定的侵权行为。其中，专利权保护范围应以《专利法》第五十九条第一款：”发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”来确定。本案中，三友公司指控石化建设公司及其化工机械厂构成专利侵权的理由为化工机械厂违背协议约定，未经其同意，擅自将实用新型专利设备图纸交给嘉洋公司，从而侵犯了三友公司的专利权。石化建设公司及化工机械厂在诉讼中虽然否认收到三友公司交付的设备图纸并将该图纸转交嘉洋公司，但无论是否收到或转交，依据《专利法》上述规定，就实用新型专利权保护而言，法律保护的是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，专利产品图纸本身不属于专利法保护的范围和对象。且三友公司主张侵权的实用新型专利即”粉尘焦油沉降冷却器”，与《委托加工协议》所涉”密闭炉净化除尘设备”的名称不同，化工机械厂只是将”密闭炉净化除尘设备”中的钢制容器即大罐转委托给嘉洋公司加工制作，三友公司既没有举证证实”粉尘焦油沉降冷却器”与”密闭炉净化除尘设备”或者”密闭炉净化除尘设备”中的钢制容器具有同一性，也没有举证证实化工机械厂未经其许可，以生产经营为目的，擅自使用三友公司实用新型专利的技术方案或者利用请求保护的专利产品制造方法和技术特征，实施了《专利法》第十一条第一款规定的制造、使用、销售等侵权行为，其诉讼请求不能成立，不予支持。依据上述理由，在确定了三友公司关于石化建设公司及化工机械厂侵犯其实用新型专利权的诉讼请求不能成立的情况下，对石化建设公司及化工机械厂提出的本案已超过诉讼时效的抗辩，依法不再审查。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条之规定，判决：驳回宁夏三友环保设备制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16500元，由宁夏三友环保设备制造有限公司负担。
三友公司上诉请求：1、依法撤销(2015)银民知初字第67号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判令被上诉人石化建设公司、化工机械厂支付因其侵犯上诉人实用新型专利的赔偿款130万元；2、本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决认定被上诉人未实施侵害上诉人实用新型专利的认定，系认定事实错误。首先，上诉人所享有的”粉尘焦油沉降冷却器”实用新型专利包含水冷器本体，该部分的结构与被上诉人转委托给嘉洋公司进行加工的钢制容器完全一致，而这部分也是上诉人实用新型专利中的一部分。因此，原审判决认定上诉人没有证据证实”粉尘焦油沉降冷却器”与”密闭炉净化除尘设备”中的钢制容器具有同一性，系认定事实错误。其次，通过被上诉人与嘉洋公司签订的委托加工协议看，被上诉人违背合同约定，将其掌握的上诉人享有实用新型专利的图纸泄露给他人，明显侵犯了上诉人的实用新型专利。最后，根据上诉人与被上诉人及被上诉人与嘉洋公司所签订的合同均约定按照委托人提供的图纸进行加工，可以断定上诉人将图纸交付给被上诉人。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
石化建设公司及化工机械厂共同辩称：原审法院判决认定事实清楚、证据采信和适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。主要理由：第一，粉尘焦油沉降冷却器和涉案设备不属同种设备。上诉人称从图纸上可以看出两者完全一致属主观臆断，由于该图纸是专利权的附图，仅凭附图不能判断构成侵权，是否侵权要从是否制造、销售、许诺销售等诸方面来判断。化工机械厂加工的密闭炉净化设备或者是钢制容器，必须完全包含粉尘焦油沉降冷却器的全部技术特征或者等同的技术特征，且还未经专利权人的授权许可，而为生产经营为目的的使用。如上诉人上诉状中所述，即使委托嘉洋公司加工的钢制容器与专利当中水冷器本体完全一致，也仅是专利当中的一部分，并未完全包含粉尘焦油沉降冷却器全部的技术特征或等同的技术特征，故不构成侵犯专利权。第二，化工机械厂委托嘉洋公司加工钢制容器是经上诉人同意而实施的行为，上诉人随后从嘉洋公司拉运上述加工设备时，也知道是嘉洋公司加工的事实，且从未表示异议；嘉洋公司所加工的设备最终交付给上诉人，没有对外销售的行为，仅仅是一种代工行为，显然也不构成对专利权的侵犯。第三，上诉人从未向化工机械厂交付过图纸，加工所用图纸是化工机械厂根据上诉人的描述自行绘制的。
本案二审中，双方当事人仍坚持原审时的举证、质证意见；石化建设公司及化工机械厂二审中均未提交新证据。
三友公司二审中提交证据一组两份：《委托加工协议》一份，《平罗县人民法院（2015）平执字第1326号执行笔录》一份，拟证明：三友公司委托化工机械厂加工设备的名称与化工机械厂转委托给嘉洋公司进行加工的设备名称完全一致；同时，平罗县人民法院的执行笔录可证实三友公司委托给化工机械厂加工的设备属于冷却器，与三友公司享有的实用新型专利是一致的。
石化建设公司及化工机械厂质证认为，《委托加工协议》不属于二审新证据，对其真实性、证明目的均有异议；对《平罗县人民法院（2015）平执字第1326号执行笔录》的证据”三性”和证明目的均有异议，该执行笔录不能证实三友公司委托给化工机械厂加工的设备属于冷却器，也不能证实与三友公司享有的实用新型专利是一致的。
经本院审核，三友公司二审提交的《委托加工协议》其在原审中已作为证据向原审法院提交过，故不属于二审新证据。三友公司二审中提交的《平罗县人民法院（2015）平执字第1326号执行笔录》记载的内容仅能反映”三友公司要求石化建设公司交付四台冷却器等内容”并不能证实该四台冷却器与本案中三友公司主张的享有实用新型专利权的专利产品相同或等同的事实，故不予采信。
双方当事人对原审查明的事实均无异议。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题为：化工机械厂将本案中被控的侵权产品”钢制容器（大罐）”转委托由案外人嘉洋公司加工制作的行为是否侵害了三友公司享有的实用新型专利权。
本案中三友公司虽已举证证明其对名称为”粉尘焦油沉降冷却器”的实用新型享有实用新型专利权，但三友公司在本案中提供的其与化工机械厂签订的《委托加工协议》证实化工机械厂通过其与三友公司签订的涉案《委托加工协议》取得了委托加工范围内对”密闭炉净化除尘（设备）”或”密闭炉净化设备”的加工制作权。同时，本案已查明的事实可证实，本案相关协议履行期间，三友公司将制作”大罐”所需钢材等相关材料送至案外人嘉洋公司生产车间，并陆续从嘉洋公司提货的事实。而本案中并无证据证实化工机械厂、嘉洋公司超出委托加工的范围加工制作产品，也无证据证明其以生产经营为目的，擅自使用三友公司实用新型专利的技术方案或者利用请求保护的专利产品制造方法和技术特征，实施了《专利法》第十一条第一款规定的侵权行为。故，化工机械厂将被控的侵权产品”钢制容器（大罐）”转委托由嘉洋公司加工制作的行为并未侵害三友公司对”粉尘焦油沉降冷却器”享有的实用新型专利权。三友公司关于化工机械厂未经其同意，擅自将委托加工的设备转委托给嘉洋公司加工制作，并将其享有实用新型专利的图纸泄露给嘉洋公司的主张，不属于知识产权侵权纠纷司法保护调整的范围，三友公司关于此问题的相应上诉主张不能成立，不予支持。
综上，原审判决程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按一审判决执行。
二审案件受理费16500元，由宁夏三友环保设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙泽诚
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 罗卫江
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 叶敏娟