山西省太原市迎泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0106刑初190号
公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
被告人陈文武，男，1989年8月29日出生于贵州省仁怀市，汉族，中专文化，原山西旺达百川商贸有限公司业务部经理，户籍地山西省太原市。2017年7月1日被贵州省遵义市播州区公安局抓获并羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月8日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，7月19日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人董艳萍，山西东奥律师事务所律师。
太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑刑诉[2018]186号起诉书指控被告人陈文武犯诈骗罪，于2018年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院指派检察员秦亚思出庭支持公诉，被告人陈文武及辩�人董艳萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。
太原市迎泽区人民检察院指控：
1、2016年8月4日，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人谢某三星W2016+至尊银手机两部(购价人民币28600元）。
2、2016年8月5日，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人倪某金色三星G9350手机两部(购价人民币9320元）。
3、2016年8月5日，在本市迎泽区凯旋大地院内，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人王某1银色三星W2016+手机三部（购价人民币42300元）。
4、2016年8月6日、7日，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取山西昱昇万通科技有限公�三星W2016+尊崇银手机二台，三星W2016尊贵金手机一台，经鉴定三台手机价值人民币42750元。
5、2016年8月6日、7日，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人王某2其单位苹果GG2型笔记本电脑一台，白色苹果二代电脑鼠标一个，玫瑰金色苹果6Splus手机一部（购价人民币13331元）。
6、2016年8月6日，在本市迎泽区大南门海印手机广场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人薛某金色三星W2016手机一部（购价人民币11700元）。
7、2016年8月6日10时许，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人李某立W909手机两部（购价人民币6600元）。
8、2016年8月7日，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈�武以代还其本人中国民生银行信用卡为名，骗取被害人赵某1人民币10万元。
9、2016年8月7日，在本市迎泽区海印手机广场1B10太原市汇鑫达商贸有限公司柜台处，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人赵某2金色三星G9350手机两台（购价人民币9300元）。
10、2016年8月8日11时许，在本市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人郝某黑色三星9350及金色三星9350各一部（购价人民币9850元）。
破案后，上述赃款、赃物均未追回。
针对第1起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）谢某的报案材料及询问笔录：我公司（山西鑫誉远商贸有限公司）自2011年起与山西旺达百川商贸有限公司就有良好的商务往来，合作期间一直�陈文武和我负责双方手机销售业务借款事宜。2016年8月4日下午6点10分左右，陈文武在我公司所租柜台富百家南区N24号取走两台三星W2016+尊崇银手机一部，总价值为28600元，当时商议8月7日为最后借款日期。8月7日我去陈文武公司找他去，被告知陈文武不在出去了，再去催款时，对方对此业务不认可，并称陈文武已经失去联系，不知去向，并称公司业务员陈文武采购的两台手机是个人行为，与公司无关。我们和旺达合作时间长了，公司有出货单，但不用签字证明，所以陈文武拿走时也没有签字。（2）谢某对陈文武的辨认笔录。（3）出库单、入库单。（4）山西鑫誉远商贸有限公司的营业执照。
针对第2起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）倪某的报案材料及询问笔录：2016年8月5日上午9点30分左右，旺达业务员陈文武来我凯信通公司，问我拿了两台三星G935032G金色手机，单台价格是4690元，商议三天之内由旺达公司回款。8月8日下午账期到了我就去旺达公司催账，过去之后查询不到两台手机的入库记录，旺达拒绝支付此笔款项，而且陈文武已经联系不上。陈文武拿走两部手机没有签字，我自己填写了一张欠条。（2）欠条。（3）太原市迎泽区凯信通通讯器材经销部的营业执照。
针对第3起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）王某1的报案材料及询问笔录：2016年8月5日13时许，当时我在家里休息，旺达公司的陈文武打来电话，问我公司有没有三星W2016手机，我告他有，14300元一部。过了5分钟，他打来电话说他们公司要发货，让我送过去三台，因我们之间合作时间长了，我就让公司另一个业务员赵某3给他送过去。大约14时10分左右，赵某3打电话告知我说已�将三部尊崇银手机交给了陈文武，后来我还见过陈文武，他说三天之内肯定回款。8月8日到期后，我到旺达公司催款，发现已经联系不到陈文武。由于商家都是互相调货，时间长了就互相打电话联系好，不用签字，所以陈文武也没有签字，但是我们公司有出货单。（2）王某1、赵某3对陈文武的辨认笔录。（3）进货单、销货单。（4）山西鑫瑞翔科技有限公司的营业执照。（5）证人赵某3的证言：2016年8月5日中午，王某1给我打电话说陈文武要三部三星W2016+银色手机，告知我陈文武就在我们楼下等着，我就拿上三部手机送到楼下给了陈文武，当时电脑填写了出库单。
针对第4起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）张健的报案材料及询问笔录：2016年8月6日，山西旺达公司的业务经理陈文武从富百家山西昱昇万通科技公司业务员孟�手里拿走两台三星W2016尊崇银手机，8月7日又拿走一台三星W2016尊贵金手机。8月8日上午，我公司业务员孟某去旺达公司催账，旺达公司老板说属于个人行为，陈文武也联系不上。三台手机价值39750元。我们两家公司就是谁缺货了到对方公司拿货，结账一般是三天左右，这样的规矩在市场已经形成很多年了。（2）张健、孟某对陈文武的辨认笔录。（3）被告人陈文武的供述：2016年7月份，我赌博输了20多万，债主一直找我，我没有办法，就想着从卖手机的地方骗出来手机，变成钱还债。由于我一直在富百家地下室手机市场工作，平时经常拿手机可以不用先给钱，于是我给孟某打电话，孟某给我送了三部手机，我当天在大南门路边卖了30000多元，还了赌债了。这三部手机不是旺达公司要的。（4）入库单和出库单（显示金额为40030元）。（5）山西昱昇万通科技有限公司的营�执照。（6）证人孟某的证言：2016年8月6日，陈文武从我们店拿了三星W2016+尊崇银手机两部，8月7日又拿了三星W2016黄金版手机一部。8月8日上午我来到店里，听到商场里有人议论说旺达公司的业务员陈文武跑了，而且拿了很多人的货和现金，我就赶紧把情况汇报给了老板张健，我老板赶紧与旺达的经理核实，经过核实，旺达公司并没有从我公司调货，陈文武假借公司名义，从我店里骗走了三台手机，人已经联系不上了。
针对第5起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）王某2的报案材料及询问笔录：2016年8月6日中午，陈文武打电话给我问我单位有没有苹果GG2型笔记本，我告知了他价格，他从我公司柜台拿走一个笔记本和一个鼠标，8月7日中午我又给了他一部苹果6SP64粉色手机一部。8月8日我去旺达公司催账，旺达称陈文武的行�是个人行为，陈文武也联系不上了。由于我们市场合作时间长的公司之间互相调货都不打收条，所以陈文武拿上就走了。（2）王某2对陈文武的辨认笔录。（3）太原市欣晨科技有限公司的营业执照。（4）出库单。
针对第6起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）薛某的报案材料及询问笔录：2016年8月6日晚7点多，陈文武给我打电话要一台三星W2016金色手机，当时我进商场给他拿了一台，过了两天8月9日，我跟旺达公司要账，旺达公司不予承担，说陈文武联系不上了。由于商家都是互相调货，时间长了打个电话联系好，先期不给钱，事后才给，所以陈文武没有签字。（2）薛某对陈文武的辨认笔录。（3）销售出库单。
针对第7起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）李霞的报案材料及询问笔录：2016年8月6日早上，陈文武打电话问我金立W909手机多钱，然后说跟客户确认一下，过了一会儿，他微信说让我送两台，我就送过去两台，当时陈文武不在店里，就算他在也不会让他签字，市场上都是这样调货的，只是我们自己做一个出货单就行了。第三天大家都说已经找不到陈文武了。（2）李霞对陈文武的辨认笔录。（3）出库单。（4）李霞与陈文武的微信聊天截图。（5）太原新鼎通讯器材有限责任公司的营业执照。
针对第8起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）被害人赵某1的报案材料及询问笔录：2016年8月7日，陈文武跟我说让我代还信用卡，说给我500元手续费，12点左右我分四笔给陈文武转账10万元。下午3点30分左右，我就找不见陈文武了，过了一会儿找陈文武结账和要钱的就多了，谁也无法联系到他。我就拿着陈文武给我�民生信用卡去柜台上查了一下，才知道已经挂失了，并且补了新卡。（2）赵某1对陈文武的辨认笔录。（3）银行交易明细、对账单转账汇款回单、银行卡。（4）被告人陈文武的供述：2016年8月份一天，我找赵某1帮我代还信用卡，帮我代还了10万元，因为我着急就把钱用了，我就跟赵某1说这十万元就当是借的他的钱，赵某1让我给他五分的利息，我就同意了，之后赵某1给我打电话，一开始我还接，后来就直接关机了，没有联系他。
针对第9起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）赵某2的报案材料及询问笔录：2016年8月7日11时许，陈文武从我公司拿走两台三星G9350金色手机，总计9300元。由于我们市场上长期都不需要客户签字确认，所以陈文武没有签字。8月8日去旺达公司要货款，被告知没有拿过我公司的手机，后才知道陈文武跑了�（2）赵某2对陈文武的辨认笔录。（3）出库单（显示金额为9280元）、记录本明细、销售订单。（4）太原市汇鑫达商贸有限公司的营业执照。
针对第10起指控，公诉机关当庭出示证据如下：（1）郝某的报案材料及询问笔录：2016年8月8日上午，陈文武从我公司拿走两部三星G9350手机，总计9850元。8月9日上班时发现市场上多家商户说旺达陈文武跑了，打电话已关机。在我们富百家手机市场由于商家互相调货，时间长了就互相打个电话联系好，先期不用给钱，事后再给，我们和旺达合作时间长了，就不用签字，但我们公司有出货单。（2）山西世纪国华电讯设备有限公司的营业执照。（3）出库单（显示金额为9530元）。
另，公诉机关当庭出示其他证据如下：（1）贵州省遵义市播州区公安局洪关派出所出具的抓获经过和羁押证明：2017年7月1日23时许，在贵州省仁怀市五马镇街上将在逃人员陈文武抓获。（2）太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队出具的到案经过：2016年8月18日，我队接到报警人张健报案称，有一名叫陈文武的男子假借旺达商贸有限公司的名义诈骗其公司价格39750元的手机三部，后陈文武逃匿。经过审查，2016年8月18日对该案立案侦查。（3）证人郭某的证言：陈文武是我们公司富百家店的业务经理，2016年8月6、7日我们公司没有从山西昱昇万通科技有限公司调过货，陈文武也没有告诉过我。陈文武是8月7日下午2点40左右走的，走了就再没有回过单位，手机关机，我们也联系不上他。（4）山西旺达商贸有限公司入库单。（5）被告人陈文武的常住人口基本信息、前科劣迹调查表、公司职员履历表。（6）价格认定结论书。
据此，公诉机关认为，被告人陈文武的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈文武对公诉机关指控的第4、8起犯罪事实没有异议，对指控的剩余八起事实不予认可。
辩护人提出如下辩护意见：1本案多起指控证据不足，指控的犯罪事实不能成立。被害人的报案材料与部分书证时间不相符、书证上没有被告人亲笔签名；2被害人赵某1帮被告人信用卡还款，还款后再虚构交易套现取回还款金额，从中收费，此种行为是不法行为；3太原市迎泽区物价局价格认证中心价格认定结论书，因不具备真实性，不能采纳；4被告人基于特殊的公司业务经理身份才能发生这样的犯罪行为，本案应以职务侵占罪对被告人定罪量刑。
经审理查明：
1、2016年8月4日，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取山西鑫誉远商贸有限公司的三星W2016+至尊银手机两部(报案价人民币28600元）。
2、2016年8月5日，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取太原市迎泽区凯信通通讯器材经销部的金色三星G9350手机两部(报案价人民币9380元）。
3、2016年8月5日，在太原市迎泽区凯旋大地院内，被告人陈文武以进货为名，骗取山西鑫瑞翔科技有限公司的银色三星W2016+手机三部（报案价人民币42300元）。
4、2016年8月6日、7日，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取山西昱昇万通科技有限公司的三星W2016+尊崇银手机二部，三星W2016尊贵金手机一部（报案价人民币40030元）。
5、2016年8月6日、7日，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取太原市欣晨科技有限公司的苹果GG2型笔记本电脑一台，白色苹果二代电脑鼠标一个，玫魂金色苹果6Splus手机一部（报案价总计人民币13520元）。
6、2016年8月6日，在太原市迎泽区大南门海印手机广场，被告人陈文武以进货为名，骗取被害人薛某的金色三星W2016手机一部（报案价人民币11700元）。
7、2016年8月6日10时许，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取太原新鼎通讯器材有限责任公司的金立W909手机两部（报案价人民币6600元）。
8、2016年8月7日，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以代还其本人中国民生银行信用卡为名，骗取被害人赵某1的人民币10万元。
9、2016年8月7日，在太原市迎泽区海印手机广场，被告人陈文武以进货为名，骗取太原市汇鑫达商贸有限公司的金色三星G9350手机两部（报案价人民币9280元）。
10、2016年8月8日11时许，在太原市迎泽区富百家商场，被告人陈文武以进货为名，骗取山西世纪国华电讯设备有限公司的黑色三星9350及金色三星9350各一部（报案价人民币9530元）。
案发后，上述赃款、赃物均未追回。
公诉机关当庭提供的证据，经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，本院予以确认。
综上，针对控辩双方争议焦点，本院评判如下：
关于本案定性。辩护人提出“应以职务侵占罪对被告人陈文武定罪量刑”，经查，被告人陈文武以旺达公司业务经理的身份，虚构本公司调货事实，骗取其他商户的手机等物，但没有实际进入旺达公司的入库登记，也没有以公司名义在柜台向外销售，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪论处。
关于本案证据。1、被告人陈文武当庭对起诉书第4、8起以外指控不予承认，辩护人提出“本案多起指控证据不足，指控的犯罪事实不能成立”，经查，被告人陈文武归案后始终供述其因赌博欠债实施了诈骗行为，本案各被害单位提供的书证虽然没有陈文武的签字确认，但根据各被害人及被告人所�述的商户之间的交易习惯、诈骗实施的时间、报案的时间、各被害人对被诈骗后寻找被告人陈文武经过的细节陈述，结合书证、证人证言等证据，能够证实公诉机关指控的事实成立，故对被告人及其辩护人的该项意见，本院不予支持。2、辩护人关于“被害人赵某1的行为是不法行为”的意见，不影响对被告人陈文武的定罪量刑，本院不予采纳。3、辩护人关于“价格认定结论书不具备真实性”的意见，经查，被告人陈文武诈骗山西昱昇万通科技有限公司的三星W2016+尊崇银手机二部，三星W2016尊贵金手机一部均为商场待出售商品，该公司报案称三部手机价值39750元，出库单显示金额40030元，与太原市迎泽区物价局价格认证中心出具的价格认定结论书所认定价值42750元有差异，应以出库单显示金额认定为宜。
本院认为，被告人陈文武利用其旺达公司业务经理的身份，虚构事实，骗取他人钱财和手机等物，数额巨大，其行为侵犯了公私财产权，已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。考虑被告人陈文武如实供述部分犯罪事实、多次实施诈骗的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈文武犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月1日起至2022年6月30日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、责令被告人陈文武退赔被害单位山西鑫誉远商贸有限公司赃物三星W2016+至尊银手机两部或等值金额；退赔被害单位太原市迎泽区凯信通通讯器材经销部赃物金色三星G9350手机两部或等值金额；退赔被害单位山西鑫瑞翔科技有限公司赃物银色三星W2016+手机三部或等值金额；退赔被害单位山西昱昇万通科技有限公司赃物三星W2016+尊崇银手机二部、三星W2016尊贵金手机一部或等值金额；退赔被害单位太原市欣晨科技有限公司赃物苹果GG2型笔记本电脑一台、白色苹果二代电脑鼠标一个、玫魂金色苹果6Splus手机一部或等值金额；退赔被害人薛某赃物金色三星W2016手机一部或等值金额；退赔被害单位太原新鼎通讯器材有限责任公司赃物金立W909手机两部或等值金额；退赔被害人赵某1赃款人民币十万元；退赔被害单位太原市汇鑫达商贸有限公司赃物金色三星G9350手机两部或等值金额；退赔被害单位山西世纪国华电讯设备有限公司赃物黑色三星9350及金色三星9350各一部或等值金额。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭晓琴
人民陪审员 赵志强
人民陪审员 邓卫红
二〇一八年六月六日
书 记 员 苏奇林