浙江省海宁市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）嘉海行初字第1号
原告浙江宏嘉建设工程有限公司，住所地嵊州市长乐镇环镇东路55号。
法定代表人周侠鸿，总经理。
委托代理人凌巧荣、卜一奇，浙江红船律师事务所律师。
被告海宁市工商行政管理局，住所地海宁市长埭路384号。
法定代表人丁金红，局长。
委托代理人章如强，副局长。
委托代理人金虎良，浙江虎良律师事务所律师。
第三人浙江威仕达光电材料有限公司，住所地海宁市尖山新区仙侠路122号106室。
诉讼代表人张学明，该公司破产管理人的负责人。
委托代理人钟雪庆、李应龙，浙江峻德律师事务所律师。
第三人交通银行股份有限公司嘉兴海宁支行，住所地海宁市海昌南路28号。
负责人王浩云，行长。
原告浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称宏嘉建设公司）不服被告海宁市工商行政管理局（以下简称海宁工商局）对第三人浙江威仕达光电材料有限公司（以下简称威仕达公司）、交通银行股份有限公司嘉兴海宁支行（以下简称交行海宁支付）所作的在建工程抵押登记行为，于2015年1月7日向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月12日受理后，于同年1月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并通知两第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日、3月17日、3月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人凌巧荣、卜一奇，被告委托代理人金虎良、章如强，第三人威仕达公司委托代理人李应龙到庭参加诉讼；第三人交行海宁支行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年1月4日，被告海宁工商局根据抵押人威仕达公司与抵押权人交行海宁支行（即两第三人）申请为编号系901d110141的最高额抵押合同中约定的抵押事项办理了在建工程抵押登记并颁发了抵押登记证（海工商字第2012196号）。
被告在举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据和法律依据：
1、厂房等建筑物抵押登记申请书一份；
2、最高额抵押合同（编号：901d110141）一份；
3、流动资金借款合同一份；
4、厂房等建筑物抵押清单一份；
证据1-4，证明第三人威仕达公司及交行海宁支行签订了最高额抵押合同并于2012年1月4日向被告提交了相关材料申请办理在建工程抵押登记等事实。
5、建设工程规划许可证两份；
6、建筑工程施工许可证三份；
7、建设用地批准书一套；
8、土地使用权证一份；
证据5-8，证明案涉在建工程依法办理了相关审批手续，可以作为抵押物进行抵押以及被告抵押登记行为合法等事实。
9、延长抵押期限审批表一份；
10、在建工程作价协议一份；
11、厂房等建筑物调查核实记录表一份；
12、营业执照两份；
13、法定代表人（负责人）证明书、身份证复印件及授权委托书各两份；
14、股东会同意抵押担保决议书一份；
15、厂房等建筑物所有权归属证明书一份；
证据9-15，证明两第三人的申请符合法律规定、手续完备，抵押物的权属明确，被告抵押登记合法等事实。
16、（2013）浙嘉商初字第8号民事判决书及（2013）浙商终字第46号民事裁定书各一份，证明被告的抵押登记行为已由生效判决确认有效的事实。
17、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第四十七条，《关于明确我市房地产抵押登记若干事项的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）；证明被告办理本案所涉在建工程抵押登记具有法律依据、程序合法。
原告宏嘉建设公司起诉称，2010年10月23日，第三人威仕达公司作为发包人与作为承包人的原告签订了建设工程施工合同一份，约定将案涉海建施（2011）第304号面积为59967.49㎡的多晶炉车间发包给原告施工。此后，案外人浙江尖山光电股份有限公司向另一第三人交行海宁支行贷款，而第三人威仕达公司提供抵押担保。当时该工程一层以下大部分框架结构已完工，经第三人威仕达公司要求，原告对第三人交行海宁支行承诺放弃建设工程价款的优先受偿权。后因第三人威仕达公司拖欠原告工程款且进入了破产程序，原告为追回工程款向法院提起了诉讼。在诉讼期间，原告经查询后发现2012年1月4日被告为两第三人办理了在建工程抵押登记，原告承建工程亦包含在内。原告认为，一、根据现有法律规定在建工程可抵押的部分仅限于工程已完工的部分，被告将工程未完工的部分一并进行抵押登记没有法律依据。根据《物权法》第一百七十九条、第一百八十条的规定，抵押财产必须是一种财产，而物权顾名思义是物的权利，必须要有“物”，正在建造的建筑物当然只有已建造部分才是“物”，未建造部分不能称之为物权意义上的“物”或者“财产”，因此无法成为抵押财产。1997年建设部发布（2001年修正）的现行有效的《城市房地产抵押管理办法》第十一条、第二十八条规定，在建工程抵押必须是在建已完工部分，而且根据海宁市总体规划海宁城市规划区为海宁市全部行政区划范围，案涉工程可适用本办法。2012年5月住建部房地产市场监督司发布的《房地产登记技术规程》第4.4.6条亦规定申请抵押的部分应已建造。浙江省住房和城乡建设厅、中国人民银行杭州中心支行以及中国银监会浙江监管局2012年4月联合发布的《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》同样规定在建工程抵押登记中的抵押物应当为在建已完工部分或可售部分。《担保法司法解释》第四十七条与《物权法》的规定明显冲突，应当适用作为上位法、新法的《物权法》。案涉在建工程在办理抵押登记时，仅一层大部分建筑已完工，其余尚未建造，因此被告抵押登记行为违法。二、被告在办理在建工程抵押登记过程中，未按规定进行实地查看，严重违反法定行政程序。2008年建设部发布的《房屋登记办法》第十九条规定，登记机关办理在建工程抵押登记，必须对所要进行登记的在建工程进行实地查看，如实记录在建工程已完工量，本案没有证据证明被告进行了实地查看。前述《房地产登记技术规程》、《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》也都规定了登记机关在办理在建工程抵押登记时，必须进行实地查看。因此，被告未按规定进行实地查看即办理抵押登记，程序显然违法。三、原告与被告所作的在建工程抵押登记行政行为在法律上存在利害关系，系本案适格原告。原告出具的承诺书具有三个特点：1、对象特定，只针对第三人交行海宁支行，2、目的特定，只针对第三人威仕达公司以案涉在建工程向另一第三人交行海宁支行提供抵押担保，3、条件特定，只在第三人交行海宁支行实现抵押权时放弃优先受偿权，之前并不放弃。如果被告抵押登记行为违法，被法院依法撤销的话则第三人交行海宁支行对案涉工程无抵押权，其也就没有实现抵押权的可能，原告放弃优先受偿权条件不成立，依法可以享有优先受偿权，因此是本案适格原告。综上，原告认为被告的抵押登记行为无论是实体上还是程序上均存在违法情形，应予以撤销。为此，原告诉至法院请求判令：确认被告为第三人威仕达公司、交行海宁支行办理的在建工程抵押登记行为（海工商字第2012196号）违法并依法予以撤销。
原告为证明其主张向本院提交了以下证据：
1、建设工程施工合同一份（原件存放于（2014）嘉海商初字第820号案件），证明案涉工程是由原告承建的事实。
2、混凝土立方体试块抗压强度检测报告五页，证明在建工程办理抵押时，案涉工程的具体建造进度等事实。
3、承诺书一份（原件存放于（2014）嘉海商初字第820号案件），证明2011年12月原告承诺放弃优先受偿权的对象是第三人交行海宁支行，只要其抵押权不成立，原告仍享有优先权且出具承诺书的时间在工程第一层基本完工时等事实。
4、海工商字第2012196号抵押登记查询单一份，证明2014年9月12日查询当天，原告才知道被告为两第三人办理了在建工程抵押登记的事实。
5、厂房和建筑物抵押登记申请书；
6、最高额抵押登记合同；
7、抵押物清单；
证据5-7，证明被告办理的抵押登记中抵押财产包括了工程未建造完成部分的事实。
8、厂房等建筑物调查核实记录表一份，证明被告未进行实地查看，行政程序违法，实际是两第三人进行实地查看的，而且核实的内容虚假，当时工程只建造完一层并未达到调查核实记录表上载明的高度等事实。
9、延长抵押期限审批表一份，证明在办理抵押登记时被告没有实地查看，登记的内容与实际建造情况不一致等事实。
10、被告对外公示材料一组，证明被告已对外公示办理动产抵押登记的法律依据、申请条件、申报材料等，在建工程抵押登记亦应当有类似的公示内容，而不是被告所说的没有相关程序上的规定等事实。
被告海宁工商局答辩称，原告起诉理由不成立，理由如下：一、被告根据《担保法》第四十二条及海宁市人民政府制定的《会议纪要》的规定，具有案涉抵押登记的职权。二、原告所称的《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》、《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》等是针对房地产市场开发的在建工程抵押，其目的是保证金融机构资金安全，本案第三人威仕达公司并非从事房地产开发，土地性质是工业用地，因此不适用原告所称的法律和规范。《担保法司法解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，被告办理案涉在建工程抵押登记具有法律依据。三、《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：1、主合同和抵押合同；2、抵押物的所有权或者使用权证书。本案两第三人在申请办理抵押登记时向被告提交了上述规定的材料，被告经审查后依法予以登记。期间被告也进行了实地查看，法律未规定一定要制作现场勘查资料等，而且第三人也提交了厂房等建筑物调查核实记录表等材料。因此，被告并不存在程序违法的情况。综上，被告认为其所作的在建工程抵押登记行为，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，请求判令驳回原告的诉讼请求。
第三人威仕达公司述称，一、原告出具承诺书是自愿的并非受其所迫。二、两第三人向被告申请办理在建工程抵押登记符合法律规定。根据《担保法》第四十二条、《担保法司法解释》第六十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条及《会议纪要》的规定，被告为在建工程抵押登记的职能部门。根据《担保法司法解释》第四十七条的规定，两第三人有权对在建工程进行抵押并办理登记。三、两第三人申请办理抵押登记时提交的材料符合《担保法》第四十四条的规定，当时提交了最高额抵押合同、流动资金借款合同、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地批准书、土地使用权证等一系列材料。四、本案不适用《城市房地产抵押管理办法》，根据法律规定该办法只能在原建设部（现为住房和城乡建设部）的权限范围内施行，而本案被告并非其下属单位。另外，原告所称《房地产登记技术规程》、《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》既不属于规章，也发布在本案登记行为之后不对其产生溯及力。五、原告出具的承诺书已明确载明“在建工程多晶炉车间，建设规模为59967.49平方米……我单位自愿放弃该建设工程款的优先受偿权”等内容，原告自愿放弃优先受偿的范围是“该建设工程”而非“该建设工程已完工部分”。另外《物权法》第一百八十条和《担保法司法解释》第四十七条均规定了在建工程可抵押，并未区分已完工和未完工部分。综上，第三人威仕达认为被告行政行为符合法律规定，请求法院依法裁判。
第三人威仕达公司未向本院提交证据。
第三人交行海宁支行既未陈述意见，也未向本院提交证据。
经庭审质证，本院对证据作如下认定：
原告对被告提交的证据5-8、12-13无异议，第三人对被告提交的证据1-16均无异议。原告对被告提交的证据1-4形式上的真实性无异议，但对其中涉及的建筑面积和价值存在异议，抵押财产包括了整个工程，而且只体现了账面价值，这与实际不符。原告对被告提交的证据9、10的真实性无异议，但证据9可以证明国土部门在实际勘查过程中确认当时案涉工程一层还未全部建设完毕，证据10涉及的建筑面积和价值与实际不符，当时办理登记时工程一层还未全部完工。原告对被告提交的证据11有异议，认为只有抵押人和抵押权人而无调查人，《房屋登记办法》和《城市房地产抵押管理办法》均规定登记机关需进行实地查看，本案被告未实地查看，违反法定程序。原告对被告提交的证据14、15的真实性无异议，但认为涉及的建筑面积和价值都与实际不符。原告对被告提交的证据16的真实性有异议，认为即使真实与本案亦缺乏关联性。本院认为，被告提交的证据1-15，原告及第三人威仕达公司对真实性均无异议，形式合法有效，且与本案待证事实具有关联性，可以作为证据予以认定。至于原告的质证意见：1、抵押范围是否可以包括整个在建工程，2、登记机关是否应当实地查看，本院将在下文予以综合分析、论证。被告提交的证据16，经核对与原件一致，该证据从民事角度确认了被告抵押登记行为的效力，故本院予以认定。
原告提交的证据1，被告认为不清楚情况，以第三人的质证意见为准；第三人威仕达公司无异议。经查，该证据能证明原告欲证事实，故本院予以认定。原告提交的证据2，被告对真实性和关联性有异议，认为该证据系原告单方制作；第三人威仕达公司无异议，认为当时的确对原告施工质量进行了检查，但也仅能证明第二层楼板当时已经开始施工的事实。经查，根据当事人的陈述和其他证据能够反映抵押登记时工程尚未全部完工，故本院对该事实予以认定。原告提交的证据3，被告及第三人威仕达公司均无异议，故本院予以认定，同时被告及第三人威仕达公司认为该承诺书真实有效，被告针对整个工程自愿放弃了优先受偿权。原告提交的证据4，被告对真实性无异议，但认为原告并非2014年9月12日才得知抵押登记的，与其出具承诺书的时间有矛盾；第三人威仕达公司对真实性无异议。经查，无其他证据表明原告事先已经知道抵押登记的情况，故本院对原告欲证事实予以认定。原告提交的证据10，被告认为该证据真实性无法确保，且与本案缺乏关联性；第三人威仕达公司表示不清楚情况，没有意见。经查，公示材料中并未包含在建工程抵押登记的有关材料，且与本案缺乏关联性，故本院不予认定。原告提交的证据5-9，被告已提交且本院已作为证据予以认定。
经审理查明，2010年10月23日第三人威仕达公司与原告宏嘉建设公司签订了建设工程施工合同，由原告承建案涉海建施（2011）第304号建设规模为59967.49㎡的多晶炉车间工程。海宁市建设规划局于2011年8月15日颁发案涉工程的建设工程规划许可证（建字第330481201103033号），于2011年11月25日颁发案涉工程的建筑工程施工许可证（海建施（2011）第304号）。2011年12月20日，原告向第三人交行海宁支行出具承诺书，承诺若第三人交行海宁支行需实现抵押权，则自愿放弃案涉工程（多晶炉车间，建设规模59967.49㎡）建设工程价款的优先受偿权。2012年1月4日，案外人浙江尖山光电股份有限公司与第三人交行海宁支行签订了流动资金借款合同；而两第三人则签订了最高额抵押合同，第三人威仕达公司以在建的案涉工程为第三人交行海宁支行对浙江尖山光电股份有限公司享有的债权设定最高额抵押。同日，被告海宁工商局依据两第三人申请对案涉在建工程办理了抵押登记并颁发抵押登记证（海工商字第2012196号）。另查，被告办理抵押登记时案涉工程一层大体完工。原告认为被告抵押登记行为违法，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案主要争议焦点如下：一、被告是否具有办理本案在建工程抵押登记的职权；二、抵押登记的财产是否包括工程未建造完毕部分，被告适用法律是否正确，原告是否放弃了未完工部分的优先受偿权；三、被告的抵押登记行为程序是否合法。对于第一个争议焦点，本院认为《担保法》第四十二条规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，县级以上地方人民政府规定的部门为办理抵押物登记的部门；而海宁市人民政府制定的《会议纪要》规定，各类所有制企业（含个体工商户）的房产及其他房屋建筑物，原则上由海宁市工商局办理抵押登记，因此被告具有办理本案在建工程抵押登记的职权。对于第二个争议焦点，本院认为《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为；而本案抵押人也即第三人威仕达公司并非为在建工程继续建造资金贷款，实际贷款人是案外人浙江尖山光电股份有限公司，与上述规定的在建工程抵押不同，因此本案不适用《城市房地产抵押管理办法》中有关在建工程抵押的规定。同时，原告所称的《房地产登记技术规程》和《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》发布在本案登记行为之后，不对其产生溯及力。《担保法司法解释》第四十七条，《物权法》第一百八十条、第一百八十七条均规定正在建造中的建筑物可以抵押，经登记后生效、抵押权设立，并未规定未建造完工的的部分不能抵押；《担保法司法解释》甚至规定依法获准尚未建造的工程都可以抵押登记。因此，在建工程抵押可以包括完工和未完工部分。本案两第三人在合同和申请书中均明确了抵押财产包括整个案涉在建工程，被告按其申请进行登记有法可依，适用法律正确，且已生效的（2013）浙嘉商初字第8号民事判决书也确认了上述抵押财产。原告在承诺书中载明了“多晶炉车间，建设规模59967.49平方米……贵行需实现抵押权时，我单位自愿放弃该建设工程款的优先受偿权”。所以，原告自愿放弃优先受偿权的范围亦包含了未建设完工的部分。至于第三个争议焦点，《房屋登记办法》第四条规定，本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。虽然被告不属于该办法所称的房屋登记机构，但若没有本部门规章作相应规定，被告可以参照适用上述办法。《房屋登记办法》第十九条规定，在建工程抵押权登记，房屋登记机构应当是实地查看，其主要目的应当是核实在建工程是否真实存在。海宁市国土资源局、第三人交行海宁支行作为国家机关和贷款人，被告有理由相信他们所出具的《延长抵押期限审批表》和《厂房等建筑物调查核实记录表》，从而得出案涉工程已在建造的结论，且该结论与实际也相符，因此本案被告已尽到了基本的核实义务。另外，《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记应当提供主合同、抵押合同和抵押物的所有权或者使用权证书；《房屋登记办法》第六十条对在建工程抵押登记所需的材料作出了更加细致的规定，本案两第三人按规定提供了相应的材料，被告据此作出抵押登机行为亦不存在程序问题。综上，本院认为原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告浙江宏嘉建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告浙江宏嘉建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 章 懿
代理审判员 徐晓良
人民陪审员 黄建新
二〇一五年四月十日
书 记 员 许一奇