浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第961号
上诉人（原审被告）：杜光红。
委托代理人：范光有。
被上诉人（原审原告）：朱锦兰。
委托代理人：蒋进宝。
上诉人杜光红为与被上诉人朱锦兰民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东横商初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：杜光红因资金周转需要，于2013年4月2日向朱锦兰借款10万元，并出具借条一份，约定2013年7月1日归还，逾期不还，每天按借款本金的0.18%收取违约金，若诉至法院，由借款人承担律师费等费用。经朱锦兰多次催讨，杜光红至今未归还借款。
朱锦兰于2014年4月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、杜光红归还借款10万元，并支付违约金（自2013年4月2日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍自起诉之日起计算至实际履行之日止）。2、杜光红承担朱锦兰支出的律师代理费2500元。在一审庭审中，朱锦兰将诉讼请求中违约金的起算时间变更为2014年7月2日。
杜光红在原审中答辩称：其向朱锦兰出具借条系开玩笑的，不认可借条中“朱景兰”三个字是朱锦兰本人，并未收到过款项，2013年3月31日曾汇款10万元给朱锦兰。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杜光红向朱锦兰借款10万元的事实，有其亲笔出具的借条为据，足以认定。杜光红未按约定期限归还借款，属于违约行为，依法应承担归还借款并支付违约金的民事责任。对律师费的负担问题，双方已在借条中作出明确约定，不违反法律规定，予以准许。朱锦兰对诉讼请求的变更，既不违反法律规定，也未加重杜光红的负担，予以准许。杜光红辩称其向朱锦兰出具借条系开玩笑的行为及故意在借条中书写“朱景兰”三个字并非其向朱锦兰借款的意见，证据不足，理由不正当，不予采纳。综上，朱锦兰的诉讼请求成立，予以支持。杜光红经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，依法可缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜光红于判决生效后三日内归还朱锦兰借款10万元，并支付违约金（自2013年7月2日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、杜光红于判决生效后三日内支付朱锦兰为本案花费的律师费2500元。案件受理费1175元（已减半收取），由杜光红负担。
杜光红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：其和朱锦兰原系情人关系，朱锦兰也知道其的联系电话，却因怒于其另行成立家庭而故意不告知一审法院。而一审法院将传票送至与其不同住的父母处后，未根据借条上写明的电话号码与其联系，导致其未能及时收到相关诉讼权利义务告知书及传票，只知道2014年5月10点10分到横店法庭去一趟。其赶到横店法庭陈述并提供证据时，却被告知举证期限已过，不予接受有关证据。其认为，上述原因已严重侵害了其的诉讼权利，致使其无法及时举证抗辩，导致一审法院未查清事实从而错误判决。其已归还朱锦兰4.5万元借款。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回其已归还4.5万元款项部分的诉讼请求或发回重审。
朱锦兰答辩称：一、杜光红上诉状所述内容与事实不符。1、其与杜光红是关系较好的朋友，其曾多次帮杜光红解决经济困难。比如帮他垫付购车款、无息出具给杜光红借款、垫付金日直销出资款等事项。杜光红反而诽谤与其系情人关系，故意损害其名誉。杜光红的电话号码根本无需其另行提供，2013年3月6日的借条中就已载明。杜光红称与其是情人关系，因怒于杜光红另立家室故意不提供杜光红电话号码，都是杜光红为了逃避债务，恶意编造的。2、一审法院送达传票的程序是否正当、合法，可以通过查阅案件等方式进行核实确认。一审法院组织过两次开庭审理，第一次杜光红出庭应诉，第二次杜光红经合法传唤缺席。在第一次庭前调解时，杜光红提供了2013年4月8日、5月2日、7月17日及10月26日的四份汇款凭证，共计金额3.5万元，表示10万元借款有部分已归还。但调解不成后，杜光红在开庭时以借条中“朱景兰”名字书写有误，直接否认借款事实。一审法院在法庭调查阶段多次询问杜光红有无证据提供，杜光红确认没有。故一审法院没有剥夺杜光红举证抗辩权利，是他自己放弃的。二、杜光红主张2013年3月至2013年10月26日向其归还4.5万元借款与事实不符，与本案借款没有关联。1、2013年3月31日杜光红汇给其的10万元是杜光红归还他朋友向其的借款，且发生在本案借款之前，与本案没有关系。2、2013年4月8日、5月2日、7月17日及10月26日，其确有收到杜光红3.5万元，但该款用于归还其帮杜光红向胡芳购车时所垫付的5万元。杜光红尚欠其购车款1.5万元及其出资在金日直销的1.68万元未归还，反而拿其他债务的汇款凭证来混淆债务，属于恶意抵赖。本案借款不到一个礼拜就开始归还，且在其催讨过程中杜光红从未主张本案借款有归还。结合杜光红的人品、经济状况及民间借贷日常习惯，杜光红主张部分归还的事实与情理不符。三、其为实现债权所支付的一、二审律师费及诉讼费均应由杜光红承担，这在借条中有明确约定。综上，请求二审法院维持原判，并由杜光红承担一、二审中其为实现债权所支出的律师费及诉讼费。
二审中，杜光红提供了下列证据：证据1、东阳市湖溪镇后山店东村村民委员会出具的证明一份，用以证明杜光红常年在外打工，不住在村里的事实。
证据2、汇款凭证六张，用以证明杜光红归还朱锦兰本案借款本金4.5万的事实。
对杜光红提供的证据，朱锦兰发表质证意见：对证据1，对证明内容的真实性有异议，传票送达地址是杜光红的户籍所在地。对证据2，真实性无异议，关联性有异议。2013年4月8日、5月2日、5月13日、6月16日、7月17日、10月26日共计4.5万元的款项，是杜光红归还朱锦兰所垫付的购车款，与本案无关。杜光红出具的借条没有利息，上述汇款除2013年7月17日和10月26日的汇款都在借款期间内，这与日常习惯不符。杜光红向胡芳购买的汽车于2013年7月24日办理车辆过户手续，因此该款项用以归还朱锦兰帮杜光红所垫付的5万元购车款。
本院认证意见：证据1，村民委员会出具的证明中虽表示杜光红长期在外打工，不住在村里，但杜云文与杜光红系父子关系，户籍为同一地址，杜云文代签法律文书符合法律规定，且杜光红亦到庭参加了原审第一次庭审，故该证明不能说明原审法院送达有误。证据2，朱锦兰对证据真实性无异议，故本院对朱锦兰收到杜光红4.5万元款项的事实予以认定。至于该款项是否用于归还本案借款本金，本院将结合其他证据及当事人陈述，在说理部分一并分析认定。
朱锦兰提供了下列证据：对证据1、车辆登记信息一份，用以证明杜光红向胡芳购买本田飞度一辆，2013年7月24日办理车辆过户手续的事实。
证据2、胡芳出具的证明一份，用以证明杜光红向胡芳买车的5万元购车款由朱锦兰帮杜光红垫付的事实。
证据3、公证书一份，用以证明朱锦兰向杜光红的催讨过程中，杜光红承认借款及未曾提出部分归还借款的事实。
证据4、浙江省物价局、浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知、委托代理合同、发票各一份，用以证明朱锦兰为本案二审支付律师费3000元的事实。
证据5、赵锡民出具的证明一份，用以证明2013年5月4日朱锦兰向杜光红在金日直销有限公司的账户垫付16800元的事实。
对朱锦兰提供的证据，杜光红发表质证意见：对证据1、证据2，车辆登记表的真实性没有异议，胡芳出具的证明真实性有异议，因为购车款是杜光红直接支付的，并不存在由朱锦兰代杜光红垫付的事实。且证据1、证据2与本案无关联性。对证据3，对公证书形式上的真实性无异议，但对朱锦兰所主张的证明事实有异议，该证据无法证明杜光红没有归还款项的事实。对证据4、三性没有异议，杜光红已归还了4.5万元款项，多支付的部分应当由朱锦兰自行承担。对证据5、三性均有异议。该证据实际是证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭作证。因证人没有出庭作证，真实性无法查证。且即使属实，也与本案无关联性。这是朱锦兰和杜光红另外的经济纠纷。
本院认证意见：证据1、证据2、证据5，朱锦兰主张为杜光红垫付汽车款5万元、金日直销账户16800元的事实，杜光红予以否认，在朱锦兰未提供其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言尚不足证明其待证事实。证据3，根据该短信内容，本院对朱锦兰有向杜光红催讨5万元、10万元借款的事实予以认定。证据4，该二审律师费用超出朱锦兰一审中所提出的诉讼请求，双方可另行处理。
本院对原审法院认定的除“杜光红至今未归还借款”之外的事实予以确认，另认定：杜光红分别于2013年4月8日、5月2日、5月13日、6月16日、7月17日、10月26日转账至朱锦兰的银行账户7000元、10000元、5000元、5000元、15000元、3000元，共计45000元。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系本案借款是否有归还的问题。杜光红在二审中主张已归还本案借款4.5万元，并提供了相应的转账凭证。朱锦兰对收到4.5万元款项的事实无异议，但辩称该款项系归还双方之间其他的经济往来。鉴于朱锦兰主张为杜光红垫付汽车款5万元、金日直销账户16800元的事实未提供有效证据予以证明，而该4.5万元汇款发生于本案借款之后，本院认为可以作为本案的还款予以抵扣。对朱锦兰主张的其它经济往来，其可凭有效证据另行主张。根据相关法律规定，杜光红于借款期间内所支付的27000元款项应作为本金抵扣，超过借款期间外的款项，应优先抵充违约金。由于借条中约定的违约金过高，现朱锦兰自愿将违约金调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定，本院予以采纳。经计算，73000元本金从2013年7月2日至2013年7月17日的违约金为681.33元，杜光红于7月17日支付的15000元后，尚欠借款本金58681.33元。58681.33本金从2013年7月18日计算至2013年10月26日的违约金为3651.28元，杜光红于7月26日支付的3000元后，除借款本金58681.33元外仍尚欠违约金651.28元。另，关于杜光红认为原审法院对其没有送达权利义务告知书和开庭传票的上诉意见。经本院审核，杜云文与杜光红系父子关系，户籍为同一地址，杜云文作为同住成年家属代签开庭传票等法律文书符合法律规定，且杜光红亦到庭参加了原审第一次庭审，故对杜光红的上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院基于当事人举证情况所作出的事实认定清楚，适用法律正确。本院根据二审中提出的新证据予以改判。由于杜光红二审中提供新的证据致使诉讼费用增加，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，二审案件受理费由杜光红负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省东阳市人民法院（2014）东横商初字第430号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省东阳市人民法院（2014）东横商初字第430号民事判决第一项；
三、杜光红于本判决生效后三日内归还朱锦兰借款本金58681.33元，并支付违约金651.28元（已计算至2013年10月26日，之后违约金从2013年10月27日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定的履行之日止）；
四、驳回朱锦兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1300元，由杜光红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一四年八月十五日
代书记员 张青青