台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台黄商初字第2272号
原告：赵东升。
委托代理人：陈锋。
委托代理人：彭陈明。
被告：马佳萍。
被告：杨周标。
委托代理人：章永辉。
委托代理人：周治长。
原告赵东升为与被告马佳萍、杨周标合伙协议纠纷一案，于2013年9月6日向本院起诉，本院于同日立案受理后，原告申请财产保全，本院依法作出裁定并采取了保全措施。原告于2013年11月13日申请对两被告提供的账册进行审计，本院决定进行司法鉴定，因鉴定所需的材料不全，鉴定机构于2014年3月13日将鉴定材料退回本院。本院依法组成合议庭，于2013年10月24日和2014年4月14日两次公开开庭进行了审理。原告赵东升的委托代理人陈锋、彭陈明，被告杨周标及两被告的委托代理人章永辉、周治长到庭参加诉讼；原告赵东升参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告赵东升起诉称：被告马佳萍于2013年6月3日在台州市黄岩区新前街道西范村开设了台州市黄岩友好通讯设备商行（以下简称友好商行），经营范围为移动通讯终端设备及网络批发、零售、维修。被告马佳萍设立友好商行后，因资金问题与原告合作，双方于2013年6月18日签订了《合伙协议书》，约定原告与被告马佳萍各出资250000元，各占50%的股份，合伙事务由被告马佳萍执行，被告马佳萍应及时向原告报告合伙事务的执行情况，包括合伙组织的经营状况与财务状况；被告马佳萍指定其丈夫杨周标为其代表人，并在合伙组织中负责日常管理工作；合伙人违反本协议，应支付投资份额30%的违约金，并赔偿因违约造成的经济损失（包括但不限于诉讼费用、律师代理费用、调查规费、差旅费等实际费用）。该协议经双方签字生效，被告杨周标作为被告马佳萍的担保人亦在协议中签字确认。协议生效后，原告陆续出资416415元。两被告未依约足额出资，缺乏合作诚意，并且在执行合伙事务时没有建立财务体系，友好商行收支混乱，原告多次要求查看账簿并监管收支，均遭拒绝。请求判令解除原、被告于2013年6月18日签订的《合伙协议书》；由被告马佳萍返还出资款416415元，支付违约金124924.50元，赔偿律师代理费10000元；被告杨周标负连带责任。
被告马佳萍、杨周标答辩称：两被告同意解除《合伙协议书》。原告实际出资金额为316415元，并不是原告诉称的416415元。被告方已经提交了相关的财务报表，说明友好商行的财务体系比较健全，并且被告方在执行合伙事务过程中，开设了友好商行专用账户，开通了手机银行业务短信提醒服务，每月也向原告方报告了财务情况，不存在收支混乱的事实。另外，在合伙经营期间，原告从友好商行拿走了三星S4手机2只（进货价为9760元）。两被告在执行合伙事务时，不存在违约行为，不应承担违约金，也不应赔偿律师代理费。要求驳回原告要求两被告承担违约责任的诉讼请求，并要求原告共同承担合伙经营的亏损362294.74元。
原告赵东升为支持其诉讼主张，在庭审中出示了以下证据：
⑴原告的身份证复印件和两被告的户籍信息复印件各1份，用以证明原告和两被告的诉讼主体适格的事实。
⑵2013年6月18日的《合伙协议书》1份，用以证明原告与被告马佳萍签订了合伙协议，被告杨周标为被告马佳萍的出资提供担保，双方共同设立友好商行，由被告马佳萍执行合伙事务，并向不执行合伙事务的合伙人报告情况；双方约定设立独立的财务负责部门，均应遵守合伙协议，否则应赔偿违约金及其他损失的事实。
⑶2013年7月17日的补充协议1份，用以证明原、被告
双方在友好商行设立了指定账户，约定每笔取款必须经过双方书面同意，未经同意，不得擅自动用资金，并约定日常支出应有相应发票凭证及双方确认的有关凭证的事实。
⑷友好商行的企业档案1份，用以证明友好商行设立的基本情况，友好商行先由被告马佳萍登记成立后，原、被告再进行合作经营的事实。
⑸2013年7月8日至2013年8月13日期间原告出资情况及出资说明1份（其中包括2013年8月9日、8月12日、8月13日的确认书各1张，金额分别为50000元；2013年8月9日的现金解款单1张，金额为50000元），用以证明原告共出资416415元，其中2013年8月12日的确认书是对2013年8月9日存入台州银行账户的现金解款单50000元的确认，2013年8月9日至8月13日间原告共出资150000元的事实。
⑹2013年7月17日的情况说明1份，用以证明原、被告双方对2013年6月18日签订合伙协议之前所发生的经济往来已经结清的事实。
⑺原告与被告杨周标的通话记录、询问笔录、手机处理情况表各1份，用以证明原、被告双方在合作期间，被告方擅自将原告个人所有的手机拿到临海去销售，损害了双方的合伙关系，被告方将收到的款项已经退还给了原告，原告也表示谅解的事实。
⑻2013年9月16日被告方将友好商行里的所有财物搬走后，原告向黄岩区新前派出所报案的记录以及原告当天与被告杨周标及友好商行工作人员陈某的通话记录、通话的客户详单各1份，用以证明被告方严重损害合伙组织的权益，将友好商行的财物占为已有，致使合伙目的不能实现，应当承担违约责任的事实。
⑼律师代理费发票复印件1份，用以证明原告为本案支付了一审诉讼代理费10000元的事实。
⑽中国电信的手机串号调拨记录1份，用以证明原、被告双方合作期间，因友好商行缺货，原告从台州市黄岩瑞升通讯设备商行调取了60只价值67160元的手机到友好商行，作为原告赵东升的部分出资的事实。
⑾收条2份，用以证明原告垫付了友好商行员工牟东萍的工资4000元以及支付了被告杨周标的餐费1500元的事实。
两被告对原告出示的证据，提出如下质证意见：对证据⑴、⑵、⑶、⑷、⑹无异议。对证据⑸出资情况，原告在2013年8月9日实际出资只有50000元，现金解款单50000元与2013年8月9日、8月12日、8月13日确认书中的50000元实际为同一笔款项，并不是原告所称的150000元，友好商行的银行账户也可以反映出来；对证据⑸中的其他出资情况无异议，原告的实际出资金额为316415元。证据⑺是被告方将原告的手机拿去临海销售的有关情况，当时是营业员误拿的，该事情已经解决，不能证明被告违约的事实。对证据⑻的真实性无异议，在原告诉讼保全后，被告方为了保护财物，搬出了友好商行的财物，该财物待清算后，该怎么处理就这么处理。对证据⑼律师代理费发票的真实性没有异议。对证据⑽有异议，该手机串号调到友好商行，但手机实际上没有交到友好商行，原告将部分不同串号的手机拿到友好商行交营业员销售过，但销售后的手机款都由原告自己取走了。对证据⑾收条有异议，该证据没有在举证期限内提供。
本院对原告出示的证据，经审核后认为：两被告对证据⑴、⑵、⑶、⑷、⑹均无异议，该证据具有证明力，本院予以确认。证据⑸中，2013年8月9日、8月12日的确认书中均写明存入友好商行的账户，但2013年8月9日的现金解款单证明原告存入友好商行的账户仅为50000元，在此期间，原告也没有另外的50000元存入友好商行的账户，本院认定该2013年8月9日、8月12日确认书中的款项系同一笔50000元；而2013年8月13日的确认书明确写明原告现金支付50000元，能够证明原告投入友好商行现金50000元的事实，该款与2013年8月9日、8月12日确认书中的款项并非同一笔款项，本院认定原告在2013年8月9日至8月13日期间投入友好商行100000元的事实；对于证据⑸中的其他出资情况，被告质证后无异议，本院予以认定；因此，原告实际投入友好商行的资金共计366415元。证据⑻能够证明本案原告起诉后，被告方已经在2013年9月16日将友好商行里的财物搬走，友好商行终止营业的事实；证据⑼能够证明原告为本案提起诉讼而支付了一审律师诉讼代理费10000元的事实；证据⑻、⑼均具有证明力，本院予以确认。证据⑺系被告方擅自将原告个人所有的手机拿到临海销售的有关情况，虽然被告方存在过错，但该纠纷双方已经处理完毕，被告方也将该手机销售所得的价款归还给了原告，且该证据与本案的合伙协议纠纷不具有关联性；证据⑽仅有手机串号的调拨记录，不能证明原告已经将价值67160元的手机交付给友好商行，也不能作为赵东升的部分出资的事实；证据⑾收条系由原告在第二次庭审中当庭提交，已经超过了举证期限；证据⑺、⑽、⑾均不具有证明力，本院不予确认。
两被告为支持其抗辩，在庭审中出示了以下证据：
①2013年6月18日的中国电信业务代理协议（包括补充协议、保密协议等）1份，用以证明友好商行的业主是被告马佳萍的事实。
②2013年9月17日的告知函1份，用以证明中国电信股份有限公司台州分公司黄岩分局（以下简称黄岩电信）以友好商行不能保证正常供货，影响了黄岩电信的正常经营，作出强制清退处理的事实。
③2013年8月27日的授权委托书1份及手机短信提醒业务申请表2份，用以证明原、被告双方开通了银行账户的手机短信提醒业务的事实。
④台州银行对账单、2013年8月10日的现金解款单、原被告签字的投资款说明各1份，用以证明原告在2013年8月9日存入银行账户仅为50000元，2013年8月10日存入账户的50000元是由被告杨周标存入的事实。
⑤2013年7月8日的杨周标手机进货清单1份，用以证明
被告投入友好商行45673元的事实。
⑥说明1份，用以证明在原、被告合伙购买车辆时，被告杨周标支出了5375元的事实。
⑦2013年7月8日的清单1份，用以证明被告方投资友好商行209627元的事实。
⑧会计凭证3本、现金日记账2本、利润表及工资表各1份，用以证明在原、被告合伙经营期间，友好商行亏损了362294.74元的事实。
⑨QQ聊天记录1份，用以证明友好商行的营业员陈某通过QQ每月向原告提供的兼职会计刘燕报告财务情况的事实。
⑩通话记录1份及申请证人陈某出庭作证，用以证明在原、被告合伙经营期间，原告从友好商行拿走三星S4手机2只，进货价为9760元的事实。证人陈某出庭作证，证明在2013年9月8日上午8时至9时间，原告打电话给陈某要求取走2只三星S4手机，陈某将仓库钥匙交给另一个营业员陈娜娜，让她将手机拿给了赵东升；该2只手机是有串号的，陈某就将该2只手机的串号调到了另外营业厅的事实。
原告对两被告出示的证据，提出如下质证意见：对证据①的真实性无异议。证据②的真实性由法院确认，该告知函的内容恰恰能证明被告方在执行合伙事务期间，没有尽到应尽的义务，也没有保证正常的经营活动，导致黄岩电信解除合同的事实。对证据③的真实性无异议，但对证明内容有异议，虽然被告方开通了手机短信，但其仅是经营过程中的一个环节，并非是经营过程中的全部情况。对证据④中对账单的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告以这份对账单证明原告仅存入银行账户50000元，但从经营情况看，前期投入的资金根本没有存入银行账户，原告提供的3份确认书只有汇款这1笔在银行账户中反映出来，另外投入的2笔现金均无法在银行账户中反映出来；对证据④中的投资款和解款单无异议，只能证明被告方在2013年8月10日投入50000元的事实。对证据⑤、⑥、⑦无异议。对证据⑧会计凭证、现金日记账、利润表、工资表的真实性及合法性均有异议，友好商行的日常支出及采购款必须有相应的发票凭证及双方确认的凭证相印证，但在该证据中，大部分记录没有双方确认的凭证，也没有记录原、被告双方投资款的情况。对证据⑨的三性均有异议。对证据⑩通话记录及证人陈某的证词有异议，原告从友好商行取回2只三星S4手机是对的，这是黄岩电信新前支局置换给原告个人的三星S4手机，这手机不属于友好商行所有，该2只手机的串号分别是A0000044B1BBEC，A0000044BF412D，当时原告人在外面，黄岩电信新前支局就将手机交给了杨周标，让原告去向杨周标要回，为此原告就去友好商行拿回了这2只三星S4手机。
本院对两被告出示的证据，经审核后认为：原告对两被告出示的证据①、③及证据④中的对账单的真实性无异议，对证据②的真实性也没有提出异议，并且证据①能够证明友好商行与黄岩电信签订了业务代理协议的事实，证据②能够证明黄岩电信以友好商行不能保证正常供货，影响了黄岩电信信誉及生产经营为由，作出限期强制清退处理的事实，证据③能够证明原、被告双方于2013年8月27日开通了银行账户的手机短信提醒业务的事实，证据④中的对账单能够证明原告在2013年8月9日存入银行账户50000元，被告方在2013年8月10日存入银行账户50000元的事实；证据①、②、③及证据④中的对账单均具有证明力，本院予以确认。原告对证据④中的投资款、解款单和证据⑤、⑥、⑦均无异议，该证据能够证明被告方共投入友好商行310675元的事实，该证据也具有证明力，本院予以确认。因原告对证据⑧、⑨提出异议，且证据⑧不能证明友好商行的全部经营情况及亏损情况的事实，证据⑨也不能证明被告方每月提供给原告友好商行财务情况的事实，证据⑧、⑨均不具有证明力，本院不予确认。证据⑩仅能证明原告从友好商行取走三星S4手机2只的事实，但原告称该2只手机属于原告个人所有，并提供了该2只手机的串号；被告方在2014年4月14日的庭审中表示在3天内提供该2只手机属于友好商行所有的相关证据，但至今未提供该2只手机属于友好商行所有的相关证据，证据⑩不能证明原告取走的2只三星S4手机属于友好商行所有，本院对该证据不予确认。
经审理，本院认定的事实如下：
被告马佳萍与被告杨周标系夫妻关系。被告马佳萍于2013年6月3日经工商行政管理部门批准在台州市黄岩区新前街道西范村设立了友好商行，其企业性质为个体工商户，经营范围为移动通讯终端设备及网络产品批发、零售、维修。2013年6月18日，友好商行与黄岩电信签订了中国电信业务代理协议（包括补充协议、保密协议等）1份，约定：黄岩电信委托友好商行利用“中国电信”品牌代理电信业务，并授予友好商行天翼卖场社会签约网点资格等内容。同日，原告赵东升与被告马佳萍、杨周标签订了《合伙协议书》1份，约定：原告与被告马佳萍双方合伙经营友好商行及代理中国电信驻厅业务，双方各占50%的股份，分别出资250000元，出资应在本协议书达成后三天内到位；利润分配和亏损承担根据合伙人出资比例共担风险、共负盈亏；全体合伙人一致同意，委托马佳萍为执行合伙组织事务及对外发展业务事务执行人，执行事务的合伙人应当向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况，以及合伙组织的经营状况和财务状况，合伙人有权随时了解合伙组织的经营状况和财务状况并查阅账簿；不参加合伙组织执行事务的合伙人有权监督执行合伙事务的合伙人，检查其执行合伙事务的情况；双方均不涉及资金，由合伙机构专门设立独立的财务负责部门，对日常经营性活动根据凭证进行流水账记载；合伙人违反本协议的，应支付投资份额30%的违约金，并赔偿因违约而造成的经济损失（包括但不限于诉讼费用、律师代理费、调查规费、差旅费等实际费用）；本协议有效期5年，期限届满后，如相关政策继续支持与配套的，且全体合伙人愿意继续合伙的，则本合伙作相应延长；马佳萍指定杨周标为其代表人，在合伙组织中负责日常管理等事务，杨周标在日常工作中所作出的一切行为将与马佳萍负同等法律效力，杨周标愿为本合伙协议承担连带担保责任等条款。该份合伙协议书经原告赵东升与被告马佳萍、杨周标双方签字并加盖指印后生效。该份合伙协议书生效后，原告赵东升与被告马佳萍、杨周标均没有按照合伙协议书中的约定在三天内进行出资，友好商行也没有设立独立的财务负责部门。2013年7月17日，原告与被告杨周标签订了补充协议1份，约定：友好商行指定结算账户为台州银行黄岩桔乡大道支行，日常现金账户为中国邮政储蓄银行，上述账户为双方公共账户，未经同意任何一方不得擅自动用该账户资金；原告有权随时了解账户情况和查阅账簿并监督，被告方必须配合等内容。2013年7月8日至2013年8月13日间，原、被告双方以现金或购买手机、车辆等方式陆续进行出资，其中原告出资366415元，两被告出资310675元。合伙经营期间，友好商行由被告马佳萍、杨周标执行合伙事务，负责日常工作。2013年8月27日，被告杨周标向台州银行申请并开通了原、被告的台州银行账户手机短信提醒业务。此后，原、被告之间对友好商行是否存在财务体系混乱，两被告没有提供给原告相应的财务报表材料等原因发生争执，原告于2013年9月6日向本院起诉，并支付了律师诉讼代理费10000元。2013年9月16日，两被告将友好商行里的手机等财物搬走，友好商行终止营业。2013年9月17日，黄岩电信发给友好商行告知函1份，载明：友好商行不能保证正常手机供货，影响了黄岩电信的信誉及生产经营，限其在2013年9月19日恢复正常供货，如不能恢复，将作出强制清退处理的内容。友好商行收到黄岩电信的告知函后，没有继续进行营业。
案件审理过程中，原告于2013年11月13日申请对两被告提供的友好商行的账目进行审计，本院决定进行司法鉴定，并委托台州安信会计师事务所有限公司（以下简称安信公司）进行司法鉴定。安信公司以两被告提供的账册中没有销售明细账、库存商品数量金额式明细账等基础资料为由，提出无法进行审计。本院通知被告方在7天内补充提交销售明细账、库存商品数量金额式明细账，营业收入依据、明细，成本结转对应的销售、库存商品出库情况，库存商品采购、费用支出等材料；既不提供、又不说明理由的，将对该事实承担举证不能的法律后果。但被告方于2014年1月19日收到本院的通知后，没有补充提供相关的材料。2014年3月13日，安信公司将鉴定材料退回本院。
本院认为：原告赵东升与被告马佳萍、杨周标签订的《合伙协议书》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。原、被告在合伙经营期间，由两被告执行合伙事务，负责日常工作。但两被告在执行合伙事务期间，将友好商行里的手机等财物搬走，促使友好商行终止营业，原、被告之间的合伙关系事实上已经终止。友好商行终止营业后，两被告作为合伙事务的执行人，应对友好商行负有清算义务，并对友好商行的盈亏情况承担证明责任。但两被告没有对友好商行进行清算；在本院对友好商行的账目进行司法鉴定期间，两被告拒不提供完整的财务账册，致使友好商行的盈亏情况无法确定，应当由两被告承担本案的不利后果，并且两被告也同意解除《合伙协议书》，故原告要求解除《合伙协议书》的理由成立，本院予以支持。该《合伙协议书》解除后，应由被告马佳萍返还给原告投资款366415元。被告杨周标作为本案合伙协议的担保人，其应当对被告马佳萍应返还的投资款承担连带责任。因原告与两被告在《合伙协议书》中约定在本协议书达成后三天内分别出资250000元，但原、被告双方均没有按照《合伙协议书》中的约定在三天内进行出资，双方均存在违约行为，故原告要求被告马佳萍支付违约金124924.50元及赔偿律师代理费10000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。两被告虽提出友好商行财务体系比较健全，不存在收支混乱情况以及友好商行的2只三星S4手机在原告处的抗辩，但两被告对其抗辩没有提供相关的证据相佐证，本院不予采信。两被告要求原告共同承担合伙经营的亏损362294.74元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告诉讼请求中的成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款和《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：
一、解除原告赵东升与被告马佳萍、杨周标于2013年6月18日签订的《合伙协议书》。
二、被告马佳萍在判决生效后十日内返还给原告赵东升投资款366415元；被告杨周标负连带责任。
三、驳回原告赵东升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9313元，由原告赵东升负担2517元；被告马佳萍负担6796元；被告杨周标负连带责任。财产保全费3020元，由被告马佳萍负担；被告杨周标负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费9313元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
审 判 长 周才华
人民陪审员 孙国华
人民陪审员 赵云来
二〇一四年五月二十六日
代书 记员 杨丹丹