山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终860号
上诉人（原审原告）：王兆奎。
委托诉讼代理人：邬宏威，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华仁药业股份有限公司。
法定代表人：梁富友，董事长。
委托诉讼代理人：孙华敏。
委托诉讼代理人：戈成嵩。
上诉人王兆奎与被上诉人华仁药业股份有限公司（以下简称华仁药业）因劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王兆奎及委托诉讼代理人邬宏威，被上诉人华仁药业之委托诉讼代理人孙华敏、戈成嵩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王兆奎上诉称，请求判令：1、被上诉人支付2009年4月到2014年7月的加班费，共计183515.46元；2、支付2010年4月到2014年7月的未休年假工资，共计6054元；3、支付2009年到2013年6、7、8、9月份的防暑降温费1600元，2014年6、7月份防暑降温费160元，共计1760元；4、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额27500元；5、支付经济补偿金19126.91元，本案诉讼费由被上诉人承担。
主要理由：上诉人自2009年4月到被上诉人工作，工作岗位为设备动力部电器维修工，约定工资为每月2500元，标准工时制，但实际工作时12个小时，休息24小时，循环往复，节假日不休息。到2013年，上诉人的工资涨到3709.94元。上诉人入职后，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，到2010年4月份，根据劳动合同法的规定，双方应建立无固定期限劳动合同关系。上诉人在被上诉人工作期间，长期加班，休息日及法定节假日无休息。被上诉人也未按照法律规定给上诉人安排年休假或支付未休假工资，也未给上诉人发放防暑降温费。2014年9月份，被上诉人通过公告形式通知解除与上诉人之间劳动关系。一、原审认定事实以及适用法律错误。在被上诉人没有提交证据否定上诉人提交的证据的情况下，一审对于上诉人提交的证据以未经过被上诉人确认为由不予采纳，明显没有事实依据。上诉人证人出庭作证，被上诉人没有正当理由推翻证人证言以及客观事实，不予采信证人证言错误。对于上诉人提交的大量证据不予认可，对上诉人工作时间存在延长居然定性为工作强度不大且往往带有值班的性质，明显属于主观臆断。二、对于上诉人主张的应付因被上诉人违反劳动合同法未与上诉人签订劳动合同问题，一审法院没有充分调查，含糊其辞，属于认定事实错误。三、在上诉人预留地址不变的情况下，上诉人从来没有收到被上诉人解除劳动合同决定书，仅仅凭事后登报声明，就认定被上诉人履行了法定程序，错误驳回上诉人的诉讼请求。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人华仁药业答辩称，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在一审中王兆奎请求，判令：1、华仁药业支付王兆奎2009年4月至2014年7月的加班费183515.46元（休息日加班费158813.52元，法定节假日加班费24701.94元）；2、华仁药业支付王兆奎2010年4月至2014年7月的未休年休假工资6054.06元；3、华仁药业支付王兆奎2009年到2013年（每年4个月）的防暑降温费1600元，2014年6、7月份的防暑降温费160元，共计1760元；4、华仁药业支付王兆奎未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元（2009年4月至2010年2月）；5、华仁药业支付王兆奎经济补偿金19126.91元（拖欠加班费、未休年休假工资解除劳动合同关系）。
一审查明，1、王兆奎于2009年4月份至华仁药业单位工作，与华仁药业签订《劳动合同》两份。第一份劳动合同约定：期限自2009年4月14日起至2012年4月30日止，工作内容为维修电工，执行标准工时，工资标准为1590元/月；第二份劳动合同约定：期限自2012年5月1日起至2015年4月30日止，工作内容为设备动力部，执行标准工时，工资标准为2125元/月。王兆奎称其具体工作为电工维修兼值班，华仁药业称王兆奎值班时可以休息。王兆奎在华仁药业处最后工作至2014年7月31日，华仁药业最后支付王兆奎工资至2014年7月30日。华仁药业分别于2014年9月2日、9月3日、9月20日通过EMS向王兆奎发函“关于王兆奎于2014年9月1日限期上班的通知”、“关于2014年9月1日解除王兆奎劳动合同的通知”、“王兆奎2014年9月1日解除劳动合同报告书1份），但信函未妥投。华仁药业又于2014年9月17日登报通知王兆奎到公司办理劳动关系相关手续。
2、2015年8月4日申请人王兆奎以华仁药业为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求：“1、解除申请人与被申请人的劳动关系，解除日期为2015年7月30日；2、被申请人支付申请人2009年4月至2014年7月的休息日加班费150636.75元，法定节假日加班费23487.44元，合计174124.19元；3、被申请人支付申请人2010年4月至2014年7月的未休年休假工资6072.75元；4、被申请人支付申请人2009年4月至2010年2月未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元；5、被申请人支付申请人2009年到2013年（每年4个月）的防暑降温费1600元，2014年6、7月份的防暑降温费160元，共计1760元；6、被申请人支付申请人2014年8月至2015年7月工资共计45072元；7、被申请人支付申请人经济补偿金20658元”。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出青崂劳人仲案字（2015）第494号裁决书，裁决:“一、被申请人华仁药业支付申请人王兆奎2013年和2014年未休带薪年休假工资2258.87元。二、被申请人华仁药业支付申请人王兆奎2013年和2014年的防暑降温费480元。三、驳回申请人王兆奎的其他各项仲裁请求”。该裁决下发后，申请人王兆奎不服裁决起诉至一审法院，被申请人未起诉。本案庭审中，王兆奎称其对于仲裁裁决所确认的未休带薪年休假工资数额和防暑降温费数额予以认可。
3、庭审中，王兆奎为证明华仁药业欠付其加班费，提交如下证据：证据一、交接班记录、考勤表（电子考勤记录）和加班方式计算，欲证明王兆奎实际工作时间为上12小时休24小时，平均每天工作8小时，没有周六、日和节假日休息，存在长期加班情况，并且交接班记录显示证人张某与王兆奎同岗位。华仁药业质证称，对真实性有异议，是王兆奎自行制作。证据二、银行工资对账单、工资条，欲证明王兆奎自2009年4月至2014年7月的工资数额，对应工资单证明工资真实性和华仁药业没有支付相应的加班费。华仁药业质证称，银行工资对账单的真实性认可，工资条真实性不认可，华仁药业单位没有工资条。证据三、证人张某的出庭证言及其社保缴纳记录打印件，欲证明张某在华仁药业单位任职过，张某称“其在配电室设备动力部值班和维修，华仁药业没有发过加班费；白班8点半至晚7点，夜班第二天晚7点至早8点半；王兆奎、王兆堂当时和其交接班。”证据四、视频三份（均拍摄于王兆奎起诉前后）及截图打印件五份，欲证明华仁药业实施指纹考勤并对王兆奎考勤有登记备案，传达室管理考勤机，证人张某在华仁药业公司缴纳社保。华仁药业质证称王兆奎自2014年7月份就旷工，所以不能拍摄2015年的视频，对真实性有异议。华仁药业公司考勤在人力资源中心，其他部门没有统计考勤的职责。视频属于单方制作，不予认可。
4、华仁药业提交解除/终止劳动合同报告书一份，欲证明2014年9月1日公司已经与王兆奎解除劳动合同并EMS邮寄王兆奎。华仁药业质证称，华仁药业称以邮寄方式通知，但是未妥投，可见无法证明该份报告的真实性。
5、另查明，根据一审法院（2015）崂刑初字第118号刑事裁定书记载，王兆奎因涉嫌犯妨害公务罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2015年3月28日被一审法院取保候审，2016年3月27日被监视居住。
原审认为，王兆奎庭审中称其对仲裁裁决所确认的未休带薪年休假工资数额和防暑降温费数额予以认可，华仁药业亦无异议。故一审法院确认华仁药业于判决生效后十日内支付王兆奎2013年和2014年未休带薪年休假工资2258.87元及2013年和2014年的防暑降温费480元。因此，本案的争议焦点为：一、华仁药业是否欠付王兆奎加班费。二、华仁药业是否应支付王兆奎未签订书面劳动合同双倍工资。三、华仁药业是否应支付王兆奎经济补偿金。
一、关于华仁药业是否欠付王兆奎加班费的问题。从王兆奎的举证情况来看：1、王兆奎所提交的交接班记录、考勤表和加班方式计算均未经过华仁药业确认而单方制作，不符合证据形式且华仁药业不予认可，一审法院不予采纳；2、王兆奎所提交的银行工资对账单、工资条，并不能证明王兆奎存在加班的事实，更不能证明华仁药业仍拖欠王兆奎的加班费；3、王兆奎所提交张某的证人证言，因张某自称任职时间为2009年9月至2011年9月，并不能涵盖王兆奎2009年4月至2014年7月的任职周期，而张某所陈述的交接班时间（早8点半与晚7点）与王兆奎自述的交接班时间（早8点半与晚5点）也不一致，且张某亦未能提交有效证据证明其关于工作时间的陈述，故一审法院对于张某的证人证言不予采信；4、王兆奎所提交的视频及视频截图，其拍摄时间均在王兆奎起诉前后，且视频所拍摄的内容并不能显示何人操作，也不能证明演示的内容是经过了华仁药业确认认可的，故一审法院对该证据亦不予采纳。5、从王兆奎的工作岗位来看。王兆奎自称其工作内容主要为电工维修兼值班巡视，该工作性质决定了其除在设备损坏时处理一些突发情况外，即便有时工作时间存在延长，工作强度也不会太大且往往更多的带有“值班”的性质。值班不同于加班，即使华仁药业安排劳动者从事了与其本职工作有关的值班任务，王兆奎也只能要求华仁药业按照劳动合同、规章制度或惯例等支付相应待遇，此待遇不等于要按照国家规定的日工资的倍数来处理。综上，王兆奎主张华仁药业欠付其加班费证据不足，一审法院不予支持。
二、关于华仁药业是否应支付王兆奎未签订书面劳动合同双倍工资的问题。首先，华仁药业已经提交王兆奎入职之日（2009年4月14日）签订的书面劳动合同，王兆奎虽主张该合同为空白合同但却未能提供证据证明，一审法院不予采信。一审法院对于双方自王兆奎入职之日即签订书面劳动合同的事实予以确认。其次，退一步讲,若双方确实未签定书面劳动合同，则华仁药业应自2009年5月起向王兆奎支付未签订劳动合同的二倍工资至2010年3月，若华仁药业未支付，王兆奎应在2011年3月前向仲裁委员会提起仲裁，但其于2015年8月4日才向仲裁委员会提起仲裁申请，已过1年的仲裁时效。综上，一审法院对于王兆奎要求华仁药业给付其2009年4月至2010年2月未签书面劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。
三、关于华仁药业是否应支付王兆奎经济补偿金的问题。由于华仁药业已经于2014年9月1日作出解除劳动合同的决定并根据王兆奎预留地址EMS及登报，并且双方劳动合同的终止日期为2015年4月30日。双方劳动合同不再继续履行的原因并非王兆奎以华仁药业违法为由要求解除，因此王兆奎主张经济补偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持。故，判决：一、华仁药业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王兆奎2013年和2014年未休带薪年休假工资2258.87元；二、华仁药业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王兆奎2013年和2014年的防暑降温费480元；三、驳回王兆奎的其他诉讼请求；四、驳回王兆奎的其他仲裁请求。本案案件受理费10元，由王兆奎承担。
经审理查明，青岛市崂山区法院（2015）崂刑初字第118号刑事裁定书载明，王兆奎因涉嫌犯妨害公务罪被提起公诉。因证据不足，检察机关撤回公诉。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，双方劳动关系存续期间，劳动者合法权益应受法律保护。上诉人王兆奎因涉嫌犯妨害公务罪于2014年7月30日被刑事拘留，后上诉人因证据不足，检察机关撤回公诉。现上诉人不存在劳动合同双方约定的“受刑事处罚以及劳教合同解除”之事由。在被拘留期间，上诉人无法向上诉人告知相关情况或请假，也无法接受到被上诉人送达的相关通知。故，上诉人未能按照被上诉人通知要求到岗工作，非因双方当事人原因造成的。鉴于解除劳动合同非属双方当事人原因造成的，被上诉人作为用人单位，应按照上诉人实际工作年限（工作年限1年按照一个月工资，不足6个月按半个月工资标准）支付相应的经济补偿金。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金理由正当，本院予以支持。经查，上诉人王兆奎领取工资截止到2014年7月30日，其前十二个月平均工资为3776元，工作年限6年零4个月（2009年4月至2015年9月1日）。被上诉人应支付上诉人王兆奎经济补偿金24544元（3776×6.5＝24544元）。上诉人在二审中仅要求支付经济补偿金19126.91元，是其对自己合法权益的自由处分，本院予以支持。
上诉人王兆奎所称“双方签订劳动合同（2009年4月14日）为空白合同”之理由，证据不足，原审认定双方已经签订书面劳动合同并无不当。上诉人作为劳动者和权利主张人，应对其加班事实负相应的举证责任，现有的证据不足以证实其主张，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人要求支付未签劳动合同双倍工资以及加班费，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。上诉人要求支付防暑降温费和未休假工资事宜，原审对此所述理由正确，本院予以确认。
综上，上诉人王兆奎部分理由成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第879号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第879号民事判决第三、四项；
三、被上诉人华仁药业股份有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人王兆奎经济补偿金19126.91元；
四、驳回上诉人王兆奎其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人华仁药业股份有限公司和上诉人王兆奎均担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 勇
审判员 李晓波
审判员 杨保国
二〇一七年八月二十一日
书记员 胡浩东