湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第02461号
上诉人（原审被告）华泰财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路569号湖南商会大厦东塔7楼。
法定代表人杨志勇，总经理。
委托代理人孙拓，男，1979年9月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）罗开婵，女，1947年1月17日出生，汉族。
委托代理人龚素琼，湖南泓锐律师事务所律师。
委托代理人何云恒，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）项莉，女，1972年7月22日出生，汉族。
上诉人华泰财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称华泰保险湖南分公司）因与被上诉人罗开婵、项莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）（2013）雨民初字第1923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月9日14时50分，项莉驾驶湘A×××××越野车从长沙市雨花区石坝路中隆国际御玺小区由南往西左转弯行驶上石坝路时，恰遇罗开婵站立在小区门前该处，由于项莉未确保安全行驶将罗开婵撞倒，造成罗开婵受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队雨花交通警察大队作出《道路交通事故认定书》（长公交认字（2013）第00026号），认定项莉承担此事故全部责任，罗开婵不负此事故的责任。事故发生后，罗开婵被送往湖南省人民医院，入院时间为2013年2月9日，出院时间为2013年3月17日，共住院治疗36天，花费医药费140038.17元，项莉支付了30000元，剩余的110038.17元由罗开婵支付。罗开婵的出院诊断为：右股骨劲骨折（基底型）、右股骨头缺血性坏死并右髋骨性关节炎、腰椎退行性病变、老年骨质疏松。罗开婵的出院医嘱为：注意卧床休息，加强营养；加强功能锻炼，考虑患者存在腰椎退行性病变及中老年性骨质疏松出院后继续抗骨质疏松治疗；3月后我院复诊，视骨折愈合情况，制定下一步治疗方案；终生禁止做蹲、盘腿、交腿、健侧卧位、腿内收等动作；不适随诊。2013年6月8日，湖南省湘雅二医院司法鉴定中心对罗开婵的伤情进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人罗开婵评定为九级伤残；预计后续治疗费用约为0.5万元；伤后需一人护理两个月。罗开婵支付鉴定费1200元。另查明，项莉系湘A×××××号小型越野车的所有人，湘A×××××号小型越野车在华泰保险湖南分公司投保了交通事故责任强制保险（简称交强险）及商业第三者责任险（简称商业险），并购买了不计免赔。本案交通事故发生在有效的保险期限内。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产赔偿限额2000元。商业险赔偿限额为100000元。在本案审理过程中，华泰保险湖南分公司申请对罗开婵的外伤参与度和非医保用药进行鉴定，原审法院依法委托。2014年1月14日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第1189号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人罗开婵目前右侧人工髖关节置换术后的不良后果，系其自身疾病及本次外伤作用结果，建议本次外伤参与度为30%-50%；伤后产生的医疗费用中，非医保用药费用为人民币5598元。
原审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害或死亡的，应当赔偿由此造成的损失。一、赔偿责任主体及责任的承担。长沙市公安局交通警察支队雨花交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》内容真实，程序合法，原审法院予以采信，并可作为确定本案民事责任的依据。本案中，因项莉对交通事故负有全部责任，肇事车辆已在华泰保险湖南分公司投保有交强险和商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对于罗开婵的损失，应先由华泰保险湖南分公司在交强险赔偿限额范围内先行赔偿，不足部分，在商业险的范围内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由项莉予以赔偿。关于赔偿数额。根据交强险条款，投保人负有交通事故责任的情况下，死亡伤残赔偿限额为110000元（包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、住宿费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10000元（包括医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要合理的后续治疗费、营养费）。本案商业险赔偿限额为100000元。华泰保险湖南分公司辩称罗开婵的赔偿费用应当按照外伤参与度30%-50%计算，并以湖南省人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见予以佐证。原审法院认为，根据侵权责任法和道路交通安全法的相关规定，在计算费用时是否扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，本案中，罗开婵对交通事故的发生不存在过错，因此因交通事故的发生而产生的误工、护理、残疾赔偿等费用应当由赔偿义务人全额进行赔偿。但因罗开婵在交通事故发生前就患有右股骨头缺血性坏死并右髖骨性关节炎等疾病，与交通事故造成的伤害属于同一范围，该疾病对罗开婵交通事故后治疗方案的选择及治疗后的不良后果有联系，对治疗费用的扩大有直接影响，因此根据罗开婵的原有疾病，参考鉴定意见，原审法院酌情认定罗开婵应当承担其所花费医疗费用的30%。二、罗开婵因本案交通事故所发生的损失计算如下：1、医药费140038.17元（包括项莉支付罗开婵的30000元）。罗开婵提供了湖南师范大学第一附属医院的医疗费发票，原审法院予以确认；2、后续治疗费5000元。参照湖南省湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见和医院的出院医嘱，原审法院认定罗开婵后续治疗费为5000元的诉讼请求符合规定，原审法院予以支持；3、住院伙食补助费1110元。根据罗开婵的住院天数为37天，参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天30元的标准，计算为1110元；4、营养费1000元。罗开婵的出院医嘱要求加强营养，罗开婵主张6000元的营养费过高，原审法院酌情认定为1000元，对超出部分诉讼请求，原审法院不予支持；5、护理费5100元。经鉴定，罗开婵的伤情需要护理2个月，参照2013年湖南省居民服务和其他服务行业收入标准31488元／年÷365天=86.27元／天计算，护理费为86.27元／天×60天=5176.2元，罗开婵诉请5100元护理费未超出法律规定，对罗开婵的该诉讼请求，原审法院予以支持；6、鉴定费1200元。该费用有相关票据证实，原审法院依法予以支持；7、残疾赔偿金59693.2元。经鉴定，罗开婵所受伤害构成九级伤残，本次事故项莉承担全部责任，且罗开婵已66岁，根据湖南省2012年度城镇居民人均可支配收入21319元的标准计算，罗开婵的残疾赔偿金为59693.2元（21319元／年×（20年-6年）×20%］，对罗开婵的该诉讼请求，原审法院依法予以支持；8、精神损害抚慰金10000元。经鉴定，罗开婵的伤情构成九级伤残，对罗开婵造成了严重的精神伤害，原审法院酌情认定罗开婵的精神损害抚慰金为10000元，罗开婵主张20000元的精神损害抚慰金过高，对超出部分原审法院不予支持。综上，罗开婵因此次交通事故造成的损害共计223141.37元，项莉已经支付30000元。其中第5、7、8项共计74793.2元属于死亡伤残赔偿范围，未超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围，该部分由华泰保险湖南分公司赔偿给罗开婵。第1项医疗费140038.17元，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定有5598元属于非医保用药，对该鉴定意见原审法院予以采信，非医保用药部分应当由项莉承担；剩余医疗费部分罗开婵应当承担30%，即40332.05元［（140038.17元-5598元）×30%］；余下部分的医疗费94108.12元（140038.17元-5598元-40332.05元）与第2、3、4项共计101218.12元属于医疗费用赔偿范围，由华泰保险湖南分公司在保险范围内赔偿，其中交强险范围内赔偿10000元，商业险范围内赔偿91218.12元。华泰保险湖南分公司辩称非医保用药部分应当按15%比例核减，但并未提出相关证据，因此对超出非医保用药5598元部分，原审法院不予支持；华泰保险湖南分公司辩称其不承担鉴定费，该主张符合法律规定，原审法院予以支持，因此第6项鉴定费1200元由项莉承担；因此，华泰保险湖南分公司应当赔偿罗开婵176011.32元（74793.2元＋91218.12元＋10000元），项莉应当赔偿罗开婵6798元（5598元＋1200元），扣除项莉已经垫付的30000元，因此华泰保险湖南分公司应当支付罗开婵赔偿金152809.32元，华泰保险湖南分公司应当支付项莉保险赔偿金23202元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、华泰财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起7日内支付罗开婵保险赔偿款152809.32元。二、华泰财产保险股份有限公司湖南分公司应当支付项莉保险赔偿金23202元。三、驳回罗开婵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1341元，因适用简易程序减半收取670.5元，由罗开婵承担170.5元，由项莉承担500元。
上诉人华泰保险湖南分公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、请求二审法院重新鉴定非医保支付项目范围费用，依据新的鉴定结果，改判华泰保险湖南分公司免赔非医保用药的费用。二、请求二审法院查清事实，改判华泰保险湖南分公司只对罗开婵在本案中所有损失的50%内承担保险责任。三、依法判令罗开婵、项莉承担本案的一、二审所有鉴定费用、诉讼费用。事实与理由：1、原审法院委托湖南省人民医院的所属单位湖南省人民医院司法鉴定中心对湖南省人民医院的治疗用药进行非医保用药鉴定，违反了司法鉴定人员应当回避的情形的规定，构成程序违法，故请求对罗开婵的非医保支付项目范围费用进行重新鉴定，华泰保险湖南分公司依据新的鉴定结果免赔非医保用药费用。2、原审判决错误认定了本案的侵权行为与总损害结果之间的因果关系。本案中，因罗开婵的自身疾病从而故意选择昂贵的治疗费用，最终导致产生了九级伤残以及大额医药费损失的结果，因此依法应当减轻侵权人的责任，华泰保险湖南分公司请求在本案所有损失的50%内承担保险责任。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人罗开婵针对华泰保险湖南分公司的上诉意见答辩称：1、湖南省人民医院司法鉴定中心是由双方当事人共同协商确定的鉴定机构，且华泰保险湖南分公司对罗开婵在湖南省人民医院就诊的情况从事故发生之初就明知，鉴定程序合法、内容客观公正。华泰保险湖南分公司并未提供任何证据证明湖南省人民医院司法鉴定中心存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，华泰保险湖南分公司要求重新鉴定无事实和法律依据，故恳请二审法院驳回华泰保险湖南分公司的重新鉴定申请。2、罗开婵在本案中不存在任何过错，虽然罗开婵的个人体质状况对本案的损害后果的发生具有一定的影响，但也不能成为减轻华泰保险湖南分公司和侵权人项莉民事赔偿责任的法律依据。对于医药费过高的问题，是医院综合考虑罗开婵的年龄以及身体状况作出的决定，并非罗开婵主观为之，且华泰保险湖南分公司未举证证明该医药费用不合理。同时原审法院在认定医药费时已经参考鉴定意见考虑了罗开婵自身体质状况对医药费用的影响，酌定罗开婵自身承担了医药费用30%的责任，该认定合理合法。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人项莉针对华泰保险湖南分公司的上诉意见答辩称：请求二审法院依法公正判决。
在本院二审审理中，华泰保险湖南分公司向本院提交了如下证据：证据1、湖南省人民医院司法鉴定中心关于罗开婵非医保支付项目范围医药费用审核说明函一份，拟证明该鉴定意见明显依据不足，且医药费用中非医保用药器材85000元，有79000元华泰保险湖南分公司无需承担赔偿责任。证据2、湖南省人民医院高值耗材的使用同意书，拟证明罗开婵知道并同意使用高值耗材的医药器材，且知道该高值耗器材费用为医保外费用，同意自费使用，故华泰保险湖南分公司不承担该项器材的赔偿责任。
罗开婵对此质证称：证据1、真实性、合法性、关联性均有异议。该证据落款公章并非司法鉴定专用章，且未经过有资质的鉴定人员进行鉴定，说明函就直接认定保险公司仅支付8000元的费用不合法，且湖南省、市医疗保险的相关规定不能作为高值耗材是否赔偿的法律依据，同时在进行医保用药鉴定时，罗开婵已经提交全部票据，现该说明函称未鉴定高值耗材使用的费用与其先前的鉴定意见自相矛盾。证据2、真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法实现华泰保险湖南分公司的证明目的。
项莉对此质证称：证据1、真实性无法辨别。证据2、罗开婵儿子刘灵在罗开婵手术前与项莉协商，对该高值耗材的费用，除去医保外的费用由罗开婵自行承担。
对于上述证据，本院认证如下：证据1、该证据的真实性存疑，且无法实现华泰保险湖南分公司的证明目的，本院不予采信。证据2、认可其真实性、合法性，但罗开婵同意使用高值耗材并不能成为华泰保险湖南分公司依法免责的依据，故无法实现其证明目的，本院不予采信。
另，华泰保险湖南分公司在二审时申请本院对罗开婵事故发生前的治疗情况进行调查取证，本院告知其于2014年6月18日之前提交书面的申请，逾期视为放弃调查取证的权利，但华泰保险湖南分公司并未在本院指定的期限内提交申请，故视为华泰保险湖南分公司放弃调查取证申请。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于罗开婵的非医保用药应否进行重新鉴定以及华泰保险湖南分公司应否只承担本案罗开婵损失的50%的责任。关于罗开婵的非医保用药应否进行重新鉴定的问题。华泰保险湖南分公司以“湖南省人民医院司法鉴定中心为湖南省人民医院的所属单位，该鉴定中心对湖南省人民医院的治疗用药进行非医保用药鉴定，违反了司法鉴定人员应当回避的情形的规定，构成程序违法。”为由上诉要求重新鉴定并据此免除其赔偿罗开婵非医保用药费用的责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，就鉴定程序而言，该鉴定是本案在原审法院审理过程中，经华泰保险湖南分公司的申请，原审法院依法准许并委托湖南省人民医院司法鉴定中心作出，该鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格、程序合法，后原审法院又组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证，华泰保险湖南分公司质证表示对该鉴定意见的真实性、合法性无异议，故华泰保险湖南分公司在未提供证据证实湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定人员与本案存在利害关系或其他关系可能影响公正鉴定的情形下，又以该鉴定构成程序违法为由上诉申请重新鉴定并据此免除其赔偿罗开婵非医保用药费用的责任依据不足，本院不予支持。关于华泰保险湖南分公司应否只承担本案罗开婵损失的50%的责任问题。华泰保险湖南分公司以“因罗开婵自身有疾病，从而故意扩大损害后果，依法应当减轻侵权人的责任。”为由上诉主张其只承担本案罗开婵损失的50%的责任，对此，本院认为，本案中，本起交通事故造成的损害后果系受害人罗开婵被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定罗开婵对本起事故不负责任，在交通事故中并无过错，虽然罗开婵年事已高，个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，属于可以减轻或者免除赔偿义务人赔偿责任的法定情形。故原审法院认定因交通事故的发生而产生的护理费、残疾赔偿金等费用由项莉以及华泰保险湖南分公司在保险范围内进行全额赔偿并无不当。而对于医药费用的认定，原审判决综合考虑罗开婵自身体质对治疗费用扩大的影响并参考鉴定意见确定的本次外伤参与度30%-50%，从而酌定罗开婵自身承担其医疗费用的30%的责任亦并无不当。综上，原审判决在认定罗开婵在本案中的损失以及赔偿义务人的责任时，已综合考虑了各方当事人在本案中的过错以及罗开婵自身体质等因素。因此，华泰保险湖南分公司上诉要求只承担本案罗开婵损失的50%的责任的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1341元，由华泰财产保险股份有限公司湖南省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 高 进
代理审判员 游慧艳
二〇一四年七月四日
书 记 员 聂芳芳
附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。