西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0113民初4501号
原告：招商银行股份有限公司西安分行，住所地：西安市高新区高新二路1号招商银行大厦。
负责人：任莉，该分行行长。
委托代理人：梁倩，陕西静远新言律师事务所律师。
被告：李芬，女，汉族，1986年6月20日出生，住陕西省洋县。
被告：西安融辉房地产开发有限公司。住所地：西安市莲湖区星火路**号金辉天鹅湾10会馆。
法定代表人：林茂祺，该公司董事长。
委托代理人：孔庆发，该公司员工。
委托代理人：任燕子，该公司员工。
原告招商银行股份有限公司西安分行与被告李芬、西安融辉房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告招商银行股份有限公司西安分行委托代理人梁倩、被告西安融辉房地产开发有限公司委托代理人任燕子到庭参加了诉讼，被告李芬经本院依法传唤未到庭，本院遂依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告招商银行股份有限公司西安分行诉称，2012年5月28日，原告与被告李芬签订《个人购房借款及担保合同》（以下简称《借款合同》）并约定：由原告向被告李芬发放贷款43万元，用于被告购买位于莲湖区××字东北角金辉××单元××房产，借款期限自2012年5月28日至2032年5月28日，被告李芬以上述房产的全部权益抵押给原告作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切费用的担保。被告西安融辉房地产开发有限公司提供阶段性担保，担保期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。同日，原、被告签订了上述房产的《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》并办理了预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明。上述合同签订后，原告依约放款，但被告未能按照合同约定履行还款义务。原告多次索要未果，为收回贷款，保护原告的利益和银行信贷资金不受损失，故诉至法院，请求判令：1、被告李芬向原告偿还借款本金人民币384925.71元、利息14700.7元、罚息353.06元、复息394.03元，合计400373.5元（暂计算至2016年12月15日），此后按合同约定计算至实际付款之日；2、被告西安融辉房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、原告对被告李芬所有的位于莲湖区红庙坡十字东北角金辉天鹅湾第2幢1单元23层12302号抵押房产所得价款享有优先受偿权；4、被告承担本案诉讼费用。
被告李芬经本院合法传唤未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。
被告西安融辉房地产开发有限公司辩称，原告应当以抵押房产优先受偿，不足部分由其承担，其承担担保责任后对被告李芬享有追偿权。
经审理查明，2012年5月28日，原告招商银行股份有限公司西安分行（贷款人、抵押权人）与被告李芬（借款人、抵押人）、西安融辉房地产开发有限公司（保证人）签订《个人购房借款及担保合同》，合同约定：原告向被告李芬提供贷款43万元，用于购买位于莲湖区××字东北角金辉××单元××房产；贷款期限为240个月，自2012年5月28日至2032年5月28日，具体贷款期限以借款借据为准；贷款年利率为以国家公布的贷款基准年利率为基础下浮5%，按固定日调整，即从每年的1月1日起开始执行国家公布的最新基准利率标准，1月1日前后分段按日计息；借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；还款方式为等额还款；若借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，并采取提前收回已发放的贷款本息、要求支付费用、有权依法处分抵押物等一种或多种措施；保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证，保证期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权利证交由贷款人保管之日起；保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利；此外该合同还约定了抵押、贷款扣划等条款；该合同借款人及抵押人落款处有被告李芬的签名及签章，保证人落款处有被告西安融辉房地产开发有限公司的公章。
同日，原告（乙方、抵押权人）与被告李芬（甲方、抵押人）签订《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》，约定：被告自愿以其贷款所购房产向原告提供抵押担保；担保债权的范围包括主合同项下的主债权及利息、违约金（含罚息）、损害赔偿金以及为实现债权而产生的一切费用（包含但不限于诉讼、仲裁费、律师费等）；债务履行期届满，甲方未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权；该合同甲方落款处有被告李芬的签名及签章。2015年2月12日，原告就上述房产办理了预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，但该房产尚未办理房屋他项权利证书。
根据原告提供的借款借据显示，2012年5月29日，原告向被告李芬发放贷款43万元，贷款期限自2012年5月29日至2032年5月29日，贷款执行年利率6.6975%，扣款日为每月15日。根据原告提供的逾期账单显示，自2016年3月15日起，被告李芬未按合同约定按时足额偿还贷款，截止2016年12月15日，被告尚拖欠原告贷款本金384925.71元、利息14700.7元、罚息353.06元、复息394.03元，合计400373.5元。
上述事实，有《个人购房借款及担保合同》、《西安市房地产抵押合同》、借款借据、预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明、客户逾期清单及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告招商银行股份有限公司西安分行与被告李芬、西安融辉房地产开发有限公司签订的《个人购房借款及担保合同》、与被告李芬签订的《西安市房地产抵押合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面诚信的履行各自的合同义务。合同签订后，原告依约履行了向被告李芬发放贷款的义务，被告李芬理应按照合同约定向原告按期还款，但其未能如约还款，该行为已构成违约，故原告诉请中要求被告李芬偿还借款本息，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告能否对涉案房屋行使抵押权的问题，虽然涉案房屋上设定了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产抵押不登记不发生物权效力，原告就抵押房屋仅办理了预抵押登记并未办理正式抵押登记，故抵押权并未设立，原告要求对仅办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据，本院不予支持，予以驳回。被告西安融辉房地产开发有限公司作为保证人，应当对被告李芬的债务承担连带清偿责任，被告西安融辉房地产开发有限公司辩称原告应当先以房抵债，不足部分由其承担。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，双方约定保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利，原告按照合同约定要求被告西安融辉房地产开发有限公司承担保证责任，符合法律规定，故被告的该项辩称没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告李芬应当于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司西安分行偿还贷款本金384925.71元、利息14700.7元、罚息353.06元、复息394.03元，合计400373.5元（截至2016年12月15日），并按合同约定支付自2016年12月16日起至贷款清偿之日止的利息、罚息及复息。
如被告李芬未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告西安融辉房地产开发有限公司对本判决第一项被告李芬的债务承担连带清偿责任，被告西安融辉房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向债务人李芬追偿。
三、驳回原告其余诉讼请求。
本案案件受理费7306元，由被告李芬、西安融辉房地产开发有限公司共同承担，因原告已预交，故二被告在给付上述款项时将其应负担数额一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 孟元元
人民陪审员 芦冬花
人民陪审员 贺晓娅
二〇一七年七月十九日
书 记 员 徐 欢
打印：相丽华校对：王达2017年月日送达