福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终246号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市城厢区龙办龙桥居委会荔城北路三信城市家园信和轩02号一层,统一社会信用代码913503006830943838。
代表人：胡文通，总经理。
委托诉讼代理人：林思豪，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：林某，女，2009年7月13日出生，汉族，住福建省闽清县。
法定代理人：毛雪云（系林某的母亲），女，1975年9月8日出生，汉族，住福建省闽清县。
被上诉人（原审被告）：刘宜水，男，1975年3月22日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：张维发，闽清县坂东法律服务所法律工作者。
上诉人长安责任保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称长安保险莆田支公司）因与被上诉人林某、刘宜水机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2017）闽0124民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
长安保险莆田支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由林某、刘宜水承担。事实和理由：一、一审判决认定林某损失超过交强险部分全部由长安保险莆田支公司在商业三者险限额内赔偿是错误的，商业三者险责任限额内的赔偿应由刘宜水承担20%。本案肇事车辆皖09／×××××号拖拉机未承保不计免赔率险，根据机动车第三者责任保险条款第九条（一）的约定，负事故全部责任的免赔率为20%。本案刘宜水负全部责任，长安保险莆田支公司的免赔率为20%，该部分应由刘宜水承担。一审时长安保险莆田支公司提交了交强险、商业险条款及投保单，以证明刘宜水未在商业三者险附加投保不计免赔率特约、刘宜水知悉免责事由及事故全部责任的免赔率为20%的情况，而一审遗漏查明该事实。二、一审判决非医保费用由长安保险莆田支公司承担错误。交强险条款第二十一条规定，保险人按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核定。商业三者险条款第二十七条规定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。故本案非医保费用应由刘宜水承担。三、一审不支持长安保险莆田支公司提出的伤残等级重新鉴定是错误的，请求对林某的伤残等级进行重新鉴定。1.林某的伤残等级鉴定系其单方委托行为。2.林某的右腓骨骨折及右胫骨部分骨折不致于导致右下肢长度超出伤残标准。四、一审判决护理费21567.17元错误，请求改判出院后护理费为2520.9元。福建八闽司法鉴定所仅对林某的护理天数进行鉴定，未对出院后的护理依赖程度进行鉴定，出院后的护理费应当按照部分护理依赖30%的标准计算，为140.05元/天×60天×30%=2520.9元。
林某辩称，一、关于护理费，刘宜水对事故承担全部责任，长安保险莆田支公司应向林某支付全额护理费用，结合林某为未成年人的事实，由监护人即父母护理且应在住院、出院后皆为父母二人护理更为妥当，符合我国对于未成年人保护相关法律法规规定。再者，林某父母因护理林某而没有继续在用人单位上班，造成工资收入损失，这是基本事实，长安保险莆田支公司应对此予以理赔。长安保险莆田支公司认为应当根据护理依赖程度理赔，没有事实和法律依据，应依法驳回。二、长安保险莆田支公司没有在法定期限内依法提出重新鉴定申请，其当庭提出申请不符合程序性规定，且结合林某实际伤情，林某委托福建八闽司法鉴定所作出的鉴定程序合法，资质有效，一审法院在庭审中当庭驳回长安保险莆田支公司的申请符合法律规定。三、一审法院作出的超出交强险赔偿限额部分由长安保险莆田支公司在第三者责任保险限额内赔偿及非医保费用由长安保险莆田支公司承担符合规定，应予维持。
刘宜水辩称，一、一审判决适用法律正确，程序合法，裁判公正。二、长安保险莆田支公司请求改判刘宜水在商业三者险限额内承担20%赔偿于法无据，不应支持，而且长安保险莆田支公司在一审中没有提及要求刘宜水承担该20%的赔偿。三、长安保险莆田支公司要求刘宜水支付非医保费用没有理由。
林某向一审法院起诉请求：一、判令刘宜水赔偿林某损失182200.28元，包括医疗费45089.11元、护理费56382.77元、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）、伤残赔偿金29998.4元、交通费5000元、精神损害抚慰金20000元、营养费10000元、鉴定费2650元、直接物质损失（摩托车维修费）1180元、后续治疗费10000元；二、判令长安保险莆田支公司在保险责任范围内向林某支付相关赔偿；三、本案诉讼费由刘宜水、长安保险莆田支公司承担。
一审法院认定事实：2016年11月8日11时20分许，刘宜水驾驶车牌号为皖09／×××××号变型拖拉机由丽山村往池园三中方向行驶，与毛雪云驾驶的后载林某的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成林某受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，林某被送往福州市第二医院住院治疗,两次共住院17天。经诊断为：1.右胫腓骨上段骨折；2.右小腿皮肤挫擦伤，并行“右胫腓骨闭合复位+环形支架固定术”。在林某住院期间，刘宜水已垫付7000元。2017年7月27日，林某的伤情经福建八闽司法鉴定所评定为十级伤残，出院后的护理期为60日，住院期间的护理人数为2人，出院后的护理人数为1人。
另查明，刘宜水驾驶的皖09／×××××号变型拖拉机在长安保险莆田支公司投保有交强险和商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额为100000元，且事故发生于保险期限内。
一审法院认为，刘宜水驾驶机动车进出道路，未能让正常行驶的车辆先行是造成本事故发生的直接原因，其行为违反了《福建省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十四条第一款的规定，故闽清县公安局交通警察大队认定刘宜水负本事故全部责任，毛雪云、林某不负本事故的责任，事实清楚，证据合法有效，予以确认并作为本案承担赔偿责任的依据，刘宜水应承担相应赔偿责任。刘宜水驾驶的肇事车辆皖09／×××××号变型拖拉机在长安保险莆田支公司投保有交强险和商业第三者责任保险，长安保险莆田支公司应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，超出部分由长安保险莆田支公司在第三者责任险限额范围内承担赔偿责任，仍有不足的由刘宜水承担赔偿责任。
庭审中，刘宜水提出在林某住院期间已垫付了8000元，但林某只认可刘宜水垫付了7000元，且刘宜水未能提供有效的证据证明其已垫付8000元，故认定刘宜水垫付款为7000元。
长安保险莆田支公司提出林某的医疗费中包含非医保费用，应当扣除非医保6763.37元的辩解，经查，根据林某所受伤情的复杂性和医疗行为的应急性，本案医嘱范围内的非医保费用确属治疗所需，该部分费用应由长安保险莆田支公司负责赔偿，因此，长安保险莆田支公司提出应当扣除非医保6763.37元的辩解理由不予支持；长安保险莆田支公司提出鉴定费不属于保险赔偿范围的辩解，经查，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。因此，其辩解理由不予支持；长安保险莆田支公司辩称林某的伤残等级应当重新鉴定，但长安保险莆田支公司未能在有效期限内提出，且林某的伤残评定结果是委托第三方具备资质的专业部门所鉴定,长安保险莆田支公司提出伤残等级重新鉴定的理由不足，不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，一审法院对林某的赔偿项目及金额分析、认定如下：
1.主张的医疗费45089.11元，有医疗费发票、费用清单等证实，予以支持；
2.主张的护理费56382.77元，因林某主张以林某的法定代理人工资收入为基数计算护理费的标准，但林某的法定代理人毛雪云、林钦仅提供用人单位的年收入证明，未提供两人近一年的工资收入明细表、与用人单位签订的劳务合同以及其他相关的证据，故对其主张按毛雪云、林钦工资收入为基数计算护理费的标准不予支持，应按2016年度农、林、牧渔业平均工资51121元/年的标准计算护理费，即140.05元/天；林某主张的护理天数计算有误，根据其第一次出院后的医嘱：“继续环形支架固定，注意环形支架相关护理，未经医师允许禁拆除支架”，结合福建八闽司法鉴定所评定林某护理期为第二次出院后60日，住院期间的护理人数为2人，出院后的护理人数为1人，酌定第一次住院后的护理天数为60天+5天（住院天数），第二次住院后的护理天数为60天+12天（住院天数），住院期间的护理人数为2人，出院后的护理人数为1人。据此确定住院护理费为4761.17元（实际住院天数17天×140.05元/天×2人）；出院后的护理费为16806元（120天×140.05元/天×1人），以上护理费合计21567.17元；
3.主张的住院伙食补助费1900元（100元/天×19天），经查，林某住院天数应调整为17天，住院伙食费标准应参照闽清县国家机关一般工作人员出差补助标准计算，即每天30元，确定住院伙食补助费510元（30元/天×17天）；
4.主张的伤残赔偿金29998.4元，计算标准符合规定，予以支持；
5.主张的交通费5000元，林某虽未提供有效的交通票据，但考虑其就医确实会产生交通费用，结合其就医地点、时间、人数、次数，酌定交通费1000元；
6.主张的精神损害抚慰金20000元，林某构成十级伤残,根据其伤残程度及精神上受到的损害，结合侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素，酌情采纳5000元，超出部分不予支持；
7.主张的营养费10000元，虽未有医嘱需加强营养，但根据林某的伤残程度，酌情采纳3000元；
8.主张的鉴定费2650元，符合相关规定，予以支持；
9.主张的摩托车维修费1180元，其提供的维修发票符合相关规定，予以支持；
10.主张的后续治疗费10000元，因其未产生实际的治疗费用，待其产生实际费用后再另行主张权利。
综上，林某因本次交通事故造成的合理损失为：1.医疗费45089.11元；2.护理费21567.17元；3.住院伙食补助费510元；4.伤残赔偿金29998.4元；5.交通费1000元；6.精神损害抚慰金5000元；7.营养费3000元；8.鉴定费2650元；9.摩托车维修费1180元，以上合计109994.68元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，长安保险莆田支公司应当在交强险限额内赔偿林某各项损失，医疗费45089.11元中的10000元、护理费21567.17元、伤残赔偿金29998.4元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、摩托车维修费1180元，以上合计68745.57元；余款医疗费35089.11元、住院伙食补助费510元、营养费3000元、鉴定费2650元，合计41249.11元，扣除刘宜水已垫付的7000元，剩余34249.11元，由长安保险莆田支公司在商业第三者责任险范围内赔偿给林某。刘宜水垫付的7000元,则由长安保险莆田支公司在赔付给林某的赔偿款中扣还给刘宜水。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决：一、长安责任保险股份有限公司
莆田中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿林某损失68745.57元；二、长安责任保险股份有限公司莆田中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿林某损失41249.11元，扣除代为林某退还给刘宜水的7000元后，尚需赔偿林某损失34249.11元；三、长安责任保险股份有限公司莆田中心支公司于判决生效之日起十日内返还刘宜水垫付款7000元；四、驳回林某的其他诉讼请求。
二审中，长安保险莆田支公司提交了由刘宜水签字的《免责条款》，以证明刘宜水知悉免责事由。刘宜水质证称，《免责条款》上的签名不是刘宜水所写，并且该份材料系复印件，在一审中也未提交，不属于新证据。林某未发表质证意见。本院认为，该《免责条款》系复印件，真实性无法认定，且《免责条款》的内容未涉及负事故全部责任的免赔率和非医保费用负担等问题，与本案无关，不予采纳。对于一审判决认定的事实，当事人均表示无异议，据此，本院对一审判决认定的事实予以确认，但林某委托福建八闽司法鉴定所对林某的护理期进行评定，该所评定意见为“被鉴定人林某护理期为第二次出院后60日”，一审认定事实中表述不准确，本院予以修正。
本院认为，关于长安保险莆田支公司提出的刘宜水负事故全部责任，商业三者险限额内的赔偿责任应由刘宜水承担20%的上诉意见，经查，长安保险莆田支公司并未提供商业三者险保险条款证明商业三者险合同约定了免赔率且长安保险莆田支公司已就该免责事由向投保人刘宜水作了符合保险法规定的提示和明确说明，故其提出商业三者险免赔20%不予支持。关于长安保险莆田支公司提出的长安保险莆田支公司不承担非医保费用6763.37元的上诉意见，经查，长安保险莆田支公司未举证证明保险条款中明确约定非医保费用不属于保险责任范围，也未举证证明非医保费用的具体金额，该上诉意见不予采纳。关于长安保险莆田支公司提出的一审不支持重新鉴定有误的上诉意见，经查，林某的伤残等级鉴定系具备资质的鉴定人依照合法程序作出，长安保险莆田支公司一审中在开庭时才提出重新鉴定申请，超过法定期限且未提出应当重新鉴定的任何理由，一审未予准许并无不当，该上诉意见不予采纳。关于长安保险莆田支公司提出的一审判决护理费计算有误的上诉意见，经查，林某因交通事故行“右胫腓骨闭合复位+环形支架固定术”，第一次出院时医嘱明确“注意环形支架相关护理”，一审酌定该次护理期为60天并无不当；林某在事故发生时系年仅7周岁的儿童，结合其伤情和生活自理能力，一审酌定其出院后的护理费标准为140.05元/天亦属合理。综上所述，上诉人长安保险莆田支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1368元，由上诉人长安责任保险股份有限公司莆田中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年二月二十二日
书记员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。