河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终4365号
上诉人（原审被告）：唐山开滦大酒店有限责任公司，住所地：唐山市路南区新华西道76号。
法定代表人：邓士平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马连庆，河北渤澳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阚春城，男，1973年1月27日生，汉族，现住唐山市。
委托诉讼代理人：阚春丽（阚春城之妹），女，1976年1月27日生，汉族，现住唐山市。
上诉人唐山开滦大酒店有限责任公司因与被上诉人阚春城劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐山开滦大酒店有限责任公司的委托诉讼代理人马连庆、被上诉人阚春城及其委托诉讼代理人阚春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山开滦大酒店有限责任公司上诉请求：1、撤销唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2885号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：唐山市路南区人民法院作出的一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销改判。一、关于一审判决对上诉人违法解除与被上诉人劳动关系的事实认定和支付赔偿金58730元的判项。1、关于一审判决对上诉人与被上诉人已经签订了无固定期限的劳动合同认定。一审判决该认定是错误的。上诉人单位于2007年12月改制，建立了新的股份制公司。法人变更，职工另行签订劳动合同。阚春城不属于《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限的法定情形。上诉人与被上诉人订立的2011年2月1日至2016年1月31日劳动合同是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制规范，不属于《劳动合同法》第二十六条规定的合同无效的情形，是有效的。一审判决认定上诉人已经与被上诉人签订了无固定期限的劳动合同，没有法律依据。2、关于一审判决对上诉人违法解除劳动关系的认定。上诉人没有违法解除劳动关系。本案中解除双方劳动关系是被上诉人于2016年1月13日通过劳动仲裁单方面提出的，而非上诉人与其解除劳动关系。此前上诉人没有做出与其解除劳动关系的行为，为其缴纳各种社会保险一直到2017年2月。至于在2015年底通知其不再上班工作，是因为上诉人单位于2014年5月起因改造空调停业，既无岗位安排职工，又无经济来源支付包括工资在内的各项费用，必须对部分人员放假以应对困境。但上诉人没有与阚春城解除劳动关系。上诉人在仲裁时仅表示同意其解除劳动关系的申请，而从未提出过与阚春城解除劳动关系。一审判决一方面认定上诉人“于2016年1月1日起未给原告（指阚春城）安排工作，要求原告回家待岗”的事实，另一方面又称“结合被告（指上诉人）提交的证据三缴费清单、证据四解除终止劳动合同证明书、证据五社会保险参保缴费证明、证据九社会保险明细，可以证实被告意图于2016年1月31日与原告解除劳动合同关系”。该判决引用的上述证据均证明，在阚春城提出解除劳动关系前，上诉人没有解除与其的劳动关系。但一审判决却臆测上诉人“意图”解除与阚春城劳动关系，并将该臆测的所谓上诉人“意图”，作为判决上诉人违法解除劳动关系的依据。我国法律规定的司法基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，而不是以臆测的“意图”为依据。上诉人因长期停业通知阚春城回家待岗是事实，在阚春城单方面提出解除劳动关系前，上诉人没有解除与其劳动合同也是事实。一审判决不顾事实，却凭自己臆测的当事人的所谓“意图”判决上诉人违法解除劳动关系，没有法律依据。3、被上诉人与上诉人解除劳动关系不存在经济补偿或者赔偿问题。因阚春城单方面提出解除劳动关系，不属于法律法规支付经济补偿金的情形，所以上诉人不应支付经济补偿金；上诉人没有违法解除劳动关系的事实，更不应该支付赔偿金。退一步讲，假如认为阚春城依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，假如认为上诉人应该向阚春城支付经济补偿金，2008年以前的经济补偿金也不能按《劳动合同法》计算。根据《立法法》和《劳动合同法》的规定，2008年1月1日起实施的《劳动合同法》不具有法律溯及力。阚春城在《劳动合同法》实施前的经济补偿金不能按照《劳动合同法》的规定给付，而应按当时的规定办理。上诉人单位于2007年12月改制。企业更名，职工另行签订劳动合同。应按劳部发【1994】481号和劳办发[1996]33号文件处理。其计算标准也应按当时标准计算，而不能按现在的标准计算，更不存在赔偿金问题。还应该特别提出的是，被上诉人当时没有主张权利，现在早已超过仲裁和诉讼时效。被上诉人已经丧失了胜诉权。二、关于一审判决上诉人向阚春城支付所欠工资加付赔偿金15102元的判项。截止到被上诉人提起的劳动争议仲裁时，上诉人因停业没资金来源有的月份没能及时发放工人工资是事实。到阚春城申请仲裁时，欠其2015年9、10、11、12月和2016年1月的工资总计8403元。在2017年1月已经补发了阚春城1686.43元，还剩下6716.72元应予支付。一审判决数额错误。特别是一审判决加付赔偿金共计15102元，属于明显错判。一审判决引用的《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的规定，是出现法定的未及时足额支付劳动报酬等情形的，由劳动行政部门责令限期支付，用人单位不执行的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金。本案没有行政处理的程序，不属于法律规定的加付赔偿金的情形。该项判决应予纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，特提起上诉，请贵院查明事实，判如所请。
阚春城辩称，一、关于一审判决对上诉人违法解除与被上诉人劳动关系的事实认定和支付赔偿金58730元的判项。1、在被上诉人于2015年12月无故告知不让上班以后，多次找公司相关负责人、领导；在劳动仲裁以及一、二审开庭过程中的酒店律师或者负责人，都曾提到已经签订了两次劳动合同。所以完全适用于一审判定所依据的法律条款。连续签订两次劳动合同后，应当签订无固定期限劳动合同。上诉人认为法院判定已签订无固定期限劳动合同是错误的。那2017年改制，2011年才签订劳动合同算什么？2008年已实行《劳动合同法》上诉人难道不知道吗？期间的三年怎么算，合法么？2、被上诉人2016年1月13日通过劳动仲裁单方面提出与上诉人解除劳动关系，完全是出于没有办法，迫不得已的无奈之举。因为2016年1月开始上诉人强硬不让上班，已经没有实质劳动关系。上诉人声称是部分人员放假以应对困境。那不让上班的只有被上诉人一人，而且就他一人，没有按照上诉人要求签署解除合同书的。其他人都在上班！难道就让被上诉人一人不上班，就能应对上诉人酒店停业改造的困境吗？太匪夷所思了吧！自（2017）冀0202民初2885号判决书来看法院已经查明了基本事实，但2016年1月1日后，不让上班不是回家待岗，而是没有任何说法的强行威胁！证据可见。所以关于法院判定上诉人违法解除劳动关系是正确的，是符合实际情况的；而上诉人把解除劳动关系推到被上诉人身上，算什么？被上诉人在强行不让上班，以致不得不走上拿起法律的武器维权道路，十几天时间里心情怎样上诉人想过么？找谁谁没有解释，没有说法，根本见不到领导！而且态度还十分强硬，无奈啊！被上诉人只能求助法律，只有这一条路！工作了十七年的地方，人一生能有几个十七年！人一生最好的年华都献给了这个地方！上诉人口口声声说没有违法解除劳动合同，那被上诉人1月份工资在哪里？而且上诉人二审提供的单据是12月份的，有夜班费，还口口声声说是1月份工资。3、2008年1月1日以前的安置情况有两种：给补偿金或给股份。实际上阚春城一样也没有得到，那是不是上诉人全盘接收以前职工后，对不同职工有不同对待呢？本人不知情，受到隐瞒，所以责任在上诉人一方。二、关于一审判决上诉人向阚春城支付所欠工资加付赔偿金15102元的判项。关于赔偿金的判定，法院已是从轻判决了！本应按应付工资1927元计算的，而是以实开工资1678元计算的！关于拖欠工资，我们主张的拖欠工资，没有2016年1月的工资。请上诉人财务流水自行查明。关于所欠工资的双倍问题，被上诉人只想说，上诉人与被上诉人不存在劳动关系两年多了，应得工资还没结清，上诉人置法律规定于不顾。
阚春城向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付2014年-2015年12月31日期间所欠工资8403元的双倍工资16806元；2、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金67445元；3、退还给原告押金500元。
一审法院认定事实：原告自1998年11月起在被告处工作，截止原、被告2016年1月31日解除劳动合同关系，被告尚欠原告六个月工资未发放。即欠2014年至2015年12月31日期间原告五个月工资未予发放。被告分别于2016年2月和2017年1月向原告补发了两个月工资。原告月工资为1678元。被告意图于2016年1月31日与原告解除劳动合同关系，于2016年1月1日起未给原告安排工作，要求原告回家待岗。原告于2016年1月13日向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，申请：“一、申请解除与被申请人的劳动关系；二，被申请人支付申请人拖欠的工资8500元；三、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金40800元；四、被申请人退还申请人要押金1000元”。唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年4月13日出具唐劳人仲裁字[2016]014号仲裁裁决书，原告不服，故诉至法院。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。原告自1998年11月至2016年1月31日一直在被告处工作，应当认定原、被告已经签订了无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用人单位应当按月支付劳动者工资，不得无故拖欠劳动者工资。被告意图于2016年1月31日与原告解除劳动合同关系，于2016年1月1日起未给原告安排工作，要求原告回家待岗。截止2016年1月31日原、被告解除劳动合同关系，被告尚欠原告六个月工资未予发放，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被告应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金1678元×2×17.5＝58730元，依据《中华人民共和国劳动法》第八十五条的规定，原告要求被告支付2014年至2015年12月31日期间所欠工资并加付赔偿金的诉讼请求，依法予以支持，本院酌定被告应当支付原告15102元。对于原告要求被告返还押金的诉讼请求，不属于劳动争议纠纷范畴，原告可以另行解决。综上所述，原告部分诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告唐山开滦大酒店有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告阚春城2014年至2015年12月31日期间所欠工资并加付赔偿金共计15102元、违法解除劳动关系赔偿金58730元、两项合计73832元；二、驳回原告阚春城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告唐山开滦大酒店有限责任公司负担。
本院二审期间，唐山开滦大酒店有限责任公司提交调取自唐山市工商行政管理局的档案材料。证明开滦大酒店实行国有企业改制后的企业注册登记是2007年6月，企业是经过改制后的企业，与之前不同，现在的企业是股份制企业。根据《劳动合同法》第十四条第二款第二项特别规定，可以对改制后的员工不签无固定期限劳动合同。作为新企业重新签订劳动合同。阚春城质证意见为，2007年12月改制，但是上诉人手中的劳动合同是2011年-2016年的合同。2007年12月-2011年之间没有签订劳动合同。2008年实行《劳动合同法》，就应该签订劳动合同，但是没有签，2011年签订的应该是无效的。原单位虽签订过5年合同，但是签订劳动合同的时间不对。在2009年单位以上医疗保险为由让签订五年劳动合同，在医保中心缴费起始日期可以查到。而且，有规定为职工缴纳首次医疗保险得有和劳动者签订的劳动合同。上诉人主张我不符合订立无固定期限劳动合同，当时确实没签订无固定期限劳动合同，一审时上诉人拿出来了两份固定期限劳动合同，并且是连续的。在2016年1月31日合同到期后，按照《劳动合同法》应该跟我签订无固定期限劳动合同。因上述证据调取自唐山市工商行政管理局，故本院对其真实性予以确认。
二审中，当事人提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，但二审审理期间，阚春城陈述其未要求开滦大酒店有限责任公司支付2016年1月份工资。阚春城与唐山开滦大酒店有限责任公司确认拖欠阚春城2015年10月份工资1678.43元，2015年11月工资1670.43元，2015年12月份工资1686.43元，共计5035.29元。阚春城分别于2008年2月1日和2011年2月1日与开滦大酒店有限责任公司签订了两次固定期限的劳动合同。第二次劳动合同的到期日为2016年1月31日。除上述查明的事实外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，一、唐山开滦大酒店有限责任公司是否应向阚春城支付终止解除劳动合同赔偿金；二、开滦大酒店有限责任公司拖欠阚春城工资的具体数额以及开滦大酒店有限责任公司是否应支付阚春城拖欠工资的加付赔偿金。
关于唐山开滦大酒店有限责任公司是否应向阚春城支付违法终止劳动合同赔偿金问题。阚春城与开滦大酒店有限责任公司签订了两次固定期限劳动合同，在第二次劳动合同到期前，开滦大酒店有限责任公司暂停阚春城工作，要求其签订解除（终止）劳动合同书面材料，意图在第二次劳动合同到期后解除双方的劳动合同关系，且解除（终止）劳动合同证明书亦载明开滦大酒店有限责任公司因劳动合同期满提出解除（终止）劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动合者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。依据上述法律规定，在第二次劳动合同到期后，用人单位没有终止合同的权利，所以唐山开滦大酒店有限责任公司应当支付阚春城违法终止劳动合同赔偿金。一审判决对给付赔偿金的论理不当，本院予以纠正。
关于开滦大酒店有限责任公司拖欠阚春城工资的具体数额以及开滦大酒店有限责任公司是否应支付阚春城拖欠工资的加付赔偿金问题。阚春城、开滦大酒店有限责任公司均认可拖欠阚春城2015年10月份工资1678.43元，2015年11月工资1670.43元，2015年12月份工资1686.43元，共计5035.29元，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。依照该条规定阚春城依法应先经劳动行政部门处理，而本案中阚春城并未经过劳动行政部门处理即起诉，故对其要求支付拖欠工资的加付赔偿金的诉请不予支持。一审判决开滦大酒店有限责任公司支付阚春城拖欠工资的加付赔偿金不当，本院予以纠正。
另外，一审判决中将上诉人的名称书写有误，应为唐山开滦大酒店有限责任公司，本院予以纠正。
综上所述，唐山开滦大酒店有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2885号民事判决；
二、唐山开滦大酒店有限责任公司自本判决书生效之日起十日内支付阚春城工资5035.29元、违法终止劳动合同赔偿金58730元，合计63765.29元；
三、驳回阚春城的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由唐山开滦大酒店有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由唐山开滦大酒店有限责任公司、阚春城各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 阳
审判员 周 文
审判员 高 颖
二〇一八年七月六日
书记员 刘昕宇