湖南省新田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1128刑初31号
公诉机关湖南省新田县人民检察院。
被告人李振雄，曾用名李证雄，男，1965年4月15日出生于广东省揭西县，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯合同诈骗罪�2015年4月6日被抓获，同月12日被新田县公安局刑事拘留。2015年5月20日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
辩护人叶启富，北京大成（深圳）律师事务所律师。
辩护人刘德军，北京大成（深圳）律师事务所律师。
新田县人民检察院以新检公诉刑诉〔2015〕348号起诉书指控被告人李振雄犯合同诈骗罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，依法组成由审判员黄静担任审判长，审判员邱毅、人民陪审员黄正勇参加的合议庭，于2016年11月11日作出(2015)新法刑初第321号刑事判决：一、被告人李振雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；二、本案被冻结的钱款共计一百三十六万零六百四十六元七�五分，予以追缴，转新田县工业园管委会用于偿还原明鑫公司债务；三、随案移送的作案工具手机三台、U盾一个、U盘三个、印章一枚、上网卡二个、银行卡三张、戴尔电脑一台，予以没收，上缴国库。被告人李振雄提出上诉。湖南省永州市中级人民法院于2016年12月28日作出（2016）湘11刑终528号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院于2017年2月15日重新受理后,依法另行组成由审判员刘建国担任审判长、审判员陈秀玲、人民陪审员王学文参加的合议庭。2017年5月8日公诉机关申请延期审理，本院于同月10日决定延期审理，经公诉机关建议，本院于6月10日恢复审理，并于同年6月29日对本案进行了第1次公开开庭审理。同年9月6日公诉机关再次申请延期审理，本院于次日决定延期审理；经公诉机关建议，本院于同年9月30日恢复审理，并于同年12月8月第2次公开开�审理了本案。书记员胡小梅担任记录。2017年11月7日，被告人李振雄另行委托叶启富律师为其辩护，同年12月2日，被告人李振雄解除蔡剑雄律师为其辩护，并重新委托刘德军律师为其辩护。2017年12月7日，辩护人叶启富向本院提交《鉴定人出庭申请书》，因申请鉴定人出庭应在开庭前5日提出，故对该申请，本院依法不予支持。新田县人民检察院检察员贺志诚出庭支持公诉。被告人李振雄及其辩护人叶启富、刘德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新田县人民检察院指控，2014年6月，邹某某（另案处理）以其子邹某甲的名义与刘某某（另案处理）、黄某某（另案处理）三人合股在新田县成立明鑫高新农业开发有限公司（以下简称明鑫公司），刘某某任法人代表，邹某某与刘某某代表明鑫公司与被告人李振雄签订了3285万元的设备代理采购协议书，由李振雄负责代购明鑫公司的设备。李振雄在履行合同过程中，采取虚高设备数量、价格等欺骗手段，将355.18万元非法转移、占有、挥霍。李振雄隐瞒实际购买设备380.6万元的事实，虚造3285万元的设备结算清单与聚源高新农业开发有限公司（以下简称聚源公司）结算，虚构聚源公司欠款2039万元未给付。具体事实如下：
2014年6月至2015年3月间，聚源（原明鑫）公司往李振雄提供的梁某某、张某某卡上汇设备款共计790万元，其中380.6万元实际用于购买设备，54.22万元暂未使用，355.18万元被李振雄通过采取虚构购买设备、虚增设备购买价格等手段，转移、占有、挥霍。李振雄将355.18万元分21次转账221.6万元到邹某某持有的邹某甲账户，邹某某将此款用于购买房产、豪车等消费；分8次转账133.58万元到其持有的另一梁某某账户及�取现，后将104万元存入其持有的李某某账户，并用22.5万元购买本田雅阁小车一台。
2015年1月30日，李振雄隐瞒实际购买380.6万元设备的事实，虚造价值3285万元的设备结算表，与聚源（原明鑫）公司结算。后聚源公司按照约定，将60万元设备款汇入李振雄指定账户，至此，聚源公司与李振雄结算1246万元，仍需继续支付李振雄欠款及未完成工程金额总计2039万元。因案发，该2039万元聚源公司未与李振雄结算付款。
公诉机关提供了相应的证据。认为被告人李振雄以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二百二十四条第（五）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
�告人李振雄辩称，他是在正常履行代购协议，没有诈骗他人，不构成合同诈骗罪。
辩护人叶启富提出的辩护意见是：在《设备代理采购协议书》没有完全履行完毕前，李振雄不可能仅凭《聚源（原明鑫公司）设备结算表》就能向聚源（原明鑫公司）索要相应的款项。涉案的《设备代理采购协议书》、《设备采购清单》和《聚源（明鑫公司）设备结算表》，不能作为李振雄构成合同诈骗罪的依据。故，公诉机关指控被告人李振雄构成合同诈骗罪的证据不足，指控不能成立。
辩护人刘德军提出的辩护意见是：李振雄与明鑫公司是一种平等主体的商事行为，如交付的产品有问题，明鑫公司可以进行商事诉讼，与合同诈骗无关。
经审理查明:
被告人李振雄与邹某某（已判刑）均为广东籍人，两人于2000年相识，并是多年的合作伙伴，彼此有经济往来。被告人李振雄伪造梁某某身份信息，并持有梁某某身份信息的银行卡3张，持有张某某农行卡1张、李某某农行卡1张。
2010年6月29日，邹某某登记成立了连州市明丰农产品发展有限公司（以下简称明丰公司）。2013年12月，新田县人民政府准备在新田县工业园开发区建设新田县富硒农产品加工园项目，并将该项目对外招商引资。经与新田县人民政府协商，2013年12月27日，邹某某以明丰公司名义与新田县工业园规划建设指挥部就该项目签订《连州市明丰农产品发展有限公司项目用地意向合同》，约定项目一期用地约27亩，明丰公司固定资产不低于3000万元，明丰公司依法竞得土地后，土地出让金按约定时间一次性交清，并达到约定的投资强度。2014年6月5日，邹某某以其子邹某甲名义持股90%，与刘某某、黄某某（均未出资、均持股5%）在湖南省新田县注册成立新田县明鑫高新农业开发有限公司（以下简称明鑫公司），刘某某任法人代表，邹某某为公司实际控制人。明鑫公司成立以后，未依法竞得土地使用权。同月，刘某某在被告人李振雄以其惠州市盈佳农业发展有限公司（以下简称盈佳公司）名义与邹某某代表的明鑫公司签订的《设备代理采购协议书》上甲方（明鑫公司）签字，该协议落款时间为2014年4月13日，协议约定采购3285万元的设备，李振雄按采购金额的5%提取佣金。2014年6月7日至9月24日，刘某某及公司财务人员等人按邹某某指示将收取的工程保证金及借款，以设备款的名义汇给被告人李振雄持有的梁某某、张某某账户共计490万元。由于盈佳公司于2014年1月27日被广东省惠州市惠城区人民法院查封，被告人李振雄便以揭西县南山新联机械设备厂（经营者张某某，2014年9月16日注册成立）名义继续履行代购协议。2014年10月15日，周某某以承担明鑫公司所有债务形式入股明鑫公司，并以设备款名义于同年10月7日向被告人李振雄持有的梁某某账户汇款60万元，10月16日汇款180万元，共240万元。2014年11月17日，邹某某以邹某甲名义与周某某成立永州聚源高新农业开发有限公司（以下简称聚源公司），周某某持股51%、邹某某持股49%，聚源公司以其名义对明鑫公司规划用地进行摘牌。被告人李振雄在接受730万元设备款过程中，分别从常德、大连、浙江等地购买设备并安装，购买的设备部分是旧货，同时将设备款中的133.58万元分8次转入其持有的梁某某农行账户，从该账户转账104万元至李某某农行账户，后又另一账户转给张1某22.5万元购买本�雅阁轿车1台，李某某账户余额81.6971万元。期间，被告人李振雄又按邹某某指示将设备款中的221.6万元分21次汇给邹某某持有的邹某甲农行账户（邹某某将该款用于炒房、买车）。至此，梁某某账户余额27.9559万元，张某某账户余额26.5238万元。
2015年1月15日、3月24日，周某某再次以设备款名义分别向被告人李振雄持有的张某某账户汇款30万元，周某某共汇给被告人李振雄设备款300万元。事后，周某某与邹某某邀请被告人李振雄以聚源公司欠其设备款入股聚源公司，但被告人李振雄以聚源公司债务未清理为由，拒绝入股。2015年7月7日，新田县公安局委托新田县价格认证中心对新田县聚源高新农业开发有限公司（原明鑫公司）的所有购买生产设备进行鉴定，同年9月29日，新田县价格认证中心作出新价认鉴[2015]54号《价格鉴定结论书》，价�鉴定结论：李振雄购买和安装的设备价值为445万元。同年9月23日，新田县公安局委托湖南省新时代恒信司法鉴定中心对邹某某合同诈骗案所收取的合同保证金和借款等资金来源就及去向；李振雄合同诈骗案代购设备的资金来源和去向及实际购买的设备资金等进行司法鉴定，同月27日，经湖南省新时代恒信司法鉴定中心作出湘新鉴字[2015]第031号《司法鉴定意见》，鉴定意见：李振雄代购设备的资金金额合计790万元；转入邹某某实际控制的邹某甲账户221.60万元，转入李振雄控制的梁某某账户133.58万元，张某某的农行卡余额26.52万元，张某某的工行卡余额27.70万元，余款实际用于购买的设备资金的约为380.60万元。
2014年12月，在新田县人民政府对明鑫公司债务清理及新天地公司周某某入股明鑫公司并成立聚源公司并对原明鑫公司进行清产�资时，被告人李振雄隐瞒上述款项流向，并与邹某某共同捏造邹某某向其借款300万元、给其现金156万元的事实，于2015年1月30日提交虚假的设备采购结算单<完成设备采购及安装额度为2107.2933万元（包括安装、运输、佣金），另完成预算外24.5658万元，总计2131.8591万元，共收到设备款汇款730万元，现金456万元，已订购未安装的工程总额为1153.1409万元，聚源（原明鑫）公司欠其设备款945.8591万元>与聚源（原明鑫）公司进行结算。后被告人李振雄打电话向聚源公司催要该笔设备款，因2015年2月17日邹某某涉嫌犯合同诈骗罪被新田县公安局刑事拘留，被告人李振雄未获得该笔设备款。
本院对广东省揭西县南山新联机械设备厂工商登记及住所的核实情况如下：经营者张某某，经营场所广东省揭阳市揭西县南山联村桥垠，注册日期2014年9月16日，经营范围食品生产专用设备制造。但广东省揭阳市揭西县南山联村桥垠并无“广东省揭西县南山新联机械设备厂”。
惠州市盈佳农业发展有限公司的组织机构代码证2010年6月12日至2014年6月12日有效；法定代表人李振雄；因未履行人民法院生效法律文书，该公司财产已于2014年1月27日被广东省惠州市惠城区人民法院查封。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
手机3台、U盾1个、U盘3个、印章1枚、上网卡2个、银行卡3张、戴尔电脑1台，证明被告人李振雄利用上述物品作案的事实。
（二）书证
1、《受案登记表》、《立案决定书》，证明本案的线索来源和新田县公安机关依法立案侦查的事实；
2、《临时寄押证明书》、《拘留证》、《犯罪嫌疑人归案情况说明》、《拘留通知书》、《延长拘留期限通知书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《逮捕通知书》，证明被告人李振雄被动到案及被采取强制措施的事实；
3、新田县公安局2015年5月20日出具的《情况说明》、6月10日出具的《邹某某、李振雄案件情况说明》，证明公安机关由于看守所录音录像设备问题，经请示局领导将被告人李振雄提到执法办案区进行讯问，并进行了全程录音录像的事实；
4、《常住人口登记表》、《证明》、《户籍资料》，证明被告人李振雄的身份信�及其伪造梁某某身份信息的事实；
5、《机动车信息查询结果单》，证明雅阁牌轿车落户在证人李1某名下的事实；
6、《调取证据通知书》、《民事调解书》、《民事判决书》、《抵押物情况的说明》、《动产抵押登记书》、《查封财产清单》，证明被告人李振雄及其经营的盈佳公司欠他人巨额外债，公司设备被办理抵押登记的事实；
7、《调取证据通知书》、中共新田县委新田县人民政府《关于招商引资优惠政策及奖励办法的若干规定》及《关于加快工业发展的实施意见》、《设备采购清单》、《收款明细表1》（汇款）、《收款明细表2》（现金），证明新田县招商引资的优惠政策，2015年1月30日被告人李振雄出具给聚源（原明鑫公司）的结算表显示，他以揭西县南山新联机械设备厂名义按协议完成设备采购及安装额度为2107.2933万元（包括安装、运输、佣金），另增加预算外24.5658万元，总计2131.8591万元（含欠款945.8591万元），共收到设备款汇款730万元，现金456万元，已订购未安装的工程总额为1153.1409万元的事实；
8、《调取证据通知书》、《对外贸易经营者备案登记表》、《信用机构代码证》、《开户许可证》、《报关登记证书》、《组织机构代码证》、《税务登记证》，证明明鑫公司于2014年6月9日办理组织机构代码证，并办理税务、对外贸易、银行信用注册登记的事实；
9、《调取证据通知书》、《银行交易流水及查询单》，证明被告人李振雄持有的梁某某农行账户、工行账户，持有的张某某农行账户收到聚源公司（原明鑫公司）设备款共计790万�。上述款项支付陈1某等人设备款后，另转款给邹某某持有的邹某甲农行账户211.60万元，转款给李振雄持有的梁某某农行账户133.58万元。账户转存李某某农行户104万元，账户转张1某农行账户22.5万元。梁某某工行账户余额279144.43元，张某某农行账户余额266291.39元，李某某农行账户余额816271.58元的事实；
10、《工矿产品购销合同》、《工业品买卖合同》、《承揽加工合同》，证明被告人李振雄在证人陈1某处为明鑫公司购买设备的事实；
11、《调取证据通知书》、《设备代理采购协议书》，证明被告人李振雄与株洲县长源蔬菜专业合作社陈2某签订了总价为3200万元的设备代购协议的事实；
12、《协助冻结财产通知书》、《协助查封通知书》，证明公安机关依法冻结了被告人李振雄持有的李某某户81万余元，依法查封了邹某某用设备款购买的房产的事实；
13、《扣押物品清单》，证明公安机关依法扣押了被告人用于作案的手机3个、上网卡2个、U盾3个、U盘3个，印章1枚、银行卡3张、戴尔电脑1台的事实；
14、《收款收据》、《购销合同》、《大连增值税普通发票》、《银行付款凭证》、《合同》、《实验室设备报价表》、《供货合同》、《产品购销合同书》，证明被告人李振雄按协议购买部分设备及付款的事实；
15、《设备代理采购协议书》，证明2014年4月13日被告人李振雄以盈佳公司名义与明鑫公司签订设备代购协议，约定采购总额为3285万元，按5%提取佣金的事实；
16、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》，证明公安机关依法扣押了李振雄以设备款购买的本田雅阁轿车1台的事实；
17、《短信联系记录》，证明被告人李振雄为邹某某提供过相关项目可行性分析报告等材料，邹某某按李振雄提供银行号汇设备款，李振雄按邹建民指示汇款给银行账户的事实；
18、《微信聊天记录》，证明被告人李振雄买的部分设备是二手货，通过上色、找其他产品的合格证充当全新正品的事实；
19、《参股合作协议》，证明周某某以承担明鑫公司2014年10月15日所有债务为条件入股明鑫公司并占股40%的事实；
20、《股权转让协议》、《新股东决定》，证明2014年9月15日，邹某某以邹某甲名义持有的明鑫公司90%股份，以500万元的价格转让给张3某40%股份，并对该事项以明鑫公司做出决定的事实；
21、《聚源公司股东会决议》及《章程》，证明2014年11月13日周某某持股51%，邹某甲（实为邹某某）持股49%，成立聚源公司的事实；
22、《内资企业登记基本情况表》，证明聚源公司于2014年11月17日办理工商注册登记，2015年6月10日股东名册由邹某甲、周某某变更为胡某某、周某某；明鑫公司于2014年6月5日成立，公司股东为邹某甲（持股90%）、黄某某（5%）、刘某某（5%）；聚源公司与明鑫公司属平等民事主体的事实；
23、本院《刑事裁定书》、《协助冻结存款通知书（回执）》、《业务凭证（中国农业银行）》、《协助有权机关执行情况确认书（中国工商银行）》，证明本院依法冻结被告人李振雄持有的李某某账户816271.58元、张某某账户266291.39元、梁某某账户279144.43元及其利息的事实；
24、永州市中级人民法院（2016）湘11刑初1号《刑事判决书》及湖南省高级人民法院（2016）湘刑终229号《刑事裁定书》，证明同案犯邹某某因犯合同诈骗罪、诈骗罪被永州市中级人民法院判处无期徒刑、并处没收财产、罚金及湖南省高级人民法院维持永州市中级人民法院（2016）湘11刑初1号《刑事判决书》的事实。
（三）证人证言
1、证人陈1某的证言，证明被告人李振雄2014年在他处购买了60万元设备（还有2万多的质保金未付），有部分设备应李要求是旧货的事实；
2、证人李1某的证言，证明2014年下半年的�天，张1某告诉他李振雄购买了1台本田雅阁轿车，要以他的身份落户，落户后该车他平时使用的较少，有时是李振雄在使用的事实；
3、证人张1某的证言，证明2014年7月31日李振雄转给他22.5万元要其代为购车，后他为李振雄代购了1台本田雅阁轿车，该车落户在李1某名下的事实；
4、证人李2某的证言，证明他是揭西县南山镇新联村支书，他村没有叫李振雄的人，也没有张某某该人，也没有南山新联机械厂的事实；
5、同案人邹某某的证言，证明2000年他与被告人李振雄相识，并有经济往来。2013年8月，他因种子案从通道县取保出来后，便与李振雄、骆某甲等人来到新田县考察农产品开发。他与骆某甲商定共同开发，由李振雄代购设备。为让骆某甲投资1500万元，他要求李振雄提供的设备清单总价为3000多万元，但其要求李振雄向他按实提供一份设备采购总价单，因为他为李振雄介绍了株洲陈2某、永州刘某甲，并让李振雄与陈2某达成了代购协议，且约定赚取的钱款平分，而在明鑫公司采购设备上李振雄不能赚取他的钱。由于村民阻止场地建设，骆某甲投资130万元后便退出合伙，邹某某便找来黄某某、刘某某注册成立明鑫公司，邹某某以其儿子邹某甲名义占股份90%，黄某某、刘某某在未出资的情况下各占股5%。2014年4月李振雄以盈佳公司名义与明鑫公司签订设备代购协议。为让政府相信固定投资庞大、为吸引资金、为后期发展分公司结算时可以赚钱及以后在找到合股人可以通过多造设备款不出钱就占公司股份的目的，他与李振雄商定将设备清单造成3000多万，并与李振雄一起虚构由李振雄为他垫付了300万元设备款及他支付了李振雄156万元现金设备款。2014年6月开始，刘某某将通过发包工程收到的工程保证金以设备款名义陆续汇给李振雄持有的梁某某银行户400多万元，他借张3某80万元，也以设备款的名义汇给了李振雄。2014年11月新天地公司的周某某以承担明鑫公司所有债务形式入股明鑫公司，并成立聚源公司，周某某持股51%，他持股49%。周某某以设备款的名义汇给李振雄300万元。期间，他认为帮助李振雄赚钱了，在他的要求之下，李振雄给他汇款211.60万元，他用该款买车和炒房了。周某某入股对明鑫公司债务进行清算时，李振雄提交的结算表显示，已完成工程量2000多万元（含佣金），下欠八九百万设备款未付，李振雄来要工程款时，新天地公司真正老板周某乙要李振雄以欠款入股聚源公司，他和周某某还一起劝说了李振雄以债务入股聚源公司。以上的行为都是李振雄教他做的事实；
6、证人李某某的证言，证明2013年1月她在工作中发现李振雄与梁某某身份重叠，她主动去派出所注销了梁某某户口。2014年6月25日，她持李振雄给她的梁某某身份证、银行卡从梁某某账户内取出38万元现金存入她自己农行账户内，后她将梁某某身份证、银行卡和存入自己38万元银行卡一起交给了李振雄的事实；
7、证人林某某的证言，证明他与李振雄经营的盈佳公司由于欠债2011年下半年停产了，后来公司被起诉，所有设备都被查封的事实；
8、证人刘某某的证言，证明2014年6月邹某某找他与黄某某注册成立了明鑫公司，邹某某是以其儿子邹某甲注册的并占公司90%股份，他与黄某某在没有出资的情况的下各持公司5%的股份，他任公司法人代表。6月底，李�雄来到明鑫公司时，邹某某告知他：李振雄在帮他们公司购买设备，要与李振雄签个合同。随后，李振雄即从自己车上拿来两份同样的已写好的《设备代理采购协议书》给他，他看后便在《设备代理采购协议书》（采购总额为3285万元，未付设备采购清单）上签名并盖上“新田县明鑫高新农业开发有限公司”的合同专用章。两份协议签好后，分别被李振雄、邹某某拿走了。后邹某某以资金周转和购买设备为由，要他与黄某某以发包工程收购工程保证金和向私人借款，收款后他受邹某某旨意先后以设备款名义向梁某某、张某某银行账户汇款490万元。新田县工业园清账小组对明鑫公司进行清账后，李振雄交给了他一份设备采购清单（清单显示已完成工程量213138591元）和收款730万元的明细表1、收款456万元的明细表2。新天地老板周某某以承担明鑫�司所有债务形式占股40%入股明鑫公司后，汇给了李振雄180万元设备款，但后来是否还支付就不清楚了。他认为被告人李振雄与邹某某是在故意虚高设备款，侵害明鑫公司的利益的事实；
9、证人周某某的证言，证明2014年6月，他与李某丙交给明鑫公司工程保证金160万元，但明鑫没有工程给做，也不退还保证金。同年10月6日，经与邹某某、黄某某、刘某某协商，160万元便作为入股明鑫公司的股金，占40%的股份，并参与公司管理。后由于张3某要占有明鑫公司40%的股份，邹某某只占有10%的股份，他们就没有同意了。同年12月16日左右，他便与邹某某成立聚源公司，通过政府出面，由聚源公司收购明鑫公司，原明鑫公司的规划用地的相关证件也逐渐以聚源公司名义办理出来。他以设备款名义同年10月7日、16日分别向明鑫公司投入60万元、180万元，后来还汇过设备款的事实。
（四）被告人供述和辩解
被告人李振雄的供述和辩解，证明他与邹某某于2012年相识，2014年初他受邹某某邀请来到新田县考察，邹某某表示要建厂开发农产品，与他商定由他为邹某某购买设备，按邹某某指示，设备采购清单定总额为3285万元。2014年4月13日，他以惠州盈佳农业发展有限公司名义与明鑫公司签订了《设备代理采购协议书》。协议约定采购设备总额3285万元，所购设备均应为全新设备，佣金按总额的5%提取。为便于资金流通，他伪造梁某某身份信息办理了3张银行卡，并持有张某某1张银行卡。同年6月7日起至9月24日，邹某某向其持有的梁某某银行账户汇款490万元，收购明鑫公司的聚源公司的周某某于2014年10月7日向其持有的梁某某银行账户汇款60万元、10月16日向其汇款180万元，2015年1月15日、3月24日向其持有的张某某银行账户共汇入60万元，共收款790万元。2014年5月，盈佳公司倒闭，他便利用张某某注册成立的南山新联机械设备厂继续履行协议，期间，他购买制冷工艺设备、冷库设备、前处理生产线、速冻隧道等设备（有些设备是旧的），共花费500万元左右，向另一梁某某银行卡转133.58万元（其中104万元另行转入李振雄持有的李某某账户，2014年7月31日购车消费22.5万元），按邹某某指示汇给邹某某200多万元。2015年1月30日，他隐瞒实际收款790万元和实际买设备款500万元左右的实情，在他发给聚源公司的结算表中，虚构收受设备款1186万元（虚构了邹某某向他借款300万元和邹某某支付给他现金156万元），已完成安装2131.8591万元，聚源公司下欠945.8591万元，预定未安装的设备款1153.1409万元；对于聚源公司下欠�设备款945.8591万元，他向周某乙打电话催要过钱的事实。
（五）鉴定意见
1、《鉴定聘请书》、新价认鉴（2015）54号《价格鉴定结论书》，证明被告人李振雄所买设备价值为445万元的事实；
2、《鉴定聘请书》、湘新鉴字（2015）第31号《司法鉴定意见书》，证明被告人李振雄代购设备的资金总额合计790万元，转入邹某某实际控制的邹某甲账户221.6万元，转入李振雄控制的梁某某账户133.58万元，张某某农行卡余额26.52万元，余款实际用于购买设备约为380.6万元的事实。
（六）视听资料
光盘19张，证明公安机关对被告人李振雄的讯问过程合法的事实。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点：一、关于公诉机关指控被告人李振雄合同诈骗罪是否成立的问题；二、对被告人李振雄的行为如何定性的问题。
一、关于公诉机关指控被告人李振雄合同诈骗罪是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒真相等手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其行为符合下列情形之一，即构成合同诈骗罪：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。经查，被告人李振雄于2014年4月13日以盈佳公司名义与明鑫公司签订《设备代理采购协议书》时，盈佳公司虽因民事纠纷被人民法院查封资产或处置资产，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十条第一款“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”的规定，盈佳公司并未丧失盈佳公司的民事主体资格，有签订民事合同的权利。对于盈佳公司超出其经营范围为他人代购设备的行为，应属民事、行政法律法规所调整的范畴，且合同约定代购的设备并非国家限制流通或者须经相关部门许可后方可购买的产品。在代购设备过程中，被告人李振雄收到明鑫公司、聚源公司和邹某某交付的代购设备款共790万元，除购买部分设备外，将其中的221.6万元转给邹某某指定的邹某甲的账户，将133.58万元转入被告人李振雄本人控制的梁某某的另一账户。在被告人李振雄与明鑫公司尚未结算代购设备款前，公诉机关所提交的证据无法证实被告人李振雄购买和安装设备的实际价值，认定李振雄非法转移、占有代购设备款，事实不清、证据不足；且现有证据亦无法证实被告人李振雄是否参与或者明知邹某某从骗取他人合同保证金和诈骗他人钱财中，支付给被告人李振雄用于代购设备及安装款项。被告人李振雄以盈佳公司名义与明鑫公司签订合同，不属于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条所规定的行为，不构成合同诈骗罪。故，公诉机关指控被告人李振雄构成合同诈骗罪，事实不清，证�不足，指控的犯罪不能成立。被告人李振雄提出“他是在正常履行代购协议，没有诈骗他人，他不构成合同诈骗罪”的辩解意见，及其辩护人叶启富提出的“在《设备代理采购协议书》没有完全履行完毕前，李振雄不可能仅凭《聚源（原明鑫公司）设备结算表》就能向聚源（原明鑫公司）索要相应的款项。涉案的《设备代理采购协议书》、《设备采购清单》和《聚源（明鑫公司）设备结算表》，不能作为被告人李振雄构成合同诈骗罪的依据。公诉机关指控被告人李振雄构成合同诈骗罪的证据不足，指控不能成立”，以及辩护人刘德军提出“李振雄与明鑫公司是一种平等主体的商事行为，如交付的产品有问题，明鑫公司可以进行商事诉讼，与合同诈骗无关”的辩护意见，均符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。
二、对被告人李振雄的行为如何定性的问题。
本院认为，2014年12月，在新田县人民政府对明鑫公司债务清理及新天地公司周某某入股明鑫公司并成立聚源公司且对原明鑫公司进行清产核资时，被告人李振雄以非法占有为目的，与邹某某共同捏造邹某某向其借款300万元、给其现金156万元的事实，并于2015年1月30日提交虚假的设备采购结算单<完成设备采购及安装额度为2107.2933万元（包括安装、运输、佣金），另完成预算外24.5658万元，总计2131.8591万元，共收到设备款汇款730万元，现金456万元，已订购未安装的工程总额为1153.1409万元，聚源（原明鑫）公司欠其设备款945.8591万元>与聚源（原明鑫）公司进行结算并打电话向聚源公司催要设备款的行为，符合�构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，但后因邹某某诈骗他人合同保证金案案发，被告人李振雄由于意志以外的原因而诈骗犯罪未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李振雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百五十万元；
二、公诉机关随案移送的被告人李振雄在本案中的作案工具手机三台、U盾一个、U盘三个、印章一枚、上网卡二个、银行卡三张、戴尔电脑一台，予以没收，上缴国�。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人李振雄的刑期自2015年4月6日起至2019年4月5日止。所判罚金，限被告人李振雄于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
（本页无正文）
审 判 长 刘建国
审 判 员 陈秀玲
人民陪审员 王学文
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 胡小梅
附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。