河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终689号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：焦作市朝阳路西侧万基大厦***楼。
法定代表人：赵春菊，系公司经理。
委托代理人：崔青叶，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永脉，男，1956年1月10日生，汉族，住沁阳市。
被上诉人（原审原告）：范焕兰，女，1956年9月28日生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）：严妞，女，1985年2月1日生，汉族，住沁阳市。
被上诉人（原审原告）：杨某。
法定代理人：严妞，系杨某母亲。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：王立新，河南太华律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司沁阳支公司。住所地：沁阳市太行办事处丁庄村东。
法定代表人：罗磊，经理。
原审被告：朱小立，男，1978年7月24日生，汉族，住沁阳市。
原审被告：沁阳市联通汽车运输有限公司。住所地：沁阳市怀庆办事处双磨村。
法定代表人：杨艳霞，经理。
二原审被告委托诉讼代理人：周翔,河南太行法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称平安财险焦作公司）因与被上诉人杨永脉、范焕兰、严妞、杨某、原审被告中国平安财产保险股份有限公司沁阳支公司（以下简称：平安财险沁阳公司）、朱小立、沁阳市联通汽车运输有限公司（以下简称联通公司）财产保险合同纠纷一案，不服沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险焦作公司委托代理人崔青叶、被上诉人杨永脉、范焕兰、严妞、杨某委托代理人王立新、原审被告朱小立、联通公司委托诉讼代理人周翔到庭参加诉讼。经本院合法传唤，原审被告平安财险沁阳公司未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
平安财险焦作公司上诉请求：一、依法改判精神损害慰抚金50000元不予支持,改判死亡赔偿金按照农业户籍标准计算为217060元(上诉人应该赔偿202200.3元,不服一审判决金额为263825.7元),二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、精神损害慰抚金应当不予支持。本案朱小立因犯过失致人死亡罪被追究刑事责任,最高人民法院发布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》明确规定:“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理”。二、死亡赔偿金、被抚养人生活费等应当按照农业户籍标准计算。(1)一审被上诉人提交的2013年3月20日的《租房协议》,系2016年为应付诉讼所写的,一审上诉人当庭提出对《租房协议》的形成时间进行鉴定,被法庭当场驳回,该协议不用鉴定就可以鉴别书写时间,因为经过三年的时间,该协议既没有折叠的痕迹,也没有任何氧化的痕迹。(2)房东作为证人出庭作证,与证据相互矛盾。房东称与被上诉人严妞签订了一份《租房协议》,即2013年3月20日的《租房协议》,事故发生后即2016年3月,被上诉人严妞退房。但是在开庭前,上诉人拍照了被上诉人提交的证据,被上诉人与房东(证人)签订了两份《租房协议》,一份是落款为2013年3月20日的《租房协议》(可以肯定是起诉前签订的),一份是落款为2016年3月1日的《租房协议》。落款为2016年3月1日的《租房协议》的租期为2016年3月1至2017年2月28日。如果两份协议均真实,第二份协议系2016年3月1日签订的,证人(房东)2016年7月25日出庭作证,中间仅仅相隔四个月,证人竟然把2016年3月签订协议说成是2016年3月退房,实在是令人不可思议,唯一的解释是在开庭前补签协议,因为交代的不清楚或者证人记错了交代事项,说出了与之前补签的证据相反的证词。而且2016年3月1日的《租房协议》显然系伪证,暂且不说事故发生之前被上诉人是否在所谓的租房处居住,事故发生后至开庭时肯定没有在所谓的租房处居住,否则证人也不会说被上诉人2016年3月退房了。(3)一审以朱小立的代理人认可杨燕会随朱小立出车,由朱小立为杨燕会发放工资,据此认为符合经常居住地在城镇且收入来源于城镇的情形,故其损失应当按照城镇标准计算。但是一审却故意忽略了法庭询问代理人,问代理人杨燕会在朱小立处工作多长时间时,代理人说“不清楚”的事实。上诉人认为被上诉人一审没有证据证明杨燕会在城镇工作一年以上。综上,被上诉人没有证据证明事故发生时,杨燕会在城镇居住一年,在城镇工作一年,不符合最高院司法解释的规定,其各项赔偿费用应当按照农业户籍标准计算。三、被上诉人的死亡赔偿金为按照河南省农村居民年人均可支配收入计算为217060元,杨某的被抚养人生活费按照河南省农村年人均消费支出计算为27604.50元,其余赔偿数额与一审一致。即被上诉人的损失为丧葬费21335元,死亡赔偿金217060元,被抚养人生活费杨永脉、范焕兰共计157740元,杨某27604.50元,交通费1569.50元,食宿费2120元,共计427429元。在交强险限额为110000元,剩余317429元的70%为222200.30元,合计应当赔偿被上诉人332200.30元,扣除朱小立垫付的130000元,共计应支付被上诉人202200.3元(交强险限额内赔偿110000元,商业三险限额内赔偿92200.30元）。
杨永脉、范焕兰、严妞、杨某答辩称，一、上诉人应当赔偿精神损害抚慰金。理由一是:民事诉讼应适用民事程序法和实体法规定。侵权责任法第四条第一款明确规定,侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。赔偿损失包括精神损害赔偿,是承担侵权责任的一种方式。侵权责任法是法律,且出台在后,效力上高于作为司法解释,故在案件审理中,若二者有抵触之处,应适用侵权责任法。从程序法角度讲,起诉权是当事人的一项重要的程序性民事权利,法律没有作出限制的,当事人即有权行使,而民事诉讼法中并没有规定刑事案件的受害人不能就精神损害赔偿提起民事诉讼。刑事诉讼法是刑事诉讼的基本程序法,第九十九条从文字表述上看,只是规定就物质损失可以提起刑事附带民事诉讼,并没有将精神损害赔偿明确排除,况且第九十九条规定针对的是刑事附带民事诉讼而非单独的民事诉讼,故不适用于本案。从实体法角度讲,侵权责任法自2010年7月1日起施行,本案的侵权行为及损害后果均发生在侵权责任法施行之后,故可适用侵权责任法规定。司法解释是在侵权责任法之前公布,且性质上为司法解释,效力上低于侵权责任法,故二者相抵触之处,应适用侵权责任法。如果说在侵权责任法施行之前,关于此问题尚有争议,那么侵权责任法施行之后,此问题就不存在争议了。上诉人赔偿精神损害抚慰金于法有据,合理合法。理由二是:依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》的规定以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定,无论朱小立是否被追究刑事责任,均应赔偿精神抚慰金。二、死亡赔偿金、被扶养人生活费等应当按照城市标准计算。杨燕会的女儿杨玉静自2012年9月起开始在沁阳市实验小学就读至今,一审中,被上诉人提供了杨燕会妻子严妞2013年的《租房协议》并有证人(房东)的到庭作证证明了杨燕会一家人自2013年起在其家居住的事实;杨燕会随朱小立出车,朱小立给杨燕会发放工资,杨燕会经常居住地在城市,收入来源于城市,故应当按照城市标准计算死亡赔偿金、被扶养人生活费等。综上,请求二审法院依法维持原判,并驳回上诉人的无理诉求。
朱小立、联通公司答辩称，请求维持原判，经法庭核实杨燕会于2014年夏天起至事故发生当天止，一直在朱小立车上跟车，每月4000元。关于工资表的问题，杨燕会属于跟车人员，工资都是当月发。
杨永脉、范焕兰、严妞、杨某向一审法院起诉请求：要求被告赔付死亡赔偿金、丧葬费、赡养费、抚养费、交通费、食宿费、精神抚慰金等共计866336元，其中精神抚慰金和处理丧葬事宜的费用先由被告平安财险焦作公司在交强险内赔偿，不足部分由其他被告赔偿。
一审法院认定事实：2015年11月15日，被告联通公司将豫Ｈ×××××/豫H52**挂号货车向被告平安财险沁阳公司投保交强险和商业险，其中主车第三者责任险保险限额为1000000元，挂车第三者责任险保险限额为50000元，均有不计免赔特约承保。保险期间从2015年11月16日零时起至2016年11月15日二十四时止。2016年1月2日上午10时许，在广西××镇老罐头厂内，朱小立在货车侧门未关好且没有确认安全的情况下驾驶车辆往前开，货车侧门把站在旁边扶门的杨燕会顶到墙角，导致杨燕会胸部重创，经医院抢救无效死亡。因涉嫌过失致人死亡罪，朱小立于2016年1月2日被兴安县公安局刑事拘留。2016年4月19日，兴安县人民检察院就朱小立犯过失致人死亡罪提起公诉。2016年5月19日，兴安县人民法院认定朱小立犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2016年2月1日，朱小立家属与杨燕会家属达成调解协议，载明“协议书关于朱小立过失至杨燕会死一事调解如下：1、经双方协商达成协议，由朱小立赔偿杨燕会母亲各项总额为叁拾捌万元整。2、由朱小立预付现金拾贰万元整。3、待保险公司赔偿后达不到叁拾捌万元整的由朱小立补齐，超过的由杨燕会家属所有。4、此协议一次性综结（终结），双方互不追究任何责任。5、待保险公司所有理赔结束，不够部分一月之内补齐。朱小立家属：张娟娟王立营杨燕会家属：杨艳忠严妞。”原告为处理事故支出交通费1569.5元。另查明，杨燕会的家庭成员有：父亲杨永脉、母亲范焕兰、妻子严妞、女儿杨某、哥哥杨艳忠，均系农业户口。
一审法院认为：原被告的争议焦点为：1、原告的各项损失计算方法和标准，具体包括两个方面：（1）应按农村标准还是城镇标准计算；（2）精神抚慰金应否得到支持。2、各被告在本案中应承担何种责任，保险公司抗辩在车上人员责任险内赔付能否成立。3、朱小立支付的130000元应否在责任保险中扣除。4、杨燕会对事故发生是否应当承担责任。（一）关于保险合同的效力。被告联通公司就豫Ｈ×××××/豫H52**挂号货车向被告平安财险沁阳支公司投保了交强险及第三者责任险,被告同意承保，合同成立且生效。原告按照约定支付保险费，保险公司按照约定的时间开始承担保险责任。（二）关于原告的诉讼请求。因杨燕会死亡给四原告造成的损失有：1、丧葬费：按照2015年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资42670元/年计算六个月，即42670元/年÷2=21335元。2、死亡赔偿金：按照2015年河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算二十年，即25576元/年×20年=511520元。杨燕会及妻子严妞、女儿杨某在城镇生活、学习，并且朱小立的代理人认可杨燕会随朱小立出车，由朱小立为其发放工资，符合经常居住地在城镇且收入来源于城镇的情形，故各项损失的计算应当按照城镇标准计算。被告平安财险焦作公司抗辩，杨燕会是农村户口，应当按照农村标准计算，与事实不符，本院不予采信。3、被扶养人生活费：杨永脉和范焕兰的扶养人有杨燕会和杨艳忠，扶养年限均为20年，杨某的扶养人有杨燕会和严妞，扶养年限为7年，原告主张按照2015年河南省农村居民人均年生活消费性支出7887元/年计算杨永脉和范焕兰的被扶养人生活费，即7887元/年×20年=157740元；按照2015年河南省城镇居民人均消费性支出17154元/年计算杨某的被扶养人生活费，即17154元/年×7年÷2=60039元，且年赔偿总额累计不超过2015年河南省城镇居民人均消费性支出，本院予以支持。以上共计217779元。4、交通费：1569.5元。原告主张2802元，与其提供的交通费票据不符，超出部分，本院不予支持。5、食宿费：参照2015年广西道路交通事故人身损害赔偿计算标准住宿费330元/天，伙食补助费100元/天，被告平安财险焦作公司认可此标准。结合原告交通费支出情况，按照严妞、杨艳忠、孔国军三人计算住宿一天，伙补两天，再按照严妞一人计算住宿一天，伙补两天，共计2120元。6、精神抚慰金：依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第三款规定“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”以及最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条规定“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”，原告无论单独或者附带提起民事诉讼，均应支持精神抚慰金，本院酌定为50000元。以上共计804323.5元。（三）关于被告的民事责任。第一，关于朱小立的责任比例。朱小立犯过失致人死亡罪被判刑，应当对杨燕会的死亡负责。杨燕会作为完全民事行为能力人，应当知道手扶行进中的车门具有一定的危险性，其自身也有一定过错。依据朱小立和杨燕会对事故发生的原因力大小，确定朱小立和杨燕会分别承担70%和30%的责任。第二，联通公司与被告平安财险沁阳公司成立保险合同，但平安财险焦作公司自愿代其承担理赔责任，并且申请参加诉讼，本院予以准许。首先，关于交强险。原告投保车辆在保险期限内发生交通事故，造成第三者人身和财产损失，损失数额已超过交强险的责任限额，被告平安财焦作公司应在交强险的责任限额赔偿原告精神抚慰金50000元、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、食宿费中的60000元。其次，关于第三者责任险。“第三者”是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车车上的人员。事故发生时，杨燕会在车下，属于“第三者”的人员范围，被告平安财险焦作公司应当在三责险内予以赔付。除交强险赔付的110000元外，剩余的694323.5元的70%即486026元由被告平安财险焦作公司负责赔付。扣除被告朱小立已经赔付原告的130000元，被告平安财险焦作公司应当赔付原告356026元，并返还朱小立预付的130000元。被告平安财险焦作公司抗辩，杨燕会属于乘员，保险公司应当在车上人员责任险内承担保险责任。杨燕会究竟属于乘员还是第三者，是以事故发生时其所处位置确定的，很明显，杨燕会在事故发生时不在车上。对被告的抗辩，本院不予采信。原告主张，朱小立给付的120000元是精神抚慰金，无论保险公司赔偿多少钱均与这120000元无关。但协议书和刑事判决书中均载明“朱小立预付现金12万元”，结合协议书的整体内容来看，双方协商的赔偿款380000元包含朱小立支付的120000元在内。对原告的主张，本院不予支持。另外，原告认可朱小立支付10000元给火葬场，该笔费用也是用来处理杨燕会的丧葬事宜，故亦应扣除。综上所述，被告平安财险焦作公司应当在交强险责任限额内赔付原告110000元，在三责险责任限额内赔付原告356026元。被告平安财险沁阳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司应当在交强险责任限额内赔付原告杨永脉、范焕兰、严妞、杨某保险金110000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司应当在三责险责任限额内赔付原告杨永脉、范焕兰、严妞、杨某保险金356026元；三、驳回原告杨永脉、范焕兰、严妞、杨雨的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沁阳市实验小学2017年2月20日证明，可以证明杨某自2012年9月起就读于沁阳市实验小学的事实。其他查明事实与一审相同。
本院认为，保险事故发生后，平安财险焦作公司应当按照合同约定进行理赔。受害人虽系农村居民，但其经常居住地及主要收入来源均在城镇，根据有效证据，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费正确，平安财险焦作公司主张适用农村居民标准的理由不能成立，原审不予支持正确。依照有关法律规定，原审确认平安财险焦作公司支付精神损害慰抚金并无不当。综上所述，平安财险焦作公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5257元，由平安财险焦作公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一七年三月十日
书记员 崔新新