辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00265号
原公诉机关东港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，因涉嫌犯生产假药罪于2013年3月17日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年9月19日被逮捕。现羁押于东港市看守所。
原审被告人杨某甲，男，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，2013年12月17日被取保候审。
原审被告人黄某某，男，郑州艺东科贸有限公司法定代表人、河南钎艺食品有限公司法定代表人、济南天绫宝生物工程有限公司法定代表人，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪和生产假药罪于2014年9月19日被逮捕。现羁押于东港市看守所。
东港市人民法院审理东港市人民检察院指控原审被告人杨某甲犯生产、销售假药罪，原审被告人黄某某犯生产假药罪和生产、销售伪劣产品罪，原审被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二O一四年九月十九日作出（2014）东刑初字第97号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年，被告人杨某甲出资成立郑州市钎钰医药科技有限公司（以下简称钎钰公司），该公司一面研发古节康牌葛根桃仁颗粒、玉竹黄精颗粒、古节康牌乌蛇木瓜颗粒、洋参黄精丸等保健食品，一面对外销售钎钰肝肾宝珍杞胶囊、洋参黄精丸等保健食品。2012年12月4日，杨某甲与被告人黄某某共同出资成立河南钎艺食品有限公司（以下简称钎艺公司），黄某某为法定代表人，杨某甲负责产品研发、生产、销售等经营活动。被告人杨某甲在经营钎艺公司过程中，将其在钎钰公司研发的古节康牌葛根桃仁颗粒、玉竹黄精颗粒、古节康牌乌蛇木瓜颗粒等保健食品交由钎艺公司生产、销售，并在未取得药品生产资质的情况下，自行在上述食品内添加西药成分。经辽宁省食品药品检验所检验，钎钰肝肾宝珍杞胶囊含有西地那非、他达拉非两种西药成分；洋参黄精丸含有格列美脲、盐酸吡咯列酮、二甲双胍、阿替洛尔、硝苯地平五种西药成分；乌蛇木瓜颗粒含有醋酸泼尼松西药成分；葛根桃仁颗粒含有醋酸泼尼松西药成分；上述产品均为假药。
2011年至2012年间，被告人黄某某作为郑州艺东科贸有限公司（以下简称艺东公司）的法定代表人，在张某需（另案处理）未提供药品生产许可证等手续的情况下，授意程某某（另案处理）用艺东公司的加工设备先后四次为张某需代料加工药品，收取加工费约1万元。经查，张某需所加工药品均为假药。
2011年，被告人黄某某、李某某共同出资40万元收购济南天绫宝生物工程有限公司（以下简称天绫宝公司），并接手该公司所有的卫食健字（2000）第0730号天网牌华奇丸的批准文号等手续，后委托艺东公司加工天网牌华奇丸，并以每盒人民币86元的标价对外销售。2013年3月17日，公安机关在艺东公司的厂房内查获成品天网牌华奇丸3000盒，货值金额为人民币25.8万元。经辽宁省食品药品检验所检验，天网牌华奇丸砷、铅含量超标，属于不合格产品。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人杨某甲、黄某某、李某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决认定被告人杨某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元，限于本判决生效之日缴纳；被告人黄某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元，犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，限于本判决生效之日缴纳；被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元，限于本判决生效之日缴纳。
上诉人李某某提出的上诉理由是：其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某某和原审被告人杨某甲、黄某某的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人张某的证言证实，他在辽宁省开原市经营一家无糖食品店。2009年时，钎钰公司的销售经理田某找他加盟了该公司，并邮寄给他10盒洋参黄精丸试销。他销售完后，平均一个月再购进一次货。一年后，他在购进洋参黄精丸的同时，又购进该公司的肝肾宝等产品。到2011年5月份时，他共销售了200多盒洋参黄精丸。2、证人杨某乙的证言证实，他在辽宁省清原满族自治县经营一家益康保健品店。2009年11月，他通过田某加盟了钎钰公司，销售该公司的洋参黄精丸、肝肾宝、玉竹黄精颗粒等相关产品，一直到2012年12月。3、证人徐某某的证言证实，他在信阳市经营一家糖尿病食品药品专卖店。2012年2、3月份，他到郑州参加药交会时认识了钎艺公司的工作人员，对方向他推销玉竹黄精颗粒和钎钰肾宝等保健食品。他于2012年花了4万元进了3次货，收到玉竹黄精颗粒一件，钎钰肾宝一件，每件100盒。2013年3月，他在郑州药交会向北京圣医堂的工作人员购进了洋参黄精丸一件，每件100盒。4、证人李某某的证言证实，他在广州从化市经营钎钰商店。他联系钎钰公司的杨某甲购进玉竹黄精颗粒，钎钰肝肾宝珍杞胶囊、洋参黄精颗粒、乌蛇木瓜颗粒后销售。5、证人唐某某的证言证实，他在成都市金牛区经营糖尿病人食品用品店。2012年左右，他在成都医药食品交流会上通过钎钰公司的工作人员张某君从该公司购进10万元左右的货，有洋参黄精丸、乐压肽、金肾宝等。6、证人孙某军、孙某萍的证言证实，他们在沁阳市经营一家门市部。从2010年10月开始，他从钎钰公司购进洋参黄精颗粒，钎钰肝肾宝珍杞胶囊、乌蛇木瓜丸等保健食品，共销售了1万多元。7、证人刘某看的证言证实，他的岳父杨某甲曾借他的身份证办理了一张建设银行卡。8、证人王某军的证言证实，从2012年3、4月起，他经人介绍在艺东公司为李某某打工，分装百消丹即天网牌华奇丸，干了一年多，大约装了500多箱，每箱100盒。9、证人马某梅的证言证实，2013年3月，她与丈夫卫朝阳在钎艺公司打工，包装桃仁阿胶颗粒、玉竹黄精颗粒、葛根桃仁颗粒及肝肾宝等。10、证人卫朝阳的证言证实，他与妻子马某梅经侯某彩介绍到艺东公司干活，包装肝肾宝等。11、证人马某梅的证言证实，她于2013年3月至艺东公司打工，包装肝肾宝等。12、证人卫开开的证言证实，她于2013年3月12日到艺东公司打工，包装玉竹黄精颗粒、葛根桃仁颗粒及肝肾宝。13、证人侯某彩的证言证实，他与杨某甲是兄弟关系。2010年初，杨某甲与黄某某在河南郑州建了个生产保健品的工厂，让他去帮忙开车，运输建厂的装修材料。该厂生产心脑康、白玉密栀、乌蛇木瓜及肝肾宝胶囊等，但批号一直没有下来。2012年9月，国家规定不让卖这些东西，杨某甲就重新选了品名，改成颗粒，重新换了包装。但以前生产的东西较多，到2012年9月时还没卖完，杨某甲就接着卖，大部分都卖光了。因肝肾宝生产的较多，直到现在还有很多没有卖完。2012年6月，杨某甲与黄某某合伙成立钎艺公司，生产保健食品，产品的原料采购、销售都由杨某甲负责，厂子的生产工作由他管理。他按照杨某甲提供的制作工艺及加工流程，领工人生产玉竹黄精颗粒、肝肾宝胶囊、枸杞黄精颗粒、乌蛇木瓜颗粒、葛根桃仁颗粒等，后由杨某甲等人销售出去。他记得在生产玉竹黄精颗粒时，杨某甲弄来一种粉末，说是一种西洋参药粉，让他加入到玉竹黄精颗粒中，搅拌均匀后加到设备中生产。14、证人程某某的证言证实，2008年时，黄某某在郑州建了一个厂子，生产保健食品，安排他负责生产管理工作。2010年夏，一个姓王的河南人找他加工一批药丸，黄某某让他加工生产。加工好后，按姓王的要求发给了山东临沂一个姓张的收。他们工厂有加工保健食品的资质，但没有加工药品的资质，姓王的委托加工药丸时没有提供委托加工的手续。2012年秋，他们工厂为该二人共加工了五、六批药丸，共计约3吨，每次发货都是发到山东临沂。共收取加工费1.5万元至1.6万元，都被他交给黄某某了。艺东公司的法人代表是黄某某，李某某是黄某某的合伙人，负责管理和生产。长甲百消丹天网牌华奇丸的原材料采购、配比及生产程序都是李某某一个人负责。他们公司是生产保健食品的，没有办理生产药品的许可，没有加工药品的资质。黄某某还有一个公司叫钎艺公司，其也是法人代表，是与杨某甲合伙经营的，为杨某甲负责管理生产的是侯某彩。15、证人田某的证言证实，2008年秋，杨某甲与他的前妻郑海平开办钎钰公司，他负责市场销售。当时公司生产洋参黄精丸和白玉密栀丸两种产品，是杨某甲自己研制的。2010年下半年，公司又上了新产品肝肾宝胶囊和乐亚肽胶囊。2012年初，杨某甲说公司产品的手续快到期了，上面不再批了。2012年12月，公司生产玉竹黄精颗粒并上市销售，又陆续生产葛根桃仁颗粒，乌蛇木瓜颗粒等，以前的胶囊类产品就下线不生产了，没有卖完的继续销售。16、证人张某君的证言证实，她于2008年与杨某甲相识。杨某甲经营钎钰公司，销售洋参黄精丸。2010年时，公司开始经营肝肾宝胶囊和乐压肽胶囊。2012年时，杨某甲说洋参黄精丸的批号过期了，其又申请了玉竹黄精颗粒等几种颗粒产品的批号。2012年11月，玉竹黄精颗粒等几种颗粒产品就上市销售了，新、老产品一直掺杂着销售，经销商要哪种产品，他们就供应哪种产品。洋参黄精丸，肝肾宝胶囊在2012年9月时就不让卖了，但经销商有要货的，他们公司就把之前生产的没有销完的成品销售给对方。杨某甲通过银行汇款的方式收取货款，其有两张银行卡，一张银行卡尾号是6077。17、证人张某需的证言证实，2011年前后，他购进成品医药后按照从台前县民间得到的配方按一定比例配制后，通过电话联系郑州一个姓程的老板，委托他加工成药丸，回来后包装成骨友丸、骨痛康等假药对外销售。他是通过临沂物流公司把原料药品发给姓程的，其加工好再通过物流给他发到临沂。每次他让姓程的加工三、四百斤，共做了四、五次，每吨加工费是8000元。18、河南钎艺食品有限公司企业法人营业执照、公司股东（发起人）出资信息、公司章程证实，该公司的法定代表人为原审被告人黄某某，原审被告人杨某甲为股东，经营范围为生产销售糖果制品、饮料。19、郑州市钎钰医药科技有限公司企业法人营业执照、公司章程、变更登记审核表证实，该公司的法定代表人为原审被告人杨某甲，经营范围为保健食品。20、郑州艺东科贸有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、变更登记申请书证实，该公司的法定代表人为原审被告人黄某某，经营范围为生产销售保健食品，受托生产天网牌华奇丸。21、健康联盟产品合作协议、保健食品文号租赁使用协议、文号使用转用书证实郑州市钎钰医药科技有限公司销售钎钰肝肾宝的情况。22、区县加盟店价格表、明细表、各地代理商联系方式明细、销货清单、发货清单、货物交接单、银行卡交易明细证实郑州艺东科贸有限公司、郑州市钎钰医药科技有限公司、河南省钎艺食品有限公司销售其产品的情况。23、企业法人营业执照、组织机构代码证、保健食品注册批件、委托合同证实，郑州艺东科贸有限公司受济南天绫宝生物工程有限公司的委托，生产天网牌华奇丸。24、济南天绫宝生物工程有限公司企业标准（保健食品天网牌华奇丸）证实，天网牌华奇丸的检验要对砷、铅进行检测。25、郑州艺东科贸有限公司检验报告书证实，该公司在对生产、销售的天网牌华奇丸进行检验时，并未检验砷、铅两项。26、辽宁省食品药品检验所YW20130703、YW20130664、YW20130665、YW20130698、YW20130701、YW20130649、YW20130666、YW20130674、YW20130702、YW20130650、YW20130651、YW20130670、YW20130652、BW20130015、BW20130016号检验报告等证据证实，在古节康牌葛根桃仁颗粒内检出醋酸泼尼松，在药品A中检出格列本脲和盐酸吡咯列酮，在药品B中检出格列本脲和盐酸吡格列酮，在古节康牌乌蛇木瓜颗粒中检出醋酸泼尼松，在药品C中检出布洛芬、双氯芬酸钠、对乙酰氨基酚和吡罗昔康，在药品C中检出西地那非，在药品C中检出格列本脲、盐酸吡格列酮和盐酸二甲双胍，在药品C中检出阿替洛尔、硝苯地平、氢氯噻嗪，在蝮蛇木瓜颗粒中检出醋酸泼尼松，在钎钰肝肾宝中检出西地那非、他达拉非，在洋参黄精丸中检出格列美脲、盐酸吡格列酮和盐酸二甲双胍，在洋参黄精丸中检出阿替洛尔、硝苯地平，在玉竹黄精颗粒检出格列本脲和盐酸吡格列酮；（30g／瓶×1瓶／盒）天网牌华奇丸（长甲百消丹）砷、铅含量超出标准，不符合规定，无包装的天网牌华奇丸（长甲百消丹）砷、铅含量超出标准，不符合规定。27、关于协查“肺痨康丸”、“骨友丸”质量的复函、关于对丹东市食品药品监督管理局丹食药监稽查函（2012）22号函的复函，关于协查“息喘宁丸”和“骨痛康丸”真伪的复函，关于“肺痨康丸”、“骨友丸”等四种药品性质认定书证实张某需虚构山东慈惠药业有限公司、黑龙江省康源药业有限公司、黑龙江宏达药业有限公司生产、销售“肺痨康丸”、“骨友丸”、“妇金乐丸”、“胃快克丸”、“息喘宁丸”、“骨痛康丸”的情况。28、照片证实涉案被告人生产、销售伪劣产品及假药的机器设备、假药等情况。29、辨认笔录、照片证实证人杨某乙、杨丽杰、张某均辨认出原审被告人杨某甲及证人田某的情况。30、东港市食品药品监督管理局东食药监函（2013）8号、9号、10号关于对药品A、B、C确认的复函证实，对药品A、B、C按假药论处。东港市药品监督管理局东食药监函（2013）11、12、13、14、15、16号关于对玉竹黄精颗粒、洋参黄精丸、古节康牌葛根桃仁颗粒、古节康牌乌蛇木瓜颗粒、蝮蛇木瓜颗粒、钎钰肝肾宝确认的复函证实，对上述食品以假药论处。31、搜查证及扣押物品清单证实，从原审被告人杨某甲处扣押酒石酸黄150克；葡醛内脂（肝肽乐）200克；西力士500克；L一半胱氨酸盐150克；维生素B1150克；维生素B6150克；小瓶得精（20ml）11瓶；大瓶香精（500ml）6瓶；安塞蜜200克；甜蜜素200克；三氯蔗糖100克；杉木蒙酸200克；尼泊金300克；扑尔敏200克；可溶VC200克；维生素B2200克；乐压肽177盒；中药材（不知名）4编织袋；乐压肽和玉竹黄精盒约3000个；不知名药面（晶体）6纸桶；桃仁阿胶颗粒250盒；枝子银花颗粒1编织袋；药食同源颗粒8编织袋；酸枣仁茯苓颗粒3编织袋；无名颗粒4个半编织袋；装袋机器内不知名颗粒2个半编织袋；肝肾宝外包装10袋（每袋约1600个）、肝肾宝外包装1箱（约500个）、肝肾宝说明书1箱（约5000张左右）、不知名药细粒34袋（每袋约55kg／袋）、不知名药粉面2袋（约50kg）、凯美奇牌蜂胶软胶囊2箱（每箱60粒／瓶×12瓶／盒×8盒）、葛根桃仁颗粒50kg一编织袋、肝肾宝药粉（散）5kg、玉竹黄精颗粒49盒、葛根桃仁颗粒664盒、乌蛇木瓜颗粒5编织袋、肝肾宝成品（16箱，每箱96大盒／箱×6小盒／大盒（2板×12粒／小盒）、玉竹黄精大粒18袋（每袋约55kg）；从程某某处扣押天网牌华奇丸外包装袋15600个、天网牌华奇丸包装盒49000个、瓶标签144000个、产品说明书（天网牌华奇丸）26000张、天网牌华奇丸100盒（每盒4瓶，标价每盒86元）、贴标签的药瓶200个、百消丹颗粒（散）40袋（每袋约40g）、劲元康胶囊盒300个、百消丹成品（华奇丸）29箱（30g／瓶×4瓶／盒×100盒、标价每盒86元）、劲元康成品60盒。从杨某乙处扣押玉竹黄精颗粒19盒、钎钰肝肾宝47盒、金肾宝7盒、砂仁茴香丸5盒、乐压肽2盒、金匮通便宝4盒、茯苓荷叶1盒。从徐某某处扣押洋参黄精丸90瓶（白瓶蓝标签，瓶盖印有“郑州钎钰保健品有限公司”），肝肾宝3盒，玉竹黄精颗粒7盒。32、原审被告人杨某甲的供述证实，2010年时，他出资成立了钎钰公司，由他负责研发产品及管理、销售。他研发的食品有玉竹黄精颗粒、洋参黄精颗粒、乌蛇木瓜颗粒、葛根桃仁颗粒等产品，同时对外销售钎钰肝肾宝、洋参黄精丸等产品。2012年4月，他与黄某某共同出资成立钎艺公司，黄某某任法人代表，他负责产品研发和生产、销售。在经营过程中，他把钎钰公司研发的葛根桃仁颗粒、玉竹黄精颗粒、乌蛇木瓜颗粒等产品交给钎艺公司生产、销售。黄某某知道他们生产的是颗粒状固体饮料，但产品配方都是他弄的，具体成分黄某某不知道。在生产玉竹黄精颗粒时，他购买了西药格列本脲，和盐酸吡格列酮，后配制到玉竹黄精中药原料中，制成混合药面，他告诉侯某彩是西洋参药粉，让侯某彩把药面添加到大批玉竹黄精加工原料中，混合制成玉竹黄精颗粒。产品添加西药成分是他一个人操作的，为的是见效快，能快速打开市场。玉竹黄精颗粒的销售价格是省级代理46.2多元钱，市级是50多元钱，县区级是76.8元钱，零售价格是258元。具体销售了多少他记不清了。钎钰肝肾宝珍杞胶囊是他研究的配方。2011年3、4月份，钎钰公司与郑州健生堂医药科技有限公司签订了协议，使用北京三宝堂的国食健字G20050H8号批号生产、销售，2012年3、4月份后再没签协议，他觉得扔了可惜，就继续销售肝肾宝胶囊。33、被告人黄某某的供述证实，他经营艺东公司，并任法定代表人。2010年时，一个自称是山东临沂姓王的男子找到他，要求为其加工一批食品，原料都是中药材，并说手续全，以后拿给他看。为了挣钱，他就让程某某把活接了，具体的操作都是程某某一手负责的。后期姓王的一直没有提供手续，他们也没管，一直给其加工生产。具体加工几次，他不太清楚，都是程某某负责的。程某某把加工费都给他了，具体数他记不清了。2010年时，他经营的艺东公司准备生产保健食品长甲牌百消丹，他找李某某帮其管理产品生产和销售。2012年10月份，长甲牌百消丹的批号过期了，他与李某某共同出资40万元购买了天绫宝公司及该公司卫食健字（2000）第0730号天网牌华奇丸的保健食品批号，他们把保健食品名称更改为长甲百消丹天网牌华奇丸，所有手续办理完毕后，就开始生产销售新产品，仍由李某某全面负责生产和销售。2012年12月4日，他与杨某甲共同出资成立钎艺公司，由他任法定代表人，公司的经营由杨某甲负责，田某是该公司的销售经理，具体生产什么他不清楚。34、上诉人李某某的供述证实，黄某某注册成立了艺东公司，并任法人代表。2011年，他与黄某某共同出资40万元收购了天绫宝公司及该公司所有的卫食健字（2000）第0730号天网牌华奇丸的批准文号等手续，黄某某任法人代表。2012年4月，他们委托艺东公司加工生产天网牌华奇丸，由他负责对外销售，黄某某统管生产和销售。
上述事实、证据，均经一审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人杨某甲在无药品生产、经营资质的情况下，生产以假药论处的食品并予以销售，其行为已构成生产、销售假药罪；原审被告人黄某某明知是假药而进行生产，其行为已构成生产假药罪；原审被告人黄某某、上诉人李某某以不合格产品冒充合格产品而生产、销售，货值金额达20余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；均应予惩处。原审被告人黄某某一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人黄某某、上诉人李某某已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均可从轻处罚。原审被告人杨某甲到案后能如实供述其罪行，可从轻处罚。原审被告人黄某某到案后能如实供述其生产假药的罪行，对此可从轻处罚。原审被告人黄某某、上诉人李某某认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。关于上诉人李某某所提其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人李某某伙同他人收购天绫宝公司后生产天网牌华奇丸，并以每盒人民币86元的标价对外销售，后公安机关在艺东公司的厂房内查获成品天网牌华奇丸3000盒，经检验，属不合格产品；上诉人李某某以不合格产品冒充合格产品而生产、销售，查获的货值金额达20余万元，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，应以生产、销售伪劣产品罪予以刑罚，故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 卢丹梅