山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋08刑终258号
抗诉机关（原公诉机关）临猗县人民检察院。
原审被告人谢旭生,男,1990年6月26日出生，汉族,初中文化,农民,临猗县孙吉镇程樊村六组人。因涉嫌盗窃罪,于2017年10月31日被临猗县公安局刑事拘留,2017年11月22日被逮捕。现羁押于临猗县看守所。
原审被告人谢腾飞,男,1991年11月13日出生，汉族,初中文化,农民,临猗县孙吉镇程樊村六组人。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪,于2017年10月31日被临猗县公安局刑事拘留,2017年11月22日被取保候审。2018年5月15日临猗县人民法院决定逮捕。现羁押于临猗县看守所。
临猗县人民法院县人民审理临猗县人民检察院指控被告人谢旭生犯盗窃罪、谢腾飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年5月25日作出（2018）晋0821刑初93号刑事判决。判后，临猗县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，运城市人民检察院指派检察员孙海波出庭履行职务，原审被告人谢旭生、谢腾飞出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：1、2017年10月25日,谢旭生伙同昝亚楠(另案处理)用事先准备的自制T型改锥盗窃了贺某停放在临猗县卓里东街申通快递门口一辆卓里牌电动三轮车后,以1800元价格卖给谢腾飞。经认定,该被盗车辆价格为3467元。
2、2017年10月29日,谢旭生盗窃了张某停放在临猗县角杯街上一快递店门口一辆豪爵牌电动三轮车,以2000元价格卖给谢腾飞。经认定,该被盗车辆价格为3767元。当晚21时许,谢旭生盗窃完毕后驾驶自己的电动车载谢腾飞至角杯街上,谢腾飞在帮助谢旭生取回其停放在盗窃现场的作案工具摩托车时被临猗县公安局角杯派出所民警抓获。次日13时许,谢旭生至临猗县公安局刑侦大队投案。
3、、2017年10月27日左右,被告人谢旭生在临猗县北辛街上的十字路口处盗窃一辆电动三轮车后,以1800元的价格卖给昝亚楠。
上述犯罪事实，有公诉机关当庭举证，经庭审质证的下列证据予以证实：
1、电动车照片、扣押决定书、扣押清单三份、扣押笔录、领条、发还清单、随案移送清单，证实:从谢腾飞处依法扣押了被盗的蓝色卓里牌电动三轮车一辆后发还给贺某。从金某处依法扣押了被盗的红色大志牌电动三轮车一辆。张某领走蓝色豪爵电动三轮车。从谢旭生处依法扣押了其自制的T型改锥一把及红色豪爵弯梁摩托车随案移交。
2、受案登记表、抓获经过，证实:2017年10月27日15时,公安局接到陈某报案,受理为行政案件,2017年10月29日23时张某报案,受理为刑事案件。30日对谢旭生盗窃决定刑事立案。谢腾飞于2017年10月29日21时49分在角杯乡百姓食府门口的盗窃现场被角杯派出所民警抓获。谢旭生于2017年10月30日13时主动投案。
3、二被告人户籍证明，证实：二被告人具有完全刑事责任能力。
4、证人金某的证言，主要内容:我交给公安机关的大志牌电动三轮车，系我老公谢旭生从昝亚楠处购买的便宜车。
5、同案犯昝亚楠的供述，主要内容:我从永济董村戒毒所被临猗警察带回猗氏派出所的,我当时已经被网上追逃了。我总共盗窃6次,其中一次同谢腾华,第二次是一个人去的,第三次是和谢旭生。2017年7月中旬,谢旭生给我打电话说让我跟他出去偷车赚钱,我就开车到他家,他说他前一天晚上做了个T型改锥,然后我们骑摩托车到卓里路口,他拿改锥朝北走了,给我说电话联系。大概10分钟,他打电话让我往修铁路的桥下走,我走着见他骑着一大运红色电动三轮车,我就骑摩托车回家,路上我联系了红刚,问他要不要偷来的电动车,我们约好在我村的小学门口见面,说好价钱,昝红刚把车骑走,一会给我送来1500元,我拿了1000,谢旭生拿了500、我多拿了他300元,我就去买毒品了。过几天,他问我什么时候给他那300,我说没有钱,他就说再去偷车,我们又骑摩托车往北辛走,在一网吧门口,他下车偷了一辆白色大运电动车,我们就离开,我又联系了昝红刚,问他要不要偷来的电动车,我们约好在我村的小学门口见面,说好价钱,昝红刚把车骑走,他给我1600,这次给谢旭生1100,我拿了500。我们骑摩托车那是谢旭生的豪爵红色弯梁摩托车,还有一次是我们在角杯十字路口,我们分开走,一会他给我打电话说到孙远路口见,见面后他说谢腾华要这辆电动车,我还给谢腾华打电话问了,他说要呢,就回谢旭生家了,他就去送电动车,是豪爵蓝色电动车。
6、被害人张某的报案材料及询问笔录，主要内容:2017年10月29日上8点多,其发现自己当天停放在其儿子张新朋开的快递店口的一辆三电动车被盗窃。
7、被害人贺某的报案材料及询问笔录，主要内容:2017年10月25日18时20分左右,我当天17时许停放在卓里东街申通快门口的一辆三轮电动车丢失。
8、被害人陈某的报案材料，主要内容:2017年10月26日19时30分左右,我骑电动车到北辛小峰果品包装店门口,出来发现车不见了,我车是绿色建设牌电动三轮车。
9、被告人谢旭生的讯问笔录，主要内容:2017年10月25日下午17时许,我骑摩托车在卓里街上偷了电动三轮车。2017年10月29日晚上19时许,我骑摩托车在角杯街上偷了电动三轮车，我以上盗窃的两辆电动车都卖给了谢腾飞。在我从角杯偷电动车的十多天前，谢腾飞对我说想买一辆便宜电动车，我说和他一起偷车，谢腾飞不同意。我给谢腾飞说，我偷下车给他，谢腾飞听后答应了。我从角杯偷完电动车先骑回家里，完后我骑自己的电动车带着谢腾飞到角杯让他把我的摩托车骑回来。他到角杯骑摩托车时被公安机关抓获了。我还伙同昝亚楠在角杯、耽子、北辛、卓里偷过电动车。
10、被告人谢腾飞的讯问笔录，主要内容:当时我被抓时前十几天,谢旭生在楠楠处买了偷的电动车，价格便宜我就给谢旭生说我也想买一电动车,因为我丈人给我说他想买电动车三轮车。他让我和他一起偷车,我没同意,他说他偷要偷下就卖给我。10月28日他在角杯街上弄了一辆蓝色三轮车,他又骑着他家的电动车又带我到角杯街上,让我把他的摩托车骑回来。然后我那天被抓。10月25日我还买过一辆,当时他说是在卓里街上弄的,把车骑到他家让我去看,蓝色卓里电动车。我买了后,谢旭生去角杯偷电动车事先没有告诉我,他让我去取他的摩托车,我也不知道他是去偷电动车了。
11、临猗县价格认证中心价格鉴定结论书，证实:豪爵牌电动三轮车的价格为3767元,卓里牌电动三轮车价格为3467元,大志牌电动三轮车的价格为2667元。蓝色建设牌电动三轮车价格为3867元。
12、被告人谢旭生对盗窃现场、作案工具指认、辨认笔录三份
13、被告人谢旭生的辨认笔录一份,证实其能够辨认出昝亚楠就是伙同其盜窃的犯罪嫌疑人。
14、被告人谢腾飞的辨认笔录一份,证实:其能够辨认出昝亚楠就是涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人。
15、吸毒现场检测报告书，证实:被告人谢旭生、谢腾飞尿检结果呈阴性。
16、讯问同步录音录像光盘四张。
原判认为，被告人谢旭生单独或者伙同他人，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谢腾飞明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人谢腾飞刑事责任。公诉机关指控被告人谢腾飞犯盗窃罪，经查被告人谢腾飞未参与被告人谢旭生的盗窃电动三轮车整个过程，其仅是事前被告人谢旭生让被告人谢腾飞一起盗窃电动三轮车，被告人谢腾飞明确拒绝，事后被告人谢腾飞到案发现场帮助被告人谢旭生取了作案工具摩托车，被告人谢腾飞的行为不符合盗窃罪的构成要件，公诉机关的指控证据不足，不予支持。被告人谢旭生虽主动到案，但未如实供述其与他人的犯罪事实，不构成自首，辩护人关于自首的辩护意见，不予采信。鉴于被告人谢旭生主动到案，且系初犯，能如实供述本案相关犯罪事实，可从轻处罚。被告人谢腾飞如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人谢旭生盗窃作案时的交通工具摩托车，应予以没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人谢旭生犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月31日起至2018年8月30日止，罚金于判决生效后缴纳）。
被告人谢腾飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月十五日，并处罚金1500元（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押期限23日，即自2018年5月15日起至2018年8月6日止，罚金已缴纳）。三、被告人谢旭生作案工具红色豪爵牌摩托车一辆予以没收，上缴国库。
抗诉机关（原公诉机关）临猗县人民检察院的抗诉理由：谢腾飞在第二起犯罪事实中的罪名应为盗窃罪，原判定性不当，适用法律错误，量刑畸轻。
二审庭审中出庭检察员认为原判对谢腾飞的罪名定性错误，应为盗窃罪。
二审查明的事实与一审查明一致。另查明，原判认定的第一起、第二起起犯罪事实中，谢旭生在实施盗窃前，告知谢腾飞，想与谢腾飞共同实施盗窃，谢腾飞予以拒绝，但表示谢旭生盗得电动车，其愿意购买。认定以上事实的证据与原判所列相同，经一、二审庭审举证、质证，本院予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢旭生以非法占有为目的，单独或伙同他人，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）谢腾飞明知谢旭生盗窃，事前与谢旭生通谋，由谢旭生盗窃，由其收购赃物，其行为构成盗窃罪。
二人系共同犯罪，谢旭生系主犯，谢腾飞系从犯，依法应从轻处罚。关于抗诉机关所提原判定性错误，量性畸轻的理由，经查，谢旭生在共同犯罪中系销赃行为人，其在盗窃前向盗窃实行犯谢旭生承诺盗窃完成后为谢旭生收购赃物，二人属于事前通谋，谢旭生系共同犯罪中的帮助犯，故其行为构成盗窃罪。但其属于从犯，依法应从轻处罚，原判量刑适当。抗诉机关关于原判对谢腾飞定性错误的抗诉理由，本院予以支持。抗诉机关于原判量刑畸轻的抗诉理由，本院不予支持。综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、推动、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持临猗县人民法院（2018）晋0821刑初93号刑事判决第一项和第三项；
二、撤销临猗县人民法院（2018）晋0821刑初93号刑事判决第二项；
三、上诉人（原审被告人）谢腾飞犯盗窃罪，判处拘役三个月十五日，并处罚金1500元（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押期限23日，即自2018年5月15日起至2018年8月6日止，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张建峰
审判员 王旭生
审判员 孙雷青
二〇一八年七月二十三日
书记员 王楠楠