甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第253号
上诉人（原审原告）张百俭，男，汉族，1951年9月17日出生，甘肃省皋兰县人，农民，住甘肃省皋兰县。
上诉人（原审被告）皋兰县西岔中心卫生院，住所地甘肃省皋兰县。
法定代表人彭维喜，该院院长。
委托代理人孙赓，甘肃德合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民解放军兰州军区兰州总医院，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人尹强，该院院长。
委托代理人俞平，中国人民解放军兰州军区兰州总医院助理员。
委托代理人田国平，甘肃致中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）皋兰县人口和计划生育局，住所地甘肃省皋兰县。
法定代表人李明元，该局局长。
委托代理人马建元，甘肃诚信律师事务所律师。
上诉人张百俭、皋兰县西岔中心卫生院（以下简称“西岔卫生院”）、中国人民解放军兰州军区兰州总医院（以下简称“陆军总院”）与被上诉人皋兰县人口和计划生育局（以下简称“皋兰计生局”）医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张百俭，上诉人西岔卫生院的委托代理人孙赓，上诉人陆军总院的委托代理人田国平，被上诉人皋兰计生局的委托代理人马建元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1983年原告张百俭的妻子范余香在被告西岔卫生院实施了计划生育绝育手术，术后常感腹痛腹胀。1988年10月2日范余香因腹部疼痛在中国人民解放军空军兰州医院（现名称为中国人民解放军兰州军区兰州总医院安宁分院，以下简称“安宁分院”）住院治疗，诊断为：1.急性小肠梗阻；2.急性阑尾炎穿孔并弥漫性腹膜炎；3.胃肠穿孔并发腹膜炎；4.中毒性休克。急行剖腹探查术，术中见距回盲部约25㎝回肠有约2.5×2.5×2.5㎝硬块与子宫底部粘连，其上肠管广泛坏死，长约1米，行肠坏死切除吻合。术后经病理报告，硬块系小肠浆膜层纱布异物性肿块。1988年10月29日范余香治愈出院，出院诊断为：粘连性肠梗阻肠切除，坏死穿孔，并腹膜炎，中毒性休克。范余香于2009年12月31日在皋兰县人民医院住院，诊断为上消化道出血、丙型肝炎、肝硬化。后又分别于2011年11月2日因病毒性肝炎（乙丙型）、肝炎后肝硬化、脾机能亢进症在安宁分院住院治疗；于2013年6月25日因肝炎后肝硬化（乙丙肝重叠型）、急性上消化道出血、脾机能亢进症等在安宁分院住院治疗；于2013年9月2日因上消化道出血、肝硬化、病毒性肝炎（丙型）在皋兰县人民医院住院治疗；于2013年9月4日因肝炎肝硬化（乙丙型）、脾机能亢进等在兰州市第二人民医院住院治疗；于2013年9月18日因乙、丙肝肝硬化、上消化道出血、脾功能亢进等在兰州市第二人民医院住院治疗；于2013年12月30日因乙、丙肝肝硬化、脾机能亢进等在兰州市第二人民医院住院治疗，范余香多年反复生病，于2011年4月21日在安宁分院调取1988年10月2日范余香的住院病历，得知范余香于当年手术过程中从其腹腔内曾取出过遗留的块状纱布。2012年4月23日兰州医学会受皋兰县卫生局委托，对被告西岔卫生院给范余香实施的绝育手术行为进行医疗事故技术鉴定，该医学会作出兰医鉴字（2012）008号鉴定书，鉴定认为范余香所患疾病与被告西岔卫生院于1983年实施的绝育手术有直接因果关系，构成医疗事故：三级甲等，责任程度：主要责任。
本案在审理过程中，被告西岔卫生院于2014年1月14日提出鉴定申请，经原审法院委托，甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第273号司法鉴定意见书，该意见书分析认为被告西岔卫生院于1983年为范余香实施计划生育手术时将纱布团遗留腹内；而且对其术后症状、体征未予重视，未能及时诊断发现并解决，构成过错。此过错与范余香1988年到安宁分院住院诊疗并行剖腹探查术存在直接因果关系。1988年安宁分院对范余香所行手术及其它诊疗行为符合规范，不存在诊疗过错。丙肝的传播途径有多种，当时国家对输血还无“丙肝”检查要求，关于1988年术中输血是否导致范余香患“丙肝、肝硬化”，两者因果关系无法确定。1983年被告西岔卫生院对范余香的诊疗行为与范余香现在所患“丙肝、肝硬化等”不存在因果关系。鉴定意见为：被告西岔卫生院于1983年为范余香实施计划生育手术时将纱布团遗留腹内并且术后未有及时诊断发现并解决，构成过错。此过错与范余香1988年到安宁分院住院诊疗并行剖腹探查术存在直接因果关系。1983年被告西岔卫生院对范余香的诊疗过错与范余香现在所患“丙型肝炎、肝硬化等”不存在因果关系。
另查明，被告皋兰计生局于2013年至2014年期间给范余香共计救助了52000元的医疗费用。在本案审理过程中，范余香于2014年8月7日因上消化道大出血、失血性休克病逝。
又查明中国人民解放军空军兰州医院已撤销，现名称为中国人民解放军兰州军区兰州总医院安宁分院，系中国人民解放军兰州军区兰州总医院的内部非法人单位，无独立的法人资格。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案因范余香于1983年在被告西岔卫生院实施绝育手术，被告西岔卫生院在手术过程中将纱布遗留在范余香体内，造成范余香长期遭受病痛折磨，直到2011年4月21日在安宁分院调取当年的住院病例才得知原委，之后范余香及其家属一直向有关单位及部门主张权利，并于2012年4月5日委托皋兰县计生局，由皋兰县计生局委托兰州医学会进行医疗事故鉴定，该医学会于2012年5月25日作出鉴定意见，范余香于2013年3月22日提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效，故被告西岔卫生院及被告陆军总院的辩解意见本院不予采纳。关于被告西岔卫生院的责任承担问题，侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据兰州医学会医疗事故技术鉴定书及甘肃法医学会司法鉴定意见书，被告西岔卫生院1983年为范余香实施计生手术过程中将纱布遗留在其体内一事，存在诊疗过错，构成三级甲等医疗事故，此过错与范余香现在所患丙型肝炎、肝硬化等不存在因果关系，故被告西岔卫生院应就计划生育手术对范余香造成的损害承担全部的赔偿责任，对范余香所患丙肝、肝硬化等病症不承担赔偿责任。原告虽对甘肃法医学会的司法鉴定意见书有异议，但未提供鉴定机构及鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的相关证据，也未提出重新鉴定的申请，其申请鉴定人员到庭质证，也未向鉴定人员提出确实充分的异议理由，故对原告的该抗辩理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于安宁分院的输血行为与范余香现在所患病症的关系及相关责任问题，经查，范余香于1988年10月在安宁分院住院并行手术，术中及术后输血及血浆，范余香虽然存在受到损害的事实，但1988年我国对丙肝并无特异性检测手段，是于1993年7月1日起才在供血者及血液检查中增加了丙型肝炎抗体检测，故即使范余香因在医院手术期间输血感染丙肝，医院也并不存在过错，甘肃法医学会分析认为1988年术中输血是否导致范余香患丙肝、肝硬化，两者因果关系无法确定，但范余香确因手术在安宁分院进行了输血行为，现其被确诊为丙肝，其配偶子女均未发现携带丙肝病毒，可以排除是在日常生活中被与其共同生活且有亲密接触的家属感染的可能，亦可以排除母婴感染的途径。而输血是感染丙肝的主要途径之一，安宁分院虽辩称感染丙肝的途径有多种，仅表明从医学的角度上范余香存在通过其他途径感染丙肝的可能性而非必然性，安宁分院并无证据证实范余香感染丙肝不是安宁分院输血造成的，不能排除其为范余香输血造成范余香感染丙肝的可能，且甘肃法医学会司法鉴定意见书反映出对范余香进行活体检查时，仅发现在其右腹部有两处手术切口愈合疤痕，一次是计生手术遗留，一次是1988年的剖腹探查术遗留，该手术术中及术后进行了输血行为。根据民法通则及侵权责任法的相关规定，从公平分担损失规则角度考虑，安宁分院对范余香现在所患的丙肝、肝硬化等症状应承担一定的补偿责任，而安宁分院系被告陆军总院的内部非法人单位，应由具有独立法人资格的被告陆军总院承担该补偿责任。被告皋兰计生局作为计划生育的行政部门，只负有监督管理职责，不是计生手术的具体实施者，故被告皋兰计生局不承担赔偿责任。关于范余香因被告西岔卫生院对其实施计生手术造成的损失核算为：医疗费因原告并未主张1983年及1988年两次手术的医疗费部分，故本院不再支持；住院伙食补助费按40元／天，住院27天，共计1080元；护理费按2013年农、林、牧、渔业年人均工资标准25733元计算27天共1903.5元；误工费按2013年农、林、牧、渔业年人均工资标准25733元计算5年（1983年至1988年）共计128665元；残疾赔偿金按照2013年农村居民人均纯收入标准4506.7元计算20年，三级甲等参照《医疗事故分级标准（试行）》按六级伤残计算50%共计45067元；被抚养人生活费，被抚养人张作仕原告主张计算11年，被抚养人张正仕原告主张计算16年，原告主张参照2012年农村居民人均年生活消费性支出3665元的50%，两项共计49477.5元；鉴定费2000元、交通费原告主张80元，本院予以支持。精神损害抚慰金，因被告西岔卫生院的医疗过错，给原告造成了较大的精神损害，被告西岔卫生院应当给予适当的补偿及抚慰，结合本案的实际情况，由被告西岔卫生院承担10000元的精神损害抚慰金；以上各项费用共计238273元由被告西岔卫生院承担。另外，范余香自1988年至提起诉讼时为治疗丙肝、肝硬化等病症共计住院133天，经核算医疗费62132元、住院伙食补助费5320元、护理费9377元、误工费9377元、交通费816元，以上共计87022元，由被告陆军总院补偿承担50%的补偿责任，即由被告陆军总院补偿原告43511元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第136条、第140条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、被告皋兰县西岔中心卫生院赔偿原告张百俭住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计238273元；二、被告中国人民解放军兰州军区兰州总医院补偿原告张百俭医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等共计43511元（上述款项均于本判决生效之日起十五日内付清）；三、驳回原告张百俭的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10686元，被告西岔卫生院负担9036元，被告中国人民解放军兰州军区兰州总医院负担1650元。
宣判后，上诉人张百俭、西岔卫生院及陆军总院均不服原审判决向本院提出上诉。上诉人张百俭上诉的主要理由：一、上诉人诉讼请求标的金额为688673．95元，详见人身伤害赔偿汇总表，应当依法予以认定保护。二、原审判决适用法律部分有误，造成判决不公，上诉人不服。三、根据上诉人向原审法院提交证据（医疗事故技术鉴定书），上诉人对原审法院认定87022元由被告陆军总院承担50％即43511元不服，且该项判决适用法律条款不当。四、患者范余香所患乙丙型病毒性肝炎、肝硬化，到底是谁造成的，此事对判决书中的认定上诉人不服。请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判。
上诉人西岔卫生院上诉的主要理由：一、本案不属于人民法院民事案件受理的范围，一审法院受理并审判，程序违法。上诉人为范余香施行的计划生育手术发生于1983年，是执行皋兰县人民政府计生部门委托交办的计划生育工作安排，双方之间不存在医疗服务民事关系。因此，对范余香实行计划生育相关手术，本质上属于皋兰县人民政府有关管理部门的行政行为，西岔卫生院不过是该行政行为的执行人，由此产生的损害后果应依照行政法律关系解决，由皋兰县人民政府计划生育部门对此承担责任，并依照国家有关规定，由其进行救助和免费治疗。二、原判决判非所诉，程序违法。本案原告张百俭及前手原告范余香，都是以上诉人施行的计划生育手术致范余香患丙型肝炎、肝硬化，作为损害后果提起的本案诉讼，并以丙型肝炎、肝硬化确定诉讼请求和诉讼标的，并没有以上诉人计划生育手术致其纱布遗留腹中为损害后果提起本案诉讼，更没有以此为确定诉讼请求和诉讼标的的依据。三、一审判决适用法律错误。一审判决在认定上诉人责任时，适用《侵权责任法》第五十四条的规定，《侵权责任法》施行于2010年7月1日，依照最高人民法院有关通知的规定，本案不能适用该法。四、一审判决判令上诉人赔偿范余香（1983年至l988年）5年误工费l28655元，违反有关司法解释。五、一审判决以范余香三级甲等医疗事故，参照《医疗事故分级标准（试行）》按六级伤残计算残疾赔偿金，违反有关规定和司法解释。六、一审判决判令上诉人赔偿被抚养人生活费，违反有关司法解释。七、一审判决认定皋兰县计生局不承担赔偿责任，其理由是不顾历史条件的胡编。上诉人只是受委托对范余香施行计生手术的执行者，且无任何报酬或收费。决定者不承担责任，违反法律和法理，更违背行政机关的行政道德，违反公平正义的基本价值和原则。请求二审法院：1、撤销原判；2、驳回张百俭对上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由张百俭承担。
上诉人陆军总院上诉的主要理由：一、甘肃省皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第l5号《民事判决书》认定事实错误。1、本案一审原告并没有举证证明范玉香就是本案范余香。如果该范玉香就是本案范余香，那原告主张权利的诉讼时效早已超期限，仅此应当驳回原告的全部诉讼请求。2、一审认定范余香所得丙型肝炎、肝硬化就是在上诉人处做手术导致，是认定事实严重错误。一审法院完全是错误的推断，不能排除其他可能，认定事实严重错误。3、一审认定原告自1988年至起诉时为治疗丙肝及肝硬化的医疗费62132元、误工费9377元与事实不符，没有证据支持。二、一审判决适用法律错误。一审判决也认定上诉人没有医疗过错行为。依据侵权责任法，医疗机构承担责任的依据是有医疗过错，据此法庭应当判上诉人不承担任何责任，但一审判决以所谓推断与输血有关系，以公平原则判决上诉人承担所谓治疗丙肝及肝硬化的各项费用的50％的费用，是适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当纠正。请求二审法院：1、撤销一审判决主文第二项，改判驳回张百俭对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费均由张百俭承担。
被上诉人皋兰计生局二审答辩称：一、该案是医疗事故而并非计划生育手术引起的并发症，且皋兰计生局已尽到职责。二、原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，一、关于本案是否属于人民法院民事案件受理范围问题。本案张百俭起诉是因医疗事故提起的医疗损害赔偿，属于侵权之诉，本案应属于人民法院民事案件受理范围。
二、在本案当事人皋兰计生局对患者主体不持异议以及上诉人陆军总院未提交反驳证据予以证明范玉香与范余香不是同一人情况下，记载上虽有瑕疵或笔误，但不能否认实际接受医疗并遭受损害的人确为上诉人张百俭的妻子范余香，因此本案原告主体是适格的。
三、关于本案责任主体的认定及责任的承担问题。在审理医疗损害责任纠纷案件时对于医疗过程中是否存在过失差错，需要进行鉴定来判断，所以本案也不例外应当倚重于鉴定结论。本案的鉴定涉及有兰州医学会医疗事故技术鉴定书和甘肃法医学会司法鉴定意见书，为了梳理脉络、全面分清责任应将二者综合分析研判，对此原审法院对患者范余香的诊疗活动分为两个不同阶段较为合理、适宜。第一阶段，1983年西岔卫生院对张百俭的妻子范余香实施计划生育绝育手术时将纱布遗留在其腹内，导致患者范余香身体受到损害，构成医疗事故。依据我国《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此西岔卫生院对范余香应负因实施计生手术产生的医疗事故责任，在本案中应当承担相应的赔偿责任。皋兰计生局作为计划生育的行政部门，只负有监督管理职责，其不是计生手术的具体实施者，在本案能够确定西岔卫生院是医疗事故责任主体的情形下，并结合将纱布遗留腹腔内不属节育手术并发症范围，皋兰计生局于事后给予受害人一定救助等因素考虑，故皋兰计生局在本案中不再承担民事赔偿责任。第二阶段，因范余香经常腹胀腹疼，1988年安宁分院给范余香做剖腹探查术经病理检验发现纱布并诊断患者为粘连性肠梗阻坏死穿孔，并腹膜炎，中毒性休克。在此次行剖腹探查术因输血是否导致范余香患丙肝、肝硬化，对此甘肃法医学会司法鉴定认为两者因果关系无法确定。而且由于当时医学科学技术的限制或者检测上并无明确要求，依传播途径虽不能排除因输血造成范余香感染丙肝的可能，但按照《医疗事故处理条列》第三十三条规定，对于安宁分院无过错输血致使感染造成不良后果的，不构成医疗事故，此种情形是医疗机构的免责事由。需要指出的是安宁分院的诊疗行为存在不符合规范之情形，表现在1988年其对范余香行剖腹探查术未履行将患者腹腔内遗留纱布的实情告知患者及家属的义务，侵犯了患者及家属的知情权，给患者带来贻误诊治、四处投医等不良后果，具有过错，在本案中陆军总院对其诊疗行为后果承担相应的赔偿责任。
四、关于诉讼时效的问题。本案因1983年西岔卫生院对范余香实施绝育手术时将纱布遗留腹内，事后未能及时诊断发现并解决，直到2011年4月21日在安宁分院调取当年的住院病历才得知原委，之后范余香及其家属一直向有关单位及部门主张权利，并于2012年4月5日委托皋兰计生局，由皋兰计生局委托兰州医学会进行医疗事故鉴定，该医学会于2012年5月25日作出鉴定意见，致使范余香于2013年3月22日才提起诉讼，并结合诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算的规定，故张百俭主张权利并未超过法定的诉讼时效。
五、关于具体赔偿数额的计算和认定问题。本案的赔偿损失额应从以下几方面考虑：其一、《侵权责任法》强调损害的填补或补偿功能，而非惩罚性赔偿。其二、不同的医疗机构只针对其的诊疗过错行为负相应的损害赔偿责任。其三、对于陆军总院而言，在无法适用归责原则处理时，才可适用《侵权责任法》第二十四条即“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”一审法院适用该条规定并判决由陆军总院补偿承担50%的责任不妥，由于该部分损失实际产生，应由其全额承担赔偿，对此予以纠正。其四、一审判决关于误工费、残疾赔偿金以及被抚养人生活费等相关费用是依照法律或参照规定，并综合实际情况包括给范余香造成的损害程度及医疗机构的过错大小予以审核认定的。另，张百俭提交的赔偿汇总表中关于医疗费除人血白蛋白外，一审法院依据张百俭提交的医疗费票据认定的医疗费已略高于其请求数额，故一审判决对上述赔偿项目数额的计算和认定并无不当。
六、关于本案是否适用《侵权责任法》相关规定问题。通常应遵从法不溯及既往原则，但在司法实践中对于受害人范余香的损害结果发生在《侵权责任法》施行之后的，具有溯及力，故原审判决适用《侵权责任法》相关规定是正确的。
综上，原审判决认定基本事实清楚，除对陆军总院所承担责任在适用法律及划分比例上有误予以纠正外，其他结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第15号民事判决主文第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、变更甘肃省皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第15号民事判决主文第二项为“上诉人中国人民解放军兰州军区兰州总医院赔偿上诉人张百俭医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费及交通费共计87022元；
三、上述各自给付款项均于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
上诉人张百俭预交的的二审案件受理费10686元，由上诉人西岔卫生院承担6732元，上诉人陆军总院承担3954元；上诉人西岔卫生院预交的二审案件受理费4874元，由其自行承担；上诉人陆军总院预交的二审案件受理费1588元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 赵辉君
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 卢淑娟