重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终982号
上诉人（原审被告）：周凤翔，男，1973年10月12日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙关美，女，1969年01月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：李江涛，丰都县三合法律服务所法律工作者。
上诉人周凤翔因与被上诉人孙关美健康权纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周凤翔及其委托诉讼代理人吴英、被上诉人孙关美及其委托诉讼代理人李江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周凤翔上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人承担本案的次要责任。事实与理由：一审判决采信的司法鉴定意见书不合法，且法院判决上诉人承担60%的责任没有法律依据。一、本案发生前，孙关美就患有腰4-5椎间盘左后突出，腰5-骶1椎间盘膨出，并腰5-骶椎间盘纤维环裂隙形成等疾病，孙关美曾多次到诊所、其他按摩店进行理疗、按摩、扎银针、拔火罐等行为。当天按摩结束后，孙关美正常回家，并无不适。2016年6月10日，在时隔按摩结束十几个小时后，孙关美才告知上诉人是上诉人的按摩行为导致其大小便失禁。而6月8日孙关美来店进行理疗时，上诉人发现孙关美就有用尿不湿之类的物品在腰部以下；二、鉴定程序不合法，认定事实不清。委托鉴定后，鉴定机构自始至终未询问过上诉人意见，也没有告知上诉人享有申请回避等权利。同时，该鉴定书对孙关美在其他按摩机构理疗、拔火罐、扎银针等只字不提。既然认定孙关美疾病与理疗行为共同导致伤残，则其他理疗机构或诊所均应该承担责任；三、根据鉴定意见，孙关美伤残系上诉人治疗行为与自身疾病共同作用所致，一审判决上诉人承担60%责任没有法律依据；四、孙关美系农村户口，应该按照农村标准计算残疾赔偿金。
被上诉人孙关美辩称，周凤翔上诉请求、理由均不成立。孙关美除了在周凤翔处做理疗外，还在其他地方做过理疗，但这是之前，不是疾病发生时的情况，其他地方理疗并未导致病重，周凤翔称其他理疗机构应承担责任既无证据支撑，也无法律依据；被上诉人出现大小便失禁、双腿麻木的症状是6月9日在上诉人处扎银针之后。从病历上看，被上诉人出现马尾神经损伤综合症与扎针有关联，鉴定意见对此也能证明。上诉人称被上诉人在6月8日去上诉人处理疗时，使用尿不湿，这不是事实，大小便失禁是6月9日理疗后才出现的，有公安机关出警视频可以证实；关于残疾赔偿金计算标准，一审中孙关美提供的户籍证明是城镇户口，一审案卷中有证据，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金正确；针对责任比例划分的问题，鉴定意见表明，损害后果系双方共同的作用所致，一审法院结合鉴定书，根据周凤翔的机构不是正规的、合法的医疗机构，周凤翔个人也没有合法的医疗资质，判定上诉人承担主要责任正确；针对鉴定意见书能否采信的问题，该鉴定意见书系被上诉人在一审中申请鉴定后由一审法院委托，通过法院摇号确定的有资质鉴定机构。鉴定结论也是根据鉴定正规程序作出，鉴定时被上诉人也亲自在鉴定机构接受了系列检查、询问。所以，出具鉴定意见书的鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结果正确，鉴定意见书可以作为定案依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院对判决结果予以维持。
孙关美向一审法院诉讼请求：判决周凤翔赔偿孙关美医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等损失共计210053.75元；由周凤翔承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月，孙关美腰部疼痛不适，经丰都县人民医院检查诊断为：腰4-5椎间盘突出。同年6月8日孙关美到周凤翔在丰都县×镇×路开设的济灵专业康复按摩店处理疗，周凤翔对孙关美实施了按摩、刮痧、拔罐理疗措施。次日，孙关美再次前往理疗，周凤翔采取按摩、扎针理疗措施后，孙关美感觉双腿麻木，后出现大小便失禁。6月10日凌晨3时，孙关美再次到丰都县人民医院检查诊断为：腰4-5椎间盘向后脱出，腰5-骶1椎间盘膨出，并腰5-骶椎间盘纤维环裂隙形成，椎管显著狭窄。
6月10日晚，孙关美与周凤翔就理疗后果发生纠纷，经公安民警调处后，周凤翔于6月11日以800元之价租车将孙关美送至重庆第三军医大学新桥医院就治，诊断为：1、腰椎间盘突出症（L4-5，脱出型）；2、马尾综合症。该院于同月13日行L4-5MIS-
TLIF手术后，于同月24日出院（住院13天），花去医疗费88858.87元（周凤翔支付70684.12元）。出院医嘱为：1、出院后继续酌情行相关神经营养、活血止痛（甲钴胺）等对症治疗；2、出院后每三日换药一次，术后两周折线，注意卧硬板床休息，避免过度活动、勿弯腰负重等，使用腰围等保护制动，加强腰背肌功能锻炼，酌情加强营养和护理等；3、院外再次复查尿常规，院外定期每周更换尿管，保持外阴清洁，定时夹闭尿管，主动收缩肛门训练大小便功能，同时可联系当地医院泌尿外科及康复科室，行康复训练，定情复查，不适随访；出院一个月后来我院门诊复查等；若有明显疼痛等不适及时复查。
同年6月25日，孙关美入住丰都县高家镇中心卫生院，该院行抗炎及通经活络、对症支持治疗，好转后孙关美于7月16日出院（住院22天），花去医疗费3183.48元。出院医嘱为：1、注意休息、禁重体力劳动，肛门、膀胱及下肢功能锻炼；2、门诊随访，到上级医院进一步康复治疗。
2017年1月27日，孙关美在丰都县高家镇中心卫生院检查花去材料费15元。2016年11月20日至2017年5月14日，孙关美在丰都县龙孔镇楠竹村卫生室用中药康复花去960元。
一审诉讼中，孙关美申请对其伤残等级、伤残等级与周凤翔治疗行为的关联度进行鉴定，一审法院委托重庆医科大学附属第一医院于2017年9月25日作出鉴定意见为：1、孙关美轻度大便功能障碍属九级，轻度小便功能障碍属九级；2、孙关美伤残系周凤翔治疗行为与自身疾病共同作用所致。孙关美交纳鉴定费1700元，检查费1070.40元。
一审另查明：1、孙关美系2008年2月27日因夫妻投靠由丰都县×镇×村×组迁至丰都县×镇×路×号×单元的城镇居民；2、孙关美于2015年12月起在丰都县高家镇鑫园市场内从事卤肉加工销售；3、周凤翔未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自开展诊疗活动，被丰都县卫生计生监督执法局处以没收相关物品、没收非法所得、罚款5000元行政处罚。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周凤翔未按国家有关规定获得相应资质并取得许可，擅自开展治疗活动，不仅违反了社会管理秩序，受到应有处罚。而且其行为危及孙关美等伤病者权益，对孙关美造成的损害，周凤翔应当承担赔偿责任。虽然孙关美的损害后果经鉴定系周凤翔治疗行为与孙关美自身疾病共同所致，但周凤翔的诊治行为不是合规的治疗行为，应当承担同等责任以上的责任。孙关美自身疾病也是这一损害后果发生的原因且其经医疗机构检查发现病情应当遵照医嘱到相关医院诊疗，但其却选择周凤翔所开诊所诊治，其仍然存在过错，应当减轻周凤翔的赔偿责任。结合全案实际情况，酌定减轻40%的赔偿责任，即周凤翔应当赔偿孙关美合理损失的60%。周凤翔先行支付的应从其赔偿数额中予以扣减。一审法院对孙关美的合理损失认定如下：1、医疗费93017.35元；2、住院伙食补助费1750元；3、营养费酌定1000元；4、护理费3500元；5、误工费36607元；6、残疾赔偿金130284元；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费用2770.40元（含鉴定检查费1070.40元）；9、交通费1150元。
以上费用共计275078.75元，一审法院确定由周凤翔赔偿165047.25元（275078.75元×60%），扣减其先行支付的医疗费70684.12元后，周凤翔应赔偿94363.13元（165047.25元-70684.12元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六、第二十二条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：周凤翔自本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿孙关美医疗费、残疾赔偿金等94363.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4353元，由孙关美承担2193元，由周凤翔负担2160元。
二审诉讼中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一，重庆医科大学附属第一医院司法鉴定意见书能否采信以及被上诉人是否在其他理疗机构有过理疗及其他理疗机构是否应对其损害结果承担赔偿责任；二，被上诉人应按照城镇居民还是农村居民标准计算残疾赔偿金等费用；三，本案损害结果责任比例如何划分。
针对焦点一：关于重庆医科大学附属第一医院司法鉴定意见书能否采信以及被上诉人是否在其他理疗机构有过理疗及其他理疗机构是否应对其损害结果承担赔偿责任的问题。本院认为，该司法鉴定意见书系根据被上诉人申请、法院依法委托的情况下，由鉴定机构出具的，且经过当事人质证，合法有效。鉴定书明确了孙关美伤残等级以及对伤残等级形成的原因，作为认定孙关美损失及各方责任大小的依据，可以采信。周凤翔上诉认为鉴定机构未询问其意见及未告知其享有申请回避的权利。对此，本院认为，鉴定机构根据鉴定规则对受害人伤情进行鉴定，在对孙关美鉴定时也对其伤情进行了检查。是否需要询问侵权人，系鉴定机构根据鉴定规则、鉴定人职责确定，询问侵权人并非鉴定必经程序。同时，本案一审两次开庭，法庭均告知了当事人有权对审判人员、鉴定人员等申请回避的权利，上诉人未申请相关人员回避，也未举证证明鉴定人员有需要回避的法定理由。
对于周凤翔上诉认为鉴定书应记载孙关美到其他按摩机构理疗、拔火罐等，其他机构应当承担责任的问题。对此，本院认为，周凤翔应举证证明孙关美病情严重之前在其他按摩机构进行理疗等行为以及行为与损害后果有因果关系。根据日常经验法则，被上诉人6月8日到上诉人理疗店理疗前，并无明显不适症状。根据双方庭审陈述，被上诉人到上诉人理疗店是自己走着去的，并无大小便失禁等严重症状，上诉人认为被上诉人在其理疗店诊疗前有大小便失禁情况，但并未举证证明，故本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，周凤翔基于鉴定机构未询问其意见、未告知其回避申请权利、未记载孙关美在其他按摩机构的理疗情况等主张鉴定程序不合法、认定事实不清，与事实、法律不符，本院不予支持。
针对焦点二：关于被上诉人应按照城镇居民还是农村居民标准计算残疾赔偿金等费用的问题。一审中，被上诉人举示了其户口簿，载明孙关美是城镇居民，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。上诉人该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
针对焦点三：关于本案损害结果责任比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。上诉人周凤翔在未经过国家职业培训、未取得国家关于开展诊疗活动的执业许可的前提下，擅自开展诊疗活动，对被上诉人孙关美进行扎银针等治疗，违反国家医疗管理秩序，造成被上诉人孙关美残疾的严重后果。被上诉人孙关美出现病情后未遵医嘱正规诊疗机构进行治疗，却去无证机构接收非合规诊治，自身亦存在过错。虽然鉴定意见书认定损害后果系治疗行为与自身疾病共同作用所致，但与被上诉人孙关美的过错相比，上诉人周凤翔的过错稍大。考虑上诉人治疗行为在损害后果中的责任程度、损害后果与被上诉人原有疾病状况之间的关系、被上诉人自身的治疗选择过错等因素，一审法院综合认定由上诉人周凤翔承担被上诉人孙关美合理损失的60%并无不当，本院予以维持。因上诉人对一审被上诉人损失费用的金额无异议，本院予以确认。上诉人上诉主张其应承担本案的次要责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人周凤翔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元（上诉人已预交4353元），由上诉人周凤翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一八年七月十八日
书记员 文 杰