平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0802刑初166号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人徐某，因涉嫌犯非法狩猎罪于2016年1月4日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，2月5日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人胡创军，陕西至正律师事务所律师。
辩护人董书田，陕西至正律师事务所律师。
被告人李某，因涉嫌犯非法狩猎罪于2016年1月4日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，2月5日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉［2016］122号起诉书指控被告人徐某、李某犯非法狩猎罪，于2016年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派代理检察员李媛媛、刘旭出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人胡创军、董书田，被告人李某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平凉市崆峒区人民检察院指控：1、2015年12月31日，被告人徐某经预谋并携带事先购买的农药呋喃丹（又名克百威）、“阿托品”注射液、皮水裤、注射器、手套、捕鱼网、塑料笼、编织袋等工具，伙同被告人李某驾驶“陕V×××××”香槟色五菱荣光面包车至本区四十里铺镇，经徐某踩点，二人于该镇野鸭栖息较多的西平铁路泾河大桥桥下东西两侧河滩及河水内投放农药呋喃丹，后二人在该处打捞已中毒野鸭。期间，徐指使李将“阿托品”注射液注入野鸭体内进行解毒。此次共捕获活野鸭7只，野鸭尸体77斤（约16只）。后徐以2600元价格销赃至西安夏××处。
2、2016年1月2日，被告人徐某事先购买农药喷雾器并伙同被告人李某驾驶“陕V×××××”香槟色五菱荣光面包车至本区花所乡塔山村，二人于该村泾河北岸两块小麦地内喷洒农药呋喃丹，经蹲守未捕获野鸭。后二人返回本区四十里铺西平铁路泾河大桥河滩投药点，发现并捡回3只野鸭尸体。次日二人被抓获，从其驾驶的面包车内查获野鸭尸体8只、外包装标有“克百威”字样颗粒剂5袋、内装不明液体的注射器13支、内装不明液体的2.5L汇源果汁塑料瓶1个、外标有“葡萄糖”的塑料瓶3瓶、医用针头16个、塑料笼1个、塑料购物袋1个、下水裤2套、透明胶带2卷、硬纸箱3个、农用手动喷雾器1个、编织袋9个、圆头捞鱼网2个、一次性薄膜手套24只。同日，办案机关在徐某指认的其于2016年12月31日在西平铁路泾河大桥以东约200米处农药呋喃丹投药点，发现并提取3只野鸭尸体。经国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定所鉴定，1、1号和3号动物尸体完整嗉囊和肌胃，未检出常见毒物成分（由于动物的个体差异和死亡时间的不同），2号动物尸体完整嗉囊和肌胃，检测出呋喃丹成分；2、标签为克百威颗粒，检测出呋喃丹（又名百克威）成分；3、注射器内不明液体，检测出阿托品成分；4、标签为汇源果汁塑料瓶内不明液体，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；5、标签为葡萄糖的3瓶不明液体，均检测出阿托品成分；7、塑料袋内装的白色粉末，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；9、现场提取的小麦苗，检测出呋喃丹（又名克百威）成分。后经甘肃省陆生野生动物及其产品鉴定，送检的3只野鸭尸体中斑嘴鸭1只，赤麻鸭2只（幼体1只），根据《国务院关于〈国家重点保护野生动物名录〉的批复》，斑嘴鸭、赤麻鸭属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。
认为，被告人徐某、李某违反狩猎法规，使用禁用的工具、方法非法捕杀野生动物，情节严重的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款之规定，应当以非法狩猎罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐某起主要作用，系主犯；被告人李某起次要作用，系从犯，亦分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条之规定，对于从犯，应当从轻处罚。请依法判处。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实供认，辩解其没有预谋，认罪，请求从轻处罚。
辩护人胡创军认为：1、对公诉机关的证据提出合理怀疑，起诉书指控的第一起犯罪，是不是鸭子，只有徐某和夏某见过，77斤不能折算为16只，送检3只鸭子有2只未检验出毒性，有毒的1只是不是徐某毒死无法证明。2、被告人徐某使用了禁用的工具和方法，但没在禁猎区和禁猎期使用。3、涉案车辆不能作为犯罪工具没收。
辩护人董书田认为：1、徐某2015年12月31日在崆峒区四十里铺镇西平铁路泾河大桥桥下东西两侧河滩及河水内投放农药呋喃丹捕获的活鸭子7只，鸭子尸体77斤（约16只）不能确定为“三有”动物。2、鉴定机构认定的属于“三有”野生动物的野鸭子仅11只，但这11只野鸭子作为“三有”野生动物的事实，不能作为指控徐某构成非法狩猎罪的犯罪事实，徐某的行为不构成非法狩猎罪。3、徐某如实供述，主观恶性不大，系初犯、偶犯，有悔罪表现，建议判处缓刑或判处有期徒刑七个月。
被告人李某对起诉书指控的犯罪事实供认。
经审理查明，2015年12月31日，被告人徐某携带事先购买的农药呋喃丹（又名克百威）、“阿托品”注射液、皮水裤、注射器、手套、捕鱼网、塑料笼、编织袋等工具，伙同被告人李某驾驶陕V×××××银色五菱荣光面包车至本区四十里铺镇，经被告人徐某踩点，二人于该镇野鸭栖息较多的西平铁路泾河大桥桥下东西两侧河滩及河水内投放农药呋喃丹，后二人在该处打捞已中毒野鸭。期间，被告人徐某亲自并指使李某将“阿托品”注射液注入野鸭体内进行解毒。此次共捕获活野鸭7只，野鸭尸体77斤（约31只）。后徐某通过电话联系夏某（已行政处罚），通过平凉至西安的长途班车将上述野鸭运至西安市西长高速六村堡立交附近由夏某接收。2016年1月3日，夏某通过ATM机向被告人徐某提供的中国邮政储蓄银行卡汇款2600元。
2016年1月2日，被告人徐某事先购买农药喷雾器并伙同被告人李某驾驶陕V×××××银色五菱荣光面包车至本区花所镇塔山村，二人向该村泾河北岸两块小麦地内喷洒农药呋喃丹，经蹲守未捕获野鸭。后二人返回本区四十里铺西平铁路泾河大桥河滩投药点，发现并捡回3只野鸭尸体。次日二人被抓获，从其驾驶的面包车内查获野鸭尸体8只、外包装标有“克百威”字样颗粒剂5袋、内装不明液体的注射器13支、内装不明液体的2.5L装汇源果汁塑料瓶1个、外标有“葡萄糖”的塑料瓶3瓶、医用针头16个、塑料笼1个、塑料购物袋1个、下水裤2套、透明胶带2卷、硬纸箱3个、农用手动喷雾器1个、编织袋9个、圆头捞鱼网2个、一次性薄膜手套24只。同日，平凉市公安局崆峒分局森林警察大队民警在徐某指认的其于2016年12月31日在西平铁路泾河大桥以东约200米处农药呋喃丹投药点，发现并提取3只野鸭尸体。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，1号和3号动物尸体完整嗉囊和肌胃，未检测出常见毒物成分（由于动物的个体差异和死亡时间的不同），2号动物尸体完整嗉囊和肌胃，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；标签为克百威颗粒，检测出呋喃丹（又名百克威）成分；注射器内不明液体，检测出阿托品成分；标签为汇源果汁塑料瓶内不明液体，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；标签为葡萄糖的不明液体，均检测出阿托品成分；塑料袋内装的白色粉末，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；现场提取的小麦苗，检测出呋喃丹（又名克百威）成分。经甘肃省野生动植物管理局鉴定，送检的3只野鸭尸体系斑嘴鸭1只，赤麻鸭2只（幼体1只），根据《国务院关于〈国家重点保护野生动物名录〉的批复》，斑嘴鸭、赤麻鸭属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）、物证
针管13支，医用针头16个，塑料笼1个，2.5L塑料瓶1个，塑料购物袋1个，下水裤2套，透明胶带2卷，硬纸箱3个，农用手动喷雾器1个，克百威5袋，编织袋9个，圆头捞鱼网2个，一次性薄膜手套24只，塑料瓶3瓶，手机1部，陕V×××××号银色五菱面包车1辆系被告人徐某、李某所使用的作案工具。野生动物尸体（赤麻鸭和斑嘴鸭）11只，系被告人徐某、李某投放农药呋喃丹毒死。
（二）、书证
1、平凉市公安局崆峒分局森林警察大队受案登记表证实，案件来源系群众匿名举报。
2、扣押清单证实，2016年1月3日，平凉市公安局崆峒分局森林警察大队从徐某处扣押黑色智能手机1部、陕V×××××银色五菱牌微型面包车1辆。
3、户籍证明证实被告人徐某、李某的年龄等基本情况。
4、杨凌示范区公安局杨陵分局李台派出所无犯罪记录证明证实，被告人徐某、李某在该辖区无违法犯罪记录。
5、平凉市崆峒区林业局林业行政处罚决定书证实，夏某因非法收购赤麻鸭、斑嘴鸭被罚款2300元。
6、中国邮政储蓄银行股份有限公司杨凌区康乐路支行账号／卡号查询资料证实，2016年1月3日，夏某通过ATM机在陕西省西安市户县大王支行向徐某的607917001200118777银行卡汇入2600元。
（三）、证人证言
1、证人夏某的证言证实，2016年1月1日上午11时许，徐某打电话问其有没有办养殖场，其说还办，以前徐某说他办了个野鸭子养殖场，他说他现在还办养殖场，问其要货吗？其说要。下午2点左右，徐某又打电话说货给其发到平凉至西安的班车上，让其接货，把其的电话号码留给班车司机，一共给其发了7只活鸭子，还有半编织袋死鸭子，活的一只210元，死的黄鸭子一斤14元，麻鸭子一斤15元，小水鸭子12元一斤。大概晚上七八点，班车司机给其打电话说其的货到，让在西安市西长高速六村堡头立交附近接货，其就开陕D×××××车去接货。其把货拉到户县渭丰镇定三村养殖场，把活的养在养殖场，把死的分别称重，写了个单子，拍照后晚8点30分用彩信发给徐某，具体多少斤没记清楚，但死的可通过斤数计算出来，“黄”的45斤，“麻”的23.2斤，“八”指的是小水鸭子有8.8斤，“母鸡”是一只死野鸡。一只“黄”鸭子大概3.5斤，“麻”的一只大概2.5斤，小水鸭子一个大概1斤左右，算下来，“黄”鸭子13只，“麻”鸭子9只，小水鸭子9个，死鸭子一共是31只。价格是徐某和其约定，是2630元，由于运费是其付，其付50元运费给班车司机，应该给徐某2580元，其最后给徐某付2600元。当时徐某给其发了个邮政储蓄银行账号，2016年1月3日上午，其到户县大王镇邮政储蓄银行通过ATM机存到徐某的邮政储蓄卡上，徐某收到钱后，给其电话上说钱收到。去年其把养殖野生赤麻鸭的手续审批下来后，2015年夏季，其电话问徐某有没有养殖野生赤麻鸭，他说还养，其说要养的话给其提供些种苗，就联系过这一次。7只活鸭其养着，陆续死了4只，剩下的3只飞走。死的4只其吃，徐某发过来的那些死的其卖给武汉市姓朱的，是通过物流发给他。其一斤赚了2元，大概是77斤，卖了1400元，姓朱的通过ATM机打到其农行卡上。其有《陕西省野生动物及其产品经营加工许可证》，其是以驯养为目的，主要是购买赤麻鸭活体种苗，买活的就得把那些徐某的死的都买过来。
（四）、被告人供述和辩解
1、被告人徐某的供述证实，2015年12月30日下午4点左右，其和李某从陕西陇县驾驶陕V×××××香槟色五菱荣光微型面包车到四十里铺镇，沿泾河北路转了一圈看有没有野鸭子，当晚住华悦宾馆。次日，我俩开车沿泾河南岸途经白水镇，到花所乡看有没有野鸭子，观察野鸭子往什么地方落。当晚7时许，其在平镇泾河大桥以东约200米的泾河沿岸，投放两处呋喃丹颗粒，大概十包，每包约一公斤。2016年1月1日7时许，其和李某开车去投药点，发现有鸭子中毒，死的大概有多少其不知道，可以确认参考夏某给其发的货单上的斤数，中毒后有些鸭子就不飞，其和李某分别拿着注射器，内装有阿托品的解毒药在野鸭子的翅膀或者腿上注射，通过注射阿托品，其大概在河里捞三四只活野鸭，李某捞二三只活野鸭，计七只活的。当日在西平铁路泾河特大桥附近的泾河里往泾河护岸底下的河滩里撒了两三处克百威农药，就走花所，继续观察野鸭子。当日天快黑时，我们在花所一个村靠近泾河岸的麦地里用喷雾器喷洒克百威农药，喷药面积大概有2亩。1月2日早7点30分左右，我俩开车到花所，在打了药的麦地里转，看有没有被毒的野鸭子。一直到下午四点左右，也没有被毒的野鸭子，就从花所乡返回四十里铺，在西平铁路泾河特大桥下的泾河岸边农药投放点附近，发现8只被毒死的野鸭子就带回。1月3日我俩又到花所的农药投放点，观察有没有被毒死的野鸭子。中午12点左右，从北大路返回西平铁路特大桥下泾河岸边投放点，看有没有被毒的野鸭子，下午5点被抓获。克百威颗粒、复兰丹农药和阿托品是一个月前在西安农药、农资市场购买，买了10袋克百威颗粒，每袋10公斤，每袋160元，买了1斤复兰丹粉剂农药，每斤100元，总计花1700元。喷雾器是2015年12月31日中午，在四十里铺镇一个卖农药种子的店铺购买。买这些农药准备用来毒野鸡等。一个多月前，其从武威市开车回陕西咸阳时途经平凉，发现泾河沿岸有野鸭子，这次就带着克百威颗粒和复兰丹农药来猎捕。克百威叫“闭气散”，野鸡等吃后就把气闭住，然后再用阿托品解毒。2015年12月31日早，其在西平铁路泾河特大桥下的泾河里投药后，猎捕了一批野鸭子，其和李某分别在河滩里、河沿道上撒了些药。中午12时许，其在河里捞被毒的野鸭子，共捞了7只活的野鸭子，死的大概十七八只。当天下午在马峪口挡一辆平凉发往西安的大巴车，把活的装了两个纸箱，死的装了半袋子，送到车上，出售给陕西户县的夏某。夏某收到货后，2016年1月1、2日，给其用彩信发一张货单照片，在其手机里“黄”指的是赤麻鸭，“45”指的是45斤，“麻”指的是绿头麻鸭，“23.2”指的是出售绿头麻鸭23.2斤，“八”指的是小的水鸭子，“8.8”指的是8.8斤，意思是出售给小水鸭子8.8斤，“母鸡”是其在地里捡了一只死野鸡，在西平铁路嵋岘村高架桥下附近捡的。“活”指的是活鸭子，一共7只。总价钱是2630元，扣去50元运费，夏某应付其2580元，实际他给其付2600元。“黄”的45斤，每斤15元，就是675元，“麻”的23.2斤，每斤16元，计371元，“八”就是小鸭子8.8斤，每斤12元，计105.6元，野鸡一只10元，共计1161.6元，加上7只活的，每只210元，计1470元，活的和死的共卖了2631.6元。剥去零头，就是2630元。价格其和夏某商量下的，根据推算最少也在34只。在电话里给夏某一个邮政储蓄银行的账号。葡萄糖瓶里的液体是阿托品用于给服毒的鸭子解毒，解毒及时就救活，不及时就死了。
2、被告人李某的供述证实，徐某在西安找其时叫到平凉看树，2015年12月30日下午4时到平凉，在四十里铺附近转了一圈后住华悦宾馆，次日6时许他带其去西平铁路特大桥以东附近河水里撒一种绿色的颗粒，其问撒东西干什么，他说没事让其不要管，让其跟上干就行。绿色颗粒是小包装，大概每包1到2斤，其撒了6、7包，徐某撒了多少不知道，这些药是在徐某的车里拉的，撒完到10点多其和徐某在附近捞了大概半蛇皮袋子被药毒死的野鸭子，50来斤。当天在四十里铺高速入口处徐某等了一辆平凉发西安的客车，我们用箱子和蛇皮袋子把活着的7只和死了的半袋子野鸭用客车运回西安，干完这些后其和徐某又开车沿泾河沿线找新的地点准备撒药，没找到就回来休息。2016年1月1日8时许，徐某开车拉其去花所乡，观察中发现鸭子不在河里落，都落在两岸的农田里，我们回四十里铺买喷雾器，准备把农药溶解后用喷雾器打到农田里，等野鸭子落到地里吃食时毒死。买了喷雾器后我们开车返回花所观察野鸭子在哪一块地里落脚，发现野鸭子经常落在一个挖沙后留下的大水坑附近的麦地里，我们就兑好农药给这麦地里打了两喷雾器，这块地大概有1亩，打完4点多。其拾了三个死的，抓住三个活的给注射阿托品解毒药，徐某抓了四个活的，徐某捡了有半袋子，其把其抓的三只死的倒到徐某的那个袋子。1月2日8时许，徐某开车拉其去花所乡打了农药的那块地里，没有发现毒死的野鸭子，野鸭子都落在别的地里，我们就驱赶想让野鸭子落到这片打了药的地里，结果野鸭子还是不往这片地里落，我们开车找其他地方，发现有一群野鸭子经常落在一个桥附近的农田里，3时许我们开车返回这片地，由徐某负责打农药，徐某打完药给其打电话，其就开车拉徐某在返回的途中发现河面漂着几只死鸭子，一共捞了8只，其中其捞了3只。1月3日7时许徐某开车拉其到花所撒农药的地里看是否有被毒死的野鸭子，没发现就驱赶想把野鸭子赶到撒药的地里没成功，后被抓获。我们在河里撒绿色颗粒农药后，野鸭子吃了飞不起来就顺着河水往下漂，我们捞上用针管及时注射阿托品解毒，野鸭子就活，一共有7只复活。其它野鸭子由于中毒时间较长，没及时注射阿托品都死，用蛇皮袋装起来运回西安。价格其不知道，徐某叮嘱其捞上来吃了药的野鸭子要及时注射阿托品能救活的尽量救活。他给其一支针管，内装有阿托品，他留一支针管，我俩同时捞野鸭子，谁捞上来谁就负责注射。其是徐某叫来打工，说完了给其付工钱，到现在也没给，每天吃住花销都由徐某负责。车上农药、针管、网兜、水衣是徐某从西安出发时拉的，他准备，喷雾器在我们住的华悦宾馆公路对面买的，徐某购买，喷雾器里的农药徐某配置，农药是车上早就拉着，其不懂这些东西。
（五）鉴定意见
1、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证检验报告书证实，1号和3号动物尸体完整嗉囊和肌胃，未检测出常见毒物成分（由于动物的个体差异和死亡时间的不同），2号动物尸体完整嗉囊和肌胃，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；标签为克百威颗粒，检测出呋喃丹（又名百克威）成分；注射器内不明液体，检测出阿托品成分；标签为汇源果汁塑料瓶内不明液体，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；标签为葡萄糖的不明液体，均检测出阿托品成分；塑料袋内装的白色粉末，检测出呋喃丹（又名克百威）成分；现场提取的小麦苗，检测出呋喃丹（又名克百威）成分。
2、甘肃省野生动植物管理局甘肃省陆生野生动物及其产品鉴定书证实，送检的野生动物尸体系斑嘴鸭1只，赤麻鸭2只（幼体1只），根据《国务院关于〈国家重点保护野生动物名录〉的批复》，斑嘴鸭、赤麻鸭属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。
（六）勘验、检查等笔录
1、现场勘验检查笔录及照片证实，2016年1月5日10时10分至14时，平凉市公安局崆峒分局森林警察大队对案发现场平凉市崆峒区四十里铺镇西平铁路四十里铺段泾河大桥西侧150m至250m处河道内、省道318线平镇大桥东侧300m至500m河道内、花所至索罗乡幸福大桥以西200m处泾河北岸塔山村农田内以及花所乡塔山村村委会南侧泾河北岸田地内进行勘验的过程。
2、检查、提取笔录、提取痕迹、物证登记表及照片证实，2016年1月5日15时至16时，平凉市公安局崆峒分局森林警察大队对陕V×××××银色五菱牌面包车进行检查，并提取针管13支，其中一支5ml注射器内装不明液体4ml；医用针头16个；野生动物尸体8只；塑料笼1个；内装不明液体2L的2.5L塑料瓶1个；塑料购物袋1个，内装有300g白色不明粉末；下水裤2套；透明胶带2卷；硬纸箱3个；农用手动喷雾器1个；外标有颗粒剂、1千克×20包字样克百威（呋喃丹）5袋；塑料编织袋9个；圆头捞鱼网2个；一次性薄膜手套24只；标有100ml×5%葡萄糖注射液塑料瓶3瓶，内装有不明液体100ml。
3、指认笔录及照片证实，经徐某指认，位于西平铁路四十里铺段泾河特大桥以西约150米处的泾河河滩是我们于2015年12月31日第一次投放农药呋喃丹的地方，投放大概200平方米；位于平镇大桥以南泾河沿岸距平镇大桥约300至500米处，共有两个投放呋喃丹农药点，第一处在泾河护岸边，投放面积约200平方米，第二处在第一处向东约100米处的泾河中央河滩上，投放呋喃丹面积约为500平方米，都是2015年12月31日投放，在现场发现3只已死亡的赤麻鸭，徐某说这是其投药后，没拾完的野鸭子；花所乡至索罗乡的幸福桥以西200米处，距北大路约150米是2016年1月1日喷洒呋喃丹农药，喷洒面积约2.3亩，是用农用喷雾器将呋喃丹稀释后喷洒；塔山村委会对面的泾河河滩是2016年1月1、2日，其在这个麦地里用喷雾器向麦苗上喷洒呋喃丹农药，喷洒面积约为1.6亩。经李某指认，四十里铺镇西平铁路特大桥以西约150米的泾河河边，是我们2015年12月31日撒药的地方，当时撒了约五六包，2016年1月1日，我们还在这里逮了2只活鸭子；西平铁路特大桥东南方向，泾河南岸，距平镇泾河大桥约500米，此处共有两个投放呋喃丹农药的地点，第一处在泾河护岸边，投放面积约200平方米，第二处在第一处向东约一百米处的泾河中央河滩上，投放呋喃丹面积约500平方米，2015年12月31日投放；花所乡至索罗乡的幸福桥以西200米处，距北大路约150米，其和徐某2016年1月1日来到这里，徐某用喷雾器在麦地里向麦苗喷洒呋喃丹农药；北大路塔山村村委会对面的河滩沿岸麦地里喷洒过农药呋喃丹。
4、提取笔录及照片证实，2016年1月4日10时30分至13时40分，徐某在指认现场过程中发现作案现场南岸河边有3只已死亡的赤麻鸭，在花所乡塔山村泾河北岸喷洒过农药呋喃丹的两块麦地内，提取麦苗若干。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某、李某违反狩猎法规，在本区泾河流域候鸟越冬栖息地禁猎区使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，使用禁用的工具、方法狩猎，非法狩猎野生动物20只以上、违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的，属情节严重，二被告人的行为已构成非法狩猎罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐某踩点，积极准备作案工具，在猎捕斑嘴鸭、赤麻鸭后亲自且指使被告人李某使用阿托品解毒，并联系他人出售，系主犯，应当按照其所参与的全部共同犯罪处罚。被告人李某系从犯，应当从轻处罚。在侦、审中，二被告人能如实供述并自愿认罪，可从轻或者酌情从轻处罚。随案移交的野生动物尸体（赤麻鸭和斑嘴鸭）11只，系被告人违法所得的财物，应予追缴；针管13支，医用针头16个，塑料笼1个，2.5L塑料瓶1个，塑料购物袋1个，下水裤2套，透明胶带2卷，硬纸箱3个，农用手动喷雾器1个，克百威5袋，编织袋9个，圆头捞鱼网2个，一次性薄膜手套24只，塑料瓶3瓶，黑色智能手机1部，陕V×××××号银色五菱面包车1辆，分别属违禁品和供犯罪所用的本人财物，应予没收。对被告人徐某的辩解意见，应予采纳。辩护人胡创军认为：1、对公诉机关的证据提出合理怀疑，起诉书指控的第一起犯罪，是不是鸭子，只有徐某和夏某见过，77斤不能折算为16只，送检3只鸭子有2只未检验出毒性，有毒的1只是不是徐某毒死无法证明。2、被告人徐某使用了禁用的工具和方法，但没在禁猎区和禁猎期使用。3、涉案车辆不能作为犯罪工具没收。辩护人董书田认为：1、徐某2015年12月31日在崆峒区四十里铺镇西平铁路泾河大桥桥下东西两侧河滩及河水内投放农药呋喃丹捕获的活鸭子7只，鸭子尸体77斤（约16只）不能确定为“三有”动物。2、鉴定机构认定的属于“三有”野生动物的野鸭子仅11只，但这11只野鸭子作为“三有”野生动物的事实，不能作为指控徐某构成非法狩猎罪的犯罪事实，徐某的行为不构成非法狩猎罪。3、徐某如实供述，主观恶性不大，系初犯、偶犯，有悔罪表现，建议判处缓刑或判处有期徒刑七个月。经查，被告人徐某将非法捕获的活、死体野鸭出售给夏某，不仅夏某证实徐某出售的活鸭是野生鸭子，死鸭其按照和徐某的约定将款付给徐某，且其一直在陕西省户县渭丰镇定三村经营野生动物养殖场，主要购买赤麻鸭活体种苗，并以驯养为目的。夏某收购的77斤死鸭子按照其给被告人徐某所发彩信，推算出数量为31只符合生活常识，且被告人徐某的供述亦证实，双方交易的死鸭数量至少有34只。国家林业局森林公安司法鉴定中心物证检验报告书证实，1号和3号动物尸体完整嗉囊和肌胃，未检测出常见毒物成分（由于动物的个体差异和死亡时间的不同），2号动物尸体完整嗉囊和肌胃，检测出呋喃丹（又名克百威）成分。被告人徐某伙同李某采用投放危险物质呋喃丹的方法捕杀野鸭，其犯罪行为与野鸭的死亡有直接的因果关系。甘肃省野生动植物管理局甘肃省陆生野生动物及其产品鉴定书证实，送检的野生动物尸体系斑嘴鸭和赤麻鸭，根据《国务院关于〈国家重点保护野生动物名录〉的批复》，斑嘴鸭、赤麻鸭属于国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。被告人徐某和李某捕获的向夏某出售的野鸭虽没有实物供鉴定机构鉴定，但根据二被告人的供述及夏某的证言证实，所捕获的野鸭属于“三有”动物。二被告人驾驶陕V×××××号银色五菱面包车携带违禁工具在本区泾河流域越冬候鸟栖息地禁猎区踩点并投放危险物质呋喃丹，涉案车辆系作案工具，应当予以没收。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的，二被告人非法狩猎赤麻鸭、斑嘴鸭均超过20只以上，且在禁猎区使用禁用的工具、方法狩猎，其行为均构成非法狩猎罪。二被告人多次在禁猎区投放危险物质呋喃丹非法狩猎，并非初犯、偶犯，根据二被告人的犯罪情节及社会危害性，不能适用缓刑，故对辩护人的该辩护意见不予采纳，对其余意见应予采纳。为保护自然环境，严厉打击危害野生环境资源犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯非法狩猎罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月4日起至2016年10月3日止）；
被告人李某犯非法狩猎罪，判处有期徒刑八个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月4日起至2016年9月3日止）；
二、随案移交的野生动物尸体（赤麻鸭和斑嘴鸭）11只，予以追缴，并由平凉市公安局崆峒分局森林大队负责处理；针管13支，医用针头16个，塑料笼1个，2.5L塑料瓶1个，塑料购物袋1个，下水裤2套，透明胶带2卷，硬纸箱3个，农用手动喷雾器1个，克百威5袋，编织袋9个，圆头捞鱼网2个，一次性薄膜手套24只，塑料瓶3瓶，手机1部，陕VUH6**号银色五菱面包车1辆，予以没收。
审 判 长 吴 忠
代理审判员 高 娟
人民陪审员 贾雪钰
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 宋 瑞