河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫01刑初114号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人陈举程，男，1987年11月13日出生，汉族，初中文化程度，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年10月10日被固始县公安局刑事拘留，2015年11月5日经固始县人民检察院批准，于同年11月6日被固始县公安局执行逮捕。
辩护人吴志刚，河南蓼阳律师事务所律师。
被告人张祥宇，男，1985年10月12日出生，汉族，高中肄业，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年10月4日被固始县公安局刑事拘留，2015年11月5日经固始县人民检察院批准，于同年11月6日被固始县公安局执行逮捕。
辩护人马建新，河南振蓼律师事务所律师。
被告人刘琴，女，1975年9月15日出生，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年10月4日被固始县公安局刑事拘留，2015年11月5日经固始县人民检察院批准，于同年11月6日被固始县公安局执行逮捕。
辩护人樊志力，河南振蓼律师事务所律师。
辩护人夏东升，河南振蓼律师事务所实习律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉〔2016〕15号起诉书指控被告人陈举程、张祥宇、刘琴犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员薛锦、李朝阳出庭支持公诉，被告人陈举程及其辩护人吴志刚，被告人张祥宇及其辩护人马建新，被告人刘琴及其辩护人樊志力、夏东升到庭参加诉讼。本案经河南省高级人民法院批准延期审理三个月，现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2013年7月份至2015年10月份，被告人陈举程从广东张烟昭（另案处理）等人手中购买假冒“中华”“玉溪”等品牌卷烟，销售给河南省固始县的被告人张祥宇、刘琴等人，销售金额339764元。被告人张祥宇、刘琴、徐海涛（另案处理）明知从陈举程处购买的“中华”“玉溪”等品牌卷烟是假冒注册商标的卷烟而予以销售，销售金额450304元。2015年10月4日，固始县烟草专卖局在张祥宇、刘琴经营的铭升商行内查获“中华”（硬）卷烟62条，“中华”（软）卷烟0.9条，“玉溪”卷烟1条，货值21736元。上述查扣卷烟经河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1.物证照片；2.河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告；3.上海烟草集团有限责任公司、红塔烟草（集团）有限责任公司商标注册证、核准续展注册证明,河南省固始县烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、立案报告表、铭升商行烟草专卖零售许可证、记账本，物流单据、固始县公安局扣押决定书、到案经过、户籍资料等书证；4.证人陈某、方某、谢某、张某、徐某等证言；5.被告人陈举程、张祥宇、刘琴的供述和辩解等相关材料。
公诉机关认为，被告人陈举程销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额339764元,数额巨大;被告人张祥宇、刘琴销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额450304元，尚未销售的商品货值金额21736元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且在共同犯罪中，被告人张祥宇、刘琴均系主犯，提请依法惩处。
被告人陈举程、张祥宇对指控的事实及非法经营数额不持异议，请求从轻处罚；被告人刘琴对指控的事实无异议，但对指控的非法经营数额有异议，认为自己参与仅为20余万元，请求从轻处罚。
被告人陈举程的辩护人辩护称，陈举程系初犯、偶犯，认罪态度较好、有悔罪表现；涉案数额刚过数额巨大的起点，社会影响较小。请求对陈举程从轻、减轻处罚。
被告人张祥宇的辩护人辩护称，本案符合单位犯罪的要件；张祥宇在本案中社会危害性较小，系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，具有坦白情节；张祥宇犯罪金额与陈举程犯罪金额罪责应当相当，二人经营的物品一致，社会危害性及对商标权人造成的损失没有区别；21736元未销售，不应计入犯罪数额。请求对张祥宇从轻处罚。
被告人刘琴的辩护人辩护称，本案符合单位犯罪的特征，刘琴作为铭升商行的销售及财务人员应当被认定为单位犯罪主体的直接负责人；刘琴的犯罪数额应该是173080元而非指控的450304元，不应对2014年5月以前的数额承担责任，且在实际销售过程中有自损自耗，2014年7月至10月未参与；被查扣部分为犯罪未遂，在共同犯罪中仅仅是协助汇款、记账，是从犯；系初犯，无前科，认罪、悔罪，且提供本案的记账本，对案件的侦查起到重要作用。请求判处刘琴非监禁刑。
经审理查明：2013年7月份至2015年10月份，被告人陈举程从广东张烟昭（另案处理）等人手中购买假冒“中华”“玉溪”等品牌卷烟，销售给河南省固始县的被告人张祥宇、刘琴等人，销售金额339764元。被告人张祥宇、刘琴明知从陈举程处购买的“中华”“玉溪”等品牌卷烟是假冒注册商标的卷烟而予以销售，销售金额450304元。2015年10月4日，河南省固始县烟草专卖局在张祥宇、刘琴经营的铭升商行内查获“中华”（硬）卷烟62条，“中华”（软）卷烟0.9条，“玉溪”卷烟1条，货值21736元。上述查扣卷烟，经河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，上海烟草集团有限责任公司是第100328号“中华”注册商标注册人；红塔烟草（集团）有限责任公司是第7177297号“玉溪”注册商标注册人。上述注册商标均在有效期内。
被告人陈举程因涉嫌销售非法生产的烟草专卖品的违法违规经营行为，于2012年3月30日被深圳市龙岗区烟草专卖局处罚违法销售总额20%的罚款158元。
认定上述事实，有以下经法庭查证属实的证据证明：
1.2014年12月3日河南省固始县烟草专卖局接群众举报，称铭升商行经营者张祥宇、刘琴等人售卖假烟。2015年12月4日固始县烟草专卖局对铭升商行门店实施检查，当场查获“中华”（硬）卷烟62条、“中华”（软）卷烟0.9条、“玉溪”卷烟1条、农行账号1份、农行单据22张、圆通快递单据1张、韵达快递单据1张、记账单25本、流水账簿16本、2部手机等物品。2015年10月4日固始县烟草专卖局将案件移送固始县公安局。
该事实有河南省固始县烟草专卖局举报记录表、立案报告表、行政执法证、证据先行登记保存通知书、现场查处卷烟照片及检查（勘验）笔录、扣押物品清单、案件移送函、移交财物清单、证据复制提取单、相关情况说明，及固始县公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书、扣押决定书等在卷为据。
经鉴别检验，所查扣的“中华”（硬）、“中华”（软）、“玉溪”（软）卷烟，为假冒注册商标且伪劣卷烟。有河南省烟草质量监督检测站卷烟产品RZW41151000321鉴别检验报告为证。鉴定结论告知书载明，各被告人对鉴定结论无异议。
2.被告人陈举程供述，2009年开始做贩卖假烟的生意。2012年3月曾因销售假烟，被深圳市龙岗区烟草专卖局处罚过。其从福建漳州人张烟昭、小江处购进假烟后，销售给河南省固始县的张祥宇、刘琴和海南省海口市的黄佳成、三亚市的张秀晴。购买假软、硬“中华”每条120元，销售给下家每条200元；购买假“玉溪”每条65元，销售给下家每条80元。销售的假烟有假软、硬“中华”“玉溪”“利群”“云烟”“黄鹤楼”“红塔山”等，通过国通快递、北方长城物流等邮寄，张祥宇、刘琴在河南省固始县通过农业银行张祥宇账户，往其与黄爱平农业银行卡两个账户汇款，总共销售给张祥宇、刘琴的假烟款应该是422000元，收到409000元，还欠13000元未给。
公安机关提取了其与黄爱平农业银行卡的两个账户的交易明细及国通快递及相关物流单据，印证了陈举程供述的事实。
3.被告人张祥宇供述，从2013年7月份开始，其从广东陈举程处购进假烟销售，9月份以后和徐海涛共同贩卖假烟，到2013年11月份以刘琴丈夫徐某名义成立铭升商行、办理营业执照、烟草许可证，开业后其和徐海涛共同经营，同时以每月2000元工资聘请刘琴。至2014年4、5月份，刘琴以5万元入股，三人共同经营，徐海涛到2014年10月份左右退出。购进假烟及汇款、销售假烟的盈利和分成都由刘琴负责记录在店里的记账笔记本上，记账由其签字确认。其和徐海涛合伙经营期间，由其与陈举程联系购买假烟，徐海涛负责销售，谁卖的谁得利，店员刘琴负责将款转到陈举程提供的陈举程与黄爱平在农业银行的两个账户上。其和刘琴合伙经营期间，两人都可以联系陈举程要假烟，由刘琴负责打款。刘琴参加假烟经营后，其与刘琴、徐海涛三人，经谁的手销售的假烟所得利润由其先得百分之四十，剩下百分之六十再三人平分。购进的假烟有假软、硬“中华”“玉溪”“利群”“云烟”“黄鹤楼”“红塔山”等，汇给陈举程农业银行两个账户的假烟款，分别为293800元（其中铭升商行成立前汇有61200元，成立以后汇有232600元）、115200元，合计为409000元。三人共同获利最多不到20万元，其个人销售假烟获利七八万左右。硬“中华”和软“中华”购进每条200元，卖出每条500元，“玉溪”烟每条购进95元，卖出每条170元。其把假烟销售到西毛网吧、红房子网吧、聚友网吧、白云边小卖部、岳桥一门市部等处。
4.被告人刘琴供述，在铭升商行成立前，张祥宇和徐海涛从陈举程处购进假烟到河南省固始县销售。2013年11月份铭升商行成立，工商注册及烟草销售许可证等手续都是张祥宇以其（刘琴）丈夫徐某的名字成立与办理，但徐某未参与经营。成立后，先期由张祥宇和徐海涛经营并销售假烟，其每月工资2000元，负责会计工作及看店，并参与分红。2014年4月份，其投资5万元钱参与铭升商行的经营，后三人共同经营到2014年10月份，徐海涛因害怕而退出，其和张祥宇就共同经营，同时销售假烟，到2015年10月4日被查获。期间，其负责看店、会计记账，及汇款给陈举程及陈举程提供的黄爱平的农业银行账户。张祥宇和徐海涛负责业务销售。购进的假烟有假软、硬“中华”“玉溪”“利群”“云烟”“黄鹤楼”“红塔山”等，购进硬“中华”是每条200元，销售每条300元至350元；购进软“中华”是每条200元，销售每条500元；购进“玉溪”烟是每条95元，销售每条170元。2014年7月份至10月份期间，其因回老家四川及学驾照不在店里经营，张祥宇、徐海涛二人拿走了店里几十条假烟销售，款未交到其手里，其未分到这笔款。
根据其记账笔记本及汇给陈举程提供的两个农业银行账户的相关资料及未结账购烟款情况，刘琴供述，铭升商行成立以后，共购进假烟款为347800元加上未付款13000元，合计金额为360800元。但从其中一账户上显示在此之前还有6万多一点的汇款，是张祥宇、徐海涛购进陈举程的假烟款。
5.证人陈某（固始县秀水街街道办事处岳桥社区“陈家名烟名酒”商店经营者）、方某（固始县红房子网吧经营者）、谢某（固始县蓼城北路的聚友网吧经营者）、张某（“白云边名茶名酒名烟”商店经营者）分别证明了铭升商行的张祥宇推销假烟并从张祥宇处购进假烟的事实。方某、张某均证明张祥宇自称“张杰”并提供名片来推销硬“中华”“玉溪”等品牌的香烟。后公安人员提取了该名片，张祥宇不持异议。上述证人证言与被告人张祥宇供述的相关推销并销售假烟的内容相印证。
6.证人徐某（被告人刘琴的丈夫）证明，2013年，其在广州开饭店，11月份其员工张祥宇回到河南省固始县以其（徐某）身份信息注册成立了“铭升商行”，其未实际经营。后来张祥宇又用其（徐某）身份信息和营业执照办理了《烟草专卖零售许可证》。张祥宇和徐海涛开始经营“铭升商行”，一段时间后，徐海涛退股了，刘琴应张祥宇邀请于2014年参与经营。张祥宇说过他们销售假烟。
7.公安机关调取了陈举程本人及其提供的黄爱平的农业银行账户的交易明细及开户资料等情况，并制作了明细表：其中陈举程账户自2013年6月28日至2014年12月22日现存43笔合计295400元；黄爱平账户自2014年4月11日至2015年7月27日现存18笔合计115200元。两个账户共计410600元。此为陈举程销售给张祥宇、刘琴等人所有假烟包括假软、硬“中华”“玉溪”“利群”“云烟”“黄鹤楼”“红塔山”等的金额。经与公安机关调取的刘琴记账本核对，陈举程销售假软、硬“中华”“玉溪”烟的金额为339764元。
8.公安机关根据提取的刘琴记账笔记本，张祥宇、刘琴等人销售软、硬“中华”“玉溪”“芙蓉王”“利群”“黄鹤楼”“云烟”为552248元。涉及到指控的硬“中华”烟784条266370元、软“中华”烟37条19760元、“玉溪”软933.6条164174元；合计销售：450304元。对此，被告人张祥宇不持异议，被告人刘琴当庭辩称其只参与其中的20余万元。
9.上海烟草集团有限责任公司、红塔烟草（集团）有限责任公司商标注册证、核准续展注册证明等书证，分别证明上海烟草集团有限责任公司是第100328号“中华”注册商标注册人，红塔烟草（集团）有限责任公司是第7177297号“玉溪”注册商标注册人，且上述注册商标均在有效期内。铭升商行相关书证证明了该商行成立、负责人为徐某、办理营业执照及烟草专卖零售许可证等基本信息情况。
10.被告人到案经过、户籍证明及前科证明材料。公安机关出具的抓获经过，证明被告人陈举程于2015年10月9日在海南省陵水县ＸＸ钢材店内被抓获；被告人张祥宇、刘琴分别于2015年10月4日在固始县铭升商行门市部被抓获。广东省深圳市龙岗区烟草专卖局作出的深龙烟专处字[2011]第0260号行政处罚决定书，证明陈举程系金朝阳商行的负责人，2011年8月2日，深圳市龙岗区烟草专卖局执法人员在市场检查中发现该店存在涉嫌销售非法生产的烟草专卖品的违法违规经营行为。于2012年3月30日被深圳市龙岗区烟草专卖局处罚违法销售总额20%的罚款158元。
本院认为，被告人陈举程销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额339764元,数额巨大;被告人张祥宇、刘琴销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额450304元，尚未销售的商品货值金额21736元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。在共同犯罪中，张祥宇于2013年11月以他人身份信息注册成立铭升商行。成立初期，与徐海涛合伙经营销售假烟，聘用刘琴看店、记账；2014年4月刘琴入股后，其与徐海涛、刘琴合伙经营销售假烟；2014年10月张海涛退股后，其仍与刘琴合伙经营销售假烟。且在经营期间，张祥宇主要负责购进、销售假烟，对刘琴的记账签字确认，其在共同犯罪中作用积极，系主犯。被告人刘琴在铭升商行成立初期，负责看店及会计工作；入股后参与经营，亦从陈举程处联系购买假烟，并负责记账、转款等事务，刘琴自铭升商行成立直至2015年10月案发全过程参与，其在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯。公诉机关指控三被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
被告人陈举程的辩护人辩护称，陈举程系初犯、偶犯的理由，经查，陈举程供述其自2009年已开始销售假烟，2012年曾因销售假烟被深圳市龙岗区烟草专卖局处罚过，且有广东省深圳市龙岗区烟草专卖局作出的深龙烟专处字[2011]第0260号行政处罚决定书予以印证。陈举程不属于初犯、偶犯，故其辩护人提出的该理由不能成立，不予采纳。陈举程当庭认罪、悔罪，其辩护人提出的其认罪态度较好，有悔罪表现的理由成立，予以采纳，本院在量刑时酌情从轻处罚。同时，本院在量刑时还考虑到陈举程系张祥宇等人的上线，是此案的源头；陈举程实施销售假烟的时间较长，曾受过行政处罚，仍继续实施销售假烟的行为等情节而对陈举程酌情从重处罚。
关于被告人张祥宇、刘琴的辩护人均辩护称本案符合单位犯罪要件的理由，经查，被告人张祥宇、刘琴相互印证的供述能证明陈举程在铭升商行成立以前，即已开始销售假烟，后以他人身份信息注册成立铭升商行，与刘琴等人继续从事销售假烟业务，非法经营数额45万余元，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案不符合单位犯罪构成要件，故张祥宇、刘琴的辩护人提出系单位犯罪的理由不能成立，不予采纳。张祥宇的辩护人提出21736元未销售，不应计入犯罪数额的理由，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。本案被告人张祥宇、刘琴已销售假冒卷烟非法经营数额45万余元，张祥宇、刘琴应在三年以上至七年以下有期徒刑幅度内量刑，尚未销售的21736元，作为一个情节酌情考虑。张祥宇当庭认罪、悔罪，其辩护人提出张祥宇认罪态度好，有悔罪表现的理由成立，本院在量刑时予以酌情从轻处罚。
关于被告人刘琴辩称自己参与仅为20余万元，及其辩护人辩护称刘琴不应对2014年5月以前的数额承担责任，在实际销售过程中存在自损自耗，2014年7月至10月未参与，犯罪数额应该是173080元而非指控的450304元，在共同犯罪中仅仅协助汇款、记账，是从犯的理由，经查，根据铭升商行成立后刘琴所记销售账本的相关内容，铭升商行销售假冒注册商标的卷烟包括“中华”（硬）、“中华”（软）、“玉溪”“芙蓉王”“利群”“云烟”、软“黄鹤楼”等共计金额55万余元。就本案指控的“中华”（硬）、“中华”（软）、“玉溪”卷烟，涉案金额为450304元。根据刘琴的供述，2013年11月铭升商行成立后，先期由张祥宇和徐海涛经营并销售假烟，其每月工资2000元，负责会计工作及看店，并参与分红；2014年4月份，投资5万元入股参与经营。张祥宇的供述与此相印证。被告人刘琴自铭升商行成立直至2015年10月案发全过程参与，并负责看店、记账、汇款，亦联系购买假烟，参与分红。其在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯，其亦应对其入股前即2014年4月以前的参与行为及入股后的经营行为承担责任，2014年7月至10月其是否在铭升商行不影响对其犯罪数额的认定。故其辩护人提出的上述理由，不能成立，不予采纳。但刘琴的作用相对于张祥宇较轻，在量刑时予以酌情考虑。辩护人所提出的刘琴认罪、悔罪，且提供本案的记账本，对案件的侦查起到重要作用的理由，本院根据刘琴所具备的酌定从轻情节在量刑时予以考虑。
同时，本院在量刑时还考虑到被查扣的涉案卷烟，经鉴别检验为假冒注册商标且伪劣卷烟，严重危害民众身体健康，故对陈举程、张祥宇、刘琴三被告人均酌情从重处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人陈举程犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币33万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月10日起至2019年10月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张祥宇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月4日起至2019年10月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人刘琴犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币25万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月6日起至2019年4月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、查扣的涉案“中华”（硬）卷烟62条，“中华”（软）卷烟0.9条，“玉溪”卷烟1条依法予以没收后销毁。由查扣的公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵健良
审判员 刘泽军
审判员 张 蕾
二〇一七年一月五日
书记员 李 静