山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0802刑初222号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人姚卫乐，男。2016年2月11日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局奉贤分局头桥派出所抓获。2016年2月23日被运城市公安局空港分局刑事拘留，同年3月3日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局空港分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人关保国，山西衡霄律师事务所律师。
辩护人郑丹，山西衡霄律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉【2016】154号起诉书指控被告人姚卫乐犯诈骗罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。运城市盐湖区人民检察院指派检察员王运芳出庭支持公诉，被告人姚卫乐及其辩护人关保国、郑丹均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控，2014年6月3日，被告人姚卫乐以中航长城万鼎工程建设有限公司名义与山西关平能源有限公司签订山西运城市空港南区“250WM光伏太阳能电池”项目建设工程合同后，被告人姚卫乐在明知和张某某签订该项目无任何手续、不具备开工条件的情况下，于2014年11月11日和张某某签订该项目劳务承包合同，并收取张某某30万元合同保证金，用于偿还自己欠款、个人日常消费、其他工程垫资。
公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人姚卫乐的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人姚卫乐辩解，我以中航长城万鼎工程建设公司的名义与山西关平能源有限公司签订了250WM太阳能发电合同，我交纳了30万元的保证金。2014年10月份关平能源给我下了一份开工进场通知书。2014年11月份，我和张某某签订了一份合同，收取了30万元保证金，工地一直没有开工。我退还了张某某2万元，剩余的28万元没有退还。
辩护人提出辩护意见为，1、关于罪名，本案应认定为合同诈骗罪，合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合，应遵循特别法优于一般法的规则，认定被告人姚卫乐的行为属于合同诈骗罪；2、被告人能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪，积极赔偿并取得被害人的谅解，且在本案中也是受害人，其主观恶性小，危害不大，系初犯、偶犯，建议法庭从轻处罚。
经审理查明：被告人姚卫乐与中航长城万鼎工程建设有限公司的全权委托人叶某协商，由被告人姚卫乐以该公司名义与山西关平能源有限公司洽谈工程。2014年6月3日，叶某代表中航长城万鼎工程建设有限公司与山西关平能源有限公司签订了一份建设工程施工合同，约定：由中航长城万鼎工程建设有限公司承建山西运城空港南区“250WM光伏太阳能电池”项目建设工程，预计开工时间为2014年7月5日，按开工通知书为准。合同签订后，被告人姚卫乐向山西关平能源有限公司交纳了30万元的保证金。山西关平能源有限公司的工作人员张科某、师全某证实2014年7、8月份，该公司已告诉被告人姚卫乐其承建的250WM光伏太阳能工程项目作废的事情。之后，山西关平能源有限公司将该公司油脂厂办公楼的工程交由被告人姚卫乐承建，被告人姚卫乐垫资进行施工。
2014年11月11日，被告人姚卫乐以中航长城万鼎工程建设有限公司的名义与四川鼎剑建筑劳务有限公司的法定代表人张某某签订了劳务承包合同，约定：由四川鼎剑建筑劳务有限公司承建250WM光伏太阳能电池项目，开工时间以书面通知为准。合同签订后，被告人姚卫乐收取被害人四川鼎剑建筑劳务有限公司30万元的合同保证金，用于偿还自己欠款、个人日常消费及其他工程垫资。
案发后，被告人姚卫乐及其家属已向被害人张某某退还保证金30万元，被害人张某某对于被告人姚卫乐的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证的下列证据予以证明：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
被害人张某某的报案材料及陈述，主要内容：2014年11月初，我接到我老乡邬文明电话说运城有工程让我过来看看，次日我来到运城通过邬文明认识陈某某，陈某某说姚卫乐挂靠在中航长城万鼎工程建设有限公司，在运城市空港开发区有一个“250万伏太阳能电池”施工项目，11月11日我就和陈某某、姚卫乐在空港南区港府小区一门面房见面，姚卫乐给我说他们的工地马上就要施工，该工地建筑面积有30万平米，让我公司承建10万平米的主体工程，签完合同先交30万元保证金，进入工地再交20万保证金，姚卫乐说250万伏太阳能项目工程是轮胎项目下属的一个工程，让我看了工地及山西关平能源公司轮胎项目的一个批文后，我给姚卫乐建设银行卡上转了30万元保证金并签了一份建筑工程施工劳务合同，姚卫乐给我出具了收据。之后姚卫乐让我回去等通知，过几天我和姚卫乐联系他一直找借口推脱，过了一个月左右我又到和姚卫乐签合同的地方发现他们已经搬走了，我又联系“中航长城万鼎工程建设有限公司”对方说他们在山西就没有这个项目，我才知道被骗了。我是以四川鼎剑建筑劳务有限公司签订的合同，姚卫乐是以中航长城万鼎工程建设有限公司的名义跟我签的合同。陈某某介绍我从姚卫乐处承包“250万伏太阳能”项目工程，我没有给过他好处费。
（二）证明案件侦破的其它证据
1、羁押情况说明及抓获经过，证实上海市公安局奉贤分局头桥派出所于2016年2月11日将网上逃犯姚卫乐抓获后，于同年2月22日移交给山西运城公安局的事实。
2、劳务承包合同，证实2014年11月11日，姚卫乐以中航长城万鼎工程建设有限公司的名义与四川鼎剑建筑劳务有限公司签订劳务合同的事实。
3、转账凭证、收条，证实姚卫乐收取张某某30万元工程保证金的事实。
4、营业执照、机构信用代码、税务登记证、安全生产许可证、组织机构代码证、开户许可证及身份证复印件，证实四川鼎剑建筑劳务有限责任公司的类型及经营范围税务登记和法定代表人情况的事实。
5、谅解书及收条，证实姚卫乐及其家属向被害人张某某退还保证金30万元，被害人张某某对被告人姚卫乐的行为予以谅解的事实。
6、辨认笔录，证实经张某某辨认5号为姚卫乐的事实。
7、证人叶某的证言，主要内容：我和姚卫乐是合作伙伴。我不认识张某某，但我知道他和姚卫乐签过一份劳务承包合同。因为姚卫乐没有资质，他与山西关平能源有限公司谈好合作后，我在建筑工程承包合同上签字盖章的。2014年6月3日，我以中航长城万鼎建设有限公司的名义与山西关平能源有限公司法人代表张科某签订过“250万伏太阳能电池”项目工程建筑工程承包合同。姚卫乐给了张科某30万保证金。我挂靠的中航长城万鼎建设有限公司的建筑资质，姚卫乐用我的资质和山西关平能源有限公司签订“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目工程建筑承包合同。该项目到现在都没有实施，工地在哪我不知道。“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目没有启动，后来山西关平能源有限公司董事长李同堂让我们干了油脂厂的办公楼和餐厅，这些由姚卫乐全权负责。2014年11月份姚卫乐与张某某签订“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目的劳务承包合同。
我没有书面授权姚卫乐用我挂靠的中航长城万鼎建设有限公司的资质去谈工程项目，我们口头约定工地上的一切事情都由姚卫乐负责，我负责资金投入。
8、证人师全某的证言，主要内容：2014年5月我在关平能源有限公司任工程部长时认识姚卫乐的。姚卫乐与关平能源有限公司签订的是“光伏250MW太阳能电池”项目的施工合同，合同是我和姚卫乐谈的，由我起草，但是由我公司法人张科某和姚卫乐挂靠的“中航长城万鼎工程建设有限公司”法人的委托人叶某签订的合同。姚卫乐和叶某是夫妻关系。签订完合同后我公司收取姚卫乐的工程保证金。我在和姚卫乐谈工程时，姚卫乐出示了“中航长城万鼎工程建设有限公司”授权委托书及公司资质等相关手续。这些手续都交给公司法人张科某保存。“光伏250MW太阳能电池”项目由董事长李同堂定，项目手续也是李同堂负责办理，我是工程部部长，有文件有项目我才和工程队谈合作，并要求工程队提供合法的承建手续。张科某是公司法人代表他主要是合同谈好后签订合同并收取保证金。“光伏250MW太阳能电池”项目没有具体实施。当时我公司董事长李同堂给我一份山西发改委关于“光伏250MW太阳能电池”项目备案证。2014年6、7月份，因该项目有重叠，此项目就没有继续实施，后来和德生轮胎有限公司签订的合作协议。工程转向“120万套全钢丝子午线轮胎”项目，“光伏250MW太阳能电池”项目作废。因项目变更，公司要和姚卫乐重新签订工程施工合同，姚卫乐因到广西“中航长城万鼎工程建设有限公司”变更工程施工合同、盖章困难，所以就口头达成协议，姚卫乐继续承建关平能源有限公司油籽加工一厂的办公楼和其他辅助设施。当时姚卫乐就知道项目转换的事情。我不知道姚卫乐将他所承揽的项目工程转包他人，也不知道姚卫乐是否带人到我公司空港港府小区工程部谈过工程。2014年8月中旬因与李同堂发生矛盾我离开了公司，之后的事情我就不知道了。
9、证人陈某某的证言，主要内容：我通过一个叫老刘的人认识姚卫乐。2013年底，我在太原打工，老刘给我说运城有工程，他就带我去了运城空港见到姚卫乐，姚卫乐让人带我和老刘去看了南区的一片空地，说是“250WM光伏太阳能电池”的工程，说工程是他承包的，想把工程分包出去，让我们找分包的工程队。后来邬文明介绍张某某来找我，我就带张某某去工地现场看看后，我就把他带着见了姚卫乐，他们就开始谈工程，谈完后张某某和姚卫乐就签了承包合同。张某某的工程队没有进场，没有给我好处费。签订合同时姚卫乐让张某某看了“250WM光伏太阳能电池”工程的总包合同和一些相关手续。签完合同后，张某某打电话询问开工日期，我就给姚卫乐打电话，姚卫乐总是一直推脱，到今年7月份，张某某打电话说他不干了，要求姚卫乐退钱，姚卫乐一直拖到现在。张某某告诉我姚卫乐退了他5万多。姚卫乐和张某某签完合同之后，姚卫乐一共给了我1.7万元左右，其中5000元我给他打了借条，是我2014年过年时借他的。剩余的1.2万元是2015年张某某进不了工地，找姚卫乐要钱，姚卫乐让我给张某某说情时他打给我的路费、饭钱、住宿等费用。我因为他们这事去太原7、8次。
10、证人张科某的证言，主要内容：姚卫乐以“中航长城万鼎工程建设有限公司”的名义和我公司签订了“光伏250MW太阳能电池”项目，我公司收取了姚卫乐30万元的保证金。姚卫乐是和我公司师全某谈的工程，李同堂订的保证金数额，师全某填写合同内容，我和姚卫乐还有一个叫叶某的女的在空港港府小区签的合同，合同是我和叶某签的。我不清楚姚卫乐、叶某是否有“中航长城万鼎工程建设有限公司”的授权委托书，合同是师全某谈的，我只负责盖章签字。2014年6月3日我公司和姚卫乐签订的“光伏250MW太阳能电池”项目没有实施，2014年7、8月份，李同堂给我们说“光伏250MW太阳能电池”项目国家不扶持了，改成和德生轮胎合作，工程转向“120万套全钢丝子午线轮胎”项目，姚卫乐对于项目转换的事情他很清楚。当时我跟李同堂说过，这个项目作废了，和姚卫乐签订的施工合同也要作废了，李同堂跟我说无所谓的，有活就让姚卫乐干就行了。现在关平能源公司油籽加工一厂办公楼、餐厅就是姚卫乐承建的。我不知道姚卫乐将“光伏250MW太阳能电池”项目工程转包。也不清楚姚卫乐是否带人到公司空港港府小区工程部谈过工程。
张科某的讯问笔录，主要内容：山西关平能源有限公司与中航长城万鼎工程建设有限公司的建设合同施工合同是我与叶某和姚卫乐签订的，签订合同后我收了姚卫乐30万元的保证金。“光伏250MW太阳能电池”项目是在2014年7、8月份作废的，改成轮胎厂项目了。“光伏250MW太阳能电池”项目不存在后，当时姚卫乐就知道光伏250MW太阳能电池项目作废的事情。因为他是李同堂的干儿子，公司的事情他非常清楚。《通知》、《补充协议》、《建筑工程总承包合同》都是我公司出的，我签字的。2014年7、8月份，李同堂说，“光伏250MW太阳能电池”项目没有了，改成轮胎厂项目了，因为原来给国家报的是油籽厂项目，就先建油籽厂，再建轮胎厂。当时油籽厂的项目让姚卫乐承揽建筑，才和姚卫乐签订的补充协议，到了10月份和风陵渡谈好后，给姚卫乐下了通知，让他11月10日进场施工。到了11月份，因为价格问题就没有开工。2015年1月份又改到了盐湖区陶村镇，又让姚卫乐签订了《建筑工程总承包合同》，然后姚卫乐才垫资进场施工。
11、被告人姚卫乐供述，主要内容：2014年11月11日，我让张某某看了叶某与关平能源有限公司签订的“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目的建设工程施工合同，还让他看了关平能源有限公司轮胎项目的一个批文。2014年6月，叶某以中航长城万鼎建设有限公司的名义和山西关平能源有限公司法人代表张科某签订的合同。我向山西关平能源有限公司交纳了30万保证金。我以中航长城万鼎建设有限公司的名义与张某某的四川鼎剑建筑劳务有限公司在空港管委会东边港府小区门面房关平能源公司工程部签订了“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目劳务承包合同，我是发包方，张某某是承包方。当日张某某在建设银行向我转账30万元的合同保证金，我给张某某出具了收款收据。后来退了他2万元。我是通过陈某某介绍认识张某某的，陈某某在中间没有收取我的任何好处费和中介费。2015年6月张某某向我要保证金，我给他汇了2万元。
我和张某某签订合同时，我让我公司小罗带张某某看了施工地点。叶某是中航长城万鼎建设有限公司的全权委托人，叶某又给我开了全权委托书。我和叶某是合作伙伴。叶某不清楚我以中航长城万鼎建设有限公司名义与张某某签订劳务合同并收取保证金这件事情。我和关平能源有限公司签订“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目建筑施工合同时，我看了关平能源有限公司三证，与空港管委会的用地协议及规划图。我在和张某某签订合同之前，没有看过“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目工程的立项、土地、规划等相关手续。
我收取张某某30万保证金的当天还了叶某6万元，日常开销了2万，2015年4月份，我把剩余的钱用于关平能源公司的油脂厂工地工程垫资开支。我和张某某签订的劳务合同开工日期约定的是2014年12月19日开工。但“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目没有具体实施。“250ＷＭ光伏太阳能电池”项目没有具体实施，后来关平能源有限公司董事长李同堂让我干了油脂厂项目的办公楼和餐厅。现在油脂厂的办公楼和餐厅就是我盖的。
当时我认为这个项目工程是真实的，一直在做进场施工的准备，7月份按照合同没有进场，我就多次找他们，他们一直推，我就对此项目的真实性产生怀疑，
（三）证明被告人身份的证据
常住人口详细信息，证实被告人姚卫乐，男。
（四）辩护人当庭提交的证据材料
1、施工合同复印件，拟证实2014年6月份，中航长城万鼎公司与关平公司签订的这个项目是真实存在的事实。
2、用地协议复印件，拟证实2014年7月份，山西关平能源公司与运城空港管委会签订的用地协议，证实光伏太阳能电池项目存在的事实。
3、授权委托书复印件，拟证实中航长城万鼎公司授权叶某作为法人代表的事实。
4、补充协议和通知，拟证实关平公司通知进厂的时间是2014年11月10日以后的事实。
5、收据四份复印件，拟证实姚卫乐给关平公司交纳30万元保证金的事实。
本院认为，被告人姚卫乐以非法占有为目的，在明知自己已不具备履行能力的情况下，与被害人张某某签订合同，收受被害人给付的30万元保证金，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控被告人姚卫乐的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院不予采纳。辩护人关于本案被告人姚卫乐不构成诈骗罪，应为合同诈骗罪的辩护意见，理由充分，于法有据，本院予以采信。鉴于被告人姚卫乐当庭认罪、悔罪，其家属已向被害人退还赃款并取得被害人的谅解，依法对其从轻处罚。根据被告人姚卫乐的犯罪情节、认罪态度及司法局的调查评估意见，依法对其适用缓刑。经审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人姚卫乐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王存才
审判员赵萍
人民陪审员周晓娜
二〇一六年十月二十七日
书记员 续 莎 莎