江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣09刑终64号
原公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏检根，外号“癫子”，男，汉族，初中文化，无业，家住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月13日被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押在宜春市看守所。
辩护人李桂英，江西甘雨律师事务所律师。
原审被告人邓传平，外号“水根”，男，汉族，小学文化，无业，家住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月13日被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押在宜春市看守所。
宜春市袁州区人民法院审理由宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人邓传平、晏检根涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月8日作出（2015）袁刑初字第398号刑事判决，原审被告人晏检根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人晏检根，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年5月底的一天，被告人邓传平在宜春市某火车站向刘某甲贩卖毒品甲基苯丙胺。2015年6月11日13时许，被告人邓传平在宜春市某公司对面向被告人晏检根贩卖5个麻果。
2015年6月11日晚，民警在宜春市某酒店店对面抓获被告人邓传平，从其身上查获甲基苯丙胺15.387克和麻果4.522克（其中部分麻果含甲基苯丙胺与咖啡因成份，部分麻果含咖啡因成份）。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：
1、被告人邓传平供述，2015年6月份左右的一天，我接到小唐的朋友的电话，他说他要100元钱冰毒，我们就约在某火车站附近见面，见面后我就拿了1小袋冰毒0.8克给他，我问他拿钱，他说先欠我100元钱，下次让小唐把买毒品的钱给我，我答应了，他就拿着毒品离开了。
2015年6月11日下午1点钟左右的时候，我接到一个陌生来电，对方自称是我朋友“眼镜”的朋友，他现在想要买5粒麻果，问我1粒要多少钱，我说要70块钱。我们谈好后就约在某公园附近见面，他拿了400块钱给我，我就找了50块钱给他，拿了5粒麻果给他，然后他就离开了。在当天下午5点钟左右，这个男子又打电话给我说想买冰毒，我们约在某酒店店附近见面，到了某酒店店对面的公交站台，还没来得及交易就被你们公安机关的人当场抓获了，还从我身上搜出了冰毒7包，麻果4包，从我车内搜出了冰毒5包，麻果3包。
我身上和车上的冰毒和麻果都是从“建啊里”手中购买的。是在2015年6月10日下午6点钟左右，我跟“建啊里”约好在某公园碰面后，他问我要多少毒品，我说有多少拿多少，他说他身上还有16克左右的冰毒和一些麻果，共要1000元人民币，他问我什么时候付钱，我说过几天给。他答应后就把冰毒和麻果拿给了我，我就离开了。
2、被告人晏检根供述，2015年6月11日中午13点多，我打电话给姓邓的问他有麻果吗？他说有，70元一个。我们就约好在某公园附近某公司的对面一个广场上会面。我就从我租住的地方骑摩托车过去，看到他在那里等我，他手上拿着一个透明塑料袋装了5个麻果。当时我们身边有个骑摩托车的人看着我们，我心里紧张就给了他500元钱，拿着麻果就走了。本来5个麻果是350元钱。
3、证人刘某甲证言，我朋友曾某甲短信告诉过我一个卖毒品的男子的电话号码，尾数是4。2015年5月份的一天，我打电话给那个男的向他要毒品，他说要多少钱，我说要100元，他说100元的没有红的，我就说要200元，然后他就要我去某火车站红灯路口等，我开车到了那里后打他电话告诉了我的车牌号，过了30分钟左右他一个人走路过来，把一个用卫生纸包好的毒品给我，我就把200元钱给他，然后就各自离开了。
2015年6月11号晚上我打电话给他，说要100元冰毒，他说送过业，问我在哪里，我说在某小区小区篮球场那里，他说马上到，之后我没有看到他来，然后我就被抓了。
4、辩认笔录四份，证实被告人晏检根辨认出10号（邓传平）是向其销售毒品的姓邓的男子；证人刘某甲辩认出5号（邓传平）是向其销售毒品，电话号码带4的男子；被告人邓传平辨认出8号（刘某甲）是“小唐”的朋友，其卖过毒品给这个男子；被告人邓传平辨认出6号（晏检根）是“眼镜”的朋友，其卖过毒品给这个男子。
5、检查笔录及照片、扣押决定书及清单，证实2015年6月11日19时许，公安机关的民警从被告人邓传平身上缴获白色晶体7包，红色颗粒4包，在被告人邓传平停放于附近的车内缴获白色晶体6包，红色颗粒3包。对上述物品当场予以扣押、拍照的情况。
6、称重笔录，公安民警将从被告人邓传平身上及车内缴获的13包白色晶体当场称重为15.387克；对缴获的7包红色颗粒称重为4.522克。
7、宜春市公安局袁州分局现场检测报告书，证实被告人邓传平的尿液检测结果呈阳性；证人刘某甲的尿液检测结果呈阳性。
8、通话记录，证实被告人邓传平所使用的手机号码与晏检根所使用的手机号码的通话情况；证实被告人邓传平所使用的手机号码与证人刘某甲所使用的手机号码的通话情况。
9、宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（毒品）字[2015]1135号鉴定文书，证实从被告人邓传平身上缴获的13包可疑白色晶体中检出毒品甲基苯丙胺成分；从5包可疑红色颗粒中检出咖啡因成分；2包可疑红色颗粒中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
10、常住人口信息，证实被告人邓传平的基本情况。
二、2015年5月份到6月份，被告人晏检根在宜春市某医院医院对面一公司二楼两次向曹某甲贩卖毒品甲基苯丙胺。
2015年6月11日，民警在宜春市某宾馆抓获被告人晏检根，在其身上和房间查获甲基苯丙胺13.5克和麻果0.825克（含咖啡因成份）。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：
1、被告人晏检根供述，公安机关抓我时，在我身上缴获了3小包冰毒，1小包麻果，在我住的房间里缴获一小瓶冰毒及塑料袋，在我所骑的摩托车内缴获一把电子秤。
2015年5月份的一天下午三点左右，外号叫“老简”的一个中年男子打电话要我晚上带毒品到他位于袁州区某医院医院对面的公司里面玩一下。到了他公司后我们就在办公室里面吸食毒品，“老简”给了我100元钱，我就离开了他公司。2015年6月9日21点左右，“老简”打电话要我带上冰毒到他公司去，我当时在玩打渔机，就说没空。到了6月10日凌晨1点左右，我就带了一克多冰毒到“老简”办公室，当时还有另外一个我不认识的男子在那里，我们三个人就一起吸食了毒品，当时我带过去的冰毒没有吸食完，我就带走了，离开的时候，“老简”给了我80元钱。2015年6月11日凌晨2点左右，我跟“老简”联系后就带着昨天没有吸食完的冰毒到“老简”办公室，和他一起吸食了冰毒。
2015年6月11日17点多，我给老邓打电话，问他有没有麻古，他说有，我问他到哪去找他，他说到某酒店门口那里。我协助公安机关在某酒店门口将老邓抓获。
2、证人曹某甲证言，我的外号叫“老简”，我在外号叫癫子的姓晏的朋友那里买了三次毒品。第一次是在2015年4月份的一天下午二、三点钟，我打电话给“癫子”问他有东西吗？他说有。我们就约好在某网吧楼下会面，癫子拿了一个小透明塑料袋装好的冰毒给我，我给了他100元钱。第二次是2015年5月中旬的一天中午二点钟左右，我打电话给癫子要买100元钱毒品，要他送到宜春某医院再打电话给我，他到了后我告诉他到对面的我公司来，他来了之后把毒品给我，我拿了100元钱给他，他坐了十几分钟就离开了，我就拿出工具来吸食这些刚买来的毒品。第三次是2015年6月初的一天下午，我打电话给癫子，要他送100元钱毒品到我公司里来，过了一个小时左右，他骑着一辆黑色女士踏板摩托车过来了，他把毒品送到我公司里，我们两个就在办公室里一起吸食毒品。每一次100元钱大约在0.6克多点冰毒。
3、辨认笔录二份，证实曹某甲辨认出5号（晏检根）是向其销售毒品外号叫“癫子”的男子；证实晏检根辨认出7号（曹某甲）是向其购买毒品外号叫“老简”的男子。
4、检查笔录及照片、扣押决定书及清单，证实2015年6月11日18时许，公安民警从被告人晏检根身上缴获白色晶体3包，红色颗粒1包；在被告人晏检根入住的宜春市某宾馆单身公寓内缴获白色晶体一小瓶，在其所停放于宾馆楼下的摩托车内查获电子秤一台。对上述物品当场予以扣押、拍照的情况。
5、称重笔录，公安民警将从被告人晏检根身上及室内缴获的3包和1小瓶白色晶体当场称重为13.5克；对缴获的1包红色颗粒当场称重为0.825克。
6、宜春市公安局袁州分局现场检测报告书，证实被告人晏检根的尿液检测结果呈阳性；证实证人曹某甲的尿液检测结果呈阳性。
7、通话记录，证实晏检根所使用的手机号码与证人曹某甲所使用的手机号码的通话情况。
8、宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（毒品）字[2015]1135号鉴定文书，证实从被告人晏检根身上缴获的3包可疑白色晶体及1瓶可疑白色晶体中，检出毒品甲基苯丙胺成分；从被告人晏检根身上缴获的1包可疑红色颗粒中检出咖啡因成分。
9、常住人口信息，证实被告人晏检根的基本情况。
此外，公诉机关还提交了下列经庭审质证、认证的证据：
1、宜春市公安局袁州分局刑警大队城北责任区出具抓获经过，证实2015年6月11日下午抓获被告人晏检根，以及在晏检根的协助下抓获被告人邓传平的经过。
2、宜春市公安局袁州分局刑警大队城北责任区出具的情况说明，证实公安机关未找到被告人邓传平所供述的“建啊里”、“眼镜”、“小唐”、“电牙爆”、“痞子”等人以及被告人晏检根交代的阿亮、老黄等人。刘某甲、曹某甲等人另案处理情况。
原审法院认为，被告人邓传平贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人邓传平辩解其只给了刘某甲甲基苯丙胺，而没有收刘某甲的钱，不是贩卖。经查明，被告人邓传平在公安机关供述自己卖过毒品给刘某甲，但当时刘某甲没带钱，跟其说过要其朋友小唐付给其，其同意后才把毒品给刘某甲的。证人刘某甲也证实其曾向邓传平购买了200元毒品，故被告人邓传平的辩解，该院不予支持。被告人邓传平的辩护人提出最后一次贩卖毒品是在公安机关的布控下进行的，其当场缴获的毒品15.387克甲基苯丙胺和麻果属于犯罪未遂。经查明，公安机关在被告人邓传平身上和车上缴获的冰毒和麻果都是从“建啊里”手中购买的，其之前曾贩卖毒品给刘某甲、晏检根，可以证实被告人邓传平所购买的毒品除了用于自己吸食，还用于贩卖，因此公安机关查获的毒品数量应认定其贩卖的数量，被告人邓传平及辩护人的意见，该院不予采信。在被告人邓传平身上缴获的15.387克白色晶体（冰毒）经鉴定其成份为甲基苯丙胺，在其身上缴获的4.522克红色颗粒（麻果）经鉴定其中2包成份含甲基苯丙胺和咖啡因，5包成份含咖啡因，但鉴定机构并未对其分开称重，故对在被告人邓传平身上所查获的4.522克麻果，该院不予认定，被告人邓传平贩卖甲基苯丙胺的数量认定为15.387克，对公诉机关指控邓传平贩卖甲基苯丙胺的数量，该院不予支持。被告人邓传平以贩养吸，可酌情从轻处罚，被告人邓传平归案后，如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚，辩护人的意见本院予以采信。
被告人晏检根贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人晏检根及其辩护人提出在晏检根身上搜出的甲基苯丙胺是晏检根的，但在房间内搜出的一小瓶甲基苯丙胺不是晏检根的以及这些毒品并没有证据证实是用于贩卖，不能认定为其贩卖毒品的数量。经查明，被告人晏检根在公安机关供述在其身上及住的房间里缴获的毒品数量，并在检查笔录、扣押清单、称重笔录上均签名确认在其身上及家中缴获冰毒的数量；且被告人晏检根是吸毒人员，本案有证据证实晏检根所购买的毒品除了用于自己吸食，还曾多次贩卖给曹某甲，因此公安机关查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，被告人晏检根的辩解及辩护人的意见，该院不予采信。在被告人晏检根身上和房间所查获的13.5克白色晶体经鉴定其成份为甲基苯丙胺；0.825克红色颗粒经鉴定其成份为咖啡因，而不是公诉机关所指控的含甲基苯丙胺与咖啡因成份。因此被告人晏检根贩卖毒品的数量为13.5克甲基苯丙胺，对公诉机关指控晏检根贩卖甲基苯丙胺的数量，该院不予支持。被告人晏检根协助侦查机关抓获被告人邓传平，有立功表现，依法可减轻处罚，其辩护人的意见，该院予以支持。
根据被告人邓传平、晏检根的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人邓传平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金10000元。二、被告人晏检根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金10000元。
上诉人晏检根上诉称原判部分事实认定错误，量刑过重。公安机关在房间查获的那一小瓶毒品是卢亮的，不是上诉人的；上诉人在一审当庭认罪并有立功表现，应该从宽处理。
经本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。上诉人晏检根二审期间没有提交新的证据。
关于晏检根上诉及其辩护人辩护提出公安机关在房间查获的那一小瓶冰毒不是上诉人的，属认定事实错误以及具有自愿认罪、立功等从宽处理情形的意见，经查，该事实有宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（毒品）字[2015]1135号鉴定文书以及晏检根签名确认的检查笔录、称重笔录、现场照片予以证实，晏检根在侦查阶段亦供述该一小瓶冰毒是由其朋友卢亮从广州带来，其购买的目的是供自己吸食，上述证据足以证实该一小瓶毒品为晏检根所有，晏检根作为贩毒人员被抓获后，从其住处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，晏检根及其辩护人的相关辩解意见没有证据予以证实，本院不予采信。上诉人晏检根在一审庭审否认该一小瓶冰毒为其所有，却未能提供证据予以证实，与其在侦查阶段的有罪供述矛盾，不符合自愿认罪情形，另外原审法院在量刑时对晏检根的立功情节已作考虑，综上，本院对晏检根的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人晏检根贩卖毒品甲基苯丙胺13.5克及含有咖啡因成分的红色颗粒（俗称“麻果”）0.825克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人晏检根协助侦查机关抓获原审被告人邓传平，有立功表现，依法可减轻处罚。上诉人晏检根提出原判部分事实认定错误，量刑过重的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审被告人邓传平贩卖毒品甲基苯丙胺15.387克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人邓传平以贩养吸，可酌情从轻处罚，原审被告人邓传平归案后，如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 俭
审判员 贾 莉
审判员 孙丰堂
二〇一六年四月二十日
书记员 洪 林