安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第00916号
上诉人（原审被告）：袁光金，自由职业。
委托代理人：凌霄松，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶国清，自由职业。
委托代理人：叶春生，安徽韶阳律师事务所律师。
原审被告：李兵。
上诉人袁光金因与被上诉人叶国清、原审被告李兵民间借贷纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第00121号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人袁光金及其委托代理人凌霄松、被上诉人叶国清及其委托代理人叶春生到庭参加了诉讼。原审被告李兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。本案现已审理终结。
叶国清原审诉称：2011年9月5日，李兵、袁某与叶国清签订一份借款合同，合同约定，李兵向叶国清借款1500000元，还款期限为2011年9月19日，并约定借款期限届满未能及时归还借款，则每逾期一天，自愿支付的违约金不低于总借款金额的5‰，如拖延一个月后尚未还清借款，在上述违约金的基础上自愿承担给叶国清造成的一切经济损失，比如因追债造成的费用等。袁某在借款合同上签名担保并承诺如借款人到期不还款担保人负责偿还。后经叶国清多次催讨，李兵、袁某至今未还清借款。现叶国清诉请判令：1、李兵偿还借款1500000元，并承担自2012年5月6日起按月利率20‰计算的利息损失及律师费50000元；2、袁某承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由李兵、袁某承担。
李兵原审未到庭答辩。
袁某原审答辩称：1、李兵是否还款、利息结到何时已无法查清，且原借款合同没有约定利息，所以应视为不承担利息。袁某之所以为李兵提供借款保证，是根据李兵的偿债能力，其借款1500000元在15日内是可以归还的，但截至2012年12月13日叶国清发律师函前，叶国清从未向袁某提及李兵没有归还借款，也未要求袁某承担保证责任。现李兵下落不明，袁某无法知晓其是否还过款及利息如何结算。2、袁某依法免除保证责任。本案当事人之间对保证期间并没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人自主债务履行期满之日起六个月内应要求保证人承担保证责任。叶国清在2011年9月20日之后六个月内并未要求保证人承担保证责任，甚至根本未提及李兵未还款，直至2012年12月13日李兵下落不明后，叶国清才通过律师送达律师函要求袁某督促李兵还款，鉴于此事实，袁某的保证责任依法已免除。3、叶国清在诉状中陈述李兵已结付利息至2012年5月5日，也就是说，借款到期后，叶国清与李兵达成了延期还款协议，而袁某毫不知情，依据《最高人民法院关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》的规定，袁某作为保证人已不再承担保证责任。
原审法院查明：2011年9月5日，叶国清与李兵达成借款协议，李兵向叶国清借款人民币1500000元，同日李兵向叶国清出具了借条。借条注明：李兵于2011年9月5日收到叶国清借款1500000元，该借款使用期限为15日，该项借款必须在2011年9月19日前还清，每逾期一天，则每天支付的违约金不低于总借款金额的5‰，如拖迟在一个月后尚未还清借款，应该在上述违约金的基础上承担给叶国清造成的一切经济损失，比如像因追债造成的费用。袁某作为担保人在借款协议上签名，并承诺如借款人到期不还款，担保人负责偿还。该借款到期后，叶国清本人并委托同单位的会计曹某多次向李兵、袁某催要借款，手机短信显示在借款到期后六个月内的2012年3月14日，曹某受叶国清委托向袁某发送短信催要过借款。叶国清陈述李兵已结付了2012年5月5日以前的利息或违约金（其中2011年9月5日到2011年10月5日付息45000元；2011年10月5日到2011年12月5日付息84000元；2011年12月5日到2012年1月5日付息37000元；2012年1月5日到2012年3月5日付息75000元；2012年3月5日到2012年5月5日付息70000元）。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、李兵应当承担的还款数额；2、袁某是否承担担保责任。
关于争议焦点1，合法的借贷关系受法律保护。双方之间的借贷关系合法有效，李兵在借条上也注明了借款已经借到。叶国清要求李兵偿还借款，予以支持。关于借款利息，由于李兵未到庭，叶国清庭审中陈述李兵已经按照双方约定的违约金标准归还了2012年5月5日之前的违约金共计311000元，虽然该违约金标准约定超出法律规定的标准，但由于李兵已经实际给付，且没有损害国家、社会公共利益和第三人的合法权益，故对此不予干涉。关于2012年5月5日后逾期付款利息，叶国清主张按照月息20‰计算，不违反双方约定和法律规定，予以支持。叶国清主张的律师代理费符合双方之间约定且不违反法律规定，予以支持。
关于争议焦点2，根据证据的盖然性原则，叶国清所举证据（包括手机短信和证人证言等）基本可以证明其在债务到期后六个月内向袁某主张权利的事实。袁某以未收到手机短信等理由辩称叶国清未在主债务到期后六个月内主张权利，因而其不应当承担担保责任，对此不予采信。
经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，原审判决：一、李兵于本判决生效之日起十日内偿还叶国清借款人民币1500000元整及逾期利息（利息按照月息20‰自2012年5月6日计算至判决书确定的给付之日）；二、李兵于本判决生效之日起十日内偿还叶国清追讨债权费用（律师代理费）人民币50000元；三、袁某对本判决一、二项李兵应偿还款项承担连带责任。案件受理费21170元，保全费5000元，公告费1200元，合计27370元，由李兵、袁某负担。李兵、袁某应负担的诉讼费，叶国清已预交，不予退还，由李兵、袁某在履行上述款项时一并给付叶国清。
袁某上诉称：l、原审法院对叶国清提供的证据的认证意见不能成立。李兵并非下落不明，其就在巢湖市或周边城市，原审法院应传唤李兵到庭，原审法院采取公告送达方式不符合法律要求。在李兵未到庭、对借了多少钱、还了多少钱未查明的情况下，原审法院草率认定不符合法律要求，对叶国清庭后提交的证据进行认证，有偏袒一方当事人之嫌。叶国清提供的手机信息存储在曹某丈夫单志强废弃的手机内，并不能证明已发送出去。而通话记录单只能证明2013年12月1日以后袁某与叶国清进行通话，证人曹某是袁某聘用的人员，与袁某有利害关系，其证言严重失实。原审法院对未出庭作证的证人王某的证言予以采纳也不符合民事诉讼法的相关规定。2、原审判决认定事实失实。原审判决认定叶国清在2012年12月13日前向袁某或者委托曹某向袁某催要借款完全不是事实。3、原审判决将借条上约定的违约金作为叶国清主张月息的依据，混淆了利息和违约金的法律概念。叶国清未实际支付律师代理费，在法律上不具有请求权，其主张的律师费依法不应予以支持。4、叶国清在除斥期间内未向袁某主张权利，袁某的保证责任已免除，原审判决判令袁某对李兵的借款承担连带清偿责任于法无据。原始借条上的借款期限只有15天，且未约定利息，按照原审判决的认定，李兵分五次向叶国清支付利息311000元，付至2012年5月5日，这是未经保证人同意，擅自达成延期还款协议，保证人不应当承担保证责任。原审判决按月利率20‰计算利息违反《合同法》的规定。另外，本案原一审承办人与叶国清及代理人都是巢湖市槐林镇人，本案发回重审后，审判委员会讨论案件时原承办人理应回避，请二审查明，如果没有回避，并发表意见，那重审审理的公正性就受到影响，恳请二审法院明查。综上，原审判决认证无理，认定事实失实，判决适用法律不当，判决结果错误。请求二审人民法院依法撤销原判第三项，改判驳回叶国清对袁某的诉请，并由叶国清承担本案诉讼费用。
叶国清二审答辩称：1、袁某原审开庭时并没有提出对李兵不适用公告送达。李兵负债颇多，仅银行到期借款就有多笔，人民法院执行案件也有数件，但没有一笔、一件结案，如能找到或向李兵送达法律文书，法院没有必要进行公告送达。《民事诉讼法》中并没有对逾期证据一律不予采纳的规定。2、叶国清提供的证据足以证明叶国清已不间断地向袁某主张权利，而袁某对叶国清的催讨从未表示推卸。3、原审判决袁某承担律师代理费符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李兵二审未到庭答辩。
二审中，袁某向本院提供了如下证据：1、2015年4月19日李兵书写的情况说明，证明双方约定借款是无息的，李兵已还本金200000元，双方达成了延期还款协议，李兵还支付了借款利息约600000元。2、身份证，证明李兵自愿接受调查的事实。3、照片，证明袁某的代理人凌霄松找到李兵的事实。4、调查视频，证明李兵与叶国清达成延期还款协议和已还200000元本金的事实。5、巢湖市人民法院公告、（2013）巢民一初字第00555号民事判决书，证明王某与叶国清有利害关系。叶国清对袁某提供的证据1无异议，对证据2的真实性无异议，证据3、4是袁某自己制作的，从照片中不能反映拍摄时间、地点及谈话内容，李兵是本案当事人，并非证人，其应当出庭应诉。证据5的证明目的不能成立。
叶国清二审中提供房屋查档证明两份，证明李兵在巢湖市灯塔小康村的房屋有1100m2左右，印证了王某曾与叶国清在办公室内商议关于处理小康村的房屋用以清偿借款的事实。袁某认为该组证据与本案不具有关联性。
本院对袁某二审提供的证据的真实性予以确认。李兵系本案当事人，其就情况说明及其在与袁某的代理人谈话的视频中所陈述的相关案件事实，并未提供相应的证据加以证实，对袁某提供上述证据用以证明李兵已还借款本金200000元等事实，本院不予采信。对叶国清二审提供的证据真实性予以确认，但该份证据与本案不具有关联性，对其提供该份证据用以主张的证明目的，本院不予采纳。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
根据当事人所提供的证据，并结合当事人的陈述，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审中，根据本院要求，叶国清书面确认李兵已还款的具体日期及金额如下：2011年10月7日还款45000元、2011年12月3日还款50000元、2011年12月20日还款34000元、2012年1月18日还款37000元、2012年3月1日还款25000元、2012年3月13日还款50000元、2012年5月8日还款50000元、2012年5月24日还款20000元。
本院认为：根据本案三方当事人达成的借款协议约定，李兵向叶国清借款1500000元，借款期限为15天，自2011年9月5日起至2011年9月19日止。若逾期未还，则李兵每天应支付违约金不低于总借款金额的千分之五，若拖延一个月后尚未还清借款，李兵应承担叶国清因追债造成的费用等一切经济损失。李兵到期不还款，由担保人袁某负责偿还。因各方并未对借款期限内的利息作出明确约定，应认定各方未约定借款期限内的利息。协议中约定的逾期付款违约金，其本质是逾期付款所造成的利息损失，各方约定每日按借款总额的千分之五支付违约金，已超出法律允许的最高利率标准，故对逾期付款利息应按月息2%的标准计算。袁某主张李兵已偿还借款本金200000元及利息约600000元，但并未提供相应的证据证明，本院不予采信。虽然叶国清二审中对李兵已还款金额及时间进行确认，但其二审中自认的还款细节与其在原审庭审中的陈述存在较大差距。鉴于李兵、袁某均未提供证据证明借款归还的情况，结合叶国清原审的自述，为便于核算，就李兵已还款项确认如下：2011年10月5日已还款45000元，2011年12月5日已还款84000元，2012年1月5日已还款37000元，2012年3月5日已还款75000元，2012年5月5日已还款70000元。经核算（见附表），截止2012年5月5日，李兵尚欠叶国清借款本金1406940元，此后的利息按月息2%的标准，计算至借款还清时止。
关于叶国清主张的律师费，各方已明确约定因借款方逾期还款给出借方造成的一切损失（含出借方因追债产生的费用）应由借款方承担，故叶国清因诉讼聘请律师支出的律师费用应由李兵承担。鉴于叶国清并未提供相应的律师费发票，根据本案实际情况并结合安徽省律师服务收费标准，本院酌情支持律师费30000元。
关于保证人袁某的保证责任是否已经免除的问题。根据叶国清所提供的手机短信等证据，可以证明其在主债务期满后六个月内曾向袁某主张还款，袁某虽主张其并未收到短信，并认为手机短信存在伪造的嫌疑，但并没有提供相应的反驳证据，对其主张保证期限已过、保证责任已免除的意见，本院不予采纳。至于袁某主张叶国清、李兵已达成延期还款协议，其并未提供相应的证据证实，退一步说，即便出借人与借款人就还款期限已达成新的合意，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意某保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。袁某提出的因叶国清、李兵已达成延期还款协议，其保证责任已免除的主张，也缺乏相应的法律依据。各方约定，若借款人到期不还款，由担保人负责偿还，各方对于保证人的保证方式未作出明确约定，故袁某应对李兵所负债务承担连带保证责任。综上，原判认定事实基本清楚，但对超出法定利息限额的还款部分未冲抵借款本金及律师费用的确定，确有不妥之处，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第00121号民事判决。
二、李兵于本判决生效之日起十日内偿还叶国清借款1406940元及相应利息（以1406940元为基数，自2012年5月6日起，按照月息2%的标准计算至借款还清时止）。
三、李兵于本判决生效之日起十日内支付叶国清律师费30000元。
四、袁光金对本判决第二、三项中确定李兵应负担的债务承担连带清偿责任。
五、驳回叶国清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费21170元，保全费5000元，公告费1200元，合计27370元，由叶国清负担1637元，由李兵、袁光金负担25733元；二审案件受理费21170元，公告费780元，合计21950元，由叶国清负担1637元，由袁光金负担20313元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 张文超
审判员 钱 岚
二〇一五年六月三日
书记员 周如洋
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。