广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑二终字第108号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶凤盛。
上诉人（原审被告人）李建堂。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人陶凤盛、李建堂犯滥用职权罪、私分国有资产罪一案，于二О一四年七月四日作出（2013）容刑初字第258号刑事判决。原审被告人陶凤盛、李建堂不服，提出上诉。本院于2014年7月29日立案并依法组成合议庭，同年9月10日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李佳出庭履行职务，上诉人陶凤盛、李建堂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、滥用职权的犯罪事实
玉林市军队离休退休干部休养所（以下简称玉林市军休所）是负责对玉林市军队离休退休干部进行服务管理的财政全额拨款国有事业单位。1999年4月13日，陶凤盛被任命为该所所长；李建堂为该所出纳。2003年至2011年，陶凤盛在属玉林市军休所服务管理的军队离休退休人员薛某某、冯某某、钟某某、李某某、杜某某、何某某、吕某某先后去世的情况下，仍安排李建堂继续申报上述七人的工资。李建堂明知上述七人已去世，仍按陶凤盛的要求，制作相应的工资表上报，致使中央财政将上述七人的工资经费共74.32452万元划拨到玉林市军休所。
原判认定上述事实，有组织机构代码证、事业单位法人证书、玉林市机构编制委员会玉编（2006）17号、玉林市玉州区民政局玉区民干（1999）1号文件、玉林市军休所出具的证明，证人赵某某、谭某某、陈某某、黄某某、黄某惠、吕某卡、栾某某、冯某某、李某军、黄某英、何某敏、吕某玉的证言，疾病证明书、死亡通知书、军休人员病故人员名单，玉林市军休所记账凭证、工资表，中央财政负担的军休人员经费预算表、玉林市军队离休干部工资发放表、玉林市退休干部工资发放表，玉林市军休所记账凭证，陶凤盛、李建堂的供述等证据证实。
2、私分国有资产的犯罪事实
2007年上半年的一天，陶凤盛主持召开玉林市军休所全体干部职工会议，讨论决定将该所的部分资金以福利待遇的名义集体私分。同年7月至2012年9月，在陶凤盛安排下，李建堂以发放劳保用品及外出学习考察的名义，通过发放现金、购物卡等方式，先后将该所的资金共17.5万元集体私分给该所干部职工。其中陶凤盛、李建堂各分得2.6万元。
原判认定上述事实，有证人赵某某、谭某某、陈某某、黄某某、黄某惠、吕某卡、陈某、梁某、江某某、黄某、何某、李某、罗妮、黄某宇、梁显的证言，发票、记账凭证，司法会计检验报告，陶凤盛、李建堂的供述等证据证实。
原判还认定：
1、2012年10月30日，检察机关接到群众举报，掌握了陶凤盛、李建堂滥用职权及私分国有资产的线索。2013年4月25日，检察机关通知陶凤盛、李建堂到检察机关接受调查问话。陶凤盛、李建堂在接受调查问话时如实供述了滥用职权及私分国有资产的事实。该事实有破案经过及陶凤盛、李建堂的供述等证据证实。
2、案发后，陶凤盛、李建堂等人及玉林市军休所分别将违法所得的17.5万元、74.32452万元退至广西壮族自治区玉林市人民检察院。该事实有广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据证实。
原审法院认为，陶凤盛、李建堂身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪；陶凤盛、李建堂违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已触犯刑律，构成私分国有资产罪。陶凤盛、李建堂一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。陶凤盛、李建堂共同故意实施滥用职权犯罪和私分国有资产犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，陶凤盛作为单位的法定代表人及负责人，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李建堂作为单位的财务人员，起次要作用，依法应当从轻处罚。陶凤盛、李建堂归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，陶凤盛、李建堂等人及玉林市军休所已将违法所得款退出，对陶凤盛、李建堂可酌情从轻处罚。陶凤盛、李建堂等人退出的违法所得，应返还给其单位玉林市军休所；玉林市军休所退出的违法所得，应予以没收，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陶凤盛犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。二、被告人李建堂犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金八千元。三、被告人陶凤盛、李建堂等人退出的违法所得十七万五千元，返还给玉林市军队离休退休干部休养所；对玉林市军队离休退休干部休养所退出的违法所得七十四万三千二百四十五元二角，予以没收，上缴国库。
陶凤盛上诉提出的理由是，其归案后，积极退赃，有积极悔罪表现，且有自首行为，请求二审法院对其免予刑事处罚。
李建堂上诉提出的理由是，其归案后，积极退赃，有积极悔罪表现，且在本案中系从犯，请求二审法院对其免予刑事处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陶凤盛、李建堂犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陶凤盛、李建堂的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人陶凤盛、李建堂及检察机关均未向本院提交新的证据。
对陶凤盛、李建堂的上诉理由，本院综合评析如下：
1、陶凤盛、李建堂上诉请求对其二人免予刑事处罚。经核查，陶凤盛、李建堂归案后，积极退赃，且李建堂在滥用职权、私分国有资产罪共同犯罪中是从犯，与查明的事实相符，原审法院亦予认定，但陶凤盛、李建堂犯有应并罚的滥用职权、私分国有资产两个职务犯罪，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项“犯有数个职务犯罪依法实行并罚”不适用缓刑或免予刑事处罚的规定，原审法院结合上述情节及上述法律规定，依法对陶凤盛、李建堂予以了从轻处罚，而不适用缓刑或免予刑事处罚，是有事实和法律依据、正确的，陶凤盛、李建堂以相同的情节上诉请求对其二人免予刑事处罚，本院不能采纳。
2、陶凤盛提出其在本案中有自首情节。经核查，陶凤盛的该辩解意见在原审法院审理时已提出，原审法院亦已就陶凤盛是在检察机关已掌握其犯罪事实后，依法通知其到案接受谈话时，其才如实交代检察机关掌握的线索所针对的事实，对其行为依法不能认定为自首的事实和法律依据作出了充分的论说，该论说客观、正确，陶凤盛再以相同的理由提出上诉，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陶凤盛、李建堂身为国家机关工作人员，不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失，二人的行为构成了滥用职权罪；陶凤盛、李建堂违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，二人的行为构成了私分国有资产罪。陶凤盛、李建堂一人犯数罪，依法应数罪并罚。陶凤盛、李建堂共同故意实施滥用职权和私分国有资产犯罪，分别构成共同犯罪。在共同犯罪中，陶凤盛起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李建堂起次要作用，依法应当从轻处罚。陶凤盛、李建堂归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。案发后，陶凤盛、李建堂等人及玉林市军休所已将违法所得款全部退出，对陶凤盛、李建堂可酌情从轻处罚。陶凤盛、李建堂等人退出的违法所得，应返还给其单位玉林市军休所；玉林市军休所退出的违法所得，应予以没收，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持；陶凤盛、李建堂上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 陈一田
二〇一四年十月十六日
书记员 方 晓