广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑二终字第109号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈松海。
辩护人王秀良，广西国海律师事务所律师。
辩护人林靖波，广西国锐律师事务所律师。
原审被告人陶安平。
辩护人李家庆，广西桂金剑律师事务所律师。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人陈松海犯贪污罪、原审被告人陶安平犯虚开增值税专用发票罪一案，于二О一四年六月二十七日作出（2014）博刑初字第81号刑事判决。原审被告人陈松海不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月31日立案并依法组成合议庭，同年9月22日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员梁晓燕出庭履行职务，上诉人陈松海及其辩护人王秀良、林靖波，原审被告人陶安平及其辩护人李家庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年8月间，陈松海在担任广西玉柴专用汽车有限公司（以下简称玉柴专汽公司）营销总监期间，其公司与广西壮族自治区环境保护厅签订合同，约定该厅采购玉柴专汽公司生产的合同总金额人民币9527万元的乡镇垃圾中转站等产品。2012年10月10日、2013年4月19日，玉柴专汽公司分别收到广西壮族自治区环境保护厅货款2837.85万元、1292.7万元。在此过程中，陈松海经其公司董事长杜某某同意后，以公司制定的商务政策为由，决定套取其中的人民币480万元。后陈松海找到广西玉林市南林建材有限公司（以下简称玉林南林公司）经理陶安平，约定玉柴专汽公司与玉林南林公司签订虚假产品供购销合同，再以支付货款为名，从玉柴专汽公司汇款人民币480万元到玉林南林公司。玉林南林公司在收到玉柴专汽公司汇款人民币480万元后，陶安平在明知没有货物交易情况下，以玉林南林公司为销货单位向广西玉柴专汽公司虚开增值税专用发票45份，销项金额人民币410.2564万元，税额人民币69.7436万元，价税合计人民币480万元。除了缴纳税款外，陶安平依照陈松海的指使，将套取出来的其中的人民币437万元转到陈松海个人帐户上。
2、2013年5月间，陈松海与广西柳州市仲涛物流贸易有限公司潘某某商量后，签订虚假的《“广西农村环境连片整治”项目中介协议》，再以支付技术咨询服务费为名，从玉柴专汽公司汇款人民币100万元到柳州市仲涛物流贸易有限公司，并由潘某某到税务部门虚开增值税专用发票，再交给陈松海拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。潘某某收到玉柴专汽公司汇款人民币100万元后，除了缴纳税款人民币5.43万元外，依照陈松海指使，将套取出来的其中人民币46.00155万元转帐到陈斌阳帐户上，用于采购钢材，以应付有关部门查处，将其中的48.56845万元转帐到陈松海个人帐户上。
案发后，中共玉林市纪律检查委员会扣留了陈松海赃款人民币共135万元。
原判认定上述事实，有案件移送函、立案决定书，关于陈松海案件来源的说明、破案经过，广西玉柴专用汽车有限公司股权结构、企业法人营业执照、南宁市及玉林市工商行政管理局的电脑咨询单，广西壮族自治区政府采购合同、中标通知书，银行收款凭证、同城票据交换提入补充凭证，银行付款凭证、电子交易回单、电子转帐凭证，工商银行个人业务凭证、汇款明细清单，农村环境连片整治项目中介协议，产品供购销合同、产品技术协议、货物退换协议，银行支付系统专用凭证、电子交易回单和电子转帐凭证，网银交易记录、销售出库单，采购发票明细单、采购进仓单，税务机关代开统一发票、税收通用完税证，采购发票明细单、采购进仓单、南宁市国家税务局稽查局协查回复函和南宁市高新技术产业开发区国税局的调查情况，增值税专用发票复印件，银行收款凭证、农村信用社单位存款账户交易对账单、信用社结算业务专用凭证、对公支票户存款明细帐、银行存款日记账，玉柴专汽公司出具的说明及情况说明，企业法人营业执照，暂时扣留财物专用收据，证人唐某某、黄某某、李某某、戴某某、何某某、杜某某、陈某某、庄某某、关某某、汪某某、董某某、涂某某、王某某、杨某某、农某某、潘某某、周某某、杨某、陈某、杨某艳的证言，被告人陈松海、陶安平的供述等证据证实。
原判还认定：
1、玉柴专汽公司属于企业法人，是国有控股企业，法定代表人杜某某。陈松海1997年5月至2007年5月在广西玉柴机器股份有限公司工作；2007年5月至2012年2月，任玉柴专汽公司销售总经理助理，2012年2月至案发前，任玉柴专汽公司营销总监、经营班子成员。
原判认定上述事实，有组织机构代码证、电脑咨询单、企业法人营业执照、玉柴专汽公司的“集司干部履历表”、“关于明确公司高层管理人员分工的通知”、“关于调整公司部分高层管理人员分工的通知”、“关于陈松海等同志聘解职的通知”等证据证实。
2、玉林市南林建材有限公司成立于2002年2月1日，法定代表人杨某艳。陶安平自2007年至案发前，在玉林南林公司工作，任经理。2013年6月18日陶安平主动到玉林市检察院投案，并如实交待其为陈松海虚开480万元增值税专用发票的事实。
原判认定上述事实，有企业法人营业执照、破案经过等证据证实。
原审法院认为，陈松海身为国有公司的工作人员，利用职务便利，虚构事实将单位公款534万元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。玉林南林公司违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开税额共计人民币69.7436万元，数额巨大；陶安平作为玉林南林公司的业务经理，并具体实施虚开增值税专用发票的行为，是直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。陈松海伙同他人贪污单位公款，是共同犯罪；在共同犯罪中，陈松海参与商量，积极实施，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陶安平在办案机关尚未采取强制措施时，向办案机关投案，并如实交代自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。陈松海如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。陶安平有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住地没有重大不良影响，原审法院决定对陶安平宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第五十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条，《最高人民法院关于适用<；全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>；的若干问题的解释》第一条第五款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，作出判决：一、被告人陈松海犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五十万元；二、被告人陶安平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人陈松海违法所得继续予以追缴。
陈松海提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、陈松海不是玉柴专汽公司的班子成员，不属于国家工作人员，且陈松海主观上没有贪污的故意，客观上没有利用职务上的便利，虚构事实将单位的公款非法占为己有，陈松海的行为不构成贪污罪。2、玉柴专汽公司的商务政策合法有效，陈松海依据该商务政策提取的奖励款也是合法的；3、认定陈松海构成共同贪污犯罪，且为主犯的事实不清，证据不足。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈松海犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陈松海的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审法院认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
在本院审理期间，陈松海的辩护人向本院提交以下证据：1、广西玉柴专汽公司2012年的商务政策办公OA系统审批表，拟证明2012年玉柴专汽公司的商务政策在公司的OA系统公布，玉柴机器集团有限公司知道并同意；2、广西玉柴专汽公司2011年-2013年的身份卡，拟证明陈松海不是公司的经营班子成员，陈松海不属国家工作人员，没有职务便利可以利用；3、广西壮族自治区环境保护厅的复函等10份书证，拟证明玉柴专汽公司所中标的“广西农村环境连片整治示范项目垃圾收运设备采购及安装”项目是陈松海的业务范围，其提取公司的奖励金合法。
对辩护人所提的上述证据，本院经庭审质证，查明：1、2012年玉柴专汽公司的商务政策在公司的OA系统中经专汽公司销售公司起草后，最后经专汽公司董事长杜某某审批发布，但同时该审批表也反映专汽公司的上述商务政策并没有上报玉柴机器集团有限公司审批同意，而玉柴专汽公司出具的情况说明及证人关某某、汪某某、董某某、杜某某、戴某某等相关证人的证言，证实玉柴专汽公司2012年的商务政策没有上报到公司董事会讨论和批准，因此，辩护人所提2012年玉柴专汽公司商务政策经玉柴机器集团有限公司同意的待证内容与事实不符。2、玉柴专汽公司工商登记材料，证实玉柴专汽公司是由玉柴机器集团有限公司、南宁壮宁资产经营有限责任公司两家国有公司出资成立的国有公司；玉柴专汽公司的任职函及公司的高层管理人员分工的文件，公司员工唐某某、杜某某、黄某某、戴某某、李某某、何某某等人的证言及陈松海的供述，均证实陈松海任玉柴专汽公司营销总监，按照公司分工陈松海负责广西区内市场的管理与销售专项对接，分管区内销售部。因此，虽然广西玉柴专汽公司2011年-2013年的身份卡上载明，陈松海不是玉柴机器集团有限公司委派的经营班子成员，但陈松海是由玉柴专汽公司聘任的公司经营班子成员，从事相关的管理工作，属于国有公司从事公务的人员，是国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。3、广西壮族自治区环境保护厅的复函等10份书证，仅证明玉柴专汽公司在“广西农村环境连片整治示范项目垃圾收运设备采购及安装”项目中中标，不能证实该项目是由陈松海的业务行为所致，另外，即使上述属于陈松海的业务范围，因其明知所制定的“商务政策”无效，而依据上述商务政策使用虚开增值税专用发票套取公款，非法占为己有，其行为仍应以贪污罪进行定罪处罚。综上，对陈松海辩护人所提交的上述证据拟证目的本院不予采纳。
对陈松海的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
陈松海及其辩护人提出陈松海不是玉柴专汽公司的班子成员，不属于国家工作人员。经核查，玉柴专汽公司是广西玉柴机器集团有限公司与南宁壮宁资产经营有限责任公司两家国有公司共同出资成立，属国有公司；玉柴专汽公司的任职函及公司的高层管理人员分工的文件，公司员工唐某某、杜某某、黄某某、戴某某、李某某、何某某等人的证言及陈松海的供述，均证实陈松海任玉柴专汽公司营销总监，按照公司分工陈松海负责广西区内市场的管理与销售专项对接，分管区内销售部。因此，陈松海是由玉柴专汽公司聘任的公司经营班子成员，从事相关的管理工作，属于国有公司从事公务的人员，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……，以国家工作人员论”的规定，陈松海是国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。原判认定陈松海为国家工作人员有事实和法律依据，是正确的，陈松海上述上诉理由及辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
陈松海及其辩护人提出陈松海主观上没有贪污的故意，客观上没有利用职务上的便利，虚构事实将单位的公款非法占为己有，陈松海的行为不构成贪污罪。经核查，陈松海身为国家工作人员，利用职务上的便利，用虚假的购销合同和虚开增值税专用发票的手段将公款骗出后，非法占为己有的行为，已符合贪污罪的构成要件，构成了贪污罪。陈松海上述上诉理由及辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
陈松海及其辩护人提出玉柴专汽公司的商务政策合法有效，陈松海依据该商务政策提取的奖励款也是合法的。经核查，玉柴专汽公司章程规定，公司董事会的职权包括制订公司的基本管理制度（包括奖励制度）、批准公司的大额经济活动等，公司拟定的职工工资、福利、奖惩、培训方案，必须报董事会批准后实施；玉柴专汽公司出具的情况说明，证实2010年-2012年玉柴专汽公司的销售商务政策没有呈报股东广西玉柴机器集团有限公司、南宁壮宁资产经营有限责任公司审批备案，没有呈报公司董事会讨论审批；公司的班子成员杜某某、黄某某、李某某等人的证言，证实商务政策存在双重奖励，不符合公司的章程规定，不合理不合法。因此，上述证据相互印证，充分证实涉案的商务政策并非合法有效，而陈松海利用上述商务政策，用虚假的购销合同和虚开增值税专用发票的手段将公款骗出后，非法占为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚。陈松海上述上诉理由及辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
陈松海的辩护人提出原判认定陈松海共同犯罪的事实不清，证据不足。经核查，公诉机关未向法庭提供陈松海与他人共同贪污犯罪的相关证据，且未指控陈松海与他人构成共同贪污犯罪，因此，原判认定陈松海与他人构成共同贪污犯罪的事实不清、证据不足，本院对此予以纠正。陈松海的辩护人提出的上述辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈松海身为国家工作人员，利用职务上的便利，使用侵吞的手段，非法占有公共财物，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；广西玉林市南林建材有限公司违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大；陶安平作为玉林南林公司的业务经理，并具体实施虚开增值税专用发票的行为，是直接责任人，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。陶安平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。陈松海归案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。鉴于陶安平有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住地没有重大不良影响，原审法院决定对陶安平宣告缓刑，符合法律的规定。综上，原审法院根据陈松海犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定陈松海的行为属共同犯罪不当，本院对此予以纠正，其余部分予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二百零五条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条，《最高人民法院关于适用<；全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>；的若干问题的解释》第一条第五款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一四年十月九日
书记员 浦云渊