河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2888号
上诉人（原审第三人）新郑市协同土石方工程有限公司。
法定代表人赵国恩，该公司经理。
委托代理人董祥河，河南康益律师事务所律师。
委托代理人杜留杰，河南言明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程树卫，又名程树伟，女，1972年3月4日出生，汉族。
委托代理人白中华，河南元慧律师事务所律师。
原审被告新郑市中心城区新区高千庄社区居民委员会弓刘庄居民组。
负责人弓向民，该居民组组长。
上诉人新郑市协同土石方工程有限公司（以下简称协同公司）因与被上诉人程树卫及原审被告新郑市中心城区新区高千庄社区居民委员会弓刘庄居民组（以下简称弓刘庄居民组）建设工程施工合同纠纷一案，程树卫于2015年7月3日向河南省新郑市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、弓刘庄居民组、协同公司共同支付工程款259027.9元，并支付损失300000元。2、诉讼费用由刘庄居民组、协同公司承担。原审法院经审理于2015年12月30日作出（2015）新民初字第2917号民事判决，协同公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年3月22日组织各方进行了询问。上诉人协同公司的委托代理人董祥河，被上诉人程树卫及其委托代理人白中华，原审被告弓刘庄居民组的负责人弓向民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月17日，（工程承包人）中建七局）与（专业分包人）协同公司签订《合同协议书》，合同主要内容为：一、分包工程概况：分包工程名称：新郑新区第二社区二期工程4#、7#、9#地块项目土方工程；分包工程地点：新郑市新村大道与文化路交叉口；分包工程承包范围：包括但不限于建设单位设计图纸明确的全部基础土方开挖；承包人指定的土方堆放地点的运输，大型机械的进出场。落款处中建七局、协同公司均加盖公司印章。
2014年6月30日，（甲方）弓刘庄居民组与（乙方）程树卫程树伟签订《弓刘庄二社区肆号地块土方承包合同》，内容为：由城北新区居委会和村组干部组织4号地块竞标最终程树伟以12万方肆拾壹万贰仟元中标，经双方组长商议，达成以下几条款项：（一）标的款项，按时如数交清。（二）由于标的款太高，随着第一次承包地块，土方超余部分，村里不再干预，不再收取其它款项。（三）项目指挥门及生活区的零活，由乙方组织施工，村组不再收任何款项。（四）如若村里统一征收硬化地平，以每平方米2元必须交纳。（五）乙方必须按时、按量、按照标准完成全部工程。（六）本合同双方签字生效。合同落款处甲方弓向民、时水林签名捺印，乙方程树伟签名捺印，高千庄包村干部赵国恩签名捺印。
2014年6月30日弓刘庄居民组负责人弓向民出具证明，村民代表岳荣花、高彦平、刘铁妞、弓明治、马红花签名捺印，内容为：今收到程树伟承包二社区4号地块中标款肆拾壹万贰仟元整（412000.00），以弓刘庄村民人均每人：人民币大写壹仟肆佰柒拾陆元，现已发放给各村民。
2014年12月28日，弓向民、时保林、时水林、赵国恩出具证明，内容为：弓刘庄村民组村民程树卫在公开性竞标中以肆十壹万贰仟元中标二社区的四号地块土方工程活。因中标款在当时太高，为此在4#号地块范围内的所有工程款活，不经程树卫同意，任何人不得私自强行干。因为原来的一号地块工程也是由原中标人壹人所干。为此程树卫享有同等待遇。
程树卫提交2015年6月29日弓向民证明一份，拟证明：程树卫在履行承包合同过程中，甲方强行终止了合同履行，给程树卫造成严重的经济损失。弓刘庄居民组无异议。协同公司认为与其无关。
程树卫提交2015年4月25日弓国强、吴建中协议一份，及程树卫、弓国强结婚证一份，拟证明：程树卫、弓国强系夫妻关系；程树卫在履行承包合同过程中租用了大量的工程机械、车辆，租用费损失已有100000元，也证明了4#地块土方回填其他工时费为7元／立方米。弓刘庄居民组无异议。协同公司对该证据真实性不予认可，认为与协同公司无关。
程树卫提交2013-2014年明细清单一份，拟证明：程树卫承包的4#地块挖土方量为242290.5立方米，弓刘庄居民组应付款2859027.9元，已付款260000元，下欠259027.9元。弓刘庄居民组无异议。协同公司对该证据真实性不予认可，认为与协同公司无关。
程树卫提交2015年5月28日吴建中收到条一份，拟证明：程树卫支付违约金100000元。弓刘庄居民组无异议。协同公司对该证据真实性不予认可，认为与协同公司无关。
上述事实，有双方当事人的陈述、《合同协议书》、《弓刘城二社区肆号地块土方承包合同》、证明、结算清单、结婚证等相关证据证实。
原判认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。中建七局与协同公司签订《合同协议书》，弓刘庄居民组与程树卫签订《弓刘庄二社区肆号地块土方承包合同》，约定由协同公司对新郑新区第二社区二期工程4#、7#、9#地块项目土方工程进行施工，而弓刘庄居民组又将其中的4#地块土方工程交由程树卫施工，两份合同内容系均为双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，均系有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据程树卫提交的2013-2014年明细清单，能够证实程树卫已完成4#地块开挖土方工程量价款为2859027.9元，程树卫、协同公司均认可已收到中建七局付款2600000元，现下欠程树卫工程款259027.9元应予支付。因本案4#、7#、9#地块的承包合同系协同公司与中建七局签订，根据庭审调查，能够证实成立协同公司系便于涉案工程结算或管理等需要，故弓刘庄居民组、协同公司应当共同对下欠程树卫的工程款259027.9元承担付款责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。庭审中，弓刘庄居民组的负责人弓向民陈述：涉案4#地块回填土方工程协同公司已派其他人员施工，中建七局支付给协同公司的回填土方工程单价为16.5元／立方米，回填土方的其他工时费为7元／立方米，回填土方工程量约为70000方，而协同公司补偿给程树卫的损失为1元／立方米，双方未能协商一致才发生本案的纠纷。原审法院认为，鉴于程树卫已向弓刘庄居民组交纳中标款412000元，弓刘庄居民组、协同公司有义务保证程树卫土方施工的正常进行，因停工给程树卫造成的损失客观存在，结合中建七局支付给协同公司回填土方的工程款单价及回填土方其他工时费的单价，原审法院酌定弓刘庄居民组、协同公司应当向程树卫支付因停工造成的损失数额以2元／立方米计算为宜，计140000元（2元／立方米×70000立方米）。同时，根据程树卫提交的2015年5月28日吴建中收到条，能够证实因涉案4#地块回填土方工程停工，程树卫已向吴建中支付违约金100000元。综上所述，弓刘庄居民组、协同公司应当向程树卫支付损失共计240000元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、新郑市中心城区新区高千庄社区居民委员会、新郑市协同土石方工程有限公司应于判决生效后十日内支付程树卫工程款259027.9元。二、新郑市中心城区新区高千庄社区居民委员会弓、新郑市协同土石方工程有限公司应于判决生效后十日内支付程树卫损失240000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9790元，由程树卫负担1634元，由刘庄居民组、协同公司负担8156元。
宣判后，协同公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序混乱、违法。1、程树卫的诉讼请求与协同公司没有法律上的利害关系，原审法院列为第三人，程序违法。2、程树卫两次变更诉讼请求，并要求协同公司承担责任，原审法院予以准许，没有法律上的依据。二、原审法院认定事实错误。1、弓刘庄居民组与程树卫签订的合同，不符合民事活动合法、公平、等价有偿的基本原则，应为无效合同。2、原审法院对程树卫工程量和付款情况作出认定，没有依据。3、原判认定欠款259027.9元未付与事实不符。4、原判认定回填土方工时费立方米7元及程树卫支付案外人吴建中违约金10万元没有依据。5、原判关于回填土方工程量及工程单价的查证没有依据。6、本案存在程树卫与弓刘庄居民组串通的可能。三、原审法院适用法律错误。1、弓刘庄居民组未提出赔偿损失的诉讼请求，原审认定24万元，违反了不告不理的民事诉讼基本原则。2、原审判决以协同公司违约承担赔偿责任没有依据，程树卫与弓刘庄居民组签订合同时，协同公司未成立。综上，请求二审法院依法改判，驳回程树卫的诉讼请求。
被上诉人程树卫答辩称：一、原审程序合法，程树卫变更诉讼请求后，协同公司均要求答辩期，原审法院重新指定双方举证期限，符合法律规定。二、原审法院认定事实清楚，证据充分。在协同公司未成立前，弓刘庄居民组与村民签订承包合同，在支付工程款问题上，中建七局要求成立公司才可，弓刘庄居民组居委会才成立了协同公司，协同公司承接了居委会与中建七局的权利义务。三、在承包履行过程中，协同公司也支付程树卫工程款，双方合同依法成立。四、程树卫施工回填工程一周后，协同公司单方终止合同，给程树卫造成损失应予赔偿。五、关于回填工程，土方单价三方当事人均知道。在调解中，程树卫要求按7元，协同公司要求1元，最终法院按2元认定并无不妥。请求二审法院维持原判。
原审被告弓刘庄居民组答辩称：村里有4块地，居委会为了公平，采用公开招标方式，居委会成立了协同公司。弓刘庄居民组没有违约行为，不应承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明：二审开庭中，协同公司提交如下证据：1、协同公司的公司章程。证明协同公司为独立法人。2、分包施工土方工程最终结算审核表一份、税收缴款书四份，证明一份。证明程树卫开挖工程，数量242292.5立方，价款2859051.5元，协同公司已缴税154617.51元。3、《新郑新区第二社区二期项目土方工程施工专业分包合同》一份，程树卫借条及银行结算凭证，工资表、租房税票。证明质量保修金为结算价的5%，即142952.575元。协同公司成本57181.03元，协同公司已付程树卫260万元。4、中建七局与郑州宏浩建筑安装有限公司合同一份，银行汇款单一份。证明土方工程回挖已分包给宏浩公司并支付款项。
程树卫对上述证据发表质证意见为：协同公司提交的证据超过举证期限，一审中多次要求协同公司提交均不提交。对协同公司提交的证据不予质证。弓刘庄居民组对上述证据发表质证意见为：协同公司提交的证据是事后补充的，协同公司法人是村里干部。
弓刘庄居民组提交2014年9月4日村委会会议记录复印件一份，证明协同公司由高千庄村社区成立。程树卫对证据的真实性无异议。协同公司对上述证据质证意见为：会议记录为复印件，不予认可。
本院认为：二审中，协同公司认可04地块土方工程由程树卫施工，合同价款为2859051.5元，已支付工程款260000元，据此，程树卫与协同公司存在土方工程施工关系。虽程树卫与协同公司未签订施工合同，但程树卫依据其与弓刘庄居民组签订的《弓刘庄二社区肆号地块土方承包合同》进行施工，之后该工程又以协同公司名义与发包方签订合同，说明协同公司是认同弓刘庄居民组的发包行为，作为发包方的协同公司、弓刘庄居民组应共同支付剩余工程款259027.9元。协同公司上诉称应从支付程树卫的工程款中扣除税率、质保金等，未提供相关证据加以证明，故本院不予采信。程树卫在与弓刘庄居民组签订承包合同时已交纳中标款412000元，但在履行过程中，弓刘庄居民组、协同公司未保证程树卫土方工程的正常进行，存在违约，应赔偿给程树卫造成的损失。弓刘庄居民组认可程树卫回填施工工程量，原审法院按70000平方米、每立方米2元计算赔偿损失并无不妥。因弓刘庄居民组、协同公司的违约行为，造成程树卫向实际施工人承担违约金，该部分实际损失，应由弓刘庄居民组、协同公司共同承担。综上，协同公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9790元，由上诉人协同公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一六年四月二十日
书 记 员 徐若莹