辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）本民一终字第00448号
上诉人（原审原告）张雪涛，男，1953年6月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人赵欣，辽宁由靖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人王福顺，该公司总经理。
委托代理人王洪立，该公司工作人员。
委托代理人于洪革，该公司法律顾问。
上诉人张雪涛因追索劳动报酬纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民一初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：辽宁东亿房地产开发（集团）有限公司（以下简称东亿开发公司）系本溪市溪湖区大堡棚户区改造瑞馨佳园29#、37#、41#、42#、48#楼建设单位，东亿开发公司于2011年5月将上述楼盘发包给案外人辽宁东亿建筑（集团）有限公司（以下简称东亿建筑公司）施工，案外人杨某某作为工程的项目部经理，具体承建上述楼盘的施工。29#楼只施工到基础梁以下部分，东亿开发公司和东亿建筑公司即解除了施工合同。2012年7月5日，东亿开发公司又与案外人本溪市东鑫建筑安装工程有限公司签订了《大堡棚户区改造瑞馨佳园29#楼工程建设施工协议》，将本溪大堡棚户区改造一期7号地29#楼发包给本溪市东鑫建筑安装工程有限公司施工，该工程仍由杨某某施工。张雪涛红系杨某某雇佣的技术员，从2011年8月起开始到杨某某承包施工的工地工作，并与杨某某约定月工资7000元，杨某某共欠张雪涛工资80500元。因杨某某拖欠张雪涛及其他工人的工资，张雪涛等人于2012年9月初到本溪市信访局、本溪市人社局上访，市信访局召开协调会予以研究解决，经会议决定由东亿开发公司筹资150000元及一套房屋解决拖欠工资问题，张雪涛于2012年9月28日取得工资6400元。因东亿开发公司与杨某某在工程造价上存在较大争议，经辽宁建安工程造价咨询有限公司对杨某某施工的29#、37#、41#、42#、48#楼工程进行决算，于2012年11月8日作出本溪大堡棚户区29#、37#、41#、42#、48#楼工程《已完工程结算报告》，结算总值为4305109.12元。2013年1月4日，杨某某向张雪涛出具了欠款明细。内容为：“原据为80500元，劳动局开资6400元，剩余额为74100元，以前所有收据欠条作废，此据为准。欠款人杨某某。劳务费收款人张雪涛。”2013年1月5日，杨某某出具《同意书》一份，内容如下：“我杨某某同意东亿公司以中介公司预算肆佰叁拾万元人工费按总额20%结算，计捌拾陆万元付农民工工资，剩余额由杨某某自行解决。承诺人杨某某”张雪涛在同意书上签字。东亿开发公司按照市政府相关部门的意见又分两次先后支付260000元及288000元用于解决张雪涛等人的工资。张雪涛于2013年2月1日分得23368.18元，于2014年5月30日取得工资3000元，尚欠47731.82元未付。现张雪涛要求东亿开发公司给付工资47330元及利息。
另查明，2013年11月30日，杨某某因犯合同诈骗罪，被原审法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；因拖欠包括李学红等93名农民工劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，行为构成拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。
原审法院认为：杨某某系涉案大堡棚户区改造瑞馨佳园29#、37#、41#、42#、48#楼的实际施工人，张雪涛系杨某某雇佣的劳务人员，其与杨某某之间形成的劳务关系。杨某某因拖欠包括张雪涛在内等多名劳务人员劳动报酬，原审法院于2013年11月30日作出（2013）溪刑初字第00182号刑事判决书，已对杨某某做出了刑事处罚，故应当由杨某某向张雪涛支付劳动报酬。关于张雪涛主张杨某某系东亿开发公司负责人，代表东亿开发公司与其结算公司的主张，因未提供证据证实，不予采信。关于张雪涛称东亿开发公司经理王研承诺由东亿开发公司对其进行工资结算一节，证据不足，不予采信。劳动和社会保障部、建设部于2004年9月6日颁布实施的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。本案中，杨某某已完成工程的工程造价款经辽宁建安工程造价咨询有限公司审计，结算总值为4305109.12元，张雪涛并未提供证据证明东亿开发公司与杨某某间有工程款尚未结清，故东亿开发公司无继续替杨某某垫付农民工被拖欠工资的义务。综上，对张雪涛要求判令东亿开发公司支付劳动报酬47330元及利息的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：驳回李学红的诉讼请求。案件受理费1193元，由李学红负担。
上诉人张雪涛的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持李学红在原审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由东亿开发公司负担。其所依据的事实及理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定工程款是否给付事实不清，并没有查明430万元过的支付凭证以及杨某某的收据，不能证明430万元已经支付完毕。2、举证责任分配错误，张雪涛不参与工程款结算，无法提供先关证据。3、根据劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第七条和劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，杨某某不具备用工主体资格，东亿开发公司不能以与杨某某的结算对抗李学红，也不能以杨某某的《同意书》及《工程结算报告》为依据，认定杨某某与李学红存在劳务关系。原审法院应当依据劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条规定，追加东亿建筑公司、本溪市东鑫建筑安装工程有限公司为被告或第三人，与东亿开发公司承担连带责任。4、本案中，在农民工集访期间，溪湖区政府协调了东亿开发公司将当时应结工程款按20%比例支付给了农民工，由此证明承担支付劳动报酬的主体是东亿开发公司，杨某某是东亿开发公司的委托代理人，是项目经理，具备了表见代理行为。5、东亿开发公司即使结清了工程款也没有直接给付张雪涛工资，不能免除相关义务。
被上诉人东亿开发公司提出答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”依据上述法律规定，本案上诉人张雪涛依据杨某某向其出具的工资欠据要求被上诉人东亿开发公司给付欠付工资及利息的请求，应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，再向法院提起诉讼。现张雪涛的请求未经仲裁前置程序，应驳回其起诉，故原审判决驳回张雪涛的诉讼请求不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条，裁定如下：
一、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民一初字第00128号民事判决；
驳回上诉人张雪涛的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 高广明
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
二〇一五年十二月十五日
书记员 任 燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。