广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终372号上诉人（一审原告）：广东联兴投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：曾金雄，董事长。委托诉讼代理人：杜淦，广东和为律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头市金源资产经营有限公司，住所地：广东省汕头市。法定代表人：唐宏川，委托诉讼代理人：林达祺，广东泛尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑娟，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头市振侨房地产开发总公司，住所地：广东省汕头市龙湖区。法定代表人：肖林林，总经理。委托诉讼代理人：杨强，该公司员工。上诉人广东联兴投资有限公司（下称联兴公司）因与被上诉人汕头市金源资产经营有限公司（下称金源公司）、汕头市振侨房地产开发总公司（下称振侨房地产公司）执行分配方案异议之诉一案，不服汕头市中级人民法院（2016）粤05民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。金源公司的委托代理人到庭参加法庭调查，联兴公司的委托代理人、振侨房地产公司经本院依法合法传唤，无正当理由未到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。联兴公司书面上诉请求：1、撤销汕头市中级人民法院(2016)粤05民初字第596号民事判决书；2、将汕头市中级人民法院(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行案可分配拍卖余款按上诉人与被上诉人汕头市金源资产经营有限公司的债权比例分配；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、汕头市中级人民法院(2016)粤05民初字第596号民事判决认定汕头市振侨房地产开发总公司仍在正常经营，不能视为“歇业”缺乏事实依据，属于认定事实错误。首先，本案中如何认定汕头市振侨房地产开发总公司的经营状况涉及一个举证责任分配问题，从举证规则的规定看，证明企业经营状况正常，不存在“歇业”情形的举证责任应当由被上诉人汕头市振侨房地产开发总公司承担，而不是由上诉人承担。而作为最有资格和能力证明其不存在“歇业”情形，仍然正常经营的被上诉人汕头市振侨房地产开发总公司在本案中并没有提交任何证明其正常经营的任何证据，也没有到庭参加诉讼，放弃了抗辩的权利，单凭这一点就应该认定其实际上没有任何经营活动。作为有责任证明汕头市振侨房地产开发总公司仍然正常经营的被上诉人汕头市金源资产经营有限公司同样也没有提交其他证明汕头市振侨房地产开发总公司有经营活动的证据。其次，汕头市振侨房地产开发总公司自身没有清偿上诉人和汕头市金源资产经营有限公司债务的状态持续十年以上，这是一个不争的事实，从上诉人成为其债权人至今，上诉人和执行法院濠江区人民法院从没有接触过该公司的任何人员，原审法院以上诉人的债权已经部分清偿和在这个案件中该公司有工作人员签收应诉材料为由认定其并未“歇业”也是错误的。上诉人主张汕头市振侨房地产开发总公司的情况属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96规定的情形是有充分的事实依据的。二、汕头市中级人民法院(2016)粤05民初字第596号民事判决认为上诉人关于汕头市中级人民法院应先征求上诉人或汕头市金源资产经营有限公司是否同意将执行案件移送破产的主张系程序性异议，不属于本案审查范围，显然是适用法律不当。首先，汕头市中级人民法院(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行财产分配方案系适用最高人民法院《关于适用的解释》第516条的规定才得出上诉人不能按债权比例参与分配的结论，而本案审查的焦点就是上诉人是否可以按债权比例参与分配，怎么能认为是程序性异议，不属于本案审查范围呢？其次，最高人民法院《关于适用的解释》第513条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。本案中，汕头市中级人民法院无视被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的情形，在没有征求上诉人任何意见的情况下直接适用最高人民法院《关于适用的解释》第516条的规定显然是不当的，严重侵犯了上诉人作为债权人的合法权益。金源公司辩称，一、被上诉人认为一审法院的判决正确，依法应予维持。二、上诉人认为振侨房地产公司的情况属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定的情形缺乏事实和法律依据，理由如下：1、根据上诉人一审提交的振侨房地产公司的工商登记信息，已证明该司仍然处于“登记成立”的状态，经营情况正常。2、本案的举证责任分配并无不当。上诉人主张振侨房地产公司处于“歇业”状态，在该主张与工商登记信息不一致时，上诉人显然对其说法负有举证义务，但上诉人却未能举证，因此不能适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条的规定。综上，上诉人请求将拍卖余款按各债务人债权比例分配缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。振侨房地产公司未到庭参加法庭调查，亦未提交书面答辩意见。联兴公司向一审法院起诉请求：1、撤销汕头市中级人民法院(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行财产分配方案；2、将汕头市中级人民法院(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行案可分配拍卖余款按各债权人债权比例分配；3、本案诉讼费用由被告金源公司承担。事实和理由：首先，(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行财产分配方案以工商管理部门的查询结果认定被告振侨房地产公司仍在正常经营，尚未歇业是错误的，工商管理部门的登记资料反映的仅仅是企业的登记情况，无法反映企业的实际经营状况。事实上，被告振侨房地产公司拖欠债务多年，从未履行，也没有任何公司负责人或员工到执行法院签收法律文书或联系债务清偿事宜，该公司实际上已经名存实亡，更谈不上有任何经营活动，该公司的情况属于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第96条规定的情形。因此，仅仅依靠工商管理部门的查询结果认定企业仍在正常经营是错误的，应认定被告振侨房地产公司已经处于歇业状态，将该案可分配拍卖余款按各债权人债权比例分配。其次，(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行财产分配方案适用最高人民法院《关于适用的解释》第516条的规定也是错误的。按照该规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，才能按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，但是事实上，本院并没有按照规定征求联兴公司或是被告金源公司是否同意向被告振侨房地产公司住所地人民法院移送案件相关材料，由被告振侨房地产公司住所地人民法院裁定是否受理破产的意见，故此，该方案的法律适用显然是错误的。综上，联兴公司认为(2006)汕中法执一字第23号恢字2号执行财产分配方案是错误的，侵害了联兴公司的合法权益。一审法院认定事实，2006年1月26日，一审法院就汕头市商业银行平东支行与汕头振侨（集团）公司、振侨房地产公司借款合同纠纷一案作出(2005)汕中法民二初字第48号民事判决书，判令：一、汕头振侨（集团）公司应于判决发生法律效力之日起十日内付还结欠汕头市商业银行平东支行借款本金7808200元及至还清款之日止的利息（计至2005年5月31日为7183861.75元，从2005年6月1日起至判决限定还款期限内的利息按中国人民银行同期同类逾期还款利率计付），逾期还款则按中国人民银行同期同类贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、振侨房地产公司对汕头振侨（集团）公司上列债务承担连带清偿责任。三、振侨房地产公司应在其提供为抵押物的位于汕头市××路北侧××街区××商住楼××（××底层××、××）的房地产的实际价值范围内对汕头振侨（集团）公司债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。判决生效后，汕头振侨（集团）公司、振侨房地产公司没有履行债务，经汕头市商业银行平东支行申请执行，本院于2008年4月29日作出(2006)汕中法执一字第23号恢字1号之一民事裁定，裁定查封了振侨房地产公司位于汕头市××路北侧××街区“珠充加工区”内4015.1平方米的土地使用权[国有土地使用权出让合同号列：汕国土让补(1993)13号]和1385.8平方米的土地使用权[国有土地使用权出让合同号列：汕国土让补(1993)17号]、位于汕头市××路北侧××街区“××”××层的房地产。根据汕头市政府的文件，金源公司承接了汕头市商业银行平东支行的债权，并向本院申请恢复执行。本院于2013年3月25日作出(2006)汕中法执一字第23号恢字第2-1号执行裁定：一、查封被告振侨房地产公司位于汕头市××路北侧××街区“振侨苑”项目中尚未查封的土地使用权及上盖物（“振侨苑”项目中第1幢3-7层及第3幢的房地产除外）；二、预查封被告振侨房地产公司、案外人汕头经济特区珠汕企业发展公司（下称珠汕公司）拥有的位于汕头市××路北侧××街区“珠充加工区”内[汕国土让补(1993)17号]《国有土地使用权出让合同》项下的460.2平方米的土地使用权。2013年8月8日，本院作出(2006)汕中法执一字第23号恢字第2-3号执行裁定：拍卖被告振侨房地产公司位于汕头市××路北侧××街区“振侨苑”工程项目[国有土地使用权出让合同号列汕国土让补(1993)13号]中第一幢2层（201房除外）、8层的房地产以及该项目中第2幢的土地使用权及地上建筑物（已完成桩基础）和位于汕头市××路北侧××街区“珠充加工区”内1846平方米的土地使用权[国有土地使用权出让合同号列汕国土让补(1993)17号]。期间，珠汕公司对上述拍卖标的物提出执行异议。广东省高级人民法院于2015年7月8日作出的(2015)粤高法民二终字第996号民事判决已发生法律效力，确认珠汕公司对上述两个拍卖标的物分别拥有46%、30%的份额。2004年5月8日，汕头市濠江区人民法院（以下简称濠江法院）就中国建设银行汕头市分行与振侨房地产公司、汕头振侨（集团）电梯安装公司借款合同纠纷一案作出(2004)汕濠法民二初字第19号民事判决书，判令振侨房地产公司偿还中国建设银行汕头市分行借款本金2000000元及计至2003年12月20日的利、罚、复息共1738170.68元（从2003年12月21日起至判决限定还款之日止的逾期利息、复息，按中国人民银行的规定另计），并由汕头振侨（集团）电梯安装公司对振侨房地产公司上述的债务承担连带清偿责任。该案债权经多次转让，中国东方资产管理公司广州办事处曾作为受让人于2004年12月15日向濠江法院申请执行，濠江法院于2005年4月29日裁定由汕头市南澳县规划与国土资源局向中国东方资产管理公司广州办事处偿付106万元。2005年6月13日，濠江法院裁定中止该案执行。联兴公司承接该案债权后，经申请由濠江法院于2009年4月17日作出(2005)汕濠法执字第5号恢字1号之一执行裁定，变更联兴公司为该案的申请执行人。在该案恢复执行过程中，濠江法院经查发现振侨房地产公司、汕头振侨（集团）电梯安装公司其时没有财产可供执行，联兴公司也无法提供该二被执行人其他可供执行的财产状况，遂于2009年9月15日作出(2005)汕濠法执字第5号恢字l号执行裁定，裁定终结本次执行。联兴公司向一审法院申请参与分配，请求参与分配标的金额为8940921.72元。此外，金源公司以2010)汕中法民二初字第1号民事判决书为另案执行依据向一审法院申请参与分配，请求参与分配的金额为62520507元。2016年5月20日，一审法院作出(2006)汕中法执一字第23号恢字2号《关于对汕头市金源资产经营有限公司申请执行汕头振侨（集团）公司、汕头市振侨房地产开发总公司借款合同纠纷一案的执行财产分配方案》，载明：本案在执行过程中，本院依法拍卖了被告振侨房地产公司位于汕头市××路北侧××街区“振侨苑”工程项目[国有土地使用权出让合同号列汕国土让补(1993)13号]中第一幢2层（201房除外）、8层的房地产以及该项目中第2幢的土地使用权及地上建筑物（已完成桩基础）和位于汕头市××路北侧××街区“珠充加工区”内1846平方米的土地使用权[国有土地使用权出让合同号列汕国土让补(1993)17号]，拍卖得款2510万元。2015年12月18日根据生效的(2015)粤高法民二终字第996号民事判决书，已从上述拍卖款中划付8328575.7元给珠汕公司作为其拥有份额款项，划付58149元作为评估费，暂扣留15%税费3765000元，可分配余款为12948275.3元。分配顺序是依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，按照采取强制措施先后顺序清偿。分配方案为：金源公司对上述标的物申请查封在先，为第一顺序受偿债权人。因其申请标的为26515726.46元，执行款金额不足以清偿本案债权，申请参与分配的联兴公司和金源公司在另案的债权在本案无余额可分配。该分配方案送达各债权人之后，联兴公司在法定期限内向一审法院提出了书面异议，法院将上述书面异议送达给未提出异议的金源公司和振侨房地产公司，在法定期限内，金源公司提出反对意见。联兴公司遂向一审法院提出执行分配方案异议之诉。2016年7月7日，经金源公司申请并提供担保，法院将上述拍卖得款中的可分配余款12948275.3元划付该司清偿债务。另查，振侨房地产公司自1992年9月25日成立，系全民所有制的内资企业法人，2016年6月2日在汕头市工商行政管理局查询到的该司《企业机读档案登记资料》显示该企业目前状态为登记成立。再查明，联兴公司起诉时将汕头振侨（集团）公司列为本案共同被告，后自愿申请撤回对汕头振侨（集团）公司的起诉，一审法院同意其撤回对汕头振侨（集团）公司的起诉申请。一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。联兴公司、金源公司均为人民法院生效法律文书分别确定的振侨房地产公司的合法债权人，都有申请参与执行并分配执行案款的权利。本案争议的主要焦点是案涉执行分配方案按采取执行强制措施的先后顺序清偿是否合法。联兴公司依据《执行规定》第96条关于“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”的规定，主张案涉执行财产应按申请参与分配各债权人的债权比例清偿。从制定执行财产分配方案的法律依据考量，《执行规定》第88条第一款关于“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，确立了对于多个普通债权执行的基本原则；联兴公司起诉所依据的《执行规定》第96条确立的是参与分配制度对于企业法人的例外适用情形。关于振侨房地产公司是否存在未经清算而撤销、注销或歇业等情形的问题。其一，在案涉执行分配方案作出之时，振侨房地产公司的工商登记信息显示其企业状态为登记成立，证明此时该公司并未被撤销或注销。其二，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定，“企业法人领取本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明，一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。争议焦点为案涉执行分配方案按照采取执行强制措施的先后顺序清偿是否合法的问题。为了维护经济社会的稳定，完善市场经济中经济主体的退出制度，我国法律根据是否具有破产资格等条件，对公民、法人和其他组织作为被执行人时，债权人参与分配及平等受偿的处理分别作出规定。第一，被执行人为公民或者其他组织时，债权人方可申请参与分配。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”即只有被执行人为公民或者其他组织时，债权人才可以向人民法院申请参与分配。被执行人为企业法人时，债权人无权申请参与分配。第二，被执行人为企业法人时，债权人平等受偿的情况。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”根据上述规定，被执行人为企业法人的，除非进入破产程序，否则对于普通债权的债权人，只能按照执行法院采取执行措施的先后顺序、即《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定的普通债权执行的基本原则受偿。故本案中，因振侨房地产公司系企业法人，且未依法进入破产程序，则联兴公司申请参与执行分配的请求，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款之规定，本院不予支持。联兴公司对振侨房地产公司享有的普通债权，应根据相关法律规定，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。一审法院实体处理恰当，本院予以维持。第三，对于联兴公司提出的振侨房地产公司已实际“歇业”，应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定的意见。该规定系参与分配制度对企业法人的例外适用情形，不应优先适用。且根据原审查明的事实，振侨房地产公司工商登记信息情况显示其企业状态仍为登记成立，未被撤销或注销，联兴公司二审未出庭，亦未提交新的证据证明振侨房地产公司已“歇业”，故该意见，本院不予支持。综上所述，广东联兴投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15434.35元，由广东联兴投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一七年五月八日书记员  李翠微