辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2745号
上诉人（原审原告）：赵国范，男，1957年2月8日出生，现住大石桥市。
委托代理人：于永刚，男，1979年3月4日出生，现住辽宁省大石桥市，上诉人赵国范女婿。
委托代理人：赵闯，男，1989年4月4日出生，住址同上诉人赵国范，上诉人赵国范儿子。
上诉人（原审被告）：大石桥市辽滨碳黑厂，住所地：辽宁省大石桥市。
法定代表人：韩素琴，厂长。
委托代理人：丁夺，男，大石桥市辽滨碳黑厂副总经理。
委托代理人：张金国，辽宁百运律师事务所律师。
上诉人赵国范、大石桥市辽滨碳黑厂因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院作出的（2016）辽0882民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵国范的委托代理人于永刚、赵闯，上诉人大石桥市辽滨碳黑厂委托代理人丁夺、张金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告为被告的车间主任，2014年12月3日在工作中摔伤，经医院诊断为急性硬膜下出血、脑疝、左侧颞骨骨折、左耳外伤等，先后在营口市中心医院住院61天，在海军总医院住院121天，营口康复医院住院67天，共计住院治疗249天，其中1级护理189天，2级护理60天。原告于2015年8月11日出院，现在家护理、治疗、休养。2015年5月27日被大石桥市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年11月24日经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为1级伤残，完全护理依赖。
另查，原告与被告于2012年5月1日曾签订固定期限合同，合同期至2015年4月30日，双方约定原告的工资标准为每月4000元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。原告受伤住院期间被告未派人护理，由原告亲属护理。原告的工资收入，根据被告提供的工资表测算平均工资4200元基本准确。2016年1月3日，原告与被告签订协议书，该协议书证明，截止到2016年1月3日被告已为原告垫付了各种费用627497.14元，其中确认572940.51元，尚有54556.63元因票据问题存有争议。该协议签订后原告在继续治疗和康复中又产生如下费用未进行结算：2016年4月17日至20日期间发生的购买鼻饲管、布洛芬口服液、奥美拉唑、兰索拉唑等药物及纱布、棉签等用品11591.4元；5月25日购买吸痰器、血氧仪、纸尿裤、护理垫等医疗用品7890元，2016年1月18日海军总医院医疗费460.8元；另外，原告2015年12月30日购买多功能食品加工机一台1**元，11月2日购买发电机一台15**元，5月9日购买护理垫784元，5月19日购买护理床一个1900元，购买胃管及医用纱布1157.5元，2014年12月23日购买气垫床一个980元，2015年6与3日购买氧气瓶及氧气980元；另原告及护理人员发生交通费2105元，救护车费16800元，住宿费用29040元，病例复印费164元。
原审法院认为：原告在工作中受伤，已被认定为工伤，应依法享受工伤待遇。被告未为原告缴纳工伤保险费，因此应当承担工伤赔偿责任。原告主张其月工资4200元，根据被告提供的工资表测算基本准确，本院予以确认。原告与被告于2016年1月6日达成协议，对原告前期所花医疗费用予以对账结算，本次诉讼中原告主张尚有部分医疗费、医疗器械费、及其他原告必须的辅助器械费合计27477.7元未核销，本院认为，上述新发生的相关医疗费用系原告为治疗及康复而产生的必要费用，被告应予赔偿。原告伤后除在统筹地区就医外还到统筹地区之外医院住院治疗，为此发生的交通、食宿等费用被告应予支付。原告住院期间被告未派人护理，而是由原告家人护理，原告主张按照居民服务业工资标准支付护理费，符合法律规定，应予支持，原告住院期间1级护理期间可双倍支付护理费（2人），2级护理期间支付1人护理费。原告为1级伤残。虽然原告主张与被告终结劳动关系，但其主张于法无据，本院不予支持，其要求按照辽宁省工伤保险实施办法中第24条的规定一次性支付工伤保险待遇的主张同样也不符合法律规定，本院不予支持。原告主张的被抚养人生活费403200元、精神抚慰金50000元以及一次性工伤医疗补助98220元等因依法无据，本院不予支持。综上，为保护劳动者的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十条，第三十三条，第三十四条，第三十五条，第六十二条，第六十四条的规定，判决如下：一、原告赵国范与被告大石桥市辽滨碳黑厂保留劳动关系。二、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范2016年1月3日以后至本案起诉前发生的医疗费等费用27477.7元。三、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范住院伙食补助费12450元（249天×50元）。四、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范交通费19069元。五、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范住宿费29040元。六、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范护理费42748.8元（97.6元×189天×2人＋60天×97.6元×1人）。七、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范一次性伤残补助金113400元（4200元×27个月）。八、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范停工留薪期工资50400元（2015年11月24日确定工伤前停工留薪期工资4200元×12个月）。九、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范2015年8月11日至今生活护理费15768元（2014年度营口地区统筹工资3504元每月×50%）。上述给付款项合计310353.5元，限被告于本判决书生效之日起3日内给付完毕。逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十、被告大石桥市辽滨碳黑厂支付原告赵国范自2015年11月25日起伤残津贴每月3780元（4200元×90%）。十一、自2016年5月12日起被告大石桥市辽滨碳黑厂按月支付原告赵国范生活护理费1752元（2014年度营口地区统筹工资3504元每月×50%）。该数额应随统筹地区工资调整而调整。案件受理费10元，由被告负担。
判后，赵国范、大石桥市辽滨碳黑厂均不服，向本院提起上诉。赵国范上诉的理由是：一、原审判决认定上诉人要求与被上诉人终结劳动关系与法无据欠妥，请求依法改判。上诉人认为其作为农民工，至今被上诉人没有为其缴纳各项社会保险，其身份仍然是农民工，无法从国家领取各项保险待遇，对于这种情况，国家充分考虑打工者的实际情况和企业经营的不稳定性，为保证打工者的基本生活权利，《辽宁省工伤保险实施办法》第二十四条规定了可以一次性终结劳动关系，支付工伤保险待遇。上诉人系农村户口，属于进城务工的职工，主体符合这一规定。上诉人要求一次性享受工伤保险待遇的要求符合法律规定，具有法律依据。现在上诉人仅能依靠一个企业生存，上诉人生存风险随着企业经营状态变化，这对于上诉人是不公平的，也是没有保障的，基于这种事实上诉人有权要求被上诉人一次性支付工伤保险待遇。二、上诉人要求一次性支付工伤生活护理费是有法律依据的。如前所述，上诉人要求被上诉人一次性支付工伤保险待遇符合事实和法律。上诉人请求二审法院给予充分考虑，予以支持。三、上诉人妻子马文菊的生活抚养费被上诉人应当支付，因为这笔费用也属于上诉人的工伤保险待遇，依据《工伤保险条例》第三十九条第三款，被上诉人应当按照上诉人本人工资的40％支付马文菊的抚养费，现在上诉人要求被上诉人一次性支付上诉人工伤保险待遇，其中也必然包含这部分待遇，这一费用的支付原审法院认为于法无据同样欠妥。上诉人妻子多病，无工资收入，是上诉人病前扶养人，现在上诉人自己卧床，上诉人妻子的扶养费没有来源，被上诉人每月给上诉人开的津贴根本不足上诉人自己使用，所以上诉人要求支付上诉人妻子的扶养费是有事实和法律依据的，请求二审法院给予支持。四、因家庭实际状况，母亲因受此意外事件的打击身心受到严重摧残，多病缠身需要人照顾，家中孩子尚小需要人照顾，故请求被上诉人提供专业护理人员，如被上诉人不能提供专业护理人员要求支付上诉人足够雇佣专业护理人员的费用家里自行雇专业护理人员，因上诉人一级伤残，长期卧床，遵医嘱要求继续治疗，自发生事故以来家里垫付的钱已经用完因此也欠下了几十万元的外债，要求被上诉人提前垫付继续治疗的一切费用。五、对于上诉人需要继续治疗和需要持续用药这是客观事实，上诉人要求被上诉人一次性支付的诉讼请求，原审法院无论是否支持都应当判决被上诉人继续支付上诉人继续治疗费用和继续用药费用，应当予以明确，原审判决没有说法是欠妥的，上诉人上诉请求二审法院依法纠正。故请求：1、要求终结与被上诉人的劳动关系，要求被上诉人支付一次性工伤保险待遇687540元；一次性医疗补助金98220元；被上诉人立即从1997年起至今给上诉人补缴养老、医疗、失业三项保险；2、被上诉人一次性支付生活护理依赖费491100元；3、被上诉人支付上诉人妻子抚养费403200元；4、申请对上诉人胃管等后续治疗费用鉴定，要求被上诉人一次性支付后续治疗费用；5、要求被上诉人提供专业护理人员（2人），继续住院治疗期间的护理人员（2人），增加护理费用，被上诉人提前支付上诉人的医疗费、护理费、误工费、车费、住宿费、营养费等费用；6、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
大石桥市辽滨碳黑厂辩称，1、答辩人不同意与原告终结劳动关系，上诉人的诉请没有依据，法院不应支持。关于上诉人要求答辩人补交养老、医疗失业三项保险的请求，因上诉人申请仲裁后答辩人已另案提起诉讼，故在本案中不做答辩。不应在本案审理。2、上诉人要求答辩人一次性给付生活护理依赖费，一次性支付上诉人妻子抚养费。上诉人要求对垫付后续治疗费用等请求，于法无据，不应支持。事实与理由如下：《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资。”《辽宁省工伤保险实施办法》第二十四条“一级至四级伤残的进城务工工伤职工，其应享受的、需定期支付的工伤保险待遇，可以实行一次性支付或者长期支付两种方式。本人提出一次性领取要求的，经与用人单位解除或者终止劳动关系，并与社会保险经办机构签订协议后，终止工伤保险关系”。上诉人不是进城的农民工。答辩人坐落在水源镇西青村，而上诉人也居住在该西青村。不能因为上诉人系农村户口，就成为进城的农民工；上诉人要求答辩人一次性给付生活护理依赖费的要求于法无据，法院不应支持。《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险实施办法》、均没有规定答辩人需要一次性给付生活护理依赖费的规定。故该请求不能成立，应予驳回；3、上诉人要求答辩人一次性支付上诉人妻子抚养费的请求没有法律依据。《工伤保险条例》第三十九条规定“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％”。本案的上诉人不属于第三十九条规定因公死亡的情况，上诉人仍生存，不具备支付上诉人妻子抚养费的条件。另上诉人的妻子也不属于无生活来源、无劳动能力的亲属，其一，有土地收入，其二，有儿女，应由儿女赡养。故其上诉理由不应支持。上诉人要求提前垫付继续治疗的费用，没有依据，事实中，上诉人每次需要治疗费用答辩人都予以给付。答辩人已经超支给上诉人54556．63元。从一审法院审理完毕至2016年11月10日，答辩人已垫付给赵国范117245.93元，答辩人在举证时向法庭提供。综上，答辩人不同意与原告终结劳动关系，上诉人的诉请没有依据，法院不应支持。上诉人要求答辩人一次性给付生活护理依赖费，一次性支付上诉人妻子抚养费，上诉人要求答辩人垫付后续治疗费用等请求，均于法无据，不应支持。要求改判第(三)、(四)、(五)、(六)项中适用法律不当的部分，因此，请求二审依法予以改判，将答辩人已给付上诉人的54556．63元及仲裁后至20l6年11月1O日答辩人给上诉人垫付的117245．93元，从答辩人应给付上诉人的赔偿款中扣除，以维护答辩人的合法权益。
大石桥市辽滨碳黑厂上诉的理由是：一、2014年12月3日被上诉人在上诉人处工作时受伤，这是客观事实。被上诉人受伤后，上诉人已给被上诉人垫付各种费用627497．14元。2013年1月3日双方当事人签订协议书，均认可上诉人还有54556．63元垫付款在被上诉人处，因双方对此款有争议，待仲裁时予以确认，裁决时认为该款属于上诉人给被上诉人的垫付款，故从上诉人给付被上诉人赔偿款中扣除54556．63元。一审法院对被上诉人提供的票据基本予以认可，但没有将上诉人垫付54556．63元从赔偿款中扣除。应予纠正。二、2016年春节前上诉人给付被上诉人20000元，被上诉人予以承认，并经开庭质证，一审判决时未将此款从赔偿款中扣除，应予纠正。以上两项上诉人给被上诉人已支付了74556．63元，应从上诉人给付被上诉人的赔偿款中予以扣除。三、上诉人应当支付赵国范救护车的费用16800元，不应给付19069元。其亲属住宿费用29040元，上诉人不予承担。依据【辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知】第六条第3款“工伤职工到统筹地区以外就医的交通费报销标准，可凭火车票、船票、汽车票每次就医报销一次．工伤职工本人的往返交通费，其中不含火车软卧票和飞机票。第4，工伤职工到统筹地区以外就医的宿费报销标准。可凭宿费票据报销在外阜住院前工伤职工本人的住宿费，日报销标准不超过150元。”为此，被上诉人要求上诉人支付被上诉人在北京住院期间其他人的住宿费，没有依据，故在北京住院期间其他人的住宿费上诉人不能承担。因此，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人在北京住院期间其他人住宿的费用，违反法律规定，二审法院应予纠正。四、被上诉人的住院期间护理费应按其实际损失赔偿。在仲裁开庭时，被上诉人提出由儿媳护理，月工资1800元／月，上诉人也认可，那么，被上诉人的实际损失就是其儿媳的工资既1800元／月，其护理费为1800元／月×249天=14940元。五、一审法院判决上诉人给付被上诉人的伙食费有误，应予纠正。一审法院判决确定被上诉人在营口市中心医院住院61天，在北京海军总医院住院121天，在营口康复医院住院60天。辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知，第六条第一款第三项规定：“1、职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70％再除以30天计算。2、工伤职工到统筹地区以外就医的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准除以30天计算。”2015年营口市职工最低工资标准为1050元，在营口市住院期间的每天伙食费为1050×70％×1／30=24．5元，被上诉人在营口住院128天，128×24.5=3138元，在北京住院期间每天伙食费应为1050×1／30=35元。35×121=4235元，为此，上诉人赔偿被上诉人的伙食费应为3188+4235=7373元。一审法院按照每天50元给付伙食费，不符合法律规定。判决给付被上诉人伙食补助费7373元。综上一审法院判决在第(三)、(四)、(五)、(六)项中适用法律不当，因此，请求依法撤销一审部分判决，改判一审判决第三、四、五、六项；将上诉人给付被上诉人74556．63元，从上诉人给付被上诉人的赔偿款中扣除，以维护上诉人的合法权益。一、二审上诉费由被上诉人负担。
赵国范辩称，住宿费在北京期间要求厂子提供护理，以病情太重说家属护理，护理期间医院留一人住宿，涉及家属一人住宿费，北京肯定比营口高，一天120住地下室。护理费1800元，她当时是工作试用期间工资也很低，1800不合理。儿媳妇一个人护理不了。就按营口市医院的护理费判，一天一夜280元，春节给的2万元我认，确实给了。说是过年了老板让送的，让我签字我也签了，但是没说从赔偿里扣除，可以对质。钱是用药给我爸吃的，也不是我们拿出去玩了。病人白蛋白低，胸腔有积液，营养已经很高了，可是白蛋白还是低，所以应该增加营养费。不增加护理人员的话也是护理不了。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人赵国范提出终结与被上诉人的劳动关系，要求被上诉人支付一次性工伤保险待遇687540元；一次性医疗补助金98220元一节，因《辽宁省工伤保险实施办法》第二十四条规定：“一级至四级伤残的进城务工工伤职工，其应享受的、需定期支付的工伤保险待遇，可以实行一次性支付或者长期支付两种方式。本人提出一次性领取要求的，经与用人单位解除或者终止劳动关系，并于社会保障经办机构签订协议后，终止工伤保险关系。”上诉人赵国范及大石桥市辽滨碳黑厂同处大石桥市水源镇西青村。故上诉人赵国范不属于进城务工工伤职工，不应适用《辽宁省工伤保险实施办法》第二十四条的规定，故其要求一次性终结劳动关系，支付工伤保险待遇及一次性给付医疗补助金98220元的上诉请求本院不予支持；关于上诉人赵国范提出被上诉人立即从1997年起至今给上诉人补缴养老、医疗、失业三项保险一节，因该项诉请已另案诉讼，本案不予审理；关于上诉人赵国范提出要求被上诉人一次性支付生活护理依赖费491100元一节，于法无据，本院不予支持；关于上诉人赵国范提出要求被上诉人支付上诉人妻子抚养费403200元一节，因上诉人赵国范不属于因工死亡的职工，故其该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持；关于上诉人赵国范申请对上诉人胃管等后续治疗费用鉴定，要求被上诉人一次性支付后续治疗费用一节，可待后续治疗费用发生后，另行诉讼解决；关于上诉人赵国范要求被上诉人提供专业护理人员（2人），继续住院治疗期间的护理人员（2人），增加护理费用，被上诉人提前支付上诉人的医疗费、护理费、误工费、车费、住宿费、营养费等费用一节，可待上述费用实际发生后，另行诉讼解决。
关于上诉人大石桥市辽滨碳黑厂提出被上诉人受伤后，上诉人已给被上诉人垫付各种费用627497．14元。2013年1月3日双方当事人签订协议书，均认可上诉人还有54556．63元垫付款在被上诉人处，裁决时认为该款属于上诉人给被上诉人的垫付款，故从上诉人给付被上诉人赔偿款中扣除54556．63元。一审法院对被上诉人提供的票据基本予以认可，但没有将上诉人垫付54556．63元从赔偿款中扣除，应予纠正一节，因2016年1月3日，双方签订协议书，该协议书证明，截止到2016年1月3日大石桥市辽滨碳黑厂已为赵国范垫付了各种费用627497.14元，其中确认572940.51元，尚有54556.63元在赵国范处。该款项应从大石桥市辽滨碳黑厂给付赵国范的赔偿款项中扣除；关于上诉人2016年春节前上诉人给付被上诉人20000元，被上诉人予以承认，并经开庭质证，一审判决时未将此款从赔偿款中扣除，应予纠正一节，庭审中，赵国范对此事予以认可，赵国范认为该款项系单位春节期间给付其的慰问金，不应从单位应给付其赔偿款中扣除。因赵国范给单位出具了收条，单位对赵国范的主张不予认可，大石桥市辽滨碳黑厂的该项诉讼请求本院予以支持，该款项应从大石桥市辽滨碳黑厂给付赵国范的赔偿款中扣除；关于上诉人应当支付赵国范救护车的费用16800元，不应给付19069元。其亲属住宿费用29040元，上诉人不予承担一节，没有足够的证据予以证明，本院不予支持；关于上诉人大石桥市辽滨碳黑厂提出被上诉人的住院期间护理费应按其实际损失赔偿一节，因赵国范住院期间，单位未派人护理，而由其家人护理，原审法院依照居民服务业工资标准支付护理费并无不当。上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人大石桥市辽滨碳黑厂提出一审法院判决上诉人给付被上诉人的伙食费按照每天50元标准，不符合法律规定，应判决给付被上诉人伙食补助费7373元一节，没有足够的证据予以证明，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但上诉人大石桥市辽滨碳黑厂垫付部分应从给付款中扣除。原审没有计算在内本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大石桥市人民法院作出的（2016）辽0882民初1965号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项；
二、以上一至九项上诉人大石桥市辽滨碳黑厂共计支付赵国范人民币310353.5元，扣除大石桥市辽滨碳黑厂为其垫付的款项74556.63元，大石桥市辽滨碳黑厂再支付赵国范235797元，该款项大石桥市辽滨碳黑厂应在本判决生效后10内给付。如逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，上诉人赵国范负担10元，大石桥市辽滨碳黑厂负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪稷
审判员 秦振敏
审判员 朱隆升
二〇一七年二月十五日
书记员 郎 爽