江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿城民初字第0711号
原告江苏兴邦建工集团有限公司，住所地：宿迁市黄运路190号。
法定代表人陈怀邦，董事长。
委托代理人张志勇、王太志，江苏河滨律师事务所律师。
被告王成才。
原告江苏兴邦建工集团有限公司（下称兴邦集团）诉被告王成才建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年4月19日受理后，依法由审判员沈金龙适用简易程序于2013年5月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王太志、被告王成才到庭参加诉讼。后因原告申请鉴定，且案情复杂，本院在鉴定结束后依法组成合议庭于2014年6月11日再次公开开庭审理，原告委托代理人王太志，被告王成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年5月30日，原告将其承建的雅兰国际21#楼工程以包清工形式转包给被告施工。合同约定：质量达不到验收标准，对工期严重拖延，人员不能满足施工要求，又没有整改措施的，原告有权及时更换班组，对被告所作工程量不予结算。在上述工程施工过程中，被告未按照合同约定完成承包所造成的损失由被告承担。2012年2月10日，原告又将雅兰国际21#楼附属商业用房工程以包清工形式转包给被告施工。合同约定工程质量不合格的，被告无偿返工，整改达到合格。在施工过程中，被告并未按照合同约定完成承包工程，且其所做的工程质量不合格。被告拒不对质量不合格的工程进行维修。在被告私自退场后，原告只好另请施工班组对被告施工的不合格的工程进行返工维修（92793元），并继续完成剩余工程。按照合同约定应付被告总工程款为1309000元，被告实际已领取的工程款为1265462元。扣除被告未施工的主辅楼的保温费111400元、内外墙刷白水泥费用96694.8元及其他零碎工程91938元，并扣除返工费92793元，被告应返还原告349287.8元【1265462+111400+96694.8+91938+
92793-1309000】。故请求法院判令被告返还原告349287.8元。
被告辩称：1、因被告无资质，且协议书中许多条款属霸王条款，故双方签订的协议书无效；2、对总工程款和已付工程款数额没有异议，但原告尚欠43538元未付。同时，因在施工中工人工资上涨，原告曾口头同意补助被告30000元，该款原告尚未支付；3、被告只是提供干清工服务，技术及管理权属原告所有，原材料也是原告提供，墙面起砂属于原材料不合格，与被告的施工工艺无关。因此质量问题和返工费不应当由被告承担；4、关于保温工程，当初约定的是粉，但是后来改成贴，而贴不属于被告的施工范围。如果是粉，被告的工作已经做完了，只是没贴，故保温施工费用不应扣除；5、刷白水泥和返工费用及未完成的零星工程费用不予认可。只有楼四周的散水坡没有做，大概50公分宽，估计最多15个工，一个工150元。综上，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2007年8月17日，原告兴邦集团和案外人宿迁裕达房地产开发有限公司签订协议书。承包了“雅兰国际花园”7、14、19、20、21#楼的施工工程。2010年5月30日，原告（甲方）和被告（乙方）签订“协议书”。该协议约定，甲方将雅兰国际花园21#楼工程以包清工形式包给乙方施工。承包价格按建筑面积（按国家标准计算）每平方米77元计算。该协议第三条约定：“图纸及相关图籍、设计变更及与工程有关的零星工程、施工现场内运输用工，乙方应无条件地配合甲方做好文明工地验收，及时打扫现场垃圾和整理现场材料及用具。工时费自负，如安排不做，甲方有权请其他工种完成，所发生的费用，从乙方工程款中双倍扣除。施工放线时，乙方应无条件提供一名技工配合技术员放线。注：（内外墙粘贴瓷砖除外）临时设施和现场地硬化，外墙保温施工含在本承包单价内，道路铺设和现场材料整理堆放。”，协议第八条第二项约定：“本工程标准层向上所有室内地坪不进行二次找平，乙方在施工中应及时在基层找平，如出现高低不平超出规范要求时，乙方应无条件进行找平，材料费自行购买，所发生的费用由乙方承担，卫生间除外。”。2012年2月10日，原告（甲方）和被告（乙方）又签订“瓦工承包协议”一份。约定甲方将雅兰国际花园21#楼附属商业用房施工工程以包清工方式承包给乙方施工。承包内容为：“乙方负责完成21#楼部分和22#、23#商业用房所有图纸设计内容瓦工工程量，不含外墙贴瓷砖工程量，含拆除临时设施、零星土方清挖整平内容（含墙面喷浆费用和保温施工费）。”。同时，该协议还约定：承包价格按建筑面积110元/平方米结算；乙方不按甲方要求施工，造成工程质量不合格，乙方负责无偿返工，整理达到合格；在工程竣工验收后保修期内，如出现属乙方造成的工程质量问题，乙方负责无偿维修。如乙方不及时维修，甲方安排人员维修，所发生的费用从乙方余款中扣除。上述协议签订后，被告组织人员进行了施工。经核算，双方对合同内工程款总额为1309000元无异议。期间，原告共计已向被告支付工程款1265462元。现原告以被告未完成全部工程量，且已完工工程因质量不合格存在返工等原因，认为其支付给被告的工程款超出了实际已付的数额，故诉至本院，提出上述诉讼请求。
另查明：被告王成才系以个人名义承揽的上述工程，其无相应的施工资质。涉案工程已经经分户验收合格，且部分房屋已交付业主使用。
再查明：经本院现场查看，并结合原告提供的视频，可以看到涉案工程的内墙和楼地面粉刷层存在掉粉现象。后原告为了保证验收通过，对墙面和楼地面进行了处理。
经原告申请，本院依原告的申请，本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对被告未完工工程量及施工不合格部分及维修费进行鉴定。2013年9月9日，该公司向本院发函（编号：SF-
LXH20130950）称：“我单位技术人员于2013年8月15日到现场勘查，发现21幢楼涉及委托内容的墙面和地面均已进行过维修处理，现场无法对已维修后的墙面和地面是否存在质量问题进行检查，因此无法对委托内容进行鉴定”。后根据原告的补充申请，本院委托该公司对“21号楼屋面瓦脱落的质量问题及维修方案”进行了鉴定，该公司于2013年11月14日出具第SF201311078号鉴定报告，认为屋面瓦脱落，固定不牢固，不符合规范要求，存在施工质量问题，且影响房屋的使用功能，应进行修复。修复范围：两个楼梯间屋面檐口外边缘全部屋面瓦。修复方法：清除檐口外边缘的屋面瓦及粘结砂浆，重新卧浆铺贴屋面瓦，粘结砂浆要饱满。为此，原告支出鉴定费13000元。
后因南京东南建设工程安全鉴定有限公司无鉴定工程造价的的资质，本院委托江苏天园项目管理集团有限公司对雅兰国际花园21号楼及商铺未完工部分和有关的维修费用进行了鉴定。该公司于2014年5月29日出具天园基鉴字（2014）09号鉴定报告书。认为：“1、雅兰国际花园21号楼及商铺未完工部分及相关的维修费用双方确认部分造价为2329.76元（其中散水、坡道部分为1572.82元、水泥砂浆楼地面部分为411.36元、屋面瓦修复部分为345.58元），双方存在争议部分造价为367369.59元（其中21号楼外墙保温243355.61元、22号楼、23号楼商业用房外墙保温19226.17元、21号楼内墙刷白水泥46073.76元、21号楼水泥砂浆楼面找平58714.05元）。”。为此原告支出鉴定费15000元，基于以上鉴定内容，原告将诉讼请求变更为要求被告给付维修费用合计387369.59元（外墙保温、内墙刷白水泥腻子和室内楼地面水泥砂浆找平部分为367369.59元，屋面瓦维修工程及未完工部分20000元），并要求被告承担诉讼费和鉴定费。
本院认为：原被告双方之间的协议书因被告无相应的施工资质而无效，但因涉案工程已经经分户验收合格，且部分房屋也已经交付业主使用，故原告按照合同约定和被告结算工程款的主张应予以支持。
原被告双方对合同约定的总工程款数额为1309000元，且原告已经支付给被告1265462元，尚欠43538元没有异议，本院予以确认。
关于30000元补助费问题。被告虽辩称原告曾口头承诺向其补助30000元，但其并未提供任何证据证明该事实，且原告对此不予认可，故本院对其该辩解依法不予采信。
关于外墙保温施工费问题，根据原被告双方签订的协议书的约定，涉案工程的外墙保温施工属于被告的施工范围，施工费用已经含在承包单价内。被告认可其没有做保温，但认为当初约定保温是粉，如果张贴保温板则和其无关，其不需要施工，现在外墙保温是张贴保温板的，所以保温施工不应由其负责，相关费用也不应从合同价款中扣除。但是被告并未就上述辩解提供证据，故在原告不认可该陈述的情况下，本院认为，外墙保温施工费应当从原告应付给被告的合同总价款中扣除。关于具体的数额，虽然鉴定数额为262581.78元【243355.61元+19226.17元】，但是根据原告的举证看，其实际支出的费用为111400元，故本院认为，实际扣除的费用应以原告实际支出的费用为准，即111400元。
关于被告未完工部分及屋面瓦维修费用。被告在庭审中认可上有部分散水、坡道未施工完毕，从现场勘验看，也有部分楼地面需要修补，故鉴定结构在原被告双方确认后所作出的鉴定结论真实可信，可以作为证据使用，该部分费用2329.76元【散水、坡道部分为1572.82元、水泥砂浆楼地面部分为411.36元、屋面瓦修复部分为345.58元】应从原告应付给被告的工程款中扣除。原告称屋面瓦修复部分费用鉴定数额太低，上述三项费用应按照20000元计算，但其并未提供证据证实实际需要20000元，故在鉴定机构已经作出鉴定的情况下，本院对原告的该辩解依法不予采信。
关于内墙刷白水泥腻子和室内楼地面水泥砂浆找平问题。从现场看，虽然楼地面和墙面粉刷层存在掉粉现象，但是被告属于包清工，相关的沙子水泥等建筑材料均由原告提供，该种现象的发生到底是基于被告施工问题还是原告提供的材料问题，现无法确定，且原告提供的水泥试验报告单也不足以证明其提供的所有水泥和沙子等材料均是合格的。故原告要求被告承担后期内墙和楼地面维修费用的主张依据不足，故本庭院对原告要求被告承担21号楼内墙刷白水泥46073.76元和21号楼水泥砂浆楼面找平58714.05元费用的主张依法不予支持。综上，被告应返还原告工程款70191.76元【111400元+2329.76元-43538元】。本案调解不成。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告王成才于本判决生效之日起十日内给付原告江苏兴邦建工集团有限公司70191.76元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7110元，鉴定费28000元【15000元+13000元】，合计35110元，由原被告各半负担（原告已预付，被告在履行给付义务时一并给付原告17555元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。
审 判 长 沈金龙
人民陪审员 朱丹宁
人民陪审员 朱万凝
二〇一四年九月二日
书 记 员 陈书琴
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