辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5006号
上诉人（原审被告）：大连圣杰房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村盐厂家园9号。
法定代表人：陈阳，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：王琨舒、韩兵，辽宁团团律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪荣滨，男，1970年3月19日出生，汉族，大连海事大学育才船务公司职员，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：徐虹、任媛媛，辽宁世勋律师事务所律师。
上诉人大连圣杰房地产开发有限公司（以下简称”圣杰公司”）因与被上诉人纪荣滨商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣杰公司的委托诉讼代理人韩兵，被上诉人纪荣滨的委托诉讼代理人徐虹、任媛媛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回纪荣滨的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决据以认定”2014年七月末八月初，证人张某在慧谷阳光遇到了纪荣滨，两人一起去办公室向工作人员询问办理房产证事宜”这一事实的证据来源于证人张某证言。该证人与本案的审理结果存在利害关系，其证言的证明力弱，单凭此证言，不能作为定案依据。同时，即使确有上述事实发生，被上诉人所述工作人员不是上诉人的法定代表人也未经上诉人特别授权，不能证明被上诉人向上诉人主张过办证一事，也不能证明上诉人收到过类似请求。2、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人已按照《合同》约定的方式承担违约责任，退一步讲，即使有法律明确规定，上诉人在承担了约定的违约责任后还应承担支付违约金的责任，那么也仅承担未超过诉讼时效部分的违约金。如前所述，被上诉人在起诉前并未向上诉人主张办理产权证，2017年12月6日（起诉之日）应当被认定为被上诉人向上诉人首次提出主张之日。再退一步讲，即使前述情况属实，2014年七月末八月初是被上诉人最后一次向上诉人提出办证请求，那么截至2016年七月末八月初，被上诉人的诉讼时效期间已届满，上诉人取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权。因上诉人为被上诉人办证的义务始终存在，被上诉人有权随时向上诉人主张权利，但其自2014年七月末八月初未再向上诉人提出办证主张。被上诉人就本案提起诉讼，其仅有权主张自起诉之日起的违约金。在上述假设下，上诉人仅需承担2017年12月6日后产生的违约金，一审判决上诉人承担违约金过高。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》规定，违约责任的承担有继续履行、采取补救措施等。案涉合同第十五条已将违约责任的承担方式约定为继续履行。上诉人按该约定始终在积极配合被上诉人、协调登记机关办理权属登记手续，即使上诉人确实未能及时使被上诉人在规定期限内取得产权证，也应按合同约定继续办理手续，不应强加支付违约金的责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，却忽视了本条规定的适用应以当事人没有特殊约定为前提，故应当遵循意思自治，有约定从约定，没有约定应当按照法律规定承担责任。本案中双方当事人就未在规定期限内取得房产证这一情形作了特殊约定，即继续办理，故上诉人应不承担违约责任。
纪荣滨辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。1、关于证人证言，被上诉人与证人同为慧谷阳光小区业主，在上诉人一致推脱且不能按约办理房产证的情况下，在找上诉人办理房产证过程中，上诉人与证人相遇实属偶然中的必然。上诉人未能提供相反证据证明证人证言不实。2、关于上诉人提出其工作人员未经特别授权，其不应承担相应的法律后果是错误的。是否为上诉人单位的工作人员，是否有权进行接待的举证责任在上诉人而不是被上诉人。因被上诉人是到上诉人的办公场所，被上诉人有理由相信在上诉人的办公场地内接待人员系上诉人的工作人员。二、关于诉讼时效。1、被上诉人不能在规定期限内取得产权证书，双方同意由上诉人继续办理相关手续，并未对办证的时间作出限制，被上诉人可随时主张上诉人履行。未能办理产权证书的原因在于上诉人，此事实一直存在，目前仍无法办理，此与上诉人能办理而被上诉人为主张是两个法律关系，不存在诉讼时效一说。2、根据合同当事人没有约定违约金或损失数额难以计算的，按照解释第十八条第二款的规定，由出卖人按照买受人已付购房款总额，参照《中国人民银行结算办法》规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，此时累计计算出的违约金数额属于继续性债权，有独立的清偿期限，应单独适用诉讼时效，诉讼时效逐日届满。三、关于法律适用。1、本合同第十五条约定的”出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续”，此约定不属于当事人之间的特殊约定，因”出卖人继续办理相关手续”是指上诉人将办理权属登记需由上诉人提供的资料报产权机关登记，即开发商进行房屋初始登记，此义务为上诉人的法定义务，是被上诉人可以办理权属登记的必要前提条件，事实上，上诉人至今仍未能办理其所售房屋的初始登记，所以此约定是上诉人的格式条款，以此混淆其法定义务，逃避违约责任。2、双方在补充协议中约定了20%的违约金，即上诉人不履行合同义务应当按此承担违约责任，即150,675.2元。一审法院判决承担的违约金为142,047.5元。此数额低于合同约定，故属于合理部分。一审判决违约金的依据应为补充协议所约定的合同价款的20%，因最终赔偿数额与20%的数额计算相差不多，所以纪荣滨未上诉。
纪荣滨向一审法院起诉请求：判令被告给付逾期办理房屋产权证的违约金人民币182,461元。
一审法院认定事实：2012年5月4日，原被告双方签订《旅顺口区商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的位于大连市旅顺口区学城路81号9层1号房。双方约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续。原告向被告支付购房款人民币753,376元。2013年8月7日，案涉商品房办理了预告登记。2014年1月26日，原被告双方签订《前期物业管理服务协议》，原告缴纳了物业费、排渣费、水电费和取暖费。至2017年12月31日，被告仍未协助原告办理完案涉商品房房产证。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。本案中，被告应当就已经适当履行了合同约定的义务及非因被告的原因导致原告未能办理房产证的事实承担举证责任。在案件审理过程中，被告并未向法庭提交证据证明其已经在商品房交付使用后已经履行办理房产证的协助义务，更无证据证明原告不能办理房产证并非是由于被告的原因造成的。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，根据案涉房屋在交付后长期未能办理产权证的事实，法庭认定被告未履行合同义务或履行合同义务不符合合同的约定，被告应当承担违约责任。
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动，预告登记不是办理房产证的充分必要条件，不能因被告在登记机关办理了不动产预告登记，就视为被告已经履行了将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的义务。故对被告的该项辩论意见，不予采纳。
当事人就有关合同内容中就履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行，但要给对方留下必要的准备时间。原被告双方签订的《旅顺口区商品房买卖合同》第十五条中关于超过180天后继续办理手续的约定是合同双方真实的意思表示，对双方均有约束力。但在超过180天后，被告可以随时履行，原告也可以随时要求被告履行办理房产证的协助义务，但应当给被告必要的准备时间。根据办理房产证的实际需要，法庭认为三个月的必要准备时间较为合适。在原告主张办理房产证后，如被告在三个月的准备时间届满后，仍未适当履行自己的协助义务，应当向原告承担违约责任。
原告称于2014年1月26日交房，被告对此时间无异议，故案涉房屋的交付时间确定为2014年1月26日。被告应当按照约定在180天内，即在2014年7月27日前协助原告办理产权证。其后，在被告未适当履行协助义务的情况下，有证人证明原告曾在2014年7月末8月初向被告要求办理房产证。故被告至迟应当在2014年11月10日前适当履行协助原告办理房产证的合同义务，但被告至今未履行，原告要求被告承担2017年12月31日以前违约责任的合理部分，予以支持。证人对和原告一起同被告协商办理房产证的事实向法庭进行的陈述，予以采信。
由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，合同没有约定或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。结合原告的诉讼请求，一审法院酌定年利率6％的标准计算违约金，故被告应当承担违约金的数额计算方法应为原告购房款×6％÷365天×违约天数，即753,376元×6％÷365天×1147天=142,047.5元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告大连圣杰房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告纪荣滨逾期办理房产证违约金人民币142,047.5元。案件受理费3949元，由原告纪荣滨负担875元，由被告大连圣杰房地产开发有限公司负担3074元。（该款原告已预交，被告在执行时一并支付）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院补充查明：圣杰公司自认在一审审理过程中未提出诉讼时效的抗辩。
上诉人圣杰公司在二审开庭时称其在上诉状中提及的新证据系其原法定代表人王慧杰证言，但在开庭前和开庭当日均未提交申请证人出庭的申请，王慧杰本人亦未在开庭时到庭作证，且开庭后仍未提交申请证人出庭申请。
纪荣滨在一审时申请证人张某出庭作证，证明纪荣滨在2014年七月末八月初曾就办理房产证事项向圣杰公司进行了询问。证人张某亦系案涉房屋所在小区业主，且张某此次已另案向圣杰公司主张逾期办证违约金，该案亦与本案一样正在二审审理过程中。
本院确认上述事实有一审、二审庭审笔录及当事人陈述在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，本案中双方当事人对于案涉房屋自圣杰公司于2014年1月26日交付使用180天后直至现今，未能办理所有权属证书等事实没有争议，现双方当事人争议焦点问题系圣杰公司能否依据案涉合同第十五条约定”如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续”而免除逾期办证违约金的违约责任。
对此，本院认为，尽管案涉合同第十五条如是约定，但是双方却未约定”继续办理”的期限以及圣杰公司自何时起按照什么标准须向买受人承担逾期办证违约金的违约责任，若就此认定圣杰公司仅须承担”继续办理”的责任而再无须承担任何其他违约责任，于法无据，亦显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款”合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”等法律规定，纪荣滨有权随时按该违约金标准向圣杰公司主张逾期办证违约金，圣杰公司应自纪荣滨主张权利后的必要准备时间届满后承担该法律责任。
本案中纪荣滨申请证人张某出庭作证证明其在2014年七月末八月初向圣杰公司主张过权利，但是如前查明事实，证人张某亦系案涉小区的业主，且张某此次还同纪荣滨一起起诉圣杰公司主张逾期办证违约金，依据事实和理由亦与纪荣滨在本案中陈述的事实理由基本一致。由此可见，证人张某与本案审理结果有法律上的利害关系。在纪荣滨未能提供其他证据佐证证言真实性和客观性的情况下，一审法院仅凭部分已涉诉业主之间互相作证的证人证言而径行认定纪荣滨曾在2014年七月末八月初向圣杰公司主张过权利，显失妥当，亦于法无据，本院予以纠正。
鉴于纪荣滨提供现有证据不足以证明在起诉之前曾向圣杰公司明确主张过逾期办证违约金，因此，本院依法将纪荣滨提起本案诉讼之日（2017年12月6日）认定为向圣杰公司主张权利时间并给予圣杰公司起诉后90天的准备时间（截至2018年3月6日），即圣杰公司应自2018年3月7日始向纪荣滨承担逾期办证违约金。基于此，一审判决支持了纪荣滨诉请圣杰公司承担自2014年11月10日至2017年12月31日期间的逾期办证违约金，无事实和法律依据，本院予以纠正。
此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，圣杰公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，尽管在二审上诉时提出，却未提交新证据证明诉讼时效期间已过，故本院对其此项上诉理由，不予以支持。
此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，圣杰公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，并非基于新的证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效，故圣杰公司提出纪荣滨的请求权已过诉讼时效的上诉观点，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实有误，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3225号民事判决；
二、驳回纪荣滨的诉讼请求。
一审案件受理费3949元，由纪荣滨负担；二审案件受理费3949元，由纪荣滨负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年九月七日
书记员 董 芳