安徽省池州市贵池区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）贵刑初字第00109号
公诉机关池州市贵池区人民检察院。
被告人陶某，男，1964年6月4日出生，汉族，合肥景升投资管理有限公司、天津宝鑫盈贵金属经营有限公司巢湖营业部负责人，户籍地安徽省巢湖市，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月23日被池州市公安局刑事拘留，同年7月8日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人张精康，安徽天贵律师事务所律师。
池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉[2015]69号起诉书指控被告人陶某犯诈骗罪、伪造国家机关印章罪，于2015年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。池州市贵池区人民检察院检察员汪少云出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人张精康到庭参加诉讼。现已审理终结。
池州市贵池区人民检察院指控：2011年10月，被告人陶某挂靠池州市诚安建设有限责任公司承建凤阳县中都南苑安置小区项目工程。该工程发包方凤阳县城乡建设局要求，只有缴纳工程保证金后才能正式签订建设工程合同。陶某因未能按要求缴纳工程保证金，于2011年12月被发包方强行清退出场。2012年1月18日，陶某隐瞒已不能承建中都南苑安置工程的事实，仍以中都南苑安置工程急需建设资金为由，与桂某某签订借款协议。协议约定借款250万元，期限三个月。双方并口头约定借款月息为4.5%。第一个月利息11.25万元由桂某某先行扣除，实际交付陶某人民币238.75万元。陶某骗得该款后，用于偿还个人借款、消费及炒股等高风险投资。期间，陶某先后支付12个月的借款利息计135万元，余款未归还。
2014年3月，桂某某得知中都南苑安置工程并非陶某承建，以陶某涉嫌诈骗向公安机关报案。公安机关调查期间，陶某为掩盖真相，伪造了一份《情况说明》。该情况说明以凤阳县城乡建设局重点项目办公室名义出具，证实陶某向桂某某借款时，属承建中都南苑安置工程期间。陶某并将私刻的“凤阳县城乡建设局重点项目办公室”公章加盖在《情况说明》上。
指控认为，被告人陶某以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大；为掩盖事实真相，伪造国家机关印章；应当以诈骗罪、伪造国家机关印章罪追究其刑事责任。检察机关提供了相关证据。
被告人陶某对指控的基本事实不持异议，辩称其主观上并无非法占有的目的，取得款项的目的系为了投资新的工程项目，但因其他原因未能承建；对伪造国家机关印章罪名无异议。辩护人张精康辩护称，指控被告人陶某犯诈骗罪证据不足，借款时陶某未虚构事实，其隐瞒真相并不当然构成诈骗罪；对伪造国家机关印章罪的事实及罪名不持异议；被告人陶某系初犯，请求从轻处罚。
经审理查明：2011年10月，被告人陶某挂靠池州市诚安建设有限责任公司（以下称诚安公司）与凤阳县城乡建设局就承建凤阳县中都南苑安置小区一标段（二、三期）工程达成意向并进场施工。工程甲方凤阳县城乡建设局要求陶某及其合伙人向从雨须缴足工程保证金1000万元方可签订建设工程合同。因陶某、向从雨在规定期限内仅缴纳保证金100万元，凤阳县城乡建设局于2011年12月中旬强行将陶某、向从雨施工队伍从工地清场。被告人陶某退出凤阳县中都南苑安置小区建设工程后，经双方测算，陶某等人施工期间发生的工程款为18万元。
陶某挂靠诚安公司施工期间，为筹集工程建设资金，经诚安公司负责人费某介绍向方某、桂某某借款。桂某某、方某在确认凤阳中都南苑安置小区项目实际存在且陶某已进场施工的情况下，同意借款，桂某某、方某并商定共同筹资以桂某某名义出借。2012年1月18日，陶某与桂某某、费某三方签订借款协议。主要内容为：陶某因承建中都南苑安置小区工程需建设资金，向桂某某短期借款250万元，诚安公司承担连带保证责任；所借款项由出借人转入诚安公司帐户，再由诚安公司代为支付。另各方约定借款月利率为4.5%，期限三个月，但该部分内容未载入协议。同日，桂某某通过转帐方式向诚安公司转入230万元。另有20万元在扣除第一个月利息11.25万元后以现金方式支付给陶某。2012年1月19日，费某向陶某帐户（建设银行：62×××12）转入230万元，帐户余额与转帐数额相同。
该230万元到帐后，陶某于2012年1月19日转入200万元至其卡号为62×××48的建行帐户，转入帐户余额为200.005245万元。2012年2月3日、2月15日，陶某又向帐号43×××56、62×××76的帐户各转入1.5万元。2012年2月20日，陶某再向其卡号为62×××48建行帐户转入27万元。自2012年1月21日起，陶某以ATM取款、转帐支取等方式对卡号为62×××48帐户内款项进行使用。因陶某未按期归还款项，三方于2012年4月18日签订借款延期协议，将还款期限延长三个月。逾期后，陶某又于2013年5月14日出具承诺书，承诺在2014年2月底前还清借款。此期间，陶某共支付11个月利息123.75万元。综上，陶某实际占有对方财物计115万元。另查：2012年4月和8月，被告人陶某先后投入大额资金用于“炒股”、“炒白银”（贵金属现货延期交收交易），均有不同程度亏损。
2014年3月，桂某某等人得知陶某并未承建凤阳县中都南苑安置小区工程，遂以陶某涉嫌诈骗向公安机关报案。公安机关调查期间，陶某为掩盖真相，伪造凤阳县城乡建设局重点项目办公室出具的《情况说明》一份，模糊退出中都南苑安置工程的时间，并将私刻的“凤阳县城乡建设局重点项目办公室”印章加盖在该《情况说明》上，用以证实其与桂某某、费某签订借款合同时仍在承建中都南苑安置小区工程。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
被告人陶某供述，2011年8、9月份，其和另一个巢湖人向从雨开始接触凤阳中都南苑安置工程，后挂靠池州诚安公司承建了该项工程。当时工程甲方凤阳县城乡建设局要求缴纳1000万工程保证金，其和向从雨先交了100万，剩余部分承诺在一定期限内交齐，保证金交齐后双方再签订工程合同。2011年10月份，其和向从雨带施工队开始进场施工。2011年12月份，其和向从雨因交不齐工程保证金被甲方凤阳县城乡建设局强行从工地上清场了。清场后，经与工程甲方、监理单位等对其一方施工量进行协商、清算，工程量款项为18万元。这之前曾提出向桂某某借款准备投入到中都南苑工地，但桂某某款项迟迟不能到位。直到2012年1月18日，桂某某才筹足250万元，这时其已退出中都南苑工程，本可不用这笔借款。可其被清场的事桂某某、方某、费某均不知情。为了使用这笔钱，其仍以承建中都南苑安置工程需资金为由向桂某某借款。借款合同是1月18日在方某的宏一投资公司会议室签订的，桂某某、方某、费某在场。借款数额为250万元，期限三个月，费某以他的公司为借款作担保。合同上没有约定借款利息，三方口头约定借款月息4.5%。当时桂某某将230万元转入诚安公司帐户，次日转入其个人帐户，剩下的20万元桂某某只付了8.75万现金，将第一个月利息11.25万元直接扣除了。从桂某某处借得的250万元有大约一半付了利息，其中9个月通过费某付给了桂某某，有2个月通过汇款付给了方某，每月均为11.25万元。另有一部分其通过ATM机取现归个人使用以及炒股票、炒白银了。该250万绝大部分都在2012年期间花掉了。其是2012年4月使用储某帐户开始炒股票的，前的炒了四、五个月，亏了大约20万元。2012年7、8月份，其又开始炒白银，也亏了。从桂某某处借款后，因到期不能归还，双方还签订了延期协议，其本人也出具还款承诺书。2014年5月份，其得知公安机关调查自己与桂某某借款事宜，为掩盖事实真相，伪造了一枚“凤阳县城乡建设局重点项目办公室”印章，再用伪造的印章以凤阳县城乡建设局重点项目办公室的口吻伪造了一份情况说明，将其参与中都南苑工程的时间往后推迟近半年，以达到在工程建设期间向桂某某借款的目的。随后，其将情况说明提交给公安机关。
受害人桂某某陈述，2011年10月到11月的时候，方某对其称费某的诚安公司有一个项目经理陶某为承建凤阳县一处安置工程需借款，而方某本人没那么多钱，问其能否借钱。随后陶某、费某带其到凤阳县实地考察，工程确实存在。2012年1月18日，其和方某、费某、陶某在方某的宏一公司会议室签订了一份250万元借款协议，借款事由为陶某承建凤阳中都南苑安置工程需建设资金，其为出借人、陶某为借款人、费某以其诚安公司作担保。借款月息4.5%，期限三个月。该250万元中其和方某分别占120万、130万元，以其一个人名义出借。后其将230万元先转入诚安公司帐户，再转给陶某个人帐户，剩下的20万元其只付了8.75万现金，将第一个月利息11.25万元直接扣除了。2012年4月18日，陶某说工程没到结算期，无钱还款，三方又签了一份借款延期协议，将期限延长三个月。之后一直到2013年5月，陶某仍未还款，在其催要下，陶某向其出具了一份还款承诺书，答应2014年2月底还清借款，结果还是没有归还。陶某借款期间通过费某向其支付了9个月利息，计100余万元，至于陶某是否向其他人支付利息其并不知情，如果有，恐怕只有交给了方某。
被害人方某陈述，2011年下半年的时候，诚安公司的法定代表人费某带着一个叫陶某的项目经理向其借钱，称陶某在凤阳有一个安置工程需建设资金，打算借大约250万。其当时答复暂时没那么多钱，但也没有拒绝。后其找到桂某某说到此事，并称其资金不够，问桂某某是否愿意参与借款。桂某某询其是否有风险，其称有费某公司担保，风险不大，还说以桂某某一个人名义出借。桂某某同意借款后，二人共筹集了250万资金，其中桂某某有120万元。2012年1月18日，其和桂某某、费某、陶某在其公司（宏一投资公司）会议室签订了一份250万的借款合同。借款事由为陶某承建凤阳中都南苑安置工程需建设资金，桂某某为出借人、陶某为借款人、费某以其诚安公司作担保。借款月息4.5%，期限三个月。直到2014年6月，借款本金都没有还，但支付了利息给桂某某，每个月为11.25万元，具体付了多少其不清楚。2012年下半年，陶某两次通过银行汇过“11.25万元”到其帐户。
证人费某证言，其系池州诚安公司法定代表人，陶某在借款之前带着一个姓向的人（说是凤阳县副县长的同学）找到其，称在凤阳县接到一个造价为5000万的工程，希望挂靠其公司承建，并提出让其帮助借款。在其引见下，陶某认识了方某和桂某某，提出借款要求。之后，陶某带其和桂某某等人到凤阳实地考察，没有发现任何问题，桂某某便同意了陶某的借款请求。2012年1月18日，陶某以承建中都南苑安置工程需资金为由与桂某某签订借款合同，借款数额为250万元，期限三个月，其以诚安公司为借款作担保。合同上没有约定借款利息，口头约定借款月息4.5%。当天桂某某将230万元转入诚安公司帐户，后该款从其个人帐户转入陶某个人帐户。借款后，陶某经其手向桂某某付息有100万左右。
证人荣某证言，其系凤阳县城乡建设局重点项目办公室主任，作为凤阳中都南苑安置项目甲方具体和陶某联系过承建工程事宜，当时甲方要求陶某、向从雨须缴纳1000万工程保证金方可承接工程。2011年10月份，陶某、向从雨挂靠池州诚安公司开始进场施工。二人先行缴纳了100万保证金，承诺剩下部分在规定期限内缴齐。后因陶某、向从雨迟迟不能按要求缴足1000万工程保证金，于2011年12月被甲方从工地强行清场。清场后双方核算陶某等人施工期间工程量，有18万元的工程量。陶某与凤阳县城乡建设局未签订建设工程合同，被清场后没有与甲方联系过再参与工程承接事宜。另凤阳县城乡建设局重点项目办公室没有单独的公章，所有对内对外文书加盖的都是凤阳县城乡建设局公章。
证人储某证言，其曾在华安证券开设帐户，但并不炒股。2012年4月份的时候，其应陶某要求将帐户密码告诉了他，之后陶某使用该帐户炒股。大约炒了半年时间，陶某说炒亏了。
证人祝某证言，2012年7、8月份，陶某在合肥的一家代理公司开户开始炒白银，其就是那个时候认识了陶某。在其建议下，陶某后来自己成立天津宝鑫盈贵金属公司巢湖营业部。
借款协议、借款延期协议、还款承诺书，证实桂某某、陶某、池州诚安公司三方借款事由、数额、期限、还款及担保等事实。
中国银行进帐单、收条、汇款业务凭证（客户留存联），证实桂某某将230万元转入池州诚安公司，再由费某汇给陶某的事实。
陶某卡号为62×××12建设银行帐户明细查询单，证实陶某2012年1月19日收到费某转入的230万元后，于2012年1月19日、2月20日分五次将其中227万元转入其卡号为62×××48建行帐户的事实。
陶某卡号为62×××48建行帐户明细查询单，证实自2012年1月21日开始，陶某对该227万元款项使用情况。对部分明细帐统计如下：1月21日至3月19日陶某通过ATM取款221000元，2月16日、2月20日陶某分两次向其巢湖农村商业银行帐户62×××48转入150万元。
陶某巢湖农村商业银行帐户62×××48存款明细表、工商银行6222081315000015287明细查询单、建设银行4340621630159642明细查询单，证实陶某在取得桂某某借款后资金使用情况。
天津宝鑫盈贵金属有限公司出具的陶某自2012年8月2日至2012年12月19日从事白银交易数据、资金变化一览表，证实陶某炒白银期间实际盈亏：-75840、手续费：-90370.66。
华安证券关于客户储某交易流水明细单，证实陶某使用该帐号炒股的情况。
凤阳县城乡建设局关于陶某、向从雨施工情况说明，证实陶某进入中都南苑安置工程现场施工时间、退场时间及原因等事实。
陶某提供的《情况说明》、指认笔录及照片，证实陶某为掩盖其借款时已退出中都南苑安置工程的事实，伪造《情况说明》、伪造印章的事实。
归案说明，证实被告人陶某系被受害人方某扭送公安机关的事实。
常住人口登记表、户籍信息，证实被告人、受害人、证人身份情况等事实。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人陶某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；为掩盖犯罪事实，伪造国家机关印章，又构成伪造国家机关印章罪，应依法惩处。被告人陶某辩称其主观上没有非法占有的目的，辩护人张精康辩护称指控陶某犯诈骗罪证据不足。分析如下：被告人陶某借款时已退出中都南苑安置工程，借款的特定用途已不能实现，客观上已无借款必要；陶某明知桂某某等人基于其承建中都南苑安置工程而提供借款及担保，为骗取款项，隐瞒已退出中都南苑安置工程的事实；陶某在无实体经营的情况下，高利率巨额借款，不考虑还本付息风险，反映其借款时主观上已无还款意愿；陶某取得借款后，自第三日开始即对该款以ATM取款方式频繁提现使用，数额巨大，与其所称借款系为承建其他工程作准备的辩解不符；无风险承受能力，从事与其经济能力明显不符的高投机性、高风险性的股票和贵金属交易业务；其以利息方式归还部分款项，目的是为了拖延案发，不影响诈骗罪犯罪构成，但犯罪数额按实际未还计算。综上，陶某以欺骗手段取得款项，用于个人日常使用及高风险投资，其客观行为足以反映其主观上具有非法占有目的，辩护、辩解观点不能成立，不予采纳。被告人陶某犯数罪，依法予以数罪并罚。其庭审中对其伪造国家机关印章行为自愿认罪，对其所犯该罪予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100万元；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金100万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2025年6月22日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
二、被告人陶某非法所得115万元，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴其才
人民陪审员 徐金枝
人民陪审员 张鸿英
二〇一五年六月一日
书 记 员 范小娟
附本案适用的刑法条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。