河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终240号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1986年8月26日出生，汉族。2005年4月22日因犯盗窃罪被汝南县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。2013年3月11日因犯盗窃罪被汝南县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月5日被泌阳县公安局刑事拘留。2016年4月12日经泌阳县人民检察院批准逮捕，同日由泌阳县公安局执行逮捕。
原审被告人高某，男，1982年1月12日出生，汉族。2013年4月18日因犯盗窃罪被汝南县人民法院判有期徒刑八个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月4日被泌阳县公安局刑事拘留。2016年4月12日经泌阳县人民检察院批准逮捕，同日由泌阳县公安局执行逮捕。
河南省泌阳县人民法院审理河南省泌阳县人民检察院指控原审被告人张某甲、高某犯盗窃罪一案，于2016年7月1日作出（2016）豫1726刑初232号刑事判决。宣判后，张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至驻马店市××城区××路西边时用弩弓将路边的一条狗射死并盗走，后经鉴定被盗走的狗价值746.8元。
2、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县春水镇××委观音台路边的垃圾池时用弩弓将袁某家的狗射死并盗走，后经鉴定被盗走的狗价值350元。
3、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县××付庄街那头公路边时用弩弓将姜海英家的狗射死并盗走，后经鉴定被盗走的狗价值358.8元。
4、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县××××三岔路口公路边时用弩弓将贺某家的狗射死并盗走，后经鉴定被盗走的狗价值246.8元。
5、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县孙桥社区两半截装时用弩弓将张广聘家的狗射死并盗走，后经鉴定被盗走的狗价值157.2元。
6、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县高邑乡西南处高速引线桥西头时用弩弓将张某乙家的狗射死并盗走，后经鉴定被盗走的狗价值358.8元。
7、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县××禹庄东灌渠边时用弩弓将禹某乙家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值392.8元。
8、被告人张某甲于2015年11月27日夜伙同邓某等人驾驶套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车，持弩窜至泌阳县王店乡小河村委禹某甲东灌渠边时用弩弓将李某乙家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值246元。
9、被告人张某甲、高某于2016年2月25日晚驾驶套牌号为豫Q×××××的银灰色东风小康汽车，持弩窜至泌阳县王店镇肖楼东一千米路南处用弩弓将刘某家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值100元。
10、被告人张某甲、高某于2016年2月25日晚驾驶套牌号为豫Q×××××的银灰色东风小康汽车，持弩窜至泌阳县王店镇王店街西王岗村北边路边处用弩弓将王某家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值95元。
11、被告人张某甲、高某于2016年2月25日晚驾驶套牌号为豫Q×××××的银灰色东风小康汽车，持弩窜至泌阳县王店镇周庄村委大宋庄西焦桐高速桥西二百米处用弩弓将李某甲家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值80元。
12、被告人张某甲、高某于2016年2月25日晚驾驶套牌号为豫Q×××××的银灰色东风小康汽车，持弩窜至泌阳县铜山乡铜山街东铜山风景区山门处用弩弓将杨某家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值90元。
13、被告人张某甲、高某于2016年2月25日晚驾驶套牌号为豫Q×××××的银灰色东风小康汽车，持弩窜至泌阳县铜山乡焦竹园村委宋庄北公路南侧处用弩弓将赵某家的狗射死后盗走，后经鉴定被盗走的狗价值100元。
原判认定上述事实的证据有：被告人张某甲、高某的供述；受害人禹某乙、张某乙、张广聘、袁某、姜海英、李某乙、贺某、杨某、赵某、李某甲、刘某、王某等人的陈述；证人姜某、张某丙证言；张某甲、高某的常住人口基本信息；（2013）汝少刑初字第20号刑事判决书；（2013）汝少刑初字第17号刑事判决书复印件；搜查笔录；泌阳县公安局扣押物品、文件清单；泌阳县公安局销毁物品、文件清单；到案经过；泌阳县公安局刑警大队通告；价格鉴定结论书等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人张某甲、高某以非法占有为目的，通过射杀的方式盗狗并将其出售以获取非法利益，多次作案，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张某甲、高某在共同犯罪过程中，共同预谋，相互配合，所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人张某甲因故意犯罪被判处有期徒刑七个月，在刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，依法应当从重处罚。被告人张某甲、高某在案发后认罪态度较好，如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，依法酌情从轻处罚。被告人高某积极接受财产刑处罚，主动退赔受害人损失，量刑时酌情予以从轻考虑。根据二被告人的犯罪事实，危害后果，认罪态度及悔罪表现，在量刑时综合予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第二十五条的规定，判决认定：张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；以盗窃罪判处高某拘役四个月，并处罚金人民币二千元；对张某甲、高某作案时使用的套牌号为豫Q×××××的黑色别克汽车、豫Q×××××的银灰色东风小康汽车予以没收；责令张某甲退赔非法所得人民币二千八百五十七元二角给受害人。
上诉人张某甲上诉称：（一）一审认定的第一起和第三起犯罪，其没有做过。（二）一审量刑过重。邓某和高某主动联系其参与盗窃，二人提供车辆并安排路线，其只负责开车，所起作用较小，应按从犯处理。其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，应对其从轻或减轻处罚。
经本院审理查明的事实、证据与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，关于张某甲称其没有参与原判认定的第一起和第三起盗窃的意见。经查，张某甲伙同他人于2015年11月27日夜连续盗窃后，驾车离开途中，因车辆与牌照不符，道路卡口自动报警，交警于2015年11月28日上午设卡拦截，张某甲等人弃车逃离，车上被盗八只狗被当场查获。以上事实清楚，有被盗八条狗查获后的照片、公安人员姜某的证言、受害人的陈述及辨认笔录等证据予以证明，张某甲在侦查阶段及一审庭审期间亦对犯罪事实供认不讳，故其辩称没有参与第一起和第三起盗窃的意见，理由不足，不予采纳。
关于张某甲称其在偷狗过程中只负责开车，所起作用小，应认定为从犯的意见。经查，根据张某甲在侦查阶段的供述，其和邓某及邓某的亲戚一起偷狗，是其提供车辆，三人商量的利益分配为张某甲一人分一半，邓某与其亲戚两人分一半；与高某一起偷狗，是高某提供车辆，张某甲提供射狗用的弩和弩针，五只狗卖出后，二人各分一百多。综合来看，两次盗窃，张某甲不仅负责开车，第一次提供了作案用的交通工具，第二次提供了射狗的工具，作案过程中与邓某、高某相互配合，作用相当，且利益分配占一半，故张某甲在两次盗窃中均应认定为主犯。张某甲称归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，应对其从轻或减轻处罚，经查，一审在量刑时已考虑这一情节，予以酌情从轻处罚。故张某甲的上诉理由不足，不予采纳。
关于一审判决没收车辆的问题。作案时所用的两辆车没有证据证明系张某甲、高某专门为盗窃犯罪所购置或主要用于盗窃犯罪。张某甲参与盗窃的十三只狗价值为3322.2元，高某参与盗窃的后五只狗价值为465元，二人盗窃数额与一审判决没收的二人作案时用的黑色别克轿车、银灰色东风小康汽车的价值差别较大，且一审已对二被告人判处罚金，高某主动退赔被害人损失，张某甲被责令退赔受害人损失，根据罪责刑相适应的原则，不宜再对二人车辆予以没收，故对一审判决没收车辆部分予以纠正。
上诉人张某甲以非法占有为目的，通过射杀的方式盗狗并将其出售以获取非法利益，多次作案，数额较大，其行为已构成盗窃罪，原判对盗窃的事实认定清楚，证据确实、充分，但对判决没收车辆的法律适用不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第一百二十二条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初232号刑事判决的第一、二、四项；
二、撤销泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初232号刑事判决的第三项。
本判决为终审判决。
审判长 王辛民
审判员 段桂东
审判员 王建峰
二〇一六年九月十四日
书记员 张媛媛