福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第169号
抗诉机关福建省建瓯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐瑞华，男，1959年11月29日出生于建瓯市，汉族，大专文化，原建瓯市经贸局商贸流通股股长。因涉嫌犯受贿罪，于2013年6月29日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。
辩护人滕培骝，福建知新律师事务所律师。
建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人徐瑞华犯受贿罪一案，于2014年9月15日作出（2014）瓯刑初字第90号刑事判决。原审宣判后，公诉机关和被告人徐瑞华均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员林志伟出庭支持抗诉，上诉人徐瑞华及其辩护人陆德勇、滕培骝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2008年至2011年，被告人徐瑞华在担任建瓯市经贸局商贸流通股股长期间，利用负责安全监督、对危险化学品生产企业、经营企业安全培训的督促等职务上的便利，为福建坤宏安全咨询培训服务有限公司的吴某谋取利益，收受其给予的7000元购物卡。具体事实如下：
1、2009年春节前的一天，被告人徐瑞华在自家楼下收受吴某送的一张面值2000元的永辉购物卡。
2、2010年春节前，被告人徐瑞华在自家楼下收受吴某送的一张2000元面值的永辉超市购物卡。
3、2011年春节前，被告人徐瑞华在自家楼下收受吴某送的一张3000元面值的永辉购物卡。
上述事实，有下列证据证实：1、关于将危化品监管职能交给市安监局的报告、关于做好危化品监管职能移交工作的通知、移交清单，证实从2012年3月12日起，危化品监管职能由建瓯市经贸局移交给安监局的事实。2、被告人徐瑞华利用其职务便利，为吴某谋取利益的证据：（1）建瓯市经贸局出具的证明，证实根据市政府原三定方案，经贸局承担危险化学品安全管理的相关工作。对危险化学品生产企业、经营企业安全人员培训由经贸局商贸流通股股长徐瑞华负责督促。（2）提取笔录，证实检察机关侦查人员从建瓯市经贸局四楼徐瑞华办公室提取到：2008年4月第一期安全业务人员培训表；2008年9月4日危化品人员培训名单；2009年4月培训人员名单表；2010年4月邵武加油站培训签到表；2010年4月建瓯加油站标准化培训签到表；第四期人员培训表；2011年3月22日危化品安全资格培训签到表；2011年第三期、第四期人员培训表；2011年7月11日危险化学品安全资格证培训签到表；2008年从事农药经营企业名单。3、证人吴某的证言，证实其开办福建坤宏安全咨询培训服务有限公司与建瓯市经贸局负责企业安全人员培训的被告人徐瑞华认识。因安全培训在其公司承办，自2009年至2011年春节前，先后三次送给徐瑞华永辉超市购物卡价值人民币7000元。4、证人陈某的证言，证实需要参加安全人员培训的企业有加油站、经营化工产品、农药店等经营企业。提醒督促相关企业参加安全人员培训的是徐瑞华。吴某是坤宏安全咨询服务有限公司的负责人，2008年的时候吴某在建瓯市开办坤宏安全咨询服务有限公司后，建瓯市的危险化学品等生产企业的安全人员培训都是坤宏公司做，吴某来经贸局商贸流通股基本上都是找徐瑞华。5、被告人徐瑞华的供述和辩解，证实其是建瓯市经贸局商贸流通股的负责人，危化品的办证由其股室受理，要办证必须要有合格的安全业务培训，吴某作为安全人员业务培训机构的负责人，培训人员的企业名单都是由其负责通知，才能参加培训。另外，其有口头委托培训班由吴某负责培训。吴某为了表示感谢和与搞好关系才会送其钱和卡。2009年至2011年春节前，吴某先后三次送其购物卡7000元的事实。
二、2008至2012年，被告人徐瑞华在担任建瓯市经贸局商贸流通股股长期间，在黄某由建瓯市徐墩下碓加油站迁址到建瓯市南雅八仙加油站的迁建申报过程中，帮其协调处理规划指标及迁建申报中的相关事务；为八仙加油站办理危化品经营许可证申请等事宜提供帮助，为黄某儿子名下的徐墩下铺地加油站提供帮助和支持。为此，徐瑞华先后二次共收受黄某给予的现金人民币90000元，具体事实如下：
1、2008年下半年，黄某以被告人徐瑞华儿子考上大学为由，送给徐瑞华现金人民币60000元。徐瑞华将钱收下。
2、2012年3月份的一天，被告人徐瑞华打电话给黄某说他儿子要买车，向黄某借36000元。过了一段时间后，徐瑞华再次打电话给黄某，说其正在建瓯市地税局对面车行，黄某随后开车赶到该车行，送给徐瑞华人民币30000元，并称该30000元不用还，徐瑞华将钱收下。
案发后，建瓯市人民检察院暂扣了被告人徐瑞华妻子潘某退出的人民币14.5万元。
被告人徐瑞华于2013年6月27日上午下班后，在建瓯市经贸局办公室被检察院侦查人员带至检察院接受询问。
上述事实，有下列证据证实：一、书证。（一）被告人徐瑞华利用其职务便利，为黄某八仙加油站及其儿子名下的下铺地加油站谋取利益的相关书证：1、建瓯市经贸局出具的商贸流通股的职能：制定成品油发展规划，对成品油流通进行监督管理等。2、建瓯市经贸局出具的徐瑞华工作职责说明：负责成品油的日常监管工作（加油站新建和迁建的材料申报）等。3、福建省危险化学品经营许可证（甲种）申请审批程序，证实经营单位应具备的基本条件、申请前准备、经营许可证的申请及审批由福建省安监局负责。4、建瓯市加油站行业发展规划、建瓯市成品油零售体系“十二五”发展规划，证实南雅下铺地加油站和徐墩下碓加油站系经贸局规划新增加油站。5、福建省成品油零售企业经营条件年度检查汇总表、2011年度成品油零售经营许可证年检报到表，证实下铺地加油站由黄某签名报到，该加油站虽然是挂在黄某的儿子黄晓键名下，事实上是黄某在参与经营管理。6、黄某筹办建瓯市金欧石油配送有限公司申请报告、新建配送企业规划确认申报表、建瓯市金欧石油配送有限公司成品油零售企业情况登记表、福建省经济贸易委员会关于金欧石油配送有限公司成品油零售经营许可的批复，证实建瓯市金欧石油配送有限公司为柴油配送企业，法人代表为黄某，经贸局办理相关审批的经办人系徐瑞华。7、建瓯市金欧石油配送有限公司行政许可申请材料收件通知书及材料，证实金欧石油配送有限公司从南雅镇新村国道205线2092KM＋700米迁址建瓯市南雅镇大街（桥头）／南雅工业路1号。8、金欧石油配送有限公司成品油经营企业年度检查登记表、金欧石油配送有限公司加油站（配送企业）情况登记表，证实该公司法人代表为黄某，从业人员5人。（二）徐瑞华为黄某儿子黄晓键名下的下铺地加油站提供帮助和支持的相关书证：宜荣加油站消防安全许可证、宜荣加油站危险化学品经营许可证、下铺地加油站个人独资企业营业执照及组织结构代码证、黄晓键安全管理员证书、下铺地加油站房屋所有权证、土地使用权证、下铺地加油站福建省新建加油站（点）申请表、下铺地加油站消防设计审核意见、下铺地加油站成品油零售企业基本情况登记表、下铺地加油站申领《成品油零售经营批准证书》的报告及成品油仓储、零售经营批准证书发放登记表、下铺地加油站开户许可证、下铺地成品油经营企业年度检查登记表、下铺地加油站主要负责人证件、下铺地加油站危险化学品经营许可证换证申请表、下铺地成品油经营企业年度检查登记表。上列书证，证实该加油站在2003年5月之前只经营柴油，经审批后，经营汽、柴油。建瓯市经贸局办理审批手续的经办人系徐瑞华。（三）八仙加油站、金欧石油配送有限公司相关书证：下碓加油站行政许可申请材料收件通知书及材料、军队房地产租赁合同、福建省经济贸易委员会关于八仙加油站迁建规划确认的通知、八仙加油站安全验收评价报告、危险化学品经营许可证申请表、防雷装置安全性能检测报告、申请试营业报告、危险化学品经营许可证、成品油零售企业情况登记表、工程安全验收合格报告、企业名称预先核准通知书、行政许可申请材料收件通知书及部分材料、福建省经济贸易委员会关于准予建瓯市八仙加油站等企业成品油零售经营许可的批复、八仙加油站成品油零售经营批准证书、八仙加油站个人独资企业营业执照及组织机构代码证、八仙加油站成品油经营企业年度检查登记表、2013年1月下铺地加油站情况登记表。上列书证，证实2009年9月间，黄某与其子黄晓键从黄德胜转让到徐墩下碓加油站，后将该加油站迁址到建瓯市南雅八仙加油站。办理相关审批手续的经办人系徐瑞华。（四）徐瑞华儿子买车情况的相关书证：机动车交通事故责任强制保险单、机动车销售统一发票、机动车业务委托书及身份证复印件、龙卡信用卡购车分期付款及抵押合同，证实2013年3月30日，被告人徐瑞华儿子购买别克轿车一辆，使用其妻潘某的名字办理相关手续。
二、证人证言。
1、证人黄某的证言，证实大约在2008年上半年，其和徐瑞华交往的过程中知道徐瑞华儿子当年要高考。当时其就对徐瑞华说：“到时你儿子考上大学要给我说一下”。意思是想借徐瑞华他儿子上大学给他一点学费的名义，送钱给徐瑞华。2008年下半年的一天，其知道徐瑞华儿子已经考上大学去读书了，就准备了6万元人民币，用一个黑色塑料袋装好，准备送给徐瑞华。后其打电话给徐瑞华，约徐瑞华在徐家楼下见面，将装有6万元人民币的塑料袋给徐瑞华，并对他说：恭喜你儿子考上大学，这点钱给你儿子上大学读书用。徐瑞华推辞了一下，说了几句客气话就收下了。2012年3月份的一天，其接到徐瑞华的电话，说他儿子大学毕业了想买辆车，能不能借他几万，他自己钱不够。其电话里对他说：“你什么时候买车，跟我说一下，我会到建瓯来”。过了几天，徐瑞华又打电话给我，说他今天买车，现在建瓯市地税局对面车行，其将事先准备好的3万元人民币放到包里到该车行。当要付款的时候，其拿出3万元人民币，对徐瑞华说，“这里3万元人民币给你儿子买车，不用还了”。事后徐瑞华没有还钱的事实。3、证人潘某的证言，证实2012年3月份的时候，其子买车时，南雅加油站的黄某给了3万元买车的事实。
三、被告人徐瑞华的供述和辩解，证实在黄某将建瓯市徐墩下碓加油站买下来，申请迁建到建瓯市八仙加油站还没有审批下来的时候，也是其子上大学不久的一天中午，黄某打电话给其，说找其有点事情。然后他就到临江门其家楼下叫其下楼。其到楼下见到黄某，黄某拿给其一个塑料袋说这里面有6万元钱，给其儿子徐畅上大学读书用。其说儿子上大学确实需要钱，谢谢他对儿子的支持。其把钱收下后黄某就走了。2012年3月份的时候，其儿子要买车。买车之前的一个多星期，其打电话给黄某说儿子要买车，能不能借3.6万元。黄某在电话里说什么时候要买车就给他打电话，他会建瓯来。到了买车的那一天，其打电话给黄某说要买车了，地点是在建瓯市地税局对面一个车行。其和妻子潘某、儿子到了车行，黄某从南雅开车也到车行见面。四个人在车行里，黄某从他带的包里拿出3捆人民币说：这3万元是给徐畅买车，不用还。这9万元是黄某送的，其没有还给他。黄某送钱的原因是，第一，黄某是建瓯市八仙加油站的负责人，在八仙加油站的申报迁建过程中其帮了黄某很多忙。第二，八仙加油站建成后其帮黄某到省经贸委协调，办理危险化学品经营许可证，因为八仙加油站建设在部队的土地上，暂时不能办理危险化学品许可证，其通过关系到省里帮他把这个许可证办下来。第三，其帮助黄某联系、协调办理建瓯市下碓加油站的规划指标。基于以上三点理由，黄某送了上述两笔共计9万元。
全案事实还有相关的证据证实：1、户籍证明，证实被告人徐瑞华自然人身份。2、建瓯市经济贸易局文件，证实2007年4月10日，被告人徐瑞华任建瓯市经贸局商贸流通股股长；2012年10月16日，任建瓯市经贸局商贸流通股负责人。3、建瓯市经济贸易局组织机构代码证，证实建瓯市经济贸易局属机关法人。4、扣押物品清单，证实被告人徐瑞华妻子潘某于2013年7月9日、7月15日共退涉案款人民币14.5万。5、归案说明、建瓯市经贸局情况说明，证实2013年6月27日12时30分许，建瓯市人民检察院侦查人员将被告人徐瑞华从经贸局办公室带至检察院接受询问，询问过程中，被告人徐瑞华未如实交代自己的犯罪事实。在讯问阶段，徐瑞华供述了其收受他人贿赂的犯罪事实。
原判认为，被告人徐瑞华的行为已构成受贿罪。案发后，徐瑞华的亲属退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐瑞华犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产二万元。二、扣押在案的赃款人民币9.7万元，由扣押机关建瓯市人民检察院予以没收，上缴国库。
建瓯市人民检察院抗诉和南平市人民检察院支持抗诉称：1、原审被告人徐瑞华和证人吴某的证言及相关书证相互印证，证实徐瑞华利用职便收受吴某48000元，该节事实清楚，证据充分。原审法院以证据不足，未予认定，属认定事实错误，删减事实不当。2、侦查机关在法定期间内对原审被告人徐瑞华询问、传唤、拘留，不存在连续传唤变相拘禁徐瑞华，且保证徐瑞华饮食和必要的休息时间，在此阶段对徐瑞华制作的讯问笔录亦经徐签字确认，该笔录不存在瑕疵，应予采信。原审以该笔录的制作存在程序上的瑕疵，属适用法律错误。3、原审认定事实错误，导致量刑畸轻，罪刑不相适应，依法应认定原审被告人徐瑞华收受他人贿赂14.5万元和7000元购物卡，处十年以上有期徒刑，并处没收财产。上诉人徐瑞华及其辩护人的诉、辩意见，均不能成立。
上诉人徐瑞华上诉称：1、原审未将上诉人在检察机关因被疲劳审讯所作的笔录作为非法证据予以排除，属适用法律错误。2、原审认定黄某因上诉人的儿子考上大学时送的6万元，属认定事实错误，应认定为3万元。3、黄某在车行交给上诉人的3万元，应认定为向黄某的借款。4、上诉人在未被宣布采取调查措施或强制措施时，向办案机关自动投案，并在被采取强制措施之前交代犯罪事实，形成全案涉案金额的《讯问笔录》，即使该笔录属非法证据应予排除，但不能改变上诉人已交代罪行的事实，依法应认定为自首。原审未予认定，属适用法律错误。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人辩护提出：1、上诉人徐瑞华有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；2、上诉人徐瑞华在检察机关所作的笔录及2013年6月29日被刑事拘留后在建瓯市看守所所作的笔录，属疲劳审讯收集，均系非法证据，应予排除。抗诉机关对此抗诉理由不能成立；3、证人吴某犯合同诈骗罪，擅于虚构事实，其证言的可信度极低，又系孤证，且该证言与徐瑞华在侦查阶段的供述有人为相互复制的痕迹，不足采信；4、黄某在车行交给上诉人的3万元，应认定为借款，不能认定为受贿款；5、黄某因上诉人的儿子考上大学时送的款项，应认定为3万元。6、上诉人徐瑞华归案后，认罪态度好，且其亲属已缴交全部涉案金额，可从轻处罚。
经审理查明，认定上诉人徐瑞华在担任建瓯市经贸局商贸流通股负责人期间，利用职务上的便利，非法收受他人人民币9万元和价值人民币7000元的购物卡，为他人谋取利益的事实清楚，全案证据来源客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见和上诉人徐瑞华及其辩护人的诉、辩意见，综合评判如下：
1、对抗诉机关抗诉提出，原审被告人徐瑞华收受吴某48000元事实清楚，证据充分，及徐瑞华在传唤期间所作的讯问笔录，不存在瑕疵，应予采信等意见。经查，侦查机关提取的在案培训表、签到表、收支表等并不能完全证实吴某所述根据培训的期数、人数确定行贿的数额和次数。且原审被告人徐瑞华在2013年6月27日上午下班时（12时30分）被建瓯市人民检察院侦查人员带至该院，当日16时47分，徐瑞华签署“询问通知书”，6月28日4时38分，徐瑞华签署“传唤通知书”，6月29日4时03分，徐瑞华签署“拘留证”，当日6时12分徐瑞华被收押于建瓯市看守所。上述书面材料的签署，均在法定时间内，符合法律规定。但二审期间，合议庭庭前再次调阅该同步录音录像进行审查，并在庭审时对此进行质证，证实上诉人徐瑞华从初查阶段的询问到传唤阶段的讯问过程，处于持续人身受限状态，时长近36小时。原审被告人徐瑞华在此过程中未获得应有的休息时间，对此检察机关未能作出合理的解释，原判认定原审被告人徐瑞华在传唤阶段所作供述（包括自书材料）属瑕疵证据，并无不当。综上，原判对公诉机关指控的徐瑞华收受吴某48000元未予认定正确，抗诉机关对此抗诉意见，依据不足，不予采纳。上诉人徐瑞华及其辩护人诉、辩称该部分证据应以非法证据排除的意见，亦依据不足，不予采纳。
2、对于上诉人徐瑞华及其辩护人诉、辩提出，仅收受黄某3万元及因买车向黄借款3万元的意见。经查，（1）上诉人徐瑞华被收押至建瓯市看守所后，侦查机关对徐瑞华进行讯问，其供述了因其子上大学，黄某送其6万元的事实，该讯问笔录的获取程序合法，且与侦查机关向黄某多次查证的情况一致，足以认定。上诉人徐瑞华及其辩护人提出徐瑞华因其子上大学仅收受黄某3万元，无相关证据印证，不足采信，辩护人提出侦查机关在建瓯市看守所所作的该份笔录属非法证据应予排除，于法无据，亦不予采纳。（2）上诉人徐瑞华的供述与证人黄某的证言相互印证，证实2012年3月份，上诉人徐瑞华因其子买车欲向黄某借款3.6万元。到买车时，黄某接到徐瑞华的电话携带3万元至车行并当场予以支付，还明确表示该款不用还。时至案发，无证据证明徐瑞华有偿还该款的意思和行为表示，故该款实属以借为名，收受他人财物的行为，应认定为受贿款。上诉人徐瑞华及其辩护人诉、辩提出该3万元款项系借款，与查明的事实不符，不予采纳。
3、对于上诉人徐瑞华及其辩护人诉、辩提出，徐瑞华有自首情节的意见。经查，建瓯市检察机关根据他人举报，经过初查，已初步掌握了上诉人徐瑞华受贿线索，并于2013年6月27日，将徐带至检察机关接受询问，但徐未作交代，不属于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行”的视为自动投案的情形。故上诉人徐瑞华及其辩护人对此诉、辩意见，与事实及法律均不符，不予采纳。
本院认为，上诉人徐瑞华作为国家工作人员，利用担任建瓯市经贸局商贸流通股负责人的职务便利，非法收受他人财物计人民币9万元和价值人民币7000元的购物卡，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判鉴于上诉人徐瑞华已退清全部赃款，并根据徐瑞华的犯罪情节和社会危害程度，对其在法定量刑幅度内处刑适当。抗诉机关提出原判删减原公诉机关指控的上诉人徐瑞华收受吴某48000元的事实不当，导致量刑畸轻的意见，以及上诉人徐瑞华及其辩护人诉、辩称徐瑞华仅收受黄某3万元，并有自首情节，原判量刑过重等意见，如前所述，与事实及法律不符，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 郑福晋
代理审判员 叶丽花
二〇一五年一月二十日
书 记 员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……