吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第78号
上诉人（原审被告）：汪清县自来水公司，住所吉林省汪清县汪清镇江北街西89号。
法定代表人：朴哲男，经理。
委托代理人：王伟东，该公司副经理。
委托代理人：王君鸿，吉林天友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王学友，男，汉族，1960年6月19日生，个体工商户（汪清林业局白鹤楼洗浴业主），住吉林省汪清县。
原审原告王学友诉原审被告汪清县自来水公司（以下简称自来水公司）供用水合同纠纷一案，吉林省汪清县人民法院于2014年5月9日作出（2013）汪民二初字第301号民事裁定，驳回原告王学友的起诉，将案件移交公安机关立案侦察。2014年6月24日，吉林省汪清森林公安局刑警大队出具《不予立案通知书》及《情况说明》。2014年12月18日，吉林省汪清县人民法院作出（2014）汪民监字第3号民事裁定对本案进行再审（以下简称原审）。吉林省汪清县人民法院于2015年2月3日作出（2015）汪民再字第1号民事判决，自来水公司不服再审判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人王学友在原审中诉称，2011年12月7日，因锅炉灰渣要求浇水后堆到外面，我就在锅炉房内方便地方安了一根细塑料管，被自来水公司检查发现后定性为违章用水，让我缴纳5万元。自来水公司以我实施盗水行为为由收取的5万元水费，没有法律依据。应当如数退回。
上诉人自来水公司在原审中辩称，我公司对王学友窃水行为的处理是以行政行为的方式来认定违章用水的事实，并对其作出追缴水费的行政行为。王学友将违章用水的行政处理行为作为民事案件起诉，属于诉讼主体错误。应当驳回王学友诉讼请求。
原审判决认定如下事实：2011年12月7日，自来水公司自来水公司监察科工作人员在用水检查时发现白鹤楼洗浴锅炉房内有一根15毫米的水管用水不经水表计量。对此，王学友自认其于2011年11月中旬开始在锅炉房内不经水表私自接管用水的事实。2010年7月6日，汪清县水表检定站的工作人员对王学友经营的白鹤楼洗浴原来使用的水表更换为智能表。王学友绕过水表私自接出水管用水的行为被自来水公司的工作人员实际发现的时间为2011年12月7日。而自来水公司根据2010年度与2011年度两年的用水量统计情况对比结果，认定王学友实施窃水行为的起始时间为2010年7月6日至2011年12月7日，共计510天。并依照吉公办字（2003）64号文件规定，认定白鹤楼洗浴违章用水总量为13178.4吨，价格105427.20元。后自来水公司经研究决定追缴水费5万元，并让王学友在《追缴水费保证书》上签字。5万元水费已实际追缴到位。
另查明，原审法院在作出（2013）汪民二初字第301号民事裁定书，驳回王学友的起诉后，已于2014年6月4日将案件受理费1050元全额退还给了原审原告王学友。
原审判决认为：根据吉公办字（2003）64号《关于打击窃水违法犯罪及有关问题的联席会议纪要》的规定，王学友绕越用水计量器具私自接管用水的行为属于窃水行为。虽然目前因证据问题尚未认定其是否构成刑事犯罪，但其不经水表私自接管用水的行为，已给供水企业造成经济损失。对此，王学友应承担相应的法律责任。关于“追缴水费保证书”所记载的内容，实际是供水企业与王学友双方就王学友私自用水问题达成的处理协议。王学友缴纳的5万元为自来水公司追缴的水费，并非行政罚款。“违章用水案件处理决定书”系供水企业内部对违章用水问题的处理报批表，不属于对外具有行政法律效力的行政处罚法律文书。王学友无论是否构成盗窃犯罪，仅就本案民商事合同纠纷而言，双方已形成供用水合同关系，属于具有平等地位的民事诉讼主体。因此，自来水公司以王学友就违章用水的行政处理作为民事案件起诉，属于诉讼主体错误，应当驳回其诉讼请求的主张，于法无据，不予采纳。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，自来水公司在正常履行供水义务的情况下，有权要求王学友补缴因违章用水产生的水费。关于绕越用水计量器具私自接管用水时间起始点的认定问题，王学友虽自认其于2011年11月中旬连接水管，但未能提供相关证据予以佐证。而自来水公司认定的违章用水起始时间为2010年7月6日，即更换智能水表之日。其认定根据为白鹤楼洗浴2010年度与2011年度用水量统计情况对比结果。本院认为，自来水公司以此作为认定违章用水的起始点缺乏事实依据。根据吉公办字（2003）64号《关于打击窃水违法犯罪及有关问题的联席会议纪要》中关于“窃水日数认定”的规定，即窃水日数以能够查证的实际窃水日数认定。对实际窃水日数无法查证的，居民住户按不少于60日计算，单位按不少于180日计算。本案中，在没有充分证据证明白鹤楼洗浴违章用水起始时间节点的情况下，应当以《纪要》中规定的180日作为违章用水时间段计算水费为宜。根据吉公办字（2003）64号《关于打击窃水违法犯罪及有关问题的联席会议纪要》中关于“窃水设备流量、每日窃水时间、窃水日数、窃水量及窃水金额认定”及汪清县人民政府汪政发（1994）21号《汪清县城镇供水管理实施细则》的规定，王学友因本次违章用水需补缴的水费金额为37209.60元［（3.23吨／每小时窃水设备流量×8小时／每日×180日）×8元／每吨］。自来水公司应将多收取的12790.40元水费退还给原审原告。
此外，本案再审前曾根据吉公办字（2003）64号《关于打击窃水违法犯罪及有关问题的联席会议纪要》规定，作出（2013）汪民二初字第301号民事裁定书裁定驳回原告王学友的起诉后移交公安机关立案侦查。现公安机关以案件发生后未能及时立处，导致无法确认是否构成犯罪为由不予立案。因此，本案属于有新的证据证明原判决、裁定确有错误的情形，应当判决撤销已经生效的原审裁定。
综上，根据本院2015年度第二次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条“判决书内容”、第二百零七条第一款“按照第一审程序审理作出的判决当事人可以上诉”、第二款“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭”。并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求支付价款或报酬”、第一百八十四条“供用水合同，参照供用电合同的有关规定”的规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十九条“新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判”的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）汪民二初字第301号民事裁定书；二、限原审原告王学友于本判决生效后三日内，向原审被告汪清县自来水公司缴纳水费37209.60元（已缴纳5万元）。限原审被告汪清县自来水公司于本判决生效后三日内，退还给原审原告王学友多收取的水费12790.40元；三、原审原告王学友的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自来水公司不服原审判决提起上诉，请求本院撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉，诉讼费由被上诉人王学友承担。其上诉理由如下：
一、原审判决认定事实错误。1.窃水追缴水费亦是行政处理的一种方式，而非原审认定的只有行政处罚才是行政行为。追缴是对违法所得的财物进行追缴和退赔，是一种行政强制行为，罚款是在追缴的基础上再进一步对违法人员进行处罚。原审判决以“追缴而非罚款”的观点来认定追缴不是行政行为错误。在行政处理法规中，“追缴”也是行政行为的一种处罚方式，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款规定“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人”。本案中的追缴亦是行政处罚的行政行为，而非平等主体的民事行为。2.《违章用水案件处理决定书》是办案部门自来水公司监察科作出的，办案人苗伟、李晓东均是水利行政执法人员，该决定书是追缴王学友窃水的行政决定，原审判决将其认定为企业内部的处理报表没有任何事实依据。原审判决认定水利行政执法人员作出的《违章用水案件处理决定书》对外不具有行政法律效力的行政处罚法律文书，属于审判程序违法。审理行政行为是否合法及作出行政决定是否具有法律效力，应适用《行政诉讼法》，而非适用《民事诉讼法》。3.原审判决以“王学友无论是否构成盗窃犯罪，仅就本案民商事合同纠纷而言，双方已形成供用水合同关系，属于具有平等地位的民事诉讼主体”来判决该案，是认定事实错误。上诉人认为，就盗窃自来水而言，无论是否构成犯罪，绝不是民商事合同纠纷，更不是供水合同关系。这种把因窃贼的违法行为形成的侵害上诉人财产的法律关系，说成平等主体间的合同关系，是认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实错误，致使其适用《合同法》的规定来认定以行政行为作出的收缴水费的处理决定，显然是适用法律错误。综上，上诉人认为再审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人王学友的起诉。
被上诉人王学友答辩称：违章用水案件处理决定书不是行政处罚，因为上诉人没有行政执法权，苗伟、李晓东在企业工作，所以也没有行政处罚权。如果上诉人认为被上诉人窃水，为什么不向公安局报案，也不让水利部门来处理。当时我问过苗伟和李晓东，谁让你们来执法的，他俩拿出了执法工作证，但是没有拿出汪清县水利局的授权文件，我认为汪清县水利局出具的授权苗伟、李晓东执法文件是后补的。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，自来水公司向王学友追缴5万元水费时，以自来水公司审批、同意等方式（详见：《违章用水处理意见审批表》、《违章用水案件处理决定书》）进行，同时王学友与自来水公司签订《追缴水费保证书》，以上行为应视为供水方向用水方收缴多占用的水的费用，即供水合同双方履行合同行为。因苗伟、李晓东只是将行政执法检查工作情况汇报给自来水公司，并未最终依法处理涉案用水事件，《违章用水案件处理决定书》并非行政机关或依法授权的其他行政执法组织、行政执法人员作出，而是自来水公司作出，所以作出该决定书的行为不能视为行政行为。自来水公司提出的该决定书系行政行为的主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审认定本案为民事纠纷、并依据相关民事法律规定作出裁判正确。综上，自来水公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（上诉人已预交），由上诉人汪清县自来水公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 沙 卓
审判员 徐宝红
二〇一五年五月十八日
书记员 朴 民