广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终236号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜勇，中共党员，柳州市柳南区征地拆迁办公室原副主任，柳州市柳南区房屋征收与补偿办公室原主任、柳州市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部原主任。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
辩护人范骅，广西××律师事务所律师。
辩护人罗清良，广西××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴健英，中共党员（2014年9月10日被开除党籍），柳州市柳南区房屋征收与补偿办公室及柳州市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈某乙（曾用名：陈某甲），于湖南省祁东县，中共党员，柳州市××房屋拆迁工程××责任公司总经理。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月23日被刑事拘留，同月27日被取保候审，2015年11月17日被监视居住。
上诉人（原审被告人）董某甲，于广西柳州市，柳州市××房屋××责任公司项目经理。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月1日被取保候审，2015年11月17日被监视居住。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲犯贪污罪一案，于二〇一六年五月十日作出（2014）南刑初字第458号刑事判决。原审被告人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年12月，在柳州市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁工程中，时任柳州市柳南区房屋征收与补偿办公室（以下简称征收办）主任、市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部主任的上诉人姜勇与征收办及拆迁指挥部的工作人员吴健英预谋后，利用其负责指导、协调拆迁公司与柳南区各职能部门的拆迁工作、监督和审核拆迁公司上报的拆迁房屋调查材料、拆迁补偿材料及拆迁补偿款的请款等职务便利，将上诉人姜勇母亲王秀花名下位于柳州市南站路东一巷5号的房屋和上诉人姜勇的妻子张忠与上诉人吴健英的丈夫马亮两人共有的位于柳州市南站路东一巷31号的房屋（以下分别简称5号房和31号房），采取虚报房屋无证面积和房屋性质的手段，制作了虚假的征收拆迁补偿材料（以下简称补偿材料）以骗取拆迁补偿款，凭借其制作的虚假补偿材料，5号房、31号房分别可获得人民币3174251.55元、2252627.17元（均包含3万元拆迁补助费）。然后，上诉人姜勇将5号房屋补偿材料交给柳州市德成房屋拆迁工程有限责任公司（以下简称德成公司）总经理即上诉人陈某乙，上诉人吴健英将31号房的补偿材料交给柳州市十一冶鑫顺房屋拆迁服务有限责任公司（以下简称鑫顺公司）项目经理即上诉人董某甲，叫其代表公司在补偿材料上签字、盖章。上诉人陈某乙、董某甲明知补偿材料不是其公司制作且房屋的无证面积等有虚假的情况，因害怕被姜勇刁难，仍代表各自公司在补偿材料上签字、盖章。期间，上诉人姜勇还冒充德成公司工作人员陶某、古某甲在补偿材料上签字。上诉人董某甲在31号房的虚假补偿材料上签字、盖章后，因害怕，遂叫其妻子卢某将该房屋的补偿材料有虚假的情况告诉审计局负责审计的人，审计局审计人员得知情况后，经调查，发现31号房和5号房的补偿材料有虚假，审核未通过、退回让其整改。之后，上诉人姜勇、吴健英凭借虚假的补偿材料在柳州市柳某乙区审计局审核未通过的情况下，取得了柳某乙区财政局先行支付给德成公司、鑫顺公司等拆迁公司发放的拆迁补偿款，其中，5号房除置换一套129.02㎡的房（站前馨印象小区1号楼2单元18-4号房）外，还获得人民币2529653.05元拆迁补偿费，31号房获得人民币2252627.17元。后经柳某乙区审计局审核，5号房应补偿623914.82元，31号房应补偿773808.14元。综上所述，上诉人姜勇、吴健英利用职务便利，骗取国家征收拆迁补偿款共计人民币4008472.08元，上诉人陈某乙帮助骗取人民币2529653.05元，上诉人董某甲帮助骗取人民币1478819.03元。2014年1月，上诉人姜勇、吴健英在接受柳州市柳南区政府领导调查时，均如实供述了其利用职务便利骗取国家征地拆迁补偿款的事实，并分别于同月17日、21日将其所获得的全部房屋征收补偿款退回柳某乙区财政账户。2014年2月，柳州市纪委对姜勇、吴健英的上述问题进行了初步核实，并于同年3月3日对姜勇、吴健英进行约谈，姜勇如实交代了其伙同吴健英骗取国家征地拆迁补偿款的事实，但吴健英却拒不交待，同日，柳州市纪委将有关材料移交柳南区检察院依法处理。柳南区检察院于2014年3月5日对姜勇、吴健英涉嫌贪污罪立案侦查，于2014年6月23日对陈某乙、董某甲补充立案侦查，同日，陈某乙、董某甲接到电话通知后，主动到柳南区检察院接受调查，上诉人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲归案后，分别供述了上述犯罪的事实。
原判认定上诉事实的证据有：柳州市纪委案件移送函、立案决定书、柳州市人民政府柳某甲函（2009）487号和（2010）347号、柳州市国土资源局柳国土规（2009）174号、柳州市发改委柳发改规划（2009）324号、柳州市审计局柳审字（2010）35号等关于市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁工程相关文件、关于柳州火车南站周边地区旧城改造项目的房屋拆迁补偿安置方案、企业法人营业执照、柳州市人民政府柳某甲函（2002）28号文件、柳州市柳某乙区人民政府办公室柳某乙政办发（2009）78号、（2010）18号等文件、柳州市××南站周边地区旧城改造项目指挥部柳某乙站指（2011）2号文件及柳州市××南站周边地区旧城改造项目实施方案、柳州市柳某乙区机构编制委员会柳某乙编通（2012）1号文件、柳某乙区房屋与征收补偿办公室工作职责、委托拆迁协议书、拆迁范围示意图、被拆迁户明细表、房屋拆迁许可证、上诉人的工作履历表、任职材料、劳动合同书及身份证明等材料、柳州市德成房屋拆迁工程有限公司、柳州市十一冶鑫顺房屋拆迁服务有限责任公司的企业法人营业执照、南站路东一巷5号、31号的房屋所有权证、拆迁房屋结构登记表、房屋分户平面图、认定会签表、房屋面积测绘确认表、测绘成果报告、房屋拆迁货币补偿协议书、房屋拆迁产权调换协议书、产权调换补偿安置核定表、交房单、安置房房号选定确认单、请款报告、银行转账凭证等材料、二手房买卖合同、房产证、纳税审核表、税收凭证等、南站路东一巷5号、31号房的被拆迁前后的照片、关于火车南站周边地区旧城改造项目拆迁工程跟踪审计情况汇报及关于南站路东一巷5号、31号房屋拆迁补偿专题报告、广西科正测绘有限公司柳州分公司出具的关于火车南站拆迁项目无证房屋测绘工作及南站路东一巷5号、31号房屋测绘等情况说明、柳州市柳某乙区南站社区提供的关于南站路东一巷5号、31号房屋情况说明、柳州市柳某乙区工商局出具的关于注册号为450233510225《个体工商户营业执照》真实性的证明及相关材料、上诉人的归案经过及相关材料、2014年1月6日关于柳州火车南站周边地区旧城改造项目拆迁现场指挥部会议纪要、2013年12月17日柳州市德成房屋拆迁工程有限公司请款报告及草稿、C地块请款明细表、关于5号、31号房屋拆迁补偿材料第二次整改的情况说明。证人张某（姜勇的妻子）、马某（吴健英的丈夫）、刘某（鑫顺公司职员）、证人易某（广西科正测绘有限公司柳州分公司副总经理）、证人陈某甲（鑫顺公司员工）、古某乙（德成公司员工）、证人陈某乙（广西科正测绘有限公司柳州分公司测绘员）、证人王某（姜勇的母亲）、证人陶某（德成公司项目经理）、证人权某（德成公司项目经理）、证人陆某（南站路东一巷5号原房主）的证言、证人叶某乙（东一巷31号原房主叶某的儿子）、证人佘某（东通公司征地拆迁部科员）、证人贺某（东通公司物业部副经理）、证人何某（市溢得房屋拆迁有限责任公司总经理）、证人彭某（市溢得房屋拆迁有限责任公司文员）、证人梁某（市聚南贸易有限公司法定代表人）、证人卢某（鑫顺公司职员、上诉人董某甲的妻子）、证人覃某（柳南区审计局干部）等人的证言、关于姜勇、吴健英、张某、王某、古某乙、陶某等人对东一巷5号和31号房屋的拆迁补偿材料及银行转账凭证的辨认笔录、上诉人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲的供述。
原判认为：上诉人姜勇身为国家工作人员，上诉人吴健英身为受委托在国有事业单位中从事公务的人员，在柳州市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁过程中，姜勇、吴健英利用其在柳州市柳南区房屋征收与补偿办公室和市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部分别担任主任、工作人员的职务便利，伙同上诉人陈某乙、董某甲共同骗取国家征收拆迁补偿款，其中，上诉人姜勇、吴健英贪污数额特别巨大，上诉人陈某乙、董某甲贪污数额巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二、三款、第三百八十三条第一款第（二）项和第（三）项、第三款之规定，构成贪污罪。
在共同犯罪中，上诉人姜勇提起犯意、并积极实施了贪污的犯罪行为，姜勇和吴健英贪污之所以得逞，主要是利用姜勇在柳南区房屋征收与补偿办公室和市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部担任领导职务之便利，上诉人姜勇在共同贪污犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人吴健英在共同贪污犯罪中，配合和协助上诉人姜勇制作虚假的拆迁补偿材料，骗取国家拆迁补偿款，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚；上诉人陈某乙、董某甲被胁迫参与犯罪，均是胁从犯，依法对上诉人陈某乙减轻处罚、对上诉人董某甲免除处罚。上诉人姜勇、陈某乙、董某甲均有自首情节，依法予以减轻处罚。上诉人吴健英归案后能如实供述，依法从轻处罚。上诉人姜勇、吴健英在立案前积极退出全部赃款，及时挽回了国家损失，依法予以从轻处罚。原审根据各上诉人的犯罪事实、情节及危害后果、悔罪表现，依法对上诉人姜勇、吴健英、陈某乙减轻处罚，依法对上诉人董某甲免于刑事处罚，鉴于上诉人陈某乙已具备缓刑条件，依法对上诉人陈某乙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二、三款、第三百八十三条第一款第（二）项和第（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款、第二款、第二十八条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、上诉人姜勇犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元。二、上诉人吴健英犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元。三、上诉人陈某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。四、上诉人董某甲犯贪污罪，判处免于刑事处罚。1、关于本案定性。原判认为，上诉人姜勇、吴健英滥用职权，弄虚作假，其最终目的是为了骗取国家征收拆迁补偿款并占为己有，滥用职权只是其实现目的一种手段，而贪污公款才是其最终目的，其行为完全符合贪污罪的犯罪特征。
2、关于陈某乙、董某甲是否构成贪污罪共犯的问题。原判认为上诉人陈某乙、董某甲明知姜勇、吴健英交给其公司的南站路东一巷5号、31号房屋的拆迁补偿材料不是其拆迁公司制作，且材料中房屋的无证面积等有虚假的情况，之前，5号、31号被拆迁户也没有与其公司协商过拆迁补偿，但是，上诉人陈某乙、董某甲因害怕被姜勇刁难，仍代表各自公司在虚假的补偿材料上签字盖章、补齐手续、之后，为其向财政局请款并发放拆迁补偿款，上诉人姜勇、吴健英贪污公款之所以能顺利得逞，是因为有了上诉人陈某乙、董某甲的配合、协助，虽然，上诉人陈某乙、董某甲本人没有将公款占为己有的故意，也没有分得赃款，但是，其具有帮助上诉人姜勇、吴健英贪污公款的主观故意，并实施了相应的帮助行为，因此，上诉人陈某乙、董某甲是贪污共犯。
3、关于5号房屋营业执照是否为上诉人姜勇提供，5号房以及31号房是否有十几平方米的违建无证面积问题。原判认为，5号和31号房屋的原房主均证实房屋在出卖前是没有违建的无证面积，该房屋也没有做门面经营使用，而姜勇的母亲及姜勇、吴健英两家购得上述房屋后均没有装修、使用或出租，与执法局在拆迁前所拍摄关于这两套房屋没有违章建筑（即无证面积）的现场照片、工商部门关于没有核发过李某的《个体工商户营业执照》的调查结果相互印证。因此，上诉人姜勇5号房屋营业执照的辩解不成立，5号房以及31号房有十几平方米的违建无证面积与查明事实不符。
4、关于有证房屋应得补偿数额是否应当按照审计局审计的数额认定还是应当按照周围相邻、性质相同房屋的补偿单价认定问题。原判认为，应根据审计局审计认定的数额来认定，经查，5号房屋和31号房屋没有无证面积，且房屋性质为住宅，不是铺面和经营性用房，审计局根据这两套房房产证上的面积认定有证面积，并依据有关的征收补偿条列和项目的补偿方案、有关征收房屋装修装饰及其他补偿指导价格规定、现场指挥部会议纪要及有关奖励政策等来认定房屋补偿单价并逐项审核认定补偿金，审计局的审计认定，既有充分的事实依据，也符合相关的政策、规定。上诉人姜勇、吴健英的辩护人建议应比照周围相邻、性质相同房屋的补偿单价认定补偿数额的辩护意见，无充分的法律依据，相邻房屋的补偿数额，都是被拆迁户与拆迁公司或政府等协商确定的，而本案的这两套房屋，被拆迁户与拆迁公司没有协商，且姜勇、吴健英所制作的虚假补偿材料中有证面积的住宅补偿单价也是每平方米6000元，与审计局认定的单价一致，因此，审计局审计认定的数额有事实和法律依据。
4、对于涉案的款项性质是属于预付款还是贪污款项问题。
原判认为，财政局在拆迁工程尚未完工之前，将款预付给或先行支付给拆迁公司，工程完工后再结算，它只是财政局与拆迁公司之间的支付、结算方式，而拆迁公司与被拆迁户之间又是另一个民事法律关系，拆迁公司根据《拆迁补偿协议书》一次性付清补偿款给了被拆迁户，合同即履行完毕，款已结清，不存在今后再结算的情况，如果拆迁公司多付的，该法律后果由拆迁公司自行承担，而不是由被拆迁户承担退款责任。《委托拆迁协议书》证实拆迁公司在发放补偿款给被拆迁户时，擅自提高补偿金额或超面积补偿给被拆迁户的，超出部分由拆迁公司承担，并支付违约金。因此，涉案的款（即被拆迁户领到的款）不是预付款。
姜勇上诉称，原审判决定性错误，其行为不应当定性为贪污罪，应当定性为滥用职权罪。5号房和31号房真实的房产面积应当获得的补偿款需要比照周围相邻，性质相同的房屋的补偿单价来认定补偿数额，不能按照审计局审计数额来认定应得补偿款。获得的钱款性质属于预付款，而非正式补偿款，因此该款项不具有公共财物的性质，不能认定为贪污罪。其没有伪造营业执照，购买5号房屋时就有了营业执照，其误认为是真的才提交。5号房和31号房本身存在无证面积房屋部分，相关证据控方调走但未在庭审举证。
吴健英上诉称，5号房和31号房真实的房产面积应当获得的补偿款需要比照周围相邻，性质相同的房屋的补偿单价来认定补偿数额，不能按照审计局审计数额来认定应得补偿款。其获得的钱款性质属于预付款，而非正式补偿款，因此该款项不具有公共财物的性质，不能认定为贪污罪。吴健英不应当对5号房成立共犯，相应数额应当扣减。理由是其上诉人吴健英提出其只应对31号房的补偿款成立共犯，并未参与制作5号房的补偿材料。其行为构成自首。
陈某乙上诉称，其不构成贪污罪。理由主要是没有事前共谋、事后没有分得赃款、没有贪污故意、没有参与虚假材料制作，量刑过重。
董某甲上诉称：其不构成贪污罪，原审判决认定为贪污罪事实不清、证据不足、适用法律错误。理由是事先没有与姜勇、吴健英共谋，事后没有获利，且虚假材料非其制作。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审的相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人姜勇身为国家工作人员，上诉人吴健英身为受委托在国有事业单位中从事公务的人员，在柳州市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁过程中，姜勇、吴健英利用其在柳州市柳南区房屋征收与补偿办公室和市火车南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部分别担任主任、工作人员的职务便利，伙同上诉人陈某乙、董某甲共同骗取国家征收拆迁补偿款，其中，上诉人姜勇、吴健英贪污数额特别巨大，上诉人陈某乙、董某甲贪污数额巨大。上诉人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲行为构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判根据上诉人姜勇是主犯、自首，上诉人吴健英是从犯、归案后能如实供述犯罪事实，上诉人陈某乙是胁从犯，自首，董某甲是胁从犯，自首等情节，综合考虑各上诉人的犯罪事实、情节及危害后果、悔罪表现在法定的量刑幅度内分别予以四上诉人的刑罚量刑适当。
关于上诉人姜勇、吴健英提出5号房、31号房有证房屋应得拆迁补偿数额不应当按照审计局审计的数额认定，而应当按照周围相邻、性质相同房屋的补偿单价认定的意见。本院认为，上诉人姜勇、吴健英在制作5号房、31号房虚假的拆迁补偿材料，实施犯罪行为时，自愿放弃通过与政府协商的方式，而选择按照相关的征收补偿条例等文件进行补偿。因此，作为犯罪数额的一部分，上诉人姜勇、吴健英在将虚假拆迁材料提交给政府骗取拆迁补偿款并非法占有时，贪污行为已然完成，补偿方式已然确定。案发后，上诉人再提出仅对虚假拆迁材料中5号房屋和31号房屋有证部分拆迁补偿款，应当参照同一时间、同一地点、同一政策下周边房屋中大部分通过协商方式获取高价拆迁补偿款来认定，而对虚假拆迁材料中无证房屋面积拆迁补偿款认定标准区别对待的观点无充分的法律依据，也不具有实际参考价值和可操作性。因此，本院认为审计局认定的房屋补偿数额具有充分的事实依据，也符合相关的政策、规定，应予采信，上诉人姜勇及其辩护人、上诉人吴健英此节上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈某乙、上诉人董某甲提出不构成贪污罪共犯的意见。本院认为，上诉人陈某乙明知姜勇交给其公司的南站路东一巷5号房屋的拆迁材料中不是其拆迁公司制作，且姜勇存在在其面前虚构拆迁公司人员签字等虚假的情况；上诉人董某甲明知吴健英交给其公司的南站路东一巷31号房屋的拆迁补偿材料不是其拆迁公司制作，且明知材料中房屋的无证面积、补偿金额等有虚假的情况。上诉人陈某乙、上诉人董某甲因害怕被柳州市××南站周边地区旧城改造项目拆迁指挥部领导姜勇、吴健英刁难，且想在以后继续从拆迁指挥部获取拆迁项目。同时，上诉人陈某乙、上诉人董某甲作为拆迁公司专业的管理人员，应当知道虚假拆迁材料提交给政府会导致国家拆迁补偿款被骗取的后果，在此情况下，二人仍继续代表各自公司帮助姜勇和吴健英在虚假的补偿材料上签字盖章、补齐手续。之后，二人为向财政局请款并发放拆迁补偿款，实施帮助贪污的犯罪行为。因此，在实施犯罪过程中，上诉人陈某乙、董某甲与姜勇、吴健英主观上形成共同的贪污犯罪故意，且客观上实施了相应的帮助贪污行为，上诉人陈某乙、董某甲依法构成贪污罪共犯。上诉人陈某乙、上诉人董某甲此节上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲提出的其他上诉意见，原审判决已经进行阐释，不再赘述，其上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲及辩护人所提上诉、辩护意见不能成立，姜勇、吴健英、陈某乙、董某甲的上诉应予驳回，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 熊苑翔
代理审判员 朱程路
二〇一六年八月一日
书 记 员 戴 雪