山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1346号上诉人（原审原告）：奉化市基点陶瓷阀芯有限公司，住所地浙江省奉化市尚田镇杜家村西边。法定代表人：谢位东，执行董事。委托诉讼代理人：邓凯伦，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东特勒玛温控卫浴有限公司，住所地滕州市经济开发区大川路西侧。法定代表人：王尧龙，经理。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1965年7月10日出生，汉族，居民，住滕州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。原审第三人：山东悦悦温控卫浴设备有限公司，住所地滕州市经济开发区大川南路2188号。法定代表人：周召军，经理。上诉人奉化市基点陶瓷阀芯有限公司（以下简称基点公司）因与被上诉人山东特勒玛温控卫浴有限公司（以下简称特勒玛公司）、王辉及原审第三人山东悦悦温控卫浴设备有限公司（以下简称悦悦公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基点公司上诉请求：一、撤销（2017）鲁0481民初6199号判决，依法改判。二、一审诉讼费、保全费、鉴定费和二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院就被上诉人因侵权事实造成的损失未予判决赔偿明显错误，一审法院已经认定两被上诉人侵犯了上诉人的生产设备的财产所有权和使用权，而且被上诉人对于上诉人提供的证据以及鉴定结论未发表否定的质证意见；被上诉人始终没有提供证据证明没有给上诉人造成损失，所以被上诉人应承担举证不能的后果。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条错误，在上诉人向一审法院提供了造成损失的证据后，如果被上诉人对损害结果予以否认，但又不申请重新鉴定的情况下，根据谁主张、谁举证的原则，应该由被上诉人对损害结果承担赔偿责任，法律没有规定申请鉴定机构进行司法鉴定必须由法院委托指派才能作为证据使用，并且根据最高人民法院审判业务意见，在这种已经能认定损害事实存在，只是具体数额难以确定或者无法确定的情况下法官可以结合案件和事实经验进行“自由心证”。由于被上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益，导致上诉人产生诉讼纠纷，其诉讼费与被上诉人的侵权有因果关系，所以诉讼费用及保全费用应由被上诉人承担。特勒玛公司、王辉辩称，上诉人在一审中没有按照法律规定和法庭的要求完成举证义务，导致承担举证不能的法律后果，与本案适用法律规定和程序无关，其提出的已经完成了举证责任与一审法院未行使释明权之间没有任何联系，不具有法律上的关联性。本案一审上诉人提交的鉴定报告本身系其单方委托鉴定，而且其主张的产生损失的直接证据即采购合同签订的时间和交货的期限均是在上诉人起诉第三人租赁合同一案审理的过程中，该案的判决书载明的日期是2015年8月，当时上诉人的请求是要求交付设备，可见上诉人在与案外人签订所谓采购合同时，其明知设备未能够占有使用，仍然与第三人签订合同，主观上是恶意而非善意，也不符合日常生活经验，该采购合同明显是为了主张损失签订，而不是真正的合同。上诉人在一审中又未向法院申请对其损失鉴定，应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。悦悦公司未到庭陈述意见。基点公司向一审法院起诉请求：1、判令特勒玛公司、王辉连带赔偿因非法侵占原告财产所造成的损失1497600元；2、判令特勒玛公司、王辉连带返还非法扣押原告的浙Ｂ×××××轿车一辆；3、判令特勒玛公司、王辉连带负担本案受理费、财产保全费及鉴定费。一审法院认定事实：2013年5月1日，原告基点公司（乙方）与第三人悦悦公司（甲方）签订加工协议书1份，约定：乙方承租甲方厂房加工阀芯，每只按0.80元计算。甲方负责向乙方提供原材料，支付工人工资及水电费。乙方负责提供技术人员、自有设备、模具进行加工。乙方每加工完成5万只阀芯，甲方凭乙方入库单为依据进行加工费结算。同年11月11日，被告王辉与第三人悦悦公司签订设备抵债协议书1份，约定：悦悦公司用自有设备以2567.88万元的价格抵付给王辉，用于偿还所借款项。因王辉投资开办的公司整体租赁了乙方的厂房及场地，抵付的设备处于原地，由王辉占有、使用、收益和处分，并制作了抵债设备明细表。同月26日，滕州善南法律服务所对该协议进行了见证，并出具了见证书。2015年6月8日，原告基点公司到被告特勒玛公司运回其所有的加工阀芯的设备时，遭到被告王辉及被告特勒玛公司工作人员的阻拦。原告基点公司向滕州市公安局110报警求助，该局善南派出所警察处警，并用执法记录仪记录了案发现场。因而，原告基点公司未能运回其加工阀芯的设备。庭审中，原告基点公司认为（2015）滕民初字第3188号民事判决所确认的第三人悦悦公司应返还给其的设备并未在上述抵债设备明细表之列，第三人悦悦公司并未将该设备抵偿给被告王辉。被告王辉也自认第三人悦悦公司并未将上述设备抵偿给其。第三人悦悦公司则认为上述设备抵债协议书系出于转移财产、逃避债务之目的而签订的虚假协议，第三人悦悦公司并未将该设备抵偿给被告王辉。原告基点公司提交了与江苏恒德卫浴科技有限公司于2015年5月8日签订的采购合同、山东光明会计师事务所有限公司于2016年8月22日出具的鉴证报告，用以证明其每月利润为287820元、二被告应连带赔偿自2015年6月8日至2016年6月8日非法侵占设备期间给其造成经济损失1497600元之主张。二被告则认为该鉴证报告依据的事实未经过质证且原告基点公司亦未举证证明未能生产系何种原因所致，因而不予认可。另查：原告基点公司因与第三人悦悦公司房屋租赁合同纠纷一案，于2015年7月20日诉至法院。法院于8月21日作出（2015）滕民初字第3188号民事判决：一、解除原告浙江省奉化市基点陶瓷阀芯有限公司与被告山东悦悦温控卫浴设备有限公司于2013年4月12日签订的房屋租赁合同；二、被告山东悦悦温控卫浴设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江省奉化市基点陶瓷阀芯有限公司如下设备：注塑机两台（震雄牌120型）、奉化华易牌模温机两台、奉化华易牌烘干机两台、奉化华易牌粉碎机（12千瓦）一台、台湾机头的成能铣床一台、磨床一台、西门子的检测机一台、仪表车10台、单柄阀芯气密封检测机一台、单柄阀芯高压检测机一台、阀芯制作模具27套、10吨的冲床一台、宁波本地产移印机一台、PPO和POM尼龙料合计2吨左右、40阀芯一万两千只。该判决生效后，原告基点公司于2015年9月24日向法院申请强制执行。法院立案受理后，于2015年10月29日作出（2015）滕法执字第18161号执行裁定及协助执行通知：提取申请执行人奉化基点公司存放在特勒玛公司内的（2015）滕民初字第3188号民事判决第二项确定的上述设备，并向被告特勒玛公司进行了送达。次日，二被告以该执行裁定提取的设备归王辉所有、提取的PPO和POM尼龙料不存在、（2015）滕民初字第3188号民事判决存在严重的认定事实错误为由提出执行异议，法院依法组成合议庭进行了审查，于2016年3月23日作出（2016）鲁0481执异字第1号执行裁定：驳回异议人山东特勒玛温控卫浴设备有限公司、王辉的执行异议。二被告不服该裁定，向山东省枣庄市中级人民法院申请复议，被该院裁定驳回复议申请，维持异议裁定。2016年6月8日，二被告在法院的执行中，将上述（2015）滕民初字第3188号民事判决第二项所列的20台机器设备、40阀芯12000只、PPO和POM尼龙材料0.75吨及阀芯制作模具9套交付给原告基点公司。庭审时，二被告主张该财产系第三人悦悦公司交付给原告基点公司的，但第三人悦悦公司主张自2014年6月以来二被告霸占了其公司、第三人无法进入公司，原告基点公司的设备亦由二被告控制并在滕州市人民法院强制执行中向原告基点公司交付。再查：庭审中，原告基点公司已自认浙Ｂ×××××轿车登记在其法定代表人谢位东个人名下，法院已口头裁定准许原告基点公司撤回要求二被告返回该车的起诉。一审法院认为，民事权利是指为了保护民事主体的某种利益而赋予的法律上的力，包括绝对权（无需通过义务人实施一定的行为即可实现并能对抗不特定人的权利，如所有权、生命权、健康权、专利权等）和相对权（对某个特定人产生效力的权利，它必须通过义务人实施一定的行为才能实现，如债权）。民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。包括法定义务和约定义务。义务人必须按照法律的规定或约定，为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益需要。义务人不履行或不完全履行义务，权利人有权直接向义务人请求履行，也可提起诉讼，请求法院强制义务人履行，由义务人承担相应的民事责任。民事责任是指当事人违反民事义务所应承担的民法上的不利后果，是民事法律关系的构成要素，包括侵权责任（违反法定义务而产生的民事责任）和违约责任（违反约定义务而产生的民事责任）两大类型。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，侵权行为系指行为人侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为，其构成要件如下：行为人主观上存有过错（包括故意与过失）、损害事实的存在，违法行为与损害结果之间具有因果关系。因违法性与过错在大多数情形下没有不同，去掉违法性要件可以减少受害人获得救济的障碍，且随着过错判断标准的客观化，以客观化的义务来搭建过错的内容，亦促进了过错与违法性的趋同。因而侵权责任的构成要件也就由四要件（违法性、过错、损害后果、因果关系）变成了三要件（过错、损害后果、因果关系），违法性由过错所吸收。就本案而言，2015年6月8日，原告基点公司到被告特勒玛公司运回自己所有的用于加工阀闷的设备时，二被告明知该设备并未在其和第三人悦悦公司的抵债设备明细表之列，却阻挠原告基点公司运走设备，主观上存有过错，客观上实施了阻拦行为并导致了原告基点公司未将设备运走这一结果的发生，因而二被告的行为构成了损害原告基点公司财产的侵权行为。原告基点公司与第三人悦悦公司房屋租赁合同纠纷一案的（2015）滕民初字第3188号民事判决生效后，原告基点公司向法院申请了强制执行。二被告于2015年10月30日对法院作出的（2015）滕法执字第18161号“提取申请执行人奉化基点公司存放在特勒玛公司内的（2015）滕民初字第3188号民事判决第二项确定的设备”的执行裁定提出执行异议，被法院于2016年3月23日以（2016）鲁0481执异字第1号执行裁定予以驳回。二被告不服该执行裁定，向山东省枣庄市中级人民法院申请复议，被该院以裁定驳回复议申请，维持异议裁定。同年6月8日，法院执行局工作人员在被告特勒玛公司将上述民事判决第二项确定的20台设备、40阀芯12000只、PPO和POM尼龙料0.75吨、阀芯制作模具9套交付给原告基点公司。因而二被告在明知上述设备系原告基点公司财产并不归己所有的情形下，提出执行异议，并非自力救济的保护措施，主观上存有过错。因而，二被告关于法院要求协助执行的设备和原料并不在其处且其提出执行异议是行使其合法诉权的辩称，显然与事实不符，法院不予采信。故法院对二被告对原告基点公司实施了损害财产的侵权行为这一事实予以确认。庭审中，原告基点公司对其诉求二被告连带赔偿经济损失1497600元，提交了其自行委托山东光明会计师事务所有限公司于2016年8月22日出具的鉴证报告予以证明，但二被告以鉴定依据的事实未经过质证且停止生产的原因不明等事由予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，原告基点公司应当按照“谁主张，谁举证”的原则在法院指定的举证期限内对其经济损失申请鉴定，但原告基点公司并未为之，故应承担举证不能的法律后果，对其诉求法院不予支持。综上所述，原告基点公司撤回要求二被告返还浙Ｂ×××××轿车的起诉，符合法律规定，法院已当庭口头裁定予以准许。其诉求二被告连带赔偿经济损失1497600元，未能提供充分有效证据加以证明，且二被告予以否认，应承担举证不能的法律后果，故该院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：驳回原告奉化市基点陶瓷阀芯有限公司的诉讼请求。案件受理费18278元，财产保全费5000元，由原告奉化市基点陶瓷阀芯有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议的焦点问题为，上诉人对其主张的损失是否尽到了举证责任，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是否正确。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人负有证明其具体损失数额的举证责任。上诉人提交的采购合同以及鉴定报告所证实的损失与涉案侵权行为的关联性以及损失数额的客观性均无法确认。在一审法院释明的举证期限内上诉人也未提交其他证据进一步证实其损失的数额。故上诉人应对其主张的损失承担举证不能的责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18278元，由上诉人奉化市基点陶瓷阀芯有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚爱梅审判长  李 莹审判员  孙 晓二〇一八年七月二十七日书记员  高文娜