福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第475号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人林彦龙，住福州市马尾区。2013年8月21日因涉嫌假冒注册商标罪被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月26日经闽侯县人民检察院批准逮捕，同日由闽侯县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人李松，福建亿阳律师事务所律师。
原审被告人林某某，住福鼎市。2013年8月20日因涉嫌假冒注册商标罪被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月26日经闽侯县人民检察院批准逮捕，同日由闽侯县公安局执行逮捕。2015年2月27日经福州市鼓楼区人民法院决定取保候审。
原审被告人林某，住福建省长乐市。2013年8月20日因涉嫌假冒注册商标罪被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月26日经闽侯县人民检察院批准逮捕，同日由闽侯县公安局执行逮捕，同年11月8日转取保候审。
原审被告人肖某某，住四川省三台县。1995年10月24日因犯抢劫罪被四川省三台县人民法院判处有期徒刑四年，1998年9月11日刑满释放。2013年8月20日因涉嫌假冒注册商标罪被闽侯县公安局刑事拘留，同年9月13日转取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年3月5日做出（2014）鼓刑初字第623号刑事判决，原审被告人林彦龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，并讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2013年3月份，被告人林彦龙出资在位于闽侯县尚干泮洋福厦公路旁（方星电气有限公司内）成立闽侯县祥谦严熄鞋面加工场。被告人林彦龙负责工厂的原材料的采购、委托加工和销售，并聘请被告人林某某负责工厂事务管理，被告人林某负责工厂产品技术开发，被告人肖某某负责工厂货物运输，从事假冒乔丹注册商标品牌的运动鞋的生产，再以每双人民币230元至250元的价格销售给林从耀、林其翔、刘启星（均另案处理）等人牟利。
2013年8月20日，公安民警将被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某抓获。并在被告人闽侯县祥谦严熄鞋面加工场及租用的闽侯县青口镇村里新村二巷3号楼一楼、福鼎市店下镇巽城村过溪一民房等处扣押假冒乔丹鞋子9733双，在林其翔经营场所以及仓库扣押假冒乔丹鞋子4602双，在林从耀经营场所以及仓库扣押假冒乔丹鞋子1610双。以上共计15945双。经鉴定：上述运动鞋价值人民币3752850元。
同时公安机关在案件侦查过程中，还在闽侯县祥谦严熄鞋面加工场等处扣押了被告人林彦龙的制鞋流水线、冲压机、缝纫机、油压底机、空气压缩机、打孔机、喷绘机、鞋撑、乔丹标识鞋子半成品（鞋底、鞋面、标牌、鞋垫等）、包装物，以及电脑等办公设备。
另查明：“耐克图案”注册商标注册人是耐克国际有限公司。商标注册证号为646806号，核定使用商品为第25类的鞋、衣服、帽商品，均在其续展注册有效期内。扣押在案的上述鞋子，经过耐克体育（中国）有限公司有关人员鉴别为假冒其公司注册商标的商品。
原审法院认定以上事实，依据如下经过原审庭审举证、质证的证据材料：
1．扣押的涉案物品，现场勘验笔录，公安机关出具的扣押物品、文件清单。证明：2013年8月20日公安机关在闽侯县祥谦严熄鞋面加工场、闽侯县青口镇村里新村仓库、福鼎市店下镇巽城村仓库、林从耀的仓库、林其翔、刘启星的仓库等处查获假冒耐克“乔丹”4代、5代、11代运动鞋共计15945双。扣押林彦龙的鞋制流水线、冲压机、缝纫机、油压底机、空气压缩机、打孔机、喷绘机、电脑、鞋撑，乔丹标识鞋子半成品（鞋底、鞋面、标牌、鞋垫等）以及包装物等；
2．闽侯县工商行政管理局出具的《个体工商户登记基本信息》。证明闽侯县祥谦严熄鞋面加工场注册的是林某某个人经营的加工场；
3．耐克体育（中国）有限公司出具的《企业法人营业执照》、《商标注册证》（第643806号）、《核准续展注册证明》及公证书。证明：“耐克图案”注册商标注册人是耐克国际有限公司。其均在续展注册有效期内；
4.耐克体育（中国）有限公司出具的《价格证明》。证明：2013年8月20日在闽侯县祥谦严熄鞋面加工厂、福鼎市店下镇国道边一民房、闽侯县祥谦严熄鞋面加工厂（方星公司内）等处查获的被侵权耐克鞋的市场零售价；
5．耐克体育（中国）有限公司出具的《证明》。证明耐克体育（中国）有限公司从未授权闽侯县祥谦严熄鞋面加工厂生产、储存或销售带有耐克公司注册商标标识的产品；
6．公安机关从被告人林彦龙处查获的账目。证明被告人林彦龙收支情况；
7．公安机关查获的闽侯严熄鞋面加工厂售价单。证明：闽侯严熄鞋面加工场生产的乔丹4代预售单价为230元／双，乔丹5、11代预售单价为250元／双；
8．银行流水明细。证明：经中国建设银行股份有限公司查询刘芳（被告人林彦龙的妻子）的个人银行账户交易明细；
9．公安机关经查看扣押的林某某、林珍电脑及相关进、出库单等票据，未发现有体现与本案有关的销售金额；
10.公安机关扣押的被告人林彦龙的出库单：证明被告人生产、销售情况；
11．同案犯林从耀、林其翔、刘启星供述与辨认笔录。证明同案犯向林彦龙购买假冒乔丹4代、5代、11代等运动鞋的事实；
12．同案犯陈利、陈英供述与辨认笔录。证明同案犯陈利、陈英为林彦龙加工假冒乔丹4代、5代、11代等运动鞋鞋面的事实；
13．证人许安海证词。证明陈英为林彦龙加工假冒乔丹运动鞋鞋面的事实；
14．证人王小源证言。证明其在刘启星与林其翔开的淘宝网店工作。淘宝网店经营情况以及刘启星，林其翔向林彦龙进货的事实；
15．证人成传清、ＸＸ、李青松、彭帮果、李晓丽、李芳等人证言，证明证人在被告人林彦龙办的严熄鞋面加工场等处工作，工厂生产假冒乔丹运动鞋的事实，以及林某某负责工厂事务管理，被告人林某负责工厂产品技术开发，被告人肖某某负责工厂货物运输工作；
16.被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某供述和辩解；证明被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某生产销售假冒的乔丹运动鞋的事实，以及各被告人的分工情况；
17.（2014）第36号价格鉴定意见书。证明扣押在案耐克乔丹运动鞋合计鉴定价格为3752850元人民币；
18.福建省产品质量检验研究院出具的《检验报告》证明送检的乔丹4、11代质量合格，乔丹5代质量不合格。
19．耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明。证明：2013年8月20日，公安机关于在闽侯县祥谦严熄鞋面加工厂、福鼎市店下镇国道边一民房、闽侯县青口镇村里新村二巷3号一楼等处查获的标有耐克公司注册商标鞋子、鞋面以及标识条形码等均是假冒耐克公司注册商标商品；
20.公安机关出具的抓获经过。证明：2013年8月20日闽侯县公安局经侦大队民警在闽侯严熄鞋面加工厂抓获被告人林彦龙、林某某，在福州市城门镇抓获被告人林某、肖某某；
21．户籍证明。证明被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某的身份情况，以及被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
22．被告人肖某某的前科材料（三台县人民法院刑事判决书及四川省广元监狱释放证明书）。证明被告人肖某某曾因犯抢劫罪于1995年10月24日被三台县法院判处有期徒刑四年，于1998年9月11日刑满释放。
原审法院认为：
被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币3752850元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林彦龙在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林某某、林某、肖某某在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林彦龙、林某某、林某、肖某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人林彦龙以及同案人林其翔、刘启星的供述，与侦查机关在林其翔、刘启星经营场所以及仓库扣押的假冒乔丹鞋子以及调取银行转账明细等证据，相互印证了被告人林彦龙销售给林其翔假冒乔丹鞋子4602双的事实。被告人林彦龙、林某某与同案人林从耀、林其翔、刘启星对假冒运动鞋销售单价先后供述不一致，被告人林彦龙供述的假冒运动鞋每双销售单价为80-100元的供述，并无其他证据相印证。在无法查明本案实际销售价格的情况下，根据相关法律规定，应按照公安机关查获的闽侯县祥谦严熄鞋面加工场售价表的标价对涉案非法经营数额进行计算。被告人林彦龙及其辩护人就本案起诉书认定的非法经营数额所提出的相关辩解以及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据诸被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告人林彦龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币180万元（罚金于本判决生效后三个月内交清）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2017年8月20日止）二、被告人林某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元（已缴）；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）三、被告人林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3万元（已缴）；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）四、被告人肖某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元（已缴）；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）五、所扣押的假冒耐克乔丹鞋子、半成品等予以没收，由扣押机关销毁。扣押的制鞋设备、电脑等办公设备等予以没收，由扣押机关上缴国库。
原审判决宣判后，林彦龙不服，在法定期限内向本院提起上诉称：对一审法院认定的罪名无异议，但认为原审对部分事实认定错误：1.原判认定上诉人生产假冒注册商标的运动鞋共计15945双，其中包含了销售给刘启星、林其翔的假鞋4602双，但上诉人实际销售给二人的假鞋数量没有这么多，该二人还有其他的进货渠道，并非只从上诉人处进货；2.原判认定销售假鞋的单价过高，实际销售的平均价格大约是150-180元／双；3、原审判处的罚金过高，且上诉人生产的假鞋大部分未及销售，给权利人造成的损失较小，按照非法经营数额计算罚金与实际情况不符，应当按照违法所得的倍数计算罚金。综上，上诉人请求二审法院对上诉人从轻量刑并适用缓刑。
辩护人的辩护意见为：1.关于林彦龙涉案侵权产品的价格认定问题，首先，一审法院认定上诉人涉案产品的单价仅由其妻子提供的一张“闽侯严熄鞋面加工厂销售单”上所列金额来认定缺乏依据，该销售单上注明该金额为“预售价”，故应当按照林彦龙、林某某供述的最低价格80元及销售单上注明的最高销售价格250元的平均价格，即165元／双来计算平均价格；其次，林彦龙生产假鞋的数量也没有原审法院认定的那么多，刘启星、林其翔对于其进货来源的供述多处矛盾，不能证明在该二人的仓库处查扣的假鞋全部是从上诉人林彦龙处进的货，对此应做有利于上诉人的认定，即以上诉人2014年7月2日笔录中自行供述的销售量1000双为准，故上诉人生产假鞋的数量应认定为11828双。2.关于对上诉人的量刑及罚金部分，上诉人在犯罪初期即被查获，所生产的侵权产品尚未大量流入社会，没有造成严重的后果及社会危害，针对该节请求二审法院参照“销售假冒注册商标的商品罪（未遂）”的量刑标准予以从轻量刑，上诉人在到案后如实供述，并认罪、悔罪，具有从轻处罚的情节，对上诉人适用缓刑也不致再危害社会。
本院对上诉人、辩护人争议的事实审查如下：
关于上诉人生产假鞋的数量问题
原判认定上诉人共生产假鞋15945双，其中包括从上诉人林彦龙处查获的假鞋9218双，已销售给林从耀的假鞋1610双，以及从林其翔、刘启星三个仓库中查获的假鞋5117双。原判认定林其翔、刘启星二人的5117双鞋中有4602双系来源于林彦龙，缺乏证据印证。根据林其翔、刘启星二人第一次向侦查机关的供述，该5117双假鞋中有一部分是从其他地方进的货，且为正品，但不能说明从其他地方进货的数量；在补充侦查阶段，林其翔、刘启星供述从二人的其中一个仓库中查获的假鞋4452双系全部来源于林彦龙，其证供存在反复。上诉人林彦龙在侦查阶段、审判阶段的相应供述均称其销售给林其翔、刘启星的假鞋约有1000双，口供较为稳定。因此，在缺乏确凿证据指证林其翔、刘启星仓库中5117双假鞋全部来源于林彦龙的情况下，应做出对上诉人有利的认定，即认定其中1000双假鞋来源于林彦龙。综合以上分析，林彦龙在本案中生产假鞋的数量应认定为11828双，辩护人针对该节事实的辩护意见有理，本院予以采纳。原判对该节事实认定有误，本院予以纠正。
关于林彦龙非法经营的数额问题
关于商品单价的问题，价格评估鉴定意见认定的销售单价为230元或250元／双，系在相关证据不能印证实际销售价格的情况下，依据上诉人的妻子刘芳提供的产品销售价格进行认定，符合法律规定，上诉人的辩解及辩护人的辩护意见理据不充分，本院不予采纳。鉴于本院认定的林彦龙生产假鞋的数量为11828双，原判认定非法经营数额3752850元系依照15945双假鞋的数量进行计算，本院根据250元／双单价予以相应扣减，认定上诉人林彦龙的非法经营数额为2723600元。
除上述事实之外，本院另查明，第643806号“乔丹”图形注册商标的注册人为耐克国际有限公司，该商标于1993年5月28日核准注册，经核准续展，专用权有效期至2023年5月28日。耐克国际有限公司于2011年6月17日将该注册商标许可给耐克体育（中国）有限公司使用，许可期限自2011年6月17日至2013年5月27日。本案侵犯注册商标专用权行为发生于该商标专用权的有效期内。
本院查明的其余事实与原审法院查明的一致。
本院认为，上诉人林彦龙未经商标权利人许可，擅自在相同商品上使用与耐克国际有限公司第643806号“乔丹”图形注册商标相同的商标标识，非法经营数额达2723600元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。上诉人及其辩护人关于原判认定上诉人林彦龙生产假鞋数量及非法经营数额有误的意见部分有理，本院在重新查明事实的基础上，对原判中对林彦龙的量刑部分予以调整。上诉人及辩护人提出的其他量刑情节原审法院均已充分考虑，本院不再就其他情节考虑量刑。原审被告人林某某、林某、肖某某在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人林某某、林某、肖某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，原审法院对原审被告人林某某、林某、肖某某的定罪、量刑均无不当。综上，原判审判程序合法，定罪准确，但认定事实不清，量刑有误，本院依法对上诉人林彦龙的量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第623号判决的第二项，即“被告人林某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元（已缴）（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）”；第三项，即“被告人林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3万元（已缴）（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）”；第四项，即“被告人肖某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元（已缴）（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）”；第五项，即“所扣押的假冒耐克乔丹鞋子、半成品等予以没收，由扣押机关销毁。扣押的制鞋设备、电脑等办公设备等予以没收，由扣押机关上缴国库”；
撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第623号判决的第一项，即“被告人林彦龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币180万元（罚金于本判决生效后三个月内交清）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2017年8月20日止）”；
上诉人（原审被告人）林彦龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1300000元（罚金于判决生效后三个月内缴清）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2017年2月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 池 开 通
审 判 员 林 丽 娟
代理审判员 潘筝二〇一五年六月十七日
书 记 员 陈 琦
附：本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。