广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2480号
上诉人（原审原告）：姜欣，女，汉族，住珠海市香洲区，
上诉人（原审被告）：珠海市华浔品味装饰设计工程有限公司，住所地：珠海市红山路。
法定代表人：刘明荣，总经理。
委托诉讼代理人：李四明,广东显德律师事务所律师。
上诉人姜欣与上诉人珠海市华浔品味装饰设计工程有限公司（以下简称华浔公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初5023号民事判决，�本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜欣上诉请求：1、改判华浔公司赔偿姜欣违约金人民币32711元（合同总价109037元×30%）；二、改判华浔公司退还姜欣墙面贴网、全屋阳角处理费用共计4860元（5400元×已支付比例95%）；三、华浔公司承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、2016年11月27日双方签订华浔品味装饰《室内装饰装修施工合同》，由华浔公司承包姜欣所有的位于珠海市香洲区石溪路88号X栋X单元X房的室内装饰装修工程（面积为250.8平方米）。同日，姜欣支付设计费6800元及工程款51200元，按照《室内装饰装修施工合同》附件第四点补充协议的约定，华浔公司应于2017年1月15日前做好腻子的底面工程，但华浔公司仅完成合同中约定的木工工程，铺砖工程仅完成了一半。在姜欣催促加快工程进度时，华浔公司的监工不但不加紧工期，甚至出言不逊，扬言解除合同，姜欣遂立即前往华浔公司进行投诉，要求其加紧工期，更换监工，并应在约定的时间内负责好全部工程，但华浔公司拒不履行，并出具书面《说明》，终止对剩余腻子底面工程的施工。姜欣认为双方签订的合同中对腻子底面工程有具体的约定，详见合同附件第四点补充协议第3点：“2017年1月15日前做好腻子的底面工程。”但华浔公司施工进度缓慢，在明知不能在2017年1月15日前做好腻子底面工程的情况下，擅自终止协议。根据《合同》第五条违约责任的约定第4点：“在施工的过程中乙方严格按质、按量完成报价单上的工程，不得中途停工或终止协议。”及第7点：“因一方原因违约，合同无法继续履行时，应办理合同终止协议，并由违约方赔偿合同总价的30%给对方，作为由此造成经济损失的赔偿。”华浔公司未能在约定的时间内完成工程约定的腻子底面工程，造成施工合同目的不能实现，经姜欣催促，华浔公司甚至终止了合同协议，给姜欣造成了巨大的经济损失，且此约定均是由华浔公司自己制作并出具的，姜欣认为约定的违约金适用条件，对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，故法院应当支持约定的违约金数额。本案中，违约金的适用条件不仅适用华浔公司也适用于姜欣，对双方都有明确的约束，其目的在于预防双方出现违约行为，华浔公司在明知违约的情况下仍终止协议内容，应当承担相应的法律责任，且根据法律规定，违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任。在庭审过程中，华浔公司既未提供任何证据证明约定的违约金过高，亦未明确提出调整的�准，故法院不宜依职权直接进行调减。根据法律规定，违约金可按可得利益损失计算，并适用可预见规则。本案中，双方约定“2017年1月15日前做好腻子底面工程。”即合同约定的竣工日期为2017年1月15日，但因华浔公司违约，不仅未完成腻子底面工程，直至2017年3月才完成合同项下的所有工程项目，造成姜欣装修迟延至2017年4月10日工程才竣工，迟延将近三个月（房屋面积250.8平方米【《室内装饰装修施工合同》第4页垃圾清运费按建筑面积251平米计算】）才将装修房屋交付给姜欣，存在迟延交付的情况，应承担违约责任。按同地段同类房屋租金每月9000元，管理费3.5元/平米，迟延三个月共计可得利益损失和实际损失共计29633.4元（租金9000元/月×3个月+3.5元/平方米×250.8平方米×3个月），而且，因华浔公司违约，导致姜欣后续的工程均在过年后才施工，电插板、浴具�橱柜安装的施工价格均比其他时间高出三分之一。综上，因完全归结于华浔公司的过错导致装修逾期造成合同根本违约，合同目的不能实现，房屋延迟交付使用、姜欣预期利益受到严重损害，一审法院遗漏华浔公司逾期交付房屋的违约责任，判定有误。
二、关于退还墙面贴网、全屋阳角处理费用4860元，在签订合同时，双方已经约定了腻子底面工程的施工由华浔公司负责，并且已经按期支付了合同的所有费用（2016年11月27日支付58000元，2017年1月4日支付46000元），包括墙面贴网、全屋阳角处理均已计算在合同中并按合同约定时间范围内支付。但因华浔公司终止了对腻子底面工程的施工，并在更换监工的后续施工过程中要求姜欣现场支付，不予事后结算，导致华浔公司至今不通知姜欣验收结算。法院以合同未结算而不予处理，无事实和法律依据，理由是根据合同第三条第7点，华浔公司至今未通过任何口头或者书面的方式通知姜欣验收，导致本装修至今未办理验收手续，华浔公司在未与姜欣办理验收的情况下就退场已经违约，并非姜欣的过错。又根据《合同》第四条，竣工验收合格当天支付最后的5%的工程款，故本装修因未验收而无法结算。按常理若姜欣拖欠工程款，施工方定会及时办理验收结算手续，但华浔公司不起诉，在一审也未提出反诉，说明其就是利用这种手段使姜欣无法拿回按施工进度比例支付却因其违约未施工项目的款项。本案因华浔公司未通知验收，无法办理结算，且违约导致不能结算的责任不在姜欣，华浔公司未先履行通知姜欣进行工程验收的义务，导致工程结算条件至今未成就，姜欣已支付完毕所有的工程款，根据不告不理原则，一审判定有误。
华浔公司辩称：以华浔公司的民事上诉状事实理由部分作为答辩意见。另补充答辩意见如下：双方的装饰合同并未约定涉案工程的具体竣工时间，因此华浔公司并不存在逾期完工的情形。姜欣在合同约定的做腻子底面工程之前半个月之久就自己聘请了员工进行施工，而涉案房屋的腻子底面工程是在半个月或者二十天就可正常完工，如果是姜欣自己聘请的员工施工导致的延期，该损失也应由姜欣自己承担。姜欣未提供证据证明其因为延期入住产生的租房的损失，其以同地段同类房屋租金计算损失无事实依据。
华浔公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，改判华浔公司不需要向姜欣支付违约金及赔偿瓷砖损失5412元；2、一、二审诉讼费用由姜欣承担。
事实与理由：一、李某出具的证人证言这一新证据可以证实是姜欣在补充协议中约定的批腻子底面工程完工之日半个月之前就自行雇请了工人进行施工。即使批腻子底面工程属于华浔公司施工范围，姜欣提前自行雇请工人批腻子底面工程，姜欣违约在先，一审法院认定是华浔公司不履行合同约定的批腻子工程明显错误。
二、合同附件工程量清单第十一项墙面、天花打底报价为0，说明该部分工程报建尚待协商确定，在合同履行过程中，双方没有对墙面、天花打底即批腻子底面工程报价协商一致，双方均无过错。在此前提下，华浔公司即便没有履行批腻子底面工程，也不构成违约。
三、《合同项目补充说明》性质并非华浔公司单方面的终止合同的通知，姜欣已收到该说明，但并没有表示异议，应视为认可补充说明内容，即姜欣认可墙面、天花打底即批腻子底面工程,不属于华浔公司的施工范围。《合同项目补充说明》是具有合同的性质，而非单方面的通知，一审法院认定事实错�。
四、姜欣主张损坏瓷砖损失5412元，但其提交的票据对应的瓷砖均属返工后重新购买的瓷砖，因该瓷砖已重新铺贴在涉案房屋内，该瓷砖并没有产生任何损失。姜欣即便存在瓷砖的损失，也应是指因返工已被损坏的瓷砖的价值，一审法院认定事实明显错误。
姜欣辩称：姜欣并不认识李某，从华浔公司提出的证人证言可以看出该人员就是华浔公司的员工。
姜欣向一审法院起诉请求：1.判令华浔公司赔偿姜欣违约金人民币32711元；2.判令华浔公司退还姜欣墙面贴网、全屋阳角处理费用共计5400元；3.判令华浔公司赔偿姜欣因华浔公司损坏瓷砖损失人民币5412元；4.判令华浔公司承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月27日，姜欣（甲方）与华浔公司（乙方）签订《室内装饰装修施工合同》一份，约定，由乙方承包甲方位于凤凰传奇X房的装饰装修工程；总价款为109037元，该价款根据乙方实地考察房屋，并初步了解所需完成工程后确定，该总价款为预算价款，工程施工安装内容以双方签认的工程报价单中项目批准，施工费用以双方签认的工程报价单中单价为依据，结算时以实际工程量为准，减少项目需与乙方协商确定签字后生效，如因甲方变更施工内容，变更材料而产生的额外费用按实另计；甲方供应的材料按时抵达现场后，经甲乙双方共同验收，由乙方负责保管并施工，由于保管不当或施工工艺不当造成的材料损失，由乙方负责赔偿；因一方原因违约，合同无法继续履行时，应办理合同终止协议，并由违约方赔偿合同总价的30%给对方，作为由此造成的经济损失的补偿；由于乙方造成的问题,其返工费和材料损失由乙方负责；结算时以实际工程量进行计算（以双方确认的结算单为准）。合同第四点补充协议约定：1.此工程按实际施工项目及工程量计算；2.优惠方式：折前的工程总价在壹拾万元以上可享受工程总价打9折，设计费不优惠；3.2017年1.15号之前做好腻子底面工程。合同所附的经姜欣、华浔公司签名的工程清单显示，设计费6815元、工程款9折优惠后计109037元。该清单第十一项其他（以现场实际项目为准）第1项墙面、天花打底批腻子材料单价为27元、人工单价为14元，工程量总价显示为0；第二项墙面、天花滚乳胶漆由业主自购自作；第3项墙面贴网数量350㎡、材料单价8元、材料合价2800元、人工单价4元、人工合价1400元；第4项全屋阳角处理数量200㎡、材料单价4元、材料合价800元、人工单价2元、人工合价400元。
合同签订后，华浔公司进场施工，2017年3月撤场，姜欣分批共向华浔公司支付工程款104000元，双方未进行验收和结算。�欣提交一份华浔公司于2017年1月11日出具的《合同项目补充说明》，内容如下：“本公司与凤凰传奇17-1-4302房姜欣的工程装修合同中未含墙面、天花打底批腻子及乳胶漆项目，即装修合同报价单中的第十一大项中的第1、2小项，该项目归业主自己施工。”华浔公司在说明尾部乙方处盖章，甲方签字处手写字体“已收到该说明.姜欣”。姜欣认为华浔公司单方面终止履行了协议，未完成合同约定的墙面天花打底批腻子、墙面贴网、全屋阳角处理工程，其他工程完成；华浔公司认为报价单中批腻子的报价是0，说明是不包含在施工的范围内，墙面贴网、全屋阳角是与批腻子一起做的，所以后面也是由姜欣自己请人做的，并认为合同已经履行完毕了。其后，姜欣自行请人完成了墙面天花打底批腻子、墙面贴网、全屋阳角处理工程，姜欣主张共支出了12000元人工费。
姜欣主张华浔公司在施工期间因施工不当造成了厨房9块800乘800的整砖及小洗手间30块300乘300的整砖损坏。请求华浔公司赔偿另行购买的瓷砖的材料费5412元，并提供了2张收据证明。其中，珠海市利辰检材有限公司出具2017年2月4日的编号为No1420082号的收据载明“收到张先生购买瓷砖费用1692元800×800（白色）188×9=1692”；佛山市陶绿茗建材有限公司于2017年2月23日出具的编号为No2190508号的收款收据载明“客户姜小姐300×300抛晶砖30片124元/片3720元”。华浔公司主张在施工过程中瓷砖有返工，双方有协商材料费由姜欣承担，人工费由华浔公司承担，所以没有算具体损坏的瓷砖数额。
华浔公司主张实际工程款为109037元，并提交了一份结算单证明，该结算单中仅有华浔公司盖章。
一审法院认为，姜欣、华浔公司签订的《室内装饰装修施工合同》，经过双方协商并�字确认，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应恪守诚信，依约履行。
关于批腻子是否包含的双方合同约定的施工范围内。一审法院认为，第一，2017年1月11日的通知系华浔公司单方作出，姜欣在甲方处的签名只能代表签收该通知，不能视为其对通知内容的认可，故该通知不能作为双方的协议，不能据此认为双方协商一致批腻子不包含在施工范围内。第二，虽然合同附件工程清单中墙面、天花打底批腻子价款为0，但是清单中约定了工程的材料单价和人工单价，并且根据调查，批腻子与墙面贴片、全屋阳角处理需是一起完成的工程，而清单中约定了墙面贴片、全屋阳角处理的工程款，且双方在合同补充协议中特别约定2017年1月15日前完成批腻子底面工程。由此可见，在签订合同时，双方的主观意思均是墙面、天花底面批腻子工程交由华浔公司来做，只是暂未约定工程量。华浔公司仅以清单中未约定工程价款为由，认为批腻子工程不包含施工范围内的抗辩，不能成立。第三，如上所述，华浔公司未履行合同约定的批腻子工程，单方向姜欣发出通知，构成违约，应当承担违约责任。合同约定的工程除批腻子及与其相关的墙面贴片、全屋阳角处理项目，其他项目均已做完，而合同约定的总价款中并未包含批腻子的款项价款，所以华浔公司违约给姜欣造成损失为另行请人做底面批腻子支出的人工费高出合同约定的人工费的差额部分，姜欣请求依照合同约定价款的30%违约金，明显过分高于姜欣造成的实际损失，应予调整，综合考虑合同履行情况、华浔公司的违约情形，姜欣的损失及违约金惩罚性和补偿性的性质，一审法院酌定违约金为4500元。姜欣超过该金额的违约金请求，一审法院不予支持。
关于姜欣请求华浔公司返还未做的墙面贴片、全屋阳角处理工程款5400元。一审法院认为，双方合同补充协议第一项约定按实际施工项目及工程量计算，华浔公司提交的结算单仅为单方主张，没有姜欣的确认，故该结算单中的金额不能作为双方结算的金额。未做工程量及工程款是双方结算内容的一部分，双方并未结算，实际所做的工程项目及工程量亦未最终确定，现姜欣单独请求返还未做部分的工程款，一审法院不予支持。双方可自行结算或另循法律途径解决。
关于姜欣请求的瓷砖材料损失5412元。一审法院认为，华浔公司对瓷砖的毁损不认可，但认可在施工过程中瓷砖有返工，根据双方合同有关“由于乙方原因造成的问题，其返工费和材料损失由乙方承担”的约定，姜欣请求华浔公司赔偿瓷砖损失，有事实和法律依据，应予支持。华浔公司主张双方曾协�由姜欣负责材料费、华浔公司负责人工费，未提交证据证明，且姜欣不予认可，故一审法院不予采信。关于损失的金额，姜欣提交了重新购买瓷砖的收据，载明了瓷砖的数量、规格和金额，华浔公司虽不认可，但并未提出反驳证据，故本院对姜欣主张的毁损瓷砖金额5412元，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十三条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、华浔公司于判决发生法律效力之日起十日内向姜欣支付违约金4500元；二、华浔公司于判决发生法律效力之日起十日内向姜欣赔偿瓷砖损失4512元；三、驳回姜欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费444元，由姜欣负担352元；华浔公司负担92元。
二审中，姜欣向本院提交如下证据：1、《尚东.岭御雅苑装修竣工验收表》；2、网站文章《最新各大城市房租排行榜出炉珠海平均租金31.88元/月/㎡》；3、微信截图四张；4、照片一张；5、照片五张；6、微信截图五张；7、微信截图十一张。华浔公司向本院提交一份李某2017年7月26日出具的证言，并向本院申请证人李某出庭作证，本院已予以准许。华浔公司对姜欣提交上述证据的真实性没有异议，姜欣对华浔公司提交的证人证言的真实性不予认可。经审查，华浔公司对于姜欣提交的证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。华浔公司提交的证人证言�证人无正当理由未到庭接受质询，对其真实性本院不予确认。
本院经审理查明，姜欣与华浔公司在二审庭审中均陈述案涉《合同项目补充说明》是在姜欣的要求下由华浔公司出具的。华浔公司认为姜欣应支付的实际工程款为107221元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
结合各方的诉辩意见，本院对二审的争议焦点分析认定如下：
其一,关于墙面、天花打底批腻子是否双方《室内装饰装修施工合同》中约定的施工项目，华浔公司应否向姜欣赔偿违约金的问题。根据本院查明的事实，虽然作为《室内装饰装修施工合同》附件的“补充协议”中有“2017.1.15号之前做好腻子的底面工程”的内容，但是《室内装饰装修施工合同》第三条第5点约定“工程施工安装内容以双方签认的工程报价�中项目为准”，而姜欣与华浔公司签订的同样作为《室内装饰装修施工合同》附件的“装饰工程报价单”中“墙面、天花打底批腻子”的材料合价与人工合价均显示为0，报价单总价亦未包含该部分费用。华浔公司2017年1月11日出具的《合同项目补充说明》的内容为“本公司与凤凰传奇17—1—4302房姜欣的工程装修合同价中未含墙面、天花打底批腻子及乳胶漆项目，即装修合同报价单中的第十一大项中的第1、2下小项，该项目归业主自己施工。”鉴于该补充说明是华浔公司在姜欣的要求下出具的，加之内容十分明确，姜欣签收该补充说明，应视为双方对“墙面、天花打底批腻子并不包含在双方合同约定的施工范围内”的确认。因此，姜欣以华浔公司未在合同约定时间内完成墙面、天花打底批腻子要求华浔公司赔偿违约金，没有事实依据，原审对此认定有误，本院予以纠�。
第二，关于姜欣上诉要求华浔公司退还墙面贴网、全屋阳角处理费用合计4860元的问题。双方签认的“装饰工程报价单”中墙面贴网、全屋阳角处理项目的材料合价与人工合价共计5400元，报价单所有项目的折后预算总价为109037元，姜欣实际预付了104000元。关于墙面贴网、全屋阳角处理，双方均认可是姜欣自己请人做的，即华浔公司按照姜欣的已支付比例预收了该部分费用但实际未施工，应当将预收的该部分费用予以退还，现姜欣上诉要求退还4860元，是对其权利的自行处分，本院予以遵照支持。华浔公司称墙面贴网的材料费是其支付，但并无证据证明，而案涉工程未结算也不能成为阻却理由，华浔公司如认为姜欣未足额支付已做工程项目的工程款，可另循法律途径解决。
第三，关于华浔公司请求无需赔偿瓷砖损失5412元的问题。华浔公司认可瓷砖是有返工的，并称双方还协商过重新贴砖的材料费由姜欣承担，返工的人工费由华浔公司承担，由此可见，姜欣因瓷砖返工确实存在损失，该损失即是姜欣另行购买瓷砖的费用，姜欣提交了相应的收据，且该费用5412元在合理范围内，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，姜欣的部分上诉理由成立，本院对其成立部分予以支持；华浔公司的部分上诉理由成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5023号民事判决第一项；
二、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5023号民事判决第二项；
三、珠海市华浔品味装饰设�工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向姜欣退还墙面贴网、全屋阳角处理费用4860元；
四、驳回姜欣的其他诉讼请求。
二审案件受理费685元（姜欣预交635元，珠海市华浔品味装饰设计工程有限公司预交50元），由姜欣负担556元，珠海市华浔品味装饰设计工程有限公司负担129元。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年十月三十日
书记员 王 莉