福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
2016）闽09民终138号
上诉人（原审被告）魏某，女，1977年4月13日出生，汉族，柘荣县人，住福建省柘荣县。
委托代理人钟谢兴，柘荣县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）沈某甲，男，1977年11月26日出生，汉族，福安市人，住福建省福安市。
委托代理肖霞，福建人文律师事务所律师。
上诉人魏某因与被上诉人沈某甲离婚纠纷一案，不服柘荣县人民法院（2015）柘民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人魏某及其委托代理人钟谢兴、被上诉人沈某甲及其委托代理人肖霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告沈某甲与被告魏某经自由恋爱于2003年10月30日在福安市民政局登记结婚，结婚证字号：闽安民婚结字第2003-3395号。婚后于2004年5月9日生育儿子沈某乙（曾用名沈烨）。2010年12月10日、2011年4月14日，原告沈某甲以“自白书”和“证明”的形式，承认了其与陈某同居的事实。2013年2月间原、被告因原告沈某甲与她人同居及家庭琐事产生矛盾后分居至今。原告沈某甲曾于2014年4月3日向本院诉求离婚，经判决不准予离婚后，双方仍无法和好，造成夫妻感情破裂。
原审另查明，2009年间原、被告购置坐落于福建省福安市阳头工业路150号荣宏外滩B幢409号的商品房一套，并于2012年间办理了产权登记。原告沈某甲曾于2010年12月11日向魏银清借款50000元，约定于2011年5月还清。
原审判决认为：原告沈某甲与被告魏某的婚姻关系合法有效。原、被告之间因原告沈某甲与她人同居及家庭琐事造成夫妻不和，分居至今已满二年，现夫妻感情确已破裂。原告沈某甲诉求离婚，应予支持。原、被告婚生子沈某乙的抚养问题，从有利于沈某乙身心，保障其合法权益出发，结合沈某乙出生之后一直随被告魏某生活等因素，确定由被告魏某抚养为宜，子女抚养费根据当地实际的生活水平和原告的收入情况，酌情确定为每月800元。原告沈某甲在婚姻关系存续期间与她人同居具有过错，被告魏某要求原告沈某甲支付损害赔偿费，应予支持。但被告魏某主张50000元的赔偿数额偏高，酌情确定为10000元。关于房产问题，根据原、被告婚后仅取得一处住房，且尚有贷款未予还清，该房产亦未经评估等现状，该房产现不宜予以分割。财产分割及以原告沈某甲名义向魏银清的借款50000元等，当事人可以另案起诉。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第四十一条、第四十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、准予原告沈某甲与被告魏某离婚。二、婚生儿子沈某乙由被告魏某抚养，原告沈某甲每月支付子女抚养费800元至沈某乙年满十八周岁止。三、原告沈某甲应当自本判决生效之起五日内向被告魏某支付损害赔偿款10000元。案件受理费245元，由原告沈某甲承担123元，被告魏某承担122元。
一审宣判后，原审被告魏某不服，向本院提出上诉。
上诉人魏某上诉称：
一、一审审理期间，上诉人提出婚姻关系存续期间双方共同购置的坐落于福安市阳头工业路150号荣宏外滩B幢409号房屋判归上诉人所有和欠魏银清5万元的借款判决属于被上诉人个人债务，一审未予以判决，完全错误。1、2011年2月14日，上诉人与被上诉人订立的协议书明确约定作为协议离婚、上诉离婚的主要依据。该协议至今仍为有效。2、该协议约定荣宏外滩B幢409号房屋归上诉人所有，男方自愿放弃。一审未判决归上诉人所有，损害了上诉人的合法权益。3、该协议还约定“男方欠魏银清现金五万元一次性还清”，已证明该债务属被上诉人个人债务，一审未判决该借款5万元属其个人债务，也损害了上诉人的合法权益。二、一审法院未认定被上诉人与案外人黄静同居的事实，完全欠妥。1、上诉人一审提供的微信号截图、光盘等证据足以证明了被上诉人与黄静同居的事实。2、一审未准予上诉人申请调查取证被上诉人与黄静到厦门、广东、福州等地游玩时同住的证据，不利于查明本案的事实。3、原审认定被上诉人与她人同居的事实，却只判决损害赔偿金1万元，明显偏低。应判决3至5万元，较为合理。三、一审判决被上诉人支付儿子抚养费800元偏低，应按上诉人从事电脑业务月平均工资（6653元）的20%-30%，即为1330元至1995元。综上，请求二审撤销原审判决，并发回重审。
被上诉人沈某甲答辩称：一、一审法院认定财产分割和债务问题另案起诉是正确的。1、离婚协议未生效。2011年2月14日双方签订离婚协议后，并未协议离婚，该协议不仅未生效，而且从未履行。涉案房屋仍然由答辩人长期支配。上诉人有关协议未被撤销仍然有效，房屋归其所有的主张，没有法律依据。2、荣宏外滩B幢409号房屋尚欠有银行按揭贷款12多万元未还，且一审中上诉人没有主张房屋价值评估，一审认定另案处理符合本案实际情况。3、上诉人主张的答辩人向上诉人妹妹魏银清借款5万元，系购买涉案房屋用款，答辩人在约定时间将该款交给上诉人用于还其妹妹借款，且该债务系夫妻共同债务，并涉及诉讼时效等事项，一审认定另案处理是正确的。二、答辩人事实上并未与她人同居。1、上诉人在答辩人签名的空白纸上自行填写所谓答辩人与她人同居，并非是真实的事实。一审法院没有按客观事实审判，而是认定答辩人与她人同居并判决赔偿10000元是错误的。2、上诉人主张答辩人与黄静同居没有相关证据证明。上诉人提供的微信照片并不能证明其主张，微信内容是公开的、正常的，根本无法推导出答辩人与她人同居。三、一审法院认定答辩人支付儿子抚养费800元偏高。答辩人向所在单位请假外出务工，2016年1月所在单位要求答辩人回单位上班，答辩人现已回归，月工资到卡仅1550元，一审认定答辩人支付抚养费800元已高于答辩人实际收入。综上，上诉人请求发回重审的主张不成立，恳请二审依法驳回上诉。
二审经审理查明：各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
二审争议焦点为：1、原审对房屋及上诉人主张的5万元借款处理是否恰当；2、原审确定的婚姻损害赔偿金是否合理；3、原审确定的婚生子的抚养费是否合理。本院对此分析、认定如下：
一、原审对房屋及上诉人主张的5万元借款处理是否恰当
上诉人认为，一审期间，其以对双方夫妻婚姻关系存续期间的购买的商品房提出主张，并对被上诉人欠魏银清的5万元借款提出主张，然而一审未予以作出判决错误。二审提供涉案房产的按揭贷款的缴款单以及上诉人存入贷款账户的流水单，证明涉案商品房的贷款已经4个月未交，经银行催讨上诉人缴纳2个月。如果没有继续还款的话，银行会将涉案的房屋进行拍卖。
被上诉人认为，上诉人一审举证的离婚协议未生效，所以涉案的房屋并不是归上诉人所有；关于上诉人主张欠案外人5万元款项，涉及诉讼时效等问题。一审判决对房屋及债务另案处理正确。对上诉人二审举证的证据真实性没有意见，但与本案无关。
本院认为，上诉人二审提供的涉案商品房的还款交易记录，与本案无关联性，不予采信。因上诉人主张被上诉人结欠魏银清（上诉人妹妹）借款5万元，涉及到案外人，原审判决该债务问题另行处理，符合法律规定。因涉案房产目前已取得权属登记，上诉人亦在诉讼期间提出分割主张，本可在判处离婚时一并予以处理。但鉴于原审对该财产分割问题未作实质处理，被上诉人又不同意二审直接予以实体处理，故双方当事人可在离婚后对该财产依法另行提出分割主张，以便减少讼累。
二、原审确定的婚姻损害赔偿金是否合理
本院认为，上诉人主张被上诉人除与陈某同居外还存在与女青年黄某同居的事实，但其所举证据不足以证明该主张，本院不予认定。原审判决认定被上诉人在婚姻关系存续期间与她人（女青年陈某）同居的事实，并酌情判决被上诉人支付损害赔偿费10000元，属合理范围，可予维持。
三、原审确定的婚生子抚养费是否合理
上诉人认为，原审判决被上诉人每月承担婚生子抚养费800元过低，应以信息、软件技术服务业月平均6653元为标准，抚养费每月承担该标准20-30%比例的金额。
被上诉人认为，上诉人推定其从事电脑行业，每月工资为6653元错误。并认为，原审判决每月800元抚养费已过高。二审提供：福安市赛江水利开发中心出具的《证明》、2016年2月份工资花名册及其本人中国农业银行卡交易明细，以证明其从2016年1月份开始回到原工作单位福安市江赛江水利开发中心工作，月收入仅为1550元。上诉人对此质证认为，该证据和本案无关联性并缺乏真实性，不能作为定案依据。被上诉人如果在福安市赛江水利开发中心工作的话，应提供劳动合同及人事档案。
本院认为，被上诉人二审提供的证据有相应原件核对，真实性可以采信，但仅能证实其2016年2月当月在福安市赛江水利开发中心取得的工资收入为1550元。上诉人未能举证证明被上诉人的实际收入所得，原审按当地实际的经济发展况及生活水平酌定被上诉人每月承担800元抚养费，并无不当，应予维持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人魏某所提上诉依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费245元，由上诉人魏某负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一六年三月二十九日
书记员 彭杨清
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。