重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民提字第00047号
抗诉机关：重庆市人民检察院第一分院。
申诉人（原审原告）：伍祥才，住重庆市合川区。
委托代理人：余全友，重庆奔程律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：四川中铁建金桥建筑工程有限公司，住所地四川省成都市人民南路四段88号，现办公地点四川省成都市二环东四段412号。
法定代表人：王小兵，该公司董事长。
委托代理人：马军辉。系该公司办公室主任。
申诉人伍祥才与被申诉人四川中铁建金桥建筑工程有限公司（简称金桥建司）劳动争议纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2011年1月25日作出（2010）合法民初字第2355号民事判决，伍祥才不服，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第一分院于2012年6月18日作出渝检一分院民抗（2012）15号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年7月16日作出（2012）渝一中法民抗字第00023号民事裁定，由本院对该案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派唐恒军、李雪梅出庭，申诉人伍祥才及其委托代理人余全友、被申诉人金桥建司的委托代理人马军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月19日中铁八局集团第四工程有限公司（简称中铁八局四公司）将“改建铁路襄渝线安康至重庆段（成都管局内）增建第二线零星工程（三）LXSG-6标段”YDK739＋712.38～变压器＋799.4（QK782＋800.95）部分桥面系人行道板、线间板、避车台步板工程的劳务工程即桥面系板预制件（人行道板、线间板、避车台步板）的预制、安装、运输分包给金桥建司。其中三汇至清平段的劳务工程亦在被告的承包范围内。2009年8月3日徐鹏组织原告伍祥才等10人进行施工，同年8月9日，伍祥才在清平镇黄金村漂草沟预制场抬板时受伤，受伤后在重庆市合川区清平中心卫生院住院治疗10天后出院，医疗费用由徐鹏支付。此后伍祥才未再去务工。同年12月14日，伍祥才向重庆市合川区劳动争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间从2009年8月起存在劳动关系，被该仲裁委员会驳回其申请。原告对此不服，于2010年5月25日向原审法院起诉。
上述事实，有原告陈述、原告提交的《建设工程施工劳务分包合同》、企业法人营业执照、清平镇调解委员会证明材料、证人证言等证据证实，经当庭质证，予以确认。
原告伍祥才诉称，被告金桥建司在改建涉案工程中，其中三汇至清平段，清平特大桥因需水泥板盖桥上两边的水沟，被告将此段工程转包给徐鹏，由徐鹏请人做工，月工资3000元左右。2009年8月9日早晨7点半左右，在合川区清平镇黄金村漂草沟预制场抬水泥板上车时不慎滑倒跌伤。请求确认原告与被告间存在劳动关系。被告未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为，伍祥才虽然在金桥建司承包的路段抬板，但其由徐鹏雇请，且其在务工中受伤的医疗费用亦由徐鹏支付，伍祥才未能举示充分的证据证实其与金桥建司之间存在劳动关系，故其要求确认双方之间存在劳动关系，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告伍祥才的诉讼请求。本案受理费10元，由原告伍祥才承担。
重庆市人民检察院第一分院抗诉认为，重庆市合川区人民法院（2010）合法民初字第2355号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻原审判决。其主要理由：一、伍祥才与金桥建司之间存在劳动关系。证人张某、邓某、罗某、涂某等，均证实伍祥才是在金桥建司承包的涉案工程中抬预制板时受伤；金桥建司委派的担任驻工地履行涉案合同的项目经理徐明华书面证实，是项目部把部分劳务安排给刘道光，刘道光又找伍祥才等人做工，伍祥才在做工时受伤，并由项目部向伍祥才支付了四千元医疗费；重庆市合川区清平镇调解委员会的情况说明对徐明华的证词予以了佐证。以上证据证实了伍祥才受金桥建司的安排做工，刘道光和徐鹏负责安排具体事宜，系履行职务行为，真正的用工主体是金桥建司。二、重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会复函证明伍祥才与金桥建司之间存在劳动关系。
申诉人伍祥才的主要申诉意见与抗诉意见一致。被申诉人金桥建司答辩称重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会复函没有明确指明其公司与伍祥才具有劳动关系，其公司未聘用徐鹏，也无伍祥才受伤记录，并且给工人的工资是每日60-80元，不是每日100元，抗诉意见不成立。
再审中申诉方举示了下列新证据：
1、（2011）合法民初字第02250号民事判决（系伍祥才起诉中铁八局四公司、金桥建司人身损害赔偿纠纷），拟证明申诉方与被申诉方之间存在事实雇佣关系。
2、徐明华出具的《情况说明》，拟证明金桥建司涉案工程的项目经理徐明华在抢工期间安排刘道光找人做工，刘道光安排的伍祥才在做工时受伤，项目部向伍祥才支付了医疗费4000元等情况。
3、重庆市合川区人民法院（2010）合法民初字第1631号民事调解书（系原告重庆北碚侨兴公司与被告金桥建司买卖合同纠纷一案）及该案庭审笔录，拟证明徐明华、徐鹏在涉案工地上负责。
4、重庆市合川区劳动争议仲裁委员会合川劳仲案字（2009）第441号仲裁裁决书，拟证明李仁才在金桥建司承包的LXSG-6标段工程工地上工作，从事铺设铁路桥人行道的盖板工作，其在上班时左趾骨被车辊压伤，造成骨折，仲裁委员会裁决李仁才与金桥建司从2008年10月起存在劳动关系；
5、重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会复函，认为如果涉案合同和徐明华出具的《情况说明》属实，伍祥才与金桥建司之间应当具有劳动关系。
再审中对证据2、5质证后，金桥建司对其真实性未提出异议，但提出徐鹏不是其公司员工，徐明华不是其公司项目经理。对证据1、2予以采纳；证据3、4与本案无关联性，不予采纳；证据5不属民事诉讼证据的法定种类，不予采纳。
根据全案证据，本院确认下列事实：
2008年3月19日，中铁八局四公司（工程承包人）与金桥建司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第2条约定：“提供分包劳务内容：按照本工程施工图设计里程范围内桥面系中桥面系板预制件（人行道板、线间板、避车台步板）的预制、安装、运输。包括从施工调查、施工准备等直到成品保护、竣工交验、固定资产移交、使用等全过程的全部劳务工作。”第9.1约定：“工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈朝东……9.2约定：劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为徐明华……”金桥建司具有法人资格，经营范围有铁路等。
金桥建司的项目经理徐明华之子徐鹏为金桥建司管理此劳务分包工程。金桥建司在该分包工程施工时，由金桥建司委派的涉案工地项目经理徐明华安排刘道光找人做工，徐鹏、刘道光找到伍祥才等十余人到该地段施工，伍祥才与金桥建司之间未签订劳动合同。伍祥才于2009年8月3日在该处做工，工资报酬为100元／天。同月9日上午7时30分，伍祥才为金桥建司的工地抬板，在重庆市合川区清平镇黄金村漂草沟预制场抬板上下车时不慎滑倒跌伤，伍祥才受伤后住院治疗，金桥建司向其支付了4000元医疗费用。经鉴定，伍祥才的伤残等级为十级。
本院查明的其它事实、证据与原审一致，予以确认。
本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号］第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从本案的事实情况可见，被申诉人金桥建司在涉案分包工程中找申诉人伍祥才等人做工具有阶段性、临时性特征；金桥建司请伍祥才等人做工的目的是为完成某一项工作的需要，完成此项工作后双方的关系即终止；伍祥才的工资报酬按日计算，并不完全受金桥建司有关规章制度的约束。因此，伍祥才与金桥建司之间劳动关系不成立。抗诉机关的抗诉意见不成立，本院不予支持。
综上，原审判决驳回申诉人伍祥才的诉讼请求的结果正确，应予维持；由于本案中出现新证据，原审法院依据原有证据认为伍祥才系受徐鹏雇请不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持重庆市合川区人民法院（2010）合法民初字第2355号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
审 判 员 曹 亮
代理审判员 彭曼殊
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 杨 畅