沈阳市于洪区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）于民三初字第00295号
原告：王秀英，女，1941年5月3日出生，汉族。
委托代理人：李占国，系辽宁汇丰律师事务所律师。
被告：叶鹏，男，1977年10月2日出生，汉族。
委托代理人：张明水，系辽宁诚铭律师事务所律师。
原告王秀英诉被告叶鹏委托合同纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法由代理审判员周小蕊适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王秀英及委托代理人李占国，被告叶鹏及委托代理人张明水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年8月，被告称自己在银行工作，单位要求揽储，每个员工都有任务，让原告给他存款，过几天有好的基金给原告买一些，让原告挣点钱。在这之前，被告曾经给原告买过基金，也确实赚了钱，所以，原告在8月中旬将140，000元现金送到被告所在的沈阳市皇姑区岐山支行，被告当时就在窗口工作，原告将现金140，000元及原告的身份证一同交给被告，当天下午，原告又将从女儿手里取来的50，000元现金交给被告，共计交给原告190，000元现金。此后，原告曾多次问过被告，要求被告偿还该笔钱款，但是被告始终没有偿还，该笔钱一直由被告占用。2013年12月3日，被告给了原告85，332元，当月5日左右，被告的母亲向原告偿还24，700元，尚欠原告共计79，968元，故原告诉至法院，请求法院判令：一、解除原、被告之间“委托代理”关系，被告将尚欠的79，968元现金返还给原告；二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，原告于2014年5月26日就这一事实曾起诉到法院，被法院依法驳回诉讼请求，现以同样的事实提起诉讼，违反一事不二诉的法律规定，应予以驳回。基于原告代理人谈到解除委托代理关系，当时原、被告双方是口头约定，没有明确约定返还或是保本，被告无需承担返还义务。原告在2014年庭审中坚持双方为借贷关系，现以委托合同纠纷起诉，相互矛盾，故请法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明：原、被告系亲属关系，2007年3月，被告曾以自己名义为原告投资基金理财。2007年8月中旬，原告将190，000元交付给被告，以口头约定方式委托被告为其炒基金，对于基金的选择及盈余和亏损如何分配均没有约定。
2007年8月17日被告为原告购买一份基金，名称为“华安优选”，成交价格是1元，一共分三次给原告购买，份额总数为56，557.49份，购买金额加上手续费用共计57，405.86元。2007年8月22日，被告将原告剩余的132，594.14元与自己的钱放在一起购买了“光大优势”这份基金，份额总数为209，683.97份，成交价格是1元，除去手续费，原告的钱数在购买的基金中所占份额为131，003.01份。
2009年12月21日被告将上述两份基金卖掉，“华安优选”这份基金当时净值为0.79元，卖出金额为44，012.64元，原告损失13，393.22元，“光大优势”这份基金当时净值为0.8元，按照原告的购入份额原告所持有份额的卖出价格为104，802.4元，亏损27，791.74元，上述两份基金原告共计亏损41，184.96元。上述款项被告并未返还给原告，在未告知原告的情况下，被告将上述款项用于购买股票，亏损一部分钱之后，被告再次购买基金，但均亏损。
2010年，原告女儿吕时晖从被告处取走1万股基金款，因被告为原告购买基金最初价格为1元，故1万股基金相当于1万元，庭审中，原告对其女儿从被告处取走10，000元这一事实的真实性没有异议。2013年，被告曾分两次向原告返还部分钱款，共计110，032元，双方对这一事实均予以认可。
上述事实，有原告提供的购买基金银行对账单、录音光盘，被告提供的录音光盘、收条、基金交易流水单、证人证言及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审质证及本院审查，予以确认。
本院认为：原、被告之间系委托合同关系，双方虽未签订书面协议，但双方均承认原告委托被告投资基金理财的事实存在，故双方之间的委托合同成立。
关于原告提出的原、被告之间委托代理的法律事实没有实际发生的主张，原告认为“代理”是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，而本案被告并未以原告名义炒基金，无法证明被告提交的基金流水单中的基金就是为原告购买的基金，故双方之间委托代理的法律事实没有实际发生。本院认为，第一，委托合同与代理关系虽有密切联系，但两者有明显不同：首先，代理包括委托代理、法定代理、指定代理三种类型，而委托合同仅是产生委托代理关系的基础，委托合同中的代理，仅指委托代理，不包括法定代理和指定代理；其次，我国《民法通则》第六十三条规定了代理关系中代理人代理的是民事法律行为，而委托合同中受托人既可根据委托实施法律行为，也可实施事实行为。第二，在委托合同中关于受托人以谁的名义处理委托事务，我国《合同法》在委托合同的定义中并未强调必须以委托人的名义进行，且合同法第四百零二条、四百零三条已直接指明受托人可以以自己的名义从事代理活动。第三，原告委托被告炒基金，但并未约定或指定选购何种基金，也并未约定以谁的名义购买基金，但因原、被告系亲属关系，且被告于2007年3月曾以自己名义为原告炒过基金，故被告以自己名义为原告炒基金存在合理性，同时，原告陈述于2007年8月中旬将190，000元交付给被告，被告所述“华安优选”和“光大优势”两份基金购买时间为2007年8月17日及2007年8月22日，从时间上看，并不矛盾，故可以推断被告所述的该两份基金应是为原告选购的基金，如原告认为并非该两只基金，其可以举证证明，该举证责任应分配与原告。现原告并未就该两份基金并非是被告为其选购的主张向法庭提供相关证据，故原告应承担举证不能的责任。故原、被告之间委托合同关系成立，本院对原告的该项事实主张不予认定。
关于原告提出的原、被告之间没有书面委托协议，仅凭口头表示不能予以认定，且被告不具备进行代理基金与股票资格的问题，我国《民法通则》第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式……”并且依据我国法律规定，委托合同为诺成、非要式合同，故双方虽以口头约定原告委托被告炒基金，委托合同关系同样成立。关于被告是否具备代理炒基金资格的问题，双方之间系基于原告对被告的智识水平、能力的充分确信后达成的口头协议，这种委托纯属私法领域中个人权利的自由处分，无关公法领域中对投资主体身份的特定要求，没有禁止性规定，被告当然具备受托人的主体资格。
关于原告主张解除双方“委托代理关系”的诉讼请求，我国《合同法》第四百一十条规定：“委托人或受托人可以随时解除委托合同……”鉴于委托合同的特殊性，当事人享有任意解除权，原告诉至法院，法院依法向被告送达诉讼相关法律文书时，双方委托合同已经解除，无需法院另行判决。
关于原告主张被告返还79，968元的问题，本案原告投资190，000元委托被告投资炒基金，被告共计向原告返还110，032元，原告女儿吕时晖从被告处取走10，000元，剩余亏损69，968元，对于原告的诉请本院不能全部支持。原告投资炒基金就应认识到投资市场存在风险，购买投资理财产品应预料到并承担本金受损的风险，但被告在未告知原告情形下转为投资炒股票，属于超越代理权限且未经原告追认，被告应自行承担投资炒股票的亏损。依据被告提供的基金流水单，被告于2007年8月17日、2007年8月22日购买“华安优选”与“光大优势”两份基金后，于2009年12月21日将上述两份基金卖掉，华安优选当时净值是0.79元，卖出金额是44，012.64元，亏损13，393.22元；光大优势当时卖出价格是0.8元，按照原告的购入份额，原告的份额卖出价是104，802.4元，原告亏损27，791.74元，上述两份基金原告共亏损41，184.96元，应由原告自行承担，剩余损失应由被告承担，故被告应向原告返还28，783.04元（190，000元-110，032元-10，000元-41，184.96元）。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零二条之规定，判决如下：
被告叶鹏于本判决生效之日起十五日内返还原告王秀英人民币28，783.04元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取950元，由被告叶鹏承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 周小蕊
二〇一五年四月三日
书 记 员 刘莹莹