甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘11刑终127号
原公诉机关临洮县人民检察院。
上诉人（原审被告人）康元诚，男，汉族，1973年7月15日生于甘肃省临洮县，初中文化，农民。2016年8月25日因本案被监视居住，2017年6月23日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。
辩护人马驰，甘肃通源律师事务所律师。
临洮县人民法院审理临洮县人民检察院指控原审被告人康元诚犯非法储存爆炸物罪一案，于2018年5月10日作出（2018）甘1124刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人康元诚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
三、原判要点和上诉理由
原判决认定，被告人康元诚曾在临洮县某公司上班，后该公司倒闭。2007年3月21日，被告人康元诚在临洮县某村成立个人独资企业临洮县某采矿厂，该采矿厂2007年至2010年在临洮县工商局进行了年检。2006年6月至2009年9月该企业持有采矿许可证。2016年6月中旬，被告人康元诚在临洮县某村破石崖一废弃采石场非法开采矿石，而将其从已倒闭的临洮县某公司捡来的两纤维袋爆炸可疑物非法存放于该采石场内一废弃破房子的土炕上并用于爆破开采矿石。2016年7月30日，榆中县公安局在办理康元诚扰乱单位秩序治安案件时发现爆炸可疑物并现场查获。2016年7月31日，榆中县公安局将该案移送临洮县公安局管辖。经临洮县公安局称量，两纤维袋爆炸可疑物分别净重57.5kg、25kg，总净重82.5kg。在退查期间，公安机关对同款包装袋净重称量扣除后，确定当时查扣爆炸可疑物净重82.3kg。经鉴定，以上爆炸可疑物中均检出铵离子和硝酸根离子。
另查明，康元诚在接到公安机关的电话通知后，驾车于2016年7月31日中午12时许到榆中县公安局马坡派出所接受询问，并如实供述了无证开采矿石、安排爆破、储存炸药雷管等事实。2016年8月5日，临洮县公安局将康元诚从榆中县行政拘留所传唤至临洮县公安局接受讯问，康元诚如实供述了犯罪事实。
原审认定上述犯罪事实的证据有：
（一）公诉机关提交的证据：
1、受案登记表：证实2016年7月30日，榆中县公安局民警在办理康元诚扰乱单位秩序治安案件中发现康元诚在马衔山破石崖采石场非法储存炸药50公斤、电雷管5枚；2016年7月31日，榆中县公安局将康元诚非法储存爆炸物一案移送临洮县公安局管辖。
2、被告人康元诚的供述：证实其以前在临洮县某公司上班。某公司倒闭后自己给公司看大门，因公司剩下的雷管和炸药无人看管，自己就将其收拾到自家的一个土窑里存放。2016年6月中旬自己要开采矿石时就用自己的甘J****号小车把炸药和雷管拉到榆中县和临洮县交界的马衔山上的一个废弃采矿场，炸药放到采矿场帐篷跟前土房子里的土炕上，雷管放到土房子里一个废弃灶台的灶洞里。雷管大概有五、六个，炸药一袋子半，大概五、六十公斤，没有进行称量。2016年7月30日雷管和炸药被榆中县公安局查获。自己没有办理采矿许可证。采石场总共两个人，即做饭的邓师和开装机的张师。邓师没有爆破资质，他用了多少（炸药）不清楚，爆破时在周围没有拉警戒带、贴警戒标志。从开始采矿到被查封成功爆破了几次自己不清楚，每次爆破能获得多少矿石也不清楚。炸药被查扣后称量了82.5公斤。
3、证人邓某的证言：证实康元诚是采石场的老板。采石场位于榆中县和临洮县交界的破石崖，主要开采石头。自己到采石场工作一个半月，主要负责捡石头和做饭，工作期间共往山下运了十多车矿石。2016年7月30日采石场被榆中县公安局查封，扣押走了两袋子炸药、五只雷管、一个充电器、一个电瓶。被查扣的炸药是康元诚拉到山上的，放到土房子的炕上，共两袋子，一个是满的，一个是半袋子。炸药用于炸石头，自己负责装炸药，方法是康元诚教的，上班到现在共装了五次炸药，响了一次，自己和康元诚都没有爆破资质。采石场是否有相关部门的许可证不知道，现场称量爆炸可疑物重82.5公斤。
4、证人张某的证言：证实自己是2016年7月经人介绍到某村破石崖采石场工作的，老板叫康元诚，采石场有碎石头后，自己负责开装载机装车，总共装了九车石头，拉到中铺。2016年7月30日采石场被榆中县公安局查封，民警在采石场内帐篷跟前的一个土房子里面抬出了两袋子炸药，一个袋子是满的，一个是半袋子，总共称量了82.5公斤。
5、证人张某1的证言：证实在20天前，临洮中铺镇一个石灰厂的老板让自己给他的厂里拉石头。自己就和张某2两个人各自开车从榆中和临洮交界的马衔山半山处拉石头，两辆车总共拉了十几车，每车大概有十五六吨，拉石头的地方有装载机装车，采矿场是谁开的不清楚。
6、证人张某2的证言：证实临洮中铺镇一个姓龙的让自己把车开上到榆中和临洮交界的马衔山半山处拉石头，自己总共拉了8车石头，大约120吨，今天刚装了一车石头要走时被马衔山雷达站部队的人员堵住，随后警察来了。矿山的老板是谁不知道，矿山有无手续也不知道。
7、爆炸物照片：证实被告人康元诚持有的爆炸物情况。
8、情况说明：证实空军某作战部队驻于榆中县马坡乡马衔山山顶，因山石开采产生的剧烈震荡，对部队营房、物资造成了损坏，破坏了战备公路，严重影响了官兵的正常工作生活。因爆破冲击波造成部队共计48处玻璃破损，价值达13440元，拉石车利用战备公路拉运石料，造成战备公路多处破坏，多处地基出现坑洞、下陷等，对作战、武器装备运输、生活给养供给等造成了影响。
9、办案说明：证实2016年7月30日12时许，榆中县公安局在办理康元诚扰乱单位秩序案中发现，康元诚在马衔山破石崖采石场非法储存炸药，经审查该地属临洮县管辖，对现场进行拍照固定并移交临洮县公安局。榆中县公安局对疑似爆炸物品进行了简单称量后毛重为79.8kg，临洮县公安局办案民警在两名办案人员、涉案人员、见证人等人员在场的情况下进行了精确称量，称量毛重为82.5kg。
10、随案移送清单：证实2016年7月31日，榆中县公安局向临洮县公安局随案移送电雷管五枚、炸药79.8公斤、充电器（DQWL-20）一台、摩托车电瓶一台。
11、称量笔录及照片：证实2016年8月3日，临洮县公安局办案民警在当事人张某、邓某、见证人马某、任某在场的情况下，对榆中县公安局移交的从某村破石崖采石场扣押的两袋疑似炸药可疑物进行现场称量。经称量1号可疑物毛重57.5kg，2号疑似爆炸可疑物毛重25kg。2018年1月25日，临洮县公安局对与原来装疑似爆炸可疑物同一生产厂家的纤维袋子进行精准称量，每个纤维袋重量为0.1kg。
12、搜查笔录：证实2016年7月30日，榆中县公安局民警对邓某所在的马坡乡马衔山山顶有人非法开矿处进行搜查。
13、扣押清单：证实2016年7月30日，榆中县公安局民警对邓某看管的采石场简易工棚内发现的五根雷管和一袋子半炸药予以扣押。
14、定西市公安司法鉴定中心（定）公（物）鉴（理化）字（2016）194号理化检验鉴定报告：证实榆中县公安局移交的康元诚非法储存爆炸物一案中提取到的检材可疑白色粉状物20克送检，从所送检材中均检出铵离子、硝酸根离子。
15、到案经过：证实榆中县公安局于2016年7月31日移交到临洮县公安局的康元诚非法储存爆炸物品案，临洮县公安局于2016年8月1日立案侦查，2016年8月5日临洮县公安局对康元诚进行书面传唤，经传唤康元诚于2016年8月5日9时主动到案。
16、证明：证实临洮县某村村民康元诚身份证号为622********，系中国共产党党员。
17、户籍证明：证实康元诚，男，汉族，1973年7月15日出生，公民身份号码6224*******，已达法定刑事责任年龄。
18、鉴定机构及鉴定人资格证书：证实对涉案物品进行鉴定的机构和人员的资质情况。
19、到案说明：证实2016年7月31日12时许，康元诚经榆中县马坡派出所传唤后自行前往接受询问。
20、兰州市榆中县公安局行政处罚决定书：证实榆中县公安局对康元诚行政拘留五日。
（二）被告人及其辩护人提交的证据：
1、个人独资企业营业执照及组织机构代码证：证实临洮县某采矿厂的投资人为康元诚，该企业成立日期为2007年3月20日，有效期为2007年5月11日至2011年5月11日；2007年度至2010年度进行了年检。
2、税务登记证及采矿许可证：证实临洮县某采矿厂的法定代表人为康元诚，税务登记日期为2007年5月16日；临洮县某采矿厂采矿许可证的有效日期自2006年9月至2009年6月。
3、申请：证实2016年4月18日，康元诚向临洮县国土资源局申请办理延续开采许可证或重新办理开采许可证。2016年12月15日，临洮县国土资源局批复”根据临洮县'生态立县'战略，马衔山属于封山禁牧、生态保护区，不再设立任何采矿权”。
4、谅解书：证实2016年9月23日，中国人民解放军某部队某分队因被告人康元诚破坏部队营区一事，被告人康元诚积极和部队协商修复玻璃，态度良好，已达成谅解，望从轻或免予处罚。
5、照片4张：证实康元诚采矿坑点周围实际现状及周围无人居住的事实。
以上证据经原审当庭举证、质证，被告人康元诚均无异议，公诉人及被告人的辩护人对部分证据提出异议，但综合全案，以上证据来源合法、内容客观真实，能够相互印证，应当作为认定本案事实的证据予以采信。
原审法院认为：（一）关于疑似爆炸物是否为炸药的问题。第一，被告人康元诚对自己储存的疑似爆炸物的来源、性能、用途、成份是明知的，认为就是硝铵和麻渣。第二，定西市公安司法鉴定中心的理化检验鉴定报告进一步证实疑似爆炸物中均有铵离子、硝酸根离子。第三，被告人康元诚所储存的疑似爆炸物经过在采矿场爆破使用，具有爆炸性能。因此，应当认定被告人康元诚非法储存的疑似爆炸物属于《民用爆炸物品品名表》中所列的硝酸铵，应当按照规定纳入民用爆炸物品管理。
（二）关于疑似爆炸物数量的问题。被告人康元诚所非法储存的疑似爆炸物经临洮县公安局称量，毛重82.5kg，后经对同样包装纤维袋称量，重量为0.2kg，除去包装纤维袋重量后，康元诚所非法储存的疑似爆炸物净重82.3kg。此重量虽然与榆中县公安局移送的79.8kg不一致，但临洮县公安局的称量是在相关人员在场见证下进行的，并得到包括被告人康元诚在内的相关人员的确认，而榆中县公安局无称量记载。因此，虽然公安机关在相互移交疑似爆炸物过程中存在瑕疵，但并不因此影响本案的定罪量刑，故按照临洮县公安局的称量结果即82.3kg认定疑似爆炸物数量较为科学准确。
（三）关于是否构成自首的问题。第一，本案中被告人到案时间的认定问题。本案的特殊性在于榆中县公安局在办理治安案件时发现有犯罪行为发生，而按照规定将该案移送临洮县公安局管辖。由此形成两个到案时间，其一即榆中县公安局办理康元诚扰乱单位秩序治安案件时的到案时间，其二即临洮县公安局办理康元诚非法储存爆炸物刑事案件时的到案时间。在榆中县公安局办理治安案件时康元诚经电话通知后即到公安机关接受了询问，而当时对于康元诚来说并不明知公安机关是在办理治安案件还是刑事案件，故将此次康元诚到案时间等同认定为临洮县公安局办理刑事案件的到案时间符合本案实际，与将临洮县公安局接受案件移送后直接将康元诚从榆中县行政拘留所传唤至临洮县公安局认定为到案时间更为准确。第二，康元诚在接到公安机关的电话通知后，自己驾车于2016年7月31日中午12时许到榆中县公安局马坡派出所接受询问。第三，康元诚在榆中县公安局马坡派出所接受首次询问时，如实供述了无证开采矿石、安排爆破、储存炸药雷管等事实。因此，被告人康元诚的行为符合刑法第六十七条第一款关于”犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，应当认定为自首。
（四）关于量刑的问题。被告人康元诚非法储存爆炸物82.3kg，根据刑法和司法解释的规定，属情节严重，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但本案中影响量刑的主要情节有：（1）被告人康元诚储存的爆炸物主要系硝酸铵和麻渣的混合物，并非纯硝酸铵；（2）被告人康元诚储存和使用爆炸物的主要目的是爆破开采矿石，其储存和使用爆炸物的场所较为偏僻，对公共安全的危害性相对较小；（3）被告人康元诚具有自首情节。因此，综合全案，可以对被告人康元诚予以减轻处罚。
原审法院认为，被告人康元诚违反国家有关爆炸物管理规定，非法储存爆炸物82.3kg，情节严重，已构成非法储存爆炸物罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人康元诚的部分辩解及其辩护人的部分辩护意见成立，应予以采纳。鉴于被告人康元诚具有自首情节，且具有其他酌定从轻处罚情节，可对其依法减轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，按照罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十一条以及《最高人民法院＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条第（一）项的规定，判处：被告人康元诚犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑七年。
康元诚上诉称，上诉人为开矿存放了一部分疑似爆炸物，但不是刑法上的爆炸物；涉案爆炸物的数量不清；量刑过重，应当改判有期徒刑三年，缓刑四年。
辩护人辩称：（1）原审认定部分事实不清，鉴定认为疑似爆炸物中含有铵离子和硝酸根离子就是炸药错误；（2）涉案物品最初移交清单记载为79.8kg,到临洮县公安局后称量为82.5kg,增加的数量存疑；（3）量刑过重；（4）原审未将公安机关监视居住期间的时间折抵刑期错误。
经二审审理查明，被告人康元诚犯非法储存爆炸物的事实与（2018）甘1124刑初27号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证。经本院审查属实，二审予以确认。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦在法定幅度之内。关于上诉理由和辩护意见，经审理认为：（1）上诉人康元诚明知其投资成立的”临洮县某采矿厂”的采矿许可证已经过期，临洮县国土资源局批复”根据临洮县”生态立县”战略，马衔山属于封山禁牧、生态保护区，不再设立任何采矿权”，而无证开采，属非法生产经营。且在使用本案查获的爆炸物品爆破时，震碎数百米外的军营营房玻璃，并结合鉴定意见，上诉人所使用和被查获的物品，系刑法意义上的爆炸物无疑。（2）上诉人康元诚非法储存的疑似爆炸物经临洮县公安局称量，净重82.3kg；榆中县公安局移送时记载为称量79.8千克，但临洮县公安局的称量是在有关人员现场见证下进行，而榆中县公安局无称量记录，也无见证人见证。故临洮县公安局的称量结果更为科学和准确。且根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条一款（六）项、第二条第（一）项的规定，非法储存爆炸物数量超过5kg的，就应当认定”情节严重”，判处十年以上有期徒刑，故认定82.3kg或79.8kg，对上诉人的定罪量刑并无实质性的差异和影响。（3）根据刑诉法第七十四条的规定：”指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。”该案被告人康元诚于2016年8月25日被公安机关在其经常居住地监视居住，不符合折抵刑期的法定构成要件，故辩护人认为应当将监视居住的期间折抵刑期的辩护理由不能成立，不予支持。（4）根据刑法第一百二十五条第一款和相关司法解释的规定，非法储存炸药在5kg以上，就属”情节严重”，应判处十年以上有期徒刑，上诉人持有的爆炸物品远超过5kg的量，原审认定自首情节，并结合案件的具体事实和情节，减轻判处有期徒刑七年并无不当。故认为量刑畸重的上诉理由与辩护意见亦不能成立，不予支持。但上诉人因非法储存爆炸物品于2016年7月31日被行政拘留五日，对其因同一事件被行政拘留的时间应当折抵刑期，原审未予折抵错误，二审应予纠正。即：康元诚的刑期从2017年6月18日起至2024年6月17日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张昱东
审判员 孔 军
审判员 邢建新
二〇一八年七月二十五日
书记员 田思阳