浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙行赔终字第22号
上诉人（原审原告）卢卫雄。
委托代理人郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市人民政府，住所地湖州市行政中心2号楼。
法定代表人陈伟俊，市长。
委托代理人肖体红、沈晓欢，湖州市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）湖州市城市管理行政执法局，住所地湖州市吴兴区龙溪北路336号。
法定代表人莫雨民，局长。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市城市管理行政执法局太湖旅游度假区分局，住所地湖州市太湖旅游开发区。
负责人顾新荣，局长。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市人民政府仁皇山街道办事处，住所地湖州市青太路968号。
法定代表人陈明法，主任。
委托代理人梅荣泉，湖州市人民政府仁皇山街道办事处工作人员。
委托代理人程垠，浙江正同律师事务所律师。
卢卫雄诉湖州市人民政府、湖州市城市管理行政执法局（以下简称湖州市城管局）、湖州市城市管理行政执法局太湖旅游度假区分局（以下简称太湖城管分局）、湖州市人民政府仁皇山街道办事处（以下简称仁皇山街道办事处）规划行政强制赔偿一案，湖州市中级人民法院于2015年10月14日作出（2015）浙湖行赔初字第3号行政裁定及（2015）浙湖行赔初字第3号行政判决。卢卫雄对上述裁定和判决均不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人卢卫雄及其委托代理人郑志锦，被上诉人湖州市人民政府的委托代理人肖体红、沈晓欢，湖州市城管局副局长李忠奎及委托代理人马国良，太湖城管分局局长顾新荣及委托代理人马国良，仁皇山街道办事处的委托代理人梅荣泉、程垠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定及判决认定：2013年4月8日湖州市行政执法局作出湖执（四）罚字（2013）第19号行政处罚决定书，认定原告卢卫雄在湖州市仁皇山街道桥西社区八家村38号原有房屋基础上加层和新建房屋总计建筑面积为333平方米的建筑，未办理规划审批许可手续，系违法建筑，并要求原告于该行政处罚决定书送达之日起十五日内自行拆除以上违法建筑，若逾期不拆除将依法申请湖州市人民政府责成有关部门强制拆除。同月10日，湖州市城市管理行政执法局向原告送达该行政处罚决定书。同月18日，仁皇山街道办事处对上述违法建筑采取强制拆除措施，并对并未经相关职权部门认定违法的一楼建筑的墙体造成了损坏。仁皇山街道办事处在湖州华信公证处公证员公证下，将建筑内机器设备及其他动产转移封存，并制作了财产清点登记表。原审裁定另查明，湖州市行政执法局太度假区分局于2013年6月23日成立。
原审裁定认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案系原告卢卫雄提起请求确认湖州市人民政府、湖州市行政执法局、湖州市行政执法局度假区分局、仁皇山街道办事处强制拆除原告所有的位于湖州市仁皇山街道桥西社区八家村38号建筑行为违法诉讼而一并提出的行政赔偿诉讼。根据本院（2015）浙湖行初字第31号行政裁定书，认定被告湖州市人民政府、湖州市行政执法局、湖州市行政执法局度假区分局并非涉案强制拆除行为的实施主体，已裁定驳回原告卢卫雄对被告湖州市人民政府、湖州市行政执法局、湖州市行政执法局度假区分局的起诉。故原告提起本案行政赔偿之诉，被告湖州市人民政府、湖州市行政执法局、湖州市行政执法局度假区分局的行政赔偿诉讼主体并不适格。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条之规定，裁定驳回原告卢卫雄对被告湖州市人民政府、湖州市城市管理行政执法局、湖州市城市管理行政执法局湖州太湖旅游度假区分局的起诉。
原审判决认为，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案属于当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的情形，故本案与（2015）浙湖行初字第31号行政案件采取分开立案，合并审理的方式。本院作出的（2015）浙湖行初字第31号行政判决，判决确认被告仁皇山街道办事处于2013年4月18日实施的行政强制行为违法。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。对于原告提出的请求被告赔偿拆除原告涉案建筑中一楼建筑重建损失301440元，本院认为，2013年4月18日被告对原告的涉案建筑采取的行政强制行为损坏了其一楼建筑的部分墙体，但在举证期限内，原告未提供建筑物墙体损失数额。鉴于涉案一楼建筑已被拆除，该建筑墙体损失的数额难以确定。故对于原告的该项诉讼请求，本院难以支持。原告要求相关部门配合办理恢复原状相关手续的诉讼请求，不属于行政赔偿诉讼审查范围，本院不予支持。对于原告诉请的因原告无法使用涉案建筑而租住他人房屋的费用73500元的诉讼请求，本院认为原告未能提供证明因无法使用涉案建筑而租住他人房屋产生的费用以及租住他人房屋的证据，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告诉讼请求中请求赔偿合法建筑内以及其他建筑内机器设备损失951400元，本院经审查认为，被告在拆除原告违法建筑时搬离该批机器设备等财物，在公证人员见证下制作了清单，保存在桥西村过渡房中，并告知原告机器设备等财物的保存地点，原告可以自行取回。因此对于原告的该诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告请求被告赔偿原告工厂无法正常经营而造成的经济损失909825元，该经济损失为营业利润，并非直接损失，因此原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告请求被告赔偿涉案建筑内因盗窃而损失的财产148900元，亦非直接损失，且缺乏证据证明损失财产数额，因此本院不予支持该项诉讼请求。综上，原告请求被告赔偿损失，无事实及法律依据，对其赔偿请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告卢卫雄的全部诉讼请求。
卢卫雄上诉称：一、本案裁定作出是以（2015）浙湖行初字第31号行政裁定书的裁定内容为依据的，但是（2015）浙湖行初字第31号行政裁定并未生效，其裁定内容处于无法确定的状态且系程序性处理结果，上诉人依法可以上诉，如果二审撤销（2015）浙湖行初字第31号行政裁定后，本案程序已经无法逆向返回到审理阶段，因此不能作为本裁定的依据。（2015）浙湖行赔初字第3号行政赔偿裁定书并未生效，故本案的判决以未生效的裁定作为判决依据，会造成裁定被撤销，而本案无法程序逆转回审理阶段的严重后果。（2015）浙湖行赔初字第3号行政赔偿裁定书作为本案程序性问题处理，在该程序性问题未处理完毕前，不得对实体进行判决。本案裁定与判决以及（2015）浙湖行初字第31号行政裁定书一同作出，并同时送达，属程序严重违法。二、本案裁定适用法律错误。原审法院引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条之规定作出裁定，对部分被告作出裁定，适用法律不当。根据该两司法解释的规定，该规定适用于整个案件的处理，而不能在整个案件中对部分被告单独做裁定。该条是指在一个案件中错列全部被告的前提下适用的，如果错列部分被告，则不能适用本条单独作出裁定，应当在案件判决时，在全部判决部分驳回对部分被告的起诉。原审法院单独适用该条，属适用法律错误。三、本案判决认定事实错误。认定被上诉人仁皇山街道办事处搬走上诉人机器设备存放地点认定错误。涉案机器设备系从上诉人一楼合法建筑内被搬走，而不是从二楼的违法建筑内被搬走的。这一点从出庭作证的证人沈某的证言也可以得出结论，只有对一楼的墙体进行了破坏，才能将机器设备搬出。认定上诉人未将建筑物墙体损失进行举证错误。上诉人已经将重建一楼合法部分的建筑的造价向法院进行了举证，法院认定没有举证错误。认定上诉人未证明无法使用涉案房屋而租住他人房屋产生费用错误。上诉人房屋被各被上诉人采取断水断电，并在四周用泥土围挡导致无法使用的结果是客观存在的，而且上诉人也是无法正常使用的。在上诉人没有其他合法建筑居住的情况下，必然会产生租用他人房租的后果，而且租用他人房屋，因为个人出租，是无法提供相应的发票等证据的。因此，一审法院笼统认定上诉人未证明损失产生是不客观的。认定上诉人工厂经营损失及上诉人建筑物内物品被盗窃而受到的损失不属于直接损失，不予赔偿错误。本案中，因为被上诉人太湖城管分局在当时并未成立，而其作为违法行为的参与者，其赔偿标准不适用国家赔偿法的规定，应当适用《侵权责任法》的标准予以赔偿。同时其他参与的国家机关应当在相应的国家赔偿范围以外，因共同侵权承担连带责任。而且各被上诉人明知一楼合法墙体被破坏，以及采取断水断电、周围用泥土围挡后，上诉人无法使用该房屋，因此其有义务对该房屋安全采取措施，保证房屋内物品的安全，但是各被上诉人均未采取措施，对导致的后果具有过错，应当承担赔偿责任。请求撤销（2015）浙湖行赔初字第3号行政赔偿裁定及行政赔偿判决，判决各被上诉人连带赔偿非法拆除上诉人的一楼合法部分建筑物重建损失301440元，并要求相关部门配合办理恢复原状的相关手续，判决各被上诉人连带赔偿因一楼合法建筑内以及其他建筑内机器设备损失951400元，判决各被上诉人连带赔偿因其侵权行为而造成上诉人的工厂无法正常经营而造成的经济损失909825元（暂算至2015年1月，并按每月43325元的标准赔偿至工厂恢复之日或者房屋拆迁合同签订之日期间的损失），判决各被上诉人连带赔偿因其侵权行为而导致上诉人无法使用房屋造成的租住他人房屋的费用73599元（按照房租3500／月的标准，暂算至2015年1月），并按该标准赔偿至房屋拆迁合同签订之日期间的损失；判决各被上诉人连带赔偿因房屋被非法侵害后，未采取安全措施而导致的房屋内的物品被盗窃的费用148900元。
湖州市人民政府答辩称：一、答辩人不是行政行为的实施人和侵权行为的行为人，不是本案的是适格被告，不应承担赔偿责任。谁违法、谁赔偿、谁承担责任，是行政赔偿与侵权损害赔偿的基本原则。全面开展对城市规划区内旧住宅区、旧厂区和城中村的改造，拆除全省范围内违反土地管理和城乡规划等法律法规的违法建筑是省委、省政府部署的重点工作任务，湖州市人民政府作为地市一级政府是这一决策部署的贯彻者，承担“三改一拆”工作中的统筹协调职责，对面上工作进行部署和安排，但市政府不是具体某一拆除行为的实施主体和执法主体，也不具体参与某一针对当事人的调查处理和强制拆除行为，对违法建筑的查处及拆除均由相关执法主体依职权组织实施。在推动面上工作中成立的工作指导组也是出于行政管理的需要，只负责听取意见、督促指导，不参与具体执法活动，也不是承担法律责任的主体。上诉人在起诉状中所称的房屋拆除、设备搬离等行为均不是由答辩人实施，上诉人也没有提供材料证明是答辩人实施了相关的拆除等行为，上诉人请求确认答辩人承担赔偿责任并与其他被上诉人共同侵权的连带责任，缺乏事实依据。二、一审法院作出的（2015）浙湖行初字第31号行政判决，判决确认仁皇山街道办事处于2013年4月18日对上诉人实施的行政强制行为违法。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，上诉人在行政赔偿案中对自己的主张承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，上诉人应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。对于上诉人提出的请求赔偿拆除涉案建筑中一楼建筑重建损失301440元，由于上诉人未在一审举证期限内提供建筑物墙体损失数额，且涉案一楼建筑已被拆除，建筑墙体损失的数额难以确定，一审法院未予支持。对于上诉人要求相关部门配合办理恢复原状相关手续的诉讼请求，不属于行政赔偿诉讼审查范围。对于上诉人诉请因无法使用涉案建筑而租住他人房屋费用73500元的诉讼请求，上诉人未能提供证明因无法使用涉案建筑而租住他人房屋产生的费用以及租住他人房屋的证据。对于上诉人请求赔偿合法建筑内以及其他建筑内机器设备损失951400元，仁皇山街道办事处在拆除上诉人违法建筑时搬离机器设备等财物，在公证员见证下制作了清单，保存在桥西村过渡房中，并告知上诉人机器设备等财物的保存地点，上诉人可以自行取回。对于上诉人请求赔偿工厂无法正常经营而造成的经济损失909825元，因非直接损失，一审法院不予支持。对于上诉人请求赔偿涉案建筑内因盗窃而损失的财产148900元，因非直接损失，且缺乏证据证明损失财产数额，一审法院不予支持并无不当。因上诉人未能逐项提供证据材料证明其实际损失，故其赔偿主张不应予以支持。三、一审裁定及判决根据查明的事实依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十条、第三十三条的规定，作出本案的裁定和判决，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定和判决。
湖州市城管局、太湖城管分局答辩称：一、原审人民法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，原告错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。同时，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条的规定，驳回起诉属于裁定适用的范围，故在依法查明答辩人并非涉案行政强制行为的主体基础上，原审人民法院依据上述规定，裁定驳回上诉人的起诉正确。二、原审人民法院审理程序合法，综上，答辩人认为原审裁定及判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，故请求依法驳回上诉，维持原裁定和判决。
仁皇山街道办事处答辩称：仅就上诉人起诉的赔偿请求而言，认为上诉人提出的请求远远超出法律应当支持的范围。一、关于合法房屋损失，上诉人应当依其他法律途径寻求实际侵权主体赔偿，赔偿金额以评估报告为准。上诉人涉诉房屋所在地已修建外环北路，不具有可恢复性。二、机器设备已经第三方见证并移送至其他地点保存，且早已告知上诉人随时可自行取回，不存在实际损失。三、行政赔偿的范围仅限于合法利益和直接损失，预期利益损失不属于国家赔偿的范围。而且上诉人主张的工厂经营损失并不实际存在。四、租房损失与本案无关，不属于行政赔偿范围。五、被盗物品损失。上诉人提交的证据不足以证明该损失的存在，该损失上诉人应当找实际侵权人主张。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定和判决。
庭审中，各方当事人围绕着湖州市人民政府、湖州市城管局、太湖城管分局是否系上诉人诉请要求赔偿的适格主体及上诉卢卫雄要求赔偿的损失是否具备事实和法律依据的审理重点进行了审查。
经审查，对原审裁定和判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，因本院（2015）浙行终字第768号行政判决已确认，湖州市人民政府、湖州市城管局、太湖城管分局并未实施对上诉人卢卫雄涉案房屋的行政强制拆除行为，上述三被上诉人并非本案的适格被告，故（2015）浙湖行赔初字第3号行政裁定据此驳回上诉人对三被上诉人的起诉并无不当。
仁皇山街道办事处于2013年4月18日强制拆除上诉人位于湖州市仁皇山街道桥西社区八家村38号一楼建筑墙体行为违法已被本院（2015）浙行终字第768号行政判决确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。仁皇山街道办事处2013年4月18日对上诉人涉案房屋实施的行政强制行为虽对上诉人一楼建筑部分的墙体造成了损失，但上诉人并未提交一楼建筑损失的证据，且上诉人的涉案房屋因外环北路建设需要，经浙江省人民政府批准（浙土字A（2011）-0676号），已被纳入征收范围，故上诉人对该房屋的权益可通过安置补偿的方式取得，故上诉人要求赔偿重建损失301440元，本院不予支持，至于其要求相关部门配合办理恢复原状的手续不属本案审查范围。仁皇山街道办事处在拆除上诉人违法建筑时搬离上诉人涉案房屋内机器设备等财物，已在公证人员见证下制作了清单，并保存在桥西村过渡房2幢3-8号房中，也将上述保存的地点告知上诉人由其自行取回，故上诉要求赔偿合法建筑内以及其他建筑内机器设备损失951400元请求，本院不予支持。上诉人要求赔偿其工厂无法正常经营而造成的经济损失909825元以及涉案建筑内因盗窃而损失的财产148900元，因上述两项并非国家赔偿法所规定的直接经济损失，且上诉人对其房屋内发生的盗窃行为已向公安机关报案，故上诉人提出的上述两项赔偿请求不能成立。至于上诉人提出的因无法使用涉案建筑而租住他人房屋的费用73500元请求，如前所述上诉人涉案房屋已被纳入征收范围，且上诉人也未能提供证据证明租住他人房屋及产生费用的证据，故对上诉人的该项赔偿请求，本院也不予支持。本案涉及的四原审被告部分主体适格，部分不适格，一审法院经审查后，本应以判决吸收裁定的方式，对不适格的被告驳回起诉，对上诉人向适格被告提出的赔偿请求是否成立作出实体判决，现一审法院却分别作出裁定和判决，存在不当，但鉴于上述做法不影响上诉人的权利救济，故对上述不当之处，本院予以指正。上诉人提出一审法院同时作出判决和裁定属程序违法并要求撤销的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持（2015）浙湖行赔初字第3号行政裁定，维持（2015）浙湖行赔初字第3号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 韦若莎