山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终710号
上诉人（原审被告）太原最爱妈妈菜餐饮有限公司，住所地：太原市小店区亲贤北街94号1层。
法定代表人王常，执行董事兼总经理。
委托代理人高文捷，山西佳镜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）山西泰豪建材装潢有限公司，住所地：太原市迎泽区郝家沟118号。
法定代表人李跃斌，总经理。
委托代理人武剑旺，山西启承律师事务所律师。
原审第三人太原市迎泽区卜氏最爱妈妈菜馆，住所地：太原市迎泽区郝家沟街***号。
法定代表人卜红福，负责人。
委托代理人梁贇，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人太原最爱妈妈菜餐饮有限公司因与被上诉人山西泰豪建材装潢有限公司、原审第三人太原市迎泽区卜氏最爱妈妈菜馆返还原物纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎商初339号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原最爱妈妈菜餐饮有限公司的委托代理人高文捷，被上诉人山西泰豪建材装潢有限公司的委托代理人武剑旺，原审第三人太原市迎泽区卜氏最爱妈妈菜馆的委托代理人梁贇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太原最爱妈妈菜餐饮有限公司上诉请求：一、请求依法撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2015）迎商初字第339号民事判决书中判决内容的第一项和第二项；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应承担违约金五万元，原审法院事实认定错误，请二审法院依法予以查明认定。1、上诉人与被上诉人就安装烟筒事项已经口头协商，自2013年6月13日租赁期间开始，至被上诉人起诉之日，事隔两年之久，被上诉人一直没有就烟筒事项提出异议，其已认可这一事实，不存在违约事实，更并没有阻碍租赁合同目的的实现。2、假使未按约定安装烟筒构成违约，但因此事项并未阻碍租赁合同的履行，上诉方重新安装厨房油烟排放烟筒即可。若按被上诉方之诉求要求上诉方支付违约金26万元整明显过高，与案件实际不符。3、原审法院认定原合同中对于违约金约定为当年租金一倍即26万元明显过高，依据案件实际情况，酌定为五万元。但本案审理过程中，被上诉人并未提供相关证据证明安装烟筒事项给其造成的损失明细，原审法院也并没有查明被上诉人的实际损失，贸然酌定违约金为五万元没有事实依据。4、上诉人与被上诉人自《租赁合同》生效之日起，上诉人本着诚实守信之原则履行《租赁合同》，按约支付租金，租赁房屋之目的得以完全实现，安装烟筒事项也并未给被上诉人造成任何实际损失。综上，在被上诉人没有提供实际损失有效证据且客观上被上诉人并未在租赁合同实现期间遭受损失的情况下，原审法院”酌定”上诉人支付违约金五万元是错误的。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，人民法院认定违约金过高，酌定违约金的前提有两个，第一，存在违约行为；第二，以实际损失为基础，第三，兼顾合同履行及当事人过错等多方面因素。原审法院在合同履行顺畅，上诉人没有主观错误且未查清相关实际损失的前提下，贸然适用前述法条，酌定违约金，属于法律适用错误。综上，原审法院事实和适用法律均存在错误，请二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山西泰豪建材装潢有限公司辩称，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，其上诉请求应予驳回。
原审第三人太原市迎泽区卜氏最爱妈妈菜馆辩称，租赁房屋一直都为第三人使用，责任应由第三人承担。原判决确定的违约金过高，应予调整减少，请求二审法院依法判决。
山西泰豪建材装潢有限公司向一审法院起诉请求：1、被告重新安排安装符合合同约定的厨房油烟排放烟筒；2、被告在中国光大银行股份有限公司太原分行出具的《抵押物承租人声明书》上加盖公章和法定代表人名章；3、被告向原告支付违约金26万元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，2013年4月12日原、被告签订《房屋租赁合同》约定将位于郝家沟街118号房权证并字第XX**号的房屋由被告使用。租赁期限为10年，第1至3年每年租金26万元。被告将房屋转租、转让，受让方必须与原告重新签订房屋租赁合同，同时原、被告签订的合同作废。被告厨房油烟排放烟筒必须外接并超过楼房七层楼顶1米与楼房西墙间隔超过1米，如外界因素导致被告不能安装，被告不承担责任。如被告违约赔偿原告当年租金的一倍。保证被告租期，租金不变的情况下，原告有权抵押房产贷款或者出售房屋，假如银行需要被告出具同意原告抵押房产贷款的同意证明，被告有出具义务，但不能损害被告的利益，出具证明的同意书同意原告贷款金额不得超过房价总资产的70%，原告并向被告保证按期偿还贷款，并附保证书，如贷款逾期，造成银行查封原告资产，从而影响被告经营。原告要对被告的实际损失进行赔偿。第三人于2013年8月19日注册成立。2013年9月2日原、被告作为甲乙双方签订房屋租赁补充协议，约定另外租赁一间房屋，但在乙方签字处加盖了第三人的发票专用章。租赁房屋实际由第三人使用，油烟排放烟筒安装在楼的二层位置。被告称安装烟筒曾与原告协议一致，但未提供相关证据证明。原告向光大银行太原分行贷款，原告要求被告在《抵押特承租人声明书》上签字，该声明书要求保证的内容为：在银行处置该抵押物时，完全按照银行的指示予以积极配合，不以租赁权阻碍或干扰银行实现抵押权，包括但不限于提供银行实现抵押权所需的文件、采取贵行实现抵押权所需的行动、及时终止租赁关系、腾空承租房屋、履行相关手续等，承诺无条件放弃对该抵押物的有限购买权。对此被告拒绝签字。庭审中原告称因无法办理贷款向他人借款造成其损失并提供借款协议共借款三百一十万元，利息按一分八里计算。其实际损失大于26万元，被告、第三人对此均不予认可。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，原、被告应当按照合同约定履行各自义务。根据相关规定当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。被告称安装烟筒经双方口头协商但未提供证据，故被告的辩称，本院不予认可。被告未按约定安装烟筒构成违约，原告要求被告重新安装符合合同约定的厨房油烟排放烟筒的主张，本院予以支持。双方合同约定银行需要被告出具同意原告抵押房产贷款的同意证明，被告有义务出具，但不能损害被告的利益，出具证明的同意书同意原告贷款金额不得超过房价总资的70%，原告向被告保证按期偿还贷款并附保证书。原告仅向被告提供了《抵押特承租人声明书》未按合同约定向被告出具相关的保证书，不符合双方约定签订的条件，故被告行为不构成违约。原告要求被告在《抵押物承租人声明书》上加盖公章和法定代表人名章的主张，本院不予支持。原告提供的借款协议不足以证明造成的实际损失，被告主张双方合同中对于违约金约定为当年租金的一倍明显过高，根据本案实际情况，酌定被告支付原告违约金五万元。判决：一、被告太原最爱妈妈菜餐饮有限公司于本判决生效之日起三十日内重新安装符合合同约定（外接并超过楼房七层楼顶1米与楼房西墙间隔超过1米）的厨房油烟排放烟筒；二、被告太原最爱妈妈菜餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西泰豪建材装潢有限公司违约金五万元；三、驳回原告山西泰豪建村装潢有限公司其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人太原最爱妈妈菜餐饮有限公司安装的厨房油烟排放烟筒不符合合同约定的行为已构成违约，其除应按合同约定重新安装外，还应承担相应的违约责任。原判将违约金酌定为五万元的处理并无不当，故太原最爱妈妈菜餐饮有限公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，太原最爱妈妈菜餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人太原最爱妈妈菜餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一七年四月二十五日
代理书记员 田丽霞