广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第75号
上诉人（原审被告）：深圳市宝泰装饰设计工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：彭新科，总经理。
上诉人（原审被告）：深圳市宝泰装饰设计工程有限公司龙华分公司。住所地：广东省深圳市龙华新区。
负责人：彭玉造。
两上诉人共同委托代理人：彭见明，广东君一律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：张军昱，广东君一律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陶荣才，男，汉族，住所地：湖南省祁阳县。
委托代理人：关淼，广东国晖律师事务所律师。
原审被告：彭玉造，男，汉族，住址：广东省陆河县。
上诉人深圳市宝泰装饰设计工程有限公司（以下简称为宝泰装饰公司）、深圳市宝泰装饰设计工程有限公司龙华分公司（以下简称为宝泰装饰龙华分公司）因与被上诉人陶荣才及原审被告彭玉造装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审被告彭玉造经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：陶荣才和宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司在庭审中确认：2013年7月，宝泰装饰龙华分公司将广西南宁市邕江宾馆某号楼2至8层翻新工程项目所涉及的木工及泥工的施工项目交由陶荣才开始施工，施工形式为包工不包料，涉案工程的发包方为宝泰装饰龙华分公司，实际施工方为陶荣才，且双方并未签订书面的合同。
陶荣才主张涉案工程于2013年9月完工并交付，宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司主张完工交付时间为2013年11月，但双方均未能提交证据证明各自主张。
2013年11月20日，陶荣才做出《邕江宾馆木工、泥工增加项目清单》，被告工作人员廖仕访在该清单中注明“增加工程属实”，并签名确认，宝泰装饰龙华分公司主张其仅确认了增加项目的工程量，并未确定对应的工程价款。
陶荣才和宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司在庭审中确认：双方经结算前期工程的工程造价为35万元，且上述款项已经支付完毕（其中部分款项是从彭玉造的账户以转账形式支付），但对增加项目的工程造价双方并未协商一致，故双方未对增加项目的工程进行最终结算，宝泰装饰龙华分公司亦未向陶荣才支付增加项目的工程款。
陶荣才主张拖欠的增加项目的工程款为99641元，故诉至法院，请求宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司和彭玉造向其支付剩余工程款99641元以及逾期付款利息（以63295.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月20日计至实际付款之日止）。宝泰装饰龙华分公司主张其为陶荣才垫付了工人工资12950元，并为陶荣才购买了施工材料共计1211元，上述工人工资和施工材料款应当在工程款中予以相应扣除，宝泰装饰龙华分公司提供了收条和购货单证明其该主张，陶荣才对宝泰装饰龙华分公司提供的上述主张和证据均不认可。宝泰装饰龙华分公司提供的收条为陈治出具，出具时间为2013年11月6日，且该收条载明“邕江宾馆装修工头陶云才部下陈治在文业装修公司领到维修工资壹万贰仟玖佰伍十元整”，陶荣才主张涉案工程完工后，宝泰装饰龙华分公司自行聘请陶荣才的工人继续为其施工，并直接向工人支付工资，该工资与陶荣才无关。宝泰装饰龙华分公司提交的购货单为俊辉上海五金工具批发部于2013年7月至8月期间开具，载明施工工具的费用为1211元，该购货单中有彭某签字确认，且签有“陶”字样，陶荣才主张彭某为彭玉造的亲戚，与陶荣才并无关系，且“陶”字并非陶荣才所签；宝泰装饰公司及宝泰装饰龙华分公司主张彭某为陶荣才管理施工工地的材料仓管员，但宝泰装饰公司及宝泰装饰龙华分公司未提供证据予以证明。
原审法院另查：一、2014年4月22日，原审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对广西南宁邕江宾馆某号楼2至8层翻新工程增加项目所涉及的木工及泥土人工费用进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司作出编号为g5967／b／001号《工程造价评估鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程增加项目的人工费价款为63295.44元。二、宝泰装饰龙华分公司于2012年10月16日依法登记成立。三、宝泰装饰龙华分公司主张彭玉造的付款行为是职务行为。
原审法院认为：陶荣才和宝泰装饰龙华分公司虽然未签订书面合同，但是陶荣才作为实际施工人对宝泰装饰龙华分公司发包的涉案工程进行了施工，双方形成了事实合同关系，宝泰装饰龙华分公司作为发包人应当向陶荣才支付相应的工程款，结合庭审中查明的事实以及编号为g5967／b／001号《工程造价评估鉴定意见书》载明的鉴定结论，宝泰装饰龙华分公司应当向陶荣才支付拖欠的增加项目的工程款63295.44元，陶荣才的超额诉讼请求，原审法院不予支持。关于逾期付款利息，双方未书面约定支付工程款的时间以及逾期付款利息的计算标准，宝泰装饰龙华分公司主张工程完工交付时间为2013年11月，且宝泰装饰龙华分公司工作人员廖仕访亦于2013年11月20日在陶荣才做出的《邕江宾馆木工、泥工增加项目清单》对相应工程量予以确认，结合陶荣才的主张，原审法院认为逾期付款利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年11月20日计算至本判决指定的付款之日。另，宝泰装饰龙华分公司作为宝泰装饰公司依法设立并领取了营业执照的分公司，依法不具有独立的法人资格，故宝泰装饰公司应当对宝泰装饰龙华分公司的上述债务承担补充清偿责任。陶荣才主张彭玉造应当对宝泰装饰龙华分公司的上述债务承担连带清偿责任，原审法院认为陶荣才和宝泰装饰龙华分公司均已确认发包人为宝泰装饰龙华分公司，且宝泰装饰龙华分公司确认彭玉造的付款行为为职务行为，根据合同相对性原则，陶荣才的该主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于宝泰装饰龙华分公司主张的垫付工人工资和施工材料款。宝泰装饰龙华分公司主张其为陶荣才垫付了工人工资12950元以及施工材料款1211元，上述垫付款项应当在工程款中扣除，宝泰装饰龙华分公司提供了收条和购货单证明其该主张，陶荣才对宝泰装饰龙华分公司提供的上述主张和证据均不认可，原审法院认为宝泰装饰龙华分公司提供的收条和购货单中均无陶荣才的签字确认，该工程的施工形式为包工不包料，宝泰装饰龙华分公司未能提供证据证明其是受陶荣才的委托购买购货单中所列明的施工材料且该材料最终为陶荣才所有，综上，根据谁主张谁举证原则，原审法院对于宝泰装饰龙华分公司上述主张不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、宝泰装饰龙华分公司应于判决生效之日起三日内向陶荣才支付工程款63295.44元及利息（以63295.44元为基数，则按照中国人民银行规定的同期贷款的标准进行计算，从2013年11月20日起计至判决指定支付之日止）；二、宝泰装饰公司应当对宝泰装饰龙华分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回陶荣才其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1151元，鉴定费5000元（陶荣才均已预交），由陶荣才负担2244元，由宝泰装饰公司和宝泰装饰龙华分公司负担3907元。
上诉人宝泰装饰公司及宝泰装饰龙华分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决第一项，并依法改判。上诉理由：一、《工程造价评估鉴定意见书》形成过程不合法，不能作为证据使用，应当不予采信。首先，据桂建管（2006）50号关于颁布2005年《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》的通知，全区必须统一执行本标准，本标准在工程施工时仍然有效。国众联建设工程管理顾问有限公司错误理解《定额标准》只适用于企业而不适用于个人，不适用《定额标准》进行评估，其结果不符合法律规定。其次，评估公司在应当依据政府定价或政府指导价的情况下没有按规定评估，而按合同履行地市场价格评估时也没有足够的理由支持，评估公司没有现场查勘，也没有当地物价部门的相关费用标准，在没有任何依据的情况下评估出明细表中共2个大项25个小项的单价，属于凭空臆造。因此，评估公司做出的《鉴定意见书》不是客观公正的，不能作为证据采信。二、一审法院对于评估标准的选择适用法律错误。宝泰装饰公司在一审时明确提出应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，要求工程造价评估应当按照《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额标准》进行评估。一审法院对上述意见在判决中未予评述。三、宝泰装饰龙华分公司为陶荣才垫付材料款、工人工资属于事实，应当予以确认。陶荣才承包的该工程是包工不包料的，但对于施工时需要使用的工具应当由其自行准备。但在施工期间，施工工具有消耗，且陶荣才不在现场，为了不使工程停工，就由宝泰装饰龙华分公司先行垫付了购买工具的材料款，购货单也有陶荣才工人的签字，事后也有陶荣才签“陶”字予以确认，5笔货款共计1211元。宾馆装修工人在做完工程后一直没有领到工程工资，陶荣才也一直不出现，宝泰装饰龙华分公司为了以免工人闹事，遂为陶荣才向装修工人陈治垫付了l2950元工资。以上事实应当予以确认。
被上诉人陶荣才答辩称：一、施工价款的计算不适用《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额标准》。（一）上述定额标准总说明第2条明确规定，“本定额适用于广西壮族自治区范围内新建、扩建和改建的工业与民用建筑中装饰装修工程”，而涉案工程为翻新工程，不属于“新建、扩建和改建”。（二）上述定额标准总说明第3条和第5条规定，“本定额是按照广西建筑施工企业正常施工条件、现有的施工机械装备水平、合理的施工工期、施工工艺和劳动组织为基础进行编制的，反映了社会平均消耗水平”。而本案施工方是建筑劳务个体，不是施工企业，不应该适用该定额标准。（三）双方因未签订书面的建筑施工合同，也并未约定按照上述定额标准的计价标准计价，应当按照合同法第六十二条第（二）项执行。从法律位阶上看，合同法属于法律，上述定额标准仅属于规范性文件，即使在适用上存在冲突也应当适用合同法。二、涉案工程量的增加并不理解为设计变更导致。涉案工程并无施工图纸，双方口头约定最终按照实际工程量结算，因此双方开始约定的工程量本就不十分具体明确，最终增加的工程量并不能单一理解为设计变更导致。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款也并未强制性规定应当按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准计算，宝泰装饰龙华分公司应当按照公平原则，依照市场价支付被上诉人工程款。三、宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司主张的为陶荣才垫付的材料款、工人工资与陶荣才无关。双方已约定包工不包料，且宝泰装饰龙华分公司出具的购买材料收据上并无陶荣才的签字，“陶”字并非陶荣才所签。上诉人所主张的工人工资垫付问题，实际上是宝泰装饰龙华分公司自行与工人约定的其他劳务，与涉案工程增加项目无关。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明：一、在一审开庭过程中，国众联建设工程管理顾问有限公司在接受宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司质询时表示，其作出的鉴定意见系采用南宁市木工、泥水工的市场价格作为评估依据。宝泰装饰公司所主张的定额标准采用的是平均消耗量标准，是正规施工企业采用的，因涉案改造工程系个体包工头承包，没有书面合同，所以就按照履行地正常的劳务市场价格评定。二、在二审开庭过程中，宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司称，如果按照《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额标准》，市场价格应该是34679.435元，广西的泥水工人工价格大概是每天100多元，深圳的泥水工则每天至少要200元。鉴定机构应当按照广西当地的标准计算，而国众联建设工程管理顾问有限公司作出的鉴定意见超出了当地标准的一倍。陶荣才称其所用的人都是深圳这边到广西去的，每天给每个工人的工钱是220元，广西的泥水工人工价格与深圳应该相差不大。在二审开庭期间，本院询问宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司是否申请重新鉴定，宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司表示按照定额标准可以直接计算，没有必要重新鉴定。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、国众联建设工程管理顾问有限公司所作鉴定意见是否应当采纳作为认定涉案工程增加项目工程款的依据；二、增加项目的工程款中是否应当扣除宝泰装饰龙华分公司所称的其已垫付的材料款和工人工资。
对于第一个争议焦点，本院认为，国众联建设工程管理顾问有限公司在作出鉴定意见后，已经就宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司提出的计价标准问题当庭接受了质询，鉴定程序合法。国众联建设工程管理顾问有限公司就宝泰装饰公司、宝泰装饰龙华分公司提出的异议所作的解释也合乎情理，鉴定意见所采用的劳务价格也较为公平合理。原审法院采纳国众联建设工程管理顾问有限公司作出的鉴定意见，并据此认定涉案工程增加项目工程款，并无不当。
对于第二个争议焦点，本院认为，宝泰装饰龙华分公司提交的材料购货单和垫付工资收条均无陶荣才签字确认，陶荣才对此也不予认可，原审法院不采纳上述证据，并无不当。因涉案工程系包工不包料，宝泰装饰龙华分公司未能提交证据证明其所主张的材料款1211元系购买本应由陶荣才购买的材料，且该材料实际已交给陶荣才使用，宝泰装饰公司及宝泰装饰龙华分公司主张应扣除上述材料款，缺乏事实依据。对于垫付的工人工资，因宝泰装饰龙华分公司未能提交证据证明其向陈治支付上述工资系经陶荣才同意或受陶荣才委托，其要求扣除上述工人工资，也缺乏事实依据。
综上，宝泰装饰公司和宝泰装饰龙华分公司上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1382元（已由深圳市宝泰装饰设计工程有限公司龙华分公司预交），由上诉人深圳市宝泰装饰设计工程有限公司、深圳市宝泰装饰设计工程有限公司龙华分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年三月十日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。