吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第869号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司。住所地长春市南关区。
负责人张永哲，该公司总经理。
委托代理人王佰成，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施永强，男，1979年3月6日生，汉族，住吉林省长春市双阳区。
委托代理人索若飞，双阳区平湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘福生，男，1966年7月22日生，汉族，住吉林省长春市二道区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2013）双民初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的委托代理人王佰成，被上诉人施永强的委托代理人索若飞，被上诉人刘福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告施永强原审诉称：2012年7月31日18时，原告驾驶轿车载乘张雪沿开九公路由西向东行驶至11.7公里处超车时，与被告刘福生的吉A998**号货车接触，致使两车损坏，原告及张雪受伤。原告因颅脑损伤及双下肢骨折在双阳区医院住院84天，在吉林大学第一医院住院11天，支付医疗费132744.45元。经交警大队（2012）第97号《道路交通事故认定书》认定，原告承担事故主要责任，被告刘福生的司机甘彪承担事故次要责任。因被告刘福生的吉A998**号货车在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保交强险及商业第三者保险，保险公司应在交强险、商业险赔偿限额内承担赔偿责任。原告据此主张：1、医药费132744.45元；2、住院伙食补助费4750元；3、住院护理费16963.88元／2人；4、误工费18382.56元；5、伤残赔偿金331411.86元；6、后续治疗费57000元；7、康复护理费315130元；8、残疾器具费2000元；9、被抚养人生活费65760.75元；10、营养费40000元；11、交通费4000元；12、精神抚慰金50000元；13、车辆损失费2500元；14、鉴定费4700元；合计1045，343.50元；其中请求被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在交强险限额内承担122000元（含精神损害抚慰金），剩余923343.50元请求由两被告按40%的承担次要责任369337.40元；另请求被告刘福生承担案件代理费20000元；请求三被告总计赔偿511337.40元。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司原审辩称：原告应提交责任事故认定书及保单原件以证明其诉讼主张，因本起事故原告驾驶车辆没有相应手续，经交警队认定其应承担事故的主要责任，结合本起事故发生的原因，原告按照80%的比例承担责任较为适宜。关于医疗费部分，应将非医保用药部分扣除，关于伤残赔偿金，假设我公司对原告单方委托的鉴定意见书不提出重新鉴定，那么其十级伤残选择2%的系数过高；主张的营养费应提交医嘱或相应的鉴定结论以支持其主张；精神抚慰金50000.00元过高，不具有合理性；关于车辆损失费因原告所有车辆本身即为报废车辆，另外价格认定中心评估的2500.00元数额的计算方式就是以该车残值部分以废铁的销售价格计算得出，现该车受控于原告，因此对车辆损失费我们是不同意承担的；诉讼费、代理费、鉴定费均不在保险公司赔偿范围内。
原审被告刘福生原审辩称：我的车辆在中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保了商业险和交强险，保险公司应在其承保范围内对原告进行赔偿，我听从法院判决。
经原审法院审理查明：2012年7月31日18时，原告驾驶无牌照轿车载乘张雪沿开九公路由西向东行驶至11.7公里处时，与被告刘福生的吉A998**号重型自卸货车相撞，致使两车损坏，原告及张雪受伤。原告因颅脑损伤及双下肢骨折在双阳区医院住院84天，在吉林大学第一医院住院11天，支付医疗费132744.45元，其中，原告在新农合已报销9954.41元。双阳交警大队（2012）第97号《道路交通事故认定书》，认定原告承担事故的主要责任，被告刘福生的司机甘彪承担事故的次要责任。原告在起诉前对其伤残等级、后期骨髓内针取出术费用、后续右下肢矫形手术费、护理依赖程度、误工损失日进行了法医学鉴定，根据吉林中证司法鉴定所出具的2013法临鉴字第512号、第873号司法鉴定意见书，认定：1、原告在本次事故中颅脑损伤构成三级伤残，左下肢损伤构成十级伤残；2、原告后期骨髓内针取出术费用约需7000元；3、原告误工损失日为210日；4、原告存在部分护理依赖；5、原告需施行右下肢矫形手术约需费用50000元。此外，原告根据交警部门委托，对原告的受损车辆进行了价格认定，双阳区价格认证中心长双价认车字第13031号价格鉴定结论书，确认事故造成原告车辆损失2500元。
另查明，原告1979年3月6日出生，城镇户口。原告长子施某某2003年3月5日出生，9周岁，城镇户口，与其母亲共同生活。被告刘福生的吉A998**号重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保了“交强险”及第三者商业保险保额为500000元且不计免赔，本起交通事故发生在该保险有效期限范围内。
上记事实，有原、被告的陈述，原告及长子施某某的户口复印件、交通事故认定书、医疗手册、住院病例及住院费用明细单、出院诊断书、医疗费收据、农村合作医疗补偿凭证、交通费票据、吉林中正司法鉴定所司法鉴定意见书、长春市双阳区价格认证中心价格鉴定结论书、机动车交通事故责任强制保险单和商业保险单复印件等证据材料在卷为凭，足资认定属实。
原审法院认为：原告施永强驾驶无牌照轿车在与对面来车有会车可能的情况下超车，驶入道路左侧，应承担事故的主要责任，被告刘福生雇佣的司机甘彪行车未保持安全车速，会车时未确保安全，应承担事故的次要责任。被告刘福生所有的肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保了机动车辆第三者责任强制险和商业险，故被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司应在机动车辆第三者强制险限额内和商业险额度内对原告施永强的合理诉求履行赔付责任。原告在双阳区医院住院费94876.34元；在吉林大学第一医院住院费36595.92元，门诊费用515.69元，合计131987.95元，因有合法的票据，在扣除农村合作医疗报销的9954.41元后的122033.54元应予保护；但原告主张的非医嘱购药1440元、776.50元，因没有相关医嘱支持，不予保护；对被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司抗辩的原告医疗费中不合理用药应剔除的主张，因无法律依据，不予支持。原告主张的住院补助费4750元《95天（2012年7月31日到2013年2月7日）×50.00元／天》、原告依据鉴定意见书主张的误工费18382.56元（7个月×2626.08元／月）、原告依据司法鉴定意见书主张的伤残赔偿金331411.86元《20208.04元／年（城镇）×20年×82%（三级80%附加十级2%）》标准均符合吉林省高级人民法院吉高法（2013）111号文件，予以支持。原告主张的护理费16963.88元／2人（2626.08元／月×3个月＋5天×120.74元／天=8481.94元／人），按照一人标准保护8481.94元比较适宜。原告依据鉴定意见书主张的后续治疗费57000元、后期护理费315130.00元【（31513元（居民服务业）／年／人×20年×50%部分护理依赖】予以支持。但残疾器具费2000元，因原告没有提供合法发票及鉴定意见的支持，不予保护。被抚养人施某某的生活费53923.81元《14613.50元／年（城镇）×9年÷2人×82%》予以支持，对被告保险公司提出按照农村人口支付被抚养人生活费的辩解不予支持。原告主张的营养费40000元，无医嘱证明其必要性不予以保护。原告主张的交通费4000元保护有票据的2580.00元，其余没有票据的部分不予支持。考虑到原告的伤残程度，对原告主张的精神抚慰金50000元予以保护35000元。车辆损失费2500元因系无牌照的老款车型，价格认定中心按当地报废车辆的废铁回收价格确定的价值，如予以保护，残值归保险公司，等价等值转换无意义，故对此诉求不予保护。案件代理费20000元因原告没有提供合法票据，不予支持。上述费用总计894470.31元，其中被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在交强险122000元限额内承担114627.12元（含精神抚慰金35000元，但已扣除赔付给另案原告张雪医疗费2146元、误工费1295.04元、护理费1931.84元，合计5372.88元），剩余777843.19元，由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在第三者商业保险50万元限额内，按40%的比例承担311137.27元。鉴定费4700元因有合法票据支持，予以保护。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在其承保的交强险限额内赔付原告施永强医疗费7854.00元、伤残赔偿金71773.12元、精神损害抚慰金35000.00元合计114627.12元，于本判决生效后十五日内给付。二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在其承保的不计免赔商业险额度内赔付原告施永强医疗费114179.54元、住院伙食补助费4750.00元、误工费18382.56元、护理费8481.94元、伤残赔偿金313562.55元、后续治疗费57000.00元、后期护理费315130.00元、交通费2580.00元合计834066.59元中的40%即333626.63元，执行时间同上。三、被告刘福生赔付原告施永强鉴定费4700.00元中的40%，即1880.00元，执行时间同上。四、驳回原告施永强的其他诉讼请求。
案件受理费8913.00元，减半收取4456.00元后，由被告刘福生负担4457.00元，执行时间同上。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或者发回重审，全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：1、施永强系驾驶无手续的报废车辆导致交通事故发生，经交通部门认定，施永强承担事故主要责任，从事故发生成因来看，施永强存在较大过错。依据第三者保险条款约定，承保车辆承担事故次要责任的，赔偿比例不超过30%。结合本案，原审法院在施永强存在重大过错，同时被保险人与中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司具有明确保险条款约定的情况下判决中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业险范围内承担40%的赔偿责任没有事实和法律依据。本案中，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司最多只能承担30%的赔偿责任。2、原判决计算施永强伤残赔偿金错误。3、鉴定结论没写明施永强具有进行矫形手术的必要性和合理性，原判决上诉人赔偿其后续治疗费5万元的40%错误。二审庭审中，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司对其第二项上诉理由不再主张。
被上诉人施永强二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
被上诉人刘福生二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司依据机动车商业险第三者保险条款的约定主张不应承担超过30%的赔偿责任，但其未能提供证据证明订立合同时对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。故在此情况下，该条款不应产生效力。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司以保险条款的约定为由抗辩其只应承担不超过30%的赔偿责任不能成立。关于施永强的后续治疗费，其在原审提供的司法鉴定意见书明确载明“需施行右下肢矫形手术约需费用50000元”，故原判决保护并无不当。综上，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉主张理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8024.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一四年十二月十日
书 记 员 邢春鹤