山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第816号
上诉人（原审被告）马万峰。
委托代理人王飞。
被上诉人（原审原告）朱玉梅。
委托代理人张雪生。
被上诉人（原审被告）山东诚祥建安集团有限公司。
法定代表人高德，董事长。
被上诉人（原审被告）郑成键。
二被上诉人共同委托代理人杨青。
上诉人马万峰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹民初字第3271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告朱玉梅受雇于被告马万峰在邹城市里彦煤矿东新职工食堂工地务工。2013年10月12日，原告朱玉梅被塔吊吊起的水泥砸伤。2013年10月12日至2013年10月18日，原告在邹城市红十字会急救中心进行治疗，住院6天。经诊断，原告1、腰2椎体压缩性骨折；2、左足踝部外伤，软组织损伤。出院诊断为：1、腰2椎体、左侧椎板、双侧横突骨折；2、腰1左侧横突骨折；3、左足第4跖骨骨折。2013年10月18日至2013年11月9日，原告在兖矿集团有限公司总医院进行治疗，住院22天，经诊断，原告腰椎爆裂骨折（L2）。2013年12月13日，原告经济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度、后其治疗费、误工期、护理期进行评定，鉴定意见为：被鉴定人朱玉梅的身体损伤评定为工伤八级伤残；若无意外情况发生，其后期�疗费需壹万肆仟元人民币，因操作发生的误工期为180日、护理期为90日。经被告山东诚祥建安集团有限公司申请，对原告伤残程度进行重新鉴定，2014年3月12日，济宁正诚法医司法鉴定所作出正诚司法鉴定所[2013]临鉴字第262号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱玉梅外伤致：1.L2椎体压缩骨折，手术内固定后属九级伤残。2.手术拆除内固定和医疗费用约需人民币壹万元。3.误工休息累计150日，营养60日，护理60日。原告受伤治疗期间，被告马万峰共支付给原告54,057.77元。山东省2013年农村居民人均纯收入为9,446.00元，农村居民人均生活消费支出为6,776.00元。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告称是跟随被告马万峰打工，该工程是被告马万峰从被告郑成键处承接，原告受伤是被告山东诚祥建安集团有限公司的塔吊在起吊水泥是造�的，被告郑成键否认其与被告马万峰是工程承包关系；被告山东诚祥建安集团有限公司否认与郑成键是工程承包关系，亦否认原告受伤与其塔吊有关。庭审中，原告对此也未提供充足的证据，在现有证据条件下，原告主张被告山东诚祥建安集团有限公司、郑成键承担赔偿责任，其主张缺乏相应的事实和法律依据，对其主张，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，根据本案查证，被告马万峰认可原告系其雇佣人员，原告朱玉梅与被告马万峰之间形成劳务关系，原告因劳务受到伤害，且原告自身不存在过错，被告马万峰对原告所受到的伤害应当承担相应�法律责任。对原告的各项损失，本院认定如下：一、关于医疗费：原告在诉讼中主张要求被告支付医疗费54,057.77元，但在庭审中未提交相关证据，被告马万峰提交兖矿集团有限公司总医院医疗票据40,757.77元，用以证实已支付原告医疗费40,757.77元，原告对此无异议。本院认为，原告医疗费用已由被告马万峰支付完毕，原告再次主张医疗费用于法无据，本院依法不予支持。二、伤残补偿金：依据是原告构成八级伤残，伤残赔偿金数额为9,446元×20年×30%=56,676元。本院认为，2013年12月13日，原告委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度进行评定，鉴定意见为：被鉴定人朱玉梅的身体损伤评定为工伤八级伤残。经被告山东诚祥建安集团有限公司申请，对原告伤残程度进行重新鉴定，2014年3月12日，济宁正诚法医司法鉴定所作出正诚司法鉴定所[2014]临鉴字第262号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱玉梅外伤致：1.L2椎体压缩骨折，手术内固定后属九级伤残。故原告伤残程度应以九级作为计算依据，其数额应为：9,446元×20年×20%=37,784元。三、后续治疗费：原告依据济宁平直物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书主张后续治疗费14,000元。经被告山东诚祥建安集团有限公司申请，对原告后续治疗费进行重新鉴定，2014年3月12日，济宁正诚法医司法鉴定所作出正诚司法鉴定所[2014]临鉴字第262号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱玉梅外伤致：2.手术拆除内固定物医疗费用约需人民币壹万元。本院认为，原告后续治疗费经鉴定结论确定必然发生，且数额确定，应予支持，但原告主张数额过高，其后续治疗费数额应为10,000元。四、关于误工费：原告主张每天按45元计算，为45元×180天=8,100元。本院认为，原告系因受雇期间受伤，故原告主张的误工费每天以45元计算，应予支持。原告主张的误工费计算天数，依据济宁平直物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书主张误工期为180日。济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见为误工期为150日。本院认为，误工期可计算至定残前一天，原告伤残鉴定时间为2013年12月9日，受伤时间为2013年10月12日，其误工期应为59日。原告误工费的计算标准应当为：45元×59天=2,655元。五、关于护理费：原告主张两人护理，每天按45元计算，数额为45元×2人×180天=8,100元。本院认为，根据原告伤情，其主张两人护理，符合客观实际，但原告主张数额过高。济宁平直物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书主张护理期为90日，济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见为护理期为60日，原告护理期应为60日。原告护理费的计算标准应当为：9,446元÷365天×60天=1,552.76�。六、伤残鉴定、伤照费：原告提交鉴定费发票2,300元及伤照相费130元用以证实其鉴定伤残程度时的支出。本院认为，原告所提交的司法鉴定意见书，其鉴定结论已被济宁正诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所替代，故原告主张的伤残鉴定、伤照费应由其自行负担。七、交通费：原告提交票据一宗予以证实其主张。本院认为，原告就医应支付一定数额的交通费用，结合原告实际情况，本院酌情支持300元。八、住院伙食补助费：原告主张每天按30元计算，共住院48天，数额为840元。本院认为，原告主张生活补助费符合法律规定，应予支持。原告朱玉梅的损失为：医疗费40,757.77元+伤残补偿金37,784元+后续治疗费10,000元+误工费2,655元+护理费1,552.76元+交通费300元+住院伙食补助费840元=93,889.53元。原告朱玉梅损失数额为93,889.53元，在案件审理过程中，被告马万峰已向原告支付54,057.77元，对此，应予扣除，故被告马万峰应赔偿原告朱玉梅39,831.76元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马万峰于判决生效后十日内赔偿原告朱玉梅医疗费、伤残补偿金、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，共计39,831.76元；二、驳回原告朱玉梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3,300元，由原告朱玉梅负担2,504元，被告马万峰负担796元（原告已垫付，被告马万峰在履行本判决确定的义务时一并给付）。
判决送达后，马万峰不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或依法改判。理由是：一、原审法院审非所诉、判非所请，违反了不告不理的民事诉讼原则。被上诉人朱玉梅的诉讼请求为判令三被告承担赔偿责任，其是以物件坠落将其砸伤为由提起侵权之诉，其要求三被告承担的是共同赔偿责任，而原审法院却以劳务关系为依据判决上诉人承担雇主赔偿责任，违反了法律规定。二、即使以提供劳务者受害赔偿处理本案，原审亦认定事实及适用法律错误。1、原审对当事人之间的工程违法分包关系不予认定属认定事实错误。根据一审时当事人陈述、证人证言等足以认定的事实是，邹城市里彦矿东新职工食堂工程系诚祥�安公司承包，其又将部分工程违法分包给郑成键，郑成键又同样违法分包与马万峰，朱玉梅在工作时被诚祥建安公司的塔吊吊起的水泥砸伤。虽然诚祥公司与郑成键否认并予以推诿，亦可根据证据的高度盖然性原则认定本案事实。2、朱玉梅作为成年人，在塔吊吊起时仍站在吊盘底下，以致被滑落的水泥砸伤，其作为完全民事行为能力人未尽到通常的注意义务，自身具有较大过错，应承担主要责任。三、原审对朱玉梅的损失认定违反法律规定。1、朱玉梅的伤残依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准为评定为九级伤残，上诉人认为应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，本案依据职工工伤与职业病致残程度鉴定》确定伤残等级又按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定计算赔偿金，显然是矛盾的。2、朱玉梅自认身份为农民，在居住地有承包地，系农闲时打工补贴家用，并非专职从事建筑工程作，且收入不固定，因此误工费标准应以农村居民人均纯收入计算。
被上诉人朱玉梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本合理，请求驳回上诉，维持原判。一审起诉时上诉人要求损害赔偿，并未说明适用何种法律关系，开庭时确定的雇佣关系。因塔吊所有权不清楚，故没有按物件致伤处理。被上诉人在劳动过程中受伤，误工费是按山东省最低工资标准计算的。伤残评定是由法定机构作出的，上诉人在一审中未提出异议，由于是雇员受伤，适用工伤评定标准合情合理。上诉人多承担的部分可以有证据后再起诉。
被上诉人山东诚祥建安集团有限公司、郑成键共同答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人朱玉梅均认可双方是雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，由雇主承担赔偿责任。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人朱玉梅在从事雇佣活动中受伤，其可以请求雇主承担赔偿责任，上诉人马万峰对于其与被上诉人朱玉梅存在雇佣关系的事实予以认可，其作为雇主，对于朱玉梅在雇佣活动中受到的伤害应当承担赔偿责任。对于该条第二款违法发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，是为实现雇员的求偿权益，而非处理雇主与违法发包人、分包人之间的责任承担问题，被上诉人诚祥公司、郑成键是否应承担连带赔偿责任，并不能减轻上诉人马万峰的赔偿责任，且上诉人马万峰不是一审原告，亦不能主张该诉求。故上诉人马万峰主张一审程序不当、适用法律错误，理由不能成立。关于被上诉人朱玉梅自身有无过错的问题，被上诉人朱玉梅往塔吊拖盘内装完水泥后，在吊篮升起前应迅速离开，并注意观察拖盘的走向，以保证自身安全，而被上诉人疏于观察，未及时离开，致其受到伤害，自身具有一定过错，对�成的损害后果应承担相应责任，本院酌情确定由上诉人马万峰承担80%的赔偿责任，被上诉人朱玉梅自担20%的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形的，人民法院应予准许……”上诉人马万峰与被上诉人郑成键在一审中虽然对人民法院委托作出的鉴定结论提出异议，但均未申请重新鉴定，故该鉴定结论可作为本案的有效证据使用；被上诉人朱玉梅是在从事雇佣活动中受伤，误工费应当按照其实际减少的收入计算。一审法院对被上诉人朱玉梅残疾赔偿金和误工费的认定并无不当。被上诉人朱玉梅的损失为：医疗费40,757.77元、伤残赔偿金37,784元、后续治疗费10,000元、误工费2,655元、护理费1,552.76元、交通费300元、住院伙食补助费840元，共计93,889.53元，上诉人马万峰应赔偿被上诉人朱玉梅75,111.62元，已支付54,057.77元，应再赔偿21,053.85元。综上，上诉人马万峰的上诉请求，理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2013）邹民初字第3271号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二、变更邹城市人民法院（2013）邹民初字第3271号民事判决第一项为：上诉人马万峰于本判决生效后十日内赔偿被上诉人朱玉梅21,053.85元。
如�未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费796元，由上诉人负担470元，被上诉人朱玉梅负担326。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年六月十五日
书 记 员 李梦琦