湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00109号
上诉人（原审被告）天门市引汉灌区工程管理处。住所地：天门市竟陵天横桥长阳路*号。
法定代表人周运鹏，该处处长。
委托代理人张跃进。
委托代理人阳中祥，湖北鹰之歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈斌，无固定职业。
委托代理人徐丰华，湖北晨睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天门市公路管理局。住所地：天门市钟惺大道**号。
法定代表人王华山，该局局长。
委托代理人沈旭伟。
上诉人天门市引汉灌区工程管理处（以下简称引汉灌区管理处）因与被上诉人陈斌、天门市公路管理局（以下简称天门公路局）林木折断损害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2014）鄂天门民初字第01126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，代理审判员陈庆芳、汪丽琴参加的合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人引汉灌区管理处的委托代理人张跃进、阳中祥，被上诉人陈斌及其委托代理人徐丰华，被上诉人天门公路局的委托代理人沈旭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年7月3日16时许，陈斌驾驶向他人借用的车牌为贵C×××××号天籁牌小轿车沿106省道由西向东行驶至天门市渔薪镇潘湾村地段时，被公路南侧断裂的杨树击中车头及前挡风玻璃，将陈斌击伤。陈斌被送往天门市第一人民医院住院治疗，后转至华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，前后住院100天，共支付医疗费264107.62元。天门公路局垫付6万元。经天门维民司法鉴定所鉴定，陈斌构成一个八级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残，综合赔偿指数为35%，误工损失日至定残前一日，护理时间为120天（包括住院天数）。陈斌系城镇居民。1997年2月28日，陈斌与张梅结婚，1998年7月1日生育一女陈俊伶。依照相关法律规定计算，陈斌的残疾赔偿金为160342元，被抚养人陈俊伶的生活费为8268.75元，误工费为31824.66元，护理费为8550.58元，住院伙食补助费为5000元。陈斌为疗伤和诉讼，还购买辅助治疗器具花费2860元，支付交通费3500元，鉴定费800元。引汉灌区管理处所辖天北长渠全长48.13公里，流经天门市多宝、拖市、渔薪等乡镇。1996年6月18日，引汉灌区管理处为该长渠办理了国有土地使用证，该土地使用证确定，其土地的使用范围为该长渠背水面禁脚范围5-7米。2004年9月7日，引汉灌区管理处为天北长渠（含事发路段）办理了林权证。天门市境内的106省道属天门公路局管理及养护，该公路127.5KM至137.5KM路段修筑在天北长渠南岸堤坝上，在公路两旁的渠道禁脚上栽种有杨树。2013年7月3日，天门市境内为多云天气，最大风速为8.3m／s，极大风速为六级。2014年11月20日，经对事发现场勘验，致伤陈斌的树木为杨树，主干直径16cm，断裂处高度为4.8m，断裂处直径为13cm，断裂后的树木高度为6m，断裂处有虫蛀痕迹。2014年9月22日，陈斌向原审法院起诉，要求引汉灌区管理处、天门公路局共同赔偿其经济损失498441.76元，并承担本案诉讼费。
原审认为：本案系一起因林木折断损害责任而引发的人身损害赔偿责任纠纷。侵权法规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。陈斌驾车在道路上正常行驶，因道路旁栽种的树木被大风折断击伤身体致残，其所受损害依法应由林木的所有人或管理人承担民事责任。引汉灌区管理处系天北长渠的管理者，渠道修建后，其在事发路段渠道两旁栽种树木已取得本级政府颁发的林权证。作为林木的所有人，因疏于对林木的日常管理致虫害发生后遇大风天气折断致人损害，主观上存在重大过错，依法应对损害后果承担民事责任。106省道部分路段修筑在天北长渠的堤坝上。事发路段的林木具有保护河流和公路的双重作用，即引汉灌区天北长渠工程开挖在先，106省道部分路段属借堤筑路，该渠道两旁栽种的林木，亦作为道路的行道树对道路、车辆及行人起到保护作用。因此天门公路局不是致人损害林木的所有人，也没有证据证明天门公路局是事发路段行道树的管理者，其对陈斌的损害没有过错，但作为受益人，亦应对陈斌的损害后果承担补偿责任。诉讼中，陈斌以致伤其身体的林木属引汉灌区管理处、天门公路局共同所有，应由其共同承担责任的主张，因未举证，且与查明的事实不符，依法不予支持。引汉灌区管理处以本案事故地段属公路与渠道交叉保护地段，其不属于该地段林木的所有人及管理人为由，不应承担民事责任的辩解意见，与客观事实不符，且于法相悖，按照“谁主张，谁举证”原则，引汉灌区管理处未举证，属举证不能；《中华人民共和国森林法》第十四条第一款规定“全民所有制单位之间、集体过所有制单位之间以及全民所有制单位和集体所有制单位之间发生的林木、林地所有权或使用权争议，由县级以上人民政府处理。”引汉灌区管理处取得的天北长渠的林权证，即视为该地段的林权已经本级政府于2004年9月7日确认属引汉灌区管理处所有。引汉灌区管理处和天门公路局均以本案属不可抗力，依法不应承担民事责任，因法律规定的不可抗力是指不可预见的自然现象引起的自然灾害及社会原因引发的社会现象；本案发生时，虽有六级大风，但该风级并不构成气象学上的灾害天气，且林木折断处有虫害发生，不属不可预见或不可避免的不可抗力情形，故对该辩解意见不予采纳。根据本案成因及原因力大小，结合公平原则，依法确定引汉灌区管理处承担80%的赔偿责任，天门公路局承担20%的补偿责任。诉讼中，陈斌对已经医疗保险部门核销的医疗费17478.29元，表示放弃主张，不违反法律规定，及其实际请求赔偿医疗费为246629.33元。其主张的误工费、住院伙食补助费、被抚养人生活费过高，依法予以调整；对其主张的精神损害抚慰金8000元，依法予以支持。综上，陈斌的经济损失合计475775.32元，由引汉灌区管理处赔偿380620.26元，天门公路局赔偿95155.06元，扣减其垫付的60000元，还应支付35155.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十四条、第九十条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、引汉灌区管理处赔偿陈斌经济损失380620.26元；二、天门公路局补偿陈斌经济损失35155.06元；三、驳回陈斌的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由陈斌负担1113元，引汉灌区管理处负担7009元，天门公路局负担678元。
引汉灌区管理处不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，诉争林木的所有权人、管理人均是天门公路局，而不是引汉灌区管理处；2、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国民法通则》第132条和《中华人民共和国侵权责任法》第24条，均是无过错责任分担的法律规定，但同时适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十条，上述条款是过错责任条款。请求二审法院撤销原判，依法改判。
陈斌答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天门公路局答辩称：原审认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，引汉灌区管理处提供了以下证据：1、天门市林业局证明一份，以证明“天政临证字（2004）第000511号”林权证不包含事发公路两旁的树木，公路两旁的树木由天门公路局栽种、管理，共有林以引汉灌区管理处与承包单位和个人签订的合同为准；2、“天政临证字（2004）第000511号”林权证一份，以证明共有林以引汉灌区管理处与承包单位和个人签订的合同为准；3、杨场村、潘湾村出具的证明一份，以证明事发路段行道树系天门公路局与二村签订有“共有管护协议”，由二村和天门公路局管护、收益。4、2015年3月13日《天门日报》一份，以证明事发路段树木由天门公路局绿化，种植。
针对上述证据，陈斌质证认为，对证据1、2，无异议；对证据3，没有说明诉争树木是由谁栽种；对证据4，地址不明确。天门公路局质证认为，四份证据均不是二审新的证据，证据2的形式不合法。
本院认为，对证据1，该证明系有权机关对林权证所包含林木的界定，予以采信；对证据2，该证据具有真实性，且能证明林权的四至，予以采信；对证据3，因未能提供管护协议，不予采信；对证据4，《天门日报》报道不能证明天门公路局管理的树木的权属，不予采信。
本院二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、诉争林木的所有权人、管理人是谁；2、原审适用法律是否正确。针对上述焦点，评判如下：
关于诉争林木的所有权人、管理人是谁的问题。诉争的林木位于荷沙公路两旁，荷沙公路建于天北长渠的堤坝上。依照引汉灌区管理处提供的土地证和林权证，诉争路段的土地和树木均属于引汉灌区管理处所有。依照《中华人民共和国公路管理条例》第四条、第五条的规定，国道、省道由省、自治区、直辖市公路主管部门负责修建、养护和管理。公路、公路用地和公路设施受国家法律保护，任何单位和个人均不得侵占和破坏。第二十条规定，公路绿化工作，由公路主管部门统筹规划并组织实施。公路两侧林木不得任意砍伐，需要更新砍伐的，必须经公路主管部门批准。第三十六条规定，“公路用地”是指公路两侧边沟（或者截水沟）及边沟（或者截水沟）以外不少于1米范围的土地。公路用地的具体范围由县级以上人民政府确定。公路设施是指公路的排水设备、防护构造物、交叉道口、界碑、测桩、安全设施、检测及监控设施、养护设施、服务设施、渡口码头、花草林木、专用房屋等。依照上述法律规定，诉争林木天门公路局又有所有权和管理权。而林木所有权的争议应由县级以上人民政府解决，不属于法院解决的范畴。天门公路局和引汉灌区管理处为荷沙公路两旁林木的产权发生过争议，当地政府未能最终解决。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，诉争的林木所有权不明，引汉灌区管理处、天门公路局均有法律意义上的管理权限，应根据实际由谁管理、谁负责的原则来确定赔偿责任人。按照林业主管部门天门市林业局出具的证明，公路两旁的树木一直由公路局栽植、管理，且天门市公路局实际也进行了刷白管理，故天门公路局是诉争树木的实际管理人；诉争林木位于长渠的背水面，引汉灌区管理处作为林权证的持有者，实际上亦曾砍伐过公路旁边迎水面的林木，故其也履行过一定的管理责任。鉴于诉争树木位于荷沙公路两旁不超过1米的位置，由天门公路局进行日常维护管理，故应由天门市公路局承担主要赔偿责任，由引汉灌区管理处承担次要赔偿责任。依照本案实际，以天门公路局承担80%，引汉灌区管理处承担20%赔偿责任为宜。即引汉灌区管理处赔偿95155.06元，天门公路局赔偿380620.26元，扣减已赔付的6万元，还应赔偿320620.26元。
关于原审适用法律问题。本案应依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，依照过错推定原则进行处理，不能适用《民法通则》第一百三十二条的公平原则处理。原审适用法律不当，依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省天门市人民法院（2014）鄂天门民初字第01126号民事判决。
二、天门市公路管理局赔偿陈斌经济损失320620.26元（不包含已支付的6万元）。
三、天门市引汉灌区工程管理处赔偿陈斌经济损失95155.06元。
四、驳回陈斌的其他诉讼请求。
上列应付款项，于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由陈斌负担1113元，天门市引汉灌区工程管理处负担678元，天门市公路管理局负担7009元；二审案件受理费7009元，由天门市公路管理局负担5607.2元，由天门市引汉灌区工程管理处负担1401.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
代理审判员 陈庆芳
代理审判员 汪丽琴
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 ＸＸ燕