湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂11刑终41号
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何懂，男，汉族，1986年10月9日出生，住黄州区。
诉讼代理人刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告人方杨，男，1984年10月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省团风县。2003年12月26日因犯抢劫罪被广东省潮安县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2000元；2011年6月14日因犯贩卖毒品罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
辩护人屈剑锋，湖北坤正律师事务所律师，执业证号：14211201510116905。
原审附带民事诉讼被告人汪桂英，女，汉族，1962年2月8日出生，住黄州区。
原审附带民事诉讼被告人刘银枝，女，汉族，1974年11月18日出生，住黄州区。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理湖北省黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人方杨犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人何懂提起刑事附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月五日作出（2016）鄂1102刑初233号刑事附带民事判决。宣判后，黄冈市黄州区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人何懂不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、胡某李出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人何懂及其诉讼代理人刘军伟、原审被告人方杨、原审附带民事诉讼被告人刘银枝均到庭参加诉讼。原审附带民事诉讼被告人汪桂英经合法传唤未到庭。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2016年5月25日下午，被告人方杨来到黄冈市黄州区东门路金桥市场附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝开设的麻将馆打牌。当晚7时30分许，方杨与同在该麻将室看牌的被害人何懂发生口角，方杨先动手打了何懂一耳光，何懂起身用拳头还击并举起塑料凳子砸向方杨，后双方扭打在一起。其间，方杨持匕首将何懂的腹部划伤，致使其小肠等脏器脱出，同时方杨右手食指也被匕首割伤。经鉴定，何懂的损伤程度为重伤二级。
还认定，附带民事诉讼原告人何懂受伤住院治疗25天，医疗费40840.08元，其中被告人方杨支付了5000元，附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝共支付了10000元。
认定上述事实的证据如下：黄冈市中医医院出院记录、手术记录、到案经过、刑事判决书、湖北益铭商贸有限公司出具的证明等书证；证人汪桂英、刘银枝、骆某,成某、孙某、彭某、张某等人的证言；被害人何懂的陈述；被告人方杨的供述及辩解；鉴定意见书；现场勘验检查笔录及现场图；讯问同步录像光盘。
上述证据经当庭质证、形成了完整的证据链条，足以证实被告人方杨犯故意伤害罪的事实存在。
原判认为，被告人方杨因口角与他人发生冲突，使用匕首将他人捅伤，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。方杨到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。方杨因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑法执行完毕后五年内重新犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。因检察机关提供的证据不能确定匕首是方杨携带的还是被害人何懂携带的，故对此情节，原判在量刑上酌情予以考虑。
被告人方杨故意损害他人身体，依法应承担民事赔偿责任。被告人方杨辩解匕首是被害人何懂携带的，但未提供证据证实，不能证实被害人有过错，故其应承担全部的民事赔偿责任。
附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝开设麻将馆，组织他人打麻将，并提取相关费用，应该对参与者的安全提供安全保障，虽被害人何懂系因方杨的行为造成的损害，但汪桂英、刘银枝作为打麻将活动的组织者，在被告人与被害人发生争吵时，未及时予以制止，在防止事态扩大上，存在一定的过错，未尽到安全保障义务的，故应承担相应的补充责任。即在被告人方杨应承担赔偿责任范围内承担30%的补充责任。
现将附带民事诉讼原告人何懂的各项经济损失评析如下：
医疗费40840.08元，有票据为证，予以确认；
护理费2132.73元，何懂住院25天，参照《2016湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算：31138元/年÷365天×25天=2132.73元；
住院伙食补助费，50元/天×25天=1250元;
营养费1000元，何懂住院25天,医嘱未注明加强营养,结合被害人的实际伤情,酌定为1000元;
误工费12272.86元，何懂住院25天,医嘱全休三个月,被害人虽提供湖北益铭商贸有限公司证明,证明其在该公司上班,月工资6000元,但未提供其他证据予以佐证,且在指定期限内未提供相关证据补充说明。故其误工损失参照《2016湖北省道路交通事故损害赔偿标准》按商务服务行业计算为：38953元/年÷365天×（25天+90天）=12272.86元；
鉴定费1700元，有票据为证，予以确认；
交通费500元，何懂住院25天，酌定为500元。
何懂主张伤残赔偿金、精神抚慰金，于法无据，不予支持。
以上附带民事诉讼原告人何懂各项经济损失为59695.67元，其中被告人方杨已支付5000元，附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝已支付10000元。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款之规定，判决：1、被告人方杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。2、被告人方杨在本判决生效后15日内赔偿附带民事诉讼原告人何懂各项经济损失54695.67元（已扣减先支付的5000元医疗费）。3、附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝对被告人方杨应承担赔偿损失59695.67元的30%承担补充赔偿责任，已支付的10000元予以抵扣。4、驳回附带民事诉讼原告人何懂的其他诉讼请求。
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院的抗诉意见：被告人方杨故意损害他人身体健康，致使被害人重伤二级，民事部分赔偿未取得被害人谅解，且方杨系累犯，根据《最高人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》的规定，一审判决量刑畸轻。
黄冈市人民检察院的出庭意见：支持黄冈市黄州区人民检察院的抗诉意见。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何懂及其代理人上诉称：1、原判量刑畸轻。2、请求支持上诉人伤残赔偿金及精神抚慰金118204元。3、住院伙食补助费、营养费、交通费过低，请求依法调整。
原审附带民事诉讼被告人刘银枝的当庭意见：原判民事部分判决并无不当，请求二审法院予以维持。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，还查明，经鉴定原审附带民事诉讼原告人何懂构成九级伤残。以上事实，有原审控辩双方提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
书证
（1）黄冈市中医医院出院记录、手术记录、诊断证明书。证实被害人何懂腹部受伤住院治疗的情况。
（2）医疗费发票及鉴定费票据。证实被害人何懂住院花费40840.08元，鉴定费1700元。
（3）黄冈市公安局黄州分局东门派出所出具的到案经过。证实2016年5月25日方杨与何懂发生口角后到黄冈中心医院急救室包扎伤口，该所民警赶到黄冈中心医院将正在包扎手部的方杨现场抓获。
（4）浙江省乐清市人民法院刑事判决书。证实被告人方杨曾被判处刑罚的情况。
（5）黄冈市公安局黄州分局东门派出所出具的关于查找证物（匕首）未果的说明。证实对案发现场仔细查找，未找到涉案的物证，通过审讯方杨和被害人何懂对匕首的来源，各执一词，说法不一，特此说明。
（6）黄冈市公安局黄州分局东门派出所出具的关于方杨2003年和2011年两次前科协查情况说明。证实方杨于2003年12月26日因犯抢劫罪被广东省潮州市潮安县人民法院判处有期徒刑五年的判决书，因当时没有警综平台系统，广东省平台也没有录入，该院的同志也没有找到该份文书，特此说明。
（7）户籍资料。证实本案当事人基本身份情况。
（8）湖北益铭商贸有限公司出具的证明。证实被害人何懂在湖北益铭商贸有限公司上班，工作岗位为水电工，每月工资6000元，工资全部以现金方式发放，因受伤工资停发。
2、证人汪桂英、刘银枝的证言。证实其二人合伙开设麻将馆，在2016年5月25日晚上在麻将馆有人打架，其中一人把另外一人的肚子捅伤，然后我们就打电话报警了。
证人骆某,成某、孙某、彭某、张某等人的证言，证实案发当时的情况。
被害人何懂的陈述。事发当天，我到金桥市场内麻将铺玩，当时有三桌人在打麻将，刚开始我在旁边看牌，后来就开始打牌。期间有一个男子打牌总和一个女孩子聊天，是不是还动手动脚的，我就说：“这典型是来揩油的。”他当时并没有听见，后来他跑来问我是不是说了他来揩油的话，我说：“没有。”这个时候他就打电话，我就问：“你是不是想打电话叫人？”他没做声就一巴掌打过来了，我就顺手提起凳子砸了他一下，砸在他手臂上，这个时候我们扭打在一起，突然我感觉腹部很痛，我松开了他的手，看见我的肠子都出来了，他也看了一下就跑了，我看到他跑的时候拿了一把匕首，后来我被麻将铺的老板叫人送到中医院来了。
4、被告人方杨的供述。我是在黄冈市中心医院被公安机关带到东门派出所的。因为我在麻将铺跟人打架，在冲突中将那个男的捅伤了。起因就是我跟打牌一个女的聊天，后来就听见那个男的说：“这哪是来打牌的，就是过来揩油的。”当时桌子上的女的听见都笑了，我就跟他争论了起来，这时我想假装打电话叫人震住他，他看见好像要动手，我就朝他脸上甩了一巴掌，后他就朝我打了一拳，我们在双方扭打中他不知道从什么地方拿出来一把折叠的小刀，我就赶紧抓住他的手，在拉扯中他把我的手指划伤了。我就紧紧抓住他拿刀的手，使劲朝他身上推，然后那个男的就叫了一声，我就意识到刚才把那个男的弄伤了，我就跑了。
5、鉴定意见
（1）黄冈中泽法医司法鉴定所出具的鉴定意见。证实被鉴定人何懂外伤致腹部贯通伤、小肠脱出等事实存在，评定其损伤程度为重伤二级。
（2）黄冈博林法医司法鉴定所出具的鉴定意见。证实被鉴定人何懂小肠部分切除伤残程度评定为九级。
6、现场勘验检查笔录及现场图。证实案发现场的基本情况。
7、视听资料。证实讯问方杨时的同步录音录像。
认定以上事实的证据来源合法、内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人何懂及其代理人上诉称，请求支持上诉人伤残赔偿金及精神抚慰金118204元。经查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，上诉人请求伤残赔偿金、精神抚慰金于法无据，不予支持。故上诉人及其代理人此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何懂及其代理人上诉称，住院伙食补助费、营养费、交通费过低，请求依法调整。经查，原审附带民事诉讼原告人因伤住院25天，医嘱休息3个月，定期换药。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原判依据上诉人的家庭住址及就医可能发生的交通费用酌情认定500元适当；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差或是补助标准予以确定，上诉人住院25天，依据黄冈市出差补助的相关规定，二审依据上诉人的诉请认定为2500元；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原判根据医嘱酌情认定营养费1000元并无不当。故上诉人及其代理人此节的上诉理由部分成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人方杨故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。方杨到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。方杨因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑法执行完毕后五年内重新犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判对其判处有期徒刑三年二个月量刑不当，抗诉机关黄冈市黄州区人民检察院抗诉意见与上诉人何懂及其代理人所提原判对被告人的量刑畸轻的理由成立，本院予以采纳。
原审附带民事诉讼被告人方杨因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人何懂造成的物质损失依法应予以赔偿，原判对上诉人诉请的医疗费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费赔偿数额认定适当，本院予以支持。对住院伙食补助费认定标准不当，依法予以纠正。因方杨对损害后果存在较大的过错责任，故其应承担赔偿总额70%的赔偿责任。
原审附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝在本案中存在一定过错责任，应承担赔偿总额30%的赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑畸轻、民事部分赔偿及责任认定不当，本院予以纠正。原审附带民事诉讼被告人汪桂英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第六条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102刑初233号刑事附带民事判决书；
原审被告人方杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2016年5月26日起至2020年5月25日止）
原审被告人方杨赔偿附带民事诉讼原告人何懂各项总经济损失的70%，即37661.97元。（已扣减先支付的5000元）。
附带民事诉讼被告人汪桂英、刘银枝连带赔偿附带民事诉讼原告人何懂各项经济损失的30%，即18283.70元。（已支付10000元)。
驳回附带民事诉讼原告人何懂的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一七年五月十日
书记员 熊韵文