青岛市市南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第10379号
原告鲁商置业青岛有限公司。
法定代表人李彦勇，职务董事长。
委托代理人李修超，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人赵闯，山东德衡律师事务所律师。
被告山东新昌隆建设咨询有限公司。
法定代表人綦海鹰，职务董事长。
委托代理人秦东平，山东青天成律师事务所律师。
原告鲁商置业青岛有限公司与被告山东新昌隆建设咨询有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2015年2月5日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。原告鲁商置业青岛有限公司的委托代理人李修超，被告山东新昌隆建设咨询有限公司的委托代理人秦东平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年7月份，原、被告签订《建设工程委托监理合同》一份，约�被告为原告开发的鲁商广场一期工程1、2号楼等工程提供施工阶段全过程工程监理服务。该委托合同第四条约定：监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务；第二十六条约定：监理人在责任期内应当履行约定义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。2010年10月10日，原告与被告就监理工程通过二次招投标方式签订了《建设工程监理合同》，就委托合同部分内容进行补充和变更，该监理合同及附件协议条款就被告承担的监理人员配备、质量监理、安全监理等内容进行补充约定。1、被告在提供监理服务工程中，未经原告同意擅自变更监理工程设备人员，应当承担违约金688600元，具体包括：陈树军、林兵从未参与项目监理，违约金根据合同500元／两人次＊908天=454000元；被告委派的总监王新生不具备相应资质，按照长期缺勤计算200元／天＊908天=181600元；被告在提供监理服务过程中，违反原告管理规定，出现打架斗殴等行为，应当承担罚款50000元；被告未尽工程质量监理职责、监管不力，导致工程质量不符合规范要求，应当承担罚款2000元。2、被告未尽工程质量监理职责、监管不力，导致卫生间渗漏严重，给原告及业主造成很大损失，目前维修实际产生费用4681171元，预计产生总费用8681171元，被告应当承担10%的赔偿责任即868117.1元。原告诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿原告违约金（含罚款）共计688600元；2、被告向原告赔偿损失868117.1元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、经市南法院（2014）南民初字第20855号民事判决书确�，7月份签订的合同系经过招投标程序而签订的合同并且经过备案，已经履行完毕；10月份签订的合同无效，原告以无效合同作为依据提起诉讼，依法应予驳回。2、原告起诉的事实不存在，诉讼理由不成立，请求法院依法驳回。
经审理查明，2010年7月22日，被告取得青岛鲁商广场一期监理工程（一标段）中标通知书，中标价格2336982.78元，项目组成员为：祝五星、潘为清、关涛、马海波、李娜，招标内容为1#楼、2#楼、网点及配套车库施工阶段全过程监理、工期目标为845天。
中标后，原、被告签订《建设工程委托监理合同》一份，约定：施工监理服务报酬为2336982.78元，报酬支付时间与比例：办理施工证后，原告支付监理费30%、工程主体完工后支付监理费30%、工程竣工验收合格后支付监理费30%、竣工验收合格后一个月内，结清监理费；监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额。该合同进行了登记备案。
2010年10月10日，原、被告签订《建设工程监理合同》一份，约定：原告作为委托人，被告作为监理人，委托人委托监理人监理的工程名称为青岛鲁商中心A区1#、2#楼部分地下车库及附属工程，合同期限自2010年3月1日起至2013年3月1日止；监理人委派的总监理工程师为王新生，委托人的常驻代表为孙吉猛；监理人责任：监理人的责任期本合同约定为终身责任；监理人在责任期内如果因监理人的过失而造成委托人的经济损失，监理人同意根据其过错程度和责任的大小赔偿委托人的实际损失；监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，承担监理不到位的责任；本工程监理费总额暂定123.2�元，工程基础全部完工并经建筑工程质监站验收合格后7日内支付监理费的20%、工程主体全部完工并经建筑工程质监站验收合格后15日内付至监理费的40%、工程全部竣工并经当地政府部门确认后15日内付至监理费的70%…；监理人委派的总监理工程师为王新生，根据工程实际规模，现场监理人员8人，总监不得兼任其他工程的总监，必须为注册监理工程师，其他监理人员必须有监理上岗证，三年以上工作经验；监理人员配备表中列明的人员包括：王新生、迟仁常、陈树军、刘兆荣、马仁军、董高青、林兵、袁丽娜共8人；监理人必须保证附加协议条款的人员配备要求，工作日不得少于委托人派驻工程现场人员的工作时间，委托人派驻工程现场部门对监理人进行考勤检查，每检查一次缺少一人次，监理人承担违约金200元，二人次监理人承担违约金500元，三人次以上委托人有权要求更换不称职的监理人员，连续缺人达到一个月，委托人有权解除合同。
2010年12月17日，被告向原告发送监理费支付申请一份，请求原告支付监理费的20%共计246400元。2011年1月19日，原告向被告支付上述监理费；2011年6月1日，被告向原告发送监理费支付申请，请求原告支付监理费的20%共计246400元。2011年8月11日，原告向被告支付上述监理费；2012年11月26日，原告向被告支付监理费369600元。
原告称，原告依据2010年10月10日的合同向被告支付的工程进度款共计862400元；10月份合同对中标合同中监理人责任条款进行了补充约定。被告称，原告支付工程进度款是按照中标合同第39条计算的监理费。
涉案工程于2010年6月11日开工，2012年12月4日，整体工程竣工验收合格，工期共计908天。
原告提交2009年8月31日至2013年1月9日�间的工程例会纪要共计92份，证明被告并未按照合同约定配置监理工作人员，监理工程师陈树军、林兵在实际监理工期908天内全部缺勤，被告应承担违约责任；被告违反合同约定，委派的总监王新生不具备注册监理工程师资格，应按照总监缺勤908天承担违约责任；被告现场监理人员更换频繁，管理混乱，导致监理工作无法达到合同约定要求。被告质证称，对证据的真实性无法确认，即便是真实的，合同并未约定所有监理人并未在会议纪要上签字，原告不能因没有签字证明监理人缺勤就进一步罚款，而且被告的工作人员王新生、祝五星已经在会议纪要上签字，这是对工程进度的记录。
2010年1月21日，原告向被告发送《工作联系单》一份，内容为：“2010年1月20日，你方监理总监代表祝五星在监理办公室对我方工作人员谩骂并出手伤人，同时其他监理对我方工�人员推搡、打骂?现给予你方罚款50000元，从监理费中扣除”。该联系单被告未接收。2010年1月26日，被告出具《处理决定》一份，内容为：“2010年1月20日，我公司鲁商广场监理部人员因工作原因与建设单位人员发生谩骂、争吵并伴随肢体冲突现象，对公司声誉及与鲁商置业的友好合作关系造成恶劣影响。我公司在接到甲方通知后?采取积极态度并按照要求对人员进行撤换?对祝五星同志解除聘用协议?对项目部其他人员进行批评和教育，调离原项目部?”。被告将该处理决定发送给原告。
2010年10月9日，原告向被告发送《工作联系单》一份，内容为：“?青岛鲁商中心1#、2#楼，施工过程中，存在施工质量观感差，局部施工不符合规范要求等现象，对此你方处以人民币2000元”。被告接收该联系单。
2010年12月7日，原告向被告发送《工作联系单》一份，内容为：“关于鲁商中心项目11.13脚手架坍塌事故处理事宜?山东新昌隆建设咨询有限公司作为本工程的监理单位，对此次事故负监理不到位、监理力度不够的监理责任，处以罚款10000元”。被告接收该联系单。
2010年12月15日，鲁商中心项目“11.13”高处坠落死亡事故联合调查组出具《鲁商中心项目“11.13”高处坠落死亡事故调查报告》一份，内容载明：“2010年11月13日12时50分左右，张茂生等四名作业人员对2号楼11、12层南侧外脚手架进行整体移位作业，脚手架摘除连墙拉结后受风荷载作用…向外慢慢倾翻…120急救车到达现场后对作业人员张茂生进行了检查，确定已死亡。事故发生的间接原因：3、山东新昌隆建设咨询有限公司现场监理人员未认真履行监理职责…施工现场存在安全隐患。4、鲁商置业青岛有限公司鲁商中心项目部违反建筑施工管理规定…存在‘抢工�’的问题；对事故责任者的处理建议：（三）山东新昌隆建设咨询有限公司履行监管责任不到位，处以罚款人民币贰万元整的行政处罚，项目监理工程师王新生…上报上级主管部门停止其监理执业资格一年；（四）鲁商置业青岛有限公司违反建筑施工管理规定，处以罚款人民币壹拾万元整的行政处罚”。
原告称，王新生在“11.13”事故后被停止执业一年，被告应更换总监，但被告没有更换，应按照缺勤计算。
被告提交监理人员名单一份，证明名单上的16人全部参与涉案工程的监理，不存在不在岗的行为。原告质证称，对证据的真实性不予认可，被告没有提交任何证据证明陈树军、林兵两人在现场依约履行监理义务，且王新生不具有注册监理工程师资格，仅为工程师，被告存在违约行为。
被告称，涉案工程的项目经理为杜增，现场监理�程师及监理员有迟仁常、祝五星、王新生、袁丽娜、陈树军、林兵、潘超等多名监理人员在场；在长达三年的施工期限内，虽然个别监理人员工作调换，但各个专业监理人员始终处于在岗状态，原告从未提出被告监理人员缺岗问题，亦未按照合同约定对被告发出未履行义务通知书。
原告提交发票一宗，证明因被告怠于履行监理义务，导致涉案工程精装修部分楼座的次卫发生漏水，产生维修费用共计2263639元，被告应承担10%的费用即226363.9元；10月份合同约定了精装修属于监理范围；原告虽然向施工单位发送扣款通知，但双方并未就质保金进行结算，被告应承担相应责任。被告质证称，涉案工程已经验收合格，原告称的索赔均系2014年、2015年发生的，精装修部分的质量问题与被告的监理工作无关；工程交付后的精装修不在监理范围内，所出现的质量问题系�家装公司造成的，原告均向家装公司进行了质保金扣款，向被告主张装修赔偿无依据；如果发生质量问题属于监理范围内，原告应通知监理到场，现原告未通知监理即进行扣款，要求被告赔偿损失无依据。
被告以原告欠付监理费为由，将原告诉至法院，要求原告依据中标合同约定支付欠付的监理费。2015年2月12日，本院作出（2014）南民初字第20855号民事判决书，判令本案原告按照2010年7月份签订的《建设工程委托监理合同》向被告支付监理费，扣除原告已经支付的862400元，原告还应向被告支付1648818元。该案件正在二审过程中。
上述事实，有合同、例会纪要、调查报告、告知书、联系单、通知单、致歉函、处理决定、中标通知书、民事判决书、验收报告、合格证、发票、监理人员名单及当事人当庭陈述为凭，本案涉及的全部证据业已经过本院庭审质证及审查。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告能否依据双方于2010年10月10日签订的《建设工程监理合同》的内容向被告主张违约金；二、被告是否应赔偿原告主张的经济损失。
《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，原、被告于2010年7月份签订的《建设工程委托监理合同》（以下简称7月份合同）系备案的中标合同；2010年10月10日，原、被告另行签订的《建设工程监理合同》（以下简称10月份合同），其就工程价款这一实质性内容的约定虽然背离中标合同，但该合同系当事人在自愿基础上签订的，系双方真实意思表示，并未违反合同法第五十二条无效合同的法定情形，《招标投标法》第46条的规定并非效力性强制性规定，且原告按照10月份合同的约定向原告发送监理费支付申请，被告亦是依据10月份合同向原告支付工程进度款，10月份合同系双方实际履行的合同；另外，监理人合格履行监理义务对于确保建设工程的质量和工期等具有重要意义。本案中，10月份合同在7月份合同的基础上对于监理人员应具备的资格、应尽的监理义务和监理责任进行了更为详尽明确的约定，对于被告及时自觉履行监理义务，确保工程质量提供了合同基础。综上，10月份合同是双方实际履行监理合同权利义务的依据，对双方当事人具有法律约束力。
依据10月份合同约定，监理人委派的总监理工程师为王新生，必须为注册监理工程师；现场监理人员8人，并列明人员名单；委托人派驻工程现场部门对监理人进行考勤检查，每检查一次缺少一人次，监理人承担违�金200元，二人次监理人承担违约金500元。依据原告提交的监理会议纪要，陈树军、林兵在工程施工过程中从未参加过例会并在会议纪要上签字确认，被告亦未提交证据证明上述二人曾经履行过监理职责，被告的行为违反合同约定，应承担相应的违约责任；被告委派的总监理工程师王新生，其仅为监理工程师，并非合同要求的注册监理工程师，且王新生在2010年12月份被处以停止监理执业资格一年的处罚后，被告并未及时更换总监理工程师，被告的行为违反了合同约定，应承担相应违约责任。涉案工程于2010年6月11日开工，2012年12月4日，整体工程竣工验收合格，工期共计908天。依据10月份合同约定，陈树军、林兵全程缺勤，被告应每天承担相应违约责任；被告明知王新生不具备合同约定的注册监理工程师资质而委派其为总监，且王新生被处以停业一年的处罚后，被告未�取任何积极措施更换总监，被告的上述行为表明其怠于履行监理职责，《鲁商中心项目“11.13”高处坠落死亡事故调查报告》亦认定应履行监管责任不到位并处以罚款，因此，对于总监理工程师的岗位应按照长期缺勤计算，被告理应承担违约责任。另一方面，原告作为建设单位，对于被告提供的监理工作及监理人员资格未尽到审慎注意义务，亦应承担次要责任，综合本案案情，以被告承担90%的违约责任，原告自行承担10%的责任为宜。
2010年10月9日及12月7日，原告向被告发送的两份《工作联系单》，对被告的监理责任处以罚款共计12000元，被告签收联系单后，未提出异议，本院对此予以认可。综上，被告应向原告支付因监理责任产生的违约金共计584040元（700元×908天×90%＋12000元）。
2010年1月21日，原告向被告发送的《工作联系单》，被告�未签收，其内容是原、被告之间的工作人员发生肢体冲突，并非与被告的监理工作有直接关系，且被告已经对工作人员进行了撤换，因此，原告要求被告承担罚款5万元的请求，本院不予支持。
原告要求被告赔偿损失的请求，对此，原告提交发票以证明因被告怠于履行监理义务，导致涉案工程精装修部分楼座的次卫发生漏水，产生维修费用共计2263639元，被告应承担10%的费用即226363.9元。本院认为，原告已经向施工单位发送扣款通知，将上述维修费用从质保金中扣除，且原告未提交证据证明上述次卫发生漏水与被告履行监理责任之间存在因果关系，现原告向被告主张其承担10%的费用，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决如下：
一、被告山东新昌隆建设咨询有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲁商置业青岛有限公司违约金584040元。
二、驳回原告鲁商置业青岛有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19827元，由原告负担12891元，被告负担6936元。因被告负担部分，原告已经预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告6180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 许 枫
人民陪审员 蒋 苓
人民陪审员 秦玉娟
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 刘成荫