江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1023刑初111号
公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
被告人李某。
辩护人刘广国，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
被告人黄某某。
辩护人祁兆宏，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
被告人肖某某。
辩护人戴作相、朱宏，江苏安宜律师事务所律师。
江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉[2016]98号起诉书指控被告人李某、黄某某、肖某某犯生产、销售假药罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派检察员朱伟伟出庭支持公诉，被告人李某及辩护人刘广国、被告人黄某某及辩护人祁兆宏、被告人肖某某及辩护人朱宏到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查而延期审理，现已审理终结。
经审理查明，2014年6月至2015年5月期间，被告人李某、黄某某为获取非法利益，经共同商议从事销售假药事宜，并联系被告人肖某某为其生产假药“某胶囊”。2014年6月至2014年9月间，被告人李某、黄某某在湖北省天门市设立电话销售点，通过武汉某公司为第三方物流，聘请客服人员假冒医生以电话推销的形式，并以快递邮寄、××患者销售假药“某胶囊”，合计销售金额为人民币37万余元。2014年9月至2015年5月间，被告人李某、黄某某在上述销售点，通过北京某公司为第三方物流，采用上述形式，以快递邮寄、××患者销售假药“某胶囊”，合计销售金额为人民币118万余元。已收到结算资金为人民币110万余元。在此期间，被告人肖某某共收到被告人李某、黄某某所付的假药购买款人民币10万元左右。
2013年底至2015年5月份期间，卢某乙（已判决）联系被告人肖某某为其生产“甘露消渴胶囊”、“紫丹银屑胶囊”、“紫丹银屑胶囊加强型”、“杜仲壮骨胶囊”、“利肺胶囊”、“藏羚垴乐通”、“拜耳胶囊”、“军科.葛芪胶囊”、“癣泰欣胶囊”、“莫诺本宗搽剂”、“莫诺苯宗胶囊”、“癫痫平胶囊”、“藏域癣方”、“拜耳强力糖可清”等10余种假药。在此期间，被告人肖某某共收到卢某乙等人所付的假药购买款人民币20万元。
2013年至2015年5月期间，吴某（另案处理）联系被告人肖某某为其生产“止咳养阴胶囊”、“克银丸”、“山楂降压胶囊”、“墨克扶胰岛康”等数种假药。在此期间，被告人肖某某共收到吴某所付的假药购买款人民币49万余元。
本案系被害人报案而案发。案发后，被告人李某、黄某某主动投案，并如实供述其犯罪事实，共同退出赃款人民币90万元。被告人肖某某如实供述犯罪事实，公安机关扣押其赃款人民币55182.19元。在本案审理过程中，被告人李某退出赃款人民币50000元，被告人黄某某退出赃款人民币50000元，被告人肖某某退出赃款人民币30000元。
另查明，被告人李某、黄某某在公安机关侦查期间，提供重要线索，使公安机关得以侦破犯罪嫌疑人伍某等人生产、销售伪劣产品一案，经查证属实。
上述事实，被告人李某、黄某某、肖某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人谢某、唐某、蒋某、金某、闫某乙、李某丙、赵某、胡某、李某丁、卞某、陈某乙、邢某、白某、陈某丙、于某、周某、陈某丁、钟某、冯某、张某丁、李某戊、孙某乙的陈述，证人熊某甲、张某甲、李某甲、卢某甲、肖某、钱某、魏某、罗某、程某、陈某甲、熊某乙、李某乙、孙某甲、张某乙、刘某甲、闫某甲、郭某、王某、刘某乙、苏某、贾某、杨某、吴某、张某丙、邹某、卢某乙、刘某丙的证言，被告人李某、黄某某、肖某某的供述和辩解，药品某胶囊申请鉴定的复函，鉴定意见，搜查笔录，扣押清单，照片，调取证据清单，中国工商银行牡丹灵通卡（胡某、刘某帐户历史明细清单，一本通/绿卡通（户名徐某）历史明细，北京某公司资金明细，对帐单，邮储银行账户（户名钱某）、牡丹灵通卡账户（户名甘某）交易记录，情况说明，辨认笔录及照片，电脑硬盘、光盘，发破案经过，抓获经过，刑事判决书，刑满释放证明书，户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某、黄某某销售假药；被告人肖某某生产、销售假药，情节特别严重，其行为已分别构成销售假药罪和生产、销售假药罪。被告人李某、黄某某共同故意犯罪，并在共同犯罪中均起主要作用，均是主�。案发后，被告人李某、黄某某主动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。被告人肖某某归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李某、黄某某提供重要线索，使公安机关得以侦破其他案件，经查证属实，是立功，依法予以从轻处罚。被告人李某、黄�某退出大部分赃款，有一定的悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人肖某某退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人肖某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。江苏省宝应县人民检察院指控被告人李某、黄某某、肖某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的犯罪成立，本院予以支持。对三被告人的辩护人提出有关本案认定假药的依据不足，以及法律适用等方面的辩护意见，经查，公诉机关指控三被告人所生产、销售的假药“某胶囊”以及被告人肖某某生产并提供给卢某乙、吴某等人的“甘露消渴胶囊”、“止咳养阴胶囊”等假药，均依法定程序经相关部门认定为假药或按假药论处。另被告人李某、黄某某销售假药，被告人肖某某生产、销售假药的行为均发生在《中�人民共和国刑法修正案（八）》施行之后，且各被告人参与生产销售金额均在五十万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，均属于具有其他特别严重情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故对各辩护人的上述辩护意见均不予采纳。
对被告人李某、黄某某的辩护人提出，被告人李某、黄某某具有自首情节，因两被告人提供的线索，公安机关得以侦破其他案件具有立功表现，被告人自愿认罪，积极退赃；以及被告人黄某某的辩护人提出被告人黄某某在共同犯罪中作用较小，所得赃款较少等，要求对两被告人减轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。对两被告人的辩护人提出，被告人李某、黄某某有重大立功情节�并要求对其适用缓刑的辩护意见，经查，根据已查明的事实和证据，认定两被告人构成重大立功的依据不足，另根据被告人李某、黄某某的犯罪事实、情节，不宜对其适用缓刑，故对两辩护人的上述辩护意见不予采纳。
对被告人肖某某的辩护人提出的被告人肖某某归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，退出部分赃款，要求对其从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。对辩护人提出被告人肖某某在共同犯罪中属于受支配、从属的作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人肖某某为获取非法利益，从事假药生产并向他人销售，其行为具有相对独立性，不符合共同犯罪从犯的构成要件，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十五条第一款，第五十二条、五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十二条，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百七十万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2021年4月5日止。罚金限于本判决生效后的三个月内一次性缴纳。）
二、被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一百四十万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后的三个月内一次性缴纳。）
三、被告人肖某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百六十万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2026年11月29日止。罚金限于本判决生效后的三个月内一次性缴纳。）
四、对被告人李某、黄某某退出的赃款人民币九十万元，被告人肖某某被扣押的赃款人民币五万五千一百八十二元一角九分（均扣押于宝应县公安局），以及被告人李某退出赃款人民币五万元，黄某某退出赃款人民币五万元，肖某某退出赃款人民币三万元（均暂存于本院），依法予以没收，上缴国库。对被告人李某、黄某某尚未退出的赃款人民币四十七万元；被告人肖某某尚未退出的赃款人民币七十万四千八百一十七元八角一分依法继续予以追缴后没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判�书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 华道洪
代理审判员 于梦游
人民陪审员 朱枫林
二〇一六年七月七日
书 记 员 于 青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时�发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第四条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:
(六)生产、销售金额五十万元以上的;
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品�督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十二条犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。