黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佳民终字第245号
上诉人（原审被告）汤原县香兰镇新立村民委员会。
法定代表人刘云海，职务主任。
委托代理人李力，黑龙江远东律师集团佳木斯事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪福廷，身份证号：23082819500726
2317，男，1950年7月26日生，汉族，农民，现住汤原县汤原镇。
被上诉人（原审原告）腾凤武，身份证号：23082819630220
2338，男，1963年2月20日生，汉族，农民，现住汤原县竹帘镇茨梅村。
二被上诉人共同代理人赵福兴，黑龙江明阳律师事务所律师。
上诉人汤原县香兰镇新立村委会与被上诉人汪福廷、腾凤武土地承包经营权确认纠纷一案，汤原县人民法院于2013年7月23日作出（2013）汤民一初字第326号民事判决。宣判后被告汤原县香兰镇新立村委会向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人刘云海及其委托代理人李力、被上诉人汪福廷及其委托代理人赵福兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，汤原县公安局在新发车站北侧设有收审站一
处，该收审站于1992年撤销。1992年3月27日汤原县公安局与汤原县竹帘镇建筑材料厂签订买卖协议，将收审站的房舍出卖给建筑材料厂，同时将土地使用权转让给该厂。后因汤原县建筑材料厂拖欠汤原县建设银行贷款，便将厂房及土地抵债给汤原县建设银行。1997年11月25日汤原县建设银行将抵债收回的3垧土地转让给原告汪福廷，1998年12月30日又将另外2.4垧转让给王军，2000年2月28日王军将该土地转让给原告腾凤武。上述土地在签订转让合同时约定的使用期限均为永久，并由两原告一直耕种至2012年。2013年4月被告汤原县新立村民委员会认为原告耕种的土地为新立村集体所有，强行在两原告的土地上进行耕种，原、被告双方多次交涉未达成协议。原告提起诉讼，要求法院对争议土地的使用权进行确认，并要求被告赔偿2013年原告汪福廷的损失22500元，原告腾凤武的损失18000元。被告以原告取得上述土地使用权的程序不合法、不具备原告主体资格为由拒绝返还土地。原告所取得的土地经汤原县土地局土地性质调查图确认，性质为国有土地。
原审法院认为，汤原县公安局将原收审站的房屋及周边土地转让给汤原县竹帘镇建筑材料厂，建筑材料厂又将该土地抵债给汤原县建设银行，汤原县建设银行将土地转让给二原告，上述土地使用权的转让程序是否合法，是否经过县级以上人民政府登记造册，应由土地行政主管部门核查，无论上述转让程序是否合法，被告作为集体经济组织都无权强行占有及使用国有土地。
汤原县国土资源局2013年7月5日已对争议土地立案调查，在调查没有结论前原有的土地转让合同应当继续履行，应维持原有的土地使用状态。被告侵害原告土地使用权造成的损失应由被告承担，原告主张损失赔偿标准符合当地的土地承包费价格，应予支持。原审判决：一、原、被告争议的国有土地在汤原县国土资源局调查结案前暂由原告使用，被告立即停止对原告土地使用权的侵害；二、被告赔偿原告汪福廷2013年的损失22500元，赔偿原告腾凤武2013年损失18000元，上述款项于判决生效后立即给付。
宣判后，被告汤原县香兰镇新立村民委员会不服向本院提起上诉，其上诉理由：原审判决认定事实不清、证据不足。原判漠视土地转让程序的合法性及土地登记造册的合规性审查，被上诉人根本没有证据证明自己取得土地的合法途径，原告的权利取得有明显瑕疵，不应得到法院的支持。原判没有客观的审查争议土地的权利归属，忽视了上诉人对争议土地的原始取得权利。具体理由为：一、该争议土地是上诉人通过农村合作化的原始取得，而后借给公安局使用，所有权应当是上诉人的。新立村合作化之前，该争议地是新立村村民李跃斌家的，合作化时变成新立村集体所有，一九六零年前后香兰公社商妥新立大队在该地建砂石场，1965年新立村利用该砂石场的三栋旧房将新立村农业中学迁到该砂石场旧址办农中，七十年代初汤原县公安局欲借用该砂石场旧址建收审站，由岳凤阳、丁凤岐与当时新立大队书记李元奎、第五小队队长苏志、第六小队队长索某商定借地给公安局，最终占地约10垧建成了公安局收审站，该地一直由公安局借用至今未归还。上述事实清楚的说明了该争议土地的权属属于新立村集体所有。公安局借用土地是新立村同意的，但借用不应改变权属，也没有证据证明该地曾经历过国家征用，单凭汤原县国土资源局的单方测绘地图上标注了国有就认定为国有，根据不足。土地权属的法定凭证不是地图，而是权属证书。上诉人的集体土地权属性质根据充分，变更为国有的根据显属不足。二、假设该争议地属国有，汤原县国土资源局应当掌握该地的占有、使用状态。实际上该地从公安局到建筑材料厂，由建筑材料厂到建设银行，又经建设银行到被上诉人手，已经三次易手，买卖各方公然挑战国家对土地的管理权威。将非法买卖土地的行为泛化，应当否定被上诉人的土地使用权，否则就是在纵容非法买卖土地的违法行为。另外国土资源局应当管理该争议地，却毫不知情，说明该地的国有属性不真实。三、永久性买卖土地的行为严重违法，应当受到法律的追究。被上诉人非法买卖土地的行为本身就触犯了《中华人民共和国土地管理法》，将土地买卖的期限约定为永久，明显是违反法律规定，应当受到法律的否定。对原审判决的错误，二审法院应当予以纠正。四、土地权属纠纷的管辖权应属当地政府土地管理部门。根据《中华人民共和国土地管理法》第16条规定，“土地所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”。上诉人基于土地权属归己的前提，行使对土地的经营权，并无不当。若被申诉人确有合法根据能够证明也对该地拥有权利。那就说明，双方的争议是权属争议，依法应由人民政府行政前置处理。对有关人民政府的处理决定不服的，可以向人民法院起诉。因此法院应当驳回上诉人的起诉，告知其到相关人民政府行政裁决。
综上，上诉人与被上诉人的争议依法应由人民政府行政先行处理，请二审法院支持上诉请求，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人辩称：一、截止2012年两被上诉人已在争议土地上耕种10余年，若土地所有权是上诉人的，10多年当中没有主张权利违背常理。上诉人不通过法律渠道解决争议，强行占用土地，无视法律尊严。二、在原审中被上诉人提交了争议土地的农村房屋宅基地执照，该证据明确体现了汤原县公安局新发收审所拥有合法的房屋宅基地执照，面积9859平方米，土地性质属国有，上诉人称汤原县公安局借用土地及土地使用权应当是上诉人的说法明显违背事实。三、在原审中被上诉人提交了汤原县国土资源局的土地利用现状调查图，图中显示争议地块属国有性质，上诉人对此也表示认可。结合农村房屋宅基地执照，本案争议地块属于国有性质是无可争辩的事实，土地行政主管部门出具的调查成果，理应受到严格的法律保护。四、土地转让程序是否合法，应当由相关行政主管部门核查认定，不是上诉人强占土地的理由。五、本案是侵权行为，不是确权行为，上诉人所称土地权属纠纷的管辖权应属当地政府土地管理部门，不适用本案。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人提供十位证人证言（王某、杨某、索某、李胜奇四位出庭，岳凤阳、刘云龙、张军、裴克富、赵广成、刘万春的书面证言笔录），证明争议土地是原归新立大队所有，1979年借给县公安局建立收审站，这块土地权属关系没有法定的变更程序，应当还归新立村所有。
被上诉人质证认为上诉人在举证期限满时没有提交证人出庭申请，并经过法院的许可，证人出庭作证违反法定程序。六位证人没有出庭接受法庭质证，请求法院对六个证人证言不予采纳。证人的证言不客观不真实，对上述证人的证言不应采纳。
被上诉人在二审中未提供新证据。
本院经审查认为土地所有权和使用权归属问题应由有关人民政府处理并认定，并非法院职权范围，上诉人提供的证人证言系证实土地权属问题，本院不予审查。因汤原县国土资源局2013年7月5日已对争议土地立案调查，目前没有结论，故对原审确认的“原告所取得的土地经汤原县土地局土地性质调查图确认，性质为国有土地”的事实不予确认，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为：首先，关于本案争议土地权属问题，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：土地所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理。因土地权属争议应由政府处理，且汤原县国土资源局2013年7月5日已对争议土地立案调查，目前没有结论，故本院对双方当事人主张的争议土地是集体土地还是国有土地及土地权利归属不予确认。关于争议土地的保护问题，就本案争议土地的现状看，二被上诉人系通过转让取得了争议土地的占有，在签订转让合同时已支付转让费用并耕种本案争议土地多年，表明其对土地的占有使用并非出于恶意并已付出对价。根据物权法第二百四十五条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。同时，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第四款规定：在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。上诉人认为争议土地归己所有，应通过合法途径对权属进行确认，通过抢占的方式占有土地不符合权利应依法行使的原则，在土地管理部门对土地争议立案调查出具结论之前，应维持土地利用现状，上诉人强行抢占土地应承担法律责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费406元由上诉人汤原县香兰镇新立村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银冰
审 判 员 姜广武
代审判员 高 阳
二〇一三年十二月十日
书 记 员 何 璇