浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第215号
上诉人（原审被告）：河北冀电科技有限公司。
法定代表人：陈兰图。
委托代理人：刘新维。
委托代理人：牛房武。
被上诉人（原审原告）：巨人通力电梯有限公司。
法定代表人：蒋震晖。
委托代理人：张建根。
委托代理人：周凯华。
上诉人河北冀电科技有限公司（以下简称冀电公司）为与被上诉人巨人通力电梯有限公司（以下简称巨人公司）承揽合同纠纷一案，不服南浔区人民法院（2012）湖浔商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人陈兰图及委托代理人刘新维、被上诉人的委托代理人张建根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月6日，巨人公司与冀电公司经协商签订名为买卖实为承揽的《电梯设备买卖合同》一份。合同约定，冀电公司向巨人公司定作L1-L38共38台电梯，电梯设备款总价为人民币5571000元。付款期限为：合同签订之日起7天内支付设备总价的15%作为合同定金，计人民币835650元；发货期12天前支付设备总价的60%，计人民币3342600元；当地政府部门验收合格后7日内支付设备总价的20%，计人民币1114200元；质保期（一年）满后7天内支付设备总价的5%，计人民币278550元。如逾期付款，则按逾期部分金额每天万分之五的比例支付违约金，但最高不超过合同总价的5%。同日，双方又签订了《电梯设备安装合同》，合同约定：电梯安装款总价人民币1042300元；安装款支付期限为：安装前7天支付安装款的50%，计人民币521150元；设备安装完毕验收合格之日起7天内支付安装款的50%，计人民币521150元。如逾期付款，按安装合同总价每周千分之五的比例支付违约金，但最高不超过安装合同总价的10%。
合同签订后，巨人公司按约完成了L4-L38共35台电梯的定作和安装。该35台电梯中的L4-L14共11台电梯于2010年11月25日经河北省特种设备监督检验院验收合格，L15-L38共24台电梯于2011年8月4日经保定市特种设备监督检验所验收合格。而上述L4-L38共35台电梯设备款为人民币5101176元，电梯安装款为人民币950680元，合计电梯价款人民币6051856元。冀电公司先后支付电梯价款人民币4372650元（其中含L1-L3定金计人民币70473.6元），尚欠35台电梯价款人民币1749679.6元。巨人公司催讨无果，遂向本院提起诉讼。
巨人公司一审请求判令：1、冀电公司给付合同价款人民币1749679.6元；2、冀电公司支付逾期付款违约金人民币295121.7元（暂计算至2012年4月16日止，直至冀电公司清偿为止）；3、本案诉讼费由冀电公司承担。
冀电公司一审未作答辩亦未提交证据。
原审法院审理认为：巨人公司与冀电公司之间签订的电梯设备买卖合同与电梯设备安装合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应当确认有效。根据合同约定，巨人公司应为冀电公司定作38台电梯，合同签订后，巨人公司已按约定定作并安装了其中35台电梯，且该35台电梯均已验收合格，冀电公司应当按合同约定支付电梯价款，冀电公司拖欠不付，显属违约，应当承担民事清偿责任。由于双方在电梯买卖合同和安装合同中约定了逾期付款违约金条款，冀电公司逾期付款，应当承担违约责任。对违约金的数额，该院经审查认为，巨人公司请求的违约金人民币295121.7元未超过按合同约定计算的逾期付款违约金数额，故巨人公司请求判令冀电公司支付尚欠电梯价款及其逾期付款违约金的主张，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：限河北冀电科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付巨人通力电梯有限公司电梯价款人民币1749679.6元，支付逾期付款违约金人民币295121.7元，合计人民币2044801.3元。案件受理费人民币23159元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费人民币28159元，由河北冀电科技有限公司负担。
冀电公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人存在严重的违约行为。上诉人与被上诉人订立《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》后，上诉人已按照合同约定的付款要求及时支付各期款项，但被上诉人则未按约履行合同义务。具体表现为私自转包给第三方安装电梯、安装缓慢安装工期严重推迟及仍有三台电梯未交付安装；2被上诉人已免除上诉人支付合同剩余款项的义务。上诉人之所以不支付现已安装完成的35台电梯的电梯款和安装款，原因在于被上诉人的委托人当着施工小区业主、施工方及监理方承诺因安装滞后且未采取补救措施，上诉人无需再支付后期合同款项。被上诉人未主张付款就把电梯验收报告直接交给上诉人业主的行为更是对该承诺的默认；3、本案一审法院的管辖违法。本案性质应为买卖合同纠纷，并非承揽合同纠纷，应由被告所在地或合同履行地法院管辖。综上，请求二审法院：1、撤销湖州市南浔区人民法院（2012）湖浔商初字第168号民事判决书；2、改判上诉人不向被上诉人支付后期款及违约金295121.7元；3、判令被上诉人向上诉人支付违约金434895元；4、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人巨人公司二审答辩称：1、关于交货迟延的争议。双方订立的《电梯设备买卖合同》中虽然约定交货期为2010年5月31日，但该时间只是预计交货时间，实际交货的时间按约有待于上诉人的书面通知及第二期设备总价60%预付款的支付时间。已经交付的35台电梯中第二期付款直到2010年10月25日才完成，故被上诉人不存在迟延交货的行为；2、关于未履行3台电梯的争议。剩余3台未交付的电梯系上诉人取消履行，其未足额支付60%的二期款项，故被上诉人依约可不交付；3、关于电梯安装私下转包的争议。由于双方订立的《电梯设备买卖合同》中约定“电梯设备的安装、维修由制造企业负责或其书面委托的有资质的单位进行”，被上诉人只是委托了有资质的第三方完成安装施工行为，但对安装的质量承担相应的责任；4、关于安装滞后和没有按时完成安装的争议。合同约定了安装施工期为60天，但只是预计了开工时间及施工周期，具体的开工时间及安装施工期受建设项目整体工程进度及施工条件环境的约束。因此，双方没有约定明确的开工与完工时间，无从判断被上诉人是否开工滞后及竣工迟缓；5、关于郑红岭承诺的争议。对于郑红岭是否有承诺放弃电梯尾款的事实并无相关证据予以证实，且郑红岭只是合同的经办人，其无免除上诉人支付合同尾款的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人冀电公司向本院提交以下证据：
证据1、证明原件一份，拟证明被上诉人安装滞后并承诺免除合同余款。
证据2、被上诉人出具的对帐单一份（复印件），拟证明发货验收的记录以及合同款项支付明细。
被上诉人巨人公司质证认为：证据1并不具备形式合法性，由上诉人单方出具且签章，不能认为性质为证人证言。如果作为证人证言，证人应到庭作证，且三方见证人均与上诉人存在利害关系。对证据2真实性没有异议，因当时质保金没有到期，故金额上有差异。
本院认证认为：证据1虽然有上诉人公司及法定代表人的签章，但从内容看应为证人证言，相关的证人并没有法定可不出庭作证的原由，故该证据不具有合法性，不能证明被上诉人员工及本案涉案合同经办人郑红岭有免除上诉人支付合同尾款的行为，本院不予认定。被上诉人对证据2的真实性并无异议，本院予以采信，可作为本案定案的依据。
本院确认一审法院认定的案件事实。
另查明，巨人公司与冀电公司订立的《电梯设备买卖合同》的4.1条及6.4条分别约定“……上述交货期为预计交货期，实际交货期由甲方以书面通知形式通知乙方……”及“……电梯设备的安装、维修由制造企业负责或其书面委托的有资质的单位进行……”。冀电公司分五笔向巨人公司共计支付了4372650元合同款，分别为2010年4月27日支付835650元、2010年7月5日支付1520000元、2010年8月2日支付92000元、2010年10月25日分别支付1541000元和384000元。巨人公司于2010年7月23日交付电梯11台、2010年8月25日交付电梯6台、2010年11月9日交付电梯6台、2010年11月10日交付电梯12台。
本院认为，对于冀电公司关于一审管辖的异议已在本案的管辖异议程序作出了相关的处理意见，不再赘述。关于冀电公司认为巨人公司迟延履行要求判令巨人公司向冀电公司支付违约金434895元的诉请，因冀电公司未在一审中提出反诉，该争议点及诉请依法不应在二审中予以裁决，冀电公司可另案处理。因此，本案的争议焦点为：冀电公司是否应支付巨人公司合同价款1749679.6元及逾期付款违约金。冀电公司与巨人公司订立的《电梯设备买卖合同》及《电梯设备安装合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应为有效。冀电公司主张不应支付剩余的合同款项及违约金，主要理由为巨人公司的合同经办人员郑红岭已明确承诺免除冀电公司支付尾款的义务且巨人公司存在严重的迟延发货与迟延违规安装的行为。对于第一个理由，冀电公司未提供充足的证据证明郑红岭有过相关的意思表示，巨人公司在未收到剩余50%的安装款时仍办理移交手续并不能佐证巨人公司放弃主张尾款，其放弃合同项下的部分权利并不能推定其必然放弃向冀电公司主张剩余的合同款。对于第二个理由。根据已有的证据特别是二审中提交的《电梯设备买卖、安装合同对账单》中记载的发货记录与到款明细，以及二审中双方在庭审中的陈述。合同双方在合同订立并完成15%合同设备款交付后，实际的履行方式为冀电公司先支付对应台数电梯60%二期款后巨人公司再根据实际的到款数额发出对应的电梯数量，冀电公司支付对应台数电梯50%安装款后巨人公司再进行对应台数电梯的安装，故应认定合同双方均认可合同项下的权利义务及于每一台电梯的交付安装，而非将38台电梯的交付安装及款项的支付作为一个不可分割的整体。虽然冀电公司主张巨人公司存在严重的违约行为，但在合同履行中冀电公司并未据此主张过解除或变更合同，合同至今有效，且庭审中双方均主张合同继续履行。根据现有的证据，可以认定巨人公司在2010年11月10日前已完成了35台电梯的交付，并在2011年7月15日前完成了35台电梯的安装并验收合格，且委托第三方安装电梯也符合合同的约定。因此，依约冀电公司应当支付巨人公司35台电梯的剩余设备款及安装款。
至于应当支付的合同款及违约金。合同款部分：应付项目包括35台电梯（除型号L1、L2及L3外）的完整设备款（含20%的第三期款和质保期满后5%的第四期款）、未交付的三台电梯的15%预付款以及35台电梯（除型号L1、L2及L3外）完整的安装费，合计款项额为6122329.6元，因冀电公司已支付了4372650元，故冀电公司仍需支付合同款为1749679.6元。需要说明的是，虽然一审巨人公司起诉之初交付安装的35台电梯中部分电梯的质保期未满一年，但由于一审判决时该35台电梯都已满一年的质保期，故该35台电梯的5%第四期款应全额支付。违约金部分：《电梯设备买卖合同》约定逾期支付电梯设备款需按逾期部分每日万分之五计逾期滞纳金，但不超过合同总价5%。《电梯设备安装合同》约定迟延支付电梯安装款的，没延误一周，违约金为合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但最多不超过合同总价的百分之十。由于冀电公司至二审判决时仍未支付1749679.6元合同款，巨人公司主张的违约金295121.7并未超过合同约定的违约金最高限额，故应予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23158元，由上诉人河北冀电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ含
审 判 员 闵海峰
代理审判员 项 炯
二〇一三年六月十八日
书 记 员 方秋红