安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00475号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司，住所地江苏省南京市玄武区锁金六村。
法定代表人：华建刚，该公司总经理。
委托代理人：杨菊，该公司项目经理。
委托代理人：卞凤华，江苏苏延律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：砀山恒贸置业有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇西北内环。
法定代表人：黄恒，该公司董事长。
委托代理人：胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。
上诉人南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司（以下简称乐鹏公司）因与被上诉人砀山恒贸置业有限公司（以下简称恒贸公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院2015年7月6日作出的（2015）宿中民一初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。乐鹏公司的委托代理人杨菊、卞凤华，恒贸公司的委托代理人屈建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月18日，恒贸公司（甲方）与乐鹏公司（乙方）签订一份《砀山恒贸御景国际全案销售代理合同》，约定：一、总代理内容：本案所有可销售物业（住宅、商铺）的全案销售代理工作（销售策略制定、广告策划、平面设计、销售代理、销售签约、银行按揭办理等所有和销售及销售回款相关的工作），甲方全权委托给乙方。二、销售代理期限：本合同一期代理期限为18个月，自2014年1月15日至2015年7月15日。自合同正式签订之日起开盘后12个月内完成住宅总销售为90%，商业总销售为95%。三、销售底价及表价：1、表价：项目销售表价在项目开盘前由双方根据市场情况协商确定，并以政府部门最终报备价格为准。2、底价：一期住宅价格（价格另定）开盘前定销售基价，甲、乙双方均不得将各套房屋低于底价售出。若乙方要求低于底价出售，需取得甲方的书面认可。四、溢价处理：1、乙方销售各套房屋的实际成交金额高于底价的部分称为溢价：销售期间甲方通知乙方上调房屋的价格，自通知之日起，上调后的溢价部分是超出原房价上调后价格的部分。2、溢价分配原则，为提高乙方积极性及创造最大利益，分成比例为甲方得80%，乙方得20%；3、溢价的支付随同佣金一起结算，按分成比例支付。五、销售约定及代理服务佣金：1、佣金：其中住宅（代理服务费率）结算按售出总房款的1.0%计算。商业按售出总房款的1.0%计算。2、在本代理合同有效期限内，不论是由甲方或乙方售出的房屋，均视作乙方售出，乙方有权向甲方请领服务佣金及溢价。六、广告费：乙方负责编制本案企划推广计划及相关广告执行工作；广告的制作、发布、活动推广、营销现场物料以及展示展览等相关费用均由甲方负责支付。七、首批开盘时间及节点界定，双方约定的开盘时间为暂定2014年5月18日。甲乙双方协商，以项目正式开盘及工程进度约定乙方阶段性销售率。1、在项目正式开盘之日二个月内，乙方须完成当期推盘住宅销售率为60%；须完成当期推盘商业销售率为80%。2、在项目正式开盘之日六个月内，乙方须完成当期推盘住宅销售率为80%；须完成当期推盘商业销售率为90%。3、在项目正式开盘之日十个月内，乙方须完成当期推盘住宅销售率为90%；须完成当期推盘商业销售率为95%。4、在项目正式开盘之日十二个月内，乙方须完成当期推盘住宅销售率为95%；须完成当期推盘商业销售率为100%。八、服务佣金及溢价请款：1、本项目的物业销售以套为出售单位，如购买者采用银行按揭付款的，与开发商签订《商品房买卖合同》，首付房款到账后视为成交，可计入销售率，在客户按揭材料齐全，送达至相关银行并经银行审核合格，银行按揭款（含公积金）到达甲方账户后，视成销售完成。2、乙方在开盘后第2月开始结算上期销售佣金，以后按每个结点任务完成结算一次，结算当月的5日前将佣金请款表送达甲方签收。甲方应在当月的15日前，将申请款表审核完毕，甲方则将销售佣金的90%支付给乙方，完成节点任务指标后再支付10%的佣金。九、乙方责任与权利：1、提供本案的营销企划方案并在甲方书面确认后执行。2、指定有专业知识及销售业绩的管理人员，组建训练有素的销售队伍，项目配备人员：销售总监、销售经理、策划各一名，茶水员一名，房产办理手续人员一名、销售员58名。前期或尾盘时期则按实际情况经甲方同意后调整人员配备数量，销售总监、销售经理、策划经理离岗须甲方同意。如擅自调整人员每次扣除违约金10005000元，而且经甲方发现销售公司人员不能胜任的有权告知乙方解除此人。（乙方所聘请的所有人员工资及任何福利等，由乙方全部承担），与甲方无关。十、特殊约定：1、甲方应严格按照约定的开盘时间进行开盘，若未能在约定时间内开盘，则每月预付给乙方30000元作为预付服务费，该笔费用可在乙方的后期佣金中扣除。十一、违约责任：乙方有权按合同的约定，按期足额地收取代理佣金和溢价分成部分的收益，甲方不得无故拒付或延期支付，延期支付超过30日后以后的支付乙方银行当时利率的三倍利息。合同还约定了其他内容。
该合同签订后，乐鹏公司即组织人员进场工作。同年9月27日，该楼盘正式开盘销售，截止2014年11月3日，乐鹏公司计销售房屋24套。2014年11月5日，恒贸公司以乐鹏公司配备的销售人员未达到合同约定的数量为由，向乐鹏公司发出《处罚通知》，2014年11月6日，乐鹏公司以其没有违约为由，向恒贸公司发出《回复函》，并随函附上销售人员名单。2014年11月16日，恒贸公司再次以乐鹏公司配备的销售人员不符合合同约定为由向乐鹏公司发出《追加处罚通知》。2014年12月2日，乐鹏公司以恒贸公司迟延开盘、擅自更改冰雕展时间等为由，向恒贸公司发出《工作联系函》，并要求恒贸公司支付部分费用，恒贸公司未予答复。2014年12月8日，乐鹏公司以恒贸公司未支付相关费用为由，撤出楼盘销售人员，停止销售。2014年12月16日，恒贸公司向乐鹏公司发出解除合同通知。2015年1月13日，乐鹏公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《砀山恒贸御景国际全案销售代理合同》；2、恒贸公司立即支付销售佣金152648.562元（暂计算至2014年12月8日，2014年12月8日之后的佣金以恒贸公司实际销售套数为准）以及逾期支付佣金的利息（自2014年11月1日起至法院判决履行之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算）；3、赔偿乐鹏公司经济损失605800元；4、赔偿乐鹏公司逾期收益30万元。恒贸公司提起反诉，请求判令：1、乐鹏公司赔偿恒贸公司利息损失722487.69元；2、赔偿恒贸公司冰雕活动损失287488元；3、偿还恒贸公司代为垫付的置业顾问工资32987元；4、支付人员因长期缺岗违约金131000元；5、偿还恒贸公司代为垫付的房屋租金12000元；6、偿还恒贸公司暂借款3万元。
另查明：截止2014年11月30日，乐鹏公司共销售房屋26套，总房款10850235元（不包括销售给汪嫔、尤金超、方志龙、石伟的房屋），总溢价款100133.92元。2014年8月22日，恒贸公司向乐鹏公司预付费用30000元。
原审法院认为：（一）关于双方签订的销售代理合同应否解除，乐鹏公司要求恒贸公司支付佣金、溢价金的请求应否支持的问题。乐鹏公司与恒贸公司签订的销售代理合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。在合同履行过程中，因双方产生纠纷，合同目的无法实现，双方均同意解除合同，故，对该合同依法予以解除。因该合同为有效合同，对于合同解除前乐鹏公司销售的房屋，恒贸公司应按照合同约定给付其佣金和溢价金，依据双方合同约定的佣金和溢价金的计算方法，乐鹏公司应得的佣金为108502.35元（10850235×1%），溢价金为20026.78元（100133.92元×20%），合计128529.13元。因乐鹏公司没有完成合同约定的销售率，对其要求支付佣金利息的请求，不予支持。
（二）关于乐鹏公司要求恒贸公司赔偿其经济损失及逾期收益损失的请求应否支持的问题。乐鹏公司在履行合同过程中，没有按照合同约定配备完整的销售团队，也没有完成合同约定的销售率，构成违约，对其所称的损失应自行承担责任，且其提供的工资表、差旅费等票据也不足以证明属本案中的损失，其要求赔偿逾期收益损失，也未提供证据，故，对乐鹏公司要求赔偿其损失的请求不予支持。
（三）关于恒贸公司反诉要求乐鹏公司赔偿其利息损失、冰雕活动损失等请求应否支持的问题。恒贸公司在合同履行过程中，没有按照合同约定于2014年5月18日开盘，直至2014年9月27日开盘，且没有按照合同约定在开盘前向乐鹏公司每月支付30000元服务费，其行为构成违约，应承担相应责任。恒贸公司要求赔偿其利息损失，没有事实依据。对于恒贸公司要求赔偿其冰雕活动损失，因双方合同约定该费用应由恒贸公司承担，恒贸公司要求乐鹏公司承担，没有事实依据。对于恒贸公司所称的垫付工人工资及房屋租金，因乐鹏公司并未要求其垫付，其要求乐鹏公司返还，没有事实和法律依据。对于恒贸公司要求乐鹏公司返还借款30000元，乐鹏公司同意返还，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百二十条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、依法解除乐鹏公司与恒贸公司签订的《砀山恒贸御景国际全案销售代理合同》；二、恒贸公司于判决生效10日后内给付乐鹏公司佣金、溢价款计128529.13元；三、乐鹏公司于判决生效后10日内偿还恒贸公司款30000元；四、驳回乐鹏公司的其他诉讼请求；五、驳回恒贸公司的其他反诉请求。案件受理费14326元，由乐鹏公司负担12586元，恒贸公司负担1740元；反诉费7872元，由恒贸公司负担7680元，乐鹏公司负担192元。
乐鹏公司不服上述判决，上诉称：1、原审中，乐鹏公司已提供了汪嫔、尤金超、方志龙、石伟的订购单、优惠确认单，由于商品房买卖合同是恒贸公司保存，应当认定上述4人已经购房的事实。原审法院未查明恒贸公司可售房产的总套数，也未查明乐鹏公司实际销售完成的套数，认定乐鹏公司没有完成合同约定的销售率，属认定事实不清。2、根据代理销售合同第八条、第十七条第三款的约定，乐鹏公司超过三个月没有完成销售节点指标，恒贸公司才有权单方终止协议。因实际开盘为2014年9月27日，乐鹏公司应当在2014年11月26日前完成60%，且可延长三个月的期限。在延长的三个月期限内，恒贸公司也仅有权扣除10%的佣金，但无权解除合同。原审在未查明恒贸公司解除合同是否有合同依据的情况下，认定乐鹏公司未完成销售率构成违约，显失公平。3、乐鹏公司提供的工资表及银行流水单能够证明乐鹏公司配备的销售团队符合合同约定；恒贸公司反诉提供的2014年12月16日《律师函》、2014年12月4日《关于要求尽快解决置业顾问工资拖欠等问题的函》，证明韩晓花等8人受聘于乐鹏公司从事涉案房地产销售且与乐鹏公司提供的工资单相对应。原审法院认定乐鹏公司未按照合同约定配备完整的销售团队与事实不符。4、恒贸公司迟延开盘、迟延开盘期间未按约定每月预付3万元服务费以及在开盘后擅自调整房源户型等违约行为，导致乐鹏公司前期积累的客户大量流失，直接影响了销售率的完成。原审法院未认定恒贸公司在合同履行过程中存在的种种违约行为，也未认定乐鹏公司是否有权停止销售工作，将未完成销售任务的责任归咎于乐鹏公司并承担因此产生的各种损失，显失公平。5、案涉合同的解除并不是双方协商一致的结果，恒贸公司单方解除合同的行为没有合同依据，应当承担违约责任，原审法院适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，改判恒贸公司立即支付乐鹏公司销售佣金152648.562元以及逾期支付佣金的利息（自2014年11月1日起至法院判决履行之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算）；赔偿经济损失605800元；预期收益30万元；一审、二审全部诉讼费用由恒贸公司承担。
恒贸公司答辩称：1、乐鹏公司要求改判增加销售佣金没有事实依据。根据双方所签订的销售代理合同，恒贸公司支付佣金的前提条件是由乐鹏公司完成销售行为，不能仅凭订单，而应当根据双方所签订的买卖合同以及付款情况以及代理合同约定支付佣金的条件。乐鹏公司要求增加佣金的部分并没有完成销售行为。2、乐鹏公司在实际开盘以后（2014年9月27日）直至乐鹏公司单方撤场（2014年12月8日）的两个多月时间，仅销售23套房屋，与合同约定两个月内完成总销售量60%的目标差距非常之大。乐鹏公司的销售团队管理混乱，人员经常缺乏，导致整个楼盘销售处于滞销状态，已经无法实现合同目的。所以，乐鹏公司严重违约，要求恒贸公司赔偿经济损失和预期收益没有事实和法律依据。3、一审法院对本案事实的查明和法律适用均是正确的，请求二审法院驳回乐鹏公司的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，乐鹏公司除一审提交的证据外，另提交以下证据：1、①2014年1月至8月期间的手记考勤表（9页）；②2014年2月至10月期间的机打考勤表（46页）；③2014年2月至10月期间使用的考勤机记录；④代理销售期间的部分现场日志（5月、10月、11月）共70页。以上证据证明：乐鹏公司为完成代理销售事宜，配备的销售团队人员情况，现场日志记载的人员与考勤记录一致。恒贸公司以乐鹏公司未配备相关人员为由予以处罚没有事实依据。2、①工服及工牌管理制度（2页）；②御景国际案场薪资制度（2页）；③开盘销售量及提点细则（1页）。以上证据证明：乐鹏公司的管理制度、提成制度已经员工签收，其中包括：韩晓花、赵帆、李森、陈宵宵、王杨、周锦、吴宗仿等人。恒贸公司在一审中否认除韩晓花、王杨外的其他人员为乐鹏公司的销售人员，与事实不符。3、华建钢2015年1月至6月的南京银行对账单。证明涉案销售案场运营管理团队人员的2014年11月12日工资已发放。其他所举证据同一审，证明目的同一审。
恒贸公司质证意见：1、对证据1的真实性有异议，是其单方制作，即便考勤表是真实的，这些人员是否在销售现场无法证明。乐鹏公司在给恒贸公司的回函中也自认“有两名销售员十月中旬经常请假，为此公司做出调离岗位的决定”，与考勤表相互矛盾。2、对证据2的真实性，合法性、关联性有异议，达不到其证明目的。3、对证3的真实性，合法性、关联性有异议，恒贸公司垫付了销售人员一部分工资。4、对乐鹏公司一审所举证据的质证意见同一审。
恒贸公司二审中无新的证据提交，所举证据同一审。乐鹏公司的质证意见与一审相同。
本院认为：根据双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、乐鹏公司应得销售佣金是多少，恒贸公司应否支付逾期给付佣金的利息，利息的起止时间以及计算标准。2、乐鹏公司履行销售代理合同有无违约行为，是否构成根本违约，导致合同解除；恒贸公司履行销售代理合同有无违约行为，是否构成违约，应否承担违约责任。3、乐鹏公司主张经济损失60.58万元、预期收益30万元的计算依据，应否由恒贸公司赔偿。
（一）关于乐鹏公司应得销售佣金及利息的计算问题。双方签订的《砀山恒贸御景国际全案销售代理合同》中关于乐鹏公司代理佣金和溢价款的计取约定明确，虽然该合同于2014年12月终止履行，但乐鹏公司在此之前完成的销售，仍应按合同约定计算佣金和溢价款。一审中，乐鹏公司提交的“请佣一览表”载明，截至2014年12月6日，乐鹏公司共销售房屋30套，计算佣金125668.5元，溢价分成26980.07元，合计152648.56元。恒贸公司辩称，该30套房屋仅有25套的合同，且有一户退房。一审未认定销售给汪嫔、尤金超、方志龙、石伟的房屋的佣金及溢价款，但未说明理由。本院认为，乐鹏公司提供的上述4人的订购单上记载的房号、客户、签约总价等与“请佣一览表”载明的内容一致，且均有定金收据。2014年12月，恒贸公司终止了销售代理合同的履行，乐鹏公司无法继续完成与上述4名客户的签约。故恒贸公司应当举证证明其与上述4名客户的签约及交易结果。再者，参照涉案销售代理合同第十四条第2项“代理期结束后，客户下定而未签约者，乙方有权在一个月内继续代理甲方完成与客户的签约，甲方应将此佣金与溢价结算给乙方”的约定，乐鹏公司依据上述4人的认购单及定金收据作为其已销售的房屋计算佣金及溢价款，应当得到支持。乐鹏公司此节上诉理由成立，本院确认乐鹏公司应得佣金和溢价款为152648.56元。销售代理合同约定，恒贸公司延期支付超过30日以后，按银行利率三倍支付利息。故恒贸公司还应支付乐鹏公司应得佣金和溢价款152648.56元从2015年1月13日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率的三倍计算的利息。
（二）关于双方在履行销售代理合同中有无违约行为，合同解除的原因问题。涉案所销售的房产实际开盘日期为2014年9月27日，至2014年11月13日双方签订《补充协议》时，“双方均认为，乙方已无法完成在开盘之日二个月内完成当期住宅推盘销售率为60%的销售节点指标”，并就相关销售事宜补充约定。虽然双方在诉讼中对补充协议中的约定事项存有争议，但双方签订的补充协议的内容表明，在合同约定的销售节点届满前，双方已预测无法完成合同约定的销售指标并协商予以变更。乐鹏公司实际销售工作至2014年12月6日，2014年12月8日，乐鹏公司授权律师向恒贸公司发函，该函件中罗列七条恒贸公司的违约行为，表示乐鹏公司自2014年12月8日停止工作，要求恒贸公司支付佣金及违约金。2014年12月16日，恒贸公司向乐鹏公司发出《解除合同通知书》。上述事实表明，至2014年12月，双方均有终止履行销售代理合同的意思表示和行为，但导致合同解除的原因并非乐鹏公司未能按照合同约定完成销售指标及回款任务。因此，原审认定乐鹏公司没有按照合同约定配备完整的销售团队，也没有完成合同约定的销售率构成违约，依据不足。原审认定恒贸公司延期开盘且没有按照合同约定在开盘前向乐鹏公司每月支付3万元，构成违约正确。
（三）关于乐鹏公司主张的经济损失60.58万元、预期收益30万元，应否由恒贸公司赔偿问题。恒贸公司将其开发建设的案涉房产项目全案销售代理权全权委托给乐鹏公司，乐鹏公司的代理工作包括销售策略制定、广告策划、平面设计、销售代理、销售签约、银行按揭办理等工作。2014年12月16日，恒贸公司向乐鹏公司发出《解除合同通知书》，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，该通知书到达乐鹏公司时即生效，双方终止履行代理销售合同。恒贸公司对乐鹏公司在销售代理合同终止前为完成委托事务而支付的费用应当予以赔偿。一审中，乐鹏公司提供的银行流水单、工资表、差旅餐饮票据等，证明其2014年1月至12月间支付包括人员工资在内的费用60.58万元。对此，恒贸公司均不予认可。本院审查认为，乐鹏公司自签订销售代理合同后，为完成委托事务雇佣人员支出相关费用客观存在，但其制作的工资表无领取人员签字，银行流水单非公司款项支出，相关支出凭证指代不清，故不足以证明乐鹏公司在代理销售期间为代理事项而支出的费用损失60.58万元，其要求恒贸公司赔偿60.58万元的依据不足。乐鹏公司请求的预期收益损失30万元，是依据双方约定的一期销售楼盘中的128套住宅价表记取，因代理销售合同已于2014年12月终止履行，且双方在2014年11月就已预测无法完成当期住宅销售节点指标，即使恒贸公司不解除销售代理合同，上述一期128套住宅是否能够销售完毕，仍存在或然性，故乐鹏公司请求恒贸公司赔偿30万元预期收益损失，不应得到支持。
综上，原审判决对双方合同终止履行前乐鹏公司实际代理销售的应得佣金和溢价款认定有误，乐鹏公司此节上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民一初字第00010号民事判决第一项、第三项、第五项，即“依法解除南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司与砀山恒贸置业有限公司签订的《砀山恒贸御景国际全案销售代理合同》；南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司于判决生效后10日内偿还砀山恒贸置业有限公司款30000元；驳回砀山恒贸置业有限公司的其他反诉请求”。
二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民一初字第00010号民事判决第四项，即“驳回南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司的其他诉讼请求”。
三、变更安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民一初字第00010号民事判决第二项，即“砀山恒贸置业有限公司于判决生效10日后内给付南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司佣金、溢价款计128529.13元”为：砀山恒贸置业有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司佣金、溢价款计152648.56元及利息（利息的计算方式为：自2015年1月13日起至款项付清之日止，以152648.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的三倍计算）。
四、驳回南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14326元，由南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司负担12586元，砀山恒贸置业有限公司负担1740元；反诉费7872元，由砀山恒贸置业有限公司负担。二审案件受理费14326元，由南京迪威乐鹏房产置业顾问有限公司负担10000元，砀山恒贸置业有限公司负担4326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年八月五日
书 记 员 陈茜（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。