河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终2985号
上诉人（原审被告）史某甲。
委托代理人赵文利，河北省民营经济发展促进委员会顾问。
委托代理人史增贵。
被上诉人（原审原告）杨某。
委托代理人马振涛，河北咏远律师事务所律师。
上诉人史某甲因与杨某离婚纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2015）平民觉一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告经人介绍认识一段时间后，于××××年××月××日登记结婚，2011年9月“领养”儿子史博峰，现在原告住地居住生活，现原告怀孕5个月。婚后，开始双方夫妻感情尚可，后因家庭生活事宜多次争吵。2015年3月4日，有原告父母、被告父亲和见证人史某乙在场，原、被告订了“协议书”，主要内容：···史某甲出现好多不良行为，导致家庭婚姻出现矛盾，为防止矛盾的进一步恶化¨双方经协商，达成以下协议：一、夫妻双方互敬互爱，不准有其实对方的现象发生。二、史某甲从即日起杜绝赌博行为，现有赌债一万两千元由家庭一次性偿还，以后绝不追究。三、史某甲以后不允许生活中出现说谎、隐瞒现象。四、史某甲外出不准乱搞男女关系，过去过错，双方不再追究。以上四条，甲乙双方共同制约遵守，如有食言，等于自行解除家庭婚姻关系。2015年9月，原、被告因生活事宜生气后分居生活至今。
庭审中，原告还提供了署有史某甲（手印）、杨某（手印）、史某乙（手印）的书证一份，载有“光伟外欠赌债12000元（大写）”，无落款时间；署有原告及其父母姓名、被告及其父亲姓名、史某乙（姓名上均有手印）的书证一份，载有“以后光伟再现这种情况，任由你们处理教育，我概不追究责任。”还提供了证人史某乙出庭作证，其证言用于证明2015年三月史某甲因赌博、嫖娼由双方家长在场，原、被告立的协议书。被告对原告提供的证据有异议对协议书称，虽然自己按有手印，但不是自己的真实意思表示；对其他两个证书不予认可；对证人证言称，证人是原告的亲属，对于陈述的事实并未亲眼见过，是听说，郄证人陈述不符合事实。并称，原告及其所供证据证明自己赌博、乱搞男女关系，骗取钱物等事实均不属实，被告没有赌博、乱搞男女关系，因经营建材门市去追索过货款。没有提供证据。
另查，河北省2015年度农村居民人均纯收入为每年10186元。
以上事实有庭审记录、结婚证、协议书一份、书证两份、证人证言等在案证明。
原审认为，原、被告经人介绍认识并登记结婚，婚后因家庭生活事宜多次争吵。2015年3月，双方在家长在场情况下订立协议书，第一条是被告过去有过赌博行为的记载，第四条是被告过去在处理男女关系上有不足。被告称该协议书内容不是自己的真是意思表示，但未提供相应证据证明。2015年9月，双方因家庭生活事宜再次发生争吵后分居生活，同时原告在怀孕期间还提出离婚诉讼，且在诉讼中经调解，仍坚持离婚，上述情况应视为原、被告夫妻感情破裂，原告要求离婚，应予准许。“养子”史博峰，原、被告同意抚养，至今四年多，与原、被告形成养父母子女关系，现在原告住处居住生活，由原告抚养为宜，被告承担相应的抚养费，参照2015年度河北省农村居民人均纯收入标准，以每年支付2400元为宜，自2016年2月1日齐开始，至史博峰18周岁止，每年2月15日前支付；原告现怀孕子（女）的抚养问题，待其出生后，再予处理。原告称，双方订立协议书后，被告仍去赌博、乱搞男女关系、且在原告怀孕期间对原告母亲实施暴力行为，对原告精神造成伤害，被告否认，原告未提供证据，故原告要求被告赔偿精神损失，证据不足，其请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十六条、第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：
准许原告杨某与被告史某甲离婚；
二、养子史博峰随原告生活，被告负担抚养费每年2400元，自2016年2月1日起开始，至史博峰十八周岁止，每年2月15日前支付。
三、驳回原告要求被告赔偿精神损失费的诉讼请求。
案件受理费100元，由原、被告各半负担，判决生效后五日内交纳。
判后，史某甲不服上诉。事实和理由：
一、一审认定夫妻感情确已破裂没有任何事实和法律依据
一审认定夫妻感情确已破裂的事实是：婚后因家庭生活事宜多次争吵，上诉人过去有过赌博行为的记载，上诉人过去在处理男女问题上有不足，2015年9月至今双方分居生活，但是法院认定的这些事实都是错误的，不是真实的事实。遐一万步讲，就算这些都是事实，也不符合《婚姻法》第三十二条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定的感情确已破裂的法定情形。纵观全案，不难看出，双方当事人自2003年结婚后，十多年了都没啥事儿，即使多年没有孩子也没有影响夫妻感情，用领养的方式来解决问题更证明了夫妻婚后的感情。从被上诉人的诉状及庭审记录可以发现，说夫妻感情破裂没有任何具体的事实，就是依据2015年3月4日的一份协议中的内容，实属荒唐，更为荒唐的是此协议还是被上诉人的舅舅主动的处心积虑地弄出来的。即使3月份有了协议，6月份女方怀孕，尤其是9月份检查出怀孕后，女方一直在男方的陪同下积极的到省人民医院去保胎直到2015年10月6日，这些完全可以说明两个人的感情因为孩子的到来更深了，否则如果女方不想跟男方过了，何必执意给男方生孩子呢？而所谓两口子的矛盾完全先是两个亲家母的矛盾，随后女方的舅舅（曾因盗窃罪被判刑10年左右，系劳改释放犯）又卷入进来，又扯进了男方的父亲，直闹到去法院起诉离婚。可以说当事人夫妻都在受着双方亲属的胁迫。而不理智的当事人家长不知道怎么让本应冷静理智的原审法院也变得不理智起来，胡乱审判，为了迅速叛离，本应适用普通程序审理的案件用简易程序审理，因为适用了错误的程序，导致认定的事实全部错误，而以错误的事实为依据做的判决当然不可能正确，所以依照《民事诉讼法》第153条第三、第四款的规定，依法应该发回重审或判决不准离婚。也许孩子出生后会带来很多亲人心态的变化，一些矛盾也就化解了，本应不该破裂的家庭也许也因此得以保全了，领养的孩子及尚在腹中的孩子的命运也会随之不一样了！综上所述无论于法于情于和谐社会的构建本案都应该发回重审，所以上诉人恳请贵院在依法查明事实的基础上能支持上诉人的诉讼请求。
二、原审判决严重违反法定程序，导致此案判决不公
违法1：原审法院审理此案时违法适用了简易程序
本案一审由李文军独任审判，可见一审是用简易程序进行的审理。而本案离婚案件的背后是被上诉人父母及舅舅史某乙侵占了上诉人父亲的财产及上诉人夫妻的共同财产，此两笔财产高达近二百万元；同时本案当事人双方在是否同意离婚，男方是否有赌博行为、是否乱搞男女关系，双方是否分居等问题上意见完全相反，争议极大，尤其共同财产问题更为复杂，由此可见此案依法并不适用简易程序。上诉人的父亲及委托代理人在庭前、庭审及庭后都将上述事实向法官介绍的很清楚，而原审法官在非
常了解此案的情况下，依然选择简易程序，完全是故意违反法律。
违法2：违法对此案进行了公开审理
被上诉人亲属为了达到非法侵占财产的目的，炮制了一些证据，说男方嫖娼、赌博、乱搞男女等，不管是否是事实，被上诉人在诉状上已经写明男方乱搞男女关系，此说法已经涉及当事人隐私，依法不应该公开审理。
违法3：故意回避夫妻共同财产的处理，并且办案法官故意错误的指导当事人，导致此案审理不公，上诉人的合法权益受到极大损害。婚姻关系本身不仅意味着男女夫妻身份关系的确立，在婚姻关系存续期间，必然相应产生亲子、共同财产、债务等法律关系。故离婚不仅是男女夫妻身份关系的解除，也必然牵涉到子女抚养，共同财产和债务的分割问题，所以《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”可见离婚诉讼依法应该审理夫妻的共同财产。本案由于所有的财产都由被上诉人的亲属或已侵占或已实际控制，所以被上诉人起诉时故意回避财产问题。虽然被上诉人未提财产分割主张，但法院在庭审时应该依法审理或者向当事人释明，但原审法院对此完全避开不理。庭后法官主持调解时，对方执意离婚，此时上诉人提出了财产分割及子女抚养权的问题，法官说你们不同意离婚，就不能谈子女抚养权和财产的问题了并在私下里说这个案子不会判离的，导致上诉人没有就孩子的抚养权和财产问题提出自己的主张，结果两个孩子一个尚在被上诉人的肚子里，另一个也判归被上诉人。
三、由于错误的适用了简易程序，导致原审认定的事实全部错误：
错误1、恋爱及结婚的时间认定错误：被上诉人一审时为达到侵占财产的目的，故意歪曲事实，诉称“2009年秋，原、被告经人介绍认识并建立恋爱关系，××××年××月××日登记结婚”，事实是：上诉人与被上诉人是2003年初经赵红兵夫妇介绍认识确立恋爱关系，经过半年多的相互了解，于同年农历9月初九按照农村风俗举行了结婚典礼成为事实夫妻关系，婚后6年都没有自己的孩子，遂决定领养一个孩子，为了给准备领养的孩子上户口才于××××年××月××日补办了结婚登记。2010年农历10月25日领养了一个儿子（上户口时按亲生子女上的，时间是2011年9月）。庭审时针对被上诉人说2009年秋经人介绍并建立恋爱关系的说法上诉人提出反驳意见，即是2003年恋爱，同年举办了婚宴，对此事实被上诉人从未否认。恋爱时间及结婚时间即关系到夫妻的婚姻基础、婚后感情更关系到共同财产的认定，此争议很容易查明，但是一审法院对此争议非但不审不理反而在没有任何证据的情况下，认定了被上诉人违背事实的说法即“经审理查明，原、被告经人介绍认识一段时间后，于2009年11月30
日登记结婚。”
错误2：—审认定“婚后，开始双方夫妻感情尚可，后因家庭生活事宜多次争吵”，此认定没有任何依据。上诉人及被上诉人在一审时无论是在诉状中及庭审时都没有这么说过，一审法庭也没有就此调查过，试问一审法院是如何查明的？调查的谁？这个事实怎么出来的？
错误3、一审判决认定“2015年9月，原被告因生活事宜生气后分居生活至今”，此项事实只是被上诉人在法庭调查时说的一句话，并没有提供任何证据，上诉人也没有认可，法院也没有对此调查，试问法院如此认定的依据是什么？如果法庭认真调查的话，不用上诉人再提供证据，仅凭证人史某乙（被上诉人的亲舅舅）的相关证词就完全可以证明此事实完全是被上诉人捏造的。证人在作证时候说，最后一次生气他被从廊坊叫回来，还在电话中听见上诉人的母亲在门前叫骂，他回到小觉后打电话叫来了上诉人的父亲，他又让上诉人光伟离开家，又让人把光伟建材招牌上的光伟两个字去掉，这几件事情小觉镇的人都知道，是被上诉人起诉前10几天左右的事情（2015年10月10日至2015年10月17日），时间也很容易查清，一查时间就能说明10月份双方当事人还住在一起呢，何谈9月份就分居了？同时史某乙的证词也证明光伟不是离家出走，更不是分居，而是被史某乙轰出家门的。所以证人在作证时不敢说时间，但一直在小觉镇工作的法官应该知道大体时间，更何况上诉人父亲去取起诉状时把前几
日两亲家母生气导致了此离婚诉讼的缘由已经告诉了法官。法官从证人的话里不难判断所谓分居的事实是子虚乌有的，为何依然如此认定呢？
错误4、一审判决认定上诉人过去在处理男女关系上有不足，依据就是2015年3月4日的协议书第四条，从庭审上看，无论是法院还是被上诉人还是证人，说上诉人乱搞男女关系也好，说是嫖娼也好，说是过去处理男女关系上有不足也好，都不是依据的具体事实或者哪怕是扑风捉影的事儿，全部依据的是协议的第四条，即“史某甲外出不准乱搞男女关系，过去过错，双方不再追究”，可是这样一句话怎么就能得出以上结论呢？不准乱搞男女关系就证明了此人以前搞过男女关系？这是很显然的逻辑错误。过去过错，并没有说是男方有过错，否则何来双方不再追究之说呢？若是过去过错就是指男方过错，那下一句应该是女方不再追究才符合逻辑啊。由此可见一审依据此句话做的认定完全是于理不通。
错误5、原审法院认定2015年3月的协议书中有上诉人过去有过赌博行为的记载，此认定看似很严谨很客观，但是如果法庭认真审理的话，从史某乙的证词、及另两份书证内容以及庭审时对书证的质证情况和对证人史某乙的质询不难发现这份协议书是有问题的，事实是，光伟建材是上诉人父亲于2003年初投资创办的，在2004年交由上诉人夫妻打理。上诉人智力低下且没有文化，只负责开车去进货送货等力气活，被上诉人负责财
务。被上诉人母亲和父亲下岗后，先后来到光伟建材帮忙，渐渐的光伟建材的财务完全由被上诉人父母把持，赚的钱也由他们掌控，从来不给上诉人钱，连上诉人买烟日常开支等都是先赊账及借款，随后由家里人结账。以上情况小觉镇及周边的村里熟识的人都知道。2015年初上诉人所借和赊的外债已经累计迖12000元，但家里迟迟不给钱还账。此时被上诉人的舅舅史某乙找到上诉人，说：“你要说这些欠款是赌债就让家里一次性给你还清”，开始上诉人不同意，后因债主催得急，觉得说是赌债也没啥，于是就在史某乙拿出的一张纸条上签了名。没想到史某乙拿到这张条背着上诉人找来上诉人的父亲，说上诉人在外边欠赌债，被上诉人很生气要和上诉人离婚，闻此上诉人父亲又急又气，史某乙又拿出已经打好的协议书，骗上诉人的父亲按了手印，并让喊来上诉人，上诉人的父亲一见上诉人盛怒之下不容辩解当即暴打了上诉人，并逼其也在协议书上按了手印。所以协议中的内容完全是不符合事实的。没想到这份协议让一贯吃苦耐劳，老实肯干，诚实善良有着较好口碑的上诉人变成了赌博嫖娼，乱搞男女关系的恶棍。
四、因为一审法院在举证期限上违反民事诉讼法的有关规定，导致上诉人认为对方没有证据也就无需准备证据，致使上诉人的合法权益没有得到保障：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。从以上规定可以看出，法院也要给原告指定举证期限，法律之所以要求法院规定举证期限，是为了达到庭前固定争议点、规定证据的目的，以克服“证据随时提出主义”的弊端。如果给原告指定的最后举证期限是开庭日期，法律对举证期限的规定可以说没有意义。一审法院在送达起诉状及应诉通知书时，跟上诉人说对方没有提供证据，所以开庭的时候上诉人才知道对方不但有证据还有证人。非但如此，被上诉方在庭审时候的很多陈述是起诉状中没有的，如2009年双方经人介绍认识，如2015年9月份双方分居，如上诉人骗钱等等，所以上诉人根本不可能为这些突来的陈述及证据去准备证据。虽然被上诉人一审时提供的证据因为其自己陈述的自相矛盾，证据和证据之间互相矛盾导致其提供的证据并不能证明其想达到的证明目的，但是因一审法院的违法产生的以为对方没有证据的判断，导致上诉人在开庭时无法也没有提供相关证据，致使当事人的合法权益没有得到保障。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法。请求二审法院依法改判或发回重审。
杨某本人未出庭接受询问，代理人答辩称：原审判决搁置财产，准予离婚并无过错，本案适用简易程序并公开审理，上诉人的代理律师并未提出异议。原审认定夫妻感情破裂符合双方2015年3月4日的约定。请求维持原判。
经审理，本院认为原审判决认定事实不清。本案属于离婚案件，核心问题是查明夫妻的感情是否彻底破裂。具体到本案，上诉人与被上诉人是2003年初经赵红兵夫妇介绍认识确立恋爱关系，经过半年多的相互了解，于同年农历9月初九按照农村风俗举行了结婚典礼成为事实夫妻关系，婚后6年都没有自己的孩子，遂决定领养一个孩子，为了给准备领养的孩子上户口才于××××年××月××日补办了结婚登记。2010年农历10月25日领养了一个儿子（上户口时按亲生子女上的，时间是2011年9月）。现在养子已经七岁。由此可以判断，双方恋爱时间及结婚时间较长，夫妻的婚姻基础深厚。即使婚后多年没有生育，也没有影响到夫妻感情。后女方有幸怀有自己和丈夫的亲骨肉，应当倍加珍惜婚姻和家庭。纵观本案，夫妻二人并没有不可调和的矛盾，反而是双方的家长和亲属干涉迹象明显，更重要的至本院判决之时，女方已经产下与自己丈夫的亲生孩子。且男方坚决不同意离婚，女方属于首次起诉离婚，双方存在和好的可能，应当再给双方一次机会，不宜认定感情破裂。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销河北省平山县人民法院（2015）平民觉一初字第32号民事判决；
不准杨某和史某甲离婚。
一、二审案件受理费由杨某和史某甲各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 高瑞江
审判员 孟志刚
审判员 李 伟
二〇一六年五月三日
书记员 王 雨