黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑06民再5号
原审上诉人（一审被告）芦占全，男，1974年5月19日出生，汉族，个体业主，住大庆市龙凤区。
原审被上诉人（一审原告）宋卓夫，男，1956年3月23日出生，汉族，个体业主，住齐齐哈尔龙沙区。
原审上诉人芦占全与原审被上诉人宋卓夫合伙协议纠纷一案，本院于2014年4月21日作出（2014）庆民一民终字第51号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年1月20日作出（2016）黑06民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人芦占全、原审被上诉人宋卓夫到庭参加诉讼。
大庆市龙凤区人民法院一审查明，原、被告口头约定合伙承建工程，双方共同出资，投资相同，利润平分。2006年6月27日，原、被告共同与案外人宋亚力签订协议，约定宋亚力将大庆市龙凤区龙华佳苑3号、4号楼水暖、电力、安装、外墙涂料按市场平均价格计算，承包给原、被告，按国家正规预算、结算。原、被告承包工程后，双方各先期出资5万元。2007年2月6日，原、被告对双方购材料款进行对帐，确定案外人宋亚力向原告拨材料款126000元，原告购买材料花费127315.80元，原告自己花费材料1315.80元。宋亚力向被告拨付材料款111000元，被告购买材料花费89319.75元，材料款节余21680.25元。2007年2月6日后，原告的后续投资为证据三票据证实的材料款31275.9元及证据十一票据证实的材料款17620元，原告的投资款共计100211.7元；被告的后续投资有电线款38800元，投资款共计88800元。原、被告合伙承建的工程完成后，未与案外人宋亚力进行过书面结算。原、被告合伙承建工程期间，案外人宋亚力除了支付给原、被告材料款外，2008年，原告宋卓夫以个人名义起诉案外人宋亚力，龙江人民法院判决确认案外人宋亚力应支付宋卓夫30万元工程款，后被告芦占全申诉，龙江县人民法院以（2011）龙江民再初字第5号民事判决书，确定宋亚力欠付的30万元工程款为原、被告共有。经过协商该30万元工程款由龙华佳苑3号楼1单元601室抵债12万元并已经将房屋交由原告占有、转债权至闫岩95000元、兰明85000元，该18万元的债权至今未兑现。另外，原告主张宋亚力还单独支付给被告20万元工程款，但被告予以否认。该20万元工程款的相关证据为：2009年5月30日，被告芦占全出具委托书一份，委托付万学、邵泽祥全权代理其处理龙华佳苑一案事宜。2010年4月12日，宋亚力出具付款凭证一份，记载：“今有宋亚力借卢占全现金叁万伍仟元及龙华佳苑3#、4#楼水电工程款计贰拾万元，总计贰拾叁万伍仟元整，此上丰泽园工程款中孙万林支付。由付万学全权处理与卢占全的帐目全部结清，证明人孙万林”。2010年11月3日，付万学出具收条一份，内容为：“今收到孙万林人民币275000元，汇款40000元，工程款2350000元（卢占全）”。2011年5月17日，宋亚力在被告出具的授权委托书背面出具说明，记载：“关于龙华佳苑水电工程款，按照芦占全出具的此委托书已处理完毕。（由于当时芦占全在大庆看守所羁押，所以由付万学交给芦占全）。此事已经委托孙万林付给付万学贰十万。”在2013年3月5日的大庆市中级人民法院的调查笔录中，孙万林出庭作证，证实按照宋亚力的要求支付给了付万学275000元，其中4万元是宋亚力向付万学的借款，235000元是给芦占全的，20万元是工程款，35000元是归还芦占全的欠款。付万学给宋亚力出具了收据，该收据由原告宋卓夫拿回。宋亚力在龙江县人民法院（2010）龙再初字第5号民事案件2011年4月14日的调查笔录中明确说明，因被告芦占全未得到原告宋卓夫分给的工程款，宋亚力又从他人处抹帐，支付给被告芦占全20万。在本案原审中证人刘彦出庭作证，证实宋亚力曾经向被告芦占全借款13万元，5分利息，宋亚力承诺该笔款项由其代还被告芦占全，但后来宋亚力跑了，芦占全没有拿到钱。
龙凤区人民法院一审认为，双方当事人约定共同出资，投资相同，利润平分，且共同与案外人宋亚力签订协议，对龙华佳苑3号、4号楼水暖、电力、安装、外墙涂料工程的相关事宜进行约定，并共同进行实际施�，该约定系其真实意思表示，合法有效，双方形成合伙关系。现原、被告合伙目的已经完成并实现，原告要求依协议进行结算于法有据，本院予以支持。因原、被告在实际合伙过程中未按约定进行相同投资，故在结算时应当对投资比例进行确定，并按照实际投资款的比例对合伙期间的债权、债务及盈余进行结算、分配。根据庭审查实情况，原告实际投资数额为先期投资5万元、2007年6月2日材料款1315.80元及后续投资材料款，共计100211.7元。对原告主张权利预交的保全费、诉讼费，因原告系自行向案外人主张权利，后经过被告申诉再审才确定该权利为原、被告共有，故原告主张行为不能视为是从事合伙事务的支出，该费用不能算入原告的投资成本中，对原告主张的借款利息3万元，原告提交的证据四没有体现借款用途，不能证实和合伙事宜有关，且被告对该借款也不认可�故对借款利息部分的主张不予支持。被告的实际投资数额先期投资5万元、电线款38000元，共计88000元。对电线款部分，原告提供的证据七证实了侯忠华收到电线款2万元，通过侯忠华及林福国出庭作证，结合被告提交的林福国的收条，该工程款电线款38800元应认定为被告芦占全的投资款。综上，原、被告的实际投资比例为53.24%及46.76%。关于原、被告合伙期间产生的债权、债务及盈余。本院认为，除龙江县人民法院（2011）龙江民再初字第5号民事判决书确定的30万元工程款（其中12万元的房屋一套由原告已经由原告占有，18万元的债权尚未实现），能够认定为原、被告的投资收益外，案外人宋亚力是否另支付被告芦占全涉案工程款20万元的问题，是原、被告的争议焦点。本院认为，结合被告芦占全出具的委托付万学处理龙华佳苑一案的委托书、宋亚力出具的付款凭�及说明、付万学出具的收条以及孙万林在二审时的证言能够认定宋亚力按照芦占全的委托支付给了付万学工程款20万元。虽然被告芦占全辩称未收到20万及该20万元是宋亚力向其个人借款，但因证明20万元的相关证据均指明是原告委托他人代为收取的龙华佳苑的工程款，被告芦占全仅凭证人刘彦的证言无法证实该款项是其个人借款，按照证据优势的原则，该20万元应认定为宋亚力支付给原、被告的工程款，并作为原、被告合伙期间的收益进行分割。双方2007年2月6日结算单中体现宋亚力向被告芦占全多拨款21680元，被告对宋亚力向其多支付的材料款的去处无法说清，不能证实用于合伙事宜，且宋亚力在现有相关说明中对该笔款项无追回的表示，故该笔款项也应是合伙收益。对于原告关于被告用消防器材抵个人债务1950元的主张，虽被告否认，但收据上记载“抵个人材料欠�”，且有被告的签字，故原告关于被告用合伙财产抵偿个人债务的陈述成立，被告应在合伙清算时将财产返还并将该财产按照合伙盈余财产进行分配。综上，本院按照双方的实际投资比例对债权及盈余进行分配。因被告芦占全已经在本院另诉要求对合伙盈余价值120000元的一套房屋进行分割，故本案该房屋不予处理。进行分配的为债权180000元、盈余工程款20万元、材料节余款21680元、剩余消防器材材料款1950元。按照原、被告投资比例，原告应分得债权95832元，盈余款119060元。被告应分得债权84168、盈余款104570元。因现盈余款均被被告占有，故被告应当予以返还原告。因原告诉请被告返还盈余款107115元，与被告应当返还的盈余款相差11945元，但原告要求分得的债权为112500元，要求多分的数额为16668元，故本院在不超过原告整体诉请的情况下酌情在盈余与债权的分配上按照�告的诉请进行调整。判决：一、原告宋卓夫与被告芦占全解除合伙关系；二、被告芦占全于本判决生效后的十日内给付原告宋卓夫合伙期间盈余款107115元；三、合伙期间的债权180000元，由原告宋卓夫分得100777元，被告芒占全分得72223元。案件受理费2442元，由原告宋卓夫负担1221元，被告芦占全负担1221元。
芦占全不服一审判决上诉至本院称，2006年6月27日双方合伙承包了工程，工程竣工后，宋亚力拨款763085.08元，尚欠906914.92元，2008年3月13日，宋卓夫向龙江法院起诉，要求宋亚力给付工程款90余万元，诉讼期间变更诉讼请求，只要求给付工程款30万元并执行完毕，2010年上诉人不服向龙江县人民检察院申请抗诉，要求共同参与合伙分配，后龙江法院对本案再审，判决宋亚力给付宋卓夫、芦占全工程款30万元，依据判决被上诉人应给付上诉人15万元。以上事实有姚�国、宋亚力的证言及检察院调查两人的笔录，2009年4月27日宋亚力出具的便条足以证明被上诉人早在2007年工程竣工后就单独占有四套楼房，此四套楼房应当有上诉人两套。请求：撤销原判第二项、第三项，上诉费及其他费用由被上诉人承担。
宋卓夫答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，根据原审庭审时双方当事人的陈述及双方提交的证据可以认定被上诉人宋卓夫名下的大庆市龙凤区龙华佳苑四套楼房，系抵顶工程款而来，该四套房产均由宋亚力委托案外人姚志国具体办理，而经手人姚志国与史建国均证实此四套楼房系抵顶工程款而来，因此，大庆市龙凤区人民法院作出的（2013）龙民初字第1163号民事判决中认定该四套楼房系双方当事人合伙所得，按照�伙投资比例进行了分配并无不当。在本案庭审中，上诉人芦占全主张案外人宋亚力支付被告芦占全的20万元不是工程款，而是宋亚力偿还上诉人的个人借款，但根据上诉人芦占全出具的委托付万学处理龙华佳苑一案的委托书、宋亚力出具的付款凭证及说明、付万学出具的收条以及孙万林的证言，结合本案的实际情况，可以认定该20万元应当属于龙华佳苑的工程款，现上诉人芦占全主张该20万元是个人借款，因没有充分的证据证实，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。
本案再审过程中原审上诉人芦占全称，我向宋亚力索要的20万元是欠我个人的欠款，与我和宋卓夫合伙无关，原二审认定事实错误，应予改判。
原审被上诉人宋卓夫称，芦占全所说13万元是刘彦借款，宋亚力承诺还款，但这个过程没有证据可以证实。宋亚力已经证实了款项已还，孙万林也出庭作证钱给了付万学。付万学是否将钱给付了芦占全与本案无关。我方二审时提交邵泽祥的录音可以证实芦占全欠付万学20万元，所以付万学没有给他钱。既然芦占全的委托是真实的，但又没收到钱，那么建议将案件移送公安机关进行侦查。
本院再审认为，本案原审认定事实不清，可能影响案件公正审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）庆民一终字第51号民事判决及大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第807号民事判决；
二、本案发回大庆市龙凤区人民法院重审。
二审案件受理费2442元，退还原审上诉人芦占全。
审 判 长 解恒奎
审 判 员 鞠元凤
代理审判员 伍 洋
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 季 圆