广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法知刑初字第34号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人刘某某，男，1985年4月8日出生于广东省丰顺县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地丰顺县。因本案于2014年10月27日被羁押，同年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人吴承泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2015）330号起诉书指控被告人刘某某犯侵犯著作权罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员张良出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人吴承泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2014年7月开始，被告人刘某某为牟取非法利益，且未经著作权人许可，在其经营的位于中山市大涌镇南文敦煌市场的顺昌通讯店内以每部人民币1元的价格贩卖从网上下载的电影、电视、音乐作品、淫秽视频。同年10月27日晚上10时许，被告人刘某某以人民币9元的价格向高某贩卖淫秽视频7部、电影2部。随后，公安人员在上述店铺内将被告人刘某某抓获，并当场缴获电脑主机1台（内有淫秽视频文件共计2162个；非淫秽视频文件共计7969部）、人民币9元，从高某处缴获手机内存卡1张。归案后，被告人刘某某如实供述了自己的罪行。针对上述指控，公诉机关举示了公安机关出具的抓获经过、缴获经过及办案说明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、处理物品清单、接受证据清单、涉案物品及文件去向证明，淫秽视频文件截屏及清单、非淫秽视频文件清单，现场方位图、现场照片、辨认现场照片、辨认涉案物品照片，鉴定委托书及中山市版权局的复函，中山市公安局的淫秽物品审查鉴定书，证人高某、樊某的证言及辨认笔录，被告人刘某某的供述、辨认笔录、户籍证明等证据予以证明。公诉机关据此认为，被告人刘某某无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其音乐、电影、电视等作品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二百一十七条第（一）、（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人刘某某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人刘某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请依法判处。
被告人刘某某对其复制、贩卖其电脑里存有的淫秽和非淫秽视频资料给他人的事实无异议，但对电脑中淫秽和非淫秽视频资料的来源提出异议，其辩称其电脑中的淫秽和非淫秽视频资料均是购买电脑时就有的，并非其自己从网络上下载的，其也不清楚电脑中淫秽和非淫秽视频资料的数量。
被告人刘某某的辩护人提出：一、起诉书指控的事实不清楚、证据不充分。1.没有证据证明刘某某电脑中的视频是其下载的，也没有证据证明刘某某在购买电脑时知道电脑里淫秽和非淫秽视频资料的数量；2.中山市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书没有鉴定机关和鉴定人员的鉴定资质证明，鉴定清单也没有列明淫秽物品的名称等内容，因此存在重大瑕疵，不足以证明涉案电脑中有2162个淫秽视频；3.中山市版权局的复函没有鉴定人的签名，不属于鉴定结论，也没有鉴定机关和鉴定人员的鉴定资质证明，该证据存在重大瑕疵，指控刘某某犯侵犯著作权罪缺乏有效证据。二、现有证据仅能证明刘某某贩卖过一次视频给高某，且数量极小，违法所得极少，故被告人刘某某犯罪情节轻微，社会危害不大。三、被告人刘某某犯罪未遂。四、被告人刘某某归案后能够坦白交代，认罪、悔罪态度好。五、被告人刘某某没有犯罪前科。
经审理查明：2014年7月开始，被告人刘某某为牟取非法利益，且未经著作权人许可，在其经营的位于中山市大涌镇南文敦煌市场的顺昌通讯店内以每部人民币1元的价格贩卖电影、电视等非淫秽视频和淫秽视频。同年10月27日晚上10时许，被告人刘某某以人民币9元的价格向高某贩卖淫秽视频7部、电影2部。随后，公安人员在上述店铺内将被告人刘某某抓获，并当场缴获电脑主机1台（内有淫秽视频文件共计2162个；非淫秽视频文件共计7969部）、人民币9元，从高某处缴获手机内存卡1张。归案后，被告人刘某某如实供述了自己的罪行。
上述事实，有下列经宣读、出示、质证等庭审调查程序的主要证据予以证实：
1.中山市公安局大涌分局旗山派出所的抓获经过、缴获经过，证实2014年10月27日22时许，该所接到群众举报并和举报人一起来到中山市大涌镇南文村敦煌市场的顺昌通讯店内，将涉嫌复制、贩卖淫秽物品牟利的店主刘某某抓获，并扣押了电脑主机一台。
2.证人高某的证言及辨认笔录，证实2014年10月27日20时许，其在顺昌通讯店发现店内有下载电影和黄色电影，就去派出所举报。22时许，其带警察来到顺昌通讯店附近，由其先进去问店里的一名男子有无A片下载，那名男子说有，一元钱一部，其表示要下载国语的，那名男子问其下载多少，其说把手机内存下满，只留一点点内存就行了。后其就把手机内存卡取出来给那名男子，那名男子就用店内的电脑帮其下载，下载完后，那名男子对其说共下载了9部电影，其中7部为淫秽电影，其就给了那名男子9元，后其就走出店外，警察见其出来，就进去抓获了店内那名男子。其辨认出被告人刘某某就是在顺昌通讯店内复制、贩卖视频给其的人。
3.证人樊某的证言及辨认笔录，证实其于2014年5月份转让了一台台式电脑给一名在敦煌市场附近经营手机店的男子，当时的转让价是3500元，转让给该男子时电脑中什么视频也没有。其辨认出被告人刘某某就是其转让电脑给他的人，并辨认出涉案电脑就是其2014年5月份转让出去的。
4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品及文件证明、处理物品清单接受证据清单，证实从被告人刘某某的顺昌通讯店内扣押了电脑主机一台、违法所得人民币9元。
5.中山市公安局山安治鉴字（2014）276、277号淫秽物品审查鉴定书、淫秽视频文件清单及截图、手机卡内视频清单、发还清单，证实：（1）从被告人刘某某的顺昌通讯店内查扣的电脑内有2162个视频文件含有淫秽内容，属于淫秽物品；（2）高某提交的手机内存卡内有电影9部，其中有7个视频含有淫秽内容，属于淫秽物品。
6.非淫秽视频资料清单、鉴定委托书、中山市版权局的复函，证实被告人刘某某的电脑中有7969部电影、电视剧等非淫秽视频，经中山市版权局鉴定均为侵犯他人著作权的复制品。
7.现场照片、现场方位图，证实案发现场位于中山市大涌镇南文村敦煌市场的顺昌通讯店内。
8.有辨认物品照片及违法所得款的照片在案。
9.有被告人刘某某的审讯录像在案。
10.户籍证明和无犯罪记录证明，证实被告人刘某某的身份情况和无违法犯罪记录的情况。
11.被告人刘某某的供述及辨认笔录，稳定供认其从2014年7月份开始对外提供视频复制的经营项目，即在电脑中存放色情影片和非淫秽电影、电视剧和歌曲等供客人选取，客人选好内容后，其就通过电脑将这些淫秽或非淫秽的视频、音频复制到客人的手机内存卡里，并收取一定的费用；其并没有取得其贩卖的电影、电视剧等的版权或者授权。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
针对被告人刘某某的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.对被告人刘某某及其辩护人提出的刘某某电脑中的淫秽和非淫秽视频资料不是其下载的，其不清楚电脑中视频的数量的辩护意见，经查，刘某某自2014年7月份开始对外提供复制淫秽视频和非淫秽视频的经营项目，也即其复制、贩卖淫秽和非淫秽视频资料已有一段时间，且是持续多次复制、贩卖，故不论其电脑中的淫秽和非淫秽视频资料来源于何处，其主观上对于其电脑中存有的淫秽和非淫秽视频的内容和数量都应该是清楚的。故对被告人刘某某及其辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
2.对辩护人提出的中山市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书存在瑕疵，不足以证明涉案电脑中有2162个淫秽视频的辩护意见，经查，《公安部对﹤关于鉴定淫秽物品有关问题的请示﹥的批复》中明确“……今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行……”，山安治鉴字（2014）276、277号淫秽物品审查鉴定书由中山市公安局出具，其上均加盖有中山市公安局淫秽物品审查鉴定专用章，并有两名鉴定人签名，符合上述规定，合法有效，结合淫秽视频清单和电脑中淫秽视频文件的截图，足以证明刘某某电脑中有2162个淫秽视频，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
3.对辩护人提出的中山市版权局的复函存在瑕疵，指控刘某某侵犯著作权缺乏有效证据的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第二款规定：“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’……”刘某某电脑中存有的电影、电视剧等视频、音频文件的数量巨大，其供述并未取得相关版权授权，也未能提供其获得授权的相关材料，根据上述规定足以认定其未经著作权人许可，侵犯了他人的著作权，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
4.对于辩护人提出的现有证据仅能证明刘某某贩卖过一次视频给高某，刘某某犯罪情节轻微的辩护意见，经查，刘某某将涉案的电脑主机放在其店铺内，公开供他人选择下载电脑内存有的淫秽和非淫秽视频资料，从中获利，其将电脑里的所有淫秽和非淫秽视频文件用于复制、贩卖给他人牟利的犯意明显，因此其电脑主机内的全部淫秽和非淫秽视频文件的数量均应计入刘某某的犯罪数量，参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于淫秽影碟定罪数量标准的相关规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对于非淫秽影视、录像等作品定罪数量标准的相关规定，刘某某电脑中的淫秽视频达2162个，非淫秽视频文件达7969部，均不属于犯罪情节轻微，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
5.对于辩护人提出的被告人刘某某犯罪未遂、有坦白情节、没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某某无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，发行其电影、电视及录音录像作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处；同时又以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。供犯罪所用的财物及违法所得，依法应当予以没收。被告人刘某某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘某某侵犯著作权及复制、贩卖淫秽物品牟利犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人刘某某犯侵犯著作权罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项及第（三）项、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币一万三千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、缴获的电脑主机一台及违法所得人民币9元，予以没收。
（由扣押单位中山市公安局大涌分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陶香琴
代理审判员 曹慧星
人民陪审员 黄丹民
二〇一五年七月十三日
书 记 员 黄 琴
陈诗仪