宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终934号
上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区农垦建设实业总公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：代建刚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐军，男，1957年4月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：白玉冰、白浪，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人宁夏回族自治区农垦建设实业总公司与被上诉人唐军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初58号民事判决书中第一项，综合全案证据，客观认定案件事实，依法改判由上诉人支付被上诉人工程款48176.98元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对基本事实没有查清。上诉人在一审时，向法庭举证预拌混凝土供应合同、付款凭据等证据，证实涉案工程全部采用商砼浇筑，费用上诉人已经支付，应当从被上诉人工程款中扣除，但一审法院单方采纳被上诉人的意见，将30㎜厚细石混凝土材料费174523.92元计算入被上诉人工程款中，明显与事实不符。2.一审法院判决认定工程款总额时未按照《光华门市场工程施工协议》条款内容扣除5%的配合费及定额测定费、招投标费、保险费、噪音费、环境保护费、建管费，违反了当事人意思自治原则，判决错误。
被上诉人答辩意见：1.上诉人陈述的事实与客观不服，依据双方签订的《光华门市场工程施工协议》第3.1条约定，工程承包形式为包工包料，因此，上诉人关于2007年涉案工程整体建设使用的混凝土全部是上诉人向宁夏科进砼业有限公司、宁夏威尔信商砼有限公司购买得到事实显然不能成立。且事实是被上诉人自行采购砂子、水泥搅拌并投入工程使用。2.依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效，因此，即使上诉人与被上诉人在施工协议中约定了5%的工程配合管理费，但由于协议违反法律强制性规定而无效，上诉人已经丧失了对被上诉人主张配合管理费的请求权。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
原审原告唐军向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付工程款1096106元，利息773412.4元（按年利率7.56%计算，自2007年8月25日起计算至2016年12月20日），利息要求支付至工程款付清之日；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：唐军向法庭提交2007年7月10日的《光华门市场工程施工协议》影印件一份，约定宁夏农垦建设实业总公司第九分公司（以下简称农垦九分公司）将光华门市场屋面及外墙保温工程发包给唐军，承包方式为包工包料，结算方式为按实际完成的工程量结算，以建行审查中心审定的工程造价为准，唐军需交纳5%的配合费，工程款支付为工程完成50%后支付已完成工作量的60%，工程竣工后付至95%，扣5%的配合费，保修期自工程竣工结算之日起计算5年。该《光华门市场工程施工协议》中工期、签订日期、签名处有涂改痕迹。农垦公司认为该《光华门市场工程施工协议》属影印件，存在涂改痕迹，不予认可。农垦公司向法庭提交2007年7月10日农垦第九分公司与银川市荣胜保温防水材料厂（以下简称荣胜保温厂）签订的《光华门市场工程施工协议》一份，约定农垦九分公司将光华门市场屋面找坡保温层及砼找平层工程发包给荣胜保温厂，工期自2007年7月10日起至2007年8月24日，承包方式为包工包料，取费标准按三类三工程、三类取费，结算方式按已完成工程量结算，以建行审查中心审定的工程造价为准，荣胜保温厂支付5%的配合费，工程款支付为工程完工50%后，农垦公司支付已完成工程量60%的工程款，工程竣工后付至总工程量的90%，扣5%的配合费及5%的保修费，如工程款付不到位即用房子抵顶工程款；施工水、电费从农垦第九分公司应付工程款中扣除，屋面炉渣扣除主材费、运输费、吊装费，焦渣用水泥由农垦第九分公司供应,超出部分由荣胜保温厂负担，荣胜保温厂需承担工程总造价0.11%的定额测定费、0.16%的招投标费、0.25%的保险费、0.15%的噪音费、0.2%的建管费、每平米1元的环境保护费；保修期自工程竣工结算之日起计算，屋面工程保修期为5年。唐军在该《光华门市场工程施工协议》荣胜保温厂”负责人”处签名。合同签订后，唐军组织工人进行了施工。本案审理过程中，荣胜保温厂出具《声明》一份，载明：”我单位全称为银川市荣胜保温防水材料厂，2007年7月10日，个人施工人唐军以我单位名义与宁夏农垦建设实业总公司第九分公司签订了《光华门市场工程施工协议》，承包了银川市兴庆区光华门村光华门市场的屋面找坡保温层及找平层工程，该协议签订后，我单位没有实际参与该工程施工，全部工程由唐军承包实际完成，现我单位声明，该工程的全部施工和结算由唐军以个人名义进行，我公司不承担任何责任，特此声明”。庭审中，唐军称涉案工程于2007年完工并验收，2009年投入使用，农垦公司称2008年左右完工开始装修，2009年至2010年期间投入使用。本案审理过程中，唐军与农垦公司均未提交建行审查中心审定的工程造价，唐军申请对其施工部分工程造价进行司法鉴定，农垦公司同意唐军的鉴定申请。后本院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司进行了鉴定，宁夏营建工程造价咨询有限公司鉴定后出具了宁营建鉴字（2017）第007D号鉴定意见书，鉴定意见为：一、涉案工程确认部分工程造价（未扣除甲供材）为：2044648.73元，其中含水费5633.31元，电费112.78元，税金67473.1元；二、涉案工程争议部分工程造价（未扣除甲供材）为：529254.61元；具体为：1、屋面聚苯板价格差120829.24（价格争议，差价为32.56元），税金为3987.35元，唐军按自采单价350元主张，按材差文件计算为317.44元；2、炉渣材料费61180.84元；3、30㎜厚细石混凝土材料费174523.92元，其中含水费736.25元，税金5759.26元；4、小推车运送屋面水泥炉渣19126.63元，税金为631.18元；5、小推车运送屋面细石混凝土3737.80元，税金123.35元；6、增加20㎜厚细石混凝土施工费36266.95元；7、增加20㎜厚细石混凝土材料费111097.39元；8、增加20㎜厚小推车运送屋面细石混凝土费2491.84元。针对上述争议项1，唐军称屋面聚苯板材料系其个人采购，采购单价为350元，应按此标准计算，并提交了唐军与银川百利庚工贸有限公司签订的《工矿产品购销合同》一份，显示唐军自银川百利庚工贸有限公司购买4000立方米的保温板，单价350元。农垦公司对该《工矿产品购销合同》真实性无异议，但认为与本案无关，350元的单价不是当时市场价也不是材差文件价，按照合同约定的规格，双方也没有变更签证，应以317.44元的材差文件计价。对于争议项2，唐军称合同约定为包工包料，炉渣系其个人采购。农垦公司称按照合同约定，炉渣属于甲供材，应从工程价款中扣除，并提交了购买炉渣材料单11张、收据1张，证明争议炉渣材料属于甲供材，唐军对上述材料单及收据不予认可。对于争议项3,唐军称混凝土是其个人购买，都是现金支付给供货商，从农垦公司处领取了部分。农垦公司称混凝土属于甲供材，并提交了实物出库凭证32份，显示唐军从农垦公司处领取了价值158720元的水泥、沙子，价值80元的水管，价值100元的安全帽、价值700元的水泵，并申请保孝出庭作证，保孝称其为农垦第九分公司材料员，涉案混凝土由农垦第九分公司供应。唐军称收到甲供材及收取的数量没有异议，但价格需要进行核实，对于保孝的证言不予认可。对于争议项4、5，唐军称施工现场的塔吊距离原告施工地点较远，即便使用塔吊，施工过程中也会使用小推车运送材料，4、5项金额应计入工程造价中。农垦公司称施工现场有提升机和塔吊，该部分费用不应计入过程造价。对于争议项6、7、8，唐军称虽然设计是30毫米，但施工过程中，农垦公司经理要求变更至50毫米。农垦公司称原始设计即为30毫米，应按30毫米计算造价，超出部分不应计入过程造价中。对此争议项，宁夏营建工程造价咨询有限公司进行了答复，称屋面细石混凝土厚度是否按照50㎜施工，无法确定。对于鉴定意见确认的水、电费及税金，唐军同意按鉴定意见金额扣除。另，本案鉴定过程中，因农垦公司与唐军均不能提交涉案工程施工图纸，本院自银川市规划设计研究院调取了涉案工程施工图纸，产生图纸打印费1900元，此费用由唐军交纳。已付工程款方面，农垦公司提交了收款收据和和借条共计9张，唐军对其中8张（合计金额1265791元，包含抵顶给唐军的房屋及车辆）没有异议，。对2008年1月30日金额为353000元的《收款收据》有异议，该《收款收据》载明：”客户名称：唐军，项目：支付唐军人工工资，金额353000元，合计人民币叁拾伍万叁仟元”。唐军在该《收款收据》”收款人”处签名。唐军称此款是因唐军向农垦公司员工保孝、马利借款150000元，由农垦公司担保还款，加上甲供材153000元及上述借款的利息，唐军出具了该《收款收据》，款项并未收到。农垦公司称当时建设方光华门村委会支付了3000000元工程款，农垦公司随即以现金方式给唐军支付了353000元人工工资，当天还向其他施工队一并支付了人工工资。以上款项均由农垦公司直接支付给唐军。另查明，农垦第九分公司现已注销。
一审法院认为，唐军主张与农垦第九分公司存在建设施工合同关系，提交了其与农垦第九分公司签订的《光华门市场工程施工协议》，但该协议属影印件，且存在涂改痕迹，故对于唐军提交的该《光华门市场工程施工协议》不予采信。农垦公司提交的农垦第九分公司与荣胜保温厂签订的《光华门市场工程施工协议》系原件，且唐军对此无异议，对该《光华门市场工程施工协议》予以采信。该《光华门市场工程施工协议》由农垦第九分公司与荣胜保温厂签订，唐军作为荣胜保温厂的负责人在该协议上签名，且工程也由唐军个人施工，农垦第九分公司支付工程款、抵顶房屋、车辆也直接支付、抵顶给唐军，现荣胜保温厂也出具说明，证明涉案工程由唐军实际施工，可以认定涉案《光华门市场工程施工协议》由唐军履行。因唐军系不具备建筑施工资质的个人，故该《光华门市场工程施工协议》属无效合同。现唐军施工工程已投入使用，农垦第九分公司并已注销，唐军可向农垦第九分公司的设立机构，即农垦公司主张工程款。对于涉案工程造价，鉴定意见确定的无异议部分造价为2044648.73元，予以确认。对于唐军与农垦公司争议项1，唐军主张按其采购单价350元计算，农垦公司主张按材差文件计算，因《光华门市场工程施工协议》仅约定包工包料，对材料价格未明确约定，采用材差文件计算材料价格对双方均较为公平，本院认定屋面聚苯板价格按财差文件计算，该屋面聚苯板价格差额不应计入工程款总额。对于争议项2，《光华门市场工程施工协议》约定屋面炉渣扣除主材费，农垦公司也提交了其购进炉渣的相应凭证，故法院认定该争议项炉渣材料属于甲供材，炉渣材料款不应计入工程造价。对于争议项3，《光华门市场工程施工协议》约定包工包料，扣除主材费项目也未包含细石混凝土项，故法院认定该30㎜厚细石混凝土材料费应计入工程总造价中，但须扣除唐军自农垦第九分公司领取的水泥、砂石料款。对于争议项4、5，工程施工过程中使用小推车运施工送材料属客观存在事实，故该小推车运送屋面细石混凝土费用应计入工程造价。对于争议6、7、8，根据唐军与农垦公司陈述，工程设计要求屋面细石混凝土厚度为30㎜，唐军主张农垦九分公司要求其增加20㎜，农垦九分公司对此不予认可，唐军也未提交证据证明其所述，且鉴定过程中也无法确认屋面混凝土厚度，故该争议项不应计入工程造价中。综上，涉案工程总造价为2242037.08元【2044648.73元（无异议工程造价）＋174523.92元（30㎜厚细石混凝土材料费）＋19126.63元（小推车运送屋面水泥炉渣）＋3737.80元（小推车运送屋面细石混凝土）】。现双方无异议部分付款金额为1265791元，法院予以确认，对于争议的353000元，农垦公司提交了唐军出具的《收款收据》，唐军虽否认收到此款，但未提交证据，故法院认定农垦公司已付该353000元，此款应在工程款中扣除。故农垦公司已付工程款金额为1618791元。农垦公司提交的实物出库凭证显示唐军从农垦九分公司处领取了价值158720元的水泥、沙子，该款项应从工程款中扣除。对于价值80元的水管、100元的安全帽、700元的水泵，因上述物品由唐军自农垦九分公司处领取，并写明了物品价值，故该880元的水管、安全帽、水泵费用也应从工程款中扣除。涉案工程产生的水、电费及税金，唐军同意在工程款中扣除，予以确认，上述水、电费及税金合计80469.23元【5633.31元（无异议部分工程造价水费）＋电费112.78元（无异议部分工程造价电费）＋税金67473.1元（无异议部分工程造价税金）＋736.25元（30㎜厚细石混凝土工程水费）＋税金5759.26元（30㎜厚细石混凝土工程税金）＋631.18元（小推车运送屋面水泥炉渣税金）＋123.35元（小推车运送屋面细石混凝土税金）】，应自工程款中扣除。农垦公司辩称《光华门市场工程施工协议》约定施工方需承担工程总造价0.11%的定额测定费、0.16%的招投标费、0.25%的保险费、0.15%的噪音费、0.2%的建管费、每平米1元的环境保护费及5%的配合费。因《光华门市场工程施工协议》无效合同，且农垦公司也未提交证据证明产生上述费用或其已向行政机构缴纳过上述费用，故农垦公司的该辩解理由不能成立，不予采信，上述费用不应在工程款中扣除。农垦公司辩称唐军主张已过诉讼时效，唐军述称其多次与农垦公司商议结算及工程款支付事宜无果才提起诉讼，因唐军与农垦公司就涉案工程至今未进行结算，工程款金额不明确，故对于唐军的该主张予以采信，确认本案诉讼时效发生中断，农垦公司的该辩解理由不能成立。依据《光华门市场工程施工协议》的约定，涉案工程质保期为5年，现质保期已过，农垦公司应足额支付唐军工程款，故农垦公司还应支付唐军工程款383176.85元【2242037.08元（工程总造价）－1618791元（已付款）－158720元（甲供材）-880元（水管、安全帽等材料款）－80469.23元（水、电费及税金）】。唐军主张欠付工程款的利息，涉案工程质保金为工程造价的5%，即112101.85元（2242037.08元×5%），《光华门市场工程施工协议》约定工程竣工后农垦第九分公司应付至工程款的90%，即1801771.07元【（2242037.08元－158720元-880元－80469.23元）×90%】。唐军与农垦公司均未提交涉案工程竣工验收的相应资料，现农垦公司陈述涉案工程于2008年开始装修，2009年投入使用，故法院认定农垦公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付剩余182980.07元工程款（1801771.07元－1618791元）自2009年1月1日起至本判决确定的付款之日的利息。按中国人民银行同期贷款基准利率支付112101.85元质保金自2014年1月1日起至本判决确定的付款之日的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条判决：被告宁夏回族自治区农垦建设实业总公司于本判决生效之日起五日内支付原告唐军工程款383176.85元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付182980.07元工程款自2009年1月1日起、112101.85元质保金自2014年1月1日起至本判决确定的付款之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21726元，鉴定费20000元，图纸费1900元，合计43626元，原告唐军负担21813元，被告宁夏回族自治区农垦建设实业总公司负担21813元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以采信。
本院认为，本案争议的焦点为30㎜厚细石混凝土材料费174523.92元是否应当计算在总工程款中；5%的配合费及定额测定费、招投标费、保险费、噪音费、环境保护费、建管费是否应当支持。本案中，《光华门市场工程施工协议》约定包工包料，扣除主材费项目也未包含细石混凝土项，一审法院认定该30㎜厚细石混凝土材料费应计入工程总造价中正确。关于5%的配合费及定额测定费、招投标费、保险费、噪音费、环境保护费、建管费，因《光华门市场工程施工协议》系无效合同，上诉人在一、二审中均未提交证据证明产生上述费用或其已向行政机构缴纳过上述费用，故上述费用不应在工程款中扣除。一审法院认定正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6325元，由上诉人宁夏农垦建设实业总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年五月二十二日
书记员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。