台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台椒刑初字第870号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人徐某甲，无业。2014年7月18日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审，2015年11月3日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人魏海岩、王建国，浙江海豪律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2015）843号起诉书指控被告人徐某甲犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派代理检察员卢晓出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人魏海岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2006年至2012年间，被告人徐某甲明知没有偿还能力，仍以“兄弟徐某乙承包工地投标需要资金周转”、“徐某乙工地需要资金购买材料”、“自己经商需要资金周转”等名义，并承诺支付月利息1%-7.5%不等为诱饵，骗得丁某等13名共计人民币436.5万元。具体如下：
1．2006至2007年间，被告人徐某甲以“徐某乙承包工地投标需要资金周转”、“徐某乙工地需要资金购买材料”为由，以月息1%从徐某戊处骗得人民币20万元。
2．2011年，被告人徐某甲以“徐某乙要投标工地”为由，以月息2.5%从陶某处骗得人民币57万元。
3．2011年1月至2012年12月间，被告人徐某甲以“徐某乙生意上需要资金周转”为由，以月息2%至2.5%从陈某处骗得人民币85.5万元。
4．2011年11月至2012年11月间，被告人徐某甲以“徐某乙要投标工程需要资金周转”为由，以月息1.5%从谷某处骗得人民币19万元。
5．2011年年底至2012年12月间，被告人徐某甲以“其支付店里工人工资”、“其生意需要资金购买涂料”、“徐某乙工地需要资金周转”为由，以月息6%从王某处骗得人民币109.4万元。
6．2011年12月1日及2012年5月12日，被告人徐某甲以“徐某乙承包的工地需要资金”为由，以月息1.5%从毛某处共计骗得人民币7万元。
7．2012年1月20日至12月间，被告人徐某甲以“徐某乙承办工地需要资金”为由，以月息1%从周某乙处骗得人民币20万元。
8．2012年7月11日至12月间，被告人徐某甲以“徐某乙承办工地需要资金”、“其生意需要资金周转”为由，以月息1.5%从徐某己处骗得人民币27.6万元。
9．2012年7月21日至12月间，被告人徐某甲以“徐某乙工地需要资金周转”、“徐某乙工地投标需要资金”、“其生意需要资金周转”等为由，以月息1.5%从徐某丁处骗得共计人民币56万元。
10．2012年11月12日及11月26日，被告人徐某甲以“徐某乙承办工地需要资金”为由，以月息1.5%从邬某处骗得人民币共计8万元。
11．2012年11月、12月左右，被告人徐某甲以“生意需要资金周转”为由，从罗某处骗得人民币4万元。
12．2012年12月，被告人徐某甲以“生意需要资金周转”为由，以月息7.5%从周某甲处骗得人民币15万元。
13．2012年12月15日，被告人徐某甲以“徐某乙承办工地需要资金”为由，以月息1.5%从丁某处骗得人民币8万元。
2012年12月下旬，被告人徐某甲因无力偿还债务，遂将手机关机并逃至沈阳等地以躲避债务。2014年7月18日，被告人徐某甲至公安机关投案，到案后，退出人民币10万元。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1.扣押物品清单、借条、银行账户交易明细单、户籍证明等；2.证人黄某、徐某乙的证言及自动投案的证明；3.被害人丁某、周某甲、王某、徐某丁、邬某、陶某、徐某戊、谷某、罗某、陈某、徐某己、毛某、周某乙等人的陈述；4.被告人徐某甲的供述；5.辨认笔录。
公诉机关认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，隐瞒、虚构事实，多次骗取他人钱财，共计人民币436.5万元，属数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐某甲的辩护人当庭提交并出示了下列证据材料：1.台州大学园区工地涂料工和量结算单、和平家园二期涂料班组结算单、东升大厦工程结算单、温岭琴溪别墅结算单、温岭鸿溪花园项目部、心海金源小区工程油漆涂料工程结算单、东海大道南侧商住楼工程结算单、名豪公馆结算单、证人徐某乙、徐某丙、李某的证言、国强公司出具的证明、经营承包协议书等，拟证实被告人徐某甲的经营状况等；2.协议书、收条、谅解书等，拟证实被告人与被害人就本案退赃部分达成和解协议等。
被告人徐某甲对指控的借款事实无异议，但辩解其向被害人支付了大量利息，其从事外墙涂料生意，根本没有将借款占为已有之故意，不是诈骗；其辩护人辩称指控被告人徐某甲犯诈骗罪的事实不清，证据不足，被告人徐某甲平时经营涂料外墙等生意，其因经营不善，另又需支付高额利息，导致其无力偿还借款，本案被害人大多是徐某甲的邻居或好友，被害人大多也知晓其家庭经济状况，其借款大部分用于经营活动及还本付息，未用于违法活动或挥霍，其没有非法占有的目的，应以非法吸收公众存款罪处罚为妥，具有自首情节，在审理过程中，被告方与被害人达成了和解协议，取得了被害人的谅解，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2006年至2012年12月间，被告人徐某甲因经营等需要，承诺支付利息，向社会不特定公众陈某、谷某等13人借款共计人民币436.5万元。具体如下：
1．2006年至2007年间，被告人徐某甲先后以月息1%从徐某戊及陈旭明处借款共计20万元。
2．2011年1月至8月间，被告人徐某甲先后以月息2%至2.5%从陶某处借款共计57万元。
3．2011年1月至2012年12月间，被告人徐某甲先后以月息2%至2.5%从陈某处借款共计85.5万元。
4．2011年11月至2012年11月间，被告人徐某甲先后以月息1.5%从谷某处借款共计19万元。
5．2011年年底至2012年12月间，被告人徐某甲先后以高息从王某处借款共计109.4万元。
6．2011年12月1日、2012年5月12日，被告人徐某甲以月息1.5%从毛某处分别借款4万元、3万元。
7．2012年1月至同年12月间，被告人徐某甲先后以月息1%从周某乙处借款共计20万元。
8．2012年7月11日至12月间，被告人徐某甲先后以月息1.5%从徐某己处借款共计27.6万元。
9．2012年7月21日至12月间，被告人徐某甲先后以月息1.5%从徐某丁处借款共计56万元。
10．2012年11月12日、同月26日，被告人徐某甲以月息1.5%从邬某处分别借款人民币5万元、3万元。
11．2012年11月、12月左右，被告人徐某甲向罗某借款4万元。
12．2012年12月，被告人徐某甲先后以月息7.5%从周某甲处借款共计15万元。
13．2012年12月15日，被告人徐某甲以月息1.5%从丁某处借款人民币8万元。
2012年12月下旬，被告人徐某甲因无力还本付息，遂逃匿；2014年7月18日，被告人徐某甲至台州市公安局开发区分局刑侦大队投案；案发后，被告人徐某甲退出人民币10万元。在审理过程中，被告人徐某甲已与被害人徐某戊等13人就本案退赃达成和解协议（已支付退赃款40万元），被害人对被告人徐某甲的行为表示谅解，建议对其从宽处罚并适用缓刑。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．借条证实：被告人徐某甲向被害人借款的事实。
2．被害人丁某、周某甲、王某、徐某丁、邬某、陶某、徐某戊、谷某、罗某、陈某、徐某己、毛某、周某乙的陈述分别证实：2006年至2012年12月间，被害人共计借款436.5万元给徐某甲。
3．经营承包协议书、证明、结算单及证人徐某乙、徐某丙、李某的证言分别证实：2006年至2012年间，徐某乙将其承包的房屋建设工程中的内、外墙批灰、刷漆等工程转包给徐某甲施工的情况。
4.银行交易明细单证实：被告人徐某甲向部分被害人借款的事实及徐某甲的平时银行资金交易情况。
5．自动投案的证明证实：2014年7月18日，被告人徐某甲至台州市公安局开发区分局刑侦大队投案。
6.扣押物品清单证实：被告人徐某甲退出人民币10万元。
7.协议书、谅解书、收条证实：被告人徐某甲与被害人徐某戊等13人就本案退赃达成和解协议，已支付退赃款40万元，被害人对徐某甲的行为表示谅解，建议对其从宽处罚并适用缓刑。
8.辨认笔录、户籍证明等证据。
被告人徐某甲的供述亦证实非法吸收公众存款是实。
本院认为，被告人徐某甲未经金融管理部门批准，向社会不特定公众非法吸收存款共计人民币436.5万元，属数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人徐某甲的罪名不当，未认定自首不妥，予以纠正。审理认为，指控被告人徐某甲向社会公众借款是实，但借款大部分用于经营及还本付息，没有非法占有，不宜以诈骗罪定罪处罚，应以非法吸收公众存款罪处罚为妥；被告人徐某甲案发后能自动投案，并如实供述自己非法吸收公众存款的犯罪事实，是自首。被告人徐某甲案发后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，已退出部分赃款，取得了被害人的谅解，予以从轻处罚。究其被告人徐某甲的犯罪情节及悔罪表现，其再次犯罪的可能性较小，予以适用缓刑。对被告人徐某甲的辩解及辩护人的辩护意见予以采纳。鉴于被告人与被害人已就退赃达成了和解协议，本案不再另行判处追赃。为了维护金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人徐某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李慧慧
人民陪审员 阮冠华
人民陪审员 王锦宝
二〇一六年六月六日
书 记 员 徐海丽
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。