湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民四终字第00360号
上诉人（原审原告）张光生，居民。
委托代理人张辉敬，医生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解。
委托代理人陈文军，湖北陈文军律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解。
上诉人（原审被告）湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区二堰街办北京中路**号。
法定代表人魏钰钦，该公司总经理。
委托代理人刘勇，湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司副总经理。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解。
上诉人张光生因与上诉人湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司（以下简称竹柳绿化公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧阳民一初字第00984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员罗云飞、审判员柏媛媛参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查双方当事人，合议庭认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张光生一审诉请判令竹柳绿化公司赔偿：各项损失823939.62元。1、医疗费9918.66元；2、误工费21420元；3、住院伙食补助费7000元；4、营养费10170元；5、护理费15400元；6、交通费1000元；7、鉴定费1400元；8、残疾赔偿金255630.96元；9、终身护理费432000元；10、后续治疗费10000元，精神损害抚慰金60000元，并承担案件受理费。
一审法院查明：2012年6月25日，竹柳绿化公司法定代表人魏钰钦（又名魏平）与十堰市郧阳区柳陂镇高岭村村民委员会签订农村土地流转合同，租赁该村4组土地作为竹柳绿化公司的育苗基地。该基地如需要用工，通知该村4组组长徐某，由徐某安排本组村民（主要是老年人）到育苗基地干活。报酬支付方式为：有活即干，干一天算一天，每天50-60元不等，每月干10天左右。张光生也多次到该基地干活，主要是除草、喷药。
2013年9月4日上午6时许，张光生与村民吴某等4人被安排到竹柳绿化公司的育苗基地给苗圃喷药，该公司基地负责人朱东浩驾驶三轮车到水池边灌水、装药。因路面不平，为防止药水泼洒，张光生上三轮车给装满药水的大塑料桶加盖子，朱东浩在倒车时，三轮车侧翻，张光生从三轮车上摔下，装药水的大塑料桶砸到张光生身上，致伤张光生。随后，张光生被送往郧县人民医院救治。郧县人民医院出院记录记载：张光生入院诊断为：1、T12爆裂性骨折伴截瘫；2、双侧多发肋骨骨折；3、双侧创伤性湿肺；4、双侧继发性气胸；5、创伤性休克；6、腹部闭合伤。2013年10月21日，张光生要求从郧县人民医院出院，出院诊断为：1、T12爆裂性骨折伴截瘫；2、双侧多发肋骨骨折；3、双侧创伤性湿肺；4、双侧继发性气胸；5、创伤性休克；6、骶尾部褥疮。医嘱：院外休息3月，继行创面换药对症处理；加强护理，不适随诊。当日，张光生转入郧县中医院治疗，入院后西医给予局部清创换药，预防感染，中医以行气血化瘀，针灸理疗治疗。2014年8月8日，张光生从郧县中医院出院，出院医嘱：1、院外加强营养和护理，预防褥疮、意外摔伤发生。2、加强导尿管护理，预防尿道感染；3、加强双下肢活动，预防废用性肌肉萎缩进一步发生；不适随诊。张光生住院期间的医疗费大部已支付，尚欠郧县中医院医疗费9918.66元。张光生住院期间由竹柳绿化公司安排人员进行护理。期间张光生2013年12月9日至12月31日以脑梗塞后遗症入郧县中医院住院治疗，支付医疗费5769.66元，农村合作医疗核销3145.66元；2014年1月3日至1月28日，以脑梗死入郧县中医院住院治疗，支付医疗费3617.87元，农村合作医疗核销1910.55元。2014年7月6日至2014年8月7日，张光生在郧县中医院每天的医疗费主要是普通床位费22元，住院诊查费7元，二级护理费3元，废物处置费2.5元，空调降温费4元，计38.5元，32天共产生费用1276.6元。张光生住院期间使用了部分与治疗损伤无关的红花注射液、香丹注射液。
2014年8月27日，张光生委托郧县恒正司法鉴定所对其损伤进行伤残评定。鉴定意见为：张光生T12骨折并截瘫伤残程度评定为二级残疾；胸部外伤损伤程度评定为九级残疾；护理依赖评定为二级护理依赖（大部分护理依赖），后续医疗费评定为10000元。因竹柳绿化公司对该鉴定意见提出异议，一审法院委托十堰天平司法鉴定中心对张光生伤残程度、护理依赖、后续治疗费进行重新鉴定，并对张光生的医疗费关联性进行审查。2015年5月4日，该中心出具鉴定意见：1、张光生T12爆裂性骨折治疗后遗留脐平面以下瘫（大小便失禁，双下肢肌力0级）评定为二级伤残；2、张光生右侧3-8前肋骨折；右侧第7、8、10、11、12后肋骨折；左侧第5、6、7、8、10、11肋腋侧骨折评定为九级伤残；3、不建议取出钉棒系统内固定物；如果出现钉棒系统内固定物排斥反应另起诉取出内固定物；4、评定张光生护理依赖等级为大部分护理依赖；5、建议剔除药品（红花注射液，香丹注射液）及静脉加组费人民币1040.43元。庭审中，张光生主张除尚欠郧县中医院医疗费9918.66元外，其他医疗费均已由竹柳绿化公司支付医院，经庭审释明，竹柳绿化公司不认可已支付医疗费是该公司支付，亦未提供已支付医疗费的证据。张光生本次起诉主张的医疗费9918.66元仅是2014年3月28日至8月8日在郧县中医院住院期间的。因重新鉴定，竹柳绿化公司支付鉴定费4500元。
另查明，张光生居住生活在十堰市郧阳区柳陂镇高岭村，系农村居民。2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，农村居民人均纯收入为8867元／年，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资收入为26008元。
一审法院认为：本案争议的主要焦点是张光生与竹柳绿化公司之间形成雇佣关系还是劳动关系。根据双方的陈述及庭审查明的事实，可以认定“竹柳绿化公司如果有活，通知公司育苗基地所占用土地的郧阳区柳陂镇高岭村4组组长徐某，由徐某安排本组年长村民向公司提供劳务，报酬按天计算，干一天算一天，并没有相对固定的工作内容、工作时间月3-5天、10天、半月不等，雇佣人员也非固定”这一基本事实。张光生与竹柳绿化公司之间符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系。张光生以雇佣关系主张权利，符合法律规定。竹柳绿化公司关于“双方是否系工伤关系尚在行政机关裁决程序中，原告不具有诉讼条件”的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。竹柳绿化公司“关于与张光生不存在劳动关系和（或）雇佣关系”的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张光生在为竹柳绿化公司提供劳务过程中人身受到损害，竹柳绿化公司未尽到安全保障的义务，对张光生的损害应当承担相应的民事赔偿责任。张光生作为完全民事行为能力人，应当预见在行驶中的三轮车上作业，有很大的风险，其未积极采取措施避免，存在一定过错，应当承担相应责任，结合双方过错程度，酌定由竹柳绿化公司承担90%的责任，张光生自行承担10%的责任。
关于张光生的赔偿标准问题，在2015年1月30日庭审中双方已充分发表辩论意见，法庭辩论已终结，2015年6月4日庭审主要针对竹柳绿化公司申请重新鉴定的意见进行质证，双方均未发表新的辩论意见。故张光生的相关赔偿标准应当参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》。张光生长期居住生活在郧阳区柳陂镇高岭村，系农村居民，其没有提供相关证据证实其在城镇居住生活，故其主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，不予支持。其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准年8867元计算。张光生受到损害时已年满67周岁达法定退休年龄，根据庭审陈述，除在竹柳绿化公司有短期工作外，没有其他工作。故其主张误工费21420元没有证据证实，不予支持，其误工费可参照在竹柳绿化公司的劳务收入60元／日，10日／月计算至其定残前一日，计12个月，每月600元，共计7200元；张光生身体受到损害致严重残疾，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持，但其主张60000元过高，根据损害程度、过错责任并参照当地生活水平等因素酌定为20000元；张光生身体受到损害致严重残疾，其护理依赖等级为大部分护理依赖，其主张终身护理费，符合法律规定，予以支持，但其主张日100元的标准没有依据，不予采纳，其护理费的标准可按居民服务业和其他服务业年收入标准计算；关于张光生的营养费，医疗机构有院外加强营养的医嘱，但没有具体期间，结合张光生的治疗情况，参照住院伙食标准，酌定其营养费为450元（15元／天×30天）。
张光生2014年7月6日至2014年8月7日，在郧县中医院住院期间并未进行实质性治疗，该期间发生的相关费用与其损害没有实质性的联系，该部分费用应当由其自行承担。关于竹柳绿化公司的“张光生以脑梗死住院，农村合作医疗已核销部分医疗费，其是因疾病住院，与损害没有关系”的辩解意见，因其申请鉴定时对张光生这一时段的医疗费用一并进行了关联性鉴定，参照鉴定意见及张光生其后的治疗行为，可以认定张光生这一时段的治疗与此次损害有关。并且这部分医疗费已结算，本案中张光生未主张。同时，关于鉴定意见中建议剔除的1040.43元也已结算，张光生未主张，竹柳绿化公司亦未主张，不予处理；关于张光生主张的其住院期间尚欠护理人员的护理费15400元，因其陈述其住院期间的护理人员均系竹柳绿化公司安排的，护理人员护理费与竹柳绿化公司系另一法律关系，其该部分主张，不予支持；其主张交通费1000元未提供相关证据予以证实，不予支持；因重新鉴定意见不建议取出钉棒系统内固定物，故其主张后续治疗费，不予支持，如确需后续治疗，待费用产生后，另行主张。
依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，并结合庭审查明的事实及张光生的诉讼请求，计算张光生因此次损害造成的损失如下：医疗费8642.06元，残疾赔偿金98955.72元（8867元／年×12年×93%），终身护理费312096元（26008元／年×12年），误工费7200元，精神损害抚慰金20000元，住院伙食补助费1620元（15元／天×108天，其主张自2014年3月21日至8月8日，计140天，扣除7月6日至8月8日共计32天），营养费450元（15元／天×30天），鉴定费1400元，共计450363.78元。
竹柳绿化公司因申请重新鉴定支付的鉴定费4500元，因重新鉴定意见，对原鉴定意见作出了部分改动，医疗费关联审查亦认定张光生的部分医疗费与损害没有关联。故该鉴定费，酌定双方各负担一半。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司赔偿张光生各项损失450363.78元的90%即405327.4元；其余损失，由张光生自行负担；二、张光生支付湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司鉴定费2250元。上述两项相抵后湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司尚应赔偿张光生403077.4元。于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回张光生的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6000元，由湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司负担3000元，张光生负担3000元。
宣判后，张光生和竹柳绿化公司均不服一审判决，提起了上诉。
张光生上诉称：1、一审判决本人承担10%的责任不当；2、一审判决关于“张光生2013年12月9日至12月31日以脑梗塞后遗症入郧县中医院住院治疗，支付医疗费5769.66元，农村合作医疗核销3145.66元；2014年1月3日至1月28日，以脑梗死入郧县中医院住院治疗，支付医疗费3617.87元，农村合作医疗核销1910.55元”的认定，与实际情况不符，重新鉴定中剔除的1040.43元医药费也是用于治疗砸伤，剔除不当；3、一审判决少判决了138934.1元，其中残疾赔偿金22119.12元，终身护理费32652元，护理费15400元，营养费10170元、住院伙食补助费480元、精神抚慰金10000元，此外重新鉴定费2250元本人不应承担。请求二审法院改判增加赔偿数额138934.1元。
竹柳绿化公司上诉称：1、一审判决认定双方是雇佣关系错误。本案事故发生后张光生已申请工伤认定尚未终结，张光生暂不具备诉讼条件；2、朱东浩应当追加为当事人参加诉讼，一审程序错误；3、本公司在事故发生后已垫付医疗费139000元，依法应予扣减；4、责任比例划分显失公平，张光生应当承担主要责任。请求二审法院将案件发回重审或者改判驳回张光生的诉讼请求。
二审期间，张光生提交了十堰市郧阳区人力资源和社会保障局工伤认定终结决定书（郧人社工认终字（2015）004号）原件一份及郧县人力资源和社会保障局工伤认定告知书（郧人社工告字（2014）06号）复印件一份，拟证明工伤认定程序已经终结。
竹柳绿化公司质证认为，对决定书的真实性无异议，但公司尚未收到，张光生自己申请了工伤认定又自己申请终结工伤认定，其证明目的不能成立。
本院认为，该决定书将结合全案所有证据予以综合认定。
二审期间，本院询问竹柳绿化公司有无该公司垫付139000元医疗费的证据时，该公司陈述其只有在郧县人民医院预付92330元医疗费的预收票据复印件，在郧县中医院的票据因原经办人离开公司而无法寻找，公司表示不提交复印件作为证据。
经审理查明，原审认定的双方发生纠纷的原因、经过等事实属实。
本院认为：综合双方的诉辩意见，本案的审理焦点为：
1、双方之间是否存在劳动关系的问题。本院认为：双方之间不存在劳动关系，理由是：第一，张光生受伤时已经年满67周岁，超过了法定的60周岁的退休年龄，且从本案案情看，张光生接受竹柳绿化公司的指示不定期从事除草、喷药工作，竹柳绿化公司按照实际工作天数向张光生支付劳动报酬，双方之间符合雇佣关系的基本特征；第二，虽然张光生在事发后申请了工伤认定，但正因为竹柳绿化公司的异议，劳动保障部门才中止工伤认定程序，告知双方就是否存在劳动关系进行仲裁，而竹柳绿化公司在工伤认定程序中否认双方存在劳动关系，在诉讼中主张双方存在劳动关系的相反表现，有违诚实信用原则。故一审判决认定双方存在雇佣关系、将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷并无错误。
2、本案的赔偿数额如何认定的问题。本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于医疗费的问题，竹柳绿化公司上诉主张其垫付了139000元的医疗费，但在一审审理中，竹柳绿化公司在法庭释明的情况下不认可已支付医疗费是该公司支付，亦未提供已支付医疗费的证据，二审审理中陈述其仅有在郧县人民医院预付92330元医疗费的预收票据复印件，并表示不作为证据提交，竹柳绿化公司的行为应视为放弃自己的举证责任，其应当自行承担不举证的法律后果，故对其提出的已垫付139000元应予扣除的上诉主张不予支持。张光生上诉提出的鉴定意见中建议剔除的1040.43元已经实际支付，张光生和竹柳绿化公司均未主张，一审法院不予处理并无问题。
关于护理费的问题。张光生受伤后，竹柳绿化公司雇请案外人李从顺、沈启明从事护理工作，护理费系该二人与竹柳绿化公司之间形成的另一法律关系，张光生又未实际支付，其无权主张该二人的护理费。
关于残疾赔偿金和终身护理费的计算标准问题。在2015年1月30日一审第一次庭审中双方已充分发表辩论意见，法庭辩论已终结，在2015年6月4日一审第二次庭审中主要针对竹柳绿化公司重新鉴定意见进行质证，双方均未发表新的辩论意见。故一审判决参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》相关赔偿标准计算张光生的残疾赔偿金和终身护理费正确。
关于营养费和住院伙食补助费的计算问题。张光生的营养费，医疗机构虽有院外加强营养的医嘱，但没有具体期间，一审结合张光生的治疗情况，参照住院伙食标准，酌定其营养费为450元（15元／天×30天）并无不当。住院伙食补助费一项的赔偿目的非常明确，张光生虽然在2014年7月6日至2014年8月8日期间在郧县中医院住院，但从其发生费用的构成情况看，其并未进行与本案伤情相符合的诊疗，其主张住院伙食补助费缺乏依据，一审判决不予支持并无错误。
精神抚慰金数额的确定系法院自由裁量的范围，一审判决酌定20000元并无不当。重新鉴定费的各自分担并未加重张光生的责任，对本案的实体处理结果亦未产生不利影响，不予改动。
3、本案责任比例如何划分的问题。本院认为：提供劳务者受害责任纠纷系一般侵权案件，应当按照各自过错确定责任比例。本案中，张光生在提供劳务过程中受到伤害，作为雇主的竹柳绿化公司未尽到足够的安全保障义务，应当承担主要责任；张光生作为完全民事行为能力人，对自身受伤存在疏忽大意的过失，亦应承担一定责任。张光生上诉提出的单位作为雇主应当承担全部责任的理由没有法律依据，不予采纳。一审判决划分的责任比例并未明显失当，应予维持。
4、一审是否漏列了当事人的问题。本院认为：案外人朱东浩作为竹柳绿化公司的员工，其行为系职务行为，其不属于提供劳务者受害责任纠纷中必要的共同诉讼当事人，一审法院不予追加正确，程序并不违法。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10425元，由上诉人张光生负担3079元，由上诉人湖北十堰高峰竹柳绿化产业工程有限公司负担7346元。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 罗云飞
审判员 柏媛媛
二〇一五年十一月九日
书记员 王 亮
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。