陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）咸中刑终字第00051号
原公诉机关陕西省乾县人民检察院。
上诉人（原审被告人�刘孝弟，农民。2009年11月5日因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑三年六个月。2013年12月21日因涉嫌犯倒卖文物罪被乾县公安局刑事拘留，2014年1月16日被乾县公安局取保候审，同年5月8日被乾县人民法院重新取保候审，同年12月16日被依法逮捕。现羁押于乾县看守所。
辩护人张陆军，陕西咸通律师事务所律师。
原审被告人张朋，农民。2013年12月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被乾县公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。现羁押于乾县看守所。
原审被告人周明科，农民。2013年6月20日因盗窃被行政拘留10日，罚款1000元。2013年12月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被乾县公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。现羁押于乾县看守所。
原审被告人郑磊，农民。2013年12月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被乾县公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法�捕。现羁押于乾县看守所。
原审被告人刘伟，农民。2013年1月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被乾县公安局刑事拘留，2014年2月28日被依法逮捕。
原审被告人巨二刚，农民。2013年12月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被乾县公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。
原审被告人白红玉，农民。2013年12月21日因涉嫌犯倒卖文物罪被乾县公安局刑事拘留，2014年1月27日被依法逮捕。2014年8月6日被乾县人民法院取保候审。
原审被告人勒小锋，农民。2013年12月21日因涉嫌犯倒卖文物罪被乾县公安局刑事拘留，2013年12月31日被乾县公安局取保候审，2014年5月7日被乾县人民法院再次取保候审。
陕西省乾县人民法院审理陕西省乾县人民检察院指控原审被告人张朋、周明科、郑磊、刘伟、巨二刚犯盗掘古墓葬罪，被告人刘孝弟、白红玉、勒小锋犯倒卖文物罪一案，于2014年12月12日作出（2014）�刑初字第00038号刑事判决。宣判后，原审被告人刘孝弟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2013年10月中旬的一天，被告人张朋、周明科经事先预谋后伙同被告人巨二刚携带铁锨、铲子等作案工具，在乾县新阳乡周张村北边土壕内对一古墓葬实施盗掘〈该村的周吴兴、周朋刚（均已批捕，上网追逃）也参与盗掘〉，从中盗出陶罐（现场挖碎）、陶马、陶牛、陶猪、陶狗、铜钱各一个及两个鸠手杖。后将所盗文物以5000元的价格卖给明知此文物是从古墓葬里盗掘来的被告人刘孝弟。所得赃款分配后已挥霍。被告人刘孝弟将其中的陶马、陶牛、陶狗、陶猪以7200元卖给明知此文物是地下文物的被告人靳小锋；将其中的两个“鸠手杖”以2000元卖给明知此文物是从�里出土来的被告人白红玉。后被告人靳小锋将所购的陶马、陶牛、陶猪以10000元卖给他人。被告人白红玉将所购的两个“鸠手杖”以2200元卖给他人。破案后被盗文物已追回。经咸阳市文物旅游局司法文物鉴定组鉴定：被盗掘的古墓葬为汉代古墓葬，具有历史、艺术、科学价值；所盗的鸠手杖（其中完整的一个）为汉代三级文物，其余文物为一般文物。2013年10月下旬的一天晚上，被告人张朋、周明科预谋后又叫上被告人郑磊伙同周朋刚携带铁锨、铲子等作案工具，在乾县新阳乡周张村北边的土壕内对另一古墓葬实施盗挖，从中盗出陶罐两个、碗一个。破案后被盗文物已追回。经咸阳市文物旅游局司法文物鉴定组鉴定：被盗掘的古墓葬为汉代古墓葬，具有历史、艺术、科学价值；所盗文物为一般文物。2013年11月中旬的一天，被告人张朋、周明科又预谋后伙同被告�刘伟携带铁锨、铲子等作案工具，在乾县城关镇南仁村东边土壕内对一古墓葬实施盗挖。被告人刘伟在土壕上面望风看人，被告人张朋、周明科从中盗出一个陶罐、牒带（部分），后三人回到乾县城。次日晚，被告人张朋、周明科、刘伟叫上被告人郑磊，携带铁锨、铲子等作案工具来到乾县城关镇南仁村东边的土壕内，被告人刘伟、郑磊在土壕上面望风看人，被告人张朋、周明科对一古墓葬实施盗掘。从中盗出一个陶罐、陶盖，又从先一天晚所挖的古墓葬中盗出牒带扣、陶罐底座及一枚“开元通宝”铜钱。后经被告人张朋联系，被告人刘伟伙同周明科将所盗文物以500元的价格卖给被告人刘孝弟。破案后所盗文物已追回。经咸阳市文物旅游局司法文物鉴定组鉴定：以上被盗掘的两处古墓葬为唐代古墓葬，具有历史、艺术、科学价值；所盗得的牒带为唐代三级文物，其余为一般文物。2013年11月底的一天晚上，被告人张朋、周明科又伙同郑磊、“小魏”携带铁铲、铲子等作案工具，在乾县城关镇秦家庄村东对一古墓葬实施盗掘，从中盗出砚台两块、瓷碗一只。后被告人张朋和周明科将所盗文物以500元的价格又卖给被告人刘孝弟。破案后被盗文物已追回。经咸阳市文物旅游局司法文物鉴定组鉴定：被盗掘的古墓葬为明清时期古墓葬，具有历史、艺术、科学价值；所盗得文物为一般文物。
原审法院认定上述事实的证据有证人证言，被告人的供述等证据在卷为证。据此，原审法院认为，被告人张朋、周明科、郑磊、刘伟、巨二刚盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人刘孝弟、白红玉、靳小锋以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人张朋、周明科在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张朋、周明科协助抓获同案犯，系立功，可以从轻或者减轻处罚，被告人张朋、周明科自愿认罪，可以酌情从轻处罚，决定对被告人张朋、周明科适用减轻处罚；被告人郑磊在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，且其自愿认罪，可以酌情从轻处罚，决定对被告人郑磊适用减轻处罚；被告人刘伟在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，且其系自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人刘伟又自愿认罪，可以酌情从轻处罚，决定对被告人刘伟适用从轻处罚；被告人巨二刚在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，�其自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人刘孝弟系累犯，应当从重处罚。被告人刘孝弟自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百二十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人张朋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；以被告人周明科犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；以被告人郑磊犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；以被告人刘伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；以被告人巨二刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；以被告人刘孝弟犯倒卖文物罪，�处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；以被告人白红玉犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；以被告人靳小锋犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
被告人刘孝弟上诉提出，原判量刑过重。
被告人刘孝弟辩护人提出的辩护意见与被告人刘孝弟的上诉理由一致。
经审理查明，原审判决认定的事实、情节是清楚、正确的。以上事实有经一审法院开庭举证、质证的证人周某的证言，辨认笔录及照片，司法文物鉴定书、物证、被告人的供述等证据证明，证据来源合法有效，内容确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张朋、周明科、郑磊、刘伟、巨二刚盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古墓葬罪；上诉人（原审被告人）刘孝弟及原审被告人白红玉、靳小锋以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，构成倒卖文物罪。原审判决定性准确。原审被告人张朋、周明科多次盗掘古墓葬，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其有立功情节，且能自愿认罪，故可以减轻处罚；原审被告人郑磊两次参与盗掘古墓葬，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，其能自愿认罪，故对其应当从轻处罚；原审被告人巨二刚在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其能自愿认罪，故对其应当减轻处罚；原审被告人刘伟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其有自首情节，故对其应当减轻处罚；上诉人（原审被告人）刘孝弟系累犯，应当从重处罚；原审被告人白红玉、靳小锋能自愿认罪，依法对其可以从轻处罚。关于上诉人刘孝�及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘孝弟归案后能如实供述自己的犯罪事实，被盗文物均已追回，在本院审理过程中，其能自愿认罪，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现，故对其可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，唯对上诉人刘孝弟量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省乾县人民法院（2014）乾刑初字第00038号刑事判决第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第七条、第八条，即被告人张朋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人周明科犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年�并处罚金人民币10000元；被告人郑磊犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；被告人刘伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人巨二刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；被告人白红玉犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；被告人靳小锋犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
二、撤销陕西省乾县人民法院（2014）乾刑初字第00038号刑事判决第六条，即被告人刘孝弟犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。
三、被告人刘孝弟犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二�一四年十二月十六日起至二○一五年十一月二十日止）。
本判决为终审裁定。
审判长 王 兵
审判员 刘煜阳
审判员 樊国强
二〇一五年三月五日
书记员 左飞翔
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百二十六条第一款以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。