山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商初字第206号
原告山东新鲁建设发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人冯增国，董事长。
委托代理人任运传，山东天乙律师事务所律师。
委托代理人姜晶，该公司职工。
被告山东鲁创房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙清亭，董事长。
委托代理人顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。
委托代理人修典华，山东鹏飞律师事务所律师。
原告山东新鲁建设发展有限公司（以下简称新鲁公司）与被告山东鲁创房地产开发有限公司（以下简称鲁创公司）担保责任追偿权纠纷一案，本院于2014年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理，原告新鲁公司委托代理人任运传，被告鲁创公司委托代理人顾卫平、修典华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告新鲁公司诉称，2004年10月16日，我公司与鲁创公司、孙清亭签订了《抵押担保协议》。协议签订后，我公司用自有的济南市大纬二路58号房产为鲁创公司申请办理银行承兑汇票提供了抵押担保，使鲁创公司在恒丰银行莱州支行办理了3000万元的银行承兑汇票。2005年9月，恒丰银行莱州支行起诉鲁创公司和我公司，称承兑汇票到期后，鲁创公司到期未支付票款，恒丰银行莱州支行垫付了票款，要求支付其垫付的3000万元承兑汇票款。该案经烟台市中级人民法院、山东省高级人民法院两审判决鲁创公司支付票款及利息，同时判决我公司承担连带清偿责任。莱州市人民法院在该案的执行过程中，委托山东乾圆资产评估有限公司对我公司济南市大纬二路58号房产进行评估，评估价值为47239641．69元。莱州市人民法院委托拍卖公司进行拍卖，两次流拍后，莱州市人民法院于2007年8月2日裁定将该房产作价3052万元用于抵偿鲁创公司所欠恒丰银行莱州支行款项。我公司在向鲁创公司追偿时发现，鲁创公司抵押给我公司的财产，在其与我公司签订《抵押担保协议》之前，已经转让给他人，其已构成合同诈骗罪。我公司遂于2009年2月向济南市公安局经侦支队举报，经公安机关侦查，检察院提起公诉，济南市中级人民法院于2010年10月21日作出判决，认定鲁创公司犯合同诈骗罪，判决鲁创公司法定代表人孙清亭无期徒刑，追回赃款赃物6862648．60元，发还给我公司4646013元，发还另一受害人2216635．60元。发还的赃款远远无法弥补我公司的损失。因此，鲁创公司负有赔偿原告损失的责任。因鲁创公司的诈骗行为，2007年8月2日，我公司失去了大纬二路58号房产，至今已经长达6年9个月之久，这期间，济南房价增长了一倍多。故请求判令：1、鲁创公司赔偿我公司损失84936598．69元（自2007年8月2日至2014年5月2日）；2、鲁创公司赔偿我公司自2014年5月2日至判决生效之日的损失；3、诉讼费用由鲁创公司承担。
被告鲁创公司辩称，1、新鲁公司已经通过刑事追诉程序追诉款项，根据一案不再审理原则，不能够再通过民事程序进行追诉。2、本案的追索已超了法定诉讼时效。担保法规定的担保追诉时效为两年，从执行裁定之日起算已经超过两年时间，新鲁公司在诉讼期间以内没有启动民事的追诉程序，而是通过向公安机关报案的形式进行追索，因我公司的法定代表人孙清亭已于2010年被判刑，刑事判决书生效时间为2010年11月1日，根据最高法院关于审理诉讼时效案件的司法解释至本次起诉，新鲁公司的诉讼请求也已经超过了两年的诉讼时效，而且在此过程当中新鲁公司的申诉并不是诉讼时效中断的理由，且省高院的关于担保责任的判决没有被撤销。3、本案新鲁公司也已经从其他渠道得到了我公司的相关款项，刑事判决书中已经发还了近600万元款项，这项款项也应当从担保追偿款中扣除。4、新鲁公司所诉的损失没有事实和法律依据。
经审理本院认定，2004年10月16日，新鲁公司与鲁创公司、孙清亭签订了《抵押担保协议》一份。协议约定，鲁创公司因经营需要，从恒丰银行莱州支行办理银行承兑汇票，新鲁公司以所拥有的济南市大纬二路58号部分房产（房产登记号为：济房权证中字第0820**号，面积：4333.7平方米：房产登记号为：济房权证中字第0820**号，面积：ll45.75平方米）做抵押担保，担保额度为3000万元，担保期限为一年六个月，自2004年10月30日至2006年4月30日止，新鲁公司现在济南市商业银行城西支行贷款300万元，用房号082048的房产做抵押；为保证本协议的实施，鲁创公司自愿支付300万元为新鲁公司还上贷款，该300万元是鲁创公司支付给新鲁公司的有偿担保费用，新鲁公司不再返还。鲁创公司如到期未能偿还贷款，银行对新鲁公司提供的抵押房产进行处置，使新鲁公司遭受经济损失，孙清亭承诺将其所拥有的鲁创公司、山东鲁创典当行的所有股份及所有对外投资及资产转给新鲁公司归其所有，以补偿新鲁公司所遭受的经济损失；如有违约，所造成的损失全部由鲁创公司、孙清亭承担；与鲁创公司、孙清亭相关连的所有投资和权益均应为新鲁公司做反抵押。该协议由新鲁公司与鲁创公司、孙清亭签字。该协议签订后，新鲁公司为鲁创公司申请办理3000万元银行承兑汇票提供担保，鲁创公司也为新鲁公司偿还了300万元银行贷款。
2005年9月，恒丰银行莱州支行起诉鲁创公司和新鲁公司，要求支付3000万元承兑汇票款，经烟台市中级人民法院（2005）烟民二初字第215号、山东省高级人民法院（2006）鲁民二终字第43号民事判决鲁创公司支付票款3000万元、利息90万以及支付损失216600元，新鲁公司在上述款项内承担连带清偿责任。山东乾圆资产评估有限公司认为济南市市中区纬二路58号房产，2006年8月4日的评估价值为47239641.69元。判决生效后恒丰银行莱州支行申请执行，莱州市人民法院于2007年8月2日作出（2006）烟执指字第248-10号民事裁定书，裁定将新鲁公司位于济南市市中区纬二路58号的房地产即涉案房产，以3052万元抵顶给恒丰银行莱州支行所有。
新鲁公司为向鲁创公司、孙清亭追偿上述欠款，以鲁创公司、孙清亭涉嫌合同诈骗，向济南市公安局经侦支队举报，经公安机关侦查，检察院提起公诉，济南市中级人民法院已经作出（2010）济刑二初字第13号判决，认定鲁创公司犯有合同诈骗罪，判决鲁创公司法定代表人孙清亭无期徒刑，追回赃款6862648.6元，2010年11月22日发还新鲁公司4646013元。
新鲁公司后又起诉鲁创公司、孙清亭与徐莉至济南市历下区人民法院，要求鲁创公司、孙清亭与徐莉赔偿其损失300万，济南市历下区人民法院于2012年9月24日作出（2011）历商初字第47号判决，认定鲁创公司、孙清亭的犯罪行为造成新鲁公司经济损失3052万元，此后虽经济南市公安局从追回赃款6862648.6元中部分发还给新鲁公司，但仍造成新鲁公司重大经济损失，新鲁公司主张300万元经济损失符合法律规定。判决鲁创公司、孙清亭赔偿新鲁公司损失费300万元。该判决于2012年10月8日送达，2012年10月23日生效。
本院工作人员于2014年8月20日向济南市公安局经侦支队核实，（2010）济刑二初字第13号判决之后，没有发现鲁创公司与孙清亭新的财产线索，赃款已无追缴的可能性。
新鲁公司主张，涉案房产抵顶给恒丰银行莱州支行时，房产评估价为47239641.69元，损失额也应按照47239641.69元计算。利息损失以47239641.69为基数，按照同期贷款利率的2倍计算。鲁创公司认为新鲁公司的涉案房产被法院在执行过程当中拍卖执行，其实际的成交价格应当以法院的裁判文书为准，评估的价格只是作为成交拍卖的参考。另外，已经偿还了新鲁公司10646013元，尚欠款项应为19873987元。
以上事实有（2005）烟民二初字第215号民事判决书、（2006）鲁民二终字第43号民事判决书、（2006）烟执指字第248-10号民事裁定书、（2010）济刑二初字第13号刑事判决书、（2011）历商初字第47号民事判决书，以及当事人的陈述予以证实。
本院认为，本案的争议焦点在于新鲁公司是否存在诉权以及如何确定新鲁公司行使追偿权范围。
关于新鲁公司是否存在诉权。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法应予追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案中，根据本院工作人员至公安机关所做的工作记录能够说明新鲁公司的损失在公安机关已经没有追缴的可能性，故新鲁公司提起民事诉讼并无不当。
关于如何确定新鲁公司行使追偿权的范围。新鲁公司主张，涉案房产被拍卖时，评估的房产价格47239641.69元，以该房产抵顶债务时，应以评估的房产价格计算损失。本案中，根据借款合同以及生效判决，确定主债务为汇票垫付款3000万元及相应利息和损失，新鲁公司作为保证人亦应在该范围内承担连带清偿责任。（2006）烟执指字第248-10号民事裁定书，裁定新鲁公司将涉案房产以3052万元抵顶给恒丰银行莱州支行。根据生效判决和执行裁定书，能够确认新鲁公司作为保证人对债务额3052万元承担连带清偿责任，不管新鲁名下的涉案房产评估价值是多少，执行裁定书已经将涉案房产作价3052万元，涉案房产的价值应以实际作价3052万元予以确认。评估价格仅是拍卖价格的参考，而非实际成交价，故评估价格不能确认为实际房产价格。因此，新鲁公司只能在3052万元的范围内向鲁创公司行使追偿权。新鲁公司诉讼请求中的超出部分，没有法律和事实依据，本院不予支持。根据双方庭审中的陈述，新鲁公司认可鲁创公司已经向其支付了7646013元，另有300万元在另一民事案件中起诉解决，上述10646013元，在本案中均应予扣除，鲁创公司还应偿还新鲁公司19873987元。
新鲁公司主张借款利息按照人民银行同期贷款利率的两倍计算利息，但双方未约定利息，故利息应当按照人民银行同期贷款利率计算利息。根据新鲁公司通过各种方式追回款项的时间顺序，计算利息如下：自2007年8月2日至2010年11月22日，以2752万元为基数；自2010年11月23日至2012年10月23日，以22873987元为基数；自2012年10月24日至判决生效之日止，以19873987元为基数，以上均按照中国人民银行同期贷款利率计算。超出部分的利息主张，没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告山东鲁创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告山东新鲁建设发展有限公司19873987元；
二、被告山东鲁创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东新鲁建设发展有限公司支付利息，计算方式如下：自2007年8月2日至2010年11月22日，以2752万元为基数；自2010年11月23日至2012年10月23日，以22873987元为基数；自2012年10月24日至判决生效之日止，以19873987元为基数，以上均按照人民银行同期贷款利率计算。
三、驳回原告山东新鲁建设发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费466483元，由原告新鲁建设发展有限公司负担233242元，被告山东鲁创房地产开发有限公司负担233241元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 马冬艳