贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2560号
上诉人（原审原告）：刘某1，男，2001年4月28日生，彝族，学生，住织金县。
法定代理人：刘某2，男，1979年6月14日生，彝族，住址同上，系刘某1之父。
法定代理人：朱某，女，1981年6月5日生，汉族，住址同上，系刘某1之母。
委托代理人（特别授权）：颜潘潘、李祖林，贵阳市百花湖乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陶某，男，2003年12月8日生，苗族，学生，住织金县。
被上诉人（原审被告，陶某之法定代理人）：陶生志，男，1980年2月19日生，苗族，住址同上。系陶某之父。
被上诉人（原审被告）：刘远刚，男，1959年11月10日生，汉族，住织金县。
委托代理人（特别授权）：陈明宇、李彦，贵州恒权律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人陶某、陶生志、刘远刚健康权纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘某1上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判二被上诉人赔偿上诉人人民币139394.03元或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，故意偏袒被上诉人。1、上诉人系在被上诉人刘远刚非法开设的溜冰场内摔伤，刘远刚非法开设娱乐场所，存在主观过错，应当依法承担相应的赔偿责任。同时，上诉人摔伤本来不是很严重，是刘远刚强烈要求上诉人从织金县人民医院出院，承诺由其负责到底，而刘远刚所请的医生无资质，造成上诉人二次伤害，致使伤情更加严重，从而产生了高额医疗费用，一审判决对于这一事实只字不提，认定刘远刚只承担20%的责任，该认定忽略刘远刚的过错行为，明显偏袒刘远刚。2、一审庭审举证质证阶段，被上诉人对上诉人提供的贵州省警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》提出异议，一审违反相关规定责令上诉人申请重新鉴定，上诉人迫于无奈，申请重新鉴定，但在申请书上特别写清楚“在法庭安排下”，“鉴定费用由被告承担”的内容。然而，一审法院同意这一申请后，却要求上诉人预交鉴定费。后因上诉人无力交纳鉴定费故未重新鉴定。一审法院的这一做法严重违反法定程序。3、一审判决以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定认定上诉人对伤残赔偿金、护理费、生活费、营养费、后期治疗费及鉴定费用承担举证不能的法律后果错误。这一条款的前提是对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，应当在人民法院指定的期限内提出鉴定申请并预交鉴定费用等。然而，事实是上诉人对需要鉴定的事项已经作出鉴定结论并提供，被上诉人一方有异议，就应当由其承担举证责任而申请重新鉴定，一审判决将这一责任转移给上诉人，适用法律严重错误。4、上诉人受伤后，耽误了半个多学期的学业，要完成这部分课程的学习，唯一的办法只有补课，而补课必然会产生费用，这并非可期待利益，一审判决认为未实际产生而不予支持错误。
被上诉人刘远刚辩称，一、上诉人刘某1的损害结果并非答辩人造成。刘刚建在溜冰场和侵权人陶某相撞受伤后，答辩人积极实施了救护措施，送刘刚建进行医治，所有检查治疗费用均由答辩人和侵权人陶某支付。之后，答辩人和刘刚建之父刘某2、祖父刘向阳、陶泽富之父陶生志等共同商议，并征求刘某1和其法定代理人同意后，决定将刘某1接回家治疗，刘某1认为是治疗造成了二次伤害只是自己的推测，没有提供任何证据证明。一审法院对这部分事实的认定是清楚的。二、一审判决程序合法、适用法律正确。刘刚建提供贵州省警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》作为其证明损害结果达到十级伤残的证据，但是该鉴定意见在检验方法上存在重大瑕疵且刘某1没有提供其他证据证实检验方法的正确性。一审开庭时法官当庭释明刘某1提供的证据存在瑕疵后，刘某1申请了重新鉴定，这是给刘某1补全证据的机会。但是，在委托鉴定机构时刘某1却拒绝缴纳鉴定费，第二次庭审时又当庭拒绝申请鉴定人员出庭接受质询。基于此，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款判定刘某1承担举证不能的责任正确。三、赔偿费用没有证据证明的部分，不能得到法院支持。鉴定意见存在有重大瑕疵，不能作为认定事实的依据后，伤残赔偿金，护理费，营养费，生活费，后期治疗费和鉴定费当然就不能得到法院的支持。关于受伤后的补课费用，刘某1当庭也承认了没有实际产生且无法提供证据证明金额的计算依据，一审法院不支持也合法合规。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陶某、陶生志二审未作答辩。
原审原告刘某1向一审法院起诉请求：1、请求三被告连带赔偿原告各项经济损失共计139394.03元。即：医药费42779.25元、护理费11655元、住院伙食补助费3700元、营养费2700元、伤残赔偿金49159.28元、交通费1500元、精神抚慰金2000元、补课费14000元、后期治疗费10000元、鉴定费1900元。2、诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：2016年4月5日，原告刘某1与被告陶某在被告刘远刚位于织金县××大街开设的溜冰场内溜冰时，双方发生碰撞，导致原告刘某1当即摔倒致左腿受伤，原告当天被送往织金县人民医院治疗，经诊断：原告左胫骨中下段闭合性骨折。当天被告刘远刚与原告之父刘某2协商，将原告接回家中治疗，被告刘远刚负责原告刘某1的所有费用……双方为此签订了协议。同一天，被告刘远刚与被告陶生志签订了协议，协议内容主要为：双方共同把孩子刘某1接回家中治疗，双方各负担孩子一半的医疗费用，双方共同负责安排一人护理刘某1的起居、饮食等生活，共同指定刘相阳即刘某2护理，护理费及生活费按每天100元计算，双方各自先垫付1000元给刘相阳。协议签订后，被告陶生志、刘远刚基于此协议各给付了原告之父1000元，民间医生医治的费用二被告按照协议已经支付。原告刘某1在家医治20天后，因伤情严重，于2016年4月26日被送往贵州省第四人民医院治疗，经诊断：“原告左胫骨中下段骨折，左胫骨远端骨骺损伤”。原告共在该院住院治疗37天，支付医药费42779.25元。原告的伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为十级伤残，原告支付鉴定费1900元。诉讼中，原告刘某1放弃对被告陶某的法定代理人周小生（被告陶某之母）的诉讼请求。
根据法律规定，原告可获得的赔偿范围为：1、医疗费42779.25元、2、护理费按照贵州省2017年度社会服务业平均工资计算为5548.2元【（35528元/年÷365天×（37天﹢20天）】、3、住院伙食补助费按贵州省2017年度国家机关工作人员出差伙食补助标准计算为5700元【100元/天×（37天﹢20天）】、4、交通费以三被告认可的1500元计算，以上费用共计54027.45元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，造成公民身体健康受伤害的，应当承担侵权损害赔偿责任。原告刘某1与被告陶某在被告刘远刚经营的溜冰场溜冰时，双方发生碰撞，导致原告刘某1受伤，被告陶某应当承担侵权的损害赔偿责任。由于原、被告双方系未成年人，均属于被监护的对象，对造成原告刘某1受伤，双方当事人均有过错，对损害的发生均应承担一定的责任。因侵权时，被告陶某系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”……的规定，被告陶某承担的责任应由其法定代理人陶生志负担。溜冰是一项具有刺激性和危险性的运动。被告刘远刚在无合法经营许可，在不具备安全设施的条件下，开办了该具有刺激性和危险性的运动场所，在与原告刘某1之父刘某2签订的协议中也认可其开办的溜冰场无合法经营许可证即相关营业执照，安全措施和管理不到位，使溜冰人无安全保障，因此对其损害的发生主观上具有过错，理应承担与其过错程度相应的赔偿责任。综合本案的实际，结合对造成原告受伤的原因力分析，对原告刘某1、被告陶某、被告刘远刚之间的责任划分应为40%、40%、20%较为适宜。即原告刘某1自行承担损失的40%，即21610.98元，被告陶某承担40%即21610.98元，被告刘远刚承担20%即10805.49元，扣除被告陶某、被告刘远刚各给付的1000元，被告陶某应赔偿原告刘某120610.98元，被告刘远刚应赔偿原告刘某19805.49元。对原告刘某1主张残疾赔偿金49159.28元及护理期的护理费11655元、营养期的营养费2700元、后续治疗费10000的诉讼请求，因其提供的鉴定意见有瑕疵，经释明后，虽申请重新鉴定，但因拒绝缴纳鉴定费，庭审中又拒绝申请鉴定人员出庭接受质询，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，即“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，该举证不能的法律后果应由原告刘某1承担，其受伤构成残疾的事实本院不予认可，评估费应由其自行承担。对其主张的补课费14000元，因未实际产生，对其主张14000补课费的诉讼请求，依法不予支持。对原告刘某1放弃对被告陶某之母周小生的诉讼请求，因不违反法律规定，予以采纳。对被告刘远刚辩称不是本案适格被告的辩解理由，因无事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十七条的规定，判决：一、由被告陶生志在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告刘某1医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计20610.98元；二、由被告刘远刚在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告刘某1医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计9805.49元；三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费3086元，减半收取1543元，由原告刘某1负担1361元，被告陶生志负担157元，被告刘远刚负担25元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明：上诉人刘某1受伤，并治疗终结后，于2016年9月27日经贵阳市百花湖乡法律服务所委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对刘某1的伤残等级、后期医疗费用、护理期、营养期限进行评定，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2016年10月27日作出贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第1681号法医临床学司法鉴定意见书，评定刘某1的伤残等级情况为十级；后期行左胫骨钢板、螺钉内固定器取出所需的医疗费用为8000元至10000元之间；所受损伤的误工期限为270日，护理期限为90日，营养期限为90日。一审中，被上诉人对该鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定。经一审法院释明后，上诉人刘某1提交了重新鉴定的申请，同时在申请书上注明鉴定费用由被上诉人支付。后因鉴定费用的交纳问题发生争议，以致未启动重新鉴定程序。二审中，上诉人刘某1与被上诉人刘远刚均表示不申请重新鉴定。另查明：被上诉人刘远刚经营的涉本案事故的溜冰场一直未办理相关经营许可手续。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人刘某1的上诉请求及被上诉人刘远刚的答辩主张，本案的争议焦点为：一、本案的责任主体和责任比例如何确定；二、上诉人刘某1主张的残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金应否支持；三、上诉人刘某1主张的补课费应否支持。
一、关于本案的责任主体和责任比例如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十二条第一款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人刘某1与被上诉人陶某作为限制民事行为能力人，应当能够预见去溜冰场溜冰的危险性而去进行溜冰活动，且溜冰时未尽到注意义务，以致双方发生碰撞，使刘某1摔倒受伤，陶某的行为已过错地侵害了刘某1的民事权益，应当承担侵权责任。同时，刘某1对自身受到的损害也存在过错，也应自行承担相应的责任。鉴于刘某1摔倒的原因系双方相互碰撞所致，难以确定双方责任的大小，故应由双方承担同等责任较为适宜。因上诉人刘某1和陶某在事故发生时均系限制民事行为能力人，根据上述法律规定，该由陶某承担的赔偿责任应由其监护人，即被上诉人陶生志承担，该由刘某1自行承担的责任应由其监护人承担。另外，溜冰场是具有较大风险性的运动娱乐场所，被上诉人刘远刚在未取得无合法经营许可手续、不具备必要的安全设施条件及完善的管理制度的情况下开展经营活动，且在经营活动期间未尽到安全保障义务，以致到其场所溜冰的刘某1摔倒受伤，刘远刚对刘某1所受到的损害也存在过错，也应承担相应的赔偿责任。经合本案实际，根据各责任人的过错程度及原因力比例，对刘某1因溜冰摔倒受到的损害，应由陶某的监护人陶生志、刘某1的监护人各承担35%的责任，由刘远刚承担30%的责任较为适宜。一审法院确定的责任主体正确，但责任比例的划分不当，本院予以纠正。上诉人刘某1认为一审判决刘远刚承担20%的责任不当的上诉主张成立，本院予以支持。
二、关于上诉人刘某1主张的残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金应否支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人刘某1为了证明其主张的残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金成立，在一审中已经提供了贵州警官职业学院司法鉴定中心于2016年10月27日作出的贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第1681号法医临床学司法鉴定意见书加以证实。该鉴定意见书系经贵阳市百花湖乡法律服务所委托具有相关鉴定资质的鉴定机构作出。被上诉人刘远刚、陶某、陶生志在一审程序中对该鉴定意见提出异议，但其未通过申请重新鉴定的方式，提供新的鉴定意见否定该鉴定意见的证明效力，也未提供其他充分有力的证据推翻该鉴定意见书所证明的事实。上诉人刘某1在一审中虽提交了重新鉴定的申请书，但其同时要求鉴定费用应由原审被告（被上诉方）支付，后因鉴定费用的交纳问题发生争议才导致重新鉴定程序未启动，责任不在上诉人刘某1。二审程序中，本院再次征求了被上诉人刘远刚的意见，其仍然坚持对有关刘某1的伤残等级等事项不申请重新鉴定。综上，刘某1为证明其主张的残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等费用成立，其已经提供了相关证据加以证实，刘远刚、陶某、陶生志反驳刘某1的该诉讼主张，但未提供充分有力的证据证明其所依据的事实成立，根据上述法律和司法解释的规定，应承担举证不力的不利后果。故一审法院否定上诉人刘某1提供的上述司法鉴定意见的证明效力，对刘某1主张的残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金不予支持不当，本院予以纠正。上诉人刘某1认为其提供的司法鉴定意见书应予采纳，一审法院将否定该鉴定意见的举证责任分配给上诉人不当的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人刘远刚对此提出的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
三、上诉人刘某1主张的补课费应否支持的问题。经查，上诉人刘某1在一、二审过程中均认可该项损失并未实际产生，没有判决被上诉人支付该笔损失的事实依据。一审判决驳回上诉人刘某1的该项诉请并无当，本院予以确认。上诉人刘某1请求判决被上诉人支付其补课费的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘某1的上诉请求部分成立，其请求的各项损害赔偿数据应变更为：1、医疗费42779.25元；2、住院伙食补助费5700元（一审计算的金额，各方未提出异议，本院予以确认）；3、交通费1500元（一审计算的金额，各方未提出异议，本院予以确认）；4、护理费8760.33元（按照贵州省2016年度社会服务业平均工资标准35528元/年计算，即：35528元÷365天×90天=8760.33元）；5、营养费2700元（上诉人主张的金额未超过按相关标准计算的金额，本院予以支持）；6、残疾赔偿金49159.28元（上诉人主张的金额未超过按相关标准计算的金额，本院予以支持）；7、后续治疗费9000元（司法鉴定意见评定为8000元至10000元，酌情认定为9000元）；8、鉴定费1900元；9、精神抚慰金2000元（根据上诉人刘某1的伤残情况以及过错程度酌情认定）。以上共计：123498.86元。根据上述确定的责任比例，应由被上诉人陶生志赔偿123498.86元×35%=43224.60元，扣除已支付的1000元，还应支付42224.60元；由被上诉人刘远刚赔偿123498.86×30%=37049.66元，扣除已支付的1000元，还应支付36049.66元。其余损失43224.60元由上诉人刘某1的监护人自行承担。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，判决结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1015号民事判决；
二、由被上诉人陶生志在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿上诉人刘某1医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计42224.60元；
三、由被上诉人刘远刚在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿上诉人刘某1医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计36049.66元；
四、驳回上诉人刘某1的其他诉讼请求和其他上诉请求。
一审案件受理费3086元，减半收取1543元，二审案件受理费3087.88元，共计4630.88元，由上诉人刘某1负担1620.81元，被上诉人陶生志负担1620.81元，被上诉人刘远刚负担1389.26元。
本判决为终审判决。
审判长 黄世军
审判员 殷 勇
审判员 唐 琳
二〇一七年十月二十七日
书记员 谢贤聪