广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第505号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李智刚，男，1965年6月24日出生，汉族，住珠海市香洲区。
上诉人（原审被告、李智刚、彭润平）：彭润平，女，1966年4月28日出生，汉族，住所同上。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海万威房地产有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：谢惠刁，董事长。
委托代理人：练庆平，广东融聚律师事务所律师。
上诉人李智刚、彭润平与被上诉人珠海万威房地产有限公司（万威公司）商品房预售合同纠纷一案，李智刚、彭润平不服珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民三初字第238号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：万威公司与李智刚、彭润平于2009年8月29日签订《珠海市商品房买卖合同》，约定：李智刚、彭润平购买万威公司开发的位于珠海市斗门区白藤头湖心路西万威美地2幢1111铺（现房），建筑面积267.92平方米，套内建筑面积255平方米，套内建筑面积单价为9245.87元／平方米，总金额2357696元。双方在该合同第六条中约定：“买受人按下列第3种方式付款：……3、其它方式，银行按揭：于2009年8月29日前交清首期款计1187696元整，余款共计1170000元整，在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续。”双方在合同第七条约定：“出卖人应当在2009年8月30日前，依照国家和珠海市人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经综合验收合格；2、该商品房经分期综合验收合格。但如遇下列特殊原因……”。在合同第八条约定：“买受人如未按本合同时间付款，按下列第2种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定”。2、以下空白。双方在第九条约定“除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金……”。双方在第十四条约定“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、交付使用时，供水.供电.电视……如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、每逾期一日按已付购房款万分之零点五支付违约金，直到达到使用条件……”。第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后300日内，向产权登记机关申请确权。因出卖人的责任，不能在规定期限内取得房地产权属证书的（即确权），双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.03%向买受人支付违约金（按日计算）”。
李智刚、彭润平于签订上述商品房买卖合同当日向被告支付了首期款1187696元。万威公司指定的办理预售商品房贷款的银行为中国农业银行珠海分行南湾支行和交通银行股份有限公司珠海分行前山支行。2009年9月27日，李智刚、彭润平向中国农业银行珠海分行南湾支行申请办理涉案预售商品房的按揭贷款，在申请过程中，李智刚、彭润平认为中国农业银行珠海分行南湾支行提供的按揭贷款利率过高，遂放弃在中国农业银行珠海分行南湾支行处申请贷款，转而于2010年2月24日向交通银行股份有限公司珠海分行前山支行申请办理涉案预售商品房的按揭贷款。在申请贷款过程中，李智刚、彭润平仍认为贷款利率过高，再次放弃申请贷款。期间，万威公司于2009年11月13日为李智刚、彭润平垫付了涉案预售商品房的契税款70730.88元，并为李智刚、彭润平向珠海市房地产登记中心斗门分中心申请办理了房地产预告登记证明（证号：0300011690）。李智刚、彭润平于2009年12月7日向万威公司返还了契税款70730.88元。万威公司于2010年2月24日收取了李智刚、彭润平办理涉案商铺相关手续的律师费600元。由于万威公司开发的万威美地1、2栋的商品房预售许可证有效期分别为2008年4月15日至2009年4月15日、2009年4月24日至2010年4月30日，故万威公司在预售许可证到期后于2010年5月26日为其开发的万威美地2栋申请办理了商品房屋权属初始登记，并于2010年5月31日领取了权属证明书。2010年5月25日，李智刚、彭润平再次向中国农业银行珠海分行南湾支行申请办理涉案预售商品房的按揭贷款，中国农业银行珠海分行南湾支行于2010年7月15日审批同意了李智刚、彭润平的贷款申请。由于李智刚、彭润平购买的涉案预售商品房已于2010年5月31日转变成了现房，故不需要万威公司办理预售商品房贷款中的阶段性担保，而是应由李智刚、彭润平与万威公司办理涉案房产的房地产权证后再办理该房产的抵押手续。
原审法院另查明，万威公司开发的万威美地1、2栋于2009年7月16日通过供水设备验收，同年8月17日通过供电设施验收，同年8月18日取得珠海市建设工程规划验收合格证，同年8月21日通过建筑工程竣工验收，同年9月1日办理环保报批手续，同年10月30日通过消防验收，同年11月25日竣工验收备案。
2010年11月17日，李智刚、彭润平委托律师向万威公司发函称万威公司逾期向李智刚、彭润平交付涉案房产，并要求万威公司向李智刚、彭润平交付涉案房产。2011年1月4日，李智刚、彭润平委托律师再次向万威公司发函，要求万威公司协助办理涉案房产的产权证及抵押登记手续，并向李智刚、彭润平交付涉案房产。万威公司收函后对李智刚、彭润平的要求未予同意，李智刚、彭润平遂于2011年8月10日将万威公司诉至原审法院，案号为（2011）珠斗法民一初字第2328号。原审法院受理后，根据李智刚、彭润平的申请原审法院依法追加了中国农业银行珠海分行南湾支行为该案第三人，并于2012年6月27日作出判决“一、解除被告李智刚、彭润平与万威公司于2009年8月29日对位于珠海市斗门区井岸镇湖心路1111号2栋1111号商铺（即万威美地第2栋1111号商铺）签订的珠海市商品房买卖合同；二、李智刚、彭润平于本判决生效之日起十日内协助万威公司到房地产登记机构办理撤销珠海市斗门区井岸镇湖心路1111号2栋1111号商铺的房地产预告登记证明（证号：0300011690号）手续，将该房产的权属返还给万威公司；三、万威公司于本判决生效之日起十日内向被告李智刚、彭润平返还购房款1187696元并支付利息（以本金1187696元按中国人民银行同期贷款利率（一年期）从2009年8月30日起计至原审法院确定的支付之日时止）；四、驳回李智刚、彭润平的诉讼请求。”李智刚、彭润平不服该判决提起上诉，珠海市中级人民法院于2013年4月15日作出（2012）珠中法民三终字第501号民事判决，“一、撤销珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民一初字第2328号民事判决；二、万威公司于本判决生效之日起十日内向李智刚、彭润平交付位于珠海市斗门区井岸镇湖心路1111号2栋1111号商铺（即万威美地第2栋1111号商铺）；三、万威公司于本判决生效之日起十日内向李智刚、彭润平支付逾期交房违约金（以1187696元为基数，按照每日万分之五的标准，从2009年9月1日起计至实际交付之日止）；四、驳回李智刚、彭润平的其他诉讼请求；五、驳回万威公司的其他反诉请求。”万威公司不服该判决申请再审，广东省高级人民法院于2013年11月25日作出（2013）粤高法民一申字第775号裁定，驳回了万威公司的再审申请。
2013年5月29日，李智刚、彭润平委托律师向万威公司就（2012）珠中法民三终字第501号民事判决的履行及涉案商铺房款余款的交付事宜发函，万威公司收函后对李智刚、彭润平的要求未予同意。万威公司遂于2013年6月8日向原审法院申请了强制执行，并于2013年12月25日收到了原审法院转交的涉案商铺的钥匙。后李智刚、彭润平对原审法院的执行行为不服，向珠海市斗门区人民检察院申请监督，2014年4月28日，珠海市斗门区人民检察院作出珠斗检控民受（2014）3号民事监督案件受理通知书，受理了李智刚、彭润平的申请。
2014年3月27日，万威公司向李智刚、彭润平发出“关于催缴房款的通知”，2014年5月7日，万威公司再次向李智刚、彭润平发出“付款通知”，要求李智刚、彭润平支付余款及逾期付款违约金。李智刚、彭润平收到通知后对万威公司的要求未予同意。万威公司遂提起了本案的诉讼。
2014年5月19日，原审法院根据万威公司的申请裁定对被告在原审法院的执行款在960000元的范围内予以冻结，2014年5月27日，原审法院根据万威公司的追加保全申请裁定对被告在原审法院的执行款43261.14元的范围内予以冻结，并依法对万威公司用作担保的粤CH18**号小型客车、粤CF25**号小型客车予以查封。
万威公司在原审中的诉讼请求为：1、依法判决被告支付余下购房款共计1170000元；2、依法判决被告承担逾期支付购房款的违约金共计950625元（暂计至2014年4月17日，实际计算至对方付清全部购房款止）；3、依法判决因被告逾期支付购房款，导致房价上涨给万威公司造成的可得利益损失共计1722304元；4、依法判决被告承担本案的全部诉讼费。
李智刚、彭润平在原审中的反诉请求为：1、根据合同第十五条约定交房后300天办证，2013年12月25日交付钥匙，现在尚未到办证期限；2、根据合同第十四条约定，交付未达到使用条件的，我方愿意按已付房款的万分之零点五承担赔偿责任。被告反诉后，水已经通了，电协商一下应该可以通。房产已经交付了，入伙通知书就没有必要了。
原审法院认为：本案争议的问题包括以下五点：1、本案所涉合同的性质；2、关于本诉，李智刚、彭润平应否支付余款并承担逾期付款的违约责任；3、关于本诉，万威公司主张的可得利益损失能否成立；4、关于反诉，被告主张的万威公司协助被告办理涉案商铺的房地产权证书的请求能否成立；5、关于反诉，被告要求万威公司向万威美地物业公司开具被告业主入伙通知书，接通涉案商铺的水电的请求能否成立。
一、关于本案所涉合同的性质。
根据《商品房销售管理办法》（2001年4月4日建设部令第88号发布）第三条“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”的规定，结合本案查明的事实，万威公司与李智刚、彭润平于2009年8月29日签订《商品房买卖合同》时涉案房屋尚未完成全部竣工验收手续，因此在签订合同当时涉案的房屋不能称之为现房。再结合《珠海市商品房买卖合同》本身的约定，虽在第二条买受人购买的商品房【现房】【预售商品房】，双方选择为【现房】，但该条继续明确约定预售商品房批准机关为珠海市斗门区建设局，商品房预售许可证号为珠斗预房字第2008-0**号，第四条计价方式与价款亦是选择第1种方式计算该商品房价款，即1、该商品房属预售，按套出售，……，第五条面积确认及面积误差处理的条款亦约定适用于商品房预售，第二十四条商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向房地产登记中心申请登记备案，万威公司亦确是在签订合同后向珠海市房地产登记中心申请办理房地产预告登记证明，因此在合同约定的具体履行方面，双方的权利义务均是按照商品房预售的要求约定的，确定该份《商品房买卖合同》的性质是商品房预售还是现售，应当根据合同本身的具体约定和房屋当时的现状来确定，而不是拘泥于合同的个别字眼，本案中双方的争议实为商品房预售合同纠纷，本案的案由应确定为商品房预售合同纠纷。李智刚、彭润平关于其购买的涉案商铺为现房的辩称，原审法院不予采纳。万威公司与李智刚、彭润平于2009年8月29日签订的《珠海市商品房买卖合同》系建立在双方平等、自愿基础之上，没有违反法律、行政法规的规定，应认为合法有效，合同双方均应按照合同约定各自行使权利、履行义务。
二、关于本诉，万威公司要求李智刚、彭润平支付余下购房款并支付相关违约金的诉请是否成立。
根据万威公司与李智刚、彭润平在涉案商品房买卖合同中的约定，李智刚、彭润平应在合同签订之日起10日内办理银行贷款手续。但事实上李智刚、彭润平并未于双方签订合同的2009年8月29日起10日内向万威公司指定的银行办理银行按揭手续，而是于2009年9月27日才第一次提出申请办理贷款手续。李智刚、彭润平在第一次向中国农业银行珠海分行南湾支行申请贷款后以贷款利率过高为由放弃贷款申请转到万威公司指定的第二间银行申请贷款，后又以同样理由放弃申请后再次于2010年5月25日到中国农业银行珠海分行南湾支行处申请贷款，时长近8个月，故可以认定李智刚、彭润平系因其自身原因延迟办理预售商品房按揭贷款手续。向银行申请办理贷款按揭手续和支付首期款均是买受人应尽的付款义务，李智刚、彭润平在合同约定的付款期限之后长期未能向万威公司指定的银行办理贷款申请手续，存在逾期付款的情形。李智刚、彭润平因对贷款利息犹豫不决而反复在两家银行之间进行选择拖延的时间段内，涉案房产的预售证于2010年4月30日到期，涉案商品房由预售商品房转变为现房，并进行了初始确权，从而导致按揭贷款的条件发生变化。因此，尽管李智刚、彭润平最终取得了中国农业银行珠海分行南湾支行发出的《贷款审批通知书》，但作为出卖人原应予配合办理的手续和条件都已经发生改变，导致不可能满足贷款审批通知书中的条件从而不能审批和发放贷款，该结果不能归咎于万威公司。
李智刚、彭润平因自身原因导致迟延申请贷款手续，系逾期付款的行为，双方签订的《商品房买卖合同》第八条买受人逾期付款的违约责任中选择了按第2种方式处理，而第2种方式在合同文本中是空白的，但是对于商品房买卖合同来说，关于买受人的付款的违约责任约定属于非常重要的条款，而且在第八条第1种方式中万威公司已填写了具体的时间及违约金计算标准，合同第九条对出卖人逾期交房的亦相应明确约定了违约责任，因此在此情况下万威公司在第八条中选择空白约定不符合常理，故原审法院认为这应当是合同的笔误，双方的真实意思是按第1种方式处理。即“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同……买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。”本案中，李智刚、彭润平在支付了首期款1187696元后，余款1170000元至今未付，且现李智刚、彭润平要重新取得贷款审批发放而要求万威公司协助办理现房贷款手续系双方在原合同中未约定的内容，属于李智刚、彭润平向万威公司发出的新的要约，万威公司以其行为明确表示不予承诺，故可确认李智刚、彭润平与万威公司对涉案商品房成为现房后如何支付剩余购房款未达成一致意见。现李智刚、彭润平同意支付购房余款1170000元，万威公司的该项诉请应当支持。鉴于前述李智刚、彭润平存在逾期付款的行为，万威公司要求李智刚、彭润平承担逾期支付购房款的违约金，有事实和法律依据，应当予以支持。但违约金的开始计算时间应以原审法院确定的为准。根据双方合同约定，余款1170000元在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续，从向银行申请贷款到银行审批同意放款原审法院酌定需要三个月的时间，即如果双方按照合同约定办理银行贷款手续，原审法院推定银行的放款时间为2009年12月8日。因此，李智刚、彭润平应当以1170000元为基数，按照每日万分之五的标准，支付从2009年12月9日起计至实际付清款项之日止的违约金。
三、关于本诉，万威公司主张的可得利益损失能否成立。
所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。是当事人在订立合同时能够合理预见到的，将来必须通过合同的如期履行才能实现的利益。根据我国合同法的立法本意，可得利益损失是一方违约给另一方造成的可得利益损失，违约方应当对守约方进行赔偿，根据生效判决的认定和本案查明的事实，在本案的商品房买卖过程中，万威公司没有按照合同约定的时间向李智刚、彭润平交付房屋，存在逾期交楼行为，李智刚、彭润平也没有按照合同约定的时间向万威公司支付剩余购房款，存在逾期付款行为，双方当事人都存在违约行为。万威公司主张因被告逾期支付购房款，导致房价上涨给万威公司造成的可得利益损失没有事实和法律依据，应予驳回。
四、关于反诉，李智刚、彭润平主张的万威公司协助李智刚、彭润平办理涉案商铺的房地产权证书的请求能否成立。
根据双方签订的《珠海市商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定，万威公司应当在商品房交付使用后300日内，向产权登记机关申请确权。本案中，因万威公司没有按照珠海市中级人民法院已经生效的（2012）珠中法民三终字第501号民事判决的要求履行交付涉案商铺的义务，李智刚、彭润平已经于2013年6月8日向原审法院申请了强制执行，原审法院也于2013年12月25日向李智刚、彭润平交付了涉案商铺的钥匙，涉案商铺现在由李智刚、彭润平使用。原审法院认为，万威公司应在向李智刚、彭润平交付涉案商铺的2013年12月25日后300日内，向产权登记机关申请确权，即办理产权证。现在万威公司履行合同义务的300日的最后办证期限还未到，且李智刚、彭润平没有证据证明万威公司明确表示或者以自己的行为表明将不履行该合同义务，李智刚、彭润平的该项反诉请求，原审法院不予支持。
五、关于反诉，李智刚、彭润平要求万威公司向万威美地物业公司开具李智刚、彭润平业主入伙通知书，接通涉案商铺的水电的请求能否成立。
根据双方签订的《珠海市商品房买卖合同》第十一条的约定，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第七条规定的证明文件，即该商品房经分期综合验收合格，并签署房屋交接单。第十四条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺约定，万威公司承诺交付使用时，供水、供电、电视、电话、网络接驳，达到使用条件，因此，向买受人交付符合正常使用条件的商品房是出卖人的基本义务，该义务不仅包括交付房屋的钥匙，还应包括通水、通电、协助买受人办理入伙手续等，而就涉案商铺的交付问题，珠海市中级人民已经做出了生效判决，根据一事不再理的原则，原审法院不予重复处理。根据该条的约定，李智刚、彭润平亦可另行向万威公司主张违约金。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：李智刚、彭润平于判决生效之日起十日内向万威公司（支付余下购房款1170000元；二、李智刚、彭润平于判决生效之日起十日内向万威公司（支付逾期付款违约金（以1170000元为基数，按照每日万分之五的标准，从2009年12月9日起计至实际付清款项之日止）；三、驳回万威公司（的其他诉讼请求；四、驳回李智刚、彭润平的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费37543元、保全费5000元合计42543元，由万威公司负担19293元，李智刚、彭润平负担23250元；反诉受理费100元，由李智刚、彭润平负担
上诉人万威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，改判驳回万威公司在原审诉讼中提出的第1个和第2个诉讼请求。2、撤销原判决第四项，改判支持李智刚、彭润平在原审诉讼中提出的全部反诉请求。3、原审、二审受理费、保全费均由万威公司承担。其事实和理由如下：
一、原判决第一项判令李智刚、彭润平要在十日内向万威公司支付购房尾款是错误的。1、违反了李智刚、彭润平与万威公司签订的《珠海市商品房买卖合同》第六条约定。买卖双方在该条中约定的付款方式是银行按揭，该约定是明确的。根据该约定，购房尾款应由银行付给万威公司，而不是由李智刚、彭润平直接付给万威公司，原判决第一项张冠李戴，把该由谁来支付这笔尾款的事实弄错了。2、违背了意思自治原则。李智刚、彭润平与万威公司之所以选定了银行按揭方式，一是因为李智刚、彭润平已经明示不具备支付购房尾款能力，二是因为万威公司对李智刚、彭润平没有此能力不持异议，三是因为万威公司同意购房尾款由银行支付且不要求李智刚、彭润平支付。如果买卖双方没有达成这样的合意，就不会有成交，更不会有本案纷争。对买卖双方来说，约定必须遵守，全世界都是如此；对办案法官来说，既然买卖双方的约定没有违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，那么，就不能滥用审判权加以干涉。原判决第一项对买卖双方的约定作了变更，分明就是干涉，而且是无理干涉。3、不切实际。李智刚、彭润平缺乏支付购房尾款能力既然已为万威公司所明知，那么，原判决应当查明、认定、尊重这一事实，并且，应当从实际出发，判令万威公司配合办理银行按揭手续以取得购房尾款，或判令万威公司为李智刚、彭润平办理房产证并通过抵押贷款方式来得到购房尾款。可是，李智刚、彭润平发现的情况刚好相反，原判决第17页最后两行称“现李智刚、彭润平同意”支付购房尾款，此说与李智刚、彭润平欠缺支付能力的事实不符，也与李智刚、彭润平一直要求万威公司配合办理银行按揭手续的事实不符，曲解了李智刚、彭润平的真实意思表示，此举的目的和手段都不具有正当性。可见，原判决第一项不仅是错误的，而且是不可行的、不切实际的和不能息讼解纷的。
二、原判决第二项判令李智刚、彭润平要在十日内向万威公司支付逾期付款违约金也是错误的。1、违反《中华人民共和国合同法》第六十七条规定（当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求）。在本案中，李智刚、彭润平与万威公司签订合同是在2009年8月29日，付清首期款也是在该日，并无任何违约。根据双方签订的合同，万威公司应当在次日（2009年8月30日前）交铺，李智刚、彭润平应当在签订合同10日内（2009年9月9日前）申请办理银行按揭手续，这一事实足以证明：双方履行义务是有顺序的，有先后之分，而且，万威公司的交铺义务明显在先，李智刚、彭润平申请办理银行按揭手续的义务明显在后。根据上述法条，在万威公司交铺前，李智刚、彭润平即使没有申请办理银行按揭手续（实际上已申请），也不算违约，因为，李智刚、彭润平享有先履行抗辩权。李智刚、彭润平在万威公司交铺前就已经申请办理银行按揭手续，具体日期为：2009年9月27日、2010年2月24日和2010年5月25日（其中，万威公司于2010年2月24日向李智刚、彭润平收取了办理银行按揭的律师费，银行于2010年7月15日审批同意贷款申请，详见原判决第11页第2自然段至第12页第1自然段），而万威公司通过法院转交商铺钥匙的时间，则是多年之后的2013年12月25日（详见原判决第14页第1自然段），而且，仅有交钥匙这一形式的交付，与合同约定的交付条件极不相符（详见原判决第19页最后一个自然段），不能视为交付（至今仍未通水、通电）。这一事实起码能够证明两点：一是证明在万威公司未完全符合交付条件之前李智刚、彭润平要求配合办理银行按揭手续是基于合同已有约定，不是发出新的要约，原判决第17页倒数第四行所作的相关认定是不正确的；二是证明李智刚、彭润平没有违约，原判决第二项判令李智刚、彭润平要向万威公司计付违约金，完全是弄反了，是误判、乱判。退一万步来说，即使万威公司在2013年12月25日转交商铺钥匙的行为符合合同约定（如前所述，实际上不符合），且李智刚、彭润平此前又未提出过办理银行按揭申请（如前所述，实际上多次提过），也不能从2009年12月9日（原判决酌定的日期，详见原判决第18页第1自然段）起计算李智刚、彭润平违约金。因为，根据合同约定，李智刚、彭润平在收到商铺钥匙之后的10日内及此前的时间，无论是哪一天（包括2009年12月9日），都不是李智刚、彭润平违约的起始日。也就是说，不管李智刚、彭润平是否提出过办理银行按揭申请，也不管李智刚、彭润平提出此种申请的结果如何，李智刚、彭润平都享有先履行抗辩权，而且现在仍然享有该项权利，因为享有该项权利，所以，李智刚、彭润平没有违约，无需支付违约金。2、不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定（当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿）。在本案中，即使万威公司在2013年12月25日向李智刚、彭润平转交商铺钥匙的行为被视为等同于交付，也不能从这一行为发生的第11日起计算李智刚、彭润平违约金。根据上述法条，如果李智刚、彭润平违约，万威公司不能放任违约金数额日渐增加，更不能雪上加霜、火上加油；从法院把商铺钥匙交到李智刚、彭润平的第11日起，万威公司应当为涉案商铺按揭贷款提供阶段性担保以取得银行放款，或为李智刚、彭润平办理涉案商铺房产证以取得抵押贷款（判决第12页第1自然段对此措施有提及），或采取其他适当措施以防止损失的扩大。由于万威公司没有主动采取任何适当的措施，特别是，万威公司在李智刚、彭润平发出要求配合办理银行按揭手续的催告（有口头的，也有书面的）后仍然拒绝给予配合，所以，从法院把商铺钥匙交到李智刚、彭润平的第11日起的一切损失，无论其名称是否叫做违约金，万威公司都不得要求李智刚、彭润平给予赔偿。也就是说，不管涉案商铺是现房还是预售房，也不管双方在《珠海市商品房买卖合同》第八条第2种处理方式下面放弃做出约定是不是笔误（详见原判决第17页第二自然段第二行至第九行），只要是认定并判令李智刚、彭润平需要支付违约金，无论该违约金是从哪一天开始计算，也无论该违约金适用什么计算标准，都是不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定的。
三、原判决第四项判决驳回李智刚、彭润平的反诉请求，不利于双方当事人实现缔约目的，不利于化解纷争，甚至加剧了双方的矛盾，不利于社会和谐与稳定。1、万威公司应当为李智刚、彭润平办好房产证，这不仅是合同义务，也是其实现缔约目的的有效途径。因为，万威公司拒绝为涉案商铺按揭贷款提供阶段性担保，且其又明知李智刚、彭润平在支付了首期款之后再无付清购房尾款的能力，在这样的情况下，万威公司要得到购房尾款从而实现缔约目的，除了办好房产证交李智刚、彭润平用于抵押贷款之外，没有其他可行的办法。原判决第四项竟然判决驳回李智刚、彭润平与此相关的反诉请求，究竟是出于什么目的，确令李智刚、彭润平浮想联翩。如果目的是要在原审判决生效后把李智刚、彭润平所购商铺推出去拍卖，这样，万威公司的缔约目的和诉讼目标就实现了（钱拿到了），而李智刚、彭润平的缔约目的却要落空了（铺没有了），厚此薄彼，帮助万威公司欺压小业主，这是人民法院和法官应该干的事吗？2、万威公司应当为李智刚、彭润平开出入伙通知书并接通涉案商铺水电，这不仅是合同约定的义务，而且也是我国合同法规定的义务，李智刚、彭润平提出的与此相关的反诉请求竟被驳回，难道是因为原审办案人员对无入伙通知书、无水、无电的“三无”商铺情有独钟？此事一旦张扬开去，其他万威公司受此鼓动，大家纷纷效仿，“三无”商铺遍地皆是，恐怕法院的大门都会被大小业主挤破！除了李智刚、彭润平之外，竟有那么多的大小业主与本案万威公司发生纠纷，且原审法院所做的相关判决上诉率高得离谱（通过法院查询系统查询、统计得知），绝不是无缘无故的！3、原判决认为万威公司为李智刚、彭润平办理房产证的时间是在2013年12月25日后300日内（详见原判决第19页第一个自然段），如此认定，大有问题！首先，这个认定的实质，是认为万威公司2013年12月25日通过法院转交商铺钥匙的行为符合合同约定的交付条件，可是，原判决接着又推翻了这一认定，认为交钥匙不等于符合交付条件（详见原判决第19页最后一个自然段头八行），两个认定，前后矛盾。其次，万威公司应为李智刚、彭润平办理房产证的时间肯定不是2013年12月25日后300日内，因为，办理房产证的期限是根据合同约定的交付时间确定的，合同约定的交付时间是2009年8月30日，而不是2013年12月25日，转交商铺钥匙的日期显然不是交付日期，也不是计算办理房产证期限的始期。最后，如果按原判决在办理房产证问题上所持的观点和逻辑，2013年12月25日不仅不能当作计算办理房产证期限的始期，而且，计算办理房产证期限的始期至今仍未到来，至于万威公司在办理房产证问题上的态度何时有所转变，将来会不会出现这个始期，目前看来，希望依旧十分渺茫！4、原判决认为，交付了商铺钥匙，涉案商铺现在由李智刚、彭润平使用（详见原判决第19页第六行）。可是，商铺钥匙并非只有一把，万威公司处究竟还有多少把，谁都不知道，李智刚、彭润平没有得到入伙通知书，不能称之为独自占有，也不是实质性的占有，此为其一；其二，没有水，没有电，没有房产证，办不了营业执照，也不能称之为现在由李智刚、彭润平使用。
综上所述，原判决第一项、第二项、第四项均有明显的错误，李智刚、彭润平请求二审人民法院依法予以纠正并作出公平、公正的终审判决。
被上诉人万威公司答辩称：司特作如下答辩：一、原判决第一项要求李智刚、彭润平李智刚、彭润平支付余款1170000元，合理合法。依据万威公司与李智刚、彭润平签订的《商品房买卖合同》，在2009年8月29日前交清首期款计1187696元整，余款共计1170000元整，在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续。李智刚、彭润平在选择银行贷款时不定，在银行之间徘徊，致李智刚、彭润平购买的预售房变成了现房，导致条款发生根本性变化，银行没有批准李智刚、彭润平的贷款申请，完全是李智刚、彭润平个人的原因导致银行没有放款，也申请不到贷款，那么按照该条款的约定，李智刚、彭润平没有在合理期间内办理银行贷款手续，而现在也不能申请贷款，在原审中李智刚、彭润平也同意支付剩余房款，因此原审法院判决剩余房款1170000元应由李智刚、彭润平支付，完全合理合法。
二、原审判决第二项要求李智刚、彭润平以1170000元为基数，从2009年12月9日起按每日万分之五计逾期违约金，也是完全合理合法。在双方签订的《商品房买卖合同》中第八条约定：“买受人如未按本合同时间付款，按下列第2种方式处理。而第二种方式在合同文本中是空白的，第一种方式中已经填写了具体的时间及违约金计算标准，合同第九条对出卖人逾期交房亦相应明确约定了违约责任，责任是对等的，合同中选择第二种空白约定不符合常理，是笔误，应按第一种方式处理，即买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。
综上所述，原审法院判决合理合法，李智刚、彭润平上诉理由不成立，依法驳回李智刚、彭润平的上诉请求。
原审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，双方签订的《珠海市商品房买卖合同》第十四条约定：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、交付使用时，供水、供电、电视。”
本院做出的（2012）珠中法民三终字第501号民事判决判令珠海万威房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向李智刚、彭润平交付位于珠海市斗门区井岸镇湖心路111号2栋1111号商铺（即万威美地第2栋1111号商铺），该判决现已生效。李智刚、彭润平已依据该判决向原审法院申请执行。
二审期间，万威公司认可涉案房屋并未通水通电。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、李智刚、彭润平是否负有付款义务；二、李智刚、彭润平能否行使先履行抗辩权；三、李智刚、彭润平的反诉是否应得到支持。
一、李智刚、彭润平是否负有付款义务。李智刚、彭润平认为付款人应当是银行。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同时出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在本案中，李智刚、彭润平作为涉案房屋的买受人，其负有支付房款的义务，原审法院确认李智刚、彭润平负有支付房款的义务并无不当。至于李智刚、彭润平所称的应当由银行向万威公司支付房款的主张，本院认为，虽然李智刚、彭润平与万威公司签订的房屋买卖合同的约定，李智刚、彭润平通过办理银行按揭贷款来支付剩余款项，而在这类有按揭贷款的房屋买卖合同的实际履行过程中，也是由银行将款项直接支付给出卖人，但这里面包含了不同的法律关系。首先是李智刚、彭润平与万威公司之间的房屋买卖合同关系，其次是李智刚、彭润平与发放贷款的银行的借款合同关系，在这三方关系中，发放贷款的银行并不是李智刚、彭润平与万威公司之间的房屋买卖合同关系的当事人，只是代李智刚、彭润平履行支付房款的义务，此种代为履行并不改变房屋买卖合同当事人之间的权利义务，故对于李智刚、彭润平所称的自己并非付款义务人的主张，本院不予支持。至于李智刚、彭润平提出的要求法院判令万威公司配合办理房产证且协助办理按揭手续的主张，本院认为，因涉案房屋已从预售房屋变为现房，无法办理按揭手续，而涉案房屋已经登记至李智刚、彭润平名下，故对于李智刚、彭润平的此项主张，本院不予支持。
二、李智刚、彭润平能否行使先履行抗辩权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这一条款规定的先履行抗辩权是指在双务合同中，先履行方未履行债务或者未适当履行债务即要求后履行方履行的，后履行方可以拒绝自己履行的权利。先履行抗辩权的构成需要具备以下要件：1.因同一双务合同互负债务，且债务之间具有牵连关系。2.该合同属于异时履行。3.先履行方不履行或者不适当履行债务。所谓牵连关系，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使对方当事人因此负担对待给付义务。在本案中，根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，万威公司应于2009年8月30日前向李智刚交付房屋，李智刚于签订合同当天即2009年8月29日交付首期款1187696元，余款1170000元则在买卖合同签订之日起10日内办理银行贷款手续，对此合同对双方未按时履行自己的义务分别约定了违约责任，因此从合同约定来看，双方约定付款义务的履行并不以交房为前提，即李智刚、彭润平的付款义务和万威公司的交房义务不具有牵连关系，故李智刚、彭润平以万威公司没有按约定时间交房为由主张先履行抗辩权，缺乏法律依据，不应予以支持。双方均未按照合同约定的时间履行各自的义务，因此应当按照合同约定各自承担相应的违约责任，原审法院酌情认定李智刚、彭润平应于2009年12月8日付清购房款，之后未付款则承担违约责任，并无不当，本院予以维持。
三、李智刚、彭润平的反诉是否应得到支持。在万威公司已经将涉案房屋产权登记至李智刚、彭润平名下的情况下，李智刚、彭润平要求万威公司为其办理涉案房屋产权证书没有依据，本院不予支持。对于李智刚、彭润平要求万威美地物业公司开具业主入伙通知书、接通涉案商铺水电的主张，本院认为，本案审理的是李智刚、彭润平与万威公司之间的房屋买卖合同关系，而万威美地物业公司属于独立的法人，且并非涉案房屋买卖合同关系的当事人，李智刚、彭润平提出的这一主张不属于本案审理范围，本院不予审理。
综上，李智刚、彭润平的上诉主张没有依据，本院予以驳回。原审法院查明事实清楚，但适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23865元，由李智刚、彭润平负担。
本判决为终审判决．
审 判 长 杨卫星
代理审判员 王 芳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 许婷婷