河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑初102号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人张某某，男，1984年12月10日出生，汉族，中专文化程度。因犯危险驾驶罪，于2016年11月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处拘役4个月缓刑6个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月31日被荥阳市公安局经侦大队抓获，2017年4月1日被荥阳市公安局刑事拘留，同年5月5日经荥阳市人民检察院批准，被荥阳市公安局执行逮捕。
辩护人邢涓，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
辩护人邢阿乾，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。
被告人张某，男，1989年10月14日出生，汉族，初中文化程度。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月17日被荥阳市公安局刑事拘留，同年6月19日经荥阳市人民检察院批准，被荥阳市公安局执行逮捕。
辩护人闫克礼，河南栗城律师事务所律师。
辩护人朱美针，河南瀛豫律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉〔2017〕27号起诉书指控被告人张某某、张某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘少锋、薛锦出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人邢涓、邢阿乾，被告人张某及其辩护人闫克礼、朱美针，到庭参加诉讼。因案情复杂，经河南省高级人民法院批准延期审理三个月，现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2016年7月29日，被告人张某明知是假冒注册商标的商品，以13.35万元的价格将假冒飞天茅台30箱、假冒15年茅台5箱出售给被告人张某某，张某某在明知是假冒注册商标的商品的情况下，以26.76万元的价格转售给郑州市中森置业有限公司。
2016年8月2日，被告人张某又以10.50万元的价格将假冒15年茅台10箱出售给张某某，张某某以22.20万元的价格转售给郑州市中森置业有限公司。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述茅台酒不属于贵州茅台酒股份有限公司生产(包装)出品。
针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1.物证照片；2.荥阳市工商局（场所、设施、财物）清单、户籍证明、刑事判决书、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明、随行付支付有限公司交易清单、银行流水、收条、银行卡刷卡回单、发票、营业执照、商标证等书证；3.证人任某、谢某、王某的证言；4.辨认笔录；5.被告人张合庆、张远的供述和辩解等相关证据材料。
公诉机关认为，被告人张某某、张某均明知是假冒注册商标的商品而销售，其中被告人张某某销售金额48.96万元，数额巨大；被告人张某销售金额23.85万元，数额较大。其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。提请依法惩处。
被告人张某某、张某当庭对起诉书指控的事实无异议。
张某某的辩护人对指控的罪名不持异议。辩护称，指控的犯罪数额有误，应扣除中间人谢某加价获利7.38万元及卖给郑州市中森置业有限公司已消费掉的白酒金额12.143万元，犯罪数额应为29.437万元。张某某具有减轻、从轻情节：其帮助公安机关抓获同案犯张某，构成立功；销售给郑州市中森置业有限公司，危害后果远低于长期从事销售假酒的行为；张某某自愿认罪悔罪，且家庭困难、负担较重，请求减轻处罚适用缓刑。
张某的辩护人对指控的罪名无异议。辩护称，张某在转售过程中没有盈利；系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小；认罪态度较好、有悔罪表现；家庭负担较重，请求对其适用缓刑。
经审理查明：2016年7月29日，被告人张某明知是假冒注册商标的商品，以13.35万元的价格将假冒飞天茅台酒30箱、假冒15年茅台酒5箱出售给被告人张某某，张某某在明知是假冒注册商标的商品的情况下，以26.76万元的价格转售给郑州市中森置业有限公司。
2016年8月2日，被告人张某又以10.50万元的价格将明知是假冒注册商标的15年茅台酒10箱出售给张某某，张某某明知是假冒注册商标的商品，仍以22.20万元的价格转售给郑州市中森置业有限公司。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述茅台酒不属于贵州茅台酒股份有限公司生产(包装)出品。
另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3159141号“贵州茅台”注册商标所有人，该注册商标在有效期内。
被告人张某某违法所得为25.11万元，被告人张某违法所得为3万元。
被告人张某某因犯危险驾驶罪，于2016年11月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处拘役4个月缓刑6个月，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期为2016年11月28日至2017年5月27日，罚金已缴纳。
认定上述事实，有以下经法庭查证属实的证据证明：
1.证人任某（郑州市中森置业有限公司工作人员）证明，其公司2016年7月29日、8月2日两次通过谢某购买的飞天茅台酒30箱、15年茅台酒15箱都是假酒。其跟谢某联系，谢某称她只是中间人，白酒的老板叫张某某，并提供了张某某的电话。其电话联系张某某，张某某开始说是真酒，后说愿意退款，但迟迟不退，再打电话，就联系不上了，其遂于2016年8月31日到荥阳市工商局举报，9月21日又到荥阳市公安局经侦大队反映情况。
2.证人谢某证明，酒是从河南天之聚商贸有限公司老板张某某那儿拿的。2016年7月28日、8月2日，其两次与张某某安排的司机开车一起将共计30箱飞天茅台酒，15箱15年茅台酒送到荥阳莫纳旅馆，郑州市中森置业有限公司的任某来接的酒。该证言与证人任某关于该节的证言相印证。
通过公安机关组织的对不同照片的辨认，谢某辨认出张某某是给其提供茅台酒的人；王某是与其一起两次到荥阳送酒的司机。
3.证人王某证明，2016年天热时，张某某让其开车与一个27岁左右的女销售员到荥阳送过茅台酒，过了几天，又送了一次，茅台酒是张某装上车的。
通过公安机关组织的对不同照片的辨认，王某辨认出张某是送假冒茅台酒的人。
4.被告人张某某供述，河南天之聚商贸有限公司是其以其父亲张某的名义注册的，谢某是其公司以前的业务员。2016年7月或8月的一天，谢某跟其联系说客户要30箱飞天茅台、5箱15年茅台，其即跟张某联系购买，第二天，张某将酒装上租来的车，其安排王某开车与谢某将酒送到荥阳客户处。过了几天，谢某打电话说荥阳客户还要10箱15年茅台，其又跟张某联系购买，当日下午，安排王某开车与谢某一起送到荥阳。在荥阳这两笔业务之前，在张某处购买过飞天茅台三四次，每次都是一箱或两箱；这件事之后，还购买过四五次，也是每次一箱或两箱。
5.被告人张某供述，2016年7或8月份，张某某跟其联系，从其这里购买了30箱飞天茅台、5箱15年茅台（都是6瓶装）。过了几天，张某某又打电话说酒不够，还要10箱15年茅台，其又卖给张某某10箱15年茅台。这些茅台酒都是其从他人手中回收的。
6.关于张远卖给张某某飞天茅台酒、15年茅台酒价格为23.85万元与付款情况。张远供述，通过与张某某谈价，其卖给张某某飞天茅台27**元一箱，15年茅台105**元一箱。故第一次30箱飞天茅台、5箱15年茅台（都是6瓶装）价钱共计13.35万元，第二次10箱15年茅台（6瓶装）价钱共计10.50万元。两次共计23.85万元，第一次张某某分别于2016年7月28日、7月30日转账共4.9万元，第二次张某某于8月2日、8月3日转账共7.8万元，其余付的现金。被告人张某某关于从张某处购买飞天茅台、15年茅台的价格及付款方式，与张某的供述相一致。相关转账情况有银行转账凭证予以证明。
7.关于张某某通过谢某卖给郑州市中森置业有限公司飞天茅台、15年茅台价格为48.96万元与付款情况。张某某供述，其通过谢某卖给郑州市中森置业有限公司飞天茅台是870元一瓶，15年茅台是3700元一瓶。其收到荥阳第一批30箱飞天茅台、5箱15年茅台（都是6瓶装）酒款是26.76万元；第二批5箱15年茅台（都是6瓶装）酒款是22.20万元，两批共计48.96万元，都是通过客户刷其让司机王某带过去的POS机收取的，其让王某打有收据。
证人谢某、任某关于该节的证明与张某某的供述相印证。证人王某证明两次送酒时，张某某都让其带着POS机，客户刷POS机支付的酒款；客户要收据，其跟张合庆联系后，由其给客户打的收据。且有相关随行付支付有限公司清单、银行流水、增值税发票、王某所打收据、刷卡回单等予以印证。
同时，谢某还证明其以飞天茅台8**元一瓶、15年茅台35**元一瓶从张某某处拿的货，张某某两次以微信转账的方式给其大约2万元。与张某某供述酒款到账后转给谢某1.95万元的供述基本印证。
8.荥阳市工商行政管理局（场所、设施、财物）清单及物证照片等证明，从郑州市中森置业有限公司提取飞天茅台酒151瓶，15年茅台酒64瓶。
经贵州茅台酒股份有限公司对送检样品进行鉴定，上述茅台酒不属于其公司生产(包装)出品。该公司还出具价格证明，在2016年8月份该公司产品零售价为：飞天茅台酒每瓶999元，十五年茅台酒每瓶3999元。河南省副食品有限公司出具材料证明，2016年7、8月，53°飞天茅台批发价900元/瓶、零售价1199元/瓶，茅台15年批发价3750元/瓶、零售价4999元/瓶。
9.中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪鉴定的授权委托书、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司营业执照、茅台酒商标权属证明材料及注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书等，证明中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3159141号“贵州茅台”注册商标所有人，贵州茅台酒股份有限公司是该注册商标的许可使用人，且该商标在有效期内。另有郑州市中森置业有限公司营业执照、河南天之聚商贸有限公司章程等工商登记档案在卷佐证。
10.本案被告人户籍证明、被抓获情况、前科材料等证明了二被告人身份、被抓获及张某某前科情况。
被告人张某某、张某分别于2017年3月31日、5月17日被荥阳市公安局抓获；被告人张某某因犯危险驾驶罪，于2016年11月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院以(2016)豫0191刑初523号刑事判决书，判处拘役4个月缓刑6个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；缓刑考验期为2016年11月28日至2017年5月27日。
本院认为，被告人张某某、张某明知是假冒注册商标的商品而销售，其中被告人张某某非法经营数额48.96万元,数额巨大;被告人张某非法经营数额23.85万元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控二被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于被告人张某某的辩护人辩护称，指控的犯罪数额有误，应扣除中间人谢某加价获利7.38万元及卖给郑州市中森置业有限公司已消费掉的酒金额12.143万元，犯罪数额应为29.437万元的理由，经查，张某某供述，其通过谢某分二批卖给郑州市中森置业有限公司飞天茅台酒、15年茅台酒共计48.96万元，通过客户刷其让司机王某带过去的POS机收取，并让王某打有收据的事实，与证人谢某、任某、王某关于该节的证言相印证；且有相关随行付支付有限公司清单、银行流水、相关增值税发票、王某所打收据、刷卡回单等予以证实，足以证明张某某非法经营数额为48.96万元。尽管张某某供述酒款到账后转给谢某提成1.95万元，与谢某证明张某某两次转给其大约2万元提成的证言基本一致，但该部分款项也只是张某某对违法所得的处置，不能从其非法经营数额中扣除。辩护人提出应将郑州市中森置业有限公司已消费掉的白酒金额扣除，本院认为，郑州市中森置业有限公司已消费的白酒因被该公司发现系假酒并举报，且与被扣押的假冒茅台酒属于同时间段购进的包装完整的同批白酒，该部分金额亦不宜在张某某的非法经营数额中扣除。故辩护人的上述理由不能成立，不予采纳。
关于张某某的辩护人辩护称，张某某帮助公安机关抓获同案犯张某，构成立功的理由，经查，被告人张某某归案后，前期供述中并未如实供述销售给其假酒的张某的基本情况，后虽供述了假酒来源于张某的事实，也只是对其本人所销售假冒茅台酒来源的供述，且公安机关抓获经过证明被告人张某于2017年5月17日被荥阳市公安局经侦大队抓获。本案没有证据证明张某某协助公安机关抓获同案犯张某，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓获其他犯罪嫌疑人”的具体认定的规定，不构成立功，辩护人的该项理由不能成立，不予采纳。关于其辩护人辩护称销售给郑州市中森置业有限公司，危害后果远低于长期从事销售假酒的行为；张某某家庭困难、负担较重，请求减轻处罚适用缓刑的理由，本院认为，涉案产品系白酒类产品，对消费者的饮用安全存在潜在威胁，亦侵犯了注册商标所有人的合法权益，社会危害性较大；且不能因为购买者对象不同，就认为危害后果小。同时，遵守法律法规是每个公民的义务，被告人张某某家庭困难、负担较重，不能成为其犯罪并请求减轻处罚的理由。故辩护人提出的该上述辩护理由均不能成立，不予采纳。
关于被告人张某的辩护人辩护称，张某在转售过程中没有盈利的理由，经查，张某供述收购该二批假酒共计20.85万元；其和张某某均供述卖给张某某23.85万元。据此，可以认定张某的违法所得为3万元。辩护人的该项辩护理由不能成立。关于其辩护人提出张某系初犯、偶犯，社会危害性较小，家庭负担较重，请求对其适用缓刑的理由，本院认为，被告人张某分二次共销售30箱假冒飞天茅台酒、15箱15年茅台酒，既对消费者的饮用安全存在潜在威胁，亦侵犯了注册商标所有人的合法权益，社会危害性较大；所提家庭困难、负担较重，亦非其犯罪并请求适用缓刑的理由。故辩护人提出的上述辩护理由均不能成立，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售金额在五万元以上的，属于数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内根据其具体销售数额量刑；销售金额在二十五万元以上的，属于数额巨大，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内根据其具体销售数额量刑。被告人张某某销售的假冒注册商标的商品金额48.96万元，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人张某销售的假冒注册商标的商品金额23.85万元，应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人张某某因犯危险驾驶罪，于2016年11月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院以(2016)豫0191刑初字523号刑事判决书，判处拘役4个月缓刑6个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。在缓刑考验期限内发现判决宣告以前张某某还有本罪即销售假冒注册商标的商品罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的其所犯销售假冒注册商标的商品罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚，决定执行刑罚。
同时，本院在量刑时考虑到二被告人均当庭认罪，可予以酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出的该项辩护意见，理由成立，予以采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，没收违法所得人民币25.11万元，并处罚金人民币40万元；撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191刑初字523号刑事判决书以被告人张某某犯危险驾驶罪判处拘役四个月，缓刑六个月中的缓刑部分，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，没收违法所得人民币25.11万元，并处罚金人民币40万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月31日起至2020年6月30日止。违法所得于判决生效后三十日内退缴，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零五个月，没收违法所得人民币3万元，并处罚金人民币20万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月17日起至2019年10月16日止。违法所得于判决生效后三十日内退缴，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、被查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收，由查扣的公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵健良
审判员 梁晓征
审判员 骆大朝
二〇一八年一月二十六日
书记员 李 静