吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第948号
上诉人（原审被告）：梁晓光，住吉林市。
委托代理人：阚素华，吉林佳誉律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：李玉选，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：李万山，住吉林市。
共同委托代理人：林晓春，吉林正大方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李万江，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：李凤兰，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：李凤春，住吉林市。
上诉人梁晓光因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁晓光及其委托代理人阚素华、ＸＸ，被上诉人李万江、李凤兰、李凤春及被上诉人李玉选、李万山的委托代理人林晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉选、李万江、李万山、李凤兰、李凤春在原审时诉称：李玉选之妻王永贤因患糖足病于2009年7月1日到梁晓光处治疗。李玉选与梁晓光签定了治疗协议，并向梁晓光一次性缴纳了治疗费3万元整。梁晓光开始对王永贤进行用药和治疗，在治疗15天左右王永贤左脚脚面和脚心出现破损，家属提出异议，梁晓光的答复是正常现象，属于往体外排糖毒。2009年7月31日，王永贤的左脚脚面和脚脖子全部肿胀、渗水和溃烂，8月1日开始渗出脓液，直到8月3日梁晓光通知王永贤到化工医院治疗，这时王永贤的儿女将王永贤送到吉化总医院住院治疗，医院经诊断后以2型糖尿病、糖尿病周围神经病变，糖尿病足合并感染收治入院，在入院后即向王永贤发出了病危通知书，王永贤从8月3日住院至8月6日22时45分死亡，共计抢救3天，虽经医院全力抢救，但最终未能挽救王永贤的生命。综上所述，我们认为梁晓光在对王永贤进行诊疗的过程当中，由于其医疗过错和医疗水平未能控制住王永贤的病情发展，当王永贤家属要求转院时梁晓光不同意转院治疗，延误了王永贤的最佳治疗期，导致王永贤的死亡。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和五十七条之规定，向人民法院起诉，要求：1、判令梁晓光赔偿我们医疗费60000.00元、丧葬费12000.00元、死亡赔偿金70031.35元、精神抚慰金10000.00元，共计人民币152031.35元；2、诉讼费用由梁晓光承担。
梁晓光在原审时辩称：1、根据《最高人民法院适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件适用侵权责任法的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件适用当时的法律规定”。李玉选方所述事实发生在2009年7月至8月期间，而《中华人民共和国侵权责任法》实施在2010年7月1日，依据上述规定该案适用《中华人民共和国侵权责任法》立案起诉不妥。2、我在治疗期间无过错，不应承担任何赔偿责任。3、李玉选方诉请数额不能成立；4、李玉选方诉请事实有明显出入。我的门诊部于2009年7月1日接待前来就诊糖尿病足患者王永贤，据患者来诊时提供的医学检查资料证明该患者糖尿病晚期，各系统有并发症下肢血管严重阻塞，全身存在感染，白细胞13800。对上述现象在治疗前我明确向患者家属提出对症治疗内容及风险告知，并签订了告知书。经患者及家属同意后开始治疗，不存在李玉选方所述事实。经我对糖足中西医精心治疗后，患者病足疼痛明显缓解，能自己行走上下楼。后由于患者血糖控制的不好，出现低血糖，并反复发生低血糖症状，2009年8月3日患者又出现烦躁不安肢体舞动、口角歪斜等症状，我立即通知家属转至化工医院治疗，患者在化工医院住院四天后死亡。根据《医疗事故条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规，过失造成患者人身损害的事故”第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。我在治疗王永贤糖足期间，未违反上述法律规定，不应承担患者死亡后果的赔偿责任。王永贤转院是因为突发脑血管病而转院，是在治疗脑血管病过程中死亡的。综上所述，我认为李玉选方诉请及事实理由不能成立，适用法律错误，应驳回其诉讼请求。
原审判决认定：李玉选的妻子王永贤因患糖足病于2009年7月1日到吉林市龙潭区龙圣门诊部（现更名为吉林市良光门诊部，该门诊部工商登记为个体工商户，经营业主系梁晓光）进行治疗，并与梁晓光签订了疏血通络救足治疗告知书，向梁晓光一次性缴纳了治疗费3万元。后患者王永贤一直在该门诊部治疗。2009年8月3日，患者王永贤出现异常现象，由其儿女将其送到吉化总医院住院治疗，入院诊断为脑梗死、低血糖、2型糖尿病、糖尿病足合并感染。患者王永贤在吉化总医院住院治疗3天，8月6日患者王永贤死亡，诊断死亡原因为呼吸循环衰竭、脑梗死（右侧颈内动脉系统）、消化道出血、低血糖症、3级高血压（极高危组）、糖尿病足合并感染。吉林金星司法鉴定所于2010年8月10日出具吉金司鉴所（2011）法临文鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、医疗行为中存在告之不全面、告之不公平、治疗初期检查不全、沟通不及时、抗菌素应用不规范的缺乏。（过错）2、王永贤死亡与上述医疗中缺欠因果关系不能判定。3、由于与患者及家属病情沟通不及时，致患者就诊范围受限，对患者“糖足”加重有一定责任（轻微）。另查明，李玉选系王永贤丈夫，李万山、李万江、李凤兰、李凤春系王永贤子女，王永贤父母均已去世。
原审判决认为：一、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”。本案侵权行为发生时间为2009年，而侵权责任法实行时间为2010年，故本案不适用侵权责任法。二、梁晓光针对患者王永贤的糖足病进行治疗，在治疗过程中患者王永贤出现脑梗死、低血糖、2型糖尿病、糖尿病足合并感染，并入住吉化总医院进行治疗后经医治无效死亡，金星司法鉴定所出具了鉴定报告书中虽对于王永贤死亡与梁晓光的医疗行为中存在告之不全面、告之不公平、治疗初期检查不全、沟通不及时、抗菌素应用不规范的缺乏因果关系不能判定，但报告中认定梁晓光与患者及家属病情沟通不及时，致患者就诊范围受限，对患者“糖足”加重有一定责任（轻微），同时患者王永贤的死亡诊断中也存在糖尿病足合并感染，可以认定梁晓光对于患者王永贤的死亡应负有一定的责任，考虑患者的病情及梁晓光诊疗行为中的缺乏，酌情认定梁晓光承担40%的责任比较适宜。三、李玉选方诉讼请求中计算的经济损失符合法律规定的部分予以支持。具体核定如下：丧葬费12000.00元、死亡赔偿金70031.35元，符合法律规定，故本院对李玉选方提出的上述两项数额予以认定。对于李玉选方主张梁晓光在治疗过程中存在欺诈行为，应双倍返还医疗费60000.00元的请求，因本案系医疗损害赔偿纠纷，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，但本案中患者王永贤按照梁晓光提供的格式条款合同的要求一次性缴纳了全部治疗费30000.00元，该合同中的第六项要求如果中断治疗所交费用概不退回，显失公平，限制了患者选择治疗机构的灵活性，同时梁晓光与患者及家属病情沟通不及时，致患者就诊范围受限，对患者“糖足”加重有一定责任（轻微），依据我国民法的公平原则，综合考量患者王永贤在梁晓光处的诊疗结果，酌定梁晓光应适当返还李玉选方部分医疗费用。按照上述比例，梁晓光应给付李玉选方（12000.00元＋70031.35元＋30000.00元）×40%=44812.54元。患者王永贤的死亡，给患者家属的精神上造成了一定的伤害，故酌情支持精神损害抚慰金10000.00元，综上，梁晓光应给付李玉选方各项经济损失共计人民币54812.54元。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出如下判决。
原审判决：一、被告梁晓光于本判决生效后十日内赔偿原告李玉选、李万江、李万山、李风兰、李凤春各项经济损失合计54，812.54元。二、驳回原告李玉选、李万江、李万山、李风兰、李凤春的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人梁晓光不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决；2、改判梁晓光只承担王永贤医药费30000.00元、一审诉讼费、司法鉴定费的30%，死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费不予承担；3、上诉费由李玉选等人承担。其主要理由为：1、原审法院判决程序有不妥之处。我根据《民事诉讼法》第一百三十九条第二款规定，在庭审中明确提出对金星鉴定所出具的鉴定结论第一、三项有异议，并提出书面申请要求重新鉴定，原审法院对我未释明也未委托重新鉴定。本案发回重审庭审前，我多次申请作医疗事故鉴定，由于李玉选家不配合要求作了司法鉴定。原审法院酌情增加了我承担的责任为40%，我认为不公正。为此我要求对王永贤治疗糖足过程中所存在的（轻微）过错对损害的参与度做补充鉴定。2、原审法院判决认定事实错误，酌情认定我承担40%责任无证据和法律支持。原审判决第12页认定事实明显有出入。漏判王永贤死亡原因，据吉化总医院2009年8月7日王永贤病历死亡小结记载，王永贤死亡原因是呼吸循环衰竭。吉金司鉴所（2011）法临文鉴字第185号鉴定书中鉴定结论第二项为“王永贤死亡与上述医疗中缺欠因果关系不能判定”，原审法院对主要死亡原因事实漏判，确认与死亡无关的糖足感染（轻微）责任，做为死亡赔偿的依据是错误的。众所周知的客观事实，糖足感染不能致人死亡。原审法院根据什么证据和法律来认定我40%责任，尤其是本案上次判决认定我承担30%责任，而发回重审是庭审笔录未签字，程序违法发回重审的。同一案件同一事实，本次开庭无任何新证据的情况下，只是变更了法官，两次判决出现截然不同的结果。为此，我认为原审漏判死亡原因事实，认定梁晓光40%责任偏高，判决结果不公正。3、原审法院判决认定赔偿数额不合理，无证据和法律支持，我不能赔偿54812.54元。原审法院判决书第13页认定丧葬费12000.00元，死亡赔偿金70031.35元，精神损失费10000.00元，上述三项赔偿我不能承担。理由是经吉化总医院和司法鉴定均确认，王永贤死亡与梁晓光治疗因果关系不能判定。既然死亡与我无因果关系，我就不应该承担上述三项赔偿。根据《民法通则》第106条2款规定，我对王永贤死亡结果无过错，不应承担死亡赔偿，司法鉴定我与患者沟通不及时，对糖足加重有轻微责任。为此，我愿承担医药费30000.00元的30%合理赔偿责任。4、原审法院判决我承担一审诉讼费、司法鉴定费的50%没有事实依据。国务院颁发的《医疗事故处理条例》第18条规定：“患者死亡，医患双方对死因有异议的必须进行尸检”、“拒绝和拖延尸检影响对死因判断的，由拒绝尸检一方承担不利责任”，李玉选家拒绝尸检，在法律上应承担不利责任，还一直把死亡责任强加给我是毫无道理的。所以李玉选方在患者死亡一年后起诉死亡赔偿的诉讼请求也是没有事实依据的，不能成立。但鉴于司法鉴定认定我对糖足加重有轻微责任，我愿承担一审诉讼费、司法鉴定费30%的合理赔偿责任。综上所述，原审判决不合理、不公正，无证据和法律支持，恳请二审法院做出合理公正判决。
李玉选、李万江、李万山、李凤兰、李凤春答辩称：梁晓光提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院驳回其上诉。1、原审判决对吉林金星司法所《司法鉴定意见书》审核认定程序合法。司法鉴定意见书是经人民法院合法委托程序作出的，梁晓光在没有法定理由的情况下要求重新鉴定，目的是为了拖延诉讼，原审法院对司法鉴定意见书认定程序合法。2、原审判决认定事实无误，酌情判决梁晓光对王永贤的死亡承担40%的责任正确。原审法院根据查明的事实认为司法鉴定报告中虽对王永贤的死亡与梁晓光的医疗过错之间的因果关系不能判定，但梁晓光与患者家属沟通不及时，至患者就诊范围受限，对患者“糖足”加重有一定责任（轻微），同时患者王永贤的死亡诊断中也存在糖尿病足合并感染，认定梁晓光对患者王永贤的死亡应负有一定责任，考虑患者的病情及梁晓光诊疗行为中的过错，酌情判定梁晓光承担40%的责任符合客观事实和法律规定。梁晓光在上诉中故意混淆因果关系不能判定和无因果关系之间的含义。司法鉴定意见书作出因果关系不能判定的意见是因为缺少鉴定材料，无法判定何种原因导致患者呼吸循环衰竭致死，决非梁晓光自认的患者的死亡与其治疗无关。梁晓光错误强调糖足感染不能致人死亡是众所周知的客观事实，恰恰相反，科学上早已证明糖足缺血的肢体一旦遭受感染，常引起广泛的坏疽，且病情发展迅速，出现严重的代谢紊乱，可危及肢体甚至生命的存活。根据《民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”梁晓光对患者的诊疗病历都不能提供，又如何证明其治疗方法适当、其医疗行为与患者死亡不存在因果关系。由于梁晓光举证不能，应推定梁晓光的行为与患者的死亡存在因果关系，对患者的死亡有赔偿责任。因此原审法院作出责任认定是正确的。梁晓光的诊疗过错与患者王永贤的死亡存在一定因果关系，其存在对患者及家属未履行如实告知义务、非法限制患者和家属另行选择治疗机构权利、采取治疗措施不当等过错，由于上述过错导致患者多种疾病并发，而最终造成患者死亡结果的发生。3、原审判决适用法律不当，导致梁晓光赔偿责任的减轻。通过上述分析，梁晓光对患者王永贤治疗采取的是一次性收费包治的方式，事实证明梁晓光的治疗不但没有起到承诺的治疗效果，还存在使患者病情加重的过错，因此梁晓光应无条件退还患者家属全部治疗费用。梁晓光经营的门诊部经过工商注册，是领取营业执照的个体工商户，而非公立医疗机构，其行为应定性为一种经营性医疗行为，患者王永贤到梁晓光开设的门诊部就诊并签订诊疗协议，王永贤与梁晓光之间形成服务与被服务的关系，本案可适用消费者权益保护法予以调整。梁晓光在诊疗过程中，夸大治疗效果，故意隐瞒治疗风险和预后效果，采取一次性收费包治的方式，诱导患者家属与其签订诊疗协议，非法限制患者另行选择其他医疗机构就诊，并造成患者王永贤死亡的损害后果，梁晓光的行为依法可认定对患者及家属构成欺诈。根据《消费者权益保护法》第四十二条、第四十九条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条对于欺诈行为的认定，梁晓光应双倍赔偿我们的损失，并按其过错程度对患者的死亡承担赔偿责任。本案诉讼长达三年之久，我们为避免诉累，尽快了结本案，勉强接受一审判决结果，但梁晓光提出上诉的理由于法无据，请二审法院依法查明事实，驳回其上诉请求。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未提供新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”故本案中应由梁晓光承担举证责任，证明王永贤的死亡与其医疗过错不存在因果关系。而根据吉林金星司法鉴定所作出的鉴定报告显示，梁晓光的医疗行为存在告知不全面、告知不公平、治疗初期检查不全、沟通不及时、抗菌素应用不规范的过错，但王永贤的死亡与上述医疗过错的因果关系不能判定。故梁晓光未能证明其医疗过错与王永贤的死亡不存在因果关系，应承担举证不能的不利后果，梁晓光上诉要求不承担死亡赔偿金、丧葬费的主张不能成立，本院不予支持。
关于梁晓光承担的责任比例问题。鉴定报告第三项仅对梁晓光与患者及家属病情沟通不及时一项对“糖足”加重有一定责任（轻微）作出了鉴定结论，而梁晓光的医疗行为中存在的其他多种过错与王永贤死亡的因果关系不能确定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，应由梁晓光对其过错与王永贤的死亡无因果关系进行举证，在梁晓光未能就医疗行为中的其他过错与王永贤的死亡不存在因果关系进行举证的情况下，原审法院综合考虑梁晓光医疗行为中多项过错，酌情判定梁晓光承担40%的责任并无不当，梁晓光的该项上诉请求本院不予支持。而王永贤的死亡给其家属精神上造成了一定的伤害，原审判决梁晓光给付精神损害抚慰金并无不当，对梁晓光的该项上诉请求本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300.00元，由上诉人梁晓光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
代理审判员 刘欣莹
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 孙 洋