山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1307号上诉人（原审被告）：王玉群，女，l970年9月8日出生，汉族，住山东省博兴县。上诉人（原审被告）：李某1。上诉人（原审被告）：李某2。三上诉人委托诉讼代理人：许向红，山东兴博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：承德博亚农牧发展有限责任公司，住所地：河北省承德张百湾新兴产业示范区新兴路6号。法定代表人：柴印军，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：山东伊特诺尔机电设备有限公司，住所地：山东省博兴县庞家项目集中区。法定代表人：李增利，该公司经理。上诉人王玉群、李某1、李某2因与被上诉人承德博亚农牧发展有限责任公司（以下简称承德博业公司）、山东伊特诺尔机电设备有限公司（以下简称山东伊特诺尔公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉群、李某1、李某2上诉请求：1、请求依法撤销山东省博兴县人民法院(2016)鲁1625民初l490号民事判决，改判驳回被上诉人承德博亚公司对上诉人的诉讼请求中的28万元部分以对该28万元到期债权予以执行或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审原告的救济途径错误。1、因上诉人与山东伊特诺尔公司等民间借贷执行一案【(2014)博执-T-637号】保全了山东伊特诺尔公司在上诉人承德博亚公司处的到期债权210万元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条的规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照《民事诉讼法》第二百二十七条规定处理。这里“利害关系人”应是《民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人，而“该他人”不是“利害关系人”，两者不属于同一主体，其救济途径就不适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定。“该他人”系指《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》61条所指的“第三人”，即一审原告，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》61条及《民事诉讼法》第二百二十五条规定应向执行法院提起书面异议。若是对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《民事诉讼法》第二百二十五条为“对执行行为异议”，第二百二十七条为“案外人对执行标的异议”，其提起异议的主体、事由、目的、审查处理、最终处理机构及救济途径均不同。2、2015年9月份，一审原告收到履行债务通知书后15日内，既没提任何异议(只要提起异议，人民法院不得对该他人或第三人强制执行)，也未自动履行。执行法院送达(2014)博执字637～4号执行裁定书(时间为2015年l2月)对其强制执行，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》。至此，一审原告已失去了救济权利。2016年5月21日，一审原告提出异议，执行法院以(2016)鲁1625执异l0号裁定书驳回了一审原告的异议。后一审原告提出案外人异议之诉，显然救济程序违反法律相关规定。二、一审适用法律不当。1、一审原告不是《民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、第三百一十二条规定的“案外人”，其提起“案外人执行异议之诉”的主体不适格。即不具备《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条所规定“对案外人提起的执行异议之诉”的前提，属于适用法律不当。2、即使一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条判决，其判决结果应是“不得执行该执行标的”，而非“中止”对到期债权的强制执行。3、“中止”对到期债权的强制执行的判决结果，超出了一审原告“撤销”强制执行的诉求范围，违背了民事诉讼法规定的自由处分原则和不告不理原则。三、一审举证责任分配不正确。本案中，一审原告提出的诉讼请求是确认其与山东伊特诺尔机电设备有限公司间无到期债权。在涉案债权保全过程中一审原告对查封债权的法律文书顺利签收并未提出任何实质性异议，在保全后长达一年多的时间里一审原告并未提出任何异议，案件执行过程中，法院依法向一审原告发出履行债务通知书后，一审原告并未在规定的期限内提出异议，执行法院据此裁定一审原告向上诉人履行该到期债权完全符合法律规定，如果一审原告提供的证据不足以证明该债权不存在的话，就不能阻止执行法院对该债权的执行。反之，如果执行法院在一审原告没有足够的证据证明该债权是否存在的情况下轻易不执行该债权，就会破坏债权执行的整个程序，使得这一程序制度形同虚设，从而导致债权执行这一类大量案件无法得到执行，出现所谓为保护一个案权利而牺牲成百上千个案件的执行为代价的尴尬情形。也就是说，与个案的实体权利相比较，程序权利更应当优先保护，因为个案的实体权利只是对某个个体具有意义，而程序权利则是对该程序所保障的大量的类似该个案实体权利整体权利具有意义，为个体而牺牲整体无异于舍本逐末，明显是错误的，就像当个人利益与国家利益或者公共利益存在冲突时不能为个人利益而牺牲国家利益或者公共利益一样，也不能在与个案实体权利与程序权利存在冲突时也不能为个案实体权利而牺牲程序权利。因此，在本案中，上诉人无须提供任何证据涉案债权即可得到执行，这一点没有疑问。当然，若一审原告能够提出足够的证据证明该债权确实不存在，法院可以不予执行。因此，本案的举证责任完全应由一审原告予以承担，只要一审原告提不出“足够”的证据足以证明该债权确实不存在，法院就不应支持其诉讼请求而判决继续执行。综上，本案一审以“本案无充分证据证实承德博亚公司对山东伊特诺尔公司负有到期付款义务”为由，判决中止对到期债权210万元的执行系错误的将举证责任强加到了上诉人身上，属举证责任分配认定错误，从而导致了判决结果错误，应与纠正。四、一审事实不清。1、一审原告的诉状、《到货清单》都是“未发货设备价值2161121元”，整个审理过程中一直没有主张收货价值为“1054789元”。一审判决对原告提交的《收货清单》(到货清单)拟证实的实际收货价值l05万余元，不予采信，却在审核一审被告提交的《发货清单明细表》等证据时，用其不予采信的一审原告的《到货清单》作参照，来否认被告提交的编号为l4017的《发货清单明细表》。以上认定事实方式前后矛盾，导致事实与结论不一致。另一审认定一审原告付款220万元与其付款明细也不符。根据上诉人计算，山东伊特诺尔公司对一审原告享有的到期债权在28万元以上，而且远不止28万元，但上诉人根据一审原告的实际履行能力和经营状况极度恶化的现实，现仅对到期债权中的28万元提出主张并要求予以执行。2、一审开庭时，由于山东伊特诺尔公司其法定代表人李增利已离开该公司并在其他业务类似的公司任职，与山东伊特诺尔公司具有利害冲突，虽然名义上是该公司的法定代表人，实际已不是该公司的控股人，且与一审原告有关的账目凭证至今没有交存公司，故其在法庭上的陈述不应予以采纳，实际也与事实不符。3、该案涉及的合同共3份，其中1份为单纯的承揽合同，另两份包括货物销售和安装，且货物与安装费用合一，没有截然分开。对涉案所有合同履行情况、涉及款项金额一审法院没有认真审核，事实不清。特别是标的额为150万元安装合同的履行情况更没有释明。4、一审原告主张其于2015年9月份(即收到履行债务通知书后)经核对山东伊特诺尔公司未发货设备价值2161121元，且设备不能正常使用给其造成巨大损失，故与山东伊特诺尔公司协商于2015年10月l5日解除了双方签订的所有合同，再由一审原告另行购买未发设备，对此，一审原告并未向法庭提供出从何处另行购买的未发设备，价值是多少，而山东伊特诺尔公司给其造成的巨大损失亦不予追究任何责任又大悖常理，尤其是解除了双方签订的所有合同发生在收到履行债务通知书后更是耐人寻味，无法得到合理解释，更无法排除其与李增利串通的合理怀疑，因其时已经无意在山东伊特诺尔公司工作，所有解除的函件均为李增利所为，而李增利离职后并未向山东伊特诺尔公司实际接管人李春江交接公司账目，尤其是对关于一审原告与山东伊特诺尔公司之间的合同履行情况及账目进行了隐匿且拒不对现公司接管人作说明，更是无法得到令人信服的合理解释，故一审原告应提供其与山东伊特诺尔公司之间的合同履行情况及账目的审计报告并对山东伊特诺尔公司的会计账务中关于山东伊特诺尔公司财务与一审原告之间的合同履行情况申请司法审计报告予以核对，而一审原告并未完成上述举证责任和义务，从而导致本案事实不清。综上，上诉人认为原审判决适用法律不当，举证责任分配不正确，事实不清，且判决超出了一审原告的诉讼请求，损害了上诉人的合法利益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，依法提起上诉，望查明事实真相，依法驳回被上诉人承德博亚公司对上诉人的28万元部分的诉讼请求对该28万元到期债权予以执行或发回重审。承德博亚公司、山东伊特诺尔公司均未到庭答辩。也未提交书面答辩意见。承德博亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销在王玉群、李某1、李某2与山东伊特诺尔公司之间案件当中对承德博亚公司210万元到期债权的强制执行，确认承德博亚公司与山东伊特诺尔公司间无到期债权；2.诉讼费用由王玉群、李某1、李某2与山东伊特诺尔公司承担。一审法院认定事实：2012年4月28日,承德博亚公司（甲方）与山东伊特诺尔公司（乙方）签订了《承揽合同》，定作货品名称为生猪屠宰附属设备，价款300万元（合同后附设备明细价值为3015910元），合同约定，合同签订后甲方付合同总金额的40%为预付款…设备交付期限为收到预付款之日起90日。2012年8月25日，承德博亚公司与山东伊特诺尔公司签订《承揽合同》，定作货品名称为国外屠宰分割设备安装，价款150万元。该份合同约定，“合同签订后，甲方（即承德博亚公司）付合同总金额60%为预付款…屠宰设备安装后，甲方再付合同总金额的38%。分割设备安装后再付总货款2%”。2013年3月11日，承德博亚公司与山东伊特诺尔公司签订《购销合同》，约定购买劈头机2台，价款20万元。合同签订后，承德博亚公司分次付山东伊特诺尔公司款项220万元（2013年3月31日付款4万元，2013年3月12日付款4万元，2013年7月18日付款70万元，2014年1月24日付款110万元）。山东伊特诺尔公司于2014年12月19日发部分设备予承德博亚公司，后未按约定全部完成供货。关于山东伊特诺尔公司已供设备价值：承德博亚公司主张已供货为1054789元，剩余价值2161521万元设备未到货。王玉群、李某1、李某2提交的来源于山东伊特诺尔公司的发货设备清单中编号为14138的合同发货明细共1050446元。2015年10月15日，承德博亚公司与山东伊特诺尔公司签订《关于解除购销合同的函》，载明自双方签字盖章之日起，山东伊特诺尔公司与承德博亚公司签署的所有购销合同正式解除。一审法院（2014）博商初字第502-1号民事裁定书裁定冻结山东伊特诺尔公司及案外人银行存款210万元或查封其相应数额的财产、权益。2014年6月12日，一审法院送达民事裁定书及协助执行通知书予承德博亚公司，协助执行内容为：扣留山东伊特诺尔公司在承德博亚公司处设备款210万元。2015年9月28日，一审法院做出《履行到期债务通知书》，内容为通知承德博亚公司收到通知十五日内直接向申请执行人李玉顺（在案件执行过程中死亡，王玉群、李某1、李某2系李玉顺法定继承人）履行对被执行人山东伊特诺尔公司所负的到期债务210万元。2015年12月10目，法院向承德博亚公司送达（2014）博执字第637-4号执行裁定书，裁定对山东伊特诺尔公司债权210万元强制执行。承德博亚公司提出执行异议，一审法院（2016）鲁1625执异10号执行裁定书认为，承德博亚公司在指定期限内未对履行债务通知书提出异议，也未自动履行，法院作出（2014）博执字第637-4号执行裁定书，对债务予以强制执行，程序合法。载定驳回承德博亚公司的异议。承德博亚公司不服裁定，形成本诉。一审法院认为，本案争议焦点为:涉案到期债权是否存在及数额。承德博亚公司与山东伊特诺尔公司间系承揽合同关系，以完成一定工作并交付工作成果为标的。山东伊特诺尔公司尚未完全依合同完成工作成果的交付，承德博亚公司亦不应有完全付款义务。执行案件中查封的系承德博亚公司对山东伊特诺尔公司到期债权，法院送达（2014）博商初字第502-1号民事裁定书及协助执行到期债权的通知书后，承德博亚公司没有再向山东伊特诺尔公司付款。而山东伊特诺尔公司未及时履行义务，承德博亚公司与其协商解除了承揽合同。本案无充分证据证实承德博亚公司对山东伊特诺尔公司负到期应付款义务，应中止对承德博亚公司210万元到期债权的强制执行。因2012年8月25日，承德博亚公司与签订《承揽合同》约定，合同签订后，承德博亚公司付合同总金额60%（90万元）为预付款，屠宰设备安装后，再付合同总金额的38%。分割设备安装后再付总货款2%。王玉群、李某1、李某2主张安装全部完成，承德博亚公司主张安装没有完成。据此，博兴县人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条的规定，判决：中止（2014）博执字第637-4号案中对承德博亚公司210万元到期债权的强制执行。案件受理费23600元，由王玉群、李某1、李某2与山东伊特诺尔公司各自负担11800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审法院在执行申请执行人王玉群、李某1、李某2与被执行人山东伊特诺尔公司等民间借贷纠纷一案中，作为案外人的承德博亚公司对执行标的提出异议，一审法院审查后，于2016年6月24日作出（2016）鲁1625执异10号执行裁定书，驳回案外人承德博亚公司的异议。同时该裁定书注明“如不服本裁定，在本裁定送达十五日内向本院提起案外人异议之诉”。既然该裁定书赋予了承德博亚公司提起案外人执行异议之诉的权利，给其指明了救济的渠道，承德博亚公司也只能依此而为，否则将面临裁定生效，不提起诉讼而被强制执行的局面。因此承德博亚公司作为本案原告向一审法院提起案外人执行异议之诉有事实依据，主体适格。承德博亚公司与山东伊特诺尔公司虽签订有《承揽合同》和《购销合同》，合同的标的额也确实大于双方认可的已付款数额220万元。但是对于合同履行情况，双方各执一词，对于合同具体履行情况，现难以确定。2015年10月9日承德博亚公司向山东伊特诺尔公司发函，要求解除双方之间签订的所有购销合同。同年10月15日，山东伊特诺尔公司在该函件上加盖公司印章，并且法定代表人李增利也签字确认。至此，承德博亚公司与山东伊特诺尔公司之间的合同权利义务关系归于消灭，山东伊特诺尔公司亦无权向承德博亚公司主张合同债权。一审法院在不能确定双方合同履行情况的前提下，查封所谓的210万元债权不妥。上诉人主张承德博亚公司与李增利之间可能存在恶意串通的情况，但是并无证据证实，本院对此不予采信。上诉人亦无证据证实涉案债权被查封后，承德博亚公司存在向山东伊特诺尔公司偿付货款的情形。因此，一审法院认定无证据证实承德博亚公司对山东伊特诺尔公司负到期应付款义务，支持承德博亚公司的诉求并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人王玉群、李某1、李某2负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴金魁审判员  刘连义二〇一八年八月二十七日书记员  仲 钰