广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第76号
上诉人（原审被告）深圳迪可可实业有限公司。
法定代表人陈芳。
委托代理人蔣枞，广东鸿园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）惠州市南坛小学实验学校。
法定代表人林淑华。
委托代理人徐明文，广东百德律师事务所律师。
委托代理人陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈飞忠，住浙江省奉化市。
委托代理人肖才元，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）深圳市华融融资担保有限公司。
法定代表人舒曼。
委托代理人李丽星，广东华协律师事务所律师。
委托代理人刘国强，广东华协律师事务所律师。
原审被告陈良军，住广东省惠州市惠城区。
原审被告陈芳，住广东省惠州市惠城区。
原审被告陈希泉，住湖南省湘潭县。
原审被告惠州大亚湾浩晔房产开发有限公司。
法定代表人陈希泉。
原审被告深圳市小马迪迪儿童用品有限公司。
法定代表人陈拥军。
原审被告惠州市亚衡实业开发有限公司。
法定代表人陈希泉。
原审被告惠州市容大置业投资有限公司。
法定代表人王令春。
上述七原审被告共同委托代理人吴建伟，广东广法律师事务所律师。
原审被告惠州市美地房产开发有限公司。
法定代表人陈晓文。
原审被告惠州市美地科教投资有限公司。
法定代表人陈良军。
上述二原审被告共同委托代理人徐明文，广东百德律师事务所律师。
上诉人深圳迪可可实业有限公司（以下简称迪可可公司）、惠州市南坛小学实验学校（以下简称南坛小学）因与被上诉人陈飞忠、被上诉人深圳市华融融资担保有限公司、原审被告陈良军、陈芳、陈希泉、惠州大亚湾浩晔房产开发有限公司（以下简称浩晔公司）、惠州市美地房产开发有限公司（以下简称美地公司）、深圳市小马迪迪儿童用品有限公司（以下简称小马公司）、惠州市亚衡实业开发有限公司（以下简称亚衡公司）、惠州市容大置业投资有限公司（以下简称容大公司）、惠州市美地科教投资有限公司（以下简称科教公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第2039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月1日，原告与被告迪可可公司签订首份编号为华融借字第201104XX号的《借款合同》，约定：被告迪可可公司向原告借款1500万元；借款期限为两个月；原告按月计收利息，借款月利率为1.8%；还款方式为到期一次性还本。与此同时，被告陈良军、陈芳分别向原告出具了《担保保证书》，承诺为该合同项下借款提供连带责任保证。2011年5月6日，原告与被告迪可可公司签订第二份编号为华融借字第201105XX号的《借款合同》，约定：被告迪可可公司向原告借款8000万元；借款期限为三个月；原告按月计收利息，月利率为1.8%；还款原则为原告将被告迪可可公司的还款首先用于偿还合同约定应由被告迪可可公司承担而由原告垫付的各项费用及原告实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本，利随本清的原则偿还。与此同时，被告陈良军、陈芳、浩晔公司、美地公司分别向原告出具了《担保保证书》，承诺为该合同项下借款提供连带责任保证。2011年6月10日，原告与被告迪可可公司签订第三份编号为华融借字第201106XX号的《借款合同》，约定：被告迪可可公司向原告借款1000万元；借款期限为两个月；原告按月计收利息，月利率为1.8%；还款原则为原告将被告迪可可公司的还款首先用于偿还合同约定应由被告迪可可公司承担而由原告垫付的各项费用及原告实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本，利随本清的原则偿还。与此同时，被告陈良军、陈芳、浩晔公司、美地公司分别向原告出具了《担保保证书》，承诺为该合同项下借款提供连带责任保证。
上述三份合同签订后，原告委托第三人代为支付借款8460万元。其中，2011年4月2日，第三人向被告迪可可公司名下账户汇款1500万元；2011年5月20日，第三人向被告迪可可公司名下账户汇款2500万元；2011年5月27日，第三人向惠州市迪可可实业有限公司名下账户汇款3000万元；2011年5月30日，第三人向惠州市迪可可实业有限公司公司名下账户汇款1000万元；2011年6月15日、17日，第三人分别向被告容大公司名下账户汇款200万元和260万元。合同履行过程中，被告迪可可公司陆续偿还借款8550万元。其中，2011年4月2日、5月4日和5月27日，由惠州迪可可公司代为偿还75万元、30万元和400万元；2011年5月3日，由被告迪可可公司偿还45万元；2011年8月26日，由被告浩晔公司代为偿还29576950元、32624750元和17798300元。除此以外，被告迪可可公司还主张惠州迪可可公司于2011年3月23日代为偿还100万元，该笔款项以转账汇款方式支付给第三人，原告和第三人承认收到此款，但认为与本案无关，理由是汇款时间早于借款的发生时间。2011年8月26日，原告和被告迪可可公司对上述三份借款合同进行了整合，就尚欠借款重新签订了一份编号为华融兴借字201108XX号的《借款合同》，约定：甲方（原告）借款1876.11万元给乙方（被告迪可可公司），借款用途为流动资金；借款期限为2个月，自甲方款项到达乙方账户当曰起算，至乙方款项到达甲方账户的次日结束（即乙方款项到达甲方账户的当日，甲方仍计收利息）；借款按月计收利息，月利率为1.8%，不满一个月的按一个月计算；乙方应按约定还本付息，乙方未按期还款的，应从借款延期之次日起，按逾期还款金额的每曰0.3%向甲方支付违约金；作为乙方向甲方借款的保证，被告陈良军、陈芳、南坛小学、美地公司、浩晔公司为该笔借款提供连带责任保证；还款方式为到期一次性还本；乙方未按本合同约定偿还或支付到期本金、利息、费用及其他任何应付款项即构成违约，甲方有权宣布本合同项下借款本息全部立即到期，要求乙方立即偿还所欠借款本息及费用；如因乙方违约，导致甲方或其代理人因催收本合同项下借款本息及有关费用或以任何合法方式处分担保物而发生的任何费用，均由乙方承担；乙方指定其和惠州市迪可可实业有限公司、惠州市容大发展有限公司名下的三个账户为收款账户。此外，被告迪可可公司还分别向原告出具了一份《借条》和《收条》，载明借到和收到原告发放的借款1876.11万元。同日，被告陈良军、陈芳、陈希泉、浩晔公司、美地公司、小马公司、亚衡公司、容大公司、美地公司、科教公司和南坛小学以担保人身份分别向原告出具《担保保证书》，承诺为上述《借款合同》项下1876.11万元借款提供连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金、《借款合同》项下有关费用及原告实现债权的费用；保证期间为合同所述贷款期间届满再另加两年，如遇贷款期限延长，保证期间也自动顺延至上述延长的贷款期限届满后再另加两年。同日，被告迪可可公司作为甲方、案外人华融兴投资担保有限公司（以下简称华融兴公司）作为乙方签订一份《融资顾问协议》，约定：甲方委托乙方担任全程融资顾问，开展全程融资服务；融资额度为1876.11万元（以贷款人最终审定的数据为准，甲方若与贷款签订借款协议，则视为乙方融资成功）；融资期限为两个月（以贷款人最终审定的数据为准，甲方若与贷款签订借款协议，则视为乙方融资成功）；若融资成功，甲方按下列标准向乙方支付融资顾问费：A、融资金额×借款合同约定的借款期限×3.2%／月，该顾问费自贷款人与甲方签订借款协议之当日支付；B、若甲方延长贷款期限（包括但不限于甲方与贷款人协商同意延长借款期限、甲方单方面延期还款），甲方应另行向乙方支付融资顾问费，计算方式为：借款余额×实际延长的借款期限×3.2%／月，该顾问费乙方有权在借款合同约定的借款期限届满时要求甲方支付；C、若甲方不按本协议约定支付相关款项，则自应支付之日起，每逾期一天，按未支付金额的百分之十支付罚金。若逾期十五天，仍未支付顾问服务费，甲方应向乙方支付相当于融资顾问费用的2倍作为违约罚金。2012年8月21日，被告迪可可公司向原告出具一份《确认函》，载明：该公司因流动资金周转向原告多次借款，并分别签署借款合同，该公司偿还了部分借款，后经双方核对欠款金额，截至2011年8月，该公司共计拖欠借款1876.11万元，为及时履行债务，双方对债权债务重新确认，并确定以1876.11万元为本金签署编号为华融兴借字201108XX号的《借款合同》，具体借款期限、利率、违约金等按该合同的约定执行。本确认书的签署已取得该公司的合法授权，符合该公司章程，经该公司法定代表人或授权人签署并加盖公章之日起生效。本案审理过程中，双方就原告是否是实际出借人问题发生争议，被告迪可可公司为证明实际借款人是第三人，提供了一份据称是原告的男子与该公司工作人员戴某的通话录音，该男子在与戴某的通话过程中提到：“你们欠了这么多钱，老是一直不还，公司只能起诉啊”、“但是肯定是公司追的钱有用，又不是我的钱”、“他可能是借款的时候以我的名义借给你们嘛，其实是公司的钱嘛”等。原告在对录音发表质证意见时认为，该录音没有反映录制的时间、地点、人物和背景，与本案不具有关联性。退一步说，一个人在不同场合做不同表述时，应当分析其谈话的背景和心态，是负责任的表态还是不需要负责任的托辞，是否是其真实意思的表示，并应以正式场合的表态为准。另查，包括本案在内，原告同时对被告迪可可公司提起两起民间借贷纠纷诉讼，另一起民间借贷纠纷诉讼的案号为(2013)深福法民一初字第2040号（以下简称2040号案）。两案合并审理过程中，被告迪可可公司主张2011年8月26日以后其向原告偿还了2040号案的部分款项，其中，2011年9月2日，由惠州市容大发展有限公司向案外人华融兴公司还款385万元；2011年11月4日由惠州迪可可公司向案外人华融兴公司还款100万元；2011年11月29日，由惠州迪可可公司向案外人华融兴公司还款15万元；2011年12月30日，由惠州市益海实业有限公司向案外人深圳宁甬贸易有限公司还款500万元；2012年3月13日由被告皓晔公司向深圳宁甬贸易有限公司转款500万元。原告承认收到了上述款项，但认为上述款项部分为偿还2040号案的借款，部分为支付本案所涉的利息、罚息、违约金或咨询服务费。再查，被告陈芳系被告迪可可公司的法定代表人和股东，其与被告陈良军是夫妻关系。被告陈良军系被告美地公司股东，而被告科教公司系被告美地公司开办的全资子公司，由被告陈良军担任法定代表人。被告南坛小学系被告科教公司举办的民办非企业单位，业务主管单位为惠州市惠城区教育局，法定代表人为林淑华。2010年5月31日，惠州市惠城区教育局向被告南坛小学颁发《民办学校办学许可证》，该证备注有“要求取得合理回报”字样。根据惠州市惠城区物价局《关于调整惠州市南坛小学实验学校收费标准的批复》（惠城价[2011]31号）的规定，被告南坛小学该年度按新生每生每学期5000元、老生每生每学期3800元的标准收取学杂费，比当地另一家民办小学惠州市育才小学同时期的收费标准高出五倍。又查，原告起诉后，被告南坛小学向惠州市公安局惠城分局（以下简称惠城公安分局）举报原告涉嫌合同诈骗。2013年11月30日，惠城公安分局从第三人处调取了署名为被告南坛小学的两份《担保保证书》原件，其中包括本案所涉的《担保保证书》原件。2014年1月9日，惠城公安分局作出编号为（惠城）调证字[2013]03304号的《鉴定意见通知书》，称该局聘请相关人员对两份《担保保证书》上面加盖的被告南坛小学公章的真伪进行了鉴定，确认两份《担保保证书》上面所盖印文“惠州市南坛小学实验学校”与印章启用申报书上所盖印文“惠州市南坛小学实验学校”是同一印章所盖。
原审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。原、被告双方对2011年4月至6月期间被告迪可可公司先后三次向原告借款8460万元的事实没有异议，且上述借款事实有原告提供的《借款合同》、《担保保证书》、《确认函》和转账凭证等证据为证，法院对此予以确认。关于双方之后签订的编号为华融兴借字201108XX号的《借款合同》是新合同还是对旧合同进行整合的问题，被告迪可可公司在2012年8月21日以出具《确认函》的形式确认是对旧合同的整合而非签订新合同，该证据形成于双方发生纠纷之前，由被告出具，且被告在《确认函》中自认的事实对自己不利，因而可信度较高，应该予以采信。并且，从日常生活经验来看，华融兴借字201108XX号《借款合同》项下借款数额不是整数，不符合大额民间借贷的交易习惯，进一步佐证了《确认函》内容的真实性。因此，原告关于华融兴借字201108XX号《借款合同》是双方对原有借款进行整合后签订的具有债权确认性质合同的主张成立，法院予以采信。被告关于原告没有实际履行华融兴借字201108XX号《借款合同》的抗辩主张人为割裂了新旧合同之间的内在联系，混淆了双方以签订新合同的形式对旧合同进行整合的实质，法院对此不予采纳。经双方结算，截至2011年8月26日，被告迪可可公司尚欠原告借款1876.11万元，该欠款数额少于原告发放的借款数额，按照双方约定的“先付息后还本”的债务抵充顺序，被告迪可可公司所还款项应优先支付利息，据此可以合理推定被告迪可可公司尚欠原告的1876.11万元全部为借款本金，不包含借款利息。对于被告迪可可公司在办理结算前已经支付的高于银行同期贷款利率四倍的利息，应视为被告迪可可公司履行自然债务，法院对此不作调整，被告迪可可公司仍应按照双方结算确认的欠款金额1876.11万元履行后续还款义务。
被告迪可可公司对原告负有包括本案和2040号案在内的两笔借款债务，双方对被告迪可可公司在2011年8月26日结算以后所还款项应优先抵充那笔债务发生争议，由于双方事先对清偿的债务或者债务抵充顺序未作约定，故应按法定顺序进行债务抵充，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同）若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务……”的规定，考虑到被告迪可可公司偿还债务时两案所涉债务均未到期或者均已到期，且两案所涉债务的担保情况相同，而2040号案所涉债务数额远大于本案所涉债务数额，故被告迪可可公司在2011年8月26日结算日以后所还款项应优先抵充2040号案项下债务。
原告和案外人华融兴公司分别与被告迪可可公司签订《借款合同》和《融资顾问协议》，除约定利息和罚息外，还约定被告迪可可公司按照融资金额的每月3.7%向第三人支付融资顾问费，利息、罚息和融资顾问费合并计算后超过民间借贷利率的法定上限，即银行同期贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护，故涉案借款的利息、罚息和融资顾问费应按照银行同期贷款利率的四倍合并计算。2011年8月26日以后，中国人民银行先后两次调整贷款利率，应根据贷款利率的调整情况分段计算借款利息，截至2013年5月16日，被告迪可可公司尚欠借款利息8249127.16元（1876.11万元×年利率6.65%÷365天×286天x4倍+1876.11万元×年利率6.4%÷365天×28天x4倍+1876.11万元×年利率6.15%÷365天×314天x4倍），之后的利息应按照中国人民银行公布的同类贷款利率计付至实际还款之日止。虽然被告南坛小学质疑原告提交的《担保保证书》的真实性，但其举报原告涉嫌合同诈骗后，经惠城公安分局鉴定，《担保保证书》上面的公章印文与备案的公章印文一致，从而证明被告南坛小学在《担保保证书》上面加盖公章的事实。根据《合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，合同的成立并不以当事人签字并盖章为必要条件，当事人盖章后合同即告成立，没有被告南坛小学董事会成员或者工作人员的签名不影响《担保保证书》的成立和生效，被告南坛小学关于其未为涉案债务提供担保的抗辩主张与本案查证的事实不符，法院不予采信。被告南坛小学的收费标准远远高于当地其他民办学校，这与该校获颁的《办学许可证》关于该校要求取得合理回报的记载相吻合，说明被告南坛小学具有明显的营利性质，与民办教育行业整体的公益性存在差异，不在《担保法》第九条规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的禁止担保范围内，因此，被告南坛小学有关该校提供担保无效的抗辩主张不能成立，法院不予支持。原告不仅与被告达成了借贷、担保合意，还实际履行了出借义务，其提供的《借款合同》、《担保保证书》、《确认函》及第三人代为发放借款的付款凭证等证据确实充分，且能够相互印证，全面反映了双方签订和履行合同的全过程，足以证明原告是涉案借款的实际出借人。被告否认原告是实际出借人的主要依据是其提供的通话录音，但该通话录音内容不完整，没有反映双方的整个通话过程，通话双方也没有相互确认对方的身份，无法证明其中一方是原告本人，无法确认该通话录音的真实性，且通话录音的证据效力明显不及《借款合同》、《担保保证书》和《确认函》等证据，在双方对实际出借人存在争议的情况下，应采信证明力更高的证据，对被告提出的原告不是实际出借人的事实主张，法院不予采纳。被告有关涉案债务系企业之间拆借资金形成的违法债务的抗辩主张缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第九条、第十八条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条第一款之规定，判决：一、被告深圳迪可可实业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告陈飞忠偿还借款本金1876.11万元及利息8249127.16元（上述利息暂计至2013年5月16日，之后的利息按照中国人民银行公布的同类贷款利率的四倍计付至实际付款之日止），合计27010227.16元；二、陈良军、陈芳、陈希泉、惠州大亚湾浩晔房产开发有限公司、惠州市美地房产开发有限公司、深圳市小马迪迪儿童用品有限公司、惠州市亚衡实业开发有限公司、惠州市容大置业投资有限公司、惠州市美地科教投资有限公司、惠州市南坛小学实验学校对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈飞忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190820元、财产保全费5000元，合计195820元（均已由原告预交），由原告承担17624元，各被告连带承担178196元。
上诉人迪可可公司与上诉人南坛小学均不服原审判决，向本院提出上诉。
上诉人迪可可公司请求：1、撤销深圳市福田区人民法院(2013)深福法民一初字第2039号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：一、上诉人与被上诉人签订的《借款合同》并未实际履行。2011年8月26日，上诉人与被上诉人签订了一份《借款合同》（编号：华融兴借字201108XX号），约定：上诉人向被上诉人借款人民币1876.11万元，借款用途为流动资金，借款期限为二个月，月利率为1.8%等。签订借款合同的同时，应被上诉人的要求，上诉人先行签署了《借条》和《收条》给被上诉人，被上诉人再将款项划至上诉人在合同中指定的账户，但是，合同签订后，被上诉人并未将款项划给上诉人，因此，上诉人与被上诉人于2011年8月26日所签订的《借款合同》并未实际履行。二、被上诉人在一审所提的诉讼请求无事实根据。本案审理的是2011年8月26日所签订的《借款合同》（编号：华融兴借字201108XX号）的纠纷，但是，被上诉人并未对本次借款提交任何证据。被上诉人在本案中所提交的证据均是上诉人之前与其他单位发生的往来款的凭证，而这些款项与本案并无关联，不是本案应审理的范围。至于被上诉人所提交证据中的《确认函》实质是第上诉人之前与第三人发生的借款按月利率5%计算的欠息，不应受法律保护。因此，被上诉人在一审所提的诉讼请求无事实根据。三、一审法院审理之前的借款违反“不告不理”的原则。本案审理的是2011年8月26日所签订的《借款合同》（编号：华融兴借字201108XX号）的纠纷，在上诉人提出抗辩理由后，被上诉人虽然承认此笔借款没有发生，但其在法庭上却提出此笔借款属“借新还旧”。一审法院要求其补充提供之前的借款合同，上诉人提出反对意见后，一审法院当庭释明，本案不是审理之前的借款，要求其补充提供之前的借款合同只是作为本案查明事实的参考。但是一审判决结果却全是之前的借款，而非本案所审理的《借款合同》（编号：华融兴借字201108XX号）所发生的借款。上诉人认为一审法院的判决违法，1、被上诉人并没有对之前的借款合同提起诉讼，一审法院却对之前的借款作出判决，违反“不告不理”的原则；2、之前的借款是否存在、是否合法、如何计算利息、债权人是谁等均不是本案的审理范围，法庭也已当庭示明，本案并不审理之前的债务。虽然一审法院查明上诉人之前到位的借款是8460万元，但同时也查明上诉人已偿还了8650万元，但判决结果却还要上诉人偿还1876.11万元本金及8249127.16元利息，显然违反了我国审理民间借贷纠纷的相关法律规定，明显支持高利息和利滚利的行为；3、本案审理的是编号为：华融兴借字201108XX号《借款合同》的纠纷，被上诉人并没有将此合同约定的借款支付给上诉人，即借款合同并没有实际履行；4、本案审理的是借款合同，而不是还款协议，亦不是结账协议等其他债务。被上诉人主张“借新还旧”，而实际上“借新”行为并没有发生。因此，上诉人与被上诉人签订了《借款合同》，但被上诉人并未将合同约定的款项支付给上诉人，即合同未实际履行，被上诉人对上诉人的诉讼请求无事实根据，一审法院作出的判决违法，请求贵院依法撤销，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。四、原审判决未对涉案巨额资金来源的所有权、合法性以及被上诉人与两个第三人之间的资金往来进行调查和审查，致使本案存在重要事实不清。原审判决上诉人与被上诉人之间签订的《借款合同》属于规避法律的合同，及合同法52条所规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同，201108XX号借款合同无论其是老合同的具结，还是新签订的未实际履行的均属无效合同。原审判决第三人深圳市华融融资担保有限公司是本案借款合同的实际履行人，被上诉人陈飞忠不是本案适格原告，依法应当驳回其起诉。本案定性存在严重错误，原审判决将本案定性成民间借贷是错误的，本案的实质是第三人利用被上诉人陈飞忠与上诉人迪可可公司之间签订的借款合同和其与上诉人迪可可公司签订的顾问合同非法放贷，收取高达5分5的月利息是违法经营的实质。另外被上诉人陈飞忠找到上诉人迪可可公司的客户，委托第三人深圳市华融融资担保有限公司与华融兴公司代为付款如果属实，迪可可公司就不可能再支付借款合同为了利息的情况下再行支付3.7%的利息。39号案件涉及到的200108XX号借款合同并没有发生实际的融资行为，因此基于该合同所收取的顾问费更加没有法律和事实依据。同时进一步证明本案涉及放款行为的违法性。原审判决第13页称，原、被告双方对2011年4月-6月期间被告迪可可公司先后三次向原告借款8648元的事实没有异议，此内容严重不符合。在原一审过程中从答辩状开始迪可可公司从来没有认可此事实，双方只有付款委托书，没有收款委托书。第三人深圳市华融融资担保有限公司与华融兴公司所收取上诉人迪可可公司的还款行为也是没有事实和法律依据的，属于无效民事行为。
上诉人南坛小学的诉讼请求：1、撤销深圳市福田区人民法院(2013)深福法民一初字第2039号民事判决；2、改判驳回被上诉人陈飞忠对上诉人的诉讼请求；3、本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）错误认定原审被告迪可可公司与被上诉人陈飞忠签订的《借款合同》已经实际履行。1、2011年8月26日，深圳迪可可公司与被上诉人陈飞忠签订了一份《借款合同》（编号：华融兴借字201108XX号），约定：迪可可公司向被上诉人陈飞忠借款人民币1876.11万元，借款用途为流动资金，借款期限为二个月，月利率为1.8%等。签订借款合同的同时，应被上诉人陈飞忠的要求，迪可可公司先行签署了《借条》和《收条》给被上诉人陈飞忠，被上诉人陈飞忠再将款项划至迪可可公司在合同中指定的帐户。但是，合同签订后，被上诉人陈飞忠并未将款项划给迪可可公司，因此，迪可可公司与被上诉人陈飞忠于2011年8月26日所签订的《借款合同》并未实际履行。2、被上诉人陈飞忠在一审所提交的证据，证明《借款合同》并未实际履行。本案审理的是2011年8月26日所签订的《借款合同》（编号：华融兴借字201108XX号）的纠纷，但是，被上诉人陈飞忠并未对本次借款提交任何证据。被上诉人陈飞忠在本案中所提交的证据均是迪可可公司之前与其他单位发生的往来款的凭证，而这些款项与本案并无关联，不是本案应审理的范围。至于被上诉人陈飞忠所提交证据中的《确认函》，实质是迪可可公司之前与原审第三人华融公司发生的借款按月利率5%计算的欠息，不应受法律保护。因此，被上诉人陈飞忠在一审所提的诉讼请求无事实根据。（二）错误认定上诉人为迪可可公司提供了担保。被上诉人陈飞忠以所谓的日期为了2011年8月26日的《担保保证书》为依据诉请上诉人承担保证责任。但经上诉人核查，上诉人单位没有任何人，特别是学校董事会成员，在收到被上诉人陈飞忠的民事起诉状前知道所谓担保保证之事；而且《担保保证书》上也没有上诉人单位任何人士特别是法定代表人签字！此外，《中华人民共和国担保法》第九条明确规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”这是国家法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律或行政法规的强制性规定的合同无效。（三）错误认定上诉人因向学生收取学费取得合理回报而不属于公益事业单位。上诉人向学生收取学费系根据当地物价部门批准而为，符合《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条之规定（“民办学校对接受学历教育的受教育者收取费用的项目和标准由学校制定，报有关部门批准并公示；对其他受教育者收取费用的项目和标准由学校制定，报有关部门备案并公示”），绝非违法收费。原审判决以上诉人向学生收费取得合理回报为由，否定上诉人的公益事业单位属性，没有任何依据。二、原审判决适用法律错误即应当适用《中华人民共和国担保法》第九条等法规而未适用，误将根本不存在或违法无效的担保作为合法有效的担保来处理，错误判决上诉人承担担保责任。1、因本案借款合同未实际履行，应当驳回被上诉人陈飞忠的诉讼请求。2、假设本案借款合同实际履行了，因上诉人未提供担保，也应当驳回被上诉人陈飞忠的诉讼请求。3、假设本案借款合同实际履行了，因上诉人属于以公益为目的的事业单位，根据《中华人民共和国担保法》第九条之规定，应当确认担保无效并判决驳回被上诉人陈飞忠的诉讼请求。4、原审法院判决上诉人承担全部责任，明显适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决上诉人承担依法不应当承担的本案全部责任，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人特此提起上诉，请求贵院依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人陈飞忠对上诉人的诉讼请求。
对于迪可可公司及南坛小学的上诉意见，被上诉人陈飞忠答辩称，1、本案所涉及的借款合同都是合法有效的，借款合同系此前借款合同的整合，关于此事实的确认在一审非常清楚，一审作为迪可可公司来说对三份合同的原件都辨认确认，在法律上是经过质证的，迪可可公司认为此三份合同没有关联性，对事实是予以确认的。2、新合同签署的同一时间旧合同视为结清，对前面的三份合同一起进行整合，并且整合的数目进行了确认。此数目为1176.11万元，是以新合同为老合同的结清并且予以确认，同时意味着新合同作为陈飞忠一方已经实际的将款项借给了迪可可，在新合同项下迪可可公司及其担保人没有履行还款义务，从银行的结算来说实际上是债务的转结，并且实际上来说如果凭空从最早所产生的合同不应该带有尾数的，此尾数已经精确到百元的数字，这是不符合常理的现象。并且关于此借款合同上面发生了以后，在2012年8月21日，迪可可公司还出具了加盖公司章的确认函，并且是由法定代表人陈芳签字确认的，确认函上面已经记载的很清楚。借款双方对债权债务重新确认并确认以人民币1876.11万元为本金来签署的华融兴借至201108XX号借款合同。并且确认函上面还有陈良军的手记。“本金金额确认，具体以合同为准”，本金为1876.11万元。以上是关于2039号的成立与实际履行，借款方确认了债务没有还，但是在新合同项下也没有还。新合同南坛小学予以担保。3、本案陈飞忠与迪可可公司之间的民间借贷关系成立并且有效，我们注意到两上诉人是刻意把合同的成立、主体与有效混为一谈，民间借贷的成立法律有明确的规定，合同法32条明确规定“合同成立于签约之间所发生的”无论是2039号还是2040号两案的借款和同都是发生在迪可可与陈飞忠之间的，此内容有确认书、收条、借条一并弃权。并且没有产生歧义的是：迪可可公司与深圳市华融融资担保有限公司之间没有任何的借款协议与确认书，与签约者之间有效或者无效混为一谈。民间借贷的行为是有效的，公民企业之间的借款行为最高人民法院在法事19993号文里面明确规定，公民与非金融机构之间的借贷是属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认可有效，除了有特定的几种情形以外，陈飞忠、迪可可公司之间根本不属于法定的无效行为的任何情形之一。两上诉人都特别提到要审查是谁实际放的款，法律对民事法律关系予以了自由度，这是符合市场经济的规律，当事人之间所签订协议是可以由第三方代为履行义务的，此处记载很清楚，陈飞忠委托第三人进行具体支付，因陈飞忠与第三人之间还有其他的理财关系，资金解决迪可可公司急需用钱的问题更为快捷。故第三人代为履行是和合同法明确予以确认的。4、关于南坛小学的责任问题。南坛小学称不知道担保合同没有签字，但合同法有明确规定，合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立，并不是说签字和盖章而是签字或者盖章。故南坛小学出具的担保函上面没有签字不影响担保行为的成立。担保函上也是记载：盖章或者签字生效。强调一下南坛小学不知道的问题，南坛小学动用了不应当动用的方式启动了刑事案件以陈飞忠涉嫌犯罪为由，进行了相关的程序，并且特别是对两个公章进行了公章的司法鉴定，司法鉴定上的内容与合同上加盖的公章与在公安备案的公章是同一枚。南坛小学的实际控制人开办单位是美的科教公司。科教公司的股东又是美的房地产公司，这两企业法定代表人股东的实际控制甚至法定代表人都是陈良军、陈芳夫妇。也是迪可可公司的实际控制人。南坛小学不是法律明文禁止的担保单位，法律禁止的是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。社会团体要进行登记，但南坛小学没有登记在一审已经查明。事业单位有事业单位登记证，南坛小学也不是事业单位，故南坛小学根本不属于此范畴。我方不能够把民办学校不分青红皂白的一并纳入以公益为目的的事业单位，事业单位要考察学校是否确实是以公益为目的，要考察是否有盈利得因素。还要分析是否为事业单位和社会团体的成要件，南坛小学的许可证上面明确记载，它是以要求合理回报的单位，章程里面也记载了很清楚。广东省全省早就事实了义务教育法，不单是执行国家义务教育，而且是实施到位公立小学部收学杂费，而民办学校属于盈利性质的经营单位是可以收费的，并且还需要特别提出的是，南坛小学在这些可以收费的经营型民办学校中收费价也属于鹤立鸡群的，我方在一审提交的经过公证的证据上面记载的很清楚，惠州市惠城区物价局信息网上2011年8月26日同一天公布了两所民办学校一个为惠州市育才小学和南坛小学也就是本案的上诉人之一。育才小学的新生收学杂费每个学期1000元，而上诉人南坛小学收学杂费为5000元，它的标准是其他民办收费标准的5倍是最典型的贵族学校，所以很明确南坛小学属于具有盈利性质的民办学校，并不属于法律禁止的范围之内。担保法的司法解释第16条上面对担保法担保主体的范围加以诠释，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的如无其他保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效，结合这一条来看南坛小学的情况，因为担保法上面明确提到即使为事业单位，但是如果从事经营活动担保责任也要承担，也是可以认定为担保合同有效，南坛小学经营情况我方表述很明确为经营单位。南坛小学不属于事业单位，甚至比担保法中所要求的范围，事业单位从事经营活动要承担担保责任，更何况南坛小学连事业单位都不是。关于此内容我们在一审时也提交了最高人民法院权威机关所编著的审判要点。
对于迪可可公司及南坛小学的上诉意见，被上诉人深圳市华融融资担保有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，我方不是实际的出资人，在本案中我方仅提供融资顾问服务，并向原审被告迪可可公司收取顾问费。我方受原审原告陈飞忠的委托，代为将相应款项支付至原审原告陈飞忠指定的账户。
对于迪可可公司及南坛小学的上诉意见，各原审被告答辩称，1、除了同意迪可可公司与南坛小学上诉状以及补充意见所陈述的意见以外，在此案中我方是以担保人的身份出现，担保人出具的担保函非常明确的只是为编号为201108XX号的借款合同提供担保，并没有为之前的借款合同提供担保，0826号的借款合同并没有实际履行，即使一审判决成立，该笔借款也是之前的借款，而不是0826号的借款，如果按照一审的判决认定这是一个对之前借款的结转，那么该份0826号的借款合同实际内容就不是借款合同而是一个结算书或者是欠款结转的过程。该笔借款是之前三份合同的借款，而不是0826号合同的借款，因此我无须对之前的借款承担担保责任。2、201108XX号借款合同签订主体为陈飞忠，我方只为深圳迪可可有限公司向陈飞忠的该笔借款提供担保，并没有向深圳迪可可公司向深圳市华融融资担保有限公司的借款提供担保，而事实上该笔款项的所有权是深圳市华融融资担保有限公司。我方一审列举了一系列证据予以证实。对深圳市华融融资担保有限公司的借款我方没有提供担保，而陈飞忠的借款也没有实际发放，因此我方不需要承担责任。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，合同自签订时生效，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。上诉人迪可可公司称其与被上诉人陈飞忠签订的借款合同并未实际履行，但银行汇款凭证以及双方签订的多份借款合同、确认函、担保保证书表明，合同签订后，被上诉人按照合同的约定实际履行了出借义务，迪可可公司所称的未实际履行的1876.11万元是双方多次借款还款后对上诉人尚欠款项的确认，并非上诉人迪可可公司所称被上诉人未实际履行借款合同，上诉人迪可可公司的该上诉意见与查明的事实不符，本院不予支持。对于是否违反不告不理原则，因查清本案事实必然涉及双方之前签订的借款合同及相关事实，原审法院就本案事实的前因后果加以厘清、疏理，在被上诉人的诉讼请求范围内裁判，并不违反不告不理的诉讼原则，上诉人迪可可公司的该上诉意见理由不充分，本院不予支持。上诉人南坛小学称本案实际出借人并非被上诉人陈飞忠，不应认定迪可可公司与陈飞忠之间存在借款关系，因借款合同上出借人与借款人的签名就是深圳市迪可可实业公司与陈飞忠，迪可可公司与陈飞忠就是合同当事人，迪可可公司也实际收到出借款，资金来源以及陈飞忠以何种方式支付款项既不影响合同的成立也不影响合同的履行，双方签订的合同合法有效，上诉人的该上诉意见理由不充分，本院不予支持。关于南坛小学与迪可可公司之间的担保关系不成立的上诉意见，因该担保保证书系以学校的名义而非个人的名义向被保证人承担担保责任，担保保证书上加盖有学校的公章，是学校真实意思表示，保证书上是否有法定代表人的签名不影响保证书的效力及担保方应承担的担保责任。南坛小学属于民办私立学校，其经费来源是各个投资人，其经营目的是盈利而非公益。此外，南坛小学对其合法取得的财产拥有全部权利，所得收益既可作为投资人的经济回报，又能够承担独立民事责任，其并非属于《担保法》第九条规定的禁止担保的对象。南坛小学主张担保无效的上诉意见本院不予支持。综上，上诉人的上诉意见均不成立，其请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190820元。由上诉人惠州市南坛小学实验学校负担95410元，由上诉人深圳迪可可实业有限公司负担95410元（上诉人惠州市南坛小学实验学校与深圳迪可可实业有限公司各自多预交的诉讼费81441.14元本院予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 袁劲秋
审判员 彭雪梅
二〇一六年五月四日
书记员 徐嘉希