辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民四终字第7号
上诉人（原审被告）梁丽娟，女，1978年11月5日生，××族，辽宁省大连市金州区汇金大市场丽娟劳保用品摊个体业主。
委托代理人李猛（系梁丽娟丈夫），男，1979年3月28日生，××族，辽宁省大连市金州区汇金大市场丽娟劳保用品摊个体业主。
被上诉人（原审原告）芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。
法定代表人黄健，董事长。
委托代理人衣维成，辽宁××律师事务所律师。
上诉人梁丽娟与被上诉人芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，辽宁省大连市西岗区人民法院于2013年10月21日作出（2013）西民初字第1578号民事判决，梁丽娟不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人梁丽娟的委托代理人李猛，被上诉人美的公司的委托代理人衣维成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美的公司原审诉称，广东美的集团股份有限公司于2001年2月14日经国家工商行政管理总局商标局核准在中国第11类商品上注册“美的Midea”商标，注册号为第1523735号。2005年6月20日，经商标局核准上述商标的注册人变更为广东美的电器股份有限公司，商标注册有效期至2021年2月13日。第5478888号、第6765872号注册商标亦是广东美的电器股份有公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标。2010年6月1日，广东美的电器股份有限公司授权许可美的公司使用上述商标，并授权其对侵犯上述商标权的行为以原告的名义提起侵权诉讼。随着美的系列电器产品品牌知名度、商品信誉的不断提升，生产、销售假冒美的注册商标商品的现象层出不穷。经调查发现，梁丽娟未经许可，大量销售侵犯上述商标权的商品，严重影响了美的正品在市场上的销售，损害了美的的品牌声誉，造成了巨大经济损失。故美的公司诉至法院，请求判令：1、梁丽娟立即停止销售侵犯美的公司许可使用的第1523735号“美的Midea”注册商标、第5478888号注册商标、第6765872号注册商标商标权的商品；2、梁丽娟赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费和调查取证等合理费用共计3万元。
梁丽娟经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见，亦未向法庭提供证据。
原审法院审理查明，2001年2月14日，广东美的集团股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了1523735号“美的Midea”商标。2005年6月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准上述商标的注册人变更为广东美的电器股份有限公司。2011年3月8日，经国家工商行政管理总局商标局核准上述商标的商标注册有效期续展至2021年2月13日。2009年6月14日，广东美的电器股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第5478888号“Midea”字母商标，有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日止，核定使用商品类别为第11类，包括电饭煲。2010年6月28日，广东美的电器股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第6765872号“美的”文字商标，有效期限自2010年6月28日至2020年6月27日止，核定使用商品类别为第11类，包括电饭煲。
2010年1月1日，广东美的电器股份有限公司与美的公司签订商标使用许可合同，该合同主要约定：广东美的电器股份有限公司将已注册、使用在第11类商品上包括案涉的第1523735号、第5478888号、第6765872号注册商标在内的全部商标许可美的公司使用在第11类包括但不限于电饭煲的商品上；许可使用期限自2010年1月1日至2014年12月31日止；许可方式为一般许可；为打击任何侵害许可商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，美的公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告，同时有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。美的公司还有权将上述所有权利转委托给他人行使。
2010年6月1日，广东美的电器股份有限公司授权美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（其中包括电饭煲）使用其所有的包括案涉的第1523735号、第5478888号、第6765872号注册商标在内的注册商标，特别授权美的公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全公证，有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告，还特别授权美的公司有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿，美的公司还有权将上述所有权利转委托给他人行使。授权期限自2010年6月1日起至2014年12月31日止。
梁丽娟系大连市金州区汇金大市场丽娟劳保用品摊业主。该超市成立于2004年5月13日，经营场所位于大连市金州区汇金大市场。
2013年1月10日，广东美的电器股份有限公司的委托代理人在大连市中山区公证处派出的公证员的监督下，来到大连市金州区汇金大市场丽娟劳保用品摊，以普通消费者身份购买了1个美的电饭煲，支付90元。上述购买过程记载于（2013）大中证经字第79号公证书中。庭审中，原审法院启封（2013）大中证经字第79号公证书所附的公证袋，公证袋里案涉商品外观与公证书所附照片相同，在封存电饭煲的外包装盒及机体上均标有“美的电器”、“美的Midθa”字样。梁丽娟出具售货信誉卡一张。
另查，美的公司为购买案涉商品花费90元，就本案支付律师代理费5000元。
原审法院认为，广东美的电器股份有限公司系第1523735号、第5478888号、第6765872号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。广东美的电器股份有限公司与美的公司签订的商标使用许可合同、广东美的电器股份有限公司出具的授权书，明确授权美的公司可以就涉案商标专用权被侵害时以自己的名义单独提起民事诉讼，故美的公司具有诉讼主体资格。案涉电饭煲与第1523735号、第5478888号、第6765872号三个商标的核定使用商品电饭煲构成相同商品。将案涉电饭煲外包装及机体显著位置标识的“Midθa”字样与第1523735号商标标识“美的Midea”比对，系将字母“e”替换成“θ”，其余字母均相同，二者整体结构相似；将案涉电饭煲外包装及机体显著位置标识的“美的电器”字样与第1523735号商标标识“美的Midea”比对，“美的”二字完全相同；将案涉电饭煲外包装及机体显著位置标识的“Midθa”字样，与第5478888号商标标识“Midea”比对，系将字母“e”替换成“θ”，其余字母均相同，二者整体结构相似；将案涉电饭煲外包装及机体上标识的“美的电器”中的“美的”字样，与第6765872号商标标识“美的”比对，“美的”二字完全相同。综上，案涉电饭煲的外包装盒及机体上标识的“Midθa”、“美的电器”字样，易使相关公众对商品来源产生误认。梁丽娟销售的案涉电饭煲系在相同商品上使用了与第1523735号、第5478888号、第6765872号注册商标标识近似的标识，但未经合法授权，也未能提供合法来源，系侵犯商标权人注册商标专用权的商品，梁丽娟的销售行为系侵犯商标权人注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。美的公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失，梁丽娟的侵权违法所得亦无法查清，故原审法院根据广东美的电器股份有限公司及其注册商标的市场知名度、梁丽娟的经营规模以及梁丽娟销售侵犯三项注册商标专用权的商品，梁丽娟侵权行为的情节、主观过错程度，以及美的公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，美的公司因梁丽娟侵权行为所致经济损失，原审法院酌定为15000元。美的公司为制止梁丽娟侵权行为所支付的合理开支，原审法院酌定为购买案涉商品90元、律师费2000元。以上合计17090元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、梁丽娟立即停止销售侵犯第1523735号、第5478888号、第6765872号注册商标专用权的商品。二、梁丽娟于判决生效之日起十日内赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计17090元。三、驳回美的公司其他诉讼请求。案件受理费550元（美的公司已预交），由美的公司负担240元，由梁丽娟负担310元。
上诉人梁丽娟的上诉请求为撤销原判，改判美的公司赔偿其经济损失共计37285元并向其赔礼道歉，赔偿项目包括交通费1000元，电话咨询费500元，一审诉讼费550元，二审诉讼费235元、误工费15000元、精神损失费10000元、名誉损失费
10000元。其主要上诉理由为：一、原审法院未向本人送达传票，不能缺席审判。二、本人是销售劳保用品的，从未销售过任何家电商品，不可能侵犯美的公司的商标权。三、美的公司在证据不足的情况下无故起诉，给我的生活和生意带来很大损失，精神上受到极大摧残，其应承担全部责任。
被上诉人美的公司辩称，不同意梁丽娟的上诉请求。根据（2013）大中证经字第79号公证书记载，美的公司委托代理人在梁丽娟处以普通消费者身份购买美的电饭煲一个，支付人民币90元并附有侵权产品及盖有其印章的票据，上述事实足以证明上诉人的侵权行为，应维持原审判决。
梁丽娟提供了如下证据材料，拟证明其经营范围为劳保用品零售，从不销售家电用品：
证据1：个体工商户营业执照；
证据2：梁丽娟劳保用品摊的柜台布置照片6张；
证据3：梁丽娟劳保用品摊的柜台布置视频；
证据4：证人徐某的证言。
美的公司的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，不排除上诉人变更经营范围的可能性，而且即使其经营其他用品，工商部门也不会进行行政处罚；对证据2和3的真实性和关联性均有异议，二者的形成时间均是在一审判决后；对证据4的证明力有异议，证人不能记清一年前别人摊位的事情。由于证据1个体工商户营业执照上登记的经营范围系个体工商户自行申报的，可能会出现实际经营范围与申报登记的经营范围不符的现象，证据2和3均在一审判决作出后形成，无法证明在美的公司购买被控侵权产品当时店内的销售情况，证据4证人证言的提供者证人徐某系梁丽娟相邻摊位业主，与案件当事人具有利害关系。因此，上述证据材料的证明力均小于大连市中山区公证处依职权制作的公证文书的证明力，故本院对上述证据的证明力不予认可。
被上诉人美的公司提供了芜湖市工商行政管理局出具的美的公司变更信息。
本院审理查明，原审认定的事实属实。
另查明，原审法院于2013年8月6日通过法院专递邮件向梁丽娟邮寄送达了案件受理通知书、起诉状副本、举证通知书、证据、传票等诉讼材料。根据大连市邮政局打印并盖章的邮件全程跟踪查询单显示，该邮件于2013年8月7日妥投，系由梁丽娟本人签收。
2013年7月17日，芜湖美的日用家电销售有限公司企业名称变更为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司，企业经营范围由日用电器、家用电器及上述产品的零部件的销售变更为为家电产品提供研发和技术服务：文化创意服务及相关商务信息咨询服务。
本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售该侵犯注册商标专用权商品的行为均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，美的公司系案涉第1523735号、第5478888号、第6765872号注册商标的授权许可使用人，有权提起民事诉讼。经比对，梁丽娟销售的案涉电饭煲系在相同商品上使用了与上述注册商标相近似的标识，且其未能提供该商品的合法来源，构成侵犯注册商标专用权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于梁丽娟提出的原审法院未向本人送达传票，不能缺席审判的上诉理由。经查阅原审卷宗，原审法院于2013年8月6日向梁丽娟邮寄送达了起诉状副本、传票等诉讼材料。大连市邮政局的邮件回执查询表明该邮件已于2013年8月7日由梁丽娟本人签收。尽管梁丽娟否认邮件回执单上的签名系本人所写，但未能提供证据予以反驳，故本院认定原审法院已经依法履行了邮寄送达手续。原审法院根据大连市邮政局反馈的邮件签收回执，在梁丽娟无正当理由未到庭参加诉讼的情形下缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于缺席审理的相关规定。因此，梁丽娟的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于梁丽娟提出的其仅销售劳保用品，从未销售过任何家电商品的上诉理由。根据（2013）大中证经字第79号公证书记载，美的公司的委托代理人于2013年1月10日在梁丽娟经营的大连市金州区汇金大市场丽娟劳保用品摊购买了一个美的牌电饭煲，有实物及照片为证，并取得了一张加盖其工商登记名称印章的售货信誉卡。根据此份证据可以认定梁丽娟经营的丽娟劳保用品摊销售了案涉被控侵权商品。尽管梁丽娟提交了四份证据材料拟证明其并未销售家电商品，但如本院认证意见所述，上述证据的证明力尚不足以推翻有效公证文书所证明的事实。因此，梁丽娟的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
关于梁丽娟提出的美的公司无故起诉导致其生活、生意及精神上遭受很大损失，要求美的公司赔偿经济损失并赔礼道歉的上诉请求，其目的在于抵消或者吞并美的公司的诉讼请求，性质上应为反诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，梁丽娟的该项上诉请求即属于在第二审程序中提出反诉，本合议庭已当庭组织调解，鉴于美的公司不同意调解，梁丽娟可以另行起诉，不宜在本案中一并处理，故本院对该项上诉请求不予审理。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费235元（上诉人已预交），由上诉人梁丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁宏斌
审 判 员 马会敏
代理审判员 王立媛
二〇一四年三月十四日
书 记 员 白 玫