江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2488号
上诉人（原审被告、反诉原告）常州铂丽沃特电子科技有限公司，住所地本市新北区西夏墅镇镇南东路236号。
法定代表人黄维新，该公司总经理。
委托代理人吴爱华，该公司职员。
委托代理人戈燕，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常州泰丰建筑工程有限公司，住所地本市钟楼经济开发区星港路56号。
法定代表人谢国伟，该公司总经理。
委托代理人顾治平，江苏协禾律师事务所律师。
上诉人常州铂丽沃特电子科技有限公司（以下简称电子公司）因与被上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
泰丰公司诉称，2011年9月5日，泰丰公司与电子公司签订锅炉房土建工程总承包合同一份，合同约定，由泰丰公司为电子公司承建锅炉房，工程固定价为631000元，如有变更和新增项目按实结算。合同签订后，泰丰公司依约进场施工，期间电子公司屡次发生缺乏工程资料、设计变更、增加工程项目及延付工程款等情况。至2013年工程结束时，电子公司仅支付工程款489300元，余款108736元久催未付；对施工中增加的基槽工程的工程款88257.36元拒不结算支付；对增加的锅炉房基础设备项目的工程款171965.96元无故拖赖。泰丰公司就上述款项多次催要未果，故诉至法院请求判令：1、电子公司支付合同工程款108736元；2、电子公司支付因工程变更增加的工程款88257.36元；3、电子公司支付锅炉房基础设备增加项目工程款171965.96元；4、诉讼费由电子公司承担。
电子公司辩称：1、对欠付工程款108736元无异议，但因为泰丰公司未对锅炉房大门施工，电子公司另找人施工支出的工程款15000元应从108736元中扣除。2、按合同约定泰丰公司应提供质监站签发的《竣工验收报告》且预留总价款的5%作为保修金，泰丰公司在未提供约定的《竣工验收报告》即要求支付全额工程款并无依据，且未预留5%的保修金。3、关于槽基开挖深度变更而致增加的工程量，电子公司请第三方机构评估后认为，应付工程款仅为21335.79元。4、关于泰丰公司主张的锅炉房基础设备增加项目，其中相当一部分泰丰公司没有经过电子公司同意自行施工，与电子公司无关，请求法院驳回泰丰公司诉请。
电子公司反诉称，双方签订的工程施工合同中约定的工期为35天，但泰丰公司从2011年12月5日起开始施工，至2012年9月21日止，工期延误了284天，扣除因天气原因延误的150天，尚延误134天。按照双方合同约定，延误工期每天应按工程总价的2%支付违约金，按误工134天计泰丰公司应支付误工违约金158393元；另泰丰公司承诺延误工期每天赔偿5000元，电子公司主张按实际延期54天计算，泰丰应支付赔偿金270000元。现电子公司反诉请求法院判令泰丰公司支付误工违约金158393元、赔偿金270000元，反诉费用由泰丰公司承担。
泰丰公司针对反诉辩称：1、施工中屡次出现导致工期顺延的情况，均由电子公司引起，如设计变更、迟延付款等，按合同约定可顺延的施工天数达235天，即依约施工天数可达270天，而泰丰公司实际施工天数才145天；且从双方均确认的开工日期2011年12月5日起，到2012年4月28日止，泰丰公司实际较合同约定的35天工期推延仅110天，按照电子公司认可的天气等原因扣减150天后，应认定泰丰公司提前40天完工，故不存在延误工期的情况。电子公司主张无事实依据。2、合同约定的35天工期不符合建设部《全国统一建筑安装工程工期定额》的强制性规定，该约定应归于无效。3、如法院认为泰丰公司延误工期，电子公司主张同时支付违约金和罚金也不符合合同法规定，且主张金额过分高于实际损失，应予调整。请求法院查明事实，依法驳回反诉人的反诉请求。
原审经审理查明：泰丰公司和电子公司于2011年9月5日签订了编号为T888003SM锅炉房土建工程施工总承包合同一份，合同约定，由泰丰公司为电子公司承建电子公司厂内锅炉房建设，合同总价为固定不变价631000元，工程款在施工队伍进场后5个工作日内支付10%，地基基础完工后5个工作日内支付20%，主体结构封顶并于验收后5个工作日内支付50%，付款累计达到合同总价80%时，暂停支付工程款，在承包人提交了竣工决算书，并经发包人审核结算后，确定最终合同总价（包括所有变更和新委托工作的费用），且双方办理了工程竣工验收手续，取得由质监站签发的《竣工验收报告》、签订工程保修合同后，发包人向承包人支付15%工程款，留5%作为工程保修抵押金。如遇工程设计变更导致工程量、合同价款和合同工期的变化时，三者均应做相应调整；所有变更的设计，必须由双方在《工作联系单》盖章确认，否则不予以最终结算。单次单项变更增减金额在壹仟元以内的工程变更，不调整合同价款；合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有约定的，则适用类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经发包人确认后执行；所有变更的价款，必须由双方在《工作联系单》盖章确认，否则不予以最终结算。发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。如有一方违约导致合同不能按时竣工则按合同总价的0.2%结付违约金，同时依照相关约定支付相关违约费用。双方同时约定，工程施工天数为35天，工程质量保修金为31600元，有效期为2年，屋面防水为5年，保修期满14天内返还保修金的60%即18960元，剩余保修金在屋面防水保修期满后14天内返还。
合同签订后，泰丰公司于2011年12月5日进场开始施工，电子公司于2012年1月16日给付首期工程款63100元，迟延付款37天；2012年1月9日工程地基与基础分部工程质量验收合格，电子公司于2012年1月17日支付工程款126200元，迟延付款3天；2012年4月28日工程主体结构分部工程质量验收合格，电子公司分别于2012年7月9日、2013年1月25日各支付工程款200000元、100000元。至今电子公司尚未支付完631000元工程款的80%。
合同所涉“A02挖基础土方”项目原定挖土深度为2米内，施工中因土质原因变更挖土深度至地平零点下3.1米。双方约定此项变更的工程量价按实结算，相应工期亦未作约定。施工中，电子公司变更和增加了锅炉基础、水处理平台，软水箱基础、蒸汽管道基础、以及对锅炉房基础设备的土石方挖运、土方回填等12个工程项目，均由泰丰公司进行施工，双方对变更、增加的项目的价格及如何计算工期和顺延时间未做书面约定，所涉工程完工后电子公司亦未支付工程款。2013年4月1日，泰丰公司将竣工后工程交付电子公司实际使用，并向电子公司提出付款要求遭拒。电子公司于2013年4月25日以泰丰公司拖延工期为由向法院提起诉讼，要求泰丰公司支付延期交付损失，同时支付赔偿金，泰丰公司为此提起反诉，要求给付工程款，后双方于同年撤回起诉。2014年3月，泰丰公司下属工程队承包人钱明保向法院起诉，要求电子公司给付增加的十二项增加项目的工程费用，电子公司以其和钱明保不存在工程关系为由予以抗辩。钱明保于同年年底撤回了对电子公司的起诉。2015年1月19日，泰丰公司因工程款催要无着诉来法院，要求判如所请。
审理中常州市金谷建设工程咨询有限公司根据法院委托对涉案工程基槽开挖和增加项目进行了评估审计，结论为1、“基槽开挖深度加深”增加工程款51152.16元；2、增加的十二项工程（包含原合同中锅炉房基础变更后的工程）的施工价格为69054.51元（不含原合同中锅炉房基础变更导致增增加施工难度和人工而多支出的款项）。
原审另查明，中华人民共和国建设部《全国统一建筑安装工程工期定额》中锅炉房工程的工期定额为140天~165天（包括安装2~4T快装锅炉2台以内）。
原审法院认为本案争议焦点为：一、关于欠承包合同工程款108736元是扣15000元还是扣付7981元；二、增加槽基开挖的增加工程款应是88257.36元，还是21335.79元；三、关于锅炉房基础设备增加项目171965.96元应付多少；四、反诉是否成立。反诉违约金和赔偿费用如何计算。
对上述争议焦点，法院辩析如下：
1、关于第一个争议焦点，泰丰公司以《T888003SM锅炉房土建工程施工总承包合同》为据提出约定中锅炉房大门造价为9173元，让利15%后为7981元，泰丰公司认可该大门系电子公司另请人所做，但仅应按7981元扣除应付工程款。电子公司以相关票据为据辩称承包价格当时确实是7981元，但泰丰公司不按合同约定制作大门的原因是泰丰公司自称做不好要求不做，导致发包方另行请人，实际花费的15000元工程款应自应付工程款中扣除。法院认为所涉工程经双方协商由电子公司自行施工则应扣除合同中约定的相应款项。泰丰公司要求以自己实做价格15000元扣除的要求无视合同约定，属不合理主张，法院依法不予采纳。双方合同约定工程质量保修金31600元中的40%即12640元在屋面防水保修期5年期满后返还的约定有效，应予遵守，相应款项在电子公司支付工程款时应予预留。综上，合同工程款电子公司应按96096元向泰丰公司及时支付。
2、关于第二个争议焦点，泰丰公司以《十二项工程施工的清单》和《计算价格》为据提出增加槽基开挖的增加工程款88257.36元是根据定额计算，具有法律依据，法院应当认定。电子公司则以诉前常州弘昌房地产评估造价咨询有限公司受电子公司委托出具的《工程造价咨询报告书》为据抗辩称，变更后的工程造价为21335.79元，应以此价格为准向泰丰公司支付工程款。而泰丰公司认为电子公司委托造价评估未经己方同意，《工程造价咨询报告书》不具有证明力，并申请法院依法委托评估。法院认为根据审理中由常金谷建设工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》泰丰公司主张的所涉工程款88257.36元价格过高，电子公司提出的按21335.79元支付与实际亦不相符，故法院依法认定依《工程造价司法鉴定报告书》确定的51152.16元为准计算所涉工程价款。
3、关于三个争议焦点，电子公司认为，十二项增加工程并无己方认可的工作联系单，故对该工程的真实性等不予认可。泰丰公司认为，电子公司缺乏诚信，总是说施工方先施工然后再签字，等到做好后找电子公司签字时便借故推托，缺少部分工作联系单，纯属电子公司的原因，而且十二项增加工程是锅炉房工程的必备的工程，如果缺少则导致锅炉房不能使用，否则泰丰公司也不可能施工。泰丰公司要求实地查勘后据实结算工程款，其中电子公司主张相关工程变更导致合同价中锅炉房基础减少8542.59元，泰丰公司认为工程变更后，增加了工作难度和人工损失，不少旮旯和边角需要细工慢活修补填平，单纯扣减所涉工程款明显不合理，因此要求按原合同的约定计算。电子公司坚决不予同意。法院认为，所涉十二项增加工程虽缺少部分按合同约定的双方签字确认的工程联系单，但所谓缺少签字的联系单上有电子公司增加项止的要求并在提出要求栏盖章，虽双方未在回复意见栏同时盖章确认，可以推导出电子公司曾有要求增加相关项目的意思，且所涉工程是整体工程不可缺少的部分，缺少这些项目，电子公司就不能正常使用锅炉房，现所涉工程项目也已实际施工完毕，电子公司以无符合合同要求的工程联系单为由否认自己曾要求施工，有违诚信原则，故电子公司的抗辩意见法院不予采纳。因所涉工程双方未有协商确认工程价款，故依法应按实际结算，即依本院委托评估后的实际价款88967.10元结付。但其中合同约定锅炉房基础面积减少所涉的价款8542.59元应从应付价款中扣除，但考虑到工程的变更和减少，确实会增加变更工作量和人工浪失，且确实增加了旮旯和边角修补填埋的工作，故根据公平合理原则应给予泰丰公司适当变更补贴，补贴数额以2000元为妥。综上，泰丰公司所诉十二项变更工程项目的价款应按82424.51元计付。
4、关于第四个争议焦点，双方诉辩意见如前所述，法院认为电子公司在合同履行过程中屡次变更和增加项目，自身又数次违约在先，扣除电子公司自认的天气等原因延误的150天工期后计算，泰丰公司在2013年4月1日前并无延误工期的违约行为；2013年4月1日主体工程完工后，电子公司至今未向泰丰公司依约付足80%的工程款，按合同约定泰丰公司仍可不交付工程，由此引起的延误工期责任，不应由泰丰公司承担。鉴于泰丰公司在合同履行中并无违约行为，电子公司的诉请并无事实和法律依据，故法院依法不予支持。
法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同一经签订，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务，泰丰公司依照合同进行施工，实际接受使用合同标的，即应依照法律规定，及时支付相关费用。因泰丰公司代理人以未授权调解为由拒不调解，致调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，第四十四条，第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、常州铂丽沃特电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向常州泰丰建筑工程有限公司支付合同工程款96096元、基槽开挖变更部分工程款51152.16元、锅炉房基础设备增加项目工程款82424.51元，三项合计229672.67元。二、驳回常州泰丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回常州铂丽沃特电子科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6835元、保全费2365元、鉴定费5000元，合计14200元，由常州泰丰建筑工程有限公司负担4260元，由常州铂丽沃特电子科技有限公司负担9940元。反诉案件受理费7728元，由常州铂丽沃特电子科技有限公司自行负担。
上诉人电子公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人故意违反合同，拒绝安装大门。根据合同附件三《计算表》中己明确大门是特种门，核价9074元，但被上诉人在施工期间以各种理由拒绝履行合同约定，上诉人要求其支付实际损失15000元合法合理。二、合同约定，工程款最后20%支付是在被上诉人“取得由质监站签发的《竣工验收报告》”后支付，原审未要求被上诉人提供正式由质监站签发的《竣工验收报告》判决上诉人支付最后15%的工程款，不符合约定和法律规定。另外，根据《决算汇总表》，合同总价变更为598036元，如扣除大门安装差价，合同总价应为591017元，15%的工程款为88653元，原审判决96096元，计算错误。三、锅炉房设计单位签发的《设计变更单》“原基础毛石混凝土垫层示意图”中高度由700MM改为1100MM（至持力层），基础深度增加400MM。法院邀请工程款造价鉴定方“常州金谷建设工程咨询有限公司”到现场视察，但基础开挖是隐蔽工程，深度增加无法在现场看出，常州金谷人员仅听取被上诉人口述及其主观判决，无视设计单位签发的文件，以1100MM为基槽开挖深度增加量，鉴定结果有失以允。四、根据《工程造价司法鉴定报告书》中的《汇总表》88967.10元系合计（一）“基槽开挖变更部分工程款51152.16元”和（二）“增加项目工程款37814.44元”的合计数，因此，88967.10元是重复计算的，正确的增加项目工程款应以37814.44元减去判决书认可的扣款8542.59元再加补贴2000元，结果为31271.85元。五、根据上诉人的《工程款支付记录及记事》和有关证据，上诉人支付遵守合同约定，原审认定上诉从延迟支付合同工程款没有依据。被上诉人在2012年7月8日收到上诉人第三笔工程款共20万元后开始停工，直至2012年9月21日上诉人发函通知被上诉人终止合同，误工284天（从2011年12月5日开工起算）。上诉人与被上诉人在2012年7月29日签订的《备忘录》中被上诉人承认工程还没完工，保证8月12号前完工，但被上诉人反悔不来施工，导致上诉人在9月21号发出《合同终止通知》。上诉人在反诉状诉称“如考虑扣除其他反诉被告不可控因素（如天气），合同工期延误不少于134天”。上诉人主动提出扣除134天，包括锅炉房工程量增加和天气原因延误工期，但其余误工时间150天无其他原因。被上诉人应支付上诉人合同违约金共158393元和工程延期罚款共270000元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销原审判决，依法改判大门费用、合同工程款、变更部分工程款、增加项目工程款及第三项判决主文无效；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人泰丰公司辩称，认可一审判决查明的事实和判决结果，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，电子公司对已付工程款金额及时间未提出异议，但认为按照双方约定的被上诉人递交付款申请后五个工作日内付款，上诉人不存在迟延付款，并且按调整后的工程总价598036元（扣除大门等未作项目）上诉人的付款已超过82%。上诉人对原审认定的2012年4月28日工程主体结构分部工程质量验收合格亦提出异议，认为该工程至今仍未验收。
本院查明的其余事实与原审一致。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、本案所涉锅炉房工程已于2013年4月1日经建设方、施工方及设计方三方验收并交付建设方使用，建设方即上诉人应向施工方即被上诉人支付工程款，但双方约定的尚未到期的保修款除外。上诉人称最后20%的工程款应按约定在取得由质监站签发的《竣工验收报告》”后支付。本院认为，质监站签发的《竣工验收报告》，由建设方申请、施工方配合提供相关资料，上诉人作为建设方并未举证证明其要求被上诉人提供相关资料并向质监部门提出申请，因此未取得上述“质监站签发的《竣工验收报告》”的责任并不在被上诉人，上诉人以此为由拒付工程款本院不予采纳。二、关于余欠工程款金额本院作如下认定：（一）合同内工程款。泰丰公司主张108736元，已扣除电气、窗户变更、未做大门及电子公司已付的工程款。电子公司认为大门款应按实际损失扣除15000元，而非泰丰公司认可的7981元。本院认为，双方在施工过程中，变更了部分合同内容，双方均予认可，对于变更部分的工程款应作相应扣除或变更。合同附件《工程计算表》是双方施工合同的组成部分，是形成合同价格的基础，变更的工程内容应根据《工程计算表》中所载价格进行扣除或变更，泰丰公司按《工程计算表》所载价格变更合同价格符合双方约定；电子公司主张大门款15000元从合同价款中扣除，但该价款并不是合同约定的价格，本院不予采纳。上述变更后的合同内工程款108736元，扣除未到期质保金12640，余款96096元电子公司应支付泰丰公司。（二）基槽开挖加深增加的工程款。根据双方合同附件《工程计算表》中约定，基础土方挖土深度2米内；根据原审法院委托常州金谷建设工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告书》，基槽开挖深度加深1.1米（由原2米以内增加到3.1米）本项工程造价核定价为51152.66元（优惠后工程造价）。上述两项证据均具有较强证明力，电子公司上诉称开挖深度增加0.4米（由2.7米增加到3.1米）证据不足，本院不予采纳。（三）增加项目（包含十二个小项）的工程款。根据上述《工程造价司法鉴定报告书》，十二个小项造价核定价合计为69054.51元（优惠后合计价）；另特别说明：锅炉房工程增加项目占锅炉房地坪面积数据为7.1m*4.9m+4.8m*2.8m参合同及附件相关约定计价，优惠后造价为8542.59元。原审法院根据“特别说明”考虑项目增加导致基础面积减少和增加旮旯边角而增加的工作量在工程价款中扣除面积减少所涉的工程款6542.59元，处理正确；但其认定的增加项目工程款88967.10元有误，应予纠正。因此，该部分工程款本院认定为62511.92元。四、关于上诉人认为被上诉人工程延误，要求被上诉人支付违约金和工程延期罚款的主张。本院认为，本案所涉工程施工内容与双方原施工合同相比明显变更、增加，加之天气原因、晚于约定日期付款等因素，电子公司主张工期延误的违约金等依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决查明事实基本清楚，但对于部分工程款金额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第262号民事判决主文第一项。
二、维持常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第262号民事判决主文第二项、第三项。
三、常州铂丽沃特电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内向常州泰丰建筑工程有限公司支付合同工程款96096元、基槽开挖变更部分工程款51152.16元、锅炉房基础设备增加项目工程款62511.92元，合计人民币209760.98元。
一审案件本诉部分受理费6835元、保全费2365元、鉴定费5000元，合计人民币14200元，由常州铂丽沃特电子科技有限公司负担8073元，常州泰丰建筑工程有限公司负担6127元；反诉部分受理费7728元由常州铂丽沃特电子科技有限公司负担。二审案件本诉部分受理费6835元，由常州铂丽沃特电子科技有限公司负担3886元，常州泰丰建筑工程有限公司负担2949元；反诉部分受理费7728元由常州铂丽沃特电子科技有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 沈秋云
审 判 员 罗希夷
代理审判员 杨丽莉
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 马筱艳