河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终183号
上诉人（原审原告）：欧介仁，男，汉族，1971年5月25日出生，住广东省饶平县。
委托代理人：高春利，河南闻禹律师事务所律师。
委托代理人：张娟娟，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：饶平县沃尔凯整体家居有限公司。住所地：广东省饶平县联饶镇高东村鼎仔山。
法定代表人：郑仕政，该公司总经理。
委托代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：饶平县金岛门业有限公司。住所地：广东省饶平县联饶镇省道1934线四公司北侧（1）。
法定代表人：郑坤龙，该公司总经理。
委托代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告：毛瑞霞，女，汉族，1982年10月12日出生，住河南省长垣县，系河南省长垣县恒昊玻璃店经营者。经营地址：河南省长垣县蒲西区亿隆中央花园**号。
委托代理人：王小将，河南千业律师事务所律师。
上诉人欧介仁、饶平县沃尔凯整体家居有限公司（以下简称沃尔凯公司）与被上诉人饶平县金岛门业有限公司（以下简称金岛公司）、原审被告毛瑞霞侵害外观设计专利权纠纷一案，欧介仁于2015年1月23日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令沃尔凯公司、金岛公司、毛瑞霞：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯欧介仁ZL201230135310.6号“铝型材（9）”外观设计专利权的行为；2、赔偿欧介仁经济损失15万元及为制止侵权所支付的合理费用8090元，共计158090元；3、承担本案诉讼费用。在原审答辩期内，金岛公司提出管辖权异议。原审法院于2015年3月10日作出（2015）郑知民初字第74号民事裁定，驳回了金岛公司的异议。金岛公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月4日作出（2015）豫法民管字第129号民事裁定，驳回上诉，维持原审法院的裁定。原审法院于2015年8月13日作出（2015）郑知民初字第74号民事判决。欧介仁、沃尔凯公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。欧介仁的委托代理人高春利、张娟娟，沃尔凯公司和金岛公司的共同委托代理人贺文华，毛瑞霞的委托代理人王小将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月27日，欧介仁就“铝型材（9）”向国家知识产权局申请外观设计专利权，于2012年8月29日获得授权，专利号为201230135310.6。2012年7月5日，欧介仁一次缴纳专利年费270元（三年）。“铝型材（9）”外观设计专利的授权公告中主视图、俯视图、左视图、仰视图各一幅，专利简要说明记载：1.本外观设计产品的名称是：铝型材（9）。2.本外观设计产品的用途：用作建筑或装饰材料。3.本外观设计的设计要点：形状、图案及其结合。4.最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。5.后视图与主视图相同，右视图与左视图相同，省略后视图和右视图。根据主视图显示，“铝型材（9）”的图案由两部分构成，上部为“八”字形嵌槽，“八”字顶端、尾端均向内收起；下部为“口”形空腔。
2014年11月4日，欧介仁委托钟光全到河南省长垣县公证处申请保全证据。同日，公证处人员赵华峰、刘梦随同钟光全、张磊来到长垣县亿隆中央花园58号商铺，在“新豪轩门业”店铺内，钟光全以普通消费者的身份购买移门两套，并当场取得收据及名片各一张。随后货物被送至钟光全居住的位于长垣县桂陵大道南段西侧、长垣县客运总站对面的路路通宾馆院内，公证员对购买实物进行拍照。公证处对上述过程出具（2014）长证民字第455号公证书予以确认。
毛瑞霞销售的移门中所使用的纵边型材条也由两部分构成，上部为“八”字形嵌槽，“八”字顶端向内收起后呈直线设置，“八”字底端向内收起；型材条下部为“口”形空腔。
2015年5月13日，欧介仁申请长垣县知识产权局对长垣县沃尔凯室内门经营部销售涉嫌侵犯其涉案专利权的“沃尔凯”门窗行为进行调查，登记保存了“沃尔凯”门窗、宣传册等物品。2015年5月25日，欧介仁申请浙江省义乌市市场监督管理局对义乌市华灿装饰材料商行销售涉嫌侵犯其涉案专利权的“沃尔凯”门窗行为进行查处，现场查封标注有“沃尔凯”门窗六扇。原审庭审中，金岛公司、沃尔凯公司认为行政机关扣押的“沃尔凯”门窗并非侵权产品。毛瑞霞销售的移门上粘贴的防伪标签标注“沃尔凯”及“广东铝门十大名牌”字样，经当庭拨打其防伪查询电话，语音提示生产销售者为饶平县沃尔凯门业有限公司。沃尔凯公司当庭承认被控侵权产品是其销售的，但以涉及商业秘密为由拒绝回答生产厂家。金岛公司也不承认被控侵权产品是其生产、销售和许诺销售的，但认可“沃尔凯”商标是其许可沃尔凯公司使用的。该移门外包装上印有“广东沃尔凯门业有限公司”，经询问，该企业名称系沃尔凯公司不规范使用。
另查明：1、长垣县恒昊玻璃店为个体工商户，注册资本20万元，成立日期为2012年4月6日，毛瑞霞系业主。2、金岛公司成立日期为2013年3月22日，注册资本50万元，经营范围为生产、加工、销售铝合金门窗、五金配件、卫浴洁具。3、饶平县沃尔凯门业有限公司成立日期为2013年7月5日，于2014年8月21日名称变更为“饶平县沃尔凯整体家居有限公司”，注册资本300万元，经营范围为生产、销售金属门窗等。4、金岛公司享有第12729837号“沃尔凯”注册商标专用权，核定使用在第20类上商品中，包括家具门等，申请日期2013年6月8日，有效期2014年11月28日至2024年11月27日；还享有第12382128号“沃尔凯”注册商标专用权，核定使用在第6类上商品中，包括钢制百叶窗帘等，申请日期2013年4月7日，有效期2014年9月14日至2024年9月13日。5、欧介仁为此次维权支付律师费5000元，为了购买侵权产品支付8480元，该笔费用用于原审法院审理的三个案件中。
原审法院认为：欧介仁享有ZL201230135310.6号“铝型材（9）”外观设计专利权，该专利合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，被控侵权产品与欧介仁的专利产品均为铝型材，属相同产品。将沃尔凯公司销售的移门中使用的型材条的横截面与涉案专利授权公告图所载的图案进行对比，两者整体视觉效果上无差异，因此是相同的外观设计。
本案中，被控侵权产品外包装上印有沃尔凯公司名称，通过拨打防伪电话，语言提示也说明被控侵权产品是沃尔凯公司生产、销售的，因此足以认定被控侵权产品是沃尔凯公司生产、销售的。欧介仁请求其停止侵权并赔偿损失的理由成立，予以支持。欧介仁请求金岛公司停止侵权并赔偿损失，理由是被控侵权产品使用了金岛公司的“沃尔凯”注册商标，同时援引最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）“任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。”原审法院认为，认定体现在产品上的商标所有人是否为产品制造者，还应当审查该商标所有人是否在产品上表示其为制造者。本案中，金岛公司并未在被控侵权产品上表示其为制造者，防伪电话语言提示也没有显示其为制造者，因此不能认定金岛公司是被控侵权产品的制造者，欧介仁要求其停止侵权并赔偿损失的理由不能成立，不予支持。欧介仁主张金岛公司停止许诺销售侵权产品，证据不足，不予支持。毛瑞霞所售侵权产品购自于沃尔凯公司，其不明知所售产品为侵权产品且存在合法来源，因此欧介仁请求毛瑞霞停止侵权的理由成立，但请求其赔偿损失的理由不能成立，不予支持。沃尔凯公司辩称涉案型材在移门中仅具有技术功能，不应认定为销售行为，涉案型材在移门中确实起到了连接、稳固的技术功能作用，但型材条也同时透过玻璃层外显，具有装饰和美化作用，因此该抗辩意见不符合法律规定，不予采纳。
关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。本案中，欧介仁未提供证据证明因沃尔凯公司侵权所受到的损失数额或者沃尔凯公司因侵权所获得的利益数额。原审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权持续时间、经营规模、欧介仁专利价值及贡献率、欧介仁合理维权费用支出情况等因素，酌情确定沃尔凯公司的赔偿数额为5万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、沃尔凯公司立即停止生产、销售侵犯欧介仁ZL201230135310.6号“铝型材（9）”外观设计专利权的产品；二、毛瑞霞立即停止销售侵犯欧介仁ZL201230135310.6号“铝型材（9）”外观设计专利权的产品；三、沃尔凯公司于判决生效之日起十日内赔偿欧介仁经济损失5万元；四、驳回欧介仁的其他诉讼请求。如果沃尔凯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3462元，由欧介仁负担462元，沃尔凯公司负担3000元。
沃尔凯公司上诉称：一、被控铝型材与欧介仁涉案专利既不相同，也不相似，详见如下附图。二者夹持玻璃部位的
欧介仁专利横截面（主视图）被控侵权铝型材横截面
形状不相同。欧介仁专利夹持玻璃的末端为弧形，与玻璃接触的是一条线，而被控铝型材夹持玻璃的末端是一个平面，二者的区别比较明显，能带来显著的视觉效果。二、即使被控铝型材的外观设计与欧介仁专利构成近似，因被控铝型材在移门中使用的部位为中间玻璃装饰层的两纵边，即使透过外封玻璃层也是无法观察到被控铝型材的，更不用说能看到涉案铝型材的横截面，其仅具有连接、稳固以及镶嵌玻璃的技术功能，不产生任何的装饰和美化作用，故不构成外观设计侵权。三、原审判决5万元赔偿数额过高。请求撤销原审判决第一、二、三项，驳回欧介仁的全部诉求。
欧介仁针对沃尔凯公司的上诉辩称：被控铝型材构成相似侵权。被控铝型材系移门的部件，既有技术功能也有装饰作用，生产、销售移门亦构成侵权。
欧介仁上诉称：一、被控侵权产品外包装上印有“沃尔凯”及“WELLCAN”商标，这两个商标的持有人为金岛公司，依据最高人民法院法释（2002）22号批复，再结合其经营范围，应当认定金岛公司与沃尔凯公司为共同侵权人。金岛公司应承担连带赔偿责任。二、从沃尔凯公司官网宣传看，其经营规模较大。沃尔凯公司属多次恶意侵权。请求将原审判决第三项改判为沃尔凯公司和金岛公司共同赔偿欧介仁15万元经济损失及8090元维权费用。
金岛公司、沃尔凯公司针对欧介仁的上诉辩称：一、在原审中，金岛公司已承认将商标授权沃尔凯公司使用。另外，在被控侵权移门上也标注有生产厂家，因此金岛公司不应承担赔偿责任。二、沃尔凯公司接到原审法院的传票后即停止销售涉案产品，没有给欧介仁造成15万元的损失。
毛瑞霞不发表意见。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：沃尔凯公司和金岛公司是否侵害欧介仁涉案外观设计专利权及责任如何承担。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，二审另查明：一、被控侵权移门的外包装上除了印有金岛公司的“沃尔凯”商标外，还印有金岛公司的“WELLCAN”商标。二、二庭审中欧介仁、金岛公司和沃尔凯公司一致认可：在移门中看不到被控铝型材的横截面，但是可以看到其靠门中心一侧的横截面周边轮廓；被控铝型材夹持玻璃的部位厚度约为1毫米。
本院认为：关于制造、销售被控侵权移门是否侵害欧介仁涉案外观设计专利权的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。因此，要解决本案需要分析两个层次，一是生产、销售被控铝型材是否侵害欧介仁涉案外观设计专利权，二是将被控铝型材装配在涉案移门中及其销售行为是否侵害欧介仁涉案外观设计专利权。
对于第一个层次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在本案中，被控侵权型材与欧介仁的专利产品均为铝型材，即横截面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化的产品。虽然作为最终产品的门窗，观察不到其横截面形状，但作为型材一般消费者的门窗制作人员在使用中可观察到，故门窗型材外观设计的判断应以其横截面的形状为准。虽然欧介仁专利中夹持玻璃的末端为弧形，被控侵权型材夹持玻璃的末端为平面，二者存在一定差异，但是被控侵权型材夹持玻璃的部位厚度仅为1毫米左右，一般消费者仅凭普通视觉进行比较观察时，这个细微变化不会导致二者整体视觉效果产生实质性差异，构成相似。原审判决认定被控侵权产品与涉案专利外观设计相同属适用法律错误，本院予以纠正。沃尔凯公司关于被控侵权铝型材与欧介仁涉案专利既不相同、也不相似的上诉理由不能成立，本院不予采信。
对于第二个层次，因型材横截面靠门中心一侧的周边轮廓在移门中仍可看见，故其仍起到相当程度的美化装饰效果。沃尔凯公司关于被控型材在移门中仅具有技术功能，不产生任何的装饰和美化作用，故不构成外观设计侵权的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于金岛公司是否应当与沃尔凯公司共同承担赔偿责任的问题。虽然最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）中曾指出，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”但是，该批复所要解决的是在标识所有人许可他人使用其标识而出现产品质量问题时，该标识的所有人是否应当承担产品质量责任问题，而本案并非质量问题，故该批复不适用于本案的情形。在本案中，虽然被控侵权移门的外包装上印有金岛公司所享有的“沃尔凯”、“WELLCAN”两个商标，但是金岛公司、沃尔凯公司均认可系金岛公司授权沃尔凯公司使用，而被控移门外包装及其防伪查询电话语音提示均清晰指明其生产销售者为沃尔凯公司，故现有证据不足以证明金岛公司亦是被控侵权移门的生产商。欧介仁关于金岛公司应当与沃尔凯公司共同承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于原审判决赔偿数额是否适当的问题。一、现有证据不足以确定欧介仁实际损失或沃尔凯公司的侵权获利等情况，原审法院依法有权在1万元以上100万元以下酌定赔偿数额；二、原审判决在酌定赔偿数额时已经考虑到沃尔凯公司的经营规模、侵权行为的性质及持续时间等因素，酌定5万元的赔偿数额并无不当。
综上，欧介仁及沃尔凯公司上诉理由均不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由欧介仁负担2350元，由饶平县沃尔凯整体家居有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一六年六月十五日
书 记 员 钟秀秀