浙江省杭州市拱墅区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭拱行初字第14号
原告莫建华。
委托代理人（特别授权代理）李刚。
委托代理人（特别授权代理）程诗语。
被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处。
法定代表人吴永军。
委托代理人（一般授权代理）张巍竞。
原告莫建华不服被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处（以下简称康桥街道办事处）作出的（2013）79号《拆除违法建（构）筑物通知书》（以下简称《拆违通知书》），于2014年1月7日向本院提起诉讼，经补正材料，本院于2014年2月19日受理后，依法向被告康桥街道办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理，原告莫建华及其委托代理人李刚、程诗语，被告康桥街道办事处的委托代理人张巍竞到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
被告于2013年11月18日作出《拆违通知书》，该通知书主要载明：“莫建华户：……对你户批建以外的建（构）筑物，必须在2013年11月20日前自行拆除。逾期将由拆违办组织实施强拆。如有异议，请于2013年11月19日前向街道“三改一拆”领导小组办公室（拆违办）提出，同时提交相关房屋产权资料。否则不停止强制执行。”
被告康桥街道办事处向本院提供以下证据、依据：
1.《拆违通知书》，证明争议具体行政行为的内容。
2.《关于要求确认违法建筑性质的函》、《联系函》、杭州市国土资源局拱墅分局出具的《拱拆函（2013）第0049号（康）联系函的复函》，证明原告所诉争的建（筑）物构系违法建筑的事实。
3.莫建华户《村（居）民建房用地呈报表》，证明原告所在户经批准合法的占地面积仅为原地翻建三层94平方米的事实。
4.《莫建华户房屋丈量示意图》，证明原告超面积占地建房的事实。
5.《土地管理现场勘测笔录》及原告户违法建筑拆除前的现场照片，证明原告违法建筑已经建成并存续的事实。
6.《告知书》，证明被告已就违法建筑的拆除向原告户进行了书面催告。
依据：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十二条、第七十七条、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第十一条、第十六条、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条、杭州市人民政府关于印发《杭州市拆除违法建筑实施办法》的通知（杭政（2000）15号）、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号）第二条。
原告诉称，原告于2013年11月18日收到被告作出的拆除违法建筑物通知书，该具体行政行为侵害了原告的合法利益。首先，原告位于杭州市康桥镇康桥村马家桥xx号的房屋建造于2005年，建造前原告向康桥村委员会提交了请求建房报告，康桥村委员会批准同意。原告所建房屋已合理存续8年，原告所居住的房屋事实上已属于合法建筑，并非属于非法建筑。其次，根据《杭州市“三改一拆”三年行动计划》文件的规定，“三改一拆”领导小组办公室在拆除违法建筑过程中并无执法权。综上，被告作出的具体行政行为违反了“依法行政”原则，严重侵犯了原告的合法权利，原告故向法院提起行政诉讼，请求：撤销被告作出的《拆违通知书》；本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
1.户口本，证明原告身份和家庭情况。
2.建房用地呈报表，证明原告房屋的合法性及房屋审批情况。
3.《拆违通知书》，证明本案所诉的行政行为的存在。
被告辩称，2013年10月9日，被告发函至杭州市拱墅区拆违办和杭州市国土资源局拱墅分局，请求对位于杭州市拱墅区康桥街道马家桥xx号（即原告户）的现状房屋是否系违法建筑进行确认。2013年11月15日，拱墅区国土资源局拱墅分局复函（杭拆函（2013）第0049号（康）联系函的复函）确认，原告户超占地面积87.72平方米、超出建（构）筑面积588.68平方米，视为违法建筑。2013年11月18日，被告向原告户发出《拆违通知书》，要求限期自行拆除，并告知了相关权利。被告在收到原告起诉状副本后，对诉争的具体行政行为进行了审查。在审查过程中，发现尚有部分程序性等事项需要完善，遂于2014年5月7日，作出撤销《拆违通知书》的决定，原告也于5月9日收到该撤销决定。鉴于原告起诉的目的已达到，继续审理本案已无意义，要求法院裁定终结本案审理。
庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：
原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为该证据在事实、程序、法律、职权等方面均违法；对证据2中的《关于要求确认违法建筑性质的函》，认为该证据与本案无关，本案的处罚主体是三改一拆领导小组，而该函件是被告作出，是伪造的，缺乏与发函单位的交接凭证，对证据2中的《联系函》的真实性有异议，无交接凭证，且认为测绘的时间是2013年10月15日，不可能在前一日即知道该测绘数据，对证据2中的《拱拆函（2013）第0049号（康）联系函的复函》的真实性无异议，但认为无交接凭证，国土局对违法建房并无管理职权，作为处罚部门的街道三改一拆指挥部应自行调查并适用法律；对证据3的真实性无异议，认为杭州市规定建筑面积是94平方米，土地使用权面积110平方米，94平方米至110平方米的面积作为道地使用，本案应先处理110平方米以外的面积；对证据4、5，认为一人测绘不符合程序，2013年11月15日无人至原告家测绘，被告使用了2009年至原告家测绘的数据，照片也是伪造；对证据6，表示被告撤销该文书，但该文书对原告经济及身心造成损失，原告不撤诉。
对被告适用的法律依据，原告认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条与本案无关，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条一并适用违反法律规定，土地管理法及规划法不能一并适用，《浙江省违法建筑处置规定》第十六条与本案无关，被告适用法律错误，应由规划部门作出处罚。
被告对原告提供的证据1、3的真实性无异议，对证据2，认为原告经批准的占地面积仅为94平方米。
本院对原、被告提供的证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。
经审理查明，根据莫建华户《村（居）民建房用地呈报表》［土（私）字（2005）第480号］，该户主房占地面积为94平方米，主房建筑面积为282平方米，主房层次三层。
2013年10月9日，被告致函杭州市拱墅区拆违办、杭州市国土资源局拱墅分局要求确认坐落于杭州市拱墅区康桥街道马家桥xx号莫建华户超出建筑面积的538.68平方米为违法建筑。2013年11月14日，杭州市拱墅区拆违办发出联系函致杭州市国土资源局拱墅分局，要求其协助确认莫建华户无法提供相关合法产权证书的538.68平方米建筑物是否系违法建筑。2013年11月15日，杭州市国土资源局拱墅分局复函杭州市拱墅区拆违办，主要内容：1.康桥街道康桥村社区马家桥xx号莫建华户，现有住房建（构）筑物占地面积181.72平方米，建（构）筑物总面积870.68平方米；2.该户于2005年11月经杭州市拱墅区人民政府批准原地翻建，批准建筑占地94平方米，其中主房占地94平方米，层次3层；批准总建筑面积282平方米。批准文号：土（私）字（2005）第482号；3.该户超占用地面积87.72平方米、超出建（构）筑面积588.68平方米，我局无审批资料，该户也未提供相关审批资料，视为违法建筑。
2013年11月18日杭州市拱墅区康桥街道“三改一拆”领导小组办公室向莫建华户发出《拆违通知书》。同日，原告收到该通知书。
另查明，2014年5月7日，康桥街道办事处作出拱康办（2014）27号《撤销原行政决定告知书》，决定撤销《拆违通知书》。经庭审询问原告，其表示不申请撤诉，要求继续审理。
本院认为，莫建华户经批准主房占地面积为94平方米，建筑面积为282平方米，杭州市国土资源局拱墅分局前述复函确认该户建筑占地面积为181.72平方米，建筑总面积为870.68平方米。但被告作出的《拆违通知书》仅载明莫建华户对批建以外的建（构）筑物自行拆除，没有载明认定违法建筑的相关事实和依据，未对超出合法建筑面积部分的建筑物面积、具体范围加以明确，属认定事实不清。
本案《拆违通知书》系被告对莫建华户的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。本案中，被告在作出案涉具体行政行为前未保障原告陈述、申辩的权利，违反了法定程序。
综上，《拆违通知书》认定事实不清、程序违法，本应判决撤销。鉴于康桥街道办事处已自行撤销《拆违通知书》、原告坚持不撤诉的情况，本案应确认《拆违通知书》违法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
确认被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处于2013年11月18日作出的（2013）79号《拆除违法建（构）筑物通知书》违法。
案件受理费50元，由被告杭州市拱墅区人民政府康桥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
审 判 长 沈 晟
审 判 员 郭丁观
人民陪审员 胡亦安
二〇一四年七月十五日
代书 记员 鲁滟华