河南省孟州市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0883行初72号
原告河南新锦绣置业有限公司。
地址郑州市金水区政六街二十七号院。
法定代表人赵爱书，公司总经理。
委托代理人郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人张亚利，河南凌峰律师事务所实习律师。
被告济源市工商行政管理局。
地址济源市沁园中路88号。
法定代表人贾玉民，局长。
委托代理人刘国亮，该局法制科科长。
委托代理人王庭，河南涛声律师事务所律师。
原告河南新锦绣置业有限公司诉被告济源市工商行政管理局（以下简称济源工商局）不服行政处罚一案，原告于2016年7月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南新锦绣置业有限公司的委托代理人郑艳冬、张亚利，被告济源市工商行政管理局的委托代理人刘国亮、王庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河南新锦绣置业有限公司诉称，2016年5月3日，被告作出济工商处字[2016]081601号行政处罚决定书，以原告利用格式合同约定住房交易手续费全部由消费者承担，转嫁费用侵害了消费者利益为由，对原告处以警告及没收违法所得77262.39元的处罚。原告认为涉案的合同系当事人真实意思表示，合法有效，被告的处罚决定应予以撤销。理由如下：一、被告认定原告利用格式合同约定住房交易手续费全部由消费者承担，转嫁费用侵害了消费者利益，无事实和法律依据。二、被告对原告作出的行政处罚程序不合法。被告于2015年12月31日举行听证，并宣布听证结束。但是被告在没有法定中止、延期的情形下，又于2016年3月30日重新召开听证，明显违反《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的规定，系程序违法。为此向本院提起诉讼，请求：1、撤销被告济源市工商行政管理局作出的济工商处字[2016]081601号行政处罚决定；2、本案诉讼费由被告承担。
被告济源市工商局辩称，1、原告在商品房销售过程中存在侵害消费者合法权益的违法行为。国家计委、建设部《关于规范住房交易手续费有关问题的通知》（计价格【2002】121号）文件中规定：存量住房办理转让手续费，由转让双方各承担50%，该规定对商品房销售企业具有普遍的约束力，原告作为存量房销售公司理应遵守，但原告通过事先拟定的《商品房买卖合同》补充协议，将本应有由转让方承担的50%手续费转嫁给消费者承担。经答辩人查证原告转让存量房其应承担的手续费共计77262.39元，但原告在销售合同中并没有提示、明示其应承担部分，却约定交易费全部由消费者承担，明显侵害消费者的合法权益。2、被告作出的济工商处字【2016】081601号行政处罚决定，适用法律正确，程序正当。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争执焦点：被告济源工商局作出的济工商处字（2016）081601号行政处罚决定书是否正确？应否撤销？
围绕争议焦点，被告济源工商局提交以下证据：
第一组证据:济工商处字【2016】081601号行政处罚决定书一份（16.5.3），证明处罚内容。
第二组证据：处罚决定书所依据的证明一套（国家计委、建设部《关于规范住房交易手续费有关问题的通知》（计价格【2002】121号）文件；《河南省消费者权益保护条例》第十二条、第五十一条的规定），证明被告对原告作出的行政处罚的法律依据及该处罚决定符合法律规定。
第三组证据：案件来源登记表一份（11.20），证明案件来源。
第四组证据：立案审批表一份，证明济源工商局对该案进行立案受理。（11.20）
第五组证据：询问通知书及送达回证一份、协助调查函一份、调查笔录一份、当事人提供的书证一份，济源市房地产交易中心出具的证明一份，案件调查终结报告一份（4.28），共六份证据，可以证明处罚相对人在销售商品房时有利用合同条款规避责任的违法事实存在。
第六组证据：行政处罚有关事项审批表一份（12.9）、案件核审表一份（12.9），共两份证据证明济源工商局对拟处罚决定依法进行了审批。
第七组证据：行政处罚告知书及送达回证二份（15.12.17，16.3.11）、行政处罚听证告知书及送达回证二份（12.17,3.11），申辩意见书两份，共六份证据证明济源工商局向处罚相对人进行了拟处罚决定及听证告知，行政相对人依法进行了申辩。
第八组证据：听证申请书一份、听证通知书一份、听证笔录两份、听证报告两份，证明济源工商局依法组织了两次听证，听取了听证双方的意见，听证结论为：建议案件调查单位补充并固定证据，恰当处理。
第九组证据：行政处罚案件有关审批表两份（2.18,3.15）、会议记录一份（3.15），共计三份证据，证明案件复杂，市局办公室会议集体讨论决定延期处理。
第十组证据：送达回证一份（5.4），证明济源工商局依法对行政处罚决定书对相对人进行了送达。
原告对被告提交的上述证据真实性均无异议，但是认为证据一即被诉行政处罚决定书不符合法律规定，应当撤销；第二组证据被告适用法律不当。被告所处罚原告的行为不符合《河南省消费者保护者条例》第十二条的规定。预计收费计价格【2002】121号文件已经于2015年12月24日作废。被告是2016年5月3日才对原告作出处罚决定，被告作出处罚决定时所依据的文件已经作废。另外豫计收费【2002】315号文件通知和计价格【2002】121号通知均属于管理性条款，并不属于法律规定的禁止行为的规定，对住房交易双方并没有强制约束力；对第三组、第四组证据属于被告内部办案程序。从案件来源登记表可以看出，该案件的发生并没有任何消费者对此提出异议，并没有侵害消费者的权益，也没有消费者对此提出投诉或者举报。第五组证据仅能证明原告代收费用（本案所涉的交易费的数额），并且该部分费用已经交给济源市房地产交易中心。并不能证明原告利用合同条款规避责任的违法事实。第六组证据是被告处罚的内部程序。第七、八组证据能够证明被告进行了两次听证，期间并不存在着法律规定的延期或中止听证的情况。从而能够证明被告对原告的处罚程序不合法。被告提交的听证报告、结论显示建议案件调查单位补充并固定证据，恰当处理。也说明了被告对原告处罚经过听证认为证据并不充分。被告拟对原告进行的处罚也不恰当。这两组证据恰好能证明被告对原告的处罚证据不足、适用法律不当、程序违法、应该予以撤销。第九组证据不符合行政处罚法以及行政管理部门关于延期审理的规定，所以市局办公室对此案延期审理的决定并不能否定其程序的违法性。
由于原告对被告提交的证据真实性均无异议，仅是对证据指向有异议，故本院对被告提交的证据真实性予以采信。
围绕争议焦点，原告提交如下证据：
一、翟峰与原告之间的商品房买卖合同一份以及翟峰的备案申请。（关于其他业主的合同备案申请与该合同内容基本相同只是在面积和房屋价款和业主名称有所差别），证明该合同是原告与购房户协商一致签订的，原告履行的仅为代收代交义务，并没有利用格式合同侵害购房户利益。消费者对条款已经进行详细阅读并且对条款没有异议，不存在侵害消费者的权益，规避责任。
二、济源市房地产交易中心出具发票两张。付款方分别是翟峰和李靖峰。证明：1、发票付款方显示为购房户，原告履行的仅是代收代交；2、原告代为向购房户收取的住房转让手续费已经按照房屋管理部门的要求全部上交，并未取得该款项，不存在违法所得。
三、被告于2016年5月3日作出的行政处罚决定书和河南省发展和改革委员会《关于废止部分收费文件的通知》各一份。证明被告作出处罚决定所依据的证据八（豫计收费[2002]315号）于2015年12月24日已经废止，被告所做的行政处罚无行政处罚的依据。
被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据一真实性没有异议。但不能以翟峰申请备案作为免除原告违法收取当事人费用的合法依据。对证据二真实性没有异议，房管局全额收取，不能免去原告方交易的义务。对证据三真实性无异议，但是该文件仅是废止了豫计收费【2002】315号文件，但是不能废止国家计委、建设部关于规范住房交易手续费有关问题的通知（计价格【2002】121号文件）。
被告对原告提交的证据真实性均无异议，本院对原告提交证据的真实性予以采信。
依据有效证据及当事人当庭陈述，本院认定案件事实如下：原告经营开发了济源市锦绣水岸名家小区项目，截止2015年12月4日，该公司在为小区内的137名业主（住房面积为25754.13平方米）办理房产证手续期间，共向济源市房地产交易中心缴纳住房转让手续费154524.78元。原告与137名业主所签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条约定：“合同签订之日买受人需将购房需缴纳的印花税、维修基金及登记费、交易费、测绘费等办证费用交由出卖人代收代缴，……”原告据此约定向各业主代收代缴了相应的住房转让手续费。被告认为，按国家有关政策的规定，原告应承担住房转让手续费的50%，即77262.39元。而原告利用格式合同约定住房交易手续费全部由购房者承担，从而转嫁其应当承担的费用侵害了消费者的利益。据此事实于2016年5月3日作出济工商处字[2016]081601号行政处罚决定，决定：1、予以警告；2、没收违法所得77262.39元。原告收到后不服，诉至本院。以上为本案事实。
本院认为，依据《财政部国家发展改革委关于重新发布中央管理的住房城乡建设部门行政事业性收费项目的通知》（财税[2015]68号）第四条的规定：“房屋转让手续费由县级以上地方住房城乡建设部门所属房地产交易机构在办理房屋转让手续时收取。其中，新建住房转让手续费由转让方缴纳，存量住房转让手续费由转让和受让双方各承担50%。非住房转让手续费的收取范围、对象和方式，按照省级财政、价格主管部门的有关规定执行。”原告与诸多业主签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》系原告方于合同签订之前，为向诸多业主重复使用而预先拟定好且未与业主协商的条款，依法应当认定为格式条款。《合同补充协议》第二条将部分应由原告承担的交易费用直接让合同相对方即业主承担。该条款免除了原告应承担的法定缴费义务，加重合同相对方的责任。《河南省消费者权益保护条例》第五十一条规定：“经营者有下列情形之一，侵害消费者权益的，有关法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款，情节严重的，从重处罚，责令停业整顿：?（一）以合同的格式条款、通知、声明、店堂告示为据侵害消费者合法权益的…。”从本案来情形看，被告以原告通过格式条款将应由其承担但是却转嫁给购房者的住房交易手续费77262.39元，认定为违法所得，没有事实及法律依据，依据《河南省消费者权益保护条例》第五十一条的规定，被告应当首先责令原告改正，即将多收取业主的手续费退还给业主，再根据违法情节对原告予以行政处罚，被告法律适用方面存在明显错误。其作出的处罚决定应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告济源工商局作出的济工商处字[2016]081601号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告济源工商局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 王锡岭
审 判 员 张菊玲
人民陪审员 董红岩
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 申淑君