河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1702民初6587号
原告尚文凯（反诉被告），男，1988年8月26日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托代理人夏顺利，驻马店市驿城区“148”法律服务所法律工作者。
被告张启兵（反诉原告），男，1976年10月11日出生，汉族，住新密市。
委托代理人韩星，河南小东律师事务所律师。
委托代理人姜傲，河南小东律师事务所实习律师。
第三人驻马店市中信房产中介有限公司，住所地：驻马店市文明路北段。
法定代表人余俊，经理。
委托代理人杨爱华，公司员工。
原告尚文凯与被告张启兵、第三人驻马店市中信房产中介有限公司（以下简称中信中介公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告尚文凯及其委托代理人夏顺利，被告张启兵及其委托代理人韩星、姜傲，第三人中信中介公司的委托代理人杨爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尚文凯诉称，2017年11月30日，原、被告及第三人签订一份房地产买卖定金合同，合同约定被告将其位于驻马店市驿城区大地丽都小区一套住房以60.4万元的价格出卖给原告。原告按合同约定预付被告购房款40万元，支付定金2.2万元，被告应于2017年11月30日把房屋交付给原告，但被告拒不协助本人及中信中介公司变更原网签备案，其行为构成违约，请求判令被告继续履行合同，配合原告办理房屋过户手续，支付原告违约金10万元。
被告张启兵辩称，本人积极履行合同约定的协助义务，但由于尚文凯懈怠协助，中信中介公司未通知本人办理撤销原告撤销原网签备案，未能变更网签备案。2018年4月2日，房地产登记部门规定禁止更改网签备案，导致合同履行不能，本人不存在违约行为，应驳回尚文凯的诉讼请求。
第三人中信中介公司述称，本公司积极协调尚文凯、张启兵履行合同，尚文凯要求张启兵撤销原网签备案后支付张启兵购房尾款，张启兵要求尚文凯支付购房尾款后其签字撤销原网签备案，本公司协调未果，未能撤销原网签备案，后房地产登记部门禁止变更网签备案，导致不能继续办理变更手续，本公司同意解除本案房屋买卖合同，愿意退还所收原告定金2.2万元。
反诉原告张启兵诉称，尚文凯不配合本人变更网签备案，后房屋登记部门禁止变更网签备案，导致合同履行不能，要求解除双方签订的房屋买卖合同，尚文凯的行为构成违约，尚文凯所付2.2万元购房定金归反诉原告所有。
反诉被告尚文凯辩称，张启兵拒不撤销其与开发商签订的原网签备案，导致其无法与开发商签订购房合同，不能进行新的网签备案，故本人不存在违约行为，应驳回张启兵的反诉请求。
经审理查明，2016年4月26日，张启兵与驻马店市大地置业有限公司签订一份房屋买卖合同（合同编号：驻20150026927），约定其按揭贷款购买该公司开发的位于驻马店市××城区大地××都小区××单元××住房××套，该买卖合同在驻马店市住房管理中心进行了登记备案（网签备案），在驻马店市房产交易所进行了预告登记，未办理房地产产权证。2017年11月2日，尚文凯、张启兵及中信中介公司签订一份房地产买卖定金合同（以下简称本案购房合同），该合同的主要内容为：甲方（张启兵）将本案住房以60.4万元的价格出售给乙方（尚文凯），乙方支付甲方购房定金2.2万元，该定金由中介公司保管，待办完房地产过户手续后冲抵购房余款，由中介公司支付给甲方，并约定“甲乙双方约定于2017年11月30日前办理该房地产产权变更或过户手续，房地产产权变更或过户（办证）费用均有乙方承担。”“甲方将该房地产正式交付乙方使用时间为2017年11月30日。”，“买方替卖方支付银行按揭剩余尾款肆拾万元整（400000.00）充当购房款，如卖方反悔，卖方须三天之内返还买方已支付的肆拾万元款，另外向买方支付壹拾万元的（100000.00）违约金”，“购房协议更改同时，买方一次性向卖方支付剩余房款贰拾万零肆仟元整（204000.00）”。合同签订后，中信中介公司于2017年11月3日收取尚文凯定金2.2万元。2017年11月6日，尚文凯转给张启兵购房款40万元，张启兵用该款还清了所欠银行按揭贷款，解除了银行对该住房的抵押权。2018年2月2日，张启兵向驻马店市房产交易所申请撤销原预告登记，该所当日撤销了原预告登记，但张其兵一直未向驻马店市住房管理中心申请撤销原备案登记。2018年2月5日，开发商取得该住房所在楼盘的房地产证（大证）。尚文凯委托其母亲安喜梅与张启兵及中信中介公司协调办理变更登记，张启兵表示尚文凯一方付清剩余购房款后，其才同意申请撤销原备案登记，安喜梅要求张启兵撤销原备案登记后，其才能支付张启兵购房尾款，中信中介公司协调未果。2018年3月19日，中信中介公司给尚文凯出具一份承诺书，承诺其为办理变更网签备案，如不能变更，该公司承担所有费用，赔偿尚文凯损失。
另查明，2018年4月2日，驻马店市住房管理中心规定，自该日起，原则上不予撤销网签备案。张启兵未办理产权证，该住房已交工，尚未装修，现处于空置状态。
诉讼中，张启兵提供2018年3月31日录音光盘一张，显示张启兵要求安喜梅到中信中介公司协商撤销原网签备案事宜，安喜梅当天没按约定去中信中介公司。安喜梅：“她（指杨爱华）说的等两天给我联系，弄好了（指撤销原网签备案）给我联系，咋弄不好哎？”，“你撤下来没？局里撤下来完了没？”，“她（指杨爱华）不说办，等着给咱办理吗？”，张启兵：“我知道，弄不好”，“我这里欠人家钱，人家马上就要通过法院起诉我债务纠纷，到时候，这房子换下去，你看你怎么弄，你老是不配合，你配合早弄好了”，“我借的有人家钱，人家通过法院起诉要弄这个房子，要处理这个房子，到时间你的钱向谁要？”，“到时候房子就不是我的了”，安喜梅：“钱我早就准备好了，年前我就想弄了，一直到现在，你说谁啥法？”，张启兵：“一直弄不成，你说咋弄？要不你就把钱给我，我就那个，你先住进去，然后事情慢慢的办”。录音还显示2018年4月2日张启兵与安喜梅的对话，张启兵：“中介爱华一块过来了，咱们在一块商量看怎么弄”，安喜梅：“我没在家，你找不到我”，“你给她说咋解决呀？”，张启兵：“她（杨爱华）自己也没法肯定了，你说咋弄？”，“我是诚心诚意的想尽办法沟通，要是把这个东西弄了，但是这边就是办不成事，你说咋办吧，你这么耗着肯定就是不中，给她喊过来，看具体怎么办”，“我带你去售楼部问问”，“现在一圈人找我要帐，假如说这一两天弄不成事，就不好办，我就没办法给你办了，你到时就是杀了我钱你要不出来”，安喜梅：“等我打了电话，我问问，叫她给咱问问”。
上述事实，有房屋买卖合同，收条，银行存款凭证，录音光盘，录音笔录及当事人陈述等证据在卷为据。
本院认为，张启兵未办理本案住房的不动产产权证书，但其与开发商已签订有房屋买卖合同且在产权登记部门备案登记，不论张启兵是否取得该房屋法律意义上的产权，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，并不因此影响本案房屋买卖合同的效力，且本案合同是合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性、限制性规定，该合同系有效合同，合同当事人应按照约定全面履行自己的合同义务。一、关于本案是否存在合同履行不能问题。合同约定“购房协议更改同时，买方一次性向卖方支付剩余房款贰拾万零肆仟元整”，该合同亦约定“甲乙双方约定于2017年11月30日前办理该房地产产权变更或过户手续”，说明更改购房协议（即撤销原备案登记和预告登记，由开发商与尚文凯签订购房协议并对新签订的购房合同进行备案登记和预告登记）是实现“该房地产产权变更或过户手续”的一种途经和方式。有关部门出台限制撤销备案登记的规定之前，张启兵应按约定及时申请撤销原备案登记，继而由尚文凯与开发商另行签订购房合同并办理新的备案登记和预告登记，以实现合同目的。各方没有约定不能通过其它途经和方式实现该合同目的，有关部门出台限制撤销网签的规定后，张启兵可将该住房产权办理在自己名下，再将该产权过户给尚文凯，同样可以实现合同目的，故本案购房合同并非履行不能，对张启兵以此为由要求解除合同的请求，本院不予支持；二、关于张启兵是否存在违约行为问题。撤销原备案登记和预告登记，是开发商与尚文凯另行签订购房合同并向有关部门就新签订的购房合同进行备案登记和预告登记的前置环节，即撤销原备案登记和原预告登记在前，进行“购房协议更改”（即尚文凯与开发商签订新的购房协议并备案登记和预告登记）在后，因此，张启兵先撤销原备案登记和预告登记是其应履行的合同附随义务，张启兵没有履行先撤销原备案登记的附随义务，构成违约。另外，张启兵称“一直弄不成，你说咋弄？要不你就把钱给我我就那个，你先住进去，然后事情慢慢的办”，“能不能把钱先给我，中介不能保证能办理成功，我担心钱要不过来，所以我没有签字”，该陈述证明张启兵要求尚文凯先行支付剩余购房款，该要求明显违反了“购房协议更改同时，买方一次性向卖方支付剩余房款”的合同约定，故从该角度而言，张启兵亦构成违约；三、关于尚文凯是否存在违约行为，是否应承担违约责任问题。当事人互负债务（包括非金钱债务），有先后顺序的，先履行一方未履行的或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。张启兵先撤销原备案登记是其应履行的合同附随义务，张启兵没有先行履行该附随义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，尚文凯作为后履行一方，有权拒绝张启兵要求其先支行付购房尾款，该拒付行为不构成违约，尚文凯不承担违约责任；四、关于录音资料是否能证明尚文凯一方懈怠配合办理“购房协议更改”问题。录音资料显示安喜梅称“你撤下来没？局里撤下来完了没？”，“钱我早就准备好了，年前我就想弄了，一直到现在，你说谁啥法？”，张启兵在对话中称“一直弄不成，你说咋弄？”，因此，仅凭安喜梅在录音当日未与其当面沟通事实，不足以证明尚文凯一方懈怠配合办理“购房协议更改”，何况撤销原备案登记无需尚文凯一方的配合，而且，驻马店市区当时房价普遍上涨是众所周知的事实，在尚文凯已支付大部分购房款，张启兵声称欠有债务，无力返还购房款的情况下，其懈怠配合办理过户登记，显然会增加尚文凯一方的风险，张启兵称尚文凯一方懈怠办理“购房协议更改”，明显不合情理；五、关于中信中介公司是否通知张启兵办理备案登记问题。没有证据证明中信中介公司未通知张启兵办理撤销原备案登记，相反，录音显示中信中介公司曾电话通知并协调尚文凯、张启兵办理撤销原备案登记；六、关于尚文凯要求张启兵支付10万元违约金的理由是否成立问题。合同约定“如卖方反悔，卖方须三天之内返还买方已支付的肆拾万元款，另外向买方支付壹拾万元的违约金。”说明张启兵支付10万元违约金是以张启兵反悔并退还尚文凯已付购房款（解除合同）为前提，由于尚文凯不同意解除合同，不接受张启兵向其退还已付购房款，故不适用该违约金条款，对其要求张启兵支付10万元违约金的请求，本院不予支持。
综上所述，本案合同能够继续履行，尚文凯作为守约方，有权要求违约方张启兵继续履行本案合同。张启兵的反诉请求，没有事实和法律依据，对其反诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条的规定，判决如下：
一、原告尚文凯，被告张启兵，第三人驻马店市中信房产中介有限公司继续履行三方于2017年11月2日签订的房地产买卖定金合同，即：原告尚文凯、被告张启兵、第三人驻马店市中信房产中介有限公司相互协助将被告张启兵名下的位于驻马店市驿城区大地丽都小区2号楼东2单元1608号住房的购房合同中的买受人变更、登记为原告尚文凯，或将该房屋产权过户给原告尚文凯，所需税、费（以经办部门核定的税、费数额为准）由原告尚文凯负担，原告尚文凯支付被告张启兵购房尾款20.4万元（含原告尚文凯已付购房定金2.2万元）。限自本判决生效之日起60日内履行完毕；
二、驳回原告尚文凯的其它诉讼请求；
三、驳回反诉原告张启兵的反诉请求。
本诉案件受理费10800元，减半收取5400元，由原告尚文凯负担770元，由被告张启兵负担4630元，财产保全费3540元，由原告尚文凯负担510元，由被告张启兵负担3030元；反诉案件受理费5030元，减半收取2515元，由反诉原告张启兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判员 杨珍献
二〇一八年八月二十九日
书记员 马 莹