云南省保山市隆阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云0502行初93号
原告董新桥（曾用名董世磊），男，1983年9月8日，农民，保山市隆阳区人，住隆阳区。
委托代理人张爱慧、辛乐（实习律师），北京京平律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局，统一社会信用代码：115330015896013773。住所地保山市隆阳区兰城路***号。
法定代表人李绍勇，局长。
原告董新桥诉被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局行政强制执行一案，于2017年12月25日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理。本院依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。原告董新桥及委托代理人张爱慧、辛乐，被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局副局长周春来到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告董新桥诉称，原告是保山市隆阳区××（现为××办事处）××村村民，在该村拥有合法房屋一处。原告在另案起诉过程中获知被告针对其作出保综执强拆（2016）第038号《行政强制执行决定书》，称原告房屋违反《城乡规划法》第四十条之规定，最终决定予以强制执行，但并未告知原告诉权。原告认为被告作出的该《行政强制执行决定书》违法并严重侵犯了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1、请求依法判决撤销被告作出的保综执强拆（2016）第038号《行政强制执行决定书》；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交以下证据材料：1、原告身份证复印件一份；2、房屋权属证明材料（个人占用土地批复、）证实原告对于被拆除的房屋享有合法权益，与被诉行政行为有法律上的利害关系。3、行政强制执行决定书，证实被告违法实施了被诉行政行为。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局辩称，一、原告的起诉已超过起诉期限。被告于2016年5月13日作出《行政强制执行决定书》（保综执强拆[2016]第038号），依据该《行政强制执行决定书》，被告于2016年12月27日对原告的违法建筑进行强制拆除，至此原告事实上知道或应当知道该强制执行决定书及内容。原告于2017年12月19日向法院起诉已超过法定的6个月的起诉期限。退一步讲，即使原告辩称没有收到该强制执行决定书且不知晓相关的诉权，原告于2017年4月16日向法院提起的另一个诉讼中，被告在举证期限内向法院提供了包含本决定书相关的证据材料，原告就应当知道该决定书。另案于2017年6月15日开庭审理，原告的代理人当庭对该决定书进行质证。如原告要提起诉讼，也应当在2017年12月15日前提起诉讼，但原告于2017年12月19日提起诉讼，已超过法定的起诉期限，应当裁定驳回起诉。二、原告的起诉，属于重复起诉。原告于2017年4月16日向法院提起要求确认隆阳区青华街道办事处和被告拆除其房屋的行为违法，法院对全案全面审查及公开开庭审理，于2017年12月25日作出判决，确认被告于2016年12月27日对原告的违法建筑强制拆除行为违法，判决理由之一就是该强制拆除决定书未依法送达，未给予原告申请行政复议和提起行政诉讼的期限，而原告又以该行政强制决定书未告知其诉权为理由提起相关诉讼，属于重复起诉、滥用诉权。应当裁定驳回起诉。三、被诉行政行为事实依据充分，程序合法，适用法律正确。本案中，真正影响原告权利义务的是被告作出的《限期拆除违法建筑通知书》，本案中被诉的《行政强制执行决定书》本身不影响原告的权利义务。原告在城市规划区内未取得规划行政主管部门许可，擅自在隆阳区××（现××街道）××村××组建盖房屋，该行为违反了《城乡规划法》第四十条之规定，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合行政执法工作的批复》，被告依法予以查处向原告送达了《限期拆除违法建筑通知书》。由于原告在法定期限内没有履行该《限期拆除违法建筑通知书》规定的义务，被告根据法律及最高人民法院的批复，报请隆阳区人民政府审批同意后，由区政府责成被告依法强制执行。四、被诉行政行为执法主体适格。云南省人民政府于2010年9月26日印发的云政复[2010]44号《云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合行政执法工作的批复》，同意在保山市城市规划中心城区××）范围内开展城市管理综合行政执法工作，被告集中行政市容环境保护等法律、法规、规则规定的全部或部门行政执法权。另一方面，《行政强制法》第十七条第二款规定，依据《行政处罚法》规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施与行政处罚是完整行政权的组成部分，行政处罚权集中之后，行政强制措施权也随之转移。据此被告有权对查处的违法予以拆除。综上所述，被告作出《行政强制执行决定书》的行政行为主体适格，事实依据充分，程序合法，适用法律正确，原告的起诉已超过法定的起诉期限且重复起诉，请求法院依法裁定驳回起诉或判决驳回其诉讼请求。
被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局向本院递交以下证据材料：1、限期拆除违法建筑通知书；2、送达回证及送达照片，证据1－2证实被告依法作出限期拆除决定。3、限期拆除违法建筑公告；4、强制拆除违法建筑催告书；5、送达回证及送达照片，证据3－5证实被告向原告发出限期拆除违章建筑催告，并进行了公告。6、行政强制执行审批书；7、行政强制执行决定书，证据6－7证实经区政府审批，由被告作出《行政强制执行决定书》，并已送达。法律法规方面的证据。8、《城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条、第六十八条的规定；《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条的规定；《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，证实被告强制拆除行为符合法律规定。9、中共隆阳区委办公室隆阳区人民政府办公室关于印发《保山市隆阳区城市管理综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，证实被告有权行使市容环境卫生管理方面法律法规、规章规定的行政处罚权，拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施。10、《云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合行政执法工作的批复》（云政复[2010]44号），证实城市规划管理属于被答辩人集中行使的行政执法权之一。11、《隆阳区人民政府关于审定隆阳区进一步推进相对集中行使处罚权和实行城市管理综合行政执法工作实施方案的请示》、《隆阳区人民政府关于审定隆阳区进一步推进相对集中行使处罚权和实行城市管理综合行政执法工作实施方案（试行）》，证实被告有主体资格。
本院对以下证据作如下确认：被告执法局提交的证据，经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。首先，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，被告无权进行违建认定，也无权作出本案限拆通知书，该职权属于城乡规划主管部门。其次，原告房屋并非违建，被告在认定事实不清，错误适用法律的情况下作出该限拆通知，属严重违法。证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，原告并未收到《限拆通知》，首先，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。该送达照片系被告在行政行为作出之后制作，因在之前原告起诉被告强拆行为违法案件中，被告提交过该份证据，不同的是，该证据没有明确拍摄人、拍摄时间及地点，故该内容的真实性严重存疑，且系被告在行政行为作出后重新制作，不能作为定案依据。其次，被告未提供拍摄人员身份证明，也未提供拍摄照片的原始载体，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条有关证据要求的规定。再次，本案不符合留置送达的法定条件，被告并未说明是否存在拒收的情况以及理由，且无见证人，承办人并未提供身份证明，不符合送达要求，故应属没有送达。证据3、4的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，被告无作出该催告及公告行为的职权依据，且上述证据内容无事实及法律依据。根据《行政强制法》第三十七条，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，有权机关并未作出相应行政处罚决定，故本案不存在上述法律规定的有效的行政决定，更谈不上原告不履行行政决定，在此情况之下，被告的催告及公告无任何事实及法律依据。证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，原告并未收到过《催告书》及公告；两份文件应该分开分别进行送达，一起送达不符合法定程序要求，且催告书及公告送达照片因违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，属于作出行政行为之后形成的证据，故不能作为认定被告行为合法的证据。被告未提供拍摄人员身份证明，也未提供拍摄照片的原始载体，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条有关证据要求的规定。并且本案不符合留置送达的法定条件，被告并未说明是否存在拒收的情况以及理由，且无见证人，承办人并未提供身份证明，不符合送达要求，故应属没有送达。证据6的合法性及证明目的不认可，该审批行为认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反城乡规划法，属于滥用职权的行为。对证据1、3、4、6总的质证意见：合法性、关联性、证明目的不予认可。被告不具有依据《城乡规划法》作出《限期拆除违法建筑通知书》的主体资格，《城乡规划法》第六十四条规定的有权实施主体是城乡规划主管部门；事实认定错误，原告的房屋非违法建设，未取得《建设工程规划许可证》不等同于违法建设。法律适用错误----《城乡规划法》第六十四条为渐进式适用，对于未取得建设工程规划许可证的房屋，应当分情况处理，限期拆除是无法采取改正措施消除影响的情况下方能适用。更为具体的有《云南省违法建筑处置规定》第十条规定：“具有下列情形之一的城镇违法建筑，应当拆除:(一)未取得建设工程规划许可证，且不符合城镇控制性详细规划强制性内容，或者超过规划条件确定的容积率、建筑面积、建筑密度、建筑高度的;(二)在建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程(含居住建筑)擅自新建、搭建的;(三)侵占道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的;(四)在主要街道、重点区域临街两侧擅自新建、搭建的;(五)存在建筑安全隐患，影响相邻建筑安全的;(六)导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足有关强制性标准的;(七)临时建设工程超过批准期限不拆除的;(八)法律、法规规定无法采取改正措施消除影响的”。从该规定可以看出，即使是违法建筑，也须符合以上八种情形方能拆除，原告的房屋不属于这八种中的任何一种，被告也未能提供证据证明原告的房屋符合八种情形中的一种，在下发《限期拆除违法建筑通知书》前根本未对原告的房屋进行认定。所以，限期拆除违法建筑通知书违法，不能达到被告的证明目的。对证据2、5总的质证意见：真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。根据《民事诉讼法》第八十五、八十六条规定，送达文书，应当直接送交受送达人；受送达人本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。本案中，被告直接适用留置送达违法，应该说是被告制作送达回证及拍照的目的只是想证明自己履行了法定的程序，并不想真正保障受送达人的知情权，并不想真正的送达给原告本人。原告家中一直是有人居住的，但被告却适用留置送达，且未注明为何适用留置送达的原因，原告并不存在拒收文书的情形，被告适用留置送达违法。证据7的合法性及证明目的不认可，被告无作出该行为的职权依据，欠缺作出该行为的法定条件，作出程序违法，且有不正当目的，有违合法、合理行政原则。证据8《城乡规划法》、《行政强制法》、《最高人民法院关于违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》中，并没有明确授权被告行政强制执行权。根据《行政强制法》《行政处罚法》规定，行政强制执行权由法律设定，城市行政集中管理权由国务院或省级人民政府授予，区委办公室无权制定相关文件授权被告进行行政集中管辖。证据10并未授权城市管理综合行政执法局行政强制执行权。综上，被告无作出涉案行政行为的职权依据。证据8－11总的质证意见是：真实性没有异议，但这并不能证明被告具有作出行政强制执行决定书的权利，恰恰相反，这组证据证明被告作为行使相对集中行政处罚权的机关根本不具有行政强制执行的权利，更不能证明被告作出行政强制执行决定书的合法性。本院认为，被告提交的证据1－2与本案无关，故本院不作为本案证据使用。证据3－5来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信。证据6-7来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信，但对证明目的不予采信。证据8－11本院予以采信。原告提交的证据，经质证，被告对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的认可。证据2的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，作出的强制决定书不是房屋证上的房屋，针对的是原告违建的房屋。证据3的真实性、合法性、关联性认可。本院认为，原告提交的证据1、3来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，本院予以采信。证据2与本案无关，故本院不作为本案证据使用。
经审理查明：原告董新桥的房屋位于保山市隆阳区××（现为××办事处）××村，被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2016年5月8日作出《限期拆除违法建筑公告》（以下简称《公告》）及《强制拆除违法建筑催告书》（以下简称《催告》）并于同日依法送达给原告。《公告》及《催告》要求原告在2016年5月11日前自行拆除位于隆阳区××村××组所建的违法建筑。因原告未按照《公告》及《催告》的要求履行拆除义务，被告于2016年5月10日向隆阳区人民政府审批拟对原告户的违法建筑强制拆除，区政府于2016年5月11日作出“同意”的批复。被告于2016年5月13日作出保综执强拆（2016）第038号《行政强制执行决定书》，但未依法送达给原告。另查明，原告董新桥于2017年4月26日向本院提起行政诉讼，要求确认保山市隆阳区青华街道办事处、保山市隆阳区城市管理综合行政执法局强制拆除其位于隆阳区××村××组的房屋的行为违法，本院依法受理，该案案号为（2017）云0502行初24号，并于2017年6月15日公开开庭审理了本案，被告作出的保综执强拆（2016）第038号《行政强制执行决定书》作为（2017）云0502行初24号案件的证据当庭进行举证质证。原告认为被告作出的该《行政强制执行决定书》违法并严重侵犯了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1、请求依法判决撤销被告作出的保综执强拆（2016）第038号《行政强制执行决定书》；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案被告以原告的房屋属于违法建筑物作出《行政强制执行决定书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，强制拆除违法建筑应当先由城乡规划主管部门认定为违法建筑并作出责令限期拆除决定后，当事人不履行拆除义务，行政机关决定实施强制拆除行为前，应作出《行政强制执行决定书》并依法送达，并告知相对人享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利及申请复议或提起诉讼的期限。本案被告并未提交证据证明原告所涉案房屋已由规划部门作出违建认定，被告作出《行政强制执行决定书》，但该《行政强制执行决定书》未依法送达，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限。综上所述，被告作出《行政强制执行决定书》主要证据不足，违反法定程序，应当撤销该行为。被告提出原告的起诉已超过法定起诉期限，本院认为，因本案所涉《行政强制执行决定书》未依法向原告送达，也未告知原告起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（原告起诉时该解释仍在适用）第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，本案原告知道本案所涉《行政强制执行决定书》的时间应当是2017年6月15日，原告于2017年12月20日提起诉讼，并未超过法定的起诉期限，故对被告辩称原告超过起诉期限的观点，本院不予采纳。关于被告提出原告的起诉属于重复诉讼，根据查明的事实，本案原告起诉的行政行为系《行政强制执行决定书》，而原告在（2017）云0502行初24号案件中起诉的行政行为系强制拆除行为，而本院在（2017）云0502行初24号案件中是将本案案涉的《行政强制执行决定书》作为证据进行审查，而非对该《行政强制执行决定书》合法性进行审查，故对被告提出属于重复起诉的观点，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款、第二款、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2016年5月13日作出的保综执强拆（2016）第038号《行政强制执行决定书》。
本案案件受理费50元，由保山市隆阳区城市管理综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。
审 判 长 杨幸丽
人民陪审员 王海忠
人民陪审员 邹 燕
二〇一八年五月十七日
书 记 员 张丽娅
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
2、《中华人民共和国行政强制法》
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项；
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。