山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第470号
上诉人（原审原告）赵晓琼。
法定代理人赵文荣。
法定代理人孙俊梅。
委托代理人展建强,太原市晋源区金胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会，住所地太原市晋源区金胜镇贾家庄村。
法定代表人赵雪峰，村委会主任。
上诉人赵晓琼与被上诉人太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会教育机构责任纠纷一案，上诉人不服山西省太原市晋源区人民法院作出的（2014）晋源民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵晓琼的法定代理人赵文荣及其委托代理人展建强，到庭参加诉讼，被上诉人太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会经本院合法传唤，未到庭。本案现已缺席审理终结。
赵晓琼原审诉称，其系太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会承办的贾家庄村幼儿园的大班学生。2014年4月2日上午9时45分左右，幼儿园老师带领学生从教室往外走准备上户外活动课时，排在队列后面的赵晓琼突然被绊倒摔伤。赵晓琼的伤情经中铁十七局集团中心医院确诊为右胫腓骨闭合性骨折，并在该院进行了手术治疗，于2014年4月16日出院。赵晓琼在该院住院治疗14天。出院医嘱为：右下肢石膏外固定2周，3个月内避免患肢剧烈活动。赵晓琼在该院住院治疗和复查期间共交纳医疗费用6264.5元。2014年7月17日，经太原市小店司法鉴定中心鉴定，赵晓琼外伤致右胫骨骨折内固定，伤残等级已构成九级伤残。赵晓琼认为，其系未成年人，造成其的人身损害是由于太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会所属幼儿园的老师未尽到积极管理和注意义务而导致的损害后果。太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会作为幼儿园的承办和主管单位，应依法对赵晓琼的人身损害承担全部赔偿责任。由于该事故的发生，导致其受伤致残使其不能正常上学，同时给其的身心健康造成了损害，故赵晓琼诉至法院，诉讼请求是：1、依法判令太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会赔偿其医疗费6264.5元，住院伙食补助费700元，护理费9100元，营养费4500元，交通费2000元，伤残赔偿金89824元，精神抚慰金10000元，鉴定费1500元，二次手术费8000元，合计131888.5元；2、本案的诉讼费用由太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会承担。原审庭审中，赵晓琼将医疗费变更为4687.5元，诉讼请求的赔偿费用合计为130311.5元。
太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会原审辩称，对于赵晓琼所诉事实没有异议，请法庭依法裁决。对于赵晓琼提出的交通费有异议，其没有提供交通费的票据。对于伤残赔偿金的计算标准有异议，其应当按照农村居民标准计算，不能按照城镇居民标准计算，对其他事实无争议。
原审法院审理查明，赵晓琼系太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会开办的贾家庄村幼儿园的大班学生。2014年4月2日上午9时45分左右，幼儿园老师带领学生从教室往外走准备上户外活动课时，排在队列后面的赵晓琼突然被绊倒摔伤。赵晓琼的伤情经中铁十七局集团中心医院确诊为右胫腓骨闭合性骨折，并在该院进行了手术治疗，于2014年4月16日出院。赵晓琼在该院住院治疗14天。出院医嘱为：右下肢石膏外固定2周，3个月内避免患肢剧烈活动。赵晓琼在该院住院治疗和复查期间共交纳医疗费用4687.5元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。赵晓琼在幼儿园上学期间受到人身损害，而太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会不能证明其已经尽到教育、管理职责，故应当对赵晓琼的损害结果承担责任。对于太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会辩称赵晓琼系村民、应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金的主张，因太原市晋源区金胜镇贾家庄村系太原市城区范围内，赵晓琼按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，故对其的反驳意见不予采信；但双方当事人之间只是一般民事侵权，并不存在劳动关系，故赵晓琼主张按照劳动能力鉴定标准评定伤残等级的诉讼请求不应予以支持。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定以及山西省2013年有关统计数据，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，原审法院认定如下：1、医疗费4687.5元，予以支持。2、住院伙食补助费，按照太原市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天50元计算，赵晓琼主张的住院伙食补助费为700元（50元／天×14天），予以支持。3、护理费，赵晓琼主张的护理费为9100元（70元／天×104天×1人）＋（130元／天×14天×1人），因其未提供证据证明护理人员的收入情况，且护理天数共计算118天，不符合法律规定，故不予支持；参考赵晓琼住院天数和出院医嘱第3条“三个月内避免患肢剧烈运动、负重”的意见，其的护理天数应当计算为104天，按照居民服务业标准计算为75元／天×104天﹦7800元。4、营养费，赵晓琼主张的营养费为4500元（50元／天×90天），虽然在出院医嘱中并未载明加强营养，但其正处于成长阶段，患肢康复需要补充大量的营养，故应予以支持。5、交通费，赵晓琼主张的交通费为2000元，虽然并未提供证据证明，但该项费用为其受伤住院必然产生的费用，故酌情认定为1000元。6、残疾赔偿金，赵晓琼主张按照九级伤残计算为89824元（22456元×20年×20%=89824元），因双方之间并非劳动关系，赵晓琼遭受的人身损害不能按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级GB／T16180－2006》的标准评定伤残等级，故对此不予支持；7、精神损害抚慰金，赵晓琼主张的精神损害抚慰金为10000元，因其构成九级伤残的证据不足，故不予支持；8、鉴定费，赵晓琼主张的鉴定费为1500元，因该鉴定结论不予认定，故鉴定费应当由其自行负担。9、二次手术费用，赵晓琼主张的二次手术费用为8000元，因该费用尚未实际发生，故对此不予支持。综上所述，原审法院支持赵晓琼诉请的赔偿金额共计为18687.5元。原审法院判决：“一、被告太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会自本判决生效之日起十日内赔偿原告赵晓琼医疗费4687.5元、住院伙食补助费700元、护理费7800元、营养费4500元、交通费1000元，共计18687.5元。二、驳回原告赵晓琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2938元，由原告赵晓琼负担2000元、被告太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会负担938元。”
原审判决后，赵晓琼不服上诉称，一、原审认定事实错误。原审审理期间，被上诉人对上诉人提供的证据均无异议。特别是被上诉人未对伤残鉴定意见提出异议，被上诉人也未要求鉴定人员出庭，因此该证据原审法院应予认定从而支持上诉人关于残疾赔偿的诉请。原审法院以该鉴定不符合客观事实为由不予认定是错误的。二、原审法院程序不合法。上诉人原审提交的鉴定意见书，被上诉人对该证据无异议，若原审法院认为该证据有瑕疵，应该通知鉴定人员出庭予以说明，但原审法院并未通知应属程序不合法。综上，请求二审法院采信鉴定结论，对原审判决予以改判。
太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会经本院合法传唤未到庭，亦未提供答辩意见。
二审审理查明，经赵晓琼的母亲孙俊梅委托，太原小店司法鉴定中心于2014年7月17日作出太原小店司鉴中心[2014]伤鉴字第311号司法鉴定意见书，该意见书认定赵晓琼因外伤致右胫骨骨折内固定，评定为九级伤残。二审审理期间，上诉人提供了太原市小店司法鉴定中心出具的说明，其内容为：“关于我中心2014年7月17日出具的太原小店司鉴中心[2014]伤鉴字第311号鉴定意见，对赵晓琼做人身伤残等级鉴定，是依据最新《劳动能力——职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定的，因我国现有的伤残鉴定标准为：《道路交通事故伤残标准》、《劳动能力——职工工伤与职业病致残等级标准》两项，根据人身伤害致残程度鉴定规定：按委托要求，可以比照《道路交通事故伤残标准》或《职工工伤与职业病致残等级标准》进行鉴定。”
另查明，根据常住人口登记卡显示，赵晓琼系农业家庭户口。赵晓琼为作伤残鉴定花费鉴定费1500元。
其他事实与原审查明的基本一致。
本院认为，原审法院认定被上诉人太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会应对上诉人赵晓琼的损害结果承担责任，并判决由被上诉人赔偿上诉人医疗费4687.5元、住院伙食补助费700元、护理费7800元、营养费4500元、交通费1000元，共计18687.5元。上述认定符合法律规定，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人在原审审理期间举证的伤残鉴定意见书，二审审理期间，鉴定部门进一步说明，我国现有的伤残鉴定标准为《道路交通事故伤残标准》与《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级标准》，鉴定部门可以比照上述两个标准进行鉴定。本案赵晓琼伤情并非交通事故所造成，其提交的伤残鉴定意见书是鉴定部门比照《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级标准》从而得出赵晓琼构成九级伤残的结论。该鉴定结论程序合法，被上诉人未提出异议，也未主张重新鉴定，因此该鉴定结论应予以采信。上诉人的户口证明显示，其为农业家庭户口，故应按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金为28616元（7154元×20年×20%=28616元）。上诉人主张的精神损害抚慰金及鉴定费有相应的事实及证据证明，均应予以支持。上诉人主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算缺乏事实依据，不应予以支持。
综上，原审判决未予认定上诉人的伤残鉴定结论，从而不予支持上诉人主张的残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市晋源区人民法院作出的（2014）晋源民初字第521号民事判决第一项，即太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会自本判决生效之日起十日内赔偿赵晓琼医疗费4687.5元、住院伙食补助费700元、护理费7800元、营养费4500元、交通费1000元，共计18687.5元；
二、撤销山西省太原市晋源区人民法院作出的（2014）晋源民初字第521号民事判决第二项，即驳回赵晓琼的其他诉讼请求；
三、太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿赵晓琼残疾赔偿金28616元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元，共计40116元；
四、驳回赵晓琼原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2938元，二审案件受理费2938元，共计5876元，由上诉人赵晓琼负担876元，被上诉人太原市晋源区金胜镇贾家庄村民委员会负担5000元，被上诉人在履行本判决确定的赔偿义务时一并支付上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一五年四月十五日
书 记 员 李晔君