安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民再字第00001号
再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜陵大桥经济开发区私营工业园内，组织机构代码15111509-1。
法定代表人：张恩金，该公司董事长。
委托代理人：张忠来，该公司职工。
委托代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。
被申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：铜陵市兆林工贸有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山开发区纬一路北侧，组织机构代码76276100-9。
法定代表人：卢小升，该公司总经理。
委托代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。
再审申请人铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司（以下简称建筑公司）因与被申请人铜陵市兆林工贸有限责任公司（以下简称兆林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜陵市中级人民法院2013年3月29日作出的（2013）铜中民二终字第00003号民事判决，向安徽省高级人民法院申诉。安徽省高级人民法院于2014年5月13日作出（2013）皖民申字第00434号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人建筑公司的委托代理人张忠来和史万全，被申请人兆林公司的委托代理人龚秀凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月26日，一审原告建筑公司向铜陵市狮子山区人民法院起诉称：2011年3月2日，建筑公司与兆林公司签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建兆林公司主厂房工程。合同对工程价款、开工日期、工期、承包范围、结算方式等均作了约定。合同签订后，建筑公司按约组织施工，对施工过程中出现的设计变更都及时报送给兆林公司，但兆林公司一直不予签证。建筑公司在2011年5月下旬完成基础工程，并经过验收。当建筑公司准备下道工序时，兆林公司所聘请的监理方于2011年5月27日发出监理工程师通知单，提出土方回填过程中未按照申报的方案施工，不符合规范要求，要求停工整改，整改完毕后以书面形式报于监理及业主方验收，验收合格后方可进行下道工序施工。建筑公司按照监理要求进行了整改，并于2011年5月28日下午书面报送回复单给兆林公司和监理，但兆林公司不予理睬，不组织验收，致使建筑公司无法进行下道工序，一直处于停工阶段。直至2011年8月12日，监理才又发出通知，提出已具备主体施工条件，要求建筑公司组织施工。建筑公司于2011年8月15日给予了回复，表示同意复工，但鉴于停工时间较长，给建筑公司造成一定损失，同时，兆林公司前期一直未予办理变更签证，也没有按照约定返还保证金，上述问题都要解决。兆林公司收函后未予答复。2011年9月17日建筑公司通知兆林公司解除合同，并要求办理结算移交等手续。兆林公司收函后予以回复，认可了合同解除。现因兆林公司严重违约，导致合同解除，请求法院判令：1、兆林公司立即返还建筑公司所缴纳的保证金30万元，并承担利息损失54000元（暂算至2011年8月9日，要求按照月利率3%标准计算至付清为止）；2、兆林公司立即支付建筑公司施工工程款、费用、未使用钢材共计1335226.65元，并承担垫资利息17357.94元（暂算至2011年8月9日，要求按照月利率1.3%的标准计算至付清为止）；3、兆林公司承担停工损失129160元；4、兆林公司赔偿建筑公司可得利益损失40万元（具体以评估为准）；5、由兆林公司承担本案诉讼等全部费用。
一审被告兆林公司一审辩称：在合同履行过程中，由于建筑公司未按合同约定履行，兆林公司遂发函告知建筑公司已经按照合同约定没收了保证金；2、建筑公司工程款计算有误，兆林公司已经把审计报告交给建筑公司，工程量只有64万多元，关于垫资利息不合理，兆林公司不认可；3、停工损失是建筑公司没有按照施工方案施工，建筑公司不存在要求兆林公司承担停工损失的理由；4、由于建筑公司擅自解除合同，未按施工合同施工，不存在可得利益；5、本案诉讼费由建筑公司承担。
2011年11月22日，一审反诉原告兆林公司向铜陵市狮子山区人民法院反诉称：2011年3月2日，建筑公司与兆林公司签订《建设工程施工合同》并约定相关权利义务，2011年3月26日开工，工程初期建筑公司就表现出管理人员频繁更换造成管理混乱及施工不规范的现象。特别是在2011年5月18日我公司收到建筑公司《基础土方回填施工方案》后，兆林公司注明施工要求，建筑公司却对自己的施工方案置之不理，也未按施工规范的要求进行土方回填，严重违反施工方案二中相关要求。为此监理方于2011年5月27日出具整改通知，要求建筑公司整改完毕后以书面形式报于监理及业主方进行验收，验收合格后方可进行下道工序施工，然而建筑公司拒不整改，也不回复，继续回填，直至土方回填完毕且之后一直无故停工，2011年5月27日的整改通知直到2011年8月20日才交给监理方，期间建筑公司承诺（2011年7月3日）对回填土质量问题愿意承担责任并承诺当月6日复工，然而建筑公司还是没有复工，直到2011年7月15日监理又发出通知要求建筑公司处理好相关问题尽快复工。建筑公司还在2011年7月17日回复中只进行简单陈述，并未按照施工方案及规范要求进行检验及取样试验，这些相关手续及报告都是土方回填验收的必要手续，从而造成土方回填无法验收。此后经监理多次协调，暂时搁置争议的回填土方问题，认为该问题不影响厂房主体施工，为不影响工程进度，要求施工单位尽快组织主体施工（详见2011年8月12日监理通知及说明）。兆林公司2011年9月8日再次发函建筑公司及监理方，建筑公司仍继续停工。2011年9月16日兆林公司接到建筑公司解除合同的通知，其拒不复工并违约擅自解除合同，请求法院：1、判决确认建筑公司违约，兆林公司有权依约没收履约保证金30万元；2、判令建筑公司给付延误工期违约金85000元（2011年6月1日至2011年11月20日止，每日500元）；3、诉讼费用由建筑公司承担。
一审反诉被告建筑公司一审辩称：兆林公司是违约的，从反诉状可见，第二项诉讼请求中的延误工期时间从2011年6月1日计算与事实理由相互矛盾，2011年9月8日兆林公司所发的函件，建筑公司没有收到。
铜陵市狮子山区人民法院一审查明：2011年3月2日，建筑公司与兆林公司签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建兆林公司主厂房工程。合同对工程价款、开工日期、工期、承包范围、结算方式等均作了约定。同年3月26日，工程开工，至当年5月27日，建筑公司完成厂房基础部分施工。同日，兆林公司所聘请的监理向建筑公司下达03号监理工程师通知单，内容为：“铜陵市环保产业有限公司，根据5月25日现场巡视，发现你单位在土方回填过程中未按照审报的方案进行施工，不符合规范要求。现要求施工方停工整改，限三日内整改完毕，整改完毕后以书面形式报于监理及业主方验收，验收合格方可进行下道工序施工。”5月28日，建筑公司出具监理工程师通知回复单，内容为：“接贵公司的监理通知后，我单位已停止向基坑内倒土。对已回填的土方按本工程回填土施工方案和规范要求，进行全面的平整、夯实，现已整改完毕，请予复查！”兆林公司当日收到该回复单后，没有提出复查意见。工程也于此时停工，此后，双方就复工问题互函数次，但始终未能达成一致，工程一直未能复工。2011年9月5日建筑公司书面通知兆林公司解除合同，同年9月16日兆林公司予以回复，认可合同解除。2012年1月5日，安徽阳光工程咨询有限公司受法院委托对已完工工程造价、停工损失及可得利益进行鉴定，并于2012年7月10日作出皖阳光价2012第[016]号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1536444.23元。另查明，2012年1月18日兆林公司退还建筑公司工程保证金30万元。
铜陵市狮子山区人民法院审理认为：双方所签订的《建设工程施工合同》系合法有效合同，双方均应自觉履行。本案的争议焦点之一即鉴定报告是否采信的问题，因庭审中，兆林公司对报告中除基础部分造价予以认可外，其余各项均不予认可。鉴定报告所依据的资料在鉴定前经过质证，鉴定结论未发现与案件中有高度证明力的其他证据相互冲突，兆林公司又未举出新的鉴定资料，且在收到鉴定报告征求意见稿后未提出异议。故鉴定报告应予采信。关于本案的另一焦点即究竟谁是违约方的问题。合同通用条款规定：“工程师在收到报告后14天内应确认。”建筑公司在收到监理通知单次日书面报告兆林公司，但兆林公司在收到后14天内不予理睬。此后，双方虽就工程问题互有函件来往，但始终未能达成一致，故本院认为建筑公司不存在违约可能。叶某聘用期间的履职行为，双方当事人均应认可，故叶某证言应予采纳。监理工程师通知单的内容未涉及书面整改方案，故对兆林公司要求建筑公司出示书面整改方案的主张不予采纳。本院认为，本案中违约方应为兆林公司。双方对合同解除认可一致，合同解除后，建筑公司要求兆林公司偿付已完工工程款及其他损失的请求合法，应予支持；扣除鉴定报告中已计算利息，工程款利息应自2012年7月11日起至工程款结清之日止按银行同期贷款利率计算；因兆林公司已退还保证金，故对建筑公司要求退还保证金的请求不予支持；因建筑公司未违约，兆林公司反诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十五条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司与铜陵市兆林工贸有限责任公司签订的《建设工程施工合同》于2011年9月16日解除；二、铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内向铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司偿付工程欠款1536444.23元（含已完工工程造价、停工损失、可得利益）；三、铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司已完工工程造价1315538.67元的利息（从2011年7月11日起至本判决确定的给付之日按银行同期贷款利率计付）；四、驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回铜陵市兆林工贸有限责任公司反诉请求。案件本诉受理费16964元，反诉受理费3537元，合计20501元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担。
兆林公司不服一审判决，上诉称：一、安徽阳光工程咨询有限公司出具的皖阳光价2012第[016]号《工程造价鉴定报告》缺乏基本事实依据，鉴定方法缺乏全面性、科学性和完整性。鉴定报告中确定签证未签字部分及临时设施费所依据的鉴定资料仅是建筑公司自行编制未有任何公章、签字的“隐蔽工程记录”；工程款利息完全以建筑公司诉讼请求为准，无任何证据；其他鉴定材料均是建筑公司自行编制的工资表等单方证据，一审认定上述证据具有高度证明力无任何依据；其次，依据证据规则，建筑公司诉求兆林公司支付其工程款、费用、停工损失等，则其不仅要证明兆林公司违约事实，作为承包人，还应提供证据证明其已完工的工程量，停工损失等，而非由兆林公司来承担上述举证责任，故兆林公司在法律上不负有“举出新的鉴定资料”的举证责任，并且对于建筑公司未实施的工程上兆林公司也无法提供新的鉴定资料；至于一审称兆林公司收到鉴定报告征求意见稿后未提出异议的说法不仅与事实不符，且法院是否采信鉴定报告并不取决于当事人是否提出异议。故上诉人认为，《工程造价鉴定报告》缺乏基本事实依据，鉴定结论明显依据不足，鉴定人未出庭接受当事人质询，一审直接采信将其作为判决依据无事实与法律依据。二、一审认定兆林公司违约无事实依据。判定何方违约只能依据合同约定，审查当事人是否有违反合同约定的行为。本案中，工程停工的原因是被上诉人建筑公司未依据施工规范进行土方回填，以致造成下道工序无法施工。而建筑公司是否已经按监理要求进行整改，对这一事实的确定，并不能简单地仅凭建筑公司的一纸回复，而只能依据验收报告。监理工程师通知单中已经明确载明“……整改完毕后以书面形式报于监理方及业主方验收”，即便监理工程师通知单不涉及书面整改方案，只要建筑公司未依据其提交给兆林公司的《基础土方回填施工方案》进行施工，施工后未对夯实质量进行检验，按规范要求进行取样试验合格，则表明建筑公司已违反合同约定，未能依约履行合同义务。而依据最高院证据规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故如建筑公司认为已经按施工方案进行土方回填，则应举出相应证据，而不能仅凭一纸回复；其次，一审认定兆林公司收到报告这一事实仅依据叶某的证言，因前监理公司未能认真履行监理职责已与兆林公司终止监理合同，与兆林公司之间存有一定的利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；再次，《施工合同》通用条款中涉及工程师14天内应予以确认的条款有：13.2、23.4、31.3，均与本案争议焦点无任何关联性，即一审无法依据上述合同约定认定兆林公司违约。一审以“此后，双方就工程问题互有函件往来，但始终未能达成一致，故建筑公司不存在违约可能”的认定无任何事实依据。综上，请求二审法院依法驳回建筑公司诉讼请求，依法改判支持兆林公司反诉请求，一、二审诉讼费用由建筑公司承担。
建筑公司二审答辩称：一、关于鉴定报告，依据证据规定第71条，法院委托的鉴定结论，当事人没有反驳意见，鉴定报告应予采信。二、一审认定违约事实清楚，证据充分，本案造成工程停工，合同不能履行以致解除的原因是兆林公司对建筑公司于2011年5月28日的回复不予理睬，不予回复，不予验收造成的。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回兆林公司上诉请求。
本院二审审理认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务和责任，查明双方是否依约履行合同。2011年5月10日，建筑公司向监理单位南陵城建监理公司提交《基础土方回填施工方案审报表》，内容为：“我方已根据施工合同的有关规定完成了铜陵市兆林工贸有限责任公司厂房工程基础土方回填施工方案的编制，并经我单位上级技术负责人审查批准，请予以审查。”2011年5月18日，总监理工程师审核意见为：“同意。报业主刘总阅！”同日，业主方代表刘陵杰在该审报表中签署意见：“按施工规范分层夯实，另集水坑淤泥清至基坑外。”该方案规定施工执行标准为：GB50202-2002，第四条第（3）项规定：“填土压实之后，要对夯实质量进行检验。检验方法一般采用环刀法。按规范要求进行取样试验合格后，再进行下道工序的施工。”依据上述事实及GB50202-2002标准中相关规范，建筑公司作为承包方，在基础土方回填施工中负有按施工方案履行施工义务，向发包方提交完工验收技术资料的义务。建筑公司未能提供证据证明其已完成土方回填中分层夯实、取样试验等合同义务；并且，其申请的证人叶某及蔡万霖的证言亦表明，建筑公司未履行向发包方提交基础土方回填施工验收技术资料的义务，故工程停工的原因为建筑公司违反《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准中相关规定，建筑公司应承担举证不能的法律后果。鉴定意见作为一种证据形式，必须符合证据的客观性、合法性和关联性的要求。鉴定报告中的工程造价为1536444.23元，分为三个部分，一是已完工工程造价，二是停工损失，三是可得利益估算。关于已完工工程造价部分：根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故对已完工工程造价中双方当事人没有异议的厂房基础部分造价为723570.44元的事实，本院予以确认。因建筑公司未向鉴定人提供本案所涉基础避雷工程的隐蔽工程验收记录以及签证未签字部分、临时设施费的书面签证文件等原始资料，该情形导致鉴定人只能按照建筑公司提供的单方隐蔽工程记录、工程联系单来计算上述工程量，并且鉴定人明确表示“签证未签字的工程造价由原告方提交给贵院并由贵院转交本公司的相关资料，因受客观条件限制，我们无法核实，仅能根据资料所反映的数据计算”，故对已完工工程造价中基础避雷、签证未签字部分及临时设施费，因无兆林公司的签章或其他书面签证文件，且兆林公司不予认可，建筑公司也未能提供其他证据证明兆林公司同意其施工且工程量实际发生的事实，故本院对基础避雷、签证未签字部分及临时设施费不予确认；关于已完工工程造价部分的工程款利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”现双方合同已解除，故工程款利息应从2011年9月17日起计算。关于已完工工程造价中工伤保险费及合同鉴定费，因双方已约定合同价款采取固定价格，并明确约定：“在施工期间可能出现的政策、施工环境和市场变化影响工程造价的因素，以及承包人利润和应承担的风险费用，都已纳入总报价范围内，未计入总价的项目，发包人将不予支付”，故工伤保险费及合同鉴定费系建筑公司作为承包方应予承担的费用，建筑公司要求兆林公司承担工伤保险费及合同鉴定费的诉请，本院不予支持；关于已完工工程造价中未用钢材转给建设方费用，鉴定机构鉴定方法为：“依据委托方提供的钢材供应清单数量扣除已完基础钢材数量及预算书（合同价）中的钢材单价（见附件4）”。附件4系三张铜陵市康建钢材经营部的供应清单，分别为2011年3月31日号码为0000120的供应清单，2011年4月1日号码为0000239的供应清单，2011年4月19日号码为0000227的供应清单，三张供应清单中收货人均为张忠来。本院认为，上述三份供应清单并不能证明建筑公司实际购买的钢材数量，以及施工现场留有价值229070.40元钢材的事实，故对建筑公司的该项主张，本院不予支持。关于鉴定结论中第二部分停工损失及第三部分可得利益估算，因本案停工系建筑公司原因所造成，故对建筑公司诉求停工损失及可得利益的主张，本院不予支持。综上，本院认为，兆林公司与建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行合同义务。因建筑公司未按照《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准的相关规定进行土方回填，致双方造成停工纠纷。现双方合意解除合同，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故对建筑公司要求兆林公司支付厂房基础部分工程价款及利息的诉请本院予以支持。对建筑公司其他诉请因无事实与法律依据，不予支持。对兆林公司反诉请求即确认建筑公司违约，没收保证金30万元的请求，因双方已于2011年9月16日解除合同，且2012年1月18日兆林公司已向建筑公司退还工程保证金30万元，已对自己的权利做出相应处分，故对兆林公司要求没收30万元保证金的主张本院不予支持；对兆林公司反诉请求建筑公司给付2011年6月1日至11月20日延误工期违约金的诉请，因兆林公司作为发包人，在建筑公司未依约履行合同义务后，未能采取合理措施减少损失，且双方合同已解除，故本院对兆林公司这一主张不予支持。原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：一、维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2011）狮民二初字第00258号民事判决第一项和第五项，即“铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司与铜陵市兆林工贸有限责任公司签订的《建设工程施工合同》于2011年9月16日解除”、“驳回铜陵市兆林工贸有限责任公司反诉请求”；二、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2011）狮民二初字第00258号民事判决第二项、第三项、第四项，即“铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内向铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司偿付工程欠款1536444.23元（含已完工工程造价、停工损失、可得利益）”、“铜陵市兆林工贸有限责任公司于判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司已完工工程造价1315538.67元的利息（从2011年7月11日起至本判决确定的给付之日按银行同期贷款利率计付）”、“驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求”；三、铜陵市兆林工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司工程款人民币723570.44元和利息（自2011年9月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。一审案件本诉受理费16964元由铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担8482元，铜陵市兆林工贸有限责任公司负担8482元，反诉受理费3537元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担；二审案件受理费29615元，由铜陵市兆林工贸有限责任公司负担21133元，铜陵市环保产业建筑安装有限责任公司负担8482元。
建筑公司再审诉称：1、请求撤销铜陵市中级人民法院（2013）铜民二终字第00003号民事判决书第二、三、四项判决；二、依法改判驳回被申请人兆林公司上诉请求；三、由被申请人兆林公司承担本案一、二审及再审全部诉讼等费用。理由：一、原审法院认定停工责任系建筑公司违约，违背基本事实且毫无证据。本案一审已经查明的事实表明，本案停工的原因兆林公司在收到回复单后，不验收不提出复查意见，致使建筑公司无法进行下道工序导致工程停工。另依据建筑公司提交的试验报告和原审判决，能确定建筑公司厂房基础回填工程是合格的。二、工程造价鉴定客观、真实、合法，应予以认定。本案工程造价鉴定系建筑公司提出申请，由一审法院委托并依法作出，鉴定报告所依据的资料均经过质证，兆林公司在收到鉴定报告征求意见稿后，也未提出异议。依据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第七十一条关于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力的规定，兆林公司委托的监理叶某出庭作证，已经确认了未签字文件的真实性，确认了工程实际发生的事实，因此，鉴定报告中签证未签字部分造价224250.25元和临时设施费38900元、基础避雷4789.04元应当予以认定。对于停工损失115946.85元，建筑公司提交了人员工资发放表、钢管扣件龙门架的租赁合同，停工期间的租赁费等证据，理应作为损失予以认定。对于未使用钢材，建筑公司提供的供应清单数量明确，项目负责人作为收货人签字表明已经收货，且价值229070.40元的钢材还在现场，原审法院应予认定。对于可得利益损失104958.71元，因兆林公司违约，致使建筑公司无法继续施工而解除合同，依据法律规定可得利益损失应由违约方承担，故兆林公司对该损失应当给予赔偿。故本案原审判决少判决费用及损失达到717909.25元。
兆林公司当庭答辩称：本案的关键是建筑公司是否已经按照相关规定进行整改，建筑公司履行整改义务的唯一依据是2011年5月28日的回复单，兆林公司认为该回复单无论兆林公司是否收到，也只是当事人的单方陈述，依据最高人民法院的证据规定，对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任，如果申请人认为已于2011年5月28日按照监理的要求进行了整改，并且已经按照其提交的基础土方回填施工方案进行了施工，则应当举出施工记录、检测试验及取样文件等相关证据，以证明其严格依据施工方案以及GB50202-2002标准履行了下列合同义务：1、对填方土要按照含水率的要求填入；2、回填土时已按规定分层夯实，并有取样的文件，证明压实后的土的干密度为94%以上的夯实系数；3、施工后对夯实的技术进行检验，按规范要求进行取样，并试验合格，并且依据GB50202-2002标准中关于分布工程验收规范，如申请人认为其依约履行了上述合同义务，应当自检合格后提出工程验收申请，并提供施工记录及工程验收文件、取样文件以及其他必须提供的文件或记录，而不是只有一个回复单外，不能提供任何检验试验及施工取样记录，并且通过一、二审庭审，建筑公司所声称的已于2011年5月28日按监理要求整改的说法，与其申请的证人证言相互矛盾。一审中申请的证人叶某，在回答兆林公司的问题：“你有要求建筑公司按照施工方案所提到的取样和检验吗？”叶某回答：“要求过，但我走之前没有做，我走之后不清楚。”叶某是2011年6月初离开，其证言表明在2011年6月初之前，建筑公司没有依据基础回填方案中所要求的相关规定取样和检验。另一证人蔡ＸＸ在回答兆林公司的问题：“施工方案中所提到的取样和检验，你们有没有做？”蔡ＸＸ回答：“做了，但没有提供给业主。”蔡ＸＸ是建筑公司所雇用的员工，与建筑公司之间有利害关系，无论他所陈述的是否属实，至少他承认没有提供任何取样和检验资料给兆林公司的事实。建筑公司认为2011年5月28日已经进行整改，并且按照基础土方回填施工方案，及按照相关规定履行了合同义务的说法无任何事实依据。兆林公司认为判决合同约定并不能仅凭一纸回复，而要具体审查其是否违反合同约定，是否履行相关义务。本案中建筑公司未依诚信原则全面履行合同义务，未按照施工方案进行回填、取样、试验，自检合格后未将相关的材料报送兆林公司，以至造成下道施工无法进行，从而延误工期，给兆林公司带来巨大损失，其违约的事实证据确凿。二审不予采信鉴定报告，具有事实与法律依据：1、工程量的计算依据问题，工程量是结算的基础，鉴定机构对工程量的审核必须严格以施工合同、施工图结合工程明细表，现场鉴证资料等为依据，严格审查上述资料的可靠性和完整性，上述资料必须由业主或监理人员确认。联系本案，双方合同中已明确约定合同价款采取固定价格，招标文件中规定了承包范围，故未记入总价的项目，发包方不予支付，以上约定清楚表明，涉案的工程为合同价，合同价的变更只能由发包人提出，若由施工方提出，必须征得发包方的认可才有效，监理方无权代表发包方对工程进行签证，而鉴定报告第一大部分，已完工工程造价中，第二项基础避雷无现场工程师和监理单位监理的签字和认可；第三、四项及临时设施费两项，鉴定报告的依据仅为两张空白的工程记录，及一张盖有申请人印章的工程联系单，一、二审中建筑公司未能提供证据证明，上述工程兆林公司同意其施工，也未提供经双方签字认可的其他书面文件来确认上述工程的实际发生。依据最高院相关规定，建筑公司没有完成其举证义务。鉴定机构为推卸责任，在鉴定报告中称签证未签字部分工程的造价由建筑公司提交给法院，并由法院转交鉴定机构相关资料，因受客观条件限制无法核实，仅能根据资料所反应的数据计算，不因提供资料的瑕疵而承担责任。报告中其他项目均缺乏基本的事实依据，随意记录、虚列项目，明显依据不足。按照证据规定，鉴定报告仅为一种证据，二审法院依据事实，予以部分采信有事实与法律依据。综上，请求依法驳回建筑公司的再审申请。
本院再审查明：2011年2月26日，建筑公司与兆林公司订立了《建设工程施工合同》，并于2011年3月2日通过了铜陵市工商行政管理局和铜陵市建筑工程管理局的审查，约定由建筑公司承建兆林公司主厂房工程。该合同由本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件等部分构成，对工程价款、开工日期、工期、承包范围、结算方式等均作了约定。其中第三部分“专用条款”的3.3项适用标准、规范规定：适用标准、规范的名称“现行建筑工程施工与验收规范”，即《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）标准中相关规定。第13项工期延误中13.1项双方约定工期顺延的其他情况规定：执行通用条款。第17.1项规定：双方约定中间验收部位：基槽、基础、主体、竣工。第23项合同价款及调整中23.2项规定：本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：招标文件中规定的承包范围（消防工程除外），在施工期间可能出现的政策，施工环境和市场变化影响工程造价的因素，合同价款中包括承包人和利润应承担的风险费用，已纳入总报价范围内，未计入总价的项目，发包人将不予支付，并认为此项目费用已包括在工程报价的其它单价和总价中。第二部分“通用条款”的第12项暂停施工规定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。第13项工期延误中13.1项规定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2项规定;承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第16项检查和返工中16.1项规定：承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。16.2项规定：工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。16.3项规定：工程师的检查检验不应影响施工正常进行。如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。第17项隐蔽工程和中间验收中第17.1项规定：工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。第17.2项规定：工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。第17.3项规定：经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）标准中有关土方回填的规定如下：6.3.1土方回填前应清除基底的垃圾、树根等杂物，抽除坑穴积水、淤泥，验收基底标高。如在耕植土或松土上填方，应在基底压实后再进行。6.3.2对填方土料应按设计要求验收后方可填入。6.3.3填方施工过程中应检查排水措施，每层填筑厚度、含水量控制、压实程度。填筑厚度及压实遍数应根据土质，压实系数及所用机具确定。如无试验依据，应符合表6.3.3的规定。6.3.4填方施工结束后，应检查标高、边坡坡度、压实程度等，检验标准应符合表6.3.4的规定。
2011年3月26日，铜陵市兆林工贸有限责任公司厂房工程开工，至2011年5月10日建筑公司完成了《铜陵市兆林工贸有限责任公司厂房工程基础土方回填施工方案》的编制并于2011年5月18日通过审查批准。该方案第四项质量标准与检验规定：（1）回填土的土料，必须符合设计要求或施工规范的规定。(2)回填土必须按规定分层夯实，取样确定压实后的土的干密度应有94%以上的夯实系数。（3）填土压实之后，要对夯实质量进行检验。检验方法一般采用环刀法，按规范要求进行取样试验合格后，再进行下道工序的施工。2011年5月27日，兆林公司所聘请的监理工程师叶某向建筑公司下达03号监理工程师通知单，内容为：“铜陵市环保产业有限公司，根据5月25日现场巡视情况，发现你单位在土方回填过程中未按照审报的方案进行施工，不符合规范要求。现要求施工方停工整改，限三日内整改完毕，整改完毕后以书面形式报于监理及业主方验收，验收合格方可进行下道工序施工。”2011年5月28日，建筑公司出具监理工程师通知回复单，内容为：“接贵公司的监理通知后，我单位已停止向基坑内倒土。对已回填的土方按本工程回填土施工方案和规范要求，进行全面的平整、夯实，现已整改完毕，请予复查！”此后，双方就复工问题互函数次，但始终未能达成一致，工程一直未能复工。2011年9月5日建筑公司书面通知兆林公司解除合同，同年9月16日兆林公司予以回复，认可合同解除。2012年1月18日兆林公司退还建筑公司工程保证金30万元。
2012年1月5日，安徽阳光工程咨询有限公司受铜陵市狮子山区人民法院委托对已完工工程造价、停工损失及可得利益进行鉴定，并于2012年7月10日作出皖阳光价2012第[016]号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1536444.23元。共分为三个部分，一是已完工工程造价，二是停工损失，三是可得利益估算。工程造价鉴定报告上第六项鉴定说明中的第2款写明：“签证未签字的工程造价由原告方提交给贵院并由贵院转交本公司的相关资料，因受客观条件限制，我们无法核实，仅能根据资料所反映的数据计算”。关于已完工工程造价中未用钢材转给建设方费用，鉴定机构鉴定方法为：“依据委托方提供的钢材供应清单数量扣除已完基础钢材数量及预算书（合同价）中的钢材单价（见附件4）”。附件4系三张铜陵市康建钢材经营部的供应清单，分别为2011年3月31日号码为0000120的供应清单，2011年4月1日号码为0000239的供应清单，2011年4月19日号码为0000227的供应清单，三张供应清单中收货人均为张忠来。
本案审理中，建筑公司和兆林公司所举的证据与一审相同，质证意见也同于一审。
围绕本案当事人在再审过程中的请求、诉辩理由，本案争议的焦点问题为：1、工程停工的责任在建筑公司还是兆林公司？2、工程造价鉴定报告是否应当予以确认？
本院认为：依据建筑公司和兆林公司订立的《建设工程施工合同》中“通用条款”的16.2项规定：工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。基础土方回填属于双方在合同专用条款中约定的中间验收部位，建筑公司做为承包人应当在基础土方回填施工完成后进行自检，并在验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格后工程师在验收记录上签字，承包人可继续施工。而本案中建筑公司于2011年5月28日出具的监理工程师通知回复单中没有写明验收时间和地点，也没有证据证明其准备了验收记录。依据上述事实及《建设工程施工合同》中相关规定，建筑公司作为承包方，在基础土方回填施工中负有按施工方案履行施工义务，向发包方提交完工验收技术资料的义务。建筑公司未能提供证据证明其已完成土方回填中分层夯实、取样试验等合同义务；且其申请的证人叶某及蔡万霖的证言亦表明，建筑公司未履行向发包方提交基础土方回填施工验收技术资料的义务，故工程停工的原因为建筑公司违反《基础土方回填施工方案》及GB50202-2002标准中相关规定，建筑公司应承担举证不能的法律后果，工程停工的责任在建筑公司。
关于工程造价鉴定报告的认定，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故对已完工工程造价中双方当事人没有异议的厂房基础部分造价为723570.44元的事实，本院予以确认。因建筑公司未向鉴定人提供本案所涉基础避雷工程的隐蔽工程验收记录以及签证未签字部分、临时设施费的书面签证文件等原始资料，该情形导致鉴定人只能按照建筑公司提供的单方隐蔽工程记录、工程联系单来计算上述工程量，并且鉴定人明确表示“签证未签字的工程造价由原告方提交给贵院并由贵院转交本公司的相关资料，因受客观条件限制，我们无法核实，仅能根据资料所反映的数据计算”，故对已完工工程造价中基础避雷、签证未签字部分及临时设施费，因无兆林公司的签章或其他书面签证文件，且兆林公司不予认可，建筑公司也未能提供其他证据证明兆林公司同意其施工且工程量实际发生的事实，故本院对基础避雷、签证未签字部分及临时设施费不予确认；关于已完工工程造价部分的工程款利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”现双方合同已解除，故工程款利息应从2011年9月17日起计算。关于已完工工程造价中工伤保险费及合同鉴定费，因双方已约定合同价款采取固定价格，并明确约定：“在施工期间可能出现的政策、施工环境和市场变化影响工程造价的因素，以及承包人利润和应承担的风险费用，都已纳入总报价范围内，未计入总价的项目，发包人将不予支付”，故工伤保险费及合同鉴定费系建筑公司作为承包方应予承担的费用，建筑公司要求兆林公司承担工伤保险费及合同鉴定费的诉请，本院不予支持；关于已完工工程造价中未用钢材转给建设方费用，仅凭建筑公司三份供应清单并不能证明建筑公司实际购买的钢材数量，以及施工现场留有价值229070.40元钢材的事实，故对建筑公司的该项主张，本院不予支持。关于鉴定结论中第二部分停工损失及第三部分可得利益估算，因本案停工系建筑公司原因所造成，故对建筑公司诉求停工损失及可得利益的主张，本院不予支持。综上，本院认为，兆林公司与建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行合同义务。因建筑公司未按照双方订立的《建设工程施工合同》相关规定进行土方回填，致双方造成停工纠纷。现双方合意解除合同，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故对建筑公司要求兆林公司支付厂房基础部分工程价款及利息的诉请本院予以支持。对建筑公司其他诉请因无事实与法律依据，不予支持。对兆林公司反诉请求即确认建筑公司违约，没收保证金30万元的请求，因双方已于2011年9月16日解除合同，且2012年1月18日兆林公司已向建筑公司退还工程保证金30万元，已对自己的权利做出相应处分，故对兆林公司要求没收30万元保证金的主张本院不予支持。对兆林公司反诉请求建筑公司给付2011年6月1日至11月20日延误工期违约金的诉请，因兆林公司作为发包人，在建筑公司未依约履行合同义务后，未能采取合理措施减少损失，且双方合同已解除，故本院对兆林公司这一主张不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持安徽省铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二终字第00003号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
代理审判员 郎 继 栋
代理审判员 戴 瑞 亭
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 罗颖（代）
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所','2018-09-18
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