山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终34号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔卫国，男，1984年12月6日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，中专文化，原系山东鲁信影城有限公司烟台分公司、南大街分公司市场营销经理，住烟台市芝罘区。2014年8月27日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人闫建锋，山东途成律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人乔卫国犯挪用资金罪、合同诈骗罪一案，于二0一六年八月三十日作出（2015）烟芝刑初字第264号刑事判决。宣判后，原审被告人乔卫国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金的事实
山东鲁信影城有限公司下属南大街分公司（以下称南大街分公司）及烟台分公司（以下称烟台分公司）均系山东鲁信影城有限公司（以下称鲁信公司）的不具备法人资格的分支公司。王尔祥先后担任烟台分公司和南大街分公司经理，被告人乔卫国担任烟台分公司、南大街分公司市场营销经理。被告人乔卫国在任职期间，于2012年12月至2014年4月，将美团网与烟台分公司对公账户修改为其个人账户，将美团网支付给烟台分公司票款共计人民币54.4万元挪为个人使用，至案发不能归还。
原审认定上述事实的证据有，被告人乔卫国的供述，证人訾某、葛某、娄某等的证言，美团网后台记录、被告人乔卫国银行卡交易明细、现金交款单、被告人乔卫国的劳动合同、招用职工登记表、东力公司出具的证明、鲁信公司提供的门店营销经理岗位职责等证据予以证实。
二、合同诈骗的事实
被告人乔卫国在任山东鲁信公司烟台分公司、南大街分公司市场营销经理期间，为弥补挪用公司票款造成的资金漏洞，于2014年5月至7月，在明知合同未经鲁信公司审批不能履行的情况下，采取私刻公司印章等手段，欺骗烟台昊煜广告传媒有限公司（以下称昊煜公司）与鲁信公司所属的烟台分公司、南大街分公司签订电影票销售合同和补充协议，收取昊煜公司保证金50万元，用于了弥补被告人乔卫国挪用的本公司票款。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人刘某（2014年4月任烟台分公司店长）的证言证实，2007年起，分公司对外签订合同、补充协议须由市场部经理、上报分公司财务及店长审批，经法务审核通过后上报总公司市场部总监、分管副总、总经理、董事长逐级审批，审批后合同方能签订。分公司应采用对公账户打款及费用实报实销制度。
（2）证人田某（鲁信公司市场部负责人）的证言证实，公司自2007年起实施对外签订合同逐级审批制度，团购票款不允许打到对私账户。2014年3月初，烟台分公司乔卫国打电话，想在烟台找一家团网代理公司，其答复可以谈，但必须走公司审批流程后方能执行。乔卫国联系过其两三次，但未上报合同审批、也未告诉其对方公司名称。其不知道烟台分公司、南大街分公司与昊煜公司签订的合同，乔卫国未提及昊煜公司，也没有上报合同审批流程，其上级领导更不清楚合同。
（3）证人王某的证言证实，2014年2月其在南大街分公司任行政助理。分公司印章由其保管，负责人使用印章时也得经过其才能拿出印章。与昊煜公司的销售合同、补充协议未经过公司正常用印登记。
（4）证人娄某（烟台分公司财务人员）的证言证实，美团、糯米、大众点评网三个网站款项资金漏洞为89.4248万元。2014年5月昊煜公司打入烟台分公司账户50万元。
（5）证人宋某(昊煜公司人员)的证言证实，2014年5月初，乔卫国（其公司以前的网管）找其称可代理鲁信公司业务，需缴50万元保证金。5月26日9时，其和丁某、李某到银座商城六楼王尔祥办公室，王尔祥称业务外包，要找代理，保证金打入公司账户，让其放心。乔卫国将两份合同给李某，经王尔祥、乔卫国、他们协商一致后，在合同上盖上了南大街分公司印章（印章是当面盖的），乔卫国称他负责去盖好烟台分公司印章。当天下午其按照合同约定往烟台分公司账户打款50万元。合同签订后，其催促乔卫国履行合同，乔以各种理由推脱，7月15日下午，其和丁某、公司财务潘某找王尔祥和乔卫国要解除合同，几人在南大街鲁信影城签订《补充合同》，烟台分公司印章是乔卫国盖好后把合同给他们，乔卫国带他们去银座六楼王尔祥办公室，王当面盖上南大街分公司印章。后于2014年7月22日起诉至法院。
（6）证人丁某、潘某、李某证言与宋某证实的过程相吻合。
2、书证
（1）甲方鲁信公司烟台分公司、南大街分公司为与乙方昊煜公司签订的电影票销售合同证实，2014年5月26日签订，约定二分公司独家授权昊煜公司开展电影票网络销售，乙方收取服务费，向甲方支付50万元保证金，保证金支付账户为烟台分公司对公账户。
（2）鲁信公司烟台分公司、南大街分公司与昊煜公司签订的补充协议证实，2014年7月15日签订，双方协商《电影票销售合同》效力终止，甲方于3日内退还保证金50万及乙方代销售电影票服务费3.2万元；甲方若未按补充协议履行，按保证金20%支付乙方违约金。
（3）鲁信公司出具证明、烟台分公司出具证明证实，对外签订合同需总公司审批后可签订，鲁信公司烟台分公司、南大街分公司与昊煜公司签订的电影票销售合同、补充协议未经烟台分公司OA合同审批流程、未经市场部口头同意。
鲁信公司公文管理制度证实，合同会签流程为合同初稿需要附合同审签表、经由经办人、部门领导、综合部逐层审批。各门店对外签署每份合同，需经相关部门及领导全部签字同意后，方可交由综合部加盖公章。
昊煜公司宋某的打款凭证、烟台分公司财务凭证证实，烟台分公司收到宋某打入的人民币50万元。
烟台分公司收据存根证实，收到宋某50万元人民币，收款事由：团票款。
3、（烟）公（刑）鉴（文检）字【2014】028号笔迹检验鉴定书证实，检材：电影票销售合同及补充协议。样本：烟台分公司及烟台南大街分公司印章。鉴定要求：是否为同一印章盖印。鉴定意见：“山东鲁信影城有限公司烟台南大街分公司”印章印文与同名样本印文是同一印章盖印。“山东鲁信影城有限公司烟台分公司”印章印文与同名样本印文不是同一枚印章盖印。
4、公安机关扣押物品清单证实,涉案印章被公安机关扣押。
5、公安机关出具的到案经过证实,本案由山东鲁信影城有限公司烟台分公司负责人訾涌于2014年8月14日报案，公安机关于同日以挪用资金罪立案，乔卫国于2014年8月26日主动投案。
6、公安机关出具的工作情况证实，经调查取证，被告人乔卫国检举揭发王尔祥受贿事实无法证实。
原审法院认为，被告人乔卫国身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，数额特别巨大，其行为分别构成挪用资金罪、合同诈骗罪，应依法数罪并罚。被告人乔卫国投案后并没有如实供述全部犯罪事实，不能认定其有自首情节；检举揭发他人犯罪，经查证不属实，不能认定有立功表现。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人乔卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；责令被告人乔卫国退赔给山东鲁信影城有限公司烟台分公司人民币54.4万元。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人乔卫国不服，提出上诉。上诉理由及辩护意见：上诉人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不应按照刑事案件处罚上诉人；即使上诉人构成合同诈骗罪，量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人乔卫国身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，数额特别巨大，其行为分别构成挪用资金罪、合同诈骗罪，依法应数罪并罚。关于上诉人及其辩护人提出“上诉人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不应按照刑事案件处罚上诉人；即使上诉人构成合同诈骗罪，量刑过重，请求二审改判”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人乔卫国身为公司的工作人员，利用职务上的便利，在总公司不知情的情况下，采取私刻公司印章的手段与昊煜公司签订合同，昊煜公司应上诉人要求将50万元保证金打入烟台分公司账户，上诉人乔卫国向烟台分公司隐瞒了与昊煜公司签订合同的事实和打入款项的用途，用该款弥补了上诉人挪用本公司资金造成的损失，其行为符合合同诈骗罪构成要件。上诉人乔卫国投案后不能如实供述犯罪事实，不认定自首，且其检举揭发他人犯罪，经查证不属实，亦不构成立功，上诉人没有法定从轻、减轻处罚的情节，原审对其量刑适当。故上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宫凌云
审 判 员 褚兴玉
代理审判员 顾 婧
二〇一七年三月十四日
书 记 员 祝 苹