云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第719号
上诉人（原审原告）左祝红，待业。
委托代理人杨振，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人胡晓宇，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审原告）谢彤，农民。
被上诉人（原审被告）云南三江水泥有限公司
住所地：云南省大理州云龙县漕涧镇。
法定代表人XIONGGUANGWEI（熊光炜），系云南三江水泥有限公司董事长。
委托代理人黄玲娟，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人左祝红、谢彤因与被上诉人云南三江水泥有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省云龙县人民法院(2015)云民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2015年6月21日下午，二原告之子左谢藤威（2006年7月12日生）与同村的左龙云（2005年11月29日生）、左杨伟（2005年11月4日生）、赵李伟（2005年1月27日生）相邀徒步到位于云南三江水泥有限公司厂区后面的“堰塞湖”钓鱼，在钓鱼的过程中，左谢腾威因将鱼竿甩进“堰塞湖”便下水打捞，在打捞过程中不幸溺水身亡。“堰塞湖”原系一地势低凹的水沟，不能积水。2007年6月30日，云龙县国土资源局与云南三江水泥有限公司签订国有土地使用权出让合同，约定云龙县国土资源局将位于云龙县漕涧镇仁德村委会、大坪村委会的宗地编号为“云南三江水泥云龙生产线项目用地”，宗地总面积为270891平方米的国有土地使用权转让给云南三江水泥有限公司，由云南三江水泥有限公司进行2000t/d新型干法水泥熟料生产线项目建设。云南三江水泥有限公司在进行建设过程中，在水沟（堰塞湖原位置）上方进行堆煤炭、堆土形成了现有的“堰塞湖”，“堰塞湖”形成后存在安全隐患，但无人在“堰塞湖”周边设置明显警示标志和采取安全防护措施。另查明，二原告之子左谢腾威系非农业户口居民，二原告家距事故发生地“堰塞湖”约有2公里。事发当天，二原告在外打工，左谢腾威由原告左祝红父母照料，二原告于事发当晚回到家中。
原审法院认为：侵害公民的生命权，应当依法承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中事故发生地“堰塞湖”是被告云南三江水泥有限公司进行建设时在原有的水沟上进行堆煤炭、堆土形成的，被告完成建设后未将“堰塞湖”恢复至原状也未在存在安全隐患的“堰塞湖”上设置明显警示标志和采取安全防护措施，所以，云南三江水泥有限公司对左谢腾威的死亡存在一定的过错，应当承担一定的侵权责任。在庭审中被告辩称被告对“堰塞湖”无任何管理的义务，不应对左谢藤威的死亡承担责任，但未提供有效证据支持自己的主张，而相关证据显示，被告对“堰塞湖”的形成具有责任，所以对被告的该主张不予认可。《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任。本案事故发生时，二原告之子左谢腾威未满9周岁，为无民事行为能力人，二原告作为左谢腾威的监护人，对左谢腾威有教育、保护的责任。但因二原告监护不力，疏于对左谢腾威安全教育和管理，导致左谢腾威安全意识薄弱，与年龄相仿的三个小孩徒步到距家两公里左右的“堰塞湖”钓鱼，鱼竿掉入水塘后又下水打捞，对危险缺乏预见和认知，进而发生溺水事故，二原告应当对事故的发生承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。所以，死者左谢腾威的丧葬费应为54368元÷12个月×6个月=27184元，死亡赔偿金应为24299元×20年=485980元。综上，根据原、被告双方的过错程度，由被告承担20%的赔偿责任为宜，即赔偿丧葬费和死亡赔偿金数额为（27184元+485980元）×20%=102632.8元。左谢腾威的死亡给二原告造成了严重的精神损害，所以对二原告提出的赔偿精神损害赔偿金的诉讼请求应予以支持，但应该结合被告的过错程度和当地的实际情况，酌情支持人民币5000元较适宜。对原告要求被告支付青春损失费的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》第七条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告云南三江水泥有限公司赔偿原告左祝红、谢彤丧葬费、死亡赔偿金共计人民币102632.8元；二、被告云南三江水泥有限公司赔偿原告左祝红、谢彤精神损害赔偿金人民币5000元；以上一、二项合计人民币107632.8元于本判决生效后二十日内支付完毕。三、驳回原告左祝红、谢彤的的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币3180元，减半收取人民币1590元，由原告左祝红、谢彤承担人民币1000元，被告云南三江水泥有限公司承担人民币590元。
原审判决宣判后，左祝红、谢彤不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判由被上诉人承担主要赔偿责任增加精神损害赔偿金，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要事实及理由是：1、一审判决被上诉人承担20%的责任违背公平原则。①本案中被上诉人有重大过错，应承担主要赔偿责任。根据一审查明的事实，本案中的“堰塞湖”系被上诉人违规倾倒渣土形成，被上诉人的行为与“堰塞湖”的形成之间具有法律上的因果关系，被上诉人必须履行相应的疏通和管理义务。“堰塞湖”因其特殊的成因和构造致存在重大安全隐患。本案事故发生时又正值雨季，但被上诉人并未疏通“堰塞湖”以消除危险，也未采取任何安全防护措施或设置警示标志而导致左谢藤威在湖边玩耍时溺亡，故被上诉人有重大过错，应承担主要过错责任。②一审法院不顾客观事实，加重了上诉人的监护义务。上诉人外出打工已将左谢藤威交由左祝红父母照料，并未疏于履行监护义务。左谢藤威居住在农村，居住及交通环境简单，治安良好。农村9岁左右的孩子与同龄人结伴外出在村子周围玩耍十分正常，并非脱离监护人视线就是监护不力。本案中的“堰塞湖”周围均有村民居住，小孩相约到该地玩耍并非偶然或不可抗力，不能因此认为上诉人监护不力。对左谢藤威落水的原因，上诉人在履行监护义务时存在一定过错，但不能就此认定上诉人在教育和管理小孩方面存在重大过错。2、一审确认被上诉人应支付精神损害赔偿金5000元过低，依法应当增加。由于被上诉人怠于对“堰塞湖”疏通，导致左谢藤威溺亡，给上诉人造成严重精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》，请二审依法酌情增加精神损害赔偿金。综上，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人云南三江水泥有限公司答辩称：1、①被上诉人对事发水塘无疏通和设置警示标志的义务。2006年被上诉人经云龙县国土资源局授权委托对云龙县漕涧县仁德、大坪两个村委会26.5637公顷的土地进行一级开发，期限为两年。2008年通过政府验收后被上诉人对三江水泥厂区范围内的土地进行二级开发即建盖厂房等生产设施。故该水塘虽是被上诉人在进行一级开发时形成，但系受云龙县国土资源局委托进行，且该行为结果已经通过政府验收。通过验收后，被上诉人不宜也无权再对该区域进行任何施工或设置标志的行为，不应是承担责任的主体。②上诉人一审时提交的证据A3因未显示出具日期，无被征耕地的四至坐落，并非正规确权证明，不能证明上诉人主张的待证事实，被上诉人对该证据不予认可。上诉人提交由仁德村委会出具的证明一份因仁德村委会作为水塘实际所有人，有可能成为责任主体，故其作出的证明不具有客观真实性，被上诉人对该证据也不认可。一审法院依申请调取的证据中村委会及村民一方、水泥厂一方均与本案有利害关系，各方对水塘的所有者、管理者各执一词，无法形成定论。故本案中“堰塞湖”的所有者和管理者并不明确，被上诉人无疏通和设置警示标志的义务和权利，不应在本案中成为责任主体。2、上诉人作为监护人，未尽到监护义务应对左谢藤威的死亡承担主要责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第10条已经明确规定了监护人的监护职责。上诉人外出打工，将未满9岁的儿童托付给老人照顾，本案事实能够反映出上诉人未对左谢藤威进行必要的安全教育和管理。事发水塘已经存在7-8年时间，上诉人明知该水塘存在危险，仍未对未成年人及照顾未成年人的人进行警告，最终才导致悲剧发生。3、本案中上诉人未提交合法有效的证据证明被上诉人系水塘的所有人或管理人，故被上诉人对事故的发生不存在过错，不应承担精神损害赔偿。
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，除被上诉人对一审认定云龙县国土资源局与云南三江水泥有限公司间对国有土地使用权进行了转让及堰塞湖形成原因有异议外，对其余事实双方当事人均无异议，本院对双方无异议的一审认定事实予以确认。
归纳各方当事人诉辩主张，本案争议的焦点是：云南三江水泥有限公司对因左谢藤威死亡所致的损害后果应否承担主要赔偿责任？一审确认的精神抚慰金数额是否恰当？
二审中，上诉人为证明自己的上诉主张，向本院提交云龙县漕涧镇仁德村民委员会《证明》及云龙县漕涧镇人民政府《证明》各一份，欲证明“堰塞湖”属于云南三江水泥有限公司管理权限，至今未归还被征地农户的事实。被上诉人云南三江水泥有限公司无新证据向本院提交。经质证，被上诉人认为云龙县漕涧镇仁德村民委员会《证明》不属于新证据，且出证机关与本案有利害关系，其内容并非合法的确权证明文件，对该证据的三性均不予认可；对云龙县漕涧镇人民政府《证明》认为不属于新证据，并非合法的确权证明文件，对真实性、关联性不予认可。本院认为，上诉人提交的上述证据形式要件不合法，不予确认。
二审中，上诉人自认事发当天只有左谢藤威的爷爷照看左谢藤威。左谢藤威在家做作业时，左谢藤威的爷爷曾外出看水稻离家十多分钟后回来即发现左谢藤威不在家便外出寻找，直至派出所通知左谢藤威发生事故。
本院认为：本案事故发生时，左谢藤威未满九周岁，属无民事行为能力人，其对进入事故发生地“堰塞湖”这一行为所具有的危险性不能完全认识。上诉人在其外出打工期间将左谢藤威交由左祝红父母照料，应视为其将监护职责委托给左祝红父母行使。左祝红父母作为左谢藤威的监护人，对左谢藤威进入“堰塞湖”打捞渔杆这一危险行为，负有监护责任，该监护责任对本案的损害具有可以避免的可能性。二审中，上诉人自认左谢藤威的爷爷外出看水稻时左谢藤威离家外出，该事实能证明左谢藤威外出时处于无人监护状态，故上诉人一方疏于监护职责是导致左谢藤威发生事故的主要原因，一审确认由被上诉人对左谢藤威因死亡所致的损害后果承担20%的次要责任符合本案实际，上诉人关于应改判由被上诉人对本案损害后果承担主要责任无事实和法律依据，不予支持。左谢藤威系上诉人之子，其因本案事故死亡的后果客观上导致上诉人精神痛苦，但因被上诉人对本案事故仅承担次要责任，一审结合被上诉人的过错程度和当地实际确认精神损害赔偿金5000元并无不当，上诉人关于增加精神损害赔偿金的主张不成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，判处恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3180元，由上诉人左祝红、谢彤负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一六年一月四日
书记员 赵云霞