浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬奉刑初字第123号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人楼正堂，于浙江省奉化市，农民。因犯盗窃罪，于1993年被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；又因犯盗窃罪、诈骗罪，于1996年11月被本院判处有期徒刑五年六个月；又因犯盗窃罪，于2005年1月25日被本院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元，于2010年1月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年9月8日被刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
指定辩护人张蝶，浙江颂阳律师事务所律师。
奉化市人民检察院以奉检刑诉（2012）1112号起诉书指控被告人楼正堂犯抢夺罪、盗窃罪，于2013年1月14日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法由简易程序转普通程序审理，并组成合议庭，公开开庭审理了本案，奉化市人民检察院指派检察员盛文超、代理检察员岑颖颖、陆元桔出庭支持公诉，被告人楼正堂及其指定辩护人张蝶到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、抢夺罪
2011年8月22日至23日，被告人楼正堂至本市锦屏街道东门路18-4号香港打金店，对该打金店老板尹某谎称其需要借16400元赎回其在永茂调剂商行当的一条金项链，再将该金项链卖至香港打金店。尹某在本市南苑E家宾馆门口将人民币16400元交给被告人楼正堂，并一直跟随。后被告人楼正堂趁尹某不注意，采用公然夺取的方法，夺得尹某交给其的人民币16400元后逃跑。
二、盗窃罪
2011年10月5日晚上21时许，被告人楼正堂至本市锦屏街道东门路265号阿意水果行，谎称其需要购买2条软壳中华香烟、2条硬壳中华香烟，并让水果行老板王某跟其到南苑E家取钱。被告人楼正堂取得香烟后，趁王某在南苑E家对面水果行等待之际，采用秘密窃取的方法，窃得王某交付给其的中华（软330）香烟2条、中华（硬）香烟2条，价值人民币2400元。
2012年5月7日，被告人楼正堂在本市锦屏街道南山路南园宾馆天安保险楼上403室，趁蒋某出去换衣服之际，窃得蒋某放在柜上盒子内的人民币1500元。
公诉机关并向法庭提供了相应的证据以证明指控的事实。公诉机关认为被告人楼正堂的行为已构成抢夺罪、盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第二百六十四条之规定予以判处。庭审中，公诉机关变更指控，对第一起犯罪事实的定性由抢夺变更为盗窃。
根据被告人楼正堂的犯罪事实及情节，公诉机关建议本院对被告人楼正堂判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。
被告人楼正堂对公诉机关指控的犯罪事实提出第一、二起犯罪均系诈骗，而非抢夺、盗窃的辩解意见。
被告人楼正堂的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人楼正堂的第一、二次犯罪行为应认定为诈骗罪，而非盗窃罪。被告人楼正堂谎称借钱赎项链，其本意却是想占有这笔钱，系隐瞒真相的欺诈行为。被害人将钱交给被告人楼正堂之前，双方已经经过了多次协商，为此被害人确实是相信被告人楼正堂借钱就是为了赎回项链，也即被害人已经陷入了错误认识。之后被告人楼正堂取得16400元钱，是被害人主动给他的，并不是被告人楼正堂通过抢夺，或者乘被害人不注意的时候秘密窃取。被害人将钱交给被告人楼正堂的时候，被告人楼正堂的诈骗罪已经既遂。被告人楼正堂的第二次犯罪更应该是诈骗罪，首先，被告人楼正堂并不是要“买”香烟，而是“骗取”香烟，随后被害人和被告人楼正堂一起去取钱，并且一直等在宾馆门口，从“一直等待”的行为可以充分说明，被害人已经完全陷入错误认识，以为被告人楼正堂真的会拿钱给他。该犯罪过程完全符合诈骗罪的逻辑构成。二、被告人楼正堂自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人楼正堂对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，应认定为自愿认罪，对罪名有异义并不是不认罪，酌情可从轻处罚。三、被告人楼正堂盗窃被害人蒋某1500元的行为不构成犯罪。
经审理查明：
2011年8月22日，被告人楼正堂至本市锦屏街道东门路18-3号999香港打金店，对该打金店老板尹某谎称其需要借人民币16400元赎回其在永茂调剂商行当的一条金项链，再将金项链卖至该打金店。次日晚，尹某在本市锦屏街道南苑E家宾馆门口将人民币16400元交给被告人楼正堂，并一直跟随。后被告人楼正堂乘尹某不注意，携款逃离。
上述事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人尹某的陈述，证实2011年8月22日，楼正堂来到其位于本市锦屏街道东门路18-3号香港打金店，对其称借16400元赎回在调剂商行当的一条金项链再卖给其，次日晚，其在本市锦屏街道南苑E家宾馆门口将16400元交给楼正堂，并一直跟随，被告人楼正堂乘其不注意逃走的事实；2.奉化市公安局民警制作的辩认笔录及照片，证实被害人尹某辨认被告人楼正堂系诈骗其钱财之人的事实；3.奉化市公安局民警制作的辨认笔录及照片，证实被告人楼正堂到案后指认本市锦屏街道东门路18-3号999香港打金店是其诈骗钱财现场的事实；4.被告人楼正堂的供述，证实2011年8月的一天，其来到本市东门口的香港打金店，对老板称借16400元赎回在永茂调剂商行当的一条金项链再卖给打金店，后在本市锦屏街道南苑E家宾馆门口，打金店老板将16400元交给其，其乘机逃走的事实。
2011年10月5日21时许，被告人楼正堂至本市锦屏街道东门路265号阿意水果行，谎称其需要购买2条软壳中华香烟、2条硬壳中华香烟，并让水果行老板王某跟其到本市锦屏街道南苑E家宾馆取钱。被告人楼正堂取得4条香烟后，乘王某在南苑E家宾馆对面水果行等待之机，携香烟逃走。香烟共计价值人民币2400元。
上述事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人王某的陈述，证实2011年10月5日21时左右，有一男子来到其位于本市锦屏街道东门路265号阿意水果行，称要买2条软壳中华香烟、2条硬壳中华香烟，并让其跟随到南苑E家宾馆取钱，该男子取得香烟后，乘其在南苑E家宾馆对面水果行等待之机，进到南苑E家宾馆后逃走的事实；2.奉化市公安局民警制作的辩认笔录及照片，证实被害人王某辨认被告人楼正堂系诈骗其香烟之人的事实；3.奉化市公安局民警制作的辨认笔录及照片，证实被告人楼正堂到案后指认本市锦屏街道东门路265号阿意水果行是其诈骗香烟现场的事实；4.被告人楼正堂的供述，证实2011年10月的一天，其来到本市东门口的阿意水果行，对老板称要买2条软壳中华香烟、2条硬壳中华香烟，老板娘给其香烟后，其要老板娘跟其到南苑E家宾馆取钱，老板娘在南苑E家宾馆对面水果行等候，其走进宾馆后逃走的事实。
2012年5月7日晚，被告人楼正堂在本市锦屏街道南山路136号南园宾馆单身公寓403室，乘蒋某出去换衣服之机，盗得蒋某放在柜上盒子内的人民币1500元。
上述事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人蒋某的陈述，证实2012年5月7日晚，楼正堂来到其位于在本市锦屏街道南山路南园宾馆天安保险楼上403室，等其换衣服回来后发现家中被盗人民币2000元的事实；2.奉化市公安局民警制作的辨认笔录及照片，证实被告人楼正堂到案后指认本市锦屏街道南山路136号南园宾馆单身公寓403室是其盗窃现场的事实；3.被告人楼正堂的供述，证实2012年5月的一天，其来到本市南山路上的南园宾馆403室，盗得人民币1500元的事实；4.奉化市公安局民警出具的抓获经过，证实被告人楼正堂于2012年9月8日被抓获的事实；5.人口信息表，证实被告人楼正堂身份的事实；6.本院（2005）奉刑初字第51号刑事判决书及浙江省金华监狱罪犯档案资料，证实被告人楼正堂因犯盗窃罪，于1993年被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；又因犯盗窃罪、诈骗罪，于1996年11月被本院判处有期徒刑五年六个月；又因犯盗窃罪，于2005年1月25日被本院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元，于2010年1月20日刑满释放的事实。
本院认为，被告人楼正堂以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关变更指控后的罪名成立。被告人楼正堂欺骗被害人尹某、王某后，虽然该两被害人把钱或香烟交到被告人楼正堂的手上，但是还是跟着被告人楼正堂要项链或香烟款，可见两被害人并没有将财物转移给被告人楼正堂占有的意思表示，此时财物虽在被告人楼正堂的手中，但还在被害人的掌控之下。之后被告人楼正堂乘被害人不注意或在外面等待之机逃走，其取得财物是一种秘密窃取的方法，其行为符合盗窃罪的本质特征。被告人楼正堂及其辩护人关于构成诈骗罪的辩解及辩护意见与相关法律规定不符，不予采纳。被告人楼正堂曾被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人楼正堂能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，其辩护人提出的该相关辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人楼正堂犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月8日起至2016年9月7日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。）
二、违法所得人民币17900元及软、硬中华香烟各2条（折合人民币2400元）继续予以追缴，并发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 裘龙翔
人民陪审员 袁利宽
人民陪审员 葛国华
二〇一三年二月一日
书 记 员 陈 婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。