山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第974号
上诉人（原审原告）青岛市鑫光正钢结构材料有限公司。
法定代表人孙炯光，董事长。
委托代理人祝平平。
委托代理人孙蕾。
上诉人（原审被告）青岛泓景瑞电力电气有限公司。
法定代表人赵东升，董事长。
委托代理人李代锋。
委托代理人胡金磊。
上诉人青岛市鑫光正钢结构材料有限公司（以下简称鑫光正公司）因与上诉人青岛泓景瑞电力电气有限公司（以下简称泓景瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第6915号民事判决，先后于2014年1月22日、2014年1月27日向本院提起上诉，本院于2014年4月30日受理。本案受理后，由审判员赵建担任审判长、代理审判员高仁青担任本案主审，与代理审判员徐镜圆共同组成合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年5月22日、6月10日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人鑫光正公司的委托代理人祝平平、孙蕾，上诉人泓景瑞公司的委托代理人李代锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫光正公司在原审中诉称：鑫光正公司于2012年1月14日与泓景瑞公司签订了钢结构工程施工承包合同一份，约定由鑫光正公司为泓景瑞公司建设1#厂房钢结构。根据合同约定及施工情况，该工程业已竣工并且实际投入使用，但至今泓景瑞公司仍拖欠工程款124.8万元，经鑫光正公司多次催要，泓景瑞公司拒不支付，严重侵犯了鑫光正公司的合法权益。为此，鑫光正公司诉至法院，请求判令泓景瑞公司支付工程款124.8万元及逾期付款违约金30万元，共计154.8万元；本案诉讼费由泓景瑞公司承担。
泓景瑞公司在原审中辩称：鑫光正公司的工程已经干完，但是漏雨，共修理7次，还是没有修理好，对于工程款的数额无异议。
原审法院查明和认定的基本事实是：
2012年1月14日，鑫光正公司与泓景瑞公司签订了《轻钢结构工程施工承包合同》一份，发包人为泓景瑞公司，承包人为鑫光正公司，合同约定：“第一条…8、合同价款：本工程总造价计人民币（大写）：叁佰壹拾贰万元整…第二条合同价款变更、支付时间和方式二、工程款支付：…3、围护材料进场，支付合同价款93.6万元，占合同总额30%；4、工程验收合格后，支付合同价款21.84万元，占合同总额7%。5、工程保修保证金9.36万元，占合同总额的3%，在保修期满后3天内发包人支付给承包人。保修期计算法：从钢结构工程竣工之日起1年内。6、发包人根据上述约定的时间支付工程款，如预期在5天内未付，承包人可向发包人发出要求付款的通知书，发包人在收到承包人通知书后仍不能按要求支付，承包人可在发出通知之日起3天内停止施工，并有权单方终止合同，发包人承担从逾期日第六天起按日支付该逾期款项3‰的滞纳金，及其他由于停工带来的经济损失…第四条质量、验收与结算…二、承包人城建的钢结构工程竣工验收：…3、发包人收到承包人竣工验收报告后5天内组织鑫光正公司单位验收，并对验收结果在验收后3天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求执行，并承担由自身原因造成修改的费用。4、发包人收到承包人送交的竣工验收报告5天内不组织验收，或验收后3天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可，工程验收合格，符合合同约定。5、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的实际完工日期为实际竣工日期。”
合同签订后，鑫光正公司于2012年3月18日正式进场施工，2012年5月14日，用于屋面工程的压型钢板进场。
原审庭审中，泓景瑞公司认可鑫光正公司所承包的工程已施工完成；鑫光正公司与泓景瑞公司双方均认可涉案工程并未进行竣工验收。
原审法院认为，鑫光正公司与泓景瑞公司签订的施工合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，鑫光正公司、泓景瑞公司应当根据合同约定和法律规定全面履行自己的义务。本案中，鑫光正公司作为承包方承建泓景瑞公司的钢结构厂房，泓景瑞公司应当按照合同约定按时支付工程款。根据合同第二条的约定，“围护材料进场”后，泓景瑞公司应当支付合同价款93.6万元。原审庭审中，鑫光正公司、泓景瑞公司双方对于材料已进场并施工安装均无异议，故泓景瑞公司应当支付鑫光正公司相应款项93.6万元。关于鑫光正公司主张的21.84万元的工程款，因涉案工程并未进行竣工验收，仍未达到鑫光正公司与泓景瑞公司双方约定的付款条件，故依法不予支持。关于工程保修保证金，根据合同第四条的相关约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的实际完工日期为实际竣工日期”，因涉案工程尚未进行竣工验收，也就无法确定实际竣工日期，该部分工程款亦未达到合同约定的付款条件，故对于该部分工程款，亦不予支持，鑫光正公司可在达到付款条件后再行向泓景瑞公司主张。关于鑫光正公司主张的第二次付款93.6万元的逾期滞纳金115128元，虽泓景瑞公司逾期付款，但双方合同仍在继续履行中，泓景瑞公司付款时，鑫光正公司未向其主张逾期付款违约金，应视为鑫光正公司以其行为放弃向鑫光正公司主张逾期付款滞纳金，故对于该部分逾期付款滞纳金，依法不予支持。关于第三次付款93.6万元的逾期付款滞纳金，因鑫光正公司围护材料已进场，且已实际完成施工，根据鑫光正公司提供的证据显示材料合格，泓景瑞公司对此亦无异议，故对于该部分逾期付款滞纳金，依法予以支持。合同中约定的围护材料于2012年5月14日进场，逾期付款滞纳金应从2012年5月14日计算至实际付款之日，按日3‰计算，但鑫光正公司仅主张184872元，依法予以支持。据此，原审判决：泓景瑞公司于判决生效后10日内支付鑫光正公司工程款93.6万元及逾期付款滞纳金184872元；二、驳回鑫光正公司的其他诉讼请求。案件受理费18732元，由泓景瑞公司负担13562元，由鑫光正公司负担5170元。
宣判后，鑫光正公司、泓景瑞公司均不服原审判决，先后上诉至本院。
鑫光正公司上诉称：一、一审法院认定泓景瑞公司支付剩余工程款21.48万元及9.36万元保证金条件不成就，与事实不符，适用法律错误。事实上，鑫光正公司只承建了涉案工程的钢结构部分且早已完工，虽然该工程未经过竣工验收但早已经被实际使用，且工程竣工后泓景瑞公司无故拖延不组织验收，明显属于恶意阻碍工程验收条件成就，故依据相关法律规定涉案工程应当视为竣工且验收合格。因此，鑫光正公司认为该笔工程款的付款条件已成就。按照一审法院认定，泓景瑞公司若是一直不组织验收，那么鑫光正公司就一直无法收取工程款，明显不合常理。二、一审法院认为鑫光正公司仅主张184872元逾期付款滞纳金，与事实不符。依据涉案工程施工合同约定，泓景瑞公司实际应当支付的滞纳金为160多万，鑫光正公司为尽快解决纠纷，只主张30万元的违约金，完全合情合理，依法有据。且鑫光正公司从未明确表示放弃第二笔工程款滞纳金的主张，而一审法院却认为鑫光正公司放弃对该部分滞纳金的诉讼请求，明显与事实不符，依法应当纠正。综上，鑫光正公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决书第一项，改判泓景瑞公司支付鑫光正公司工程款124.8万元及逾期付款滞纳金30万元，共计154.8万元。
泓景瑞公司针对鑫光正公司的上诉答辩称：根据双方签订的施工承包合同，鑫光正公司应该先向泓景瑞公司送交竣工验收报告，然后泓景瑞公司组织进行验收。截止到现在，鑫光正公司并未向泓景瑞公司送交竣工验收报告，导致泓景瑞公司无法组织验收。所以，涉案工程没有进行验收责任是由鑫光正公司造成的。并且涉案工程也没有实际使用，泓景瑞公司没有进设备、没有招员工、没有进行生产、更没有成品的产出，所以，涉案工程并未实际使用。鑫光正公司上诉的第一条理由不能成立。关于鑫光正上诉的第二条理由，泓景瑞公司认为涉案工程存在严重的质量问题，泓景瑞公司不应支付任何逾期付款滞纳金，一审法院判令泓景瑞支付滞纳金是错误的。
泓景瑞公司上诉称：鑫光正公司施工的泓景瑞公司的1#厂房不符合合同约定的质量标准，无权要求泓景瑞公司支付逾期付款滞纳金。泓景瑞公司与鑫光正公司签订合同后，鑫光正公司进场施工，根据合同第四条的约定，鑫光正公司施工的厂房应该达到质量合格，但是实际情况是鑫光正公司施工的工程严重漏水，存在严重的质量问题，经多次维修仍不能正常使用，因鑫光正公司的违约行为，泓景瑞公司有权不支付鑫光正公司请求的逾期付款滞纳金。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项中泓景瑞公司支付逾期付款滞纳金184872元的判决，驳回鑫光正公司对泓景瑞公司关于逾期付款滞纳金的诉讼请求。
鑫光正公司针对泓景瑞公司的上诉答辩称：一、该涉案工程不存在质量问题，并且泓景瑞公司已经就涉案工程质量问题向黄岛区人民法院提起了诉讼，经该案办案法官组织双方当事人到涉案厂房现场调查，涉案房屋并未漏雨，且房屋内已经安装上生产设备及存放各种物品。因此，涉案厂房虽没有经过竣工验收但已实际使用，根据相关法律规定，泓景瑞公司已经丧失了对使用部分提起质量异议的权利。二、鑫光正公司主张的逾期付款滞纳金，是合同约定的泓景瑞公司逾期支付工程进度款的滞纳金，该滞纳金按合同约定计算至今已达近200万元，鑫光正公司仅主张了30万元，目的是按照同期银行贷款利率计算实际损失迅速讨要工程款。因此，滞纳金支付与否与涉案厂房是否漏雨不存在直接关系。三、鑫光正公司是专业的钢结构公司，对于竣工验收资料，按惯例都是在工程施工完毕的同时便直接准备好且交付给发包人。本案中，鑫光正公司在递交竣工验收资料给泓景瑞公司的王文平经理时遭到拒绝签收，其要求鑫光正公司在泓景瑞公司组织整体综合验收时再一并将资料交付。工程的竣工验收组织是泓景瑞公司的义务，鑫光正公司仅是进行了单体钢结构这一部分的施工，无法单独验收，鑫光正公司更不能组织验收。鑫光正公司还专门致函请求泓景瑞公司接收资料组织验收，因此，该涉案工程没有验收是泓景瑞公司不履行组织验收义务，恶意拒绝支付工程款。在泓景瑞公司连合同约定的工程进度款尚未支付的情况下，鑫光正公司以远低于合同约定的数额主张了工程进度款的逾期滞纳金，与法与理均应得到支持。
本院经审理查明，鑫光正公司与泓景瑞公司签订的《轻钢结构工程施工承包合同》约定：“第一条……二、工程款支付：1、合同签订后，支付合同价款93.6万元，占合同总额30%；2、主钢构材料进场，支付合同价款93.6万元，占合同总额30%；3、……第四条质量、验收与结算……二、承包人承建的钢结构工程竣工验收……7、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，视同交验，达到合同约定质量标准。”
另查明，2012年3月15日，主钢构材料进场。鑫光正公司称，分别于2012年1月18日、2012年4月27日收到泓景瑞公司支付的工程款，数额均为93.6万元。泓景瑞公司未在本院规定的时间内对具体付款情况做出书面答复。
鑫光正公司主张泓景瑞公司应支付逾期付款违约金30万元，称：第二笔工程款应付款93.6万元，逾期36天，按照合同约定3‰／日计算逾期滞纳金为101088元；第三笔工程款应付款93.6万，至今未付，主张到2014年6月30日逾期770天，按照合同约定计算逾期滞纳金为2162160元，共计2263248元，但鑫光正公司为尽快解决纠纷，比照银行同期贷款利率和鑫光正公司的实际损失情况只主张30万元逾期付款违约金。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、涉案工程款付款条件是否成就；二、涉案逾期支付工程款违约金应否支付。
针对争议焦点一，本院认为，泓景瑞公司与鑫光正公司签订的钢结构工程施工承包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。该合同对工程款支付问题作了如下规定：1、合同签订后，支付合同价款93.6万元，占合同总额30%；2、主钢构材料进场，支付合同价款93.6万元，占合同总额30%；3、围护材料进场，支付合同价款93.6万元，占合同总额30%；4、工程验收合格后，支付合同价款21.84万元，占合同总额7%。5、工程保修保证金9.36万元，占合同总额的3%，在保修期满后3天内发包人支付给承包人。保修期计算法：从钢结构工程竣工之日起1年。泓景瑞公司已经支付合同约定的前两笔工程款。对第三笔工程款即围护材料进场支付合同价款93.6万元，原审法院认定付款条件成就，事实清楚，证据充足，泓景瑞公司与鑫光正公司对此均无异议，本院予以确认。关于第四笔工程款，本院认为涉案工程虽未无书面竣工验收手续，但鑫光正公司主张泓景瑞公司于2012年7月已经实际投入使用涉案厂房，泓景瑞公司在原审庭审中亦自认涉案厂房已经占用投入使用，但未说明具体日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述规定，因泓景瑞公司对涉案产房的实际占用使用，应视为涉案工程已竣工，故合同约定的付款条件已经成就。因鑫光正公司未提交证据证明泓景瑞公司自2012年7月起就实际占用使用涉案工程，鑫光正公司提起本案诉讼之日为2013年8月27日，考虑泓景瑞公司在原审自认实际使用涉案厂房至二审否认实际使用且并未提交任何证据推翻鑫光正公司在原审中主张其已经实际占用使用涉案工程的事实，本院认为以鑫光正公司起诉之日为泓景瑞公司应支付鑫光正公司合同约定的第四笔工程款21.84万元之日为宜。故，原审认定该笔工程款付款条件未成就，认定事实错误，本院依法予以纠正。关于工程保修保证金，合同约定保修期计算法为从钢结构工程竣工之日起1年，涉案钢结构工程竣工之日为2013年8月27日，至本院判决之日尚未满一年，该部分工程款未达到合同约定的付款条件，故对该部分工程款，本案不予支持。据此，泓景瑞公司应支付鑫光正公司欠付工程款115.44万元（93.6万元＋21.84万元）。
针对第二个焦点，本院认为，双方签订的合同约定：泓景瑞公司未根据合同约定的时间支付工程款，如逾期在5天内未付，鑫光正公司可向泓景瑞公司发出要求付款的通知书，泓景瑞公司在收到鑫光正公司通知书后仍不能按要求支付，鑫光正公司可在发出通知之日起3天内停止施工，并有权单方终止合同，泓景瑞公司承担从逾期日第六天起按日支付该逾期款项3‰的滞纳金。该滞纳金按照合同约定其性质属于违约金，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理的规定，鑫光正公司有权依照合同约定向泓景瑞公司主张逾期付款违约金。关于鑫光正公司主张鑫光正公司施工的工程存在严重质量问题故其有权不支付逾期付款滞纳金的上诉理由。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故泓景瑞公司的该上诉理由，本院不予采信。双方签订的合同约定第二笔工程款93.6万元付款时间为主钢构材料进场之日即2012年3月15日，而泓景瑞公司实际付款之日为2012年4月27日，故，按日3‰计算逾期付款违约金按约应为103896元（自2012年3月21日计算至2012年4月26日）；合同约定的第三笔工程款93.6万元付款时间为围护材料进场之日即2012年5月14日，泓景瑞公司至今未支付该款项，该笔工程款的逾期付款违约金依照合同约定计算至鑫光正公司起诉之日数额已经高达1305720元（自2012年5月20日计算至2013年8月27日），现鑫光正公司仅主张30万元的逾期付款违约金，金额远远低于双方合同约定，依法应当予以支持。原审对泓景瑞公司在支付第二笔工程款时鑫光正公司未向泓景瑞公司主张逾期付款滞纳金视为鑫光正公司以其行动放弃向泓景瑞公司主张逾期付款滞纳金的认定，无事实与法律根据，本院依法予以纠正。
综上，泓景瑞公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鑫光正公司的上诉请求，本院部分支持。原审判决对部分工程款和违约金的认定及适用法律均有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第6915号民事判决的第二项；
二、变更青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第6915号民事判决的第一项为：上诉人青岛泓景瑞电力电气有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛市鑫光正钢结构材料有限公司工程款115.44万元及其逾期付款违约金30万元，共计145.44万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18732元，由上诉人青岛泓景瑞电力电气有限公司负担16562元，上诉人青岛市鑫光正钢结构材料有限公司负担2170元；二审案件受理费共计11704元，由上诉人青岛泓景瑞电力电气有限公司负担10000元，上诉人青岛市鑫光正钢结构材料有限公司负担1704元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 徐镜圆
代理审判员 高仁青
二〇一四年八月二十日
书 记 员 王丽丽
书 记 员 张 燕