山东省青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民初字第5037号
原告韦锋
委托代理人郭铁钧，山东中青律师事务所律师。
委托代理人戴喜凤，山东中青律师事务所律师。
被告青岛市北中联混凝土有限公司。
法定代表人孙建成，董事长。
委托代理人胡义秋，山东天和人律师事务所律师。
被告青岛明杰管理有限公司，住所地青岛市市南区太平角五路3号院内3号楼。
法定代表人赵明杰，董事长。
原告韦锋诉被告青岛市北中联混凝土有限公司（以下简称“中联公司”）、被告青岛明杰管理有限公司（以下简称“明杰公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭铁钧、戴喜凤与被告中联公司的委托代理人胡义秋到庭参加了诉讼，被告明杰公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原告诉称，原告在2008年3月到被告中联公司正式工作，原告与被告中联公司签订的劳动合同是被告提供的空白合同，合同中根本没有关于工作条件、工作内容、劳动报酬等与劳动合同直接相关的基本情况的说明。原告在被告处工作期间，被告严重违反劳动法规定，强令原告加班并超载运输等进行冒险作业，遂于2013年5月29日向被告提出解除劳动合同的通知。2013年7月份原告向市北区劳动仲裁委提起劳动仲裁，市北区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回了原告的仲裁请求，原告认为该裁决错误。第一，被告主张不定时工作制，但提交的《准予行政审批决定书》是针对瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司在2010年1月提出的申请，虽然瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司在2010年9月份变更名称为西麦斯（青岛）有限公司，但是根据《青岛市劳动和社会保障局关于印发（企业实行不定时工作制和综合计算工作制审批办法）的通知》第16条规定，批准实行不定时工作制或综合计算工作制的企业，工作岗位名称发生变化或企业名称发生变化的，应按本通知规定的申请程序重新申报。被告在公司法人名称发生变化后，没有按照规定重新申报，原《准予行政审批决定书》已经无效，被告没有经过劳动部门的批准而单方决定实行“不定时工作制”是违法的，不受法律保护，被告应实行《劳动法》第36条、38条的相关规定。因此，被告主张实行不定时工作制的说法与事实和法律规定严重不符。原告平时在8小时以外工作属于法律规定的加班，应按照劳动法中关于加班费的规定受到法律保护。第二，原告是因被告强令其冒险作业，危及自己的人身安全，而且被告规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益方才提出的解除劳动合同，按照劳动合同法的相关规定，被告应当向原告支付经济补助金及赔偿金。综上，请求法院判令：1、确认原告与被告之间的劳动关系已经解除，被告为原告办理社保关系的转移手续；2、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金23241元及未支付补偿金的赔偿金23241元；3、被告向原告支付延时加班费88606元及未支付加班费的双倍赔偿金177212元；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告申请撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。
被告中联公司辩称，1、原告的入职时间不是2008年3月，而是2011年11月14日。2、原告请求的经济补偿金和赔偿金没有事实和法律依据。3、原告请求的延时加班费和未支付加班费的双倍赔偿金也没有事实和法律依据。4、原告在2014年1月13日因个人原因向劳务派遣单位青岛明杰管理有限公司提出辞职，并且办理了劳动合同的解除手续，根据法律规定，因个人原因向用人单位提出辞职的员工无权向单位主张各种经济补偿金和赔偿金。
被告明杰公司未答辩。
经审理查明，1、原告系由被告明杰公司派遣到被告中联公司工作的劳动者。庭审中，原告认可其自2011年1月1日到被告明杰公司处工作。双方（原告作为乙方；被告明杰公司作为甲方）签订有两份劳动合同，第一份劳动合同期限自2011年2月1日至2012年10月31日，第二份劳动合同期限自2011年11月1日至2013年10月31日。该两份合同中均约定：“甲方应为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，安排乙方从事有职业危害作业的，定期为乙方进行健康检查”。庭审中，原告提交的劳动合同中记载甲方安排乙方执行标准工时制；而被告中联公司提交的劳动合同中则记载甲方安排乙方执行用工单位同岗位工时制。对此，原告称当时签合同时内容是空白的，这是被告后来补填的。庭审中，被告中联公司还提交《劳动合同附加条款》一份，上载明：“乙方（韦锋）是甲方（明杰公司）派遣到西麦斯（用工单位）工作的员工，并服从用工单位根据需要进行的工作岗位或职务调整，乙方必须遵守甲方的《员工管理规定》、《员工手册》和用工单位的规章制度，乙方不得无故旷工和无故请假，旷工两天以上，按自动辞职，劳动合同即刻终止和解除”。原告对该附加条款上的签字无异议，但称“什么时间签得记不清了，签的时候也没看内容”。
被告中联公司（乙方）与被告明杰公司（甲方）于2012年9月18日签订《劳务派遣协议书》一份，约定自2012年11月1日至2014年10月31日，甲方派遣劳务人员到乙方从事工作，派遣人员在乙方工作，具体岗位（工种）、工作的任务和责任由乙方确定。
2、被告中联公司有过两次名称变更：2010年由瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司变更名称为西麦斯（青岛）有限公司；2013年由西麦斯（青岛）有限公司又变更名称为现在的青岛市北中联混凝土有限公司。在2009年10月份，瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司向青岛市劳动和社会保障局申请“企业实行特殊工时制度许可”，青岛市劳动和社会保障局于2010年1月份向瑞科尔建筑材料（青岛）有限公司下发《准予行政审批决定书》，同意该公司的混凝土搅拌车司机、总经理专职司机实行不定时工作制。此后，被告没有再次提出“企业实行特殊工时制度许可”的申请。
3、原告被派遣到被告中联公司处从事混凝土搅拌车司机的工作。庭审中，原告称其在被告处工作期间，被告安排原告加班工作且要求其超载作业，对此原告提交以下证据欲以证明：证据1、栾光铁的重型特殊结构货车机动车行驶证一份，上载明：“核定载质量为11650KG”；证据2、南港站工作量记录一宗，上载明的本车放量大多为8至10立方米；证据3、中华人民共和国预拌混凝土国家标准及普通混凝土配合比设计规程各一份，上载明：“普通混凝土：干表观密度为2000KG/立方米至2800KG/立方米的混凝土，每立方米混凝土拌合物的假定质量可取2350KG至2450KG”，原告据此计算，重型特殊结构货车的核定载质量11650KG，可运输的预拌混凝土体积应为4.1立方米至5.8立方米之间，而被告强令原告每车运送8-9立方米，属于严重超载；证据4、排班记录和排班公告一宗，上载明：“自早上5点即有一至两辆车被排班，要求到厂，5点半、6点亦有被排班的，其他车辆一般要求8点到厂”。证据5、混凝土运输单一份，上载明“本车供应放量为9立方米”。被告中联公司对上述证据质证认为：“证据1的真实性有异议，即使该证据是真实的，栾光铁与本案原告系不同的责任人，该证据与本案无关；证据2的真实性不认可，上面没有标记，名称、签字、盖章，显示不出是被告的材料；证据3的真实性需要核实，但该标准与本案无关；证据4的真实性不予认可，上面没有被告的签字确认，显示不出是被告的材料，也不能证明原告的观点。证据5的真实性不认可，不能证明原告的观点”。
4、庭审中，被告中联公司对于公司的管理制度，提交以下证据：证据1、《员工纪律管理制度》一份，该制度规定：员工无正当理由连续旷工满3日的属于重大过失，公司可以与其终止劳动合同；同时被告提交照片10张证明该管理制度已经经过公示；证据2、《车队管理制度》一份，该制度规定：驾驶员实行不定时工作制，平日上班不坐班，每名驾驶员每月的基本定额运输次数为72次，驾驶员的当月运次低于或等于基本运次的，所有运输次数按照12元/次计算；驾驶员的当月运次高于基本运次的，所有运输次数按照22元/次计算，公司对驾驶员当月基本运次作为基本考核指标，驾驶员用餐、洗澡、在厂内等待装车或休息时间不计入工作时间，公司为驾驶员提供休息室和床位；同时被告提交公示照片5张及休息室照片6张证明该管理制度已经经过公示且被告按照制度规定，设立了休息室和床位，驾驶员可以休息；证据3、员工培训考勤表一份，上载明：“培训内容为驾驶员运输工作程序、车队管理制度和驾驶员油耗管理”，但出席人处没有原告的签名。原告对此质证认为：对上述证据的真实性均不清楚，没有参加过职工代表大会，对相关的决议也不清楚，也没有参加过学习，没有看到过公示，相关的床铺都是新的，这是在诉讼期间被告新增加的；但原告的工资确实是与当月运输车次挂钩，每月超过72车次的，按每车22元计算。
5、2013年6月4日原告向被告邮寄《告知书》一份，内容为：“我们于2013年5月31日赴劳动监察大队投出投诉，我们再次通知单位：1、因单位强令我们超时加班未支付加班费，我们依据《劳动合同法》之规定，解除劳动合同关系。2、本通知发出之日起我们与单位进行车辆交接。3、单位应按照《劳动合同法》相关规定，尽快给我们办理劳动关系转移手续，并支付我们解除劳动补偿金和超时加班费补偿”。2013年6月19日被告中联公司向原告发出《通知书》，要求其来公司解释未到岗原因。2013年6月23日被告中联公司召开会议（有工会主席参加），讨论杨孝萍等3名驾驶员连续旷工，且无口头或书面说明，不到公司上班，决定与其解除劳动关系，退还明杰公司。2013年6月26日被告明杰公司向原告发出《通知》一份，内容为：“因你数日无故旷工，违反了公司有关规定，请你于2013年6月26日至7月1日之前来青岛明杰管理有限公司办理离职手续，如过期不来，按公司规定处理，后果由你自己承担”。2014年1月13日原告向被告明杰公司递交辞职信，内容为：“个人原因”并在失业人员登记表上签字，写明“个人原因”。原告对此解释为：“因为被告明杰公司不给我转档案，迫于生存，我才写了个人原因辞职”。
6、原告2012年6月至2013年5月的应发工资分别为2191.00元、2491.34元、4245.24元、4608.64元、5185.79元、4718.22元、4816.18元、5796.32元、3075.78元、4245.35元、6261.72元、7316.28元，其平均月工资数为4579.32元。
7、2013年韦锋以青岛市北中联混凝土有限公司、青岛明杰管理有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：“1、确认申请人与被申请人之间的劳动合同关系已经解除，被申请人为申请人办理社保关系的转移手续；2、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金23241元及未及时支付经济补偿金的赔偿金23241元；2、被申请人支付申请人延时加班费88606元及未支付加班费的双倍赔偿金177212元”。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申诉请求进行了审查后，作出北劳人仲案字（2013）第431-2号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人韦锋的仲裁请求”。申请人对此不服起诉至本院，即为本案；两被申请人均未起诉。
上述事实，有原告与被告中联公司的陈述，庭审笔录以及双方各自提交的证据在案为凭，所有证据均已经庭审质证，足以认定。
本院认为，1、关于加班费问题。根据原告方提交的证据，可以证明原告在被告中联公司处的工作时间超过标准工时时间，但因（1）原告在被告中联公司处所从事的混凝土搅拌车司机工作已经过劳动部门审批，实施不定时工作制；（2）原告作为被派遣员工，应与用工单位的劳动者同工同酬，同样执行不定时工作制；（3）被告中联公司实际按照原告的运输次数来计发了劳动报酬，超过基本运次的报酬明显提高；故原告所称的加班工作已经获得了相应的报酬，现原告再向被告中联公司主张加班工资，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。原告主张的未付加班工资的双倍赔偿亦无事实和法律依据，本院对此不予支持。
（2）关于解除劳动合同问题。根据庭审查明的事实，在2013年6月初，被告已经收到原告向其邮寄的告知书，已经知道原告向劳动监察大队提出投诉，认为被告公司违法，并因此而拒绝继续工作。此时，被告中联公司应对原告提出的问题进行认真排查，及时解决，但被告并未妥善处理，而是在2013年6月23日以原告连续旷工，且无口头或书面说明，不到公司上班为由，决定与其解除劳动关系，退还明杰公司。该决定认定原告无故旷工明显与事实不符。而被告明杰公司作为用人单位，在此种情况下，未进行核实，就迳行在2013年6月26日向原告发出《通知》要求其来办理离职手续，其行为亦不妥。现虽然原告在2014年1月13日以“个人原因”为由申请解除劳动合同，但因被告明杰公司提出解除劳动合同在前，此种情况下不应视为原告主动辞职，而应认定由用人单位提出并与劳动者协商一致解除的劳动合同，被告明杰公司应向原告支付相应的解除劳动合同经济补偿金。其标准为按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资；不满六个月的，支付半个月的工资。现原告自2011年1月1日至2014年1月13日与被告明杰公司存在劳动关系，经济补偿金的具体数额为16027.62元（4579.32元/月×3.5个月=16027.62元）。又因被告明杰公司作为劳务派遣单位，现下落不明，不能承担给付义务，故被告中联公司作为用工单位，应垫付该经济补偿金。原告主张的未付经济补偿金之赔偿金的请求，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告青岛明杰管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告韦锋解除劳动合同经济补偿金16027.62元，被告青岛市北中联混凝土有限公司对此向原告韦锋承担垫付责任；
二、驳回原告韦锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付原告上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，公告费600元，均由被告明杰公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于青岛市中级人民法院。
审 判 长 顾晶京
人民陪审员 王 静
人民陪审员 崔文光
二〇一五年六月十日
书 记 员 于丽君