上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第1822号
上诉人（原审原告）冯新，男，1965年2月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人於飞，上海汇银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何海庆，男，1983年11月17日出生，汉族，住上海市。
上诉人（原审被告）何正亮，男，1951年10月5日出生，汉族，住上海市。
委托代理人郭强，上海济昀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）牛凤莲，女，1959年11月7日出生，汉族，住上海市。
委托代理人郭强，上海济昀律师事务所律师。
上诉人冯新、上诉人何海庆、上诉人何正亮、牛凤莲因民间借贷纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民一（民）初字第4032号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月27日，冯新（甲方）与何海庆（乙方）、何正亮和牛凤莲（丙方）签订《房地产借款抵押合同》，约定，乙方向甲方借款人民币（以下币种同）160万元；借款期限为2014年2月28日至2014年4月27日；利息为月利率1.86%；乙方和丙方以共有的铜川路房屋作为抵押物；抵押房地产担保范围：借款本息，违约金（逾期违约费）和处分抵押房地产的费用以及可能产生的其他费用；合同公证费用及与抵押房地产有关的评估、保险、鉴定、登记、实现债权的合理费用等相关费用均由乙方承担。实现债权的合理费用包括但不限于：执行证书公证费、律师费。冯新和何海庆在该《房地产借款抵押合同》上签名，何海庆并代何正亮、牛凤莲在该《房地产借款抵押合同》上签字。就该合同，冯新和何海庆至上海市杨浦公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。合同签订后，冯新和何海庆至上海市普陀区房地产交易中心就铜川路房屋办理了债权数额为160万元、债务履行期限为2014年2月28日至2014年4月27日的抵押权登记。2014年2月28日，冯新通过中国农业银行转账160万元至何海庆账户。同日，何海庆出具收到冯新1**万元的字据。
原审法院另查明，2014年8月26日，上海市杨浦公证处作出《关于不予出具执行证书的决定》，该决定载明：“冯新：你于二0一四年八月十八日向本处申请出具关于你与何海庆（并作为何正亮、牛凤莲的委托代理人）于二0一四年二月二十七日签订并经公证后赋予强制执行效力的《房地产借款抵押合同》（公证书编号为：（2014）沪杨证经字第622号）的执行证书。经审查，何海庆在办理上述《房地产借款抵押合同》公证时提交我处的由河南省上蔡县公证处出具的（2014）上证民字第139号委托公证书已于二0一四年四月二十二日被河南省上蔡县公证处撤销。现依据《公证程序规则》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中的有关规定，本处决定不予出具上述赋予强制执行效力的《房地产借款抵押合同》（公证书编号为：（2014）沪杨证经字第622号）的执行证书。”
原审法院又查明，冯新为本案委托上海汇银律师事务所律师参加诉讼，为此支付律师费14，200元。
冯新认为，虽然《房地产借款抵押合同》的公证书无法通过执行证书进行强制执行，但是该合同中除与抵押不动产有关的条款外，都是冯新和何海庆的真实意思表示，合法有效。虽然缺乏共有人的同意可能导致与抵押物有关的条款无效，但冯新在签订合同、办理抵押登记时并无过错，完全依赖国家合法公证文书的信赖，是善意的。冯新事实上已经取得抵押权的登记，有权利行使抵押权优先受偿。遂向原审法院起诉，要求何海庆归还借款本金160万元；何海庆支付借款利息，以160万元为本金，自2014年2月28日起至本判决生效之日止，按照月利率1.86%计算；何海庆支付律师费14，200元；对何海庆、何正亮、牛凤莲共有的铜川路房屋享有优先受偿权。
原审审理中，冯新称，冯新本来不认识何海庆、何正亮和牛凤莲，冯新是经过姓金的朋友介绍，知道何海庆需要借款，利息比较高，且有房屋作抵押，冯新为了谋利，借款给何海庆。何正亮、牛凤莲系何海庆的父母，冯新是相信了何海庆提供的公证委托书才去上海市杨浦公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，冯新不清楚何海庆是如何取得公证委托书的。借款期限届满后，何海庆未归还借款本息。冯新向何海庆催讨，何海庆一直回避。2014年8月冯新向上海市杨浦公证处申请办理强制执行证书，上海市杨浦公证处告知冯新，由于河南省上蔡县公证处撤销了公证委托书，所以上海市杨浦公证处出具了（2014）沪杨证决字第20号关于不予出具执行证书的决定。何正亮、牛凤莲则称，何正亮、牛凤莲是夫妻关系，何海庆是何正亮、牛凤莲的儿子，何正亮、牛凤莲不认识冯新。何正亮、牛凤莲不知道借款经过，也不清楚还款情况。何正亮、牛凤莲从来没有至河南省上蔡县公证处办理公证委托书。办理铜川路房屋抵押登记时，何正亮、牛凤莲不在场。
原审法院经审理认为，冯新为证明何海庆向其借款160万元的事实，提供了（2014）沪杨证经字第622号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、上海市房地产抵押权登记证明、中国农业银行银行卡取款业务回单、字据予以佐证。故冯新与何海庆之间的借贷关系依法成立。冯新和何海庆在《房地产借款抵押合同》中约定冯新实现债权的费用（含律师费）由何海庆承担。现冯新要求何海庆支付律师费，予以支持，但律师费的具体金额，根据本案的实际情况和律师的工作量予以酌定。
根据《物权法》第一百零六条的规定，无权处分人进行处分，不限于转让所有权，还包括在标的物上设定用益物权或者担保物权，此种情形下，如果取得人为善意，同样发生该项物权的善意取得。本案中，铜川路房屋由何海庆、何正亮、牛凤莲共同共有。何海庆在未经共同共有人何正亮、牛凤莲同意的情况下将铜川路房屋进行抵押借款，系无权处分行为。根据查明的事实，何海庆持（2014）上证民字第139号委托公证书于2014年2月27日与冯新签订《房地产借款抵押合同》并经上海市杨浦公证处公证。冯新和何海庆持上海市杨浦公证处的有效公证文书去上海市普陀区房地产交易中心办理了铜川路房屋抵押权登记。因此，鉴于委托公证书的公信力，即使何正亮、牛凤莲没有亲自到场办理借款抵押登记手续，冯新仍有充分理由认为何海庆基于何正亮、牛凤莲的授权而在抵押借款合同上代何正亮、牛凤莲签名。综上，虽然何海庆无权就何正亮、牛凤莲共同共有的铜川路房屋设定抵押，但无证据证明冯新在取得抵押权时具有恶意或者重大过失，故在冯新已支付合同对价并就铜川路房屋办理抵押登记的情况下，冯新理应取得该房屋的抵押权。现冯新要求对铜川路房屋行使优先抵押权，于法不悖，予以支持，但优先受偿权的范围在160万元之内。何海庆经合法传唤后，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院作出判决：一、何海庆应于本判决生效之日起十日内归还冯新借款160万元；二、何海庆应于本判决生效之日起十日内支付冯新借款利息，以160万元为基数，自2014年2月28日起至本判决生效之日止，按照月利率1.86%计付；三、何海庆应于本判决生效之日起十日内支付冯新律师费5，000元；四、若何海庆不履行上述判决主文第一项、第二项、第三项付款义务，冯新可以与何海庆、何正亮、牛凤莲协议，以坐落于上海市普陀区铜川路XXX弄XXX号XXX室房产折价，或者申请以拍卖、变卖该处房产所得价款在160万元之内优先受偿，上述房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归何海庆、何正亮、牛凤莲所有，不足部分由何海庆清偿。
原审判决后，冯新、何海庆、何正亮与牛凤莲均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人冯新上诉称：《房地产借款抵押合同》第十五条明确约定了“实现债权的合理费用包括但不限于：执行证书公证费、律师费”以及律师费的计算标准，冯新与何海庆就律师费的上述约定不违反法律、法规且意思表示真实自由，原审判决对律师费进行调整于法无据，应予纠正。同时，《房地产借款抵押合同》第五条就抵押房地产担保范围进行了约定，结合《担保法》第四十六条的规定，原审判决将抵押权优先受偿的范围限定于160万元本金，错误地缩小了抵押担保的范围。要求撤销原判第三、第四项，改判何海庆支付律师费14，200元；何海庆若不履行还款义务，冯新有权以上海市铜川路XXX弄XXX号XXX室房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，优先受偿范围包括借款本息、逾期违约金和处分该抵押房产的费用以及其他实现债权的费用。
上诉人何海庆上诉称：2014年2月28日，借贷双方一同至农行普陀支行办理银行柜面转账，160万元钱款到账后，何海庆按冯新要求分别支取现金13万元、25万元交付于冯新及其属下张志平，另向张志平转账23万元。因此，虽然借款合同约定的借款金额为160万元，但扣除这三笔钱款后，上诉人实际得到的借款本金仅为99万元。要求撤销原判第一、二项，改判何海庆归还冯新借款99万元，并以99万元为基数支付借款利息。
上诉人何正亮、牛凤莲上诉称：其一、铜川路XXX弄XXX号XXX室房屋由何正亮、牛凤莲与何海庆共同共同，何正亮、牛凤莲从未同意将前述房屋抵押给冯新，也从未就此通过委托公证的形式授权给任何人，何正亮、牛凤莲对于自己所有的房产被设定抵押完全不知情。河南省上蔡县公证处出具的（2014）上证民字第139号委托公证书已被依法撤销，该公证书自始无效。因此，在何正亮、牛凤莲对何海庆代为处理房产的行为不予追认的情况下，《房地产借款抵押合同》中的抵押合同条款应属无效。其二、冯新出借巨额资金放贷谋利时未持理性、谨慎的态度，既没有充分考察何海庆的资信状况，也没有对何海庆提供的与他人共有的房产作为借款担保这一情况进行基本的核实。依何海庆在二审当庭陈述的情况，去河南省上蔡县公证处办理委托公证系由冯新等人一手操办，且借款利息高达月息4%；在借款实际发生当日，何海庆不仅当场在银行取现13万元作为两个月利息直接给付冯新，冯新及其同伙还以办理公证等手续之名收取了何海庆高达48万元的费用，因此，冯新取得房屋抵押权没有主观上的善意。要求撤销原判第四项，改判驳回冯新在原审对何正亮、牛凤莲提出的诉讼请求。
二审经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人何正亮、牛凤莲补充提供以下几组新的证据：第一组证据：1、河南省上蔡县公证处出具的（2014）上证民字第139号委托公证书；2、上海市杨浦公证处出具的（2015）沪杨证决字第16号撤销公证书决定书；3、何海庆作出的“关于委托公证和借款合同公证的说明”。该组证据用以证明何正亮、牛凤莲未曾去过河南省上蔡县公证处办理委托公证手续，根据何海庆的说明，是冯新一伙一手操办了虚假的委托公证手续。
第二组证据：1、何海庆名下农业银行金穗借记卡明细对账单；2、2014年2月28日何海庆分别支取13万元、25万元的取款凭证及转账23万元至案外人张志萍个人账户的转账凭证；3、何海庆作出的“关于农业银行账户明细的说明”。该组证据用以证明何海庆实际收到的借款金额为99万元。
第三组证据：1、房地产权证、上海市普陀区真如镇街道真西新村第五社区居民委员会出具的情况说明、何海庆的谈话笔录；2、本市铜川路XXX弄XXX号XXX室房屋的部分水电煤账单等。该组证据用以证明用于抵押的房屋为何海庆与何正亮、牛凤莲共同共有，何正亮、牛凤莲自2005年4月起一直居住在该处。
第四组证据：1、上海银力通金融信息服务有限公司的企业基本信息及所在地外观照片、开庭公告信息；2、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第644号民事判决书。该组证据用以证明冯新系上海银力通金融信息服务有限公司的法定代表人，其具有职业放贷人的身份特征。
第五组证据：1、本市铜川路XXX弄XXX号XXX室房屋购房合同、房款收据等材料；2、本院（2014）沪二中刑初字第44号刑事判决书、案外人饶某某的军官证、伪造的本市广灵二路XXX弄XXX号XXX室房屋的产权证；3、何海庆作出的“关于案情的说明”。该组证据用以证明本案160万元借款产生的经过。
上诉人冯新对何正亮、牛凤莲提供的上述证据发表如下质证意见：对上海市杨浦公证处出具的撤销公证书决定书没有意见；2014年2月28日何海庆支取现金和转账的行为与冯新没有任何关系；第三组证据与本案没有关联性；对第四组证据的真实性予以认可，但上海银力通金融信息服务有限公司在本案诉讼后方注册成立，冯新以出借人的身份多次发生诉讼并不能证明其所从事的职业，（2015）沪一中民一（民）终字第644号民事判决为生效判决，对本案有一定的借鉴意义；第五组证据只能说明何海庆向冯新借款的用途，相关证据的真实性无法核实。上诉人何海庆对何正亮、牛凤莲提供的上述证据没有异议。
本院认为，何海庆以其名义并作为何正亮、牛凤莲的代理人与冯新签订《房地产借款抵押合同》，该合同自成立起生效。但因何正亮、牛凤莲委托何海庆代为办理房屋抵押登记的委托公证书已被河南省上蔡县公证处撤销，上海市杨浦公证处随后亦撤销了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，现何正亮、牛凤莲对何海庆的代理行为不予追认，故依法确认该合同对何正亮、牛凤莲不发生效力。系争房屋由何海庆与何正亮、牛凤莲共同共有，何海庆在未征得何正亮、牛凤莲同意的情况下将该房屋进行抵押借款，系无权处分行为。但无权处分并不必然导致物权的变动无效，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，在符合善意取得的条件时，相对人仍可以取得抵押权。根据查明的事实，何海庆在签订抵押借款合同时提供了其具有相应代理权限的委托书，因该委托书经过公证，具有相当的公信力，故冯新有理由相信何海庆抵押房屋事先得到了何正亮、牛凤莲的授权；系争借款抵押合同的形式与内容均无违反法律规定之处，冯新亦实际出借了钱款，并依法办理了抵押登记，符合善意取得的构成要件，故冯新理应取得系争房屋的抵押权。何正亮、牛凤莲认为委托公证书系由冯新一手操办，但未提供证据加以证明，故本院不予采信。何正亮、牛凤莲又认为冯新具有职业放贷人的身份特征，其在出借本案巨额资金时未尽谨慎审核的义务，亦未就冯新在缔约及取得抵押权时具有重大过失进行充分举证，本院对该上诉理由一并不予采纳。据此，何正亮、牛凤莲上诉要求驳回冯新在原审对其提出的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
关于涉案借款的数额，冯新提供了借款抵押合同、抵押权登记证明、转账凭证及收据，证明其已向何海庆交付了借款160万元。何海庆虽主张其实际仅收到借款99万元，但其提供的证据仅能证明160万元借款到账后，何海庆当场支取了现金38万元并向案外人转账23万元，而不能证明上述取现、转账行为与冯新之间存在关联性。据此，本院认定涉案借款的数额为160万元，何海庆理应根据借款抵押合同的约定向冯新归还借款并支付利息。据此，何海庆要求归还冯新借款99万元并支付相应利息的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于律师费数额的认定，虽然借款抵押合同约定实现债权的费用由何海庆承担，但具体数额应由法院审核确定。原审法院根据本案的实际情况和律师的工作量酌定5，000元，符合审判实践掌握的尺度，本院予以确认。关于抵押房屋实现抵押权优先受偿的范围，如前所述，因借款抵押合同对何正亮、牛凤莲不发生效力，故涉及抵押的合同条款对何正亮、牛凤莲亦不具有约束力。现抵押权登记证明上设定的债权数额为160万元，原审法院以此为限作为实现抵押权优先受偿的范围，并无不当，本院予以确认。冯新上诉要求调整律师费数额以及实现抵押权优先受偿的范围，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院根据在案证据和查明的事实所作的判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，900元，由上诉人冯新负担人民币100元，上诉人何海庆负担人民币9，750元，上诉人何正亮、牛凤莲共同负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 熊 燕
代理审判员 周 喆
二〇一六年一月六日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……