云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楚中刑终字第135号
原公诉机关南华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高建国，男，1975年1月6日生，汉族，大学文化，云南省南华县人，原任南华县红土坡镇党委书记。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年4月1日经本院决定取保候审，同年7月21日被逮捕，现押南华县看守所。
辩护人连勇，云南精益律师事务所律师。
南华县人民法院审理南华县人民检察院指控原审被告人高建国犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2015年10月13日作出（2015）南刑初字第63号刑事判决。原审被告人高建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年初，被告人高建国利用其担任南华县红土坡镇镇长的职务便利，伙同书记李某甲（另案处理）、报账员马某甲（另案处理）私分马某甲管理着的项目建设结余资金，高建国侵吞了80000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（1）案件移送函及相关材料，证实中共南华县纪委监察局在办案中发现李某甲涉嫌犯罪，于2015年2月8日将案件移送南华县人民检察院进行处理。高建国于2015年1月29日主动到南华县纪委监察局交代违纪违规问题。
（2）南华县委任免职的决定及通知、干部任免审批表、南华县委任职通知、南华县委换届人事安排的批复及公告，证实高建国任免职的情况。
（3）马某甲供述证实，2012年底至2013年初的一天，其管理着的“小金库”中还有工程项目建设结余资金，征求镇长高建国、书记李某甲的处理意见后，分给了李某甲、高建国等人，共计拿给高建国80000元。
（4）李某甲供述证实，2013年1月份春节前的一天，镇长高建国和马某甲到我的办公室，征求我的意见，将马某甲管理着的“小金库”结余的资金小范围发一下福利，我当时心里许可了，就说要征求一下人大主席张举营的意见，后来张举营说不准分，事情也就这样过去了。到了春节收假后的一天晚上，马某甲到我住处，拿给我了20000元钱，说是春节前商量过的这件事的钱，镇长说了拿给我20000元，我就收下了。
（5）被告人高建国供述，其从马某甲管理着的“小金库”的资金中分得80000元。
2、2015年1月，被告人高建国利用其担任南华县红土坡镇党委书记的职务便利，伙同镇长杨某甲（另案处理）、报账员马某甲（另案处理）私分马某甲管理着的项目建设结余资金，高建国个人分得50000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（1）马某甲供述，证实其管理着的“小金库”中剩余着资金，经过征求高建国等人的意见后，分给了杨某甲、高建国等人，高建国的50000元是其装在环保袋里送到高建国的宿舍里给高建国的，高建国及杨某甲的发票是其帮他俩找的。
（2）杨某甲供述，证实2015年1月8日左右的一天，马某甲到我宿舍拿了50000元钱给我，说高建国已经报了50000元，这是拿给你报销的。马某甲手里的这笔资金是以前项目上的结余资金，这50000元钱以这种方式拿不合适，实际上也就是分钱了。
（3）被告人高建国供述，2015年1月7日晚上，马某甲找到我征求法郎、大德郎片区开发项目资金还有剩余如何处理，说由我、镇长杨某甲还有他私分，我分得50000元。
3、2012年底，被告人高建国利用其担任南华县红土坡镇镇长的职务便利，伙同书记李某甲（另案处理）、副书记李某乙（另案处理）、副镇长鲁某某、社保中心主任张某某将张某某管理着的用虚增公益性岗位人员的方式，骗取的2012年公益性岗位人员工资11500元，以发放2012年社会保障服务中心绩效金方式侵吞，高建国个人侵吞2000元。
4、2013年底，被告人高建国利用其担任南华县红土坡镇党委书记的职务便利，伙同镇长杨某甲（另案处理）、副镇长鲁某某、社保中心主任张某某将张某某管理着的用虚增公益性岗位人员的方式，骗取的公益性岗位人员工资8000元，以发放2013年新农保绩效金方式侵吞，高建国个人侵吞2000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（1）红土坡镇社保中心2012年、2013年公益性岗位补贴申报审批名册，证实2012年红土坡镇社保中心上报南华县就业中心公益性岗位人员15人，实际用工6人，虚报9人。2013年红土坡镇社保中心上报南华县就业中心公益性岗位人员16人，实际用工6人，虚报10人。
（2）红土坡镇2012年社会保障服务中心绩效金花名册、2013年新农保绩效金名册及关于红土坡镇从社保上发奖金情况说明，证实2012年及2013年的绩效金高建国个人共计发得4000元。
（3）证人张某甲证言，证实2013年2月份期间，红土坡镇在使用公益性岗位上虚增着人数，剩余了部分资金，有一天，李某甲书记问我，你们社保所还有一点钱，意思是小范围发一点，我汇报了分管领导鲁富兴后，分别发给了李某甲、高建国等人，发给了高建国2000元，合计剩余公益性岗位资金中分发了11500元钱。2014年初，经高建国同意后，也是从剩余公益性岗位资金中合计分发了8000元钱，高建国发得了2000元。
（4）杨某甲供述，证实2013年底的一天，高建国打电话给我让我到他的办公室，后在办公室内张某某拿给我了2000元，说是发给我的奖金。当时签着字了。我认为镇上的一个站所，不应该有资金发放奖金，如果有结余资金也是“小金库”里的，应该都是违规资金。
（5）李某乙供述，证实经过与书记高建国和张某某商量后，虚报公益性岗位人员，套取资金存入“小金库”使用，后经张某某汇报，我同意后，以每人2000元的标准造册发给李某甲、高建国等人，高建国发得2000元。
（6）叶某某及陈某甲的谈话记录，证实叶某某于2015年1月22日受到纪委监察局谈话；陈某甲于2015年1月25日受到纪委监察局谈话。
（7）被告人高建国供述，我签字领过红土坡镇2012年社会保障服务中心绩效金2000元，2013年新农保绩效金2000元。
被告人高建国自动投案，如实供述上述事实。现金缴款单证实被告人高建国于2015年1月28日将80000元现金存入楚雄市纪律检查委员会专户。被告人高建国是在叶某某、陈某甲受到南华县纪委监察局谈话后才把80000元现金存入楚雄市纪律检查委员会专户。
原判认为，被告人高建国在担任南华县红土坡镇镇长、党委书记期间，利用职务之便，侵吞公款134000元的行为，已构成贪污罪。被告人高建国具有自首情节，并积极退清了部分赃款，可减轻处罚。公诉机关指控被告人高建国犯滥用职权罪，因被告人高建国的行为不符合滥用职权罪的犯罪构成要件，故不予支持。被告人高建国关于其侵吞的80000元资金中已用于镇上到省州争取项目支出50000元的辩解，无证据证实，不予采纳。被告人高建国关于自己不知道4000元的绩效金是用虚增公益性岗位人员工资发放的辩解，与本案查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人高建国犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人高建国退交的赃款80000元依法没收，因未随案移交，由扣押机关负责处理，其余赃款继续追缴。
原审被告人高建国上诉提出：1、其所分得的款项不属于公款性质；2、所分得的资金中有5万元用于跑项目已经支出掉，该部分应当作为“公务支出”对待，不应作犯罪处理；3、在分配“用虚假公益性岗位套取的4000元奖金”的过程中，不知情，以为是绩效奖金，与社保中心主任张某甲没有形成共同犯意，此笔资金不应当认定为贪污的数额；4、案发前就将8万元退缴到廉政账户，该部分资金不应当计算在犯罪金额中；5、虽然分得了涉案资金，但没有给国家和人民造成损失，没有社会危害性。请求撤销原判，改判无罪，辩护人亦提出相同的意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。
另查明，二审期间高建国亲属向本院代高建国退缴赃款人民币54000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）高建国在担任南华县红土坡镇镇长、党委书记期间，利用职务之便，侵吞公款134000元的行为已构成贪污罪。高建国的犯罪事实还未被办案机关掌握，主动将8万元存入廉政账户的行为应视为自动投案，并向办案机关如实交代自己的主要犯罪事实，属自首，且退清了涉案款项，可从轻处罚。高建国及辩护人提出所分得的资金中有5万元用于跑项目已经支出掉，该部分应当作为“公务支出”对待，不应作犯罪处理的上诉理由，经查，在案无证据证实高建国将5万元用于公务支出，且李某甲、马某甲的证言均证实是红土坡镇的小金库中还有工程项目建设结余资金，经时任镇长高建国同意后以发福利的名义，共同侵吞公款，高建国分得13万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物后，将赃款用于单位公务支出的，不影响贪污的认定，但量刑时可以酌情考虑，故高建国及辩护人提出该5万元不作犯罪处理的意见，不予采纳。提出案发前就将8万元退缴到廉政账户，该部分资金不应当计算在犯罪金额中的上诉理由，经查，高建国在贪污犯罪实施完毕后，因有关联的人、事被查处，主动上交赃款，可以视为自动投案，但应当认定贪污罪，故该上诉理由不成立，不予采纳。提出其所分得的款项不属于公款性质和在分配用虚假公益性岗位套取的4000元奖金的过程中，不知情，以为是绩效奖金，与社保中心主任张某甲没有形成共同犯意，此笔资金不应当认定为贪污的数额的上诉理由，与本案查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但判处不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持南华县人民法院（2015）南刑初字第63号刑事判决第二项，即被告人高建国退交的赃款80000元依法没收，因未随案移交，由扣押机关负责处理，其余赃款继续追缴；
二、撤销南华县人民法院（2015）南刑初字第63号刑事判决第一项，即被告人高建国犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人（原审被告人）高建国犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2016年7月28日止，其中2016年4月1日至7月20日取保候审期间不计刑期；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、高建国退交的赃款人民币54000元依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 李存新
审判员 王中强
二０一六年七月十一日
书记员 马康坦