广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0803民初185号
原告廖小军。
委托代理人钟日梅，广东粤正律师事务所律师。
被告陈平。
委托代理人周景东，广东海东律师事务所律师。
被告广东绿百多生物科技有限公司，住所地湛江经济技术开发区东怡路12号。
法定代表人孙建新，董事长。
委托代理人苗雪亮，该公司员工。
委托代理人王文斌，广东汉基律师事务所律师。
原告廖小军诉被告陈平、广东绿百多生物科技有限公司（以下简称绿百多公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告廖小军及其委托代理人钟日梅、被告陈平及其委托代理人周景东、被告绿百多公司的委托代理人苗雪亮、王文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年11月7日，被告陈平叫原告去绿百多公司拆铁皮房，还有谯磊、吴海丰。原告干活由陈平每天给300元，谯磊、吴海丰200元一天。当天下午4点多，原告从2米多高的铁皮瓦房上掉落下来，出事原因是：电线不知什么时候在铁皮瓦上割烂导致漏电，导致触电把原告打落下来，造成右腿粉碎性骨折。出事后陈平给了1000元去霞山骨科医院治疗，是工友谯磊拉原告去的。后由于病情加重转至422医院治疗，治疗期间陈平先后给付13000元，在医院共计花费了38000多元，于2015年11月24日出院。由于两被告互相推卸责任，为此，原告依法提起诉讼，请求法院判决两被告赔偿原告医疗费38000元、护理费1500元、误工费5100元、营养费1700元、生活费1700元、关节镜手术费用15000元、第二次手术费用：韧带重建手术费用30000元、拆钢板费用20000元，在家休息一年误工费50000元，共计163000元。
被告陈平辩称，一、原告不听劝阻，擅作主张，严重违反操作及常识，致使其自身受伤，其依法应当承担本案全部过错责任。我与原告系同乡，无稳定的收入，平日里干点散活赚取生活费，没有活干时就休息或打其他零散工，有时原告有活干，也叫上我一起，反之，我也叫原告一起。2015年11月，我受雇于被告绿百多公司，拆除其公司的铁皮房，绿百多公司与我约定，由我拆除铁皮房的铁皮后，出卖铁皮所得的收益归我所有，以抵偿我的报酬。同时，绿百多公司要求，除铁皮之外，铁皮房的柱子等其他设施，物品必须交由该司处理。基于我与原告的友好关系，我叫上原告一起干活，同时原告也叫上了谯磊、吴海丰前来拆铁皮房。依铁皮房的构造，其铁皮是由外向内装置，固定的螺丝钉，拆除的规程及程序、方法必须由外向内进行拆除，一来为提高工作效率，二来为避免铁皮脱落损害人身安全，三来也是我们平日里的常识。但是，2015年11月7日16日许，我与原告、谯磊、吴海丰分片负责拆除铁皮，我与谯磊、吴海丰按正常规程及常识均由外往内拆除铁皮，此时，原告未经我同意，且不听我、谯磊、吴海丰三人劝阻，擅作主张进入铁皮房内，爬上高处，自行搭接电线，在铁皮房内往外伸手，拆除房外的螺丝钉。在其拆除过程中，因其落脚不慎，才致使其受伤，根本不存在原告所诉称的出事原因是：“电线不知什么时候在铁皮瓦上割烂导致漏电，导致触电把我打落下来”的事实。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，原告受伤的原因来自原告严重违反操作规程，不听劝阻，擅自主张，违反常识，其自身具有全部过错，依法应对其受伤的后果自行承担责任。二、退一万步讲，假如，法院据本案的事实和证据查明我需承担责任的，我也是承担轻微、次要的过错责任，原告应承担重大的过错责任。三、原告请求的护理费偏高，误工费应按农村居民人均纯收入计算，营养费过高，生活费没有依据，关节镜手术费15000元，韧带重建手术费30000元、拆钢板费用20000元，均未实际发生，不应支持。原告主张一年的误工费没有依据，不应支持。
被告绿百多公司辩称，一、绿百多公司作为被告主体不适格，本案案由是提供劳务者责任纠纷，绿百多公司不是接受劳务的一方，原告与陈平是雇佣关系，而绿百多公司与陈平是承揽关系，原告的受伤与绿百多公司无关。二、原告请求赔偿的要求不合理，医疗费没有用药清单，护理费没有医嘱，没有具体护理人员的身份证和护理收入证明，不应支持。误工费，原告是农村户口，请求误工费偏高，营养费偏高，生活费（住院伙食费）按照法定标准处理。请求一年的误工费是没有依据的。三、原告在本次事故中，违反操作规程，存在重大过错，本应两人操作的，是原告自己一人操作才导致事故的发生。应驳回原告对绿百多公司的诉讼请求。
经审理查明，被告绿百多公司有一铁皮房需拆除，经与被告陈平协商，2015年11月5日达成如下协议：1、拆下来的C型钢和六条园管给公司所有，其他铁皮等都给施工人员陈平。2、条件是绿百多公司不付拆除人工费用，也不收陈平的费用。2015年11月7日，陈平雇佣廖小军、谯磊、吴海丰一起除拆该铁皮房，每天劳动报酬200元至300元不等，当天下午4时多，陈平、廖小军、谯磊、吴海丰四人在拆除铁皮房的过程中，因不注意安全，廖小军从铁皮房上掉落下来受伤。廖小军受伤后，被送到湛江市霞山骨伤科医院救治，后转到解放军第四二二医院住院治疗，2015年11月24日出院，住院17天，出院诊断：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右腓骨上段粉碎性骨折；3、右膝前交叉韧带损伤：4、右膝内外侧副韧带损伤；5、右膝外偶半月板体部损伤。原告治疗共产生医疗费37851.18元，陈平垫付医疗费13000元。
经庭审质证，原告提供医院诊断证明书，证明术后加强营养，医嘱术后康复3个月，避免下地负重，需后续关节镜手术费用15000元，韧带重建手术费用30000元，拆钢板费用20000元，两被告认为没有发生，不认可；原告提供光盘录音文件，证明原告与被告存在雇佣关系，被告有异议。
被告陈平提供证人吴某的书面证词，证明原告在拆铁皮的过程中严重违反操作规程，擅自搭建电线，导致自己受伤，应负全部责任，原告认为证人没有出庭作证，不予认可。
以上事实，有当事人的提供的书面证据及本院的庭审笔录在案证实。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，本案争议如下焦点问题：
一、原告廖小军与被告陈平、绿百多公司之间是存在雇佣关系还是承揽关系，被告应负多少民事赔偿责任。雇佣关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系，按照合同法第251条的规定，“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”雇佣关系与承揽关系的区别有如下几点：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣合同以直接提供劳务为目的，雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束。而在承揽关系中，承揽人有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为最好的方法和安排，来完成合同约定的工作成果。2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备。在雇佣活动中，一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备；而在承揽活动中，由于承揽工作具有独立性，工作场所一般在承揽人处，完成工作的工具和设备也是由承揽人自己提供。3、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。4、劳动报酬的获得是否与风险负担相一致。在雇佣活动中，雇主获取了大量的剩余价值，雇员在雇佣活动中致第三人损害或自己损害的，雇主分别承担替代赔偿责任和过错责任；而在承揽关系中，由于承揽人能够在定作交易中分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值，因此，承揽人在承揽活动中的自身受害或致他人损害的一般都要自负其责，定作人只对定作、指示或者选任有过失的承担相应的赔偿责任。本案中，被告陈平与绿百多公司签订协议，由陈平拆除绿百多的铁皮屋，所得铁皮归陈平所有，条件是绿百多公司不付拆除人工费用，也不收陈平的费用。陈平根据自己的经验、知识和技能安排拆除铁皮屋，亏损自负，因此，陈平与绿百多公司之间符合承揽的法律关系特点，存在承揽关系。陈平承揽拆除绿百多的铁皮屋，雇佣原告一起拆除，陈平与原告之间属雇佣关系。原告提供的录音文件不足以证明原告与绿百多公司之间存在雇佣关系，原告主张其与绿百多公司之间属雇佣关系，依据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告陈平雇佣原告拆除铁皮屋，在施工过程中，没有提供必要的安全防范措施，是原告最终受伤的主要因素，应承担主要责任，原告在工作中，因不注意安全，自己受到损害，也有一定的过错，根据本案的实际情况，本院确定陈平应对原告因本案造成的损害承担80%民事赔偿责任，原告自负20%民事责任。绿百多公司与原告不存在雇佣关系，没有过错，不承担民事赔偿责任。
二、原告各项损失的认定。1、医疗费，原告住院，产生医疗费37851.18元，陈平垫付医疗费13000元，当事人没有异议，本院予以认定。2、住院伙食补助费，原告住院17天，住院伙食补助费计算为1700元（100元/天×17天），原告主张1700元，符合标准，本院予以支持。3、营养费，原告住院17天，医嘱需加强营养，本院酌情支付原告每天营养费30元，计算为510元（30元/天×17天），原告主张1700元，超过部分，本院不予支持。4、护理费，原告住院17天，主张护理费1500元，没有超过每天100元的标准，属于合理范围，本院予以支持。5、误工费，原告在城市劳务，可按《广东省2015年人身损害赔偿标准》的城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算误工费，关于误工费时间，原告住院17天，医嘱术后康复3个月，避免下地负重，本院支持原告3个月的误工时间，原告主张误工一年，依据不足，本院不予支持。原告的误工费计算为7444.82元（30192.9元/年÷365天×90天），原告主张误工费50000元，超过部分，本院不予支持。6、后续治疗费，原告主张关节镜手术费用15000元，韧带重建手术费用30000元，拆钢板费用20000元，因上述费用尚未发生，且数额大，未经鉴定机构鉴定，本院对原告上述后续治疗费暂不支持，原告可在实际发生后再主张权利。
综上，本院确认原告的合理损失有医疗费37851.18元、住院伙食补助费1700元、营养费510元、护理费1500元、误工费7444.82元，合计49006元，被告陈平应负担80%即39204.8元（49006元×80%），扣减陈平已赔偿的13000元，陈平尚需赔偿原告26204.8元（39204.8元-13000元），原告自负20%即9801.2元（49006元×20%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告陈平应于本判决发生法律效力之日起十日内付给原告廖小军赔偿款26204.8元。
二、驳回原告廖小军对被告广东绿百多生物科技有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告廖小军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3560元，由原告廖小军负担3105元，被告陈平负担455元（受理费原告已预付，被告陈平负担的受理费455元应于本判决生效后十日内直接付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 洪华全
审 判 员 周向阳
人民陪审员 黄桂乾
二〇一六年八月八日
书 记 员 陈 莹
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。