湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终831号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，无业。因犯合同诈骗罪,于2001年10月被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人廖伟，湖南精彩律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人史某犯伪造国家机关证件罪、诈骗罪一案，于2016年7月7日作出（2016）湘0102刑初85号刑事判决。原审被告人史某不服，提出上诉。本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭�经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、伪造国家机关证件的事实：
2012年11月5日，被告人史某与施某签订《房屋买卖协议》，并通过口头协议，约定施某向史某购买史某所有的长沙市芙蓉区“汉城新村”K－5栋的十一套房屋。施某向史某支付购房款198万余元后，史某只将八套房屋过户到施某名下。后因其余的三套房屋史某卖给了他人，故无法向施某交房。因施某多次催促交房，史某为了敷衍施某，遂在长沙市芙蓉区小吴门附近找人伪造了三本“汉城新村”K－5栋《中华人民共和国房屋所有权证》交给施某。
2012年前，被告人史某用自己所有的八套房屋的房产证作抵押向李某借款100多万元，后连本带息有几万元没有归还，李某就扣留了其中的二本房产证。后史某为了将扣的二本房产证调换出来，在长沙市芙蓉区小吴门附近找人伪造了二本“汉城新村”K-5栋《中华人民共和国房屋所有权证》，并以用复印证件为名从李某处调换出了两本真房产证。
二、诈骗的事实：
2014年3月12日，被告人史某谎称位于长沙市韶山路“城市动力”小区1栋2512房、2513房系其所有，口头约定以房屋作抵押，向被害人李某借款。李某于当天通过银行转账33.8万元至史某的账户，史某于当天出具一张包括利息等在内总计40万元的借条给李某，约定同年6月前归还李某。因史某未按时归还借款，李某多次打电话给史某或到史某家里催款，但史某均未归还。
2015年5月，李某到房地产管理部门核实，发现扣留的二本“汉城新村”K-5栋《中华人民共和国房屋所有权证》系假证，施某也发现史某交给他的三本房产证系假证，两人遂向公安机关报案。2015年7月2日，李某、施某在长沙市开福区烈士公园北门附近找史某催款未果后，再次向公安机关报警，后公安民警赶至现场将被告人史某抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人史某伪造五本房屋所有权证，其行为构成伪造国家机关证件罪；被告人史某还以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物人民币33.8万元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人史某在明知他人报警的情况下，在现场等候民警的抓捕，且没有抗拒抓捕的行为，可视为主动投案，但被告人史某只对伪造国家机关证件罪作了如实供述，在庭审中对诈骗的事实予以否认，因此诈骗罪不能认定为自首，对伪造国家机关证件罪，可认定为�首，依法可从轻处罚。被告人史某一人犯二罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，原审判决如下：一、被告人史某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人史某退赔被害人李某犯罪所得人民币33.8万元。
上诉人史某上诉及其辩护人辩护提出：所犯诈骗罪构成自首，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人史某犯伪造国家机关证件罪、诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有�
1、被害人李某的陈述证明，2012年经朋友介绍，其认识了史某，2014年3月12日，史某和妻子毛某一起到其家，称有一个项目在搞，急需一笔资金。史某骗其说长沙市长岭附近的城市动力的两套房屋2512、2513房系自己购买，以该两套房屋作为抵押借款，其信以为真，当天其就借给史某人民币40万元，实际借款37万多元，2万多元利息预先扣除了。后其找史某要求还钱，其要么不接电话，要么关机。2015年5月11日，其去房产局核查该两套房的房产证，得知史某抵押给其的房产证是伪造的。2012年11月份，史某用汉城新村的8本房产证作抵押向其借款110万元，后连本带息有几万元没有归还，其就扣留了其中的2本房产证，但后来史某用2本假的房产证换走了抵押在其手上的2本真房产证。
2、证人施某的证言证明，其于2012年11月5日与史某签订《房屋买卖协议》，向史某购买位于“汉城新村”的十一套房屋。史某只将八套房屋过户给其，后史某又交给其三本“汉城新村”的房产权证，其到房产部门查询，发现该三本房产证系假证。
3、证人余某的证言证明，2013年底，史某委托其卖掉史某名下的11套房屋并向其借款6万元，后因史某无法还钱，史某就同意将自己名下的汉城新村411房和104房过户给其，其全部付清购房款33.8万元并于2013年11月18日办理了过户登记。
4、证人范某的证言证明，其系施某的妻子，汉城新村K-5栋107、709房用于抵押的事，其没有经办，也不知道。
5、证人黄某的证言证明，2014年2月份，在得知史某做二手房生意后，其将自己与凌红旗（××）共同开发的城市动力商品房还留有的未卖出去的两套房委托给史某帮忙销售出去，并将该两套房屋的商品房买卖合同的复印件和房门钥匙都交给了史某，但是不知道史某会用合同复印件去找他人抵押借款，史某也没有向其交过任何购房款。
6、证人毛某的证言证明，其系史某的妻子，2014年3月12日，其和丈夫史某一起到李某家里用“城市动力”的两套房子作抵押向李某借款40万元，并出具了一张借条，其在借条上签了名。史某在向李某借款时说“城市动力”的房子是自己购买的。史某后来告诉其抵押借款的房产证是假的。其不知道史某有什么收入来源。
7、史某与施某签订的房屋买卖协议及史某出具的收条、借条证明，2012年11月5日，史某与施某签订房屋买卖协议，由施某购买史某位于汉城新村K-5栋的房屋及施某付款情况。
8、史某出具的借李某40万元的借条证明，2014年3月12日，史某和其妻子毛某以城市动力2512、2513两套房作抵押向李某借款人民币40万元，并约定2014年6月前归还。
9、商品房买卖合同二份证明，位于长沙市韶山路57号“城市动力”2512、2513房系凌红旗所购买。
10、中国农业银行个人结算业务申请书及户名为史某的银行账户流水清单证明，2014年3月12日，李某通过银行转账33.8万元至史某的账户；2012年，史某的银行账户流水情况。
11、长沙市房产档案馆出具的《房屋产权情况》证明，史某所有的长沙市芙蓉区“汉城新村”K-5栋的十一套房屋已于2012年7月2日至2014年2月27日期间先后分别过户至颜跃林、施帅、余某、范某名下。
12、收缴的五本假冒的《中华人民共和国房屋所有权证》证明，史某交给李某及施某的汉城新村K-5栋104、107、411号房屋所有权证和两本汉城新村K-5栋709房屋所有权证均系假证。
13、户籍证明材料、长沙市开福区人民法院（2001）开刑初字第250号刑事判决书证明，上诉人史某因犯合同诈骗罪，于2001年10月被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元；上诉人史某的年龄等主体身份情况。
14、到案经过材料证明，上诉人史某的到案经过情况。
15、上诉人史某的供述与辩解证明，上诉人史某对上述伪造国家机关证件和诈骗的事实均有供述，且其供述与上述其他证据相互印证。
本院认为，上诉人史某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物33.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人史某伪造5本《中华人民共和国房屋所有权证》，其行为已构成伪造国家机关证件罪。上诉人史某在明知被害人已报警的情况下，仍在报警现场等候民警的抓捕，可视为自动投案，且到案后如实供述了自己的罪行，系自首，可从轻处罚。上诉人史某一人犯二罪，应数罪并罚。上诉人史某上诉及其辩护�辩护提出所犯诈骗罪构成自首，请求依法改判。经审查，上诉人史某自动投案，且到案后如实供述了其诈骗、伪造国家机关证件的事实，虽然上诉人史某在一审庭审中辩称其行为不构成诈骗罪，属于对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，故应认定上诉人史某所犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪均构成自首。上诉人史某上诉及其辩护人辩护提出所犯诈骗罪构成自首的理由成立，应予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对伪造国家机关证件罪量刑适当，审判程序合法，但未认定上诉人史某所犯诈骗罪构成自首，系适用法律有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初85号刑事判决第一项中对上诉人史某犯伪造国家机关证件罪的定罪量刑和犯诈骗罪的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初85号刑事判决第一项中对上诉人史某犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人史某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑九个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2021年1月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 龚 文
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物�应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。