山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终219号
上诉人（原审原告）：张传东，男，1981年8月20日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：张锋，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处，住所地山东省枣庄市薛城区宁波路***号。
法定代表人：彭韬，主任。
委托诉讼代理人：刘强，男，该办事处工作人员。
委托诉讼代理人：薛冰天，山东金尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沭阳县颜集镇红梅花卉苗木场，住所地江苏省沭阳县颜集镇冠勤村。
负责人：祖加才，总经理。
委托诉讼代理人：李朋松，江苏华脉律师事务所律师。
上诉人张传东因与被上诉人枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处（以下简称兴城街道办事处）、沭阳县颜集镇红梅花卉苗木场（以下简称红梅花卉）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人张传东上诉请求：1.依法改判支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人兴城街道办事处向上诉人支付工程款251090.52元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人系工程实际施工人而非被上诉人红梅花卉委托代理人，委托代理关系不能成立。被上诉人出具授权委托书系为了方便上诉人实际施工及领取工程款，在此情况下上诉人红梅花卉负责人祖加才向上诉人出具了授权委托书。上诉人在《枣曹路隔离带绿化工程合同》上“委托代理人”处签字，系为了订立合同的需要，并非作为合同约定工程的施工委托代理人。同时，在施工中，上诉人向被上诉人红梅花卉负责人祖加才许诺使用其苗木，祖加才派人对施工中的技术部分予以指导，这是上诉人与被上诉人红梅花卉及其负责人祖加才合作的基础，也是祖加才出借红梅花卉名义及公章、出具授权委托书的基础。对于苗木费及祖加才安排施工的人员的工资，由祖加才向上诉人支取。二、《枣曹路隔离带绿化工程施工合同》系无效合同，红梅花卉并未实际履行该份合同。首先，案涉工程系政府发包工程，被上诉人红梅花卉系个体工商户，没有相应的投标资质与施工资质，违反法律、行政法规，合同无效。其次，案涉工程由上诉人组织施工，并与被上诉人兴城街道办事处实际进行结算，工程款一直由上诉人领取。被上诉人并未对工程进行施工。第三，被上诉人兴城街道办事处称不能确定付款对象，说明出庭人员对工程一无所知。既然不能明确付款对象，那么前期已经支付的大部分款项又作何解释。而其设立的城乡管理办公室出具的上诉人为实际施工人的证明又作何解释。而被上诉人兴城街道办事处在庭审中也明确不知道上诉人与被上诉人红梅花卉谁系实际施工人。三、上诉人并非被上诉人红梅花卉的工作人员，与其没有从属关系。一审认定上诉人系被上诉人红梅花卉委托代理人的依据系祖加才出具的一份授权委托书。该份授权委托书有“授权委托沭阳县颜集镇红梅花卉苗木场的张传东为代理人”，即是说祖加才把上诉人作为被上诉人红梅花卉的工作人员进行授权委托，并由此认定上诉人与红梅花卉具有从属关系。而上诉人并非被上诉人红梅花卉的工作人员，这在庭审中被上诉人红梅花卉已经承认。且庭审中，被上诉人红梅花卉也承认并没有向上诉人支付任何报酬，而是免费帮忙。而案涉工程施工一年多的时间，施工人员除少数技术指导外，全部系上诉人从周边村庄招人施工，施工人员多达一二百人。施工人员的组织、点名、工资发放等全系上诉人完成，上诉人天天在施工工地上组织施工。但被上诉人红梅花卉及祖加才却说这一年多的时间，上诉人是免费服务。这是不符合常理的。如果不是实际施工人且没有任何好处的情况，上诉人是不会作为上诉人红梅花卉的代理人进行施工的。而上诉人在庭审中提交的被上诉人红梅花卉负责人祖加才的调苗费、发放工资的收到条可以证明祖加才系从上诉人处领取苗木款与技术人员的工资。如果被上诉人红梅花卉系施工人，那么作为代理人的上诉人应从上诉人红梅花卉及祖加才处领取上述费用，而实际情况恰恰相反。四、一审中上诉人提交的兴城街道办事处城乡管理办公室出具的证明也可以证明，上诉人系实际施工人，但一审中并未对该份证据进行评判。另外，一审上诉人提交《枣曹路隔离带绿化工程施工合同》实际上只是三百米段绿化工程样板合同，其目的是为了配合招标，如该样板段符合要求，在中标后将签订正式合同。实际上在上诉人中标后并没有实际签订合同，只是由被上诉人兴城街道办事处设立的园林道路绿化城乡办公室与上诉人口头达成继续按照三百米标段样板施工的协议，最终结算价格以每平方米47元计算，工程总平方面积为39293.7平方米，结算价格为1829255元，减去相关费用（树空、井盖）后总计1702853.24元，另有为检查需要增加2万元临时工程，共计1722853.24元。
被上诉人兴城街道办事处辩称，根据施工合同书及授权委托书可看出上诉人是红梅花卉的代理人，且一直以代理人身份与其进行接触，并非涉案工程的实际施工人，一审认定事实正确。
被上诉人红梅花卉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
张传东向一审法院起诉请求：1.请求判令被告兴城街道办事处向原告支付工程款251,090.52元及逾期利息（从2015年10月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；2.被告红梅花卉对上述第一项内容承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月份，被告兴城街道办事处下设的城乡建设管理办公室与被告红梅花卉签订枣曹路隔离带绿化工程施工合同。原告张传东在合同落款处委托代理人处签字确认。另外，被告红梅花卉向被告兴城街道办事处出具授权委托书一份，该授权委托书主要载明“我祖加才系沭阳县颜集镇红梅花卉苗木场的法定代表人。现授权委托沭阳县颜集镇红梅花卉苗木场的张传东（为）代理人，其所签署的一切文件和处理相关事务，我均予以承认”。祖加才及原告张传东均在该授权委托书上签字确认。
2016年2月4日，被告红梅花卉向被告兴城街道办事处出具声明一份，该声明主要内容为：我公司2012年在枣庄市高新区兴城街道办事处承建的枣曹路沿线两侧、枣曹路隔离绿化带的两项绿化工程。已在2014年1月已通过兴城街道办竣工验收合格。对当时的委托代理人张联运、张传东的委托代理权已在工程竣工后已终止一切代理权利。在代理权终止后对以上两项绿化工程的一切事务，均未得到我公司委托授权，属于个人行为，与我公司无关。
一审法院认为，结合诉辩双方的意见，本案争议的首要问题是原告张传东的法律身份问题，即原告张传东系其诉状中陈述的“实际施工人”还是被告兴城街道办事处、红梅花卉辩称的“委托代理人”。根据相关司法解释的规定，实际施工人是均不具有国家有关行政主管部门核定的建筑施工资质，而实际从事建筑活动的建筑企业或者自然人。实际施工人与总承包人、分包人系并列的从事建筑施工活动的建筑企业或者自然人，具有相对的独立性，与总承包人、分包人不具有从属地位。如果实际施工人与总承包人之间具有从属关系，则不属于司法解释规定的实际施工人的范围。委托代理，系代理人在代理权限内，以被代理人名义按照被代理人的委托实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。委托授权行为是委托代理产生的直接根据。
纵观本案，在被告兴城街道办事处下设的城乡建设管理办公室与被告红梅花卉签订枣曹路隔离带绿化工程施工合同中，原告张传东系在合同中的“委托代理人”项下签名，在被告红梅花卉授权委托时原告张传东在授权委托书中亦签名确认，其在施工合同上签名的法律原因亦是基于被告红梅花卉负责人的授权委托，故原告张传东对其系委托代理人的身份应当是明知的，在实际施工过程中，原告张传东实施的具体行为应系行使代理权的表现。虽然，原告张传东诉称其施工行为系基于被告红梅花卉的转包，但其并未提交确系转包的直接证据，亦未提交借用资质事实的证据。综上所析，原告张传东并非诉争工程的实际施工人，其诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张传东的诉讼请求。案件受理费减半后收取2533元，由原告张传东负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：1.关于张传东提交的兴城街道办事处枣曹路段绿化验收单复印件。二被上诉人对该验收单真实性均无异议，但认为兴城街道办事处与红梅花卉签订了两份合同，其中一份合同显示委托代理人为张传东，该合同工程总造价约172万元，另一份合同显示的委托代理人为张联运，该合同总造价约49万元。上诉人及被上诉人对该验收单真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认。但该证据不能证实上诉人张传东关于涉案工程没有签订书面合同的主张，且该主张与张传东在一审中主张签订了合同及提交的绿化工程施工合同相悖。2.关于张传东提交的工程招标保证金款10万元复印件。二被上诉人对该证据真实性无异议，但认为张传东是以红梅花卉代理人身份进行交款。该组证据中，现金缴款单中缴款部门载明张传东，但其后的山东省资金往来结算票据抬头处及退还保证金的转账支票存根收款人处显示为红梅花卉。该证据不能证实张传东为争取涉案工程缴纳了10万元保证金的主张。3.关于张传东提交的高艳会、祖加才（夫妻关系）分别于2014年8月24日、8月28日向张传东支取园林款一万元、一万五千元收到条。兴城街道办事处对该证据真实性、关联性均有异议。红梅花卉对该证据真实性无异议；但认为该收条系祖加才出具给案外人即上诉人的叔叔，与本案无关联性，收条载明付传东工资2000元，证明上诉人系其委托代理人。张传东亦认可该收条从其叔叔处取得。该证据不能证实张传东为完成三百米标段工程从红梅花卉购买苗木，红梅花卉负责人夫妇向张传东打收条，红梅花卉不是实际施工人的主张。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，兴城街道办事处下设的城乡建设管理办公室与红梅花卉签订的枣曹路隔离带绿化工程施工合同中，张传东在合同中的委托代理人处签名。红梅花卉也向张传东出具了授权委托书。张传东主张在合同书委托代理人处签字，系为了订立合同的需要，红梅花卉向其出具授权委托书系为了方便实际施工及领取工程款，其系涉案工程实际施工人。但兴城街道办事处及红梅花卉对张传东实际施工人身份均不予认可。张传东也未提交从红梅花卉处转包工程或借用红梅花卉资质从事施工活动的有效证据。张传东主张其系诉争工程的实际施工人缺乏证据证明。
综上所述，上诉人张传东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5066元，由上诉人张传东负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年七月二十五日
书记员 张 婕