湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0102刑初928号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人罗间荣，男，1984年9月12日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，无业。因本案于2017年5月9日投案，同日被刑事拘留，5月28日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人吴之成，湖南岳林律师事务所律师。
被告人李忠意，男，1992年9月5日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业。因本案于2017年3月19日被抓获，次日被刑事拘留，4月27日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉［2017］972号起诉书指控被告人罗间荣、李忠意犯非法经营罪，于2017年12月8日向本院提起公诉，期间建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐艳霞出庭支持公诉，被告人罗间荣及其辩护人吴之成、被告人李忠意到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：被告人罗间荣在经营长沙市雨花区尹春烟酒行期间，于2015年12月11日取得烟草专卖零售许可证，2017年3月10日该许可证被长沙市烟草专卖局注销。被告人罗间荣为非法获利，违反国家规定，从广西南宁非法购进“ESSE”、“520”、“红双喜”、“白沙（NISE专供出口）”等品牌的走私卷烟予以销售，并雇佣被告人李忠意帮其运输走私卷烟。罗间荣、李忠意于2017年3月13日、3月19日通过“汇隆”物流公司分别购进走私卷烟68件、47件，并将走私卷烟存放于长沙市芙蓉区东屯渡芙蓉公寓B13栋24号租赁的车库内。2017年3月19日18时许，长沙市烟草专卖局缉私支队在该车库现场抓获正在卸货的李忠意，并从李忠意驾驶的面包车及该车库内查获“ESSE”、“520”、“红双喜”、“白沙（NISE专供出口）”等9个品牌的卷烟共计5274条，以上卷烟共计105.48万支，货值金额达1179961.494元。公诉机关认为被告人罗间荣、李忠意的行为构成非法经营罪，且情节特别严重，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人罗间荣、李忠意对公诉机关指控的犯罪事实均没有提出异议。
被告人罗间荣的辩护人辩称：查获的走私卷烟应按照被告人罗间荣的销售价格计算价值，应该是607820.694元，而不是指控的1179961.494元；被告人罗间荣系初犯，且系犯罪未遂，犯罪后有自首情节，请求对其从轻处罚。
被告人李忠意辩称：被告人李忠意在共同犯罪中系从犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明：被告人罗间荣在经营“长沙市雨花区尹春烟酒行”期间，于2015年12月11日取得烟草专卖零售许可证，2017年3月10日该许可证被长沙市烟草专卖局注销。被告人罗间荣为非法获利，违反国家规定，从广西南宁非法购进“ESSE”、“520”、“红双喜”、“白沙（NISE专供出口）”等品牌的走私卷烟予以销售。
被告人罗间荣雇佣被告人李忠意帮其运输走私卷烟，并指示李忠意将走私卷烟放置在租用的长沙市芙蓉区芙蓉公寓B13栋24号车库内。李忠意在明知罗间荣不能销售走私卷烟，且自己没有烟草准运证的情况下，根据罗间荣的指示到长沙县黄兴镇的“汇隆”物流公司将走私卷烟运输至芙蓉公寓B13栋24号车库。罗间荣、李忠意将购进的走私卷烟销售给刘某某1、刘某某2、徐某等人经营的烟酒行。2017年3月13日、3月19日，罗间荣指示李忠意从“汇隆”物流公司分别运输走私卷烟68件、47件，存放至芙蓉公寓B13栋24号车库内。
2017年3月19日18时许，长沙市烟草专卖局缉私支队在长沙市芙蓉区东屯渡芙蓉公寓B13栋24号车库现场抓获正在卸货的李忠意、并从李忠意驾驶的面包车及该车库内查获“ESSE”、“520”、“红双喜”、“白沙（NISE专供出口）”等9个品牌的卷烟共计5274条，以上卷烟共计105.48万支，货值金额达1179961.494元。经鉴定，上述被查扣的走私卷烟均系真品卷烟。2017年5月9日，罗间荣向公安机关投案。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经本院庭审质证、认证的证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、线索来源及到案经过证明，2017年3月19日18时许，被告人李忠意在长沙市芙蓉区东屯渡芙蓉公寓B13栋24号车库被民警现场抓获。2017年5月9日11时许，被告人罗间荣主动向公安机关投案；
2、证人杜某某的证言及银行个人账户交易明细证明，2015年10月，李忠意与另外一个人一起找杜某某租赁长沙市芙蓉区芙蓉公寓B13栋24号车库，双方约定租金500元一个月，李忠意当场付了4000元的租金及押金。后面的租金6000元是一个叫罗间荣的人通过银行转账支付的；
3、证人刘某某1、刘某某2、徐某的证言及其辨认笔录证明，刘某某1、刘某某2、徐某分别从李忠意或者罗间荣处购进过外烟；
4、证人潘某某的证言及货物清单证明，潘某某系长沙县黄兴镇“汇隆”物流站的负责人，李忠意先后在其经营的物流站拿过几次货，货均是从广西南宁发运过来的，具体是什么货物不清楚；
5、辨认笔录证明，经过杜某某的辨认，指出被告人李忠意就是租赁其车库的男子；经过李忠意的辨认，指出被告人罗间荣就是安排其到物流公司提货和送货的犯罪嫌疑人；
6、指认现场照片、收缴的走私烟的照片、检查勘验笔录及证据登记清单证明，现场收缴的走私烟的品种及数量；
7、湖南省烟草专卖局出具的价格证明，证明：现场收缴的走私烟的价值情况；
8、卷烟鉴别检验报告证明，经过湖南省烟草质量监督检测站的检验，收缴的走私烟均为真品卷烟；
9、烟草专卖零售许可证依职权办理审批表、长沙市烟草专卖局公告及烟草专卖零售许可证（注销）明细、长沙市烟草专卖局烟草专卖零售许可证注销通知书证明，罗间荣取得的《长沙市雨花区尹春烟酒行》烟草专卖零售许可证被依法注销，该注销通知书已于2017年3月10日告知了被告人罗间荣；
10、湖南省长沙市烟草专卖局专卖管理科出具的证明，证明：被告人李忠意未办理烟草专卖零售许可证，被告人罗间荣办理的店名为“长沙市雨花区尹春烟酒行”烟草专卖零售许可证已于2017年3月10日被注销；
11、被告人罗间荣、李忠意的户籍证明材料及现实表现材料证明，被告人罗间荣、李忠意已达刑事责任年龄；
12、被告人罗间荣、李忠意的供述及其辩解，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人罗间荣伙同被告人李忠意违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营走私卷烟105.48万支，货值金额达1179961.494元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人罗间荣起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人李忠意起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人李忠意提出其在共同犯罪中系从犯，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人罗间荣的辩护人提出的查获的走私卷烟鉴定价值过高，应当按照销售的价格来确认走私卷烟的价值为607820.694元的辩护意见，本院认为，被告人的供述与证人证言之间相互矛盾，且没有其它证据来印证交易价格，而湖南省烟草专卖局作为省级烟草专卖行政主管部门具有相应的鉴定资质，依法作出的鉴定应予以采信，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人罗间荣犯罪后，主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。被告人李忠意到案后，如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人罗间荣、李忠意用于非法经营的烟草在其租赁的车库内被查获而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人罗间荣的辩护人提出的请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人李忠意经本院审前调查，具备社区矫正条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗间荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2020年5月8日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李忠意犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。被告人李忠意应于判决生效后十日内，持判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
三、扣押的105.48万支走私卷烟予以没收，由扣押机关负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢绍平
人民陪审员 卿孝斌
人民陪审员 甘炯宇
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 易 娟
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。