云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终255号
上诉人（原审原告）何万军：男，汉族，1973年1月28日生，个体户，住富宁县。
委托诉讼代理人：朱武明，云南华汇（文山）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈文熙，云南华汇（文山）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：富宁县木央镇人民政府，住所地：富宁县木央镇木央街。
法定代表人：陆莉敏，镇长。
委托诉讼代理人：韦盛华，云南玉泉律师事务所执业律师。
上诉人何万军与被上诉人富宁县木央镇人民政府承揽合同纠纷一案，不服富宁县人民法院(2016)云2628民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何万军的上诉请求：1.撤销文山市人民法院（2016）云2628民初748号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1307965元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，请依法查明后改判。一审认定“合同签订后，因何万军未能在合同约定的时间内竣工验收”属于认定事实错误。上诉人何万军签订两份合同和书写军令状是事实，一审认定何军退场时未完工是事实，但未查明何万军是何时为何原因退场，被上诉人为何单方解除合同，退场后的工程是如何结算无�据证明，这应当由被上诉人负举证责任。二、一审采信证据错误。对于2014年7月29日的会议纪要，一审以何万军未签字不予采信，这与上诉人提交的统计表相矛盾，其不予采信的理由不能成立。三、一审认定上诉人在2014年6月30日不能完工错误。因上诉人提交的部分监理记录中明确了施工量、余留材料的多少，时间是2014年5月15日，之后就再没有这方面的记录，由此说明上诉人是被上诉人要求退场，退场时并未超过2014年6月30日。综上所述，一审认定事实错误，采信证据不客观，无证据证明上诉人在2014年6月30日不能守工，请求二审法院查明事实后改判。
被上诉人木央镇人民政府辨称：一、答辨人没有拖欠上诉人的工程款。因上诉人未按期完工，被上诉人已按照合同约定将余下的工程承包给陈孝荣承做，对上诉人所做工程已结算，上诉人已按结算价领取工程款�并多领1396元，不存在欠工程款的事实。二、上诉人的请求没有事实依据。因其完成的工程量没有得到双方当事人确认，其上诉请求不能成立，应予驳回。
原告何万军何万军向本院提出诉讼请求：1.判决木央政府在10日内向何万军支付工程款1,307,965元；2.本案诉讼费由木央政府承担。
一审法院认定事实:2012年2月22日何万军与木央政府签订了《木央镇普阳村花地坪村防洪沟渠建设工程施工合同书》，合同约定了工程建设范围、内容、建设标准工程价款、建设时限等内容，合同签订后，何万军组织工人进行施工。因在施工过程中受到花地坪村民杨正才阻挠，导致何万军不能按期竣工验收。于是在2013年3月8日，双方又重新签订了《木央镇普阳花地坪防洪沟渠建设工作施工合同》，合同约定了新的建设标准工程价款及建设时限，新的建设时限约定为：“从合同签订之日起至2014年6月30日竣工验收。乙方（何万军）若不能按时完工的，甲方（木央政府）按照原签订的工程单价结算后解除合同，重新确定工程施工方承建该工程。”同日，何万军向木央政府出具了《普阳花地坪防洪沟渠建设军令状》，保证于2014年6月30日前完成工程承包段的全部建设任务，如不能按期完成建设任务，则同意按照原签订的合同单价与木央政府实际结算，自愿终止合同，退出工程建设，木央政府可以重新找施工单位进行工程建设，何万军绝不干涉。合同签订后，因何万军未能在合同约定的时间内竣工验收，2014年7月-8月期间，何万军与木央政府聘请的工程监理人员对所做的工程量进行测量，并制作了《富宁县木央镇花地坪水利灌溉设施工程（一标段）主体工程统计表》，木央政府现场工作人员许德方、何万军、专业监理工程师龚磊、现场监理员�世明签字确认，云南实信工程监理有限公司加盖了公章。统计表上确认了主体工程、公路、桥三项工程的工程量，未确认村中排水沟、村中附属工程、工地预留材料三项工程的工程量。2014年7月29日经木央政府邀请，花地坪防洪沟渠项目建设施工方、文山州煤业公司相关负责人与木央政府三方在镇政府三楼会议室召开了防洪沟渠建设方量结算调解会，并形成了会议纪要，但何万军未在会议纪要上签字。2014年8月4日木央政府召开班子会议，会议对何万军工程量进行了确认，并决定解聘云南实信工程监理有限公司对花地坪沟渠建设的监理资格。同日，木央政府向云南实信工程监理有限公司送达了《木央镇人民政府关于解聘云南实信工程监理有限公司对花地坪沟渠建设工程监理资格的通知》，告知云南实信工程监理有限公司提供的一切工程量与木央政府无关。2014年11月8日木央政府又召开了花地坪防洪沟渠项目建设工程结算会，何万军参加会议，但未形成书面会议纪要。2015年3月24日陈孝荣与木央政府签订《木央镇花地坪防洪沟渠剩余工程建设施工合同》，将何万军余下的工程发包给陈孝荣承建。2016年8月，云南实信工程监理有限公司富宁项目监理部出具《声明》，对其提供的工程数据不予认可，且否认在何万军提交的工程量统计表上盖章。自2013年8月30日至2014年11月19日，何万军领取了由文山州煤业有限责任公司普阳煤矿支付的木央镇普阳村花地坪村防洪沟渠建设工程款3,929,919元（其中2013年8月30日领取900,000元、2013年10月8日领取600,000元、2013年11月19日领取100,000元、2014年1月24日领取500,000元、2014年3月14日领取200,000元、2014年11月19日领取1,629,919元），2014年11月17日领取水泥款150,000元，两项共计4,079,919元。
另查明，何万军无建筑�程施工资质，领取的工程款及水泥款是由文山州煤业有限责任公司普阳煤矿支付，所做的工程已经通过木央政府验收并交付使用，所做的工程无双方签字确认的结算依据。经本院释明，何万军及木央政府均表示不对工程造价进行鉴定。许德方是木央政府指派负责花地坪防洪沟渠建设工程工作组成员。
本院认为，1.关于本案案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程查勘、设计、施工合同。”本案中，何万军与木央政府签订的两份合�都是关于防洪沟渠建设的工程施工合同，其合同形式、内容均符合建设工程施工合同的构成要件，因此，本案的案由应当变更为建设工程施工合同纠纷。
2.关于双方签订的《木央镇普阳村花地坪村防洪沟渠建设工程施工合同书》及《木央镇普阳花地坪防洪沟渠建设工作施工合同》是否有效的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”依据查明的案件事实，何万军作为木央镇普阳村花地坪防洪沟渠建设工程承包人并未取得建筑施工企业资质，因此，何万军与木央政府签订的《木央镇普阳村花地坪村防洪沟渠建设工程施工合同书》�《木央镇普阳花地坪防洪沟渠建设工作施工合同》均是无效合同。
3.关于木央政府是否应当向何万军支付工程款1,307,965元的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对于何万军请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。则参照何万军与木央政府签订的《木央镇普阳花地坪防洪沟渠建设工作施工合同》中建设时限约定为：“从合同签订之日起至2014年6月30日竣工验收。乙方（何万军）若不能按时完工的，甲方（木央政府）按照原签订的工程单价结算后解除合同，重新确定工程施工方承建该工程。”依据查明的案件事实，何万军在合同约定的时间内未能竣工验收，那么依据该合同约定，木央政府应按照双方签订的《木央镇普阳村花地坪村防洪沟渠建设工程施工合同书》中确定的工程单价进行结算。对于工程量的确定则参照《木央镇普阳花地坪防洪沟渠建设工作施工合同》约定：“甲方（木央政府）聘请2名专业的监理人员对整个工程施工进行跟踪督促，所有工程施工必须由监理现场如实记录，并经镇人民政府现场工作人员和施工方签字后方认可其工程量。”但何万军提交的工程量统计表中，对于村中排水沟、村中附属工程及工地预留材料三项的工程量未经三方确认，故不能确定何万军所做工程的工程总量，无法参照双方签订合同单价计算最终的工程价款。且经本院释明，何万军及木央政府均表示对工程造价不进行鉴定。
综上所述，对于何万军要求木央政府支付工程款1,307,965元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五�二条、第二百五十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
驳回何万军的诉讼请求。
案件受理费16,572元，由何万军负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院认定的法律事实与一审查明的一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审认定上诉人在退场时是否超过2014年6月30日的问题及被上诉人是否欠上诉人工程款的问题。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，通过查阅一审庭审笔录可知，上诉人已经明确认可2014年6月30日前未完工，其停工是在2014年5月8日被政府通知停工，但其未提供政府通知停工的证据，其应当承担举证不能的后果，故上诉人认为退场时未超过2014年6月30日的主张不能成立。对于工程款如何计算的问题，因上诉人未能按期完工，2014年11月8日，政府在结算时上诉人共同参与，其虽未在结算上签字，但该结算作出后上诉人已严格按照该结算领取了工程款，属于其对政府结算行为的认可，故上诉人主张被上诉人按第二份合同支付工程款缺乏证据支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，采信证据正确，处理适当，上诉人主张其在2014年6月30日前被政府通知停工和要求被上诉人按照第二份合同价款结算无证据支持，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16572元由上诉人何万军负担。一审案件受理费比照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年三月九日
书记员 陶胤文