山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第126号
上诉人（一审原告）：青岛市城阳区夏庄街道刘家营社区居委会。
法定代表人：刘新辉，主任。
委托代理人：高显，山东海轩律师事务所律师。
委托代理人：栾萌洁，山东海轩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：即墨市粮油建筑工程公司。
代表人：王建祥，该公司清算组组长。
委托代理人：姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人青岛市城阳区夏庄街道刘家营社区居委会（以下简称刘家营居委会）因与被上诉人即墨市粮油建筑工程公司（以下简称粮油建筑公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理，依法组成合议庭，于2014年4月7日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年4月11日公开开庭审理了本案，上诉人刘家营居委会的委托代理人高显、栾萌洁，被上诉人粮油建筑公司的委托代理人姜雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月16日，刘家营居委会起诉称：2000年，粮油建筑公司承建的刘家营居委会的工程经有关部门鉴定存在严重质量问题，刘家营居委会于2001年提起诉讼，该诉讼因粮油建筑公司进入破产程序而被终结诉讼。粮油建筑公司拒不登记刘家营居委会债权抵销双方债务，刘家营居委会经多年申诉，2009年4月24日才再次递交申报债权材料，7月16日粮油建筑公司通知刘家营居委会不予确认该债权。为此诉请依法确认刘家营居委会对粮油建筑公司享有债权4669256.46元及其利息损失200万元，并承担诉讼费用。
粮油建筑公司辩称：1、刘家营居委会申报债权的依据是一审法院（2001）城经初字第212号、229号民事判决书。该两份判决书，因被二审法院（2002）青民一终字第54号民事裁定书撤销没有生效，不能作为债权成立的依据。2、青岛市城阳区建筑工程质量监督站于2000年5月18日作出的工程质量不合格的《补充鉴定报告》和2001年10月17日的《情况说明》，系刘家营居委会在诉讼前单方委托城阳质监站作的证据，其形式不合法，其结论与法院委托华信资产评估事务所对工程进行的评估相矛盾。3、（1996）青民初字第35号民事判决书是确认双方当事人债权债务的有效证据。4、退一步讲，假设涉案工程存在质量问题，而刘家营居委会1996年明知工程质量差，却迟至2001年起诉，其诉讼请求显然超过时效期间。因此请求依法驳回刘家营居委会的诉讼请求。
一审法院重审中，刘家营居委会为证明自己的主张，提交证据及质证情况如下：
第一组证据：证据材料4组，证明刘家营居委会提起本案诉讼事实清楚、程序合法。证据1、（2001）城经初字第212号、299号民事判决书各1份，证明刘家营居委会2001年因粮油建筑公司承建的1号、2号工业车间存在严重质量隐患，向青岛市城阳区人民法院起诉，要求粮油建筑公司赔偿各项经济损失近400万元的事实。证据2、（2002）青民一终字第53号、54号民事裁定书各一份，证明粮油建筑公司在二审期间宣告破产还债，法院依法终结该案诉讼，刘家营居委会依法取得向即墨市人民法院申报债权的权利。证据3、收条1份，证明2009年4月28日，即墨市人民法院同意接受刘家营居委会向其申报债权，并接受提交的相关证据材料。证据4、申报债权审查结果通知书1份，证明粮油建筑公司无正当理由对刘家营居委会的债权不予登记确认，刘家营居委会据此按照《企业破产法》第五十八条第三款的规定有权提起本案诉讼。
粮油建筑公司对第一组证据真实性无异议，称该组证据说明刘家营居委会无权再继续诉讼。
第二组证据：证明材料9组，证明刘家营居委会对粮油建筑公司享有债权的事实及数额。证据1、建筑安装工程合同2份，证据2、（1996）青民初字第35号民事判决书1份，证明粮油建筑公司承建1号、2号工业车间及住宅楼的事实，该工程未完工且未经检验、验收。证据3、青岛市城阳区建筑工程质量监督站2001年5月18日出具的《关于刘家营村车间工程的补充鉴定报告》1份，证明1号、2号车间存在严重质量隐患，均为质量不合格工程，两车间必须由原有的三层改建为二层，致使建筑寿命缩短，建筑面积减少（1号车间减少2891.92平方米，2号车间减少1855.92平方米）。刘家营居委会知道自己权利被侵害，应当从鉴定报告出具之日2000年5月18日起计算，刘家营居委会于2001年4月19日向青岛市城阳区人民法院起诉并未超过诉讼时效。证据4、青岛市城阳区建筑工程质量监督站2001年10月17日出具的《关于刘家营村车间工程的补充鉴定报告的情况说明》1份，证明青岛市城阳区建筑工程质量监督站建议对粮油建筑公司所建车间进行加固、改建二层的原因，是施工单位不按规范施工，导致工程质量低劣。证据5、厂房租赁合同书2份，证明2001年刘家营居委会当地的厂房租赁价格为每平方米66.24元，按建筑物使用寿命为10年计算，1号车间面积减少2891.92平方米的租金损失为1915607.80元，2号车间面积减少1855.92平方米的租金损失为1229361.4元，共计3144969.2元，该费用应由粮油建筑公司承担。证据6、建设银行青岛市分行造价咨询中心出具的刘家营厂房加固和楼地面工程审查报告施工预（结）算书2份，青岛市城阳区建安工程有限公司出具的发票2张，证明维修1号车间加固费152877.26元、2号车间加固费95760.42元，共计248637.68元。证据7、青岛市城阳区建筑工程质量监督站核准的2号车间三层拆除工程位置图1份，证明青岛市城阳区建筑工程质量监督站审核同意对2号车间的拆除、改建图纸。证据8、建筑工程决算表1份，青岛市城阳区建安工程有限公司出具的发票1张，证明经建设银行青岛市分行造价咨询中心城阳营业部编制，2号车间三层的拆除费为57948.59元，实际发生60846.02元。证据9、（1）青岛华信资产评估事务所出具的青华评字（1996）第247号资产评估报告书1份，证明2号车间（北工业车间）在完成二层半砌体时的评估值为1316824.48元，按照总面积4639.8平方米（每层1855.92㎡×2.5层）计算，每平方米造价为284元，则拆除第三层的损失为263540.64元（1855.92㎡×284÷2），该部分损失应当从工程款中返还。（2）山东省建筑工程质量监督检验测试中心2001年7月6日出具4号住宅楼鉴定报告1份，（3）住宅楼拆除工程承包合同1份、发票1张，证明经鉴定4号住宅楼基础、砌体及主要混凝土构件、维护结构存在诸多质量问题，主体结构存在严重隐患，需进行全面加固处理方可投入使用，但因加固处理施工难度大、费用高，建议拆除重建，该处住宅楼工程的评估值为704160.81元，两处住宅楼的拆除费用为25万元，本案主张12.50万元，粮油建筑公司应当对住宅楼工程款和拆除费用共计829160.81元予以返还。
粮油建筑公司针对第二组证据质证意见如下：对证据1、证据2和证据9中青岛华信资产评估事务所的评估报告均无异议，对其他证据均不认可；因工程质量问题在法院的判决书中已作出明确说明，刘家营居委会单方委托制作的鉴定报告形式、内容均不合法，也与法院的判决书及鉴定书相抵触。
第三组证据：
证据1、青岛市城阳区建筑工程质量监督站和青岛市城阳区建筑设计研究院于2001年2月26日共同出具的《关于对夏庄镇刘家营1#、4#住宅楼工程的处理意见报告》1份，证明涉案4号住宅楼工程存在诸多严重的施工质量问题，维修加固成本过高，而且难以彻底消除安全隐患，“使用必须彻底加固，技术上可行，实际运作不可取，”因此建议异地新建即拆除重建。粮油建筑公司质证称，该证据不是新证据，不是在诉讼过程中法院委托的，而是刘家营居委会单方委托，根据法律规定，2000年1月30日开始政府的质检部门由对工程质量管理的责任主体转为监督主体，城阳质检站没有合法司法鉴定资质，该报告没有法律效力。
证据2、（1）即墨市人民法院（2001）即法破字第13-4号清偿债务通知书1份，（2）邮寄信封1份，证明2001年11月24日即墨市人民法院向刘家营居委会邮寄送达清偿债务通知书的事实。粮油建筑公司质证称，对于该证据的真实性无异议，但不能证明诉讼时效中断。
证据3、（1）异议书1份、（2）邮寄收据1份、（3）调查笔录2份，证明2001年11月29日刘家营居委会向即墨市人民法院提出书面异议并申报债权；粮油建筑公司在（2002）青民一终字第53、54号案件审理中对收到该异议书及对上述事实予以认可。粮油建筑公司质证称，对于法院的笔录真实性无异议，但与本案没有直接关系；超过诉讼时效是指1996年法院第一次审判到2001年主张权利超过5年时间。
证据4、（1）2003年1月28日申报债权书1份、（2）2003年6月27日登记债权申请1份、（3）2006年1月9日“关于停止向即墨市粮油建筑工程公司履行债务的申请”1份，证明2003年1月23日（2002）青民一终字第53、54号民事裁定书送达后，刘家营居委会于2003年1月28日再次向即墨市人民法院、即墨市粮油建筑工程公司破产清算组申报债权和通过青岛市城阳区人民法院、青岛市中级人民法院等多个途径向粮油建筑公司主张权利的事实。
证据5、（1）2007年9月3日刘家营居委会向青岛铁路运输法院提出“对继续向即墨市粮油建筑工程公司破产清算组履行债务的异议和要求债务抵销的申请”1份、（2）2007年10月8日“即墨市粮油建筑工程公司破产清算组关于加大执行力度回收刘家营社区案款的说明和异议答辩”1份，证明在2006年4月11日居民楼爆破拆除以后，刘家营居委会在诉讼时效期间内（2007年9月3日）主张权利的事实，至2009年4月28日申报债权和2009年7月20日提起本案诉讼，均在有效的诉讼时效期间。
证据6、（1）刘家营居委会两委成员致青岛市市长夏耕的信访信1封，（2）即墨市政府对该信访件回复的“情况报告”1份，证明刘家营居委会2009年3月16日通过信访途径才被即墨市人民法院允许“重新申报债权”的事实。
粮油建筑公司对证据4、5、6均不认可，认为不是新证据，刘家营居委会没有从1996年至2001年中断诉讼时效的任何材料。
山东省即墨市人民法院一审重审结合当事人质证意见及陈述认定如下事实：刘家营居委会与粮油建筑公司于1995年8月26日签订《建筑安装工程承包合同》，约定由粮油建筑公司承建刘家营居委会4号住宅楼工程，建筑面积3372㎡，包工包料，工程总造价151.74万元。工期定于1995年9月10日至1996年5月30日，二层主体结束付总价30%，后期按形象进度付款。1995年9月6日，双方还签订了工业车间建筑施工工程承包合同，建筑面积8000㎡，包工包料，按实结算，工程造价暂定460万元。上述合同项下工程，因刘家营居委会没及时拨付工程进度款，导致停工。粮油建筑公司向法院起诉，该案中审理查明，粮油建筑公司承建的4号住宅楼六层封顶及1号、2号工业车间二层框架结构完成后停工。该案中，法院委托青岛华信资产评估事务所对粮油建筑公司承建的工程造价进行评估，评估粮油建筑公司已完工部分造价为4758798.97元，其中住宅楼工程（本案的4号住宅楼）造价704160.81元。法院依据该评估报告于1997年3月7日作出（1996）青民初字第35号民事判决：一、解除刘家营居委会、粮油建筑公司签订的建筑工程合同；二、刘家营居委会偿付粮油建筑公司工程欠款3530511.47元，并支付违约金。······五、驳回刘家营居委会、粮油建筑公司其他诉讼请求。该案生效并进入执行程序。
2001年刘家营居委会向青岛市城阳区人民法院起诉，以粮油建筑公司承建刘家营居委会的1号、2号工业车间质量不合格、存在严重质量隐患为由，要求粮油建筑公司支付1号车间加固费152877.26元、租金损失1835152元；支付2号车间加固费95760.42元、拆除费57948.59元、返还工程款261468元、租金损失1484736元及鉴定预算编审款10万元。青岛市城阳区人民法院于2001年11月15日，分别以（2001）城经初字第212号和（2001）城经初字第299号民事判决，支持了刘家营居委会的诉讼请求。粮油建筑公司不服该两份判决提起上诉。法院经审理查明，粮油建筑公司已宣告破产，并已成立破产清算组，故分别以（2002）青民一终字第53号、54号民事裁定撤销（2001）城经初字第212号、299号民事判决，终结诉讼。后刘家营居委会向粮油建筑公司申报债权，要求与粮油建筑公司主张的债权相互抵销。因（1996）青民初字第35号民事判决在青岛铁路运输法院执行，2007年9月3日，刘家营居委会给青岛铁路运输法院提交《对继续向即墨粮油建筑工程公司破产清算组履行债务的异议和要求债务抵销的申请》。2007年10月8日，粮油建筑公司破产清算组针对上述申请向青岛铁路运输法院回复《即墨市粮油建筑工程公司破产清算组关于加大执行力度回收刘家营社区案款的说明和异议答辩》，不同意刘家营居委会停止履行债务和债务抵销。刘家营居委会于2009年3月26日向青岛市政府部门信访，要求双方的债务抵销。2009年4月8日一审法院收到刘家营居委会申报债权材料，2009年7月8日粮油建筑公司破产清算组对刘家营居委会申报债权作出认定，认为其申报的债权证据不足，不予确认。2009年9月16日刘家营居委会诉至法院，提起本案诉讼。
另查明，刘家营居委会依据诉讼前单方委托青岛市城阳区建筑工程质量监督站和青岛市城阳区建筑设计研究院于2001年2月26日共同出具的《关于对夏庄镇刘家营村1#、4#住宅楼工程的处理意见报告》，及山东省建筑工程质量监督检测中心于2001年7月6日出具的鉴定报告，对粮油建筑公司承建的4号住宅楼于2006年4月11日委托青岛市市北区盛源劳务公司车队拆除，拆除费为125000元。粮油建筑公司不予认可，未提供相反证据予以反驳，且不申请评估。
再查明，一审法院原审中因粮油建筑公司对刘家营居委会单方委托的1、2号工业车间的鉴定结论不认可，刘家营居委会申请对1、2号工业车间进行鉴定，法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定，因刘家营居委会未能提供需鉴定的1号、2号工业车间工程的施工图纸和资料。为此，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所以“没有图纸和资料，无法对该工程进行鉴定”为由，将委托书退还。重审中刘家营居委会仍未能提交1号、2号工业车间工程的施工图纸和资料，且不申请鉴定。
还查明，2001年11月2日即墨市人民法院受理粮油建筑公司破产申请并宣告粮油建筑公司破产。
一审法院重审认为，本案争议的焦点：1、粮油建筑公司为刘家营居委会承建的1、2号工业车间及4号住宅楼是否存在质量问题；2、刘家营居委会的主张是否已过诉讼时效。
一审法院重审认为，刘家营居委会与粮油建筑公司双方签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同履行。因刘家营居委会未及时拨付工程进度款，导致停工。刘家营居委会尚欠粮油建筑公司工程款已由（1996）青民初字第35号民事判决予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘家营居委会主张1、2号工业车间存在质量问题，并提交青岛市城阳区建筑工程质量监督站出具的补充鉴定报告，而未提交一份完整的鉴定报告，《补充鉴定报告》中的鉴定结论明显依据不足；粮油建筑公司对刘家营居委会提交的补充鉴定报告不予认可，刘家营居委会未能提供相应图纸及相关资料，导致工程质量无法重新进行鉴定，由此刘家营居委会应承担举证不能的不利后果。故对刘家营居委会提交的青岛市城阳区建筑工程质量监督站出具的《补充鉴定报告》、《情况说明》和“2号车间三层拆除工程位置简图”的证据效力，不予采信，对其主张不予支持。刘家营居委会主张4号住宅楼工程质量问题，提交山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具鉴定报告，该报告对基础、砌体及主要混凝土构件、围护结构进行鉴定，依据充分，且该中心是专门的建筑工程质量检测机构，故对其出具的报告予以采信。结合青岛市城阳区建筑工程质量监督站和青岛市城阳区建筑设计研究院出具的《关于对夏庄镇刘家营1、4住宅楼工程的处理意见报告》，粮油建筑公司承建的4号住宅楼工程施工质量不合格，导致工程无法投入使用，刘家营居委会于2006年4月11日拆除，拆除费用实际存在。粮油建筑公司对刘家营居委会主张拆除费用不认可，未提供相反证据予以反驳，且不申请评估，一审重审对刘家营居委会主张拆除费予以支持。故粮油建筑公司应返还该住宅楼工程款704160.81元并支付拆除费125000元。刘家营居委会主张逾期利息，因法院于2001年11月2日受理粮油建筑公司破产申请并宣告破产，依据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国企业破产法﹥施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第6条，人民法院尚未宣告债务人破产的，应当适用企业破产法第四十六条的规定确认债权利息；已经宣告破产的，依据企业破产法施行前的法律规定确认债权利息。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国企业破产法（试行）﹥若干问题的意见》第六十四条规定，计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。故刘家营居委会主张利息损失不予支持。关于粮油建筑公司主张诉讼时效问题，一审重审认为，本案4号住宅楼工程于2006年4月11日拆除，刘家营居委会此时应当知道自己的权利受到侵害，刘家营居委会提交的双方向青岛铁路运输法院出具的申请书及答辩书中涉及住宅楼工程的造价问题，分别是刘家营居委会主张权利和粮油建筑公司拒绝承认，均构成诉讼时效的中断，因此刘家营居委会于2009年9月16日向法院起诉并未超过诉讼时效期间。
即墨市人民法院经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款的规定，于2014年1月23日作出（2013）即民再初字第2号民事判决：一、刘家营居委会对粮油建筑公司享有829160.81元的债权（4号住宅楼工程款704160.81元＋拆除费125000元）；二、驳回刘家营居委会的其他诉讼请求。案件受理费58485元，刘家营居委会承担46393元，粮油建筑公司承担12092元。宣判后，刘家营居委会不服一审判决，提起上诉。
刘家营居委会上诉请求：撤销一审重审判决第二项及诉讼费的承担，改判确认粮油建筑公司给刘家营居委会造成损失3840095.65元（即1、2号车间加固费、拆除费用和1、2号车间因少建第三层产生的租金损失）及破产债权利息200万元，并承担诉讼费。理由是：1、一审判决对1、2号工业车间质量问题认定事实不清。原审法院在同等证据情况下认定了《关于夏庄镇刘家营1、4住宅楼工程的处理意见报告》的证据效力，却对《关于刘家营村车间工程的补充鉴定报告》及《情况说明》不予认定系采取双重鉴定标准，1、2号工业车间提交工程图纸的举证责任是双方责任，且1、2号车间已拆除加固，无法进行计量鉴定。2、一审判决在事实认定上程序违法，适用法律错误。青岛市城阳区建筑工程质量监督站出具的《关于刘家营村车间工程的补充鉴定报告》及《情况说明》的证据效力高于普通鉴定结论，未经法定程序不能被否定。3、一审法院对于刘家营居委会利息损失不予支持，属于适用法律错误。粮油建筑公司无正当理由对刘家营居委会债权长达7年不予确认登记，合法权益受侵害的状态一直延续，刘家营居委会主张利息计算至一审原审起诉之日符合《合同法》规定。庭审中，刘家营居委会变更损失请求为3454452.88元，即1、2号车间加固费用248637.68元及拆除费用60846元和1、2号车间因少建第三层产生的租金损失3144969.20元。
粮油建筑公司辩称：1、1997年3月7日，（1996）青民初字第35号民事判决，已经驳回刘家营居委会关于工程质量差、要求赔偿损失的诉讼请求，由于刘家营居委会拒不履行判决义务，致使粮油建筑公司于2001年11月2日被宣告破产。2、法院历次诉讼中主体前后不一，违反法定程序，一审重审判决，未经任何程序将诉讼主体再次由粮油建筑公司破产清算组更换为粮油建筑公司，没有法律依据。3、刘家营居委会的请求是确认1、2号车间和1号住宅楼破产债权额，法院却以工程质量纠纷审理了4号住宅楼，明显违反“不告不理”的原则。4、城阳质监站在不具备司法鉴定资质、没有工程施工图纸的前提下，未经委托擅自作出《补充鉴定报告》，超越了法定职权，刘家营居委会擅自将建筑物拆除、不能提供施工图纸进行鉴定、不能提交正式《鉴定报告》等做法，不合常理。5、刘家营居委会的诉讼请求超过诉讼时效。假设涉案工程确实存在质量问题，而刘家营居委会在（1996）青民初字第35号案件中，明确提出了工程质量不合格，但既未反诉，也不起诉，更不委托司法鉴定，2001年，起诉要求赔偿损失，其请求显然超过诉讼时效期间。
一审查明其他事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因此，本案争议焦点是：1、本案1、2号车间的质量问题；2、涉案债务利息的认定。
一、关于1、2号车间工程质量问题。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”青岛市城阳区建筑工程质量监督站出具的《关于刘家营村车间工程的补充鉴定报告》、《情况说明》中既无委托鉴定的材料，也无鉴定的依据和手段，亦未对鉴定过程作出说明，且无鉴定人签名盖章及鉴定人鉴定资格的说明，粮油建筑公司对该证据亦不予认可，因此，一审对该证据不予采信并无不当，刘家营居委会关于一审对《关于刘家营村车间工程的补充鉴定报告》及《情况说明》未予采信错误的上诉主张不成立，本院不予支持。刘家营居委会在无证据证明工程质量存在问题的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，一审对刘家营主张的该损失未予支持正确。
二、关于债务利息的认定。最高人民法院《关于﹤中华人民共和国企业破产法﹥施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第六条及企业破产法施行前的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释（2002）23号）第六十一条第一款规定：“下列债权不属于破产债权：第（三）项：破产宣告后的债务利息；”刘家营居委会主张的利息不应计入破产债权，一审对此认定正确，其就债务利息的认定的其他理由及依据本院予以认可，不再赘述。另，关于粮油建筑公司二审抗辩中提出的诉讼时效、4号住宅楼问题，因粮油建筑公司未予上诉，本院对此不予审理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘家营居委会的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52681元，由青岛市城阳区夏庄街道刘家营社区居委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 赵 雷
代理审判员 徐友仁
二〇一五年九月十四日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯