江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终474号
上诉人(原审原告）：曾小琴，女，1975年9月21日出生，汉族，无业，家住樟树市，现住樟树市。
委托诉讼代理人:张剑，樟树市清江法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江西分公司樟树营销服务部，住所地：樟树市盐化大道（干部安置小区）43栋1层142-143号店面。
代表人:王霖，该营销服务部经理。
委托诉讼代理人：汪悦，女，1984年10月2日出生，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：邹海林，男，1967年11月24日出生，汉族，自由职业，住樟树市。
上诉人曾小琴、安邦财产保险股份有限公司江西分公司樟树营销服务部（以下简称安邦财险樟树营销部）与被上诉人邹海林机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2015）樟民一初字第299号事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
？原审法院审理查明：2014年01月28日11时55分许,邹海林驾驶赣Ｃ×××××小车由樟树市江南华城往樟�市实验小学侧门行驶，行至实验小学路段处时与曾小琴驾驶的自行车发生碰撞，造成曾小琴受伤的道路交通事故。樟树市公安局交通警察大队作出【2014年第99号】道路交通事故认定书(简易程序)，认定邹海林负此事故的全部责任，曾小琴无责。事故发生后，曾小琴于2014年09月09日向该院提起诉讼，该院于同年12月19日作出(2014)樟民一初字第177号民事判决书，判决安邦财险樟树营销部在交强险赔偿限额内赔偿96477.40元、在商业三者险赔偿限额内赔偿51606.79元，合计148084.19元。该判决生效后，安邦财险樟树营销部履行该判决确定的义务。2015年06月23日，曾小琴在南昌大学第二附属医院行左肱骨内固定取出术+左鹰嘴骨折切开复位内固定术，于同年07月01日出院，住院8天，花费住院医疗费17226.52元。该院出院诊断:1、左尺骨骨折；2、左肱骨骨折术后取内固定装置。同年11月13日，曾小琴在南昌大学第二附属医院行肘关节松解术，于同年11月27日出院，住院14天，花费住院医疗费29308.05元。该院出院诊断:肘关节强硬(左)。出院医嘱:1、保持切口干燥，术后2周视伤口愈合情况拆线；2、加强营养，休息3个月；3、6个月后视骨折愈合情况，如骨折愈合良好可行内固定取出术；4、每天按时进行功能锻炼，视肘关节功能恢复情况，酌情2期行肘关节置换术；5、不适随诊。同年12月29日，曾小琴又在樟树市中医医院住院治疗，于2016年01月04日出院，住院6天，花费住院医疗费2262.75元。此外，2015年03月06日至同年12月01日，曾小琴分别在南昌大学第二附属医院、樟树市人民医院、樟树市中医医院门诊治疗，共花费门诊医疗费1135.40元。本案在审理过程中，安邦财险樟树营销部申请对曾小琴左尺骨骨折与本次交通事故的因果关系、尺骨鹰嘴骨折对于其肘关节强硬�参与度及医疗费关联性进行鉴定。该院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。该所于2016年08月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:(一)曾小琴左尺骨鹰嘴再次骨折与本次交通事故存在间接因果关系，拟定交通事故外伤参与度为20-40%；(二)尺骨鹰嘴再次骨折与肘关节强硬的参与度为40-50%；(三)经审核2015年06月23日至2015年07月01日、2015年11月13日至2015年11月27日在南昌大学第二附属医院病人费用清单以及2015年12月29日至2016年01月04日在樟树市中医医院患者明细汇总单中医疗费用，经审查其医疗费用是治疗损伤合理性费用。拟定交通事故外伤参与度为40-50%。曾小琴住院期间由丈夫李逢军护理。邹海林系赣Ｃ×××××小车的车主，该车在安邦财险樟树营销部投保了交强险和商业三者险（赔偿限额为20万元，并投保了不计免赔率保险），事故发生在保险期间。
原审法院审理认为：当事人对涉案交通事故认定书均无异议，根据该认定，由邹海林负此事故的全部责任，曾小琴无责。故对涉案交通事故的责任划分予以确认。该院(2014)樟民一初字第177号民事判决书是已经发生法律效力的判决，该判决已经认定了事故责任，且该判决已经判决安邦财险樟树营销部在交强险的赔偿限额内赔偿96477.40元，在商业三者险的赔偿限额内赔偿51606.79元，安邦财险樟树营销部已经履行了赔偿义务，故交强险的赔偿限额尚有限额23522.60元、商业三者险的赔偿限额尚有限额148393.21元；对于曾小琴的损失，首先由安邦财险樟树营销部在交强险的赔偿限额内承担赔偿责任，剩余部分由安邦财险樟树营销部在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。根据江西求实司法鉴定中心的鉴定意见书，确定曾小琴此三次住院治疗与此次交通事故的参与度为40%。关于�小琴的损失金额，综合认定如下：1、医疗费49932.72元；2、误工费。曾小琴在发生交通事故后就未工作，故误工费的标准依据本院(2014)樟民一初字第177号民事判决书确定的80元/天的标准计算，但曾小琴已经计算10%的残疾赔偿金，在计算误工费时应予以扣除，故确定误工费为【80元/天-(43746元÷20年×10%÷365天/年)】×(90+8+14+6)天＝2360元；3、护理费为107元/天×(8+14+6)天＝2996元；4、住院伙食补助费16元/天×(8+14+6)天＝448元；5、营养费16元/天×(8+14+6)天＝448元；6、医院陪床费未提供证据，不予支持；7、交通费酌定为280元；8、住宿费为318元。综上，曾小琴的各项损失共计56782.72元。对于上述损失，按参与度40%进行赔偿，由安邦财险樟树营销部在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险赔偿限额内赔偿22713.09元。依照《中华人民共和国�权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九至二十四条之规定，判决：一、确认曾小琴的损失为：医疗费49932.72元、误工费2360元、护理费2996元、营养费448元、住院伙食补助费448元、交通费280元，住宿费318元，合计56782.72元；二、上述损失，由安邦财险樟树营销部在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿22713.09元，限于判决发生法律效力之日起15日内通过该院一次性付清；三、驳回曾小琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1839元，由曾小琴承担1327元，邹海林承担512元（与上述赔偿款同期支付）。
曾小琴和安邦财险樟树营销部不服原审法院上述民事判决，曾小琴上诉称：一、关于参与度的问题：一审法院采信损害参与度既没有法律依据，在程序上也违法。1、根据最高人民法院指导安全的司法观点，交通事故损害赔偿案件不考虑参与度问题，一审法院根据江西求实司法鉴定中心的鉴定意见书，认定“三次住院治疗与本次交通事故的参与度为40%，”完全违反最高人民法院的上述司法观点。2、从程序上说，一审法院启动参与度鉴定程序既违反了举证期限，其鉴定范围也超出了鉴定申请人的申请范围。一审庭审前，未在举证期限内提出鉴定申请，即使在庭审中提出鉴定申请，其鉴定范围也仅限于上诉人损伤与本案交通事故的关联性，而鉴定机构所做的鉴定却是对交通事故与上诉人的损伤的参与度进行鉴定。严重损害上诉人合法权益。二、一审法院对上诉人误工费存在计算上错误，请求贵院依法纠正。〖80元/天-（437460元÷20年×10%÷365天/年）〗×（90+8+14+6）天=8733.18元，差额为6373.18元；三、一审诉讼中，上诉人明确表示还存在拆除内固定的后续治疗费，并且表示待实际发生再另行起诉主张权利，南昌大学第二附属医院的医疗资料中也明确叙述“6个月后视骨折愈合情况，如骨折愈合良艰可行内固定取出术”。而一审法院在判决文书中对应该保留的这一权利只字未提，恳请二审法院在判决文书中对上诉人的这一权利予以明确保留。综上，请求撤销樟树市人民法院（2015）樟民一初字第299号民事判决书，依法改判全额赔偿上诉人全部损失，即在一审判决的基础上增加赔偿金40442.81元。
安邦财险樟树营销部答辩称：关于曾小琴的上诉理由损伤参与度，交通事故受害人没有过错，曾小琴的后续治疗费不是由于其体质的问题，而是因后续意外导致的。对其上诉主张的误工费，原审法院计算正确。
安邦财险樟树营销部上诉称：一审法院审理过程中原审法院认定事故关联度不合理，本次交通事故为2014年1月，与本次治疗时间近一年半之久，入院情况明确写明了患者4天前外伤致使左肘关节疼痛等，与本次交通事故无关，故前期治疗已经终结，不存在关联度问题。请求二审法院改判不承担赔偿22713.09元责任。
曾小琴答辩称：一、请求二审法院依法审查被答辩人的上诉是否符合法律规定的上诉期间；二、被答辩人的上诉请求完全没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。鉴定机构已经就答辩人的尺骨再次骨折与本次交通事故的关联性和左尺骨鹰嘴再次骨折与肘关节的强硬参与度均做出了明确的鉴定意见，根据最高人民法院第24号指导案例，就应当认定被答辩人应当对答辩人的全部损失承担赔偿责任，而不能按照参与度来确定赔偿比例，请求二审法院依法判决，驳回被答辩人的上诉，支持答辩人的上诉。
被上诉人邹海林均未提供答辩。
二审期间，上诉人曾小琴、安邦财险樟树营销部及被上诉人邹海林未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认除曾小琴的误工费外其他原审法院查明的事实。
另查明：2014年12月19日樟树市人民法院（2014）樟民一初字第177号民事判决确认曾小琴的残疾赔偿金43746元，误工费80元/天，该判决已生效并履行。本案曾小琴误工118天，误工费共计8733.18元〖118天×（80元/天-43746元÷20年÷365天）〗。
本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案已查明的事实表明，2014年1月28日，事故致曾小琴左肱骨髁间粉碎性骨折、左尺桡神经损伤等，同年7月17日南昌大学第二附属医院替曾小琴行左肱骨骨折术后取内固定术，出院医嘱有“1年后复查，视情况取内固定钢板及关节松解术等”。2015年6月23日，曾小琴因4天前外伤致使左肘关节疼痛，入住南昌大学第二附属医院，该院行“左肱骨内固定取出术十左鹰嘴骨折切开复位内固定术”等，住院8天，出院医嘱有“术后3个月，根据骨折愈合情况行左肘关节松解术”等。曾小琴于2015年11月13日再次入住南昌大学第二附属医院行左肘关节松解术，住院14天，出院医嘱有“6个月后视骨折愈合情况，如骨折愈合良好可行内固定取出术，视肘关节功能恢复情况，酌情二期行肘关节置换术”等。本案一审期间�安邦财险樟树营销部申请对曾小琴左尺骨骨折与交通事故因果关系、事故及尺骨骨折对于曾小琴肘关节强硬的参与度、与事故无关的医疗费用进行司法鉴定。原审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行上述事项鉴定，司法鉴定认为再次意外更容易使左骨尺鹰嘴再次骨折，再次骨折与事故存在间接因果关系，认定参与度为20%-40%，肘关节强硬及医疗费的参与度为40-50%。原审法院依据查明的事实，综合案情酌定曾小琴此三次诊疗与交通事故的参与度为40%较公平、合理，本院予以确认。原审判决认定误工费错误，本院予以更正，本院确认曾小琴误工费为8733.18元，曾小琴的各项损失共计63155.90元。另外，2015年6月23日曾小琴在南昌大学第二附属医院行左鹰嘴骨折切开复位内固定术后还需行内固定择期取出术，曾小琴可在术后另外主张。综上，曾小琴关于交通�故损害赔偿案件不考虑参与度要求全额赔偿的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持，同理，安邦财险樟树营销部关于免于承担22713.09元赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分错误，本院予以更正，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省樟树市人民法院（2015）樟民一初字第299号事判决的第三项，撤销江西省樟树市人民法院（2015）樟民一初字第299号事判决的第一、二项；
二、确认上诉人曾小琴的损失为：医疗费49932.72元、误工费8733.18元、护理费2996元、营养费448元、住院伙食补助费448元、交通费280元，住宿费318�，合计63155.90元；
三、上述损失，限上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司樟树营销服务部于判决生效后10日内赔偿25262.36元；
四、驳回上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司樟树营销服务部的诉讼请求。
如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1839元，二审案件受理费1179元（分别由曾小琴、安邦财产保险股份有限公司江西分公司樟树营销服务部缴交811元、368元），共计3018元，分别由上诉人吴曾小琴承担1938元，上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司樟树营销服务部承担368元、被上诉人邹海林承担712元（与上述赔偿款同期支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 �李福星
代理审判员 赵 东
代理审判员 邢 康
二〇一七年五月十一日
书 记 员 聂 雨 琴