重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终821号
上诉人(原审被告)：梁爽，男，1989年8月20日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：廖云飞，重庆商策律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张中明，男，1952年4月12日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
原审被告:苟建波，男，1970年8月12日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
上诉人梁爽与被上诉人张中明，原审被告苟建波抵押合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁爽及其委托诉讼代理人廖云飞出庭参加了诉讼，被上诉人张中明及原审被告苟建波经本院合法传唤，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁爽上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、一审认定张中明与苟建波签订了房地产买卖合同、支付了购房款并实际居住即取得了涉案房屋的所有权，认定苟建波在签订涉案抵押合同时不享有涉案房屋所有权，并判决抵押条款无效显然是错误的。根据物权法的相关规定，不动产物权的变动必须以登记为必要条件。张中明与苟建波签订的房地产买卖合同生效能够发生债权法上的效果，但不一定能发生物权法上的效果。要产生物权变动的效果，除了签订合同之外，还应进行不动产变更登记。如房地产买卖合同生效而未进行不动产登记，则权利人只能享有请求交付的权利，而没有实际取得房屋的支配权。苟建波在为张中明办理过户登记之前均合法享有涉案房屋的所有权，其有权就涉案房屋与梁爽签订抵押合同、抵押条款。2、即使张中明取得了房屋所有权，苟建波无权就涉案房屋对外抵押，但梁爽并不知道苟建波已出售房屋的事实，且房屋产权证书载明的所有权人系苟建波，梁爽有足够理由相信苟建波有处分权。鉴于梁爽与苟建波签订了借款协议、抵押合同并办理了抵押登记，且按约足额支付了借款，故梁爽构成物权法规定的善意取得。
张中明未出庭，未答辩。
苟建波未出庭，未陈述。
张中明向一审法院起诉请求：判决苟建波、梁爽于2015年12月2月签订的《借款协议》第五条关于抵押物的约定无效。
一审法院认定事实：2009年11月9日，郭雪梅和苟建波作为甲方、张中明作为乙方及重庆市南川区辉腾置业顾问有限公司作为丙方签订《房地产买卖合同》，约定：“甲方将其所有的位于南川区南城街道办事处金佛居委硫磺安置小区X幢X单元X-
X号房屋（建筑面积74.76平方米）转让给乙方；房屋转让价款为160000元，付款方式为签订合同当日支付75000元（含乙方于2009年11月9日支付的购房定金20000元），剩余款项乙方应于2009年11月16日付25000元，于2009年11月30日前支付25000元，余款35000元交房时付清；房屋交房时间以开发商交房时间为准，甲方必须无条件配合乙方办理过户手续；该合同还约定了违约责任等事宜。”在该合同落款甲方处有“苟建波、郭雪梅”的签字，乙方处有“张中明”签字，丙方处有“重庆市南川区辉腾置业顾问有限公司”盖章。该合同经一审法院作出的（2016）渝0119民初112号民事判决书确认有效。该合同签订后，张中明依约向苟建波支付了上述购房款。2010年5月15日，重庆市南川区国土资源和房屋管理局作为甲方、苟建波作为乙方及重庆市南川区新城开发建设有限公司签订《房屋拆迁安置交接房协议书》，该协议书约定了乙方选择的南川区硫磺安置小区X幢X单元X-
X号住房（建筑面积74.76平方米，实测面积74.68平方米）房屋交接和结算的事宜。后苟建波将前述房屋接房后交付给张中明，张中明将房屋装修后，居住使用至今。2015年，前述房屋办理了房地产权证，房屋登记的所有权人为苟建波，登记的位置为南川区南城街道办事处东风路X号（硫磺安置小区）X幢X-
X-X，建筑面积为74.68平方米，房地产权证号为304房地证2015字第XXXXX号，苟建波于2015年11月25日领取了前述房地产权证。
苟建波因资金周转向梁爽借款150000元，双方签订了《借款合同》，该合同主要约定了借款期限自2015年12月2日至2016年6月1日，月利率为1.5%，行政管理费为每月按借款金额的1.2%计算至全部借款本息还清之日止，本合同项下借款的担保方式为房屋抵押，担保合同另行签订，抵押物所有权人苟建波，抵押物坐落于南川区南城街道办事处东风路X号（硫磺安置小区）X幢X-
X-X，房产证号：304房地证2015字第XXXXX号。后苟建波作为抵押人甲方与梁爽作为抵押权人乙方签订了《抵押担保合同》，该合同主要约定在自2015年12月2日至2016年6月1日的期间内，乙方为甲方提供150000元的借款，现甲方自愿以本人位于南川区南城街道办事处东风路X号（硫磺安置小区）X幢X-
X-
X房屋（房产证号：304房地证2015字第XXXXX号）抵押给乙方作为担保，并于2015年12月2日对前述房屋办理了抵押登记，抵押登记的证号为304房地证（押）2015字第XXXXX号。梁爽依约于2015年12月2日以银行转账的方式向苟建波支付了借款150000元。2015年12月15日，苟建波与梁爽就前述借款在重庆市公证处进行了公证，公证书中有梁爽作为甲方与苟建波作为乙方于2015年12月2日签订的借款协议一份，该协议主要约定：一、乙方向甲方借款共计人民币壹拾伍万元整（￥150，000.00元）；二、借款期限：从二〇一五年十二月二日起至二〇一六年六月一日止，以实际划款日期为准；三、借款利息：月息1.5%，逾期利息也按月息1.5%执行；四、还款方式：到期后一次性归还，也可提前归还；五、抵押物：乙方用个人所有的位于南川区南城街道办事处东风路X号（硫磺安置小区）X幢X-
X-
X的房屋为上述借款抵押担保。在一审庭审过程中，梁爽提出其在对案涉房屋办理抵押登记之前，由苟建波亲自带去查看了用于抵押的房屋，当时是苟建波开的房门，并称该房屋是他自己在居住。
一审法院认为，由于案涉房屋是张中明已购买居住至今，而苟建波用案涉房屋向梁爽抵押借款，张中明是与案涉房屋有直接利害关系的公民，符合作为原告起诉的条件，对梁爽提出张中明不是本案适格原告的辩解意见，依法不予采纳。由于郭雪梅在本案中未参与苟建波和梁爽签订的借款合同、抵押担保合同和借款协议，故不应作为本案的被告。
张中明、郭雪梅和苟建波签订了房地产买卖合同后，张中明已依约支付了全部房款，案涉房屋也已交付张中明使用居住至今。在案涉房屋的初始登记办理后，房屋产权变更登记的所有条件均已成就，郭雪梅和苟建波没有协助张中明将房屋过户到张中明名下只是形式要件未成就，从诚实信用和稳定房地产市场经济的角度出发，案涉房屋的产权应当认定为归张中明所有，苟建波明知案涉房屋由张中明已购买入住多年，却隐瞒真实情况，以其不享有产权的房屋作为抵押物，与梁爽签订抵押合同，加之梁爽陈述由苟建波亲自开门带其查看了案涉房屋与常理相悖，不符合客观事实。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条第1款：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”之规定，苟建波与梁爽设定的涉及张中明房屋部分的抵押担保关系应认定为无效。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条第1款规定，判决：苟建波与梁爽于2015年12月2日签订的《借款协议》的第五条无效。一审案件受理费80元，由苟建波、梁爽负担。
双方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点是：苟建波与梁爽于2015年12月2日签订的《借款协议》第五条是否有效。
经查，苟建波与梁爽于2015年12月2日签订的《借款协议》第五条约定：苟建波用其个人所有的位于南川区南城街道办事处东风路X号（硫磺安置小区）X幢X-X-
X的房屋为上述借款抵押担保。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因张中明未举证证明上述《借款协议》第五条约定具有合同法规定的上述无效情形，应承担举证不能的法律后果，故上述合同条款应当认定为有效。张中明请求确认苟建波与梁爽于2015年12月2日签订的《借款协议》第五条无效的诉讼主张不能成立，本院予以驳回。一审依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条第1款规定判决苟建波与梁爽于2015年12月2日签订的《借款协议》第五条无效属于适用法律错误。
本案中，张中明与苟建波签订的《房地产买卖合同》经一审法院作出的（2016）渝0119民初112号民事判决认定为有效合同，但张中明与苟建波未能就涉案房屋办理过户登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，因该房屋未办理过户登记，不发生物权变动的法律效力，即涉案房屋的所有权人仍为产权证上登记的权利人苟建波。一审认定涉案房屋的产权为张中明所有属于认定事实错误。
综上，梁爽的上诉请求成立，予以支持；张中明的诉讼请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初1198号民事判决；
二、驳回张中明的诉讼请求。
一审案件受理费80元，由张中明负担；二审案件受理费80元，由张中明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丹丹
审 判 员 项江陵
审 判 员 郭玉梅
二〇一八年七月二十五日
法官助理 邬昌杰
书 记 员 余婷婷