福建省邵武市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵民初字第1241号
原告傅顶荣。
委托代理人黄流坚，男，邵武市委党校讲师。
被告钟炳凤。
委托代理人兰传辉，男，邵武市和平法律服务所基层法律服务工作者。
原告傅顶荣与被告钟炳凤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理，依法由审判员张绳远适用简易程序公开开庭进行了审理。原告傅顶荣及其委托代理人黄流坚、被告钟炳凤及其委托代理人兰传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告傅顶荣诉称：2013年9月5日，原告受被告雇佣，为被告母亲居住的位于朱坊村贺坊48号的房屋修漏，导致原告从房顶跌落。受伤后，原告被送往邵武市立医院住院治疗40天，期间所花费的医疗费均已由被告支付。原告出院后，经福建武夷司法鉴定所评定为八级伤残。原告于2013年11月、2014年2月前后两次遵医嘱到医院复查。被告在支付原告住院期间医疗费后，对原告的其他赔偿请求置之不理。原告及其亲属多次与被告沟通，被告均以各种理由予以推脱。综上所述，原告在受被告雇佣过程中发生人身伤害，给原告造成了损失。原告为维护自己的合法权益，特依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，提起诉讼，请求人民法院判令：被告赔偿原告医疗费579.90元、误工费8858.90元（误工100天按年平均工资32335元计算）、护理费5661.20元（原告儿子护理40天，按其月工资4246元计算）、住院伙食补助费600元（每天15元计40天）、残疾赔偿金168330元（按城镇居民人均可支配收入28055元／年计算）、交通费284.50元、营养费1500元、精神抚慰金15000元、鉴定费800元，合计201614.50元；本案诉讼费由被告负担。
被告钟炳凤辩称：1、邵武市拿口镇朱坊村贺坊48号房屋居住着被告的娘家人，因被告的哥哥钟炳生长年在外打工，房屋年久失修导致漏雨，被告受钟炳生的委托，要被告找几个人把房屋漏雨问题修理一下，工人的工资由钟炳生承担。2013年9月5日，被告受钟炳生的委托，出面雇请包括原告在内的四人为钟炳生家的房子修漏，约定每人每日工资90元。被告不是房屋的所有人，只是出于亲情受哥哥的委托出面请人修漏，工资也不是被告支付，故被告不是原告的雇主，不是本案适格的被告，不应承担本案的任何责任。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。2、原告在提供劳务过程中没有尽到安全注意义务，存在操作不当的重大过失，且原告不具有从事修理房屋漏雨的从业资格，原告在主观上存在严重过错，其应承担主要责任。3、原告主张残疾赔偿金按城镇居民的标准计算，缺乏事实和法律依据，依法不应支持。
经审理查明，原告傅顶荣为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：
证1、邵武市立医院出院记录、疾病证明书，拟证明原告因受被告雇佣受伤后在邵武市立医院治疗40天，医院建议休息1个月。2013年11月21日原告到医院复查，建议休息1个月。
证2、中国民生银行个人账户对账单，拟证明原告儿子傅丽华在厦门法拉欣园劳动派遣有限公司上班，月工次为4246元，傅丽华因护理原告被公司扣罚40天的工资。
证3、福建武夷司法鉴定所（2013）法鉴字第414号司法鉴定意见书，拟证明原告的伤情为八级伤残。
证4、鉴定费发票，拟证明原告因伤残鉴定花费鉴定费800元。
证5、车票，拟证明被告儿子傅丽华为护理父亲往返厦门至邵武的交通费和原告与其儿子往返家中至医院的交通费。
证6、门诊收费票据，拟证明原告于2013年11月遵医嘱到医院复查花费医疗费127.30元，2014年2月遵医嘱到医院复查花费医疗费452.60元。
证7、户籍登记簿，拟证明傅丽华系原告的儿子。
证8、住院收费票据，拟证明原告的住院费为23564.18元，其中自付10963.56元，统筹基金支付12600.62元。
被告对原告提供的证据的真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关联性。
本院认为，原告提供的证据与本案具有关联性，且被告对其真实性、合法性均无异议，故均予以采信。
被告钟炳凤为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：
证1、证人钟炳生（钟炳凤的哥哥）的证言，证人钟炳生出庭作证的证言内容为：“贺坊48号房屋是我母亲居住，春节回家时发现房屋漏水，修漏是因为预防房屋倒塌，我本来想修，由于春季多雨，无法修理，我又要外出打工，就打电话给我的妹妹，让她叫人修漏。”“我知道原告住院后的第二天就回邵武了，我妹妹先垫付了几千元（住院费），我回来后，就把钱给我妹妹了，住院费2.5万元是我支付的，全部是通过我妹妹支付的。”“修漏的工资是90元至100元，是我回来后一起支付给钟谢发。”“房子是我父亲健在时就过户给我的。”
证2、土地使用权证，拟证明贺坊48号房屋为钟炳生所有。
证3、钟谢发出具的收条，拟证明2013年9月5日原告等4人为钟炳生的房屋修漏，每人工资90元，共计360元由钟炳生支付。
证4、金融机构交易清单及常住人口登记卡，拟证明原告受伤后，钟炳生妻子郑曲凤分别于2013年9月14日和10月21日从其账户转账30000元至钟炳凤丈夫兰成发账户，原告住院期间的医疗费实际由钟炳生支付。
对被告提供的证1证人钟炳生的证言，原告认为房屋办证没有相应的证据；医疗费是证人支付的没有相应的证据；工资是证人支付的没有依据。原、被告的雇佣关系是存在的。本院认为，证人钟炳生的证言与本案具有关联性，可以作为本案的证据采用。
对被告提供的证2土地使用权证，原告对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。本院认为，该证与本案原、被告争议焦点具有关联性，予以采信。
对被告提供的证3钟谢发出具的收条，原告对其真实性有异议。本院认为，被告在庭审中陈述，该证系在第一次庭审后由钟谢发开具的，但所证内容与证人钟炳生的证言吻合，可予以采信。
对被告提供的证4金融机构交易清单及常住人口登记卡，被告认为只能证明钟炳生有转款30000元给被告，不能证明被告所要证明的事实。本院认为，该证内容真实，来源合法，可作为本案证据予以采用。是否能证明被告所要证明的内容，应结合本案事实和其他证据进行判定。
根据上述采信的证据及当事人在法庭上的陈述，对本案的事实认定如下：被告钟炳凤哥哥钟炳生在外地工作，其所有的邵武市拿口镇朱坊村贺坊48号房屋由其母亲居住。2013年春节期间，钟炳生回家，发现房屋漏雨欲对房屋修漏，因春季多雨，无法进行，且其本人要到外地工作，遂打电话让被告叫人对房屋修漏。2013年9月4日，原告打电话给钟谢发问明天做什么，钟谢发告诉原告明天修漏。次日早晨，原告问被告做什么事，被告告诉原告帮其哥哥修漏。当日（2013年9月5日）原告、钟谢发等四人在贺坊48号钟炳生的房屋修漏。下午16时左右，原告在二楼站在木制四方凳上修漏时，摔倒在二楼地板上。被告拿药水给原告涂，原告未涂药水，骑自行车回家（邵武市拿口镇朱坊村20号）。当晚，原告到本村卫生所门诊，被告打电话给原告，原告说没事，只是有点想吐，可能是前两天感冒。2013年9月6日，原告到邵武市立医院检查，未发现问题。2013年9月7日，原告到贺坊拿土方药，被告问原告，原告说没问题，只是有点痛。2013年9月11日上午，原告到邵武市立医院住院治疗，入院情况为：以“突发左中上腹疼痛4小时”为主诉入院。入院诊断：1、胸腹部闭合伤：（1）肋骨骨折，（2）脾挫伤？（3）肝破裂？2、失血性休克。诊疗经过：完善相关检查，于2013年9月11日在气管内全麻下行“剖腹探查术及脾切除术”，手术顺利，术后经过抗感染、止血、营养、对症支持治疗。于2013年10月21日出院，出院诊断为：1、左侧肋骨多发骨折，2、脾破裂，3、失血性休克。出院时医院建议休息1个月。2013年11月21日，邵武市立医院再次建议原告休息1个月。原告到邵武市立医院门诊花费医疗费579.90元。原告住院期间，被告垫付医疗费等计25000元。2013年12月11日，原告的伤情经鉴定为八级伤残。原告支出鉴定费800元。
同时查明，原告住院期间，由其儿子傅丽华护理。
关于原告傅顶荣的损失，其中：
1、医疗费。住院费23564.18元，其中自付10963.56元，统筹基金支付12600.62元；门诊医疗费579.90元。实际支出11543.46元，予以确认。
2、误工费。原告诉请误工费8858.90元，按误工100天以年平均工资32335元计算，与本案事实相符，并符合规定，予以确认。
3、护理费。原告主张以傅丽华因护理而误工40天，傅丽华月工资4246元计算，为5661.20元。该主张不予采纳。应以傅丽华因护理而误工实际减少的收入计算。根据原告提供的证2中国民生银行个人账户对账单，2013年5月至10月发放的傅丽华的工资分别为：3466.90元、4247.77元、4104.78元、3717.75元、3918.92元、995.88元。前5个月的工资平均值为3891.12元，减去10月发放的工资995.88元，为2895.24元，系傅丽华因护理而误工减少的收入。故确认护理费为2895.24元。
4、住院伙食补助费600元，符合规定，予以确认。
5、营养费。根据原告的伤情及治疗过程，酌定1000元。
6、交通费284.50元，其中傅丽华往返厦门至邵武的交通费205元，无法律依据，不予确认。原告本人复查等支出的交通费79.50元，予以确认。
7、鉴定费800元，予以确认。
8、残疾赔偿金。原告主张以2012年度福建省城镇居民人均可支配收入计算，无事实依据，不予采纳。以2012年度福建省农村居民人均纯收入9967.20元计算，八级伤残为59803.20元。
9、精神损害抚慰金，根据本案原告受伤的原因、受伤的后果，酌定8000元。
综上，原告的损失为医疗费11543.46元、误工费8858.90元、护理费2895.24元、住院伙食补助费600元、营养费1000元、交通费79.50元、鉴定费800元、残疾赔偿金59803.20元，以上合计85580.30元。精神损害抚慰金8000元。
关于被告钟炳凤提出其不是雇主，与原告傅顶荣不存在雇佣关系的主张，其依据的理由是：1、房主是钟炳生；2、被告是受钟炳生委托叫原告等人修漏；3、垫付款实际是由钟炳生出资的；4、工资系由钟炳生支付的。本院认为：1、房屋归属与雇佣关系的认定无必然联系。本案中，钟炳生常在外地工作，贺坊48号房屋实际上由其母亲居住。被告作为钟炳生的妹妹，对其母亲居住的房屋进行维修，符合常理。因此，不能以房屋的归属来判定本案的雇佣关系。2、本案已查明的事实是，钟炳生因自身及天气原因要求被告叫人为其房屋修漏，被告应其哥哥钟炳生要求叫原告等人对房屋进行修漏。但被告并未向原告明确表示系受钟炳生的委托。仅是叫原告等人为钟炳生的房屋修漏。不能因为是为钟炳生的房屋修漏，就直接判定是受雇于钟炳生为房屋修漏。3、被告提供的证1证人钟炳生的证言、证3钟谢发出具的收条、证4金融机构交易清单及常住人口登记卡，即使上述证据可信，仅能证明钟炳生事后追认其与被告系委托关系。在被告未向原告明确表示系受钟炳生委托的情况下，原告有权选择被告或者钟炳生作为相对方提起诉讼。被告与钟炳生则属另一法律关系。故被告提出的其不是雇主，与原告不存在雇佣关系的主张，本院不予采纳。
本院认为，被告钟炳凤叫傅顶荣修漏，双方形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，被告钟炳凤作为接受劳务的一方，应当承担相应的责任。原告傅顶荣作为提供劳务的一方，因自己未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。关于原告提出应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由被告承担原告损失的全部责任主张，与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定不符，不予采纳。综上，确定由被告承担原告损失（除精神损害抚慰金外）的80%的责任，为68464.24元，精神损害抚慰金8000元，合计76464.24元，扣除已垫付的25000元，为51464.24元。原告诉请的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告钟炳凤赔偿原告傅顶荣损失51464.24元，于本判决生效后十日内给付。
二、驳回原告傅顶荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4325元，减半收取2162.50元，由原告傅顶荣负担1610.50元，被告钟炳凤负担552元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 张绳远
二〇一四年五月三十日
书记员 詹雅文