广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终994号
上诉人(原审原告)：谢道生，男，1954年10月11日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：杨仕广，广东众达成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢周祥，男，1943年9月12日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托诉讼代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹弘，广东德良（阳江）律师事务所律师。
原审第三人：阳江市阳东区甲镇乙村民委员会。
法定代表人：周道航，该村民委员会主任。
原审第三人：阳江市阳东区甲镇乙村民委员会乙经济合作社。
负责人：谢汝昌，该经济合作社社长。
上诉人谢道生因与被上诉人谢周祥，原审第三人阳江市阳东区甲镇乙村民委员会（以下简称乙村委会）、阳江市阳东区甲镇乙村民委员会乙经济合作社（以下简称乙经济合作社）土地承包经营权纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2016年6月29日作出的（2014）阳东法塘民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢周祥与谢道生是兄弟关系。谢道生原来是阳江市阳东区（前身阳江县）甲镇乙村委会乙村村民，其因工作需要，于1970年将户口迁往阳西县（前身阳江县）丙镇南山海矿。谢周祥一直是乙村村民。上世纪80年代初，实行农村家庭联产承包责任制时，谢道生所在的家庭在乙村没有分有责任田，谢周祥所在的家庭在乙村分有九份责任田约9.18亩。1993年，为了发展养殖业，谢周祥用一塘水田2.6亩与谢彦绪在二塘水田1.75亩互换，用月地上塘水田0.33亩与谢汝忠在二塘水田0.33亩互换，承包了二塘水田2.08亩；通过村民谢汝硕、谢彦环、谢计斗、谢彦汉等人转包，承包二塘水田7.063亩，其中谢汝硕3.4亩（谢汝硕用响水的水田1.2亩与谢汝忠在二塘的水田1.2亩互换，所以谢汝忠在二塘的水田1.2亩计入谢汝硕数）、谢彦环2.863亩、谢计斗0.5亩、谢彦汉0.3亩，两者共9.143亩，加上田基水沟谢周祥共取得二塘水田9.626亩的使用权。取得上述水田使用权后，由谢道生按9.626亩水田面积缴纳公购粮任务。1995年，谢周祥对二塘水田进行改造，雇请勾机推塞塘基，修建鱼塘养鱼。1996年起，谢周祥将二塘鱼塘转给谢道生等人承包，并由谢道生等人按上述9.626亩水田缴纳公购粮任务。2000年至今，二塘鱼塘由谢道生经营养殖，谢道生缴纳公购粮任务至2005年国家免征农业税时止。2012年，谢周祥要求谢道生支付承包费和收回鱼塘养殖，遭到拒绝，双方产生纠纷。2013年，谢道生以谢周祥两次带领儿子谢克军、谢克权将二塘鱼塘涵洞毁坏造成其经济损失为由，向原审法院起诉，请求谢周祥、谢克军、谢克权赔偿其鱼塘经济损失8000元。经后原审法院主持调解，谢周祥、谢克军、谢克权一次性赔偿二塘的鱼塘损失4000元给谢道生。2013年10月12日，谢周祥向原阳东县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,请求裁决确认二塘(鱼塘)水田约15亩的农村土地承包经营权归谢周祥;裁决谢道生将二塘(鱼塘)水田约15亩返还给谢周祥,并独立办理农村土地承包经营权证。2014年9月10日，该仲裁委员会裁决如下：一、确认阳东县甲镇乙村委会乙村土名二塘水田2.08亩的承包经营权归谢周祥，水田3.4亩的承包经营权归谢汝硕，水田2.863亩的承包经营权归谢彦环，水田0.5亩的承包经营权归谢计斗，水田0.3亩的承包经营权归谢彦汉；二、确认谢周祥将二塘鱼塘承包给谢道生经营养殖的承包期限至2029年12月31日止；三、谢道生从2005年起每年支付给谢周祥承包费1223元；四、驳回谢周祥其他仲裁请求。后谢周祥和谢道生均不服上述仲裁裁决，于法定期限内向原审法院起诉。本案谢道生于2014年10月8日向原审法院提起诉讼，请求判决确认阳江市阳东区甲镇乙村委会乙村二塘约20亩土地承包经营权归谢道生享有，驳回谢周祥的仲裁请求。
另外，谢周祥提供的《土地承包合同书》载明：“水田9.18亩，公粮847斤”。
原审法院认为,谢道生、谢周祥对涉案讼争土地承包经营权产生争议，本案是土地承包经营权纠纷。农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。由于涉案讼争的土地是二塘水田，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”的规定，故该土地应采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，实际上该土地在第一轮土地承包时是由甲镇乙村委会乙村民小组内部的村民以家庭承包方式承包。因此，原来以家庭承包方式承包该土地的村民原来享有土地承包经营权。而本案涉案讼争的土地存在互换、转包、出租等方式的土地承包经营权流转问题。土地承包经营权的流转是指具有物权属性的土地承包经营权的转包、出租、转让、互换、入股和抵押，其中转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营；出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营；转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务；互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。采取互换、转让的方式流转的，土地承包经营权发生转移，而采取出租、转包方式流转的，土地承包经营权未发生转移。根据1997年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办法[1997]16号文）精神：“在第一轮承包到期后，土地承包期再延长30年”，这说明在第一轮土地承包到期后，除了采取互换、转让方式流转外，原来土地承包者仍然享有30年土地承包经营权。在2000年实行第二轮土地承包时，甲镇乙村委会乙村民小组并没有依法对涉案土地进行重新调整发包，故该村民小组中在第一轮土地承包时享有土地承包经营权的村民没有采取转让、互换方式流转的，在第二轮土地承包时仍然享有原来承包土地的土地承包经营权。由于谢道生因工作需要在1970年将户口从甲镇乙村委会乙村迁至阳西县丙镇南山海矿，至今其及所在的家庭成员都不是甲镇乙村委会乙村民小组集体经济组织成员，其在第一轮土地承包时并没有以家庭承包方式承包涉案讼争的土地，现其承包涉案讼争的土地是通过出租方式取得的，故其对本案讼争的土地不享有土地承包经营权。因此，谢道生请求确认甲镇乙村委会乙村二塘约20亩土地承包经营权归其享有，理据不足，应不予支持。另外，谢周祥曾就本案讼争的土地承包经营权向原阳东县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，提出了相关的仲裁请求，其仲裁请求是该仲裁委员会审理的范围，而不是本案审理的范围，故谢道生请求驳回谢周祥的仲裁请求，理据不足，应不予支持。谢周祥认为其对本案讼争的二塘约20亩水田鱼塘的承包经营权属其所有，理据不足，应不予全部采纳。阳江市阳东区甲镇乙村民委员会和阳江市阳东区甲镇乙村民委员会乙经济合作社经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回谢道生的诉讼请求。一审案件受理费3836元，由谢道生负担。
上诉人谢道生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定在2000年实行第二轮土地承包时，乙村委会乙村民小组并没有依法对涉案土地进行重新调整发包，属认定事实错误。1、有政策可依调整承包土地。根据1997年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办法[1997]16号文）“承包土地大稳定、小调整的前提是稳定。大稳定、小调整是指在坚持上述第二条原则的前提下，根据实际需要，在个别农户之间小范围适当调整。”的规定，法律规定小调整是可以的。2、乙村民小组实际依法对涉案土地进行了重新调整发包。因二塘田地长期丢荒，谢道生有养殖需要，乙村民小组依法对二塘9.626亩土地进行了重新调整给谢道生。实际上谢道生于1993年已经受让承包经营该田地，至1999年农村土地第二轮承包时，乙村民小组根据谢道生承包经营土地的实际现状，将二塘9.626亩土地落实调整发包给谢道生承包。谢道生提供的《土地承包经营情况登记表》载明谢道生承包甲镇乙村乙组9.626亩土地，承包期限为2000年1月1日至2029年12月31日止，享有30年土地承包经营权。另，《广东省农民负担监督卡》的持卡人及《农业税纳税登记证》的纳税人都是谢道生，谢道生从1993年到2005年将荒田9.626亩改为鱼塘进行管理，并交纳该9.626亩荒田公购粮任务，有乙村委会于2013年2月16日的《证明》可以证实。乙村委会于2014年9月25日出具《证明》，证实“在1993年间，村民谢彦环、谢继斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠将二塘9.626亩水田转让给谢道生承包，由本村委办理好相关手续后，由谢道生负责缴纳该水田公购粮任务，并使用至今。2000年1月，谢道生承包二塘9.626亩水田期限延长自2000年1月1日至2029年12月31日止，相关的土地承包情况登记表在本村委会存档。”阳东县甲镇乙村委会和及其乙经济合作社于2015年2月9日出具的《证明》证实了因6户农户在二塘9.626亩水田瘦，不长禾苗，无收成，无耕种，已掉荒，6户农户才把该9.626亩水田转让给谢道生承包搞鱼塘养殖。该《证明》也证实了二塘9.626亩水田由谢道生承包的事实。二、原审判决认定谢道生因的户口迁出不再是本村村民，不再享有本村土地承包权，认定事实错误。户口不是集体经济组织成员的唯一条件，还要看是否分有田地、享有权利和履行义务，最终还要看乙村委会和乙村民小组是否确认。本案中，谢道生分有承包田地，享有村民的权利和履行村民义务，且乙村委会和乙村民小组确认谢道生是集体经济组织成员。1、乙村委会于2014年9月25日出具《证明》，“其原是阳东县甲镇乙村委会村民”和“乙村委会的每条自然村的村民每户都有一份土地承包情况登记表与谢道生的土地承包登记表统一装订一本在乙村委会存档”，证实乙村委会确认谢道生是乙村委会村民，并自2000年享有承包经营二塘9.626亩水田的权利，相关的土地承包情况登记表在乙村委会存档。2、乙村委会和乙经济合作社于2015年2月9日出具的《证明》，“乙村村民楼三组农户谢道生，1993年他在二塘山岭地种有果树园”和“1993年楼三组收回发包给楼三组农户谢道生长期承包推鱼塘，搞养殖……本村村民谢道生农户历来有享受村分田，山岭地分享”，证实乙村委会和乙经济合作社确认谢道生是乙村委会村民，并以村民资格分享村分田、山岭地等权利。3、乙村委会于2013年2月16日出具的《证明》，“兹有我村委会乙自然村村民谢道生”和“因改变为鱼塘后，从1993年至2005年，该荒田的公购粮任务都由谢道生缴纳”，证实了乙村委会确认谢道生是乙村委会村民，并由谢道生以村民资格履行义务，缴纳1993年至2005年该荒田的公购粮任务。4、乙村委会于2016年3月4日出具《证明》，证实了乙村委会确认谢道生是乙村委会村民。5、根据《中国人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定，虽然谢道生因工作需要在1970年将户口从甲镇乙村委会乙村迁至阳西县丙镇南山海矿，谢道生于1993年受让承包二塘的水田，实际是保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转的意愿，乙村委会及乙经济合作社同意谢道生承包讼争水田是符合法律规定的。6、乙经济合作社于2014年4月11日出具《证明》“当时我生产队村民，谢道生户有4个人，共分得种果树24个坑，宽度为5米×5米”，证实了谢道生是乙村成员，有权分地种果和履行种果的义务。三、原审判决认定谢道生承包涉案讼争的土地是通过出租方式取得的，故其对本案诉讼讼争的土地不享有土地承包经营权不当。1、谢道生是乙村委会成员，有权受让或承包二塘9.626亩水田。如前所述，因6户农户将二塘9.626亩水田丢荒，需转让他人承包或由村集体收回再重新调整发包。当时，因为谢道生有养殖需要并同意受让承包该水田，于是由楼三组收回并发包给谢道生，并2000年落实了承包经营，办理了相关土地承包手续。2、乙村委会于2014年9月25日出具《证明》，证实谢道生是通过受让获得二塘9.626亩水田的承包经营权，相关的土地承包情况登记表在乙村委会有存档。谢道生是甲镇乙村委会成员，有权受让本村的承包土地，而且有甲镇乙村委会及乙经济合作社证实二塘9.626亩水田是由6户农户转让给谢道生的，并办理了相关的土地承包登记手续。3、谢道生除了用所承包二塘9.626亩水田推鱼塘外，还通过与本村村民谢杏甫、谢汝弟互换土地把鱼塘扩大至20亩。乙经济合作社于2014年4月11日出具《证明》，证实谢道生分到种果树24个坑，共约600平方米的土地。根据本村村民谢汝弟出具《证明》证实，“在2000年2月10日，我用二塘近谢道生鱼塘边的山岭地和谢道生互换，即谢道生分得的24个坑换给我谢汝弟种果树，我二塘的山岭地换给谢道生推鱼塘。”该土地互换行为得到了乙经济合作社的确认，谢道生利用该互换的土地扩大鱼塘。另根据本村村民谢杏甫及其儿子谢克宪出具《收据》，证实谢道生（谢明珠是谢道生的儿子）以贰万贰仟元从2006年12月23日受让石狗尾鱼塘边果园岭地（包括果树和园地），谢道生利用该互换的果园岭地扩大鱼塘。经两次扩建，鱼塘面积扩大至20亩。综上所述，上诉请求：撤销原审判决，确认阳江市阳东区甲镇乙村委会乙村二塘约20亩土地承包经营权归谢道生享有。
被上诉人谢周祥答辩称：谢道生的上诉理由在原审判决中已经详细阐述，其上诉理由是其单方意见，也是其单方臆想，谢道生上诉请求理据不足，原审判决认定事实和适用法律方面正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人乙村委会、乙经济合作社没有提供诉讼意见。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：讼争的二塘鱼塘面积约有20亩，减去原有水田面积9.626亩，还有约10.374亩是修建鱼塘时水淹周围村民自留岭脚形成的。
又查明：谢道生在原审提供的部分证据内容如下：1、2013年2月16日乙村委会出具的证明，内容“兹有我村委会乙自然村村民谢道生在1993年度经村委会同意将土名二塘荒田十亩改变为鱼塘，一直管理至今。自改变为鱼塘后，从1993年至2005年该荒田的公购粮任务都由谢道生缴纳”；2、2014年9月25日乙村委会出具的证明，部分内容“谢道生原是乙村委会村民。1993年间，本村村民谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠将二塘9.626亩水田转让给谢道生承包，由本村委办理好相关手续后，由谢道生负责缴纳水田公购粮任务，并使用至今。2000年1月，谢道生承包二塘9.626亩水田期限延长自2000年1月1日至2029年12月31日止，相关的土地承包情况登记表在本村委会存档。……”；3、2014年10月4日乙经济合作社出具的证明，内容“兹有乙村村三组村民谢道生1993年与本村村民谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠承包二塘水田推鱼塘养鱼，水田面积9.626亩，双方协定由谢道生负责缴纳该水田公购粮任务，一直经营管理使用至今”；4、2015年2月9日乙村委会、乙经济合作社证明，内容“乙村村民三组农户谢道生1993年他在二塘山岭地种有果树园，近二塘水田边，当时乙村楼三组农户有6户人谢彦环、谢彦汉、谢汝忠、谢汝硕、谢计斗、谢彦绪的水田二塘共计9.626亩，6户农户因水田瘦，不长禾苗，无收成，无耕种已掉荒，1993年楼三组收回发包给楼三组农户谢道生长期承包推鱼塘，搞养殖，管理使用，从1993年起由谢道生完成国家公购粮任务，至2005年国家不收公购粮为止。乙村村民谢道生农户历来享有村分田、山岭地分享，特此证实”。
谢周祥在仲裁及原审中提供的部分证据内容如下：1、1993年12月25日谢周祥与谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠六户人签订的《承包水田推鱼塘合同书》，载明谢周祥与谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠互换二塘水田、承包的事实，谢明梯（谢彦绪的儿子）、谢彦环、李孔兰（谢汝硕妻子）在原审出庭作证也印证上述事实；2、2013年5月24日乙村民小组出具的证明，内容“兹有乙村委会乙3队谢周祥在1982年9个人口分田，每人分1亩种田，共分得承包水田面积共9亩田。至今没有调整承包水田。特此证明”；3、2013年6月26日乙村委会、乙村民小组出具的证明，内容“谢道生祖籍甲乙村，1970年谢道生被政府招工到丙南山海矿工作。同年其户口同时迁往南山海矿。谢道生一家，都没有在乙分得田地承包”；4、2013年7月5日乙村委会、乙村民小组出具的证明，内容“证明谢周祥是承包甲镇乙村委乙3队二塘全部水田面积，分别用承包一塘的水田2.6亩和谢明梯及父亲谢彦绪（已去世）二塘的水田1.75亩双方对换，又用月地上塘的水田0.33亩同谢汝忠，在二塘水田0.33亩双方对换，其中还有承包水田户有谢汝硕（已去世）2.2亩，谢彦环2.863亩，谢计斗（已去世）0.5亩，谢彦环0.3亩（谢汝硕在响水换1亩2分给谢汝忠，将二塘谢汝忠面积列入谢汝硕。）并签订合同书，代他们完成国家的税收任务，在1995年开好鱼塘后，塘涵洞在乙村的村泥路下排水，然后水浸本队谢允业的自留岭5亩，经过双方协调之后，又赔土名豆腐六的自留地给谢允业”。
本院认为,本案是土地承包经营权纠纷。争议的焦点是谢道生是否享有二塘约20亩土地的承包经营权。谢道生上诉称其虽然户口已迁出乙村，但仍享有承包乙村土地的资格，讼争的二塘约20亩土地是在1993年由其从谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠处受让取得二塘9.626亩水田，及与村民互换鱼塘边的土地扩建而成。谢道生为证明其主张事实，在原审提供的证据主要有：1、2013年2月16日乙村委会出具的证明；2、2014年9月25日乙村委会出具的证明；3、2014年10月4日乙经济合作社出具的证明；4、2015年2月9日乙村委会、乙经济合作社证明；5、土地承包情况登记表、广东省农民负担监督卡及乙村部分村民出具的证明。而谢周祥辩称谢道生户口迁出乙村后，在乙村没有分的土地，讼争的二塘约20亩土地是其与谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠互换土地取得二塘9.626亩水田，及与村民互换鱼塘边的土地扩建而成。谢周祥在仲裁及原审中提供的证据主要有：1、1993年12月25日谢周祥与谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠六户人签订的《承包水田推鱼塘合同书》，谢明梯（谢彦绪的儿子）、谢彦环、李孔兰（谢汝硕妻子）出庭作证证言；2、2013年5月24日乙村民小组出具的证明；3、2013年6月26日乙村委会、乙村民小组出具的证明；4、2013年7月5日乙村委会、乙村民小组出具的证明；5、谢杏甫等人出庭作证证言。从上述证据内容来看，谢道生提供的乙村委会、乙经济合作社的证明与谢周祥所提供的乙村委会、乙村民小组的证明内容相反，对于上述村组织的证明应如何采纳，还需结合本案其他证据来认定。首先，谢周祥提供其于1993年12月25日与谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠六户人签订《承包水田推鱼塘合同书》，载明谢周祥与谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠互换二塘水田、承包的事实，经谢明梯（谢彦绪的儿子）、谢彦环、李孔兰（谢汝硕妻子）原审出庭作证确认，证人证言与合同内容互相印证，可信程度高。其次，讼争的二塘约20亩土地是属于乙村的集体土地，应优先采用乙村民小组或乙经济合作社的证明。本案中谢周祥所提供的乙村民小组证明其出具时间为2013年，而谢道生提供的乙经济合作社的证明为2014年及2015年出具，谢周祥所提供证据出具时间早于谢道生提供的证据出具时间，可信度较高，而且谢周祥所提供的乙村民小组证明与《承包水田推鱼塘合同书》及谢明梯等人的证言相互印证，故本院认为谢周祥所提供的乙村民小组证明其证明力高于谢道生所提供的乙经济合作社证明。再次，谢道生原审提供的土地承包情况登记表、广东省农民负担监督卡仅能反映谢道生承包土地的情况，无法直接证明其已取得讼争土地的承包经营权。谢道生原审所提供的证人证言也未经证人出庭作证，本院亦不予认定。最后，谢道生无法提供在2000年村集体对讼争二塘土地的承包经营权进行重新调整的证据。故综合上述情况分析，谢周祥原审所提供的证据其证明力大于谢道生所提供的证据，谢道生上诉主张其享有二塘约20亩土地的承包经营权理据不足，本院不予采信。原审判决认为谢道生取得的是讼争土地的承包权，而并非承包经营权正确，本院予以维持。
综上所述，谢道生上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3836元，由上诉人谢道生负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 施震宇
审判员 莫怡华
二〇一六年十二月十九日
书记员 林宗发