湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终11号
原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周福云，男，1959年12月13日出生，现住北京市昌平区。因涉嫌犯贪污罪，经湖北省十堰市人民检察院决定，2017年4月8日被十堰市公安局刑事拘留；因涉嫌犯受贿罪，2017年4月21日经湖北省人民检察院决定，2017年4月24日被十堰市公安局执行逮捕；经湖北省十堰市人民检察院决定，2017年5月19日被取保候审。经湖北省十堰市郧阳区人民法院决定，2017年11月22日由十堰市公安局郧阳区分局对其执行逮捕，现羁押于十堰市郧阳区看守所。
辩护人毛河生，湖北献真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴祥胜，男，1962年7月22日出生，现住湖北省十堰市。因涉嫌犯贪污罪，于2017年1月20日经湖北省十堰市郧阳区人民检察院决定，被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留；2017年1月25日经湖北省十堰市人民检察院决定，2月3日由十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。
辩护人郭永明、曹相均，湖北武当律师事务所律师。
湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人周福云犯贪污罪、受贿罪，原审被告人吴祥胜犯贪污罪一案，于2017年11月23日作出（2017）鄂0321刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人周福云、吴祥胜不服一审判决，均向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，于2018年4月13日在湖北省十堰市郧阳区人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬出庭依法履行职务，上诉人周福云及其辩护人毛河生，上诉人吴祥胜及其辩护人郭永明到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原公诉机关指控：一、被告人周福云在担任湖北工业建筑总承包集团第三建筑工程公司西南分公司（以下简称西南分公司）经理期间，贪污公款92.7182万元，其中伙同本分公司会计吴祥胜共同贪污公款45万元。
1.2010年，西南分公司收到四川省汉源县援建项目赶工补偿费165万余元，资金到账后，经时任西南分公司经理周福云同意，西南分公司财务会计吴祥胜经过平账处理后，将其中的100万元划转到湖北工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称第三工程公司）财务负责人陈某的个人银行账户。周福云在没有相关奖金发放规定，也没有开会讨论并报经第三工程公司批准的情况下，与吴祥胜商定后将剩余的65万余元赶工补偿费以赶工奖的名义发放给西南分公司相关管理人员，其中被告人周福云伙同吴祥胜共同贪污45万元，周福云个人分得25万元，吴祥胜个人分得20万元用于个人家庭支出。
2.2010年下半年，西南分公司四川省汉源县援建项目在审计决算过程中，为了加快审计决算进度，早日结算到工程款，西南分公司决定给相关工程审计人员送红包疏通关系，使汉源援建项目工程审计决算顺利通过，并安排相关人员将用于疏通关系的费用100余万元，以虚假劳务分包的名义虚列108.8024万元的工程结算单予以平账。其中被告人周福云从该笔费用中支出5万元准备送给审计人员以疏通关系，因审计人员拒收，5万元钱并未送出。事后周福云没有将该5万元退还给西南分公司财务，而是将其用于个人日常开支。
3.2010年下半年，时任西南分公司经理周福云找到承接四川汉源项目的工程老板周某,4，告知其手上有一些不好在公司财务核销的费用，需要在周某,4承接的工程上走账处理，周某,4答应后，周福云又安排西南分公司预算员徐某,周某,4承接的工程中虚列42.7182万元的工程量，并制作劳务分包结算单，经周福云签字后在公司财务入账。之后，西南分公司财务将该款转给周某,4妻子陈某，周某,4又通过陈某的银行账户转给周福云，周福云收到该款后，用于个人及家庭日常开支。
二、被告人周福云在担任西南分公司经理期间收受个体工程老板谷某1贿赂10万元。
2009年8月，周福云时任西南分公司1-B区项目负责人，个体水电安装工程老板谷某1通过周福云的关照分包了1-B区项目的水电安装工程。2010年底，西南分公司给谷某1结算了部分工程款后，谷某1给周福云打电话提出要给其10万元“过节费”，并向周福云要银行账号，周福云遂将其汉源建设银行账号提供给谷某1，谷某1于2011年1月27日向周福云汉源建行账户转账10万元，周福云收到该款后，用于个人日常开支。
原公诉机关认定上述事实的证据材料有户籍证明、银行交易明细等书证；证人徐某,4等人证言；被告人吴祥胜、周福云的供述与辩解等。
原公诉机关认为，被告人周福云身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有企业资金用于个人开支数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定；利用职务上的便利，收受他人贿赂数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人吴祥胜身为国有企业工作人员，套取国有企业资金用于个人开支，数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人周福云对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，表示自愿认罪。
辩护人毛河生当庭提交了《职工分流协议书》、《集体单位招收个人政治审查表》、《招收工人通知书》，拟证明被告人周福云系非国家工作人员。其辩护意见归纳为被告人周福云系非国家工作人员，第三工程公司对西南分公司上交100万元后处理剩余款项是默许的，西南分公司将该款项作为奖金发放并不违法，应定性为职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，其中职务侵占数额为47.7182万元，受贿数额为10万元；被告人周福云认罪态度较好，退缴全部赃款，应对其从轻处罚。
被告人吴祥胜对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，表示自愿认罪。
辩护人郭永明对起诉书指控吴祥胜犯贪污罪没有异议，但认为事后补办了相关手续的39万元奖金合规合理，应从指控的犯罪数额中扣除；被告人吴祥胜系从犯，具有自首、立功情节，系初犯，认罪认罚，退缴全部赃款，悔罪态度好，建议以贪污罪判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
原审法院认定：
一、贪污事实。被告人周福云在担任西南分公司经理期间，贪污公款92.7182万元，其中伙同西南分公司会计吴祥胜共同贪污公款45万元。
（一）2010年，西南分公司收到四川省汉源县援建项目赶工补偿费等费用共计165万余元，资金到账后，经时任西南分公司经理周福云同意，西南分公司财务会计吴祥胜经过平账处理后，将其中的100万元划转到第三工程公司财务负责人陈某的个人银行账户。周福云在没有相关奖金发放规定，也未经集体讨论并报请第三工程公司批准的情况下，与吴祥胜商定后将剩余的65万余元以赶工奖的名义发放给西南分公司相关管理人员，其中被告人周福云伙同吴祥胜共同贪污45万元，周福云个人分得25万元，吴祥胜个人分得20万元。
上述事实，被告人周福云、吴祥胜在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证
（1）吴祥胜名下的四川省汉源县建设银行账户62×××95交易明细。证实吴祥胜将公司的1655062.35元资金套取后，于2010年11月24日将其中的100万元转给了陈某（43×××78）账户，剩余的655062.35元，于2010年11月24日，吴祥胜通过该账户给周福云(62×××68)账户转款25万元；2011年4月12日，吴祥胜从该账户向其个人招商银行（52×××88）账户转款20万元；2011年4月11日，通过该账户给徐某,4（62×××26）账户转款10万元；2011年4月12日取现金5万元，4月13日取现金4万元。
（2）吴祥胜名下招商银行账户52×××88交易明细。证实吴祥胜于2011年4月12日将分给其本人的200000元钱转到其招商银行52×××88帐户及资金支取情况。
（3）相关银行交易明细。证实2010年12月28日，周福云(62×××68)的账户收到吴祥胜转款25万元。
（4）西南分公司关于1655062.35元赶工费的收支财务记帐凭证。证实1655062.35元资金的来源是由武汉市宏建基础设施建设有限公司支付的1243442元、富林镇拨付的115430.35元、新县城建安置指挥部拨付的19360元、汉源县拨付的由鲁某领取的276830元组成，及后来对这1655062.35元各种虚假列支的情况。
（5）汉源县富林镇人民政府关于复合安置3号项目赶工费的记帐凭证。证实富林镇人民政府于2010年7月26日拨付3号项目赶工费367815元，鲁某经手领取后，扣除了相关费用，实际向公司上交3号项目赶工费276830元。
（6）周福云及吴祥胜的银行交易明细。证实2011年1月26日，吴祥胜通过自己62×××95的账户转给周福云192300元，其中包括给周福云的15万元奖金。
2、证人证言
（1）证人徐某,4的证言。证实2011年11月11日，吴祥胜以奖金的名义给自己转了10万元，并证实所谓赶工费是对公司成本增加的一种补充，是不能以奖金名义发放的。
（2）证人董某,4的证言。证实周福云与吴祥胜等人私分的65万元系之前吴祥胜套取的西南公司收到的165万元余元赶工费中给第三工程公司陈某转款100万元后剩余的65万元。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人周福云的供述。证实其2010年在任西南分公司经理时收到3号复合安置赶工奖、4号复合安置赶工奖、武汉援建办赶工奖共计160余万元，这笔钱交给了总公司100万元后，周福云与吴祥胜商量自己分得25万元、吴祥胜分得20万元、徐某,4分得10万元、孙某分得5万元、刘海龙2万元、刘华分得2万元。
（2）被告人吴祥胜的供述。证实其将公司的1655062.35元资金通过作假帐的方式做平套取后，将该资金存到自己的个人账户上，将其中的100万元转给了陈某（43×××78）账户后,从2010年11月开始陆续将剩余的65万余元转给了周福云25万、自己20万、徐某,410万，取现金付孙某5万、刘海龙2万、刘华2万，最后剩余1万多元用于支付票据不合规的费用。
（二）2010年下半年，西南分公司为使四川省汉源县援建项目在审计决算过程中加快审计决算进度，早日结算到工程款，决定给相关工程审计人员送红包疏通关系，并安排相关人员将用于疏通关系的费用以虚假劳务分包的名义虚列108.8024万元的工程结算单予以平账。其中被告人周福云从该笔费用中支出5万元用于疏通关系，因审计人员拒收，周福云将这5万元占为己有。
上述事实，被告人周福云在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证。西南分公司虚列劳务分包费1088024元的相关账务凭证复印件。证实周福云经手准备给审计人员的5万元来源于西南分公司虚列马某等人的劳务分包费1088024元。
2、证人证言
（1）证人吴祥胜的证言。证实2010年下半年，四川汉源援建项目做审计决算，西南分公司以丁某和马某的名义虚列劳务分包费1088024元用于打点审计人员，吴祥胜从这笔费用中给了周福云5万元用于打点审计人员。
（2）证人徐某,4的证言。证实2010年下半年，周福云告诉徐某,4，公司涉及到审计方面的费用需要处理，让徐某,4帮吴祥胜处理一下，过后徐某,4以丁某和马某的名义虚列劳务分包费1088024元签字后交给了吴祥胜。
3、被告人周福云的供述。证实2010年西南分公司的3号安置等项目面临决算，为加快决算工作进度，董某,4、史某、周福云等人商量后以丁某和马某的名义虚列劳务分包费1088024元用于打点审计人员，周福云从吴祥胜处领取了5万元用于打点审计人员，因审计人员拒收，周福云未将5万交回吴祥胜，而是将这5万元占为己有，用于个人支出。
（三）2010年下半年，时任西南分公司经理周福云找到承接四川汉源项目的工程老板周某,4，告知其手上有一些不好在公司财务核销的费用，需要在周某,4承接的工程上走账处理。周某,4答应后，周福云又安排西南分公司预算员徐某,周某,4承接的工程中虚列42.7182万元的工程量，并制作劳务分包结算单，经周福云签字后在公司财务入账。之后，西南分公司财务将该款转给周某,4妻子陈某，周某,4又通过陈某的银行账户转给周福云，周福云收到该款后，用于个人及家庭日常开支。
上述事实，被告人周福云在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证
（1）西南分公司记账凭证复印件。证实周福云贪污的427182元来源于虚列周某,4的工程费用。
（2）周某,4妻子陈某银行交易明细。证实陈某尾数为45200的建设银行账户显示，2011年1月27日转给了周福云62×××68的账户45万元。
2、证人证言
（1）证人周某,4的证言。证实2011年元月份的时候，周福云时任西南分公司经理，周福云找到周某,4说他有一些费用在公司财务上不好处理，需要从周某,4承包的工程上走一笔账，周某,4答应了。过了几天，周福云说走账的资料准备好了让周某,4到项目部他办公室签个字，周某,4去后，周福云将共计427182元的工程结算单交给其签字，周某,4签好字后，周福云说这笔走账的钱，西南分公司财务打给周某,4后让周某,4再转账给他。过了几天，西南分公司财务将427182元走账的钱和周某,4的工程款一起转到了陈某建设银行账户里。钱到账后，周某,4便拿着妻子陈某的建行卡在汉源县建设银行将走账的427182元，加上之前向周福云借的2万元钱，为了凑成整数又加了2818元，共计45万元钱转到了周福云账户。
（2）证人徐某,4的证言。证实2010年10月份，周福云拿着几张白条找到徐某,4说：有一部分钱花出去了，在财务上处理不了，让徐某,4帮忙做个单子（虚列结算单），在财务上处理一下，徐某,4问：虚列到哪个地方？周福让其做到周某,4那儿，并说已经和周某,4讲好了，徐某,4当着面把周福云拿的白条算了一下，几张白条加起来一共有42万多元，算好后将这几张白条还给周福云，周福云将这几张白条撕掉了。徐某,4将这个虚列的结算单做好后，签了字后找周某,4签字，周某,4签字后找周福云也签完字后又拿回来交给了徐某,徐某,4将这个虚列的结算单拿到财务交给吴祥胜了。
3、被告人周福云的供述。证实2010年10月份周福云拿了些白条让徐某,4算一下，徐某,4算好后，周福云让徐某,4虚列周某,4的工程结算予以处理，徐某,4虚列了周某,4的工程结算，周福云签字后，周某,4将虚列的427182元加上之前向周福云借的2万元钱，为了凑成整数又加了2818元，共计45万元钱转到了周福云账户。
二、受贿事实。2009年8月，周福云时任西南分公司1-B区项目负责人，个体水电安装工程老板谷某1通过周福云的关照分包了1-B区项目的水电安装工程。2010年底，西南分公司给谷某1结算了部分工程款后，谷某1给周福云打电话提出要给其10万元“过节费”，并向周福云要银行账号，周福云遂将其汉源建设银行账号提供给谷某1，谷某1于2011年1月27日向周福云汉源建行账户转账10万元，周福云收到该款后，用于个人日常开支。
上述事实，被告人周福云在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证。周福云62×××76账户交易明细。证实周福云的银行账户有谷某1转来的10万元。
2、证人证言。证人谷某1证实2010年底，谷某1找到周福云希望他可以在年底尽快给其结一些工程款。过了一段时间，西南分公司的会计吴祥胜给谷某1转了100多万元的工程款。收到工程款之后，谷某1给周福云打电话说快过年了，想给他搞点过节费，并向周福云要了他的银行卡号。周福云随后将自己的卡号提供给了谷某1。谷某1便在北京从其个人账户中向周福云的个人账户转了10万元。目的是感谢周福云在结算工程款时提供了帮助。
3、被告人周福云的供述。证实2010年年底，在1-B项目做水电安装的谷某1为感谢周福云对其在干工程时给予的关照和帮忙，通过自己的银行账户给周福云的账户转了10万元。
原审法院另查明，吴祥胜到案后主动交代了其涉嫌贪污犯罪的事实，并向检察机关提供了湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司出纳陈某、西南分公司经理周福云涉嫌违法犯罪的线索。湖北省十堰市人民检察院根据湖北省人民检察院2017年3月11日的鄂检函（2017）侦指176号指定管辖函，于2017年3月13日对陈某涉嫌贪污罪一案立案侦查，2017年4月7日对周福云涉嫌贪污罪一案立案侦查。
就全案事实，原公诉机关还提交了以下综合证据：
（1）湖北省十堰市人民检察院指定管辖函、立案决定书。载明吴祥胜涉嫌贪污一案是湖北省十堰市人民检察院指定湖北省十堰市郧阳区人民检察院管辖，该院于2017年1月20日对吴祥胜立案侦查。湖北省十堰市人民检察院于2017年4月7日决定对周福云涉嫌贪污罪一案立案侦查，2017年3月13日对陈某涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（2）周福云、吴祥胜身份证复印件。载明周福云、吴祥胜的自然人身份情况。
（3）第三工程公司出具的《基本情况登记表》。载明吴祥胜的任职情况。
（4）第三工程公司文件、证明。载明西南分公司成立于2010年，属国有企业及周福云、吴祥胜的任职情况。
（5）西南分公司营业执照、组织机构代码。载明西南分公司为全民所有制分支机构。
（6）暂扣款物票据。证实吴祥胜亲属于2017年4月19日向十堰市郧阳区人民检察院退缴赃款25万元。
（7）银行交易凭证。证实周福云于2017年6月16日向湖北省十堰市人民检察院退缴赃款82.7182万元。
（8）情况说明。证实被告人吴祥胜到案后主动交代了其贪污犯罪的事实，并提供了其他人的犯罪线索。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，且相互印证，合法有效，原审法院予以确认。
根据辩护人毛河生的申请，原审法院就周福云等人发放奖金是否经过同意等问题对证人董某,4进行了调查核实。经质证，原公诉机关，原审被告吴祥胜、周福云及其辩护人均无异议。辩护人郭永明认为赶工费具有奖励性质，西南分公司对奖金发放有一定的自主权；董某,4称对上交100万元后余款的处理和2010年10月6日的报告不知情，与其以前的供述不一致且与事实不符。
针对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，结合全案事实和证据，原审法院评判如下：
1、关于被告人周福云、吴祥胜是否认定为国家工作人员。经查，湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司成立于1980年10月29日，属全民所有制企业，湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司西南分公司成立于2010年3月23日，属全民所有制企业分支机构（非法人），为湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司的区域分公司。周福云于2009年6月28日被湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司任命为湖北省工建集团三公司汉源1-B区项目部执行经理，2010年2月1日被湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司任命为西南分公司经理；吴祥胜于2010年被湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司派驻四川任西南分公司主任会计师。
依据《中华人民共和国刑法》第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（2010）49号）第六条第一款的规定“经国有机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。本案中，被告人周福云、吴祥胜经湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司的提名任命，在该公司分支机构中代表国有企业履行组织、领导、监督、管理等职责，属代表该国有企业从事公务的人员，符合上述规定，应当以国家工作人员论。至于二被告人之前的身份，均不影响其国家工作人员身份的认定。因此，辩护人毛河生关于被告人周福云是非国家工作人员的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
2、关于被告人周福云、吴祥胜在共同贪污犯罪中地位的认定问题。经查，被告人周福云经湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司任命为分支机构西南分公司经理，在国有公司的分支机构中从事公务，负有监督、管理国有财产的职责，指使吴祥胜采取虚假平账、截留款项的手段共同贪污公款45万元，其个人分得25万元，在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吴祥胜在担任湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司西南分公司会计期间，受该公司经理周福云的领导，在参与共同贪污犯罪中，主要根据周福云指使具体实施业务上的帮助行为，且分得的赃款较少，在共同犯罪中起次要和辅助作用，依法认定为从犯地位，辩护人郭永明关于被告人吴祥胜系从犯的辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。
3、关于被告人周福云、吴祥胜共同贪污犯罪数额的认定问题。辩护人郭永明认为西南分公司收到的165万元款项中有41万元属奖励性资金，已经发放的39万元事后完善了财务手续，且有上级公司领导的口头指示，符合规定，作为援建员工发放奖金符合情理，故二人共同贪污数额应为25万元，其中周福云分得15万元，吴祥胜分得10万元。
经查，2010年6月4日湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司收到汉源县新县城建设安置指挥部支付的6号地春节加班费19360元，2010年8月14日收到鲁某所交3号项目赶工费27.683万元，2010年9月30日收到4号项目进度奖115430.35元，1-B项目赶工费124.3442万元，共计1655062.35元。其中的赶工费是用于人工、周转材料等方面的投入，列入项目工程总投资；4号项目进度奖的奖励对象是“房建施工单位项目经理及现场管理人员”。赶工费的性质是工程投入成本资金，属公共财物。春节加班费和4号项目进度奖虽有对个人进行奖励的性质，但在公司未按相关规定决定是否分配以及如何进行分配之前，亦应属于公司财物。上述165.506235万元资金到账后，经时任西南分公司经理周福云同意，吴祥胜经过平账处理后，将其中的100万元划转到湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司财务负责人陈某的个人银行账户。周福云在没有相关奖金发放规定，也未经集体讨论并报请湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司批准的情况下，与吴祥胜商定后将剩余的65万余元以赶工奖的名义发放给西南分公司相关管理人员，其中被告人周福云伙同吴祥胜共同贪污45万元，周福云个人分得25万元，吴祥胜个人分得20万元。2016年湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司被省委巡视组巡视期间，该公司领导害怕出问题，安排相关人员将上述财务支出进行修改调整,补办了发放39万元奖金的相关手续。依据最高人民法院法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，二被告人利用职务便利，虚假平账，将公共财物私分给单位内部少数领导成员，借单位名义将公共财物非法占为己有，已构成贪污罪。被巡视期间，尽管修改了账目、补办了审批手续，但并不是按39万元发放的奖金，也没有收回多发的款项，二被告人实际共同贪污的数额仍然是45万元。故，应当以公诉机关指控的45万元认定其共同贪污犯罪数额。辩护人郭永明关于发放的39万元合规合理，应予扣除的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
4、关于吴祥胜自首、立功问题。原公诉机关在起诉书中认定“吴祥胜到案后，主动交代了其涉嫌贪污的犯罪事实，并向检察机关提供了湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司出纳陈某、西南分公司经理周福云涉嫌违法犯罪的线索，现二人均已被十堰市人民检察院立案侦查。”经查，被告人吴祥胜并非自动投案，其到案后主动交代了自己涉嫌贪污犯罪的事实，是坦白，不能认定其自首；根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的可以酌情予以从轻处罚。被告人吴祥胜到案后提供被告人周福云共同贪污犯罪线索，属于其应当供述的范围，办案机关据此对同案犯周福云立案侦查，不能认定其有立功表现。其到案后提供案外人陈某的犯罪线索被查证属实，并已立案侦查，属于揭发他人犯罪行为，应认定为立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人关于其有自首情节的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳；控辩双方关于其有立功表现的意见，与查明的事实和法律相符，予以采纳。
原审法院认为，被告人周福云、吴祥胜身为国有公司工作人员，利用职务便利，单独或结伙非法侵吞占有公共财物的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成贪污罪；被告人周福云利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人周福云在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；其到案后如实供述贪污犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；其如实交代了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，其受贿犯罪应以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚；当庭自愿认罪，退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚；被告人周福云一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人吴祥胜在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；其到案后向办案机关提供他人犯罪线索且查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，与查明的事实一致，符合法律规定，予以采纳；其他辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款，第三百八十五条，第三百八十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条，第六十八条，第六十一条，第六十四条，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款规定，判决：一、被告人周福云犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期2017年4月8日至2017年5月19日，按羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期42日，即自2017年11月22日起至2021年4月9日止），并处罚金人民币四十万元（罚金于判决生效之日起30日内缴纳）。二、被告人吴祥胜犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2018年4月19日止），并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效之日起30日内缴纳）。三、对被告人周福云贪污违法所得人民币727182元，依法予以追缴，由扣押机关返还湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司；对其受贿违法所得人民币10万元依法予以追缴，由扣押机关上缴国库。四、对被告人吴祥胜贪污违法所得人民币20万元依法予以追缴，由扣押机关返还湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司。
宣判后，原审被告人周福云、吴祥胜不服一审判决，均向本院提起上诉。
原审被告人周福云上诉称，一、其身份不属于国家工作人员，其行为不构成贪污罪；二、发放奖金是公司对“赶工费”的自行分配，不应认定为贪污；三、42万元白条报销是因为工程项目中的部分经营费用不能报销，证人徐某,4可以证实费用真实性，也不应认定为贪污。综上，原判认定事实错误，定性不当，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人周福云的辩护人发表辩护意见认为，一、周福云属于公司、企业人员，不是国家工作人员；二、没有证据证实奖金发放违反了相关规定，之前的奖金分配也是按照相同方式处理的，不能认定为贪污；三、42万元白条是因公司经营支出的费用并由周福云垫付，证人徐某,4能够证实，不宜认定为贪污。建议二审法院对上诉人周福云减轻处罚。
上诉人周福云及其辩护人二审均未向本院提交新证据。
原审被告人吴祥胜上诉称，一、其与周福云各有10万元奖金补办了财务手续，依法不能认定为贪污；二、公诉机关没有证据证明掌握了其犯罪线索，应当推定其主动供述了罪行，系自首。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人吴祥胜的辩护人发表辩护意见认为，一、没有证据证实奖金发放违反了相关规定，之前的奖金分配也是按照相同方式处理的，不能认定为贪污；二、即使认定发放奖金属于贪污，也应当扣减补办了财务手续的部分金额；三、吴祥胜主动供述罪行应当认定为自首。
上诉人吴祥胜及其辩护人二审未向本院提交新证据。
检察机关发表出庭意见认为，一、西南公司的营业执照和省三建公司的任职文件可以证实周福云的国家工作人员身份；二、赶工费系上诉人虚列工程款，不是发放奖金的形式，补办财务手续根据卷宗材料显示，系上诉人及公司负责人害怕巡视组调查的掩盖犯罪行为；三、42万元的白条是否实际支出，仅有上诉人的辩解和证人徐某,4的证言，没有其他证据证实；四、吴祥胜的犯罪行为在案发前已被侦查机关掌握，依法不能认定自首。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
检察机关二审未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人人周福云、吴祥胜身为国有公司工作人员，利用职务便利，单独或结伙非法侵吞占有公共财物的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成贪污罪；上诉人周福云利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人周福云在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；其到案后如实供述贪污犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人周福云如实交代了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，其受贿犯罪应以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人周福云当庭自愿认罪，退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚；上诉人周福云一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人吴祥胜在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；其到案后向办案机关提供他人犯罪线索且查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人吴祥胜到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人周福云及其辩护人提出“周福云不属于国家工作人员，其行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周福云经湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司的提名任命，在该公司分支机构中代表国有企业履行组织、领导、监督、管理等职责，属代表该国有企业从事公务的人员，符合上述规定，应当以国家工作人员论，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周福云及其辩护人提出“没有证据证实奖金发放违反了相关规定，之前的奖金分配也是按照相同方式处理的，不能认定为贪污”的上诉理由和辩护意见，以及上诉人吴祥胜及其辩护人提出“其与周福云各有10万元奖金补办了财务手续，依法不能认定为贪污”的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人利用职务便利，虚假平账，将公共财物私分给单位内部少数领导成员，借单位名义将公共财物非法占为己有，均已构成贪污罪。二上诉人在巡视期间，修改公司账目、补办奖金发放审批手续，但并不是按照审批的39万元发放的奖金，也没有收回多发的款项，补办手续实质上是对其犯罪行为的掩饰，二上诉人实际共同贪污的数额仍然是45万元，故二上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。上诉人周福云及其辩护人提出“42万元白条是因公司经营支出的费用并由周福云垫付，证人徐某,4能够证实，不宜认定为贪污”的上诉理由和辩护意见，经查，上述白条系公司经营费用仅有上诉人周福云在侦查机关的辩解性供述，但其不能提供相应的正规发票证实费用支出属实，证人徐某,4仅陈述了上诉人周福云要求其虚列工程结算款冲抵白条的过程，但不能证明白条费用的真实性，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人吴祥胜及其辩护人提出“公诉机关没有证据证明掌握了其犯罪线索，应当推定其主动供述了罪行，系自首”的上诉理由和辩护意见，经查，湖北省十堰市人民检察院于2017年1月19日作出对吴祥胜涉嫌贪污、贿赂犯罪线索的十检函【2017】侦指5号指定管辖通知书，证实该院在查办案外人董某,4涉嫌贪污一案的过程中，发现了本案上诉人吴祥胜的犯罪线索，后郧阳区人民检察院接受上级机关指定，于2017年1月20日决定对吴祥胜立案侦查，上述事实足以证明，在上诉人吴祥胜到案前，侦查机关已经掌握了其犯罪线索，其到案后如实供述的行为，依法不能认定自首，故该项上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一八年五月十日
书记员 王 亮
附：本判决(裁定)所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。