湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1690号
上诉人(原审被告):谢文革，男，1968年8月29日出生，汉族，住冷水江市。
委托代理人邓赞林，湖南红日律师事务所律师。
委托代理人钟纪滨，湖南红日律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):梁时香，女，1927年8月14日出生，汉族，住冷水江市。
被上诉人(原审原告):谢晚清，男，1969年6月23日出生，汉族，住址同上，系梁时香之子。
被上诉人(原审原告):谢焱辉，男，1992年7月18日出生，汉族，住址同上，系谢晚清之子。
被上诉人(原审原告):欧阳青华，女，1971年11月1日出生，汉族，住址同上，系谢晚清之妻。
上列四被上诉人的共同委托代理人苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
第三人(原审第三人)肖智源（又名谢智源、谢智原、谢继元），男，1971年8月14日出生，汉族，户籍所在地涟源市。
上诉人谢文革因与被上诉人谢晚清、谢焱辉、梁时香、欧阳青华、第三人肖智源侵权责任纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审被告)谢文革，被上诉人的委托代理人苏备峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢文革上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法予以改判。上诉理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人谢晚清亲自参与了所流转土地的测量，对土地流转的事情知情。谢晚清委托其胞兄谢清光代为签字并领取了土地款。在土地流转协议签订后几年内谢晚清从未提出过异议，未与谢文革发生矛盾，也不存在经村镇等有关部门调处的事实。与谢文革发生矛盾的是谢直枝。因双方签订的《土地让售协议》有效，上诉人谢文革不存在侵权的故意和行为。2、一审法院适用法律错误。一审法院以《土地让售协议》上谢晚清没有亲笔签名而认定该《土地让售协议》对谢晚清没有约束力适用法律错误。被上诉人谢晚清虽没有亲笔签名，但其参与了所流转土地的测量，对土地流转的事情知情，认可土地流转的价格，同时也接受了土地流转款项并交付了流转土地，该合同符合《合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立的情形。另一审法院虽然认定《土地让售协议》为农村土地承包经营流转合同，但根据《农村土地承包法》第三十三条第（二）项规定的土地流转不行改变土地所有权性质和土地的农业用途而认定土地流转协议无效不当。根据《土地管理法》第八条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有，本案所流转的土地所有权性质依然为集体所有，没有改变土地所有权性质。根据立法精神，《农村土地承包法》第三十三条第（二）项所规定的“不得改变土地所有权性质和土地的农业用途”是指土地受让方不得全部或大部份改变所流转土地的农业用途，其立法的本意是杜绝将农村承包土地通过流转进行工业或者商业等非农建设开发。根据生产经营的需要极少量改变土地的农业用途不属于本法规定，不能导致土地流转协议无效。根据法理，《农村土地承包法》第三十三条第（二）项所规定的“不得改变土地所有权性质和土地的农业用途”是指不得违法改变，如果经过国家有关部门审批依法改变农业用途属于依法改变。上诉人谢文革用于建房的土地经过政府有关部门审批，房屋建设后为通行需要修路是村民最基本的通行需要，不存在违法。被上诉人的诉讼目的是阻断谢文革通往其新建房屋的道路或逼迫谢文革满足某些人的个人利益，违反了诚实信用和公序良俗的基本原则。3、一审法院遗漏当事人，违反法定程序。在本案审理过程中，一审法院于2015年7月23日所作判决因遗漏必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人而发回重审，发回重审后，一审法院依职权追加了肖智源（又名谢智源、谢继元）作为本案第三人，查明该流转土地的受让方为谢文革、肖智源和案外人谢武革，被上诉人也认可这一客观事实。而在一审法院指令审理时，未依职权将案外人谢武革追加为本案第三人参加诉讼即认定土地流转协议无效，损害了案外人谢武革的诉讼权利，遗漏必要诉讼参与人或有独立请求权的第三人，违反法定程序。
被上诉人辩称：1、被上诉人对自己经营的土地才有处分权，谢清光没有资格处理谢晚清的土地。2、案件起诉以来四年时间，上诉人没有充分证据证明被上诉人谢晚清委托了谢清光来签这个委托协议。3、这块土地不是谢晚清个人的，是谢晚清家四人共同所有的，即便谢清光是受谢晚清的委托所签的委托签字的，其他3个人没有授权的话，也不具有法律效力。5、相关的土地法也明确规定承包土地不能买卖，农村经营土地的流转不能改变它的性质。上诉人土地的流转改变了土地的用途。上诉人修这条道路，明显是修往自己家专用的道路。6、谢武革不是本案的当事人，法院不存在遗漏当事人。请求法院驳回上诉，维持原判。
梁时香、谢晚清、欧阳青华、谢焱辉共同向一审法院诉称，2010年，被告因建房需要，在未经原告同意的情况下，擅自占用原告承条大土责任地，现被告房屋已建好，理应将非法所占用土地恢复原状交付原告。但被告不仅不恢复原状，反而在地上铺设沙石准备硬化。企图强行霸占。为此，双方发生矛盾，经村、镇多次调解未果。特提起诉讼，请求法院判决：1.被告停止侵害，恢复原状；2.本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：上列四原告在冷水江市××石溪村共同承包了村集体所有的耕地0．94亩，其中水田0．51亩（属基本农田，小地名“雷打树路坵”），旱土0．43亩（小地名“承条大土”）。其中旱土的四至是“东抵清光桔土，西抵高坑，南抵山塘，北抵海卿桔土”。承包期限从1999年1月1日至2028年12月31日止。
2009年11月2号，肖智源（与谢文革系堂兄弟关系）以建筑房屋和修路为由，用“谢智源”的名字作为“土地需要方”和铎山镇石溪村村民谢海卿、谢本年、谢清光、谢晚清、谢本代、谢和香、肖国清、谢直标八人签订了一份“土地让售协议”，约定谢海卿等八人作为“土地让售方”，以每亩10800元将各自的部分土地让售给“土地需要方”，经双方测量，八人“让售”的土地面积共2．112亩，其中谢清光、谢晚清（系兄弟关系）两人的土地面积共0．21亩，谢晚清让售的土地是其承包的“承条大土”旱土中的一部分。签订协议时，时任石溪村党支部书记的谢友文以在场人身份签名，并加盖了该村党支部的公章，村民谢汉卿、谢本琮及谢文革也在协议上签名。上述“土地让售方”八人在协议上签名时，谢晚清的名字由谢清光代签，领取土地让售款时，谢清光、谢晚清两人共2268元也由谢清光签名领取。
2010年11月26日，冷水江市人民政府向谢文革核发了《住宅建设用地批准书》，批准谢文革使用130平方米的土地（其中旱土100平方米，未利用地30平方米）用于建设住宅。谢文革即开始在肖智源从上述八人“让售”获得的部分土地上建房，为了便于通行，谢晚清“让售”的那一部分土地被谢文革用于改成道路与村公路相连，并铺上沙石。为此，谢晚清提出异议，双方发生纠纷，经村、镇多次协调未果，谢晚清等人遂提起诉讼。一审法院认为，1．当事人订立合同，应当遵守自愿的原则，且可以依法委托代理人订立合同。本案中，谢海清等八人与肖智源签订“土地让售协议”，其中“谢晚清”的签名不是本案原告谢晚清的签名，而是其哥哥谢清光代签。根据采信的证据，尚不能证明谢清光在代签时取得了谢晚清的授权委托，谢文革也没有证据证明事后谢晚清予以了追认。因此，该“土地让售协议”对谢晚清没有约束力。2．通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。本案中，肖智源和谢海卿等八人签订“土地让售协议”即为土地流转的一种形式。其中，涉及上列四原告的“承条大土”部分土地系承包土地，谢文革将该部分土地改成道路并铺上沙石，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项强制性规定，故该土地流转行为没有法律效力。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第五十二条第五项，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告谢文革停止对原告梁时香、谢晚清、欧阳青华、谢焱辉位于冷水江市××石溪村小地名“承条大土”的承包旱土的侵害，并于本判决书生效之日起三十日内恢复原状。
本案案件受理费80元，由被告谢文革负担。
本院二审期间，上诉方谢文革提交两份证据:证据一,谢武革的建房批准书,证明目的：证明案外人谢武革在所流转的土地上也依法经过政府审批建房的事实;证据二,照片,证明目的：所争议的土地所在的路是新农村建设规划的路这一事实。
被上诉人质证意见为：证据一与本案没有关联性，不具有证明力。谢武革不是本案的当事人。证据二,对照片真实性认可，但是不能达到上诉人的证明目的，相反通过这些照片可以看到这条路是通往上诉人的专用道路，不是村集体在使用，且如果要修路还有其他选择。
本院认为：证据一，冷水江市人民政府住宅建设用地批准书（冷政土宅2010字第716号）有效期一栏明确写明：本批准书有效期壹年，自二〇一〇年十一月至二〇一一年十一月，该批准书业已过期。且该批准书为谢武革的住宅建设用地批准书，谢武革不是本案当事人。故证据一的合法性和关联性存疑，不予认定；证据二，从上诉人方提交的证据可以看出该道路现在仅通往谢文革家，且该道路已架设路灯并不能达到是新农村建设规划路的证明目的，对该份证据同样不予认定。
经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点如下：1、本案中的《土地让售协议》中谢清光代谢晚清签字和领取土地款的行为是否构成表见代理？被上诉人认为：谢晚清未在《土地让售协议》签字，也无直接证据证明其委托了兄长谢清光代为签字并领取土地流转款，《土地让售协议》对被上诉人梁时香等四人无约束力，谢文革构成侵权，应停止侵害，恢复原状。上诉人认为：谢晚清虽没有亲笔签名，但其参与了所流转土地的测量，对土地流转的事情知情，认可了土地流转的价格，同时也接受了土地流转款项并交付了流转土地，该合同符合《合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立的情形。本院认为：签订涉案协议时，谢晚清一家与对方谈妥了流转土地的价格并到现场对流转土地面积进行了测量，认可土地流转的价格。2009年11月2日在签订《土地让售协议》时，因谢晚清不在家，其胞兄谢清光代为签字并领取了土地流转款，当时该村支书也在协议上签字并加盖公章。之后上诉人谢文革将流转土地上的桔子树砍掉，铺上沙石修成从村公路通往其宅基地的道路，在宅基地上新建了住宅。数年时间内谢晚清及其一家对此均知情，并未提出异议。可见谢晚清对土地流转的事情是知情并同意的，谢清光的行为符合《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。谢清光的行为构成表见代理，代理行为有效。
2、本案中的《土地让售协议》是否有效？本案中转让的土地位于冷水江市××石溪村，是石溪村村委会所有的农村集体土地。双方签订了《土地让售协议》，并按约定支付了土地价款，受让方取得了实际使用权，并已在该宗土地上修路和建房。首先，肖智源虽在土地让售协议上以受让人的名义签字，但根据本案的实际情况，该宗土地的实际使用权人是本村集体经济组织成员谢文革，也仅有谢文革在受让土地上取得建设用地批准书，并已实际建好房屋和修路，该《土地让售协议》实质是土地承包经营权在村集体组织成员之间的内部流转，且取得了村委会的同意，该土地流转符合法律规定；其次谢文革的修路行为是否违背了《农村土地承包法》第三十三条第（二）项所规定：“不得改变土地所有权性质和土地的农业用途”之规定，应由相关土地管理部门认定和处理，不影响涉案协议效力。
3、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人？谢武革虽也曾在谢文革住宅旁申请了建设用地批准书，但未在有效期内建设住宅，目前该建设用地批准书业已过期。且他未在《土地让售协议》上签字，不是协议的当事人，故谢武革不是本案必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人，一审未遗漏当事人。
综上所述，谢文革的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初97号民事判决；
二、驳回被上诉人谢晚清、欧阳青华、梁时香、谢焱辉的诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由被上诉人谢晚清、欧阳青华、梁时香、谢焱辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云霞
代理审判员 戴竹叶
代理审判员 龚安惠
二〇一七年十二月二十八日
代理书记员 梁宇晨
附有关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。