常州市钟楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0404民初2899号
原告:齐XX，男。
委托诉讼代理人：邹XX，江苏常誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴X，江苏常誉律师事务所律师。
被告：陆X，女。
委托诉讼代理人：周X，江苏张林芳律师事务所律师。
原告齐XX与被告陆X不正当竞争纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邹XX、吴X，被告委托诉讼代理人周X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止不正当竞争行为（即以商标方式使用原告未注册商标的行为、以字号名称的方式使用原告未注册商标的行为、申请注册“肯XX”、“啃XX”的商标申请行为、申请“啃XX”微信公众号的行为等使用“啃XX”作为任何商业标识的行为）；2、被告以登报申明的方式向原告赔礼道歉、消除影响并承担登报费用；3、被告赔偿原告经济损失120000元及维权合理费用5000元，共计125000元；4、被告承担本案全部诉讼费用。审理中，原告撤回关于被告向商标局申请注册“肯XX”、“啃XX”商标行为构成不正当竞争的诉讼请求。事实与理由：原告于2014年7月30日开始通过网络电子商务平台使用“啃XX”未注册商标经营披萨小吃。2015年4月21日，原告申请注册了“钟楼区南大街XX小吃店”经营小吃，其后陆续开设了六家加盟店，在常武地区形成了较高的知名度和美誉度，也形成了以“啃XX”未注册商标为主要体系的商誉权益。被告于2015年7月11日与原告签订《啃XX加盟协议》，开设了“武进区湖塘啃XX点心店”（以下简称人民路店）。同年11月9日，被告向国家商标局申请注册“肯XX”商标，并谎称其是“啃XX”商标的权利人，要求啃XX加盟商停止使用“啃XX”商标。为打消加盟商的顾虑，2015年12月下旬，原告与所有加盟商协商决定更换品牌为“斯XXX”，并在其后标注“原啃XX”字样。2016年3月1日，被告以“啃XX”为商标开设了玉龙花园直营店（以下简称北大街店），并陆续开设了三家加盟店，开设名称为“啃XX”的微信公众号，在美团、大众点评、饿了么等电商平台大肆采用“啃XX”作为其商标开展经营活动。原告通过努力经营形成了以“啃XX”未注册商标为主要体现的商誉权益，被告作为原告“啃XX”品牌的加盟商，违背商业伦理，擅自使用原告“啃XX”未注册商标，通过多种方式与手段恶意攀附、侵占原告合法商誉权益，故意造成相关商品来源混淆，破坏合理商业竞争秩序，造成原告的巨大损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
第一组：证明原、被告身份情况。
1、原告工商登记资料，证明原告从事披萨小吃制作。
2、被告工商登记资料，证明被告从事披萨小吃制作。
第二组：证明原告享有在先的“啃XX”未注册商标权益。
3、“啃XX”直营店及加盟店店招照片，证明原告以“啃XX”为商标进行实体经营。
4、加盟合同，证明原告自2015年以来以“啃XX”许可他人加盟经营，一共六家加盟店。
5、网络销售平台协议四份、大众点评网产品上线时间截屏。证明原告以“啃XX”为商标进行网络销售，与大众点评网签约时间在2014年7月30日之前。
6、房屋租赁合同，证明原告于2014年12月份开设实体店，使用“啃XX”商标的时间早于被告。
7、菜单，证明原告以“啃XX”为商标进行小吃经营。
第三组：证明被告具有不正当竞争行为。
8、被告实体店照片，证明被告擅自使用原告“啃XX”未注册商标用于实体店经营。
9、被告商标申请信息截屏，证明被告擅自将原告未注册商标“啃XX”、“肯XX”申请商标注册。
10、被告网络销售信息截屏，证明被告擅自使用原告“啃XX”未注册商标于网络销售。
11、被告微信账号信息截屏，证明被告擅自将原告未注册商标用于微信公众号。
第四组：证明被告行为违反诚实信用。
12、原、被告加盟协议，证明被告行为违反诚实信用义务并具有“搭便车”的故意。
第五组：证明被告行为造成实际混淆结果。
网络销售平台信息截屏，证明被告行为造成实际混淆的结果。
第六组：证明原告支出的维权成本。
14、律师费发票，证明原告支出5000元律师费。
第七组：证明原告举证的该七家店均为被告开办。
15、被告方七家“啃XX”店铺工商登记资料。人民路店、北大街店领取了营业执照，业主是被告；世茂店和XXXX店没有查到工商登记信息；清凉店、翠竹店、清潭店进行了工商登记，但是业主不是被告。
16、美团网站页面资料。所有七家店在美团网上均使用被告人民路店的营业执照进行登记。
第八组：证明被告申请商标的当前法律状态。
17、商标申请信息截屏，其中第30类“肯XX”于2016年8月26日被驳回申请，并于2016年10月20日显示等待驳回复审中；35类“肯XX”于2016年9月27日初审公告；43类“肯XX”于2016年8月26日被驳回申请，并于2016年9月9日显示驳回复审中；30类“啃XX”于2016年10月9日发文驳回申请。
经庭审质证，被告发表质证意见如下：
对第一组证据1真实性予以认可，该份证据证明原告在企业名称和字号中均未使用“啃XX”字样，且表明原告在2015年4月21日开始经营行为。证据2真实性认可，被告目前只经营两家店。
第二组证据中的证据3不能证明是原告的照片，也不能证明拍摄时间，原告在诉状中陈述其现使用的是“斯XXX”而不是“啃XX”。证据4无法确认真实性。证据5与本案无关。证据6涉及第三人，真实性无法确认。证据7未注明拍摄时间和地点。
第三组证据是网络证据，应通过公证，且该组证据系打印件，来源不明，真实性不予认可，亦未标明查询时间、地点、方式及过程，不能确定系被告所为。证据8地点不明，被告只开了两家店，一家在湖塘XXXX560-562号，一家在北大街XXXX。原告提供了多于两家店的照片，证明市场上有更多类似无区分度的披萨店。证据9真实性无异议，被告申请注册了4个商标，其中一个是“啃XX”，三个是“肯XX”。证据10、11真实性无异议，“啃XX”微信公众号是被告所有，但被告只开了人民路和北大街两家店，其他店与被告无关。搜索微信公众号“啃XX”没有出现任何原告方的信息，证明原告不再使用“啃XX”字样，一直使用“斯XXX”。
第四组证据真实性予以认可，但不能证明被告存在不正当竞争行为。
第五组证据是网络证据，应通过公证，且该组证据系打印件，来源不明，真实性不予认可，亦未标明查询时间、地点、方式及过程，具有不确定性。
第六组证据真实性予以认可，但需提供委托代理合同。
第七组证据真实性无异议。人民路店和北大街店的相关信息予以认可，其他店面与被告无关，不予认可。
第八组证据，认可第30类“啃XX”已经被驳回，且被告在规定期限内没有提出复审请求。第30类、43类“肯XX”商标均被驳回申请，被告提出了复审请求，目前处于复审中。第35类“肯XX”商标是广告营销类，与本案无关联性，该商标已于2016年9月27日初审公告。
被告辩称：1、原告不存在应当受到法律保护的权利。原告并未在企业名称、商标上使用“啃XX”字样，没有任何注册、登记行为。2、原告起诉的法律依据不明确。本案是不正当竞争纠纷，原告应明确被告实施的是何种法律意义上的不正当竞争行为。3、原告的诉请没有事实和法律依据。被告没有实施法律禁止的行为，向国家商标局申请商标注册符合法律规定，原告无权阻止。原告主张的经济损失和维权费用缺乏事实和法律依据。4、“啃XX”缺乏显著特征。披萨属于商品通用名称，“啃”字作为常用动词，仅仅表示商品的功能和用途。“啃XX”和“吃苹果”、“喝啤酒”等词语一致，缺乏显著性，不具有市场区分度。5、原告经营时间短，销售规模、对象及销售额有限，也没有进行相应的宣传行为，并不为公众知悉。6、原告注册的是“钟楼区南大街XX小吃店”和“武进区湖塘XX披萨店”，被告注册的是“武进区湖塘啃XX点心店”和“钟楼区荷花陆X的啃XX店”，二者企业名称明显不同，也没有使用相同字号。综上所述，原告的诉请缺乏事实与法律依据，应当驳回原告诉讼请求。
被告为支持其诉讼请求，向本院提交第30类“啃XX”商标被驳回的照片，证明“啃XX”不具有显著性，易造成消费者混淆，原告不具有权利基础。原告对上述商标被驳回的事实无异议，但不认可被告的证明目的。商标的权利人是原告而非被告，不能因为被告的抢注行为否认原告享有的合法权益。
综合双方当事人举证、质证，本院认证意见如下：原告所举第一组证据被告不持异议，本院予以确认。第二组证据3-6与原件核对无异，本院予以确认。证据7未记载店铺名称、地址及经营者信息，关联性不予认可。第三组证据8与原件无异，被告亦未提供相反证据，本院予以确认。证据9-11被告对真实性不持异议，本院对此予以确认。第四组证据被告对真实性不持异议，内容不违反法律规定，本院对此予以确认。第五组证据内容经核与事实相符，真实性、合法性予以确认。第六组证据被告对真实性予以认可，本院予以确认。第七组证据被告对真实性不持异议，内容不违反法律规定且与本案具有关联性，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。第八组证据被告不持异议，本院予以确认。被告所举证据原告对内容予以认可，本院对真实性、合法性予以确认。上述证据的证明力，本院将综合全案证据和事实予以确定。
本院经审理认定事实如下：
2014年7月，原告作为“啃XX”经营者，与汉海信息技术（上海）有限公司签订《团购技术服务合作协议》，通过“大众点评网”向原告提供网络团购服务。2014年7月28日，原告与厦门三快在线科技有限公司签订《服务合同》，通过“美团网”向原告提供网络团购服务。2014年8月14日，原告作为“啃XX”经营者，与北京糯米网信息技术有限公司签订《糯米网团购推广服务合同》，通过“糯米网”向原告提供网络团购推广服务。2015年4月10日，原告作为“啃XX”经营者，与上海拉扎斯信息科技有限公司签订《外卖服务合同》，通过“饿了么”网络平台向原告提供网络外卖服务。2015年4月21日，原告开设钟楼区南大街XX小吃店，经营范围为热食类食品制售，经营场所为XXXX123号，2015年12月17日变更经营场所为XXXX3-20号。2015年9月8日，原告开设武进区湖塘XX披萨店，经营范围为制售披萨、奶茶、面食小吃，经营场所为武进区湖塘镇澳新风情街1幢1023号。
2015年1月10日，原告以啃XX常州总店名义与王X签订《啃XX加盟协议》，约定由王X在本市新北区设立啃XX联盟新北分店。2015年7月11日，原告以啃XX常州店名义与被告签订《啃XX加盟协议》，约定由被告在本市武进区设立啃XX联盟湖塘分店。2015年7月26日，原告以啃XX常州店名义与颜XX签订《啃XX加盟协议》，约定由颜XX在本市天宁区设立啃XX联盟红梅分店。2015年7月30日，原告以啃XX常州店名义与王X签订《啃XX加盟协议》，约定由王X在本市戚墅堰区设立啃XX联盟戚墅堰分店。2015年11月8日，原告以啃XX常州店名义与宗XX签订《啃XX加盟协议》，约定由宗XX在本市丽华区域设立啃XX联盟丽华分店。2015年11月9日，原告以啃XX常州店名义与郑X签订《啃XX加盟协议》，约定由郑X在本市清潭区域设立啃XX联盟清潭分店。2015年12月下旬，原告及部分加盟商更换品牌为“斯XXX”，并在其后标注“啃XX”字样，戚墅堰店仍然使用“啃XX”字样。
2015年8月21日，被告作为原告的加盟商开设武进区湖塘啃XX点心店，经营范围为制售披萨、奶茶，经营场所为武进区湖塘镇XXXX560-562号。2016年3月1日，被告开设钟楼区荷花陆X的啃XX店，经营范围为餐饮服务，经营场所XXXX6-2号。被告在经营实体店同时，通过大众点评网、美团网、糯米网、饿了么、微信等电子商务平台进行网络销售。
2015年11月19日，被告向国家商标局申请注册第18374040号“肯XX”商标，使用于第43类商品：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、茶馆、餐厅、饭店、流动饮食供应、酒吧服务、旅游房屋出租、养老院、动物寄养；申请注册第18374041号“肯XX”商标，使用于30类商品：咖啡、茶、甜食（糖果）、蜂蜜、面包、谷粉制食品、XX饼、冰淇淋、调味品、搅稠奶油制剂；申请注册第18374042号“肯XX“商标，使用于第35类商品：为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告、商业管理咨询、市场营销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、进出口代理。2015年12月9日，被告向国家商标局申请注册第18559993号“啃XX”商标，使用于第30类商品：咖啡、茶、甜食（糖果）、蜂蜜、面包、谷粉制食品、XX饼、冰淇淋、调味品、搅稠奶油制剂。以上商标当前法律状态为：第18559993号“啃XX”商标已被驳回。18374040号“肯XX”商标、第18374041号“肯XX”商标驳回复审中。第18374042号“肯XX”商标于2016年9月27日初审公告。
根据美团（常州）网显示【7店通用】啃XX：100元代金券，全部分类为：啃XX（世茂店），地址新北区世茂香槟湖一期商铺55-204；啃XX（XXXX店），地址钟楼区XXXX12-13号（XXXX西门100米）；啃XX（清凉店），地址天宁区新城XXXX37号（XXXX东边200米）；啃XX（翠竹店），地址天宁区XXXX一条街50号（XXX南50米）；啃XX（人民路店），地址武进区湖塘镇人民路562号；啃XX（清潭店），地址钟楼区XXX348号；啃XX（北大街店），地址北大街XXXX6-2号（百盛XXX对面）。
根据微信公众号“啃XX”显示账号主体为钟楼区荷花陆X的啃XX店，一键导航页面共8家商家，分别为：钟楼区XXXX6-2号（百盛XXX对面）、武进区湖塘XXXX562号（兰新大厦西边400米）、天宁区新城XXXX37号（XXXX东边200米）、XXXX一条街50（翠竹XXX南50米）、XXX348号(清潭店）、新北区XXXXX55栋204号（新北店）、XXXX2-3号（万达店）、XXXX12-13号（青枫店）。
原告认为被告以商标及字号名称等方式使用原告未注册商标“啃XX”，开设微信公号等行为违反诚实信用原则，侵犯了其在先使用的未注册商标，故诉至本院。
本院认为，我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
从行为人的主观方面看，被告违反了诚实信用的基本原则。本案中原告自2014年7月与上海拉扎斯信息科技有限公司签订的《外卖服务合同》中首次明确使用“啃XX”作为商户名称，通过经营实体店、发展加盟商、通过电子商务平台进行网络销售等渠道，在本市各辖区范围内取得了一定知名度，可以认定具有构成民事权益的商业标识的意义，其合法权益应受到法律保护。被告作为原告的加盟商，对“啃XX”标识的使用并非始于其具有独创性的经营行为，而是基于原、被告之间的合作关系。其在加盟经营的过程中违反合同约定，超出授权范围使用“啃XX”字样作为商标、企业名称、微信公众号的行为在主观上具有恶意，违背了诚实信用的商业道德、商业惯例。被告辩称其只经营了人民路及北大街两家店铺，并未超出原、被告加盟协议约定的范围。其关于经营两家实体店的辩称意见构成自认的事实，本院予以认定。被告辩称其并未许可他人加盟，美团网【七店通用】代金券、微信公众号“啃XX”显示的多家合作商家系因生意往来整合资源、帮助宣传，该辩称意见无相关证据予以证实，被告对美团网显示七家店面营业执照均登记为被告人民路店亦难以作出合理解释，本院对此不予采信。即使被告陈述属实，其作为原告的加盟商，在明知状态下为不具备原告授权资格且超出原、被告加盟协议约定授权范围的店铺进行推广宣传和联合经营，违背了诚实信用原则。
从客观方面看，被告的行为影响了公平有序的市场竞争环境，影响了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性，使消费者和相关公众对商品来源产生误认。包括误认为与原告具有许可使用、关联企业关系等特定联系。被告辩称“啃XX”缺乏显著性，原告经营的时空范围有限，不具有知名度。对此本院认为，被告的上述其行为剥夺了原告通过经营行为扩大知名度，从而获得显著性的机会，损害了原告的商业利益，该辩称意见本院不予采信。
综上，被告的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于原告主张被告立即停止以商标、企业名称、微信公众号等方式使用原告未注册商标“啃XX”的不正当竞争行为的诉讼请求。本院认为，根据原、被告签订的《啃XX加盟协议》，被告在人民路店的经营过程中使用“啃XX”字样并无不当，其超出合同约定范围，在与人民路店经营行为无关的同类经营活动中使用“啃XX”字样作为商标、企业名称、字号、微信公众号等，属不正当竞争行为，应予制止。鉴于商标权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，原告亦未提交相关证据证明其存在商誉受损、企业社会评价降低等情形，故原告要求被告以登报声明的方式向原告赔礼道歉、消除影响并承担登报费用的诉请于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告被告赔偿的诉讼请求，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。鉴于原告未提交充分证据证明其损失的具体情况，考虑到被告侵权行为的持续时间、行为性质等具体情况，本院酌情确定赔偿额为35000元（含制止侵权行为的合理开支）。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陆X立即停止不当使用“啃XX”字样的不正当竞争行为。
二、被告陆X于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐XX经济损失35000元（含制止侵权行为的合理开支）。
三、驳回原告齐XX的其他诉讼请求。
案件受理费2800元（原告已预交），由被告陆X负担（原告同意其预交的案件受理费中被告负担部分由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 蒋小英
代理审判员 嵇筱沁
人民陪审员 曹佳义
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 刘 欣