山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1555号上诉人（原审原告）：山东万泰纺织有限公司，住所地山东省枣庄市市中区黄山路8号。诉讼代理人：万泰公司破产管理人，住所地山东省枣庄市市中区青檀路58号。负责人：王淑政。委托诉讼代理人：张静坤，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王传俊，女，1971年2月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人山东万泰纺织有限公司（以下简称万泰公司）因与被上诉人王传俊劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项中补发护理费1050元、补发停工留薪期工资1050元的判决内容，改判万泰公司补发王传俊护理费480元、补发停工留薪期工资480元；2.撤销一审判决第三项，改判万泰公司支付王传俊一次性工伤医疗补助金31057.25元、一次性伤残就业补助金31944.6元。事实和理由：1.一审判决认定“发放护理费的标准低于最低工资，不足部分应予补发1050元”错误。王传俊于2010年6月25日受伤，停工留薪期三个月，根据2010年枣庄市最低平均工资标准760元计算，王传俊护理费以及停工留薪期工资应补发480元{（760元-600元）×3}。2.一审判决计算一次性工伤医疗补助金31379.25元及一次性伤残就业补助金53793元适用标准错误。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据枣人社办发［2017］119号文件，2016年度全市城镇非私营单位从业人员平均工资口径为53241元，一审判决以2016年全市在岗职工平均工资（城镇非私营单位在岗职工平均工资口径）53793元为基数计算错误，所以万泰公司支付一次性工伤医疗补助金31057.25元（53241元÷12×7个月）。另外，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年，一次性伤残就业补助金递减20%。2017年9月6日，万泰公司与王传俊解除劳动合同时，距2021年2月14日王传俊法定退休年龄已不足5年，所以一次性伤残就业补助金需递减40%，所以万泰公司支付一次性伤残就业补助金31944.6元。王传俊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万泰公司向一审法院起诉请求：1、判决确认双方之间劳动合同关系已经解除：2、判决万泰公司向王传俊支付医疗费2040元、停工留薪期工资480元、护理费480元、住院伙食补助费270元、交通费200元、复印费29元；3、判决万泰公司向王传俊支付一次性医疗补助金31057.25元、一次性伤残就业补助金31944.6元；4、判决万泰公司不承担解除劳动合同的一次性经济补偿金；5、判决万泰公司不承担王传俊2016年10月1日至2017年8月期间的生活费；6、本案诉讼费用由王传俊承担。一审法院认定事实：王传俊原系万泰公司的职工，于2010年6月25日夜班时不慎摔伤，经枣庄市立医院诊断为左髌骨折，左膝半月板损伤，左韧带挫伤。后在枣庄市立医院和万泰医院住院治疗。2010年11月29日，枣庄市人力资源和社会保障局认定王传俊为工伤。2011年9月28日，经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定，达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准九级伤残，丧失部分劳动能力。2011年8月1日王传俊上班，2016年10月单位放假，至2017年8月，期间11个月未全额发放王传俊生活费，共计发放工资4644.7元。2017年8月放假上班后因单位调整工作岗位，王传俊的腿不能胜任工作，2017年9月6日书面通知王传俊解除劳动合同。2017年10月19日申请人王传俊以被申请人未支付工伤期间的各项费用，被申请人拖欠工资，被申请人未依法为申请人足额缴纳社会保险费用为由，向枣庄市市中区劳动仲裁委员会申请仲裁裁决，枣庄市市中区劳动仲裁委员会作出了市中劳仲案字（2017）第335号劳动仲裁裁决书，裁决如下：1.确认申请人王传俊与被申请人万泰公司劳动合同关系已经解除；2.被申请人在本裁决书生效后10日内向申请人支付医疗费2040元、停工留薪工资（950-600×12）=4200元、护理费（950-600×3）=1050元、住院伙食补助费270元、交通费200元、复印费29元；3.被申请人在裁决书生效后10日内向申请人支付一次性工伤医疗补助金31379.25元、一次性伤残就业补助金53793元；4.被申请人于裁决书生效后10日内向申请人支付解除劳动合同一次性经济补偿金（3106×12）=37272元；5.被申请人于裁决书生效后10日向王传俊支付2016年10月1日至2017年8月共11个月的生活费（1550×80%×11）=13640元；6.驳回申请人的其他诉讼请求。万泰公司对裁决不服，向法院提起诉讼，诉讼中双方对裁决的1.确认申请人王传俊与被申请人万泰公司劳动合同关系已经解除；2.被申请人在裁决书生效后10日内向申请人支付医疗费2040元、住院伙食补助费270元、交通费200元、复印费29元无异议。2011年枣庄市最低平均工资标准为950元。2016年枣庄市最低平均工资标准为1550元,王传俊停工留薪期内万泰公司没有安排陪护人员，向王传俊发放600元的陪护费，3个月共计1800元，停工留薪期内发放王传俊工资600元，3个月共计1800元。一审法院认为，王传俊系万泰公司的职工，于2010年6月25日夜班时不慎摔伤。王传俊被认定构成工伤，依法应当享受工伤保险待遇。王传俊上班后由于不能胜任调整后的岗位工作，提出解除劳动合同，万泰公司对此无异议，应予以支持。王传俊住院期间的医疗费用2040元、住院伙食补助费270元、交通费200元、复印费29元，万泰公司对此无异议，其应予支付。王传俊停工留薪期内，万泰公司没有安排陪护人员，其每月向王传俊发放600元的陪护费，3个月共计1800元，其发放护理费的标准低于最低工资，不足部分应予补发1050元{（950元-600元）×3}。王传俊停工留薪期三个月，万泰公司依法应发放其三个月的工资，扣除已经发放1800元，还应补发1050元。根据《工伤保险条例》第二条和第六十条的规定，用人单位应当按照规定参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因万泰公司未参加社会工伤保险统筹，因此应由万泰纺织有限公司按照国家的有关标准负担王传俊的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月”。本案中，王传俊的伤残为九级，一次性工伤医疗补助金为7个月，计31379.25元，一次性伤残就业补助金为九级12个月，计53793元，依法予以支持。关于王传俊主张的解除劳动合同经济补偿金的问题，根据《劳动合同法》第46条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；《劳动合同法》第38条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中王传俊工作期间，万泰公司均未因未足额发放工资而解除劳动合同，王传俊工伤上班后也未因未足额发放工资解除合同，而是因为不能胜任新工作岗位，要求解除劳动合同，享受工伤待遇，其要求支付解除合同经济补偿金的请求，不符合《劳动合同法》第38条规定的上述情形，因此其请求，应不予支持。2016年10月-2017年8月万泰公司未足额发放王传俊生活费，依法应予补发，已发放部分，应予扣除，即7290.3元（1550*11*70%-4644.7），应予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、解除原告山东万泰纺织有限公司与被告王传俊的劳动关系；二、原告山东万泰纺织有限公司于判决生效后十日内支付被告王传俊医疗费用2040元、住院伙食补助费270元、交通费200元、复印费29元、补发护理费1050元、补发停工留薪期工资1050元，合计4639元；三、原告山东万泰纺织有限公司于判决生效后十日内支付被告王传俊一次性工伤医疗补助金计31379.25元、一次性伤残就业补助金计53793元；四、原告山东万泰纺织有限公司于判决生效后十日内支付被告王传俊生活费7290.3元；五、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告王传俊承担。二审中，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院另查明，2018年5月11日，山东省枣庄市市中区人民法院受理了万泰公司破产清算一案，指定山东明公律师事务所担任万泰公司的管理人。2018年6月28日，万泰公司被宣告破产。本院认为，王传俊虽于2010年6月25日受伤，但其于2011年9月28日被鉴定为九级伤残，故一审法院按照2011年枣庄市最低平均工资标准950元计算护理费及补发停工留薪期的工资并无不当，本院予以支持。万泰公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金适用的标准正确，应予以支持。因计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的起算时间为2011年，故万泰公司主张王传俊距法定退休年龄不足5年，应递减40%的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，万泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东万泰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年八月二十二日书记员  马馥君