湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第160号
原公诉机关湖南省怀化市洪江人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某，绰号“老三”、“三伢几”，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被执行逮捕，同年12月5日被监视居住，2015年9月10日被执行逮捕。现押于洪江区看守所。
上诉人（原审被告人）谢中东，无业。因犯非法持有毒品罪，于2012年12月19日被洪江人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年8月31日刑满释放；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2015年9月10日被执行逮捕。现押于洪江区看守所。
湖南省洪江人民法院审理湖南省怀化市洪江人民检察院指控原审被告人戴某、谢中东犯信用卡诈骗罪一案，于2015年11月14日作出（2015）怀洪刑初字第38号刑事判决，原审被告人戴某、谢中东不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省洪江人民法院认定：1、2014年6月16日，戴某以杨某的名义填写了一份《中国建设银行龙卡汽车卡申请表》后，用杨某的身份证复印件及伪造的车牌号码为湘N×××××、所有人为杨某的机动车行驶证（该车牌号的真实所有人为张翔），向洪江区建设银行申请办理信用卡。之后戴某拿到以杨某名义办理的卡号为43×××39的信用卡。该信用卡被激活后，戴某在怀化市第二人民医院洪江分院（简称“洪江区二医院”）对面的“但Ta喜欢”店，通过支付宝的方式套现1000元，在洪江区新民路“梦金园黄金”店（又称“九九金行”）的POS机上分别刷卡套现6120元、2880元，戴某向该金店老板共支付手续费220元。戴某从上述信用卡中共套现10000元，并将所得钱款予以挥霍。
2、2014年8月8日，戴某使用陈某的身份证复印件及伪造的一份陈某的收入证明，以陈某的名义填写了一份《中国建设银行龙卡信用卡申请表》后，向洪江区建设银行申请办理信用卡。同年8月底，戴某收到一条短信，该短信显示陈某的建设银行信用卡已到达洪江区邮政局。2014年9月1日下午，戴某电话联系谢中东，并约定在洪江区邮政局附近见面。两人见面后，戴某交给谢中东一张用他人身份证变造为陈某的身份证，并让谢中东持变造的身份证到洪江区邮政局领取陈某的挂号信。谢中东在洪江区邮政局领取了两封陈某的挂号信，并在投递邮件清单中签名为“陈某”。谢中东取回陈某的挂号信并再次与戴某见面后，戴某在洪江区“小南京宾馆”楼下，用电话将挂号信中的一张建设银行的信用卡（卡号为62×××10）激活。之后谢中东持上述信用卡到洪江区华兴木板厂的POS机上刷卡套现15000元，支付手续费500元，其中谢中东当天取得9500元，分给戴某7000元，第二天取得5000元，分给戴某1000元。戴某共计分得8000元，谢中东共计分得6500元。
案发时，以杨某名义办理的信用卡已产生逾期利息等费用共计840.32元。案发后，公安机关从谢中东的住处追回赃款6500元，并发还给陈某，由陈某存入卡号为62×××10的信用卡中。2014年9月26日，陈某与洪江区建设银行工作人员张某达成协议，约定对以陈某名义办理的信用卡（卡号为62×××10）中暂未追回的8500元，由陈某和张某各垫还4250元，待责任确定后再进行结算。另外，2014年9月28日，洪江区建设银行工作人员彭某将杨某信用卡（卡号为43×××39）中所欠的10840.32元予以垫还。后来，被告人戴某的妻子杨婵娟代替戴某赔偿了所有款项，并经怀化市洪江公安局退还给陈某、张某各4250元，退还给彭某10840.32元。
该院认定上述事实的证据有：1、被告人户籍信息、到案情况说明、用于办理陈某中国建设银行龙卡信用卡材料一套、用于办理杨某中国建设银行龙卡汽车卡材料一套、陈某信用卡对账单、交易详单、通话详单、信息查询、情况说明、刑事判决书及释放证明书等书证；2、证人王某甲、王某乙、张某、唐某、蒋某、彭某的证言；3、被害人陈某、杨某的陈述；4、被告人戴某、谢中东的供述与辩解；5、鉴定意见；6、搜查、辨认等笔录；7、视听资料。
该院认为：被告人戴某以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡并刷卡套取现金，数额较大的行为已构成信用卡诈骗罪；被告人谢中东在起诉书指控的第二笔事实中，明知戴某所给的是虚假的身份证明，仍然前往骗领信用卡并刷卡套取现金的行为属于共同犯罪，被告人谢中东亦构成信用卡诈骗罪。被告人谢中东明知戴某所给的证件系虚假的身份证，仍然持该身份证前往领取挂号信，以及明知戴某用手机将挂号信中的信用卡激活后，仍然持该信用卡到华兴木板厂刷卡套现15000元的行为，足以认定被告人谢中东具有非法占有的目的，构成信用卡诈骗罪，在共同犯罪中，被告人戴某、谢中东都实施了具体的诈骗行为，均为主犯；被告人谢中东曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑的，是累犯，依法予以从重处罚；被告人戴某到案后，能如实进行供述，依法予以从轻处罚；案发后，两被告人已退还所得赃款，酌情予以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人戴某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人谢中东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人戴某上诉提出：犯罪情节较轻；系初犯，且能如实供述自己的罪行，积极退清赃款本息，认罪态度好；在羁押期间能积极检举他人犯罪，有重大立功表现；原判量刑过重。请求二审改判缓刑。
原审被告人谢中东上诉提出：不知晓陈某的身份证是伪造的；所得的6500元是向戴某的借款而不是赃款；虽自己受戴某唆使实施了领取挂号信、刷卡套现的行为，但现有的证据不能证明自己有与戴某共同进行信用卡诈骗的故意，判决认定自己的行为构成信用卡诈骗罪的证据不足。要求二审改判其无罪。
本院经审理查明：一审判决认定上诉人戴某、谢中东犯信用卡诈骗罪的事实清楚，与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明，足以认定：
一、综合证据：
1、受案登记表、立案决定书，证明：①怀化市洪江公安局新街派出所于2014年9月5日对陈某信用卡被诈骗予以受理，该局于同年9月19日予以立案；②怀化市洪江公安局新街派出所于2014年9月24日对杨某信用卡被诈骗予以受理，同年10月12日予以立案侦查。
2、户籍资料，证明戴某、谢中东两人的出生年龄、住址等身份情况。
3、到案情况说明，证明怀化市洪江公安局于2014年9月23日、9月24日分别依法传唤谢中东、戴某到该局执法办案区接受讯问。
4、刑事判决书、释放证明，证明谢中东因犯非法持有毒品罪，于2012年12月19日被洪江人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年8月31日刑满释放的事实。
5、关于戴某赔偿诈骗信用卡案的情况说明、收条复印件，证明陈某信用卡中未追回的8500元，已由陈某和张某各垫还4250元，杨某信用卡中的10840.32元已由彭某垫还，故怀化市洪江公安局在收到戴某妻子杨婵娟交来的赔偿款后，分别退还给陈某和张某4250元、彭某10840.32元。
6、搜查笔录、搜查照片、提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单，证明怀化市洪江公安局依法从戴某的住宅中搜出并扣押了一张姓名为“邓湘平”、两张姓名为“杨钧”的工银信用卡申请表等物品，后将除该三张信用卡申请表之外，其他物品予以发还。
二、认定上诉人戴某使用虚假的杨某身份证进行信用卡诈骗的证据：
1、姓名为杨某的《中国建设银行龙卡汽车卡申请表》，杨某的身份证复印件，车牌为湘N×××××、所有人为杨某的机动车行驶证复印件，证明用于申请办理杨某信用卡的资料。
2、卡号为43×××39、卡主为杨某的银行交易详单，证明该卡在洪江区自强电器行交易两次，金额分别为6120元和2880元，在宝付网络科技（上海）有限公司交易1000元；戴某在交易详单中确认该三笔交易系其所为。
3、中国建设银行信用卡应还款明细，证明截至2014年9月13日，卡号为43×××39的建设银行信用卡应还款10840.32元。
4、车牌为湘N×××××的详细信息查询，证明该车牌的车辆所有人为张翔。
5、中国建设银行存款凭条、彭某的领条，证明2014年9月28日，彭某向户主为杨某、卡号为43×××39的账户中存入10840.32元；2014年12月11日，彭某收到怀化市洪江公安局追回的杨某信用卡被诈骗案中所垫还的10840.32元。
6、证人唐某的证言、辨认笔录，证明2014年8月份，戴某持信用卡到唐某经营的“但Ta喜欢”店，通过将信用卡中的钱，转入唐某的支付宝的方式套现1000元。
7、证人蒋某的证言、戴某照片的辨认，证明蒋某所经营的“梦金园黄金”店（原名“九九金行”）中有一台P**机，该POS机是以自强电器行注册；戴某多次到该店刷卡套现。
8、证人彭某的证言，证明经公安机关查实，杨某的信用卡不是其本人办理，故杨某拒绝偿还信用卡中的欠款，而彭某作为银行分管信用卡的领导，先行为杨某的信用卡垫还了10840.32元。
9、证人杨某的证言，证明杨某收到中国建设银行信用卡对账单，显示杨某欠中国建设银行信用卡10840.32元，为此杨某向公安机关报了案，并从建设银行查询得知该信用卡在洪江区自强电器行分别消费2880元和6120元，以及在网络上消费1000元。
10、上诉人戴某的供述与辩解，证明2014年夏天，戴某从彭义处得到杨某的身份证复印件，随后戴某填写了一张建设银行的汽车信用卡申请表，并用一张行驶证复印件变造成所有人为杨某的行驶证复印件，戴某用上述材料到洪江区建设银行办理了一张杨某的信用卡。信用卡挂号信到洪江区邮政局后，戴某让彭义的女朋友到邮政局取出挂号信，并喊彭义的女朋友帮忙打电话激活信用卡。后戴某持信用卡到洪江区“九九金行”的POS机上刷卡套现6120元、2880元，共支付手续费220元，在洪江区二医院对面唐某经营的“但Ta喜欢”店，通过支付宝的方式套现1000元。
11、鉴定意见书，证明申请人系“杨某”的《中国建设银行龙卡汽车卡申请表》系戴某所写。
12、现场指认笔录及照片，证明戴某指认用杨某信用卡刷卡套现的地点是洪江区二医院对面的“但Ta喜欢”店、洪江区新民路“梦金园黄金”店。
三、认定上诉人戴某、谢中东使用虚假的陈某身份证进行信用卡诈骗的证据：
1、姓名为陈某的《中国建设银行龙卡信用卡申请表》、陈某的身份证复印件、收入证明，证明用于办理陈某信用卡的申请资料。
2、情况说明，证明洪江区没有“洪江区广播电视局”，只有“洪江区广播电视台”这一单位。
3、中国建设银行交易明细，证明卡号为62×××10的建设银行信用卡，在2014年9月1日交易15000元；谢中东确认该笔交易系其在洪江区华兴木板厂的交易记录。
4、通话详单，证明：①2014年9月1日，谢中东使用的号码为158××××9709的电话与戴某使用的号码为153×××××××0的电话有过多次通话记录；②2014年9月1日16时，戴某使用的号码为153×××××××0的电话与王某乙使用的号码为139××××8743的电话有过通话记录。
5、投递邮件清单，证明2014年9月1日，“陈某”在洪江区邮政局签收了两封挂号信。
6、协议、中国建设银行自动提款机客户通知单、信用卡还款凭证、收条、领条，证明2014年9月26日，陈某与洪江区建设银行工作人员张某达成协议，约定对以陈某名义办理的信用卡（卡号为62×××10）中暂未追回的8500元，由陈某和张某各垫还4250元，待责任确定后再进行结算；同年12月份，陈某、张某各收到怀化市洪江公安局追回的4250元。
7、证人王某甲的证言、辨认笔录，证明2014年9月1日下午，谢中东手持陈某的身份证，到邮政局领取了两封陈某的挂号信，并在投递邮件清单中签了“陈某”的名字。
8、证人王某乙的证言、辨认笔录，证明：①王某乙使用的手机号码为139××××8743。2014年9月1日16时许，戴某使用号码为153×××××××0的电话给王某乙打电话，问华兴木板厂是否有POS机可以刷卡；②2014年9月1日17时许，谢中东使用一张建设银行的信用卡在华兴木板厂刷卡套现15000元，因谢中东急需用钱，并称给500元手续费，后王某乙与其秘书凑了9500元给谢中东，并让谢中东于第二天取剩余的5000元。
9、证人张某的证言，张某系洪江区建设银行的工作人员，通过银行系统查询，陈某名下的卡号为62×××10的建设银行信用卡在怀化市洪江区华兴木板厂的POS机上刷卡15000元。
10、证人陈某的证言，证明他人以陈某的名义在洪江区建设银行办理了一张卡号为62×××10的信用卡，并于2014年9月1日在洪江一木材加工厂刷卡15000元。
11、戴某的供述与辩解，证明：①戴某使用的电话号码为153×××××××0；②公安机关从戴某家中搜出的一张姓名为邓湘平、两张姓名为杨钧的工银信用卡申请表均系戴某填写；③2014年8月的一天，戴某和谢中东在洪江区建设银行的一间办公室看到陈某的相关资料后，戴某将陈某的身份证复印件带走，并以陈某的名义填写了一份建设银行信用卡申请表，之后又与谢中东伪造了一枚洪江区广播电视局的公章，加盖在收入证明上。2014年8月28日左右，戴某收到一条短信，短信显示陈某的信用卡已被以挂号信的形式邮寄到洪江区邮政局。2014年9月1日，戴某通过电话将谢中东约到洪江区邮政局门口后，交给谢中东一张用他人身份证变造为陈某的身份证，让谢中东持变造的身份证到该邮政局领取陈某的挂号信。后在“小南京宾馆”楼下，戴某用手机将挂号信中的信用卡激活，将密码告诉谢中东，并让谢中东去刷卡套取现金。后谢中东持卡到华兴木板厂刷卡套取现金15000元，除支付手续费500元外，戴某2次共分得现金8000元，谢中东2次共分得现金6500元。
12、谢中东的供述与辩解、辨认笔录，证明：2014年9月1日14时许，戴某打电话将谢中东约到洪江区邮政局对面后，告诉谢中东其以广播局陈某的名义办理了建设银行信用卡，然后给了谢中东一张姓名为陈某、头像却是戴某的假身份证，让谢中东持该身份证到该邮政局冒领陈某的内有信用卡的挂号信。谢中东冒用陈某之名从洪江区邮政局领取了两封陈某的挂号信后到“小南京宾馆”，将挂号信交给戴某，戴某即用手机将其中一封挂号信中的建设银行信用卡激活，并让谢中东去刷卡套取现金。之后，谢中东持该信用卡到华兴木板厂刷卡套取现金15000元，除支付手续费500元外，戴某2次共分得现金8000元，谢中东2次共分得现金6500元。
13、鉴定意见，证明申请人系“陈某”的《中国建设银行龙卡信用卡申请表》系戴某所写。
14、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单，证明2014年9月24日，洪江公安局在谢中东的住处搜出6500元后予以扣押，同年9月26日将该款退还陈某。
15、视频截图，证明2014年9月1日14时40分许，谢中东到邮政局取走挂号信。
本院认为：上诉人戴某单独或伙同上诉人谢中东使用虚假的身份证明，以非法占有为目的，骗领信用卡并刷卡套取现金，数额较大，其中，上诉人戴某参与刷卡套取现金25000元，上诉人谢中东参与刷卡套取现金15000元，二上诉人的该行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人戴某、谢中东都实施了具体的诈骗行为，均为主犯。上诉人谢中东曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑的，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人戴某到案后，能如实进行供述，依法予以从轻处罚。案发后，两上诉人已退还所得赃款，酌情予以从轻处罚。
戴某上诉提出其犯罪情节较轻，经查与客观事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。戴某上诉提出其系初犯，能如实供述自己的罪行、积极退清赃款本息、认罪态度好，经查虽能成立，但原判决已认定并在量刑时已酌情予以从轻处罚。戴某上诉提出其在羁押期间积极检举他人犯罪，有重大立功表现，经查并无证据证明，依法不能认定其有立功表现，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。戴某上诉提出原判量刑过重，要求适用缓刑，经查，一审法院根据戴某的犯罪事实、情节依法判处的刑罚并无不当，且戴某不具备适用缓刑的法定条件，故所提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
谢中东上诉提出其不知晓陈某的身份证是伪造的，经查，谢中东的供述证明戴某曾告诉谢中东其以陈某的名义办理了建设银行信用卡，并将一张姓名为陈某、头像却是戴某的假身份证交给谢中东，让谢中东持该身份证到该邮政局冒领陈某的内有信用卡的挂号信，谢中东的该供述与戴某的供述、证人证言等证据吻合，故所提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢中东上诉称其所得的6500元是向戴某的借款而不是赃款，经查与客观事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢中东上诉提出自己虽受戴某唆使实施了领取挂号信、刷卡套现的行为，但现有的证据不能证明自己有与戴某共同进行信用卡诈骗的故意，判决认定自己的行为构成信用卡诈骗罪的证据不足，经查，经原审庭审质证且查证属实的相关书证，证人证言，二上诉人的供述等证据，足以认定谢中东明知戴某冒用陈某的名义申请银行信用卡及戴某所给的陈某的身份证系戴某变造，主观上有与戴某共同进行信用卡诈骗的故意，客观上实施了使用虚假的身份证骗领信用卡及使用所骗领的信用卡套取现金15000元的行为，其行为符合信用卡诈骗罪的特征和构成要件，已构成信用卡诈骗罪，故所提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢中东上诉要求二审改判其无罪，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 欧晓林
代理审判员 向杉杉
二０一六年一月十四日
书 记 员 蒋艳群