安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00011号
上诉人（一审原告）：汪贻文，个体木工。
委托代理人：严长金，安徽弘律律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市胜利路29号。
法定代表人：张丙仁，该公司经理。
委托代理人：铁流，安徽安江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：韦忠。
一审被告：唐启新，芜湖市工商信息学校后勤处员工。
上诉人汪贻文因与被上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（简称宿州建安公司）、韦忠，一审被告唐启新建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年11月5日作出的（2014）鸠民一初字第01073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人汪贻文及其委托代理人严长金，被上诉人宿州建安公司的委托代理人铁流到庭参加诉讼。被上诉人韦忠、一审被告唐启新经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年5月31日，黄山市金龙房地产开发有限公司（发包人）与宿州建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包人将位于徽州区的黄山纳尼亚小镇西侧徽式商业街D、E、F楼的土建装饰及安装工程发包给承包人施工，工期自2011年2月16日开工，2011年12月15日竣工，总日历天数270天；合同价款为600万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法另行约定。合同还对其他事项进行了约定。
2011年2月20日，纳尼亚商业街D、E、F楼项目部韦忠（甲方）与汪贻文木工班组（乙方）签订《班组承包合同》一份，约定甲方将纳尼亚商业街D、E、F楼所有的模板制作安装、拆除、起钉子堆放及机械电缆（配合协助钢管内架）发包给乙方承包施工；承包方式为包工不包料；承包单价为70元/㎡（观景台算全面积）；价款结算方式为按建筑面积计算，第二层结束付第一层工程款的70%，以此类推，模板全部结束付80%，余款工程竣工验收后一年内一次性付清。双方还对质量、工期、违约责任等进行了约定。合同签订后，汪贻文进行了施工。2011年11月5日，经韦忠确认纳尼亚商业街D、E、F楼工地建筑面积总计为6315㎡，木工模板合同价70/㎡，合计人民币442050元。此外，汪贻文还为制作模板购买了元钉以及完成了韦忠交办的其他工作。2011年12月23日，韦忠与汪贻文进行了结算，汪贻文出具领条一张，载明领到纳尼亚工地人民币442050元，事由为木工工资。同日，韦忠向汪贻文出具欠条一张，载明：“今欠到汪贻文人民币壹拾万元整￥100000元；事由商业街木工补助款”。因汪贻文向韦忠催要该款无果且韦忠现已失去联系，汪贻文遂于2013年10月找到唐启新，询问从韦忠款项中代扣所欠汪贻文款项事宜。2013年11月7日，汪贻文至宿州建安公司芜湖分公司讨要该款并报警。2014年1月23日，唐启新与汪贻文签订《协议》一份，内容主要为：涉案工程由木工班组汪贻文清包施工，韦忠出具补助款人民币壹拾万元整，现当事人韦忠已失去联系，现由唐启新承诺等联系上韦忠以后证明情况属实，该事由唐启新负责协调解决。如果情况不是事实，则汪贻文承担一切经济和法律责任。2014年8月7日汪贻文诉至法院，请求判令：一、韦忠与宿州建安公司给付汪贻文劳务费10万元并按同期银行贷款利率标准支付自2012年1月1日起至2014年7月31日止的逾期付款利息。二、本案诉讼费用由韦忠、宿州建安公司承担。
一审法院另查明：1、宿州建安公司承包黄山纳尼亚小镇西侧徽式商业街D、E、F楼后，于2011年6月1日成立了项目部，聘王言和为项目经理、唐启新为项目副经理。2、韦忠系该工程实际施工人，唐启新的工资由韦忠发放。
一审法院认为：（一）宿州建安公司承建黄山纳尼亚小镇西侧徽式商业街D、E、F楼的土建装饰及安装工程后，由韦忠出资组织施工，故韦忠系实际施工人。韦忠又将该工程中所有的模板制作安装、拆除、起钉子堆放及机械电缆（配合协助钢管内架）工作交由无资质的汪贻文等人施工，故韦忠与汪贻文签订的《班组承包合同》为无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。（二）关于汪贻文主张的10万元工程款。韦忠截至2011年12月23日尚欠汪贻文10万元木工补助款未付，有其出具的欠条证明，依法应予以认定，对此韦忠应支付给汪贻文。汪贻文主张的10万元工程款自2013年1月1日起至2014年7月31日止按同期银行贷款利率标准计算的逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。（三）本案中，宿州建安公司作为涉案工程承包方，将涉案工程违法交由韦忠实际施工，因韦忠没有足额支付汪贻文工程款，故宿州建安公司应在欠付韦忠工程款范围内对汪贻文承担尚欠工程款支付义务。唐启新作为该项目副经理，受宿州建安公司的指派进行现场管理，汪贻文不要求其承担给付尚欠工程款义务，符合法律规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、韦忠于判决生效之日起十日内支付汪贻文工程款100000元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2013年1月1日起至2014年7月31日止的利息。二、宿州建安公司在欠付韦忠工程款范围内对汪贻文承担支付义务。案件受理费减半收取1309元，由汪贻文负担62元，韦忠与宿州建安公司共同负担1247元。
汪贻文不服该判决，向本院提起上诉称：2011年5月31日，黄山市金龙房地产开发有限公司与宿州建安公司签订《建设工程施工合同》，将黄山纳尼亚小镇西侧徽式商业街D、E、F楼的土建装饰及安装工程发包给宿州建安公司施工；2011年2月20日，韦忠作为上述工程项目部项目经理（现场负责人）与汪贻文签订《班组承包合同》，将该工程模板制作安装、拆除等工作分包给汪贻文木工承包。2011年12月23日，汪贻文与韦忠进行结算，汪贻文出具领条一张，载明领到纳尼亚工地木工工资442050元；同日，韦忠向汪贻文出具欠条一张，载明欠到汪贻文商业街木工补助款100000元。从以上情况可知，韦忠系宿州建安公司项目经理，其与汪贻文结算劳务费等行为系职务行为，即使其系该工程实际施工人，其以宿州建安公司工程项目部名义，将木工施工部分分包给汪贻文施工，宿州建安公司对外也应承担责任，韦忠出具的欠条中载明的欠付工程款应由该公司承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判：宿州建安公司支付汪贻文工程款100000元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2013年1月1日起至2014年7月31日止的利息。
宿州建安公司在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
韦忠、唐启新在二审中未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、汪贻文上诉称韦忠系宿州建安公司承建的涉案工程的项目经理，韦忠与其办理劳务费结算并出具欠条的行为系职务行为，因其并未提供确实充分的证据予以证实，且与宿州建安公司在一审中提交的聘任书内容相悖（该聘任书载明宿州建安公司聘请王言和为涉案工程项目经理），故本院对该上诉观点不予采纳。一审法院根据现有证据，认定韦忠系涉案工程的实际施工人并无不当。二、宿州建安公司作为涉案工程的总承包人，将该工程转包给没有施工资质的韦忠实际施工，其与韦忠之间的转包行为属于非法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权以发包人、转包人、违法分包人为共同被告提起诉讼。关于责任形式，除发包人仅在欠付的工程款范围内承担连带责任外，转包人、违法分包人均应对工程欠款承担连带责任。综上，汪贻文的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第01073号民事判决第一项。
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第01073号民事判决第二项“安徽省宿州市建筑安装工程总公司在欠付韦忠工程款范围内对汪贻文承担支付义务。”为：安徽省宿州市建筑安装工程总公司对上述第一项工程款承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2494元，由被上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 智
审判员 张 勤
审判员 周宏斌
二〇一五年三月十日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失；
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决
第一百七十条第一款第（一）、（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。