浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1510号
上诉人（原审原告）：宁波阳光画材有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区澥浦工业开发区。
法定代表人：戴振鸣，该公司总经理。
委托代理人：夏璐璐，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏桂芳。
委托代理人：潘晓，宁波市承信法律服务所法律工作者。
委托代理人：顾安荣，宁波市承信法律服务所法律工作者。
上诉人宁波阳光画材有限公司（以下简称阳光画材公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2016年4月11日作出的（2016）浙0211民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：魏桂芳从2013年3月1日起与阳光画材公司存在劳动关系。2014年1月1日6时40分，魏桂芳在上班途中与案外人刘华文驾驶的小型普通客车发生碰撞，造成魏桂芳受伤的交通事故。事故认定案外人刘华文负全责，魏桂芳无责任。上述机动车交通事故责任纠纷于2014年7月2日达成民事调解，（2014）甬镇民初字第591号民事调解书载明魏桂芳损失为医疗费36690.56元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费690元、营养费1800元、残疾赔偿金45568元（含被抚养人生活费4500元）、护理费6340元、误工费14800元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元、财产损失300元，合计123188.56元，其中由案外人中国大地财产保险股份有限公司慈溪支公司赔偿110553.92元，剩余损失12634.64元，由案外人刘华文承担。2014年12月1日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局出具镇人社工认[2014]1271号认定工伤决定书，认定魏桂芳上述上班途中遭遇交通事故的伤害属于工伤。阳光画材公司不服，提起行政复议。2015年4月2日，宁波市镇海区人民政府作出行政复议决定书，维持上述认定工伤决定书。阳光画材公司不服，提起行政诉讼。2015年7月8日，宁波市镇海区人民法院作出（2015）甬镇行初字第20号行政判决书，判决驳回阳光画材公司诉讼请求。2015年9月1日，魏桂芳劳动能力伤残鉴定为九级。2015年10月19日，魏桂芳作为申请人以阳光画材公司为被申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人从2015年10月19日与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金26910元、一次性伤残医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资18530元、鉴定费300元、住院伙食补助费480元、交通费400元。2016年1月25日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会做出镇劳人仲案字（2015）第465号仲裁裁决书，裁决：被申请人阳光画材公司支付申请人魏桂芳一次性伤残补助金23375.7元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资18530元、鉴定费300元，合计74453.70元；确认申请人魏桂芳从2015年10月19日起与被申请人阳光画材公司解除劳动关系；驳回申请人魏桂芳的其他诉讼请求。
阳光画材公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：魏桂芳于2013年3月1日进入阳光画材公司从事注塑机操作，双方签订劳动合同，合同期限为从2013年3月1日起至2014年3月1日止，工资计件。2014年1月10日6时40分许，魏桂芳在上班途中发生交通事故，魏桂芳不负事故责任。2014年7月2日，宁波市镇海区人民法院作出（2014）甬镇民初字第591号民事调解书，载明由保险公司支付魏桂芳误工费14800元。2014年12月1日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局作出镇人社工认[2014]1271号认定工伤决定书，认定魏桂芳上述遭遇交通事故伤害属于工伤。阳光画材公司于2015年2月2日向宁波市镇海区人民政府申请行政复议，宁波市镇海区人民政府于2015年4月2日作出维持上述工伤认定的决定。阳光画材公司不服，提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定。2015年7月8日，宁波市镇海区人民法院作出（2015）甬镇行初字第20号行政判决书，驳回了阳光画材公司诉讼请求。2015年9月1日，经劳动能力鉴定，魏桂芳伤残鉴定结论为九级。2015年10月19日，魏桂芳向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2016年1月25日作出镇劳人仲案字（2015）第465号仲裁裁决书。阳光画材公司认为，该裁决书在认定事实和法律适用方面存在以下错误：一、魏桂芳工伤治疗终结后，经阳光画材公司多次通知报到上班，但魏桂芳置之不理，且事后未办理请假手续，应当推定为主动解除劳动关系。故魏桂芳自2015年4月20日工伤医疗终结至今，既不来单位请假，也不来上班，魏桂芳的行为已经属于主动解除劳动关系的违约行为，双方之间的劳动关系应当自2015年4月21日起解除。二、根据《浙江省工伤保险条例实施细则》第五条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或终止时上一年度全省在岗职工月平均工资计发。故魏桂芳一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2013年浙江省在岗职工月平均工资3709元为标准进行计算。三、阳光画材公司无需支付魏桂芳停工留薪期工资18530元。根据（2014）甬镇民初字第591号民事调解书，魏桂芳此次交通事故已得到保险公司赔付的误工费14800元，因此魏桂芳不能再次向阳光画材公司主张停工留薪期工资18530元。综上，请求判令：1.确认魏桂芳从2015年4月21日起与阳光画材公司解除劳动关系；2.阳光画材公司只需向魏桂芳支付一次性伤残就业补助金14836元，一次性工伤医疗补助金14836元；3.阳光画材公司无需向魏桂芳支付停工留薪期工资18530元。
魏桂芳在原审中答辩称：一、解除劳动关系时间应当是镇海区劳动人事争议仲裁委员会确认的时间，即2015年10月19日。2014年1月10日6时40分左右，魏桂芳在上班途中发生交通事故，第一次住院的时间是2014年1月10日，出院的时间是2014年2月2日，这期间魏桂芳一直在定期复查、治疗。第二次住院是2015年4月11日，出院为2015年4月20日。第二次住院主要是做手术，医嘱要求出院后注意饮食休息，建议要休假一个月。休假满了之后，阳光画材公司既没有及时通知魏桂芳上班，也无法及时给魏桂芳安排工作。阳光画材公司说多次通知魏桂芳上班没有事实依据，应该有魏桂芳的辞职申请或者有阳光画材公司辞退魏桂芳的行为，魏桂芳一直在工伤医疗期间，推定魏桂芳主动解除劳动关系没有法律依据。魏桂芳与阳光画材公司自2015年4月20日至2015年10月19日止继续存在劳动关系。魏桂芳在劳动仲裁的时候，要求仲裁确认从2015年10月19日起与阳光画材公司解除劳动关系。二、对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准，魏桂芳认为应该按2015年5月1日之后的标准即社会月平均工资4031元的标准计算。阳光画材公司、魏桂芳解除劳动关系是2015年5月1日之后，所以不应当按照2013年度的标准进行计算。三、关于停工留薪期间工资问题。根据工伤保险条例的相关规定，员工上下班途中受到的伤害应该认定为工伤，可以享受工伤保险待遇。根据浙江省工伤保险条例实施细则第七条的规定，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。可见，侵权赔偿中的误工费不包括在应扣项目范围内。综上，请求驳回阳光画材公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：劳动者因工伤残的，依法应享受工伤保险待遇。阳光画材公司作为用人单位，理应按照《工伤保险条例》等相关规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案的争议焦点为：1.阳光画材公司与魏桂芳解除劳动关系的时间；2.魏桂芳在侵权之诉中获得误工费赔偿后能否再主张停工留薪期工资。
关于争议焦点1，魏桂芳与阳光画材公司从2013年3月1日起建立劳动关系，在劳动关系存续期间，魏桂芳在上班途中发生交通事故，并被认定为工伤，治疗后于2015年4月20日出院，出院医嘱要求注意休息。阳光画材公司认为魏桂芳出院后未报到上班，也未办理请假手续，认为可推定魏桂芳主动解除劳动关系，故主张从2015年4月21日起与魏桂芳解除劳动关系。原审法院认为，劳动者在工伤后一直未回单位上班，与劳动者擅自离岗未回单位工作有一定区别。魏桂芳工伤治疗后，遵医嘱进行必要休息，且劳动者的停工留薪期限须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法审理后确认，而阳光画材公司作为用人单位也未向原审法院举证证明其在合理期限内向魏桂芳发出通知，要求魏桂芳回单位上班。故原审法院对阳光画材公司要求确认从2015年4月21日起与魏桂芳解除劳动关系的诉讼请求不予支持。仲裁程序中确认从魏桂芳提起仲裁之日即2015年10月19日起解除劳动关系并无不妥，原审法院予以确认。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。浙江省2014年度职工月平均工资为4031元，故阳光画材公司应分别支付魏桂芳一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各16124元（4031元/月×4个月）。
关于争议焦点2，在遭遇交通事故的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。若职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。可见，魏桂芳在交通事故纠纷案件获得误工费赔偿后，并不排斥魏桂芳依据《工伤保险条例》主张停工留薪期工资待遇。原审法院对魏桂芳在仲裁程序中主张的18530元停工留薪期工资予以确认，对阳光画材公司主张无需支付18530元停工留薪期工资的诉讼请求不予支持。
据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，并参照浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条、第七条之规定，作出判决：一、驳回宁波阳光画材有限公司的诉讼请求；二、确认魏桂芳从2015年10月19日起与宁波阳光画材有限公司解除劳动关系；三、宁波阳光画材有限公司支付魏桂芳一次性伤残补助金23375.70元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资18530元、鉴定费300元，合计74453.70元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告阳光画材公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、被上诉人工伤治疗终结后经上诉人多次通知报到上班，但被上诉人置之不理，且事后未办理请假手续，应当推定为主动解除劳动关系。故被上诉人自2015年4月20日工伤医疗终结后至今，既不来单位请假，也不来上班，被上诉人的行为，已经属于主动解除劳动关系的违约行为，双方之间的劳动关系应当自2015年4月21日起解除。二、根据《浙江省工伤保险条例实施细则》第五条之规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。故被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2013年浙江省在岗职工平均工资为3709元为基数计算。三、上诉人无需支付被上诉人停工留薪期工资18530元。根据（2014）甬镇民初字第591号民事调解书，被上诉人此次交通事故中已得到保险公司赔付的误工费14800元，即对停工留薪期工资作出了处分，不能再次向上诉人重复主张赔偿，原审判决不当，严重侵害了上诉人的合法权益，显失公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各14836元，上诉人无需向被上诉人支付停工留薪期工资18530元。
被上诉人魏桂芳答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1.上诉人阳光画材公司与被上诉人魏桂芳之间的劳动关系何时解除。2.被上诉人魏桂芳的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数。3.被上诉人魏桂芳在道路交通事故损害赔偿纠纷一案中获得误工赔偿后能否再向上诉人阳光画材公司主张停工留薪期工资。
被上诉人上班途中遭遇交通事故造成伤害，该伤害经宁波市镇海区人力资源和社会保障局认定属于工伤，2015年9月1日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。被上诉人依法可享受工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可享受的待遇有：劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，也就是说，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件是劳动合同期满终止或劳动者提出解除劳动合同。本案中，被上诉人受伤后接受住院治疗，并于2015年4月20日出院，出院医嘱要求注意休息，一个月后复查。上诉人认为双方的劳动关系应于2015年4月21日起解除，显然与事实和法律不符。2015年9月1日，被上诉人的伤被评定为伤残玖级，2015年10月19日，被上诉人向仲裁委员会提起申请，要求上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，仲裁委员会和原审法院根据被上诉人的受伤及治疗情况以及向仲裁委员会提起申请的请求，认定双方之间的劳动关系于2015年10月19日起解除，并无不当。二审期间，上诉人提出其多次通知被上诉人回单位上班，但被上诉人都置之不理，而被上诉人则认为，其从未接到过要求上班的通知。本院认为，当事人对自己所主张的事实，应提交证据予以证实，上诉人未能提交任何证据证明其曾通知被上诉人回单位上班，据此，其在二审期间提出的上述主张，本院不予采纳。
《浙江省工伤保险条例实施细则》第五条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年10月19日解除，因此，被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按浙江省2014年度职工月平均工资4031元为基数计算，上诉人认为应按2013年浙江省在岗职工平均工资为3709元为基数计算，没有依据，本院不予采纳。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。原审法院判决上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资18530元，并无不当。现上诉人称被上诉人在交通事故中已得到保险公司赔付的误工费14800元，该损失已得到补偿，上诉人不应再支付停工留薪期工资。本院经审理认为，被上诉人所受的伤经认定为工伤，其依法可享受工伤保险待遇，停工留薪期工资是工伤保险待遇之一，且不属于不能兼得的五项费用之一，据此，上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体判决得当。上诉人的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年六月十七日
代书 记员 许玲儿