北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）二中民终字第15019号上诉人（原审原告、反诉被告）上海杰思工程实业有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路4888号。法定代表人刘海韵，董事长。委托代理人蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。委托代理人刘建忠，男，上海杰思工程实业有限公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）北京日月房地产开发有限公司，住所地大兴区榆垡镇今荣街69号。法定代表人吴山永，董事长。委托代理人张新宇，女，1971年5月14日出生，北京日月房地产开发有限公司法务主管。委托代理人王志强，男，1977年4月8日出生，北京日月房地产开发有限公司法务职员。上诉人上海杰思工程实业有限公司（以下简称杰思公司）、上诉人北京日月房地产开发有限公司（以下简称日月公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第1156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2010年12月，杰思公司向原审法院起诉称：2007年7月8日，我公司与日月公司签订西客站综合楼幕墙工程（西段）施工合同。合同签订后，我公司依照合同约定进行了施工，工程于2008年5月竣工。2008年8月8日，我公司向日月公司递交工程结算书，8月26日，向日月公司递交补充结算书，要求进行价款结算。但日月公司至今没有对工程价款进行结算。现要求：1、日月公司给付工程款3869915.41元；2、按照中国人民银行同期贷款利率，给付自2008年5月5日至实际支付之日止的工程款利息；3、诉讼费用由日月公司负担。日月公司辩称：1、杰思公司主张的工程款中含有洽商部分，但该部分未按合同约定形式签字确认，应为无效。2、因合同中有明确约定吊篮费不论工期是否延长都不再调整一次包死，故价款中关于吊篮的部分，不应得到支持。3、杰思公司曾承诺在结算工程价款时给予4%优惠。4、工程延期系由于杰思公司自身原因造成，其主张窝工损失没有依据。5、经过抵扣逾期完工违约金和罚款，杰思公司现尚欠我公司费用，故工程款利息不应得到支持。日月公司反诉称：合同约定工程竣工期为2007年10月30日，而杰思公司于2008年5月31日之后才完工，拖延工期至少214天，因此杰思公司应当给付我公司逾期完工违约金1833980元。另外，杰思公司施工的工程存在质量问题。2008年5月6日，杰思公司、我公司及监理公司等召开专题会议，明确工程计划完成时间，并约定如果逾期则每天罚款10000元。但杰思公司至2008年5月31日仍存在未按进度完成工作的情况，因此应处以罚款510000元。综上，我公司反诉要求杰思公司给付逾期完工违约金1833980元、罚款510000元。针对日月公司的反诉，杰思公司辩称：工期延误系由于日月公司原因导致，不同意给付逾期完工违约金；日月公司主张的罚款没有相应依据，不同意给付。原审法院经审理查明：2007年7月8日，杰思公司（乙方）与日月公司（甲方）签订《西客站综合楼外立面幕墙工程施工合同》，由杰思公司就西客站综合楼外立面幕墙装饰工程（西段）进行施工。合同第二条约定”2.1双方确认本合同项下暂定合同总价款（即预估工程量，固定单价。石材单价暂估），工程总价暂定8570000元。2.2根据计算规则，单份洽商的单个子项目费用在正负10000元以上的按实调整，单份洽商的单个子项目费用在正负10000元（含）以内的不调整，洽商以双方签字认可为准。2.3工程总价中不含总包配合费及工程水电费，包含安装所用的脚手架及吊篮费、防护措施费、甲供材料及设备接收保管费等其他为完成施工图纸中的工作内容所需的全部费用。脚手架及吊篮费不论工期是否延长都不再调整，一次包死”；第三条约定”3.1开工日期：合同签订后3日内（施工图纸须经甲方指定的设计院审核批准）。3.2竣工日期：上述工程分项验收的时间不迟于2007年10月30日......”；第四条约定”4.1合同签订后七日内，预付合同总价的10%；塔楼12层、板楼14层以下龙骨大面积安装完毕支付合同总价的15%；塔楼12层、板楼14层以下面板大面积安装完毕支付合同总价的15%；12层以上龙骨大面积安装完毕支付合同总价的10%；12层以上面板大面积安装完毕支付合同总价的20%（以上各项付款部位不包括土建未完成部位）。打胶完毕支付至合同总价的85%；竣工验收合格后支付合同总价的90%；取得《竣工备案表》后付至结算总价的95%；5%质保金在取得《竣工备案表》两年后30日内付清”；第五条约定”5.2本工程使用的部分材料由甲方指定的'指定供应单位'负责供应，由乙方负责安装。甲供材料乙方应根据工程进度提前25-30天时间向甲方以书面形式提交合理的供货计划及供货详细清单以便甲方安排物料的供应，......因甲方供应物料延误，工期顺延”；第八条约定”8.1.2甲方负责提供水源、电源位置，由乙方自行接到施工作业面......8.2.1在本合同签署后10日内，向甲方提供《西客站综合楼外立面装饰设计、供货、加工、安装工程施工设计图纸》并承担相应的设计责任。若甲方、设计单位或监理公司对该方案提出修改意见，则乙方应自收到修改意见后三天内对该方案进行调整，并重新报审，直至通过上述审核为止。乙方应按约定时间，及时提供和修改该设计方案，每延迟一日，乙方应向甲方支付本合同暂定总价款的1‰的违约金”；第十六条约定”16.2分项工程完工、自检后，乙方会同监理、甲方办理中间验收手续，并作为竣工工程验收之收据......”；第十八条约定”18.1乙方在本合同约定的安装工期内未能如期完成，自逾期之日起，乙方应向甲方每日支付相当于暂定合同总价款1‰的违约金，累计不超过合同总价的30%”。2007年7月8日、9日，杰思公司先后出具《承诺函》，承诺在结算时总计让利4%。日月公司于2008年6月30日取得西客站综合楼的竣工验收备案表。2011年8月，北京中威正平工程造价咨询有限公司出具鉴定结论：工程部分工程造价9205154元、吊篮部分工程造价405318元、停窝工损失702440元。双方均认可日月公司已给付杰思公司的工程价款数额为7302890.46元。庭审中，杰思公司对日月公司提交的给付款项的明细表予以认可。杰思公司要求日月公司给付工程价款及利息，其中，工程款包括工程造价、吊篮费用及窝工损失。日月公司表示洽商部分的施工是杰思公司的单方行为，虽然知道杰思公司进行了施工，但因双方未依合同约定就洽商部分工程量签字确认，故不同意给付洽商部分的价款。另外，合同中对于吊篮费用采用一次包死的方式，故亦不同意再给付吊篮费用。此外，工期延误系杰思公司原因造成，故不同意给付窝工损失。同时，日月公司主张杰思公司曾经承诺在结算时让利4%，应考虑该标准计算最终价款。杰思公司主张让利的承诺违反了招投标合同的内容，应为无效。经本院询问，双方表示诉争合同并未进行备案。日月公司主张杰思公司未能依约完工，因此要求给付逾期完工违约金。杰思公司认可未能在2007年10月30日前完工，实际完工时间为2008年5月4日，但杰思公司表示逾期完工的责任在于日月公司：1、日月公司未能依照合同约定提供合适的施工条件；2、2007年8月23日，施工图纸经设计单位审核完毕，合同约定需要待施工图纸审核完毕后才开始施工；3、合同原先约定型材应为乙供材料，但后经过日月公司高级管理人员刘信同意变更为由日月公司付款，但日月公司迟延付款导致型材进场延迟；4、合同约定玻璃应为甲供材料，但日月公司同样存在迟延付款导致玻璃进场迟延的情节；5、日月公司存在逾期给付工程价款的情况。杰思公司对上述主张提交幕墙分部（子分部）工程质量评定及验收记录复印件；玻璃部分的下料申请单、发货单，玻璃厂家出具的证明；型材订货合同、型材发货单；有刘信签字的文件；工程验收批复表、工程进度款报审表、申请表工程款支付证书、工程款申请报告等证据佐证。验收记录复印件载明验收时间为2008年5月4日。玻璃厂家出具的证明大意为，因日月公司未能及时付款导致玻璃供货延迟。型材订货合同上约定型材部分由日月公司付款，但该合同并无日月公司签章。刘信签字的文件大意为杰思公司请求日月公司代付型材款，刘信签字表示同意。日月公司认可图纸审批时间为8月23日，但表示系由于杰思公司原因导致图纸审批时间错后。另外，日月公司对验收记录真实性不予认可，表示诉争工程完工时间应为6月初。日月公司表示日月公司并没有逾期付款的行为，而且杰思公司提出的玻璃供货计划与实际工期明显脱节；型材订货合同并无日月公司签章，杰思公司与第三人约定由日月公司给付款项没有法律依据；刘信系公司的法务人员，并无公司授权，无权签署该文件。事实上杰思公司不能履行自身合同义务，要求日月公司垫付货款，型材合同的相对方仍然是杰思公司，因杰思公司延期付款导致的逾期供货与日月公司无关。综上，上述证据不足以证明逾期完工系日月公司原因造成。关于验收时间的争议，本院在庭审中前往北京市城市建设档案馆调取了幕墙分部工程质量评定及验收记录，该记录载明的验收时间为2008年5月3日。日月公司另主张杰思公司未能按照专题会议的要求完成工作，因此应当按照会议纪要的约定给付罚款。日月公司对上述主张提交会议纪要、监理公司出具的未完成项目的工作联系单予以佐证。上述工作联系单上无杰思公司方签章。杰思公司认可确实签订了会议纪要，但已履行了相应的义务，现日月公司提交的工作联系单没有杰思公司方签字，不予认可。原审法院经审理认为：杰思公司与日月公司签订的《西客站综合楼外立面幕墙工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效协议，双方均应依约履行。关于逾期完工的问题，合同中明确约定开工日期为合同签订后3日内，竣工时间为2007年10月30日，但施工图纸须经甲方指定的设计院审核批准，现双方均认可施工图纸的批准时间为2007年8月23日，而合同中对于逾期提供施工图纸又另行约定了违约责任，因此工期应自2007年8月23日起按原定工期顺延竣工时间。依据幕墙分部工程质量评定及验收记录可以认定诉争工程验收时间为2008年5月3日，确实存在逾期情况，因此争议焦点在于逾期完工的过错责任方。诉争工程为幕墙工程，除了杰思公司提供劳务以外，还需要型材、玻璃等材料的按期进场予以配合。首先，依据双方签订的合同，型材应为乙供材料，现杰思公司主张杰思公司与型材厂商签订的供货合同约定由日月公司付款，且日月公司高级管理人员刘信亦签字表示同意由日月公司代垫款项，因此型材款项应改由日月公司负担，迟延责任亦应由日月公司承担。本院考虑，在刘信没有取得日月公司相关明确授权的情况下，刘信签字的文件不足以充分证明日月公司同意代杰思公司支付型材款的义务。而供货合同系杰思公司与案外人所签，在日月公司无签章的情况下约定日月公司负担款项，对日月公司并无约束力。虽然日月公司日后确实给付了型材款，但并不能证明日月公司对型材逾期进场负有过错。因此，对杰思公司主张因日月公司迟付型材款导致工期延误的主张，本院难以采信。其次，玻璃应为甲供材料。依据合同约定，”甲供材料乙方应根据工程进度提前25-30天时间向甲方以书面形式提交合理的供货计划及供货详细清单以便甲方安排物料的供应，......因甲方供应物料延误，工期顺延”，现杰思公司提交玻璃材料的下料申请单、发货单，玻璃厂家出具的证明欲证明日月公司逾期供应玻璃，虽然日月公司表示系杰思公司提出的玻璃供货计划与实际工期明显脱节所致，但并未提交充分证据予以证明，故本院对杰思公司主张日月公司逾期供应玻璃材料，予以采信。第三，虽然合同中对于付款时间进行了约定，但因双方就合同约定的应支付价款的工程量节点没有进行确认，日月公司又将本应属于乙供材料的型材款进行了垫付，故现有情况不足以充分支持杰思公司关于因日月公司逾期付款导致逾期完工的主张。综上，本院认定杰思公司逾期完工的原因并非原、日月公司一方原因所致，故结合本案实际情况，对杰思公司主张的工程款中的窝工部分以及日月公司反诉的逾期完工违约金，本院均不予支持。关于杰思公司要求给付工程价款的诉讼请求，杰思公司就诉争工程进行了施工，日月公司对杰思公司施工的内容应当知晓，现日月公司仅以杰思公司未按照合同约定”洽商以双方签字认可为准”为由，拒绝给付相应工程款，本院不予支持。杰思公司认可曾经出具承诺函，承诺在结算时向日月公司让利4%，本院予以认定。现杰思公司以当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据为由，认为承诺应为无效。本院考虑，因双方均表示诉争合同并未进行备案，故不应适用上述规定，因此本院认定杰思公司就让利作出的承诺应为有效。虽然合同中明确工程价款中包含吊篮费用且一次包死，但只是约定包死的条件为无论工期是否延长，现情况系工程量发生变化，且鉴定结论中工程价款与吊篮费用为分开列明，故工程款总价应为鉴定结论中的工程造价部分加上吊篮造价部分，即9610472元，扣除日月公司已支付部分，再考虑杰思公司承诺的让利部分，日月公司应继续给付杰思公司工程价款1923163元。关于杰思公司要求给付工程价款利息的请求，依据法律规定，欠付工程款利息从应付工程价款之日起至实际支付之日止，以欠付数额为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准计算。因杰思公司对于日月公司主张的付款时间及数额明细表无异议，故具体的利息计算方式依据该明细表确定。关于日月公司反诉要求罚款的请求，因日月公司提交的工作联系单并没有杰思公司签字确认，仅凭上述证据尚不足以充分证明日月公司的反诉请求，故对日月公司该项反诉请求，本院不予支持。据此，原审法院于2013年6月判决：一、北京日月房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内给付上海杰思工程实业有限公司工程款一百九十二万三千一百六十三元。二、北京日月房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率标准给付上海杰思工程实业有限公司工程款利息，具体基数及期间如下：以一百七十六万零一百一十元为基数，自二〇〇八年五月五日至二〇〇八年五月八日；以一百二十六万零一百一十元为基数，自二〇〇八年五月九日至二〇〇八年六月二十九日；以二百三十一万一千八百六十元为基数，自二〇〇八年六月三十日至二〇〇八年十月三十日；以一百九十一万一千八百六十元为基数，自二〇〇八年十月三十一日至二〇〇九年一月二十一日；以一百七十一万一千八百六十元为基数，自二〇〇九年一月二十二日至二〇〇九年十月十四日；以一百六十六万一千八百六十元为基数，自二〇〇九年十月十五日至二〇一〇年二月八日；以一百四十六万一千八百六十元为基数，自二〇一〇年二月九日至二〇一〇年七月三十日；以一百九十二万三千一百六十三元为基数，自二〇一〇年七月三十一日至实际付清之日止。三、驳回上海杰思工程实业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北京日月房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，杰思公司、日月公司均不服，上诉至本院。杰思公司请求二审法院撤销原判第三项，依法改判日月公司向其公司支付停窝工损失702440元、让利的工程款384418元，其公司主要上诉理由为：因日月公司未按期支付铝型材、玻璃货款，造成供货厂家未按期供货，其公司无法正常施工，最终导致了工期延误，故日月公司应向其公司支付停窝工损失；其公司向日月公司出具的”让利”承诺，明显属于”黑白合同”，违反了法律规定，该承诺不具有法律效力。日月公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杰思公司的全部诉讼请求，并判令杰思公司向其公司支付延期完工违约金1594020元、罚款51万元及涉诉工程造价鉴定费123754.86元由杰思公司负担，其公司主要上诉理由为：双方在施工合同中已明确约定吊篮费一次性包死，不做调整，且杰思公司未提供证据证明合同外的吊篮费用，故原审判决认定其公司应向杰思公司支付全部吊篮费405318元是错误的；鉴定结论中的涉诉工程造价部分包含洽商部分，但部分洽商未按合同约定形式进行签字确认，故原审判决对该部分工程价款不应予以认可；依据施工合同约定及建设单位、发包单位、监理单位于2008年5月6日通过的《会议决议》，杰思公司应支付逾期完工违约金和罚款，该笔费用足以抵扣其公司应当支付的工程款，故其公司不存在逾期支付工程款的事实，原审法院判决其公司支付工程款利息没有事实依据；原审判决认定其公司承担123754.86元元的鉴定费、诉讼费，显示公平；涉诉工程逾期完工系由于杰思公司的单方过错造成的，故杰思公司应支付逾期完工违约金和罚款。二审中，本院查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为：杰思公司与日月公司签订的《西客站综合楼外立面幕墙工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。本案中，合同约定的工程竣工时间为2007年10月30日，但涉诉工程的实际竣工验收时间为2008年5月3日，存在逾期完工之情形。现杰思公司主张工期延误系因日月公司未按期支付型材、玻璃货款，导致材料供货厂家未按期供货，其公司无法正常施工所致。首先，依据合同约定，型材应由杰思公司供货，且供货合同亦系杰思公司与型材供货厂商所签，虽杰思公司主张其与供货厂商约定由日月公司付款，且日月公司的管理人员刘信亦签字同意，但刘信未取得日月公司的相关授权，故现有证据不足以证明型材货款的支付方应为日月公司，杰思公司以日月公司迟延支付型材款为由主张工期延误的责任在于日月公司，理由不充分，本院不予支持。其次，关于玻璃的供货问题，依据合同约定，玻璃应由日月公司负责供货，依据杰思公司提交的玻璃材料的下料申请单、供货单及部分玻璃供货商出具的说明可以证明玻璃材料确实存在逾期供货的问题，虽日月公司主张玻璃的主要供应商北京北玻安全玻璃有限公司出具的《供货情况说明》足以证明玻璃供货不存在延误的情况，但依据该公司的玻璃发货单显示，其供货时间绝大部分均在合同约定的竣工时间之后，故玻璃材料确实存在迟延供货之情形。日月公司主张玻璃材料的逾期供货系因杰思公司与实际工期严重脱节所致，但现有证据不足以证明其该项主张，对日月公司的该项意见，本院不予采纳。故原审法院认定逾期完工并非杰思公司、日月公司一方原因所致，并对杰思公司要求的停窝工损失及日月公司要求的逾期完工违约金的诉讼请求均不予支持，处理正确，本院予以维持。关于杰思公司主张其公司做出的让利承诺应属无效的上诉请求，鉴于该让利承诺系杰思公司的真实意思表示，且双方签订的施工合同并未经过备案，故杰思公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于洽商部分的工程价款，杰思公司对涉诉工程进行了施工并已验收合格，现日月公司仅以洽商部分未按照合同约定进行签字确认为由不同意支付相应价款的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。关于吊篮费用，虽合同约定无论工期是否延长该项费用不再调整，但鉴于涉诉工程工期拖延并非单方原因造成的，且鉴定结论中的工程造价并不包含该项费用，故原审法院认定工程总价款应为鉴定结论中的工程造价部分加上吊篮造价部分并无不当，本院予以确认。关于日月公司要求杰思公司支付51万元罚款的反诉请求，鉴于日月公司提交的相关会议决议发生在涉诉工程竣工验收以后，且日月公司提交的工作联系单中并无杰思公司的签字确认，故日月公司的该项诉讼请求，证据不足，本院难以支持。综上所述，杰思公司、日月公司的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。原审法院所作判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费123754.86元，由上海杰思工程实业有限公司负担61877.43元（已交纳），由北京日月房地产开发有限公司负担61877.43元（于本判决生效之日起七日内直接给付上海杰思工程实业有限公司）。一审案件受理费21143元，由北京日月房地产开发有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费11748元，由北京日月房地产开发有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费39204元，由上海杰思工程实业有限公司负担14582元（已交纳），由北京日月房地产开发有限公司负担24622元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高宝钟代理审判员  马 潇代理审判员  林文彪二〇一三年十二月二十日书 记 员  常 乐