江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3289号
上诉人（原审原告）南京淘宝软件有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道迎翠路7号。
法定代表人姜鹏，南京淘宝软件有限公司执行董事。
委托代理人戴翠虹。
被上诉人（原审被告）叶士萍。
上诉人南京淘宝软件有限公司（以下简称淘宝公司）与被上诉人叶士萍劳动争议一案，南京市江宁区人民法院于2013年7月25日作出（2013）江宁民初字第1705号民事判决，淘宝公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日立案受理后，于2013年10月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淘宝公司的委托代理人戴翠虹、被上诉人叶士萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，叶士萍于2010年5月10日进入淘宝公司从事消费者维权工作，2012年1月起从事接线员工作。双方签订了劳动合同，期限为2010年5月10日至2013年5月9日，淘宝公司为叶士萍缴纳了社会保险。叶士萍在淘宝公司工作至2012年10月3日，2012年10月4日至10月30日期间休病假。叶士萍于2012年10月31日去淘宝公司上班，淘宝公司当天书面解除与叶士萍的劳动合同。淘宝公司解除叶士萍的理由为，2012年7月至9月期间，叶士萍均有一定数量的私人外呼，总计外呼28次，外呼时长441分钟，叶士萍的行为严重违反价值观诚信底线及《淘宝客户满意中心服务制度》相关规定。淘宝公司向原审法院提供了两份公证书，公证书一证明叶士萍在上班期间利用公司电话进行外拨，公证书二证明淘宝公司解除与叶士萍的劳动合同依据的是KBS网页公示的第四项处罚标准中辞退的B项：“利用岗位权限，擅自进行违反流程或规范的操作”。叶士萍认可其在2012年7月至9月期间利用公司电话外拨共计28次，外呼时长441分钟，但称其没有看过公司KBS网页上的规定，且该规定过于笼统。2013年1月4日，叶士萍向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求淘宝公司支付解除劳动合同赔偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的工资损失、2012年11月1日至30日的工作餐补、年休假工资，并补缴社保。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2013）第258号仲裁裁决书裁决：淘宝公司支付叶士萍违法解除劳动合同的赔偿金26681.5元，驳回叶士萍的其他请求。淘宝公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求判令淘宝公司解除劳动合同合法，不支付叶士萍违法解除劳动合同的赔偿金。
原审另查明，叶士萍解除劳动合同前12个月的平均工资为5336.3元。
上述事实，有劳动合同书、解除劳动合同通知书、公证书、工资表及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当事实清楚，依据充分。本案中，淘宝公司以叶士萍在工作期间利用公司电话拨打家人电话、订餐以及部分公司的服务电话，其行为严重违反KBS网页公示的第四项处罚标准中辞退的B项：“利用岗位权限，擅自进行违反流程或规范的操作”为由，解除与叶士萍的劳动合同。淘宝公司对其解除劳动合同是否合法，应当提供证据证明。淘宝公司提供了规章制度，但该规章制度没有规定不允许员工利用公司电话外拨，也未规定何种行为属于利用岗位权限，擅自进行违反流程或规范的操作，没有对员工所在岗位的流程或规范进行具体规定，也没有对员工何种行为应受何种处罚进行具体规定。因此，虽然叶士萍认可其存在利用公司电话外拨的行为，但叶士萍的行为是否违反规章制度，是否构成解除劳动合同的条件，淘宝公司未能提供充分证据证明，故淘宝公司解除与叶士萍的劳动合同应属解除不当，叶士萍要求淘宝公司支付解除劳动合同的赔偿金，原审法院予以支持。依照叶士萍的工资标准计算，违法解除劳动合同的赔偿金为26681.5元（5336.3元／月×2.5个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：南京淘宝软件有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付叶士萍违法解除劳动合同的赔偿金26681.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费5元，由南京淘宝软件有限公司负担。
原审法院判决后，淘宝公司不服，向本院提起上诉称：1、叶士萍从消费者维权客服晋升为二线客服时，淘宝公司已对二线客服的岗位职责及流程进行了明确说明，叶士萍亦完全知晓，原审法院认定淘宝公司未对员工岗位职责及流程进行说明是错误的。2、叶士萍恶意逃避工作职责，并给公司利益造成损害的不诚信行为事实清楚，符合公司管理制度中的辞退标准。叶士萍在2012年7月至9月期间私自外拨电话达441分钟，本身就给淘宝公司造成了经济损失，且其在2012年9月26日、9月27日、10月1日、10月2日先后9次拨打戴尔售后服务电话，通话录音显示在长达345分钟的时间内，一直是戴尔售后自动应答语音的重复播放。叶士萍在夜班当值期间，通过长时间外拨电话伪造占线状态，且未对该行为作出合理解释，属于恶意逃避自身工作职责的严重违纪行为。3、淘宝公司已将《淘宝客户满意中心服务制度》在公司内部KBS网页进行了公示，且在内部招募二线客服时也要求“熟悉使用后台工具（KBS、CRM等）”，但原审法院未对该公示是否有效、是否适用于叶士萍进行说明。4、淘宝公司与叶士萍已于2012年10月31日经协商达成解除劳动合同的一致意思表示，叶士萍对其自身违规行为的性质是明知的，也签字同意淘宝公司的处罚，淘宝公司不存在任何违法解除行为，无需支付赔偿金。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其在一审时提出的诉讼请求。
针对淘宝公司的上诉理由，叶士萍辩称：1、其在2012年7月至9月期间虽然有外呼记录，但基本都是为同事订餐、有事联系家人以及因故拨打其他公司的服务电话，并不构成恶意逃避工作职责的情形，淘宝公司也从未告知其利用公司电话外拨就符合公司管理制度中的辞退标准。至于长时间拨打戴尔客服电话，是因为有客户委托其查询戴尔电脑的编码，其在该段时间患有肺炎，请假未获公司批准，因体力不支导致拨打的戴尔客服电话没有及时退出，最后病倒在工作岗位上。2、淘宝公司在KBS网页上公示的辞退标准从未告知过叶士萍，且淘宝公司所谓“利用岗位权限，擅自进行违反流程或规范的操作”的规定太过笼统，无法让员工明确到底哪些行为会被定义为符合上述规定，以此作为解除与员工劳动关系的依据显失公平。3、叶士萍因病休假后，淘宝公司担心叶士萍的身体无法继续承受高强度的工作，就单方面作出开除叶士萍的决定，双方并未就劳动关系的解除达成一致意思表示。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，故本院对原审查明的事实予以确认。
本院审理期间，淘宝公司提供三组证据：1、戴尔电话录音光盘，证明叶士萍故意长时间空拨电话，伪造占线状态，属于逃避自身工作职责的弄虚作假行为；2、南京客户满意中心组长／二线招募邮件及面试结果，证明招募公告对二线客服的岗位职责进行了详细规定，要求所有二线客服必须熟悉使用KBS等后台工具，叶士萍不可能不知晓公司的规章制度；3、系统值班数据及呼损率数据，证明2012年10月1日晚24时至10月2日1时，叶士萍在二线只有其一人值班的情况下，故意长时间拨打戴尔客服电话，导致二线呼损率为100%，给公司声誉、利益造成严重损害。叶士萍质证后认为，对证据1、3的真实性不予认可，录音中没有叶士萍的声音，不能证明是叶士萍拨打的电话；对证据2的真实性予以认可，但公司KBS网页上的内容过多，且规章制度过于笼统。
本院审理期间，叶士萍提供四组证据：1、病历及出院记录，证明其在工作期间身体不适，但淘宝公司未批准其休假，导致病情恶化住院；2、淘宝公司于2012年10月31日出具的解雇通知，证明叶士萍系被淘宝公司单方面辞退，双方并非协商一致解除劳动关系；3、淘宝网客户满意中心违规处分公告电子邮件，证明淘宝公司的其他员工也有利用公司电话外拨的行为，但都只是受到书面警告处理，淘宝公司将其辞退违背公平原则；4、二线客服外拨电话流程，证明淘宝公司的二线客服有外拨权限。淘宝公司质证后认为，对证据1中病历的真实性因其为复印件而不予认可，对出院记录的真实性予以认可，但出院记录显示的入院日期是2012年10月4日，而叶士萍的违规行为发生在2012年10月2日，叶士萍住院治疗的事情与公司无关；对证据2的真实性予以认可，解雇通知上有叶士萍的签字，表明叶士萍完全接受和同意其违规并被辞退的事实；对证据3的真实性不予认可，淘宝公司没有发过该邮件；对证据4的真实性不予认可，且其内容也仅是一、二线客服之间的转接流程，不能证明二线客服有外拨权限。
叶士萍另提请证人蒋某出庭作证，证明淘宝公司没有禁止不允许二线客服外拨电话的规定，二线客服有外拨权限。淘宝公司质证后认为，蒋某是淘宝公司的离职员工，证人证言的真实性存疑，且不能证明二线客服有外拨权限。
本院认为，本案的焦点问题是：淘宝公司解除与叶士萍的劳动合同是否合法。淘宝公司提供的公证书及南京客户满意中心组长／二线招募邮件可以证明，淘宝公司已在KBS网页上对《淘宝客户满意中心服务制度》进行了公示，叶士萍作为熟悉使用KBS等后台工具的二线客服，应当知悉并遵守上述规章制度。但对于员工的何种行为符合书面警告和辞退的标准，《淘宝客户满意中心服务制度》并未作出具体明确的界定，既未规定何种行为属于辞退标准中的“利用岗位权限，擅自进行违反流程或规范的操作”，也未规定何种行为属于书面警告标准中的“消极怠工”。叶士萍在2012年7月至9月期间利用公司电话外拨共计28次，外呼时间长达441分钟，其中在2012年9月26日、9月27日、10月1日、10月2日先后9次拨打戴尔售后服务电话，即便其行为有消极怠工之嫌，但在公司规章制度不够具体明确且未能提供证据证明二线客服不得利用公司电话外拨的情况下，淘宝公司将叶士萍予以辞退，依据不足，属于违法解除劳动合同，依法应当向叶士萍支付违法解除劳动合同的赔偿金。淘宝公司主张双方已达成解除劳动合同的一致意思表示，但解雇通知仅能证明叶士萍被淘宝公司辞退的事实，不能证明双方已就解除劳动关系达成一致意见，淘宝公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 绪 敏
审 判 员 韩 文 利
代理审判员 郑 康
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 刘懿李璐璐