上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1116号
上诉人（原审被告）上海汇捷文化传播有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号XX室。法定代表人贾云鹏，总经理。委托代理人张焱华，上海众华律师事务所律师。委托代理人胡泉，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑巍，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市静安区XX路XX弄XX室。委托代理人薛兆枫，国浩律师（上海）事务所律师。委托代理人刘放，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人上海汇捷文化传播有限公司(以下简称汇捷公司)与被上诉人郑巍因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人汇捷公司的委托代理人胡泉，被上诉人郑巍的委托代理人薛兆枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，郑巍与上海A有限公司（以下简称A公司）签订劳动合同，约定合同期限自2009年8月10日至2012年8月9日，郑巍的工作岗位为杂志部门美术编辑，每月工资3,000元，双方还就其他事项作了约定。2012年7月27日，郑巍与汇捷公司签订劳动合同，约定合同期限自2012年8月10日至2015年12月31日，郑巍的工作岗位为自由品牌部门设计，每月工资7,620元，双方还就其他事项作了约定。郑巍上班时间为9点至10点间，下班时间为18点至19点间，中午休息1小时，合计工作8小时。汇捷公司每月5日左右通过中国银行账号发放郑巍上月工资，标准为7,620元扣除社会保险费和公积金个人承担部分、个人所得税后的余额。2013年6月起，标准调整为7,650元。汇捷公司另每月12日左右通过交通银行账号以“工资”、“代发其他”的名义发放郑巍钱款，2012年8月6,580元，9月至2013年3月每月5,480元，4月起每月金额不固定。汇捷公司每月另发放郑巍交通补贴800元。汇捷公司年初发放上年度年终奖，2012年度年终奖为12,550元、2013年度年终奖为13,749元。2012年12月31日，汇捷公司法定代表人贾云鹏发送电子邮件给郑巍等员工，邮件内容为：“……H1团队的成员，要求每周工作80-90个小时以上，需要每周有20个小时以上独立负责工作或者项目。H1团队的成员，要求每周工作70小时以上，需要每月都有明确的结果考评。这个要求是不容易的，如果有困难实现的，请提出辞职或者降职要求，我们将积极配合进行工作调整。从2013年1月1日起的日清中需要明确体现，请H1的同伴在日清中明确，并且汇报给我，请H2的同伴同样做到，并且每位经理或者主管落实。”2013年1月2日，贾云鹏再次发送电子邮件给郑巍等员工，主要内容为：“对不起，有个笔误，H1，是80-90个小时，H2是70小时以上。”上述两份电子邮件后面附有一份2012年12月18日陈某某发送给郑巍等员工的电子邮件，主要内容涉及12月23日H2团队培训内容，其中成员为包含郑巍等11人。2013年5月13日，陈某某发送电子邮件给郑巍等员工，主要内容为：“公司将根据工作岗位调整办公室人员的工资。工资调整方案在5月底完成。工资方案出台后，各位员工的工资将从4月份开始调整，并将4月份工资的变化差额在5月份工资中一并计算。”2014年8月5日，发件人（王某）XX＠omey.com.cn发送电子邮件给郑巍，附件为郑巍7月KPI考评表格。考评表格下方考核方式处记载：“10%按SW销售业绩达成考评：15000X10%X81.39%，20%按个人月度工作结果考评：15000X20%X90%，70%按基本工资发放15000X70%”。2014年9月2日，发件人（王某）XX＠omey.com.cn再次发送电子邮件给郑巍，附件为郑巍8月KPI考评表格。考评表格下方考核方式处记载：“10%按SW销售业绩达成考评：15000X10%X79.63%，20%按个人月度工作结果考评：15000X20%X85%，70%按基本工资发放15000X70%”。郑巍正常工作至2015年1月20日，次日起请病假。2015年1月26日，郑巍递交书面劳动合同解除通知，主要内容为：“2012年12月31日，贵司强迫员工每周必须至少工作70小时，并威胁如达到此工作时间有困难，就请员工提出辞职或降职要求，贵司会重新安排工作。而在本人加班后，贵司却从未向本人支付任何加班工资，也未安排任何调休。自2013年4月起，贵司还无故克扣了本人的工资及补贴……鉴于贵司的上述行为，本人特依据我国《劳动合同法》第三十八条的规定解除贵我双方于2012年7月27日签订的《劳动合同》……”。2015年1月30日，汇捷公司将劳动手册归还给郑巍。劳动手册中“劳动合同期限情况”一栏，“劳动合同于2009年8月10日起”，“劳动合同于2015年1月26日止”处加盖有汇捷公司的公章。原审法院另查明，A公司的股东为贾云鹏、汇捷公司，法定代表人为李某。汇捷公司的股东为贾云鹏、A公司，法定代表人为贾云鹏，李某为监事。2015年2月25日，郑巍向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇捷公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金100,650元；2、2013年4月1日至2015年1月27日工资差额26,529元；3、支付2012年1月1日至2015年1月27日延时加班工资38,958元。2015年3月31日，该仲裁委员会作出裁决：对郑巍的全部申诉请求均不予支持。郑巍不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理后认为，本案的第一个争议焦点为2013年4月起郑巍的工资标准。根据已查明的事实，2012年8月至2013年3月，汇捷公司每月分两次发放郑巍合计13,100元，汇捷公司主张交通银行卡发放的系福利，但每月金额固定，也属于郑巍的工资性收入，故郑巍2012年8月至2013年3月期间每月工资标准为13,100元。其他员工陈某某于2013年5月13日发送的电子邮件显示，2013年4月起确实存在工资调整的情况，结合王某于2014年8月5日、9月2日发送的电子邮件中所附的KPI考评表格，可以认定汇捷公司将郑巍的工资调整为以15,000元为标准，其中30%根据销售业绩按比例发放。该工资调整方案改变了郑巍之前的工资标准，汇捷公司未举证证明该方案经双方协商后达成一致，故汇捷公司单方调整工资的方案有所不妥。但郑巍主张2013年4月起每月工资调整为15,000元，其未提供充分证据证明汇捷公司与其就工资调整为15,000元达成合意，故郑巍的主张，缺乏依据，其按每月15,000元的标准主张工资差额，不予采纳。故根据现有证据无法证明双方曾就2013年4月起工资调整达成合意，汇捷公司仍应按原工资标准发放郑巍工资。根据汇捷公司每月已发放的两笔工资，郑巍2015年1月的出勤情况，经核算，2013年4月至2014年11月汇捷公司已发放的工资并未低于原工资标准13,100元，2014年12月1日至2015年1月26日，汇捷公司还应支付工资差额8,094.69元。本案第二个争议焦点为郑巍是否存在延时加班的事实。汇捷公司法定代表人贾云鹏于2012年12月31日发送电子邮件给郑巍等员工，明确员工每周的工作小时数。郑巍作为H2团队成员，每周要求的工作小时数为70小时以上，远远超过法定标准。郑巍每天通过电子邮件递交日清报告，记载每天工作内容。贾云鹏的上述电子邮件也要求从2013年1月1日起的日清报告中体现工作小时数。汇捷公司作为用人单位，应提供仲裁申请日（2015年2月25日）前2年内记载郑巍工作小时的日清报告，但其未提供，应承担不利的法律后果，采信郑巍的主张，确认2013年2月26日至2015年1月13日期间存在延时加班，根据郑巍的主张，经折算延时加班274.50小时。2013年2月26日之前的加班情况，因郑巍怠于行使权利，原审法院不予审查，相应的加班工资不予支持。如前所述，郑巍的工资标准为13,100元，根据该标准计算其2013年2月26日至2015年1月13日加班工资为30,999.57元。本案的第三个争议焦点为郑巍在A公司的工作年限是否合并计算为汇捷公司的工作年限。根据已查明的事实，汇捷公司在郑巍的劳动手册上确认在其处的工作年限为2009年8月10日起，结合汇捷公司与A公司互相持股以及郑巍劳动合同的签订情况，郑巍主张系根据公司的安排与汇捷公司签订劳动合同，有一定的事实依据，原审法院采信郑巍的主张，确认其系非本人原因被安排至汇捷公司工作，故郑巍在A公司的工作年限合并计算为汇捷公司的工作年限。如前所述，汇捷公司确实存在要求郑巍加班，但又不支付加班工资的情形，郑巍据此解除劳动合同，汇捷公司应支付经济补偿金。根据郑巍离职前12个月汇捷公司实际发放的工资金额、交通补贴及年终奖发放情况，经核算，郑巍主张解除劳动合同经济补偿金89,941.50元，并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项的规定，原审法院作出如下判决：一、汇捷公司于判决生效之日起七日内支付郑巍2014年12月1日至2015年1月26日工资差额8,094.69元；二、汇捷公司于判决生效之日起七日内支付郑巍2013年2月26日至2015年1月13日延时加班工资30,999.57元；三、汇捷公司于判决生效之日起七日内支付郑巍解除劳动合同经济补偿金89,941.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后汇捷公司不服提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、三项，改判汇捷公司不支付郑巍2014年12月1日至2015年1月26日工资差额8,094.69元、2013年2月26日至2015年1月13日延时加班工资30,999.57元、解除劳动合同经济补偿金89,941.50元。其主要理由是，1、没有证据证明汇捷公司安排了郑巍加班，郑巍的日清是其个人的记载，原审按照郑巍一方的主张计算加班时间缺乏依据；2、关于绩效工资，郑巍的公证邮件显示其每个月的绩效、考评标准，郑巍都是清楚的，郑巍并没有就绩效工资向汇捷公司提出异议。汇捷公司根据经营情况确定员工应完成的工作指标是汇捷公司自主经营的范围，汇捷公司调整绩效工资是合法的。绩效工资是双方劳动合同约定以外的工资性收入，不存在汇捷公司克扣或者降低劳动合同约定的报酬；3、关于经济补偿金，根据高院的相关规定，郑巍主动提出辞职，以汇捷公司违法为由解除合同要求支付经济补偿金，那么前提是汇捷公司的恶意行为，而本案查明的事实显示汇捷公司没有任何恶意的行为，郑巍在2014年整年中都没有提出克扣劳动报酬，双方只是对发放工资存在争议，而非汇捷公司恶意不发放工资。现请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人郑巍不接受汇捷公司的上诉请求，要求二审法院维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本案审理中，汇捷公司主张对郑巍采用弹性工作时间，汇捷公司有OA系统，相关考勤是依照OA系统进行统计，劳动合同明确约定了加班需要通过OA系统提前申请并获得批准。郑巍对汇捷公司存在OA系统不持异议，但认为汇捷公司并不严格通过OA系统考勤和申请加班，加班统计是依照日清来进行计算的。汇捷公司为证明其观点于二审审理中提供了：1、3204号公证书；2、案外人马某、周某的银行流水凭证；3、财务凭证；4、3602号公证书。郑巍对两份公证书形式上的真实性没有异议，对公证书证明的内容不予认可，认为公证书所显示的OA系统中的数据与汇捷公司另案中提供的数据存在明显差异，汇捷公司对相关数据进行了修改。对于银行流水凭证和财务凭证的真实性不予认定，且认为即使存在发放相应款项也不能证明汇捷公司发放的系加班费。本院经审核，对汇捷公司于本案二审中提供的公证书的真实性予以认可，但汇捷公司对于公证书内容所显示汇捷公司OA系统中的数据与另案提供的OA系统数据存在差异并未作出合理解释，银行流水凭证与财务凭证对于汇捷公司已发放加班费的事实缺乏关联性，故本院采信郑巍的质证意见，对汇捷公司补充的事实不予认定。本院认为，郑巍、汇捷公司于劳动合同中确实约定了每月工资为7,620元，但在劳动关系存续期间汇捷公司固定的依照13,100元标准进行发放，其余款项发放时均以工资、代发其他名义发放，属于郑巍正常提供劳动条件下的货币性收入，故原审法院依照双方实际履行情况确定郑巍每月工资标准并无不妥。2013年4月起，汇捷公司单方调整工资发放方案，但相关方案并未经民主程序进行讨论，亦未与郑巍协商达成一致意见，故原审法院以原工资标准补足2014年12月至2015年1月的工资差额并无不妥。依据本案查明的事实，汇捷公司法定代表人发送邮件要求郑巍每周工作70小时，并要求郑巍递交日清报告记载每天工作内容，故日清报告可作为计算郑巍工作时间的相应证据，汇捷公司作为用人单位掌握持有日清报告但未能提供，应承担不利后果，原审法院采信郑巍的主张所计算的加班时间并核算相应的加班工资正确。汇捷公司上诉认为公司加班需通过OA系统申请并得到公司批准，但汇捷公司现提供的证据无法证明汇捷公司严格依照合同约定实施加班预先申请制度，且该制度与汇捷公司法定代表人所发邮件内容明显矛盾，故对于汇捷公司关于不存在加班事实无需支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。郑巍解除劳动合同关系符合劳动合同法相关规定，汇捷公司应支付相应的经济补偿金，原审法院依据郑巍工资标准、工作年限所核算的经济补偿金正确，判决时已阐明了判决理由，本院不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海汇捷文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 蒋克勤
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一六年四月二十九日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……