广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汕中法民一终字第228号
上诉人（原审原告）林耿财，男，汉族，住汕头市潮阳区，公民身份号码××××5855。
委托代理人陈巧利，广东当儒律师事务所律师。
委托代理人林戌坤，男，汉族，住汕头市潮阳区，公民身份号码××××5871。
被上诉人（原审被告）汕头市澄海区捷发汽车出租有限公司，住所地汕头市澄海区粤海运输服务中心内东西片。
法定代表人吴奕彪，公司经理。
委托代理人张汉英，该司安全员。
被上诉人（原审被告）韩玉芳，男，汉族，住河南省郸城县，公民身份号码××××2875。
被上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区天山南路66号华星大厦九层。
法定代表人林伟标。
委托代理人陈志华，公司职员。
上诉人林耿财与被上诉人汕头市澄海区捷发汽车出租有限公司（下称出租车公司）、韩玉芳、安邦财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2012）汕阳法民一初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月20日受理后，依法组成合议庭，于同年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人林耿财的委托代理人陈巧利、林戌坤和被上诉人出租车公司的委托代理人张汉英、被上诉人韩玉芳、被上诉人保险公司的委托代理人陈志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年2月3日12时30分左右，韩玉芳驾驶粤D／F27**号小轿车从汕头市潮阳区和平镇往潮阳城区方向行驶，途径324线562KM＋300M处时与林耿财驾驶的电动二轮车发生交通事故，造成林耿财受伤及车辆损坏。当日林耿财被送往汕头市潮阳区大峰医院住院治疗，住院治疗50天，至2012年3月24日出院，医院诊断：1．急性中型闭合性颅脑损伤：脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左顶部头皮挫裂伤；2．左颧部软组织挫裂伤；3．左侧2、3肋骨不完全性骨折；4．创伤性湿肺；5。全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱：一个月后复诊，不适时随诊。住院期间一共花去医疗费27572.6元，韩玉芳己为林耿财垫付了医疗费24534元。2012年4月20日出院后到潮阳大峰医院检查治疗花去443元。林耿财还提供了峡山镇南华中医骨伤专科诊所收费单共17单共3790元。2012年2月16日汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字（2012）第D00048号《交通事故责任认定书》，认定韩玉芳承担事故的主要责任，林耿财承担事故的次要责任。林耿财于2012年6月1日委托广东韩江法医临床司法鉴定所对其因交通事故受伤的后续治疗费、护理营养时限进行鉴定，该鉴定所于2012年6月19日作出韩江司鉴所（2012）临鉴字第060105号司法鉴定书，鉴定结论为：损伤后续医疗时间8个月，费用6400元；住院期间配护理人员2名，出院后1个月配护理人员1名；住院及门诊康复医疗期间的营养费3900元。原审法院另查明，粤D／F27**小轿车的车主为出租车公司，该车在保险公司投保机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任险。交强险保险期间为：2012年1月15日0时起至2013年1月14日24时止。交强险保险金额中，死亡伤残赔偿限额为110000元（包括赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10000元（包括赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费）。按机动车交通事故责任强制保险条款的约定，交强险不负责赔偿因交通事故产生的诉讼费用。第三者责任险保险期间为：2012年1月19日0时起至2013年1月18日24时止，保险金额为500000元。原审法院再查明，林耿财系农村居民。
林耿财在一审诉讼请求判令出租公司、韩玉芳连带承担其医药费（含后续治疗费）、误工费、护理费、营养费、直接财产损失、参加处理交通事故当事人亲属的交通费等费用共计60751.6元；判令保险公司在承保责任范围内先行赔偿；诉讼费用、司法鉴定费由出租公司、韩玉芳、保险公司承担。
案经原审法院审理认为，韩玉芳雨天驾车未能保持安全车速，遇情况时未能采取确效的防范措施，未能在确保安全的原则下通行，是导致事故发生的主要原因，林耿财驾车经路口转弯时未能在确保安全的原则下通行，是导致事故发生的次要原因。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出的潮公交认字（2012）第D00048号《交通事故责任认定书》，认定韩玉芳承担事故的主要责任，林耿财承担事故的次要责任，原审法院予以采信。保险公司对林耿财所提供的司法鉴定意见书申请重新进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，申请鉴定应当在举证期限内提出，故对于保险公司的此项申请，原审法院予以驳回。林耿财因交通事故健康受到损害，依法应得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、本案的实际情况、林耿财请求的赔偿项目和数额，参照广东省2012年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准，各项赔偿为：l.医疗费：林耿财住院期间一共花去医疗费为27572.6元，韩玉芳已为其垫付了24534元，应予以扣除。即医疗费为3038.6元。林耿财所提供的2012年4月20月大峰医院的收费收据一单443元，因其申请法医鉴定已鉴定了后续治疗费，故出院后发生的医疗费用原审法院不予支持。林耿财提供的峡山镇南华中医骨伤专科诊所收费单共17单共3790元，不是医疗机构的正式发票，不予认定。2．护理费：林耿财请求的护理费，根据林耿财所提供的司法鉴定，鉴定住院时的护理人数为2人，出院后护理时间为30天，护理人数1人。原审法院认为，住院期间的护理人数及金额应以实际发生的费用进行确定，故对该主张不予认可。林耿财住院50天，结合林耿财的病情，其住院期间的护理人数可确定为1人，出院后的护理应为部分生活护理。护理人员的工资可参照广东省2012年度居民服务业年平均工资42344元计算。故林耿财的护理费可确定为50天×（42344元／年÷365天／年）＋30天×（42344元／年÷365天／年）×50%=7540.71元。3．住院伙食补助费：林耿财住院50天，住院伙食补助费每天按50元计即为50天×50元／天=2500元。4。营养费：根据司法鉴定，林耿财请求营养费3900元，可予支持，5．误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照我国的退休年龄的相关规定（男子60周岁以上），林耿财在发生交通事故时已60周岁以上，故林耿财请求的误工费不予支持。6.交通费：林耿财因交通事故造成伤害，交通费确需发生，可酌定给予交通费400元。7.后续治疗费：根据司法鉴定，后续治疗费为6400元。8.财产损失费：对于财产损失的，应当经有资质的鉴定机构对林耿财损失进行鉴定。因林耿财未能举证证明其财产损失的多少，故对其请求的直接财产损失2000元，原审法院不予认定。9.根据鉴定费发票，鉴定费为1200元。综上，本案中林耿财的赔偿总额为24979.31元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，交强险医疗费用1万元赔偿的项目包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要、合理的后续治疗费、整容费、营养费，以上林耿财包括的项目赔偿额为医疗费3038.6元、营养费3900元、住院伙食补助费2500元、后续治疗费为6400元，以上合共15838.6元。超过部分的5838.6元及鉴定费1200元不属于交强险的赔偿范围。保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿林耿财护理费了7540.71元及交通费400元，合共7940.71元。韩玉芳在本事故中承担主要责任，故对于林耿财在交强险范围内未能赔偿部分应承担70％的赔偿责任，即为（5838.6元＋1200元）×70％=4927.02元。在事故发生后，韩玉芳为林耿财己支付了医疗费24534元，林耿财对于此部分医疗费应承担30％的责任，即为24534元×30％=7360.2元。故林耿财应归还韩玉芳7360.2元—4927.02元=2433.18元。对于韩玉芳多支出的2433.18元可另行向林耿财主张。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、保险公司应在机动车交通事故强制责任保险责任限额内赔偿林耿财17940.7l元。该款应于判决法律生效之日起10日内清偿；二、驳回林耿财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1318元，减半收取，由林耿财负担534元，韩玉芳承担125元。
上诉人林耿财不服原审判决，向本院提起上诉认为，原审法院认定事实不清，适用法律上错误，判决显失公平，主要体现在以下几个方面：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。于韩玉芳违反交通法规，不安全驾驶导致事故的发生，韩玉芳应承担全部的民事责任。交通事故认定书中，林耿财虽负该事故的次要责任。但是，综合事故情况，一审法院判决林耿财承担30％的比例过高，应由出租车公司、韩玉芳、保险公司承担所有民事赔偿责任。二、一审法院关于医疗费的判决显示公平。林耿财的病情反复发作，要去市区看病诊治需要支付较高的交通费用而且医院的治疗费用相对较高，对于伤病未愈的林耿财来说，身体无法支撑去市区的医院诊治，乡下有很多民间的治疗诊所，便宜且方便，林耿财因身体以及经济原因被迫选择家门口的小诊所进行后续的治疗。原审法院在没有调查实际情况下就否定了林耿财在出院后在诊所继续诊治的费用，属于错误判决。三、一审法院认定的护理费过低，不符合实际情况，判决显示公平。由于林耿财送至医院抢救，两个儿子误工在医院不眠不休的全力照顾直至林耿财出院回家，一审法院判决林耿财住院期间只需一个人护理违背事实，显示公平。四、一审判决中关于误工费判决违法了法律的规定，判决错误。林耿财住院50天，根据司法鉴定建议休息8个月，共计误工9个月又20天，根据规定住院期间以及康复休养期间都是属于误工费的赔偿范围。林耿财虽然已有61岁，但本案事故发生之前一直在汕头市华星磁电有限公司工作，其每个月的工资是2300元。现因交通事故受伤而无法劳动，导致实际劳动收入减少，故林耿财有权依法要求赔偿误工损失。五、一审法院判决的交通费过低，不符常理也不符事实。林耿财两个儿子从上海赶来汕头，由于路途遥远相隔千里，两个孩子选择的是订购特价机票回汕头照顾父亲，因此交通费860元是有理有据的。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定，及医疗费、误工费、交通费等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院撤销一审判决，查明事实，依法改判；一、二审的诉讼费由出租车公司、韩玉芳、保险公司承担。
被上诉人出租车公司、韩玉芳、保险公司在法定答辩期内均没有提交答辩状，二审开庭答辩称一审判决正确，应予维持。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，韩玉芳驾驶粤D／×××××号小轿车与林耿财驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成林耿财受伤及车辆损害的结果，根据公安交警部门作出的道路交通事故认定书，韩玉芳承担事故的主要责任，林耿财承担次要责任。对上述交通事故认定书的责任划分，原审法院予以采信，本院予以维持。虽然韩玉芳对本案的损害结果有过错，但考虑到林耿财承担事故次要责任，对损害的发生也有过错的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，韩玉芳的赔偿责任依法可以减轻。原审法院因此判决韩玉芳对于林耿财在交强险范围内未能赔偿部分承担70％的赔偿责任，该判决有事实和法律依据，本院予以维持。林耿财上诉称应由出租车公司、韩玉芳、保险公司承担所有民事赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于林耿财上诉的医疗费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，原审法院对于林耿财未能提供医疗机构正式发票的部分不予认定符合法律和司法解释的规定，况且林耿财还未能提供相关医疗机构的病历和诊断证明，林耿财也应承当举证不能的不利法律后果。关于林耿财上诉的护理问题。虽然广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定意见是林耿财住院期间配护理人员2名，出院后1个月配护理人员1名，但该鉴定结论是林耿财自行委托的，并非法院委托鉴定，且其他当事人均有意见，原审法院结合林耿财的病情，酌情确定其住院期间的护理人数为1人，出院后的护理应为部分生活护理并据此计算护理费用并无不当，本院予以维持。关于林耿财上诉的误工费问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费……等，以及因误工减少的收入”的规定，作为交通事故的受害人，林耿财关于误工费的主张有法律依据，原审法院参照我国的退休年龄的相关规定（男子60周岁以上）以及林耿财在发生交通事故时已60周岁的情况，对林耿财请求的误工费不予支持，属于适用法律错误，应予以纠正。林耿财发生交通事故时，在汕头市华星磁电有限公司从事门卫工作，每月工资是2300元，该事实分别有林耿财提交的工作证、工资表、汕头市华星磁电有限公司出具的《证明》予以佐证。林耿财因交通事故住院治疗50天、医疗鉴定损伤后续医疗时间8个月，因此，林耿财的误工费可以确定为22233元（2300元／月×9个月20天），林耿财诉讼主张22220元，本院予以照准。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，误工费属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额和无责任伤残赔偿限额项下负责赔偿项目，因此，林耿财的误工费由保险公司在110000元的额度内负责赔偿。关于林耿财上诉的交通费问题。原审法院酌定判决给予交通费400元符合本案的实际情况。本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院（2012）汕阳
法民一初字第319号民事判决书的第二项判决及案件受理费的负担；
二、变更汕头市潮阳区人民法院（2012）汕阳法民一初字第319号民事判决书的第一项为：安邦财产保险股份有限公司汕头中心支公司应在机动车交通事故强制责任保险责任限额内赔偿林耿财40160.71元。该款应于本判决法律生效之日起10日内清偿。
二审案件受理费2636元，由林耿财负担1318元，安邦财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担1318元。
本判决为终审判决。
审判长 肖少峰
审判员 解 芹
审判员 翁汉光
二〇一二年十一月××日
书记员 谢榕辉