陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00018号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）成亦凡，曾用名成龙飞，绰号“幺八”，男，26岁，1988年5月8日出生于陕西省扶风县，汉族，中专文化，农民。2011年8月因犯故意毁坏财物罪、非法拘禁罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑六个月；2012年10月10日因犯故意毁坏财物罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月28日刑满释放。2014年3月21日主动投案，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，绰号“和尚”，男，22岁，1993年2月10日出生于陕西省凤县，汉族，初中文化，农民。2014年5月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人牛旌杰，曾用名牛亚栋，绰号“色牛”，男，24岁，1990年7月24日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民。2011年11月18日因犯故意伤害罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑三年，2014年1月27日减刑释放。2014年3月7日被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人杨某乙，绰号“飞飞”，男，20岁，1995年1月8日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民。2014年5月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人牛旌杰、成亦凡、杨某乙、杨某甲犯故意伤害罪一案，于二0一五年一月十五日作出（2014）渭滨刑初字第00321号刑事判决。宣判后，原审被告人成亦凡、杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月15日晚，被告人牛旌杰、成亦凡及周金宝（在逃）等人在本市渭滨区南关路一火锅店吃饭时，因被害人杨某丙对周金宝的女朋友上男厕所之事说了两句，引得周金宝等人不满，将杨某丙拉出店门外进行殴打。后周金宝叫来被告人杨某甲等人，被告人牛旌杰叫来被告人杨某乙，杨某乙又带来王强、王洋，被告人成亦凡叫来谢伟等人，共纠集十余人后又返回火锅店门口，对被害人杨某丙再次进行殴打，期间杨某丙被刀具捅伤，被告人牛旌杰等人逃离现场。经鉴定，杨某丙的伤情属重伤二级。
再查，本案在本院审理过程中，被害人杨某丙提起附带民事诉讼，经本院主持调解，被告人牛旌杰赔偿杨某丙经济损失15000元，被告人成亦凡赔偿杨某丙经济损失8000元，被告人杨某乙赔偿杨某丙经济损失10000元，被告人杨某甲赔偿杨某丙经济损失6000元，均于调解当日履行完毕。被害人杨某丙对四被告人表示谅解，希望法院对四被告人从轻、减轻处罚。据此，原审法院认为，被告人牛旌杰、成亦凡、杨某乙、杨某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控四被告人所犯罪名成立。被告人杨某乙的辩护人提出本案应以寻衅滋事罪或者聚众斗殴罪定性，但查，根据现行刑法以及相关司法解释规定，聚众斗殴致人重伤的以故意伤害罪定罪处罚，另同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。据此规定并根据案件具体情形，对本案被告人应以故意伤害罪定性处罚。根据本案现有证据和在案被告人在案件中的具体作用衡量，被告人牛旌杰和成亦凡先期参与殴打被害人并纠集他人继续殴打被害人，作用相对较大，故可认定为主犯。被告人杨某乙、杨某甲系其后被牛旌杰、周金宝等人叫来参与殴打被害人，整体作用相对较小，可认定为从犯。另被告人成亦凡、杨某甲亦具有赔偿并取得谅解情节，亦可酌情从轻处罚。四被告人均能如实供认犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人牛旌杰、成亦凡均系累犯，但被告人成亦凡具有自首情节，综合考虑，对被告人牛旌杰从轻处罚，对被告人成亦凡减轻处罚。被告人杨某乙、杨某甲均系从犯且作用相当，结合其他情节，均予以减轻处罚并同等处刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条及第四十七条之规定，以被告人牛旌杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人成亦凡犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人杨某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
原审被告人成亦凡上诉提出，案发后其主动投案，有自首情节，并积极赔偿得到被害人谅解，被害人的重伤不是其造成的，认定其为主犯与事实不符，原判对其量刑过重，请求二审依法对其从轻处罚。
原审被告人杨某甲上诉提出，他是一个人去的没有带其他人，他的行为比杨某乙要轻，但在量刑时没有区分，造成伤害的主犯没有到案，重伤不是他直接造成的，案件定性错误，应当认定为寻衅滋事而不是故意伤害，案发后其积极赔偿并取得被害人谅解，一审对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人牛旌杰、成亦凡、杨某乙、杨某甲故意伤害的犯罪事实清楚、正确，有经一审当庭举证、质证的以下证据证实：
1、报案材料、受案登记表证实，被害人杨某丙的朋友郑某某于案发次日报案，公安机关予以受案侦查。
2、归案说明、抓获经过证实，2014年3月7日，华亭县公安局安口派出所民警在安口镇东街旅社抓获被告人牛旌杰；同年3月21日，被告人成亦凡在列车上向宝鸡乘警支队侦查员主动投案；同年5月7日公安人员在渭滨区党家村三组一出租屋内将被告人杨某乙抓获；同年5月12日，公安人员在宝鸡市金台区宝鸡大酒店将被告人杨某甲抓获。
3、指认笔录和照片证实，被告人成亦凡、牛旌杰、杨某乙、杨某甲指认案发当日在南关路殴打被害人的具体地点是在重庆鱼火锅店门前。
4、诊断证明书证实，被害人杨某丙因失血性休克，胸背部多发刀刺伤、肺破裂、血气胸就诊于于宝鸡市中医医院。
5、公安机关的情况说明证实，涉案人员“红飞”即周金宝已被上网追逃，“碎娃”等人正在核实身份、积极抓捕之中。
6、户籍信息证实，被告人牛旌杰、成亦凡、杨某乙、杨某甲达到法定刑事责任年龄。刑事判决书和释放证明书证实被告人成亦凡2011年8月因犯故意毁坏财物罪、非法拘禁罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年10月10日因犯故意毁坏财物罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月28日刑满释放。被告人牛旌杰2011年11月18日因犯故意伤害罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑三年，2014年1月27日减刑释放。
7、证人郑某某（系被害人杨某丙朋友）证言证实，2014年2月15日晚上9时许，郑某某和杨某丙、李某甲、田某某、李某某、蓉蓉等人到南关路重庆片片鱼二楼204包间吃饭，到16日凌晨零点30分许，杨某丙、李某甲去上厕所，李某某他们也出去了，包间只剩下郑某某一人。一会蓉蓉到包间说杨某丙让一群人拉到火锅店门口去了，大家就全部到了店门口，一个小伙骑在杨某丙的身上打，两个小伙用脚踹杨某丙，郑某某上去打骑在杨某丙身上的小伙，在那小伙身上和头上打了几拳把他推到一边去。对方还要打架，郑某某就过去拦，李某甲和蓉蓉也在拦架，在拦架的时候杨某丙打了对方一拳，后和对方好好说了一会对方走了。回到包间后，田某某说杨某丙上厕所时有个女的进到男厕所，杨某丙给这个女的说这是男厕所、女厕所在隔壁，那女的就在厕所喊，那女的的朋友就把杨某丙拽到外面去了。过了一会李某某的男朋友来到包间一起吃饭，吃了一会刚才打架时对方的人来到包间把杨某丙往外面拽，大家就去拦，李某某男朋友认识对方几个人就叫到楼下说事情，后来没拦住对方，对方三个人开始打杨某丙，有五个左右的人站在后面看，郑某某和李某甲也上去打对方，对方就全部上来打郑某某几人，打了一会警察来了，对方人就跑了。后来发现杨某丙背上都是血，就把杨某丙送到了医院。听田某某说对方捅完杨某丙后随手把刀子给扔了。
8、证人李某某（系被害人杨某丙朋友）证言证实，2014年2月15日晚上21时许，李某某和田某某、蓉蓉去南关路片片鱼火锅店给田某某过生日，没多久，杨某丙、郑某某、李某甲也过来了。吃饭吃到23点半左右，听到一楼有人吵架，李某某下去看见五六个小伙在火锅店门口对杨某丙拳打脚踢，李某某和朋友赶紧上去把他们分开，李某某说一点小事情，大家都喝酒了、算了，对方说不行，接着李某某和杨某丙他们回到二楼继续吃饭。后李某某从窗户往下看，发现南关路桥上和半亩园门口站了20人左右，李某某当时想着叫个人过来把事情给人家说说，就给李某乙打了电话。李某乙过了半个小时领着三四个伙计过来，李某某让李某乙去给对方说说没必要把事情闹大，李某乙下楼去说，后李某乙给李某某说对方有一个小伙放不下这个事情，他没有办法了，然后李某乙就走了。李某某过去给一直要闹事的小伙说这个事情算了，大家都喝酒了，那个小伙说不行，还骂了李某某几句，正说话的时候，杨某丙和郑某某、李某甲就下来了，李某某赶紧把杨某丙往店里推，这时过来几个小伙把杨某丙拉到店外，有个小伙拽着杨某丙的衣领将他摔倒在地，三四个小伙上来踹杨某丙，李某某和郑某某、李某甲上去拉他们，因为人太多了，一下两下拉不开，到最后杨某丙被打的靠在墙边不动了，一个小伙还骑在他身上不停的打，李某某上去拉，这时他们中有人喊了句赶紧跑，对方的小伙就都跑了。李某某赶紧把杨某丙扶起来，在店里洗了一下，杨某丙背上流了好多血，大家赶紧把杨某丙送到了医院。李某某当时只看见对方不停的殴打杨某丙，没有发现有人拿刀。对方将杨某丙拉倒在地后，上来了15个左右小伙对杨某丙拳打脚踢，郑某某和李某甲上去拉架时也和对方打在一块。
9、证人田某某证言证实，2014年2月16日零点30分许，田某某和朋友杨某丙、郑某某、李某某、李某甲还有一个叫不上名字的女孩在南关路片片鱼火锅店吃饭，几人下去上厕所的时候，田某某听见有个男的在厕所门口骂人，田某某问骂谁呢，李某某带来的女孩说骂杨某丙呢，她说杨某丙在男厕所看见一个女的从里面出来，就给那女的说她应该去女厕，那个女的将此事告诉了一个男的，那个男的就准备过去打杨某丙，后面有几个男孩把他拉住了，田某某把杨某丙就拉回去吃饭了。过了几分钟，三个男的来到田某某她们包间叫杨某丙出去，其中就有刚才准备和杨某丙打架的男孩，杨某丙就跟着他们下楼了。田某某跟在后面，看见好几个男的打杨某丙一人，田某某就上去给杨某丙帮忙，郑某某、李某甲、李某某以及李某某带来的朋友也去帮忙了，拉开他们后，对方有个男的说散了吧，其中有一个说不散，但他的朋友把他拉走了，后田某某她们就回到包间。李某甲在窗户上看到对方人没走，在打电话，李某某就给朋友打电话，叫人过来帮忙打架。过了一会来了五个男的来到包间，是李某某叫来的人，他们说不好插手，并说报警了，叫大家在包间不要出去。再后来下楼看见一群人，说有人打架，走到跟前，看见一群人在打杨某丙，田某某就跑过去，看见打杨某丙的人跑了，就剩下一个人手里拿着刀子，田某某问他干什么呢，他没有说话，也跑了。田某某把杨某丙从地上扶起来，杨某丙身上都是泥，嘴也破了，警察来问情况，有人说打架的人跑了，也没有人受伤，警察就走了。等带着杨某丙清洗时，发现杨某丙背部全是血，就把杨某丙送到了西关医院。
10、证人强某某证言证实，当晚其和杨某丙、田某某等人一起吃饭，所述基本内容和田某某证言等基本内容一致。
11、证人马某某证言证实，案发当晚，马某某和牛旌杰、王文涛一起到南关路重庆片片鱼火锅店和“红飞”、“碎娃”还有女孩吃饭，期间，牛旌杰打电话叫来了“幺八”，马某某叫来了建利，建利还带来了他弟弟“飞飞”，一共十一个人一起吃饭。22时多吃完饭出了火锅店，“红飞”对象说她上了男厕所被一个小伙说了，牛旌杰和“碎娃”听了后说不行，非要找那个小伙，他俩冲进店里把一个瘦小伙拉出来打，“碎娃”先动手打，接着“红飞”、“飞飞”、“幺八”、牛旌杰、王文涛、“幺八”的伙计都动手打那个小伙。打完后走到半路上，“幺八”说他嘴被抓伤了，牛旌杰说他被打了一拳，他俩都说事情放不下，要把气争回来。在银座门口牛旌杰接了个电话，然后他和“幺八”、王文涛、“幺八”的伙计往南关路跑，马某某和建利、“飞飞”也跟着跑了过去。半路上牛旌杰给杨某乙打电话叫人，到了南关路桥头时，“红飞”和“碎娃”在场，马某某看见来了十几个小伙，牛旌杰叫的杨某乙带着五六个小伙也来了，当时在场有三十余人。牛旌杰、“和尚”带着一个小伙到火锅店找人，最后“和尚”等人把先前被打的瘦小伙拉出来打，瘦小伙的胖朋友出来帮忙，“红飞”、“幺八”、“碎娃”、王文涛、牛旌杰、杨某乙、“和尚”、“飞飞”等十几个人动手打那两个小伙，他们把瘦小伙打倒躺在地上，然后就跑了。后听“幺八”和牛旌杰说杨某乙把人用刀给捅了。第一次打对方是因为“红飞”对象上了男厕所被瘦小伙说了，第二次是因为“幺八”、牛旌杰打对方时受伤放不下叫人打了对方。牛旌杰叫的杨某乙，杨某乙领了四个小伙，“和尚”领了七八个小伙。
12、被害人杨某丙陈述所证明的案发时间、地点、过程和结果等基本事实和起诉书一致。
13、被告人牛旌杰、成亦凡、杨某乙、杨某甲供述对起诉书指控的基本事实供认，但对何人持刀致伤被害人几人供述不一。
14、宝鸡市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人杨某丙受锐器作用致右侧血气胸，右肺破裂，右胸腔内大量出血及血凝块，予以开胸手术治疗，属重伤二级。
15、辨认笔录证实，被告人牛旌杰、成亦凡分别从一组照片中混杂辨认出被告人杨某乙，牛旌杰称事发当晚是其叫杨某乙到南关路打架的，成亦凡称杨某乙参与了打架；被告人杨某乙从一组照片中混杂辨认出被告人杨某甲，称杨某甲和自己一起对被害人进行了殴打；被害人杨某丙从一组照片中混杂辨认出殴打其的被告人成亦凡和牛旌杰；证人郑某某从一组照片中混杂辨认出案发当晚殴打被害人杨某丙的人有被告人成亦凡和牛旌杰。
以上证据来源合法，内容真实、可信，证据确实、充分，并可相互印证、相互关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人牛旌杰、杨某乙及上诉人（原审被告人）成亦凡、杨某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，均应依法予以惩处。原审被告人牛旌杰和成亦凡先期参与殴打被害人并纠集他人继续殴打被害人，作用相对较大，系主犯；原审被告人杨某乙、杨某甲系被牛旌杰、周金宝等人叫来参与殴打被害人，所起作用相对较小，系从犯，依法应减轻处罚；原审被告人牛旌杰、成亦凡均系累犯，依法应从重处罚；原审被告人成亦凡具有自首情节，依法可减轻处罚；原审被告人牛旌杰、成亦凡、杨某乙、杨某甲积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可酌情从轻处罚；四被告人均能如实供认犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人成亦凡提出，案发后其主动投案，有自首情节，并积极赔偿得到被害人谅解，被害人的重伤不是其造成的，认定其为主犯与事实不符，原判对其量刑过重，请求二审依法对其从轻处罚的上诉意见及理由，经查，成亦凡先期参与殴打被害人，后又纠集他人继续殴打被害人，在本案中所起作用相对较大，依法应当认定为主犯，其参与共同犯罪并造成被害人重伤，应对被害人的重伤后果承担相应的责任，其虽具有自首情节，并积极赔偿得到被害人的谅解，但一审法院量刑时对上述量刑情节已做综合考虑，判处并无不当，故其上诉意见及理由不能成立，本院不予支持。原审被告人杨某甲提出，他是一个人去的没有带其他人，他的行为比杨某乙要轻，但在量刑时没有区分，造成伤害的主犯没有到案，重伤不是他直接造成的，案件定性错误，应当认定为寻衅滋事而不是故意伤害，案发后积极赔偿并取得被害人谅解，一审对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚的上诉意见及理由，经查，在本案中杨某乙、杨某甲均系从犯，且作用相当，一审判决对其均判处有期徒刑两年并无不当。本案虽然还有其他同案犯没有到案，但在能够查明案件事实的情况下并不影响对本案的审理，待其他同案犯到案后再另行处理是符合相关法律规定的。本案系共同犯罪案件，杨某甲应对被害人的重伤承担相应的责任。根据现行刑法以及相关司法解释规定，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚，一审判决定性、处刑并无不当，故其上诉意见及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐国胜
审判员 洪 军
审判员 廖晓刚
二〇一五年三月三日
书记员 王晓莉