上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第1232号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人吴志文。
辩护人姚卫芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉（2015）56号起诉书指控被告人吴志文犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员黄甲出庭支持公诉，被告人吴志文、辩护人姚卫芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2014年10月25日，浩某公司成立，营业场所在本市杨浦区宁国路XXX号XX国际大厦10楼1001一1006室，被告人吴志文担任总经理。2014年10月至2015年1月21日间，被告人吴志文未经金融主管部门允许，公开宣传浩某公司“寿单盈”等多项理财项目，许以年化利率“7.8-15%”的高息回报，伪造杭州瑞某房地产集团有限公司（以下简称瑞某集团公司）《担保函》，吸引不特定公众参与投资，通过签订《个人出借咨询与服务协议》的方式变相吸收公众资金，共计人民币（下同）561万元。至案发，“投资人”获取回报计2，059，960元。
被告人吴志文于2015年4月14日被公安民警抓获归案。案发后，其退出违法所得6.5万元。
该院认为，被告人吴志文的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百七十六条第一款，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，且犯罪数额巨大。被告人吴志文到案后退赔违法所得，酌情可以从轻处罚。在庭审中，公诉人发表公诉意见确认被告人吴志文吸收公众资金的数额变更为556万元。
被告人吴志文辩解：一、我不是公司法定代表人也不是老板，不知公司推销理财项目的行为未经金融主管部门允许，是非法的；二、我不负责开发业务，所谓的总经理仅是管理后勤和员工出勤，杨某某、倪某等人不是我招收的、我也无权决定打包提成和制定薪酬体系，资金的转出也是听命于老板；三、浩某公司员工投资的200余万元应从556万元总数中扣除。
辩护人辩称：一、吴志文虽担任总经理一职，但有名无权，真正扮演的只是督导的作用，不负责公司的具体经营，日常工作由杨某某和倪某、张某甲负责；二、浩某公司内部人员为了升职加薪或完成公司业绩，而以自己或他人名义出资的200余万元应从556万元总数中予以扣除；三、被告人吴志文到案后退出违法所得6.5万元，认罪态度较好，请求对其从轻、减轻处罚。
公诉人答辩：一、根据现有证据证实吴志文非法吸收公众存款的意图非常明显，且其为公司整个业务的发展作用积极主动；二、浩某公司成立的目的就是吸收公众存款，允许业务员自己投资有利于扩大公司规模，而业务员“带单入职”的目的则是将利益最大化，故以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金，故业务员自己投资的200余万元不应从吴志文的犯罪总额中予以扣除；三、吴志文到案后供述前后矛盾，漏洞百出，根本无悔罪表现，请求法庭对其依法作出判决。
经审理查明，2014年10月，被告人吴志文担任浩某公司总经理，招揽杨某某、倪某、张某甲（均已判刑）等人加入该公司。2014年11月19日，浩某公司注册成立，营业场所在本市杨浦区宁国路XXX号XX国际大厦10楼1001-1006室。被告人吴志文全面负责公司的经营管理活动，包括制定员工薪酬体系、决定打包提成比例、负责所吸资金转借他人的具体债权匹配等。2015年1月21日，被告人吴志文离职。
2014年11月至2015年1月21日，被告人吴志文伙同杨某某、倪某等人未经金融主管部门允许，通过公司酒会、街面设摊、打电话、老客户介绍等方式对外公开宣传浩某公司“寿单盈”等多项理财项目，提供伪造的瑞某集团公司《担保函》，许以高息回报吸引不特定公众参与投资，并通过签订《个人出借咨询与服务协议》的方式变相吸收公众资金共计500余万元。至2015年2月9日案发，“投资人”获取回报计205万余元。
2015年4月14日，被告人吴志文被民警抓获。案发后，被告人吴志文退出6.5万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、浩某公司《营业执照》、档案机读材料、公司章程等证实，浩某公司系一人有限责任公司（自然人独资），于2014年11月19日注册成立，法定代表人为王某丁，经营范围为资产管理、投资管理等。
2、《上海房地产登记簿》、《授权书》、《上海市房屋租赁合同（商品房预租）》证实，浩某公司租赁本市杨浦区宁国路XXX号1001-1006室作为公司营业场所。
3、浩某公司在招商银行股份有限公司金沙江路支行的《开户许可证》、招商银行提供的浩某公司资金交易明细清单、上海富某支付服务有限公司、中某电子支付有限公司提供的浩某公司pos机交易记录证实，浩某公司于2014年12月2日开立银行账户及账户钱款收支等情况。
4、浩某公司投资理财宣传单、债权单据、利息发放表等证实，浩某公司向不特定社会公众宣传其公司名下多项理财投资项目，非法吸收公众存款。
5、瑞某集团公司出具的“申明”、公司公章样章等证实，瑞某集团公司从未在本市杨浦区宁国路XXX号XX国际大厦10楼1001-1006室设立任何分支机构及分（子）公司，下属子公司也没有浩某公司，且瑞某集团公司从未与浩某公司签订任何担保协议，也无任何商业合作。
6、被告人吴志文的“离职交接”单证实，吴志文于2015年1月21日离职。
7、证人杨某某的证言证实，2014年10月，我妻子张某甲对我讲她的朋友吴志文要搞一个P2P公司，正在招聘团队，吴志文邀请她去做副总经理，因她在好几家理财公司都有兼职，就推荐我去应聘副总经理。我和吴志文接触后，他就任命我为公司副总经理。之后就按照总经理吴志文和所谓的母公司瑞某集团公司下派的老板张某丙（音）的指示开展业务。浩某公司通过开推介会、发放宣传单、租借门面驻点销售、在热闹地段设摊等方式招揽新客户；招收熟手业务员从同行业公司挖人带来老客户，再由老客户发展新客户；制度上规定业务员没有出单就没有工资来促使没有业务的业务员自己投资入公司这三种模式推销理财产品，从而实现向公众吸收投资款。客户与浩某公司签订的《个人出借咨询与服务协议》是吴志文和后勤的人从其他公司的协议里抄来的。传单是吴志文叫二部的王乙设计并印刷的。吴志文经常开小会督促我和二部的倪某出业绩。2015年1月中旬吴志文离开公司，我们继续按照之前的经营方式经营公司，直到2015年2月9日，公司人事兼财务王丙发现财务出了问题，老板王某丁和吴志文均无法联系后才到公安机关报案。
8、证人倪某的证言证实，我是经朋友介绍和浩某公司总经理吴志文高薪邀请担任公司副总经理的。吴志文和张某丙均称浩某公司是瑞某集团公司下的企业，2014年12月开始，公司销售合同里多了一份瑞某集团公司的“担保函”。浩某公司通过发传单、开办酒会、推介会等方式进行宣传，并以7.8-15%的高额利息吸引客户投资。传单是吴志文设计并印刷的；吸收的客户投资款再转借给其他人，具体债权匹配是由吴志文和张某丙负责的。
9、证人张某甲的证言证实，2014年10月20日左右，吴志文叫我去浩某公司担任副总经理，我觉得自己做业务还行，做副总压不住人，就建议吴志文启用我的丈夫杨某某当副总。浩某公司的实际经营人就是吴志文，公司的执照是张某丙叫吴志文办理的，公司的人员构架、规章制度、sop（绩效管理和薪酬体系）的内容、激励措施及业务部门使用的《个人出借咨询与服务协议》等等都是吴志文制定的，其中，sop的内容，吴志文和我们这些管理团队的讨论过很多次，因为公司开业后业绩上不去，吴志文认为sop有问题，就叫我们提意见讨论，修改了很多次。打包提成是吴志文定的，要达到一定的要求比如投资三个月才可打包提成，我做过两笔，邱某做过一笔。2015年1月下旬，吴志文离职后由杨某某和倪某两个副总负责公司的运营。浩某公司通过发传单、推介会、设摊等多种形式向社会宣传，并以高额利息吸引客户投资。
10、证人王某甲的证言证实，2014年10月底，我是经张某甲介绍进入浩某公司担任一部总监，公司的实际经营人就是总经理吴志文，管理的是整个公司，下设两个副总，杨某某和倪某。浩某公司通过发传单、推介会、设摊等多种方式向社会宣传。员工的薪酬体系由吴志文制定。
11、证人王乙的证言证实，2014年10月底，我是经倪某介绍与其一起跳槽进入浩某公司，并担任培训师一职。吴志文是公司的总经理，负责公司的日常经营。2014年12月底，吴志文找我谈话要求我到倪某的二部担任业务总监，于是我就于2015年1月到倪某的二部担任业务总监。浩某公司通过发传单、推介会、设摊等多种方式向社会宣传。公司组织的推介会由吴志文牵头组织，由杨某某订酒店，现场由王丙等人负责。员工的薪酬体系由吴志文制定。
12、证人王丙的证言证实，浩某公司法定代表人王某丁从未到公司来过，平时是总经理吴志文管理公司，账户资金的流向都是由他决定后让我们操作的。浩某公司共操作过三笔打包提成，打包提成比例是张某甲和吴志文讨论出来的，因为张某甲做的理财公司多，她给的建议。其中张某甲做的二笔打包提成都是吴志文决定的，2015年2月吴志文不在公司了，邱某申请的一笔打包提成是杨某某决定的。我从浩某公司账户内共转出去四笔资金，其中三笔是吴志文叫我分别于2015年1月5日、1月7日、1月21日转出19万元、50万元、80万元，另一笔是2015年1月28日，法定代表人王某丁打电话叫我转出75万元。
13、证人邱某、黄乙、马某某等的证言均证实，浩某公司总经理是吴志文。
14、证人张某乙、牛某某等人的证言、《个人出借咨询与服务协议》、pos机刷卡单等均证实，浩某公司的员工向其推销理财项目并许以高额利息，其与浩某公司签订《个人出借咨询与服务协议》，向浩某公司投资的事实。
15、上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书证实，一部副总杨某某及其团队经办的涉案群众累计出借资金金额为567万，二部副总倪某及其团队经办的涉案群众累计出借资金金额为105万；吴志文2014年10月入职，浩某公司支付其10月至12月工资共计6.5万元。
16、公安机关出具的工作情况、电话记录证实，2015年4月14日，吴志文在上海铁路公安处虹桥站被抓获，到案后退出6.5万元。
上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人吴志文违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以销售理财项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人吴志文依法应予惩处。根据现有证据，被告人吴志文全面负责浩某公司的经营管理，在犯罪中起的作用是主要和积极的；同时，浩某公司以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的行为，在本质上与向社会不特定对象吸收资金并无不同，该部分员工自己投资的资金也应计入总经理吴志文向社会不特定对象吸收的资金总额中，故被告人吴志文及其辩护人的相关辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人吴志文到案后退出6.5万元，酌情从轻处罚。被告人吴志文的犯罪事实、情节、退赔等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国法，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴志文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币六万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2019年4月13日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘惠珠
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一六年一月十三日
书 记 员 周 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。