西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）拉刑二终字第3号
原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。
原审被告人（上诉人）胡建君，别名胡二娃，男，1968年9月14日出生，汉族，四川省资中县人，初中文化，经商，捕前住本市。曾因贩卖毒品罪于2008年4月8日被西藏自治区拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌贩卖毒品一案，于2013年2月4日被刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人胡建君犯贩卖毒品罪一案，于2013年5月30日作出（2013）城刑二初字第48号刑事判决。原审被告人胡建君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2013年2月4日1时50分许，被告人胡建君与吸毒人员李某某在体育公寓门口的一辆白色皮卡车（藏AAX1**）内交易完毒品准备离开时被抓获。当场从吸毒人员李某某身上搜出刚从被告人胡建君处购买的白色可疑物一小包，净重为0.4042克，可疑红色药片一粒，净重为0.0997克；从被告人胡建君身上搜出贩卖毒品所得现金550元人民币，从其挎包内的蓝色铁盒内搜出可疑红色药片32粒，净重为2.9711克；从其车内的雪茄铁盒内搜出14袋白色可疑物，净重为7.6567克；可疑红色药片25粒，净重为2.3236克。经鉴定，上述白色可疑物均检出甲基苯丙胺成分，净重合计为13.4553克。
原判认定的上述事实有被告人胡建君的供述、扣押物品清单、抓捕经过、通话清单、常住人口基本信息、拉萨市公安局禁毒支队出具的证明、毒品检验鉴定书、尿液检验报告书、（2008）城刑初字第169号刑事判决书、证人李某某的证言及辨认笔录、现场方位照片和物证照片等证据在卷证实。原公诉机关基于上述事实认为，被告人的行为构成贩卖毒品罪，建议判处七年至九年有期徒刑，并处罚金。
原判认为，被告人胡建君无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。被告人曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；本案存在特情引诱，可酌情从轻处罚；因被告人自愿认罪而依法适用简易程序审理，依法从轻处罚。本案中被告人及其辩护人辩称当场从被告人车上所缴获的毒品12.9514克是被告人用于自己吸食，不是用于贩卖，不能认定以贩养吸，被告人贩卖毒品的数量应为0.5039克。但综合分析本案全部证据，可以证实被告人具备以贩养吸行为，故被告人胡建君贩卖毒品的克数应当认定为13.4553克。被告人及其辩护人辩解与本案查明事实不符，且无充分的证据证明，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人胡建君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3000元。二、没收涉案毒品13.4553克、作案工具黑色苹果牌手机一部。
上诉人胡建君提出，其身上及车上搜出的全部12.9514克毒品系用于自己吸食，原审法院认定为贩卖，属定性错误。请求二审法院依法改判，从轻处罚。
西藏自治区拉萨市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年2月4日1时50分许，被告人胡建君与吸毒人员李某某在体育公寓门口的一辆白色皮卡车（藏AAX1**）内交易完毒品准备离开时被抓获。当场从吸毒人员李某某身上搜出刚从被告人胡建君处购买的白色可疑物一小包，净重为0.4042克，可疑红色药片一粒，净重为0.0997克；从被告人胡建君身上搜出贩卖毒品所得现金550元人民币，从其挎包内的蓝色薄荷糖铁盒内搜出可疑红色药片32粒，净重为2.9711克；从其上衣右口袋内的长城雪茄铁盒内搜出14袋白色可疑物，净重为7.6567克；可疑红色药片25粒，净重为2.3236克。经鉴定，上述白色可疑物和红色药片均检出甲基苯丙胺成分，净重合计为13.4553克。
另查明，上诉人胡建君吸食毒品。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、上诉人胡建君的供述证实，2013年2月4日24时许，李某某给其电话要求购买毒品，随后不久其前往本市体育公寓院内，在自己驾驶的车内将一小包冰毒和一粒麻古以550元的价格贩卖给李某某后，当场被侦查人员抓获，并从其挎包内的蓝色薄荷糖铁盒里搜出32粒麻古，从其上衣右口袋内的长城雪茄铁盒内搜出14袋冰毒和25粒麻古；另证实，在此次之前其曾向李某某贩卖过一次毒品的事实；
2、证人李某某的证言及其辨认笔录证实，2013年2月4日23时45分许，其给胡建君电话要求购买毒品，随后不久胡建君驾车来到体育公寓院内，其上车后胡建君将一小包冰毒和一粒麻古以550元的价格贩卖给其，便被侦查人员抓获。当场从其身上搜出刚从胡建君处以550元购买的一小包冰毒和一粒麻古。另证实，其曾从胡建君处购买过一次毒品的事实；
辨认笔录证实，辨认人李某某从12张不同男性正面免冠照中辨认出7号胡建君就是给自己贩卖冰毒的人；
3、常住人口登记表证实，上诉人胡建君已达到刑事责任年龄的事实；
4、拉萨市公安局禁毒支队证明证实，缴获的毒品冰毒共计13.4553克，由该支队统一保管的事实；同时证实毒资550元由该支队垫付的事实；
5、扣押物品清单、领条、拉萨市公安局禁毒支队证明证实，从物品持有人胡建君处扣押白色可疑物14袋、红色可疑物57粒、手机2部（黑色诺基亚、黑色苹果牌）、现金40550元、白色皮卡车一辆（藏AAX1**）；从物品持有人李某某处扣押白色可疑物一包、红色可疑物一粒的事实；另被告人胡建君的妻子李俊辉于2013年2月4日，领取现金40000元人民币；同年6月3日，领取藏AAX1**长城牌机动车一辆及钥匙一串、行驶证正副本一本、车辆购置税证明一份，其中诺基亚手机一部现未领取的事实；
6、通话清单证实，2013年1月4日23时41分至2月4日01时14分胡建君与李某某有过电话联系的事实；
7、西藏拉萨市城关区人民法院刑事判决书证实，2008年4月8日，胡建君因犯贩卖毒品罪被西藏自治区拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年六个月的事实；
8、拉萨市公安局禁毒支队尿液检验报告书证实，从胡建君的尿液中检出甲基安非他明成分，即胡建君吸食毒品的事实；
9、拉萨市公安司法鉴定中心检验意见书证实，胡建君贩卖毒品一案所送检材①③号白色塑料袋包装的白色可疑物净重为8.0609克；送检的②④⑤号用吸管和白色塑料袋包装的红色药片58粒，净重为5.3944克，均检出甲基苯丙胺成分的事实；
10、现场照片、物证照片证实，胡建君、李某某交易毒品地点方位情况、使用的交通工具、毒资数额、毒品重量、被抓获地点及从胡建君上衣右口袋和挎包中搜出的毒品以照片形式固定的事实；
11、抓获经过证实，2013年2月4日凌晨1时许，拉萨市公
安局禁毒支队侦查人员根据工作中掌握的线索，发现体育公寓内有人贩卖毒品。根据此线索，该队侦查人员立即前往体育公寓门口进行蹲点守候，于当天凌晨1时50分许在体育公寓门口一辆白色皮卡车内在犯罪嫌疑人胡建君与购买毒品的李某某交易完毒品后准备下车时将两人抓获，当场从李某某身上搜出刚从胡建君处购买的一小包可疑毒品以及一粒可疑红色药片，从犯罪嫌疑人胡建君身上搜出贩卖毒品所得款550元人民币，从其挎包内的蓝色薄荷糖铁盒内搜出32粒可疑红色药片，从其衣服右口袋内的长城雪茄铁盒内搜出14袋可疑毒品和25粒可疑红色药片，随后侦查人员将犯罪嫌疑人胡建君带至该队。经审讯，犯罪嫌疑人胡建君交代了自己贩卖毒品的全部过程，并对以上事实供认不讳的事实。
本院认为，上诉人胡建君明知是毒品而非法销售的行为，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人胡建君曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属于累犯、毒品再犯，应从重处罚。关于上诉人胡建君提出的量刑过重及其从车上搜出的12.9514克毒品是用于自己吸食的上诉意见。经查，上诉人胡建君吸食毒品，并贩卖毒品，属以贩养吸，对以贩养吸的行为人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，故对其上诉意见，本院不予采纳。西藏自治区拉萨市人民检察院提出的驳回上诉，维持原判的意见，依法应予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 次仁平措
审判员 覃 久 锋
审判员 卓 玛 吉
二〇一三年八月十六日
书记员 央 珍