陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民终字第00280号
上诉人（原审原告）云南通业建设工程有限公司（以下简称云南通业公司）。
法定代表人吴翊良，系该公司董事长。
委托代理人史伟、白合欢，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王培江。
委托代理人陈洪钧，西部法制报法律服务中心法律工作者。
上诉人云南通业公司因与被上诉人王培江工伤保险待遇纠纷一案，不服白河县人民法院（2012）白民初字第00298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南通业公司的委托代理人史伟、白合欢，被上诉人王培江及委托代理人陈洪钧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年9月王培江经人介绍到云南通业建设工程有限公司十天高速白河段31标段施工队干活，2010年12月6日下午14时许，王培江在曹家湾隧道内施工时受伤。王培江被送往白河县医院检查治疗，经诊断：1、右胫腓骨粉碎性骨折；2、右小腿皮肤裂伤。住院治疗43天（即2010年12月6日至2011年1月17日）。出院医嘱注意休息，不适随诊。2011年1月12日，王培江向白河县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2011年5月9日，该局作出（2011）08号工伤认定书，该份工伤认定书中的用人单位为云南通业建设工程有限公司十天高速白河31标段施工队，后该局以印刷失误为由作出更正，将用人单位更正为“云南通业建设工程有限公司”，并向云南通业建设工程有限公司十天高速白河31标段施工队送达了更正后的工伤认定书。云南通业公司于2011年10月21日曾书面向白河县人力资源和社会保障局提出对更正后的工伤认定书的异议。2011年7月14日王培江经安康市劳动能力鉴定委员会鉴定：劳动功能障碍八级。2011年8月6日王培江向白河县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2012年1月13日白河县劳动争议仲裁委员会作出（2011）第40号裁决书，裁决云南通业公司向王培江支付停工留薪期工资21213.55元、护理费3010元、一次性伤残补助金31820.25元。云南通业公司和王培江均不服该裁决向法院提起诉讼，在诉讼过程中，云南通业公司以未收到变更后的（2011）08号工伤认定书为由，不服白河县人力资源和社会保障局作出的变更后的工伤认定书，向法院提起行政诉讼。一审法院行政审判庭以该公司提起行政诉讼超过三个月的法定期限为由，依法作出（2012）白行初字第00002号裁定书裁定不予受理。云南通业公司不服裁定向安康市中级人民法院提出上诉，2012年11月28日安康中院作出（2012）安立管终字第00023号行政裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。另查明，2011年度陕西省在岗职工年平均工资为39043元。
原审认为，劳动者的合法权益应当得到法律的保护。王培江在云南通业公司承建的工地上施工受伤，已经由白河县人力资源和社会保障局作出（2011）08号工伤认定书，该认定书虽然曾将用人单位认定为云南通业公司十天高速31标段施工队，但随后及时做出了更正。依照法律规定，施工队不具有劳动关系用人主体资格，该施工队隶属于云南通业公司，故最终认定王培江受伤和云南通业公司属工伤关系。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因白河县人力资源和社会保障局已作出工伤认定，充分说明王培江和云南通业公司之间存在劳动关系。故云南通业公司关于其与王培江不存在劳动关系的诉讼请求，应予以驳回。根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位应当依法缴纳工伤保险费；依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。云南通业公司未缴纳工伤保险费，对于王培江发生的工伤，其应当按照条例的规定支付社会保险待遇。现王培江发生的工伤，其享有的社会保险待遇作如下认定：停工留薪期内的工资福利，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期工资因王培江住院治疗43天及出院有注意休息的医嘱，本院酌定停工留薪期6个月，根据陕西省上一年度职工平均工资39043元／年确认为39043元／12月即19521.50元。住院护理费2169元在法定范围内，应予确认。职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月本人工资标准的一次性伤残补助金。工伤保险条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因王培江未提交证据证实其工伤前12月的平均工资，故一次性伤残补助金按陕西省在岗职工年平均工资39043元／12月×11月计算为35789.4元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因云南通业公司承建的十天高速31标段的工程已完工，在事实上王培江和云南通业公司已终止劳动关系，云南通业公司应当向其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《陕西省实施工伤保险条例办法》，八级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准均为当地上年度职工12个月的平均工资。据此王培江的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为39043元。王培江主张的交通费1945元及住宿费2555元，虽提供有相关票据，但该票据无法反映其交通费和住宿发生的实际情况，根据王培江住院治疗、工伤认定、劳动能力鉴定的实际情况，酌定交通费和住宿费均为500元。对于王培江主张的二次手续费2万元，因未实际发生，又无确实有效的证据予以证实，法院不予支持，其可以待实际发生后另行主张。综上，王培江的工伤保险待遇确认项目及数额为：交通费500元、住宿费500元、护理费2169元、停工留薪期误工费19521.50元、一次性伤残补助金35789.4元、一次性工伤医疗补助金39043元、一次性工伤医疗补助金39043元、一次性伤残就业补助金39043元，共计136565.9元。原审判决：一、驳回本诉原告云南通业建设功臣有限公司的诉讼请求；二、终止原告云南通业建设工程有限公司和被告王培江的劳动关系；三、反诉被告云南通业建设工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付反诉原告王培江工伤保险待遇136565.9元；四、驳回反诉原告王培江的其他诉讼请求。
宣判后，云南通业建设工程有限公司不服，提起上诉称，一审法院认定事实不清、证据不足，在认定用人单位分别为云南通业建设工程有限公司十天高速白河31标段施工队和云南通业建设工程有限公司的两份《认定工伤决定书》同时存在的情况下仅仅依照王培江提供的认定用人单位为云南通业建设工程有限公司的《认定工伤决定书》进行裁判。其次，一审法院认定误工费参照陕西省职工平均工资计算错误，误工时间认定为6个月没有依据。第三、一审法院在王培江没有请求法院终止劳动关系的情况下判决劳动关系终止，违反了处分原则，判决赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有依据。因此，请求依法改判或发回重审，诉讼费用由王培江承担。
王培江辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致。二审审理过程中，上诉人云南通业建设工程有限公司以与白河县人力资源和社会保障局行政案件的再审审理结果会影响该案为由，申请中止审理。本院认为云南通业建设工程有限公司与白河县人力资源和社会保障局行政案件已经两审终审，再审的审理不影响本案审理，驳回云南通业建设工程有限公司的中止审理申请。
上述事实有工伤认定申请书、证人证言、白河县医院的诊断证明、入院记录和出院记录、隧道承包合同、白河县法院作出的（2012）白行初字第00002号行政裁定书、安康市中级人民法院作出的（2012）安立管终字第00023号行政裁定书、劳动能力鉴定通知书等证据在卷佐证，且经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，王培江经人介绍到云南通业建设工程有限公司承建的十天高速白河段31标段处干活，双方虽未签订书面合同，但存在事实劳动关系。王培江在云南通业公司承建的工地上施工受伤，经鉴定为八级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。因十天高速白河段31标段工程现已完工，且云南通业建设工程有限公司未给王培江安排其他工作任务，双方事实上已经因期限届满而终止劳动关系。云南通业建设工程有限公司提出的双方劳动关系没有终止，不应向王培江赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院不予支持。对于云南通业建设工程有限公司提出的该《认定工伤决定书》不能作为证据使用的诉讼请求，因该《认定工伤决定书》已经一、二审行政裁决认定，故云南通业建设工程有限公司的理由本院不予支持。因云南通业建设工程有限公司与王培江均未提供证据证明王培江的工资情况，一审法院依据陕西省在岗职工年平均工资及医院医嘱计算王培江受伤期间误工费用和误工时间并无不当，云南通业建设工程有限公司提出的误工费计算有误的诉讼请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人云南通业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红梅
代理审判员 李 丹
代理审判员 帅文婷
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 张 燕