安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）芜中刑终字第00048号原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）付保卫，男，1971年4月20日出生于河北省涉县，汉族，小学文化，务工，户籍地河北省邯郸市涉县，暂住芜湖市弋江区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月30日被芜湖县公安局刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人付保卫犯诈骗罪，于2014年10月11日作出（2014）芜刑初字第00226号刑事判决，原审被告人付保卫不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人付保卫与被害人高某1于2013年6月相识后交往，并以“干姐弟”相称。在取得被害人高某1的信任后，被告人付保卫谎称在芜湖市区某商业街为被害人高某1购置了一套房产用以经营美容业务，房屋需要装潢等理由，从被害人高某1处骗得人民币五万元左右。2014年5月份以来，被告人付保卫谎称自己是某企业负责人，谎称要建设安徽省新芜经济开发区内阳光大桥附近某地块和芜湖市万家牌一拆迁地块，欲让被害人高某2、高某3、李某代建。在取得前述三被害人的信任后，被告人付保卫以该工程需要找相关领导吃饭、请客送礼等理由，采取或通过高某1或直接向前述三被害人索要的方式，骗得前述三被害人人民币二万余元及“浪琴”牌手表一块。经鉴定：“浪琴”牌手表价格为14996元。付保卫于2014年7月29日被警方抓获归案。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、被告人付保卫的供述和辩解：其跟高某1认识见面之后其介绍自己是企业的负责人，其认高做干姐姐。之后其陆陆续续找高某1借钱，这些钱也没有还过她，后来其说为她在芜湖市商业街买了一套商品房（但是其没有买这个商品房），其出买房子的钱，但是房子装潢费要让她出，后来她陆陆续续拿了四、五万块钱的装潢费，这些钱后来用掉了，没有用在装潢上面，也没有还。今年4、5月份，其跟高某1说朋友花了一千三百万在阳光大桥附近买了一块两百亩左右的地皮，朋友答应给其用这块地皮，后来其又说准备在这块地上重新盖个厂房。之后高某1说能不能让她弟弟高某2在这个工地上面干点活，当时其就想既然朋友赵海龙说了等工地开工有机会，所以其自作主张跟高某1说能给高某2做。实际上不知道这块地皮是谁开发的，陪朋友赵海龙跑过这块地皮，具体赵海龙有没有买这块地皮其不知道。大概一个月前，高某1、高某2还有其到阳关大桥附近的那块空地去了，到那之后其说准备投资三千多万元，高某2后来叫了两个朋友过来了（一个姓高，另一个人姓李），高某2的两个朋友过来之后看了看那块地觉得能做。第二天高某2他们三个人找来了，问什么时候开工，后来过了几天他们问保证金和工程款的问题，其说工程保证金不需要他们交。后来他们过来要施工的图纸和工地的图纸，其都编了一些谎话骗了他们，就这样一直拖着。后来其还跟高某2说过芜湖市万达广场对面的那块空场地的土方工程也准备给他们做，他们当时也相信了，后来其跟高某1说这个工程需要到市里面找领导活动关系，要请市里面的领导吃饭，其手里没有钱，高某1说她来借借，后来高某1说从高某2那里拿了两千块钱，之后其以请领导吃饭、送礼为理由找高某1要钱至少要过四、五次，最少的一次拿过几百块钱，最多拿了三千块钱，就这样陆陆续续从高某1那里要了不少钱，具体多少钱不记得了，这些钱应该都是高某1找高某2他们要来的。在今年5月底左右，其一块手表坏掉了，高某1跟高某2说了表坏了这件事，高某2他们三个人买了一块“浪琴牌”手表，买完表之后他们叫高某1把这块手表送来，当时其没有收下来，之后其又经常跟高某1说要去买手表戴，高某1说他们已经买了手表还买干什么。后来高某2他们又把手表送来了，其还是推辞了。后来高某1又把手表送来了，其就把手表收下来了。他们送手表的目的是想其给工程给他们做。2、被害人高某1的陈述：付保卫自称是芜钢集团下面“杭钢公司”老板，他认其做干姐姐了，当时他就开始找其借钱了，每次找其借钱的时候都表现的很可怜，其就借给他了，这些钱他一次都没有还过。去年年底，付保卫说给其买了一个房子，在芜湖市新时代商业街，买房子的钱他来付，装修费要其付，其陆续凑了大概四万块钱给付保卫。2014年5月底付保卫把阳光大桥那块地介绍给高某2他们了，当时其就跟高某2讲了一下付保卫手表修不好的事情，过了几天高某2三人买了一块“浪琴牌”手表，第一次付保卫没有收这块表，说因为其弟弟面子不能收这块手表。之后付保卫又老是提没有手表带，高某2他们就又把手表送过来了，付还是没有收下这块表，还是讲因为高某2在里面，这块表不好收，但是后来付保卫还是老提没有手表戴，经常找高某2借手表，后来付保卫叫其通知高某2把手表送过来，他准备送给万达广场对面那块地一个姓“付”的项目经理，第二天付保卫讲那个姓付的项目经理不收这块表。之后付保卫自己说要不然其再花12000元钱把这块表买下来送给那个姓付的项目经理，他们就又把这块表送给付保卫了，当时付保卫也没有付钱给高某2他们，之后这块表就戴在付保卫手上了。因为高某2他们真心想做工程，所以想着巴结付保卫，买了一块浪琴牌手表送给付保卫。付保卫在介绍工程之后，经常说因为工程请市领导吃饭、送礼花了多少多少钱，要让高某2他们出，所以其就跟高某2讲了这些事情，高某2三个人就凑钱，其再把这些钱给付保卫，前后加起来将近三万块钱。3、被害人高某2的陈述：其和高某3，李某三个被骗了五万块钱。付保卫隔三差五地讲要请市领导吃饭，每次拿钱都在姐姐那里拿，一共加起来33000元。姐姐每次拿钱给付保卫以后都跟其讲，之后再把钱凑给姐姐。付保卫手表坏掉了，修不好。姐姐跟其讲了，其跟高某3和李某三个人商量，其讲凑钱给他买一个手表，他们两个讲“为了做事情（干工程），买个手表就买一个手表”。付保卫当时讲不好意思收，推辞了。过了几天，高某1讲付保卫天天讲没有手表带，其带着手表找到付保卫，付保卫还是推辞不要，讲要把手表送给一个叫“付哥”的领导干部，其把手表给他了。过了几天，付保卫讲“付哥”不要手表，后又讲要自己花钱买下来再送给“付哥”，其讲“算了，不要钱了”，但他坚持说要花12000块钱买手表，就这样，付保卫才收下了手表。但是直到今天，其没收到付保卫一分钱。付保卫给了两张邮政储蓄银行卡，其拿着他讲有1.7亿元钱的卡查了，密码根本不存在。今年7月上旬付保卫经常开车带其到处跑，其每次看他回家都会从车子后备厢拿出一个比较大的手提袋，问他是什么东西，他讲这个手提袋里有60万块钱现金，是厂里的备用金。其要求看，付保卫讲不能看，这个事情李某也知道。4、被害人高某3的陈述和被害人高某2陈述基本一致。并证明：在这期间，付总以要请人吃饭、送礼为由，从三人这里拿了大概三万元现金。其中李某出了一万多元现金，其一共花了一万七千多元现金左右，其中花了一万四千九百九十元购买了一块手表，另外请付总吃饭付了大概二千多块钱，高某2一共花了大概也在一万多块钱。5、被害人李某的陈述和被害人高某2、高某3陈述基本一致。并证明：付保卫一般直接说花了多少钱，而且有时候当其三个人的面提要钱的事情，有时候是私下找高某2要钱，然后三个人把钱凑起来给高某2，要高某2转交给付保卫，其一次性给了高某2一万块钱，平时请付保卫吃饭、送礼掏腰包加起来花了大概一千七百块钱，高某2自己给了付保卫大概一万几千块钱，具体数字高某2自己知道，高某3买了一块“浪琴牌”手表，平时高某3自己掏腰包花了大概两千块钱左右。因为他介绍工程，其三人就想着他是为工程在忙活不能让他吃亏，就给钱了。6、证人万某的证言、书证开发区企业示意图证实付保卫所称的芜湖县地块没有出让，不认识付保卫。证人胡某的证言、书证万家牌地块示意图证实付保卫所称的万家牌地块未办理出让或拍卖手续，不认识付保卫、赵海龙，也未听说过二人姓名。证人文某的证言证实浪琴手表在该处购买，售价为14996元。7、书证户籍信息、违法犯罪记录证明、情况说明证实被告人付保卫身份情况、无前科及无法核实赵海龙的相关情况。8、书证账户交易明细、购物凭证、收据证实付保卫交给高某2等人的两张邮储银行卡余额均为零；浪琴手表购买日期为2014年6月3日，金额为14996元，背面备注付保卫的手机号码以及由高某2提供的为付保卫支出的费用情况。9、抓获经过证实在芜湖县湾沚镇喇叭口中联搅拌站职工活动板房办公室内将付保卫抓获归案。10、芜湖县价格认证中心价格鉴定：浪琴手表价格为14996元。11、勘查笔录（附刑事照片12张、方位示意图1张）证实民警于2014年7月30日对付保卫驾驶的冀Ｄ×××××轿车进行勘查，在旅行包内发现6个包裹，拆开后均为长方形白纸，白纸长15.3cm，宽7.5cm。提交笔录及扣押决定等（附刑事照片5张）证实2014年7月29日将高某2提交的付保卫身份证、两张邮储银行卡予以扣押，同时对浪琴手表和付保卫的随身物品、车辆予以扣押。指认笔录（附刑事照片共15张）证实2014年8月1日高某3指认涉案芜湖县地块，高某2指认涉案万家牌地块；2014年8月5日付保卫指认涉案的芜湖县地块、万家牌地块。原判认为：被告人付保卫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。为保护公私财产的合法所有权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人付保卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人付保卫退赔被害人高某1人民币50000元；退赔给被害人高某2、高某3、李某人民币20000元。案涉“浪琴”手表返还给被害人高某2、高某3、李某。上诉人付保卫上诉提出：1、无实际证据证明上诉人从高某1处骗取了人民币5万元。2、原审法院认定上诉人骗取高某2等三人2万元不正确，该两万元应包含在骗取高某1的5万元之内。3、原审法院判处上诉人有期徒刑3年，量刑过重。4、原审法院判处上诉人罚金10000元系适用法律不当，罚金过高。5、原审法院判决上诉人退赔被害人系适用法律不当。6、上诉人可依法判处缓刑。经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据确实充分，本院对一审判决认定的上诉人付保卫犯诈骗罪的事实予以确认。针对上诉人的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下。1、上诉人提出原审认定其骗取高某15万元无实际证据、骗取高某2等人2万元包含在5万元内的上诉理由。经查，在侦查阶段被害人高某1明确陈述了付保卫以帮助朋友、装潢房屋为由骗取钱财的数额，付保卫也作出了一致的供述，且其在一审庭审中也仅提出该5万元用于两人共同花销，未对数额提出异议。在侦查阶段付保卫供述多次以请客送礼为由从高某2等人处拿钱，其认识高某1一年后才结识高某2等人，诈骗两笔钱财在时间、用途上有明显区分。其在二审阶段推翻原有供述未能提供确实充分、可信的理由，故对该上诉理由不予采纳。2、上诉人提出原审量刑过重，罚金过高、判决退赔被害人系适用法律不当并请求适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人先后骗取被害人财物8万余元，数额巨大，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，原判根据上诉人犯罪事实、性质、犯罪情节，对其判处有期徒刑三年符合法律规定，对其宣告缓刑依据不足；依据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得、造成损失的大小，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金，原审判处罚金数额并无不当；依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，原审判决退赔被害人于某不悖。故对该上诉理由不予采纳。本院认为：上诉人付保卫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，原判定罪正确，应予支持。原判根据上诉人付保卫的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪文平审 判 员  吴金华代理审判员  张 元二〇一五年一月三十日书 记 员  江 群附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。