安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00046号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某，男，出生于安徽省固镇县，汉族，无业，户籍地固镇县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月25日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。2015年3月4日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人孙翔，安�长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某，男，出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住马鞍山市雨山区。2005年8月曾因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，2011年7月提前释放；2012年6月11日曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年一个月，2013年2月15日提前释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年1月9日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，于2015年1月9日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审。2015年3月3日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人周正东，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，出生于安徽省当涂县，汉族，无业，住所地马鞍山市雨山区。2009年12月24日曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，2010年5月7日刑满释放；2011年12月29日曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，2012年3月19日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月20日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。2015年3月3日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，出生于安徽省当涂县，汉族，无业，住所地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月8日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。2015年3月3日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。
原审被告人葛某，男，出生于安徽省当涂县，汉族，长江矿业公司工人，住所地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年1月3日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，2015年1月7日�马鞍山市雨山区人民检察院取保候审。2015年3月3日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人郭某，男，出生于安徽省利辛县，汉族，无业，户籍地利辛县，住所地马鞍山市花山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月4日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。
原审被告人朱某甲，男，出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，住所地马鞍山市花山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月5日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。
原审被告人方某，男，出生于安徽省蒙城县，汉族，无业，住所地马鞍山市花山区。2011年4月26日曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月6日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审。2015年3月4日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市�安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人陆某、葛某、潘某、王某、王某、郭某、朱某甲、方某犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月12日作出（2015）雨刑初字第00054号刑事判决。原审被告人陆某、潘某、王某、王某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员陈燎源出庭履行职务，上诉人陆某及其辩护人孙翔、上诉人王某、上诉人潘某及其辩护人周正东、上诉人王某及其辩护人陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月11日夜间，被告人陆某、郭某、朱某乙、方某与陈某、周某、李某（均另案处理）在本市雨山区菲比酒吧内喝酒聊天。期间，陆某在该酒吧舞池内跳舞时因琐事与被告人葛某以及朱�乙（案发时未满十六周岁）发生矛盾，陆某掌掴葛某脸部。葛某遂电话邀集被告人潘某到菲比酒吧为他帮忙，潘某赶到菲比酒吧内与陆某发生争吵，双方均表示要互相打架。与此同时，朱某乙也电话联系其舅舅陈某（另案处理）为他打架。12日凌晨0时许，陈某纠集了被告人王某、王某等人相继赶赴菲比酒吧门口，与等候在此的被告人陆某、郭某、朱某乙、方某以及李某、陈某、周某进行互殴。在斗殴过程中，被告人王某、王某均手持砍刀，被告人潘某手持匕首从酒吧内冲出先与周某等人打斗，后又与手持棒球棍的臧某厮打，最终被手持长矛的张某刺伤，致其小肠横断伤。经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定：潘某小肠横断伤须手术治疗，其损伤程度为重伤二级范畴。
案发后，被告人葛某、潘某、王某、陆某、郭某、朱某乙、方某主动到公安机关投案。被告人王某被抓获归案。
原判主要依据书证受案登记表，立案决定书，涉案人员的情况说明，户籍材料和到案经过，前科材料和释放证明，刑事判决书；证人张某、陈某、陈某甲、臧某、张某甲、陈某、李某、周某、朱某乙的证言；各被告人的供述与辩解；法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录及现场勘验笔录；刑事摄影照片及调取监控录像光盘等证据认定上述事实。
原判认为：被告人陆某、葛某、潘某、王某、王某、郭某、朱某乙、方某为了报复他人成帮结伙地互相进行殴斗，其中被告人潘某、王某、王某均持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陆某、葛某、潘某、王某、郭某、朱某乙、方某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人王某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人潘某、王某系刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭某、朱某乙、方某虽不宜在共同犯罪中划分为从犯，但可根据其犯罪作用相对较小，在量刑时予以考虑。八被告人均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。二、被告人葛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人潘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。六、被告人郭某犯聚众斗殴罪，判处有期�刑七个月，宣告缓刑一年。七、被告人朱某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。八、被告人方某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人陆某及其辩护人提出：其系初犯、偶犯，有自首情节，原判量刑过重。请求判处其拘役、管制或者对其适用缓刑。
上诉人潘某及其辩护人提出：其匕首是从对方抢过来的，故其不是持械聚众斗殴；其系从犯，有自首情节；其也是受害人。原判量刑过重，请求依法改判。辩护人当庭提交了潘某因伤治疗的手术记录、出院记录等证据。
上诉人王某提出：其系受陈某之邀到菲比酒吧，本人无打架的主观故意；在现场，因对方有人先打自己，其才拳击对方，后因打不过对方，才随着其他人跑到陈某甲的车上拿了一把鱼头刀，用以自卫，因对方没有人再殴打其，其就将刀放回车内。原判量刑过重。
上诉人王某提出：一审未认定其为从犯不妥；认定其构成持械聚众斗殴缺乏事实与法律依据；对其量刑过重；其符合缓刑的适用条件。请求依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判决认定上诉人陆某、潘某、王某、王某及原审被告人葛某、郭某、朱某乙、方某犯聚众斗殴罪的事实，有一审判决书列明的证据证实。所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，上诉人潘某的辩护人提供的潘某因伤治疗方面的证据并不影响本案的事实认定；其他上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人陆某、潘某、王某、王某及原审被告人葛某、郭某、朱某乙、方某伙同他人积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中上诉人潘某、王某、王某系持械聚众斗殴。陆某、潘某、王某、葛某、郭某、朱某乙、方某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。王某到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。潘某、王某因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：（1）葛某证实其打电话给潘某时，即告知潘某自己在菲比酒吧被人殴打，让潘某过来帮忙。该事实得到陈某、朱某乙的证实。葛某还证实，潘某到了菲比酒吧，就问其是谁打的，其指认了陆某，潘某就走过去和陆某说话。陆某、陈某证实，潘某来到菲比酒吧后，就与陆某约定斗殴。（2）聚众斗殴的参加者，均有加害他人的主观故意，且明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其行为均不具有防卫的正当性。（3）潘�、王某、王某等人受他人之邀到达案发现场后，明知是聚众斗殴仍积极参与，所起作用与其他积极参加者无明显区别，可以不划分主从犯，根据其在共同犯罪中所起的具体作用确定刑罚。（4）当得知陆某等人在菲比酒吧门口斗殴时，潘某持匕首从菲比酒吧内冲出加入斗殴，其匕首的来源不影响对其构成持械聚众斗殴的认定。在斗殴过程中，因潘某与陈某纠集的臧某等人不认识而发生误打，王某、王某及张某等人临时起意取出鱼头刀、长矛、钢管等器械与潘某打斗，张某等人持矛、刀将潘某打伤，因王某、王某与张某等人系共同犯罪，故王某、王某持械后是否实际使用，依法均应认定为持械聚众斗殴。（5）潘某在参与斗殴过程中，因与陈某邀集的臧某、张某等人不认识，以致被误打致重伤，其自身亦有过错，该情节不足以对其从轻处罚。（6）原判决对各被告人所�有的量刑情节均已予以认定，并根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、危害后果及其在共同犯罪中的地位、作用，对各被告人所处刑罚并无不当。综上，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员的意见予以支持。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱静平
代理审判员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 刘思淇
附：本裁定适用的法律条款原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决�定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。