湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第01515号
上诉人（原审被告）湖南兴元建筑勘察设计有限公司。
法定代表人周灿元，该公司总经理。
委托代理人伍福华，湖南唯楚律师事务所律师。
委托代理人王好，女，1990年6月9日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）吴彬，男，1978年3月5日出生，汉族。
委托代理人方纲要，湖南通程律师事务所律师。
上诉人湖南兴元建筑勘察设计有限公司（以下简称兴元公司）因与被上诉人吴彬劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2013）岳民初字第03843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：吴彬于2004年3月25日入职兴元公司从事工程设计岗位工作。2004年3月25日双方签订了为期3个月的《湖南兴元建筑勘察设计有限公司用工协议书》。2007年12月18日双方签订了从2008年1月1日起至2010年12月31日止的劳动合同。2011年1月1日双方签订了从2011年1月1日起至2013年12月31日止的劳动合同。鉴于吴彬的工作时间的特殊性，兴元公司允许吴彬灵活安排休假，全年可调休40天。2012年7月16日至2013年7月15日期间，吴彬2012年7月延时加班48个小时、2012年12月延时加班64个小时、2012年11月延时加班48个小时及元旦加班1天、2013年2月延时加班8个小时、2013年3月延时加班40个小时、2013年4月延时加班16个小时及清明节加班1天、2013年6月延时加班32个小时。即：吴彬共计延时加班368个小时，法定节假日加班2天。兴元公司已支付吴彬2013年元旦节的加班工资，其余加班工资未支付。2013年7月15日吴彬向兴元公司提交辞职报告，内容为：“本人于2011年续签三年期劳动合同，至今公司未返还应由公司签章的合同件给本人，由于加班时间太长，六月份已加班五天，根据《劳动法》规定，每月加班不得超过三十六小时，并根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定，提出解除与公司劳动合同关系。”吴彬于当天办理了离职交接手续。后吴彬向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兴元公司支付：1、解除劳动关系的经济补偿72102.15元；2、加班工资50832元；3、未签订书面劳动合同的双倍工资83585.7元。该委员会于2013年10月17日作出长劳人仲案字（2013）第546号裁决书，裁决如下：一、兴元公司支付吴彬经济补偿41304元（6884元／月×6个月）；二、兴元公司支付吴彬加班工资22788.4元（6884元÷21.75天÷8个小时×368个小时×150%＋6884元÷21.75天×1天×300%）；三、对吴彬的其他仲裁请求不予支持。吴彬与兴元公司均不服该裁决，在法定期限内向原审法院起诉。吴彬离职前12个月月平均工资为6884元／月（包括社保、公积金个人缴费部分和个人所得税）。
原审法院认为：第一、吴彬以兴元公司加班时间超过法律规定为由，要求与兴元公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第㈣项之规定，兴元公司应当支付吴彬经济补偿，但经济补偿应当从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算，故兴元公司应当支付吴彬6个月工资的经济补偿41304元（6884元／月×6个月）。第二、2012年7月16日至2013年7月15日期间，兴元公司未支付吴彬延时加班368个小时和法定节假日加班1天的加班工资，应当予以支付。但2012年7月15日之前的加班工资已超过劳动争议仲裁时效。故兴元公司应当支付吴彬加班工资22788.4元（6884元÷21.75天÷8个小时×368个小时×150%＋6884元÷21.75天×1天×300%）。第三、工作期间，兴元公司与吴彬签订了书面的劳动合同，兴元公司无需支付吴彬双倍工资。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第㈣项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、兴元公司在判决生效之日起五日内支付吴彬经济补偿41304元；二、兴元公司在判决生效之日起五日内支付吴彬加班工资22788.4元；三、驳回吴彬其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴彬承担。
兴元公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定兴元公司未依法支付加班工资的事实错误。1、原审法院认定吴彬有加班事实依据的是吴彬提交的员工考勤表，而吴彬提交的证据员工考勤表不能作为认定本案加班事实的依据；2、原审法院认定了兴元建筑公司提交的《固定期限劳动合同书》、《岗位职责说明书》及公示照片、《工作时间及休假管理规定》及公示照片，故兴元公司员工加班申报、备案确认手续，而吴彬从未办理过符合兴元公司规定的加班申报手续；3、兴元公司以每月发放工资的形式对吴彬加班的情况进行确认，吴彬从未对工资发放提出过异议；4、原审法院认定事实不清，未对吴彬提交证据证人证言作出判定。二、原审法院认定吴彬离职理由为加班时间过长违反劳动法规与事实不符。1、原审法院认定吴彬提交的证据辞职报告是错误的；2、原审法院即认定了兴元公司提交的证据2013年6月考勤表，该考勤表显示吴彬6月加班为3天半，又认定吴彬2013年6月加班32小时，此两项认定自相矛盾；3、兴元公司提交的辞职面谈记录表是吴彬与兴元公司人资处员工面谈后形成的记录，上面有兴元公司员工与吴彬本人的签字，原审法院应当予以认定。原审法院判决兴元公司向吴彬支付加班工资与经济补偿金没有事实依据。综上，请求二审法院：1、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第03859号判决。2、依法改判兴元公司不支付吴彬加班工资和经济补偿金。3、判决吴彬承担本案的全部诉讼费用。
吴彬答辩称：1、吴彬主张加班事实存在，因为吴彬在原审中提交了考勤表，该考勤表是按照公司规定由项目部负责人考核的，并且及时发给了公司。吴彬并不是没有主张加班事实，考勤表最右侧一栏，均有注明加班天数。兴元公司项目部负责人的证言予以证实，并且兴元公司也只是不认可部分加班事实，所以吴彬的加班事实是存在的。2、兴元公司提供的规章制度和劳动合同，需要办理的加班确认手续，与实际情况不符。2013年4月之前，吴彬一直在贵州项目部工作，当时也是由项目部负责人考勤，实际上吴彬已经办理了加班申报手续，考勤表也都发给了兴元公司。并且吴彬主张的是周末的加班工资。《岗位职责说明》和《工作时间及休假管理规定》都是兴元公司后面补充的。仲裁和一审中，兴元公司主张这两个文件进行了公示，却无法提供确切的公示信息。3、一审中，吴彬提交的工资表，从工资表可以看出有的月份是没有支付加班工资的。吴彬提交的个人参保情况，表明兴元公司2004年3月至2005年1月，并没有为吴彬按时缴纳社保。这也是兴元公司违法的事实。4、关于证人未出庭，是因为证人当时还在兴元公司上班，兴元公司也与证人联系过，不希望他出庭，所以证人只提供了证言，并按了手印。证人未出庭，并不能当然导致证言无效。5、吴彬的离职理由是加班时间过长。吴彬也提交了相应的照片佐证。并且兴元公司提供的离职表上面明显有两个人的字体，是经过改造的，并不是真实的。6、兴元公司的考勤表显示6月份吴彬加班了6天，应该是48小时，兴元公司长期加班的违法事实，是客观存在的。7、吴彬的加班事实和离职原因在一审起诉状中都已经明确表达。综上，请二审法院依法驳回兴元公司的上诉请求。
兴元公司为证明其主张，向本院提交了三份证据：证据一，长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第03843号案件开庭审理笔录，拟证明吴彬非常明确地表示，知道兴元公司对周末呆在工地并不确认为加班，因为公司会以津贴的形式作出相应补贴，不管周末呆在工地是否处于工作状态，所以考勤表显示的加班时间均为周末呆在工地的时间，不能认定为加班。证据二，吴彬2012年7月-2013年7月加班工资计算说明表，拟证明兴元公司对吴彬加班的确认情况，其中凡是有确认加班的，当月均予以发放了相应的加班工资，说明表与吴彬的工资表是吻合的。证据三，范志明、吴彬、鹿艳岩2012年7月-2013年7月加班情况确认表，拟证明，兴元公司从2012年7月-2013年7月对吴彬加班的确认情况。
吴彬对兴元公司提交的证据发表如下质证意见：针对证据一，吴彬在原审及仲裁阶段都已经明确陈述，在工地上处于24小时待命的状态。对该证据的真实性、合法性没有异议。对关联性有异议。吴彬提供的考勤表是根据公司制度制作的，符合规定，并有项目负责人的签字证明，考勤表上明确表示了加班时间。工地上周末加班是常见的，并且周末呆在工地，就是加班。针对证据二，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，吴彬加班的月份与发放加班工资的月份并不是吻合的，所以说明表与工资表相吻合并不能说明已经实际发放了加班工资。并且该份说明表是公司对人民法院提交的，不能表示说明表的形成时间，不能作为证据使用。针对证据三，对该证据的真实性、合法性有异议。该证据在原审中就应该已经存在，但是兴元公司在原审时并没有提交，不属于二审的新证据。
本院经审查，对兴元公司提交的证据认证如下：证据一真实、合法，但不能达到兴元公司的证明目的，本院对此不予采信。证据二、该证据未体现出系吴彬的加班工资说明，本院对该证据不予采信。证据三、吴彬对真实性提出异议，该证据系兴元公司单方制作，没有吴彬本人签字确认，本院对此证据不予采信。
本院二审审理查明：一、2012年7月16日至2013年7月15日期间，吴彬2012年7月休息日加班48个小时、2012年8月休息日加班64个小时、2012年11月休息日加班32个小时、2012年12月休息日加班80个小时、2013年1月休息日加班48个小时及元旦加班1天、2013年2月休息日加班8个小时、2013年3月休息日加班40个小时、2013年4月休息日加班16个小时及清明节加班1天、2013年6月休息日加班28个小时，共计休息日加班364个小时，法定节假日加班两天。二、根据吴彬提供的工资表，兴元公司2013年1月向其支付了加班工资358.62元，兴元公司2013年6月向吴彬支付了加班工资。三、根据吴彬提供的工资表，吴彬2012年1月至2013年4月的基本工资为1000元／月。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，兴元公司提出的上诉理由以及吴彬的答辩意见，本案的争议焦点为：一、兴元公司应否支付吴彬加班工资及具体数额。二、兴元公司应否支付吴彬经济补偿金。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，兴元公司考勤表应由用人单位掌握。吴彬提交了兴元公司的员工考勤表证明其加班的事实，兴元公司对此考勤表的真实性提出异议，但未提供合法有效的证据予以反驳，故原审法院根据吴彬提供的考勤表认定吴彬的加班时间并无不当。兴元公司提出吴彬未办理加班申报手续。经查，吴彬等人的考勤表每月都会传真回兴元公司申报加班，兴元公司并未支付加班工资，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。兴元公司提出考勤表中“8”显示在工地，“＋”才能表示加班。经查，吴彬在工地工作期间，考勤均以“8”记，可以证明标记为“8”的时间吴彬都在工地正常上班，兴元公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《劳动部关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分二百的工资报酬；本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。2012年7月至2013年7月期间，吴彬休息日共加班364小时（其中2013年6月休息日加班28小时），法定节假日加班两天。兴元公司支付吴彬2013年6月的加班工资外，还支付了吴彬加班工资358.62元。根据上述规定，兴元公司还应支付吴彬加班工资3779.3元（1000元／月÷21.75÷8×336小时×200%＋1000元／月÷21.75×2天×300%－358.62元），原审法院认定兴元公司应向吴彬支付加班工资22788.4元不当，本院予以纠正。
关于焦点二。本案中，吴彬于2013年7月15日提交辞职报告，以兴元公司未返还由兴元公司签章的劳动合同给吴彬、加班时间超过法律规定为由，要求解除与兴元公司的劳动合同。经查，兴元公司主张已将劳动合同返还给吴彬，但未提交充分有效的证据予以证明。吴彬2012年7月加班48小时、12月加班64小时，11月加班48小时，2013年3月加班40小时，吴彬的加班时间已超过法律规定的三十六小时，故吴彬以兴元公司违反劳动合同的规定、加班时间过长为由提出解除劳动合同，兴元公司应向其支付经济补偿金。兴元公司提出吴彬离职原因非长期加班，是由于吴彬个人发展原因自行离职的理由，经查，兴元公司的辞职面谈记录表离职原因分析系兴元公司人力资源部门的面谈人员所总结，该离职理由吴彬不予认可，故兴元公司提出的上诉理由均缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第03843号民事判决第一项、第三项，即湖南兴元建筑勘察设计有限公司在本判决生效之日起五日内支付吴彬经济补偿41304元；驳回吴彬其他诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第03843号民事判决第二项为：湖南兴元建筑勘察设计有限公司在本判决生效之日起五日内支付吴彬加班工资3779.3元。
本案一审受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南兴元建筑勘察设计有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年九月十日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。