新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第454号
上诉人（原审被告）：中建新疆建工路桥工程有限公司。
法定代表人：钱少华，该公司董事长。
委托代理人：徐秀梅，新疆广翼律师事务所律师。
委托代理人：侯冶竽，新疆广翼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：线峰
委托代理人：线恕民
上诉人中建新疆建工路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案，上诉人路桥公司委托代理人徐秀梅，被上诉人线峰及其委托代理人线恕民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年5月30日，路桥公司与阿勒泰地区交通局签订施工合同，约定由路桥公司承建“杜热公路二标”项目。后路桥公司委派何明作为项目经理在现场负责施工质量、进度及监督资金的使用情况，陈学斌为项目施工负责人，负责组织人员、机械和具体施工。
2008年7月31日，陈学斌与线峰商定，将“杜热公路二标”项目中的路面铺设施工部分，以包工包料的方式交由线峰承包施工，施工单价为每平方米34.50元，施工面积为248223平方米，施工总造价为8564577.50元。但为了符合路桥公司的内部管理规定，需将上述施工以“设备租赁”及“原材料采购供应”的形式出现，故根据路桥公司的要求，线峰（乙方）与路桥公司“杜热公路二标”项目部（甲方）分别签订了《成套筑路设备出租合同》、《原材料代为采购、供应合同》，将上述施工价款分摊入两份合同当中。其中，《成套筑路设备出租合同》约定由甲方租赁乙方所有的沥青拌合站、摊铺机和压路机等整套筑路机械设备用于“杜热公路二标”项目的施工，租赁费单价8.33元／平米，租赁机械总工作量248223平米，总价款为2067697.50元；《原材料代为采购、供应合同》约定由乙方为甲方采购水洗砂、石子、矿粉、煤、100号道路用沥青等，总价款为6496880元，100号道路用沥青数量为1100吨，价格为4650元／吨（此单价不含运费），并备注：在乙方向甲方供应沥青期间，如沥青出厂价格在本合同沥青单价基础上发生上涨，甲方依据合同约定的沥青供应数量，根据沥青上涨差价向乙方增加费用。在工程完工前甲方应当向乙方支付全部价款，如一方违约，向对方支付合同总价款10％的违约金。合同签订后，线峰按照双方约定，组织人员、机械进行了实际施工，完成了路面铺设施工部分的施工内容。后“杜热公路二标”项目经验收合格。
2009年9月22日，线峰与陈学斌签订了一份协议，协议主要内容是：线峰已经全部履行了2008年7月31日签订合同的内容，因未对合同进行结算而未向线峰支付全部合同价款，由于各种原因，合同工期顺延一年，双方对原合同约定的违约责任互不追究，合同余款在结算完毕后于2009年12月1日前分批次向线峰支付完毕。后路桥公司未按照协议约定支付合同余款，线峰遂向法院提起诉讼。
另查明：《原材料代为采购、供应合同》在实际履行中，部分100号道路用沥青改为由路桥公司供应，该部分沥青系路桥公司从新疆来德利商贸有限公司（以下简称“来德利公司”）购买，数量为764.22吨，单价为3835元／吨，价款为2930783.70元，运费为162503.74元，合计3093287.44元。
诉讼中，经线峰申请，法院就“杜热公路二标”项目路面施工等问题，对项目部项目经理何明及阿勒泰地区交通局工作人员赵忠贵进行了调查，何明称陈学斌与线峰在签订合同时就沥青路面施工、线峰的摊铺机、拌合站、人工以及其它设备费用折合成沥青路面每平方米的价款等事宜进行了协商；线峰在“杜热公路二标”项目中组织人员、机械进行了全部沥青路面的拌料、摊铺、碾压等施工；2009年沥青由路桥公司供应，线峰按照每次过磅的数量给项目部出具收到沥青的收据。赵忠贵称“杜热公路二标”项目沥青路面是由线峰组织人员、提供机械进行施工的，施工内容主要是公路路基以上的沥青路面的拌料、摊铺、碾压等。
庭审中，经双方对账，双方均认可《原材料代为采购、供应合同》总价款为6496880元，路桥公司已付款1481092.61元，路桥公司垫付矿粉款32799.80元；对于路桥公司垫付的砂石料款133640元，线峰认可109996元，超出部分不予认可；对于路桥公司供应的来德利公司沥青7**.18吨，认可764.22吨，对运费164196.36元，认可162503.74元，超过部分不予认可；对于路桥公司供应的奎屯金轮商贸有限公司（以下简称“金轮公司”）沥青84.86吨，运费21138.63元不予认可；对路桥公司所称线峰出售沥青31.68吨，运费6000元，应从合同价款中扣减，线峰以路桥公司重复计算为由不予认可。
原审法院认为，路桥公司系“杜热公路二标”项目的总承包人，陈学斌为该项目部施工负责人，其对外签订与该工程施工有关的合同行为应当视为代表路桥公司履行职务的行为，该项目部对外所产生的债务应由路桥公司承担。本案争议焦点有三：一是线峰、路桥公司之间是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系；二是路桥公司是否欠付合同余款以及欠付合同余款的具体数额；三是路桥公司是否应当承担逾期付款利息以及逾期付款利息应当如何计算。针对争议焦点，分析认定如下：
（一）线峰、路桥公司之间是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，为财产合同，其标的在于转移财产权。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，为劳务合同，其标的在于完成建设施工工作，转移财产仅为从属义务。本案从合同形式看，合同约定采购、供应原材料的种类、数量、方式和价款，符合买卖合同的特征，但是，从合同的实际履行来看，线峰不但向项目部提供了合同约定的原材料，而且还组织人员、机械等进行了路面的具体施工。而线峰的陈述、线峰提供的对其组织的施工人员发放工资并经项目经理何明签字认可的发放工资收据、工资表、线峰将“杜热公路二标”项目路面乳化剂沥青摊铺工程转包给曹步标的《合同协议书》、法院对项目经理何明、阿勒泰地区交通局工作人员赵忠贵所作的调查笔录、由阿勒泰地区交通局主持召开的质量控制专题会议纪要、富蕴县人民法院（2011）富民初字第406号民事判决书、阿勒泰地区中级人民法院（2013）阿民二终字第30号民事判决书的认定、陈学斌关于“该项目是承包给线峰的，债权债务应该由线峰承担”的自认以及《成套筑路设备出租合同》中对“质量保证金”的约定，均印证“杜热公路二标”项目沥青路面是由线峰组织人员、机械进行施工。法院通过对项目经理何明调查，确认陈学斌代表项目部与线峰在签订合同过程中也是按建设工程施工合同进行的协商。通过以上分析，可以认定，陈学斌代表项目部与线峰就沥青路面施工进行了协商，达成了由线峰承包“杜热公路二标”项目沥青路面工程协议，承包形式为包工包料，工程价款为固定价8564577.50元。因线峰无建筑施工企业资质，为规避法律规定和企业管理制度规定，双方将建设工程施工合同变为原材料买卖合同和建筑设备租赁合同，并按照建设工程施工合同实际履行完毕。因此，线峰、路桥公司之间是名为买卖合同实为建设工程施工合同关系，本案应当适用建设工程施工合同的规定进行处理。因线峰无建筑施工企业资质，故双方实际上形成的建设工程施工合同关系应认定为无效行为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
（二）路桥公司是否欠付合同余款以及欠付合同余款的具体数额的问题。法院认为，就以上问题，根据线峰、路桥公司对账，双方均认可《原材料代为采购、供应合同》总价款为6496880元，路桥公司已付款1481092.61元，路桥公司垫付矿粉款32799.80元。争议部分为：1、路桥公司垫付的砂石料款的具体数额。路桥公司称砂石料款为133640元，线峰只认可109996元，对超出部分不予认可。经审核，该砂石料确已用于沥青路面施工工程中，无争议价款为133640元，但后经富蕴县人民法院调解，路桥公司实际支付砂石料款为120000元。故应按照（2010）富民初字第126号民事调解书所确定的120000元作为从应付工程款中扣除的款项数额；2、路桥公司供应的沥青及价款的具体数额。路桥公司称其供应来德利公司沥青7**.18吨，运费164196.36元，应按照《原材料代为采购、供应合同》中约定的沥青单价4650元／吨计算，沥青款及运费共计3754833.36元，应从应付合同余款中扣除。经审核，施工用沥青确有部分为路桥公司供应，通过来德利公司给路桥公司出具的沥青发票计算，路桥公司共从来德利公司购买沥青7**.22吨，每吨单价3835元，价款为2930783.70元，运费为162503.74元，合计3093287.44元。因本案系建设工程施工合同纠纷案件，按照法律规定，该笔沥青款及运费应以路桥公司实际付款数额为准，可据此从应付工程款中扣除；3、路桥公司供应的金轮公司沥青84.86吨，运费21138.63元。路桥公司称其供应了该批沥青用于沥青路面施工，线峰对此不予认可。经审核，路桥公司与金轮公司签订沥青购销合同的日期在线峰、路桥公司签订《原材料代为采购、供应合同》之前，且无有效证据证明该批沥青用于线峰沥青路面施工，结合工程开工时间及路桥公司支付沥青款时间等因素判断，该批沥青不能认定为用于线峰沥青路面施工，该笔沥青款不应从应付工程款中扣除；4、路桥公司称线峰对外出售沥青31.68吨，运费6000元，应从合同价款中扣减，线峰认可其出售沥青，但以路桥公司重复计算为由不予认可。经审核，线峰出售的该批沥青系路桥公司供应的从来德利公司购买的沥青，该笔沥青款及运费已由法院从应付工程款中扣除，故不应再次扣除。
综上，合同总价款为6496880元，减去路桥公司已付款1481092.61元，路桥公司垫付矿粉款32799.80元，路桥公司供应沥青款及运费3093287.44元，路桥公司垫付砂石料款120000元，路桥公司欠付合同余款即工程款的具体数额为1769700.15元，应当向线峰支付。
（三）路桥公司是否应当承担逾期付款利息以及逾期付款利息应当如何计算的问题。法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，利息从应付工程价款之日计付。根据线峰与陈学斌签订的协议约定，合同余款在结算完毕后于2009年12月1日前分批次向线峰支付完毕。故逾期付款利息应当从2009年12月1日起至法庭辩论结束之日按银行同期贷款利率计付。因线峰已通过法院执行取得了法院（2010）米东民二初字第523号民事判决书判决的材料款1065141.43元及逾期付款利息51094.83元，故本案逾期付款利息应当以扣除材料款
1065141.43元后剩余部分的工程款704558.72元
（1769700.15元－1065141.43元）计算。
综上，虽然路桥公司对线峰主张工程款1849704.13元不予认可，但经审理查明，路桥公司仍欠付线峰工程款为1769700.15元，对此应予支持，对超过部分不予支持。线峰主张逾期付款利息399536元，路桥公司不予认可。按照法律规定及双方约定，路桥公司应当支付逾期付款利息152184.68元（704558.72元×4.5‰×48个月），超过部分，法院不予支持。路桥公司关于线峰、路桥公司之间不存在建设工程施工合同关系，本案系买卖合同纠纷，应当按照买卖合同法律规定审理的辩解意见，与法院查明的事实不符，法院不予采纳；路桥公司关于未支付合同余款的原因是双方没有结算和对账，无法确定应付款具体数额，故不应承担逾期付款利息的辩解意见，无事实和法律依据，法院不予采纳。原审法院遂判决如下：一、路桥公司给付线峰工程款1769700.15元（注：因线峰已通过法院执行取得了法院（2010）米东民二初字第523号民事判决书判决的材料款1065141.43元及逾期付款利息51094.83元，故本案路桥公司应在已支付材料款1065141.43元的前提下，实际支付剩余部分的工程款704558.72元（1769700.15元－1065141.43元））；二、路桥公司给付线峰逾期付款利息152184.68元（704558.72元×4.5‰×48个月（自2009年12月1日起至2013年12月1日止））。
上诉人路桥公司不服判决上诉称，原审法院依职权调取证据不符合法律规定，调取证据时亦缺乏公正性，违反了法定程序。我公司在2010年9月还在对涉案工程施工，2010年10月才完成质量验收，线峰称在2009年9月即完成了全部的施工内容，明显与事实不符。线峰未提供证据证实其履行的是建设工程施工合同，其施工的工程质量合格及经竣工验收。我们之间应是买卖合同关系，合同约定线峰供应沥青，每吨4650元，但在实际履行合同的过程中，变更由我公司供应沥青，当我公司从来德利公司购买沥青时，沥青价格已下跌至每吨3835元，我公司认为即使按被上诉人所称我们之间是建设工程施工合同法律关系，我们之间亦应按合同约定沥青价格计算沥青价款。我公司还向金轮公司购买沥青供应于涉案工地，被上诉人对此虽不认可，但并未提交反证证实其主张，我公司除提交与金轮公司签订的买卖合同，还提交金轮公司开具的增值税发票、运费发票、证明及我公司分两次支付沥青款的单据，以证实2008年我公司购买过沥青，该笔沥青款应从应付合同余款中扣减。我公司从来德利公司购买沥青供应到涉案工地，但被上诉人又将其中的31.68吨向外出售，被上诉人所得此款项应从应付合同余款中扣减。我们双方没有对账，债权债务关系不明确，我公司无法履行付款义务，因此我公司不应承担给付利息的义务，且从2009年12月1日起算利息亦没有依据。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人线峰答辩称，我申请法院调查我无法调取的证据符合法律规定。经多次对账，我们双方就供货数量、价格等一系列问题都核对清楚，上诉人已付款项和欠付金额也很明确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
另，线峰已通过法院执行取得了（2010）米东民二初字第523号民事判决书判决的材料款1065141.43元及逾期付款利息51094.83元。
本院认为，建设工程施工合同是指对工程进行营造的行为，及与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，是完成建设施工工作的劳务合同。本案双方当事人签订的合同名称虽为原材料代为采购、供应合同，但线峰在履行涉案合同时，不仅按约定供应原材料，还组织人员、提供机械实施了路面铺设的具体施工任务，双方当事人所履行合同符合建设工程施工合同的本质特征，因此本案应是建设工程施工合同纠纷。因线峰无建筑施工企业资质，故双方的建设工程施工合同应属无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。路桥公司上诉称线峰未提供证据证实其履行了施工合同，其施工的工程质量合格及经竣工验收的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院调取证据程序合法，对此部分的认定正确，本院予以维持。
本案双方当事人经过多次对账，现在主要的争议焦点在于：1、合同履行中变更由路桥公司供应沥青时，沥青的价格已下跌，双方是按合同约定的沥青价格每吨4650元计算沥青价款，还是按购买沥青时的价格每吨3835元计算沥青价款；2、路桥公司是否向金轮公司购买沥青供应于涉案工地，该沥青款是否应从应付工程款中扣减；3、线峰出售路桥公司供应到涉案工地的沥青所得的价款是否应从应付工程款中扣减。本院就争议问题做如下认定：1、关于双方以何价格计算沥青单价的问题。本院认为，双方在合同中已经明确约定沥青的单价，在履行合同的过程中，双方对合同的内容进行了变更，线峰同意接受路桥公司供应沥青，并没有对供应沥青的单价另行作出约定，即视为同意按合同约定单价进行结算。通过来德利公司给路桥公司出具的沥青发票计算，路桥公司共从来德利公司购买沥青7**.22吨，每吨单价4650元，价款为3553623元，运费为162503.74元，合计3716126.74元。该部分沥青价款应从应付工程款中扣减，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。2、路桥公司是否向金轮公司购买沥青供应于涉案工地，该沥青款是否应从应付工程款中扣减。因路桥公司提供的其与金轮公司买卖合同的签订时间在本案争议合同之前，且路桥公司称向金轮公司购买沥青后向线峰供应，但路桥公司并未提供线峰确认收到该沥青的证据，由此不能认定路桥公司与金轮公司所履行合同的真实性及与本案的关联性，故该笔争议的沥青款不应从应付工程款中扣减，路桥公司该项上诉主张本院不予支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。3、线峰出售路桥公司供应到涉案工地的沥青所得的价款是否应从应付工程款中扣减。因路桥公司供应的该批沥青价款已从应支付线峰的工程款中扣除，故不应再次予以扣减。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，合同总价款为6496880元，减去路桥公司已付款1481092.61元、路桥公司垫付矿粉款32799.80元、垫付砂石料款120000元、路桥公司供应沥青款及运费
3716126.74元，路桥公司欠付工程款的数额为1146860.85元，因线峰已通过法院执行取得了（2010）米东民二初字第523号民事判决书判决的材料款1065141.43元，现路桥公司应当向线峰支付余款81719.42元。
关于路桥公司是否应当承担逾期付款利息以及逾期付款利息应从何时起算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，利息从应付工程价款之日计付。线峰与陈学斌在2009年9月22日签订协议约定，合同余款在结算完毕后于2009年12月1日前分批次向线峰支付完毕。故逾期付款利息应当从约定的付款时间2009年12月1日起算，利率按银行同期贷款利率计付。因线峰已通过法院执行取得了（2010）米东民二初字第523号民事判决书判决的材料款1065141.43元及逾期付款利息51094.83元，故本案逾期付款利息应当以扣除材料款1065141.43元后剩余部分的工程款81719.42元（1146860.85元－1065141.43元）计算。
综上，路桥公司部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民二初字第137号民事判决第一项，即“路桥公司给付线峰工程款1769700.15元（注：因线峰已通过法院执行取得了法院（2010）米东民二初字第523号民事判决书判决的材料款1065141.43元及逾期付款利息51094.83元，故本案路桥公司应在已支付材料款1065141.43元的前提下，实际支付剩余部分的工程款704558.72元（1769700.15元－1065141.43元））；”为中建新疆建工路桥工程有限公司给付线峰工程款81719.42元；
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民二初字第137号民事判决第二项，即“路桥公司给付线峰逾期付款利息152184.68元（704558.72元×4.5‰×48个月（自2009年12月1日起至2013年12月1日止））。”为中建新疆建工路桥工程有限公司给付线峰逾期付款利息19857.82元（81719.42元×4.5‰×54个月（自2009年12月1日起至2014年6月1日止））。
上述中建新疆建工路桥工程有限公司应给付线峰款项为101577.24元，限中建新疆建工路桥工程有限公司于本判决生效之日起三十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审请求标的2249240.13元，核定给付金额101577.24元，占请求标的4.52%，一审案件受理费24793.92元（线峰已预交），由线峰负担95.48%即23673.23元，路桥公司负担4.52%即1120.69元；二审请求标的856743.40元，核定给付金额755166.16元，占请求标的88.14%，二审案件受理费12367.43元（路桥公司已预交），由路桥公司负担11.86%即1466.78元，线峰负担88.14%即10900.65元。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰莉
审 判 员 肖虎
代理审判员 柳燕
二〇一四年六月三十日
书 记 员 刘青