辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第298号
上诉人（原审被告）：徐永良。
上诉人（原审被告）：范利敏。
上述两上诉人的共同委托代理人：刘丽娜，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘德俭。
委托代理人：顾兆安。
上诉人徐永良、范利敏因与被上诉人刘德俭农村土地承包合同纠纷一案，不服辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第2876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐永良、范利敏及二上诉人的共同委托代理人刘丽娜，被上诉人刘德俭及委托代理人顾兆安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年3月4日，原告刘德俭与炮台镇老庙村民委员会签订《协议书》，原告承包了老庙村朱屯红山养殖场32000平方米发展养殖业，承包期限为30年，自2003年3月4日至2033年3月4日止，承包金为每年7000元，在每年的3月1日前以现金的方式交付。原告承包该养殖场后，于2010年3月1日与被告徐永良、范利敏签订了《荒山使用协议》，约定原告将承包的坐落在瓦房店会炮台镇老庙村朱屯红山的荒山由原告及二被告共同使用，二被告不准转给他人使用，二被告在使用荒山期间所有费用从2003年开始，包括原告的房屋建筑费和荒山承包金均由二被告承担，二被告的经营利润双方同意原告得30%，被告得70%，二被告的账目必须清楚，每季度通报一次收入和支出数字，双方签字后入账。原审法院另查明，二被告在涉案荒山建奶牛养殖场欠原告工程材料费、人工费及其他费用共计707039.5元（260000元＋110000元＋337039.5元）；2003年3月，二被告欠原告建牛场费用944元；2003年3月10日，原告交纳承包金7000元；2003年3月11日，原告花费低压材料款14000元；2003年4月，原告上缴电费206.4元；2008年4月16日，原告交纳2007年和2008年的承包金共计14000元；2011年4月12日，原告花费打井费用共计11205元；2011年4月15日，原告交纳了2010年和2011年的承包金共计14000元；2012年4月16日，原告缴纳了承包金7000元；2013年4月28日，原告交纳了剩余21年承包期间的全部承包金共计147000元。再查：二被告共计给付原告8000元。
原审法院认为，二被告是否承担腾退义务的焦点为原告与二被告签订的《荒山使用协议》是否解除。原告曾向二被告通过邮寄的方式送达解除合同通知书，该通知书由老庙村委会的门卫侯长云签收，庭审过程中，原告提供了侯长云提供的证明，用以证实二被告收到原告邮寄的解除合同通知书。侯长云作为证人应当出庭接受双方当事人的询问，其出具的证明在其未出庭接受询问的情况下，不宜采信。原告再未提供其他证据佐证二被告收到其邮寄的解除合同通知书，应当承担举证不能的法律后果。另外，虽然原告与二被告签订的协议中约定，二被告不得将荒山转给他人使用，二被告将涉案荒山中的部分转给他人使用，不能认定为根本违约，致使合同目的无法实现。原告据此认为原告与二被告签订的《荒山使用协议》已经解除，无事实和法律依据。故原告要求二被告腾退房屋及场地的诉讼请求，无据可依，原审法院不予支持。关于二被告欠原告建奶牛场工程款、承包金及其他费用一节。原告与二被告签订的《荒山使用协议》约定，从2003年开始，二被告在使用荒山期间所有费用，包括原告的房屋建筑费和荒山承包金均由二被告承担，该约定是双方的真实意思表示，原告与二被告均应依约履行。故原告要求被告给付其工程款及其他费用的诉讼请求，符合协议约定，原审法院予以支持。庭审过程中，二被告对原告垫付的打井费用、低压材料款及电费予以否认，但是从二被告提供的证据中均对上述费用予以记录，故对被告的抗辩意见不予采信。二被告辩称2005年9月29日的欠条中的工程款110000元包括在2012年4月9日借条的工程款260000中，对此仅有二被告的陈述，但未提供相应的证据予以佐证，故对二被告的该抗辩意见不予采信。原告提供的2002年的承包金不属于协议约定的由二被告承担的费用，另外，原告提供的其缴纳了2013年以后的全部承包金，根据原告与老庙村委会签订的协议约定，承包金于每年的3月1日前交纳，原告与二被告签订的协议中未约定使用涉案荒山的期间，原告要求二被告给付其提前交纳未履行年限的承包金于法无据，原审法院仅支持原告交纳的2013年及2014年的承包金14000元。二被告辩称其代替原告交纳了承包金，但未提供证据证明，而原告持有其交纳承包金的专用收款收据，据此可以认定原告系承包金的交纳人，故对二被告的该抗辩意见，不予采信。综上，二被告应当给付原告工程款、承包金及其他费用共计789394.9元（707039.5元＋944元＋7000元＋14000元＋206.4元＋14000元＋11205元＋14000元＋7000元＋14000元），扣除二被告给付原告的8000元，二被告尚应给付原告781394.9元（789394.9元-8000元）。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐永良及被告范立敏于本判决生效之日起30日内给付原告刘德俭工程款、承包金及其他费用共计781394.9元；二、驳回原告刘德俭的其他诉讼请求。一审案件受理费15414元，由被告徐永良、范利敏共同承担11632元，由原告刘德俭承担3782元。被告徐永良、范利敏如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，徐永良、范利敏不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，依法改判或发回重审。其依据的主要理由是：原判认定上诉人在涉案荒山建奶牛养殖场欠被上诉人工程材料费、人工费及其他费用共计789394.9元事实错误，事实上上诉人只欠被上诉人26万元款项；且从时间上看案涉26万元借条形成于案涉11万元欠条六年之后，实际上该11万元欠条欠款已包含在案涉26万元借条所指的26万元欠款之中；另，被上诉人本案所举证的337039.5元的材料费、人工费明细表只是被上诉人承建荒山养殖场完工后于2003年末由上诉人与被上诉人共同确认的工程款价款明细，该证据本身只能证明双方确认养殖场工程造价337039.5元，不能证明上诉人欠被上诉人337039.5元工程款未付，也不能证明被上诉人付出了该款项的事实，实际上上诉人已通过案外人姜春政付给被上诉人20余万元，对余款11万元出具了案涉11万元的欠条；关于被上诉人诉请的2003年3月建奶牛场费用944元、低压材料款14000元和代交电费206.4元在双方结算时均已经计入工程款总额，即均已包含在上述26万元欠款之中，故不能再作为被上诉人的债权依据，且被上诉人诉请的打井费用11205元因养殖场施工时已经打好的井被征用补偿款已被被上诉人领取，被上诉人用此款为养殖场重新打了井，故该打井费用不应由上诉人承担；对原判认定的上诉人应给付被上诉人2003年、2007年、2008年、2011年、2012年、2013年、2014年共八年的荒山承包金56000元没有异议，但上诉人认为该款应从砖厂补偿款中扣除，不应由上诉人支付。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要观点为：被上诉人诉请上诉人给付的款项均有上诉人签字认可的材料费、人工费明细表、欠条、收条以及交费单据的原件为凭，双方之间签订的合同也约定了上诉人在使用荒山期间所有费用包括被上诉人的房屋建筑费和荒山承包金均由上诉人承担，故原审法院判决上诉人应当给付工程款、承包金及其他费用共计789394.9元有事实依据；上诉人提到的动迁补偿费与本案无关；至于上诉人主张案涉26万元欠款包含了案涉11万元欠条款项及944元建奶牛场费用、14000元低压材料款和206.4元电费等均不属实。
经本院审理查明，除对原审判决“另查明”及“再查”两节所认定的事实不予确认外，对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
另，根据被上诉人提起本案诉请所举证据，本院二审另查明，2003年3月，上诉人徐永良向被上诉人确认当月发生的建奶牛场费用合计944元。2003年3月11日，瓦房店供电局炮台供电营业分局向被上诉人出具14000元专用收款收据一张，收款事由记载为低压材料款。被上诉人还于2003年4月交纳电费206.40元。2003年12月8日，上诉人徐永良在被上诉人向其出具的合计价款为337039.5元的材料费、人工费明细表上签字确认。2005年9月29日，上诉人徐永良向被上诉人出具欠条一份，内容为“徐永良欠刘德俭朱屯后山建养殖场工程款11万元，2006年6月末前还清”。2012年4月9日，上诉人徐永良、范利敏向被上诉人出具借条一份，内容为“因2003年4月至4月份，徐永良与范利敏在瓦房店炮台镇老庙村朱屯刘德俭的红山上建奶牛场，欠刘德俭人工费和材料款共计26万元一直没还，现已转为借款，借款人徐永良、范利敏共计借刘德俭26万元”。此外，根据被上诉人举证的瓦房店市炮台镇老庙村委会向被上诉人出具的专用收款收据的记载，2002年4月20日，被上诉人向该村委会交纳案涉荒山承包金8000元；2003年3月10日，被上诉人向该村委会交纳了案涉荒山承包金7000元；2008年4月16日，被上诉人向该村委会交纳了2007年及2008年的案涉荒山承包金共计14000元；2011年4月15日，被上诉人向该村委会交纳了2010年及2011年的案涉荒山承包金共计14000元；2012年4月16日，被上诉人向该村委会交纳了案涉荒山承包金7000元；2013年4月28日，被上诉人向该村委会交纳了剩余21年承包期间案涉荒山的全部承包金共计147000元。又查明，2004年10月10日，被上诉人向上诉人徐永良出具收条一份，内容为“今收到徐永良建造猪舍工程全款11万元”；2013年6月3日，被上诉人向上诉人范利敏出具收条一份，内容为“今收到范利敏人民币8000元”；2013年12月10日，被上诉人向上诉人徐永良出具收条一份，内容为“今收徐永良人民币10000元”。
上述事实，有被上诉人提供的材料费、人工费明细表、欠条、借条、收据，上诉人提供的收条及当事人当庭陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉《荒山使用协议》系其双方真实意思表示，所涉内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。被上诉人诉请之一涉及上诉人腾退房屋及场地，上诉人不同意其此项诉请，原审法院对被上诉人的该项诉请未予支持，上诉人认可该判项，被上诉人亦未提出上诉，视为服从原判，本院对此予以确认。本案二审双方争议焦点就是原审判决认定上诉人给付被上诉人工程款、承包金及其他费用共计781394.9元（即26万元＋11万元＋337039.5元＋八年承包金56000元＋建奶牛场费用944元＋低压材料款14000元＋206.4元电费＋打井费用11205元-8000元）是否有据的问题。首先，被上诉人举证的2003年12月8日的337039.5元材料费、人工费明细表虽有上诉人徐永良签字确认，但该明细表从内容上看并非欠款凭证，仅凭该明细表本身不足以证明上诉人欠被上诉人337039.5元工程款的事实，亦不足以证明被上诉人花费了该费用的事实，原审法院据此认定该337039.5元为上诉人欠被上诉人的款项不当，本院对此不予认定；关于被上诉人举证的2005年9月29日的11万元欠条及2012年4月9日的26万元借条是否为包含关系的问题，本院认为，虽然26万元借条所载借款系欠款形成，但被上诉人持有两份书证原件，现有证据情况下，不足以认定该26万元欠款款项包含了11万元欠条款项，上诉人应对此承担举证不能的不利后果，原审法院认定该两笔款项均为上诉人欠被上诉人的款项并无不妥，本院对此予以确认。另被上诉人举证的2003年其交付的建奶牛场费用944元、低压材料款14000元、代交电费206.4元以及2011年其称支付的打井费用11205元，从被上诉人举证的该四笔费用的书证本身，并不能证明其所称的上述费用就是案涉双方在合同中约定的上诉人在承包案涉荒山期间应向被上诉人给付的款项，被上诉人主张该四笔款项为上诉人欠被上诉人的未付款依据不足，原判对此所作认定依据不足，本院不予认定。关于原判认定上诉人应当给付被上诉人2003年、2007年、2008年、2011年、2012年、2013年、2014年共八年的荒山承包金56000元是否有据的问题，因根据案涉《荒山使用协议》的约定，“从2003年开始上诉人在使用荒山期间所有费用，包括被上诉人的房屋建筑费和荒山承包金均由上诉人承担”，该约定是双方的真实意思表示，双方均应按约履行，且上诉人对被上诉人已交上述承包金的事实无异议，则原审法院对此所作认定并无不当，至于上诉人主张承包金应从补偿款中扣除的观点，因其无据证明双方对此进行了约定，故本院对此不予认定。综上，扣除上诉人于2013年给付被上诉人的18000元，上诉人应给付被上诉人欠款数额应为408000元（26万元＋11万元＋56000元-18000元），原审法院认定事实不清、所作判决不当，上诉人上诉请求部分有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第2876号民事判决第二项；
二、变更辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第2876号民事判决第一项为：上诉人徐永良、范立敏于本判决生效之日起30日内给付被上诉人刘德俭工程款、承包金及其他费用共计408000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费15414元（被上诉人已预交），二审案件受理费11632元（上诉人已预交），共计27046元，由上诉人徐永良、范利敏负担9356元，由被上诉人刘德俭负担20690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 林荣峰
代理审判员 何 川
二〇一五年四月九日
书 记 员 黄月妍
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。