贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第94号
上诉人（原审原告）杨科顺，男，1968年11月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）贵州国华建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲北路31-105号。
法定代表人卜正林，该公司经理。
委托代理人周伟健，贵州法治时代律师事务所律师。
委托代理人戢骁，贵州法治时代律师事务所实习律师。
上诉人杨科顺因与被上诉人贵州国华建筑劳务有限责任公司（以下简称国华公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，谭忠华为被告�地施工项目负责人，杨茹祥为被告工地代班人。2013年11月23日，原告、张天琴、杨科贵等四人受雇于被告进入被告分包的贵阳花果园L2-9#楼工地，从事人工挖孔桩工作。四人的劳动报酬统一由原告与谭忠华结算。2013年12月19日至2014年1月29日间，原告四人因等待炮工打炮眼未进行挖孔桩工作。2014年2月22日下午6时许，因护壁脱落导致原告受伤，入院治疗，至今原告四人未返回被告工地工作。2014年3月3日，被告出具杨科顺L2-9#楼孔桩工资结算单，载明：24#孔、32#孔工程量总计25.15米，合计应付：25.15米×3.97×120元／立方米×50%=5990.73元，扣除春节前支付的2000元，应付3990元，同时附说明：1、人工挖孔桩工资按计件计算即120元／立方米，报完成孔桩交验，包质量；2、因未按要求安放钢筋，导致护壁质量不合格，产生护壁脱落伤及本人，加之所从事孔桩未完工，故按50%予�结算，剩余50%留给另一批作业人员翻工费用。当天，原告女儿从谭忠华手中领取3990元，并出具收据一张。原告认为双方口头约定工资按件计算，挖泥土每立方120元，每个孔付工具钱50元，每挖一米支付20元绑钢筋钱，如遇风化石等坚硬岩石人工挖不动需动用风镐机打碎的，被告需另行加价，故原告应得劳务报酬为14467元，但被告仅支付原告6000元，剩余8467元至今未支付。在原告工作期间，因等待被告放炮炸石，中间停工34天，对于停工期间产生的误工费应当按照每天200元计算，被告应该承担6800元。而原告多次找到被告协商，被告均拒绝支付上述费用。故诉至法院，请求：一、判令被告支付原告劳务报酬及停工期间误工费共计15267元；二、判令本案诉讼费用由被告承担。
原判认为，原告、张天琴、杨科贵等四人受雇于被告进入贵阳花果园L2-9#楼工地，从事人工挖孔桩工作，四人工资由原告统一与被告结算，工资按四人工作量计算，原告四人系雇员，被告系雇主，双方形成雇佣合同关系。被告辩解原告系于谭忠华发生雇佣关系，而谭忠华系被告管理人员。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，谭忠华在经营活动中雇佣原告，被告依法与原告建立雇佣关系，被告否认的辩解，不符合事实及法律规定，依法不予采纳。依据查清事实，四人挖孔桩24#孔、32#孔工程量总计25.15米。对于工资计算单价，原告主张24#孔为120元／立方米，挖到4米以后每方单价加50%；32号孔为120元／立方米，挖到5米以后每方单价加60%；被告认可的单价为120元／立方米；由于双方对于工程单价主张不同，依据举证责任分配，原告应就其主张向本院提交证据予以证明，因原告未能提供证据予以证明，故对原告该主张不予采纳，工程单价以被告方认可的单价为准，即120元／立方米。被告所应支付的工资总数为25.15米×3.97×120元／立方米=11981.46元，原告已收到被告支付工资5990元，被告尚需支付原告工资5991.46元。原告主张因等待原告放炮炸石，中间停工34天，被告应赔偿原告四人停工期间产生的误工费，而根据查清事实，原告四人的工资系按照四人工作量进行计算，在停工期间原告并未进行挖孔桩工作，原告诉请被告赔偿其停工期间损失，无事实依据，依法不予支持。被告辩称因原告四人未能将挖孔桩工作完成，所以按照双方口头约定只需支付原告50%的工资，因被告未举证证明证明双方关于工资结算有此约定，故对被告该辩解，依法不予采纳。被告辩解，原告应得劳务报酬归四人所有，依据查清事实，原告代表其余三人统一与被告结算，其余三人并无异议，故被告不能以原告四人的内部关系对抗其拒付行为，被告该辩解，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州国华建筑劳务有限责任公司应于本判决书生效之日起十日内支付原告杨科顺5991.46元；二、驳回原告杨科顺的其余诉讼请求。案件受理费189元，由被告贵州国华建筑劳务有限责任公司承担（该款系缓交，被告贵州国华建筑劳务有限责任公司本判决书生效之日起十日内向原审法院交纳）。
原审宣判后，杨科顺不服，向本院提起上诉称，上诉人刚到工地时，曾和被上诉人的现场管理人员即带工班长杨晓军（即原判决书中所说的杨茹祥）有口头约定：人工挖孔桩土方每立方米单价120元，若在掘进过程中遇到风化石人工挖不�改用人工打风镐机掘进时，每立方米加价50%，上诉人所做的是24号和32号孔，24号孔在掘进4米以后遇到风化石改用风镐机打后往下掘进时，也就是24号孔4米以上每立方单价按120元计算，4米以下遇风化石后在每立方米120元的基础上加价50%计算，32号孔是掘进5米以后遇风化石的。按约定的计价方式计算，上诉人所做应得的工资实际为14467元，在花果园的L2-9号楼挖坑桩的工地上，当时所挖孔桩数超过100个以上，并且计价方式全部都是一样的，挖孔桩在初期把表面泥土挖完后，遇到风化石改用风镐机人工凿岩后加价是贵阳市孔桩业界历来的做法。杨晓军、谭忠华二人既是被上诉人方重要当事人，又以证人的身份出庭作证，原审法官认可杨晓军、谭忠华二证人说的证言，而上诉人方出庭作证的两个证人既在庭审中回答法官及双方律师的提问，并提交了书面证明材料，�证言却未得到认可。上诉人要求被上诉人赔偿误工费是有理有据的，上诉人和被上诉人方当初有口头约定在先：泥土挖完后若遇到风化石要用风镐机打时。按风化程度来确定加价，当风化石打完遇到坚硬岩石需要放炮才能掘进时，放炮由老板方（即被上诉人）及时放炮，不能拖延耽误工人的施工作业时间，在施工作业中上诉人等人挖完泥土，打完风化石，遇到坚硬岩石需要放炮时，被上诉人方不能放炮，造成了上诉人等待放炮耽误了34天时间的事实。原判查明上诉人等四人因等待炮工打炮眼未进行挖孔桩工作，但上诉人等四人事实上并不是等待炮工打炮眼，而是整个工地都没有人工作，根本没有人在打炮眼，是因为被上诉人方的原因不能开展爆破施工而造成的停工。上诉人在等待放炮的34天时间里没有进行孔桩挖掘工作是事实。原判认定上诉人四人的工资系按照四人工作量计算，在停工期间上诉人并未进行挖孔桩工作，上诉人诉请被上诉人赔偿其停工期间损失，无事实依据，依法不予支持。上诉人认为原判此认定既不合法更是前后自相矛盾。正因为有原因引发不能正常施工才造成停工，有了停工才会造成误工。正因为停工期间上诉人等人没有进行挖孔桩工作，原因是因为遇到坚硬的岩石不能挖，并不是能挖而故意停工不挖。遇到岩石挖不动不能挖就造成了停工，停了工就意味着误了工，工人误了工就没有收入，误工是谁的原因引起的，是谁在违约？原判庭审中，被上诉人方证人说上诉人未将孔桩做完，扣下上诉人的工资是为了留给下批接着做的工人。上诉人受伤后，被上诉人方为了达到对上诉人受伤既不负责又能将上诉人所的工资全部扣下的目的，在上诉人伤未愈不能到工地上班的情况下，趁机另外找人接着做，被上诉人�在未征求过上诉人的情况下，以单方毁约的形式私自决定另外找人做，以上诉人未完工为由就将上诉人应得的血汗钱全部吃掉。上诉人请求判令被上诉人赔偿上诉人误工费的理由是：由于被上诉人方的原因，引发造成上诉人误工，误工事实的发生是被上诉人和上诉人口头约定由被上诉人承担及时放炮而未能及时放炮的违约表现，上诉人据此提出判令被上诉人支付上诉人误工费的诉求。而且，上诉人在作业中受伤，在生命安全遭受重大威胁时，被上诉人不是积极主动的站出来承担自己应承担的责任，反而找出种种借口推卸责任，被上诉人不但不对上诉人的工伤负责，当上诉人找被上诉人讨要应得工资去医治伤病时，被上诉人以上诉人未做完工程的霸王理由分文不予支付上诉人的工资，后来上诉人投诉到南明劳动监察大队，劳动部门介入后，被上诉人才被迫极不情愿�支付了一小部分。故请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人劳动应得报酬和误工费共计15267元（应得报酬8467元和误工费6800元），本案诉讼费用均由被上诉人承担。
国华公司答辩称，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人不知道上诉人的存在，双方之间没有书面、口头上的约定。上诉人不止一次提到，对上诉人用工的不是被上诉人，谭忠华不能证明是被上诉人的工作人员。原审中，上诉人的两个证人一个是妻子，一个是其亲戚，都在同一工作场所干活，一审遗漏了当事人。停工损失不存在，因为是按量收取报酬，该诉请在人身损害赔偿诉讼中也有提出。上诉人主张的劳务费与其女儿所写的相差很大。支付6800元误工费不可能，原审经谭忠华证明约定没有完成任务只支付一半费用，上诉人受伤时并没有完成任务，被上诉人只有另请他人做完。故请求�审驳回上诉。
二审中，上诉人杨科顺向本院提交了以下证据：ＸＸ的书面证人证言、张长生的书面证人证言各一份，欲证明上诉人与杨茹祥与有口头约定人工挖孔桩过程中遇到风化石人工挖不动改用人工打风镐机掘进时，每立方米加价50%及挖孔桩过程中等老板放炮停工34天，且ＸＸ、张长生均不是上诉人班组的人，与上诉人在同一工地上做工。被上诉人国华公司质证认为，该两份证人证言不属于二审新证据，证人未出庭作证，对上诉人所称口头约定不认可，不能证明其证明目的。
二审经审理查明，杨科顺诉国华公司人身损害赔偿诉讼中，杨科顺请求国华公司支付的误工费为其住院期间误工费，本案中杨科顺请求国华公司支付的误工费为工地停工34天产生的误工费。其余经审理查明的事实与原判认定的事实一致，上述事实，有收方单、工资结�单等证据和当事人的陈述在卷佐证并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨科顺上诉请求被上诉人支付劳务费8467元和误工费6800元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，杨科顺应当对其主张的曾与杨茹祥（即杨科顺陈诉中的杨晓军）口头约定“人工挖孔桩土方每立方米单价120元，若在掘进过程中遇到风化石人工挖不动改用人工打风镐机掘进时，每立方米加价50%，以及当风化石打完遇到坚硬岩石需要放炮才能掘进时，由被上诉人及时放炮，等待放炮造成误工按每天200元支付误工费”等内容提供相应的证据予以证明。现杨科顺原审中提供了证人张天琴、杨科贵出庭作证，由于张天琴、杨科贵二人均为杨科顺近亲属，且与杨科顺同在一个工作班组中，二人的劳务费均由杨科顺统一与谭忠华进行结算，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，原判未予采信张天琴、杨科贵的证言并无不当。对于杨科顺二审提交的ＸＸ、张长生的书面证人证言，因ＸＸ、张长生二审未出庭作证接受当事人的质询，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，本院无法认定ＸＸ、张长生的书面证人证言的真实性，故现有证据无法支持杨科顺的主张。对于杨科顺上诉称遇到风化石改用风镐机人工凿岩后加价是贵阳市孔桩业界历来的做法，依据《最高人民法院关于适用〈�华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”之规定，杨科顺未能提供相应的证据予以证明，本院依据现有证据无法认定杨科顺该陈述。对于杨科顺上诉认为原审中杨茹祥、谭忠华二人既是被上诉人方重要当事人，又以证人的身份出庭作证而原判认可杨茹祥、谭忠华二证人说的证言的问题，原判系依据原审中杨科顺提交的2014年3月3日被国华公司出具的杨科顺L2-9#楼孔桩工资结算单结合其余证据认定相关事实，并未单独依据杨茹祥、谭忠华的证言作为认定案件事实的依据，原判据此做出判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审收取案件受理费189元，由杨科顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱兴权
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年三月十六日
书 记 员 邢 海