河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民四终字第475号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘鸣雷。
上诉人（原审被告、反诉原告）高会迎。
二上诉人委托代理人高原，河北日方昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑根华。
委托代理人王智慧，河北庆都律师事务所律师。
上诉人刘鸣雷、高会迎因“合同纠纷”一案，不服河北省定州市人民法院（2014）定民初字第2620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人刘鸣雷、高会迎及其委托代理人高原，被上诉人郑根华及其委托代理人王智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年6月15日郑根华以定州市宏达教学设备经销处名义，与武警8640部队签订房地产租赁合同一份，协议约定由定州市宏达教学设备经销处租赁该部队营房房产，用以开办望都培英双语学校，租赁期限为20年（自2005年7月1日起至2025年7月1日止），租赁费用为每年20万元。2005年8月2日，经望都县教育局批准，郑根华经过自建教学房屋、租赁部队营房房产、购置教学用桌椅板凳、计算机、DVD等基础设施、设备等，开办了望都培英双语学校，专门从事民办小学教育。2006年、2007年7月20日，郑根华分别以望都培英双语学校名义与武警8640部队签订房地产租赁合同各一份，协议约定由望都培英双语学校租赁该部队营房房产，用以该校招生办学，租赁费用均为每年12万元，租赁期限分别为一年（2006年9月1日至2007年9月1日、2007年9月1日至2008年8月31日）。2008年6月20日，郑根华以望都培英双语学校名义与刘鸣雷、高会迎签订学校承包协议一份，协议内容约定：一、刘鸣雷、高会迎自2008年7月10日至2013年7月9日承包望都培英双语学校用于办学。二、刘鸣雷、高会迎按每年学生人数给付承包费【（一）学生人数不足300人的，每学年承包费不少于18万元；（二）学生人数达到300人的，每学年承包费20万元；（三）学生人数达到350人的，每学年承包费23万元；（四）学生人数达到400人以上的，每学年承包费25万元】。三、培英双语学校向刘鸣雷、高会迎提供办学许可证、收费许可证、必要的基础设施及教学硬件设施，承诺不参与刘鸣雷、高会迎的学校管理工作，刘鸣雷、高会迎对所承包的学校有自行管理的权利。四、每年的6月15日前，12月15日前郑根华有权获得下学期的承包费。6月15日、12月15日每次刘鸣雷、高会迎应预交9万元，在学生人数确定后郑根华应按照第二条承包费收取标准来确定具体的当学期承包费数额，如果预交承包费少于规定标准，则刘鸣雷、高会迎应在确定人数的三天内补缴到规定的承包费标准。五、承包期内，刘鸣雷、高会迎在缴纳承包费后有权得到合法收入。八、违约责任：1、双方有一方无故撕毁协议，无故撕毁协议的一方应付给对方相应承包费用两倍的违约金（即每学年承包费乘以二）；2、任何一方违反除第八条第一款以外的约定的，违约方应按每学年承包费的20%承担违约责任。承包合同签订后，刘鸣雷、高会迎使用郑根华的办学许可证、郑根华所建和租赁部队房屋、学校的教学用桌椅板凳、计算机、DVD等基础设施，通过对学校原有师资调整等措施，开始对所承包学校的教学活动经营管理至今。刘鸣雷、高会迎先后给付郑根华学校承包租赁费共计20万元，其余未按合同约定给付。
另查明，2009年8月31日、2010年8月31日，高会迎分别以望都培英双语学校名义与武警8640部队签订房地产租赁合同各一份，协议约定由望都培英双语学校租赁该部队营房房产，用以该校招生办学，租赁费用均为每年12万元，租赁期限分别为一年（2009年9月1日至2010年8月31日、2010年8月31日至2011年8月31日）。2012年至2015年8月31日的房屋租赁合同由望都县人民政府与武警8640部队后勤部签订，租赁费为每年12万元。高会迎、刘鸣雷以望都培英双语学校名义，先后向武警8640部队交纳营房房产租赁费共计84万元。郑根华提交的2012年12月10日望都县教育局出具的证明显示：望都培英双语学校2008年至2012年，每年的学生人数分别为644人、632人、599人、531人、440人。该证明上加盖有望都县教育局公章和河北省望都县教育局学籍专用章。刘鸣雷、高会迎提交的2013年12月4日望都县教育局出示的证明显示：望都培英双语学校2008年至2012年的在校生注册人数分别为298人、315人、296人、449人、440人。该证明上也加盖有望都县教育局公章和河北省望都县教育局学籍专用章。对望都培英双语学校2008年至2012年的学生人数，因望都县教育局前后出具的两份证明表述不一，2014年1月22日本院依法就相关问题向该局询问。同年1月24日该局出具证明一份，内容为：望都培英双语学校2008年至2012年的学生人数，以本局2013年12月4日出具的证明为准。经郑根华申请，本院依法调取望都县教育局的证明，证实望都培英双语学校2013年10月份学籍人数为555人，2014年10月份学籍人数为480人。
原审法院认为，郑根华以望都培英双语学校名义与刘鸣雷、高会迎2008年6月20日签订的学校承包协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故本院认定其合法有效。合同双方均应按照合同约定履行各自的义务。但郑根华在2008年7月以后未与部队签订房屋租赁协议，存在违约行为；刘鸣雷、高会迎在2009年6月以后未按合同约定给付郑根华租赁费，亦存在违约行为，双方2009年6、7月以后均存在违约行为，应给付对方的违约金互相抵销。郑根华2008年7月未与部队签订租赁协议的违约行为，按照合同约定，应给付刘鸣雷、高会迎违约金3.6万元（18万元×20%）。在承包合同到期后，双方未重新签订承包合同，刘鸣雷、高会迎继续经营管理学校，视为对原合同的顺延。刘鸣雷、高会迎应给付郑根华的承包费为：18万元、20万元、18万元、25万元、25万元、25万元、25万元，共计156万元。扣除刘鸣雷、高会迎已交纳给郑根华的承包费20万元和交纳给武警8640部队后勤部的房屋租赁费84万元及郑根华应给付二被告（反诉原告）的违约金3.6万元外，刘鸣雷、高会迎尚欠郑根华租赁费48.4万元。对于刘鸣雷、高会迎主张的2011年11月之前的承包费已超过诉讼时效的问题，刘鸣雷、高会迎虽然未向郑根华交纳承包费，但刘鸣雷、高会迎以被承包的学校名义，向出租场地的部队交纳着租赁费，该行为构成诉讼时效的中断，故刘鸣雷、高会迎关于诉讼时效的抗辩理由不成立。对于刘鸣雷、高会迎解除与郑根华关于望都培英双语学校的承包合同的反诉请求，刘鸣雷、高会迎可以与郑根华协商一致解除，也可以通知郑根华解除，对此有异议的，才可以请求人民法院确认解除合同的效力，故对刘鸣雷、高会迎此项反诉请求本案不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第二百三十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：“一、被告（反诉原告）刘鸣雷、高会迎给付郑根华（反诉被告）承包费48.4万元。限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告郑根华（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回刘鸣雷、高会迎的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10040元，由二被告（反诉原告）负担8560元，由原告（反诉被告）负担1480元，诉讼保全费2710元、反诉费2930元，由二被告（反诉原告）负担。”
判后，二上诉人上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。l、被上诉人自承包协议签订后持续违约，依照协议约定应当支付二上诉人31.2万元违约金，二上诉人无任何违约之处，原审法院在认定被上诉人违约的同时认定二上诉人“亦存在违约行为”无任何事实和法律依据。2008年6月20日二上诉人与被上诉人签订承包协议后，二上诉
人认真履行协议，在接管培英双语学校后于2009年3月2日前分3次向被上诉人交纳了2008-2009学年的承包费18万元（有交费收据为证）并于2009年6月16日又向被上诉人交纳了次年的承包费2万元。但是被上诉人收取了上述20万元承包费以后并未向部队交纳房产租赁费，也未与部队续签房产租赁合同，同时切断了与部队和二上诉人的一切联系，玩起了失踪。在这期间部队和二上诉人多次寻找被上诉人，均联系不到郑根华，引起部队领导极度不满。无奈二上诉人只好找到部队领导请求原谅，又直接向部队交纳了2008年～2009年度的房产租赁费12万元并亲自与部队续订了2009年9月1日至2010年8月31日、2010年9月1日至2011年8月31日两年的房屋租赁合同。2011年房产租赁合同到期前部队又通知二上诉人，部队的房产不再出租。因此房产租赁问题使学校再度出现停办的危险。为了将学校延办下去，二上诉人无奈又找到望都县教育局和县政府求救。经县领导出面与部队协商，部队领导才同意以望都县政府的名义与部队签订了三年的租赁合同，租期自2012年9月1日至2015年8月31日。为此事二上诉人花费了大量的心血，东奔西跑，四处求救，才使培英双语学校延续至今。双方签订承包协议书第三条明确规定“甲方（指被上诉人）有义务以现有的设备为乙方（指二上诉人）提供必要的、使学校××发展的基础设施……”，据此原审法院认定被上诉人违约符合本案实际。可是原审法院在判决书中认定二上诉人“在2009年6月以后未按合同约定给付原告（反诉被告）租赁费，亦存在违约行为”，据此得出“双方2009年6、7月以后均存在违约行为，应给付对方的违约金互相抵消”的结论，原审法院这一认定完全脱离了本案的事实，明显故意偏袒被上诉人。试想一下，自2009年6月份被上诉人收取了二上诉人交纳的20万元承包费以后，既未向部队交纳房产租赁费，也未与部队续签房产租赁合同，同时切断了与部队和二上诉人的一切联系玩起了失踪把戏（此事实有武警8640部队后勤部2013年12月11日出具的营院租赁情况说明为证）。在这种情况下二上诉人连被上诉人的人都找不到，还怎么向其交租赁费？这些事实清楚地说明2009年6月份以后二上诉人没有给付被上诉人租赁费（确切地讲是承包费）责任不在二上诉人，完全在被上诉人本人。原审法院认定二上诉人“亦存在违约行为”没有任何事实和法律依据，恳请二审人民法院给予纠正并根据双方签订的《培英双语学校承包协议书》第八条规定，判令被上诉人向二上诉人支付31.2万元（156万元x20%）的违约金（原审中二上诉人是按照6个半学年143.5万承包费计算为28.7万元）。2、被上诉人请求的2009年6月15日-2010年12月15日二上诉人应交的38万元承包费中的36万元已超过诉讼时效原审法院认定“二上诉人以被承包的学校名义，向出租场地的部队交纳着租赁费，该行为构成诉讼时效的中断”，无任何法律依据。根据我方向法院提供的支付给被上诉人的4张承包费票据证明，2008年-2009学年的18万元承包费己全部交清。2009年-2010学年的承包费交了2万元，即2009年6月16日所交的2万元。自此后因被上诉人切断了与学校的联系，二上诉人多次寻找被上诉人，均找不到郑根华本人，所以各学年承包费无法交纳。2013年原告失联四年后才起诉要求被告支付承包费。依照《民法通则》关于诉讼时效的有关规定，2009年．6月15日、2009年12月15日、2010年6月15日、2010年12月15日四次两个学年应交的38万元承包费，除去被告己交的2万元外，其余36万元均已超过两年的诉讼时效期限，在庭审中，被上诉人代理人称被上诉人一直在主张自己的权利但没有向法庭提供任何证据。因此被上诉人主张的36万元已超过两年的诉讼时效是不容质疑的事实。但是原审法院却以“二被告（反诉原告）以被承包的学校名义，向出租场地的部队交纳着租赁费”为由认定“该行为构成诉讼时效中断”，原审法院这种说法完全是无稽之谈。二上诉人为了使学校延办下去，以被承包的学校的名义向出租场地的部队交纳租赁费，与被上诉人主张的36万元已超过两年的诉讼时效完全是风马牛不相及的两个问题。因为依据双方所签《培英双语学校承包协议》，二上诉人应向被上诉人交纳的承包费虽然包含有需要向部队交纳的房产租赁费，但是它们所涉及的是两个不同的债权债务关系，前者的债权人是郑根华，后者的债权人是出租房产的8640部队。前者的债权数额是按学校人数而确定，后者的租赁费是固定的。二上诉人向8640部队交纳房租，是在履行上诉人高会迎以学校名义与8640部队签订的房地产租赁合同，并不是在履行与被上诉人所签的承包协议。原审法院的上述认定既无事实根据也无法律依据。恳求二审法院给予纠正，请求依法改判。
被上诉人辩称，原判认定的事实清楚，证据充分，判令上诉人给付承包费，合法合理，上诉人的上诉理由不成立。
一、上诉人在承包该校后，违背协议的约定及诚实信用原则，构成了根本违约的事实。理由是：
1、违反协议第1条第1款的规定，擅自使用甲方董事会办公用房及住宿用房。
2、未按约定的时间、数额给付承包费。根据《协议书》第2条、第4条约定和望都县教育局提供的培英双语学校2008年-2012年度的学生人数，每个年度都达了到400人以上，即每年上诉人应给付被上诉人25万元的承包费，而且应当在每年6月15日前，12月15日前分别给付12.5万元，共25万元。但事实上，二上诉人未按上述约定履行义务，承包的第1年2008年9月24日仅给付了9万，2009年1月16日给了3万，3月2日给了6万，6月16日给了2万。如果按照协议约定，2008年度上诉人就应当给付25万元，2009年度给付25万，2年上诉人应付被上诉人50万元，而上诉人仅付20万元，以后更没给过。以上可以看出，上诉人的给付时间及数额严重违背了协议的约定。即使是按照上诉人提供的以及法院调取的证据，上诉人2008年12月15日前也应给付18万，实际给了9万。2009年应给付20万，实际仅给11万。2年上诉人应付被上诉人38万元，而上诉人仅付20万元，还差18万元。上诉人也没有按约定的时间足额给付被上诉人承包费，因此构成严重违约。上诉人认为其无任何违约之处，请上诉人认真的按照协议和学校招生人数对照一下，应该何时交承包费、交多少才符合合同约定？因此，上诉人诉称承包后认真履行协议无任何违约之处，不尊重基本的事实，毫无道理。
3、上诉人作为学校的实际管理者，受益者，在以后的经营过程中，由上诉人以“学校名义”与部队及有关部门协商签订租赁合同，并直接向部队交纳租赁费合情合理并无不当。因为上诉人在2008年、2009年没有足额交纳承包费，所以就应当由上诉人交租赁费。上诉人诉称被上诉人“玩失踪”，部队几次联系不到被上诉人，并不是事实。事实上被上诉人一直找部队协商，没有与学校失去联系。2012年望都县人民政府之所以与部队签订租赁合同，并不是因为有了上诉人，为了上诉人，而是因为望都县培英双语学校的存在，为了教育事业的发展。而且该合同第3条明确约定：“乙方（望都县人民政府）应向甲方出示办学需要的（身份证、营业执照）及事业法人证书、收费许可证和卫生许可证等有效的身份证明”。由此可见，如果没有这所学校的存在，县政府就不可能与部队签订合同。而这所学校的法人、举办者、投资者、许可证的持有者是被上诉人，不是上诉人。上诉人只是学校的承包者。上诉人不能认为承包了学校，学校就是你自己的。
二、被上诉人于部队签订的20年的场地《租赁合同》是学校投资、建设、经营至今的根本性法律文件。该合同虽注明为草签合同，但它完全符合合同法第214条的规定，内容与权利义务非常明确，是一份合法有效的合同。被上诉人在2006-2008年开始一年一签租赁合同，上诉人当时就是在校教职员工，已明知改为一年一签的事实，2008年后上诉人以学校名义（加盖学校公章）与部队签订了两年的租赁合同，但不管是一年一签还是两年一签，或者不签，也是以20年的租期为基础，在20年的租期内一年一签，也仅仅是租赁方式的变更，并没有否定20年的租赁效力，更不能证明被上诉人对该校占地仅有一年租赁权。道理很简单，如果被
上诉人没有20年的场地租期作保证，如果租了一年就不能保证第2年是否能够继续租赁，被上诉人怎么会在2005年投资40多万元，2006年又追加投资25万多元。事实上，从2008年8月至2010年8月两年学校没有与部队签订租赁合同，但租赁关系并未中断并一直延续至今，完全满足了双方签订的5年的承包合同，至今已达7年，足以说明被上诉人在租赁场地的问题上没有违约行为。
三、关于诉讼时效问题。原判认定的理由非常正确，此外，自上诉人承包以来，被上诉人年年催要，但上诉人年年在学生人数上不配合，拖延时间，因此不存在超过时效问题。理由是：
1、上诉人请求被上诉人支付违约金，足以说明本案不会超过诉讼时效。
2、上诉人最后一次交承包费是2009年6月16日，以后被上诉人每年都向上诉人催要承包费，但由于上诉人在学生人数上不配合，致使因学生人数有争议无法确定承包费数额，上诉人拒付。被上诉人被迫于2012年12月请求望都县教育局出具学生人数。
3、上诉人以被上诉人学校名义招生收费，以被上诉人学校名义与部队签订合同交纳租金，使用被上诉人办学许可证从事教育教学是向被上诉人履行合同义务的行为。
4、被上诉人在上诉人拒交承包费后，不断向有关部门反映请求，以上即为时效中断的事由。
综上，根据法律规定和合同约定，原判判决上诉人给付被上诉人承包费，事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不成立，据此，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定事实基本属实。另查明，被上诉人一审时主张的违约金为10.4万元；上诉人反诉主张的违约金是312000元。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《培英双语学校承包协议》属于承包合同关系。该协议不违背法律规定，双方应当遵守。按照协议约定，被上诉人应将包括租赁部队营房及场地在内的培英双语学校的学校载体、设备及办学手续如数交纳上诉人承包经营。第一学年（2008年7月10日至2009年7月9日），被上诉人如约履行了交付承包物的义务；上诉人亦如约交纳了第一学年的承包费（交20万元，多交2万）。因被上诉人于2008年7月20日未再与部队续约，亦未再交纳租赁费。自2009年9月1日起，被上诉人承包给上诉人的学校，形成了被承包物不完整，残缺部队营房、场地部分的事实，且该情况一直延续至今。依照双方协议约定，被上诉人自2009年9月1日起构成违约。因被上诉人未与部队续约租房及场地，上诉人为了继续办学，即以学校的名义与部队签约承租部队的营房、场地，每年向部队交纳租金12万元。自2009年6月16日后至今，上诉人再未向被上诉人直接交付承包费（不包括向部队交纳的租金），上诉人亦构成违约。双方协议中约定了两种违约情况及相应后果：一是一方无故撕毁合同，应向另一方承担相应承包费两倍的违约金，本案中不存在此情况；二是一方违背合同约定的其他义务，应向守约方承担每学年承包费20%的违约金。一审判决认定被上诉人自2008年7月后未与部队签订租房合同构成违约，被上诉人默认。因上诉人与被上诉人均存在合同约定的第二种违约事实，故应互负违约责任。因上诉人主张被上诉人自第一学年起至第七学年止全程违约，要求按7个学年承包费总额的20%计算违约金，由被上诉人承担312000元违约责任；被上诉人一审时只主张上诉人承担10.4万元的违约金；一审法院判令双方自第二学年起的违约金互相抵消，在本案中多判上诉人支付被上诉人未主张的违约金17.2万元。违背了不诉不理的民事诉讼原则，故应予以纠正。被上诉人在第一学年不存在违约，不应承担违约金。被上诉人自第二学年至第七学年均有违约，应承担违约责任。双方认可自第二学年至第七学年的承包费依次是：20万、18万、25万、25万、25万、25万，合计138万元，违约金是138万X20%=27.6万元。上诉人主张312000元与事实有出入，不予全部采纳。双方的违约金互相冲减后被上诉人还应在本案中给付上诉人违约金17.2万元。上诉人主张第二学年起不交承包费，是依《合同法》第六十七条规定，行使先履行抗辩权，不交承包费不构成违约。本案中，不存在被上诉人不交付承包物的事实，且实际情况是上诉人一直在经营承包物，不存在因被上诉人不先履行致使合同不能履行的情况；同时，被上诉人自第二学年起履行合同不符合约定，上诉人有权拒绝的是其相应的履行要求，如少交承包费，而不是从第二学年开始即拒绝全部履行交承包费的义务。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，不予采信。上诉人主张2011年以前的承包费已经超过了诉讼时效因而拒付的理由，因发生诉讼时，双方的承包合同仍在履行期限中，且依合同约定，每学年最终的承包费实际应交纳的数额需双方根据招生人数确定，而这时双方对此仍在争议中，且上诉人又以学校的名义向部队交纳租赁费，故上诉人的此项主张理据不足，不予采信。据此，依合同约定和双方认可的招生数额，上诉人七个学年应向被上诉人交纳承包费156万元，扣除上诉人已交20万元，交给部队的租金84万元，上诉人还应给付被上诉人承包费52万元。扣除被上诉人应在本案中向上诉人支付的违约金17.2万元，上诉人应实际给付被上诉人承包费34.8万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
1、撤销河北省定州市人民法院（2014）定民初字第2620号民事判决；
2、改判上诉人刘鸣雷、高会迎给付被上诉人郑根华承包费52万元，被上诉人郑根华给付上诉人刘鸣雷、高会迎违约金17.2万元（已扣除被上诉人主张由上诉人承担的10.4万元违约金），两项相抵后，二上诉人实际应给付被上诉人承包费34.8万元，限本判决生效后十日内给付；
3、驳回被上诉人郑根华的其他诉讼请求；
4、驳回上诉人刘鸣雷、高会迎的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。
一审原诉案件受理费10040元，一审反诉案件受理费2930元，一审诉讼保全费2710元，小计15680元，由二上诉人承担9408元，被上诉人承担6272元；二审案件受理费10040元，二上诉人承担6024元，被上诉人承担4016元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁曙光
代理审判员 李舒淼
代理审判员 翟乐光
二〇一五年十月十七日
书 记 员 佟铁铮