新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0203民初4号原告：谢永明，男，汉族，1962年10月3日出生，住克拉玛依区。委托代理人：王晓黎，新疆惠和律师事务所律师。被告：新疆建升工程建设有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市鸿雁路48号。法定代表人：杨飞，男，汉族，1972年11月2日出生，系该公司董事长，住克拉玛依区。被告：李锋，男，汉族，1980年1月19日出生，住克拉玛依区。委托代理人：齐波，新疆众信律师事务所律师。原告谢永明诉被告新疆建升工程建设有限责任公司（以下简称新疆建升工程公司）、被告李锋合伙纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法由代理审判员周亮适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢永明及其委托代理人王晓黎，被告新疆建升工程公司之法定代表人杨飞，被告李锋之委托代理人齐波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢永明诉称，2008年5月1日，二被告签订了《工程施工责任承包合同书》一份，约定由第二被告李锋挂靠第一被告新疆建升工程公司对风城油田重32井区1号稠油处理站土方防腐保温工程进行施工，施工工期为2008年5月6日至2008年12月31日，合同对其他部分也作出了具体约定。2008年8月15日，原告谢永明与第二被告李锋签订了《喷砂、除锈、保温工程协议书》，协议约定由原告独立完成风城油田重32井区1号稠油处理站防腐保温工程，第二被告李锋对损害其利益的行为进行检查，工程完工后负责工程结算；并约定除去税、人工费等费用外，第二被告李锋享有纯利润的70%，原告谢永明享有纯利润的30%。上述两份协议生�后，原告谢永明带领工人至油田重32井区1号稠油处理站对7号和8号罐进行了防腐保温工程的施工，为完成工程，原告支付材料费、水电费、燃油费等各种费用314044.50元，但二被告对原告已施工完成的工程不予结算，致其无法取得利润分配款，基于上述事实，结合《最高人民法院》（以下简称《建设工程纠纷司法解释》）第二十六条之规定，故原告诉至本院，请求法院依法判令：1.二被告就原告施工的风城油田重32井区1号稠油处理站土方防腐保温工程进行工程结算；2.二被告向原告支付拖欠利润分配款330000元；3.二被告承担本案诉讼费、保全费。被告新疆建升工程公司辩称，该公司与原告谢永明之间没有合同关系，原告主张与被告李锋之间进行利润分配亦与该公司无关，且该公司也�以向克拉玛依市仲裁委申请仲裁的方式要求被告李锋尽快提交涉案工程施工资料，以便完成工程结算，但被告李锋未能提交，导致无法完成结算。本案涉案事实已经由(2010)克民二初字第38号民事一审判决书、(2013)克中民二终字第022号民事二审判决书、(2014)新民申字第1350号民事裁定书确认，原告起诉属于一事不再理的范畴，该公司在本案中不应承担民事责任，故请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。被告李锋辩称，原告谢永明主张盈余利润分配款，根据(2010)克民二初字第38号民事一审判决书、(2013)克中民二终字第022号民事二审判决书、(2014)新民申字第1350号民事裁定书以及《喷砂、除锈、保温工程协议书》的内容，可以确认原告谢永明与被告李锋之间系个人合伙法律关系，且上述裁判文书已经载明原、被告之间是否存在合伙利润以及如何分配盈余有待工程�体结算后双方再另行协商处理。现工程并未结算完毕，原告请求盈余利润分配尚未达到起诉条件，其主张330000元利润分配款的证据不足，故请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。经审理查明，2008年8月15日，被告李锋与原告谢永明签订《“喷砂、除锈、保温工程”协议书》一份，该协议主要约定：工程内容为喷砂、除锈、保温；原告谢永明（该协议施工方、乙方）负责该工程的具体施工工作，被告李锋（该协议管理方、甲方）在工程完工后，负责整体工程结算工作；原、被告双方共同承担管理费8%及税金4.8%，两项合计共计12.8%。原告向被告一次性交纳50000元保证金，质保期满后一次性付给。原、被告双方对施工所用喷砂机、喷漆机、轴流风机各一套共同出资一半购买，工程所用其它材料及各项费用（伙食费、保险费、水、电、燃油费等）全部�原告支付，施工期间员工工资由原告垫付，工程结算完工后由被告支付；原告应按被告要求（出具授权委托书）专人参加与业主的竣工结算资料核实工作，并对核实后的结算负责。收益分配，除税，人工费、租赁费、保险费、管理费、燃油费、工人生活费，纯利润被告占70%，原告占30%；当发生下列情况时，被告应承担违约责任：被告不履行或者不按约定履行协议义务的情况，被告承担由此造成的原告的经济损失。现原告主张涉案工程已经施工完毕，因与被告就工程结算及盈余利润分配款给付事宜发生争议，故诉至本院。另查，(2010)克民二初字第38号民事一审判决书经审理查明并认定以下事实：2008年5月1日，被告李锋与被告建升公司签订《工程施工责任承包合同书》一份，约定由被告李锋挂靠健身公司对风城油田重32井区1号稠油处理站土方防腐保温工程进行施工，施工工期为2008年5月6日至12月31日。双方对合同其他事宜亦作出了具体规定；原告谢永明与被告李锋之间系个人合伙法律关系，被告李锋与被告新疆建升工程公司之间系建设工程施工合同法律关系。二被告签订的《工程施工责任承包合同书》第十一条第4款约定，“本合同在履行中如发生争议，或未尽事宜，由双方协商解决。解决不成提交克拉玛依市仲裁委裁定。”原、被告双方当庭表示对该判决审理查明事实的内容予以认可。另查，对于合伙利润及盈余分配问题，(2013)克中民二终字第022号民事二审判决书、(2014)新民申字第1350号民事裁定书经审理查明并认为：是否存在合伙利润及如何分配盈余，有待涉案工程具体结算后双方再另行协商处理。上述裁判均已发生法律效力。上述事实，有当庭出示并经质证的《“喷砂、除锈、保温工程”协议书》、(2010)克民二初字第38号民事一审判决书、(2013)克中民二终字第022号民事二审判决书、(2014)新民申字第1350号民事裁定书等证据及原、被告当庭陈述在案予以证实。本院认为，本案争议焦点有三：一是原告诉讼请求是否构成重复起诉，即是否属于一事不再理的范围；二是原告是否有权要求二被告之间就原告施工部分进行工程结算，并要求二被告承担付款责任；三是原告主张利润分配款数额是否明确。针对第一个争议焦点，被告新疆建升工程公司认为涉案事实已经在(2010)克民二初字第38号案件中进行了审理，并经克拉玛依市中级人民法院二审、新疆维吾尔自治区高级人民法院申诉再审均予以维持，故原告再就同一事实、同一被告起诉属于重复起诉，构成一事不再理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百四十七条第一款之规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”在(2010)克民二初字第38号案件中，原告谢永明的诉讼请求系要求本案二被告向原告支付垫付劳务费280955.50元及垫付费用314044.50元，共计595000元，并特别注明“保留利润分配诉权”，而本案原告主张的第二项诉讼请求正是要求二被告支付拖欠的利润分配款，第一项诉讼请求不涉及财产给付内容，显与前一诉讼中的请求内容不同，原告诉讼请求与前诉诉讼请求并不相同，亦不属于若支持其诉讼请求相当于否定前诉裁判结果的诉讼请求，故原告起诉不构成重复起诉，本院依法受理并审理合法有据，对被告新疆建升工程公司的该点抗辩意见本院依法不予采信。针对第二个争议焦点，原告认为就涉案工程而言，被告李锋、被告新疆建升工程公司，甚至涉案工程总承包人相对于原告均是“发包人”，故有权依据《建设工程纠纷司法解释》第二十六条之规定要求二被告进行结算，并要求二被告就利润分配款承担付款责任。本院认为，仅就该司法解释该条而言，其第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法律上的发包人系指建设工程合同中的一方当事人，系同一建设工程中一系列建设工程法律关系的发起人，其享有将工程整体或者分项（施工、勘察、采购�）发包给一个或者多个具有相应合法资质的承包人的权利，从行为外观上与将工程“整体转包”、“肢解分包”无二，但法律鼓励发包人将工程整体发包的行为，并无禁止性规定。相反，作为同一建设工程的承包人，法律上则禁止承包人将工程整体转包或者肢解分包（变相整体转包），亦不得将主体工程转包他人，违反规定的建设工程合同无效，承包人在该无效法律关系中的法律称谓为转包人，而在行为外观上，可以认为转包人相对于转包工程的承包人而言系发包人；同样的，法律禁止分包人将工程二次分包，违反规定的在该无效法律关系中的法律称谓系违法分包人，行为外观上亦可以理解为分包人相对于分包工程的承包人而言系发包人，但上述两个观念上的发包人并非司法解释该条法律定义上的发包人。转包人、违法分包人在同一工程中法律上的身份已然确定，不能仅因为行为外观的相似性便将同一工程中一切“分发工程”的主体都认为是发包人，而忽略了法律对同样行为基于不同主体而给予的不同评价，以及为了明确这一区别而对上述主体赋予法律意义上的不同称谓和法律地位。如果不严格从法律上定义发包人，那么在同一工程同时出现上述主体时，适用司法解释本条规定将因主体概念混淆而导致适用混乱，随意扩大发包人的范围亦与当前对建设工程领域严格认定突破合同相对性的司法理念相悖。本案中，原告谢永明与被告李锋之间合伙承揽的涉案工程来源于被告新疆建升工程公司，被告李锋系以内部挂靠方式承揽了被告新疆建升工程公司从新疆石油工程建设有限责任公司取得的涉案工程，因被告李锋作为自然人不具备工程承包法定资质，故被告新疆建升工程公司无论将工程转包还是分包给被告李锋，均系违法，故其�律地位在司法解释第二十六条中应作为转包人或者违法分包人，而非本条规定的发包人。被告李锋与原告谢永明之间系个人合伙法律关系，双方之间更不具备工程发包和施工关系，而系共同合作完成涉案工程的关系，被告李锋亦非本条司法解释的发包人。原、被告双方均认可涉案工程的总承包人系新疆石油工程建设有限责任公司，故其身份亦非建设工程的发包人。综上所述，对原告以《建设工程纠纷司法解释》第二十六条之规定要求二被告进行结算，并要求二被告就利润分配款承担付款责任的诉讼意见，系对法律理解错误，本院依法不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款之规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”债权债务关系仅在特定当事人之间产生，乃债的相对性原�体现，结合前诉生效裁判认定的事实，原告谢永明与被告李锋之间系个人合伙法律关系，被告李锋与被告新疆建升工程公司系建设工程施工合同法律关系，原告与被告新疆建升工程公司并无法律关系，其并非《工程施工责任承包合同书》的当事人，原告无权请求被告新疆建升工程公司与被告李锋进行工程结算，故原告突破合同相对性要求被告新疆建升工程公司与被告谢永明就原告施工部分进行结算的诉讼请求，无事实及法律依据，违反合同相对性原则，本院依法不予支持。同理，原告主张利润分配款的依据系其与被告李锋之间的《喷砂、除锈、保温工程协议书》，被告新疆建升工程公司并非该协议的当事人，故原告要求被告新疆建升工程公司承担支付拖欠利润分配款的诉讼请求本院依法不予支持。针对第三个争议焦点，根据《民诉法解释》第九十条第一�规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”该条第二款，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张利润分配请求权，应对其与被告李锋合伙承揽工程的最终结算价款数额，以及双方依据《喷砂、除锈、保温工程协议书》约定应扣除的相关税费数额承担举证证明责任，或者提供可以直接证明利润数额的相关证据，但原告当庭陈述利润分配款330000元系估算，截止判决作出前亦未能提供相应证据予以证明，且原、被告均承认涉案工程至今尚未进行工程结算，故原告应承担举证不能的法律后果，其主张要求被告李锋支付拖欠利润分配款的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不�支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条第一款，判决如下：驳回原告谢永明的诉讼请求。案件受理费3125元，保全费2470元，邮寄送达费64.80元，由原告谢永明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。代理审判员  周亮二〇一六年三月四日书 记 员  纪微