新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终1059号
上诉人（原审被告）：伊宁市林讯网络信息技术有限公司。住所地：伊宁边境经济合作区北京路2568号金茂世界城小区*期**号楼*层206商铺。
法定代表人：彭建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒲波，男，1986年9月2日出生，汉族，昭苏县邮政局职工，住昭苏县。
委托诉讼代理人：刘新谊，新疆邦达律师事务所律师。
原审被告：伊犁阜新房地产开发有限公司。住所地：伊宁市飞机场路***号。
法定代表人：夏振盈，该公司总经理。
委托诉讼代理人：强文丽，伊犁州佳城法律服务所法律工作者。
上诉人伊宁市林讯网络信息技术有限公司（以下简称林讯网络公司）因与被上诉人蒲波、原审被告伊犁阜新房地产开发有限公司（以下简称阜新房地产公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2018）新4002民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林讯网络公司上诉请求:撤销一审判决,改判驳回蒲波的一审诉讼请求。事实和理由：1.蒲波原是其职工，2014年9月到其公司工作，负责对外洽谈合同、签订合同等事宜,相当于业务经理，在职期间每月工资2,500元，另有提成及补贴；2015年6月，蒲波提出单干；2015年9月底正式离职。蒲波并不是涉案伊宁市亚欧国际住宅楼及郁金香花园住宅楼通讯工程实际施工人，对其与阜新房地产公司之间的工程款不享有任何权利。一审判决撤销了伊宁市人民法院（2017）新4002民初1177号民事调解书(以下简称调解书)第一项、第二项，并未撤销该调解书第三项、第四项，判项自相矛盾，实质为一审法院亦否认蒲波的实际施工人身份。2.其从未向蒲波出具过任何证明，要求阜新房地产公司通过以房抵工程款的方式将涉案两套房屋过户至蒲波名下。经法院委托鉴定，蒲波向阜新房地产公司出具的《证明》系虚假证明。蒲波并未取得涉案两套房屋；3.伊宁市人民法院基于其与阜新房地产公司之间的建设工程施工合同法律关系，制发的涉案调解书系双方真实意思表示，调解书内容并未侵犯蒲波任何民事权益。4.蒲波自认2017年3月已明知其起诉阜新房地产公司的（2017）新4002民初1177号案件的开庭时间,未申请作为该案第三人参与诉讼,却于2017年11月起诉本案,已超过第三人撤销之诉的六个月除斥期间。
蒲波辩称，1.2014年9月，其到林讯网络公司工作，不是以职工身份，而是与其他股东合作，准备将该公司做大；2015年6月，其确实提出单干，再没有到林讯网络公司工作过；林讯网络公司确实给其发放过工资，每月工资3,500元，其共收到过1万多元工资。其系涉案伊宁市郁金香花园住宅楼通讯工程负责人，负责管理工程质量、进度等事宜，直接和阜新房地产公司联系对接；2.阜新房地产公司已将郁金香花园21号楼1单元403和404两套房屋交付给其；2016年6月，其在装修过程中，林讯网络公司强行占有使用该两套房屋至今。3.调解书损害了其民事权益，应予撤销。4.其虽对林讯网络公司诉阜新房地产公司的建设工程施工合同纠纷案件将于2017年3月20日开庭知情，但其于2017年8月才得知该调解书的内容，故其起诉本案并未超过六个月除斥期间。一审判决认定事实清楚,请求维持原判。
阜新房地产公司述称，其向蒲波出具涉案两套房屋的收据，完全是基于蒲波向其提供了林讯网络公司盖章的《证明》，经法院委托鉴定，该《证明》中的印章系彩色印制形成,为虚假证明。根据合同相对性，其与林讯网络公司基于建设工程施工合同法律关系达成调解协议，其通过以房抵款的方式向林讯网络公司支付部分工程款，系其处分自有财产；调解书内容系双方当事人自愿达成，权利、义务关系明确，没有损害蒲波任何民事权益。故林讯网络公司的上诉请求及理由成立，请求支持林讯网络公司的上诉请求。
蒲波向一审法院起诉请求：1.撤销伊宁市人民法院（2017）新4002民初1177号民事调解书；2.本案诉讼费由林讯网络公司、阜新房地产公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月24日，蒲波以签约代表人身份，代表林讯网络公司与阜新房地产公司签订两份《网络信息通信工程施工合同》，约定:“阜新房地产公司作为发包人将伊宁市亚欧国际住宅楼网络信息通信工程及伊宁市郁金香花园住宅楼网络信息通信工程发包给承包人林讯网络公司，林讯网络公司委派蒲波为该两个项目负责人。委派的项目负责人须负责施工期间的施工质量、安全等问题。亚欧国际高层网络信息通信工程合同含税固定总价为37,059元。郁金香花园住宅楼网络信息通信工程合同含税固定总价为642,175元”。工程完工后，2016年4月5日，蒲波与阜新房地产公司签订两份《郁金香国际花园认购书》（以下简称《认购书》），约定蒲波认购阜新房地产公司开发的郁金香国际花园小区21号楼1单元403室和21号楼1单元404室两套住房。后蒲波向阜新房地产公司提交一份《证明》，载明：“贵公司所欠郁金香花园工程总款为：526,335元（伍拾贰万陆仟叁佰叁拾伍元），现我公司同意用贵公司开发的郁金香花园21号楼1单元403和404两套住宅共计387030元（叁拾捌万柒仟零叁拾元）抵欠付工程款，两套住宅房产权落户到蒲波个人名下。特此说明。落款：伊宁市林讯网络信息有限公司2016年8月15日”，该《证明》加盖林讯网络公司公章。2016年8月22日，阜新房地产公司向蒲波出具NO0026319及NO0026320两份《收据》，载明：“今收到蒲波交来郁金香认筹金工程抵款（伊宁市林讯网络信息技术有限公司）贰拾万零陆仟陆佰捌拾叁元贰角￥206,683.2元”。两套房屋冲抵工程款为413,366.4元。2017年6月6日，蒲波向郁金香国际花园小区阜宁物业服务有限公司，交纳了涉案两套住房2016年5月1日至2017年12月31日期间的物业费、2016年至2017年4月5日期间的采暖费、装修保证金、有线电视初装费、远程水表初装费、天燃气管道初装费、电卡初次充值费及垃圾清运费等。2017年3月8日，林讯网络公司以阜新房地产公司尚欠其工程款554,299.5元为由诉至该院。该案审理中，阜新房地产公司向法庭提交了2016年8月15日《证明》及2016年8月22日《收据》，证实阜新房地产公司依据林讯公司出具的证明，已将涉案的两套住房抵给蒲波，冲抵了工程款413,366.4元。林讯网络公司对阜新房地产公司提供的《证明》是原件还是彩印件提出异议，该院委托新疆恒正司法鉴定中心（以下简称恒正中心）对落款日期为“2016年8月15日”的《证明》落款处的“伊宁林讯网络信息技术有限公司”印章是原件还是彩印件进行鉴定，鉴定意见为：落款日期为2016年8月15日的《证明》落款处留有的“伊宁市林讯网络信息技术有限公司”印文是彩色印制形成。该院遂依据该份鉴定结论向两公司制发了调解书。现蒲波以调解书内容中涉及的两套房产的处理结果与本人有法律上的利害关系，本人应当参加诉讼但因不能归责于本人的事由未能参加诉讼，且有证据证实调解书内容错误，损害其民事权益为由诉至法院。对于以上事实当事人没有争议，该院予以确认。当事人有争议的事实为：蒲波对（2017）新4002民初1177号案件中鉴定用的送检材料即落款日期为2016年8月15日的《证明》提出异议，认为委托鉴定的检材系两公司恶意串通形成的，林讯网络公司出具给蒲波的《证明》就是原件，且原件已交付给了阜新房地产公司，阜新房地产公司已依据林讯网络公司出具的《证明》将涉案两套房屋以房抵工程款的形式交付给了蒲波，在《认购书》及《收据》未撤销的情况下，不应采信恒正中心的鉴定意见，且蒲波未参加该鉴定程序。林讯网络公司认为蒲波对其与阜新房地产公司的建设工程施工案件不具有任何利益关系，蒲波不具有第三人的主体资格，且调解书并未侵犯蒲波任何权益，故应驳回蒲波的全部诉讼请求。
一审法院认为，林讯网络公司基于其与阜新房地产公司建设施工合同关系而主张阜新房地产公司支付剩余工程款，蒲波作为两公司签订的《网络信息通信工程施工合同》工程的施工项目负责人，对该案诉讼标的即工程款具有独立请求权。该案诉讼前，阜新房地产公司已用涉案两套房屋以折抵工程款的形式抵给蒲波，在该案调解时，又将涉案的两套房屋抵给林讯网络公司并交付林讯网络公司，调解处理结果损害了蒲波的民事权益。故应认定蒲波具备该案第三人的主体资格。蒲波对两公司之间的建设施工合同案件于2017年3月20日开庭知情，但对该案的处理结果是否损害其权益并不知道，且该案两公司于2017年6月13日才达成调解协议。对于调解结果，蒲波自认于2017年8月才得知，蒲波可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内即2018年2月前提起第三人撤销之诉。故蒲波在2017年11月16日行使第三人撤销之诉并未超过除斥期间。对蒲波主张撤销调解书的请求，因蒲波提供了阜新房地产公司与其签订的涉案两套房屋的《认购书》及交纳房款的《收据》，且证据形成时间在林讯网络公司起诉阜新房地产公司主张工程款之前，原审审理期间，明知涉案房屋阜新房地产公司已抵给蒲波，且未通知蒲波参加诉讼的情况下，又将涉案的两套房屋以工程抵款的形式抵给林讯网络公司，调解书第一项、第二项内容错误，损害了蒲波的民事权益。故应当撤销调解书第一项、第二项，未撤销的部分继续有效。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（二）项之规定，判决：撤销（2017）新4002民初1177号民事调解书第一项、第二项。案件受理费70元，减半收取35元，由伊宁市林讯网络信息技术有限公司、伊犁阜新房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
林讯网络公司提交如下证据：
1.伊犁阜宁物业公司出具的入住证明二份、2018年6月11日其拍摄并打印的涉案房屋现场照片四张。拟证明其已对涉案两套房屋实际占有并使用至今。
蒲波质证意见：对上述证据的真实性认可。2016年6月，林讯网络公司对涉案两套房屋强行换锁后占有使用至今。
阜新房地产公司质证意见：真实性、合法性、关联性均认可。
2.中国农业银行银行卡交易明细清单原件两份、账户明细交易清单原件两份、中国邮政储蓄银行小票原件一份、交易记录截屏两份。拟证明通过上述证据反映出其按月向蒲波支付工资，蒲波为其员工，并非涉案工程实际施工人，对其与阜新房地产公司之间的工程款不享有任何权利。
蒲波拒绝质证。
阜新房地产公司质证意见：真实性、合法性、关联性均认可。
3.证人张某当庭陈述：2015年，林讯网络公司将郁金香小区住宅楼、商业楼的户线安装及光缆、信息点熔接等通信工程发包给其施工；施工过程中，其不对蒲波请示汇报工作，由林讯网络公司法定代表人彭建华对其进行施工管理；其施工完毕后，林讯网络公司彭建华直接向其支付工程款；室外管网布线由林讯网络公司发包给案外人尔某实际施工。
林讯网络公司质证认为：对证人证言认可。证明涉案通讯工程其直接分包给证人张某和尔某实际施工，直接向分包人支付工程款，蒲波并不是实际施工人。
蒲波质证认为:证人所述部分内容不属实，郁金香小区室内通讯工程并非全部由张某施工。林讯网络公司承包的通讯工程包括室内、室外工程，张某分包的是室内工程的一部分，室内还有一部分工程由其他人施工。其认可张某是从林讯网络公司直接分包工程。尔某确实是林讯网络公司找来的，对室外管网布控进行施工，也由其负责管理。其是整个室内、室外通讯工程的总负责人。
阜新房地产公司质证意见：对证人证言认可。
本院认证意见：因蒲波与阜新房地产公司对林讯网络公司提交的证据1均认可，本院予以认定。林讯网络公司提供的证据2为银行交易清单等，提供了原件，阜新房地产公司认可，本院予以认定。对证人张某证言，林讯网络公司与阜新房地产公司均予认可，蒲波虽认为室内通讯工程还有一部分由张某之外的其他人施工，但未提供任何证据，且其对其余证人证言内容均予以认可，故本院对证人张某证言予以采信。
蒲波、阜新房地产公司未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，基于涉案通讯工程，蒲波认可阜新房地产公司向林讯网络公司支付部分工程款，而林讯网络公司并未向其支付过任何工程款；认可其从未与林讯网络公司对收入、开支进行过对账；认可均由阜新房地产公司将涉案工程款汇入林讯网络公司账户，由林讯网络公司直接向各分包人支付工程款，其对于支付工程款数额不清楚。二审中，林讯网络公司陈述：其收受房屋时，涉案两套房屋系毛坯房，蒲波未对房屋进行任何装修；郁金香小区物业公司向其交涉案两套房屋钥匙后，其自行装修并占有使用该房屋至今。
伊宁市人民法院2017年6月13日制发的涉案调解书共有四项协议内容:一、阜新房地产公司拖欠林迅网络公司工程款554,299.5元，其中413,366.4元工程款由阜新房地产公司以位于伊宁市潘津路路口郁金香国际花园小区21号楼1单元403室和21号楼1单元404室两套房屋抵偿；二、阜新房地产公司于2017年6月28日前将位于伊宁市潘津路路口郁金香国际花园小区21号楼1单元403室和21号楼1单元404室两套房屋交付给林迅网络公司的法定代表人彭建华，并签订商品房买卖合同；三、阜新房地产公司于2017年12月31日前将剩余的140,933.1元工程款支付给林迅网络公司，如伊犁阜新房地产开发有限公司按期支付，则鉴定费4,000元，案件受理费4,672元，由林迅网络公司自行承担；如阜新房地产公司未能按期足额支付，则鉴定费4,000元，案件受理费4,672元，由阜新房地产公司负担；四、双方当事人就本案再无其他纠纷。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案调解书第一项、第二项内容是否应予撤销。
关于第三人撤销之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起第三人撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
（一）关于蒲波是否因不能归责于本人的事由未参加诉讼。基于涉案工程,阜新房地产公司与林讯网络公司签订了建设工程施工合同，约定由林讯网络公司承建阜新房地产公司的通讯工程，双方形成建设工程施工合同法律关系。因阜新房地产公司未付清工程款，林讯网络公司将其诉至法院主张工程款。蒲波认为其系涉案工程的施工负责人，认可其事先知道对林讯网络公司诉阜新房地产公司的建设工程施工合同纠纷一案于2017年3月20日开庭，但其未申请参加诉讼，不属因不能归责于本人事由之情形，系其明知而放弃自己的诉讼权利，故不符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的第三人撤销之诉起诉情形；
（二）关于涉案调解书内容是否错误。涉案调解书内容系双方当事人即林讯网络公司与阜新房地产公司自愿达成；调解协议达成时，阜新房地产公司并未与蒲波签订商品房买卖合同，蒲波并未办理房屋所有权证，涉案两套房屋的所有权人为阜新房地产公司而非蒲波。阜新房地产公司通过以房抵付工程款的方式向林讯网络公司支付部分工程款，系其处分自有财产，调解协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不属调解书“内容错误”的情形。
（三）关于涉案调解书是否损害蒲波民事权益。
根据本院查明的事实，蒲波原是林讯网络公司职工，其未主张亦无任何证据能够证明其与林讯网络公司股东系合伙关系。根据其自认：2014年9月至2015年6月，蒲波在林讯网络公司按月领取固定工资；基于涉案工程，阜新房地产公司系与林讯网络公司签订施工合同,并未与蒲波签订合同；且林讯网络公司亦未与蒲波签订内部承包合同。蒲波认可阜新房地产公司或林讯网络公司从未向其支付过任何工程款；认可其从未与林讯网络公司对收入、开支进行过对账；认可涉案全部通讯工程均由林讯网络公司分包给案外人包括证人张某、尔某实际施工完成，其只是负责管理；对于涉案工程款的支付方式，认可系由阜新房地产公司将工程款汇入林讯网络公司账户，再由林讯网络公司向各分包人直接支付工程款，且其对于支付工程款数额并不清楚。以上事实足以证明蒲波与林讯网络公司之间基于涉案工程未形成债权债务关系,蒲波不是该工程的实际施工人,故其对涉案工程款不享有任何权利。
虽然蒲波与阜新房地产公司签订了涉案房屋的《认购书》,但作为一般购买人，蒲波并未交纳任何房款,且该《认购书》只是表示蒲波有购房意向，根据《认购书》的内容，双方并未形成商品房买卖合同关系。故基于该《认购书》,蒲波对诉争的两套房屋不享有任何权利。
虽然阜新房地产公司将诉争的两套房屋交付给蒲波,并向蒲波出具了收据,但均基于蒲波向其提供了2016年8月15日的《证明》。阜新房地产公司以为该《证明》系林讯网络公司出具,所以实施了上述行为。但在林讯网络公司起诉阜新房地产公司工程结算纠纷案件审理过程中，依林讯网络公司申请，经法院委托鉴定，该《证明》中的印章系彩色印制形成，并非林讯网络公司加盖形成，即该《证明》为虚假证明。虚假证明完全违背了林讯网络公司与阜新房地产公司的真实意思表示,阜新房地产公司所实施的上述行为均属无效。另，没有任何证据证明阜新房地产公司上述出具《收据》行为、交房行为及蒲波交纳房屋相关费用的行为林讯网络公司知情,足以认定对于阜新房地产公司将诉争的两套房屋交给蒲波的行为,林讯网络公司并没有过错。因蒲波提供该虚假《证明》，导致阜新房地产公司向蒲波出具涉案两套房屋的《收据》，系因蒲波的过错行为造成。蒲波在一审认为不应采信恒正中心的鉴定意见，并未提供证据申请重新鉴定。且阜新房地产公司虽向蒲波出具涉案两套房屋的收据，但并未与蒲波签订商品房买卖合同，蒲波并未办理房屋所有权证，涉案两套房屋的所有权人仍为阜新房地产公司而非蒲波。蒲波陈述2016年6月，其在对涉案房屋进行装修时，林讯网络公司占有使用该两套房屋至今，林讯网络公司否认蒲波对房屋进行任何装修，蒲波并未提供任何有关房屋装修的证据。据此，涉案调解书并未损害蒲波任何民事权益。
一审法院在未查清蒲波与林讯网络公司关系的情况下，认为“蒲波作为两公司签订的《网络信息通信工程施工合同》工程的施工项目负责人，对该案诉讼标的即工程款具有独立请求权”错误，本院予以纠正。
（四）关于蒲波起诉是否超过六个月除斥期间。
一审法院认定，蒲波对两公司之间的建设施工合同案件于2016年3月20日开庭知情，但对该案的处理结果是否损害其权益并不知道，且该案两公司于2017年6月13日才达成调解协议。对于调解结果，蒲波自认于2017年8月才得知，故蒲波在2017年11月16日行使第三人撤销之诉并未超过除斥期间。本院认为，一审法院对此认定并无不当。
据此，一审法院撤销涉案调解书第一项、第二项内容，不符合第三人撤销之诉的撤销情形。蒲波的诉讼请求不能成立，应予以驳回。
综上所述，林讯网络公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2018）新4002民撤1号民事判决；
二、驳回蒲波的诉讼请求。
一审案件受理费70元，减半收取35元；二审案件受理费70元，合计105元，由蒲波负担。
本判决为终审判决。
审判长 王英奇
审判员 周丽萍
审判员 王泉红
二〇一八年八月一日
书记员 魏嘉敏