安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00466号
上诉人（原审被告）：贵州欣田顺源商贸有限公司。
法定代表人：杨景峰，该公司总经理。
委托代理人：徐明才，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：合肥振宇工程机械有限公司。
法定代表人：洪樑，该公司董事长。
委托代理人：秦春，安徽江淮律师事务所律师。
原审被告：贵州欣田鸿岐机械有限公司。
法定代表人：杨天军，该公司总经理。
原审被告：贵州天阳机械有限公司。
法定代表人：姬长荣，该公司总经理。
上述两原审被告共同委托代理人：钟启贵，贵州元朗律师事务所律师。
上述两原审被告共同委托代理人：蔡可青，贵州元朗律师事务所律师。
上诉人贵州欣田顺源商贸有限公司（简称欣田顺源公司）为与被上诉人合肥振宇工程机械有限公司（简称振宇公司）、原审被告贵州欣田鸿岐机械有限公司（简称欣田鸿岐公司）、贵州天阳机械有限公司（简称天阳公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2014年3月10日作出的（2013）合民二初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。欣田顺源公司的法定代表人杨景峰、委托代理人徐明才，振宇公司的委托代理人秦春到庭参加诉讼。欣田鸿岐公司、天阳公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月18日，振宇公司与欣田鸿岐公司签订了一份《合肥振宇工程机械有限公司经销商协议书》（合同编号ZY20100618）。该合同约定，由振宇公司提供机械设备给欣田鸿岐公司在贵州地区销售；合同自签署之日起生效，至2010年12月31日终止；双方针对每台产品签订单个销售合同，欣田鸿岐公司依据单个产品买卖合同的约定向振宇公司支付货款；如果欣田鸿岐公司逾期支付货款，逾期30天内，按未付货款的日万分之二支付滞纳金，逾期30天后，欣田鸿岐公司除支付货款本金和滞纳金外，还应另行按日万分之二支付罚息；合同第17条约定，一方违约，违约金为40万元；合同还对其他事项作出约定。同日，欣田顺源公司出具《保证书》作为上述合同附件。该《保证书》承诺，欣田顺源公司自愿为欣田鸿岐公司提供保证；保证方式为连带责任保证，保证期间为两年，从主债务履行期限届满之日起计算；保证范围为振宇公司为履行上述合同而对欣田鸿岐公司享有的全部债权，具体包括主债权及主债权的利息、违约金、损害赔偿金及所有实现债权的费用等。
上述合同签订后，自2010年6月至2010年12月振宇公司共向欣田鸿岐公司提供44台产品，并分别签订了《工程机械买卖合同》。后欣田鸿岐公司向振宇公司退回10台产品，退回产品的合同编号分别为20100630-01、20100820-01、20100630-03、20101223-18、20101223-17、20101223-03、20100928-07、20101227-02、20101223-08、20101215-01（即以下合同中的第35-44份）。除退回产品外，振宇公司共向欣田鸿岐公司提供34台产品，总价款为14718000元。振宇公司确认欣田鸿岐公司的已付款为3369696元，同时确认每台产品的具体付款情况。具体明细为：
1、合同编号20101227-01，发动机号B9079，总价34万元，已付款68000元；2、合同编号20100910-01，发动机号83547，总价29万元，已付款59314元；3、合同编号20100630-04，发动机号B8799，总价34万元，已付款112341元；4、合同编号20101223-02，发动机号275662，总价62万元，已付款131698元；5、合同编号20101223-04，发动机号972437，总价47万元，未付款；6、合同编号20100820-02，发动机号B8513，总价34万元，已付款33942元；7、合同编号20100630-02，发动机号B0116，总价34万元，未付款；8、合同编号20100820-05，发动机号263826，总价62万元，已付款186000元；9、合同编号20100721-01，发动机号263875，总价62万元，已付款100000元；10、合同编号20100813-01，发动机号46363，总价46.8万元，已付款131042元；11、合同编号20100820-04，发动机号971439，总价47万元，已付款141000元；12、合同编号20100820-03，发动机号971401，总价47万元，已付款23000元；13、合同编号20100920-04，发动机号268769，总价62万元，已付款74117元；14、合同编号20100917-01，发动机号C1279，总价34万元，已付款53725元；15、合同编号20100920-03，发动机号C2733，总价34万元，未付款；16、合同编号20100927-04，发动机号46278，总价47万元，已付款35095元；17、合同编号20100927-02，发动机号46341，总价47万元，已付款141000元；18、合同编号20100927-01，发动机号46325，总价47万元，未付款；19、合同编号20101115-06，发动机号268781，总价62万元，未付款；20、合同编号20101105-01，发动机号C1286，总价34万元，已付款4565元；21、合同编号20101115-02，发动机号972393，总价47万元，未付款；22、合同编号20101115-01，发动机号268700，总价62万元，未付款；23、合同编号20101115-05，发动机号C2538，总价34万元，未付款；24、合同编号20101115-04，发动机号C2539，总价34万元，未付款；25、合同编号20101115-03，发动机号C2804，总价34万元，未付款；26、合同编号20101223-05，发动机号971481，总价47万元，已付款278836元；27、合同编号20101227-03，发动机号976139，总价47万元，未付款；28、合同编号20101223-01，发动机号270915，总价62万元，未付款；29、合同编号20101223-09，发动机号83544，总价29万元，未付款；30、合同编号20101215-04，发动机号C2676，总价34万元，已付款289000元；31、合同编号20101223-06，发动机号D2466，总价34万元，已付款51000元；32、合同编号20101215-02，发动机号D2465，总价34万元，未付款；33、合同编号20101223-07，发动机号D2657，总价34万元，已付款51000元；34、合同编号20101215-03，发动机号D2651，总价34万元，未付款。35、合同编号20100630-01，发动机号42673；36、合同编号20100820-01，发动机号B8515；37、合同编号20100630-03，发动机号B9082；38、合同编号20101215-01，发动机号268783；39、合同编号20100928-07，发动机号268770；40、合同编号20101223-08，发动机号21955；41、合同编号20101227-02，发动机号C1531；42、合同编号20101223-03，发动机号276251；43、合同编号20101223-17，发动机号271378；44、合同编号20101223-18，发动机号271450。
另查明：2011年4月14日，振宇公司和欣田鸿岐公司、天阳公司签订《补充协议》一份。该《补充协议》约定，振宇公司与欣田鸿岐公司签订的合同总金额为5387864元的10份销售合同的权利义务一并转让给天阳公司；10份销售合同的编号分别为20101223-02、20101215-04、20101223-05、20100928-07、20101215-01、20101223-03、20101223-17、20101223-18、20101227-01、20101227-02；协议签订前，天阳公司已向振宇公司支付了上述10份合同的部分款项531034元，尚有4856830元未付，由天阳公司按合同约定向振宇公司支付。上述10份销售合同中的编号分别为20100928-07、20101215-01、20101223-03、20101223-17、20101223-18、20101227-02的合同项下产品已退回振宇公司。
2011年4月14日，欣田鸿岐公司与天阳公司共同向振宇公司出具《承诺函》一份。该《承诺函》载明，天阳公司对欣田鸿岐公司所销售的23台振宇公司的产品产生的债权债务作出承诺，欣田鸿岐公司无法偿还振宇公司的货款由天阳公司承继，由天阳公司依据欣田鸿岐公司与振宇公司签订的合同支付所欠款项。《承诺函》所涉23台产品的发动机号分别为：263875、B8799、83547、46363、971439、C1279、C2733、268769、C1286、46278、972393、46341、C2539、C2804、46325、268781、C2538、263826、D2466、D2657、976139、971401、D2465。
2012年12月18日振宇公司诉至原审法院，请求判令：1、欣田鸿岐公司、欣田顺源公司、天阳公司立即连带支付所欠振宇公司的货款12064344元，并按照日万分之二的利率标准支付2011年1月1日（合同期满次日）起至实际还款之日止的相应利息；2、欣田鸿岐公司、欣田顺源公司、天阳公司立即连带支付违约金40万元。
原审法院认为：振宇公司与欣田鸿岐公司签订的《经销商协议书》，其主体适格，意思表示真实，内容亦不违反国家法律法规的禁止性规定，应属合法有效。在该《经销商协议书》项下，振宇公司向欣田鸿岐公司提供了34台挖掘机，并与欣田鸿岐公司分别签订了34份《工程机械买卖合同》，该34份《工程机械买卖合同》亦应属合法有效。欣田鸿岐公司、天阳公司答辩认为振宇公司提供的产品质量出现严重问题，合同应为无效，欣田鸿岐公司、天阳公司对其答辩意见未提交充分证据证明，亦未在法定期限内提出反诉，故该答辩意见没有事实和法律依据，不予采信。
振宇公司在履行上述《经销商协议书》、《工程机械买卖合同》过程中，共计向欣田鸿岐公司提供44台挖掘机，后欣田鸿岐公司退回10台。对于剩余34台挖掘机价款，34份《工程机械买卖合同》反映总价款为14718000元。振宇公司确认欣田鸿岐公司已付货款为3369696元，但欣田鸿岐公司未能明确已付款中涉及每台产品的具体明细，该院确定以振宇公司认可的每台产品的付款明细为准。欣田鸿岐公司尚欠振宇公司货款为11348304元。根据振宇公司与欣田鸿岐公司、天阳公司签订的《补充协议》约定，欣田鸿岐公司将合同编号为20101223-02、20101215-04、20101223-05、20101227-01的合同中的权利义务一并转让给天阳公司。三方对合同权利义务的转让达成一致意见，上述四份合同项下欣田鸿岐公司的付款义务应当由天阳公司承担。根据振宇公司确认的付款情况，上述四份合同项下的总价款为177万元，已付款为767534元，尚欠1002466元。基于此，欣田鸿岐公司应向振宇公司支付货款10345838元，天阳公司应向振宇公司支付货款1002466元。
关于逾期付款利息，《经销商协议书》虽约定该协议至2010年12月31日终止，但双方针对每台产品又分别签订了《工程机械买卖合同》，每份《工程机械买卖合同》均对支付货款的时间作出约定。欣田鸿岐公司未按照《工程机械买卖合同》约定支付货款，构成违约，应当向振宇公司支付逾期付款利息损失。振宇公司依据《经销商协议书》约定的协议终止时间主张自2011年1月1日起支付逾期付款利息与《工程机械买卖合同》约定不符，同时，振宇公司未能明确欣田鸿岐公司的具体应付款时间。故确定逾期付款利息自振宇公司起诉之日即2012年12月18日起计算。《经销商协议书》对逾期付款的违约责任有明确约定，即按未付货款的日万分之二支付，该标准未超过法定标准，应予支持。振宇公司向欣田鸿岐公司另行主张违约金计40万元没有合同约定，且属于重复计算逾期付款违约金，对于振宇公司的该项诉讼请求，不予支持。同理，天阳公司亦应自2012年12月18日起以尚欠货款为基数按日万分之二的标准向振宇公司支付逾期付款利息损失。
振宇公司与欣田鸿岐公司之间基于《经销商协议书》及《工程机械买卖合同》产生债权债务，天阳公司出具《承诺函》承诺，针对特定的23台产品，其愿意依据欣田鸿岐公司和振宇公司之间的合同支付所欠款项，天阳公司的行为应当认定为债务加入。所谓债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。基于上述认定，欣田鸿岐公司、天阳公司应当共同承担支付23台产品尚欠货款及逾期付款利息损失的责任。《承诺函》约定的23台产品总价款为9928000元，已付款1163199元，尚欠8764801元。
振宇公司主张欣田顺源公司连带支付货款及相应利息，欣田顺源公司答辩认为振宇公司已免除其保证责任，并提供了书面材料，但该书面材料上留有的“合肥振宇工程机械有限公司”印文经鉴定与样本上相同内容印文均不是同一枚印章盖印形成。因此，欣田顺源公司提交的振宇公司免除其保证责任的书面材料不能作为认定本案事实的依据，其答辩理由不能成立。该院确认，欣田顺源公司出具的《保证书》系其真实意思表示，其应按约对欣田鸿岐公司的债务承担连带清偿责任。振宇公司与欣田鸿岐公司、天阳公司达成《补充协议》，振宇公司同意欣田鸿岐公司将部分债务转让给天阳公司，但未经保证人欣田顺源公司的同意，欣田顺源公司对该部分债务不再承担保证责任。除欣田鸿岐公司转让债务外，欣田顺源公司应对欣田鸿岐公司的其他应付款承担连带清偿责任。
综上所述，振宇公司的诉讼请求部分有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十九条、第四十二条的规定，判决：一、欣田鸿岐公司于判决生效后十日内向振宇公司支付货款10345838元及逾期付款利息损失（以尚欠货款为基数按日万分之二的标准从2012年12月18日顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；天阳公司对上述尚欠货款中的8764801元及相应的逾期付款利息损失承担共同清偿责任；二、天阳公司于判决生效后十日内向振宇公司支付货款1002466元及逾期付款利息损失（以尚欠货款为基数按日万分之二的标准从2012年12月18日顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、欣田顺源公司对上述第一项确定的欣田鸿岐公司的债务承担连带清偿责任；欣田顺源公司承担保证责任后，有权向欣田鸿岐公司追偿；四、驳回振宇公司的其他诉讼请求。案件受理费96586元，财产保全费5000元，合计101586元，由振宇公司负担3260元，欣田鸿岐公司负担90156元，由天阳公司负担8170元（该费用已由振宇公司预交，欣田鸿岐公司、天阳公司应于判决生效之日起十日内直接支付给振宇公司）；鉴定费38000元，调档差旅费462元，合计38462元，由欣田顺源公司负担（该费用已由振宇公司预交，欣田顺源公司应于判决生效之日起十日内直接支付给振宇公司）。
欣田顺源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实、适用法律错误。（1）欣田顺源公司提供的2011年1月12日函件表明，振宇公司于该日免除了欣田顺源公司对案涉《经销商协议书》的保证责任。证人梅某出庭作证，证明上述函件系其请示振宇公司领导，加盖公司印章后出具给欣田顺源公司。故本案中欣田顺源公司的保证责任已全部免除。（2）退一步而言，欣田顺源公司的保证责任也因欣田鸿歧公司转让债务而免除。案涉《承诺函》、《补充协议》、《关于贵州天阳与我司终止合作后遗留问题解决的函》、《关于合肥振宇与贵州天阳合作关系终止遗留问题解决的相关协商意见》表明，欣田鸿歧公司对振宇公司的债务已全部转让给天阳公司，天阳公司为案涉34台挖掘机的货款支付义务人。因欣田鸿歧公司债务转让未经过欣田顺源公司同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十三条之规定，欣田顺源公司不再承担担保责任。2、原审鉴定程序不合法。（1）2011年1月12日函件上加盖的振宇公司印章，凭肉眼即能判断与案涉《补充协议》上加盖的振宇公司印章完全一致。振宇公司认可《补充协议》的真实性，各方当事人确认以《补充协议》为鉴定比对样本并经笔录备案，但原审《鉴定意见书》表明的鉴定比对样本并非当事人确认的样本，鉴定过程中也未通知欣田顺源公司。（2）欣田顺源公司对鉴定意见提出异议并要求鉴定人到庭质证，原审法院未予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定人未能到庭作证，鉴定结论不得作为定案依据。另外，《鉴定意见书》也没有鉴定机构和鉴定人员的资质说明。
振宇公司庭审中答辩称：原审判决认定的案件基本事实清楚，适用法律正确。1、原审法院依据各方当事人提供的证据认定欣田顺源公司对欣田鸿歧公司的债务承担连带清偿责任正确。2、原审庭审中，各方当事人均同意对2011年1月12日函件上加盖的振宇公司印章的真实性进行鉴定，并对检材范围进行了约定，即以振宇公司在工商局备案的年检材料为依据，原审鉴定程序合法。
二审审理期间，欣田顺源公司向本院递交了《鉴定申请书》，申请：1、鉴定2011年1月12日证明材料上加盖的振宇公司的印章与2011年4月14日《补充协议》上加盖的振宇公司印章是否是同一枚印章；2、鉴定2011年4月14日《补充协议》上加盖的印章与振宇公司在工商局备案的印章是否是同一枚印章。
本院根据欣田顺源公司的申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年12月29日，该司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2014）司鉴字第4044号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、送检的标注日期为2011年4月14日的《补充协议》与标注日期为2011年1月12日“函件”上的振宇公司印文是同一枚印章所盖。2、送检的标注日期为2011年4月14日的《补充协议》上的振宇公司印文与该公司工商档案材料中同名印文是同一枚印章盖印形成。
针对上述《司法鉴定意见书》，欣田顺源公司质证认为：鉴定程序合法，结果明确，同意鉴定意见。
振宇公司质证认为：不认可重新鉴定意见。1、鉴定程序不合法。欣田顺源公司二审庭审后提出重新鉴定申请不符合法律规定，且振宇公司不同意二审鉴定，二审法院同意欣田顺源公司鉴定申请间接剥夺了振宇公司的上诉权。2、原审法院已就免除担保责任的函件上振宇公司的印章与该公司工商登记备案的印章及实际使用的印章委托鉴定，鉴定意见为均不一致，应以原审鉴定意见为准。
经查：合肥市中级人民法院2013年6月17日的《开庭笔录》中，确定的鉴定比对样本为2011年-2011年6月份之前加盖有振宇公司印章的相关材料。经该院委托，司法科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2013）技鉴字第937号《鉴定意见书》所依据的比对材料，形成时间在2010年3月至4月及2013年7月，与各方庭审中确认的比对样本取材范围并不一致。对于原审鉴定所依据的比对样本，欣田顺源公司称未经其确认，原审卷宗中也没有其对鉴定比对样本确认的记录。另外，振宇公司提供2011年4月14日《补充协议》以支持其诉讼主张，该《补充协议》形成时间与2011年1月12日函件时间相近，理应作为鉴定比对样本。基于上述事实，对司鉴中心（2013）技鉴字第937号《鉴定意见书》，不予采信。本院依据欣田顺源公司申请委托西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，鉴定依据的检材、比对样本及鉴定机构均由当事人确认，故该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。
当事人所举证据与原审一致，相对方质证意见同于原审。
二审另查明：2011年1月12日，振宇公司向欣田顺源公司出具的函件载明：因天阳公司同意自2011年1月12日开始为欣田鸿歧公司与振宇公司签订的第ZY20100618号代理挖掘机合同及补充协议的顺利履行提供担保，故同意自2011年1月12日开始撤销欣田顺源公司对上述代理挖掘机合同及补充协议的担保。
原审中，欣田顺源公司申请梅某作为证人出庭作证。梅某称其原为安徽熔安重工机械有限公司员工，当时是三区经理。2011年1月12日函件系在公司打印，经安徽熔安重工机械有限公司负责营销的康健鹰、振宇公司总经理ＸＸ签字同意后加盖公司印章，之后带到贵州交给了代理商，并陈述出具该函件时其知道欣田顺源公司担保关系解除。
本院认为，综合各方举证、质证及上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：原审判决欣田顺源公司对欣田鸿歧公司的债务承担连带清偿责任是否正确。
欣田顺源公司上诉主张振宇公司2011年1月12日向其出具免除担保责任的函件，其担保责任已免除。振宇公司否认该函件系其出具。因此，应首先审查2011年1月12日函件是否系振宇公司出具。分析如下：1、2011年1月12日函件的具体经办人梅某，原审中其出庭陈述该函件的盖章过程，并确认由其带给贵州代理商。2、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见表明2011年1月12日函件与2011年4月14日《补充协议》上振宇公司的印文系同一枚印章盖印形成，而2011年4月14日《补充协议》为振宇公司认可。综合以上两点，可以认定2011年1月12日函件为振宇公司出具。其次，从函件的内容看，该函件虽表述因天阳公司同意提供担保，所以撤销欣田顺源公司对ZY20100618号代理挖掘机合同的担保，但该函件系振宇公司向欣田顺源公司出具，天阳公司是否实际提供担保，不影响振宇公司撤销欣田顺源公司担保的意思表示的明确性。上述分析表明，振宇公司已撤销欣田顺源公司的担保，故欣田顺源公司对案涉《经销商协议书》项下债务的担保责任已免除，原审判决欣田顺源公司对欣田鸿歧公司的货款承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。鉴于此，本院对欣田顺源公司有关其担保责任因欣田鸿歧公司债务转让而免除的上诉理由，不再评判。
综上，欣田顺源公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00066号民事判决第一、二、四项，即贵州欣田鸿岐机械有限公司于本判决生效后十日内向合肥振宇工程机械有限公司支付货款10345838元及逾期付款利息损失（以尚欠货款为基数按日万分之二的标准从2012年12月18日顺延计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；贵州天阳机械有限公司对上述尚欠货款中的8764801元及相应的逾期付款利息损失承担共同清偿责任；贵州天阳机械有限公司于本判决生效后十日内向合肥振宇工程机械有限公司支付货款1002466元及逾期付款利息损失（以尚欠货款为基数按日万分之二的标准从2012年12月18日顺延计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；驳回合肥振宇工程机械有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00066号民事判决第三项，即贵州欣田顺源商贸有限公司对上述第一项确定的贵州欣田鸿岐机械有限公司的债务承担连带清偿责任；贵州欣田顺源商贸有限公司承担保证责任后，有权向贵州欣田鸿岐机械有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费96586元，财产保全费5000元，合计101586元，由合肥振宇工程机械有限公司负担3260元，贵州欣田鸿岐机械有限公司负担90156元，贵州天阳机械有限公司负担8170元；鉴定费38000元，调档费462元，合计38462元，由合肥振宇工程机械有限公司负担。二审案件受理费83875元，由合肥振宇工程机械有限公司负担；鉴定费17000元、调档费1000元，由合肥振宇工程机械有限公司负担（已由贵州欣田顺源商贸有限公司预交，合肥振宇工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付贵州欣田顺源商贸有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
审 判 员 徐旭红
代理审判员 陈小艳
二〇一五年五月十四日
书 记 员 李晓茜
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。