广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法专民初字第2123号
原告：高炮德，男，1965年10月28日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托代理人：丁楚浩，汕头市高科专利事务所专利代理人。
委托代理人：王少明，汕头市高科专利事务所专利代理人。
被告：汕头市龙湖区外砂友华副食品厂，住所地：汕头市龙湖区外砂华新村委会东侧，系个人独资企业。
投资人：陈友平。
委托代理人：李跃群，广东华诺律师事务所律师。
委托代理人：王锦有，广东振华威律师事务所律师。
被告：陈友平，男，1966年12月25日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托代理人：李跃群，广东华诺律师事务所律师。
委托代理人：王锦有，广东振华威律师事务所律师。
原告高炮德诉被告汕头市龙湖区外砂友华副食品厂（以下简称“外砂友华厂”）、被告陈友平侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁楚浩、王少明，被告外砂友华厂、被告陈友平的共同委托代理人王锦有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高炮德诉称：原告是专利名称为“包装箱（A）”、专利号ZL201330536105.5的外观设计专利的专利权人，该专利至今有效。二被告未经许可，以陈友平经营的外砂友华厂的名义，在制造的正宗汕头酸菜产品上应用了与ZL201330536105.5相近似的包装箱，并且在市场上大量销售，侵害了专利权人的合法权益。原告认为外砂友华厂为个人独资企业，其投资人为陈友平，陈友平对外砂友华厂承担无限连带责任，因此陈友平也侵害了原告的合法权益。针对二被告的侵权行为，原告于2015年4月初向汕头市知识产权局请求处理，汕头市知识产权局于同年4月7日立案受理，案号为汕知纠（2015）3号。在该案行政处理期间，原告在汕头市知识产权局作出处理决定之前决定撤回处理请求。为维护自身合法权益，原告向本院提起诉讼，请求判令：1、二被告立即停止对ZL201330536105.5外观设计专利权的侵权行为；2、销毁侵权产品、半成品和专用于制造侵权产品的印刷模板；3、二被告连带赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失人民币20万元；4、二被告连带承担本案的诉讼费用。
被告外砂友华厂、陈友平共同答辩称：原告与二被告为同一地区的同行，都是生产经营一种地方传统小吃“咸菜”。该产品保质期短，用量少，消费者在购买时，一般是购买小包装的“咸菜”产品。商家在销售时，一般也是摆放小包装的“咸菜”产品进行销售。2015年4月份，汕头市知识产权局的执法人员到外砂友华厂的生产地进行执法检查并立案，案号分别为：汕知纠（2015）3、4号。鉴于我国目前对外观专利还有很大的随意性，二被告考虑到汕头市知识产权局系执法主体，故主动自行销毁原来剩余的包装箱，并通知纸箱厂销毁原来的模具，改用新包装箱，并且在听证会上提供了新包装箱，在承认二被告合法权利的同时，也本着息事宁人的态度，愿适当补偿原告一定的费用，但双方由于差距大，没有达成调解的意见。原告具有专利的外包装箱，其实只是一种传统的以长方形作为物品的包装箱，原告认为1：0.48：0.37这种比例（专利比例为6：3：2）也是一种权利，其实，物品的外包装箱是根据被包装物的具体性质和属性，具体确定。这种包装的作用只是运输使用，以保护好产品，消费者看不到这个包装。对于“咸菜”产品，由于是采用绿色植物叶菜作为原料来加工的，对于这种农作物产品的包装，外包装箱的色彩通常是采用绿色和淡黄色的色彩加上种植产品的农田和天空。外包装箱上面的“潮汕咸菜”或者“汕头酸菜”文字，是一种产品的名称，不属于本专利的保护范围。对于企业名称，外砂友华厂在外包装箱上标注，企业名称非常明显，不存在任何混淆的事实或者混淆主观故意。对于食品说明，同样也是按照相关规定必须说明而标注。原告的专利，不是产品的专利，产品是双方生产的“咸菜”产品，消费者对于“咸菜”产品的认知程度，取决于双方的“咸菜”产品质量，消费者根本不会去关注“咸菜”产品的外包装箱。鉴于以上事实，请求人民法院在审理本案时，考虑本案存在可能的恶意诉讼，结合本案的事实作出公正处理。
经审理查明，原告是专利号为ZL201330536105.5、名称为“包装箱（A）”的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2013年11月9日，授权公告日为2014年5月7日，该专利年费最近一期缴费时间是2015年12月3日。该专利至今有效。专利授权公告图片如下：
主视图
左视图俯视图
立体图
原告为证明本案专利的有效性，提交了国家知识产权局于2015年7月2日出具的外观设计专利权评价报告，该评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。本案专利简要说明指出，本产品的用途：作为食品的包装物；设计要点：图案、图案与色彩的结合；最能表明本设计要点的是：立体图。该专利主视图和后视图相同、左、右视图相同、仰视图不常见，故省略后视图、右视图和仰视图。
被诉侵权产品图片如下：
主视图
左视图俯视图
立体图
将被诉侵权产品与涉案专利对比，原告认为：涉案专利是长方体的包装箱，被诉侵权产品也是长方体包装箱，用途是食物包装，设计要点是图案与色彩的结合、保护色彩，最能体现设计要点的是立体图。涉案专利主视图有青色、浅绿色、黄色，下深色上浅色，背景是模糊的乡村田野、装有咸菜的坛子和咸菜图案，文字也有颜色和排列，从俯视图看，背景是橘红色，上下有浅黄色文字装饰，两者一样。被诉侵权产品与本专利相同，区别在于：被控侵权产品主视图的文字是潮州咸菜，涉案专利的文字是潮汕咸菜，原告认为文字内容不影响外观设计对比，在外观设计对比中应当排除厂名、商标。浅黄色和浅绿色非常接近，在色彩渐变过程中，从浅青色可以过渡到浅黄色。在选取颜色的时候稍有不同都可以从浅绿色变成浅黄色，原告认为即使有区别也不足以让消费者分辨。综上所述，原告认为两者构成实质相同。二被告认为两者不相同也不相似：1、主视图和左视图、右视图中，被诉侵权产品包装箱的颜色是绿色，涉案专利上的颜色是深黄色不相同。被诉侵权产品主视图的背景与涉案专利不一样。2、文字不同，因为突出显示了生产厂家的名称和商标。3、俯视图，被诉侵权产品是简单文字说明，没有其他图案，与涉案专利不一样。
经本院比对，涉案专利与被诉侵权产品的相同点在于：主视图上均有浅绿色乡村风景图案作为背景，底部均有一条较宽的绿色底边，左上角均有注册商标标识图案，中上部均有较大的红色中文字样，该字样的下方均有一排较小的红色中文字样；右侧均为白色方形包装袋图案，上有红色文字，包装袋左侧有一装有食品的白色方形盘子图案；左下方均有QS产品质量认证标识、克重、包数以及生产厂家。二者左视图上部为并排五个方形白底警示图案，左视图中部为文字说明，下部为绿色底边。俯视图以中间包装线为界分割为相等的上下两个部分，上下部的底部各有一条黄色花纹装饰条，上下部分的中部均有较大的黄色字体、下游一排较小的白底红字的文字。上下部分的文字均相同且为对称设计。被诉侵权产品与涉案专利的区别点仅在于：1、颜色区别：被诉侵权产品包装箱的主视图底色是浅绿色；涉案专利主视图底色为浅黄色；被诉侵权产品俯视图的底色为橘红色，涉案专利为橘黄色；2、主视图左上部的注册商标的图案有区别，涉案专利为椭圆形，被诉侵权产品为圆形；3、涉案专利的俯视图的左侧有椭圆形注册商标图案，被诉侵权产品的俯视图缺少左侧的图案。4、文字内容有差异。
原告为证明涉案专利权属和专利权的状态，提交了专利证书、专利评价报告、国家知识产权局专利年费缴纳收据；为证明二被告制造、销售侵权产品，提交了外砂友华厂销售票据、侵权产品照片、汕头市知识产权局立案通知书、汕头市知识产权局结案通知书；汕头市知识产权局勘验检查通知书、勘验检查登记表、抽样取证笔录、询问笔录、照片八张、物证包装箱一个。二被告共同质证称：上述证据不能证明原告诉二被告实施了侵权行为的主张；不确认外砂友华厂销售票据、侵权产品照片等证据。
另查明，外砂友华厂为个人独资企业，成立于2013年5月31日，投资者是陈友平，投资额为30000元人民币，经营范围是许可经营项目：蔬菜制品（酱腌菜）的生产（全国工业产品生产许可证有效期至2016年6月10日）。
本院认为：原告是涉案专利权人，该专利目前处于有效状态，其合法权利应受法律保护。综合原告、被告双方的庭审意见，本案争议的焦点在于：被诉侵权产品是否为被告外砂友华厂所生产销售；被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；被告外砂友华厂、被告陈友平的民事责任承担问题。
一、关于被诉侵权产品是否为被告外砂友华厂所生产、销售的问题。
二被告当庭否认被诉侵权产品为其所生产，称系委托他人生产。根据汕头市知识产权局2015年4月14日对陈友平的询问笔录记载，陈友平承认被诉侵权产品是2014年开始制造、销售，结合汕头市知识产权局在专利执法现场查获被诉侵权产品125箱，应认定被诉侵权产品为被告外砂友华厂制造、销售。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品，将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，被诉侵权产品与涉案专利的主视图、左视图、俯视图、立体图的图案、图案和色彩的结合基本相同，其中二者在主视图、俯视图底色色彩上的细微差异、在主视图左侧注册商标图形的细微差异以及在俯视图左侧图案上缺失，对包装箱的整体视觉效果并无显著影响。而文字内容不同并不影响二者在图案、图案与色彩的结合等方面的对比判定。故本院认为，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。
三、关于被告的民事责任承担问题。
本案被告外砂友华厂未经专利权人的许可，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，且被诉侵权产品落入了原告专利权的保护范围，被告外砂友华厂应该承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于被诉侵权产品为食品包装箱，且与包装食品共同销售，故其在销售的食品中的价值比率应在确定赔偿额时予以考虑。二被告提出被行政机关查处后已销毁了被诉侵权产品和专用模具，但对此未提交证据证明，原告未予确认，故被告外砂友华厂仍应承担相应的停止侵权的民事责任。被告外砂友华厂系个人独资企业，其财产不足以承担本案赔偿责任的，其投资人陈友平应当以其个人的其他财产予以清偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告汕头市龙湖区外砂友华副食品厂立即停止制造、销售侵犯原告高炮德的专利号为ZL201330536105.5、名称为“包装箱（A）”的外观设计专利权的行为，并销毁库存产品和专用模具。
二、被告汕头市龙湖区外砂友华副食品厂自判决生效之日起十日内赔偿原告高炮德经济损失及合理费用共4万元。
三、被告汕头市龙湖区外砂友华副食品厂的财产不足以承担上述第二判项所确定的赔偿责任的，被告陈友平应当以其个人的其他财产予以清偿。
四、驳回原告高炮德的其他诉讼请求。
本案案件受理费4300元，由原告承担800元，被告汕头市龙湖区外砂友华副食品厂、被告陈友平承担3500元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 庄 毅
人民陪审员 黎锦华
人民陪审员 薛桂玲
二〇一六年七月二十九日
法官 助理 蔡健和
书 记 员 梁伊玲