重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02667号
上诉人（原审被告）刘华。
上诉人（原审被告）江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区。
法定代表人袁海平，该公董事长。
委托代理人张全权，重庆天朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王五明。
委托代理人刘发仲，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘华、江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）与被上诉人王五明提供劳动者受害责任纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年12月1日作出（2014）合法民初字第07233号民事判决，上诉人刘华、钟星公司对该判决均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年5月25日、7月21日进行了询问，上诉人刘华、上诉人钟星公司的委托代理人张全权，被上诉人王五明及其委托代理人刘发仲参加了询问。现已审理终结。
王五明在一审中诉称，2014年4月29日，原告到钟星公司承建的、并发包给刘华的合川区合阳办宝龙城市广场二期C、D区消防工程项目上班，由刘华安排从事辅助杂工，月工资4500元，由刘华直接管理和发工资。2014年6月30日8时许，当原告在该工程地下车库安装完毕一个喷头下人字梯去安装另一个喷头时，由于地下车库地面都是泥浆，原告穿的该工程项目部提供的、也是唯一的劳保用品即工作鞋上沾满泥浆打滑，原告从人字梯上滑倒在地，造成原告腰部、右手腕受伤，当时刘华将原告扶起后，就支付原告400元医疗费，叫原告先找土医生治疗，原告就按刘华的安排，就找土医生袁秀烈进行了治疗，治疗3天后，伤情未缓和，原告给被告刘华打电话，刘华又安排原告自己找医院诊断治疗，原告就到合川区人民医院诊断，结论为腰一椎压缩性骨折，原告多次打电话要刘华支付医疗费遭拒绝后，原告只好回家保守疗法，至到7月23日，原告伤情仍无好转，原告又多次打电话向刘华要医疗费，当天刘华给原告5000元医疗费后，原告就到合川区合州医院住院治疗，该医院仍诊断原告为腰一椎压缩性骨折。住院至2014年10月8日基本伤愈出院，前后共用去医疗费10122.26元（被告方前后已支付了9400元）。2014年10月24日，重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定原告为9级伤残。就原告此次人身损害相关损失的赔偿事宜，原、被告多次协商未果。综上，原告在被告处上班时遭受人身损害，刘华应当依法承担赔偿责任。同时，钟星公司明知刘华作为一般自然人不具有相应的承包资质，仍将该工程发包给刘华，根据我国《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》的相关规定，二被告应当承担原告上列损失的赔偿责任和连带赔偿责任。为此，特向人民法院起诉，要求法院依法判决二被告赔偿原告医疗费843.16元、护理费6240元、住院伙食补助费2496元、误工费17400元、残疾赔偿金100864元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费900元、被扶养人生活费60567.60元，合计194810.76元；判决二被告承担原告上列损失的连带赔偿责任；本案诉讼费由二被告承担。
刘华在一审中辩称，该工程系钟星公司承建，刘华是自然人，不具备承建该项目的资质，不是承包人，同时，原告不是由刘华安排做辅助杂工，刘华也不发放工资及管理，工地上从事消防安装的工人均由被告钟星公司管理支付劳动报酬。该工地有多家公司进场施工，原告诉称其在工地受伤的事实即使成立，其后果也不应由刘华自然人承担。综上，请法庭依法驳回原告对刘华的诉讼请求。
钟星公司在一审中辩称，原告不是钟星公司员工，其受伤事实和后果不应由钟星公司承担赔偿责任；钟星公司经过注册登记具有企业法人资质，从事消防工程安装业务，在日常经营中没将承建业务分包给任何人，同时参加了工伤保险统筹，即使原告是钟星公司员工，及其所诉称的在工作中收到意外伤害的事实成立，也是属于工伤保险条例调整的劳动关系和工商保险范围，应当按照工伤保险条例的有关规定处理；根据重庆市高级人民法院关于审理工伤赔偿案件若干问题意见第二条第三款、第四款规定，赔偿权利人要求用人单位承担其他民事责任的，人民法院应当予以驳回；在原告诉称的事实成立的前提下，按照最高院的司法解释，应当告知其按工伤保险条例的规定处理。综上，请法院依法驳回对钟星公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2014年5月30日，原告到钟星公司承建的、并发包给刘华的合川区合阳办宝龙城市广场二期C、D区消防工程项目上班，由刘华安排从事辅助杂工。2014年6月30日8时许，当原告在该工程地下车库安装消防喷头时从人字梯摔下，造成原告腰部等受伤，尔后，刘华知道后过来扶起原告出地下车库并支付原告400元医疗费，叫原告先进行治疗，原告就回家在当地医生袁秀烈处进行了治疗3天后，伤情未缓和，原告给刘华打电话，刘华又安排原告自己找医院诊断治疗。2014年7月4日，原告在合川区人民医院检查，经诊断为：腰1椎体骨折。原告未住院回家进行保守治疗。因伤情无好转，原告又多次打电话向刘华要医疗费，2014年7月23日，刘华给原告5000元医疗费后，原告就到合川区合州医院住院治疗，经诊断为：腰1压缩性骨折。在住院期间，原告于2014年8月15日又到合川区人民医院检查，经诊断为：第1腰椎椎体前中柱压缩性爆裂性骨折。原告在合川区人民医院共用去门诊医疗费1999.20元。原告在合川区合州医院住院治疗77天，共用去医疗费7415.96元（含门诊医疗费561.90元）。期间，二被告共支付了原告医疗费9400元。2014年10月24日，原告的伤经重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定为9级伤残，产生鉴定费900元。为此，原告起诉来院，诉请如前。审理中，原、被告对原告在合川区人民医院的门诊医疗费1999.20元、在合川区合州医院的医疗费7415.96元（含门诊医疗费561.90元），住院78天（含原告在合川区人民医院门诊1天），护理费6240元（80元／天×78天），住院伙食补助2496元（32／天×78天），鉴定费900元无异议。
一审法院另查明，原告一家均系城镇居民家庭户口。原告之父王为忠（已于1998年病故）与原告之母陈某（于1947年8月12日出生）婚后只生育了原告一人；原告与妻袁某婚后于×××××年×月×日只生育了王某某一人。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告在地下车库安装消防喷头时是在受雇范围内从事雇佣活动，不慎从人字梯摔下受伤，作为雇主的刘华未提供安全生产条件和尽到安全管理的义务，应对原告的损害后果承担赔偿责任。钟星公司明知刘华无建筑安装资质，将自己承建的建筑项目发包给被告刘华，应当在被告刘华应承担的赔偿责任范围内承担连带责任。原告明知安装消防喷头时有危险，而既未采取任何安全措施，也未尽到注意安全的义务，亦有一定过错，故应适当减轻刘华的民事责任。根据原、被告在纠纷中的过错大小及所起的作用，酌定刘华应承担80％的民事责任，钟星公司在刘华应承担的赔偿责任范围内承担连带责任；原告承担20％的民事责任为宜。
关于原告的损失计算，原、被告对原告在合川区人民医院的门诊医疗费1999.20元、在合川区合州医院的医疗费7415.96元（含门诊医疗费561.90元），住院78天（含原告在合川区人民医院门诊1天），护理费6240元（80元／天×78天），住院伙食补助费2496元（32／天×78天），鉴定费900元无异议，予以确认。原、被告有争议的损失，一审法院作如下认定：
1、医疗费，原告陈述在当地医生袁秀烈处医治用去医疗费600元，因只有处方无发票，不予主张。2、误工费，原告受伤后产生了误工，应当主张误工费；原告从受伤至定残日前一天，持续误工共计116天，因原告未举示收入状况证明，则按80元／天的标准计算；根据原告的伤残等级，主张原告误工费为9280元（80元／天×116天）。3、残疾赔偿金，原告系城镇居民户口，其残疾赔偿金应按法庭辩论终结前本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即100864元（25216元／年×20年×20%）。4、被扶养人生活费，原告系城镇居民户口，被扶养人生活费应按法庭辩论终结前本地上一年度城镇居民人均消费支出标准计算，即被扶养人王某某的生活费为17814元（17814元／年×10年×20%÷2），被扶养人陈某的生活费为46316.40元（17814元／年×13年×20%）。5、交通费，原告受伤后在治疗期间，应发生交通费，根据本案的实际情况，酌定主张原告的交通费400元。6、精神损害抚慰金，原告受伤致残，精神上受到了损害，应当获得精神损害赔偿。结合原告的伤残等级、过错程度及本地生活水平等情况，主张精神损害抚慰金5000元。
综上，原告的损失为：医疗费9415.16元、误工费9280元、护理费6240元、住院伙食补助费2496元、残疾赔偿金164994.40元（含被扶养人生活费64130.40元）、交通费400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费900元，合计198725.56元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告王五明的医疗费9415.16元、误工费9280元、护理费6240元、住院伙食补助费2496元、残疾赔偿金164994.40元（含被扶养人生活费64130.40元）、交通费400元、鉴定费900元等费合计193725.56元，由被告刘华赔偿154980.45元，扣除已支付的医疗费9400元外，还应由被告刘华赔偿给原告王五明145580.45元，被告江苏省钟星消防工程有限公司承担连带赔偿责任；其余损失由原告王五明自行承担。二、由被告刘华赔偿给原告王五明精神损害抚慰金5000元，被告江苏省钟星消防工程有限公司承担连带赔偿责任。上述款项，限被告刘华、江苏省钟星消防工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付给原告王五明。三、驳回原告王五明的其他诉讼请求。案件受理费1374元，减半收取687元，由原告王五明负担137元；由被告刘华负担550元，被告江苏省钟星消防工程有限公司承担连带清偿责任。被告负担之金额，限被告刘华、江苏省钟星消防工程有限公司在给付标的款时迳付原告王五明。
宣判后，刘华、钟星公司均不服一审判决，向本院提出上诉。
刘华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人仅仅是钟星公司的普通员工，按时每月领取工资，一审认定上诉人承包了该工程实属错误。王五明不能证明当时腰部受伤。
钟星公司上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审认定王五明受伤的证据不足，无其他有效证据支撑。一审认定上诉人将涉案工程发包给刘华的证据不足，上诉人与刘华并没有分包协议，被上诉人王五明也没有提供证据证明其与刘华之间形成了劳务关系。王五明的伤残等级鉴定不是治疗终结后所作，该鉴定结论无效。在被上诉人受伤地点、时间成立的条件下，也只能与上诉人形成劳动关系，只能按照工伤保险条例的有关规定处理，一审对此适用法律错误。
被上诉人王五明表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实与一审一致。审理中，上诉人刘华认为其只是上诉人钟星公司的员工，是班组长，负责一定的管理职责。上诉人钟星公司的特别授权代理人对上诉人刘华的该意见表示认可。
本院认为，王五明在从事雇佣劳动中受到的损害应依法由雇主承担赔偿责任，根据二审中刘华和钟星公司均确认刘华系钟星公司员工，刘华负责一定的管理职责的事实，可以认定王五明系受雇于钟星公司，因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，王五明在从事雇佣劳动中受到的损害，应由钟星公司承担赔偿责任，同时，王五明在从事雇佣劳动中对其自身安全未尽到必要的注意义务，有一定过错，应依法适当减轻钟星公司的赔偿责任。根据钟星公司和王五明在本次纠纷中的过错程度，确定由钟星公司对本案损害后果承担80%的责任，王五明自行承担20%的责任。一审认定王五明在本案纠纷中产生的损害有医疗费9415.16元、误工费9280元、护理费6240元、住院伙食补助费2496元、残疾赔偿金164994.40元（含被扶养人生活费64130.40元）、交通费400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费900元等经济损失，合计198725.56元，有相应的证据支持并且符合法律、司法解释的规定，本院予以确认。刘华提出“其系钟星公司的普通员工，按时每月领取工资，一审认定其承包了该工程实属错误”的上诉意见，与钟星公司提出的“一审认定上诉人将涉案工程发包给刘华的证据不足，上诉人与刘华并没有分包协议”的上诉意见相同，本院予以采纳。因刘华系钟星公司的员工，刘华认为自己不应承担责任的理由正当，对其上诉请求予以支持。钟星公司的上诉：其一，钟星公司认为王五明的伤残等级鉴定不是治疗终结后所作，该鉴定结论无效的上诉意见，经核实，伤残等级鉴定在王五明经治疗出院后作出，不违反法律规定，应当作为本案依据予以采信；其二，钟星公司认为王五明应通过劳动争议解决本案的上诉意见，本院认为，王五明在钟星公司从事劳动过程中，钟星公司作为用工单位，未办理劳动者的用工合同，出事后未主动按劳动争议途径申请确认和解决相关争议，王五明受伤后以民事侵权方式寻求司法救济，不违背法律之规定，现钟星公司要求按劳动争议解决而不按民事侵权方式解决的上诉理由不能成立。综上，上诉人钟星公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。刘华的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。因本案出现新的事实，故对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第07233号民事判决第三项。
二、变更重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第07233号民事判决第一项为，被上诉人王五明的医疗费9415.16元、误工费9280元、护理费6240元、住院伙食补助费2496元、残疾赔偿金164994.40元（含被扶养人生活费64130.40元）、交通费400元、鉴定费900元等费合计193725.56元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司赔偿154980.45元，扣除已支付的医疗费9400元外，还应赔偿145580.45元，其余损失由被上诉人王五明自行承担。
三、变更重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第07233号民事判决第二项为，上诉人江苏省钟星消防工程有限公司赔偿给被上诉人王五明精神损害抚慰金5000元。
上述款项，限上诉人江苏省钟星消防工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付给被上诉人王五明。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费687元，由江苏省钟星消防工程有限公司负担，二审案件受理费1374元，由江苏省钟星消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一五年八月三日
书 记 员 程 容