山东省莱州市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0683行初3号
原告史泮晓，住莱州市。
委托代理人史延泽（系原告之子），住址同上。
委托代理人秦万成，莱州市城港路法律服务所法律工作者。
被告莱州市国土资源局。住所地：莱州市建新东街**号。
法定代表人李炳珍，局长。
委托代理人任永智，莱州市国土资源局城港路分局局长。
委托代理人张秋霞，山东文景律师事务所律师。
第三人莱州同力硅业有限公司。住所地：莱州市城港路街道小朱杲村北。
法定代表人戴月林，经理。
委托代理人宋秀玲，山东莱兴律师事务所律师。
原告史泮晓因认为被告莱州市国土资源局不履行查处违法占地法定职责，于2016年1月8日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，分别于同年1月11日和15日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年5月13日公开开庭审理了本案。原告史泮晓的委托代理人史延泽、秦万成，被告莱州市国土资源局的分管负责人尹军杰、委托代理人任永智、张秋霞，第三人莱州同力硅业有限公司的委托代理人宋秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告史泮晓于2015年12月25日向被告莱州市国土资源局提出查处第三人违法占地申请。
原告史泮晓诉称，原告诉被告不履行查处违法占地法定职责一案，贵院作出（2015）莱州行初字第47号行政裁定书，以被告诉前未接到原告书面申请为由驳回了原告的起诉。原告收到该裁定书后，向被告发出了书面申请，被告于2015年12月31日送达给原告信告字（2015）002号不予受理告知单。请求人民法院依法判令被告限期拆除第三人在非法占用原告1.76亩农用承包土地上的新建建筑物及其他设施，恢复土地原状，返还土地，案件受理费由被告负担。原告提供了以下证据：1.2015年12月25日的EMS特快专递邮寄凭证及速递运单信息查询凭证各一份；2.被告出具的不予受理告知单一份；3.莱州市城港路街道小朱杲村民委员会与原告于2000年1月1日订立的经济田承包合同书一份；4.第三人与原告于2009年3月8日订立的协议书一份；5.2015年12月前拍摄的第三人占用土地的照片4张。
被告莱州市国土资源局辩称，1.原告的起诉超过起诉期限。原告于2015年12月25日给被告邮寄的《举报信》中称，其自2009年3月起便知道第三人的建设行为，现在起诉已超过起诉期限，应依法驳回原告的起诉。2.原告属重复起诉。原告已就同一事项在同年7月15日起诉过，现原告又以相同的诉讼请求再次起诉，属于重复诉讼，应依法裁定驳回原告的起诉。3.原告称第三人非法占用原告土地1.76亩与事实不符。根据调查及现场勘测，第三人非法占用的土地是0.36亩，被告对此已作出过行政处罚。4.原告主张应对第三人的违法建筑进行拆除与法不符。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。本案第三人的建设行为符合土地利用总体规划，故应依法没收地上建筑物而不是拆除。综上，原告所诉与事实不符，也无法律依据，请求法院驳回原告的起诉。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1.2015年12月25日的《举报信》一份，证明莱州市人民法院（2015）莱州行初字第47号行政裁定书生效后，原告又向被告举报，要求拆除第三人的非法建筑；
2.《不予受理告知单》一份，证明被告在收到原告的举报信后依法进行了书面答复；
3.行政诉状和莱州市人民法院（2015）莱州行初字第47号行政裁定书各一份，证明原告曾于2015年7月15日以相同的诉讼请求起诉过；
4.《立案呈批表》一份，证明被告于2011年11月29日对第三人占用莱州市城港路街道小朱杲村土地建厂区防火通道的违法行为进行立案查处；
5.对原告的询问调查笔录一份，证明被告对原告进行调查时，原告陈述同意第三人占用其承包地建设防火通道，并接受了第三人给予的地面附着物补偿；
6.2009年5月18日对莱州市城港路街道小朱杲村民委员会主任马某某的调查笔录，证明2009年因他人举报第三人的违法占地行为，被告向该村委进行过调查；
7.土地违法案件现场勘测笔录及附图一份，证明被告处工作人员对第三人占地现场进行了勘测，第三人的违法占地面积为240.80平方米（合0.36亩）；
8.现场照片一份，证明第三人占地的现状情况；
9.莱国土资罚字（2012）31号《土地违法案件行政处罚决定书》一份，证明被告依法对第三人违法占用的240.80平方米（0.36亩）土地进行了处罚；
10.《山东省非税收入收款收据》一份，证明第三人已于2012年3月28日将处罚决定书确定的处罚款项缴纳到位；
11.关于勘测情况的说明、当选证书及音像资料各一份，证明2016年1月7日，为确认原告所称的非法占地1.76亩，被告及村委的工作人员、原告再次进行现场确认，确定第三人非法占地面积为240.80平方米（0.36亩）。
12.法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第五条、第四十三条、第七十六条。
第三人莱州同力硅业有限公司述称，1.原告与第三人已签订土地使用的相关协议并经原告同意，现原告要求返还，不符合事实和法律规定；2.第三人的建设经过国土部门和规划部门的审批，所有手续都符合法律规定，被告已履行了法定职责且对经勘查超范围使用的土地进行了相关处罚，被告的行为符合法律规定，原告的诉求不符合事实和法律；3.原告的起诉已超过法定起诉期限，请求法院依法驳回原告的诉求。
经庭审质证被告提交的证据，原告对其真实性无异议，认为被告于2009年5月23日对其所作的询问笔录中，明确了原告当时与第三人协商是临时占用其承包地，建好防火墙经过验收后，对占用原告土地上的建筑物要拆除，但调查笔录有关临时占用原告土地的尺寸有两处涂改，特别是宽度的数字有涂改，没有原告对涂改后数字的捺印确认，第三人占用原告土地的北面宽度实际是12米，并不是2.8米；立案呈批表能证实被告查处第三人违法占用土地的时间是2011年至2012年，系经史某某投诉立案，被告自2011年开始即应测出第三人非法占用原告的土地，说明被告不作为是在原告投诉举报之前；对被告作出的处罚决定不认可，第三人占用的土地与被告处罚的面积相差悬殊；被告于2011年11月14日拍摄的照片及被告的测绘与事实严重不符，且与被告给史某某出具的信访答复意见书所示的0.9亩的土地面积不相符，实际第三人占用原告的地块是南窄北宽；被告对马某某所作调查笔录与事实严重不符，第三人与原告于2009年3月8日签订协议书时，马某某承诺是临时占用原告土地、以后临时围墙会拆除，从协议书记载的第三人补偿原告地上物2万元来看，与被告确认的0.36亩土地的价值和面积明显不对等，能够充分说明第三人占用的土地面积并非0.36亩。
第三人对被告提交证据的真实性和合法性均无异议。
被告辩驳称，原告的质证意见没有任何事实依据和证据；原告所称涂改部分虽未捺印，但最终面积没有涂改，所以原告以有两处涂改否认自己的陈述与事实不符。
经质证原告提交的证据，被告对EMS特快专递邮寄凭证、信息查询凭证、不予受理告知单的真实性无异议；对承包合同的真实性不认可，认为该承包合同的四至界限模糊，无法确定第三人占用的土地是否在原告承包地范围内；对原告与第三人签订协议书，被告认为于2012年对原告调查时，原告所作关于补偿费用的陈述与此不符；对原告提供的照片不认可，认为无法确认是否在原告依法承包的土地范围内，无法确定照片上有建筑物的部分是否是第三人非法占用，照片与本案没有直接关系，不能证明原告的主张。
第三人对原告提交承包合同的真实性不认可，认为该合同书中没有明确四至，不能证明原告对第三人占用的土地有合法使用权；对原告提供的协议无异议，认为协议书明确了第三人占用的土地以第三人所建围墙为准，第三人建围墙占用土地的范围经原告同意，因此不存在违法占地问题；对4张照片的来源及真实性不认可，主张该照片与是否占用原告土地没有直接利害关系。
本院对上述证据认证如下：
1.被告对原告提交的EMS特快专递邮寄凭证、信息查询凭证、不予受理告知单的真实性无异议，本院予以确认，对本案事实有证明力。
2.对原告提交的承包合同、协议书及照片，被告虽称协议书的内容与其调查时原告的陈述不符，但第三人认可协议书的真实性，本院对协议书的真实性予以确认。被告及第三人对承包合同和照片的真实性不认可，因对违法占地行为的举报是否涉及举报人自身合法权益并不是被告履行查处违法占地法定职责的必备条件，因此对该证据效力本院不予认证。
3.第三人对被告提交的证据均无异议，原告对被告提交的证据1—4无异议，本院对被告提交证据1—4的真实性予以确认。原告对被告于2009年5月23日调查自己的笔录即证据5中土地宽度的涂改提出异议，但该笔录上的土地面积“0.35亩”并无涂改，故原告的该主张本院不予采纳，该笔录能够证实被告在2009年5月23日向原告调查时，原告自认第三人建设所占用自己的承包地面积是0.35亩。原告对被告提供的证据6—10，即被告于2009年5月21日对莱州市城港路街道小朱杲村民委员会主任马某某所作调查笔录、当日进行的现场勘测笔录和照片以及2012年作出的土地违法案件行政处罚决定书、第三人缴款收据的真实性不认可，但并无证据证明自己的主张，本院对被告提交证据6—10的真实性予以确认，能够证实被告曾对第三人2012年前的违法占地行为进行查处、作出处罚、第三人已履行义务。对被告提交证据11中现场影像资料和莱州市城港路街道小朱杲村委主任的当选证书的真实性原告认可，本院予以确认。原告对该村民委员会出具的《关于勘测情况的说明》不认可。本院认为，莱州市城港路街道小朱杲村民委员会作为基层群众自治组织，其所作“史泮晓指的这部分土地除已处罚0.36亩外，其他土地均与史泮晓没有关系，并且这部分土地已征收为国有，在莱州市同力硅业有限公司合法使用的土地范围内”的陈述，不足以证明第三人的用地性质和面积，该证据的证明力不足。
经审理查明，2009年3月8日，第三人莱州同力硅业有限公司作为甲方、原告史泮晓作为乙方订立了一份协议书：“因为甲方投资建厂房补偿乙方林木，经甲乙双方协商由甲方一次性补偿给乙方林木费用人民币贰万元整（￥20000.00），所用土地以甲方所建围墙为准。地面以上所有障碍物由乙方清理，清理费用由乙方负责。”2011年11月29日，因群众举报第三人存在违法占地行为，被告莱州市国土资源局立案进行查处。此前，被告于2009年5月23日对原告进行调查，原告称第三人建的防火通道临时占用自己承包的集体土地0.35亩，第三人给付其地面的树木补偿2000元，并约定系临时占用，在有关部门验收后再拆除归还自己。被告经调查、测绘后，于2012年3月28日对第三人作出莱国土资罚字（2012）31号土地违法案件行政处罚决定书：“你单位自2009年3月始，未经批准，擅自占用城港路街道小朱杲村园地240.8平方米（0.36亩）建消防通道……鉴于该宗土地符合土地利用总体规划，决定处罚如下：1、没收莱州同力硅业有限公司在非法占用的240.8平方米土地上新建的建筑物和其他设施；2、处以每平方米罚款10元人民币，共计罚款贰仟肆佰零捌圆整（￥2408元）。”当日，第三人缴纳了上述罚款。
2015年7月20日，原告向本院提起行政诉讼，请求判令被告限期拆除第三人占用其1.76亩承包土地上的新建建筑物及其他设施，恢复土地原状，恢复其耕种。因原告不能提供证据证明其向被告提出过履职申请，本院于同年11月26日作出（2015）莱州行初字第47号行政裁定书，驳回了原告的起诉。
2015年12月25日，原告通过邮政特快专递向被告莱州市国土资源局邮寄举报信：“我是莱州市城港路街道小朱杲村村民史泮晓，自2009年3月起莱州同力硅业有限公司非法占用我承包的土地1.76亩，用于该公司厂区的建设，为此我曾多次口头举报，然而贵局始终未能给我一份书面的回复材料。至今我被该公司侵占的土地未予返还。今特以书面形式举报该公司在其厂区东侧、北侧侵占我承包土地1.76亩的事实，望贵局能依法督察、查证该公司违法占地用于非农建设的事实，并责令其拆除在侵占我土地上的违法建筑物，恢复土地原状，返还我被侵占的土地。”被告于同年12月28日收到该举报信后，于同年12月30日作出不予受理告知单：“你于2015年12月28日反映的莱州同力硅业有限公司违法占地，并要求我局拆除其在违法占地上的非法建筑物问题，莱州市人民法院已于2015年11月裁定。根据《信访条例》二十一条规定，我局对你提出的信访事项不予受理。”
2016年1月7日，被告安排工作人员会同原告及莱州市城港路街道小朱杲村民委员会主任马某某等到第三人占地现场，让原告指认其举报的占地区域并进行了再次勘测。审理中，被告主张其已履行了法定职责，并称对第三人的违法占地行为已于2012年3月28日作出了处罚，第三人违法占地的面积只有0.36亩，原告主张的第三人非法占用其1.76亩农用承包土地进行建设的行为不存在，被告再次勘测时原告现场指认的区域属于第三人已经合法使用的国有出让土地，莱州市城港路街道小朱杲村民委员会于2016年1月7日出具的《关于勘测情况的说明》可以证明其主张。原告不认可，当庭要求被告出示其所称第三人合法占用土地的性质、面积等相关资料，以证明自己举报的事项不成立，被告认为该与本案不属同一法律关系，拒绝向原告出示。
本院认为：
第一，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，被告作为县级土地行政主管部门，具有对本辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责，原告史泮晓提出的申请属于被告的职责范围。
第二，原告的起诉在法定起诉期间内。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定，“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”原告于2015年12月25日向被告提出履职申请，被告于同年12月28日收到后，应于二个月内即2016年2月28日前履行该法定职责，但被告于同年12月30日明确告知原告对其请求不予受理，属明示拒绝履行的行为，因此，原告于2016年1月8日向本院起诉在法定起诉期间之内。
第三，被告认为其已就原告的履职申请进行了答复。被告主张其向原告答复的主要证据是《不予受理告知单》和本院生效行政裁定书。经审查，《不予受理告知单》的内容是以本院已作出裁定为由不予受理，但本院生效行政裁定书系以原告未向被告提交过书面申请的程序事项为由驳回原告起诉，对原告主张的实体权益本院并未审理，因此，被告所称答复不合法。
第四，被告主张其已就原告的申请事项履行了法定职责。被告提交的证据是其2012年对第三人违法占地行为作出行政处罚决定的相关档案资料、2015年底接原告举报信后到现场勘测的影像资料和莱州市城港路街道小朱杲村民委员会于2016年1月7日出具的“关于勘测情况的说明”，上述证据虽然能够证实被告曾于2012年对第三人当时的违法占地行为进行过查处、接到原告举报后再次到现场进行过勘测，但不能证实其在二个月的法定履职期限内，对原告所反映的第三人存在超出已处罚0.36亩之外违法占地行为的事项作出过明确处理及答复。被告主张原告不能说明自己承包土地的四至及无法确定第三人所占用土地是否在原告承包土地范围内，本院认为，对违法占地行为的举报是否涉及举报人自身合法权益并不是被告履行查处违法占地法定职责的必备条件；而第三人建设所占用土地的性质、现状、面积以及是否存在超过0.36亩的违法占地情形，才是被告应查处的事项。对该事项的认定，作为土地坐落处的村民委员会显然不是有权机关，因此，村民委员会所作说明不足以证明第三人的用地性质、现状、面积及是否存在超过0.36亩的违法占地行为。被告当庭所述“第三人违法占地的面积只有0.36亩、被告再次勘测时原告现场指认的区域属于第三人已经合法使用的国有出让土地”的主张，证据不足。故被告认为其已履行原告请求事项的理据不充分，属履职不当。原告认为被告未履行法定职责的理由成立，本院予以采纳。但第三人是否存在原告举报的违法占地行为、对第三人是否应作出处罚以及应作何种处罚，属于行政执法职权，人民法院不能“替代”行政机关作出认定及裁量。因此，原告请求人民法院判令被告限期拆除第三人在非法占用原告1.76亩农用承包地上的新建建筑物及其他设施、恢复土地原状、返还土地的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
限被告莱州市国土资源局于本判决生效之日起六十日内对原告史泮晓于2015年12月25日提出的请求事项作出处理。
案件受理费50元，由被告负担（于本判决生效后七日内交纳本院）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 王海丽
审 判 员 周绪华
人民陪审员 孙建国
二〇一六年五月二十二日
书 记 员 段芸芸