福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1354号
上诉人（原审被告）何在进，男，1969年1月10日出生。
委托代理人叶枝林、杨燕雪，福建衡评律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎开英，女，1974年1月20日出生。
被上诉人（原审被告）江亚忠，男，1962年5月8日出生。
委托代理人陈艺德、苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁明江，男，1973年3月20日出生。
上诉人何在进因与被上诉人黎开英、江亚忠、梁明江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第2108号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，黎开英于2012年10月间受雇于何在进从事采伐林木劳务工作。2013年4月11日，何在进向江亚忠承揽了址在龙海市港尾镇省山村水磨坑的巨尾桉林木采伐工作，双方口头约定以每立方米100元支付价款。同日上午，何在进召集其雇佣工人包括黎开英和梁明江夫妻在内共七人进行林木采伐，黎开英与梁明江在同一采伐小组，至当天中午，因下大雨，工人回工棚休息，林木的现场管工让黎开英等人到工棚边采伐林木时，梁明江在拉树过程中，树木压伤黎开英，黎开英当即被送往龙海市港尾镇卫生院治疗，住院2天后转南靖县医院住院治疗37天，经医生诊断，黎开英的伤情是：1、右髋关节后脱位并髋臼后壁骨折。2、右股骨头骨折。3、头顶部头皮挫裂伤。出院医生建议：加强营养，骨折愈合后来院取内固定物。黎开英委托福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见是：1、黎开英的损伤相当于交通事故十级伤残。2、预估二次手术取内固定物的后续医疗费约8000元。诉讼中，何在进申请重新鉴定黎开英的伤残等级和鉴定误工期限，原审法院委托福建诚正司法鉴定所鉴定，鉴定意见是：1、黎开英右髋关节功能障碍，其伤残等级相当于交通事故第十级。2、黎开英误工期限为180日。事故发生后，黎开英因伤治疗所需的医疗费17697.17元由何在进支付。另查明，事故发生地在龙海市港尾镇省山村水磨坑，该宗地的林地所有权人是龙海市港尾镇梅市村委会，林地使用权人和林木所有权人是江亚忠和苏玉山、李明其3人共同共有，江亚忠同意属于业主方应承担的责任由其一人承担。事故发生后，江亚忠支付了8000元，由黎开英的哥哥黎开学收款后转交给何在进。2014年5月，黎开英诉至法院，请求判令何在进赔偿住院伙食补助费740元、住院护理费3330元、出院护理费1620元、误工费30300元、营养费2150元、交通费500元、残疾赔偿金22368.40元、后续治疗费8000元、鉴定费1500元，合计70508.40元的90%即63457.56元和精神损害抚慰金5000元，二项合计68457.60元。经何在进申请并经黎开英同意，原审法院依法追加江亚忠、梁明江为共同被告。
原审判决认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，黎开英在工棚休息时，虽林木的现场管工让黎开英等人到工棚边砍树，但对工棚边的树木是否何在进承揽的范围，黎开英并不知情，砍下树木的劳务费也是与何在进结算，黎开英等人不与业主直接发生结算，且在事故发生后，江亚忠支付的8000元也是由工人黎开学收款后转交给何在进，故即使黎开英和梁明江砍伐的林木超出何在进承揽的范围，也仍属于法律规定的从事雇佣活动中履行职务行为，何在进辩解与黎开英不存在劳务关系与事实不符，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，何在进是接受劳务的一方，黎开英和梁明江均是提供劳务的一方，故梁明江在雇佣活动中致人损害，应由接受劳务的一方即何在进承担赔偿责任。何在进系雇主，在雇员从事雇佣活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务，其未提供安全生产条件，对事故的发生负有主要过错责任，且何在进未能举证证明梁明江存在故意或重大过失的事实和情形，故应当承担主要赔偿责任。江亚忠作为林木的业主，应当知道承揽的雇主没有安全生产条件仍由其采伐施工，在选任上负有一定的过错，应承担一定的赔偿责任，江亚忠辩解其在事故中没有过错行为与事实不符，不予采纳。黎开英在劳动中未能注意自身的安全和采取适当的防范措施，对事故的发生也负一定的过错责任，应与赔偿义务人分担相应的赔偿责任。何在进辩解黎开英砍伐的林木超出其承包范围不予承担赔偿责任和由直接侵权人梁明江承担赔偿责任的意见与法相悖，不予采纳。黎开英于2013年4月11日受伤后住院治疗，2013年4月21日行“右髋臼后壁骨折切开复位钢板内固定术”，2013年5月21日出院时医生建议：骨折愈合后来院取内固定物，治疗结果为好转，可以说明黎开英因伤治疗后伤情基本稳定，但仍处于康复期间，且还需待骨折愈合后第二次手术取内固定钢板，故黎开英于2014年5月28日提起诉讼，未超过诉讼时效。根据黎开英因事故受伤经司法鉴定为十级伤残、误工期限180日、后续治疗费8000元的鉴定意见认定黎开英的损失如下：住院伙食补助费555元（15元／天×37天）、护理费3283.38元（88.74元／天×37天）、误工费15973.20元（88.74元／天×180天）、营养费1769.72元（17697.17元×10%）、交通费370元（10元／天×37天）、残疾赔偿金22368.40元（11184.20元／年×20年×10%）、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金5000元，合计57319.70元，由何在进按主要赔偿责任承担60%即34391.82元，江亚忠承担20%即11463.94元，黎开英自行承担20%即11463.94元。黎开英请求赔偿出院后护理费1620元，因未能提供其出院后仍需护理的相关证据，故不予支持；黎开英请求赔偿误工费至定残日止计30300元，因未能提供其持续误工的相关证据，且误工期限经司法鉴定，故该请求不予支持；鉴定费1500元属于举证费用，应由黎开英自行承担；何在进、江亚忠辩解黎开英的起诉已超过诉讼时效与法不符，不予采纳；何在进辩解已支付的医疗费应抵扣赔偿款或返还，因医疗费不在黎开英的诉讼请求范围内且何在进未提起反诉，故医疗费部分不予处理，双方可另行结算，不应在本案赔偿款中抵扣或返还；江亚忠辩解已支付的8000元应抵扣黎开英的赔偿款，因黎开英未收到该款且该款包含了工人应得的工资及其他工人的误工损失，不予支持，江亚忠与何在进可另行结算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告何在进支付原告黎开英赔偿款人民币34391.82元。二、被告江亚忠支付原告黎开英赔偿款人民币11463.94元。上述一、二款款项于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回原告黎开英的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1511元，简易程序减半收取756元，由原告黎开英负担383元，被告何在进负担330元，被告江亚忠负担43元。
宣判后，原审被告何在进不服，向本院提起上诉。
上诉人何在进上诉称，1、黎开英2013年5月21日出院，至2014年5月28日提起诉讼时，已超过诉讼时效；2、黎开英系在江亚忠现场管工指示的另一块山地上采伐时受伤，该山地并非何在进指示黎开英采伐的范围，与何在进无关，何在进不应承担赔偿责任；3、一审认定何在进与黎开英存在劳务关系，却以雇佣关系分配赔偿责任比例不当；4、黎开英的营养费应以5%认定，后续治疗费应待实际发生后再另行处理，误工期限应为住院期间，交通费因没有发票不应支持，精神损害抚慰金因何在进没有过错，也不应支持；5、何在进垫付的17697.17元应在本案中抵扣。综上，请求撤销原判，改判驳回黎开英对何在进的诉讼请求。
被上诉人黎开英答辩称，1、答辩人尚有一块钢板未取出，没有完全治疗终结，起诉时未超过诉讼时效；2、答辩人采伐工棚边的树木是为了拓宽路面以便运输，工钱系与何在进结算；3、答辩人未主张赔偿医疗费，故何在进支付的医疗费不应在本案中抵扣。
被上诉人江亚忠答辩称，同意何在进对诉讼时效和责任比例分配的上诉意见，对法律关系的认定我方同意一审判决。
被上诉人梁明江同意黎开英的答辩意见。
经审理查明，何在进对一审未予认定现场管工指示黎开英采伐的工棚边的树木不在其向江亚忠承揽的范围内、未予认定何在进支付黎开英20000元以及认定8000元由江亚忠支付有异议，江亚忠对一审未予认定现场管工在黎开英受伤时未在场有异议。对一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
对上述异议的事实，本院分析认定如下：1、证人黎开学一审出庭作证称，事发当天上午，何在进叫工人采伐的是外面一片山地，黎开英受伤的工棚旁边的另一块山地是中午时现场管工叫工人去采伐的，那块山地何在进没有承包，不在何在进指示他们采伐的范围，该证言与何在进、黎开英的陈述及梁明军提供的书面证词能够相互印证，足以认定现场管工指示黎开英等人采伐的山地不在何在进指示范围内的事实。至于现场管工指示采伐的山地是否也属何在进向江亚忠承揽的范围，何在进与江亚忠各执一词，经本院现场勘查，现场管工指示采伐的山地与何在进指示采伐的山地相距较远，且现场管工指示采伐的山地并非何在进指示其工人采伐的范围，故该山地不在何在进向江亚忠承揽的范围的可能性较大，本院予以认定，何在进关于现场管工指示黎开英采伐山地不在其向江亚忠承揽范围内的异议成立；2、何在进主张支付黎开英20000元，但黎开英只自认何在进支付17697.17元，何在进对超出自认的部分没有证据证明，应予认定何在进支付17697.17元，何在进关于其支付黎开英20000元的主张不能成立；3、经双方确认，江亚忠支付的8000元系通过林瑞清交给黎开英的哥哥黎开学，黎开学再转交给何在进。林瑞清即指示黎开英采伐工棚旁边山地树木的江亚忠的现场管工；4、根据黎开学的证言，其在黎开英受伤后就打电话叫林瑞清过来，然后一起送黎开英到医院治疗，故可以认定黎开英受伤时林瑞清不在现场的事实，江亚忠的异议成立。
本院认为，黎开英等人受何在进雇请，从事何在进向江亚忠承揽的山地林木采伐的劳务活动。何在进指示黎开英等人采伐的地点明确，但黎开英受伤时所采伐的山地，却是江亚忠现场管工林瑞清指示采伐的另一块山地，超出了何在进授权、指示黎开英等人采伐的范围，该山地与何在进指示采伐的地点相距较远，非黎开英履行何在进指示的劳务活动所必须，也与黎开英履行何在进指示的劳务活动无内在联系，依法不应当认定为从事何在进指示雇佣活动的行为。黎开英认为采伐林瑞清指示山地的报酬也应与何在进结算，但何在进对黎开英超出其指示范围采伐另一块山地事先不知情，事后不追认，其对黎开英超出指示范围的劳务并无支付报酬的义务，故黎开英认为应与何在进结算报酬并不影响本院对黎开英是否从事履行何在进指示雇佣活动的判定。黎开英在从事林瑞清指示采伐的山地时受伤，而林瑞清系江亚忠的现场管工，其指示行为的后果归于江亚忠，故应认为黎开英系在为江亚忠提供的劳务活动中受到伤害，江亚忠作为黎开英受伤时所从事的劳务活动的接受者，应承担相应的赔偿责任。梁明江不具有木材采伐的职业资格，在与黎开英配合伐树时未能控制树倒方向，对造成黎开英的损害负有主要过错，由于梁明江系在为江亚忠提供劳务的过程中造成黎开英损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条前段的规定，其赔偿责任应由江亚忠承担，本院酌定江亚忠承担60%的赔偿责任。黎开英亦无木材采伐的职业资格，采伐过程中忽视自身安全，对造成自身损害也有过错，本院酌定其自行承担20%的责任。何在进雇请没有采伐资质的梁明江、黎开英，且在损害发生时未在现场进行管理，对造成黎开英的损害也有过错，本院酌定其承担20%的赔偿责任。何在进关于黎开英受伤时并非履行其指示的劳务活动，以及本案责任主体及其赔偿比例的上诉理由成立，本院予以采纳。但认为其无过错，不应承担赔偿责任的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
黎开英提起诉讼时尚未取出内固定物及进行申请评残等事项，其损害结果尚须通过鉴定以明确是否由侵害所引起，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条规定，其诉讼时效应从伤势确诊之日起算，黎开英起诉并未超过诉讼时效。何在进关于黎开英起诉时已经超过诉讼时效的上诉理由与法不符，本院不予支持。
事故造成黎开英拾级伤残，支出医疗费17967.17元，一审根据黎开英的伤残等级及医疗费支出情况酌定精神损害抚慰金、营养费及交通费于法有据，且在行使自由裁量权的合理范围。何在进关于不应支持精神损害抚慰金的上诉理由与法不符，关于应当调低营养费及不应支持交通费的上诉理由不充分，本院均不采纳。黎开英的后续治疗费8000元有鉴定机构提出明确意见，且医疗机构建议黎开英“骨折愈合后来院取内固定物”，属能够确定将来必然发生的费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，可以在本案中一并赔偿，何在进关于应待实际发生后另行起诉的上诉理由与法不符，本院不予采纳。黎开英的误工期限180日有鉴定结论为据，何在进关于误工期限仅应为住院期间的上诉理由于法无据，且与事实不符，本院不予采纳。
综上，一审认定黎开英的损失为57319.7元正确，根据上述确定的赔偿责任比例，江亚忠应承担34391.82元，何在进应承担11463.94元。何在进已支付的17697.17元属垫付黎开英的医疗费，但因黎开英未在本案中主张赔偿医疗费，故本院不予抵扣，相关当事人可就此问题另行解决。一审认定黎开英受伤时采伐的山地仍属从事何在进雇佣活动的事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第2108号民事判决的第三项；
二、变更福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第2108号民事判决的第一项为：上诉人何在进应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付被上诉人黎开英赔偿款11463.94元。
三、变更福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第2108号民事判决的第二项为：被上诉人江亚忠应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付被上诉人黎开英赔偿款34391.82元。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费756元，由上诉人何在进负担43元，被上诉人黎开英负担383元，被上诉人江亚忠负担330元；二审案件受理费1511元，由上诉人何在进负担378元，被上诉人江亚忠负担1133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
代理审判员 陈育生
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 卢 杰
附：主要法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第一百六十八条人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。