广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8257、8258号
上诉人【（2017）粤0184民初139号案原告、118号案被告】：蒋盛兵，住湖南省隆回县。
委托代理人：黄秉政，广东芳华律师事务所律师。
被上诉人【（2017）粤0184民初139号案被告、118号案原告】：广州市从化街口方晟苑酒楼，住所地广东省广州市从化区。
经营者：李松。
委托代理人：刘辉，该酒楼职员。
上诉人蒋盛兵因与被上诉人广州市从化街口方晟苑酒楼（以下简称方晟苑酒楼）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初118、139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2015年12月17日，“方晟苑酒楼”依法进行了工商登记，蒋盛兵于2016年4月9日入职“方晟苑酒楼”，任保安一职，入职时填写入职表，但双方没有订立书面的劳动合同。蒋盛兵工作时日班在室外，晚班在室内，每天需要指纹考勤，每月休息4天。当月的工资在次月15日左右通过银行转账的方式发放，发放工资时需要在工资表上签名。工作期间，“方晟苑酒楼”未为蒋盛兵参加社会保险。
《2016年4月、5月东方晟苑酒楼工资明细表》显示：4月：底薪2000元扣除工服350元，实发工资983元;5月：底薪2000元实发工资2000元;“方晟苑酒楼”提供的6月份工资表，蒋盛兵确认2016年6月领取工资为2100元。《2016年7月-8月东方晟苑酒楼离职人员工资明细表》显示：2016年7月—8月实发工资2576元，备注：7月全勤，8月出勤8.5天；《2016年8月东方晟苑酒楼离职人员工资明细表》显示：底薪2100元，应发工资677元，高温补贴50元，实发工资727元。上述的工资明细表均有蒋盛兵的签名确认。
从入职、离职时间、出勤情况和工资标准、庭审查明的事实综合认定，实际工作日：从2016年4月9日至2016年5月31日实际工作日44天，其中法定节假日1天；从2016年6月1日至30日实际工作日24天，其中法定节假日1天；从2016年7月1日至2016年8月10日实际工作日35.5天，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发(2008)3号]规定，月计薪天数为21.75天。
2016年8月10日，“方晟苑酒楼”《通告》显示：“蒋盛兵因屡次违反公司制定（1、当班抽烟，2、使用客用洗手间，3、当众在大堂大吵大闹，4、顶撞上司，不服从管理），经过多次教育与警告，其并不思悔改，对公司研究决定并根据公司奖惩制度第三条（违反三条以上者直接与其解除劳动关系）对其做出处罚决定：即时解除双方劳动关系。望公司其他员工引以为戒。本案在审理过程中，质证时，蒋盛兵认为没有看过、也不知道《通告》和《公司奖惩制度》二份证据及内容。“方晟苑酒楼”认为蒋盛兵多次违反酒楼的规章制度，使用客用厕所，告知其反而大发脾气，大声喧闹，违反了酒楼的规章制度，但“方晟苑酒楼”未提供其制定的《公司奖惩制度》已经组织对蒋盛兵进行培训或送达、告知《通告》内容的证据证实。蒋盛兵也未提供证据证实于2016年8月10日离开“方晟苑酒楼”的原因。酒楼有晚班宵夜补贴规定的证据。双方确认每天上班需要指纹考勤，而“方晟苑酒楼”未予以提供指纹考勤的证据。“方晟苑酒楼”提供考勤表，按正常8小时工作日也有出入，“方晟苑酒楼”未能提供双方认可的由指纹考勤改为书面签到为准的证据。
本案在审理过程中，蒋盛兵增加诉讼请求赔偿精神损害抚慰金3000元、额外支付一个月工资2300元，“方晟苑酒楼”认为未经过劳动仲裁，不同意蒋盛兵增加诉讼请求。根据劳动调解仲裁法有关规定，原审法院已告知由于蒋盛兵增加诉讼请求，未在劳动仲裁中提出，劳动仲裁是前置阶段，应另循途径解决。
2016年12月14日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会穗从劳人仲案(2016)539号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付2016年6月的高温津贴150元给申请人；二、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付2016年4月9日至8月10日期间延长工作时间加班工资和法定节假日加班工资共2000元给申请人；三、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付2016年5月9日起至8月10日未订立书面劳动合同二倍工资差额5976元给申请人；四、本裁决书发生法律效力之日起五日内，被申请人一次性支付经济补偿金974.83元给申请人；以上合计：9100.83元。五、驳回申请人其他仲裁请求。仲裁后，双方不服向原审法院提起诉讼，案经原审法院审理和主持调解，上诉人、被上诉人双方仍各持己见。
蒋盛兵在139号案中诉称：蒋盛兵于2016年4月9日入职广州市从化区街口街口岸路1号东方晟苑酒楼工作任职保安员，约定工资三个月前2000元，三个月后2300元，没签订劳动合同，没买社保，每天上班时间约8小时1天，其实每天9个半小时，方晟苑酒楼在无任何理由的情况下，未提前30天告知蒋盛兵，就在2016年8月10日无故解除蒋盛兵的劳动关系，我在工作期间并无违纪行为。为维护蒋盛兵权益，起诉请求：判令方晟苑酒楼支付：1、克扣伙食补贴100元。2、加班费3564元。3、法定节假日加班费420元。4、解除劳动关系经济补偿金13500元。5、违法解除劳动关系赔偿金2300元。6、未提前30天告知蒋盛兵双倍赔偿工资8433元。7、补缴社保金2800元。8、方晟苑酒楼违反劳动法补一个月工资2300元。9、违反《劳动法》第十条，代通知金支付9940元。10、克扣6月份高温补贴150元。以上共计43716元。本案受理费由方晟苑酒楼承担。后增加诉讼请求：要求赔偿精神损害抚慰金损失3000元。
方晟苑酒楼在139号案中辩称：一、关于蒋盛兵提出高温补贴不是属实，我方一直有高温补贴也补给蒋盛兵了。二、宵夜补贴是公司内部宵夜，供员工使用，是公司福利，我方与蒋盛兵不存在夜班加班。三、人工工资是明确约定，工资转正后幅度为2000元至2300元。四、加班费问题，我方加班需要签到，不存在蒋盛兵说的。法定节假日有补休，一天当两天或者三天，按例假结算工资的。五、劳动合同问题，酒楼4月份在考察阶段，尚未营业，蒋盛兵要求赔偿双倍工资不符合常理。六、解除劳动合同，我方没有主动解除蒋盛兵劳动合同，蒋盛兵工作期间态度差，曾多次违反工作制度。办理离职手续，蒋盛兵也是清楚的，我方等蒋盛兵签离职手续后，我方才办理离职手续。
方晟苑酒楼在118号案中诉称：2016年4月起，蒋盛兵到方晟苑酒楼上班，从事保安一职。方晟苑酒楼多次催促被告签订劳动合同，但蒋盛兵称没有必要，起码等在酒楼工作一段时间后，如果确定长期留用再与方晟苑酒楼签订正式的书面劳动合同。而且当时酒楼刚开业，尚处于试营业期，方晟苑酒楼也准备在试营业期满后再次催促蒋盛兵签署。后来方晟苑酒楼发现蒋盛兵存在诸多陋习，工作不认真，不能做到酒楼的工作要求。在方晟苑酒楼决定不长期录用蒋盛兵之前，蒋盛兵实际上从2016年9月2日起再无上班，方晟苑酒楼视为其自动离职，故双方至今没有形成书面的劳动合同。当初双方约定蒋盛兵入职三个月后的工资在2000元至2300元范围之内，实际上，方晟苑酒楼给蒋盛兵4月至7月的底薪均为2000元，8月底薪为2100元。按照约定和规定，蒋盛兵每天仅工作八小时，方晟苑酒楼从未要求蒋盛兵延迟下班。对于上下班的考勤记录有《保安签到表》、《员工考勤表》为证。需要说明的是，虽然酒楼有指纹考勤一说，但因设备经常出现小故障，所以酒楼一直保留手写签到和考勤的办法，并以此为准。综上，蒋盛兵在酒楼上班期间的工作时间以《保安签到表》、《员工考勤表》的记载为准，其在仲裁案件中称要求延迟一小时下班不属实。另外，关于高温补贴问题，工作场所有空调，不属于高温补贴发放范围的人员。蒋盛兵在上班时间经常不认真工作，有以下表现：经常接听电话、看报纸、玩手机、抽烟等。同时，被告常使用客用厕所；服务态度差，经常与客人发生口角，多次在大堂大吵大闹；顶撞上司，不服从酒楼的管理。酒楼相关管理人员曾多次告知其行为已经违反了酒楼的规章制度，若不改变则会受到相应的处分。但是蒋盛兵一直不听劝告，不做改变。并且蒋盛兵在9月2日不再到酒楼上班，故方晟苑酒楼视为其自动离职，并在9月3日正式发出《通告》，这份通告既发出了给蒋盛兵，也发出给全体在职员工，明确告知即时解除双方的劳动关系，并告诫其他员工引以为戒。对此，方晟苑酒楼有相应证据和证人可以证明。正因蒋盛兵自动离职，其要求方晟苑酒楼支付经济补偿金没有依据。2016年5月至8月期间蒋盛兵被扣除工资159元是因为其用电超出了事前约定的标准，对此，方晟苑酒楼采取在工资中扣除的方式用于缴纳电费。另外，关于晚班宵夜补贴的问题，由于方晟苑酒楼已经为员工安排了在晚上九点提供宵夜，不可能另外再设置宵夜补贴，蒋盛兵的要求纯属个人无理要求。综上，起诉请求：一、判令方晟苑酒楼不必向蒋盛兵支付晚班宵夜补贴600元、2016年4月9日至8月10日期间延长工作时间加班工资和法定节假日差额5976元、经济补偿金974.83元、代通知金9700元等费用；二、判令蒋盛兵承担本案的诉讼费用。
蒋盛兵在117号案中辩称：不同意酒楼上述意见，坚持（2017）粤0184民初139号案的赔偿项目金额赔偿给我，但请求赔偿精神损害抚慰金3000元、额外支付一个月工资2300元及违法解除劳动关系赔偿金2300元。
原审法院认为，关于解除劳动关系的认定问题，“方晟苑酒楼”认为蒋盛兵多次违反酒楼的规章制度，使用客用厕所，告知其反而大发脾气，大声喧闹，违反了酒楼的规章制度，未提供证据印证；“方晟苑酒楼”未提供证据证实其制定的《公司奖惩制度》已经组织对蒋盛兵进行培训或知悉《公司奖惩制度》的内容，《通告》的内容告知或送达给蒋盛兵。蒋盛兵也未提供证据证实于2016年8月10日离开“方晟苑酒楼”的原因。根据《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》《粤高法[2012]284号）第29条的规定，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除解除劳动合同。蒋盛兵在诉讼请求当中主张违法解除劳动关系赔偿金2300元的理据不充分，原审法院不予支持，但用人单位应当支付经济补偿金。
一、关于月平均工资的认定问题，本案在审理过程中，庭审中蒋盛兵主张入职三个月（即4月、5月、6月）前工资：4月、5月工资2000元、6月2100元，三个月（即7月、8月）后工资2300元；“方晟苑酒楼”答辩认为入职三个月（即4月、5月、6月）前工资为2000元，三个月（即7月、8月）后工资为2000元至2300元。原审结合工资发放、扣除水电费、加班工资、庭审查明的事实等综合分析，蒋盛兵主张有理，按庭审中蒋盛兵确认的月工资计算月平均工资，蒋盛兵入职“方晟苑酒楼”的工作期间的月平均工资为2140元。蒋盛兵主张月平均工资并无超出《劳动合同法》有关规定的计算标准，原审予以支持，认定月平均工资为2140元。
二、关于经济补偿金的认定问题，本案在审理过程中，根据查明的事实，蒋盛兵在职期间的月平均工资为2140元，结合蒋盛兵的工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。“方晟苑酒楼”应当支付经济补偿金1070元（2140元×0.5个月）给蒋盛兵。
三、关于未订立书面劳动合同双倍工资的问题，“方晟苑酒楼”在庭审时确认未与蒋盛兵订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，结合蒋盛兵的入职时间、离职时间、庭审查明的月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“方晟苑酒楼”应支付自2016年5月9日起至8月10日未订立书面劳动合同二倍工资差额6451.67元[2000元÷30天×21天+2100元（6月）+2300元（7月）+2300元÷30天×8.5天（8月）]给蒋盛兵。
四、关于加班工资（含正常加班费和法定节假日加班费）的认定问题，双方确认每天上班需要指纹考勤，而“方晟苑酒楼”未提供指纹考勤的证据。“方晟苑酒楼”提供考勤表、签到表，按正常8小时工作日也有出入，“方晟苑酒楼”应对实际工作时间与正常8小时工作日负举证不能的责任，本院认定每天加班1小时及在法定节假日需要加班的事实。结合入职、离职时间、出勤情况和工资标准，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条第（一）项、第（三》项的规定，计算加班工资如下：1.从2016年4月9日至2016年5月31日实际工作日44天，其中法定节假日1天，计算基数为2000元／月，1068.96元（2000元÷21.75天÷8小时×44天×l小时×150%+2000元÷21.75天÷8小时×1天×9小时×300%）；2.从2016年6月1日至30日实际工作日24天，其中法定节假日1天，计算基数为2100元／月，742.24元（2100元÷21.75天÷8小时×23天×l小时×150%+2100元÷21.75天÷8小时×1天×9小时×300%）；3.从2016年7月1日至2016年8月10日实际工作日35.5天，计算基数为2300元／月（7、8月的月平均工资），703.88元（2300元÷21.75天÷8小时×35.5天×l小时×150%）；以上加班工资合计2515.08元，原审认定从2016年4月9日至8月10日期间延长工作时间加班工资和法定节假日加班工资共2515.08元。
五、关于2016年6月的高温津贴问题。据查明的事实，蒋盛兵工作时日班在室外，“方晟苑酒楼”未能提供在蒋盛兵工资当中已发放高温津贴的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第三条和《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，蒋盛兵主张2016年6月的高温津贴150元，原审法院予以支持。
六、关于伙食补助费（晚班宵夜补贴）的认定问题，蒋盛兵庭审时认为“方晟苑酒楼”未支付晚班宵夜补贴20元／晚，主张支付伙食补助费100元，但未能提供酒楼有晚班宵夜补贴贴规定的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此对蒋盛兵请求“方晟苑酒楼”支付晚班宵夜补贴100元，原审法院不予支持。“方晟苑酒楼”认为无需支付晚班宵夜补贴100元有理，原审法院予以采纳。
七、关于补缴社保金的认定问题，本案在审理过程中，蒋盛兵主张补缴社保金2800元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的劳动争议的受案范围，不属于民事案件受理范围，应向相关社会保险经办机构寻求解决。
八、关于支付代通知金的认定问题，本案在审理过程中，蒋盛兵主张支付代通知金9940元，根据《中华人共和国劳动合同法》第四十条的有关规定，蒋盛兵主张不符合支付代通知金的法定情形，不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华入民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《关于高温津贴发放的管理办法》(粤人社发[2012]117号）第三条的规定，判决如下：一、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金1070元给蒋盛兵。二、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付未订立书面劳动合同二倍工资差额6451.67元给蒋盛兵。三、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付加班工资和法定节假日加班工资共2515.08元给蒋盛兵。四、方晟苑酒楼于本判决书发生法律效力之日起五日内支付高温津贴150元给蒋盛兵。五、驳回蒋盛兵的其他诉讼请求。六、驳回方晟苑酒楼的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费合计20元，由方晟苑酒楼负担。
判后，上诉人蒋盛兵不服，向本院提起上诉请求方晟苑酒楼向其支付原审判决第一至第四项总金额的五倍惩罚性赔偿共计50933.75元、违法解除劳动关系赔偿金2300元、方晟苑酒楼诬告陷害赔偿精神名誉损害抚慰金30万元、误工费55200元、拖欠社保金2800元、待通知金9940元、2016年4月至2017年5月期间未办理离职手续补发工资32200元。上诉理由与其在原审139号案中的诉讼理由一致。
方晟苑酒楼答辩称不同意蒋盛兵的上诉请求，同意一审判决，请求法院驳回上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，蒋盛兵上诉请求方晟苑酒楼向其支付原审判决第一至第四项总金额的五倍惩罚性赔偿，缺乏法律依据，本院不予采纳。蒋盛兵的其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，蒋盛兵既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对蒋盛兵的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审两案受理费共20元，由蒋盛兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈 丹
审判员 黄小迪
二〇一七年六月二十一日
书记员 陈嘉慧
姚菲