北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第3980号上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地广州市越秀区北较场横路12号物资大厦14楼1402室。法定代表人蔡晓东，执行董事。委托代理人秦雪峰。浙江亿维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人梁志祥，总经理。委托代理人周小伟，北京市海铭律师事务所律师。委托代理人杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。上诉人广东原创动力文化传播有限公司（简称原创动力公司）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2013）海民初字第20100号民事判决（简称原审判决），依法向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2014年5月15日对各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。原创动力公司原审诉称：原创动力公司是”喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的著作权人，依法享有上述美术作品的著作权。百度公司未经原创动力公司许可，擅自通过其所有并经营的百度移动应用（as.baidu.com）传播了含有“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的手机游戏《幼儿拼图》，百度公司的行为侵犯了原创动力公司的著作权。请求法院判令百度公司赔偿原创动力公司经济损失5万元及合理费用6000元，并由百度公司承担本案的全部诉讼费用。百度公司原审辩称：1、百度移动应用平台是百度公司向广大互联网开发者和互联网网络用户提供的全方位开放应用平台，具有实质性非侵权用途。百度移动应用平台是百度公司为应用开发者提供展现应用开发者开发的各类应用资源的平台和技术接口，在这个技术接口下，应用开发者将其应用信息提交到百度移动应用平台进行技术对接，百度应用平台仅存储应用的链接地址，应用平台的作用是优化访问路径，提高信息的传输效率。2、百度公司没有存储、修改或编辑涉案游戏应用，没有实施侵犯原创动力公司美术作品著作权的行为。涉案游戏应用系由第三方安智网提供，并存储在安智网服务器中，百度公司仅提供一个技术接口，以展现涉案游戏的应用，无法对涉案游戏应用进行修改或编辑。3、百度公司不存在主观过错。百度公司在其应用平台中对开发者进行了著作权提示，且在游戏平台中存在数个与涉案游戏同名的游戏应用，百度公司无法注意到如此多的同名同款游戏会侵犯第三方的合法权益。要求百度公司对第三方上传的游戏应用中的图片是否侵犯著作权负有注意义务，超出了百度公司注意义务的范围和能力，其涉案游戏应用中的图片与原创动力公司主张的美术作品完全不同，百度公司无法辨别其是否构成侵权。百度移动应用平台是完全免费的技术服务，百度公司未从中获取任何经济利益。4、原创动力公司从未向百度公司发出要求删除的通知，百度公司在收到起诉状后，已及时关闭了涉案游戏应用。请求法院驳回原创动力公司全部诉讼请求。原审法院经审理查明：《喜羊羊与灰太狼》是由原创动力公司制作的系列动画片，曾获得“2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画”、“中国最佳动漫创意奖”、“最佳动画衍生产品设计奖（玩具类）”、“白玉兰奖国产动画片银奖”、“五个一工程”优秀作品奖等奖项。2007年至2008年，原创动力公司申请对动画片《喜羊羊与灰太狼》中的暖羊羊、喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊卡通形象分别进行了著作权登记，除作品名称外，著作权登记证书上载明的事项均显示：作品类型为美术作品，著作权人为原创动力公司。2012年9月18日，原创动力公司申请公证处对百度网站含有《喜羊羊与灰太狼》主角造型的手机游戏的情况进行证据保全。（2012）浙杭禹证民字第3466号公证书（简称第3466号公证书）显示：在ICP／IP地址／域名信息备案管理系统的网站首页地址栏中输入“www.baidu.com”，查询该网站主办单位为百度公司；点击www.baidu.com，进入百度网站首页后，依次点击“更多”、“百度移动应用”，进入百度移动应用页面，页面中有“游戏”、“软件”、“应用合集”等选项，右上角“联系我们”中显示“百度移动应用收录了国内大部分知名安卓应用商店的十万余款应用。这里不仅提供大量精彩的免费应用，解决了用户在各家应用商店之间疲于奔波的难题，更向用户提供了安全、可靠的安卓应用搜索平台。百度应用还为各应用商店、应用开发者提供了精彩的展示平台，为中国本土应用开发者提供支持……”。点击进入“游戏”页面，在“休闲益智”选项中有数款游戏，通过翻页，在第12页页面显示涉案游戏《幼儿拼图》，并有美羊羊游戏图标，下载次数13593次。点击涉案游戏，显示游戏名称《幼儿拼图》（免费），在页面中部显示“安智”、“极游网”、“安极网”、“应用汇”等选项卡标记，“安智”网选项卡突出显示。下方有涉案游戏的应用截图，截图显示“幼儿拼图专为2-6岁儿童设计、喜羊羊与灰太狼”，并有灰太狼等的图片，每幅截图上均有“安智”字样。页面地址栏显示地址为http：／／as.baidu.com／a／itemdocid=103120777......。点击页面中的“分享到”、“新浪微博”选项，能够将涉案游戏分享到新浪微博中。点击“下载到手机”选项，在输入手机号码并点击“发送短信”之后，手机会收到内容为“幼儿拼图下载地址：http：／／as.baidu.com／bhchq【百度移动应用】”的短信，将上述地址输入UC浏览器地址栏后，手机页面出现“百度应用﹥幼儿拼图下载安装apk使用百度客户端高速下载”等信息。页面上还显示“【同类应用推荐】百度应用中心（安卓）”等字样。点击“下载安装apk”，能够下载并安装涉案游戏。运行手机中的涉案游戏，游戏中显示喜羊羊、灰太狼、美羊羊、慢羊羊等图片。百度公司主张百度移动应用平台为开放平台，其作用在于为网络用户提供更优化的访问路径，提高访问效率，并提交以下多份公证书：（2013）京方正内经证字第12211号公证书显示：打开百度首页，点击进入百度移动应用页面，页面右上角有“开发者提交应用”的链接，点击后进入百度开发者中心。页面有“您可以创建…Web应用移动客户端网站”等字样，移动客户端提示“将您的应用接入百度，直达百度搜索、百度云手机的亿万用户”，并在右上角有“加入开发者中心，提交应用”的链接。点击进入“帮助文档”项下的“开发者中心服务协议”，在《应用接入相关协议》中显示“百度开发者中心为开发者提供了分别针对Web应用、移动客户端、合作网站的接入服务，旨在为开发者提供优质渠道，帮助开发者获取用户带来流量。在合作过程中，请务必阅读并遵守以下协议，与百度共同建立合作共赢的开放平台。《开发者中心移动客户端服务协议》、《开发者中心合作网站服务协议》、《开发者中心Web应用服务协议》。”其中，《开发者中心移动客户端服务协议》显示“开发者中心移动客户端服务是开发者中心将为开发者开发的移动客户端应用集中提供开发、托管、提交、推广、统计分析、换量、变现等全流程技术服务，在开放、合作、共赢的理念上与开发者携手共建健康良性的生态系统。”“开发者已经取得开发作品（即应用组件）其他权利人（如有）的书面授权，并已与前述权利人就权益分配达成内部协议，保证其在将应用组件提交、上传至百度开发者中心前对开发作品拥有充分、完整、排他的所有权及知识产权，并可通过百度开发者中心应用资源开发许可，同时有权将上述产品与百度进行成功对接并在百度开发者中心上展示、使用。”（2012）京方正内经证字第13437号公证书显示：在IE浏览器地址栏中输入http：／／as.baidu.com，进入百度移动应用网站，网站中的“免责声明”载明：“任何通过使用百度而搜索链接到的第三方网页均系他人制作或提供，您可能从该第三方网页上获得资讯及享用服务，百度对其合法性概不负责，亦不承担任何法律责任。”“百度对所提供下载的应用和程序代码不拥有任何权利，其版权归该软件和程序代码的合法拥有者所有。”“任何单位或个人认为通过百度搜索链接到的第三方网页内容可能涉嫌侵犯其信息网络传播权，应该及时向百度提出书面权利通知，并提供身份证明、权属证明及详细侵权情况证明。百度在收到上述法律文件后，将会依法尽快断开相关链接内容。”。（2012）京方正内经证字第13438号公证书显示：进入百度移动应用平台后，在页面的“软件”、“书籍阅读”项下有“中国移动手机阅读客户端”软件，点击“下载”后，在文件下载对话框中显示“从：apk.mumayi.com”。点击该软件，页面显示软件名称为中国移动手机阅读客户端，来自木蚂蚁，其他来源为机锋，点击“更多来源”，显示木蚂蚁、联想乐商店、安卓市场。（2013）京方正内经证字第12208号公证书（以下简称第12208号公证书）显示：进入百度后台进行相关操作，后台记录显示“mysql﹥select来源，入库时间，应用名称，下载地址fromview_all_datawheredocid=103120777；来源安智，入库时间2012年6月15日，应用名称幼儿拼图，下载地址http：／／www.anzhi.com／dl_app.phps=89584&channel=baidu。（2013）京方正内经证字第12212号公证书显示：进入百度移动应用，在搜索栏中输入“幼儿拼图”，点击搜索结果中的第二项进入包含“幼儿拼图”游戏名称及图标的页面，该游戏图标与涉案游戏图标不同。页面上显示来源为安卓市场。将涉案游戏下载到手机上，在下载任务详细中显示下载地址为http：／／cdn.market.hiapk.百度公司认为通过上述下载地址及游戏页面上的来源显示，能够证明百度公司仅提供接口服务，涉案游戏并不存储于百度公司的服务器上。但原创动力公司认为因该份证据中所涉及的游戏“幼儿拼图”并非涉案游戏，故不认可该份证据的证明目的。（2013）京方正内经证字第11673号公证书显示：打开IE浏览器，在页面地址栏中输入http：／／as.baidu.com／a／itemdocid=103120777&pre=web_am_asgame&pos=asgame_1012_349&f=asgame_1012_349，点击进入，显示“糟糕！迷路了，找不到您所要的页面！”。百度公司以此主张收到法院起诉状后，及时采取了删除措施。此外，百度公司还提交两份判决书，证明其仅提供接口服务，对第三方开发者提供应用是否侵权不负有事先主动审查义务和监控义务，不应承担侵权责任。原创动力公司认为以上判决与本案没有关联性。另查，原创动力公司为证明涉案美术形象的市场价值及其损失，向法庭提交一份涉及授权手机产品使用涉案美术形象的许可协议。此外，原创动力公司还提交了500元复印费发票及307元住宿费发票，其主张的其他费用未提交相应票据。以上事实，原创动力公司提交的公证书、协议、票据；百度公司提交的公证书、判决书以及法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。原审法院经审理认为：原创动力公司本案主张权利的美羊羊、懒羊羊、灰太狼、暖羊羊、喜羊羊、慢羊羊、红太狼等的卡通形象属于著作权法上的美术作品。根据原创动力公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》制片者的身份以及相应作品著作权登记证书载明的内容，在无相反证据的情况下，该院认定原创动力公司享有美羊羊、懒羊羊、灰太狼、暖羊羊、喜羊羊、慢羊羊、红太狼等卡通形象的著作财产权。根据第3466号公证书的内容，在百度移动应用平台上运行并下载的涉案游戏“幼儿拼图”，其游戏图标及游戏中使用的卡通形象分别与喜羊羊、美羊羊、红太狼、灰太狼、沸羊羊、懒羊羊、慢羊羊等形象在整体造型、眼睛、神态、眉毛、配饰等细节方面基本相同，结合该游戏开始界面中显示的”喜羊羊与灰太狼”文字，该院认定”幼儿拼图”中的卡通形象使用了原创动力公司享有权利的美术作品形象。关于百度公司就其经营的百度移动平台提供涉案游戏的服务性质问题。原创动力公司主张百度公司自行将涉案游戏上传至其公司服务器上供用户下载，侵犯了其就涉案美术作品享有的著作权，而百度公司辩称其为向互联网开发者及网络用户提供开放接口的互联网开放平台，并没有将涉案游戏存储到其自身服务器上，已经尽到了合理注意义务，不存在过错。对此，该院认为，百度公司主张其系网络开放平台，需要提供证据予以证明，该院将根据百度公司提交的证据综合判断其提供服务的性质。首先，网络开放平台系通过提供一个基础的服务、开放自身的接口，使得第三方开发者能够通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使该应用能够运行在这个平台上。百度公司在其经营的移动应用平台上明确标示了开发者可以创建Web应用、移动客户端、网站等，并在页面显著位置提供”开发者提交应用”的链接，使得开发者通过点击该链接即可以提交相应的应用程序。其网站中《开发者中心服务协议》内明确标注百度公司为开发者提供了分别针对Web应用、移动客户端、合作网站的接入服务，希望与开发者建立合作共赢的开放平台。同时，网站上的《开发者中心移动客户端服务协议》也明确标示了百度移动应用平台的性质及开发者与百度之间的相关权利和义务。其次，第3466号公证书显示，涉案游戏页面有“安智”、“极游网”、“安极网”、“应用汇”的选项，而涉案游戏位于“安智”选项之下，且涉案游戏的应用截图中均有”安智”的标识。结合百度公司提交的第12208号公证书关于其后台记录的记载，涉案游戏来源于安智网。综上，该院认定涉案游戏系由安智网提供，就涉案游戏百度公司提供的服务系网络开放平台的服务。关于百度公司是否存在主观过错及应否承担赔偿责任的问题。该院认为，首先，百度公司通过其网站上的《百度开发者中心注册协议》、《开发者中心移动客户端服务协议》等文件，向开发者及用户公示了其提供服务的性质，并根据开发者可能引发侵权可能性的大小，对开发者提交软件可能侵权著作权的问题进行了相应的风险提示，尽到了网络服务提供者所应尽的必要的说明、提示义务。其次，根据百度移动应用平台的开放平台的性质，开放平台服务提供者仅向第三方开发者开放接口，至于何时上传应用、上传何种应用均由第三方开发者自行决定，考虑到平台服务提供者对第三方开发者上传的应用不负有事先审查的义务，而涉案游戏仅为开放平台海量应用中的一个，该游戏软件多有重名，且位置是在第12页这样的非显著位置，相关美术形象只是游戏软件中图片的构成要素，在此情况下，要求百度公司在海量的平台软件中注意到涉案游戏软件内使用的图片侵犯了他人的著作权，要求过高。第三，百度公司并未对涉案游戏进行编辑、整理或推荐，涉案游戏应用系免费，故百度公司也未从涉案游戏中直接获利。第四，在原创动力公司未向其发送律师函的情况下，百度公司在接到本案的起诉状之后就断开了涉案游戏的链接，应该视为其已经采取了积极合理的预防侵权后果进一步扩大的合理措施。综上，百度公司没有主观过错，不应承担赔偿损失的责任。对于原创动力公司的诉讼请求，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款、《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：驳回原创动力公司的全部诉讼请求。原创动力公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：百度公司是涉案平台“百度移动应用”的内容提供者，原审法院将“开发者中心”平台认定为“百度移动应用”平台没有事实和法律依据，“百度移动应用”没有上传通道，开发者只能向“开发者中心”提交应用。原审法院认定涉案游戏系安智网提供，缺乏事实依据。故请求二审法院撤销一审判决，支持原创动力公司原审诉请，并判令百度公司承担一、二审的诉讼费用。被上诉人百度公司对原审判决不持异议。经审查，原审法院认定的事实无误，各方当事人亦无异议，本院依法予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的审理焦点问题为：一、百度公司在本案中提供的系何种服务；二、百度公司是否存在主观过错及应否承担赔偿责任。一、百度公司在本案中提供的系何种服务本案中，百度公司的网络开放平台系通过提供一个基础的服务、开放自身的接口，使得第三方开发者能够通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使该应用能够在这个平台上运行。百度公司在其经营的移动应用平台上明确标示了开发者可以创建Web应用、移动客户端、网站等，并在页面右上角提供“开发者提交应用”的链接，使得开发者通过点击该链接即可进入“百度开发者中心”提交应用。而且，涉案游戏页面有”安智”、”极游网”、”安极网”、”应用汇”的选项，涉案游戏位于”安智”选项之下，其应用截图中均有”安智”的标识。结合百度公司提交的关于其后台记录的第12208号公证书中的记载，原审法院认定涉案游戏来源于安智网亦无不当。原创动力公司虽然对此提出异议，但并未提交充足的证据，本院对其主张的涉案游戏内容系由百度公司直接提供的诉讼主张不予支持。综上，可以确定百度公司在本案中提供的仅为网络开放平台的服务。此外，原创动力公司关于原审法院将“开发者中心”平台认定为“百度移动应用”平台的上诉意见没有事实依据，系对原审判决内容的错误理解，本院不予支持。二、百度公司是否存在主观过错及应否承担赔偿责任本案中，百度公司通过其网站上的《百度开发者中心注册协议》、《开发者中心移动客户端服务协议》等文件，向开发者及用户公示了其提供服务的性质，并对开发者提交软件可能侵权著作权的问题进行了相应的风险提示，尽到了网络服务提供者所应尽的说明、提示义务。而且，根据百度移动应用平台的开放平台的性质，开放平台服务提供者仅向第三方开发者开放接口，平台服务提供者对第三方开发者上传的应用不负有事先审查的义务。百度公司并未对涉案游戏进行过编辑、整理或推荐，也没有证据显示百度公司明知或应知涉案游戏存在侵权问题。此外，在原创动力公司未发送律师函的情况下，百度公司在接到本案的起诉状之后就断开了涉案游戏的链接，已采取了防止侵权行为持续的合理措施。综上，百度公司在本案中不存在主观过错，不应承担赔偿损失的责任。对于原创动力公司的原审诉讼请求，原审法院不予支持是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果亦无不当，本院依法应予维持。上诉人百度公司要求撤销一审判决的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一千二百元，由广东原创动力文化传播有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一千二百元，由广东原创动力文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  强刚华代理审判员  袁 伟代理审判员  刘梦玲二〇一四年六月四日书 记 员  冯 硕