云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5204号
上诉人（原审被告）：云南鸿翔中药科技有限公司，住所地昆明市高新开发区虹山金鼎科技园9号平台。
法定代表人：阮鸿献，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：飞扬，男，1989年8月29日出生，系该公司员工。
委托诉讼代理人：欧阳超，男，1987年11月6日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：程光勤，女，1962年1月14日出生，汉族，住河南省邓州市。
委托诉讼代理人：赵一萌、钱刚，云南曲直律师事务所律师。
原审被告：云南鸿翔一心堂药业集团股份有限公司，住所地昆明市人民西路821号。
法定代表人：阮鸿献，该公司董事长。
委托诉讼代理人：飞扬，男，1989年8月29日出生，系该公司员工。
委托诉讼代理人：欧阳超，男，1987年11月6日出生，系该公司员工。
上诉人云南鸿翔中药科技有限公司因与被上诉人程光勤、原审被告云南鸿翔一心堂药业集团股份有限公司产品责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云南鸿翔中药科技有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、首先，一审法院依据《云南省食品安全地方标准》错误认定涉案“玛咖片”为食品，进而错误适用《食品安全法》中关于食品包装标识的规定。一审判决适用的《云南省食品安全地方标准》系于2015年9月27日实施，而被上诉人购买玛咖片的时间为2015年1月26日，远远早于上述标准施行的时间，该规定不能溯及既往，在本案中不能适用。而《云南省食品药品监督管理局关于玛咖等产品预包装食品有关问题咨询的复函》不具有规范性效力，不具有普遍性的法律约束力，不能作为法院裁判的依据。二、上诉人不存在生产不符合食品安全标准的食品或销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为。实际上，在上诉人生产、销售涉案产品时，并无任何标准可供上诉人执行，故上诉人不应当承担赔偿责任。三、即使上诉人应承担责任，返还的货款金额应扣除上诉人向被上诉人交付的赠品的价值金额。四、即使玛咖片属于食品，仅标签存在瑕疵也不应承担十倍赔偿责任。如判决十倍赔偿，将违背食品安全法的立法初衷，同时给云南省新兴的玛咖产业带来巨大的打击。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告云南鸿翔一心堂药业集团股份有限公司述称，其同意上诉人的意见，一审判决有失公平，请求二审法院予以改判。
程光勤一审诉讼请求：一、判令两被告以书面方式向原告道歉；二、判令两被告退还货款32550元并按照货款十倍，即325500元向原告进行赔偿，同时承担原告为维护合法权益支出的合理费用40元；三、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：原告程光勤于2015年1月23日在被告一心堂购买了由被告鸿翔公司生产的玛卡片105袋，单价310元/袋，共计32550元。产品外包装标注“品名，净重，产地，批号，规格，检验，生产日期及云南鸿翔中药科技有限公司”字样。现原告程光勤认为被告鸿翔公司、一心堂生产和销售的玛卡片不符合国家食品安全标准而发生纠纷诉至本院。另查明，原告程光勤的委托代理人于2015年2月11日就玛咖的预包装食品相关问题向云南省食品药品监督管理局发函询问，随后云南省食品药品监督管理局于同年2月26日作出云食药监信函（2015）41号《云南省食品药品监督管理局关于玛咖等产品预包装食品有关问题咨询的复函》对前述问题进行答复：“……纳入食品管理的产品，其生产经营均应符合食品生产经营有关法律、法规的规定和有关标准的要求，生产经营者对所生产经营的产品质量负责；经国家卫生和计划生育委员会批准为新食品原料（原新资源食品）的，应严格按照食品和新食品原料的有关法规和标准组织生产。使用玛咖和人参（人工种植）生产预包装食品，应符合卫生部2011年第13号公告和2012年第17号公告规定及有关法规要求，其产品标签应符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》；非直接提供给消费者的预包装食品，标签应标示食品名称、规格、净含量、生产日期、保质期和贮存条件，其他内容如未在标签上标注，则应在说明书或合同中标明……”。
一审法院认为：被告鸿翔公司及一心堂对涉案产品系由其生产、销售的事实无异议，予以确认。现被告鸿翔公司及一心堂认为原告程光勤并非涉案产品的实际买受人，但涉案产品系使用原告程光勤在被告一心堂所办理的会员卡进行购买，购买后亦是由原告程光勤持有涉案产品，故原告程光勤系与本案具备直接利害关系的主体，具备原告主体资格，故对两被告的该项抗辩不予采信，并确认与被告一心堂建立买卖合同关系的买受人为原告。
对于涉案产品是否属于食品的问题。根据云南省食品药品监督管理局《关于玛咖等产品预包装食品的有关问题咨询的复函》中“适用玛咖和人参生产预包装食品，应符合卫生部2011年第13号公告和2012年第17号公告规定及有关法规要求……”及云南省卫生和计划生育委员会发布的《云南省食品安全地方标准》（DBS53/001-2015）确认“玛咖干制品（包括：玛咖干果、玛咖干片、玛咖粉）用于加工食品时应当符合国家食品安全标准”的内容可以看出，相关政府职权部门已经界定玛咖干片用于预包装食品生产时应当符合国家对食品的相关规范要求，即本案涉案产品玛卡干片的生产应按照《中华人民共和国食品安全法》的相关规定执行，故对原告主张涉案产品属于食品的主张予以采信。
对于涉案产品是否符合法律规定的食品安全标准的问题。1、根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项“对与卫生、营养等食品安全标准应包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”及第六十七条第一款“预包装食品的包装上应当有标签。标签应标明下列事项：……（二）成分或者配料表；……（五）产品标准代号；……专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量”的规定，涉案产品外包装并未按照前述法律规定进行标注，而仅对产品品名、净重、生产日期等内容进行标注，故一审法院认为涉案产品因违反前述法律规定而属于不符合食品安全标准的食品。2、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，本案中因涉案产品较之一般食品具有其特殊的自然属性，其适用范围及使用均有排他情形，同时前述法律法规已经明确规定玛咖干片作为食品进行生产、包装时除应按照GB7718和GB28050的规定执行外还应对不适宜人群及每日最大食用限量进行标注，但涉案产品均未对前述规定的特别事项进行标注，故涉案产品存在可能导致不宜食用的消费者使用或食用超量等情形，该瑕疵属于前述法律规定的会影响食品安全及对消费者造成误导的标签瑕疵，故原告要求被告按照价款十倍进行赔偿的请求应予支持。同时根据前述法律对赔偿义务人的规定，承担赔偿责任的主体应为生产者或销售者，而原告作为消费者可以自主选择求偿对象，现原告选择向作为销售者的被告鸿翔公司主张赔偿符合前述法律规定，予以支持。3、基于前述理由，一审法院对原告要求被告鸿翔公司退还货款32550元的请求予以支持。同时原告应将涉案产品退还被告鸿翔公司，否则应按购买价格折抵被告鸿翔公司应退还的货款。
关于原告要求被告赔礼道歉的请求。被告生产、销售的产品未对原告造成实际损害后果，故对原告的该项请求不予支持。关于原告主张的邮寄费。被告生产、销售的产品未对原告造成实际损害后果，且该费用不属于必须支出的费用，故对原告的该项请求不予支持。关于被告认为原告系知假买假的抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，对被告的该项抗辩理由不予支持。关于被告认为原告实际领取的赠品应予退还。被告未就该事项主张其权利，故在本案中对此不予处理，相关权利人可另寻合法途径予以解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第六十七条第一款、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南鸿翔中药科技有限公司于本判决生效后十五日内退还原告程光勤货款32550元；二、由被告云南鸿翔中药科技有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告程光勤款项人民币325500元；二、驳回原告程光勤的其他诉讼请求。”
二审中，各方当事人未提交新证据。各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张及陈述，本院归纳本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人返还购货款并支付价款十倍赔偿？
本院认为：被上诉人以本案所涉产品存在质量问题为由，依据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定要求上诉人予以赔偿，而被上诉人系于2015年1月26日购买本案所涉产品，故应当适用2009年6月1日施行的原《中华人民共和国食品安全法》。一审判决适用2015年10月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》属于法律适用错误，本院依法予以纠正。
被上诉人在本案中要求上诉人返还货款并进行十倍赔偿的理由有二，其一，产品标签中未标注不适宜人群和食用限量；其二，产品包装上没有营养标签。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）（以下简称食品安全法）第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”第二十条第四项规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；”根据上述法律规定，虽然被上诉人在本案中未主张并证明上诉人生产、销售的产品本身存在食品安全问题，但如上诉人生产、销售的产品标签不符合要求，亦属于不符合食品安全标准的情形，应承担赔偿责任。根据被上诉人主张赔偿的理由，本院具体分析如下：
第一，对于本案所涉玛咖片是否属于食品，故应当受食品安全法的规范的问题。食品安全法第九十九条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。本案所涉玛咖片系以供人食用为目的，在国家相关部门未将其确定为以治疗为目的的物品时，可以认定其属于食品，其食品的生产、销售安全标准，应当受食品安全法的规范。
第二，对于本案所涉产品标签中未标注不适宜人群和食用限量，是否属于不符合食品安全标准的问题。被上诉人主张玛咖片产品标签应当标注不适宜人群和食用限量，其依据为卫生部2011年第13号公告，即《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》。该公告中明确了食品为玛咖粉、玛咖粉的生产工艺、性状为淡黄色粉末以及在该性状下每天的食用量。而本案所涉产品系玛咖片，其在产品性状、生产工艺上与玛咖粉存在实质性差异。且在玛咖片、玛咖粉、玛咖果等在市场均有生产、销售的情况下，卫生部的该公告中并未使用玛咖片、玛咖粉、玛咖果等玛咖制品的上位概念玛咖或玛咖制品，即卫生部的该公告仅针对玛咖粉，并未明确可以扩大使用至其他玛咖制品。而《云南省食品药品监督管理局关于玛咖等产品预包装食品有关问题咨询的复函》中，亦并未明确玛咖片亦应符合上述公告的要求，未对标签的内容要求作出明确回复。此外，一审判决适用的《云南省食品安全地方标准-
玛咖干制品》系于2015年9月实施，不能溯及既往，在本案中不应适用。一审判决对此适用法律错误，本院予以纠正。
第三，对于本案所涉产品包装上没有营养标签，是否不符合食品安全标准的问题。食品安全法第九十九条规定，预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。本案所涉产品系以一定质量包装在塑料袋中，符合上述规定，属于预包装食品。而对于预包装食品营养成分标示，应当遵守《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）的规定。该通则中规定了部分预包装食品可以豁免强制标示营养标签，其中包括生鲜食品，如包装的生肉、生鱼、生蔬菜和水果、禽蛋等。而对于生鲜食品，卫生部进一步解释为，预先定量包装的、未经烹煮、未添加其它配料的生肉、生鱼、生蔬菜和水果等，如袋装鲜（或冻）虾、肉、鱼或鱼块、肉块、肉馅等。此外，未添加其它配料的干制品类，如干蘑菇、木耳、干水果、干蔬菜等，以及生鲜蛋类等，也属于本标准中生鲜食品的范围。而本案中的玛咖干系玛咖果经切片后晒干，系未添加其它配料的干制品，属于上述生鲜食品的范畴，可以豁免强制标示营养标签。故上诉人生产、销售的本案涉案产品并未违反相关部门关于食品营养标签的规定，上诉人的该项主张于法无据，亦不能成立。
综上，在上诉人生产、销售本案涉案产品时，依据当时的法律、行政法规、部门规章等有关规定，其产品标签不存在不符合食品安全标准的情形，被上诉人的诉讼主张没有法律依据，不应得到支持。但应当指出的是，在上诉人生产、销售本案涉案产品后，相关部门就玛咖制品的产品质量及标签等问题作出了进一步的规定，上诉人在今后的生产、销售过程中，应当严格遵守相关规定，保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第二十条第四项、第九十六条第二款、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民初字第161号民事判决；
二、驳回被上诉人程光勤的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计13762元，由被上诉人程光勤负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞
审判员 王思予
审判员 邓林春
二〇一七年十月三十日
书记员 焦 菡