内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第380号
上诉人（原审原告）刘晓，男，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县巴镇。
委托代理人李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦峰，男，住内蒙古巴彦淖尔市临河区。
原审被告杨艳山，男，住内蒙古巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇。
原审被告杨美凤，女，汉族，住址同上，系杨艳山妻子。
上诉人刘晓为与被上诉人焦峰，原审被告杨艳山、杨美凤民间借贷纠纷一案，不服磴口县人民法院（2013）磴民一初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘晓及其委托代理人李雪山，被上诉人焦峰到庭参加了诉讼。原审被告杨艳山、杨美凤经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
磴口县人民法院经审理查明：原告刘晓、被告杨艳山、焦峰系同学关系，2011年7月3日被告杨艳山向原告刘晓借款100000元，双方约定：利息0.04元，如到期还不上，刘晓有权将杨艳山的成套破碎机扣回”，由被告焦峰做为担保人签名，但未约定保证方式，后被告杨艳山向原告偿还借款本息，2013年9月9日，原告刘晓将被告焦峰诉至本院，要求其承担担保责任，偿还借款�金100000元及利息，本院在审理过程中，原告申请追加借款人杨艳山、杨美凤为本案共同被告参加诉讼。并请求判令被告杨艳山、杨美凤偿还原告借款100000元及利息，并由被告焦峰承担保证责任。另查明，杨艳山、杨美凤系夫妻关系。
又查明，2011年4月7日被告杨艳山、杨美风向原告刘晓借款100000元，约定利息按0.04元计算，每月结息，借款期限为一年。
磴口县人民法院经审理认为：合法的借贷关系受法律保护，被告杨艳山向原告借款后未按约定偿还借款的行为违反了诚实信用原则，该借贷关系发生在被告杨艳山与杨美凤的婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。二被告经本院公告传唤后，
未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。故被告杨艳山、杨美凤应承担还本付息的民事责任。被告焦峰是否承担保证责任是本案的争议焦点。根�《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，本案中，被告焦峰应按照连带责任保证承担保证责任，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案原、被告在达成借贷合意时，明确约定：“如到期还不上，刘晓有权将杨艳山的成套破碎机扣回”应视为被告杨艳山就该笔借款向原告提供了物的担保，但原告放弃行使担保物权，被告焦峰应对担保物价值以外的债权承担连带保证责任。由于原告刘晓与被告焦峰就借款期限产生歧义，且借条对借款期限约定不明，根据《中华人民共和国合同法规定，对借款期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，原告刘晓与被告杨艳山、杨美凤于同年4月7日还发生了借贷关系，双方约定借款期限为一年，应视为双方交易习惯，本案的借款期限应确定为一年，即从2011年7月3日至2012年7月3日，原告刘晓有权在主债务履行期限届满之日起6个月内即2013年1月3日前要求被告焦峰承担
保证责任，原告未在保证期间内主张要求保证人焦峰承担保证责任，保证人免除保证责任。综上，被告焦峰的抗辩理由于法有据，应予支持。另外，双方约定利率高于法律关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合法》第六十一条、第二百零六条，最高人民法院关�适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨艳山、杨美凤于本判决生效后十日内给付原告刘晓借款本金100000元及利息。（利息按照银行同类贷款利率的四倍计算，从借款之日起至本判决确定的给付之日止）。二、驳回原告刘晓的其他诉讼请求。案件受理费2300元、保全费1020元、公告费700元由被告杨艳山、杨美凤承担。
上诉人刘晓不服原审判决上诉称，一、一审认定事实有误。2011年7月3日，上诉人给原审被告杨艳山借款10万元，利率为月息4%，由被上诉人焦峰担保。由于第一笔借款约定期限为一年，因此第二笔借款口头约定不超过二年，出借人随时可以要回。一审判决认定的事实为：由于双方没有书面约定借款期限，而上诉人第一笔给借款人的借款期�为一年，因此推定该第二笔借款期限也为一年，所以认定担保期限届满。事实上借条没有约定期限，应属不定期合同。2011年7月3日被上诉人焦峰在借条上担保人处签名，承担借款担保责任。2013年6月由于借款人下落不明，双方共同到借款人处寻找，后上诉人主张担保权，被上诉人焦峰依法应当承担保证责任。
二、一审适用法律不当。借条是借款人杨艳山自己书写的，上诉人并不知道其是否有成套破碎机、也没有要求其提供抵押，只是借款人自己的承诺。依据物权法定的原则，设立抵押权，应当签订书面抵押合同并进行抵押登记，因此借款人的单方承诺不能认定为双方设定了抵押权。
故请求二审人民法院依法改判由被上诉人焦峰对借款人杨艳山、杨美凤借款本息承担连带担保责任。
被上诉人答辩称，一、我与上诉人、原审被告为同学关系，在担保借款之前他们双方已经发生过借贷关系。我是基于他们双方约定如还不了以杨的破碎机作为物的担保的前提下我才担保的。根据《担保法》第二十八条的规定应免除我的保证责任。二、根据第一次他们发生借款的时间，我们口头约定担保期限为3个月，退一步讲也只是一年。根据《担保法》第二十六条的规定应免除我的保证责任。三，上诉人在一审前从未要求被上诉人承担保证责任，只是偶尔要求协助找找杨艳山。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人与被上诉人均称，当时在借条上签字时“没有看到破碎机”。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据上诉人刘晓的上诉请求、理由及被上诉人的答辩，审理本案的争议焦点为：被上诉人是否应承担原审被告杨艳山向上诉人刘晓借款的保证责任。
一、关于借款期限和保证期间的认定问题：依据《合同法》第二百零六条的规定，双方对借款期限没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。依据《最高人民法院﹤关于担保法若干问题的解释﹥》第32、33条规定，保证期间没有约定、约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同对主债务履行期没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2011年7月3日被上诉人焦峰在原审被告杨艳山为上诉人出具的“借条”上担保人处签名，该借条被上诉人刘晓与原审被告杨艳山未约定借款期限。原审法院仅以2011年4月7日被上诉人与原审被告发生的另一笔借款中约定的借款期限一年推定本案�借款期限为一年无事实和法律依据。本案的保证期间应从上诉人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故被上诉人焦峰依法应当承担保证责任。
二、关于原审被告杨艳山在借条上批注了抵押物是否实现了抵押权的问题：依照《合同法》第42条规定，财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。原审被告杨艳山在给上诉人出具的借条中单方书写“如到期还不上，刘晓有权将杨艳山的成套破碎机扣回”，但双方既没有看到实物也没有约定具体的抵押物名称、型号、抵押物价值、数量等，更没有进行抵押登记，因此不具备抵押的形式要件和实质要件。故，被上诉人焦峰抗辩以杨艳山的破碎机作为物的担保的前提下才担保的，应依《担保法》第二十八条的规定应免除保证责任的抗辩理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚�适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销磴口县人民法院（2013）磴民一初字168号民事判决；
二、原审被告杨艳山、杨美凤于本判决生效后十日内给付上诉人刘晓借款本金100000元及利息（利息按照银行同类贷款利率的四倍计算，从借款之日起至本判决确定的给付之日止），被上诉人焦峰承担连带担保责任。
三、驳回上诉人刘晓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、保全费1020元、公告费700元合计4020元，由原审被告杨艳山、杨美凤负担；二审案件受理费2300元，由被上诉人焦峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏强
审判员 王瑞玲
审判员 仲佳才
二〇一五年七月二十日
书记员 李 娜