陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民三终字第01207号
上诉人（原审被告）马某甲。
委托代理人马某乙。
委托代理人李某甲。
被上诉人（原审原告）某某装饰工程有限公司。
法定代表人孙某甲。
委托代理人韩某甲。
上诉人马某甲因与被上诉人某某装饰工程有限公司（以下简称某某公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2015）定民申字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马某甲的委托代理人马某乙、李某甲，被上诉人某某公司的委托代理人韩某甲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月20日，原审原、被告签订《装修合同》及《补充协议》，由原审原告负责为原审被告装饰装修位于定边镇明珠路锦苑小区前的营业楼房，《装修合同》价款为90万元，《补充协议》价款为9万元，双方口头约定消防费2万元。原审原告按照合同约定进行了装修，原审被告向原审原告支付了合同确定的装修费101万元。在施工过程中，原审原告对部分装修项目进行了调整、变更，增加了材料款、装饰装修费用。增加的费用原审被告认为是原审原告擅自变动所致，装修工程存在严重质量问题，未向原审原告支付。原审原告某某装饰工程有限公司提起诉讼，定边县人民法院于2012年10月11日作出（2011）定民初字第00162号民事判决书，当事人未上诉，已经发生法律效力。后原审原告不服，向榆林市中级人民法院申请再审，该院于2013年10月21日作出（2013）榆中法民申字第00016号民事裁定书，驳回其再审申请。原审原告又向定边县人民检察院申诉，定边县人民检察院提请陕西省榆林市人民检察院抗诉，2015年2月5日陕西省榆林市人民检察院作出榆检民（行）监（2014）61080000035号民事抗诉书，向陕西省榆林市中级人民法院提出抗诉，2015年3月12日陕西省榆林市中级人民法院作出（2015）榆中民抗字第00004号民事裁定书，裁定：一、本案指令定边县人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
另查明，2012年7月10日，原审审判人员与原审被告的特别代理人马某乙谈话笔录中记载：问：“现就关于生辉装饰公司诉马某甲装饰合同一案，对原告起诉的36万余元你是否有异议？”马某乙答：“原告起诉的36万余元我认可，但我们垫付的20万余元应该确认，同时原告因违约造成损失按照合同计算。关于原告擅自改换装修材料即将原计划装修材料更换、变换材料差额等节省12万余元，应由原告返还12万余元给被告”（原审卷宗第166页）。笔录中同时还告诉马某乙应对其陈述进行举证。2012年9月25日，原审审判人员与原审被告的特别代理人马某乙谈话时，该笔录记载原审审判人员告知马某乙“我们交待你于2012年9月29日前，根据反诉标的交纳反诉状、反诉费及鉴定费（根据鉴定部门收费标准确定），到期不交纳费用，以自动放弃诉权处理”（原审卷宗第169-170页）。原审被告未在规定的期限内交纳反诉状、反诉费及鉴定费。
该院审理认为，本案的争议焦点是原审原、被告就“足源商务宾馆”装修施工过程中，是否变更、调整了其所签订的合同和补充协议的内容，装修费用增加了多少？原审原告提交了新的证据，即三楼部分足浴房变更为宾馆更改项目清单、足浴施工增项单，被告对此证据真实性无异议，充分证明原审被告对装修项目的调整、变更是明知的，且原审被告在原审中和再审中也承认装修项目是变更过，因此原审原、被告对原合同装修项目的调整、变更是双方当事人的真实意思表示，应依法予以确认。对装修项目调整、变更后原审原告主张增加的材料费、装饰装修费350160元应由原审被告支付，原审被告在再审中虽明确诉称没有增加费用，但其在原审中的谈话笔录中对此认可，故原审原告的此项请求本院予以支持。原审被告辩称其垫付的20万余元和原审原告擅自改换装修材料即将原计划装修材料更换、变换材料差额等节省12万余元，应由原审原告返还给原审被告，但其未向法庭提交相关证据，其辩称理由证据不足，于法无据，不予支持。抗诉机关认为原审中法院没有采纳该谈话笔录认定事实是错误的，理由充分，本院应予以纠正。原审被告在原审中虽提出装修质量存在问题，但其在法院规定的期限内未递交反诉状、交纳反诉费，再审中明确提出对此问题另案起诉，故抗诉机关认定本案原审中遗漏诉讼请求的抗诉意见，不能成立，本院不予支持。再审中，原审原告申请追加马某乙为被告，但签订合同、履行合同义务的是原审被告马某甲，原审原告在原审中、向抗诉机关申请监督时对此也无异议，故原审原告的申请，证据不足，于法无据，不予支持。原审认定原审原、被告所签订的《装修合同》是双方在诚实信用、平等自愿的基础上签订的，且双方均认可合同的效力，故对合同效力予以确认。该认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。为此，应根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条之规定，判决：1、撤销定边县人民法院2012年10月11日作出（2011）定民初字第00162号民事判决书的第二条。2、由原审被告马某甲于判决生效之日起十日内支付原审原告材料费、装饰装修费350160元。如果被告未按判决生效的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付返还履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原审被告马某甲负担。
宣判后，马某甲不服一审判决，向本院提起上诉。认为：1、原审判决断章取义，违背客观事实是本案判决结果错误的根本所在。不否认原审法院审判人员在与上诉人的代理人马某乙的谈话中认可被上诉人起诉36万元装修费，但不仅仅这么一句话，紧接着马某乙又讲到：“但我们垫付的20余万元应该确认”，同时被上诉人因违约造成的损失安装合同计算。……（详见原审卷宗166页）由此可见，上诉人对被上诉人起诉的36万元认可的真实意思是哪怕被上诉起诉多少钱都可以，但必须以事实为依据。2、被上诉人自己也例表证明其装饰工程有15项不合格并承诺在两日内完善，但至今也没有实施完善工程，根据上诉人申请原审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论更进一步证明被上诉人的装饰工程存在严重的质量问题，对此上诉人提出由被上诉人根据工程设计进行返工，而没有提出赔偿，所以不存在交纳反诉费。请求：1、撤销（2015）定民申字第00002号民事判决书。2、依法驳回被上诉人的诉求。3、本案诉讼费由被上诉人负担。
某某公司答辩认为：上诉人的上诉理由不符合事实。1、上诉人对起诉的36万元认可，其称垫付了20万元没有任何证据证明，也不是事实。2、马某乙是实际上的老板，上诉人诉我的工程有问题，为什么不叫专业的鉴定机构进行鉴定，为什么直到现在才提出工程有问题。上诉人这样做是为了拖延支付我的工程款。请求二审追加马某乙为被告参加诉讼，并维持原审判决。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明，“足源商务宾馆”于2011年10月14日开始试营业。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同，故本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲与被上诉人某某公司签订的《装修合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，为有效合同。上诉人称原审法院将其在法院的谈话内容断章取义，其本意是不管起诉多少钱，都必须以事实为依据。事实上，上诉人的特别代理人马某乙在与原审法官谈话时，法官问：“现就关于某某公司诉马某甲装饰合同一案，对原告起诉的36万余元你是否有异议？马某乙答：“原告起诉的36万余元我认可，但我们垫付的20万余元应该确认，同时原告因违约造成损失按照合同计算。关于原告擅自改换装修材料即将原计划装修材料更换、变换材料差额等节省12万余元，应由原告返还12万余元给被告。”原审法院据此认为上诉人马某甲认可被上诉人某某公司所持因上诉人变改装饰工程方案，增加了项目工料款350160的诉讼请求，但因其未提交关于其垫付的20万余元和某某公司擅自改换装修材料等节省12万余元的证据，支持了某某公司的该项诉讼请求，而未支持上诉人马某甲的辩解理由符合法律规定。上诉人的该项上诉理由于法无据，不能成立。另外，上诉人称被上诉人某某公司所完成的装修工程存在质量问题，但其并未在规定的期限内提交反诉状和交纳反诉费，故原审法院未审理工程质量问题并无不妥，上诉人所持不存在交纳反诉费的理由不能成立。
据此，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持；上诉人所持上诉理由因证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人马某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠子芳
代理审判员 张 瑜
代理审判员 郭 瑶
二〇一六年一月二十日
书 记 员 郝宇华