浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第286号
上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人：朱建平，董事长。
委托代理人：蒋德华，浙江无双律师事务所律师。
委托代理人：陈德明，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：斯永良。
委托代理人：楼慧强，浙江百畅律师事务所律师。
上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）与被上诉人斯永良建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺汤民初字第124号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告斯永良起诉称，2012年，被告承建了金华九峰水上乐园工程，原告承包了该工程的水电工程并于2012年10月签订《安装工程承包合同》，合同约定原告以包工包料形式承包，并约定原告向被告支付陆拾万元保证金。合同签订后，原告按约支付了保证金60万元，并采购了材料，组织人员进行施工，按期保质完成部分水电工程安装，后因被告的原因停工。被告拖欠原告工程款、保证金及其他相关费用共计128.1365万元，原告多次催收，被告拖欠至今。原告请求法院判令：1、被告支付原告工程款1281365元及自起诉之日起至被告付款之日止的银行同期贷款利息；2、由被告承担本案诉讼费用。
原审被告花园公司答辩称，原告做的工程是事实，但是原告签合同的对象是王洪根，应先向王洪根结算，王洪根是被告公司的九峰水上乐园的项目经理。
原审法院审理查明，金华金西九峰水上乐园由被告花园公司承包施工，王洪根系被告金华金西九峰水上乐园项目部副经理、工程师，单志义系项目部负责人。2012年10月10日，被告金华金西九峰水上乐园项目部（甲方）将金华金西九峰水上乐园工程所有图纸要求的水、电及变更、洽商内容发包给原告斯永良（乙方）施工，并签订了《安装工程承包合同》，合同约定，承包方式为包工、包料，乙方自负盈亏，不得再另行转包。第六条约定按决算总价下浮贰拾壹结算。乙方保证金陆拾万元不计利息，在合同签订生效时上交。双方还对工程的质量要求、验收方法、安全管理、工期管理、人员管理、付款等内容作了约定。合同签订后，原告即按约向被告交付保证金60万元，并进场施工。2013年10月左右，因甲方违约，导致乙方全面停工。2013年11月4日，被告通过其银行账户退回原告保证金30万元。乙方于2013年12月4日向甲方提出索赔：1、甲方应支付乙方前期临时设施施工费19600元；2、水电安装工程承包合同第六条调整为按决算总价结算。甲方对该索赔内容予以了确认。2014年1月，经甲乙双方确认，扣除已付工程款6万元及已退保证金30万元后，甲方应支付乙方工程款、保证金等款项共计133.1365万元。2014年1月27日，甲方通过第三方向乙方支付了5万元。经原告多次催讨，被告至今尚欠原告工程款、保证金等款项共计128.1365万元未付。
原审法院认为，双方签订《安装工程承包合同》时，被告方加盖的是花园公司金华金西九峰水上乐园项目部技术资料专用章，甲方代表王洪根系被告方项目部副经理，且王洪根持有被告签订的关于金华金西九峰水上乐园工程的《建设工程施工合同》原件，原告有理由相信王洪根有权代表项目部签订合同，其行为符合表见代理的法律特征，故其行为所产生的法律后果应由被告承担。被告提出原告应向签订合同的王洪根结算的意见，不予采纳。被告拖欠原告工程款、保证金等款项事实清楚，证据确凿，属违约行为，其应承担退还保证金、支付工程款及逾期利息的民事责任。原告的诉讼请求合理、合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告花园公司于判决生效之日起十日内支付原告斯永良工程款等1281365.00元及自2014年7月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的逾期利息。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8166元（原告已预交），由被告花园公司承担。
宣判后，花园公司不服，向本院提起上诉称，原审法院对本案《安装工程承包合同》是否有效不予认定属事实不清，适用法律错误。根据《建设工程工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，斯永良系个人，没有相应承包建设安装工程的主体资格，本案的承包合同应认定无效。原审法院认定王洪根等具有表见代理的行为，该认定缺乏事实根据。根据《民法通则》、建设工程施工合同等规定，项目经理及其工地施工管理人员的职责是配合发包方做好工程质量和安全的管理，而没有变更合同的权力，要超出权限处理事务，必须得到授权。单志义在庭审作证时也承认，签字前没有和老板联系过，这说明他们的签字没有得到授权，因此单志义、王国洪无论是否系项目经理，都无权对合同实质性内容作出变更。上诉人属于一级建设单位，对各种印章的管理都有专门规定，合同专用章、资料专用章等都有不同的用处，资料专用章用于内部转达、发放资料，并不对外适用，也不对外发生任何法律效力。且安装合同规定，其他书面资料与本协议相矛盾的，以本协议为准。因此原审法院以王洪根等人的行为符合表见代理，认定确认单的法律效力是错误的。原审认定工程款等1281365.00元没有事实依据，也违反工程价款结算管理办法的规定和合同约定，本案的工程结算不能依据一份没有法律效力的确认单作为依据，应该重审委托审计。原审遗漏当事人，审判程序不合法。王洪根系直接挂靠上诉人承包涉案工程的，王洪根是实际施工人，斯永良应首先向王洪根主张权利。对于双方的发包事实，双方有争议，且对工程量及合同变更双方也有争议，因此应追加王洪根为第三人或被告，才能查清事实。综上，请求撤销原判，确认涉案合同无效，驳回被上诉人斯永良的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人斯永良答辩称，斯永良是个人与花园公司签订合同，合同上盖有代表花园公司的公章的水上乐园项目部章（是工地上唯一可以代表花园公司的章）。斯永良所做的工程是为了花园公司，并得到了花园公司的认可。施工后花园公司也退还了斯永良一部分保证金，支付了一部分工程款，现斯永良只是想拿到剩余工程款，现花园公司称工程不能分包，但不能分包的工程是指主体工程，而水电工程是可以分包的，花园公司主张合同无效，而花园公司知道合同不能与斯永良签订的，还与斯永良签合同，摆明了是坑人。针对王洪根即项目经理是否构成表见代理的问题，王洪根持有花园公司和金华九峰水上乐园工程总合同的原件，花园公司的管理人员也经常到工地上视察，并且也接收了斯永良给付项目部的60万元保证金，从上面这些事实让斯永良有理由相信王洪根有权代表花园公司与其签订合同，而且为了表明王洪根有权代表花园公司签订合同，王洪根还把主合同的原件一份放在斯永良处，让斯永良足以相信王洪根可以代表花园公司，事后花园公司也认可了王洪根和斯永良签订的合同，支付了部分的工程款，退还了一半的保证金，所以表见代理是成立的。关于工程款数额认定的问题。斯永良提供的工程款决算书和清单都是经过工地上花园公司管理人员的签字并认可，在一审中花园公司也提出了对决算书进行核算、鉴定，斯永良也积极的配合花园公司进行鉴定，也把材料送到法院指定的鉴定机构，但花园公司迟迟不交鉴定费，目的是为了拖延时间，且花园公司对结算单中两个人的签字，提出并不是当事人签的，要求鉴定，被上诉人也把指定的材料送达到鉴定机构，但花园公司并没有交鉴定费，就是为了拖延时间。关于遗漏当事人的问题，斯永良是和花园公司签订的合同，且花园公司在合同上也盖了章，王洪根只是项目部经理，并没有主体资格，所以斯永良起诉花园公司也是理所当然的，而花园公司认为一审中缺少当事人，在一审中就可以提出追加当事人。所以花园公司提出的四点上诉理由都是不符合法律和逻辑的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人花园公司建设银行客户专用回单一份，证明：该5万元并不是工程款，而是劳务费。
被上诉人斯永良质证认为，该款项是工程款，该款项是公司打给个人的，而以材料费打给个人是打不出来的，写工程款个人是无法领取的，所以只能写劳务费。
本院认为，根据现有证据，花园公司与斯永良不存在其他劳务关系，该款系工程款，因此上述证据的证明目的不能成立。
二审中被上诉人斯永良未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于斯永良能否向花园公司主张权利。花园公司认为王洪根系挂靠花园公司承包涉案工程的，王洪根是实际施工人，斯永良应首先向王洪根主张权利。而斯永良认为王洪根系花园公司的项目经理，且双方签订的合同中加盖了花园公司项目部资料专用章，该章系在涉案工地使用的唯一能代表该项目部的印章，因此与其有合同关系的系花园公司而非王洪根。花园公司在管理涉案工程时使用了涉案项目部技术资料专用章，花园公司应对其使用的印章加强管理，在第三人相信该印章有项目部印章的使用功能后，其内部的管理规章制度并不能对抗第三人。一审已查明王洪根系涉案工程的项目部副经理，该章系在涉案工地上使用的代表该项目部的唯一印章，因此作为合同相对人的斯永良有理由相信王洪根的行为系代表花园公司履行职务的行为。此后，花园公司也支付了部分工程款及退还了部分保证金给斯永良。花园公司的上述行为也印证了该公司与斯永良有直接的合同关系。花园公司认为应追加王洪根为被告，斯永良应向王洪根主张权利的主张与查明事实不符，本院不予采信。
关于涉案工程款的确认问题。花园公司认为涉案安装工程承包合同中有按决算总价下浮21%的约定，而单志义在庭审作证时也承认，签字前没有和老板联系过，这说明单志义的签字没有得到授权，因此单志义、王国洪（红）无论是否系项目经理，都无权对合同实质性内容作出变更，单志义与斯永良在仲裁及诉讼中互为证人，所以其证言是缺乏证明力的。一审中花园公司对斯永良提供的花园公司的授权委托书无异议，该委托书载明单志义为涉案项目负责人。单志义在庭审作证时陈述，其负责审核工程量，虽然其本人签字时未与王洪根联系，但王洪根驾驶员当时在场，经驾驶员与王洪根联系后其才签字，因此单志义的行为合法有效。虽然合同有工程款下浮的约定，但当事人可对合同约定的价款作出相应调整，本案单志义确认的工程款数额并不违反法律规定。花园公司认为单志义的证言缺乏证明力的主张与查明事实不符，本院不予采信。此外花园公司在一审中对涉案工程量及工程款清单中王国洪（红）的笔迹申请鉴定，但均未缴纳鉴定费，致使鉴定无法进行，可以认定花园公司在一审中已放弃鉴定的权力，故对其二审中再次提起鉴定的申请本院不予准许。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16332元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年三月三十日
代书 记员 王 璐