浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1494号
上诉人（原审被告）：江苏鼎坚机械设备有限公司。住所地：江苏省大丰市西团镇东塘路北龙城大道西侧。
法定代表人：朱海芳，董事长。
委托代理人：宋飞，大丰市大龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：浙江蓝能燃气设备有限公司。住所地：浙江省杭州湾上虞经济技术开发区。
法定代表人：陈凡，总经理。
委托代理人：章关振，绍兴市震元法律服务所法律工作者。
委托代理人：钱林桥。系该公司职工。
上诉人江苏鼎坚机械设备有限公司（以下简称鼎坚公司）为与被上诉人浙江蓝能燃气设备有限公司（以下简称蓝能公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省上虞区人民法院（2015）绍虞滨商初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2015年12月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人鼎坚公司的委托代理人宋飞，被上诉人蓝能公司的委托代理人章关振、钱林桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月23日、24日，蓝能公司与鼎坚公司分别签订《技术合同》、《QGW720钢管外抛机、QGN720钢管内喷机订货合同》各一份，约定由鼎坚公司按照双方约定的技术标准为蓝能公司制作QGW720钢管外抛机2台、QGN720钢管内抛机1台及相关辅机，总价1230000元，合同签订后蓝能公司支付鼎坚公司合同总价20%的预付款，鼎坚公司应在预付款到账后80天安装调试完成，如鼎坚公司未能在规定时间内完成安装并负荷试车验收合格，每延期一天鼎坚公司需承担合同总价1‰的违约金，违约金总额不超过合同金额的20%。2015年1月23日蓝能公司以承兑汇票的形式支付给鼎坚公司352800元，后鼎坚公司又退回蓝能公司110000元（其中有100000元以承兑汇票形式退回，另10000元以现金形式退回）。2015年5月11日鼎坚公司向蓝能公司发送一份《发货通知函》，指出蓝能公司在2015年1月24日才付的预付款242800元，超期了半年到账，并要求蓝能公司付清QGW720钢管外抛机、QGN720钢管内抛机设备总货款；2015年5月25日蓝能公司回复了一份《函》，指出依约预付款到账80天内应交货，设备到蓝能公司处确认后开具设备总价款的60%发票并支付40%设备款，要求鼎坚公司于2015年6月底完成安装，该设备至今未交货安装。蓝能公司起诉要求解除双方于2014年7月24日签订的买卖QGW720钢管外抛机、QGN720钢管内喷（抛）机合同，鼎坚公司应返还预付款242800元，承担违约金111930元（计算至2015年7月16日，之后违约金按合同约定计算，违约金总额不超过合同总价的20%）。
原审法院审理认为，蓝能公司和签订的《QGW720钢管外抛机、QGN720钢管内喷机订货合同》、《技术合同》均合法有效，双方应依约全面履行自己的合同义务。关于预付款问题，双方在合同中约定：“合同签订后，需方支付供方合同总价的20%设备订金”，合同总价的20%即246000元，蓝能公司于2015年1月23日支付了352800元，则蓝能公司足额支付了预付款，虽然鼎坚公司之后又向蓝能公司返还了110000元，但该返还系鼎坚公司一方作出，且鼎坚公司完全可以决定返还的金额，故不能由此认定蓝能公司未足额付款；鼎坚公司主张蓝能公司应在合同签订后立即支付预付款，但蓝能公司于近半年后才支付了预付款，属于违约行为，该院认为，双方虽未具体约定预付款的支付期限，从双方在合同中的约定用语来看，蓝能公司应在合同签订后立即或短时间内支付预付款，但双方约定设备在预付款到账后80天安装，预付款的迟延支付不会对鼎坚公司制作并依约交付设备产生实质性影响，且蓝能公司支付预付款后，鼎坚公司亦未主张蓝能公司的违约责任和该行为对设备及时制作交付的实际影响，故蓝能公司于2015年1月23日支付预付款后即已履行了合同义务，鼎坚公司应于其后80天内完成设备安装。关于本案合同是否应予解除的问题，蓝能公司于2015年1月23日支付预付款后，鼎坚公司应于80天内即2015年4月13日前完成设备安装，逾期即为违约，蓝能公司于2015年5月25日向鼎坚公司发函，要求鼎坚公司于2015年6月底前完成安装，但鼎坚公司至今未交货安装，鼎坚公司交货并安装设备是其一项主要的合同义务，鼎坚公司延迟履行其主要债务，且经催告在合理期限内仍未履行，现蓝能公司要求解除双方的合同关系，该院认为蓝能公司的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条的规定，蓝能公司有权要求鼎坚公司返还已支付的预付款并承担相应的违约赔偿，违约金数额依约计算至本案起诉日止的金额为115620元，对蓝能公司超出该金额的违约金请求不予支持。鼎坚公司主张，蓝能公司未足额支付“QP1705喷丸房”价款和其他配件价款，以及蓝能公司和其他公司之间存在涉诉经济纠纷，使鼎坚公司怀疑蓝能公司的履约能力，鼎坚公司行使不安抗辩权，未按期交货不构成违约，该院认为，鼎坚公司无证据证明蓝能公司在上述所述事项中确实存在违约行为，凭上述所述事项亦不能认定蓝能公司无履行能力，故该院对鼎坚公司的该项抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项，第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除蓝能公司和鼎坚公司于2014年7月24日签订的《QGW720钢管外抛机、QGN720钢管内喷机订货合同》；二、鼎坚公司应返还蓝能公司预付款242800元，支付违约金115620元，合计358420元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回蓝能公司的其他诉讼请求。案件受理费6621元，减半收取3310.50元，由鼎坚公司负担。
上诉人鼎坚公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人已经足额向上诉人交付了预付款系认定事实错误。合同约定需方支付供方20%的设备预付款，20%的预付款应当是246000元，上诉人支付242800元，尚有3200元未支付。虽然上诉人有退款行为，但系根据被上诉人方的要求，因为被上诉人方向上诉人方支付的承兑汇票金额为352800元，其以急需现金为由要求退款110000元，不足部分另行支付，被上诉人并无任何证据证明预付款少3200元已得到双方的一致认可，一审法院以上诉人的退款行为，确认被上诉人已经足额支付预付款，缺乏事实依据。二、被上诉人在经营中，严重不守诚信，丧失商业信誉，证据确凿。被上诉人在与上诉人的业务中，多次违约，长期拖欠上诉人货款，至今未付。被上诉人与大丰市龙发铸造除锈设备有限公司的买卖合同，龙发公司也是通过诉讼才追回货款。就本案合同而言，被上诉人也是在合同签订后半年多才支付了部分预付款。因此被上诉人不守诚信，丧失商业信誉的事实客观存在，一审法院无视这一事实，令人不解。三、被上诉人在2015年5月25日所发函件，已明确通知被上诉人于2015年6月底前完成安装，可见被上诉人已经同意合同履行期限延期，据此，如需计算违约金，也应从2015年7月1日起计算。四、上诉人设备已经制作完毕，但被上诉人却至今未能具备安装条件，被上诉人的履约能力令上诉人担心，依据合同法的规定，上诉人有权中止履行合同。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人蓝能公司辩称：一、被上诉人已经按照合同约定支付预付款。被上诉人在2015年1月23日支付352800元预付款，足够支付246000元，后上诉人自愿返还11万元，上诉人完全可以扣246000元。上诉人从来没有提出预付款不足够，说明被上诉人支付的预付款是足够的。二、上诉人认为被上诉人不守信誉，这不是事实。按照合同，被上诉人付了预付款，但上诉人收款后不交付设备，应该是上诉人不守信誉。三、上诉人认为违约金应从2015年7月1日起算，但被上诉人认为一审法院的认定是正确的。被上诉人支付预付款后，上诉人应该在80天内安装调试完成。被上诉人在2015年1月23日支付预付款，到2015年4月13日止上诉人应完成安装义务，超过这个时间就是违约。双方约定的违约金为合同金额的千份之一。上诉人单方面发函给被上诉人，要求全部付款。被上诉人在2015年5月25日发函予以催促，给上诉人一个时间，希望6月底安装好，但这不是被上诉人同意上诉人6月底安装。违约金开始计算的时间不是2015年7月1日，应该是2015年4月14日，一审法院的违约金起算点是对的。四、上诉人认为被上诉人没有安装条件，但这不是本案审理的范围。只要上诉人履行合同，被上诉人完全有安装条件。上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人鼎坚公司提供被上诉人车间照片四份，证明目前被上诉人的车间没有投入使用，上诉人未向被上诉人发货，是因为被上诉人不具备安装调试设备的条件。
被上诉人蓝能公司质证认为，不是被上诉人的车间，该证据与本案无关。
在二审中，被上诉人蓝能公司未提供新的证据。
上述上诉人提供的照片，缺乏证明力，本院不作为二审中新的证据予以认定。
本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人向上诉人支付的预付款242800元，虽少于合同约定金额，但相差金额较小，且上诉人有向被上诉人主动退款的行为，故上诉人认为被上诉人未足额支付预付款，存在违约的上诉理由，本院不予采信。上诉人应当根据合同约定，在收到被上诉人支付的预付款后，按时完成设备安装。2015年5月11日鼎坚公司发函要求蓝能公司付清QGW720钢管外抛机、QGN720钢管内抛机设备总货款，该要求在其完成设备安装前缺乏合同的依据。上诉人认为被上诉人失去商业信誉和履约能力，故其可中止合同履行，缺乏相应事实依据，本院不予采信。上诉人未在合同约定期内完成设备安装，在被上诉人发函催告后至今仍未安装，故被上诉人诉请解除合同应予以准许。被上诉人要求上诉人按照合同约定支付违约金，上诉人抗辩其不违。二审庭审中上诉人还认为双方关于违约金约定标准过高，请求法院予以调整。本案中上诉人在一审中虽未明确要求对违约金标准进行调整，但其抗辩意见为不违约，包含了不承担违约责任的意见，故法院可结合合同约定、上诉人抗辩和案件实际情况确定是否对违约金进行调整。本案双方约定的违约金较高，被上诉人未提供损失依据，且本案中上诉人亦存在未及时支付预付款，上诉人对被上诉人未足额交付预付款亦予容忍等情形，本院依法酌情调整为按照被上诉人已付款项的同期同类贷款利率的1.3倍计付违约金。被上诉人虽发函催告上诉人在2015年6月底前完成安装，但其并未明确放弃对上诉人在此期限前已经逾期履行的行为追究违约责任，上诉人应就被上诉人实际主张的2015年4月16日起至7月16日间支付违约金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对违约金的处理有所不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞区人民法院（2015）绍虞滨商初字第181号民事判决第一、三项；
二、变更浙江省上虞区人民法院（2015）绍虞滨商初字第181号民事判决第二项为：江苏鼎坚机械设备有限公司应返浙江蓝能燃气设备有限公司预付款242800元，支付违约金4084.47元，合计246884.47元，于本判决送达之日起七日内履行。
如江苏鼎坚机械设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费依法减半收取3310.50元，由江苏鼎坚机械设备有限公司负担2500元，浙江蓝能燃气设备有限公司负担810.50元；二审案件受理费6621元，由江苏鼎坚机械设备有限公司负担4990元，浙江蓝能燃气设备有限公司负担1631元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一六年一月二十二日
代理书记员 李佳丽