广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16127号
上诉人(原审原告)：刘玉林，身份证住址湖南省隆回县。
委托代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：潘锡东，身份证住址广东省廉江市。
委托代理人：邵建华，广东福德律师事务所律师。
委托代理人：黄彩英，广东福德律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：广州江村多营禽畜肉业有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：刘炳升，总经理。
委托代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：黎家学，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人刘玉林、潘锡东因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州江村多营禽畜肉业有限公司（以下简称“多营公司”）的前身是广州江村屠宰场，该厂于2010年9月16日经广州市工商行政管理局白云分局核准改制为有限责任公司，该公司经营范围为牲畜收购（仅限牛、羊）、牲畜屠宰（仅限牛、清真羊），是一家经广州市政府批准的清真牛羊定点屠宰企业，建有一条机械化屠宰生产线，由广州市白云区动物防疫监督所派专人定点对屠宰场宰杀的牛羊进行检验、检疫，检疫合格的牛、羊肉品由动物防疫监督所和屠宰场出具《动物产品检疫合格证明》及《广州市畜产品检验合格证》后方可上市流通。自公司成立以来，潘锡东等人从外地收购肉牛，委托多营公司进行屠宰，多营公司按广州市物价局规定按每头牛98元的标准向潘锡东收取代宰加工费。此外，为方便对屠宰后的牛肉进行分割，潘锡东还向多营公司租赁该公司内部一个档口，雇请工人在档口内对牛肉进行分割，多营公司按月向潘锡东收取租金、水电费及卫生费，分割好的牛肉牛骨等物由潘锡东自行出售。2011年8月4日，潘锡东与多营公司签订一份免责协议，约定“潘锡东档口所聘请员工，如发生任何劳资纠纷问题与本公司无关，由潘锡东负全部责任”。2012年3月17日开始，潘锡东雇请刘玉林从事剔牛骨上的碎肉工作，按照每斤2元计算报酬，2012年4月26日开始增加待宰牛的看护上机（即将待宰肉牛牵到多营公司机械化屠宰生产线的推牛机上）工作，每月收入2000元，刘玉林的报酬均由潘锡东支付。
2012年7月7日晚上12点左右，刘玉林在屠宰车间牵待宰的牛上屠宰设备时，因牛受惊撞伤刘玉林的头部，后刘玉林经急救车送往广州市白云区人民医院住院治疗，于2012年7月28日出院，住院21天。出院诊断为重型颅脑损伤、右侧颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折；多处软组织擦挫伤。出院医嘱：注意休息、饮食，休息2个月（2012年7月29日至2012年9月29日）。刘玉林住院用去医疗费17325.7元，伙食费600元。在住院期间，潘锡东为刘玉林垫付了10000元。2012年7月31日，刘玉林向广州市白云区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求确认刘玉林与多营公司在2012年4月26日至2012年7月31日之间存在劳动关系。2012年9月26日，广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出裁决：确认刘玉林与多营公司在2012年4月26日至2012年7月31日期间存在劳动关系。多营公司不服向原审法院起诉，原审法院判决刘玉林与多营公司在2012年4月26日至2012年7月31日期间不存在劳动关系。刘玉林不服上诉，广州市中级人民法院于2013年5月16日作出终审判决，维持原判。刘玉林不服向广州市人民检察院申请监督，广州市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院于2015年9月16日作出不支持监督申请决定书。
2015年12月28日，刘玉林委托中山大学法医鉴定中心对精神状态及精神伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月5日作出鉴定结论：刘玉林为脑外伤所致精神障碍（脑挫裂伤后综合征），其精神残情符合十级伤残。为此刘玉林支出鉴定费4620元。
刘玉林提供交通费票据用以证明交通费支出3521元。
刘玉林的母亲孙某乙于1947年11月28日出生，养育包括刘玉林在内的5名子女，刘玉林的配偶肖满艳，于2013年3月18日生育女儿刘某。
另刘玉林于2012年12月27日购买奥拉西坦胶囊用去医药费360元；2015年12月15日，门诊治疗用去医疗费454.5元。刘玉林提供2012年12月20日58元的药费收据、2012年12月27日3元挂号费及5元发票不能证明用于治疗涉案疾病，原审法院不予采纳。
刘玉林的损失如下：
1、医疗费：刘玉林支出医疗费18140.2元，其中潘锡东垫付10000元。
2、误工费：刘玉林住院21天，医嘱全休2个月，误工时间为81天，对于刘玉林的工资收入，刘玉林仅提供书面证人证言，证人未出庭作证，对刘玉林提供的该部分证据不予采纳，刘玉林的工资收入按2012年广州市最低工资标准每月1300元计算，误工费为3509元。
3、护理费：住院21天，按每天80元计算，护理费为1680元。
4、住院伙食补助费：住院21天，按每天100元计算，住院伙食补助费2100元。
5、营养费：刘玉林主张2000元过高，根据刘玉林的病情，原审法院酌情确定为500元。
6、交通费：刘玉林提供部分单据缺乏关联性，根据刘玉林住院及门诊治疗的情况，原审法院酌定为500元。
7、伤残赔偿金：刘玉林事发时在广州工作居住满一年以上，应按城镇居民人均可支配收入计算，伤残赔偿金为60385.8元（30192.9元/年×20年×10%）。
8、被抚养人生活费：刘玉林母亲孙某乙生育5个小孩，至定残日68周岁，扶养年限11年，扶养费为4877.8元（22171.9元/年×11年÷5×10%）；刘玉林女儿刘某至定残日为2岁9个月，抚养年限15年3个月，抚养费为16906元（22171.9元/年÷12个月×183个月÷2×10%）。
9、伤残鉴定费4620元。
10、刘玉林主张精神抚慰金10000元过高，原审法院酌情确定为5000元。
以上损失共计118218.8元。
以上事实有（2013）穗中法民一终字第914号民事判决书、医疗费票据、诊断证明书、户口资料、鉴定报告、交通费票据、不支持监督申请决定书及当事人陈述予以证实。
原审法院认为：关于刘玉林的主张是否超过诉讼时效的问题。刘玉林2012年受伤，然后申请劳动仲裁，经过一、二审审理，刘玉林不服向广州市人民检察院申请监督，广州市人民检察院提请广东省人民检察院抗诉，广东省人民检察院于2015年9月16日作出不支持监督申请决定书。刘玉林于2015年12月28日申请伤残鉴定，鉴定机构于2016年1月5日作出鉴定结论。2016年3月1日刘玉林向原审法院提起本案诉讼。刘玉林受伤后，积极主张权利，导致诉讼时效中断，诉讼时效应从2016年1月5日起算，刘玉林于2016年3月1日提起本案诉讼，并未超过一年的诉讼时效。多营公司认为刘玉林起诉超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于多营公司、潘锡东、刘玉林三者之间的关系。根据生效判决认定事实，多营公司与刘玉林不存在劳动关系也不存在雇佣关系，潘锡东与刘玉林存在雇佣关系。潘锡东租赁多营公司的档口用于宰杀肉牛，双方形成租赁合同关系。潘锡东聘请刘玉林从事肉牛宰杀工作，双方是一种雇佣关系。刘玉林未能举证证明多营公司存在过错，其请求多营公司承担责任，依据不足，原审法院不予支持。刘玉林与潘锡东之间形成劳务关系，根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。潘锡东作为雇主未能提供足够安全的工作环境，对刘玉林的受伤存在过错。刘玉林的工作是牵牛上机，牛是通过刘玉林来控制，由于刘玉林未能做好各项防范措施导致自身受到伤害，本身也有过错。综合本案案情及双方过错情况，对刘玉林的损失，刘玉林和潘锡东各承担50%的责任为宜。刘玉林的损失共计118218.8元，潘锡东应承担59109.4元(118218.8元×50%)，扣除潘锡东垫付的10000元，潘锡东应向刘玉林给付49109.4元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条的规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起三日内，潘锡东向刘玉林赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共49109.4元；二、驳回刘玉林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1388元，由刘玉林负担1004元，潘锡东负担384元。
判后，刘玉林、潘锡东不服，均向本院提起上诉。
刘玉林上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判潘锡东支付刘玉林医疗费8140.2元（扣除已垫付的10000元）、误工费16200元、护理费1680元、住院伙食补助费2100元、营养费500元、交通费3000元、残疾赔偿金60385.8元、被抚养人生活费21783.8元、伤残鉴定费4620元、精神抚慰金10000元；3、多营公司对上述责任承担连带赔偿责任。上诉主要理由：1、潘锡东与多营公司不存在委托加工合同的事实。刘玉林在潘锡东档口从事的工作内容包括对牲畜的屠宰准备和分割等工作，刘玉林正是在引牛上架待宰时发生的人身损害事故。潘锡东除了以租赁方式对内承包了多营公司的档口用于储存、配送牛肉外，还另行按照每头牛98元的标准支付代宰加工费，该加工费的产生是因潘锡东使用了多营公司的屠宰车间及屠宰设备，刘玉林实际是为潘锡东和多营公司共同服务和工作；2、事发当晚，刘玉林听从多营公司屠宰工的安排从待宰车间把潘锡东的一头牛牵至机械屠宰车间，刘玉林正在低头将牛栓绑上机时，牛听到机床声和闻到血腥味即挣断绳子疯狂袭击旁边的刘玉林，刘玉林毫无防备地被撞到而当场昏倒。根据相关伤害现场照片可以看出，屠宰车间没有任何安全警示牌和工作注意事项及流程，也没有建设配备任何安全生产保护和保障设备，导致待宰牛突然发疯袭击刘玉林，刘玉林无处躲避，身上也无任何防备工具，造成身体受到伤害致残，刘玉林在工作过程中没有任何过错；3、刘玉林受伤前月工资6000元，住院21天，医嘱全休2个月，刘玉林因脑外伤致精神障碍伤残，持续误工至2016年1月5日定残，误工费的计算标准应按照刘玉林的实际工资，至少需参照受诉法院相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，故刘玉林酌情主张16200元合理合法。刘玉林户籍地是湖南省，因其本人异地住院治疗及其亲属异地探望，且办理伤残等手续实际产生3521元交通费，刘玉林主张3000元合法合理。因刘玉林构成十级伤残，精神抚慰金应当为10000元；4、多营公司作为屠宰场和出租的屠宰车间的管理者，对屠宰车间和潘锡东的安全生产工作不但负有监督、管理职能，亦负有谨慎的安全保障和劳动保护的法定责任。虽然多营公司与潘锡东签订过免责协议，但该协议属于双方内部约定，对于受害人并不具有法律效力和拘束力，且协议约定的内容也仅限于劳资纠纷问题，对于厂内发生的安全生产和伤亡事故没有约定，故多营公司作为有相关资质的政府定点屠宰企业，在潘锡东并不具有相关资质条件的情况下，应当在其管理和监督的经营区域内对发生的事故承担连带责任或补充赔偿责任；5、一审法院适用法律错误。多营公司作为广州市定点大型生牛屠宰场，将自己所有60个分割车间出租给潘锡东等承租人，共同合作参与生牛屠宰，有违《广东省生猪管理规定》及《广州市生猪屠宰与生猪产品流通管理条例》的相关规定。根据《生产安全法》第100条、103条的规定，多营公司应对刘玉林的损害承担连带赔偿责任。
潘锡东上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判潘锡东不必承担任何侵权赔偿责任；3、本案一、二审全部诉讼费用由刘玉林承担。上诉主要理由：没有任何证据证明刘玉林与潘锡东之间存在劳务关系，刘玉林受伤不在潘锡东的经营场所，撞人的牛并非潘锡东所有，刘玉林当时并非为潘锡东工作，故潘锡东不应当承担法律责任。
被上诉人多营公司答辩同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
另查明：广州市白云区人民法院（2012）穗云法花民一初字第640号民事判决的“本院认为”部分写明：“本案争议的焦点是多营公司、潘锡东及刘玉林之间的关系问题。2011年8月23日由广东省人民政府发布的于2011年10月1日开始实施的《广东省生猪屠宰管理规定（粤府令第162号）》第十五条规定：“生猪定点屠宰厂（场）可以接受客户委托屠宰生猪，有关收费标准按照各地级以上市人民政府价格主管部门的规定执行”，第二十三条规定：“牛、羊实行集中定点屠宰，屠宰管理参照本规定执行。”另为规范广州市牛、羊屠宰及其肉品流通管理工作，广州市人民政府发布了《关于实行牛羊定点屠宰的通告(穗府〔2008〕29号)》，要求广州市对牛、羊（含清真牛羊）实行定点屠宰管理，其中第四条规定：“牛、羊定点屠宰厂（场）接受委托代宰牛、羊时，应当按照物价部门核准的项目和标准收费，禁止自定收费项目或者超出标准收费。”因此，本案中多营公司作为经广州市政府批准的清真牛羊定点屠宰企业，可以依照上述规定接受客户委托屠宰牛羊，并按照物价局核准的标准收取代宰费。本案中潘锡东从外地收购肉牛委托多营公司进行屠宰并向多营公司支付每头牛98元的代宰费是符合法律法规及规章的规定的，多营公司与潘锡东之间构成委托加工合同关系。此外，潘锡东为了方便对宰杀好的牛肉进行分割，其向多营公司租赁了多营公司场地内的一个档口，并向多营公司支付场地租金及水电费，就此而言，双方又构成租赁合同关系。刘玉林系潘锡东雇请的员工，刘玉林的工作由潘锡东进行分配，刘玉林按照潘锡东的分配将待宰的牛牵上多营公司机械化屠宰设备生产线的推牛机上，此后的屠宰程序由多营公司专业屠宰技术人员负责，……潘锡东再安排刘玉林在其向多营公司租赁的档口内对宰杀好的牛肉进行分割，分割后的牛肉由潘锡东自行出售。刘玉林的工作报酬由潘锡东支付。因此，潘锡东与刘玉林之间构成雇佣关系。……刘玉林受潘锡东安排从事的牵牛上机待宰的工作，是潘锡东在履行其与多营公司之间委托加工合同交付被加工物的义务；……刘玉林的工作并非多营公司业务的组成部分。故刘玉林与多营公司之间并不存在事实劳动关系。……至于刘玉林在庭审中提出的潘锡东挂靠多营公司及借用多营公司营业执照进行屠宰等问题，因潘锡东并不参与屠宰工作，其是委托多营公司进行肉牛的屠宰，法律法规对委托定点屠宰场进行牛羊屠宰的委托方并没有相关资质的要求，因此刘玉林主张的挂靠及借用营业执照的观点并不能成立，对刘玉林的该主张不予采纳。……”。本院作出的(2013)穗中法民一终字第914号终审判决对上述判决所阐述的理由予以确认，并判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：关于本案承责主体及承责比例的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据相关生效判决的认定，刘玉林与潘锡东之间构成雇佣关系，且潘锡东作为雇主未能提供相应的安全保护条件，故本院认定潘锡东对刘玉林的损害应承担主要责任。同时，考虑到刘玉林作为具有完全民事行为能力的成年人，在牵牛上机时亦应尽到谨慎注意的义务，其因完全没有防范意识导致自身受到伤害，存在一定的疏忽大意的过错，故刘玉林自己也应承担相应的责任。综合本案实际情况及双方的过错程度，本院酌定刘玉林应自负30%的责任，潘锡东则应承担70%的赔偿责任。原审判决认定刘玉林与潘锡东各承担50%的责任不恰当，本院予以纠正。潘锡东上诉主张其无需承担任何赔偿责任以及刘玉林上诉主张其自身无过错并要求多营公司承担连带赔偿责任，均依据不充分，本院不予支持。
关于误工费的问题，刘玉林住院21天，医嘱全休2个月，误工时间为81天。虽然刘玉林主张其月工资为6000元，但刘玉林提供的证据不足以证明其主张，故本院根据刘玉林受伤前的实际工作情况以及参照本地相近行业上一年度职工的平均工资，酌定刘玉林的误工费按月收入2677.5元（32130元÷12个月）计算为宜，原审判决按照2012年广州市最低工资标准1300元计算误工费不当，本院予以纠正。经计算，刘玉林的误工费为7229.25元（2677.5元÷30天×81天）。刘玉林上诉主张其误工费损失为16200元依据不足，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金的问题，根据刘玉林的伤残鉴定结论，其精神残情符合十级伤残，故刘玉林要求赔偿精神损害抚慰金合法合理，但考虑其自身也存在一定过错，故本院酌定其精神损害抚慰金为7000元。原审判决确定该项损失为5000元，且计入总损失额并予以分责不当，本院予以纠正。
关于交通费的问题，原审法院根据刘玉林的住院及门诊治疗情况，酌定交通费为500元合理，本院予以维持。刘玉林提交的部分票据缺乏关联性，其主张交通费损失3000元过高，本院不予支持。
关于原审判决所认定的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费的金额，各方并未就此提出异议，本院予以确认。
经核算，潘锡东应赔偿刘玉林的损失为88857.34元（医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费共计116939.05元×70%＋精神损害抚慰金7000元），扣除潘锡东已垫付的10000元，潘锡东还应支付刘玉林78857.34元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2725号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2725号民事判决第一项为：潘锡东于本判决送达之日起三日内向刘玉林赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金共78857.34元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1388元，由刘玉林负担772元，潘锡东负担616元；二审受理费1293元，由刘玉林负担496元，潘锡东负担797元（刘玉林需负担的二审受理费，经本院院长批准免交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 杨玉芬
二〇一六年十二月五日
书记员 曾凡峰