湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民再20号上诉人（一审原告、再审被申请人）：严建汶上诉人(一审被告、再审申请人)：唐春强委托代理人：陈志坚，湖南中兴律师事务所律师（特别授权）。上诉人(一审被告、再审申请人)：株洲景熙房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市天元区滨江一村3栋。法定代表人：唐春强，董事长。委托代理人：陈志坚，湖南中兴律师事务所律师（特别授权）。上诉人严建汶与上诉人唐春强、株洲景熙房地产开发有限公司(简称景熙公司)民间借贷纠纷一案，株洲市中级人民法院于2010年6月28日作出(2010)株中法民一初字第8号民事调解书。调解书生效后，唐春强、景熙公司向株洲市中级人民法院提出申诉。该院于2013年11月26日作出(2013)株中法民申字第14号民事裁定，再审本案，并于2014年7月8日作出（2014）株中法民一再初字第1号民事判决。唐春强、景熙公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月27日作出（2014）湘高法民再终字第207号民事裁定，将案件发回株洲市中级人民法院重审。株洲市中级人民法院于2015年9月30日作出（2015）株中法民一再初字第1号民事判决。严建汶、唐春强、景熙公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人严建汶，上诉人唐春强及其委托代理人陈志坚、上诉人景熙公司的法定代表人唐春强及其委托代理人陈志坚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年4月15日，一审原告严建汶起诉至株洲市中级人民法院称，被告唐春强因资金周转困难向其借款580万元，景熙公司作为担保方自愿对借款本息、违约金及损失承担担保责任。现借款逾期，两被告拒不偿还。请求：1、判令两被告向原告偿还借款本金580万元；2、判令两被告向原告支付违约金174万元；3、判令两被告向原告支付利息17.4万元(1个半月)；4、诉讼费和诉讼保全费用由被告承担。被告唐春强、景熙公司辩称：本案实际借款本金只有312万元。由于被告方一直没有偿还本息，2009年9月4日，双方将原借款本金和拖欠的利息合计580万元全部作为本金，并重新出具了借条。被告方已向原告支付利息46.8万元。经一审法院主持调解，双方达成调解协议。一审法院于2010年6月28日制作了(2010)株中法民一初字第8号民事调解书，确认：一、唐春强所借严建汶借款本金580万元，由唐春强、景熙公司在2010年9月14日之前还清。二、如两被告在2010年9月14日之前将借款本金580万元全部还清，则利息按每月11.6万元从2009年9月14日计算至还款之日止，并扣除两被告已支付的46.8万元利息，同时原告方自愿放弃一个月的利息11.6万元。如两被告未在2010年9月14日之前将借款本金580万元全部还清，则两被告应支付所欠利息92.4万元(12个月x11.6万元／月-46.8万元=92.4万元)，同时2010年9月14日以后的利息仍按原约定的每月11.6万元的标准计算，并支付利息总额30％的违约金，直到本案的借款本金和利息还清时为止。三、被告景熙公司对本案的借款本金、利息和违约金承担连带偿还责任，两被告未按本调解协议履行时，由法院直接执行景熙公司和唐春强的财产。四、本调解协议书中的借款本金和利息还清之前，唐春强、景熙公司不得申请已对景熙公司采取的财产保全措施予以解除、变更。案件受理费65800元，减半收取32900元，诉前保全费5000元，合计37900元，原告自愿负担10000元，两被告自愿负担27900元。申请再审人景熙公司、唐春强申诉称：一、被申请人实际出借的金额为312万元，其余为利滚利重复计算利息，严重违法。二、利息已经高于法律保护的上限，计算违约金没有法律依据。请求：1、撤销株洲市中级人民法院(2010)株中法民一初字第8号民事调解书。2、判决申请人承担借款本金312万元及相关合法利息。3、本案诉讼费由被申请人承担。被申请人严建汶辩称:调解书是双方自愿达成，没有任何违反法律规定的条款，请求确认调解书有效。株洲市中级人民法院再审判决认定：2009年9月14日，严建汶作为甲方，唐春强作为乙方，景熙公司作为担保方，签订《借款协议》。约定：“1、乙方向甲方借人民币580万元整；2、借款期限：从2009年9月14日至2009年10月30日，时间为46天；3、借款利息：每月利息按借款总额x百分之二计算。每月14日支付利息11.6万整，月结月清；……5、乙方以自己所有财产作抵押，担保方以公司现有房地产和财产作担保。……10、乙方如违反上述条款中的任何一条，则算违约，乙方和担保方在偿还甲方借款本息的同时，同意赔偿甲方借款总额30％的违约金。……”同日，唐春强出具“今借到严建汶人民币伍佰捌拾万元整(580.00万)详见借款协议，借款人：唐春强，担保人：景熙公司(公章)，2009年9月14日。前面借据作废，以此借条为准”字样的借条。唐春强在借款期限到期后，除还利息46.8万元外，未偿还借款本金，严建汶遂诉至法院。另，本案原民事调解书生效后，法院依申请于2013年10月11日扣划执行了原审被告景熙公司600万元用于偿还原审原告的借款。一审重审对原再审判决认定的事实予以确认。另认定，涉案借条所载明的580万元借款本金的组成问题，在申诉复查过程中，严建汶陈述为：“本案争议本金不是312万元，截止2008年9月为止本金应是461多万元(具体不记得)，通过现金和转账支付，剩下119万元为(付给曹会能)现金89万元，其余是利息，即本金461万元按两分利率每月9万元共13个月的利息组成。总之，借据上的580万元是由现金、转账、利息计算所得。该款最初不是借给唐春强，而是借给案外人马引娣，二被告为担保人，后协商债务转移给被告，才形成2009年9月14日涉案借款协议并由二被告向原告重新出具借据”。唐春强则认为系由严建汶于2008年9月2日向景熙公司股东马引娣出借的200万元(月息10分，出借时已扣除)，以及其后又转据马引娣向曹会能借款本金100万元和利息12万元(月息3分5厘)，合计向严建汶借款本金为312万元。至2009年9月14日出具580万元借条时，含利息268万元，才有涉案《借款协议》产生。重审时原审被告又补充提交一份湖南省湘西土家族苗族自治州公证处(2014)湘州乾证字第1619号《公证书》，公证事项为申请人马引娣于2014年11月17日出具的一份《证明材料》，主要内容为：“一、2008年元月，唐春强与我合股成立景熙公司，2008年9月在株洲严建汶处借人民币200万元，此款利息已从本金扣除。后来公司股份转给唐春强，此款即由唐代为我偿还给严建汶；二、后来我在曹会能处借100万元，此款利息已从本金中扣除。此款原是由严建汶代我偿还给曹的，后经严建汶同意，我又以景熙公司股份转让形式，由唐春强代我偿还了这笔借款；三、本人证明以上两笔借款，其他借款与我无关。综上，唐春强应给严建汶偿还本金300万元。”株洲市中级人民法院重审认为：民间借贷合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，本案严建汶应对是否形成借贷合意及是否已将款项实际交付给借款人的借贷事实承担举证责任。从出借人严建汶自述来看：“本案争议本金不是312万元，截止2008年9月为止本金应是461万多元(具体不记得)，通过现金和转账支付，剩下119万元为(付给曹会能)现金89万元，其余是利息，即本金461万元按两分利率每月9万元共13个月的利息组成。总之，借据上的580万元是由现金、转账、利息计算所得。”故本案涉案借条载明金额580万元可认定由以下部分组成：1、唐春强受让严建汶其他债权债务的转让部分。具体金额，据严建汶的陈述，对出借给马引娣的本金记不太清(是从2007年10月份开始借的)；对马引娣借曹会能100万元加12万元(息)无异议。而据唐春强的陈述，系“由严建汶于2008年9月2日向景熙公司股东马引娣出借的200万元，及其后又转据马引娣向曹会能借款本金100万元和利息12万元，合计借款本金为312万元”，再结合马引娣本人向公证部门出具的《证明材料》，可确认唐春强受让严建汶对马引娣和曹会能的债权债务转让金额合计为马引娣的200万元及曹会能112万元，合计312万元。2、严建汶主张涉案借条金额580万元尚包括“支付现金89万元”。此属个人民间借贷中的大额现金交付，出借人应就交付事实继续举证，且应形成完整的证据链，达到令人确信的程度，否则应承担举证不能的不利后果。故本案尚不能认定出借人已将大额现金实际交付给借款人的借贷事实的发生。3、严建汶主张涉案借条580万元中含的利息计算所得部分，唐春强对此未予否认，予以确认。由于借款人唐春强对涉案借条的真实性并不否认，只对借条金额中312万元借款本金部分双方未持异议，而出借人又无法提供出超过312万元金额部分的支付凭证，即未能举证证明超过该部分借款事实的发生，因此，综合全案事实和证据，以认定本案借款本金以严建汶在本案申诉复查期间自认出借的借款本金461万元为宜，此外的金额应为利息计算所得组成。唐春强负有在约定还款期限内依法承担偿还有效借款本金和合法利息的民事责任。景熙公司作为担保人，未能依保证责任归还借款本息，依法应承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院》第六条“民间借贷利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍。超出部分不予保护”；第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”等规定，在民间借贷案件中，既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金的，对于折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率四倍的，可以支持。本案严建汶既主张逾期利息又主张了违约金，实际利率折算后以不超过中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计息支付。期间利息起算时间，以双方之间合意订立书面借条的时间即2009年9月14日起算为宜，因双方在出具借条结算时，出借人严建汶已自认了含有利息计算组成部分在其内。但唐春强已经偿还的46.8万元和法院对其已强制执行的600万元，应分时间段计息后再抵扣冲抵借款本金。此外，严建汶认为该院撤销原民事调解书，对本案进行再审的民事裁定书系程序违法，其认为对于撤销民事调解书进行再审的，只有在2013年1月1日起生效的新《民事诉讼法》才有规定，但《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》（1993年3月8日(93)民他字第1号）已有答复：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”综上，严建汶主张涉案借款为580万元的债权部分有借贷事实，部分因未实际交付而无借贷事实发生，属利息计算所得，故其债权主张部分成立。经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院(2010)民一初字第8号民事调解书；二、唐春强在判决生效之日起十日内偿还严建汶借款本金461万元及利息。(利息从2009年9月14日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍开始计算：(一)2009年9月14日至2010年9月14日期间的利息计算后应抵扣已经偿还的46．8万元；(二)2010年9月14日至2013年10月11日期间的利息计算后应抵扣法院已执行的600万元，超出部分冲抵借款本金；(三)2013年10月11日之后的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至本息付清之日止。)三、如被告唐春强不能在上述期限内偿还借款本息，由景熙公司承担连带清偿责任。景熙公司承担担保责任后，有权在承担保证责任范围内向唐春强迫偿。四、驳回严建汶的其他诉讼请求。本案案件受理费65800元，诉前保全费5000元，合计70800元，由严建汶负担14160元，唐春强、景熙公司负担56640元。严建汶上诉称：株洲市中级人民法院作出的(2010)株中法民一初字第8号民事调解书系双方自愿达成且不违反法律规定，一审法院再审本案没有法律依据。2009年9月14日，双方签订《借款协议》。同日，唐春强出具了借款580万元的借条。并在借条上注明“前面借据作废、以此借据为准”。该580万元借款本金系双方原有借贷关系的总结，包含转账支付的资金、现金及合法利息。唐春强主张借款本金只有312万元、其余268万元均为高息无任何证据证明，也与事实不符。但一审重审判决仅认定借款本金为461万元，忽视了双方借贷关系发生在2008年的事实，2008年8月至2009年9月13个月的利息约119万余元未计入本金。导致判决错误。请求撤销株洲市中级人民法院（2015）株中法民一再初字第1号民事判决；认定原调解书有效或认定借款本金为580万元并按照人民银行5年以上贷款基准利率的四倍计算利息至本息全部还清之日止。唐春强、景熙公司上诉称：原审法院认定借款本金为461万元错误。实际借款本金只有312万元，该312万元包括马引娣2008年9月向严建汶借款的200万元和2008年8月曹会能转据借款的本金100万元、利息12万元。其余均为利滚利计算的高额利息。请求撤销原审判决第二项，改判由上诉人唐春强偿还严建汶借款本金312万元及合法利息。本院二审查明的案件事实与一审重审判决认定的事实一致。本院认为：本案双方争议的焦点，一是原审法院启动本案再审程序并撤销其作出的生效民事调解书是否合法；二是原审判决认定借款本金为461万元是否正确。2010年6月，一审法院调解本案时，中国人民银行规定的一至三年期贷款的基准利率为五厘四，折换成年利率按四倍计算为21.6％。(2010)株中法民一初字第8号民事调解书确定的利率标准为月息两分(即年利率24％)，已超过人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，违反了法律规定。因该生效调解书确实存在错误，原审据此依据最高人民法院的批复精神，按照审判监督程序再审本案并撤销存在错误的民事调解书，符合法律规定。因此，上诉人严建汶认为原审法院启动再审程序违法、原生效民事调解书不应撤销的上诉理由不能成立。至于本案借款本金的确定问题。原审判决认定借款本金为461万元的依据，仅有一审法院复查听证阶段严建汶的自述，而严建汶自述是：“截止2008年9月为止本金应是461万多元(具体不记得)，通过现金和转账支付，剩下119万元为(付给曹会能)现金89万元，其余是利息，即本金461万元按两分利率每月9万元共13个月的利息组成。总之，借据上的580万元是由现金、转账、利息计算所得”。从严建汶的以上自述以及其在其他庭审中的陈述来看，其对借条载明的580万元本金的组成部分的解释均为“由现金、转账、合法利息计算所得”，并不能得出借款本金仅为461万元的结论。且严建汶自述截止2008年9月为止本金应是461万多元，而一审判决确定的起息日期却是2009年9月14日（出具580万元借条的日期），也漏判了一年的利息。因此，原审判决确定借款本金仅为461万元没有依据。本案唐春强与严建汶于2009年9月14日签订《借款协议》，唐春强并于当日向严建汶出具了金额为580万元的借据，同时借据载明“前面借据作废、以此借据为准”，说明该580万元借款本金系双方对原有借贷关系的总结。现查明，该580万元中已有312万元唐春强、景熙公司是认可的，并有相应的转账凭证印证。另268万元，严建汶陈述是由其他现金借款和合法利息构成，由于双方已于2009年9月14日重新结算并出具借条，且经过法院调解书确认双方权利义务，故原有凭证没有保存。现严建汶就双方的借贷关系提供了借款协议以及借条等书证，且借条明确载明有“原有借据作废”的内容，一审法院仍以严建汶未能举证证明双方存在现金交付情形，而判定严建汶应承担举证不能的法律后果，属举证责任分配不当，应予纠正。唐春强、景熙公司认为借款本金只有312万元，其余均为高额利息，没有提供双方原有的结算依据等证据证实，对该抗辩理由，本院不予采信。故双方的借款本金应确定为借款协议和借条上载明的580万元。《最高人民法院》第六条“民间借贷利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍。超出部分不予保护”。在民间借贷案件中，既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金的，对于折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率四倍的，可以支持。本案严建汶既主张逾期利息又主张了违约金，实际利率折算后以不超过中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计息支付。利息起算以双方订立书面借条的时间即2009年9月14日起算。但唐春强已经偿还的46.8万元利息和原审法院已强制执行的600万元，应分时间段计息后再抵扣冲抵借款本金。综上，原审判决认定的基本事实清楚，但认定借款本金仅为461万元没有依据，应予纠正。上诉人严建汶的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、维持株洲市中级人民法院（2015）株中法民一再初字第1号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更株洲市中级人民法院（2015）株中法民一再初字第1号民事判决第二项为：唐春强在本判决生效之日起十日内偿还严建汶借款本金580万元及其利息(利息自2009年9月14日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算：1、2009年9月14日至2010年9月14日期间的利息计算后应抵扣已经偿还的46.8万元；2、2010年9月14日至2013年10月11日期间的利息计算后应抵扣法院已执行的600万元，超出部分冲抵借款本金；3、2013年10月11日之后的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至本息付清之日止。)本案一审受理费65800元，诉前保全费5000元，合计70800元，由严建汶负担14160元，唐春强、景熙公司负担56640元；二审案件受理费65800元，由唐春强、景熙公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周光清代理审判员  曾 光代理审判员  陈星润二〇一六年五月十三日书 记 员  陶止戈