宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终480号
上诉人（原审被告）：宁夏万通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人：张学斌，公司总经理。
委托诉讼代理人：惠兴旺，宁夏矜群律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：灵武市第三建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人：韩万，公司经理。
委托诉讼代理人：惠兴旺，宁夏矜群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨伟林，男，1950年2月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：李生，宁夏迪通律师事务所律师。
原审第三人：灵武市东塔镇人民政府，住所地宁夏回族自治区灵武市。
负责人：吴伟，该镇镇长。
委托诉讼代理人：谢建宁，男，1986年6月20日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏万通建设工程有限公司、灵武市第三建筑安装工程有限公司与被上诉人杨伟林、原审第三人灵武市东塔镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
二上诉人的上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人杨伟林的全部诉讼请求或发回重审以便维护上诉人有权提起反诉的权利；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人杨伟林全部承担。事实与理由：1.一审未就涉案工程所涉及工程款的给付具体核算，事实上上诉人在农民新村9#、11#住宅楼工程款已经多付了827965.82元；2.一审将案外人贺文林承建的农民新村15#、16#楼认定为被上诉人杨伟林不符合事实，应予纠正。且上诉人已经为15#、16#住宅楼多支付工程款362067.3元。请求二审法院依法改判驳回被上诉人杨伟林的全部诉讼请求。
被上诉人答辩意见：上诉方的上诉请求不成立，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确。关于事实和理由部分，上诉状所称的事实是不属实的，因为上述款项上诉人在一审提交的付款647386元中包括，不存在多付的问题，上诉人5%的保证金一直没有给，因此请求维持一审判决。
原审第三人答辩意见：东塔镇政府与上诉人没有直接的合同关系，东塔镇政府已经支付了全部的工程款，不欠承包人的工程款，我方不承担责任。
原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程质量保证金426230元；2.判令被告支付利息127868元（按照年利率6%计算自2011年3月1日至2016年3月1日）；两项合计554098元；并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清为止；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2006年7月7日，第三人与被告灵武三建签订《建设工程施工合同》，约定由被告三建承建灵武市东塔镇农民新村住宅楼，工期220天，自2006年7月1日至2007年5月30日，建筑面积48422平方米，合同价款31890245元。合同签订后，原告挂靠被告灵武三建对灵武市农民新村住宅楼9号楼、11号楼、15号楼及16号楼进行了实际施工。原告施工的灵武市××村、11号楼、15号楼及16号楼面积分别合计为12095平方米，单价为658.59平方米，工程造价为7965646.05元。2007年8月，工程竣工，并交付使用。2007年9月4日，被告万通公司与原告签订《协议书》，确定原告施工的灵武市××村、11号楼、15号楼及16号楼已竣工验收，并约定因第三人向被告万通公司支付了95%的工程款，被告万通公司应向原告及其他施工人支付90%工程款，扣除5%作为近期保修费押金，至年底如未出现保修情况将给施工队一次性付清。双方在合同履行过程中，被告万通公司向原告支付工程款共计7658083元，现尚欠307563.05元。2004年改制后成立被告万通公司。被告万通公司成立后，被告灵武三建并未注销，但现已处于停业状态。诉讼中，被告万通公司认可其公司在成立后承继了被告灵武三建的人员、资产及所有债权债务。再查明，被告万通公司收到第三人支付的工程款共计32425000元。
一审法院认为，本案中，被告灵武三建与第三人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。被告灵武三建承包涉案工程后，将灵武市农民新村住宅楼9号楼、11号楼、15号楼及16号楼交由原告实际施工，原告按照约定履行义务，工程已竣工验收并交付使用，被告灵武三建应当向原告支付相应的工程款。因被告灵武三建的债权债务现由被告万通公司承继，故被告万通公司应与被告灵武三建共同承担向原告支付工程款的民事责任。现被告万通公司尚欠原告工程款307563.05元，原告主张被告支付工程质量保证金426230元的诉讼请求，本院支持307563.05元，超出的部分不予支持。因涉案工程中除土建的质保期为五十年外，屋面防水的质保期最长为5年，故涉案工程的质保期至2012年9月4日期满。被告万通公司应及时向原告支付下剩工程款，现未按时支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告主张逾期利息的请求符合法律规定，本院参照中国人民银行同期同类贷款年利率5.6%予以支持。自逾期之日即2012年9月5日至2016年3月1日，利息为60117元（307563.05元×5.6%÷365天×1274天＝60117元），超出的部分不予支持；之后的利息本院支持至本判决确定的给付之日。第三人已按照约定向被告万通公司支付了工程款，且与原告之间无合同关系，故第三人在本案中不承担民事责任。原告主张按照涉案工程造价7965646.05元的5%计算未付工程质量保证金的方法错误，且与已付工程款7658083元的事实不符，其意见不予采纳；原告主张被告退还案外人马邵明施工的12号楼、13号楼、14号楼管理费的请求，不属于本案处理的范围，本案中不予支持。被告万通公司主张应扣除2%管理费的意见，因未提交证据予以证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告宁夏万通建设工程有限公司、灵武市第三建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告杨伟林支付工程款307563.05元，支付利息60117元，合计367680.05元；并以307563.05元为基数，按照年利率5.6%支付2016年3月2日至本判决确定的给付之日期间的利息；二、驳回原告杨伟林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9341元，保全费3520元，合计12861元，由原告杨伟林负担4327元，由被告宁夏万通建设工程有限公司、灵武市第三建筑安装工程有限公司负担8534元。
二审中，上诉人向法庭提交收据存根24份，证明：上诉人已将涉案工程款超额支付给了被上诉人。所谓拖欠被上诉人的工程款已被东塔镇人民政府未收进的房屋尾款并以超额抵顶，上诉人有权追索超额抵顶部分。被上诉人对这些票据中凡是有杨伟林、杨兵、贺文荣、贺文林认可，剩余的不认可。该份证据是由东塔镇人民政府与万通公司进行财务结算，东塔镇政府与杨伟林不进行结算，该笔款可能是包括在杨伟林与万通公司结算款6473865元，也可能包括在上诉人在一审期间认定的工程款7658083元。原审第三人认为该款是工程款，是房屋抵顶后剩余尾款作为工程款抵顶给万通公司。这笔钱是万通公司支付给杨伟林的。
经审查，上诉人提交的该款中，有杨伟林、杨兵、贺文荣、贺文林签字的共1905858元，被上诉人杨伟林也予以认可。本院予以采信。
经二审审理查明的事实与一审一致。另查明，东塔镇人民政府将未收进的房屋尾款让拆迁农民直接支付给杨伟林、杨兵、贺文荣、贺文林，该款作为工程款计算在东塔镇人民政府支付给万通公司的工程款中，万通公司将该款计算在支付给杨伟林的工程款中。该款共计1905858元。
再查明，在万通公司一审提交的付款凭证中，2007年9月13日杨伟林、贺文林分别有50万元,2007年11月2日杨伟林有50万元，共计150万元，杨伟林对此不认可，认为该150万元系其和贺文林收到东塔镇政府的购房款后，要在东塔镇政府的票据中签字，同时与万通公司结算时，还要出具票据，上述票据与东塔镇政府的购房款票据重复，其没有实际收到该150万元。万通公司称该款系工程开工时杨伟林、贺文林向肖金智借款用于垫资，约定工程款下来后直接支付给肖金智，抵顶杨伟林、贺文林的借款。本院要求万通公司通知肖金智前来本院核实。肖金智称，”我当时是万通公司的副经理。2007年9月13日的100万是我个人的。杨伟林收了购房农民的尾款，这个款应当是交给镇政府，镇政府再支付给万通公司，万通公司再支付给杨伟林，但农民直接将尾款交给了杨伟林，镇政府没有办法做手续，就要求我补做手续，我就将自己的100万元打给镇政府，镇政府再支付给万通公司，万通公司再支付给我。另50万没有我签字，没有打给我。我帮忙协助做手续。”
本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否欠付被上诉人杨伟林的工程款。本案中，上诉人一审出具的财务支付凭证，证明上诉人向杨伟林及杨伟林认可的贺文林付款6473865元，上诉人二审出示的收据存根显示，杨伟林、杨兵、贺文荣、贺文林共收到农民支付的购房尾款共计1905858元，共计8399428元。但杨伟林对万通公司一审提交的付款凭证中，2007年9月13日杨伟林、贺文林分别有50万元、2007年11月2日杨伟林有50万元，共计150万元不认可，认为该150万元系其和贺文林收到东塔镇政府的购房款后，要在东塔镇政府的票据中签字，同时与万通公司结算时，还要出具票据，上述票据与东塔镇政府的购房款重复，其没有实际收到该150万元。经本院核实，在万通公司一审出示的向杨伟林、贺文林支付工程款的证据中，有二人出具的收据，同时还有向二人付款的支票存根，这些支票存根中，有的是向二人直接出具的，有的是向他人出具，但包括杨、贺二人的工程款在内，杨、贺二人认可的。杨、贺二人不认可的2007年9月13日的100万中，只有一张支票存根，支票存根载明收款人为”马少明、贺文林”，但签字的人为”肖金智”；2007年11月2日的50万元中，支票存根载明收款人为”杨伟林”，但在存根下方还有”肖金智”字样，无杨伟林的签字，万通公司称该150万元系工程开工时杨伟林、贺文林向肖金智借款用于垫资，约定工程款下来后直接支付给肖金智，抵顶杨伟林、贺文林的借款。但杨伟林、贺文林均予以否认，称没有向肖金智借过款用于工程垫资，肖金智也予以否认，称其将自己的100万元打给镇政府，镇政府再支付给万通公司，万通公司再支付给其,这是为了作手续。另50万其没有收到。故该100万元不应计算在万通公司支付给杨伟林的工程款中。另50万元，不论肖金智是否收到，肖金智均没有认可杨伟林借其款项用于涉案工程，故该50万元与杨伟林没有关系，也不应当计入万通公司支付给杨伟林的工程款中。综上，依据万通公司一、二审出示的证据计算，其支付给杨伟林的工程款为8399428元－150万元＝6899428元，而杨伟林自认收到工程款7658083元,上诉人一、二审出示的证据尚不能达到杨伟林自认的已收到的工程款数额，故上诉人应当支付一审判决认定的工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6815元，由上诉人宁夏万通建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年六月五日
书记员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。