安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00981号
上诉人（一审原告）：许开计。
委托代理人：张庆宇，安徽烁光律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：郑玉斌。
委托代理人：阚辉，安徽汇龙律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：祁振云。
被上诉人（一审被告）：朱言平。
委托代理人：孙康建，萧县法律援助中心律师。
上诉人许开计、郑玉斌因与被上诉人祁振云、朱言平健康权纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2015年9月25日作出的（2015）萧民一初字第03974号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与代理审判员张虹良、朱珊珊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
许开计一审起诉称：2015年6月2日上午，许开计跟随郑玉斌的建筑队在给朱言平家建房时，祁振云驾驶的农用车撞上了位于朱言平家门北侧的电线杆，致使电线杆向朱言平家的房屋倒去，此时，许开计和其他几个工友正在一楼上方施工，冒着火花的电线向许开计身上砸去，在许开计的右胳膊被击伤后，又将许开计击落地上，致使许开计的右脚部摔伤，随即被送入徐州医学院附属医院住院治疗，被诊断为右侧跟骨开放性粉碎性骨折，已经支付医药费80000余元，现许开计仍需治疗。经乡、村两级与郑玉斌、祁振云、朱言平调解，祁振云先行支付20000元，朱言平尚未支付任何费用，郑玉斌拒不支付任何费用。许开计于2015年7月23日出院，只有先行起诉部分医疗费及其他费用，以缓解下一步继续治疗的经济压力，请求法院依法判令郑玉斌、祁振云、朱言平支付其医疗费72629.41元、误工费5078.50元、护理费5078.50元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、交通费1000元等合计86786.41元。
祁振云一审答辩称：许开计起诉部分不是事实，其并非是被电击落，而是其自行跳下；祁振云诉讼请求赔偿较高；雇员在雇佣活动中受伤，雇主应负责赔偿。案发后，祁振云已经向许开计支付20000元。
郑玉斌一审答辩称：驳回许开计对郑玉斌的诉讼请求。许开计是被撞倒的电线杆致损伤，应当由直接侵权人祁振云承担责任，郑玉斌对许开计不存在侵权的法律问题。郑玉斌和许开计不存在雇佣关系，而是平等的合伙关系，对此，许开计的损伤郑玉斌不应承担责任。
朱言平一审答辩称：朱言平与许开计之间不存在雇佣关系和侵权关系，承担责任没有法律依据和事实依据，因此应该驳回许开计对朱言平的诉讼请求。
一审法院查明：郑玉斌承揽朱言平的房屋建筑工程，朱言平提供建筑材料，郑玉斌“清包工”。许开计受雇于郑玉斌为朱言平建房。2015年6月2日上午，祁振云驾驶农用车，在给朱言平送楼板时撞上了位于朱言平家门北侧的电线杆，致使电线杆向朱言平家的房屋倒去，此时许开计正在朱言平的一楼上方为朱言平建房，许开计因躲避而造成损伤。后许开计被送入徐州医学院附属医院住院治疗51天，支出医疗费72629.41元，被诊断为右侧跟骨开放性粉碎性骨折。许开计诉讼来院，请求依法判令祁振云、郑玉斌、朱言平支付其医疗费72629.41元、误工费5078.50元、护理费5078.50元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、交通费1000元等合计86786.41元。许开计住院治疗51天，支出医疗费72629.41元、误工费3799.50元（74.50元／天×51天）、护理费5078.50元（99.58元／天×51天），住院伙食补助费1530元（30元／天×51天），营养费1530元（30元／天×51天），交通费酌定510元（10元／天×51天），合计85077.41元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。祁振云作为一个完全民事行为能力人，其驾驶农用车撞倒电线杆是造成本次事故的主要原因，对许开计的损伤应承担主要责任；郑玉斌与许开计系雇佣关系，在施工过程中郑玉斌没有提供安全防护设施，对许开计的损伤应承担次要责任；许开计作为一个完全民事行为能力人，在施工过程中，没有尽到足够的安全注意义务，对自己的损伤也应承担一定的责任。许开计各项损失共计85077.41元，由祁振云承担70%，即59554.20元，扣除已经给付许开计的20000元，还应承担39554.20元；郑玉斌承担20%，即17015.50元；由许开计自行承担10%，即8507.74元。朱言平将自己家的房屋建筑工程承揽给郑玉斌，对本次事故的发生没有过错，对许开计要求朱言平承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。郑玉斌认为其与许开计不是雇佣关系，是平等的合伙关系，因朱言平陈述其房屋承揽工程是郑玉斌联系的，并给郑玉斌结算报酬，对郑玉斌的该主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、祁振云于判决生效后十日内赔偿许开计医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项费用39554.20元；二、郑玉斌于判决生效后十日内赔偿许开计医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项费用17015.5元；三、驳回许开计对朱言平的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费668元，减半收取334元，由许开计承担34元，祁振云承担200元，郑玉斌承担100元。
许开计、郑玉斌均不服一审判决向本院提出上诉。
许开计上诉称：1、许可计和其他和几个工友正在施工时，冒着火花的电线向许开计身上砸来。在许开计的胳膊被击伤后又将许开计击落地上。致使许开计右脚部摔伤。一审法院认定许开计因躲避而造成损伤错误。许开计并无任何责任，一审法院以许开计没有尽到足够的安全义务为由，判决许开计对自己损伤承担10%的责任明显不当。2、许开计受雇于郑玉斌为朱言平建房是法律意义上的雇佣关系，郑玉斌应承担安全防护义务。故该10%的责任应由祁振云和郑玉斌承担。请求依法改判许开计不承担责任，上诉费由祁振云和郑玉斌负担。
郑玉斌答辩称：对许开计上诉称与郑玉斌之间有雇佣关系有异议，其上诉内容与诉称事实矛盾。本案是许开计与其他工友施工，其中就包括郑玉斌，后面又说受雇于郑玉斌，诉称相互矛盾。许开计与郑玉斌是平等的合伙关系，不是雇佣关系。
祁振云答辩称：许开计是惊恐跳下去的，不是被电击下去的，许开计应承担责任。
朱言平答辩称：一审判决驳回许开计对朱言平的诉讼请求正确，应予维持。许开计的上诉也没有要求朱言平承担责任。对许开计的上诉不作评价。
郑玉斌不服一审判决向本院提出上诉称：一审判决认定郑玉斌与许开计之间系雇佣关系错误。双方是平等主体之间的合伙关系，合伙人之间有不成文的约定，各自承担因工作造成的伤害后果。且郑玉斌与许开计之间不存在侵权关系，郑玉斌不应对许开计的损失承担责任。许开计的损失应由实际侵权人承担。本案属侵害健康权的侵权纠纷，一审认定既有侵权关系又有雇佣及承揽关系不符合法律规定。请求撤销一审判决第二项，驳回许开计对郑玉斌的诉讼请求。
许开计答辩称：郑玉斌与许开计不是合伙关系，而是雇主与雇员关系。许开计跟郑玉斌干建筑活，按照出勤天数及双方按定的工资额领取报酬，许开计没有投资也不参与分配。郑玉斌与许开计没有合伙协议，双方不是合伙关系。许开计不清楚郑玉斌与他人是何法律关系。冒火的电线击到许开计身上，许开计受伤是祁振云的过错导致，责任应由祁振云承担。许开计可以要求雇主赔偿，也可向加害人要求赔偿。许开计对郑玉斌关于祁振云承担全部责任的上诉意见不持反对意见。但许开计没有过错，不应承担责任。
祁振云答辩称：许开计与郑玉斌是雇佣关系，郑玉斌应承担赔偿责任。
朱言平答辩称：同对许开计上诉的答辩意见。
二审期间朱言平提供了土地使用证，证明朱言平在自己老屋上翻建的房屋，是合法建房，不是违法建筑。许开计发表质证意见为：对该证据的真实性没有异议，但与本案无关。郑玉斌发表质证意见为：对该证据的真实性、合法性没有异议，但房子是否允许建应由有关部门认定。祁振云发表质证意见为：房子离电线太近，对该证据没有异议。本院认证意见为：是否合法建房与本案事故的发生没有关联性，本院不予认定。
各方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：祁振云驾驶农用车撞上电线杆，致电线杆向朱言平家的房屋倒去，冒着火花的电线向正在一楼上方为朱言平建房的许开计砸去，许开计因躲避而造成损伤。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：许开计与郑玉斌是什么关系，郑玉斌应否对许开计的损失承担赔偿责任；许开计在本案中是否存在过错，应否对自身受伤承担一定的责任。
郑玉斌对朱言平提供的许开兴代笔的证明没有异议，在该证明中郑玉斌认可其承包朱言平的建房工程，故一审认定郑玉斌承揽本案建房工程，许开计受雇于郑玉斌为朱言平建房正确。郑玉斌关于其与许开计不是雇佣关系的上诉理由没有依据，不能成立，本院不予采纳。郑玉斌虽是雇主，但许开计受伤系祁振云撞倒电线杆致电线起火造成，没有证据证明郑玉斌作为雇主对本案危险的发生及许开计受伤的后果存在过错，故郑玉斌不应对许开计受伤所造成的损失承担赔偿责任。一审以郑玉斌未提供安全防护措施为由，判决其对许开计受伤所造成的损失承担20%的赔偿责任不当。
祁振云驾驶农用车撞上电线杆，致电线杆向朱言平家的房屋倒去，冒着火花的电线向正在一楼上方为朱言平建房的许开计砸去，许开计在躲避过程中致身体受伤系因紧急避险造成的损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条之规定，该损害后果应由引起险情发生的人即祁振云承担责任。祁振云没有证据证明许开计紧急避险措施不当或超过必要的限度，故一审判决许开计对自身损害承担10%的责任不当。故祁振云应对许开计的损失承担全部赔偿责任。一审判决祁振云承担70%的责任不当，本院予以纠正。各方对一审判决认定许开计的损失数额均无异议，本院予以确认。故许开计的损失为85077.41元，该损失应由祁振云承担全部赔偿责任。扣除祁振云已支付的20000元，祁振云还应赔偿许开计65077.41元。
综上，许开计关于其不应承担受伤责任，郑玉斌关于其不应对许开计的损失承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但判决郑玉斌、许开计对许开计因受伤造成的损失承担责任不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第03974号民事判决；
二、被上诉人祁振云于判决生效后十日内赔偿上诉人许开计医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，计65077.41元；
三、驳回上诉人许开计对上诉人郑玉斌、被上诉人朱言平的诉讼请求；
四、驳回上诉人许开计的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取334元，由被上诉人祁振云负担300元，上诉人许开计负担34元；二审案件受理费276元，由被上诉人祁振云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
代理审判员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；