湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00041号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲，系利川市中小学基础设施建设工程管理办公室工作人员。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年5月6日被利川市公安局刑事拘留，同月9日利川市人民检察院决定对其取保候审，同年9月5日，利川市人民法院决定对其取保候审。
原审被告人王某甲，系利川市都亭街道办事处普庵小学副校长。因涉嫌犯玩忽职守罪，2013年6月3日利川市人民检察院决定对其取保候审，同年9月5日，利川市人民法院决定对其取保候审。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人谢某甲、王某甲犯玩忽职守罪一案，于2013年12月16日作出（2013）鄂利川刑初字第00238号刑事判决。一审宣判后，被告人谢某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审认定：2012年11月，恩施宏城建设有限责任公司项目经理向某甲（另案处理）在给其承建的利川市都亭普庵小学（以下简称普庵小学）教学楼主体工程做散水时，利川市中小学基础设施建设工程管理办公室（教育局设立的专门负责学校工程建设管理，以下简称基建办）工作人员即被告人谢某甲在检查中发现教学楼只做散水不便使用，经请示利川市教育局领导决定改做附属工程。2012年11月6日被告人谢某甲和基建办工作人员王某乙组织都亭中心学校周某甲、李某，普庵小学谢某乙和被告人王某甲到普庵小学实地测量，初步确定了项目及方案。同月9日由被告人谢某甲规划设计了“利川市普庵小学教学楼附属工程”项目，并绘制了施工平面图。随后，普庵小学附属工程在未进行招投标、签订施工合同的情况下由向某甲施工。同年12月21日，施工方按照谢某甲设计的施工图纸对该校北侧围墙（1982年5月修建）进行盖顶。次日，普庵小学负责管理该工程建设的被告人王某甲发现围墙异常，墙体有偏移情况，便打电话向被告人谢某甲反映，要求现场查看处理，此后多次催促谢某甲，但被告人谢某甲一直未到现场查看处理。2013年1月14日，向某甲的三名施工工人在对围墙粉刷过程中，围墙倒塌，造成施工工人向某乙、郁治雄被倒塌的围墙砸伤当场死亡。经利川市安全生产监督管理局调查认定，事故的发生是多个原因造成，其中被告人谢某甲设计的施工图未认真对围墙结构、使用年限和地质情况进行分析；多次接到王某甲的电话反映围墙存在安全隐患后，未及时调整施工方案、未及时采取相应措施。被告人王某甲发现围墙存在安全隐患后，只向教育局基建办请示等待答复，未采取果断措施，导致安全隐患长期存在。普庵小学围墙坍塌事故是一起生产安全责任事故。
认定上述事实的证据如下：
1、谢某甲、王某甲的履历表载明：谢某甲、王某甲自参加工作以来一直从事教育工作。
2、户籍证明载明：谢某甲XXXX年X月X日出生；王某甲XXXX年X月X日出生。
3、利川市教育局证明载明：谢某甲于2012年3月从都亭中心学校借调到教育局基建办从事基建管理工作。
4、利川市教育局利教发（2010）34号文件载明：王某甲任都亭街道办事处普庵小学副校长。
5、利川市安全生产委员会成员单位安全生产工作职责规定载明：教育局加强对各类学校的教育场所、建筑物等的安全监督管理和安全检查，发现事故隐患及时整改。
6、利川市教育系统基础建设工程暂行规定（试行）载明：基建办负责指导和参与所有项目的前期准备工作，组织签订施工合同，对工程建设质量和进度全程跟踪管理等工作。项目学校管理人员对工程建设实施全程监控，及时反映并快速处理施工中出现的问题。基建管理人员必须增强施工安全防范意识，督促施工队购买工人意外伤害保险，督促项目学校加强施工中对学生的安全教育和管理。
7、湖北省建设工程施工合同载明：2011年12月1日普庵小学教学楼工程发包给恩施宏城建设有限责任公司建设。王某甲作为发包方以委托代理人的身份在合同上签字。
8、农村中小学校舍维修及小项目工程招标、评标方法载明：招标领导小组成员含基建办相关人员、评委成员含项目学校三人。建设单位需要有安全生产许可证、施工员、质检员、安全员等。
9、农村中小学校舍维修、小项目邀请招标开标议程载明：招标领导小组成员含基建办及中心学校负责人。
10、利川市政府采购项目申报表载明：教学楼附属工程由教育局组织公开招标采购。
11、利川市校安工程工作流程载明：教育局作出基建计划后，由基建办具体实施。
12、普庵小学领导小组分工情况载明：王某甲主管后勤财务工作、学校基建工作。
13、普庵小学教学楼施工组织载明：王某甲系项目负责人。
14、建设项目投资评审结论、工程平面图及相关资料载明：其建设工程系利川市普庵小学教学楼附属工程，北侧围墙盖顶。
15、施工日志（王某甲记录）载明：“2012年11月12日，挖机、铲车继续外运土方，与教育局、中心学校联系，工地怎么办？张某回答可以挖运，但签合同后看谁中标，计算好土方，谢某甲回答按程序施工。12月14日下午谢某甲、向某甲到场查看，向市一中工地老板借钢模板。12月21日围墙盖顶，22日经观察墙体有倾斜，电话联系谢某甲，并提出安装柱子支撑，谢某甲说不行，当日停工。12月25日电话联系谢某甲，叫其抽时间看一下后作出决定，谢答在沙溪下乡。2013年1月8日，周某甲看围墙后说，请教育局来看。1月13日见两名工人粉停工段围墙，制止后回家。1月14日发现在粉昨天粉的地方，制止工人停工，把他们骂走了”。
16、利川市人民政府办公室利政办函（2013）10号载明：同意市安监局调查组对普庵小学教学楼附属工程“1.14”坍塌事故作出的事故性质、事故原因、事故责任划分及处理建议、事故防范和整改措施。
17、利川市安监局利安监管（2013）19号文件及调查报告载明：普庵小学发生围墙坍塌事故的直接原因是因为围墙始建于1982年5月，距墙边缘20cm处新修30cm深底水沟，并于2012年12月21日对围墙进行了35cm压顶，造成围墙偏移，未采取相应防范措施。2013年1月13日、14日进行粉刷时未对围墙加固，施工中搓沙板去掉围墙尘土时有轻微震动，直接导致围墙坍塌。间接原因一是施工现场只有三名施工人员，无人进行安全管理，发现安全隐患未及时采取有效措施；二是普庵小学未按程序招标、签订合同，降低施工队准入门槛，发现事故隐患未及时采取有效防范措施；三是谢某甲多次接到反映围墙有安全隐患，未及时调整方案，采取相应措施；四是中心学校校长周某甲、负责辖区基建工作的李某、普庵小学校长谢某乙、分管基建的副校长王某甲发现围墙偏移只向上反映等待答复，未采取果断措施，导致安全隐患长期存在；五是施工方管理安全意识不强，对围墙存在明显偏移视而不见，冒险作业；六是施工图设计未认真对围墙的结构、使用年限和地质情况进行分析。事故是一起生产安全责任事故。
18、普庵小学教学楼附属工程“1.14坍塌事故”分析会事故调查组成员意见载明：一致同意市安监局调查报告的意见。
19、人民调解协议书载明：施工方（向某甲）自愿支付死者向某乙死亡补偿金、丧葬费48万元；郁治雄死亡补偿金、丧葬费48万元。
20、普庵小学与施工方《协议》载明：施工方两名工人因围墙倒塌死亡，事故发生后施工方给两名死者家属赔偿死亡补偿金、丧葬费共96万元，普庵小学补偿给施工方66万元用于支付两名死者的赔偿金。
21、关于普庵小学围墙坍塌的情况报告载明：2013年1月14日下午2时40分左右，施工人员在粉刷普庵小学老围墙时，围墙突然倒下，当场打死工人向某乙、郁治雄。
22、会议记录载明：2013年1月14日普庵小学围墙发生坍塌，当场打死二名工人，每人应赔偿48万元。施工方赔偿30万元，学校赔偿66万元。
23、普庵小学借款情况说明载明：普庵小学2013年1月16日在利川市教育局借工程款110万元，2013年1月25日杜春碧、郁兴江领取死者郁治雄死亡赔偿金33万元、向湖南、聂绍春领取死者向某乙死亡赔偿金33万元。
24、户口注销证明载明：向某乙，男，1962年5月29日出生，2013年1月14日死亡，2013年7月31日注销户口；郁治雄，男，1963年7月28日出生，2013年1月14日死亡，2013年3月29日注销户口。
25、现场勘验检查笔录及现场照片、现场示意图载明：向某乙、郁治雄被坍塌围墙打死的中心现场位于利川市都亭街道办事处普庵小学。
26、利川市公安司法鉴定中心法医尸体检验利公（刑）鉴（法）第2013025、026号鉴定意见书载明：死者郁治雄因严重的颅脑外伤、胸部损伤致呼吸循环功能障碍而死亡；向某乙因严重的颅脑外伤而死亡。
27、证人刘某证明：普庵小学附属工程，叫谢某甲做的方案，按程序操作，直到发生事故后才知道相关手续已办，没有招标就开工了。事故围墙和整个附属工程方案刘某不知道，基建办的人也没有反映过。工程建设学校是安全的主体，基建办负有监管职责，谢某甲、王某乙负责学校工程安全以及小型工程的方案设计，施工现场管理主要是谢某甲负责。
28、证人曾某证明：教育局设立了安全股、基建办，专门负责安全，安全股主要负责学校内的安全；基建办主要负责基建中的手续、建设工程的质量、工程建设中的安全。谢某甲和王某乙两人负责现场施工管理和安全监管。普庵小学事故发生后，才知道普庵小学附属工程未签订施工合同。普庵学校、施工单位负主要责任，基建办负安全监管责任，学校在发现问题后应该及时请示基建办，基建办应及时作出解决方案。
29、证人张某证明：学校的工程施工安全主要是由基建办的谢某甲和王某乙负责，谢某甲主要负责。普庵小学发现围墙倾斜后，给谢某甲打过几次电话，打电话是在粉刷之前，谢某甲在电话里的回答是赶快停工，但未采取书面通知形式，普庵小学围墙坍塌基建办负有监管责任。普庵小学附属工程，基建办只做了预算、评审、采购手续，没有进行招投标。
30、证人谢某乙证明：普庵小学教学楼的附属工程于2012年11月6日由周某甲、李某、谢某甲、王某乙四人带着仪器到工地规划设计。同月9日，王某甲到教育局和财政局办理附属工程政府采购单，政府采购单上明确标明由教育局集中组织公开招投标，附属工程没有招标也没有和施工单位签订合同就开始施工。11月11日，原来修教学楼的施工队进入场地施工，王某甲制止施工，并打电话给基建办的张某、谢某甲问怎么办，二人都说先挖土方，把土方数记好，然后交资质办手续。2012年12月21日谢某乙和王某甲发现围墙倾斜后让施工队停工，并向李某、谢某甲及刘某反映，要求他们到校查看并变更施工方案，之间过了22天没人来查看也没人回复。出事的当天早上发现有工人到工地施工，进行了制止。普庵小学负责基建管理工作的是王某甲。
31、证人李某证明：2013年教育局谢某甲、王某乙组织周某甲、李某、谢某乙、王详清实地测量并初步确定附属工程方案，旧围墙不变动，靠旧围墙旁做一壁新围墙，旧围墙装饰成与新围墙一致，做U型水沟、盖顶、粉刷。普庵小学附属工程围墙倾斜后，王某甲给其打过电话，他说也给基建办打了电话，基建办答应来看。就此事李晓燕也给基建办谢某甲、张某还有周某甲都说过，他们没说具体怎么办，只说看了后再决定。2013年1月8日李某到普庵小学进行年终考评时去看过围墙，墙体已经倾斜了，但基建办没人去处理。该工程没有招标开工，王某甲说向某甲已给基建办说好了，由他施工。
32、证人周某甲证明：普庵小学教学楼建成后准备修散水，基建办认为只修散水不能保证教学楼正常投入使用，于是基建办、中心学校、普庵小学分别向教育局分管领导请示，确定修建附属工程。周某甲、谢某甲、李某去施工现场查看后，由基建办做方案制定预算，然后由普庵小学和中心学校申报政府采购手续，政府采购单已交基建办，上面注明教育局组织招标。工程未招标，一直在施工，给李某说叫学校停工，王某甲打电话给李某回话说向某甲找了谢某甲的，已经说好由他施工，就没有再过问此事了。附属工程主要有教学楼四周院坝硬化，南面围墙翻修，北面围墙维修等，附属工程由谢某甲设计的方案。2012年12月25日，去看普庵小学工程时，王某甲和谢某乙反映围墙有倾斜，周某甲到现场看后叫谢某乙和王某甲给基建办请示，他们说已经给谢某甲打过电话。2013年1月8日，再去普庵小学发现围墙仍未拆除，当时就对王某甲说不能继续施工了，要用栅栏隔离围墙施工场地，怕学生进出，要继续与基建办联系。
33、证人王某乙证明：2012年4月调到教育局基建办工作，刘某和张某安排其与谢某甲一起工作，王某乙、谢某甲主要负责工程造价审查、协助办理造价评审、施工质量的管理、施工合同的签订、组织小型工程的招标施工以及施工档案的收集整理。普庵小学附属工程王某乙基本没有参与，现场施工安全监管是以谢某甲为主。学校反映工程有安全隐患，应去现场查看，发现问题并提出现场解决方案。
34、证人王某丙证明：王某乙是2012年4月调到教育局基建办从事基建管理工作，基建办的职责分工是由刘某、张某以会议形式确定的，谢某甲、王某乙负责工程造价审查、施工质量、施工合同签订等工作，以谢某甲为主。
35、证人王某丁证明：普庵小学负责基建的是王某甲，“普庵小学教学楼施工工程施工组织表”上的安全监督员是王某丁的名字，但从未通知其开过会，不知道有这个安排。
36、证人杨某证明：2013年1月14日，普庵小学围墙倒塌，造成两名施工人员死亡。经与死者家属协商，达成一致意见，对死者每人赔偿48万元，一共96万元，由学校赔偿66万元，向某甲赔偿30万元。
37、证人欧某证明：2013年1月13日早上大约8点钟，王某甲到围墙施工现场把正在粉刷围墙的三个工人叫到食堂门口，要他们停止施工。
38、证人向某甲证明：2010年向某甲以恩施宏城建设有限责任公司的资质，承建了普庵小学教学楼工程。2012年11月主体工程完工后，在挖教学楼图纸范围内的散水土方时谢某甲要求停工，改做附属工程，等设计方案出来后再做。二、三天后设计方案交给了向某甲，王某甲要求交资质，向某甲因小孩生病，加之忙于贷款，就没有签订工程合同，经谢某甲同意，先施工，马上补办手续，接着开始施工。施工前没有发现发生事故的旧围墙出现倾斜现象，没有发现安全隐患，也没有人告诉围墙倾斜、停止施工。施工期间，除学校院坝浇筑混凝土时，与谢某甲去过一次外，其他时间未去过。
39、证人陈某证明：普庵小学工程由向某甲承包，自己和两名死者由向列安排粉刷围墙，工钱由向某甲结算。2013年1月14日14时40分许围墙倒塌，将向某乙、郁治雄砸倒致死。在粉刷旧围墙时，发现与正常围墙有点不同，有些地方石头向外凸出，不是很牢固，在粉刷过程出现掉砂浆和墙体里小石头往外掉的情况，有一定的危险性，围墙是否倾斜没注意，粉刷时没有人来看过，也没人来制止过。
40、证人孙某证明：2012年12月12日左右，向某甲叫其到利川一中给他拉钢槽，拉到普庵小学，当时有一个人打电话联系了对方，不认识那人，是一个圆脸。
41、证人吴某证明：2012年12月中旬的一天，谢某甲找其在利川市一中工地借过一次钢槽，用于普庵小学场地浇筑混凝土，并同意借用，后来人将钢槽拉走。
42、被告人谢某甲供述：2010年3月调到教育局基建办从事基建管理工作，其主要职责是指导和参与全市各学校所有工程建设项目的前期准备工作，负责造价审查、协助办理造价评审、施工质量的管理、施工合同的签订、组织小型工程的招标，对工程建设质量和进度全程跟踪管理。普庵小学附属工程是由自己设计的方案，施工期间两次去过工地。事故围墙出现倾斜后，王某甲曾几次打电话问怎么办，回答叫其停止施工，因客观原因未到现场处理。该工程没有进行招投标、签订合同，是因学校没有将相关资料送到基建办。
43、被告人王某甲供述：普庵小学教学楼工程由向某甲承建，施工队在做散水时，教育局基建办的谢某甲、王某乙和中心学校的周某甲、李某到校查看后，决定不做散水改做附属工程。普庵小学附属工程是由谢某甲设计的方案，工程没有通过招投标，也没有签订施工合同，自2012年11月11日起向某甲一直在施工，向某甲说他是经教育局基建办同意施工的，王某甲打电话问谢某甲，向某甲要开工怎么办，谢某甲说可以开工，要把资质交到基建办。2012年12月19日，打电话问谢某甲北侧围墙如何做，谢某甲回答盖顶粉刷。21日围墙盖顶后出现倾斜，多次给谢某甲打电话要求到现场处理，并提出用柱子支撑倾斜围墙的意见，遭到谢某甲反对，并说等他来看后再定，至事故发生时谢某甲未到现场查看处理。围墙发生倾斜后，20余天围墙没有出现问题，向某甲想早点完工验收，所以叫向列安排工人粉刷。自己的职责是对工程建设实施全程监控，及时反映并快速处理施工中出现的问题，每天必须到施工现场查看，没有采取其他措施。
原判认为，被告人谢某甲、王某甲为事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人谢某甲、王某甲在分别担任利川市教育局基建办工作人员负责学校工程建设监管和普庵小学副校长主管基建期间，在负责普庵小学教学楼附属工程建设过程中，工程没有进行招标，没有签订施工合同，明知向某甲在组织工人施工未予制止，没有尽到监管职责。被告人谢某甲在接到该工程出现安全隐患的报告后，长达二十余天不到现场查看，排除安全隐患；被告人王某甲负有对工程建设实施全程监控、及时反映和快速处理施工中出现问题的职责，当发现事故围墙出现倾斜，存在安全隐患时，只向有关人员报告，等待处理，没有采取有效措施，排除安全隐患，防止事故发生。二被告人由于严重不负责任，不认真履行职责，导致普庵小学围墙施工时发生坍塌，造成两人死亡，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人谢某甲、王某甲犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第三十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项的规定，判决：被告人谢某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人王某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原审被告人谢某甲上诉提出：其在普庵小学教学楼附属工程中所负责的工作已经完成，该工程安全隐患的处理不是其职责；该事故是生产责任安全事故，事故的发生不是其行为造成；方案图纸不能作为定案证据，因此其行为不构成犯罪。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，全案证据形式合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人谢某甲提出其在普庵小学教学楼附属工程中所负责的工作已经完成，该工程安全隐患的处理不是其职责的上诉理由。经审查，按照利川市教育局基建办的职责分工，被告人谢某甲负有组织小型工程的招标、签订施工合同和对全市教育系统基础工程建设施工现场管理等职责。利川市教育系统基础建设工程暂行规定（试行）也载明：基建办负责指导和参与所有项目的前期准备工作，组织签订施工合同，对工程建设质量和进度全程跟踪管理等工作。另有利安监管（2013）19号文件及调查报告，原审被告人谢某甲的供述和证人刘某、曾某、张某、王某乙、王某丙的证言证实。上诉人谢某甲代表利川市教育局对该项工程进行指导，除需做好该工程前期准备工作外，还应对工程建设质量和进度全程跟踪管理。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人谢某甲认为该事故属于生产责任安全事故，事故的发生不是其行为造成，因此自己不构成犯罪的上诉理由。经审查，该附属工程在未进行招投标、签订施工合同的情况下由向某甲按照谢某甲的规划设计一直在施工，施工期间，谢某甲两次到普庵小学查看工程情况，并为该工程借设备，能够证明其对施工认可。此次事故发生后，利川市安监局组成专班进行调查，利安监管（2013）19号文件及调查报告载明，对该事故定性为生产安全责任事故，事故发生的直接原因是因为围墙自身原因和施工措施失误。本案中，谢某甲多次接到反映围墙有安全隐患，未及时调整方案，采取相应措施是导致事故发生的原因之一，上诉人应对该事故的发生承担法律责任。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人谢某甲提出方案图纸不能作为其定罪依据的上诉理由。经审查，利川市安监局调查认定，施工图未认真对围墙结构、使用年限和地质情况进行分析亦是事故原因之一，该事实有利安监管（2013）19号文件及事故调查报告，被告人谢某甲、王某甲的供述，证人李某、张某、谢某乙、周某乙的证言证实。因此，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 宋祖军
代理审判员 滕 辉
二〇一四年四月十一日
书 记 员 李 敏