甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终155号上诉人（原审被告）：天水市兴业担保有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区罗玉小区乡镇企业大厦。法定代表人：王瑞群，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世平，甘肃法茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:天水银都房地产开发有限责任公司，住所地天水七里墩建材家装专业市场。法定代表人：邵俊吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：白贵明，天水忠信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，天水忠信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天水星火机床有限责任公司，住所地甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园区。法定代表人：李维谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：段玉明，该公司副总经理。委托诉讼代理人：严锡钧，该公司法律顾问。上诉人天水市兴业担保有限责任公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人天水银都房地产开发有限责任公司（以下简称银都公司）、天水星火机床有限责任公司(以下简称星火公司)民间借贷合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2016）甘05民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴业公司的法定代表人王瑞群及其委托诉讼代理人李世平，被上诉人银都公司的委托诉讼代理人白贵明、张华，被上诉人星火公司的委托诉讼代理人段玉明、严锡钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担判决第二项被上诉人天水星火机床有限责任公司以股权出质变现价款偿还被上诉人天水银都房地产开发有限责任公司借款本金640万元后对不足部分承担的连带责任。事实和理由：一审判决对案件事实认定错误，法律适用不当，将上诉人担保的被上诉人之间已经解除的主借款合同错误地认定为是对原债务的减少，由此而判决上诉人对变更后的债务依然承担担保责任，没有事实和法律依据。1、二被上诉人之间于2014年6月签订的《协议书》是对星火公司与银都公司2013年12月签订的《借款合同》的实质改变。该《协议书》首先解除了原《借款合同》；其次对剩余借款归还附加条件，只有条件成就，债务人才履行还款义务；再次在星火公司与银都公司新达成的《协议书》中，上诉人对该笔债务没有提供任何担保。一审判决上诉人承担连带责任没有事实依据。2、上诉人兴业公司作为从合同的担保人在主合同借款合同终止后，主债权债务灭失的情况下，借款人对违约责任不再承担责任，一审法院却判决保证人要承担连带保证责任，违反了案件客观事实及法律的基本原则。3、被上诉人之间《协议书》约定对原借款合同终止，对新的债权债务附加了条件，只有所附条件成就，债务才得以履行。截至目前，被上诉人星火公司对《协议书》约定的资产依然没有处置完毕，《协议书》约定的债权实现条件依然没有成就，一审判决减轻保证人责任后依然承担保证责任的法律适用完全错误。银都公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：1、《协议书》是天水市政府为了帮助本地利税大户企业（借款人星火公司）度过经营难关而组织签订的，其中很多内容都不是当事人的真实意思表示，但该《协议书》签订后，借款人星火公司在市政府的督促下，给答辩人清偿了少部份借款。如果当时答辩人不签订该《协议书》，星火公司是不会给答辩人清偿任何借款的。但对于所余的借款，《协议书》却首先要求答辩人放弃利息，并且约定“不得单方采取法律行动及其他可能影响星火公司正常生产经营的行为”，“具体偿还期限以星火公司处置兰州彭家坪、青岛亨利安、辽宁营口等三地相关资产时间为准”，但却没有约定星火公司具体的资产处置时间及星火公司如何就资产处置事宜通报答辩人并如何给答辩人还款，这不符合我国法律保护债权人合法权益的立法及司法目的，故一审法院认定该协议书限制答辩人诉权的相关条款无效，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人认为该《协议书》所附条件没有成就，答辩人没有起诉权，没有事实和法律依据，依法应予驳回。2、答辩人虽然与借款人签订了《协议书》，但上诉人的担保责任依法并没有因此免除。第一、上诉人在1000万元的《借款合同》上以担保人的名义加盖单位公章，明确表示愿意对借款合同所涉1000万元借款承担担保责任，可见其在当初借款担保时是完全清楚自己的担保范围的，其担保意思表示真实，合法有效。第二、上诉人在签订《借款合同》时，还同时给答辩人提供了“天水市兴业担保有限责任公司（2013）41号担保函”附在《借款合同》后面，可见其对1000万元的借款担保意思表示不但真实合法，还对该借款担保的期限都做了明确的约定，即担保期限直至该借款全部清偿为止。第三、《借款合同》并没有解除，也没有真正终止，《协议书》的签订仅是对原《借款合同》相关条款的变更，减少了借款本金，放弃了利息和违约金，减轻了债务人的债务，也减轻了担保人的担保范围和责任，所以尽管上诉人没有签字同意，其依法仍应对涉案借款承担连带责任保证。星火公司口头辩称：星火公司向银都公司借款1000万元，兴业公司提供担保，对欠款金额我公司无异议，关于担保协议也是各方当事人的真实意思表示，其他无意见。银都公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带清偿原告借款640万元以及640万元的利息（从起诉之日至本金还清之日，以同期银行贷款利率计算，并承担100万元的违约金；2、请求行使股权质押的权利；3、请求兴业公司承担连带担保责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年12月27日，兴业公司向银都公司出具便函一份，内容为：“星火公司借银都公司1000万元，以天水星火机床有限责任公司股权作为质押，如出现问题，由我公司承担责任”。2013年12月31日，银都公司与星火公司签订借款合同一份，兴业公司在担保人处加盖了公章，约定借款金额1000万元，借款期限为2013年12月30日至2014年3月1日。合同第七条第二项约定，若星火公司不能按约定时间归还借款，将承担合同约定的借款总额的10％的违约责任，并承担第五条约定的利息损失。合同第五条对利息未作约定。2013年12月30日，星火公司收到银都公司借款1000万元，借款到期后，星火公司未按时还款。2014年7月10日、2015年6月23日、2016年3月11日，星火公司分三次共归还银都公司借款360万元。之后星火公司再未还款。2014年6月，星火公司与银都公司签订协议书一份，主要内容为：星火公司保证分批次偿还银都公司全部剩余本金(以双方签字确认的本金为准)，银都公司自愿放弃所欠利息。协议签订后，原借款合同同时终止。具体偿还时限以星火公司处置兰州彭家坪、青岛亨利安、辽宁营口等三地相关资产时间为准。在此期间，银都公司不得单方采取法律行动及其他可能影响星火公司正常生产经营的行为。2015年3月5日，甘肃省工商行政管理局向星火公司出具了股权出质设立登记通知书，内容为星火公司将其在兰州星火机床有限公司的76.33万元股权出质给银都公司。同日，甘肃股权交易中心股份有限公司向银都公司和星火公司出具股权出质冻结证明，将星火公司的以上股权予以冻结。一审法院认为，本案属于企业间相互借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，本案案由应定为民间借贷合同纠纷。本案的争议焦点为：1、被告星火公司是否应归还原告银都公司剩余640万元本金、利息及违约金；2、星火公司办理的股权质押是否有效；3、兴业公司是否应承担连带担保责任。关于第一个焦点，银都公司与星火公司签订的借款合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在借款合同到期后，因星火公司未还款，星火公司与银都公司签订了协议书，约定银都公司放弃借款利息及终止借款合同。关于银都公司认为协议签订中星火公司存在胁迫行为的主张，银都公司并未提供有效证据证明，故对该主张不予采纳。银都公司还提出该协议书应为无效，对此，除关于限制银都公司诉权的条款对双方当事人没有约束力外，星火公司与银都公司在协议书中都加盖了公章并有法人签名，故该协议书其余部分是双方当事人的真实意思表示，应为有效，星火公司应根据协议书的约定归还银都公司借款本金640万元。由于借款合同对利息没有约定，且银都公司在协议书中也放弃对利息的主张，故对银都公司的该诉请不予支持。关于银都公司主张的违约金，虽然借款合同中对违约金进行了约定，但因协议书明确约定借款合同终止，则借款合同的违约金条款不再具有法律约束力，故银都公司的该主张亦不能成立。关于第二个焦点，虽然星火公司与银都公司未就股权出质签订书面合同，但星火公司确实在工商行政管理部门对其在兰州星火机床有限公司的股权办理了出质登记，且星火公司、银都公司都予以认可，故根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，银都公司作为质权人的股权质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十九条的规定，星火公司不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，银都公司有权就星火公司出质登记的股权优先受偿。关于第三个焦点，兴业公司先向银都公司出具便函称在星火公司股权质押外承担责任，后又在借款合同的担保人处盖章，可以认定其具有担保的真实意思表示，故兴业公司应承担相应的担保责任。因借款合同对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故兴业公司应承担连带责任保证。兴业公司辩称协议书对原借款合同的履行期限进行了变更，故其不应再承担保证责任。对此，协议书对利息以及还款时间的约定，实质是对借款合同的履行期限进行变更并减轻了债务人星火公司的责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”，故兴业公司仍应对涉案借款承担保证责任。因涉案借款上同时存在债务人股权质押和第三人保证担保，各方签订的合同中也没有约定实现债权的先后顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，故银都公司应先以星火公司出质登记的股权优先受偿，不足部分由兴业公司承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，兴业公司承担保证责任后，有权向星火公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、被告天水星火机床有限责任公司在判决生效后三十日内偿还原告天水银都房地产开发有限责任公司借款本金640万元；二、如天水星火机床有限责任公司不能如期清偿上述债务，天水银都房地产开发有限责任公司有权先就天水星火机床有限责任公司出质登记的股权优先受偿，不足部分由天水市兴业担保有限责任公司承担连带担保责任。天水市兴业担保有限责任公司承担保证责任后，有权向天水星火机床有限责任公司追偿。案件受理费70400元，由被告天水星火机床有限责任公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：本案所涉借款债权人银都公司和债务人星火公司之间的《借款合同》签订于2013年12月31日，而早在2013年12月27日，兴业公司即向银都公司出具《便函》称：“天水星火机床有限责任公司借贵公司1000万元整，以天水星火机床有限责任公司股权作为质押，如出现问题，由我公司承担责任。”对此份《便函》中提到的星火公司股权质押问题，兴业公司在二审庭审中陈述此处的股权质押是指当时星火公司所持有的兴业公司的股权，而并非《借款合同》中所指的星火公司所持有的天水星火机床有限责任公司的股权，星火公司出现债务危机后，星火公司在兴业公司所持有的股权已经转让与他人，和后来用作质押的兰州星火公司的股权是两回事。对此，星火公司二审当庭表示认可。对于星火公司与银都公司签订的《协议书》，兴业公司表示其是在接到银都公司的起诉状时才知晓的，此前从未收到过该《协议书》。对此，星火公司在二审庭审中陈述对于和银都公司签订《协议书》的事情，其未向兴业公司告知过。对于《协议书》中约定的“具体偿还时限以星火公司处置兰州彭家坪、青岛亨利安、辽宁营口等三地相关资产时间为准”的含义，星火公司在二审庭审中陈述是指“这三块地产是我们星火公司可以变现的资产，具体何时能够变现不清楚，我们什么时候把这三个地方变现了以后就可以还钱。目前彭家坪这块地方处置后给银都公司还了360万，其他两块地方还没有处置”。本院认为，本案各方当事人二审争议的焦点问题为：兴业公司应否对星火公司出质股权清偿后不足的债务承担连带清偿的保证责任。首先，关于兴业公司保证期间的界定。兴业公司在星火公司与银都公司签订的《借款合同》担保人处加盖了公司印章，同时该《借款合同》将兴业公司出具的（2013）41号《担保函》作为了合同附件，而兴业公司在该份担保函中对银都公司所作的承诺内容是：“天水星火机床有限责任公司借贵公司1000万元（壹仟万元整），以天水星火机床有限责任公司股权作为质押，如出现问题，由我公司承担责任。”据此，兴业公司虽作为担保人在《借款合同》上加盖了印章，但是《借款合同》与担保函对兴业公司承担保证责任的方式和期限均未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”兴业公司对星火公司向银都公司所借款项应当承担连带保证责任。而对于该保证责任的期限，根据兴业公司在《担保函》中表述的“如出现问题，由我公司承担责任。”的承诺，可以引申出无论何时何地何种状况，一旦借款清偿出现问题，兴业公司都要对星火公司1000万元的借款承担清偿本息的责任，而何时能清偿借款本息并不确定，故该承诺所确定的保证期间实际上是约定不明。故兴业公司承担保证责任的期间不能适用《中华人民共和国担保法》第二十六条针对连带责任未约定保证期间的六个月的期间，而应该适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，即“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”因此，兴业公司对星火公司借款的保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年。而《借款合同》约定的借款期限为2013年12月30日—2014年3月1日，故兴业公司的保证期间应截止到2016年2月29日。其次，关于兴业公司保证范围的界定。根据本案《借款合同》和《担保函》的内容，兴业公司承担保证责任的范围是1000万元的借款本金及不能按期还款的违约金。而在星火公司与银都公司2014年6月签订的《协议书》中约定：“…乙方（银都公司）自愿放弃所欠利息。本协议签署后，以前签订的借款合同同时终止。”此处的合同终止意味着与《协议书》约定不一致的合同权利义务不再履行，故一审认定星火公司与银都公司在签订《协议书》之后，星火公司只需向银都公司偿还剩余的借款本金适当。由此，星火公司与银都公司通过签订《协议书》的方式对双方在原《借款合同》中约定的权利义务进行了变更，对于在此情形下，保证人兴业公司是否还需承担保证责任的问题，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”根据上述法律规定，除保证合同另有约定之外，对减轻债务人债务的主合同变更可不经保证人书面同意，保证人仍须承担保证责任。结合星火公司对其债务还提供了有效的股权质押担保，故兴业公司作为保证人，最终可能只需对星火公司出质股权清偿后不足的债务承担连带清偿的保证责任。最后，关于兴业公司最终应否对星火公司出质股权清偿后不足的债务承担连带清偿的保证责任的认定。通过上述分析，《协议书》免除了星火公司偿还剩余借款的利息和逾期还款违约金的义务，从债务的范围上看是减轻了星火公司的债务负担，但是却为星火公司偿还剩余借款本金的期限设置了新的履行期限，即“具体偿还时限以甲方（星火公司）处置兰州彭家坪、青岛亨利安、辽宁营口等三地相关资产时间为准。”而根据星火公司二审庭审中对上述约定含义的陈述“这三块地产是我们星火公司可以变现的资产，具体何时能够变现不清楚，我们什么时候把这三个地方变现了以后就可以还钱。”《协议书》约定的主债务的履行期限实际是不确定的，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”因此，星火公司和银都公司通过《协议书》不仅对债务的范围进行了变更，而且对主债务的履行期限也进行了变更，而此变动未经保证人兴业公司书面同意，兴业公司承担保证责任的期间应为原《借款合同》约定的保证期间即从2014年3月1日起算至2016年2月29日。而一审法院受理本案的时间是2016年6月28日，即使是按银都公司具状起诉的日期2016年4月26日计算，也已经超过了兴业公司承担保证责任的期间。因此，兴业公司不应当对星火公司出质股权清偿后不足的债务承担连带清偿的保证责任。综上所述，兴业公司所提上诉请求，依法有据，本院二审予以支持。一审判决兴业公司对星火公司出质股权清偿后不足的债务承担连带清偿的保证责任不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第二款、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民初30号民事判决第一项；二、变更甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民初30号民事判决第二项为：如天水星火机床有限责任公司不能如期清偿上述债务，天水银都房地产开发有限责任公司有权就天水星火机床有限责任公司出质登记的股权优先受偿，不足部分由天水星火机床有限责任公司继续清偿，直至清偿完毕为止。三、驳回天水银都房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70400元，二审案件受理费70400元，合计140800元，由天水银都房地产开发有限责任公司负担19023元，由天水星火机床有限责任公司负担121777元。本判决为终审判决。审 判 长 张 岩代理审判员 陆 路代理审判员 芦 晨二〇一七年四月二十七日书 记 员 马旭辉