吉林市船营区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）船行初字第24号
原告李立新，女，汉族，住吉林市丰满区。
委托代理人王文芳，男，汉族。
被告吉林市卫生局，住所地吉林市松江中路65号。
法定代表人聂景山，局长。
委托代理人王中骞，系该局法规处处长。
委托代理人杨平，系该局法律顾问。
第三人北华大学附属医院，住所地吉林市解放中路**号。
法定代表人孙博谦，院长。
委托代理人栾凤云，吉林佳誉律师事务所律师。
委托代理人李姝霖，吉林佳誉律师事务所律师。
原告李立新诉被告吉林市卫生局不履行法定职责纠纷一案，本院于2014年6月4日受理后，依职权追加北华大学附属医院（下称附属医院）作为第三人参加本案诉讼，于2014年6月9日向被告吉林市卫生局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日、6月24日公开开庭审理了本案。原告李立新的委托代理人王文芳，被告吉林市卫生局的委托代理人王中骞、杨平，第三人附属医院的委托代理人栾凤云、李姝霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月14日，被告吉林市卫生局对于原告李立新提出的判定医疗事故等级及责任程度的申请，作出《吉林市卫生局关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》（吉市卫办发（2014）21号），决定内容：一、对李立新与北华大学附属医院的医疗纠纷不做直接判定；二、履行吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，重新进行医疗事故技术鉴定。原告李立新对该处理决定不服，向吉林市人民政府提起行政复议，吉林市人民政府于2014年4月17日作出吉市政复决（2014）26号行政复议决定书，维持了被告吉林市卫生局作出的处理决定。李立新不服，向本院提起行政诉讼，请求法院：1、依法判决撤销吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》，判令被告收到本案判决书之日起10日内履行直接判定本案医疗损害责任争议的法定职责；2、依法撤销吉林市人民政府作出的《行政复议决定书》（吉市复决（2014）26号）。
被告吉林市卫生局于2014年6月17日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
证据1、吉林市卫生局于2014年2月14日作出的吉市卫办发（2014）21号处理决定书，证明该决定书的主体、权限、程序、内容和依据均合法，被告不存在行政不作为；
证据2、吉林市医学会于2013年7月10日作出的吉市医鉴字（2013）21号医疗事故技术鉴定书，证明被告单位接受了原告的医疗事故鉴定请求，并向有鉴定职责的吉林市医学会递交了鉴定材料，吉林市医学会作出了相关医疗事故技术鉴定；
证据3、吉林市人民政府作出的吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，证明吉林市人民政府作出的复议决定中明确要求吉林市医学会履行重新鉴定职责，并非要求吉林市卫生局重新进行鉴定，原告的申请不符合行政复议决定内容；
证据4、吉林市卫生局对逄锦峰、丁照义的询问笔录，证明被告根据原告的申请，依法对涉事的医务人员进行了事实调查；
证据5、原告李立新的住院病历，证明被告根据原告的申请，依法进行了事实调查；
证据6、《卫生部关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复》（卫医发（2005）496号），证明原告提出的申请事项不符合该批复的规定，被告作出的处理决定依据合法；
证据7、《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发（2007）135号），证明内容同证据6；
证据8、《医疗事故处理条例》，证明原告提出的申请事项不符合该条例的规定，被告作出的处理决定依据合法；
证据9、吉林市人民政府于2014年4月17日作出的吉市政复决（2014）26号行政复议决定书，证明吉林市人民政府经过复议审查，依法维持了被告的行政行为；
证据10、吉林市卫生局第一次委托吉林市医学会进行鉴定的相关材料22页，证明原告作为申请人于2012年12月6日按照《医疗事故处理条例》的规定，依法提出了医疗事故技术鉴定申请，被告按照属地管理原则，责成吉林市船营卫生局，依法委托吉林市医学会进行医疗事故鉴定，并于2013年7月10日作出了鉴定书，即证据2；
证据11、吉林市卫生局第二次委托吉林市医学会进行鉴定的相关材料4页，其中包括：医疗事故技术鉴定委托书、中止医疗事故技术鉴定通知书、原告提交的“关于医方未如实提供病程记录导致不能进行鉴定的请求”、被告单位委托代理人出具的情况说明，以上证据用以证明被告依照吉林市人民政府复议决定的要求，依法履行了委托吉林市医学会重新鉴定的职责，但是由于原告认为第三人提交的材料不合法，无法进行鉴定，吉林市医学会作出了中止医疗事故技术鉴定通知书。原告同时向吉林市医学会和被告单位申请进行医疗事故鉴定，属于一事重复主张权利，被告作出的处理决定具有事实和法律依据。
原告李立新诉称，请求法院依法判决撤销吉林市卫生局作出的吉市卫办发（2014）21号《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》（以下简称《决定》），判令被告收到本案判决书之日起10日内履行直接判定本案医疗损害责任争议的法定职责；依法撤销吉林市人民政府《行政复议决定书》（吉市复决（2014）26号）。理由如下：一、被告作出的《决定》未按照最高法院、卫生部的要求适用《侵权责任法》，却适用卫生部的部门行政规章性的批复，构成适用法律、法规错误，依法应予撤销。二、被告负有直接判定本案医疗损害责任争议的法定职责，而且在能够直接进行判定的情况下，不履行法定职责，请求法院适用《行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，判令被告收到本案判决书之日起10日内履行直接判定本案医疗损害责任的法定职责。第一，国务院《医疗事故处理条例》第三十六条规定，判定医疗事故是被告的职责；第二，根据《侵权责任法》第五十八条、第五十四条第三款规定，被告不需要委托医学会进行鉴定，可直接判定本案医疗损害责任争议；第三，被告已经确认医方病历中有两天的科主任查房记录违反了卫生部的《病历书写基本规范》，被告应当依据《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定，推定医方有过错，适用第五十四条，对本案争议直接判定；第四，被告已经确认医生与家属交代病情的病历违反了卫生部规章《医院投诉管理办法（试行）》，被告应当执行《侵权责任法》第五十八条第（一）项、第五十四条之规定，直接判定本案争议。三、被告的《决定》认定事实错误。被告认定cta检查报告具有五个时点，科主任查房记录、2012年12月14日和15日的医生与家属沟通病历具有真实性证据不足。第一、被告错判脑cta检查回报时间的真实性。其一，医方相继提供的8份材料中，cta检查回报时间有五种不同的描述，回报时间相互矛盾，违反了《医疗事故处理条例》第八条和《病历书写基本规范》第三条关于“病历书写应当客观、真实、准确”的规定，符合《医疗事故处理条例》第二十八条第四款“医方无正当理由未按照本条例的规定如实提供相关材料，导致医方事故技术鉴定不能进行的，应当承担事故责任”的情形。其二，被告于2013年12月14日出具的“情况说明”中认定：“cta回报临床科室时间可以按2011年12月13日计算”，据此被告应依法确认医方提供的2011年12月14日30分关于“头部cta检查（2011年12月14日）回报”不具有真实性，被告又认定“（2012-12-4）回报系如实填写”证据不足。其三，吉林市卫生局在其《关于李立新申请行政复议的答辩意见》中认定本案cta检查回报是如实填写，则医方所提供的其余七份关于cta检查回报时间的病历材料均为不如实提供的材料。其四，被告没有弄清楚cta检查回报时间，其作出的《决定》违反了《行政诉讼法》第四条的规定。其五，根据法律规定，医方负有证明病历真实性的举证责任，医方不能提供证据证明互相矛盾、不如实描述的八份相关材料的真实性，依据证据规范，医方依法承担不如实提供相关材料，导致鉴定不能进行的法律后果。被告在行政复议答复中认为患方应承担证明八份证据真实性的举证责任，举证责任分配违法，卫生部规定病历真实性的证明责任在医方而不在患方。其六，被告认定cta检查（2011-12-14）回报系如实填写，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（五）项“当事人的陈述”第二款“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”之规定，同时也违反了第七十一条第一款“对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，还违反了最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释（1998）14号）第21条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。”吉林市卫生局在只有丁照义一个人陈述cta检查于2011年12月14日回报，有七份关于cta回报时间书证否定了丁照义个人陈述的情况下，认定其系如实填写是以言代法，不作为。该认定还违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第73条规定的高度盖然性证明标准。其七，被告确认五个时点的检查回报全部真实，是违法的。医方相继提供了八份、五种相互矛盾的证明cta检查回报时间的相关材料，违反了《医疗事故处理条例》第二十八条第四款的规定，属于不如实提供相关材料、不配合相关调查行为，但是吉林市卫生局关于本案医疗纠纷的处理决定却违法认定医方“无'不如实提供材料、不配合相关调查'行为”，违反了逻辑和日常生活经验，也违反了“众所周知的事实”“当事人无需举证”的证据规范。第二，吉林市卫生局错判科主任查房记录的真实性。其一，医方提供的2011年12月12日8时00分和2011年12月16日9时38分的两份科主任查房记录中，有医师丁照义签名，而科主任逄锦峰没有签名，被告应当适用《医疗事故处理条例》第二十八条第四款“医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”，但其没有适用，属于适用法律错误。其二，被告错误地分配科主任查房记录的举证责任，错判其真实性。《医疗事故处理条例》第二十八条第二款第（一）项规定，由医疗机构提交患者的住院志，科主任查房记录系住院志的一种，举证责任在医方。《医疗事故处理条例》第八条规定，“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。”《病历书写基本规范》第3条规定，“病历书写应当客观、真实、准确。”依上述规范，科主任查房记录的举证责任在医方，医方不能证明科主任查房记录没有过错，即应承担不利后果。其三，被告在确认科主任查房记录违法的同时，又在《答辩意见》中认定“为真实病历”，自相矛盾。其四，被告认定2011年12月12日8时00分和2011年12月16日9时38分曾查房，查房记录属实，其依据是主任医师逄锦峰在被告对其进行询问时所作陈述。被告此行为违反民事诉讼和行政诉讼的证据规则。病历的书写是要式法律行为，科主任查房记录的法定要求形式是由科主任签名，科主任查房记录的来源不能来自于不是科主任本人的其他医生提供。被告仅凭逄锦峰的个人陈述就认定科主任查房记录是真实的，不仅属于“主要证据不足”，而且是“适用法律、法规错误”。第三，被告错误判定医方向患者家属交代病情病历的真实性。其一，被告仅凭丁照义在被告向其调查时的陈述就认定2011年12月14日15时30分和2011年12月15日8时30分“向患者家属交待病情内容系医生丁照义如实填写”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，因而属于“主要证据不足”。其二，被告认为“医生丁照义未向患者交代病情”的举证责任在患方，是举证责任分配错误。病历真实性的举证责任是《医疗事故处理条例》、《病历书写基本规范》规定的医方义务。其三，医患沟通是要式法律行为，卫生部规章《医院投诉管理办法（试行）》第15条第2款规定，医患沟通应准确记入病历，并由患者及其家属签字确认。涉案的医患沟通病历因没有法定的家属签字，因而不符合法定形式，不具有合法性。其四，被告错误判定医方出院诊断书的真实性。该出院诊断书上住院医师丁照义、主治医师宁显宾的签名，都是实习生张德阳书写，违反了《病历书写基本规范》第8条第2款“实习医务人员试用期医务人员书写的病历，应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。”的规定。依据《侵权责任法》第五十八条第一款，医方违反了《病历书写基本规范》、《执业医师法》第14条第2款、第21条，应推定医方有过错，可直接判定。被告应当依据《侵权责任法》第五十四条履行直接判定本案争议的法定职责。四、证明医方未如实提供相关材料的证据充分。第一，cta检查回报时间是定性病历不真实的依据，患者不同意用不真实的病历作为鉴定依据，被告所作处理决定要求重新鉴定没有法律依据。第二，吉林市医学会认为原告提出医方不能如实提供合法的相关材料的质疑成立，于是中止了本鉴定。第三，即使适用法规、规章性规范，被告亦应履行直接判定职责。
原告李立新为证实其主张向本院提供如下证据：
证据1、李立新提交的“判定医疗事故等级及责任程度申请书”；
证据2、李立新提交的“关于请求吉林市卫生局直接判定本案医疗事故及责任程度的若干意见”；
证据3、吉林市关爱弱势群体服务站等社会组织提交的“致市卫生局王晓娟副局长关于医政处行政执法亟待提高执法水平的建议”；
证据4、李立新工作单位职务信息，包括：李立新同志职务证明、吉林市关爱弱势群体服务站的民办非企业单位登记证书、吉林市船营区人民法院（2004）船行初字第54号行政判决书，证明2004年起李立新就是该单位成员；
证据1-4证明原告方三次请求被告保护原告人身权，判定事故等级、责任程度，被告依法应作为而不作为。
证据5、吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》（吉市卫办发（2014）21号）；
证据6、吉林市人民政府作出的吉市政复决（2014）26号行政复议决定书；
证据7、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发（2010）23号）；
证据8、《卫生部关于做好﹤侵权责任法﹥贯彻实施工作的通知》（卫医管发（2010）61号）；
证据5-8证明行政处理决定和行政复议决定都没有适用《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”，构成适用法律错误，依法应予撤销，被告作出的行政处理决定适用下位法，违反了《立法法》规定的法律适用原则，应予撤销。
证据9、李立新20**年12月12日8时的科主任查房记录；
证据10、李立新20**年12月16日9时38分的科主任查房记录；
证据11、吉林市卫生局2013年12月17日出具的“关于对李立新申请直接判定医疗事故等级及责任程度的答复意见”；
证据9-11证明：被告未适用《医疗事故处理条例》第二十八条，未予认定医疗纠纷，属于适用法律错误。医方误签、科主任漏签科主任查房记录，不是提供不实材料的正当理由。医方没有如实提供材料导致医疗事故鉴定不能正常进行的，就应该承担责任，被告负有适用《侵权责任法》第五十四条直接判定本案争议的法定义务。
证据12、2011年12月14日15时30分的病程记录；
证据13、2011年12月15日8时30分的主治医师查房记录；
证据14、吉林市卫生局2013年12月17日出具的“关于对李立新申请直接判定医疗事故等级及责任程度的答复意见”；
证据15、附属医院2012年3月2日出具的出院诊断书；
证据16、吉林市卫生局2013年12月17日出具的“关于对李立新申请直接判定医疗事故等级及责任程度的答复意见”，证明经卫生局调查，出院诊断书系医院实习生代笔，医方承认实习生代笔书写出院诊断书违反了相关规定；
证据12-16证明被告违反了卫生部《医院投诉管理办法（试行）》第十五条规定，应当适用《侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一款的规定，推定医疗机构有过错，由医疗机构承担赔偿责任。2011年12月14日、15日的病历没有家属签字，所以其不具有真实性，被告应适用《医疗事故处理条例》第二十八条第四项规定，依法判定本案争议。
证据17、附属医院2012年2月20日出具的出院记录，证明其中记载的回报时间“头部cta（2011-12-12）”；
证据18、附属医院投诉管理办公室2013年12月19日出具的“ct报告发放”证明，证明该材料自认cta检查后2天发放报告；
证据19、附属医院ct诊断报告单（ct号：35003），证明该报告记载的报告日期为“2011-12-13”；
证据20、附属医院投诉管理办公室2013年12月5日出具的“李立新ct科cta检查答复”，证明该答复中记载2011年12月13日出具了ct诊断报告单；
证据21、附属医院投诉管理办公室2013年12月30日出具的书证，证明该证据中记载cta报告单是于2011年12月13日回报；
证据22、附属医院2012年3月2日出具的出院诊断书，证明该诊断书中称“2011年12月12日行头部cta检查，次日8时回报”，即13日8时回报；
证据23、附属医院投诉管理办公室2014年1月7日出具的书证，证明该证据中记载“cta检查报告单，到神经外科二疗区的时间为2011年12月13日11时”；
证据24、2011年12月14日15时30分的病程记录，证明该记录中记载“诊断依据：头部cta检查（2011-12-14）回报”；
证据17-24证明这八份病历材料不具有真实性和合法性，吉林市卫生局认为五种回报时间都是真实的，不合理。医疗机构没有如实提供材料而导致医疗鉴定不能正常进行，应当承担责任。对不需要进行医疗事故鉴定，或者医疗机构不如实提供相关材料，或者不配合调查的，卫生局应该直接进行判定。患者向卫生行政部门提出判定责任程度的，卫生局不能判定责任程度的，可以委托医学会进行鉴定。但是本案中医方不如实提供相关材料，法律规定医方承担完全责任，卫生局能直接判定责任程度，无需鉴定确认。
证据25、附属医院出具的“急诊病志”；
证据26、2011年12月10日医方与李立新家属王文芳签字的“入院知情同意书”；
证据27、附属医院ct诊断报告单（ct号：35003）；
证据28、附属医院投诉管理办公室2013年2月27日出具的“答复意见”；
证据29、附属医院2012年1月9日出具的“病情介绍书”；
证据25-29证明被告所作处理决定及吉林市人民政府的复议决定放任医方违法行为，不履行法定职责。从2012年12月12日诊断为动脉瘤至2012年12月16日患者外请医生做手术止，医方延误了四天没有对患者实行动脉瘤夹闭术，违反了中华医学会《诊疗规范》第四章第一节及卫生部《关于进一步加强抢救工作的补充规定》第六条的规定。
证据30、吉林市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室2013年12月6日出具的《中止医疗事故技术鉴定通知书》（吉市医鉴函（2013）27号）；
证据31、吉林市卫生局2013年12月24日出具的“情况说明”，证明其中记载：“患者cta回报临床科室时间可以按2012年12月13日计算”；
证据32、吉林市卫生局2014年3月3日出具的“关于李立新申请行政复议的答辩意见”，证明该意见中称李立新20**年12月14日15时30分病程录“头部cta检查（2011-12-14）回报示……”的时间系医生丁照义如实填写；
证据30-32证明本案已经中止了医疗事故鉴定，证据31与32认定的cta回报时间互相矛盾；
证据33、附属医院出具的“病情介绍书”；
证据34、吉林医药学院附属四六五医院门诊部2012年2月20日出具的“康复护理宣教”；
证据35、吉林医药学院附属四六五医院门诊部2013年6月1日出具的“康复护理宣教”；
证据36、李立新委托代理人王文芳及附属医院委托代理人栾凤云于2013年6月27日签字确认的“异地鉴定体检同意书”；
证据37、卫生部2002年7月31日颁布的《医疗事故分级标准（试行）》，证明李立新现在生活完全不能自理，所以吉林市卫生局应该以此判定医疗事故等级；
证据38、《医疗事故处理条例》、《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发（2007）135号）、《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发（2005）28号）；
证据33-38证明被告无论是执行《侵权责任法》还是适用下位法，都应直接判定本案事故等级及责任程度，无需委托吉林市医学会组织鉴定，被告违法拒不履行直接判定事故等级和责任程度的法定职责，已影响患者合法权益。
证据39、2013年6月25日医患双方签字确认的“医患双方确认材料清单”，证明原告提供的所有病历材料都来源于第一次医疗事故鉴定中医方的调档件，具有真实性；
证据40、吉林市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室2013年12月6日出具的《中止医疗事故技术鉴定通知书》（吉市医鉴函（2013）27号）；
证据41、李立新委托代理人王文芳及附属医院委托代理人栾凤云于2013年6月27日签字确认的“异地鉴定体检同意书”；
证据42、附属医院委托代理人栾凤云于2013年12月3日出具的“情况说明”，证明cta回报时间不真实，医方不如实提供材料。
被告吉林市卫生局辩称，一、被告作出的行政处理决定合法，依法应予以维持。被告根据原告的申请，在法定职权范围内，依法进行了事实调查。根据卫生部卫医发（2005）496号批复和卫政法发（2007）135号批复，原告的申请不符合两个批复的内容，因此，我单位依照《医疗事故处理条例》第三十九条的规定，以及吉市政复决（2013）35号行政复议决定书的内容，同时根据原告申请的医疗事故鉴定正在吉林市医学会处理程序中的事实，依法作出吉市卫办发（2014）21号行政处理决定书。该决定书主体、权限、程序、内容和依据方面都符合法律规定，并经过吉林市人民政府复议审查，也认定是合法的行政行为，因此请求人民法院依法维持被告的合法行政行为。二、原告告诉的内容没有事实和法律依据，而且是对同一事实的重复主张，应该追加吉林市医学会参加本案，由该会继续履行其法定的医疗事故责任鉴定职责，理由是：原告的申请就是医疗事故责任认定，而依照《医疗事故处理条例》第三十九条“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由”的规定，本案由于医患双方分歧较大，属于必须进行医疗事故鉴定的事项。所以，原告于2012年12月6日就已经依法向本案第三人及被告递交了要求医疗事故责任鉴定的申请，原告对第一次鉴定结论不服，要求重新鉴定，吉林市人民政府行政复议机关依法支持了原告的复议请求，并作出了要求吉林市医学会重新鉴定的行政决定。被告也按照该行政复议决定依法履行了委托吉林市医学会重新鉴定的职责，因此，原告就应该依法履行行政复议决定的内容。现吉林市医学会中止了本案医疗事故责任鉴定，是由于原告认为本案第三人提交的材料不合法，并不是被告存在不履行行政职责的行为。从原告要求中止医疗事故责任鉴定的理由是本案第三人提交的材料不合法这一事实来看，医患双方存在很大的分歧，所以本案中并不存在被告不履行职责的行为，由于是原告申请中止医疗事故责任鉴定才导致目前吉林市医学会医疗事故责任鉴定处于中止中，一旦原告主张中止的事实调查完毕后，吉林市医学会应依法继续履行职责。三、原告要求由被告直接作出医疗事故责任认定无法律根据。因为按照《医疗事故处理条例》第三十九条的规定，只要是需要医疗事故鉴定的医疗纠纷，鉴定的权限就属于医学会。本案的医疗争议本身就已经按照原告的申请进入了鉴定程序中，显然是需要作出医疗事故鉴定的。而卫生部卫医发（2005）496号批复和卫政法发（2007）135号批复的内容，指的是不需要医疗事故鉴定的，或者医疗机构不如实提供有关材料、不配合相关调查，导致医疗技术鉴定不能进行的，卫生行政部门可以依据调查结果对医疗事故争议进行直接判定，本案应该由医学会履行其医疗事故判定职责。四、原告主张应适用《侵权责任法》，这是原告的权利选择，但被告是行政机关，在履行处理医疗纠纷争议行政职责时，只能适用《医疗事故处理条例》。如果原告认为适用《侵权责任法》更能保护其合法权益，应该向人民法院依法主张，但属于民事案件。《侵权责任法》是民法范畴的法律，其关于医疗机构过错责任认定的原则主要是在民事诉讼领域适用，即有裁量权的部门适用。民事争议的法定裁量部门是人民法院，所以被告作为行政机关没有民事争议的裁量权，无权适用《侵权责任法》直接判定医疗机构承担赔偿责任。综上，请求人民法院依法审理，维持被告的合法行政行为。
第三人附属医院述称，被告作出的吉市卫办发（2014）21号行政处理决定书合法，依法应予维持。一、原告与第三人之间的医疗纠纷，根据原告的申请，被告委托吉林市医学会进行医疗事故鉴定，鉴定中被告又根据原告的申请，在黑龙江省哈尔滨市组织了异地鉴定。原告对该鉴定意见不服，要求重新鉴定。吉林市人民政府作出了吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，支持了原告的复议请求，要求吉林市医学会重新对李立新与第三人附属医院的医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定。吉林市医学会根据行政复议决定书履行重新鉴定的职责过程中，因原告的原因导致医疗事故技术鉴定“中止”，即李立新与第三人附属医院的医疗技术鉴定暂时停止。现原告又要求被告履行本应由吉林市医学会履行的职责不符合规定。二、第三人在原告申请进行医疗事故技术鉴定后，根据要求向吉林市医学会提交了进行鉴定所需的一切材料，积极配合医疗事故技术鉴定程序。在吉林市医学会根据吉林市人民政府吉市政复决（2013）35号行政复议决定书重新组织进行医疗事故技术鉴定过程中，第三人再次向医学会提交了进行鉴定的一切资料，积极配合医疗事故技术鉴定程序。原告方对第三人所进行的诊疗行为提出异议后，在卫生行政部门处理原告方申请期间，以及行政复议期间，针对原告方提出的各种要求，第三人在职责和能力所及的范围内积极予以配合，并提供相应的证据证明材料。本案中原告提交的部分证据就是由第三人为其提供的，由此亦可以证明第三人不存在任何不配合鉴定或卫生行政部门进行行政处理的情况。综上，第三人不存在卫生部卫医政发（2005）496号批复以及卫政法发（2007）135号批复中规定的“医疗机构不如实提供有关资料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行”的行为。本案医患双方意见分歧较大，必须由吉林市医学会组织相关医学专家鉴定组进行分析、认证才能作出客观、公正的鉴定结论。因此，原告要求由被告直接判定医疗事故争议不符合规定。被告根据原告的申请，依法定职权进行了事实调查，在调查的基础上认为原告的申请不符合直接对医疗事故进行判定的情形，据此作出的行政处理决定合法。综上，第三人认为被告作出的吉市卫办发（2014）21号《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》合法，依法应予维持。
第三人吉林市北华大学附属医院未向本院提供书面证据。
经当事人举证、质证及庭审调查，本院对各方当事人提供的证据作如下确认：
被告吉林市卫生局所提供证据1、3、9，原告对其真实性无异议，本院予以确认；证据6-8，并非用以证明本案相关事实的书面证据材料，不予评判确认；证据2、4、5、10与本案所审查行政行为不具有关联性，本案中不予评判确认；证据11中的“中止医疗事故技术鉴定通知书”和“关于医方未如实提供病程记录导致不能进行鉴定的请求”，因各方当事人对其真实性无异议，本院予以确认，“医疗事故技术鉴定委托书”及“被告单位委托代理人出具的情况说明”，不予评判确认，理由同证据2。
原告李立新所提供证据1、2，被告对其真实性无异议，可以证明原告已经向被告单位提出了判定医疗事故等级及责任程度的申请，本院予以确认；证据3的出具主体并非原告，不能证明原告所要证明的问题，不予采信；证据4与本案不具有关联性，不予确认；证据5、6，各方当事人对其真实性无异议，本院予以采信；证据7、8、37、38并非证明本案相关事实的书面证据材料，本院不予评判确认；证据9、10、12、13、15、17-29、31、33-36、39、41、42系专门机构在鉴定程序中予以审查的病历资料，与本案所审查具体行政行为不具有直接的关联性，本院不予评判确认；证据11、14、16、30、40，被告及第三人对其真实性均无异议，本院予以确认；证据32为被告方自书答辩意见，并非证明事实的证据材料，本院不予确认。
经审理查明，2011年12月，李立新因病到附属医院就医，后产生医疗纠纷，吉林市医学会接受吉林市船营区卫生局委托，应李立新的委托代理人王文芳的要求，组织医患双方由哈尔滨市相关专家进行了异地鉴定，并于2013年7月10日作出吉市医鉴字（2013）21号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：“病历属于二级丙等医疗事故，医方承担轻微责任”。李立新收到鉴定书后提出异议，并要求吉林市卫生局重新鉴定，吉林市卫生局针对李立新提出的重新鉴定要求作出答复，认为李立新如果对医疗事故技术鉴定结论有异议，可以在法定期限内提出再次鉴定的申请。李立新不服，向吉林市人民政府提起行政复议，吉林市人民政府于2013年9月17日作出吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，责令吉林市卫生局于收到决定之日起十日内履行法定职责，要求吉林市医学会对申请人李立新重新鉴定。重新鉴定过程中，李立新向吉林市医学会申请中止重新鉴定，吉林市医学会医疗事故技术鉴定办公室于2013年12月6日作出《中止医疗事故鉴定通知书》（吉市医鉴函（2013）27号），内容为“吉林市卫生局：贵局于2013年9月29日向本会委托的，关于患者李立新与北华大学附属医院的医疗事故技术重新鉴定一案，因患方认为：'医方不能如实提供合法的相关材料，导致鉴定不能进行'等原故。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条的规定，决定暂中止组织该案医疗事故技术重新鉴定。”随后，李立新向吉林市卫生局提出申请，要求吉林市卫生局按照《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》的规定，对其与附属医院的医疗纠纷履行直接进行医疗事故技术判定的职责。2014年2月14日，吉林市卫生局对李立新的申请作出了《吉林市卫生局关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》（吉市卫办发（2014）21号），决定：一、对李立新与北华大学附属医院的医疗纠纷不做直接判定；二、履行吉市政复决（2013）35号行政复议决定书，重新进行医疗事故技术鉴定。李立新对该处理决定不服，向吉林市人民政府提起行政复议，吉林市人民政府于2014年4月17日作出吉市政复决（2014）26号行政复议决定，维持了吉林市卫生局作出的处理决定。李立新不服，向本院提起行政诉讼，请求法院：1、依法判决撤销吉林市卫生局作出的《关于李立新与北华大学附属医院医疗纠纷的处理决定》，判令被告在收到本案判决书之日起10日内履行直接判定本案医疗损害责任争议的法定职责；2、依法撤销吉林市人民政府作出的吉市复决（2014）26号行政复议决定书。
本院认为，《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发（2007）135号）规定，对不需要进行医疗事故技术鉴定的或者医疗机构不如实提供相关材料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，卫生行政部门可以依据调查结果对医疗事故争议进行直接判定。根据该批复，卫生行政部门只有在特定情况下，才具有对医疗事故争议进行直接判定的职权。本案中，根据吉林市医学会出具的“中止鉴定通知书”内容可以认定，本案所涉医疗纠纷尚不具备由行政机关直接进行判定的条件。第一，在程序方面，吉林市医学会的重新鉴定处于“暂中止”状态，即医疗事故技术鉴定还在程序当中，尚未终结；第二，在实体方面，医疗病历的瑕疵是否足以导致鉴定不能进行，属于专业技术领域问题，应当由具有相关资质的专门机构出具明确结论，但是本案中吉林市医学会中止鉴定的原因是“患方认为'医方不能如实提供合法的相关材料，导致鉴定无法进行'”，鉴定机构并未从专业审查的角度、以自身作判断的方式对本案所涉医疗纠纷是否能够继续进行重新鉴定出具明确的结论或意见。因此，被告吉林市卫生局在鉴定程序尚未终结，且吉林市医学会没有明确结论的情况下，无法依职权对本案所涉医疗纠纷作出直接判定，其所作处理决定合法，不属于行政不作为情形，原告未提供充分证据证明其主张，其诉讼请求应当予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（一）项之规定，判决如下：
驳回原告李立新的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告李立新负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 赵 欣
审 判 员 惠宪民
人民陪审员 李淑杰
二〇一四年八月二十八日
代理书记员 张 雷