山东省兖州市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）兖商初字第513号
原告（反诉被告）：兖州市四建建筑安装有限公司，企业代码：16608066-1。
法定代表人：郭荣祥，董事长。
委托代理人：卞传贤，山东九州匡正律师事务所律师。
委托代理人：孟凡海，该公司副总经理，
被告（反诉原告）：新疆田园牧歌环境工程有限公司，企业代码：69343317-4。
法定代表人：咸阳，总经理。
委托代理人：刘佩香，广东广和（珠海）律师事务所律师。
原告（反诉被告）兖州市四建建筑安装有限公司（以下简称兖州四建公司）与被告（反诉原告）新疆田园牧歌环境工程有限公司（以下简称新疆田园公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年9月25日起诉。本院受理后，因涉及工程价款鉴定，于2010年9月26日中止诉讼，2013年1月26日司法鉴定部门出具鉴定报告后，本案恢复审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）委托代理人卞传贤、孟凡海，被告（反诉原告）委托代理人刘佩香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）兖州四建公司诉称，2010年5月5日，原、被告签订“山东兖州生态餐厅项目合同书”一份，合同约定：被告承揽生态餐厅的主体钢结构，轻钢骨架、维护覆盖、内外遮阳系统、强通风降温系统、人造雾系统、音乐系统、配电控制系统的施工安装工程，工程总价款采用一次性包死的方式，总造价为560万元（不含税价），工期为150天，其中主体和屋面覆盖工程工期为60天，现主体钢结构安装及阳光板、内遮阳安装已基本施工完毕，原告发现被告没有从事钢结构施工的企业资质和相关技术、技术人员，其施工的已完工程存在重大质量缺陷，与设计图纸严重不符，无法达到合格标准，且工期拖延，导致后期造园工程搁浅，项目无法如期开业，基于上述问题，原告多次与被告交涉，被告未拿出解决问题的方案，且自行停工，为避免损失的扩大，原告无奈之下提起诉讼，请求依法解除双方于2010年5月5日所签订的“山东兖州生态餐厅项目合同书”，并判令被告赔偿原告经济损失150万元。
被告（反诉原告）新疆田园公司答辩并反诉称，新疆田园公司与兖州四建公司于2010年5月5日签订了《山东兖州生态餐厅项目合同书》，合同约定新疆田园公司承揽生态餐厅的主体钢结构，轻钢骨架等工程，工程款采用一次性包死价560万元，具体支付方式为：反诉人人员进场，支付合同总价的20%，即112万元，天沟以上骨架部分、风机系统安装完成后3个工作日内支付合同总价的20%，即112万元；阳光板、内外遮阳、湿帘系统安装完成后3个工作日内，支付合同总价的20%即￥112万元等等，合同签订后，于5月8日进场，5月16日开始制作预埋螺栓，在工地达到施工安装标准后，新疆田园公司于6月13日开始施工，施工进度完全符合合同约定，但兖州四建公司未按合同约定支付工程款，迟至5月29日才支付首期款100万元，6月18日支付40万元；6月25日支付60万元，7月23日支付50万元，9月4日支付20万元，合计270万元，而反诉人已完工的工程量价款已达426.52万元，按照合同约定进度，被反诉人至少应付364万元，即使按照被反诉人7月20日确认的不包括工人工资的造价也有309.66万元，但被反诉人一直拖延支付合同进度款。按照合同约定的工期150个日历日，反诉人的施工期限还未届满，但被反诉人在反诉人生态园核心技术工程完成后便百般挑剔，并在距合同期满还有将近两个月时间时起诉解除合同，致使我方被迫停工，将施工设备运回新疆，反诉人施工人员只好撤离工地，因被反诉人原因，造成反诉人损失161139元，对于如此不遵守合同的发包方，在合同不能继续履行的情况下，新疆田园公司请求依法判令兖州四建公司支付拖欠的工程款1565200元，支付违约金161139元并支付欠付工程款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日计算至付清为止，司法鉴定费用100000元由反诉被告负担。
针对新疆田园公司的反诉请求，兖州四建公司辩称，新疆田园公司在该工程投标书中承诺自己拥有钢结构施工的企业资质和技术人员资格证书，但实际上不具备该资质，存在欺诈行为，双方签订的山东生态餐厅项目合同书依法应认定为无效合同，应当予以解除。关于工程款的支付问题，兖州四建公司认为，双方在项目合同书中明确约定：合同签订生效后，新疆田园公司向兖州四建公司提供同等数额的银行保函，或出具夏岩造园有限公司的担保书，兖州四建公司才能支付合同造价的25%作为首付款，但直至新疆田园公司撤离现场时也未向我公司提供银行保函或夏岩公司的担保，尽管如此，我方为有利于施工进度的推进，仍本着诚信原则向新疆田园公司分数次拨付工程款270万元，新疆田园公司直至撤离现场时完成的工程量不足260万元，故我公司不存在拖延支付工程款的问题，更不存在拖欠工程款的问题，请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。我公司本着息事宁人的态度已撤回本诉，如被告坚持反诉，我方保留另行起诉的权利。
经审理查明，2010年5月25日，原、被告经协商签订了《山东兖州生态餐厅项目合同书》，合同约定：（1）新疆田园公司承接兖州四建公司投资建设的山东兖州生态餐厅项目的制作安装工程，按照设计图纸要求进行施工，整个工程（不含土建部分）采用包工包料、一性性包死的方式，工程总价为560万元，内容包括主体钢结构、轻钢骨架、维护覆盖、内外遮阳系统、强制通风降温系统、手动旋转门、消防门、人造雾系统、音乐系统、照明系统、配电、控制系统；（2）开工日期自发包方土建完工并达到承包方施工安装标准开始计算，整个工程工期为150个日历日；（3）工程款给付方式为分批给付：新疆田园公司向兖州四建公司提供首付款担保，同时提供完整设计图纸且施工人员进场后，首付合同总价款的25%；主体钢结构安装完成后3个工作日内付20%，天沟以上骨架部分、风机系统安装完成后的3个工作日内付20%，阳光板、内外遮阳、湿帘系统完成后3个工作日内付20%，工程全部完工后付10%，余款5%作为质保金于工程完工后一年内付清；（4）合同约定生态园项目方案书、生态园餐厅预算表、钢构部分材料明细表作为合同附件构成本合同的组成部分，生态餐厅的预算表显示整个工程总报价6739861元（含税金411353元），实际包干价5600000元（不含税）；（5）合同还约定了其他事项。合同签订后，原、被告在施工过程中均没有严格按合同约定期限进行付款、施工，双方根据实际需要多次开会协商并达成谅解对原合同进行了一些实际变更，2010年7月被告完成该工程主体钢结构后，双方组织相关人员进行检测，结果为不合格，原告要求被告针对存在的质量问题进行整改，以达到合格要求，被告制订并实施了整改措施，工程继续施工。2010年9月18日原告向被告发出了书面通知，要求被告施工的主体工程和屋面工程三日内达到合格并具备验收标准，验收日期定在2010年9月23日上午9时，被告接到该通知后以该工程尚未完工、此时验收不符合合同约定为由拒绝参加验收并向原告提出付款要求，称至少需原告再付90万元后，才能进行剩余工程的施工及验收，双方就此引发矛盾，工程处于停工状态，2010年9月23日，原告单方组织有关人员对被告已施工的工程进行了质量验收，认定为质量不合格。2010年9月25日，原告以被告无施工资质、已施工的工程不合格、无履约诚意为由诉至本院，请求依法解除原、被告签订的项目合同书，并判令被告赔偿损失150万元。诉讼过程中，原告申请对被告已完工工程量和工程价款予以司法鉴定，本院委托济宁仁诚工程咨询有限公司对此予以审计，2010年10月9日，济宁仁诚工程咨询有限公司委派造价工程师种秀对被告已完工程进行了工程量现场勘验，原、被告双方均派人参加了勘验。2011年11月28日，原告申请撤回本诉。2012年4月13日，被告提出申请，要求按照勘验结果对被告已完工程量及工程价款进行司法鉴定，2013年1月26日，济宁仁诚工程咨询有限公司作出（2013）003号工程司法鉴定报告书，鉴定结果为：新疆田园公司已完工工程总造价为3857632.93元，其中包括：1、主体钢结构造价1048226.40元；2、轻骨架造价1195683.84元；3、维护覆盖造价1011492.42元；4、内保温遮阴系统造价73417.09元；5、安装费用265075.20元；6、运输费用28295.60元；7、税费（按6.5取费）235442.39元。该鉴定报告同时指出对于其中的轻钢骨架造价：兖州四建公司主张原施工合同轻钢骨架部分价格明显背离市场价格，不同意按合同单价进行调整，该争议部分造价约888676元。该鉴定报告在编制说明中作了如下说明：本工程施工合同中的单价为综合单价，但不是按照清单计价规范编制且没有详细的清单分析，对于重组变更部分的综合单价我们采用的方法是：分别计算实际施工工程量与原投标工程量，然后套取《山东省建筑工程消耗量定额》、相应价目表费用定额折算而成，其中材料价格执行山东省兖州市2010年7-8月份市场指导价。被告因此支付司法鉴定费100000元。经庭审质证，原告对该鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告中的轻钢骨架部分实际市场价为267102.22元，而鉴定价为1195683.22元，鉴定价严重偏离市场价，另外因新疆田园公司不具备钢结构施工资质，计算造价时不应计入税费，而在鉴定报告的造价总额和分项中计入了税费，因此申请对轻钢骨架部分的造价进行重新鉴定并将计入的税费从总造价中扣除，被告认为该鉴定报告鉴定的总造价与按合同约定计算出的造价相差不大，对鉴定结果没有异议。针对原告对鉴定报告书提出的异议，本院通知鉴定人员出庭，鉴定人员证实鉴定报告是按施工合同有效作出的鉴定，在计算主体钢结构和轻钢骨架部分造价时，计入了企业管理费、税费、利润等项目。而且鉴定部门还提供了鉴定过程中有关主体钢结构和轻钢骨架部分按定额计算的实际造价费用表，通过鉴定人员的当庭陈述，并结合其提供的实际造价费用表，可以看出：（1）在主体钢结构造价部分，鉴定报告按合同有效作出的造价为1048226.40元，而实际制作的直接费用（含人工费、材料费、施工机械费）为1243476.07元，实际安装的直接费用为74747.45元，主体钢结构制作安装直接费用合计1318223.52元；（2）在轻钢骨架的造价部分，鉴定报告按合同有效作出的该部分造价为1195683.84元，而实际制作的直接费用（含人工费、材料费、施工机械费）为238205.76元，实际安装的直接费用为13760.65元，轻钢骨架部分制作安装直接费用合计为251966.41元；（3）鉴定报告对维护覆盖、内保温遮阴系统、安装费用、运输费用四部分的费用计算中不包含间接费用，双方对此计价方法没有异议。
另查明，被告新疆田园公司在投标该项目的投标文件中承诺具备钢结构施工的企业资质，但实际上直到原、被告发生矛盾，工程停工前，被告未取得钢结构施工的企业资质，根据被告提供的未经与原件核对的资质证书复印件，如果该复印件是真实的话，被告于2012年3月才取得了钢结构工程专业施工资质。
还查明，原告在经司法鉴定机关鉴定人员勘验完被告已完工程后，在被告已施工部分的基础上另行组织施工队伍继续施工直至将兖州生态餐厅项目施工完毕并投入使用，在被告施工过程中，原告累计支付给被告工程款270万元。
上述事实，主要是根据原、被告签订的项目施工合同书、招投标文件、有关该工程的会议纪要、济宁仁诚工程咨询有限公司出具的工程司法鉴定报告书、建筑工程结算费用表以及双方当事人的陈述来认定的，所有证据均已收录在卷。
本院认为，原告在诉讼过程中自愿撤回本诉，不违反法律规定，依法应予准许。被告新疆田园公司在未取得从事钢结构施工企业资质的情况下与原告兖州四建公司签订《山东兖州生态餐厅项目合同书》，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同，虽然合同无效，但被告新疆田园公司已经完成了前期主体钢结构、轻钢骨架、维护覆盖等项目的施工，原告兖州四建公司在此基础上完成了后续项目的施工，目前该生态餐厅已投入使用，故兖州四建公司作为受益人，应当按照新疆田园公司实际完成的工程量折价返还其损失的人工费、材料费、机械使用费、安装费、运输费等直接费用损失。关于损失额的计算，因新疆田园公司不具备从事钢结构施工的企业资质，双方签订的施工合同无效，故在计算损失时只能计算人工费、材料费、机构使用费、安装费等直接费用，不应再计算企业管理费、税费、利润等间接费用，故新疆田园公司已完工程价款损失额应为主体钢结构、轻钢骨架部分实际已完工程的直接费用和鉴定报告中作出的维护覆盖、内保温遮阴系统、安装费用、运输费用之和，即已完工工程损失额为1318223.52元＋251966.41元＋10111492.42元＋73417.09元＋265075.20元＋28295.60=2948470.24元，扣除原告已给付的2700000元后，原告还需再偿付给被告损失额为248470.24元，反诉原告新疆田园公司要求反诉被告兖州四建公司支付剩余工程款损失248470.24元，理由正当，本院予以支持；反诉原告要求反诉被告支付违约金损失，理由不当，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告按银行同期贷款利率支付从反诉之日至本判决确定给付之日的利息，理由正当，本院予以支持。本案的司法鉴定费用100000元应由双方平均分担。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、反诉被告兖州市四建建筑安装有限公司偿付反诉原告新疆田园牧歌环境工程有限公司剩余工程款损失248470.24元及利息（按中国人民银行公布的同期基准贷款利率计息，从2010年11月8日反诉受理之日起，计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十五日内付清；
二、反诉被告兖州市四建建筑安装有限公司给付反诉原告新疆田园牧歌环境工程有限公司司法鉴定费损失50000元，于本判决生效后十五日内付清；
三、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9150元，由原告（反诉被告）兖州市四建建筑安装有限公司负担，反诉案件受理费20337元，原告（反诉被告）兖州市四建建筑安装有限公司负担5777元，被告（反诉原告）新疆田园牧歌环境工程有限公司负担14560元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 刘绪龙
审判员 陈成治
审判员 赵华光
二〇一三年七月三日
书记员 谢雁飞