新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1896号
上诉人（原审被告）：重庆精物实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区。
法定代表人：向忠明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈仲文，重庆炜林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗亚飞，男，1974年9月6日出生，汉族，重庆精物实业�集团）有限公司员工，住新疆昌吉市。
上诉人（原审被告）：新疆众和股份有限公司，住所地乌鲁木齐市高新区。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：息晓利，女，1980年1月22日出生，汉族，系该公司职员，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：何晓强，男，1983年1月1日出生，汉族，系该公司技改工程部部长，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审原告）：重庆路驰建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区北城天街33号5幢28-14。
法定代表人：李璐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨娟，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张诗韵，重庆索通律师事务所律师。
上诉人重庆精物实业（集团）有限公司（以下简称精物公司）、新疆众和股份有限公司（以下简称众和公司）因与被上诉人重庆路驰建筑劳务有限公司（以下简称路驰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初2645号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人精物公司的委托诉讼代理人陈仲文、罗亚飞，上诉人众和公司的委托诉讼代理人息晓利、何晓强，被上诉人路驰公司的委托诉讼代理人张诗韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精物公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由众和公司、路驰公司承担诉讼费。事实及理由：一审法院判令我公司向路驰公司支付的工程款有误。1.一审法院关于涉案工程的管理费计算有误，路驰公司应当向我公司支付的管理费应当是1,543,704.50元，该管理费应当在工程款中予以扣减。本案涉案工程的造价为23,537,045.04元，按照双方合同约定，工程款中的16,200,000元按0.05元计算管理费，其余款项按0.1计算管理费，故本案应当扣减的管理费是1,543,704.50元。2.本案未到付款条件。我公司向路驰公司支付工程款的条件是，我公司收到众和公司支付的工程款并扣除管理费之后才向路驰公司支付工程款，现我公司未收到众和公司的工程款。3.路驰公司应当向我公司支付的借款利息，应当在本案中作相应的扣除。根据张廷圣与罗亚非签订的《张廷圣与罗亚非往来借款》中明确载明借款金额为1,300,000元，利息另议，截止2107年8月22日根据2.5%的利率计算的利息共计832,000元，该利息应当自工程款中扣除。4.双方未结算部分法院未依法查明，亦未确定具体金额，同时双方涉案工程中的审计费、劳保统筹费，我公司代支付的水电班组费用、博润混凝土费用等也应当自我公司支付的工程款中予以扣除。综上，请求二审法院查清以上事实，支持我方的上诉请求。
路驰公司针对精物公司的上诉请求辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，二审法院应当维持。管理费的内容，一审判决已经查清，借款利息的问题，精物公司在一审中并没有举证，不应予支持，关于劳保统筹费等问题，双方没有约定，不应当由我方支付。
众和公司针对精物公司的上诉请求辩称，精物公司的上诉请求并不针对我方，路驰公司只能向精物公司主张工程�，我公司不承担责任。
众和公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；2.由精物公司、路驰公司承担诉讼费。事实及理由，一审法院判令我公司在本案中承担责任不当，在涉案工程中我公司只与精物公司存在合同关系，与路驰公司没有合同关系，我公司也未欠付精物公司任何款项，不应当承担责任。
精物公司针对众和公司的上诉请求辩称，我公司同意众和公司的上诉意见。
路驰公司针对众和公司的上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，众和公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
路驰公司向一审法院起诉请求：1.判令精物公司支付工程分包款2,329,157.26元及资金占用利息损失301,564.78元；2.判令众和公司在欠付被告精物公司工程款范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费由精物公司、众和公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月24日，精物公司、众和公司签订《建筑工程施工合同》，众和公司将位于乌鲁木齐高新区甘泉堡工业园的高纯铝1万吨/年联合法项目土建及钢结构工程发包给精物公司施工。精物公司承接工程后，即将该工程劳务分包给路驰公司，并于2014年9月28日与路驰公司签订《新疆众和股份有限公司高纯铝1万吨/年联合法项目劳务承包合同》。合同约定路驰公司执行精物公司、众和公司签订的《建筑工程施工合同》除钢结构材料采购部分的全部合同内容，开工日期暂定2014年9月20日，本合同为固定总价合同，合同总价款4,359,688万元，精物公司收到建设单位进度款后扣除精物公司应收管理费后支付给路驰公司。管理费收取标准：有清单价格部分，按劳务结算金额的5%收取；除设备基础以外的签证收入，按劳务部分的收取30%管理费；设备基础部分，按劳务部分收取10%管理费。另在精物公司、众和公司签订的《建筑工程施工合同》中约定，合同内所有工程内容完工后付至合同暂定工程总价的85%，工程竣工验收报告经甲方认可，精物公司提交的竣工结算资料经甲方委托的工程造价机构进行结算审核，结算审核复审完成后付至审核结算价的95%，留工程结算价的5%作为质量保证金，质保期24个月。上述合同签订后，路驰公司完成了施工义务。该工程于2014年10月开工，2015年11月13日竣工，通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收合格。
2017年8月23日，经路驰公司与精物公司对账，双方签署了一份�精物公司与路驰劳务资金往来概算表》，关于85%合同价应付款为21,079,624元，已付款20,474,390.68元，路驰公司借款1,300,000元，已收管理费用812,245元，差额117,478.32元。双方在该概算表中备注：基数16,200,000元按0.05计算管理费，其余款项及尾款按0.1计算管理费。2017年12月4日，精物公司、众和公司结算资料经审计确定工程造价为25,703,639.61元。路驰公司自认该工程综合管沟项目系第三方施工，对应的工程造价为2,166,594.57元。现众和公司尚未向精物公司支付涉案工程尾款及工程质保金。
本案审理中，精物公司提供付款委托书及一份金额为48,000元的收据复印件，精物公司称曾受路驰公司委托向第三方支付款项。路驰公司认为精物公司所述款项与本案不具有关联性，且没有付款凭证、证据为复印件因此不予认可。精物公司另称双方对1,372,575.18元尚未确认，但没有提供书面证据，路驰公司对此不予认可。
一审法院认为，路驰公司根据与精物公司签订的劳务承包合同约定，已施工完成涉案甘泉堡工业园高纯铝1万吨/年联合法项目土建及钢结构工程，该工程竣工验收后已交付投入使用，两年质保期已届满，精物公司应当支付路驰公司工程款。根据2017年12月4日精物公司、众和公司结算资料审计确定，该工程造价为25,703,639.61元，扣除由第三方施工完成的综合管沟项目的造价2,166,594.57元，路驰公司完成的涉案工程造价为23,537,045.04元（25,703,639.61元-2,166,594.57元）。在2017年8月23日《精物公司与路驰劳务资金往来概算表》中双方已确认：关于85%合同价应付款为21,079,624元，已付款20,474,390.68元，路驰公司借款1,300,000元，已收管理费用812,245元，差额117,478.32元。关于管理费双方确认其余款项及尾款按0.1计算。因此，涉案工程15%部分的合同价应为2,457,421.04元（23,537,045.04元-21,079,624元），精物公司应扣除15%合同价部分的管理费为245,742.10元（2,457,421.04元×10%）。综上，精物公司现拖欠路驰公司工程款为2,329,157.26元（15%部分合同价应付款2,457,421.04元-15%部分合同价的管理费245,742.10元+85%合同价部分的未付款117,478.32元=2,329,157.26元）。
由于精物公司在合同履行过程中未按时支付工程款，因此应当按照合同约定的应付款时间及对应金额向路驰公司支付资金占用利息损失。资金占用利息损失分为两部分，第一部分是85%合同价部分，应以剩余应付款117,478.32元为本金，自应付款时间（即竣工验收时间2015年11月13日）起算，按人民银行同期贷款利率月息4.875‰计算至2018年1月15日共26个整月，金额为14,890.38元（117,478.32元×4.875‰×26个月）；第二部分以剩余应付工程款为本金，自审计完成时间（即2017年12月4日）起算，按人民银行同期贷款利率月息4.875‰计算至2018年1月15日共1个整月，金额为10,781.93元〔（2,329,157.26元-117,478.32元）×4.875‰×1个月〕，因此，利息损失合计为25,672.31元（14,890.38元+10,781.93元）。
上述《概算表》中差额117,478.32元为精物公司在85%付款义务项下应付未付款项，按《概算表》列明内容和数据，精物公司应付款扣减其已付款，扣减路驰公司借款，加上已收管理费（超付部分）即为差额117,478.32元。如按路驰公司的陈述，表格列明数据能够形成等式，精物公司在85%付款义务项下应付未付款即为《概算表》差额，公式如下：应付款21,079,624元-已付款20,474,390.68元-路驰公司借款1,300,000元+已收管理费（超付管理费）812,245元=差额117,478.32元，但如按精物公司庭审陈述，则上述数据无法形成等式，一审法院对精物公司该部分抗辩意见不予采纳。精物公司所称曾受路驰公司委托向第三方支付款项，因该款项与本案涉案工程款不具有关联性，精物公司也没有提供相应付款凭证，其抗辩意见没有合法有效的证据证明，一审法院不予确认。精物公司抗辩双方尚没有确认的款项，缺乏相应证据证明，路驰公司不予认可，对精物公司的抗辩意见不予采纳。
众和公司作为涉案高纯铝1万吨/年联合法项目土建及钢结构工程发包人未向承包人精物公司支付上述工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人众和公司应在其欠付工程款2,329,157.26元的范围内承担给付责任。路驰公司认为众和公司应承担连带责任不符合法律规定。众和公司抗辩与路驰公司没有法律关系及不欠工程款的意见与事实不符亦不符合法律的相关规定，不予采纳。故判决：
一、重庆精物实业（集团）有限公司支付重庆路驰建筑劳务有限公司工程款2,329,157.26元；二、重庆精物实业（集团）有限公司支付重庆路驰建筑劳务有限公司利息25,672.31元；三、新疆众和股份有限公司对以上款项在欠付重庆精物实业（集团）有限公司工程款2,329,157.26元的范围内向重庆路驰建筑劳务有限公司承担给付责任。
本院在二审期间，组织双方当事人对新的证据进行了举证、质证。精物公司就其上诉请求提供：1.管理费部分：提交《建筑工程施工合同》的第二条、第七条，《精物公�路驰劳务资金往来概算表》，证实双方当事人对管理费有明确的约定，一审对管理费计算错误。路驰公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性无异议，但认为其公司已经足额支付管理费。众和公司质证认为，管理费与其公司无关，不发表质证意见。2.借款利息部分：提交《张廷圣和罗亚非往来借款》、张廷圣与罗亚非的短信内容，证实双方借款的事实及数额，双方约定的利息是按3分利计算。路驰公司质证认为，对往来借款的真实性、合法性无异议，对双方的短信的真实性不认可，短信时间是2016年，但在2017年8月双方都没有达成协议，所以没有约定，故对关联性不予确认。众和公司质证认为，借款与其公司无关，不发表质证意见。3.审计费的部分：提交《建筑工程施工合同》证实所有的费用都有路驰公司承担。路驰公司质证认为，审计过程我公司没有参与，但该�用还没有产生，不同意向精物公司支付。众和公司质证认为，审计费用与其公司无关，不发表质证意见。4.针对劳保统筹费用精物公司只提出的意见，未提供证据。5.水电班组费用，提交代付联合支出明细统计表，证实路驰公司委托其公司支付水电班组的费用。路驰公司质证认为，该费用还没有产生，且一审已经刨去了，就是其公司自认的第三方施工造价，不同意向精物公司支付。众和公司质证认为，该费用与其公司无关，不发表质证意见。6.博润混凝土的费用，提交代付联合支出明细统计表，证实工程总共用了829,568元的混凝土，已付65万，其公司支付35万，现在还欠付179,568.52元。路驰公司质证认为，我公司认可精物公司支付了35万，从我们工程款中扣除，但其他的款项不认可。众和公司质证认为，该费用与其公司无关，不发表质证意见。7.维修费用部分，精物公司�提交证据。
本院对以上证据中《建筑工程施工合同》、《精物公司路驰劳务资金往来概算表》、《张廷圣和罗亚非往来借款》、代付联合支出明细统计表的真实性、合法性予以确认，关联性及证明力结合本案其他证据及事实综合予以认定。
本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。另二审中，精物公司还提出双方有部分工程未结算，对此路驰公司认为，双方已经对涉案工程进行了结算，不存在未结算部分，经法庭告知精物公司有权利对本案的工程进行鉴定申请后，精物公司明确表示对其主张的应当自本案工程款中扣除的未结算部分，其在本案中不再主张，另行诉讼解决。
本院认为，精物公司将其与众和公司涉及签订合同中的乌鲁木齐高新区甘泉�工业园的高纯铝1万吨/年联合法项目土建及钢结构工程中劳务部分分包给路驰公司，涉案工程于2014年10月开工，2015年11月13日竣工验收。一审法院根据双方于2017年8月23日确认的工程款及双方的合同约定，认为精物公司有2,329,157.26元工程款未向路驰公司支付，并对工程款利息予以了确定。现各方当事人对工程款的数额、支付条件、众和公司应否承担责任的问题产生争议，对此本院分析如下：
一、精物公司应当支付的工程款的数额
精物公司上诉认为，除结算的工程量外，双方仍有部分工程量未结算，且在应付的工程款中有部分款项应当扣除，对此路驰公司不予认可，则：
（一）、关于未结算部分
精物公司上诉认为，双方对涉案�工程仍有部分未结算，对此路驰公司不予认可，其认为双方涉案的工程量己结算完毕，就此本院向精物公司告知其可就其主张的内容申请鉴定，后精物公司向本院明确表示对其此项的上诉请求部分，不在本案中主张，对此本院予以准许。
（二）、关于精物公司提出的扣减的费用的问题
1.管理费部分。精物公司提出，根据双方合同的约定，一审法院对涉案工程的管理费485,717.40元未予计入并予以扣减，对此本院认为，精物公司与路驰公司于2017年8月23日对涉案的工程进行了结算，在双方认定的概算表中，对85%的工程款的管理费部分进行了扣减，双方当事人已签字确认，精物公司对85%工程款中的管理费提出计算方式的异议，本院不予采纳。对15%的工程款的管理费部分，一审法院按双方合同约定的10%进行了计算，并在工程款中进行了扣减，对此部分本院予以确认，故精物公司提出对管理费部分的异议，本院不予采纳。
2.借款利息部分：精物公司提出路驰公司认可的张廷圣与罗亚非之间的借款真实存在，对于借款的利息，应当自本案的工程款中扣减，对此路驰公司认为对张廷圣与罗亚非的借款的事实不持异议,但双方对借款是否应当支付利息以及利率的标准均未达成一致意见，故不同意精物公司提出以借款利息扣减工程款的意见。本院对精物公司提交的短信记录的内容来看，该短信内容只能体现张廷圣提出双方的借款以3分利息计算，对是什么借款，是否同意扣减工程款都没有进行表述，也没有罗亚非的认可及债权人路驰公司的确认，故对精物公司提出以张廷圣与罗亚非之间的债务利息扣减工程款的上诉意见，本院�予采纳。
3.审计费的部分、劳保统筹费用、水电班组费用部分，因此部分费用还没有实际发生，精物公司要求法院确认此部分费用应当由路驰公司承担，并自工程款中扣减的意见，无事实依据，本院不予采纳。
4.博润混凝土的费用部分。精物公司提出双方签字确认的《代付联合支出明细统计表》中证实了其支付了65万元混凝费用，此款应当自工程款中扣减，经审查双方签字认可的《代付联合支出明细统计表》确认支付的混凝土款是35万，且该35万元已于双方结算时扣减，现精物公司要求扣减65万元混凝土费用的上诉理由，本院不予采纳。
5.维修费用部分。精物公司就此上诉理由，未提交证据证实，路驰公司对此部分费用也不予认可，故本院对精物公司要求自工程款中扣减此部分费用的上诉意见不予采纳。
二、关于付款条件的问题
精物公司上诉认为，其向路驰公司支付工程款的条件不成就，经查双方合同约定的付款条件是，精物公司收到众和公司支付的工程款后扣除管理费支付给路驰公司。现涉案工程己竣工验收，交付使用，2017年12月4日双方已确认了工程款数额，精物公司应当向众和公司主张债务，至本案审理期间，精物公司仍未向众和公司主张工程尾款及质保金，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，路驰公司认为精物公司拖延行使向众和公司主张债权的权利，致使其权利遭受损失，故双方合同约定的条件应当视为己成就的意见，于法有据，本院予以采纳，精物公司提出因付款条件不成就而不支付涉案本工程款的上诉理由，本院不予采纳。
三、关于众和公司是否应当承担责任的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。因该条司法解释打破了合同相对性的原则，故在其适用上应当进行严格要求，即首先，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等丧失偿付能力的情形下，才可以直接向发包人主张价款；其次，该条款目的系保护农民工利益，故应仅适用于欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资的情形，不能随意扩大发包人责任范围；第三，发包人仅在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付工程款应当是实际施工人所完成的工程，其他的欠付工程款项不属于该条�用范围，发包人以其未欠付工程款或者欠款数额为由提出抗辩的，应当承担举证责任。现本案中精物公司将其自众和公司承包的工程分包给路驰公司，其分包行为不符合法律规定，作为违法分包合同的实际施工人，路驰公司有权依照实际施工的工程量向其主张工程款，众和公司提出路驰公司不是符合法律规定的实际施工人的上诉意见，本院不予采纳。但路驰公司在本案审理过程中仅证实其于本案的诉讼过程中对精物公司的财产进行了财产保全，未举证证实，精物公司存在资不抵债，濒临破产，无支付能力的证据，且就其现主张的各项款项中不仅仅包含农民工工资，故其要求众和公司承担责任的诉讼请求，不应予以支持。众和公司上诉认为其不应当在本案中承担责任的意见，本院予以支持。
综上所述，精物公司的上诉请求不能成�，应予驳回；众和公司提出不承担责任的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初2645号民事判决第一、二项，即重庆精物实业（集团）有限公司支付重庆路驰建筑劳务有限公司工程款2,329,157.26元；重庆精物实业（集团）有限公司支付重庆路驰建筑劳务有限公司利息25,672.31元；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初2645号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人重庆路驰建筑劳务有限公司对上诉人新疆众和股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费27,845.78元，邮寄费100元，被上诉人重庆路驰建筑劳务有限公司预交53,919.74元，由被上诉人重庆路驰建筑劳务有限公司负担2,921.02元，上诉人重庆精物实业（集团）有限公司预交25,024.76元，由一审法院退还被上诉人重庆路驰建筑劳务有限公司25,073.96元；二审案件受理费，上诉人重庆精物实业（集团）有限公司预交25,638.64元，由其负担，上诉人新疆众和股份有限公司预交25,433.26元，由被上诉人重庆路驰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 冯 宁
审判员 卫 杨
二〇一八年七月十六日
书记员 马恒雯