山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1579号
上诉人（原审被告）嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组，住所地嘉祥县大张楼镇新营村。
负责人王文玉，组长。
委托代理人王悦昌，男，1958年1月21日出生，汉族，住嘉祥县。
被上诉人（原审被告）嘉祥县人民政府，住所地嘉祥县呈祥街99号。
法定代表人朱瑞显，代县长。
委托代理人魏志静，嘉祥县人民政府党组成员。
委托代理人贾同伟，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)济宁市人民政府，住所地济宁市任城区红星中路19号。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人陈璐，济宁市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人朱艳秋，济宁市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）嘉祥县大张楼镇新营村村民委员会，住所地嘉祥县大张楼镇新营村。
法定代表人王道合，村主任。
被上诉人（原审第三人）嘉祥县大张楼镇新营村第十村民小组，住所地嘉祥县大张楼镇新营村。
负责人王悦平，组长。
上诉人嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组因诉被上诉人嘉祥县人民政府、济宁市人民政府、嘉祥县大张楼镇新营村村民委员会、嘉祥县大张楼镇新营村第十村民小组土地行政确认、行政复议一案，不服济宁市中级人民法院于2016年5月11日作出的（2015）济行初字第421号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组的负责人王文玉、委托代理人王悦昌，被上诉人嘉祥县人民政府的委托代理人魏志静、贾同伟，被上诉人济宁市人民政府的委托代理人陈璐、朱艳秋，被上诉人嘉祥县大张楼镇新营村村民委员会法定代表人王道合，被上诉人嘉祥县大张楼镇新营村第十村民小组负责人王悦平，证人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组诉称，2005年初，嘉祥县大张楼镇新营村村民委员会决定将1998年收归村集体所有的市场内的土地按照收取时的原状记载数据归还给各个村民小组，18小组均按村帐数据归还到位，归还原告土地时，新营村委会以土地权属有争议为由拒绝按村帐归还。原告不服，提起行政诉讼，济宁市中级人民法院及山东省高级人民法院分别作出（2014）济行初字第11号、（2014）鲁行终字第160号行政判决，判令嘉祥县人民政府履行法定职责。嘉祥县人民政府于2015年3月24日作出嘉政处字（2015）1号《嘉祥县人民政府行政处理决定书》，认定新营村委会收取市场内土地时，通过丈量土地落实记载的第九村民小组在市场内的7.713亩土地不完全属于第九小组所有，原告的主张不予支持。嘉祥县人民政府作出的决定，没有解决原告在市场内有多少土地及新营村委会应当归还原告多少土地的问题。嘉祥县人民政府没有实质性的解决问题，没有履行法定职责。请求：1、撤销济宁市人民政府济政复决字（2015）783号行政复议决定；2、撤销嘉祥县人民政府嘉政处字（2015）1号行政处理决定；3、判令嘉祥县人民政府履行法定职责，执行法院判决，重新作出行政处理决定；4、诉讼费用由两被告承担。
原审法院经审理查明，涉案土地原为嘉祥县大张楼镇新营村村民的宅基地。1997年，嘉祥县大张楼镇新营村村民委员会为搞活经济，发展农贸市场，拟进行市场开发，成立了红运乡新营农贸市场规划领导小组。1997年初对拟开发市场内的土地进行了丈量，1998年在丈量的基础上，计算出找齐、调整的土地亩数，建立新营村市场开发台帐，颁布了《红运乡新营村农贸市场规划方案及实施办法》，将计划开发的农贸市场内的房屋进行了拆除，村民的宅基地调整至他处。因第九、十村民小组的宅基地有交叉，为方便计算测量两村民小组在规划市场内的土地面积，将两村民小组交叉分散的宅基地进行了整合计算。后因嘉祥县大张楼镇新营村委员会集资开发市场方案未得到落实。2005年初，嘉祥县大张楼镇新营村委员会将已收归村集体的土地陆续返还，由各村民小组自行搞市场开发。在返还原告土地时，原告要求按照开发台帐记载的与第十村民小组调整后的面积和位置进行返还。第十村民小组要求按照宅基地原状进行返还，双方形成争议。2012年12月19日，原告向嘉祥县人民政府提交《新营村市场内土地行政处理申请书》，请求确认大张楼镇新营村农贸市场范围内的土地7.713亩归其所有。因嘉祥县人民政府未予处理，原告向法院提起行政诉讼。2014年4月4日，法院作出（2014）济行初字第11号行政判决，判令嘉祥县人民政府于判决生效后五日内开始对原告的申请事项履行土地权属争议调查处理法定职责。嘉祥县人民政府不服，提起上诉，2014年9月28日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁行终字第160号行政判决，驳回上诉，维持原判。2015年2月5日，嘉祥县大张楼镇新营村召开村民代表会议，决定撤销《红运乡新营村农贸市场规划方案及实施办法》，宣布1998年“村帐”自始无效。2015年2月7日，嘉祥县大张楼镇新营村委员会作出《大张楼镇新营村委员会关于撤销1998年＜红运乡新营村农贸市场规划方案及实施办法＞、宣布1998年“村帐”自始无效和按原状返还各村民小组土地的决定》。嘉祥县人民政府在履行了对新营村市场开发时的参与人员（如村民小组的原组长等）、第九、十村民小组的部分村民等证人进行调查取证，进行了现场勘验等程序后，于2015年3月24日作出嘉政处字（2015）1号行政处理决定，决定对原告的申请事项不予支持。原告不服，向法院提起行政诉讼。2015年7月20日，法院作出（2015）济行初字第195号行政裁定，认为原告应当先行行政复议，裁定驳回原告的起诉。原告于2015年8月4日向济宁市人民政府提起行政复议，济宁市人民政府于2015年10月27日作出济政复决字（2015）783号行政复议决定，维持了嘉祥县人民政府作出的嘉政处字（2015）1号行政处理决定。原告不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵遁自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，本案中，嘉祥县大张楼镇新营村民委员会在进行新营村农贸市场建设时，为了方便计算与测量各小组划入市场规划内的土地面积，对新营村各小组的土地进行了调整，调整后的市场内的土地归村集体所有。各小组依照调整后的土地面积计算在市场内的份额，土地的位置不同对各小组的权益不产生影响。市场开发失败后，将规划市场内的土地返还各小组时，因土地位置的不同会对土地的价值产生差别，即对第九、十小组的权益产生实际的影响。因土地调整时，第九、十小组均未支付任何金钱或其他形式的对价财产，以平衡因土地调整形成的土地价值差异。两小组均不能因开发市场失败返还土地的行为取得不当得利或无端遭受损失，故原告请求按照土地调整后的状况返还第九、十小组的土地，不符合民法通则中的公平及等价有偿原则。被告嘉祥县人民政府驳回第九村民小组要求按照“村帐”返还其土地的主张的处理决定并无不当。被告济宁市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）之规定，判决驳回嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组的诉讼请求。案件受理费50元由嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组承担。
上诉人嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组不服原审判决，提起上诉，认为原审法院认定事实和适用法律错误，请求依法撤销济宁市中级人民法院（2015）济行初字第421号行政判决，改判被上诉人嘉祥县人民政府重新作出行政行为。理由如下：1、原审法院认定“嘉祥县人民政府在作出行政处理决定前，履行了调查、勘验等程序，本院对以上事实予以确认。”这是原审法院以判决书的形式对嘉祥县人民政府不符合法律规定的材料合法化。2、在原审中嘉祥县人民政府向法庭提交作出行政行为依据的15份证据，其中证据18是调查笔录。证据1、证据7是调查的被上诉人第十村民小组的小组长王悦平，证据2是调查的被上诉人第十小组的村民王庆仕，证据3是调查的被上诉人第十小组的村民王贵温。这四份调查笔录不具有客观真实性，因为本案的处理结果与这三人有直接利害关系，其证词不真实客观。其中证据4、证据5、证据6是对2015年新营村18队的小组长、王悦平、王悦喜、王悦下、王道仕进行的调查，这三份证据的形成程序不合法，应作为非法证据予以排除。证据8是调查的新营村村主任王道合，因为本案的处理结果与村委会的侵权责任有直接的利害关系，不具有客观真实性。证据9是根据第十小组小组长王悦平的调查笔录制作的，与历史事实不相符合（上诉人第82、9_1、92、16号证据形成的链条足以推翻）。3、证据1013是嘉祥县人民政府为了达到不作为的目的违法召开所谓村民代表会议，撤销了济宁市中级人民法院（2014）济行初字第11号和山东省高级人民法院（2014）鲁行终字第160号判决书中的关键的证据。原审判决却认定撤销证据的行为合法有效。4、嘉祥县人民政府所有的证据材料中没有一份材料是对上诉人有利的。根据《山东省行政程序规定》第七十一条行政机关应当依照法定程序、采取合法手段，客观、全面地收集证据，不得仅仅收集对当事人不利的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款的规定，应该依法撤销被上诉人嘉祥县人民政府的行政决定，但是济宁市中级人民法院却根据行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形处理：（一）“原判决裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。5、济宁市中级人民法院（2014)济行初字第11号行政判决书和山东省高级人法院（2014)鲁行终字第160号行政判决书判决嘉祥县政府对上诉人申请事项履行土地权属争议调查处理法定职责，能够证实上诉人的申请事项依法应该得到处理。特别是证人王某出庭作证（王某是当时市场规划领导小组成员、第四小组村民)，证明1998年村帐形成的整个过程，以及18生产小组是按照形成的村帐返还的事实。但是这一关键性的证据却在原审判决书中一字未提。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定应该依法对证人王某的证言是否采信在判决书中给予明确的说明。上诉人在原审中的证据己经形成完整的证据链条，能够证实其申请请求应该依法得到支持，但原审法院却没有释明是否采信的理由。6、原审庭审中不管是上诉人还是被上诉人都未向法庭提交任何证据证明涉诉的土地因为位置不同，土地价值有差别。但原审法院却能够在判决书中凭空捏造因为土地价值不同，上诉人要求按照1998年土地状况进行返还就是不当得利。原审法院捏造事实后引用错误的法律条文判决驳回上诉人的诉讼请求。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。7、2015年的村民代表根本无法监督1998年村委会的工作，这个表决行为是撤销的是涉案证据，该证据从另一方面证明市场规划方案及实施办法和村帐两份证据在本案的关键性和真实性。8、嘉祥县人民政府作出的处理决定书不能解决土地争议问题，明显没有履行法定职责，是违法的，上诉人的申请书不完善，不是嘉祥县人民政府不履行法定职责的理由。济宁市人民政府支持该违法行为，同样是违法的。原审法院对该原则问题只字未提，请求二审法院依法改判嘉祥县人民政府按照济宁市中级人民法院（2014）济行初字第11号和山东省高级人民法院（2014）鲁行终字第160号判决认定的法定职权和法定职责，重新作出能够解决土地争议的处理决定书，或者依法指令异地重审。
被上诉人嘉祥县人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。理由如下：1、通过原审查明嘉祥县人民政府接到上诉人的申请后，组织工作人员对上诉人所依据的所谓“村帐”涉及的土地当事人、记录者、计算者、丈量者以及当时新营村各小队队长和村委负责人的调查，制作了调查笔录以及同步视频，这些证据客观真实的证实了上诉人所依据的“村帐”只是新营村在1998年为市场开发做准备的计算记录，其中记载的涉及第九、十小组之间的土地调整并不是第九、十小组全体村民的真实意思表示，该“村帐”形成不久，由于各小组不同意集体统一开发收益，新营村集体开发市场失败，各小组按开发前土地的原貌进行返还土地，所以该村帐根本没有实际执行。因此，上诉人依据根本没有实际实施的“村帐”中记载的7.713亩土地归其所有，与1998年之前的土地原貌不符，同时也严重损害了第十小组的权益。2、根据原审法院查明的事实嘉祥县大张楼镇新营村民委员会在进行农贸市场建设时，为了方便计算与测量各小组划入市场规划内的土地面积，对新营村各小组的土地进行了调整。市场开发失败后，新营村将市场内的土地按原状返还各小组时，土地位置不同土地的价值也不同，这样就对第九、十小组的权益产生实际的影响。因市场开发土地调整时，各小组包括九、十小组均没有因土地价值的差异进行支付金钱或其他形式的对价财产。如果按照上诉人主张的村帐返还，第九小组就会得到因市场开发失败产生的不当得利，从而第十小组就产生重大损失，严重违背了《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。3、根据法律规定村民小组作为集体土地的所有者，其调换土地涉及到本小组村民的利益，应当经过小组村民的表决通过，未经小组村民的表决通过，村委会无权擅自变更小组集体土地的权属，因此，上诉人所依据的“村帐”没有经过第九、第十小组全体村民或村民代表的同意，更不是两小组村民或村民代表协商的结果，违反了法律强制性规定，不能作为土地权属的依据。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续，经查实新营村第九、第十村民小组没有办理土地权属变更登记手续。
被上诉人济宁市人民政府答辩称，行政复议决定和原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。理由如下：1、行政复议决定和原审法院判决认定事实清楚，证据确凿。2、行政复议决定和原判决程序合法。济宁市人民政府于2015年8月4日收到行政复议申请并依法予以受理，并将提出行政复议答复通知书及复议申请书副本送达嘉祥县人民政府，嘉祥县人民政府向济宁市人民政府提交了有关证据、依据和材料。济宁市人民政府于2015年10月27日作出《行政复议决定书》（济政复决字〔2015〕783号），并依法送达嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组。3、行政复议决定和原审判决适用法律依据正确。济宁市人民政府认为因“村帐”及市场开发等事实已经两级法院生效判决确认，嘉祥县人民政府在接到法院判决后，进行了实地调查。在核实了相关情况后，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十二条、第十三条和第十六条等作出的嘉政处字〔2015〕1号《行政处理决定书》，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，济宁市人民政府作出维持嘉祥县人民政府作出嘉政处字〔2015〕1号《行政处理决定书》的具体行政行为的决定。
被上诉人嘉祥县大张楼镇新营村委会答辩称，1998年“村帐”没有任何法律效力，同意嘉祥县人民政府的处理决定和济宁市人民政府的复议决定，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。理由如下：1、“村帐”只是新营村委会为开发市场做的单方准备工作。1996年新营村为搞活经济拟进行市场开发，成立红运乡新营农贸市场规划领导小组，将农贸市场范围内的房屋进行拆除，村民宅基调整至他处，拆除住房后的宅基地全部收归村集体所有，由村集体开发收益。新营村委会于1997年初组织人员丈量市场，1998年在丈量的基础上，计算出找齐、调整的地亩数，形成所谓的“村帐”。该“村帐”所记载的第九、第十村民小组的房台调整，只是因为第九、第十村民小组的原始房台存在穿插情况，新营村农贸市场规划领导小组在丈量过程中为好算账，只是在账面上做了数据的调整记载，实际并未发生第九、第十村民小组土地调整的事实，第九、第十村民小组群众都不知情，两个小组从未召开过村民代表会议进行同意通过，该记载并不具备第九、第十村民小组土地调整的档案性质，至今第九、第十村民小组群众的原始房台界限仍然十分清楚，第九、第十村民小组无任何异议。2、“村帐”根本没有实施，不具备任何现实意义。由于新营村各村民小组的土地属于各小组所有，各村民小组不同意新营村委会开发收益，在1998年“村帐”形成后不久，新营村集体开发市场失败，该1998年“村帐”等于是废纸一张，没有任何实际意义。3、新营村市场开发失败后村集体所征收的土地理应按照征收前的各村民小组宅基地的原始边界、面积和位置返还。其中，1至8村民小组土地都按照1996年新营村委会市场开发时，村集体统一征收土地前各村民小组的宅基地的原始边界、面积和位置进行返还（因为1至8村民小组房台不存在穿插情况，在丈量时原始边界、面积和位置与记载完全一致)。第九、第十村民小组土地也应该按照原状返还。
被上诉人嘉祥县大张楼镇新营村第十村民小组答辩称，同意嘉祥县人民政府和济宁市人民政府的答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，本院同意原审法院确认的案件事实。
二审审理过程中，上诉人提交了书记信箱反应材料及回复打印件一份，证明嘉祥县人民政府对个别村民哄抢集体土地的行为置之不理，掩盖其不履行法定职责的违法行为，掩盖村委会侵权的违法行为，推脱逃避村委会的侵权赔偿责任。对于该证据，嘉祥县人民政府发表质证意见称对该证据真实性和关联性有异议，济宁市人民政府和嘉祥县大张楼镇新营村村民委员会不予质证，嘉祥县大张楼镇新营村第十村民小组对该证据真实性有异议，经审查，本院对该证据的关联性不予认定，对该证据不予采信。
二审庭审过程中，上诉人申请证人王某出庭作证，以证明市场规划方案已经实施，1997至1998年相关土地不存在价格差别，市场内原始房台原貌已不存在。王某出庭作证称村帐数据是无争议后丈量的，由王某、王贵温、王文平、王悦喜、王悦下等参与丈量，1998年实施市场规划方案时，村委雇佣了推土机对市场内土地进行了整平，市场面积全部归集体，不再是各家各户的。上述证言与原审中嘉祥县人民政府在原审中提供的证据3、王贵温于2015年1月22日的调查笔录，证据4、2005年时任第一至第八组小组长王悦强、李新学、王悦喜、王绪心、王悦下、王现生、王传奇、王悦喜（重名，系不同的两个人）、王庆才于2015年1月23日所作的调查笔录及在笔录上签字的照片，证据5、王文平、王悦喜、王悦下于2015年1月23日所作的调查笔录及在笔录上签字的照片，证据7、王悦平于2015年2月1日所作的第二份调查笔录相矛盾。结合原审中各方当事人提供的证据，本院对于证人王某的证言不予采信，对于上诉人关于市场规划方案已实施的述称不予认定。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。因嘉祥县大张楼镇新营村第九、第十小组之间的土地调整没有办理土地变更登记，涉案市场规划方案并未实施，涉案“村帐”关于嘉祥县大张楼镇新营村第九、第十小组之间的土地调整没有实际执行。
本案中土地位置不同可能造成土地价值存在差别，有可能对村民权益产生实质影响。因土地调整时，嘉祥县大张楼镇新营村第九、十小组均未支付任何金钱或其他形式的对价财产，以平衡因土地调整形成的土地价值差异。上诉人现在请求按照涉案“村帐”形成后的状况返还嘉祥县大张楼镇新营村第九、十小组的土地，可能使两小组的土地价值与涉案“村帐”形成前的土地价值不对应而有失公平。且2015年2月7日，嘉祥县大张楼镇新营村委员会宣布1998年“村帐”自始无效，嘉祥县人民政府在履行了对新营村市场开发时的参与人员以及第九、十村民小组的部分村民等证人进行调查取证、现场勘验等程序后，于2015年3月24日作出嘉政处字（2015）1号行政处理决定，驳回第九村民小组要求按照“村帐”返还其土地的主张的处理决定，并无不当。嘉祥县人民政府在济宁市中级人民法院（2014）济行初字第11号和本院（2014）鲁行终字第160号判决书作出后，针对上诉人申请事项作出行政处理决定，对上诉人要求按照“村帐”记载第九村民小组农贸市场的7.713亩土地的权属属于第九村民小组并给予确权的请求不予支持，已经履行了土地权属争议调查处理法定职责。对于上诉人所称的行政处理决定书不能解决土地争议问题，嘉祥县人民政府未履行土地权属争议调查处理法定职责的主张，本院不予支持。济宁市人民政府作出的济政复决字（2015）783号行政复议决定，维持了嘉政处字（2015）1号行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审法院对上诉人的诉讼请求未予支持，并无不当，但适用《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项错误，应当适用第六十九条、第七十九条的规定，本院对此予以纠正。
综上，原审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。本院对于上诉人的上诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人嘉祥县大张楼镇新营村第九村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 孙晓峰
代理审判员 宋海东
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王超群