江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终347号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司如东县支行，住所地如东县掘港镇人民南路181号。
负责人曹佳玲，该支行行长。
委托代理人李艳，中国农业银行股份有限公司南通分行职员。
委托代理人姜建军，中国农业银行股份有限公司南通分行职员。
被上诉人（原审原告）曹轩承。
委托代理人李志强，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司如东县支行（以下简称农行如东支行）因与被上诉人曹轩承储蓄存款合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东商初字第00830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
曹轩承一审诉称，其系农行如东支行储户。2015年6月14日17时37分左右，其收到消费提醒短信，其农行卡号为62×××70的借记卡在异地被盗刷87000元。事发时，其在南京出差，随即在南京××邺区××ATM机取款100元，并于17时48分拨打110报警，随后其即赶到建邺区公安局沙州派出所报案。在派出所期间，18时31分，该卡在深圳又被盗刷300元，卡内余额仅剩512.81元。沙州派出所民警向其告知，因该借记卡开户行在如东县，需到银行卡开户行所在地公安机关报警。其连夜赶回如东，并于第二天上午到如东新店镇派出所报案，公安机关对此也已立案侦查。事发后，其立即拨打了农行客服电话反映该情况，第二天上午去了农行新店分理处反映情况，要求妥善解决此事。之后，其又多次敦促农行如东支行处理此事，但农行如东支行一直没有答复。其在农行如东支行处办理了借记卡，并存入资金，与农行如东支行形成储蓄存款合同关系，农行如东支行有义务和责任对储户的资金安全负责。该卡平时由其保管和使用，且从未向他人泄露密码；盗刷事件发生后，其已穷尽了其能采取的补救措施，农行如东支行应当无条件返还案涉存款，由于农行如东支行一直拖延解决此事，故提起诉讼，请求法院判令农行如东支行返还存款87300元，诉讼费用由农行如东支行承担。
农行如东支行一审答辩称：1、形成本案资金盗刷的责任在曹轩承，相应损失应由曹轩承自己承担。2、2010年1月8日，曹轩承向农行如东支行所属新店分理处申请办理磁条借记卡一张，卡号为62×××11，由于曹轩承保管不善遗失后，于2012年7月26日申请挂失办卡，卡号变更为62×××18，后曹轩承再次遗失，于2012年11月27日在南通××路支行申请挂失换卡，变更为62×××70芯片卡。3、芯片卡是中国人民银行2011年新推出的安全性更高的升级性卡片，如果卡片和密码未同时对外提供，尚未有卡片被成功复制的报道。根据曹轩承的上述用卡习惯，造成借记卡被复制、密码外泄的原因，是曹轩承对借记卡保管不当和用卡不慎所致。4、金穗借记卡章程第四条规定，持卡人应妥善保管借记卡和密码，并及时更换密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗卡交易，均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易，所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证，因密码泄漏造成的经济损失持卡人自行负责。章程第六条还规定，持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行任何特约商户消费，并可在指定的受理网点或通过自助设备、电话银行、网上银行等电子渠道按相关规定办理金融交易，持卡人还可以根据发卡行规定的条件选择其他多种交易服务。5、如果曹轩承所讲其本人在南京，且借记卡随身携带是事实，则刷卡人是持伪造的银行卡和已掌握的曹轩承借记卡密码进行操作的。对照上述章程，本案在北京和深圳的两笔交易均应视为持卡人授权的合法交易，如果产生损失，应由曹轩承自行承担。6、按照先刑后民原则，本案应中止审理。曹轩承已于2015年6月15日向公安部门报案，如东县公安局新店派出所已于当日立案受理，目前尚未有明确的侦查结果，按先刑后民原则，应等待刑事侦查结论后方可解决责任问题，故本案应先行中止审理。
原审法院经审理查明，2010年1月8日，曹轩承在农行如东支行新店分理处申领金穗借记卡一张（后自2012年11月27日至今，曹轩承所持有的借记卡卡号为62×××70）。“金穗借记卡章程”第四条载明：持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。第六条载明：持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行认可的特约商户消费，并可在指定的受理网点或通过自助设备、电话银行、网上银行等电子渠道按相关规定办理金融交易，持卡人还可以根据发卡行规定的条件，选择其它多种金融服务。
2015年6月14日17时38分左右，曹轩承收到手机短信：您的尾号为8××××0的银行卡／账户06月14日17时36分-87000.00元（消费），余额913.31元。根据农业银行的交易查询结果，该笔交易受理机构为交行北京分行，商户名称／地址为个体工商户申晴晴，商户类型为（5998）其他批发商，交易渠道II型固定电话，交易类型为消费，交易金额为87000元。曹轩承收到上述短信后，于17时48分左右拨打110向南京建邺分局沙州派出所报案称，其银行卡被盗刷87000元，刚刚收到银行短信，银行卡现在其身上，现在人在恒山路。
17时48分左右，曹轩承持案涉借记卡在南京建邺区的一处ATM机取款100元。就该笔交易，曹轩承收到银行的短信通知中明确交易方式为：现支。
17时53分，南京建邺分局沙州派出所民警告知曹轩承在银行卡开户行所在地报警。
18时31分41秒，案涉的借记卡再次发生一笔交易，受理机构为通联湖北分公司，商户名称／地址为深圳市天下谷电子商务有限公司，商户类型为（5411）大型仓储式超级市场，交易渠道为有线销售点终端（POS），交易类型为消费，交易金额为300元。
2015年6月15日上午9时20分，曹轩承回到如东，至如东县公安局新店派出所报案。如东县公安局于同日决定对“曹轩承被诈骗案”立案侦查。后该案由新店派出所转至如东县公安局刑事侦查大队六中队。本案审理过程中，根据农行如东支行的申请，原审法院至该刑警中队调取了相关案卷材料。从公安机关查询的交易记录来看，曹轩承案涉借记卡的两笔交易，其中87000元的一笔，交易地点在北京市，交易介质为磁条卡；300元的一笔，交易地点在湖北省，交易介质为磁条卡。该刑事案件尚未侦破。
曹轩承认为，其在农行如东支行处办理了借记卡，并存入资金，双方构成储蓄合同关系，农行如东支行有义务和责任对储户的资金安全负责。该卡平时由曹轩承保管和使用，且从未向他人泄露密码。盗刷事件发生后，曹轩承穷尽了其能采取的补救措施，农行如东支行应当无条件返还存款。曹轩承于2015年6月向农行如东支行发出《律师函》，提出沟通与协商其损失事宜，因农行如东支行未予答复，故提起本案诉讼。
原审法院认为，曹轩承在农行如东支行处申领了借记卡并存入资金，双方由此成立的储蓄存款合同关系，系当事人真实意思表示，无违反法律法规强制性规定情形，应认定合法有效。曹轩承将资金存入被告发行的借记卡后，农行如东支行在该合同关系中负有确保曹轩承存款安全性的义务。
第一，关于曹轩承主张其借记卡被异地盗刷的两笔资金，一笔为87000元，一笔为300元。从本案查明的事实来看，曹轩承于当日17时38分左右收到其卡内资金被消费87000元的短信，随后于17时48分左右即在南京××邺区××ATM机上用案涉借记卡取款100元，交易的方式明确为现支。该节事实可以证明曹轩承当时携带借记卡身处南京，而讼争的两笔交易在该时间段内则分别发生在另外两个距离较远的异地，且从公安机关查询的交易记录情况来看，交易介质均为磁条卡，同时农行如东支行亦未能对讼争交易非伪卡交易提供任何证据，故认定曹轩承主张的两笔资金系伪卡交易。
第二，关于伪卡交易损失的责任承担。（1）第一笔87000元。从案件事实来看，曹轩承在第一次收到87000元消费的短信后，及时向公安机关报警，采取补救措施，其作为一名普通的持卡人，无任何证据能够证明在发生该87000元伪卡交易时存在故意或过失泄露密码的情形，进而无法认定曹轩承存在过错的情形。事实上，当储户与银行建立储蓄存款合同关系后，储户所存入的账户存款，就成为银行经营金融业务的运作资金，银行有权支配和利用该存款资金，该存款资金的所有权因此发生了转移，一般情况下，银行卡诈骗犯罪直接侵害的对象是金融资金，并不是储户的个人财产。储户将存款存入银行后，享有要求银行还本付息的债权，该储户即为债权人，银行就讼争交易向持伪卡的第三人清偿，系向非债权人的无权利人清偿，不能产生使真实债权人相应债权消灭的法律后果。曹轩承作为真实债权人有权要求农行如东支行清偿债权。另一方面，根据合同相对性原理，作为开户行的农行如东支行，其未尽保障账户资金安全义务导致曹轩承存款损失，构成违约，曹轩承作为储户亦有权要求其赔偿损失。故根据以上分析，对系争伪卡交易中的87000元，因农行如东支行未能支付给真实债权人且无证据证明曹轩承有过错或过失泄露密码的情形，无论从曹轩承要求农行如东支行清偿债权的角度或从农行如东支行未尽保障银行卡资金安全构成违约导致曹轩承资金损失的角度，对曹轩承主张农行如东支行给付该87000元损失的诉讼请求，均应予以支持。（2）对于其后发生的300元。在发生前次伪卡交易后，曹轩承本可以采用立即挂失或者取出卡内其余资金的方式来避免再次发生该类事件，而前述这些补救措施也为一般公众所知悉，但曹轩承并未及时采取上述措施，应当认为曹轩承在履行保护个人财产的谨慎义务上存在一定过失。因违约损害赔偿责任是因违约行为所致损害结果的赔偿责任，法院在判令违约方承担该项责任时，理应考量其违约行为与损害后果间是否存在必然的因果关系，因此就该300元，考虑到前述曹轩承在出现非正常交易后本应及时采取有效防范措施避免损失再次发生的因素，其后发生的300元的伪卡交易系由曹轩承的过失与农行如东支行违反合同义务之共同原因使然，故对该300元，酌定由曹轩承自行承担50%的责任（300＊50%=150元）。（3）关于农行如东支行提出对照借记卡章程，凡密码相符的借记卡交易均应视为持卡人本人或本人授权的合法交易，本案在北京和深圳的两笔交易均应视为原告的合法交易，损失应由曹轩承自行承担的辩称。根据公安部门的查询，讼争交易的介质均为磁条卡，鉴于讼争交易非无卡交易，故发生资金损失的首要基础是利用伪造的磁条卡，而农行如东支行作为专业的金融机构并未能及时识别伪卡，如果农行如东支行能及时识别伪卡，排除伪卡使用，即使有密码，讼争交易也不能交易成功。而本案在伪卡交易时间段，曹轩承身处南京并且用真实的借记卡在ATM机取款，并无任何证据能够显示发生的两笔伪卡交易系曹轩承本人或委托他人所为，或者曹轩承存在故意或重大过失泄露借记卡密码的情形，故讼争两笔交易不能视为曹轩承本人的合法交易，农行如东支行在不能辨别伪卡的情况下向非真实债权人清偿债权的行为后果应由其自行承担，对农行如东支行的该项辩称，不予采信。
综上所述，曹轩承与农行如东支行成立储蓄存款合同关系，曹轩承将资金存至农行借记卡后，农行如东支行理应履行保障借记卡资金安全的义务。现农行如东支行发行的借记卡发生伪卡交易，进而将曹轩承在其处的存款清偿给了非真实的债权人，由此给曹轩承造成的资金损失，应由农行如东支行承担赔偿责任。对农行如东支行提出曹轩承曾在2012年11月之前曾有遗失银行卡后补卡情形的辩称，农行如东支行就此未提供相应证据，即使此前发生过遗失补卡的情形，但自2012年11月至2015年发生讼争伪卡交易已有几年时间，无证据显示曹轩承此前的遗失补卡与讼争伪卡交易存在任何关联，故对农行如东支行的该项辩称，不予采信。关于农行如东支行提出芯片卡安全性更高，尚未有卡片被成功复制的报道。就讼争交易，公安部门查询的交易介质为磁条卡，虽然芯片卡比磁条卡更为安全，近几年各大银行也都在逐步推进磁条卡换芯片卡的计划，但这并未影响磁条卡在银行以及其他银行终端的使用，农行如东支行也无证据能够证明其所发行的芯片卡完全不存在被复制使用的可能，故对该项辩称，不予采信。关于农行如东支行提出按照先刑后民原则，本案应中止审理的主张，本案涉诉法律关系属于民事范畴的储蓄合同纠纷，且目前并无证据证明表明曹轩承涉嫌参与犯罪，故本案无须以另一刑事案件的审理结果为依据，公安机关是否侦破刑事案件，并不足以影响对本案合同关系的审理，故对农行如东支行的该项主张，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条之规定，作出如下判决：一、农行如东支行于判决生效后十日内赔偿曹轩承损失87150元。二、驳回曹轩承的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1984元，减半收取992元，由曹轩承负担5元，农行如东支行负担987元。
上诉人农行如东支行不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、储蓄合同是由储蓄机构开具存折或者存单并按照规定支付本金和利息，而银行卡只是支付管理的工具，其主要的目的是为了方便持卡人结算、消费，并非严格意义上的储蓄合同。根据开卡时双方签订的结算管理协议，上诉人提供的是账户管理和结算的服务，而非储蓄。本案应为结算服务纠纷，原审法院按照储蓄合同纠纷审理并适用严格合同责任有误。2、案涉卡片为芯片卡，如无密码无法进行取现或消费。而持卡人在使用银行卡时应负有高度注意和谨慎义务，对本人银行卡账号、密码、身份证件等信息和资料承担保密责任。根据银行卡的特性，除非有相反证据，否则应推定密码为持卡人泄露。故案涉银行卡被盗刷的责任完全在于曹轩承本人，农行如东支行不应承担赔偿责任。3、因案涉借记卡发生的两笔伪卡交易的受理机构均非上诉人，故原审法院认定上诉人未能及时识别、辨别伪卡而承担责任无事实依据。综上，请求撤销原判决第一项；曹轩承承担一、二审诉讼费用。
被上诉人曹轩承答辩称：1、卡只是形式，实质是曹轩承将钱存在农行如东支行处，农行如东支行支付相应利息，农行如东支行对卡内资金有妥善保管的责任，因此本案应为储蓄合同纠纷。2、案涉银行卡一直在曹轩承身边，曹轩承已尽到保管义务，并且曹轩承在发现被盗刷以后第一时间报案，这些行为证明曹轩承对于卡的保管、密码保密、事后补救措施上都无过错。卡被盗刷的原因是案涉银行卡存在被伪造的可能以及农行如东支行的银行终端系统不能识别真卡和伪卡，故银行卡被盗刷应由农行如东支行承担赔偿责任。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人农行如东支行向本院提交个人账户结算协议（该内容在借记卡申请表的背面）、个人客户开户申请书各一份，证明双方之间为结算服务关系，曹轩承对此也知晓。
被上诉人曹轩承质证认为，对证据真实性无异议，对于本案性质，农行如东支行一审时也明确表示是基于储蓄合同而产生的。
本院认证认为，曹轩承对农行如东支行提供的证据真实性不持异议，本院依法对该组证据的真实性予以确认。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：曹轩承的损失应否由农行如东支行承担赔偿责任。
本院认为：第一，关于本案案由的问题。储蓄合同是指存款人将钱款存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。储蓄机构开具的存单、存折或其他储蓄凭证均为储蓄合同的表现形式。而借记卡是指先存款后消费或取现没有透支功能的银行卡，具有转账结算、存取现金、购物消费等功能。因借记卡亦含有存取现金、支付本息的功能，故而借记卡也是储蓄合同的一种表现形式。本案中，曹轩承在农行如东支行处申领了借记卡并存入资金，双方由此成立储蓄存款合同关系，故原审法院确定本案案由为储蓄存款合同纠纷并无不当。农行如东支行认为本案案由应为支付结算纠纷，但其在一审庭审中明确陈述，本案支付结算纠纷系基于储蓄合同关系导致，对原审法院认定案涉借记卡存在储蓄合同关系亦无异议，故本院对农行如东支行该点上诉理由，不予支持。
第二，讼争的两笔交易分别发生在两个相距较远的省份，而曹轩承于该两笔交易之间曾持案涉借记卡在南京取现，可知两笔讼争交易并非持真卡进行交易，而是伪卡交易。农行如东支行认为，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的规定，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，因此两笔凭密码进行的盗刷交易后果应当由持卡人曹轩承负责。但该条款中的“金穗借记卡”应当理解为储户持有的真卡，该条款针对的是持真卡使用正确密码进行的交易，而不适用于伪卡交易。因农行如东支行未能对讼争交易非系伪卡交易进行举证，故其不能依据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的规定免责。
第三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，农行如东支行主张案涉卡片为芯片卡，如无密码无法进行取现或消费，而曹轩承对银行卡密码泄露存在故意或重大过失，但农行如东支行未能就此提供足以证明其主张的证据。同时农行如东支行主张根据银行卡的特性，除非有相反证据，否则应推定密码为持卡人泄露，但银行卡密码未泄露属于消极事实，而消极事实的主张者一般不承担证明责任，本案亦不属于法定举证责任倒置的相关情形。故对农行如东支行上述主张，本院不予采信。
第四，农行如东支行主张其并非讼争两笔交易的受理机构，不应承担未能识别伪卡的责任，但银行对储户存款具有安全保障义务，农行如东支行作为案涉借记卡的发卡行，应当对使用该卡的相关技术、设备、操作平台进行检测，保障交易的安全性，若交易的安全隐患要由持卡储户承担，显然不具公平性，也不具有技术上的可能性。因农行如东支行未能发现交易系统存在的技术缺陷，未尽到安全保障义务，故其应当对曹轩承的损失承担责任。
综上，一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1984元，由上诉人中国农业银行股份有限公司如东县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年四月二十日
书 记 员 倪佩佳
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。