四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）川民终字第420号
上诉人（原审被告）重庆三九火锅底料厂，住所地：重庆市九龙坡区。
负责人周英明，董事长。
委托代理人赖成美，四川兴远律师事务所律师。
委托代理人吴宇宏，四川兴远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川自贡百味斋食品有限公司，住所地：四川省自贡市沿滩区。
法定代表人甘丘平，总经理。
委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人重庆三九火锅底料厂（以下简称三九底料厂）因与四川自贡百味斋食品有限公司（以下简称百味斋公司）确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2005）成民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月8日受理后依法组成合议庭，并于2010年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人三九底料厂的委托代理人赖成美、吴宇宏，被上诉人百味斋公司的委托代理人桂庆凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：百味斋公司成立于2001年4月12日，系从事加工、销售腌、酱蔬菜食品，销售农副土特产品、腌腊品、副食品、调味品等业务的有限责任公司。三九底料厂成立于2000年2月25日，系从事食品调料及火锅底料生产、销售等业务的个人独资企业。2002年5月14日，三九底料厂申请的“香水”文字商标被授予注册商标专用权（商标注册证号为第1768440号），该商标的核定使用商品种类为（第30类）调味品。
百味斋公司生产的产品为“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”浓缩底料。其中，“麻辣香水鱼”产品包装袋正面的中上位置载明了产品名称“麻辣香水鱼”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；在产品名称的左上位置印制有图文商标“家旅”以及®标志；在产品名称的右上位置印制有“四川百味斋”繁体字及拼音的长方形图标；在产品名称的正下方印制有一尾鲤鱼的照片；在包装袋正面的正下方位置印有“四川自贡百味斋食品有限公司出品”的文字；在包装袋背面的中上部位置载明了产品名称“麻辣香水鱼”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；产品名称下面的文字介绍中注明“百味斋”麻辣香水鱼浓缩底料采用十八种优质纯天然香辛料，经科学配方，结合现代工艺，将麻辣香水鱼的麻、辣、鲜、香浓缩为一体，使之具有：辣而不燥、鲜而不腻、麻味绵长、香气扑鼻的独特风味；包装袋背面的食用指南载明：“1.将鱼洗净，切成片或块待用。2.向热锅中倒入200克油。3.放入本品炒25秒左右，加750克水煮沸。4.将一公斤鱼置于锅中煮熟后即可食用。”
“麻辣香水鸡”产品包装袋正面的中上位置载明了产品名称“麻辣香水鸡”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；在产品名称的左上位置印制有图文商标“家旅”以及®标志；在产品名称的右上位置印制有“四川百味斋”繁体字及拼音的长方形图标；在产品名称的正下方印制有火锅及生鸡肉等食材的照片；在包装袋正面的正下方位置印有“四川自贡百味斋食品有限公司出品”的文字。在包装袋背面的中上部位置载明了产品名称“麻辣香水鸡”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；产品名称下面的文字介绍中注明“百味斋”麻辣香水鸡浓缩底料采用十八种优质纯天然香辛料，经科学配方，结合现代工艺，将麻辣香水鸡的麻、辣、鲜、香浓缩为一体，使之具有：辣而不燥、鲜而不腻、麻味绵长、香气扑鼻的独特风味；包装袋背面的食用指南载明：“1.将1-1.5公斤鸡洗净，切成片或块待用。2.向热锅中倒入200克油。3.放入本品炒30秒后倒入鸡块爆炒2分钟起锅。4.把鸡块及油料放入高压锅，倒入开水（盖过鸡块为准）。5.将高压锅置于旺火中加压10-13分钟即可食用。”
“十八味香水鸡”产品包装袋正面的中上位置载明了产品名称“十八味香水鸡”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；在产品名称的左上位置印制有图文商标“家旅”以及®标志；在产品名称的正上方印制有“四川百味斋”繁体字及拼音的长方形图标；在产品名称的正下方印制有一碗鸡肉菜肴的照片；在包装袋正面的正下方位置印有“四川自贡百味斋食品有限公司出品”的文字。在包装袋背面的中上部位置载明了产品名称“十八味香水鸡”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；产品名称下面的文字介绍中注明“百味斋”十八味香水鸡浓缩底料采用十八种优质纯天然香辛料，经科学配方，结合现代工艺，将十八味香水鸡的麻、辣、鲜、香浓缩为一体，使之具有：辣而不燥、鲜而不腻、麻味绵长、香气扑鼻的独特风味；包装袋背面的食用方法载明：“1.在铁锅中加入植物油100克，置于旺火上煎沸后，将香水鸡浓缩底料加入锅中爆炒30秒，再将鸡块入锅爆炒3分钟。2.加1-1.5公斤清水于锅中。3.煮沸后，用中火煮熟即可上桌。”
三九底料厂生产的产品包括“麻辣香水鱼”浓缩底料。该产品包装袋的正面中上位置载明了产品名称“麻辣香水鱼”，名称的文字在字体、大小、颜色上均相同；在产品名称的正下位置印制有“SpicyandFragrantFish”。
2004年12月，三九底料厂委托律师分别向北京华联商厦股份有限公司成都分公司、绵阳市兴达好又多商贸有限公司、华润万家有限公司发出（2004）山律函字第058号律师函，声明上述公司所销售的“家旅”、“百味斋”等品牌的调味品，系将三九底料厂注册商标“香水”作为商品的名称及装潢的侵权商品，要求立即停止销售。
2004年12月28日，上海美峰食品有限公司出具产品销售情况说明，载明：“我公司与四川自贡百味斋食品有限公司合作四年，年销售量在600万至750万之间，因2004年12月18日重庆山立律师函，要求各商场销售的百味斋产品十八味香水鸡、十八味香水鱼，全面停止销售并立即下柜，因此现已造成各类卖场退货20万左右，并对其它产品销售也有一定的影响。”2004年12月31日，兰州穆青食品有限责任公司出具产品销售说明，载明：“我公司已同百味斋合作一年之久，合作非常愉快……销售产品为火锅、麻辣烫、豆瓣、十八味香水鸡、香水鱼、麻辣香水鸡等一系列产品。在兰州各大超市销售不错，却因为2004年12月20日重庆山立律师事务所律师函，要求百味斋公司含‘香水’字样的产品下柜不再销售，从而导致我公司销售量逐渐下滑，在各大超市造成对百味斋产品及我公司形象受到损害。现百味斋部分产品已全部退入我司库房，金额已达到5-6万元左右。”深圳人海潮实业有限公司出具销售说明，载明：“确因2004年12月16日重庆山立律师事务所发函要求部分商超有‘香水’二字的产品均不能再销售，并立即下柜，故导致我公司销售百味斋产品日渐下降，华润万家已退货4.5万元，并造成其他产品相应受到影响，销售量正在不断下降。”
2005年4月19日，中国出口商品交易会投诉接待站根据三九底料厂的投诉，对百味斋公司在第97届广交会上的摊位进行检查，认为百味斋公司陈列的麻辣香水鱼产品涉嫌违反大会保护知识产权的有关规定，进而勒令百味斋公司中止展示，并对其涉嫌违规产品予以没收。
2005年3月8日，北京市国信公证处公证员许京及工作人员裴菲菲在公证处内使用公证处的计算机登陆www.zhoujunji.com网站，并对相关网页进行打印。其中，网页“公司简介”载明：“重庆三九火锅底料厂系重庆底料生产的龙头企业之一，主要以生产“周君记”牌麻辣香水鱼底料系列、重庆火锅底料系列、药膳炖汤料系列产品为主导的厂家”；该网页的英文版在相同位置载明：“ChongqingSanjiuHotpotbottommaterialsPlantistheflagshipinbottommaterialsindustryofChongqing，andmainlyproducesZhoujunjibrandbottommaterialsofspicydeliciousfish，Chongqinghotpotandmedicinalmealsoup，ect.”网页“产品介绍二”载明：“重庆‘南山周君记’牌麻辣香水鱼超浓缩底料系列”；该网页的英文版在相同位置载明：“‘NanshanZhoujunji’Super-
concentrationDeliciousSpicyFishBottomMaterials”。
百味斋公司为本案诉讼支出了律师代理费5000元、公证费1000元。
原审法院另查明：1999年11月23日，刘元福就食品包装袋的外观设计向中华人民共和国国家知识产权局申请专利，并于2000年6月30日获得授权。专利文件附图显示，该食品包装袋的正面中部位置印有产品名称“麻辣香水鱼”，名称上方印有文字商标“友联”及®标志，名称下方印有“超浓缩底料”及“四川特色菜”等字样。
开票日期为2001年4月29日的四川增值税专用发票显示，成都友联兴达实业有限公司向安阳电业实业总公司丰惠商贸分公司销售了20件“香水鱼”；开票日期为2002年3月6日的四川增值税专用发票显示，成都友联兴达实业有限公司向成都双流华阳商贸有限公司销售了313袋“香水鱼”。四川省自贡市沿滩调味食品厂在2001年向自贡市、沈阳市、桂林市销售了“十八味香水鸭”、“麻辣香水鱼”、“十八味香水鱼”、“十八味香水鸡”等产品。
2004年2月20日，重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）作出（2003）渝高法民终字第123号民事判决。该判决查明，三九底料厂设立后，即开始经营“周君记”牌“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”等底料产品。该判决认定，“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”商品不是化妆品，用于其上的“香水”并非系对商品本身的直接表述。由于该类商品在重庆地区的一般表述是“麻辣鱼”或“麻辣鸡”等，故“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”具有一定的暗示性含义，系区别同类商品通用名称的特有名称。
2006年10月31日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）作出ZC4359620BH1号商标驳回通知书，驳回三九底料厂就“麻辣香水”的商标注册申请，认为“麻辣香水”直接表示了指定商品的口味等特点，或易造成消费者误认。同日，该局作出ZC4359628BH1号商标驳回通知书，驳回三九底料厂就“麻辣香水鱼”的商标注册申请，认为“麻辣香水鱼”是一道菜肴的名称，用在指定商品（烹制麻辣香水鱼的配料）上作商标易造成消费者误认，且缺乏显著特征，不具备识别作用。
原审法院认为：三九底料厂在百味斋公司起诉前，向包括北京华联商厦股份有限公司成都分公司、绵阳市兴达好又多商贸有限公司在内的多家经销商发出律师函，警告其所销售的由百味斋公司生产的调味品侵犯了三九底料厂就“香水”文字商标所享有的专用权，并要求立即停止销售，否则将追究法律责任。三九底料厂的行为在客观上导致百味斋公司生产的“十八味香水鸡”、“麻辣香水鸡”、“香水鱼”等产品被部分经销商下柜停销，已造成百味斋公司处于是否侵犯三九底料厂商标权的不确定状态。
在百味斋公司生产的“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”浓缩底料的商品包装上，“香水”文字均只出现在商品名称中，而百味斋公司在商品名称中使用“香水”文字的行为，属于商标法意义上的正当使用，不构成对三九底料厂“香水”文字商标专用权的侵犯。理由是：首先，三九底料厂主张“香水”系化妆品类商品的通用名称，不能对调味品类商品进行直接表述，但“香水”本身不是一个臆造的词汇，其原本就具有“带香味的液体”之含义，用在百味斋公司火锅底料的商品名称中，能够让相关公众联想到菜品所具有的香气扑鼻和汤底的特色。这一点能够与产品包装背面所记载的菜品具有“辣而不燥、鲜而不腻、麻味绵长、香气扑鼻”的特色以及菜品需要用大量的水进行烹煮的要求相印证。结合三九底料厂在其产品包装和网站上对“麻辣香水鱼”的翻译均为意译且不一致（翻译为：“SpicyandFragrantFish”、“spicydeliciousfish”、“deliciousspicyfish”）、国家商标局在其出具的ZC4359620BH1号商标驳回通知书中记述了“麻辣香水”直接表示了商品的口味等特点以及三九底料厂提交的（2003）渝高法民终字第123号民事判决认定了“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”的文字组合具有一定的暗示性含义的事实，原判认为“香水”文字出现在百味斋公司上述三种产品的名称中，其所起的作用是功能性的，即描述了根据百味斋公司底料商品制作出的菜品的风味、形态等特点。其次，三九底料厂及其他企业在2002年之前已开始生产销售“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”、“十八味香水鱼”等“香水”系列底料商品，因此在涉案文字商标“香水”注册之前，相关公众就已知悉了含有“香水”文字的底料商品名称。就百味斋公司生产的“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”底料商品而言，其商品名称均系涉案商标“香水”注册前市场上已有的名称，名称中的“香水”二字与其它文字在字体、大小、颜色上均相同，百味斋公司并未对其进行突出使用，而在商品包装上，“家旅”图文商标均较为醒目地注册在商品名称的左上角，在商品名称的右上或正上位置均印制有“四川百味斋”繁体字及拼音的长方形图标，在产品下方均注明百味斋公司出品的字样，上述商标及装潢已直接将商品来源的信息传递给相关公众。在“香水”系列底料商品名称早已为相关公众所知悉的情况下，从相关公众的一般注意力出发，未经突出使用的“香水”文字本身不足以让相关公众将百味斋公司及其商品与“香水”文字商标的持有人即三九底料厂相联系，因此“香水”文字在百味斋公司的商品名称中并不具有标识性的作用。
综上，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用并误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，商标侵权意义上的商标使用，应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。由于百味斋公司在“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”浓缩底料的商品名称中所使用“香水”文字仅对菜品的风味、形态等特点进行了描述，没有起到标识商品来源和生产者的作用，因此百味斋公司的行为不属于商标侵权意义上的使用，不构成对涉案“香水”文字商标的注册商标专用权的侵犯。故对百味斋公司确认不侵权的主张予以支持，对三九底料厂的相反主张不予支持。
针对百味斋公司提出的三九底料厂应赔偿其经济损失2万元的主张，原审法院认为，百味斋公司能够证明因三九底料厂向多家销售商发出侵权警告的律师函后，其为确认不侵权支出律师代理费、公证费共计6000元，对此部分予以支持。就剩余的14000元部分，因百味斋公司所举出的产品销售情况说明等证据材料不能直接证明百味斋公司的经济损失大小，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、确认百味斋公司在其生产的“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”浓缩底料商品的包装上使用“香水”文字的行为不侵犯三九底料厂所享有的“香水”文字商标的注册商标专用权（该商标的注册证号为第1768440号）；二、三九底料厂在判决生效之日起十五日内赔偿百味斋公司经济损失6000元人民币；三、驳回百味斋公司的其余诉讼请求。如三九底料厂未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费810元、其他诉讼费1000元，共计1810元，由百味斋公司承担310元，三九底料厂承担1500元。
三九底料厂不服上述判决，向本院提起上诉。其主要理由为：一、“香水”商标具有独创性和区别同类商品的特性是生效法律文书已认定的事实。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）商评字（2007）第5824号裁定书指出：“‘香水’用于调味品商品时，并非对商品特点的直接表述，亦非此类商品的通用名称。”重庆高院（2003）渝高法民终字第123号民事判决书确认商标“香水”用于食品调味品具有一定的暗示性含义，系区别同类商品通用名称的特有名称。国家商标局作出的ZC4359620BH1号商标驳回通知书是针对“麻辣香水”，与本案无关。原判查明的刘元福食品包装袋的外观设计专利的事实没有说明与百味斋公司的关系。二、百味斋公司对“香水”的使用是故意侵权，而非合理使用。三九底料厂的“香水”商标具有识别性，百味斋公司在产品上不单纯使用通用菜名麻辣鸡、麻辣鱼，而要特别加上“香水”以及“重庆风味”、“重庆特色”等字样，旨在使消费者以为其产品为三九底料厂生产。请求二审法院撤销原判，驳回百味斋公司的诉讼请求；本案诉讼费用及其他费用由百味斋公司承担。
百味斋公司辩称：一、国家商评委的裁定是关于“香水”商标是否具有授权性的审查，原判是对百味斋公司商品包装上“香水”文字是否合理使用的审查，两者不相冲突。二、重庆高院判决认定内容与本案判决是吻合的。三、国家商标局作出的ZC4359620BH1号商标驳回通知书是正确的。百味斋公司在“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”等产品名称中对“香水”的使用为描述性的合理使用，而非商标的使用，不会导致消费者的误认。请求维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经本院审理，对原判查明的主要案件事实，本院依法予以确认。
另查明，在百味斋公司生产的“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”浓缩底料商品包装正面产品名称的左下位置印有“重庆风味厨师专用”文字，产品名称的右下位置印有“浓缩底料”文字，商品包装背面产品名称的正上方印有“重庆特产麻辣鲜香”文字。
还查明，2005年1月28日，四川省调味品协会以“香水”为调味品商品的通用名称为由就三九底料厂的“香水”注册商标向国家商评委提出争议申请，国家商评委经审查作出商评字（2007）第5824号裁定书，认为“香水”文字是化妆品商品的通用名称，但用于调味品商品时，并非对商品特点的直接表述，亦非此类商品的通用名称，裁定对争议“香水”商标予以维持。
本院认为，结合本案双方的诉辩主张及对案件事实的分析和认定，本案争议的焦点问题为：百味斋公司在商品名称中使用“香水”文字是否构成对三九底料厂“香水”注册商标的侵权。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，三九底料厂“香水”注册商标核定使用商品种类为第30类调味品，百味斋公司生产的“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”、“十八味香水鸡”商品为浓缩底料调味品，二者为同类商品。百味斋公司的商品名称中含有“香水”文字，故百味斋公司是否构成商标侵权，应当审查其“香水”文字的使用是否存在误导公众的情形。
百味斋公司商品名称中的“香水”文字为正当使用，且不会导致相关公众对商品的来源及其经营活动产生或可能产生误认或混淆。理由如下：
首先，百味斋公司使用“香水”文字是用于描述自己商品的特点，并非商标性使用。“香水”虽为化妆品商品的通用名称，但其文字本身具有“有香味的水”、“带香味的液体”的含义，百味斋公司将其与“麻辣”、“十八味”等文字组合用于火锅底料商品名称中，是对产品气味、材料、口感的综合概括。结合商品包装背面所记载的产品具有“辣而不燥、鲜而不腻、麻味绵长、香气扑鼻”的特色以及菜品需要用大量的水进行烹煮的要求，一般公众在购买商品时能通过该商品名称联想到以上述底料制作的菜品具有“麻辣鲜香、汁水丰盈”的特点。商品包装上印制的“重庆风味”、“重庆特色”等字样进一步强调了商品的口味特点，准确传递了商品的风味和特色，购买者不会因其中的“香水”以及“重庆风味”、“重庆特色”等字样，即认为该商品为三九底料厂生产或与三九底料厂存在某种联系。百味斋公司“香水”文字的使用是为描述产品特征，而非为指示商品来源。三九底料厂认为百味斋公司商品上“香水”以及“重庆风味”、“重庆特色”文字的使用易使消费者对商品来源产生误认的上诉理由不能成立。其次，百味斋公司使用“香水”文字为善意使用。“香水”文字并非三九底料厂臆造词汇，川渝一些调味品企业包括三九底料厂在2002年之前已开始生产销售商品名称中含有“香水”文字的系列底料商品，三九底料厂取得“香水”注册商标后，仍将应作为商标使用的“香水”文字用于商品名称中，表明调味品行业经营者认同“香水”文字用于火锅底料商品中所表述的含义及菜品特色。百味斋公司使用“香水”商标注册前市场上已有的商品名称是合理且善意的，并无利用三九底料厂“香水”商标声誉的主观意图。关于刘元福食品包装袋的外观设计专利，原判已将其作为其他企业在先使用“香水”文字为商品名称的事实予以认定，三九底料厂认为原判未说明与本案关系的上诉理由不成立。再次，百味斋公司“香水”文字使用不会误导公众。在涉案商品包装上，商品名称中“香水”二字与其他文字在字体、大小、颜色上均相同，百味斋公司并未对其突出使用，也没有使用与其描述意义无关的特点。百味斋公司在包装左上角醒目地使用的“家旅”图文商标及包装下方的“四川自贡百味斋食品有限公司出品”字样，能准确、直接反映商品来源，相关公众不会因商品名称中未经突出使用的“香水”文字而与三九底料厂“香水”商标产生混同，并导致误认的后果。
三九底料厂认为国家商评委商评字（2007）第5824号裁定书及重庆高院（2003）渝高法民终字第123号民事判决书确认了“香水”商标具有独创性和识别性。本院认为，商评委的裁定认为“香水”文字作为商标注册具有适格性和合法性，但该裁定并未否认他人对“香水”文字的在先权利和合理使用。国家商标局的ZC4359620BH1号商标驳回通知书认为“麻辣香水”的组合直接表述了商品口味特点，ZC4359628BH1号商标驳回通知书认定“麻辣香水鱼”缺乏注册商标应有的显著性和识别性，重庆高院（2003）渝高法民终字第123号民事判决认定“麻辣香水鱼”、“麻辣香水鸡”的文字组合具有一定的暗示性含义，相关部门的上述裁决也未否认“香水”文字用于火锅底料商品名称中具有描述商品特征的功能，故国家商评委的裁定及重庆高院的民事判决与原判认定事实并无冲突，三九底料厂的该上诉主张不能成立。
综上，三九底料厂的上诉主张均不成立。因三九底料厂未对原判认定的经济损失部分提出异议，故与其相关的证据和事实本院不再审查。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1000元，由重庆三九火锅底料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何学敏
审 判 员 林 涛
代理审判员 周 静
二〇一〇年十二月十五日
书 记 员 陈 吉