浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍民初字第913号
原告：全敬华。
委托代理人：丁硕丰。
被告：翁仁兴。
委托代理人：王越明、陈建国。
被告：翁关荣。
委托代理人：张亚江。
原告全敬华诉被告翁仁兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月12日立案受理后，依法由代理审判员任高翔独任审判，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员黄关水担任审判长，与代理审判员任高翔、人民陪审员朱先淼组成合议庭，公开开庭进行了审理。经被告翁仁兴申请，本院依法追加翁关荣为本案的共同被告参加诉讼。原告全敬华及委托代理人丁硕丰，被告翁仁兴的委托代理人陈建国，被告翁关荣的委托代理人张亚江到庭参加诉讼。期间进行司法鉴定，本案现已审理终结。
原告全敬华诉称，2011年9月，被告翁仁兴雇佣原告到其承包的工地从事普工工作，约定工资每天120元。2012年10月1日上午10时许，原告在绍兴县钱清镇新甸村高地翁地块从事房屋修建施工工作过程中，从3米高处架子上摔下。经绍兴县安昌镇医院诊断为胸11椎体压缩性骨折，后经司法鉴定机构鉴定为十级伤残。故诉请被告赔偿原告各项损失共计100789.55元。（变更后的诉讼请求）
被告翁仁兴辩称，原告与被告翁仁兴之间没有雇佣关系，被告翁仁兴与原告都直接受雇于房东翁关荣。被告翁仁兴与翁关荣是亲戚关系，被告翁仁兴在施工过程中仅是一种协助照顾工地，实际雇主系翁关荣。因此，被告翁仁兴主体是不适格的。原告的部分诉讼请求是不合理的，医疗费部分应扣除无门诊病历记载及与治疗其受伤无关的费用。原告系农村居民户口，虽提供了临时居住证，但其暂住地还在农村，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。原告在施工过程中不听被告翁仁兴及其他在场人员的极力反对，一意孤行前往事发的钢棚上，这是导致原告坠落和受伤的直接原因。而且原告受伤的地方并不是在被告翁仁兴管理工地的施工现场，而是后门的钢棚上。故原告存在重大过错，被告翁仁兴不应当承担全部责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告翁关荣辩称，原告的残疾赔偿金过高，应该按照农村居民标准来计算。事故是由原告自己的过失造成的，精神损害抚慰金不应该由被告承担。被告翁关荣已经将工程发包给被告翁仁兴来承建，被告翁仁兴雇佣的人员在施工过程中受伤与被告翁关荣无关。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：门诊病历及出入院记录，证明原告在2012年10月1日受伤之后被送到绍兴县安昌镇人民医院进行抢救治疗，并且住院20天的事实；医疗费用发票，证明到起诉日止医药费用都是由被告全部支付，但在起诉之后，又产生了五笔费用，合计是626.68元，是由原告自行支付的事实；临时居住证，证明原告在绍兴居住、消费的事实；房屋租赁合同，证明房屋租赁期限为2011年1月27日到2014年1月27日，是原告跟房东所签订的事实；录音记录及文字整理资料，证明原告在2013年1月31号六点左右向被告讨要有关赔偿费用及生活费用的事实；鉴定意见书，证明原告伤势经绍兴正大司法鉴定所鉴定，构成十级伤残及误工时间120天、护理时间90天、营养时间90天的事实；鉴定费发票，合计2000元；交通费发票，是原告因伤住院治疗所产生的。
对于原告提供的证据被告翁仁兴质证认为，关于发票部分，2012年12月23日的彩超费发票及2012年12月28日、11月1日的发票，没有门诊病历记载及用药清单，2013年1月23日的发票没有门诊病历记载；2013年4月9号之后的医疗费用因为没有门诊病历记载及用药清单，被告不予认可；对其他发票真实性没有异议；对于2011年至2012年的临时居住证真实性没有异议，对2012年至2013年的临时居住证真实性有异议，其暂住人员的照片没有附上去；房屋租赁合同的真实性无法核实，因此对其真实性有异议；录音确实是翁仁兴的声音，但书面记录是与录音的内容不一致，是原告自己整理、断章取义的，被告对其真实性有异议；对两份鉴定意见书，对其真实性没有异议，但是对其内容、鉴定的级别、护理期限、营养期限等内容和形式要件有异议，因为这毕竟是原告单方面委托司法鉴定机构进行鉴定，被告认为应该由法院指定或者双方商定鉴定机构进行鉴定对双方比较合理；鉴定费用真实性没有异议，因为这个费用是原告支付的，所以对鉴定结果的公正性、合理性还是有一定影响的；交通费发票全部都是连号，而且出租车发票上的时间与病历的记载是不相符的，因此，交通费的合理性请求法院予以审查。
对于原告提供的证据被告翁关荣质证认为，病历和住院记录没有异议；鉴定结论以第二次鉴定为准；临时居住证与房屋租赁合同中的租赁地点是相互矛盾的，租赁合同上称原告的住址是新甸五组，期限是2011年1月27日到2014年1月27日，跟暂住证信息完全不吻合，因此对临时居住证和租赁合同的真实性有异议；原告的录音没有原件，被告对其真实性存有异议；被告翁关荣将工程承包给被告翁仁兴，至于被告翁仁兴是否雇佣了原告，从何时起雇佣的原告，被告翁关荣均不清楚；在整个工程施工期间，被告翁关荣也没有见过原告。
本院认证认为，医疗费发票中，三张外配药因无门诊病历记载或医嘱，对其关联性不予确认，对其他医疗费发票予以认定；被告翁仁兴对录音中其自己的声音予以认可，本院对该录音记录的真实性予以确认，该录音记录可以证明原告曾在事故发生后与被告翁仁兴协商赔偿事宜；对原告提交的其他证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明原告伤后住院、门诊治疗、构成伤残以及原告自2011年9月即来绍兴的事实。
被告翁仁兴、翁关荣未向本院提供证据。
经被告翁仁兴、翁关荣申请，本院委托绍兴明鸿司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原告质证认为没有意见，被告翁仁兴质证认为没有意见，被告翁关荣质证认为没有异议。对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。
综上，结合当事人在诉讼中的陈述，本院确认如下事实：被告翁关荣因翻建房屋（加盖房屋至三层）需要，与被告翁仁兴协商，双方口头约定由被告翁仁兴以包清工的方式承包该工程。被告翁仁兴承包该工程以后，招募原告施工。2012年10月1日，原告在施工过程中不慎从高处坠落并导致受伤。原告伤后经门诊、住院治疗，共住院20天，花费4584.89元。2013年1月29日，绍兴正大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告构成十级伤残、误工时限120天、护理时限90天、营养时限90天，为此原告支付鉴定费2000元。在诉讼中，两被告向本院提出申请，要求对原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行司法鉴定，本院经审查后予以准许。2013年8月8日，绍兴明鸿司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告构成十级伤残、误工时间为伤后至初次评残前一日（2013年1月27日）止、护理时间80天、营养时间60天，为此被告翁仁兴支付鉴定费1400元，被告翁关荣支付鉴定费600元。事故发生后被告翁仁兴已支付给原告5000元。
对于原告因本次事故损失情况，本院认定如下：医疗费按照实际支出的4584.89元予以认定；住院伙食补助费按照20元／天计，为400元；营养费按照20元／天计，为1200元；误工费、护理费按照2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资40087元／年计，误工时间为2012年10月1日至2013年1月27日计119天，护理时间80天，故误工费为13069.46元、护理费为8786.19元；根据原告提供的临时居住信息及房屋租赁合同可以认定，原告自2011年9月即来绍，应当以非农收入作为主要收入来源，故对其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，故残疾赔偿金为34550×20×10%计69100元；根据原告伤情，精神损害抚慰金酌情确定为2000元；对原告主张的鉴定费2000元、交通费405.25元予以认定。以上总计101545.79元。
本院认为，雇佣关系是指雇主与雇工双方约定在一定的时间内，雇工向雇主提供劳务，雇主向雇工支付报酬的劳动服务关系。本案中，被告翁仁兴以包清工的方式向被告翁关荣承包涉案工程，招募原告参与施工，并通过自己与原告结算工资，可以认定原告与被告翁仁兴之间系雇佣关系。被告翁仁兴辩称其与原告不存在雇佣关系与本院查明的事实不符，本院不予采信。翁仁兴作为雇主，依法应当为雇员全敬华的安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告翁关荣作为涉案工程的发包方，将该工程发包给不具有相应施工资质条件的自然人翁仁兴，违反法定义务，与造成实际损害后果的雇主翁仁兴具有共同过错，构成共同侵权，其依法应当与被告翁仁兴承担连带赔偿责任。原告全敬华疏于安全防护，对本案伤害事故的发生也存在过失，可以减轻两被告的赔偿责任。结合本案的实际情况及当事人的过错程度，本院确定被告翁仁兴承担的赔偿比例为60%，被告翁关荣承担的赔偿比例为25%，原告全敬华自负15%的责任。综上，本院对原告合理部分诉讼请求依法予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告翁仁兴赔偿原告全敬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等合计60927.47元，扣除已支付的5000元，尚应支付55927.47元；
二、被告翁关荣赔偿原告全敬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等合计25386.45元；
三、被告翁仁兴和被告翁关荣互负连带赔偿责任；
四、驳回原告全敬华的其他诉讼请求。
上述款项应于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2316元，由原告负担483元，由被告翁仁兴负担1294元，由被告翁关荣负担539元，两被告负担部分均限于本判决生效后七日内向本院交纳。鉴定费2000元，由翁仁兴负担1400元，由被告翁关荣负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 黄关水
代理审判员 任高翔
人民陪审员 朱先淼
二〇一三年十月八日
书 记 员 骆俊斌