襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄城民二初字第01650号原告（反诉被告）王明生。委托代理人王平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）周明禄。原告王明生与被告周明禄农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年9月24日立案受理。2013年12月4日，被告周明禄申请对其房屋建设工程质量进行司法鉴定。2014年8月7日，襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所以未能按期提供鉴定所需材料为由终止了鉴定。2014年9月17日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王明生及其委托代理人王平，被告周明禄到庭参加诉讼。因案情复杂，经批准本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告王明生诉称：2012年7月30日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告以包工包料的方式为被告周明禄建造住宅�，按实际建筑面积以800元／平方米进行结算。同时，双方对工程承包范围、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约定进行施工，被告周明禄按进度支付了工程款。2012年12月，工程完工并交付被告周明禄，被告周明禄验收并搬进居住。之后，原告多次要求被告测算实际建筑面积，计算并支付剩余工程款，被告周明禄以种种理由推诿。原告为被告周明禄建房实际面积为864.5平方米，工程款合计691600元，被告周明禄已付563000元，尚欠128600元至今未付。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判令被告周明禄立即支付原告为其建房工程余款128600元，违约金69100元，逾期付款利息6000元，合计203700元；由被告周明禄承担本案的诉讼费用。原告王明生为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：1、2012年7月30日的建筑工程施工合同一份，�明原、被告签订建设工程施工合同的内容。2、证人余某的证言，证明原告是按被告的要求进行施工的。3、照片五张，证明被告已使用由原告承建的房屋。被告周明禄辩称：2012年7月30日，原、被告签订的建房合同已是第三次合同，该合同约定原告王明生以包工包料的方式承建被告的房屋。现在可以建七层房屋，原、被告应按第一次签订的建筑工程施工合同履行，应建房屋面积为1842平方米，原告王明生实际建房仅800多平方米，还有1000多平方米未建，原告王明生违约。原、被告还没有结算，被告已付工程款563000元，按已建房屋面积付款，被告不欠原告王明生工程款。原告王明生所建房屋还有没完工部分，已建部分还存在质量问题。原告王明生建房未按合同约定及图纸设计施工。综上，应依法驳回原告王明生的诉讼请求。被告周明禄为证明所陈述的事实并支持其主张，举证如下：1、光盘一份，证明原告所建房屋没完工的部分。2、建筑工程施工合同四份，证明原、被告签订建设工程施工合同情况，被告要求按第一次合同履行。3、七层房屋的图纸一份，证明原告王明生未按图纸施工。反诉原告周明禄诉称：反诉被告王明生的诉讼请求是按照反诉原、被告第三次签订的建筑工程施工合同主张的，现在可以建七层房屋，应按第一次签订的建筑工程施工合同履行，即反诉被告王明生在反诉原告的宅基地上建七层房屋，无偿地返还反诉原告三层房屋，反诉原告不应当支付反诉被告王明生建房款，反诉被告王明生应当返还反诉原告已支付的建房款563000元，并赔偿反诉原告以下损失：拆除反诉原告房屋损失173000元（500元／平方米×346平方米）、未建房屋损失521000元（500元／平方米×1042平方米）、施工的地面质量不合格需返工损失10000元、房屋墙体未按要求施工损失12000元（15元／平方米×800平方米）、反诉原告在外租房的房租损失10800元、反诉被告王明生砸坏反诉原告柜台损失1000元、反诉被告王明生影响反诉原告经营损失1000元，损失合计728800元。反诉被告王明生辩称：反诉原、被告2012年7月30日签订的建筑工程施工合同约定，反诉被告以包工包料的方式为反诉原告周明禄建造住宅楼，应以实际建筑面积按800元／平方米结算工程款，现房屋已建起，反诉原告请求反诉被告返还已支付的建房款没有法律依据；反诉原告周明禄主张的拆除其房屋损失、未建房屋损失、地面质量不合格需返工损失、房屋墙体未按要求施工损失、反诉原告在外租房房租损失、反诉被告王明生砸坏柜台损失及反诉原告经营损失，均没有事实和法律依据。经审理查明：2011年4月，原告王明生（乙方）与被告周明禄（甲方）签订建筑工程施工合同，双方各持一份，未签落款时间。之后，被告周明禄将自己持有的合同落款时间加注为2013年4月20日。2013年11月26日，本案按简易程序审理时，被告周明禄称该合同是第四份合同。2014年9月17日，本案按普通程序审理时，被告周明禄称该合同是第一份合同。该合同约定乙方以包工包料的方式为甲方建商品房。合同中还约定“三、房屋归还分配：工程完工后，无论房屋的造价多少，乙方将第一、二、三层房屋归还给甲方。第四、五、六、七层房屋归乙方所有，乙方拥有对其房屋的出售权。四、旧房拆除：原旧房拆除工作由乙方负责，原旧房拆下的材料由乙方进行原材原用”。合同签订后，原告王明生拆除了被告周明禄的旧房。2012年6月1日，因不能建七层房屋，可能建四层或五层房屋，原告王明生（乙方）与被告周明禄（甲方）又签订建筑工程施工合同，双方各持一份，未签落款时间。之后，被告周明禄将自己持有的合同落款时间加注为2012年6月1日，并在合同上添加了部分内容。该合同约定乙方以包工包料的方式为甲方建商品房。合同中还约定“三、房屋归还分配：1、乙方尽最大努力建造七层，若建造七层，乙方将第一、二、三层归还给甲方，乙方拥有对四、五、六、七层的出售权。2、若政策不允许建造七层，只准建四层或五层，则乙方只归还甲方第一层和第二层，乙方拥有对三、四、五层的出售权。注：若乙方只建造三层也同样归还甲方第一、二层，若不能建六、七层那么五层以上（不含五层）的产权归甲方所有。3、乙方无偿给甲方改门面隔热层。四、旧房拆除：原旧房拆除工作由乙方负责，原旧房拆下的材料由乙方进行原材原用”。2012年7月30日，因不能建四层或五层房屋了，原告王明生（乙方）与被告周明禄（甲方）又签订建筑工程施工合同，双方各持一份，原告王明生当天签了落款时间。合同约定原告王明生（乙方）以包工包料的方式为被告周明禄（甲方）建私人住宅。合同中还约定“二、工程承包范围：1、按照图纸的设计要求进行严格地施工建设。在合同期内，乙方在承揽施工过程中如与相邻关系发生的各种民事纠纷问题，均由甲方出面协调解决。邻居房屋一切安全责任由乙方承担。2、房屋共三层，每层均为架设水泥预制板。第一、二层为框架式，一、二层四周砌墙，一层室内共砌三道墙。第三层为砖混结构，有圈梁及夹墙柱。3、水电、户门（防盗门）、窗户及楼梯扶手由乙方安装，水电入户为准（一楼门面的门由甲方承担）。4、主体完工，室内中级粉刷，门面按政府设计要求制作。三、工程造价：按实际建筑面积800元／平方米计算，无论市场工价涨跌，建筑每平方米单价不变。如政策只允许建二层，三层为隔热层，单价按大房原价一半计算。（注：本工程不含税收、资料及房产证）。四、付款方式：乙方在地脚倒起甲方应付乙方10万元；一楼楼板上起付10万元；二楼楼板上起付20万元；三楼楼板上起付30万元；工程完工后甲方付完全部工程款（按实际面积计算）。（注；一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算）。七、违约责任：本合同经甲、乙双方签字后即生法律效力，若任何一方无故终止、更改或不按本合同履行时，均向另一方按住宅楼工程的总价款10%承担违约金，违约金不足弥补损失的部分，由违约方另行赔偿。注：如果政策允许盖五至七层，按以前合同履行，乙方退回甲方所有应付款后再开工。如果政策不允许盖五至七层，以前合同作废，按本合同履行。此条款只限在施工内有效，若三层完工后政策还不允许盖五至七层�本合同终止”。合同签订后，原告王明生开始施工，于2013年9月前工程完工，但未经峻工验收。2013年6月，被告周明禄已将货物搬进所建房屋中，并一直管理、使用房屋至今。截止2013年9月，被告周明禄已付原告王明生工程款563000元。之后，原告多次要求被告测算实际建筑面积，计算并支付剩余工程款，被告周明禄以辩称的理由拒付，为此，引起诉讼。另查明：审理中，被告周明禄提交的第四份合同，即落款时间为2012年12月30日的建筑工程施工合同。该合同内容与2012年6月1日的建筑工程施工合同的内容（被告周明禄自己改动的部分除外）完全一样。原告王明生认为该合同是2012年7月30日之前签订的，当时未写落款时间，原、被告于2012年7月30日又签订了建筑工程施工合同后该合同作废。被告周明禄认为是后来可以建五层或七层房屋了，原、被告才又签订了第四份合同，�被告周明禄自己写的落款时间。被告周明禄主张的是按第一份合同履行，而不是按其提交的第四份合同履行。还查明：原告王明生未取得建筑施工企业资质。证人余某证实，原告王明生对被告周明禄是包工包料，原告王明生又将包工部分转包给了余某，余某在施工过程中是按照原、被告协商的意见进行施工的。原告王明生主张的建筑面积为864.5平方米，同意被告周明禄于2014年2月21日认可的建筑总面积855.23平方米。经现场勘验，原告王明生为被告周明禄所建房屋共三层，东半部分长16.11米、宽12.245米，西半部分长12.27米、宽6.77米，楼梯间长7.56米，宽2.86米。结合原、被告双方签订的合同约定一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算，原告王明生主张大门过道也按全面积计算，计算的建房实际面积为862.62平方米（16.11米×12.245米×3＋12.27米×6.77米×3＋7.56米×2.86米）。被告�明禄认为挑和大门应按一半面积计算，其在2014年2月21日认可建筑总面积为855.23平方米。本案争议的焦点有以下几个方面：一、原告王明生与被告周明禄应按哪一份建筑工程施工合同结算工程款？原告王明生认为，2012年7月30日的建筑工程施工合同签订后，原告王明生按该合同约定进行施工，被告周明禄按进度支付工程款，现工程已完工，被告周明禄已搬进房屋居住，原、被告应当按2012年7月30日的建筑工程施工合同的约定结算工程款；被告周明禄提供的其他合同签订时间均在该合同签订之前，其他合同均已废止。被告周明禄认为，现在可以建七层房屋，原、被告应当按第一次签订的建筑工程施工合同履行。本院认为，被告周明禄没有提供证据证实现在可以建七层房屋，2012年7月30日的建筑工程施工合同签订后，原告王明生为被告周明禄建造房屋，被告周明禄按进度支�工程款，被告周明禄住进新建的房屋后，应当参照2012年7月30日的建筑工程施工合同约定的价格支付原告王明生工程款。二、原告王明生为被告周明禄建房面积是多少？原告王明生认为原、被告双方签订的合同约定一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算，大门过道也按全面积计算，建筑面积为864.5平方米，同意被告周明禄于2014年2月21日认可的建筑总面积855.23平方米。被告周明禄认为挑和大门应按一半面积计算，其在2014年2月21日认可建筑总面积为855.23平方米。结合现场勘验的数据，挑和大门过道均按全面积计算，计算的房屋面积为862.62平方米。该面积（862.62平方米）略大于被告周明禄曾认可的面积（855.23平方米）。原、被告2012年7月30日签订的建筑工程施工合同中约定了一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算，但对大门的计算没有约定，本院认定原告王明生为被�周明禄建房面积以被告于2014年2月21日认可的855.23平方米为准。本院认为：原告王明生未取得建筑施工企业资质，其与被告周明禄签订的建筑工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，原告王明生施工的工程也未经峻工验收，但被告周明禄在2013年6月已在使用房屋，被告周明禄也未提供证据证实房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题，应当参照原、被告已实际履行的于2012年7月30日签订的建筑工程施工合同约定的价格，由被告周明禄支付原告王明生工程款。故原告王明生请求被告周明禄支付工程余款的理由正当，本院予以支持。原告为被告周明禄建房面积为855.23平方米，工程款合计684184元（800元／平方米×855.23平方米），被告周明禄已付563000元，尚欠工程款121184元。因合同无效，本院对原告王明生主张的违约金及逾期付款利息均不予支持。被告周明禄辩称原告王明生所建房屋还有没完工部分的证据不足，本院对此不予支持。被告周明禄辩称房屋已建部分还存在质量问题，因被告周明禄已在使用房屋，也未提供证据证实其主张，本院对此不予支持。被告周明禄辩称原告王明生未按合同约定及图纸设计施工，因原告王明生对被告周明禄提供的图纸不认可，被告周明禄不能提供双方约定所使用的图纸，本院不能判断原告王明生是否按图纸施工，且证人余某证实，工程是按照原、被告协商的意见进行施工的，本院对被告的该辩称意见不予支持。反诉原告周明禄反诉称，现在可以建七层房屋，应按第一次签订的建筑工程施工合同履行，即反诉被告王明生在反诉原告的宅基地上建七层房屋，无偿地返还反诉原告三层房屋，反诉原告不应当支付反诉被告王明生建房款，要求反诉被告王明生返还反诉�告已支付的建房款563000元。本院认为，2012年7月30日的建筑工程施工合同签订后，反诉被告王明生为反诉原告周明禄建造房屋，反诉原告周明禄按进度支付工程款，反诉原告周明禄未提供证据证实现在可以建七层房屋，反诉原告周明禄主张按第一次签订的建筑工程施工合同履行没有依据，对反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生返还已支付的建房款的请求，本院不予支持。反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生赔偿拆除其房屋损失。因2011年4月反诉原、被告签订的第一份建筑工程施工合同中约定“四、旧房拆除：原旧房拆除工作由乙方（王明生）负责，原旧房拆下的材料由乙方进行原材原用”。合同签订后，反诉被告王明生拆除了反诉原告周明禄的旧房。2012年7月30日反诉原、被告又签订建筑工程施工合同时，旧房已拆除，对旧房的处理也未作新的约定，本院对反诉原告周明禄的该反诉请求不予支持。反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生赔偿未建房屋损失，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生赔偿施工的地面质量不合格需返工损失、房屋墙体未按要求施工损失、反诉原告在外租房房租损失、反诉被告王明生砸坏其柜台损失、反诉被告王明生影响其经营损失的证据不足，本院对此均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，判决如下：一、被告周明禄于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王明生工程余款121184元。二、驳回原告王明生的其它诉讼请求。三�驳回反诉原告周明禄的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4356元，反诉案件受理费4715元，合计9071元，由原告王明生负担1632元，被告周明禄负担7439元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户行：中国农业银行襄樊万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号：17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉�在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长余何审判员孟国强代理审判员张锐二〇一五年七月十六日书记员刘成玲