浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第530号
上诉人（原审被告）：浙江正圆气体有限公司。
法定代表人：黄迎婷，该公司董事长。
委托代理人：方洪彩，浙江法和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江百润科技有限公司。
诉讼代表人：范治平，该公司破产管理人负责人。
原审被告：黄迎婷。
上诉人浙江正圆气体有限公司（以下简称正圆公司）为与被上诉人浙江百润科技有限公司（以下简称百润公司），原审被告黄迎婷对外追收债权纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2015）丽遂商初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员孙雅和、代理审判员黄维参加评议的合议庭，于2015年12月11日对本案进行了审理。上诉人正圆公司的委托代理人方洪彩，被上诉人百润公司的诉讼代表人范治平，原审被告黄迎婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：百润公司与正圆公司经协商，拟将正圆公司所有的二期项目用地转让于百润公司。2010年6月9日，正圆公司法定代表人黄迎婷在领款单上签字，确认领取百润公司支付的1550000元土地转让款，并汇入正圆公司账户。2011年9月30日，正圆公司又从百润公司处领取68076.12元用于支付涉案土地使用税。由于涉案土地不能直接转让，政府部门将正圆公司该土地回收，百润公司于2012年4月28日从遂昌县国土资源局受让了经政府回购后的涉案土地。2012年3月2日，正圆公司退还百润公司610000元，剩余1008076.12元未予退还。2015年2月25日，遂昌县人民法院作出（2015）丽遂破（预）字第1-1号民事裁定，裁定受理百润公司的重整申请，并于次日作出（2015）丽遂破字第1-2号决定书，指定浙江开弘律师事务所担任百润公司破产管理人。
一审认定上述事实的证据有：《国有建设用地使用权出让合同》、记账凭证两份、领款单三份、收据、（2012）3号遂昌县人民政府专题会议纪要、会计封面、收款收据及当事人庭审陈述。
一审中百润公司诉请依法判令：一、浙江正圆气体有限公司、黄迎婷归还浙江百润科技有限公司1008076.12元；二、按中国人民银行的基准利率1.5倍赔偿浙江百润科技有限公司从2010年6月9日起至款还清日止的利息损失。
一审中黄迎婷答辩称：百润公司与正圆公司达成就正圆公司二期项目用地转让协议，因政策规定需经过国土局周转，故百润公司向正圆公司预付1550000元，后因政府的收购价与双方协议有价�差，故正圆公司将多余的610000元退回百润公司。黄迎婷非适格被告，1550000元已汇入正圆公司，非黄迎婷个人使用。故请求驳回百润公司的诉讼请求。
一审中正圆公司答辩称：款项形成过程与黄迎婷的答辩一致。68076.12元税费因当时商定由百润公司承担，但因政府流转手续未完成，故百润公司才将此税款汇给正圆气体代交。
一审法院审理认为：正圆公司与百润公司虽就涉案土地转让达成合作的意思表示，百润公司向正圆公司支付1550000元土地转让款及代为缴纳68076.12元土地使用税，但政策规定正圆公司不能转让该土地，该转让土地协议无效，正圆公司应返还百润公司支付的费用。现正圆公司仅返还610000元，尚欠1008076.12元，应承担返还欠款并按银行贷款基准利率赔偿利息损失的法律责任。黄迎婷系正圆公司的法定代表人，且从百润公司处领取土地转�款已交正圆公司，其行为系履行公司职务行为，法律后果应由正圆公司承担。故百润公司合理的诉讼请求，予以支持。黄迎婷、正圆公司关于已向百润公司实际履行转让土地的抗辩，没有事实依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定判决：一、浙江正圆气体有限公司于判决生效之日起10日内返回浙江百润科技有限公司1008076.12元，并支付从2010年6月9日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款还清日止的利息损失。二、驳回浙江百润科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取受理费6936元，保全费用5000元，共计11936元，由浙江百润科技有限公司负担1936元，由浙江正圆气体有限公司负担10000元。
一审宣判后，正圆公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，本案基本事实如下：上诉人已于2010年6月收到1550000元土地转让款并将案涉土地交付给被上诉人管理，款项账目已经于2012年3月2日前结清，被上诉人对受让未提出任何异议。上诉人二期项目用地尚未完成投资，被上诉人股东徐岳、傅剑、傅立跃、董子英与上诉人董事长黄迎婷商谈二期项目用地的土地使用权转让问题。因上诉人已在该地块上基本完成了基础投资，被上诉人同意按每亩120000元支付土地款，25.765亩土地共计3091800元。由于遂昌县人民政府规定转让要通过先回收再挂牌出让的程序进行，因此被上诉人先预付1550000元，等政府确定回收价格后再结算差额。2010年6月，被上诉人接管了该土地，随即开展可行性研究报告、委托环评、前期施工�后经结算，上诉人于2012年3月2日退还被上诉人多支付的土地款610000元。同年4月，被上诉人通过挂牌招标程序取得案涉土地使用权，被上诉人参与投标前就已被确定为意向中标人。遂昌县人民政府《专题会议纪要（2012）3号》文件说明政府同意上诉人将案涉土地使用权转让给被上诉人，回购与再次招挂牌出让只是程序而已。2012年1月16日，上诉人与遂昌工业园区管委会签订《收回土地使用权协议》，约定地质勘探、规划设计等前期工作费用由上诉人自行处理，双方不再相互追究，即可向该片土地的任何一个受让者另行收取相关费用。据此，上诉人通过双方结算已经收到的940000元理应归上诉人所有。根据《审计报告》，被上诉人2012年至2013年财务报表将案涉940000元列在无形资产—土地使用权项下，而非应收款。遂昌县工业园区管委会不干涉被上诉人在正式取得土地使用权前就对案涉土地进行施工的表现，证明该管委会对于双方私下所进行的转让交易持默许态度。土地使用税税款68076.12元应该由被上诉人承担，上诉人无需返还。自2010年6月开始，案涉土地已交给被上诉人使用，2012年1月17日领取土地使用税税款的领款单上，被上诉人的法定代表人徐岳、隐名股东傅立跃均已签字认可，表示被上诉人同意支付该笔款项。被上诉人《审计报告》也没有这笔账目，证明被上诉人认可该笔款项应该由其自行支付。二、一审认定双方私下进行的转让交易无效没有法律依据。双方在本案中的民事活动实际上是达成土地使用权的转让意向，土地转让是通过政府正规程序进行的，双方同意上诉人将土地退还给遂昌县国土资源局，由该局通过招挂牌出让，被上诉人以每亩120000元的价格与上诉人结算。一审认定双方土地使用权转让交易无效继而认定上诉人�该返还被上诉人1008076.12元错误。根据浙江省有关规定上诉人取得土地使用权且投资超过25%以上有权转让该土地使用权，双方从未企图通过私下交易进行土地使用权转让，达成土地使用权交易意向并没有违反法律、行政法规的强制性规定。三、本案已超过诉讼时效。即便从本案最后一个时间点即2012年3月2日结算退款开始计算，也超过两年的诉讼时效。一审判决后上诉人找到新证据《收回土地使用权协议》。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。四、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第52条，随着对交易行为无效认定错误的纠正，该法条�经不再适用于本案。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。
二审中被上诉人百润公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间未形成土地使用权转让合同关系，尽管双方曾有意向，且被上诉人也预付了部分款项，但因转让标的物不符合直接进入市场交易的条件，上诉人只能把土地交还给政府，由政府将土地有偿出让给被上诉人，因此，上诉人应当将预估款退还被上诉人；二、上诉人对案涉土地没有投入，因此政府根据国有土地使用权出让合同的约定回购了该土地，而没有允许上诉人直接转让。上诉人认可被上诉人接管该土地后进行了前期施工的事实，被上诉人支付了相应的工程款，上述事实能够证明上诉人没有进行投入的事实，上诉人以其前期投入需进行补偿为由拒不返还预付款不能成立；三、一审认定双方私下进行转让的行为无效，法律依据充分。根据国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。双方之间转让案涉土地使用权违反了这一强制性规定，一审适用《中华人民共和国合同法》相关规定并无不当；四、上诉人在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，二审提出该抗辩，应当不予支持。根据现有证据，上诉人在2012年3月2日退还被上诉人部分预付款，诉讼时效从这里开始计算两年，到2014年3月2日结束，但遂昌县人民法院于2015年2月25日受理了被上诉人破产重整申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》，该笔债务符合“破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间”的条件，诉讼时效应当从受理破产申请之日起重新计算，故本案未超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中原审被告黄迎婷答辩称：百润公司法定代表人和其他股东协商同意的情况下，以120000元每亩的价格受让案涉土地使用权。转让行为政府是知情的，也是出于招商引资的需要，进行了政府回购后再挂牌出让的程序。正圆公司通过拍卖获得土地使用权后，分两期对该土地进行开发利用，一期开发后投入资金超60000000元，根据正圆公司与园区签订的协议，该金额已超过25%的约定。
二审期间，上诉人正圆公司向本院提交如下证据：1、年产2000吨苯乙酮项目环境影响报告书（摘选），2、遂环建（2011）46号文件，3、丽环建（2011）86号文件，证据1至3共同待证2011年3月，双方已约定将土地交回政府再通过重新招拍挂给百润公司，百润公司已将年产2000吨苯乙酮项目委托进行环境评估，生产地�为本案所涉土地，且遂昌县环境保护局、丽水市环境保护局均同意被上诉人的项目在案涉土地上实施。4、年产2000吨苯乙酮项目变更通知书，5、年产2000吨苯乙酮可行性报告，证据4、5共同待证2011年7月21日，遂昌县发展和改革局批准百润公司年产2000吨苯乙酮项目时的“拟建地址”为案涉土地，遂昌县政府已同意百润公司在案涉土地实施项目建设。6、挂牌出让文件，7、国有土地使用权出让合同，8、地籍档案，证据6至8共同待证2007年6月26日，正圆公司取得包括案涉土地在内的38000平方米工业用地，并办理国有土地使用权证，2012年3月19日，遂昌县国土资源局将案涉挂牌时就有让百润公司中标的意图。9、收回土地使用权协议，待证正圆公司有权在政府退回地价款之外另行向中标人收取其他款项。被上诉人百润公司质证认为，证据1页码不连续，证据2、3真实性无异议，但该组证据无法证明待证事实；证据4、5真实性没有异议，但无法证明待证事实；证据6至8能够证实上诉人从政府挂牌出让途径得到案涉土地使用权并在该土地上进行开发利用，后上诉人面临经营困难，剩余地块没有开发，上诉人与政府协商，政府作出让步进行回购的事实；证据9系上诉人与政府之间的约定，该合同落款日期进行过改动，不能证明上诉人主张的待证事实。原审被告黄迎婷质证认为没有意见。本院审查后认为，证据1至5与本案没有直接关联，本院不予采信；证据6至9系政府职能部门制作的公文书证以及参与签订的合同协议，客观真实，能够证明正圆公司通过挂牌出让方式取得案涉土地使用权后办理了权属证明，后政府回购的相关事实，本院对该四份证据予以采信。上诉人申请原被上诉人法定代表人徐岳出庭作证，该证人陈述被上诉人是徐岳、傅剑、傅立跃、�子英于2010年在遂昌投资的企业，2010年被上诉人几个股东商量买下上诉人的土地使用权，当时土地已平整、山坡已卸、水沟已挖。双方谈好的转让价是每亩120000元，当时向上诉人支付了1550000元。徐岳一直担任被上诉人法定代表人至2013年4月，在此期间被上诉人各股东均未对每亩120000元的转让价提出异议。本院认为该证人证言客观真实，予以采信。
本院依职权询问了遂昌县工业园区管委会副主任王耀和遂昌县国土局工作人员朱育洪，并分别制作调查笔录。上诉人正圆公司质证认为：1、王耀的笔录可以证明当时遂昌县工业园区土地使用权转让的市场价格高于政府出让价；正圆公司将土地使用权转让给百润公司符合法律规定及合同约定；政府同意正圆公司与百润公司自行协商定价，不干预转让差价；政府回购价不包括土地勘探费用等，故正圆公司在政府回购价以外向百润公司收取土地勘探费用等符合市场规律；通过回购再挂牌转让土地使用权的方式是政府和企业的共同行为；并非只有每亩85000元的价格才正确，每亩120000元的价格符合当时遂昌实际。2、朱育洪的笔录可以证明投资强度等条件符合合同约定的企业间可以自行转让土地使用权，但转让要经过工业园区同意；政府指导价与市场价不等同，故每亩85000元的价格不能作为案涉转让价格的参考。3、根据两份笔录可以证明正圆公司与百润公司约定土地使用权转让事宜时，转让条件符合法律规定及合同约定；正式转让通过政府回购再挂牌的方式是政府和企业的共同意见，程序合法；每亩120000元的转让价格符合市场行情，系双方真实意思表示，百润公司的法定代表人对此均无异议。被上诉人百润公司质证认为：1、对两份调查笔录的真实性及合法性不持异议；2、王耀的笔录�提到政府不允许企业之间私下转让土地使用权，这不等于企业之间不能转让，而本案正圆公司与百润公司之间不存在土地使用权转让的客观事实。笔录中提到政府不干涉正圆公司与百润公司之间商谈差价，这与本案无关，因为双方没有达成价格补偿协议，上诉人未主张所取得的940000元款项为价格差价，而是买卖土地的转让款。案外人润立与恩典之间是否存在土地平整的差价与本案无关。笔录也不能证明120000元每亩的价格是当时诉争土地的市场价格；3、朱育洪的笔录可以证实企业之间转让土地，只要工业园区同意即可办理，无需政府回购后另行挂牌出让。原审被告黄迎婷质证认为：1、王耀的笔录可以证明正圆公司转让土地是符合条件的；政府对正圆公司处理方式是同意的；政府同意的目的是为了方便招商引资和充分利用土地；政府挂牌是有基准价的，因此存在价格�动，在符合转让条件的情况下，正圆公司与百润公司的差价政府不干预；差价出现的原因是土地勘探费用等前期投入和购置土地的资金利息等。2、朱育洪的笔录可以证明投资强度等条件符合合同约定，企业之间可以自行转让，但在遂昌县要经过工业园区同意，本案所涉土地已经办理权属证书，说明工业园区已经同意正圆公司将土地转让给百润公司；遂昌县的土地转让市场价要通过评估机构评估，国土部门只有政府指导价，市场价和政府指导价不相等。本院经审查认为，两份调查笔录所反映的内容客观真实，本院予以认定。
二审经审理认定以下事实：2007年6月26日，正圆公司通过挂牌出让的方式取得遂昌县工业园区38000平方米工业用地土地使用权，并与遂昌县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，正圆公司缴清土地转让款并办理《国有土地使用证》，后按照合同约定进行了开发利用。2010年左右，百润公司与正圆公司协商，将正圆公司所有的25.765亩土地使用权以每亩120000元的价格转让给百润公司。2010年6月9日，百润公司向正圆公司预付土地转让款1550000元。2011年9月30日，正圆公司从百润公司领取68076.12元用于支付案涉土地使用税。在政府与企业共同协商的基础上，2012年1月16日，正圆公司与遂昌县工业园区管理委员会签订《收回土地使用权协议》，政府以每亩85000元的价格回购正圆公司25.765亩土地使用权，同时准许正圆公司自行处理地质勘探、规划设计等前期工作费用。2012年3月2日，正圆公司将百润公司预付款中的610000元予以退还，剩余940000元作为案涉土地使用权每亩120000元与85000元的差价予以收取。2012年4月28日，百润公司以每亩85000元的价格取得政府重新挂牌出让的案涉土地使用权，并办理权属登记。
本院认为，上诉人与被上诉人通过政府回购再挂牌的途径以每亩120000元的价格转让案涉土地使用权系双方真实意思表示，且未违反强制性法律规定，应当认定有效。该意思表示既包括对政府回购再挂牌的转让程序的约定，也包括对每亩120000元的转让价格的约定。其一，关于转让程序的合意。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。换言之，只要上诉人对土地的投资开发符合其与政府签订的《国有土地使用权出让合同》中关于投资开发期限和条件的要求，上诉人就可以将土地使用权转让给被上诉人。根据《遂昌县人民政府专题会议纪要》（2012）3号文件的确认，上诉人的投资开发符合要求。但基于遂昌当地政府设置了回购再挂牌程序，实践中企业之间土地使用权转让的合意必须通过该程序得以实现，故上诉人与被上诉人之间未签订转让协议，而是由政府出面回购上诉人所有的案涉土地使用权，再由政府挂牌将该土地使用权以与回购价相同的价格出让给被上诉人，（2012）3号文件确认了上述事实。其二，关于转让价格的合意。上诉人与被上诉人通过协商确定了每亩120000元的转让价格，且被上诉人于2010年6月9日向上诉人预付土地转让款1550000元，该付款行为有被上诉人法定代表人徐岳及股东傅立跃的签字同意。在二审中，徐岳作为证人出庭，证明被上诉人的各股东对于以每亩120000元的价格受让案涉土地使用权均是知情的，也没有异议。该价款包含两部分，其中每亩85000元系政府基准价，即回购和再挂牌的价格，每亩35000元系地质勘探、规划设计等前期工作费用。徐岳的证言同时证明，案涉土地转让时正圆公司已进行前期开发，且遂昌县工业园区管理委员会与正圆公司签订《收回土地使用权协议》时在合同中已准许正圆公司自行处理地质勘探、规划设计等前期工作费用，据此，上诉人收取被上诉人每亩35000元差价款依据充分，本院予以支持。在该转让行为中，被上诉人支付的价款总额未高于每亩120000元，其利益并未受损，且对于上诉人按照每亩35000元收取940000元差价款的事实，被上诉人直至进入破产程序前均未提出异议。现被上诉人进入破产程序，破产管理人要求上诉人返还差价款的诉讼请求与被上诉人进行商事行为时的意思表示相悖，违反契约精神和诚信原则，本院不予支持。另，根据（2012）3号文件，2012年1月前被上诉人已在案涉土地上进行了开发利用的前期工作，结合被上诉人于2010年6月就向上诉人预付土地转让款的事实，能够证明2011年度案涉土地实际上已由被�诉人实际占有并使用，根据土地使用税谁使用谁负担的原则，该税款应当由被上诉人负担。因2011年案涉土地使用权还未办理转让手续，被上诉人通过上诉人向税务部门缴纳符合常理，故被上诉人要求上诉人返还土地使用税的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实错误，依法应当予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销遂昌县人民法院（2015）丽遂商初字第1280号民事判决；
二、驳回被上诉人浙江百润科技有限公司的原审诉讼请求。
一审案件受理费减半收取6936元，保全费5000元，合计11936元，由浙江百润科技有限公司负担。二审案件受理费13880元，由浙江正圆气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
�判员孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一六年二月二十五日
代书 记员 刘 静