浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍嵊民初字第1570号
原告沈金樵。
委托代理人（特别授权代理）宋建明，浙江三惟律师事务所律师。
被告嵊州市雅邦房地产开发有限公司，住所地嵊州市三江街道高扬路江南春城8号楼3单元203室。
法定代表人张善昌，经理。
原告沈金樵为与被告嵊州市雅邦房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷一案，于2012年8月28日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月21日公开开庭进行了审理。原告沈金樵的委托代理人宋建明到庭参加诉讼，被告嵊州市雅邦房地产开发有限公司的法定代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告沈金樵起诉称：原告与被告于2009年7月12日以会议纪要形式成立商品房包销合同。会议纪要规定：被告开发的“江南春城”商品房当时未销售部分由原告包销，具体包括排屋21套，小高层二至七层建筑面积约12227㎡，多层建筑面积约10311.7㎡，车库122只，车棚建筑面积按实计算平方米；包销价：排屋每套160万元，多层小高层每平方米4500元，车库、车位每只5万元，车棚每平方米2000元；包销价内的一切税费由被告承担缴纳；溢价销售部分税费由被告按规定缴纳税务机关，原告按溢价部分的10%作为税金分担。会议纪要同时规定：在合同约定代理销售范围内，被告不得任意售房，如公司有购房客户，须交承包代理商进行办理，售出房屋仍计入承包代理商销售总额中，并按合同约定结算佣金给承包代理商；合同约定销售范围内的房屋，所有销售均视为承包代理商完成。关于被告应付原告的商品房包销差价款，会议纪要规定承包代理外的级差在销售房屋成交时，扣除10%税金后，归承包代理商所有。根据上述约定，江南春城商住项目自2009年7月12日起所销售的房屋差价款部分（实际销售价与包销价之间的差额）扣除10%后应由被告支付原告。合同（会议纪要）签订后，原告依约履行，组织营销人员开展营销活动，设立销售部门展开销售工作，但被告及其他股东见房地产市场回暖，故意实施恶意违约行为，对原告销售故意制造障碍，并将原告正在销售的车位、车棚（储藏室）赠送他人，还将部分包销范围的房屋以低于承包基价贱卖他人，公然违反合同约定并损害原告权益。依照生效判决（原告保留异议并申诉权利）被告应赔偿原告包销房屋的差价损失，原告经计算，被告应赔偿原告包销差价损失3686314.80元（详见清单，仅包括车库、车位、贮藏室被赠送及低价销售的损失赔偿）。原告认为，商品房包销合同依法成立，即具有法律约束力，且已为法院判决确认为有效合同，双方均应按约全面履行，并按合同约定进行结算。原告虽对先前的生效判决有异议并将行使申诉权利，但依照生效判决被告应赔偿包销房屋被赠送、低价贱卖给原告造成的差价损失。请求法院判令被告赔偿原告商品房包销差价损失款3686314.80元。
被告嵊州市雅邦房地产开发有限公司书面答辩称：1、被告将车位、车棚附送住宅购买者并不是单纯的无利益赠送，是被告在商品房销售过程中的一种促销方式，其实质是住宅与车位、车棚的连体销售，车位、车棚的价值体现在住宅价格中。没有车位或车棚的附送，仅住宅出卖的价格远低于现有买卖的价格，这是不争的事实。2、原告诉请的车位、车棚的损失系重复主张，因为买住宅送车位、车棚的连体促销方式使住房价值得到提升，车位、车棚的价值利益包含在住宅价格中，原告在以前几次诉讼中已对住宅房的承包销售溢价进行了主张，就是说附送车位、车棚的价值已被计入住宅房承包销售溢价损失中，原告再次主张车位、车棚损失属于重复主张。3、原告主张的市场单价及系数计算和车位、车棚的面积计算只是原告单方面的陈述，缺乏证据佐证，不能作为定案的依据。车位系地下人防工程范围，购买者只有使用权不享有产权，车棚无法做房产证，故不可能存在高额的市场单价。4、嵊州信元资产评估有限公司所作的嵊信评估（2013）第6号资产评估报告不能作为本案的定案依据。首先本次评估程序严重违法，被告从未收到委托评估的相关资料，不知评估事项，剥夺了被告选定评估机构、陈述相关评估事项等诉讼权利，严重影响了评估的公正和客观。其次，评估结论严重失实，本案所涉的车库不在会议纪要所述的“车库122只”之列，在原、被告订立包销协议至商品房买卖合同订立之时是车位设计，在销售后才进行了封闭改造，所以原告承包销售的是车位，不是现在的车库，封闭改造后的成果不应适用包销合同溢价原则，退一万步讲，即使要论价格，也只能以原车位来取价，评估机构以车库的价格进行评估明显错误，评估报告计算的车棚、车库面积依原告所列清单照抄，对于每个车棚、车库的面积均未经权威部门测量，原告所列面积清单缺乏证据支持，评估机构以错误的面积计算溢价款是错上加错。被告认为原告的诉讼请求与事实不符，应予以驳回。
原告为证明其诉讼请求提供的证据有：
证据1、2009年7月12日股东会议纪要1份，证明被告将其开发的房屋、车位、车库确定由原告进行包销，并在合同中约定了相应的权利义务。
证据2、商品房买卖合同46份，证明应由原告包销的地下车库被无价赠送，造成了原告的损失。
证据3、储藏室合同23份，证明被告将储藏室赠送他人的事实。
证据4、低于包销价格销售的房屋买卖合同3份，证明房屋被低价贱卖的事实。
经原告申请本院委托嵊州信元资产评估有限公司对原告包销范围的储藏室、地下车库及三套房屋的市场价格与包销价格之间的差额进行评估，该公司作出证据5、嵊信评报（2013）第6号资产评估报告1份。
上述证据经本院审核其内容与本案事实之间存在一定的关联性，故可以确认其证明效力。
根据以上有效证据本院认定，2009年7月12日下午被告公司全体股东在公司办公室召开了股东会议，形成了股东会议纪要1份，公司全体股东均在纪要上签署了自己的名字并由公司盖了公章。该纪要载明，为促进嵊州市雅邦房地产开发有限公司所开发的（雅邦江南春城该公司未销售、未付款的房屋）商品房的销售，委托该公司股东沈金樵进行独家营销策划和销售代理，双方在平等互利的基础上，就委托代理有关事宜达成如下条款：一、委托代理主要事项为全程代理、市场调研、营销策划、代理销售。二、委托代理项目的位置、面积1、代理项目座落位置城南高扬路雅邦江南春城商住项目。2、代理项目排屋21套，小高层二至七建筑面积12227㎡，多层建筑面积10311.7㎡，车库122只，车棚建筑面积按实计算，总面积为22538平方米（承包代理面积按实计算）。三、销售价格1、销售面积按建筑面积计算；2、承包代理约定的销售价格均价为排屋160万元／套（一至三层包括地下室），多层、小高层均价为4500元／㎡（屋顶阁楼部分不计面积），车库、车位5万元／只，车棚2000元／㎡（套内建筑面积＋套外分摊建筑面积）；承包代理方应按照与该公司商定并经该公司认可的售楼合同内容进行销售签订。3、在实际销售中，不得低于承包代理价销售。四、付款方式：1、第二期预售证办出次日算起一年内付清全部承包代理总房款；2、如逾期付清房款，超出三个月内，未缴足部分房款按年息20%支付该公司利息，超出6个月内，未缴足部分房款按年息30%支付该公司利息。3、按约定日期付款超出一年半，按承包代理价的9.0折收回剩余房屋，亏本部分差价从股本金中扣除。五、税费缴纳：1、承包代理价的总房价所发生的一切税、费由该公司承担缴纳；2、超出承包代理价的差价部分房款，一切税、费一次性包死按差额部分10%支付该公司，由该公司缴纳。七、承包代理商小于30%的合计股份，未缴足房款以前，今后该公司归还本金及利润暂不得分享，保存在该公司账户上，转为保证金，不计息。八、公司的权利义务：1、提供有效的营业执照和开发资质证书复印件；2、提供该项目的土地使用权证（复印件）、商品房销售证书或预售许可证（复印件）及施工图、分层平面图、面积测绘报告、户型图以及施工进度计划、项目材设及配置表等资料；4、承包代理后的销售广告宣传费用以及相关资料制作费用、销售工资等由承包代理商负责（房租费、水电费除外），承包前公司已销售房屋应办理的各种手续由承包代理商负责。5、派出专人配合，负责审定售房合同、收款，办理售房合同登记、银行按揭与房屋产权、国土等手续，落实购房人的合理要求等工作；7、提供装修好的售房部、配备售楼电话，必要的办公用品和购房直通车，承担售房部房租、水、电、电话等办公易耗品等费用。九、承包代理商的权利义务：1、切实完成向该公司承诺的销售计划，严格执行销售价格及付款方式；6、协助该公司与购房人签订商品房买卖合同，该合同约定销售范围内的房屋，所有销售均视为承包代理商完成。十、代理销售房款缴纳、佣金支付：1、承包代理卖出房价款缴入该公司账号，统一调配。2、承包代理价外的级差在销售房屋成交时，扣除10%税金后，归承包代理商所有。十二、承包代理商不得私收房款及预订款，承包代理商有任何未经该公司同意私收房款、预定款以及其它挪用行为，视为违约，该公司有权立即终止承包代理权，并追究其法律责任。十三、该合同执行期间，在合同约定的代理销售范围内，该公司不得任意销售房，如该公司有购房客户，须交承包代理商进行办理，售出房屋仍计入承包代理商销售总额中，并按合同约定结算佣金给承包代理商。十四、该公司或承包代理商在承包关系存续期间，中途要求解除承包关系，由要求解除方支付该对方违约金人民币壹仟万元（该公司违约1000万元违约金直接从该公司账户上支付给承包代理商，承包代理商违约，1000万元违约金直接从股本金中扣除）。十六、该纪要一式六份，双方各执一份，各股东各执一份，签字盖章即刻生效（该会议纪要公司三分之二以上股份股东签字生效），承包代理关系的履行不另行签订承包代理合同，以该纪要为准等内容。该纪要形成后，原告着手实施了销售活动，后由于市场商品房价格上涨等原因，被告公司股东施来兴、蒋化平、裘和兴、张建华在2009年12月31日形成了股东会决议，解除了2009年7月12日股东会纪要由沈金樵个人承包代理房产销售尚未实际履行的承包代理销售关系，并由被告对上述原告承包代理销售的房屋另行进行了销售，其中属于原告包销范围的1幢1单元202室、3幢3单元503室、5幢1单元601室套房低于包销价格进行销售，经评估3套房屋销售时的实际市场价格与原告承包价格之间的差价为636970元。8幢6间储藏室、9幢7间储藏室、10幢10间储藏室被被告赠送，其赠送时的实际销售价格与原告承包价格之间的差价为99240元。地下45间车库被被告赠送，其赠送时的实际销售价格与原告承包价格之间的差价为2560000元，上述合计差价为3296210元。
本院认为，2009年7月12日形成的股东会议纪要，其形成的程序没有违反法律的规定，其载明的内容意思表示明确，确定了由原告承包销售被告开发的江南春城部分房产，故原告与被告之间的商品房承包销售合同依法成立，该合同对原告与被告均具有法律约束力。现本案首先需要解决的是2009年12月31日被告召开的股东会所形成的股东会决议，是否对承包销售合同构成解除。2009年12月31日被告公司股东施来兴、蒋化平、裘和兴、张建华召开股东会议，形成解除承包代理销售关系的股东会决议后，原告在知悉被告方解除包销合同的意思表示后没有以恰当方式行使自己的异议权，在超过法定异议期以后，原告仍要求被告继续履行合同与客观事实不符，因此可以确认原包销合同实际已经解除。被告违约解除包销合同后，应当依法承担损失赔偿责任，对损失数额的如何确定，应当依照《合同法》第一百一十三条第一款的规定处理，即首先应当确定原、被告在签订合同时双方所能预见的利益，以此作为本案损失额度的基数；其次，扣除被告合理的销售成本后，对于市场剧烈波动造成房价大幅度上行所获得的利益，超出了双方的预期利益，结合包销合同约定的不论房价涨跌均由原告承担风险的条款，再均衡双方当事人的利益后，因此本院酌情确定被告应赔偿的经济损失为1960000元。被告辩称被赠送的储藏室、车位的价值利益已计入住宅价格中，虽具有一定的合理性，但没有提供证据证实，无法采信；对被告辩称的车位、车库问题，因在合同中明确约定了车库、车位的包销价均为5万元，故该节辩称理由无实际意义。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、嵊州市雅邦房地产开发有限公司应赔偿沈金樵经济损失1960000元，款限本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回沈金樵的其余诉讼请求。
案件受理费36291元，财产保全申请费5000元，评估费20000元，合计61291元，由原告负担29570元，被告负担31721元（被告负担部分先由原告垫付，限被告在判决生效后十日内归还原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费36291元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴展宁
人民陪审员 楼月娥
人民陪审员 金以康
二〇一三年三月十二日
书 记 员 马春燕