安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00523号
上诉人（一审被告）：常州市精益建筑有限公司，住所地江苏省常州市新北区。
法定代表人：蒋敏杰，该公司董事长。
委托代理人：杨学良，该公司副总经理。
委托代理人：孟勇，安徽序力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈宗旗，男，1971年5月17日出生，汉族，住安徽省砀山县。
委托代理人：杜法良，安徽梨苑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：金炜，男，1984年4月20日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。
上诉人常州市精益建筑有限公司（以下简称精益公司）因与被上诉人陈宗旗、金炜建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院2015年7月16日作出的（2015）砀民二初字第00267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员李震组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人精益公司的委托代理人杨学良、孟勇，被上诉人陈宗旗及其委托代理人杜法良，被上诉人金炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈宗旗一审诉称：2013年5月20日，陈宗旗在安徽省砀山县经济开发区工地与精益公司项目负责人金炜签订脚手架承包合同，合同约定建筑工程名称为砀山县经济开发区标准化厂房三期一标段，建筑工程地点为安徽省砀山县。合同签订当日，陈宗旗向金炜交付履约保证金50000元。合同签订后，陈宗旗按照合同约定组织施工，履约保证金返还的条件早已具备，但金炜以精益公司拖欠其工程款项为由推脱，精益公司占有陈宗旗的施工收益和金炜的款项拒绝向陈宗旗履行给付义务。为维护自身的合法权益，请求判令：精益公司、金炜互负连带责任，共同给付陈宗旗履约保证金50000元，并承担本案诉讼费用。
精益公司一审辩称：金炜在承包工程期间收取陈宗旗履约保证金50000元，精益公司不知情，属于金炜的个人行为，不能代表精益公司，精益公司不能承担给付责任，请依法驳回。
金炜一审辩称：金炜承包的是精益公司中标的工程，对外金炜是代表精益公司。在承包工程期间收取陈宗旗履约保证金50000元是事实，保证金已经用于涉案工程的投资，因陈宗旗还没有履行完合同，保证金不符合退还的条件，即使退还也应该由精益公司承担责任。
一审法院经审理查明：砀山经济开发区发包的砀山经济开发区标准化厂房三期（BT）工程一标段（共计14栋厂房）系精益公司中标承建。2012年10月20日，精益公司与金炜、陈金签订内部承包协议，合同约定将该工程的项目施工总承包给金炜、陈金，金炜、陈金应以精益公司名义进行项目实施，按精益公司要求实施企业形象识别方案，在施工现场未经精益公司许可，不得出现除精益公司外的其他施工企业名称和标识等条款；工程所需材料全部由金炜、陈金自主采购合格材料，精益公司不参与。金炜、陈金应及时支付民工工资、材料款等各项应付款项，不得有拖欠现象。……若金炜、陈金未能及时支付，导致供应商向精益公司要求支付的，精益公司有权从收到的工程款中优先支付……等条款。合同签订后，该工程前期施工是由精益公司的内部承包人金炜作为该项目的工地负责人具体负责。金炜于2012年11月进入工地进行施工准备，2013年5月份开始施工建设，2013年10月底因资金周转困难退出其承包工程，但精益公司至今未与金炜进行已完工程的工程款结算。金炜在承包施工期间，因工程所需，于2013年5月20日以精益公司工地负责人的身份与陈宗旗、陈为国签订钢管外架、脚手架承包合同，并收取保证金50000元，金炜出具了保证金的收条，约定在工程五幢房子完工后退还保证金。合同签订后，陈宗旗组织了施工，至2013年11月份，精益公司接手了金炜退出后的工程，陈宗旗在完成4栋的脚手架工程量后，退出了工地，现双方已经终止履行钢管外架、脚手架承包合同。
一审法院认为：砀山经济开发区标准化厂房三期（BT）工程一标段系精益公司中标承建，案涉工程是由金炜、陈金总包，前期施工是由金炜作为该项目的工地负责人具体负责。在施工期间，因工程所需，金炜收取陈宗旗履约保证金50000元，应视为金炜履行工作职务的行为。根据有关法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，因此精益公司应对案涉工程中金炜的行为承担相应的民事责任。现双方的合同实际已经终止，保证金已符合返还的条件，对陈宗旗要求精益公司给付保证金50000元的诉讼请求予以支持。对精益公司的抗辩意见，因与事实不符且无法律依据，不予采纳；对金炜的抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、精益公司于判决生效后三日内返还给陈宗旗保证金50000元；二、驳回陈宗旗的其他诉讼请求。案件受理费1050元，适用简易程序减半收取525元，由精益公司负担。
精益公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定金炜是精益公司员工，其行为是履行工作职务，继而判决精益公司承担民事责任错误。金炜与精益公司间是分包合同关系，不存在劳动法确定的用人关系。虽双方在内部承包协议中约定，金炜应以精益公司名义进行项目施工，但没有要求其以公司名义收取保证金，况双方约定承包期内由于金炜的责任引起的纠纷均由金炜处理并承担相应的费用。本案中，金炜以个人名义收取的保证金未交给精益公司，也未用于相关工程，精益公司不应承担责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陈宗旗对精益公司的诉讼请求。
陈宗旗二审答辩称：1、一审认定金炜是精益公司员工正确。2、金炜与精益公司之间存在内部施工协议，金炜要向精益公司交付一定的履约保证金，金炜与陈宗旗签署的脚手架承包合同所涉及的履约保证金也是金炜为履行总承包合同的一部分，属于金炜以精益公司的名义进行施工、履行合同的范畴。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
金炜二审答辩称：陈宗旗交纳的保证金已用于工地，且金炜上交给精益公司的保证金也没有退还。另，金炜与精益公司之间有分包协议，工程都是由精益公司与发包方结算。而金炜施工的工程量精益公司至今没有决算，也没有支付分文，责任应由精益公司承担，
精益公司二审期间向本院提供如下证据：精益公司与金炜签订的内部承包协议，证明双方在协议中约定承包的工程不能再转包及对权利义务的约定，精益公司不应承担任何责任。
陈宗旗对该证据质证意见为：该承包合同载明金炜应向精益公司缴纳履约保证金，没有排除金炜在分包工程过程中收取保证金，而金炜收取其他分包人的履约保证金也是为了履行与精益公司签订的合同；另，该证据无法证明金炜在履行合同中存在过错。
金炜对上述证据质证意见为：精益公司没有按照协议履行义务，其没有按照进场施工单通知金炜施工，应由精益公司承担偿还责任。
二审期间，陈宗旗申请芦兆良出庭作证，芦兆良证言的主要内容是“其和陈宗旗一起到宾馆后，看见陈宗旗将50000元保证金交给了金炜”。
精益公司对该证词的真实性不持异议，但辩称不能作为定案的依据。
金炜对该证据的质证意见为：其当时不在场，对上述情况不知情。
本院对精益公司提供的证据认证意见为：内部承包合同系金炜与精益公司所签，本案予以认定。
本院对陈宗旗提供的证据认证意见为：芦兆良的证词与陈宗旗提供的金炜出具的收取50000元保证金相符，本案予以认定。
本院经审理查明：一审查明基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：金炜与精益公司对施工的工程款尚未进行结算。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉答辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决精益公司支付陈宗旗50000元履约保证金是否适当的问题
金炜与陈宗旗签订钢管外架、脚手架承包合同后，以精益公司名义向陈宗旗收取了50000元的履约保证金，现双方间的承包合同已不再履行，陈宗旗请求返还该款于法有据。虽上述款项系金炜收取，一审基于金炜与精益公司在内部承包协议中“在施工现场未经精益公司许可，不得出现除精益公司外的其他施工企业名称和标识等条款；工程所需材料全部由金炜、陈金自主采购合格材料，精益公司不参与。金炜、陈金应及时支付民工工资、材料款等各项应付款项，不得有拖欠现象。……若金炜、陈金未能及时支付，导致供应商向精益公司要求支付的，精益公司有权从收到的工程款中优先偿付……等条款”的约定，结合金炜亦是按照上述约定对外以精益公司的名义转包涉案工程项目并收取保证金，及陈宗旗请求金炜及精益公司承担责任的诉求，一审法院综合本案案情判决精益公司返还陈宗旗50000元保证金并无不当。精益公司上诉称金炜并非其公司工作人员，其不应承担偿还责任。对此，本院认为，虽金炜并非精益公司的工作人员，但因精益公司与金炜约定了若金炜未能及时支付相应款项，致供应商向精益公司要求支付的，精益公司有权从收到的工程款中优先偿付，在金炜未予支付陈宗旗相关费用，及金炜与精益公司对施工的工程款尚未进行结算的情况下，陈宗旗请求精益公司支付，不违反金炜及精益公司间的约定及法律规定。精益公司称上述款项应由金炜负责偿还而不应由其偿还的理由，本院不予支持
综上，一审判决认定基本事实清楚，但认定金炜是精益公司员工并适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条不当，本院予以纠正。精益公司上诉称其不应承担相应责任的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人常州市精益建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 许劲松
代理审判员 李 震
二〇一五年十一月三日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律规定
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。