辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终627号
上诉人（原审被告）：福建亨立建设集团有限公司，住所地：福建省漳州市芗城区。
法定代表人：苏建辉，该公司董事长。
委托代理人：孔凡伟，男，1972年6月19日出生，汉族，该公司项目经理，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：李忠仁，男，1948年10月25日出生，汉族，该公司法律顾问，住址：辽宁省葫芦岛市连山区。
被上诉人（原审原告）：辽宁前进富通混凝土有限公司，住所地：沈阳市东陵区。
法定代表人：张俊华，该公司经理。
委托代理人：李荣华，女，1967年5月8日出生，汉族，该公司经理，住址：沈阳市新城子区。
原审被告：武汉三源特种建材有限责任公司，住所地：武汉市青山区。
法定代表人：苑立东，该公司总经理。
委托代理人：李振寰，男，1986年10月10日出生，满族，住址：辽�省大连市沙河口区。
委托代理人：解德群，北京市盛都律师事务所律师。
上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称“亨立公司”）与被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司（以下简称“前进富通”）、原审被告武汉三源特种建材有限责任公司（以下简称“三源公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第2173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘光宇担任审判长，与审判员丁玉红、代理审判员王骞组成的合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
前进富通在原审法院诉称，亨立公司与我方签订预拌混凝土买卖合同，约定暂定用混凝土30，000立方米，用于亨立公司“万隆商业广场1#地”工程项目。混凝土开始浇筑后，三源公司未按照其与亨立公司之间的合同约定将涉案工程混凝土所需SY-
K外加剂送至我处，我方将自己库存的SY-
K外加剂356.23吨加入涉案工程所需混凝土中，并交付亨立公司用于该公司涉案工程项目，故二被告应给付拖欠的外加剂款409，699元，并承担银行利息及违约金10万元。
亨立公司在原审法院辩称，与前进富通之间没有外加剂买卖合同，不存在外加剂买卖纠纷，原告诉求应予驳回。
三源公司在原审法院辩称，亨立公司与三源公司之间外加剂买卖合同与前进富通无关，我方已按与亨立公司的合同约定将外加剂送至前进富通处，原告诉求应予驳回。
原审法院经审理查明，2013年6月30日前进富通与亨立公司签订预拌混凝土买卖合同，约定暂定用混凝土30，000立方米，用于亨立公司位于沈北新区沈北路、人和街交汇处的“万隆商业广场1#地”工程项目。2013年6月17日亨立公司与三源公司签订产品购销合同，约定三源公司将SY-
K膨胀纤维抗裂剂（外加剂）400吨送至前进富通处，用于上述工程项目预拌混凝土所需。合同签订后，前进富通所供混凝土亨立公司已实际使用。庭审中，亨立公司与三源公司均认可前进富通在涉案工程混凝土中已经加入356.23吨SY-
K外加剂。但三源公司不能向法庭提供送货检斤单原件。另查，2014年7月亨立公司与三源公司曾因本案外加剂合同发生纠纷，诉至原审法院。
上述事实，有《沈阳市预拌混凝土买卖合同》、《产品购销合同》、检斤单、调解书、当事人陈述等，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷为凭。
原审法院认为，依法成立的合同，应予履行。按照亨立公司与三源公司合同约定，三源公司应将SY-
K膨胀纤维抗裂剂（外加剂）400吨送至前进富通处，用于涉案工程混凝土中，三源公司称已按约定送货，但仅向法庭提供了�糊不清的检斤单复印件，并无其他证据佐证，故无法认定其已经送货。另，庭审中亨立公司及三源公司均认可前进富通在涉案工程混凝土中已经加入356.23吨SY-
K外加剂，又因为三源公司不能证明其已送货，亨立公司与前进富通之间存在关于涉案工程的预拌混凝土买卖合同，并将前进富通所供的混凝土实际用于涉案工程，因此上述外加剂连同混凝土事实上成为亨立公司与前进富通预拌混凝土买卖合同不可分割的标的，故亨立公司应当给付外加剂货款，利息应自前进富通起诉给付货款之日起算。前进富通主张违约金的问题，因给付货款及利息已弥补其损失，故违约金诉求不再支持。三源公司与前进富通不存在买卖合同关系，也不是混凝土及外加剂的使用人，故对本案外加剂款及利息不承担给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定判决如下�被告福建亨立建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司外加剂款409，699元，并承担从2015年3月31日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费8895元，由被告福建亨立建设集团有限公司承担7120元，原告辽宁前进富通混凝土有限公司承担1775元。
宣判后，亨立公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。就同一事实，同一法院已经做出过调解并出具调解书，调解书已生效并履行，一审法院在原有生效的调解书没有撤销的情况下不应进行再审理，更不应作出两个不同的判决，原审程序违法。二、一审认定的事实错误，上诉人与被�诉人无外加剂合同关系，上诉人用的外加剂是三源公司供应的，与被上诉人无关，被上诉人主张外加剂款没有任何证据。三、一审判决有失公信力。一审法院在审理过程中就争议的标的，各方当事人和法院都认同与调解书确认的事实是相同的，一审法院又判决上诉人给付外加剂款409，699元，就同一事实一审法院做出两个不同的判决，上诉人不能履行两次。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的请求。
被上诉人前进富通辩称：一审法院认定事实清楚，审理正确。虽然上诉人认为就同一事实，同一法院已组织过调解，并作出过调解书，但是那是双方当事人自愿达成的和解，并不是法院作出的判决书。且该调解书是于2014年9月10日作出的，我方对上诉人提起的诉讼是在2015年3月30日，并提供给一审法庭充分有利的证据证明上诉人的欠款事实存在。证�之一结算单显示，我方并没有加收外加剂款项，证据之一购销合同显示，外加剂送至商砼厂家并委托该厂家添加。一审庭审期间，原审被告武汉三源特种建材有限责任公司为了证明将外加剂送至上诉人单位也向法庭提供了供货检斤单。因票据模糊无法辨认，一审法院并没有支持。所以，我方认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人无理诉求、维持原判。
原审被告三源公司述称：一审判决认定事实不清，一审判决结果不当，二审法院应撤销原判发回重审。具体是认定事实中的认定外加剂来源不清，一审认定一审被告只提供模糊不清检斤单并无其他证据是错误的。我方在一审庭审中不但提供了模糊不清的检斤单，还提供了向德昊混凝土有限公司交付外加剂的检斤单原件。以及沈阳市沈北新区人民法院生效的民事调解书，均证明本案涉案的外加剂是由我方供应的。一审判决认定，我方认可被上诉人加入了356.23吨外加剂表述不当。我方在一审当中认可的是上诉人使用的混凝土中添加了我公司提供的外加剂。一审认定添加的吨数356.25吨也没有事实依据。我方在与上诉人签订的外加剂买卖合同约定的数量与实际供货不符，均是按实际供应量为准。我方与上诉人结算外加剂供应量的时候，包括了向案外人德昊混凝土有限公司供应的外加剂。为此，一审法院认定的数量没有事实依据。综上，一审判决认定事实不清。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，上诉人亨立公司万隆商业广场项目部与被上诉人前进富通签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同第三条约定（预计）混凝土数量及价款，第五条约定混凝土结算方式及质量验收，第六条约定付款方式及时间：每月混凝土浇筑至月末，双方对账并在一周内付给乙方当月所发生混凝土货款的50%，以此类推。50%余款抵顶房屋（具体事宜见顶房协议）。
2013年6月17日，上诉人亨利公司万隆商业广场项目部与原审被告三源公司签订《产品购销合同》，合同第一条约定产品名称：膨胀纤维抗裂剂，型号SY-K，数量400吨，单价1150元，总金额46万元；合同第三条约定货物送至辽宁前进富通混凝土有限公司；合同第六条收货及对账情况：1.需方指定辽宁前进富通混凝土有限公司、张永辉为收货人。上述任一人员的收货行为均视为需方行为。若指定收货人不能按照合同规定收货的，指定收货人应出具授权委托书委托其他人员收货。若指定收货人不能签收也无法出具授权委托书，但派其他人签收的，供方也可将此签收凭证作为有效的结算依据。若指定收货人不能签收也无法出具授权委托书委托其他人验收的，需方使用项目章、公章、财务专用章或者合同专用章等相关需方印章在收发货凭证上盖章，供需双方均同意作为收货的依据。砼站的供货单、发货单、对账函、入库单、过磅单等单据，也可作为有效的结算依据。2.在合同履行过程中，每月30日对账，需方指定张永辉、王春晖为对账人。上述任一人员的对账行为均视为需方行为。若指定的对账人必须签字对账后，交付乙方财务挂账。供方提供产品后计算时核对数量时依据需方的入款单为依据。合同尾部三源公司向亨利公司出具质量承诺函，承诺1.保证所供混凝土SY-
K膨胀纤维抗裂防水剂产品质量符合国家标准，及产品标准，Q／WST001-2012\\\GB8076-2008标准，保证材料中硫铝酸盐微膨胀剂、聚丙烯纤维、防水剂、增强剂等等多种功能材料的含量达到标准；2.保证按贵单位的要求按时按量供应本产品。同时保质期按甲方与建设方的施工合同期限的约定执行。3.经专家和辽宁省建筑材料监督检验院鉴定属我公司产品质量不合格的原因，引起工程出现的有害裂缝及渗水等质量问题，我公司愿意承担因产品质量问题导致渗漏所产生的费用及责任。
2014年7月3日，沈阳市沈北新区人民法院受理原审被告三源公司与上诉人亨立公司买卖合同纠纷一案，经审理查明双方签订《产品购销合同》后，三源公司依约履行了合同，双方先后共进行了五次对账，对账函载明亨立公司共欠三源公司409，699元货款未付。2014年9月10日，亨利公司给付三源公司10万元。2014年9月15日，经人民法院主持调解，双方就剩余货款达成调解协议。亨利公司按照协议约定，于2014年9月15日向三源公司支付92，186元，包括89，214元货款，2972元诉讼费。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人亨立公司与被上诉人前进富通之间是否存在型号为SY-
K的膨胀纤维抗裂剂买卖合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人前进富通作为原审原告，其主张SY-
K货款的请求权基础是其与上诉人形成买卖合同关系。故作为主张双方买卖合同关系成立并生效的被上诉人，应对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人在原审中为证明双方之间的买卖合同关系及货款金额，提供了其与上诉人之间的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，上诉人与原审被告之间的《产品购销合同》，“商品混凝土结算单”及“辽宁前进富通混凝土有限公司所供万隆广场工程外加剂双方确认单（福建亨利建设集团有�公司）”（以下简称“确认单”）。从《沈阳市预拌混凝土买卖合同》的名称及合同第三条（预计）混凝土数量及价款的约定来看，仅能证明上诉人亨立公司与被上诉人前进富通达成的混凝土的买卖协议，并不能证明双方之间形成型号为SY-
K的膨胀纤维抗裂剂买卖合同关系。《产品购销合同》仅能证明上诉人亨立公司与原审被告三源公司之间存在SY-
K膨胀纤维抗裂剂的买卖合同关系，且被上诉人在二审庭审中已承认其在向上诉人供应混凝土时明知上诉人与原审被告订立了关于SY-
K的膨胀纤维抗裂剂买卖合同，由原审被告负责提供外加剂。“商品混凝土结算单”是对混凝土数量进行结算的单据，且在购货方处没有上诉人单位名称，被上诉人亦未提供证据证明结算单上购货方材料保管员、项目负责人处所签的字为上诉人授权人员书写。“确认单”亦为被上诉人单方作出，没有上诉人单位公章或单位授权人员的签字确认。加之，被上诉人未提供证据证明其与上诉人就外加剂的单价、数量、来源、质量等主要合同条款达成合意；而关于外加剂的付款方式，被上诉人陈述随混凝土买卖合同走，却在混凝土结算过程中并未就外加剂的款项共同结算。由此，被上诉人前进富通提交的证据，不足以证明其与上诉人亨立公司发生了SY-
K膨胀纤维抗裂剂买卖合同关系。相反，上诉人亨立公司认为实际与原审被告三源公司发生SY-
K膨胀纤维抗裂剂买卖合同关系，并有其与三源公司的《产品购销合同》，约定了产品名称、型号、数量、单价、总金额、送货地点、收货及对账情况，三源公司就产品质量进行了承诺；有沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3152号民事调解书查明了三源公司履行合同的事实。另上诉人于调解协议签订当日又按照协议支付92�186元，包括89，214元货款，2972元诉讼费。故，亨利公司的举证证明力已经超过前进富通，前进富通提供的证据不足以证明其主张，依法应承担不利后果。
另外，亨利公司在原审陈述其使用的混凝土里添加了与三源公司结算数量的356.23吨SY-
K外加剂；原审被告三源公司在原审陈述其向混凝土中添加了经亨立公司和三源公司对账确认的356.26吨SY-
K外加剂。双方虽认可涉案工程混凝土中添加了外加剂，但均非认可系被上诉人前进富通用其库存所添加。亨立公司与三源公司《产品购销合同》关于收货的约定“需方指定辽宁前进富通混凝土有限公司、张永辉为收货人。上述任一人员的收货行为均视为需方行为……砼站的供货单、发货单、对账函、入库单、过磅单等单据，也可作为有效的结算依据。”由此约定可知，被上诉人前进富通的确认行为并非亨立公司确认收到外加剂的必要条件，前进富通的供货单、发货单、对账函等也并非亨利公司与三源公司结算的唯一依据，故被上诉人前进富通的抗辩理由，本院不予采信。原审法院依据亨立公司与三源公司均认可前进富通在涉案工程混凝土中加入SY-
K外加剂，又认为三源公司不能证明其已送货，判决由亨立公司承担给付货款属认定事实不清、举证责任分配不当，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第2173号民事判决；
二、驳回辽宁前进富通混凝土有限公司的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各8895元，共计17，790元，由辽宁前进富通混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘光宇
审 判 员 丁玉红
代理审判员 王 骞
二〇一六年四月七日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，�定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。