广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民二终字第14号上诉人（原审原告）：杜日胜，男，1949年12月10日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托代理人：曾茂华，广东沁森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨伟斌，男，1977年9月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人：贺佐鹏、梁杰飞，均系广东定海针（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市中实投资有限公司。住所地：广东省英德市。法定代表人：梁锦坚。委托代理人：吴国权、李碧云，均系北京德恒（广州）律师事务所律师。原审被告：清远市宜居房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市新城。法定代表人：孙红锋，董事长。原审被告：清远市汇业融资担保有限公司。住所地：广东省清远市新城。法定代表人：孙红锋。原审被告：清远市广胜织造有限公司。住所地：广东省清远市扶贫区。法定代表人：孙志球。原审被告：孙红锋，男，1964年11月30日出生，汉族，现羁押在广东省北江监狱。委托代理人：贺佐鹏、梁杰飞，均系广东定海针（清远）律师事务所律师。原审被告：廖德忠，男，1968年7月14日出生，汉族，住广东省清远市清城区。原审被告：孙伟劼，男，1980年9月22日出生，汉族，住广东省清远市清城区新城二十三号区。原审被告：孙志球，男，1976年1月28日出生，汉族，现羁押在广东省北江监狱。原审被告：余丽华，女，1974年9月1日出生，汉族，住广东省清远市清城区。上诉人杜日胜、杨伟斌因与被上诉人英德市中实投资有限公司（以下简称中实公司）、原审被告清远市宜居房地产开发有限公司（以下简称宜居公司）、清远市汇业融资担保有限公司（以下简称汇业公司）、清远市广胜织造有限公司（以下简称广胜公司）、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、余丽华借款合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（下称原审法院）作出的（2012）清中法民二初字第22号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员林修凯担任审判长，审判员陈少林、代理审判员潘晓璇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员黎云香担任记录。本案现已审理终结。杜日胜起诉称：2011年9月15日、10月18日，宜居公司分别向杜日胜借款各1000万元，借款限期分别为三个月、二个月，分别从2011年9月15日起至2011年12月14日止、从2011年10月18日起至2011年12月17日止，由本案其余被告为该借款提供连带担保，同时约定：若宜居公司逾期未还清其借款的，则每逾期一天处违约金10万元给杜日胜。两笔借款逾期，宜居公司没有依约还款，且至今分文未还。杜日胜多次主张还款均无果。特请求判令宜居公司、中实公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同立即偿还全部借款，并支付违约金各200万元（两案为400万元），并承担两案的诉讼费用。宜居公司辩称：涉案借款合同上盖的本公司公章是假的，孙红锋以本公司名义向杜日胜借款，其本人也因此涉嫌非法集资。宜居公司作为法人，所有的经济往来都要经过法人的账户。涉案借款是孙红锋与杜日胜恶意串通的行为。涉案借款没有划到宜居公司的账户，宜居公司从来没有收到该款项。2011年10月10日的收据不能对应2011年10月19日借据上的数额，2011年10月19日，杜日胜与孙红锋的账户往来是其两者之间的经济往来，不能证实宜居公司的收款行为。借据也是不真实的，第一笔款项没还，又发生第二笔借款，明显与借据的数额不符。基于孙红锋个人与杜日胜的经济往来不能对应，本公司不予确认，该案应移送公安机关。中实公司辩称：一、涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是伪造的，中实公司不承担保证责任。2011年7月14日，原中实公司杨伟斌聘请的出纳冯少婷将包括中实公司公章、杨伟斌私章等移交给由梁锦坚聘请的出纳郑广红，移交在场者有原中实公司聘请的会计林新洪及现在公司聘请的会计任静雯、黎时明，并作出《英德市中实投资有限公司出纳交接清单》，该交接清单有前述人员亲笔签字确认。双方交接后，中实公司公章、杨伟斌私章均由出纳郑广红负责保管，即自交接后，中实公司实际上由梁锦坚负责管理。中实公司于2011年10月13日，在英德市公安局治安管理大队新备案了一枚“英德市中实投资有限公司”行政公章，同时，将旧的备案公章交回了英德市公安局治安管理大队。新备案的行政公章一直由梁俊健保管、使用，在梁锦坚管理中实公司期间，从未出借给第三人使用，更没有为宜居公司提供担保，在涉案《借款合同》和《借据》上盖章。故此，《借款合同》、《借据》中的“英德市中实投资有限公司”的印章是伪造的，对于中实公司没有约束力，中实公司不承担担保责任。二、涉案借款金额巨大，杜日胜没有充分的证据证明其出借了各1000万元给宜居公司。杜日胜提供的两张转账交易单，汇款金额分别为4450000元和5000000元，而非10000000元。因此，杜日胜要求支付10000000元借款，没有事实依据。三、在除斥期间内，杜日胜没有要求中实公司承担保证责任，答辩人（保证人）免除保证责任。根据杜日胜提供的《借款合同》，合同中并未约定担保人的保证期限，即使《借款合同》中中实公司的签章是真实的，依据《担保法》的规定，中实公司的保证期间是6个月，即2011年12月18日至2012年6月17日止。虽然中实公司提供了一份《借款担保合同》（2012年12月18日）约定连带的担保期间为两年。但是，中实公司并没有签订该《借款担保合同》，表明中实公司拒绝为借款人提供担保。在2011年12月18日至2012年6月17日的除斥期间内，杜日胜一直没有要求中实公司承担保证责任，中实公司已免除保证责任。综上，请求依法驳回杜日胜的诉讼请求。汇业公司、廖德忠辩称：一、杜日胜提供的证据不能证明杜日胜已足额支付1000万元借款的事实。杜日胜提交《借款合同》仅是各方就借款事宜达成的一种合意，并不能证明合同约定义务的实际履行情况。其次，杜日胜提供的《借据》是在签订《借款合同》当天同时签订的，并不能证明杜日胜已实际支付《借款合同》约定的1000万元借款。《借款合同》第二条明确约定：“借款方式：转账或现金存入到乙方指定的银行账户。户名：孙红锋，账号：622848114222××××513，开户行：农行清远分行第一支行”。杜日胜提供的转账凭证明确显示，杜日胜并没有按照合同约定足额支付1000万元的借款。二、杜日胜请求汇业公司、廖德忠承担担保责任已超过法定的保证期限，汇业公司、廖德忠已免除保证责任。《借款合同》中并没有约定汇业公司、廖德忠承担保证责任的期间。根据《担保法》规定，杜日胜应当在2011年12月17日起的六个月内，即2012年6月16日前要求汇业公司、廖德忠承担保证责任，否则，汇业公司、廖德忠免除保证责任。而事实上，在上述借款期限届满后，杜日胜一直没有要求汇业公司、廖德忠承担保证责任，汇业公司、廖德忠已免除保证责任，杜日胜要求汇业公司、廖德忠对本案债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。三、杜日胜拟与汇业公司、廖德忠签订的《借款担保合同》尚未成立，故杜日胜要求汇业公司、廖德忠对本案的债务承担连带保证责任缺乏事实和法律依据。《借款担保合同》包括甲、乙、丙三方主体，但该合同没有乙方（借款人）的签章，丙方签章也尚不完善，该《借款担保合同》尚未完成签章，不发生合同效力，杜日胜无权要求答辩人承担连带保证责任。综上，请求依法驳回杜日胜的诉讼请求。余丽华辩称：一、杜日胜提供的证据不能证明杜日胜已足额支付了1000万元借款的事实。首先，杜日胜提交《借款合同》仅是各方就借款事宜达成的一种合意，并不能证明合同约定义务的实际履行情况。其次，杜日胜提供的《借据》是签订《借款合同》当天同时签订的，并不能证明杜日胜已实际支付《借款合同》约定的1000万元借款。《借款合同》第二条明确约定：“借款方式：转账或现金存入到乙方指定的银行账户。户名：孙红锋，账号：622848114222××××513，开户行：农行清远分行第一支行”。杜日胜提供的转款凭证明确显示，杜日胜并没有按照合同约定足额支付1000万元的借款。二、杜日胜请求余丽华承担保证责任已超过法定的保证期限，余丽华已免除保证责任。余丽华签订的《借款合同》中并没有约定答辩人承担保证责任的期间。根据《担保法》规定，杜日胜应当在2011年12月17日起的六个月内，即2012年6月16日前要求余丽华承担保证责任，否则，余丽华免除保证责任。而事实上，在上述借款期限届满后，杜日胜一直没有要求余丽华承担保证责任，余丽华已免除保证责任，杜日胜要求余丽华对本案债务承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。综上，请求依法驳回杜日胜的诉讼请求。广胜公司、孙红锋、孙伟劼、孙志球、杨伟斌未提答辩意见。原审法院审理查明：2011年9月15日，以杜日胜为甲方，以宜居公司为乙方，以“中实公司”、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌、余丽华为丙方，三方共同签订了一份《借款合同》。该合同约定：一、乙方因资金周转需要，向甲方借款人民币一千万元。二、借款方式为转账或现金存入到乙方指定的银行账户，户名为孙红锋，账号为622848114222××××513，开户行为农行清远分行第一支行。三、借款期限为三个月，即从2011年9月15日起至2011年12月14日止，乙方须按期全额归还。四、为保障甲方的权益，乙方经与丙方协商，由丙方对上述乙方向甲方的借款提供连带担保，在乙方无法偿还甲方的借款时，由丙方负责全额偿还乙方向甲方的借款。五、如乙方逾期未还清借款给甲方的，则逾期每一天处罚违约金一十万元，直至乙方还清借款给甲方之日止。同日，借款人宜居公司立借据交杜日胜收执，借据内容为：“今收到杜日胜人民币壹仟万元正（小写￥10000000元），限期为叁个月。其余条款按双方2011年9月15日签订的《借款合同》执行。”借据上，有借款人宜居公司的签章，法定代表人孙红锋的签名，还有担保人“中实公司”、汇业公司、广胜公司的签章，担保人孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华的签名。2011年10月18日，以杜日胜为甲方，以宜居公司为乙方，以“中实公司”、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌、余丽华为丙方，三方共同签订了一份《借款合同》。该合同约定，乙方向甲方借款一千万元，借款期限为二个月，即从2011年10月18日起至2011年12月17日止，其余条款内容与2011年9月15日签订的《借款合同》一致。同日，借款人宜居公司立借据交杜日胜收执，借据内容为：“今收到杜日胜人民币壹仟万元正（小写￥10000000元），限期为贰个月。其余条款按双方2011年10月18日签订的《借款合同》执行。”借据上，有借款人宜居公司的签章，法定代表人孙红锋的签名，还有担保人“中实公司”、汇业公司、广胜公司的签章，担保人孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华的签名。2012年5月15日，杜日胜（甲方）与汇业公司、广胜公司、廖德忠和孙伟劼（丙方）签订了一份《借款担保合同》。该合同约定：甲方出借给乙方人民币共计二千万元，分别为：2011年9月15日签订借款合同，出借人民币一千万元；2011年10月12日签订借款合同，出借人民币五百万元；2011年10月18日签订借款合同，出借人民币一千万元。上述借款均由丙方作为连带担保人。现乙方逾期未还款，甲、乙、丙三方经充分协商，就丙方继续为乙方提供连带担保事宜达成如下协议：一、各方同意丙方作为乙方的连带保证人，继续为乙方欠甲方的上述三笔借款共计人民币二千五百万元借款本金及利息、违约金、追偿费用承担连带担保责任。二、丙方为乙方上述债务提供连带保证的期间为两年，自本合同签订之日起计算。该合同中，宜居公司为乙方，但没有在乙方落款处盖章。2011年9月15日16时10分18秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款四百四十五万元至孙红锋账户。同日16时17分38秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款五百万元至孙红锋账户。2011年10月19日11时19分17秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款五百万元至孙红锋账户。同日11时24分51秒，杜日胜依约通过中国农业银行股份有限公司清远龙塘支行汇款四百四十五万元至孙红锋账户。另查明：中实公司成立于2010年1月27日，公司股东为杨伟斌和余丽华，法定代表人为杨伟斌。因中实公司投资人变动原因，2011年7月14日，中实公司进行交接，将中实公司印章及其他资料交于新的投资人，由杨伟斌的聘用人员冯少婷向梁锦坚的聘用人员郑广红交接，并列出纳交接清单。该清单第3项载明：中实公司公章一枚（银行印鉴），第4项载明：中实公司财务专用章一枚（东莞方使用）。2011年8月2日，英德市工商行政管理局向中实公司发出《核准变更登记通知书》。该通知书载明：变更后股东梁俊健认缴出资额3025万元，持股比例55％；梁锦坚认缴出资额1375万元，持股比例25％；杨伟斌认缴出资额550万元，持股比例10％；余丽华认缴出资额550万元，持股比例10％。2011年11月3日，英德市工商行政管理局向中实公司发出《核准变更登记通知书》。该通知书载明：变更后股东梁俊健认缴出资额3025万元，持股比例55％；梁锦坚认缴出资额2475万元，持股比例45％。同日，中实公司在英德市公安局治安管理大队新备案“英德市中实投资有限公司”行政公章一枚，同时回收旧公章一枚。2011年11月3日，以英德市农村信用合作联社为甲方，以中实公司（法定代表人：杨伟斌）为乙方，以中实公司（变更后法定代表人：梁锦坚）为丙方，共同签订了一份《债权债务确认书》。该确认书第一条载明：2011年11月3日，中实公司的法定代表人由杨伟斌变更为梁锦坚。第二条载明：中实公司股东及股权的出资方式、出资额，于2011年11月3日将由梁俊健以货币出资3025万元（占公司股份55％）；杨伟斌以货币出资550万元（占公司股份10％）；余丽华以货币出资550万元（占公司股份10％）梁锦坚以货币出资1375万元（占公司股份25％）变更为梁俊健以货币出资3025万元（占公司股份55％）；梁锦坚以货币出资2475万元（占公司股份45％）。同日，中实公司（甲方）法定代表人杨伟斌与梁锦坚（乙方）向广东省英德市公证处申请办理《英德市中实投资有限公司股份转让合同》公证，该公证处当日出具（2011）英证内字第864号《公证书》。2012年3月28日，中实公司所持营业执照显示，变更法定代表人为梁锦坚。2013年7月3日，中实公司向原审法院递交《司法鉴定申请书》，申请对涉案的《借款合同》（签订时间为2011年10月18日）、《借据》中加盖的印章“英德市中实投资有限公司”的真实性进行司法鉴定。2013年8月23日，原审法院通过摇珠方式选定广东南天司法鉴定所鉴定，并向其出具（2013）清中法司委字第27号《委托鉴定函》。2013年9月10日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》。其鉴定意见是：检材1：2011年9月15日《借据》落款担保人处、检材2：2011年9月15日《借款合同》落款丙方（签名）处、检材3：2011年10月18日《借据》落款担保人处、检材4：2011年10月18日《借款合同》落款丙方（签名）处“英德市中实投资有限公司”公章印文与样本1、2公章印文分别不是同一印章盖印。原审再查明：孙红锋因犯罪被判刑，现羁押于北江监狱。原审法院向孙红锋调查时，孙红锋承认本案2000万元借款为公司借款，款项已划入其本人账户内。该院于2012年6月11日收到杜日胜《民事起诉状》。原审法院审理认为：杜日胜与宜居公司等分别于2011年9月15日、10月18日签订的《借款合同》，除杨伟斌非法使用“英德市中实投资有限公司”公章，为宜居公司向杜日胜借款各1000万元提供担保的条款无效外，其余部分均有效。2012年5月15日，杜日胜与汇业公司、广胜公司、廖德忠和孙伟劼签订了一份《借款担保合同》，是当事人的真实意思表示，没有违反我国法律法规的禁止性规范，是有效合同。本案争议的焦点为：一、杜日胜是否足额出借2000万元给被告宜居公司。在履行《借款合同》过程中，有无存在违约事实，应否承担违约责任。二、《借款合同》中，“英德市中实投资有限公司”的印章是否伪造，中实公司应否承担保证责任。三、汇业公司、廖德忠、余丽华等担保人应否为宜居公司借款承担连带清偿责任。四、涉案担保人是否免除保证责任。一、关于杜日胜是否已足额出借2000万元给宜居公司，在履行《借款合同》过程中，有无存在违约事实，应否承担违约责任的问题。宜居公司向杜日胜借款2000万元的事实，有杜日胜与被告宜居公司、中实公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华签订的《借款合同》、宜居公司出具的《借据》、杜日胜与汇业公司、广胜公司、廖德忠和孙伟劼签订的《借款担保合同》、杜日胜汇款凭证以及宜居公司法定代表人孙红锋确认为证，该院予以确认。虽然，杜日胜提交的汇款凭证只显示共汇款1890万元，但是，杜日胜认为借款2000万元中的110万元是现金出借的，宜居公司的法定代表人孙红锋予以承认。宜居公司认为杜日胜未足额出借2000万元给其公司，但没有提供证据予以证明，该院不予采信。被告宜居公司未如期如数归还借款，构成违约事实，应承担违约责任。杜日胜要求宜居公司支付违约金共400万元，没有超过银行贷款利率的四倍，该院予以支持。鉴于杜日胜没有请求宜居公司支付借款利息，该院尊重其处分权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华应向杜日胜清偿借款2000万元及承担违约责任。二、关于涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是否伪造，中实公司应否承担保证责任的问题。中实公司认为，涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是伪造的，并申请司法鉴定。该院已委托了广东南天司法鉴定所对检材2011年9月15日《借据》落款担保人处、2011年9月15日《借款合同》落款丙方（签名）处、2011年10月18日《借据》落款担保人处和2011年10月18日《借款合同》落款丙方（签名）处“英德市中实投资有限公司”公章印文与样本2010年1月1日《申请人授权委托意见书》在落款全体投资人签名盖章处有“英德市中实投资有限公司”公章印文、2010年1月18日有关章程尾页在落款全体投资人签名盖章处有“英德市中实投资有限公司”公章印文真实性存疑作了鉴定，鉴定意见为“检材2011年9月15日《借据》落款担保人处、检材2011年9月15日《借款合同》落款丙方（签名）处、检材2011年10月18日《借据》落款担保人处、检材2011年10月18日《借款合同》落款丙方（签名）处‘英德市中实投资有限公司’公章印文与样本1、2公章印文分别不是同一印章盖印”。2011年7月14日，中实公司进行财务交接，由杨伟斌聘用的财务人员冯少婷向梁锦坚聘用的财务人员郑广红交接，并列交接清单。该清单显示，移交的财物其中有“英德市中实投资有限公司”公章一枚（银行印鉴），“英德市中实投资有限公司”财务专用章一枚（原东莞方使用）。2011年10月13日，中实公司公章已被公安治安大队回收，并新备案了一枚新公章。以上事实表明，杨伟斌在不再掌控中实公司公章的情况下，仍以“中实公司”的名义为他人借款提供担保，显然是非法的。依据《民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十八条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备意思表示真实的条件；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效。杨伟斌在本案借款合同中所盖“中实公司”的印章，不是中实公司的真实意思表示，不能代表中实公司。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”杨伟斌故意隐瞒其已不掌控中实公司的公章的真实情况，并以“中实公司”的名义与杜日胜签订借款担保合同，是欺诈行为。其实施的该行为是无效的民事行为。《民法通则》第五十八条第二款规定：无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。因此，杨伟斌恶意、隐瞒事实真相（意思表示不真实）与他人签订的担保条款无效。杨伟斌恶意、隐瞒事实真相（意思表示不真实）、非法利用“中实公司”的名义与他人签订的借款担保条款无效。因此，中实公司不承担保证责任。《民法通则》第六十一条规定：民事行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。杨伟斌实施的无效民事行为，造成债权人杜日胜的该项担保落空，使其债权的实现失却该项担保，完全是杨伟斌个人的行为所致，因此杨伟斌有过错，应向债权人杜日胜赔偿因此所受损失。因该项权利与本案不同法律关系，本案不予处理，债权人杜日胜可另循法律途径解决。中实公司提出“涉案《借款合同》、《借据》中‘英德市中实投资有限公司’的印章是非法的，答辩人不承担保证责任”的主张，既有事实依据，又有法律依据，该院予以采纳。三、关于汇业公司、廖德忠、余丽华等担保人应否为宜居公司借款承担连带清偿责任的问题。汇业公司、廖德忠、余丽华等担保人均在《借款合同》丙方处以及《收据》担保人落款处签名或盖章。《借款合同》第四条约定，由丙方对上述乙方向甲方的借款提供连带担保。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条的规定，汇业公司、廖德忠、余丽华等保证人对宜居公司向杜日胜借款2000万元及利息的清偿依法承担连带清偿责任。汇业公司、廖德忠和余丽华提出“杜日胜拟与答辩人签订的《借款担保合同》尚未成立，故杜日胜要求答辩人对本案的债务承担连带保证责任缺乏事实依据和法律依据”的主张不符合上述法律的规定，该院不予采纳。四、关于杜日胜请求汇业公司等担保人承担保证责任是否超过法定的保证期限，保证人是否该免除保证责任的问题。汇业公司、余丽华认为，杜日胜须于2012年6月17日向法院提起诉讼，而其于次日起诉，已超过6个月的法定除斥期间，涉案担保人应免除保证责任。该院受理本案的材料显示，杜日胜于2012年6月11日向该院递交了《民事起诉状》等起诉材料。因此，杜日胜的起诉没有超过法定除斥期间，汇业公司、余丽华提出免除保证责任的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第五十四条、第五十五条第二项、第五十八条第一款第三项的规定及《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原审判决：一、限宜居公司在判决生效后十天内归还杜日胜借款2000万元。二、限宜居公司在判决生效后十天内向杜日胜支付违约金400万元。三、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华对宜居公司应归还杜日胜2000万元借款以及应支付违约金400万元承担连带清偿责任。四、驳回杜日胜的其他诉讼请求。案件受理费187600元，由杜日胜负担56280元，由宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担131320元。两次鉴定费100280元（38120元＋62160元），由宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担。财产保全费5000元，由宜居公司、汇业公司、广胜公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担。杜日胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。杨伟斌以中实公司名义签署涉案《借款合同》和《借据》的行为，不能被认定为其个人行为，中实公司必须承担本案的担保责任。首先，签订涉案《借款合同》、《借据》时，杨伟斌本身就是中实公司的法定代表人，基于该身份其行为本身就具有代表公司的法定效力，即，哪怕上述文件上仅有杨伟斌的签名，亦产生公司法定代表人的职务行为归属于公司法人的效力。更何况上述《借款合同》、《借据》除了有担保人中实公司法定代表人杨伟斌的签名，同时还盖有中实公司的公章，更还有中实公司另一股东余丽华的亲笔签名。可见杨伟斌履行的这个职务行为既不是私密的也不是个人行为，所以中实公司的另一股东余丽华从未提出过任何质疑或反对。涉案的《司法鉴定意见书》虽称《借款合同》、《借据》等检材与样本上盖的中实公司印章不一致，只能够说明中实公司存在使用多枚印章的情形，而无法断然该枚印章就不代表中实公司的法人意志。其次，假设杨伟斌代表中实公司签署《借款合同》、《借据》的行为违背了中实公司意志，亦属“表见代理”，杜日胜系善意相对人。杨伟斌既是中实公司的法定代表人，同时还是中实公司股东。在杨伟斌签字、盖章时中实公司的另一股东余丽华不仅无任何异议，其也签字承担担保责任，此后亦无任何人员、单位包括中实公司提出质疑或反对。上述情形足以说明杜日胜有足够的理由相信杨伟斌的签约权。同时，根据公司法相关规定，公司须对外承担责任，而后产生的对内追偿责任。故本案中实公司必须先对借款人承担担保责任。本案不论中实公司内部是否交接公章，不论杨伟斌是否享有公章的控制权，均属内部行为，对外无约束力；亦中实公司是否更换备案新的印章，更不论鉴定结论是同一枚印章还是非同一枚印章，哪怕就是一枚私刻的假章，但只要在签署涉案的《借款合同》、《借据》时杨伟斌是中实公司的法定代表人，同时合同的相对方杜日胜又无过错，杨伟斌的行为就已系典型的法律上的“表见代理”，就应依法对外承担责任，而后对内追讨。二、原审判决适用法律明显错误。中实公司的担保民事行为，相对方是杜日胜。只要杜日胜不是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使中实公司在违背真实意思的情况下所为。该民事行为就不能适用民法通则第58条第三款的规定被判定无效。三、本案未超过诉讼时效。原审针对本案担保责任未超过法定保证期限的认定正确。杜日胜已在2012年6月11日向原审法院提起诉讼，本案借款人和所有担保人的法律责任都未超过诉讼时效。综上，请求二审法院对原审判决错误之处予以纠正，改判中实公司承担所有的担保责任。杨伟斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定杨伟斌于2011年9月15日和10月18日分别签订的《借款合同》中以“中实公司”名义与杜日胜签订的借款担保条款无效，属于认定事实错误。2010年1月27日，杨伟斌与余丽华两股东共同设立中实公司，自公司成立之后至2011年11月3日期间，杨伟斌一直是中实公司的法定代表人。中实公司自设立至2011年10月13日未刻制备案公章。2010年2月20日，经中实公司股东会议决议：“1、同意多刻壹枚公司公章使用（注：该公司成立前已有一枚公章）；2、同意公章由英德市项目负责人与法定代表人杨伟斌各执壹枚保管使用。”上述两枚公章均长期代表中实公司对外对内开展业务。本案的《借款合同》和《借据》签订分别在2011年9月15日和2011年10月18日，借款合同签订时杨伟斌是中实公司的法定代表人，并以中实公司的名义签订了该合同，杨伟斌代表中实公司签订合同行为是职务行为，该签订合同法律行为的后果应由中实公司承受。杨伟斌作为中实公司法定代表人，使用涉案公章的行为是为了表明该行为属公司行为的意思表示，是否加盖公章仅是形式问题。即使不盖公司公章，法定代表人履行公司职务行为的后果也应由公司承受。故原审认定法定代表人杨伟斌代表中实公司的行为所签订的提供担保合同条款无效缺乏事实证据和法律依据。二、原审判决根据《广东南天司法鉴定所文书司法鉴定意见书》认定杨伟斌非法使用“英德市中实投资有限公司”公章属于引用事实错误。1、广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》样本1、2的印文所使用的公章是中实公司成立前刻制的。根据原审判决所查明的事实，中实公司成立于2010年1月27日，但样本《申请人授权委托意见书》的印章形成时间在2010年1月1日，同时样本2中实公司章程尾页形成时间在2010年1月18日，由此可见，样本印文形成时，中实公司尚未成立。既然中实公司还未成立，该枚公章的印文自然不能证明另一枚公章的合法性和非法性，其既不能作为司法鉴定的样本予以使用，也不能假定样本印文合法从而推断另一印文非法，同时，该项鉴定也不能作为证实杨伟斌使用中实公司的公章属非法使用。杨伟斌使用的印章是中实公司成立后经中实公司股东会决议刻制，代表中实公司行为并经股东会一致认可的，其对外以中实公司名义进行民事活动系合法行为。2、广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见为“检材1、检材2、检材3、检材4和样本1、2公章印文分别不是同一印章盖印”，这个鉴定意见证实两枚公章印文不同，不能证实上述两枚印章的印文的合法性和非法性。原审判决根据该司法鉴定意见推断杨伟斌签订合同的用章行为属非法行为理由不成立。3、2011年7月14日，中实公司公章和私章交接清单纯属虚构捏造事实，系证据提供人的单方行为。（1）首先不存在公章和私章交接的法律基础。根据工商登记显示，2011年7月15日，经股东工商变更登记后杨伟斌持股比例为55.35％，余丽华持股比例为44.65％，此时梁锦坚不是中实公司股东，将中实公司公章和杨伟斌私章交接予梁锦坚没有法律基础。（2）杨伟斌与梁锦坚之间不存在所谓的真实的交接事实。首先作为中实公司法定代表人和大股东的杨伟斌自始至终没有在交接清单上签名，也不存在杨伟斌授权他人进行交接的授权委托书，更为离奇的是杨伟斌根本对上述交接不知情，与此同时作为股东的余丽华对上述交接的事实也不知情。由此可见，所谓由杨伟斌与梁锦坚之间交接公章分私章的真实性完全不存在。（3）从交接清单的细节上证实交接不符合常理或者常识，该交接清单是虚构的。交接清单上有一项写着“杨伟斌”私章一枚（银行印鉴），试想若真的存在交接，杨伟斌为何不知情杨伟斌为何将自己的私章交付他人若交接之后其他人完全可以利用私章做其他事情，将严重损害杨伟斌利益。（4）中实公司事实上同时使用过两枚公章（同时使用两枚公司公章是大多数公司的通常做法）。壹枚经股东会决议刻制由杨伟斌掌管使用，中实公司成立后经股东会议表决刻制的公章为合法公章（称正章），另壹枚公章在中实公司成立前刻制（称副章）。杨伟斌掌握的公章的用章行为的合法性应予认可。中实公司成立后，杨伟斌与余丽华两人在2010年2月20日一致决议同意多刻二枚公司公章使用（中实公司成立前也刻制了壹枚公章），同意公司公章由驻英德市项目负责人与法人代表杨伟斌各执壹枚公章保管和使用。2011年10月13日，中实公司开始取得公安机关备案公章。梁锦坚入股中实公司完全知晓公章备案前的情况，其不仅知情，还使用过涉案公章用于英德市维港半岛的报建申请等材料盖章。2011年3月3日，中实公司与第三人签订一份《建设工程委托监理合同》，该监理合同上完全署名为梁锦坚，同时加盖了涉案公章印文，在报建时上述资料交给了英德市建设局存档。可见梁锦坚也共同使用了涉案公章。5、原审判决认定杨伟斌故意隐瞒其已不掌控中实公司公章的真实情况，并认定其以中实公司的名义与杜日胜签订借款担保合同是欺诈行为毫无事实根据和法律依据。首先，杨伟斌没事隐瞒其是中实公司法定代表人的身份，其次杨伟斌本人一直掌控着一枚由中实公司股东会议决议刻制的公章在使用，使用该公章期间杨伟斌为中实公司法定代表人，没有隐瞒任何事实。杨伟斌曾经在2013年8月份向英德市公安局反映梁锦坚、梁俊健侵吞其股份之事情，同时提交了各种附件和证据，该事实与其向公安机关反映的事实一致，证实杨伟斌与梁锦坚及其他股东存在着公司内部股权民事纠纷。原审判决在没有查明上述事实基础上作出的认定属于定性错误，杨伟斌以中实公司名义对外进行的民事行为系公司行为。即使欺诈行为签订的合同也属可撤销范围，不等同于无效。杨伟斌没有以非法占有为目的，也没有非法将他人财产据为己有，签订合同过程中没有丝毫受益，没有因为杨伟斌的行为造成他人损失，其所签订的借款担保合同只涉及借款担保效力问题，不涉及欺诈。三、原审判决杨伟斌承担连带清偿借款责任不当，属适用法律错误。涉案两份借款合同均没有约定担保期限，依据担保法的规定，债权人应自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。上述两份借款合同约定还款日期为2011年12月14日和2011年12月17日，即杜日胜要求杨伟斌承担连带保证责任的期间应至2012年6月16日前。2012年6月18日，杜日胜向法院提起诉讼。虽然2012年5月15日，杜日胜与汇业公司，广胜公司、廖德忠和孙伟劼签订了一份《借款担保合同》，约定担保期限为两年，但因约定内容为借款2500万元，与原借款合同2000万元内容不同，合同乙方（贷款方）未签名盖章确认，杨伟斌也没有在该担保合同上签名，该《借款担保合同》尚未发生效力。因此，杨伟斌和中实公司的保证责任应依法予以免除。但原审判决没有按照法律规定免除杨伟斌的保证责任，属于适用法律错误。综上，请求：1、撤销原审判决书第三项，改判杨伟斌不承担借款连带清偿责任；2、更正原审判决中认定杨伟斌“故意隐瞒其已不掌控中实公司公章的真实情况，与杜日胜签订借款担保合同属欺诈行为”的错误认定，确认杨伟斌签订合同行为不涉及欺诈；3、本案的一审、二审诉讼费用由杜日胜承担。针对杜日胜的上诉，中实公司答辩称：一、杨伟斌只是代表自己作为担保人在涉案借款合同上签名，没有代表中实公司法定代表人的身份签名。如果是代表中实公司，应该在盖有中实公司印章的地方签名，杜日胜在一审起诉和上诉时将杨伟斌单独列为被告之一，也证实杜日胜是认同杨伟斌代表自己个人签名的担保行为。因此，杨伟斌没有代表中实公司签署借款合同、借据。二、经过广东南天司法鉴定所的鉴定，中实公司的印章是伪造的印章，不是中实公司合法使用的印章。在此情况下，此盖章行为是非法无效行为，意味着中实公司与杜日胜不存在借款担保关系，担保合同没有成立。三、关于借款是否偿还的事实，孙红锋在上诉期间提交的材料，已经证实孙红锋分别偿还1000万元、1010万元给杜日胜，他们之间所谓的借款关系已经清偿完毕，不存在拖欠借款不还的事实。四、杨伟斌在上诉时提供的证明材料，不能证实杨伟斌代表自己个人所签署的签名行为是代表中实公司的职务行为。在一个人有多重身份的情况下，首先必须明确个人行为是代表自己还是代表某公司，在此可以确定杨伟斌是代表个人签署的签名行为，杜日胜将杨伟斌个人担保行为视为是代表中实公司签署借款担保、借据的行为明显与事实不符，无任何事实依据和法律根据。因此，原审判决结果是客观、公正的。综上，请求驳回上诉，维持原判。针对杨伟斌的上诉，中实公司答辩称：一、杨伟斌在借款合同、借据上的签字是代表其本人作为担保人签署的个人行为，与中实公司无关。基于此理由，原审判决杨伟斌个人承担担保责任是符合事实、法律规定的。二、杨伟斌认为在借款合同上签署的个人担保行为是履行所谓对中实公司进行融资的行为是无根据的。杨伟斌与余丽华需要为中实公司投资项目进行融资开发行为与本案借款无任何关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。孙红锋答辩称：涉案借款孙红锋已经偿还完毕。孙红锋已在2011年9月19日向杜日胜归还了1000万元的借款，同时在2011年10月19日向杜日胜偿还了1010万元的借款。双方的债权债务已经清偿。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：原审法院委托广东南天司法鉴定所对涉案的《借款合同》（签订时间为2011年10月18日）、《借据》中加盖的印章“英德市中实投资有限公司”的真实性进行司法鉴定。广东南天司法鉴定所出具的粤南（2013）文鉴字第520号《司法鉴定意见书》载明：“样本：1、2010年1月1日，在落款全体投资人签名盖章处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的《申请人授权委托意见书》1页；2、2010年1月18日，在落款全体投资人签名（盖章）处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的有关章程尾页原件1页。”；“样本1、2公章印文的规格、内容、文字形态等特征一致，为同一枚印章盖印。样本印文外直径40.5mm”。二审诉讼期间，中实公司向本院提交了一份《刻制公章申请表》。该表显示：中实公司于2010年1月6日向英德市公安局治安管理大队申请刻制“英德市中实投资有限公司”公章一枚，公章形状为圆形，直径4.0厘米。中实公司在二审法庭调查中主张，其一直使用该枚备案公章，并承认鉴定样本1的公章与备案公章不是同一枚公章，但认为鉴定样本2的公章与备案公章是否为同一枚公章不能确定。针对孙红锋有关涉案借款已经清偿的主张，杜日胜提交了2011年7月20日、2011年8月19日、2011年9月19日杜日胜分别借款1000万元、1000万元、950万元给宜居公司的转账凭证，以证实孙红锋所主张的还款系归还本案借款以外的其他借款。本院认为，本案是借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本院对原审判决所确认、当事人未提起上诉的部分不再审查。孙红锋在二审诉讼中主张涉案借款孙红锋已经偿还，但作为本案借款人的宜居公司和孙红锋本人并未就此提起上诉，上诉人杜日胜和杨伟斌的上诉请求中亦未包含此项主张，且杜日胜在本案诉讼中就借出款项的事实已经提供了充分的证据予以证实，而包括宜居公司和孙红锋在内的涉案债务人并不能提供足以推翻杜日胜主张的证据，本院对原审判决认定的涉案借款金额予以确认。本案争议的焦点是中实公司应否承担保证责任的问题。中实公司主张涉案《借款合同》中“英德市中实投资有限公司”的印章是伪造的，并申请司法鉴定。广东南天司法鉴定所出具的粤南（2013）文鉴字第520号《司法鉴定意见书》载明：作为鉴定样本的是“1、2010年1月1日，在落款全体投资人签名盖章处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的《申请人授权委托意见书》”以及“2、2010年1月18日，在落款全体投资人签名（盖章）处有‘英德市中实投资有限公司’公章印文的有关章程尾页原件”；“样本1、2公章印文的规格、内容、文字形态等特征一致，为同一枚印章盖印。样本印文外直径40.5mm”。而中实公司在二审诉讼期间主张其于2010年1月6日向英德市公安局治安管理大队申请刻制“英德市中实投资有限公司”公章一枚，此后一直使用该枚备案公章。其向本院提交的《刻制公章申请表》显示，公安机关审核同意的日期是2010年1月6日，公章直径4.0厘米，与作为鉴定样本1、2的公章显然不是同一枚公章。从上述事实可以看出，中实公司在使用备案公章的同时，还在使用另外一枚公章，存在使用多枚公章的事实；且用以作为鉴定样本的公章，并不是其在公安机关备案的公章。因此，原审判决以涉案《借款合同》、《借据》中“英德市中实投资有限公司”的公章印文与样本公章印文不一致的鉴定结论为由，认定杨伟斌在本案借款合同中所盖“中实公司”的印章，不是中实公司的真实意思表示，不能代表中实公司，系杨伟斌的欺诈行为，该认定不能成立。而且，杨伟斌在签订涉案《借款合同》时，其身份为中实公司的法定代表人，其签名足以代表中实公司。中实公司作为保证人在《借款合同》上签字盖章，应当对涉案借款承担保证责任。杜日胜、杨伟斌该项上诉主张有理，本院予以支持。原审判决对此认定错误，本院依法予以纠正。杨伟斌在涉案借款合同签字，既代表了中实公司，也代表了其个人，依照《借款合同》的约定，杨伟斌作为涉案借款合同的保证人，应对涉案借款承担连带保证责任。涉案两份借款合同均没有约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。涉案两份借款合同约定的还款日期为2011年12月14日和2011年12月17日，杜日胜于2012年6月11日向原审法院提起本案诉讼，并未超过法定的保证期间。杨伟斌上诉主张杜日胜未在法定保证期间内向其主张权利，其保证责任应予免除缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定杨伟斌应对涉案借款承担连带保证责任正确，本院予以维持。综上所述，杜日胜上诉理由成立，杨伟斌上诉理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，本院判决如下：一、维持广东省清远市中级人民法院作出的（2012）清中法民二初字第22号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省清远市中级人民法院作出的（2012）清中法民二初字第22号民事判决第四项；三、英德市中实投资有限公司对清远市宜居房地产开发有限公司应归还杜日胜2000万元借款以及应支付违约金400万元承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费187600元、鉴定费100280元、财产保全费5000元，二审案件受理费187600元，均由清远市宜居房地产开发有限公司、英德市中实投资有限公司、清远市汇业融资担保有限公司、清远市广胜织造有限公司、孙红锋、廖德忠、孙伟劼、孙志球、杨伟斌和余丽华共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  林修凯审 判 员  陈少林代理审判员  潘晓璇二〇一四年六月六日书 记 员  黎云香