湖北省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂行终452号
上诉人（一审原告）湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区江汉路26号正信大厦21层2108－2110室。
法定代表人郭炳葵，总经理。
委托诉讼代理人吴灿江，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人史佳佳，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）随县人民政府，住所地：湖北省随县厉山镇神农大道339号。
法定代表人毕道丽，县长。
委托诉讼代理人周成义，湖北省随县住房和城乡建设局局长。
委托诉讼代理人戈元敏，随州市曾都区法律援助中心律师。
原审第三人随县政泰天然气有限公司，住所地：湖北省随县厉山镇北岗村五组。
法定代表人邓春梅，董事长。
委托诉讼代理人肖艳波，随州市曾都区曾都法律服务所法律工作者。
上诉人湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司（以下简称泰维公司）因诉随县人民政府（以下简称随县政府）特许经营权协议纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2015）鄂随州中行初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，2010年1月19日，随县政府（甲方）与泰维公司（乙方）签订了一份《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》，该协议在乙方的责任和义务条款中明确约定：乙方必须在甲方境内注册经营该项目的独立法人企业（在随县缴纳税收），公司注册资金不低于1000万元人民币。甲方授予乙方在随县境内成立的独立法人企业30年特许经营权。双方在该协议上加盖了公章（其中，泰维公司使用的公章标注有合同专用章二），随县政府的委托代理人周成义和泰维公司的委托代理人聂政豪同时在该协议上签字。同年6月8日，随县政府（甲方）与泰维公司（乙方）又签订了一份《随县天然气项目投资开发建设经营合同书》，该合同在乙方的责任和义务条款中亦明确约定：乙方必须在甲方境内注册经营该项目的独立法人企业（在随县缴纳税收），公司注册资金不低于1000万元人民币。双方在该协议上签字并加盖公章进行了确认（其中，泰维公司使用的公章标注有合同专用章二）。同年11月8日，泰维公司的股东、董事长代勇维及副总经理聂政豪、邓春梅三人申请设立随县政泰天然气有限公司。同日，随州市工商行政管理局同意预先核准企业名称为随县政泰天然气有限公司。同年12月14日，随州市工商行政管理局登记注册成立随县政泰天然气有限公司（以下简称政泰公司）。该公司在设立时向随州市工商行政管理局一并提交了泰维公司与随县政府所签订的《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》《随县天然气项目投资开发建设经营合同书》及泰维公司的企业法人营业执照等相关材料，该公司的经营范围为天然气利用工程开发；建筑安装；燃气器具及设备配件、维修、销售，其中，聂政豪占股份55%、代勇维占股份40%、邓春梅占股份5%，注册资本为1000万元。2011年4月12日，聂政豪与邓春梅及代勇维召开股东大会，形成如下决议：将公司法定代表人由聂政豪变更为邓春梅，聂政豪将其持有的公司55%股权全部转让给邓春梅，代勇维将其持有公司40%股权中的30%转让给邓春梅、10%转让给钟裕琴（系邓春梅要求转让给钟裕琴）。同日，邓春梅向聂政豪及代勇维出具一份《承诺书》，内容为：“聂政豪先生、代勇维先生：您们的股权（随县政泰天然气有限公司）已转让给我，本人保证付给转让费120万元整，待工商局办理完法定手续时当天付款，如拖延三天未付款转让无效，您们可到随县工商局、建设局废掉已办的执照变更手续。承诺人：邓春梅。”同年5月6日，聂政豪、邓春梅、代勇维在随县工商行政管理局办理完以上相应的变更登记手续。由于邓春梅未按照约定向代勇维和聂政豪支付股权转让费，2012年6月3日，代勇维和聂政豪二人分别向随县人民法院提起民事诉讼。其中，代勇维要求邓春梅支付其股权转让款505000元及利息30000元，随县人民法院在审理该起股权转让纠纷案件中，经查证，政泰公司注册登记时所提交的《湖北中德秦会计事务有限公司出具的验资报告》、加盖有中国民生银行武汉东西湖支行的《银行记账单》《银行询证函》《企业注册资本入资专用存款证明》均系伪造，代勇维、邓春梅和聂政豪三人均未交付其应缴纳的货币出资，均系虚假出资。2013年4月26日，随县人民法院将该民事诉讼的相关证据材料移送随县公安局立案侦查。随县公安局于2013年5月20日决定对该案立案侦查。随县人民检察院指控代勇维犯虚假出资罪、邓春梅犯虚假出资罪、抽逃出资罪向随县人民法院提起公诉。随县人民法院于2014年7月18日作出一审判决：一、代勇维犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三十六万元；二、邓春梅犯抽逃出资罪，单处罚金三十八万元；犯虚假出资罪，单处罚金四万元，决定单处罚金四十二万元。代勇维不服，提出上诉。湖北省随州市中级人民法院于2015年6月11日作出（2014）鄂随州中刑终字第00074号刑事判决：一、撤销湖北省随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00050号刑事判决；二、代勇维无罪；三、邓春梅无罪。
另查明，2011年10月26日，随县政府授权随县住建局与政泰公司签订了一份《随县城市天然气建设和经营协议》，该协议约定由政泰公司在随县行政区域范围内进行燃气建设和经营，并对双方的权利和义务进行了约定。
随县政府称2010年12月28日收到时任泰维公司副总经理聂政豪亲手转交的一份《关于授予随县天然气特许经营权三十年的请示》，该请示的主要内容为“根据原告与被告签订的两份随县天然气投资开发建设协议，请随县政府以正式文件形式授予原告公司所属政泰公司特许经营权三十年”，该请示所盖公章名称为“湖北泰维燃气管网工程开发有限公司”。泰维公司否认其向随县政府提交了该份请示，并认为该份请示上所盖的公章系伪造，并向湖北省随州市中级人民法院作出了情况说明：泰维公司成立于2000年6月13日，原名称为“湖北泰维燃气管网工程开发有限公司”，2006年8月28日，经湖北省工商局核准名称变更为“湖北泰维市政燃气管网工程有限公司”，原公章作废后已启用新名称的公章。使用新名称的公章一直到2010年7月22日作废。2010年7月22日，武汉市公安局江岸公安分局出具一份证明，内容为：兹有泰维公司公章损坏，需更换，今由我局收回旧章销毁，并重新审批制作新印章。附旧印模为“湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司（不带编号）。”2014年2月20日，武汉市公安局江岸公安分局又出具一份证明，内容为：兹有泰维公司公章损坏，需更换，今由我局收回旧章销毁，并重新审批制作新印章。附旧印模为“湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司（编号为420000000005029）。”湖北省随州市中级人民法院到武汉市公安局江岸公安分局对泰维公司的公章备案情况进行了核实，该局出具的情况说明显示：泰维公司在该局备案过两次公章，2014年2月20日备案的公章为“湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司（编号为4201010017666）”，该公章于2014年3月3日缴销；2014年3月3日备案的公章为“湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司（编号为4201010017695）”。
2010年4月15日，时任泰维公司的法定代表人代勇维出具一份《承诺书》，内容为：泰维公司与随县政府签订的协议中，表明要在随县设立独立核算的经营公司，根据此精神，已在随州设立了独立经营公司，法人代表为聂政豪。现因工作需要，法人代表变更为邓春梅。本人及泰维公司郑重承诺，不再以任何形式在随县设立各种机构（除已设立的随县分公司以外）。一定配合随县政泰公司办理一切手续。代勇维在该承诺书上签字确认，并加盖了泰维公司的公章。
2011年6月14日，泰维公司向随县政府提交了一份《关于随县县城天然气工程不宜招标的请示报告》，该报告的第一条第2项写明“2010年11月按照协议、合同精神我们在随州市工商局注册了独立核算的经营公司和泰维公司随县分公司，并开始了工作”，同时该报告还提供了泰维公司在新疆玛纳斯县、湖南省岳阳县、广西省柳江县投资建设天然气项目的若干文件材料，其中泰维公司于2004年9月20日与新疆玛纳斯县人民政府签订特许经营权协议，该协议上所盖的公章名称与随县政府所称收到的《关于授予随县天然气特许经营权三十年的请示》上所盖公章的名称一致。
2011年12月2日，泰维公司向随县政府提交了一份《关于通过司法途径取回随县政泰天然气有限公司经营权方案的汇报》，主要内容为：“根据原告与被告签订的随县天然气项目开发建设协议的要求，泰维公司于2010年12月14日在随县注册成立了独立法人公司，即随县政泰公司，并得到了随县政府各部门承认。就在我公司对随县天然气项目做各项前期工作之时，由泰维公司委任的随县政泰公司副经理邓春梅，为达到占有随县天然气项目的目的，要求泰维公司退出随县天然气项目，并提出退还泰维公司的各项前期费用120万元，将随县政泰公司的全部股份和法定代表人转让给邓春梅。我公司当时出于无奈，为保证随县天然气项目的顺利进行，只得同意以120万元转让给邓春梅政泰公司全部股份，在邓春梅写下120万元3日内支付的承诺书后，在2011年4月15日左右通过工商变更，将政泰公司的法定代表人及全部股份转让给邓春梅。在工商变更完毕后，邓春梅却拒不履行支付120万元转让款的承诺，后干脆拒接我公司领导电话。我公司希望与邓春梅面谈妥善解决此事，或将政泰公司法人和股份归还给泰维公司，由泰维公司继续对随县天然气项目进行建设，但邓春梅拒不理睬。为严格遵守泰维公司与随县政府签订的协议，经泰维公司董事会研究决定，将邓春梅开除出泰维公司，并取消与邓春梅的一切合作，并郑重宣布泰维公司与政泰公司无任何关系，并保留通过司法途径追究相关责任的权利。”
还查明，2011年12月27日，随州市发展和改革委员会向湖北省发展和改革委员会请示，内容为，根据《省人民政府办公厅转发省发展改革委关于促进全省天然气产业持续快速健康发展意见的通知》，政泰公司与随县政府签订了天然气建设和经营协议，已在省住建厅、省发改委办理了备案手续，为推进随县城区“十二五”天然气利用工程，恳请省发改委同意随县天然气利用工程开展前期工作。2012年1月6日，省发改委作出关于同意随县天然气利用工程项目开展前期工作的通知，同意政泰公司开展随县天然气利用工程项目前期工作。2013年5月21日，湖北省安全生产监督管理局向政泰公司发函，同意通过《随县政泰公司随县城市天然气利用工程项目安全设施设计专篇》。泰维公司在进行随县天然气项目建设过程中支出了一定的经营管理费用。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、政泰公司的设立与泰维公司是否具有关联性；二、随县政府将天然气特许经营权授予政泰公司的行为是否构成违约行为？若构成违约行为，随县政府应当向泰维公司承担何种法律责任？
（一）关于政泰公司的设立与泰维公司是否具有关联性的问题
从政泰公司在申请设立时向工商部门提交的申请材料可以看出，其设立时一并提交了泰维公司与随县政府所签订的《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》《随县天然气项目投资开发建设经营合同书》及泰维公司的企业法人营业执照，该公司的经营范围为：随县县城天然气利用工程开发、建筑安装、燃气器具及设备配件、维修、销售，该公司设立的发起人为代勇维、聂政豪、邓春梅三人，其中，代勇维时任泰维公司的董事长及法定代表人、聂政豪时任泰维公司的副总经理，注册资金为1000万元（该注册资金亦符合上述协议约定的最低注册资金）。在随后的股权转让中，代勇维在其情况说明中以泰维公司董事长、法定代表人的名义签字确认，并加盖了泰维公司的公章。从上述事实可以看出，政泰公司设立的目的是为了经营随县境内的天然气项目，而该天然气项目亦是泰维公司与随县政府签订合同的目的，同时，政泰公司设立时的发起人代勇维、聂政豪亦与泰维公司具有直接利害关系，公司的注册资本亦是按照泰维公司与随县政府签订协议所约定的最低出资额进行的出资，故政泰公司的设立与泰维公司具有一定的关联性。
（二）随县政府将天然气特许经营权授予随县政泰公司的行为是否构成违约行为？若构成违约行为，随县政府应当向泰维公司承担何种法律责任？
如前所述，政泰公司的设立与泰维公司具有一定的关联性，那么，随县政府将天然气特许经营权授予随县政泰公司的行为是否构成对泰维公司的违约行为？
1.首先应当审查谁是随县天然气特许经营权的授权对象。随县政府（甲方）与泰维公司（乙方）所签订的《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》《随县天然气项目投资开发建设经营合同书》明确约定：“乙方必须在甲方境内注册经营该项目的独立法人企业（在随县缴纳税收），公司注册资金不低于1000万元人民币。甲方授予乙方在随县境内成立的独立法人企业30年特许经营权。”故本案中，随县天然气特许经营项目的授权对象并非属于泰维公司，而是“在随县境内注册经营该项目的独立法人企业”。
2.在确定随县天然气特许经营项目的授权对象之后，应当审查政泰公司是否属于上述协议约定的“在随县境内注册经营该项目的独立法人企业”。
其一，如前所述，政泰公司设立的目的即是为了经营随县境内的天然气项目，该公司系独立法人企业，其注册资金1000万元，亦符合上述协议的要求，故从形式上看，政泰公司符合在随县境内经营天然气项目的形式要求。
其二、首先，时任泰维公司的董事长代勇维出具的承诺书（加盖了泰维公司公章）中已明确说明“泰维公司与随县政府签订的协议中，表明要在随县设立独立核算的法人企业，根据此精神，已在随州设立了独立经营公司，法人代表为聂政豪。现因工作需要，法人代表变更为邓春梅。一定配合随县政泰公司办理一切手续。”从上述承诺书可以看出，政泰公司作为在随县设立的经营天然气项目的独立法人企业，已得到泰维公司的认可。其次，泰维公司提交的《关于随县县城天然气工程不宜招标的请示报告》中也载明“2010年11月，按照协议、合同精神我们在随州市工商局注册了独立核算的经营公司和泰维公司随县分公司，并开始了工作”，而政泰公司也是于2010年11月8日取得预先核准的企业名称，同年12月份正式获得企业营业执照，结合该公司注册时提交的泰维公司与随县政府所签订的《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》《随县天然气项目投资开发建设经营合同书》及泰维公司的企业法人营业执照等相关事实，可以看出泰维公司当时也认可政泰公司系为履行协议而设立的经营随县天然气项目的独立法人企业。再者，随县政府称收到时任泰维公司副总经理聂政豪亲手转交的一份《关于授予随县天然气特许经营权三十年的请示》，该请示中亦明确载明“请随县政府以正式文件形式授予原告公司所属随县政泰天然气有限公司特许经营权三十年”，虽然泰维公司认为该请示上的公章系伪造，并不是其提交，但是该请示上所盖的公章与其在与新疆玛纳斯县人民政府所签订特许经营权协议上的公章名称一致，且泰维公司也未提交证据证明该公章已被注销的事实，不排除泰维公司违规同时启用多枚公章的可能性；第三，随县政府和政泰公司的具体经办人员均向法院说明“该请示系聂政豪亲手交到随县住建局局长周成义手中”，随县政府虽然未经核实该请示所盖公章的真伪情况，但基于聂政豪时任泰维公司副总经理及作为该公司全权代理人的身份，相信该请示系泰维公司的真实意思表示，亦符合常理。综上，随县政府在将随县天然气项目经营权授予政泰公司前，已经具有充分理由和依据认定政泰公司系泰维公司“在随县境内注册经营该项目的独立法人企业”，故随县政府与政泰公司签订的天然气特许经营权协议并未构成违约行为。
其三、泰维公司向随县政府提交的《关于通过司法途径取回随县政泰天然气有限公司经营权方案的汇报》中亦载明：根据泰维公司与随县政府签订的随县天然气项目开发建设协议的要求，泰维公司于2010年12月14日在随县注册成立了独立法人公司，即“政泰公司”，并得到了随县政府各部门承认。故从泰维公司的汇报材料中亦可知其也认可政泰公司系协议所约定的“在随县境内注册经营该项目的独立法人企业”，只是因为代勇维、聂政豪与邓春梅在进行政泰公司股权转让过程中产生纠纷，泰维公司才提出宣布泰维公司与政泰公司无任何关系。因此，随县政府与政泰公司签订的天然气特许经营权协议并未构成违约行为。
如前所述，因随县政府与政泰公司签订的天然气特许经营权协议并不构成违约行为，故随县政府不应向泰维公司承担任何法律责任。
在本案审理过程中，泰维公司曾向一审法院提出对随县政府提交的证据《关于授予随县天然气特许经营权三十年的请示报告》进行保全，以防该证据丢失。因在审理过程中，已要求随县政府将该证据原件提交法庭，故该证据保全申请已无必要，对该证据保全申请不予支持。另外，泰维公司还申请对上述请示报告上的公章进行真伪鉴定，一审法院认为，对于该公章的真伪情况与本案的审理并无绝对利害关系，进行鉴定并无必要，且未提交书面鉴定申请，故对口头提出的鉴定申请不予支持。
综上所述，随县政府与政泰公司签订《随县城市天然气建设和经营协议》并将随县境内天然气管网开发建设经营项目授权给该公司的行为，具有相关的事实根据和法律依据，该行政行为并不违法，亦未构成对泰维公司的违约，故随县政府不应承担法律责任。泰维公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回泰维公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由泰维公司负担。
泰维公司上诉称，政泰公司并非泰维公司设立的独立法人公司，一审判决认定事实错误。请求撤销一审判决，确认随县政府与政泰公司签订的《随县城市天然气建设和经营协议》违法并赔偿损失500万元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据我国城市天然气管理相关法律、法规的规定，城市天然气管网开发建设可以实行特许经营方式。随县政府根据其与泰维公司签订的《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》，与政泰公司签订《随县城市天然气建设和经营协议》并将随县境内天然气管网开发建设经营项目授权给该公司的行政行为，并不违反法律、法规的规定，也未违反其与泰维公司签订的《随县天然气项目投资开发建设和经营协议书》的约定。泰维公司上诉提出，政泰公司并非泰维公司设立的独立法人公司，但并未提供相关证据，也与本案事实不符。泰维公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由湖北泰维市政燃气管网工程开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张辅伦
审判员 徐 飞
审判员 谢 明
二〇一六年十月二十八日
书记员 雷 禹