江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1244号
上诉人（原审被告）妙管家公司（苏州）日用品有限公司，住所地江苏省太仓市岳王镇工业园区，组织机构代码73942593-9。
法定代表人蔡宗仰，董事长。
委托代理人周瑞昌、吴雪瑞，江苏周瑞昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐君山。
委托代理人马麒政，江苏新中远律师事务所律师。
委托代理人谢涛涛。
上诉人妙管家公司（苏州）日用品有限公司（以下简称妙管家公司）因与徐君山劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐君山于2004年12月19日进妙管家公司处从事仓储工作，双方签订了劳动合同，最后一份是起始日期为2012年9月1日的无固定期限劳动合同。该劳动合同第十一条第（一）款约定了用人单位可以解除劳动合同的情形：“……6、严重违反用人单位规章制度的；……15、于甲方（即妙管家公司）任职期间，对甲方其他员工进行煽动、宣扬不实的言论；企图影响其他员工降低对专业的忠诚度、或企图影响其他员工降低对公司向心力的行为；……”。2013年5月4日，妙管家公司向徐君山发出通知，内容为“喜而适成品仓仓储人员徐君山与妙管家公司成品仓仓储人员彭明月，因串联非法罢工暨威吓其他员工参与，严重扰乱公司生产秩序，并干扰公司会议秩序暨粗言顶撞上司，已严重违反公司及劳动合同之规定。综合以上，公司依规定二人予以开除处分，即日起生效”。
2013年5月29日，徐君山向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认妙管家公司解除徐君山的劳动合同违法并支付赔偿金61183元、奖金和工资差额7800元。该委于9月2日作出太劳人仲案字（2013）第347号仲裁裁决书，裁决妙管家公司支付徐君山工资及奖金差额4468.98元，对徐君山的其他请求事项未予支持。徐君山不服该裁决，诉至原审法院。
根据妙管家公司提供的“出勤管理规章”，其中第二章第7条规定：“职工有下列情形者，公司可以不经预告以解除劳动合同；如构成犯罪的，有政府执法部门依法追究刑事责任：……（15）有煽动或以暴力胁迫他人怠工或罢工或集体离职者……”。
双方当庭确认徐君山离职前12个月的平均工资为3599元／月。
上述事实，有徐君山提供的通知书、公司人员具体到职日期表、仲裁裁决书、银行账户交易明细，妙管家公司提供的出勤管理规章、通知书及签收单，双方均提供的劳动合同书，原审法院调取的仲裁庭审笔录以及双方当庭陈述等予以证实。
另查明：2013年5月3日12时许，妙管家公司员工范元辉、张艳发生纠纷。范元辉于当日14：11时接受太仓市公安局岳王派出所询问时陈述：最近我们几个工人在搞罢工，张艳听说我们搞罢工，就说你们搞什么搞，反正你们搞不过老板的，我听了就跟张艳说你愿意签字就签……张艳拿了个小的订书机朝我身上扔过来，没扔到，我就用张艳砸过来的订书机砸了张艳胸口的位置……张艳就报警了；陈述同时，范元辉向派出所出示了员工签字的书面材料。张艳向派出所报警称：今天中午12点不到一点，叉车工范元辉在写一张纸，上面写的是罢工的原因和对厂的要求，他写完之后要求我在上面签字，我说我不签，我马上要离职了……他就火了，拿起订书机朝我砸过来。同月6日，双方在派出所的主持下达成调解协议。
为证明徐君山存在违纪事实，妙管家公司提供了吕美珍（仓库副理）、王丽雅（秘书长）、刘杰（人事）的书面证言，并申请周明芬（财务）、凌莉（研发部员工）、王川龙（品保部员工）出庭作证，上述证人均称：2013年5月4日，在全体员工会议上，董事长要求煽动罢工的人站起来，徐君山、彭明月、赵广栋等5个员工主动站了起来，董事长当场以粗话辱骂了徐君山等人，徐君山随后以同样的粗话回骂，之后徐君山便离开了会议室。对上述证言，徐君山承认在范元辉提供的纸张上签了字，但称签字的时候上面的内容是向公司反映周二、周六不发加班费不合理，没有罢工的内容，也没有罢工的意向；会议上董事长说的是签字的人站起来，并没有说煽动罢工的站起来。为此，徐君山提供了2012年9月6日有妙管家公司秘书长王丽雅核准签字的备忘录，内容有“周六MEMO布达时间不计加班费，提报加班时请剔除”字样。经庭审询问，出庭证人确认自己周二晚上学习培训不计发加班工资，并称作为行政人员是每周六天、每天八小时工作，周六开会学习也不另计发加班工资；关于5月初的罢工事件，直到5月4日全体员工会议时才知晓，之前不知道也没人劝说其参与罢工。
上述事实，有徐君山提供仲裁裁决书、备忘录，妙管家公司提供的询问笔录、调查笔录、证人证言以及本案庭审笔录等予以证实。
原审原告徐君山的诉讼请求为：1、妙管家公司解除劳动合同的行为系违法行为；2、妙管家公司支付违法解除劳动合同的赔偿金61183元、支付拖欠的工资及奖金7800元（当庭变更为6422.38元）。
原审法院认为：本案中，妙管家公司以徐君山与彭明月“串联非法罢工暨威吓其他员工参与，严重扰乱公司生产秩序，并干扰公司会议秩序暨粗言顶撞上司”为由，根据劳动合同的约定和相关规章制度的规定对徐君山作出了解除其劳动合同的决定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，妙管家公司应举证证明徐君山存在上述事实。分析判断妙管家公司提供的证据：1、张艳和范元辉在公安机关的陈述。张艳称“叉车工范元辉在写一张纸，上面写的是罢工的原因和对厂的要求，他写完之后要求我在上面签字”，之后双方便发生冲突，范元辉也被带到公安机关接受询问。由此可见，徐君山的签字发生在范元辉书写罢工原因之前，这与徐君山主张的“签字时没有罢工的内容，也没有罢工的意向”的事实相符；范元辉虽称“我们几个工人在搞罢工”，并未提及徐君山等人的名字，而范元辉与张艳发生冲突时，徐君山并未在场，徐君山并不存在“暴力威胁”或“胁迫”张艳签字的行为；2、吕美珍、王丽雅、刘杰、周明芬、凌莉、王川龙的证言。徐君山究竟是在董事长要求“煽动罢工的人”站起来还是“签字的人”站起来后才站起来的，对此双方持不同意见。上述证人虽陈述一致，但均为妙管家公司处在职员工，与妙管家公司有一定的利害关系，在徐君山本人只承认是听到要求“签字的人”站起来后才站起来的情况下，妙管家公司未能提供其他证据佐证，对其主张徐君山自认是“煽动罢工的人”的事实，原审法院碍难采信。故妙管家公司提供的上述证据尚不足以证明徐君山存在“串联非法罢工暨威吓其他员工参与”的行为。出庭证人也表示直到5月4日会议时才知晓所谓的“罢工事件”，之前不知道也没人劝说其参与罢工，妙管家公司并无证据证明徐君山的签字行为“严重扰乱公司生产秩序”。徐君山在范元辉提供的纸张上签字，是基于其认为妙管家公司存在周二、周六不发加班工资的情形；从徐君山提供的备忘录和妙管家公司提供的证人证言看，徐君山签字所要反映的事实也是确实存在，其以书面形式向妙管家公司反映情况并发表诉求，该行为并无不妥，妙管家公司并不能以此认定其目的在于“影响其他员工降低对妙管家公司的忠诚度和向心力”。徐君山确实在会场上粗话骂了上司，但证人也证实了是董事长对徐君山等人辱骂在先，而后徐君山才以同样的粗话回骂，以此认定徐君山有侮辱行为并对其作出解除劳动合同处理并不合理。
综上，妙管家公司与徐君山解除劳动合同缺乏相应的事实依据，属违法解除劳动合同，妙管家公司应当按照徐君山的工作年限支付违法解除劳动合同的赔偿金61183元（3599×8.5×2）。关于徐君山主张的工资及奖金差额，妙管家公司应当按照劳动合同约定和国家法律规定，及时足额向徐君山支付劳动报酬，因双方当庭确认金额为6422.38元，原审法院予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：妙管家公司解除与徐君山劳动合同的行为违法。妙管家公司于判决生效之日起3日内支付徐君山违法解除劳动合同的赔偿金61183元、6422.38元。案件受理费10元，由妙管家公司负担。
上诉人妙管家公司不服原审法院作出的民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院采用证据不当，明显违背证据。吕美珍等人出庭作证，均在陈述事实，未刻意回避对妙管家公司不利的事实。2、原审认定事实不清。徐君山的行为确实属于罢工。徐君山仅承认其在文件上签字，是其正当表达诉求的行为，但是该文件就是罢工文件。只是上诉人制止了罢工行为，未成功。一旦发生罢工，上诉人损失极其巨大。3、徐君山以周六加班不支付加班费为由，串联罢工，并在会议上粗言顶撞上司，上述行为均属于严重违纪行为，上诉人解除与其的劳动合同完全合法。综上所述，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人徐君山辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。妙管家公司上诉认为，徐君山与彭明月“串联非法罢工暨威吓其他员工参与，严重扰乱公司生产秩序，并干扰公司会议秩序暨粗言顶撞上司”，上诉人据此解除劳动合同合法。上诉人认为徐君山串联罢工，但是没有充足的证据证明，徐君山作为劳动者，完全有表达其自身诉求的权利，上诉人作出对其不利的推论，并无充分理由。对于上诉人提出的徐君山会场粗言顶撞上司的上诉理由，本院认为，上诉人董事长对徐君山亦有不当言辞，仅以徐君山有所谓侮辱行为并对其作出解除劳动合同处理依据不充分。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人妙管家公司（苏州）日用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 沈莉菁
代理审判员 林 霆
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 韦婷婷