江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁商终字第982号
上诉人（原审原告）潘金祥，男，1960年8月29日生，汉族。
委托代理人刘秀琴、林香芹，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏天盈融资担保有限公司，住所地在南京市浦口区盘城工业集中区盘城新街9-1号。
法定代表人吴耀华，该公司董事长。
委托代理人石龙，男，1980年2月26日生，该公司职员。
委托代理人张超，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张雷，男，1979年10月26日生，汉族。
上诉人潘金祥、江苏天盈融资担保有限公司（以下简称天盈公司）因与被上诉人张雷民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
潘金祥一审诉称：张雷自2011年5月30日起，先后向其借款2000万元。借款到期后，张雷未还款。2011年12月1日、12月5日，天盈公司以协议书的形式自愿为张雷的2000万元借款承担担保责任，故诉至法院，请求判令张雷偿还潘金祥借款2000万元及自借款之日起至实际还款之日止的利息（其中1000万元按年利率22%标准自2011年5月30日起算；200万元按年利率24%标准自2011年7月29日起算；200万元按年利率24%标准自2011年9月16日起算；100万元按年利率24%标准自2011年9月22日起算；200万元按年利率24%标准自2011年9月27日起算；300万元按年利率24%标准自2011年10月26日起算）；依据2011年12月5日的协议书，天盈公司对张雷的上述债务承担连带偿还责任。
张雷一审未应诉答辩。
天盈公司一审辩称：2011年12月1日、12月5日的协议书并没有张雷的签字，说明张雷不认可协议书中的借款数额和还款时间，故协议书并不成立。张雷未到庭，无法确定借款数额和还款时间，潘金祥要求天盈公司承担保证责任缺乏法律及事实依据。综上，请求驳回潘金祥对天盈公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月30日，潘金祥与张雷签订借款合同一份，约定张雷向潘金祥借款1000万元；借款利率为年息22%；借款期限六个月；潘金祥对张雷因未按合同约定按时、足额归还借款本息的，按拖欠金额和违约天数每日0.3%收取违约金。当日，案外人付贞芬、李建光、戴敦华应潘金祥要求作为申请人，出具了收款人为张雷的本票四张，金额合计为6982500元，潘金祥自己也出具了收款人为张雷的本票两张，金额合计为2567500元，上述本票金额合计为955万元进入张雷账户。同日，张雷向潘金祥出具数额为1000万元的收条一份。
2011年7月29日，张雷向潘金祥出具数额为200万元的借条和收条各一份。当日，潘金祥通过网上银行向案外人孙弘转账70万元；案外人李渊应潘金祥要求向孙弘账户汇款180万元。
2011年9月16日，潘金祥与张雷签订借款合同一份，约定：张雷向潘金祥借款200万元，借款利率为年息24%；借款期限从2011年9月16日至2011年10月16日止；潘金祥对张雷因未按合同约定按时、足额归还借款本息的，按拖欠金额和违约天数每日0.3%的违约金率收取违约金。当日，潘金祥向张雷转款200万元，张雷出具200万元收条一份。
2011年9月22日，张雷向潘金祥出具100万元的借条一份，约定借期一个月。2011年9月21日，潘金祥向张雷账户汇款50万元。2011年9月22日，潘金祥通过网上银行向黄洁转款50万元。张雷于2011年9月22日出具100万元收条一份。
2011年9月27日，张雷向潘金祥出具借条一份，约定借款200万元，借期10天。当日，张雷出具200万元的收条一份，收条载明“收到潘金祥200万元，此款汇入张来喜浦发银行帐户”。此后，王慧应潘金祥要求向张来喜账户汇款200万元。
2011年10月26日，张雷向潘金祥出具300万元的借条一份。当日，潘金祥向张雷交付300万元银行本票一张。张雷亦于当日出具300万元收条一份。
上述潘金祥支付款项时间为2011年5月30日至2011年10月26日期间。潘金祥所持有的六份借款合同、借条和收条载明借款金额为2000万元，潘金祥实际支付给张雷、孙弘、黄洁、张来喜账户的款项为2005万元。
潘金祥以上述六份借款合同或借条主张向张雷出借本金2000万元，并主张自借款合同或借条上的出借日期起至实际还款之日止的利息。关于上述借款过程，潘金祥陈述称：潘金祥与张雷在2011年5月30日之前还有多笔借款，张雷在2011年5月30日之前的借款本金均已偿还，尚欠45万元利息未支付，故张雷尚欠的45万元利息计入了2011年5月30日的借款合同中；2011年7月29日，张雷先是要借250万元，潘金祥本人就和李渊按张雷要求汇款250万元，后来张雷只借200万元，所以就将多余的50万元在当日由张雷通过周某账户汇至潘金祥账户；当日，周某账户共计汇至潘金祥账户59万元，其中50万元为还款，剩余9万元为利息；孙弘、黄洁、张来喜均是张雷指定的收款人。
另查明：除前述转款2005万元，潘金祥另分别于2010年11月19日、11月22日、12月30日、2011年2月22日、3月22日、8月9日、8月15日向顾文俊账户转款合计1240万元。
潘金祥于2011年1月28日向陈章全账户转款100万元。
潘金祥于2011年5月16日、5月24日分别向陈娟账户转款合计450万元。
潘金祥于2011年8月9日向孙弘账户转款200万元。
潘金祥于2010年3月10日、4月15日、2011年6月28日、8月18日、10月31日向张雷账户转款合计1200万元，王慧应潘金祥要求于2011年6月28日向张雷账户转款250万元。
上述潘金祥向张雷及他人转款合计3440万元，加上前述的转款2005万元，合计5445万元。
关于上述转款过程，潘金祥陈述称：除前述潘金祥主张的六笔借款外，潘金祥与张雷还存在多笔借款往来；顾文俊、陈章全、孙弘、陈娟系张雷的员工或指定收款人；潘金祥上述向这些人员账户的转款均是向张雷的出借款项，加上直接转入张雷账户的款项合计3440万元，这些借款张雷已经偿还，借条已被张雷收回。
天盈公司则认为上述潘金祥或王慧向张雷及顾文俊、陈章全、孙弘、陈娟的转款，因无借条，故无法认定系潘金祥向张雷的出借款项。
再查明：2010年12月9日至2011年11月17日期间，张雷及他人存在向潘金祥陆续转款的事实。
2011年5月30日之前，张雷及他人合计向潘金祥账户转款1020.7万元，包括张雷向潘金祥账户转款147万元；陈娟向潘金祥转款19.2万元；周某向潘金祥转款549.8元；顾文俊向潘金祥转款304.7万元。
2011年5月30日之后向潘金祥账户转款2665.975万元，包括张雷向潘金祥转款255.2万元；黄洁向潘金祥转款65万元；南京欧阁装饰工程有限公司（以下简称欧阁公司）向潘金祥转款52.8万元；南京凯施莱贸易有限公司（以下简称凯施莱公司）向潘金祥转款615.4万元；陈娟向潘金祥转款18.5万元；周某向潘金祥转款776.2万元；孙弘向潘金祥转款431.875万元；顾文俊向潘金祥转款451万元。
上述2010年12月9日至2011年11月17日期间潘金祥收到款项合计3686.675万元。
潘金祥认可上述收款3686.675万元系张雷对潘金祥本案所主张的2000万元借款之外其他借款的本金还款和利息；潘金祥向张雷的借款均有利息约定，张雷将借款本金和利息混同在一起偿还给潘金祥。
天盈公司认可周某是张雷的司机，孙弘、顾文俊、陈娟、黄洁是张雷的工作人员，上述2011年5月30日之后向潘金祥账户的转款2665.975万元系张雷对潘金祥所主张的2000万元借款本金的还款，故张雷已还清潘金祥借款。
本案原审过程中，天盈公司举证了欧阁公司、凯施莱公司、周某、陈娟、顾文俊、黄洁、孙弘出具的书面证言，上述证言称转给潘金祥的款项均应张雷要求转出；
凯施莱公司的法定代表人白晓明出庭作证证明张雷借用其名义注册凯施莱公司并利用公司进出资金；
证人周某出庭陈述其系张雷司机，张雷借用周某的银行卡转账、账户资金也系张雷的资金；其认识孙弘、黄洁、顾文俊、陈娟，这些人均为张雷的工作人员；张雷有借用其他人员的身份证办理转账业务的行为。
再查明：2011年12月1日，潘金祥与天盈公司签订协议书一份，约定：因张雷经营需要，截止到2011年12月1日张雷向潘金祥共计借款人民币2000万元；张雷保证从2012年开始向潘金祥还款分二年还清本息；2012年借款人保证还款1000万元；2013年保证还款1000万元；利息按年息20%计算，如未能按期还款，同意除承担利息外按照每天总额0.2%支付违约金；天盈公司保证张雷向潘金祥借款2000万元按照规定还款时间进行还款并提供连带担保。该份协议书由潘金祥签字、天盈公司盖章。张雷未在该份协议书上签字。
2011年12月5日，潘金祥与天盈公司又签订协议书一份，约定：张雷因经营需要，截止到2011年12月1日，张雷向潘金祥共计借款人民币2000万元；张雷保证从2012年2月份开始向潘金祥还款分三年还清；第一年保证还款600万元，第一季度还款100万元，第二季度还款150万元，第三季度还款150万元，第四季度还款200万元；第二年保证还款700万元，第一季度还款150万元，第二季度还款150万元，第三季度和第四季度各还款200万元；第三年保证还款700万元，第一季度还款150万元，第二季度还款150万元，第三、四季度各还款200万元；利息按年息20%计算，最后一年一次性还清本息；如张雷未能按期还款，同意除承担利息外按照每天总额0.2%支付违约金；如张雷不能履行偿还潘金祥的借款，天盈公司同意用其70%的股权收益担保偿还；天盈公司保证张雷按照协议还款时间进行还款并提供连带担保。该份协议由潘金祥及天盈公司签字盖章，张雷未签字。
2011年12月6日，潘金祥诉至原审法院。
以上事实由借款合同、借条、收条、银行付款凭证、协议书、银行对账单、调查材料及原审法院谈话笔录、庭审笔录予以证实。
原审法院认为：天盈公司认可顾文俊、孙弘、黄洁、陈娟系张雷的工作人员及上述人员和欧阁公司、凯施莱公司向潘金祥的转款为张雷向潘金祥的还款；潘金祥亦认可上述人员及公司向潘金祥的转款3686.675万元为张雷的还款，结合证人证言，原审法院确认顾文俊、孙弘、黄洁、陈娟为张雷的工作人员及张雷借用上述人员账户或指派上述人员向潘金祥还款的事实。
2011年7月29日，张雷向潘金祥出具了200万元的借条和收条各一份，当日孙弘账户收到250万元，在当日，潘金祥并无其他向张雷账户汇款200万元事实，故潘金祥向孙弘账户的转款应为向张雷的借款；2011年9月21日及22日，潘金祥向张雷、黄洁账户转款合计100万元，张雷向潘金祥出具100万元借条及收条，从上述张雷借款，孙弘和黄洁账户进账的事实可以判断张雷有借用其员工账户接受潘金祥借款的行为；张雷未到庭，天盈公司亦未举证证明潘金祥与顾文俊、孙弘、黄洁、陈娟等人存在直接的借款关系，故从顾文俊、孙弘、黄洁、陈娟等人系张雷的员工及这些人的账户存在向潘金祥还款的事实，再结合孙弘、黄洁曾作为张雷的收款人的事实判断，潘金祥向顾文俊、孙弘、黄洁、陈娟等人账户所转款项均应视为向张雷的出借款项。潘金祥于2011年1月18日向陈章全账户转款100万元，因陈章全账户不存在向潘金祥还款事实，且周某证言亦未提及陈章全与张雷的关系，故对潘金祥主张汇至陈章全账户100万元系向张雷借款的事实，不予认定。根据原审法院查明事实，潘金祥共向张雷及其指定人员账户转款合计5345万元（已扣除潘金祥向陈章全账户的转款100万元）应视为向张雷的出借款项。
潘金祥主张张雷的还款3686.675万元中包括本金和利息，但除潘金祥主张的六笔借款中有两笔借款存在利息约定，其余借款潘金祥不能举证证明存在利息约定及利息为何标准；潘金祥自述张雷的本金偿还和利息支付已经混同在一起，且潘金祥主张的是六笔借款从出借时间至实际还款日的利息，故潘金祥认为3686.675万元中应不包括潘金祥主张的六笔借款的利息，所以张雷所偿还3686.675万元应全部认定为张雷所偿还的本金。潘金祥所举证的六份借款合同及借条所载数额与潘金祥的支付数额并不完全一致，且该六笔借款与潘金祥其余向张雷的借款交叉在一起，故应综合潘金祥与张雷之间的全部借、还款情况来确定张雷所欠本金数额。根据上述事实，潘金祥于2010年11月19日至2011年10月31日期间共计出借张雷5345万元，张雷于2010年12月9日至2011年11月17日期间向潘金祥还款3686.675万元，故张雷自2011年11月17日之后，实际尚欠潘金祥本金1658.325万元。
潘金祥与天盈公司2011年12月5日的协议书约定：从2012年2月份开始分三年还清，第一年还款600万元；第二年还款700万元；第三年还款700万元，第一、二季度各还款150万元，第三、四季度各还款200万元；利息按年息20%计算，最后一年一次性还清本息。张雷虽没有在协议书签字，但协议内容减轻了张雷的还款义务，潘金祥以该份协议主张权利，应视为潘金祥认同协议中的还款计划，受该协议条款约束，故潘金祥只能主张到期债权，即2012年、2013年约定的1300万元，其余债权尚未到期，潘金祥除1300万元本金之外的诉讼请求应予驳回。同理，协议中的利息约定在最后一年一次性付清，故潘金祥的利息请求亦应予以驳回。
张雷与潘金祥之间成立借贷关系，且张雷存在欠款事实，天盈公司以协议书的形式自愿为张雷的2000万元的借款承担保证责任，张雷未在协议书上签字的行为并不影响天盈公司对潘金祥保证责任的承担。天盈公司应对张雷的到期债务承担连带偿还责任。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张雷于判决生效之日起十日内偿还潘金祥借款本金1300万元。二、天盈公司对张雷的上述债务承担连带偿还责任。三、驳回潘金祥的其他诉讼请求。
宣判后，潘金祥、天盈公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
潘金祥上诉称：张雷、天盈公司应承担全部还款责任。潘金祥与张雷、天盈公司于2011年12月5日签订的协议书约定，从2012年2月开始分三年还清，第一年还款600万元，第二年还款700万元，第三年还款700万元。因张雷在第一年未按协议还款，已构成根本违约，故潘金祥可以宣布提前到期，要求张雷、天盈公司归还全部借款。一审法院仅判决张雷、天盈公司承担1300万元的还款责任，是错误的。另外，一审判决未支持潘金祥主张的利息，缺乏事实和法律依据。
天盈公司上诉并答辩称：1、一审法院判令天盈公司对张雷的债务承担连带清偿责任是错误的。2011年12月5日的协议书约定的内容超出了张雷与潘金祥原借贷关系的内容，应属于一个新的法律规定，债务人张雷并未签字，故该三方协议未依法成立，天盈公司不承担担保责任。2、张雷因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安羁押，本案应移送公安机关处理或中止审理。3、潘金祥采用欺骗手段让天盈公司在协议书中签章，天盈公司依法不应承担担保责任。
潘金祥对天盈公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张雷答辩称：虽然一审判决认定张雷尚欠潘金祥1300万元借款未还，与其自己核算的尚欠1200多万元金额有差距，但查找相关的还款证据较困难，故认可一审判决认定的1300万元欠款金额。但张雷涉嫌非法吸收公众存款罪已由公安机关刑事立案侦查，故本案应移送公安统一处理或中止审理。另外，张雷从未要求天盈公司为其债务提供担保，实际上，天盈公司是中了潘金祥设置的圈套才在担保协议书上盖章的，一审法院判决天盈公司承担担保责任不当。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，张雷涉嫌非法吸收公众存款罪一案，南京市公安局秦淮分局于2011年12月6日立案侦查。当日，潘金祥向原审法院提起本案诉讼，原审法院于2011年12月8日立案受理。2014年5月5日，张雷投案自首，2014年6月11日，张雷被依法逮捕。2014年8月7日，南京市公安局秦淮分局向南京市秦淮区检察院提交《起诉意见书》【秦公（双）刑诉字第（2014）631号】，查明：“张雷以高息为诱惑向十多人吸纳资金共计6340.75万元，因玄武区法院已作出（2013）玄民初字第1434号民事判决书，判决张雷偿还潘金祥借款本金1300万元，故潘金祥出借的1300万元不在本案起诉中，只做非吸资金计算。”2014年9月26日，南京市秦淮区检察院退回秦淮公安分局补充侦查，并建议：“询问潘金祥，查清其与犯罪嫌疑人张雷间的资金借贷情况。”
上述事实有南京市公安局秦淮分局《逮捕证》、《起诉意见书》、南京市秦淮区人民检察院《关于张雷非法吸收公众存款罪的补充侦查提纲》等证据予以证实。
本院认为，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉和审理的刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或检察机关。南京市公安局秦淮分局已于2011年12月6日对张雷涉嫌非法吸收公众存款罪的行为予以立案处理，张雷涉嫌经济犯罪的行为与本案潘金祥起诉张雷、天盈公司民间借贷的行为属于同一法律关系，且刑事立案时间先于民事诉讼，故本院应当裁定驳回潘金祥的起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。况且检察机关在补充侦查意见中也明确要求查清张雷与潘金祥之间的资金借贷情况。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1434号民事判决；
二、驳回潘金祥的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 季 嘉
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 唐姮鑫