广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终319号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司，住所地汕尾市红海中路美丽华大酒店左侧C栋。
主要负责人：王锥，总经理。
委托诉讼代理人：郑建武，员工。
被上诉人（原审原告）：吴亮，男，1957年3月3日出生，汉族，住海丰县。
委托诉讼代理人：钟曲倩，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱耿擎，男，1984年6月28日出生，汉族，住陆河县。
上诉人天安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司（以下简称天安财险公司�因与被上诉人吴亮、朱耿擎机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2018）粤1521民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天安财险公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.吴亮因外伤于2017年2月16日入院治疗，从病历记载看，吴亮左下肢深静脉血栓形成和骨折外伤不存在必然联系，非本次事故产生的治疗费用上诉人不承担。2.吴亮住院256天，住院时间明显长于实际伤情需要治疗时间，骨折治疗住院时间应为180天左右。因医院以病人隐私为由不同意上诉人调取医院护理记录、体温单、长期医嘱短期医嘱，故申请法院到海彭湃医院调取上述证据，以核实真实住院天数；3.对住院治疗合理时间、护理时间及人数、营养费、误工期申请鉴定；4.被扶养人生活费，居委会及镇事务办公室没有证明有无劳动能力的主体资格，应由劳动部门鉴定或民政部门出具相关证明，否则不同意赔偿扶养费，且其母亲、成年兄弟姐妹也要计算相应的扶养份额。5.吴亮提供营业执照经营范围为：铁器，铝合金零售，不认可一审判决参照金属制品业在岗职工年工资标准计算误工费，误工时间由法院依法认定；6.一审判决交通费3000元过高，吴亮无法提供发票，且其在医院住院治疗长达256天，不用产生交通费，按500元计算较为合理；7.精神损害抚慰金5000元过高，应按责任比例计算3000元较为合理。8.本案中上诉人不是事故的侵权责任人，且根据《机动车交通事故责任强制保险条款》“责任免除”第十条第四款规定，上诉人不承担本案诉讼费用、鉴定费�
吴亮辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人请求。1.本次事故造成吴亮骨折，导致在住院期间出现左下肢浅静脉血栓形成等并发症，可见本次事故与并发症存在关联性；2.吴亮住院医嘱明确写明住院时间、护理人数，上诉人认为存在过度治疗，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人依法应在一审举证期限内向原审法院提出调取证据申请，而非在二审阶段提出，故不同意上诉人提出的关于请求二审法院调取吴亮相关住院病历资料的申请；3.吴亮儿子吴锦滨虽已成年，但自2014年1月经医疗机构诊断患有精神分裂症，至今一直接受治疗，丧失劳动能力。原审法院根据相关证据认定吴亮对其长子吴锦滨负有扶养义务，在计算被扶养人生活费时已扣减吴亮配偶应承担的份额；4.上诉人二审中对住院治疗合理时间、护�时间及人数、营养费、误工期申请鉴定及主张不承担诉讼费、鉴定费没有依据，应予驳回。
朱耿擎没有提交答辩意见。
吴亮向一审法院起诉请求：1.判令朱耿擎赔偿吴亮本次事故损失90000元（其他损失待伤残鉴定后再定），天安财险公司承担保险赔偿责任；2.朱耿擎、天安财险公司承担本案诉讼费用。2018年4月23日，吴亮向一审法院提交变更诉讼请求申请书，申请将原诉讼请求90000元变更为430972.66元。
一审法院认定事实：2017年2月16日10时50分，朱耿擎驾驶粤Ｎ×××××号小型轿车，在241省道02KM+600M处与吴亮驾驶的三轮摩托车相碰撞，造成吴亮受伤、两车不同程度损坏的交通事故。2017年3月1日，海丰县公安局交通警察大队作出海公交认字[2017]第00105号道路交通事故认定书，认定朱耿擎承担事故主要责任，吴亮承担事故次要责任。事故发生�，吴亮被送往海彭湃纪念医院治疗，至2017年10月30日出院，共住院256天，花费医疗费103634.73元。吴亮出院医嘱：1.在医生指导下循序渐进进行功能锻炼；2.定期复查，骨折愈合后择期取出内固定位；3.加强营养支持，继续强骨治疗；4.建议口腔科门诊复诊牙齿情况；5.至少每月到骨科门诊复诊；6.左下肢深静脉血栓形成往上级医院进一步诊治；7.病情变化随诊；8.住院期间陪护2人。2017年9月27日，在中山大学附属第一医院门诊花费医疗费1361.52元。2017年12月5日在广东省人民医院复诊，花费医疗费988.49元，购买通力达药物花费879元。2018年1月9日，在广东省人民医院复诊，花费医疗费913.71元，购买通力达药物花费1465元。2018年2月6日购买通力达药物花费1758元。2018年3月6日在广东省人民医院复诊，花费医疗费858.2元。2018年4月10日，在广东省人民医院复诊，花费医疗费858.2元，购买通力达药物花费1758元。2018年4月16日，在广东省人民医院复查，花费检查费380元。以上医疗费共合计为114854.85元，其中，天安财险公司先行垫付67950.6元，朱耿擎垫付了35000元，还先行支付给吴亮护理费2000元，吴亮对以上款项予以认可。本案在审理过程中，吴亮申请一审法院委托评残，一审法院依法委托广东同济法医临床司法鉴定所对吴亮伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该所于2018年4月2日出具鉴定意见：1.伤残等级构成十级伤残；2.后续治疗费12000元，鉴定费2700元。
一审法院另查明，吴亮与林爱珠婚后共生育三名孩子：ＸＸＸ、吴锦滨、吴锦进。其中，吴锦滨1991年1月10日出生，自2014年1月经诊断患精神分裂症，一直在接受治疗，丧失劳动能力，有海××镇居委会及海××镇社会事务办公室出具的证明为证。2016年6月，经海人力资源和社会保障局认定其符合精神分裂症或情感性××特定病种。吴亮为城镇居民户口性质，自2008年11月25日开始在海××镇经营铁器、铝合金零售，并已办理营业执照。涉案肇事车辆粤Ｎ×××××号小型轿车向天安财险公司投保了交强险和商业三者险，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，商业三者险保险金额为1000000元，并投保了不计免赔，两保险期间自2016年9月18日起至2017年9月17日止。
一审法院认为，本案是发生在机动车之间的道路交通事故损害赔偿纠纷。交警部门对涉案交通事故作出的认定书所依据的事实清楚，适用法律正确，责任划分公正，依法予以采信，事故责任方按照责任承担民事赔偿责任。本案主要解决两个问题：一、吴亮诉请的本次交通事故造成损失的核算。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定及吴亮请求，本次事故中吴亮造成的损失：1.医疗费：114854.85元；2.住院伙食补助费：100元/天×256天=25600元；3.护理费：参照居民服务业在岗职工年平均工资标准计算，有医嘱意见陪护2人的，按2人计算，67104元/年÷365天×256天×2人=94129元；4.营养费：酌情按5000元计算；5.残疾赔偿金：定残时吴亮年满61周岁，故应计算为19年，37684.3元/年×19年×10%=71600.17元；6.鉴定费：2700元；7.被扶养人生活费：吴亮婚生孩子吴锦滨因患××，无劳动能力，吴亮应对吴锦滨有抚养义务，28613.3元×20年÷2人×10%=28613.3元；8.误工费：吴亮因本次事故持续误工至现，其误工时间应计算至定残前一天，为409天，其误工标准应参照金属制品业在岗职工年平均工资标准计算，98448元/年÷365天×409天=110316元；9.后续治疗费：12000元；10.交通费：吴亮虽没提供交通费发票，但交通费确实存在，酌情按3000元计算；11.精神损害抚慰金：按5000元计算；12.雇员补偿金损失：吴亮虽因本次事故受伤造成误工损失，但其误工不必然导致经营的铝合金制作店面无法经营而需解雇员工，故此，对于吴亮主张雇员补偿金损失不予支持，以上数额合计为472813.32元。二、吴亮诉请的本次交通事故造成损失的核赔。肇事车辆粤Ｎ×××××号小型轿车在天安财险公司投保了交强险和商业三者险，本次交通事故发生在保险期限内，为保险责任事故。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分应由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故中，粤Ｎ×××××号小型轿车驾驶员承担事故的主要责任，吴亮承担次要责任，其责任比例可酌情按7:3计算，故吴亮的损失应先由天安财险公司在交强险限额内按先行承担赔偿120000元，超出部分为472813.32元-120000元=352813.32元，按双方责任比例7:3计算，则肇事车辆粤Ｎ×××××号小型轿车驾驶员应承担的赔偿份额为352813.32×70%=246969元，没有超过肇事车辆在天安财险公司投保的商业三者险限额，应由天安财险公司直接理赔，朱耿擎无需承担赔偿责任。由于事故发生后，天安财险公司及朱耿擎已先行支付部分费用，该费用应在吴亮的赔偿款中予以扣除。故，天安财险公司应承担赔偿数额合计为120000元+246969元-67950.6元-35000元-2000元=262018.4元。朱耿擎先行垫付的费用，可由朱耿擎自行向天安财险公司主张权利。天安财险公司在庭审中主张朱耿擎因本次事故先行垫付吴亮在海丰××医院及海丰县彭湃纪念医院门诊治疗费2788.22元，但由于至本案一审裁决时，朱耿擎没有向一审法院提交证据也没有主张任何权利，故此，对该主张不予处理。天安财险公司向一审法院申请对吴亮住院治疗合理期间、护理时间、营养费、误工期进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。2018年4月25日，天安财险公司已收到一审法院送达的举证通知书，在规定的举证期限内天安财险公司没有申请一审法院鉴定，对于天安财险公司的鉴定申请不予支持。且本案中，吴亮住院医嘱中已明确写明吴亮的住院时间、护理人数，并没有吴亮过度医疗的证据；吴亮自出院后，持续误工的，应计算至定残前一天，符合法律规定，也无需对误工期进行鉴定，天安财险公司对吴亮主张�住院时间、营养费、护理费、误工期等有异议的，应提供足以反驳的证据，否则应承担举证不能的责任。朱耿擎经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩权利，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：天安财险公司于判决生效之日起10日内赔偿吴亮262018.4元，款交吴亮收讫。一�案件受理费减半收取为3899.51元，由天安财险公司负担3320元，吴亮负担579.51元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天安财险公司提交吴亮照片，拟证明其护理人员没有2人，只有1名亲属。吴亮质证认为，该证据于2017年8月24日形成，应在一审时提交，不属于二审新证据，不应组织质证。吴亮没有提交新证据。对天安财险公司提交的证据，本院认定如下：海彭湃纪念医院住院证明书已经明确吴亮住院期间陪护2人，天安财险公司提交的吴亮照片不能证明护理人员只有1名亲属，本院不予采信。
经审理，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合当事人的上诉请求和诉辩意见，二审的争议焦点是：1.吴亮是否存在与案涉事故无关治疗和过度治疗的情形；2.被扶养人生活费、误工费、交通费、精神损害抚慰金的认定及计算是否合理；3.天安财险公司是否应承担鉴定费、诉讼费。
关于吴亮是否存在与案涉事故无关治疗和过度治疗的问题，即一审对医疗费和住院天数的认定是否合理。海彭湃纪念医院出院记录及住院证明书显示，吴亮共住院256天；入院时并未诊断存在“左下肢深静脉血栓形成”，但出院诊断记载“左下肢静脉血栓形成”，出院建议记载“左下肢深静脉血栓形成往上级医院进一步诊治”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，天安财险公司对因左下肢深静脉血�形成产生的医疗费及因骨折治疗的住院天数有异议，应当承担相应的举证责任，但其在一审中未能提供证据证明吴亮左下肢深静脉血栓形成与交通事故不存在关联，也未能提供证据证明吴亮住院天数不合理，故对天安财险公司的此项上诉请求，本院不予支持。一审法院依据上述规定，结合医疗费票据、住院证明书、诊断证明书，确认吴亮的医疗费用和住院天数并无不当，应予维持。至于天安财险公司二审中申请对住院治疗合理时间、护理时间及人数、营养费、误工期进行鉴定，没有提供相关依据，也不符合有关申请鉴定期限的规定，本院依法不予准许。
关于被扶养人生活费、误工费、交通费、精神损害抚慰金的认定及计算是否合理的问题。被扶养人生活费方面，海××镇可塘社区居民委员会及海××镇社会事务办公室出具的《证明》证实吴锦滨自2014年1月�诊断患精神分裂症，一直在接受治疗，丧失劳动能力。同时，有海丰县老区人民医院住院病案、广州市惠爱医院疾病诊疗证明书、海人力资源和社会保障局盖章确认的门诊特定病种申请表、医疗票据等证据予以佐证。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定认定吴亮应对吴锦滨有抚养义务，并依法计算被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。天安财险公司认为一审法院计算被扶养人生活费错误，没有理由依据，本院不予采信。误工费方面，根据吴亮提供的营业执照，吴亮在海××镇经营铁器、铝合金零售，天安财险公司对此无异议，吴亮因伤致残持续误工，其误工费可参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》零售业在岗职工年平均工资标准计算至定残日前一天。一审法院参照金属制品业在岗职工年平�工资标准计算依据不足，本院依法予以纠正，吴亮误工费应为：71292元/年÷365天×409天＝79886元。交通费、精神损害抚慰金方面，结合本案现有证据、吴亮实际伤情及当地经济发展水平，一审法院对上述赔偿项目及金额的认定合理合法，本院予以维持。
关于天安财险公司是否应承担鉴定费、诉讼费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，一审判决天安财险公司承担鉴定费、诉讼费并无不当，本院予以维持。
吴亮因本次交通事故造成的损失为442383.32元，由天安财险公司在交强险限额内先行承担赔偿120000元，超出部分为442383.32元-120000元=322383.32元，根据各方的过错责任�朱耿擎应承担的赔偿份额为322383.32×70%=225668元，没有超过朱耿擎驾驶的车辆在天安财险公司投保的商业三者险限额，由天安财险公司直接理赔。扣除天安财险公司及朱耿擎已先行支付的部分费用，天安财险公司在本案应承担的赔偿数额合计为120000元+225668元-67950.6元-35000元-2000元=240717.4元。朱耿擎先行垫付的费用，可由朱耿擎自行向天安财险公司主张权利。
综上所述，天安财险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更广东省海丰县人民法院（2018）粤1521民初122号民事判决为：天安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿吴亮240717.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为3882元，由天安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司负担2360元，吴亮负担1522元。二审案件受理费5230元，由天安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司负担4805元，吴亮负担425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立靖
审 判 员 曾广文
审 判 员 朱小惠
二〇一八年九月十三日
法官助理 方宣雅
书 记 员 施辉坚