广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民二终字第174号
上诉人（一审被告）广西新龙物流有限公司，住所地钦州市黎合江现代物流基地。
法定代表人王中岳，该公司董事长。
委托代理人王肖，该公司职员。
委托代理人李绍卫，广西桂信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）邓彪雄，个体户。
委托代理人文伟，广西观复律师事务所律师。
一审被告宋勇。
委托代理人李绍卫，广西桂信律师事务所律师。
上诉人广西新龙物流有限公司（下称新龙公司）因挂靠经营合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第1668号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人广西新龙公司和一审被告宋勇的委托代理人李绍卫、上诉人的委托代理人王肖，被上诉人邓彪雄的委托代理人文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年3月1日，被告新龙公司与广西建工第一公司钦州文华新城项目部签订《土石方外运工程施工合同》，承包文华新城4#、5#、6#楼地下室开挖外运工程，范围以广西建工第一公司指定的范围为准，工程量按实际测量结算，工程单价为11元／M（含税），原告邓彪雄作为代表在该合同上签名，同时，原告邓彪雄作为实际施工人，在合同履行过程中以被告新龙公司名义组织人员、资金、机械进行施工，并以实际施工人的身份参与工程结算、付款，工程范围根据广西建工第一公司的指定实际做了5#、8#楼。施工过程中，新龙公司将其所属的三台车辆投入工地使用，原告除自有一台勾机外还外请二台勾机进行施工。工程施工后，2011年4月原告收到广西建工第一公司预付的10万元工程款，2011年4月26日原告将104369元预付的人工费、机械费、油费等票据给新龙公司报帐，新龙公司的会计唐丽芝出具《报销审批单》交给原告收执。2011年8月3日经原告、被告新龙公司的财务人员王肖及广西建工第一公司代表三方确认：开挖文华新城5#、8#楼基坑土方量实方45343.7立方米，楼基坑堆土量松方4560立方米，两项合计为49903.7立方米。按每立方米11元计，工程款应为548940.7元，根据工程进度，广西建工第一公司分别于2011年5月18日、6月2日、7月1日、9月2日向新龙公司支付的工程款合计为537403.9元，其中被告新龙公司实际收到工程款为487403.9元，有5万元由原告收取。原告自认新龙公司收到工程款后，按6.7%计算扣除税金36006.06元，扣除代原告支付的运费、油费146564.7元、外请的勾机费用97709.8元、新龙公司技术费用5000元，合计285280.56元；原告分别于2011年3月3日、2011年4月7日、2011年5月5日、2011年5月20日借款26000元、2万元、3500元、3万元，共借款79500元；在施工过程中，原告收到工程款2000元、2011年6月6日收到现金3000元、收到宋勇现金3万元，以上被告支付款项共计人民币379780.56元，被告新龙公司实际尚欠原告工程款107623.34元。
2009年12月29日，被告将法定代表人变更为宋勇，原告于2011年9月6日转账192332元给被告宋勇。工程完工后，原告认为被告新龙公司尚欠其工程款，双方产生纠纷，原告遂向一审法院起诉，要求被告新龙公司支付工程款444455.34元，被告宋勇对其中的垫付款192332元承担连带偿还责任。一审法院审理认为，根据原告以被告新龙公司的名义对涉案工程进行施工、在施工过程中直接参与工程结算、支付工程款等一系列查明的法律事实及原、被告、证人等在庭审中的陈述进行分析，工程实际履行人为原告具有高度盖然性，由此判断，原告是作为实际施工人以新龙公司的名义对涉案工程进行施工，原告与被告新龙公司之间的民事法律关系应定性为挂靠经营关系。由于原告不具备建设施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告作为实际施工人不具备建设施工资质，应认定该建设施工合同无效。但实际施工工程款，新龙公司可请求参照合同的约定工程价款予以支付。被告新龙公司收到广西建工第一公司支付的工程款后未向原告支付应承担相应的民事责任。新龙公司认为工程款已经支付完毕给原告，但对此没有提供相应的证据予以佐证，新龙公司对此应承担举证不能的法律后果。对于原告自认被告新龙公司扣除的工程款，新龙公司予以否认，但没有提供证据佐证，且原告自认被告已扣除的工程款数额大于有证据证明被告已经支付工程款的数额，因此，对原告自认的对其不利的事实，应予以确认，原告请求被告新龙公司支付尚欠工程款的合理部分，予以支持。
对于原告转账支付给被告新龙公司192332元的问题，被告新龙公司和宋勇在庭审中提出该款是原告支付给新龙公司在年年丰工地拉土方的运费，庭审后宋勇又向法庭否认该款是公司的，而认为是原告偿还其个人的借款，但两被告对各自的辩驳意见均没有提供相应的证据证实，因此，对两被告的意见不予采信。根据原被告双方提供的证据，原告与被告新龙公司之间除了涉本案的工程挂靠关系外，没有证据证实尚存在其他合同关系或其他债权债务关系，也没有证据证实原告与被告宋勇之间存在债权债务关系。而原告将192332元转账给被告宋勇的时间，恰好是宋勇担任新龙公司法定代表人期间，因此，在两名被告没有提供证据证实该款存在其他法律关系的情况下，依照相关法律规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。原告请求被告新龙公司返还垫付款192332元的诉讼请求有理有据，予以支持。从本案证据分析，原告转款192332元给被告宋勇，是基于与被告新龙公司的挂靠施工关系，及基于该时期被告宋勇担任新龙公司的法定代表人的事实，因此，被告宋勇代新龙公司收款的行为属于履行职务的行为，由此产生的法律后果应由被告新龙公司承担。原告请求被告宋勇对该垫付款承担连带清偿责任，不符合法律规定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第六条第二款的规定，判决：一、被告广西新龙物流有限公司向原告邓彪雄支付工程款人民币107623.34元；二、被告广西新龙物流有限公司返还原告邓彪雄垫付款人民币192332元。三、驳回原告邓彪雄请求被告宋勇对垫付款人民币192332元承担连带清偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费7966元，鉴定费4000元，合计11966元，由被告广西新龙物流有限公司负担9337元，原告邓彪雄负担2629元。
上诉人广西新龙物流有限公司不服一审判决，认为一审判决调查事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，事实和理由是：
（一）一审判决认定上诉人与被上诉人之间的民事法律关系为挂靠经营关系，没有事实和法律依据，应为合伙关系。1、被上诉人称其挂靠上诉人公司承领广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（简称一建公司）所承建的钦州文华新城工程4#、5#、6#地下室开挖外运工程，但其不能向一审法院提供相应的证据佐证。一审法院仅凭上诉人公司委派其为该工地代表就推断认定被上诉人与上诉人公司系挂靠关系，这无疑是主观办案，脱离证据的认定和判决。2、在本案所涉文华新城工程，在施工过程中所有的工程垫支均由公司支出，除公司提供三辆运泥车，被上诉人提供一台神钢250挖掘机外，其他外请的三台勾机及十多辆运泥车均由公司雇请，亦由公司与车方结算及支付工程款，工地员工亦由公司雇佣并支付工资。整个过程无论签订合同、工程量计算、工程款的结算和收取及竣工验收均由公司直接与一建公司进行，被上诉人根本不是该项目工程的履约方。3、本案所涉的文华新城挖方工程及之前的年年丰工地挖方工程均是上诉人公司承领，由公司垫资和提供部分运泥车，被上诉人提供一台勾机进行施工。这两项工程由公司委派被上诉人作为工地代表，参与工地管理工作，公司承诺，所得利润按照各占50%分成。事实上，早在2011年8月31日公司与被上诉人已就文华新城工地及年年丰工地的工程收入、成本和总利润进行了结算，双方结算这两单工程的利润为106761.64元，公司应付给被上诉人53380.82元，但上诉人在诉状中及法庭上的陈述有意隐瞒事实真相，故意把年年丰工地的收入情况混淆到文华新城工地中去，误导一审办案人员。
（二）一审判决认定被上诉人转帐支付给公司的192332元系其在本案工程的垫付款，是错误的。192332元汇款的出处是公司承领了年年丰工地挖土方外运工程，被上诉人提供一台挖掘机及负责工地管理，该工程完工后经与发包方结算工程款为196422.59元，该款项由被上诉人领取后，将该笔款项中的192332元通过汇款的方式交回公司，另外，通过交付现金的方式归还工程款3000元给公司，与本案所涉工程毫无关系。上述内容在被上诉人于2011年8月31日与公司签署的结算书均有明确的表述和确认。一审法院在毫无证据的情况下仅凭推理认定该款项是被上诉人垫付到文华新城工地的款项，并以此判决公司返还被上诉人垫资款192332元，明显是错误的。
被上诉人邓彪雄辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分。一审确认被上诉人与上诉人之间为挂靠关系是正确的，因为被上诉人与上诉人不存在合法的劳动关系和保险关系，施工过程中外请的车辆和工人与上诉人也不发生任何劳动关系、保险关系。上诉人所说的年年丰工程与本案的文华新城工程是无关的。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人的意见与上诉人的意见一致。
上诉人对一审认定事实提出如下异议：1、认定被上诉人外请二台勾机进行施工有误，勾机是上诉人所请的；2、被上诉人借公司的款项与本案不属同一法律关系，与本案无关；3、一审判决确认上诉人支付款项不完整，应以结算的数额为准。
上诉人为证实自己的主张提供了一份《新龙车队3-6月份款项明细》，以证实双方对文华新城和年年丰工程都已于2011年8月31日进行结算，该结算单中提到的196422.59元，实际上是年年丰的工程款，被上诉人领取该款后，将该笔款中的192332元通过汇款的方式归还上诉人，另外还通过交付现金的方式归还工程款3000元。
经庭审质证，被上诉人认为该份证据不属于新证据，不能作为定案依据，况且该证据中的第1页没有其签名确认，对该页不予认可；第2页中用笔手写加上去的内容不是被上诉人所写，也不是上诉人公司的法定代表人所写，对加上去的部分不予认可。
本院认为，《新龙车队3-6月份款项明细》第1页虽然没有被上诉人签名确认，但该页中最后总合计开支数568601.65元与第2页中列出的开支数是一致的，证实该结算表除了手写加上去部分外，其余是真实的，因此，对该份证据除手写部分外，本院对其真实性予以确认。
被上诉人和一审第三人对一审认定事实没有异议。
被上诉人和一审第三人没有提供新证据。对于上诉人提出事实的争议，本院综合分析如下：
1、上诉人和被上诉人提供的证据都不能证实外请勾机司机是谁聘请，但上诉人提供双方均认可的证据《勾机944结算款》、《勾机另外请的车结算款》，证实勾机款是上诉人所支付。因此，一审认定被上诉人外请二台勾机进行施工是没有事实依据的，对上诉人提出该异议，予以采纳。
2、被上诉人主张在文华新城施工期间，其借上诉人的4笔款项共79600元，是上诉人应支付给其的工程，但其提供的证据不能证实该4笔款与本案的文华新城工程款有关，与本案不属同一法律关系。且上诉人已就该几笔借款问题向法院另行提起诉讼，不将此纳入本案审理范围。
3、一审只以被上诉人认可的数额379780.56元作为上诉人支付款项的依据，与双方结算的数额不一致，显然不能作为定案的依据。对上诉人提出支付工程款项数额的异议，应予采纳。
综上分析，一审判决认定被上诉人外请二台勾机进行施工，其向上诉人借款79600元，属于上诉人应支付给被上诉人的工程款，上诉人支付文华新城工程款项为379781.56元没有事实依据，其余认定事实属实，予以确认。
另查明，上诉人与被上诉人于2011年8月31日对双方合作的年年丰和文华新城工程进行结算，经结算两个工程的总利润是106761.64元。
综合诉辩双方的意见，确认本案的争议焦点是：（一）上诉人与被上诉人之间构成挂靠经营关系还是合伙关系；（二）上诉人是否应向被上诉人支付工程款107623.34元；（三）上诉人是否应返还被上诉人垫付工程款192332元。
（一）关于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题，被上诉人主张双方构成挂靠经营关系，其是文华新城的实际施工人，理由是被上诉人垫付了工程款192332元，用自己的勾机投入施工，直接参与工程的结算，并聘请工人、支付工程款等，而由上诉人支付的税金按6.7%计算高于法定税率，实际上包含了管理费在内。上诉人主张双方构成合伙关系，其在一审提供的土石方结算资料、投入车辆运土方情况、支付外请司机费用、支付勾机费用、工程款结算等证据，证实上诉人在文华新城工程中不但投入车辆施工、直接参与工程结算，而且支付了大量的工程款。从双方提供的证据看，上诉人是作为承包人与发包人广西建工第一公司签订承包合同，而被上诉人是作为上诉人的代表在《土石方外运工程施工合同》乙方代表一栏签名，双方都有投入车辆或勾机进行施工，并直接参与工程的结算。上诉人与被上诉人之间没有签订挂靠经营合同，双方也没有约定交管理费的事宜。对于管理费问题，被上诉人在一审没有提及，在二审庭审中称，税款由上诉人交，按税率6.7%结算，与法定交纳税率的差额3.34%属于管理费，对此，上诉人不予认可。结合本案其他证据，本院不能据此认定该笔款属于管理费。根据挂靠经营合同的性质，挂靠人要向被挂靠人交纳一定数额的管理费，对外以被挂靠人的名义开展经营活动，对内自负盈亏。但从本案的实际情况看，并不符合挂靠经营的特征，双方之间共同经营、共同管理，应属于合伙的性质。被上诉人没有交过管理费，对涉案工程虽直接参与施工、结算和支付104369元款项，但上诉人除了直接参与施工、结算，还负责财务的管理，参与工程结算的财务和会计都是上诉人公司的。被上诉人认可上诉人代其支付工程的费用为379780.56元，但其没有证据证实这些工程款项是上诉人代其支付。如果上诉人只是被挂靠人，其收取管理费后，只需允许被上诉人以自已的名义施工，并把收到发包方支付的工程款交给被上诉人即可，没有必要参与施工、结算和支付各项费用。况且，如果是挂靠经营关系，就不存在被上诉人归还工程款给上诉人的问题，而被上诉人在一审提供的两份收据中，明确表述上诉人分别于2011年12月15日和2012年6月1日收到被上诉人归还的工程款2000元和1000元，被上诉人对为什么要归还工程款给上诉人不能作出合理解释，说明被上诉人在当时也并不认为自己是实际施工人。因此，被上诉人主张其与上诉人之间构成挂靠经营关系，其是文华新城工程的实际施工人，没有事实依据，本院不予采纳。
（一）关于上诉人是否应向被上诉人支付工程款107623.34元的问题，主办人认为，由于被上诉人对自己主张构成挂靠经营关系没有提供充足的证据证实，涉案的文华新城工程不能按照挂靠经营性质进行处理，只能按照合伙关系处理。而双方对工程款的结算是将文华新城工程与年年丰工程一起结算的，无法分清文华新城工程和年年丰工程的利润分别是多少，也就无法对涉及本案工程的合伙利润进行分成。待双方进行结算之后另行处理。
（二）关于上诉人是否应返还被上诉人垫付工程款192332元的问题。双方提供的证据证实，文华新城工程是从2011年4月份开工，至同年8月份结束，8月31日双方进行结算，被上诉人转款192332元给一审被告宋勇的时间是2011年9月6日，是在文华新城工程结束之后才发生的事，显然这笔款并不是文华新城工程的垫资款。被上诉人在庭审中称是因为上诉人公司资金紧张，因此垫资用于支付施工费用。但双方于2011年8月31日进行结算作出的《新龙车队3-6月份款项明细》中明确记载，未结清的款项是外请勾机费用17528元和944请勾机车费用7124.1元，两项费用只有24652.1元，被上诉人称192332元用于支付施工费用，显然是不可信的。至于该笔款项是否与文华新城工程有关，被上诉人没有提供证据证实，上诉人主张是年年丰的工程款，并提供了双方对年年丰和文华新城工程进行结算的证据，显然该笔款是与本案的文华新城工程无关的，是双方其他经济往来的数据，不属于本案审理的范畴，被上诉人主张由上诉人返还垫付工程款192332元，没有事实依据，本院不予支持。
本院认为，被上诉人没有提供证据证实其与上诉人之间签订有挂靠经营合同并交纳过管理费，经审理证实双方在实际施工过程中，存在共同投资、共同经营、共同管理的行为，双方的行为属于合伙性质。被上诉人主张其与上诉人之间构成挂靠经营关系，要求上诉人支付工程款，返还垫付款，没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张双方构成合伙关系的理由成立，应予支持。综上所述，一审判决认定基本事实不清，对案件的定性不准，适用法律和处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，如下判决：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第1668号民事判决；
二、驳回被上诉人邓彪雄的诉讼请求。
一审案件受理费7966元，鉴定费4000元（被上诉人已预付），二审案件受理费7966元（上诉人已预付），共19932元，由被上诉人邓彪雄负担。上诉人广西新龙物流有限公司已预付的二审案件受理费，由本院予以退回。
审 判 长 黄润莲
审 判 员 李忠祝
代理审判员 李彦君
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 陈秋玲