广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11549号上诉人（原审原告）：何兰芳，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：江紫微，广东青晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：樊带有，住广州市南沙区。被上诉人（原审被告）：樊带胜，住广州市南沙区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁炽豪，国信信扬（南沙）律师事务所实习律师。上诉人何兰芳因与被上诉人樊带有、樊带胜民间借贷纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何兰芳的委托诉讼代理人陈永辉、被上诉人樊带有及樊带胜的委托诉讼代理人林闻娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何兰芳上诉请求：1、撤销广州市南沙区人民法院作出的（2016）粤0115民初648号民事判决，改判被上诉人立即向上诉人归还借款本金人民币115万元及违约金（违约金按年利率24%的标准，自2011年3月2日起计算至清偿之日止，现暂计至2016年1月18日，为1040760.53元）。2、一、二审诉讼费用由樊带有、樊带胜承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。第一，一审判决中“本院认为，双方主张均有一些证据支持，但樊带有的主张和书证结合所产生的可信度较高”错误。上诉人提交了相应的录音证据及录音证据形成时的书证、人证，共同佐证被上诉人知悉其于2011年12月18日及之前的还款是经由上诉人账户转交给另外四名债权人，自2012年2月23日起上诉人才实际收到被上诉人归还的借款。此外，被上诉人于2012年6月5日向上诉人出具的《还款承诺书》显示，截至2012年6月5日，被上诉人仍欠上诉人合计383.8万元，证明了被上诉人同意向上诉人账户打入还款，由上诉人向其他四名债权人按比例划分还款的事实。第二，一审判决中称“前合同履行完毕再履行后合同”，但上诉人自2012年2月23日起才实际收到被上诉人的还款，上诉人与被上诉人既未约定该款项是归还上诉人三笔借款中的哪一笔，被上诉人也未指定是归还哪一笔，因此该款项按照三笔借款各占借款总额的比例划分还款金额。第三，一审法院判决书附表部分三个案件的还款时间、还款金额与被上诉人提交的证据不一致。被上诉人提交的七笔还款记录分别为：2011年4月14日的174400元、529600元，2011年7月22日的50000元，2011年12月18日的100000元，2012年2月23日的199999元，2012年2月24日的500元，2012年3月22日的100000元，而附表多出2011年6月1日的78600元，2011年12月13日、14日分别50000元。樊带有、樊带胜共同辩称，一审法院裁判正确，应予维持。一、《联合追债协议》是上诉人与案外人签订的协议，依照合同的相对性原则，对被上诉人没有约束力，无任何证据证明上诉人与被上诉人达成协议由上诉人代收其他人的还款。上诉人将被上诉人的还款分配他人，是上诉人的自主意思表示，与被上诉人无关。二、对于被上诉人偿还款项应计入哪笔债务的计算方式，一审法院裁判正确。一审法院只是对上诉人举证的所有还款记录进行了时间上的重新排列，由前到后依次偿还一审648、650号案件的债务。由于被上诉人在偿还款项时，没有指定偿还款项的具体用途，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；债务相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，应当先抵充已经到期的债务。本案中，原审648号案件的债务最先到期，且违约金最严厉，当优先冲减，之后才冲减原审650号案债务。至于原审649号案的债务，因将借款转给被上诉人的是张某乙刚，而被上诉人亦有部分还款是直接转给张某乙刚本人，故一审将该部分还款单独计算并无问题。何兰芳向一审法院起诉请求：判决樊带有、樊带胜共同归还借款本金115万元和利息（从2011年3月2日起按照年利率24%计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2010年9月20日至2010年11月22日，何兰芳分三次将68万元划至樊带有帐户。2011年1月8日，何兰芳与樊带有订立《借款协议》：何兰芳向樊带有出借115万元，还款期限至同年3月1日，逾期还款违约金每日8000元（年利率253.91%）。2011年1月22日至同年3月14日，何兰芳分三次将55.4552万元划至樊带有帐户（1月22日5万元、1月24日10.4552万元、3月14日40万元）。当事人在庭审确认履行合同贷款金额115万元。2016年2月5日，原告提出本案诉讼。一审法院另查明，其一，当事人在订立“648号案借款协议”之后，经协商，由樊带有在该合同的5项条款之后书写：“6.在3月15日加多20万元”。2011年3月16日至17日，何兰芳丈夫张某乙刚向樊带有划款20万元。2016年2月5日，何兰芳提出（2016）粤0115民初649号诉讼，请求判决樊带有、樊带胜归还20万元本金和支付利息，法院判决樊带有、樊带胜向何兰芳归还本金7.1万元及利息（从2012年7月26日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止）。其二，2011年1月24日，何兰芳与樊带有订立《借款协议》，何兰芳向樊带有出借55万元，还款期限至同年7月30日还款，逾期还款每日违约金5000元（年利率331.82%）。同年3月16日、4月30日和5月1日，何兰芳分别向樊带有划款3万元、35万元和17万元。2016年2月5日，何兰芳提出（2016）粤0115民初650号诉讼，请求判决樊带有、樊带胜归还55万元本金和支付利息，法院判决樊带有、樊带胜向何兰芳归还本金19.230527万元及支付利息（截止至2015年4月23日的利息为11.533013万元，从2015年4月24日起的利息按照年利率24%计算至实际清偿之日止）。其三，樊带有先后多次向何兰芳划款：2011年4月14日至2012年2月23日为128.2599万元、2012年2月24日至2015年4月23日为52.09万元。樊带有先后多次向张某乙刚划款：2012年2月17日至同年6月21日为12.9万元（三案还本付息详情见一审判决书附表）。其四，樊带有与樊带胜于2000年5月18日登记结婚，至今未离婚。上述事实，有相关书证证实，当事人亦无争议，一审法院予以确认。一审法院认为，对当事人争议的焦点，评析如下：第一，如何确定樊带有归还648号、649号、650号案借款合同本息金额。经查，2012年6月5日，樊带有向何兰芳出具《还款承诺书》：“借何兰芳383.8万元，于每季度归还120万元，按每月25日还40万元执行”。与此同时，何兰芳与案外四人订立《联合追债协议》：“今有何兰芳等五位债权人，因追讨同一欠款人樊带有还款，一致同意联合追讨全部债务欠款合计383.8万元，所追回欠款统一按现有债权比例分配，直到追还全部欠款为止”。何兰芳陈述，樊带有当时知道并同意《联合追债协议》内容，所以其收取樊带有划款后，遂将部分分配给樊带有的债权人钟更好、沈某、李某。对此樊带有不予承认，认为其上述还款划款均为履行“648号、649号、650号三案”合同。一审法院认为，双方主张均有一些证据支持，但樊带有的主张与书证结合所产生的可信度较高，且该主张成立对各债权人利益无质的影响，予以采纳。据此酌情确定：樊带有划给张某乙刚的款项属于归还649号案本息；其余划给何兰芳的款项属于归还648号案和650号案本息，前合同履行完毕再履行后合同（三案还本付息详情见一审判决书附表）。第二，樊带胜是否承担本案债务。一审法院认为，本案债务发生于其与樊带有的婚姻关系存续期间，原则上属夫妻共同债务；其次，樊带有、樊带胜未能举证证明三案借款非用于夫妻共同生活。因此，何兰芳主张樊带有、樊带胜共同偿还借款债务，理由充分，予以支持。综上，一审法院认为，樊带有、樊带胜于2012年2月23日已经全部归还本金115万元及其2011年3月2日起年利率24%的利息。于2016年6月14日作出判决如下：驳回何兰芳的全部诉讼请求。案件受理费12163元，由何兰芳负担。本院二审期间，上诉人何兰芳围绕上诉请求向法院提交了以下证据：1、樊带有与钟更好的借款协议以及樊带有与沈某的借款协议各两份；2、《关于阳江市蟠龙石场合作经营协议书暨乙方内定协议》；3、《关于鹤山市桃源镇蟠龙石场股份合作条约》；4、“欠款明细表”。四份证据与一审提交的录音文件拟共同证明上诉人及另外四名债权人分别因向樊带有出借款项或被樊带有以欺骗的形式参与投资获取借款的事实，且借款经樊带有一一核实金额。5、上诉人的银行流水清单及“还款明细”各三份，拟证明上诉人在收到樊带有还款后，通过转账的形式代替樊带有还款给其他债权人的事实。本院组织当事人进行了质证。被上诉人樊带有、樊带胜质证称，对于证据1-4的真实性与合法性确认，对关联性不予认可，认为与本案没有关联；对于证据5，认为该证据只能证明上诉人与案外人有银行汇款往来。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审补充提交的证据与本案争议不具有关联性，本院二审不予采信。一审判决查明的事实正确，本院二审予以确认。本院另查明，上诉人在一、二审期间均一再着重强调，其在一审时提交的2012年1月16在富豪山庄会所旁公园的录音文件及对应文字译文，其中第7分04秒的内容能够证明樊带有是将几名债权人的还款统一打入上诉人账户，再由上诉人代替樊带有按比例向其他债权人还款的事实。上诉人提交的上述录音文件的对应文字译文第7分04秒的内容记载：“（7分04秒）何兰芳：咁到时D钱系全部转比我定系直接转比佢哋啊？（到时候那些钱是全部转给我还是直接转给他们？）——樊带有：无所谓。——何兰芳：你转翻比佢哋本人啦，你转翻比佢哋本人，我帮你剔喇。（你转回给他们本人吧，你转回给他们本人，我帮你剔除。）——樊带有：嗯嗯嗯。”本院认为，本案二审的争议焦点是，樊带有已转入上诉人及张某账户的款项仅是偿还上诉人的借款还是偿还包含上诉人和其他案外人的借款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”各方当事人对樊带有已转入上诉人及张某账户的款项数额均无争议，但上诉人主张上述款项属于偿还包含上诉人和其他案外人的借款，樊带有向上诉人账户（包括张某账户）还款，再由上诉人向其他四名债权人按比例划分还款。依照上述规定，上诉人有责任提供充分证据加以证明，否则将承担举证不能的法律后果。为证明上述主张，上诉人提供了《何兰芳丈夫张某对樊带胜的短信列表及说明》、《何兰芳对范某（即樊带有）的短信列表及说明》，2012年1月16在富豪山庄会所旁公园的录音文件及对应文字译文（第7分04秒的内容），樊带有与钟更好的借款协议以及樊带有与沈某的借款协议，《关于阳江市蟠龙石场合作经营协议书暨乙方内定协议》、《关于鹤山市桃源镇蟠龙石场股份合作条约》，“欠款明细表”，樊带有于2012年6月5日向何兰芳出具的《还款承诺书》，何兰芳与案外四人订立的《联合追债协议》，上诉人的银行流水清单及“还款明细”等证据拟证明其上述主张。其中，《何兰芳丈夫张某对樊带胜的短信列表及说明》、《何兰芳对范某（即樊带有）的短信列表及说明》两份证据材料为上诉人自己单方制作，上诉人未能提供手机短信原件，被上诉人亦不予认可，故对该两份证据本院不予采信。而审查上诉人提供的上述所有证据，均无樊带有与上诉人及其他债权人一起约定、或樊带有授权上诉人由上诉人统一接受樊带有还款后再由上诉人向其他四名债权人按比例划分还款的内容，因而上诉人所提供的证据不足以证明其事实主张。相反地，上诉人所提供的2012年1月16在富豪山庄会所旁公园的录音文件及对应文字译文第7分04秒的内容，恰恰说明是上诉人建议樊带有直接将款转给其他债权人（案外人）本人而樊带有表示同意。而上诉人收到樊带有还款后，依据其与其他债权人（案外人）订立的《联合追债协议》将款项分配给其他债权人（案外人）的行为，由于未得到樊带有的明确授权，应视为上诉人的自主意思表示，与樊带有无关。总而言之，上诉人关于樊带有已转入上诉人及张某账户的款项属于偿还包含上诉人和其他案外人借款的主张，理据不足，本院不予采纳。另外，一审法院根据本系列案还款的实际，酌情确定：樊带有划给张某的款项属于归还649号案本息（该案中将借款转给樊带有的也是张某）；其余划给何兰芳的款项属于归还648号案和650号案本息，前合同履行完毕再履行后合同。该分配方案切实、合理，且不违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，本院二审予以维持。综上所述，何兰芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24326元，由上诉人何兰芳负担。本判决为终审判决。审判长  张尚清审判员  叶惠莲审判员  林 娟二〇一六年十月二十九日书记员  龚 珏周夏如