重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第08044号
上诉人（原审原告）陈定国。
上诉人（原审被告）重庆理文造纸有限公司，住所地重庆市永川区朱沱镇四望山村。
法定代表人李文俊，董事长。
委托代理人何永梨。
上诉人陈定国因与上诉人重庆理文造纸有限公司（以下简称“理文公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈定国于2013年5月20日到理文公司处工作，双方签订了劳动合同书，合同期限自2013年5月20日起至2016年5月31日止。合同第三条约定，理文公司根据国家法律确定员工的工作时间，依据陈定国工作性质的不同会采取相应的标准工时制、不定时工时制和综合计时工作制，标准工时制按每周五天，每天八小时实行。在实行标准工时制和综合工时制情况下，因生产工作需要，经双方协商一致，理文公司安排陈定国加班，陈定国可依法获得加班工资。2013年6月起，理文公司为陈定国缴纳失业保险费。陈定国入职时担任理文公司人事部人事科长，2013年8月29日晋升为行政办公室主任。在员工职位调动表上的调动原因及评语栏中由部门负责人评价为“该员敬业尽职，工作积极”。此后，陈定国又被调整为行政办公室副主任。2014年3月11日，陈定国被调动为厂长助理，在员工职位调动表上调动原因及评语一栏中，部门负责人评价陈定国为“根据实际工作特长及表现作岗位调整”。2014年4月8日，陈定国晋升为副厂长，在员工职位调动表上调动原因及评语一栏中，部门负责人评价陈定国为“该员工工作积极、敬业，完成任务较好。需继续提高协调能力和法务方面的专业知识。”且本次晋升中陈定国的工资由7000元调整为7800元。此后，陈定国又被调整为厂长助理。2015年3月13日，陈定国被调整为行政办公室副主任，在员工职位调动表上调动原因及评语一栏中，部门负责人评价陈定国为“工作认真，完成任务好”。2015年5月4日，理文公司通知陈定国办理离职交接手续，陈定国填写了员工离职手续表，并与理文公司的相关人员办理完成工作交接，离职手续表上载明的离职事由是辞退，批准离职日期为2015年5月4日。此后陈定国未再到理文公司处工作。
2015年5月5日，理文公司向陈定国送达了一份休假通知，通知载明：“根据有关规定，你的年假尚未休完，现公司正式向你发出通知，请你从2015年5月5日上午08：30分至2015年5月13日下午17：30分休年假。”同日，理文公司还向陈定国送达了一份补休假通知，载明：“你剩余加班时数为20H，根据有关规定，现公司安排你补休，休息日期为2015年05月14日上午08：30分至2015年5月16日12：30分。并请于2015年05月18日上午08：30准时到人事科报到。”
2015年5月18日，理文公司人事科向理文公司工会发出了一份关于对员工解除劳动关系的通知函，通知函载明：“陈定国因不能胜任工作，公司对其进行了两次调整工作岗位后（从副厂长调为厂长助理，再由厂长助理调为办公室副主任），陈定国仍不能胜任工作，公司根据《劳动合同法》第四十条规定，依法与申请人解除劳动合同。以上处理意见，请公司工会予以审查，并将审查意见回复我处。”同日，理文公司工会回复人事科，复函载明：“我会认为陈定国因不能胜任工作，公司对其进行了两次调整工作岗位后（从副厂长调为厂长助理，再由厂长助理调为办公室副主任），陈定国仍不能胜任工作。依照《劳动合同法》及《员工手册》的相关规定符合解除劳动合同的条件，同意解除陈定国的劳动合同。”当日，理文公司向陈定国送到了解除（终止）劳动合同关系证明书。2015年5月22日，陈定国向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认理文公司违法解除劳动合同，由理文公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32544元、未提前30日通知解除劳动关系而应额外支付一个月工资8136元、夜间和周末加班工资121576元、2015年5月工资11222元、2015年年休假8天工资17955.31元、2014年6月至8月的高温补贴150元、失业保险损失2700元，同时要求理文公司支付前述费用的利息。该委作出裁决后，双方均不服而向一审法院起诉，陈定国起诉在先，理文公司遂向一审法院提出撤诉申请，将其请求并入该案审理。
一审另查明，陈定国平时在理文公司安排的办公室工作，室内装有空调，若需出差，则由理文公司派车送至出差目的地，出差目的地多为政府相关单位。包括陈定国在内的管理人员每周均有至少一晚夜间留厂值班，值班人员没有特殊情况必须留厂值守，理文公司为值班人员提供宿舍，若无突发事务需要处理，则值班人员在宿舍休息。陈定国离职前十二个月的平均工资为8136元/月，扣除加班工资后的平均工资为7177.05元/月。
一审还查明，2014年12月31日，陈定国填写了请假单向理文公司申请调休假，要求调2014年年休假4小时，休假时间为2015年1月2日8时30分至2015年1月3日12时30分，理文公司的经理签名同意陈定国的请假申请。2015年1月30日，陈定国再次填写请假单向理文公司申请调休假，请假原因栏载明“春节回家，其中2月16日-18日、2月23日上午、2月24日-25日调年休、加班，共5.5天。2月19-21日为有薪法定假。”庭审中，陈定国陈述2015年1月30日填写的请假单系其本人按公司统一格式要求书写，具体哪些日期用于冲抵年休假理文公司才清楚。理文公司称2015年2月16日至18日和2月23日上午系冲抵2014年的年休假。
陈定国一审诉称，其于2013年5月20日到理文公司处工作，双方签订了一份为期三年的劳动合同，合同期限自2013年5月21日起至2016年5月31日止。2015年5月4日，理文公司分管人事行政的高级经理蓝渭广和人事科副科长杜国琴当面口头通知其已被辞退，且要求其当天办理工作移交等离职手续。其询问被辞退原因，却被告知没有原因，系迫于上级压力不得已而为之。其要求理文公司按法律规定支付赔偿金及一个月工资、加班工资、年休假工资、高温补贴等费用，但被拒绝。次日，其到理文公司处要求出具解除劳动合同证明并依法结算相关费用仍无果。2015年5月6日，其接到理文公司的休假通知，并要求其于当月18日到理文公司处报到。当月18日，其到理文公司处拿到了解除劳动合同通知书，但理文公司仍未支付相关费用。其在工作期间，多次在夏季酷暑期间长期出差，但理文公司未支付高温补贴，且理文公司亦未按法律规定安排其休年休假，应当支付未休年休假的工资。理文公司未依法足额为其缴纳失业保险费，导致其少领三个月失业保险金。理文公司无缘无故解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。故起诉要求确认理文公司解除劳动合同的行为违法，并要求理文公司支付违法解除劳动合同的赔偿金65088元、加班工资131576元、2015年5月的工资11222元、2014年和2015年未休年休假的工资17955.31元、2014年高温补贴150元、失业保险金3000元。
重庆理文造纸有限公司一审辩称：理文公司解除劳动合同的原因是陈定国不能胜任工作，且经多次调整岗位仍不能胜任工作，理文公司遂解除了劳动合同，属于合法解除，不应当支付赔偿金，且陈定国计算赔偿金的方式有误，金额过高；陈定国主张的加班事实并不存在，陈定国系接受单位安排值班而非加班，值班期间并不直接从事劳动，没有具体的工作任务，且安排了宿舍休息，不应当享受加班工资；陈定国主张的2015年5月的工资确实没有发放，但陈定国计算的工资金额有误；理文公司于2015年5月5日向陈定国送达了休假通知，要求陈定国休完年休假，故不应当再支付未休年休假的工资；陈定国的工作环境并非高温环境，陈定国也未在露天作业，故不能享受高温补贴；理文公司已为陈定国足额缴纳了失业保险费，不存在欠缴失业保险费的情形，不应当支付陈定国失业保险损失。故要求驳回陈定国全部诉讼请求。
一审法院认为，陈定国、理文公司双方于2015年5月20日签订劳动合同，双方自此建立劳动关系，双方均应当按照劳动合同约定和法律规定履行各自的义务，且双方均应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除劳动合同。理文公司称因陈定国不能胜任工作，且经多次调整工作岗位仍无法胜任工作而解除与陈定国的劳动合同，但从理文公司举示的员工职位调动表上可以看出，陈定国几次调整工作岗位时，理文公司的相关管理人员均对陈定国的工作作出了正面的肯定，并未提到陈定国是因不能胜任工作而给其调整工作岗位，故理文公司以陈定国不能胜任工作为由解除与陈定国的劳动合同没有事实依据，属于违法解除劳动合同，应当支付陈定国赔偿金。陈定国在理文公司处工作年限为两年，其主张的离职前十二个月的平均工资为8136元理文公司已当庭认可，故对陈定国主张的赔偿金32544元（8136元/月×2个月×2倍），一审法院予以支持。
关于陈定国主张的加班工资131576元，现双方确认陈定国休息日白天加班剩余20小时未补休，该20小时理文公司应当按照陈定国正常收入的200%支付陈定国加班工资。理文公司辩称其公司已安排陈定国2015年5月14日至16日补休。但2015年5月4日双方已办理离职交接手续，且在员工离职手续表上已注明批准离职日期为2015年5月4日，此后陈定国亦未再到理文公司处工作，故双方解除劳动关系的时间应为2015年5月4日。理文公司要求陈定国补休的时间在双方解除劳动关系之后，不能作为陈定国补休时间，故对理文公司该辩解意见一审法院不予采纳。陈定国离职前十二个月平均工资为8136元/月，由此计算出陈定国的小时平均工资为46.76元（8136元/月÷21.75天/月÷8小时/天），故理文公司应支付陈定国休息日加班未补休的20小时的加班工资1870.40元（46.76元/小时×20小时×200%）。
陈定国主张的夜间值班期间的加班工资，理文公司认为陈定国夜间值班没有提供正常劳动，因此不应当支付夜间值班工资。根据陈定国、理文公司的陈述，包括陈定国在内的管理人员每月均有几天时间值夜班，正常情况下，值班期间无需提供劳动而是待在宿舍休息。陈定国属于理文公司的高级管理人员，按照行业惯例，其从事的工作主要是管理工作，而非生产工作，理文公司安排陈定国值夜班实际上是对其执行了不定时工作制度，只要理文公司的生产在继续，陈定国就必须履行管理职责，但值班期间陈定国没有提供正常劳动，大部分时间是在休息而非工作，不符合享受加班工资的条件，且双方在合同中明确约定，在实行标准工时制和综合工时制的情况下，陈定国可获得加班工资，故对陈定国主张的按标准工作时间计算值夜班期间的加班工资，一审法院不予支持。
关于陈定国主张的2015年5月的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者正常提供劳动的情况下，用人单位应当依法足额向劳动者支付工资。陈定国在理文公司处工作到2015年5月4日，理文公司应当支付2015年5月1、2、3、4日的工资，但2、3日是法定休息日，不计薪，故理文公司应支付陈定国2015年5月工资748.14元（8136元/月÷21.75天/月×2天）。
关于陈定国主张的2014年、2015年的年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年不满十年的，可享受每年5天带薪年休假，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的可以跨一个年度安排。陈定国于2013年5月20日到理文公司处工作，至2014年5月19日已连续工作满一年，故陈定国可享受2014年的带薪年休假5天。理文公司辩称已安排陈定国在2015年5月5日至13日期间休完年休假，但双方劳动关系已于2015年5月4日解除，理文公司在双方解除劳动关系后才安排陈定国休年休假不符合法律规定，一审法院不予采纳该辩解意见。现双方确认陈定国在2015年1月2日至3日休假期间已享受2014年度带薪年休假半天。理文公司同时辩称陈定国在2015年1月30日填写的请假单中的2月16日-18日、2月23日上午系冲抵2014年度年休假。陈定国对此虽不认可，但其当庭陈述2015年1月30日的请假单中哪些日期系调年休假理文公司才清楚，故一审法院对理文公司的陈述予以采信，并据此认定陈定国已享受2014年度的年休假4天。
2015年陈定国工作至5月4日双方解除劳动合同时止工作时间共计124天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。由此计算出陈定国2015年应休年休假天数共计1天。故陈定国2014年、2015年度未休年休假共计2天，陈定国离职前十二个月剔除加班工资后的月平均工资为7177.05元，由此计算出陈定国的日工资收入为330元（7177.05元/月÷21.75天/月），而理文公司已发放正常工作时间的工资，故理文公司还应支付陈定国未休年休假工资1320元（330元/日×2日×200%）。
关于陈定国主张的2014年的高温补贴150元，陈定国主张的高温补贴依据是《重庆市防暑降温措施管理办法》，该办法中规定的高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。而陈定国的工作大部分时间在具备降温措施的办公室，即使偶有出差也有车送，陈定国的出差目的地也并非高温环境，故陈定国不符合享受高温补贴的条件，对该项主张一审法院不予支持。
关于陈定国主张的失业保险待遇损失，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该案中，理文公司为陈定国缴纳了失业保险费，陈定国诉称理文公司少缴纳了一个月失业保险费导致其少领取3个月失业保险金。故陈定国系因理文公司的缴费年限而提出主张，不属于人民法院受理范围，一审法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条之规定，判决如下：一、重庆理文造纸有限公司于2015年5月4日解除与陈定国劳动合同的行为违法；二、由重庆理文造纸有限公司支付陈定国违法解除劳动合同的赔偿金32544元；三、由重庆理文造纸有限公司支付陈定国加班工资1870.40元；四、由重庆理文造纸有限公司支付陈定国2015年5月工资748.14元；五、由重庆理文造纸有限公司支付陈定国年休假工资1320元；六、驳回陈定国的其他诉讼请求。以上二至五项共计36482.54元，限重庆理文造纸有限公司于判决生效后五日内支付陈定国。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆理文造纸有限公司负担。
陈定国不服一审判决，向本院提起上诉，请求维持一审判决第一、二项，变更第三、四项为另外再加付赔偿金1870.40元、748.14元，变更第五项为支付年休假工资10099.86元，撤销六项，判令理文公司支付2014年8月至2015年4月期间的平时夜间加班和周末夜间加班工资共计58917.6元，并加付赔偿金58917.6元，判令支付3个月的失业保险金3000元。主要事实和理由：理文公司为陈定国缴纳社会保险是2013年7月。一审关于年休假天数的认定错误。理文公司开具的《休假通知》上明确载明了陈定国未休年休假为9天。一审判决认定理文公司安排夜间值班实际是执行了不定时工作制度，是错误的。理文公司对陈定国执行的是5天8小时的标准工时制，理文公司安排陈定国进行平时和周末的夜间值班，陈定国按照要求执行了值班，但理文公司既不给予调休，也不支付加班工资，不符合法律规定。
理文公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，改判为理文公司是依法解除与陈定国的劳动关系，只支付经济补偿金、代通知金。撤销一审判决第三项。改判支付2015年5月工资337元。改判支付年休假工资675元，驳回陈定国的其他诉讼请求。诉讼费用由陈定国负担。主要事实和理由：陈定国属于不能胜任工作岗位，经两次工作调整后，仍不能胜任，理文公司才依法解除与其劳动关系。理文公司已经足额支付了陈定国加班费和值班补贴费用。依据陈定国签字的《劳动合同》、《员工收入计算明细表》证明陈定国正常工作时间工资为3670元/月，因此2015年5月工资、年休假工资应当按此标准计算。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于理文公司解除与陈定国的劳动关系是否合法的问题。理文公司上诉称，因陈定国不能胜任工作，且经多次调整工作岗位仍无法胜任工作，才依法解除了与陈定国的劳动合同。经查明，从陈定国的员工职位调动表上可以看出，陈定国几次调整工作岗位时，理文公司的相关管理人员均对陈定国的工作给出了正面的肯定，理文公司也未举示其他证据证明陈定国无法胜任原岗位导致岗位调整，故理文公司以陈定国不能胜任工作为由解除与陈定国的劳动合同没有事实依据，属于违法解除劳动合同，按照法律规定，应当支付陈定国赔偿金。关于工资标准的问题。陈定国在一审中举示了工资单原件来证明其离职前12个月的平均工资为8136元/月，理文公司也对此予以了认可。因此，理文公司上诉提到的，应当依据陈定国签字的《劳动合同》、《员工收入计算明细表》证明陈定国正常工作时间工资为3670元/月的理由不能成立，本院不予支持。故根据陈定国的工作年限及工资标准，一审法院认定理文公司应向陈定国支付违法解除劳动合同的赔偿金32544元正确，本院予以确认。理文公司上诉要求按3670元/月计算陈定国的2015年5月工资、未休年休假工资，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，陈定国上诉要求理文公司除支付加班工资1870.40元和2015年5月工资748.14元外，再分别加付赔偿金1870.40元、748.14元。根据上述法律规定，用人单位加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付，且用人单位逾期仍不支付的。陈定国没有举示证据证明劳动行政部门曾就这两项请求责令理文公司限期支付，且理文公司逾期不支付的情形，应当承担举证不能的后果。故陈定国要求理文公司除支付加班工资1870.40元和2015年5月工资748.14元外，再分别加付赔偿金1870.40元、748.14元的上诉请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资的问题。陈定国上诉主张未休年休假工资10099.86元（8136元÷21.75×9天×300%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据上述法律规定，陈定国要求按照未剔除加班工资前的月平均工资8136元/月作为计算未休年休假工资基数的上诉理由不能成立。另外，虽然理文公司向陈定国发出《休假通知》中载明的年休假天数为9天，但是《休假通知》发出的时间晚于双方劳动关系解除的时间，因此不发生法律效力，且陈定国在一审主张的未休年休假天数仅为8天，故陈定国要求按照9天来主张未休年休假工资的上诉理由也不能成立。
关于夜间的加班工资的问题。根据一审中，陈定国、理文公司的陈述，包括陈定国在内的管理人员每月均有几天时间值夜班，正常情况下，值班期间无需提供劳动而是待在宿舍休息。陈定国在值班期间没有提供正常劳动，大部分时间是在休息而非工作，不符合享受加班工资的条件，故一审法院不支持陈定国要求支付值夜班期间的加班工资正确，本院予以确认。
关于失业保险待遇损失。陈定国上诉称，理文公司少缴纳了一个月失业保险费导致其少领取3个月失业保险金。根据相关法律规定，陈定国因缴费年限而提出主张，不属于人民法院受理范围，故一审法院不作处理并无不当。
综上所述，陈定国和重庆理文造纸有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆理文造纸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一六年三月一日
书 记 员 黄晚秋