河南省郸城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1625民初1723号
原告马玉民（又名马民），男，1965年6月20日出生，汉族，住郸城县。
委托代理人杨春华、杨玲河南洺水律师事务所律师。
被告田博，男，1983年5月15日出生，汉族，住郸城县。
被告田甫（又名田子建），男，1944年10月18日出生，汉族，住郸城县，系被告田博父亲。
被告田贯廷，男，1935年8月2日出生，住郸城县，系被告田博祖父。
三被告委托代理人崔新亚，河南谭思律师事务所律师。
原告马玉民（又名马民）诉被告田博、田甫、田贯廷合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马玉民及其委托代理人杨春华、杨玲被告田甫、田贯廷及其委托代理人崔新亚到庭参加诉讼，被告田博经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2004年初，被告田贯廷多次找我说，田甫原在棉花厂干多年，也懂会计，要求我出资入伙一起投资办纱厂（郸城县建民纱厂）。2005年10月15日，我与田博签订了《合伙协议》，协议约定的主要内容是：合伙人为田博和我，每人出资101万元，利润平均分配，亏损共同承担，田博为合伙执行人；合伙人违反合伙协议，给另外的合伙人造成损失的，依法承担相应的违约责任。协议签订后，我按照协议约定实出资金1045410.14元。田博一方的出资，田贯廷负责，无论出资多少都算田博的出资。但是，后来田贯廷通过诉讼将其出资按照借款收回了。田甫当时未出资。后来算账时，田甫自己记的帐上显示其出资617000元。田甫始终未出资一分钱。即便他出资属实，我实际比田甫多出资428410.14元。
2005年7月12日。三被告瞒着我私自郸城县建民纱厂登记为个人独资企业，法定代表人为田博（此事是后来在田贯廷执行我一案中，经查询我才知道的）。纱厂成立后，由被告田博、田甫具体管理，我只负责对外协调工作。厂里的现金账目支出都是被告一家人负责的，厂里的大小开支项目都是田甫向田贯廷汇报后再执行。经营期间，被告田甫告诉我和田贯廷厂里一直盈利。
2006年年底，被告与我协商，要求把经营模式改为承包制，我们口头约定轮流承包，谁承包谁向厂里交承包费，一年的承包费是50万元，因我的钱都借给厂里，我没有钱，我暂不承包，由田贯廷、田甫先承包，被告共计承包两年，即2007、2008两年，2009年由我承包。我刚承包开始，田贯廷就找我要钱，后来又起诉我和田甫还钱，我的承包刚开始就被迫终止。按照我们的约定建民纱厂应当收取被告两年的承包费100万元。
由于田贯廷申请法院执行我，将我的个人财产执行走100多万元，我找被告算账，被告一直躲避。在我强烈要求下，于2010年2月20日我们约定找会计师清算，会计师仅凭账目为我们出具了《关于财务的查看整理情况汇报》。根据清算结果，账目少记198吨棉纱并查清了被告抽逃资金的事实。清算结果出来后，我找到被告田甫和田贯廷询问情况，被告田甫竟然耍赖起来：198吨棉纱豁坑里了，随你便。三被告均不出面解决，我只好起诉。
2012年4月22日，我以郸城县建民纱厂为我出具的“借款还款、利息结算细单”起诉被告要求还款，法院承办人以该结算明细注明的“此据只能作为结算明细，不能他用”这句话认为这是双方临时凭据，不是最终结算结果，让我撤回了起诉。
之后，我又以郸城县建民纱厂为我出具的借条分别起诉郸城县建民纱厂和被告田博，法院一审以借款支持了我的诉讼请求。被告不服提出上诉，周口市中级人民法院发回重审，法院重审后又认定我是合伙人和实际出资人，在合伙企业未清算前，合伙人不得对合伙出资主张权利，合伙出资应当在合伙清算中处理。
我们已经清算终结，并有会计师出具的结果，且在2010年3月3日被告田甫为我出具了证明：07年他们承包期间，接收期间厂里存货及货币资金1440703元，田贯廷两年的承包费100万元。据此，合计我应当分得到厂里的资产及利润1220351.5元及利息。
2004年10月27日，在被告田甫做会计期间，我交给被告田甫181000元，在我们的账面中没有此笔款项，被告田甫应当返还我该笔款项。
综上，根据合伙协议和法律规定，被告应当赔偿我应得的费用1220351.5元，因被告田贯廷的出资款已经收回，被告田博没有实际出资，被告还应当承担违约和赔偿责任，被告还应当退回我多出的投资款428410.14元及利息。郸城县法院以我们之间未清算为由，建议我撤诉，我只好以不缴纳诉讼费为由按撤诉处理。
2012年9月12日，我以物权纠纷起诉被告田贯廷返还现金108500元，郸城县人民法院于2016年1月6日作出（2014）郸民重字第42号民事判决书，认定郸城县建民纱厂虽然在工商登记为个人独资企业，但事实上是马民与田甫合伙出资、借资创办的合伙企业，被告田博、田贯廷也实际参与了经营管理。将我出示的三张收条属于我、田博、田甫、田贯廷共同经营管理郸城县建民纱厂清算后再另行处理驳回我的诉讼请求，现该判决已经生效。现因郸城县建民纱厂已经被法院强制执行，已经解散。三被告为逃避债务不予与我清算，为维护我的合法权益，特诉至贵院，要求：1、判令三被告返还我出资款、承包费用及应分得的款项暂计1万元；2、本案的诉讼费由三被告承担。
本案在审理期间，经原告申请原、被告协商一致，对原、被告共同经营期间2005年的账目进行审计鉴定，2016年8月22日河南金毅联合会计事务所出具了豫金审鉴字（2016）第47号司法会计鉴定报告书。原告马玉民随变更诉讼请求为，请求判令三被告连带返还原告967341.7元及利息（利息请求按照月利息二分计算）。变更事实与理由为，原告诉田博、田甫、田贯廷合伙纠纷一案，现原告马玉民申请的鉴定报告已经作出，2005年建民纱厂利润总额为：179648.94元。被告田甫系建民纱厂会计，田贯廷、田博具体负责经营。建民纱厂的账目和钱数均由被告管理、保管。现请求变更三被告赔偿原告马玉民：（1）原告出资1045410.14元、田甫等三人出资617000元，原告出资数额占股权比例的62.88%，被告的出资额占债权比例的37.11%，2005年利润179648.94元按照债权比例分原告112963.25元；（2）2006年田贯廷负责管理盈利490423.75按照债权比例分原告308378.45元；（3）2007年、2008年两年的承包费100万元按照债权比例分原告628800元；（4）2009年原告承包半年，应当交承包费25万元，按照债权比例原告应当分157200元，被告应当分92800元；（4）鉴定费用10000元。本案关于原告马玉民与变更田甫二人之间因田甫收原告181000元入账，应当返还原告181000元。被告田贯廷收取原告108500元。2010年3月30日，被告田甫出具07年田贯廷、田甫承包时接受存货及货币资金1440703元，按照债权比例应分给申请人905914.04元，该三笔款项原告另案主张。综上合计被申请人应当连带赔偿申请人合计：967341.7元。
三被告辩称，原告所称被告欠建厂投资、承包款及设备购置款暂计1万元的说法，纯属虚构假设。原告马玉民因建厂投资、承包款及设备购置款一事已于2015年10月24日起诉至郸城法院金融庭,经王娜庭长等人开庭审理后决定让马玉民补交诉讼费20126.8元,后作出判决，而马玉民怕败诉拒交诉讼费，本案只好按撤诉处理，现马玉民又以欠款1万元的理由，同一理由同一事实再次起诉，其真实目的是逃避所欠被告的执行款及诉讼费。
关于原告所诉投资建厂被告所欠款的说法：2015年10月15日田甫以田博的名义和马玉民签定协议，协议约定投资101万建厂，后2人商定同意无论投资多少钱均按利息1分或1分5计算利息。于2007元月26日田甫马玉民就双方投资进行了结算，双方就结算结果均无异议。在双方合作办厂期间均未按协议执行，双方均有边投资边抽回资金的行为。截止2008年6月马玉民只剩15万多元，田甫只剩30多万元，有利息结算明细为证，不存在多投少投的问题。
关于原告所诉欠承包费一事，事实上田甫、马玉民在2009年6月15日，将田甫承办2年的100万元的承包费，进行了清算分配，双方各得50万元，现有马玉民签字为证。
关于原告所诉设备购置款一事，2014年10月份建厂时，田甫为建纱厂，购置两台气流纺设备共计款181000元，所用的款项钧从会计张凤莲（马玉民之妻）支出的纱厂资金，当时已做设备购置下账。与马玉民个人资金无关系，不存在欠马玉民的款。
另外，郸城县人民法院（2014）郸民重字第33号民事判决书和周口市中级人民法院（2015）周民终字第2330号民事判决书都以认定郸城县建民纱厂是合伙企业。原告马玉民是郸城县建民纱厂合伙人，根据《合伙企业法》第四十八条第三项规定：作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者宣布破产，合伙人应当退伙。《合伙企业法》第八十六条规定合伙企业解散，应当由清算人进行清算。综上所述，合伙人未经退伙手续，合伙企业未经清算，原告不得向其他合伙人主张返还出资，请求法院依法驳回原告诉求。
经审理查明，2005年7月12日郸城县工商行政管理局办理以被告田博为投资人的个人独资企业设立登记申请，设立郸城县建民纱厂。2005年7月15日郸城县建民纱厂开业，其后逐年年审至2009年7月。2009年7月28日郸城县建民纱厂向郸城县工商行政管理局递交了个人独资企业变更登记申请书，将出资额由120万元变更为170万元。
同时查明，2005年10月15日，以田博为甲方，以马玉民为乙方签订合伙协议一份。协议约定：“第一、合伙企业的名称为：郸城县建民纱厂；第二、其主要经营场所地点为：郸城县关66号；第三、合伙人的姓名及其住所：田博××县××路东段，马玉民住郸城县关66号；第四、合伙人出资方式、数额和缴付出资期限：每人出资壹佰零壹万元；第五、合伙企业的经营期限为：壹拾伍年；第六、利润分配亏损承担办法：利润平均分配亏损共同承担；第七、合伙企业事务的执行，甲、乙双方对合伙企业的事务享有同等的权利，共同执行合伙企业事务；第八、入伙与退伙，甲、乙双方如果退休，按照合伙企业的财产状况进行了清算；第九、合伙企业的解散与清算：按照合伙企业法第五十七条和第六十条的规定办理；第十、违约责任：合伙人违反合伙协议，给另外的合伙人造成损失的，依法应承担相应的违约责任；第十一、甲、乙双方履行合伙协议发生争议，可以协商或调解解决，如调解不成的，可以向人民法院起诉；第十二、经合伙人协商田博为执行人；第十三、该协议自签订之日起生效，共一式三份，甲、乙各执一份，交给主管部门备案一份。甲方：田博，乙方：马玉民（加盖印章）”。
另查明，2007年元月26日，原告马玉民与被告田甫达成“马民自建厂借款还款利息结算明细”与“田甫建厂借款、还款、结息明细”各一份。两份结算明细分别显示：自建厂到07年元月26日，马民向厂总投资1045410.14元，厂方已还款535084.60元，总计厂方还欠马民投资款（本金和利息）为655344.07元；田甫总计投资617000元，已收到还款300644元，总计厂方还欠田甫投资款（本金和利息）为399189.36元。并注：此据只能作为结算明细，不能它用。此明细马民、田甫各一份、厂方一份。原告马民、田甫在两份明细上均签名。
又查明，郸城县建民纱厂于2005年7月15日开业，2006年年底经双方协商，口头约定把经营模式改为承包制，一年的承包费50万元，2007年、2008年由田甫承包经营管理，2009年由马民承包经营管理。在马民承包经营管理期间，郸城县人民法院依据（2009）郸民初字第10091号民事调解书对田贯廷申请执行马民民间借贷纠纷一案进行执行，将建民纱厂部分财物查封，建民纱厂停业至今。
再查明，本案在审理过程中，经原告马玉民申请，原、被告协商一致，本院委托河南金毅联合会计事务所对原、被告共同经营期间2005年的账目进行了清算审计，2016年8月22日河南金毅联合会计事务所出具了豫金审鉴字（2016）第47号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为：郸城县建民纱厂2005年度利润总额为-305471.43元，审计核实后利润总额-305471.43元，其中：1、经营利润-214180.43元；2、库存现金盘亏10085.00元；3、土地费用及青苗款20456.00元；4、钱修堂伤残补助及律师费等60750.00元。加上库存存货485120.37元，利润总额为179648.94元。截止2005年12月31日，原告现金日记账余额47779.87元，经与会计记载的现金总账核对，总账现金余额58811.97元，总账账面余额比现金日记账账面余额多11032.10元。经逐笔核对，2005年12月31日10#证，原告现金日记账记载支付土地租凭费11032.00元，而总账未记载。因原告无提供2005年12月原始凭证，此款项无法核对，本次鉴定对该支付未予以调整。田甫方提供的账册不全，无应收账款明细账、库存材料明细账、库存商品明细账、低值易耗品明细账、固定资金明细账，本次鉴定是根据提供的现有会计资料的进行的鉴定。
本院认为，郸城县建民纱厂工商登记虽为个人独资企业，但根据原、被告各方均予认可的合伙协议、结算明细等证据，可以认定郸城县建民纱厂是由原告马玉民与被告田甫合伙出资、借资创办的合伙企业。郸城县建民纱厂现已不再生产经营，合伙人应当对合伙企业郸城县建民纱厂进行清算。原告马玉民作为郸城县建民纱厂的合伙人和实际出资人，在合伙企业未进行清算前，合伙人不得对合伙出资主张权利，其合伙出资应在合伙清算中处理。本案在审理过程中，原、被告虽然申请对2005年账目进行了清算审计，但并未对郸城建民纱厂经营期间的所有账目进行清算审计。2006年至2009年虽经原、被告协商改为承包经营，但郸城县建民纱厂并没有改变合伙经营的性质，仍应认为是合伙经营的延续，合伙企业经营期间的债权债务仍应在合伙清算中处理。在合伙企业未进行清算前，合伙人仍不得对合伙出资主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，判决如下：
驳回原告马玉民的诉讼请求。
案件受理费13473元，由原告马玉民负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审 判 长 孙 涛
审 判 员 张传兵
人民陪审员 王连猛
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 石 龙