山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终474号
上诉人（原审被告）青岛日红工艺品有限公司。
法定代表人王事革，经理。
委托代理人张文杰，山东海康律师事务所律师。
委托代理人钟金秋，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙开国。
上诉人青岛日红工艺品有限公司（以下简称日红公司）因与被上诉人孙开国劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第333号民事判决，于2016年1月14日向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长并主审本案，代理审判员迟金铜、代理审判员徐雪峰参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年1月27日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人日红公司的委托代理人张文杰，被上诉人孙开国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙开国在原审中诉称，其自2013年5月22日到日红公司工作，日红公司一直未与其签订劳动合同，2014年8月6日日红公司突然通知孙开国解除劳动合同，但7、8月工资拒不支付，后孙开国向胶州市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委作出了胶劳人仲字（2014）第495号裁决书，裁决孙开国与日红公司存在劳动关系，并对工资部分做出了裁决，但是对孙开国要求的工作期间周六周日的加班工资以及日红公司违法解除劳动合同应支付的赔偿金未予支持，孙开国不服，为了维护合法权益，特向法院起诉，请求判决：1、日红公司依法支付孙开国工作期间周六周日的加班工资26219元；2、日红公司支付违法解除劳动合同赔偿金8800元；3、判令日红公司承担诉讼费。
日红公司在原审中辩称，日红公司不应支付孙开国加班工资及赔偿金，孙开国所诉无法律依据，与事实不符。
日红公司在原审中诉称，日红公司与孙开国劳动报酬争议一案，经胶州市劳动争议仲裁委员会裁决，由日红公司支付孙开国二倍工资差额。日红公司与孙开国已签订劳动合同，不应支付二倍工资，为此，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决：日红公司不予支付孙开国二倍工资差额42965元。
孙开国在原审中辩称，不认可日红公司的诉讼请求，认可仲裁裁决支持部分，同时请求法院支持其诉讼请求。
原审查明，孙开国自2013年5月22日起至2014年8月5日止与日红公司存在劳动关系。其2014年7月、8月工资共计5308元未发放。
本案中，孙开国提交的证据及日红公司的质证意见如下：1、行车作业单复印件一宗，其中2014年1月23日、24日、25日，4月18日、19日的单据系原件，欲证明孙开国在职期间每个周六都加班。2、银行交易明细三份，欲证明孙开国的工资发放情况。3、病历一份，住院证复印件一份，法定代表人签字的费用报销单复印件两份，欲共同证明日红公司在孙开国住院期间将其开除。4、工作证复印件一份，行车证复印件一份，车辆加油卡复印件一份，饭卡复印件一份，欲证明双方存在劳动关系。5、汽车维修公司结账清单复印件三张，欲证明孙开国周六、周日加班的事实。
日红公司对孙开国提交的证据1称大部分系复印件，不予质证，孙开国提交的两份原件亦不能证明其周六加班的事实。对证据2无异议。称证据3病历及住院证与本案无关，不能证明日红公司将孙开国开除的事实，日红公司需要庭后核实费用报销单的费用情况。对证据4的真实性无异议，认可双方存在劳动关系。对证据5汽车维修公司结账清单真实性不认可，因为该证据上只有孙开国签字，没有收款人签字及单位公章，且2013年12月23日是周一，并非周日。退一步讲，即使孙开国真的去保养车辆，也不能证明存在加班的事实，也不能证明日红公司未支付其加班费。
日红公司提交的证据及孙开国的质证意见如下：1、劳动合同复印件一份，欲证明孙开国与日红公司签订了书面劳动合同，不应支付孙开国双倍工资。2、借款单复印件三份，金额共计6000元，欲证明孙开国尚有部分借款未与日红公司结清。孙开国称劳动合同系日红公司伪造，不予认可。对证据2的真实性认可，但主张1000元的借条是备用金，用于日红公司车辆保养，同时认可其余两张借条是孙开国本人签字，但也均用于给日红公司公司车辆加油，是日红公司加油卡充值后孙开国签字的收条。
另查明，2014年8月21日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理孙开国的仲裁申请，孙开国在仲裁申请中称：其于2013年5月22日到日红公司从事班车司机工作，双方未签订书面劳动合同，日红公司未为孙开国缴纳社会保险费。2014年8月5日，孙开国在工作中与日红公司的供应商发生矛盾，被供应商打伤住院，后日红公司将孙开国开除。请求裁决：一、确认孙开国与日红公司自2013年5月22日起至2014年8月13日存在劳动关系。二、日红公司支付孙开国2013年5月22日至2014年8月13日期间的二倍工资57000元。三、日红公司支付孙开国周六加班费21000元。四、日红公司支付孙开国赔偿金8800元。五、日红公司支付孙开国2014年7月份、8月份工资共计6300元。
2014年11月11日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2014）第495号裁决书，裁决：一、确认孙开国与日红公司自2013年5月22日起至2014年8月5日止存在劳动关系。二、日红公司自裁决书生效之日起十日内支付孙开国2014年7月、2014年8月的工资共计5308元，2013年6月22日至2014年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42965元。三、日红公司自裁决书生效之日起十日内返还孙开国司法鉴定费2200元。四、驳回孙开国的其他仲裁请求。
原审认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。本案中，孙开国与日红公司对于仲裁裁决中关于确认双方自2013年5月22日起至2014年8月5日止存在劳动关系，以及由日红公司支付孙开国2014年7月、2014年8月的工资共计5308元均表示认可，原审对此予以确认。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原审就孙开国与日红公司双方的争议焦点作以下论述：
一、关于未签订劳动合同另一倍工资。在孙开国与日红公司双方均认可存在劳动关系的情况下，日红公司所提交的书面劳动合同在仲裁审理期间经鉴定并非孙开国本人签名。在日红公司未能就与孙开国签订有劳动合同提交有效证据的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，孙开国主张2013年6月22日至2014年5月21日未签订劳动合同的另一倍工资于法有据，原审予以支持。
孙开国与日红公司双方对于孙开国提交的银行交易明细均无异议，故原审采信该证据中载明的孙开国本人的工资发放记录。以该银行交易明细为依据，经计算为42965元（3684元÷21.75天×5天＋4056元＋4039元＋4022元＋3914元＋4002元＋4106元＋3334元＋3192元＋4229元＋4396元＋4393元÷21.75×14天）。
二、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，日红公司对解除劳动关系负有举证责任。
孙开国称2014年8月5日与供应商发生争执，受伤住院，第二天日红公司电话告知其不必再上班，日红公司则称孙开国系自行离职，原因不明。日红公司没有提交证据证明孙开国系自行离职，亦未提交其他有效证据证明其通知过孙开国继续回公司上班。基于企业对职工的管理义务，原审认为日红公司应承担举证不利的法律后果，故对日红公司关于因孙开国自行离职，因而解除与孙开国之间劳动关系的主张不予采信，日红公司应当承担举证不利的法律后果。原审认为，日红公司于2014年8月5日与孙开国解除劳动关系的行为违反了《中华人民共和国劳动合同》的相关规定，故孙开国要求日红公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由正当，原审予以支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的数额计算问题。根据孙开国提交的银行交易明细，经计算孙开国离职前12个月平均工资为
4013.25元，以此为据可计算故日红公司应支付孙开国违法解除劳动合同赔偿金数额。现孙开国主张违法解除劳动合同赔偿金
8800元，该数额系孙开国对自身权利行使处分权，且不违反符合法律规定，原审对此予以确认。
三、关于是否支付加班费。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，孙开国主张加班工资，但其提交的行车作业单均系复印件，部分原件亦属于其单方证据，并无日红公司盖章，日红公司亦不予认可。故原审对孙开国提交的上述行车作业单不予采信。孙开国又提交汽车维修公司结账清单三张，该结账清单由第三方青岛双林江铃汽车维修服务有限公司出具，载明车主为“日红公司”，送修人为“孙开国”，日红公司虽然不认可该证据的真实性，但并没有提交相关证据进行反驳，故原审对该证据予以采信。该证据能够证实2014年3月15日和2014年4月27日孙开国存在加班事实，由于日红公司并未提交工资发放原始凭据，无法确认孙开国具体加班时长，故原审按照日工作八小时为基数计算上述两个加班日的加班费。现分别依据孙开国2014年2月和2014年3月工资数额，确认2014年3月15日加班费为360元（3914÷21.75×200﹪），2014年4月27日加班费为368元（4002÷21.75×200﹪），以上加班费共计728元。
本案司法鉴定费由日红公司承担，日红公司应当将孙开国先行交付的2200元司法鉴定费返还给孙开国。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认孙开国与日红公司自2013年5月22日起至2014年8月5日止存在劳动关系；二、日红公司自判决书生效之日起十日内支付孙开国2014年7月、2014年8月的工资共计5308元，2013年6月22日至2014年5月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42965元，违法解除劳动合同赔偿金8800元，加班费728元；三、日红公司自判决书生效之日起十日内返还孙开国司法鉴定费
2200元；四、驳回孙开国的其他诉讼请求和仲裁请求；五、驳回日红公司的诉讼请求。（2015）胶民初字第333号案件受理费10元由孙开国负担，（2015）胶民初字第588号案件受理费10元由日红公司负担。
宣判后，日红公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人日红公司上诉称，一、原审判决日红公司支付孙开国赔偿金8800元，无事实依据。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。本案中，孙开国系无故离职，后又恶意诉讼。日红公司并未提出与孙开国解除劳动合同，孙开国也没有提供任何证据证实日红公司与其解除劳动合同；二、日红公司与孙开国已签订劳动合同，孙开国也从来没有加班，原审判决日红公司支付孙开国二倍工资和加班费无事实依据。综上，请求法院依法判决：撤销原审判决第二项，改判日红公司不支付孙开国二倍工资差额42965元、赔偿金8800元、加班费728元。
被上诉人孙开国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。日红公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、二倍工资问题；二、违法解除劳动合同的赔偿金问题；三、加班费问题。
关于第一个焦点问题。孙开国与日红公司对于双方自2013年5月22日起至2014年8月5日止存在劳动关系的事实并无异议，本院予以确认。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起一个月内应与劳动者订立书面劳动合同。本案中，孙开国称日红公司未与其签订书面劳动合同，对此日红公司不予认可，并提交了书面劳动合同予以证明。因孙开国否认日红公司提交的《劳动合同》上其本人签名的真实性，胶州市劳动人事争议仲裁委员会依法委托鉴定机构对孙开国签名的真实性进行鉴定。经鉴定，《劳动合同》上孙开国的签名与样本上孙开国的签名不是同一人所写。日红公司虽对该鉴定结论不予认可，但并未提交充分证据推翻上述鉴定结论，故本院对上述鉴定结论予以采信，确认日红公司未与孙开国签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，原审判令日红公司支付孙开国未签书面劳动合同的二倍工资差额42965元，判决正确，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。本案中，孙开国称其于2014年8月5日与供应商发生争执，受伤住院，第二天日红公司电话告知其不必再回公司上班，日红公司则称孙开国系自行离职，原因不明。本院认为，日红公司作为用人单位对职工负有管理义务，本案审理中，日红公司并未提交有效证据证明其曾经通知过孙开国回公司上班，故本院对日红公司的主张不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，日红公司应承担举证不能的法律后果，本院确认日红公司与孙开国解除劳动合同的行为违法。现孙开国要求日红公司支付违法解除合同赔偿金，于法有据，应予支持。原审判令日红公司支付孙开国违法解除劳动合同赔偿金8800元，判决正确，本院亦予以维持。
关于第三个焦点问题。孙开国提交的汽车维修公司结账清单能够证明2014年3月15日和2014年4月27日其存在加班事实。由于日红公司并未提交工资发放原始凭据，无法确认孙开国具体加班时长，原审认定孙开国的加班费共计为728元，并无不妥，本院亦予以维持。
综上，上诉人日红公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛日红工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 徐雪峰
二〇一六年三月四日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 于国英