山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终360号
原公诉机关山东省济阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某，男，1987年7月9日出生于黑龙江省明水县，汉族，小学文化，无业，户籍地明水县，2009年3月18日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑六年，并处罚金一万元，2012年6月1日被假释，假释期限至2014年4月11日，2014年1月16日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，撤销假释，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元，2015年11月4日刑满释放，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
原审被告人孙某，男，1994年10月10日出生于山东省济阳县，汉族，小学文化，农民，户籍地济阳县，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年10月28日被取保候审。
山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人邵某、孙某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一六年十月二十八日作出（2016）鲁0125刑初128号刑事判决。原审被告人邵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月28日23时许，被告人孙某与杨某某酒后欲在王某某、杨某某经营的济阳县阳光休闲浴场住宿，向吧台服务生沙某某索要王某某的电话，遭到拒绝，遂辱骂沙某某。杨某某将一张百元纸币拍在沙某某面部，并揉搓数下，引发双方隔台互殴，沙宝森从吧台内拿出一把水果刀自卫。被人劝开后，孙某与沙某某在吧台处理论。沙某某电话通知王某某，孙某电话联系其兄孙某（在逃）称“阳光洗浴吧台的小伙子拿刀要捅我”，欲让孙某来撑撑场面。数分钟后，王某某与孙某、时某某（在逃）、孙某及被告人邵某双方一前一后来到现场。孙某搂着王某某脖子与之理论，并拳打面部。邵某趁机推搡并将王某某向后拽倒在地，拽掉上衣致王某某上身赤裸。孙某、时某某各持镐把参与殴打。后四人追打至大厅后门处，孙某持镐把打中王某某右臂一下。孙某、时某某、邵某退出大厅后，杨某某到场制止并与孙某发生争执。邵某再次携带镐把进入大厅，不顾他人劝阻，无故踹、打杨某某。经法医鉴定，王某某右外眼及上肢部软组织挫伤均构成轻微伤，杨某某右面部及右股部软组织挫伤均构成轻微伤。邵某、孙某于2016年3月24日被公安机关抓获，如实供述了犯罪事实。
在审理过程中，被告人孙某的亲属代为赔偿被害人王某某、杨某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失等费用共计3万元，被害人对孙某、邵某表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人王某某（曾用名王某，济阳县阳光休闲浴场经理）的陈述证明：2015年11月28日22时50分许，其接到阳光休闲浴场吧台工作人员的电话，称有人打他。其赶到浴场后见孙某在吧台处与工作人员争吵，便了解事情缘由。孙某的哥哥孙某与几个小伙子过来，将其围起来殴打，有二三个人拿木棍。对方中的一人用手指头扣住其鼻子往后拽，致其仰面躺在地上。其往后退，他们将其衣服从头上拽下来，致其上半身赤裸。其向后门跑，他们就一直追打，或拳打脚踢，或用木棍打。期间，其未喊过“兄弟们拿刀”之类的话，其左手小指、鼻子均被打破，右胳膊疼。
2.被害人杨某某（曾用名杨某，济阳县阳光休闲浴场经理）的陈述证明：2015年11月28日22时55分左右，孙某等人在浴场大厅里找“王某”，还有人拿着木棍。其与一穿黑色上衣的小伙子夺木棍，被小伙子打了右眼部一拳，踹其右大腿部两脚。黑衣小伙子举棍对其殴打，被他们中的一高个子拦住。然后，他们上了一辆黑色轿车离开了。
3.证人很某某的证言证明：2015年11月28日22时许，一穿黑色上衣小伙子和一穿黄色马甲小伙子欲在济阳县阳光休闲浴场住宿。马甲男子索要老板电话，让吧台服务员打电话，均遭到拒绝，其中一人就打了吧台服务员脸上一巴掌，双方发生争吵。吧台服务员电话联系老板，两个小伙子也电话联系朋友。老板与对方的朋友先后赶到。马甲男子的朋友把老板叫到大厅中心围起来乱打，并把老板撂倒。老板往后门跑，这些人持棍追打，把老板打倒在地，致老板鼻子出血，老板挣脱开从后门逃脱。其拉架时被人从背后踹了腿上两脚。老板娘从楼上下来，被这些人中的一个打了脸上一拳，当时就哭了。黑衣小伙子到吧台抓其衣服，要其把老板和被打的服务员叫过来，被其拒绝。两个小伙子就是酒后闹事。
4.证人沙某某的证言证明：2015年11月28日22时许，孙某同一身穿黄绿色马甲的男子欲在济阳县阳光休闲浴场住宿，问其老板夫妻的电话。因其没有提供，两人便对其辱骂、言语威胁。马甲男子无缘无故地扇其左脸一巴掌，其拿起吧台内的一把椅子扔过去，马甲男子又冲其扔过来，砸到其后肘处。马甲男子指着说要把其搞死之类的话，还打了两三个电话，孙某也打了一个电话，其就给老板王某某打电话。其从吧台拐角处拿出一把长约20厘米的水果刀，想吓唬吓唬他们，不让他们继续打。王某某来到了解情况，从外边进来的一群人中一矮个子从背后搂住他脖子打他的脸，将他撂倒在地，其他人就围着他乱打，还有人拿着棍子打。其扶王某某时被人从背后踹了后腰部一脚，马甲男子与矮个子对其拳打脚踹地乱打。其与王某某往后门跑，一高个男子持棍抡其一下，但没抡到。其在后门处被孙某拦住，拖往他们一伙人处。老板娘拍孙某肩部一下，其趁机逃脱。其没有听到王某某喊过“兄弟们去拿刀”之类的话。
5.证人孙某（被告人孙某之兄）的证言证明：2015年11月28日晚，其开车送邵某、时某某、孙某去宾馆，孙某打电话称“人家要捅我”，其就拉着邵某三人直接去了济阳县阳光休闲浴场。老板“王某”在一楼大厅吧台处与孙某、杨某某吵吵，问邵某是干什么的，邵某说了句“我这就让你知道我是干什么的”，就打了“王某”脸部一拳，打没打上没看清。其与时某某就从车后备箱里各拿一根洋镐把回到大厅。“王某”光着上身从地上爬起来往南边跑，还让员工拿刀，其一伙人就追过去。有人抓住“王某”，其用洋镐把打了“王某”右胳膊一下，“王某”挣脱开跑到后边去。其把洋镐把放到车上，看见孙某往外拖邵某，“王某”的对象与邵某吵吵，一伙人就把邵某拖到车上。
6.证人时某某的证言证明：2015年11月28日晚，孙某开车刚把其与孙某、邵某送到济阳县都市118宾馆，就接到一个电话。孙某称“俺兄弟让人打了，咱过去看看”，四人一块去了济阳县阳光休闲浴场。在一楼大厅吧台处，有几个人在说话，其中包括孙某。老板与邵某吵起来，继而相互抓扯。孙某就从他车后备箱里拿出来两根洋镐把，递给其一根，两人又回到大厅。邵某把老板弄倒在地，还把上衣拽下来。老板起来往后边跑，其一伙人就追。孙某用洋镐把打老板胳膊一下，老板因撞到空调而倒在地上。其一伙人围上去想摁老板，孙某摁老板，老板跑出去。后来孙某把邵某拽出来，一伙人上车离开。
7.证人孙某的证言证明：2015年11月28日晚，邻居孙某开车送其与邵某、时某某去宾馆住宿时接到一个电话，称弟弟孙某在阳光休闲浴场打架了，就直接拉着三人去了阳光休闲浴场。在该浴场一楼大厅吧台处，孙某和一个小伙子正与老板争吵。邵某跟老板因话不投机吵起来，就搂着老板的脖子把他弄倒在地，其去拽邵某。后来，孙某、时某某各拿着一根木棍回到大厅。老板往后跑，孙某用木棍打他胳膊一下。老板跑出去后，邵某踹一个女人的腿部两脚。其拦着邵某，把邵某拉到大厅外，一伙人坐车离开。期间，其没动手打人，邵某、孙某动手打人了。
8.证人杨某某的证言证明：2015年11月28日23时许，其与孙某在济阳县阳光休闲浴场吧台处欲在此住宿，向吧台服务生索要老板电话，但服务生不提供，两人便与之吵骂起来。其拿起吧台上的一百元钱拍到服务生脸上，搓了几下，与孙某隔着吧台打服务生，但没打着。服务生把椅子扔出来，孙某又扔进去。服务生从吧台里拿出一把刀来，其就跟朋友张帅打电话，让他与老板说说。孙某也打电话，不知给谁打的。老板“王某”与四个不认识的人一前一后来了，双方吵起来。四个人中一个挺瘦的小伙子与“王某”抓起来，两人都倒在地上，“王某”起来从后门跑了，老板娘从楼上下来就骂。后来，其一伙人就走了。期间，有两个人拿木棍，但没用棍子打。
9.被告人邵某供述：2015年11月28日晚，孙某开车拉着“小洁”、“有雷”送其回到“都市118宾馆”时，接到一个电话，称“孙某在阳光休闲浴场，有人拿刀扎他”，就开车拉着其三人去了阳光休闲浴场。四人进去后，见孙某和一个小伙子在吧台前跟老板“王某”争吵，其与“王某”相互推搡、挥拳互殴。其搂着“王某”的脖子将他撂倒在地，孙某、“小洁”等人持洋镐把围上来乱打，“王某”挣脱跑到后门处。其追上去给“王某”来个锁喉，打他的脸，“王某”从后门跑了。几人回到大厅，一个女子与其争吵，其踹了她腹部几脚。其听到“王某”说拿刀之类的话，从孙某或“小洁”手中抢过洋镐把找“王某”。那女子还是冲其吵，其打了那女子右脸部一拳。其出于哥们义气打那一男一女。
10.被告人孙某供述：2015年11月28日晚，其与杨某某酒后欲在济阳县阳光休闲浴场洗澡睡觉，向吧台服务生询问老板“王某”在不在，想让老板便宜点。因服务生说话不清楚，两人骂服务生，遭到服务生的回骂，杨某某将一张一百元的钱拍到服务生脸上。然后，两人隔着吧台打服务生，并互扔椅子。服务生从吧台下拿出一把刀子，其就给哥哥孙某打电话称“阳光休闲浴场吧台的小伙子拿刀要捅我”，想让孙某来撑撑场面，吓唬吓唬对方。老板“王某”与孙某、邵某、“小洁”、“雷子”先后赶到，双方发生争吵。其先搂住“王某”脖子，捶了他脸部或身上一两拳。后来，其摁倒“王某”，趴到他身上，把他上衣拽下来，“王某”就向南边的后门处跑。几个人追到楼梯口，“王某”之妻杨某某从楼上下来，与其一伙人吵吵。邵某拿着一根洋镐把吓唬杨某某，想打没打，被其拦住。杨某某说报警，其一伙人就走了。期间，其没打“王某”和杨某某。其已记不清当晚为何要打“王某”，说着说着就打起来了。
11.济阳县公安局出具的（济阳）公（刑）鉴（伤）字[2015]567号、568号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：王某某右外眼及上肢部软组织挫伤均构成轻微伤；杨某某右面部及右股部软组织挫伤均构成轻微伤。
12.公安机关制作的现场勘查笔录、现场平面示意图及现场照片证明：案发现场位于济阳县济北开发区开元大街阳光休闲浴场一楼大厅内。
13.公安机关制作的辨认笔录证明：2015年12月1日，在侦查人员组织下，沙某某在济北开发区派出所辨认照片，确认孙某就是2015年11月28日晚在济阳县阳光休闲浴场一楼大厅对其殴打的小伙子。
14.济阳县公安局调取的监控视频证明：2015年11月28日23时5分30秒，一黑衣男子与一着黄绿色马甲男子在济阳县阳光休闲浴场吧台处与一服务生发生争执，马甲男子拿起吧台上的一张百元人民币拍在服务生左脸上，并揉搓数下，继而两男子隔着吧台与服务生互殴。服务生从吧台内拿出一把刀与两人对峙，后被人拉开。黑衣男子与服务生交涉，三人各打电话。23时10分0秒，一高胖男子与四个小伙子一前一后来到休闲浴场。黑衣男子与高胖男子在吧台处、大厅中央交涉，一瘦矮个男子推搡高胖男子。争执中，瘦矮个男子从背后拽倒高胖男子，将其上衣拽掉，并与之互殴。一男子持木棍打向高胖男子，被人拦下。高胖男子跑向后门处，黑衣男子同另外三名男子持木棍追打。不久，四个男子退出大厅。一会儿，瘦矮个男子携带木棍再次进入大厅。黑衣男子与一女子争执，那女子抢夺瘦矮个男子手中的木棍，瘦矮个男子左手打那女子脸部几下，脚踹她右大腿部，一男子将瘦矮个男子手中的木棍夺走。黑衣男子在吧台处与服务生交涉，在大厅中央与一女子争吵。后一伙人离开。
15.户籍证明证实：被告人邵某、孙某的自然身份情况，作案时系完全刑事责任能力人。
16.《刑事判决书》及释放证明材料证明：被告人邵某因犯抢劫罪、故意伤害罪于2009年3月18日被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。2012年6月1日被假释，假释期限至2014年4月11日。因犯故意伤害罪于2014年1月16日被济阳县人民法院判处有期徒刑七个月，撤销假释，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元，2015年11月4日刑满释放。
17.公安机关受案登记表证明：2015年11月28日23时3分，济阳县公安局济北开发区派出所接指挥中心指令称，王某某电话报警称其与妻子杨某某在济阳县阳光休闲浴场被人殴打。
18.公安机关出具的在逃人员登记信息表证明：孙某、时某某因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年3月23日被登记为在逃人员。
19.公安机关出具的发破案经过证明：本案案发过程以及抓获邵某、孙某的情况。
20.收到条、谅解书证明：2016年10月9日，被告人孙某的亲属代为赔偿王某某、杨某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失等费用共计3万元。二被害人对孙某给予谅解，请求依法从轻或减轻处罚。
21.被害人王某某、杨某某提交的刑事谅解书证明：2016年10月9日，被告人孙某的亲属一次性赔偿王某某、杨某某损失3万元，二人对被告人邵某给予谅解，请求对其从轻或减轻处罚。
原审法院认为，被告人邵某、孙某的行为构成寻衅滋事罪。邵某积极参与、推波助澜，在共同犯罪中地位、作用相对突出，持镐把随意殴打他人，归案后如实供述自己的罪行，曾因故意犯罪两次被判处刑罚，且在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，因孙某的亲属代为赔偿被害人经济损失，其亦因此取得谅解，综合考虑上述情节，对其从重处罚。孙某提起犯意、实施殴打，在共同犯罪中地位、作用相对突出，归案后如实供述自己的罪行，其亲属代为赔偿被害人经济损失，并取得谅解，系初犯，综合考虑上述情节，对其从轻处罚，并适用缓刑。对被告人邵某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）、（四）项之规定；对被告人孙某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）、（四）项、第八条之规定，分别以寻衅滋事罪，判处被告人邵某有期徒刑二年六个月，判处被告人孙某有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人孙某不上诉，原审被告人邵某以“应当认定其为从犯；其认罪、悔罪态度好，量刑过重”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人邵某提出“应当认定其为从犯”的问题，经查，邵某在共同寻衅滋事犯罪中，行为积极，先后对二被害人实施殴打，所起作用较大。据此，上诉人邵某的上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邵某伙同原审被告人孙某等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为依法构成寻衅滋事罪。原审判决在量刑时已考虑到邵某归案后如实供述自己的罪行等情节，其仍认为量刑过重的上诉理由，并无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉洲
代理审判员 李新岩
代理审判员 王西伟
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 丁 亮