浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台临刑初字第40号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人杨某，农民。2009年9月19日因殴打他人被台州市公安局椒江分局罚款五百元；2013年7月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月19日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人陈守森，浙江之星律师事务所律师。
被告人周某（别名“小兵”），农民。2011年10月6日因寻衅滋事被临海市公安局行政拘留五日；2013年7月29日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月4日转取保候审，2014年1月17日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人王灵星，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
被告人王伟，农民。2008年11月18日因犯盗窃罪被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千五百元，2009年2月3日刑满释放。2013年7月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月19日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人金伟，浙江利群律师事务所律师。
被告人严某（绰号“小年”），农民。2013年9月22日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月11日经临海市人民检察院批准被逮捕。2014年1月17日经本院决定被取保候审。
被告人潘某（绰号“兔子”），农民。2013年8月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月25日经临海市人民检察院批准被逮捕。2014年1月17日经本院决定被取保候审。
辩护人葛利强，浙江新台州律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检刑诉（2013）1204号起诉书指控被告人杨某、周某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人王伟犯聚众斗殴罪、被告人严某、潘某犯开设赌场罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员王鹏出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人陈守森、被告人周某及其辩护人王灵星、被告人王伟及其辩护人金伟、被告人严某、被告人潘某及其辩护人葛利强到庭参加诉讼。现已审理终结。
临海市人民检察院指控：
（一）开设赌场事实
2013年4月至7月初期间，李建华在临海市杜桥镇三房村山脚一带开设赌场，招揽赌徒以“捺六命”形式赌博，从中抽头获利，并在赌博场头放倒款，收取高额利息。李建华招揽被告人严某记账，招揽被告人杨某、周某及刘某等人在赌场倒款背包、护场，招揽被告人潘某为赌场望风，支付上述人员一定报酬。李建华开设赌场一共六十余天，共抽头获利人民币六十万元许，倒款利息获利五十万元许。被告人严某在赌场上班共两个月左右，获利一万五千元许；被告人潘某在赌场上班三十天左右，获利八千元许；被告人周某在赌场上班二十天左右，获利四千元许；被告人杨某在赌场上班三十天左右，获利四千元许。
（二）聚众斗殴事实
2013年7月9日下午13时，李建华与金礼剑因债务问题产生矛盾，二人相约在临海市杜桥镇下街路“小平金剪”对面十字路口斗殴。李建华叫被告人周某、杨某等人纠集人员帮忙打架，杨某遂纠集了被告人王伟、“老表”，并与王伟一起准备了砍刀和弩。被告人周某纠集了“黑鬼”等三四人，到杜桥下街路鑫宇汽车租赁公司与被告人杨某、王伟、李建华等人会合并分发凶器与白手套。后被告人杨某、周某、王伟以及李建华等二三十人携带铁管、砍刀、棒球棍等工具乘车来到杜桥镇下街路“小平金剪”对面十字路口，双方发生殴斗。期间李建华使用棒球棍、杨某使用铁管打伤金礼剑，后双方人员被协警驱散。经鉴定，金礼剑头部、左手部伤势均为轻伤。
2013年7月28日22时，被告人周某在杜桥镇魅力金座ktv被民警传唤到案；2013年7月12日夜，被告人杨某、王伟在杜桥镇鑫宇汽车中介被公安机关抓获；2013年8月20日8时，被告人潘某在杜桥镇西外村2-41号被公安机关抓获；2013年9月13日夜，被告人严某在杭州车站被公安机关抓获。
为证实上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人杨某、周某、王伟积极参加持械聚众斗殴，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；被告人杨某、周某、严某、潘某帮助他人开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人杨某、周某犯数罪，应实行并罚；被告人王伟系累犯，应当从重处罚；被告人杨某、周某、严某、潘某在开设赌场中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十七条、第六十五条的规定判处。
被告人杨某对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出被告人杨某没有开设赌场的共同犯罪故意；杨某在李建华的公司中任职拿工资每月四千元；起诉书指控杨某在李建华赌场上班三十天，获利四千元；仅是本案的被告人供述，其他证人证言都是传来证据。主犯李建华未到案，不能直接证明杨某帮李建华开设赌场，没有证据证明李建华开设的赌场发给杨某工资。
被告人周某对指控的犯罪事实提出异议，认为自己跟随李建华到斗殴现场是阻止斗殴，如果不是自己阻止后果会更严重。其辩护人提出被告人周某不是聚众斗殴的积极参加者。被告人周某在现场看到对方是自己认识的人后，不仅没有参与斗殴，而且制止双方斗殴，对方也予以配合，有效减少严重后果的发生。指控被告人周某帮助他人开设赌场的证据不足；被告人周某一直没有供述帮助李建华开设赌场；同案犯供述与证人证言，虽部分能印证，但从证人所作的证言内容看，均是传来证据；本案缺少主犯的供述；同案犯的供述本质是被告人供述，不能作为定案证据。
被告人王伟对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出被告人王伟是受人纠集，没有持械，仅提供一把刀，在现场没有参与斗殴，在共同犯罪过程中应认定从犯，建议减轻处罚。被告人王伟归案后如实供述犯罪事实，应认定坦白情节。
被告人严某对指控的犯罪事实无异议。
被告人潘某对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出被告人潘某在开设赌场的犯罪中系从犯，且有坦白情节。建议减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）开设赌场事实
2013年4月至7月初期间，李建华在临海市杜桥镇三房村山脚一带开设赌场，招揽赌徒以“捺六命”形式赌博，从中抽头获利，并在赌博场头放倒款，收取高额利息。李建华招揽被告人严某在赌场记账，招揽被告人杨某、周某及刘某等人在赌场放倒款、护场，招揽被告人潘某在赌场望风；支付上述人员一定报酬。李建华开设赌场一共六十余天，共抽头获利人民币六十万元许，放倒款获取利息五十万元许。被告人严某帮组开设赌场共两个月左右，获利一万五千元许；被告人潘某帮组开设赌场三十天左右，获利八千元许；被告人周某帮组开设赌场二十天左右，获利四千元许；被告人杨某帮组开设赌场三十天左右，获利四千元许。
本案在审理期间，被告人严某退出违法所得人民币一万五千元，被告人潘某退出违法所得人民币八千元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人杨某的供述，证明2013年6月初，杨某在李建华开设的赌场负责倒款背包十二三日，倒款获利12000元左右，倒款记账是严某；场头获利每天10000元左右；杨某平时跟李建华加在一起在赌场时间一个月，拿工资4000元。
2、被告人严某的供述，证明2013年3月下旬，严某在李建华开设的赌场上班，每天300元，负责倒款记账，每日赌场结束都到汽车租赁公司算账，在赌场上班的还有潘某、“小齐”、周某、刘某及另二外地人，“小齐”、刘某在赌场轮流背包，赌场开一个多月后，因为账目园不回来，就停了。过二十多天后，李建华又打电话给严某说赌场又在三房村开设，让严某继续负责倒款记账，直至7月初结束。这期间杨某来赌场背包。场头抽头获利六十几万，倒款获利五六十万。严某在赌场共获利一万五千元；周某在第一阶段赌场上班二十几天，获利四五千元，第二阶段没有来了。
3、被告人潘某的供述，证明潘某在李建华赌场护场四十多天，赚工资8000元。场头费李建华自己抽，每天抽1万多元。在赌场“小齐”、周某、刘某在赌场都背过包，周某在赌场第一阶段上班二十多天，第二阶段周某与“小齐”、刘某轮流背包七八天后离开，杨某就过来背包。到6月初因李建华脾气暴，潘某与“小齐”、刘某三人离开。李建华赌场抽头获利至少40多万。
4、被告人周某的供述，证明周某跟李建华去过赌场三四次，每次给三四百元钱。
5、证人刘某的证言，证明刘某在李建华开设的赌场背包，在李建华赌场上班的有阿华、周某、潘某、严某、“小齐”等人；周某是背包的，他走之后是刘某背包，严某记账，潘某、“小齐”护场，背包里有二三万现金，另有21刀纸牌。
6、证人李某的证言，证明李建华欠李某六七十万钱，李某与杨某、潘某说好，李建华开设赌场赚钱了就与李某说一下，李某就去李建华赌场讨钱。李建华开设的赌场上班背包的有“小齐”、阿勇、周某，每天工资200元，严某记账工资500元。周某上班背包是在三四月份期间。
7、证人王某的证言，证明王某与李建华、李某都是朋友，王某经常去李建华、李某合伙开的鑫宇汽车租赁公司喝茶，李建华在2013年清明节前后开过赌场，赌场地点在三房村。李建华所开赌场每日结束都到汽车租赁公司算账，王某知道潘某、严某、周某在李建华所开赌场上班。
8、证人金某甲的证言及辨认笔录，证明李建华开设赌场叫金某甲帮忙叫些赌客，金某甲知道严某、小齐、潘某、周某在李建华所开赌场上班，周某在赌场背包或护场二十几天离开。
9、证人何某的证言，证明何某在李建华开设赌场赌博。
10、书证账单、退赃收据，证明李建华开设赌场场头、放倒款获利情况及被告人严某、潘某退赃情况。
关于被告人杨某的辩护人以指控被告人杨某帮助李建华开设赌场，证据不足的辩护意见；经查，认定该事实的证据有同案人员严某、潘某的供述，被告人杨某的供述等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人周某及其辩护人以指控被告人周某帮助李建华开设赌场，证据不足的辩护意见；经查，认定该事实的证据有同案人员严某、潘某、刘某的供述，证人王某、金某甲、李某的证言等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。被告人周某及其辩护人的该辩护意见不予采纳。
（二）聚众斗殴事实
2013年7月9日下午13时，李建华与金礼剑因债务问题产生矛盾，二人相约在临海市杜桥镇下街路“小平金剪”对面十字路口斗殴。李建华叫被告人周某、杨某等人纠集人员帮忙打架，杨某遂纠集了被告人王伟、“老表”，并与王伟一起准备了砍刀和弩。被告人周某纠集了“黑鬼”等三四人，到杜桥下街路鑫宇汽车租赁公司与被告人杨某、王伟、李建华等人会合并分发凶器与白手套。后被告人杨某、周某、王伟以及李建华等二三十人携带铁管、砍刀、棒球棍等工具乘车来到杜桥镇下街路“小平金剪”对面十字路口，金礼剑及其纠集的罗晓义、“小贵子”等七八人携带砍刀等工具在等候，李建华、杨某等三四人持凶器追过去，李建华使用棒球棍、杨某使用铁管与金礼剑持刀对打，李建华、杨某打伤金礼剑。一协警驾驶巡逻车路过打架现场见状后拉响警报，驱散了双方人员。经鉴定，金礼剑头部、左手部损伤程度均为轻伤。
2013年7月12日夜，被告人杨某、王伟在杜桥镇鑫宇汽车中介被公安机关抓获；同年7月28日22时，被告人周某在杜桥镇魅力金座ktv被民警传唤到案；同年8月20日8时，被告人潘某在杜桥镇西外村2-41号被公安机关抓获；同年9月13日夜，被告人严某在杭州车站被公安机关抓获。被告人王伟、潘某、杨某归案后如实供述犯罪事实。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人杨某的供述，证明2013年7月8日晚上，杨某将王伟叫过来，告诉其因李建华与人因债务问题，明天要打架，让王伟帮忙叫些人，王伟讲明天再说。第二天杨某打电话给王伟叫人，王伟让杨某开车接，杨某与金某乙一起开车到王伟上班的地方，王伟、杨某拿了打架用的一把刀和弩，与另一外地人乘金某乙开的车驶到鑫宇公司。后杨某跟随李建华打架人员到现场，李建华等四五人冲过去用水管、刀与对方一个矮胖的人对打，对方其他人没有动手，杨某用水管打对方矮胖人的腿部一下，不一会听到警报声，杨某将水管扔了就跑了。
2、被告人王伟的供述，证明2013年7月8日晚上，杨某告诉王伟，有个人欠李建华一万钱不肯还要打架，让王伟帮忙叫些人，王伟与“老表”一起听后表示同意。第二天杨某打电话给王伟叫人，并开车过来，王伟、杨某拿了打架用的一把关公刀和弩，与“老表”一起乘车驶到鑫宇公司对面马路，鑫宇公司门口已有十几人站着。后分了打架工具带上白手套乘车跟随李建华打架人员到“小平金剪”对面十字路口，对方六七人拿着长的关公刀，王伟等人从雅阁车上出来，王伟从车上拿着砍刀，“拉头”拿铁棍，李建华拿棒，下车时坐副驾驶室的人说先不要动手都认识；对方一个光头的人说给我砍；李建华看到对方人多没有动手，雅阁车没有拉手刹车在移动，王伟上车把车开回去，就在车里没有下车，因李建华方人已够多，王伟不想太拼命去打架；这时李建华叫来的另二辆面包车过来，下来十几人，每人手持铁棍，李建华看见人多了就喊了一句动手，就冲过去，李建华持棒球棍朝光头男子乱打，其他人用水管、刀与对方光头男子打，光头男子手拿关公刀但没有胆量乱砍，不一会听到警报声，双方人就跑了，王伟开着车离开。
3、被告人周某的供述，2013年7月8日下午，李建华打电话给周某，讲好让周某叫三四个人在9日中午到李建华开的投资公司去，周某说好的。9日11时，李建华打电话催，周某就带老乡“黑鬼”及“黑鬼”带来的四个外地人到李建华开的公司参加打架，那时店里已有一二十人在，并放着打架用的工具，后来每人分发了白手套及打架工具，乘三辆车到“小平金剪”前面下车，当时周某手持砍刀下车看到对方有七八个人手持关公刀，周某与“黑鬼”等人冲过去，见对方有贵州人，其中一个是自己认识的“小贵”，于是相互都没有动手打，而边上李建华等三四人冲过去对临海那个约定对打的本地人乱打，这时听到警报声响起来，周某就自己逃跑了。
4、被告人潘某的供述，证明2013年7月9日中午，潘某来到李建华开的鑫宇中介，得知李建华要与他人打架，叫了很多人，准备了打架工具，在场的有李某劝李建华为万把钞票打架不值得；潘某也劝了李建华几句，李不听，并要潘某离开，潘就走了。
5、证人李某的证言，证明与李建华合伙开鑫宇中介，2013年7月9日中午，李建华向人讨债，对方说还钱可以，杀一场赢了才还；李建华就叫了十几人，准备了刀棍等凶器；李某劝李建华为万把钞票打架不值得，李建华不听。李建华叫的十几人到打架现场，李某担心打伤要送医院，就开车跟过去；在打架附近李某看到对方有八九个拿着关公刀等着，李建华等三四人与对方的一个光头打起来，周某也冲上去但没有打，因为当时很快一辆车拉警报双方都逃了。
5、证人金某乙的证言，证明2013年7月9日中午，杨某要金某乙一起开车接人，金某乙开车到万邦国际将二个外地人接上车，开回到鑫宇中介公司。后李建华让金某乙开车，车上乘着准备打架的人跟李建华的车到“小平金剪”对面十字路口停下，那里已停着黑色轿车，对方有七八个人，金某乙将车调头，不一会听到警报声，就开车离开。
6、同案犯金礼剑的供述，证明金礼剑打麻将输给“阿华”二万元钱，后转账到欠李建华二万元，还了五千元，后李建华向金礼剑催讨一万五千元钱；2013年7月8日，金礼剑与李建华约好次日到魅力金屋旁边。第二天金礼剑与“小朋”一起驾车到新小平附近的路口，手里拿着棒球棍，李建华方开来三辆车，十余人手持刀棍下来，当时有个“阿强”说双方都认识拦对方的人，李建华等三四人持刀棍追过来对金礼剑殴打，金礼剑夺来关公刀与对方对打，金礼剑手臂被李建华铁棍掼伤，左脚被对方另一人掼伤倒地，身上被对方刀棍乱砍、乱打，过一会听到警笛声，对方就跑了。
7、证人金某丙的证言，证明2013年7月9日中午，金某丙驾驶巡逻车路过新小平附近的路口，看见路口停着几辆车，聚集着二十多人手持刀棍等凶器正在互殴，其中一方正殴打另一方秃头胖男子，金某丙即拉响警报，双方车辆驶离现场，人员逃跑，现场留下砍刀、铁棍等物。
8、证人王某的证言，证明其李某一起看到李建华纠集人员与他人打架。
9、现场勘查笔录、现场图、照片，证明案发现场位置及现场留有砍刀、铁棍等凶器。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证明金礼剑头部、左手部伤势均为轻伤。
11、书证户籍证明、归案经过、辨认笔录、情况说明，证明本案相关事实。
关于被告人周某以自己跟随李建华到斗殴现场是阻止斗殴及其辩护人以被告人周某不是聚众斗殴的积极参加者的意见；经查，被告人周某纠集四人跟随李建华等人到现场，持械冲向对方，虽因发现对方的人认识而停下来，但同案人员李建华、杨某等人与对方发生了斗殴，造成对方轻伤后果，被告人周某的行为，应予认定为聚众斗殴的积极参加者。被告人周某及其辩护人的上述辩解、辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人杨某、周某、王伟积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人杨某、周某、严某、潘某帮助他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人杨某的辩护人以被告人杨某没有帮助他人开设赌场的共同犯罪的主观故意，不构成开设赌场罪的辩护意见；经查，被告人杨某明知他人开设赌场，而在赌场帮助其放高利贷，帮助开设赌场的主观故意明确，其辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人周某及其辩护人提出被告人周某不构成聚众斗殴罪、开设赌场罪的意见；经查，在聚众斗殴的犯罪中，被告人周某纠集他人，参与了斗殴，主观上有聚众斗殴的犯罪故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，符合聚众斗殴罪的构成要件；在开设赌场的犯罪中，被告人周某明知他人开设赌场，而在赌场帮助其放高利贷，主、客观均符合开设赌场罪的构成要件；其上述辩解、辩护意见不成立，不予采纳。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人周某、王伟起次要作用，系从犯，予以减轻处罚；被告人王伟的辩护人关于王伟系从犯，建议减轻处罚的意见，予以采纳。在开设赌场的共同犯罪中，被告人杨某、周某、严某、潘某起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人杨某、周某犯数罪，应实行并罚。被告人王伟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人王伟、潘某、杨某有坦白情节，予以从轻处罚；被告人王伟、潘某的辩护人以其有坦白情节，建议从轻处罚的意见，予以采纳；被告人杨某、王伟、严某、潘某自愿认罪，且严某、潘某退清违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人潘某、严某的犯罪情节和悔罪表现，依法适用缓刑；被告人潘某的辩护人建议适用缓刑的意见予以采纳。被告人严某、潘某退出的违法所得依法应予没收，其他被告人未退出的违法所得依法应予继续追缴。根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万六千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月13日起至2017年1月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万六千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月17日起至2015年12月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人王伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月13日起至2015年4月12日止）。
四、被告人严某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人严某、潘某分别退出的违法所得人民币一万五千元、八千元予以没收，上交国库；继续追缴被告人杨某、周某违法所得人民币各四千元，限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 蒋朝周
人民陪审员 林 英
人民陪审员 朱开法
二〇一四年三月十九日
代理书记员 陈 昕