山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1966号
上诉人（原审被告）金乡县永盛油脂有限公司。
法定代表人张楠，经理。
委托代理人侯春香，山东九一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿新华。
委托代理人郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。
原审第三人郭玉成。
上诉人金乡县永盛油脂有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告耿新华系金乡县化雨镇淳集村村民，被告金乡县永盛油脂有限公司的住所地位于该村，第三人郭玉成及原告耿新华系为被告金乡县永盛油脂有限公司提供劳务的装卸工，长期为该公司装卸货物，郭玉成为装卸队的负责人，结算方式为依据装卸数量，由郭玉成不定期与被告金乡县永盛油脂有限公司结算后，再依据装卸工所提供的工作量平均分配报酬。2013年3月22日，原告耿新华在为被告金乡县永盛油脂有限公司装运脱棉籽短绒包个时，从货运车上掉下摔伤，造成原告耿新华伤害。伤后，原告耿新华入住金乡县人民医院心胸外科，诊断为胸外伤，右侧气胸，右肺创伤性湿肺，右侧肋骨骨折，右肺结节灶，右侧闭孔骨折，住院治疗35天，支付医疗费18881.10元。对原告的伤害后果，本院委托济宁永正司法鉴定所进行了司法鉴定，2013年7月16日，该鉴定所出具济宁永正司某所[2013]临鉴字第187号法医学司法鉴定书，鉴定意见为：（一）被鉴定人耿新华在装车过程中摔伤致多发肋骨骨折、右侧气胸，骨盆骨折，治疗后遗留伤残评定为九级，（二）被鉴定人耿新华伤后休息期评定为240天，参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》（泸司某办）【2008】第7.1条、9.2.2条、9.2.4条、被鉴定人伤后营养期评定为60天、护理期为90天，原告支付鉴定费2000元。另查明，原告受到伤害的日期自2013年3月22日至评残前一日2013年7月15日，误工期限为116天。原告提起诉讼，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计60000元。
原审法院认为，第三人郭玉成为负责人及原告等人为成员的装卸工于2013年3月22日在被告金乡县永盛油脂有限公司内为其装运短绒棉包时，原告耿新华从货车上摔下，造成其伤害，伤后入住金乡县人民医院住院治疗，并构成九级伤残，因该次事故所造成原告的经济损失为支付医疗费18881.1元，误工费为3002.02元（9446元/年÷365天×116天）,护理费为1400元（35天×40元/天）、住院伙食补助费280元（35天×8元/天），残疾赔偿金为37784元（9446元/年×20年×0.2）、鉴定费2000元，合计款63347.12元，事实清楚，证据充分。针对本次事故责任，原告认为原、被告之间存在雇员与雇主之间的法律关系，伤害后果应由被告赔偿，被告不予认可，认为双方系承揽关系，被告不同意赔偿。本案已查明，原告及第三人依据为被告提供的劳动量取得相应报酬，后按提供劳务的人数平均分割相应报酬。因此，原、被告之间应为提供劳务者受害责任，在从事提供劳务过程中，被告金乡县永盛油脂有限公司未尽到提供相应安全措施的义务，致使原告不慎摔伤，存在过错，应负赔偿责任。原告在从事装车过程中，未尽到自身安全注意义务，亦存有相应过错，应承担相应责任。第三人郭玉成在此事故中没有过错，不应承担赔偿责任。依据双方过错程度，原、被告双方对本次事故所造成原告的经济损失，按2：8的比例承担较为适宜。因此，对造成的原告经济损失，被告金乡县永盛油脂有限公司应赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计50677.7元（63347.12元×0.8）。对于原告所诉其他经济损失，被告不予认可，且原告未提交合法有效的证据，不予支持。被告辩称金乡县永盛油脂有限公司与第三人郭玉成存在承揽关系，原告的人身伤害答辩人不存在过错，与答辩人不存在任何责任关系，原告不予认可，被告亦未提交合法、有效的证据，系举证不能，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告金乡县永盛油脂有限公司赔偿原告耿新华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计50677.7元，于判决生效之日起10日内付清；二、第三人郭玉成不承担赔偿责任；三、驳回原告耿新华的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由被告金乡县永盛油脂有限公司负担。
宣判后，上诉人金乡县永盛油脂有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用《侵权责任法》第三十五条错误。上诉人属于法人主体，不符合个人之间形成劳务关系的情形，一审适用法律明显错误。二、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人不是上诉人选定的人员，与被上诉人不存在人身依附关系，被上诉人不受上诉人的约束和控制，双方没有任何隶属关系。被上诉人是原审第三人郭玉成成立的临时装卸队成员，被上诉人是否去上诉人处干活以及干多少完全是自己支配。三、上诉人与第三人郭玉成为首的临时装卸队之间是承揽合同关系，上诉人作为定作人对被上诉人受到伤害没有过错，上诉人不应承担任何赔偿责任。被上诉人的损失除由其自身承担外，其余应由装卸队全体成员分担，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人耿新华答辩称：一、《侵权责任法》并没有明文设定法人单位与个人之间劳务关系产生的提供劳务者受害责任纠纷条款，因此只要涉及到劳务纠纷产生的提供劳务者受害赔偿问题，适用《侵权责任法》第三十五条的规定并无不妥。并且，一审判决适用《侵权责任法》第三十五条规定按过错责任原则让被上诉人承担20%的责任事实上是照顾了上诉人，减轻了其责任。二、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人是提供劳务的一方，上诉人是接受劳务的一方。装卸工作是体力活，是一种具体劳务，而承揽是应当有专业的技术性，一次性提供劳动成果。本案被上诉人给上诉人提供这种工作是长期的，被上诉人在上诉人处工作了七、八年时间，完全按照上诉人的安排从事这种劳务活动。上诉人的经营范围是油脂厂的生产销售，通过货车拉来的棉籽卸下来，棉壳等也需要装车运走，油脂厂离不开这种装卸人员。装卸时有油脂厂的人员在现场指挥，装卸的时间和地点有上诉人负责人要求，被上诉人完全按照其要求进行工作。劳动报酬是油脂厂直接给付，是推选出来的代表具体经手进行结算，采用的是按劳分配的方式定期给付。综上，作为被上诉人一方，常年给上诉人提供劳务的行为是一种雇佣关系，上诉人作为雇主，在被上诉人受到伤害的时应当承担赔偿责任，一审判决正确，请求二审维持原判。
原审第三人郭玉成未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：上诉人金乡县永盛油脂有限公司与被上诉人耿新华之间是否形成劳务关系。根据一审证人凌某乙、胡某、耿某的证言可以证实，被上诉人耿新华与郭玉成、胡某、凌某乙、耿某等人作为装卸工长期为上诉人从事装卸棉籽、短绒棉包劳务，由上诉人安排、管理，按吨数发放报酬。上诉人主张与第三人郭玉成存在承揽合同关系，与被上诉人之间不是雇佣关系，不应承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。耿新华等人为上诉人从事装卸棉包劳务已经数年，双方形成了一种长期固定的劳务关系，本案不符合承揽合同的法律要件，一审时郭玉成对上诉人提交的证明不予认可，上诉人主张与郭玉成存在承揽关系没有证据支持，对上诉人与郭玉成存在承揽合同关系的主张本院不予采信。被上诉人耿新华在提供劳务过程中受伤，上诉人金乡县永盛油脂有限公司作为接受劳务者，未尽到安全防护义务，对耿新华受伤应承担相应的责任。原审法院参照个人之间形成劳务关系的过错责任原则对双方责任进行分担，判决上诉人承担80%的赔偿责任并无不当，上诉人金乡县永盛油脂有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1067元，由上诉人金乡县永盛油脂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年三月十四日
书 记 员 楚亭亭