青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终965号
上诉人（原审原告）：青海旅投铁航国际旅行社有限公司，统一社会信用代码916301007814485871,住所地西宁市城中区长江路103号3号楼1单元1136室。
法定代表人：喇积元，董事长。
委托诉讼代理人：卢林俊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：赵玉霞，公民身份号码6301051993********，女，汉族，1993年3月3日出生，住西宁市城北区孙家寨村*****号。
委托诉讼代理人：武斌，青海夏都律师事务所律师。
上诉人青海旅投铁航国际旅行社有限公司（以下简称铁航公司）与被上诉人赵玉霞劳动争议纠纷一案，铁航公司于2018年3月1日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令铁航公司与赵玉霞不存在事实劳动关系，并判令铁航公司不予支付赵玉霞工资31913.82元、经济补偿金7125元，本案所有诉讼费由赵玉霞承担。西宁市城中区人民法院于2018年4月24日作出（2018）青0103民初990号民事判决，铁航公司不服提起上诉。本院于2018年6月5日受理后，依法组成合议庭于2018年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人铁航公司的委托诉讼代理人卢林俊、被上诉人赵玉霞及其委托诉讼代理人武斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁航公司上诉请求：撤销原判，支持铁航公司的一审诉求，并由赵玉霞承担本案诉讼费用。事实和理由：首先，铁航分公司于2016年1月18日才成立，而赵玉霞自称是2015年11月被铁航公司聘用，铁航公司提交的工资表中记载得很清楚其工资的数额每个月是一致的，时间是在铁航分公司成立前就发放的，但赵玉霞所提交的“在职证明”及“银行交易明细”中确定的赵玉霞的入职时间是2016年1�15日，每个月的工资数额是不一致的。赵玉霞自认的和其向法院提交的证据都是互相矛盾的。而一审法院对此并未审查清楚就认定双方存在事实劳动关系显然错误。其次赵玉霞的工资均是以王海波、李建平的名义发放，而王海波与李建平均是远山公司的股东和法定代表人，铁航分公司从未以公司名义给赵玉霞发放过工资。就此事实赵玉霞在一审时申请证人张华出庭作证，但张华的证词与赵玉霞提交的证据和说辞相互矛盾，但一审法院在判决中却对此没有任何表述明显有失偏颇。第三，远山公司与铁航分公司的办公地点一致，但赵玉霞所有的业务费用的入账单位是远山公司，是远山公司法定代表人王海波的个人账户，试问哪有以铁航分公司所签订的业务，而产生的团款团费却转入远山公司去的道理，况且王海波既是远山公司的法定代表人又是铁航分公司的财务总监本来就是违反《劳动合同法》的行为，但一审法院对此视而不见就径直下判显然草率。第四，赵玉霞确认其本人工资每个月数额不确定，一审法院判决铁航分公司承担其所认定的数额没有依据。
赵玉霞答辩称，2015年11月，赵玉霞被铁航公司聘用，虽然赵玉霞所提交的“在职证明”及“银行交易明细”中确定的赵玉霞的入职时间是2016年1月15日，每个月的工资数额是不一致，但赵玉霞自认的事实和法院查明认定的事实是两个概念，法院根据证据材料认定双方存在事实劳动关系是符合实际情况的。王海波、李建平发放工资等用个人账户交易的行为，实际是在履行铁航公司的职务行为。远山公司与铁航公司的办公地点一致但是二公司性质不一样，赵玉霞等四人均是受雇与铁航分公司，从事出境旅游的业务，远山公司没有从事出境游的资质，所以远山公司与铁航公司�有区别的。赵玉霞等四人领取的工资不一样，铁航公司既然认可一审查明的事实，那么双方当事人之间的争议焦点就是是否存在劳动关系及工资数额如何认定的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：铁航饮马街分公司于2016年1月13日注册成立，注册地址为西宁市城中区文化街3号1号楼1单元301室，与青海远山国际旅游有限公司的注册地址一致；该分公司有出境旅游业务资质，而青海远山国际旅游有限公司不具备出境旅游业务资质；铁航饮马街分公司于2017年9月25日注销。2017年5月10日铁航饮马街分公司出具的证明（原件），上盖有青海铁航国际旅行社有限公司饮马街分公司的公章，证明赵玉霞系铁航饮马街分公司的员工，入职时间为2016年1月15日；出境旅游合同（原件）上“签约代表签字”为赵玉霞，并�盖有青海铁航国际旅行社有限公司饮马街分公司的公章，证明赵玉霞完成了铁航饮马街分公司的出境旅游业务。在铁航饮马街分公司筹建前，赵玉霞等人由分公司的负责人李建平负责招聘培训，李建平后来成为该分公司的负责人；赵玉霞等人的工资虽是远山公司的法定代表人王海波的个人银行账户支出的，但王海波又是铁航饮马街分公司的会计总监；2016年3月22日，由财务总监王海波签字后，统一给赵玉霞等人印制了名片，名称是铁航饮马街分公司的员工；赵玉霞的月工资为3300元，2016年1月1日至2017年5月31日赵玉霞扣除请假、没有完成任务等，扣除后应发提成31913.82元；2017年5月27日，铁航饮马街分公司的负责人口头通知赵玉霞停止工作，双方未办理离职手续。
另查明，2018年1月2日赵玉霞向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会就解除其与铁航公司之间存在�事实劳动关系、要求铁航公司支付拖欠赵玉霞工资提成31913.82元及要求铁航公司支付赵玉霞经济补偿金11982.56元申请仲裁，该仲裁委员会于2018年1月18日作出城中劳人仲字（2018）第3号裁决书，裁决如下：一、双方解除劳动关系；二、被申请人（铁航公司）支付申请人（赵玉霞）工资31913.82元；三、被申请人（铁航公司）支付申请人（赵玉霞）经济补偿金(4500+5000元)÷2x1.5个月=7125元；四、申请人（赵玉霞）的其他请求不予支持。该裁决书于2018年2月中旬送达给了赵玉霞及铁航公司。申请仲裁期间铁航饮马街分公司名称为青海铁航国际旅行社有限公司，2018年2月公司变更名称为青海旅投铁航国际旅行社有限公司。
一审法院认为，铁航饮马街分公司系依法登记的企业，赵玉霞是劳动者，双方符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的主体资格。根据《劳动和社�保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，赵玉霞提铁航饮马街分公司制作的名片、在职证明（原件）、出境旅游合同（原件）、铁航饮马街分公司有出境旅游业务资质、提成业务明细表格、现金支出凭单、银行交易明细、微信聊天记录以及提成统计表等，足以证明赵玉霞系铁航饮马街分公司的员工，铁航饮马街分公司与赵玉霞之间已形成了事实上的�动关系，对此予以确认。关于铁航公司提出赵玉霞系青海远山国际旅游有限公司的员工，与赵玉霞之间已形成了事实上的劳动关系，缺乏事实依据和法律根据，不予采纳。故铁航公司主张双方之间不存在事实上的劳动关系，判令铁航公司不予支付赵玉霞工资31913.82元、经济补偿金7125元的诉讼请求，不符合事实和法律规定，依法不予支持。遂判决：一、驳回铁航公司的诉讼请求；二、铁航公司在本判决生效之日起十五日内给付赵玉霞工资31913.82元；三、铁航公司在本判决生效之日起十五日内给付赵玉霞经济补偿金7125元。
对一审查明的事实本院予以确认。
二审查明，本案二审庭审中铁航公司认可与李永存签订了劳动合同。
本院认为，根据双方当事人的陈述和已生效裁判文书的内容，虽然铁航公司饮马街分公司是因远山公司挂靠铁航公司开展出境游而设立，与远山公司办公地址相同，主要负责人相同，工作人员也相同，但根据双方均认可的，加盖有铁航公司饮马街分公司印章的在职证明，同在该证明中出现的人员却对同谁建立了劳动合同关系存在相互矛盾的情况，部分人员坚称与远山公司存在劳动合同关系，部分人员却又坚称与铁航公司存在劳动合同关系，所以每个工作人员与谁建立了劳动合同关系应根据个人实际情况而判定。关于铁航公司与赵玉霞是否存在劳动合同关系的争议，铁航公司与赵玉霞均未提交书面的劳动合同，确定赵玉霞同谁存在劳动关系，首先应确定赵玉霞受聘时用人单位是否明确。诉讼中，铁航公司对其所说是远山公司进行招聘、已告知受聘人员公司为远山公司等并未提交任何证据，赵玉霞也不予认可。而赵玉霞对受聘时的情况亦未提交证据，无法认定赵玉霞受聘时明确的用人�位，所以应依据其他证据综合判断赵玉霞的劳动合同关系。
赵玉霞并非远山公司原有的员工，而是铁航公司饮马街分公司成立之前新招用的人员。虽然此时铁航公司饮马街分公司尚未设立，但在筹备过程即开始招用工作人员进行培训亦是常见情况，不能因人员招用在先，分公司登记时间在后即否认劳动合同关系。同时，既然远山公司是借用铁航公司的资质，对外也应该是以铁航公司名义宣传、经营，不排除以铁航公司名义进行人员招聘的可能性。其次，根据赵玉霞提交的名片、旅游合同、收据等，赵玉霞均是以铁航公司名义开展工作，而出境游也是铁航公司的业务组成部分。再次，铁航公司明确认可同在职证明中的个别人员签订过劳动合同，所以在铁航公司饮马街分公司工作的人员并非全部都是远山公司的工作人员。最后，既然铁航公司允许远山公司借用自己的资质，并允许以自己分公司的名义对外经营，那么就应该考虑到各种经营风险并承担。而且在本案一套人员，两块牌子的情形下，铁航公司无证据证明是以远山公司的名义招用的赵玉霞，为保护劳动者的合法利益，应更多地采信劳动者的陈述。综上，应认定赵玉霞与铁航公司存在劳动合同关系，对铁航公司的各项上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由青海旅投铁航国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文东
审判员 赵甲宁
审判员 靳 玲
二〇一八年八月十五日
书记员 ＸＸ盛
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十一条、第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向�一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。