海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终1700号
上诉人（原审原告）：三亚柏盈热带兰花产业有限公司，住所地三亚市天涯区塔岭村。
法定代表人：林忠葆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎毅，海南昌宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向阳，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张琦，男，汉族，1965年10月3日出生（公民身份号码×××），现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：陈勇，海南方圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李圆丁，海南方圆律师事务所律师。
上诉人三亚柏盈热带兰花产业有限公司（以下简称柏盈兰花公司）因与被上诉人张琦劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柏盈兰花公司的委托诉讼代理人黎毅、向阳，被上诉人张琦的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人柏盈兰花公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判张琦向柏盈公司支付违反竞业限制的违约金48万元；2.本案一、二审全部诉讼费用由张琦承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法律规定。一、张琦从柏盈兰花公司离职后就职于海南中野旅游产业发展有限公司（以下简称中野旅游公司）。中野旅游公司工商登记的经营范围包括：旅游景区开发与管理；苗圃、花卉植物种植及销售；旅游农业观光。柏盈兰花公司工商登记的经营范围包括：花卉苗组培、花卉种植、花卉产品加工、花卉展览观光及销售；农业经营部开发。因此，中野旅游公司和柏盈兰花公司之间存在同业竞争。张琦不仅离职后不到两年就职于中野旅游公司还教唆柏盈兰花公司的20多员工离职到其任职的中野旅游公司工作，上述行为不仅违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条”在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”的规定，还违反了双方签订的《高级管理人员聘用合同》第五条第（二）款关于同业竞争限制的约定，应向柏盈兰花公司支付违约金。二、一审法院主动适用诉讼时效，违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条”当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条”当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”的规定，当事人未提出时效抗辩的，法院不能主动适用时效审理案件。一审中，张琦未提出时效抗辩，法院却以柏盈兰花公司的请求超过仲裁时效判决驳回诉讼请求。三、柏盈兰花公司的仲裁请求未超过诉讼时效，一审法院以张琦主张拖欠的工资、节假日加班的工资及带薪年休假的工资来中断张琦主张解除劳动合同经济补偿金的仲裁时效，差别对待，有失公平。2015年，张琦就柏盈兰花公司拖欠工资、节假日加班工资及带薪年休假工资提起诉讼，后三亚市中级人民法院作出（2015）三亚民二终字第260号生效判决。该判决中，张琦主张柏盈兰花公司拖欠的工资、节假日加班的工资及带薪年休假的工资，之后就此问题一直申诉，但在此过程中并没有主张过解除劳动关系的经济补偿金。双方于2014年5月1日协商一致解除劳动关系后，张琦一直未向柏盈兰花公司主张过解除劳动关系的经济补偿金，更没有仲裁时效中断的说法。一审判决以张琦主张拖欠的工资、节假日加班的工资及带薪年休假的工资来中断张琦主张解除劳动关系经济补偿金的仲裁时效，违反法律规定。
被上诉人张琦辩称，张琦就职于中野旅游公司未违反竞业限制义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
柏盈兰花公司向一审法院起诉请求：张琦支付违反竞业限制的违约金赔偿金48万元（2014年5月1日至2016年4月30日）。
一审法院认定事实：2012年4月6日，张琦入职柏盈兰花公司，担任兰花世界景区总经理，双方签订了《高级管理人员聘用合同》，约定年薪40万元。之后，双方就解除劳动关系、拖欠工资、加班工资与年休假工资发生劳动争议，经三亚市中级人民法院于2015年10月16日作出(2015)三亚民二终字第260号民事判决，确认双方于2014年5月1日解除劳动关系，该判决书也已生效。2015年4月12日，张琦与中野旅游公司签订劳动合同，担任该公司海××区）的总经理。之后，柏盈兰花公司以张琦为被申请人，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求张琦支付违反竞业限制违约金48万元（2014年5月1日至2016年4月30日）。三亚劳动仲裁委于2017年6月19日作出三劳人仲裁字〔2017〕第319号仲裁裁决书，裁决驳回柏盈兰花公司的全部仲裁请求。柏盈兰花公司对上述裁决不服，向一审法院起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是张琦应否向柏盈兰花公司支付2014年5月1日至2016年4月30日的竞业限制违约金48万元。柏盈兰花公司在庭审中提交一份海南海之国旅游投资有限公司（以下简称海之国公司）在2015年2月16日出具的《证明》，证明内容为从2014年5月份开始，得知张琦任文笔峰旅游区的总经理。由于该证明是海之国公司在2015年2月16日出具给柏盈兰花公司的，可以推断出柏盈兰花公司在2015年2月16日已知道张琦任文笔峰旅游区总经理，可能存在其认为的同业竞争行为。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，那么柏盈兰花公司应当在知道的一年时间内即2016年2月16日之前向三亚劳动仲裁委主张张琦支付竞业限制违约金的权利，但柏盈兰花公司迟至2017年4月26日才向三亚劳动仲裁委申请劳动仲裁，超过了一年的法定仲裁申请期限。因此，柏盈兰花公司请求张琦支付2014年5月1日至2016年4月30日的竞业限制违约金48万元，已超过法定时效，对其请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回柏盈兰花公司的诉讼请求。案件受理费10元（柏盈兰花公司已预缴），由柏盈兰花公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柏盈兰花公司提交了中野旅游公司、柏盈兰花公司、海南中野旅游产业发展有限公司文笔峰盘古文体旅游区（以下简称中野文笔峰旅游区）的企业工商登记作为证据。证明目的为：张琦与柏盈兰花公司解除劳动合同后前往中野旅游公司，中野旅游公司经营范围为”景区开发于管理、苗圃花卉种植及销售，旅游农业观光”；柏盈兰花公司的经营范围为”花卉苗组培、花卉种植、花卉产品加工、花卉展览观光及销售、农业综合开发”，三亚旅游局也批准柏盈兰花公司名下的兰花世界为旅游景区；中野文笔峰旅游区的经营范围为”旅游景区开发于管理，苗圃花卉种植于经营”。据此张琦任职的柏盈兰花公司和中野旅游公司在苗圃花卉种植及销售、农业开发观光的经营范围的根据是一样的，属于同业竞争的两家公司，张琦违反了关于同业竞争的合同约定和法律规定，应向柏盈兰花公司支付违约金。张琦的质证意见为：1.对该证据的真实性、合法性没有异议，对于证明目的有异议。从工商登记信息来看，中野旅游公司、中野文笔峰旅游区是旅游景区，柏盈兰花公司是花卉种植基地。2.双方劳动合同约定的是不能去兰花企业，中野旅游公司作为旅游景区没有从事兰花业务，不符合关于竞业限制的约定。中野旅游公司事实上并没有开展与花卉相关的业务，只是工商登记有这个内容而已。
张琦提交了如下证据：1.海南省道教协会说明；2.中野旅游公司2015年度审计报告；3.中野旅游公司2016年度审计报告。上述证据欲证明中野旅游公司及其投资的文笔峰旅游区是道教的文化旅游景区，其从事的业务与兰花公司没有竞争关系，张琦履行了竞业限制义务。柏盈兰花公司的质证意见为：1.对于证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，与张琦存在劳动关系的是中野旅游公司而非中野文笔峰旅游区，所以中野文笔峰旅游区是否属于道教文化旅游区与本案的中野旅游公司、柏盈公司没有关联性。柏盈兰花公司证明了中野旅游公司和中野文笔峰旅游区是两个独立的企业和用人单位。分支机构并不代表两个用人单位，工商局登记的是两个独立法人。竞业竞争比较的是两家用人单位而非景区，依法应当看柏盈兰花公司和中野旅游公司是否属于业务上的竞争，而不是比较兰花世界和文笔峰旅游区是否存在竞业限制，兰花世界不是用人单位而是一个景点。兰花世界非独立企业，工商登记没有对兰花世界的登记，所以没有办法把兰花世界和文笔峰进行比较。且无法确认道教协会盖章的真实性。2.对于证据2、3，审计报告是企业内部单方做出的，证明力较弱，真实性、合法性不予认可。张琦提交的审计报告是外部审计，完全是根据中野旅游公司的要求进行的。张琦想证明中野旅游公司没有从事兰花业务与柏盈兰花公司不存在竞业限制，这两份审计报告不能体现经营范围，经营范围只能依据工商局合法登记的范围为主，柏盈兰花公司和中野旅游公司的营业执照可知，两家都是经营同类产品的，是存在竞业限制的。根据双方的聘用管理规定，张琦不能到存在竞业限制的企业工作，有合同和法律依据。
对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.对于中野旅游公司、柏盈兰花公司、中野文笔峰旅游区的企业工商登记的真实性、合法性、关联性本院予以确认。企业工商登记的经营范围与企业实际是否从事了经营范围中的业务不能予以混同。故对该证据的证明目的本院不予采信。2.对于海南省道教协会说明的真实性、合法性、关联性本院予以确认。该证据可以证明文笔峰旅游区为集宗教朝圣、文化研究和旅游观光为一体的国家级AAAA级道教文化旅游区。3.对于中野旅游公司2015年度、2016年度审计报告的真实性、合法性、关联性本院予以确认。该审计报告是对中野旅游公司财务报表的审计，但反映了中野旅游公司的财务状况、经营成果和现金流量。该证据中并未出现兰花业务，可以间接证明中野旅游公司并非兰花企业。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明，张琦与中野旅游公司签订的劳动合同书中载明中野旅游公司住所为海南省××县。张琦一审提交的2015年4月、5月工资表及中国建设银行单位客户专用回单表明其工资为中野文笔峰旅游区发放。上述证据表明张琦的工作地点在定安县的文笔峰旅游区。
本院认为，本案的争议焦点为：张琦是否违反了其与柏盈兰花公司对竞业限制的约定。（一）张琦与柏盈兰花公司在劳动合同书中约定的同业竞争限制条款为”1.乙方不得在甲方认定产生同业竞争的兰花企业或单位任职、兼职或服务；2.乙方不得投资组建甲方认定产生同业竞争的兰花企业或单位；3.乙方不得教唆或其它方式说服甲方员工加入同行竞争的企业和单位；4.乙方不得直接和间接对甲方客户销售或提供与甲方相同或类似的产品与服务；5.甲方认定产生同业竞争的其它行为。”该条款的第1、2条表明柏盈兰花公司将竞业限制的范围限定在兰花企业或单位。中野旅游公司并非兰花企业，中野文笔峰旅游区所经营的是集宗教朝圣、文化研究和旅游观光为一体的国家级AAAA级道教文化旅游区，亦非兰花企业。故张琦并未违反该条款的第1、2条。柏盈兰花公司提交的《离职申请表》无法证明其员工离职系张琦教唆，也无法证明其员工离职后进入同业竞争的企业和单位工作，即无法证明张琦违反了上述条款的第3条。上述条款的第4条表明张琦的行为被限定在对柏盈兰花公司的”客户”销售或提供与柏盈兰花公司相同或类似的产品与服务。柏盈兰花公司并未举证证明张琦对其哪个客户销售或提供与柏盈兰花公司相同或类似的产品与服务，应承担举证不能的法律后果。上述条款的第5条”甲方认定产生同业竞争的其它行为”约定不明，范围过宽，不能作为认定是否存在同业竞争行为的根据。综上，张琦并未违反其与柏盈兰花公司对竞业限制的约定。（二）柏盈兰花公司主张张琦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定。该法第二十四条第一款明确规定竞业限制的范围、地域、期限需由用人单位与劳动者进行约定，既然柏盈兰花公司已与张琦就竞业限制进行了约定，就应当以双方的约定为根据。况且柏盈兰花公司提交的证据并不能证明柏盈兰花公司和中野旅游公司属于同业竞争的两家公司，应承担举证不能的法律后果。故对其该主张本院不予支持。综上，张琦并未违反其与柏盈兰花公司对竞业限制的约定。柏盈兰花公司诉求张琦向其支付违反竞业限制的违约金48万元无事实根据和法律依据，本院不予支持。
张琦仲裁及一审时并未就柏盈兰花公司要求其支付违反竞业限制的违约金48万元提出时效抗辩，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条”当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，一审法院主动适用劳动争议申请仲裁时效的规定驳回柏盈兰花公司的诉求属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款的规定裁判不当，应予纠正；但认定事实清楚且裁判结果正确，故对柏盈兰花公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由三亚柏盈热带兰花产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 媛
审 判 员 梁 泽
审 判 员 李柔翰
二〇一八年二月二十六日
法官助理 王声蓉
书 记 员 郁四珍
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》