陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民再终字第00002号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵万金，男，汉族，1956年1月15日出生，陕西省礼泉县骏马建筑公司经理。
委托代理人：解美荣，咸阳市秦都区148法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨栋，男，汉族，1968年12月4日出生，咸阳国贸大酒店总经理。
委托代理人：贠军荣，咸阳市法律事务中心法律工作者。
再审申请人赵万金因与被申请人杨栋合伙协议纠纷一案，不服本院（2013）陕民一终字第00005号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月13日作出（2014）陕审民申字第00573号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵万金的委托代理人解美荣，被申请人杨栋的委托代理人贠军荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月，杨栋将赵万金起诉至咸阳市中级人民法院称，2007年4月，其与陕西博融房地产开发有限公司（以下简称博融公司）协商欲开发博融公司名下帝都花园20号、21号房地产项目。因该项目投资较大，其与赵万金、张亚民、邢志强协商一致，决定共同出资1600万元，合伙开发。根据协议约定，其先后6次向赵万金缴纳出资款共计300万元。赵万金收到款后，即组织开发、建设、销售，现已基本结束。其多次要求赵万金公布财务资料及建设资料，清算项目开发合伙事项，分配项目开发利润，但赵万金以种种理由拒不公布资料，也不清算，故其起诉请求判令：1、确认双方共同开发世纪大道帝都花园20号、21号房地产项目合伙关系合法有效；2、赵万金清算开发房地产项目合伙事务；3、赵万金返还合伙开发房地产项目投资款300万元，支付合伙开发房地产项目利润700万元（以法庭查明认定的利润鉴定结论为准）；4、赵万金承担本案诉讼费用。
赵万金辩称，1、双方没有合伙事实，其从未与杨栋签订合伙协议；2、其确实收到杨栋300万元，但属杨栋向其归还的借款本金250万元和利息50万元；3、双方均无相关资质，不能证明是开发房地产。请求驳回杨栋的起诉。
咸阳市中级人民法院一审审理查明，2006年4月至7月，杨栋分五笔从赵万金处共借款250万元，每笔借款本金为50万元、期限为6个月、利息为10万元。
2007年4月，杨栋与博融公司协商欲开发其名下20号、21号两幢楼的房地产项目。因资金及资质等原因，杨栋、赵万金、张学礼、郭军、邢志强等人在咸阳国贸大酒店商谈，由赵万金、杨栋、张亚民、邢志强4人成立房产开发公司，先以赵万金为法定代表人的礼泉骏马公司的名义同博融公司联合开发咸阳世纪大道帝都花园约4万平方米的楼盘。在商谈过程中形成了协议草稿，约定赵万金出资500万元，占30%的股份；杨栋出资300万元，占20%的股份；邢志强出资300万元，占20%的股份；张亚民出资500万元，占30%的股份。同时载明，该协议为四方就该项目所签的投资、分配协议，有关成立公司问题，另行签订正式协议，但四人均未在该协议上签字，杨栋保留了该协议草稿。杨栋于2007年4月7日交付赵万金120万元；2008年5月23日交付赵万金50万元；2008年5月26日交付赵万金30万元；2008年5月28日交付赵万金20万元；2008年6月27日交付赵万金60万元；2008年7月16日交付赵万金20万元，以上共计向赵万金交付300万元。赵万金均给杨栋出具了“收到杨栋交来帝都花园开发项目工程股金……”的收条。此后，四人之间再未签订任何协议。
2008年5月，礼泉骏马建筑工程公司在中国工商银行股份有限公司咸阳分行申请执行博融公司借款合同一案中，因代博融公司归还申请人全部借款而取得位于咸阳市世纪大道南侧帝都花园20号、21号楼周边未开发土地的使用权。2009年4月21日，赵万金出资600万元、张学礼出资400万元，共同出资注册成立了陕西骏马房地产开发有限公司，并对帝都花园20号、21号楼进行了开发，赵万金为该公司法定代表人。
2011年5月，杨栋委托郭军与赵万金商谈帝都花园项目利润一事。在电话中，赵万金谈到是杨栋给介绍的这个项目，与杨栋的借款抵销之后，赵万金再给杨栋退还100万元的本金以及30万元的利润。最终双方未就借款及投资利润分配事项达成一致意见。
另查明，咸阳市中级人民法院生效的（2012）咸民终字第01099号民事判决（赵万金诉杨栋、咸阳国贸大酒店有限公司借款合同纠纷一案）认定，2006年6月27日至同年11月30日期间，杨栋分20次清偿赵万金借款利息46万元，利息清至2006年12月1日；于2006年12月31日清偿赵万金借款本金15万元；于2009年5月28日清偿赵万金借款本金50万元。判决：一、杨栋、咸阳国贸大酒店有限公司于本判决生效后10日内一次性清偿赵万金借款本金185万元，并按照同期银行贷款利率的4倍支付赵万金利息（自2006年12月2日至2006年12月31日按借款本金250万元计算；自2007年1月1日至2009年5月28日按借款本金235万元计算；自2009年5月30日至还清之日按借款本金185万元计算）；二、杨栋、咸阳国贸大酒店有限公司于本判决生效后10日内一次性支付赵万金违约金40万元。
本案咸阳市中级人民法院一审认为，杨栋在本案中主张合伙成立的直接证据有两份。第一份是协议草稿，该书证只能证明赵万金等人在咸阳国贸大酒店协商过合伙成立公司并开发帝都花园20号、21号楼的项目，但各方当事人之间并未形成正式的合伙协议，该协议上并无任何当事人的签字，不能据此认定杨栋所主张的由赵万金、杨栋、张亚民、邢志强四人合伙成立新的房地产开发公司共同开发帝都花园20号、21号楼的项目。第二份证据为向赵万金交纳了300万元的六张收条。但合伙的成立需要当事人之间就合伙事项、出资、收益分配、权利、义务等事项达成一致的意思表示，出资是履行合伙协议内容的一个方面，但不能仅以出资来认定合伙成立。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。该规定对合伙人身份的认定也是以合伙协议为前提的。在本案中杨栋没有有效的证据能够证明赵万金、杨栋、张亚民、邢志强四人之间有合伙协议，故本案合伙关系不能成立。
赵万金虽辩称收取杨栋的300万元与合伙投资无关，系杨栋归还给其的借款，但其给杨栋出具的收条上载明收到的是杨栋交来的帝都花园开发项目工程股金。且从中间人与赵万金的录音中也表明了赵万金认可同时存在入股和借款两个法律关系。另外，赵万金与杨栋之间的借款纠纷，已经另案处理。故赵万金该辩称理由不能成立。杨栋向赵万金交纳300万元投资款的行为与双方之间的借款属两个独立的法律关系。
本案中，帝都花园20号、21号楼盘开发项目是杨栋介绍的。赵万金与杨栋等人已就帝都花园20号、21号楼盘的开发事宜进行了协商，杨栋也按前期协商的内容向赵万金交纳了投资款。但赵万金在收取杨栋的投资款后，并未按约定与杨栋等人成立公司，签订正式协议，而是自行与他人注册成立了新的房产公司，对协商的事项进行了开发，因而赵万金因借订立合伙协议之名，恶意与杨栋等人进行协商，损害了杨栋的利益，造成了杨栋的损失。赵万金对合伙未成立，以及杨栋受到的损失，应承担损害赔偿责任。杨栋的具体损失标准可参照杨栋向赵万金借款时双方约定的利率标准计算，即每年按投资款的40%赔偿损失。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，于2012年12月20日作出（2011）咸民初字第00102号民事判决：一、杨栋与赵万金共同开发世纪大道帝都花园20号、21号房地产项目合伙关系不成立；二、赵万金于本判决生效后30日内返还杨栋交纳的投资款300万元，并按每年每笔投资款40%的标准赔偿损失（其中120万元从2007年4月7日计赔；50万元从2008年5月23日计赔；30万元从2008年5月26日计赔；20万元从2008年5月28日计赔；60万元从2008年6月27日计赔；20万元从2008年7月16日计赔），以上数额均计算至付清之日止；三、驳回杨栋的其他诉讼请求。案件受理费81800元，保全费5000元，共计86800元，由赵万金承担。
宣判后，赵万金不服，向本院提起上诉称，1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决将本应属于杨栋偿还赵万金的借款认定为杨栋给赵万金的投资款错误。其为了巧妙讨要债务，以合伙开发房地产项目的理由向杨栋追回了债权。一审判决已经认定双方之间的合伙关系不成立，却判令赵万金按每年每笔投资款40%的标准赔偿损失错误。一审判决认定赵万金借订立合伙事务之名，恶意与杨栋协商，损害了杨栋的利益无证据支持。个人无房地产开发资质，即使双方有合伙协议，也应认定无效。2、一审判决适用法律错误。一审将郭军与赵万金的录音资料认定为有效证据与法相悖。请求：1、依法撤销一审判决中关于赵万金向杨栋按40%标准赔偿损失的判项；2、由杨栋承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杨栋答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院二审认为，2007年4月，赵万金、杨栋及案外人张亚民、邢志强四人在咸阳国贸大酒店商谈预成立房产开发公司联合开发帝都花园房产项目，在商谈过程中形成协议草稿。上述四人均未在该协议草稿上签字，亦未另行签订正式合伙协议。杨栋虽按协议草稿载明的数额向赵万金支付300万元，但事实上赵万金与案外人张学礼共同出资成立了陕西骏马房地产开发有限公司，对涉案帝都花园20号、21号楼进行了开发。可见上述四人对合伙事项未达成一致的意思表示，协商的内容亦未实际履行，故一审认定双方合伙关系不成立并无不当。关于杨栋向赵万金支付300万元款项的性质问题。经查，2006年4月至7月，杨栋分数笔共向赵万金借款250万元，对于杨栋下欠的借款及利息，赵万金向法院提起民事诉讼，咸阳市中级人民法院于2012年12月4日作出（2012）咸民终字第01099号民事判决，判令杨栋及咸阳国贸大酒店向赵万金清偿下欠的借款本金，并按同期银行贷款利率的4倍支付利息及承担违约金。该判决已发生法律效力。本案赵万金收取300万元所出具的收条上均载明收到的是杨栋交来帝都花园开发项目工程股金，故赵万金主张其收取涉案300万元系为了巧妙追讨杨栋所借债务的上诉理由无事实依据，不予采信，一审判决认定涉案300万元系杨栋支付的项目投资款并无不妥。赵万金在收取杨栋的投资款后，与他人对协商的事项进行了开发，应认定赵万金在与杨栋订立合同过程中有过错行为，因此给杨栋造成的损失赵万金应承担损害赔偿责任。一审判决结合双方亦存在借款法律关系的实际情况，酌情判处亦无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年12月13日作出（2013）陕民一终字第00005号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由赵万金承担。
赵万金申请再审称：1、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决刻意将本应属于杨栋偿还其借款认定为杨栋对其的投资款错误；原审判决既然认定双方之间的合伙关系不成立，却判令其按每年每笔投资款40%的标准赔偿损失，没有依据；原审判决将合伙关系的成立与公司成立的性质混淆，导致案件性质认定错误；原审判决认定其借订立合伙事务之名，恶意与杨栋协商，损害了杨栋的利益，造成了杨栋的损失，缺乏事实和法律依据。2、原审判决适用法律错误，将郭军与赵万金的录音资料认定为有效证据与法相悖。3、原审违反法律规定，徇私舞弊，存在程序错误。请求撤销原判中关于赵万金按40%标准赔偿损失的判项，诉讼费用由杨栋承担。
被申请人杨栋辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，将双方之间的借款利率作为参照点，判决赵万金承担缔约过失责任并无不当，请求驳回赵万金的再审申请。
本院再审查明，杨栋、咸阳国贸大酒店因与赵万金借款合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2012）咸民终字第01099号民事判决，向咸阳市中级人民法院申请再审，该案经院长提交审判委员会讨论认为，该案判决确有错误，应予再审，遂于2014年5月30日作出（2014）咸中民申字第00016号民事裁定，决定另行组成合议庭进行再审，并中止原判决的执行，现该案仍在再审审理中。本案原审判决查明的其他事实属实。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、二审判决赵万金按每年每笔投资款40%的标准赔偿杨栋损失是否合理。
经查，在本案审理过程中，赵万金虽辩称收取杨栋的300万元系杨栋归还的借款，但其给杨栋出具的收条内容均为：“今收到杨栋交来帝都花园开发工程股金……”，故赵万金收取杨栋300万元的行为与双方之间的借款属两个独立的法律关系。赵万金与杨栋及案外人张亚民、邢志强四人在咸阳国贸大酒店商谈，欲共同出资成立房产开发公司联合开发帝都花园房产项目，在商谈过程中形成协议草稿，约定由赵万金出资500万元，占30%的股份；杨栋出资300万元占20%的股份；邢志强出资300万元，占20%的股份；张亚民出资500万元，占30%的股份，四人均未在该协议草稿上签字，也未订立正式合伙协议，该协议的内容亦未实际履行，故原判认定双方合伙关系不成立并无不当。2007年4月至2008年7月杨栋分六次共计向赵万金交付300万元。后赵万金与案外人张学礼于2009年4月共同出资成立了陕西骏马房地产开发有限公司，对帝都花园20号、21号楼进行了开发。赵万金的行为违背诚实信用原则，其对合伙关系不成立存在过错，应当对杨栋承担赔偿责任。但原审判决参照杨栋向赵万金借款时双方约定的利率标准，即按每年每笔投资款的40%的标准判决赵万金赔偿杨栋损失，缺乏事实及法律依据。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”结合本案的具体情况，鉴于赵万金对合伙关系不成立存在过错，关于杨栋的损失，可参照该司法解释规定的民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍予以判处。
综上，本案经本院审判委员会研究认为，原审判决认定事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）陕民一终字第00005号民事判决及咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00102号民事判决第二项。
二、维持咸阳市中级人民法院（2011）咸民初字第00102号民事判决第一项。
三、赵万金于本判决生效后30日内返还杨栋交纳的投资款300万元，每笔按同期银行贷款利率的四倍支付利息（其中120万元从2007年4月7日计算；50万元从2008年5月23日计算；30万元从2008年5月26日计算；20万元从2008年5月28日计算；60万元从2008年6月27日计算；20万元从2008年7月16日计算），以上数额均计算至付清之日止。
四、驳回杨栋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，二审案件受理费30800元，保全费5000元，共计117600元，由赵万金承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
代理审判员 杨宗信
代理审判员 贾黎明
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 曹亚晶