山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民再52号上诉人（一审被告）：王仁波，男，1983年3月17日出生，汉族，户籍地山东省商河县，现住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：纪花，女，1980年5月10日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区，系王仁波之妻。被上诉人（一审原告）：张新利，男，1966年3月20日出生，汉族，住山东省德州经济开发区。委托诉讼代理人：段立臣，德州德城忠诚法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：王光辉，男，1986年1月7日出生，汉族，户籍地山东省商河县，现住山东省德州市德城区。上诉人王仁波因与被上诉人张新利、王光辉民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院作出的（2016）鲁1402民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王仁波及其委托诉讼代理人纪花，被上诉人张新利的委托诉讼代理人段立臣、被上诉人王光辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人王仁波上诉请求：1、撤销山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初2508民事判决；2、依法改判王仁波不承担还款责任；3、本案涉及的诉讼费、保全费、评估费等费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审违反法定程序，影响正确判决。一审开庭传票并未送达上诉人，导致上诉人无法参加庭审活动，一审送达程序违法。本案中，王仁波从原一审、二审到再审从未缺席过开庭，王仁波在申请再审过程中住址变更但再审申请书中已写明邮寄地址和联系方式，且在领取再审裁定书时特意向法院讲明地址变更情况并要求通知重审的一审法院。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十四条的规定，法院公告送达应慎用，只有在其他方式无法送达的情况下才能公告送达，但一审法院只邮寄不到就进行公告，显然没有查询及穷尽直接送达手段即公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，影响了案件的正确判决。2、王仁波对代打借条不知情，该借条对其无法律效力，张新利也无证据证明王仁波对王光辉代打借条的行为给予过授权委托，且张新利将钱打给了王光辉，并不是直接打给了王仁波，王光辉的证言与其自身有利害关系，在无其他证据的情况下不具有证据效力。因此，仅凭代打的借条认定王仁波承担还款责任是错误的。3、本案实际上是王仁波把设备卖给了张新利，双方之间是买卖关系。张新利答辩称，1、一审法院认定事实清楚。张新利与王仁波是通过王光辉认识的，王仁波与王光辉是老乡。王仁波在借款时曾说过与别人做生意，资金不够。王仁波也认可收到了涉案款项，一审判决认定双方的借贷关系，事实清楚。2、王仁波主张其与张新利之间是买卖关系是没有法律依据的。王仁波从没有和张新利提过买卖的事情，张新利只是承包土建基础的工程，从没有接触过机器类的工作，更不会买机器。以下两点可以证实王仁波所说与事实不符：第一，如果双方是买卖关系，张新利在不知道买卖标的物状况的情况下，就将款汇给王仁波，这与交易习惯不符，也不现实。双方既没有口头约定，也没有书面合同，王仁波所说的双方是买卖合同关系是不成立的。第二，自该案件2013年进入诉讼程序以来，张新利从没对王仁波的机器提出过任何有关质量等方面的异议，这一事实足以证明双方不是买卖关系。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。王光辉答辩称，同张新利的意见。张新利向一审法院起诉请求：判决王仁波偿还张新利借款28万元并承担诉讼费用，王光辉承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原告张新利与王光辉是朋友关系，王光辉与王仁波二人是老乡，经被告王光辉介绍原告认识的王仁波。双方认识后，被告王仁波称其在济南有生产化工原料的工厂，现资金短缺，想向原告借款，原告与王仁波认识时间较短，所以当时没有答应。后三人在一次吃饭时，被告王仁波又提出向原告借款，原告当时没有同意但向王光辉了解了情况，王光辉没有明确说明工厂经营状况，所以原告当时考虑是否借款。后被告王仁波又多次向原告提出借款，并保证在借款两月后还款，原告答应借给被告王仁波28万元，当时被告王仁波没在德州，通过电话给原告说让王光辉通过银行将款打至王仁波账户，王仁波把个人账户发到王光辉手机上。原告共付给王光辉现金28万元。2012年3月8日王光辉通过银行向王仁波转账20万元时原告在场，8万元转款原告当时不在场，但让被告王光辉给原告打了收到条。写明“今借张新利现金贰拾捌万元整。借款人王仁波，委托人王光辉”。在2013年德城商初410号案卷56页开庭笔录第七行，王仁波自己的当庭陈述“对汇款单的真实性无异议，后来汇了8万元也没有异议”，笔录中王仁波的陈述证明其承认收到了28万元。因借款是被告王仁波向原告借款，所以要求王仁波还款。一审法院认为，原告提供借条，被告王仁波、王光辉未提出异议，能够证明被告王仁波经被告王光辉向原告借款28万元的事实，对该证据一审法院依法予以认定。虽然二被告经一审法院传唤未到庭应诉，但在（2013）德城商初字第410号案件审理中，王仁波申请证人庞某、李某出庭作证，以上两证人证言不能证明王仁波、王光辉与原告系合伙关系，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十一条之规定，个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙中止等事项订立书面协议。被告王仁波辩称28万元系合伙投资，应向法庭提交有张新利、王光辉、王仁波三人签字的书面合伙协议，而只凭两证人道听途说的证词或运送设备的送货人，不能证明原被告之间合伙关系的成立。该案原二审期间，王仁波称2011年4月20日购买设备，王仁波虽然提交了所谓设备照片，但该设备与原告无关，且购买时间在王仁波向原告借款之前，以上证据均不能证明王仁波、王光辉与原告三人系合伙投资事实。本案被告王光辉只是经手借款、汇款，未使用该款。因此原告要求被告王光辉还款于法无据，一审法院不予支持。原告要求被告王仁波偿还借款28万元，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。一审判决：一、被告王仁波偿还原告张新利借款28万元，于判决生效后十日内给付。如未按生效法律文书确定时间履行法定义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张新利要求被告王光辉偿还借款28万元的诉讼请求。案件受理费5500元，诉讼保全费1920元，由被告王仁波承担。二审中，当事人均没有提交新证据。本案第一次庭审时，上诉人王仁波变更上诉理由，被上诉人张新利要求给予答辩期，后本院确定了另行开庭时间，第二次开庭时，上诉人王仁波、被上诉人王光辉均未到庭参加诉讼。本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、王仁波与张新利之间是借贷关系还是买卖关系？涉案28万元应否由王仁波偿还给张新利。2、一审送达程序是否合法？关于第一个焦点问题，即王仁波与张新利之间的法律关系，在本案原一审、二审及再审过程中，上诉人王仁波均主张其与张新利之间是合伙关系，本次二审过程中，其上诉理由变更为其与张新利为买卖关系，不是合伙关系，但是并未提交任何证据予以证明，王仁波关于其与张新利之间是买卖关系的主张，本院不予采信。张新利持有王光辉代写的借条，且王仁波也已经收到28万元款项，在王仁波无证据证实其与张新利之间存在其他法律关系的情况下，原审判决双方之间存在借贷关系，并由王仁波偿还张新利28万元借款并无不当。关于第二个焦点问题，一审法院向王仁波邮寄了开庭传票，邮寄地址为“山东省商河县许商街道办事处小王家村46号”，邮件退回理由为“本人不在，家人拒收退回”，经查阅本院（2015）德中民再第26号卷宗，王仁波签字的送达地址确认书中的地址即为一审法院邮寄的地址。而王仁波主张在领取再审裁定书时变更了送达地址，并未提交证据予以证实，本院不予采信。一审法院在向王仁波确定的送达地址邮寄开庭传票未送达的情况下，进行公告，并无不当。综上所述，上诉人王仁波的上诉请求不能成立，应予驳回；原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人王仁波负担。本判决为终审判决。审判长  赵瑞玲审判员  叶卫国审判员  张枭烈二〇一七年七月二十一日书记员  韩兴福