贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终97号上诉人(原审被告）：贵州清镇合泓商砼建材有限公司，住所地：贵州省清镇市站街镇洗马村。法定代表人：薛贞强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何朝杰，清镇市威清法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：张晓荣,男，1971年10月10日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，贵州浩辩律师事务所律师。原审被告：刘成，男，1973年4月18日生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：张前胜，四川天地大律师事务所律师。原审第三人：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区清溪中铁五局大楼2楼。法定代表人：傅玉林。委托诉讼代理人：程会峰，男，1976年6月3日生，苗族，系该公司员工。委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。原审第三人：贵州民族大学。住所地：贵州省贵阳市花溪区。法定代表人：陶文亮，该校校长。原审第三人：贵州凯悦投资有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区民族新苑商住楼D栋A-1号。法定代表人：张凯。上诉人贵州清镇合泓商砼建材有限公司（以下简称合泓公司）因与被上诉人张晓荣与被告刘成、第三人贵州富强建筑工程有限公司、贵州民族大学、贵州凯悦投资有限公司（以下简称富强公司）案外人执行异议之诉纠纷一案案外人执行异议之诉一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，合泓公司的委托诉讼代理人何朝杰、张晓荣及其委托诉讼代理人陈文元、刘成及其委托诉讼代理人张前胜、富强公司的委托诉讼代理人程会峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。合泓公司向本院提起上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、两审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：张晓荣与富强公司的合作不能改变富强公司在贵州民族大学所享有的工程款，没有任何证据证实张晓荣对贵州民族大学的工程款享有权利，张晓荣无权排除上诉人对于贵州民族大学项目工程款的执行。张晓荣答辩称：一、贵州民族大学系张晓荣的工程款，工程款优先受偿权系法定优先权，足以排除执行。二、张晓荣挂靠富强公司承接贵州民族大学的工程项目，是该项目的实际施工人，富强公司与贵州民族大学的建设工程合同因系出借资质而签订的协议，应属无效，富强公司不是该工程款的合法债权人，更不能对抗张晓荣基于实际施工人而取得的工程款优先权。三、贵州民族大学未参加诉讼并不影响一审对工程款归属的认定，承担质保义务并不必然享有工程款请求权且不在本案审理范围。四、本案执行标的即工程款归属张晓所有并无争议，且已被花溪区人民法院生效判决所确认。故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。富强公司答辩称：1.贵州民族大学工程投资承建，且该项目已经完工，张晓荣应当对该项目的工程投资收回其投资，而且已经经花溪人民法院认定的对张晓荣享有的权利进行确认，并且该判决已经生效。2.上诉人该项目政府已经准备拟定解决方案，富强公司并不是没有解决。所以一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。张晓荣向一审法院起诉请求：一、立即停止对第三人富强公司在贵州民族大学单位教师公租房建设项目二标段工程款的执行，并解除对该工程款的扣留。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定以下事实：原告与第三人凯悦公司的法定代表人系亲兄弟关系。第三人富强公司的安全生产许可证企业变更栏中载明2014年4月14日，该公司的企业法人由傅强变更为傅玉林。原告（乙方）与第三人富强公司（甲方）于2013年9月2日签订了《工程项目合作协议书》，约定：甲、乙双方合作经营由贵州民族大学建设的贵州民族大学教师公租房建设工程，工程地点：贵州民族大学校园内，合同金额约6300万元；协议第一条（合作条件）：以甲方的名义与业主方贵州民族大学签订施工合同，提供公司书面资质，配合乙方成立项目机构，配合乙方提供该项目建设施工的相关报建手续资料。乙方负责对该项目承建所需资金进行全部投入，乙方负责组织该工程的施工管理和组建该项目部组织机构。乙方在该项目权限和义务以甲方所开具的授权委托书为准。超出授权范围的属于乙方个人行为，与甲方无任何关系。乙方向甲方缴纳管理费，该项目的收益归乙方，该项目产生的所有债权债务均归乙方，乙方自主经营、自负盈亏；协议第二条（合作范围）：1、甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》、《补充协议》中明确的全部内容，以及在本工程施工过程中所增减、变更的施工内容，均属合作范围内。在本项目未经甲方的允许情况之下，乙方不能借甲方名义在本项目签署：人事用工、材料采购、设备租赁、民间借贷等经济合同和相关经济协议及经济凭据。如乙方在没有经甲方的相关部门同意和特别委托授权的情况之下签署的任何经济合同和经济凭据均无效，由此产生的民事责任、刑事责任由乙方自行全权负责承担，解释权和归属权归乙方所有，与甲方无任何民事责任及刑事责任关系。2、因本项目的特殊原因，如乙方为了加快工程施工进度，需要甲方进行盖公章的相关合同，但必须要建设单位作为合同主要履行方，先由建设单位盖章以后本甲方才在合同中盖章。合同中必须注明在协议中的甲方和乙方无能力支付该项目相关费用时，由建设单位直接支付等内容。否则甲方不予盖章。3、因本项目的特殊原因，建设单位必须为本协议合同书的担保方，如在该协议中的乙方在施工建设过程中造成的相关民事责任及刑事责任由乙方和担保方承担；协议第三条（目标要求）：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》的各项条款乙方必须严格履行。甲方有权利对该工程的工期、质量、安全生产、第三方款项支付情况等随时进行监督检查，乙方必须主动配合（如：民工工资、材料费、设备租赁费、相关规费、税费等）。如乙方不予配合，甲方将采取相关措施对乙方进行处罚；协议第六条（利润分配）：1、该项目乙方盈亏与否均需一次性向甲方交纳管理费50万元。2、在本合同签订时乙方一次性向甲方交纳管理费50万元，如未及时缴纳，甲方在该项目第一次拨付工程进度款时一次性扣除，乙方不得有异议。3、该项目所产生的工程进度款及利润收益均归乙方所有。4、……。5、该项目所产生的欠款（税款、材料款、人工工资、租赁欠款、工伤事故欠款、处罚等）均由乙方承担。贵州民族大学（甲方）与富强公司（乙方）于2013年9月3日签订《协议书》，约定：由贵州民族大学投资，富强公司承建的《贵州民族大学教师公租房建设工程》项目，经甲乙双方友好协商，就借款还款事宜达成如下一致协议。协议第一条：由乙方委托凯悦公司将人民币500万元借给贵州民族大学。凯悦公司通过支票转账方式转到甲方指定的开户行（开户名称：贵州民族大学；开户行：农行花溪支行；账号：18×××56）。甲方出具收款收据并加盖财务专用章，此借款不计息。甲方于2013年10月17日一次性归还借款300万元给凯悦公司至乙方定的账户（开户名称：凯悦公司；开户行：花合行明珠支行；账号：2062020001201100077770）。第二条：此借款甲方不能视为工程款支付给乙方，只是归还甲方向乙方的借款。合同签订后，原告通过凯悦公司的账户代第三人富强公司向贵州民族大学履行了出借500万元的义务，原告、凯悦公司在庭审中均认可已收到贵州民族大学归还500万元的事实。2014年3月31日，原告通过凯悦公司的开户银行即贵州花溪农村合作银行转账50万元到第三人富强公司的开户银行即建设银行贵阳花溪支行。2014年4月2日，第三人富强公司向凯悦公司（张晓荣）出具收条，载明收款为50万元，收款事由为贵州民族大学教师公租房建设项目管理费。第三人富强公司在该收据上加盖印章确认。贵州民族大学、贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司与第三人富强公司于2014年9月签订的《合同协议书》载明：业主单位为贵州民族大学，代建单位为贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司，承包人系贵州富强建筑工程有限公司，工程名称为贵州民族大学教师公租房建设二标段，承包范围为贵州民族大学教师公租房建设项目二标段涉及施工图等（招标人提供的工程量单以暂定金额所示全部内容），计划开工时间为2014年9月20日，计划竣工时间为2015年7月20日。中国农业银行股份有限公司贵阳花溪支行转账支票载明贵州民族大学通过该行转账到第三人富强公司名下的相关款项，富强公司又通过背书的方式转给凯悦公司，中国农业银行股份有限公司贵阳花溪支行在该支票上加盖印章确认。在原告实际施工期间，贵州民族大学通过中国农业银行花溪支行及贵州花溪农村合作银行转账约5000万元到第三人凯悦公司在贵州花溪农村合作银行学士路支行及贵州农村合作银行明珠支行的账户下，再由第三人凯悦公司通过现金或转账的方式支付给原告。第三人富强公司因未对案涉工程实际投入资金，故其未对贵州民族大学支付的工程款进行占有、使用及支配。2015年12月3日，法院作出（2015）清民初字第1684号民事判决书，判决贵州富强建筑工程有限公司于该判决生效之日起15日内支付原告刘成误工工资33.8万元。因贵州富强建筑工程有限公司不服该判决，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。2016年4月10日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民终486号判决，维持原判。2016年3月7日，法院作出（2015）清民商初字第95号民事判决书，判决贵州富强建筑工程有限公司于该判决生效之日起10日内支付贵州清镇合泓商砼建材有限公司混凝土货款4368434.5元，贵州省枫艺城建置业有限公司（案外人）对上述款项承担连带保证责任。因第三人富强公司未履行上述两份判决书确定的义务，被告刘成、合泓商砼公司以上述两份判决书为依据向法院申请执行，故法院于2016年11月3日作出（2016）黔0181执389号执行裁定书，裁定:冻结、扣划被执行人贵州富强建筑工程有限公司的银行存款人民币610万元，如上述被执行人的财产不足，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其等价值财产。同日，法院向贵州民族大学作出（2016）黔0181执389号协助执行通知书，协助执行的事项：全额扣留贵州富强建筑工程有限公司在你单位教师公租房建设项目二标段的工程款。原告于2017年4月12日对执行扣留被执行人富强公司在贵州民族大学教师公租房建设项目二标段的工程款向法院提出书面异议，法院于2017年4月26日作出（2017）黔0181执异5号执行裁定书，载明法院在执行刘成与贵州富强公司建设工程分包合同纠纷、贵州清镇合泓商砼建材有限公司与贵州富强公司、贵州省枫艺城建置业有限公司买卖合同纠纷两案中，依法对查明的贵州富强公司因承建贵州民族大学教师公租房建设工程而在该单位享有的工程款进行扣留的行为，系依法对被执行人享有的合法财产采取的强制措施，符合法律规定；案外人张晓荣与贵州富强公司作为《贵州民族大学教师公租房建设工程项目合作协议书》的合同相对方，双方的权利义务受该合同的约束和调整，与贵州富强公司在贵州民族大学享有的工程款不属于同一法律关系，双方之间不存在关联性，故案外人张晓荣在本案中所举证据不能证明其系本案所涉工程款的实际所有人，其主张不具有排除执行的效力，故裁定驳回张晓荣的异议请求。2017年3月20日，第三人富强公司出具的《情况说明》载明：我司承建的“贵州民族大学公租房建设项目二标”由张晓荣同志在2013年9月至2016年6月期间组织实施完成。贵州民族大学在该情况说明加盖印章，并注明“情况属实”。2017年9月1日，第三人凯悦公司出具的《情况说明》载明：“由张晓荣负责实际施工的贵州民族大学单位教师公租房建设项目二标段工程项目，张晓荣为方便结算，委托我公司对该项目的所有款项以我公司的名义进行处理，包括借款给贵州民族大学、支付贵州富强建筑工程有限公司的管理费及收取该项目的工程款等，该项目所支出的款项由张晓荣承担，所收入的款项归张晓荣所有，我公司不承担责任，也不享有权利”。建筑工程竣工标识牌载明工程名称为贵州民族大学教师公租房建设工程二标段，……，施工单位为贵州富强建筑工程有限公司，……开工时间为2014年9月，项目负责人：王俊，……，竣工时间为2015年6月。2017年7月24日，本案原告向贵州省贵阳市花溪区人民法院起诉富强公司合同纠纷一案，该院于2017年9月11日作出（2017）黔0111民初3746号民事判决书，该判决书认定事实部分载明：2014年9月，贵州民族大学、贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司与贵州富强建筑工程有限公司签订了《贵州民族大学教师公租房建设二标段工程发包给贵州富强建筑工程有限公司，承包范围为贵州民族大学教师公租房建设项目二标段涉及施工图等（招标人提供的工程量单以暂定金额所示全部内容），计划开工时间为2014年9月20日，计划竣工时间为2015年7月20日。合同签订后，原告依据与富强公司签订的《贵州民族大学教师公租房建设工程项目合作协议书》，以被告的名义组织人力、机械设备进场对上述工程（案涉工程）进行了实际施工，该工程已施工完毕，目前该工程尚未进行正式结算。故判决本案原告享有贵州富强建筑工程有限公司在贵州民族大学教师公租房建设项目二标段工程项目中的工程款权益。该判决书在法院审理本案时尚未生效，但原告与第三人富强公司在本案庭审中均称对该判决不提起上诉。《工程劳务清包合同书》、《铝合金窗安装及外墙漆工程施工合同书》、《园林绿化工程施工合同书》三份合同的内容均反映原告仍有尚未结清的工程款，三份合同书上均有贵州富强公司贵州民族大学教师公租房建设工程项目部的签章及原告作为代表人的签名，其中《园林绿化工程施工合同书》有晏长清的签字，《工程劳务清包合同书》有傅政的签字，《铝合金窗安装及外墙漆工程施工合同书》有张彩琼的签字。另查明，1、案涉工程现已完工，并已交付给贵州民族大学使用，但未进行工程竣工验收及相关结算，原告仍有未结算的工程款在贵州民族大学。2、第三人富强公司与凯悦公司之间没有债权债务关系，也没有其他经济往来。3、第三人富强公司现没有对外清偿债务的能力。为查明本案事实，法院于2017年9月1日、2017年9月8日、2017年9月29日分别对本案证据中涉及的相关人员即王俊、傅玉林、晏长清、傅政、张彩琼进行调查，调查确定的事实：1、原告系案涉工程的实际施工人；2、原告与富强公司系挂靠关系，案涉工程的工程款全部由原告投入；3、原告对外至今仍有民工工资未付，具体金额待案涉工程验收结算后才能确定；4、第三人富强公司向贵州民族大学承包的工程只有案涉工程一项。因原告本人未亲自到庭参加诉讼，为查明本案事实，法院于2017年9月21日对原告张晓荣进行调查询问，调查确定的事实：1、原告欠有傅政、晏长清、张彩琼、张长连、刘军、何小林、郭太能工程款项等若干。2、原告与傅政、张彩琼系亲属关系，原告把案涉工程部分交由他们施工是从信任、便于安排工作及垫付工程款等方面考虑。3、案涉工程款是通过第三人富强公司转账到凯悦公司，再由第三人凯悦公司转账到原告的账户。一审法院认为:本案争议的焦点是：一、原告是否系案涉工程的实际施工人，原告是否实际投入全部案涉工程款，原告至今对外是否欠有相关民工工资。二、原告的权利根据合同相对性原理是否只能向第三人富强公司主张。关于焦点一，法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。’”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。本案中原告向第三人富强公司缴纳管理费后借用第三人富强公司的资质承建案涉工程，原告与第三人富强公司之间属挂靠行为应为无效。然而，原告为证明案涉工程所需的全部资金是由其全部投入，该工程也是由其组织并完成施工的事实，其提供的一系列证据均与第三人陈述的事实及法院依法调查的内容相吻合。故原告系案涉工程的实际施工人及工程款的垫付人。对于原告提供的《园林绿化工程施工合同书》、《铝合金窗安装及外墙漆工程施工合同书》、《工程劳务清包合同书》，虽三份合同书在本案中不能单独作为定案的依据，但按上述的法律规定，这不能说明三份合同书载明的相关事实与实际情况不符，这需要结合原告提供的其他证据及法院依法调查的内容综合审查判断，加上建筑施工行业的工程量和标的金额较大、欠付款项普遍性存在等特点，原告称其至今仍有民工工资未付的事实，法院认为应属真实存在，至于具体金额需待结算后才能认定。关于焦点二，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中原告作为案涉工程的实际施工人，其全部投入案涉工程所需资金，案涉工程现虽未验收结算，但已完工并已交付给业主方使用，故其在案涉工程中享有的合法利益应得到法律保护即原告享有案涉工程未付款项的权益。即使原告可通过其与第三人富强公司签订的合同主张权利，但第三人富强公司现已无力对外清偿债务，如按合同相对性原理要求原告向第三人富强公司主张权利，实际上是采取牺牲一个合法利益的方式来保护另一个合法利益，有失公平。其次，原告至今还有民工工资未付，如按合同相对性原理要求原告向第三人富强公司主张权利，而第三人富强公司现已无清偿债务的能力，可能会产生案涉工程的民工工资无法得到清偿的后果。关于被告刘成、合泓商砼公司辩称原告的主体资格不适格；原告与第三人富强公司不存在挂靠关系，双方有恶意串通损害自身权利的嫌疑；原告与第三人富强公司之间即使签订了协议，对外也不能发生法律效力；即使原告系案涉工程的实际施工人，其也无证据证明其欠付民工工资的事实，原告不属于可以突破合同相对性的法定情形，其应按照合同相对性原理向第三人富强公司主张权利。因二被告未提供充分的证据加以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故对被告刘成、合泓商砼公司的辩称，法院不予采信。综上，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”，故法院认为原告对案涉工程款享有的权利足以阻却法院的执行行为。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、七十二条“一方当事人提出的证据，另一方的当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：不得对第三人贵州民族大学单位教师公租房建设项目二标段工程款的执行。原告预交的案件受理费54500元，由被告刘成负担6541元，贵州清镇合泓商砼建材有限公司负担47595元。二审中双方均未提交新的证据，二审查明事实与一审认定事实一致。二审另查明，贵阳市花溪区人民法院于2017年9月有11日作出（2017）黔0111民初3746号民事判决：原告张晓荣享有被告贵州富强建筑工程有限公司在贵州民族大学老师公租房建设项目二标段工程项目中的工程款权益。本院认为，本案的争议焦点在于张晓荣对于本案执行标的贵州民族大学教师公租房建设项目二标段工程项目的工工程款是否享有排除执行的实体权利。本案中，富强公司因未能按时履行已经生效的人民法院判决而被合泓公司与刘成申请执行。富强公司因与贵州民族大学签订有承建贵州民族大学教师公租房建设项目二标段工程项目的《合同协议书》而对贵州民族大学享有工程款债权，现人民法院对该工程款债权采取强制扣留，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”的规定，张晓荣虽举证证实其因与富强公司存在挂靠关系，而与贵州民族大学教师公租房建设项目二标段工程项目的工程款存在利害关系，可以提起执行异议之诉，但因该工程款尚未结算，债权标的尚未确定，更非到期债权，故张晓荣对该工程款的执行提出排除执行的请求，于法无据，依法应当不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初1590号民事判决；二、驳回张晓荣的诉请。一审案件受理费54500元，二审案件受理费54500元，均由张晓晓荣负担。本判决为终审判决。审判长  衷进全审判员  姜彦宏审判员  李云鹤二〇一八年三月十六日书记员  王国铸