吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉24刑终142号
原公诉机关吉林省汪清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王长伟，男，1980年12月7日生，汉族，初中文化，无职业，住吉林省汪清县。2015年11月26日因犯非法采伐国家重点保护植物罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌盗窃，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。
上诉人（原审被告人）史德春，男，1973年3月24日生，汉族，小学文化，农民，住吉林省汪清县。2009年9月9日因犯盗伐林木罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌盗窃，于2017年12月27日被刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2018年8月9日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。
辩护人魏昌玲吉林林海律师事务所律师。
原审被告人迟喜林，男，1971年9月2日生，汉族，初中文化，农民，住吉林省汪清县。2016年12月26日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌盗窃，于2017年12月27日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现羁押于汪清县看守所。
吉林省汪清县人民法院审理吉林省汪清县人民检察院指控被告人迟喜林、王长伟、史德春犯盗窃罪一案，于2018年8月9日作出（2018）吉2424刑初102号刑事判决。宣判后，被告人王长伟、史德春不服，向本院提出上述。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吉林省汪清县人民法院认定，2017年11月末，被告人迟喜林伙同被告人王长伟在吉林省汪清县罗子沟镇中河村十三队山场内，盗窃高兴学的锯末子305袋并贩卖。经鉴定，盗窃的锯末子价值共计人民币16920.00元。
2017年12月16日，被告人迟喜林伙同被告人史德春在汪清县罗子沟镇中河村十三队山场内，盗窃高兴学的锯末子202袋并贩卖。经鉴定，盗窃的锯末子价值共计人民币11142.00元。
吉林省汪清县人民法院认为，被告人迟喜林、王长伟、史德春以非法占有为目的，盗窃他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。迟喜林、史德春到案后，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。王长伟在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪实行并罚。对被告人迟喜林，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人王长伟，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人史德春，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人迟喜林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元；（二）撤销吉林省汪清林区基层法院（2015）汪林刑初字第42号刑事判决对被告人王长伟判处的有期徒刑三年，缓刑三年的执行部分；（三）被告人王长伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；与前罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金七千元；（四）被告人史德春犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；（五）责令被告人迟喜林退赔其违法所得，向邹某返还11100元，向郑某返还5400元；责令被告人王长伟退赔其违法所得，向邹某返还5700元；责令被告人史德春退赔其违法所得，向郑某返还900元。
上诉人王长伟的上诉理由是：上诉人不知道其帮迟喜林卖的锯末是他盗窃的，所以其行为不构成盗窃罪。上诉人春节前向罗子沟派出所检举揭发了王关里盗窃柴油案。
上诉人史德春的上诉理由是：上诉人的行为不构成盗窃罪。1.参与的事实，是以介绍为目的，并对迟喜林的盗窃不知情。原审判决未考虑上诉人的主观目的和动机。上诉人参与的目的是为了挣中介费，且上诉人对迟喜林委托出卖的锯末子询问过来源，他称是延边林管局任局长扣留的罚没物质，已经处分给他迟喜林。事先没有参与预谋，事中也没有任何参与迟喜林盗窃的行为事实，不存在伙同的行为和事实。实际上是迟喜林自己联系的车辆和装卸工之后，安排上诉人接车并乘上诉人的车，指挥上诉人和其雇佣的大平头车到盗窃地点。上诉人只按事先联系好的买家地点罗子沟镇新屯子村，价格和钱都是迟喜林决定的，上诉人只是替迟喜林接了现金8000元，转手交给了迟喜林。是迟喜林给付上诉人出卖锯末子的介绍费1600元。上诉人主观上没有盗窃的故意。2.参与的行为有被欺骗或蒙蔽事实，既然原判认定上诉人构成犯罪，那么应依法考虑上诉人完全是被迟喜林指使和操纵，系被动的帮助迟喜林的犯罪，上诉人的行为应处于从犯地位。迟喜林委托给上诉人的介绍费，是在未上山时上诉人接到迟喜林的电话承诺介绍出卖迟喜林的锯末子的好处费。上诉人主观上完全被迟喜林欺骗，客观上在山场因怀疑自己被迟喜林蒙蔽，又追问迟喜林锯末子的所有权人，在被迟喜林再次明确告知上诉人“锯末子是他的哥们现任延边州林管局的任局长罚没的，任局长已处分给他的”，上诉人再次相信了他。上诉人进行的介绍推销，并非是参与盗窃的行为。但原审对迟喜林主动欺骗上诉人行为和其指使上诉人及给予上诉人的钱款性质等没有查明，即没认定上诉人的参与完全是被动、被支配的情节。上诉人被抓时，才知晓迟喜林之前对自己所说的全是假，是欺骗上诉人的犯罪行为。上诉人主观上没有犯意，客观上参与电话联系的介绍。3.原判量刑过重。上诉人的行为即使构成犯罪，也具有法定和酌定从轻情节，比如处于从属地位、其主观恶性不深、社会危害性相对较小等。上诉人参与的犯罪没有人身危险，完全是自己的无知和轻信导致，且现上诉人家中有一未成年孩子正在上学，又有患有重病的老妈和老岳父及有眼睛残疾的妻子，家庭生活极度困难面临绝境情况。
上诉人史德春的辩护人魏昌玲的辩护意见是：原判认定史德春的行为构成盗窃罪的证据不足，且该证据不符合刑事诉讼办案程序和执法要求。即原判史德春参与行为定盗窃罪，采信证据错误，作出盗窃罪量刑时又没考虑其被动被骗的情节和从犯地位，这些具有法定的减轻处罚情节，且没有人身危险性，在社会危害性方面非常小的酌定事实，上诉人家中有一未成年孩子正在上学，又有患有重病的老妈和老岳父及有眼睛残疾的妻子，家庭生活极度困难面临绝境情况，秋收在即。史德春行为原审若判有罪并宣告缓刑，他可接受。据此，请求二审法院考虑这个贫困潦倒的家庭，刑法罪责相适应的原则，撤销原判，改判对上诉人史德春适用缓刑。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
上述事实，有在一审时举证、质证的破案经过，户籍证明、刑事判决书，扣押决定书、扣押清单、返还物品文件清单，扣押决定书、扣押清单，锯末子检斤票据、情况说明，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，证人邹某、郑某、张某、丛某、金某、迟某1、迟某2、迟某3、景某的证言，被害人高兴学陈述，被告人迟喜林、王长伟、史德春供述等证据为证，足以认定。
本院认为，上诉人王长伟、史德春、原审被告人迟喜林以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的他人财物之行为，已构成盗窃罪，系共同犯罪。上诉人王长伟在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪实行并罚。关于上诉人王长伟提出的上诉人不知道其帮迟喜林卖的锯末是他盗窃的，所以其行为不构成盗窃罪。上诉人春节前向罗子沟派出所检举揭发了王关里盗窃柴油案的上诉理由，经查，上诉人现提不出其上诉理由成立的相关证据，且上诉人曾在公安侦查的多次供述与原审被告人迟喜林供述及证人证言、被害人陈述相吻合。公安机关抓获王关里以及王关里供述的盗窃内容与上诉人检举揭发的事项没有关联性，故其上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人史德春及其辩护人魏昌玲提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人及其辩护人现提不出其上诉理由及辩护意见成立的相关证据，且上诉人曾在公安侦查阶段的多次供述与原审被告人迟喜林的供述及证人证言、被害人陈述相吻合。上诉人家庭存在生活极度困难等情节不属于刑法意义上的法定或酌定从轻的情节，另行途径解决，故其上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一八年九月十九日
书记员 李今兰