甘肃省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）甘刑三终字第103号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告单位）甘肃省农牧厅（以下简称：农牧厅）。
住所地兰州市城关区平凉路***号。
法定代表人康国玺，职务：厅长。
委托代理人王跃昌，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被告人李培龙，男，汉族，1963年7月31日出生于甘肃省兰州市，初中文化，捕前系甘肃省农牧厅保安员，住兰州市。因本案于2012年5月30日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
附带民事诉讼原告人赵某某，女，汉族，1954年7月7日出生于甘肃省兰州市，兰州市退休职工，住兰州市城关区省。系本案被害人张某某之妻。
附带民事诉讼被告单位兰州市城关区保安服务公司（以下简称：保安公司）。
住所地兰州市城关区武都路***号。
法定代表人彭利民，职务：总经理。
甘肃省兰州市中级人民法院审理兰州市人民检察院指控原审被告人李培龙犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人赵某某提起附带民事诉讼一案，于2013年6月6日作出（2013）兰法刑一初字第22号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼被告单位甘肃省农牧厅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月30日凌晨3时30分，张某某酒后在务工单位农牧大厦休息后，敲击大厦一楼大门，与李培龙发生争执、厮打，李培龙持钢管朝张的头部猛击两下致张倒地。李培龙拨打110电话报警并滞留现场被公安人员抓获归案。张某某经送医院救治无效于2012年10月15日死亡。经法医鉴定，张某某系重度颅脑损伤后并发肺部感染，致呼吸衰竭死亡。
附带民事诉讼原告人赵某某诉称因被告人李培龙的犯罪行为给其造成经济损失，请求判令李培龙赔偿医疗费220755.36元、误工费13500元、护理费16083.28元、住院伙食补助费5560元、营养费5000元、交通费2360元、鉴定费1500元、停尸费6720元、丧葬费16453元、死亡赔偿金299780元等经济损失共587711.64元（含已支付的4000元）。请求判令被告单位保安公司、农牧厅承担连带赔偿责任。经查，所提死亡赔偿金无法律依据，不予支持，所提医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、停尸费、丧葬费均于法有据，共计赔偿287931.64元。农牧厅作为实际用人单位应承担侵权责任，即287931.64元；保安公司疏于业务指导和培训，有一定过错，该公司所提在20%内承担补充责任的意见符合法律规定，即赔偿57586.34元。
原判认定上述事实的证据有，110接处警记录单、现场勘查笔录及照片、示意图、尸体检验报告及照片、辨认笔录、指认笔录、证人金某某、许某某的证言、保安服务合同、农牧大厦楼宇管理制度及被告人李培龙供述等、身份证、户口簿及医疗费、交通费等费用的相关票据。
原审法院认为，被告人李培龙作为值班保安员不能正确处理保安事件，持械击打致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。李培龙作为保安员持钢管猛击被害人要害部位，主观恶性和社会危害性有别于其他情形下的故意伤害案件，鉴于李培龙具有自首情节，被害人对引发本案有一定过错，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、六十七条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，判决：一、被告人李培龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；二、被告人李培龙赔偿附带民事诉讼原告人赵某某经济损失287931.64元（含已支付的4000元）；三、附带民事诉讼被告单位甘肃省农牧厅承担连带赔偿责任；四、附带民事诉讼被告单位兰州市城关区保安服务公司在57586.34元内承担补充责任。
农牧厅上诉提出，请求撤销原审刑事附带民事判决第三、四项，依法改判保安公司对附带民事诉讼原告人的损失承担赔偿责任；上诉人农牧厅不承担赔偿责任。一审有意回避了农牧厅与保安公司之间的保安服务合同关系，从而为错误地适用法律和错误地分配民事赔偿责任作了铺垫；将“用人单位”与“用工单位”混为一谈，混淆了劳务派遣关系和保安服务关系的性质，错误地将本案的用工关系认定为劳务派遣关系，继而错误地适用《侵权责任法》。原审在选择证据，认定事实，分配责任方面明显的立场错误。李培龙的行为是在执行职务中发生的职务侵权行为，所发生的侵权后果有明确规定由保安从业单位赔偿。请二审依法予以改判。
委托代理人提出，在本案中，涉及相关法律适用的争议，主要是围绕《侵权责任法》和《保安服务管理条例》产生的。这两法中，不存在特别法和一般法的区分。从本案侵权行为人李培龙属于保安公司的保安员这个特定身份分析，适用《保安服务管理条例》更为贴切；原判表述从公平原则出发并无相关释明；原判把农牧厅同时认定为用人、用工单位，是对两个特定概念的混同。本案中，用人单位保安公司，用工单位是农牧厅，一审把两者混同认定的结果必然是错误归责；一审适用《侵权责任法》判决农牧厅承担责任是错误的。请求二审查明事实，依法判决保安公司承担赔偿责任并可以向李培龙追偿，农牧厅不承担责任。
经审理查明，2012年5月30日凌晨3时30分许，张某某酒后在务工单位农牧大厦休息后，敲击大厦一楼大门准备离开时，与闻讯赶来开门的值班员李培龙发生争执、厮打。张某某将李培龙追至值班室附近时，李培龙捡起钢管朝张某某头部猛击两下，将张打倒在地。嗣后，李培龙拨打“110”电话报警，并在现场等侯被公安人员抓获归案。张某某经送医院救治无效于2012年10月15日死亡。经法医鉴定，张某某系重度颅脑损伤后，并发肺部感染，致呼吸衰竭死亡。
认定上述事实的证据有：
1、110接处警记录单证明，2012年5月30日3︰45分，李培龙电话报警称，有人醉酒后在其值班的农牧厅办公楼闹事，请求出警。
2、现场勘查笔录及照片、示意图证明，中心现场位于兰州市城关区中山路113号省农牧厅办公楼后院，地上有血迹。现场北侧约20米处为院子北门，南侧为农牧大厦，东西两侧为停放的车辆。现场西侧墙根发现并提取一根长约1米、直径约20厘米的空心钢管。
3、法医学尸体检验鉴定书及照片证明，死者左额部可见一4.2cm×0.8cm的疤痕，左颞顶部马蹄形手术切口疤痕25cm，局部触之颅骨缺如，范围10cm×7cm。依据病历记录，死者左侧头皮下血肿，皮肤裂伤约6cm，伤口已缝合包扎，CT检查示左额部颅骨骨折，尸检时见左额部头皮有4.2cm×0.8cm的疤痕，其损伤符合钝器作用特征。鉴定意见：张某某系重度颅脑损伤后，并发肺部感染，致呼吸衰竭死亡。
4、照片证明，被告人李培龙左眼受伤情况。
5、扣押物品清单证明，2012年5月30日从李培龙处扣押：钢管（壹根），灰色、长约1米、直径约20厘米，空心。
6、辨认笔录、指认笔录、照片证明，2012年5月30日，经李培龙对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认8号照片中的男性即为张某某，系被其用铁棒殴打致伤的被害人；2012年5月30日，经李培龙对粗细不同的6根钢管进行辨认，确认4号钢管就是其殴打张某某的作案工具；2012年5月30日，经李培龙指认，位于兰州市城关区中山路113号甘肃省农牧厅办公楼后院内20米处就是其将张某某殴打致伤的作案现场；2012年7月5日，经证人金某某对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认2号照片中的男子张某某就是被李培龙殴打致伤的被害人；2012年7月5日，经证人许某某对12张不同男性免冠照片进行辨认，确认7号照片中的男子张某某就是被李培龙殴打致伤的被害人。
7、张某某病历、手术记录、照片、甘肃武警总队医院居民死亡医学证明书证明，张某某于2012年10月15日死亡。
8、证人金某某证明，当天凌晨4时许，大厦值班员“老李”急匆匆地跑来叫我下楼，见有个男子躺在值班室门前，满头是血。他指着这个男子说那人醉酒后追着打他，把他打急了，他才拿起钢管朝对方头部打了两下，接着他又打电话将情况向领导汇报。这时120急救车赶来，将那名男子头部简单包扎后带走了。这时，锅炉房值班员许某某也赶来了，他便让我和许某某帮忙值班，随后被警察带走。
9、证人许某某证明，当天凌晨4时许，我听到值班保安员叫我，下楼见一男子躺在院子里头部有血。他说对方要把他“往死里弄。”他拿钢管打了对方。接着他打电话报警并向楼管科领导汇报了情况。
10、被告人李培龙供述，2012年5月30日凌晨0点，我按照值班规定将农牧厅大厦办公大楼的门上锁。凌晨3时30分，我正在大厦院内的值班室值班时听到从大厦一楼传来强烈的砸门声，赶去见是楼上鑫达电梯公司的一个职工。他使劲拍打并脚踢铁门，骂骂咧咧地责怪我开门太迟，他说刚才在楼上睡了一会儿，现在准备回家，我还劝他喝醉了就不要回家了。当我开门后，他突然冲过来朝我头部打了一拳，紧接着又朝左眼部打了一拳，并紧追着我跑入院内。我跑入值班室拿出一根钢管警告他，但他丝毫没有离开的意思，还试探着凑过来动手，我就抡起钢管朝他头部打了两下，他就倒在地上了，头部在流血。我立即拨打了110报警电话，警察赶来后拨打了120急救电话，急救医生赶来后把他接走了。我又叫来住在锅炉房二楼的“老金”、“老许”，并打电话向楼管科领导汇报了情况。
11、保安服务合同证明，保安公司与农牧厅签订合同，由保安公司向农牧厅派驻保安员三名，职责为维护治安秩序，处理具体保安事件。
12、农牧大厦楼宇管理制度证明，大楼每天按时关闭，分别于早7︰30开门、晚20︰00关闭，夜间办公室内不得留宿。
13、身份证、户口簿及医疗费、交通费等费用的相关票据证明，附带民事诉讼原告人与被害人的关系及所遭受的经济损失。
对上诉人农牧厅所提上诉理由及代理人所提代理意见，经查，甘肃省农牧厅与兰州市城关区保安服务公司于2006年6月30日鉴订《保安服务合同》。之后，又对合同进行了续鉴，期限至2012年6月30日止。合同规定农牧厅（甲方）按照国家的法律法规以及本单位的有关管理制度，对保安公司（乙方）派的保安员进行具体管理和合理使用。本案中，劳动派遣单位保安公司将劳动者李培龙派至用工单位农牧厅后，李培龙的劳动过程是在用工单位农牧厅的管理安排下进行，被派遣的劳动者李培龙要根据农牧厅的指挥监督从事生产工作，并要遵守农牧厅的工作规则、规章制度，即用工单位对其工作人员的工作进行实际指挥控制。保安公司将李培龙派至农牧厅后，就不再对李培龙的具体活动进行指挥和监督，李培龙也不再由保安公司实际掌控。被派遣的李培龙在农牧厅的指挥监督下从事劳动，李培龙与农牧厅之间的关系实质正是实际指挥控制与监督的关系。农牧厅与保安公司鉴订合同时，在违反合同应当承担的责任条款中约定：“在执勤时若发生治安刑事案件，必须以公安机关的界定为标准，在公安机关确认责任后，由责任方承担责任。”此案经公安机关侦查后确认，责任方系李培龙。而李培龙是在维护农牧厅的正常治安秩序执勤时，持械将他人致死，是其在职务活动中造成了他人损害结果的发生。因此，用工单位农牧厅应当承担被派遣劳动者李培龙职务活动中致人损害的无过错责任。农牧厅及其代理人在上诉理由和代理意见中均确认农牧厅系用工单位。而从公平原则出发农牧厅也是用工的实际受益单位。原审在判决中笼统确认农牧厅系实际用人用工单位不当，应予纠正。但原审适用《侵权责任法》依法判处农牧厅承担侵权责任和赔偿数额及保安公司承担补充责任，并无不当。故上诉人及其代理人所提上诉理由、代理意见均不能成立。本院不予采纳。
本院认为，被告人李培龙身为值班保安员在执勤期间，不能妥善处理矛盾，竟持械行凶，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪、处刑及适用法律均正确。审判程序合法。民事判决赔偿部分适当。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈晓发
代理审判员 薛艳君
代理审判员 毛 军
二〇一三年八月二十八日
书 记 员 刘 渊