江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0483号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司。
被上诉人（原审原告）毛佩珠。
被上诉人（原审被告）刘申华。
被上诉人（原审被告）周口市华安运输有限公司。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙岗支公司。
被上诉人（原审被告）赵国良。
被上诉人（原审被告）常熟市新海华汽车客运服务有限公司。
被上诉人（原审被告）李艳磊。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司（以下简称太平洋公司）与被上诉人毛佩珠、刘申华、周口市华安运输有限公司（以下简称华安公司）、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙岗支公司（以下简称龙岗公司）、赵国良、常熟市新海华汽车客运服务有限公司（以下简称新海华公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服常熟市人民法院（2013）熟尚民初字第0292号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月21日7时50分许，被告刘申华驾驶豫P×××××重型半挂牵引车牵引豫P×××××挂重型集装箱半挂车沿338省道由西向东行驶至常熟市338省道兴业路路口，遇前方有车辆停车等候通行信号时，在往左避让过程中分别撞击从停于左转弯车道内的被告赵国良所驾苏E×××××大型普通客车上下车的原告毛佩珠，以及等候放行停在车行道内的毛永华所驾苏B×××××小型普通客车和王立新所驾苏E×××××小型轿车，致原告受伤，四车不同程度损坏。同年8月16日，常熟市公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定书，认定被告刘申华具有驾驶经事故后检验灯光、制动不符合安全技术要求的车辆行经设有交通信号灯控制的交叉路口时，对路口情况疏于观察，车速较快，采取措施不当的过错；被告赵国良具有驾车在左转弯机动车道内下客的过错；原告具有在本起事故中存在在机动车道内下车，未确保自身安全的过错。被告刘申华在本起事故中驾车撞击被告赵国良所驾苏E×××××大型普通客车及乘员原告负事故的主要责任，被告赵国良、原告均负事故的次要责任。被告刘申华在本起事故中驾车撞击毛永华所驾苏B×××××小型普通客车及王立新所驾苏E×××××小型轿车，负事故的全部责任。原告受伤后即被送往常熟市第一人民医院住院治疗，诊断为：多发伤，右额颞顶硬膜下血肿，左颞叶硬膜外血肿，左侧额叶、右侧颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，左侧多发肋骨骨折，气胸，胸腔积液，左肩胛骨粉碎骨折，腰椎骨折，骨盆骨折，头皮裂伤，软组织挫伤，低钾血症，低钠血症。原告于同年8月21日出院。2013年1月23日，常熟市公安局交通巡逻警察大队委托常熟市第一人民医院司法鉴定所对原告伤残等事项进行了鉴定，同年2月5日，该所出具法医学鉴定室1份，鉴定意见为：原告因交通事故致左肩胛骨粉碎性骨折，其损伤已构成道路交通事故Ⅸ级（九级）伤残；致颅脑外伤，其损伤已构成道路交通事故Ⅹ级（十级）伤残；致多发肋骨骨折，其损失已构成道路交通事故Ⅹ级（十级）伤残。余损伤尚不构成伤残。建议其误工期限为伤后至定残前一天，伤后住院时给予2人护理，出院后共60日给予1人护理，伤后共60日予以营养支持。事故后，被告李艳磊向原告支付了3万元，被告新海华公司向原告支付了9975.90元。因双方对赔偿事宜未能协商处理，原告于同年5月27日诉讼来院。
另查明：被告李艳磊系豫P×××××重型半挂牵引车及豫P×××××挂重型集装箱半挂车实际车主，并将两车挂靠在被告华安公司，上述两车均在被告龙岗公司处投保了交强险，保险期限均为2012年7月2日至2013年7月1日，上述两车均在被告龙岗公司处投保了商业三责险，保险限额均为50万元，均投保不计免赔率，保险期限均为2012年7月2日至2013年7月1日。被告刘申华系被告李艳磊雇佣的驾驶员，事故发生时系为被告李艳磊开车。被告新海华公司系苏E×××××大型普通客车登记车主，该车向被告太平洋公司投保了交强险，保险期限为2011年10月25日至2012年10月24日，该车向被告太平洋公司投保了商业三责险，保险限额为50万元，投保有不计免赔率，保险期限为2011年10月28日至2012年10月27日。被告赵国良系被告新海华公司的驾驶员，事故发生时系职务行为。
又查明：原告系常熟市福奈特洗衣服务有限公司员工。毛永达系原告父亲，1945年10月16日生，毛彩浓系原告母亲，1949年7月28日生，毛永达与毛彩浓共生育毛伟国及原告两名子女。
审理中，原告认为：原告在本起事故中的损失有医药费72298.81元、住院伙食补助费558元、营养费900元（60天×15元／天）、残疾赔偿金130578.80元、精神损害抚慰金11000元、护理费6100元（2人×31天×50元／天＋60天×50元／天）、误工费19500元（6.5月×3000元／月）、被扶养人生活费57981元（毛永达18825元／年×12年×0.22÷2人，毛彩浓18825元／年×16年×0.22÷2人）、交通费892元、鉴定费2596元，合计为302404.61元，扣除被告已付的39975.90元，被告还应赔偿原告各项损失共计262428.71元。要求被告龙岗公司、太平洋公司在交强险、商业三责险范围内进行赔偿，超出部分，由其余被告承担连带赔偿责任。对此，被告刘申华、李艳磊表示：医疗费中没有病历记载的部分应当扣除，营养费认可10元／天，误工期限应为193天，误工费标准应当按照原告社保缴费基数计算，对原告主张的其他费用没有异议。对超出交强险部分，应当由原告自担30%，被告承担70%。被告龙岗公司表示：医疗费应当扣除非医保用药，误工费认可50元／天，精神损害抚慰金认可6000元，鉴定费不应由被告龙岗公司承担，对住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费没有异议。原告的损失应当先由本案两家保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分，原告自担30%，保险公司承担70%。被告赵国良没有异议。被告太平洋公司、新海华公司则表示：医疗费应当扣除非医保用药，误工费认可38元／天，误工天数应为186天，交通费认可300元，鉴定费不应由被告太平洋公司承担，对住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费没有异议。因原告属苏E×××××大型普通客车车上人员，故被告太平洋公司不承担赔偿责任。
审理中，原被告双方对原告是否是交强险、商业三责险中所指的“第三者”存在争议，原告认为：事故发生时，原告已经从车上下来了，下车后，车门已经关闭，原告是交强险、商业三责险中所指的“第三者”，被告太平洋公司应在交强险、商业三责险范围内对原告损失予以赔偿。被告刘申华、华安公司、龙岗公司、新海华公司、李艳磊均同意原告上述意见。被告赵国良表示：事故发生时，原告刚从车上跨下来，在离大客车车门不到半米处被被告刘申华所驾车辆撞伤。被告太平洋公司则表示：交警部门在事故认定书中认定原告系大客车乘员，即使如原告所述其已经下车，在车门口，也属广义上的上下车行为，原告是大客车车上人员，不属于交强险、商业三责险中所指的“第三者”，被告太平洋公司不应在交强险、商业三责险范围内承担赔偿责任。为核实相关事实，原审法院播放了大客车车载监控录像，该录像中显示：大客车车门开启后，原告从车前门处下车，原告右脚踏出车门踩到路上，身体大部分已探出车门，原告左脚正在离开大客车时被被告刘申华所驾车辆撞击。经庭审质证，原告表示：原告已经完成了下车动作。被告新海华公司表示：对原告陈述没有异议。被告太平洋公司则表示：原告还在车上，并没有完成下车动作。
以上事实，由原告提交的道路交通事故认定书、门诊病历、医药费票据、收据、住院病历、出院记录、住院费用清单、结算票据、交通费发票、法医学鉴定书、鉴定费票据、收入证明、劳动合同书、社保缴费明细、营业执照复印件、被扶养人证明、户籍底册，被告刘申华、李艳磊提交的交强险、商业三责险保单，被告华安公司提交的挂靠协议，被告新海华公司提交的收条复印件，被告太平洋公司提交的保险条款，法院向交警部门调取的交通事故现场勘验笔录、现场图、现场照片、询问笔录、监控录像及本案庭审笔录等证据证实。
原审原告毛佩珠的诉讼请求为：要求被告赔偿原告各项损失共计302404.61元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿各项损失共计262428.71元。
原审法院认为：交警部门作出被告刘申华负事故的主要责任，被告赵国良、原告均负事故的次要责任的认定，并无不当，予以采纳，可作为划分民事责任的依据。对被告太平洋公司认为原告是大客车车上人员，不属于交强险、商业三责险中所指的“第三者”的抗辩意见，经查，本起事故发生时，原告大部分身体已探出大客车之外从而被被告刘申华所驾车辆撞击，针对大客车而言，原告已经从该车车上人员转化为第三者，故被告太平洋公司应在交强险、商业三责险范围内承担赔偿责任，对被告太平洋公司上述抗辩意见，不予采纳。对被告刘申华、李艳磊关于毛永华、王立新在本起事故中所驾车辆投保交强险的保险公司应承担相应的赔偿责任的抗辩意见，经查，毛永华、王立新所驾车辆在本起事故中被被告刘申华所驾车辆撞击，两人在本起事故中均无责任，与原告受伤没有因果关系，两人所驾车辆投保交强险的保险公司不应承担赔偿责任，故对被告刘申华、李艳磊上述抗辩意见，亦不予采纳。同时投保交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，原告的损失应当先由被告龙岗公司、太平洋公司在交强险限额36万元内予以赔偿；不足部分，因原告具有一定的过错，可减轻被告刘申华、赵国良15%的赔偿责任，由被告龙岗公司按照60%比例在商业三责险限额范围内予以赔偿，由被告太平洋公司按照25%比例在商业三责险限额范围内予以赔偿。
原告所主张的赔偿费用，可按照当事人意思自治原则结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行审核认定。
关于住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，原告分别主张558元、130578.80元、57981元，被告均无异议，予以分别认定。
关于医疗费，原告主张72298.81元，被告龙岗公司、太平洋公司均认为应当扣除非医保用药，但均未能提供已就相关保险合同条款对投保人进行解释和说明的证据，也均未能提供可对扣除的非医保用药进行替代的药物，故对被告龙岗公司、太平洋公司的抗辩意见均不予采纳。结合原告提交的门诊病历、医药费票据等证据材料，予以认定。
关于营养费，原告主张900元，结合法医意见，按照10元／天标准，认定为600元。
关于精神损害抚慰金，原告主张11000元，根据原告伤残等级，予以认定。
关于护理费，原告主张6100元，结合法医意见，按照50元／天，予以认定。
关于误工费，原告主张19500元（6.5月×3000元／月），其主张标准未超过2011年度江苏省居民服务业在岗职工平均工资，根据法医意见，原告误工期限为198天，予以认定。
关于交通费，原告主张892元，结合原告治疗情况，酌情认定为700元。
关于鉴定费，原告主张2596元，并提交了鉴定费票据，虽被告龙岗公司、太平洋公司均认为该项费用不应当由其负担，但均未能提供已就相关保险合同条款对投保人进行解释和说明的证据，故对被告龙岗公司、太平洋公司的抗辩意见均不予采纳，对该项费用予以认定。
综上，原告的合理损失可确定为：医疗费72298.81元、住院伙食补助费558元、营养费600元、残疾赔偿金130578.80元、精神损害抚慰金11000元、护理费6100元、误工费19500元、被扶养人生活费57981元、交通费700元、鉴定费2596元，上述损失合计301912.61元。其中，医疗费、住院伙食补助费、营养费合计73456.81元，先由被告龙岗公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿20000元，由被告太平洋公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元，不足部分43456.81元及鉴定费2596元，由被告龙岗公司在商业三责险限额范围内赔偿其中的60%计27631.69元，由被告太平洋公司在商业三责险限额范围内赔偿其中的25%计11513.20元。残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、被扶养人生活费、交通费合计225859.80元，由被告龙岗公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿其中的2／3计150573.20元，由被告太平洋公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿其中的1／3计75286.60元，故被告龙岗公司应在交强险及商业三责险限额范围内赔偿原告损失总计198204.89元，扣除被告李艳磊为其垫付的30000元，被告龙岗公司还应赔偿原告168204.89元，并应返还被告李艳磊垫付款30000元。被告太平洋公司应在交强险及商业三责险限额范围内赔偿原告损失总计96799.80元，扣除被告新海华公司为其垫付的9975.90元，被告太平洋公司还应赔偿原告86823.90元，并应返还被告新海华公司垫付款9975.90元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙岗支公司赔偿原告毛佩珠因交通事故造成的各项损失共计人民币198204.89元，扣除被告李艳磊为其垫付的30000元，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙岗支公司还应赔偿原告168204.89元，于本判决生效后十日内履行。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司赔偿原告毛佩珠因交通事故造成的各项损失共计人民币96799.80元，扣除被告常熟市新海华汽车客运服务有限公司为其垫付的9975.90元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司还应赔偿原告86823.90元，于本判决生效后十日内履行。
三、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙岗支公司于本判决生效后十日内返还被告李艳磊垫付款人民币30000元。
四、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司于本判决生效后十日内返还被告常熟市新海华汽车客运服务有限公司垫付款人民币9975.90元。
五、驳回原告其他诉讼请求。
上述第一、二、三、四项如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，帐号：73×××17。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1712元，由原告负担48元，由被告李艳磊、刘申华、周口市华安运输有限公司负担1097元，由被告常熟市新海华汽车客运服务有限公司负担567元（原告同意其预交的案件受理费中由被告李艳磊、刘申华、周口市华安运输有限公司、常熟市新海华汽车客运服务有限公司负担部分由被告李艳磊、刘申华、周口市华安运输有限公司、常熟市新海华汽车客运服务有限公司向其直接支付，不再退还，由被告李艳磊、刘申华、周口市华安运输有限公司、常熟市新海华汽车客运服务有限公司在本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。
上诉人太平洋公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、事故发生时，毛佩珠尚未完成下车动作，左脚仍在车上，应当视为赵国良所驾客车的车上人员，并非交强险、商业三责险中所指的“第三者”，上诉人太平洋公司不应承担赔偿责任；2、根据机动车商业保险合同条款以及司法解释的规定，上诉人不应当承担鉴定费；3、根据机动车商业保险合同条款的规定，医疗费中应当扣除非医保部分的用药。请求二审法院依法改判。
被上诉人毛佩珠表示服从原审法院判决。
被上诉人刘申华、李艳磊一审中辩称：对交警部门认定的事故经过及责任认定没有异议。刘申华是李艳磊雇佣的驾驶员。李艳磊是刘申华事故中所驾车辆的实际车主，并将该车挂靠在华安公司。虽毛永华、王立新在本起事故中没有责任，但两人所驾车辆投保交强险的保险公司应当作为本案被告，并承担相应的赔偿责任。李艳磊事故后已向毛佩珠支付了3万元，该款中超出李艳磊负担部分愿意作为龙岗公司垫付款，并要求龙岗公司返还。二审中其未作答辩。
被上诉人华安公司一审中辩称：李艳磊将刘申华事故中所驾车辆挂靠在华安公司，毛佩珠的损失应先由龙岗公司在交强险、商业三责险范围内予以赔偿，超出部分，由李艳磊赔偿，华安公司承担补充赔偿责任。毛佩珠在本起事故中有过错，也应自担一部分的责任。二审中其未作答辩。
被上诉人龙岗公司、赵国良、新海华公司表示服从原审法院判决。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案所涉事故发生在刘申华驾驶的车辆撞击赵国良驾驶的车辆导致正在从赵国良车辆上下车的毛佩珠倒地受伤，根据事故现场的地监控录像显示，毛佩珠在事发时右脚已经踏出车门落于地面，大部分身体已经离开车门，从交警部门的调查笔录看，毛佩珠被撞击后倒在车体外受伤，因此，原审法院将毛佩珠视为第三者，并判令上诉人太平洋公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任并无不当。
关于鉴定费，鉴于事故中造成毛佩珠身体多处受伤，对其是否构成伤残以及误工、护理等期限委托相关机构进行鉴定，并为此发生鉴定费用是必然的，也是可以预见的，该费用应视为受害人的一种直接损失，应由侵权人赔偿。保险公司若主张基于其与侵权方之间保险合同的约定而免除该费用的，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。诉讼中，上诉人太平洋公司没有举证证明其在投保人购买车辆保险时对相关免责条款向其履行了明确提示和说明义务，故上诉人太平洋公司主张鉴定费不予赔偿的请求，本院不予支持。
关于医疗费中非医保用药是否扣除的问题，虽然机动车交通事故强制责任保险条款和商业第三者责任保险条款均约定了保险人根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在限额范围内核定赔偿金额，但是对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，对于受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制。而上诉人提出应予扣除非医保用药部分医疗费用，但并未举证证明该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，对此亦应承担举证不能的法律后果。
据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1712元，由上诉人太平洋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年五月六日
书 记 员 陈莉