湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0111民初4932号
原告：深圳白驹网络科技有限公司，住所地：深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋603-20。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，该公司员工，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工，代理权限：特别授权。
被告：张潇，男，汉族，出生于1983年9月5日，住址：辽宁省大连市沙河口区，
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师，代理权限：特别授权。
第三人：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地：上海市宝山区泸太路8885号A楼1121室。
法定代表人：龙飞，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告深圳白驹网络科技有限公司诉被告张潇、第三人上海熊猫互娱文化有限公司合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案受理后，被告在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院作出（2017）鄂0111民初4932号民事裁定书，裁定驳回被告提出的管辖权异议。被告不服上述民事裁定故上诉至湖北省武汉市中级人民法院，该法院作出（2017）鄂01民辖终1245号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。随后，本院依法适用简易程序，由审判员王汉明独任审判，由书记员周小妮担任法庭记录，于2018年1月26日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人胡泊、徐庆玉，被告的委托诉讼代理人胡冰，以及第三人的委托诉讼代理人胡冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告深圳白驹网络科技有限公司诉称：2015年3月1日，原、被告签订了《游戏解说特别委托协议》，该协议约定：被告在原告指定的在线解说平台（××/）进行直播解说。协议期限为2015年3月1日起至2018年2月28日止。合作酬金为每月人民币120,000元，每月酬金在次月的25日前支付到协议指定收款账户。同时该协议约定，在任何情况下，未得原告书面同意，被告均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非原告书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，更不得在其他平台进行直播。被告若违反本协议的任一约定，则构成重大违约，被告须向原告支付违约金30,000,000元，且向原告返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方须对被告依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。该协议签订后，原告严格按协议约定履行了全部义务。但被告自2015年9月6日起，违反上述协议约定，擅自与他人签约，并公开在第三人运营的熊猫直播平台上进行游戏解说直播。被告的前述行为构成严重违约，第三人擅自为被告提供熊猫直播平台并对此进行宣传的行为也助长支持被告的违约行为。被告与第三人的行为已经给原告造成巨大经济损失且损失和不良影响在持续扩大。鉴于此，原告为维护其合法权益，故请求法院判令：一、被告向原告支付违约金共计人民币8,000,000元；二、本案的诉讼费、公证费等诉讼费用由被告承担。（关于原告诉请要求判令被告继续履行与原告签订的《游戏解说特别委托协议》的诉讼请求，原告在开庭时已明确表示予以放弃此项诉讼请求；关于原告诉请要求判令被告立即终止与第三方签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）的诉讼请求，原告已于2018年1月30日向本院申请予以放弃此项诉讼请求。）
原告深圳白驹网络科技有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：2015年3月1日的《游戏解说特别委托协议》，拟证明：原、被告之间的合同关系以及违约金的认定标准；
证据二：微博截图，拟证明：被告违约在第三方平台进行直播；
证据三：直播截图，拟证明：被告违约的事实；
证据四：公证书及光盘，拟证明：在2017年3月29日原告及公证处人员取证的一段视频即屏幕录像7，其中的内容是被告在第三人处的平台进行直播；
证据五：警告函、快递单及送达记录，拟证明：原告对被告进行了催告；
证据六：付款凭证，拟证明：原告严格履约的事实；
证据七：公证发票，拟证明：原告为维权支付八个案件的公证费共计3,560元，其中本案为445元。
被告张潇辩称：一、本案的涉案协议于2015年9月份解除，不存在继续履行的可能；二、被告认为原告起诉的违约金金额过高，且没有相关证据予以证实，我们认为应当不超过年收入的30%；三、本案的第三人不是涉案协议的相对方，不受涉案协议的约束；四、合同期限是3年，即2015年3月1日至2018年2月28日，合同总金额是4,320,000元，原告的诉请已经超过被告按照合同履行可以获得的预期收益，我们认为原告的诉请违约金过高，应当不超过年收入1,440,000元的30%。
被告张潇为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
证据一：《游戏解说特别委托协议》，拟证明：按照协议3.1条、3.2条、4.1条、5.2条约定，原告应当按照约定每月向被告支付120,000元，以及6.3条相关收益要进行比例分成；
证据二：付款凭证，拟证明：原告并没有按时足额向被告支付相关费用，原告违约在先；
证据三：微博截图，拟证明：是原告先查封被告的直播间的，违反合同约定在先，也没有按照合同约定对被告进行推广宣传。
第三人上海熊猫互娱文化有限公司述称：本案的第三人不是涉案协议的相对方，不受涉案协议的约束。
第三人上海熊猫互娱文化有限公司未向本院提交任何证据。
经庭审质证，被告张潇对原告深圳白驹网络科技有限公司提交的证据一即《游戏解说特别委托协议》的真实性无异议，但是对其证明内容、证明目的有异议，根据协议3.1.2、4.4、5.1条，原告应当按月足额支付每月120,000元支付给被告。原告从涉案协议签订之日起没有一次是足额支付的。涉案协议的6.4条是原告方单方作出的格式条款合同，且违约金高达30,000,000元，但是对被告方没有作出风险提示，也没有加粗加黑标志。根据合同第二页第一段及2.1条可知，本案的涉案协议是委托合同，根据合同法第410条规定，委托人和受托人可以随时解除合同，本案涉案协议6.4条，明显违反法律规定，应当认定为无效条款；对证据二即微博截图的真实性有异议，且即使该微博截图是真实的，也达不到证明目的，该微博事件是在解除协议后，所以不存在违约情形；对证据三即直播截图真实性无异议，证明目的有异议，被告是在与原告方解除协议后在第三方处直播，并未违约；对证据四即公证书及光盘，对其真实性无异议，但对其关联性有异议，本案原告是深圳白驹科技有限公司，但公证书的申请人是武汉斗鱼网络科技有限公司，与本案并无关联。对光碟的真实性无异议，对证明目的有异议，第一，公证光盘的申请人不是本案原告，第二，光盘直播的时间是在原被告解除涉案协议之后，不存在被告违约的事实；对证据五即警告函、快递单及送达记录，对警告函的真实性无异议，但对其证明内容及证明目的有异议，被告与原告在2015年9月份已经解除协议，并不存在原告所说的违约，快递单被告没有签收，显示的是门口，被告不知道是什么意思；对证据六即付款凭证的真实性无异议，但是达不到其证明目的，根据合同约定，原告方应当每月向被告支付120,000元，但是转账凭证正好证明原告没有按月支付；对证据七即公证发票的真实性无异议，但是与本案没有关联性，开票人不是本案的原告。
第三人上海熊猫互娱文化有限公司对原告深圳白驹网络科技有限公司提交的上述七组证据，称与其无关，故不发表质证意见。
原告深圳白驹网络科技有限公司对被告张潇提交的证据一即《游戏解说特别委托协议》的真实性没有异议，对证明目的有异议，涉案合同虽名为委托协议，但是就其内容并非合同法上的委托合同，而是一般的商事合作合同。原告履约期间并不存在违约，同时协议的第九部分，明确约定了协议的解除方式，被告并不满足解约条件；对证据二即付款凭证的真实性无异议，证明内容有异议。根据协议5.4条被告在斗鱼平台的有效直播时间不低于90小时，而被告于2015年3月直播39小时,4月直播119小时，9月直播7小时，其他月份正常直播90小时。2015年4月至7月，原告均按照合同3.2条约定按时支付，其中扣减了6%的服务费，这是当时行业的普遍规则。假使被告认为扣除服务费用违约，应当在履行合同过程中提出，但是被告并没有提出，且根据合同的8.4条约定，即使被告认为原告违约，也并非对合同的根本违约，不构成解除合同的条件。2015年4月27日支付3月份费用57,757.77元，2015年5月25日支付167,842.64元补偿了上个月的时长，所以多发了一部分，6月25日、7月24日、8月25日、9月25日均是支付112,800元，9月份的费用因其违约，终止支付。2015年5月4日支付礼物分成8,393.12元，2015年8月27日支付礼物分成1,058.44元；对证据三即微博截图不予认可，这是被告的单方陈述，被告对原告的诋毁原告不承认，反而该微博也正好说明了被告违反了涉案合同的5.7条的约定，发表了对原告的不实陈述。
第三人上海熊猫互娱文化有限公司对被告张潇提交的上述三组证据均无异议，与第三人无关。
对原、被告双方提交的证据，本院经评议后认为：
对原告深圳白驹网络科技有限公司提交的证据一即《游戏解说特别委托协议》，该协议能够证明原、被告之间存在合同关系以及违约金的认定标准，故对原告的证明目的本院予以采纳；证据二即微博截图，鉴于该截图确属被告本人的微博界面，该微博界面上确有关于被告在第三人平台上进行直播的相关事实，故本院对此予以采信；证据三即直播截图，鉴于该截图确属被告本人的直播界面，确有关于被告在第三人平台上进行直播的相关事实，故本院对此予以认同；证据四即公证书及光盘，虽申请公证的主体为武汉斗鱼网络科技有限公司，但鉴于该公司系原告的关联公司及战略合作伙伴，同时该公证的内容系客观、真实的，故本院对公证的内容予以支持。对于光盘的真实性，被告无异议，且其内容能够证明被告在第三人平台进行直播的事实，本院对此予以认可；证据五即警告函、快递单以及送达记录，该证据仅能证明原告向被告邮寄过快递，但是无法证明被告已签收此快递以及邮寄的物件为警告函，故对此证据的证明目的，本院不予支持；证据六即付款凭证，对于原告向被告支付了相应的报酬这一事实，本院予以确认；证据七即公证费发票，原告为本案诉讼申请公证进行证据保全属客观事实，由此而产生的公证费与本案具有关联性，故对本案中的公证费为445元，本院予以认可。
对被告张潇提交的证据一即《游戏解说特别委托协议》，对于该协议中原告应当每月向被告支付报酬120,000元以及相关收益分成费用，而被告每月的有效直播时间应当不低于90个小时这一约定，本院予以认定；证据二即付款凭证，从付款的时间上看，原告均是按照约定的时间向被告支付报酬，并不存在没有按时支付的情形；从付款的金额上看，以及结合审理查明，原告自认根据行业的普遍规则而每月扣减了6%的服务费，但被告对此在原告起诉之前并未提出异议并予以接受。鉴于扣减的费用比例较低，综合考虑到该费用并未致使被告的合同目的无法实现，被告也未向本院提交关于原告差欠报酬的具体数额或计算方法以及对此扣减的费用提出过异议的相关证据等情况，故对于被告认为原告违约在先的主张，本院不予采纳；证据三即微博截图，该微博截图不能证明被告直播间的查封系原告违约行为导致，也不能证明原告没有对被告进行推广宣传这一情况，故对被告的证明目的，本院不予采信。
经庭审查明，2015年3月1日，原、被告之间签订了《游戏解说特别委托协议》（协议编号：BJZB201503331），原告为委托方，被告为受托方，该协议约定的主要内容如下：原告委托被告在广州斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼TV游戏在线平台（××/）进行游戏解说；委托期限自2015年3月1日起至2018年2月28日止，委托期限届满前若原、被告双方均无书面要求不续约的，则委托期限自动延续一年；原告每月向被告支付120,000元酬金（含税），该酬金应当在次月的25号之前支付；为了宣传推广以及提高被告的知名度，原告有权使用被告的推广用名（即囚徒）、肖像进行与游戏解说相关的合作，但以不损害被告权益为前提；原告应根据协议约定按时足额向被告支付酬金；未经被告事先书面同意，被告不得将其推广用名、肖像授权第三方使用，亦不得将其个人或合作录制的关于游戏的音频、视频授权给其他同类游戏解说平台使用或擅自发布；被告在斗鱼平台每月有效直播的时间不低于90个小时，同时在线人数要求不低于20,000人次；未事先取得原告的书面同意，被告不得为原告指定范围以外的游戏进行解说，不得以非原告认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非原告及斗鱼公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；原告的宣传推广是被告迅速积攒人气的不可或缺的方式，原、被告双方对来源于被告名义开通的淘宝店或类似网店、微博、微信等社交平台、游戏解说视频或音频、产品代言以及其他原告认定的游戏解说相关的收益进行比例分成，具体分成比例另行约定；由于本合同一经签订即具有法律效力，原告就要付出大量的人力、物力、财力为被告创造游戏网络直播环境，被告保证在本合同有效期内，任何情况下，未得原告同意，被告均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非原告书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则会构成重大违约被告须向原告支付违约金共计人民币30,000,000元，签约的任何第三方须对协议游戏解说员依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；由于斗鱼是国内最知名的游戏直播平台的运营商，原告安排被告在斗鱼平台进行游戏解说需要耗费大量的资源并需严格遵守斗鱼平台关于游戏在线解说的相关规定，斗鱼平台也需要投入大量的人力、物力才能够提供游戏直播平台给被告从事游戏解说工作。因此被告承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议要求提前终止协议的或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，被告须向原告支付其年酬劳总额五倍的赔偿金即7,200,000元（即120,000元/月×12个月×5倍），与之签约的任何第三方须对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任，此赔偿金与违约金并行存在；本协议自原、被告双方盖章和（或）签字后生效等约定。
上述协议签订后，从2015年3月至2015年9月，被告在广州斗鱼网络科技有限公司运营的斗鱼TV游戏在线平台（××/）进行游戏解说，其网络推广用名为“囚徒”。在此期间，被告每月的有效直播时间分别为：3月份为39个小时、4月份为119个小时、9月份为7个小时，其他月份正常直播90小时。原告根据被告的有效直播时间、协议约定以及每月扣减了6%的服务费，最终向被告支付报酬的时间及金额分别为：2015年4月27日支付了57,757.77元，2015年5月25日支付了167,842.64元（由于被告补偿了上个月的播放时长故原告多支付了一部分），2015年6月25日、2015年7月24日、2015年8月25日、2015年9月25日均是支付112,800元。2015年9月份的报酬应当在2015年10月25日前支付，但从2015年9月6日开始因被告在未与原告协商一致的情况下擅自终止直播，故原告终止向被告支付9月份的报酬。2017年4月6日，原告为维护其合法权益、提起本案诉讼，故由原告的关联公司、战略合作伙伴即武汉斗鱼网络科技有限公司作为申请人，申请对被告在第三人运营的熊猫TV平台上进行游戏解说直播等情况进行证据保全，遂由夏门市鹭江公证处作出(2017)厦鹭证内字第19815号公证书，公证费为445元。另外，本案中的《游戏解说特别委托协议》的协议期限是从2015年3月1日起至2018年2月28日止，截至目前该协议履行期已经届满。
另查明，原告以及第三人均系新型的互联网企业，从经营范围来看，原告与第三人之间存在竞争关系，均主要是通过提升访问流量来扩大企业市场份额、获取利润，而主播是提升访问流量的重要资源。原告作为网络直播平台的经营者、管理者需要投入大量的资金对被告进行推广、提升被告的知名度，以及自身平台的维系。被告作为主播在未征得原告同意的情况下，不辞而别，擅自到与原告存在竞争关系的第三人运营的熊猫TV平台上进行直播的行为确属违约，且确给原告造成一定经济损失，故原告将被告诉至本院。
本院认为，本案中的《游戏解说特别委托协议》系原、被告双方之间的真实意思表示，且该协议并不存在法律规定的无效、效力待定、可撤销或可变更等情形，故该协议合法有效。原、被告作为该协议的合同主体均应当按照约定享有合同权利、履行合同义务，但是在委托期限届满前，在未向原告提出解除本案中的《游戏解说特别委托协议》以及未征得原告同意的情况之下，被告擅自到与原告存在竞争关系的第三人运营的熊猫TV平台上进行游戏解说直播，根据原、被告之间的协议约定，其行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。对于原告要求被告向其支付违约金共计8,000,000元的诉讼请求，本案协议明确约定了若被告擅自到与原告有竞争关系的公司经营的网络直播平台上直播，则属违约须向原告支付30,000,000元的违约金以及7，200,000元的赔偿金（即被告年酬劳的5倍），该约定系原、被告自愿协商的结果。现原告自愿向被告主张8,000,000元的违约金，被告违约属实且其违约行为确给原告造成较大的经济损失，而因原告系新型的互联网企业，其经济损失难有直接证据进行计算。根据上述分析，关于违约金，本院结合审理查明，原告的合同目的是被告在斗鱼TV游戏在线平台进行游戏解说，综合考虑被告的违约行为，协议期限为36个月而被告履约时间仅为6个月左右。被告的月收入较高，被告作为主播，其是原告开展经营的重要资源、进行推广宣传的主要方式、获取盈利的主要来源。同时，被告人气的提高与原告对其进行宣传推广存在密不可分的联系。考虑到原告支付的报酬的情况，被告主张违约金过高，以及本案中的《游戏解说特别委托协议》已无法继续履行且该协议的履行期限已届满等情况，根据相关法律规定以及合同的自愿、公平原则，综上，对于原告主张8,000,000元违约金的诉讼请求，本院依法酌情在7,200,000元的范围内予以支持（即按照被告年酬劳的5倍计算违约金，计算方式为：120,000元×12个月×5倍=7,200,000元），超出部分，本院不予认可。对于原告要求被告向其支付445元的公证费，鉴于该公证费系原告为提起本案诉讼而产生的费用，且根据《游戏解说特别委托协议》明确约定了由违约方承担相应的公证费，故对此诉讼请求，本院予以支持。此外，对于被告以原告并不具备本案中《游戏解说特别委托协议》的相关资质、部分条款属格式条款、违反公平原则而认为该协议无效的主张，从该协议的内容上看是由原告委托被告在斗鱼TV游戏在线平台上进行游戏解说，并未涉及关于相关资质的约定以及该协议也未违反相关效力性强制性法律规定。鉴于本案被告是具有完全民事行为能力的人，该协议系原、被告双方自愿协商一致的结果，被告也在审阅后自愿签字，故该协议部分条款并未违反公平原则。综合上述分析，该协议合法有效，因此被告的此主张既无事实依据也无法律依据，本院不予采信；对于被告认为原、被告之间应当属于事实劳动关系的主张，从本案的协议内容以及履约情况来看，被告不受原告的公司制度管理及约束，原、被告双方之间属于平等民事主体之间的合同关系，应当受《中华人民共和国合同法》及相关法律的调整，本院对此主张不予支持；对于被告认为本案的协议属于格式条款的主张，鉴于被告并未明确清晰的说明和阐述其此主张，同时被告也无相关的事实及法律依据，故本院不予认定；对于被告以原告未足额支付报酬为由而主张原告违约在先应当承担违约责任，以及本案的《游戏解说特别委托协议》已解除的主张，对此主张本院不予采纳，理由是：原告虽自认根据行业规则每月扣减了6%的服务费，但该扣减的比例较低，从支付报酬至原告起诉之前被告并未对此扣减的费用提出过异议且自愿接受。同时，本案中的协议并没有关于若原告未足额支付报酬则被告有权解除合同的约定，以及扣减6%的报酬并没有影响到被告合同目的的实现。鉴于被告也未向本院提交关于原告差欠报酬的具体数额或计算方法，而本案中原告也自愿已对违约金进行了大幅度的下调（由本案协议约定的30,000,000元违约金以及被告年酬劳的5倍即7,200,000元赔偿金下调到仅主张8,000,000元违约金），该下调的部分足以弥补被告被扣减的报酬损失，同时本院也对于原告主张8,000,000元违约金的诉讼请求酌情仅在7,200,000元的范围内予以支持，故均足以弥补被告的报酬损失。被告虽主张本案中的协议其已向原告提出过口头解除，但鉴于被告也没有提供相应的证据加以佐证，缺乏事实和法律依据，综合上述分析，被告主张合同已解除的理由不成立，本案系被告违约故其应当承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告张潇于本判决生效之日起十日内向原告深圳白驹网络科技有限公司支付违约金共计人民币7,200,000元；
二、被告张潇于本判决生效之日起十日内向原告深圳白驹网络科技有限公司支付公证费损失共计人民币445元；
三、驳回原告深圳白驹网络科技有限公司的其它诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费33,900元，由原告深圳白驹网络科技有限公司负担3,390元，被告张潇负担30,510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，账户户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王汉明
二〇一八年三月十二日
书记员 周小妮