北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终7448号
上诉人（原审原告）:北京中房兴润商贸有限公司，住所地北京市石景山区西黄村。
法定代表人：柴勇，总经理。
委托诉讼代理人：郭爱勇，北京市汉华�师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张莉，女，1972年3月8日出生，汉族，北京中房兴润商贸有限公司职工，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：张满熙（张莉之夫），住北京市石景山区。
上诉人北京中房兴润商贸有限公司（以下简称中房商贸公司）因与被上诉人张莉劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初11108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中房商贸公司委托诉讼代理人郭爱勇、被上诉人张莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中房商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审法院提出的全部诉讼请求，本案诉讼费用由张莉承担。主要事实和理由：一审法院适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动合同法》第十�条规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该款有“续订劳动合同的”特别规定。所谓续订是指双方均有续订劳动合同的意思表示，现仅有劳动者一方要求续订劳动合同、而用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，故一审法院显然适用法律有误。2、一审判决确认双方自2016年12月29日起存在无固定期限劳动合同关系并判决公司支付待岗工资超出了仲裁时张莉提出的请求，违反仲裁前置的原则。张莉仲裁中的请求是续签无固定期限劳动合同等，并未提出确认存在无固定期限劳动合同之诉，在双方未订立劳动合同且张莉未提供劳动情况下判决支付待岗工资显然适用法律不当。
张莉辩称，同意一审判决。
中房商贸公司向一审法院起诉请求：1、判令中房商贸公司不与张莉签订无固定期限劳动合同且不需要支付待岗工资；2、判令中房商贸公司不向张莉按原待遇标准支付待岗生活费及缴纳五险一金；3、本案诉讼费由张莉承担。
一审法院认定事实：2000年8月22日，中国人民解放军七〇一七工厂（甲方）与张莉（乙方）签订五年期《劳动合同书》，后因中国人民解放军第七〇一七工厂与部队脱离隶属关系，北京中房兴润商贸中心（以下简称中房商贸中心）接管了该厂的业务、职工，并承继了对外的债权债务。2005年12月29日，中房商贸中心（甲方）与张莉（乙方）签订《劳动合同书》，该合同为5年（中期）期限的劳动合同，于2005年12月29日生效，于2010年12月28日终止。合同还约定，乙方自2005年12月29日起在厂内待岗，待岗期间的工资标准按北京市有关规定执行。2010年12月29日，中房商贸中心与张莉签订《劳动合同书》，该合同为固定期限劳动合同，于2010年12月29日生效，于2013年12月28日终止；乙方在本单位待岗，甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资按工厂现行工资标准执行。2013年12月18日，中房商贸中心与张莉签订《劳动合同续订书》，约定本次续订劳动合同期限类型为三年期限合同，续订合同生效日期为2013年12月28日，续订合同2016年12月28日终止。2016年12月28日，劳动合同到期后，中贸商贸有限公司拒绝与张莉签订劳动合同，并停止发放工资。
张莉向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁请求：1、按劳动法规定续签无固定期劳动合同；2、按照同工同酬的要求提供工资及一切应有的福利待遇。2017年4月17日，仲裁委作出京石劳人仲字[2017]第720号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起15日内，北京中房兴润商贸中心与张莉续签无�定期限劳动合同，并按原工资待遇支付张莉待岗工资；二、北京中房兴润商贸中心应按原待遇支付其待岗生活费以及缴纳五险一金；三、驳回张莉其他仲裁请求。
2017年10月31日，中房商贸中心变更名称为中房商贸公司。庭审中，中房商贸公司与张莉均确认张莉自2000年8月进入该单位，中房商贸公司每月按照北京市最低工资标准的80%向张莉发放工资。
一审法院认为，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重�订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，中国人民解放军第七〇一七工厂权利义务由中房商贸公司承继，中房商贸公司与张莉已经签订了劳动合同并发放工资交纳社会保险，应视为双方存在事实劳动关系。2008年后张莉与中房商贸公司已连续两次签订了固定期限劳动合同，中房商贸公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，与劳动者签订无固定期限劳动合同。鉴于书面劳动合同需要经过劳动者与用工单位就劳动合同必要条款进行协商达到一致，在不违反当事人意思自治原则的情况下，不能直接判令中房商贸公司与张莉签订无固定期劳动合同。在双方劳动关系存续期间，中房商贸公司一直向张莉支付待岗工资并缴纳五险一金，故中房商贸公司仍应按原待遇支付其待岗工资。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第七十二条之规定，判决：一、确认北京中房兴润商贸有限公司与张莉自2016年12月29日起存在无固定期限劳动合同关系；二、北京中房兴润商贸有限公司于判决生效后十日内支付张莉自2017年1月1日至2018年7月5日期间的待岗工资（按照北京市最低工资标准的80%计算）。
一审法院认定的相关事实，本院予以确认。二审中，中房商贸公司提交了《终止劳动合同通知书》，该通知书落款时间为2016年12月8日。中房商贸公司用以证明在双方劳动合同到期前，公司向张莉作出明确的终止劳动合同的意思表示。张莉对通知书的真实性不予认可，但认可对方曾电话通知其领取终止劳动合同通知书，不�其没有领取，因为其不认可合同到期后双方劳动关系终止，而是希望与公司续签无固定期限劳动合同。
本院认为：根据查明的事实，截至2016年12月28日劳动合同到期时，双方已经连续订立三次固定期限劳动合同，因此张莉已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的可以订立无固定期限劳动合同的条件。该项法律规定，当劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，则当双方订立的最后一次固定期限劳动合同到期时，如果劳动者提出续订劳动合同的，除劳动者主动提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，张莉明确表示要续订无固定期限劳动合同，中房商贸公司也未证明张莉拒绝续订劳动合同或者主动要求继续订立固定期限�动合同，因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，中房商贸公司应当与张莉订立无固定期限无固定期限劳动合同，而不能以不愿续订劳动合同为由，拒绝与其订立无固定期限劳动合同。中房商贸公司上诉主张的“所谓续订是指双方均有续订劳动合同的意思表示，现仅有劳动者一方要求续订劳动合同、而用人单位不愿意再次续订劳动合同的，故一审法院显然适用法律有误”，系其对《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项文意的曲解。
鉴于书面劳动合同需劳动者与用工单位就劳动合同必要条款进行协商并达成一致方可订立，因此，基于民事主体意思自治原则，不宜直接判令中房商贸公司与张莉签订无固定期劳动合同。但《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项系强制性规定，因此，一审法院变通确认双方自固定劳动合同期满起存在无固定期限劳动合同关系是符合《劳动合同法》的，亦不违反仲裁前置的规定。
在双方存在固定期限劳动合同关系期间，中房商贸公司一直向张莉支付待岗工资并缴纳五险一金，故中房商贸公司仍应按原待遇支付其待岗工资。
综上所述，中房商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京中房兴润商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴博文
审 判 员 朱 华
审 判 员 张建清
二〇一八年九月十四日
法官助理 张江南
书 记 员 刘 佳