山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第73号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李新实。
委托代理人：李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。
委托代理人：王春雷，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李庆芹。
委托代理人：孙德尧，山东棋山律师事务所律师。
委托代理人：张燕，山东棋山律师事务所律师。
上诉人李新实与上诉人李庆芹因合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2012）莱中商初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新实及其委托代理人李庆法、王春雷，上诉人李庆芹的委托代理人孙德尧、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新实一审诉称：2010年3月27日李新实与李庆芹签订协议书一份，约定李新实以李庆芹的名义全权经营山东鲁中钢铁物流有限公司的运输业务，时间为一年。协议签订前，李新实一次性付给李庆芹10万元作为李庆芹50万元押金利息损失。协议到期后，李庆芹尚欠李新实3550635.60元未付。要求判令李庆芹支付李新实运费3550635.60元，50万元押金利息10万元，共计3650635.60元，诉讼费用由李庆芹负担。
李庆芹一审答辩称：本案应为委托合同纠纷，李新实作为李庆芹的代理人在代理期间应当以李庆芹的名义办理受托事务，但法律没有禁止委托人自已办理委托事务，李庆芹自己办理的相关业务的费用不能由李新实享有。李新实办理的运输业务的相关费用已全部结清，李庆芹已经不欠李新实运费款。李新实没有向李庆芹支付协议约定的押金利息，李庆芹不应当返还10万元的利息。
李庆芹一审反诉称：双方签订的运输业务协议书约定，李新实先一次性支付给李庆芹10万元作为李庆芹运营的损失，李新实在运营中每一吨提取一元给李庆芹，并支付每吨一元的港上人员业务费，每月不低于1万元。李新实违反合同约定，给李庆芹造成了损失。要求李新实支付由李庆芹垫付的港上人员业务费1.9861万元；支付由李庆芹垫付的运费20.872万元；支付李庆芹盈利4万元；偿还李庆芹借款8.00242万元；支付李庆芹违约金15万元。
李新实一审答辩称：李新实不欠港上人员业务费，李庆芹也没有替李新实垫付运费，要求李新实支付盈利4万元没有事实依据，李新实欠李庆芹的8万余元早已偿还完毕。李新实没有违约，反而是李庆芹违反了一月一结的约定。
原审法院审理查明：2010年前，李庆芹在山东鲁中钢铁物流有限公司开户为该公司从事运输矿粉等业务。经李庆芹与李新实双方协商，李新实以李庆芹的名义从事运输业务，并于2010年3月27日签订协议书一份。协议约定自签订合同之日起李庆芹的运输业务委托给李新实来全权运营，时间为一年。李新实先一次性支付给李庆芹10万元作为给予李庆芹50万元的押金利息。李新实在运营中每吨提取1元给予李庆芹，并负责支付每吨1元的港上人员业务费，双方一个月结算一次。如有违约应支付给对方50万元30%的违约金。
协议签订前的2009年10月11日，李新实支付给李庆芹现金10万元，并在签协议前即已开始以李庆芹的名义运营，运费收入共计91114元。协议签订后的一年内，发生于李庆芹名下的运费收入累计4926497元，其中由李新实在据以结算的回执上签字的共计993171元，其余均为李庆芹签字。
另查明，李庆芹未向山东鲁中钢铁物流有限公司交纳押金50万元。
原审法院认为：双方当事人签订的合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一年的合同履行期内，在鲁中公司帐上记载的发生于李庆芹名下的运费款共计4926497元，其中由李新实签字的共计993171元，其余均为李庆芹签字。在李庆芹与李新实结算运费款及付款数额问题上，李新实的陈述前后矛盾。李新实最初起诉的标的是运费款740057元加保证金10万元，后又多次变更诉讼请求，最终其起诉的标的是运费款3550635.60元加保证金10万元。李新实在钢城区法院审理时曾在庭审中承认李庆芹已支付二百多万元，其在将运费款的诉讼请求变更为2706955元时在变更诉讼请求的申请书中亦称李庆芹拖欠其运费款2196955元，间接承认李庆芹已付款二百多万元。李新实关于李庆芹仅付款65万元的观点不能成立。双方在运费款的实际结算中并不规范，大都以现金支付的方式进行，在现有的证据情况下，无法根据李庆芹的付款情况查清付款的具体数额。李新实不能提供直接的关于双方结算的证据证实李庆芹欠其运费款，其提供的录音证据及送达笔录亦不能证实其观点，其关于李庆芹欠其运费款3550635.60元的诉讼请求证据不足，不予支持。李新实向李庆芹支付的10万元在双方签订协议之前5个月，没有证据表明该款与本案有关，该主张亦不能成立。李庆芹反诉的其垫付港上人员业务费19861元、盈利4万元没有证据证实，反诉的垫付运费的证据不能证实李新实欠其运费208720元。反诉的80024.20元中的6万元借款及20024.20元欠款与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。双方关于对方违约应承担违约责任的请求不予支持。经该院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、驳回原告李新实的诉讼请求。二、驳回反诉原告李庆芹的反诉请求。案件受理费36005元，由李新实负担；反诉费8779元，由李庆芹负担。
李新实不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、2010年3月27日李新实与李庆芹签订协议，约定由李新实以李庆芹的名义全权经营李庆芹在山东鲁中钢铁物流有限公司中的运输业务，时间为一年；李新实支付给李庆芹10万元作为李庆芹在山东鲁中钢铁物流有限公司50万押金的利息。合同到期后，双方虽然没有进行书面结算，但在双方的电话录音中，李庆芹明确认可欠李新实款740057元，且在莱芜市钢城区法院（2011）钢商初字第123号案件的送达笔录中，李庆芹也明确认可欠款数额为740057元。上述两份证据，足以证实欠款740057元的事实。因此，原审法院以李新实没有提供双方结算的证据，且录音证据及送达笔录不具有证明力为由，认定李新实证据不足是错误的。二、根据该案的事实，李庆芹认可李新实已经履行合同义务，在山东鲁中钢铁物流有限公司发生在李庆芹名下的业务总计运费4926497元，李庆芹也没有异议。该案李庆芹欠李新实款项的数额，是发生业务的总运输额与李庆芹已交付李新实款项的差额。该案双方争议的焦点问题是李庆芹已交付李新实款项的数额。作为付款义务的履行方，李庆芹对此付有举证责任。原审法院要求上诉人李新实承担欠款数额的举证责任不符合证据规则的规定。三、李新实与李庆芹在2010年3月27日协议签订前，已实际发生业务关系。在此之前，李新实已支付给李庆芹10万元作为李庆芹在山东鲁中钢铁物流有限公司50万元押金的利息，该10万元与本案有直接的关系。原审法院认为，该10万元与本案无关是错误的。根据原审查明的事实，李庆芹在山东鲁中钢铁物流有限公司没有50万元押金，李庆芹也就没有押金利息损失。李庆芹在订立合同时声称有押金的行为属于欺诈行为。李新实给付李庆芹的10万元，作为李庆芹的不当得利，李庆芹应予以返还。综上，要求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判李庆芹偿还李新实欠款740057元，返还李新实10万元。
针对李新实的上诉，李庆芹答辩称：一、李新实不能证实李庆芹欠其款740057元。首先，李庆芹在其与李新实的电话录音中，只认可在物流公司的账面运费金额是740057元，并没有说该款是欠李新实的款项。而且该录音证据没有其他证据佐证，因此不能作为认定事实的证据。其次，莱芜市钢城区人民法院2011年4月8日的送达笔录不能作为认定本案事实的依据。该笔录的最后一行内容是办案法官后来添加的，不是李庆芹当时陈述的内容。第三，协议书约定的一年运营期间内的业务不是李新实独自经营的。根据李新实自己制作的业务清单，李新实全年的业务量是1999552元，而在合同期间内李庆芹名下的业务量是4926497元，这足以说明不是李新实自己经营的全部业务。第四，李新实全年实际经营业务只有993171元。由于李新实缺乏周转资金，无力维持正常营运，致使李庆芹只能自己寻找他人参与营运。李庆芹及他人参与营运的业务全部由李庆芹自己签字并提交给物流公司，而李新实自己营运的业务全部由李新实自己签字提交给物流公司。前述李新实自己制作的业务清单中，李新实签字的业务只有1084285元，这点与李庆芹在一审中提交的运费账户清单和运费结算明细表能够相互印证。李庆芹在证据的说明中提出李新实签字的2010年4月份入账的第1-4笔业务运费合计91114元不是李新实的营运收入。虽然李新实提交的清单中包含了该四笔91114元的业务，但李新实在与司机结算的清单中并没有该四笔业务的明细，所以该四笔业务不是由李新实向司机买入的运输业务，不应当由李新实享有，因此应当从李新实所列1084285元的业务中扣除该91114元，即李新实的运输业务收入为993171元。第五，李新实多次变更诉讼请求，却没有提供李庆芹欠其款的证据。根据李新实在一审的自认，李庆芹已结算了200余万元，已经超出了李新实自己制作的结算清单中的运费数额。因此，李庆芹已不再欠李新实款项了。第六，李新实不能明确自己营运业务收入的总金额，因此也无法明确欠款的事实。二、一审法院认定李新实主张的10万元不能成立是正确的。综上，要求二审法院驳回李新实的上诉。
李庆芹不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、李庆芹提供的证据能够证实李新实在运营期间共发生19861.7吨的业务，按照协议约定，李新实应向港上人员支付19861.7元的费用，该笔费用由港上人员李铁斌证实应由李新实支付。李新实在增加诉讼请求申请书中也是“另提取一元给港上人员代发费”扣减相应的费用，也说明该款没有支付。因此，李新实应向李庆芹支付该笔费用。二、李新实提供的运输业务明细可以证实李新实发生业务的时间涉及2010年4月、7月、8月、9月共4个月，按照协议书的约定，李新实应当向李庆芹支付每月1万元的盈利，李新实没有证据证实已经支付该笔盈利，其增加诉讼请求申请书中也是“按协议每吨提取1元给被申请人”扣减相应的费用，也说明该款没有支付，因此李新实应当向李庆芹支付4万元的盈利。三、李庆芹提交的李铁斌证言能够证实李庆芹为李新实垫付运输费用208720元，李新实在原钢城法院庭审笔录中质证认可该事实，因此，李新实应当支付李庆芹该笔费用。四、原审判决认定李新实不应承担违约责任是错误的。李新实办理营运业务不足四个月，每个月运营数量不足一万吨，没有达到协议书的要求，已构成违约，因此，李新实应承担相应的违约责任。根据协议的约定，李新实应当按照50万元的30%承担违约责任，李新实应支付李庆芹违约金15万元。综上，要求二审法院依法改判李新实支付李庆芹垫付的港上人员业务费1.9861万元；支付李庆芹垫付的运费20.872万元；支付李庆芹盈利4万元；支付李庆芹违约金15万元。
针对李庆芹的上诉，李新实答辩称：一审判决认定李庆芹的反诉请求证据不足是正确的，要求二审法院驳回李庆芹的上诉请求。
本院二审经审理查明：2011年4月1日，李新实向莱芜市钢城区人民法院提起诉讼，要求李庆芹支付运费款740057元、保证金10万元。之后，李新实变更诉讼请求，要求李庆芹支付运费款2196955元、押金利息10万元、违约金15万元；李庆芹反诉要求李新实支付垫付的港上人员费用19861元、运费208720元、盈利40000元、借款80024.2元、违约金150000元。莱芜市钢城区人民法院于2011年11月8日判决李庆芹支付李新实运费740057元、押金利息10万元；驳回李庆芹的反诉请求。李庆芹不服钢城区人民法院判决，向莱芜市中级人民法院提起上诉后，该案被发回重审。李新实在钢城区人民法院重审时，变更诉讼请求，将要求李庆芹支付的运费数额变更为3550635.6元。李庆芹针对李新实变更后的诉讼标的额，向钢城区人民法院提出管辖权异议，钢城区人民法院于2012年7月9日将本案移送至莱芜市中级人民法院审理。
2011年4月8日莱芜市钢城区人民法院给李庆芹送达涉案的诉讼材料时，制作了送达笔录。李庆芹在该笔录中称：“欠款数额对，但我给他垫付了8000多元，还借了我八万多元，港上的钱（每吨1元）未付。”2011年6月10日钢城区人民法院开庭审理本案时，李新实对该送达笔录的质证意见为：“对证据无异议，但李庆芹所说的港上1元未付不属实，如果不支付港上人员业务费，业务员会拒绝发货；李庆芹所说的李新实欠其8万元也不属实；欠8000元属实。”李庆芹对该送达笔录的质证意见为：“无异议。”李庆芹和李新实对送达笔录的真实性均无异议，本院对该证据的证明力予以确认。
李新实提交的2011年4月18日其与李庆芹的电话录音内容为，“李庆芹：你记好你的账，别管别人是多少，不是昨天才和你对了，740057是对的，745527是不对的。李新实：你的账户名下我的钱还有740057元这个账对吗？李庆芹：对，740057元。李新实：就说这个账应该在运通公司，这个账我去要不好要。李庆芹：你去要这个账，公司他们敢给你吗？李新实：因为公司注册的是你李庆芹的名是吧？李庆芹：这不明摆着吗？我和他们有合同，有账号，你问问他们财务上哪一个敢给你。”2011年9月6日钢城区人民法院开庭审理本案时，李庆芹对该“录音”的质证意见为：“对录音证据的真实性无异议，但对该录音证据与李新实主张的关联性有异议。李庆芹在该录音中并没有明确承认740057元就是欠他的钱，只是在没有思想准备对账的情况下，没有算成本，没有算双方的往来。”李庆芹对录音证据真实性无异议，本院对该证据的证明力予以确认。
另查明：李新实与李庆芹在2010年3月27日协议中约定，“李新实一个月与李庆芹结算一次（李新实在运营期间，限量不计；放量时李新实每月的运营不得低于壹万吨，否则李新实给予李庆芹不足补偿）。”李新实运输货物后，山东鲁中钢铁物流有限公司出具结算明细表，明细表中写明了车号、重量、结算单价和应付运费数额。李新实与李庆芹签订协议后的一年内，在山东鲁中钢铁物流有限公司李庆芹名下的运量合计为93548.12吨，运费合计为4926497元。其中，李新实签字的结算明细表中的运量为19861.77吨，运费合计为993171元，其余均为李庆芹签字。结算明细表只是运量的结算，付款需由李庆芹与山东鲁中钢铁物流有限公司结算。山东鲁中钢铁物流有限公司与李庆芹结算运费后，李庆芹再与李新实结算，但结算时间不确定，结算方式多是口头结算，双方没有书面协议。
再查明，李新实要求李庆芹返还10万元押金利息的证据是2009年10月11日打入李庆芹账号10万元的银行支付凭证一份。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：针对李新实的上诉，本案的争议焦点为：一、李庆芹是否应支付李新实运费740057元；二、李庆芹是否应返还李新实10万元。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人李新实据以要求李庆芹支付运费740057元的证据是李新实与李庆芹的电话录音和2011年4月8日钢城区人民法院的送达笔录。李庆芹在电话录音中认可在其账户下还有李新实的钱740057元；李庆芹在送达笔录中认可李新实起诉的740057元运费欠款数额，但提出其为李新实垫付了8000多元，李新实向其借款80000多元，港上每吨1元未付。李新实对李庆芹在送达笔录中主张的借款80000多元和港上每吨1元未付不予认可，对李庆芹主张的8000元垫付款予以认可。本院认为，上述两份证据具有客观性、合法性、关联性三个本质特征，能够证明李庆芹尚欠李新实运费740057元，但李新实认可的8000元垫付款应从该欠款中扣减。首先，李庆芹在钢城区人民法院审理本案时，对电话录音和送达笔录的真实性均无异议。二审中，李庆芹虽然又予以反悔，但没有提交相反证据予以推翻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，对李庆芹关于送达笔录内容不真实的主张，本院不予支持。其次，电话录音和送达笔录的内容均与本案相关联。李庆芹在电话录音中认可在其账户下还有李新实的钱740057元；李庆芹在送达笔录中认可李新实起诉的740057元运费数额正确。两份证据的内容与李新实的主张相一致。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，李庆芹作为2010年3月27日协议的付款义务方，对是否履行付款义务负有举证责任。李庆芹不能提交其向李新实支付运费数额的相关证据，应承担对其不利的法律后果。第四，李新实在钢城区人民法院审理过程中认可李庆芹垫付的8000元，属于当事人自认，该款项应从李庆芹欠款中扣减。综上，李庆芹应向李新实支付的运费欠款数额是732057元。
关于第二个争议焦点，本院认为，2010年3月27日协议约定，“自签订合同之日起李庆芹的运输业务委托给李新实来全权运营，时间为一年。李新实先一次性支付给李庆芹10万元作为给予李庆芹50万元的押金利息。”而李新实主张的10万元是在2009年10月11日打入李庆芹账户的，与协议签订时间相差五个多月。李新实不能举证证实2009年10月11日的10万元款与本案的关联性，且除了涉案的运输协议，李新实与李庆芹还有其它业务往来，故对李新实在本案中要求李庆芹返还10万元的上诉主张，本院不予支持。
针对李庆芹的上诉，本案的争议焦点是：一、李新实是否应支付李庆芹垫付的港上人员业务费1.9861万元，是否应支付李庆芹垫付的运费20.872万元，是否应支付李庆芹盈利4万元；二、李新实是否应支付李庆芹违约金15万元。
关于第一个焦点问题，本院认为，李庆芹主张的港上人员业务费1.9861万元、垫付的运费20.872万元和盈利4万元，均是在双方协议履行期间发生的费用，发生在电话录音和送达笔录作出之前。李庆芹与李新实的结算方式为双方各自记账，李庆芹与山东鲁中钢铁物流有限公司结算运费后，再与李新实结算，方式为口头结算，没有书面协议。根据上述双方的交易惯例，李庆芹应该在扣除李新实依据协议应承担的相关费用后，确定应支付给李新实的款项。故本院认定上述款项已在履行期届满后李庆芹认可的欠付李新实运费数额中结清。对李庆芹要求李新实支付港上人员业务费1.9861万元、垫付的运费20.872万元和盈利4万元的上诉主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，李庆芹以李新实没有全面履行协议，运营时间不足四个月、每个月运量不低于1万吨为由，要求李新实承担15万元违约金。关于李新实的运营时间，双方在协议中没有明确约定。关于运量，双方虽然在协议中约定“李新实在运营期间，限量不计；放量时李新实每月的运营不得低于壹万吨”，但李庆芹未提交证据证实何时限量，何时放量。故对李庆芹要求李新实支付违约金15万元的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人李新实的部分上诉主张成立，本院予以支持。上诉人李庆芹的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决适用法律错误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第七十五条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莱芜市中级人民法院（2012）莱中商初字第88号民事判决第二项。
二、撤销莱芜市中级人民法院（2012）莱中商初字第88号民事判决第一项。
三、李庆芹于本判决生效之日起十日内支付李新实运费732057元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回李新实的其他诉讼请求。
一审案件受理费36005元，上诉人李新实负担7220元，上诉人李庆芹负担28785元；一审案件反诉费8779元，由上诉人李庆芹负担。二审案件受理费12201元，上诉人李新实负担1569元，上诉人李庆芹负担10632元；二审案件反诉费7579元，由上诉人李庆芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马向伟
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 张 磊