广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终13118号
上诉人（原审原告）：廖×，女，2013年6月l5日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：廖领真，男，1986年7月9日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：李荣芳，女，1989年1月12日出生，汉族。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：王纯建，广东巨龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳宝田医院，住所深圳市光明新区公明办事处薯田埔社区福庄路2号。
法定代表人：陈京营。
委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人廖×、廖领真、李荣芳和上诉人深圳宝田医院（下称宝田医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法少民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
廖×、廖领真、李荣芳上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项；2、宝田医院支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共588902.56元；3、诉讼费由宝田医院负担。主要事实和理由如下：
（一）残疾赔偿金的请求应当支持。残疾赔偿金又称残疾者生活补助费，是对劳动能力丧失或者下降的残疾者的生活费补偿。虽然宝田医院的行为没有直接造成廖×的残疾，但侵犯了廖领真、李荣芳优生优育的选择权，不得不接受先天残疾的女儿，不得不额外支付扶养残疾女儿的生活费，直接造成了该项损失。
（二）廖×是最大受害者，其诉讼请求应当予以支持。虽然廖×不能决定自己的出生，但其一生是痛苦的，一审驳回廖×的请求显然不当。
宝田医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判宝田医院承担精神损害抚慰金30000元；3、诉讼费由廖×、廖领真、李荣芳负担。主要事实和理由如下：
（一）一审认定宝田医院承担侵犯知情权和生育选择权的100%过错不当。中山大学法医鉴定中心鉴定意见认为宝田医院的过错参与度认定为35%，认为“期望所有胎儿畸形都能通过系统产前超声检查检出是不现实也是不可能的，胎儿肢体畸形产前超声检出率为22.9-87.2%，综合产前超声检查的局限性，被鉴定人廖×所患先天性肢体畸形并非致死性疾病，不属于必须终止妊娠范围之内，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》，认定医方过错原因力为次要因素（参与度为21-40%），建议医方过错参与度为35%左右。”一审以蔡陶冒签徐凤霞医生在超声报告单上签名，认定宝田医院伪造医学文书，推定100%的过错，违背了医学科学基本理论，没有考虑产前超声检查的局限性，且右上肢缺失并非法律规定必须终止妊娠的六大畸形，不足以证明廖领真、李荣芳会终止妊娠。
（二）一审判决38万元精神损害抚慰金，与司法实践不符，属于滥用自由裁量权。目前的司法实践，死亡或者一级伤残的精神抚慰金为10万元，廖×的五级伤残精神抚慰金为6万元。该伤残并非产前检查所导致。况且即使上肢缺失，廖×也有出生的权利，父母有扶养的义务，一审判决38万元精神损害抚慰金，是将扶养义务转嫁给宝田医院。
（三）廖×、廖领真、李荣芳请求的精神损害抚慰金为10万元，一审判决超出了该请求。
针对廖×、廖领真、李荣芳的上诉，宝田医院辩称，（一）根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，医疗机构及其医务人员在诊疗过程中有过错导致患者损害的，承担赔偿责任。廖×的先天性右上肢缺失并非宝田医院产前检查造成，宝田医院不承担廖×残疾的损害赔偿责任。（二）廖×不具有诉讼主体资格，应驳回廖×的起诉。
针对宝田医院的上诉，廖×、廖领真、李荣芳辩称，（一）答辩意见与廖×、廖领真、李荣芳的上诉意见一致。（二）宝田医院伪造病历资料，使用没有执业资质的医务人员，侵权性质恶劣，给廖×、廖领真、李荣芳造成一辈子的精神损害，38万元的精神损害抚慰金符合法律规定。
廖×、廖领真、李荣芳向一审法院起诉请求：1、宝田医院支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费和交通费共588902.56元；2、诉讼费由宝田医院承担。
一审法院认定事实：廖×是廖领真和李荣芳之女。李荣芳怀孕后于2012年10月21日在宝田医院处建册产检，其后多次在宝田医院处检查。2013年1月16日(孕19周)、2013年3月13日(孕27周)，李荣芳两次在宝田医院处做了孕中期B超检查，检查后医生未告知有任何异常情况。2013年6月15日，李荣芳在宾阳县芦圩镇卫生院产出廖×，廖×出生时先天性右上肢缺失。
2013年12月，廖×、廖领真、李荣芳与宝田医院共同委托中山大学法医鉴定中心对以下事项进行鉴定：宝田医院对李荣芳孕期检查过程中是否存在医疗过错，如存在过错，其过错与廖×出生之间是否存在因果关系及过错参与度。廖×、廖领真、李荣芳垫付鉴定费11100元。
2015年9月，中山大学法医鉴定中心受理了该鉴定申请，并于2016年6月作出了穗司鉴16010010201884号鉴定意见书，意见如下：宝田医院在对李荣芳的诊疗过程中存在过错及不足，其过错与廖×的出生之间存在因果关系，过错参与度拟以35%为宜。
2015年11月9日，廖×、廖领真、李荣芳申请终止鉴定，因为本案主要证据B超单系由无资质人员蔡陶所作，并假冒医生“徐凤霞”的签名，宝田医院存在伪造医学文书的行为，故认为根据伪造的B超单得出的鉴定结论也是不真实的。
对于廖×、廖领真、李荣芳所称情况，一审法院向深圳市卫生和计划生育委员会发函调查，深圳市卫生和计划生育委员会于2016年12月27日回函称：宝田医院存在伪造医学文书行为，所伪造的医学文书是指姓名为李荣芳，超声号分别为201303130061、201301160059的两份《深圳宝田医院彩色多普勒超声扫描报告》；且徐凤霞与投诉人廖领真均称两次检查均非徐凤霞操作，而报告处“徐凤霞”的签名字迹与“蔡陶”字迹样本系出自同一人；同时未查询到蔡陶的医师执业注册信息。
廖×、廖领真、李荣芳委托广东南天司法鉴定所对廖×的伤残等级进行鉴定，鉴定为五级伤残。
一审法院认为，廖×、廖领真、李荣芳起诉的理由实为宝田医院在对李荣芳进行产前检查中，未能通过检查手段及时检查出廖×为先天性残疾而造成了廖×的出生，即如果宝田医院当时能及时确诊廖×的先天性残疾，李荣芳与廖领真有知情权和优生优育的选择权。在宝田医院对李荣芳进行产前检查时，廖×尚为胎儿，其无民事权利能力，亦不可决定自己是否出生，故以医疗损害责任纠纷起诉，侵犯的只能是廖领真与李荣芳的知情权和优生优育选择权，故廖×主体不适格，依法驳回廖×的起诉。
根据法律的相关规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据深圳市卫生和计划生育委员会的复函及提供的相关附件，可以证实李荣芳在宝田医院所作的两份B超系由不具有执业医师资格的蔡陶所作，其中“徐凤霞”的签名系由蔡陶所签，宝田医院存在伪造医学文书行为。据此一审法院认为由于宝田医院的诊疗过错，侵害了廖领真、李荣芳的知情权与选择权，且宝田医院的过错程度为100%，依法应当承担赔偿责任。
孕妇信任医院，花费金钱及大量的时间、精力到医院进行产检，就是希望胎儿健康成长，在发现先天性缺陷时，能知道并最终做出生与不生的选择。而宝田医院却使用不具有执业医师资格的人员进行产检，未能发现胎儿有生理缺陷，实际上剥夺了李荣芳、原告廖领真的知情权与优生选择权，本案先天性右上肢缺失胎儿的出生，势必给李荣芳、廖领真造成严重的精神损害。这种精神损害的程度与出生孩子的先天缺陷程度，父母所要多支出的抚养费、医院的过错大小、李荣芳和廖领真的经济状况等有直接联系，故参考廖×先天性右上肢缺失达到五级伤残、宝田医院存在伪造医学文书的违法行为等，一审法院酌定宝田医院赔偿廖领真、李荣芳精神损害抚慰金38万元，并支付其垫付的医疗过错鉴定费11100元和伤残鉴定费1800元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：一、宝田医院应于判决生效之日起十日内赔偿廖领真、李荣芳精神损害抚慰金38万元；二、宝田医院应于判决生效之日起十日内支付廖领真、李荣芳垫付的医疗过错鉴定费11100元和伤残鉴定费1800元；三、驳回廖领真、李荣芳的其他诉讼请求；四、驳回廖×的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5295元，由廖领真、李荣芳承担1762元，由宝田医院承担3533元。该款廖领真、李荣芳已预交，宝田医院径付廖领真、李荣。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对因果关系及过错进行鉴定，该中心于2016年6月14日出具的中大法鉴[2015]医鉴字第Y0694号意见书认为：
“在妊娠中期的18-28周超声检查容易显示每条肢体的全貌，因为此期羊水量处于高峰期，胎儿在子宫内活动度大，有利于超声观察四肢运动。（原文尾注[3]谢红宁《妇产科超声诊断学》[M]北京，人民卫生出版社，2005：141）
“根据鉴定材料，被鉴定人李荣芳2012年10月21日于医方进行第一次产前超声检查，孕6+周，未见到医方对被鉴定人李荣芳告知须在孕20-24周进行排畸检查，医方上述行为存在不足。被鉴定人李荣芳2012年10月21日，建册时孕7+5周，2013年1月16日在医方进行超声检查时，应为孕20+1周，医方未对被鉴定人李荣芳进行系统产前超声检查（III级），存在过错。被鉴定人李荣芳2013年3月13日在医方进行超声检查时，为孕28+1周，其时，仍处在（接近）羊水高峰期，如进行系统产前超声检查（III级），仍有检查出被鉴定人廖×存在先天肢体畸形的基础。以上事实说明，由于医方未尽到详尽告知义务和未及时对被鉴定人李荣芳进行系统产前超声检查（III级），导致被鉴定人廖×被诊断出先天肢体畸形的可能性丧失，侵害了被鉴定人李荣芳的选择权，故，医方的过错及不足和被鉴定人廖×的出生后果之间存在因果关系。
“2、虽然系统产前超声检查（III级）对胎儿解剖结构进行系统筛查，同时胎儿主要解剖结构通过上述各切面得以观察与显示，但期望所有胎儿畸形都能通过系统产前超声检查出是不现实也是不可能的。胎儿肢体畸形产前超声检出率为22.9-87.2%。（原文尾注[2]中国医师协会超声医师分会《产前超声检查指南》（2012）[J]《中华医学超声杂志（电子版）》2012，9（7）：574-580）
“综合考虑到产前超声检查的局限性，被鉴定人廖×所患先天性肢体畸形为非致死性疾病，不属于必须终止妊娠的范围之内，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十四（四），原因力为次要因素（参与度21%-40%），建议医方的过错参与度以35%左右（供法庭参考）。”
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，二审主争议焦点是如何认定被侵犯的权益、医院的过错、过错与权益被侵害的因果关系、损害范围、减轻责任以及廖×的原告主体是否适格等。
一、被侵犯的权益
错误出生案件受侵犯的权益是父母的生育决定权而非出生婴儿的人格权。
胎儿的人身缺陷在医院诊疗行为之前已经存在，虽然医院的诊疗行为未能发现该缺陷，但缺陷并非医院的诊疗行为所造成，故错误出生案件中被侵犯的权益并非婴儿的生命权、健康权和身体权。
父母的生育决定权是指父母有权利选择是否终止有严重缺陷胎儿的妊娠。生育决定权是人格权的一种，属《中华人民共和国侵权责任法》（下称侵权责任法）第二条第二款所保护的人身权益的范围。医院因产检的过错未能向父母提供符合胎儿真实情形的产检报告，导致父母不能依据真实的报告作出生育选择，生育决定权受到了侵犯。
二、过错
根据侵权责任法第六条、第五十四条和第五十八条，医疗机构过错的举证责任在于患者，但伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。本案深圳市卫生和计划生育委员会向一审法院回函所称宝田医院存在伪造医学文书行为，是针对本案的两份超声扫描报告，两次超声检查均非徐凤霞医师操作，报告的“徐凤霞”签字笔迹与蔡陶的字迹出自同一人，而蔡陶并无医师执业注册信息。故一审认定宝田医院伪造医学文书正确。可以推定宝田医院在诊疗中存在过错。
即使以宝田医院伪造的医学文书为鉴定基础，中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见也认为宝田医院存在过错。意见认为：李荣芳2012年10月21日孕6+周第一次产前超声检查，医方未告知须在孕20-24周进行排畸检查；2013年1月16日孕20+1周在医方进行超声检查时，医方未进行系统产前超声检查（III级）；2013年3月13日孕28+1周在医方进行超声检查时，如进行系统产前超声检查（III级），仍有检查出被鉴定人廖×存在先天肢体畸形的基础，因此鉴定意见认为医方存在过错。
宝田医院并无反驳其过错的证据，故可以认定宝田医院存在过错。
三、因果关系
错误出生案件的因果关系是指，医院的过错剥夺了父母知道胎儿存在缺陷风险的机会，并且如果父母知道该缺陷会选择终止妊娠。
1、过错与丧失获知缺陷机会的因果关系
宝田医院未安排有执业资质的医师进行产检，并且伪造病历资料，导致了未能检查出廖×在胎儿时存在先天性右上肢缺失，剥夺了廖领真、李荣芳在产前知道该缺陷的机会，故宝田医院的过错与廖领真、李荣芳获知缺陷的机会被剥夺具有因果关系。
中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见引述相关医学文献，认为：“期望所有胎儿畸形都能通过系统产前超声检查出是不现实也是不可能的。胎儿肢体畸形产前超声检出率为22.9-87.2%。”虽然正确的诊疗规范也不能保证100%检查出胎儿的畸形，但孕妇到医院产检并建立医疗服务合同关系，目的是使得胎儿得到最大可能的健康发育，获得关于胎儿健康的最大可能的全面信息。医院负有提供符合医疗服务合同约定和符合医疗规范的诊疗服务的义务，确保孕妇及其配偶能够依据真实和符合医疗规范的诊断报告作出生育决定。但宝田医院指派无执业资质的医师诊疗，又未依照医疗规范检查，并且伪造医学文书，这些过错导致孕妇及其配偶100%丧失了获得真实和符合医疗规范的报告的机会。
2、过错与婴儿出生的因果关系
过错与婴儿出生因果关系的认定标准是，如果廖领真、李荣芳在产检中知道廖×在胎儿时存在先天性右上肢缺失，会相当可能决定终止妊娠。从本案的事实，可以认定廖领真、李荣芳证明了上述因果关系。首先，先天性右上肢缺失属严重的缺陷，经鉴定达到五级伤残，一般的怀孕母亲及其配偶相当可能选择终止妊娠。其次，李荣芳在怀孕后2012年10月21日就在宝田医院建册产检，进行多次检查，2013年1月16日怀孕19周和2013年3月13日怀孕27周做孕中期B超检查，如果能检出先天性右上肢缺失，在时间上未超过终止妊娠的时机。再次，宝田医院未提供证据证明即使检出先天性右上肢缺失，廖领真、李荣芳更可能选择让胎儿出生。故可以认定因果关系成立。
四、损害范围的认定
由于缺陷婴儿的出生，导致父母不得不支付比扶养正常婴儿更多的费用，故本案的损害范围，可以按扶养先天性右上肢缺失的人比扶养正常的人所多支付的费用来认定。廖×先天性右上肢缺失，经鉴定为五级伤残，会造成廖×将来收入的减少。在人身损害赔偿中，残疾赔金是对将来减少的可支配收入的赔偿，该收入本来可以用于补偿或者将来报偿父母增加扶养的费用，另一方面，也存在由于上述收入的减少，导致缺陷婴儿成年后父母仍要承担扶养义务的可能，或者父母以后缺少被赡养的经济来源的可能。故廖领真、李荣芳主张按残疾赔偿金的标准赔偿其损失，在缺乏其他更可信的计算方法时，基本体现了增加的扶养费用。廖×为五级伤残，一审于2017年3月辩论终结，残疾赔偿金计算为535599.6元(44633.3×20×60%)，故可认定廖领真、李荣芳其损失为535599.6元，宝田医院应当赔偿，并赔偿过错鉴定费11100元和伤残鉴定费1800元。
关于精神损害赔偿，婴儿的出生给父母带来欢乐，虽然缺陷也会导致父母痛苦，但难以衡量父母是否受到了精神损害。父母本身未受到身体伤害，生育决定权也未包含于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第一条第一款所列举的可以诉请精神损害赔偿的受侵犯的人格权范围，本案也不属上述解释第二款规定的“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”的情形。故廖领真、李荣芳的精神损害抚慰金请求，本院不予支持。
五、减轻责任
减轻责任属损害范围的认定，主要考察损害范围中的某一部分与过错的关联程度，将与过错缺乏关联、无因果关系的损害范围部分予以排除。
侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被侵权人的过错也是造成损害结果的原因时，也即并非侵权人的过错造成了损害的全部，可以适当减轻侵权人的赔偿责任。本案李荣芳怀孕后，在宝田医院建册产检，接受医院的产检安排，进行过两次孕中期B超检查，宝田医院并无证据证明廖领真、李荣芳对损害的造成具有过错，因此不减轻宝田医院的责任。
宝田医院上诉引述中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见，认为胎儿肢体畸形产前超声检出率为22.9-87.2%，司法鉴定意见建议的过错参与度为35%左右，宝田医院不应承担100%的责任。上述司法鉴定意见是基于伪造的医学文书作出，故其建议的过错参与度，一审不予采信，并无不当。
包括错误出生在内的医疗损害案件有其区别于一般侵权案件的独特性，在许多医疗损害案件中，即使医院采取了正确和符合诊疗规范的措施，效果也会受到成功诊断或者治愈概率的影响。在医院有过错未采取符合诊疗规范的措施导致损害后果时，是否也应按概率来认定损害的范围，也即只承担导致丧失成功诊断或者治愈的机会的部分损害。但如前述
因果关系部分所分析，错误出生的诊疗过错导致孕妇及其配偶100%丧失了获得真实和符合医疗规范的报告的机会，与缺陷婴儿的出生具有因果关系，侵权责任法并未将机会丧失的概率作为可以减轻责任的因素。况且本案宝田医院指派不具备执业医师资格的人员进行诊疗，并冒充有执业医师资格人员的签字，属故意侵权，应当对侵权直接造成的全部损失承担责任。
六、婴儿的诉讼主体资格
关于廖×的诉讼主体资格，廖×的先天性右上肢缺失并非宝田医院的诊疗行为所造成，其与本案没有直接的利害关系，一审认定廖×的主体不适格正确，虽然未以裁定驳回其起诉，但处理的结果并无不当。
综上，廖领真、李荣芳的部分上诉成立，本院支持其相应的请求，驳回其他请求，宝田医院的上诉不成立，本院驳回其请求。一审认定的基本事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第六条、第二十条、第二十六条、第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法少民初字第361号民事判决第二、四项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法少民初字第361号民事判决第一、三项；
三、上诉人深圳宝田医院应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人廖领真、李荣芳535599.6元；
四、驳回上诉人廖领真、李荣芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5295元，由廖领真、李荣芳负担295元，由深圳宝田医院负担5000元。
二审案件受理费7789元，由廖领真、李荣芳负担789元，由深圳宝田医院负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘付伟贤
审判员 刘 向 军
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二〇一八年三月二十二日
书记员 袁 旭 君
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。