上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0120民初3984号原告：金亮，男，1982年11月29日生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：张宇澄，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程尚之，上海市理诚律师事务所律师。被告：斯必克(上海)流体技术有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：StephenTSORIS，董事长。委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。原告金亮诉被告斯必克(上海)流体技术有限公司(以下简称“斯必克公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月8日、4月25日两次公开开庭进行了审理。2017年4月25日，双方合意延长适用简易程序三个月。2017年8月4日，本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2017年9月25日第三次公开开庭进行了审理。原告金亮的委托诉讼代理人张宇澄到庭参加了三次庭审，、被告斯必克公司的委托诉讼代理人邹洋到庭参加了第一、第二次庭审，原告金亮及被告斯必克公司的委托代理人陈杰到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告金亮向本院提出诉讼请求：判令原告不支付违反竞业限制义务违约金305,543.52元(以下币种同)。事实与理由：一、原、被告于2013年5月1日签订的《保密和竞业禁止协议》系无效协议，理由：1、该协议系被告单方面制作的格式合同，未经双方协商一致；2、该协议无任何实质性保密内容，充斥了霸王条款，协议第2、第6、第7条的内容加重了原告责任，排除了原告自由选择职业的权利；3、尽管原、被告于2013年5月1日签订了《保密和竞业禁止协议》，但被告从未对原告进行过任何保密培训，也未向原告明确过具体的保密范围和保密要求；4、被告迫使原告签订了这一不公平格式合同，不但违反了《中华人民共和国劳动法》赋予原告自由选择职业的权利，构成对原告合法权益的侵犯，其真实的目的是控制企业员工，垄断产品市场，排斥市场正常的竞争行为。二、仅凭被告与上海普朋流体技术有限公司(以下简称“普朋公司”)、上海益派流体技术有限公司(以下简称“益派公司”)营业执照中登记的经营范围部分类同或近似，认定被告与上述二公司存在竞争关系，原告违反了保密和竞业限制义务，依据不足，理由：1、仅凭营业执照中记载的经营范围类同或近似就认定存在竞争关系，无相关法律、法规依据；2、我国目前企业在工商登记经营范围时，分类宽泛，内容涵盖面广泛，如果仅凭宽泛的经营范围就认定企业间存在竞争关系不合理，关键应查明是否存在实质性竞争关系，一旦竞争是否会造成对方实质性损害；3、仅以经营范围不以实质性损害认定企业存在竞争，是一种形式掩盖内容，形而上学的错误方法。三、普朋公司、益派公司与被告不存在竞争关系，理由：1、普朋公司与被告系合作关系，普朋公司的澳洲投资方与被告有近10年业务合作关系，普朋公司从事为中国食品饮料企业提供技术咨询、项目规划和顾问，业务范围和被告有互补性；2、普朋公司与被告的合作体现在普朋公司购买被告的专有技术产品，并组装成专有设备出口澳洲，普朋公司不生产也不拥有和被告类同的任何产品，双方是一条产业链上的互补合作伙伴；3、为加强合作，普朋公司和被告达成互访，相互了解对方生产经营状况，开合作研讨会，普朋公司的人员还参观了被告的生产加工中心和技术研发中心，这一系列活动，体现出被告对普朋公司无秘密可言；4、益派公司系纯粹的投资性公司，从成立至今未开展过相应业务，无报税记录，一个没有开展经营活动的企业，哪来和被告竞争？四、原告于2015年12月31日从被告处离职后，根据被告与杭州迪浩斯科技有限公司(以下简称“迪浩斯公司”)签订的服务合同及附件，原告从事相关工作已不受《保密和竞业禁止协议》的约束，理由：1、原告于2015年12月31日从被告处离职后，根据被告与杭州迪浩斯科技有限公司(以下简称“迪浩斯公司”)签订了《劳务合同书》，从事智能家居市场开发和产品推广，考虑到原告在上海市缴纳了社会保险金的延续性，同意原告将自行委托其他公司代缴。2、由于被告尚有光明乳业的相关业务，需原告提供技术服务，2016年1月25日，迪浩斯公司与被告签订了《服务合同》，委派原告提供技术服务。3、考虑到原告对被告工作的支持，《服务合同》附件三，专门为原告量身定制作了补充，该协议第3条：在《保密和竞业禁止协议》期内，金亮在不影响斯必克公司利益的前提下，为斯必克公司客户、供应商和员工及其它提供技术支持，未收取报酬的，亦视为《委托服务合同》工作范围。第4条：迪浩斯公司雇员金亮在非主观愿望下，对斯必克公司造成某种程度损失的，斯必克公司有权叫停相关活动，金亮需进行配合。但不承担任何赔偿责任。第5条：在合同期内《保密和竞业禁止协议》与《委托服务合同》条款不一致的，按《委托服务合同》执行。可见，在原告为斯必克公司客户、供应商和员工及其它提供技术支持的，已不受《保密和竞业禁止协议》的约束。4、普朋公司为智能产品等业务需要于2016年1月29日与迪浩斯公司签有《服务合同》，后又采购订单。基于原告需自行委托其他公司代缴社会保险金，原告委托客户单位普朋公司代为缴纳，无可厚非。5、普朋公司从2016年8月成为被告合作伙伴，原告受益派公司委托担任普朋公司的董事，符合《服务合同》附件三的约定，原告不存在过错。五、即使原告离职后违反了《保密和竞业禁止协议》，该协议约定的经济补偿2倍的违约金，显属过高，应当予以调整减少，理由：1、原告与普朋公司不存在劳动关系，普朋公司仅为原告代缴社会保险金；2、2016年5月，原告在收到被告律师函后，为避免不必要的纠纷和可能的违约，继而委托其他单位代为缴纳社会保险金；3、2016年8月，基于被告与普朋公司的合作，原告受益派公司委托担任普朋公司的董事，不违反竞业限制义务，也符合《服务合同》附件三的约定；4、原告自离开被告至今从事的任何业务，均未对被告造成任何实际损失，根据最高人民法院相关司法解释，违约金约定是否适当应以实际损失为基础；5、被告在毫无任何损失的情形下主张经济补偿2倍违约金，违反了公平原则和诚实信用原则，加重了原告作为劳动者的负担，显属过高，人民法院可以作出减少的调整。综上，原告不服裁决，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告斯必克公司辩称，原告的诉请缺乏事实与法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的裁决书、原、被告签订的《劳动合同》、《保密和竞业禁止协议》、迪浩斯公司与被告签订的《服务合同》、电子邮件、被告提供的《劳动合同》、《保密和竞业禁止协议》、员工手册及签收页、辞职信、律师函及EMS全球邮政特快专递存单、被告的营业执照、普朋公司的工商档案、益派公司的工商档案、银行支付凭证。对原告提供的《个人劳务合同书》，被告虽不认可，但该证据能与迪浩斯公司与被告签订的《服务合同》相互印证，其真实性，本院予以确认；对原告提供的迪浩斯公司与普朋公司的《服务合同》、派遣函、采购订单、《销售合同》以及证人杨某的证言，被告均不予认可，本院认为，该组证据能够证明原告受迪浩斯公司的委派，为普朋公司提供技术服务的事实；对原告提供的《合同》，因与本案缺乏关联性，对其证明力，本院不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2007年10月8日进入被告处工作。双方所签的最后一份劳动合同期限自2015年10月8日起的无固定期限劳动合同，原告在被告处担任工程经理，原告离职时月工资为50,923.92元。原告于2007年12月28签订的《员工手册》载明：根据劳动法等有关法律规定，公司将与部分相关员工签订保密协议。员工对公司的技术、销售、财务等信息负有保密义务。如有员工违反保密协议约定的保密事项，对公司造成损失的，应当依法承担赔偿和法律责任。签有保密协议的员工离职时，公司有权决定是否保留其就业禁止限制。如保留就业禁止限制，公司将按协议约定的金额按月给予补偿，并会对此作出书面通知；如公司决定取消就业禁止限制，则公司无需补偿，相应地员工也不再受就业禁止条款的限制。2013年5月1日，原、被告签订了《保密和竞业禁止协议》，载明：6、金亮同意，在双方劳动关系存续期间和在与斯必克公司终止或解除劳动关系后壹年内，在世界任何地方，金亮不得以任何直接或间接的方式受雇或拥有、管理、经营、控制、参与任何与斯必克公司中金亮所受雇佣的部门之业务有竞争关系的组织和个人，或与之关联，包括但不限于成为其顾问，咨询人员、独立承包人或其他身份，也无论是否为此得到来自该组织或个人的补偿；9.2如金亮(已离职员工)违反或可能违反本协议规定的条款、条件和规定，斯必克公司有权要求金亮支付相当于本协议第10条规定的经济补偿的贰倍的违约金；10、如金亮严格履行其竞业禁止义务，在根据斯必克公司的要求办理工作交接后，斯必克公司将向金亮补偿相当于离职当月叁个月工资作为竞业禁止的经济补偿，前述经济补偿将平均分成12份，在12个自然月内进行支付，每一份应于每个自然月月底前向本人支付。2015年11月30日，原告向被告发出了辞职信。2015年12月31日，原告离开了被告处。2016年1月6日，原告与迪浩斯公司签订了一份《个人劳务合同书》，约定协议期限为一年，于2016年1月6日生效，至2016年12月31日终止；原告承担劳务内容具体为：1、负责智能家居市场开发和产品推广；2、负责项目执行过程中的相关管理工作；3、负责终端客户的维护；4、工艺设计支持、项目现场工艺问题解决；原告除享受规定的酬劳外，不享受其它的福利待遇，考虑到原告社保缴纳连续性(连续8年上海缴纳)，迪浩斯公司同意原告自行委托其他单位缴纳社保费用，迪浩斯公司不做任何干涉。2016年1月25日，原告代表迪浩斯公司与被告签订了一份《服务合同》，约定被告有权要求迪浩斯公司提供被告指定人员提供各类技术支持服务；合同附件约定人员(金亮)离开迪浩斯公司，迪浩斯公司应当及时书面通知被告，被告有权单方面解除合同并不承担任何违约责任，双方应当互相结算相关的服务费用。该合同结尾处载明：服务人员特别承诺：本人金亮同意，如果在本协议有效期间内提前离开迪浩斯公司导致本服务协议提前终止的，则本人愿意与斯必克公司就剩余的期限签署短期劳动合同以继续为斯必克公司在本协议范围内提供服务。届时斯必克公司与本人之间关于劳动合同的具体薪酬将参照本协议项下的服务费标准具体协商确定。如果本人违反该约定，则应当赔偿斯必克公司因此受到的损失。原告予以签字确认。该合同附件三约定内容为《委托服务合同》与《保密和竞业禁止协议》之补充，包括：一、《保密和竞业禁止协议》系斯必克公司与其前雇员之前的协议，其所对应的任何条款与迪浩斯公司无关。迪浩斯公司不必承担相关责任。二、《委托服务合同》中斯必克公司要求服务人员金亮，按合同要求提供服务，协助做好离职之后的交接工作。工作范围及界定，包括但不限于《委托服务合同》中支付报酬的。三、在《保密和竞业禁止协议》期内，金亮在不影响斯必克利益的前提下，为斯必克客户、供应商和员工及其它提供技术支持，未收取报酬的，亦视为《委托服务合同》工作范围。四、迪浩斯雇员金亮在非主观意愿下，对斯必克造成某种程度的损失的，斯必克有权叫停相关活动，金亮需进行配合，但不承担任何赔偿责任。五、在合同期内，《保密和竞业禁止协议》与《委托服务合同》条款不一致的，按《委托服务合同》执行。之后，原告受迪浩斯公司委派，为被告提供技术支持。2016年2月至5月，由普朋公司为原告缴纳了社会保险费。之后，被告向原告发出了关于：违反保密及竞业禁止义务的律师函，载明：斯必克公司了解到，你在离职后加入了普朋公司，你目前仍在为该公司及关联公司服务。该等行为已经严重违反了你对斯必克公司负有的相关保密及竞业禁止义务。有鉴于此，斯必克公司指示本所在此正式向你提出如下要求：(1)立即停止任何违反你对斯必克公司的相关保密和竞业禁止义务的行为，你应当在收到本函后立即停止为竞争公司服务，并立即从竞争公司处辞职；(2)严格履行你与斯必克公司之间有关保密和竞业禁止等事项的协议约定，遵守你对于斯必克公司的保密和竞业禁止义务；(3)如斯必克公司发现你继续从事任何违反保密及竞业禁止义务的行为，斯必克公司将有权采取所有必要的措施，包括提起劳动仲裁和/或诉讼相关法律行为，以追究你的相关法律责任。2016年11月21日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“市仲裁委”)申请仲裁，要求金亮：1、支付违反竞业限制义务的违约金305,543.52元；2、返还已支付的竞业限制经济补偿金127,309.8元；3、根据《保密和竞业禁止协议》的约定继续履行竞业限制义务。2017年1月24日，市仲裁委作出裁决，裁令：一、金亮于本裁决书生效之日起十日内向斯必克公司支付违反竞业限制违约金305,543.52元；二、对斯必克公司的其他请求均不予支持。嗣后，原告不服裁决，诉至本院。另查明，被告营业执照载明经营范围为研究、开发、生产、组装、检查和维修食品机械和饮料机械及其配套设备、流体搅拌机及配部件、浓度变送器及配部件、液压设备及配部件、举升设备及配部件、碾磨机及配部件、热交换器及配部件、过滤器、阀门及泵、仪器仪表、干燥、过滤和蒸发系统、设备及其配部件、电子测试、监控和检查设备及其配部件；销售公司自产产品；上述同类产品以及测试、测量系统级检测分析仪器，安全售检票系统及设备的批发、佣金代理(除拍卖外)、进出口业务，并提供产品的售后服务及相关技术咨询服务(不涉及国营贸易管理商品、涉及配额、许可证管理的商品，按国家有关规定办理申请)。普朋公司于2016年1月7成立，营业执照载明经营范围为流体科技、生物科技(除转基因生物、人体干细胞和基因诊断与治疗)、食品科技、机械科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、自有技术转让，食品设备、食品机械、化妆品生产设备、制药设备的加工、制造，与上述产品同类商品的批发和进出口，并提供相关配套服务(涉及行政许可的，凭许可证经营)。上海市工商行政管理局出具的《准予变更(备案)登记通知书》显示原告为普朋公司董事。普朋公司2016年4月20日的董事会决议载明：同意吸收澳大利亚PROCESSPARTNERSPTYLTD成为普朋公司的新股东，股权比例为30%；益派公司以现金方式出资1,120万元，占注册资本的70%，；普朋公司设董事会制度，董事会成员7名，其中由益派公司委派5名，原告出席并在董事会成员处签名。2016年7月13日，益派公司向普朋公司出具委派书，其中载明委派金亮作为益派公司代表参加普朋公司的管理层，职务为董事。益派公司于2016年1月15日成立，营业执照载明经营范围为从事流体技术、生物科技、食品科技、机械科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，食品机械、化妆品生产设备、制药设备的设计、制造、加工(以上限分支机构经营)、批发。零售、机电设备安装建设工程专业施工。又查明，被告已向原告支付竞业限制经济补偿152,771.76元(税前)。本院认为，根据法律规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，双方于2013年5月1日签订了《保密和竞业禁止协议》，双方对于保密及专有信息的内容作出详细的约定，原告属于负有保密义务的人员，系签订《保密和竞业禁止协议》的适格主体。从该协议的内容来看，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，原告主张该协议无效，缺乏依据，本院不予采纳。根据该协议约定，原告在与被告劳动关系存续期间和在与被告终止或解除劳动关系后一年内，应遵守竞业限制的约定。对于竞业禁止的范围，双方亦在协议中作出约定。普朋公司的经营范围与被告的经营范围部分重合，应视为竞业单位。本案的焦点为原告为普朋公司提供技术支持是否违反竞业限制义务？原告与迪浩斯公司签订《服务合同》附件三中第三条约定原告在不影响被告利益的前提下，为斯必克客户、供应商和员工及其它提供技术支持，未收取报酬的，亦视为《委托服务合同》工作范围，由此，原告为普朋公司提供技术支持是否属于《委托服务合同》工作范围的判断依据为是否影响斯必克利益、是否收取报酬。从原告举证的证据来看，并不能证明原告受迪浩斯公司委托为普朋公司提供技术支持违反了竞业限制的义务，但不能得出原告不受《保密和竞业禁止协议》约束的结论。原告从被告处离职后至普朋公司出席董事会，担任董事，仍违反了《保密和竞业禁止协议》，应向被告支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告并未举证证明存在损失，故双方约定的违约金标准显属过高，原告要求调整，合法有据。关于违约金的数额问题，本院要考虑在保护用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻求平衡点，从原告违反竞业限制义务未对被告造成实际损失、原告违反竞业期限的长短和过错程度等方面综合考虑，酌情判决原告向被告支付违约金198,603.29元。依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：原告金亮于本判决生效之日起十日内给付被告斯必克(上海)流体技术有限公司违反竞业限制义务违约金人民币198,603.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告金亮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张晓燕审 判 员  陆 正人民陪审员  胡引莲二〇一八年二月六日书 记 员  卢佳琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。