山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第441号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司营业一部（以下简称人保晋中）。
负责人郝忠田，经理。
委托代理人李静，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）查小英。
委托代理人步玉娟，山西至一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）灵石县人民医院。
法定代表人景永茂，院长。
委托代理人周斌，山西龙盛律师事务所律师。
上诉人人保晋中因医疗损害责任纠纷一案，不服灵石县人民法院（2014）灵民初字第416号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人保晋中委托代理人李�、被上诉人查小英及委托代理人步玉娟、被上诉人灵石县人民医院委托代理人周斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月23日查小英到灵石县人民医院妇产科住院待产，当晚22时35分因持续性右枕后位致胎头下降阻滞在硬膜外麻醉下行剖宫产分娩一男婴。2009年3月31日腹壁切口愈合好后，拆线出院。出院后查小英自感偶有疼痛，且逐渐加剧。2011年6月查小英多次到灵石县中医院就诊，并做影像学检查。超声提示“切口子宫内膜异位症可能”，为了进一步确诊，查小英于2013年3月分别就诊于山西省人民医院、山西医科大学第二医院均诊断为“切口子宫内膜异位症”建议及时手术治疗。2013年5月查小英入住山西医科大学第二医院，并于2013年5月15日于全麻下行腹壁切口子宫内膜异位灶切除手术，2013年5月23日出院，术后伤痛情况得以控制。2014年1月7�灵石县人民医院委托晋中市医学会对查小英在灵石县人民医院剖宫产术后，发生的纠纷进行医疗事故鉴定，鉴定结论为，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本案例构成四级医疗事故，医方承担主要责任。2014年6月8日查小英又委托山西省榆次司法鉴定中心对本次医疗事故的责任，伤残进行了鉴定。山西省榆次司法鉴定中心于2014年7月3日作出榆次司法鉴定中心（2014）临法鉴字第241号鉴定意见书，鉴定结论为，灵石县人民医院在对查小英的医疗过程中存在直接过错，被鉴定人查小英因子宫内膜异位症剖宫产术后在腰麻下行腹壁切口子宫内膜异位灶切除术后，腹壁缺损构成八级（捌级）伤残。2014年7月3日查小英又委托山西省晋中司法鉴定中心对本次医疗事故进行了医疗过错鉴定和伤�程度鉴定，山西省晋中司法鉴定中心于2014年7月8日作出了晋中司法鉴定中心（2014）医鉴字第130号医疗过错司法鉴定意见书，鉴定结论为，被鉴定人查小英2009年3月在灵石县人民医院剖宫产手术致腹壁切口子宫异位症，医方在手术操作过程中存在一定的过错，应承担主要责任；××患者腹壁组织缺损，凹陷畸形，瘢痕形成，并腹壁功能障碍及遗留的症状已杓成8级伤残。另查明，查小英在灵石县中医院就诊支出医疗费848.60元，其中有一支属空白处方，山西人民医院支出医疗费18.5元，榆次妇幼院支出医疗费269.6元，山西省武警总队支出医疗费721.5元，山西医科大学第二医院住院支出医疗费10788.63元，门诊就诊8583.4元，外购药支出297.9元，灵石县北城社区卫生服务中心处方支出2771.5元，交通费支出11273.77元，二次鉴定费13000元，同时查小英在灵石县人民医院借款27500元。另外查�英还提供了灵石县翠峰镇隆泰防盗门经销部证明，证明查小英系该门市销售员，月工资在2000元以上，自2009年1月份以后查小英未上班。查小英提供的结婚证、户口本、房产证、购房协议，证明查小英与赵永强系夫妻关系，婚后在县城居住，共同生育一子赵＊＊（2009年3月23日生）。灵石县南关镇韩家洼村证明，证明查小英之父查茂奎，生于1956年，其母王金云，生于1960年，共同生育有4个子女。另查明，灵石县人民医院在人保晋中投有医疗责任保险，医疗责任每人赔偿限额为300000元，其中精神损失赔偿限额为90000元，每次事故免赔限额为赔偿金额的5%或1000元，两者以高的为准。保险期为2008年12月18日零时起至2009年12月17日24时止。本次事故发生在保险期内。现查小英起诉要求灵石县人民医院赔偿医疗费25620.13元，误工费从发生事故之日2009年3月23日至定残前一日2014年7�8日共计1659天，为本人月工资2000元／30天／1659=110600元，护理费87元／天×30天×3个月=7830元，院外后续治疗营养费10000元，伙食补助28天×50元=1400元，残疾赔偿金8级为22456×20年×30%=134736元，鉴定费13000元，精神抚慰金15000元，后续治疗费50000元，被抚养人生活费儿子赵＊＊5周岁131××××3×30%／2=25673.7元，父亲查茂奎，58周岁，6017×22年×30%／4=9928.05元，母亲王金云，54周岁，6017×26年×30%／4=11733.15元，交通费11276.77元，复印费262.90元，住宿费989元，共计429479.70元，院方承担90%为386531.73元。灵石县人民医院认为不承认查小英的伤残说法，同时晋中市医学会的鉴定结论“医方承担主要责任”明显过重，对查小英的医疗费票据，正规医院票据并有病历佐证的予以认可，其他不认可，误工费不能认可其诉讼主张，认可其在山大二院住院20天及国家《人身损害受伤人员误工评定标准》腹部软组织损伤最高60日门诊就诊及在家休息时间的误工共计80天应按农民收入标准计算，其在灵石县人民医院住院是分娩必须产生的，不属本案纠纷损失范围，护理费认可实际住院20天，标准为75元／天的护理费，营养费没有事实与法律根据不认可，住院伙食补助可计算20天，残疾赔偿金，因查小英并无伤害后果按照四级医疗事故不构成伤害后果不认可，且查小英属农村户口，按城镇居民计算伤残赔偿依据不足，鉴定费晋中医学会的鉴定费灵石县人民医院已经承担，查小英再行委托鉴定没有必要，明显就是重复浪费行为，精神抚慰金因本案例不存在伤残后果，但综合本案案情同意给予5000元，后续治疗费，因查小英的“子宫内膜异位症”已经彻底治愈，该项主张没有任何事实和法律依据，被抚养人生活费，因查小英并无伤残，不影响劳动能力，不能认可该项赔偿内容，交通费数额过高只认可其中和治疗目的地有关的正规票据，住宿费正规票据认可，其它费用不认可，同时不认可查小英主张90%的赔偿责任，按照“主要责任”承担就是70%。人保晋中认为，基本同意人民医院意见，同时认为本案是医疗责任纠纷不应当适用人身损害的相关规定，我方和院方是合同关系，不能并案处理。形成纠纷，此为本案事实。上述事实有查小英提供的医疗费收据、诊断书、出院证、病历、诊断建议书、医疗事故技术鉴定书、收据、证明、营业执照、结婚证、户口本、房产证、购房协议、交通票据等灵石县人民医院提供的医疗机构执业许可证、医疗事故技术鉴定书、医疗责任保险合同资料等证据及当事人在庭审中的陈述予以佐证。原审认为：双方对2009年9月23日查小英在灵石县人民医院妇产科住院剖宫产分娩时，造成子宫内�异位症，经晋中市医学会鉴定构成四级医疗事故，医方承担主要责任的医疗事故事实和医疗责任均无异议，予以确认。查小英通过山西省榆次司法鉴定中心做的构成8级伤残的鉴定结论虽人保晋中和灵石县人民医院提出四级医疗事故不构成伤残，但没有证据能证实查小英不构成8级伤残，且也未提出重新鉴定申请，故对查小英不构成伤残之说不予支持。但查小英经榆次司法鉴定中心鉴定医疗过错责任和山西省晋中市司法鉴定中心再次做的伤残鉴定和医疗过错鉴定，双方已经通过晋中市医学会做了事故等级和过错责任鉴定，再次多次做医疗事故和伤残等级鉴定显属重复，没有必要。查小英依据晋中市医学会的医疗事故技术鉴定结论及榆次司法鉴定中心的8级伤残鉴定结论要求人保晋中及灵石县人民医院承担赔偿责任的请求符合法律规定，予以支持。经审查，查小英在灵石县中医院支出医疗费609.2元，山西医科大学第二医院门诊8583.4元，住宿费10788.63元，省人民医院18.5元，榆次妇幼院站317.6元，山西武警总队医院721.5元，共计20745.83元，其余医疗费开支不符合法律规定，不予支持。误工费查小英有证据证明其月工资为2000元，误工天数从发生事故至定残结论前一日止，即2009年3月23日至2014年7月2日止，共计1925天，误工费为2000元／30天×1925=128333元，但查小英主张误工费110600元，应予准许。护理费查小英实际住院21天，先期分娩小孩住院属分娩的正常支出，不应计算在护理费负担之内，应按服务业护理标准计算为27476／12／30×21=1602.76元。住院伙食补助只计算山西医科大学第二医院住院期间为21天×15元=315元，营养费每天20元即20×21=420元，查小英灵石县人民医院住院8天属正常分娩不应考虑，院外后续治疗营养费1000元没有法律依据，不予支持。�疾赔偿金，因查小英能证实其在城镇居住，应按城镇居民对待为134736元，被抚养人生活费，查小英之子赵禹泽，现年5周岁，应按城镇居民对待为131××××3×300／2=25673.70元，查小英父母均未超过60周岁，且居住农村，应按农村居民对待，即6017×20×30%／4×2=18051元。精神抚慰金，因查小英发生医疗事故后多年来身心受到一定的伤害，应予支持15000元，后续治疗费50000元，没有法律依据，不予支持，可待实际发生后另行解决。鉴定费13000元，只支持在榆次司法鉴定中心的伤残鉴定费1500元，其它鉴定费都属重复鉴定，加大开支的费用应由其自负。交通费，因查小英的交通票据有些不符合规定，但查小英就医时间过长，应考虑8000元较妥，住宿费989元，复印费262.9元虽没有姓名，但应属查小英支出应予支持。以上共计为336396.19元，因本次事故灵石县人民医院承担主要责任，应�75%比例承担较妥，即查小英应得赔偿款为336396.19×75%=252297.14元，剔除查小英借灵石县人民医院的27500元，应为224797.14元。因灵石县人民医院在人保晋中投有医疗事故责任保险，医疗责任每人赔偿限额为300000元，其中精神损害赔偿为90000元，其中免赔为5%或1000元，本次医疗事故发生在保险期内人保晋中以本次事故为侵权责任，不属合同纠纷，不同意赔偿，但依据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者约定直接向该第三者赔偿保险金，根据《医疗责任保险条例》第二条规定，在保险单明细中列明的保险期限或追溯期及承保区域范围内，被保险人的投保医务人员在诊疗护理活动中，因执业过失造成患者人身损害，在本保险期内，由患者或其近亲属首次向保险人提出索赔申请，依�应由被保险人承担民事赔偿责任时，保险人根据保险合同的约定负责赔偿。本次医疗事故在保险期内，且查小英是首次索赔，故人保晋中应予承担赔偿责任，但应有5%的免赔责任。即252297.14元，其中包括精神抚慰金15000元，人保晋中支付赔偿款为252297.14×95%=239682.28元，其余部分12614.86元由灵石县人民医院负担，人保晋中给付的239682.28元，其中赔偿查小英224797.14元，剩余的14885.14元属灵石县人民医院垫付，应给付灵石县人民医院。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《医疗事故处理条例》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华入民共和国保险法》第六十五条，《医疗责�保险条款》第二条之规定，原审判决如下：一、人保晋中于判决生效后十五日内支付查小英赔偿款224797.14元。二、人保晋中营业一部于本判决生效后十五日内支付灵石县人民医院垫付款14885.14元。三、驳回查小英的其他诉讼请求。
宣判后，人保晋中不服，提起上诉，请求依法改判或发还重审，由被上诉人承担诉讼费。主要理由是：1、一审判决上诉人承担赔偿责任，明显错误。查小英与灵石县人民医院是基于医疗关系产生的医疗责任纠纷，属于侵权法律关系。人保晋中与灵石县人民医院是合同法律关系，一审将两个不同的法律关系并案审理不当；原审在未查明是否属于保险责任的前提下，判决上诉人承担赔偿责任错误。2、原审认定查小英误工时间为1695天，明显错误。查小英产后适当休息的时间不应当计算在误工时间内；查小英在2011年6月查明病因，但近两年后才治疗，延误治疗时间不应计算；2013年5月23日出院，两个月后就具备鉴定条件但时隔一年多才提起，延误期间不应算在内。3、原审认定赔偿查小英被抚养人生活费错误。伤残鉴定不能等同于丧失劳动能力鉴定。4、原审判决赔付查小英8000元交通费不合理。查小英答辩称，原审判决保险公司承担赔偿责任正确，法院依灵石县人民医院申请追加人保晋中为被告，是避免诉累。节约司法资源；原审按法律规定自事故发生之日至定残前一日算误工1925天正确；答辩人的父母依靠答辩人供养，原审判令扶养费合理；交通费是实际发生，原审酌情判决正确。灵石县人民医院答辩称，本案涉及两个法律关系，但一并审理有利于查明事实，节约司法成本；人保晋中应举证其主张的医疗责任保险条款；查小英的误工天数计算同意人保晋中的意见。查小英答辩称，原审判决正确。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案涉及查小英与灵石县人民医院之间的侵权责任纠纷和灵石县人民医院与人保晋中之间的保险合同纠纷两个法律关系，但原审将人保晋中作为共同被告纳入诉讼一并解决，有利于减少当事人诉累，有利于纠纷一次性解除，人保晋中不认可并案处理的主张理由不充分且于法相悖，本院不予支持，人保晋中应依据保险合同承担保险理赔责任，至于人保晋中主张应依据《医疗责任保险条款》确认医疗事故责任人的主张，因其未提供证据证实其就该条款对灵石县人民医院尽到告知义务，故该条款不产生法律效力，本院对该主张亦不予支持。关于上诉人主张原审对查小英误工时间计算有误一节，原审将查小英的误工时间从生产之日起算至定残前一日，结合本案中查小英在生产完后感到身体不适，但未及时到正规医院�医，直到2011年6月经灵石县中医院诊断为切口子宫内膜异位症，又至2013年才在山西医科大学住院手术治疗，出院后经过一年多时间提出伤残鉴定等的事实，考虑人身损害一般治愈时间和查小英病情，酌情考虑180日较妥，原审计算1925天脱离实际，本院予以纠正。关于查小英的被抚养人生活费一节，人保晋中主张查小英父母不满60周岁不应赔偿被抚养人生活费于法无据，本院不予支持。关于交通费一节，原审查小英提供了相应票据佐证，上诉人认为交通费过高的主张与事实相悖，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，但对查小英误工时间计算有误，本院依法予以纠正为2000元／30天×180天=12000元，查小英损失总额为239296.19元，应得的赔偿款为239296.19×75%=179472.14，其中人保晋中应支付查小英179472.14×95%=170498.54元，灵石县人民医院应支付查小英8973.6元，剔除灵石县人民医院垫付的27500元，人保晋中实际应支付查小英151972.14元，人保晋中支付灵石县人民医院垫付款18526.4元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销灵石县人民法院（2014）灵民初字第416号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司营业一部在本判决生效后十五日内支付查小英赔偿款151972.14元；
三、中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司营业一部在本判决生效后十五日内支付灵石县人民医院垫付款18526.4元；
四、驳回查小英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7098元，二审案�受理费7098元，共计14196元，由查小英承担4196元，灵石县人民医院承担2000元，人保晋中承担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜石榆
代理审判员 申子西
代理审判员 胡 睿
二〇一五年七月八日
书 记 员 田晶亚