江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民三终字第31号
上诉人（一审原告）：李国响，男，
委托代理人：王林春，北京市大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宜春市沃居实业有限公司，住所地：江西省宜春市经济开发区宜工大道1881号。组织机构代码：5535388-2。
法定代表人：刘飞武，该公司总经理。
委托代理人：郑力杰，江西天开律师事务所律师。
上诉人李国响与被上诉人宜春市沃居实业有限公司侵害发明专利权及侵害实用新型专利权纠纷一案，李国响不服江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民三初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李国响的委托代理人王林春，宜春市沃居实业有限公司法定代表人刘飞武及其委托代理人郑力杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年3月30日，李国响向国家知识产权局申请了名为高分子UV装饰板的实用新型专利和高分子UV装饰板及其加工工艺的发明专利。其优先权日为2012年4月1日。2012年10月24日，国家知识产权局授权公告专利权人李国响高分子UV装饰板实用新型专利，专利号为ZL201220131599.9。该实用新型专利证书上记载的专利要求为：1、一种高分子UV装饰板，其特征在于：它包括免漆板、复合于免漆板上的UV涂料（3）。2、根据权利要求1所述的高分子UV装饰板，其特征在于：所述的免漆板它包括高分子挤出板（1）、固设于高分子挤出板（1）上的塑料膜（2）。3、根据权利要求2所述的高分子UV装饰板，其特征在于：所述塑料膜（2）通过热融合与高分子挤出板（1）的板面连接成一体。4、根据权利要求3所述的高分子UV装饰板，其特征在于：所述塑料膜为（2）PVC膜。5、根据权利要求4所述的高分子UV装饰板，其特征在于：所述的UV涂料（3）为无色透明光固化涂料。上述实用新型专利授权公告后，国家知识产权局又于2013年9月18日授权公告专利权人李国响高分子ＵＶ装饰板及其加工工艺发明专利，专利号为ZL201210091768.5。该发明专利证书上记载的权利要求为：1、一种高分子UV装饰板的加工工艺，其特征在于，它包括下列步骤：A：将高分子挤出板与塑料膜热融合后由模具挤出成型，形成免漆板，在免漆板板面上覆盖一层保护膜；B、经过步骤A后，将制成的免漆板送入无尘生产车间，对免漆板的边角进行打磨，去除线状余料，撕去板面保护膜，确认板面合格后，用工业酒精进行第一次擦拭免漆板板面，擦去板面灰层、污垢，直至干净；C、将擦拭干净的免漆板送入输送带，用工业酒精进行第二次擦拭免漆板的板面，然后进入紫外线灯烘烤，使残余的工业酒精蒸发，用紫外线灯进行烘烤时间为2-4秒，紫外线波长为320nm，烘烤温度为50-70℃；D、将步骤C处理后的免漆板送入正反辊涂机进行油漆辊涂布UV涂料，涂布UV涂料的温度控制在20-35℃，水温控制在50-90℃；E、涂布后的免漆板直接进入到红外线流平箱内，红外线流平箱内温度根据免漆板厚薄程度可控在50-93℃，免漆板通过红外线箱流平箱流平的时间为5-7分钟，流平箱长度为20-30m；F、通过流平箱流平后再次用紫外线灯对其进行光固化，将紫外线灯调为弱灯状态，用紫外线灯进行光固化的时间为2-4秒，紫外线波长为370-390nm，温度为150-170℃。2、根据权利要求1所述的高分子UV装饰板的加工工艺，其特征在于：在步骤A-
F中所述的免漆板上设有各种各样的图样及色彩。3、根据权利要求1所述的高分子UV装饰板的加工工艺，其特征在于：在步骤D中，可将油漆辊涂布UV涂料的方法替换为使用淋涂高光镜面的方法。另外，李国响生产高分子UV装饰板产品的机械设备，也是从普瑞特公司购买的。
另查明：2009年2月27日，宜春市沃居实业有限公司（以下简称沃居公司）的法定代表人刘飞武在宜春市文体路24号地址上开办了江西宜春百丽橱柜厂，因该厂工商部门核准的经营范围中没有加工装饰板的项目，因此，刘飞武和张泱共同投资，于2010年5月7日在宜春市工商行政管理局注册成立了沃居公司，其经营范围为：装饰材料、橱柜、衣柜、浴柜、五金交电、塑料制品加工、销售。该公司位于宜春市经济开发区。由于该公司处于筹建阶段，刘飞武以江西宜春百丽橱柜厂的名义于2010年10月20日在普瑞特公司购买了9台加工生产UV装饰板的机械设备。2010年12月22日，沃居公司向江西宜春经济开发区招商局提交了该公司年生产30万张UV装饰板生产项目可行性研究报告一份。沃居公司在该报告中记载的其准备生产UV装饰板的工艺流程为：“产品通过UV机，经过滚涂的方式将UV漆均匀涂在板材的表面，然后经过吸收紫外线（UV）光固化仪设备中的高强度紫外线后，产生活性自由基，从而引发聚合交联和接枝反应，使树脂在数秒内由液态转化为固态。”该报告上附有生产UV装饰板的工艺流程表即普瑞特公司出具的《UV涂装生产线单体走向图示》，及该项目生产所需主要设备一览表。沃居公司向江西宜春经济开发区招商局提交上述可行性研究报告后，于2011年1月8日与江西百丽橱柜厂签订转让合同，由该厂将其从普瑞特公司购买的9台生产UV装饰板机械设备中的8台转让给沃居公司。在本案诉讼中，沃居公司提供其具体生产UV装饰板产品的部分工艺流程为：1、沃居公司生产的UV装饰板，是由主料PVC原料和碳酸钙复合而成，表面颜色由PVC膜共同挤压而成。2、直接将半成品的材料，用毛巾将表面清理干净后，放入UV生产流水设备，进行表面UV漆处理。3、板材表面经过设备的第一次辊涂设备均匀的将UV漆涂布在板材的表面，油漆中不能带有水的成分或水蒸气，否则表面会有气泡。4、板材经过红外线烤箱，目的是为了使板材表面的UV漆效果更平整，亮度更高，温度调为40度，在烤箱的时间为10分钟左右为最佳。5、待其UV漆的表面平整，亮光后，将板材通过UV灯光固化仪处理，将液态的UV漆瞬间固态化，表面的温度在45度左右。6、产品再次经过检查，表面保护膜保护后入库。沃居公司根据其可行性研究报告中记载的工艺流程及上述工艺流程，并使用普瑞特公司制造的机械设备，于2011年6月7日之前便加工生产了UV装饰板产品在全国各地市场上进行销售。另外，沃居公司为扩大其UV装饰板产品的知名度，向国家商标局申请注册沃居商标，并于2011年6月7日获得沃居商标注册证书。该公司并于2011年6月7日前后，将其生产的不同规格型号、色彩的UV装饰板产品样品分别制成了两本宣传册（其中一本标有沃居?字样的宣传册是在沃居商标注册证书下发之前制作的，另一本标有沃居?字样的宣传册是在沃居商标注册证书下发之后制作的）在市场上进行广告宣传。
李国响起诉称：李国响于2012年3月30日向国家知识产权局申请了名为高分子UV装饰板的实用新型专利和高分子UV装饰板及其加工工艺的发明专利。于2012年10月24日、2013年9月18日分别由国家知识产权局授权公告获得了UV装饰板实用新型专利、高分子ＵＶ装饰板及其加工工艺发明专利，专利号分别为ZL201220131599.9、ZL201210091768.5。沃居公司明知李国响获得上述专利的情形下，未经其许可，仍于2013年9月生产销售高分子UV装饰板产品，侵害了其高分子UV装饰板的实用新型专利权和高分子UV装饰板及其加工工艺发明专利权，请求判令：一、沃居公司立即停止侵犯专利的行为，停止生产、销售专利侵权产品。二、沃居公司赔偿李国响50万元人民币。
一审判决认为：沃居公司生产的UV装饰板虽然与李国响获得的实用新型专利权和发明专利权的高分子UV装饰板系同类产品，但是，沃居公司早在2010年12月22日向江西宜春经济开发区招商局提交的年产30万张UV装饰板生产项目可行性研究报告中，提出了UV装饰板的加工工艺流程及如何使用普瑞特公司的机械设备加工UV装饰板的方法。2011年1月8日，沃居公司从江西宜春百丽橱柜厂转让了8台由普瑞特公司制造的生产UV装饰板产品的机械设备，经过对设备的调试安装后，沃居公司根据普瑞特公司出具的《UV涂装生产线单体走向图示》记载的使用设备加工工艺流程，研究和创新了UV装饰板产品的具体加工工艺及流程，开始生产UV装饰板产品，并于2011年6月7日在市场上销售UV装饰板产品。另外，沃居公司为开发市场，在其2011年6月7日获得沃居注册商标证书之前，便将其生产的不同规格型号、色彩的UV装饰板产品样品制成了宣传册在市场上进行广告宣传。而李国响对本案涉诉的高分子UV装饰板的实用新型专利和高分子UV装饰板及其加工工艺的发明专利，向国家知识产权局申请专利的时间为2012年3月30日，其优先权日为2012年4月1日。鉴于沃居公司在李国响对本案两项涉诉专利申请日之前便已利用其研究创新的加工工艺及流程生产、销售UV装饰板产品，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”故沃居公司生产、销售UV装饰板产品的行为不构成对李国响获得的高分子UV装饰板的实用新型专利权和高分子UV装饰板及其加工工艺发明专利权的侵害。
此外，沃居公司在本案诉讼中，亦根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款的规定，提供了沃居公司在李国响向国家知识产权局申请本案两项涉诉专利之前，该公司已使用现有技术即普瑞特公司出具的《UV涂装生产线单体走向图示》记载的生产加工UV装饰板的工艺流程，所采取的具体制造UV装饰板产品的方法，属于现有技术。经比对，沃居公司提供的UV装饰板制造方法与李国响获得的发明专利书上权利要求保护范围中记载的高分子UV装饰板加工工艺有明显区别，因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”故沃居公司生产销售UV装饰板产品的行为亦不构成对李国响享有的高分子UV装饰板实用新型专利权及其加工工艺发明专利权的侵害。另外，在本案诉讼中，李国响亦未依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第八条规定，出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，作为审理、处理本案专利侵权纠纷的证据。又未提供沃居公司涉嫌侵权行为证据，拟证明该公司侵害了其高分子UV装饰板的实用新型专利权和加工工艺发明专利权。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当由李国响承担不利后果。
综上，沃居公司主张的其不构成侵害李国响享有的高分子UV装饰板的实用新型专利权和加工工艺发明专利权的抗辩理由成立，予以采纳。李国响提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十九条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回李国响的诉讼请求。案件受理费9800元，由李国响负担。
李国响不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“沃居公司在李国响对本案两项涉诉专利申请日之前便已利用其研究创新的加工工艺及流程生产、销售了UV装饰板产品”没有事实依据。从李国响举证的2013年6月25日沃居公司向宜春市工商局作出的情况说明“由于土地使用问题，导致至今仍在筹建中，预计今年（2013年）9月份开始投产”等证据可以证实。至于沃居公司辩称其在2011年1月8日购买设备在其他地方租赁厂房生产UV装饰板并于2011年6月7日之前销售了UV装饰板产品，在一审中其并没有提供任何证据。沃居公司在2011年6月7日获得沃居注册商标证书之前，便将其生产的不同规格型号，色彩的UV装饰板产品样品制成了宣传册在市场上进行广告宣传，与是否构成侵权也没有关联性，再次，沃居公司在投产之前实际上一直是从李国响处购买UV装饰板进行再次销售，因其发现市场前景广阔，之后回宜春投资生产，其行为存在恶意。退一步说即使根据我国《专利法》第六十九条第（二）项规定，沃居公司也只能是在原有范围内继续制造、使用，但其不断扩张自己的生产规模，压低产品价格，给李国响的生产和销售造成了恶劣影响，构成专利侵权。二、一审法院认为“沃居公司在李国响向国家知识产权局申请本案两项涉诉专利之前，该公司已使用现有技术即普瑞特公司出具的《UV涂装生产线单体走向图示》记载的生产加工UV装饰板的工艺流程，所采取的具体制造UV装饰板产品的方法，属于现有技术。”没有法律依据。普瑞特公司出具的《UV涂装生产线单体走向图示》记载的生产加工UV装饰板的工艺流程与李国响实用新型专利权利要求书所保护的范围完全是不一致的。李国响及沃居公司所生产的涉案专利产品虽然都是利用普瑞特公司的设备生产线制造的，但该设备技术与涉案专利产品技术属于两个范围，因为本实用新型专利产品突出保护的是一种具有立体美感，且能延长使用年限的高分子UV装饰板，这些技术特征均是李国响对市场上原有装饰板的基础上进行再次技术研究和创新，具有一定新颖性，因此沃居公司所提出的现有技术抗辩没有任何事实和法律依据。三、一审程序违法，包括一审以李国响未依照相关规定，出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，作为审理、处理本案专利侵权纠纷的证据，应当由李国响承担不利后果的决定不符合法律解释的规定；对方法发明专利的举证责任分担错误；一审驳回权利人李国响申请鉴定的理由、结论错误。请求依法撤销（2014）宜中民三初字第10号民事判决书；判令沃居公司立即停止侵犯李国响的专利行为，停止生产、销售专利侵权产品；本案一、二审诉讼费用由沃居公司承担。
沃居公司答辩称：一、沃居公司生产工艺流程与李国响的专利技术不是同一技术，两者有明显区别，不构成侵权。表现在：1、沃居公司生产的UVP装饰板，是由主料PVC原料和炭酸钙复合而成，表面颜色由PVC膜共同挤压而成。不是将高分于挤出板与塑料膜热融合后由模具挤出成型，形成免漆板，2、沃居公司是直接将半成品的板材，用毛巾将表面清理干净后，放入UV生产流水设备，进行表面UV漆处理。不是像专利技术的将制成的免漆板进入无尘生产车间，对边角进行打磨，去尘线状余料，撕去板面保护膜，用工业酒精进行二次擦拭免漆板板面，擦去板面灰层，污垢，直至干净；3、辊涂UV漆没有像专利技术一样涂布UV涂料的温度控制在20~35℃，水温控制在50~90℃；4、沃居公司的板材经过红外线烤箱，温度调为40度，时间长度为10分钟左右，不是专利技术的免漆板进入到红外线流平箱内，箱内温度根据免漆板厚薄程度控制在50~93℃，流平的时间为5~7分钟；5、沃居公司的板材在光固化中的表面温度在45度左右，不是专利技术的用紫外线灯光固化时间为2~4秒，紫外线波长为370-390mm，温度为150~170℃。二、沃居公司加工UV装饰板的工艺流程与专利技术不同外，使用该技术在时间上也早于申请专利的时间，另外高分子UV装饰板及其加工工艺，早已经是公众知晓的现有技术。沃居公司不构成侵权，请求驳回李国响的上诉请求。
二审庭审中，李国响对原判认定的事实提出“2011年6月7日是沃居公司获得沃居注册商标证书的时间，不是其产品在各地销售的时间”。沃居公司对原判认定的事实没有提出异议。
二审庭审中，李国响提交新证据《国家知识产权局网络专利检索及分析》，证明涉案专利仍然有效。
沃居公司质证对该证据三性提出异议。
李国响还申请证人该厂技术人员吴波华作证，其证词是高分子板就是PVC板。
二审庭审中，沃居公司提交新证据为沃居公司产品的销售单，证明沃居公司从2009年就开始销售现有产品，且自己只是在PVC免漆板上实施了刷涂UV漆这一道工序。
李国响质证对该证据三性均有异议，认为证据来源不真实，与2013年沃居公司提交的报告相矛盾。
本院对新证据认证如下：《国家知识产权局网络专利检索及分析》系互联网搜索结果，没有证明力。沃居公司提交的沃居公司产品销售单三性不予确认，不具有证明力。对证人吴波华证词“高分子板就是PVC板”予以确认，高分子板是上位概念，PVC板是下位概念。
根据各方上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：沃居公司是否是否构成专利侵权？是否应该赔偿50万元？
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实相同。
庭审中，李国响要求以二项涉案专利的所有权利要求确定保护范围。
关于沃居公司是否构成专利侵权？是否应该赔偿50万元的问题，本院认为：虽然通过庭审比对，沃居公司生产、销售的UV装饰板，是在免漆板上辊涂UV无色涂料，免漆板是以PVC原料为基材，以PVC膜与之热融合形成，被控侵权技术方案与涉案实用新型专利技术方案相同，但根据沃居公司2010年5月28日向国家商标局申请注册沃居商标，并于2011年6月7日获得沃居商标注册证书。李国响提取到该公司一本标有沃居?字样的宣传册，宣传册附有各种UV装饰板以及2010年10月20日江西宜春百丽橱柜厂与普瑞特公司签订的《购买加工生产UV装饰板机械设备销售合同》及送货单，江西宜春百丽橱柜厂于2011年1月10日将其中8台机械设备转让给沃居公司，江西宜春经济开发区招商局关于沃居公司于2010年12月22日向该局提交的年产30万张UV装饰板生产项目可行性研究等证据及事实，可以认定沃居公司于2011年6月7日就生产、销售了被控侵权产品UV装饰板，早于2012年3月30日，李国响向国家知识产权局申请的名为高分子UV装饰板的实用新型专利，根据专利法第六十九条规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。沃居公司生产、销售UV装饰板的行为不构成对专利号为ZL201220131599.9高分子UV装饰板实用新型专利的侵害。对于是否侵害涉案高分子ＵＶ装饰板及其加工工艺发明专利的问题，尽管一审判决在举证责任分配上存在错误，导致无法完整确定沃居公司的ＵＶ装饰板加工方法，但基于上述事实和法律规定，沃居公司在该发明专利申请日前已经根据普瑞特公司UV装饰板机械设备的操作程序、工艺流程生产出了ＵＶ装饰板并已投入市场销售，亦不构成对专利号为ZL201210091768.5高分子ＵＶ装饰板及其加工工艺发明专利的侵害。综上，李国响关于沃居公司构成专利侵权的理由不能成立，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由李国响承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 曾 光
二〇一五年十二月二十七日
代书 记员 罗 曼
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；拟驳回上诉，维持原判。