内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第26号
上诉人（一审被告、反诉原告）北京兴达通化工制品有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人崔大正，经理。
上诉人（一审被告）崔大正，男，汉族，1957年8月19日出生，现住北京市大兴区。
共同委托代理人姜超峰，北京广森律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）郭占华，女，汉族，1972年10月17日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
被上诉人（一审原告、反诉被告）范志兵，男，汉族，1976年10月4日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人北京兴达通化工制品有限公司（以下简称兴达通公司）、崔大正因与被上诉人范志兵、郭占华建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴达通公司、崔大正的共同委托代理人姜超峰、被上诉人郭占华、范志兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年6月17日，郭占华、范志兵与兴达通公司、崔大正签订了《轻包工合同》。合同约定，兴达通公司将其承建的锡林浩特市和谐佳园公安小区外墙涂料工程承包给郭占华、范志兵。浮雕弹涂施工为每平米18元，彩色装饰砂浆漆施工为每平米28元。结算方式及期限为，施工中兴达通公司向郭占华、范志兵支付相应的生活费，以栋为单位，每完成一栋结算一次，若一栋楼分二批次施工，则完成一批次结算一次，方式即：按实测面积价款的60%支付，单栋楼全部施工完成验收合格后付至85%，竣工验收合格后付清。2012年8月19日，崔大正在该合同书写明附加条件，李经理和崔经理合计到付真实漆人工费，每平米25元，其中包括李总加3元每平米，由崔经理支付。2012年6月27日，郭占华与兴达通公司签订了质量控制责任书，约定统一验收标准，施工完毕后，先进行自检，然后由兴达通公司检验，最后大甲方验收，施工质量及数量以大甲方验收标准为准。后郭占华、范志兵按合同约定进行了施工。现该工程已经交付给兴达通公司、崔大正。经双方核算后，崔大正于2013年8月23日出具欠条一张，写明欠施工队人工工资共计（涂料）613808元。之后，兴达通公司给付郭占华、范志兵欠款447000元，现尚欠郭占华、范志兵欠款166808元，兴达通公司对已支付欠款44700元予以认可。兴达通公司、崔大正因郭占华、范志兵所施工的锡林浩特市和谐佳园公安小区外墙涂料工程的质量不合格，其自行进行维修，并以该理由为由，不予支付剩余欠款，要求郭占华、范志兵退还多支付的工程款148055.54元。
另查明，兴达通公司、崔大正于2014年5月26日向该院提出管辖权异议。经审查，该院作出(2014)锡民二初字第226号民事裁定书，以该工程所在地位为锡林浩特市为由予以驳回。兴达通公司、崔大正不服该裁决，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。锡林郭勒盟中级人民法院作出（2014）锡立终字第47号裁定书，以该工程的施工行为发生地即合同履行地为锡林浩特市为由，驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为，郭占华、范志兵与兴达通公司签订的《轻包工合同》是双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律规定，该合同合法有效。郭占华、范志兵已按照合同约定完成了锡林浩特市和谐佳园公安小区外墙涂料工程，兴达通公司、崔大正于2013年8月23日出具欠条一张，并对该欠条的数额和真实性予以认可，故兴达通公司、崔大正理应按照约定支付工程款，郭占华、范志兵请求给付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。兴达通公司、崔大正未能按合同约定按时向郭占华、范志兵支付工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任，故郭占华、范志兵请求支付逾期付款违约金的诉讼请求，该院予以部分支持。兴达通公司、崔大正提出已多支付工程款，且该工程的质量不合格，并自行进行了维修的主张，其未提交相应的证据予以佐证，且理由不充分，该院不予采信，故兴达通公司、崔大正请求郭占华、范志兵退还多支付的款项148055.54元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告（反诉原告）北京市兴达通化工制品有限公司、崔大正自本判决生效后10日内，一次性给付原告（反诉被告）郭占华、范志兵工程款166808元。二、被告（反诉原告）北京市兴达通化工制品有限公司、崔大正自本判决生效后10日内，一次性给付原告（反诉被告）郭占华、范志兵违约金7506.36元。（自2013年8月23日至2014年4月27日，以工程款166808元按照中国人民银行同期贷款利率计算）三、驳回被告（反诉原告）北京市兴达通化工制品有限公司、崔大正的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3636元，反诉费1630.56元，共计5266.56元，由被告（反诉原告）北京市兴达通化工制品有限公司、崔大正负担。
上诉人兴达通公司不服一审判决上诉称，1、一审法院未能查清事实，未理清《轻包工合同》、《附加条件》、《质量责任书》、和《欠条》的关系，也未查清郭占华、范志兵施工部分是否存在质量问题，故导致错误判决；2、郭占华、范志兵提供的面积测量单据，仅是“初步测量”的结果，并非最终确认结果，双方在《质量责任书》中约定按照大甲方验收标准为准，根据大甲方验收范志兵、郭占华实际施工总价款为394226.46元，而不是613808元。一审法院仅凭经过郭占华、范志兵篡改的欠条认定工程款，属于事实认定错误；3、一审法院程序违法，错列当事人诉讼地位，一审中崔大正并未提出反诉，却将其列为反诉原告，且将兴达通公司名称写错。双方因施工面积存在争议，但一审法院即未告知一方申请鉴定，也未依职权委托鉴定机构进行鉴定，应予纠正；4、一审法院适用法律错误。郭占华、范志兵起诉适用案由为承揽合同，并非建设工程施工合同，因此本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行裁判。将崔大正的职务行为认定为一般行为，错误的让崔大正承担责任，属于严重的适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回郭占华、范志兵的全部诉求、支持兴达通公司上诉请求；一、二审诉讼费用由郭占华、范志兵承担。
上诉人崔大正不服一审判决上诉称，与兴达通公司上诉意见一致外，补充以下意见：一审中崔大正没有提出反诉，诉讼地位只是被告，但一审把它列为被告，程序错误；2、崔大正是北京兴达通化工制品有限公司法定代表人，履行的的职务行为，所有的权利义务应由公司承担，一审判决他们共同承担是错误的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回郭占华、范志兵的全部诉求、支持兴达通公司上诉请求；一、二审诉讼费用由郭占华、范志兵承担。
被上诉人郭占华答辩称，平米问题，崔大正确认过。我和他们派的项目经理一起量的平米数，他们认可，才签的欠条。
被上诉人范志兵答辩称，合同是有效的，明确约定以实际面积结算，不刨除门窗口面积。欠的钱数是根据合同计算的。到目前已经完工五年了，没有提出过存在质量问题。欠条是同一天打的，不存在篡改。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，崔大正在本案一审审理当中既未提出反诉意见也未交纳反诉费用，一审法院未经审查将其错误列为反诉原告，本院予以纠正；同时经庭审查明，上诉人兴达通公司的全称为“北京兴达通化工制品有限公司”，一审判决写为“北京市兴达通化工制品有限公司”属于笔误，本院予以纠正。另外，兴达通公司、崔大正上诉主张一审法院既未向其告知针对争议进行鉴定也未依职权委托鉴定，属于程序违法。然而鉴定结论属于诉讼证据的一种，应属当事人的举证义务，当事人可以向法院提出鉴定申请，并非属于法院主动释明义务。
本案二审双方的争议焦点在于，1、兴达通公司是否欠付工程款166808元的问题；2、郭占华、范志兵施工是否存在质量问题；3、崔大正应否承担支付工程款的问题。
一、关于兴达通公司是否欠付工程款166808元的问题。本案中兴达通公司与郭占华、范志兵签订的《轻包工合同》中约定：“浮雕弹涂施工为每平米18元，彩色装饰砂浆漆施工为每平米28元。结算方式为按实测面积价款的60%支付，单栋楼全部施工完成验收合格后付至85%，竣工验收合格后付清。2012年8月19日，崔大正在该合同书写明附加条件，李经理和崔经理合计到付真实漆人工费，每平米25元，其中包括李总加3元每平米，由崔经理支付。”，2012年6月27日双方签订《质量控制责任书》则约定施工质量及数量按照大甲方验收标准结算。兴达通公司、崔大正主张应按照其与锡林浩特市金河房地产开发有限责任公司结算单进行结算。从本案证据来看，范志兵、郭占华出具测量单据明确记载了施工的面积及价格，崔大正于2012年10月14日在该测量单据上签字确认。并于2013年8月23日出具613808元欠条一张，该欠条记载数额与测量单据上记载的施工价格一致。由此综合认证，双方形成以该测量单据及欠条作为结算依据的合意。且崔大正出具欠条后兴达通公司陆续支付范志兵、郭占华工程款447000元，兴达通公司仍欠付范志兵、郭占华工程款166808元。兴达通公司、崔大正上诉主张应以其与大甲方的结算单作为结算依据，并认为范志兵、郭占华篡改欠条，但未能提供有效证据予以证明，故其该项上诉请求，因证据不足，本院不予采信。
二、关于郭占华、范志兵施工是否存在质量问题。从本案证据来看，兴达通公司一审申请证人李建春出庭作证，但根据庭审记录来看，李建春代表个人出庭作证且与兴达通公司及崔大正有利害关系，其证言不予采信。另外，兴达通公司出示的其与案外人牛进荣签订的《承揽协议》予以证明对和谐佳园小区工程进行维修了，但工程在质保期内出现需要维修的情况时，应通知范志兵、郭占华进行维修。而兴达通公司既未能提供已通知范志兵、郭占华的证据，也未能提供范志兵、郭占华不予维修的证据。因此兴达通公司应承担举证不能的责任，对其该部分主张，本院不予支持。
三、关于崔大正应否承担支付工程款的问题。经庭审查明，崔大正系兴达通公司法定代表人，兴达通公司与郭占华、范志兵之间签订《轻包工合同》，崔大正在该合同签字及在工程结束后在面积测量单据签字确认并出具欠条的行为，属于履行职务行为。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，因此，本案中欠付工程款的责任应由兴达通公司承担，而非崔大正承担。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
综上，原判认定事实部分错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第226号判决第一项为，上诉人北京兴达通化工制品有限公司自本判决生效后十日内，一次性给付被上诉人郭占华、范志兵工程款166808元；
二、变更锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第226号判决判决第二项为，上诉人北京兴达通化工制品有限公司自本判决生效后十日内，一次性给付被上诉人郭占华、范志兵违约金7506.36元。（自2013年8月23日至2014年4月27日，以工程款166808元按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、变更锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第226号判决第三项为，驳回上诉人北京兴达通化工制品有限公司的反诉请求。
一审案件受理费3636元，反诉费1630.56元；二审案件受理费8902.56元；合计14142.12元，由上诉人北京兴达通化工制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年七月十七日
书 记 员 陈墨颖