陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00006号
原公诉机关榆林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘彦飞，男，1985年1月11日出生于陕西省府谷县，汉族，初中文化，住府谷县，农民。2013年2月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。
辩护人陕西许小平律师事务所律师。
榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人刘彦飞犯诈骗罪一案，于二〇一四年十一月十三日作出（2014）榆中刑二初字第00009号刑事判决。宣判后，被告人刘彦飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2012年1月，被告人刘彦飞向被害人杨某某谎称，其可用银行承兑汇票（以下简称承兑汇票）给其他公司支付货款，从中赚取利润，并承诺自拿承兑汇票之日起30天后每100万元承兑汇票另加7万元的利润返还杨某某现金。事实上刘彦飞并未用承兑汇票支付货款，而是同其妻王某某（在逃）将承兑汇票向社会人员进行低价兑付，利用出售后期承兑汇票所得资金支付前期的本金及利润，维持资金链的运转。2012年9月、10月，刘彦飞、王某某从杨某某处拿走承兑汇票后剩余13100万元承兑汇票款未偿还。杨某某要求刘彦飞还款，刘彦飞即到外地躲藏。该宗扣除2012年1月至8月刘彦飞多付杨某某5500万元的利润，实际诈骗金额为7600万元，案发后退赔3385万元。（二）2012年4月，刘彦飞向被害人徐某甲称其与杨某某做承兑汇票生意，提出让徐某甲将手中的承兑汇票交给其经营，利润二人平分，徐表示同意。2012年9月、10月，刘彦飞、王某某共拿走徐某甲2460万元承兑汇票，向社会人员低价出售后，用来偿还自己在倒卖中的亏空，剩余2120万元未偿还。该宗扣除2012年4月至8月刘彦飞多付徐某甲200万元的利润，实际诈骗金额为1920万元。（三）2012年9月，被害人高某甲通过徐某甲认识了刘彦飞，2012年10月9日、10月18日高某甲分两次将自己手中的1100万元承兑汇票交给王某某和刘彦飞，王、刘二人分别出具借据。刘彦飞将上述承兑汇票出售给他人后偿还自己在倒卖承兑汇票中的亏空，剩余860万元未予归还。上述事实有被害人陈述、证人证言、承兑汇票复印件、借条及刘彦飞供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘彦飞以非法占有为目的，谎称其用承兑汇票为其他公司支付货款，以给被害人承兑汇票贴现并能赚取利润为名，从被害人处取得承兑汇票后又低价卖出，骗取他人承兑汇票款，其行为已构成诈骗罪。且数额特别巨大，依法应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人刘彦飞犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）继续追缴被告人的违法所得返还各被害人。
刘彦飞上诉及其辩护人辩称，1、原审法院认定事实错误，刘彦飞没有给杨某某承诺将承兑汇票给其他公司支付货款，也没有承诺每100万元承兑汇票给杨某某以107万元返还本息；2、原审法院计算涉案金额的方法错误，未仔细核查2012年9月、10月刘彦飞和王某某的银行还款记录；3、原审法院适用法律错误，刘彦飞的行为构成非法经营罪而非诈骗罪。
经审理查明：
一、2012年1月，上诉人刘彦飞向榆林市鸿运洗选煤有限责任公司（以下简称鸿运洗选煤公司）总经理杨某某谎称，其已经与府谷县东山发电厂（以下简称东山电厂）和陕西奥维乾元化工有限公司3052项目部（以下简称3052项目部）联系好，上述两家企业在和其他公司发生业务时可用杨某某处的承兑汇票支付货款，并将等额现金返还刘彦飞。刘彦飞向杨某某承诺，自拿承兑汇票之日起30天后按照承兑汇票票面金额和每100万元承兑汇票另加7万元的利润返还现金。事实上，刘彦飞并未向上述两家企业用承兑汇票支付货款，而是伙同其妻王某某（在逃）以每100万元96-97万元的价格向社会人员出售，利用后期所获承兑汇票贴现资金支付前期承兑汇票的本金和利润，维持资金链的运转。至2012年8月，刘彦飞将之前的本金和5500万元利润均已向杨某某付清。同年9月、10月刘彦飞从杨某某处共领取承兑汇票28060万元，给杨某某偿还14131.35万元后出逃，剩余13928.65万元未归还。案发后，从刘彦飞处提取承兑汇票25万元，刘彦飞又将其车辆、住房和股权作价3360万元退还杨某某。实际共诈骗8428.65万元。
上述事实，有下列证据证明：
接受刑事案件登记表、立案决定书证明，府谷县公安局于2012年12月24日接到杨某某报案，经初查后于2013年1月8日以刘彦飞涉嫌犯合同诈骗罪立案侦查。
被害人杨某某陈述、借条证明，他经营鸿运洗选煤公司。2012年1月，刘彦飞到他公司称其已与东山电厂、3052项目部联系好，这两家公司在与其他企业发生业务时可用他公司的承兑汇票支付货款，并将现金支付给刘，刘再把现金给他公司，刘保证他公司每给刘100万元承兑汇票，30天后偿还107万元现金。经董事会同意，刘彦飞或其妻王某某在履行相关手续（一般是在承兑汇票的复印件上签字并出具借据，每拿100万元承兑汇票，出具107万元借据，借据上有刘、王二人的签名和指印）后将承兑汇票领走。2012年1月至8月刘彦飞共领取7亿余元的承兑汇票，本金和利润已经结清，刘一共付给他利润4500万元，因为账款已经结清，所以他没有保留账目。2012年9月、10月，刘共领走28060万元承兑汇票，还款14131.35万元，还欠13928.65万元。刘彦飞在2012年年底已联系不上，2013年4月8日后王某某也联系不上了。杨某某报案时提供了2012年9月21日至10月15日期间刘彦飞、王某某签字按印的借条12张，合计金额11609.5万元。
东山电厂、3052项目部出具的情况说明证明，两公司均未收到刘彦飞的承兑汇票。
证人杨某甲（系鸿运洗选煤公司出纳）证言、鸿运洗选煤公司提供的承兑汇票复印件和承兑汇票统计表证明，2013年9月、10月，刘彦飞到鸿运洗选煤公司称想拿一些承兑汇票给东山电厂、3052项目部支付欠款，并保证自拿到之日起30天后按照承兑汇票票面金额返还现金，杨某甲不清楚利润的事情。经公司董事会同意，刘彦飞和王某某出具借据后，陆续将105支承兑汇票拿走，总金额为13100万元。这些都是杨某甲经手的，还有一部分是杨某某自己交给刘彦飞的，公司对这些承兑汇票都没有走账。在2013年4月杨某甲辞职之前，相关票据及凭证在出纳办公室存放，杨某甲辞职时将所有票据交给杨某某，杨某某于2013年8月死亡，现在不知道这些票据在哪里。经刘彦飞辨认，确认承兑汇票统计表中的105支承兑汇票系他从杨某甲处领走的。
证人王某某（上诉人刘彦飞之妻）证言证明，她和刘彦飞都从杨某某处领取过承兑汇票，每拿100万元承兑汇票下个月返还107万元现金。每次都是刘彦飞联系好，她或者刘去找杨某甲拿票，拿票后在承兑汇票的复印件上签字，借条以刘彦飞的名义出具，她俩都签字按印。2012年9月、10月，刘彦飞和她共从杨某某处领取了28060万元承兑汇票，出售给了蔚某某、赵某某、苏某、郭某某、苏某某、李某某、刘艳娥（王某之妻）等人，利润一般是3-4分，即每出售100万元承兑汇票，买受人给他们96-97万元现金。其中，9月领取承兑汇票18410万元，出售回款为17710万元，给杨某某还款14131.35万元，还欠4278.65万元未归还；10月领取承兑汇票9650万元，出售回款为9283万元，全额未归还。欠款合计13928.65万元，均被刘彦飞使用。
王某某提供的账本证明，自2012年9月4日至2012年10月15日，共拿杨某某承兑汇票合计27960万元。2012年9月21日前均记载还款情况，该日之后未记载还款情况。
银行账户明细证明，2012年1月至10月，刘彦飞和王某某通过银行账户给杨某某打款共计86532.315万元。
证人苏某某、王某、赵某某、李某某、苏某、蔚某某、郭某某证言、承兑汇票复印件及汇款单复印件证明，2012年9月、10月，王某某给苏某某等人出售承兑汇票，商定每100万元承兑汇票按照96-97万元付款，期间共计出售13400万元承兑汇票，回款约13096.385万元。
证人刘某乙（海林洗煤厂经营者）证言证明，2012年4月刘彦飞在他经营的府谷县三道沟海林洗煤厂入股260万元，转让费是通过银行转账付的。
证人刘某丙（上诉人刘彦飞的二叔）证言证明，兴茂搅拌站是刘彦飞从刘某丁处购买的，由他经营管理，搅拌站经营期间花销都是刘彦飞和王某某支出，没有账目，经营期间刘彦飞购买一辆砼车300余万元，他经营期间开销有400万元，别的开支就不清楚了。
证人刘某丁（鸿运洗选煤公司法定代表人）证言证明，鸿运洗选煤公司实际经营由杨某某负责。杨某某曾跟他说过刘彦飞在鸿运洗选煤公司拿承兑汇票给东山电厂和3052项目部付货款的事情。另外，他还经营一个搅拌站，于2012年9月转让给刘彦飞，约定转让价格为3400万元，当时刘彦飞通过现金等方式支付了2440万元，还欠1060万元未支付。
证人边某某（神木西沟乡大圪垯煤矿的实际控制人）证言证明，2012年7月2日刘彦飞与他签订股权转让协议，他将其实际控制的大圪垯煤矿10%的股权折价10600万元转让给刘彦飞，刘彦飞支付1000万元后未支付余款。
上诉人刘彦飞个人消费单据证明，2012年8月16日，刘彦飞在西安中大国际消费42560元，2012年9月10日在西安中大国际消费44250元，同日在陕西皇城豪门酒店刷卡消费10000元。
扣押笔录证明，府谷县公安局依法从刘彦飞处扣押三星999手机一部、苹果5手机一部、手机充值卡三张、身份证一张、驾驶证一本、农行卡、建行卡、邮政储蓄卡、陕西信合卡共8张、黑色奔驰350轿车（车牌号陕K）一辆、JEEP汽车（车牌号陕A）一辆、银行承兑汇票两支（合计票面金额25万元）。
领条、资产抵债协议证明，刘彦飞用其在府谷县兴茂搅拌站的股权、海林洗煤厂的股权、奔驰350轿车、JEEP汽车各一辆、西安曲江住房一套共作价3360万元给杨某某抵债。杨某某已领到刘彦飞退还的25万元承兑汇票、JEEP汽车一辆、奔驰车一辆。
证人付某乙（上诉人刘彦飞的朋友）证言证明，刘彦飞被抓获时现场的一辆JEEP汽车是刘彦飞2012年冬天在西安买的，登记在他名下。
上诉人刘彦飞供述证明，2011年他帮杨某某出售过几百万元的银行承兑汇票。2012年初，他给杨某某提出已经和东山电厂、3052项目部等企业联系好了，这些企业可以用杨某某的承兑汇票支付货款然后将现金付给他们，他们从中赚取利润。并达成口头协议，他拿100万元的承兑汇票，一个月后给杨还110万元，即10万元的利润（3月之后改为7万元利润）。他拿到承兑汇票后没有给东山电厂和3052项目部支付货款，都是每100万元的承兑汇票以96-97万元的价格出售给个人，买家有苏某某、王某、刘艳娥（系王某之妻）、苏某、蔚某某、李某某、赵美华、郭某某等人。2012年1月至8月他共拿了杨某某七个多亿元承兑汇票，本金和利润都已结清，付了约5500万元利润。2012年9月、10月他从杨某某处领取承兑汇票票面金额合计28060万元，其中9月领取承兑汇票18400万元，还款14131.35万元，10月领取承兑汇票9650万元，未归还，合计欠杨某某13928.65万元。这些款项中，他倒卖承兑汇票亏空约7000余万元，从刘某丁处购买兴茂搅拌站并经营花销2500余万元，入股边某某的神木西沟乡大圪垯煤矿花销1000万元，入股刘某乙的洗煤厂花销260万元，购买房产、豪车花销290万元，其他个人生活开支500万元。
二、2012年4月，上诉人刘彦飞对徐某甲谎称其给东山电厂和鸿运洗选煤公司用银行承兑汇票抵现金使用，并承诺每拿100万元承兑汇票给徐某甲多付3-4万元利润。2012年4月至8月，刘彦飞、王某某从徐某甲处领取43支金额共计5920万元的承兑汇票，以每100万元96-97万元向社会人员出售后，返还徐某甲本金及200万元利润。2012年9月、10月刘彦飞、王某某共拿走徐某甲承兑汇票2460万元，出售后，用来偿还倒卖承兑汇票的亏空，后在徐多次催要下，于2012年12月归还现金100万元，将一辆宝马750轿车作价240万元抵账给徐某甲。实际共诈骗1920万元。
上述事实，有下列证据证明：
被害人徐某甲陈述证明，2012年4月，刘彦飞给他说自己给东山电厂和鸿运洗选煤公司用银行承兑汇票抵现金使用，10天可周转一次，一个月可周转三次，中间有几万元利润，并承诺每100万元承兑汇票多付他3、4万元利润，他表示同意。2012年9月之前，刘共拿了他6000万元左右的承兑汇票，本金和利润都已结清，利润合计支付200万元左右。2012年9月、10月，他交给刘彦飞和王某某28支合计2460万元的承兑汇票，刘到期没有偿还本金和利润，他才了解到以往的承兑汇票都被刘彦飞和王某某在社会上出售了，并没有在其所称的厂里抵现金。他向刘彦飞催款，刘于2012年12月偿还100万元现金，并将一辆宝马车作价240万元抵给他，除此外，还欠他2120万元。
提取笔录和承兑汇票复印件证明，公安机关从徐某甲处提取刘彦飞、王某某自2012年4月至8月从徐某甲处领取的43支承兑汇票复印件，票面金额共计5920万元，同年9月、10月从徐某甲处领取的28支承兑汇票复印件，票面金额为2460万元。
借据复印件证明，徐某甲提供刘彦飞、王某某签字的借据一张，时间为2012年11月10日，借款金额为2460万元。
上诉人刘彦飞供述证明，2012年4月，徐某甲问他和谁做承兑生意，利润怎样，他说跟杨某某做，每100万元承兑汇票有10万元利润。2012年8月之前的承兑汇票本金和利润都与徐某甲结清了，他每拿100万元汇票付徐某甲3-4万元的利润。跟徐某甲的交易一般是他联系，徐每次将承兑汇票交给他或王某某时都将承兑汇票复印两份，他在一张复印件上签字，徐在另一张上签字，各保留对方签字的复印件。2012年9月、10月，他共拿徐某甲2460万元承兑汇票，在2012年12月还了100万元现金，并将一辆宝马750轿车作价240万元抵账，这样他欠徐某甲2120万元没归还。徐某甲给的汇票一部分倒卖承兑汇票赔了，另一部分投资搅拌站了。
三、2012年9月，被害人高某甲通过徐某甲认识刘彦飞，刘彦飞谎称其拿承兑汇票在亲戚的工厂和煤矿兑换现金，能赚取利润，并承诺一个月后可以给高某甲按照承兑汇票票面金额返还现金。高某甲于2012年10月9日和10月18日分两次将1100万元承兑汇票交给刘彦飞和王某某，他们分别出具了借据。刘彦飞将上述银行承兑汇票出售给他人后，偿还自己在倒卖承兑汇票中的亏空。后在高的多次催要下，王某某于2012年11月10日给高某甲归还现金100万元，又重新出具1000万元的借条，于2012年11月26日将一辆保时捷小车作价140万元抵给高某甲，剩余860万元未归还。
上述事实，有下列证据证明：
被害人高某甲陈述证明，2012年9月他经徐某甲介绍认识刘彦飞，刘彦飞称其用承兑汇票给工厂和煤矿抵现金，10天就可以循环一轮，一个月可以循环三次，从中赚取差价，一个月后就可以按照承兑汇票票面金额给他返还本金。他于2012年10月9日，在中银宾馆交给王某某800万元承兑汇票，王某某出具800万元的借据，同年10月18日，在中银宾馆交给刘彦飞300万元承兑汇票，刘彦飞出具300万元的借据，一个月后王某某还款100万元，还欠1000万元未归还。刘、王二人在2012年11月10日又给他出具一张1000万元的借条。后经他追偿，2012年12月26日王某某将一辆保时捷小车作价140万元抵偿给他。2013年1月5日，王某某又将神木县吉泰宾馆作价460万元抵偿给他，但吉泰宾馆在他接手后，由于刘、王之前与宾馆所有人的纠纷未解决，无法经营。故刘、王二人仍欠他860万元未归还。
提取笔录、承兑汇票复印件证明，公安机关从高某甲处提取其交给刘彦飞、王某某的承兑汇票复印件11支，合计金额为1100万元。
提取笔录、借条复印件证明，王某某于2012年10月9日向高某甲出具借条一张，金额为800万元，刘彦飞于2012年10月18日向高某甲出具借条一张，金额为300万元，刘彦飞和王某某于2012年11月10日向高某甲出具借条一张，借款金额为1000万元。
提取笔录、卖车协议证明，2012年11月26日，王某某将一辆保时捷小车作价140万元抵偿给高某甲。
上诉人刘彦飞供述证明，2012年9月，他经徐某甲介绍认识高某甲。同年10月8日，高某甲说自己有一些承兑汇票也想让他帮忙赚钱，他表示同意，隔日高某甲就带800万元承兑汇票到中银宾馆交给王某某，王某某在汇票复印件上签了字并出具800万元的借条。10月18日，高某甲又给他300万元承兑汇票。他将1100万元承兑汇票出售后，都在倒卖中赔进去了。2012年12月，王某某给高某甲通过网银偿还部分款项，还用一辆保时捷小车和神木吉泰宾馆的经营权抵债。
综上，上诉人刘彦飞诈骗被害人杨某某、徐某甲、高某甲承兑汇票合计金额为11208.65万元，案发后退还杨某某3385万元。
本院认为，上诉人刘彦飞以非法占有为目的，以许诺高额利润为诱饵，虚构可以将承兑汇票用于其他公司、企业支付货款的事实，骗取他人承兑汇票后低价出售，非法占有他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。对于刘彦飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，（1）上诉人刘彦飞向被害人谎称用承兑汇票给东山电厂等企业支付货款，返还被害人高额利润的事实不仅有被害人陈述和证人王某某证言证明，其本人在侦查阶段也供认不讳，足以证实。（2）上诉人刘彦飞利用出售后期承兑汇票所得款支付前期承兑汇票本金及利润，诱骗被害人继续将承兑汇票给其出售是一个连续过程，不应将2012年9月、10月的领、还款记录与之前记录割裂分析，并且有关涉案金额的证据不仅有被害人陈述、证人王某某证言及账本证明，其本人在侦查阶段也供认不讳，足以证实。（3）上诉人刘彦飞虚构事实、隐瞒真相，以用承兑汇票给其他企业以兑付等额现金并赚取利润为由，承诺偿还各被害人金额不等的利润，从各被害人处骗取承兑汇票，又将获得的承兑汇票低于票面金额出售，用后一笔承兑汇票出售款支付前次本金和利润，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实，拆东墙补西墙的诈骗手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。综上，其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
代理审判员 王宏涛
代理审判员 席倩文
二〇一五年三月三日
书 记 员 刘 蕾