陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终197号
原公诉机关榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小飞,男，1994年6月29日出生于陕西省榆林市子洲县，汉族，小学文化，住子洲县，无业。2015年4月22日因犯非法持有毒品罪被榆阳区人民法院判处有期徒刑一年。2016年7月7日因涉嫌贩卖毒品罪被榆林市榆阳区人民检察院批准逮捕后在逃，2016年11月15日被榆林市公安局榆阳分局依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
上诉人（原审被告人）潘生权,男，1978年9月22日出生于陕西省榆林市子洲县，汉族，小学文化，住子洲县，现住榆阳区，无业。2016年11月16日因涉嫌运输毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2016年12月16日经报宁夏回族自治区同心县人民检察院批准后被依法执行逮捕，同年12月20日，同心县公安局向榆林市公安局榆阳分局移送该案，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人马小飞、潘生权犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月21日作出（2017）陕0802刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人马小飞、潘生权均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月29日，被告人马小飞和马某（已判刑）在榆林市高新区采气二厂门口向张某以800元的价格贩卖毒品海洛因4小包，共计2.75克。2016年5月13日，被告人马小飞和马某在榆林市葡萄园长泰巷巷口附近向王某以150元的价格贩卖毒品海洛因1小包，共计0.5克。2016年5月18日14时许，榆林市公安局榆阳分局民警在被告人马小飞和马某共同租住处查获制毒工具一套，从中提取白色粉末状可以物品，经称量为0.07克，经榆林市公安司法鉴定中心鉴定，从所送检材中检出毒品海洛因成分。2016年11月14日，被告人马小飞通过手机QQ以每克700元的价格联系宁夏籍男子欲购买毒品海洛因10克，并且将7000元存入该宁夏男子提供的账户内。当日，被告人马小飞租用高某驾驶的车牌号为陕K517**小轿车前往宁夏，并叫了被告人潘生权与其一起去宁夏，在司机累时帮助司机开车，被告人潘生权为了挣得吸食毒品，就答应被告人马小飞并一起前往宁夏。当车辆驶出定武高速公路盐池县马儿庄收费站后，被告人马小飞下车后在收费站西面一个大路牌下取回一个放在中华烟盒里的一包毒品海洛因，在取得毒品准备返回榆林途中，被同心县公安局禁毒大队民警查获。后经吴忠市公安局物证鉴定所鉴定被查获可疑物为毒品海洛因，经称量该毒品海洛因重20.42克。以上被告人马小飞贩卖毒品海洛因23.74克，被告人潘生权帮助他人贩卖毒品海洛因20.42克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、立案决定书，证明2016年11月15日，宁夏县公安局对被告人马小飞运输毒品一案立案侦查的事实。
2、被告人马小飞的供述，证明2016年11月14日，被告人马小飞通过手机QQ以每克700元的价格联系宁夏籍男子欲购买毒品海洛因10克，并且将7000元存入该宁夏男子提供的账户内。当日，被告人马小飞租用高某驾驶的车牌号为陕K517**小轿车前往宁夏，并叫了被告人潘生权与其一起去宁夏，在司机累时帮助司机开车，被告人潘生权为了挣得吸食毒品，就答应被告人马小飞并一起前往宁夏。当车辆驶出定武高速公路盐池县马儿庄收费站后，被告人马小飞下车后在收费站西面一个大路牌下取回一个放在中华烟盒里的一包毒品海洛因，在取得毒品准备返回榆林途中，被同心县公安局禁毒大队民警查获的事实。
3、被告人潘生权的供述，证明2016年11月14日，其去被告人马小飞的租住房（榆林北汽车站附近），目的是要点毒品吸食，马小飞说毒品没了，让其跟随着去宁夏马儿庄取，又能帮着司机开车，其答应了被告人马小飞，下午跟随马小飞去完银行，马小飞说钱打了，车也来了，就与马小飞一起上了车，马小飞坐副驾驶位置，其坐在后排，当车辆驶出定武高速公路盐池县马儿庄收费站后，被告人马小飞下车后在收费站西面一个大路牌下取回一个放在中华烟盒里的一包毒品海洛因，并让司机掉头返回榆林，司机掉转头，马小飞也随即上了车，在取得毒品准备返回榆林途中，被同心县公安局禁毒大队民警查获的事实。
4、证人高某的证言，证明2016年11月14日20时许，一手机号为18691******的男子给其打电话，称租用其小轿车从榆林前往宁夏盐池县取个东西在回到榆林，租金约定940元，并让到榆林北汽车站接，其到榆林北汽车站，有两个人上了车，其中租车的男子坐在副驾驶位置，其从榆林上了高速，到宁夏盐池县马儿庄高速收费站下了高速，给车加了天然气，加完气后，租车的男子让其再向前开，到一个路牌的地方，租车男子下了车，并让其掉头，等其掉头后，租车男子就上了车，刚开到马儿庄收费站准备上高速被公安民警查获，当时在其车上的副驾驶座的旁边查获了装有毒品的一红色中华牌烟盒的事实。
5、辨认笔录、照片、被辨认人身份说明，证明证人高某与被告人马小飞、潘生权辨认的事实。
6、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、毒品检验鉴定报告，证明抓获被告人马小飞时从其车上副驾驶座下查获可疑块状疑似物品的数量以及经鉴定含有毒品海洛因成分的事实。
7、现场勘验笔录及照片，证明抓获被告人马小飞、潘生权现场相关情况的事实。
8、尿检报告书，证明被告人马小飞、潘生权经尿检，结果吗啡区均呈阳性的事实。
9、证人马某的供述，证明其伙同马小飞向王某、张某贩卖毒品海洛因的时间、地点及数量、价格的事实
10、证人王某、张某的证言，证明被告人马小飞伙同马某向各自贩卖毒品海洛因的时间、地点及数量、价格的事实。
11、辨认笔录、照片及被辨认人身份说明，证明证人王某对被告人马小飞辨认的事实。
12、本院（2016）陕0802刑初631号刑事判决书，证明本院对被告人马小飞伙同马某向王某、张某贩卖毒品海洛因事实的认定，并对马某作出判决后，判决已生效的事实。
13、户籍信息，证明被告人马小飞、潘生权系完全刑事责任能力人的事实。
原审另查明，被告人马小飞因犯非法持有毒品罪于2015年4月22日被本院判处有期徒刑一年。该事实有被告人马小飞个人详细信息表在卷佐证，足以认定；还查明，公安机关侦查人员抓获被告人马小飞、潘生权时从二被告乘坐的车副驾驶座位下查获的毒品海洛因，已由宁夏回族自治区同心县禁毒委员会收缴。该事实有毒品收据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人马小飞违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖；被告人潘生权明知是毒品而帮助他人运输，为被告人马小飞贩卖毒品提供条件，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，被告人马小飞、潘生权构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人马小飞犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立；指控被告人潘生权犯运输毒品罪的罪名，因被告人潘生权帮助他人运输毒品，为被告人马小飞贩卖毒品提供条件，被告人潘生权在与被告人马小飞共同犯罪中属从犯，故以主犯罪名认定较妥，故对被告人潘生权以贩卖毒品罪认定。被告人马小飞、潘生权贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑。被告人马小飞曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，也属累犯，依法应当从重处罚。在被告人马小飞、潘生权车上查获的毒品海洛因，依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当认定为马小飞贩卖的数量、同时应认定为潘生权帮助马小飞运输毒品的数量，但因未流入社会；且被告人潘生权在共同犯罪中起帮助作用，系从犯；被告人马小飞、潘生权又在公安侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，故依法应当对被告人潘生权减轻处罚，对被告人马小飞可从轻处罚。本院为了维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人马小飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元。二、被告人潘生权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1.5万元。
原审被告人马小飞上诉称，虽其与马某两次贩卖毒品，但其本人系吸毒人员，被公安机关抓获时查获的毒品系为自己吸食而购买，并非用于贩卖，原审判决错将查获毒品计入贩卖数量，请求二审依法改判。
原审被告人潘生权上诉称，其仅帮助被告人马小飞运输毒品，不构成贩卖毒品罪，且其能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，又系初犯，请求二审法院减轻处罚。
经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人马小飞、潘生权犯贩卖毒品罪的事实正确、清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人马小飞、潘生权的供述，证人马某的供述、证人高某、王某、张某的证言及搜查笔录、扣押清单、称量笔录、辨认笔录、照片、毒品检验鉴定报告等证据在案佐证，足以认定。
二审审理期间，上诉人马小飞、潘生权再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人马小飞明知是毒品而购买、向他人贩卖，上诉人潘生权明知马小飞贩卖毒品帮助购买运输，二人行为均已构成贩卖私毒品罪，依法应予惩处。对于上诉人马小飞所持其购买毒品供自己吸食并非用于贩卖故不应计入贩卖数量之理由。经查，其与马某供述及榆阳区人民法院判决均证实其曾向他人贩卖毒品的事实，虽其本人系吸毒人员，但其购买的毒品数量依法应认定为贩卖的数量，故其所持上诉理由不能成立。关于上诉人潘生权称其帮助运输毒品不构成贩卖毒品罪之理由。经查，潘生权帮助马小飞购买运输毒品，为贩卖毒品提供条件，其行为亦应以贩卖毒品罪定罪处罚；原审法院鉴于其能如实供述犯罪事实、且系从犯，已对其在法定幅度内从轻处罚，故其所持上诉理由，本院均不予采纳。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马玉荣
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 任姿樾