河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第292号上诉人（原审被告、反诉原告）：遵化市黎明矿山机械有限责任公司，住所地：遵化市南二环东路南侧。法定代表人：李明，该公司经理。委托代理人：单静，河北昊晟律师事务所律师。委托代理人：李逸仙，河北靖民律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市巨力石化产品有限公司，住所地：唐山市路北区友谊北路28号。法定代表人：李建柱，该公司董事长。委托代理人：张际海，该公司经理。委托代理人：纪宝义，北京盈科律师事务所律师。上诉人遵化市黎明矿山机械有限责任公司与被上诉人唐山市巨力石化产品有限公司因承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2014）北民初字第1714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年2月14日，原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司与被告（反诉原告）遵化市黎明矿山机械有限公司签订了《工业品定制合同》，约定原告向被告定制棒条给矿机、振动筛、液压圆锥破、干选机、球磨机等矿山设备，总价款为468万元，交提货方式为：由被告将货物运至原告生产现场，运费由原告承担；结算方式为：预付定金50万元，余款交付至300万元（货到宝丰矿业公司现场结算，提货时原告必须提供250万元货款的信用封存，货到现场后无条件结算），剩余货款设备安装调试合格达到正常生产要求四个月内必须付清，被告在保证按照合同工件质量保证的责任下，原告不得以任何理由拒绝付款，剩余款项，原告提供资产担保；违约责任为：如被告未按照结算约定履行协议付货，自愿承担罚款100万元，如果原告未按合同结算约定付款，自愿罚款100万元，如有违反，所引起的经济纠纷由唐山市路北区人民法院裁决；发货时间为：交付定金之日起53日内，另合同约定了材料材质和设备配置、技术标准、质量要求和要求工件的服务期限等内容。合同签订后，原告于2012年2月16日向被告交付了定金50万元。被告收到定金后组织制作设备，但未能在合同约定的发货日期（2012年4月9日）如约向原告供货。后双方多次联系发货事宜，但至今被告未能向原告供货。现原告诉至本院，要求：1、解除原、被告签订的《工业品定制合同》；2、判令被告返还50万元定金并承担100万元违约金；3、被告承担本案诉讼费用。被告反诉要求：1、原告向被告支付违约金100万元；2、原告赔偿其拒不提货造成的损失90万元。一审法院认为，原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司与被告（反诉原告）遵化市黎明矿山机械有限公司签订的《工业品定制合同》系双方真实意思表示，应属有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。本案中，原告如约于2012年2月16日向被告交纳了定金50万元，被告理应在合同约定的时间即2012年4月9日前向被告交付定制设备。因被告未能在约定期限内制作完成，故其未能如约向原告交货。被告辩称设备安装现场因天冷无法施工，原告要求其于2012年5月27日交货，另其向原告交货时因原告未能提供信用封存而未能交付的意见，因其未能提供相应证据予以证实，理据不足，本院不予采纳。因原、被告双方在《工业品定制合同》中的交货日期为2012年4月9日，被告至今未能交货，被告的行为已构成违约，故原告要求解除《工业品定制合同》的诉讼请求符合相关法律规定，本院予以支持。合同解除后，原告向被告交纳的定金50万元被告应予返还。被告未能如约向原告交货的行为已构成违约，理应承担相应违约责任，原告要求被告给付违约金100万元的诉讼请求符合合同约定，但考虑到违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的法律性质，结合原告产生的实际损失，合同履行情况、被告的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对原告主张的违约金予以调整，对被告自2012年2月16日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付原告违约金予以支持。反诉原告（被告）反诉要求反诉被告（原告）给付其违约金100万元并赔偿损失90万元的诉讼请求理据不足，本院不予支持。遂判决：一、解除原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司与被告（反诉原告）遵化市黎明矿山机械有限公司于2012年2月14日签订的《工业品定制合同》；二、被告（反诉原告）遵化市黎明矿山机械有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司定金50万元，并以50万元为基数自2012年2月6日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司违约金；三、驳回原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司的其他其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（反诉被告）遵化市黎明矿山机械有限公司的反诉请求。本诉案件受理费18300元，由被告（反诉原告）遵化市黎明矿山机械有限公司负担10300元，原告（反诉被告）唐山市巨力石化产品有限公司负担8000元；反诉案件受理费10950元由被告（反诉原告）遵化市黎明矿山机械有限公司负担。判后，遵化市黎明矿山机械有限责任公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、上诉人不存在违约的事实。2012年4月6日应被上诉人邀请上诉人派技术人员到被上诉人现场指导施工工作，被上诉人告知上诉人不能如约提取设备。2012年5月27日被上诉人电话通知上诉人发货，但被上诉人却不按合同第六条约定进行办理。二、被上诉人的代理人张际海在一审庭审时承认2012年5月27日到上诉人处拿信用卡提取设备的事实。上诉人提供了李爱军来往被上诉人现场的差旅费证明、与遵化市金财物流公司的运输合同、装运设备的出库单据及上诉人购买原材料的发票和上诉人已制作完毕的设备照片等予以证明。上诉人已为被上诉人按照合同约定制作完成了合同标的物。被上诉人违约事实清楚。三、一审判决解除双方所签订的合同并由上诉人返还被上诉人定金50万元及以50万元为基数自2012年2月6日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍给付违约金无事实和法律依据。四、上诉人要求被上诉人支付违约金100万元并赔偿损失90万元证据充分，符合法律规定。综上，上诉人恳请二审法院查清事实，撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人唐山市巨力石化产品有限公司答辩称：一、双方签订的《工业品定制合同》对履行期有明确约定，交付定金之日起53日内发货。被上诉人于2012年2月16日交付定金，上诉人应在2012年4月9日之前发货。上诉人迟延履行合同的行为构成违约。二、按合同约定，上诉人交货时间己到，但设备尚在加工生产中，虽经被上诉人多次催告，但上诉人仍无法履行供货义务，造成被上诉人不能实现预期经济利益，上诉人违约是实质性的。三、被上诉人不存在违约行为，上诉人无任何证据证明被上诉人拒绝履行合同。被上诉人就迟延交货及信用封存问题多次与上诉人交涉并催促上诉人交付设备，但一直未达成一致。四、上诉人要求被上诉人承担100万元违约金及赔偿90万元损失没有事实和法律依据。本案中被上诉人不存在违约行为，是因上诉人的原因而导致双方合同未能履行。对上诉人的损失应由其自己承担。一审法院判决解除双方所签合同并由上诉人返还定金及违约金符合法律规定。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审审理中上诉人提交证据一、李爱军证明一份，证明目的是涉案的合同签订后，是因为被上诉人的原因要求上诉人在5月底发货。证据二、遵化市黄土坡义兴机械加工厂证明一份、河北新四达电机制造有限公司证明一份、遵化市龙跃矿山机械厂证明一份，三份证据的证明目的是合同中约定的设备在2012年3月底上诉人已经完工，等待被上诉人来提货，在2012年5月28日，上述设备材料以及已经完工的机械设备已经装车等待运输，但是被上诉人没有按照合同第6条按照付款约定履行义务，只交了50万元定金，没有交纳剩余的250万元，所有被上诉人没有将设备提走，设备现在还在上诉人的厂内，期间双方多次商谈交付设备的问题，但是因上诉人不同意赊，所以导致目前的现状，我们要求继续履行合同。被上诉人针对上诉人出具的证据一不予质证，针对证据二与本案无关，不予质证。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，被上诉人唐山市巨力石化产品有限公司与上诉人遵化市黎明矿山机械有限责任公司2012年2月24日签订的《工业品定制合同》约定，被上诉人于2012年2月16日向上诉人交付定金50万元，上诉人应在2012年4月9日向被上诉人交付所定货物，但被上诉人与上诉人的通话录音显示上诉人并未按合同约定完成被上诉人所定货物，上诉人应承担违约责任。一审法院判决上诉人返还定金50万元并无不妥，因被上诉人交付定金时间是2012年2月16日，故一审法院判决上诉人给付被上诉人违约金时间从2012年2月6日至判决生效日不妥，本院应纠正为自2012年2月17日起至判决生效之日止。故上诉人上诉主张其不存在违约行为、被上诉人应继续履行合同并赔偿上诉人的损失的理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务…”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”、第二百六十八条“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持河北省唐山市路北区人民法院（2014）北民初字第1714号民事判决第一、三、四项；二、变更河北省唐山市路北区人民法院（2014）北民初字第1714号民事判决第二项为：上诉人遵化市黎明矿山机械有限公司自本判决生效之日起十日内返还被上诉人唐山市巨力石化产品有限公司定金50万元，并以50万元为基数自2012年2月17日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付被上诉人唐山市巨力石化产品有限公司违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由上诉人遵化市黎明矿山机械有限责任公司负担10300元，由被上诉人唐山市巨力石化产品有限公司8000元；二审案件受理费10950元，由上诉人遵化市黎明矿山机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长张景常审判员张秀娟代理审判员李建波二〇一五年四月三日书记员房善忠