河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终3986号
上诉人（原审原告）：代二勤，女，1969年7月12日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：丁玉梅，女，汉族，1985年10月23日出生，住河南省永城市。系代二勤女儿。
上诉人（原审被告）：李学习，男，1966年7月15日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：周建永，河南栗城律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人代二勤因与被上诉人李学习提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永城市人民法院（2017）豫1481民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代二勤及其委托代理人丁玉梅，上诉人李学习及其委托代理人周建永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
代二勤上诉请求：依法撤销（2017）豫1481民初2276号民事判决，改判全部支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案无证据证明上诉人具有过错，一审判决上诉人自行承担40%责任无法律和事实依据。二、误工费、护理费、精神损害赔偿金、交通费未足额支持错误。
李学习辩称，造成上诉人代二勤受伤的原因是其自身没有注意到应尽的安全责任，显然这种责任不应由上诉人李学习承担。双方是一种个人之间提供劳务，而不是企业的用人，原审认定上诉人李学习负事故60%责任是错误的。
李学习上诉请求：1、请求本院依法撤销永城市（2017）豫1481民初2276号民事判决，依法改判为驳回一审上诉人代二勤的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由代二勤承担。事实与理由：一、原判依据河南唯实司法鉴定中心的标准认定代二勤的伤情为六级伤残错误。二、原审认定上诉人负事故60%责任错误。三、原审判决没有全部扣除上诉人垫款是错误的。
代二勤辩称，上诉人李学习只垫付了5.1万元。
代二勤向一审法院起诉请求：1、要求李学习赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计172514.32元；2、李学习承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李学习在永××××山城村承建民房建筑工程，代二勤受雇于李学习从事建筑施工。2016年9月12日，在李学习的施工工地上，代二勤在从事提灰的过程中，不慎从楼上跌落摔伤，之后被送往永城市人民医院救治，2016年11月29日出院。出院诊断：多发伤：1、胸部损伤：两侧肋骨骨折，左侧锁骨骨折，左肺挫伤，右侧血胸；2、腹部损伤；3、骨盆骨折：左侧耻骨骨折，两侧髂骨骨折，左侧髋关节脱位；4、左侧颞顶部皮下软组织损伤；5、失血性休克。在该院代二勤花医疗费61306.92元。2016年12月13日，商丘普济法医临床司法鉴定所对代二勤伤情进行鉴定后出具商普济司鉴所（2016）临鉴字第411号司法鉴定意见书，经鉴定，代二勤多发肋骨骨折构成八级伤残；骨盆骨折严重畸形愈合构成九级伤残。李学习不服该鉴定意见，申请重新鉴定，2017年7月14日，河南唯实司法鉴定中心作出豫唯实司鉴中心（2017）临鉴字第515号司法鉴定意见书，经鉴定，代二勤损伤的伤残等级为六级。代二勤花鉴定费1300元。以上事实有永城市人民医院诊断证明、住院病历、出院证、医疗费发票、鉴定费发票、司法鉴定意见书及证人种二勉、张某出庭作证的证言为证，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，代二勤受雇于李学习从事建筑工作，双方形成事实上的劳务合同关系，代二勤在从事雇佣活动中遭受人身伤害，李学习作为雇主应承担赔偿责任。李学习在承建民房建筑工程中，因没有采取有效的安全防护措施，导致代二勤身体受伤，李学习具有过错行为，应承担相应的赔偿责任。代二勤作为从事建筑施工的工人，应当知道其施工中存在危险性，在施工过程中未尽到足够的注意自身安全义务，对自身遭受的伤害有过失，亦应承担相应的责任。结合双方当事人的过错程度，以李学习承担60%、代二勤自行承担40%的责任为宜。代二勤住院治疗主张78天，根据上一年度河南省农村居民人均收入标准，代二勤受到伤害的各项损失为：医疗费61306.92元，误工费2496元（78天×32元），护理费2496元（78天×32元），住院伙食补助费6240元（78天×80元），营养费780元（78天×10元），残疾赔偿金116967.4元(11696.74元×20年×50%，一审法院采信原告伤残等级为六级)，根据代二勤的伤残等级及责任划分，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金20000元为宜，交通费酌情认定为500元，鉴定费1300元。以上各项共计为212086.32元。李学习承担其中的60%为127251.79元。李学习认为其已经支付70000元，因未举证证明，一审法院不予认定，代二勤认可被告支付51000元，一审法院予以认定，剩余部分76251.79元，李学习应予赔偿。一审判决：李学习于本判决生效之日起十日内赔偿代二勤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计76251.79元；案件受理费2689元，由李学习负担1500元，代二勤负担1189元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李学习申请证人豆林果出庭作证，证明目的：上诉人李学习已为上诉人代二勤垫付医疗费8、9万元。上诉人代二勤质证称，请专家是5000元，血浆和住院费是算的是5.1万元，其余没有见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人系上诉人李学习的工人，且表示几次给付现金并不在场，其主张的事实又无其他证据予以印证，故该证人证言，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于一审责任划分的问题。本案中，上诉人李学习没有采取有效的安全防护措施，导致上诉人代二勤遭受人身伤害，其行为存在过错；上诉人代二勤未能尽到足够的注意自身安全的义务，存在一定的过失，故一审法院根据双方的过错程度、酌定划分双方责任比例并无不当，本院予以认可；二、上诉人李学习主张其为上诉人代二勤垫付近9万元的医疗费用，因证据不足，本院不予支持。三、关于一审适用“工伤”鉴定标准的问题。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》精神，××致残程度鉴定标准》明显不当，本院予以纠正。参照《商丘普济法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见，上诉人代二勤残疾赔偿金更正为74859.14元（11696.74元×20年×（30%+2%）），其余各项损失本院予以认可。上诉人代二勤各项损失共计为169978.06元。上诉人李学习承担其中的60%为101986.83元，扣除上诉人代二勤认可的51000元，上诉人李学习应承担50986.83元。故上诉人李学习提出适用“工伤”鉴定标准错误的上诉主张，本院予以支持。
综上所述，上诉人代二勤的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李学习的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更河南省永城市人民法院（2017）豫1481民初2276号民事判决为李学习于本判决生效之日起十日内赔偿代二勤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计50986.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2689元，二审案件受理费2566元，共计5255元，由李学习负担2243元，代二勤负担3012元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 宋 健
审判员 段智明
二〇一七年十二月十三日
书记员 段 培