浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温商终字第978号
上诉人（原审原告）：广寿集团有限公司。
法定代表人：黄国庆。
委托代理人：何延法、何旸。
上诉人（原审被告）：浙江香溢进出口贸易有限公司。
法定代表人：陈小敏。
委托代理人：薛建东、赵劼。
被上诉人（原审被告）：陈小敏。
委托代理人：薛建东、赵劼。
被上诉人（原审被告）：林圣德。
上诉人广寿集团有限公司（以下简称广寿集团）、浙江香溢进出口贸易有限公司（以下简称香溢公司）因与被上诉人陈小敏、林圣德进出口代理合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞商初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月24日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员王俊、代理审判员叶希希参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年6月30日，原告广寿集团和被告香溢公司就2010年6月30日至2010年12月31日间，被告香溢公司委托原告广寿集团代理采购进口货物签订一份《外贸进口代理业务协议》，协议主要内容如下：第一条约定，进口货物名称为A级阴极电解铜。规格、数量、单价以外方合同为准。第三条约定，原告根据被告香溢公司提供的并经其确认的外商公司的商务文件向被告香溢公司指定供应商为受益人开立不可撤销远期信用证。第五条第1款约定，被告香溢公司应在进口合同开证日之前提前二个工作日内将货物总价值的20%作为保证金支付至原告指定的原告开户银行，该保证金按实际进口数额在最后一批货款中冲抵。第2款约定，原告在收到保证金后的两个工作日内，将根据进口合同的条款、被告香溢公司的指示对外开具不可撤销远期信用证。第3款约定，被告香溢公司要求改证，原告负责及时办理，由此发生的费用由原告先垫付，被告香溢公司承担并及时支付给原告。第5款约定，被告香溢公司支付给原告按实际交易总金额一定比例的代理费，信用证代理费为0.6%。该代理费用中已经包括银行开证费用。如果开证金额和实际到货金额有所差异，按实际到货金额收取代理费。第六条第3款约定，被告香溢公司应在信用证到期五个工作日之前将货款支付给原告，若逾期则被告香溢公司按逾期金额每日2‰计算滞纳金给原告。如被告香溢公司到期仍未支付货款，视为严重违约，除按本合同支付货款和滞纳金外，另需按未支付货款的20%赔偿给原告。第十条第1款约定，进口合同是协议不可分割部分。第2款约定，货物进关后，50%货物以被告香溢公司名义销售，50%货物被告香溢公司以原告名义销售。以原告名义销售的进口货物，扣除原告应收代理费、全部运营成本及税费后，利润归被告香溢公司享有。为保证被告香溢公司履行合同义务，被告陈小敏、林圣德自愿向原告出具《担保承诺书》，为被告香溢公司就上述委托进口合同项下的货款及一切相应费用承担连带清偿责任。
为履行《外贸进口代理业务协议》，原告以自己的名义分别与第三方万向资源（新加坡）有限公司和泛太平洋资源有限公司签订购买A级电解铜的合同。
原告为履行与万向资源（新加坡）有限公司之间的合同义务，分别于2010年7月13日、2010年7月21日向该公司开具两份中国建设银行信用证。前一份信用证的汇票票面金额为2056517.40美元，2010年10月19日到期。为办理信用证和支付信用证款，原告向中国建设银行支付购汇款（即支付信用证款、货款）人民币13704631.95元、开证费人民币10603元、邮电费人民币400元、承兑费人民币16427元、修改费人民币200元、审单费人民币100元。被告香溢公司向原告支付的款项包括开证保证金人民币2827440元，开证费人民币10603元，货款人民币10866498元。被告香溢公司尚欠货款人民币10693.95元，代理费人民币82227.79元（货款人民币13704631.95元×0.6%）。后一份信用证的汇票票面金额为700182美元，2010年11月2日到期。为办理信用证和支付信用证款，原告向中国建设银行支付购汇款（即支付信用证款、货款）人民币4682677.18元、开证费人民币4177元、邮电费人民币200元、承兑费人民币5629.46元、修改费人民币633.15元、审单费人民币100元。被告香溢公司向原告支付的款项包括开证保证金人民币1113840元，开证费人民币4177元，货款人民币3500000元。被告香溢公司尚欠货款人民币68837.18元，代理费人民币28096.06元（货款人民币4682677.18元×0.6%）。
原告为履行与泛太平洋资源有限公司之间的合同义务，于2010年8月20日向该公司开具一份中国建设银行信用证，汇票票面金额为3117106.20美元，2010年11月23日到期，为办理信用证和支付信用证款，原告向中国建设银行支付购汇款（即支付信用证款、货款）人民币20761174.13元、开证费人民币16805.88元、邮电费人民币200元、承兑费人民币24644元、审单费人民币100元。被告香溢公司向原告支付的款项包括开证保证金人民币4455360元，开证费人民币16805.88元、邮电费200元、货款人民币9250000元。被告香溢公司尚欠货款人民币7055814.13元，代理费人民币124567.04元（货款人民币20761174.13元×0.6%）。
综上所述，被告香溢公司共欠原告货款人民币7135345.26元，代理费人民币234890.89元。另，被告香溢公司已经向原告支付开证费合计人民币31585.88元、邮电费人民币200元。原告合计支出了邮电费人民币800元、承兑费人民币46700.46元、修改费人民币833.15元、审单费人民币300元。
因《外贸进口代理业务协议》约定，货物进关后，50%货物由被告香溢公司以原告名义销售。原告向泛太平洋资源有限公司购得的309.928吨电解铜出售给万向资源有限公司，该公司先后汇款给原告人民币810万元，原告收到汇款后，仅汇给被告香溢公司人民币610万元，并以被告香溢公司欠其垫付款和代理费为由扣留剩余的人民币200万元。
另查明，2010年7月22日，因国际铜价上涨，万向资源（新加坡）有限公司要求原告追加保证金人民币35万元，原告遂通知被告香溢公司。被告香溢公司将人民币35万元汇给原告后，原告将该款项按万向资源（新加坡）有限公司的指示汇入万向资源有限公司开设在中国工商银行上海市分行的账户。
原告广寿集团于2011年4月13日向原审法院起诉称：2010年6月30日，原告广寿集团和被告香溢公司签订一份《外贸进口代理业务协议》，双方约定，在2010年6月30日至2010年12月31日期间，被告香溢公司委托原告代理进口A级阴极电解铜。双方在协议中约定了代理费、货款等款项的支付方法。其中，第五条第5款约定，被告香溢公司按实际交易总金额一定比例向原告支付代理费，信用证代理费为0.6%。第六条第3款约定，被告香溢公司应在信用证到期五个工作日之前将货款支付给原告，若逾期，被告香溢公司按逾期金额每日2‰计算滞纳金支付给原告。如被告香溢公司信用证到期仍未支付货款，视为严重违约，除按本合同支付货款和滞纳金外，另需按未到期货款的20%赔偿给原告。为保证被告香溢公司履行合同义务，被告陈小敏、林圣德自愿向原告出具《担保承诺书》，为被告香溢公司就上述委托进口合同项下的货款及一切相应费用承担连带清偿责任。合同签订后，原告代理进口电解铜业务共三笔，其中，第一笔进口298.046吨，第二笔进口100.026吨，第三笔进口399.629吨。原告依约履行合同义务，但被告香溢公司却未支付相应货款、代理费和其他费用。至起诉时，原告为第一笔业务垫付产生的费用和代理费为人民币99445.75元，为第二笔业务垫付产生的费用和代理费为人民币99318.85元，为第三笔业务垫付产生的费用和代理费为人民币7188319.30元。综上所述，被告香溢公司在履行合同过程中严重违约，原告非但没有获得报酬，还为此垫付货款和其他费用，损失巨大，被告香溢公司依法应偿付原告上述款项并按照合同约定赔偿相应的滞纳金和违约金。被告陈小敏、林圣德作为保证人应对上述债务承担连带清偿责任。现请求判令：1.被告香溢公司支付拖欠的代理费人民币234890.89元。2.被告香溢公司返还原告垫付的货款和其他费用总计人民币7152193.01元。3.被告香溢公司支付滞纳金和违约金共计人民币3355602.13元（暂计算至2011年3月31日止，实际计算至执行完毕之日止）。4.被告陈小敏、林圣德对上述款项承担连带清偿责任。
被告香溢公司、陈小敏、林圣德答辩称：一、关于欠款方面，被告香溢公司曾于2011年1月10日支付人民币200万元，2010年7月22日支付人民币35万元，该两笔款项要在货款中予以扣减。二、按照交易规则，需要先开发票再收货款，原告有人民币700多万元的发票未开具，所以货款收不过来。三、原告与被告香溢公司之间的代理关系尚未结束，货款也未结算，所以原告无权要求被告香溢公司支付违约金。四、根据《外贸进口代理业务协议》第五条第5款约定，信用证的代理费已经包括银行开证费用在内，故原告第一项诉讼请求即代理费人民币234890.89元应该减去开证费、邮电费、承兑费、修改费、审单费等。五、根据《外贸进口代理业务协议》第十条特别约定，货物进关后，50%货物被告香溢公司以原告的名义销售。三单货物的总货款为人民币39148483元，50%的货款为人民币19574241元，买方万向资源有限公司于2011年1月期间分四次合计支付给原告货款人民币810万元，故还有余款人民币11474241元未付。且浙江震瓯律师事务所于2011年1月12日代表原告向万向资源有限公司发出了催款律师函。由此可见，只有原告才有资格向万向资源有限公司催讨货款，故原告与被告香溢公司之间根本不存在代垫货款关系，原告的第二项诉讼请求不能成立。六、由于原告与被告香溢公司之间的货款尚未结算，故不存在被告香溢公司拖欠货款或违约的事实，原告无权要求被告支付滞纳金和违约金。综上，原告的第一项诉讼请求应当扣减开证费、邮电费、承兑费、修改费、审单费，原告的第二、三项诉讼请求缺乏法律及事实依据，恳请依法予以驳回。
原审法院审理认为：原告广寿集团与被告香溢公司之间的《外贸进口代理业务协议》是双方的真实意思表示，内容不具有法律规定的无效情形，为有效合同，应受法律保护。根据协议约定，被告香溢公司委托原告向国外企业购买电解铜，原告按实际交易总金额的0.6%收取信用证代理费，然后原告以自己名义与国外企业签订合同，并承担合同责任。上述合同符合行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的行纪合同的特征，应认定为行纪合同。信用证代理费是行纪人受委托人的委托从事贸易活动应当获得的报酬，被告香溢公司有义务按照合同约定将尚欠原告的代理费支付给原告。《外贸进口代理业务协议》约定开证费用包括在代理费内，被告香溢公司已经向原告支付的开证费应作为已付代理费扣减。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。因此，《外贸进口代理业务协议》已经约定由被告香溢公司负担的改证费用，应当由被告香溢公司负担，双方未在协议中约定由谁负担的邮电费、承兑费、审单费，应由原告自行负担。被告香溢公司已经向原告支付邮电费人民币200元，可作为货款在当期扣除。《外贸进口代理业务协议》已经约定代理期限，原告起诉时代理期限已经届满，被告以代理关系未终止作为拒付违约金的理由不成立。被告香溢公司在信用证到期五个工作日前向原告支付货款是双方约定的合同义务，被告香溢公司不能以电解铜是以原告名义向万向资源有限公司出卖，原、被告之间未对货款进行结算作为拒付原告货款的理由。原告扣留应向被告香溢公司支付的万向资源有限公司货款，应作为已付货款在当期内扣减。被告香溢公司未按协议约定，在信用证到期五个工作日之前将全额货款支付给原告，甚至在信用证到期后也未支付，应当承担相应的违约责任。据目前原告提供的证据来看，被告香溢公司逾期不付货款带给原告的损失为原告因垫付货款所支出的利息损失，而原告广寿集团与被告香溢公司约定的高额滞纳金和违约金，可以认定为约定的违约金过分高于造成的损失。根据本案的实际情况，该院酌情将违约金月利率调整为按月利率1.5%计算，并将信用证到期前五个工作日作为计算违约金的起算时间。被告香溢公司主张将付给原告并由原告支付给万向资源（新加坡）有限公司的保证金人民币35万元作为货款扣减，因该项保证金涉及万向资源（新加坡）有限公司和原告之间的合同权利和义务，不宜直接在本案中一并处理。如万向资源（新加坡）有限公司确无正当理由未返还保证金的，原告应当及时与万向资源（新加坡）有限公司交涉，并将保证金返还给被告香溢公司。被告陈小敏、林圣德自愿为被告香溢公司的债务提供担保，应按担保承诺书承担共同连带清偿责任。被告陈小敏、林圣德承担保证责任后，有权向被告香溢公司追偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第四百一十四条、第四百一十五条、第四百二十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，于2011年9月30日作出如下判决：一、被告浙江香溢进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告广寿集团有限公司代理费人民币203305.01元、修改费人民币833.15元。二、被告浙江香溢进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告广寿集团有限公司货款人民币5135145.26元，并支付违约金（其中，人民币10693.95元自2010年10月12日起，人民币68837.18元自2010年10月26日起，人民币5055614.13元自2010年11月16日起，均按月利率1.5%计算至本判决确定的履行之日止）。三、被告陈小敏、林圣德对本判决第一、二项承担共同连带偿还责任。被告陈小敏、林圣德承担保证责任后，有权向被告浙江香溢进出口贸易有限公司追偿。四、驳回原告广寿集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币86256元，由原告广寿集团有限公司负担人民币30973元，由被告浙江香溢进出口贸易有限公司、陈小敏、林圣德共同负担人民币55283元。
上诉人广寿集团不服原审法院上述民事判决，于2011年11月24日向本院提起上诉称：一、原审判决认定邮电费、承兑费、审单费总计人民币47800.46元由广寿集团承担是错误的。因为原审判决对外贸代理中开证费等费用如何支付的理解是错误的。第一，按照国际贸易惯例，开证费就是开证手续费，而邮电费、修改费、审单费、承兑费是开具信用证后所产生的费用。且银行借记通知上的日期各不相同，各项费用是各自独立的。第二，开具信用证后，其它费用不是必然产生的，其费用多少也是不固定的，所以根据实际发生金额结算对双方都是公平的。第三，从《外贸进口代理业务协议》第五条第3款约定可以看出，香溢公司等被上诉人明知修改费是由其承担的，故独立于开证费之外的这几项费用也应由香溢公司承担。综上，邮电费、承兑费、审单费总计人民币47800.46元应由香溢公司承担。二、原审判决认定香溢公司等被上诉人需要承担违约责任，并将信用证到期前五个工作日作为违约金的起算时间是正确的，但是原审法院认定的滞纳金、违约金的计算标准、计算时间与客观事实不符。第一，原审判决认为香溢公司逾期不付货款给广寿集团造成的损失为因垫付货款所支出的利息损失是完全错误的。《外贸进口代理业务协议》第六条第3款既约定了日2‰的滞纳金又约定了未支付货款20%的罚金。在香溢公司未对滞纳金和罚金的约定提出异议的情况下，原审法院无视双方约定而酌情判决是没有依据的。违约金兼具补偿性和惩罚性，双方的约定只要不违反法律规定就应予以支持。原审判决会造成长时间拖欠货款只需赔偿低利息损失的结果，且双方针对违约行为进行惩罚的约定也成了一纸空文。因此，本案应按照合同约定的滞纳金、违约金标准计算，如果法院认为该标准偏高，可以按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍，即月利率2.4%计息。第二，退一步说，就算按照原审判决认定的月利率1.5%的标准计算违约金，原审判决关于第三笔业务的违约金计算也是错误的。广寿集团于2011年1月10日截留了应支付给香溢公司的货款人民币200万元，而第三笔货款的违约起算时间是2010年11月16日，所以在2010年11月16日至2011年1月9日期间，被上诉人的违约金额仍然是人民币7055614.13元，直到2011年1月10日扣减人民币200万元后的违约金额才是人民币5055614.13元。因此，原审判决认定第三笔业务以人民币5055614.13万元为违约金额从2010年11月16日开始计息是错误的，应分段计算。综上所述，恳请二审法院判令：1.撤销原审判决，改判支持广寿集团的原审诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由香溢公司、陈小敏、林圣德承担。
上诉人香溢公司、被上诉人陈小敏答辩称：一、双方在协议中对改证费作出了特别约定，只有改证费是由香溢公司承担的，而包括承兑费、邮电费等在内的其他费用都已经包含在信用证代理费中，应由广寿集团自行承担。因此原审判决认定邮电费、承担费、审单费由广寿集团承担是正确的。二、香溢公司没有违约。万向资源有限公司还欠香溢公司人民币1000多万元的货款，根据协议约定，香溢公司和广寿集团的账目尚未结清，香溢公司不构成违约。综上所述，恳请二审法院驳回广寿集团的上诉请求。
被上诉人林圣德未作答辩。
上诉人香溢公司不服原审法院上述民事判决，于2011年11月24日向本院提起上诉称：一、原审判决缺乏事实及合同依据。1.根据《外贸进口代理业务协议》第十条第2款特别约定，货物进关后，50%货物香溢公司以广寿集团名义销售。三单货物的总货款为人民币39148483元，50%的货款为人民币19574241元，而买方万向资源有限公司于2011年1月期间四次合计支付给被上诉人的货款人民币810万元，故尚有余款人民币11474241元未结清。且浙江震瓯律师事务所于2011年1月12日代表广寿集团向万向资源有限公司发出了催款律师函。由此可见，只有广寿集团才有权向万向资源有限公同诉求货款，香溢公司与广寿集团之间根本不存在代垫货款的关系。原审判决香溢公司向广寿集团支付货款人民币5135145.26元，那么万向资源有限公司所欠的货款人民币11474241元应该支付给谁呢如果万向资源有限公司将该笔货款支付给广寿集团，则属于不当得利，因为广寿集团己经全额收回货款；如果支付给香溢公司，则缺乏合同依据，因为香溢公司与万向资源有限公司之间并不存在合同关系。故原审判决第二项明显违背了《外贸进口代理业务协议》的约定。2.根据《外贸进口代理业务协议》第十条第二款特别约定，只有在广寿集团收到万向资源有限公司所欠货款人民币11474241元，并扣除相关费用后，多余货款才能支付给香溢公司。现尚有货款人民币11474241元未收回，故广寿集团无权先行向香溢公司收取代理费、货款、运营成本及税费。二、原审判决认定香溢公司向广寿集团支付违约金明显错误。以广寿集团名义销售的货物尚有人民币11474241元货款未收回，香溢公司与广寿集团之间尚未结算，而且广寿集团已经承认还有人民币500多万元的增值税发票未开具，故不存在香溢公司拖欠货款或违约的事实。三、广寿集团于2010年7月22日向香溢公司收取的人民币35万元保证金应当退还，原审法院对此另案处理显属不妥。广寿集团在一审庭审中承认收到该笔保证金，现进出口代理合同己履行完毕，不管该保证金是否已经退还给广寿集团，广寿集团均应予返还。四、原审程序错误。本案以广寿集团名义销售的货款尚有人民币11474241元未收回，且广寿集团曾据此向万向资源有限公司追索过该笔货款，那么香溢公司的货款余额应向谁主张权利呢？届时，香溢公司与广寿集团都无法向税务部门交代，这是严重违反财务管理制度的。因此原审法院应当追加万向资源有限公司作为无独立请求权的第三人，而原审法院没有追加，系程序违法。现申请二审法院追加万向资源有限公司为无独立请求权的第三人。综上所述，请求二审法院本着有错必纠的原则，依法撤销原判，重新作出公正的判决，并驳回广寿集团的原审诉讼请求。
上诉人广寿集团答辩称：一、香溢公司认为其与广寿集团之间不存在代垫货款关系的认识是错误的。第一，《外贸进口代理业务协议》明确约定，是以广寿集团的名义销售货物，而不是委托广寿集团代为销售。《外贸进口代理业务协议》第四条、广寿集原审期间提供的第29、30、31项证据均可以证明双方系因收、付汇手续需要才签订购销协议的，不存在实际购销关系，且货物归香溢公司所有，仓单表明只有香溢公司有权提货。由此可见，香溢公司仅仅是利用了广寿集团的名称和付款渠道销售货物、收取货款，广寿集团并没有实际销售、代为收取货款等行为，故外销的货款是否收回并不能成为香溢公司拒付代垫货款的理由。第二，第三批货物的价值是人民币2076万元，如果香溢公司认为双方不存在代垫货款关系，则其不必支付该笔款项，但是香溢公司已经支付了货款、开证费等费用总计人民币1372万元。第三，“广寿集团垫付的货款和代理费”与“香溢公司以广寿集团的名义销售”是完全不同的法律关系，不能混为一谈。二、香溢公司对《外贸进口代理业务协议》第十条第2款的理解有误。广寿集团追讨的货款是代理进口时代垫的，而香溢公司所说的货款是指以广寿集团名义销售时所产生的，此货款非彼货款。而且从该条款约定的内容来看，也不能推断出收取代为销售的货款是支付垫付货款的条件。三、香溢公司要求广寿集团返还人民币35万元保证金，并在本案货款中予以抵扣是不正确的。第一，广寿集团已经按照要求将该款转汇给万向资源（新加坡）有限公司，没有扣留该笔款项。第二，事实上广寿集团还没有收到退还的保证金。如果香溢公司认为广寿集团已经收到该笔保证金但尚未退还，那么香溢公司可以反诉广寿集团，但是其并没有在法定期限内提出，故只能另案起诉。第三，该笔保证金涉及第三方万向资源（新加坡）有限公司和广寿集团之间的权利义务关系。四、原审审判决认定香溢公司应向广寿集团支付违约金是正确的。广寿集团和香溢公司的代理关系已经结束，香溢公司严重违约，根据《外贸进口代理业务协议》第六条第3款约定，广寿集团向其主张支付滞纳金和违约金合理合法。故原审法院认定香溢公司应支付违约金是正确的，但是在计算上存在两方面失误，请二审法院予以纠正。五、香溢公司于二审期间增加了申请追加万向资源有限公司为无独立请求权的第三人的诉讼请求，广寿集团对此存在异议。第一，据了解，万向资源有限公司是上市公司，财务账目清楚，不是香溢公司的债务人。第二，即使万向资源有限公司没有将货款支付给香溢公司，这也是独立的诉，香溢公司应该另案起诉。第三，原审期间香溢公司、陈小敏均未提出要求追加万向资源有限公司为无独立请求权的第三人的诉讼请求，且香溢公司在上诉状中也未提及该问题，故其请求没有法律依据，应不予以采纳。综上，恳请二审法院查清事实，作出公平公正的判决。
被上诉人陈小敏答辩称：答辩人同意香溢公司的上诉意见。广寿集团称香溢公司在原审期间未提出追加当事人的申请，实际上原审法院应该清楚其中50%的货物是以广寿集团的名义销售给万向资源有限公司的，因此应依职权追加万向资源有限公司为无独立请求权的第三人，而原审法院没有追加，故其在程序上是错误的。
被上诉人林圣德未作答辩。
二审期间上诉人香溢公司提交了如下证据材料：广寿集团出具的保函。用以证明广寿集团保证在收到万向资源有限公司的货款后，将货款汇至香溢公司，但是后来万向资源有限公司将人民币810万元汇给广寿集团后，广寿集团没有全额支付，只汇了人民币610万元给香溢公司，故广寿集团存在违约，并导致双方没有核对账目，及时结清款项的事实。
对二审期间上诉人香溢公司提交的上述证据材料，上诉人广寿集团认为：第一，对该证据形式上的真实性有异议。虽然该证据上方有页数号码，但无法确认其是否是原件，也无法确认其是否是传真件。第二，该证据不属于二审程序中的新的证据。如果该证据存在，应该形成于2010年11月2日，而本案是在2011年6月起诉的，故原审期间该证据就已经存在，而香溢公司现在才提供，不属于二审程序中的新的证据。第三，从证据内容来看，该证据与本案无关。从保函的内容来看，香溢公司要向广寿集团支付人民币350多万元。广寿集团是在香溢公司尚未支付该笔款项的情况下才扣留了人民币200万元的，可见广寿集团并未构成违约。被上诉人陈小敏对该证据予以认可。被上诉人林圣德未发表质证意见。
本院认证：该证据不能证明香溢公司所主张的广寿集团先违约的待证事实，且该证据在本案诉讼之前已存在，不属于二审程序中的新的证据，本院不予认定。
二审期间上诉人广寿集团、被上诉人陈小敏、林圣德均未提交新的证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人于2010年6月30日签订的《外贸进口代理业务协议》，除滞纳金、违约金约定数额过高应予以调整外，其他条款的约定均没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按约全面履行合同。对本案二审期间各方当事人的争议焦点问题评析如下：
一、广寿集团已经支付的邮电费、承兑费、审单费总计人民币47800.46元应由谁承担的问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十四条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。广寿集团与香溢公司签订的《外贸进口代理业务协议》约定，广寿集团受香溢公司委托以自己的名义购买A级阴极电解铜，并按实际交易总金额的0.6%收取信用证代理费，承担合同责任。可见，该协议符合行纪合同的特征，应认定为行纪合同。《中华人民共和国合同法》第四百一十五条规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。本案邮电费、承兑费、审单费总计人民币47800.46元系广寿集团在处理委托事务过程中支出的费用，且广寿集团与香溢公司并未对这些费用的承担另有约定，这些费用应由广寿集团承担。故广寿集团主张邮电费、承兑费、审单费总计人民币47800.46元应由香溢公司承担的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、香溢公司是否应向广寿集团支付违约金以及违约金的支付标准问题。广寿集团与香溢公司签订的《外贸进口代理业务协议》第六条第3款约定，香溢公司应在信用证到期五个工作日之前将货款支付给广寿集团，若逾期香溢公司按逾期金额每日2‰计算滞纳金给广寿集团。如香溢公司到期仍未支付货款，视为严重违约，除按本合同支付货款和滞纳金外，另需按未到期货款的20%赔偿给广寿集团。后广寿集团为履行合同义务，向万向资源（新加坡）有限公司开具了两份中国建设银行信用证，向泛太平洋资源有限公司开具了一份中国建设银行信用证，但是香溢公司并未按协议约定，在信用证到期五个工作日之前将货款全额支付给广寿集团，甚至在信用证到期后也未支付，故香溢公司已经构成违约，应承担相应的违约责任。虽然《外贸进口代理业务协议》第十条第2款特别约定，货物进关后50%货物香溢公司以广寿集团名义销售，但是该对外销售行为与广寿集团在办理委托事务过程中垫付货款的行为是各自独立的，两者属于不同的法律关系，故香溢公司认为它与广寿集团根本不存在垫付货款关系，并以此为由认为它不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。广寿集团与香溢公司约定的滞纳金和违约金过高，原审法院根据本案的实际情况酌情认定从信用证到期前五个工作日起按月利率1.5%计付违约金并无不当，故广寿集团提出原审判决认定的违约金计算标准过低的上诉理由不足，本院不予采纳。因香溢公司未按协议约定在约定的时间内全额支付货款给广寿集团，故广寿集团为履行与泛太平洋资源有限公司之间的合同义务，代香溢公司垫付了货款人民币7055614.13元。后广寿集团于2011年1月10日扣留了应向香溢公司支付的万向资源有限公司货款人民币200万元，并作为已付货款在当期内扣减。可见，广寿集团主张自2010年11月16日至2011年1月9日期间应以人民币7055614.13元按月利率1.5%计付违约金的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定自2010年11月16日起一律以人民币5055614.13元按月利率1.5%计付违约金不当，本院予以纠正。
三、香溢公司汇给广寿集团并由广寿集团支付给万向资源（新加坡）有限公司的保证金人民币35万元是否应在本案一并予以处理的问题。万向资源（新加坡）有限公司于2010年7月22日发给广寿集团的函件中明确指出，该笔保证金将在广寿集团点价及结清美元货款之后，按原路径退还给广寿集团。可见，该笔保证金并非用于冲抵货款，且该笔保证金涉及广寿集团和万向资源（新加坡）有限公司之间的权利义务关系，故原审法院认定本案不宜对该笔保证金一并予以处理正确，香溢公司主张应将该笔保证金作为货款予以扣减的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
四、原审法院程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案是广寿集团与香溢公司之间发生的进出口代理合同纠纷，涉及双方之间代理费、垫付货款、违约金等问题，其处理结果同万向资源有限公司并没有法律上的利害关系，原审法院没有通知万向资源有限公司是符合法律规定的。且香溢公司主张万向资源有限公司尚欠广寿集团货款人民币11474241元的上诉理由不同于本案的法律关系，是独立的诉，故香溢公司以此为由认为原审法院没有依职权追加万向资源有限公司系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审期间香溢公司申请追加万向资源有限公司为无独立请求权的第三人不符合法律规定，亦无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决程序合法，认定事实部分不当，适用法律正确，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第四百一十四条、第四百一十五条、第四百二十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞商初字第598号民事判决的第一、三、四项及诉讼费负担部分，即浙江香溢进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内支付广寿集团有限公司代理费人民币203305.01元、修改费人民币833.15元。陈小敏、林圣德对本判决第一、二项承担共同连带偿还责任。陈小敏、林圣德承担保证责任后，有权向浙江香溢进出口贸易有限公司追偿。驳回广寿集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币86256元，由广寿集团有限公司负担人民币30973元，由浙江香溢进出口贸易有限公司、陈小敏、林圣德共同负担人民币55283元。
二、变更浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞商初字第598号民事判决的第二项为：浙江香溢进出口贸易有限公司于本判决生效后十日内支付广寿集团有限公司货款人民币5135145.26元，并支付违约金（其中，以人民币10693.95元从2010年10月12日开始，以人民币68837.18元从2010年10月26日开始，以人民币5055614.13元从2011年1月10日开始，均按月利率1.5%计算至本判决确定的履行之日止；以人民币7055614.13元从2010年11月16日开始按月利率1.5%计算至2011年1月9日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币86256元，由广寿集团有限公司负担人民币30973元，由浙江香溢进出口贸易有限公司、陈小敏、林圣德共同负担人民币55283元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 王 俊
代理审判员 叶希希
二〇一二年二月十三日
书 记 员 吴润崇