河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00171号
上诉人（原审原告）李斌，男，汉族，1982年4月7日出生，住焦作市马村区。
委托代理人秦童，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人谢栋栋，河南苍穹律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）王胜利，男，汉族，1970年9月20日出生，住焦作市中站区。
被上诉人（原审被告）博爱县博源振兴汽车运输有限公司。住所地：博爱县清华镇官庄村南。
法定代表人皇甫保国，经理。
委托代理人黄立新，河南龙源律师事务所律师。
上诉人李斌与上诉人王胜利、被上诉人博爱县博源振兴汽车运输有限公司（以下简称博源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，李斌于2014年2月21日向中站区人民法院提起诉讼，请求判令：二被告赔偿其住院伙食补助费850元、营养费510元、护理费1700元、误工费40719.25元、残疾赔偿金66287.93元、精神抚慰金5000元，合计115067.18元。中站区人民法院于2014年7月2日作出（2014）站民二初字第00038号民事判决。李斌、王胜利均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人李斌的委托代理人秦童，上诉人王胜利，被上诉人博源公司的委托代理人黄立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，豫HE1766货车系王胜利挂靠运输公司经营的车辆。2013年6月13日，王胜利雇佣李斌（非农业户口）驾驶该车往西平县恒发造纸有限责任公司送货时，在西平县恒发造纸有限责任公司内被铲车压伤，经诊断左侧跟骨、舟骨骨折。同年6月14日李斌入住焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院，主要诊断左膝腓骨头、胫骨内侧骨骨折、左侧跟骨、舟骨骨折，住院16天。王胜利已将李斌医疗费支付。2013年6月14日，李斌父亲李成明收到西平县恒发纸有限公司事故款2000元。2014年5月15日，焦作腾飞法医临床司法鉴定所鉴定，李斌的伤构成十级伤残。李斌生育一女李子轩，2006年10月8日出生；一子李子超，2013年4月23日出生，均为非农业户口。2014年交通运输、仓储和邮政业平均工资为44421元／年。
原审法院认为，原告系被告王胜利雇佣人员，其在从事雇佣活动中身体遭受损害，向被告王胜利主张权利，符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相关的责任。根据本案的事实，原告对事故的发生存在过错，而被告王胜利作为雇主亦未对雇员尽到安全保护之责，故本院确定双方对此事故的发生均有过错，各自承担50%即同等责任；原告要求被告运输公司承担赔偿责任，因双方不存在雇佣关系，本院不予支持。现原告要求赔偿的项目具体计算如下：住院伙食补助费16天×20元为320元；营养费16天×10元为160元；误工费44421÷365天×335天为40769.96元，原告要求40719.25元，符合法律规定，本院予以准许；残疾赔偿金22398.03×20年×10%为44796.06元，被抚养人生活费13732.96元×12年＋（13732.96元×18年）÷2×10%为20599.44元，计入残疾赔偿金为65395.5元；精神抚慰金根据原告的伤残程度和本地区的生活水平，酌定为3000元；以上原告要求过高部分本院不予支持。原告父亲收到的事故款2000元系西平县恒发造纸有限责任公司与原告之间的关系，对该款原告是否应得到本院不予评判。被告王胜利辩称理由，没有法律依据，本院不予采纳；被告运输公司辩称追加被告，没有法律依据，本院不予准许。
原审判决：一、被告王胜利于本判决生效之日起十日内赔偿原告李斌住院伙食补助费320元、营养费160元、误工费40719.25元、残疾赔偿金65395.5元、精神抚慰金3000元，共计109594.75元的50%为54797.38元；二、驳回原告李斌对被告博爱县博源振兴汽车运输有限公司诉讼请求；三、驳回原告李斌的其他诉讼请求。本案件受理费2600元，减半收取1300元，由原告李斌负担650元，被告王胜利负担650元（暂由原告垫付，待执行时一并执行）。
李斌上诉称，一审法院认定事实错误，其对事故的发生不存在过错，不应当以同等责任划分；王胜利没有尽到安全保护职责，应当承担该事故的全部责任。王胜利雇佣上诉人李斌驾驶豫H1766货车往西平县恒发造纸有限公司送货时，在西平县恒发造纸有限责任公司内被铲车压伤，不是因为李斌自己的行为而造成了人身损害，李斌不存在任何过错。法院没有相关证据证明李斌有过错，认定李斌与王胜利是同等责任是完全错误的，不能主观认定法律事实。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相关的责任，所以李斌不承担责任，王胜利应承担全部责任，应赔偿所有费用。综上所述，一审认定事实错误，请查明事实依法改判两被上诉人赔偿李斌各项损失共计109594.75元。
王胜利上诉称，一、原审判决程序错误，应当依申请或依职权追加实际侵权人为原审被告。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原审原被告对李斌的受伤时间、地点、经过均表述相同，即均认同李斌在西平县恒发造纸有限责任公司厂区内被该厂的铲车压伤。故本案的实际侵权人并不是王胜利、博爱县博源振兴汽车运输有限公司。原告李斌的父亲在事故发生后在实际侵权人西平县恒发造纸有限责任公司处领取了赔偿款两千元，并领取了铲车司机赔偿的两千元。原告在明知实际侵权人的情况下不起诉实际侵权人，严重影响了案件的审理和判决，也侵害了原审被告的合法权益。王胜利在开庭前以书面和口头方式申请原审法院依法追加西平县恒发造纸有限责任公司为本案的被告，但原审没有依申请追加实际侵权人为本案被告。依据《侵权责任法》第三十五条规定，雇主承担过错责任。本案李斌应当证明上诉人存在过错，否则在明知实际侵权人而不起诉的情况下，其应当承担本案的不利后果，即原审应当驳回原审原告对王胜利的诉讼请求。原审法院判决雇主赔偿部分损害，显然错误。二、原审判决错误，侵害了王胜利的合法权益。李斌受伤后，王胜利作为雇主支付了李斌的全部医疗费用，也愿意帮助李斌向实际侵权人主张赔偿。但李斌在没有任何法律依据的情况下，主张王胜利和挂靠单位共同赔偿其全部损失，原审判决在没有任何证据证明王胜利存在过错的情况下，判决上诉人承担部分赔偿责任侵害王胜利的合法权益。
被上诉人博源公司答辩认为，应维持一审判决。
依据各方当事人的上诉、答辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、王胜利是否应当对李斌受到的伤害承担赔偿责任；若应承担责任，应承担多大比例责任。2、运输公司是否应当与王胜利共同对李斌受到的伤害承担赔偿责任。
针对本案争议焦点，各方当事人均未提交新证据。
针对本案争议焦点，上诉人李斌认为，王胜利应承担李斌受伤的全部赔偿责任。理由：1、王胜利是李斌的雇主，李斌是在给车换轮胎的过程中，被第三方侵权导致受伤，根据法律规定，雇主承担赔偿责任后，可向第三方追偿。2、运输公司应与王胜利同时对李斌承担连带责任，公司作为登记车主，属于对车辆及司乘人员进行安全教育，也应承担一定责任。事故发生后，运输公司经理赶赴施工现场，当时对李斌的父亲声称事情回去再说，在没有李斌授权的情况下，李斌的父亲拿到了2000元，该2000元不是视为对李斌人身受到伤害的赔偿，李斌受伤后，先在西平检查，后到焦作治疗，该费用远远不够李斌受伤的费用。
上诉人王胜利认为，其不应当承担赔偿责任，应当由实际侵权人承担赔偿责任。李斌受到的伤害是由第三方造成的，不是我造成的，同时李斌自己也有过错，其也应当承担部分责任。其余理由同上诉状。
被上诉人博源公司认为，上诉人李斌原审起诉理由和上诉理由均不能成立。一审李斌依据的人身损害的司法解释，要求雇主承担无过错责任，但侵权责任法颁布实施后，第35条明确规定，雇主对雇员受伤承担过错责任，人身损害司法解释依据的民法通则，与侵权责任法均属于法律，如果发生抵触，应当以新法为准，也就是应当依照侵权责任法为准。一审定的案由为机动车交通事故责任纠纷，经过庭审法院改为提供劳务者受害责任纠纷。该案由最高院明确定性为过错责任。李斌在一审中也承认自己所受到伤害是第三人造成的，也在第三人处领取了4000元赔偿款，运输公司在一审曾经提出追加实际侵权人为被告，一审没有采信。在有实际侵权人的情况下，雇主没有过错，也不应当责任。作为运输公司在没有法律明确规定的情况下更不应该承担责任。直至现在，车主和公司并没有不对李斌的损失予以赔偿，李斌的所有医疗费用是王胜利全部垫付，实际侵权人也赔偿了李斌4000元，我们认为李斌的损失应该由实际侵权人赔偿，不该由王胜利和运输公司赔偿。根据民诉法规定，应当驳回李斌的诉讼请求。
本院经审理查明案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，李斌系王胜利雇佣的司机，2013年6月13日，李斌驾驶车辆往西平县恒发造纸有限责任公司送货，在下车整理东西时，被该公司铲车压伤。李斌在从事雇佣活动中，雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，李斌可以请求实际侵权人赔偿损失，也可以请求雇主王胜利赔偿损失，王胜利承担赔偿责任后，可以向实际侵权人追偿。因此，本案李斌要求王胜利承担赔偿责任有事实及法律依据，应予支持。李斌未尽到安全注意义务，对损害的发生也有一定过错，应当减轻王胜利的赔偿责任，本院酌定王胜利承担70%的责任，李斌承担30%责任。一审按同等责任划分不当，本院予以纠正。李斌的各项损失与一审计算数目相同：住院伙食补助费320元、营养费160元、误工费40719.25元、残疾赔偿金65395.5元（含被抚养人生活费20599.44元），以上各项共计106594.75元。王胜利承担70%为74616.325元，精神抚慰金3000元，共计77616.325元。王胜利在赔偿后可依法向第三人追偿。虽然李斌的父亲从西平县恒发造纸有限责任公司领取事故款2000元，但现有证据不足以证明李斌已与实际侵权人达成了赔偿协议，因此王胜利要求驳回李斌诉讼请求的理由不能成立。李斌要求博源公司与王胜利共同承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。
综上，王胜利的上诉理由均不能成立，不予支持。李斌关于责任划分的上诉理由成立，予以支持，其余上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
一、维持中站区人民法院（2014）站民二初字第00038号民事判决书第二、三项。
二、撤销中站区人民法院（2014）站民二初字第00038号民事判决书第一项。
三、王胜利于本判决生效之日起十五日内赔偿李斌住院伙食补助费320元、营养费160元、误工费40719.25元、残疾赔偿金65395.5元，合计106594.75元的70%为74616.325元，精神抚慰金3000元，共77616.325元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2600元，由上诉人王胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代理审判员 王长坡
二〇一四年九月九日
书 记 员 张 冬