吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吐中民一终字第564号
上诉人（原审被告）某某县人民医院，住所某某县楼兰西路***号。
法定代表人王某，该院院长。
委托代理人李某某，新疆金桥律师事务所律师。
委托代理人陈某某，该院副院长。
被上诉人（原审原告）吾某某，男，维吾尔族，1979年9月18日出生，现住鄯善县七克台镇1大队3小队，农民。
委托代理人卡某某，新疆卡热麦提律师事务所律师。
鄯善县人民医院与吾某某医疗损害责任纠纷一案，前由鄯善县人民法院于2015年7月28日作出（2015）鄯民一初字第167号民事判决，鄯善县人民医院不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人某某县人民医院的委托代理人李某某、陈某某，被上诉人吾某某及其委托代理人卡某某到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
一审查明：2014年6月11日，原告以“被车撞伤致右大腿肿痛、畸形，活动受限2小时”为主诉就诊于被告某某县人民医院；2014年6月25日，原告以“右下肢疼痛、肿胀，活动受限9天”为主诉转院就诊于新疆维吾尔自治区人民医院。后原告以被告延误诊断和治疗致使新疆维吾尔自治区人民医院无法保留其左腿被切除为由诉至法院。诉前原告委托新疆中信司法鉴定中心对其伤残程度、劳动能力、误工期、护理依赖程度进行鉴定。2014年9月1日，新疆中信司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第260号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人吾某某右下肢损伤伤残程度鉴定为V级（伍级）、劳动能力为完全丧失劳动能力、误工期鉴定为300日、护理依赖程度为部分护理依赖。”诉讼中，原审法院委托新疆祥云司法鉴定所对医疗过错和因果关系（参与度）进行评定，新疆祥云司法鉴定所于2015年6月18日作出（2015）临鉴字第217号鉴定意见书，意见为：“1.医方（某某县人民医院）在为患方（吾某某）的诊疗过程中，医方存在延误诊断和治疗的医疗行为过错；2.医方（某某县人民医院）医疗行为过错与患方（吾某某）目前后果间存在临界性因果关系，医疗行为过错参与度50％。2014年6月17日至2014年6月25日，原告在某某县人民医院住院8天花费医疗费20416.12元；2014年6月25日至2014年7月30日，原告在新疆维吾尔自治区人民医院住院35天花费医疗费59930.77元。另查明：新疆维吾尔自治区统计部门公布的2014年度在岗职工年平均工资为54407元、农村居民年人均纯收入为8742元、农村居民年人均生活消费支出为7365元。
一审认为，原告因交通事故受伤在被告处诊疗，而被告在为原告的诊疗过程中，存在延误诊断和治疗的医疗行为过错，并且被告医疗行为过错与原告目前后果间存在临界性因果关系，医疗行为过错参与度50％有双方均认可的新疆祥云司法鉴定所（2015）临鉴字第217号法医临床学司法鉴定意见书佐证，事实清楚。原告主张的1.医疗费：80346.89元；2.误工费：（54407元÷365天）×76天=11328.58元；3.原告住院期间陪护人误工费：（54407元÷365天）×43天=6409.59元；4.住院伙食补助费：120元×43天=5160元；5.残疾赔偿金：8742元×20年×60％=104904元；6.被抚养人原告女儿迪某某的生活费：7365元×8年×60％=35352元；7.鉴定费：5380元：8.住宿费和交通费：因原告未能提供相关票据，故只能以被告认可的1500元为准；9.精神损害赔偿金：20000元；10.残疾辅助具费：36800元；11.残疾辅助器具4年的维护费：36800元×5％×4年=7360元；12.出院后护理费：54407元×20年×50％=544070元，合法有据，本院予以确认。以上共计80346.89元＋11328.58元＋6409.59元＋5160元＋104904元＋35352元＋5380元＋1500元＋20000元＋36800元＋7360元＋544070元=858611.06元，应由被告按其医疗行为过错参与度50％向原告赔偿858611.06元×50％=429305.53元。综上，为保护公民合法权益依照《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第22条、第26条、第54条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第21条之规定，遂判决：一、被告某某县人民医院应于本判决书生效之日起三日内赔偿原告吾某某429305.53元：二、驳回原告吾某某的其他诉讼请求。
宣判后，某某县人民医院不服，向本院上诉称，请求依法撤销（2015）鄯民一初字第167号民事判决，并依法改判。事实与理由：一、原审认定的部分事实严重有误。（一）被上诉人定残后仍然需要护理的事实认定有误，被上诉人仅仅只是“五级伤残”，且构成“五级伤残”的依据也仅是肢体残疾即“右下肢截肢”，除被上诉人被截肢的右下肢外，其他肢体、躯干以及思维、意识、计算、判断等能力均完好。但一审判决书认定其“完全丧失了劳动能力”并按照“一级伤残”损伤程度判赔（如该判决书中“出院后护理费”的判决）认定错误，依法理应予以纠正和改判；（二）本案已经依法查明被上诉人及其亲属为“农村户口”，其定残前系农民，但一审判决书将误工费、陪护费、出院后护理费按照城镇居民的标准予以判赔存在错误，依法应当予以改判；（三）被上诉人所有的医疗费用的产生是基于两个原因和事实，被上诉人先遭受交通肇事伤害，随后才是上诉人的“医疗过错”，该情形属于“混合过错”而非“单一过错”。一审判决对此事实予以了认定，但在医疗费用赔偿判决中，仅以上诉人的“单一过错”认定医疗费用的赔付明显错误。二、原审判决对部分事实的认定，缺乏最基本的事实依据与法律依据。（一）原审支持被抚养人生活费缺乏证据支持，原审认定被上诉人有一个法定“抚养义务”的女儿，并判决被上诉人向其赔偿“被抚养人生活费”，但是认定某人是否具有法定的“抚养义务”的依据是两者之间是否存在合法的“抚养”与“被抚养”的法律关系。能证明被上诉人具有法定的“抚养义务”的法定证据是“结婚证”，可被上诉人在法庭调查中未向法庭出具该“结婚证’，原审认定被上诉人与其“女儿”存在法定的“抚养义务”证据不足，且判决抚养费的计算方法也存在明显错误；（二）众所周知，对于部分肢体残疾人而言，为恢复或辅助其肢体功能，确实需要对其配置或安装相应的辅助器具，但任何需要配置或安装相应辅助器具，在侵权方承担相关费用、实际配置或安装辅助器具前，必须同时具备以下两个法定的构成要件，第一，需要在双方共同参与的情况下，由具有法定资质的医疗机构或司法鉴定机构经过公开透明的专业评估后，出具应当配置或安装相关辅助器具的专门诊断证明或鉴定报告；第二，在双方共同参与的情况下，公开透明地进行询价并选择生产厂家或产品。按照现行有效的相关法律法规的规定，只有在同时满足了上述两个法定的构成要件的基础上，人民法院才能够判决上诉人依法承担该赔偿。可被上诉人未经上述程序，仅凭销售商一家的报价单与证明，不能确定上诉人向被上诉人承担残疾辅助器具费和该器具的更换的具体费用；三、（一）一审判决超越诉请，违反了相关的法律规定。被上诉人“精神抚慰金”的赔偿请求10000元，但原审判决书逾越审判职权，违法将被上诉人的诉求变更为20000元并与支持，该判决错误。我方认为被上诉人残疾程度“五级伤残”，上诉人对造成此损害后果的责任参与度及其被上诉人交通肇事原因，上诉人认为承担3000元的精神抚慰金较为公平；（二）一审判决中部分赔偿项目的赔偿标准及其计算方法有误。1.医疗费，被上诉人三次住院治疗的医疗费不应当均由上诉人承担，因为被上诉人第一次在上诉人处住院治疗的费用是对交通肇事造成损伤进行的治疗，由此产生的费用不存在上诉人过错，事实上，上诉人对被上诉人因交通肇事直接造成的骨折所实施包括手术在内的所有治疗均切实有效，仅仅只是因技术能力所限，给被上诉人造成了漏诊，在漏诊前所发生的费用20416.12元是因交通肇事而产生，上诉人自愿承担其中的30％即612483元。被上诉人第二次、第三次住院、产生的费用59930.77元是由上诉人漏诊过错形成，按照责任参与度上诉人承担50％即29965.38元。两项之和为29965.38＋6124.83=36090.21元；2.误工费，自交通肇事发生至被上诉人定残前共计75天，剔除其纯粹因交通肇事所造成误工的5天，剩余的70天，上诉人应当按照责任参与度承担法定的赔偿责任。被上诉人为“农村户口”，其职业也一直都是“农民”，因此，误工费应当按照2014年“农村居民的纯收入”计算即8742元÷365天×70天（实际承担的误工天数）×50％（上诉人的责任参与度）=838.27元；3.陪护费，被上诉人共计住院43天，剔除其纯粹因交通肇事所造成住院的5天，剩余的38天，上诉人应当按照责任参与度承担法定的赔偿责任。由于被上诉人住院期间均由其农村的亲属陪护，而此陪护人员亦均为“农村户口”，其职业也是“农民”，因此，陪护费应当按照2014年“农村居民的纯收入”计算即8742元÷365天×38天（实际承担的陪护天数）×50％（上诉人的责任参与度）=455.06元；4.住院伙食补助费，被上诉人共计住院43天，剔除其纯粹因交通肇事所造成住院的5天，剩余的38天，上诉人应当按照责任参与度承担法定的赔偿责任，即120元×38天（实际承担的陪护天数）×50％（上诉人的责任参与度）=2280元；5.残疾赔偿金，8742元×20年×60％（五级伤残）×50％（上诉人的责任参与度）=52452元；6.被抚养人生活费，目前缺乏证据。假设被上诉人确实存在法定的抚养义务，也应当是这样计算即7365元（2014年农村居民人均生活消费支出）×8年（10岁）×60％（五级伤残）×50％（上诉人的责任参与度）÷2人（夫妻双方具有法定而又同等的抚养义务）=8838元；7.鉴定费，5380元×50％（上诉人的责任参与度）2960元；8.住宿费和交通费1500元；9.精神抚慰金，因被上诉人的实际残疾程度仅为“五级伤残”，以及上诉人对此损害后果的责任参与度及其被上诉人交通肇事的根本原因，上诉人认为承担3000元赔偿责任较为公平；10.残疾辅助器具费：因为无法定有效和适格的证据证实需要配置或安装，故上诉人认为被上诉人的此项赔偿请求无法律依据和事实依据，应予驳回；11.关于残疾辅助器具4年的维修费我方的意见同上；12.出院后护理费，被上诉人为“五级伤残”，其一肢右腿下端截肢，定残后，无论是依据医学科学原理，还是依据普通人的生活常识，仅仅一条腿下端的截肢，所造成的实际后果仅为部分的行动不便和右脚的功能丧失，其他绝大部分的身体功能没有受到影响，不可能导致其生活完全不能自理，其在生活中根本不需要专门护理，因此，被上诉人的此项请求无任何的事实依据与法律依据，应当依法予以驳回；上述12项赔偿总额为：36090.2l＋838.27＋455.06＋2280＋52452＋8838＋2960＋1500＋3000＋0＋0＋0=108413.54元。108413.54元中，如果被上诉人对其所谓的女儿依法不具有法定的抚养义务，则还应当减除8838.元。为了充分体现法律的客观公正，为了切实保障上诉人依法行使对整个社会大众的医疗权，同时，也为了客观公平地保护被上诉人的合法权益，请求查明本案事实，依法改判。
被上诉人吾某某二审辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律妥当。上诉人某某县人民医院认可交通费、住宿费1500元，对此我方无异议，此外上诉人的其他上诉理由均不成立。理由如下：一、上诉人称原审认定被上诉人护理费错误的上诉理由不成立，伤残等级和生存能力是两个概念，原审法院并未认定被上诉人是一级伤残，伤残赔偿金是根据统计部门公布的2014年农村居民平均收入和五级伤残等级计算的；原审认定的被上诉人误工费以及出院后的护理费计算正确，以在岗职工工资标准计算上述费用符合最高人民法院《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第20、21条的规定；二、上诉人某某县医院称在该医院产生的医疗费按照30%、自治区人民医院产生的医疗费按照50%的比例计算赔偿数额的上诉理由是不符合本案事实的；三、原审中被上诉人向法庭提供了其与被抚养人的户籍证明，原审对此认定事实清楚，上诉人认为原审判令抚养费错误的上诉理由没有证据；四、原审判令上诉人给付精神抚慰金10000元符合本案实际；五、原审认定上诉人承担50%鉴定费正确，综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。
二审查明：二审中，被上诉人吾某某向法庭提供其与家人的户籍登记卡及某某县民政局向其夫妇颁发的结婚证。户籍登记卡记述被上诉人吾某某系户主，麦某某系户主妻，迪某某系户主之女。结婚证显示2004年3月被上诉人吾某某与麦某某登记结婚，户籍登记卡显示迪某某系被上诉人夫妇婚生女，出生于2005年7月1日。其夫妇以种植经营葡萄为生。经质证，上诉人某某县人民医院对上述证据认可。
2015年6月18日，原审法院委托新疆祥云司法鉴定所作出（2015）临鉴字第217号鉴定意见书载明：“本例患方入院后体格检查：右大腿多处皮肤挫伤、肿胀、疼痛、患肢远端感觉和血运差、足背动脉搏动微弱。此症状已说明下肢血运不良……院方已经考虑右小腿骨筋膜室综合症，而院方只是考虑，未给予右下肢血管B超或右下肢血管造影以明确诊断，亦未积极采取治疗措施……存在误诊和治疗的医疗行为过错”。该司法鉴定亦经双方质证。
其他查明事实及双方提供证据与一审一致。
本院认为，一、2014年6月16日晚11点多钟，被上诉人吾某某因遭受交通事故伤害，于次日凌晨3：00时分救治于上诉人某某县人民医院，住院8天产生医疗费20416.12元，止2014年6月25日被上诉人吾某某受伤并手术右小腿仍存在红肿热痛、感觉迟钝、足下垂、不能足背伸、皮温冰凉、摸不到足背动脉搏动，遂转院自治区人民医院，后被上诉人吾某某右下腿截肢，住院35天产生医疗费59930.77元。根2015年6月18日新疆祥云司法鉴定所作出（2015）临鉴字第217号鉴定意见书记述内容反映，被上诉人吾某某遭受交通肇事伤害入院时亦有“患肢远端感觉和血运差、足背动脉搏动微弱”症状存在，上诉人某某县人民医院亦发现该症状，但并未进一步查实予以治疗。由此说明，上诉人某某县人民医院对被上诉人吾某某延误诊断和治疗的过错行为是从被上诉人入院开始的。故上诉人某某县人民医院称被上诉人吾某某第一次入住该院（5天）系受交通事故伤害，该期间院方不存在过错，产生的医疗费用20416.12元只承担30%以及该5天误工费、陪护费、营养费等均不应由其承担的上诉理由与事实不符，原审对此认定并无不当。上诉人应承担被上诉人医疗费用20416.12元（鄯善县人民医院治疗费用）＋59930.77元（自治区人民医院治疗费用），合计80346.89元的50%（医疗过错参与度）。
二、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第20条规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人吾某某出生于1979年9月，年仅36岁，其妻麦某某出生于1986年1月6日，现年29岁，夫妻二人系年富力强的棒劳力，其劳动力价值处于高值年龄段，原审以在岗职工平均工资、自事故发生至定残前共计76天计算其误工费（54407元÷365天×76天﹦11328.58元）符合本案实际和上述司法解释精神，应予以支持。上诉人某某县人民医院主张以农村居民人均纯收入计算其误工费有失公允，应不予支持。
三、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据该规定被上诉人陪护费、出院后的护理费可参照误工费标准计算，被上诉人在鄯善县人民医院住院8天、在自治区人民医院住院35天，共计43天，其住院期间的陪护费应以在岗职工平均工资54407元÷365天×43天﹦6409.59元；被上诉人吾某某右肢截肢后，经新疆中信司法鉴定中心鉴定，其为五级伤残、完全丧失劳动能力、部分护理依赖，据此并结合即使被上诉人配置假肢，辅助的仅为右下肢丧失的部分功能，其余假肢不能辅助的肢体功能仍需护工护理的事实，应认定上诉人鄯善县人民医院承担被上诉人出院后的护理费54407元×20年×50%（百分之五十的护理依赖）﹦544070元。原审对此认定并无不当，应予以支持。上诉人某某县人民医院称被上诉人吾某某仅五级伤残不应支持出院后护理费的上诉理由无事实依据和法律依据，应不予支持。
四、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”吐鲁番市2014年执行的国家机关一般工作人员的出差伙食补助120元，被上诉人住院天数43天，其住院伙食补助费应为43天×120元／天﹦5160元，原审对此认定正确，应予以支持。
五、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第25条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”经新疆中信司法鉴定中心鉴定，被上诉人右下肢损伤伤残程度为五级，新疆维吾尔自治区统计部门2014年发布的农村居民人均纯收入为8742元×20年×60%（五级伤残赔偿比例）﹦104904元，原审对此认定正确，应予以支持。
六、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第26条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”被上诉人右下肢损伤截肢，经司法鉴定其五级伤残、丧失劳动能力、部分护理依赖。其主张残疾人辅助器具来弥补截肢带来的生活不便，并向专业经营该器具机构询价确定假肢费用36800元和4年更换一次每年维护费用为配装金额的5%（36800×5%×4年﹦7360元）符合其伤残的实际情况和上述司法解释规定。上诉人称应对被上诉人是否需要配置假肢进行司法鉴定和双方共同对需配置假肢询价的上诉主张无事实依据和法律依据，原审对此认定事实清楚，应予以支持。
七、上诉人对被上诉人因就医或者转院治疗实际发生的交通费、住宿费1500元和原审法院委托新疆祥云司法鉴定中心对上诉人在被上诉人的医疗过程中是否存在过错、过错程度的司法鉴定所产生的5380元鉴定费无异议，应当予以确认。
八、被上诉人提供的户籍证明和其与麦某某结婚证以及迪某某户籍登记卡可形成证据链，证实迪某某系被上诉人夫妇婚生女，出生于2005年7月1日。原审认定被上诉人与婚生女迪某某存在抚养和被抚养关系事实清楚，但未认定抚养费由其夫妻双方共同负担存在不当，应予以纠正。迪某某抚养费应按照新疆维吾尔自治区统计部门2014年发布的农村居民人均生活消费支出7365元×8年（18岁－10岁）×60%（五级伤残赔偿比例）÷2来计算，应为17676元。故上诉人称应由被上诉人夫妻双方共同承担迪某某抚养费的上诉理由成立，应当予以支持。
九、因上诉人的医疗过错致被上诉人右下肢截肢，造成被上诉人肢体不全的严重后果，给被上诉人带来生活上的不便和精神损害，其主张精神抚慰金符合《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题〉的解释》精神，原审支持其精神抚慰金有法可依，但超出被上诉人原审请求10000元支持20000元存在不当，应予纠正。被上诉人原审主张10000元精神抚慰金与其五级伤残的损害相适应，应当予以支持。故上诉人称原审判决其给付被上诉人精神抚慰金20000元超越诉请的上诉理由成立，应当予以支持。
以上被上诉人的诊疗费80346.89元、误工费11328.58元、住院期间的陪护费6409.59元、出院后的护理费544070元、住院伙食补助费5160元、残疾赔偿金104904元、残疾辅助器具费36800元、残疾辅助器具4年维护费7360元、鉴定费5380元、交通费1500元、迪丽努尔·吾甫尔抚养费17676元、精神抚慰金10000元，上述12项合计830935.06元。根据新疆祥云司法鉴定中心的鉴定结论，上诉人某某县人民医院对被上诉人的医疗行为过错参与度50％，由此上诉人某某县人民医院对830935.06元的赔偿数额承担50%的责任即415467.53元。原审判令其承担429305.53元计算有误，应当予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但部分赔偿数据计算有误。上诉人某某县人民医院的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、改判某某县人民法院（2015）鄯民一初字第167号民事判决第一项，即被告某某县人民医院应于本判决书生效之日起三日内赔偿原告吾某某429305.53元为鄯善县人民医院应于本判决书生效之日起三日内赔偿吾某某415467.53元；
二、维持第二项，即驳回吾某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费6114元，由上诉人某某县人民医院负担5586.09元，被上诉人吾某某负担527.91元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 向 军
审 判 员 陈 琳
代理审判员 米克日古丽
二〇一五年十一月六日
书 记 员 徐 小 康