浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初270号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人孙加强，男，1992年11月20日出生于安微省萧县，汉族，高中文化，昆山恒泰聚鑫商贸有限公司、苏州恒泰聚德商贸有限公司、苏州聚之藤枫商贸有限公司股东，现住萧县。因本案于2017年6月5日被开化县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人季慧娈，浙江大公律师事务所律师。
辩护人许成顺，浙江三同律师事务所律师。
被告人薛剑云，男，1981年12月31日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，苏州聚之藤枫商贸有限公司法人代表，现住无锡市新吴区。因本案于2017年5月16日被开化县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人刘建平，浙江援桥律师事务所律师。
被告人岳丽明，男，1986年9月24日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，苏州聚之藤枫商贸有限公司股东，现住无锡市新区。因本案于2017年5月27日被开化县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人姜细发，浙江浙源律师事务所律师。
被告人庞洪海，男，1995年8月21日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化，昆山恒泰聚鑫商贸有限公司总监，住安徽省南陵县。因本案于2017年5月17日被开化县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人邵增昌，浙江共达律师事务所律师。
被告人邱争力，男，1990年10月3日出生于安徽省淮北市杜集区，汉族，大专文化，昆山恒泰聚鑫商贸有限公司总监，住安徽省淮北市杜集区。因本案于2017年5月17日被开化县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人吴远，浙江诚源律师事务所律师。
被告人宋楠，男，1990年10月2日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，苏州恒泰聚德商贸有限公司总监，现住萧县。因本案于2017年6月23日被开化县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人高岳，江苏金华星律师事务所律师。
被告人桂亮亮，男，1994年6月27日出生于安徽省芜湖市弋江区，汉族，高中文化，苏州恒泰聚德商贸有限公司总监，住安徽省芜湖市弋江区。因本案于2017年6月20日被开化县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人方红星，安徽省青弋江律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕253号起诉书指控被告人孙加强犯非法经营罪，被告人孙加强、薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮犯诈骗罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员方旭明、缪书锦出庭支持公诉，被告人孙加强及其辩护人季慧娈、许成顺、被告人薛剑云及其辩护人刘建平、被告人岳丽明及其辩护人姜细发、被告人庞洪海及其辩护人邵增昌、被告人邱争力及其辩护人吴远、被告人宋楠及其辩护人高岳，被告人桂亮亮及其辩护人方红星到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）非法经营罪犯罪事实
2016年3月至2016年11月，被告人孙加强成立泰鹤集团（未注册登记）作为青岛银智亿电子商务有限公司的代理商，组织人员利用QQ招揽客户到大连再生资源交易所平台进行大连油（重油）现货投资，实为期货交易，且未经国家主管部门批准，共造成客户损失（含手续费）450万余元。
（二）诈骗罪犯罪事实：
2016年11月，苏州聚之藤枫商贸有限公司（简称聚之藤枫公司）、苏州恒泰聚鑫商贸有限公司（简称恒泰聚鑫公司）、苏州恒泰聚德商贸有限公司（简称恒泰聚德公司）经诸暨博阳投资管理有限公司（简称博阳公司）镇江营业部副经理陆某（另案处理）招商，成为博阳公司（系华东林业产权交易所099机构）的营业部。同年12月14日，陆某与杭州江林投资管理有限公司（简称江林公司）签订大红袍操作协议，次日被告人孙加强、薛剑云、岳丽明支付150万元护盘资金给江林公司，经博阳公司获得江林公司所持有的华东林业产权交易所上市产品的大红袍庄家操盘账户。后三家公司为赚取客户亏损，分别雇佣业务员张某4、李某8、周某4、张某5、胡某、陈某7、崔某2、邓某洁、章堂侃、顾某2、李某9、范某1、孟某等人（均另案处理），将QQ包装成成功中年男性，添加中年女性客户为好友，通过聊天获取信任，并将客户带到恒泰聚鑫公司架设的直播间内听课，授课老师为曹某、范园园、秦某（均另案处理），授课老师在授课过程中，与公司其他人员扮演的客户进行互动，逐步诱导客户到华东林业产权交易所投资大红袍产品，各公司部门经理协助客户开户，公司总监（被告人庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮等人）以直播间老师身份指导客户操作，先通过与操盘手（被告人薛剑云等人）配合让客户小额盈利，后根据指令对客户进行反向指导，造成客户巨大亏损。经查，聚之藤枫公司共造成客户亏损1942729.47元，恒泰聚鑫公司共造成客户亏损760325.06元，恒泰聚德公司共造成客户亏损577893.05元。
案发后，被告人薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力被抓获归案；被告人孙加强、宋楠、桂亮亮自动到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人孙加强未经国家主管部门批准，开发客户进行期货交易，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孙加强、薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，利用网络平台骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人孙加强、宋楠、桂亮亮自首投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力归案后如实供述自己的罪行，系坦白。被告人庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯。诈骗部分，被告人孙加强、薛剑云对三公司所有的诈骗金额负担，即328万余元，被告人岳丽明诈骗的金额为聚之滕某的194万余元，被告人庞洪海、邱争力诈骗的金额为恒泰聚鑫的76万余元、被告人宋楠、桂亮亮诈骗的金额为恒泰聚德57万余元。建议以非法经营罪判处被告人孙加强有期徒刑五年至六年，并处罚金，以诈骗罪判处被告人孙加强有期徒刑十三年至十五年，并处罚金，依法数罪并罚。以诈骗罪判处被告人薛剑云有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人岳丽明有期徒刑十年至十二年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人庞洪海有期徒刑六年至八年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人邱争力有期徒刑六年至八年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人宋楠有期徒刑五年至七年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人桂亮亮有期徒刑五年至七年，并处罚金。
被告人孙加强对起诉书指控犯罪事实无异议，对构成非法经营罪无异议，对构成诈骗罪有异议。
辩护人季慧娈辩护意见是：一、对被告人孙加强构成非法经营罪的事实和罪名无异议。二、对指控被告人孙加强构成诈骗罪有异议，认为不构成诈骗罪，涉嫌非法经营罪，理由是：1、本案三家公司的行为本质在于帮助博阳公司从事做市商，不构成诈骗，涉嫌非法经营罪。2、护盘不等于控盘，更不等于操控价格，只是行情涨跌的影响因素之一；孙加强等人操控大红袍价格的证据不足；无法确定客户亏损与薛剑云等人操盘行为之间的因果关系；孙加强没有实施诈骗犯罪的主观认知，孙加强在案发前并未认识到其做市商的行为系诈骗犯罪，不具有实施诈骗犯罪的主观认知；本案不存在“虚假盘”、代客操作、技术干预等非法情形。3、聚之藤枫公司、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司的行为名为现货交易，实为做市商，涉嫌非法经营罪。三、量刑上：1、泰鹤集团、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司的股东并非孙加强一人，还包括庞洪海、邱争力、桂亮亮、宋楠4人。2、非法经营罪，孙加强违法所得认定应以获利金额计算。3、孙加强的诈骗数额应扣除转让给秦某的聚之藤枫公司股份的涉案金额，扣除两波“杀客”时间段外的客户亏损、手续费、过夜费，扣除客户交易过程中的手续费、过夜费。4、孙加强系自首。5、初犯。6、认罪态度较好、积极退赃，扣押的账户里330万元可认定为孙加强等人的退赃，用以弥补被害人损失，另外，王某4账户在2017年5月24日的余额，均应认定为孙加强等人的退赃金额。案发后，本案多名涉案人员均进行了退赃，共计767776元，加上公安机关已经扣押的330万元，孙加强等人的退赃金额已经达到406776元。7、本案被扣押财物中的凯迪拉克车辆（皖Ｆ×××××）为孙加强父亲个人为其儿媳购买，系个人合法财产，不属于扣押范围，依法应予以返还。综上，被告人孙加强的行为不构成诈骗罪，建议对其行为作出公正客观的认定，并结合其依法减轻、从轻的情节，对其的自由刑和罚金均能够从轻处罚。并举证机车车发票，证明车辆系案发前购买。
被告人薛剑云对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。
辩护人刘建平的辩护意见是：一、被告人薛剑云的行为构成非法经营罪，辩护人同意孙加强律师的辩护意见。二、薛剑云虽然出资45万元，但造成客户损失是三家公司共同协作的结果，不是薛剑云作为操盘手所能决定的。三、雇佣业务员、公司人员设置、工资、提成分配均不是薛剑云所安排和决定的。四、薛剑云指令各指导老师反向操作，与事实不符，薛剑云提供的只是大盘走势。操盘只能影响大盘波动，不能控制大盘走势。五、本案电信网络犯罪有别于其他电信网络诈骗。六、薛剑云有初犯、坦白、退赃及查扣的赃物能弥补被害人损失到位，从轻处罚的情节。七、计算犯罪数额应扣除手续费、仓息和小部分赢利部分。建议对被告人薛剑云从轻处罚。
被告人岳丽明对于其作为第三被告人有异议，其起了投资作用。
辨认人姜细发的辩护意见是：一、被告人岳丽明的行为不符合诈骗罪的构成要件，更符合非法经营罪的构成要件，其赞同孙加强的辩护意见，实际上三家公司和泰鹤公司的运营模式是一样的。二、在事实部分，电子数据有瑕疵，达不到证明要求。手续费、仓息应予剔除。违法所得岳丽明分得3万元又用于公司经营，实际并未获得分红。三、岳丽明只负责发放工资的后勤工作，公司经营没有决定权，只有被支配权，作用低于其余六被告人，起次要、辅助作用，系从犯。四、有坦白、主观恶性不深、法律意识淡薄，悔罪表态明显、当庭自愿认罪，退赃等从轻处罚情节，建议从轻或减轻处罚。
被告人庞洪海对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人邵增昌的辩护意见是：一、被告人庞洪海系从犯，依法应当减轻或从轻处罚。1、陆某并没有向庞洪海推销大红袍项目，庞洪海对此不知情；2、在谈大红袍上市运营权以及签订代理协议时，庞洪海没有参与，也不知情；3、庞洪海至今也不懂怎样操作和控制大红袍的价格走向，其也没有学习过相关技术，在这个犯罪过程中，操盘手操纵大红袍价格上涨和下跌是主要环节，其它环节都是次要环节，在其他环节操作的庞洪海属于次要环节；4、庞洪海并没有往大红袍项目上注入过护盘资金；5、被告人孙加强告诉庞洪海经营大红袍是正规业务，又因为对大红袍的价格操作是保密的，庞洪海开始不知道他们的行为是诈骗，以为大红袍是合法经营活动，庞洪海的主观罪过比较轻。二、庞洪海参与诈骗数额是30万，不是70万，应属于数额巨大，依法在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。庞洪海虽然是总监职位，但他只参与公司三部的业务，没有参与一部的业务，因为一部有另一位总监邱争力参与，三部对应的大红袍客户损失金额是30多万元，因此，庞洪海参与金额只有30万元。三、庞洪海没有在大红袍上分的一分钱的赃款。四、庞洪海归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，请求合议庭对庞洪海处三年有期徒刑。
被告人邱争力对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人吴远的辩护意见是：一、被告人邱争力的行为构成非法经营罪，其同意孙加强辩护律师的辩护意见。1、原油和大红袍都是基于合法的交易平台，而不是虚构的平台；2、两种经营模式手段一样；3、操盘只能影响价格，不能控制价格；4、造成客户亏损的充分证据只有50几万，不到70几万，缺少被害人笔录和银行记录的应予剔除，后台电子数据有重大瑕疵，不能作为定案依据。二、邱争力没有取得实际股权。其只负责一部，与三部相对独立，不发生业务交集和配合、受益提成，邱争力只对其参与部分负责。三、量刑情节：邱争力起次要、辅助作用，系从犯。第一波杀客时，邱争力没有参与，大红袍至今没有提成。邱争力系初犯，退赔等情节。并举证车辆管理所查询记录证明邱争力所有C320H8车系案发前购买。
被告人宋楠对其起诉书指控的罪名无异议，提出第一波带单其没有参与。
辩护人高岳的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人宋楠犯诈骗罪事实不清，证据不足。1、被告人宋楠不具有非法占有公私财物的主观故意；2、被告人宋楠不存在虚构事实、隐瞒真相的客观行为；3、被告人宋楠不是被控行为的犯罪主体。三、被告人宋楠系自首、从犯、中止犯。四、被告人宋楠平时一贯表现良好，案发后积极配合司法活动，认罪悔罪，并已退出违法所得12000元。
被告人桂亮亮对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪金额、责任划分有异议，提出其有一部分是没有参与的，且案发前一个星期其已经放假。
辩护人方红星的辩护意见是：一、被告人桂亮亮的行为构成非法经营罪，如果本案构成非法经营罪，则辩护人认为桂亮亮的行为不认为是犯罪。二、如果法庭认定各被告人构成诈骗罪，则被告人桂亮亮有以下情节：1、桂亮亮不应该对公司造成的全部亏损负责，而仅应该对31912.69元的客户亏损负责。2、桂亮亮在本次共同犯罪中，既不是犯意提起者，也非出资参与者，也未全程参与犯罪活动，其系从犯。三、桂亮亮系自首、初犯。四、桂亮亮真诚认罪、悔罪。
经审理查明：
一、非法经营罪犯罪事实
2016年3月至2016年11月，被告人孙加强成立泰鹤集团（未注册登记）作为青岛银智亿电子商务有限公司的代理商，组织业务员利用QQ招揽客户到大连再生资源交易所平台进行大连油（重油）现货投资，实为期货交易，且未经国家主管部门批准，共造成客户损失（含手续费）4500000元。
2017年6月8日开化县公安局冻结青岛银智亿电子商务有限公司在大连再生资源交易所资金1800000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，被告人孙加强、庞洪海的供述、同案犯范园园、章某、张某4的供述，被害人徐某、王某1、齐某、顾某1、陈某1陈述，证人宁某、王某3、崔某1、等人证言，大连再生资源交易所相关文件及协议、会员资格申请书、营业执照等、协助冻结财产通知书，大连油电子数据等证据证实，被告人孙加强及其辩护人亦无异议，本院予以确认。
二、诈骗罪犯罪事实：
2016年11月，聚之藤枫公司、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司经博阳公司镇江营业部副经理陆某招商，成为博阳公司（系华东林业产权交易所099机构）的营业部。同年12月14日，陆某与江林公司签订大红袍操作协议，次日被告人孙加强、薛剑云、岳丽明支付150万元护盘资金给江林公司，经博阳公司获得江林公司所持有的华东林业产权交易所上市产品的大红袍庄家操盘账户使用权。后三家公司为赚取客户亏损，分别雇佣业务员张某4、李某8、周某4、张某5、胡某、陈某7、崔某2、邓某洁、章堂侃、顾某2、李某9、范某1、孟某等人（均另案处理），将QQ包装成成功中年男性，添加中年女性客户为好友，通过聊天获取信任，并将客户带到恒泰聚鑫公司架设的直播间内听课，授课老师为曹某、范园园、秦某（均另案处理），授课老师在授课过程中，与公司其他人员扮演的客户进行互动，逐步诱导客户到华东林业产权交易所投资大红袍产品。各公司总监分别对应公司各部经理，享受该部业绩的提成，其中被告人庞洪海对应负责恒泰聚鑫公司三部经理章某（另案处理），被告人邱争力对应负责的恒泰聚鑫公司一部经理宋某（另案处理），被告人宋楠对应负责的恒泰聚德公司三部经理汪成成（另案处理），被告人桂亮亮对应负责的恒泰聚德公司一部经理范某2（另案处理）。各公司部门经理协助客户开户，公司总监（被告人庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮及秦某等人）以直播间老师身份指导客户操作，先通过与操盘手（被告人薛剑云等人）配合让客户小额盈利，后根据指令对客户进行反向指导，造成客户巨大亏损。经查，聚之藤枫公司共造成客户亏损1942729.44元，恒泰聚鑫公司共造成客户亏损761325.06元，恒泰聚德公司共造成客户亏损577893.05元。其中被告人庞洪海对应负责的恒泰聚鑫公司三部共造成客户亏损361431.39元，被告人邱争力对应负责的恒泰聚鑫公司一部共造成客户亏损399893.67元，被告人宋楠对应负责的恒泰聚德公司三部共造成客户亏损546901元，被告人桂亮亮对应负责的恒泰聚德公司一部共造成客户亏损30992.05元。
案发后，被告人薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力被抓获归案；被告人孙加强、宋楠、桂亮亮自动到公安机关投案。2017年5月24日，开化县公安局冻结了王某4在华东林业产权交易所帐号资金1500000元。
另查明，按照协议约定，涉案三家公司可获得客户交易手续费的64%和客户亏损的90%计算，恒泰聚鑫公司非法获利674932.45元，恒泰聚德公司非法获利511484.87元，聚之藤枫公司非法获利1728074.25元，合计2914491.57元。
被告人宋楠于2017年6月20日被安徽省萧县看守所羁押。
被告人桂亮亮于2017年6月16日至6月20日被昆明铁路公安处看守所羁押。
在本院审理过程中，被告人孙加强退赃20000元，被告人薛剑云退赃40000元，被告人岳丽明退赃30000元，被告人庞洪海退赃5000元，被告人邱争力退赃5000元，被告人宋楠退赃12000元，被告人桂亮亮退赃10000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证户籍证明、无前科证明、虚拟身份登记表格、到案经过、大红袍相关制度、协议，被告人孙加强、薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮的供述、同案犯陆某、姜某3、秦某、曹某、范园园、宋某、朱某3、章某、汪成成、范某2、卢某、桂定腾、孙某3、张某6、邓某杰、顾某2、李某9、范某1、章堂侃、张某4、李某8、周某4、张某5、胡某、孟某、崔某2、黄某3、王某9、朱某4、刘某8、蔡某、陈某7、焦某、刘某9、杨某2、陈某8、崔某3、鲁某、李某10、陈某9、管某的供述，被害人国某、莫某、赵某、谭某、史某、周某1、陈某2、尤某、李某1、李某2、刘某1、阳某、甘某、华某、严某1、丁某1、杨某1、刘某2、马某1、黄某1、高某、李某3、姜某1、刘某3、曾某、米某、陈某3、朱某1、王某2、刘某4、邹某1、沈某、付某、肖某、李某4、黄某2、邵某、刘某5、陈某4、申某、李某5、张某1、李某6、潘某、邹某2、周某2等人的陈述，证人姜某2、刘某6、丁某2、杜某1、王某4、陈某5、张某2、杜某2、刘某7、王某5、马某2、王某6、孙某1、周某3、孙某2、李某7、朱某1、钱某、严某2、朱某2、王某7、金某、夏某、陈某6、张某3、王某8、巩某、薛某、岳某等人证言，书证承诺书、大红袍相关制度文件、协议等、协助冻结财产通知书，接受证据材料清单及手机截屏、聊天记录、银行交易明细、大红袍电子数据等证据证实，本院予以确认。
针对各被告人的辩解和辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下：
1、被告人孙加强、薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮的行为是诈骗罪还是非法经营罪的认定问题。
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识处分财产，从而骗取被害人数额较大的财物。本案中各被告人的供述、同案犯的供述、受害人陈述及证人杜某1等人证言可以相互印证，证实大红袍产品的价格是可由被告人薛剑云及姜某3使用护盘资金控制涨跌。①薛剑云等人所掌握的操盘账户具有唯一性，是唯一能以庄家身份操作的庄家号，在购买比例和资金杠杆上，与一般客户的账号具有不对等性，交易机制对一般客户的单边购买量具有5%的限制，而庄家没有限制，一般客户的资金杠杆为5倍，庄家为10倍，即庄家和客户同样资金量的情况下，具有双倍优势，没有购买量限制，并非对等关系。②客户投资方向的可控性：通过前期客户身份的选取倾向、客户与业务员的感情培养、直播间老师的实盘演示、先让客户赚取小额收益等方式，客户对指导老师的信任度非常高，薛剑云等人操盘控制价格大幅涨跌前，已让总监以老师的身份对客户进行反向指导并截图，及向陆某要取数据，对客户的投资量有较为清晰的掌握，因此对操盘时需要动用的资金量有较高的精准度，操盘的方向与客户投资方向必然相反。③经调取的大红袍后台数据显示，截止案发当日盘内共有客户761人，其中王某4庄家号1人，696、969机构的客户和老鼠仓号共计83人，其余600余人，属第三方人员，但该600余人未受到孙加强等人的反向指导，投资方向、投资时间均不确定，实际上在孙加强等人二次杀客期间，也没有发生因该方投资者大笔操作而对价格走势产生影响的情况，薛剑云等人操纵价格最终造成的结果是客户大额亏损，庄家获利，暂未受损的仅有刚入金未大笔操作的客户和小赚后马上撤离的极少数客户。被告人薛剑云及姜某3等人的行为客观上也实际使用了护盘资金控制大红袍价格的涨跌。被告人孙加强、薛剑云等人为非法获取他人钱财，隐瞒可通过护盘资金控制大红袍价格的涨跌，通过架设直播间等方式，诱导各受害人，使受害人陷入以为依照老师指导可以赚钱的认识，从而根据指导进行了某一方向的投资，从而赚取客户大额亏损。综上，参与该产品的业务员、经理、总监、股东、讲师、操盘手均为整个诈骗行为的一个环节，通过相互配合完成诈骗行为，因此均构成诈骗罪。
2、大红袍等电子数据能否作为定案依据问题。
最高人民法院?最高人民检察院?公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条?收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。本案中，虽没有制作笔录，但有调取证据通知书及调取证据清单，在调取证据清单上已对内容、收集、提取电子数据的时间、地点等作了记录，电子数据持有人（提供人）也加盖了公章，虽形式上存有瑕疵，也没有录像，但因涉及秘密，公诉机关当庭也作出了合理解释，依照该《规定》第二十七条之规定，可以采用。且该证据也与被告人及同案犯供述、受害人陈述及银行明细相吻合，可以作为本案的定案依据。
3、涉案金额及违法所得认定问题。
诈骗犯罪的犯罪金额，应以被害人因犯罪行为直接所致经济损失认定，即被害人的手续费和客户亏损应予认定为犯罪金额。尚未被相关机构发放的手续费、客损提成，也是被害人的经济损失，不应在违法所得中扣除。
4、被告人岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮是否属于从犯问题。
被告人岳丽明系聚之藤枫公司股东，虽其在公司具体事务中只负责后勤，但其出资行为在公司诈骗活动中所起作用相当，不属于次要、辅助作用，不符合从犯的规定。被告人庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮虽对各部负责，但在各部诈骗活动中所起作用相当，不属于次要、辅助作用，亦不符合从犯的规定。
5、被告人宋楠等人是否属于犯罪中止问题。
法律规定,在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中被告人宋楠对已经造成客户损失的犯罪结果已经发生，诈骗犯罪行为已经即遂，因此,本院认为不属于犯罪中止。
6、关于被告人邱争力、桂亮亮等人对不在公司期间犯罪应否认定问题。
被告人邱争力、桂亮亮虽不在公司期间，但对其负责的部门收益享有提成，应对其对应部门全部负责，应认定为犯罪。
7、关于被告人孙加强是否公司股东及转让秦某股份问题。
本院认为:一、从被告人孙加强的供述可以证实，被告人孙加强成立了恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司，虽股东没有注册到孙加强名下，但被告人孙加强是实际控制人，该事实得到被告人被告人庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮供述的印证。二、股份转让给秦某即使成立，因被告人孙加强系本案的犯意提起者及实施者，应对全部犯罪后果负担。故都不能减轻被告人孙加强的责任。
综上，对各被告人及各辩护人相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。
8、关于扣押的车辆问题：
相关辩护人举证票据、
本院认为，被告人孙加强未经国家主管部门批转，开发客户进行期货交易，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。被告人孙加强、薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络平台骗取他人财物，其中被告人孙加强、薛剑云、岳丽明、宋楠犯罪数额特别巨大，被告人庞洪海、邱争力、桂亮亮诈骗数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同诈骗犯罪中，各被告人所起作用相当，不宜区分主从犯。公诉机关及辩护人所提出被告人岳丽明、庞洪海、邱争力、宋楠、桂亮亮系从犯的意见，本院不予采纳。被告人孙加强、宋楠、桂亮亮自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，本院依法对被告人孙加强从轻处罚，对被告人宋楠、桂亮亮减轻处罚。被告人薛剑云、岳丽明、庞洪海、邱争力归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。各被告人均有退赃表现，按各自退赃表现酌情从轻处罚。公诉机关及相关量刑意见和各辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。被告人孙加强一人犯数罪，予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人孙加强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金800000元，决定执行有期徒刑十四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月5日起至2031年12月4日止），并处罚金1300000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
二、被告人薛剑云犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2029年5月15日止），并处罚金700000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
三、被告人岳丽明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2027年5月26日止），并处罚金350000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
四、被告人庞洪海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2023年5月16日止），并处罚金200000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
五、被告人邱争力犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2023年5月16日止），并处罚金200000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
六、被告人宋楠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2022年6月19日止），并处罚金200000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
七、被告人桂亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2019年6月15日止），并处罚金700000元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
八、扣押、冻结在案的赃款2300000元及各被告人退赔款计122000元，返还各受害人，不足部分继续追缴。
九、作案工具电脑、手机，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 朱 敏
人民陪审员 葛 平
人民陪审员 郑新莲
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 胡燕芳
代书 记员 胡 欢
?
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。