浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第576号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人王某，无业。曾因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪于2002年9月24日被本院判处有期徒刑三年六个月。因本案于2012年11月14日被抓获并被监视居住（），同年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2013年12月17日再次被取保候审，2014年4月21日被逮捕，2014年5月6日被取保候审，经本院决定于2014年5月16日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人覃杨萍、陈聪，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人黄三豹，无业。曾因犯非法买卖枪支罪于2007年6月6日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑三年，于2008年12月20日被假释（考验期至2009年12月27日止）。因本案于2012年11月14日被抓获并被监视居住（），同年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被监视居住（），2014年4月21日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人朱永德、金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人张某甲，无业。因本案于2012年11月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2013年12月19日被再次取保候审，2014年4月24日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人金还，浙江泽商律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以温瓯检刑诉（2014）213号起诉书指控被告人王某、黄三豹、张某甲犯聚众斗殴罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，先后两次公开开庭进行了审理。审理中，公诉机关以需要补充侦查为由于2014年7月21日建议本案延期审理，并于2014年8月20日以补充侦查完毕为由提请本院恢复审理。本院于2014年11月3日第三次公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员金懂胜出庭支持公诉，被告人王某、黄三豹、张某甲及辩护人覃杨萍、朱永德、金还到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2012年8月18日晚上，被告人王某在温州市瓯海区郭溪街道浦东村一排挡内因琐事与潘某发生争执。后双方电话约定在瓯海区新桥街道翠微大道“西湖人家”住宅区门口斗殴。次日2时许，被告人王某纠集被告人黄三豹、张某甲及江永等十余人，携带砍刀等工具驾驶四辆轿车来到上述地点，包红波受他人纠集亦赶至上述地点。被告人王某驾车见到潘某等人便冲撞对方，但被避开，后在其车内被人持刀刺伤。江永、包红波等人遂下车持砍刀等工具追砍潘某等人至新桥街道翠微大道“山水名都”住宅区内，但因对方逃离及时而未果。经鉴定，被告人王某被人用刀刺伤阴囊致阴囊创口形成，其损伤程度为轻微伤。公诉机关认为，被告人王某纠集他人持械聚众斗殴，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定；被告人黄三豹、张某甲积极参与聚众斗殴，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，对三被告人均应当按聚众斗殴罪予以惩处。被告人黄三豹系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。公诉机关提供的证据有同案江永、包红波的供述、证人潘某、刘某、贾某、李某的证言、抓获经过说明、辨认笔录及照片、监控录像光盘及截图、通话记录详单、人体损伤程度鉴定书、前科材料、三被告人的身份证明及其供述等。
被告人王某当庭辩解，其没有与潘某斗殴或约斗，也没有纠集黄三豹、张某甲等人持械斗殴，只是案发当日驾车经过了现场，当日自己在车里不小心弄伤睾丸。
辩护人覃杨萍提出：1、指控被告王某与潘某因琐事发生争执后，双方电话约斗，证据不足。2、现有的证据不能证实潘某方已实施了斗殴的行为，也无法证实被告人王某纠集他人持械参与聚众斗殴。请求法院依法对被告人王某作无罪判决。
被告人黄三豹当庭辩解，潘某是其朋友，王某是其亲戚。案发当日，王某与潘某之间发生纠纷，其开车带人跟随在王某方车辆的后面，车里的人没有带刀及白毛巾。因不懂法，也不知道自己的行为是否构成犯罪。
辩护人朱永德提出：1、本案中不存在双方共同斗殴的故意和行为，不符合聚众斗殴罪的构成要件。2、黄三豹仅驱车前往现场观看，一直在车上，无直接行为，属于参与情节较轻。3、被告人黄三豹有立功表现。建议对被告人黄三豹免予刑事处罚。
被告人张某甲当庭辩解，其没有参与斗殴，也不知道有人去斗殴，只是案发时经过现场。
辩护人金还提出：1、指控被告人张某甲犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足。2、如果说本案证据确实充分，希望公诉机关对另一方采取适当的法律措施。没有对聚众斗殴的对方予以追求责任，与法不公。3、被告人张某甲在本案中仅起辅助性的作用，系从犯。4、被告人王某的受伤情况，事实不清，不宜认定。综上，建议法庭对被告人张某甲判处一年以下有期徒刑。
经审理查明：2012年8月18日晚上，被告人王某在温州市瓯海区郭溪街道浦东村一排挡内因琐事与潘某发生争执。后被告人王某电话邀约潘某到瓯海区新桥街道翠微大道“西湖人家”住宅区门口斗殴。尔后，被告人王某让被告人张某甲单独开车到翠微大道山水名都附近察看情况，未发现潘某。次日2时许，被告人王某纠集被告人黄三豹、张某甲及江永（另案处理）等十余人，携带砍刀等工具驾驶四辆轿车来到“西湖人家”住宅区门口。其中，被告人王某驾驶一辆银灰色的丰田越野车在最前面；被告人张某甲驾驶一辆红色奥迪轿车，副驾驶座上坐着手持砍刀的包红波，跟在第二辆黑色的马自达轿车后面；被告人黄三豹驾驶一辆银灰色的现代轿车在最后面，副驾驶座上坐着江永。被告人王某发现潘某便开车冲撞，被潘某躲闪。接着，江永、包红波等人下车持砍刀等工具追赶潘某等人至新桥街道翠微大道山水名都住宅区，因对方逃离及时而未果。
证实上述事实的证据有：
1、被告人王某的供述，证实其于2012年8月份的一天晚上，在瓯海区郭溪街道浦东村一排挡内，无故被潘某的手下追砍。后其开一辆丰田越野车回家时，在西湖人家住宅区门口碰到潘某等事实。
2、被告人黄三豹的供述及其辨认笔录，证实其是被告人王某的表兄弟，潘某的朋友。2012年8月份的一天晚上，其接到王某电话称与潘某发生了吵架，后开车（银灰色现代轿车，车牌号为浙C×××××）带着“志光”等人来到新桥国鼎路百丽宫KTV门口与王某汇合，并看见已有两辆车停在那里，下车小便时还看到有一个男子拿了一把白色毛巾分发。后由其开车，副驾驶座上一个外地人（经辨认系同案江永），后座还有外地人，跟随王某等人的车辆后面来到山水名都。在新桥老派出所门口的路上，王某开车冲撞潘某被躲闪，接着在前面的车上下来十几个拿刀的男子去追赶潘某。当其开车到前面调头回来时（监控显示2012年8月19日02：15：01，光盘遮挡车牌）发现人已经散掉了等事实。
3、被告人张某甲的供述及其辨认笔录，证实2012年8月份的一天晚上，被告人王某在瓯海区郭溪街道浦东村一排挡内和“煤球超”（即潘某）发生纠纷，差点被对方砍了。后其和王某同车，王某在车上一直与“煤球超”打电话，先是在电话里吵架，接着谩骂，后提出叫人打群架。当车到达新桥前花六一花坛时，王某让其单独开车去山水名都，注意一下山水名都内富侨按摩店门口，看“煤球超”有没有召集人马准备打架。随后，其开车到山水名都转了几圈，没有发现“煤球超”的人。次日凌晨2时许，其开车到新桥街道国鼎路百丽宫门口，当时有一个外地人用光盘挡住车牌号，有四个外地人坐到其车上，其中坐在副驾驶室内的男子（经辨认系同案犯包红波）还拿着一把砍刀。当时有四辆车一起往山水名都方向开，王某开一辆银灰色的丰田越野车在最前面，其开红色奥迪车跟在一辆黑色的马自达车后面。达到时，其看到在新桥翠微大道老派出所门口的路上，王某开车撞向“煤球超”，但对方逃掉了。其他车再往前开一小段路就停下来，车上的人持刀下车去追赶对方的人，其开车到前面掉头准备接应同伙。车掉头回来时，发现对方的人已经全部逃掉，后开车带同伙离开等事实。
4、同案江永的供述及其辨认笔录，证实2012年8月份的一天凌晨一二时许，“阿豹”（经辨认系被告人黄三豹）开着一辆现代轿车到瓯海新桥街道国鼎路的百丽宫门口接其和“阿洁”以及“阿洁”的两个男性朋友。原来是说一起出去玩，但上车后“阿豹”用本地话打电话问对方，大概意思是在哪里？打完电话后，“阿豹”说他有个朋友在新桥山水名都那边有事情了，叫大家一起过去看一下。其坐在副驾驶室，脚下有一根木棒，其感觉是要去打架。后车快开到老的新桥派出所门口时，其看到前面有三辆车，最前面的是一辆银色的越野车，路边有人拦了一下那辆银色的越野车，越野车扭了几下。后对方的人往山水名都方向跑，“阿豹”直接开车到前面的红绿灯处调头，快到山水名都门口的时候停了下来。其持木棒下车跟随其他人往山水名都方向追赶对方的人，没追上就重新回到“阿豹”的车上。当时“阿洁”没有下车，“阿洁”的两个男性朋友最后回到车上，然后开车离开现场。另外，当时其看到追赶的同伙有人手臂上缠绕了白毛巾，不过“阿豹”车里的人没有毛巾等事实。
5、同案包红波的供述，证实其受朋友“阿锋”纠集到山水名都，看到前面有人持刀在跑，随后其拿着“阿锋”递来的砍刀和“阿锋”一起跟着前面的人跑。当其穿过马路跑到山水名都小区门口的时候，“阿锋”将其叫住，并让其坐到一辆车里，车上有四五个人，其只认识“阿锋”一人等事实。
6、证人潘某的证言及其辨认笔录，证实2012年8月19日凌晨1时许，其与王某在郭溪街道浦东4路车站旁的一排档内发生纠纷争吵，后王某把酒杯摔了就离开。当日凌晨2时左右，王某打来电话，说要带人过来找其麻烦，当时其就说“你有种就过来”。大概过了十来分钟后，王某打来电话说把车砸了。其过去察看，发现自己的保时捷轿车真的被砸了，还看到王某他们一共十多个人，开了四辆轿车（一辆是黑色的广本、一辆银白色的丰田越野车、一辆红色奥迪A4轿车，另外一辆是越野车），手里还拿着砍刀。其因害怕就离开了等事实。
7、证人刘某的证言及其辨认笔录，证实其系潘某的朋友，曾被王某等人打过。2012年8月18日晚上，其和潘某等人在瓯海区郭溪街道浦东4路公交车站旁的排档吃夜宵。后来王某过来了，潘某因担心出事而规劝王某，结果他们两个发生争吵，被人劝开后，王某先走，其和潘某等人后走。次日凌晨2时左右，其在水心家里接到潘某打来的电话，说王某要找潘某麻烦，还要砸潘某的车，让其过去看一下。当时其正好和朋友贾俊杰在一起，就一同坐出租车过去。当出租车到达翠微大道老新桥派出所门口时，碰到了潘某，潘某说王某要找他麻烦，与其商量应该怎么办。这时，王某等人开了四辆车过来，有十多人，发现潘某后就追了过来。其和潘某、贾俊杰就逃进山水名都住宅区，对方追到门口就没有追进来了等事实。
8、证人贾某的证言及其辨认笔录，证实2012年8月19日凌晨1时多，其和刘某一起在鹿城水心，刘某接到潘某打来的电话，说有人要找潘某麻烦，让其两人过去看一下。于是，其和刘某一起坐出租车到了翠微大道老的新桥派出所门口，碰到了潘某，还没讲几句话就看到了从翠微大道和六虹桥路交叉路口开来了几辆车。车驶近后才发现是王某等人，同时他们也被王某方发现。王某就直接开车要撞过来，不过没有撞到。其和潘某等三人马上就跑了，对方的人下车追赶。当其三人逃进山水名都住宅区后，王某他们就没有追了等事实。
9、证人李某的证言及其辨认笔录，证实其住院期间，听朋友“志广”说，他把车借给黄三豹等人开去打架，他自己没去。后来其陆续又听身边的人说起这件事，说双方不知道为了什么事情打架，地点在新桥的山水名都住宅小区。据说过去打架的有黄三豹、包红波及其“兄弟”等人，开了好几辆车，其中有一辆就是黄三豹向“志广”借去的现代轿车。另外，从警方出示的现场监控截图中指认了包红波及其两个跟随的男子、黄三豹以及“队长”即江永等事实。
10、抓获经过说明，证实三被告人的归案情况。
11、监控录像及监控截图，证实被告人王某方共有四辆车，有的用光盘挡住了车牌照，车上下来了十余人并手持砍刀，有的人手扎白毛巾出现在案发现场的情况。
12、通话记录详单，证实张某甲等人在案发期间的手机通话情况。
13、人口信息，证实三被告人的出生日期等身份情况。
14、刑事判决书、刑事裁定书及刑满释放证明书，证实被告人王某、黄三豹的犯罪前科情况。
上述各项证据均经庭审质证，证据间能相互印证，确凿充分。
关于被告人王某与潘某双方是否电话约斗的问题，经查认为，直接证实双方电话约斗的证据仅有被告人张某甲的供述，即在被告人王某旁边听到双方电话约斗。虽然说身边的人打电话时能听到他所说的内容，但一般难以听到电话另一头的人讲话内容。本案潘某否认与王某约斗，被告人王某也没有供述与潘某电话约斗，在无其他直接证据印证的情况下，不能排除电话约斗的供述系被告人张某甲主观推定的可能。当然，本案现场监控材料等证据能证明被告人王某单方有聚众斗殴的行为。综上，指控双方电话约斗，证据不足，不予认定。辩护人提出的相应辩护意见，予以采信。
对于被告人王某是否纠集他人持械聚众斗殴的问题，经查，有被告人张某甲的供述，能证实被告人王某电话邀约潘某斗殴，并让张某甲开车到山水名都察看潘某是否有纠集人员，后被告人王某方共有四辆车一起开往山水名都方向，被告人王某开在最前面。监控录像及截图，能证明有四辆车经过山水名都前的翠微大道，有的车牌号被光盘挡住，车上下来十余人手持砍刀，有的还手缠白毛巾，并有追赶的情形。结合本案的起因及被告人黄三豹等人的供述，以及证人潘某、张某乙、贾某等人的证言，且各证据之间能相互印证，足以证明被告人王某事发当日纠集十余人持械寻找潘某斗殴的事实。故被告人王某及其辩护人覃杨萍的相应辩护意见，不予采信。
关于被告人王某事发当日受伤的问题，经查认为，直接证明被告人王某的伤势系潘某造成的证据仅有被告人王某在侦查及审查起诉阶段的供述，后被告人王某当庭翻供称系自己误伤，故不宜将被告人王某的伤势认定为双方斗殴过程中造成的。辩护人金还提出的该项辩护意见，予以采信。
关于被告人黄三豹是否立功的问题，经查认为，被告人黄三豹被羁押前虽然有向公安机关提供线索，检举他人（即嫌疑人马动）系逃犯，但向公安机关提供逃犯的下落并带领公安人员将逃犯抓获的是被告人黄三豹的兄弟，被告人黄三豹提供的线索并没有起到直接或主要作用。综上，被告人黄三豹的检举行为不构成立功，但量刑时可以酌情予以体现。辩护人朱永德提出被告人黄三豹有立功表现的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人王某纠集多人持械聚众斗殴；被告人黄三豹、张某甲积极参与聚众斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。本案被告人王某为聚众斗殴而纠集人员、准备工具，在冲撞、追赶对方时，因对方逃离而未果，双方未实际发生斗殴行为，属于因意志以外的原因而未得逞，应认定为未遂犯。关于单方聚众斗殴是否构罪的问题，经查认为，一般而言聚众斗殴是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。但本案被告人王某在与潘某发生纠纷后，采用电话邀约斗殴，纠集十余人，分乘四辆车，用光盘遮挡车牌，手扎白毛巾，手持砍刀，还派人寻找潘某方，当发现潘某等人时，采用车辆冲撞、持刀追赶的方式，已严重影响社会公共秩序，符合聚众斗殴罪的构罪要件，应予以确认。相关辩护人提出的本案定性异议不予采纳。被告人张某甲起先单独开车察看潘某的情况，然后与被告人黄三豹同样接送多人赶赴、离开斗殴现场，应认定被告人张某甲、黄三豹为聚众斗殴的积极参加者。被告人张某甲的上述作用并非次要、辅助，不宜认定为从犯。辩护人金还提出被告人张某甲系从犯的辩护意见不予采纳。被告人王某有犯罪前科，又系本案起因者，结合具体案情，酌情从重处罚。被告人黄三豹在有期徒刑刑罚执行完毕（假释期满）后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人张某甲当庭翻供，酌情从重处罚。鉴于三被告人系未遂犯，被告人黄三豹归案后能如实供述自己的主要罪行，结合三被告人各自的作用等情节，对持械聚众斗殴的被告人王某予以减轻处罚，对积极参与聚众斗殴的被告人黄三豹、张某甲予以不同程度地从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间顺延，即自2012年11月14日起至2015年9月23日止。）
二、被告人黄三豹犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月14日起至2015年1月14日止。）
三、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间顺延，即自2012年11月14日起至2015年1月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈法亮
人民陪审员 卢和红
人民陪审员 黄相华
二〇一五年一月四日
书 记 员 张 洁
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。