山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第942号
上诉人（原审被告）：曹干，淄博前进毛巾厂法定代表人。
委托代理人：许卫东，山东三齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周村区永安街街道前进社区居民委员会。住所地：淄博市周村区新建路西首。
法定代表人：邵光明，主任。
委托代理人：孟港，山东靖安律师事务所律师。
上诉人曹干因土地租赁合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹干及其委托代理人许卫东，被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会的委托代理人孟港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：坐落于周村区新建西路8号16654.45平方米土地系原告周村区永安街街道前进社区居民委员会（原淄博市周村区周村镇前进村民委员会）集体所有，土地用途为工业用地。淄博前进毛巾厂成立于1984年，法定代表人曹干，系集体所有制企业，自1990年起经批准取得上述土地使用权。1998年12月29日淄博市周村区周村镇前进村民委员会（甲方）与被告曹干（乙方）签订《企业产权转让合同》，约定甲方以零元资产的价值将原前进毛巾厂除土地使用权、电力配电设施以外的企业全部资产，包括有形资产、债权、债务及其他相关权益一次性转让给乙方，乙方得到毛巾厂除议定剥离以外的所有财产所有权、债权，并承担全部债务；原前进毛巾厂28名退休工人的退休金由乙方承担，并按原标准继续按时发放；乙方应在本合同生效后一个月内办理完毕受让资产的过户、登记事宜。同日被告曹干以前进毛巾厂代表人身份（乙方）与淄博市周村区周村镇前进村民委员会（甲方）签订《协议书》一份，约定根据双方签订的产权转让合同，甲方同意将所属的位于周村区新建西路8号16654.45平方米场地交乙方使用，乙方向甲方按时交纳使用费；场地使用费按每年每平方米6元计算，每年99927.00元；场地使用费采取先交款后使用方法，分两次缴纳，每年1月10日前缴49963.50元，剩余部分于本年度7月10日前一次缴清，若乙方违约或不按时缴清，甲方有权提前终止本协议；任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金的计算依违约时间，按场地使用费总额的日千分之五计算。协议签订后，被告曹干继续使用上述土地至今，但未变更淄博前进毛巾厂的工商登记。至本案起诉被告以支付原告居民退休金、卫生费等方式不定期数次向原告支付租金计810807.00元。
另查明，1991年6月14日淄博前进毛巾厂向原告借款10万元；1995年5月29日再次借款10万元，约定借款期限自5月29日至11月20日，月息0.016元。1998年5月16日淄博前进毛巾厂返还原告借款10万元。对上述债务是否包含在企业产权转让资产内，原被告均未提供证据加以证明；原审法院向周村区公证处查询未果。
诉讼中，原告主张其于2015年5月22日向被告送达书面通知，告知因其未按约定缴纳租赁费，解除土地租赁协议，收回租赁物；被告不予认可，原告亦未提供证据加以证明。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效且受法律保护。被告曹干与原告周村区永安街街道前进社区居民委员会签订的两份合同均系其真实意思表示，后虽未变更淄博前进毛巾厂工商登记，但被告为实际经营人，且一直向原告履行支付租金义务，故原被告签订的《协议书》合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。合同对租赁期限没有明确约定，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同。原告提起本案诉讼作出解除双方所签订土地租赁合同的意思表示，被告未提异议，对此予以确认，确定起诉状送达被告的时间即2015年7月22日为合同解除时间。合同解除后，原告要求被告返还其承租土地的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告承租期间，原告认可被告以每年替其支付居民退休金、卫生费等方式冲抵部分租金。被告主张其已足额支付租金，原告只认可其中810807.00元，被告未提供充分证据证明其余租金的支付事实，故对原告要求被告支付拖欠租金488244.00元（计算方法：99927.00元／年＊13年-810807.00元）的诉讼请求，予以支持。合同约定被告于每年1月10日、7月10日前支付租金，后双方以实际履行变更了租金支付方式，被告每年以各种支付方式冲抵租金，因被告的付款行为具有持续性、不定期性，且双方未明确约定每次付款冲抵租金的顺序，现原告未能举证证明被告的违约时间，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。另民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容等事实承担举证责任。原告主张的两笔借款发生于1991年、1995年，时借款人系其集体企业淄博前进毛巾厂，原告未能举证证明上述债务是否包含在企业产权转让资产内，即被告应承担还款责任，现原告要求被告返还借款本息197382.00元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百二十七条、第二百三十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告周村区永安街街道前进社区居民委员会与被告曹干于1998年12月29日签订的《协议书》于2015年7月22日解除；二、被告曹干于判决生效之日起三十日内将承租原告周村区永安街街道前进社区居民委员会坐落于淄博市周村区新建西路8号16654.45平方米土地返还原告；三、被告曹干于判决生效之日起十日内支付原告周村区永安街街道前进社区居民委员会租金488244.00元；四、驳回原告周村区永安街街道前进社区居民委员会的其他诉讼请求。案件受理费21688.00元、申请诉讼保全费5000.00元，共计26688.00元，原告周村区永安街街道前进社区居民委员会负担19744.00元，被告曹干负担6944.00元。
曹干不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一、一审法院认定事实错误。1.原审判决解除上诉人与被上诉人的《协议书》属诉讼主体错误。虽然原属被上诉人的集体企业前进毛巾厂改制，出售给上诉人所有，企业所有的厂房等建筑物和其他财产变更财产所有权性质，但前进毛巾厂房产所使用土地为集体建设用地，仍属被上诉人所有。基于土地现状，由上诉人代表企业法人前进毛巾厂与被上诉人订立《协议书》，规定由前进毛巾厂继续使用该集体建设用地。上诉人个人拥有前进毛巾厂的产权并不能代替这一企业法人的继续存在，不影响其一直继续使用集体建设用地的事实。因此土地使用协议书的主体是前进毛巾厂。2.被上诉人没有任何单方解除土地协议的理由，上诉人更未拖欠被上诉人任何土地使用费。根据《协议书》，每年度应缴纳的土地使用费，都按被上诉人安排和指令，以逐年替被上诉人发放退休工人工资、承担环卫工人工资、负担原村委部分开支等形式，进行了相互冲抵，自签订协议书以来，通过上述形式变通缴纳了各年土地使用费，这也是各界包括现任村委从未提出过欠缴使用费的原因，应得到承认。被上诉人原审中以上诉人欠缴租金1299047.10元为由起诉，在上诉人提出抗辩理由和证据后，被上诉人不得不承认了抵交810807.00元的事实，但对488244.00元拒不认账。前进毛巾厂一直正常使用集体建设用地开展生产经营，各界村委对变通缴纳土地使用费都是口头指令延续至今，不能因村委换届就将原村委决定和认可全部推翻，由现任村委重新确认，原审以上诉人未提供充分证据证明其余租金的支付事实为由支持其诉求错误。二、原审判决适用法律错误。涉案土地是原属集体企业的前进毛巾厂厂房使用的集体建设用地，毛巾厂自建成后，该项土地不再独立存在，变更为厂房等建筑物用地，且地上建筑均已按法律规定由毛巾厂取得产权证书，本着地随房走原则，该土地已同地上房屋成为一体，尽管因企业改制，财产属性变化，但集体建设土地使用权利人和用途未改变，才有被上诉人与前进毛巾厂签订《协议书》规定企业继续使用土地。对此《物权法》第151条和《土地管理法》都有规定。原审错误将已使用的集体建设用地关系以《合同法》关于租赁的规定为依据强行解除，将集体土地使用权混淆为租赁关系错误。作为集体建设用地，其使用年限应和地上房屋房产证存在年限一致或更长，故在协议书中未规定使用年限，原审错误适用合同法中关于不定期租赁并随时可以解除的理由，歪曲了土地使用协议性质，侵害了地上房屋合法物权。
周村区永安街街道前进社区居民委员会答辩称：1998年12月上诉人与被上诉人就村属毛巾厂进行企业改制，将企业产权以零资产出售给上诉人，并收回集体土地使用权，同时约定上诉人应当在产权转让合同生效后一个月内办理相应财产过户变更手续，但截至现在上诉人仍未办理，同时上诉人与被上诉人双方签订土地租赁协议后，上诉人未按约定足额缴纳土地使用费用，被上诉人依约有权解除土地租赁协议。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回。
二审庭审中，上诉人提交一份新证据：2016年1月8日，由被上诉人的法定代表人签字确认的上诉人与被上诉人就涉案退休金部分出具的情况说明一份，证明一审判决后，上诉人与被上诉人重新对账，双方对退休金金额达成新的合意，被上诉人认可上诉人承担了99000.00元的退休金，可抵顶土地使用费用。被上诉人质证称需对该证据进行庭后核实，但其在法庭限定的期限内并未予以回复。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。
上述事实，有公证书、企业产权转让合同、协议书、土地权属界线协议书、周政字（2003）30号文件、收款凭证、情况说明、原审法院依职权调取的工商登记档案、土地登记审批表及当事人当庭陈述等在卷为证。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案的争议焦点是被上诉人主张解除与上诉人于1998年12月29日签订的《协议书》并要求上诉人返还土地，支付尚欠租金488244.00元有无事实和法律依据。上诉人主张涉案协议书主体为淄博前进毛巾厂，被上诉人诉讼主体错误。但依据《企业产权转让合同》，除土地使用权、电力配电设施以外的企业全部资产转让给了上诉人个人，对此上诉人也予以认可，同时约定上诉人负有办理受让资产的过户等变更登记手续的合同义务。但上诉人并未在约定期限内按时办理相应的过户和变更登记手续，应承担相应的法律后果。《协议书》是在前述产权转让合同基础上，为解决上诉人占有使用集体土地问题所达成，上诉人在二审庭审中亦认可该《协议书》允许前进毛巾厂和上诉人继续使用原来的集体土地，被上诉人诉求上诉人作为解除合同的主体有理有据，上诉人的该项主张，于法无据，本院不予支持。原审判决认定上诉人为《协议书》主体并无不当，本院予以维持。上诉人还主张按被上诉人口头指令变通缴纳了全部土地使用费用，被上诉人没有单方解除合同的理由。但依照双方签订的《协议书》第三条约定，若上诉人违约或不按时足额向被上诉人交纳使用费，被上诉人有权单方提前终止协议，且上诉人对根据被上诉人口头指令付清全部土地使用费用的主张，除被上诉人认可抵顶支付的部分外，剩余部分土地使用费的支付，上诉人亦无任何证据证实，被上诉人主张合同解除有理有据，对上诉人的该项上诉主张，不予支持。上诉人系基于《协议书》约定继续占有使用原集体土地，原审依据合同法规定解除涉案《协议书》并无不当，本院予以维持。上诉人提交的以退休金99000.00元抵顶部分土地使用费的情况说明，系原审判决之后，二审庭审之前双方重新对账形成的新证据，因被上诉人在法庭限定的期限内并未将证据核实情况予以回复，应承担对其不利的法律后果，故，对上诉人所提交的该份证据效力，本院予以确认，该99000.00元应从488244.00元款项中予以扣减，对剩余尚欠款项，被上诉人均不认可，上诉人也无任何证据证实已支付给被上诉人，应承担举证不能的法律后果。扣减后上诉人尚欠被上诉人租金389244.00元，应予支付。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百二十七条、第二百三十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第988号民事判决第一、二项，即：（一）被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会与上诉人曹干于1998年12月29日签订的《协议书》于2015年7月22日解除；（二）上诉人曹干于本判决生效之日起三十日内将承租被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会坐落于淄博市周村区新建西路8号16654.45平方米土地返还被上诉人。
二、撤销淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第988号民事判决第四项，即：驳回被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会的其他诉讼请求。
三、变更淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第988号民事判决第三项为：上诉人曹干于本判决生效之日起十日内支付被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会租金389244.00元。
四、驳回被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21688.00元、申请诉讼保全费5000.00元，共计26688.00元，由上诉人曹干负担6044.00元，被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会负担20644.00元。二审案件受理费8624.00元，由上诉人曹干负担7139.00元，被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会负担1485.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 张维娟
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 宋金来