四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第1044号
上诉人（原审被告）四川省勇前房地产开发有限公司。住所地安岳县岳阳镇沱街**号。
法定代表人代奋勇，总经理。
委托代理人邓受禄，安岳县岳阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）阳坤，男，汉族，户籍地上海市宝山区，现住安岳县岳阳镇顺城街。
委托代理人阳登孝，男，住青海省冷湖行政委员会新三区。
委托代理人唐光建四川博鉴律师事务所律师。
上诉人四川省勇前房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服安岳县人民法院（2015）安岳民初字第02123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人四川省勇前房地产开发有限公司之委托代理人邓受禄、被上诉人阳坤之委托代理人阳登孝、唐光建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年10月26日，四川省勇前房地产开发有限公司（以下简称勇前公司）与阳坤签订《房屋预定合同》，合同约定：1、阳坤以3150元／M2价格购买勇前公司开发的位于普州大道南段编号为47号的地块（后定名为“民族·星城”地块二）第七幢一单元十一层面积为89.37平方米的1号房；房屋总价为281515元。付款方式为阳坤以在签定合同时支付（并已实际支付）140000元，主体封顶时支付126682元，交房时支付14833元；阳坤逾期付款超过30日，勇前公司有权解除合同，若勇前公司解除合同的，则阳坤按累计应付款的5%的标准向勇前公司支付违约金，若阳坤愿意继续履行合同并经勇前公司同意，合同继续履行，则阳坤应按应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止以日万分之五的标准向勇前公司支付违约金；勇前公司应在2013年9月30日前交房，逾期超过30日后，阳坤有权解除合同，若阳坤要求继续履行合同的，合同继续履行，则勇前公司应按日向阳坤支付已交房款万分之五的违约金；在本项目取得《商品房预收许可证》后，勇前公司电话通知阳坤另行签定正式《商品房买卖合同》，若自通知之日起15天内没能前往办理相关手续的则按本合同约定第4条违约责任处理。签订合同后，经勇前公司催促阳坤于2013年7月31日再次交付购房款113812元，至此，阳坤共向勇前公司支付购房款253812元。2013年3月25日勇前公司取得“民族·星城”地块二7、8、9号楼的商品房预售许可证。2013年9月24日“民族·星城”地块二7号楼主体结构分部工程质量经验收合格；2014年12月1日，“民族·星城”地块二7号楼住宅工程质量分户验收合格，但至今未经过综合验收。2013年1月和5月，勇前公司曾以电话方式向阳坤催交购房款，但双方未签定商品房买卖合同，在审理过程中，双方均表示愿意继续履行《房屋预定合同》，但在交房和违约责任方面至今未能达成一致意见。
原判认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。阳坤与勇前公司签订的《房屋预定合同》其内容包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、房屋交付使用条件及日期、办理产权登记的有关事宜、违约责任及解决争议的方法等，签约之后勇前公司已实际收取阳坤253812元，达到购房款总额90%以上，且双方在庭审过程中均表示愿意继续履行该协议。由此，该《房屋预定合同》应认定为商品房买卖合同，而该合同系告双方真实意思表示，且符合《商品房销售管理办法》第二条规定，故双方之间签订的商品房买卖关系依法成立并合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。则原、被告双方均应自觉履行合同约定的应尽义务。
首先，勇前公司在房屋的交付上已构成违约，应承担违约责任。按约定，勇前公司应在2013年6月30日前向阳坤交付房屋，然而勇前公司在2013年9月24日才取得争议房屋所在楼栋主体结构分部工程质量验收报告，2014年12月1日才经过住宅工程质量分户验收，整个楼盘至今尚未经过综合验收。勇前公司未能按照约定时间且至今仍未向原告交付房屋，其已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故勇前公司在及时向阳坤交付房屋的同时，还应依约向阳坤支付逾期交房违约金。庭审中，勇前公司虽然要求调低违约金标准，但无证据证明双方约定的违约金过分高于给阳坤造成的损失，且客观上并不存在过分高于造成损失的情形，所以对勇前公司调减违约金的主张本院不予支持。
其次，阳坤在房款的交付上不足以构成违约。勇前公司于2013年1月和5月有向阳坤催款的行为，并认可了阳坤可在当年7月份付款的请求，事实上阳坤在2013年7月31日向勇前公司交付购房款113812元，至此，阳坤交付90%以上的房款，已履行了合同约定的主要义务。尽管双方约定第二次交款是在主体封顶时支付房款126682元，但因“主体封顶”仅是一种事实状态而不是一个明确的时间界限，勇前公司亦不能明确、更无证据证明主体封顶的具体时间，则无法认定阳坤2013年7月31日第二次交付房款时主体工程是否已经封顶。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对此，勇前公司应承担举证不能的法律责任。同时，在换签正式的商品房买卖合同方面，勇前公司主张2013年1月和5月向阳坤催交购房款时一并催促了阳坤前去签订正式合同，但其所交证据仅仅反映了催款情况并未显示有签订正式合同的要约，故勇前公司亦应承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，和最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
限四川省勇前房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内向阳坤交付经验收合格的“民族·星城”地块二第七幢一单元11层面积为89.37㎡的1号房屋；
二、限四川省勇前房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向阳坤支付逾期交房违约金（违约金自2013年7月1日起至实际交房之日止，以原告阳坤所付房款253812元为基数按日万分之五的标准计算）。
原判宣判后。勇前公司不服，向本院提出上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间订立了《房屋预定合同》，这是法律事实，其合同性质属于预订性质，上诉人有义务按照合同的价格、方位、面积与被上诉人缔结正式的房屋买卖合同。因此，预定性质的合同不等于是一个完全确定性的合同。即使认定合同对双方均有完全的约束力，也应该充分考虑双方均有的义务。被上诉人选择银行按揭付款购房，也就是全额付款性质，同样，也就意味着被上诉人负有先履行付款的义务，然而在未履行付款义务时而主张认为上诉人构成延迟交房的违约显然是错误。故依法向你院上诉，请求贵院依法发回重审或予以改判。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案《房屋预定合同》的性质及效力，原审判决已经做了正确的阐述，这里不再赘述。
既然本案《房屋预定合同》已被认定为商品房买卖合同，那么当事人双方均应严格按照合同约定履行其义务。上诉人虽然依照《房屋预定合同》的约定，通知了被上诉人前来签订正式的商品房买卖合同，但由于上诉人修改了房屋预定合同上的交房时间，致使双方未签订正式的商品房买卖合同，也导致了被上诉人没有支付余款。即被上诉人没有支付购房余款是因上诉人的责任造成的，被上诉人对此没有过错。上诉人没有依照在合同约定的交房时间交房，其行为已构成违约，
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费6883.80元，由四川省勇前房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 劲
审判员 张 慧
审判员 姜 兵
二〇一五年十一月十九日
书记员 江先兰