浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1594号
上诉人（原审原告）：叶玉娇。
委托代理人：王秀春。
委托代理人：郑晓星。
上诉人（原审被告）：章明华。
委托代理人：章海燕。
上诉人叶玉娇、章明华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，经审查发现，上诉人章明华经依法通知，未在规定的期限内交纳二审案件受理费，亦未提出司法救助申请，依法应按其自动撤回上诉处理，对此不再另行制作裁定书。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，叶玉娇系农村居民。2013年采摘杨梅季节间，叶玉娇受章明华雇用为其采摘杨梅，口头约定每天工资180元。在工作期间，采摘杨梅的排架由章明华搭建。2013年6月20日上午10时左右，叶玉娇站在排架上采摘杨梅时，由于杨梅树枝断裂，致固定在杨梅树枝上的排架坍塌，叶玉娇从排架上摔落受伤，即日被送到温州医学院附属第一医院住院治疗，经诊断为腰2爆裂性骨折，经行“后路减压弓根螺钉固定术及腰椎侧前方入路椎体重建术”后，于2013年7月17日出院，共住院26天。住院期间共花去各类医疗费54114.17元，已由章明华支付。出院后，叶玉娇继续门诊治疗，花去医疗费1154.8元。2014年2月20日，叶玉娇委托温州律证司法鉴定所对自己的伤情进行鉴定。在审理中，原审法院根据章明华的申请委托温州天正司法鉴定所鉴定，该所于2014年7月2日出具鉴定意见：1、伤残等级为九级；2、误工期5个月、护理期3个月、营养期2个月；拆除内固定二期手术误工期1个月、护理期半个月、营养期半个月，后续治疗费12000元或以实际发生为准。
原判认为，叶玉娇接受章明华的安排，受章明华指示提供劳务，为章明华采摘杨梅并获取报酬，因此双方建立了雇佣关系。提供劳务的一方因劳务自己受到损害，应根据雇员与雇主各自的过错承担相应的责任。章明华搭建排架时不注意排架所依靠受力的杨梅树枝的牢固度，致叶玉娇在采摘杨梅时因杨梅树枝断裂排架坍塌而摔伤，章明华有过错，应承担相应的民事责任；在采摘杨梅上排架前仔细检查排架的牢固度，是叶玉娇应当注意的义务，叶玉娇采摘前没有仔细检查排架的牢固度，发生本次事故，其自身也有过错，也应承担相应的责任。对叶玉娇总共的赔偿费用，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，作如下认定：1、医疗费，叶玉娇受伤总共支出医疗费55268.97元（其中叶玉娇自行支付了1154.8元）。2、住院伙食补助费。参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／人，住院伙食补助费为780元（30×26天）。3、误工费。叶玉娇没有证明自己的收入状况，其工资水平应按上一年度职工平均工资计算；根据鉴定意见，误工时间合计为6个月，其误工费确定为22256.5元（6个月×44513元／12个月）。4、护理费。根据鉴定意见，护理期合计3.5月，确定由一个护工护理，护工的工资按上一年度职工的平均工资计算，护理费为12982.95元（3.5个月×44513元／12个月）。5、营养费。根据鉴定意见，叶玉娇营养期为2.5个月，酌情按每月1000元计算，营养费为2500元。6、残疾赔偿金。叶玉娇是农村居民，其主张按城镇居民标准计算，但提供的证据不足以证明其在城镇连续居住一年以上，故应按农村居民标准计算。叶玉娇伤残等级为9级，上一年度农村居民人均纯收入为14552元／年，故残疾赔偿金为58208元（14552元／年×20年×20％）。7、交通费。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用，本案叶玉娇虽没有出具交通费票据，但实际上需支出交通费，根据叶玉娇的住院时间26天及今后手术需要，酌情确定为300元。8、后续治疗费。根据鉴定意见，叶玉娇取内固定等后续治疗费为12000元。9、鉴定费为2240元。10、精神损害抚慰金。叶玉娇在受雇的工作中受到侵害，造成伤残，精神受到一定影响，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律的规定，结合叶玉娇遭受精神打击程度，酌情定为5000元。上述合计171536.42元。根据双方的过错程度，酌情确定由叶玉娇负担30%，由章明华负担70%，章明华应负担120075.49元，叶玉娇已花去的医疗费为55268.97元，因章明华仅需负担70%为38688.28元，实际支付了医疗费54114.17元，多负担的部分为15425.89元，应予以扣除，扣除后为104649.6元（120075.49元-15425.89元），故章明华应赔偿叶玉娇104649.6元。叶玉娇的其他请求，无事实法律依据，不予支持。章明华关于双方不存在劳务关系以及叶玉娇不是在雇佣工作时间受伤的辩驳意见，与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十五条第（六）项、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、章明华在本判决生效之日起十五日内支付叶玉娇医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金，合计104649.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回叶玉娇的其他诉讼请求。本案受理费2295.5元，鉴定费1760元（章明华垫付），由叶玉娇、章明华对半负担。
宣判后，叶玉娇不服，向本院提起上诉称：一、叶玉娇无过错，不应承担事故责任。1、原判认为叶玉娇在上排架前没有做到“注意的义务”，也要承担事故的责任，与法相悖。排架系章明华搭建，章明华有义务保证受雇人员的人身安全。叶玉娇在这棵杨梅树上已采摘好几天，此次受伤是叶玉娇从排架上下来，吃完点心后产生的事故，如果章明华认为由于叶玉娇不慎或不注意造成，应由章明华举证。在一审庭审中章明华没有任何证据证实以上的事实，只能承担举证不能的后果。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中受伤的，雇主就应承担全部赔偿责任。在本案中，一审已确认双方雇佣关系成立，就应按照该条款进行理赔。除非雇员在雇佣活动中存有故意与重大过失，才能减轻章明华的责任。叶玉娇既没有故意，又没有重大过失，不应该承担事故的赔偿责任。二、叶玉娇的残疾赔偿金应按照城镇居民标准进行计算。1、叶玉娇原籍仙居县，后嫁入永嘉，离婚后自2003年6月3日起至今一直居住在瓯海区梧田镇，该事实有温州市公安局瓯海区分局梧田派出所出具的9份《流动人口登记表》为证。2、区别城镇与农村居民最根本的标准是该人依靠农田耕作维持生活，还是依靠工资收入维持生活。在本案中，叶玉娇在居住地既没有田地，也没有产业，只能依靠打工维持生活，不应按农村居民标准计算残疾赔偿金。3、叶玉娇一审提供多份《流动人口登记表》居住地点相同，2012年11月22日至2013年3月12日之间没有暂住信息并不等于没有居住。何况证人徐某已证实与叶玉娇做邻居已4年，当地村民委员会也可证明该事实。按照城镇居民标准计算叶玉娇残疾赔偿金符合最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函精神与法律本意。三、第二次鉴定费1760元应由章明华承担。叶玉娇已对伤残等级、三期、后续治疗费进行司法鉴定，一审中章明华要求重新鉴定，其重新鉴定的结论与原鉴定结论一致。原判要求叶玉娇承担50％的鉴定费没有事实与法律依据。综上，请求：一、撤销原判，依法改判。二、本案的一、二审诉讼费用由章明华承担。
章明华答辩称：一、叶玉娇与章明华之间不存在雇佣关系。章明华不应当承担赔偿责任。杨梅采摘工作已于2013年6月19日结束，与叶玉娇一起采摘的人都已回家。2013年6月20日，章明华没有叫叶玉娇过来采摘杨梅，叶玉娇当天过来采摘杨梅是为了带回家给自己和孩子吃，双方不存在雇佣关系。另外，章明华支付叶玉娇报酬到2013年6月19日为止，事发当日并没有支付相应的报酬，对此叶玉娇一审起诉状中亦予以承认。原审仅凭一份有利害关系且自相矛盾的证人证言来认定双方存在雇佣关系，明显证据不足。二、原判认定章明华应负担的赔偿费用数额计算错误。叶玉娇的各项损失合计171536.42元，章明华负担70%即120075.49元。章明华已支付叶玉娇54114.17元，应当在赔偿总额中予以扣除，其还应支付65961.32元（120075.49元－54114.17元）。三、即便双方存在雇佣关系，叶玉娇作为雇员也应根据过错程度承担相应的责任。叶玉娇作为成年人，且是专业杨梅采摘人员，应当具备相应的知识和技能。更何况，章明华也曾嘱咐过叶玉娇采摘时多加小心。四、叶玉娇是农村户籍，从其一审提交的证据来看，其事故发生前并未在城镇连续居住满一年。且农村户籍人员按城镇居民标准计赔的另一前提是收入要来源于城镇，叶玉娇没有提交相应的证据予以佐证。五、关于第二次鉴定费，叶玉娇自行委托的鉴定中关于护理期限、营养期限、误工期限的鉴定意见已被第二次鉴定所推翻，原审对鉴定费的判决是正确的。
叶玉娇在二审期间提供了瓯海区梧田街道月落垟村村民委员会出具的“证明”一份，拟证明其自2007年起至今一直居住在该街道月落垟东路185弄6号孙浩弟家中。章明华质证认为该证据不属于二审新证据，且不能证明叶玉娇事发前一年连续在城镇居住且收入来源于城镇。村民委员会并不是证明公民居住地址的适格主体，本案适格的证明主体应当是派出所。该“证明”没有相应的负责人签字，形式上有瑕疵，内容亦与叶玉娇一审提供的“流动人口登记表”相矛盾。
章明华在二审期间未提供新的证据。
本院依职权向案外人孙浩弟调查取证，并形成谈话笔录一份，孙浩弟证实叶玉娇租住在其家中已有七、八年，双方未签订租赁合同，租金按月收取，叶玉娇以摆摊为生。叶玉娇经质证，对该谈话笔录无异议。章明华质证认为叶玉娇应当在举证期限内申请孙浩弟作为证人出庭作证并接受质询，现在提供已超过举证期限，且孙浩弟的陈述内容与叶玉娇一审提供的“流动人口登记表”相矛盾，不能证明叶玉娇发生本次事故前已在城镇居住并收入来源于城镇满一年。
本院认为，叶玉娇一审提供的九份“流动人口登记表”显示其自2003年6月以来经常租住于瓯海区梧田街道；证人徐某亦作证称其与叶玉娇系梧田出租房的邻居，做邻居已有三、四年，叶玉娇以摆摊卖麦饼为生。叶玉娇二审提供的“证明”能够与孙浩弟的谈话笔录相印证，结合其一审提供的上述证据，可以证明叶玉娇事故发生前已在瓯海区梧田街道连续居住一年以上的事实。
本院经审查当事人在一、二审提供的证据，依法对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。章明华雇佣叶玉娇采摘杨梅，但未提供足以保障采摘者人身安全的劳动条件，对本次事故的发生具有较大过错。叶玉娇作为具备杨梅采摘经验的成年人，在采摘过程中未尽到基本的谨慎注意义务，对本次事故的发生亦有过错。原判根据双方的过错程度，酌情确定由章明华承担70%的责任，叶玉娇自负30%的责任，处理妥当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条均对提供劳务者受到损害的责任承担进行了规定，后者属于国家法律，前者属于司法解释，后者位阶高于前者，且制定在后，原判适用后者并无不当。叶玉娇主张适用前者，理由不能成立，本院不予支持。
叶玉娇诉前自行委托温州律政司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所评定叶玉娇伤残等级为ix（9）级，后续内固定拆除费用约为12000元，误工期限为210日（一期150日，二期60日），护理期限为120日（一期90日，二期30日），营养期限为120日（一期90日，二期30日）。一审中，原审法院依章明华申请委托温州天正司法鉴定所对叶玉娇的伤情进行重新鉴定，该所评定叶玉娇伤残等级为九级，后续内固定拆除费用约为12000元，误工期限为6个月（一期5个月，二期1个月），护理期限为3.5个月（一期3个月，二期半个月），营养期限为2.5个月（一期2个月，二期半个月）。重新鉴定的结论部分推翻了原鉴定结论，并最终被原审法院所采纳，原审判令鉴定费1760元由叶玉娇、章明华各半负担合理，本院予以维持。
叶玉娇虽为农村户口，但其离开户籍所在地租住在瓯海区梧田街道已一年以上，故其关于残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算的上诉理由成立，本院予以支持。叶玉娇构成九级伤残，按照2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元的标准计算，其残疾赔偿金应为151404元（37851元／年×20年×20%）。
叶玉娇的各项损失中，精神损害抚慰金5000元应由章明华承担；其余损失合计259732.42元（医疗费55268.97元＋住院伙食补助费780元＋误工费22256.5元＋护理费12982.95元＋营养费2500元＋残疾赔偿金151404元＋交通费300元＋后续治疗费12000元＋第一次鉴定费2240元），由章明华承担70%的赔偿责任，即181812.69元（259732.42元×70%）。章明华合计应赔付叶玉娇186812.69元（5000元＋181812.69元），扣除其已垫付的医疗费54114.17元，还应赔付叶玉娇132698.52元（186812.69元－54114.17元）。第二次鉴定费1760元已由章明华垫付，其中880元（1760元×50%）应由叶玉娇承担，故叶玉娇应向章明华返还880元，该款在章明华的赔付数额中抵扣之后，章明华还应赔付叶玉娇131818.52元（132698.52元－880元）。原判对章明华赔偿数额的认定确有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永民初字第60号民事判决。
二、章明华于本判决生效之日起十五日内支付叶玉娇131818.52元。
三、驳回叶玉娇的其他诉讼请求。
如果章明华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4560元，减半收取2280元，由叶玉娇负担1140元，章明华负担1140元。二审受理费3211元，由叶玉娇负担1155元，章明华负担2056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年十二月十一日
代书 记员 赵 斌