重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06429号
上诉人（原审原告）：杨森林。
委托代理人：刘波，四川蜀望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆长安房地产开发有限公司长都酒店分公司。
负责人：姚福军，总经理。
委托代理人：刘文勇，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人杨森林与被上诉人重庆长安房地产开发有限公司长都酒店分公司（以下简称长安房地产长都酒店分公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年8月7日作出（2015）渝北法民初字第08309号民事判决，杨森林不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年11月13日、2015年12月16日对本案进行了二审询问。上诉人杨森林及其委托代理人刘波，被上诉人长安房地产长都酒店分公司的委托代理人刘文勇参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告杨森林诉称：2005年12月1日，杨森林经人介绍入职长安房地产长都酒店分公司从事锅炉管理工作，每月平均工资为2760元。工作期间，长安房地产长都酒店分公司未依法为杨森林缴纳养老保险、失业保险等各项社会保险费用。2014年12月29日，长安房地产长都酒店分公司单方解除了与杨森林之间的劳动关系。杨森林为维护自身合法权益就赔偿金等争议向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年3月19日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认定杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间的用工争议属于劳务争议，驳回了杨森林的仲裁请求。杨森林认为该仲裁裁决书认定事实错误，现诉至一审法院请求依法判决：一、长安房地产长都酒店分公司向杨森林支付2005年12月1日至2015年1月5日期间违法解除劳动关系的赔偿金52440元（2760元／月×9.5个月×2倍）；二、长安房地产长都酒店分公司向杨森林支付失业保险待遇损失18900元（875元／月×21.6个月）；三、长安房地产长都酒店分公司向杨森林支付2014年12月1日至2014年12月29日期间的工资2760元。
一审被告长安房地产长都酒店分公司辩称：一、杨森林于2005年1月起开始领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间应属于劳务关系而非劳动关系。劳务关系属于普通的合同关系，应当适用合同法的相关规定以及杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间关于劳务合同的约定，现行法律以及杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间签订的劳务合同中均没有解除劳务关系时用人单位必须支付赔偿金的规定，故杨森林要求长安房地产长都酒店分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实依据和法律依据；二、杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间为劳务关系，且杨森林已于2005年1月起开始领取退休金，根据法律规定，杨森林不符合享受失业保险待遇的条件，长安房地产长都酒店分公司不应向杨森林支付失业保险待遇损失18900元；三、长安房地产长都酒店分公司已向杨森林发放了2014年11月20日至2014年12月20日期间的工资2083元。长安房地产长都酒店分公司之所以未向杨森林发放2014年12月21日至2014年12月29日期间的工资，原因为杨森林没有将长安房地产长都酒店分公司发放的手机等物品退还给长安房地产长都酒店分公司，没有与长安房地产长都酒店分公司办理离职交接手续，长安房地产长都酒店分公司愿意在杨森林退还手机等物品后向杨森林发放2014年12月21日至2014年12月29日的工资；四、长安房地产长都酒店分公司刚开始与杨森林建立劳务关系时，由于不知道杨森林已领取退休金的事实，长安房地产长都酒店分公司为杨森林缴纳了社会保险。后长安房地产长都酒店分公司知晓杨森林领取退休金的事实，长安房地产长都酒店分公司没有再为杨森林缴纳社会保险；五、杨森林每月的平均工资为2300元，并非杨森林所称的2760元／月。
一审法院经审理查明：杨森林于1962年8月2日出生，系城镇户口。2005年12月1日，杨森林入职长安房地产长都酒店分公司，为此，杨森林、长安房地产长都酒店分公司签订《劳动合同书》一份，约定由杨森林在长安房地产长都酒店分公司从事工程技工工作，合同期限为2005年12月1日至2006年12月1日。后杨森林又先后与长安房地产长都酒店分公司签订了五份《续订劳动合同协议书》，其中最后一份《续订劳动合同协议书》的签订期限为2012年12月1日，将双方之间的劳动合同期限续延至2014年12月1日。2013年12月3日，杨森林长安房地产长都酒店分公司签订了一份《退休人员劳务合同》，双方约定鉴于杨森林系退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，双方本着平等、自愿、协商的原则签订退休返聘协议，期限自2013年12月3日至2015年12月3日止，并在第七条第2款约定聘用期内，双方均可单方面解除合同，但应提前30天告知对方。2014年12月29日，长安房地产长都酒店分公司作出《终止（解除）劳务合同通知书》，根据《退休人员劳务合同》第七条第2款的规定终止该劳务合同。杨森林在一审庭审中陈述于2015年1月6日收到该《终止（解除）劳务合同通知书》。
后杨森林向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长安房地产长都酒店分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金52440元、失业保险待遇损失18900元、2014年12月1日至2014年12月29日期间的工资2760元。2015年3月19日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书［渝北劳人仲案字（2015）第146号］，裁决驳回了杨森林的全部仲裁请求。
另查明，2003年2月18日，奉节县养老保险服务所向杨森林发放了退休证，退休证载明：“经审核杨森林同志符合工伤退休条件，同意办理工伤退休。”另根据奉节县社会保险局出具的杨森林待遇发放表，奉节县社会保障局于2002年11月11日已为杨森林办理了享受养老保险待遇手续，杨森林在入职长安房地产长都酒店分公司前已在享受养老保险待遇。
一审法院认为：杨森林于2005年12月1日入职长安房地产长都酒店分公司，但杨森林在入职长安房地产长都酒店分公司前已经因工伤办理了退休手续并开始享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。此外，杨森林、长安房地产长都酒店分公司在最后一次即2013年12月3日缔结协议时已明确了杨森林为退休人员，双方签订的《退休人员劳务合同》亦明确了杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间建立的为劳务关系。综上，一审法院认定杨森林、长安房地产长都酒店分公司双方之间为劳务关系，杨森林要求长安房地产长都酒店分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金和失业保险待遇损失的诉请于法无据，一审法院不予支持。对于杨森林主张的2014年12月1日至2014年12月29日期间的工资，杨森林、长安房地产长都酒店分公司之间在该期间为劳务关系，杨森林主张的应为劳务报酬，经一审法院依法释明后，杨森林仍坚持要求按照劳动关系主张权利，故一审法院对于杨森林的该项诉请亦不予支持，杨森林可基于劳务关系另行主张劳务报酬。
2015年8月7日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：驳回原告杨森林的诉讼请求。本案受理费5元，一审法院不予收取。
上诉人杨森林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08309号民事判决，依法改判由长安房地产长都酒店分公司向杨森林支付2005年12月1日至2015年1月5日期间违法解除劳动关系的赔偿金52440元、失业保险待遇损失18900元、2014年12月1日至2014年12月29日期间的工资2760元；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。杨森林在一审中举示了奉节社保局的证明，能够证明杨森林系工伤，仍然在领取伤残抚恤金，并未享受退休待遇，并未领取养老险金，双方建立的是劳动关系而非劳务关系。长安房地产长都酒店分公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人长安房地产长都酒店分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
一审中，杨森林为了证明其并未退休，举示了2015年3月30日奉节县社会保险局出具的《证明》，载明：杨森林……按劳部发（1996）266号第二十二条（一）项按月领取伤残抚恤金，从2003年3月执行，情况属实。拟证明杨森林尚未退休，杨森林领取的是伤残抚恤金，而非退休金。长安房地产长都酒店分公司在一审中经质证认为，对奉节县社会保险局出具的《证明》的真实性无异议，但对其证明目的有异议。
为了证明杨森林已经系退休人员，长安房地产长都酒店分公司在一审中举示了杨森林的退休证复印件，拟证明杨森林曾向长安房地产长都酒店分公司提交了退休证，退休证上显示杨森林于2003年2月18日退休。杨森林经质证后认为，对该退休证的真实性无异议，杨森林确实向长安房地产长都酒店分公司提交过退休证，但该退休证办理的是工伤退休。
长安房地产长都酒店分公司还申请一审法院调取杨森林开始领取退休金的记录。一审法院根据长安房地产长都酒店分公司的调查取证的申请，向奉节县社会保险局调取了《企业职工退休申请表》、《关于杨森林同志领取伤残抚恤金的通知》、《待遇发放表》。《待遇发放表》中载明杨森林的养老保险一栏为“离退休”。杨森林的《企业职工退休申请表》中显示杨森林工作单位“奉节氮肥厂”；出生年月“1962年8月，39周岁”；单位意见一栏为“同意伤退”，并加盖重庆市奉节县氮肥厂破产清算组公章；主管部门一栏为“同意”，并加盖奉节县经济委员会公章。在一审庭审中，杨森林及长安房地产长都酒店分公司对一审法院调取的三份证据的真实性无异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于杨森林与长安房地产长都酒店分公司建立的是劳动关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，杨森林举示了2015年3月30日奉节县社会保险局出具的《证明》，拟证明其没有退休，仍然领取抚恤金。但长安房地产长都酒店分公司举示了反证
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杨森林的退休证复印件，杨森林在一审审理中质证认可该退休证复印件系其向长安房地产长都酒店分公司提交的，结合一审法院根据长安房地产长都酒店分公司申请向奉节县社保局调取的《企业职工退休申请表》显示杨森林已经办理了工伤退休手续、《待遇发放表》中显示杨森林为离退休人员，2013年12月3日《退休人员劳务合同》载明“杨森林系退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格”，杨森林在《退休人员劳务合同》上进行了签字认可，并未对合同上载明杨森林是退休人员提出异议。退休证复印件、《企业职工退休申请表》、《待遇发放表》、《退休人员劳务合同》等证据相互印证，能够形成证据锁链，证明力大于杨森林提交的《证明》，能够认定杨森林已经退休。故一审法院认定杨森林与长安房地产长都酒店分公司之间建立的为劳务关系，并无不当。
杨森林基于劳动关系要求长安房地产长都酒店分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、失业保险待遇损失的诉请于法无据，本院不予支持。在一审法院释明本案系劳务关系后，杨森林仍坚持要求基于劳动关系主张2014年12月1日至2014年12月29日期间的工资，故一审法院未予主张杨森林的该项诉请，并无不当，杨森林可基于劳务关系另行主张劳务报酬。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨森林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 张 魏