河北省灵寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）灵刑二初字第00069号
公诉机关灵寿县人民检察院。
被告人张某甲，党员，2007年12月份至今任际华三五一四制革制鞋有限公司副总经理、井陉分公司总经理。2015年1月12日因涉嫌单位行贿罪，经灵寿县人民检察院决定，被灵寿县人民检察院指定居所监视居住；2015年1月27日经灵寿县人民检察院决定，1月28日被灵寿县公安局刑事拘留；2015年2月10日经石家庄市人民检察院批准，2月11日被灵寿县公安局执行逮捕，2016年2月29日被本院取保候审。
辩护人吕玉崇、苗立新，河北冀华律师事务所律师。
灵寿县人民检察院以灵检刑诉（2015）78号起诉书，指控被告人张某甲犯贪污罪，于2015年8月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。灵寿县人民检察院指派检察员孙兰记出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
灵寿县人民检察院指控，2012年，际华三五一四制革制鞋有限公司（以下简称“际华公司”）决定以淘汰井陉分公司制革车间项目申报淘汰落后产能中央财政奖励资金，由时任际华公司井陉分公司总经理的张某甲负责该项工作。在申报过程中，际华公司按照中央下发文件要求如实申报，负责审核、上报申报材料的石家庄市工业和信息化局运行处副处长安某以提点的方式向际华公司主动索取费用130万元。后被告人张某甲先后两次从际华公司财务部将际华公司总会计师马某从河南玉品商贸有限公司老板张某乙处借的现金人民币130万元予以支取，其中110万元被告人张某甲分两次送给安某，20万元被告张某甲据为己有。公诉机关当庭提供并宣读了被告人张某甲的供述与辩解、证人安某、高某、马某等人的证言、提取证明、调取证据通知书、到案经过等书证、视听资料等证据，公诉机关认为，被告人张某甲利用职务上的便利，侵吞公款20万元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究被告人的刑事责任，请依法判处。
被告人张某甲辩称，公诉机关指控的犯罪事实属实，但认为其行为构成挪用，不是贪污。
辩护人主要辩称：1、际华三五一四制革制鞋有限公司不属于国有独资公司，不属于纯国有公司，属于国有控股企业。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、实业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。张某甲作为际华三五一四制革制鞋有限公司副总经理，井陉分公司负责人，受际华集团股份有限公司任命，因际华集团股份有限公司属于国有控股的上市公司，非纯国有公司，故张某甲不属于该批复中所称的国家工作人员。2、张某甲对于涉案的20万元，由于安某持续索贿，张某甲在向公司后续请款中，公司明确表示不会再支付该类款项，要求张某甲处理好相关问题，所以张某甲供述想用自己挪用的20万元解决安某后续问题，找合适时机给付安某以防节外生枝是符合日常逻辑的，之后安某案发，故张某甲挪用20万元用于妻子服装生意经营，符合挪用的主观故意。综上，被告人张某甲作为非国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归自己使用，构成挪用资金罪，而非贪污罪。量刑方面，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题具体问题的意见》、《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》有关规定，被告人张某甲在被采取强制措施时，如实供述了办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行不属于同种罪行，应以自首论。案发后张某甲全部退赃，真诚悔罪。根据《最高院量刑指导意见》及《中华人民共和国刑法修正案（九）》的有关规定，应对张某甲从轻、减轻处罚。
经审理查明，2012年，际华三五一四制革制鞋有限公司（以下简称“际华公司”）决定以淘汰井陉分公司制革车间项目名义申报淘汰落后产能中央财政奖励资金，由时任际华公司井陉分公司总经理的张某甲负责该项工作。在申报过程中，际华公司按照中央下发文件要求如实向上级申报，负责审核申报材料的石家庄市工业和信息化局运行处副处长安某以提点的方式向际华公司主动索取费用130万元。后被告人张某甲先后两次从际华公司财务部将际华公司总会计师马某从河南玉品商贸有限公司老板张某乙处借的现金人民币130万元予以支取，其中110万元被告人张某甲分两次送给安某，20万元被告人张某甲据为己有。
另查明，际华三五一四制革制鞋有限公司企业法人营业执照记载的公司类型为有限责任公司（国有独资），营业期限自二〇〇六年十一月二十七日至二〇二六年十一月二十六日。
办案机关对被告人张某甲以单位行贿罪采取强制措施后，张某甲主动供述其从行贿款中取出20万元交给其妻子的犯罪事实。案发后，被告人张某甲已经全部退出赃款。
认定上述事实，有经法庭调查核实、质证的下列证据证实。
1.被告人张某甲的供述与辩解：从成立际华三五一四公司后我一直只负责井陉分公司全面工作，际华三五一四公司隶属于新兴铸管集团下属的新兴际华公司，际华三五一四公司有三个分公司：井陉分公司，抚宁分公司，贸易公司。际华三五一四公司书记、执行董事、法定代表人是高某，总经理是潘某，党委副书记、副总经理是王某，总会计师是马某，我和霍某、腾某是副总经理。
际华三五一四公司在2012年上半年，集团下发文件说像我们际华三五一四公司制革这类的企业有淘汰落后产能等奖励政策，然后公司就开会研究这项事情，会上决定让我负责这项工作，我安排赵素英负责具体办理，将材料报了县工信局。2012年下半年，具体时间记不清了，井陉县工信局通知我们说上面要检查，时间不长，张某丙就领着石家庄市工信局的安某处长等人到我们井陉分公司厂区看了看，后来省里和中央也组织了检查团到我们井陉分公司做了检查。
安某带队第二次到井陉分公司查看时，安某在我井陉分公司的办公室跟我说，际华公司井陉分公司规模挺大，生产体量也大，够申报省级条件，当时我听了很高兴，我就跟安某说请领导费心，能申报上省级更好，安某说要申请省级需要经费运作，按照奖励资金的6%提点，并说我们要是同意的话他就给往下办跑跑这个事，费用在事办成后再给他，我就跟安某说向公司领导请示一下再说吧。当时只有我们两个在场。安某说了这事之后，我就在际华公司高某的办公室，将安某提出按奖励资金6%提点的事向高某进行了汇报，当时没有别人在场，高某说先办事吧，等事办成了再说费用的事。后来我就跟安某打了个电话跟他说这事往下办吧。后来安某领着市里、省里等好多部门的领导到际华司井陉分司进行翻阅资料、填表等工作，具体安某领着领导来过；几次我记不清了，期间又让我们补充过几次材料。2013年3月份，井陉县工信局通知我们说省、市奖补文件下来了，奖补资金额也确定了，我们际华公司申报的项目得到3530万元的奖励资金。后来安某给我打电话说文件是下来了，但是资金不一定能到位，要通过地方财政把钱给我们际华公司，要是想资金及时到位的话，需跟财政部门做做工作，让我给他30万元去活动，并说这30万元要在奖励资金到位前给他。后来我就给高某发了个短信把这事的大概意思向高某说了下，高某给我回了个短信说可以，我在请款报告上签了字后，找高某签字后找马某预支了30万元给了安某。后来际华公司申报的奖励资金就通过井陉县财政局转到际华公司的账上了。
大概在2013年8月份，安某给我打电话说跑办奖励资金提点的钱不能拖的时间太久，先把省领导打点了，然后我就跟高某汇报此事，高某说给安某多少，我说给100万元行吗，高某说行。之后我就给安某回了一个电话说给他100万元，并问他是转账还是支票，他说还是上次那样拿现金吧。后来我就打了请款报告，在公司预支了100万元，之后我就给安某打电话让他还到鹿泉区上庄镇际华公司生活区门口取钱。当时我一直等不到他来，中午下班后我就从办公室提着钱到我家地下室等安某，打算用报纸把这100万元盖一下，在拿报纸盖钱的时候我一时有了贪念，就从这十扎钱里拿出了两扎，共计20万元，放到我家地下室了。当天下午12点多，具体时间我记不清了，安某给我打电话说他到际华公司生活区大门口了，我就拿着80万元给了安某。我回到我家地下室把这20万元拿到我家了，后来去阳泉的时候拿了10万元给了我媳妇，她当时问我是怎么回事，我说是从朋友处借的，后来她将这10万元存到阳泉的建设银行了。剩下的10万元在我家里放着，没有存银行，主要用于邢台和保定红人服装专卖店的装修了，这部分钱的来源我没有跟我媳妇说过。
2、证人安某的证言：大概2012年年初，井陉县工信局张某丙副局长带着企业的张总及该企业的一个姓赵的女同志去市工信局找的我，向我咨询淘汰落后产能方面的有关政策，我向他们讲了有关政策，他们也把企业的有关情况介绍了一下。之后井陉县政府上报了淘汰落后产能计划，其中包括际华三五一四公司淘汰的产能项目，随后我们也按程序上报了省工信厅。后来省厅说际华三五一四公司的产能较大，让我们跟企业确认一下，之后我向张总询问了企业产能的相关情况，张总说产能确实是真实的，但其中有一部分是羊皮生产线，我把这个情况向省里进行了反映，并多次与企业和省厅沟通，同时查询牛皮标张和羊皮标张的折算系数，最后省里把羊皮标张折算成牛皮标张下达了际华三五一四公司的淘汰产能计划。计划下达后，企业邀请省厅去企业实地看看，我就陪省厅的张骁去了企业，当时我对企业说你们的项目不小，资金到位后省里该感谢感谢就感谢感谢。当时我们去企业时看到企业的制革设备正在拆，制鞋设备还在正常生产。企业介绍情况时说作为国有企业环保成本比较高，竞争不过个体企业，因此公司决定把制革工艺整体淘汰掉，重点发展制鞋等后续加工产业，以后制鞋的原材料主要依靠釆购。
市县工信及财政部门按照省里的通知要求上报了资金申请的组卷材料。年底省财政、省工信联合组织了现场验收，市县工信、财政有关人员也都陪同参加。验收时际华三五一四公司的厂房还在，设备已经拆完了。验收结束后，大概2013年初国家和省的财政部门下拨了2012年的淘汰落后产能专项奖补资金。
资金到井陉县财政后，县财政迟迟不给企业兑现，张总联系我说他们找过县财政，但县财政就是拖着不给企业，让我帮着找市财政协调一下，看能不能把钱尽早给了企业，张总给了我30万元，这30万张总在哪给的我，我记不清了。之后我给市财政打过一个电话，具体给谁打的记不清了，我向市财政反映井陉县财政迟迟拖着不给企业奖补资金的事情，让市财政帮着协调一下。后来县财政把奖补资金给了企业。资金到位后，张总又打电话联系我，告诉我感谢省市领导支持的钱准备好了，之后我去际华三五一四鹿泉厂区门口拿的，给了我80万元。这两次共计给了我110万。给我30万这个数没有具体商量过，80万这个数是最初我问省里这个项目最后能给多少钱，省里说估计能给几百万，所以我向张总提过让企业给5%-10%的好处费，估计就是几十万，后来资金下达后数额比较大共3500多万，就没敢再提百分比的事，之后张总又打电话联系我，告诉我感谢省市领导支持的钱准备好了，之后我去际华三五一四鹿泉厂区门口拿的，给了我80万元，我当时还问张总后续还给不给我钱，张总说集团公司正在内部审计，账不太好做，县工信局张某丙副局长还跟企业要30万，企业不好再出了。井陉分公司的申报材料我印象中是我审核的，没有对材料的真实性进行审核，只是对要件齐全性进行了审核。
3、证人高某证言证实：2011年下半年或2012年上半年，在班子会上研究井陉分公司制革项目停产后怎么办、人员分流等情况时，张某甲总经理提出淘汰落后产能国家有相关的奖补政策。会上决定，淘汰落后产能项目要积极争取，我安排由井陉分公司总经理张某甲全权负责，各部门要密切配合。大概在2013年3月份的时候，张某甲告诉我申报的淘汰落后产能项目的资金已经批下来了，张某甲对我说申报淘汰落后产能项目很辛苦，得到了一些部门的帮助，这个项目牵涉很多部门，帮助我们办理淘汰落后产能项目的相关部门提出让我们出一些费用，我问张某甲需要多少费用，张某甲说人家提出来要10%，我说不可能给。后来张某甲又找我说，费用一点也不出恐怕不行，别看项目已经批下来了，不给钱人家后面也能给咱们找麻烦。我把马某叫到我办公室，当着张某甲的面把这个事给马某说了说，我说这个事张某甲也很辛苦，既然不给人家费用不行，你们两个就商量着办，不过要有原则，能不给就不给，能少给就少给，既使出费用也要对方给正式的发票。之后我出差了，回到公司后我问马某钱给没给，马某说给了一些，当时具体给了多少我记不清了。最近这几天我才回忆起，当时是分两次给的，一次30方，一次100万，共计130万。
4、证人马某证言：际华公司申报淘汰落后产能项目奖补资金是从2012年开始的，是井陉分公司的总经理张某甲具体负责这件事。具体时间我记不清了，公司的执行董事高某把我叫到他的办公室，当时张某甲也在，张某甲说人家要奖补资金10%的费用，不给的话申请淘汰落后产能奖补资金这件事办不下来，但是张某甲当时没有说谁要的费用。2013年春节前后，淘汰落后产能项目的奖补资金就到位了，总共是3500万元左右。大概在2013年5月份的一天，高某又把我叫他办公室，当时张某甲也在，张某甲说马上就验收了，人家要这10%的费用，不给费用的话验收通不过。那次给了张某甲30万元，又过了一两个月，给了张某甲100万元，两次都是借的张某乙的钱。
5、证人赵某证言：2012年我们公司淘汰落后产能申报奖补资金的资料是我准备的。我们报到县工信局后，张某丙副局长先后两次带着上级部门的有关人员来我公司实地查看、验收。这三次都是我和张某甲陪同的。奖补资金共拨付了叁仟伍佰叁拾万元。
6、证人张某丙证言：我主要负责井陉县的经济运行和项目建设工作。2012年市淘汰办下达了2012年度的淘汰落后产能的通知，通知后面附有申报表。我们下达通知后，际华公司进行了申报，我们将际华的材料报到了市工信局，市工信局运行处主管这项工作的是安某和许建春。际华公司申领的奖补资金是三千多万。
7、证人张某乙的证言：2013年，马某向我借过两笔款，一笔是5月份借了30万元，一笔是6、7月份借100万元。
8、证人杨某的证言：我是张某甲的妻子。2013年在阳泉经营红人服饰销售，我在红人服饰附近租了一套一室一厅的房子，家里的钱、朋友的借款、还款都是经张某甲给我送到阳泉，有时给我送到红人服饰店里，有时给我送到出租屋，他给我的钱数也不等，有2万、5万、10万等，具体他给我钱的时间和数额我都记不清了。
9、书证
（1）际华公司执行董事会议纪要：证实2011年4月3日下午2点际华公司召开执行董事会议，研究了制革生产调整以及闲置设备的处置意见。会议同意尽快组织开展闲置制革、毛皮和长期闲置的制鞋设备的处置工作，由张副总（张某甲）牵头负责。
（2）际华公司制革车间停产的请示及批复：证实际华公司向际华集团股份有限公司请示将制革车间停产的请示。际华集团股份有限公司同意将制革车间停产。
（3）井陉县县级预算单位分月度用款计划审批通知单、记账凭证：证实井陉县财政局分两次拨付际华公司共3530万元的淘汰落后产能中央财政奖励资金。
（4）河北省、石家庄市2012年度淘汰落后产能目标计划企业申报表：证实际华公司填写申报表，拆除制革生产线、毛皮生产线设备两条生产线拟关停时间2012年6月30日，拆除时间2012年10月31日。
（5）扣押款凭证：证实张某甲退还私自拿走的20万元。
10、户籍证明和任职证明：证实张某甲的基本情况，现任际华三五一四制革制鞋有限公司副总经理、井陉分公司总经理。
本院认为，被告人张某甲作为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便非法占有公共财物20万元，其行为已经构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张某甲如实供述办案机关尚未掌握的不同种罪行，属自首，且其案发后全部退赃，量刑时予以减轻处罚。对于辩护人所辩被告人张某甲不属于国家工作人员的辩解，因有证据证实际华三五一四公司属国有独资公司，故不予支持。对其辩解被告人张某甲构成挪用资金的意见，因被告人的行为不符合挪用资金的构成要件，对其不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、依法没收被告人张某甲违法所得二十万元上缴国库（此款已由灵寿县检察院上缴财政专户）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘永芹
审判员 赵业勋
陪审员 张 雷
二〇一六年七月八日
书记员 冯 竹