山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终2182号
上诉人（原审被告）：湖北晋元建筑劳务有限公司，住所：湖北省郧西县城关镇。
法定代表人：张元国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒲先革、李苗，山西庆新平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜永尧，男，1964年2月21日出生，汉族，初中文化，农民，山西省万荣县里望乡里望村人。
委托诉讼代理人：宁永安，河津市城区办法律服务所法律工作者。
上诉人湖北晋元建筑劳务有限公司（以下简称晋元公司）因与被上诉人杜永尧劳动争议纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2018）晋0882民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人晋元公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判减少工伤赔偿款58598.75元。2．由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院在审理本案过程中，未将上诉人提供的证据“被上诉人杜永尧收到上诉人5万元人民币，用于医药费及工资的收条”、被上诉人三个月的工资单及河津市劳动人事争议仲裁委员会的河劳仲裁字（2016）145号仲裁裁决书写入判决。必然导致此5万元的收款事实不被采纳，而此5万元款项在河津市劳动人事争议仲裁委员会的河劳仲裁字（2016）145号仲裁裁决书中已被认定。二、一审法院适用法律错误。根据运城市中级人民法院委托山西省新绛司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度做出的新绛司鉴中心（2018）临鉴字第25号司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为二级；依据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月本人工资，二级伤残为22个月的本人工资……”被上诉人的一次性伤残补助金应按22个月工资支付，为22个月×2866.25元／月＝63057.5元。一审判决第5页第10页将被上诉人的一次性伤残补助金计算为25个月×2866.25元／月=71656.25元明显存在适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人的合法权益，故上诉人为维护自身权益，特向贵院提出上诉，望贵院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人杜永尧辩称，1、一审法院认定事实清楚。答辩人在运城市中心医院住院期间，上诉人分5次共支付给答辩人8.4万元，其中就包括5万元这笔款，用于答辩人支付医院费用，而经答辩人手共支付运城市中心医院医疗费96100元，除去上诉人给答辩人的8.4万元，答辩人仅在运城市中心医院就还垫付了12100元。2、一审法院适用法律正确。答辩人依据的《工伤保险条例》第33条是作废的条例，最新的《工伤保险条例》第35条第一款规定，二级伤残支付一次性伤残补助金标准为25个月的本人工资。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杜永尧向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一次性赔偿原告因工伤遭受的医疗费、康复费、住院伙食补助费、交通费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴生活护理费、伤残辅助器具费、拖欠原告工资等各项费用70万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告杜永尧系农民，2014年8月25日原告到被告处工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险，而为其购买了中国人寿股份有限公司国寿建筑工程团体意外保险。同年10月11日12时左右，原告工作时被大风刮落的工字钢砸伤颈椎，当日被送往山西铝厂职工医院治疗。经山西铝厂职工医院诊断为：1、颈脊髓损伤，截瘫；2、头部、面部皮裂伤；3、多发性颈椎间盘突出。2014年10月15日转至运城市中心医院治疗，2015年3月30日出院，共计住院169天。除被告直接交付的医疗费和交给原告由原告交付的84000元医疗费外，原告共垫付医疗费16251.8元。2015年6月29日河津市人力资源和社会保障局作出河人社工伤认（2015）076号《认定工伤决定书》认定原告为工伤。2015年8月27日运城市劳动能力鉴定委员会作出山西省运城市劳鉴2015年285号《鉴定结论书》，鉴定原告伤残等级为一级伤残，大部分护理依赖。在本案审理中，被告申请对原告的伤残等级、护理依赖进行重新鉴定，本院遂通过运城市中级人民法院委托山西省新绛司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖进行了鉴定。2018年2月12日山西省新绛司法鉴定中心作出新绛司鉴中心（2018）临鉴字第25号司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为二级，护理依赖为大部分生活自理障碍。被告支付鉴定费2500元。原告从8月25日上班至10月11日发生事故时的1.5个月工资被告未支付。2015年12月4日原告领取了中国人寿股份有限公司国寿建筑工程团体意外保险金53万元。后原告作为申请人向河津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求一次性给予工伤待遇赔偿，该委2016年10月20日作出河劳仲裁字（2016）145号《仲裁裁决书》，裁决被告晋元公司一次性支付原告工伤待遇赔偿664180.25元。原告不服仲裁裁决诉至法院。
一审法院认为，原告系农民，其在国家规定的就业年龄内到被告单位工作，符合劳动法规定的主体资格，双方虽未签订劳动合同，但已经形成事实劳动合同关系。被告未按规定为原告缴纳工伤保险，原告遭受工伤事故伤害后，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目和标准支付原告应当享受的工伤保险待遇。原告主张每月工资为8000元，被告主张原告每天的工资为70元，但提供的证据均不能予以证明，故本院对原、被告的主张均不予支持。考虑到原、被告对工资约定不明确，且原告未提供证据证明其在被告单位的工种及岗位，故本院参照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，认定原告享受工伤保险待遇的月工资标准为2866.25元。原告被认定为工伤，属二级伤残、大部分护理依赖，结合其年龄为50周岁以上和农民工身份，在其自愿选择一次性领取工伤保险待遇情况下，原告应当享受的一次性工伤保险待遇有：1、医疗费：16251.8元（不包含被告直接垫付部分和被告支付给原告由原告交付的84000元）；2、住院伙食补助费：50元×169天=8450元；3、交通费：469元；4、一次性伤残补助金：25个月×2866.25元/月=71656.25元；5、伤残津贴：132个月×2866.25元/月=378345元；6、生活护理费：2866.25元/月×132个月×40%=151338元；7、停工留薪期间的工资：从受伤之日至评残前一天共289天×（2866.25元÷30天）=27611.54元；以上共计654121.59元。原告在被告处工作超过一个月，被告未提供证据证明原告存在试用期，故其未与原告签订劳动合同理应向原告每月支付二倍的工资，即向原告支付拖欠的1.5个月工资8598.76元。综上，被告应当支付原告的一次性工伤待遇和拖欠原告的工资共计662720.35元。被告给原告购买商业保险，目的是减轻被告承担的风险责任，被告享有保险利益，原告领取的53万元保险金应当在被告支付原告的款项中扣除。故被告应再向原告支付各项费用132720.35元。原告其余请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条第一项、第二项、第三项、第六十二条第二款、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条第（一）、（二）、（三）项、第九条第（三）项、《中华人民共和国保险法》第三十一条之规定，判决：一、被告湖北晋元建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杜永尧医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、生活护理费、工资款共计132720.35元；二、驳回原告杜永尧的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费2500元由被告湖北晋元建筑劳务有限公司负担。
二审审理期间，上诉人晋元公司当庭放弃减少一次性伤残补助金8598.75元的上诉请求。二审查明其他事实与一审基本一致。
本院认为，关于上诉人为被上诉人杜永尧垫付的50000元应否从赔偿款中扣除问题，经一二审查明，本案事故发生后，被上诉人杜永尧共收到上诉人84000元医疗费和工资款，包含上诉人所垫付的50000元。被上诉人提交的向运城市中心医院交付医疗费的票据，能够证明被上诉人收到上诉人以上款项后由其向医院支付医疗费96100元。一审判决确认医疗费16251.8元时，已扣除上诉人直接垫付部分和上诉人支付给被上诉人由被上诉人交付的84000元，故对上诉人该上诉请求应不予支持，一审判决并无不当。
综上所述，上诉人湖北晋元建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北晋元建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇一八年九月十三日
书记员 梁媛媛