梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤14行终22号
上诉人（原审被告）：五华县水寨镇人民政府。住所地：五华县水寨镇水寨大道中。
法定代表人：温锋，镇长。
委托代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：五华县水寨镇莲洞村茂宪村民小组。
负责人：曾天福，村民小组组长。
委托代理人：郑站场，广东凡恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五华县水寨镇莲洞村红日村民小组。
负责人：万伟英，村民小组组长。
委托代理人：李旭强，广东汉诚律师事务所律师。
上诉人五华县水寨镇人民政府（以下简称水寨镇政府）、五华县水寨镇莲洞村茂宪村民小组（以下简称茂宪村民小组）因与被上诉人五华县水寨镇莲洞村红日村民小组（以下简称红日村民小组）撤销《关于同意莲洞村茂德、宪德作业组从原红日队拆分设立茂宪村民小组的批复》一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人水寨镇政府的委托代理人李海浪，茂宪村民小组的负责人曾天福及其委托代理人郑站场，被上诉人红日村民小组的负责人万伟英及其委托代理人李旭强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：五华县水寨镇莲洞村的宪德、茂德、富成、明庆四座楼的居民组成分设前的原五华县水寨镇莲洞村红日村民小组。五华县水寨镇莲洞村民委员会在接到宪德、茂德楼村民要求其从原五华县水寨镇莲洞村红日村民小组分设为茂宪村民小组的申请后，于2014年1月4日召集村委会干部及选举委员会成员以会议的形式同意其申请；于2014年1月7日召开了宪德、茂德作业组户长会议及2014年3月9日召开了村民代表会议，均一致同意原五华县水寨镇莲洞村红日村民小组分设为茂宪村民小组及现在的原告红日村民小组。被告五华县水寨镇人民政府于2014年3月9日作出《批复》同意茂德、宪德作业组从原红日村民小组拆分并设立茂宪村民小组，并报五华县民政局备案。被告作出该《批复》后，没有依法告知或送达给原告，虽然被告在庭审中陈述已经留置送达给原告，但其未能够提供证据予以证实。原告在2015年7月份，与五华县水寨镇莲洞村民委员会的民事诉讼中，依据五华县水寨镇莲洞村民委员会提交的证据中才得知被告作出的该《批复》。原告知悉后，以被告的批复行为存在事实不清，程序违法为由，请求法院依法撤销被告的《批复》。
原审法院认为：根据广东省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法第十二条第二款“村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。”的规定，被告五华县水寨镇人民政府于2014年3月9日作出的《批复》，系其履行法定职责的具体行政行为，但茂宪村民小组的设立申请并非是五华县水寨镇莲洞村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，而是宪德、茂德楼的村民提出；且未经村民会议或者村民代表会议讨论通过，被告就作出《批复》，属程序违法。被告认为原告对被告的《批复》的起诉已经超过起诉期限，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，原告在2015年7月份，其与五华县水寨镇莲洞村民委员会的民事诉讼中才得知有该《批复》的。因此，其起诉该《批复》并没有超过起诉期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销被告五华县水寨镇人民政府于2014年3月9日作出的《关于同意莲洞村茂德、宪德作业组从原红日队拆分设立茂宪村民小组的批复》。案件受理费50元，由被告五华县水寨镇人民政府负担。
上诉人水寨镇政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律法规错误。1、原审法院在原审判决书第五页可以看出既然审理查明先由茂德、宪德楼村民申请分设茂宪村民小组，由莲洞村民委员会召集了相关村民小组会议讨论后提出，还于2014年3月9日召开了村民代表会议通过后，报上诉人批准，并报五华县民政局备案。但是原审法院却不着边际认为系其履行法定职责的具体行政行为，但茂宪村民小组的设立申请并非是五华县水寨镇莲洞村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，而是宪德、茂德楼的村民提出。本来本案只能茂德、宪德楼村民先提出分设申请，不可能由莲洞村委会主动要求分设的，莲洞村委会依法召集相关会议通过后，由莲洞村委会申请报上诉人批复，根据该批复的抬头也是莲洞村委会。2、原审经审理查明明确说明了莲洞村民委员会于2014年3月9日召开了村民代表会议，讨论通过了五华县水寨镇莲洞村红日村民小组分设为茂宪村民小组及现在的红日村民小组，但是不知为何在原审法院认为“且未经村民会议或者村民代表会议讨论通过，被告就作出《批复》，属程序违法。”这两种前后相互矛盾的说法，一个是审理查明事实，另一个是认定事实，却是截然相反的说法。二、上诉人作出该批复不属《行政诉讼法》第十二条规定的可受案范围。1、莲洞村民委员会分设茂宪村民小组是依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第三款的规定，属自治范围内的事项。该《村民委员会组织法》第五条规定，乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。根据《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织﹥办法》第十二条的规定，村民小组的设立，撤销更名，范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县自治县人民政府民政主管部门备案。作为给予指导支持和帮助的上诉人仅是依照法定程序批复分设茂宪村民小组，所以本案的批复不属可诉行政行为。2、对于《行政诉讼法》第十二条第十二项的规定认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的属可诉具体行政行为的兜底规定，但上诉人作出批复分设茂宪村民小组，并没有侵犯了各村民小组村民的人身权和财产权。涉及各村民小组财产权利问题可依法确权处理，上诉人作出该批复中没有提及财产权利和人身权问题，因此该批复不属《行政诉讼法》第十二条之第十二项的规定。3、根据现有的法律、法规没有规定关于批复分设村民小组的行为，可以向人民法院提起行政诉讼的。三、上诉人派工作人员参与相关会议了解情况，并审查相关会议记录认为分设茂宪村民小组符合法定程序，依照法定职责作出该批复，并报五华县民政局备案。1、由于莲洞村委会接到原红日村民小组的茂德和宪德作业组村民的申请要求拆分设茂宪村民小组。于2014年1月4日召开了由村委委员及选举委员会成员参加的会议讨论同意其申请，为了召集相关村民小组会议，拟分设茂宪村民小组的茂德和宪德作业组于2014年1月7日召开户长筹备会议，应到会户长39户，实到会36户，31户代表同意拆分设立茂宪村民小组，符合《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》第十三条第三款规定。2、莲洞村委会依照法定程序于2014年2月12日召开了相关的原红日村民小组户代表会议，同时原红日村民小组有四个作业组分别是茂德、宪德、富成和民庆，由于当时民庆、富成作业组有部分户代表不同意拆分，还故意扰乱会场，不同意签名，甚至某些村民签了名反悔，并涂改会议记录签名，但当时应到会102户，实到会92户，同意拆分70户，符合《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》第十三条第三款规定，原红日村民小组的相关会议同意拆分设立茂宪村民小组。3、莲洞村委会依据2014年2月15日原红日村民小组户代表会议讨论同意拆分茂宪村民小组，于2014年3月9日召开村民代表会议，应到村民代表59人，实到村民代表会议55人，其中超过三分之二的村民代表参会，参会人员一致举手表决通过拆分设立茂宪村民小组，经审查符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十六条规定。四、被上诉人对该批复提起行政诉讼超过起诉期限。根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。然而本案的原告知道该批复后，没有按上述规定的期限内提起行政诉讼。1、上诉人于2014年3月9日作出该批复至被上诉人于2016年1月4日提起行政诉讼已有一年九个多月的时间。当时上诉人及莲洞村委会发该批复给被上诉人时，被上诉人方拒绝签收该批复，但上诉人及莲洞村委会将该批复内容明确告知了被上诉人方。并不是原审判决所说没有依法告知或送达给被上诉人。2、后来被上诉人方对关于茂宪村民小组拆分的问题多次信访，特别是在2014年10月30日上诉人专门向有关部门及被上诉人作出《关于莲洞村红日村民小组村民代表反映村小组拆分和林权收益款等信访问题的报告》明确写明了关于上诉人同意拆分设茂宪村民小组的情况。就以该时间至被上诉人于2016年1月4日提起行政诉讼已有一年二个多月的时间。3、还有被上诉人不服五华县人民政府关于颁发《林权证》给第三人，于2015年3月3日向五华县人民法院提起行政诉讼，根据五华县人民政府于2015年3月13日的行政答辩状中明确写着由莲洞村委会召集相关村民小组讨论提出，经村民代表会议讨论通过后，报水寨镇人民政府批准，并报五华县人民政府民政主管部门备案。该行政答辩状也送达给被上诉人，被上诉人于2016年1月4日提起行政诉讼已有九个多月的时间。综上所述，第三人根据法定程序分设为一个村民小组，上诉人也依照法定职责作出该批复，该批复又不属《行政诉讼法》第十二条规定可受案范围，以及被上诉人对该批复提起行政诉讼已超过起诉期限，还有已经发生法律效力的五华县人民法院（2015）梅华法行初字第2、3号和梅州市中级人民法院的（2015）梅中法行终字第50、51号行政判决书都已认可了第三人的主体资格，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，恳请二审法院依法撤销原审判决作出公正的裁判。
上诉人茂宪村民小组不服一审判决，向本院提起上诉称：一、茂德和宪德村民及莲洞村委会根据村民居住状况，集体土地所有权关系，遵循法定程序分设了茂宪村民小组。1、莲洞村委会接到原红日村民小组的茂德和宪德作业组村民的申请要求拆分设立茂宪村民小组。于2014年1月4日召开了由村委委员及选举委员会成员参加的会议讨论同意其申请，为了召集相关村民小组会议，拟分设茂宪村民小组的茂德和宪德作业组于2014年1月7日召开户长筹备会议，应到会户长39户，实到会36户，31户代表同意拆分设立茂宪村民小组，符合《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》第十三条第三款规定。2、莲洞村委会依照法定程序又于2014年2月12日召开了相关的原红日村民小组代表会议，当时原红日村民小组有四个作业组分别是茂德、宪德、富成和民庆，由于当时民庆、富成作业组有部分户代表不同意拆分，还故意扰乱会场，不同意签名，甚至某些村民签了名反悔，并涂改会议记录签名，但当时应到会102户，实到会92户，同意拆分70户，符合《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》第十三条第三款规定，原红日村民小组的相关会议同意拆分设立茂宪村民小组。3、莲洞村委会依据2014年2月15日原红日村民小组户代表会议讨论同意拆分茂宪村民小组，于2014年3月9日召开村民代表会议，应到村民代表59人，实到村民代表会议55人，其中超过三分之二的村民代表参会，参会人员一致拒收表决通过拆分设立茂宪村民小组，经审查符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十六条规定。4、莲洞村民委员会根据2014年3月9日村民代表会议讨论通过拆分茂宪村民小组的决议，报请原审被告批准，原审被告依照法定职责作出该批复，并报五华县民政局备案。二、原审判决认定事实不清，为被上诉人故意寻找自相矛盾的托词。1、原审法院在审理查明中已说明了莲洞村委会根据茂德楼和宪德楼村民的联合申请要求分设茂宪村民小组，召集了相关村民小组（如茂德、宪德村民户长会议，原红日村民小组代表会议等），后于2014年3月9日召开了莲洞村村民代表会议，并报原审被告作出《批复》同意拆分设茂宪村民小组，还报五华县民政局备案。如果不是莲洞村委会参与下，仅由茂德、宪德楼的村民根本无法开展工作，所以原判认为“但茂宪村民小组的设立申请并非是五华县水寨镇莲洞村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，而是宪德、茂德的村民提出”，是一种令人费解的说法。2、原审法院已经查明莲洞村民委员会经过了村民代表会议讨论通过，可是原审法院却认为“且未经村民会议或者村民代表会议讨论通过，被告就作出《批复》，属程序违法。”三、被上诉人对该批复提起行政诉讼超过起诉期限。根据行政诉讼法第四十六条的规定，公民、法人或者组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。然而本案的被上诉人知道该批复后，没有按上述规定的期限内提起行政诉讼。1、原审被告于2014年3月9日作出该批复至被上诉人于2016年1月4日提起行政诉讼已有一年九个多月的时间。然而被上诉人认为不知道该批复作出的日期，不是事实。因为自从原审被告作出该批复后，多次向有关部门信访，并聘请了律师打了几场官司，都明确清楚作出批复的日期。2、还有被上诉人不服五华县人民政府关于颁发《林权证》给第三人，于2015年3月3日向五华县人民法院提起行政诉讼，根据五华县人民政府于2015年3月13日的行政答辩状中明确写着由莲洞村委会召集相关村民小组讨论提出，经村民代表会议讨论通过后，报水寨镇人民政府批准，并报五华县人民政府民政主管部门备案。该行政答辩状也送达给被上诉人方，被上诉人方总算有万般借口，也不能推脱这个时间点为自知道或者应当知道作出该批复，然而这个时间至被上诉人于2016年1月4日提起行政诉讼已有九个多月的时间。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，希望二审法院依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人红日村民小组未提交书面答辩状，在庭审中辩称：被上诉人认为两上诉人的上诉理由、事实不符合法律规定，没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
本院根据各方当事人提交的证据材料和庭审质证、辩论情况，确认一审判决查明的事实。
本院另查明，2014年1月4日，五华县水寨镇莲洞村民委会（以下简称莲洞村委会）收到原红日村民小组的茂德和宪德作业组45户户长的申请要求拆分设立茂宪村民小组后，在宪德楼门坪召开了《村民代表会议》，有村委干部及选举委员会成员参加。会议决议的内容有：1、同意宪德组全体村民申请，其中曾桓荣、曾桓祥、曾素凤、曾桓禄、曾桓芳等五户加入茂宪村民小组；2、根据选举法（应是广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法）第十二条，村民委员会可以根据居住情况，村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后，提出经村民会议或者村民代表会议讨论通过，报镇（乡）人民政府批准。3、经选举委员研究决定，同意红日生产队由原四个小组即明庆、富成、宪德、茂德组成的，分设茂宪村民小组。
2014年1月7日，在宪德楼又召开了《宪德、茂德户长会议》，会议决议的内容有：1、莲洞村红日生产队现分设成立一个茂宪队（原红日生产队有四个明庆、富成、宪德、茂德组），宪德、茂德户长一致同意曾桓荣、曾桓禄、曾桓祥、曾桓芳等四户加入茂宪队。该队总户数39户（另非农户口长住居民同意参加会议）；2、到会人员36人，发出选票36张，收回选票31张。同意分组31户。天福、春秀当选茂宪队村民代表；3、户长一致通过茂宪村民小组出纳曾桓辉、会计曾桓荣；4、其他事项。
2014年2月12日，在宪德楼门坪再召开了《宪德、茂德小组从原红日村民小组分出表决村民户长会议》，到会签名有95人，其中9人签名后涂改，实际参会人数86人。会议决议的内容有：1、由镇委副书记李万年对红日生产队分组作重要讲话；2、发出表决票70张，收回70张，同意票70张；3、红日队总户数102户，到会86户，同意分设茂宪队70户。明庆、富成组户主不到会作弃权；4、本次会议超过三分之二户主出席，符合表决程序，同意原红日生产队分设茂宪村民小组。
2014年2月23日，在村委办公室召开了《村民小组组长会议》，会议决议的内容有五项，其中第三项是：对于红日生产队原由明庆、富成、宪德、茂德组成，现分成二个组。一个为茂宪组，经代表们一致通过，同意红日队分出一个茂宪村民小组。2014年3月9日，在村委办公室召开了《党员村民代表学习党的群众路线教育实践活动会议》，会议决议的内容有五项，其中第四项是：对原红日生产队拆分茂宪组，经代表一致通过表决，全部同意拆分设立茂宪村民小组。同日，水寨镇政府作出《关于同意莲洞村宪德、茂德作业组从红日队拆分设立茂宪村民小组的批复》。设立茂宪村民小组已向五华县民政局备案。
在二审审理期间，上诉人水寨镇政府补充提交了如下证据材料：1、五华县水寨镇莲洞村村民委会召开村民户长会的《会议通知》；2、向被上诉人红日村民小组送达《批复》的《送达回证》，送达人镇干部有李翠红、邹春燕，村干部有邓妙钦、曾常青。因红日村民小组组长万伟英拒收、拒绝签名而留置送达；3、五华县水寨镇莲洞村村民委会于2016年6月15日出具的《证明》，证实红日村民小组总户数有102户。
本院认为：根据上诉人水寨镇政府、茂宪村民小组的上诉理由、被上诉人红日村民小组的答辩意见，本案二审处理涉及对以下焦点问题的认定。
一、上诉人水寨镇政府作出《批复》是否符合法律规定的问题。根据《广东省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》第十二条规定，村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。本案中，上诉人水寨镇政府作出《批复》前，五华县水寨镇莲洞村民委员会依茂德、宪德作业组的分设申请，在宪德楼门坪召开了《村民代表会议》、《宪德、茂德户长会议》、《宪德、茂德小组从原红日小组分出表决村民户长会议》、在村委办公室召开了《村民小组组长会议》。上述会议的召开程序、出席人数、表决方式符合法定程序。水寨镇政府作出《批复》后，依法向五华县民政局办理了备案，和向被上诉人红日村民小组送达了《批复》。上诉人水寨镇政府作出的《批复》符合法律、法规的规定。
二、上诉人水寨镇政府在二审审理期间提交的证据是否可作为认定案件事实的问题。根据《行政诉讼法》第三十三条规定，证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。第五十条规定，在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。本案中，上诉人水寨镇政府二审审理期间补充提交了送达《批复》的《送达回证》、召开村民户长会的《会议通知》、五华县水寨镇莲洞村民委员会出具的《证明》，上述证据材料已经庭审质证。故水寨镇政府在二审审理期间提交的证据经质证后可作为认定案件事实的依据。
三、被上诉人红日村民小组提起行政诉讼是否超过法定起诉期限的问题。根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提出诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定除外。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，现有证据能认定上诉人水寨镇政府于2014年3月12日向被上诉人红日村民小组送达了《关于同意莲洞村宪德、茂德作业组从红日队拆分设立茂宪村民小组的批复》。被上诉人认为该《批复》是错误或违法的，于2016年1月4日向原审法院提起撤销之诉，没有超过2年的起诉期限。原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定进行说理不妥，应当纠正。
综上所述，上诉人水寨镇政府、茂宪村民小组上诉理由成立，应予支持。原审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销五华县人民法院（2016）粤1424行初1号行政判决；
二、驳回被上诉人五华县水寨镇莲洞村红日村民小组的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人红日村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 璐
审 判 员 张晓峰
代理审判员 邹俊锋
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 叶 薇