宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁03刑终58号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马军，男，回族，1988年1月29日生于宁夏回族自治区青铜峡市，公民身份号码×××，回族，初中文化，农民，住青铜峡市。2005年7月27日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑六年二个月，2009年7月21日减刑释放。2011年1月29日因犯抢劫罪、故意伤害罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑八年，2017年4月25日减刑释放。2017年9月4日因寻衅滋事、妨害公务被宁夏回族自治区青铜峡市公安局河东派出所行政拘留十九日。2017年9月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，当日被取保候审，2018年1月5日被宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院取保候审，2018年2月1日被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人马军犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月23日作出（2017）宁0381刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人马军提出上诉。本院受理后，于2018年5月24日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员唐晓华出庭履行职务，上诉人马军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，刘某某租住青铜峡市青铜峡镇新市场的东昌公司门面房经营活动室。2017年9月4日20时许，被告人马军酒后到该活动室，搂着站在门口的刘某某脖子将刘某某拉进室内，遭刘某某指责后，声称砸店，双方发生口角并拳打对方，被人拉开。刘某某拿起活动室一根洋镐把，店内刘某某的朋友穆某某见状上前抓住洋镐把并将马军往门外推，双方从活动室内推拉到活动室门外，马军夺过洋镐把殴打穆某某腰背部，见刘某某持刀遂逃跑。刘某某回到活动室后，马军返回活动室门外挑衅。青铜峡市公安局河东派出所民警接到丁某甲电话报警后赶到现场，将被告人马军抓获。2017年9月6日，穆某某到青铜峡市人民医院住院治疗14天，花费医疗费3625.90元。诊断为1、右侧9、10、11、12肋骨骨折。2、右下肺创伤性湿肺。3、右侧胸腔积液。4、腰1、2椎体横突骨折。5、软组织损伤。经青铜峡市公安局法医鉴定，穆某某人体损伤程度为轻伤二级。
本案在审理过程中，经主持调解，被告人马军与被害人穆某某自愿达成赔偿协议，赔偿穆某某各项经济损失共计1.3万元，已当庭履行。穆某某出具谅解书一份。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、归案情况说明、法医学人体损伤程度鉴定意见书、被害人陈述、证人证言、被告人供述、户籍证明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、谅解书等。据此认为，被告人马军酒后随意殴打他人，持凶器致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予处罚。被告人马军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款之规定，判决：被告人马军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。
宣判后，原审被告人马军以”原判认定事实存在错误，使用证据片面，其系正当防卫”为由提出上诉。
出庭履行职务的检察员当庭提出本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明的事实与一审一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、归案情况说明、立案决定书，证实2017年9月4日20时55分，青铜峡市公安局河东派出所接110指令称：青铜峡镇市场东昌公司店门口有人打架，要求出警。后公安机关立案侦查，将上诉人马军抓获。
2.青铜峡市公安局物证鉴定室青公（物）（临床）字［2017］177号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实经检验，穆某某人体损伤程度为轻伤二级。
3.物证照片，证实涉案物品洋镐把一根。
4.被害人穆某某陈述，证实案发当晚我在刘某某的店门口沙发上坐着，店里有几个人在打麻将。不一会看见刘某某被一个男子勒着脖子进到店内，我看见男子和刘某某相互夺一个洋镐把便上去劝架。走到跟前闻见男子一身酒味，我抓住洋镐把把二人往外推，快到店门口时男子往我脸上捣了一拳，刘某某被拉回店内。我和男子在店门口争夺洋镐把，来回僵持了五分钟，中间我被拉倒三次。每次倒地男子都骑到我身上打我头和脖子。我实在坚持不住了就松手了，在往店里跑的过程中男子拿洋镐把往我背后和腰上打了两下。我爬起来到店内感觉头晕腰也直不起来。后男子喊着让刘某某出去，二人大概喊了几分钟警察来了，男子的家人也来了。在男子家人和刘某某喊叫过程中男子提着洋镐把向民警跑过去后被民警制服。
5.证人刘某某的证言，证实2017年9月4日21时许，家住青镇的顾某某骑摩托车带着一个不认识的男子来到我的店门口，男子下车让我给他找一个妞子。我看他们喝酒了便说到哪找妞子。后男子上来用胳膊勒着我的脖子将我拉到店内叫嚣着要打我并要砸我的店。后往我头部打了一拳，我挣脱开也打了他一拳。旁边人拉开后我将店里一洋镐把拿了起来，顾某某上来一下夺走顺手给了对方。穆某某站起来劝说并往外推那名男子，过程中男子用洋镐把打了穆某某。后男子到我店内用洋镐把将晾衣服的架子砸了并往麻将机上打了一下。我看他砸我的店便将一把装饰用的武士刀拿出来，男子让我出去，我往出走的时候男子跑走了。我没有去追男子，看见穆某某被人搀到我店内。后男子又到店门口叫嚣，我追出去男子跑开，来回三四次。警察来后男子的家人也来了，男子拿着洋镐把骂警察被制服后带走。
6.证人丁某甲的证言，证实案发当晚8点多，马军和顾某某来到刘某某的店门口，马军搂着刘某某的脖子进来，刘某某让马军把手放开，马军便叫嚷着要砸店。后二人打起来，刘某某拿着一根洋镐把准备打马军的时候被我们在场的人拉开。我拿手机报警的过程中穆某某和姜某上去拉架。我看马军不知从哪里拿的木棒打穆某某。因警察未到我便往派出所跑，返回店门口看见警察已经到了，我在给警察描述事发过程时马军的母亲过来指责我和刘某某，一会马军的父亲又来和我们叫嚷。过程中马军不知道从哪来手里拿着洋镐把朝我跟前跑准备打我的时候警察上去将马军制服。
7.证人顾某某的证言，证实2017年9月4日下午3时许，我和马军等人喝酒一直到晚8时许，后二人到刘某某的店门口，其先进店，后听见马军和刘某某在争吵。听见刘某某喊宝华，宝华。当时穆某某在店外沙发上坐着，刘某某手里拿着刀，我过去将刘某某拉住，马军和穆某某相互打着，当时穆某某和马军手里同时抓着一个洋镐把，我过去拉不开后就走了。我回家呆了一会又回到现场，看见马军、民警等人都在便离开。
8.证人丁某乙的证言，证实案发当晚8时许，我和丁某甲等人在刘某某的住所打麻将期间，一男子搂着刘某某从门外进来，男子对刘某某说今天是来闹事的。不知怎么二人撕扯起来，等我们后面出去的时候看见男子骑在另一个男子身上，挥拳朝男子身上打了有三、四拳，被打的该男子不是刘某某。在我骑车准备离开的时候又看见男子不知道从哪拿来一根木棒朝其之前打的那名男子的后背打了两棒。打人的男子在门口叫嚷着让刘某某出来，后我就离开了。
9.证人张某某的证言，证实2017年9月4日晚8时许，我到刘某某的店里找我妻子，看见几人在店内一楼打麻将。几分钟后我见一个男子搂着一个光头男进店，男子看起来醉汹汹的，男子对光头男说要砸其店。因感觉男子想要闹事我便和妻子赶紧回家了。
10.上诉人马军的供述与辩解，称2017年9月4日下午我和顾某某等人喝酒吃饭至晚8时许。后我和顾某某到刘某某店内找丁某甲时和刘某某发生了争吵。刘某某拿了把刀来砍我，顾某某将刘某某拉住。我听见刘某某喊穆某某拿东西，我刚出店门穆某某拿洋镐把在我后背上打了一下，我上去和穆某某夺洋镐把，我手拿洋镐把向穆某某身上打了一下，应该是打到了他的胸部肋骨处。此时我看见刘某某拿了一把刀出来，我便手提洋镐把向余桥新村跑去。刘某某没有追到我，我就在汉渠边坐着。后听见我妈和刘某某在吵架便以为刘某某打我妈便又回到现场，警察看我拿洋镐把打刘某某便将我按住，我因情绪激动便骂了警察。
11.刑事判决书，释放证明书，证实2005年7月27日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑六年二个月，2009年7月21日减刑释放。2011年1月29日因犯抢劫罪、故意伤害罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑八年，2017年4月25日减刑释放。
12.行政处罚决定书，证实2017年9月4日因寻衅滋事、妨害公务被宁夏回族自治区青铜峡市公安局河东派出所行政拘留十九日。
13.收条，谅解书，证实上诉人马军与被害人穆某某自愿达成赔偿协议，由上诉人马军赔偿被害人穆某某各项经济损失共计1.3万元。被害人穆某某表示对上诉人马军谅解。
14.户籍证明，证实上诉人马军，男，1988年1月29日生于青铜峡市，公民身份号码×××，住青铜峡市。
上述证据经当庭质证，上诉人马军对被害人穆某某、证人刘某某、证人丁某甲证言提出异议，对其它证据无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
关于上诉人马军所提”原判在认定事实方面存在错误，使用证据片面，其行为属于正当防卫”的上诉理由，经审核，上诉人马军在公安机关供述及证人刘某某、丁某甲证言、被害人穆某某陈述等证据均能够证实上诉人马军持洋镐把殴打被害人的事实，并有法医学人体损伤鉴定书予以印证，故上诉人马军的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马军酒后随意殴打他人，持凶器致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人马军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人马军当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人马军的上诉理由不能成立，不予采纳。二审履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘建宁
审判员田进贤
审判员姬晓娟
二〇一八年五月三十日
书记员王婷
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。