福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终10号
原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1988年8月17日出生。
辩护人陈子定、杨晓慧，北京大成（厦门）律师事务所律师。
原审被告人萧某某，男，1988年2月3日出生。
原审被告人池某甲，男，1988年8月30日出生。
福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人萧某某、肖某某、池某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月3日作出（2015）尤刑初字第306号刑事判决。在法定期限内，原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月6日，被告人肖某某和池某乙、池某丙（均已判刑）等人以营利为目的在尤溪县中仙乡中仙村“罗成山”、“邱坑山”上搭建场所开设赌场，聚众赌博。同年3月底，池某丁（已判刑）入股。同年4月3日，被告人萧某某应邀入股，并带他人到该赌场赌博，六七日后，萧某某退股，同年4月21日，池某丁退股。该赌场以“天地杆”即32张扑克牌每人抓两张牌比点数大小的方式赌博，并以抽取庄家赌资的7%作为赌场的利润。该赌场雇佣杨某某（已判刑）帮忙登记、管理账目，池某戊、池某己（均已判刑）帮忙管理赌场秩序，池某庚、池某辛（均已判刑）等人用专车为赌场接送参赌人员，被告人池某甲和池某壬、陈某甲（均已判刑）等人为赌场望风。该赌场为参赌人员提供免费的伙食，并在尤溪县中仙乡“闽中宾馆”、“戴云宾馆”、“海西商务协会”提供免费住宿。2014年4月22日，尤溪县公安局在上述宾馆抓获参赌人员周某甲、陈某乙、张某某等11人。期间，该赌场共抽头渔利95.25万元人民币（币种，下同），肖某某共分到红利14万余元；萧某某参股期间，该赌场共抽头渔利3.145万元；池某甲望风期间，该赌场共抽头渔利19.075万元，其获得赃款0.14万元。2015年4月30日，萧某某在尤溪县城关镇被尤溪县公安局民警抓获；同年4月22日，肖某某在尤溪县中仙乡被尤溪县公安局民警抓获；同年2月5日，池某甲在厦门北火车站被厦门铁路公安处厦门北车站派出所民警抓获，同日被寄押于厦门市第一看守所，同年2月11日被尤溪县公安局民警带回尤溪县，并被尤溪县公安局刑事拘留。2015年4月29日，肖某某退出赃款10万元。另查明，萧某某因犯故意毁坏财物罪被羁押38日。萧某某家属代其退出赃款0.88万元，池某甲退出赃款0.14万元。肖某某在案发后退出赃款5万元，交由杨某某以池某乙的名义退出，该款已被没收。
原判据以认定上述事实的证据有：物证扑克牌、塑料夹（均为照片）；书证户籍证明、到案经过、厦门市第一看守所寄押情况证明、福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第42号刑事判决书、执行通知书、福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第293号刑事判决书、福建省三明市中级人民法院（2015）三刑终字第21号刑事判决书、拘留证、释放通知书、扣押清单、尤溪县公安局行政处罚决定书、账单、福建省行政事业单位往来结算凭证、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、福建省行政没收款收据等；同案人或证人池某乙、池某丙、池某丁、杨某某、池某戊、池某己、池某庚、池某辛、池某壬、陈某甲、池某奎、池某春、池某皇、苏某某、周某乙、陈某乙、张某某、朱某某、林某甲、葛某某、林某乙、官某某、毛某、吴某某、林某丙等人的供述、证言；尤溪县公安局现场勘验检查工作记录、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录及被告人萧某某、肖某某、池某甲的供述等。
原判认为，被告人萧某某、肖某某以营利为目的，伙同他人开设赌场聚众赌博，萧某某、肖某某开设赌场期间，抽头渔利分别共计3.145万元、95.25万元；被告人池某甲明知他人开设赌场，仍帮助赌场望风，期间该赌场抽头渔利19.075万元；萧某某、肖某某、池某甲的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。肖某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。萧某某因犯故意毁坏财物罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯开设赌场罪，应当撤销前罪判处有期徒刑适用缓刑的缓刑部分，与后罪所判处的刑罚予以并罚。萧某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；池某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；肖某某、池某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；萧某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚；萧某某、肖某某、池某甲在案发后积极退赃，均可酌情从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出判决：一、撤销福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第42号刑事判决书主文第三项以故意毁坏财物罪判处被告人萧某某有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分；二、被告人萧某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；与福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第42号刑事判决书主文第三项以故意毁坏财物罪判处被告人萧某某有期徒刑十个月，予以并罚；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；三、被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人池某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人萧某某、肖某某、池某甲分别退出的犯罪所得人民币八千八百元、十万元、一千四百元，予以没收，上缴国库；六、被告人萧某某、肖某某未退出的犯罪所得，继续予以追缴，没收上缴国库。
上诉人肖某某及其辩护人的诉辩理由：1、肖某某开设赌场行为不属于“情节严重”情形。2、肖某某行为可以参照自首情节从轻处罚。3、肖某某并未参与赌场的实际经营，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。4、肖某某系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，有悔罪表现，请求适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人萧某某、池某甲、上诉人肖某某犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人肖某某及其辩护人提出肖某某开设赌场行为不属于“情节严重”情形的诉辩理由。经查，肖某某等人参股开设以营利为目的的赌场，赌场内部分工明确，持续时间较长，参赌人数较多，抽头渔利金额巨大，原判认定“情节严重”并无不当。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人肖某某及其辩护人提出肖某某并未参与赌场的实际经营，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯且其行为可以参照自首情节从轻处罚的诉辩理由。经查，肖某某的供述与同案犯池某乙、池某丙、杨某某等人的供述能够相互印证，证实涉案赌场系由池某乙、池某丙、肖某某三人发起开设，期间赌场抽头渔利金额巨大，肖某某占有赌场股份并从中获利金额较大，肖某某在共同犯罪中作用较大，原判认定其为主犯并无不当。另查明，根据公安机关出具的抓获经过，肖某某亲属没有配合民警抓捕肖某某，不能参照法律对自首的有关规定从轻处罚。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人萧某某、上诉人肖某某以营利为目的，伙同他人开设赌场聚众赌博，萧某某、肖某某开设赌场期间，抽头渔利分别共计3.145万元、95.25万元；原审被告人池某甲明知他人开设赌场，仍帮助赌场望风，期间该赌场抽头渔利19.075万元；萧某某、肖某某、池某甲的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。萧某某因犯故意毁坏财物罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯开设赌场罪，应当撤销前罪判处有期徒刑适用缓刑的缓刑部分，与后罪所判处的刑罚予以并罚。肖某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；萧某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；池某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。肖某某、池某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；萧某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。萧某某、肖某某、池某甲在案发后积极退赃，均可酌情从轻处罚。肖某某在二审期间主动缴纳罚金137000元，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。肖某某系罪责较轻的主犯，并能认罪认罚，根据肖某某的犯罪事实、情节、悔罪表现及审前社会调查报告的意见，可以适用缓刑。上诉人肖某某及其辩护人提出肖某某系初犯偶犯，有悔罪表现，请求对其适用缓刑的诉辩理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条、第七十六条、第七十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省尤溪县人民法院（2015）尤刑初字第306号刑事判决的第一、二、四、五、六项，即一、撤销福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第42号刑事判决书主文第三项以故意毁坏财物罪判处被告人萧某某有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分；二、被告人萧某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；与福建省尤溪县人民法院（2014）尤刑初字第42号刑事判决书主文第三项以故意毁坏财物罪判处被告人萧某某有期徒刑十个月，予以并罚；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；四、被告人池某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人萧某某、肖某某、池某甲分别退出的犯罪所得人民币八千八百元、十万元、一千四百元，予以没收，上缴国库；六、被告人萧某某、肖某某未退出的犯罪所得，继续予以追缴，没收上缴国库。
二、撤销福建省尤溪县人民法院（2015）尤刑初字第306号刑事判决的第三项，即被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 董克云
审判员 高锦状
二〇一六年三月八日
书记员 李 敏
附：本判决书相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。