广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑一终字第174号
原公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周炳贵，因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。
辩护人ＸＸＸ、李庆华，广西众新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某甲。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2015年2月9日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某乙，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。
上诉人（原审被告人）唐某，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。
原审被告人李某，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。
原审被告人何某。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。
广西壮族自治区兴安县人民法院审理广西壮族自治区兴安县人民检察院指控原审被告人周炳贵、蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某、何某犯非法买卖枪支罪一案，于二〇一五年九月一日作出（2015）兴刑初字第119号刑事判决。原审被告人周炳贵、蒋某甲、蒋某乙、唐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭进行了审理，桂林市人民检察院指派检察员李从戎出庭履行职务，上诉人周炳贵及其辩护人ＸＸＸ、李庆华，上诉人蒋某甲、蒋某乙、唐某，原审被告人李某、何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月至2015年3月期间，被告人周炳贵在位于兴安县城区兴桂路自己开设的某店内出售射钉器、无锈钢管、钢珠、空包弹、红外线瞄准镜等成套枪支散件。
2015年1月份，被告人蒋某甲到该店以245元向被告人周炳贵购买射钉器、无锈钢管、空包弹等成套枪支散件1套，回家后组装成改制射钉枪1支。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定，该改制射钉枪属以火药燃烧气体为动力来实现发射的枪支，能正常击发。
2015年2月4日11时许，被告人蒋某乙、李某到该店内分别以400元、350元向被告人周炳贵购买射钉器、无锈钢管、空包弹等成套枪支散件各1套，被告人周炳贵当场向被告人蒋某乙、李某传授射钉枪改制方法。被告人蒋某乙、李某回家后各组装成改制射钉枪1支。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定，该2支改制射钉枪均属以火药燃烧气体为动力来实现发射的枪支，均能正常击发。
2015年3月3日9时许，被告人唐某到该店内以520元向被告人周炳贵购买改制射钉枪、无锈钢管、空包弹、瞄准镜等成套枪支散件1套，被告人周炳贵、何某当场向被告人唐某传授射钉枪改制方法。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定，该改制射钉枪能正常发射改制射钉枪弹，属火药枪支。
原判认定的证据有：六被告人的身份户籍证明、抓获及到案经过、扣押物品清单；证人蒋某丙、陈某的证言；枪支鉴定报告；辨认笔录；被告人周炳贵、蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某、何某的供述等。
原判认为，被告人周炳贵、蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某、何某违反枪支管理规定，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其中被告人周炳贵非法买卖枪支4支、被告人蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某、何某非法买卖枪支各1支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖枪支罪，应当处三年以上十年以下有期徒刑。被告人周炳贵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人何某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当减轻处罚。被告人周炳贵、蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某、何某当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人周炳贵的辩护人提出周炳贵只非法买卖枪支2支的辩护意见，与本案证据所证明的事实相悖，不予采纳。被告人蒋某甲、蒋某乙、李某的辩护人提出本案属非法持有枪支的辩护意见，与本案所查明的事实不相符，不予采纳。
原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，作出如下判决：一、被告人周炳贵犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人蒋某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人蒋某乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人李某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。五、被告人唐某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。六、被告人何某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年。
上诉人周炳贵上诉提出：1、原判认定其非法销售的四支成套枪支散件中，其中两支属于非成套枪支散件，故其非法买卖枪支应该是两支；2、其与蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某之间不是共同犯罪，也没有指使何某，故不属主犯；3、其还有坦白、认罪等情节，并愿意退赃，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1、周炳贵所销售的都是合法商品，不是枪支散件；2、认定周炳贵犯非法买卖枪支罪的证据不足；3、原判量刑过重。
上诉人蒋某甲上诉提出：1、其购买的是射钉器，也没有将之加工改造为枪支。2、因为好奇才持有该物件。3、无前科，安份守法，家中上有老下有小需要其抚养。故请求二审从轻处罚，判处缓刑。
上诉人蒋某乙上诉提出：1、本是买射钉器，并非买枪支。2、因为好奇把射钉器加以改动，没有用之行凶、伤人的意图。3、无前科，平常遵法守纪。故请求二审从轻处罚，判处缓刑。
上诉人唐某上诉提出：1、同案被告人李某在祥达五金店购买射钉器和配件已被公安机关查获，但公安机关放纵五金店老板继续销售射钉器及配件，致使其之后去该处购买射钉器及配件被抓获，办案机关属钓鱼执法。2、其所买射钉器及配件，经鉴定不属军用枪支。3、其是去买建房材料时出于好奇，才购买该物件。4、父母重病、小孩读书、住房在建都需要其照顾。请求二审从轻处罚。
原审被告人李某提出的辩护意见是：1、其不是当场抓获，自己认罪态度好；2、类似案件都是定非法持有枪支罪。
原审被告人何某提出的辩护意见是：其只是在五金店打工，不应定罪处罚。
出庭执行职务的检察员发表意见，认为被告人买卖枪支的意图明显，只要具备射钉器和钢管就属成套枪支散件，故原判认定周炳贵销售四支枪支正确；何某是周炳贵的雇员，按照周炳贵的要求向客户出售射钉枪，在出售枪支中的作用明显小于周炳贵，故原判认定周炳贵在出售枪支中属主犯正确；周炳贵出售四支成套枪支散件，原判对其量刑并无不当；蒋某甲、蒋某乙均为将射钉器改装成枪支而同时购买射钉器和钢管，其主观意愿就是购买枪支，蒋某甲是否自行改装不影响其主观目的的确定；唐某购买射钉器、钢管、瞄准器、空包弹、钢珠、螺纹接口等成套散件用于改装成枪支的目的明确，完全出于其主观追求和自主行为，公安人员在其实施犯罪行为时将其抓获完全合法；本罪不以是否造成实际的社会危害为构成要件，也不是从轻处罚的条件；本罪是最低刑为有期徒刑三年以上的严重犯罪，根据当前涉枪涉爆形势，正严厉打击涉枪涉爆违法犯罪，故根据本罪刑罚目的、缓刑适用条件及当前法律适用的要求，本案不应适用缓刑。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人周炳贵在自己开设的五金店内出售射钉枪成套枪支散件，其中上诉人蒋某甲、蒋某乙、唐某及原审被告人李某各购买一套成套枪支散件，原审被告人何某在唐某购买过程中参与向其传授射钉枪改制方法，蒋某甲、蒋某乙、李某还将购买的成套枪支散件组装成改制射钉枪的事实清楚，证据系公安机关依法收集并经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，二审予以确认。在本院审理过程中，各上诉人、辩护人、原审被告人没有提出新的证据。上诉人周炳贵的辩护人提出本案枪支鉴定报告没有对枪支的构造进行鉴定，该鉴定报告鉴定内容不全面、不完整。经查，本案枪支检验报告的鉴定机构和鉴定人具有资质，检材来源清楚，鉴定程序合法，鉴定方法规范，已明确鉴定出送检的从蒋某甲、蒋某乙、李某处扣押的疑似枪支具有枪管、握把、击发联动机构的枪支构件，经填装射钉弹进行实验，均能正常击发；从唐某处提取的射钉枪的枪身中“活塞”已被取下，可以填装改制后的射钉枪弹，经实弹射击测试，能正常击发，并测得该枪的出口比动能为70.86J／cm2。故本案枪支检验报告已对构成枪支的基本构造、特征和性能进行鉴定，得出明确的鉴定意见，可以作为定案证据，所辩称对外表颜色、枪壳材质、是否连发等其他因素未予明确并不影响本案枪支的认定，对该辩护意见不予采纳。故二审查明的事实与认定的证据与原判一致。
本院认为，上诉人周炳贵、蒋某甲、蒋某乙、唐某及原审被告人李某、何某非法买卖枪支成套散件，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖枪支罪。原判定罪准确。
上诉人周炳贵及其辩护人提出其所销售的都是合法商品，不是枪支散件；上诉人蒋某甲、蒋某乙提出只是购买射钉器，并非买枪支；原审被告人李某认为其应定性为非法持有枪支罪；原审被告人何某认为其只是在五金店打工，不应定罪处罚。经查，上诉人蒋某甲、蒋某乙、唐某及原审被告人李某均以改装射钉枪为目的而购买射钉器、钢管等配件，上诉人周炳贵、何某明知他人是为了改装射钉枪而销售上述配件，他们所买卖的各配件是专为改装射钉枪而选配，在尺寸及功能上都符合枪支改装要求，应认定为成套枪支散件，依法应以非法买卖枪支罪定罪处罚。故以上上诉意见和辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。
上诉人周炳贵提出自己不是主犯。经查，其虽与蒋某甲、蒋某乙、李某、唐某之间不是共同犯罪，但与其雇员何某一起共同销售成套枪支散件给唐某，已形成共同犯罪，且其是商店老板，为自己的利益销售成套枪支散件，何某作为雇员系帮助其进行销售，故原判认定其属主犯正确，该上诉意见与事实不符，不予采纳。
上诉人蒋某甲提出自己没有加工改造枪支。经查，上诉人蒋某甲为改装射钉枪而购买相应成套枪支散件，之后又叫他人帮其完成改装，已实际造成一支射钉枪流散于社会，对公共安全造成危害，是否亲自完成改装并不影响其行为的危害性，故对该上诉意见，不予采纳。
上诉人唐某提出办案机关属钓鱼执法。经查，上诉人唐某系从他人处得知射钉器可以改装成射钉枪后而自己产生购买枪支散件进行改装的犯意，并非办案机关诱使其产生犯意，本案不存在钓鱼执法。另外公安机关侦办刑事案件有一定程序和过程，所称公安机关故意放纵周炳贵销售枪支并无事实依据，其作为具备完全刑事责任能力的公民，本应知法守法，避免自己因非法购买枪支而触犯刑律，不能以办案机关未控制枪支销售而进行抗辩。故对该上诉意见，不予采纳。上诉人唐某提出其所买射钉器及配件，经鉴定不属军用枪支。经查，枪支检验报告及原判均未认定其购买的枪支成套散件属于军用枪支的成套散件，原判系以其买卖非军用枪支一支予以定罪量刑，非法买卖非军用枪支同样对公共安全造成社会危害，故该上诉意见，对定罪及本案量刑并无影响，对此不予采纳。
对各上诉人及原审被告人提出的因为好奇才犯案、无前科、认罪态度好、所买卖的枪支没有造成实际危害，原判量刑过重、请求适用缓刑等意见，经查，上述意见原判均已考虑，并已最大限度予以从轻处罚，且本案上诉人及原审被告人买卖枪支，对公共安全造成严重危胁，犯罪性质较为严重，不适用缓刑，故对该上诉意见及辩护意见，不予采纳。对检察员的出庭意见，予以采纳。
综上，原判适用法律正确，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙海滨
代理审判员 刘晶晶
代理审判员 申超明
二〇一六年一月十五日
书 记 员 王虹翔