河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终2138号
上诉人（一审原告）张振铎，男，汉族，1939年3月3日出生，住南阳市卧龙区。
上诉人（一审原告）杨金有，男，汉族，1964年8月16日出生，住南阳市卧龙区。
上诉人（一审原告）张涛，男，汉族，1971年11月17日出生，住南阳市卧龙区。
上诉人（一审原告）姚书华，女，汉族，1957年4月7日出生，住南阳市卧龙区。
委托代理人马俊，男，汉族，1983年2月19日，户籍所在地。与姚书华关系。
上诉人（一审原告）史明萱，男，汉族，1968年5月16日出生，住南阳市卧龙区。
五上诉人共同委托代理人赵荣晖，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南阳市卧龙区人民政府，住所地南阳市七一路161号。
法定代表人陈天富，区长。
委托代理人詹国平，南阳市卧龙区人民政府工作人员。
委托代理人宋汉生，河南佑邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南阳市人民政府。住所地南阳市中州路***号。
法定代表人霍好胜，市长。
委托代理人贺冠斐，南阳市人民政府工作人员。
张振铎、杨金有、张涛、姚书华、史明萱因诉南阳市卧龙区人民政府（以下称卧龙区政府）、南阳市人民政府（以下称南阳市政府）房屋征收及复议一案，不服南阳市中级人民法院（2016）豫13行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。上诉张振铎、杨金有、张涛、史明萱及其委托代理人赵荣晖，上诉人姚书华委托代理人马俊、赵荣晖，被上诉人卧龙区政府委托代理人詹国平、宋汉生，南阳市政府委托代理人贺冠斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市中级人民法院一审查明，2011年11月18日，南阳市城中村（旧区）改造领导小组办公室下发《关于对卧龙区西关社区部分区域实施旧区改造项目的批复》（宛城村改办（2011）54号），同意该项目列入2011年旧区改造计划。该项目改造范围：西起文化路，东至梅溪河，北至新华西路，南至军分区长城小区区域，总占地150.8亩，其中改造企业已取得出让地20.46亩。2015年8月7日，南阳市卧龙区人民政府作出宛龙房征（2015）第1号《房屋征收决定》并于同日公告：“依法征收西关文化村区域旧区改造项目区域内（东至卧龙区粮食局（含粮食局及家属院）、南至亿安公司地块南边界、西至文化路、北至新华路，（具体以规划红线图为准）的房屋、构筑物和附属物、土地。”同时公布《南阳市卧龙区人民政府梅溪街道西关文化村区域旧区改造项目房屋征收补偿安置方案》。上诉人申请行政复议，南阳市人民政府于2015年12月11日作出维持房屋征收决定的宛政复决字（2015）39号《行政复议决定》。上诉人不服，提起本案诉讼，请求撤销征收决定和复议决定。
南阳市中级人民法院一审认为：一、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》已于2011年1月21日施行，该《条例》施行后国有土地上房屋征收与补偿，应当严格按照《条例》的规定执行。按照《条例》的规定，只有为了公共利益的需要，才可以征收国有土地上单位、个人的房屋，且应当对被征收人给予公平补偿。《条例》第八条、第九条规定了公共利益的情形和要求，本案中，南阳市卧龙区人民政府在未依法作出房屋征收决定的情况下从2012年开始即以卧龙区西关文化村区域旧区改造建设指挥部的名义实施征收和拆迁，在项目实际实施近三年，已经违法拆迁一部分房屋造成不良社会后果后才被迫作出房屋征收决定，房屋征收决定称是为了旧城区改建的需要，但其提交的南阳市发展和改革委员会和南阳市卧龙区人民代表大会常务委员会的《复函》均称是“城中村改造”，且《复函》中所指的改造范围与南阳市卧龙区人民政府《房屋征收决定》所指的范围不一致。按照《南阳市人民政府关于印发南阳中心城市旧区改造实施意见的通知》（宛政（2009）12号），“城中村改造”与“旧城区改造”是两个不同性质的概念，“城中村改造”是指对在中心城市规划区域范围内使用集体建设用地，并以农村集体经济组织为形式的农民聚居村落的改造。而“旧城区改造”，按照《条例》第八条第（五）项的规定，是指由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行的旧城改造。《南阳市人民政府关于印发南阳中心城市城中村改造实施办法的的通知》（宛政（2007）12号），也对旧城改造的条件和方式作了规定：建成区内建设年代久远、基础设施不全、建筑结构陈旧、存在安全隐患、影响城市功能以及因公共利益要求拆迁的区域。按照统一规划、连片开发的原则，旧区用地开发规模原则上不得小于15万平方米。在被诉的房屋征收行为所涉及的范围内，也确实存在西关村三组、四组集体土地上的房屋，因此，卧龙区政府主张被诉的房屋征收行为是为了旧城区改建的需要，证据不足。二、1、按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条的规定，市、县级人民政府应当将对征收补偿方案征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布，卧龙区政府虽然举行了听证会，但在选取听证参加人的程序上存在瑕疵，也未将对征收补偿方案征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。2、卧龙区政府作出房屋征收决定前没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款的规定进行社会稳定风险评估，仅由南阳市卧龙区梅溪街道办事处作出《风险评估的意见和建议》，没有经政府常务会议讨论决定。也没有证据证明按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款的规定，征收补偿费足额到位、专户存储、专款专用。3、南阳市政府提供的证据虽然证明行政复议程序合法，但不能证明原房屋征收行为合法性，未对被申请行为的合法性进行全面审查。综上，卧龙区政府2015年8月7日的作出宛龙房征（2015）第1号《房屋征收决定》违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第八条、第九条、第十一条、第十二条的规定，依法应当撤销，但由于在《房屋征收决定》作出前征收区域的许多房屋已被拆除，撤销会给公共利益造成重大损害。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项、第七十六条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第八条、第九条、第十一条、第十二条之规定，判决1.确认南阳市卧龙区人民政府2015年8月7日作出的宛龙房征（2015）第1号《房屋征收决定》违法；2.撤销南阳市人民政府2015年12月11日作出的宛政复决字（2015）39号《行政复议决定》。
张振铎、杨金有、张涛、姚书华、史明萱不服该一审判决，向本院上诉称：（一）南阳市中级人民法院（2016）豫13行初40号行政判决，认定事实基本清楚，但适用法律错误，仅仅确认卧龙区征收决定违法，该征收决定违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第八条、第九条、第十一条、第十二条的规定，不符合公共利益，应当予以撤销。（二）征收补偿方案违反《条例》第十九条规定，存在补偿不公平问题。故提起上诉，请求二审法院1.撤销一审判决第一项，改判撤销卧龙区宛龙房征决（2015）第1号征收决定。
被上诉人南阳市卧龙区人民政府答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院查明了答辩人在房屋征收中存在的问题，认定事实清楚。但是，西关文化村社区旧区改造项目已签订协议搬离的有88户，仅有17户未达成协议，撤销会给公共利益造成损失。（二）征收补偿方案公平合理。征收补偿方案确定的货币补偿标准是根据依法选定的评估机构的评估报告确定的，上诉人要求按照就近新建房价格补偿没有依据。附近新建的商品房与本案所涉拆迁房屋虽然地理位置相近，但楼盘的房屋构造、配套设施等均不相同，故上诉人意见不成立，请求二审驳回上诉。
被上诉人南阳市政府答辩称，复议决定事实清楚，程序合法。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：（一）关于卧龙区政府2015年8月7日作出的宛龙房征（2015）第1号《房屋征收决定》是否符合公共利益需要的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第九条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县人民政府作出征收决定，征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设、旧城区改造，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中，卧龙区政府在作出被诉征收决定前分别向南阳市发展和改革委员会、南阳市国土资源局、南阳市城乡规划局和南阳市卧龙区人民代表大会常务委员会发送联系函。从上述单位的回函中可以看出，该项目用地在《南阳市土地利用总体规划（2006-2020）》确定的规划建设用地范围之内，符合南阳市国民经济和社会发展规划，该区域规划条件已经市政府批准，符合南阳市中心城区总体规划要求，该项目已经纳入卧龙区2012年国民经济和社会发展计划。故卧龙区政府提供的证据可以证明该征收决定符合《条例》第八条、第九条的规定，应认定为符合公共利益的需要。（二）关于被诉征收决定程序是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定，市、县人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见并组织听证；在作出征收决定前，应当进行社会稳定风险评估，并经政府常务会议讨论决定；作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户储存、专款专用；征收决定作出后，应当及时公告。本案中，卧龙区政府提供的证据并不能证明其作出被诉征收决定时严格履行了上述法定程序，故被诉征收决定程序违法，应予撤销。但鉴于征收该区域房屋是为了改善当地居民居住环境，且该区域内已有部分房屋已被征收拆除，撤销被诉征收决定将对社会公共利益造成损害，应当确认被诉房屋征收决定违法。对于该征收过程中的程序违法问题，卧龙区政府应严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定采取相应的补救措施。（三）关于南阳市政府复议决定是否应当撤销的问题。因被诉征收决定被确认违法，南阳市政府维持该征收决定的复议决定应当予以撤销。综上，一审判决确认被诉征收决定违法，撤销南阳市政府的复议决定并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元由上诉人张振铎、杨金有、张涛、姚书华、史明萱共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 巍
代理审判员 卢 瑜
代理审判员 楚永超
二〇一六年十二月九日
书 记 员 王 宁