四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川15民终1063号
上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。统一社会信用代码：91360121794767675R。
法定代表人：卜海国，董事长。
委托诉讼代理人：罗莎，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。执业证号：15101201611854137。
委托诉讼代理人：张红霞，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。执业证号：15101200811474025。
被上诉人（原审原告）：四川华铁钢结构有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号6栋1单元2层206号。统一社会信用代码：91510000052162183N。
法定代表人：邓铁，总经理。
委托诉讼代理人：程晓，四川泰仁律师事务所律师。执业证号：15101200810685006。
原审被告：海力控股集团有限公司成都分公司，住所地四川省成都市金牛区二环路西三段119号301。统一社会信用代码：915101066890426216。
负责人：章勇。
委托诉讼代理人：罗莎，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。执业证号：15101201611854137。
委托诉讼代理人：张红霞，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。执业证号：15101200811474025。
上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人四川华铁钢结构有限公司（以下简称华铁公司）、原审被告海力控股集团有限公司成都分公司（以下简称海力成都分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海力公司上诉请求：一、请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初5437号民事判决第一项，并依法改判；二、本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定上诉人应当向被上诉人支付工程款7430493元，事实认定错误，合同外的材料价款不应当由上诉人支付：1.深化设计图经双方确认之前，不存在设计变更，在此之前，上诉人没有向被上诉人发出过采购材料的指令；2.被上诉人作为生产型企业，购买钢材是经常性的经营行为，没有证据证明其购买材料的行为与案涉工程项目以及合同有关，产生的价款应当由被上诉人自行承担；3.假设施工过程中发生了设计变更导致被上诉人采购的部分材料不能在案涉施工项目中进行利用，被上诉人在向上诉人主张其购买材料的价款同时，应当将其购买的与其主张价款价值相当的材料交付上诉人；4.假设被上诉人因购买材料无法在案涉项目当中使用产生损失，则被上诉人在明知设计没有完成的情况下让人大量购买材料，对该损失的产生有重大过错，应当承担相应责任；5.假设确实存在设计变更，应当由被上诉人举证证明其损失的金额，被上诉人无法举证证明的，依法应当承担举证不能的不利后果，原判在被上诉人不能证明其损失金额的情况下，依据被上诉人与业主单位之间的签证单来认定被上诉人的损失，没有事实和法律依据，鉴定报告中的165711.72元材料损失是被上诉人的损失，与上诉人无关。二、因被上诉人违约给上诉人造成的损失708206.8元，原判认为另行发包支出的工程款，不应在向被上诉人支付的工程款当中予以扣除，事实认定错误，法律适用不当：1.原判已经查明，上诉人另行分包铝单板安装是由于被上诉人的违约行为造成；2.因被上诉人违约，给上诉人造成了708206.8元损失，被上诉人应当予以赔偿，并在工程款中扣除。
华铁公司答辩称，一、根据经公证提取的上诉人与被上诉人项目负责人之间的往来电子邮件，设计变更导致材料变更，被上诉人因此产生了损失，双方往来邮件认可了设计变更的事实，仅对损失金额大小存在异议；二、工程全部由被上诉人独立施工完成，上诉人依据被上诉人完成的工程量及工程材料因设计变更造成的价差损失向业主单位报请的分步分项工程和单价措施项目清单与计价表中的第13、14项已经载明工程所需的钢管进行调整存在价差和钢材采购损失费用两项合计为180300元，该材料来源于上诉人提交给宜宾市审计局进行工程造价最终审计，通过法院调取的；三、上诉人与被上诉人在一审中申请对工程造价进行司法鉴定，由中证房地产评估造价集团公司成都分公司根据施工中设计变更存在的事实，结合施工蓝图对变更部分进行现场实地测量得出因变更造成材料价差损失计17万余元，这个金额低于上诉人报请业主的金额；四、上诉人用了三次假设的上诉理由，该假设不是真实的状况而是一种推测，不应该作为对案件事实真实情况的阐述和反映；五、上诉人主张的违约造成损失部分不是事实，反而因为上诉人没有按照约定进行结算和支付工程款，给被上诉人造成了损失，原判确认并扣除的175862元费用与本案无关，被上诉人虽未提出上诉但并不认可。
海力成都分公司认可海力公司的上诉请求。
华铁公司向一审法院提出诉讼请求：1.海力公司、海力成都分公司支付工程款2248580.44元并从2015年11月4日起以2248580.44元为基数按银行同期贷款利息的3倍支付违约金至付清为止。2、诉讼费及保全费、鉴定费由海力公司、海力成都分公司承担。
一审法院认定事实：华铁公司系具有钢结构工程专业承包贰级和建筑装修装饰工程专业承包贰级资质的企业。2015年1月13日，海力公司（发包方、甲方）与华铁公司（承包方、乙方）签订《劳务承包合同》，约定：甲方将其总承包施工的宜宾市三江口滨江景观工程“长江之歌广场水幕钢结构”工程主体、装饰工程劳务部分分包给乙方。工程内容为施工图及最终深化图纸包含的全部内容。承包方式及价款采用综合单价包干方式。综合单价包含：材料采购、构件加工制作、深化设计、运输、现场安装、安装措施、大型机械吊装及进出场完成本工程所需的一切费用；人工费用、质量检测、安全文明施工费、工期、施工用电、劳务管理、安全措施费用、材料损耗等完成本工程所需的一切费用；完成所有工程项目所需的全部辅材费用。综合单价中不含防火涂料费用，不含税，本合同最终价款以甲方确认的深化图纸结算为准，综合单价不变，工程量按实结算。本合同以外的少量工作以签证形式确认，签证价款在工程结算时统一支付。乙方在收到甲方现场项目部出具的开工令之日起，确保80日历天内完成本工程所有施工内容（包含铝单板安装）并能达到竣工验收条件。乙方完成所有施工内容并通过工程竣工验收合格后15日内双方办理完成结算，甲方在5日内向乙方支付至结算总价款的95%工程款；工程质保期为工程竣工验收合格之日算起1年。质保期满1年后15日内，无结构质量问题及缺陷，甲方向乙方支付剩余总价款5%工程款（质保金）。郑常聪在合同末尾“甲方委托代理人”处签字。
合同签订后，华铁公司便为履行合同作了必要的准备工作，并购买了部分工程所需的材料，2015年3月18日，海力公司向华铁公司发出《关于暂停钢结构加工的通知》，载明“兹有宜宾市三江口滨江景观工程长江之歌广场水幕钢结构项目，该项目因水幕升观秀与钢桁架在荷载上有局部变动，为尽量减少因桁架变动造成的经济损失，根据建设方要求，暂停该项目所有钢构件的加工工作。”2015年5月22日，海力公司向华铁公司发出《开工令》，2015年5月23日，海力公司将确认好的深化设计图交予华铁公司，华铁公司于2015年5月23日正式开工。华铁公司在施工过程中，海力公司曾有过设计变更（钢桁架变更及外露部分喷涂涂料变更），华铁公司（工作人员周元）与海力公司（工作人员郑常聪）以互发电子邮件的方式协商变更的具体内容和方案。2015年7月4日，案涉工程的监理机构向海力公司发《监理通知单》，主要载明“对贵公司已完成的铝单板安装精度不足，单板缝隙较大，样品外观效果达不到设计要求，安装质量、观感质量严重不达标。要求拆除已完成的铝单板包柱样品……”2015年7月22日，海力公司向华铁公司发出《整改通知》，主要载明“因你公司已安装完成的构件存在油漆起壳脱落、焊缝不饱满、焊缝咬边、焊缝未溶透等问题，必须在7月31日前完成整改，并通知我方检查。”华铁公司于2015年7月6月将现场已安装好的铝板龙骨、加工成品半成品及原材料全部移交给海力公司，海力公司将该部分“铝单板幕墙的制作与安装”工程另行发包。
2015年8月11日，华铁公司承建的工程经验收合格。2016年3月31日，宜宾市三江口滨江景观工程“长江之歌广场水幕钢结构”工程整体验收合格。双方当事人确认海力公司共计已向华铁公司支付的工程款为5609487.8元（包括2015年7月27日由李宏平经手支付的构件运费4300元及2015年9月29日向成都开源兴物流有限公司支付2车构件运费15000元）。
2015年10月，华铁公司将工程结算书交予海力公司（郑常聪）进行结算，双方在结算过程中，因海力公司对华铁公司主张的部分工程量存在争议而未达成一致意见。对华铁公司主张的工程量及工程价款中海力公司无争议的部分有以下：一、合同部分：1.钢马道（工程量550㎡，综合单价89元，工程价款48950元）2.成品抗需球铰支座（工程量8套，综合单价7659元，工程价款61275.2元）；3.固定转动支座（工程量8套，综合单价7378，工程价款59026.4元）；4.滑动支座（工程量12套，综合单价8614元，工程价款103371.6元）；二、签证部分：1.预埋件拆除工程价款1300元；2.工期奖励及应甲方要求造成的台班损失20000元。合计293923.2元。
双方有争议的工程量有：一、合同部分：预埋件、弧形箱型钢柱、钢桁架、钢马道吨数、铝单板骨架制作及安装。二、签证部分：1.上河次桁架及主桁架拼装场地进行平整，路基箱代替支撑架基础费用。华铁公司主张该项费用为15360元，并提供有2015年7月13日的《联系函》予以证实。海力公司认为该项费用系华铁公司施工手段不符合合同要求而产生且《联系函》系华铁公司单方制作，华铁公司又未提供其他证据佐证，故不予认可；2.外露部分喷涂涂料变更产生的费用。华铁公司认为涂料变更后需喷腻子三道、喷涂氟碳面漆两道及聚安酯清漆罩面两道，因此主张需要的费用为262920元，海力公司认为变更后只需计算中国红氟碳漆与聚安酯油漆的材料价差及新增聚安酯清漆一道的工程量，认可费用为70824元；3.因海力公司通知图纸变更造成部分已采购材料无法利用的材料费及利息损失。原华铁公司主张为313387.25元，海力公司认为其于2015年5月23日向华铁公司交付深化设计图，此前从未向华铁公司下达过任何采购、施工命令，华铁公司主张的材料损失与案涉项目没有任何关系，因此产生的费用与本案无关，故不予认可。对有争议的工程量，一审法院委托经当事人双方共同协商确定的鉴定机构中证房地产评估造价集团有限公司成都分公司进行鉴定。华铁公司申请鉴定的项目有：一、合同部分：预埋件、弧形箱形钢柱、钢桁架、钢马道的吨数、铝单板骨架制作及安装。二、签证部分：中国红氟碳漆与聚安酯油漆材料造价及工程量、新增聚安酯清漆一道的工程量。中证房地产评估造价集团有限公司成都分公司于2017年11月17日出具《造价鉴定报告书》，对有争议的工程量的鉴定结论为：“一、合同部分：1.预埋件5.913吨，按合同单价7227元计算，合价42733.25元；2.弧形箱型钢柱199.395吨，按合同单价10000元计算，合价1993950元；3.钢桁架（含钢管柱）460.963吨，按合同单价10000元计算，合价4609630元；4.钢马道吨数为10.73吨，按合同单价8165元计算，合价87610.45元；5.铝单板骨架制作（含原材）为148140元。二、签证部分：1.钢结构涂装金属氟碳漆差价（外露部分喷涂涂料变更产生的费用）88794.53元；2.材料价差及钢材损失费用165711.72元（其中材料价差64460.72元、钢材采购损失费用101251元）”。华铁公司因此垫付鉴定费221366元。
此外，海力公司主张在应向华铁公司支付的工程款中予以抵扣的费用有：一、华铁公司施工过程中，海力公司代华铁公司购买相应辅材而支出的费用及代华铁公司支出的电费：1、硅酮耐候密封胶89200元；2、环氧富锌底漆6336元；2、环氧稀释剂342元；4、探伤检测费10000元、电费18816元；5、2015年9月29日两车构件运费15000元；6、2015年7月09日构件运费4300元；7、支座切割劳务费4200元；8、电缆、配电箱45332元；9、电缆运费1600元；二、华铁公司在海力公司处借用电缆50米未还、安全帽及工作服、借用二级配电箱及LED矿灯，合计10540元。三、因华铁公司违约，海力公司将铝单板制作安装工作另行分包而产生的费用及华铁公司延期完工产生的费用共计738206.8元。
一审法院认为：华铁公司系具有钢结构工程专业承包和建筑装修装饰工程专业资质的企业，其与海力公司签订的《劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华铁公司已完成合同约定的分包内容并已经验收合格且已过合同约定的质保期，故其有权请求海力公司支付工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案海力成都分公司不承担支付工程款的责任。
根据庭审查明的事实，对华铁公司主张的工程价款中，海力公司无争议的部分，合计293923.2元一审法院依法予以认定。对当事人有争议的工程量中，双方已委托鉴定机构作出鉴定结论，一审法院对该鉴定结论予以采信。对该部分金额，一审法院认定如下：一、合同部分1.预埋件42733.25元；2.弧形箱型1993950元；3.钢桁架（含钢管柱）4609630元；4.钢马道87610.45元；5.铝单板骨架制作（含原材）148140元；二、签证部分1.外露部分喷涂涂料变更产生的费用88794.53元；2.图纸变更造成部分已采购材料无法利用（钢桁架变更所增加的额外费用）。虽然华铁公司未对此费用申请鉴定，但一审法院考虑到本案存在设计变更的事实，因此必然导致华铁公司先前购买的材料无法利用，鉴于此，一审法院参照鉴定结论中“材料价差及钢材损失费用165711.72元”，认定该项费用为165711.72元。3.对华铁公司主张的上河次桁架及主桁架拼装场地进行平整，路基箱代替支撑架基础费用15360元，海力公司对此不予认可。华铁公司未对此项申请鉴定，因华铁公司仅提供有一份《联系函》而无其他相关证据佐证，一审法院对该金额不予认定。上述一、二项合计7136569.95元。综上，一审法院认定海力公司共计应向华铁公司支付工程款7430493.15元。
对海力公司主张在应付工程款中予以抵扣的费用，一审法院认定如下：1.根据双方签订的《劳务承包合同》约定，质量检测、施工用电及所有工程项目所需的全部辅材等费用已包括在综合单价中，故海力公司代为支付的电费18816元、探伤检测费10000元、硅酮耐候密封胶89200元、环氧富锌底漆6336元、环氧稀释剂342元、电缆、配电箱45332元、电缆运费1600元、支座切割劳务费4200元，合计175826元，海力公司提供有支付凭证，该部分费用应由华铁公司支付，一审法院认定予以抵扣。2.构件运费19300元，因包括在海力公司已支付的工程款中，故一审法院认定不予抵扣。3.借用安全帽及工作服等物品未归还的费用15040元，海力公司仅提供有《物品领用单》而无其他相应计算依据，一审法院认定不予抵扣。4.因华铁公司违约，海力公司将铝单板制作安装工作另行分包而产生的费用及华铁公司延期完工产生的费用738206.8元。因合同约定工程量按实结算，海力公司已将该部分另行发包，因此支出的工程款不应在向华铁公司支付的工程款予以扣除；另，华铁公司从开工至完工并通过验收并未延期。故对该项费用，一审法院认定不予抵扣。综上，一审法院认定被海力公司在应付工程款中予以抵扣的费用为175826元。
综上，将海力公司共计应向华铁公司支付的工程款7430493.15元与海力公司已向华铁公司支付的工程款5609487.8元及应在工程款中予以抵扣的费用175826元相品迭后，海力公司还应向华铁公司支付工程款1645179.35元。华铁公司诉请海力公司从2015年11月4日起以2248580.44元为基数按银行同期贷款利息的3倍支付违约金至付清为止，海力公司对此辩称即使存在违约，违约金标准也过高，应予以调整。一审法院认为，结合本案事实，华铁公司诉请的违约金即为利息损失，其诉请标准过高，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付……”之规定，海力公司在前期已支付大部分工程款，因合同约定最后一笔工程款于质保期满1年后15日内支付，质保期满之日为2016年8月11日，一审法院对该诉请支持为海力公司从2017年8月26日起以1645179.35元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付违约金至付清工程款之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、海力控股集团有限公司于本判决生效之日十日内向四川华铁钢结构有限公司支付工程款1645179.35元及违约金（以1645179.35元为基数，从2017年8月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付至付清工程款之日止）。二、驳回四川华铁钢结构有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26550元，减半收取计13275元，鉴定费221366元，诉讼保全费5000元，合计239641元，由四川华铁钢结构有限公司负担59910元，海力控股集团有限公司负担179731元。
二审中另查明，海力公司承包的宜宾市三江口景观工程“长江之歌”广场水幕钢结构工程合同金额为15246497元，最终工程量和单价以审计结果为准，其中海力公司向城投公司申报的材料价差损失为180306元，目前城投公司已支付进度款14000000余元。海力公司与华铁公司签订的《劳务承包合同》中约定的计价方式为包工包料。因设计变更，华铁公司2015年1月15日从成都市鸿顺建材经营部采购的Q345B直缝焊管中不能使用的部分，由成都市鸿顺建材经营部于2015年6月30日以废料价格向华铁公司回购。
当事人对原判查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：一、深化设计图交付之前发生的设计变更应当如何认定；二、华铁公司主张的材料价差损失是否应当支持；三、海力公司另行发包产生的费用是否应当扣除。
一、深化设计图交付之前发生的设计变更应当如何认定。本案《劳务承包合同》约定采用综合单价包干方式将案涉工程进行分包，以深化图结算为准，综合单价不变，工程量按实结算。按照上述约定，海力公司2015年5月23日交付深化设计图后，华铁公司方才针对深化设计图准备材料、加工构件，审理中查明，海力公司在交付深化设计图之前要求华铁公司提前进行材料准备和构件加工，华铁公司均予认可并按要求进行了准备，理由是：1.2015年3月18日，海力公司向华铁公司发出《关于暂停钢结构加工的通知》，该通知载明内容证实在此之前华铁公司已经按照海力公司指示进行了构件加工；2.2015年4月20日海力公司项目负责人郑常聪向华铁公司项目负责人周元发送一封名为“三江口钢结构”的邮件，次日华铁公司周元向海力公司郑常聪发送邮件内容为“宜宾三江口变更材料对比”；3.2015年5月12日海力公司郑常聪将图纸变更方案发送至华铁公司周元邮箱，文件名分别为“MX（hj）”、“三江口材料表”，次日华铁公司周元向海力公司郑常聪发送邮件，文件名分别为“三江口线模型”、“宜宾三江口变更前后材料对比”。对此本院认为，深化设计图交付前，经一方当事人发出指示，另一方当事人根据施工蓝图提前购买材料、加工构件的行为，应视为双方达成合意变更了原有合同约定，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，故深化设计图交付之前发生的设计变更属于合同履行过程中的设计变更。
二、华铁公司主张的材料价差损失是否应当支持。华铁公司主张的材料价差损失主要针对因设计变更导致的损失部分，对此本院认为，该部分损失应由谁承担主要取决于当事人的合同约定和履行情况。如前所述，华铁公司和海力公司达成合意将华铁公司购买材料、加工构件的时间提前至海力公司发出指示之日，华铁公司按约履行合同义务并无过错，且华铁公司主张的损失是对已购材料充分利用后仍无法使用并按废料处置后的价差部分，已尽到《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的“防止损失扩大”义务，应予支持。关于材料价差损失的金额，2015年7月20日《工程变更方案会审表》申报为180306元，承包人、计量工程师、专业监理工程师、总监理工程师和业主代表均签字确认。一审中，经华铁公司申请，一审法院委托的鉴定机构作出鉴定意见，确认“材料价差及钢材损失费用”为165711.72元，该金额并未超过海力公司向业主方申报的金额，海力公司不予认可但并未提供足以推翻的证据，原判参照鉴定意见确定华铁公司的材料损失金额，并无不妥。海力公司主张华铁公司应当将工程中未使用的剩余材料向其移交，但未提出反诉请求，不属于本案审理范围，本案中不作处理。
三、海力公司另行发包产生的费用是否应当扣除。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，海力公司主张的另行分包部分主要针对铝单板的制作安装，双方约定铝单板单价为100元/㎡，暂定使用7000㎡，铝单板部分约定价款为700000元。履行过程中，因华铁公司制作和安装的铝单板经整改后仍达不到工程要求，海力公司决定将铝单板部分另行发包后，另行发包的费用未计入华铁公司的工程量，也未向华铁公司实际支付，海力公司主张的708206.8元金额与《劳务承包合同》约定价款虽有差距但未超出合理范围，且无证据表明海力公司因华铁公司的违约行为产生了正常发包价之外的额外损失，故海力公司要求扣除的主张没有依据，本院不予支持。
综上，海力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19606元，由海力控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉泉
审 判 员 曾 珍
审 判 员 龙 雨
二〇一八年七月十九日
法官助理 王付兵
书 记 员 黄相中