黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终116号上诉人（一审原告）张明善，男，1972年2月10日出生，汉族。委托代理人宋印实，黑龙江高盛律师事务所律师。上诉人（一审被告）齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区迈特广场。法定代表人高万林，总经理委托代理人黄金星，黑龙江蓝驰律师事务所律师。委托代理人刘文卫，黑龙江蓝驰律师事务所律师。一审被告杨昆，男，1971年5月20日出生，回族。委托代理人查念华，黑龙江四方律师事务所律师。一审被告王景泽，男，1965年6月24日出生，汉族。委托代理人冯红艳，黑龙江天扩律师事务所律师。一审第三人齐齐哈尔市宝坤小额贷款有限责任公司，住所地齐齐哈尔市建华区育英小区**楼******。法定代表人于淑萍，该公司经理。委托代理人王德威，黑龙江天扩律师事务所律师。上诉人张明善与上诉人齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司（以下简称万达公司）、一审被告杨昆、一审被告王景泽、一审第三人齐齐哈尔市宝坤小额贷款有限公司（以下简称宝坤公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2015年10月29日作出（2015）齐民初字第14号民事判决。张明善与万达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人张明善的委托代理人宋印实、上诉人万达公司的委托代理人黄金星、刘文卫、一审被告杨昆及委托代理人查念华、一审被告王景泽的委托代理人冯红艳、一审第三人宝坤公司的委托代理人王德威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定：2009年10月19日杨昆与万达公司签订《承包协议》，约定万达公司同意杨昆以该公司的名义承包开发建设齐齐哈尔市二〇三医院小区，并就有关事项达成了协议。2011年6月30日，甲方杨昆、王景泽与乙方张明善、监督方万达公司签订《合作开发协议书》，协议约定：甲方杨昆、王景泽与乙方张明善经双方平等协商，达成如下合作开发协议。第一条：合作开发项目。1.土地位于黑龙江省齐齐哈尔市建华区建设大街357号，东临建设大街，北临中华路。此地段为熟地，即已达到地方环保部门检测标准，符合居住环保健康要求。土地外“七通”(通路、通电、通上水、通排水、通讯、通暖、通气),土地内场地平整。总面积75430平方米(以最终规划为准)，其中按规划建筑面积壹万平方米的多层建筑与乙方合作(具体位置按规划图纸双方协商)，乙方按每平米人民币贰仟伍佰元(2500元人民币)的价格(共计人民币大写：贰仟伍佰万元)向甲方交纳合作开发款。第二条：甲乙双方责任义务。一、甲方责任义务。1.负责办理土地、规划、拆迁，施工许可证、商品房预售许可证及竣工验收备案证，以及开工前的各项手续。2.负责小区外网配套工程建设及小区环境工程建设，费用由甲方承担。3.负责小区建设行政收费的缴纳。4.提供建设工程所需的所有图纸。乙方需完全按甲方要求施工，涉及楼宇整体形象(如塑窗、防盗门、单元楼宇门、外墙涂料等，不明确之处听从甲方安排)的材料和设计由甲方提供方案，乙方出资，甲方统一购买，乙方出资施工。5.统一建设售楼处，乙方派驻人员负责所合作住宅楼的销售工作。销售过程中必须遵守整个楼盘的售楼标准，该标准由甲乙双方协商，最后由甲方决定。6.甲方保证乙方在2011年9月15日前进场开工，逾期甲方赔偿乙方已交纳的合作开发款的相应利息(月息4分)。二、乙方责任义务。1.合作过程中必须接受甲方的统一指挥和管理。2.负责合作开发楼号的主体工程施工、辅助设施施工、及竣工验收和房屋销售。合作过程中发生的一切质量问题及安全问题和经济纠纷全部由乙方自行负责。3.负责施工、销售费用的缴纳及一切税金的缴纳。4.此协议签订，2011年7月1日，乙方必须将合作开发款(人民币：壹仟万元)打入甲方指定账户(含之前交纳的款项)。余款(壹仟伍佰万元)于2011年9月1日前付清。逾期已交款项不予退还。三、违约责任。1.合作开发过程中，甲乙双方需以建设规划大局为重，甲乙双方协商，互利互惠，乙方需服从甲方的安排。2.工程竣工后，如甲方原因造成乙方不能如期验收入户按揭贷款等事宜，甲方承担由此造成的一切损失。3.乙方销售贷款打入甲方指定账户后，扣除所有销售税费后，甲方给乙方提付该名目的款项，产生财务费用由乙方承担。如因甲方原因不能提取，甲方要按提取数额的双倍赔偿损失费。4.乙方合作开发款全部交给甲方后，甲方不能以任何理由解除或终止该合同，如甲方提出解除该合同，该1万平方米建筑面积的地块的使用权归乙方所有。乙方提出解除合同，乙方交纳的开发款项归甲方所有。5.其他未尽事宜甲乙双方协商解决。6.监督方只负责此项工程对甲方的监督和管理，并有权制止一切不合法的事宜，但不承担任何经济责任和法律责任。此协议一式叁份，各方各执壹份。具有同等法律效力。协议书签订后,张明善于2011年7月1日将1000万元现金汇入万达公司财务科长高丽君的个人账户，并注明此款为中华人民解放军第二〇三医院（以下简称二〇三医院）合作开发项目款，杨昆与高丽君分别在收据上签字，万达公司在该收据上盖有其单位公章，张明善汇款后，此款高丽君又汇给二○三医院用途注明是土地款万达开发。2011年7月12日，二○三医院军用土地使用权转让竞价小组向万达公司发出了履约通知书，要求其按约定如期缴付土地转让保证金，因万达公司未按约定缴付土地转让保证金，二○三医院又向万达公司发出了解除协议通知书，通知该公司与二○三医院于6月16日签订的《军用土地使用权竞价转让协议书》自动终止。所付土地转让保证金3000万元作为赔偿金归沈阳军区所有，因二○三医院与万达公司之间的《军用土地使用权竞价转让协议书》于2011年6月16日自动终止，故导致张明善应于2011年9月1日给付合作款1500万无法继续履行。张明善与杨昆、王景泽及万达公司的合作开发协议书亦不能实际履行。一审法院依职权追加杨昆和王景泽为共同被告。2014年11月7日，张明善与宝坤公司签订债权转让协议书，将其与万达公司的债权转让给宝坤公司。2015年2月6日，张明善向一审法院起诉，请求判决解除《合作开发协议书》并返还项目投资款1000万元及按照约定应给付的利息1720万元。一审法院判决认为，在该案的审理过程中万达公司、杨昆对于张明善主张的万达公司以张明善提供的资金向二Ｏ三医院缴纳了1000万元的保证金的事实并无异议。但万达公司主张与张明善签订合同的主体并不是该公司，而是两个自然人王景泽、杨昆，该公司在该合同中只是监督方，并约定不承担任何责任。万达公司的上述主张不能成立。首先，根据《承包协议》及《合作开发协议书》两份合同内容所示，涉案工程系杨昆借用万达公司资质与张明善合作拟进行房地产开发。因万达公司系出借开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于房地产开发经营资质之规定，《承包协议》及《合作开发协议书》应为无效合同，双方签订的合作开发协议应予以解除。关于万达公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然张明善直接向案外人高丽君的账号汇款，系依据其与杨昆、王景泽、万达公司签订的《合作开发协议书》的约定，嗣后，万达公司出具《收据》。张明善与案外人二〇三医院无直接法律关系。杨昆借用万达公司开发资质后，又与张明善合作，而在本案涉诉工程招投标系列行为中，杨昆均以万达公司名义进行。因此，万达公司将其开发资质借用给杨昆的违法行为，系产生本案纠纷的主要原因之一，万达公司及杨昆应对其违法行为给张明善造成的损失，承担民事责任，其承担民事责任后，可另行主张权利。万达公司以合同约定、与杨昆、王景泽、张明善之间形成的是监督法律关系等为由主张免除其民事责任，不予支持。双方在签订了《合作开发协议书》之后，张明善按照约定将1000万元打到了指定账户，万达公司给张明善出具了收据，从上述行为可以看出，万达公司是双方合作开发行为的实际履约方，而并非从合同表面上看来的仅仅是“监督方”。万达公司以张明善提供的资金向二Ｏ三医院缴纳了土地保证金1000万元，使得万达公司有资格参加二Ｏ三医院的土地使用权竞标。万达公司和挂靠在万达公司名下的实际操作人杨昆为该资金的受益人，根据权利、义务对等原则，在万达公司弃标的情况下，万达公司及杨昆应当返还张明善投入的1000万元。另外，虽然在双方签订的合同中，约定了万达公司只负责此项工程对甲方（杨昆、王景泽）的监督和管理，并有权制止一切不合法的事宜，但不承担任何经济责任和法律责任，但是从字面意义上可以分析出其只是对工程（建设）本身不承担责任，并不是其对该合同不承担责任。在双方签订的合同中，杨昆、王景泽为合同相对人，而王景泽在本案中只是中间人的角色，并没有实际介入双方之间的交易，因此王景泽不应承担责任。该案中对于本已中标的项目最终因无后续资金而不得不弃标，造成该结果是多种原因造成的。其中杨昆在没有充足资金的情况下，对于自己筹资能力的自信，以及因没有掌控好招投标的底线，造成中标价格过高。因此在杨昆与万达公司之间，应由杨昆承担首要责任，负责偿还张明善的投入款及利息。万达公司同意杨昆以其名义从事相关项目的运作，同时，其作为张明善投资款的实际受益人，也应承担相应的责任，因此其应当对于杨昆的责任承担连带责任。因双方当事人约定的逾期赔偿利息4分超出法律规定，依法支持逾期赔偿利息为同期银行贷款的四倍。因张明善于2014年11月7日与宝坤公司签订了《债权转让协议书》，宝坤公司申请参加庭审，双方在庭审中对该协议书的真实性没有异议，因此由杨昆负责偿还并由万达公司承担连带责任的1000万元欠款本金应偿还给宝坤小贷公司，而按照银行同期贷款利率四倍支持的利息，应当支付给张明善。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，判决如下：一、杨昆在判决生效十日内返还齐齐哈尔宝坤小额贷款有限公司人民币1000万元，齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司负连带责任；二、杨昆在判决生效十日内返还张明善占用1000万元期间的银行同期四倍的贷款利息（利息计算时间从2011年7月11日至2015年10月29日），齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司负连带责任；三、王景泽不承担责任。案件受理费259,600.00元，由杨昆负担147,658.05元，由张明善负担30,141.95元，诉讼保全费5,000.00元，退给张明善诉讼费81,800.00元。张明善不服一审判决，向本院提起上诉。请求变更一审判决主文第二项，支持双方约定月息4分的损失计算标准。主要理由是：1.本案诉争源于双方合作开发，因万达公司违约致使合作无法正常进行。依据《合作开发协议》约定应按月息4分计算损失。2.本案案由系“合作开发房地产合同纠纷”，而非“民间借贷纠纷”。“月息4分”是实际融资成本，在本案中不应受民间借贷利息不得超过人民银行贷基准利率4倍的限制。3、《合作开发协议》约定的是赔偿损失条款，而非贷款利息约定，以张明善交纳的合作开发款为基数，按“月息4分”计算，只是赔偿损失的计算方法。该约定属于《合同法》意义上的赔偿条款，不是计息条款。综上，应依据当事人约定的赔偿条款判定万达公司的赔偿责任。万达公司辩称：1.张明善主张约定的“月息4分”是实际融资成本，无证据予以支持，应承担举证不能对其不利的法律后果。2.张明善主张约定的“月息4分”违约金过分的高，法院应予调低。3.本案被沈阳军区没收的1000万元合作开发款，张明善也有严重过错，依据“实际损失”等因素予以调整。由于万达公司不是张明善投资款的受益人，不应承担支付违约金的连带责任。万达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回张明善的诉讼请求。主要理由：1.万达公司与杨昆签订了《承包协议》，将二Ｏ三医院地区开发项目承包给杨昆，杨昆任项目经理。协议签订后，杨昆依职务行为与张明善签订《合作开发协议书》，杨昆履行的是万达公司授权的职务行为，并不是“两个自然人”的行为。合作开发经营，应当风险共担。2.一审诉讼期间宝坤公司参加诉讼，不符合法律规定，且张明善的债权并不确定，一审审理不确定的债权转让不当。本院开庭审理时，万达公司变更上诉请求：1.一审判决适用法律错误。张明善明知王景泽、杨昆系自然人，不具备房地产开发经营的资质，而仍然与其签订合作开发房地产的合同，并草率投入1000万元款项，其主观上具有明显过错，致使该开发协议无效，其投入到二Ｏ三医院的1000万元已被军队没收，即该1000万元已经全部损失。因双方均有过错，造成其1000万元损失张明善自己应当承担至少50%的责任。万达公司仅是监督方，不应承担责任。2.因合作开发协议无效，则协议中约定的利息条款（月息4分）也当然是无效的，对双方均无法律约束力。张明善辩称，万达公司上诉状中已经自认杨昆履行的是职务行为，是代表万达公司与张明善签订的合作开发协议书，这与万达公司变更上诉请求的主张相互矛盾，请法院依法确认上诉状中自认的相关事实。本院二审查明：张明善、齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司与宝坤公司于2014年11月17日签订的《债权转让协议书》约定“甲方张明善、齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司与乙方宝坤公司。经甲、乙双方协商，甲方将齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司、杨昆拖欠其1000万元债务转移给乙方，用于抵偿甲方于2013年9月28日向乙方所借的人民1000万元整”。另，张明善系齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司法定代表人。除此,本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定事实相同。本院认为,杨昆借用万达公司的资质与张明善进行合作开发房地产，因杨昆与张明善均系自然人，并不具备房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。故杨昆与张明善签订的《合作开发协议书》无效。关于万达公司上诉主张其为《合作开发协议书》的监督方不应承担民事责任的问题。虽然万达公司以监督方的名义在《合作开发协议书》上签字、加盖公章，但签订该协议前万达公司同意杨昆利用其开发资质承包二○三医院工程，张明善在签订《合作开发协议书》后向万达公司交纳合作开发款1000万元，万达公司亦向张明善出具了《收据》。因此万达公司并非《合作开发协议书》的监督方，而是其允许杨昆利用其开发资质，并与杨昆共同参与案涉工程的开发。虽然张明善对《合作开发协议书》无效亦有过错，但万达公司对造成张明善投资款损失既存在违法借用开发资质的行为，亦与张明善投资款损失结果存在因果关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；…”之规定，万达公司应对其违法行为承担相应的民事责任。万达公司上诉主张其不承担民事责任，本院不予支持。关于万达公司上诉主张债权转移数额不确定及宝坤公司参加诉讼程序违法的问题。张明善与宝坤公司2014年11月17日签订《债权转让协议书》约定将万达公司及杨昆拖欠张明善的1000万元债务转让给宝坤公司。该协议书中债权转让数额明确。一审中宝坤公司以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，符合《民事诉讼法》第五十六条第一款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”之规定。故万达公司上诉主张债权转让不符合法定程序，本院不予支持。关于万达公司及张明善上诉主张双方约定违约金的效力问题。违约金以合同有效为前提，因《合作开发协议书》无效，故合同中约定的违约赔偿条款也应归于无效。张明善上诉主张按双方约定的损失标准计算违约金，本院不予支持。本案双方当事人之间并非民间借贷法律关系，一审法院以双方当事人约定的逾期赔偿利息4分超出法律规定，按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期赔偿利息，系适用法律不当，本院予以纠正。虽然万达公司该上诉主张成立，但并不免除万达公司对其违法行为承担相应的民事责任。因张明善依《合作开发协议书》交纳1000万元合作开发款的时间为2011年7月1日，且案涉工程再无履行的可能性，万达公司及杨昆应当返还张明善投资款及法定孳息。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第14号民事判决主文第一项、第三项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第14号民事判决主文第二项为：杨昆于本判决送达之日起十日内返还张明善合作开发款1000万元的利息（自2011年7月2日起至本判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计息），齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司负连带责任；三、驳回张明善的其他诉讼请求；四、驳回齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费470,091.34元，由杨昆负担147,658.05元，由张明善负担92,975.24元，由万达公司负担147,658.05元,诉讼保全费5,000.00元由杨昆负担，退给张明善诉讼费81,800.00元。本判决为终审判决.审 判 长  王广厚代理审判员  安学思代理审判员  曹 茗二〇一六年七月二十二日书 记 员  刘 丹