陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终67号
原公诉机关丹凤县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某某，男，生于1984年10月25日，汉族，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处凤麓社区居委会。
被上诉人（原审被告人）赵宇，男，生于1991年3月13日，汉族，初中文化，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处凤麓社区居委会，无业。2011年11月20日，因犯抢劫罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金5000元，2014年11月11日刑满释放。2018年3月5日因涉嫌故意伤害罪被丹凤县公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
被上诉人（原审被告人）赵力伟，曾用名赵力，男，生于1990年5月9日，汉族，初中文化，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处凤麓社区居委会，个体户。2018年3月5日因涉嫌故意伤害罪被丹凤县公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
被上诉人（原审被告人）张凯，男，生于1987年12月20日，汉族，初中文化，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处东河社区居委会，无业。2018年3月5日因涉嫌故意伤害罪被丹凤县公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
被上诉人（原审被告人）卢增，男，生于1989年10月9日，汉族，初中文化，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处凤麓社区居委员，无业。2018年3月5日因涉嫌故意伤害罪被丹凤县公安局刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
丹凤县人民法院审理丹凤县人民检察院指控被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人杨某某对被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年七月五日作出（2018）陕1022刑初40号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月8日20时许，被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增在丹凤县广场南路南段赵力伟经营的“牛B串串”店内饮酒。23时许，赵力伟表示被害人杨某某饮酒后经常到其店内闹事，向赵宇、张凯、卢增称：“如果杨某某再来闹事，就把杨某某弄死”。此时，杨某某酒后进入店内，辱骂卢增并在卢增头上打了一下，赵宇将杨某某推出店外。过了一会儿，杨某某再次进入店内，将店里的一提啤酒摔在地上。赵力伟抱住杨某某往店外走，二人在店门口被绊倒在地，赵力伟用衣服蒙住杨某某的头，起身在杨某某胸口踢了几脚后，授意赵宇和张凯打杨某某。赵宇和张凯便在杨某某胸口和肚子上乱踢。卢增上前挡架，杨某某辱骂卢增，卢增踢了杨某某几脚，赵宇和张凯在杨某某身上乱踢。此时，杨某某爬起来往南跑，赵宇追上后将杨某某从地上拖到店门口，同张凯、卢增在杨某某身上乱踢。杨某某又爬起来跑到路中间，赵宇、张凯、卢增追上再次在杨某某身上乱踢，后民警到现场将其挡开。四人上述行为造成杨某某左侧3、4、6、7、8、9肋骨骨折，经鉴定属轻伤一级；胸骨骨折，经鉴定属轻伤二级；右额部软组织损伤，经鉴定属轻微伤。
附带民事诉讼原告人杨某某在丹凤县医院住院治疗53天，支付医疗费11199.70元，在商洛国际医学中心医院有限公司支付医疗费1464.50元，在商洛市中心医院支付医疗费550元，支付鉴定费500元。核定附带民事诉讼原告人损失如下：医疗费13214.20元，住院伙食补助费1590元，营养费530元，护理费4240元，误工费14300元，鉴定费500元，交通费酌定为120元。
原审法院认为，被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增故意伤害他人身体,致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且属共同犯罪，在共同犯罪中，四被告人均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人赵宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内，再故意犯可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。四被告人能自动投案，如实供述罪行，属自首，可从轻处罚。被害人杨某某对本案的发生具有过错，对四被告人可酌情从轻处罚。被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增的共同犯罪行为给被害人杨某某造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费等损失应依法予以赔偿，并承担连带责任，因附带民事诉讼原告人对损害的发生具有过错，可减轻各被告人的赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决：一、被告人赵宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人赵力伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人张凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人卢增犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。五、由被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增于判决生效之日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计34494.20元的90%计31044.78元，并互负连带责任。六、驳回附带民事诉讼原告人杨某某的其他诉讼请求。
上诉人杨某某提出，从本案四名被告人在作案过程中的言语、行为可看出，他们对上诉人的犯罪行为是有预谋的，且有明显的杀人意图，故应对四名被告人以故意杀人罪追究刑事责任，四名被告人也不具有自首情节，其本人也不存在过错，原审判决适用法律错误，处罚刑期过短；上诉人一审提出赔偿医疗费13214.20元、住院伙食补助费1590元、营养费1060元、护理费6360元、误工费54000元、交通费800元、鉴定费500元，共计77524.20元，并互负连带赔偿责任的诉讼请求合法合理，应予判决支持。
原审被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增均辩解其没有杀人的故意，不构成故意杀人罪，附带民事部分请求法院依法判决。
经审理查明，原审判决认定被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增犯故意伤害罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的丹凤县公安局立案决定书，到案经过，陕西省丹凤县公安司法鉴定中心司法鉴定意见书，证人雷章涛证言，被害人杨某某陈述，住院病历、诊断证明以及医疗费单据、鉴定费票据等以及被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增供述等证据在卷证实，且上述证据来源合法，内容客观、真实，足以认定。
本院认为，原审被告人赵宇、赵力伟、张凯、卢增故意伤害他人身体,致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，均应依法惩处。且其四人属共同犯罪，在共同犯罪中，四人均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人赵宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内，再故意犯可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。四人均能自动投案，如实供述罪行，属自首，可从轻处罚。被害人杨某某对本案的发生具有过错，对四原审被告人可酌情从轻处罚。对上诉人杨某某提出本案四名被告人有明显的杀人意图，应对四名被告人以故意杀人罪追究刑事责任，四名被告人不具有自首情节，其本人也不存在过错，原审适用法律错误，处罚过轻的上诉理由，经查，本案各被告人对被害人杨某某实施殴打并未使用能够致人死亡的工具，仅用拳脚踢打，打击部位并非要害部位，也并未有打击致人死亡的强度，从上述客观情况分析，四名被告人并未有杀人的犯罪故意，故四被告人的行为不构成故意杀人罪。四被告人能够主动投案，并如实供述其主要犯罪事实，应认定为自首。在本案发生过程中，被害人杨某某酒后进入店内辱骂并殴打卢增，后又砸摔啤酒，进一步激化矛盾，故其有一定过错，且根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十八条“被害人及其法定代理人不服地方各地人民法院第一审判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉”的规定，上诉人杨某某作为本案被害人对刑事部分不服，可通过检察机关行使其权利，故被害人杨某某对刑事部分提出的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人杨某某提出应判决赔偿其医疗费13214.20元、住院伙食补助费1590元、营养费1060元、护理费6360元、误工费54000元、交通费800元、鉴定费500元，共计77524.20元，并互负连带赔偿责任的诉讼请求，经查，被害人杨某某因受伤住院治疗产生医疗费应按实际支出认定，因住院治疗产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，应根据住院天数和实际状况予以核定，原审核定住院伙食补助费每天30元、营养费每天10元、护理费每天80元、误工费每天100元，确定被害人杨某某在丹凤县医院住院治疗53天，支付医疗费11199.70元，在商洛国际医学中心支付医疗费1464.50元，在商洛市中心医院支付医疗费550元，共计13214.20元，住院伙食补助费1590元，营养费530元，护理费4240元，误工期143天，误工费14300元，交通费120元，支付鉴定费500元，合计确定被害人杨某某经济损失34494.20元，且根据被害人杨某某的过错，判决由四名原审被告人承担90%，由被害人杨某某承担10%，上述确定损失标准和划分承担份额，均符合法律规定并在合理范围之内，故上诉人杨某某提出请求判决赔偿其经济损失77524.20元的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年八月三十日
书记员 董心童