江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第01219号
上诉人（原审原告）刘小沛。
委托代理人（特别授权）卞双庆，江苏福坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川街道济川路26号。
法定代表人倪道仁，董事长。
委托代理人（特别授权）季晓红，江苏人仁律师事务所律师。
委托代理人卢莹，江苏人仁律师事务所实习律师。
上诉人刘小沛与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）民间借贷纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年9月6日作出（2014）泰民初字第00818号民事判决，上诉人刘小沛对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年5月2日，江苏百通能源有限公司双沟酒业园区供热中心（以下简称双沟供热中心）与江苏中兴建设有限公司（2012年9月6日更名为中兴建设有限公司）签订《双沟酒业园区供热中心土建工程施工合同》，约定由中兴公司承建江苏双沟酒业新厂区供热项目（以下简称双沟供热项目）。案外人马某作为中兴公司的代表在合同中签字。2012年5月18日，江苏中兴建设有限公司泰兴分公司与马某签订《经济技术指标劳务承包合同》，约定马某全面履行与总发包单位签订合同中“乙方”应承担的权利和义务，组织施工生产，双方实行以工程项目单位的劳务承包管理及核算，承包期限以总包合同工程为准。后马某实施了双沟供热项目的工程建设。马某并非中兴公司的员工。
原审另查明，2012年8月18日，马某向刘小沛出具借条一份，载明：“因双沟工地急需要资金另时周转支付商砼等，现借刘小沛人民币伍拾万元整。月息2分。”该借条中加盖了“江苏中兴建设有限公司双沟酒业园区供热中心工程项目部”（以下简称双沟供热项目部）印章。刘小沛实际交付给马某面额为500000元的承兑汇票一份。刘小沛将承兑汇票交付给马某时并未到中兴公司核实借条中所加盖印章的真实性。马某已按约给付刘小沛至2013年元月31日的利息。2012年8月24日，马某将一份面额为500000元的承兑汇票交付宿迁汉威混凝土有限公司（以下简称汉威公司）。
刘小沛在原审庭审中陈述，马某向刘小沛出具借条时，刘小沛原是要求马某的老婆作担保的，但马某讲他有中兴公司的公章。
另，2012年6月19日，案外人肖斌与双沟供热项目部签订《购销合同》一份。2013年2月7日，马某向肖斌出具欠到钢材款1210000元的欠条，欠条中亦加盖“双沟供热项目部”印章。2013年11月25日，肖斌诉至原审法院，要求中兴公司给付所欠货款。2013年12月25日，肖斌与中兴公司就所欠货款达成协议，由中兴公司给付肖斌所欠货款1210000元及利息。并由原审法院（2013）泰商初字第1158号民事调解书确认。
原审法院认为，借贷关系的成立，不仅要有借款的合意，而且需有交付借款的事实。本案刘小沛既没有提供证据证明其与中兴公司订立借款合同，也没有提供证据证明其已将借款500000元交付给了中兴公司，故对刘小沛要求中兴公司承担偿还借款500000元及借条中约定利息之请求，原审法院不予支持。理由：一、中兴公司承建了双沟供热项目工程后，该工程实际由案外人马某承包建设。马某在工程建设过程中向刘小沛借款500000元，现刘小沛不仅未能提供证据证明马某向刘小沛借款得到了中兴公司的委托授权，而且出借人刘小沛或者借款人马某均未将所借款500000元交付给中兴公司，该借款又没有得到中兴公司的事后追认。二、马某向刘小沛出具的借条中虽然加盖了“双沟供热项目部”印章，但中兴公司否认该印章的真实性。对此，虽然刘小沛提供了案外人肖斌与中兴公司买卖合同中，马某在欠条中亦加盖了与此相同的印章，但（2013）泰商初字第1158号案以调解结案，中兴公司同意给付肖斌材料款仅能证明中兴公司事后追认了所欠肖斌材料款的事实，但不能据此认定中兴公司认可本案借条中印章的真实性和合法性，更不能认定凡马某加盖了“双沟供热项目部”印章的行为均为中兴公司认可的行为。刘小沛提供的证人马某也证明其向刘小沛借款500000元并未向中兴公司汇报，没有得到中兴公司的同意，且借款的利息也是由马某个人支付。至于马某交付给汉威公司面额为500000元的承兑汇票，首先，刘小沛并未提供充足的证据证明该汇票即为刘小沛交付给马某的承兑汇票。其次，刘小沛将承兑汇票交付给马某后，马某如何使用，是马某的个人行为，中兴公司并不知晓。综上，马某向刘小沛借款500000元，借条中既没有加盖中兴公司的公章，借款人马某也未向刘小沛出示其得到中兴公司授权订立借款合同的委托书，中兴公司也未收到刘小沛的借款。况且借款500000元无论对个人还是单位来说都是较大数额，借贷双方均应当尽到慎审的注意义务。刘小沛将500000元借款交付给马某时，既没有审查核实马某的身份，也没有查实马某是否有代理权限，更没有要求中兴公司在借条中加盖印章。更重要的是在借款履行过程中，刘小沛也没有要求将借款交付中兴公司，或要求中兴公司予以追认，具有明显的过错。马某向刘小沛借款500000元的行为并不符合《中华人民共和国合同法》规定的表见代理构成要件。故刘小沛要求中兴公司偿还借款500000元，并按月息2分给付2013年2月1日至借款给付之日利息之请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，原审判决：驳回刘小沛的诉讼请求。案件受理费10600元，由刘小沛负担。
上诉人刘小沛不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院对马某在本案中的身份及行为性质的认定错误。马某实际上在该工程项目中应当是中兴公司的全权代理人，故马某对外所进行的民事行为应当由中兴公司承担民事责任。2、原审法院认定上诉人没有提供证据证明其与中兴公司订立借款合同以及交付500000元借款错误。上诉人已举证证明500000元的借款交付的事实，而且马某与中兴公司之间无论是借用关系还是挂靠关系，马某在此工程上是代表中兴公司的，不管是业主方、商砼供应商还是钢材供应商都认同马某有委托书，且有权代表中兴公司对外，上诉人认为马某足以代表中兴公司显然是没有过错的。3、原审法院对项目部印章是否具有真实性的认定错误。本案涉案借条加盖的印章与另案肖斌与中兴公司钢材买卖合同纠纷中加盖的印章一致，且在该案中中兴公司对加盖的印章予以认可，原审法院在同一问题上做出不同的认定错误。马某借款支付商砼款的行为系职务行为，应当由中兴公司承担还款责任。4、从马某签订土建工程建设合同的代表行为，以及向肖斌购买钢材并在合同和欠条上加盖本案借条中所加盖的印章以及泰兴法院对肖斌与中兴公司买卖合同纠纷民事调解书的事实，使上诉人刘小沛有理由相信马某有权代理中兴公司，本案构成表见代理，应当适用《合同法》第49条的规定，中兴公司应当承担还款责任。5、原审法院案件严重超审限，审理期限达一年零三个月，严重违反民事诉讼法的相关规定，程序违法，应予撤销。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人中兴公司答辩称：上诉人刘小沛与马某之间的关系，被上诉人不清楚。被上诉人也不清楚上诉人刘小沛与马某之间的借款有无实际发生。被上诉人没有收到上诉人出借的500000元，也没有授权任何人向上诉人借钱。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘小沛向本院提交证据：汉威公司财务帐册内的收据三份，证明汉威公司是涉案工程项目的商砼供应商，汉威公司以中兴公司作为交款方将该笔500000元商砼款记入财务帐册，而不是以马某作为交款人，该证据与一审中汉威公司出具的证明相互印证。
被上诉人中兴公司质证认为：对证据的真实性无法认可，且与本案没有关联。如果上诉人确实借钱给马某，也是马某的个人行为，与被上诉人无关。
二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为：关于中兴公司是否应当承担还款责任。经查，中兴公司和马某之间没有隶属关系或劳动关系。马某作为中兴公司的代表在双沟供热中心与中兴公司签订的施工合同中签字，以及中兴公司对马某向案外人肖斌出具的欠条中加盖与本案借条中的相同印章的确认，至多形成马某具有代理权的表象，不足以证明马某借款系职务行为。表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件，即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。具体到本案，首先，马某作为中兴公司的代表在双沟供热中心与中兴公司签订的施工合同中签字以及刘小沛到项目现场察看，只能说明刘小沛有理由相信马某为项目负责人。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB／T50358-2005）对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，且中兴公司并未给予马某对外借贷的特别授权，无法据此认定马某作为项目负责人具有对外借贷的权限。其次，从借条来分析，刘小沛在出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审查义务。本案中，该借条上所盖的是“双沟供热项目部”印章，同时，上诉人刘小沛在原审庭审中自行陈述，马某向刘小沛出具借条时，刘小沛原是要求马某的老婆作担保的，但马某讲他有中兴公司的公章，而刘小沛将500000元借款交付给马某时，既没有审查核实马某的身份，也没有查实马某是否有代理权限，且一直未就该“双沟供热项目部”印章提出异议，亦未在借款前后到中兴公司进行核实，或要求中兴公司予以追认，于常理不符。同时，刘小沛在马某和刘小沛的借款过程中，没有任何证据显示中兴公司知晓双方借款还款的事实。基于前述，尽管在客观上具备中兴公司授权马某代理的表象，但主观上刘小沛未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。故无法认定马某的借贷行为构成表见代理，中兴公司作为借款人的依据不足，中兴公司不应承担还款责任。
对于上诉人刘小沛辩称原审法院案件严重超审限，程序违法的主张，经审查，原审法院在本案的审理中已办理了相关审限变更的手续，故原审程序并无不当，对上诉人的该辩解，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由上诉人刘小沛负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
代理审判员 潘贻杰
代理审判员 顾连凤
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 彭世美