新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终34号上诉人（原审被告）：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司。法定代表人：叶志彪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨玲，新疆新科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄成强。委托诉讼代理人：李小龙，新疆道然律师事务所律师。上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称深圳瑞和公司）因与被上诉人黄成强建设工程分包合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人深圳瑞和公司之委托诉讼代理人杨玲、被上诉人黄成强及其委托诉讼代理人李小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳瑞和公司上诉请求：1、请求撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1482号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审中被上诉人黄成强认可2016年6月13日收到上诉人项目负责人李某某银行转账10000元，黄成强辩称该笔钱是租车费但并未提交相应证据，而非一审判决中表述的黄成强对此不予认可。2、上诉人深圳瑞和公司已履行了合同义务，被上诉人黄成强未完全履行且严重违约。2016年上诉人深圳瑞和公司为被上诉人黄成强垫付了工人工资、银行转款、维修费用等合计191800元。3、上诉人深圳瑞和公司与被上诉人黄成强在合同中明确约定了质保金58460元及4.5%税金应当由黄成强承担，黄成强在接到维修返工通知后拒不进场维修，给上诉人深圳瑞和公司造成巨大损失，质保金应不予退还。被上诉人黄成强辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。1、关于10000元租车费，是李某某个人向黄成强支付的租车费，与本案上诉人深圳瑞和公司应支付的款项无关。2、关于上诉人深圳瑞和公司提交的维修工人出具的收据，被上诉人黄成强在涉案工程中从事的是水电部分，上诉人提交的收据还有油漆或其他工种，均与被上诉人黄成强无关。3、关于税金和质保金同意一审法院的判决。一审原告黄成强向一审法院起诉请求：1、被告支付原告人工费欠款239200元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《新疆克拉玛依市行政综合楼及附属工程室内装修装饰专业工程劳务分包合同（水、电及临时水电部分）》，约定：被告将克拉玛依市行政综合楼及附属工程室内B区14轴至37轴，1～10层的所有水、电及现场临时水电工程的施工，采取包工不包料的方式交由原告承包；承包价格为建筑施工图轴线内面积49元/平方米，结算报酬扣除总额的5%作为保修金外，余下一次性支付。该合同附件，即”克拉玛依市政府综合楼施工各班组人工费报价内容”第二条第2项约定，人工费内含税金4.5%。2016年5月31日，被告项目负责人李某某（又名刘某某）向原告出具”工程款欠条”一份，载明主要内容为：人工费总计1102500元，增项部分66700元，扣除5%质保金即58460元，已支付930000元，四项总计为1102500+66700-930000-58460=180740元，欠款总额180740元，质保金于竣工交接后一年支付。并注明”其中未包含因水电工而引起的其它维修费用”。2016年4月，该项目工程竣工验收并交接，至原告起诉时止已满一年，经原告催要未果，故诉至法院。为证实2016年5月31日之后，被告多次通知原告维修无果情况下而垫付水电维修费用、工人工资共计191800元，被告主要出示下列证据：1、2016年8月18日余某某出具的”收条”原件，载明”收到深圳瑞和克拉玛依市行政办公楼水电班组人工费用10000元水电班组工人余某某”；2、出示2016年10月8日朱某某出具的”收条”原件，载明”今收到深圳瑞和市政府2号楼电工组，剩余工资7000元，工资已结清”；3、出示自行制作的2016年6月13日向原告打款10000元的明细；4、出示自行制作的2016年的”行政综合楼2号楼B区公司代黄成强水电工班组维修费汇总”表；5、出示维修工人张某某出具的”收条”复印件，由被告工作人员张某某注明”已付”字样及张某某出具的材料清单；6、出示”油漆工计工单”复印件；7、出示由被告工作人员张某某出具的”2016年克市政府综合楼室内油漆维修油工费”；8、出示自行制作的”政府2号办公楼深圳瑞和施工遗留问题汇总表”；9、出示2016年8月1日，被告向原告发出的维修”通知”；10、出示维修工人孙某某出具的”收条”原件等。原告认可余某某、朱某某系原告的工人，但称二人在2015年底已离开，认可2016年6月13日向原告打款10000元的事实，但称该款系支付租车费用，对除此以外的其他证据的真实性、合法性及关联性原告均不认可。经审查，一审法院认为被告出示的证据1、2为原件，且原告认可二人的身份曾为原告的工人，从该收条记载的内容看与案涉工程相关，具有高度概然性，故对该两份证据的真实性、合法性及关联性一审法院依法予以确认,可以认定被告向原告工人已付人工费17000元的事实；证据3-9为其自行制作或由其工作人员单独标注的复印件，原告对此不予认可且被告未出示补充证据，故对该证据的真实性、合法性及关联性一审法院依法不予确认；证据10虽为原件，但该人员的身份仅有被告单方陈述，而孙某某本人未到庭且被告未出示补充证据，故对该证据的真实性、合法性及关联性一审法院依法不予确认。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告将其所承包的行政综合楼及附属工程室内装修装饰专业工程劳务分包给没有资质的原告个人，并签订《新疆克拉玛依市行政综合楼及附属工程室内装修装饰专业工程劳务分包合同（水、电及临时水电部分）》，该合同因违反法律、行政法规强制性规定而系无效合同，建设工程施工合同无效的，工程价款参照合同约定据实结算。原告出示的由被告项目负责人李某某（又名刘某某）于2016年5月31日出具的”工程款欠条”能够证实该工程欠款总额180740元，质保金为58460元约定于竣工交接后一年支付的事实。被告出示的相关证据经审查后，仅余某某、朱某某出具的”收条”共计17000元可以认定系被告于2016年5月31日之后支付的工人工资，理应从欠款总额中扣除，对于被告出示的其余证据尚不足以认定其所反驳的事实。因此被告应当向原告支付的欠付款为222200元（180740元+58460元-17000元）。关于被告所称应当扣除税金4.5%的问题。被告依据双方合同附件中第二条第2项的约定，同从所述，该合同系无效合同，故相关条款不发生法律效力。且在被告之后出具的”工程款欠条”作为双方最终结算，并未对此费用予以扣除，故对被告该抗辩意见一审法院不予采纳。关于被告称应当扣除另产生的水电维修费用的问题。被告依据”工程款欠条”中注明的”其中未包含因水电工而引起的其它维修费用”的单方理解，而原告称该理解为在被告欠付工程款之外原告又应被告要求进行维修，额外产生的维修费用，但其称不再主张。根据谁主张谁举证原则，被告理应举证证实实际发生维修费及具体数额，但被告未能举证，故应当承担举证不能的不利后果，对于被告抗辩一审法院依法不予采信。一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告深圳瑞和公司于本判决生效之日起三日内向原告黄成强支付人工费欠款222200元。案件受理费2444元、邮寄送达费42.40元，由原告黄成强负担173.40元，由被告深圳瑞和公司负担2313元。本院二审审理期间，上诉人深圳瑞和公司为证明其主张向法庭提交一份由证人谷某签字确认的《机关2号楼深圳瑞和水电问题汇总》，并申请谷某出庭作证，以证明被上诉人黄成强负责的水电工程产生质量问题后，由上诉人深圳瑞和公司支付款项进行维修，该部分垫付款项应由被上诉人黄成强承担。被上诉人黄成强经质证对该证据及证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证人谷某仅出示未加盖公章的工作证，不能证明其物业公司工作人员的身份，该汇总表系上诉人深圳瑞和公司自行制作，不能证明其主张。被上诉人黄成强提交以下证据证明其主张：第一组证据：联通公司营业厅调取的通话记录及通话录音的光盘一份，以证明2016年7月29日李某某在与黄成强的通话中认可支付20000元的租车费用，其中10000元系本案涉及的银行转账方式支付。第二组证据：发票6张、作废发票2张，合计222700元，以证明合同约定的4.5%税金已扣除，被上诉人黄成强已向上诉人深圳瑞和公司开具发票。上诉人深圳瑞和公司经质证对第一组证据的真实性不予认可，对手机号码185XXXX****是否是李某某的手机号码不能确定，且通话录音发生在涉案欠条出具之后，不能证明发生过租车事实，即便存在也是李某某个人与被上诉人黄成强之间的行为，与上诉人深圳瑞和公司无关；对第二组证据的真实性、关联性均不予认可，因涉案欠条在2016年5月31日出具，故在该日期之前的税票应已经包含在欠条中，上诉人深圳瑞和公司只认可欠条之后的税票，但被上诉人黄成强并未提供。本院经审查认为证人谷某的身份不能确定是行政综合2号楼的物业公司工作人员，其签字确认的由上诉人深圳瑞和公司自行制作的汇总表亦无被上诉人黄成强的签字认可，故对《机关2号楼深圳瑞和水电问题汇总》及证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。对被上诉人黄成强提交的通话录音的真实性有移动公司调取的通话记录为证，该电话号码系上诉人深圳瑞和公司在上诉状上手写的电话号码，且录音中李某某对租车费的真实性予以认可，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可；对第二组证据的真实性认可，关联性不予认可，该组税票系涉案欠条出具之前发生的，不能证明欠条出具时已抵扣了税金、黄成强已全额开具了税票。本院对一审查明的其他事实与认定的证据予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的应承担不利后果。本案的争议焦点为：1、上诉人深圳瑞和公司向被上诉人黄成强支付的人工费欠款中是否应当扣除水电维修费用及工人工资191800元；2、是否应当扣除2016年6月13日向被上诉人黄成强转账10000元；3、是否应当扣除4.5%税金及5%质保金。关于第一个争议焦点，是否应当扣除水电维修费用及工人工资191800元的问题。上诉人深圳瑞和公司主张被上诉人黄成强施工的水电工程部分存在严重质量问题却不予维修，由深圳瑞和公司自行垫付维修的工人工资等支出费用，应予扣除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定：”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本院经审查认为，上诉人深圳瑞和公司提交的工人出具的收条、计工单、汇总表等证据不能证明其主张，出具收条的孙某某等工人未出庭作证，汇总表系深圳瑞和公司自行制作，被上诉人黄成强不予认可，故其真实性、合法性、关联性无法确认；上诉人深圳瑞和公司作为负有举证责任的一当事人，不能证明其垫付水电维修款的事实，应承担举证不能的不利后果，故其该项上诉理由本院依法不予采信。关于第二个争议焦点，即是否应当扣除2016年6月13日向被上诉人黄成强转账10000元的问题。上诉人深圳瑞和公司主张被上诉人黄成强认可李某某于2016年6月13日向其转账支付10000元，该款系支付人工费，应从深圳瑞和公司向黄成强支付的人工费中予以扣除。被上诉人黄成强辩称该10000元与本案人工费无关，系其与李某某个人之间的租车费用，并提交其与李某某的通话录音为证，录音中李某某认可该10000元系租车费用的事实。本院经审查认为，上诉人深圳瑞和公司作为负有举证证明责任的一方当事人，并未提供其他充分有效的证据证明该款项系人工费，结合本案中自2016年5月31日李某某向被上诉人黄成强出具欠条后，除该笔10000元外再无人工费支付的事实，不排除被上诉人黄成强与李某某之间存在其他经济往来，故一审法院认定该笔10000元不应从上诉人深圳瑞和公司应付人工费中予以扣除并无不当，本院依法予以维持。关于第三个争议焦点，即是否应当扣除4.5%税金及5%质保金的问题。关于税金，上诉人深圳瑞和公司主张双方合同约定4.5%税金由被上诉人黄成强承担，故应予扣除。被上诉人黄成强在一、二审庭审中均认可4.5%税金52164元应由其承担，但认为其已经承担该费用并向上诉人深圳瑞和公司开具了发票。本院经审查认为，上诉人深圳瑞和公司与被上诉人黄成强之间的分包合同附件中约定了”人工费内含税金4.5%”，该条款系双方经协商达成一致对于人工费的结算条款，且黄成强亦予以认可。被上诉人黄成强虽辩称已承担税金并开具发票，但其提供的发票系在涉案欠条出具前开具，如税金已扣除应在欠条中注明，但欠条中并无相应记载，且发票金额与税金金额不相一致，故上诉人深圳瑞和公司向被上诉人支付的人工费欠款中应扣除4.5%税金52164元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于质保金，上诉人深圳瑞和公司主张因被上诉人黄成强施工的水电工程部分不合格，故质保金应予扣除。但其提供的证人证言及其他证据不能证明水电部分不合格，李某某出具的欠条明确载明质保金于竣工交接后一年支付，现涉案工程已过质保期应予返还，上诉人深圳瑞和公司的该项上诉理由于法无据，本院依法不予支持。综上，上诉人深圳瑞和公司应向被上诉人黄成强支付人工费欠款170036元（180740元+58460元-17000元-52164元）。上诉人深圳瑞和公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1482号民事判决为上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人黄成强支付人工费欠款170036元；二、驳回上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司的其他上诉请求；三、驳回被上诉人黄成强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2444元、邮寄送达费42.40元，由上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司负担1767.46元，由被上诉人黄成强负担718.94元。二审案件受理费4638元，由上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司负担3296.94元，由被上诉人黄成强负担1341.06元。本判决为终审判决。审 判 长 叶             楠审 判 员 吕             平代理审判员 依力亚尔·乌马尔二〇一八年三月二十九日书 记 员 孙             娟