浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州柏强广告有限公司。
法定代表人：许茂芳。
委托代理人（特别授权代理）：马美笑。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州木鱼广告策划有限公司。
法定代表人：范建波。
委托代理人（特别授权代理）：杨斌、项琳。
上诉人杭州柏强广告有限公司（以下简称柏强公司）因与被上诉人杭州木鱼广告策划有限公司（以下简称木鱼公司）租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：柏强公司、木鱼公司签订《户外广告代理发布合同书》，约定：木鱼公司将位于杭州市古墩路550号超乐网吧二层营业房楼墙广告位租赁给柏强公司，租期自2011年1月1日至2012年12月31日，租赁费用为每年130000元；广告牌由柏强公司出资建造，如遇拆迁或征用由柏强公司负责自行拆回；木鱼公司保证拥有该广告牌位置的产权使用性、有效性；对柏强公司依法取得的使用权，在合同约定的使用年限内，如遇拆迁或征用等特殊情况无法继续履行合同，木鱼公司应提前书面告知柏强公司；在合同期限内柏强公司、木鱼公司均不得无故中止合同，否则构成违约；木鱼公司无正当理由擅自中止合同，木鱼公司构成违约，除向柏强公司支付已发布的未支付费用外，另向柏强公司偿付广告发布费15%的违约金。合同签订后，柏强公司已将租金交至2012年3月31日。2012年3月10日，杭州骆家庄股份经济合作社向杭州超乐网吧有限公司发布通知，告知因合作社工作需要，需对东苑沿街商铺进行提升整治，故要求于2012年3月15日前自行拆除公司门头广告牌。2012年3月14日，木鱼公司将广告牌拆除。2012年5月17日，柏强公司以木鱼公司未经通知擅自拆除广告牌为由诉至原审法院要求木鱼公司赔偿损失。2012年6月12日，木鱼公司反诉柏强公司要求支付广告牌拆除费及雨棚维修费。
原审法院审理认为：柏强公司、木鱼公司签订的《户外广告代理发布合同书》系双方真实意思表示，合法有效。因广告牌已被实际拆除，柏强公司、木鱼公司均确认合同已无法继续履行，故柏强公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。柏强公司已将租赁费交至2012年3月31日，故木鱼公司应退还多收取的租赁费，租赁费应以柏强公司、木鱼公司均确认的每日138元为标准，计算自2012年3月15日至2012年3月31日，共计2346元。关于木鱼公司拆除广告牌是否构成违约，木鱼公司虽系因接到股份经济合作社通知所作拆除行为，但木鱼公司未有证据证明其已依合同约定以书面形式提前告知柏强公司，故对于木鱼公司拆除广告牌构成违约的事实予以确认。关于木鱼公司需支付给柏强公司款项数额的确定，因木鱼公司的违约行为不属适用合同书约定违约金条款所列情形，故柏强公司不能以该条款约束的广告发布费总额15%要求木鱼公司偿付违约金，酌情将木鱼公司需支付的违约金确定为6000元。对于柏强公司主张的超出部分，不予支持。柏强公司要求木鱼公司赔偿广告牌的建造费用，因广告牌已使用一年有余，期间必然产生折旧，柏强公司亦无足够证据证明其建造广告牌的实际支出，故酌情将该项费用确定为3500元。对于超出部分，不予支持。关于木鱼公司要求柏强公司支付广告拆除费之反诉请求，合同书中特别注明，如遇拆迁或征用由柏强公司负责自行拆回，但立面整治不属于合同书中拆迁或征用的范畴，故木鱼公司不存在代柏强公司拆除行为的基础，且木鱼公司无充足证据确定该项损失，故对该项反诉请求，不予支持。关于木鱼公司要求柏强公司支付雨棚维修费的反诉请求，其所提交的证据不能证明该费用支出与本案有关，不予支持。木鱼公司还曾在庭审中提出电费结算问题，但其并未在反诉中提出该项诉讼请求，也未提供有效证据加以证明，对木鱼公司的该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除柏强公司和木鱼公司签订的《户外广告代理发布合同书》。二、木鱼公司退还给柏强公司场地租赁费2346元，于判决生效之日起十日内付清。三、木鱼公司赔偿柏强公司广告牌建造费用3500元，于判决生效之日起十日内付清。四、木鱼公司支付给柏强公司违约金6000元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回柏强公司的其他诉讼请求。六、驳回木鱼公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1712元，由柏强公司负担1447元，由木鱼公司负担265元，其中木鱼公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。一审反诉案件受理费25元，由木鱼公司负担。
宣判后，柏强公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定木鱼公司应退还柏强公司的场地租赁费用是2346元是错误的。双方签订的合同书中明确约定，柏强公司租用木鱼公司的场地其租赁费是每年13万元人民币，且在本合同约定的使用年限内，如遇合同无法履行的情况下，木鱼公司应及时通知柏强公司并根据收回时的户外广告位置使用权剩余日期以年度费用按日计算退还使用费用。柏强公司已将租赁费交至2012年3月31日，且根据每季的租赁费用是32500元，2012年第一季度的总天数是91天，租赁费应该是每天357.1元，计算自2012年3月15日至2012年3月31日，共17天，故木鱼公司应退还的场地租赁费是6070元。二、一审法院认为木鱼公司的违约行为不属适用合同书约定违约金条款所列情形是错误的。合同中明确约定：在本合同约定的使用年度内，如遇市政建设、城市规划调整等特殊情况无法履行合同，木鱼公司应当提前书面告知。而现在木鱼公司并未书面告知柏强公司，而擅自拆除了柏强公司的广告牌，对于柏强公司来说，木鱼公司的这一行为就是无正当理由擅自拆除广告牌，也就是无正当理由擅自中止合同。而一审法院仅凭木鱼公司一份且柏强公司存有异议的骆家庄股份经济合作社通知就认定为木鱼公司有正当理由来拆除广告牌，不适用合同中约定的违约条款，显然不符合最初双方签订合同的本意，也不符合交易过程中诚实守信原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持柏强公司原审的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由木鱼公司承担。
被上诉人木鱼公司答辩称：木鱼公司已尽到了通知义务，不构成违约。一审法院认为“木鱼公司行为不属于适用合同书约定违约金条款所列情形”，认定事实正确。合同书第3条第5项明确约定“如遇市政建设、城市规划调整等特殊情况无法继续履行合同，甲方应当提前书面告知乙方”。木鱼公司认为，本案中即非市政建设、也非城市规划，柏强公司无需书面形式告知对方，只要尽到通知义务即可，因此，木鱼公司不构成违约。柏强公司明知3月14日为最后拆除期限，却用短信告知木鱼公司能拖则拖，木鱼公司在骆家庄股份经济合作社通知拆除的最后期间出于无奈只得自己请人拆除，而柏强公司称木鱼公司无正当理由擅自拆除实属混淆事实，断章取义。木鱼公司虽然没有上诉，但不代表木鱼公司认可一审法院的判决，一审判决对关键证据认定错误，木鱼公司已经短信通知过柏强公司，且一审法院也到骆家庄股份经济合作社进行调查，但一审并没有对该事实进行认定。一审判决认定前后矛盾。综上，木鱼公司不构成违约，请二审法院驳回柏强公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致予以确认外，另查明：柏强公司于原审庭审过程中自认租赁费的计算标准为每日138元，并陈述其于2012年3月10日收到木鱼公司的相应通知（非书面形式）。木鱼公司于原审庭审过程中陈述其已将拆除的广告牌自行处置。
本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。双方当事人已于原审期间均确认合同已无法继续履行，原审判决认定案涉合同解除正确，本院予以确认。因柏强公司已将租赁费交至2012年3月31日而木鱼公司于2012年3月14日将广告牌予以拆除，剩余部分的租赁费木鱼公司应予返还。至于返还部分的金额问题，柏强公司虽于原审庭审过程中陈述计算标准为每日138元，但柏强公司于本案中提出反悔，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定（“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”），结合案涉合同对租赁费金额的约定内容以及双方无异议的租赁费已交纳事实，柏强公司已交纳而未履行的租赁费应按照实际交纳的事实予以退回，即按照季租赁费32500元的标准据日计算后为6071元。其次，本案现有证据事实表明木鱼公司拆除广告牌的行为系基于杭州骆家庄股份经济合作社的通知而进行，且木鱼公司已经将相应内容及时通知了柏强公司，故原审判决认定木鱼公司不适用案涉合同约定违约金条款的所列情形并无不当，因违约金的适用须以双方已有合同约定为前提，故原审判决酌情确定违约金有误，本院对柏强公司主张违约金的诉请不予支持。再次，关于广告牌建造费用赔偿问题，已拆除的广告牌虽已使用一年有余，但并非没有一定价值且该价值应当归属于柏强公司，因木鱼公司已将该广告牌拆除后予以自行处置，故木鱼公司对柏强公司的相应损失应予赔偿；本院综合考虑木鱼公司的违约情形（即未依约提前书面告知而自行拆除）以及柏强公司在案涉合同履行过程中的实际损失程度等因素酌情确定为8000元。此外，木鱼公司尚于本案中反诉主张的广告牌拆除费用以及雨棚维修费问题，原审判决的相应认定尚无不当，本院予以确认。综上，原审判决事实认定基本清楚、但实体处理有所不当，上诉人柏强公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第1289号民事判决第一项、第六项。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第1289号民事判决第二、三、四、五项。
三、杭州木鱼广告策划有限公司退还给杭州柏强广告有限公司场地租赁费6071元，于判决生效之日起十日内付清。
四、杭州木鱼广告策划有限公司赔偿杭州柏强广告有限公司广告牌建造费用8000元，于判决生效之日起十日内付清。
五、驳回杭州柏强广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1712元，由杭州柏强广告有限公司负担1397元，由杭州木鱼广告策划有限公司负担315元。一审反诉案件受理费25元，由杭州木鱼广告策划有限公司负担。二审案件受理费1712元，由杭州柏强广告有限公司负担1397元，由杭州木鱼广告策划有限公司负担315元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年三月五日
书 记 员 倪知松