河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫01行终245号
上诉人（原审原告）郑州鑫硕中医院,住所地郑州市经开区航海东路便民服务站****号。
法定代表人蒋喜法，院长。
委托代理人张书占，河南舒展律师事务所律师。
委托代理人张铁军，河南舒展律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）郑州市卫生和计划生育委员会,住所地郑州市金水区纬五路34号。
法定代表人付桂荣，主任。
委托代理人张伟成，郑州市计划生育委员会综合监督处副处长。
委托代理人景军奇，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人郑州鑫硕中医院因行政处罚一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104行初389号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
被诉行政行为：郑州市卫生和计划生育委员会（以下简称郑州市卫计委）于2017年3月21日作出郑卫医罚［2017］007号《行政处罚决定书》。
原审查明，原告郑州鑫硕中医院位于郑州经济技术开发区航海东路便民服务站9、10号，法定代表人为蒋喜法。2017年2月21日，被告下属郑州市卫生监督局接到郑州经济技术开发区社会事业局报告：该局接经开区公安分局通报，郑州鑫硕中医院非法开展肾移植，请求市郑州市卫生监督局协助调查，郑州市卫生监督局决定受理，经初步审查，决定立案。2017年2月21日，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君在原告法定代表人蒋喜法的陪同下，对郑州鑫硕中医院进行了现场检查并制作了现场笔录一份。原告法定代表人蒋喜法在该笔录上签字确认。2017年2月21日，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君对在原告二楼南病房十一房间内住院的方传路进行了询问并制作询问笔录一份。2017年2月21日，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君对在原告二楼南病房十房间内住院的冯春平进行了询问并制作询问笔录一份。2017年2月21日，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君对原告法定代表人蒋喜法进行了询问并制作询问笔录一份。蒋喜法在该笔录上签字确认。在该份笔录中，蒋喜法承认原告将该院一楼急诊科3间房子和二楼病房南部8间房子交给一姓杜的承包经营，双方没有签订书面协议，原告收到该姓杜的（杜总）2万元定金。该姓杜的对外以原告名义经营。2017年2月21日，被告作出郑卫医证保决［2017］6001号《证据先行登记保存决定书》和《证据先行登记保存处理决定书》，对涉案物品作为证据采取异地保存措施，随案件移送，保存至结案。2017年2月21日，被告向原告发出编号为201760012的《卫生监督意见书》，监督意见为：“1．按照《医疗机构管理条例》二十七条之规定，你医院应按照《医疗机构执业许可证》核准科目开展诊疗活动，不允许超出核准科目开展诊疗活动。2．按照《医疗机构管理条例》的有关规定，不允许将你医院的《医疗机构执业许可证》出租、转借给其他机构和个人开展诊疗活动，不允许将你医院相关科室出租承包给其他人或机构。3．立即改正你医院上述存在的违法行为。”原告法定代表人蒋喜法在该《卫生监督意见书》上签字确认。2017年2月22日，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君在原告法定代表人蒋喜法的陪同下，再次对郑州鑫硕中医院进行了现场检查并又制作了现场笔录一份。原告法定代表人蒋喜法在该笔录上签字确认。2017年2月23日，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君对原告法定代表人蒋喜法进行了询问并制作询问笔录一份。蒋喜法在该笔录上签字确认。在该份笔录中，蒋喜法对出租该院一楼急诊室的三间房子和二楼南端八间房子给杜某的过程进行了陈述，并认可分两次共收到杜某支付的定金及房租共计四万元。当天，被告的卫生监督员曹建涛、吴宏君又对原告法定代表人蒋喜法进行了询问并制作询问笔录一份。该份笔录就该院执业情况进行了询问，蒋喜法回答了发问并在该笔录上签字确认。案件办理过程中，被告提取了原告医疗机构执业许可证复印件一份、蒋喜法身份证复印件一份、原告医护人员职业资格信息材料八份、处方复印件一份、拍摄照片七张，原告向被告出具声明一份、房屋出租情况说明一份。2017年2月24日，被告向原告发出郑卫医告字［2017］第60001号《行政处罚事先告知书》，向原告告知了拟作出的处罚及处罚依据、违法事实、适用的法律及原告享有的陈述和申辩权利。原告法定代表人蒋喜法在该《行政处罚事先告知书》上签字确认。2017年2月28日，原告提出听证申请，被告当即发出听证通知书。2017年3月10日，被告就该行政处罚案件举行了公开听证。2017年3月21日，被告郑州市卫生和计划生育委员会作出郑卫医罚［2017］007号《行政处罚决定书》，认定原告郑州鑫硕中医院存在将本医院部分业务用房交给本单位以外的人员杜某（具体名字不详）自主经营管理，并以郑州鑫硕中医院的名义对外开展诊疗活动的行为。郑州鑫硕中医院对外出借《医疗机构执业许可证》的行为，根据卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复（卫政法发［2004］224号）第二条的规定，该医院以营利为目的将房屋出租给非本医疗机构人员并以该医院名义开展诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十六条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十九条第（二）项的规定，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准》，对该医院给予以下行政处罚：1．没收违法所得人民币肆万元整；2．罚款人民币伍仟元整；3．吊销《医疗机构执业许可证》。同时责令立即改正违法行为。当日被告向原告送达了该《行政处罚决定书》。2017年4月5日，原告缴纳了45000元罚款。2017年9月20日，原告郑州鑫硕中医院向本院提起行政诉讼。
原审认为，原告法定代表人在接受被告询问时认可原告将该院一楼急诊科3间房子和二楼病房南部8间房子交给杜某承包经营，双方没有签订书面协议，该杜某对外以原告名义经营；原告先后共收到该杜某租金40000元。故被告认定原告郑州鑫硕中医院存在将本医院部分业务用房交给本单位以外的人员杜某（具体名字不详）自主经营管理，并以郑州鑫硕中医院的名义对外开展诊疗活动的行为，事实清楚，证据充分。在办理该案过程中，被告依法进行了调查、取证、现场检查、提出卫生监督意见，在作出行政处罚前向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出的处罚及处罚依据、违法事实、适用的法律及原告享有的陈述和申辩权利，并公开进行了听证，最后作出《行政处罚决定书》，其程序符合法律规定。卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发［2004］224号）第二条的规定：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。”《医疗机构管理条例》第四十六条规定：“违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”《医疗机构管理条例》第二十三条规定：“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”《医疗机构管理条例实施细则》第七十九条第（二）项规定：“转让或者出借《医疗机构执业许可证》是以营利为目的的，没收其非法所得，处以三千元以上五千元以下的罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》。”被告依照上述规定，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准》对原告作出：“1．没收违法所得人民币肆万元整；2．罚款人民币伍仟元整；3．吊销《医疗机构执业许可证》。”的行政处罚，同时责令原告立即改正违法行为适用法律正确，处罚适当。综上所述，被告对原告作出的《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告郑州鑫硕中医院的诉讼请求。
郑州鑫硕中医院上诉称：一、我医院并没有出租转让本医院的医疗机构执业范围内的执业活动，我们医院和杜总只是租房关系，我们租给他们的房屋都是空房，房间的装修、医疗用品的购买和医疗设备都是他们自己做的，是他们没通过有关卫生部门批准开展的诊疗活动，他们所做的一切，我们医院没有一个人知情，所以我们医院并没有出租转让我医院执业范围内的科室，另外我医院的医疗机构执业许可证内的执业内容并没有“外科”和“手术”范围。二、他们接诊的患者并没有以我医院的名义开展诊疗活动。××患者一分钱，并且当时患者已住院三天，其家属并不知道是在我医院住的院，不知道住院费交给哪个医院，后来是医院工作人员蒋喜法找到患者家属××患者住院的地方，把患者家属××患者住院的地方。三、行政处罚决定书依据的事实不清，证据不足。被上诉人在作出行政处罚之前没有查清以下三个事实：1.租赁上诉人房屋的杜总基本情况；2.杜总是否以上诉人的名义开展诊疗活动、又是按什么样的方式以上诉人名义开展诊疗活动的；3.上诉人有无以盈利为目的出借医疗机构执业许可证的事实。郑州市卫计委既然没有查清上诉人是否有前述违法事实就不得给予行政处罚。四、行政处罚决定书没有法律依据。《医疗机构管理条例实施细则》第77条规定的情况就是转让或者出借医疗机构许可证，是以营利为目的，被上诉人没有在法定的答辩期间内提出证据证明上诉人有以营利为目的出借医疗机构执业许可证的违法事实，因此本案不能使用医疗机构管理条例实施细则第79条予以处罚。五、被上诉人作出行政处罚的过程违反了法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条之规定，被上诉人并未提供证据证明听证会是由非本案的调查人员主持，且在负责人作出决定之前，没有从事行政处罚决定审核的人员进行审核，违反了行政处罚法中正当程序的规定也没有提供证据证明从事审核的人员通过了国家法律职业资格考试，并取得了法律职业资格。因此，被上诉人作出的处罚决定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，违反了法定程序，请求人民法院依法判决撤销郑卫医罚[2017]007号《行政处罚决定书》，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑州市卫计委答辩称，被上诉人对上诉人所作出的行政处罚事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，依法应驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，上诉人出租给杜某用于医疗活动的房屋共11间，其中3间位于10号楼一楼，另8间位于该医院10号楼南端。该医院在楼前公示的郑州鑫硕中医院平面布局图显示：10号楼2层南端为该医院南区住院部，一楼出租的三间房部分为该医院急诊科。被上诉人调查的患者所在病房还标注有“病房十”、“病房十一”序号。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人被诉处罚决定处罚程序及实体处罚结果是否合法问题。
关于被上诉人郑州市卫计委作出的行政处罚程序是否正确合法问题。本案郑州市卫计委立案后，进行了现场调查、询问、证据先行登记保存、行政处罚事先告知、听证、法制审核、郑州市卫计委主任办公会审议、作出行政处罚决定并送达，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、三十七条、三十八条、三十九条、四十条、四十一条对行政处罚的一般程序及听证程序的规定。上诉人称听证由调查人员主持违反正当程序，在卷听证笔录显示，听证主持人系李建，听证员李广金，二人并非案件承办人员，被上诉人的听证程序符合法律规定，上诉人的该理由与事实不符，被上诉人也提供了执法人员的行政执法证，调查人员具有法定的执法资格，上诉人对听证程序及执法人员执法资格提出的异议，本院不予采纳。
关于被上诉人作出的郑卫医罚［2017］007号《行政处罚决定书》处罚是否适当问题。《医疗机构管理条例》第二十三条规定，《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借；第四十六条规定，违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发［2004］224号）第二条规定，医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。本案中，上诉人将其经过审批的医用房屋租与他人以自己的名义开展诊疗活动，有其自述、患者询问笔录、现场调查等证据，相互印证，形成证据链条，事实清楚，证据确凿。上诉人作为××诊断、治疗活动的卫生机构，将其经过审批的医用房屋出租与他人使用，属于出租医疗资质的行为，被上诉人对该行为定性合法准确。上诉人称和“杜总”只是租房关系，其对“杜总”开展诊疗活动不知情，但在卷被上诉人提交的照片提取单及听证笔录显示，涉案房屋均位于上诉人医院内，与其本身科室相连，被上诉人调查的患者所在病房无论从位置、序号看，都会理解为系上诉人的医务科室所在，而非独立的其他机构，因此上诉人该辩解既不符合常识，更没有事实依据。
综上，被上诉人郑州市卫计委对上诉人郑州鑫硕中医院作出的郑卫医罚［2017］007号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费50元，由上诉人郑州鑫硕中医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 涛
审判员 侯 贇
审判员 魏丽平
二〇一八年七月三十一日
书记员 刘旭阳
附：
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；