福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漳刑终字第295号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘榕建，男，1980年11月27日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省长汀县。因犯合同诈骗罪，于2008年4月22日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。因吸食毒品，于2014年2月26日被处以行政拘留十日并处罚款人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月7日被刑事拘留，2014年3月21日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人何国伟，福建凡华律师事务所律师。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人刘榕建犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月28日作出（2014）芗刑初字第415号刑事判决。被告人刘榕建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员裴章艺出庭履行职务，上诉人刘榕建及其辩护人何国伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年1月底的一天晚上，被告人刘榕建通过雇佣代驾司机送货的方式，在芗城区南昌路香格里拉路段将10克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒，以下同）以1500元（人民币，以下同）的价格贩卖给吸毒人员崔某。
2、2014年2月24日晚上9时许，被告人刘榕建窜至芗城区腾飞路名流小学门口，将10克毒品甲基苯丙胺以1500元的价格贩卖给吸毒人员崔某。
3、2014年2月26日上午10时许，被告人刘榕建窜至芗城区江滨花园21幢楼下，将8克毒品甲基苯丙胺以人民币900元的价格贩卖给吸毒人员余某。
2014年2月26日晚11时许，公安机关在芗城区新华北路华侨饭店门口抓获被告人刘榕建，当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺8.56克。
原审判决认定上述事实，有证人崔某的证言及辨认笔录、证人余某的证言、扣押物品文件清单、毒品实物上缴收据、漳州市公安局物证鉴定所（漳）公（刑）鉴（化）字（2014）139号毒品检验鉴定报告、号码为135××××5677的手机卡的通话记录单、辨认现场笔录、现场示意图及照片、案件来源及归案经过、福建省长汀县人民法院（2008）××刑初字第××号刑事判决书、户籍证明、被告人刘榕建在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，公诉机关对被告人刘榕建指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人刘榕建违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺36.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘榕建因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘榕建以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。关于被告人刘榕建及其辩护人提出的被告人刘榕建具有立功情节的辩解及辩护意见，该辩解及辩护意见没有证据加以证明，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘榕建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2026年3月6日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）二、已扣押的被告人刘榕建用于犯罪的毒品甲基苯丙胺8.56克及电子秤一台予以没收，追缴被告人刘榕建的违法所得人民币3900元。
上诉人刘榕建及辩护人提出对一审判决认定刘榕建构成贩卖毒品罪没有异议，但认定的部分事实不清，证据不足，量刑偏重，请求依法改判或者发回重审。诉辩理由：一、一审判决认定刘榕建贩卖毒品的第一、三起犯罪事实不清楚，证据不足。其中第一起贩毒事实中，毒品无法通过代驾方式送货完成，刘榕建当时不在漳州无法作案，是让崔某与他人联系购买事宜；第三起贩毒事实中，刘榕建并非贩毒给余某，而是寄放在余某处供他自己与余某吸食。二、刘榕建被抓获归案时从他身上缴获的毒品不能认定为刘榕建贩卖毒品的数量。三、刘榕建带领公安人员抓获余某，有立功情节。此外，刘榕建是以贩养吸，依法可以从轻处罚；刘榕建贩毒数量为10克，一审判决偏重。
出庭检察员的意见：一、原审认定上诉人刘榕建贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。对于第一起、第三起贩毒事实是否能认定的问题，原审法院经过调查并在判决书予以充分论述，因而可以认定这两起贩毒事实。在侦查阶段上诉人多次供述通过电话沟通贩卖毒品给崔某，且有崔某证言能予以证实；刘榕建的供述与余某的证言也是能相互印证的。关于毒品能否使用代驾送货方式，由于毒品犯罪形式多样，这种方式在现实中也确实是存在的。二、从现有证据可以认定刘榕建是以贩养吸，相关法律及最高法院会议纪要都明确了以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量要计入其贩卖毒品的数量。三、关于立功问题，从现有证据来看上诉人有协助抓获其他罪犯的事实，属于一般立功，请法院依法裁决。
经审理查明：
1、2014年1月底的一天晚上，上诉人刘榕建通过雇佣代驾司机送货的方式，在芗城区南昌路香格里拉路段将10克毒品甲基苯丙胺以1500元的价格贩卖给吸毒人员崔某。
2、2014年2月24日晚上9时许，上诉人刘榕建窜至芗城区腾飞路名流小学门口，将10克毒品甲基苯丙胺以人民币1500元的价格贩卖给吸毒人员崔某。
3、2014年2月26日上午10时许，上诉人刘榕建窜至芗城区江滨花园21幢楼下，将8克毒品冰毒以900元的价格贩卖给吸毒人员余某。
2014年2月26日晚23时许，公安机关在芗城区新华北路华侨饭店门口抓获上诉人刘榕建，当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺8.56克。
另查明，上诉人刘榕建在被抓获后供述其认识一名贩卖毒品的犯罪嫌疑人，并配合公安机关于2014年2月27日抓获该犯罪嫌疑人余某。2014年8月18日，余某因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人崔某的证言及辨认笔录，证实其使用的电话号码为135××××2194，其有吸毒，被公安机关查获的毒品是给“小刘”购买的，“小刘”的电话号码为135××××5677，其与“小刘”总共交易过两次。第一次是在2014年1月份的春节前，其向“小刘”购买了1500元的毒品冰毒，“小刘”让一个人驾驶一辆小轿车送到南昌中路香格里拉小区路段的路边给其。第二次是在2014年2月24日晚上9点多，其向“小刘”购买了1500元的冰毒，是“小刘”自己驾驶一辆小轿车把冰毒送到名流小学门口给其。经辨认，证人崔某准确辨认出卖毒品给其的“小刘”是刘榕建。
2、证人余某的证言，证实2014年2月26日10时许其在芗城区江滨花园21幢其住的地方楼下以900元的价格向刘榕建购买8克冰毒。2014年2月27日0时30分许，其在芗城区江滨花园21幢楼下被公安机关抓获，并在江滨花园21幢1221室其住所内被查获到冰毒、麻黄素、大麻、神仙水、麻古、绿古以及一些制毒的材料和工具，其中冰毒是向刘榕建购买的。在其住所查获的毒品是其用来自己吸食的，其有吸食冰毒。
3、公安机关出具的扣押物品文件清单、毒品实物上缴收据，证实公安机关在抓获刘榕建时从刘榕建处扣押到电子秤一台及毒品疑似物四份，后公安机关把查获的经鉴定为甲基苯丙胺的毒品8.56克上缴。
4、漳州市公安局物证鉴定所（漳）公（刑）鉴（化）字（2014）139号毒品检验鉴定报告，证实从刘榕建处扣押的毒品疑似物中含甲基苯丙胺，净重8.56克。
5、号码为135××××5677的手机卡的通话记录单，证实刘榕建于2014年1月27日、2014年1月28日、2014年2月24日频繁与崔某使用的号码为135××××2194的手机进行联系。
6、辨认现场笔录、现场平面图及照片，证实案发现场的位置及情况。
7、漳州市公安局南坑派出所出具的案件来源及归案经过，证实刘榕建于2014年2月26日被公安机关抓获归案，公安机关当场从其身上查获毒品冰毒约8克，经甲基安非他明检测板检测，刘榕建的尿液呈阳性，存在吸食冰毒的情况。
8、漳州市公安局南坑派出所出具的情况说明、漳州市芗城区人民法院（2014）××刑初字第××号刑事判决书，证实2014年2月26日晚上诉人刘榕建在被抓获后供述其认识一名贩卖毒品的犯罪嫌疑人，并配合公安机关于2014年2月27日凌晨0时30分许在芗城区江滨花园12幢楼下抓获余某，公安机关在余某租住的江滨花园21幢1221室查获甲基苯丙胺等毒品。2014年8月18日，余某因犯非法持有毒品罪被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
9、福建省长汀县人民法院（2008）××刑初字第××号刑事判决书，证实刘榕建于2008年4月22日因犯合同诈骗罪被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
10、户籍证明，证实上诉人刘榕建的基本身份情况及具有完全刑事责任能力。
11、上诉人刘榕建在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认其使用的电话号码为135××××5677，其总共贩卖两次冰毒给“丽姐”。第一次是2014年1月底春节前的一天晚上，“丽姐”给其打电话，说要向其购买10克的冰毒，其那天没空，就叫一个代驾的男子帮其送货，“丽姐”给了1500元；第二次是在2014年2月24日晚上九点多的时候，“丽姐”打电话说要买10克冰毒，其就把冰毒送到名流小学门口给她，“丽姐”给了其1500元。其只有一次贩卖冰毒给余某，是在2014年2月26日10点左右，在芗城区水仙大街东南加油站对面的一条小路里面，其卖给余某8克冰毒，余某给了其900元。其从2013年8月开始吸食冰毒，每天都有吸食。经辨认，被告人刘榕建准确辨认出其所说的“丽姐”是崔某。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人刘榕建及辩护人提出一审判决认定刘榕建贩卖毒品的第一、三起犯罪事实不清楚，证据不足的意见，经查，上诉人在侦查阶段对这二次贩毒事实均供认在案，并有证人崔某、余某的证言一级手机通话记录单、现场辨认笔录等证据相互印证。因此，该诉辩意见没有事实依据，不予采纳。
关于上诉人刘榕建及辩护人提出刘榕建被抓获归案时从其身上缴获的毒品不能认定为其贩卖毒品数量的意见，经查，刘榕建系以贩养吸，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量依法应计入其贩卖毒品的数量。因此，该诉辩意见没有法律依据，不予采纳。
关于上诉人刘榕建及辩护人提出刘榕建带领公安人员抓获余某，有立功情节的意见，经查，2014年2月26日晚，刘榕建被抓获后供述其认识一名贩卖毒品的犯罪嫌疑人，并配合公安机关将嫌疑人抓获，并在嫌疑人租住处查获甲基苯丙胺等毒品；2014年8月18日，该嫌疑人因犯非法持有毒品罪被法院判处刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，刘榕建上述协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，属于到案后检举、揭发他人犯罪的行为，构成一般立功。该诉辩意见与查明的事实相符，具有事实和法律依据，予以采纳。
本院认为，上诉人刘榕建违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺合计36.56克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘榕建因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人刘榕建以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。上诉人刘榕建到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属于揭发他人犯罪行为，是立功，可以从轻处罚。原审判决认定刘榕建犯贩卖毒品罪的事实清楚，但未认定刘榕建协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的事实不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗刑初字第415号刑事判决第一项中对原审被告人刘榕建的量刑部分；
二、上诉人刘榕建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2024年9月6日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱火钟
代理审判员 罗德渊
代理审判员 李赏识
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。