浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1439号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地江苏省连云港市新浦区苍梧路1号。
负责人杨光，总经理。
委托代理人（特别授权代理）余力、吴可可，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成磊。
委托代理人（特别授权代理）李益、杨怀玲，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾德亮。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍民初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司的委托代理人吴可可，被上诉人成磊的委托代理人李益，被上诉人顾德亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月8日17时许，在绍兴市袍江斗门镇望海路与江东路的中富建筑工地内，案外人李威操作车牌号为苏g×××××重型专项作业车进行吊装物品过程中，因吊车钢丝绳断掉，吊装物品坠落将原告成磊砸伤，导致原告多处骨折。事故发生后，原告两次前往绍兴市人民医院住院治疗，合计32天。2013年5月28日，原告委托安徽莱蒂克司法鉴定中心进行伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限鉴定，被评定为道路交通事故九级伤残，误工期限为300天、营养期限90天、护理期限120天。原告为此垫付鉴定费1300元。车牌号为苏g×××××重型专项作业车在被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司处投保交强险、第三者责任保险（保险金额30万元）并不计免赔，保险期间为2012年4月28日至2013年4月27日。上述车辆属被告顾德亮所有，案外人李威系被告顾德亮雇员，其所持驾驶证准驾车型为b2。原告成磊系非农户口。
经该院核定，原告成磊因本次交通事故造成合理损失如下：医疗费66933.07元、住院伙食补助费640元、误工费32949元、护理费11700元、营养费1800元、××赔偿金138200元、鉴定费1300元、××辅助器具费620元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元，共计261142.07元。
原审法院审理认为：一、关于本案是否为交通事故。本案案外人李威在操作吊车过程中因钢丝绳突然断裂导致吊装物品坠落砸伤原告，该起事故系发生在建筑工地内，交警部门未对此事故作出责任认定确认此事故为交通事故，因此本案不属于交通事故而系意外事故。二、关于被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司是否应承担赔偿责任的问题。交强险是保险公司对保险机动车发生道路交通事故造成受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，因本案不属交通事故，不应在交强险内进行赔偿。另，被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》第三条约定：本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车上的人员；第六条约定：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人或操作人员在使用保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。故原告造成的合理损失应当由被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司提出本案不应由保险公司赔偿的抗辩意见，缺乏依据，该院不予支持。三、关于本案事故责任如何划分的问题。案外人李威持有起重机械的合法资格证件，具有相应的吊车操作技能，吊车也由李威实际掌控，在操作过程中因钢丝绳意外断裂导致本案事故发生，李威应当承担事故的全部责任，原告成磊不能预见事故发生，故在本案中没有过错。因李威系被告顾德亮雇员，其赔偿责任应由雇主顾德亮承担。四、对原告主张诉请，该院认定如下：主张伤残赔偿金、护理费、××辅助器具费尚属合理，该院予以支持；医疗费应扣除伙食费2464.7元；因原告未能举证证实受伤前一年平均收入状况，对于误工标准该院参照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算；主张营养费、交通费及精神抚慰金过高，该院酌情予以核减。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司应赔偿原告成磊损失261142.07元，于判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回原告成磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2918元（系缓交），由原告成磊负担400元，由被告顾德亮负担2518元；于判决生效后三十日内缴纳于该院。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司不服判决，提起上诉称：一、原审判决上诉人在三者险项下承担被上诉人成磊的鉴定费及精神损害抚慰金，缺乏事实依据。根据被上诉人顾德亮投保的《特种车保险条款》第九条第（二）、（七）项，保险人不负责赔偿精神损害赔偿、仲裁和诉讼费用或其他相关费用。该责任免除部分已经在保险条款的显著位置以加黑字体予以提醒。原审判决鉴定费1300元及精神损害抚慰金5000元均由上诉人承担，缺乏事实依据，该部分款项应由被上诉人顾德亮承担。二、原审判决就肇事车辆是否投保三者险不计免赔存在事实认定错误。根据苏g×××××号车辆的保单，该车辆在上诉人处仅投保了机动车损失保险和第三者责任险，并未投保不计免赔险。根据《特种车保险条款》第十二条，负全部事故责任的免赔率为20%，故上诉人承担的赔偿金额应扣除免赔额，不足部分应由被上诉人顾德亮承担。三、原审判决遗漏上诉人已经向被上诉人顾德亮赔付37635.54元的事实。被上诉人顾德亮在事故发生后曾在中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司获得赔偿款37635.54元，有相关理赔单据为证。被上诉人顾德亮也曾在一审庭审时就该事实予以承认，因此，上诉人向被上诉人顾德亮承担的理赔金额应扣除已理赔部分。综上，一审法院事实认定不清，请求撤销原审判决第一项，并依法判令上诉人在保险责任范围内承担理赔金额166238.12元。
被上诉人成磊答辩称：一、上诉人关于精神损害赔偿、鉴定费免赔的主张与司法实践相背离。首先，保险合同系格式文本，而《合同法》对于格式文本明显减轻和免除自身责任的条款是予以否定的，因此上诉人不得以格式文本来对抗伤者。其次，在司法实践中，鉴定费和精神损害抚慰金皆由保险公司承担。二、从一审的举证看，涉案保险是应当不计免赔的，上诉人在二审提供的保险合同不是新证据，应承担不利后果，且不计免赔同样是上诉人的格式文本，该格式文本明显减轻和免除自身责任的条款应予否定，不得以此对抗伤者。三、上诉人称因其已向顾德亮赔付37635.54元，故要求在本案中予以扣除的主张不能成立。首先，对于是否支付、支付多少不得而知；其次，若上诉人主张属实，应是上诉人自身管理问题，因《特种车保险条款》第二十八条第三款明确规定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿，故保险公司对已赔付的款项应当自行承担后果，本案不应抵扣。综上，被上诉人成磊认为一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。另外，被上诉人成磊在2012年5月8日受伤至今，未收到分文赔付，身心受到极大打击，且从一审起诉到现在也已过去11个月，故恳请二审法院查明事实，切实保护其合法权益。
被上诉人顾德亮答辩称：涉案保险是委托经销商购买的，保险公司的人说全部都有的，我不懂法律，就是把钱给经办人，他也没有说未投保不计免赔险，所以我认为保险公司要全部赔偿。对于鉴定费和精神损害抚慰金，我没有理由承担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司在二审中提交如下证据：证据1、中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款1份，要求证明保险公司承保了肇事车辆的交强险和三者险；证据2、机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）复印件1份，要求证明原审被告顾德亮并未投保不计免赔险及上诉人已履行相关免责告知义务；证据3、中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司出具的费用计算书1份，用以证明涉案事故发生后，被上诉人顾德亮到中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司进行理赔，并得到理赔款37635.54元；证据4、成磊的医疗费发票若干份，用以证明上诉人凭此发票对被上诉人顾德亮进行了理赔。
被上诉人成磊发表质证认为：对证据1、2、3、4的真实性认可，但上述证据均不属于二审期间提供的新证据，且证据3中记载免赔比例是0%，所以涉案保险是不计免赔的。
被上诉人顾德亮发表质证认为：证据2中的签名非其本人所签，上诉人也未将免责条款告知其本人，该保险是经销商帮其购买的。对证据4的真实性认可。对证据1、3，未发表质证意见。
本院认证认为：证据1、3不属于二审中新的证据，依法不予认定；因被上诉人顾德亮否认证据2中的签名系其本人签署，而上诉人未提供其他有利证据证明该签名系被上诉人顾德亮所签，故本院对被上诉人顾德亮签名的真实性不予认可，即对证据2中关于上诉人已履行相关免责告知义务的证明目的不予确认；因被上诉人均对证据4的真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。
被上诉人成磊、顾德亮在二审中均未提供新的证据。
本院除认定原审查明的事实外，另查明：被上诉人顾德亮于2012年4月在上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司处为车牌号为苏g×××××重型专项作业车投保责任限额为62万元的机动车损失保险（a）、责任限额为30万元的第三者责任保险（b）、车上人员责任险（司机）（d11）、车上人员责任险（乘客）（d12）及起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款（k1）险种。本案所涉《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》第二十八条第三款规定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿。事故发生后，被上诉人顾德亮凭被上诉人成磊的相关医疗费发票，向中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司申请理赔，后获得保险理赔款37635.54元。另经查明，被上诉人顾德亮已向被上诉人成磊支付2000元赔偿款。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案中的鉴定费、精神损害抚慰金是否应由上诉人承担；二是被上诉人顾德亮获得的保险理赔款37635.54元是否应在本案上诉人应赔付的金额中扣除；三是被上诉人成磊可获得的理赔金额如何认定，是否应扣除20%的免赔率，被上诉人顾德亮是否应承担相应赔偿责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人未能提供充分证据证明其对免除保险人责任的条款向投保人履行了明确说明义务，故原审法院根据本案实际情况，判令上诉人承担精神损害抚慰金、鉴定费并无不当。上诉人以保险条款中已对精神损害赔偿、鉴定费予以约定为由主张免赔，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。本案《特种车保险条款》第二十八条第三款中亦约定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿。本案中，在被上诉人顾德亮并未向被上诉人成磊进行赔偿的情况下，中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司即向被上诉人顾德亮赔付37635.54元，违反了法律规定及保险条款的约定。故上诉人关于被上诉人顾德亮已领取理赔款37635.54元而免于向被上诉人成磊作相应赔付的主张，无法定或约定依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本案《特种车保险条款》中，免赔率条款约定系在“责任免除”条款部分，且根据《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，故在上诉人未能提供充分证据证明其对免除保险人责任的条款向投保人履行了明确说明义务的情形下，本院对上诉人关于在理赔金额中扣除20%免赔率的上诉理由不予支持。因二审经庭审确认，被上诉人顾德亮已支付给被上诉人成磊2000元赔偿款，故该2000元款项可在上诉人需支付给被上诉人成磊的理赔金额中予以扣除，并由上诉人另行支付给被上诉人顾德亮。经核定，被上诉人成磊各项损失合计261142.07元，故上诉人应向被上诉人成磊赔付的金额为261142.07-2000=259142.07元。同时，上诉人应向被上诉人顾德亮支付的金额为2000元。
综上，因当事人在二审中提出了新的证据，导致本案实体处理发生变化，本院依法作相应调整。上诉人的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍民初字第184号民事判决第二项；
二、变更绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍民初字第184号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司赔偿成磊损失259142.07元，款于本判决生效后三十日内履行完毕；
三、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司支付顾德亮2000元，款于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费依法减半收取2918元，由被上诉人成磊负担600元，被上诉人顾德亮负担2318元。二审案件受理费2172.60元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 盛银明
代理审判员 魏佳钦
二〇一五年一月八日
书 记 员 叶 婷