江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终2473号
上诉人（原审被告）：陈荣付，1982年12月1日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：陈军、张璠，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡国军，男，1960年4月20日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周友彬，男，1983年6月27日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：辛立东，江苏新中一律师事务所律师。
上诉人陈荣付因与被上诉人衡国军、周友彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（以下简称一审法院）于2018年1月26日作出的（2017）苏0903民初5227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈荣付及其委托诉讼代理人陈军、张璠，被上诉人衡国军的委托诉讼代理人徐宏兵，被上诉人周友彬及其委托诉讼代理人辛立东到庭参加诉讼。�案现已审理终结。
陈荣付上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回衡国军对陈荣付的诉讼请求；2.二审案件受理费由衡国军、周友彬负担。事实和理由：1.周友彬系衡国军的雇主，依法应由周友彬承担衡国军人身损害的相应赔偿责任，一审法院认定基本事实错误。人员雇佣、劳务费用结算、对衡国军从事劳动活动的指示、调派、管理等均由周友彬负责，涉案工程的工程款也由周友彬领取。据此，应认定周友彬是劳务接受方，衡国军是劳务提供方。一审法院认定微信记录基本可以反映周友彬受上诉人指示雇佣衡国军为案涉工程提供劳务，属于事实认定错误。从微信记录仅能反映出周友彬曾帮上诉人开打桩机，但并不能反映出案涉工程由上诉人承包。2.衡国军与周友彬存在恶意串通损害上诉人合法权益的情形。衡国军与周友彬为舅甥�系，存在直接利害关系，两被上诉人并没有直接证据证明上诉人为涉案工程的承包人，两被上诉人的陈述不具有真实性，从证人杨某的证言也可以看出工资发放、工人管理等是由周友彬负责，杨某在涉案工地未见过上诉人，也不知道涉案工程的承包人。艾扬的证人证言不具有真实性，且该关键证人未到庭作证，亦存在与当事人串通提供虚假证言的可能。3.一审判决责任分担及诉讼费分担明显不公，且遗漏必须参加诉讼的当事人。首先，一审判决上诉人按80%承担责任明显不公，上诉人并非案涉工程的承包人，也未指派衡国军整理打桩机，衡国军应了解打桩机具有危险性，在整理过程中未尽合理注意义务，应承担不低于40%的责任。且一审法院应按责任比例分担诉讼费用，而不应由上诉人承担全部诉讼费用。其次，一审法院未通知涉案工程的发包人参与诉讼，明显遗漏必须参加诉的当事人。一审未查明案涉湖北孝感桩基工地的发包人是谁，未通知其参与诉讼，因该发包人也是应当依法承担责任的主体之一，且属案件基本事实，未查明该责任主体且未通知其参与诉讼，程序明显不合法。4.一审法院判决上诉人返还周友彬4万元明显错误。根据艾扬的证言及周友彬的庭审陈述，周友彬先向艾扬借款4万元，后在涉案工程的工程款中抵扣，剩余3万元抵充了艾扬的运输费。如果按一审法院的逻辑，该工程承包人是上诉人，则该4万元工程款本来就应属于上诉人，不存在返还的问题，故一审判决明显错误。
衡国军辩称，1.周友彬不是衡国军的雇主，周友彬在工程中的角色是受陈荣付雇佣，为上诉人的桩机施工进行组织和管理。从桩机的所有人以及桩机的维修费、燃料费、运输费、操作人员的工资都是上�人支付。2.衡国军与周友彬之间并非舅侄关系。周友彬作为上诉人雇佣的桩机施工的组织者和管理者，召集的施工人员可以包含一定的亲戚关系，上诉人凭空主观臆断说恶意串通没有证据。3.关于上诉人强调遗漏了必须参加诉讼的当事人的问题，本案是提供劳务者受害责任纠纷，我们可以向合同的相对人主张权利，即使按照上诉人援引的“最高院人损解释”，被追加的这些当事人和雇主是承担的连带责任，按照民法总则第一百七十八条的规定，可以向部分连带责任人主张权利。4.周友彬向艾扬借款4万元，用于支付衡国军的医疗费，至于艾扬与上诉人之间基于什么法律关系，应该另案处理，与本案没有关联。
周友彬辩称，1.一审认定周友彬不是衡国军的雇主是正确的，周友彬只是介绍衡国军到施工现场提供�务，陈荣付雇佣周友彬开桩机，每年结算7万元的固定工资。2.陈荣付认为衡国军与周友彬之间存在恶意串通的情形，但未提交有关证据予以佐证。3.一审判决责任划分诉讼费分担是正确的，诉讼费不能作为单独提起上诉的理由。4.关于上诉人提出追加被告的问题，陈荣付补充的证据不构成新的证据，不能作为推翻一审判决的证据。
衡国军向一审法院起诉请求：1.判令被告陈荣付赔偿原告医疗费222855.75元、住院伙食补助费1134元，合计223989.75元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为，应当认定被告陈荣付与原告之间存在雇佣关系。理由如下：1.涉案工程所使用的机械设备尽管被告陈荣付开始否认为其所有，但其后又表示不能确定，且认可其机械由被告周友彬使用，并由被告周友彬帮助运回，而被�周友彬直接明确该机械即为涉案工地上使用的机械，后其受被告陈荣付的指示在工程结束后运回盐城，机械属被告陈荣付所有；2.就陈荣付与被告周友彬之间的转账往来，被告陈荣付未能作出合理的解释，亦未能提供证据证明其主张，而被告周友彬的解释基本符合常理，亦未有相反证据予以推翻；3.被告周友彬提供的微信记录，基本能够反映被告周友彬受被告陈荣付的指示从事相关工作，包括支付机械维修、运输、加油及人员工资等费用，并对被告陈荣付负责。另，该微信记录还反映了被告陈荣付要求被告周友彬提供案涉工地联系人的电话及曾授权被告周友彬签订合同等相关事实。从以上几点可以看出，原告及被告周友彬的陈述及提供的证据所印证相关事实的盖然性明显高于被告陈荣付陈述的相关事实的盖然性，根据证据规则，可以认定被告陈荣付雇佣原告的事实�立。
公民的身体健康权受法律保护。原告衡国军受被告陈荣付雇佣，在从事劳务过程中受伤，陈荣付应当承担赔偿责任。但衡国军在整理桩机过程中，自身应当具有安全防范意识，综合本案案情，认定陈荣付承担80%的责任。关于被告陈荣付辩称其是将工程承包给周友彬，且其2016年没有做工程，对涉案的孝感工地也不知情，但通过周友彬与陈荣付2016年6月、7月的微信聊天记录来看，陈荣付数次提到“孝感”，并向周友彬发送了“打桩工程桩基施工合同”，要求乙方加周友彬等两人的名字，还要求将桩机进场、放置合理、维修整理，周友彬接受陈荣付的指示从事相关事项，应当认定周友彬系受陈荣付所雇佣，故对被告陈荣付的辩称不予采信。关于原告的各项损失，经一审法院审核确认如下：医疗费222855.75元、住院伙食补助费63×18=1134元，合计223989.75元，被告陈荣付应当承担80%的赔偿责任，为179191.8元。另，周友彬垫付了原告4万元医疗费，应由被告陈荣付在上述款项中支付给周友彬。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：被告陈荣付赔偿原告衡国军因事故发生的各项费用合计179191.8元（其中4万元应支付给周友彬）；限于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；案件受理费4660元，由被告陈荣付负担。
本院二审审理期间，上诉人提交了孝感高新区卧龙工业园规划图、孝�市恒祥塑料制品有限公司登记信息、上诉人在2018年6月18日与严进辉的通话录音、（2016）苏0902民初1471号民事判决书，拟证明涉案工程所在的具体地点，项目发包单位、承包方、转包方情况，周友彬在同一期间承包或转包工程。衡国军和周友彬对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为不属于二审新证据，上诉人应提供发包方和承包方以及承包方与数个转包方之间的承包、转包合同,才能确定涉案工程的发包方、承包方和转包方主体。
本院经审核认为，上诉人提交的该组证据与本案不具有关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本案审理过程中，经本院主持调解，因陈荣付和周友彬均不�意调解，致调解未成。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、陈荣付与衡国军之间是否存在劳务关系；三、衡国军与周友彬之间是否存在恶意串通的情形；四、一审判决陈荣付返还周友彬4万元垫付款有无依据；五、一审判决对于责任的划分以及诉讼费的分担是否合法有据。现分述如下：
一、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。诉讼标的是共同的，必须合并审理的共同诉讼为必要的共同诉讼；诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理的共同诉讼为普通的共同诉讼。本案中，陈荣付认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，本案应追加涉案工程发包方、承包方、转包方等主体参加诉讼，以便查清事实，理清各主体之间应承担的民事责任。结合本案来看，衡国军主张与陈荣付之间存在劳务关系，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，要求陈荣付承担提供劳务者受害责任。一审法院根据查明的情况，认定陈荣付与衡国军之间存在劳务关系，衡国军在提供劳务过程中，自身受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可见，一审已经查明了案件基本事实，本案并不存在只有追加其他必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼才能查明事实的情形。《中�人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。在二审庭审中，衡国军表示因不能确认涉案工程的发包方、承包方以及转包方的主体情况，所以未追加上述主体为本案当事人，仅请求雇主陈荣付承担责任。陈荣付在二审审理期间未能提交涉案工程的承包合同、转包合同等证据，根据现有证据不能确认涉案工程的发包方、承包方以及转包方主体，且与本案并非同一法律关系，不属于必要的共同诉讼。因此，陈荣付提出的追加当事人的申请无法律和事实依据，本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形。
二、关于陈荣付与衡国军之间是否存在劳务关系问题
所谓劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务�务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。
一方面，从双方之间有无形成劳务关系来看。提供劳务一方的权利是请求支付劳务报酬，义务是提供劳务；而接受劳务的一方的权利是接受劳务，义务为给付报酬和提供相应的安全保护。本案中，衡国军作为陈荣付打桩机施工团队的劳务提供者，常年在陈荣付的打桩机工地上做杂工。陈荣付对衡国军作为杂工的报酬标准是知情的，并通过由周友彬集中发放的方式予以支付。在二审庭审中，虽然陈荣付称不认识衡国军，但知道衡国军的身份证号码，并曾为其打桩机施工团队购买过意外伤害保险用于人身安全保护。因此，陈荣付与衡国军之间形成了劳务关系。
另一方面，从双方之间是否存在支配和控制的关系来看。陈荣付每年向周友彬、衡国军等人支付较为固定的劳动报酬，打桩机的燃油费、修理费、运输费、住宿费等费用均由陈荣付负担。衡国军为陈荣付提供的劳务是连续性的，该劳务是陈荣付生产经营的组成部分。从陈荣付和周友彬之间的微信聊天记录可以看出，周友彬、衡国军等人是按照陈荣付的指示和授权从事劳务活动，他们的工作场所地点是陈荣付指定的，提供劳务所使用的设备即打桩机也是陈荣付本人的。虽然陈荣付称未同意周友彬去涉案工地施工，亦不确定涉案工地上的打桩机为其所有，但是证人杨某在一审庭审中出庭作证称在红星美凯龙工地和涉案工地上施工的打桩机为同一台打桩机，陈荣付认可红星美凯龙工地上的打桩机为其所有，证人杨某的证言与周友彬、衡国军的主张能够相互印证，可以证实涉案打桩机为陈荣付所有。综上，陈荣付与衡国军之间存在劳务关系�
三、关于衡国军与周友彬之间是否存在恶意串通情形的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈荣付主张衡国军与周友彬为舅甥关系，存在直接利害关系，相关陈述不具有真实性，艾扬未到庭作证，亦存在与衡国军、周友彬恶意串通提供虚假证言的可能。但陈荣付对此主张未能提供相关证据予以证明，故陈荣付提出衡国军与周友彬恶意串通损害陈荣付合法利益的主张不能成立。
四、关于一审判决陈荣付返还周友彬4万元垫付�有无依据问题
周友彬称其曾向艾扬借款4万元用于治疗衡国军的受伤，该主张得到了衡国军的证实，且与衡国军的代理人与艾扬的谈话笔录内容能相互印证。因此，一审法院认定周友彬向艾扬借款4万元垫付了衡国军的医疗费。为减少当事人的诉累，一审判决陈荣付将该4万元垫付款返还给周友彬并无不当。
五、关于一审判决对于本案当事人之间责任的划分以及诉讼费的分担是否合法有据问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，衡国军在从事劳务过程中，应当具备安全�范意识，但因其疏忽大意未充分尽到安全注意义务，对自身伤害存在一定的过错。一审法院综合认定衡国军承担20%的责任，陈荣付承担80%的责任并无明显不当。陈荣付认为衡国军应承担不低于40%的责任无法律和事实依据，本院不予支持。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审已认定衡国军承担20%的责任，陈荣付承担本案80%的责任，诉讼费用也应按双方责任比例予以分担。一审法院判决由陈荣付一方负担一审案件受理费4660元，依法应予纠正。
综上所述，陈荣付的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚�适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4660元，由陈荣付负担3730元，由衡国军负担930元；二审案件受理费3884元，由陈荣付负担。
本判决为终审判决。
审判长 虞忠和
审判员 周 和
审判员 张金星
二〇一八年七月二十三日
书记员 陈本浩
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法总则》
第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
连带责任，由法律规定或者当事人约定。
2.《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查�实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后�当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4.《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。