石家庄市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二初字第318号
原告：吴鸿增，男，1948年1月10日生，汉族，住河北省石家庄市开发区。
委托代理人王韬、任灵军，河北庄铭律师事务所律师。
被告：河北融熙投资管理股份有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路269号汇景家园4号综合楼（银泰国际B座）1701-1702室。
法定代表人王力。
委托代理人，武兆清、卢敏，河北冀人律师事务所律师。
原告吴鸿增诉被告河北融熙投资管理股份有限公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王韬、任灵军，被告委托代理人武兆清、卢敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，自2008年起，原告与被告就开始签订委托操盘协议，约定原告委托被告代为开立国际现货黄金交易账户并由被告操盘，并约定了盈亏分配方式。2013年8月3日，双方最后一次委托操盘协议到期，但被告并未按合同约定如期履行并返还本金即利润的义务。截至2013年8月3日，被告共欠原告本金47万及利润未偿还。现请求法院判令被告返还原告人民币47万元及操盘期间所得利润，并加算银行同期贷款利息47940原。判令由被告承担本案一切诉讼费用及保全费用。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了下列证据材料：
1、2013年5月4日，原被告签订的委托操盘协议书，加盖了被告的公章，并有被告高级职员甄海峰的签字，指纹，签订地点是被告公司的办公室，在甄海峰签字上有被告的公章，A上的手印是吴鸿增的。合同第一段写明原告出资额是80万元，证明合同是被告和原告之间签订的，甄海峰是作为被告的员工，其身份是被告公司通过公章同意的，合同签订时，被告已经控制了原告80万元本金。被告与每位客户签订合同时都是按期签订的，每一期是三个月，本期签订合同时，上一次合同收回，并且由被告销毁，但是上一次投资期间投资人的本金以及投资所得的利润都继续由被告控制，也就是说被告签订合同的时候，合同里的出资额就是合同签订当期被告已经实际控制的数额。备注是甄海峰写的。
2、当庭提交从2012年4月至2014年5月被告法人王力、员工甄海峰、员工鲁素超银行明细，证明被告和原告在很早之前就已经进行这种交易，被告从来都是以其员工的账号和投资人进行资金往来，本合同签订时2013年5月4日前，被告控制原告银行账户，能够随时转走原告账户上的金额，到签订合同时，被告实际控制了原告不到50万元，2013年5月9日甄海峰从原告账户支取305090元，该日期之前，被告已控制了原告50万元，至此对被告的投资就达到了80万元，之所以合同签订了80万元，就是让原告补齐80万元，被告给原告操盘。该账户是原告账户，有原告使用，也有被告使用。被告从原告账户上划走钱之后把钱打入被告控制的在英皇公司开设的黄金账户，被告对黄金账户上钱进行运作。被告先劝说原告签订增加合同，被告实际控制的原告数额，根据与合同之间的差额，划走原告账户上的305090元。明细中显示被告员工转账支取的是原告对被告的部分投资。从2008年开始投资，具体时间记不清了。
3、当庭提交2013年11月原告与甄海峰对账单，甄海峰告诉原告，被告现有原告投资本息利润974708.89元，本金80万元，该单据是原告自己书写。
4、原告与甄海峰之间短信照片，证明原告和被告存在交易行为，被告确实代理原告在英皇账户上的交易，这个短信是甄海峰是英皇公司的短信转发给原告的，所以产生了很多空格。其中一条短信看不清楚内容。说明业务是王力知道也同意的。
5、证人吴某证言，我们把钱给了被告，被告经办负责人甄海峰，他给我一个账户，我就把钱打到这个账户上，有收益以后把全部收益打给我，我再打收益的二分之一在打给他给我的那个账户。
6、证人高某证言，我曾在被告公司参加投资活动，时间是2012年底到2013年上半年，我们到被告公司是甄海峰在其办公司接待我们的，办公室在广安××××楼，具体记不清了，我跟被告签订了委托操作协议。
被告质证称，针对证据1、该协议书是被甄海峰盗用的作废合同，因此，该协议书不真实；该协议书因缺失表意行为，故此，该协议书不成立；该协议书中所附的生效要件未成就，因此，该协议书不生效；该协议书未能在原告与我融熙公司之间实际履行，因此，双方不成立事实合同关系。协议书是新合同设立，不体现签合同关系的终止或变更。对印章的真实性无异议。对证据2真实性认可，原告提供的存折，原告可以实际控制，由甄海峰和鲁素超与原告之间的流水及证据4原告与甄海峰间的短信证明与公司间的委托合同关系，证明力较低。对证据3不发表质证意见。
被告辩称，一、我公司与原告之间不成立合同关系。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这一概念，合同具有如下三个特征：（1）合同是一种民事法律行为。民事法律行为是以意思表示为要素，并且按意思表示的内容发生法律效果；（2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；(3)合同是当事人意思表示一致的协议，也称“合意”。我国《合同法》第十三条规定：“当事人采用合同书形式设立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”在个案当中，当事人到底是以签字作为表意行为的载体促成合同成立，还是以盖章作为表意行为的载体促成合同成立，可以在合同中作出约定。（在此提醒法庭注意，这里所讲的签字和盖章的表意行为是合同成立的标志，与合同生效并没有必然关系。合同不成立，当事人之间当然不产生合同约束力。而对于已经成立的合同，其是否生效，仍应根据生效要件再行审查。）在市场交易中，当事人采用合同书形式订立合同的，其在落款处的“签字、捺印、受章、公章、合同专用章”就是表意行为。本案中，我们双方有明确的约定，甲方、乙方均应以“签字”的形式作为表意行为。根据法律规定及公司章程的规定，我融熙公司作为法人机关，以签字的形式对外作出意思表示的代表机关只能是公司的执行董事王力。而王力并未在合同上签字，说明我融熙公司并未对外作出任何意思表示，故而我公司未与原告吴鸿增产生合意，我们双方不成立合同关系。换句话说，假设合同落款处“甲方”后面没有“签字”的字样，那么融熙公司加盖公章的行为依法就可以作为表意行为并产生合同成立的法律后果。这种对表意行为的审核认定一方面是对当事人意思自治的尊重；另一方面也更能保护交易安全、维护市场秩序。因此，恳请法庭特别注意。二、原告吴鸿增向法庭出示的委托操盘协议书不生效。根据前条对意思表示及表意行为的详细论述可以认定，我公司与原告吴鸿增之间的委托操盘协议书不成立。退一步讲，即使合同成立，该合同亦不生效。根据法律规定，依法成立的合同自成立之时生效，但当事人另外对生效时间、生效要件另有约定的除外。本案《委托操盘协议书》第十三条明确约定合同生效的要件是“自签字之日起生效”。现该合同因缺少融熙公司法定代表人的签字导致合同不生效。三、原告吴鸿增并未根据合同向我公司实际履行合同义务。我国《合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于操盘协议书的实际履行，应当是原告吴鸿增向我公司交付交易本金80万元及告知我公司交易账户、资金账户的账号及密码。而原告吴鸿增对于上述合同义务均未能向我公司实际履行。故此，我公司与原告吴鸿增之间亦不成立事实上的合同关系。四、融熙公司的经办人甄海峰与公司之间没有代理权。我融熙公司的经办人甄海峰与公司之间既没有书面授权委托书，又没有口头授权。从这一点看，甄海峰的行为肯定是无权代理。我公司依法不应对无权代理人甄海峰的代理行为承担法律责任。另，经办人甄海峰持有加盖公司公章的空白合同与原告吴鸿增进行谈判的行为也不构成表见代理。首先，成立表见代理要求在表面上使得相对人有理由相信行为人有代理权。而甄海峰向原告出示的合同书的落款已经载明，甲、乙双方须“（签字）”，但在该处没有融熙公司法定代理人“王力”的签字；其次，该合同的首页对合同主体的约定，末页的印鉴，以及合同内容对权利义务的约定在主体上都是颠倒的，且此合同既没有法定代表人签字也没有加盖骑缝章。对于一个标的额为80万元的“委托操盘协议书”，这种错误是不能容忍的，而相对人吴鸿增没有要求甄海峰更换合同书，说明吴鸿增在主观上并不是善意的。综上，无权代理人甄海峰与相对人吴鸿增的行为缺少了“有理由相信为有权代理”及“主观善意”两个构成要件。因此，甄海峰的行为不成立表见代理，不产生有权代理的法律后果。另外，在表见代理中由两个法律关系须提醒法庭注意。一是，表见代理本来属于无权代理，但其在无权代理人与本人之间产生有权代理的法律后果；二是，本人与相对人之间的合同是否成立亦即是否生效，不能仅仅因为表见代理产生有权代理的法律后果而当然的成立或者生效，对于本人（融熙公司）与相对人（吴鸿增）之间的合同关系仍应按照合同法对合同成立与生效的要件，以及当事人的约定另行审查认定。五、关于案件的由来及原告正确的救济途径。我们从合同书上不难发现甄海峰所盗用的空白合同是一个盖错印章的作废合同，正因为该合同上的公章位置与合同内容颠倒了，所以公司法定代表人王力没有在上面签字，也没有加盖骑缝章。根据原告在诉状中的陈述可知，原告于2013年5月4日以来，一直由甄海峰代为进行黄金期货操盘。甄海峰在2012年12月5日成立石家庄鑫顺投资咨询有限公司。该公司也在一直从事该项业务。基此，可以认定与原告吴鸿增存在委托操盘合同关系的人应为甄海峰。甄海峰才是本案的适格被告。鉴于从法律上及实际履行上均可以认定与原告存在合同关系的为甄海峰。故此，敬请法院依法判决驳回原告对我公司的全部诉讼请求。
被告为证明其抗辩主张，提交以下证据材料：
当庭提交石家庄鑫顺投资咨询有限公司工商信息，证明2015年12月5日，甄海峰是鑫顺公司负责人，与被告没有关系，这个公司业务范围与我公司有交叉。
原告质证称，真实性无异议，证据跟本案无关，该证据不能证明甄海峰不是被告公司员工，鑫顺公司经营范围并不包括黄金操盘，只是咨询公司。
经审理查明，2013年5月4日原、被告签订《委托操盘协议书》，约定原告委托被告对其在所开的国际现货黄金交易账户进行操盘交易，原告出资额为80万元，协议有效期自2013年5月4日至2013年8月3日止。同时约定，原、被告双方按50%的比例共同承担盈亏。合同落款处盖有被告公章及甄海峰的签字按印。原告银行账户交易明细显示，2013年5月9日原告向甄海峰转账305090元。2013年5月9日至2014年4月11日甄海峰向原告转账35余万元，鲁素超向原告转款10余万元。庭审中，原告认可被告共计偿还其本金50万元。
以上事实，有相关证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原、被告签订的《委托操盘协议书》系双方真是意思表示，其内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案争议焦点为原告是否已向被告出资80万元，是否已履行了合同义务。原告称该委托操盘协议书系原、被告续签的合同，在此合同之前，双方已进行投资委托，原告通过被告法人王力、被告员工鲁素超、甄海峰账户转入投资款，亦通过这些账户收取被告支付的投资收益。被告称原告未实际履行向被告出资80万元的合同义务。首先，证人高某、吴某均称该二人向被告投资，是将投资款打入甄海峰账户，投资收益也是通过甄海峰账户收取的，且本案中甄海峰在协议书中签字按印，故本院认为本案中甄海峰收取原告投资款及向原告转入投资收益，系职务行为，行为后果有被告承担，对被告发生法律效力。其次，证人高某、吴某出庭作证，称投资签新合同时，上一次合同的钱不动，直接续签，同时，原告的银行明细上显示协议书签订之前原告多次向被告法定代表人及甄海峰打款，被告法定代表人及甄海峰亦多次向原告转入款项。因此，证人证言与原告的银行交易明细形成证据链，能够证明原告所称涉案协议书系续签的合同，续签的投资金额包含之前的投资本金及收益。另，原告于2013年5月9日向甄海峰转账305090元，应视为对协议书约定投资金额扣除上期未收回本金及收益不足部分的履行。故，原告的合同义务已履行完毕。原告自认被告已向其偿还投资本金共计50万元，本院予以确认，据此被告尚欠原告投资本金30万元。关于投资利润，协议书中约定盈亏各承担50%。原告主张利润17万左右的证据为一份自己所写的手写搞，该证据无被告相关人员及印章的确认，原告未完成基本举证义务，故本院对原告主张的利润不予支持。关于利息，因原告未缴纳该部分诉讼费，故本院对此不予处理。
基此，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告河北融熙投资管理股份有限公司于判决生效后十日内返还原告吴鸿增30万元。
二、驳回原告吴鸿增的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8979元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 李 利
人民陪审员 肖亚杰
人民陪审员 崔亚杰
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 李 静