上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第124号
上诉人（原审被告）浙江宏图三胞科技发展有限公司。
法定代表人袁亚非。
委托代理人袁凤翔，北京市华贸硅谷律师事务所上海分所律师。
委托代理人钱辰旭，北京市华贸硅谷律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）上海信电通通信建设服务有限公司。
法定代表人朱力。
委托代理人郭捍东，上海律闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海禾众信息技术有限公司。
法定代表人史嘉斌。
委托代理人沈峻，上海市申达律师事务所律师。
上诉人浙江宏图三胞科技发展有限公司（以下简称宏图三胞公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2012）静民二（商）初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏图三胞公司的委托代理人袁凤翔、钱辰旭，以及被上诉人上海信电通通信建设服务有限公司（以下简称信电通公司）的委托代理人郭捍东、被上诉人上海禾众信息技术有限公司（以下简称禾众公司）的法定代表人史嘉斌和委托代理人沈峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：信电通公司与禾众公司间签订《数码设备销售合同》，约定信电通公司向禾众公司提供SONY数码相机等产品。为保证交易的安全，案外人刘某向信电通公司提供了加盖有“浙江宏图三胞科技发展有限公司”字样公章、落款日期为2011年12月30日的《信用担保函》，内容为：“上海禾众信息技术有限公司（以下简称：禾众公司）为我浙江宏图三胞科技发展有限公司的供应商。禾众公司与我司的业务往来中信用状态良好，无不良信用记录。为确保贵司、禾众公司与我司之间业务的顺利开展，我司愿为其做信用担保，承担连带责任。我司以有效期至2012年12月31日止，金额为人民币贰仟伍佰万元的定期支票作为担保凭证（支票号码为CG｜XXXXXXXXXX），我司同意以此支票所列金额作为本公司担保责任限额”。同时，刘某向信电通公司提供盖有“浙江宏图三胞科技发展有限公司财务专用章”及法定代表人“袁亚非”印鉴、号码为CG｜XXXXXXXXXX、金额为2，500万元（本文所涉币种均为人民币）的中国农业银行转账支票一张。
后信电通公司与禾众公司根据合同约定开展业务。2012年3月15日，双方签订《确认书》，确认截止至当日禾众公司尚欠信电通公司货款本金9，030，200元；禾众公司承诺在2012年3月31日前还清欠款，逾期将支付每日万分之五的罚金等等。
原审法院根据宏图三胞公司的申请委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述《信用担保函》、中国农业银行转账支票上的印章进行鉴定，结论为：1、《信用担保函》上的公章印文与样本不是同一枚印章盖印形成。2、中国农业银行转账支票上的财务专用章、法定代表人印章与样本不是同一枚印章盖印形成。信电通公司、禾众公司、宏图三胞公司对鉴定结论均无异议。
案外人刘某因合同诈骗罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产200万元。法院审理查明，刘某利用其在宏图三胞公司工作过的有利条件，向贸易单位谎称下游公司上海元楚数码科技有限公司（以下简称元楚公司）是宏图三胞公司的供应商，又虚构上游公司南京索奥数码科技有限公司（以下简称索奥公司）是索尼中国有限公司签约经销商的事实，并伪造了经销商证书，使被害单位错误地认为有真实的贸易需求和利润空间，继而愿意和元楚公司、索奥公司签订相关销售合同和订购合同。为使被害单位进一步确信元楚公司系宏图三胞公司供应商的虚假情况，刘某提供了伪造的宏图三胞公司转账支票，或者根本无法兑现的元楚公司的支票作为担保，诱使被害单位根据其要求向索奥公司采购数码产品，从而骗取货款。其中，刘某以元楚公司名义与禾众公司先后签订数码相机合同。禾众公司根据刘某指令通过信电通公司等单位向索奥公司订购产品，并支付给索奥公司货款1，332万余元。刘某还采取类似手段骗取通贸公司等多家单位货款。
信电通公司现提起本案之诉，请求判令：1、禾众公司支付信电通公司货款9，030，200元，并按日万分之五标准支付上述款项自2012年4月1日至清偿之日止的罚金；2、宏图三胞对禾众公司上述欠款承担连带清偿责任。
原审法院认为，本案争议焦点：一、禾众公司应否支付信电通公司相应货款。信电通公司与禾众公司之间签订的销售合同，是双方的真实意思表示，刑事判决中亦认定禾众公司通过信电通公司订购产品并支付货款，故双方间存在真实交易行为。禾众公司拖欠信电通公司货款属实，应承担支付货款的义务。信电通公司要求禾众公司支付货款本金9，030，200元的请求，原审法院予以支持。关于信电通公司主张的每日万分之五罚金（违约金），标准过高，原审法院酌情予以调整。禾众公司应按银行同期企业贷款利率计付自2012年4月1日至判决生效之日止的违约金。二、宏图三胞是否应承担连带保证责任。信电通公司认为，虽然《信用担保函》及转账支票上印鉴系刘某伪造，但基于刘某的身份及一系列的行为，使得信电通公司有理由相信刘某有权代表宏图三胞对外开展业务，构成民法上的表见代理。宏图三胞则认为，刘某不是宏图三胞员工，其所实施行为纯属个人诈骗，与被告宏图三胞无关。对此，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了表见代理制度，其目的是为了保护交易安全及第三人的合法权益。表见代理的成立要件：1、行为人没有代理权；2、行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件；3、客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的客观表象，即权利外观。权利外观是指有一定的事实足以使相对人信赖代理权的存在，相对人对行为人的信赖必须具有合理的理由。4、合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。结合本案分析，刑事判决认定刘某虚构销售事实、伪造印章实施合同诈骗，故刘某提供担保函及转账支票的行为确实属于无权代理；其提供担保的形式具备民事法律行为成立的要件。本案关键在于客观上是否存在使信电通公司相信刘某具有代理权的客观表象以及信电通公司是否善意且无过失地相信刘某有代理权。对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：一是行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强。刘某原系宏图三胞公司副总裁助理，刑事判决亦认定刘某利用其曾经在宏图三胞公司工作过的有利条件，谎称元楚公司是宏图三胞公司的供应商（这里指的有利条件如果仅是曾经的工作经历一般不足以造成相对人的信赖）。二是被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。宏图三胞公司提供离职证明表明刘某已于2009年2月离职，该证明系其自行制作，没有其他有效的符合用工规范的证据予以佐证，且对离职时间前后表述亦不一致，原审法院无法确认其所称的离职时间，宏图三胞公司亦未提供曾对外告知终止刘某职务或代理权的证据。三是合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。本案买卖关系发生在2012年，但之前信电通公司与禾众公司签订买卖合同，并以刘某提供担保函、转账支票作为担保的销售方式一直在履行。同时，刘某以类似方式、手法诈骗多家单位，诸如信电通公司的关联单位上海通贸国际供应链管理有限公司（以下简称通贸公司）人员因此相信刘某系代表宏图三胞公司，并介绍给禾众公司、信电通公司。故信电通公司对刘某的信赖确实具有诸多合理的理由。对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。一般来讲，相对人并没有特别的核实义务，只要行为人向其出具了足够证明其身份和代理权限的资料和文件等，或由于权力外观的形成，使得相对人根本不可能怀疑行为人没有代理权，除非行为人或其行为存在明显疑点及瑕疵。诚如刑事判决所认定，刘某利用其在宏图三胞公司工作过的有利条件，向贸易单位谎称下游公司元楚公司是宏图三胞公司的供应商，又虚构上游公司索奥公司是索尼中国有限公司签约经销商的事实，并伪造了经销商证书，使被害单位错误地认为有真实的贸易需求和利润空间，继而愿意和元楚公司、索奥公司签订相关销售合同和订购合同。为使被害单位进一步确信元楚公司系宏图三胞公司供应商的虚假情况，刘某又提供了伪造的宏图三胞公司转账支票，或者根本无法兑现的元楚公司的支票作为担保。刘某通过一系列连环的手段，将被害单位或其他相对人可能发现、察觉的疑点、瑕疵予以掩饰，使得被害单位及相对人无法或有意识地去核实。刑事判决书中对刘某诈骗通贸公司一节中表述，即便顾毅琥（通贸公司员工）明知不存在真实交易，也不代表被害单位亦明知，否则通贸公司风险控制部门就不会责成元楚公司提供宏图三胞公司支票的相关资金担保。该节认定亦印证了信电通公司是不明知不存在真实交易，且信电通公司已经尽到一定的注意义务。综上所述，信电通公司认为刘某行为构成表见代理的意见，原审法院予以采纳。在表见代理的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。故信电通公司要求宏图三胞公司承担连带清偿责任的请求，可予支持。需要指出的是，宏图三胞公司因表见代理成立而承担民事责任由此造成损失的，有权要求行为人刘某给予相应的赔偿。原审法院据此判决：一、禾众公司于判决生效之日起十日内支付信电通公司货款本金9，030，200元，以及按中国人民银行同期企业贷款利率，以前述本金为基数，计算自2012年4月1日起至判决生效之日止的违约金；二、宏图三胞公司对禾众公司上述第一款确定的支付款项承担连带清偿责任，宏图三胞公司承担保证责任后，有权向禾众公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77，887.50元，由信电通公司承担2，456.10元，由禾众公司、宏图三胞公司承担75，431.40元；保全费5，000元，由禾众公司、宏图三胞公司承担；司法鉴定费6，000元，由信电通公司承担。
原审判决后，上诉人宏图三胞公司不服，向本院提起上诉称：一、信电通公司与禾众公司根本不存在9，030，200元欠款，合同相对方索奥公司从未向信电通公司交货，信电通公司也从未向禾众公司交过货，确认书系信电通公司与禾众公司串通签订且明显与事实不符。信电通公司在与索奥公司签订的合同中只有义务没有权利，不是正常的采购合同。二、刘某不具有能够代表宏图三胞公司向信电通公司提供2，500万元巨额担保的权利表象，也未持有任何宏图三胞公司的授权文件，其提供给信电通公司的《信用担保函》及转账支票系伪造。刘某在宏图三胞公司工作期间亦未授权其对外代表宏图三胞公司开展业务，与信电通公司、禾众公司也无业务往来。三、信电通公司被刘某诈骗系因其自身存在重大过失，原审判决认为其已尽到合理注意义务、不存在明显疏忽或懈怠错误，本案不构成表见代理。信电通公司作为一家有丰富经销经验的公司，竟从未对刘某、索奥公司和禾众公司的真实身份进行基本核实，刘某在签订合同时将索奥公司营业执照上法定代表人由其本人篡改成贺惠敏，信电通公司很容易就能从工商机关网站上查知而避免受骗。刘某在签订合同前3年就已非宏图三胞公司的员工，且其并不持有宏图三胞公司的委托书，信电通公司居然不做任何核实就轻信刘某的全部陈述。信电通公司称其以为禾众公司是直接供货给宏图三胞公司，但禾众公司与宏图三胞公司并无业务往来，信电通公司也从未要求禾众公司出具任何向宏图三胞公司供货的证明文件。刘某伪造的宏图三胞公司《信用担保函》和2，500万元巨额转账支票漏洞百出。如果是真实交易，宏图三胞公司怎么可能超过中间多层供应商，向上游的信电通公司出具担保函，何况《信用担保函》日期是2011年12月30日，而第一份合同是2012年1月19日才签订，即在不存在销售合同的情况下已有了上述担保函，明显违反常理，信电通公司竟未做核实。刘某提供的转账支票不仅印章系伪造，票据主题图案、支票号码的排列及之前的冠名内容及部分记载要素均与当时银行所用票据不一致。面对如此巨额的票据，信电通公司亦未做任何核实。四、信电通公司的损失源于刘某合同诈骗，依法不能以表见代理为由要求宏图三胞公司承担责任，原审判决适用法律错误。刘某提供给信电通公司的《信用担保函》及转账支票系其伪造；刑事判决书认定，本案发生时刘某早已从宏图三胞公司离职。因此，宏图三胞公司根本无法知晓刘某的犯罪行为，宏图三胞公司也从未与信电通公司、禾众公司发生过任何业务往来，故宏图三胞公司无义务也不可能向信电通公司披露刘某离职的信息，宏图三胞公司对于信电通公司的损失没有任何过错。原审判决推定宏图三胞公司对刘某存在“可合理推断的授权关系”完全不合常理，否则宏图三胞公司岂不是得对几千名任职过的员工离职情况向全国所有公司发放通知。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，行为人盗窃、单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。综上，宏图三胞公司请求撤销原判，改判驳回信电通公司对宏图三胞公司的原审诉请。
被上诉人信电通公司答辩称：一、信电通公司分别与索奥公司、禾众公司签订的合同并不是独立的，而是互相关联的，因是宏图三胞公司指定的索奥公司，要求信电通公司向索奥公司采购，禾众公司是宏图三胞公司的供应商，这是《信用担保函》中明确的。上述两个合同，也都是宏图三胞公司向信电通公司提供的。这个贸易关系从2009年1月开始谈，刘某代表宏图三胞公司指定了这种操作方式。宏图三胞公司出具了《信用担保函》，信电通公司相信了，然后业务从同年2月开始持续到2012年2月，每年清掉前期货款，再开始要拿担保函及支票来压票。为了节约物流，信电通公司不经手货物，由索奥公司直接给宏图三胞公司。信电通公司向索奥公司付款后会告知禾众公司，禾众公司收到货后再回复信电通公司。现结欠的货款是2012年的业务往来中产生。二、信电通公司并不知晓刘某提供的《信用担保函》及转账支票是伪造的。信电通公司要求刘某提供宏图三胞公司的《信用担保函》及转账支票，尽了合理的注意义务。对于转账支票的真伪，一般人很难判断。三、原审判决引用上海市高级人民法院对于表见代理的内部指导意见，宏图三胞公司引用的最高人民法院司法解释是在合同法前颁布的，信电通公司不存在宏图三胞公司认为的过错。信电通公司请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人禾众公司答辩称：一、其确对信电通公司欠款9，030，200元，禾众公司采购后销售给元楚公司，元楚公司向禾众公司出具了货物签收的单据。货物虽由索奥公司直接发，禾众公司并不经手或监督货物运送，也未见过原始单据，但元楚公司会向禾众公司出具货物的签收清单。二、《信用担保函》及转账支票上的印章是经鉴定才知是假的，禾众公司曾去宏图三胞公司找过刘某，案发前都认为刘某是宏图三胞公司的人员，并认为刘某发出的指示就是宏图三胞公司的指示，故本案构成表见代理。禾众公司请求驳回上诉，维持原判。
上诉人宏图三胞公司申请调查后，杭州银行股份有限公司市府大楼支行向本院出具证明称其受宏图三胞公司委托发放工资，其中向刘某发放的工资自2008年2月2日起至2009年2月11日止，并附刘某名下账号的工资明细表。信电通公司、禾众公司对上述证明的真实性无异议，但认为仅能证明该行发放刘某工资的时间，不能反映其他银行是否有受宏图三胞公司委托继续向刘某发放工资。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是刘某利用在宏图三胞公司工作过的有利条件，向贸易单位谎称下游的元楚公司是宏图三胞公司的供应商、上游的索奥公司是索尼中国有限公司签约经销商的事实，并伪造经销商证书、宏图三胞公司的《信用担保函》和转账支票，使信电通公司、禾众公司分别与索奥公司、元楚公司签订相关销售合同和订购合同，从而骗取货款的行为，是否构成对宏图三胞公司的表见代理，即宏图三胞公司是否需根据刘某伪造的《信用担保函》所载内容履行担保责任。根据合同法规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是在特定情况下无权代理的代理行为有效的规定。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、所购货物的用途、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中，信电通公司是否具有正当理由相信刘某有对宏图三胞公司的代理权。从现有证据反映，一是信电通公司、禾众公司并未曾与由刘某代表的宏图三胞公司签订过合同，故无需宏图三胞公司就刘某从宏图三胞公司离职向信电通公司、禾众公司通报；二是信电通公司、禾众公司均非是与宏图三胞公司签订合同，而刘某自称代表宏图三胞公司向信电通公司出具宏图三胞公司的《信用担保函》及2，500万元巨额转账支票有违常态，故在并无宏图三胞公司给予刘某相应授权的证据的情况下，信电通公司理应向宏图三胞公司和银行核实上述《信用担保函》、转账支票真伪，以确认刘某是否具有上述授权及其所述是否真实，不能仅凭刘某个人的自述来要求宏图三胞公司对刘某所述内容承担责任；三是本案所涉合同履行中，均未实际发生送货、收货等履约行为，即信电通公司、禾众公司虽分别持有下家的收货确认，但实际并未发货、收货或监督货物发送的真实流转过程，亦无宏图三胞公司参与在上述合同履行过程的迹象；四是刘某客观上已从宏图三胞公司离职，宏图三胞公司亦未授权刘某对外签订合同，刘某向信电通公司、禾众公司所述均系其个人虚构，刘某向信电通公司出具的《信用担保函》及转账支票亦系其伪造，宏图三胞公司对刘某的诈骗犯罪行为完全不知情，生效刑事判决所查证的事实中亦未确认宏图三胞公司对刘某的诈骗犯罪知晓或负有责任。因此，相对人进行交易时应当具备必要的谨慎，对行为人的代理行为做必要的调查，让完全不知情也不可能知情并无法防范的所谓被代理人承担责任极不公平。综上，信电通公司并未举证证明其有正当理由相信刘某有宏图三胞公司业务经营活动的代理权，亦未提供证据证明宏图三胞公司有让信电通公司误解的行为表示，故刘某的行为并不构成对宏图三胞公司的表见代理，本案应按无权代理处理，即宏图三胞公司无须按刘某伪造的《信用担保函》所载内容向信电通公司承担担保责任。原审判决对此认定错误，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院（2012）静民二（商）初字第587号民事判决第一项；
二、撤销上海市静安区人民法院（2012）静民二（商）初字第587号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人上海信电通通信建设服务有限公司的其余原审诉请。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币77，887.50元，由被上诉人上海信电通通信建设服务有限公司承担人民币2，456.10元，被上诉人上海禾众信息技术有限公司承担人民币75，431.40元；保全费人民币5，000元，由被上诉人上海禾众信息技术有限公司负担；司法鉴定费人民币6，000元，由被上诉人上海信电通通信建设服务有限公司负担。二审案件受理费人民币77，887.50元，由被上诉人上海信电通通信建设服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微
代理审判员 王丹丹
代理审判员 陈晓伟
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……