湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1311号
上诉人（原审被告）：蒋海波。
委托诉讼代理人：李将坤，湖南邵长律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨建桥。
委托诉讼代理人：伍利松，湖南富强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏自清。
委托诉讼代理人：栗春城，湖南阳邵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨大华。
委托诉讼代理人：郭华龙，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋新成。
被上诉人（原审被告）：蒋友成。
上诉人蒋海波、杨建桥因与被上诉人夏自清、杨大华、蒋新成、蒋友成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一六年七月十九日作出的（2016）湘0523民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人蒋海波及其委托代理人李将坤、上诉人杨建桥及其委托代理人伍利松、被上诉人夏自清及其委托代理人栗春城、被上诉人杨大华及其委托代理人郭华龙、被上诉人蒋新成到庭参加诉讼。被上诉人蒋友成经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋海波上诉请求：1.依法撤销湖南省邵阳县人民法院（2016）湘0523民初401号民事判决；2.改判由杨大华、蒋新成承担民事赔偿责任；3.改判由杨建桥承担主要赔偿责任。事实和理由：杨建桥在邵阳县某镇某村上房组修建3层砖混结构房屋一座，因其没有在家，将房屋修建主体工程发包给其兄杨大华，杨大华将该房屋的外墙装饰工程（包括外墙粉刷、贴瓷砖等）包工不包料发包给蒋海波，蒋海波又将外墙粉刷工程发包给蒋新成，蒋新成组织夏自清等人施工，夏自清在施工过程中摔下受伤。原判认定夏自清与蒋海波之间构成雇佣关系错误，夏自清系受雇于蒋新成。房主杨建桥层层发包，承包人均没有资质，杨建桥、杨大华及他们的父亲具有明显过错，杨大华的父亲应承担督工过错的责任。原审判决蒋海波承担50%的赔偿责任，而杨大华和蒋新成却不承担任何责任显失公正。原审审理程序违法，遗漏了蒋海波提交的照片等证据。
杨建桥上诉请求：撤销一审判决由杨建桥承担连带责任的部分，改判由杨建桥承担10%的责任或将本案发回重审。事实和理由：杨建桥委托杨大华管理房屋修建事宜，杨大华受委托后将外墙装饰工程发包给蒋海波、蒋友成父子。蒋海波、蒋友成将粉外墙工程发包给蒋新成，蒋新成雇请夏自清等人作业。蒋新成系夏自清的雇主，应对夏自清的损害承担主要责任。连带责任应基于法律规定，原审法院判决杨建桥承担连带责任缺乏法律依据。
夏自清答辩称其只是与蒋新成一起做事，均按21.5元/平方领取报酬。请求驳回上诉，维持原判。
杨大华答辩称，杨大华系受杨建桥委托管理房屋修建事务，由此产生的后果应由委托人杨建桥承担，杨大华在本案中不承担责任。
蒋新成答辩称，蒋新成只是喊夏自清等人一起做事，没有从中获利，蒋新成不承担任何责任。
蒋友成未作答辩。
夏自清向一审法院起诉请求判决杨建桥等人共同赔偿医疗费等损失共计310486.37元并承担本案诉讼费用。
一审法院查明：杨大华从事建筑行业，杨建桥将位于邵阳县某镇某村上房组的一座三层砖混结构房屋修建工程（包括主体工程与装饰工程）交由杨大华施工。杨大华在该房屋主体工程完工后，受杨建桥的委托并在征得杨建桥的同意后，与蒋海波在协商一致的基础上达成房屋外墙装饰口头协议，双方约定由蒋海波以包工不包料的承包方式对涉案房屋进行外墙装修（包括外墙粉刷与贴外墙磁片），价格为58元/㎡；外墙脚手架的搭设由杨大华负责。杨大华在征得杨建桥同意后，另寻他人将外墙脚手架的搭设完工。口头协议达成后，蒋海波便要求蒋新成按21.5元/㎡的价格帮其完成该外墙粉刷工程。蒋新成因一人无法按时完工，便组织夏自清等六人对涉案房屋进行外墙粉刷，并根据各人的工程量、按21.5元/㎡分摊计酬。2015年10月22日下午，夏自清在粉刷过程中从吊篮脚手架上（该处脚手架未安置栏杆防护）摔下来，造成右侧髋臼骨折、右桡骨远端骨折、右尽骨茎突撕脱性骨折。事故发生后，夏自清在中南大学湘雅医院住院治疗15天，花费医疗费101409.17元。2016年1月6日夏自清又至该院进行复查，门诊检查费140元。蒋新成支付了20000元医药费，杨大华支付了1000元医药费。湖南阳邵律师事务所于2016年1月26日委托邵阳市云天司法鉴定所对夏自清的伤残等级进行评定，该鉴定所于2016年2月25日出具了“被鉴定人夏自清右桡骨骨折、右髋臼及骨盆多发性骨折，评定为伤残玖级”、“后期医药费（含取内固定、肢体功能康复治疗等费用）预计在壹万伍仟元（15000）左右”、“取内固定期间建议伤休45天”的鉴定结论，花费鉴定费709元。另查，蒋海波没有建筑、装饰资质，夏自清没有外墙粉刷上岗证。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面：
一、本案夏自清与杨建桥、杨大华、蒋新成、蒋海波之间形成的是何种法律关系？
庭审中，夏自清认为其与蒋新成之间形成的是合伙关系，不是雇佣关系；蒋海波认为其与蒋新成之间形成的是承揽关系，与夏自清不存在法律关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体；雇佣关系则是指雇员按雇主的意志或者指示范围内完成雇主交给的工作，并获得报酬所形成的劳务活动关系；承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的劳动关系。本案中，一是对夏自清及蒋新成而言，外墙粉刷材料是由蒋海波提供，夏自清与蒋新成只负责施工，夏自清与蒋新成所付出的主要是劳动力，均按21.5元/㎡分摊计算劳动报酬也就是提供劳动力的价值；二是使用粉刷材料的种类、配比添加物、质量要求等均由蒋海波决定，夏自清与蒋新成均无自主权；三是夏自清与蒋新成对于粉刷这一劳务行为不具有独立性，夏自清与蒋新成必须按蒋海波的要求在指定的地点进行粉刷。故此，夏自清与蒋新成均受雇于蒋海波。杨大华与杨建桥均认可是由杨建桥委托杨大华代其管理涉案房屋的修建及外墙装饰工程，而杨大华也对此提供了充分的证据予以证实，故二者之间构成委托关系。夏自清诉讼中陈述蒋海波是以包工不包料的形式承揽了杨建桥房屋外墙装饰工程，且蒋海波对此均无异议，故二者之间构成承揽关系。
二、责任的承担问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案夏自清与蒋海波之间存在雇佣劳务关系，蒋海波为雇主，夏自清为雇员，夏自清因劳务自己受到损害，按一般建筑施工安全规范，蒋海波作为雇主应当对施工安全负责，施工前对安全注意事项应向雇员即夏自清作出详细的说明，对容易出事故的环节应重点强调并现场监督。蒋海波放松了安全生产的管理，使粉刷过程中发生事故，具有过错；夏自清虽无外墙粉刷上岗证，但其属完全民事行为能力人且从事外墙粉刷工作多年，理应熟知脚手架在何种情况下才不存在安全隐患，在明知粉刷处脚手架未安置护栏的情况下仍进行外墙粉刷作业，忽视自身安全，其受伤造成损害自身也存在过错。根据上述法律规定，夏自清在本次事故中受到损害，按各自的过错程度综合认定由蒋海波承担夏自清损失总额的50%的责任，夏自清自负20%的责任。一方面，杨建桥将该工程的外墙装饰发包给没有任何建筑、装饰施工资质的蒋海波，存在一定过错；另一方面，杨建桥作为外墙脚手架搭设的负责人，理应时时查看外墙脚手架搭设是否安全、完备，查看脚手架扣件是否牢固、有无松动，若达不到施工要求，必须进行整改以达到安全施工条件后方可允许原告进场施工，而本案杨建桥在外墙吊篮脚手架未设置栏杆防护的情况下允许夏自清、蒋新成及其所组织的施工人员进场进行粉刷作业，存在重大过错，应承担30%的民事责任。建设部于2004年12月6日出台的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨建桥明知蒋海波没有资质，仍将该装饰工程发包给蒋海波，应与蒋海波对夏自清的损失承担连带赔偿责任。夏自清不是蒋新成、杨大华所雇请的员工，也无证据证实蒋新成、杨大华对施工的指示等有过失，故夏自清与蒋友成、杨大华无劳务法律关系，不承担赔偿责任。蒋友成既非涉案工程的承包人，也非涉案工程的发包人，与本案不存在法律上的利害关系，不是本案的适格被告。
三、夏自清的损失问题
根据查明的事实及相关的法律规定，夏自清的损失为：1、医疗费为101549.17元，因夏自清只诉请101519.17元，予以支持；2、鉴定费为709元；3、护理费为29354元/年÷365天×15天=1206.33元；4、残疾赔偿金为10993元/年×20年×20%=43972元；5、误工费为29354元/年÷365天×169天=13591.30元；6、住院期间的伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准酌情支持50元/天/人×15天×1人=750元；7、后期治疗费15000元，夏自清因本次事故受伤后根据医生诊断需取内固定手术约15000元，该费用虽未发生，但为必然发生的费用，依法可与已发生医疗费一并赔偿，故对该诉请予以支持；8、交通费，夏自清虽未提交有效的交通费票据，但夏自清的伤进行门诊治疗时确实会产生一定的交通费用，根据其治疗情况及当地的消费水平酌情支持2000元；9、营养费，根据医院医嘱及夏自清伤情，酌情支持1000元；10、精神损害抚慰金，因夏自清的伤构成玖级伤残，确给其造成了一定的精神损害，酌情支持2000元的精神损害抚慰金；以上损失共计181747.80元。根据责任承担的份额，杨建桥应赔偿夏自清各项损失54524.34元，蒋海波应赔偿夏自清各项损失90873.90元，其余损失由夏自清自负。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）杨建桥、蒋海波应分别赔偿夏自清医疗费、鉴定费、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾补助金、后期治疗费、营养费、精神抚慰金等损失54524.34元、90873.90元，杨建桥与蒋海波承担连带赔偿责任，限杨建桥、蒋海波在判决书生效后十五日内付清；（二）驳回夏自清的其他诉讼请求。案件受理费1852元减半收取926元，由夏自清承担120元，杨建桥承担280元，蒋海波承担526元。
本案二审审理过程中，上诉人蒋海波向本院提交了工程预算单及夏自清等四人的调查笔录，拟证明蒋新成在承包的外墙粉刷工程中赚取了1.5元每平方的利润以及杨大华受杨建桥委托将工程交由蒋海波，蒋海波又部分转包给蒋新成，蒋新成喊夏自清等人做事的事实。杨建桥、夏自清、杨大华、蒋新成对蒋海波提交的证据均不予认可。本院经审查认为，上诉人蒋海波在二审期间提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新的证据的规定，且夏自清等人不予认可，本院不予采信。本院经审查确认一审认定的事实及证据。
本院认为，根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案的争议焦点为：1.原判对本案各方当事人之间法律关系的认定是否正确；2.杨建桥承担连带责任是否具有法律依据；3.原判责任划分是否恰当以及审理程序是否合法。
关于第一个争议焦点即本案各方当事人之间法律关系的问题。杨大华与杨建桥系兄弟关系，杨大华从事建筑行业，杨大华在杨建桥房屋主体工程完工后，受杨建桥委托并征得杨建桥同意后，与蒋海波达成口头协议，约定由蒋海波以包工不包料的承包方式对涉案房屋进行外墙装修（包括外墙粉刷与贴外墙磁片），价格为58元/㎡，蒋海波承接该工程后，要求蒋新成按21.5元/㎡的价格帮其完成该外墙粉刷工程，蒋新成因一人无法按时完工，便组织夏自清等六人对涉案房屋进行外墙粉刷，并各自按21.5元/㎡分摊计酬。本案中杨大华系受杨建桥委托管理事务，杨大华与杨建桥之间构成委托关系，杨大华因管理委托事务产生的法律后果应由受托人杨建桥承担。杨大华、杨建桥对其双方之间的委托关系不持异议，蒋海波上诉称杨大华与杨建桥之间构成承揽关系，但蒋海波未就其主张提供证据予以证明，故其该主张缺乏证据支持，本院不予采信。蒋海波、杨建桥同时上诉称蒋海波将外墙粉刷工程发包给蒋新成，蒋新成雇请夏自清等人做事，故蒋新成应系夏自清的雇主。本案中蒋新成喊夏自清等人一起从事粉刷外墙作业，均按21.50元每平方计算工资，双方之间各自提供劳务，按工作量计酬，不存在雇佣关系。夏自清与蒋新成系在蒋海波的管理下进行作业，并按蒋海波的要求在指定的地点粉刷，其工作不具有独立性，并按21.50元每平方在蒋海波处计算领取工资，故蒋新成、夏自清等人系蒋海波的雇员。综上，蒋海波、杨建桥关于原判法律关系认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即杨建桥承担连带责任是否具有法律依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中杨建桥在从事建设工程活动中明知蒋海波不具有相应资质，仍将房屋装饰工程发包给蒋海波，夏自清在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人杨建桥应与雇主蒋海波承担连带赔偿责任。杨建桥就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点即责任划分及审理程序问题。杨建桥将房屋外墙作业发包给不具有资质的蒋海波且其搭建的脚手架存在安全隐患致使夏自清在雇佣活动中遭受身体损害，应承担相应的赔偿责任。蒋海波作为雇主，未妥善履行安全管理义务，应承担主要赔偿责任，夏自清未注意自身安全致使损害发生，应自负次要责任。结合其三方在本案中的过错程度，原审判决夏自清自负20%的责任、蒋海波与杨建桥分别承担50%、30%的责任恰当。蒋海波在一审时提供了现场照片，原审组织各方当事人进行了质证，但未在裁判文书中列明不当，但未影响本案的实体处理。
综上，杨建桥与蒋海波的的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2878元，由上诉人杨建桥负担1852元，蒋海波负担1026元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 毛海玲
审 判 员 颜锦霞
审 判 员 彭国强
二〇一六年十月二十六日
代理书记员 晏 翟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……