江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：尹慧晶，女，汉族，1978年12月12日生，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路88号。
负责人：张乐平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：车捷、任洁，国浩律师（南京）事务所律师。
再审申请人尹慧晶因与被申请人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第485号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出(2015)苏审三商申字第00178号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人尹慧晶的委托诉讼代理人张伟，被申请人人寿南京分公司的委托诉讼代理人车捷、任洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹慧晶申请再审请求：撤销一、二审判决，改判人寿南京分公司对尹慧晶的损失承担至少70%以上的赔偿责任。一、二审诉讼费由人寿南京分公司负担。事实和理由：1、张历自2004年进入人寿南京分公司工作，2007年后业绩突然上升，排名不是第一就是第二，人寿南京分公司未引起应有的警觉，未尽到管理责任，丧失了最佳的风险控制时机。2、人寿南京分公司在收费问题上存在明显过错。按照规定，应该由客户直接将钱打入保险公司账户，工作人员不得收取现金保费。3、人寿南京分公司在印章使用管理上存在过错。其未建立严格的印章使用管理制度，使张历可以随意出具带有人寿南京分公司印章的欠条。以上三点过错直接导致尹慧晶出现过失，造成经济上的损失。
人寿南京分公司辩称，一、二审判决结果正确。1、尹慧晶已认可对案件事实没有异议，且一、二审法院适用法律亦不存在过错，因此本案不应提起再审。2、本案系刑民交叉案件，主要实施者张历被刑事判决书认定为犯集资诈骗罪，因此民事侵权责任的承担应该是张历负主要责任。尹慧晶没有起诉张历而直接起诉人寿南京分公司，实际上是把人寿南京分公司与张历承担连带责任来考虑，显然是不正确的。3、尹慧晶个人也存在很大过错，因此即便人寿南京分公司存在过错，相应的过错责任也应该是排除张历、尹慧晶的过错之后剩余的部分，一、二审确定的赔偿比例是恰当的。
尹慧晶向一审法院起诉请求判令：1、人寿南京分公司退还尹慧晶41664元。2、如认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，人寿南京分公司赔偿尹慧晶由此造成的经济损失41664元。3、人寿南京分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：张历于2004年进入人寿南京分公司单位工作，至2010年12月20日期间，任人寿南京分公司保险代理人，从事银行保险代理工作。2010年3月30日，张历代理人寿南京分公司收取尹慧晶保险理财金50000元，后张历退还尹慧晶8336元。期间张历与人寿南京分公司另一工作人员共同向尹慧晶出具了盖有人寿南京分公司业务处理专用章的理财产品说明，尹慧晶也了解到有的客户虽没有直接将钱汇入人寿南京分公司单位账户，而是直接汇入张历个人账户，但人寿南京分公司也向客户出具了保单，退保后也将保费退给了客户。这些足以使尹慧晶有理由相信将钱款汇入张历个人账户就是汇入人寿南京分公司账户。虽然张历未向尹慧晶出具保单，但张历的行为构成表见代理，保险合同关系成立，只是没有拿到书面保险单而已。刑事判决书载明人寿南京分公司“虽存在管理缺陷但不影响对被告人张历集资诈骗犯罪的认定”，人寿南京分公司存在管理缺陷责任是明确的。
人寿南京分公司一审辩称，张历与人寿南京分公司之间不存在劳动合同关系，张历系人寿南京分公司保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：一、人寿南京分公司并未实际收到尹慧晶所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定尹慧晶的损失系张历诈骗行为所致，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，就是对尹慧晶的损失赔偿事宜作出认定，实际上也是对张历民事责任的追究，尹慧晶的损失应通过司法机关追赃获得赔偿。二、尹慧晶行为的实质是参与张历非法集资。尹慧晶所述将资金交给张历，同时又每月从张历处获得固定的利息，因尹慧晶未填写投保单，故并无与人寿南京分公司缔结保险合同的意思表示，其行为与人寿南京分公司没有关联。三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于法律肯定性评价之有效行为，对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。四、本案中尹慧晶行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。人寿南京分公司亦不应承担侵权责任。1、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。应先追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼。2、尹慧晶购买过人寿南京分公司的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，但却轻信张历承诺的高额回报，在未经任何核实的情况下，因逐利心理导致丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担法律责任。3、尹慧晶持有的盖有人寿南京分公司“业务处理专用章”的“说明”，不足以证明尹慧晶的损失与人寿南京分公司行为之间具有因果关系。尹慧晶给予张历个人资金，张历均以个人名义出具了欠条，明确是个人欠款，尹慧晶没有证据证明其被骗是基于对“说明”的信赖。4、人寿南京分公司仅对张历从事人寿南京分公司授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，人寿南京分公司对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，也不可能管理和控制个人犯罪行为。因此，虽人寿南京分公司出具“说明”不当，但并不足以证明人寿南京分公司对尹慧晶的损失存在过错。5、张历使用的印章并非人寿南京分公司单位公章、合同专用章或财务专用章，业务处理专用章只供内部处理业务流程使用，不能作为对外成立法律关系所用，对于张历擅自使用该章从事集资诈骗活动，人寿南京分公司无法尽到必要注意义务，并无明显过错。综上，请求驳回尹慧晶的诉讼请求。
一审法院认定事实：
张历，女，1957年3月10日出生，汉族，大学文化程度，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2007年开始，张历为提高自己的业绩，向客户推销“如果出保险单，除了保险单上的利益之外再加年8%的收益，如果不要保险单，就按年25%给付收益”的理财产品，该8%与25%的利益均为张历虚构。尹慧晶系濮存海（另案处理）的学生，濮存海购买了张历所谓的理财产品后，介绍尹慧晶也购买该产品。2010年3月30日，尹慧晶通过濮存海汇给张历50000元。2010年4月7日，张历出具欠条给尹慧晶，载明：“今欠尹慧晶5万元整，用于购买中国人寿理财产品，欠款人：张历。”同日，张历出具一份理财产品说明给尹慧晶，载明“客户尹慧晶因购买中国人寿理财产品50000元整，年利息25%，时间为2010年4月7日至2010年9月30日止，业务员：张历。”在张历签名的下方加盖有“中国人寿保险股份有限公司南京市分公司业务处理专用章（非订立新合同章）”。后张历每个月不定时地返还利息1042元给尹慧晶，共返还了8次，合计8336元，余款至今未返还。期间尹慧晶未收到张历交付的任何保单。
2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，“客户是不会随便相信保险公司的，特别是保险公司保单滞后，客户想我在银行办理业务都有单据，凭什么我保费交给你不及时出单据，这样公司为了拉保单，就把‘中国人寿保险股份有限公司非现金合同章’放在桌上，供大家方便使用，所以我在给客户欠条上盖这个章是很随便就能盖到的，但客户并不知道”，“正常业务是钱由客户打到公司账上，公司给客户出具保单，但这样规范的操作是由公司从2010年才真正要求落实的，在此之前公司管理有漏洞。公司只管最终钱到他账上，他出保单，而不过分苛求投保的钱是从客户账上到公司账还是我们客户经理账上到公司账上。所以在2010年之前我都让客户把钱打到我的卡上，我再转到公司账上。到2010年之后，由于公司这项制度规范了，我就要求客户去办银行卡，在办卡时由客户申请，委托保险公司自动扣款。所以2010年投保的人都是按要求办银行卡的”，“我从2007年连续四年在南京分公司排名都是排名第一或第二，最高的业绩提成能拿到二十几万”，“非现金专用章在办公室后勤桌子上可以任意盖到，一般没有人看管，盖这个章的目的就是让客户相信这是中国人寿的活动”，“盖章的事有时候后勤工作人员知道，因为一般客户给了我们现金出不了保单，都可以给客户盖上这个章，然后给客户写个欠条”。
张历案发后，尹慧晶在公安机关的询问笔录中陈述其“一共获得的利息数额为8336元，直接损失41664元。”2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566万元，其中骗取尹慧晶41664元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。
一审法院认为：
关于张历的行为是否构成表见代理的问题，南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。
关于人寿南京分公司是否应当承担侵权责任的问题，首先，尹慧晶自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释，但本案中保险代理人承诺不要保险单收益率可达到年25%，或者除正式保险单之外再支付8%的利息，尹慧晶作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑，且尹慧晶本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上尹慧晶并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，尹慧晶曾在张历处购买过国寿鸿富两全保险（分红型），清楚投保的流程与分红的不确定性，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历所述的不出保险单显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，尹慧晶存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与尹慧晶的损失之间存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。在客户支付保费但保险公司尚未正式出具发票的情况下，人寿南京分公司默许代理人向客户提供盖有“业务处理专用章”的手写说明，没有建立严格的印章专人管理制度和用章登记制度，导致张历可随意将其加盖在自己手写的说明上，增加了尹慧晶对张历的信赖度。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与尹慧晶的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，一审法院酌定人寿南京分公司对尹慧晶的损失承担10%的过错赔偿责任。
关于尹慧晶损失的认定，尹慧晶共汇入张历账户50000元，在询问笔录中自述“获得利息8336元，损失41664元”，符合客观事实。尹慧晶的损失共计41664元，人寿南京分公司应按10%赔偿尹慧晶4166.4元；尹慧晶的其他诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿尹慧晶4166.4元；二、驳回尹慧晶的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由尹慧晶承担800元，人寿南京分公司承担50元。
尹慧晶向二审法院上诉请求：依法改判支持尹慧晶的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由人寿南京分公司承担。事实和理由：一、张历在人寿南京分公司拥有办公场所，且在该场所内向尹慧晶出具加盖有人寿南京分公司印章的欠条，以及张历曾代人寿南京分公司收取保费的事实，使得尹慧晶有理由相信张历系代理人寿南京分公司向其出售保险理财产品，张历的该行为构成表见代理，法律后果应当由人寿南京分公司承担。二、人寿南京分公司在2010年前允许张历代为收取保费，且将公司业务处理专用章交由张历加盖，具有过错。尹慧晶基于人寿南京分公司的上述管理过失，增加了对张历的信赖度而向张历付款，本身并不具有过错，故人寿南京分公司应对其侵权行为承担全部赔偿责任。
人寿南京分公司二审辩称：一、刑事判决书已认定张历骗取尹慧晶钱财系犯罪行为，张历的该行为因违法而无效，不符合表见代理的法律构成。并且，尹慧晶在一审中已确认系以侵权进行诉讼，故本案对表见代理问题不应审理。二、尹慧晶曾购买过人寿南京分公司相同的理财产品，知晓人寿南京分公司收取保费后，应出具保单及收据。尹慧晶在未收到保单、收据的情况下，不可能仅凭所谓加盖了业务处理专用章的说明，即相信保险合同已签订。尹慧晶向张历交付巨额资金，系其追求张历所称的高额利息所致，与人寿南京分公司无关，由此造成的损失，应向张历主张。
人寿南京分公司向二审法院上诉请求：依法改判驳回尹慧晶的诉讼请求，本案诉讼费用全部由尹慧晶承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不当。人寿南京分公司已在投保单上告知投保人，一切与投保单内容不符的业务人员说明及解释均属无效，一切投保相关事宜均以书面约定为准，尹慧晶听信张历的口头承诺向其付款，过错在于其自身。保险公司对保险业务人员的管控仅限于保险代理行为，对保险业务人员的犯罪行为并无法定监管职责，事实上亦无法进行监管，一审法院认定人寿南京分公司在张历的诈骗行为中存在过错，缺乏事实依据。二、一审法院适用法律不当。即使人寿南京分公司存在侵权行为，本案亦系人寿南京分公司与张历共同侵权纠纷，应适用共同侵权的法律规定进行审理，一审法院未按上述法律规定进行判决，系适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审中，尹慧晶以返还保险合同保险金和侵权损害赔偿共同作为诉讼请求，与现行法律规定不符，一审法院对此予以准许并进行审理，程序不当。并且，一审法院未依法追加张历为本案第三人，而直接引用张历的讯问笔录内容作为案件查明事实，违反法律规定。
尹慧晶二审辩称：一、张历的行为构成表见代理，其法律后果应当由人寿南京分公司承担，尹慧晶有权要求人寿南京分公司退还保险金。二、人寿南京分公司允许张历任意使用业务专用章，且在2010年之前代为收取保费，上述管理缺陷为张历的侵权行为提供了便利，人寿南京分公司对此具有过错，应当承担全部侵权责任。
二审法院查明事实与一审法院相同。
二审中，尹慧晶称其系以保险合同纠纷向一审法院提起诉讼，后经一审法院释明，其确认按照侵权损害赔偿提起本案诉讼。
二审法院认为：
人寿南京分公司主观上虽并无与张历共同骗取尹慧晶钱财的意思联络，但其客观上允许张历违规使用印章、代为收取保费的行为，与张历向尹慧晶索要钱款谎称购买分红保险行为间接结合，导致尹慧晶受骗而发生财产损失，故人寿南京分公司与张历构成“多因一果”的竞合侵权行为。一审法院综合考量人寿南京分公司的过错程度及行为原因力大小，且在尹慧晶存在过错的情况下对人寿南京分公司的责任予以适度减轻，酌定人寿南京分公司对尹慧晶的损失承担10%的赔偿责任，符合法律规定，予以维持。尹慧晶曾在人寿南京分公司购买过案涉分红型保险，知晓上述保险合同订立的相关流程，但其在张历未按规定出具保单及缴费收据的情况下，不经核实即听信张历的陈述，向张历支付款项，具备主观过错，尹慧晶称其主观上无过错，并据此主张人寿南京分公司应对其损失承担全部赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。人寿南京分公司放任张历违规使用公司印章及代收保险金，导致尹慧晶对张历的信赖度增加，进而受骗发生损失，主观上存在过失，人寿南京分公司称其无过错，并据此主张对尹慧晶不承担任何赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。张历向尹慧晶收取所谓的“保险金”的行为已经被生效的刑事判决书认定为犯罪行为，即并非合法的民事法律行为，故尹慧晶主张张历的上述行为系民事法律行为中的表见代理，与刑事判决书内容不符。并且，尹慧晶已确认系以侵权损害赔偿提起本案之诉，现其又以表见代理为由主张人寿南京分公司承担返还保险金，缺乏依据，不予支持。
南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗尹慧晶钱财的相关事实予以查明，故本案已无追加张历为本案当事人的必要。人寿南京分公司称原审法院未依法追加张历为本案当事人程序违法，缺乏依据，不予支持。一审中，一审法院于2013年5月20日组织人寿南京分公司对公安部门询问笔录进行质证，人寿南京分公司虽对公安部门询问笔录内容的真实性提出异议，但并未提供证据加以证明，故一审法院对询问笔录的真实性加以认证，符合法律规定。人寿南京分公司称一审法院未经质证直接采信询问笔录内容作为定案依据程序违法，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审中，尹慧晶虽以保险合同及侵权损害赔偿两个请求提起诉讼，并未明确作出选择，但一审法院按照侵权之诉对本案进行审理并进行判决，程序并不违法，故人寿南京分公司主张一审法院在本案中同时对合同及侵权两个诉请进行审理程序违法，依据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费850元，由上诉人尹慧晶负担800元，由人寿南京分公司负担50元。
再审期间，尹慧晶提交了《中国保险监督管理委员会关于印发<保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作暂行办法>的通知》（保监发[2007]127号）、《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》（保监发[2008]97号），用以证明中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）早已要求加强收费及印章的管理，而人寿南京分公司未按要求落实。如果人寿南京分公司能够落实这些制度，本案的损失都不会发生。
人寿南京分公司对该两份文件的真实性认可，但是认为不属于新证据。
本院对该两份证据的真实性、关联性确认。
本院另查明：
2007年12月26日印发的《保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作暂行办法》第九条规定，保险机构和保险中介机构要建立保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作机制，制订工作方案，密切关注行业内外以保险名义从事非法集资活动的行为，防止非法集资的风险传递到保险行业中。2008年11月13日下发的《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》第一点为“加强收付费管理”，其中第（二）条规定，保险公司在营业场所外通过保险公司员工、保险营销员收取现金保费，依照保险合同单次金额不超过人民币1000元的，可以采取现金收付费方式，其他应采取非现金收付费方式。该办法第三点为“加强印章管理”，其中第（三）条规定，保险公司应严格管理印章的领取、交接、保管、使用和销毁，建立严格的印章使用审批登记制度，全面记录印章使用申请人、批准人、用印事由、时间和次数。
在（2016）苏民再18号费郁馥案件中，有2006、2007年人寿南京分公司出具给费郁馥的中国人寿保险股份有限公司的制式收款收据的客户联，其中均盖有张历出具理财产品说明时使用的人寿南京分公司业务处理专用章。
在（2014）宁商终字第481、482号案件2014年5月28日的庭审中，上诉人赵开军、朱维亚的代理人提交了一份郭婉君丈夫单位给工作人员购买团体保险后，人寿南京分公司出具的团体年金类保险个人凭证，其中盖有南京同仁堂药业有限责任公司公章以及人寿南京分公司业务处理专用章。人寿南京分公司对该凭证真实性认可，并陈述：这个章是配合该凭证的格式和文义才能使用。这枚印章原来不应当盖在这张凭证上的。郭婉君当庭陈述，这张保单是其丈夫单位办理的，之前也办过两次同样的保单，已经在柜面上兑付过了。
本院再审认为：
本案系民事侵权纠纷，涉案侵权行为发生于2010年7月1日前，但持续至2010年7月1日后，且侵权损害结果也发生于2010年7月1之后，因此本案可以适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。人寿南京分公司与张历对涉案损害发生均有过错，并共同导致损害发生，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历共同对尹慧晶的损失承担连带赔偿责任。一、二审法院确定的赔偿额也明显过低，应予调整。具体分述如下：
首先，尹慧晶本人对其损失的产生存在较大过错。主要表现在：第一，尹慧晶对于张历承诺年利息25%的理财产品，没有进行必要的全面了解与核实，就轻信了张历的陈述，并将大量资金转交给张历，未尽到审慎注意义务。第二，尹慧晶未与张历直接接触，仅通过濮存海的介绍就相信了该理财产品是人寿南京分公司的正规理财产品，对其损失的造成存在明显过错。
其次，人寿南京分公司存在过错，且该过错与尹慧晶的损失存在一定的因果关系，应在其过错范围内承担责任。人寿南京分公司的过错表现在：第一，公司印章管理混乱。从现有证据可知，张历出具理财产品说明时使用的业务处理专用章并非仅对内使用。在人寿南京分公司出具给费郁馥的收款收据中、出具给郭婉君丈夫的团体年金类保险个人凭证中均使用了该业务处理专用章，且并未加盖人寿南京分公司的其他印章。由此可知，该业务处理专用章对外也代表人寿南京分公司。从本案发生的业务情况来看，人寿南京分公司员工可以随意使用此印章。在保监会2008年明确提出要加强印章管理后，张历仍随意使用该印章，使得尹慧晶对张历出具的欠条和情况说明增加了信任度，误认为张历的行为代表单位的意志，故人寿南京分公司应对其对印章管理不善带来的风险与后果负责。第二，公司在业务员收费管理方面存在漏洞。在2008年保监会明确提出加强收付费管理的要求后，人寿南京分公司直到2010年才规范业务员收费，在此之前业务员可以收取大额现金。而在业务流程中，人寿南京分公司的保单滞后于客户交款时间，因此在客户缴纳现金到拿到实际保单这段时间内，资金存在管理上的空档，客户能否拿到正规保单取决于业务员是否将收取的保费交到人寿南京分公司的账户中去。本案中，张历也是利用了这一漏洞逐步取得濮存海的信任，进而通过濮存海的介绍取得尹慧晶的信任。在尹慧晶通过濮存海转交5万元之后，张历即出具了欠条和加盖了人寿南京分公司业务处理专用章的情况说明，进一步增加了尹慧晶对张历的信任度。第三，公司对保险代理人未尽到管理和监督的义务。张历在人寿南京分公司有自己的办公场所；在公司场所内开展涉案业务、出具相关借条和情况说明并加盖业务处理专用章；张历作为业务明星的照片悬挂于公司内，这些都增加了濮存海对张历的行为代表公司的信任度，进而又通过濮存海将这些情况转述给尹慧晶。张历从开始业务量很少到后来的业务量突增，且在后期张历经办的保单大量退保，人寿南京分公司未充分注意到这些异常情况，未及时采取预防和管控措施，对尹慧晶损失的造成亦存在一定过错。
再次，张历犯集资诈骗罪已经南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书认定，其应对其犯罪行为给尹慧晶造成的损失承担全部赔偿责任。人寿南京分公司虽未与张历有主观上的意思联络，但其客观上存在的过错与张历的诈骗行为间接结合，共同导致了尹慧晶受骗而发生41664元的财产损失。故张历与人寿南京分公司因各自独立的侵权行为竞合产生了对尹慧晶的不真正连带赔偿责任，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历承担连带赔偿责任，在履行赔偿责任后仍有权就其赔偿部分向张历追偿。
最后，关于人寿南京分公司具体赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据双方过错判决人寿南京分公司赔偿尹慧晶10%的损失，本院认为根据再审期间查明的相关事实以及人寿南京分公司的过错大小，一审法院确定的赔偿额显然过低，应予调整。结合尹慧晶、人寿南京分公司存在过错情形，本院酌情将人寿南京分公司应承担的赔偿比例调整为尹慧晶损失的30%，即12500元。
综上所述，尹慧晶的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第236号民事判决及江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第485号民事判决；
二、中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿尹慧晶12500元；
三、驳回尹慧晶的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费850元，由人寿南京分公司负担250元，尹慧晶负担600元；二审案件受理费850元，由人寿南京分公司负担250元，尹慧晶负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 顾正义
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张一然