四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5352号
上诉人（原审被告）涂正祥。
委托代理人王定伦，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾斌。
委托代理人廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
原审第三人刘海霞。
上诉人涂正祥因与被上诉人曾斌、原审第三人刘海霞房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第7297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年5月18日，曾斌与涂正祥签订《商业用房买卖合同》，约定涂正祥将其所有的位于成都市金牛区赛云台西一路1号A1幢X楼16号、17号、18号共计204.8平方米的房屋出售给曾斌，单价为每平方米4300元，总价为880640元，约定定金为225000元，签约当天曾斌通过现金及转帐的方式支付定金200000元，涂正祥收到上述款项后没有提出异议，并出具200000元收款凭证。2010年5月24日，曾斌告知涂正祥因其家庭发生重大变故，放弃对16号、18号房屋的购买，并授权其子曾崴向涂正祥出具《情况说明》，涂正祥得到曾斌的上述决定后于当日将18号房屋转让给案外人陈百远。2010年6月8日，涂正祥向曾斌发短信，要求其将三间房屋的总房款支付至60%，曾斌回复仍然表示只购买一间房屋，涂正祥于2010年6月24日将16号房屋转让给案外人杨佐英，同时曾斌在该《商业用房买卖合同》上签字确认。2010年12月15日，曾斌、涂正祥就办理房屋过户手续事宜发生争议。2011年曾斌曾向原审法院起诉，后又撤诉，在诉讼过程中涂正祥向曾斌发送短信，内容为“曾总：多个朋友多条路，和气生财。这是真理，我确实愿和解。你可去拆（撤）诉，互相不追违约责伍（任），以兔（免）让别人余利。过户时直接办给你就对了”。后曾斌向原审法院撤回了其第二项诉讼请求，即责令涂正祥支付未过户期间出租该房屋所获得的收益7840元。请求涂正祥立即协助曾斌到房地产交易部门办理成都市金牛区赛云台西一路1号A1幢X楼17号房屋的房屋和土地权属过户手续。
原审认定以上事实，采信了如下证据：当事人的身份信息、房屋信息摘要、《商业用房买卖合同》、收条、转帐凭条、存款凭条、短信记录、《公证书》、（2011）金牛民初字第437号民事裁定书、证人证言以及当事人的陈述等。
原审法院审理认为，《商业用房买卖合同》是曾斌与涂正祥真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，具有法律效力，双方应当全面履行。根据该合同的约定，曾斌应当支付定金225000元，但曾斌在签约当天向涂正祥实际支付定金200000元，涂正祥收到后没有提出异议，根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释规定，视为是对定金合同的变更，曾斌的行为并不违反法律规定。涂正祥辩称，曾斌实际支付的定金少于约定的定金而应当适用定金法则，其辩解理由不能成立，不予采纳。曾斌所支付的定金合法有效，合同应当继续履行。在签订《商业用房买卖合同》后，曾斌因家庭发生重大变故并及时告知涂正祥放弃16号、18号房屋的购买，涂正祥接受了曾斌出具的《情况说明》并将18号房屋于当日转让，此后又在曾斌确认的情况下将16号房屋转让，其行为已经接受曾斌放弃对两间房屋的购买，双方的行为系对合同的变更行为。涂正祥庭审中辩称未同意曾斌放弃两间房屋的购买，其辩解理由不能成立，不予采纳。综合本案证据，曾斌出示的证据证明其一直未放弃购买17号房屋，涂正祥及第三人刘海霞亦未提供相反证据及事实证明曾斌放弃了17号房屋的购买的理由不能成立，其应当履行作为出卖人的协助过户义务。
另外，在此前的诉讼期间，根据双方确认的短信记录显示，曾斌付清了17号房屋的尾款，涂正祥要求曾斌向法院申请撤诉并承诺互不追究违约责任，并将房屋直接过户到曾斌名下，也能证明涂正祥同意在曾斌撤诉的情况下协助办理过户手续，故据此涂正祥应当协助曾斌办理过户手续。诉讼中曾斌撤回责令涂正祥支付未过户期间出租该房屋所获得的收益7840元的诉讼请求，属于当事人依法处分其诉讼权益，予以准许。
本案第三人刘海霞不属于善意取得，本案诉争的房屋仍然登记于涂正祥名下并处于其控制之下，未转移占有和进行变更登记，第三人刘海霞并未取得本案诉争房屋的所有权。涂正祥与第三人刘海霞签订购房协议的行为不影响涂正祥继续向曾斌履行合同。
据此，曾斌要求涂正祥办理房屋及土地权属过户的请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，判决：一、涂正祥于判决生效之日起十日内协助曾斌到房屋产权登记部门办理成都市金牛区赛云台西一路1号A1幢X楼17号房屋及土地权属的过户手续；二、驳回曾斌的其他诉讼请求。案件受理费125元，财产保全费1600元，共计1725元，由涂正祥负担（上述费用已由曾斌预交，涂正祥应在十日内一并支付给曾斌）。
宣判后，原审原告涂正祥不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审关于“曾斌告知涂正祥放弃16号、18号房屋的购买，涂正祥将其房屋转让，其行为已经接受曾斌放弃对两间房屋的购买，双方的行为是对合同的变更行为”的认定错误。曾斌的这种行为是一种违约行为，因曾斌是在明确告知不会再按约定履行自己的义务，在这样的情况下，涂正祥才不得已而另找买家，并且涂正祥也通过短信明确告知曾斌定金不再退还。2、原审关于“曾斌付清了17号房屋的尾款，涂正祥要求曾斌向法院申请撤诉并承诺互不追究违约责任，并将房屋直接过户至曾斌名下，也能证明涂正祥同意在曾斌撤诉的情况下协助办理过户手续”的认定错误。涂正祥是要求曾斌按17号房屋的价格重新付款，而不是同意用以前的定金来抵房款，从双方互通的短信及回复就能知道，这是单独就17号房屋的买卖重新订立合同，而且涂正祥在2011年3月6日要求曾斌撤诉，而曾斌迟迟不撤诉，在2011年6月2日才撤诉，如曾斌是真心想和解为何要拖上三个月才去撤诉。请求撤销原判第一项，改判驳回曾斌要求涂正祥协助办理案涉房屋的房屋及土地权属的过户手续的请求。
被上诉人曾斌答辩称，曾斌付了定金200000元后，涂正祥没有提出异议，定金条款生效。曾斌在合同签订后就放弃了另外两间房屋的购买，涂正祥表示同意，并把房屋卖与其他人。曾斌一直未放弃购买案涉房屋，也未与涂正祥就案涉房屋重新订立合同。涂正祥已收到案涉房屋的房款，其应将房屋过户给曾斌。一审处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘海霞答辩称，刘海霞了解到曾斌已经放弃购买案涉房屋后才购买。在购买房屋时，刘海霞看过案涉房屋房产证，产权登记在涂正祥名下，所以刘海霞才与涂正祥签订的房屋买卖合同。刘海霞在整个买房过程中没有过错，并坚持要购买案涉房屋。
二审中，各方当事人对于原审法院查明的事实均无异议，对此，本院予以确认。
本院认为，曾斌与涂正祥签订的《商业用房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效。按照双方合同的约定，曾斌购买涂正祥位于成都市金牛区赛云台西一路1号A1幢X楼16号、17号、18号的房屋。而在实际履行过程中，根据曾斌向涂正祥出具放弃对16号、18号房屋购买的《情况说明》以及曾斌与涂正祥之间短信内容反映，曾斌已明确放弃了对16号和18号房屋的购买，结合涂正祥将该16号和18号房屋已实际转让给案外人的行为，证实涂正祥已以其实际行为同意曾斌放弃对该16号、18号房屋的购买，由此可认定双方对于原合同约定的购房数量作出了变更即双方同意转让受让17号房屋。此时，曾斌支付的定金已经转化为房款，涂正祥已经足额收取了17号房屋的转让款。而后，涂正祥在无证据证明曾斌已放弃购买17号房屋的情况下又将17号房屋转让给第三人刘海霞，并收取其房款，该行为属于“一房二卖”，该行为有违诚实信用原则。存在两份合同的情况下，如何保护买受人的权利和认定哪份合同应当履行，是本案解决的关键。按照合同签订和履行时间的先后，合同成立，买受人均已支付款项的，应当支持先付款一方的履行要求。本案中，曾斌已先于第三人刘海霞向涂正祥付清了全部房款，因此，曾斌有权要求涂正祥协助办理17号房屋的过户手续。而第三人刘海霞可另行向涂正祥主张权利以保护自己的利益。综上，涂正祥的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费125元，由涂正祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一三年十二月九日
书 记 员 何广智