山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第460号
上诉人（原审被告）隋瑛，男，1962年3月17日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市。
委托代理人邓晓一，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人郭灵秋，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中集车辆（山东）有限公司，住所地章丘市。
法定代表人黄田化，经理。
委托代理人孙秀玉，男，1980年1月18日出生，汉族，该单位工作人员，住山东省沂水龙家圈乡北小官庄村**号。
原审被告枣庄市筑巢商品混凝土有限公司，住所地山东省枣庄市。
法定代表人王运海，经理。
上诉人隋瑛因与被上诉人中集车辆（山东）有限公司（以下简称中集公司）、原审被告枣庄市筑巢商品混凝土有限公司（以下简称筑巢公司）买卖合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章商初字第1441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年11月6日，中集公司业务员刘胜刚与隋瑛签订了《中集车辆（山东）有限公司特种车辆及设备分期销售合同》一份，合同约定：隋瑛从中集公司购买一台混凝土输送泵，总价款为32万元；隋瑛交付首付款人民币10万元后，中集公司工厂发货，余款22万元隋瑛按月均付，自其收到货物之日起12个月内付清，于每月25日前汇入中集公司开户银行帐号；筑巢公司担保及时还款；不履行合同或有其他重大违约行为的按合同标的额的5％承担违约金；逾期支付货款的，按全部货款额承担每月5％的违约金；本合同及其所有附件经买卖双方法定代表人或授权代理人签字盖章后方可生效，合同执行期内，买卖双方均不得随意变更或解除合同，如有未尽事宜，须经双方共同协商，签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。中集公司于2010年11月6日向隋瑛供货，余款22万元隋瑛拖欠至今。中集公司追要上述款项未果，而引起诉争。隋瑛为了支持自己关于其与刘胜刚、梁庆友达成过债务转移协议的主张，庭审时提供了其与据称是刘胜刚的录音资料，对方在电话中说到当时签订的三方协议没有履行，梁庆友没找担保单位盖章等于是无效的。隋瑛还提供证人翟卫国出庭作证，翟卫国讲他作为建筑工程发包方的代表，2011年9月份，隋、刘、梁三方签订了一个协议，好像隋瑛把设备转给了梁庆友。对隋瑛提供的上述证据及主张中集公司均未认可。
原审法院认为，中集公司、隋瑛双方签订的销售合同合法有效，应受法律保护。根据双方签订的合同，隋瑛应自收到货物之日起12个月内付清货款，而其付首付款10万元后，余款22万元至今未付，对此隋瑛应承担违约责任。中集公司要求隋瑛偿还其货款22万元，于法有据，应予支持。隋瑛主张与中集公司代理人刘胜刚和江苏国丰公司代理人梁庆友达成三方协议，将购买的此设备转让给梁庆友，由梁庆友承担向中集公司还款的责任，但隋瑛提供的证据无法证明其与刘胜刚、梁庆友达成过债务转移的协议。退一步讲，隋瑛关于三方达成过债务转移协议的主张成立，但因中集公司、隋瑛签订的合同中已明确约定合同执行期内，买卖双方均不得随意变更或解除合同，如有未尽事宜，须经双方共同协商，签订补充协议，而隋瑛并未提供证据证明刘胜刚已得到中集公司的授权，而且对方在电话中主张三方协议因梁庆友没找到担保单位盖章而无效，加之中集公司始终未认可或追认三方协议的效力，故该协议若成立也不能对中集公司产生约束力。中集公司、隋瑛双方合同约定，逾期支付货款的，按全部货款额承担每月5％的违约金。隋瑛支付首付款10万元后，剩余款项22万元一直未付，中集公司主张违约金10万元未超出合同约定数额，也不违反法律规定，故中集公司要求隋瑛给付违约金10万元符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因《销售合同》未明确约定保证方式，筑巢公司应按照连带责任保证承担保证责任。中集公司主张权利时已过六个月法定保证期间，故筑巢公司免除保证责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条第一、三款、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、隋瑛于判决生效之日起10日内给付中集车辆（山东）有限公司购车款22万元。二、隋瑛于判决生效之日起10日内给付中集车辆（山东）有限公司违约金10万元。三、驳回中集车辆（山东）有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元、保全费1770元，由隋瑛承担。
上诉人隋瑛不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院没有严格审查合同便认定买卖合同合法有效，亦未查清事实就认定中集公司要求隋瑛偿还其货款于法有据。我方向法庭出示的合同原件是我方与刘胜刚之间签订的合同，证明此合同是与刘胜刚确立的法律关系，买卖法律关系的双方是我方和刘胜刚，并不是与中集公司，中集公司的诉讼主体资格不适格。其提供的合同复印件，我方不予认可，不能成为定案的依据，因此此份合同不具有真实合法性和关联性，不能证明隋瑛欠中集公司的货款。2、一审法院认为因双方合同约定：合同执行期内，买卖双方均不得随意变更或解除合同，如未尽事宜，须经双方共同协商，签订补充协议，且隋瑛并未提供证据证明刘胜刚已得到中集公司的授权，故而认定三方协议若成立也不能对中集公司产生约束力，是错误的。首先，三方协议是刘胜刚、隋瑛与梁庆友签订的，买卖合同双方是刘胜刚和隋瑛，在执行期内签订的三方协议不是随意变更，是经过刘胜刚和隋瑛双方协商认可签订，是补充协议，与主合同文本有同等效力。其次，证明刘胜刚已得到中集公司授权的举证责任应该是中集公司。3、一审法院从刘胜刚在电话中主张三方协议因梁庆友没有找到担保单位盖章而无效加之中集公司始终未认可或追认三方协议的效力从而认定三方协议无效缺少法律依据和证明力。转让协议并不必须担保人的签章，相反没有担保人的签章并不必然导致转让协议的无效，中集公司未认可或追认此协议更不能否认该协议的效力，因为中集公司根本就不是合同的一方当事人。二、三方已达成债务转移协议。我方提供的录音证据中刘胜刚己承认三方协议的存在，证人翟卫国也出庭作证经其协商达成了三方协议，已形成了证据链条，足以证明三方已达成债务转让协议，二审中我方也有新的证据提交。三方协议成立后，由梁庆友向刘胜刚承担还款的责任。中集公司向我方主张剩余车款和违约金没有事实依据。三、一审判决适用程序不当。买卖合同和三方协议中签字人都是刘胜刚，刘胜刚是必须到庭的案件当事人，却未到庭参加庭审，导致一审遗漏了当事人，无法查清案件事实。四、一审判决违反法定程序。1、我方一审向法庭提交了与刘胜刚之间的买卖合同，以证明我方与中集公司之间没有合同关系，该证据已在一审卷宗中，但一审法院没有组织质证，也没有采纳，导致认定事实错误。2、一审法院没有向我方送达管辖权异议终审裁定即开庭审理。我方至今未见到济南市中级人民法院作出的关于本案管辖权的终审裁定。五、一审判决我方支付的违约金过高。最高院合同法司法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。中集公司主张的10万元违约金明显高于其实际损失，一审法院既没有按照最高院买卖合同司法解释规定向我方进行释明，在我方明确提出违约金约定过高的主张后也未采纳，一审判决有失偏颇。综上，请求二审查清事实，依法改判驳回中集公司的诉讼请求。
被上诉人中集公司答辩称，我方主张的违约金实际上已经减少，根据双方合同约定计算的违约金远超过10万元，隋瑛主张过分高于造成的损失没有任何依据。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告筑巢公司未陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，2014年1月15日，章丘市人民法院普集法庭以法院特快专递形式向隋瑛邮寄送达（2013）章商初字第1441号开庭传票、合议庭组成人员通知及（2013）济中立终字第824号民事裁定书，隋瑛本人签收了该邮件。原审庭审中，中集公司提交加盖有中集公司公章的买卖合同，并解释称系中集公司业务员刘胜刚与隋瑛签订合同后传真到中集公司，中集公司加盖公章确认。隋瑛经质证对其真实性并无异议。
二审审理期间，对隋瑛一审中提交的买卖合同原件，中集公司认可是其公司的格式合同，对其内容无异议。
中集公司提交2009年3月27日，其与刘胜刚签订的劳动合同以及2010年3月1日劳动合同续订书，拟证明中集公司与刘胜刚存在劳动合同关系。隋瑛对该份证据不予认可，认为仅凭劳动合同不能证明中集公司与刘胜刚事实上履行了该劳动合同。
隋瑛申请证人宋兆海出庭作证称，经过梁庆友介绍认识刘胜刚，刘胜刚以个人名义和证人签订购销合同。刘胜刚和隋瑛签买卖合同，以及隋瑛和梁庆友、刘胜刚签订三方协议时证人均在场，其三方约定把隋瑛从刘胜刚处购买的设备转让给梁庆友，尚欠的设备款由梁庆友向刘胜刚支付。该三方协议梁庆友和刘胜刚各执一份，设备让梁庆友拉走了。之后的事证人不清楚。
隋瑛另提交关于刘胜刚与宋兆海买卖输送泵的相关说明复印件，拟证明刘胜刚以个人名义同宋兆海签订了设备买卖合同。中集公司对该证据的真实性有异议，且认为该证据与本案无关。
本院认为，本案双方争议的焦点问题一是与隋瑛形成买卖合同关系的是中集公司还是刘胜刚；二是隋瑛主张其与刘胜刚、梁庆友签订的三方协议的效力；三是原审判决是否存在违反法定程序的情况；四是原审判决的违约金是否过高。
针对焦点一，隋瑛提交的买卖合同中首部、落款处的卖方均载明是中集公司，刘胜刚是在卖方中集公司代理人处签字，合同中也明确约定货款应当支付至中集公司账户。隋瑛作为完全民事行为能力人，对该合同载明的上述内容应当清楚其法律含义。结合中集公司二审审理期间提交的中集公司与刘胜刚签订的劳动合同，可以证实刘胜刚在与隋瑛签订买卖合同时是中集公司员工，其行为属于职务行为，中集公司对刘胜刚的签约行为亦表示认可其行为的效力。故原审判决关于本案买卖合同的卖方系中集公司的认定正确，本院予以确认。隋瑛认为是与刘胜刚个人形成买卖合同关系的上诉意见不能成立，本院不予支持。
针对焦点二，虽然隋瑛在一审审理期间提交录音证据，并在一、二审审理期间均申请证人出庭作证，拟证实其与刘胜刚、梁庆友签订有三方协议，但是隋瑛未能提供该三方协议，录音证据中无法核实是否系刘胜刚，在无其他有效证据佐证的情况下，仅凭两位证人证言无法证实确有该三方协议，且该三方协议已经中集公司认可。原审判决对该三方协议不予认定正确，本院予以确认。隋瑛认为根据该三方协议，应当由梁庆友向刘胜刚支付货款的上诉意见不能成立，本院不予支持。
针对焦点三，中集公司对于其一审庭审中提交的买卖合同解释称，系中集公司业务员刘胜刚与隋瑛签订合同后传真到中集公司，中集公司加盖公章确认。该解释并不与通常的交易习惯完全相悖，且隋瑛在一审质证该合同时对其真实性并未提出异议，仅认为是与刘胜刚签订的该合同。隋瑛一审中提交了其与刘胜刚签订的买卖合同原件，虽然原审法院未组织双方当事人对该合同发表质证意见，但是二审审理期间，本院组织双方当事人进行了质证，充分保障了双方当事人的举证、质证权利，中集公司对该合同的内容无异议。刘胜刚与隋瑛签订买卖合同的行为系代表中集公司的职务行为，中集公司对此亦无异议，因此，刘胜刚并非本案必须参加诉讼的一方当事人。原审法院已于2014年1月15日，以法院特快专递形式向隋瑛邮寄送达了本院（2013）济中立终字第824号民事裁定书，隋瑛本人签收了该邮件。因此，隋瑛认为原审法院存在遗漏当事人、提交证据未组织质证、以合同复印件作为认定案件事实的依据、未向其送达管辖权异议终审裁定即开庭审理等程序问题的上诉意见不能成立，本院不予支持。
针对焦点四，由于买卖合同中约定有较高的违约金，原审判决隋瑛支付违约金10万元，并不高于按同期银行贷款利率的四倍计算所得数额，该违约金的调整系原审法院依法自由裁量的合理范畴，应予维持。隋瑛认为原审判决的违约金过高应当调整的上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人隋瑛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 姚海英