山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终207号
上诉人（一审原告、反诉被告）：上海梵华信息技术有限公司，住所地：上海市松江新城区陈家村999号B座90号。现办公地址：上海复兴中路369号大同商务楼20层。
法定代表人：张杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张彦明，男，1943年7月13日出生，汉族，系该公司员工，现住上海市虹口区赤峰路501弄2号1301室。
委托诉讼代理人：田福元，山西启承律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：山西多力多房地产开发有限公司。住所地：山西省临汾市信合西路F区*号楼*号。
法定代表人：郭涛，该公司总经理
委托诉讼代理人：芦建云，女，1980年3月26日出生，汉族，系该公司分管物业副经理，现住山西省临汾市博浩园丰台苑3号楼3单元1006室。
委托诉讼代理人：雷鸣，山西律动律师事务所律师。
上诉人上海梵华信息技术有限公司（以下简称上海梵华公司）与上诉人山西多力多房地产开发有限公司（以下简称山西多力多公司）建设施工合同纠纷一案，均不服临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人上海梵华公司委托诉讼代理人张彦明、田福元，上诉人山西多力多公司委托诉讼代理人芦建云、雷鸣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告上海梵华公司起诉称，2009年11月18日，原、被告双方签订了《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》，约定原告承包被告开发的位于临汾市中大街”滨河湾城市花园”小区的智能化系统工程，包括系统整体设计、设备选型和采购、工程实施、设备安装和调试、系统验收、交付使用。同日，双方又签订了《”滨河湾城市花园”智能化系统工程补充合同》，补充合同增加了部分工程内容。合同签订后，在设计及施工的过程中，双方又先后根据工程需要经过协商一致对工程设备、工程实施、设备安装和调试等进行了调整，工程量随之增大，工程造价有所调整。原告按照合同约定及双方另行约定的事项，严格履行合同义务，并按被告要求将工程交付给临汾天居物业有限公司正式投入使用，并向被告提交了《工程结算书》及相关资料供被告审查。被告已于2013年1月24日签收，但是被告却未按法律规定及时对结算报告进行审查，也未按照约定向原告支付工程，据此，该工程最终结算造价应为10992895.57元。截止原告起诉前，被告共支付原告工程款5396281元，尚欠5596614.57元，经原告多次索要，被告均不予支付。为此特诉至法院，请求判令被告支付原告工程款5596614.57元，并自2013年1月24日起按照每日千分之三支付违约金。在庭审过程中，原告称起诉状中系笔误，将违约金变更为日千分之一。
一审被告山西多力多公司辩称并提起反诉称，其公司与上海梵华公司于2009年11月18日签订合同后，上海梵华公司施工人员于2010年4月开始进场施工。滨河湾城市花园整体工程于2011年5月逐步交付业主。然而智能化工程却一拖再拖迟迟不能完成，截止目前只进行了简单的功能性的交接，未达到竣工验收标准及条件，严重影响到业主的正常使用，已经施工的部分，施工工艺及质量达不到国标规范验收标准，不断出现故障，造成业主和物业公司的矛盾不断激化和升级，给公司的正常运行造成了极大的障碍。2013年7月2日，上海梵华公司将小区所有智能化的维修工作全部终止，并且对全部数据和部分设备等人为恶意破坏。为保证小区智能化能够正常使用，其公司与原设备供应厂家深圳捷顺科技实业有限公司及福建冠林有限公司联系以取得技术支持。其公司才将所有数据库资料重新录入，重新购买了部分设备，处理存在的故障。在上海梵华公司提交的相关材料中，其公司签字认可的共17份，其余未签字认可的是上海梵华公司违约单方擅自变更合同，将原合同中约定的显示器品牌由”三星”变更为”优派”，将约定线缆的品牌由”扬州赛格”变更为”金诚”，将约定的UPS的品牌由”科士达”更换成”友电”，将约定的网线品牌由”安普永辉”变更为”电信”，本应为中控室的监视器擅自变更为显示器，使得其公司利益受损。上海梵华公司在施工过程中不服从管理，不按规范施工，给后期小区的正常运行带来了极大的隐患。截止到上海梵华公司单方面终止维修，其公司共支付工程款606余万元，根据其公司的结算工程款仅为440万元，其公司已经超付工程款166余万元。为此，特提起反诉，一、请求法院判令反诉被告对不符合合同约定的工程项目拆除更换；二、请求判令反诉被告返还其公司超付的工程款1660518.5元；三、请求判令反诉被告承担因违约造成的损失1425902.6元。
一审原告为支持其诉讼请求向一审法院提交了以下三组证据：一、涉案工程签订合同的情况。证据1、2签订主体情况，签订合同时其公司名称系上海梵华电子工程技术有限公司，之后名称变更为上海梵华信息技术有限公司，证明主体合法有效。证据3、4是2009年11月18日签订了两份合同，滨河湾城市花园智能化系统工程承包合同和工程补充合同。证据5、6是原告向被告进行报价的清单。证据7合同签订之后被告提出要修改合同，原告的回复。二、合同履行情况，证据8工程结算书，在2013年1月24日，被告签字接受了原告提供的结算价是1099285.97元的工程结算书。证据9合同签订后增加的工程内容的工程联系汇总单。证据10线缆使用情况说明，证明使用线缆的数量和价款。证据11电梯使用光缆，证明电梯线缆使用数量和价格。证据12工程施工完毕后原告向被告递交的工程结算汇总表。证据13被告2013年1月24日签收汇总表，证明被告接收到其公司工程总价10992895.57元。证据14证明被告和物业公司共同验收原告工程的验收情况。证据15被告和天居物业公司验收结论，证明物业验收并同意投入使用，同意按合同支付工程款，并备注结算正在进行。证据16原告要求被告支付工程款。证据17被告在2013年7月17日给原告发的函，证明结算已经完成了，让原告确认。2013年7月18日，原告明确回复，不接受上述内容。三、支付工程款情况，证据18、19、20证明共收到工程款共计5396281元，证据19、20原告律师函，证明要求被告继续支付余款。四、原告履行合同是否符合合同约定，证据14交接工程明细、证据15工程进度审核表，证明工程使用功能正常。
一审被告对一审原告提供的证据质证意见如下：对于证据1、2、3、4、5、6真实性没有异议。证据7双方最后没有达成合意。证据8只是原告的单方报价，没有其公司的审定签章，不予认可。证据9其公司签字的都认可，没有签字的，就是双方有争议的，不予认可。证据10没有其公司的签章和签字，是原告自行制作的，不予认可。证据11没有进行现场双方认可的施工过程，鉴定也没有施工测量，线缆在施工过程中要据实结算。证据12是汇总表没有异议，证据13是收到汇总表，工程结算书没有其公司代表宋红星的签字，不予认可。证据14原告向天居物业移交，没有其公司的签字，不予认可。且在该报告中注明有需要整改复验的问题，比如三部摄像机灯不亮，10号车库远程闸有故障，捷威快速倒闸11个有折损现象等问题，对讲验收报告、电梯控制设备、刷卡验收等也存在很多问题，需要通过整改后复验。证明该工程没有通过验收。且天居物业并没有被告的授权接受验收工程，也没有其公司代表宋红星的签字，不能证明设备已经通过了验收。对于电子巡更系统是移交给被告，时间2012年11月份，签字是宋红星，对此予以认可。证据16、17是要求支付款的函不予认可，证据18、19、20付款的数字与实际支付不符，其公司实际支付了612万元。
一审被告为支持其反诉请求向一审法院提交了以下五组证据：一、双方合同关系的成立。证据1承包合同。证据2报价清单。证据3补充合同。证据4报价清单。证据5技术部分。以上五份证据和原告提供的证据3、4、5、6一致。二、结算及付款情况。证据6、7、8其公司根据合同内容做的结算报告。三、因反诉被告违约造成的实际经济损失。证据9-17证明反诉被告在2013年7月2日把后台的数据库清空，经过和其他公司多方联系恢复系统支出的费用。证据9太原市进亮商贸有限公司签订的订购合同付款明细。证据10山西伯瑞通科技有限公司签订的合同及付款明细。证据11太原市泽广电子有限公司签订的合同及付款明细。证据12反诉被告施工时对蒂森电梯所造成的损失。证据13天居物业证明。证据14差旅费。证据15增加安保人员费用。证据16更换电缆及人工费。证据17中控室矩阵维修费用。四、原告不按合同约定及规范要求施工。证据18照片。五、往来函件、工作联系单、罚款单、照片。证据19罚款单。证据20工作联系单。证据21工程业务联系单。证据22往来函件。证据23故障汇总及备忘录、部分照片。证据24弱电问题引发的相关投诉。
一审原告对一审被告提供的证据发表以下质证意见：第一部分证据的真实性没有异议。第二部分证据6、7是其单方出具的，不予认可。证据8付款明细，对第18、21、26、27项不予认可，第18项载明的371000元是被告支付的另外购买的IC卡的费用，不是工程款。第21项2012年4月20日收到的30万元是签订另外一个合同支付的税款，与本案无关。第三部分证据其公司不予认可。第四部分不予认可，因为照片没有日期，说明不了是维修以前还是维修以后的，是移交前还是移交后。第五部分，罚款单没有收到过，不予认可。工作联系单是其公司盖章签字的，备忘录及2013年7月15日的回复认可。2012年12月6日的函被告发过来的，予以认可。其公司收到后不同意该意见并予以回复。2013年7月17日的函收到了，但是不认可他们的说法。故障汇总不予认可。弱电问题引发的投诉与其公司无关。反诉状里的两笔款其公司予以认可，付款明细里的28号5800元认可。
一审查明，（一）2009年11月18日，原、被告双方签订了《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》，约定原告承包被告开发的位于临汾市中大街”滨河湾城市花园”小区的智能化系统工程，工程造价为550万元，该造价不含管道及桥架，电梯监控随行电缆，不含物业管理系统和机房系统的工程造价，所有设备、线缆的数量以实结算。发包方委派宋红星为发包方代表。承包方委派王德刚为承包方代表。合同还对工程期限、工程质量、工程价款的支付和计算以及合同价款的调整、工程验收、违约责任等进行了约定。同日，双方又签订了一份《”滨河湾城市花园”智能化系统工程补充合同》，约定双方签订的《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》中涉及物业管理系统、机房系统、电梯随行电缆、五方通话四个系统的设计、施工，工程总造价为54万元，所有设备、线缆的数量均按实结算。（二）合同签订后，原告上海梵华公司遂开始进驻工地施工。双方在合同履行初期合作比较顺利，后由于各种原因双方合作出现问题，原告称被告不能按照合同约定的进度支付工程款，被告则称原告不能按照合同约定完成工程，且工程质量出现问题，导致系统不能正常运转。2013年1月8日，原告给被告提交了工程结算报告，结算工程造价为10992895.57元，并多次发函向被告请求支付剩余工程款5596614.57元。但是被告并未支付剩余工程款，遂向本院提起诉讼，请求判令被告支付其公司工程款，并承担违约损失。被告则称因原告将小区所有智能化的维修工作全部终止，并且对全部数据和部分设备等人为恶意破坏。为保证小区智能化能够正常使用，其公司与原设备供应厂家深圳捷顺科技实业有限公司及福建冠林有限公司联系以取得技术支持。其公司才将所有数据库资料重新录入，重新购买了部分设备，处理存在的故障。认为原告在履行合同中存在严重违约行为，其公司已经超付原告工程款，并提起反诉。请求法院判令原告返还其公司多支付的工程款，并承担违约责任。（三）被告山西多力多公司在工程施工过程中共支付原告上海梵华公司工程款5405821元。
本案在审理过程中，一审原告在举证期限内向一审法院提出司法鉴定申请，请求对其公司施工的工程造价进行鉴定。一审被告也在举证期限内提出鉴定申请，请求对原告施工工程的工程造价、该智能化系统工程质量及原告未按约定施工给其公司造成的损失进行鉴定。一审法院于2014年3月11日委托司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，原告提出鉴定中心鉴定程序不合法，遂向一审法院提出申请由山西省高级人民法院对外委托鉴定。山西省高级人民法院证据技术中心于2014年12月27日致函一审法院，称一审法院委托事项中的对该智能化系统工程质量及原告未按约定施工给被告造成的损失等事项，因其中心与多家鉴定机构联系均无资质，不接收委托，故将该部分鉴定申请退回。对于双方申请的工程造价委托给山西涌鑫工程造价咨询有限公司（以下简称涌鑫公司）进行鉴定。涌鑫公司于2015年11月30日作出晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：（一）设备部分造价：1、设备单价按照合同价格和双方当事人认可的单价计算，工程造价金额4599818.3元。2、双方当事人对部分设备单价存在争议，鉴定人参照市场询价取得的单价计算，工程造价金额为3277338.01元。（二）线缆部分造价：1、五方通话线缆部分，双方当事人对该部分线缆单价存在争议，鉴定人参照市场询价确定的线缆单价计算，工程造价金额为232663.68元。2、一卡通管理系统（车辆管理系统）、智能电梯控制系统等八个系统线缆部分，双方当事人对该部分线缆单价存在争议，鉴定人参照市场询价确定的线缆单价计算，工程造价金额为413949.78元。3、线缆桥架部分，按照双方当事人认可的单价计算，工程造价金额为314626.84元。4、线管部分，双方当事人对工程量和单价存在争议，工程量按照上海梵华公司提供的工程量进行计算，单价按照上海梵华公司提供”（多力多认价单）工程部认价字第034号”进行计算，工程造价金额为108711.25元。以上共计8947107.86元。
该鉴定结论作出后，一审法院应双方当事人的申请，邀请鉴定人员出庭参加庭前质证程序，原被告双方就该鉴定结论提出各自的质证意见，一审法院委托涌鑫公司对于双方当事人提出的异议作出书面回复和补充说明。涌鑫公司针对原被告双方当事人提出的问题于2016年3月22日作出《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》。该补充说明中对于第二部分线缆部分的造价与原鉴定意见一致。对于原鉴定意见中第一部分设备部分造价中列举了几种计算办法，请法庭进行判断选择。
一审认为，原、被告双方签订的《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》及补充合同是当事人真实意思的表示，且未违反法律规定，该合同及补充合同合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照合同约定履行义务，享受权利。本案争议的焦点有：一、原告请求判令被告支付其违约金的理由是否成立?二、被告主张原告施工的工程存在质量问题，要求原告承担违约责任的主张是否应当得到支持?三、涌鑫公司作出司法鉴定意见，及补充意见是否可以作为认定该案的工程造价的依据。四、被告应支付原告工程款的数额是多少?关于第一、二个焦点问题，一审认为，本案中双方当事人均认为对方违约，请求对方支付违约金。双方当事人在合同履行初期尚能顺利合作，之后在履行过程中出现一些问题，双方当事人均未能及时处理，导致未能按时结算工程款并引发本诉，双方当事人均有过错。被告主张原告施工工程存在质量问题并申请鉴定，因山西省高级人民法院证据技术中心未能委托有资质的鉴定机构对此进行鉴定，被告也未能提供相关证据证明其主张。鉴于原告在施工过程中，的确有更换设备品牌的情况，双方也对于是否经过协商一致进行更换均各执一词，对此事实该院无法查清，故双方当事人的损失由各自承担。关于第三个焦点问题，本案所涉工程系智能化系统工程，由于双方当事人在履行合同过程中发生争议，导致双方对于该工程造价未能形成双方认可的结算报告，该院依法委托专业机构进行鉴定，双方当事人虽对该鉴定结论持有异议，但是双方均未申请重新鉴定，也未提供证据证明该鉴定结论有不能作为证据使用的法定情形，故该院对该鉴定结论予以采纳。关于涌鑫公司针对原被告双方当事人提出的问题于2016年3月22日作出《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》。该补充说明中对于第二部分线缆部分的造价与原鉴定意见一致。对于原鉴定意见中第一部分设备部分造价中列举了几种计算办法，请法庭进行判断选择，因该院对于工程造价专业知识无法进行判断，故采纳原鉴定意见中的结论。关于第四个焦点问题，被告山西多力多公司主张其公司自2010年8月2日至2012年11月26日共支付原告上海梵华公司工程款6128888元，并提供了付款明细。原告经核实质证，对于其中第18笔不予认可，称第18笔371000元是被告支付的IC卡的款，而不是工程款。对于其中第21笔300000元系被告支付的另一份合同的税款，也不是本案所涉工程款，被告经核实认可了该两笔款不是本案工程款。该院对此予以确认。原告对于第26、27笔（代付蒂森公司电梯配件款）57867元不予认可，被告称该款是其公司代原告支付的蒂森公司电梯配件损坏款，原告对此不予认可，被告未能提供证据证明该两笔款系原告委托其公司支付给蒂森公司的赔偿款并可以从工程款中扣除。故该院对该两笔共计57867元不予认定为被告已经支付的工程款。除此，原告认可被告在反诉状中提出的另一笔代付款5800元可以在工程款中扣除，该院予以确认。综上，被告山西多力多公司共支付给原告上海梵华公司工程款5405821元（6128888-371000-300000-57867+5800=5405821）。根据鉴定意见，工程总造价为8947107.86元，扣除被告已经支付的工程款5405821元，被告山西多力多公司还应支付原告上海梵华公司工程款3541826.86元。原告诉请被告支付其工程款的诉讼请求予以支持。被告提出的反诉请求中要求原告返还其超付的工程款及承担违约责任的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，一审判决：一、被告山西多力多房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海梵华信息技术有限公司工程款3541826.86元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告上海梵华信息技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告山西多力多房地产开发有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人上海梵华公司不服一审判决上诉称，一、上诉人施工的”滨河湾工程”，2013年1月23日经被上诉人和物业公司验收后”功能正常，质量合格”，并由被上诉人和物业公司全面接收；上诉人没有工程质量问题，当然不存在承担被上诉人反诉的质量违约责任。一审法院在判决书中称：”关于第一、二个焦点问题，本院认为，本案中双方当事人均认为对方违约，请求对方支付违约金......，故双方当事人的损失由各自承担”。对此一审法院的认定上诉人违约，上诉人不认可。1、上诉人施工的”滨河湾工程”2013年1月23日，经被上诉人和物业公司验收后，功能正常，质量全部合格并全面接收；”滨河湾工程”2012年6月-2012年12月经历了多次大规模验收，最后一次为2013年1月23日，竣工验收签字结果：《工程审核流程表》（本诉证据十五）工程名称：滨河湾城市花园智能化系统工程，验收人员在”内容”一栏签字全部为”功能正常”，在”质量标准”签字全部为”合格”。总经理盖景生签字为”功能经验收合格，同意按合同支付工程款，结算工作正在进行”。并有技术负责人宋红星在”工程情况””内容”栏签字”功能正常”，”质量标准”栏，签字”合格”。2、上诉人在2012-06-29”关于弱电整改的报告”（上海梵华公司反诉答辩证据目录七）已指出：现我司提请贵司从现在开始需要整改的部分必须有书面文档，并且具体要求有相关的依据，否则，我司有权拒接。山西多力多房地产开发有限公司于2012-06-30签收该报告。至2013-01-23本诉证据十一签字时，上诉人均未收到对方关于质量问题的任何一字的书面文档。在法庭的质证阶段，对方对我方的反诉答辩涉及该项答辩亦未提出异议及提供反驳的证据。但对此验收书面结论，一审法院判决中对被上诉人质证意见和本院的认为的内容中根本没有提及。3、2013年1月23日即是验收通过之日，也是实际竣工日期。依据”滨河湾工程合同第七条第四项：工程竣工验收通过的日期即为实际竣工交付日期，承包方须在竣工验收合格之后立即将工程全面交付发包方，不得擅自留置工程。据以上事实，上诉人施工的”滨河湾工程”质量、功能没有任何问题，上诉人没有任何质量问题，当然不存在承担任何工程质量违约责任；被上诉人在反诉书中所反诉的”滨河湾工程”的质量违约问题则不攻自破。二、上诉人与被上诉人在”滨河湾工程合同”中，对违约的情形作了明确约定，被上诉人对约定的违约情形出现后，应当向守约的上诉人支付违约金。一审法院偷换了上诉人要求被上诉人承担违约责任的事由，明显偏袒了被上诉人。一审判决书以”鉴于原告在施工过程中，的确有更换设备品牌的情况，双方对于是否经过协商一致进行更换均各执一词，对此事实该院也无法查清，故双方当事人的损失由各自承担”。对此，上诉人认为，1、一审法院在民事判决书第九页第四行认定：本院认为，原被告双方签订《滨河湾城市花园智能化系统承包合同》。该合同及补充合同合法有效，应受法律保护。2、双方在《滨河湾城市花园智能化系统承包合同》列明：根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确双方在”滨河湾城市花园”智能化系统工程中的权利，义务和经济责任，经双方协商同意签订本合同。3、上诉人在《反诉答辩证据目录九》向法庭提供了”财建[2004]369号文”的行政法规。①该法规第二条；凡在中华人民共和国境内的建设工程......国家法律法规另有规定的，从其规定。②该法规第九条；承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整内容金额以书面形式通知发包人，......发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。?上诉人在《反诉答辩证据目录十、十二》己向被上诉方提出关于《机房LSPS电源的变化》《视频监控系统N911改用优派VA926型》的报告。但被上诉人不但在《行政法规》规定的期限以及直至工程验收结束交付使用均未提出确认也不提出修改意见。④上诉人在《反诉答辩证据目录十五》提供了被上诉方同意使用”金城”线缆的签证。4、以上证据足以说明上诉方”确有更换设备品牌的情况”，上诉方给被上诉方提出的《调整报告》及被上诉方在《行政法规》规定的期限以及直至工程验收结束交付使用甚至到上诉人在向临汾市中级人民法院提出诉讼前均未提出确认也不提出修改意见均为事实。5、法院本身是依”事实为依据，法律为准绳”的。并非为一审判决书所述，”对此事实该院也无法查清”。上诉人认为，一审法院以”......的确有更换设备品牌的情况......”为由，而不支持上诉人要求被上诉人支付违约金，是偷换了上诉人要求被上诉人承担违约责任的事由，偏袒了被上诉人。三、被上诉人欠付上诉人工程款3982950.21元，并不是一审法院判决的3541826.86元。1、根据一审民事判决书第10页，一审法院认定，根据鉴定意见，工程总造价为8947107.86元（此为审计单位”山西涌鑫”于2015年11月30日的初审报告认定的工程总造价8947107.86元）。经法庭质证后，”山西涌鑫”于2016年3月22日的《工程造价鉴定书》补充说明认定的工程总造价为8961415.95元（见证据目录1.2）。2、我司于2015年12月25日，对”山西涌鑫”的初审报告，向临汾市中级人民法院提交了《审计修改意见书》。重点提出在初审报告中”山西涌鑫”提出的错误表达。3.工程变更但双方联系单未确认部分（市场询价）应修正为符合事实的工程变更承包方提交业务联系单，发包方未予确认，也不提出修改意见，现场核对确认有实物的工程造价修正意见。3、经法庭质证后，”山西涌鑫”于2016年3月22日向临汾市中级人民法院提交了关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY第0003号工程造价鉴定书”补充说明，其第3页第2行对此作出回复。（3）工程变更但双方......上海梵华对此提出异议......请法庭审理质证，......则在补充说明（二）的基础上增加427354.26元（见证据目录2）。4、2016年4月8日，我司再次致函临汾市中级人民法院，就《补充说明》提出我们的意见，同时再次重申对上述”山西涌鑫”的表达不予接受，必须修正。并提出了我公司对该条款叙述认定的法律、法规的依据（见证据目录3）。5、2016年9月15日，我司再次致函临汾市中级人民法院，再次重申上述意见，同时指出工程总造价应为8961415.95元的基础上增加427354.26元，合计共为：9388770.21元。违约金按合同约定的千分之一计算，自2013年1月24日起算。6、对上述意见，法庭至今未予审理质证，同时在民事判决书中未提及。是明显的偏袒了被上诉人（见证据目录4）。四、”滨河湾工程合同”被上诉方违约。1、”滨河湾工程合同”约定违约情形。第八条违约责任，一、违约。1、发包方违约当发生下列情况时，视为发包方违约：......（2）发包方无正当理由不支付工程竣工价款。......发包方应当支付违约金的数额的计算方法按合同约定的总价款千分之一／天计算。上海梵华公司按山西多力多公司欠付的工程款3982950.21元计算。2、支付违约金（利息）的法律依据和起算日期。《中华人民共和国合同法》第114条当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿的计算方法。最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理”；第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日”。2013年1月23日即是验收通过之日，也是实际竣工日期。因此，上海梵华公司要求自2013年1月24日起要求山西多力多公司支付违约金（利息）符合法律规定。3、山西多力多公司支付上海梵华公司违约金数额（2013年1月24日一一2016年11月20日共计1396天）3982950.21元x1396天x1%%＝5560198.49元。五、被上诉人欠付上诉人工程款为3982950.21元，并不是一审法院判决的3541826.86元。六、被上诉人应当承担一审的判决书判决给上诉人的案件受理费、保全费，鉴定费168885元和二审上诉费。综合本案全部事实，上诉人认为，上诉人施工的”滨河湾工程”质量、功能没有任何问题，不承担任何被上诉人反诉的违约责任。因此，一审判决上诉人承担168885元是错误的。为此，要求二审法院纠正。基于以上事实和理由，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。上诉请求：一、撤销山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2013）临民初字第00236号第一、二判项（即”一、被告山西多力多房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海梵华信息技术有限公司工程款3541826.86元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告上海梵华信息技术有限公司的其他诉讼请求”）。改判为”被告山西多力多房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海梵华信息技术有限公司工程款3982950.21元，并承担此款自2013年12月24日起到本判决生效之日的违约金（违约金按照每日千分之一支付）”；二、承担本案一审案件受理费、保全费、鉴定费168885元和上诉费。
上诉人山西多力多公司不服一审判决上诉称，一、本案涉诉款项是工程款而非借款，不应计算利息。一审中，被上诉人诉请自2013年1月24日起，按每月千分之三支付违约金，理由是，被上诉人提交的《工程结算书》于2013年1月24日提交上诉人审查。但一审法院并未采信这一依据，且经双方申请，省高院证据技术中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对工程造价进行了司法鉴定。因此，工程款应从判决生效之日支付，不应计算利息及违约金。二、本案鉴定结论不应作为定案依据。（1）上诉人在举证期间内申请对工程质量进行鉴定，临汾中院未能就该部分委托有资质机构予以鉴定，导致本案事实认定不清，上诉人权益无法保障。（2）涌鑫公司鉴定结论缺乏公正性，该鉴定结论大量引用了被上诉人提供的《工程结算书》数据，没有进行实地测量，且结论模棱两可。要求法院判断选择，缺乏客观公正性。（3）涌鑫公司鉴定人员未能出庭接受质证。该鉴定结论仅在庭前交换证据时接受了质询。在原、被告都对鉴定结论持有异议的情况下，涌鑫公司于庭后出具了《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》。但在开庭时，虽经双方申请，但涌鑫公司未能出庭接受质证，该鉴定结论依法不能作为定案依据。综上所述，一审判决事实不清，程序不当，请求二审法院依法予以查明，并依法改判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
另查明，山西涌鑫工程造价咨询有限公司（下简称涌鑫公司）于2015年11月30日作出晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书。一审法院邀请鉴定人员出庭参加庭前质证程序，双方当事人就该鉴定结论提出各自的质证意见，涌鑫公司根据双方当事人的质证意见作出《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》。该补充说明对第二部分线缆部分造价与原鉴定意见一致；对原鉴定意见书中第一部分设备部分造价做了修正：（一）设备单价按照合同价格和双方当事人认可的单价计算，经核实原工程造价金额修正为4578875.03元；（二）双方当事人对部分设备单价存在争议，鉴定人参照市场询价取得的单价计算，经核实原工程造价金额修正为3312589.37元。另列举了三项需法庭质证后方可确定的工程造价部分：（1）彩色半球摄像机、楼层显示器、室外草地音响等3项设备的工程造价；（2）256路数字矩阵的工程造价（3）工程变更但双方联系单未确认部分工程造价。
山西多力多公司在一审时明确表示不申请重新鉴定。本次二审山西多力多公司认为本案鉴定结论不应作为定案依据，庭审中要求重新鉴定。
本院认为，上诉人上海梵华公司与上诉人山西多力多公司签订的《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》及补充合同是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该合同及补充合同合法有效。本案焦点：一、山西涌鑫工程造价咨询有限公司（下简称涌鑫公司）作出的《晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书》及《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》能否作为认定本案工程款的依据。二、本案工程款是多少？山西多力多公司还应支付上海梵华公司多少工程款？利息应否支付？利息起算时间？三、山西多力多公司是否违约？是否承担违约责任？四、上海梵华公司是否违约？是否承担违约？分述如下：
一、涌鑫公司作出的《晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书》及《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》能否作为认定本案工程款的依据。本院认为，本案工程经双方当事人申请，一审法院委托涌鑫公司进行鉴定。鉴定机构涌鑫公司具有鉴定资质，鉴定人员具备相关鉴定资格，且鉴定结论经双方当事人质证，鉴定程序合法。山西多力多公司一审时明确表示不申请重新鉴定，本院二审庭审中又申请重新鉴定，其申请重新鉴定的理由不符合重新鉴定的法定情形，故对上诉人山西多力多公司要求重新鉴定的请求不予支持。涌鑫公司作出的《晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书》及《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》应当作为认定本案工程价款的依据。
二、本案工程款是多少？山西多力多公司还应支付上海梵华公司多少工程款？利息应否支付？利息起算时间？《晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书》认定本案工程总造价为8947107.86元；《关于对”晋涌鑫造咨（2015）SXGY-0003工程造价鉴定意见书”补充说明》在原鉴定意见书的基础上将工程总造价修正为8961415.95元。上海梵华公司认为，工程变更但双方联系单未确认部分依照财建[2004]369号文规定，应按照《工程联系单中的》单价进行计算，应在补充说明（二）的基础上增加427354.26元。本院认为，原鉴定意见书对工程变更但双方联系单未确认部分按照市场询价计入符合公平合理原则，对上海梵华公司的该项请求不予支持。山西多力多公司认为，本案涉诉款项是工程款而非借款，不应计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审判决综合本案的实际情况确定欠付工程款利息从上海梵华公司起诉之日起计算并无不当，山西多力多公司该项请求不能成立，不予支持。综上，本案工程款为8961415.95元。山西多力多公司已支付上海梵华公司工程款5405821元，山西多力多公司还应支付上海梵华公司工程款3555594.95元（8961415.95-5405821=3555594.95），利息从上海梵华公司起诉之日起计算。
三、山西多力多公司是否违约？是否承担违约责任？《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》第八条约定发包方发生下列情况时，视为发包方违约：......（2）发包方无正当理由不支付工程竣工价款。本案中承包方上海梵华公司在实际施工过程中对部分工程进行了变更，对变更工程部分双方未能及时协商达成合意，导致双方对工程价款未能达成合意，对此，双方均有责任，故不能认定山西多力多公司系无正当理由不支付工程竣工价款，对上海梵华公司的该项请求不予支持。
四、上海梵华公司是否违约？是否承担违约？《”滨河湾城市花园”智能化系统工程承包合同》第八条约定承包方发生下列情况时，视为承包方违约：......（2）因承包方原因工程质量达不到本合同约定的质量标准的。（3）承包方不按合同约定履行义务的其他情形。一审时山西多力多公司对工程质量问题申请鉴定，因山西省高级人民法院证据技术中心未能委托有资质的鉴定机构对此进行鉴定，故对该工程质量未能进行鉴定。山西多力多公司认为上海梵华公司对原合同约定的大量品牌进行了变更构成违约。上海梵华公司认为其变更的东西都有报备，对方也签收了，且签收后没有答复。2013年1月23日最后一次工程验收后已经实际投入使用，在约定、法定时间内山西多力多公司并未对工程质量提出异议。综上，关于工程质量问题，双方当事人各执一词，山西多力多公司提供的证据不足以证明其实际使用工程之前上海梵华公司工程质量存在问题，故对山西多力多公司的该项主张不予支持。
另，关于上海梵华公司上诉请求的一审诉讼费承担问题。上海梵华公司与山西多力多公司对工程款不能友好协商达成合意，最终诉至法院，通过司法鉴定确认工程款，双方均有责任，鉴定费313500元应当分担。故一审判决案件受理费84600元，保全费5000元，鉴定费313500元，反诉费15785元共计418885元由上海梵华信息技术有限公司负担168885元，山西多力多房地产开发有限公司负担250000元并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、变更临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决第一项：被告山西多力多房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海梵华信息技术有限公司工程款3541826.86元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息为被告山西多力多房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海梵华信息技术有限公司工程款3555594.95元，并承担此款自2013年12月23日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息。
二、维持临汾市中级人民法院（2013）临民初字第00236号民事判决第二项、第三项。即驳回原告上海梵华信息技术有限公司的其他诉讼请求及驳回被告山西多力多房地产开发有限公司的反诉请求。
如果山西多力多房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15876.37元，由山西多力多房地产开发有限公司负担7959.52元，上海梵华信息技术有限公司负担7916.85元。
本判决为终审判决。
审判长 段晓斌
审判员 李学明
审判员 宋丽蓉
二〇一七年七月六日
书记员 贺芳丽