上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第104号
上诉人（原审原告）富世餐饮管理（上海）有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人白海珠，江苏谐达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海盖亚餐饮管理有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人金松，上海市百良律师事务所律师。
上诉人富世餐饮管理（上海）有限公司（以下简称富世公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人白海珠，被上诉人的委托代理人金松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富世公司在原审中诉称：休闲国联股份有限公司（以下简称休闲国联公司）享有第6354119号鲜芋仙图文商标的注册商标专用权，并将该商标独占许可给富世公司使用。富世公司一直在其门店内销售的爆米花产品上使用该商标，经过大量的宣传推广，加上优质的产品质量和服务，该商标已经成为最受消费者欢迎的产品之一。上海盖亚餐饮管理有限公司（以下简称盖亚公司）在未经许可的情况下，擅自在其店内销售侵犯涉案商标权的爆米花，严重侵犯了富世公司的商标权。故诉请法院判令盖亚公司立即停止侵害富世公司对第6354119号注册商标享有的独占许可使用权；赔偿经济损失人民币（以下币种相同）10万元及合理开支共计18，030元（其中律师费15，000元、公证费3，000元、购买侵权产品费用30元）。
原审法院经审理查明：
第6354119号“”商标注册于2010年2月，注册人为休闲国联公司，核定使用在第30类以谷物为主的零食小吃等商品上，有效期至2020年2月27日。
2011年1月16日，休闲国联公司（甲方）与盖亚公司（乙方）签订《鲜芋仙授权经营合约书》，约定甲方授权乙方在上海市、浙江省境内使用甲方的MeetFresh（鲜芋仙）商标等经营以10家为上限的直营店或合资店铺，有效期自2011年2月10日至2021年2月9日，乙方需向甲方支付的费用包括授权经营费、每年的商标管理费等，合约书还约定了乙方的最低设店数、甲方需提供技术指导及协助、教育训练、商品供给及货款给付等内容。关于商标使用许可，该合约书在第七条约定：在合约有效期内，甲方授权乙方于直营或合资店铺内使用之商标，乙方应依甲方之指示使用该商标作为店铺之营业表征；乙方应向甲方或甲方指定之厂商购买印有甲方商标、服务标章等的营业用杯子、封口胶膜、包材、店卡、容器等物品；前述物品，乙方不得私自印制、委制或向第三人订购，亦不得以非甲方或非甲方指定厂商供应之物品替代之；为维持整体品牌形象，乙方营业用之杯子、封口胶膜等物品的设计等须由甲方决定；乙方违反本合约约定或相关法令规定使用甲方授权的商标或前项所定物品时，甲方得要求乙方改正。关于商品供给，该合约书在第九条约定：乙方须向甲方或甲方指定之供应商订购机器设备、原物料等，如基于营运需要须向第三方购买，采购项目之规格、品质均须甲方确认同意方可执行；甲方或甲方指定厂商未提供之商品、原物料（如农产品……）等，乙方得自行向合格厂商购买，但应接受甲方之指导。
富世公司成立于2011年8月19日。2011年12月22日，休闲国联公司与富世公司签订《商标使用许可合同》，约定将包括第6354119号商标在内的多个商标许可富世公司在中国大陆范围内独占使用，许可使用期限与商标的注册有效期限一致。
2013年1月30日，富世公司委托代理人王耀世、卞婷婷与上海市闸北公证处的公证员及工作人员到位于上海市虹口区＊路＊号的嘉杰国际广场，由卞婷婷在该广场B1-11标有“鲜芋仙”招牌的店铺以30元的价格购买了爆米花一罐，并将爆米花带至公证处拍照。公证员及公证处工作人员对上述全过程进行了监督，公证处出具（2013）沪闸证经字第343号公证书。
富世公司公证购买爆米花的上述店铺由盖亚公司经营。拆封上述公证封存的物品，该爆米花的桶身标贴上有“”标识，桶盖标贴上有“鲜芋仙”字样，桶底标贴上有“商标使用权及配方工艺为上海柯迪食品有限公司所有并指定上海日冠食品有限公司生产”字样。
另查明，盖亚公司曾于2012年3月向亮奎贸易（上海）有限公司（以下简称亮奎公司）购买爆米花机，同年5月还曾向艺禾贸易（上海）有限公司（以下简称艺禾公司）购买爆米花贴纸、爆米花盒、爆米花塑料桶、焦糖、芋圆、番薯圆等。富世公司、休闲国联公司及艺禾公司的法定代表人均为傅信钦，富世公司称艺禾公司向盖亚公司销售前述商品系经富世公司指定。
原审法院认为，根据法律规定，注册商标专用权受法律保护，商标注册人既可自己使用注册商标，也可许可他人使用。现富世公司经商标注册人授权，享有第6354119号商标的独占使用许可权，有权以自己的名义提起诉讼，故对盖亚公司认为富世公司起诉无依据的意见不予采纳。盖亚公司还认为休闲国联公司可能已经不存在，但未提供证据或合理的理由，故不予采纳。
根据盖亚公司与休闲国联公司签订的《鲜芋仙授权经营合约书》前言的约定，盖亚公司有权使用休闲国联公司的MeetFresh（鲜芋仙）商标。在签订上述合约书前，休闲国联公司已注册第6354119号“”商标，该商标主体部分为“鲜芋仙”和“MeetFresh”，故合约书中约定的MeetFresh（鲜芋仙）商标包括第6354119号商标。根据合约书的约定，盖亚公司使用该商标的时间范围为2011年2月10日至2021年2月9日，地域范围为盖亚公司在上海市、浙江省境内经营的10家以内的店铺。现盖亚公司从案外人日冠公司处购买爆米花后在其上附着带有“”标识的标贴并对外销售，鉴于爆米花与第6354119号商标核定使用商品中的以谷物为主的零食小吃属同一种商品，“”标识与“”商标的主要组成部分即“鲜芋仙”和“MeetFresh”相同，整体结构相似，故盖亚公司的行为属于在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标并对外销售。盖亚公司的上述行为是否构成侵犯商标权，取决于盖亚公司在爆米花上使用与“”商标近似的商标是否经过商标注册人许可。
盖亚公司认为，其根据《鲜芋仙授权经营合约书》的约定有权在爆米花上使用第6354119号商标，其向艺禾公司购买的爆米花贴纸及塑料桶是合约书第七条约定的“印有甲方商标的容器”，焦糖等是合约书第九条约定的“原物料”，向亮奎公司购买的爆米花机是第九条约定的“机器设备”。盖亚公司用上述物品生产爆米花对外销售，后因休闲国联公司缺货故根据合约书第九条的约定向日冠公司购买爆米花后自行贴标，并未违反合同，故不构成侵害商标权。富世公司则认为，休闲国联公司向盖亚公司提供使用有该商标的爆米花，盖亚公司仅有权对外销售而无权自行生产或自他人处购入爆米花后自行贴标。合约书中“印有甲方商标的容器”仅包括杯子、碗等容器而不包括爆米花塑料桶，“机器设备”指冰箱等而不包括爆米花机。富世公司在审理中确认其曾指定艺禾公司向盖亚公司销售过爆米花贴纸及塑料桶等物，但认为无论盖亚公司以何种形式使用该商标，必须经休闲国联公司书面同意，且产品和标贴都应向休闲国联公司或指定厂商购买，否则构成侵害商标权。
原审法院认为，根据《鲜芋仙授权经营合约书》的约定，盖亚公司经商标注册人休闲国联公司的许可，有权在合约书约定的范围内使用第6354119号商标。现富世公司、盖亚公司双方对此种“使用”是否包括生产该商标的商品有争议。鉴于合约书第七条约定盖亚公司应向休闲国联公司或指定厂商购买印有商标的容器等物，第九条又约定盖亚公司应向休闲国联公司或指定供应商订购营业所需的机器设备和原物料，据此可知盖亚公司有权利用这些机器设备、原物料及带有注册商标的容器等生产该注册商标的商品，而非仅仅有权销售使用该商标的商品。由于爆米花是“鲜芋仙”店内销售的一种商品，属于盖亚公司正常经营的商品范围；而富世公司也称其曾指定艺禾公司向盖亚公司销售过爆米花贴纸及塑料桶等，可见并非如富世公司所称其只提供成品的爆米花。因此，在合约书约定的期限内，盖亚公司有权在其门店内使用第6354119号商标生产爆米花并对外销售。违约责任基于合同产生，行为人要承担的是违反合同的约定义务而产生的责任，而侵权责任是基于行为人违反其法定义务而产生的责任。合约书第七条及第九条对盖亚公司使用该商标的方式及相关商标标识、原物料、机器设备等物品的进货渠道及条件进行了限定，这属于对盖亚公司履行合同义务具体方式的约定。盖亚公司是否违反前述合同约定，属于其与休闲国联公司之间因合同关系产生的争议。在合同有效期内，即便盖亚公司未按照前述方式履行合同义务，也只是违反了合同的约定，并不构成对第6354119号商标的侵犯。现富世公司以盖亚公司对该商标的使用方式未经休闲国联公司书面同意，相应产品和商标标识也非向休闲国联公司或指定厂商购买为由认为盖亚公司行为构成商标侵权，缺乏充分的理由，不予支持。此外，盖亚公司在爆米花上使用的商标与其被许可使用的第6354119号注册商标并不完全一致，富世公司在审理中也表示其在经营中对涉案注册商标做一定的变化使用，可见富世公司、盖亚公司均违反了商标法关于规范使用注册商标的规定。但是，鉴于盖亚公司有权使用第6354119号注册商标，其不规范使用行为并不构成对该商标的侵犯。综上，盖亚公司的行为不构成对富世公司享有的商标独占许可使用权的侵犯。据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条的规定，判决驳回富世公司的诉讼请求。
判决后，富世公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持上诉人在原审中全部诉讼请求。其主要上诉理由是：盖亚公司在自购爆米花上所贴的“”标贴，并非艺禾公司所提供的，而是由日冠公司提供的，该标贴并非商标权人自行印制或授权印制，原审法院对于盖亚公司在所售商品中贴附的“”标识是否来源于商标权人的事实并未查明。上诉人认为擅自制造他人注册商标标识的，也属于侵犯商标权的行为。
被上诉人辩称：上诉人的上诉理由没有道理，要求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交了一份证据：艺禾公司出具的证明，内容为上诉人经公证购买的一罐爆米花上所贴的“”标贴，并非艺禾公司提供。
被上诉人盖亚公司质证认为，该份证据不符合新证据的要求，并且上诉人与艺禾公司系同一法定代表人，艺禾公司出具的证明不能证明上诉人所要主张的事实。
经审查，本院对上诉人在二审中提交的证据认证如下：该证据在形式上具有真实性，但由于艺禾公司与上诉人的法定代表人均为傅信钦，双方系关联公司，而艺禾公司出具的证明内容明显对上诉人有利，且与被上诉人提供的销售清单等证据无法印证，故该证据不足以证明被上诉人使用的商标不是来自于艺禾公司，本院对该份证据不予采纳。
另查明：2012年9月25日，被上诉人盖亚公司曾向艺禾公司购买了“爆米花贴纸-
鲜芋仙”共计2，700张，单价为1元。除此之外，被上诉人还向艺禾公司购买了大量的鲜芋仙产品的原料、容器、贴纸等。
本院经审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人在二审中主张被上诉人在自购爆米花上所贴的“”标贴并非为商标权人自行印制或授权印制，被上诉人擅自制造了他人的注册商标标识，上诉人的上述主张与上诉人在原审中主张的被控侵权行为不同，属于在二审中新提出的主张，本院在二审中的审理以上诉人在一审中提出的诉讼请求及事实、理由为基础，对于超出一审中诉请事由的主张不再予以审理。
即使对上诉人的上诉理由予以审理，现有证据亦不足以证明被上诉人实施了擅自制造他人注册商标标识的行为。在案证据显示，被上诉人曾于2012年9月从艺禾公司购买了大量的鲜芋仙爆米花贴纸，该证据可以初步说明被上诉人在其销售的爆米花产品上所贴附的“”标贴来自于艺禾公司。上诉人庭审后还提供了艺禾公司实际销售的标贴，该标贴与被控侵权产品上使用的标贴有细微差别，但整体视觉近似。对此，本院认为，上诉人提供的上述标贴是否为艺禾公司所实际销售，并没有其他相关的证据予以佐证，仅凭该份标贴本身不足以证明该标贴是艺禾公司销售的。而被上诉人提供了其从艺禾公司购买了大量标贴的证据，本院有合理理由认为被上诉人销售的被控侵权产品所贴附的标贴来自于艺禾公司。上诉人亦未提供其他证据，证明被上诉人存在擅自制造他人注册商标标识的行为。故对于上诉人的上述上诉理由，本院不予采纳。
另外，本院需要指出的是，上诉人在一审中指控被上诉人在相同商品上使用近似商标，构成商标侵权。二审中又提出被上诉人实施了擅自制造他人注册商标标识的行为，根据商标法的规定，擅自制造他人注册商标标识的行为仅指制造商标标识的行为，并无在商品上使用标识的行为。纵观本案具体情况，被上诉人的行为不属于商标法所规定的擅自制造他人注册商标标识的行为。
至于上诉人在原审中主张的其他侵权行为，原审法院已经做了详尽的阐述，本院予以认同，上诉人对此亦未提出异议，本院将不再赘述。
综上所述，原审判决审判程序合法，法律适用正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，660元，由上诉人富世餐饮管理（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
代理审判员 范静波
代理审判员 易 嘉
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；