江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01145号
上诉人（原审被告）中纬建设工程有限公司。
法定代表人仇道清，该公司总经理。
委托代理人刘伟，江苏拓力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢加兴（又名谢家兴），居民。
委托代理人张亚，江苏张亚律师事务所律师。
原审第三人王加兵，居民。
上诉人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）与被上诉人谢加兴、原审第三人王加兵建设工程施工合同纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院2015年1月19日作出（2014）泽民初字第1507号民事判决，中纬公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2010年11月22日，原告谢加兴与第三人王加兵所负责的木工班组（乙方）与被告（甲方）签订《木工分项承包协议书》，约定：甲方将洪泽县人民广场项目发包给乙方施工，承包性质为包清工；分项工程承包范围：设计图纸内容的制、拆模板、预留孔、铁件预埋工程量，联系单变更工程量，包括附具材料（铁丝、钉子，螺旋二次加工），原材料卸料，各楼层模板拆除卫生搞干净，所使用的周转材料清理分类堆放、模板方木针子拔出堆放整齐方整，螺旋回收、清理。木工机械乙方自备、维修保养、加工区每日清理。配合观砌放样弹线测标高，现场范围内水平垂直运输；价格：主体木工人工费为合格72元／㎡；乙方承诺：愿向甲方交纳质量进度安全保证金20万元；付款方式：春节前按要求完成3F。甲方按照完成工程量65%支付乙方进度款，次月30日止的砼浇捣完成为准，次月15日支付上月进度款。主体结构经验收合格后支付工程款的95%，余额5%一年内全部付清。结算时先由乙方把所完成的工作实物量上报项目部预算员预审，施工员、质量员、安全员对乙方在施工过程中违章已处罚款汇总填报签字，然后由项目经理审核后经甲乙双方负责人签字生效、支付款额。该协议书落款处甲方代表签字是李伟，盖章是中纬公司洪泽金旺人民广场项目工程技术专用章。协议签订后，原告及王加兵组织工人进场施工。
2011年6月14日，原告、第三人王加兵、被告签订《协议书》，约定：甲乙双方协商对原由王加兵、谢家兴二人共同与项目部签字确认的合同，进行承包人变更事宜，双方约定共同达成如下共识：1、由谢家兴独立承担完成合同范围的一切相关工作，执行原合同的一切约束条款，任何与项目部的经济来往均由谢家兴签字确认，原王加兵签订的补充协议由谢家兴独立承担完成，虽然解除王加兵的执行权力，但是王加兵对本工程的进度、质量、安全及成本控制承担连带责任，并对第三方有监督监管之义务；2、根据项目部的施工计划表，由谢家兴合理组织劳动力，组织安排本职工作，积极配合项目部的工作任务，如因乙方劳动力不足等其他自身因素严重影响甲方的工期，视为违约，对甲方造成的经济损失由谢家兴独立承担；3、今后到项目部报送施工进度表、领取任务单，领取人工工资，由谢家兴签字确认。庭审中，原告陈述涉诉工程于2012年10月交付给被告，而被告虽承认涉诉工程已经交付，但陈述交付时间是2014年7月左右。
2013年3月28日，李伟书写一份《木工组结算计式》：“一、洪泽人民广场木工结算面积：一、1－3号楼、商铺、地下室，结算面积89185.26㎡；二、主体进度奖金：根据项目部开会研究2011年春节主体封顶每层奖金2000元／F，计59层×2000元／层＝118000元；三、保证金：合同签订乙方交纳保证金，同意退还；四、现金单据：17250元（原始凭证确认）；五、项目部点工：754.82×150元＝113220元（原始凭证进行确认）；六、项目部凿工：90000元（项目部另外发包），总账结算时扣除；七、项目部零星木工费用（1号楼、2号楼、3号楼）已产生费用60000元（应扣除）；八、工程上遗留的翻梁、东西侧翻边、梁、模板拆除（地下室人防部分、汽车坡道独立柱、梁等工程量双方应协商扣除）；九、项目部已领走工程款（7026962元，王加兵借支、谢家兴借支及饭菜票，电脑费用等），但未包括2号楼32层因停电造成的损失。以上事项请虞总审核确认。”
另查明，淮安金旺房地产开发有限公司开发的洪泽县金旺人民广场商住楼工程系被告总承包，并成立洪泽金旺人民广场项目部，虞东高系项目部经理，李伟系该项目部工作人员。原告谢加兴、第三人王加兵不具备木工劳务分包资质，李守柱为原告做工。《木工分项承包协议书》签订后，原告、李守柱、王加兵等陆续以借据、领款单、费用报销审批单、借条等形式从被告处领款，庭审中，原、被告双方一致认可以被告向法院提供的借据、领款单、费用报销审批单、借条等作为原告、王加兵从被告处领取本案涉诉工程的款项凭证。
原告、第三人王加兵与被告关于涉诉工程领款情况：被告为证明其已经向原告方、王加兵付款7180924元，共提供合计81份费用报销审批单、领款单、借据、借条等予以证实，且认为其中由朱广发、王万元、高建、璩文军、董金旗签字领取的款项亦应视为原告领取，对此，原告陈述，凡由其本人签字、李守柱签字、王加兵于2011年6月14日以前签字领取的费用，原告予以认可并视为原告方领取，但对于王加兵于2011年6月15日以后领取的款项原告不予认可。即原、被告双方一致认可的款项领取：被告给付原告方5565818元（其中王加兵单独领取的款项为175000元）；原告不认可的款项1615106元（其中王加兵领取的款项均在2011年6月15日以后，且部分由朱广发、王万元、高建、璩文军、董金旗签字领取的款项，亦不予认可）。对此，被告陈述原告不认可的款项中朱广发于2012年8月30日领取的196882元，应当视为原告领取，因该领款单附页里对196882元款项来源作出说明处及原告木工班组成员处，有原告的签字认可，被告陈述原告领取饭菜票38600元，但未举证证明，原告自认30000元；被告提出给付原告电脑价值5000元，但原告认为系被告赠与，且价值3000元，但原告未举证证明电脑系被告赠与；被告辩称原告于2012年1月16日领取23066元，对此，原告陈述其记不清楚当时情况，但确实在上面签字。在本案审理过程中，第三人王加兵没有向一审法院说明不能到庭参加诉讼的正当理由。
原告谢加兴诉称，2010年11月22日，被告承建洪泽县人民广场工程项目，与第三人王加兵合意订立了木工分项承包协议书，被告之项目经理李伟和王加兵签了字，原告作为王加兵的合伙人亦在该协议书上签字，约定：被告将该项目1号、2号、3号楼的木工分项以包清工形式分包给原告施工；原告向被告交纳质量进度安全保证金200000元；主体木工人工费价格每平方米72元；施工进度执行被告的总体施工进度计划；工程款付款方式为被告按照原告完成的工程量的65%支付进度款，次月15日支付上月进度款，主体结构经验收合格后支付工程款95%，余款一年内全部付清等。合同订立后，原告依约向被告支付了200000元保证金，并按照被告的要求组织施工。在合同履行过程中，原、被告于2011年6月14日订立了补充协议，约定：被告与王加兵订立的合同，由原告独立承担合同范围的一切相关工作；任何与项目部的经济往来均由原告签字确认等。2012年10月，原告依约将工程交付给被告后，被告的项目经理李伟于2013年3月28日向原告出具了木工组结算计式，载明原告结算面积89185.26平方米，价款为6421338元；主体进度奖金118000元；退还保证金200000元；原始凭证确认17250元；点工113220＋7860元；扣款150000元，被告已经给付原告及王加兵5745129元，尚余982539元，扣除被告尚应给付王加兵491160元外（王加兵工程款合计1623560元，截止2011年6月14日，王加兵已经从被告处领取1132400元），被告尚应给付原告工程款491379元。因被告至今未给付原告尚欠的工程款491379元，故原告向法院提起诉讼，请求法院判决被告给付原告工程款491379元及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2013年3月29日至判决给付之日），并承担本案诉讼费用。
被告中纬公司辩称：1、对2010年11月22日李伟签字并以中纬公司洪泽金旺人民广场项目工程技术专用章与原告、王加兵签订的《木工分项承包协议书》予以认可；2、对2011年6月14日被告与原告、王加兵签订的《协议书》亦予以认可，但该协议并不是王加兵与原告解除合伙关系的约定，且王加兵依然在现场施工，并为施工的工人领取生活费，故王加兵实施的行为及于原告；3、李伟是被告承建的涉诉工程项目部技术人员，故对其出具的《木工结算计式》里涉及涉诉工程量、原告和王加兵已经领取款项、项目部凿工和零星木工费用的扣除、工程上遗留的翻梁等扣除、保证金被告予以认可，但因李伟并非本案涉诉工程的项目部经理，故李伟超出其工作职权范围外的事项，被告不予认可。具体有：第二项主体进展奖金118000元，被告不予认可；第四项现金单据17250元，李伟写明要原始凭证确认，第五项项目部点工应为254.82（150元即38223元，亦要原告提供原始凭证佐证；第九项李伟注明王加兵与原告合计从被告处领取7026962元，加上王加兵和原告向被告所作的借款、饭菜票及电脑费用，合计从被告处领取7180924元（其中原告领款5834729元、王加兵领款1285095元），因原告与第三人王加兵就本案涉诉工程系合伙关系，故王加兵领取款项的行为及于原告，因王加兵和原告领取的款项远远超出被告应当向原告与王加兵给付的款项，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人王加兵没有到庭参加诉讼，也未向法院提交答辩状及任何证据材料。
一审判决认为，原告、第三人王加兵与被告签订的关于木工劳务协议以及2011年6月14日协议书属建设工程施工合同中的劳务分包合同，因原告、王加兵均不具有劳务分包相应的法定资质，故双方签订的合同虽然成立但无效。
关于被告是否应当给付原告工程款的问题。（1）涉诉工程是否具备给付工程价款的条件。因原告已将涉诉工程交付被告使用，被告虽对交付时间提出异议，但对交付使用的事实予以认可，且未提出质量异议，故原告有权向被告要求给付涉诉工程价款。（2）关于涉诉工程质保金被告是否应当给付。对于涉诉工程交付时间，原告陈述其于2012年10月交付给被告，被告予以否认，结合原告提供的李伟出具的《木工组结算计式》时间即2013年3月28日，根据日常经验生活法则，涉诉工程交付时间一般在结算时间之前，故确定涉诉工程交付时间为2013年3月28日之前，因从2013年3月28日至今，已超过一年，且被告没有提出质量问题，故被告应当给付涉诉工程质保金。
关于涉诉工程总价款以及被告应给付原告款项数额的确定问题。李伟出具的《木工组结算计式》第一、第三、第六、第七，因原、被告双方一致认可，故对该部分事实予以确认，故涉诉工程主体木工人工费为89185.26㎡×72元／㎡=6421338.72元、保证金200000元、项目部凿工扣除90000元、项目部零星木工费用扣除60000元；李伟出具的《木工组结算计式》第二项即主体进展奖金，因《木工分项承包协议书》对此没有约定，且《木工分项承包协议书》最下方注明“以上事项请虞总审核确认”，同时原告没有其他证据予以证明，原告主张涉诉工程总价款应包括主体进展奖金，对此，不予认可；被告辩称李伟出具的《木工组结算计式》里，现金单据、项目部点工明确载明原始凭证确认，故原告主张时，应提供相关原始凭证予以证明，对此，原告陈述，其已经将现金单据及项目部点工的原始凭证交给李伟用以结算，故李伟分别在现金单据、项目部点工处写上了具体数额，之所以再标注原始凭证确认，是对前面得出具体数额依据所作的说明，一审判决认为，原告的陈述更合乎情理，予以采信。原告在庭审中另外主张项目部点工7860元，因没有证据证明，不予认可，故项目部点工认可113220元，现金单据17250元；李伟出具的《木工组结算计式》第八项，即工程上遗留的翻梁、东西侧翻边、梁、模板拆除（地下室人防部分、汽车坡道独立柱、梁等工程量双方应协商扣除），庭审中，原告主张应扣除15000元，被告主张应扣除25000元，双方一致同意由法院酌定，对此，酌定第八项扣除20000元为宜。据此，涉诉工程总价款应为6421338.72元＋17250元＋113220元－150000元－20000元＝6381808.72元（不包含原告先行给付给被告的200000元保证金），而被告应给付原告款项合计为6381808.72元＋200000元＝6581808.72元。
关于原告从被告处已经领取款项数额及在此基础上被告还应给付原告款项的问题。根据被告提供原告、王加兵、李守柱等与被告就涉诉工程发生的借条、领款单、费用报销审批单、借据等，原、被告一致确认的无争议领取涉诉工程款合计5565818元（包含2011年6月14日前王加兵已领取的款项1132400元），而对于王加兵2011年6月15日后领取的工程款，原告不予认可。一审法院认为，因原告、第三人王加兵和被告于2011年6月14日达成的《协议书》中明确约定，今后到项目部报送施工进度表，领取任务单，领取人工工资，由原告签字确认，故对于王加兵从2011年6月15日后领取的涉诉工程款，若原告予以否认，被告应举证证明王加兵领取款项经原告谢加兴签字确认或事后予以追认，因被告没有举证证明，故对于从2011年6月15日后被告给付第三人王加兵的涉诉工程款，不予认可，被告辩称王加兵从2011年6月15日后领取涉诉工程款项的行为及于原告，不予采信；被告陈述朱广发系原告木工班组成员，故朱广发于2012年8月30日领取的196882元，应当视为谢加兴领取，且该领款单附页里对196882元款项来源作出说明处及原告木工班组成员处，有谢加兴的签名认可，故对于朱广发领取的196882元，法院认为视为原告领取；原告自认从被告处领取饭菜票30000元，而被告未举证证明，法院认可原告从被告处领取饭菜票30000元；原告认为被告给付其电脑价值3000元且系被告赠与，但被告认为电脑价值5000元，且不承认是被告赠与给原告所有，因原告未举证证明被告系赠与，而被告亦未举证证明电脑价值5000元，故法院认定在计算被告应给付原告涉诉工程价款的数额时应扣除电脑费用3000元；被告辩称原告于2012年1月16日领取23066元，对此，原告陈述其记不清楚当时情况，但确实签名，故对被告的辩称，予以认可；因被告未能提供有效证据证明高建、王万元、璩文军、董金旗系原告木工班组成员，且被告也明确表示将涉诉工程木工劳务除了分包给原告外，还分包给了其他人，故对于被告辩称上述人员领取的款项视为原告领取，不予采信；综上，一审法院确认原告从被告处领取涉诉工程款5565818元＋196882元＋30000元＋3000元＋23066元＝5818766元（包含王加兵2011年6月14日前从被告处领取的款项）。因涉诉工程价款为6381808.72元，扣除原告、王加兵从被告处已经领取的5818766元（含王加兵2011年6月14日前领取的款项）外，被告尚应给付原告563042.72元，因原告认为其中有491160元应给付王加兵，故被告还应给付原告工程价款71882.72元，涉诉工程价款6381808.72元的5%为319090.44元，按照《木工分项承包协议书》十三项工资结算约定，即工程价款的5%在验收合格后一年内全部付清，故原告主张的剩余工程价款71882.72元的相应利息应从2014年3月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；因原告给付被告200000元保证金，被告应在涉诉工程交付后就应当返还，同时应从2013年3月29日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告中纬公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告谢加兴支付工程款71882.72元及利息（从2014年3月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、被告中纬公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告谢加兴支付工程保证金200000元及利息（从2013年3月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回原告谢加兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8671元，由原告谢加兴负担3873元，由被告中纬公司负担4798元，未缴纳费用的，于判决生效后十日内向法院交纳。
一审判决后，中纬公司不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人收取20万元保证金后，虽然没有直接退还保证金20万元，但上诉人已经以支付工程款的方式退还了该费用，一审法院判决上诉人支付保证金错误。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担返还工程保证金的责任。
被上诉人谢加兴辩称，中纬公司并不存在退还保证金的事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人王加兵未作答辩。
二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
本院认为，关于上诉人中纬公司是否应当退还被上诉人谢加兴保证金20万元的问题。上诉人认为，其在收取被上诉人交纳的20万元保证金后，虽然没有直接退还保证金20万元，但上诉人已经以支付工程款的方式退还了该费用。根据查明的事实，一审法院在审理过程中，已经组织当事人进行对账确认，目前被上诉人实际领取工程款数额为581.8766万元，结合上诉人应付工程款数额及扣除应支付王加兵的工程款数额外，上诉人应给付被上诉人工程款71882.72元。从一审法院对账情况来看，上诉人既不存在超额支付工程款的情形，亦未以专项退款方式退还保证金，故对上诉人的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5378元，由上诉人中纬公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年七月十三日
书 记 员 周 亚