海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终49号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南正诚投资有限公司，住所地海南省海口市国贸大道海源大厦901室。
法定代表人：赵毛毛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁如秀，海南林源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符美玲，海南林源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:谢曼丽，女，汉族，现住贵州省贵阳市。
上诉人海南正诚投资有限公司（以下简称正诚公司）因与被上诉人谢曼丽商品房预售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人正诚公司委托诉讼代理人梁如秀，被上诉人谢曼丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人正诚公司上诉请求：1、撤销（2017）琼9003民初4296号民事判决；2、发回重审或改判支持上诉人一审本诉的诉讼请求；3、发回重审或改判驳回被上诉人一审的反诉请求；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、正诚公司已将涉案房屋出售并交付给案外人樊某，《认购协议书》的合同目的根本无法实现，故应当解除。一审未追加樊某，程序违法，应发回重审。2、签订《认购协议书》后，谢曼丽没有按照约定的时间和要求支付剩余的购房款以及签订《商品房销售合同》，已经违反合同的约定。谢曼丽是在得知上诉人将涉案房屋出售给案外人后才转账的。3、双方签订《认购协议书》的目的是为进一步签订正式的商品房销售合同，没有约定交付房屋的时间和房屋的具体质量等商品房销售合同的重要内容，其性质应是预约合同不是本约合同。谢曼丽所支付的款项是定金，不是购房款。应依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于定金的规定处理。一审认定《认购协议书》的性质为本约适用法律错误。4、《认购协议书》中的购房单价明显低于市场价格，严重侵害了上诉人的合法权益，系销售人员与谢曼丽恶意串通签订的，明显不合法。
被上诉人谢曼丽答辩称，1、谢曼丽根据正诚公司的要求已支付完全部购房款，并多次要求正诚公司签订正式《商品房买卖合同》，不存在正诚公司所称没有按照约定的时间和要求支付剩余的购房款、签订《商品房销售合同》的事实。2、案涉房屋已被法院查封，正诚公司与案外人樊某签订《商品房买卖合同》是在法院查封之后不受法律保护。3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国合同》第三十七条的规定，《认购协议书》的性质应为本约。4、2016年10月答辩人与正诚公司签订《认购协议书》时的同类房屋的价格标准即是3700元/平方米，2017年初随着全国房地产价格的上涨涉案房屋价格也出现上涨，这是市场经济规律。正诚公司不能违背诚实信用原则解除双方之间的合同。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
正诚公司向一审法院起诉请求：1、判令解除正诚公司、谢曼丽于2016年10月19日签订的《认购协议书》；2、判令本案诉讼费用由谢曼丽承担。
谢曼丽向一审法院反诉请求：1、判令正诚公司继续履行2016年10月19日签订的《认购协议书》；2、判令正诚公司交付儋州市白马井镇滨海新区蓝岛滨海康城项目D1栋1单元14层3号房给谢曼丽；3、判令正诚公司限期与谢曼丽签订《商品房买卖合同》；4、判令反诉费及其他诉讼费用由正诚公司承担。
一审法院认定事实:2016年10月19日，正诚公司、谢曼丽签订《认购协议书》，该协议约定：谢曼丽购买正诚公司位于儋州市滨海新区”蓝岛滨海康城”D1栋14层03号房，该房屋建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米（按建筑面积计），房屋总价为195915元。协议约定：正诚公司应在签订本协议时支付认购定金50000元；2017年6月底前交付房款50000元，剩余尾款于2017年底前全部付清。还约定正诚公司通知谢曼丽到指定地点签订《商品房买卖合同》，如谢曼丽的原因不能到达，正诚公司可将《商品房买卖合同》以快件形式寄给谢曼丽，谢曼丽签订后再以快件形式寄回正诚公司签字盖章，本协议自双方签字盖章且谢曼丽支付认购定金后生效。协议签订后，谢曼丽于2016年10月19日交付定金50000元；2017年5月12日支付购房款145915元。至此，谢曼丽已按约定支付了全部购房款。谢曼丽按约定支付了全部购房款后，正诚公司迟迟未与谢曼丽签订商品房买卖合同，导致双方发生争议，引发本诉。正诚公司于2017年4月18日将本涉案房屋转售给案外人樊某、唐某、李某等人，但经查本涉案房屋尚未在儋州市不动产登记中心进行预售备案。另悉，双方2016年10月19日签订《认购协议书》时，当地的房地产尚在去库存阶段，谢曼丽购买的本涉案房屋系毛坯房，单价3700元/平方米，符合正诚公司当时所售同类房屋的价格标准。但至2017年后，随着全国房地产价格的上涨，当地的房地产价格也出现了上涨。从正诚公司提供的王荣长的《商品房买卖合同》来看，王荣长所购的系精装房，且房屋交付时间为2017年12月31日前。经实地调查，查明现涉案房屋已竣工完毕。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。虽然正诚公司庭审中补充称，《认购协议书》系谢曼丽与售楼人员恶意串通，导致商品房价格显失公平，但根据法院调查的事实可知，当时所签订《认购协议书》时，谢曼丽所认购的商品房的价格符合当时的市场价。另外，正诚公司在起诉状中陈述的是谢曼丽拒绝签订商品房买卖合同，由此可见正诚公司对《认购协议书》的认可。因此，《认购协议书》是在平等自愿的基础上签订的，为双方当事人的真实意思表示，协议的内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，双方于2016年10月19日所签订的《认购协议书》应确认为合法有效。
一、对于谢曼丽是否存在怠于签订《商品房买卖合同》的事实问题。根据《认购协议书》的约定，《商品房买卖合同》的签订是由”正诚公司通知谢曼丽到指定地点签订《商品房买卖合同》，如谢曼丽的原因不能到达，正诚公司可将《商品房买卖合同》以快件形式寄给谢曼丽，谢曼丽签订后再以快件形式寄回正诚公司签字盖章。”，而从正诚公司提供的证据来看，正诚公司自始没有通知过谢曼丽要求与其签订《商品房买卖合同》，相反从谢曼丽提供的证据来看，可证实谢曼丽曾到正诚公司处要求与其签订《商品房买卖合同》被推诿或拒绝的事实。故正诚公司应为此承担举证不能的不利法律后果，对于正诚公司称谢曼丽怠于签订《商品房买卖合同》的陈述，理由不成立，证据不充分，不予采信。因此，正诚公司主张解除与谢曼丽所签订的《认购协议书》理由不成立，不予支持。
二、对于《认购协议书》的合同目的能否实现的问题。虽然正诚公司称涉案房屋已转售他人，导致合同目的无法实现。但根据调查得知，本涉案房屋尚未进行合同备案，故合同目的尚可实现，且《认购协议书》在前。对于案外人与正诚公司之间的争议，应另诉处理。
三、对于《认购协议书》是否成立商品房买卖合同的法律关系的问题。首先，虽然协议书约定”将来签订《商品房买卖合同》后，该协议自动失效，一切以《商品房买卖合同》条款之约定为准。”，该协议书是为以后签订《商品房买卖合同》而订立的，具有预约合同性质，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，因谢曼丽在约定期限内已经支付了全部购房款，且《认购协议书》中约定了具体所购房屋的位置、面积、价格等实质条款，亦即可确定具体的合同标的。其次，虽然《认购协议书》对于涉案房屋的交付时间和其他事项没有进行约定，但根据《合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，本案谢曼丽已经履行了支付全部购房款的义务，即属于履行完毕合同义务，且正诚公司在合理时间内不对谢曼丽支付的购房款提出异议，视为接受了谢曼丽所支付的购房款，而导致双方未能签订商品房买卖合同系正诚公司造成，故双方之间成立商品房买卖合同的法律关系。因此，对于谢曼丽继续履行《认购协议书》并交付涉案房屋的诉求，理由成立，予以支持。但因双方所签订的《认购协议书》已具备商品房买卖合同的内容，成立商品房买卖合同的法律关系，故无需再另行订立商品房买卖合同。所以，对于谢曼丽要求签订商品房买卖合同的诉求依据不足，不予支持。最后，对于房屋的交付或其他事项，根据《合同法》第六十一条”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，可参照原告所售的同类商品房的交付标准进行，酌情参照王荣长所购的商品房的交付时间，即2017年12月31日前交付的基础上，判决反诉正诚公司应于判决生效之日起的六十日内向谢曼丽交付涉案房屋为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第六十一条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回海南正诚投资有限公司的诉讼请求。二、谢曼丽、海南正诚投资有限公司应继续履行于2016年10月19日签订的《认购协议书》。三、海南正诚投资有限公司应于判决生效之日起六十日内向谢曼丽交付位于儋州市滨海新区”蓝岛滨海康城”D1栋14层03号毛坯房。四、驳回谢曼丽的其他诉讼请求。本诉案件受理4218元，反诉案件受理费4218元，均由海南正诚投资有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明，在李惠民与正诚公司建设工程施工合同纠纷一案中，经李惠民申请，海南省儋州市人民法院于2016年12月29日作出（2016）琼9003财保53号民事裁定书，查封正诚公司名下包括案涉房屋”蓝岛滨海康城”D1栋14层03号房在内的在建工程建筑面积共24432.46平方米。另查明，现涉案房屋主体工程虽完工，但未经竣工验收，未取得备案合格的《商品房竣工验收备案表》等证明文件。
其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、《认购协议书》的性质；2、《认购协议书》应否解除。
关于《认购协议书》的性质问题。预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达到本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同应结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定。本案中，《认购协议书》对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式等交易条件均做了规定，出卖人正诚公司已经按照约定收受了谢曼丽交付的全部购房款。而且双方在签订《认购协议书》时正诚公司已经取得了商品房预售许可证，双方就房屋买卖的主要内容已达成了合意。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《中华人民共和国合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，案涉《认购协议书》的性质应为商品房买卖合同。
关于《认购协议书》应否解除的问题。正诚公司主张谢曼丽违反《认购协议书》的约定，未按约签订《商品房销售合同》并支付剩余购房款构成根本违约应当解除。本院认为，正诚公司作为签订《商品房买卖合同》的主导方，根据《认购协议书》第五条规定，《商品房买卖合同》的签订是由”正诚公司通知谢曼丽到指定地点签订《商品房买卖合同》，如谢曼丽的原因不能到达，正诚公司可将《商品房买卖合同》以快件形式寄给谢曼丽，谢曼丽签订后再以快件形式寄回正诚公司签字盖章。”。正诚公司未举证证明其已按约履行上述合同义务，亦未举证证明谢曼丽未按约支付剩余购房款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，正诚公司应承担举证不能的法律后果。关于正诚公司上诉称案涉房屋已出售给案外人樊某，《认购协议书》的合同目的已不能实现，故依法应予解除。本院认为，首先，在一房数卖纠纷中，如果数份合同均有效，应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护的顺位。并非出卖人将房屋另售他人，前一买受人就必然丧失请求继续履行合同，取得房屋的权利。故正诚公司上诉称房屋已出售给案外人樊某，《认购协议书》的合同目的不能实现的理由不能成立。其次，在房屋价格上涨后，正诚公司为了获得涨价利润恶意违反与谢曼丽订立的《认购协议书》，与案外人樊某另行签订《商品房销售合同》，严重违反诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除的条件是适用于当事人一方存在迟延履行主要债务等违约情形时，为维护守约方的合法权益而赋予守约方请求解除合同的权利。正诚公司作为违约方其请求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院不予支持。
现涉案房屋主体工程虽完工，但未经竣工验收，未取得备案合格的《商品房竣工验收备案表》等证明文件，而且案涉房屋亦被法院查封。虽然谢曼丽与正诚公司之间商品房买卖合同的法律关系成立，但《认购协议书》对于房屋交付、办证等条款没有约定，依然需要双方协议补充或通过诉讼予以确定。现谢曼丽请求继续履行案涉协议，但对如何继续履行未予明确，属于诉讼请求不明确，故无法予以支持。谢曼丽可在明确诉求后再行起诉。另关于谢曼丽请求交付案涉房屋的主张，现案涉房屋未竣工验收，不符合房屋交付、办理权属登记的事实基础。而且案涉房屋已被法院查封，房屋交付并办理过户登记手续亦存在法律上障碍。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，谢曼丽现请求交付房屋的主张，本院不能予以支持。谢曼丽可待事实障碍和法律障碍消除后再另行主张。
综上，一审判决认定事实部分不清，处理结果不当，本院予以纠正。正诚公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4296号民事判决第一项；
二、撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4296号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回谢曼丽的诉讼请求。
一审本诉案件受理4218元由海南正诚投资有限公司负担，一审反诉案件受理费4218元，由谢曼丽负担；二审案件受理费4218元，由海南正诚投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙蜀娟
审判员 何 亮
审判员 王天琳
二〇一八年三月十三日
书记员 邓业荣
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。