广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2133号
上诉人（原审被告）：韶关市金韶关第一丰产林（纸业）基地有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区鞍山路**号。
法定代表人：黄志源，董事长。
委托诉讼代理人：曾水徽，该公司职员。
委托诉讼代理人：魏伟连，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张新福，男，1953年12月15日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
被上诉人（原审原告）：张招娣，女，1975年12月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
被上诉人（原审原告）：张晓燕，女，1985年3月13日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓仕伟，男，1954年8月12日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。
上诉人韶关市金韶关第一丰产林（纸业）基地有限公司（以下称丰产林公司）因与被上诉人张新福、张招娣、张晓燕、邓仕伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰产林公司的委托诉讼代理人曾水徽、魏伟连，被上诉人张新福、张招娣、张晓燕及其委托诉讼代理人肖懿，被上诉人邓仕伟及其委托诉讼代理人古锦宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰产林公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判丰产林公司不用承担责任；二审庭审中，丰产林公司变更该诉讼请求为：撤销一审判决第二项，改判由邓仕伟承担责任。2．本案诉讼费用由张新福、张招娣、张晓燕、邓仕伟负担。事实和理由：一、一审判决认定潘某存在次要过错承担20％责任明显不当。潘某作为农村劳动者长期从事农业生产工作明显长期接触过农药喷洒工作，理应知道农药具有一定的危害性，但潘某在本案中连续喷洒除草剂l0天未带口罩未采取合理有效措施对自身进行保护，造成农药中毒的后果。在2015年7月2日产生不适后未及时就医(2015年7月3日才到当地卫生院就医)导致病情延误。潘某作为成年人，具备完全行为能力，理应对自身损害承担主要责任。一审判决认定潘某承担20％责任明显畸轻，潘某自身至少应当存在同等过错，至少承担50％责任。
二、一审判决认定丰产林公司存在过错承担40％的责任属认定事实错误，适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，认定丰产林公司作为定作人存在定作上的过错从而判决丰产林公司承担责任。丰产林公司认为定作上的过错系指定作人定作物为非法物，即承揽事项本身为非法。丰产林公司将营林抚育工作(农林业的生产工作)交由邓仕伟承揽并未违反法律法规强制性规定，因此根本不存在定作上的过错。
三、一审判决赔偿金额有误。潘某生前并非从事林业工作，其生前为农业劳动者，只是短时间受聘于邓仕伟从事了短时间的林业劳务，其误工费应当按照农业劳动者的报酬计算。另外精神损害赔偿金应当按照潘某自身存在主要过错调低。
张新福、张招娣、张晓燕辩称，一、张新福、张招娣、张晓燕认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决。
二、一审判决张新福、张招娣、张晓燕承担的责任适当。根据邓仕伟在一审答辩时明确，营林所使用的除草剂甘膦异丙胺盐水剂是丰产林公司提供，丰产林公司提供除草剂时并没有对使用者进行安全培训、没有提供劳动保护的相关用品，也没有告知使用时应注意的安全保护措施。丰产林公司一直认为其提供的除草剂是低毒性的农药，对人畜无害，却疏忽此草甘膦异丙胺盐水剂具有强烈的腐蚀性作用，可严重损害呼吸道、消化道，时至今日对于草甘膦中毒，医学上没有特效解药进行对症治疗。本案件的受害人潘某在进行喷洒除草剂工作前，丰产林公司作为除草剂的提供者没有对被害人进行业务操作培训，也没有为其提供劳动保护用品，在之前进行过的产品责任纠纷案件中，丰产林公司坚持认为其提供的除草剂是无毒的，不会造成人身的损害，现在丰产林公司在上诉时怎么能要求本案件受害人63岁的文盲老妇人对丰产林公司提供的除草剂的毒害性有明确的认知呢?丰产林公司本身对其所提供的除草剂的有害性没有明确的认知，在提供使用时没有对使用者进行培训、没有提供劳动保用品及告知安全保护措施，故丰产林公司对于本案受害人潘某的死亡承拟责任合理合法。
件在计算受害人的赔偿项目均使用农业人口的标准，在误工一项，当时邓仕伟明确每日工钱100元，因邓仕伟没有与受害人签订合同，一审法院依据受害人当时的工作进行计算赔付，符合法律规定，丰产林公司的上诉理由不成立。
邓仕伟辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张新福、张招娣、张晓燕的上诉请求没有法律依据，请二审法院维持原判。二、对于涉案除草剂对人体的危害，邓仕伟同意张新福、张招娣、张晓燕的陈述，虽然邓仕伟承揽了丰产林公司的工程，但丰产林公司没有要求邓仕伟对作业人员进行安全培训，丰产林公司有不可推卸的责任。
2016年6月28日，张新福、张招娣、张晓燕向一审法院起诉请求：1、判决丰产林公司、邓仕伟赔偿张新福、张招娣、张晓燕医疗费96052.65元、住院伙食补助费2700元、护理费5373元、误工费2700元、交通费4000元、死亡补偿金208175.20元、丧葬费32395元、精神损害抚慰金50000元，合计（401395.85元-180000元）221395.85元；2、判决丰产林公司、邓仕伟承担连带赔偿责任；3、本案全部诉讼费由丰产林公司、邓仕伟负担。
一审法院认定事实：张新福、张招娣、张晓燕分别是死者潘某的丈夫及女儿，以潘某法定第一顺序继承人的身份提起本案诉讼。2015年4月1日，丰产林公司与邓仕伟签订《营林工程承揽合同》，由邓仕伟承揽丰产林公司的林地清理、造林、抚育等营林作业工程。2015年4月15日，邓仕伟雇佣死者潘某等人施工，工作内容为：在沙尾林地抚育、下肥、除草、喷除草剂，施工期从2015年4月15日起至完工止。大约从2015年6月25日起，潘某连续20天未带口罩喷洒除草剂，不慎吸入药剂雾气，7月2日开始头晕、呕吐，7月3日到当地卫生院诊治，7月4日晚上送粤北人民医院住院治疗，住院诊断为农药意外中毒，后经粤北人民医院抢救无效于2015年7月31日死亡，潘某住院期间医疗费共96052.65元。
2015年8月21日，张新福、张招娣、张晓燕作为潘某近亲属（甲方），与丰产林公司及邓仕伟签订了一份《协议书》，约定乙方丰产林公司同意暂先垫付146780元，丙方邓仕伟同意除已垫付的医疗费外，再垫付20000元等内容，协议签订后，丰产林公司支付了140000元，邓仕伟支付了40000元给张新福、张招娣、张晓燕。随后，张新福、张招娣、张晓燕以农药质量存在问题为由，于2015年另案起诉广州金敦福林业服务有限公司等被告，该院审理后，作出（2015）韶曲法民一初字第974号民事判决书，驳回了该案张新福、张招娣、张晓燕的诉讼请求。此后，张新福、张招娣、张晓燕与丰产林公司、邓仕伟就此次事故的损失赔偿问题协商未果，张新福、张招娣、张晓燕向一审法院提起诉讼，要求解决其诉请。
一审法院认为，该案为提供劳务者受害责任纠纷，丰产林公司与邓仕伟之间形成承揽合同关系，邓仕伟在完成定作人丰产林公司的定作任务，即林地清理、造林、抚育等营业作业工程时，雇佣了潘某等人施工，邓仕伟与潘某之间形成劳务关系，潘某为提供劳务一方，邓仕伟为接受劳务一方。该案争议的焦点为：一、邓仕伟作为接受劳务一方，对于潘某死亡应否承担侵权赔偿责任；二、潘某对于自身死亡是否存在过错；三、丰产林公司作为定作人是否存在过错。
关于焦点一、二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该案中，潘某为邓仕伟提供劳务时中毒身亡，邓仕伟作为接受劳务一方，其通过劳务者的劳务活动完成承揽任务，从中获取利益，其理应提供安全的用工环境，并在劳务者喷洒农药时及时向劳务者提供相应的防毒面具或口罩、工作服等设施，但邓仕伟在该案中未到庭应诉抗辩，亦未提供任何证据证实其采取了相应措施，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，邓仕伟应承担举证不能的法律后果，其对于潘某的死亡存在相应过错，应承担相应赔偿责任。潘某为邓仕伟提供劳务，在履行喷洒除草剂工作任务中，连续10天未带口罩，造成农药中毒身亡的严重后果，潘某作为成年人，具有完全民事行为能力，其应该知道农药具有毒性，在喷洒农药时应注意保护，要穿着工作服、戴口罩、手套和眼镜，一发现药液接触皮肤，应立即用水冲洗。但其在提供劳务时均没有按照上述要求进行安全保护，故对于造成自身农药中毒死亡，存在次要的过错，潘某应承担次要责任。
关于焦点三，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”规定，因丰产林公司指定承揽人邓仕伟从事营林作业中喷洒农药除草剂的行为，本身具有较高的危险性，丰产林公司未举证证明向承揽人提供了安全保护设施或对从业人员进行了安全作业培训，应属于定作上的过错，故丰产林公司对于潘润凤的死亡应承担相应的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，结合该案的实际情况以及各方当事人的过错，潘某对于自身死亡应承担20%的责任，邓仕伟与丰产林公司各自应承担40%的责任。该案中，张新福、张招娣、张晓燕主张丰产林公司、邓仕伟承担连带赔偿责任，该院不予采纳。
张新福、张招娣、张晓燕主张丰产林公司、邓仕伟承担赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，予以支持。关于该案赔偿款应作如下计赔：1、医疗费，张新福、张招娣、张晓燕主张医疗费96052.65元，提供了住院医疗费收据及税务机关出具的购买药品发票予以证实，丰产林公司不持异议，予以确认。2、住院伙食补助费，潘润凤住院治疗27天，住院伙食补助费按每天100元计算，应为2700元。3、护理费。潘某住院27天，其中于2016年7月29日转ICU重症室予以常规护理三天，故应计算护理时间为24天，住院期间由张招娣护理，张招娣系零售业个体工商户，故应按零售业收入标准计算护理费为4644元(70631元/年÷365天×24天)，张新福、张招娣、张晓燕主张护理费5373元，超出部分，不予支持。4、误工费。张新福、张招娣、张晓燕主张按每天100元计算误工费，但未提供证据证实潘某劳务费报酬的事实，不予采信。因潘某生前从事营林工作，故应按林业在岗职工年平均工资的标准计算，其误工费应为2277元（30783元/年÷365天×27天），张新福、张招娣、张晓燕主张2700元，超出部分，不予支持。5、交通费。张新福、张招娣、张晓燕主张交通费4000元，虽然没有提供交通费发票予以证实，但潘某住院期间，其女儿张招娣作为其护理人员，在潘某就医期间必然发生交通费，根据该案的实际情况及丰产林公司、邓仕伟的答辩意见，该案交通费应酌定为2000元。6、死亡赔偿金。潘某为农业户口人员，其死亡时53周岁，张新福、张招娣、张晓燕主张死亡赔偿金为227126.8元(13360.4元/年×17年)，予以支持。7、丧葬费。张新福、张招娣、张晓燕主张按2016年广东省人身损害赔偿计算标准计算丧葬费为36329.5元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十七条之规定，予以支持。8、精神损害抚慰金。张新福、张招娣、张晓燕因该案事故造成死亡的严重后果，张新福、张招娣、张晓燕主张精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，根据该案的实际情况，以及双方当事人的过错程度，精神损害抚慰金应酌定为40000元，张新福、张招娣、张晓燕主张50000元，超出部分，不予支持。
上述赔偿款合计411130元（取整数至元），按照上述责任划分，邓仕伟应承担赔偿款为168452元，扣除其支付的40000元，尚应支付128452元给张新福、张招娣、张晓燕。丰产林公司应承担赔偿款168452元，扣除丰产林公司已经支付的赔偿款140000元，尚应支付赔偿款28452元给张新福、张招娣、张晓燕。
据此，判决如下：一、邓仕伟应于判决生效后七日内支付赔偿款128452元给张新福、张招娣、张晓燕。二、韶关市金韶关第一丰产林（纸业）基地有限公司应于判决生效后七日内支付赔偿款28452元给张新福、张招娣、张晓燕。三、驳回张新福、张招娣、张晓燕的其他诉讼请求。案件受理费4964元，由张新福、张招娣、张晓燕共同负担1776元，邓仕伟负担2610元，韶关市金韶关第一丰产林（纸业）基地有限公司负担578元。
二审期间，张新福、张招娣、张晓燕与邓仕伟未向本院提交新证据。丰产林公司向本院提交邓仕伟于2014年4月28日出具的《安全生产承诺书》，证明邓仕伟于2014年承揽了丰产林公司的营林工程，并向丰产林公司出具了安全承诺责任书，其中第六条明确了邓仕伟对作业人员提供相应的保护工具以及培训。张新福、张招娣、张晓燕的质证意见：该证据由丰产林公司起草，丰产林公司应当对邓仕伟进行培训，告知其加强防范，但这些证据不能证明这些内容。邓仕伟的质证意见：与张新福、张招娣、张晓燕的质证意见一致。
一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院对死者潘某及丰产林公司的责任认定是否正确；二、一审法院对误工费标准的认定是否有误；三、精神损害抚慰金是否过低。
一、关于一审法院对死者潘某及丰产林公司的责任认定是否正确的问题。经查，邓仕伟承揽丰产林公司的营林工程后，雇请潘某从事除草、喷洒除草剂等工作，潘某在工作过程中因中毒身亡。潘某作为具有完全民事行为能力的成年人，其理应具有基本的常识知道农药具有毒性，在喷洒农药时应注意避免中毒事故的发生，并采取相应的防患措施，但其在提供劳务时没有尽到足够的注意义务并按照要求采取安全保障措施，由此造成其自身农药中毒死亡，其自身存在一定的过错，而丰产林公司作为定作人，其将营林工程交给邓仕伟承揽，因丰产林公司指定承揽人邓仕伟从事营林作业中喷洒农药除草剂的行为，本身具有较高的危险性，丰产林公司未能举证证明其向承揽人提供了安全保护设施或对从业人员进行了安全作业培训，其在定作过程中存在过错，据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审法院结合该案的实际情况以及各方当事人的过错，酌定潘润凤自身承担20%的责任，丰产林公司承担40%的责任并无不当，本院予以认同。
二、关于一审法院对误工费标准的认定是否有误的问题。潘某生前从事营林工作，虽然潘某只是短时间受雇于邓仕伟从事短时间的营林工作，但潘某是在从事营林工作过程中因除草剂中毒身亡，由此造成潘某的各项损失参照其从事的行业标准计算并无不当，据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审法院参照林业在岗职工年平均工资的标准计算潘某的误工费并无不当，本院予以认同。
三、关于精神损害抚慰金是否过低的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，当事人因身体遭受损害时有权提起精神损害赔偿，但赔偿数额应根据侵权人的过错、侵权具体情节及造成的后果确定。潘某在从事营林过程中因除草剂中毒死亡，给张新福、张招娣、张晓燕今后工作生活已造成相当程度的影响，如前所述，确定精神损害抚慰金应根据侵权人的过错、侵权具体情节及造成的后果确定，而不应根据侵权人的主次责任来确定。且一审法院支持了张新福、张招娣、张晓燕精神损害抚慰金40000元，该数额并无明显过低。据此，张新福、张招娣、张晓燕上诉称精神损害抚慰金过低，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，丰产林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4621元，由韶关市金韶关第一丰产林（纸业）基地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何伟军
审判员 神玉嫦
审判员 邓荣斌
二〇一七年三月十日
书记员 丘 毅