陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3720号
上诉人（原审原告）西安宝如行珠宝有限公司，住所地西安市碑林区雁塔路北段8号李家村购物中心4层4009。
法定代表人林毅，该公司总经理。
委托代理人唐建景，福建闽君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐东斌，男，1984年7月4日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人西安宝如行珠宝有限公司（以下简称宝如行公司）与被上诉人唐东斌劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月1日，唐东斌与西安市碑林区宝如行珠宝首饰包装用品商店（以下简称宝如行商店）签订聘请店长劳动合同书约定：唐东斌同意宝如行商店安排其从事店长岗位工作，合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日止；唐东斌受聘期间必须履行保密义务，保守该店商业保密；唐东斌不履行规定的保密义务应当承担违约责任，违约金额为唐东斌离开宝如行商店前上年度薪酬总额的3倍，并赔偿违约行为给宝如行商店造成的损失，唐东斌所获收益全部归宝如行商店。合同中关于竞业禁止双方约定：唐东斌无论因何种原因从宝如行商店离职，离职后两年内不得自办与该店有竞争关系的企业或者从事与该店商业秘密有关的产品生产；在竞业禁止期限内，宝如行商店从唐东斌离职次月起按照双方劳动合同约定唐东斌基本工资的30%按月支付唐东斌竞业禁止补偿费；竞业禁止期满，宝如行商店停止补偿费的支付。2014年5月14日，唐东斌申请辞职，理由为公司总部决定调任其本人到石家庄分店担任店长，本人因种种原因无法到任。唐东斌离职后，宝如行商店从2014年5月起按月向唐东斌支付竞业禁止补偿金。2015年2月1日，宝如行公司与宝如行商店签订协议书约定：宝如行公司并购宝如行商店，宝如行商店向宝如行公司提交全部资产，转让后证照予以注销；本协议生效后宝如行公司继续履行宝如行商店未完成的合同义务。该协议生效后，宝如行公司继续向唐东斌支付竞业禁止补偿金。2015年5月29日，西安市工商行政管理局碑林分局以西工商碑林登记个销字[2015]第001735号个体工商户注销核准通知书，核准注销宝如行商店。唐东斌离职后，于2015年4月20日作为经营者出资成立西安市碑林区东盛首饰包装店，其经营范围中的首饰器材、首饰包装等与原告公司部分经营范围相同。该店于2016年5月10日注销。2014年5月至2015年10月期间，宝如行商店和宝如行公司先后共支付唐东斌竞业禁止补偿金共计46348.50元，该款项均由宝如行公司法定代表人林毅个人账户支付给唐东斌。2015年11月，宝如行公司发现唐东斌设立西安市碑林区东盛首饰包装店与宝如行公司经营销售同类商品后随即停止支付唐东斌竞业禁止补偿费。宝如行公司依据唐东斌与宝如行商店所签聘请店长劳动合同书中关于保密义务的约定要求唐东斌承担违约责任并赔偿损失。宝如行公司因本案劳动争议向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年4月7日作出碑劳仲案字（2016）第191号不予受理案件通知书。宝如行公司不服，向原审法院起诉。
原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。唐东斌与宝如行商店所签聘请店长劳动合同中关于竞业禁止的约定符合法律规定，应为有效，双方应严格履行。唐东斌离职后，宝如行商店依约向其支付竞业禁止补偿金。宝如行公司并购宝如行商店之后，承继宝如行商店的权利义务，继续向唐东斌支付竞业禁止补偿金，唐东斌亦应向宝如行公司履行竞业禁止义务。唐东斌在竞业禁止期限内设立西安市碑林区东盛首饰包装店与宝如行公司经营销售同类商品，属于违反竞业禁止的行为，依法应承担违约责任，赔偿宝如行公司损失。宝如行公司要求唐东斌退还已支付的竞业禁止补偿金46348.50元于法不悖，依法予以支持。宝如行商店与唐东斌签订的聘请店长劳动合同中关于竞业禁止并未约定违约责任，宝如行公司依据该合同中关于唐东斌受聘期间保密的违约责任约定要求唐东斌支付违约金并赔偿损失依法不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告唐东斌于本判决生效后十日内退还原告西安宝如行珠宝有限公司竞业禁止补偿金46348.50元。二、驳回原告西安宝如行珠宝有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费270元（其中案件受理费10元、公告费260元）由被告唐东斌负担(此款原告已预交，被告在支付上述款项时支付原告)。
宣判后，上诉人宝如行珠宝公司不服原审判决，提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。《聘请店长劳动合同书》第三十五条“一方不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金额为乙方离开甲方上年度的薪酬总额的3倍，同时，乙方的违约行为给甲方造成损失的，并且乙方所获得的效益应当全部归还甲方。”该条虽置于保密义务、商业秘密与专项培训中，但该条的内容属于违约责任的兜底约定。根据《劳动合同法》对于保密条款与竞业禁止的条款置于同一条可知，竞业禁止限制仅系保密的一种方式。原审判决简单的依据《聘请店长劳动合同书》条款排列顺序，直接认定双方对于竞业禁止违约责任没有明确约定显然不符合客观事实。《聘请店长劳动合同书》的编排存在章、节、条等序列。依照一审法院认为，亦可认为第三十五条置于第九章中，适用于第九章节的全部约定。一审法院分析该条款约定应综合双方签订合同的真实意思表示。既然约定竞业禁止，而且约定支付补偿金标准，那么必然会涉及违约责任的问题。根据《合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定，双方在保密章节里进行违约责任约定，应适用于整个保密条款。《劳动合同法》第二十三条存在两款即保密义务和竞业禁止限制，第二款竞业禁止限制显然仅是保守商业私密的一种方式。故双方在保密条款约定违约责任承担方式也适用于竞业禁止限制的约定。二、一审法院遗漏查明被上诉人离职时上年度的工资总额的事实。被上诉人离职前基本工资为9363元，结合上诉人提供的工资支付流水远不止于基本工资9363元的事实，可认定被上诉人离职时上一年度工资总额远超113440元的事实，上诉人仅基于基本工资标准主张，一审法院应予以支持。三、原审判决有失公允，不符合公平正义、诚实信用原则。原审判决仅支持被上诉人退还竞业禁止补偿金，未支持上诉人所主张的竞业禁止违约金，导致上诉人的商业秘密无法得到保护，遭受巨大的经济损失。被上诉人除退还竞业限制补偿金外，未受任何谴责。该判决不仅违背《聘请店长劳动合同书》的约定，更违反了《劳动合同法》的有关规定。综上，上诉人请求撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初3516号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金340320元；判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人唐东斌未答辩。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人在竞业禁止期限内设立西安市碑林区东盛首饰包装店与上诉人经营销售同类商品，属于违反竞业禁止的行为，依法应承担违约责任。宝如行商店与被上诉人签订的聘请店长劳动合同中关于竞业禁止并未约定违约责任，上诉人依据该合同中关于被上诉人受聘期间保密的违约责任约定要求被上诉人支付违反竞业禁止违约金依据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。综上，原审判决并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安宝如行珠宝有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一七年四月十三日
书 记 员 赵广艳