贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第182号
上诉人（原审原告）刘满魁，男，汉族，贵州省桐梓县人。
被上诉人（原审被告）刘满强，男，汉族，贵州省桐梓县人。
委托代理人唐志丹，桐梓县法律援助中心法律援助工作者。
上诉人刘满魁因与被上诉人刘满强排除妨害纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第2487号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明：刘满强、刘满魁之间系两兄弟关系，双方因土地问题发生纠纷。2007年9月7日，在桐梓县风水乡木艾村民委员会、风水派出所及刘满魁聘请的南明区太慈法律服务所工作人员的共同参与下，双方对土地互换达成一致意见。刘满强将自己的自留地东抵刘满栋土地、南抵刘满强自家土地、西抵刘池仁的土地、北抵刘庆召土坎与刘满魁的宅基地东抵刘满强牛圈、南抵通往刘满强家小路、西抵刘满强烤房及鸡圈、北抵刘池灿土坎，进行了互换。
根据证人谢飞的证言，协议签订后第二日，时任桐梓县风水乡木艾村民委员会的主任曾庆凡与刘满强、刘满魁测量了刘满强的土地，测量完毕后刘满强将自己的自留地一幅交付给了刘满魁，现由刘满魁交由其子刘池仁耕种。刘满魁的宅基地是现场测量后，交付给了刘满强，刘满强协议签订时搭建柱子用于拴牛饲养的土地原属刘满魁，协议签订后刘满强在该地修建了牛圈一间，协议中约定堆放煤炭的土地协议签订时就一直堆放着煤炭，除刘满魁每年生活用去一部分煤炭外，未按协议约定的时间在四年之内将堆放的煤炭搬走，导致刘满强未能使用协议中约定的土地。从2011年9月起，刘满强找桐梓县风水乡木艾村调解，刘满魁一直未将堆放的煤炭搬出该地。
2014年9月23日，刘满强向一审法院提起诉讼，请求判决刘满魁立即按协议约定将堆放茅厕坑内燃煤搬走，并支付违约金1095元。
原审法院认为：刘满强、刘满魁因土地争议发生纠纷后，2007年9月7日为了解决纠纷在桐梓县风水乡木艾村民委员会、风水派出所、贵阳南明区太慈法律服务所工作人员的共同参与下达成一致意见，刘满强将自己的自留地与刘满魁的宅基地进行了互换。刘满强将该自留地交付给了刘满魁，刘满魁也将其宅基地交付给了刘满强，其中刘满强搭建简易柱子用于饲养牛的土地，刘满强修建了牛圈一间，双方之间平等协商自愿互换土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”之规定，双方于2007年9月7日在桐梓县风水乡木艾村民委员会组织下签订协议合法有效，依法受法律保护。关于刘满魁主张双方对争议的土地无使用权的辩解意见，由于2007年9月7日双方是在土地的所有者桐梓县风水乡木艾村民委员会主持下，在风水派出所、贵阳南明区太慈法律服务所共同参与下达成的一致意见，村民委员会均认可双方互换土地的事实，且刘满强将土地交付给刘满魁耕种至今，刘满魁也将土地交付给刘满强，只是未按协议中约定的煤炭搬出运走，刘满魁辩解双方均对土地无使用权的意见与事实不符，不予支持。同时，关于刘满魁辩解互换的土地权属不清的辩解意见，协议中刘满强自留地的四至界线刘满魁在庭审中予以认可，只是对刘满魁的土地，刘满魁方认为协议中约定的宅基地协议签订后已交付给刘满强修建了牛圈，刘满强方认为除修建牛圈的位置外，还应包括现在堆放煤炭的该土地，从刘满强提供的木艾村民委员会的证明及参与协调的时任村委副主任谢飞向法庭的证人证言，该煤炭一直就堆放在该位置，同时对刘满魁方互换土地的四至界线与刘满强的陈述相一致，刘满强与刘满魁互换的土地包括了现在刘满魁堆放煤炭的位置，刘满魁认为土地权属不清的辩解，不予采纳。由于刘满魁未按协议的约定将位于茅厕内堆放的煤炭搬走，妨害了刘满强对该土地的使用，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除防害或者消除影响”之规定，对于刘满强要求刘满魁立即按协议约定将堆放茅厕坑内燃煤搬走的诉请，予以支持。关于刘满强主张刘满魁支付违约金1095元的主张，由于刘满强、刘满魁未在协议中未约未按约定的时间将煤炭搬走违约金的计算方法，刘满强在庭审中未提供证据证明刘满魁未搬走煤炭所造成的损害，关于刘满强要求被告支付违约金1095元的主张，不予支持。为此判决：一、被告刘满魁于本判决生效之日起5日内将位于桐梓县风水县泡通村四组2007年9月7日签订的东抵刘满强猪圈、南抵通往刘满强家的小路、西抵刘满强烤烟房及鸡圈、北抵刘满强家牛栏的煤炭搬走；二、驳回原告刘满强的其他诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元由被告刘满魁负担。
宣判后，刘满魁不服一审判决上诉称：1、一审判决认定事实不清、证据不足。一审法院认定双方当事人签订的《土地纠纷调解协议》合法有效，没有事实和法律依据。村委会没有参与调解，调委会不能代表村委会，且该《协议》约定的土地双方均不享有有合法使用权，要想享有合法的使用权要取得村委会同意及政府颁发的证书予以确认。因此，双方都没有处分权，根据《合同法》第51条的规定，该《协议》无效；2、本《协议》虽然无效，但上诉人已经按约定履行了约定义务，上诉人大儿子耕种的土地面积恰好就是被上诉人现在修建牛圈的宅基地面积，且该宅基地上的燃煤上诉人早已搬开，上诉人并没有违反《协议》约定，没有再履行的义务。被上诉人主张的茅厕坑内的燃煤不是上诉人所有，其主张与上诉人没有任何关系；3、从《协议》的约定来看，无法分清四至界畔。一审法院仅凭一个有利害关系人的证言加以认定，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，故原判认定的四至界畔没有事实依据，本案应由政府先行处理，不应由法院判决；4、一审法院没有对桐梓县司法局的证明进行质证，被上诉人的代理人是桐梓县司法局下属单位负责人，其出具的报告不具有证据效力。证人谢飞在法庭上讲其好几年没有去上诉人原来的宅基地，但又说燃煤就是原来2007年签协议时的燃煤。证人谢飞与被上诉人有亲戚关系，其证言不具有真实性，不能作为唯一证据采信；5、一审判决程序不合法。在一审判决中的证人谢飞，按被上诉人的陈述属《协议》上的见证人。在第一次庭审结束后几天，法庭又重新质证，证人谢飞出庭作证的证词不属新证据，人民法院不应采纳。且一审法院未到现场勘测，程序违法。综上，原判认定事实不清，证据不足，程序不合法，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人刘满强在二审审理中作书面答辩称：1、本案涉及的《土地纠纷调解协议》是双方当事人及其家人2007年在风水乡木艾村民委员会、风水派出所、贵阳南明区太慈法律服务所几方共同参与下达成的土地互换协议，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”之规定，该协议真实合法有效，村委参与调解，加盖调解委员会公章合法，一审判决合法；2、在协议约定期满后，上诉人以无地方堆煤为由，不搬开燃煤，导致答辩人多次找村委协调未果引发纠纷。上诉人称其燃煤已搬开不是事实；3、本案中证人与双方当事人均属亲戚关系，只是还原当初的真实情况，并非金钱收买；4、本案司法所出具证明，只是证明风水乡司法部门在2013年曾参与双方纠纷的调解，并未证明其他事实，属职能行为；5、因上诉人在庭审中提出《协议》中的调换土地四届不清，后续证人出庭作证并进行了合法质证。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，请求二审法院予以维持。
在二审审理期间，刘满魁的儿子刘池义以1998年分家时，争议粪坑使用权及粪坑里的煤炭已分给其所有，其属所有人为由，向本院提出申请，要求作为本案第三人参与二审诉讼。
经本院询问，刘池义在二审中陈述称，本案争议圈宅基地（即粪坑）里的燃煤（沙煤）是1998年前（当时大家庭还未分家）挖来后，因不能出售而堆积在粪坑里的，后因农村家庭用电多，用煤少，至今一直未用完。其认为其属粪坑使用权及煤炭的所有人，没有在2007年的《协议》上签字，其不同意土地调换，调换的自留地刘池仁虽耕种了一半，但其没有去耕种另一半，其没有接受土地调换；刘满强则认为本案起因是1986年因其购买了刘满魁的祖留房屋及宅基地后，双方为房屋买卖是否包含了本案的圈宅基地而发生的多年纠纷，是与刘满魁的纠纷，为此还发生过打架，后经调解才于2007年达成用自留地调换圈宅基地的《协议》，当时刘满魁的儿子刘池义也参与现场调解，并没有提出任何意见。其对刘池义提供的分家协议的真实性不予认可。
经本院二审查明：对刘满强与刘满魁排除妨害纠纷一案，一审法院第一次开庭时间为2014年10月16日，第二次开庭时间为2014年10月24日。在第二次开庭时，刘满强申请证人谢飞出庭作证，谢飞不但证明原判事实，还证明当时其是村委会的副主任，参与并主持了2007年9月7日刘满强和刘满魁土地纠纷的调解，刘满强用自留地调换刘满魁的圈宅基地，在双方签订《关于刘满魁、刘满强弟兄二人土地纠纷协调协议》时，刘满强的儿子刘宗华及刘满魁的儿子刘池仁、刘池义、刘池朝均在现场。因当时圈宅基地里的燃煤多，刘满魁这一方讲要四年才能用完，故协议才约定刘满魁在四年搬出原堆放的燃煤。其余事实与原判查明事实一致。
本院认为：刘满魁、刘满强于2007年9月7日签订的《关于刘满魁、刘满强弟兄二人土地纠纷协调协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，属有效协议。刘满魁应按约定的四年限期即在2011年9月8日前，将争议的圈宅基地内的燃煤搬出。由于刘满魁未按约定履行其燃煤搬出义务，妨害了刘满强对该土地的使用，故一审法院判决刘满魁搬走燃煤并无不当，本院予以维持。上诉人刘满魁称本案权属不清，应由政府先行确权的主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定，一审出庭证人谢飞原系村委会付主任，实际参与并主持了2007年9月刘满魁、刘满强土地纠纷的调解，属知道案件情况的人，其有权也有义务出庭作证，其在一审法院第二次开庭时出庭作证，符合法律规定，程序合法，且证言客观真实，本院予以采信。对上诉人刘满魁称证人谢飞第一次开庭时未出庭作证，第二次开庭出庭作证不属新证据、程序违法，且证明圈宅基地调换四届地址不真实的主张，本院不予采纳。对上诉人刘满魁称其原堆放的燃煤已搬走，本案争议的燃煤不是其《协议》上载明的原堆放燃煤的主张，与本案查明事实不符，本院不予采信。
对案外人刘池义要求作为本案第三人参与二审诉讼的问题。因在2007年9月7日，刘满魁、刘满强在当地的村委会、派出所以及法律服务人员的参与协调下，双方签订《关于刘满魁、刘满强弟兄二人土地纠纷协调协议》，刘池义之父刘满魁同意用圈宅基地调换刘满强自留地，并同意4年搬出圈宅基地内原堆放燃煤时，刘池义也参与了现场调解。即使刘满魁家庭进行了分家，争议的宅基地、燃煤分给了刘池义，因刘池义在其父亲与刘满强签订协议时在场，并没有提出异议。刘池义未在《关于刘满魁、刘满强弟兄二人土地纠纷协调协议》上签字，不影响《关于刘满魁、刘满强弟兄二人土地纠纷协调协议》的效力，也不影响本案的审理结果。且在一审法院两次开庭诉讼期间，刘池义也未申请作为第三人参与诉讼。对刘池义以本案争议的粪坑（即原圈宅基地）及其内堆放的燃煤，在1998年已分家归其所有为由，要求在二审审理期间作为第三人参与诉讼的主张，不符合法律的规定，本院不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘满魁的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人刘满魁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 付甫金
代理审判员 薛荣澍
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 王 薇