广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终845号上诉人（原审原告）：湛江富多煤气有限公司，住所地湛江市经济技术开发区安兴大厦A栋501。法定代表人：周立军。委托诉讼代理人：朱东兴，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭涛，广东匡鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王洪，男，1969年10月2日出生，汉族，住四川省洪雅县，委托诉讼代理人：张瑞强，广东国邦律师事务所律师。上诉人湛江富多煤气有限公司（以下简称富多公司）、王洪因劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人富多公司的委托诉讼代理人朱东兴、郭涛和被上诉人王洪及其委托诉讼代理人张瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富多公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一到五项判决；2、判决驳回王洪的其它全部仲裁请求；事实和理由：原审判决部分事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院予以改判。王洪答辩称：富多公司上诉是没有事实和法律依据的，我不服一审的判决，年休假工资适用的法律不正确，这是错误的，《劳动争议调解仲裁法》是全国人大常委会制订，比《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》〔2001〕，从时间上和层级上均应适用《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，年休假工资的支付事项属于用人单位掌握管理的，如已经支付，单位应当提供证据。或者职工有书面提出不休年休假的证据。因此，一审判决错误。正常工作日指周一至周五，休息日是指周六、日。用人单位与劳动者签订的劳动合同约定每周休息一天，不违反法律规定，但休息日的另一天上班属加班，应支付加班费。加班费应在工资条（单）上列明相应的报酬，未列明的视为未支付。第十七条第二款“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”王洪被离职原因是单位不排送气单给王洪，造成王洪无工单无工作，以王洪旷工数日严重违反公司管理制度为由违法解除了双方劳动关系。而公司管理制度一未经民主程序制定，二无有关本案相应条款。富多公司违法解除。不存在双方协商解除，也不存在座谈会纪要第29条无法证明劳动者的离职原因，视为单位提出双方协商的情况。用人单位缴交社保（即五险一金）是有关社保法律强制用人单位的法律规定，富多公司不为王洪缴交社保，违反了强制性法律规定，强迫王洪在说明书上签字，该说明书是无效的，社保的补缴只是补缴交养老险而已。对失业保险没有补缴交领取失业金的法律规定。根据《广东省失业保险条例》第二条“本省行政区域内下列单位和人员应当参加失业保险：（一）企业、非参照公务员法管理的事业单位和社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织及其职工；……”、第四十二条“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理”。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》“10.用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。”对于是否能补办失业保险，上面的座谈会纪要第“2。劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。”可见，只是养老保险才有补办一说，补办失业保险并无此规定。因此，判决认定错误。王洪上诉请求：1、依法改判富多公司违法解除劳动合同关系，支付王洪经济赔偿金94500元（13.5年×3500元/月×2倍）；2、依法裁决富多公司支付拖欠2016年11月至2017年2月6日止的工资3500×3＝10500元[注：2016年11月份1个月的工资，从11月29日起至2017年2月6日止等待派单送气期间的2个月工资（该两月没有工资收入系富多公司主观造成，并非客观上造成只支付生活费的情形）]；3、依法改判富多公司支付2003年11月1日至2017年2月6日止年休假工资42804.60元（13.3年×10天/年×3500元/月÷21.75×2倍）[注：《劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，应由用人单位举证已安排年休，职工书面不年休的证据]；4、依法改判富多公司支付2007年至2013年高温费5250元（5个月/年×150元/月×7年）；5、①依法改判富多公司支付2003年11月至2017年2月6日止正常工作时间及休息日加班费13.3年×[250天×(9.5—8)时/天×1.5倍×(3500元/月÷21.75÷8)元/时+每年休息日（104—12×2)天×2倍×3500元/月÷21.75]＝492921.67元。②支付2013年全年法定节假日加班工资3500/21.75×11×3＝5310.34元；6、依法改判富多公司支付①不缴交社保，造成失业保险金的损失23232元（2003年11月至2017年2月未缴交社保，24月×1210元/月×80%)。②补缴王洪2003年11月至2017年2月止的社保；7、返还押金500元。事实与理由：2003年10月31日，王洪入职富多公司，2004年4(该押金收据遗失）、5、6、7、8月分别从工资中扣100元作为风险押金，总500元；双方至今没有签订劳动合同，没有购买社保。王洪平均工资为3500元/月，每月休息2天，上班时间为早上8时至傍晚7时，中午休息1.5小时，每天上班9.5个小时。王洪自入职以来，富多公司从未支付过加班费，也不支付年休假工资，高温费也是2014年才有。2013年王洪全年法定节假日都在工作，富多公司也没支付节假日加班工资。2016年11月28日，富多公司运输车辆爆胎，公司有好几台运输车，但门店却叫王洪开自己电动车去把煤气一瓶一瓶拉回门店，王洪是从事在门店送气给客户的工作，并不是从事把煤气接到门店的工作，该工作应是经培训具备相应安全资质人员操作，且有些安全事项王洪不懂，也负不起这样的责任，所以没有去，但富多公司却要王洪写检讨，否则不派单，王洪没有过错，也不会写，所以没写成。从29日起，富多公司不派单给王洪，制造王洪不干活不上班没有工资收入的假象，但王洪一直在等单送气，期间富多公司不支付待单期间的工资，2017年2月6日，富多公司以王洪旷工为借口，违法解除与王洪的劳动关系。富多公司的行为，严重侵犯了王洪劳动权利的合法权益，根据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》第四条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《广东省失业保险条例》第十六、十七条、《广东省工资支付条例》、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三、十四条、《广东省高温津贴标准的通知》（粤劳社[2007]103号）第一、三条等法律规定，富多公司应支付王洪上诉请求款项。请求依法支持王洪的请求。富多公司答辩称：富多公司不存在违法解除劳动关系的事实，王洪是擅自离职，在王洪第一次向仲裁委提交仲裁申请书明确其是自行离开，从2016年开始就没有上班了，其是自动离职。2017年2月28日其提交的劳动争议申请书说他是自己决定不来上班。王洪在富多公司没有连续上班13.5年，其在富多公司分为三段，具体为2006年7月份之前为第一段，2009年10月到2009年12月31日之前为第二段，第三段是2013年7月1日到2016年11月28日。无论是违法解除还是自动离职，都不应计算为13.5年。这一点的证据王洪在一审提交的证据上岗证明可以证实。富多公司不存在拖欠2016年11月到2017年2月6日的工资。富多公司因为王洪自动离职，11月份的工资应该按照1500元发放。该标准也是符合王洪第一次仲裁请求的事项。应当维持一审不支持2003年11月1日到2017年2月6日的年休假工资，该上诉主张没有事实和法律依据，一审法院对该部分的审理符合事实和法律依据，应当予以维持。高温费的问题，应该维持一审法院的判决。工作时间加班费的问题，一审法院根据粤高法的规定审理本案，富多公司已经举证证明只要王洪有加班的月份已经足额发放了工资，通过工资条可以反映。根据富多公司举证可以看出，工资表可以明确反映王洪在2015年11月份门店送气费明细表在节日加班一栏王洪的加班费是0,2015年11月份他不存在节日加班。2015年12月份其也不存在节假日加班。2016年1月份的明细表也反映出其没有加班，2016年2月份明细表节假日加班300元已经支付，王洪也在其中签名。王洪在一审明确如果有其签名其也认可。2016年3月份明细表的加班费为0,其在该月没有加班，4月份的加班费已经足额支付。5月份王洪在一审中陈述其已经回家，公司也没有发放工资。证明王洪是自由工作者。2016年6月份的明细表加班工资一栏王洪加班费150元已经足额支付。7月份的明细表固定加班0元，说明其本月没有加班。8月份明细表的固定加班工资为0,9月份加班工资足额支付。10月份492元的加班工资已经足额支付。11月份加班费24元足额支付，通过明细表可以反映出只要有加班的月份富多公司已经足额发放，没有加班就没有加班费，王洪每个月领取工资都没有提出任何异议。一审判决富多公司从2015年到2016年11月的节假日加班费错误，应当驳回王洪的上诉请求，失业保险金部分一审法院审理事实清楚，应当予以维持。富多公司是否违法解除劳动关系的证据是2017年2月28日王洪的亲述书，还有公司出了的解除劳动合同的通知，该通知是给公司各部门看的，不是给王洪的，所以公司的行为是内部管理行为，双方的劳动关系应该从王洪自行离职开始，不存在违法解除的事实。王洪的两个申请书都各有不同，一般人的第一次陈述是真实的。应该以第一次申请为准。富多公司向一审法院起诉请求：1、富多公司无须向王洪支付违法解除劳动合同的经济赔偿金91000元；2、富多公司无须向王洪支付拖欠工资5162.66元；3、富多公司无须向王洪支付年休假工资23492.86元；4、富多公司无须向王洪支付高温费5250元；5、富多公司无须向王洪支付年假和休息日的加班费474390.8元及2013年全年法定节假日加班工资5310.34元；6、富多公司无须向王洪支付失业保险金损失50082元；7、富多公司无须向王洪支付押金400元；8、本案诉讼费及其他费用均由王洪承担。2017年8月9日，富多公司增加1项诉讼请求为确认富多公司与王洪之间的所有劳动合同关系均属无效。一审法院经审理查明：王洪为富多公司下属的民生门市部的送气工。富多公司分别于2004年5月17日、2004年6月21日、2004年7月21日、2004年8月11日收取王洪交纳的风险押金共计400元，其中，6月21日的收据上注明王洪为送气工。富多公司还为王洪制作了有效期分别至2006年7月止及2009年12月31日止的送气上岗证。2013年7月1日，富多公司、王洪签订一份《劳动协议》，约定该协议的期限从2013年7月1日至2014年6月30日止；王洪工作岗位为送气工；富多公司根据实际需要实行综合工时制，即每周工作时间不超过44小时，每周至少休息一天；王洪工资按富多公司薪酬制度执行，实行计时或计件方式发放，王洪当月加班工资以其上月工资（扣除上月加班工资）为基数计算；富多公司每月15日发放上月工资。同日，富多公司制作一份《说明书》，主要内容为富多公司一直有向员工提供合同签办与购买社保的服务，但由于王洪个人原因无法提供就业失业登记证等齐全资料，造成富多公司无法到劳动局和社保局办理王洪的业务，由此造成的责任由王洪承担。王洪在该说明书的员工落款处签名确认。2014年3月3日，富多公司行政部出具一份《证明》，内容为“兹有员工王洪系我司门市部送气师傅，目前从事送气工作，特此证明”。2013年3月起至2014年2月期间，富多公司每月15日左右向王洪名下中国建设银行卡号62×××30的银行卡支付上一个月的工资，王洪提供的个人活期明细信息反映，王洪2013年2月起至2014年1月期间，每月工资分别为2397.3元、2130.2元、3739.1元、3772.8元、3347.5元、3969.4元、4457.7元、4136.4元、4834元、4645.3元、6306.4元、1644.9元，月平均工资为3781.75元。王洪提供的2014年1月至2015年10月的送气费明细表反映，王洪在上述期间的月平均收入为1344.57元，其中，2014年1月的应付总额1644.9元含提成286元、服务质量考核409.7元、返空费145元、楼层费161元、速度提成343.2元、加班费300元，该月的“基本工资（2800保底）”一栏留空；2014年2月的应付总额1592.8元含提成180元、服务质量考核437.9元、返空费90元、楼层费198元、速度提成386.9元、加班费300元，该月“保底差”一栏留空；2014年3月的应付总额121.8元含提成54元、服务质量考核26元、楼层费20元、速度提成16.8元、电话水电补贴5元，该月的“基本工资（2800保底）”一栏留空；2014年4月的应付总额1388.1元含送气费279元、服务提成378元、返空费70元、楼层费149元、速度提成357.1元、加班费150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年5月的应付总额1273.3元含送气费288元、服务提成318.5元、返空费65元、楼层费145元、速度提成301.8元、加班费150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年6月的应付总额1448.8元含送气费266元、服务提成325.5元、返空费45元、楼层费200元、速度提成307.3元、高温补贴150元、加班费150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年7月的应付总额1213.8元含送气费301元、服务提成313.2元、返空费35元、楼层费115元、速度提成294.6元、高温补贴150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年8月的应付总额1251元含送气费318元、服务提成308.5元、返空费50元、楼层费122元、速度提成297.5元、高温补贴150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年9月的应付总额1385.4元含提成280元、考核299.5元、返空费65元、楼层费171元、速度提成264.9元、高温补贴150元、加班费150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年10月的应付总额1738.4元含送气费275元、服务考核326.8元、返空费50元、楼层费163元、速度提成318.6元、高温补贴150元、加班费450元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年11月的应付总额1369.3元含送气费348元、服务考核349.4元、返空费148元、楼层费184元、速度提成334.9元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2014年12月的应付总额1555.9元含送气费431元、服务考核410.5元、返空费60元、楼层费258元、速度提成391.4元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年1月的工资应付总额1587元含送气费330元、服务考核409元、返空费55元、楼层费252元、速度提成386元、加班费150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年2月的应付总额1589.9元含送气费268元、服务考核386.5元、返空费98元、楼层费204元、速度提成328.4元、加班费300元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年3月的应付总额1644.5元含送气费304元、服务考核511.5元、返空费100元、楼层费262元、速度提成462元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年4月的应付总额1956.2元含送气费339元、服务考核515.5元、返空费70元、楼层费339元、速度提成457.7元、加班费150元、其他80元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年5月的应付总额1445.5元含送气费246元、服务考核380.5元、返空费70元、楼层费239元、速度提成355元、加班费150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年6月的应付总额309.1元含送气费45元、服务提成45.5元、返空费5元、楼层费14元、速度提成44.6元、高温补贴150元、电话费5元，该月“保底差”一栏留空；2015年7月的应付总额1279.5元含电话费5元、送气费209元、速度提成339.3元、服务考核365.2元、返空费55元、楼层费156元、高温补贴150元，但实发工资为1259.5元，该月“保底差”一栏留空；2015年8月的应发工资1453.6元含基本工资100元、电话费5元、送气费265元、速度提成348.6元、服务考核371元、返空费25元、楼层费189元、高温补贴150元，该月“保底差”一栏留空；2015年9月的应发工资802.6元含基本工资100元、电话费5元、送气费65元、速度提成130.1元、服务考核143.5元、返空费30元、楼层费104元、节日加班150元、高温补贴75元，该月“保底差”一栏留空；2015年10月的应发工资1490.5元含基本工资100元、电话费5元、送气费117元、速度提成247元、服务考核262.5元、返空费10元、楼层费149元、节日加班450元、高温补贴150元，该月“保底差”一栏留空。富多公司提供的中国建设银行流水反映，2015年2月15日起至2015年11月15日期间，王洪每月15日左右收到富多公司支付的上月工资金额分别为1587元、1589.9元、1644.5元、1956.2元、1445.5元、309.1元、1259.5元、1453.6元、802.6元、1490.5元。2017年2月6日，富多公司以下属各部门为通知对象作出一份《关于民生门店送气员王洪旷工数日严重违反公司管理制度解除劳动合同的通知》，主要内容为：富多公司运输车辆于2016年11月28日11时在新春门店爆胎，店员陈智英准备安排王洪到新春门店拉重瓶时，王洪拒绝服从安排并无故离去。主管和门市部经理多次找王洪谈话，王洪以身体不适为由，未经主管同意擅自于2016年11月29日开始旷工至今。王洪的行为违反公司规章制度，损害公司利益，经公司研究决定，根据劳动合同法第四章三十九条第二项，王洪严重违反公司的管理制度至本通知之日起，解除与王洪的劳动合同关系。再查明，王洪于2017年2月28日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，后向该仲裁委申请撤回仲裁申请，该仲裁委于同年3月24日同意王洪撤回仲裁申请。2017年5月5日，王洪再向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金94500元（13.5月×3500元/月×2倍）；2、支付拖欠2016年11月至2017年2月6日止的工资10500元（3500元/月×3个月）；3、支付2003年11月1日至2017年2月6日止的年休假工资42804.6元（13.3年×10天/年×3500元/月÷21.75天/月×2倍）；4、支付2007年至2013年高温费5250元；5、支付2003年11月至2017年2月6日休息日的加班费492921.67元及法定节假日加班工资5310.34元；6、支付湛江富多煤气有限公司缺少买社保年限造成少发失业保险金的损失23232元；7、返还押金500元。2017年6月13日，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出湛开劳人仲案非终字[2017]16号仲裁裁决书，裁决：一、支付王洪违法解除劳动合同的经济赔偿金91000元；二、支付拖欠工资5162.66元；三、支付年休假工资23492.86元；四、支付高温费5250元；五、支付王洪年假和休息日的加班费474390.8元及2013年全年法定节假日加班工资5310.34元；六、支付失业保险金损失50082元；七、支付押金400元。湛江富多煤气有限公司应支付以上五项金额共计655088.66元给王洪。由于不服该仲裁裁决书，富多公司于2017年6月29日提起本案诉讼。又查明，王洪从湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会复印了一份由富多公司提交给该仲裁委的《民生店送气员月份考勤表》，该考勤表为王洪、莫海东等三人在11月份的每日出勤记录，但年份不详。该考勤表反映，王洪该月份每天早上8时上班，下午19时下班，中午休息约1个半小时，该月仅休息两天。庭审时，富多公司陈述，其没有建立统一的薪酬管理制度，亦不保留送气单、电脑派单记录及计件工资数据；关于送气费明细表上送气费、服务考核费、速度提成费等工资的计付标准，富多公司表示无法解释；富多公司没有亦无须向王洪支付2016年11月起至2017年2月的工资。王洪陈述，2014年1月之前，富多公司是将底薪和提成一起发放到王洪的工资卡中，2014年1月之后，王洪的工资分开两部分发放，底薪发到银行卡，提成以现金形式发放给王洪；2016年12月1日起，富多公司不派单王洪送气。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。关于富多公司增加的诉讼请求是否应当合并审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，富多公司主张确认双方之间劳动合同关系无效的诉讼请求与本案诉争的劳动关系具有不可分性，依法应合并审理。富多公司以王洪没有取得特种设备作业资格就从事特种设备作业，违反了法律、行政法规强制性规定为由，请求确认富多公司、王洪之间的劳动合同关系无效，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条的规定及国家质量监督检验检疫总局公布的《特种设备作业人员作业种类与项目》中“04气瓶作业”的目录，液化石油气瓶充装作业才属于特种设备作业项目，本案中，王洪只是液化石油气瓶的送气工，并非从事液化石油气瓶充装作业，应不属于特种设备从业人员，故双方的劳动合同关系没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，因此，对富多公司关于确认双方劳动合同关系无效的请求，依法不予支持。富多公司、王洪虽仅签订过一份为期一年的劳动协议，但双方提供的证据如王洪工作证、送气费明细表、银行流水等均可以证明王洪长期从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取相应的劳动报酬，且王洪劳动报酬中含有“服务考核”等能够体现富多公司对王洪存在考核和管理的薪酬，因此，予以认定富多公司、王洪之间存在事实上的劳动关系，双方权利义务依法应受劳动法律法规调整。关于双方之间劳动关系的起止时间问题。虽然富多公司、王洪均未提供证据证明富多公司实际用工之日或王洪实际入职之日，但富多公司2004年向王洪开具风险押金收据时就载明王洪为送气工，足以证明富多公司早在2004年5月已安排王洪从事送气工作，故酌定王洪入职富多公司工作的时间为2004年5月17日。富多公司于2017年2月6日向其下属各部门发出与王洪解除劳动合同关系的通知，不再安排王洪从事送气工作，双方的劳动关系自该日起实际上已不能继续履行，故应认定富多公司已于2017年2月6日正式解除了双方之间的劳动关系。关于王洪每月工资金额的问题。富多公司主张王洪的月平均工资为1500元，并提交了银行流水及送气费明细表予以佐证。经审查，2014年1月起至2015年10月，王洪工资卡反映的月平均收入为1344.57元，但王洪提供的银行流水反映，2013年2月起至2014年1月期间，王洪的月平均工资为3781.75元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，富多公司应对减少王洪劳动报酬的原因、近两年王洪每月工资金额承担举证责任。本案中，富多公司以没有建立统一的薪酬管理制度、不保留送气单、不保留电脑派单记录及计件工资数据为由，没有提供减少王洪劳动报酬的相关证据以及双方解除劳动关系前12个月王洪的工资发放记录，并且，关于送气费明细表上送气费、服务考核费、速度提成费等工资的计付标准，富多公司庭审时亦表示无法解释，因此，富多公司应对减少王洪劳动报酬、王洪每月工资金额承担举证不能的不利后果，故对富多公司关于王洪月平均工资为1500元的意见，不予采纳。王洪辩称，从2014年1月起，其每月工资包括发到建行工资卡的底薪以及以现金发放的送气提成两部分，每月平均工资为3500元，该意见与王洪2013年的月平均工资金额大致相当，亦符合常理，故予以采纳，并认定王洪的月平均工资为3500元。关于富多公司有无违法解除劳动合同、是否及如何支付赔偿金的问题。富多公司主张王洪擅自离职，其根据《企业职工奖惩条例》的规定对王洪依法除名，但《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日废止，故对富多公司上述意见不予采纳。虽然王洪没有按照富多公司安排在2016年11月28日到新春店运送重瓶，但富多公司没有提供证据证明该工作安排属于王洪的工作职责，也没有提供证据证明王洪不服从该工作安排违反了富多公司经民主程序制定且向劳动者公布的规章制度，因此，富多公司解除双方劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的情形，构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，富多公司应向王洪支付违法解除劳动关系的赔偿金91000元（3500元/月×13个月×2）。关于拖欠工资的问题。富多公司庭审时自认没有向王洪支付2016年11月至2017年2月的工资，由于王洪的工资系由底薪和提成两部分构成，其自2016年12月起没有从事送气工作，故富多公司只需向王洪支付2016年11月的工资、2016年12月1日起至2017年2月6日的底薪。由于富多公司没有提供证据证明双方解除劳动关系前12个月王洪的平均底薪，富多公司应对此承担举证不能的不利后果。王洪辩称2014年1月起，其建行工资卡收到的工资为底薪，予以采纳，并参照王洪2014年10月起至2015年10月期间的底薪认定王洪的月平均底薪为1371.97元，故富多公司尚应向王洪支付2016年11月1日起至2017年2月6日期间拖欠的工资共计6622.41元（3500元/月×1个月+1371.97元×2个月+1371.97元÷21.75天×6天）。关于年休假工资的问题。根据谁主张谁举证的原则及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，年休假工资不属于用人单位负举证责任的事项，年休假应休未休需要额外支付工资的，举证责任应由劳动者承担。由于王洪未能举证证明劳动关系存续期间存在年休假应休未休或未安排补休等情形，其应承担举证不能的不利后果，故对富多公司关于无须向王洪支付年休假工资的意见，予以采纳。关于2007年至2013年高温费的问题。王洪运送瓶装气的工作均是在室外露天环境中完成，因此，富多公司应依法向王洪发放高温津贴。由于《广东省高温天气劳动保护办法》自2012年3月1日起施行，王洪要求支付该规定实施之前的高温津贴没有法律依据，不予支持；2012年起，富多公司未能提供证据证明其按上述规定发放了2012年度及2013年度的高温津贴，故富多公司应按150元/月的标准向王洪发放2012年6月至10月、2013年6月至10月的高温津贴1500元（150元/月×10个月）。关于休息日和法定节假日加班工资的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十九条之规定，王洪追索劳动合同关系解除两年前即2015年2月6日之前加班工资的，应由王洪承担举证责任。本案中，王洪未能提供证据证明其在2015年2月6日前在休息日和法定节假日加班的事实，且王洪超过两年部分的加班工资数额确实无法查证，故对王洪关于支付2015年2月6日之前休息日加班工资及2013年法定节假日加班工资的请求，依法不予支持。富多公司提供的银行流水和送气费明细表反映，富多公司已向王洪支付的2015年1月起至2015年10月工资中，已包含了相应月份的加班费和节假日加班费，故王洪要求支付上述期间的休息日和节假日加班工资，不予支持。王洪提供的民生店送气员考勤表反映，富多公司对王洪每日都进行出勤管理，制作相应的考勤记录，掌握有王洪是否加班及加班时间长短的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，由于富多公司拒不提供2015年11月起至2016年11月期间王洪的考勤记录，故对王洪关于2015年11月至2016年11月期间每月休息两天、节假日和休息日加班的意见，予以采纳，富多公司应按月平均工资3500元的标准向王洪支付上述期间休息日的加班工资25747元[3500元/月÷21.75天×（104天-24天）×2]。2016年12月1日起，富多公司没有安排王洪从事送气工作，故该日起至2017年2月6日，富多公司无须向王洪支付休息日的加班工资。关于失业保险金损失的问题。王洪作为完全民事行为能力人，其在2013年7月1日的《说明书》中签名确认因自己个人原因造成富多公司未能为其购买失业保险，并同意该后果由其自行承担，且王洪未能证明社会保险经办机构不能为其补办失业保险并导致其无法享受失业保险待遇，故王洪要求富多公司赔偿失业保险金损失于法无据，不予支持。关于押金500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，富多公司招用王洪从事送气工作不应向王洪收取押金等财物，故富多公司已收取的风险押金应予返还。由于王洪只提供了4张金额合计400元的风险押金收据，故富多公司应向王洪返还风险押金400元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内支付解除劳动合同的赔偿金91000元给王洪；二、湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内支付2016年11月1日起至2017年2月6日的工资欠款6622.41元给王洪；三、湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内支付2012年、2013年的高温津贴1500元给王洪；四、湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内支付2015年11月起至2016年11月的休息日加班工资25747元给王洪；五、湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内返还风险押金400元给王洪；六、驳回王洪的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湛江富多煤气有限公司负担2.5元，由王洪负担2.5元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2016年11月28日，富多公司的送气车爆胎，富多公司准备安排王洪到新春门店拉重瓶时，王洪拒绝富多公司安排，而后，王洪以身体不适为由，未经请示自同月29日起未到富多公司上班。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：从当事人的诉辩意见及综观本案案情，本案争议的焦点问题是：1、富多公司是否存在违法解除劳动合同及应否向王洪支付经济补偿金；2、富多公司应否支付王洪2016年11月至2017年2月6日的工资；3、王洪请求支付年休假工资能否得到支持；4、富多公司应否向王洪支付加班费；5、富多公司应否支付王洪2007年至2013年高温费；6、富多公司应否支付王洪失业保险金损失；7、富多公司应否返还押金500元给王洪。关于富多公司是否存在违法解除劳动合同及应否向王洪支付经济补偿金的问题。王洪辩称2016年11月28日其拒绝富多公司安排拉重瓶后，富多公司要求王洪必须认识错误并写出检讨书后才能安排其送气，王洪认为自己没有错，所以没有写检讨书，同时由于身体不适故到医院看病。富多公司安排王洪拉重瓶，虽然该项内容不是王洪岗位职责范围的工作，但送气车爆胎关系公司的生产经营，富多公司临时安排王洪拉重瓶是一种应急办法，目的解决单位生产经营的需要，属富多公司经营管理范畴，王洪要义务服从公司安排。事后，富多公司要求王洪认识错误并写出检讨并无不当，王洪不能以此作为旷工的理由，考虑到事件发生后富多公司未安排王洪送气也存在一定过错，对于王洪于2016年11月29日后未能回公司上班的原因，王洪和富多公司均无法提供有效的证据予以证明，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，可视为富多公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，富多公司应向王洪支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，王洪在富多公司工作的年限为12年6个月（2004年5月入职，2016年11月29日离职），故富多公司应向王洪支付13个月工资的经济补偿，即45500元（3500元/月×13个月）。一审判决认定富多公司违法解除劳动合同，并判令富多公司向王洪支付赔偿金91000元不当，本院予以纠正。关于富多公司应否支付王洪2016年11月至2017年2月6日的工资的问题。双方均确认富多公司尚未支付王洪2016年11月工资。同月29日后，王洪拒绝到富多公司上班，亦未为富多公司提供劳动，因此应视为该日为双方解除劳动合同日，故王洪请求富多公司支付2016年12月至2017年2月6日的工资无事实和法律依据，本院不予支持。富多公司应支付王洪2016年11月工资3500元。关于王洪请求支付年休假工资能否得到支持的问题。王洪主张2003年11月至2017年2月6日年休假工资，根据谁主张谁举证的原则，由于王洪未能举证证明劳动关系存续期间存在年休假应休未休或未安排补休等情形，其应承担举证不能的不利后果，故对王洪关于富多公司应支付年休假工资的主张，不予支持。关于富多公司应否向王洪支付加班费的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十九条之规定，王洪追索劳动合同关系解除两年前即2014年11月29日之前加班工资的，应由王洪承担举证责任。本案中，王洪未能提供证据证明其在2014年11月29日前在休息日和法定节假日加班的事实，且王洪超过两年部分的加班工资数额无法查证，故原审判决对王洪关于支付2014年11月29日之前休息日加班工资及2013年法定节假日加班工资的请求不予支持并无不当，本院予以支持。依据富多公司提供的银行流水和送气费明细表反映，富多公司向王洪支付的2015年1月起至2015年10月工资中，已包含了相应月份的加班费和节假日加班费，故王洪要求支付上述期间的休息日和节假日加班工资，不予支持。王洪提供的富多公司送气员考勤表，反映富多公司对王洪进行出勤管理，掌握了王洪是否加班及加班时间长短的证据，由于富多公司拒不提供2015年11月起至2016年11月期间王洪的考勤记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，富多公司应承担不利的法律后果，故对王洪关于2015年11月至2016年11月期间每月休息两天、节假日和休息日加班的意见，予以采纳，富多公司应按月平均工资3500元的标准向王洪支付上述期间休息日的加班工资25747元[3500元/月÷21.75天×（104天-24天）×2]。关于富多公司应否支付王洪2007年至2013年高温费的问题。《广东省高温天气劳动保护办法》自2012年3月1日起施行，根据法无溯及既往的原则，虽然王洪的工作符合享受高温津贴，但对王洪主张在《广东省高温天气劳动保护办法》实施之前的高温津贴，由于没有法律依据，不予支持。2012年起，富多公司未能提供证据证明其按上述规定发放了2012年度及2013年度的高温津贴，故富多公司应按150元/月的标准向王洪发放2012年6月至10月、2013年6月至10月的高温津贴1500元（150元/月×10个月）。关于富多公司应否支付王洪失业保险金损失的问题。王洪于2013年7月1日在《说明书》中签名确认因自己个人原因造成富多公司未能为其购买失业保险，并同意该后果由其自行承担。王洪未能提供证据证明签署说明书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该说明书表明其真实意愿。王洪因自身原因不愿意购买失业保险，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现王洪以公司未为其缴纳失业保险为由主张损失，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求，并无不当。关于富多公司应否返还押金500元给王洪的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，富多公司招用王洪工作不得向王洪收取任何押金、财物等，故富多公司已收取的风险押金应予返还。王洪提供了4张金额合计400元的风险押金收据，故原审法院判决富多公司向王洪返还风险押金400元，并无不当。综上，上诉人富多公司的上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持；上诉人王洪的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实和适用法律部分有误，导致实体处理部分错误，本院对错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初990号民事判决；二、限湛江富多煤气有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向王洪支付经济补偿金45500元、2016年11月工资3500元、高温津贴1500元、加班工资25747元、押金500元，共计76747元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回王洪的其他诉讼请求；四、驳回湛江富多煤气有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由湛江富多煤气有限公司负担；二审案件受理费10元（湛江富多煤气有限公司已预交10元，王洪已预交10元），由湛江富多煤气有限公司负担5元，王洪负担5元。多收的受理费10元，由本院退给湛江富多煤气有限公司、王洪各5元。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  钟斯宁审判员  李建明二〇一八年五月三十一日书记员  邓智康附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。