北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑抗终字第774号
抗诉机关北京市房山区人民检察院。
原审被告人张红军，男，1970年6月30日出生于河北省怀来县，汉族，农民，初中文化，住河北省张家口市怀来县新保安镇盘道底村**号；因犯投放危险物质罪于2003年11月10日被判处有期徒刑六年，2009年6月27日刑满释放；因盗窃于2012年9月23日被处以行政拘留十五日；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2013年8月11日被羁押，同年9月16日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
指定辩护人张力明，北京市鑫泰洋律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人张红军犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2014年4月28日作出（2014）房刑初字第221号刑事判决。宣判后，因发现判决书中存在笔误，又作出（2014）房刑初字第221号刑事裁定予以补正。在法定期限内，原审被告人张红军未提出上诉，北京市房山区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员田申出庭履行职务，原审被告人张红军及其指定辩护人张力明到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
（一）2013年8月11日17时许，被告人张红军到本区韩村河镇孤山口村×号被害人许×家，翻墙入室进行盗窃，盗取现金300元。欲离开时被许贺同当场发现，为抗拒抓捕在户内将被害人许×打伤后逃跑，造成许×眼外伤，左眼钝挫伤，上颌骨骨折，牙震荡。经北京市公安司法鉴定中心于2013年8月23日鉴定，许×的人体损伤程度为轻伤。2013年8月11日17时许，被告人张红军被查获归案。
原审认定上述事实的证据有被告人张红军的供述、被害人许×的陈述、法医学人体损伤程度鉴定书、勘验检查笔录、辨认笔录、诊断证明、到案经过等。
（二）2013年8月11日12时许，被告人张红军到本区韩村河镇上中院村被害人张×家，翻墙入室进行盗窃，盗取现金60元、三星牌手机1个、杂牌手机1个、戒指2个、公交卡2张等物品。经北京市房山区价格认证中心鉴定，三星牌手机1部价值人民币50元。
原审认定上述事实的证据有被告人张红军的供述、被害人张×的陈述、涉案财产价格鉴定结论书、辨认笔录等。
（三）2013年8月11日17时许，被告人张红军到本区韩村河镇孤山口村×号被害人李×家，翻墙入室进行盗窃，盗取人民币2000余元、卡西欧数码相机1个、公交卡1张。经北京市房山区价格认证中心鉴定，卡西欧数码相机1台价值人民币360元。
原审认定上述事实的证据有被告人张红军的供述、被害人李×的陈述、涉案财产价格鉴定结论书、现场勘验笔录、辨认笔录等。
（四）2012年7月31日至8月2日的一天，被告人张红军到门头沟区樱桃沟村仰山栖隐寺被害人田×的办公室内，窃取4000元现金和1条玉溪香烟。经北京市公安司法鉴定中心法医物证鉴定，公安机关在办公室内南数第一张办公桌的南侧地面提取的“Derby”烟的唾液斑为被告人张红军所留。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人张红军的供述：我抽的香烟名字叫“都宝”，是软包白盒的。
2、被害人田×的陈述：2012年8月2日，我发现我在妙峰山樱桃沟村仰山栖隐寺内的办公室被撬了。丢失现金4000元和一整条玉溪。被盗物品放在我办公室桌子中间的抽屉里。
3、现场勘验检查笔录及照片证实，案发现场位于门头沟区樱桃沟村仰山栖隐寺的办公室，并提取“Derby”烟一根。
4、法医物证鉴定书证实，在案发现场提取的“Derby”烟上的唾液斑为被告人张红军所留。
5、报案记录证实，被害人田玉忠于2012年8月2日8时向公安机关报案。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人张红军入户盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻伤，且多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已分别构成抢劫罪、盗窃罪，依法应予数罪并罚。被告人张红军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。鉴于被告人张红军如实供述自己的部分犯罪事实，可予以从轻处罚。据此判决：一、被告人张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人张红军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人张红军退赔现金人民币六千三百六十元，发还被害人许×人民币三百元、被害人张×人民币六十元、被害人李×人民币二千元、被害人田×人民币四千元。三、继续向被告人张红军追缴玉溪香烟一条，发还被害人田×。四、随案移送物品按照清单处理。
北京市房山区人民检察院的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院的意见为：原审法院未认定原审被告人张红军系入户抢劫属于适用法律不当，导致对其所犯抢劫罪量刑畸轻。原审法院对原审被告人张红军所犯盗窃罪判决刑罚明显不当，张红军实施三起盗窃，盗窃数额较大，其中两起盗窃属入户盗窃，又系累犯，原审判决对上述事实和量刑情节予以认定，但对盗窃罪仅判处有期徒刑六个月，适用刑罚明显不当。北京市人民检察院第二分院还认为，新的《人体损伤程度鉴定标准》已于2014年1月1日施行，依该标准被害人所受损伤属于轻微伤，但原审法院没有按照新的标准进行核对，以旧标准认定被害人损伤程度系轻伤属于认定事实不清，建议二审法院依法改判。
在法庭审理过程中，原审被告人张红军未提出辩解。张红军的辩护人认为：1、构成转化型抢劫罪的前提是先行行为构成盗窃罪。张红军入户盗窃300元，就数额而言达不到盗窃罪入罪标准，其行为之所以构成盗窃罪是因为存在入户行为，如果其在户内实施暴力转化为入户抢劫，系对入户行为进行了重复评价，违反了法律规定的禁止双重评价的原则。入户盗窃转化为抢劫的犯罪社会危害性要小于为抢劫而入户的犯罪，如果认定张红军系入户抢劫，会造成罪责刑不适应，故张红军不构成入户抢劫，检察机关的该节抗诉理由不能成立。2、一审法院认定张红军在门头沟区樱桃沟村仰山栖隐寺被害人田×的办公室内实施盗窃的证据不足；现有证据只能证明张红军去过现场，但不能证明其实施过盗窃。
经审理查明：
（一）抢劫的事实
2013年8月11日17时许，原审被告人张红军到本市房山区韩村河镇孤山口村，翻墙进入该村7区48号被害人许×家中，窃取人民币300余元，后被恰逢回家的许×发现。张红军为抗拒抓捕，在房间内对许×进行殴打，造成许×眼外伤，左眼钝挫伤，上颌骨骨折，牙震荡，其损伤程度经鉴定属轻微伤。张红军作案后逃至许家院外一片玉米地内藏匿，后被民警抓获。
（二）盗窃的事实
1、2013年8月11日12时许，原审被告人张红军在本市房山区韩村河镇上中院村，翻墙进入被害人张×家中，盗取人民币60元、三星牌手机1个（价值人民币50元）、杂牌手机1个、戒指2个、公交卡2张等物品。
2、2013年8月11日17时许，原审被告人张红军在本市房山区韩村河镇孤山口村，翻墙进入该村3区69号被害人李×家中，窃取人民币2000余元、卡西欧数码相机1个（价值人民币360元）、公交卡1张。
3、2012年7月31日至8月2日的一天，原审被告人张红军到本市门头沟区樱桃沟村仰山栖隐寺内，撬开被害人田×的办公室，窃取人民币4000元及玉溪牌香烟1条。
上述事实，有一审法院判决书中所列举的证据，以及公安行政处罚决定书、河北省怀来县人民法院刑事判决书、释放证明、户籍材料等证据在案证实；二审期间，北京市人民检察院第二分院向本院提交了北京市公安司法鉴定中心于2014年7月16日出具的补充说明，证明根据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5h（左侧上颌骨额突骨折）之规定，许贺同的损伤程度构成轻微伤。上述证据，分别经原审人民法院及本院庭审举证、质证，本院审核后认为，北京市公安司法鉴定中心于2013年8月23日出具的法医学人体损伤程度鉴定书，所依据的《人体轻伤鉴定标准（试行）》已废止，故该鉴定认为许×身体所受损伤属轻伤的鉴定意见，本院不予确认；对于其他证据，本院经审核属实，予以确认。
关于北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院所提原审未认定张红军系入户抢劫属于适用法律不当，导致对其所犯抢劫罪量刑畸轻的抗诉理由及意见，经查，原审被告人张红军入户实施盗窃时，为抗拒抓捕在户内当场对被害人许贺同使用暴力，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项及最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，应认定为入户抢劫。北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院所提相关意见，本院予以采纳。张红军的辩护人所提构成转化型抢劫罪的前提是先行行为构成盗窃罪，张红军不构成入户抢劫，认定张红军入户抢劫会造成罪责刑不相适应的辩护意见无法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院认为原审法院认定被害人许×损伤程度系轻伤属于认定事实不清的意见，经查，一审法院作出判决时，《人体损伤程度鉴定标准》已施行，根据北京市公安司法鉴定中心于2014年7月16日出具的补充说明，被害人许×所受损伤属于轻微伤，一审法院认定被害人损伤程度系轻伤有误，本院予以纠正。北京市人民检察院第二分院的相关意见，本院予以采纳。
关于北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院所提原审法院对原审被告人张红军所犯盗窃罪，没有考虑法定、酌定的从重情节，导致量刑不当的意见，经查，原审被告人张红军曾因盗窃被行政处罚，但其不思悔改，在一年内又多次盗窃，数额较大，且有入户盗窃、累犯等情节，原审判决在对张红军所犯盗窃罪量刑时，未充分考虑上述情节，导致适用刑罚明显不当，本院予以纠正。北京市房山区人民检察院及北京市人民检察院第二分院的相关抗诉理由及意见，本院予以采纳。
关于张红军的辩护人所提认定张红军在门头沟区樱桃沟村仰山栖隐寺被害人田×的办公室内实施盗窃的证据不足的辩护意见，经查，张红军实施该起盗窃行为的事实，有被害人田×的陈述、现场勘验检查笔录及照片、法医物证鉴定书等证据在案证实，足以认定，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张红军入户实施盗窃被发现，为抗拒抓捕在户内当场使用暴力，致人轻微伤；多次窃取他人财物，数额较大，其行为已分别构成抢劫罪、盗窃罪，依法应予并罚。原审被告人张红军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于原审被告人张红军如实供述自己的部分犯罪事实，可酌予从轻处罚。原审人民法院作出的判决，认定的部分事实不清，未认定张红军系入户抢劫不当，且对张红军所犯盗窃罪量刑畸轻，本院依法予以改判。据此，本院根据原审被告人张红军犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第二百六十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第221号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即：责令被告人张红军退赔现金人民币六千三百六十元，发还被害人许×人民币三百元、被害人张×人民币六十元、被害人李×人民币二千元、被害人田×人民币四千元。继续向被告人张红军追缴玉溪香烟一条，发还被害人田×。随案移送物品按照清单处理（附清单）。
二、撤销北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第221号刑事判决的第一项，即被告人张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人张红军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月11日起至2025年2月10日止），剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万三千元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜涛
代理审判员 马智辉
代理审判员 常 燕
二〇一四年九月二日
书 记 员 张琳琳