吉林省白山市江源区人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0605民初734号原告：于家红，女，1958年08月26日生，汉族，无职业，住白山市江源区。委托诉讼代理人：徐恒平，江源区江源街道法律服务所法律工作者。被告：王爱华，女，1968年04月18日生，汉族，三岔子林场退休工人，住白山市江源区。委托诉讼代理人：杨亮，吉林靖吉律师事务所律师。原告于家红与被告王爱华保证合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于家红及其委托诉讼代理人徐恒平、被告王爱华及其委托诉讼代理人杨亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告立即给付原告35100元，并从2016年4月26日起按银行同期贷款利率承担利息至本金付清时止。事实和理由：被告是吉林省申拓财富投资管理有限公司（以下简称申拓财富）的理财顾问，她多次动员原告参与该单位的理财，原告认为该理财没有把握，被告多次向原告承诺在该单位投资理财保证没问题，如果到期不还，其承担给付责任。在被告的保证下原告在2016年4月26日将70000元汇到被告指定的账户。但该理财到期后经多次给付34900元，尚欠35100元，被告的理财单位拒不给付。原告要求被告履行担保义务时，被告拒不履行承诺义务。为此原告提出上述诉讼请求。被告辩称，1、被告不是申拓公司的理财顾问，申拓公司涉嫌非法吸收公众存款已经被白山市公安局立案侦查，后移交至长春市公安局，被告也是非法吸收公众存款的受害人。2、因为本案涉及到刑事案件，所以根据先刑后民的原则，应当中止审理，并将案卷材料移交至公安机关。3、被告虽然对原告承诺过如果申拓公司不还，被告负责还款，但债务人申拓公司因为涉及非法集资，其与原告的民间借贷合同无效，因主合同无效，保证合同作为从合同也无效。4、被告的承诺符合《担保法》第六条及第二十五条的规定，属于一般保证人，因此被告享有先诉抗辩权，只有原告在对申拓公司起诉并申请执行确定没有执行财产时，才能对被告起诉。5、本案保证期间因为没有约定，所以为六个月，原告的起诉已经超过该除斥期间。被告不承担担保责任。本院经庭审举证质证，综合认定事实如下：2016年4月26日，原告与申拓财富签订了出借咨询与服务协议，双方在协议中约定：原告向申拓财富提供指定账户即账号为×××号的邮政储蓄银行账户，原告需在签订协议的同时在该账户内存入出借款7万元，意向出借起止日期为2016年4月27日至2017年4月27日。约定出借款项的支付方式：原告需确认以委托扣划的方式进行出借款项的支付，原告需授权申拓财富委托依法拥有经营资质的第三方支付机构从原告银行账户中代为划转出借资金，按时划转给债权出让人。约定的出借回收方式为岁穗丰A款，该款规定：原告的该笔资金出借满12个月之日，原告将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给申拓财富为原告寻找到的债权受让人，逾期转让对价为原告初始出借资金金额的113%。在原告与申拓财富签订的出借咨询与服务协议的落款处，有本案原告于家红的签名，有申拓财富的合同专用章，还有被告王爱华作为理财经理的签名。原告根据协议约定已经将7万元转入申拓财富账户，被告对此无异议。原告代理人在庭审中明确诉讼请求为：本金35100元,一年期利息9100元，并自2017年4月27日起按照年利率13%计算利息，直至本金付清时止。原告为证实其主张，向法庭提供如下证据：1、提供2016年4月26日原告与申拓财富签订的借款咨询服务协议，证明原告与被告的法律关系总标的为7万元。2、提供王爱华名片，证明被告是申拓财富的理财顾问，该名片是被告为了证明自己的身份向原告出具的，可以证明原告与被告的法律关系成立。3、提供2016年4月26日被告向原告出具的担保证明，内容为“今日2016年4月26日有于家红在申拓财富存入7万元整，如到期不还有王爱华反（返）还钱。承诺人王爱华”，该证明证实如原告理财出现风险，由被告承担给付义务。4、提供白山市三岔子镇邮政储蓄所出具的交易明细，证明2016年4月26日原告向被告指定的广州市分行汇款7万元。以上证据可以证明原告与被告的保证合同成立。5、原告自己记录的流水帐和邮政储蓄银行交易明细，证明申拓财富每月付给原告本金，自2017年4月26日起至2018年2月7日止，总计付给原告34900元，从2018年2月7日起再没有给原告汇款。所以保证时效应该从2018年2月7日起开始计算。被告质证意见如下：对证据1协议书的真实性无异议，但该证据反而证明原告是与申拓财富签订协议，将钱款交付给申拓财富，而申拓财富现已涉嫌非法吸收公众存款罪，所谓的购买理财产品均为申拓财富非法吸收公众存款的陷阱。所以原告应当到公安机关立案，而不应当对被告提起民事诉讼。该证据还能证明所谓借款的到期时间为2017年4月27日，距今已经超过1年，超过了保证期间。对证据2被告名片的真实性无异议，但是该证据与本案没有关联，因为申拓财富采用类似于传销的方式进行非法集资，所以凡是投资人（受害人）申拓财富均给印名片。对证据3被告出具的担保证明的真实性无异议，但该证据能够证明被告属于《担保法》第十七条规定的一般保证人，并且能够证明被告的起诉已经超过担保期间（从2017年4月27日起计算）。对证据4原告的银行交易明细的真实性无异议，但是该证据不是理财流水，而是原告的银行卡流水，该证据只能证明原告将款项汇入了申拓财富的账户。对证据5中的银行流水真实性无异议，但是该证据无法证明是申拓财富向原告转款，即使是申拓财富转款，但因为一般保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，该期间不因主债务届满后债务人的偿还而延长。况且作为债权人的原告没有根据法律规定在六个月内对作为债务人的申拓财富提起诉讼，所以作为保证人的被告已经免除保证责任，原告认为保证期间从2018年2月7日起计算没有法律依据，并且违法加重了保证人的保证责任，不应得到支持。对原告自行制作的流水真实性有异议，属于自行制作，没有证明效力。被告向法庭提交2017年9月11日白山市公安局立案告知书（复印件），证明申拓财富因涉嫌非法吸收公众存款罪，已经被白山市公安局立案调查，所以根据先刑后民原则，本案应该中止审理。原告质证认为该证据只能说明是立案，不能定性为犯罪。本院认为，原告是与吉林省申拓财富投资管理有限公司签订的出借咨询与服务协议，虽然被告提交白山市公安局立案告知书（复印件），证明吉林省申拓财富投资管理有限公司白山分公司因涉嫌非法吸收公众存款罪，已经被白山市公安局立案调查，但是公司涉嫌犯罪其所签订的出借咨询与服务协议并不当然无效，也不必然免除其民事责任。所以本院对被告关于本案应当先刑事后民事本案应当中止审理以及主合同无效保证合同即无效的辩解意见不予采纳。由于被告为原告出具了承诺书，承诺原告在申拓财富存入7万元整，如申拓拆富到期不还钱，该笔债权由被告承担，且被告在原告与申拓财富签订的合同上面签名的行为，可以佐证被告对于原告与申拓财富之间约定的借款数额、偿还期限、偿还方式等各项内容是明知的前提下，为原告出具还款承诺书，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”规定，被告的行为属于本法关于保证的规定。由于约定的是到期不还则由被告还钱，而不是到期还不上再由被告还钱，所以根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案属于连带责任保证方式，所以原告可以直接向被告主张权利。关于保证期间，虽然原告与申拓财富之间约定的意向出借期限至2017年4月27日止，但是由于申拓财富在出借期限届满后陆续向原告偿还借款，直至2018年2月7日止。且被告向原告承诺时明确表示，如申拓财富到期不还钱则由被告还钱，即借款期满后申拓财富始终在向原告还款，所以应当从申拓财富最后还款时间2018年2月7日起作为计算保证期间的起算时间，所以原告向保证人主张权利没有超过法律规定的六个月的保证期间。综上，本院对被告关于本案属于一般保证具有先诉抗辩权以及原告的主张超过保证期间的抗辩意见不予采纳。关于被告庭审时称原告提交的银行流水证明不了是申拓财富向原告转款的问题。本院认为，原告与申拓财富签订的合同中约定原告需要向申拓财富提供指定账户即账号为×××号的邮政储蓄银行账户，原告的回款账户仍然是该账户，从2017年4月27日第一笔回款时间来看，与合同约定的借款期届满日2017年2月26日吻合，且被告没有证据证实原告有其他类别的款项在该账户回款，所以本院综合本案各项情节认定该账户上的款项系申拓财富的还款。从原告提交的×××号的邮政储蓄银行账户流水账目可以认定，申拓财富已经向原告转款34900元。关于34900元的款项属于偿还本金还是利息的认定问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”及第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。同时根据合同中关于“原告的该笔资金出借满12个月之日，原告将该笔资金对应的债权资产（包括收益部分）全部转让给申拓财富为原告寻找到的债权受让人，逾期转让对价为原告初始出借资金金额的113%”的约定内容，本院认定双方约定的借款利率为年利率13%。据此本院认定，申拓财富截止到2018年2月7日已经偿还的34900元中，利息款应为9100元（计息期间为2016年4月27日至2017年4月27日期间，按照7万元本金、年利率13%计算)+3422元(计息期间为2017年4月28日至2018年2月7期间，按本金35100元、年利率13%计算)计12522元，剩余22378为所偿还的本金，尚欠本金应为47622元，利息起算时间应当从2018年2月8日起计算。但是原告关于本案尚欠款本金35100元、一年期利息9100元，并自2017年4月27日起按照年利率13%计算利息，直至本金付清时止的诉讼主张，少于本院根据法律规定认定的本金数额及利息，应当视为原告自动处分权利。所以本院对原告现在的主张予以支持,但利息起算时间应从2017年4月28日起计算。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第三条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”、第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”、《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，判决如下：被告王爱华于本判决生效后三日内给付原告于家红本金35100元、一年期利息9100元（2016年4月27日至2017年4月27日期间，按本金7万元年利率13%计息），并自2017年4月28日起按尚欠本金承担利息，计息标准为年利率13%，直至本金付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取339元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  吕云凤二〇一八年八月三十一日书记员  杨 雪