广东省揭阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）揭中法民一终字第26号
上诉人（原审被告）：达州市吉顺运输有限公司。住所地：四川省达州市通川区。
法定代表人：李国英，总经理。
委托代理人：王光绚，男，汉族，1971年×月×日出生，住四川省达州市通川区，系达州市吉顺运输有限公司职员。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司。住所地：四川省达州市通川区。
法定代表人：王显忠，经理。
委托代理人：洪伟，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余晓梅，女，汉族，1976年×月×日出生，住广东省普宁市。
委托代理人：陈浩晓、周若生，普宁市法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘琨，男，汉族，1988年×月×日出生，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：吴永光，男，汉族，1971年×月×日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）：广东鸽子医疗器械有限公司。住所地：广东省普宁市。
法定代表人：陈明丰。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市东山区。
负责人：陈立群，总经理。
委托代理人：陈庆衍，男，汉族，1981年×月×日出生，住广东省揭阳市榕城区，系中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司职员。
被上诉人（原审被告）：杨明美，女，汉族，1970年×月×日出生，住广东省普宁市。
被上诉人（原审被告）：江和洁，男，汉族，1967年×月×日出生，住广东省普宁市。
上诉人达州市吉顺运输有限公司（以下简称吉顺公司）、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司（以下简称人保达州分公司）因与被上诉人余晓梅、刘琨、吴永光、广东鸽子医疗器械有限公司（以下简称鸽子公司）、中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称联保揭阳支公司）、杨明美、江和洁机动车交通事故责任纠纷一案，不服普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
经审理查明：2012年12月29日10时35分左右，刘琨驾驶川S33×××重型自卸货车在广东省普宁市S238线石牌镇乌梨路段时与杨明美驾驶的粤VT5×××轿车（搭载余晓梅）发生碰撞，接着杨明美驾驶的粤VT5×××轿车再与吴永光驾驶的粤VVV×××轻型厢式货车发生碰撞，造成杨明美、余晓梅受伤入院及三车受损的交通事故。2013年1月11日，普宁市公安局交通警察大队作出2012B第4755号《交通事故认定书》，认定：刘琨应承担此事故主要责任，杨明美应承担此事故次要责任，吴永光应承担此事故次要责任，余晓梅不承担责任。
事故发生后，余晓梅自2012年12月29日起至2013年5月12日止在普宁华侨医院住院治疗共134天，花费医疗费54094.21元。余晓梅的伤情经诊断为：1.枢椎齿状突基底部骨折并前脱位；2.C7、T1左侧横突骨折；3.颅底骨折；4.脑震荡；5.头皮血肿；6.多处软组织挫裂伤；7.颅脑外伤后神经衰弱综合征。2013年4月23日，广东韩江法医临床司法鉴定所作出韩江司鉴所（2013）临鉴定字第030901号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人余晓梅的伤残程度评定为九级伤残。
肇事车辆川S33×××号重型自卸货车在人保达州分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及保险责任限额为50万元且不计免赔的商业三者险。保险期限均自2012年7月17日0时起至2013年7月16日24时止。被保险人均为吉顺公司。肇事车辆粤VVV×××轻型厢式货车在联保揭阳支公司投保交强险及保险责任限额为50万元且不计免赔的商业三者险。保险期间均自2012年6月21日零时起至2013年6月20日二十四时止。本案交通事故发生在上述保险期间内。
川S33×××重型自卸货车登记所有人系吉顺公司。粤VT5×××轿车登记所有人系江和洁。粤VVV×××轻型厢式货车登记所有人系鸽子公司。
事故发生后，吉顺公司已赔偿余晓梅5000元，鸽子公司已赔偿余晓梅20000元。
2013年5月15日，余晓梅向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.人保达州分公司、联保揭阳支公司在交强险限额内赔偿余晓梅经济损失130489.92元。2.刘琨、吉顺公司、吴永光、鸽子公司、杨明美、江和洁连带赔偿余晓梅超出交强险限额部分经济损失20750.31元。3.人保达州分公司、联保揭阳支公司在商业三者险限额内对第2项诉求赔付承担连带赔偿责任。4.人保达州分公司、联保揭阳支公司、刘琨、吉顺公司、吴永光、鸽子公司、杨明美、江和洁承担本案的一切诉讼费用。
原审诉讼中吉顺公司委托陈海生作为诉讼代理人，授权委托书记载陈海生是达州市吉顺公司员工。在原审法院审理（2013）揭普法民一初字第115号原告杨明美诉被告刘琨、吉顺公司、吴永光、鸽子公司、人保达州分公司、联保揭阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案过程，陈海生作为吉顺公司委托代理人到庭参加诉讼，其陈述刘琨是吉顺公司雇员，但不清楚刘琨发生事故时是否公司派他去执行任务。
二审期间，吉顺公司提供其与陈海生于2012年2月26日签订的《车辆挂靠服务协议》，主张陈海生系川S33×××号重型自卸货车的实际车主，以挂靠在吉顺公司的形式从事道路运输经营活动。上述《车辆挂靠服务协议》记载乙方（陈海生）自愿将自己购买的川S33×××号车挂靠在甲方（吉顺公司）代为服务，服务时间从2012年2月26日至2013年2月26日止。审判人员询问吉顺公司在原审期间为什么没有提供挂靠协议，吉顺公司回答：“路途遥远，我们没有看到起诉书，委托了陈海生处理，有关资料寄给陈海生。”
原审诉讼中，刘琨、鸽子公司、杨明美经法院传票传唤，没有说明理由，没有到庭参加诉讼。二审诉讼中，刘琨、吴永光、鸽子公司、杨明美、江和洁经本院传票传唤，没有说明理由，没有到庭参加诉讼。
原审法院于二○一三年十一月八日作出（2013）揭普法民一初字第219号民事判决：一、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险责任限额内赔偿余晓梅27918.66元。二、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在50万元商业三者险责任限额（不计免赔）内赔偿余晓梅62557.2元。三、中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险责任限额内赔偿余晓梅25019.1元。四、达州市吉顺运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿余晓梅12244.83元。五、杨明美应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿余晓梅17100.44元。六、刘琨、吴永光、江和洁、广东鸽子医疗器械有限公司对本案不需承担民事赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340，减半收取1670元，由余晓梅负担71元，中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司负担998元，中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担276元，达州市吉顺运输有限公司负担135元，杨明美负担190元。
吉顺公司、人保达州分公司公司不服原审判决，向本院提起上诉。
吉顺公司上诉请求：撤销普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第219号民事判决，发回原审法院重审。理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决书记载吉顺公司委托代理人陈海生的身份“系达州市吉顺运输有限公司职员”与事实不符。陈海生为本案事故车辆川S33×××号重型自卸货车的实际车主，与吉顺公司签订了挂靠服务协议，双方之间为合同关系，其并非吉顺公司职员。2.原审判决书记载“刘琨系吉顺公司的雇员，应由雇主吉顺公司承担赔偿责任，刘琨在本案无需承担民事赔偿责任”与客观事实不符，刘琨系实际车主陈海生所雇佣的驾驶员，为陈海生服务，并非吉顺公司所聘请，与吉顺公司之间没有任何关系。二、原审判决漏列诉讼主体。吉顺公司虽然是川S33×××号重型自卸货车的名义车主，但其实际车主和车辆运行受益人为陈海生，由陈海生以挂靠在吉顺公司的形式从事道路运输经营活动，而且驾驶该车的人员刘琨也系陈海生所雇佣。依照法律规定，雇员致人损害的，由雇主承担赔偿责任，雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案应依法追加实际车主陈海生为被告，并由陈海生承担保险公司赔偿后不足部分。
人保达州分公司上诉请求：一、撤销（2013）揭普法民一初字第219号民事判决第二项并改判。二、全部诉讼费用由余晓梅、杨明美、刘琨、吉顺公司、鸽子公司、联保揭阳支公司承担。理由：一、原审法院驳回人保达州分公司的非医保用药的鉴定申请严重违反法定程序。1.在本次事故中余晓梅受伤住院花费医疗费是事实，但是人保达州分公司仅应对符合《基本医疗保险药品目录》的部分承担赔偿责任。人保达州分公司提出对余晓梅的用药的必要性和合理性进行鉴定，原审法院没有采纳，说人保达州分公司不是针对“必要性和合理性”申请，试问是否非要说出“我要针对×××的用药合理性和必要性进行鉴定”才是算提出了呢？原审法院既然合并审理商业险，为何不审理保险合同的内容？原审法院理解只要是侵权责任就是保险责任是严重错误的。2.根据《民事诉讼法》的规定，在诉讼过程中涉及到“专门性问题”应当启动鉴定程序，即申请鉴定已是法庭审理、法定举证程序之一，而人保达州分公司对非医保用药的申请是为了进一步查清事实，也是在履行其举证权利，更是对诉讼过程中“专门性问题”的查清。原审法院既未受理鉴定申请，更没有用书面裁定驳回，而是独断、野蛮的直接驳回，严重违反了程序正义。二、原审法院判决人保达州分公司承担余晓梅的鉴定费及案件受理费属枉法裁判。在此次交通事故中，人保达州分公司承担责任完全是基于保险合同的关系，而不是侵权关系，根据机动车强制保险条款第十条及中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第七条第七款之规定，人保达州分公司对交通事故当中的鉴定费、诉讼费等相关间接损失不承担赔偿责任，但原审法院仍置保险合同不顾，判决人保达州分公司承担。三、原审法院认定此次交通事故的赔偿责任为7：1.5：1.5是明显偏袒杨明美等人。普宁市公安局交通警察大队作出2013B第4755号《道路交通事故认定书》，认定刘琨承担事故主要责任、杨明美承担次要责任、吴永光承担次要责任，余晓梅不承担责任。碰撞车辆均属机动车，应该根据4：3：3的责任比例划分赔偿责任，即刘琨承担40％的赔偿比例，吴永光和杨明美分别承担30％的赔偿比例。原审法院的赔偿比例划分应予改判。四、误工费、护理费、伙食补助费、交通费严重偏高。原审法院酌定的误工费、护理费、伙食补助费、交通费没有任何事实根据及证据支持，明显偏高。
余晓梅答辩称：原审判决认定及计算正确，责任比例正确。吉顺公司没有举证证明实际车主为陈海生，后果应由吉顺公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
人保达州分公司答辩称：同意吉顺公司的上诉理由和内容。
联保揭阳支公司答辩称：除了责任比例外，其他的意见同余晓梅的一样。
刘琨、吴永光、鸽子公司、杨明美、江和洁没有答辩。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。吉顺公司在原审判决作出后提供其与陈海生签订的《车辆挂靠服务协议》，主张陈海生系本案事故车辆川S33×××号重型自卸货车的实际车主，以挂靠在吉顺公司的形式从事道路运输经营活动，要求追加挂靠人陈海生为共同被告。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，挂靠人和被挂靠人是共同侵权人，为查明事实、明确责任，人民法院应追加陈海生为共同被告。原审判决遗漏当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第219号民事判决。
二、本案发回普宁市人民法院重审。
审 判 长 卢树君
审 判 员 郭嘉银
代理审判员 吴海燕
二〇一四年五月十三日
书 记 员 方敏君
附二审裁定适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。