上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11728号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市天潼路133号12楼。
负责人：施建峰，总经理。
委托诉讼代理人：张盼盼，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉龙，男，1954年6月14日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。
委托诉讼代理人：潘小龙，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓佳佳，女，1994年9月15日出生，汉族，户籍地四川省德阳市旌阳区。
被上诉人（原审被告）：深圳市赢时通汽车服务有限公司上海分公司，住所上海市杨浦区周家嘴路3215号145幢1007室。
法定代表人：高剑峰，经理。
委托诉讼代理人：徐泽宇，男，1994年7月24日出生，汉族，深圳市赢时通汽车服务有限公司上海分公司员工。
原审第三人：上海利越汽车租赁有限公司，住所地上海市闵行区万源路2800号L142室。
法定代表人：沙一玺。
委托诉讼代理人：倪佳，女，1986年12月20日出生，汉族，上海利越汽车租赁有限公司员工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称：人寿保险公司）因与被上诉人王玉龙、卓佳佳、深圳市赢时通汽车服务有限公司上海分公司（以下简称：赢时通公司）、原审第三人上海利越汽车租赁有限公司（以下简称：利越公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人人寿保险公司的委托诉讼代理人张盼盼、被上诉人卓佳佳、王玉龙的委托诉讼代理人潘小龙、赢时通公司的委托诉讼代理人徐泽宇、原审第三人利越公司的委托诉讼代理人倪佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
人寿保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判人寿保险公司不承担商业三者险的赔偿责任。事实和理由：赢时通公司将本案系争车辆租赁给利越公司，双方合同中明确约定用于网络平台运营，故系争车辆已经改变了非营运的性质，造成车辆危险程度的增加，赢时通公司并未将此情况通知人寿保险公司，根据商业三者险条款之约定，人寿保险公司不应承担赔偿责任。而且，赢时通公司将系争车辆用于租赁、收取租金，即以此作为生财工具，通过此种形式实际上亦已改变了非营运的性质。王玉龙已过法定退休年龄，人寿保险公司前期查勘时的人伤调查报告记载，王玉龙为退休无返聘人员，且王玉龙提供的误工证明与劳动合同中记载的工作时间存在矛盾，王玉龙未能就其误工费提供银行流水或工资签收单等予以佐证，因此王玉龙主张误工损失缺乏事实和法律依据。除误工费外，对一审法院认定的其余各项损失之数额计算，没有异议。
王玉龙辩称，其于2015年3月至2016年4月在上海XX有限公司工作，月收入为人民币（以下币种相同）4,500元，以现金形式发放。关于人伤调查报告上记载王玉龙为退休无返聘，系因当时王玉龙并不清楚该记载事项的意义，且亦非王玉龙本人书写。据王玉龙一方了解，利越公司的车辆有两种，一种具有营运资质，可作网约车使用，另一种是非营运资质，给客户自驾使用。卓佳佳租赁车辆系自用，并未增加保险人风险，不符合拒赔条件，故不同意人寿保险公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。
卓佳佳辩称，其租赁系争车辆系自用而非用于营运。赢时通公司与利越公司双方合同中约定了用于网络平台运营，该条款系格式条款。利越公司将车辆租赁给卓佳佳时，并未说明车辆系用于营运，故不同意人寿保险公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。
赢时通公司辩称，系争车辆为非营运车辆，当时购买的保险亦为非营运保险，投保当时，人寿保险公司亦未声明车辆不得用于出租。营运是有盈利性质，而赢时通公司仅仅是将车辆租赁给利越公司。系争车辆发生交通事故时，卓佳佳亦未将车辆用于营运，故不同意人寿保险公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。
利越公司述称，系争车辆行驶证上注明的就是非营运性质，其车牌无法从事滴滴、优步等网约车业务，利越公司仅仅是将车辆出租给卓佳佳。卓佳佳系非营运使用，保险公司不应当拒赔，故不同意人寿保险公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。
王玉龙向一审法院起诉请求：判令卓佳佳、赢时通公司、人寿保险公司赔偿医疗费66,556.22元、住院伙食补贴费720元、营养费3,600元、残疾赔偿金103,845.60元、护理费5,400元、误工费36,000元、交通费667元、精神损害抚慰金5,000元、陪护费960元、车辆修理费1,220元、衣物损失费300元、鉴定费2,600元、律师费4,000元；以上费用由人寿保险公司在交强险和商业险内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，不足部分由卓佳佳和赢时通公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年4月2日23时许，王玉龙行驶在本市吴中路虹许路东30米，与卓佳佳驾驶的牌号为沪KXXX**小型轿车相撞，导致王玉龙受伤。本起事故经交警部门认定卓佳佳因未按规定让行对本起事故承担全部责任，王玉龙无责。王玉龙送医治疗，共发生相关医疗费66,439.22元（含急救费230元）。
牌照沪KXXX**肇事车辆所有人为赢时通公司，该车在人寿保险公司投保交强险及商业三者险100万元(含不计免赔)，事故发生时在保险期间。该商业三者险保险条款第十八条第二款约定，在保险期间内，被保险机动车改装、加装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人，否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。
王玉龙伤情经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，结论为：被鉴定人王玉龙之右胫骨平台粉碎性骨折，致右下肢丧失功能15%，日常活动能力轻度受限，构成十（拾）级伤残；酌情给予休息期180天、营养期90天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。王玉龙支出鉴定费2,600元。
一审法院另查明，王玉龙在上海XX有限公司从事采购工作，2016年4月至2016年11月因伤休息，单位未向王玉龙发放工资，王玉龙系本市非农家庭户。
王玉龙聘请律师，支付律师费4,000元。车辆维修花费1,220元。
一审法院还查明，赢时通公司（合同甲方）与第三人利越公司（合同乙方）签订《汽车租赁合同》一份及补充协议一份，该合同约定了租赁标的及租期、租金、双方的权利义务等条款，其中第七项特别约定中载明：甲乙双方同意，乙方承租本合同附件《车辆交接清单》所列之车辆用于在第三方网络平台进行运营。本案肇事车辆在所列《车辆交接清单》之中。
一审法院又查明，卓佳佳（合同乙方）与第三人利越公司（合同甲方）签订《新能源汽车租赁合同(租车)月租》合同一份，该合同约定了租赁期限自2016年3月19日至2016年6月18日止，每期租金6,500元。合同关于双方的权利义务的约定中第11条载明：乙方承认对于租赁车辆的权利仅限于履行本合同的各项条款，不得用于运输任务和经营活动；不得利用租赁车辆进行违法活动或参与战事等活动……。
一审诉讼中，双方确认，卓佳佳曾垫付费用5,279.60元，同意在本案中一并处理。
一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，经交警部门认定，卓佳佳承担全部责任，而卓佳佳对此有异议，认为王玉龙骑电动车载人也有过错，应该承担10%的责任。一审法院认为，根据交警部门查明事实中认定本起事故由于卓佳佳违反让行规定导致，而卓佳佳的抗辩并未提供证据证明，因此，认定本起事故由卓佳佳承担全部责任。据此，王玉龙的各项损失由人寿保险公司在交强险和商业三者险内赔偿，超出部分以及不属于保险赔偿范围的损失由卓佳佳承担赔偿。赢时通公司作为车辆的所有人及出租人，对事故的发生无过错，无需承担赔偿责任。
关于人寿保险公司抗辩因肇事车辆改变使用性质而不承担商业三者险的赔偿责任的问题。经审理查明，卓佳佳仅向第三人利越公司租赁车辆使用，并无充分证据证明其将非营业用汽车从事营业运输；另外，赢时通公司将车辆租赁给第三人利越公司以及第三人利越公司又转租给卓佳佳的租赁行为仅仅是对车辆的处分收益，并非从事营业运输，因此车辆的危险程度并未显著增加，车辆的使用性质并未发生变化，人寿保险公司的抗辩意见不予支持，其仍需在商业三者险内承担赔偿责任。
关于王玉龙主张的各项损失：对于医疗费，系王玉龙治疗产生的必要费用，按提供的病史资料及医疗费单据予以确定，经审核王玉龙医疗费为66,439.22元。住院伙食补助费结合王玉龙的住院天数确定为480元。对于营养费、护理费结合王玉龙受伤情况及鉴定结论确定的期限，认定营养费3,600元、护理费3,920元（含二期治疗的营养费和护理费）；对于陪护费，系住院期间的护理费用，应计入护理费，王玉龙重复主张予以扣除；对于误工费，虽然王玉龙已达法定年龄，但根据其提供的误工证据及相关行业平均工资水平，结合鉴定结论确定的期限，酌定误工费28,000元（含二期治疗的误工费）；对于残疾赔偿金，根据王玉龙提供的户籍情况，结合其伤残等级确定残疾赔偿金103,845.60元。对于精神损害抚慰金，本起事故致使王玉龙构成伤残，造成其精神上的痛苦，现其要求以金钱方式进行抚慰尚属必要，综合损害后果、侵权手段、过错程度、承担责任的经济能力等因素，支持精神损害抚慰金5,000元并优先在交强险限额内赔偿。对于鉴定费2,600元，系为查明和确定保险事故的保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，由人寿保险公司承担；对于交通费，结合王玉龙的就医次数及处理事故的客观因素，酌情认定300元；对于物损，王玉龙未提供证据证明故不予支持；对于车辆损失费，酌情认定1,220元；对于律师费，系王玉龙为维护自身权益寻求法律帮助而导致的财产性损失，应当予以赔偿，根据律师行业收费标准及本案责任承担的具体情况、标的额等酌情支持4,000元。
综上，本起事故造成王玉龙的损失有：医疗费66,439.22元、住院伙食补助费480元、营养费3,600元、护理费3,920元、误工费28,000元、残疾赔偿金103,845.60元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,600元、交通费300元、车辆修理费1,220元、律师费4,000元，共计219,404.82元；上述损失由人寿保险公司在交强险限额内赔偿121,220元，在商业三者险限额内赔偿94,184.82元。超出交强险和商业险的律师费4,000元由卓佳佳赔偿。鉴于卓佳佳已向王玉龙支付5,279.60元。故人寿保险公司还需向王玉龙赔偿214,125.22元，并向卓佳佳返还1,279.60元。
一审法院审理后依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，于2017年7月27日作出判决：中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司于判决生效之日起十日内赔偿王玉龙人民币214,125.22元，并返还卓佳佳人民币1,279.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币2,257.66元，由卓佳佳负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审认定“王玉龙在上海XX有限公司从事采购工作，2016年4月至2016年11月因伤休息，单位未向王玉龙发放工资”有欠准确，应为“一审中，王玉龙提供的由上海XX有限公司出具的《证明》记载：兹有本公司员工王玉龙……于2015年3月份在上海XX有限公司工作，担任采购员。其每月基本工资4,500元，以现金发放，于2016年4月3日发生交通事故以来，腿部受伤……我公司停发工资”。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院另查明，一审中，王玉龙提供的其与上海XX有限公司的《临时聘用合同》约定聘用期限为：2015年10月17日至2016年10月16日。
本院再查明，牌照沪KXXX**车辆之机动车行驶证使用性质一栏注明：非营运。
本院又查明，一审中，人寿保险公司提供之《机动车辆保险人伤调查报告》中伤者姓名一栏注明：王玉龙，工作单位一栏注明：退休无返聘。
本院认为，本案二审中焦点问题有二，一为本案系争车辆是否已改变非营运之使用性质，保险公司是否可以据此拒赔商业三者险；二为王玉龙在本案中是否存在误工损失。
（一）关于本案系争车辆是否已改变非营运之使用性质，保险公司是否可以据此拒赔商业三者险的问题
根据车辆的使用性质，机动车可分为营运与非营运。通常而言，营运机动车以获取利润为目的，非营运机动车则不以获取利润为目的。本案中，系争车辆行驶证使用性质一栏注明为非营运。人寿保险公司称赢时通公司将本案系争车辆租赁给利越公司、收取租金，以此作为生财工具，且双方合同中明确约定用于网络平台运营，故系争车辆已经改变非营运的性质。对此本院认为，针对合同约定，利越公司已作出合理解释；车辆实际使用人卓佳佳亦表示，其从利越公司处租赁该车辆系用于自用，并非用于网络平台运营、获取利润，而且，在案尚无证据显示系争交通事故发生时，卓佳佳正将系争车辆用于营运；再者，人寿保险公司称赢时通公司将车辆用于租赁改变了使用性质，然赢时通公司经营范围中明确注明“汽车租赁”事项，在赢时通公司就系争车辆购买商业三者险时，亦未见人寿保险公司对此提出过任何异议。因此，人寿保险公司以系争车辆改变非营运之使用性质为由，主张拒赔商业三者险，缺乏充分依据，本院不予支持。
（二）关于王玉龙在本案中是否存在误工损失的问题
本案系争交通事故发生时，王玉龙已经退休。诚然，退休并不必然意味着没有误工损失之发生，但当事人应当就误工损失之存在承担充分之举证责任。一审审理中，为证明退休后还存在误工损失，王玉龙提供了其与上海XX有限公司的《临时聘用合同》以及由上海XX有限公司出具的《证明》，但人寿保险公司提出两份书面材料中关于王玉龙的入职时间存在出入，而且，系争交通事故发生后所作的由王玉龙签名的《机动车辆保险人伤调查报告》中，王玉龙的工作单位一栏注明为退休无返聘。针对此，本院于二审中要求王玉龙一方提供其从上海XX有限公司领取工资之银行流水或工资签收单等材料，以佐证其主张之事实，但王玉龙未能进一步举证。综合上述情况，本院认为王玉龙作为退休人员就其存在误工损失举证尚不充分，其相应误工费之主张，本院难予支持。
至于具体损失金额，一审法院除误工费以外的各项损失，认定合理，计算准确，本院均予认同。人寿保险公司就上述损失在交强险限额内赔偿121,220元，在商业三者险限额内赔偿66,184.82元，超出交强险和商业险的律师费4,000元由卓佳佳赔偿。鉴于卓佳佳已向王玉龙支付5,279.60元，故人寿保险公司还需向王玉龙赔偿186,125.22元，并向卓佳佳返还1,279.60元。
综上所述，人寿保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初2220号民事判决为：中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿王玉龙人民币186,125.22元，并返还卓佳佳人民币1,279.60元；
二、驳回王玉龙其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计人民币2,057.66元，由卓佳佳负担1,857.66元，王玉龙负担200元；二审案件受理费人民币4,511.88元，由中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司负担4,111.88元，王玉龙负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蓓
审判员 潘静波
审判员 单文林
二〇一七年十二月十三日
书记员 张 琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……