贵州省印江土家族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0625刑初71号
公诉机关印江土家族苗族自治县人民检察院。
被告人陈明祥，男，l970年9月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地贵州省瓮安县。曾因犯盗窃罪，于2015年7月14日被贵州省开阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，于2015年8月17日被刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月2日被印江土家族苗族自治县公安局刑事拘留，同年10月9日被印江土家族苗族自治县公安局逮捕。现羁押于印江土家族苗族自治县看守所。
印江土家族苗族自治县人民检察院以印检公诉刑诉〔2017〕72号起诉书指控被告人陈明祥犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。印江土家族苗族自治县人民检察院指派检察员严庆依法出庭支持公诉，被告人陈明祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、盗窃罪
（1）2016年8月18日7时许，被告人陈明祥驾驶贵Ｊ×××××号牌红色轿车从贵州省瓮安县来到印某土家族苗族自治县，被告人陈明祥将车停放在印某县土家族苗族峨岭街道中洲小区“逍遥洲KTV”门口，后被告人陈明祥到达印某土家族苗族自治县峨岭街道柏香林泉州商贸城陈某1经营的烟酒店内，购买了5730元人民币的香烟45条，销售香烟的陈某1将被告人陈明祥支付的5730元人民币通过验钞机确认为真人民币后，被告人陈明祥以需再次核对现金为由，将支付给陈某1的5730元人民币拿回到自己手中，趁陈某1不注意之时，使用事先准备好的50张100元面值的假人民币（5000假人民币）将被害人陈某1的真人民币（被害人陈某1称共有5500元人民币）调包盗走。被告人陈明祥将香烟装入口袋中多次中途更换坐出租车到自己停车的地点，后驾车逃离印某土家族苗族自治县。
(2)2016年5月7日7许，被告人陈明祥窜至石阡县汤山镇大关社区佛顶山大道碧波水岸12号门面祝某1经营的名烟名酒店内，被告人陈明祥称要购买10条硬遵牌香烟、20条磨砂牌香烟，祝某1见购买香烟数量较多便优惠400元，祝某1将被告人陈明祥支付的4800元人民币通过验钞机检验后确定为真人民币后，被告人陈明祥以再需核对现金为由，将支付的4800元人民币拿回自己手中，趁祝某1不注意之际，使用事先准备好34张100元面值的假人民币将被害人祝某1的真人民币（被害人祝某1称共有4800元人民币）调包后，将34张假人民币（即3400元假人民币）和三百元真人民币交给祝某1，祝某1因之前对人民币的真假已经验证，于是并没有再次进行验证便将其放入柜台抽屉内，被告人陈明祥将购买的三十条香烟用口袋装好后逃离现场。
二、诈骗罪
2016年8月24日7时许，被告人陈明祥窜至铜仁市碧江区大十字姚妹便利店内，被告人陈明祥购买40条磨砂牌香烟、一条中华牌香烟，价格谈好了付5240元人民币，被害人舒某将香烟装入陈明祥准备的绿色大口袋里面，被告人陈明祥便将事先准备好的100面值的5000元假人民币及240元真人民币交给舒某，后逃离现场。
为证实上述事实，公诉机关当庭出示相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料的证据。公诉机关认为被告人陈明祥以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人陈明祥又用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并认为被告人陈明祥有前科，可以酌情从重处罚。建议对被告人陈明祥犯盗窃罪判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；犯诈骗罪判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。数罪并罚，建议判处有期徒刑一年二个月至二年六个月，并处罚金。
被告人陈明祥在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称自己的行为构成诈骗罪。
经审理查明：被告人陈明祥分别于2016年5月7日、8月18日驾驶自己的贵Ｊ×××××的红色轿车从遵义市瓮安县窜至铜仁市石某县、印某自治县采取掉包的手段窃取被害人祝某1、陈某1的财物，后又于2016年8月24日窜至铜仁市碧江区使用假币在被害人舒某的便利店购买香烟，其具体犯罪事实如下：
一、盗窃罪的犯罪事实
1、2016年5月7日7许，被告人陈明祥窜至石阡县汤山镇大关社区佛顶山大道碧波水岸12号门面被害人祝某1经营的名烟名酒店价值5200元人民币（以下币种均为人民币）的香烟，被害人祝某1见其购买香烟数量较多便优惠400元。待被害人祝某1确认被告人陈明祥支付的4800元为真币后，被告人陈明祥借故将支付的4800元拿回自己手中，趁祝某1不备，使用事先准备好的34张100元面值的假币和3张面值100元的真币将被害人祝某1的真币调包。
2、2016年8月18日7时许，被告人陈明祥驾驶贵Ｊ×××××号牌红色轿车从贵州省瓮安县来到印某土家族苗族自治县，将车停放在印某县土家族苗族峨岭街道中洲小区“逍遥洲KTV”门口后，被告人陈某2窜至印某土家族苗族自治县峨岭街道柏香林泉州商贸城被害人陈某1经营的治源烟酒店购买了价值5370元的香烟。待被害人陈某1确认被告人陈明祥支付的5730元是真币后，被告人陈明祥借故将支付给陈某1的5730元拿回到自己手中，趁陈某1不备，使用事先准备好的50张100元面值的假币和230元真币将被害人陈某1的真币调包。
二、持有、使用假币罪的事实
2016年8月24日，被告人陈明祥驾驶自己的贵Ｊ×××××号牌红色轿到铜仁市碧江区。当日7时许，被告人陈明祥窜至大十字姚妹便利店购买价值5240元的香烟。被害人舒某将香烟装入陈明祥准备的绿色大口袋后，被告人陈明祥向被害人舒某支付了50张100面值的假币及240元真币。
同时查明，案发后，被害人祝某1向公安机关提交了34张100元面值的疑似假币、被害人陈某1向公安机关提交了50张100元面值的疑似假币、被害人舒某向公安机关提交了50张100元面值的疑似假币。经中国人民银行印某支行鉴定上述134张100元面值的人民币系假币。上述假币已被中国人民银行印某支行没收。公安机关于2016年9月2日从被告人陈明祥处扣押了人民币共计6150元、车牌为贵Ｊ×××××的轿车一辆。
另查明，被告人陈明祥于2014年10月27日因使用假人民币被瓮安公安局行政拘留十五日并处罚款一千元；2015年7月14日又因犯盗窃罪，被贵州省开阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，于2015年8月17日被刑满释放。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、受案登记表，证实本案线索来源于被害人陈某1、祝某1、舒某的报案。
2、立案决定书，证实石阡县公安局于2016年5月8日对“石某县汤山镇祝某1财物被骗案”立案侦查；碧江区公安局于8月24日对“碧江区舒某被他人使用假人民币购买货币案”立案侦查；印江土家族苗族自治县公安局于2016年9月19日对陈某1被诈骗案立案侦查。
3、户籍证明，证实被告人陈明祥生于1970年9月18日，作案时已达到刑事责任年龄。
4、接受证据清单，证实石阡县公安局于2016年5月7日接受被害人祝某1提供疑似假人民币34张（100元面值，其中编号Y6Y7856691三张，R5D7678275八张，R5D7678276九张，R5D7678277七张，Y6Y7856691三张，Y6Y7856692四张）、监控视频4段；碧江区公安局于2016年8月24日接受被害人舒某提供的疑似假人民币共计50张（百元面值，编号L6E8257606十四张，L6E8257607十三张，L6E8257605十四张，Y6Y7856691三张）的事实；印江县公安局于2016年8月18日接受被害人陈某1提供的疑似假人民币50张（100元面值，其中编号L6E8257605十五张，L6E8257606十七张，L6E8257607十八张。
5、移送案件通知书，证实石阡县公安局于2016年9月19日对石阡县汤山镇祝某1财物被骗案移送印江县公安局；碧江区公安局于2016年9月19日对碧江区舒某被他人使用假人民币购买货币案移送印江土家族苗族自治县公安局。
6、随案移送清单，证实碧江公安局移送受案登记表一份、立案决定书一份、询问笔录一份、接受证据清单一张、假人民币50张、视频两段、视频截图三张至印江自治县公安局；石阡县公安局移送疑似假人民币34张（百元面值）、监控视频4段、询问笔录一份、辨认笔录一份、接受证据清单一张至印江自治县公安局。
7、拘传证、拘留证，证实被告人陈明祥于2016年9月1日被印江县公安局拘传到案，于2016年9月2日被刑事拘留。
8、逮捕决定书、逮捕证，证实对被告人陈明祥于2016年10月9日执行逮捕。
9、搜查证、搜查笔录，证实印江自治县公安局分别于2016年9月1日、9月2日对陈明祥的住所及贵Ｊ×××××依法进行了搜查。从被告人陈明祥住处搜查到黑色塑料袋一个、绿色编织袋一个、救援站作业单一张、高速公路收费管理中心发票四张的事实。
10、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实印江自治县公安局于2016年9月1日扣押了被告人陈明祥黑色男士手提包一个；于2016年9月2日扣押了被告人陈明祥人民币共计6150元、手机一部（号码为：151××××7298）、轿车一辆（贵Ｊ×××××）、轿车钥匙一套、编织袋一个、贵州省高等级公路车辆救援站作业单一张、贵州省高速公路收费管理中心发票四张的事实。
11、贵州警局综合应用平台车辆卡口信息网、机动车贵Ｊ×××××经过卡口照片，证实贵Ｊ×××××于2016年8月24日7时19分从铜仁南站进入市区，9时5分从市区经铜仁南站上杭瑞高速的事实。
12、出租车视频截图，证实被告人陈明祥2016年8月24日7时53分在铜仁市区背上扛着一装满东西的浅绿色编织袋的事实。
13、中国人民银行货币真伪鉴定书，证实陈某1提供的5000元（面值一百元50张）为假人民币；舒某提供的5000元（面值100元50张）为假人民币；祝某1提供的3400元（面值一百元34张）为假人民币。
14、中国人民银行印某支行假人民币收入凭证，证实陈某1、舒某、祝某1提供的共计13400元一百面值的假人民币已被中国人民银行印某支行没收。
15、情况说明，证实中国人民银行印某支行对本案涉案假币的鉴定程序合法。
16、行政处罚决定书，证实被告人陈明祥因使用假人民币，于2014年10月27日被瓮安公安局行政拘留十五日并处罚款一千元。
17、开公刑诉字[2015]121号起诉意见书、贵州省开阳县人民法院（2015）开刑初字第132号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人陈明祥于2015年6月26日因涉嫌盗窃罪被开阳县公安局移送审查起诉，开阳县人民法院于2015年7月14日以盗窃罪判处陈明祥拘役四个月，并处罚金人民币一千元，陈明祥于2015年8月17日刑满释放。
（二）被害人陈述
1、被害人陈某1的陈述，2016年8月18日上午8时30分左右，一个年龄大概40多岁，身高1.7米以上，身穿灰色长袖衬衣、灰色裤子、黑色皮鞋的外地口音男子到我的店里买烟，说他儿子结婚，要40条磨砂（115元一条）、4条玉溪（222元一条）、一条硬遵（250元一条），这些烟计算下来他应该付我5738元，我说让他8元，叫他付5730元。我把他买的这些烟放在他给我的绿色编织袋里后，他就在柜台上拿了5730元给我。我把其中的5700元都用验钞机验了后，还用手电筒照了一遍，都是真的。这时他说他帮他钱弄整齐，叫我帮他把烟送到外面去。我转过头把柜子锁好后他就把钱给我了，我接过钱也没有再查看就随手放在我背的挎包里了。然后就帮他把烟送到马路边上打了一辆蓝色的出租车。我回到店里把钱拿出来重新整理时才发现那个人给我的钱只有前后两张100元的和那30元是真钱，其余的5500元都是假的。然后我又把钱拿给隔壁邻居看了一下，也说是假的。之后我就报警了。
2、被害人祝某1的陈述，2016年5月7日上午7时许，一个年龄大概40多岁，身高大约1.7米左右中等身材的男人来我的杂货店买烟，他要买十条硬遵、20条磨砂，这些烟总价值是5200元，我说他买的多就优惠他400元。对方把钱给我后，我把钱放在验钞机里验了几次都没问题。那个男的说：“老人家，你的钱数的不对，给我再数一下。”我就把钱给他数，他随意数了一下就把钱给我了。我接过钱也没有再数，就直接把钱放在抽屉里了。然后那名男子拿着烟就走了。他走了之后，我又把钱拿在验钞机里验，发现只有3700元，并且只有300元是真钱，其余的都是假的。
3、被害人舒某的陈述，2016年8月24日上午7时许，一名身高1米7到1米8的外地中年男子，身穿白色长袖T恤、黑色长裤、黑色皮鞋，手提一个绿色大口袋来我在铜仁市碧江区大十字经营的桃妹便利店买烟，他要买40条磨砂和一条硬中华，总价值5240元。后来这名男子就一直在我旁边说话，把我头都说晕了，我把烟装好给他后，他把钱给我后就离开了。我儿子当天八点左右回来看见我卖烟的钱，就说只有240元是真钱，剩余的5000元都是假的。然后我儿子就报警了。
（三）证人证言
1、证人祝某2的证言，2016年5月7日上午7点40分左右，我朋友升超打电话给我说我父亲被人用假钱骗了。我赶到后，我父亲把刚收的钱给我看，我一看就是假钱。我父亲跟我说有一名中年人买10条硬遵和20条和磨砂共价值5200元，我父亲说他买的多就只收他4800元。我看到的钱有34张一百面值的是假钱，有3张一百面值的是真钱。我报警后就在店里看监控，我看见我父亲刚开门没多久，就有一名中年男子戴着一顶帽子到店内买烟。这名男子把钱付给我父亲之后，我父亲把钱放在验钞机内查看真假。查好之后，这名男子要求我父亲把钱交给他，这名男子就趁机把钱掉包，把假钱给了我父亲。我父亲因为之前已经验过钱了，就没有再看，直接就把钱放好了。这名男子走后，我父亲才发觉钱被换成假的了。
2、证人金某的证言，2016年8月24日早上7点40分左右，我母亲舒某打电话给我说他卖了40条磨砂和1条中华烟，一共是5240元。我就马上从屋里赶到我们家的烟酒店。到了之后，我妈就把钱给我看，我接过来就发现一沓钱只有表面的240元是真钱，其余的50张面值100元的都是假钱。然后就用我的电话报警了。警察来了之后，我就把假钱交给警察了。
3、证人席某的证言，一个多月前的一天早上，我隔壁烟酒店一个女的拿着一沓100元面值的人民币（大概5000元），说是有个男子在他店里买了好多烟，喊我帮他辨认是不是假钱，我看后后发现除了前面一张和后面一张是真人民币，其余全部是假人民币，我就喊她赶快报警。
4、证人周某的证言，一个多月前的一天9时许，我到治源烟酒店买水返回我的店子半小时后，治源烟酒店的老板拿着一沓100元面值的人民币喊隔壁卖门的老板看，我询问得知是她卖烟被人用假钱骗了。
（四）被告人的供述与辩解
被告人陈明祥的供述与辩解，证实被告人陈明祥于2016年来印某购买三四千元的烟的事实。
（五）辨认笔录、现场勘验笔录
1、被害人陈某1的辨认笔录：证实被害人陈某1从12张照片中辨认出“3”号（陈明祥）是用假人民币在我店里面买烟的人。
2、被害人祝某1的辨认笔录，证实被害人祝某1从12张照片中辨认出“3”号（陈明祥）是用假人民币在我店里面买烟的人。
3、被害人舒某的辨认笔录，证实被害人舒某从12张照片中辨认出“9”号（陈明祥）是使用假人民币购买香烟的男子。
4、现场看验笔录
证实2016年5月7日，石阡县汤山镇祝某1财物被骗案的现场位于石阡县汤山镇大关社区碧波水岸12号门面的事实。
（六）视听资料
1、祝某1被骗视频监控视频：证实2016年5月7日，被告人陈明祥穿黑色外套的男子在视频中（祝某1烟酒店内视频）出现，购买香烟后先拿钱给祝某1，待祝某1用验钞机验钞后，被告人陈明祥又从祝某1手里拿钱过来，双手合拢后将一沓人民币卷着后递给祝某1，随后离开视频，几分钟某朝入发现人民币有问题的事实。
2、（印某）A栋河边门面监控视频：证实2016年8月18日7时7分，被告人陈明祥身穿白色衬衫、灰色裤子、黑色皮鞋将贵Ｊ×××××红色轿车停在路边，手里拿着一个深色东西离开视频；同日9时7分，被告人陈明祥背着一个塑料袋进入视频中，将东西装入贵Ｊ×××××红色轿车后，离开现场。
3、碧江区南长城路金滩车站入口监控视频：证实2016年8月24日8时1分，被告人陈明祥身穿白色衬衣、灰色裤子、黑色皮鞋，肩上扛着一大口袋的东西出现在视频里。
上述证据经当庭质证，证据来源合法，证明内容客观真实，能相互印证，形成证据锁链，依法可以作为本案定案的依据。
本院认为，被告人陈明祥以非法占有为目的，采取调包的手段窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人陈明祥犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人陈明祥明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十二条的规定，构成持有、使用假币罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。公诉机关指控被告人陈明祥的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予更正。关于被告人陈明祥辩称其行为构成诈骗罪的辩解，经查，在公诉机关指控的第一、二起犯罪事实中，被告人陈明祥系采取调包的方式秘密窃取被害人的财物，被害人对此毫不知情，即并非被害人基于被告人虚构的事实产生误认而自愿处分自己的财物，且对被告人陈明祥获取被害人财物起决定性作用的是其秘密窃取的手段，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，构成盗窃罪。在公诉机关指控的第三起犯罪事实中，被告人陈明祥直接使用假币购买商品，属于明知是伪造的货币而持有、使用，且数额较大，其行为符合持有、使用假币罪的构成要件，构成持有、使用假币罪。故被告人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈明祥曾因犯盗窃罪被判处拘役四个月，属有前科，可以酌情从重处罚。被告人陈明祥系流窜盗窃，可以酌情从重处罚。被告人陈明祥在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百七十二条，第六十九条，第五十二条、第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人陈明祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2018年3月1日止。罚金限本判决生效之日起三十日内交纳，逾期不交纳的，强制交纳。）
二、公安机关从被告人陈明祥处扣押的六千一百五十元人民币，由公安机关发还被害人；继续追缴被告人陈明祥尚未退缴的违法所得人民币八千八百五十元，予以发还被害人。
三、作案工具车牌号为贵Ｊ×××××的红色轿车一辆，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 冲
审 判 员 刘运林
人民陪审员 任达国
二〇一七年九月十三日
代理书记员 何跑妃