兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）甘71行终52号
上诉人（原审原告）刘云鹏，住兰州市。
被上诉人（原审被告）兰州市红古区公路运输管理所，住所地兰州市。
法定代表人王正利，该所所长。
委托代理人李振华。
委托代理人杨印，兰州连海律师事务所律师。
上诉人刘云鹏因交通行政处罚一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘云鹏、被上诉人兰州市红古区公路运输管理所（以下简称运管所）副所长李振华、委托代理人杨印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年4月21日10时许，原告刘云鹏驾驶甘A.DK1**号牌、威志牌CA7137E4S型号小型轿车拉载乘客一人商议收费5元至兰州市红古区火车站时，遇被告运管所稽查人员路检路查，检查中被告工作人员发现甘A.DK1**号车辆未取得出租车经营许可，经现场询问乘客及原告后，当天给原告送达了违法行为通知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由和依据。2016年4月26日，原告不要求陈述、申辩、听证后，被告认为原告未取得出租车经营许可擅自从事出租车经营活动的行为违反了交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》第八条、第九条、第十条规定，依据该法第四十七条第（一）项之规定作出兰红运罚字〔2016〕067号《行政处罚决定书》，对刘云鹏处以罚款10000元，已执行。决定书送达后，原告不服诉至原审法院。
原审法院认为，原告刘云鹏未取得出租车经营许可擅自从事出租车经营活动的违法事实，有刘云鹏的现场笔录、询问笔录、保证书证实，三份材料中原告的陈述内容稳定，且与执法现场视频资料能够相互印证。此外，被告作出处罚决定前，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，听取原告的陈述、申辩意见后，根据《出租汽车经营服务管理规定》第四十七条第（一）项之规定作出的兰红运罚字〔2016〕067号行政处罚决定，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，量罚并无不当。原告提出被告执法人员违反回避规定的诉讼理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘云鹏的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘云鹏负担。
宣判后，刘云鹏不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审（2016）甘7101行初248号行政判决、撤销被上诉人兰红运罚[2016]067号行政处罚决定，支持上诉人的一审行政诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为：1.被上诉人提供虚假证据，存在妨碍司法公正的行为；2.被上诉人作出行政处罚违反法定程序，给上诉人开具的《甘肃省罚没款非定额收据》车号错误；3.一审对案件定性、证据认定、法律适用均错误。
被上诉人答辩称，上诉人所称被上诉人“提供虚假证据”，可通过申请司法鉴定的程序查明是非，被上诉人所提交的全部证据均在一审庭审中逐一进行了质证。相关行政法律文书送达事宜，有送达回证佐证。一审判决并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人刘云鹏提交了《兰州市红古区公路运输管理所关于刘云鹏从事非法营运行为的答复》，被上诉人运管所提交了兰州市红古区交通运输局的《情况说明》。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”经查，刘云鹏提交的该份证据，系运管所向区交通运输局关于刘云鹏从事非法营运行为的答复，刘云鹏在一审程序中无正当事由未提供，故在第二审程序中本院不予接纳，对被上诉人运管所提交的《情况说明》本院亦不予采纳。
经二审审理查明，2016年4月21日10时许，上诉人刘云鹏驾驶车号为甘ADK1**的威志牌小型轿车拉载乘客一人，至兰州市红古区火车站时,遇被上诉人运管所稽查人员路检路查，稽查人员对检查现场进行了录音录像。检查中稽查人员发现甘ADK1**号车辆未取得出租车经营许可，经现场询问乘客及刘云鹏后，运管所以刘云鹏非法营运为由，当天制作了《车辆暂扣凭证》对该车予以暂扣，并向刘云鹏送达了该《车辆暂扣凭证》。2016年4月26日，运管所认为刘云鹏未取得出租车经营许可擅自从事出租车经营活动的行为违反了交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》第八条、第九条、第十条规定，依据该管理规定第四十七条第（一）项之规定作出兰红运罚〔2016〕067号行政处罚决定，对刘云鹏处以罚款10000元，已执行。
本院认为，被上诉人运管所根据法律法规授权，具有行政执法主体资格，对非法营运行为进行查处，是履行法定职责。本案中，运管所在暂扣车辆的当天是否向刘云鹏送达了《违法行为通知书》，是否告知刘云鹏依法享有陈述、申辩、听证的权利，证据不足。从运管所提供的《文书送达回证》来看，送达《违法行为通知书》的日期为打印日期4月21日，但同一张送达回证上显示4月26日送达了《行政处罚决定书》，日期仍为打印。从常理来看，4月21日送达《违法行为通知书》，不可能知道几天后会送达什么文书，于何时送达，因此不可能在4月21日就能打印出4月26日的送达文书和送达日期，故无法认定4月21日运管所向刘云鹏送达了《违法行为通知书》并告知其享有相关权利的事实。另，《陈述申辩书》的时间为4月26日9时30分至9时50分，而刘云鹏缴纳罚款的银行凭证上缴款时间为4月26日8时46分。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，当事人放弃相关权利应在行政机关作出行政处罚决定之前，而上述两份证据表明刘云鹏是在接受处罚决定交完罚款后表示不要求陈述、申辩和听证，故程序违法，本院不予采纳。另，上诉人刘云鹏称被上诉人运管所给其开具的《甘肃省罚没款非定额收据》中车号错误，经查，此收据为刘云鹏向运管所缴纳罚款的凭据，车号漏写字母A，系运管所工作人员笔误，但能够证明刘云鹏已向运管所缴纳罚款的事实。
综上，被上诉人运管所作出的〔2016〕067号行政处罚决定违反法定程序，依法应予撤销；原审法院认定事实的证据不足，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初248号行政判决；
二、撤销被上诉人兰州市红古区公路运输管理所2016年4月26日对刘云鹏作出的兰红运罚〔2016〕067号行政处罚决定；
三、被上诉人兰州市红古区公路运输管理所在本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人兰州市红古区公路运输管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔雅晴
审判员 马世元
审判员 陶 皓
二〇一六年十月十八日
书记员 郝 磊
附：本判决适用的法律、司法解释条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
3.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。