湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终890号
上诉人（原审原告）娄底市万豪商业运营管理有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区底星路（原市体育局办公楼一楼）。
法定代表人颜春，该公司董事长。
委托代理人刘仁伟，湖南良图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢增光，居民。委托代理人刘再文，湖南民声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李志平，居民。
上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司与被上诉人谢增光、李志平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初1676号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，与审判员刘威、周怡参加的合议庭。并于2016年10月12日公开开庭进行了审理，书记员罗艳辉担任庭审记录。上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司的委托代理人刘仁伟与被上诉人谢增光及其委托代理人刘再文到庭参加了诉讼。被上诉人李志平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月12日，被告李志平与娄底市三江万豪房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，被告李志平以4996878元的价格从娄底市三江万豪房地产开发有限公司购买位于娄底市娄星区氐星南路万豪城市广场内的0004幢-1148号商用房屋，同时，被告李志平与原告签订物业代管合同，被告李志平将该商用房屋委托原告代管经营，原告按合同约定向被告李志平支付代管回报。为购此房屋，被告李志平于2012年3月16日向中国农业银行借款2490000元，娄底市三江万豪房地产开发公司对此借款以保证人身份提供担保，后因被告李志平逾期未偿还贷款，从2015年3月开始至执行异议提出时，作为保证人的娄底市三江万豪房地产开发公司承担担保责任代被告李志平向中国农业银行偿还贷款431472.52元。2015年12月2日，娄底市三江万豪房地产开发公司与原告签订《债权转让协议》，将其代被告李志平向中国农业银行偿还的贷款而享有的债权转让给原告，并于2016年4月25日在《娄底晚报》上以公告形式向被告李志平通知该转让事项。被告李志平因于2014年11月至2015年2月分三次向被告谢增光借款59万元未返还，被告谢增光于2015年3月2日向原审法院提起诉讼，经审理，双方达成了调解协议，因被告李志平未能按调解书自觉履行，被告谢增光向原审法院执行局申请执行。原审法院执行局在执行过程中，于2016年4月26日作出（2015）涟执字第613-2号执行裁定，扣留李志平在原告处的代管回报直至满80万元为止，并于当日送达了原告。2016年5月16日，原审法院执行局向原告发出（2015）涟执字第613-3号协助执行通知书，要求原告协助执行，提取李志平应得的第四年度代管回报399842元至原审法院指定账号。2016年5月25日，原告向原审法院执行局提出执行异议，认为其应支付给李志平的第四年度代管回报399842元已与其对李志平的债权相互抵销。原审法院执行局依法组成合议庭对此执行异议进行审查，并于2016年6月7日作出（2016）湘1382执异4号执行裁定书，驳回原告的异议，原告不服，于2006年6月21日向原审法院提起诉讼。2016年6月12日，原告的工作人员通过电话向被告李志平通知其代管回报与其所负债务相互抵销的情况。原审法院认为事实和法律适用争议如下：一、债权转让是否有效。原告认为该债权转让协议真实合法是具有法律效力的，被告谢增光认为原告和娄底市三江万豪房地产开发公司有恶意串通损害第三人合法权益的行为，该转让行为是无效的。原审法院认为，原告与娄底市三江万豪房地产开发公司之间的债权转让协议符合法律规定，且对被告李志平履行了通知义务，因此该债权转让是有效的。二、被告李志平与原告之间互负的债务的标的物种类、品质是否相同。原告认为该互负债务均系金钱给付债务，标的物种类、品质相同，被告谢增光认为二者是不同性质的标的款，不能相互抵销。原审法院认为原告与被告李志平之间互负的债务均系金钱给付内容，标的物种类、品质相同。原审法院认为，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，当事人主张抵销的，应当通知对方。原告通过债权转让从娄底市三江万豪房地产开发公司取得对被告李志平的债权后，与被告李志平互负债务，即被告李志平负有向原告支付娄底市三江万豪房地产开发公司代李志平已偿还银行借款的债务和原告向被告李志平支付代管回报的债务。二者的债务均为金钱给付，种类、品质相同，是可以抵销的，但原告主张抵销应当通知被告李志平，从本案原告提供的证据来看，原告通知抵销的时间是在2016年6月12日，而原审法院执行局裁定扣留被告李志平的代管回报是2016年4月26日，原告通知抵销时间迟于原审法院采取执行措施时间。因此，原告向被告李志平主张抵销，不产生法律效力。原告的诉讼主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告娄底市万豪商业运营管理有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由原告娄底市万豪商业运营管理有限公司负担。
上诉人（原审原告）娄底市万豪商业运营管理有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定“上诉人通知李志平债权债务抵销的时间是在2016年6月12日，而涟源市人民法院执行局裁定扣除李志平代管回报是在2016年4月26日、上诉人通知抵销时间迟于涟源市人民法院采取执行措施时间，认定上诉人向李志平主张抵销不产生法律效力”系适用的法律错误，导致判决错误。1、上诉人与李志平债权债务抵销的事实，通知了两被上诉人，并向其主张债权债务已经抵销，上诉人已经履行了通知李志平债权债务抵销的义务，并且是在2016年4月26日之前。2、上诉人向涟源市人民法院、谢增光主张其应支付李志平第四年度代管回报，已与上诉人受让万豪房地产公司的债权已经相互抵销的事实，应视同上诉人履行了将债权债务抵销通知李志平的义务。3、上诉人抵销行为并未违反涟源市人民法院执行局2016年4月26日送达上诉人的（2015）涟执字第613-2号执行裁定书。二、涟源市人民法院2016年8月5日（2016）湘1382民初1676号民事判决仅以《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效”为由，驳回原审原告请求，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院：1、撤销涟源市人民法院2016年8月5日所作的（2016）湘1382民初1676号民事判决；2、撤销涟源市人民法院（2016）湘1382执异4号执行裁定书，终止执行（2015）涟执字第613-4号执行裁定书的执行内容；3、请求查明事实后依法确认被上诉人谢增光申请涟源市人民法院强制执行上诉人应支付被上诉人李志平第四年度代管回报399842元，已与上诉人对李志平的债权相互抵销，上诉人处无可供执行的应付李志平的代管回报；4、由被上诉人承担本案诉讼的全部费用。
被上诉人谢增光辩称：一、原审判决认定“上诉人通知李志平债权债务抵销的时间是在2016年6月12日，而涟源市人民法院执行局裁定扣除李志平代管回报迟于涟源市人民法院采取执行措施时间，因此，原告向被告李志平主张抵销，不产生法律效力，原告的诉讼主张，本院不予支持。”是正确的，且适用法律正确。二、上诉人向涟源市人民法院及谢增光说李志平第四年度代管回报已经抵销，还说上诉人受让了三江房地产公司的债权且债权已抵销的情况，应视同上诉人履行了将该债权债务已抵销通知了李志平的义务，属于概念的混淆。三、涟源市人民法院（2016）湘13民初1676号民事判决适用《中华人民共和国合同法》第99条，适用法律正确，因为抵销权应当通知对方，并且在人民法院采取查封措施之前，应与李志平进行第四年度的结算。因为第四年度的代管费与应交到银行的借款，李志平并不知情，李志平每年从上诉人处取得的代管费与归还银行的钱是两码事，是两个不同的法律关系，现未取得李志平的认可，应视为未通知，即使通知了也是在涟源市人民法院采取强制执行措施之后。四、上诉状引用《合同法》的第99条规定，在行使抵销权时，上诉人认为，不能仅以此条作为判决，仅限于当事人，法院不应按照此条判决，而上诉人又在后面引用条文，要求法院以此条作为有利于上诉人的判决，前后矛盾，上诉人说抵销时间是在4月26日之前，却并未提出在此之前行使了抵销权的有力证据。综上所述，上诉人的上诉请求及事实和理由没有充分的证据予以证明，因此也是不真实的，存在主观臆断的行为，没有建立在客观事实的基础上，认为已经抵销，也不符合客观事实情况，李志平欠银行的钱，由李志平去还，与上诉人无关，同时，上诉人以抵销权的名义抗拒法院执行，违背了法律，侵害了答辩人的合法权益，因此不受法律保护。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人李志平未作答辩。
被上诉人谢增光在二审中向本院提交了证据一份。证据名称：2016年5月12日的询问笔录一份。证明目的：证明李志平同意先偿还谢增光的债务和李志平对债权转让的情况并不知情。
上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司对证据的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但如何还钱并不是李志平可以决定的。
上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司、被上诉人李志平均未向本院提交属于二审中的新证据。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点问题为：上诉人对被上诉人李志平的抵销行为是否合法有效。上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司上诉认为上诉人已经履行了通知李志平债权债务抵销的义务，时间在2016年4月26日前，其与被上诉人周志平之间的债务已经抵销了。被上诉人谢增光则认为上诉人的抵销行为不真实，不客观，存在主观臆断，不具有法律效力。经查:《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自达到对方时生效。抵销不得付条件或者付期限。”由此可以看出，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。本案被上诉人谢增光与李志平之间的调解书生效后，原审法院于2016年4月26日作出（2015）涟执字第613-2号执行裁定，扣留李志平在上诉人处的代管回报直至满80万元止，并于当日送达了上诉人，裁定书送达后即发生了法律效力。2016年5月16日，原审法院执行局向上诉人发出（2015）涟执字第613-3号协助执行通知书，上诉人才于2016年5月25日向原审法院提出书面执行异议。原审法院以被上诉人李志平在上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司的代管回报已被法院扣留，当事人已失去处分权利为，其主张抵销债务违反法律规定，且上诉人未能提供其在法院采取措施前已向被上诉人李志平主张抵销并履行了告知义务的证据为由，驳回了上诉人的执行异议。本院认为人民法院所作出的裁定一经送达即具有法律效力，上诉人未在人民法院送达裁定之前主张抵销与被上诉人李志平之间的债务并通知李志平，其抵销行为并不具有法律效力，不得对抗人民法院的生效裁定。另上诉人提出在一审法院作出裁定前多次电话通知了被上诉人李志平，但并未提供充分的证据予以佐证，从上诉人目前所提供的证据来看，只有录音记录证明其工作人员于2016年6月12日通知被上诉人李志平抵销债务，故上诉人的此一上诉意见与事实不符，本院不予采纳。至于上诉人上诉提出在一审法院作出裁定时，已对一审法院和被上诉人谢增光提出了与被上诉人周志平之间的债务已抵销的主张，也应视为履行了告知义务。于法无据，本院亦不予支持。
综上所述，原判事实清楚，程序合法，处理恰当，上诉人的上诉请求均不能成立，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费100元，由上诉人娄底市万豪商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万江国
审判员 刘 威
审判员 周 怡
二〇一六年十月二十五日
书记员 罗艳辉