上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民一（民）初字第3290号
原告沈涛，男，1963年9月17日出生，汉族，住上海市。
委托代理人王昭，上海邦耀律师事务所律师。
被告上海企鹏劳动保障咨询有限公司，住所地上海市。
法定代表人刘惠兰，总经理。
委托代理人严其华。
被告上海市保安服务总公司，住所地上海市。
法定代表人王旭明，总经理。
委托代理人蒋新年。
委托代理人钱慧羚。
第三人渣打银行（中国）有限公司，住所地上海市。
法定代表人张晓蕾，中国区总裁。
委托代理人唐哲君。
原告沈涛诉被告上海企鹏劳动保障咨询有限公司（以下简称企鹏公司）、上海市保安服务总公司（以下简称保安公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法追加渣打银行（中国）有限公司（以下简称渣打银行）作为第三人参与诉讼，并适用普通程序、组成合议庭、公开开庭进行了审理。原告沈涛及其委托代理人王昭，被告企鹏公司的委托代理人严其华，被告保安公司的委托代理人蒋新年、钱慧羚，第三人渣打银行的委托代理人唐哲君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告沈涛诉称，原告与企鹏公司签有劳动合同，自2007年8月1日起先被派遣至保安公司从事保安工作，后又被保安公司派遣至渣打银行从事保安工作，于2014年10月31日离职。原告与两被告口头约定的基本工资为：2009年7月之前每月人民币1，600元（本案货币单位均为人民币）、此后每月1，860元、2011年8月起每月2，300元、2012年8月起每月2，650元，此外另有加班工资。企鹏公司采用银行转账方式支付工资，原告提供的银行明细中标明“工资”的就是原告工资收入，由两部分组成即基本工资与加班工资。关于加班，有且仅有两种方式，一是渣打银行要求的加班，二是每天延时加班1.5小时。但是，渣打银行向保安公司支付的加班费标准为平日加班每小时40元、双休及节假日加班每小时60元，而保安公司支付给原告的加班费系上述标准的一半，故保安公司应以银行明细中“工资”数额扣除基本工资数额为准予以补发，共计156，209元。渣打银行对外公布的营业时间是做五休二，原告作息与此相同，即每天9：00至18：00共计工作9小时，因银行运钞之需原告每天还需提前半小时到岗，两项合计每天超时工作1.5小时，虽非保安公司要求但客观上原告必须履行，而该加班费保安公司从未支付，按渣打银行关于平日加班费每小时40元计算，共计109，620元，对此保安公司亦应补发。此外，原告确曾出具离职申请，但系应保安公司要求、受其胁迫而为，并非原告本意，事实上，因渣打银行与保安公司解除了合同，故企鹏公司无法为原告提供新岗位，遂以此为由辞退原告，且如上所述，两被告存在无故克扣加班工资，以及将原告违法派遣至渣打银行工作的行为，故系违法，企鹏公司应按2，650元的标准承担违法解除赔偿金。现诉请要求：1、保安公司支付2007年8月1日至2014年10月31日期间的加班工资共计265，829元；2、企鹏公司支付违法解除劳动合同赔偿金37，100元。
被告企鹏公司辩称，原告工资就是本市最低工资，不存在另行口头约定的事实。渣打银行确与保安公司解除了协议，正因如此，原告想留在渣打银行工作，遂自行找到其他公司继续以派遣方式在渣打银行担任保安，故系主动辞职。不同意原告诉请。
被告保安公司辩称，同意企鹏公司的辩称意见。并且，原告作为保安执行的是综合工时，之前做五休二，2013年5月升任队长后做一休一，每天工作时间是8：00至20：00，包括吃饭时间。关于加班及加班费，有以下几种方式：一是考虑到保安岗位不能缺岗，故因吃饭、银行运钞等原因造成的坚守岗位情形，对此被告每月支付加班工资100元；二是平日缺员临时性顶班造成的加班，对此考勤均有记录，被告按原告工资即最低工资标准计算并支付150%的加班费；三是排班排在节假日的，被告亦按上述计算方式支付300%的加班费；四是渣打银行要求的加班，被告按平日加班每小时20元、双休及节假日加班每小时30元的标准支付加班费。至于被告与渣打银行之间关于40元、60元的加班费约定与被告给付原告加班费不是一回事，原告无权要求被告给付另一半。此外，对被告而言是有岗位缺保安，不存在无法提供工作岗位之说，原告主张违法解除没有依据，且如果计算赔偿金，月工资应以1，820元为准。不同意原告诉请。
第三人渣打银行述称，因银行保安须由有资质的公司提供，故第三人与保安公司签署服务协议。第三人提供56个保安岗位，保安的招用由保安公司决定，日常工作管理由保安公司负责，工资由保安公司发放，第三人按服务协议以每人每月4，818元的标准向保安公司支付服务费。原告在第三人处工作已有数年，并非监控室保安故系做五休二，且银行对外营业时间是9小时，故原告工作时间与此相同，又因运钞之故保安每天须提前半小时上班，因此实际上原告每天工作9.5小时。第三人要求加班的，由第三人在加班单上具明时间及人数，经领导审批后交保安公司，保安公司照单派员，月底加班单汇总，原件交第三人复印件留于保安公司，第三人根据加班单结算加班费，加班费的给付系按服务协议的约定，即平日加班每小时40元、双休及节假日加班每小时60元。原、被告争议与第三人无关，请法院依法处理。
经审理查明，原告于2007年8月入职企鹏公司，双方数次签订《劳动合同》，企鹏公司与保安公司签有《劳务派遣协议》，企鹏公司按约向保安公司派遣保安，原告被派遣至保安公司从事保安工作，保安公司安排原告至渣打银行担任楼层保安。2014年10月31日原告向保安公司出具《辞职申请书》，言明因个人原因自愿离职，保安公司遂通知企鹏公司，后三方办理离职手续，工资等结算至2014年11月2日。
2015年3月23日原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求保安公司支付2007年8月至2014年10月期间的超时加班工资73，080元及周末加班工资126，000元、要求企鹏公司支付违法解除劳动合同赔偿金50，000元，保安公司承担连带之责。上述仲裁委于2015年4月28日出具杨劳人仲（2015）办字第266号裁决书，裁决保安公司支付原告2013年第三季度延时加班工资差额92.14元，不支持其余请求。原告不服，具状来院，作本案诉请。保安公司按上述仲裁裁决支付原告92.14元，原告收讫。
另查明，经相关部门审核批准，保安公司保安员等岗位人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。
渣打银行（甲方）与保安公司（乙方）签有《保安服务协议》。约定乙方为甲方提供保安服务，并就范围、要求、人数等作出约定，言明：56名保安中44名为常日班，双休日、法定日休息，另8名监控室保安及4名班长，12小时一班，做二休二；甲方支付服务费，56名保安服务费标准为每月人均4，818元，每月共计269，832元；甲方需要临时加班的需按小时支付加班费，其中周一至周五加班的按每人每小时40元计算，周六及国定节假日加班的按每人每小时60元计算。审理中保安公司确认，渣打银行就原告加班给付的40元／小时、60元／小时的加班费，保安公司均予减半以20元／小时、30元／小时的标准发放原告。
劳动合同约定原告工资标准为本市最低工资，企鹏公司按月向原告转账支付工资，不签收。审理中原告提供在职期间用于转账工资的银行卡交易明细，其中标注“工资”的部分即企鹏公司转账的工资，包括基本工资、加班工资等，具体数额此处不赘。
本院认为，原告具状主张2007年8月至2014年10月其在渣打银行工作期间的两笔加班费。
一笔是，渣打银行以40元、60元标准给付保安公司的加班费，而保安公司一律以减半即20元、30元标准给付原告的加班费差额。对此本院认为，原告、企鹏公司、保安公司的签约、履约情形符合劳务派遣之法律关系，企鹏公司是派遣单位，保安公司是用工单位。考察保安公司与渣打银行之间的关系，不难发现保安公司派出的保安来到渣打银行提供的岗位后，其日常工作仍受保安公司管理与调遣，渣打银行按约给付保安公司服务费，二者之间的协议及履行不符合劳务派遣之法律关系，相反系劳务外包，系渣打银行将保安服务外包于保安公司，因此其二者在不违背法律的前提下自由达成的合意，包括加班费标准等约定对其双方具有约束力，原告与此无关。原告与企鹏公司合同约定原告工资为本市最低工资，原告现称双方另就基本工资达成口头约定，就此没有提供证据佐证，故本院不采信，结合原告工资标准，保安公司以20元、30元标准支付原告的加班费未违反法律关于加班费支付标准的规定。综上，原告关于如上加班费差额之主张，没有法律依据，本院不予采纳。
关于原告主张的第二笔加班费，首先应予明确，本着“谁主张谁举证”之基本举证原则，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在、成立承担举证之责，否则加班费主张无本可溯，且此处的加班系指受单位指示或同意超过正常上班时间的工作。原告以银行对外营业时间，及渣打银行的陈述为证，主张客观上长期存在延时加班1.5小时，然即便上班情形确如所述，原告亦应举证证明其延时上班之情形系受保安公司指示或同意而为，然其主张尚无足够证据。相反，保安公司关于加班费发放的陈述及举证尚属合理。并且，结合在长达7年之久的工作期间内，原告从未就每天加班1.5小时等提出主张或异议等事实，本院不采纳原告相关主张。
原告具状以违法派遣、克扣工资、无法提供岗位等理由，主张违法解除劳动合同赔偿金，然以原告出具的离职申请为前提，应予认定劳动合同未能继续履行系因原告申请离职，所称系受胁迫而出具、系受企鹏公司辞退而离职，均无相应证据证明，本院不予采信。
综上，原告诉请均无证据与事实佐证，故本院不予支持。另，于本案审理中原告放弃保安公司连带责任相关诉请，但因系其仲裁请求且未得仲裁支持，故为避免讼累，本院一并列入主文予以明确。仲裁关于保安公司支付原告2013年第三季度延时加班工资差额92.14元的裁决，保安公司已切实履行，原告并已收讫，视为双方均无异议，对此本院予以照准。据此，依照《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告沈涛要求被告上海市保安服务总公司支付2007年8月1日至2014年10月31日期间的加班工资共计人民币265，829的诉讼请求，不予支持；
二、原告沈涛要求被告上海企鹏劳动保障咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币37，100元的诉讼请求，不予支持；
三、原告沈涛要求被告上海市保安服务总公司就上海企鹏劳动保障咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金承担连带之责的请求，不予支持；
四、准被告上海市保安服务总公司支付原告沈涛2013年第三季度延时加班工资差额人民币92.14元（已履行）。
本案受理费人民币10元，由原告沈涛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王芩菲
人民陪审员 刘海根
人民陪审员 王 颖
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李丝丹
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。