河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终41号
上诉人（原审原告）陈学全。
上诉人（原审被告）刘贵。
委托代理人黄建军。
被上诉人（原审被告）肖瑞民。
委托代理人张淑云。
上诉人陈学全、刘贵与被上诉人肖瑞民侵权责任赔偿纠纷一案，上诉人陈学全、刘贵不服河北省承德县人民法院（2014）承民初字第593号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实：2012年4月份的一天下午，被告刘贵去被告肖瑞民家开的小卖部买烟时，被告肖瑞民和其谈自家房东小房要拆建，需要拆小房垒根基，刘贵到实地看完活说得三五个工，每个工钱100.00元。当时，被告刘贵带领小工陈如旺及原告陈学全正在给本村村民张桂敏家垒墙基，因肖瑞民家的活有时间限制，2012年5月1日早饭后，被告刘贵带领陈如旺和原告陈学全到被告肖瑞民家拆小房，上午九时许，刘贵、陈如旺及原告陈学全三人在拆完小房上盖未拆除山墙情况下，从被拆小房屋内往外抱秸秆时，小房山墙倒塌，将原告陈学全及被告刘贵砸伤，后被告肖瑞民家找车将二伤者送至承德县医院治疗，原告陈学全的伤诊断为：腰1椎体压缩性骨折，右胫腓骨上段骨折，双侧趾骨支骨折，腰椎退行性骨关节病，左肺挫伤，左侧第9、10肋骨骨折，腰1、3椎体左侧横突骨折，住院62天后于2012年7月2日出院，支付医疗费人民币56997.07元（其中被告肖瑞民支付医疗费人民币1860.37元，被告肖瑞民另付原告人民币5000.00元，被告肖瑞民共为原告支付费用6860.37元）。出院医嘱为：注意休息，加强营养，患肢避免剧烈活动及负重；加强股四头肌及腰背部肌肉收缩锻炼，防止血栓形成，每月一次门诊复查并指导功能锻炼及负重；骨折愈合后取出内固定物等。原告陈学全支出交通费280.00元，被告肖瑞民为原告陈学全另行支付交通费180.00元。原告的伤于2012年9月19日经承德县司法医学鉴定中心鉴定为：原告陈学全腰1椎体粉碎性骨折的伤残程度属九级，原告支付鉴定费人民币800.00元。
另查明，本院（2012）承民初字第2262号民事判决认定被告肖瑞民与被告刘贵系承揽关系，原告陈学全受雇于被告刘贵，经本院（2015）承民再初字第1号民事裁定书撤销本院（2012）承民初字第2262号民事判决，该案纳入本院一并审理。
本案争议焦点：1、原、被告之间的法律关系如何，二被告应否承担赔偿责任；2、原告陈学全的损失如何确定。
原审法院认为：一、关于原、被告之间的法律关系如何，二被告应否承担赔偿责任的问题。被告肖瑞民与被告刘贵因拆小房垒根基，双方以人民币500.00元的价格达成一致意见，被告刘贵交付劳动成果，被告肖瑞民支付被告刘贵劳动报酬，不参与拆小房活动及分配工作，也未直接雇佣原告陈学全及陈如旺为其拆小房垒墙基，被告刘贵在住院期间还安排陈如旺去被告肖瑞民家干活直至交付劳动成果，被告肖瑞民也把劳动报酬人民币500.00元让陈如旺交付给被告刘贵，被告刘贵分配劳动报酬，因此，被告刘贵与被告肖瑞民之间形成承揽关系，原告陈学全与被告刘贵形成雇佣关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，本案中没有相应的证据证明定作人肖瑞民对定作指示或选任有过失，本案中拆小房也不需要相应的资质，故肖瑞民不承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告的损失应由被告刘贵承担主要赔偿责任。原告陈学全没有尽到安全注意义务，应承担相应责任，原告陈学全的损失被告刘贵承担80%的赔偿责任为宜。
二、关于原告陈学全的损失如何确定的问题。原告请求的医疗费56997.07元均是合法医疗机构出具的，被告没有证据证明是不必要和不合理的，且被告均予以认可，因此对56997.07元医疗费列入本案的赔偿范围；对于原告主张的误工费14061.00元数额过高，综合该案实际情况，原、被告均认可日工资为每人每天100.00元，误工天数自受伤之日起计算至评残前一日，误工天数为140天，故误工费为14000.00元列入本案的赔偿范围；对于原告请求的护理费每天60.00元，计3720.00元的护理费；原告请求的每天50.00元的住院伙食补助费，计3100.00元的住院伙食补助费；原告请求的营养费1240.00元；交通费280.00元；对于原告请求的伤残赔偿金32324.00（8081.00元/年×20年×20%）；鉴定费800.00元；原告请求的精神损害抚慰金10000.00元数额，以上合计人民币122461.07元纳入本案赔偿范围，由被告刘贵承担80%；被告肖瑞民先行支付原告陈学全的1860.37元医疗费及给付现金人民币5000.00元，其本人保留返还的权利，可另行主张。本院为维护当事人的合法权利，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告刘贵于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈学全医疗费人民币56997.07元、误工费人民币14000.00元、护理费人民币3720.00元、住院伙食补助费人民币3100.00元、营养费1240.00元、伤残赔偿金人民币32324.00元、交通费人民币280.00元、鉴定费800.00元、精神损害抚慰金10000.00元，总计人民币122461.07元的80%即人民币97968.86元。二、被告肖瑞民不承担赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1090.00元，由被告刘贵承担人民币872.00元，由原告陈学全承担人民币218.00元。
上诉人陈学全不服一审判决提起上诉称：原审判事实不清，证据不足，适用法律错误。一、2012年5月1日上诉人陈学全应被上诉人肖瑞民雇佣，到被上诉人肖瑞民家拆房（东小房），双方讲好每天100元钱，上午9时许，在拆完小房上盖未拆除山墙的情况下，肖瑞民的妻子（张淑云）让上诉人陈学全从小房内往外抱秫秸，并说“必须抱干净，否则不付你们工钱。”正当上诉人陈学全从小房内往外抱秫秸时，山墙突然倒塌，将上诉人陈学全及一起干活的刘贵砸伤，后二人被送往承德县医院救治。经鉴定上诉人陈学全腰椎体粉碎性骨折，伤残程度经鉴定为九级，这是案件的事实。二、被上诉人肖瑞民作为雇主，明知多年破旧失修的房屋拆除中存在安全隐患，却没有任何安全防护措施，同时，还以不付工钱为由强制让上诉人陈学全等人冒险抱秫秸时，山墙倒塌造成伤害的严重后果。作为雇主的肖瑞民必须承担造成事故的一切责任，并且赔偿上诉人陈学全的全部经济损失。三、承德县法院认定被上诉人肖瑞民和刘贵是承揽关系，上诉人陈学全与刘贵是雇佣关系，没有任何依据。我是被肖瑞民雇佣的，我为他干活的，并且是在被上诉人肖瑞民的妻子（张淑云）强制让抱秫秸时造成的伤害事故，上诉人陈学全与刘贵不存在雇佣关系，我的伤害损失费用理当由被上诉人肖瑞民全部承担。故（2014）承民初字第593号判决认定刘贵雇佣上诉人陈学全这一说法无事实和证据支持，属于认定事实不清，证据不足。我在劳动过程中没有过错，不担责任，我的各项损失应当由被上诉人肖瑞民全部赔偿。综上所述，原审判认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人肖瑞民赔上诉人122461.07元，维护法律的公正性和严肃性。
上诉人刘贵不服一审判决提起上诉称：一、本案不存在承揽关系。原审法院在刘贵没有接到任何法律文书、未通知其参加诉讼、未应诉及答辩、未被追加为本案当事人的情况下，严重违反诉讼程序，在（2012）承民初字第2262号民事判决中武断的认定“上诉人刘贵与被上诉人（被告）肖瑞民因拆小房形成承揽关系”是没有事实及法律依据的，严重违反了“不告不理的”民事诉讼程序及规则，侵害了刘贵的合法民事权益。本案系典型的雇佣关系，不符合承揽关系的法律特征。雇佣关系的特征：1、雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标准，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的。2、雇员的工作不具有独立性。雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指示、指挥管理。3、雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇佣人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。4、雇员在从事雇佣活动的风险由雇主承担。承揽关系的法律特征：1、按照《中华人民共和国劳动合同法》第251条的规定，“是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”。其标的是按照定做人的要求完成工作成果，定做人就完成的工作成果给付报酬。2、标的物具有特定的性质，以满足定做的特殊需要。3、承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定做人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。4、承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。从上述雇佣关系的特征和承揽关系的法律特征可以看出：本案陈学全与肖瑞民之间存在控制、支配、和从属关系，由肖瑞民一方制定工作场所、提供劳动工具和设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，应认定双方行为系雇佣关系。另外本案刘贵提供纯体力劳动，没有任何相应资质，没有任何机械设备及施工技术含量，没有将钱直接给付刘贵本人，而是将钱给付了陈如旺，陈如旺分给刘贵工钱60.00元。刘贵受伤后肖瑞民除给付刘贵医疗费外，肖瑞民又另外雇佣的赵连瑞、陈如旺继续干活，赵连瑞得工钱130元，陈如旺得工钱250.00元，陈学全得工钱60.00元，刘贵得工钱60.00元，刘贵并未多得一分。如果本案是承揽关系，钱应直接给付刘贵，刘贵再给大伙分钱，没有必要经过二手陈如旺传递，并且刘贵应多得才对，而本案恰恰相反。2012年12月23日法官马宝田、书记员王海波对陈如旺的询问笔录说明，本案不具有承揽关系的构成要件及法律特征，也并非是承揽关系。二、刘贵与陈学全之间不存在雇佣关系。从上述事实及法律关系规定可以看出，刘贵与陈学全之间不存在雇佣关系，而且陈学全自述自己是被肖瑞民雇佣的，见承德县三沟人民法庭2012年12月25日上午10时的开庭笔录（第94页第11、12、13行）载明“原告（指陈学全）去肖瑞民那干活时肖瑞民夫妻和我说的，不是刘贵找我去的，是陈如旺给我开的60.00元工钱。”对原告自认的行为根据“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第8条之规定，诉讼过程中，一方当事人对另一岁当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。因此，本案刘贵与陈学全之间不存在雇佣关系。事实是刘贵、陈学全、陈如旺、赵连瑞等四人同时与肖瑞民存在雇佣关系，肖瑞民系雇主。刘贵和陈学全均系雇员。刘贵保留对雇主肖瑞民提起诉讼的权利。三、陈学全与肖瑞民系事实和法律上的雇佣关系。本案中雇员陈学全受雇主肖瑞民的控制、支配、管理、指示工作，并由雇主指定工作场所，雇员陈学全以纯粹劳务去获得雇主报酬，本案陈学全受到人身损害应由雇主肖瑞民承担全部赔偿责任。四、肖瑞民的妻子张淑云在本案中存在严重过错，亦应追加张淑云为本案被告。造成刘贵和陈学全进入小房内抱秸秆时被砸伤，肖瑞民及其妻子张淑云存在严重过错，依法应对本案陈学全的人身损害承担全部赔偿责任。综上，原审法院的判决程序严重违法、没有事实和法律依据，请求二审院依法撤销一审判决，依法改判刘贵不承担任何赔偿责任，以维护上诉人刘贵的合法权益。
被上诉人肖瑞民答辩称：第一、肖瑞民把拆小房的工作以500元的价钱承包给刘贵，人是刘贵自己找的，工具也是刘贵他们自己带的。第二、拆完小房上盖，墙没推倒就进去抱秫秸，是他们自己不安全施工造成的伤害，他们受伤后，肖瑞民没有多想，从道义上为他们垫付了医疗费，但是刘贵他们不领情，并且说是肖瑞民妻子强制他们去抱秫秸的，完全是无理取闹，一审判决都是正确的，法庭是经过多次的调查，庭上询问才做出的判决。第三、陈学全的初次的诉状上写到5月1日刘贵找我去肖瑞民家拆小房，肖瑞民把活儿包给了没资质的刘贵，刘贵是村里的队长，靠包小活为生，在诉状上也写的是刘贵找的陈学全，但是在法庭上却说是肖瑞民找的陈学全，法庭上的证词是陈学全找的陈如旺作的证，陈如旺的证词是刘贵找的陈学全和他去干活，之后刘贵找到陈如旺让他去撤销证词。第四、陈学全与刘贵是亲属关系，刘贵与陈学全存在亲属关系，现在他们又近一层亲戚，刘贵的外甥女是陈学全的侄媳妇，所以他们是合伙告肖瑞民，综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院以事实为依据，维护肖瑞民的权利，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实基本一致。
本院认为，肖瑞民与刘贵因拆小房工作，肖瑞民以支付500.00元劳务报酬与刘贵达成意向，刘贵联系陈学全一同参与为肖瑞民拆小房工作，二人在拆小房过程中受伤后，案外人赵连瑞、陈如旺继续完成了拆小房的工作，肖瑞民兑付了500.00元的劳务报酬。对一审法院认定刘贵与肖瑞民形成承揽关系，陈学全与刘贵形成雇佣关系的观点，予以支持。一审法院对陈学全在从事雇佣活动中未尽到安全保护义务，应当减轻雇主相应赔偿责任的认定，予以支持。上诉人陈学全请求肖瑞民承担民事赔偿责任，刘贵请求在本案中不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2180.00元，由上诉人刘贵、陈学全，各负担1090.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小健
审 判 员 张 甫
代理审判员 薛 飞
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张伟男