江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01954号
上诉人（原审被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司。
法定代表人胡恒春，该公司董事长。
委托代理人展兴干，江苏日出律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈迎春。
委托代理人张雷、丁丁，江苏明亮律师事务所律师。
上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人沈迎春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌杨民初字第00497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈迎春一审诉称：2012年11月17日，沈迎春与弘盛公司签订水电分包合同，在合同履行过程中，弘盛公司因资金没有及时给付，造成工程无法正常进行，至今，弘盛公司仅向沈迎春支付工程款8万元，余款27万元至今未付，给沈迎春造成较大的经济损失。现沈迎春起诉，要求弘盛公司给付工程款27万元。
弘盛公司在一审提出管辖权异议中提出没有以弘盛公司名义与沈迎春签订合同。在一审庭审过程中，弘盛公司先提出是该公司员工卞岐兵越权与沈迎春签订《水电分包合同》，后又认可弘盛公司已经向沈迎春支付工程款8万元，认为按照沈迎春完成的工程量，弘盛公司已经全部履行给付义务。后因沈迎春拒绝进场施工，弘盛公司已将涉案工程发包给他人施工。2014年12月，涉案工程已经基本完工，要求驳回沈迎春的诉讼请求。对沈迎春未完成的工程量给弘盛公司造成的损失，弘盛公司保留另行主张的权利。
原审法院经审理查明：因弘盛公司承包灌云县燕尾新城楼房施工建设，2012年11月17日，弘盛公司单位员工卞岐兵以弘盛公司名义与沈迎春签订《水电分包合同》，约定由沈迎春完成涉案楼房的全部水暖电安装工程，承包方式为包工包料，合同为固定价人民币35万元，工程初验后支付50%，工程竣工合格后支付45%，留5%作为质保金；质保金在建设单位到期后，应当退还时，15个工作日内支付；施工工期为20个日历天内。据此沈迎春带人进场施工。2013年春节前，因弘盛公司承包的工程全部停工，沈迎春退场。在此期间，弘盛公司给付沈迎春工程款8万元。至2014年3月，弘盛公司恢复施工，要求沈迎春也进场施工，沈迎春要求弘盛公司给付部分工程款，否则拒绝进场施工。弘盛公司没有给付该款，于2014年10月，弘盛公司未经与沈迎春协商一致，即将沈迎春没有完成的工程量承包给案外人施工，为此，沈迎春报警处理未果。现案外人已对涉案工程基本完工。
原审法院另查明，沈迎春不具建筑工程水电施工资质。
上述事实，有双方当事人的陈述，沈迎春举证的《水电分包合同》，监理公司出具的情况说明，工地例会会议纪要，授权委托书，接处警工作登记表，弘盛公司举证的证人朱某证言的部分内容等证据证实，原审法院予以确认。
弘盛公司在安排案外人进场施工时，没有与沈迎春对沈迎春完成的工程量进行确认，也没有委托第三方进行确认。对沈迎春完成的工程量多少问题，沈迎春主张除大约相当于2万元价款的工程量没有完成外，其余工程已经由沈迎春完成。对此，弘盛公司否认，提出沈迎春仅完成相当于8万元的工程量，但弘盛公司未举出证据印证。
原审法院认为，弘盛公司单位员工卞岐兵以弘盛公司名义与沈迎春签订《水电分包合同》，弘盛公司以自己的行为表示认可，应当认定卞岐兵有权代表弘盛公司与沈迎春签订涉案合同。沈迎春不具备建筑工程水电施工资质，双方之间签订的《水电分包合同》为无效合同。双方就沈迎春完成的工程量多少的问题，弘盛公司既未与沈迎春对沈迎春完成的工程量进行确认，也未委托第三方确认，即强行安排案外人施工建设，对此，弘盛公司应当承担举证不能的法律后果。现因涉案工程已由案外人基本施工完成，客观上难以以鉴定方式对沈迎春完成的工程量进行确定，考虑沈迎春主张其从2012年11月17日签订合同即时开工，弘盛公司举证的证人朱某证明沈迎春进场后不到一个月就停工，即在2012年12月中旬停工，参照双方合同约定的“施工工期为20个日历天内”，原审法院对沈迎春关于其未完成的工程量价款约2万元的主张依法予以采纳。弘盛公司安排案外人对沈迎春未完成的工程进行施工，以行为表明对沈迎春完成的工程质量的认可，结合本案沈迎春尚有未完成工程量的事实，酌情确定弘盛公司依法应向沈迎春给付工程款25万元。对沈迎春的其余诉讼请求，原审法院依法不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条之规定，原审法院遂判决：一、弘盛公司于判决生效后十五日内向沈迎春给付工程款25万元；二、驳回沈迎春其余诉讼请求。如果弘盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由弘盛公司负担4800元，沈迎春负担550元。
上诉人弘盛公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定沈迎春与上诉人之间存在建设施工合同关系是错误的。本案合同的相对方卞岐兵不是适格的签约主体。卞岐兵仅是上诉人的员工，并不是项目负责人，更不是上诉人的法定代表人。在没有取得上诉人授权或事后追认的情况下，被上诉人与卞岐兵签订的合同对上诉人无效。2、原审法院认定沈迎春未完成工程量价款为2万元是错误。根据证人朱某的证言能够证实沈迎春进场施工仅5天，而合同约定工期为20个日历天，现无证据证实沈迎春施工了20个日历天。3、目前整个工程没有竣工，水电工程更没有完工，也没有通过验收，未达到合同约定的付款条件，原审判决上诉人给付被上诉人工程款25万元没有依据。二、原审法院认定事实的证据不充分。一审中，沈迎春未能举证证明其已经完成工程量的证据，没有提供其购买施工材料的发票，也没有提供检验合格的证据，不能证明其所干工程量是多少的事实。即使沈迎春存在施工，也不能证实其已经全部履行了合同约定的义务。一审中，沈迎春自认其尚有部分工程量未完成，对该事实，沈迎春应继续举证，否则应承担举证不能的后果。三、原审法院适用法律错误。本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，因为涉案工程至今未竣工，也没有通过验收，按照相关法律规定，必须等到涉案工程验收合格后，沈迎春方可向上诉人主张工程款。四、原审程序违法。本案虽系合议庭审理，但实际庭审仅有一名法官和一名书记员参与，且未进行法庭辩论及最后陈述。综上，请求二审法院查清事实，撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人沈迎春辩称，上诉人员工卞岐兵以上诉人的名义与被上诉人签订水电分包合同，结合上诉人向工程发包方出具的授权书及向被上诉人支付工程款的事实均能够证实卞岐兵履行的系职务行为，原审法院判决上诉人承担责任符合法律规定。上诉人未经被上诉人同意将被上诉人未完成的工程交给他人施工，导致被上诉人无法证实已完成的工程量，上诉人对此存在过错，所以应由上诉人承担举证不能的责任。一审庭审已经进行了法庭辩论和当事人最后陈述，程序合法。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，虽然上诉人弘盛公司的员工卞岐兵与被上诉人沈迎春签订的水电分包合同没有加盖上诉人公司的印章，但是由于涉案工程系弘盛公司承包，且在沈迎春进场施工了部分水电工程后，弘盛公司已向沈迎春支付了8万元工程款，以上事实能够证实卞岐兵系代表弘盛公司与沈迎春签订的水电分包合同。弘盛公司上诉主张原审法院认定沈迎春与其之间存在建设施工合同关系是错误的理由不能成立，本院不予采信。在沈迎春进场施工一段时间后，由于弘盛公司承包的涉案工程全部停工，导致沈迎春退场。弘盛公司在恢复施工后，虽要求沈迎春进场施工，但由于双方就沈迎春要求给付部分工程款的问题产生纠纷，导致沈迎春拒绝进场施工。在此情况下，弘盛公司应当先与沈迎春协商处理分包合同问题，就沈迎春已完成工程量进行确认，然后再将剩余水电工程安排给他人施工，但弘盛公司却在未与沈迎春协商一致且未对沈迎春已完成工程量进行证据保全的情况下，就将沈迎春未施工完的工程量承包给案外人施工，从而导致本案中无法通过司法鉴定等方式对沈迎春完成的工程量进行确定。由于弘盛公司对此存在过错，原审法院认定弘盛公司应当承担举证不能的法律后果并无不当。弘盛公司以沈迎春对其没有完成的工程量未能举证证明为由，上诉主张原审法院认定沈迎春未完成工程量价款为2万元是错误的理由不能成立，本院不予采纳。沈迎春所施工的水电工程虽未经过竣工验收合格，但由于弘盛公司已经实际接收并安排他人对沈迎春未完成的工程进行施工，原审法院据此认定弘盛公司以其行为表明对沈迎春完成的工程质量予以认可并无不当。弘盛公司以涉案工程未经过竣工验收合格为由，上诉主张沈迎春尚不具有向其主张工程款的权利，原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采信。关于弘盛公司上诉主张原审程序违法的问题，经本院审查后认为，与客观事实不符，故本院对该项上诉主张亦不支持。
综上，弘盛公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。