重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04259号
上诉人（原审原告、反诉被告）重庆真政建筑劳务有限公司，住所地九龙坡区渝州路71号7-3-2号，组织机构代码79588333-6。
法定代表人刘祥冬，董事长。
委托代理人谭钦文，重庆汇聚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）重庆市升辉建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区红石路7号706，组织机构代码50427925-2。
法定代表人黄血国，董事长。
委托代理人邓晓华，重庆捷讯律师事务所�师。
委托代理人王映强，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆睿容置业有限公司，住所地：江津区珞璜工业园B区，组织机构代码56160121-X。
法定代表人吕东，总经理。
委托代理人田芯飞，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人重庆真政建筑劳务有限公司（以下简称“真政公司”）、上诉人重庆市升辉建筑装饰工程有限公司（以下简称“升辉公司”）因与被上诉人重庆睿容置业有限公司（以下简称“睿容公司”）劳务合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2012）津法民初字第01548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年10月10日，升辉公司与睿容公司就“重庆睿容标准厂房工业园A区工程”，签订《重庆市建设工程施工合同》，该合同没有经过公开招投�。2011年3月11日，重庆市江津区建设工程招标投标办公室发出“重庆市建设工程施工直接发包情况确认书”，确认该工程由升辉公司承包。2011年3月15日，升辉公司将该工程的劳务工程以包干价的形式发包给真政公司并签订《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司施工劳务合同》（以下简称《升辉公司施工劳务合同》），真政公司具有相关建筑劳务资质，该合同明确规定了该工程的工期及相关违约责任等。该合同第六条劳务工程款支付及结算方式第1项约定：根据本合同附件1的劳务合同单价相对应的项目以及施工实际完成且工程质量合格的工程量，审核、结算劳务费，扣除相应扣款、罚款等后支付进度款或结算款，本合同劳务款支付到项目负责人帐号；第2项约定：真政公司每月25日前报送根据升辉公司收方人员签认的合格工程量进度款到升辉现场项目部，报送进度款时应将本月实际施工升辉公司供材金额一同进入工程进度款，备齐各项资料，经升辉公司相关部门审核扣除升辉供材后的80%支付进度款，真政公司在次月10前提供睿容公司核定进度款的60%工资表及40%相应国家正规发票，升辉公司于次月15日前支付。该合同第十四条违约约定：1、因真政公司原因连续两个月未完成施工计划或无法保证工期要求，质量要求，升辉公司有权单方解除合同，并按已完合格工程量的80%结算劳务工程款。
2011年3月10日，真政公司进场施工，主要由于真政公司的施工作业人员严重不足，施工缓慢，工程进度滞后。2011年4月6日、5月6日、5月9日，重庆华大建筑工程监理有限公司（以下简称“华大监理公司”）向升辉公司发出监理工程师通知单，主要内容为主体施工作业人员严重不足，工期严重滞后，已经影响整个项目进度计划，要求增加作业人员，提高工�施工进度。5月9日，升辉公司将监理公司5月9日通知单转给真政公司。6月20日华大监理公司再次发出监理工程师通知单，主要内容为施工进度严重滞后，5月6、9日通知单至今未整改到位，施工进度滞后问题应立即解决，鉴于真政公司施工技术人员一直不能到位，作业人员严重不足且更换频繁，不按照合同约定的质量、安全、进度要求执行，造成施工进度严重滞后，建议升辉公司解除与真政公司已签订的劳务分包合同，重新招标合格的劳务单位。7月6日，真政公司人员发生工伤事故。7月10日，华大监理公司再次发出监理通知单，主要内容为真政公司多次单方面停工、堵塞现场大门，且施工进度极度缓慢，致实际工期与计划工期严重不符，滞后达37天，再次建议升辉公司解除与真政公司的劳务合同，如不解除，将向睿容公司申请取消升辉公司的总承包资格。7月11日后，双方为工伤应由谁承担责任、以及履行合同过程中的相关事宜发生纠纷。
7月26日，真政公司彭卫东在已完工程量统计表上签名：同意此量及单价，彭卫东，然后交与升辉公司，统计表上载明了已完工程数量及单价。7月27日，升辉公司向真政公司发出“关于解除劳务合同关系的函”，内容为：根据合同第十四项第1条约定的，由于真政公司技术力量及人力资源短缺无法保证工程顺利完工，现升辉公司要求解除劳务合同关系，按已完合格工程量的80%结算劳务工程款。28日，升辉公司将解除通知张贴在项目部醒目位置，并要求真政公司撤场。由于当时真政公司并未结清工人工资，致使几十名民工到园区上访，要求兑现其工资。8月1日，几十名民工再次集访，要求解决工资问题，后经过园区协调升辉公司、真政公司，由升辉公司先行代发民工工资。8月2日，升辉公司与重庆鸿发�筑劳务有限责任公司（以下简称“鸿发公司”）签订劳务工程施工合同，将该工程劳务包给鸿发公司。8月6日，升辉公司将大部分民工工资全部付清，但仍有部分未付清，当天下午部分民工情绪激动对升辉公司办公室进行打、砸。8月7日，真政公司的部分民工阻止其他公司人员进入施工，升辉公司雇请人员以维护施工秩序为由，将真政公司民工打伤。
8月9日，华大监理公司向升辉公司发出监理工程师通知单，主要内容为：施工进度严重滞后，希望尽快组织施工队伍，现真政公司的施工人员从停工到现在全部人员均已撤场多日，公司项目部临时抽调的其他施工人员已经基本处理好前期真政公司现场遗留的安全、质量问题，为保证整个工程的正常施工，希望升辉公司抓紧时间落实新的劳务分包单位，新的劳务分包单位必须：1、具有承揽本项目的相应资质、业务范围；2�确定劳务分包单位须征得建设单位的同意；3、进场前必须提交《分包单位资格报审表》及相关证明材料（含特种作业人员操作证等）。
8月10日，珞璜工业园区管理委员会召开升辉公司与真政公司纠纷调解工作会，形成津珞园纪（2011）156号会议纪要，该会议纪要第二条处理意见第3项载明：为避免事态升级，便于调查处理，按区建委意见，升辉公司睿容标准厂房项目马上停工；在双方纠纷未妥善解决之前工程不能重新开工，升辉公司应做好工地的各项安全保卫工作，真政公司不得进行干扰破坏。8月15日，珞璜工业园区管理委员会再次召开升辉公司与真政公司纠纷协调会，形成津珞园纪（2011）158号会议纪要，该纪要第一条纠纷解决途径的问题载明：升辉公司与真政公司均同意由恒兴造价咨询公司作为中介公司核算工程量；中介公司采取公平、公正、公开的方式独立�算工程量，纠纷双方应积极配合；对核算结果如有异议，应提出明确意见，并提供依据，不得聚众滋事，如仍不能达成共识，可通过法律途径进行诉讼由法院裁定。第二条关于工程量核算方法的问题载明：经升辉公司与真政劳务公司友好协商，一致同意按照2008《重庆市建筑工程计价定额》对工程量进行核算，其中人工费按公布信息计算，在核算过程中双方必须及时提供所需资料。8月16日，建委、园区、升辉公司、重庆恒兴工程造价咨询有限公司等相关人员到施工现场进行了摄像固定。8月29日，珞璜工业园区管理委员会又一次召开升辉公司与真政公司纠纷协调会，形成津珞园纪（2011）166号会议纪要，该纪要第一条载明：经过升辉公司与真政劳务公司友好协商，一致同意按照2008《重庆市建筑工程计价定额》进行核算。第二条载明：根据津珞园纪（2011）158号文件精神�双方自愿委托重庆恒兴工程造价咨询有限公司按照升辉公司与真政劳务公司签订的合同为基础，以实际完成的工程量为依据和双方提供真实有效的资料进行核算。第三条载明：双方根据中介公司按照2008《重庆市建筑工程计价定额》核算结果，进行结算，对不能达成一致意见的条款可以通过司法途径解决。同日，真政公司将结算清单、设备、设施损失清单等交给珞璜工业园区管理委员会。
2011年10月26日，重庆恒兴工程造价咨询有限公司出具渝恒价司发（2011）500号报告书，该报告书主要根据2011年7月26日已完工程量统计表编制，结果为人工费1170830.16元。同日，重庆恒兴工程造价咨询有限公司出具渝恒价司发（2011）501号报告书，该报告主要根据真政公司提供的工程量确认表及附件编制，结果为人工费1706198.57元。因对工程量各执己见，双方为结算发生纠纷，真政公司遂�至法院。
由于造价公司出具了两份不同的报告，在审理过程中，升辉公司对真政公司的造价报告书不认可，认为真政公司的报告系自己提供的工程量得出，真政公司遂向该院申请鉴定，要求以会议纪要载明的已完工工程量以及恒兴造价公司现场拍摄的照片作为鉴定的依据，重新鉴定工程价款。同时，真政公司提出申请要求对自己的机械、设备等进行残值鉴定。经该院依法委托，2013年4月2日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定结果为定额费用2320251.75元；2013年4月19日，重庆新瑞会计师事务所有限责任公司作出资产评估报告书，真政公司提供的设备、机械等共计价值168133元。升辉公司也向该院提出要求以2011年7月26日已完工程量统计表为依据，重新对工程价款进行鉴定。经该院依法委托，2012年10月19日，重庆海发工程建设监理有限公司作出鉴定报告，鉴定结果为1049066.08元。
一审另查明：睿容公司的该工程项目于2011年5月11日取得工程施工许可证。睿容公司每周均召开工程例会，并形成会议纪要（最后一次为7月22日），对上周的工程施工情况（主要是工程进度）进行汇总，并对下周的工程进度等进行安排布置。根据会议纪要的记载，真政公司因为未按时完成施工计划，在2011年3月11日被罚款100元、3月18日被罚款100元、4月15日被罚款300元、4月29日被罚款500元、5月20日被罚款2000元、6月10日被罚款1600元，共计4600元。
一审又查明：升辉公司与真政公司合同约定工期为210天，约定开工时间为3月10日（开工时间以开工令为准，升辉公司一直未下达开工令），至7月27日解除合同，实际施工137天，停工2天。7月27日至8月1日未施工6天。8月2日升辉公司与鸿发公司签订合同工期为130天。升辉公司为该工程租赁钢管、材料、搅拌机、塔吊并雇请了管理人员。
一审再查明：升辉公司4月15日支付真政公司工程款36079元、5月17日支付79949元、6月14日支付200000元、6月22日支付103200元、6月30日支付64000元、7月6日支付203210元、7月15日支付30000元、8月1日代支付工人工资344287.50元、8月5日代支付工人工资250000元，共计1310725.50元。另升辉公司7月15日支付合同外工程款19138元，8月8日支付被打伤人员借支医疗费5000元，8月10日真政公司工人损坏升辉公司设备协商调解后由工人赔偿升辉公司款项现金3830.40元。
一审还查明：根据拍摄的照片显示，真政公司退场后，遗留在现场的设备、设施有：铲车、切断机、弯曲机、调直机、搅拌机、对焊机、空压机（3个）、工程车（2台）、灰盆。上述设备、设施根据资产评估报告，价值88260元。
真政公司一审诉称：2011年3月15日，真政公司与升辉公司签订《升辉公司施工劳务合同�，合同约定真政公司为升辉公司完成位于江津珞璜工业园B区“重庆睿容标准厂房A区工程”的土建部分的劳务。合同约定了工程款的计价方式、进度款、工期、施工机械设备、工具等。合同签订后，真政公司进场施工，由于升辉公司不按照约定支付工程款，进而引发双方矛盾。升辉公司、睿容公司的工作人员在2011年8月初将真政公司的数名现场施工工人打成轻伤，后真政公司被迫停止施工。2011年8月15日，真政公司及升辉公司在珞璜工业园区管理委员会就劳务纠纷及斗殴事件的相关事宜进行调解，并形成津珞园纪（2011）158号《重庆市江津区珞璜工业园区管理委员会关于重庆市升辉建筑装饰工程有限公司与重庆真政劳务有限公司工程量结算纠纷处理意见的会议纪要》，明确双方从2011年8月15日解除双方于2011年3月15日签订的《升辉公司施工劳务合同》，升辉公司和真政劳�公司均同意由恒兴造价咨询公司作为中介公司核算工程量。中介公司采取公平、公正、公开的方式独立核算工程量，纠纷双方应积极配合。升辉公司与真政劳务公司友好协商，一致同意按照2008《重庆市建筑工程计价定额》对工程量进行核算，其中人工费按公布信息计算，在核算中双方必须及时提供所需资料，升辉公司与真政公司均须于2011年8月19日前提供完毕核算所需一切资料。2011年12月26日，重庆恒兴工程造价咨询有限公司就该工程出具报告书，确定结算金额为2139721.53元，扣除升辉公司已支付的1200000元，仍欠939271.50元没有支付。2011年8月15日后，真政公司多次到工地运走真政公司提供的设备、设施、工具等，但是均遭到升辉公司拒绝，致使到起诉之日，真政公司仍然无法运走设备、设施、工具等，导致真政公司的合法利益受到侵害，升辉公司应当依法赔偿。另睿�公司作为工程业主，也是工程发包人，将工程发包给升辉公司的工程施工合同未经招标应为无效，应当承担对真政公司付款责任。请求法院判决：1.升辉公司、睿容公司连带支付真政公司工程款939271.50元以及从2011年12月26日至付清之日的利息（按银行逾期贷款利息计算）。2.升辉公司、睿容公司赔偿真政公司的设施、设备损失338902元。3.升辉公司、睿容公司赔偿真政公司从2011年8月10日至2012年2月15日的设备、设施等租金损失220000元。在开庭审理过程中，真政公司变更诉讼请求为：1.升辉公司、睿容公司连带支付真政公司工程款1292956.75元以及从2011年12月26日至付清之日的利息（按银行逾期贷款利息计算）。2.升辉公司、睿容公司赔偿真政公司的设施、设备损失168133元。
升辉公司一审辩称：根据合同的约定，升辉公司已经超额支付真政公司的劳务工程款，真政公司应退还�支付的款项；升辉公司没有拒绝真政公司运走设备、设施，真政公司请求赔偿设施、设备损失的诉请无法律依据，应驳回真政公司的诉讼请求。
睿容公司一审辩称：睿容公司不是适格当事人，未与真政公司建立任何合同关系，睿容公司已足额支付升辉公司相应款项，睿容公司不应承担相应责任。
升辉公司一审反诉称：2010年10月10日，升辉公司与睿容公司就“重庆睿容标准厂房工业园A区工程”，签订《重庆市建设工程施工合同》。2011年3月15日，升辉公司将该工程劳务工程发包给真政公司并签订《升辉公司施工劳务合同》，真政公司具有相关建筑劳务资质，该合同明确规定了该工程的工期及相关违约责任等。2011年2月28日，真政公司进场施工，双方确定的“施工进度计划表”，对真政公司工程施工进度进行了明确。在实际履行过程中由于真政公司管理混乱，人员组�不到位，其在施工中质量问题频发，严重延误工程进度，多次不能完成“施工进度计划表”中对施工进度的要求，被监理单位、建设单位在工程会议上、口头上、监理通知书上多次提出其违约责任。升辉公司通过多种形式，多次要求真政公司增派施工人员以保证施工质量和工期进度，但真政公司一直未予以纠正。截止2011年7月26日，经升辉公司与真政公司确认，真政公司实际完成工程量不足总工程量的五分之一，但约定的工期已经过半，真政公司已经没有按合同期限完成工程施工的可能和能力，若继续履行合同必将导致反诉人损失继续扩大。在多次要求加快进度无果的情况下，2011年7月27日，升辉公司向真政公司发出《关于解除劳务合同关系的函》，根据真政公司进度工期违约的解除条款正式通知解除双方合同。在合同履行过程中，升辉公司向真政公司支劳务工程款�136万余元，支付的工程款项超出了双方已经确认的实际完成工程量应结算的款项，实际超出支付部分的工程款真政公司应退还给升辉公司。另真政公司进场施工后，除施工进度多次违反合同外，真政公司多次擅自停工以及组织施工人员闹事阻挠升辉公司正常项目施工，造成升辉公司大量停工损失、延期损失。请求法院判决：1.真政公司退还升辉公司超额支付的劳务工程款402271.34元。2.真政公司支付升辉公司违约赔偿金700000元。在一审开庭审理过程中，升辉公司变更诉讼请求为：1.真政公司退还升辉公司超额支付的劳务工程款535818.34元。2.真政公司支付升辉公司违约赔偿工期延误损失及停工损失453976.54元。
真政公司一审辩称：鉴定报告书确定升辉公司尚欠真政公司工程劳务款；升辉公司与睿容公司签订的合同是无效合同，因此升辉公司与真政公司签订的合同也是无效的。真政公司至今未收到开工令，未延误工期，也未闹事，事实上是升辉公司殴打真政公司的施工人员，应驳回升辉公司的反诉请求。
一审法院认为：合法有效的合同，应受法律保护。本案中睿容公司与升辉公司签订的《重庆市建设工程施工合同》所涉及的工程不属于招投标法规定必须进行招投标的范围，且睿容公司与升辉公司的合同得到了相关部门的确认，该合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。同理，升辉公司与真政公司签订的《升辉公司施工劳务合同》，与法不悖，亦合法有效。真政公司、升辉公司、睿容公司均应按照各自合同的约定履行自己的义务。
由于真政公司在履行合同过程中连续两个月未完成施工计划，系违约，升辉公司有权解除合同，应根据真政公司实际完成的工程量，结合双方的合同约定，各自承担相应的法律责任，具体分析如下：
1.关于工程量的问题，2011年7月26日的工程量统计表只是双方在解除合同前作出的，并不是在解除合同后作出，该数据只能是履行合同过程中确认工程进度时的统计数据，该数据无法反映全面工程量，不能作为最终结算的工程量数据。真政公司要求用睿容公司的会议纪要记载的已完工工程以及恒兴公司在第一次鉴定时所拍摄的照片作为确定已完工工程量，虽然有些地方根据照片不是很清楚，但相对统计表来说还是较为客观，因此，该院主张对真政公司实际已完工工程量，按真政公司申请鉴定的重庆嘉川建设工程咨询有限公司作出的鉴定报告确定，即工程定额费用2320251.75元。
2.关于最终结算款的问题，双方发生纠纷后由于管委会会议纪要载明以实际完成的工程量为依据和双方提供真实有效的资料进行核算，双方再根据中介公司按照2008《重庆市建筑工程计价�额》核算结果，进行结算，可见，会议纪要并未否定在工程款按计价定额核算后双方仍要进行结算，既然要进行结算就存在适用双方合同约定结算条款的问题。又由于从睿容公司的会议纪要以及华大监理公司的工程师通知单可以看出，真政公司从3月至6月期间一直未能完成施工计划，已连续超过两个月，构成违约，因此，升辉公司要求解除合同合法，工程款按双方合同中第十四条违约结算条款进行，即按已完工工程量的80%计算劳务工程款，据此，升辉公司应支付给真政公司的总工程款为1856201.40元（2320251.75元×80%=1856201.40元）。另扣除升辉公司已经支付的款项1310725.50元，升辉公司还应支付真政公司工程款545475.90元。
3.关于利息问题，由于双方一直在工程量上存在分歧，并未作出明确的结算结果，因此，从起诉之日计付为宜。
4.关于设备、设施损失的问题，由于双方�生纠纷后，管委会多次协调，要求在双方纠纷未妥善解决之前工程不能重新开工，升辉公司应做好工地的各项安全保卫工作，真政公司不得进行干扰破坏，在协调过程中也涉及设备、设施未能撤场赔偿的问题，可以证明真政公司有设备在工地未能撤出的事实，并且在后来的照片中也证明了设备存在的情况，因此，综合全案证据按照照片反应的情况由升辉公司赔偿真政公司较为客观合理。
5.关于升辉公司要求真政公司赔偿延期损失的问题，由于工程未完工，真政公司对已完成的工程量延期天数，升辉公司未举示充分的证据证明，升辉公司仅靠两个合同的约定工期计算得出延期天数，无法律依据，该院不予支持。
6.关于罚款4600元的问题，由于在会议纪要中已经明确了罚款事项，应认定真政公司对此罚款的认可，也应作为升辉公司支付的工程款，在工程款中抵扣。
7.�于睿容公司是否应承担责任的问题，由于升辉公司与睿容公司、真政公司之间签订的合同，合法有效，根据合同相对性原理，睿容公司对真政公司无承担相应责任的事实和法律依据，真政公司的该项诉请，该院不予支持。
为了保护当事人的合法权益，维护市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆市升辉建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆真政建筑劳务有限公司工程款540875.90元（2320251.75元×80%－1310725.50元－4600元），并从2012年2月16日起以540875.90元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，利随本清。二、重庆市升辉建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿重庆真政建筑劳务有限公司设备、设施损失88260元。三、驳回重庆真政建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回重庆市升辉建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果重庆市升辉建筑装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18284元、财产保全费5000元、鉴定费53000元，共计76284元，由重庆真政建筑劳务有限公司负担5000元，重庆市升辉建筑装饰工程有限公司负担71284元（此款重庆真政建筑劳务有限公司已缴纳，重庆市升辉建筑装饰工程有限公司负担部分，在履行上述判决义务款时一并支付给重庆真政建筑劳务有限公司）。反诉案件受理费7360元、鉴定费30000元，共�37360元，由重庆市升辉建筑装饰工程有限公司负担。
宣判后，真政公司不服一审判决，向该院提起上诉，请求撤销一审判决，支持真政公司一审诉讼请求。主要事实和理由：1.工程结算方式认定错误。尽管真政公司与升辉公司于2011年3月15日签订的《升辉公司施工劳务合同》约定了如真政公司存在合同约定违约行为，升辉公司有权解除合同，并按照实际完成工程量的80％进行结算。但是，真政公司与升辉公司实际处理过程中，即在2012年8月15日，达成津珞园纪（2011）158号会议纪要，约定按照《重庆市建筑工程计价定额》对工程量进行核算，其中人工费按照公布信息价计算，在核算过程中双方必须及时提供所需资料。从两份文件来看，《升辉公司施工劳务合同》成立在先，津珞园纪（2011）158号会议纪要成立在后。该会议纪要专门处理双方的结算问题，即专门对《升辉�司施工劳务合同》中约定的结算问题进行了变更。其行为符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，且会议纪要内容也是双方的真实意思表示，因此，会议纪要关于结算的法律效力优于《升辉公司施工劳务合同》中关于结算的法律效力。应当以津珞园纪（2011）158号会议纪要约定内容进行结算，即升辉公司应支付给真政公司的工程款不应按照鉴定金额的80％进行计价。2.对真政公司是否违约的问题认定错误。真政公司与升辉公司于2011年3月15日在签订的《升辉公司施工劳务合同》约定工期为10个月，以合法开工令为准。升辉公司办理开工许可证的时间是2011年5月11日，应从2011年5月12日开始计算合法工期。尽管真政公司提前在2011年3月初开始施工，且也得到升辉公司许可，但是该施工行为不符合《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”的规定，属于非法施工，故不能将2011年5月12日前的施工期限计算入合法的工程期限。因此，从工程期限上看，真政公司并没有违约。从工程量上看，真政公司所完成的工程劳务价款为2320251.75元，从2011年5月12日至2011年8月，仅仅近三个月合法工期就完成了2320251.75元的劳务费产值，故真政公司从完成的工程量上也不存在违约行为。3.升辉公司是否违约的问题认定错误。根据《升辉公司施工劳务合同》约定，升辉公司应当按照工程量的80％支付进度款，根据重庆嘉川建设工程咨询有限公司才出具《工程造价咨询报告书》，载明真政公司所完成的工程量应收款为2320251.75元。即在2011年8月16日前，升辉公司应支付的工程款为1856201.4元，但是实际支付工程款为1027295元，其支付量不足完成量的50％。因此升辉公司存在根本性违约。4.对已经支付工程款金额认定错误。升辉公司提供的《工程款明细表》中载明属于本案工程款的部分为1027295元。《工程款明细表》中2011年7月15日借支30000元及2011年8月8日借支5000元是用于支付工伤治疗费，根据《劳务施工合同》第八条第六项“发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应当按照有关规定立即上报有关部门并报告甲方，同时按照国家有关法律、行政法规对事故进行处理，因乙方原因造成的，2000元以内的损失，由乙方自行承担；2000元以上的，除甲方投保险公司赔付部分外，差额部分均由乙方承担。另外该条第八项规定由甲方负责为乙方工人办理保险。对该部分款项是由升辉公司按照约定承担的款项，而不应计算入真政公�应收工程款项目之中。《工程款明细表》中2011年8月5日升辉公司支付的款项251491元是支付给贺宗高的，而贺宗高并没有得到真政公司的授权，真政公司也不知晓升辉公司将该款支付给了贺宗高。在所谓贺宗高出具的《借条》、《承诺书》中均显示贺宗高并没有得到真政公司的授权和追认，即升辉公司没有理由将本应支付给真政公司的工程款支付给没有授权的贺宗高。因此，该款仅能表明贺宗高与升辉公司之间的债权债务关系，而不能证明升辉公司向真政公司履行了债务，不能将该款计入升辉公司应付工程款数额之中。5.对《升辉公司施工劳务合同》解除时间认定错误。真政公司认为，真政公司并没有违约，升辉公司不能单方面行使解除合同的权利，一审法院错误认定合同解除时间。实际上双方真正达成解除合同的时间应当是2011年8月15日，即就结算事宜达成一致之日。6.关于监理通知的问题错误。工程监理所发通知对真政公司来说根本不知情，且监理是睿容公司聘请的监理，而升辉公司与睿容公司就该工程是挂靠关系，华大监理公司与升辉公司之间存在很强的利害关系，其在真政公司不知情的情况下出具的证明本不能作为定案的证据。7.根据津珞园纪［2011］156号会议纪要可以明确：在双方纠纷未妥善解决之前工程不能重新开工，升辉公司应做好工地的各项保卫工作，真政公司不得进行干扰。真政公司所投入的设备根本没有办理退场，即根据真政公司完成工程量及工程规模需要投入的设施设备及材料均在施工现场，升辉公司应当交还给真政公司，但是该公司并没有将真政公司在工地现场的设备交付给真政公司，即鉴定报告中所列价值168133元的设施设备均应由升辉公司赔偿给真政公司。但一审法院却仅仅认定设备设施价款为88260元，显然是错误的。8.睿容公司法定代表人吕东在刑事案件中承认，该工程系睿容公司挂靠在升辉公司名下修建的，且升辉公司在一审过程中举示的证据也足以证明这一点。即升辉公司、睿容公司之间签订的《工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。故升辉公司、睿容公司应当对真政公司的工程款承担连带支付责任。
升辉公司辩称：合同约定在真政公司根本违约的情况下按80%计算工程款。（2011）158号会议纪要并不是变更合同约定。一审法院认定真政公司根本违约正确。2011年2月28日真政公司进场施工，真政公司每月向升辉公司提交进度，由升辉公司给付进度款。未按时拿到施工许可证并不代表合同无效。升辉公司不存在违约行为。除了一审认定的已付工程款1310725.5元，还有6万元也应算入已付工程款。员工没办理工伤保险发生的责任应由真政公司承担。7月27日升辉公司发出解除函就应当是合同解除时间，8月15日只是对事情进行处理的一个时间。监理人独立行使权力，有权提出自己的看法。156号会议纪要并不是禁止性的，也不是行政命令。真政公司员工随意进出工地，不能凭照片就认定是真政公司物品。本案不存在挂靠情形。
睿容公司辩称：睿容公司与升辉公司是发包承包关系，不是挂靠关系。项目不是强制招投标的项目，升辉公司与真政公司之间合同也合法有效。即使是挂靠也是在欠付工程款范围内承担责任，但睿容公司已足额支付工程款。
宣判后，升辉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回真政公司本诉请求，支持升辉公司反诉请求。主要事实和理由：1.一审法院对于工程量认定错误。升辉公司认为，2011年7月26日《工程量统计表》客观、真实、全面的反映了真政公司实际施工的工程量。该表是在园区计监办协助下对己完工程量进行核定后由真政公司的项目负责人彭卫东根据已完的工程量自己制作交与升辉公司认可后双方签字确认的，该统计表载明了已完工工程量及总价。虽然该工程量统计表是在解除合同前作出的，但在双方签字确认《工程量统计表》后次日，升辉公司即向真政公司送达了解除劳务关系通知书，真政公司从2011年7月27日以后停止施工，此后再未施工过，直到新的劳务公司进场施工。因此该《工程量统计表》实际上就是双方对真政公司在合同履行期限完成工程量的最终确认依据，客观而全面的反映了真政公司实际施工工程量。而照片及会议纪要不能客观的反映真政公司所完成的实际工程量。重庆嘉川建设工程有限公司以此作出的鉴定报告作为一审判案依据是错误的。首先，照片是在2011年8月23日拍摄的，而真政公司在2011年7月26日后就停止施工，在同年8月的3日，新的劳务施工单位鸿发公司就进场施工，虽有真政公司恶意阻挠在8月7日前现场施工多次停工，但是8月7日后，睿容标准厂房建筑施工是在持续进行施工的，到8月23日并未停工。那么8月23日的照片所拍摄的内容必然包括了鸿发公司施工部分的工程量，照片反映的内容并不是真政公司停止施工时的工程施工现状；另外照片本身拍摄的只是施工现场局部的情况，拍摄时既未使用比例尺也无其他参照对象，无法依据照片对工程量进行量化。其次，由于工程会议纪要其功能在于提醒真政公司抓质量，保证工期，具有高度的计划性和概况性，会议纪要只能粗略、概况性描述施工进展情况和工作安排，而不能全面、完整、精确反映真政公司所完成工程量情况。由于真政公司长期未能完成施工计划，且争议工程真政公司并未完工，因此，该会议纪要也不能客观反映真政公司所实际完成工程。恒兴公司与嘉川公司依据同样的依据、同样的鉴定方法却得出了相差62万的不同的鉴定结论，也证明了依据照片和会议纪要得出的鉴定报告不具有客观性和科学性，不能将其作为确定已完工工程量的证据予以采用。依据法院采用鉴定报告232万元和《工程量统计表》所确认101万元的结算金额对比后得出的结论，让人难以理解和信服。真政公司在短短13天不正常施工时间内完成的132万元工程量比之前长达137天正常施工时间完成的101万元工程量还要多32万元，这违反正常客观规律。2.一审法院对真政公司存在设备、设施损失的事实认定错误。首先，真政公司证明其损失的“证据”是真政公司单方制作的“机具、辅材、辅料清单”，而该份清单所载明的内容并未经升辉公司确认。其次，真政公司在庭审中所出示部分的发票、收�以证明其购买相应的机具、辅材、辅料，也不能证明真政公司实际产生了相应损失。收据不能作为证明升辉公司实际购买了相应设备的有效凭证，真政公司也并未用充分证据证明材料实际用于涉案工地以及还有多少材料存放于工地上；第三、即使这些材料用在了工地上，但该清单中大部分辅料、辅材等都是消耗品，在施工过程中必然物化到建筑物当中，而这些被消耗材料已经包含在劳务工程款对价中。再次，真政公司出示另一个直接证据是照片，真政公司认为该照片中拍摄到设备等就是真政公司所有，但是，从照片上并不能看出该等设备属于真政公司所有的特别标记，且真政公司又无其他证据（权利凭证）证明该设备属于其所有或占有。而且，这些照片是8月23日拍摄的，而2011年8月3日以后新劳务公司已经进场施工，不能直接推定该照片里面设备就一定属于真政公司。另外，一审法院认定清单中的设备物品存在的有力证据是管委会津珞园纪（2011）156号会议纪要，该纪要中确实载明了管委会在处理双方纠纷时提出的意见，但是从该意见来看，主要是要求睿容标准厂房停工，真政公司不得进行干扰破坏，升辉公司做好工地保卫工作，从本质上来说，管委会就是一个中间调停人，其意见就是一般性建议，法律并未规定违反该建议必然承担不利后果，进一步来说，该文件中并未载明管委会已经查明被升辉公司有多少设备在案涉工地以及升辉公司禁止真政公司拿走任何设备之证据。最后，对于设备残值确定问题，鉴定机构在未见到设备本身的情况下即对设备数量、设备新旧、设备价值根据推测、想象作出了判断，这样的结论不能采信。3.升辉公司多付给真政公司的工程款应予以返还有事实和法律依据。基于2011年7月26日工程量统计表，升辉公司该按照该结论的80％结算与升辉公司实际支付金额相比，升辉公司实际多付了大量工程款项，该款项应予以返回。4.真政公司给升辉公司造成损失客观存在，该请求应得到支持。由于真政公司根本违约导致合同解除，升辉公司为了完成工程不得不与新的劳务公司签订劳务施工合同，该合同金额与升辉公司已实际支付给真政公司金额之和已超过升辉公司与真政公司合同约定的对价，该损失是客观存在的。真政公司实际施工时间己达137天，工期己过大半，但完成工程量不足30％，而合同工期为210天，剩余工期仅剩73天，升辉公司与真政公司2011年7月27日解除合同后，升辉公司为了避免损失扩大，就未完成工程联系新的劳务公司及时进场施工。在原合同剩余期限（即73天）内，新的劳务公司要完成剩余70％的工程量是不现实、不科学的，根据本案的工程量实际结合建筑施工实践，升辉公司与新的劳务公司就剩余的工程约定的工期必然长于剩余工期（73天）。这样的结果必然是升辉公司面临巨额损失，一方面，升辉公司不得不对发包人承担工期迟延的违约责任；另一方面，升辉公司因为真政公司工期延误而必然导致的所租赁钢管、材料、搅拌机、塔吊及雇请的管理人员费用增加，这些费用应由真政公司承担。
真政公司辩称：升辉公司上诉请求不成立。真政公司同意嘉川公司作出的鉴定报告。156、158号文件说明了问题解决之前升辉不得进场施工。真政公司没有违约，升辉公司存在违约行为。升辉公司把工程发包给新的公司真政公司不知情。延期损失是升辉公司和睿容公司造成，与真政公司无关。
本院二审查明：重庆嘉川建设工程咨询有限公司对涉案工程的鉴定结论为：定额费用2320251.75元；甲供材损耗：106310.46元。升辉公司与真政公司签订的劳务合同中约定：劳务合同单价还包含材料（甲供）施工损耗……超过损耗的由乙方承担材料费用。重庆嘉川建设工程咨询有限公司鉴定人陈某述甲供材损耗系工程中的正常损耗。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为：关于合同效力以及睿容公司是否承担责任的问题。重庆市江津区建设工程招标投标办公室已确认涉案工程由由升辉公司承包，升辉公司又将工程的劳务部分发包给真政公司，真政公司具备相关施工资质，因此，两份合同均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。真政公司称睿容公司与升辉公司之间系挂靠关系，无充分证据证明，本院对真政公司该项上诉意见不予采纳。据此，根据合同相对性，睿容公司在本案中不应对真政公司承担责任。
关于工程造价的问题。本案中，关于工程量的�定依据，真政公司与升辉公司存在争议。升辉公司认为应以彭卫东2011年7月26日签署的工程量统计表为依据，真政公司认为应以睿容公司会议纪要及恒兴公司照片作为依据。本院认为，睿容公司会议纪要系由包括业主、监理公司在内的各方当事人参与作出，而恒兴公司对施工现场进行拍照固定时，升辉公司在场。因此，会议纪要与恒兴公司拍摄照片相结合的证明效力，高于彭卫东个人签署的工程量统计表。重庆嘉川建设工程咨询有限公司依据睿容公司会议纪要和恒兴公司拍摄照片作出的鉴定结果，更能反映工程实际情况。至于甲供材损耗，因其系施工过程中的正常损耗，不影响工程价款。因此，一审法院将工程总造价认定为2320251.75元，并无不当。另外，会议纪要载明要对真政公司罚款4600元，一审法院将其在总工程款中减去，真政公司亦未提出明确异议，一审法院�理正确。
关于已付款的问题。《结算工程款明细表》列明了升辉公司向真政公司支付的款项金额及性质，真政公司提出支付给贺宗高的25万元不应算作已付款，但根据贺宗高出具的说明等材料，该款用于支付工人工资，应当算作已付工程款。一审法院根据《结算工程款明细表》，将涉案工程的已付款认定为1310725.5元，并无不当。至于升辉公司提出的借支医疗费、赔偿等，根据其性质，不应算作本案已付工程款。
关于设备设施损失问题。在珞璜工业园区管理委员会出具的会议纪要中，有涉案项目马上停工，纠纷未妥善解决前不能重新开工的要求。在2011年8月9日华大监理公司发出的监理工程师通知单中也载明了施工进度严重滞后，希望尽快组织施工队伍的内容。因此，升辉公司提出的现场设备可能是其他公司所留的理由不能成立。一审法院根据恒兴公司照片，确认真政公司遗留在现场的施工设备，再根据鉴定结果将其价值确定为88260元，判令升辉公司将上述金额支付给真政公司，并无不当。
关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（二）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。鉴于本案中，双方就工程量一直存在争议，且经过珞璜工业园区管理委员会协调，双方确认仍不能达成共识，可通过法律途径进行诉讼，由法院裁定，故本案升辉公司向真政公司支付工程款利息的起算时间以真政公司起诉之日为宜，利率标准以人民银行同期同类贷款利率为宜。
关于升辉公司要求的损失问题。升辉公司要求的损失金额为453976.54元，并以两种不同方法计算其损失，第一种是支付给真政公司的工程款加上剩余工程发包给鸿发公司的工程款减去原合同包干价，第二种是以每天5000余元乘以升辉公司认为的工期延误天数89天。对第一种计算方法，真政公司发包给鸿发公司的工程价款，系其自主意思表示，且工程价款的影响因素较多，不能认为就是真政公司造成的损失。对第二种计算方法，因真政公司并未完全施工完毕，且升辉公司仍然是将鸿发公司的约定工期与真政公司的工期相减，不能认为就是真政公司工期延误。因此，一审法院对升辉公司损失不予主张，并无不当。
关于涉案工程总价是否应当按80%支付的问题。真政公司与升辉公司签订的合同第十四条约定：因真政公司原因连续两个月未完成施工计划或无法保证工期要求，质量要求，升辉公司有权单方解除合同，并按已完合格工程量的80%结算劳务工程款。上述合同条款实际上是如真政公司不能完成施工计划，升辉公司与真政公司关于如何对工程款进行结算的约定。本案中，根据华大监理公司发出的通知，可以认定真政公司连续两个月未完成施工计划，且真政公司不能证明其拖延工期是升辉公司方面的原因造成。另外，真政公司虽然称津珞园纪（2011）158号会议纪要变更了结算方式，但上述会议纪要只是对工程量如何取费的约定，在对工程款进行确定后，升辉公司最终应当支付多少款项，还是要依据真政公司与升辉公司合同的约定。因此，依据合同中的上述结算条款，升辉公司最终支付给真政公司的工程款，应当按结算金额的80%确定。因此，一审法院按工程造价鉴定金额的80%主张工程款，处理正确。
综上，真政公司与升�公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25818元，由重庆真政建筑劳务有限公司负担12120元，由重庆市升辉建筑装饰工程有限公司负担13698元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 刘光英
二〇一四年九月二日
书 记 员 向 奇