江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）门民初字第00216号 原告沈冲。 委托代理人蔡黄平。 被告江苏南通三建集团有限公司（组织机构代码13877401-7），住所地海门市海门镇狮山路131号。 法定代表人黄裕辉。 委托代理人周恩龙。 被告江苏盛大建设工程有限公司（组织机构代码75730947-2），住所地海门市三厂镇中华东路2号。 法定代表人杨建新。 委托代理人徐辉。 委托代理人施振祥。 原告沈冲与被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建集团）、江苏盛大建设工程有限公司（以下简称盛大公司）借款合同纠纷一案，本院于2014年3月21日立案受理后，依法由审判员徐卫宁适用简易程序，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，并组成合议庭于，于同年8月19日日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈冲诉称，：2002年12月28日，被告三建集团与河南银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）签订了建设工程施工合同，三建集团将承接的工程项目交由下属分公司组织具体施工。被告盛大公司前身为南通三建集团有限公司二分公司（以下简称三建集团二分公司），其承接案涉施工任务后，组建了三支施工队伍，负责人分别为徐某、黄甲、黄乙。依据合同约定，三建集团应向银基公司缴纳工程保证金。为此，三建集团向黄甲借款248万元，钱款由黄甲汇至海门市建设工程管理局账户。工程开工前，黄甲因故退出，经协商由原告沈冲接替，并由沈冲归还黄甲缴纳的保证金248万元及利息2万元。2003年4月至8月期间，原告向黄甲支付了200万元后，因另50万元黄甲已从三建集团二分公司河南工程处账户上支取，故原告在于2003当年8月28日电汇给三建集团二分公司河南工程处50万元，履行了全部还款义务。另，因工程停工及诉讼费用等原因，三建集团又向原告借款125万元，原告分别于2003年5月9日、9月29日、2014年3月21日向三建集团二分公司河南工程处账户上汇款30万元、80万元、15万元。2003年12月，因银基公司无力支付工程款，工程项目停工。为此，2004年11月4日，三建集团于2004年11月4日向河南省高级人民法院提起诉讼。在该河南省高级人民法院作出了判决后，该案涉工程款于2006年年底全部执行到位。但被告向原告所借款项一直没有归还。现请求判令被告三建集团返还工程借款共计人民币375万元，并支付利息179.6万元（暂计算至2014年3月4日，以后利息仍按此标准计算），判令被告盛大公司对上述借款中的125万元及利息承担连带清偿责任。 被告三建集团辩称，：本案涉及的工程项目郑州银基花园工程项目虽然是由三建集团与银基公司签订施工合同，但是被告并没有实际组织该工程的施工经营，该工程项目实际是由五家施工主体共同以三建集团的名义承包施工的。这五家施工主体具体是：1、原厂洪建筑站以三建集团二分公司的名义组织的第一项目部；2、原德胜建筑站以三建集团五分公司的名义组织的第二项目部；3、原江滨建筑站以三建集团四分公司的名义组织的第三项目部；4、原麒麟建筑站以三建集团三分公司的名义组织的第四项目部；5、个体承包人沈维章组织的基础工程打桩队。是这五家单位和个人共同以三建集团的名义实际承包施工了本案涉工程项目，被告并没有具体负责本案工程的实际施工，仅对这五家施工主体收取管理费，并参与协助、协调与建设单位的关系等有关事务。这五家施工主体均不是三建集团的分支机构，包括三建集团二分公司在内。虽然名义上三建集团二分公司，但是实际上与三建集团并没有资产的所有者权益关系，也不存在人、财、物的隶属关系。三建集团二分公司是一家由海门市三厂镇人民政府出资管理的独立经营的集体企业。为本案涉工程施工需要，这五家施工主体共同筹集了1400万元质量工期保证金款项，并以三建集团的名义将保证金款项支付给了工程建设单位银基公司。该工程项目由于建设单位的原因停工后，这五家施工主体共同以三建集团的名义提起诉讼，要求银基公司给付工程款、退还质量工期保证金、赔偿损失等等。该诉讼最终胜诉并且执行到位，由海门市建筑工程管理局主持协调五家施工主体对于执行款项（包括工程款、退还的质量工期保证金、赔偿的损失等等）进行分配。2008年2月5日，通过海门市建筑工程管理局的协调，五家施工主体对于该项目的余款达成最后分配结算报告，本案原告沈冲也作为三建集团二分公司的代表人之一在结算报告上签字认可。根据该结算报告，三建集团二分公司组织的第一项目部不仅没有余款可以领取，反而倒挂125497.93元，属即超额领取了125497.93元，的钱款。因此就本案涉工程项目，三建集团已经没有义务再向三建集团二分公司以及沈冲返还任何款项。同样三建集团，与本案原告沈冲之间亦不存在任何性质的借款关系。三建集团没有实际获得原告沈冲起诉所主张款项所对应的利益，事实上，原告起诉所主张的款项一部分是三建集团二分公司为实际承包该工程而向建设单位支付的质量工期保证金，另一部分实际为原告通过三建集团二分公司为该项目垫付的工程款，原告起诉所主张的所有款项均已经通过关于该工程项目的诉讼执行款得到了最终结算分配。综上，请求驳回原告对被告三建集团的诉讼请求，或者驳回原告对被告三建集团的起诉。 被告盛大公司辩称：一、盛大公司在2003年12月15日才注册成立，企业是独立的法人。原三建集团二分公司对外应是三建集团的下属机构，其债权债务应当由具有法人资格的三建集团承担，盛大公司虽然是由原三建集团二分公司改制后成立，但两者在法律上没有实际的权利义务关系。二、原三建集团二分公司及盛大公司从未向原告借款，原告主张返还借款不能成立。三、银基工程项目，是由三建集团承包以后，由该公司直接点名抽调下属分公司的各施工队伍实际施工其抽调下属分公司的各施工队伍实际施工，并由该公司直接收取管理费并由其直接收取管理费。原三建集团二分公司仅仅是根据三建集团总公司的要求起到协调作用，在该工程中不收取任何费用，所有的工程保证金也是由总公司直接向各施工队收取所有的工程保证金也是由三建集团直接向各施工队收取，并不是由有三建集团二分公司来收取保证金，这笔保证金是以各施工队的名义直接交付给了海门市建筑工程管理局。四、银基项目工程的一、二、三号楼实际上是由黄健、徐某及沈冲以三建集团的名义个人合伙承包施工，与该工程有关的债权债务及盈亏都有他们三人自己享有和承担。所以，原告起诉本案中的保证金或者汇款125万元都是用于该工程的相关费用，该费用理应由他们自己分摊承担。原三建集团二分公司或者本案被告盛大公司在该项目工程中没有任何收益，也不可能承担任何的义务。因此，请求依法驳回原告要求盛大公司承担责任的诉讼请求或起诉。 原告就自己的诉讼请求提供了下列证据原告就其诉请提供了下列证据： 1、2013年12月22日的盛大公司前负责人张忠出具的情况说明一份，证明：当时黄甲交了248万元，后来黄甲退出该工程，由沈冲接替并支付黄甲250万元。 2、2003年4月27日通过北京毅晨针织绣品有限公司付给张晓范（黄甲妻子）20万元的、2003年6月10日通过农业银行转账付给黄甲小舅子张某20万元、2003年7月19日通过农业银行转账付给黄甲小舅子张某30万元、2003年8月4日通过农业银行转账付给黄甲小舅子张某30万元、2003年8月28日通过农业银行分两笔转账付给黄聪（黄甲的儿子）100万、2003年8月28日通过农业银行转账到三建二分公司账上50万元的收条、收据和汇款凭证，证明：黄甲已收到原告支付的250万元。 3、2002年12月16日黄甲付给建工局216万元的付款凭证以及2003年1月7日一次性汇款48万元的付款凭证（其中16万元是用于还款），证明：三建集团借到黄甲借款248万元。 4、2003年9月29日沈冲以北京双龙房地产开发有限公司通过建设银行电汇至三建集团二分公司河南工程处80万元、2003年5月9日通过农业银行电汇至三建集团二分公司河南工程处30万元的汇款凭证及2004年3月21日三建集团二分公司河南工程处收到沈冲15万元的收据，证明：原告向被告出借125万元借款的事实。 5、北京双龙房地产有限公司和北京毅晨有限公司的说明，证明：两公司的法定代表人均为沈冲，应沈冲请求付款，沈冲与公司已结算完毕。 6、2002年12月18日签订的建设工程施工合同，证明：三建集团承建了河南银基项目。 7、河南省高级人民法院（2004）豫法民一初字第5号判决书，证明：该工程没有施工结束，后经诉讼，法院终审判决银基公司支付三建集团相应的工程款包括保证金。 8、三建集团二分公司2002年7月9日的申请报告及承诺书，证明：三建集团二分公司要求加入三建集团，因为三建集团的名称变更了，所以加入的公司也要重新写报告，而分公司在合同签订之前就已经加入了三建集团，应与三建集团共同承担相应责任。 9、海门市人民政府海政建改发（2004）第2号文件，证明：三建集团二分公司经海门市人民政府同意改制为盛大公司，盛大公司应对三建集团二分公司改制前的债权债务承担责任。 被告三建集团质证意见： 1、情况说明，认可落款形式要件的真实性，但是对于说明内容以及原告所要证明的目的均不予认可。本案工程项目虽然名义上为三建集团承建施工，但实际上是由包括三建集团二分公司在内的五家施工主体实际施工的，包括三建集团二分公司在内的五家施工主体为项目需要筹集了保证金，以三建集团名义支付给了建设单位，至于在三建集团二分公司内部由谁负责施工比如由黄甲还是由本案原告沈冲负责施工，由谁负责筹集保证金，三建集团并不过问，也不知情，没有参与。通过原告举证的情况说明以及下面一系列的收据汇款凭证等等不能证明三建集团向黄甲或者沈冲借款，至于黄甲与沈冲之间的款项往来与三建集团无关。 2、原告提供的证据2均为沈冲与他人的资金往来，收款人均非三建集团开设的账户，款项往来与三建集团无关；假设这些款项与三建集团有关，那么，我们认为款项的性质也不是借款，而是黄甲等人以三建集团二分公司名义为工程施工需要筹集的保证金。 3、原告未提供该证据的原件，不予质证。 4、两笔汇款及收据的收款人均非三建集团，三建集团并未收到该125万元。 5、对两公司法定代表人同为沈冲无异议。 6、7、证据真实性、合法性没有异议。 8、9、证据的真实性没有异议，对于三建集团二分公司的说法，被告陈述：在2004年11月份之前，江苏南通三建集团有限公司及其前身南通市第三建筑安装工程公司属于地方国营企业，主管部门为海门市建筑工程管理局，当时的海门市的乡镇一级的建筑站，其中包括由海门市三厂镇人民政府出资并管理的厂洪建筑站，以三建集团二分公司的名义从事经营活动，两公司之间均独立核算，并无资产的所有权益及经营管理上的联系，承建工程的基本模式为由厂洪建筑站以三建集团二分公司名义自行组织人员、资金承建工程，分公司收取管理费，而后再向三建集团交纳管理费。从原告举证的海门市人民政府关于三建集团二分公司的改制批复文件看，三建集团二分公司的出资人一直是海门市三厂镇人民政府，不管三建集团二分公司有否申请加入三建集团，三建集团二分公司与三建集团之间均没有产权隶属关系。因此，这里的三建集团二分公司不是公司法意义上的分支机构。公司法意义上的分支机构，总公司肯定是分公司的出资人，而这里的三建集团二分公司仅仅是为了挂靠承建工程的需要由三建集团给了一个编号为二分公司，所以三建集团二分公司在改制为盛大公司之前始终是一个独立核算、自主经营的集体企业。 被告盛大公司质证意见： 1、该情况说明系原告打印好以后到盛大公司签字盖章，其中表述“二分公司派三支施工队”与事实不符，而是三建集团点名委派三支施工队实际施工，其它无异议。 2、对原告与黄甲个人之间的资金往来无异议，但其中2003年8月28日的汇款时汇至三建集团二分公司河南工程处50万元，该收款账号是黄健个人承包的第七工程处账号，也是沈冲、徐某和黄健合伙承包施工银基工程时所共同使用的账号，该账号和三建集团二分公司没有关系，该账号是他们个人账号，且该笔款项的汇款用途是工程款，并非借款。 3、2002年12月16日该份保证金的收据复印件上的216万元其实不是黄甲而是徐某缴纳的保证金，而且从收据的形式上看，三建集团当时收取保证金是直接向施工队收取。证据原件也在三建集团二分公司。该工程项目是他们自己合伙施工，独立建账，所有票据和资金往来都不进三建集团二分公司的账户和财务。 4、三份汇款单的收款账号是三建集团二分公司河南工程处的账号，该账号实际上是黄健个人买断经营的第七工程处，实际是原告三人合伙期间共同使用的账号。从上面表明的用途看，也是用于银基工程，该工程是他们三个合伙人独立建账，所以，该125万元根本不是借款。 5、对两公司法定代表人同为沈冲无异议。 6、7、证据真实性、合法性没有异议。 8、9、对证据的真实性没有异议，原三建集团二分公司是经过工商登记的三建集团下属分公司，因为分公司的改制并不是对整个三建集团公司的改制，所以原三建集团二分公司的所有债权债务由仍然存续的总公司来承担。盛大公司是在非法人企业改制成立，所以，其对三建集团二分公司的原债权债务没有法律上的权利义务关系。 被告三建集团就自己的反驳意见提供了下列证据被告三建集团就其辩称提供了下列证据： 海门市建筑工程管理局2008年2月5日郑州银基项目最后的结算报告一份，证明：1、本案工程项目由包括三建集团二分公司在内的五个施工主体承包施工；2、本案工程项目通过诉讼收款后已经分配结算完毕，三建集团没有义务再向任何施工主体包括本案的原告在内返还任何款项。 原告质证意见：此证据是复印件上加盖公章，真实性不能确认。 被告盛大公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，该结算事实上是由沈冲、徐某以及张忠（代表黄健）进行结算的，该结算单是由三建集团和实际承包施工队进行的结算。 被告盛大公司公司就反驳意见提供了下列证据被告盛大公司就其辩称提供了下列证据： 1、三份公证书及企业资产协买协议书，证明：1999年2月13日及2000年12月6日沈冲与海门市三厂镇人民政府及三建集团二分公司订立了买断协议，将北京施工队买断个人经营，每年交纳固定的管理费；2002年12月8日徐某与海门市三厂镇人民政府及三建集团二分公司订立了类似的买断协议；黄健于1999年3月19日同样也订立了类似的买断协议。 2、2006年12月6日由沈冲向盛大公司出具的承诺书一份，证明：债权债务由其个人承担。同日由沈冲、徐某、黄健出具的关于银基工程项目的承诺书一份，证明：该银基项目工程应该由其三人个人承担工程的盈亏。 3、海门市三厂工业园区管理委员会于2014年4月9日出具的关于银基工程会计资料去向的证明一份，证明：海门市三厂镇人民政府曾在2008年4月组织对河南银基工程项目（会计资料）审计，但审计结果当事人有异议，沈冲、徐某、黄乙均有不同意见，后沈冲将所有会计资料收回。所以，银基工程是原告等三人独立建账核算，所有会计资料在原告处。 4、证人徐某到庭作证，证明：其与沈冲、黄乙均是三建集团二分公司下属工程处负责人，均采相同模式买断经营，债权债务及盈亏由个人承担，对外以三建集团二分公司名义，银基工程是三人合伙经营，共承建了1、2、3号楼，工程未全部完工，保证金按三建集团分派各自交纳，在河南郑州设立了项目部和工程处，工程处实际是黄健的第七工程处，会计是三人合请的，账号开户是项目部还是工程处记计不清了，沈冲向工程处账户汇多少款不清楚，但所有汇款均用于银基工程，银基工程所有款项通过诉讼、执行、结算分配，已经全部结算完毕，沈冲、徐某及三建集团二分公司董事长张忠都在结算报告上签字，三人内部合伙账目未结，镇政府曾主持审计未果，会计资料在沈冲处等等。 原告质证意见：1、三份协议书上没有看到“买断”字样，买的仅仅是集体资产、设备，不是买的经营权，出卖方是海门市三厂镇人民政府，与三建集团二分公司无关。买断资产后仍然向三建集团二分公司交纳管理费。协议书与本案没有任何关联，原告诉请的并不是工程的盈亏纠纷，而是个人出具借款的债务纠纷。2、对证据的真实性、合法性、关联性未提出异议。认为：企业内部经济责任承包与纯粹平等主体间的承包合同有本质区别，原告虽作为内部三个施工队参与施工，但仍受三建集团二分公司领导。3、证人与本案有利害关系，工程项目亏损，证人是主要责任人，因此，证人的证言不应采信。且合伙关系是否存在不是由证人证言所能证明，应有合伙协议或其他书面证据予以佐证。 被告三建集团质证意见：对盛大公司提供的证据真实性没有异议，但与三建集团无关。证人证言证明了案涉工程的一部分由沈冲、徐某、黄健三人共同以三建集团二分公司名义参与承包施工，且已全部结算完毕。 本院对原、被告上述证据的真实性、合法性、关联性，经相互质证后，本院予以充分审查认为，除原告提供的的证据3无原件，其真实性不予认定外，其余证据的真实性予以均予认定。原告对被告三建集团提供的结算分配单，虽提出异议，但该结算单由当时的主管部门海门市建筑工程管理局盖章确认与原件一致，并由证人证言予以佐证，真实性予以认定。原、被告相互质证均否认双方对对方证据的关联性均提出异议，本院根据本案讼争焦点，对上述证据的关联性，本院均不予认定。 综上，经举证、质证、认证以及原、被告当庭陈述、答辩等，本院经审理查明结合原、被告的诉辩陈述及举证、质证意见，认定以下事实： 2002年12月18日，三建集团与银基公司签订了建设工程施工合同一份，约定由三建集团总承包施工银基公司开发建设的银基花园小区住宅，合同总价款人民币3亿。合同订立后，由三建集团下属二、三、四、五分公司及有关个人实际组织施工。原告沈冲原系三建集团二分公司下属北京施工队负责人，其接替黄甲施工队参与了该工程项目的施工建设。各实际施工人根据合同约定向建设单位缴纳了工程保证金1400万元。后因建设单位的等原因，工程施工停工。各实际施工人以三建集团名义提起诉讼。河南省高级人民法院于2005年11月30日作出（2004）豫法民一初字第5号判决书，判决银基公司支付三建集团已完成部分的工程款、停工损失、利息损失等，并返还质量、工期保证金1400万元等。2008年2月5日，当时的建筑主管部门海门市建筑工程管理局就前述判决的执行款项召集各实际施工人进行结算分配，各实际施工人均在分配单上签字确认，对此银基工程的所有工程款项分配完毕。2004年1月10日，三建集团二分公司经海门市人民政府批复同意改制为盛大公司。 本院认为，本案原告起诉是基于借款合同的法律关系，主张要求向被告主张要求返还工程借款，其基于的法律关系为借款合同关系。而借款合同除自然人间的借贷以外，属双务实践性合同，应采用书面形式，借贷双方就借款金额、用途、期限、利率等应有具体的磋商过程并达成一致，借贷关系才能成立。本案原告虽然提供了与工程转包人黄甲以及银基项目工程处等的转账、汇款凭证等交付现金的凭证，但原告并没有提供与三建集团、或三建集团二分公司就借款有合意的相关凭证，亦甚至无任何证据证明被告曾有要求借款的意思表示。现两被告均否认与原告双方存在借贷关系，而且从双方提供的案涉证据分析看，原、被告之间双方只存在工程分包、内部承包亦或挂靠施工等承包的法律关系，在该法律关系中虽有资金往来在此关系中双方发生的资金往来，应视但充其量只是原告为履行承包工程的垫资等施工，并非是双方合意达成的借贷关系。并且，根据海门市建筑工程管理局协调达成的结算分配单，明确银基工程的所有工程款项包括保证金都已结算完毕，原告在2008年2月5日当时已无异议并就已在该结算单中签字确认。现原告在多年后再以该工程项目中的单方的汇款、转账等交付凭证，作为借款依据，向两被告再行又无证明双方合意借贷的证据，而主张这些汇款、转账就是被告借款，缺乏事实依据。故原告的诉请，依法不予支持本院不予采信。两被告的辩称理由，予以采纳。据此，综上，原告要求被告返还工程借款的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则合同法》第八十四一百九十六条、第一百零六九十七条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告沈冲要求被告江苏南通三建集团有限公司返还工程借款375万元，并支付利息179.6万元的诉讼请求。 二、驳回原告沈冲要求被告江苏盛大建设工程有限公司对上述借款中的125万元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求。 案件受理费人民币50622元，由原告沈冲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50622元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行营业部；帐号：47×××82）。 审 判 长  徐卫宁 代理审判员  周海云 人民陪审员  黄 芬 二〇一四年九月四日 书 记 员  范刘红