天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第0246号
上诉人（原审被告）骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司。
法定代表人包耀文，总经理。
委托代理人陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张美凤，女，1962年10月25日出生，汉族。
委托代理人李映霞，天津津港律师事务所律师。
上诉人骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司与被上诉人张美凤健康权纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年10月20日立案受理，于2015年5月11日作出（2014）滨功民初字第2682号民事判决。宣判后，骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司不服，提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司的委托代理人陈宝玉与被上诉人张美凤的委托代理人李映霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，案外人天津市东翰鸿飞清洁用品服务有限公司（以下简称东翰鸿飞公司）与骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司（以下简称骊住美标公司）自2009年起建立了清洁服务合同，双方最后一次签订的书面合同期间为2012年9月1日至2013年8月31日，上述合同到期后，没有续签新的合同，但双方仍按原合同的约定履行。清洁服务合同的主要内容为：案外人东翰鸿飞公司为骊住美标公司提供办公区、窑炉车间（车间地面和2.5米以下墙面附近设施的清洁、坯头分拣、垃圾清倒）、喷釉车间、公共区域等处的清洁服务。
张美凤与案外人东翰鸿飞公司存在劳动合同关系，2011年2月被派往骊住美标公司履行上述清洁服务合同，张美凤的工作内容是在骊住美标公司车间清洁地面。
2014年4月4日，张美凤在骊住美标公司车间从事清洁工作时，到车间冲洗区冲洗铁锹时，骊住美标公司从事保洁的员工牛彦东推水车到冲洗区倒水，经过张美凤身边时水车的前车轮陷入地面的水沟内，导致车辆侧翻，将张美凤的左腿砸伤。
事故发生后，张美凤被送至天津市泰达医院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，当日即决定住院治疗，4月18日进行了左胫骨骨折闭合复位髓内钉内固定手术，5月25日出院。住院期间产生医疗费43805.37元，4月4日还产生急救费380元，门诊费用667.1元。出院后，张美凤于2014年6月10日、2015年2月3日到泰达医院进行了复查，产生医疗费用231.6元。审理中，张美凤还出示了10张山东省医疗门诊收费票据，费用共计1474元，张美凤称该费用系其在原籍养伤期间产生的医疗费用，但没有提供病历记录、挂号费票据，且收费票据仅显示中药费、西药费等内容。
审理中，张美凤申请对其伤情进行伤残等级评定及误工期、营养期、护理期评定。原审法院委托天津医科大学司法医学鉴定中心对张美凤的申请事项进行了鉴定，出具了司法鉴定意见书，结论为：张美凤外伤后左胫腓骨粉碎骨折闭合复位髓内针内固定，左膝、踝关节活动受限，相当于左下肢丧失功能10%以上的伤残程度，符合X（10）级伤残；误工期最长180日，营养期最长90日，护理期最长90日。
另，骊住美标公司与案外人东翰鸿飞公司签订的清洁服务合同书中，东翰鸿飞公司附的报价单中显示，保洁员月工资2020元，骊住美标公司每月支付给东翰鸿飞公司的清洁服务费总额至2014年3月基本与合同报价单一致。审理中，张美凤主张其每月平均工资3000元，提交的工资账户显示，开立时间为2011年7月，2013年4月工资为1337元，5月为2387元，6月为2090元，7月为1790元，8月为1940元，9月为1070元，其后，工资账户没有记载。审理中，案外人东翰鸿飞公司提供了张美凤工资表，显示张美凤2013年10月至2014年3月工资状况，东翰鸿飞公司证人称2013年10月后其公司以现金方式发放工资。
再，审理中，张美凤称其伤后一直由其配偶陈士宝护理，陈士宝也在东翰鸿飞公司工作，并一同派往骊住美标公司从事保洁工作。张美凤出示的陈士宝工资账户显示，其2013年4月工资为2030元，5月为2563元，6月为2370元，7月为2207元，8月为2143元，9月为560元，其后同样没有记载，收入及发放情况仍是东翰鸿飞公司证人陈述的内容。
关于陈士宝的工作情况，张美凤还出示了骊住美标公司为陈士宝制发的临时出入证，以证明陈在骊住美标公司从事保洁工作。
又，审理中，张美凤还出示了交通费票据，包括公交车、地铁、长途汽车、轻轨等交通工具产生的。
牛彦东系骊住美标公司员工，从事保洁工作，事发后其为张美凤书写了事件经过，认可对张美凤致伤的事实。
张美凤认为，由于骊住美标公司工作人员在工作期间造成张美凤的伤害，根据《侵权责任法》第三十四条相关规定，骊住美标公司应当承担赔偿责任。请求判令骊住美标公司赔偿张美凤损失：支付张美凤医疗费46681元、误工费18000元、住院伙食补助费5100元、护理费9000元、营养费9000元、交通费2000元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1960元，共计167675.5元。
原审法院认为，本案应就如下问题予以分析认定：
一、法律关系及责任。
本案审理中，张美凤、骊住美标公司及案外人东翰鸿飞公司均认为张美凤与东翰鸿飞公司存在劳动关系，其在骊住美标公司工作系劳务派遣行为。对此原审法院认为，依据骊住美标公司与东翰鸿飞公司签订并履行的清洁服务合同约定的内容，双方显然成立服务合同关系，而非劳务派遣合同关系，因此，张美凤在工作中被骊住美标公司工作人员侵害身体，造成伤害，其选择骊住美标公司承担侵权责任，符合法律规定。至于责任份额，审理中，骊住美标公司没有举证证明张美凤在被致伤过程中存在过错，因此，其应承担全部责任。
二、赔偿内容。
1、医疗费。张美凤在泰达医院住院治疗及门诊治疗的内容与其伤情相符，当属赔偿事项，数额为45084.07元。至于张美凤提交的在原籍山东本地的医疗费票据，除2014年6月24日东平县第一人民医院的放射费85元能够证明与其伤情复查相关联，其余均不能证明与伤情有关，不予支持。以上，医药费赔偿额合计45169.07元。至于骊住美标公司强调的案外人东翰鸿飞公司已为张美凤垫付40000元医疗费，张美凤自行仅支付了4500元医疗费的事实，对此原审法院认为，东翰公司不是本案赔偿责任连带主体，其为张美凤垫付医疗费用，与张美凤向骊住美标公司主张赔偿责任之间并无关联。
2、误工费。司法鉴定意见书中确认的误工期为180日，张美凤据此主张，符合客观实际，应予支持。至于标准，可参照其2013年4月至9月的工资及骊住美标公司与东翰鸿飞公司合同中工资报价确定。东翰鸿飞公司提供的2013年10月后工资额缺乏证据支持，不予采信。因此，张美凤误工工资标准当为月平均工资1894.5元，180天共计11367元。
3、住院伙食补助。目前标准为每日100元，故其51天的伙食补助赔偿额应为5100元。
4、营养费。司法鉴定意见书确认的营养期为90日，张美凤据此主张，符合客观实际，应予支持。至于标准每日可按50元标准计算，赔偿额为4500元。
5、护理费。司法鉴定意见书确认的护理期为90日，张美凤据此主张，符合客观实际，应予支持。至于护理人员的实际情况，依据以上查明的事实，张美凤配偶实施了护理行为当为客观事实，应当依据其实际误工损失确定护理费的赔偿额。张美凤配偶陈士宝也系东翰公司保洁人员，其工资标准同样应依据以上与张美凤一致的方式确定，月平均工资为1999.4元，90日共计5998.2元。
6、交通费。张美凤提供的交通费票据多为其亲属往返山东原籍的交通费用，不属于赔偿事项。其余交通费票据亦无相关就医事实相关联。然张美凤致伤后，一定的就医交通费用及护理人员的交通费用的发生是客观存在的，原审法院酌情确定1000元的赔偿标准。
7、残疾赔偿金。司法鉴定意见书确定的张美凤伤残等级为X（10）级，张美凤据此主张残疾赔偿金具有事实依据，应予支持。其主张的标准亦符合法律规定，法院予以确认，为65316元。至于骊住美标公司主张张美凤系农业户籍问题，审理中，对于张美凤自2011年起即在本地区工作的事实法院予以了确认，因此，张美凤以城镇居民人均可支配收入为标准主张赔偿符合法律规定。
8、精神损害抚慰金。张美凤因伤致残，符合获得精神损害抚慰金的规定，应予支持。至于数额，依据其具体伤情，酌情确定为5000元。
9、鉴定费。张美凤支付了1960元的鉴定费用，属于合法赔偿项目，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：“一、被告骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司赔偿原告张美凤医药费赔偿额合计45169.07元、误工费11367元、住院伙食补助5100元、营养费4500元、护理费5998.2元、交通费1000元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1960元，共计人民币145410.27元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费553元，原告承担73元，被告承担480元。被告承担部分于本判决生效之日起十日内径行给付原告。”
宣判后，上诉人骊住美标公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。理由为：骊住美标公司与张美凤是用工单位和劳动者的关系，不应适用侵权法律关系处理本案，应当启动工伤理赔程序，骊住美标公司不应承担责任。即使按照侵权责任处理，责任比例认定有误，骊住美标公司承担全部责任不客观公正。一审判决具体赔偿数额没有事实依据及缺乏证据。医疗费并非张美凤支付，误工费、交通费、残疾赔偿金认定过高，营养费、护理费、精神抚慰金不应支持。
被上诉人张美凤答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，骊住美标公司、张美凤均认可天津市东翰鸿飞清洁用品服务有限公司于2014年8月更名为天津市东翰鸿飞物业服务有限公司。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，张美凤在工作中因骊住美标公司工作人员的行为受伤并造成身体残疾，其向骊住美标公司主张侵权赔偿责任，并不违反法律规定，应予支持。骊住美标公司认为张美凤不应向其主张侵权赔偿责任，没有法律依据，对其上诉主张，本院不予支持。关于承担侵权赔偿责任的比例，骊住美标公司未提供证据证明张美凤在受伤的过程中存在过错，应对张美凤全部的损失承担赔偿责任。关于赔偿范围以及赔偿金额，骊住美标公司认为张美凤的医疗费系案外人东翰鸿飞公司垫付，其不应赔偿，张美凤因受伤产生的医疗费用系实际发生，骊住美标公司应予赔偿，东翰鸿飞公司是否垫付与骊住美标公司承担赔偿责任无关；关于误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金，原审法院依据事实和证据，综合考虑张美凤的实际情况以及天津医科大学司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书的结论，所确定的损失赔偿数额并无不妥，骊住美标公司的上诉主张没有事实根据，本院不予支持；关于精神损害抚慰金，骊住美标公司主张张美凤对受伤自身存在过错，但并未提供证据支持，其上诉主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1027元，由上诉人骊住美标卫生洁具制造（天津）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 索世宁
代理审判员 王孟璐
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 苏 杭