辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽09民终674号
上诉人（原审原告、反诉被告）：阜新市非凡空间装饰工程有限公司，住所地阜新市细河区八一路43-8-26。
法定代表人：陈松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付晓伟，辽宁凯旋律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴哲。
委托诉讼代理人：王辉，辽宁重阳律师事务所律师。
上诉人阜新市非凡空间装饰工程有限公司（以下简称非凡装饰公司）因与上诉人吴哲装饰装修合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人非凡装饰公司的委托诉讼代理人付晓伟，上诉人吴哲的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。此期间，本院分别于2018年7月24日、8月1日进行调解，但未能协商一致。本案现已审理终结。
非凡装饰公司上诉请求：一、请求依法撤销阜新市细河区人民法院（2017)辽0911民初955号民事判决书，判决被上诉人支付装修费用116865.60元并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由：2016年10月14日上诉人与被上诉人签定装饰装修施工合同书，约定上诉人为被上诉人的老王头饺子馆进行内部装修工程，总价款为215000元，签定合同时被告支付工程款110000元，工程完毕日支付105000元。工程增项价款11865.60元。现上诉人已经按照合同约定完成了全部工程，多次向被上诉人要求其支付剩余工程费用，但被上诉人至今也没有支付。原审人民法院认定事实错误。1.合同签定后开始施工，被上诉人委托马国明办理施工过程中的相关事宜并给上诉人签署了增减项目单，原审法院认为马国明没有出庭做证就不予认定该份增减项目单明显错误，因为上诉人在给被上诉人施工中通过马国明签署增减项目单后按照该增减项目单的内容对被上诉人的房屋进了施工，且已实际履行并完工。按工程施工习惯，假设双方没有工程增减事项，作为施工方不可能自己拿钱为雇主增添工程量。2.马国明做为被上诉人的受委托人签署的工程延期说明书可以代表被上诉人的意见。3.原审法院认定了被上诉人与案外人李晓强的微信聊天记录没有法律依据，首先被上诉人没有证据证明该聊天记录系被上诉人与上诉人公司员工李晓强之间的谈话记录。4.评估报告，上诉人在原审开庭审理前已经提出异议，报告中鉴定单位也明确说明了此份报告系根据被上诉人提供的材料所作出的，对于被上诉人提供的材料是否真实鉴定机构不予承担责任。其次，针对该份报告被上诉人并未提供任何书面证据，包括其雇佣人员的劳动合同等。记帐水单也是被上诉人单方提供的，没有事实根据和法律依据，首先被上诉人要想证明自己的主张，证明存在损失那也应该提供增值税发票而并非随便开具的水单。5.原审法院认定该工程于2017年2月28日完成没有法律依据，上诉人已于2017年1月5日完工并交付给被上诉人管理使用。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，应予改判。
吴哲辩称，非凡装饰公司的上诉理由不成立。一、双方之间签订装饰装修合同书事实属实。但吴哲没有委托马国明办理施工过程中的相关事宜。涉案的装修工程也无增项，所以马国明无权代理上诉人吴哲签署增项单和工程延期说明。非凡公司提供马国明签字的材料均缺乏真实性，一审法院不予采纳是正确的；二、根据合同第五条，李晓强是非凡公司的代表，一审中非凡公司也承认李晓强是其公司的管理人员，微信聊天记录的内容和照片，与涉案装饰工程内容相同。因此一审法院对吴哲与李晓强的聊天记录予以认定是正确的；三、作出评估报告的鉴定机构由双方当事人共同选择，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定过程中非凡公司派人到场，因此评估报告具有客观真实性。一审法院作为认定案件事实证据符合法律规定；四、涉案工程2017年3月23日还未彻底完工，一审法院认定2017年2月28日完成，和非凡公司认为2017年1月5日完工并交付均不正确，因此请求法院审理后，驳回非凡公司的上诉。
吴哲上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2017)辽0911民初955号民事判决第一、二、四项，查明事实予以改判。二、请求依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，并判决被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人各项损失合计232627.29元。三、一、二审案件受理费由被上诉人全部承担。理由：(2017)辽0911民初955号民事判决认定事实错误。一、被上诉人严重违约，未按双方签订的合同书完成装饰装修工程，一审人民法院认定被上诉人于2017年2月28日基本完成装修工程，并对被上诉人主张的剩余装修费105000元予以支持不正确。本案涉及的工程系餐饮类经营场所的装饰装修工程，必须对合同约定的工程项目全部装修完毕并依据合同第二条第6、7项的规定经上诉人验收合格后方能交付使用，根据一审查明的事实，上诉人仅对被上诉人完成的墙体拆改、防水、瓦工、木工、乳胶漆工程鉴定验收，根据上诉人与被上诉人指派工程驻地代表李晓强的微信聊天记录及一审中证人杨培宁的证言。被上诉人有多项工程项目一直没有完成，而且己完成的一些工程还存在严重的安全隐患，因此根据双方所签订的合同第四条，被上诉人未完成工程结算单所列工程项目并经上诉人验收合格的情况下，被上诉人无权主张剩余装修费用。一审人民法院对被上诉人诉请的判决违背了双方合同的约定和本案的事实，严重错误。二、一审人民法院对被上诉人严重违约行为给上诉人造成的损失认定错误。第一、对上诉人营业损失的时间认定错误。一审人民法院己认定被上诉人严重违约，同时审理查明认定”吴哲经营的饺子馆于2017年3月31日营业”加之餐饮业对经营条件和经营环境的特殊要求。即使主体的装饰装修工程完工，其他辅助性工程项目未完成也不能达到营业的标准，假设一审人民法院认定被上诉人2月28日基本完成装修工程属实，那也不能证明全部装修工程施工完毕，上诉人能够正常经营使用。根据被上诉人驻工地代表李晓强与上诉人的微信聊天记录，到2017年3月20日还有许多工程项目未完成，那么根据双方合同约定的工期，上诉人主张3个月20天的营业损失，有客观事实依据。一审人民法院认定为3个月不正确。第二、一审人民法院对上诉人的损失计算和认定错误。一审人民法院己经对资产评估报告书这一证据予以确认。该报告认定的月净利润平均值为37520.10元中不包括每月的租金、加盟费、技术人员工资等费用。此净利润是扣除所有费用后，上诉人的每月纯收入，所以一审人民法院对上诉人主张的房屋租金、加盟费、物业费、雇用技术人员人工费等不支持严重错误。第三、对上诉人主张的取暖费不支持也不正确。在北方经营饭店冬季交取暖费保证正常营业是客观常理，由于被上诉人的违法行为，造成了的上诉人无法按期经营，必然在无收入的情况下，造成取暖费成本的损失。所以一审人民法院不支持不正确。第四、对案外人就被上诉人未完成的部分工程项目及己完成存在不合格的工程项目进行维修的费用不支持不正确。案外人施工的项目均是双方合同中列明应当由被上诉人施工，而被上诉人未实际施工的项目，在一审人民法院认定被上诉人违约的情况下，对上诉人此项请求不支持不正确。请求二审人民法院审理后，查明事实，依法改判。作出客观公正的判决。
非凡装饰公司答辩意见：一、非凡空间装饰公司的法定代表人陈松是通过马国明与吴哲相识的，后建立的合同关系，在非凡装饰公司履行装修合同过程中，一部分方案是通过马国明确定的，非凡公司在按照双方确定的方案进行施工后，因三楼厨房位置较小，需要重新拆改，出现了工程增量，上述增量的行为可以通过现场勘察的方式进行确定。自非凡空间装饰公司为吴哲方装修后，按装修公司的装修进度，双方共签署了六份工程验收单，最后一份为乳胶漆验收单，时间是2016年12月15日，从日常房屋装修的程序和进展可以说明在房屋装修过程中是在其他工程完成后才进行墙面的乳胶漆的粉刷，所以，非凡空间装饰公司的装修工程在2016年12月15日已基本完成，剩余的均为一些零散的小活和一些维修的事宜。吴哲方主张其在2017年3月31日开始营业，按照生活习惯，其饭店营业会事先准备相关的用品，并摆放至屋内，并备齐相应的经营食品，对在岗人员进行简单的培训，上述筹备时间应在房屋基本装修完毕后进行，至少需要一个月至二个月的时间。上述事实足以说明，非凡空间装修公司在本案中不存在违约行为。二、关于吴哲方主张的经济损失部分，在我方上诉意见中已有陈述，首先认为非凡空间装饰公司无义务赔偿，其次认为，资产评估所的鉴定报告不客观，其主张的各项费用均没有真实合法的证据予以佐证。综上，请求驳回吴哲方的上诉请求。
非凡装饰公司向一审法院起诉请求：被告支付装修费用116865.60元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月14日，原告与被告签订装饰装修施工合同书，约定原告为被告的老王头饺子馆进行内部装修工程，总价款为215000元，签订合同时被告支付工程款110000元，工程完毕日支付105000元。工程增项价款11865.60元。现原告已经按照合同约定完成了全部工程，多次向被告要求其支付剩余工程费用，但被告至今没有支付。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
反诉原告吴哲向一审法院提出诉讼请求：非凡装饰公司承担违约责任，赔偿吴哲各项损失合计115630元，其中未完成装修工程费用23760元、加盟费12220元、房屋租金30555元、物业费1200元、取暖费6735元、雇员人工费31160元；赔偿营业损失；反诉案件受理费由非凡装饰公司承担。诉讼过程中，反诉原告变更诉讼请求为：非凡装饰公司承担违约责任，赔偿吴哲各项损失合计232627.29元，其中未完成工程项目及改造维修非凡装饰公司完成的有工程质量问题工程项目费用23760元、经营损失197157元、取暖费损失6710.29元、鉴定费5000元；反诉案件受理费由非凡装饰公司承担。事实和理由：2016年10月14日，吴哲与非凡装饰公司经协商后签订一份《装饰装修施工合同》，吴哲将”老王头饺子室内外装修项目”发包给非凡装饰公司施工，承包方式为包工包料，总价款215000元，自2016年10月15日开工至2016年11月30日竣工，工期45天。合同签订后到2016年11月30日，非凡装饰公司只做了基础的水、电施工，其他装修工程均未进行施工，为此双方多次沟通交涉，但非凡装饰公司一拖再拖。由于非凡装饰公司未按期完成装修工程，严重违反合同的约定，造成吴哲加盟的”老王头饺子”不能按时开始营业，为减少损失，对后续的一些装修内容吴哲只能找其他人施工。吴哲装修的房屋是租来的，加之为了按时开业，事先雇佣了相关技术人员，因对方违约行为给吴哲造成了巨大的经济损失，为维护自己的合法权益，依法提出反诉，请求法院依法公正判决。
一审法院认定事实：2016年10月14日，非凡装饰公司与吴哲签订一份《装饰装修工程合同书》，主要内容为：非凡装饰公司以包工包料方式承包吴哲的老王头饺子室内外装修项目，总价款215000元，签订合同之日付款110000元，验收完毕当日付款105000元；经双方约定，合同签订生效后，如变更施工内容、材料，变更部分的工程及款项应当按实计算，在施工过程中增项增量增价，减项减量减价；施工工期自2016年10月15日开工，至2016年11月30日竣工，工期45天；工程由非凡装饰公司设计；在施工过程中，吴哲提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与非凡装饰公司联系，在签订附件《装饰装修合同增减明细单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期双方商定，凡吴哲私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，吴哲自负，给非凡装饰公司造成损失的，吴哲应予赔偿；工程竣工，非凡装饰公司应提前通知吴哲验收，吴哲应自接到通知后按期组织验收并办理验收移交手续（详见附件《装饰装修工程质量验收单》），如吴哲在规定时间内不能组织验收须及时通知非凡装饰公司另定验收日期，如通过竣工验收，吴哲应承认原竣工日期，并承认非凡装饰公司的看管费用和其他相关费用；工程保修期壹年，须工程款全部结清，双方签订《装饰装修工程保修单》，保修期从竣工验收合格签字或盖章之日起算；对于由原墙体下沉或墙体受到震动，原墙体开裂、灰层与原墙体离鼓、抹灰层开裂、起皮等，所引起的腻子、乳胶漆等开裂，不属于保修之列；非凡装饰公司指派李晓强为其驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由非凡装饰公司负责的各项事宜，对其行为非凡装饰公司应予认可；对以下原因造成竣工日期延误，经双方面谈协商，工期须相应顺延：工程量发生变化和设计变更、不可抗力因素、吴哲同意工期顺延的其他情况；吴哲未按期支付工程款，合同工期相应顺延；工程未办理验收、结算手续，吴哲提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由吴哲负责。同日，吴哲支付非凡装饰公司工程款110000元。合同签订后，非凡装饰公司对上述项目进行施工，双方虽分别对墙体拆改、防水、瓦工、木工、乳胶漆工程予以验收合格，但非凡装饰公司延期交付承包工程。吴哲经营的饺子馆于2017年3月31日营业。
吴哲申请对非凡装饰公司违约行为造成延迟开业3个月零20天的营业损失进行鉴定，经阜新市中级人民法院委托后，阜新圣岳资产评估事务所于2017年8月18日作出阜圣岳评报字[2017]119号《资产评估报告书》，依据吴哲提供资料计算出经营利润平均值为37520.10元，租金平均值为8333.33元，代理经营费平均值为416.67元，损失总额包括净利润+延迟期间固定费用（工资、租金、代理费），结论为：截至评估基准日2016年12月1日，委托项目的评估值为197157元。本院向双方送达该报告书后，非凡装饰公司在规定时间内提交异议书，阜新圣岳资产评估事务所于2017年10月9日作出《回复函》，未改变上述报告结论。吴哲支付评估费5000元。
一审法院审理认为，本案争议焦点为涉案工程是否完成及完成的时间，非凡装饰公司主张涉案工程已完工，吴哲主张涉案工程由案外人继续施工完成。从吴哲提供的微信记录中记载非凡装饰公司曾让吴哲签各个单项验收单，以及吴哲提供案外人完成工程明细中包括6项未完成项和16项因工程质量问题自行改造项目，本院综合以上因素认定非凡装饰公司已基本完成承包工程。根据吴哲陈述其于2017年2月末联系案外人及证人陈述于2017年3月初开始施工的意见，认定非凡装饰公司于2017年2月28日基本完成装修工程。故对非凡装饰公司要求吴哲支付装修费105000元的主张，予以支持。吴哲虽辩称非凡装饰公司的法定代表人从其手机店拿走一部价值6500元的苹果手机抵顶了工程款，但未提供证据，故对该意见不予采纳。非凡装饰公司提出给付增项工程费用的主张，虽提供的证据有马国明签字，但不能证明马国明为吴哲的员工或受吴哲的委托，也未提供其他证据证明吴哲认可增项工程，故本院对该主张不予支持。关于吴哲要求非凡装饰公司赔偿未完成工程项目及改造维修非凡装饰公司有工程质量问题工程项目费用23760元的主张，因吴哲未提供足以证明非凡装饰公司施工的工程质量不合格的证据，且对非凡装饰公司施工项目进行自行改造支付案外人装修费一事本案双方没有约定，对该主张不予支持。
非凡装饰公司未按合同约定的时间竣工构成违约，应当承担违约责任。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，吴哲主张可得利益损失于法有据，其可得利益损失为饭店的经营净利润损失，饭店装修工期延迟3个月，根据评估报告中确定的经营利润平均值计算3个月（2016年12月1日至2017年2月28日）的损失为112560.3元（37520.10元×3个月）。故对吴哲要求非凡装饰公司赔偿经营损失合理部分及鉴定费5000元的主张，予以支持。非凡装饰公司辩称延迟交工时间并非3个月，但未提供相关证据证明，对该意见不予采纳。
关于吴哲主张的取暖费损失，因其提供的证据仅证明承租房屋的采暖费用，而未证明存在损失，即使存在该项损失也属于吴哲经营饭店必要的成本，不应计入可得利益之中，故对该主张不予支持。
一审法院据此判决：一、被告吴哲于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告阜新市非凡空间装饰工程有限公司装修款105000元；二、反诉被告阜新市非凡空间装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告吴哲经营损失112560.3元；三、反诉被告阜新市非凡空间装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告吴哲鉴定费5000元；四、驳回反诉原告吴哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币2637元，原告阜新市非凡空间装饰工程有限公司负担237元，被告吴哲负担2400元（原告已预交）。反诉案件受理费人民币2395元，反诉原告吴哲负担1069.5元，反诉被告阜新市非凡空间装饰工程有限公司负担1325.5元（反诉原告已预交）。
二审中，上诉人非凡装饰公司申请证人吕明出庭作证，证明吴哲的装修工程三楼在原有的工程基础上有改扩建工程。上诉人吴哲的委托代理人认为该份证人证言证实的事实不符，不存在改扩建的工程。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人吴哲提出不同意给付上诉人非凡装饰公司工程款的意见，因为按照双方合同约定，在竣工之后，应该支付余款，因该装修装饰工程上诉人吴哲已用于经营，故一审判决其给付装修款并无不当。上诉人非凡装饰公司提出不同意给付经营损失的意见，因上诉人非凡装饰公司与上诉人吴哲签订了装饰装修施工合同，约定工期为45天，即应于2016年11月30日竣工，而该案的实际竣工日为2017年2月28日，共延迟3个月的工期。由于该项装饰装修工程是经营餐饮业，因未按期完工，造成了损失，其损失有鉴定机构的评估报告，判决上诉人非凡装饰公司给付上诉人吴哲经营损失，符合法律规定。上诉人吴哲提出其损失应为232627.29元，除一审法院判决赔偿的项目外，还应包括延迟期间的工资、租金、取暖费以及损失天数应为3个月20天的损失一节，因其所提损失没有提供充足证据，不予支持。
综上，上诉人阜新市非凡空间装饰工程有限公司的上诉不成立，应予驳回。上诉人吴哲的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实的清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10064元，由上诉人阜新市非凡空间装饰工程有限公司负担5032元，由上诉人吴哲负担5032元。
本判决为终审判决。
审判长乔丹青
审判员朱士杰
代理审判员李洪权
二〇一八年八月九日
书记员赵兴国