海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终174号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终174号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部，住所地河南省周口市鹿邑西关建材一条街。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：林樱子，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱田田，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：卢玉梅，女，1962年12月1日出生，黎族，住海南省乐东黎族自治县，系羊建新的妻子。
被上诉人（原审原告）：羊少花，女，1986年11月7日出生，黎族，住海南省乐东黎族自治县，系羊建新的女儿。
被上诉人（原审原告）：羊少玉，女，1993年6月9日出生，黎族，住海南省乐东黎族自治县，系羊建新的女儿。
被上诉人（原审原告）：羊小草，女，1994年12月30日出生，黎族，住海南省乐东黎族自治县，系羊建新的女儿。
被上诉人（原审原告）：羊娟，女，1982年4月9日出生，黎族，住海南省琼中黎族苗族自治县，羊建新的女儿。
五被上诉人共同委托诉讼代理人：符成山，乐东黎族自治县天地法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李振华，男，1977年12月28日出生，汉族，住河南省鹿邑县。
被上诉人（原审被告）：河南省铭洋物流有限公司，住所地河南省鹿邑县西关汽车站西300米路南。
法定代表人：朱春花，该公司经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：白杰，河南博辨律师事务所律师。
原审被告：周口市兴通汽车运输有限公司，住所地河南省周口市车站路西段。
法定代表人：王建华，该公司总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部（以下简称人保鹿邑县营销服务部）因与被上诉人卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟（以下简称卢玉梅等5人）、李振华、河南省铭洋物流有限公司（以下简称铭洋物流公司）、原审被告周口市兴通汽车运输有限公司（以下简称兴通汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保鹿邑县营销服务部上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初929号民事判决；2.本案发回重审或者改判人保鹿邑县营销服务部在商业三者险范围内不承担保险赔偿责任；3.案件受理费由卢玉梅等5人、李振华、铭洋物流公司负担。事实和理由：1.人保鹿邑县营销服务部不是侵权人，承担赔偿责任的基础是人保鹿邑县营销服务部与铭洋物流公司签订的保险合同。合同约定次要责任的商业三者险赔偿比例为30%，一审判决按四六比例划分主次责任，加重的10%赔偿责任不应当由人保鹿邑县营销服务部承担。2.一审判决已查明李振华垫付29800元由人保鹿邑县营销服务部返还，根据一审判决查明的事实，人保鹿邑县营销服务部的商业三者险赔偿数额应当是（316063元-110000元）×40%-29800元=52625.2元。3.驾驶人李振华持有的驾驶证与准驾车型不符，属于无证驾驶。根据人保鹿邑县营销服务部与铭洋物流公司签订的《机动车第三者责任保险条款》的规定，无证驾驶的，人保鹿邑县营销服务部不承担赔偿责任。而且人保鹿邑县营销服务部已对免责条款进行明确说明义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，人保鹿邑县营销服务部在商业三者险范围内不承担赔偿责任。4.受害人自身承担事故主要责任，一审判决判令精神损害抚慰金50000元过高。5.本案是侵权纠纷，人保鹿邑县营销服务部不是侵权责任主体，不应当承担案件受理费。另外，一审判决列人保鹿邑县营销服务部的名称与提供的企业名称不一致。6.如果法院判决人保鹿邑县营销服务部在交强险限额范围内承担赔偿责任，则要赋予人保鹿邑县营销服务部追偿权。
卢玉梅等5人共同答辩称，1.不管驾驶人李振华是否无证驾驶，发生交通事故后，保险公司应在交强险责任限额范围内先承担赔偿责任。2.关于商业三者险的赔偿问题，人保鹿邑县营销服务部与铭洋物流公司签订的保险合同，未对免责条款尽到明确的说明提示义务，该免责条款无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李振华、铭洋物流公司共同答辩称，李振华、铭洋物流公司在人保鹿邑县营销服务部处投保商业三者险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，保险公司应当在商业三者险限额范围内承担保险赔偿责任。人保鹿邑县营销服务部与铭洋物流公司签订的保险合同，未对免责条款尽到明确的说明提示义务，该免责条款无效。2.一审判决认定的赔偿数额是否正确，请二审法院依法核定。3.根据《道路交通事故责任认定书》的认定，李振华持有驾驶证，具有操作车辆的能力，不属于无证驾驶。另外，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，免责条款应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。未做出明确说明或者提示的，该条款不产生效力。本案中，人保鹿邑县营销服务部未以任何形式对免责条款作出提示或者明确说明，故该免责条款无效。5.关于精神损害抚慰金问题，本案中，受害人承担主要责任，一审判决认定精神损害抚慰金50000元过高，应适当减少。
兴通汽车公司未作答辩。
卢玉梅等5人向一审法院起诉请求：1.判令李振华一次性赔偿卢玉梅等5人死亡赔偿金236860元、丧葬费30000元、精神抚慰金50000元、摩托车购置费6000元，合计322860元；2.判令铭洋物流公司、兴通汽车公司对李振华的上述债务承担连带责任；3.判令人保鹿邑县营销服务部在保险限额内承担赔偿责任；4.案件受理费由李振华、铭洋物流公司、兴通汽车公司负担。
一审法院认定事实：2017年4月5日0时30分许，在毛九线（毛阳－九所）64KM+750M处，李振华未取得重型牵引车的准驾资格，驾驶不符合技术标准、具有安全隐患的×××重型半挂牵引车牵引×××号重型低平板挂车同受害者羊建新无证驾驶的两轮摩托车未依法遵守靠右侧通行，发生刮撞，造成羊建新当场死亡。李振华垫付赔偿款29800元给卢玉梅等5人。2017年4月24日，乐东黎族自治县公安局交通管理大队作出乐公交认字[2017]第00037号《道路交通事故认定书》，认定羊建新负事故主要责任，李振华负事故次要责任。李振华系×××号重型半挂牵引车及×××号重型低平板半挂车实际车主，×××号重型半挂牵引车在人保鹿邑县营销服务部投了交强险和1000000元商业险，事故发生在保险期内。
一审法院认为，本案的争议焦点是：本次交通事故责任的承担及卢玉梅等5人请求的死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费30000元、精神抚慰金50000元、摩托车购置费6000元是否有事实根据与法律依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照各自过错的比例分担责任。本案中，李振华未依法遵守驾驶证载明的准驾车型而驾驶×××重型半挂牵引车牵引机件不符合标准等具有安全隐患的×××车号重型低板挂车。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第二十一条规定，李振华作为驾驶人当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。受害人羊建新无证驾驶无牌号两轮摩托车未依法遵守靠右侧通行原则，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第三十五条规定，存在过错，受害人及李振华分别实施了违法行为导致了本次交通事故的发生，应承担相应的民事责任。乐东黎族自治县交通管理大队按照违法行为及过错来确定李振华负本次事故的次要责任、受害人羊建新负本次事故的主要责任，该责任认定于法有据，予以采纳。根据双方的过错责任，确定李振华承担40%的民事赔偿责任。
关于赔偿项目和相应数额。1.死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周以上的，年龄每增加一岁减一年；七十五周岁以上的，按五年计算，受害人羊建新于1962年7月21日出生，系农村村民，死亡赔偿金为236860元（11843元/年×20年）。2.丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费为29203元（58406元/年÷2）。3.精神抚慰金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。受害人羊建新已经死亡，卢玉梅中年丧夫，羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟丧父，精神受到极大伤害，卢玉梅等5人请求50000元精神损害赔偿，予以支持。4.摩托车购置费6000元。由于卢玉梅等5人未能提供证明摩托车真实价值，对其请求赔偿摩托车购置费6000元，证据不足，不予支持。
综上，卢玉梅等5人各项损失死亡赔偿金为236860元、丧葬费为29203元、精神损害赔偿50000元，合计316063元。
关于赔偿责任承担和赔付金额问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任险和第三者商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法的侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的。人民法院应予支持。本案中，李振华驾驶的×××号重型引车在人保鹿邑县营销服务部投保交强险和1000000元商业险，事故发生在保险期内。故卢玉梅等5人的损失应由人保鹿邑县营销服务部在交强险限额内先行赔偿，即先行赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金110000元。一审法院确定卢玉梅等5人承担赔偿责任的60%，即人保鹿邑县营销服务部应在第三者商业险内承担40%的赔偿责任，李振华已垫付29800元赔偿款给卢玉梅等5人，人保鹿邑县营销服务部应在商业三者险责任限额范围内赔偿卢玉梅等5人损失（316063元－110000元－29800元）×40%=70505元，李振华垫付的29800元，人保鹿邑县营销服务部应退还给李振华。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部于判决生效之日起十日内在承保的机动车交通事故责任强制保险限额内理赔110000元、在商业第三者责任险限额内理赔70505元给卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟；二、驳回卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1057元，由中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部负担。
双方当事人二审未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有：1.人保鹿邑县营销服务部是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任及责任比例问题；2.精神损害抚慰金是否过高及一审判决计算人保鹿邑县营销服务部承担的赔偿数额是否有误。
关于第一个争议焦点。根据查明的事实，事故发生后，2017年4月24日，乐东黎族自治县公安局交通管理大队2017年4月24日作出乐公交认字[2017]第00037号《道路交通事故认定书》，认定羊建新负事故主要责任，李振华负事故次要责任。李振华、铭洋物流公司收到该认定书后未在规定的期限内申请复核。一审法院对该《道路交通事故认定书》予以采信，并据此判令李振华、铭洋物流公司承担本次事故40%的赔偿责任并无不当。人保鹿邑县营销服务部以《机动车第三者责任保险条款》约定被保险机动车方负次要事故责任的，责任比例为30%为由，主张其应在商业三者险范围内承担30%赔偿责任的理由不成立。人保鹿邑县营销服务部提供的商业三者险条款为《中国人寿财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》，该条款第六条关于无证驾驶或者驾驶被保险机动车与驾驶证的准驾车型不符的情形系保险人在格式合同中免除其责任的条款，属免责条款，保险人应当依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定进行提示和明确说明。人保鹿邑县营销服务部未能提供证据证明其已尽到提示和明确说明义务，而且投保人亦未在保险条款的提示栏及车辆保险单的明示告知栏中明确表示其已知晓相关免责条款及情形。不能认定人保鹿邑县营销服务部已履行过相关提示说明义务。故该免责条款对投保人不发生效力。人保鹿邑县营销服务部主张其不应在商业三者险范围内承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本次事故造成羊建新死亡，给卢玉梅等5人造成严重的精神损害。一审法院综合侵权人的过错程度、造成的后果及承担责任的经济能力，酌定精神损害抚慰金50000元并无不当。人保鹿邑县营销服务部主张精神损害抚慰金过高的理由不成立，本院予以驳回。关于赔偿数额的计算问题。卢玉梅等5人的损失共计316063元，人保鹿邑县营销服务部在交强险责任限额范围内赔偿110000元，不足部分206063元，李振华、铭洋物流公司应当承担40%的赔偿责任即206063元×40%=82425.2元。扣除李振华已垫付的29800元，仍需赔偿52625.2元。因李振华、铭洋物流公司已在人保鹿邑县营销服务部购买商业三者险，故人保鹿邑县营销服务部应当在商业三者险限额范围内赔偿52625.2元。一审判决先减扣李振华垫付的29800元，再按40%的责任比例划分赔偿责任错误，应予纠正。李振华垫付的29800元，人保鹿邑县营销服务部应当支付给李振华。虽然李振华未在本案中提出主张，从减少诉累，节约司法成本角度出发，本院判令人保鹿邑县营销服务部支付李振华垫付款29800元。
综上所述，人保鹿邑县营销服务部的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对赔偿数额的计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初929号民事判决第二项，即”驳回卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟的其他诉讼请求”；
二、变更海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初929号民事判决第一项内容为：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部于本判决生效之日起十日内在承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿110000元、在商业第三者责任险限额内赔偿52625.2元给卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟；
三、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部于本判决生效之日起十日内支付李振华29800元；
四、驳回卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1057元，由卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟负担500元，中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部负担557元；二审案件受理费2114元，由卢玉梅、羊少花、羊少玉、羊小草、羊娟负担114元，中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司鹿邑县营销服务部负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 沈美萍
审判员 徐忠贵
审判员 刘 霞
二〇一八年四月十八日
书记员 胡燕君
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。