北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5387号
上诉人（原审原告）青岛得本食品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道2828号。
法定代表人白种元，执行董事。
委托代理人李昭，山东银启律师事务所律师。
委托代理人张启鹏，山东银启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人青岛得本食品有限公司（简称得本公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4027号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第13841505号“本家”商标（简称申请商标）提出申请注册时，第13167039号“本家人BONGAREN”商标（简称引证商标二）尚未初审公告，因此申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应当适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条进行判断。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）适用商标法第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，予以指出。又因商标法第三十条和第三十一条对商标是否构成近似问题的判断并无本质差异，故对申请商标与引证商标二是否构成近似商标一并予以评述。
申请商标的主要识别部分即文字“本家”，被完整包含于引证商标二中的主要识别部分“本家人”，二者在文字构成、呼叫发音、含义解读等方面均较为相近，未存在明显的特征区分，故申请商标与引证商标二构成近似商标。鉴于得本公司对申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，经审查予以确认。因此，如果将申请商标与引证商标二同时使用在同一种或类似商品上，以相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
得本公司提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用的复审商品上已具有较高知名度，并与得本公司建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众混淆误认的可能性。商标授权实行个案审查原则，其他案件中相关商标是否获准注册的情形并非本案申请商标应予注册的当然依据。根据商标专用权独立原则，前后注册的商标之间并不必然具有延续关系，申请商标在一般情形下并不因在先基础商标的核准注册而当然应予注册。本案中，得本公司提供的证据不能充分证实在先基础商标获得较高知名度，且得本公司所述的绝大部分基础商标核定使用的商品与本案申请商标指定使用的商品分属不同类别，故得本公司主张申请商标系在先基础商标的延伸注册，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回得本公司的诉讼请求。
得本公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标二的图案构成完全不同，在音、形、义上区别明显，原审法院仅从读音上认定两者构成近似，实为不妥。2、得本公司在原审中提交的证据足以证明申请商标经过使用已经具有较高影响力，在餐饮界尤其在韩餐界，相关公众的认知度非常高，申请商标已经与得本公司建立了唯一、特定的对应关系。3、得本公司在原审诉讼中提交的证据足以证明拥有多个与申请商标相同的在先商标，申请商标是在先基础商标的延伸注册。4、商标授权审查虽实行个案审查原则，但审查的依据及判断结果应该按照商标法及相关法律执行，不应该自相矛盾。本家公司于2006年申请注册“本家”商标并于2009年4月7日获准注册后，商标局又核准注册了引证商标二。本家公司曾对引证商标二提出异议申请，商标局决定引证商标二准予注册。现商标局及商标评审委员会又以申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了审查标准一致的原则。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：得本公司。
2.申请号：13841505。
3.申请日期：2013年12月31日。
4.标志：
5.指定使用商品（第29类，类似群2901、2904-2905、2911）：以果蔬为主的零食小吃、汤、朝鲜泡菜、烤紫菜、咸菜、腌制蔬菜、蔬菜汤剂、蔬菜汤料、肉汤、肉汤浓缩汁。
二、引证商标二
1.注册人：海安鑫缘食品科技有限公司。
2.注册号：13167039。
3.申请日期：2013年8月30日。
4.初审公告日期：2014年10月20日。
5.核准日期：2015年1月21日。
6.专用权有效日期至：2025年1月20日。
7.标志：
8.核定使用商品（第29类，类似群2901-2906、2911、2913）：人食用蚕蛹、贝壳类动物（非活）、水产罐头、以果蔬为主的零食小吃、速冻方便菜肴、蛋等。
三、被诉决定：商评字[2016]第55614号《关于第13841505号“本家”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年6月13日。
商标评审委员会以申请商标已构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定:申请商标指定使用的商品与第13700983号“本家”商标（简称引证商标一）核定使用的商品不属于类似商品，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标显著认读文字“本家”与引证商标二显著认读文字“本家人”在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上无明显区别，已构成近似商标。两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。得本公司提供的证据不足以证实申请商标经过使用已具有较高知名度，进而产生足以与引证商标二相区分的显著性。关于“引证商标二与得本公司商标构成类似商品上的近似商标，引证商标二所有人具有明显恶意，若引证商标二被核准注册将会造成不良社会影响”的主张不属于本案审理范围，不予评述。综上，商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定,决定:申请商标予以驳回。
四、其他事实
2014年11月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
原审诉讼过程中，得本公司提交的主要证据包括：1、商标注册证，用以证实申请商标是得本公司的基础商标在不同类别上的延伸注册，与得本公司之间形成了唯一对应关系；2、商标使用许可合同，用以证实得本公司就申请商标图案允许他人使用，并开设店铺的情况；3、开业经营的“本家”餐厅菜单，用以证实申请商标的注册与在第43类上注册的“本家”商标有明显的关联性；4、网络媒体截图及“本家”店铺照片，用以证实申请商标经得本公司的宣传使用，具有较高知名度。商标评审委员会对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为不能证实申请商标经使用具有知名度，并足以与引证商标二相区分。
原审诉讼中，得本公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
原审庭审中，得本公司主张其在第16类、21类、29类、30类、32类、33类、43类商品或服务上在先注册的商标为基础商标，申请商标系上述商标的延伸注册。其中，得本公司在第29类商品上在先申请注册有第5266610号“本家”商标，核定使用商品为蔬菜沙拉、水果沙拉、木耳等商品。
得本公司针对引证商标二曾向商标局提出异议申请，商标局作出（2016）商标异字第7233号《第13167039号“本家人BONGAREN及图”商标准予注册的决定》（简称第7233号决定），认为：引证商标二与得本公司引证在先注册的第5266591号、第7407905号、第6111510号“本家”商标在指定使用商品或服务在功能用途、服务内容方面有明显区别，不属于类似商品或服务，未构成使用于类似商品或服务上的近似商标，并存使用应不致造成相关消费者的混淆误认。引证商标二与在先注册的第5266610号“本家”商标指定使用的商品虽然类似，但双方商标在文字构成、含义、整体外观上有一定区别，未构成使用于类似商品上的近似商标，不易造成消费者的混淆误认。商标局决定：引证商标二准予注册。得本公司目前尚未请求宣告引证商标二无效。
上述事实，有申请商标档案信息、引证商标档案信息、商标局决定、被诉决定、第7233号决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于得本公司在原审诉讼中对申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或者类似商品不持异议，本院经审查后予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标的显著识别部分为“本家”，引证商标二的显著识别部分为“本家人”，申请商标的显著识别部分被包含于引证商标二的显著识别部分，且申请商标与引证商标二未能在读音、整体含义及整体外观上形成明显区别。申请商标与引证商标二若共存在上述同一种或类似商品上，相关公众容易对商品来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。得本公司提供的使用证据，大部分是在餐馆服务和纸餐巾等商品上的使用证据，不能证明申请商标在指定使用商品上通过使用获得足够高的知名度，能够与引证商标二相区分。得本公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
得本公司主张申请商标系若干在先商标的延伸注册，由于部分在先商标商品或者服务类别与申请商标指定使用商品不相同或不相类似，且得本公司未提供充分证据证明其在类似商品上在先注册的商标通过使用获得较高知名度足以使得商誉得以延续，故得本公司主张申请商标系在先基础商标的延伸注册，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
引证商标二经得本异议申请被商标局准予注册的情况，基于商标个案审查原则，不能成为申请商标获准注册的当然依据。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由青岛得本食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十二月二十六日
书记员 刘 妍