安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蜀刑初字第00041号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人刘某某，男，因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年6月7日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年7月11日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人孙某某，安徽润天律师事务所律师。
辩护人林某某，安徽润天律师事务所律师。
被告人吴某某，男，因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年6月7日被合肥市公安局蜀山分局取保候审。
辩护人张某，安徽金华安律师事务所律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉（2014）004号起诉书指控被告人刘某某、吴某某犯职务侵占罪，于2014年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月26日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派代理检察员张琪出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人孙某某、林某某，被告人吴某某及其辩护人张某，安徽某有限公司的诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年1月5日至2月20日间，被告人刘某某利用担任安徽某公司合肥某酒店（以下简称“酒店”）财务部收货员的职务之便，与酒店中餐部厨师长麦某某（另案处理）、被告人吴某某（酒店供货商）经商议后，由麦某某向酒店采购部递交超出实际食材需求的采购申请单，吴某某不按照酒店采购订单供货、而按照麦某某短信通知的实际食材需求量供货，负责货物验收的刘某某则隐瞒实情，仍按照酒店采购订单进行验收，并向吴某某出具超出实际供货量的收货记录，吴某某凭此收货记录与酒店进行货款结算。上述酒店未实际收货、而已支付给吴某某的货款数额共计15万余元。其中刘某某分得52000元，其余被吴某某、麦某某均分。
2013年6月初的一天，被告人吴某某主动到酒店说明上述情况，并提供了相关证据材料、配合酒店查账；6月4日，酒店向公安机关报案；6月5日，被告人吴某某在他人带领下主动到公安机关投案；6月7日，被告人刘某某被公安机关抓获归案。归案后，刘某某、吴某某均如实供述了上述事实，并分别退赔被害单位经济损失52000元、50000元。
案在审理过程中，安徽某有限公司出具书面谅解材料，表示对被告人吴某某的行为予以谅解，建议司法机关对其从轻处罚，对其适用缓刑或者免予刑事处罚。
上述事实，被告人刘某某、吴某某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯麦某某的供述，证人董某、许某某、王某某、刘某某的证言，报案材料，受案登记表，公安机关调取证据、扣押物品的清单，酒店收货记录、转账支票，刘某某关于未送货物品种、货款的记录，酒店采购、收货流程说明及相关职位职责，供货合同，刘某某、麦某某与酒店的劳动合同、工资发放证明等材料，安徽某有限公司营业执照、组织机构代码证，合肥市庐阳区大之华蔬菜种植农民专业合作社更名说明、注册信息，刘某某银行账户信息查询、银行回单，涉案手机短信照片及详细记录，谅解书，公安机关出具的被告人刘某某、吴某某归案经过、户籍信息等证据证实，足以认定。
两被告人的辩护人辩称：1、两被告人仅有15505元属犯罪既遂，其余部分应属犯罪未遂，在吴某某已明确告知酒店其伙同刘某某、麦某某侵占酒店财产后，酒店仍向吴某某支付钱款，属酒店恶意加重被告人罪行的行为，以达到犯罪既遂的表象。经审理查明，一方面，酒店与被告人吴某某经营的公司存在长期的供货合同，合同约定每90天为一个结账周期，酒店依照合同约定按时向吴某某支付货款属正常履行合同的行为；另一方面，酒店在被告人吴某某做出说明、提供相关证据后，即对刘某某、麦某某展开查账等相应调查，并于2013年6月4日及时向公安机关报案，至此，被告人吴某某已从酒店获取了全部涉案钱款，取得了对涉案钱款的实际控制权。综上，被告人刘某某、吴某某的行为属犯罪既遂，两辩护人的该点辩护意见不能成立。
2、两被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。经审理查明，被告人刘某某、吴某某及麦某某事先经商议后，或利用自身职务之便、或利用送货之便，在采购、送货、验货环节相互配合，事后亦均分多获取的“货款”。故三人在共同犯罪中所起作用相当，且均是不可或缺、不可替代的，不宜区分主从，辩护人的该点辩护意见不能成立。
本院认为：被告人刘某某在担任酒店财务部收货员期间，利用职务上的便利，与被告人吴某某等人相互勾结，致公司多支出货款15万余元，据为己有，属数额巨大，两被告人行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，两被告人所起作用地位相当，不宜区分主从，应按各自罪行适当量刑。被告人刘某某归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人吴某某主动到被害单位说明情况、配合调查，并在被害单位报案后能主动到公安机关投案，如实供述罪行，当庭自愿认罪，属自首，依法可对其从轻、减轻处罚。另两被告人已退赔被害单位经济损失，被告人吴某某已取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘某某的辩护人辩称其具有坦白、退赔被害单位经济损失的从轻处罚情节能够成立。被告人吴某某的辩护人辩称其具有自首、退赔被害单位经济损失、取得被害单位谅解的从轻、减轻处罚情节能够成立。据此，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年6月6日止。）
二、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴两被告人违法所得，查扣的物品由查扣机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜卫根
代理审判员 孙 钰
人民陪审员 高学林
二〇一四年二月十三日
书 记 员 郑 宇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
司法解释：《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。