上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪二中刑终字第345号
抗诉机关（原公诉机关）上海市嘉定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某。
辩护人和法礼、刘步荣，上海欧森律师事务所律师。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人王某某犯职务侵占罪一案，于2014年2月25日作出（2013）嘉刑初字第826号刑事判决。判决后，上海市嘉定区人民检察院以原判认定犯罪数额错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人王某某以原判量刑过重为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员许某某出庭履行职务。上诉人王某某及其辩护人和法礼、刘步荣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院根据证人徐某某、张某某、彭某某、杨某某、黄某某、潘某某的证言，劳动合同书、工作目标考核责任书、部分现金发放凭单、收款收据，司法鉴定意见、补充意见以及原审被告人王某某的供述等证据判决认定�2010年3月至2012年12月，王某某在担任上海江桥粮油经营有限公司（以下简称江桥粮油公司）下属江桥粮店经营负责人期间，利用负责该粮店的采购销售、账目申报、日常管理等职务便利，虚构销售收入、估算毛利并上报公司，以江桥粮店名义从江桥粮油公司先后骗领奖金人民币25.3万余元（以下币种均为人民币），并根据江桥粮油公司制定的相关目标考核责任规定予以分配，将其中的7.5万余元非法占为己有，余款发放给了江桥粮店其余员工。2013年4月4日，王某某自动投案，如实供述主要犯罪事实，后向江桥粮油公司退赔钱款11万余元。
上海市嘉定区人民法院认为，王某某利用职务上的便利，将本单位资金7.5万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。王某某系自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第�十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以职务侵占罪判处王某某有期徒刑一年六个月。
上海市嘉定区人民检察院抗诉提出，原判认定王某某以江桥粮店的名义骗领奖金25.3万余元，再按责任书的规定进行分配，进而认定王仅对个人所得部分（7.5万余元）承担刑事责任，属事实认定错误。王某某骗领奖金后独自决定分配，虽然客观上遵守了其与公司所签责任书中的规定，但实质上是为了掩饰个人侵吞公司钱款的事实。王某某在非法占有的故意下骗领奖金，为自身利益需要将骗领的奖金作不同方式使用，属于犯罪既遂后对赃款的处分，不影响职务侵占犯罪数额的认定。本案犯罪数额应为王骗领奖金的全额，属“数额巨大”，法定刑为五年以上有期徒刑。原判法定刑格适用错误导致量刑畸轻，重罪轻判。
上海�人民检察院第二分院认为，上海市嘉定区人民检察院抗诉正确，应予支持。王某某从江桥粮油公司骗得奖金25.3万余元时，江桥粮油公司已对奖金失去控制权，职务侵占行为已经完成，处于既遂状态。王某某再行独自决定，将部分钱款分发给其他员工，系事后处分赃款行为。原审法院仅根据王某某的供述，认定王侵占其中30%的钱款，而王某某的供述并未得到其他证据的印证，原判认定该事实的依据不足。据此，提请本院依法纠正。
王某某上诉提出原判量刑过重，请求本院对其适用缓刑。辩护人提出：1、江桥粮店是江桥粮油公司下属的非独立核算分支机构，王某某作为负责人虽有一定职务，但不具管理权，账目申报是工作便利，并非职务便利。2、即便王某某的行为构成职务侵占罪，王三年来虚报销售收入102万余元，按约定俗成的20%估算毛利上报公司，江桥粮店多领奖金10万余元，其个人多领3万余元，王的犯罪数额应认定为3万余元。3、王某某以江桥粮店名义领取奖金，代表粮店临时占有，在按约定比例分配后才完成“占为己有”，王某某主、客观上均仅占有其个人实得部分，检察机关抗诉不合法理。综上，如果认定王某某的行为构成犯罪，请求本院考虑王系自首、初犯、积极退赔、具有悔罪表现等情节，对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，上海市嘉定区人民法院（2013）嘉刑初字第826号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审查明的事实与一审基本相同，予以确认。此外，本院经审理进一步查明，2010年至2012年，江桥粮油公司与王某某逐年签订工作目标考核责任书，规定江桥粮店经营状况据实入账，每年应完成一定的销售及毛利基数，毛利超额部分的50%可由江桥粮店分得，其中王某某得30%，其余部分由王自主分配，若完不成基数毛利，则按同比例扣工资。2010年、2011年、2012年规定的销售基数分别为180万元、200万元、220万元，毛利基数分别为14.8万元、15.6万元、16万元。2010年3月至2012年12月，王某某每月利用独自经手江桥粮店账目制作、申报的职务便利，伪造经营成本核算表的内容，虚构进货额和销售额，以此虚增毛利，并谎称本应上交的现金销售收入已用于粮店采购，从而骗领奖金累计253，228.8元。
针对本案抗诉理由和辩护意见，评判如下：
（一）关于王某某行为的定性。
本院认为，上诉人王某某与江桥粮油公司签订无固定期限劳动合同，任职江桥粮店经理，全面负责粮店的经营管理，王某某利用经手制作、上报账目的职务便利，实施了虚增账目、骗领奖金的行为，应以职务侵占罪论处。辩护人提出王某某没有管理职责，不具职务便利的意见，既与王某某本人的供述不符，也与明确约定王某某工作内容为“负责江桥粮店经营管理”的劳动合同书、王某某以江桥粮店责任人名义签订的工作目标考核责任书及证人徐某某、张某某、彭某某等人的证言相悖，相关辩护意见不能成立。
（二）关于犯罪数额的认定。
本院认为，上诉人王某某单独伪造账目，虚增毛利，骗领奖金，再行个人决定分配，即便在分配过程中遵守工作目标考核责任书的规定，并不能否定王系实施犯罪的行为性质。江桥粮油公司为此实际损失的25.3万余元，系以现金方式由王某某全额具领，至此财物已经脱离被害单位的控制，王某某的职务侵占行为业已完成，属于犯罪既遂。此后王将部分奖金分发给其他员工，是对赃款的处分，也明显带有掩盖犯罪行为的目的。况且，在案证实王某某个人实得7.5万余元的证据并不确实、充�。所以，王某某的犯罪数额应为其骗领奖金的全额，即25.3万余元。至于辩护人提出，王某某虚增的销售额为102万余元，按约定俗成的20%估算虚增的毛利额为20万余元，个人实得3万余元。经查，销售额102万余元是王某某自行核对后供述的多做现金销售额，与审计部门依据江桥粮油公司会计凭证、财务账册等作出的鉴定意见不符。按20%估算毛利的做法也没有得到王某某自行制作的经营成本核算表的印证。故辩护人的上述意见与本院查明的事实不符，不能成立。
综上，本院认为，上诉人王某某利用职务上的便利，将本单位江桥粮油公司的财物25.3万余元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人王某某自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。案发后，王某某退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定王某某职务侵占7.5万余元，属事实认定错误，应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。根据王某某犯罪的事实、情节等，王某某及其辩护人请求从轻处罚并适用缓刑，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院（2013）嘉刑初字第826号刑事判决，即被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、上诉人（原审被告人）王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月18日起至2015年12月17日止。）
三、追缴违法所得，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 �陈姣莹
代理审判员 王 潮
代理审判员 朱 婷 婷
二〇一四年六月十七日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。