湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4149号
上诉人（原审被告）：中交地产武汉开发有限公司，住所地：武汉市青山区建设八路11号。
法定代表人：王子文，董事长。
委托诉讼代理人：梁旭光，湖北光靓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉莹，湖北光靓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司湖北省分行，住所地：武汉市汉口建设大道709号。
负责人：林顺辉，行长。
委托诉讼代理人：符德军，男，该行员工。
委托诉讼代理人：梁晓露，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡验飞，男，1966年10月8日出生，汉族，身份证住址：河南省西平县，现住武汉市黄陂区，
上诉人中交地产武汉开发有限公司（以下简称中交地产公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司湖北省分行（以下简称建行湖北分行）、胡验飞金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初5317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭于2018年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人中交地产公司的委托诉讼代理人梁旭光，被上诉人建行湖北分行的委托诉讼代理人符德军、梁晓露，被上诉人胡验飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中交地产公司上诉请求：撤销原判第四项，并依法改判或发回重审；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审法院在首次明确不需要开庭，而第二次未依法向上诉人送达传票的情况下，缺席审判，剥夺了上诉人参与诉讼的权利，其程序违法。2.原判认定事实不清。上诉人对建行湖北分行主张承担的连带清偿责任享有不安抗辩权。根据双方于2013年10月9日签订的《商品房销售贷款合作协议书》第五条第四项之约定，如果建行湖北分行向上诉人主张连带清偿责任代胡验飞偿还全部欠款，则应当将抵押权转让给上诉人并保证抵押权的有效转让义务，原判对此并未认定。故原判违背了上诉人与建行湖北分行之间合同的约定，给上诉人的权利造成了重大风险。3.原判适用法律错误。依据物权法第一百七十六条的规定，在混合担保中发生法定情形时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权，其次才可以要求保证人承担保证责任。本案中，原判未明确人保与物保的顺序关系，也没有作出由上诉人先履行清偿债务，排除债务人提供物的担保的明确约定。因此，在被上诉人胡验飞不履行还款义务的情形下，建行湖北分行应当先就胡验飞提供的房屋实现抵押权，而不是直接向上诉人主张连带清偿责任。
建行湖北分行辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡验飞辩称：我愿意偿还该笔欠款。
建行湖北分行向一审法院起诉请求：1.被告胡验飞立即偿还原告建行湖北分行借款本金694,530.72元及下欠利息、罚息（截至2017年3月9日下欠利息12,010.78元，罚息249.45元，本息合计706,790.95元，此后的利息、罚息按照借款合同约定即利息为基准利率、逾期罚息为贷款利率上浮50%计算至被告付清时止）；2.原告建行湖北分行有权就上述债务以被告胡验飞提供的抵押房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.被告中交地产公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月24日，原告建行湖北分行与被告胡验飞、中交地产公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》。该合同约定，胡验飞向建行湖北分行借款740,000元，贷款期限180个月，自2015年6月24日至2030年6月24日，贷款利率为基准利率，逾期罚息利率在贷款利率水平上上浮50%。还款方法为按月等额本息。若借款人不按时足额偿还借款本息或其他应付款项，则贷款银行有权宣布贷款立即到期，并要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。该合同还约定，胡验飞以其所有的位于青山区红钢二街13号中交红钢城2栋1单元28层4室的房屋为上述贷款提供抵押担保，并依法办理抵押登记。中交地产公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证担保。之后，建行湖北分行依约向胡验飞指定的账户发放了740,000元贷款。现胡验飞未按合同约定全面履行还款义务，其行为已构成违约，保证人亦未履行保证责任。为此，建行湖北分行诉至法院。
另查明，上述《个人住房（商业用房）借款合同》还约定，本合同所称的基准利率是指中国人民银行公布实施的同期同档次贷款利率，贷款利率的调整日为每年1月1日，罚息利率为本合同所执行贷款利率水平上浮50%，贷款利率按照约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；对于借款人未按时还清的任一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结算方式计收罚息和复利；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用均由借款人承担。保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立，是否有效、是否为借款人自己所提供，贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不能因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。胡验飞以其名下房屋提供抵押担保，抵押担保的范围与保证人保证范围相同；胡验飞在合同尾部借款人及抵押人处签字，中交地产公司在合同尾部保证人处盖章。上述合同签订后，建行湖北分行依约发放了借款，但胡验飞未按约归还借款本息，截至2017年3月9日，胡验飞尚欠建行湖北分行借款本金694,530.72元，利息12,010.78元，罚息249.45元，本息合计706,790.95元。
一审法院认为，上述《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效。建行湖北分行已依约发放了贷款，但胡验飞未依约归还借款本息，其行为已构成违约，应承担向建行湖北分行偿还借款本金及利息、罚息的责任。故建行湖北分行要求胡验飞偿还借款本金及利息、罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。胡验飞以购买的房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了抵押登记，双方形成的抵押担保关系合法有效。在胡验飞未履行偿还义务的情况下，建行湖北分行要求对抵押房屋行使优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。中交地产公司为上述借款提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，现因案涉抵押房产尚未取得他项权利证书，故中交地产公司仍应对胡验飞的上述债务承担连带保证责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因本案借款合同约定了无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立，是否有效、是否为借款人自己所提供，贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不能因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。故建行湖北分行要求中交地产公司承担保证责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。中交地产公司承担保证责任后，有权向胡验飞追偿。中交地产公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告胡验飞向原告中国建设银行股份有限公司湖北省分行偿还借款本金694,530.72元；二、被告胡验飞向原告中国建设银行股份有限公司湖北省分行支付利息、逾期罚息（截至2017年3月9日，下欠利息12,010.78元、罚息249.45元，合计12,260.23元，此后的利息、罚息以实际欠款为基数，按合同约定的标准计算至欠款付清之日止）；三、如被告胡验飞未履行上述第一、二项判决确定的还款义务，则原告中国建设银行股份有限公司湖北省分行对被告胡验飞名下位于武汉市青山区红钢二街13号中交红钢城2栋1单元28层4室的房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权；四、被告中交地产武汉开发有限公司对被告胡验飞的上述第一、二项债务承担连带清偿责任，被告中交地产武汉开发有限公司承担清偿责任后有权向被告胡验飞追偿。上述款项，于判决生效后十日内履行。负有履行金钱给付义务的当事人，如未按判决指定期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,867元，由被告胡验飞负担（此款原告中国建设银行股份有限公司湖北省分行已垫付，被告胡验飞随上述判决款项一并给付原告中国建设银行股份公司湖北省分行，被告中交地产武汉开发有限公司承担连带责任）。
本院二审期间，上诉人中交地产公司提交了一份中交地产公司与建行武汉江岸支行于2013年10月9日签订的《商品房销售贷款合作协议书》，以证明建行湖北分行具有保证将贷款抵押权益转让上诉人的义务。被上诉人建行湖北分行质证认为，对该证据的真实性无异议，但签订合同双方并不是被上诉人建行湖北分行而是其下级单位武汉江岸支行，该支行不能越级代建行湖北分行签订上述合同，故对该证据的关联性、证明目的均有异议。本院认为，该证据系建行武汉江岸支行与中交地产公司签订的协议书，本院对该证据的真实性予以认可，对上诉人中交地产公司的证明目的不予采信。
本院另查明，2016年1月19日，中华人民共和国武汉海事法院对胡验飞位于青山区红钢二街13号中交红钢城2栋1单元28层4室予以抵押担保的房屋查封至今。
本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，建行湖北分行与胡验飞、中交地产公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，中交地产公司为上述借款提供连带责任保证，胡验飞以其房屋提供了抵押担保，并在房产管理部门办理了抵押登记。上述借款合同、担保合同均系各方当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，建行湖北分行已依约发放了贷款，但胡验飞未按期归还借款本息，其行为已构成违约，应依法承担偿还借款本息及罚息的责任。因中交地产公司已为上述借款提供连带责任保证，而案涉抵押房产尚未取得他项权利证书，且已被其他法院依法查封，现不能直接就该房屋的担保实现债权，一审法院据此判决建行湖北分行对胡验飞予以抵押登记的房屋享有优先受偿权，中交地产公司对胡验飞的债务承担连带清偿责任，并无不当。中交地产公司承担上述保证责任后，有权向胡验飞追偿。上诉人中交地产公司认为应当依照中交地产公司与建行武汉江岸支行于2013年10月9日签订的《商品房销售贷款合作协议书》对建行湖北分行主张承担的连带清偿责任享有不安抗辩权，要求将该房屋的抵押权有效转让给中交地产公司的上诉主张，本院不予支持。
关于一审法院程序违法的问题。一审法院已依法送达开庭传票，但上诉人中交地产公司未出具委托代理手续并派员参加庭审，一审法院依法进行缺席审理，其审理程序合法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中交地产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,867元，由中交地产武汉开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一八年九月七日
书记员 李雯瑾