山西省河津市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河刑初字第158号
公诉机关山西省河津市人民检察院。
被告人张恒，男，汉族，1987年3月11日出生，户籍所在地山西省临汾市曲沃县鑫龙东街，中专文化程度，住河津市铝基地叠翠区单身楼*号***室。身份证号：1426211987********。2015年4月1日，张恒因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局禹门分局上网追逃，2015年4月7日，被无锡市公安局锡山分局东亭派出所抓获，2015年4月14日被运城市公安局禹门分局刑事拘留，2015年4月24日被执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
辩护人魏克聪、董晓黑，山西聪锐律师事务所律师。
河津市人民检察院以河检公诉一刑诉（2015）126号起诉书指控被告人张恒犯诈骗罪，于2015年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案，河津市人民检察院指派检察员陈瑞卿出庭支持公诉，被告人张恒及其辩护人魏克聪、董晓黑均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河津市人民检察院指控：
1、2012年10月份，被告人张恒以拉煤做生意为名，让同事贠甲担保从张某某处以月息5分贷款25000元；2012年12月份，被告人张恒以在内蒙开车出事为名，让贠甲担保从张某某处以月息5分贷款25000元。后被告人张恒将50000元用于网上打“黑彩”。事后还了10000元；
2、2013年7月份，被告人张恒以有事急用钱为名，让同事柴某某担保从张某某处以月息5分贷款50000元。后被告人张恒将50000元用于网上打“黑彩”；
3、2012年1月份，被告人张恒以到侯马电厂承包工程做生意为名，从同事赵甲处以月息4分借款50000元，后被告人张恒将50000元用于网上打“黑彩”；
4、2014年3月份，被告人张恒又以购买铲车为名，让张甲担保从邢某某处以月息4分贷款60000元。后被告人张恒将60000元用于网上打“黑彩”。
针对起诉书指控的事实，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人张恒的行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人张恒对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人的辩护意见为：一、关于被告人张恒涉案数额问题1、预先扣除的利息、支付给赵甲的利息以及归还的本金应当从诈骗数额中予以扣除。首先，根据刚才的庭审调查查明如下事实：被告人通过贠甲担保从张某某处所借款项5万元，按月息5分先行扣除了三个月利息共计7500元；被告人通过柴某某担保所借5万元，先行扣除了利息共计7500元；被告人通过张甲担保所借6万元，先行扣除了利息共计7200元；被告支付了赵甲利息1万元；被告偿还了贠甲本金1万元，偿还了柴某某本金5000元。其次，根据合同法有关规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第三，赵甲所得利息1万元应当在诈骗数额中扣除，如果不扣除利息，则就承认了被告和赵甲之间的民事借贷关系，如果认定该笔借贷构成诈骗，赵甲的实际损失应扣除其所得的利息，以4万元为限。2、柴某某担保所借的款项依法不应当予以认定。首先，根据被告人张恒两次在公安机关供述柴某某与其关系较好，知道其打黑彩输了很多钱，且当庭供述柴某某还曾让其代打黑彩，且知道其借钱是用于打黑彩，故不能认定这笔借款是诈骗。其次，张某某的证言不能证明被告人张恒对柴某某说了假话。再次，无法排除柴某某的报案材料是否有共同协商为索债而采取刑事手段的措施。3、张甲担保所借款项依法不应当予以认定。首先，张甲在2015年6月25日（第二次）的笔录中明确回答“都是说有事，但没有说具体什么事”，足以证实张恒向张甲借款时并没有虚构事实；其次，卢某某的证言也证明了是张甲做生意用钱，而非被告人张恒采取了谎言的欺骗措施；再次，张恒从张甲处借款用于归还信用社的贷款和其他债权人的利息，而非打黑彩赌博。二、关于本案的证据1、四份报案材料所显示的内容的真实性值得怀疑，他们字体、版式相同，除了借款时间和数额不同，其余均相同，该四份报案材料是否系所谓的四被害人共同商量好的不得而知，根据刑诉法解释第104条之规定，该四份材料不能作为定案的依据。2、张甲的陈述应以最后一次为准，张恒在向其借款时未编造谎言欺骗张甲。3、根据刑诉法解释第83条之规定，被告人关于本案的陈述应当予以认定。4、各被害人出具的谅解书及收据应依法予以认定。5、张某某、原某某证言不能证明被告人张恒对本案被害人贠甲、柴某某虚构事实，卢某某的证言证明了张甲经营服装店借钱而非张恒虚构事实。三、关于本案被害人资格的认定1、民间借贷案件中的保证人是否可以成为诈骗罪的被害人，法律无明确规定。2、张甲和卢某某在公安机关的陈述，足以证明被告人张恒没有诈骗张甲的故意，也没有实施诈骗张甲的行为，对柴某某、贠甲，张恒也无诈骗的故意和行为。3、贠甲、柴某某、张甲作为保证人均可拿起法律武器维权，但他们在没有经过法院判决的前提下，主动归还违反法律规定的贷款，应当依法认定是他们自愿，所产生的责任应由他们自己承担。四、关于量刑1、被告人的主观恶性非常小。被告人无非法占有的目的，在借款后他通过用工资本抵押、变卖手机等方式还款，高利贷是导致被告人不能及时还款的重要因素。被告人当庭表示还要继续还款，且当庭悔过，主动退赃，其家人在案发后替其归还了31000元。2、被告人量刑起点应在一年以下有期徒刑幅度内确定，且依法应当从轻或减轻处罚。首先，张恒的诈骗数额依法应当认定为72500元，故在一年以下确定量刑起点，其次，被告人当庭认罪，积极退赃并取得谅解，综上，被告人能真心悔过建议从轻处罚，给其改过自新的机会。
经审理查明：1、2012年10月12日，被告人张恒以做买车拉煤生意为名从张某某处借款25000元，月利率5分，同事贠甲为保证人，并签订借款协议及借据各一份，后贠甲代张恒归还张某某25000元。2012年12月14日，被告人张恒以在内蒙开车出事为名，让贠甲作为借款人从张某某处借款25000元，月利率5分，其本人为保证人，并签订借款协议及借据各一份，贠甲并给张某某出具借条一份，担保人为张恒。后被害人贠甲代张恒归还张某某25000元。事后张恒家属还贠甲10000元，被告人张恒于2013年10月31日给贠甲出具借条一份，内容为“今借到贠甲人民币壹万陆千伍佰元（16500）于2013年12月30日归还。”
2、2012年11月17日，被告人张恒以到侯马电厂承包工程做生意为名，从同事赵甲处借款50000元，月利率4分，并出具借条一份，内容为“今借到赵甲伍万元人民币整（50000）利息4分，按月结算”，事后被告人张恒分五次共归还赵甲利息10000元；
3、2013年6月14日，被告人张恒以房屋抵押贷款到期为名，让柴某某担保，从张某某处贷款50000元，利率为3%，借款期限为一个月。后柴某某代张恒还张某某50000元，后于2013年10月25日被告人张恒给柴某某出具借据一份，内容为“今柴某某借给张恒人民币伍万元整，即50000元，借款期限自2013年10月25日起至2013年12月25日止，共2个月，一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人每月应按全款的2%，即人民币壹仟元整（1000元），向出借人支付违约金，每月支付一次。”事后被告人张恒归还柴某某5000元；
4、2013年12月份，被告人张恒谎称买铲车等急需用钱，让张甲找钱，张甲称开服装店用钱，经卢某某介绍由张恒从邢某某处借款叁万元整，使用期限3个月，张甲为担保人，口头约定利息为月息3分，并出具借条一份；2013年12月份，张甲仍称开店用钱，经卢某某介绍张甲本人从邢某某处借款叁万元，使用期3个月，被告人张恒为担保人，口头约定利息为月息4分，并出具借条一份。张甲将所借六万元全部交给被告人张恒，后代张恒将六万元归还给邢某某。
综上，被告人张恒诈骗共计185000元，所得钱财全部用于偿还债务、打黑彩。被告人张恒家属给被害人贠甲退赔7000元，给被害人柴某某退赔7000元，给被害人赵甲退赔7000元，给被害人张甲退赔10000元，并取得四被害人谅解。
上述事实，有公诉机关提交经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
被害人贠甲的报案材料及询问笔录证明：2012年10月第一次张恒告诉我说要买车拉煤，让我帮他在贷款公司担保借25000元，因为我和他有亲戚关系就同意了，后来张恒带着张某某来找的我，我把我的工资本押给张某某，并且签字担保了25000元，我签字担保以后张某某给的张恒现金25000元。2012年12月张恒告诉我说车在内蒙出了事故，一死一伤，并且说第一次借的钱他已经还了，让我再帮忙给他贷款25000元，他和张某某来找的我，以我借钱张恒担保的方式借了25000元。两次利息都是月息5分。2013年5月张恒就跑过一次，张某某找我要钱，我当时一直拖着没有还，到了大概10月张恒回来后我找到他家，他父亲给了我10000元，张恒给我写了一张16500元的欠条，我把我2012年12月以我的名义借款的25000元还了。张恒现在共欠我41500元。我找过他好多次，他电话停机，家里也找不到人，他妻子也和他离婚了；
被害人柴某某的报案材料及询问笔录，证明：2013年6月14日，张恒找我说他的房子抵押贷款快到期了，让我帮忙担保借50000元，因为我们是一个单位的，所以我就帮他在张某某的贷款公司担保了50000元。当时期限是一个月，2013年7月14日张某某找我说找不到张恒了让我还钱，我当时就给张某某还了50000元。2013年10月25日我找到张恒，张恒给我写了一张50000元的欠条，然后陆续还了我5000元，现在还欠我45000元。我听别人说张恒买黑彩了，我找过他很多次，他一直推脱说没钱以后还我，2014年7月底他电话就停机了，也找不到人了；
被害人张甲的报案材料及询问笔录，证明：我和张恒是一个单位的同事，平时关系不错。2014年3月15日，张恒找我说买铲车还需要用钱，让我帮忙找一个可以互相担保借钱的人，我通过我朋友卢某某介绍认识了邢某某，通过邢某某我和张恒互相担保共借了6万元钱。第一次贷的3万元，我对卢某某说是我做服装生意开店用钱，月息3分，贷款期限三个月，我已经把钱还了，这个是张恒担保的，贷下钱后我直接给了张恒。第二次本来还是我贷，卢某某说我前面已经贷了3万，不让贷。于是就让张恒贷款我担保，贷款理由是我做生意周转，月息4分，我已经把钱还了，贷的钱我直接就给了张恒。这实际上是张恒需要钱。2013年12月中旬，张恒给我打电话说其有事需要一万元，当时我不在正好我妹夫欠我一万元，我就让我妹夫给他送了9000元现金，过了几天再给了张恒一千元。6万元的贷款利息，我替张恒还了2万元左右，后来张恒断断续续几千几千的借，总共借了1万元左右，这三个没有条据，张恒现在共欠我10万元。我听同事说他赌博打黑彩了，后来就找不到他了；
被害人赵甲的报案材料及询问笔录，证明：2012年11月张恒给我打电话说在侯马电厂包工程需要用5万元，我同意后张恒在我家拿的现金，并给我写了一张欠条，月息4分，张恒大概给了我5个月利息，每月2千元。后来找他他家里没人，电话也停机了。听别人说他是打黑彩输了；
借款协议及借条，证明：被告人张恒通过和被害人贠甲、张甲互相担保借款，让被害人柴某某给其担保借款，并向被害人赵甲借现金的事实；
证人原某某的证明材料及售房协议一份，证明：2013年1月15日，张恒将他在津辉的13510号房通过售房协议卖给我，我给了他15万元，当天我们就签写了售房协议，而不是抵押，当时口头约定3个月，如果他能还钱，我还把房子卖给他，后来过了5、6个月，他一直不还钱后来连人都找不见了，我才把房子卖给别人的。他当时借钱时说是分期买拉煤车的，具体干什么我也不知道；
证人张某某的证言材料，证明：2012年10月12日，张恒从我跟前贷了25000元，月息5分，他说是做生意用，担保人是贠甲，贷款期限2个月，2012年12月14日，贠甲从我跟前贷了25000元，月息5分，贷款期限2个月，担保人是张恒，贠甲是替张恒贷钱，5万元都给了张恒。现在钱还了是贠甲还的。2013年6月14日，张恒从我跟前贷了5万元，贷款期限一个月，月息3分，柴某某是担保人，这次张恒说他买车做生意。这钱也还了，是柴某某还的，因为我们找不见张恒；
证人卢某某的证言材料，证明：我和张甲是邻村，与邢某某是朋友关系。我和张甲、张恒之间的经济往来具体时间记不清了，我记得是张甲找我贷钱，我朋友邢某某跟前正好有钱，我就介绍邢某某把钱贷给张甲，第一次是张甲贷的，贷了3万，月息3分，张恒担保，张甲当时说是她开服装店用钱。第二次张甲还要贷钱，因为她前面的钱没还，我就不给她贷，她就让张恒贷她担保，贷了3万，月息4分，贷款理由还是张甲做生意周转不开，还是邢某某的钱，后来听张甲说钱其实都给张恒了。后来找不见张恒，张甲把钱还了。张恒贷钱听别人说是打黑彩。邢某某只见了他们一下，具体都是我操作的；
证人苏甲的证言材料，证明：我是张恒的前妻。我俩于2013年7月31日离婚了，原因是他背着我在外面借了很多钱，再加上把我们津辉的房子都抵押给别人了。他借钱就是打彩票，具体什么类型我不知道。借了多少我也不知道。他找我们一个学校同学及铝厂放高利贷的借的钱，具体有谁我也不清楚，我们津辉的房子已经被别人过户了，我不知道他做不做生意；
山西华泽铝电有限公司能源动力厂证明及山西华泽铝电有限公司通知各一份，证明被告人张恒于2005年8月至2014年8月在山西华泽铝电有限公司能源动力厂上班，2014年8月份以后因连续旷工，根据2014年12月16日华泽发（2014）183号文件决定，华泽铝电有限公司与之解除劳动关系，现与华泽铝电有限公司能源动力厂没有任何劳动关系；
抓获经过，证明：无锡市公安局锡山分局东亭派出所根据前期摸排，于2015年4月7日晚在无锡市锡山区东亭街道红宝石KTV内抓获一名三逃人员张恒（男，1987年3月11日出生，身份证号142621198703110016，在逃编号T1427150010012015040001）；
被告人张恒的供述与辩解，证明：2012年我因为打黑彩没钱，找贠甲担保，从原某某那借了25000元，每个月1250元利息，给了两个月；因为我借的25000元打黑彩赔完了，2012年12月份，我找到贠甲还想借钱，因为借贷公司不允许一个人借两次，最后以我担保，贠甲借钱的方式从原某某那借了25000元，借到后，贠甲将钱给了我。这两次借的钱总共是5万元，每个月的利息2500元给原某某，给了大概一年的利息，后来贠甲将他贷的25000元还了原某某，我父母给了贠甲1万元，剩下的15000元我给贠甲写了一个借条，加上一个月的利息，借条上写的借贠甲16500元。这次借钱时就是没钱了，就让贠甲给我担保，贠甲同意给我担保。因为第一次借的25000元输完了，我想从原某某那继续借钱，原某某说一个人只能借一次钱，我就找到贠甲，让他借钱我担保，完后他再把借来的钱给我，我没有说理由，只是让他帮忙。第一次的钱没还，第二次我给贠甲说了一些好话，他就同意了。对贠甲报案材料说我借钱的理由是做生意我不清楚，我借的钱都用来打黑彩和还利息了。在网上打的黑彩。这5万元总共给了原某某大概有一年左右的利息，两万多元的利息。我和贠甲的工资卡都在原某某那，他从卡里扣。我现在除过利息还欠4万元。2012年11月份，我找到赵甲问能否从别人那借到钱，赵甲说他身上有钱，可以借给我，就先借给我2万元，随后又借给我3万元，总共5万元，利息4分，每个月都给赵甲2000元利息，给了多长时间的利息忘记了。当时借钱时说想用点钱，每个月给利息，没有说理由。我借了赵甲5万元后还想借钱，就随便说了在侯马电厂包工程用钱，赵甲觉得工程挣不下钱就没借给我。利息付了两三次现金，后来就打到他妻子户名好像是赵玲玲的建行卡上，具体多少记不清了，这5万元用来打黑彩了。2013年6月份，具体时间记不清了，我还想从原某某那借钱，就找到柴某某，以柴某某借钱我担保的方式从原某某那借了5万元，原某某直接将5万元给了我。柴某某知道我打黑彩输钱了，我和他关系比较好，他就同意从原某某那借钱给我，期限是一个月。利息5分，每个月付给原某某，支付了多长时间记不清了，是用我的工行卡，卡号记不清了，网银转账的方式付的利息。这钱用来还以前借钱的利息和欠款了。2013年12月，具体时间记不清了，因为还信用社的钱不够，我就找张甲向她借3万元，她就借了3万给我，利息4分，扣了三个月的利息，我拿到手上是26400元。我还了信用社钱后，过了一段时间，我再次向张甲借钱，然后我们就去卢某某那，由张甲做担保我从那借了3万元。我第一次借钱说还信用社的钱，第二次借钱就没有说理由。我没有给张甲说买铲车。我从卢某某那借的钱利息也是4分，在给我钱的时候扣了三个月的利息，后来知道两次的钱都是卢某某的。前三个月利息直接扣，后来还支付了三、四个月，支付方式有时候是现金，有时候通过银行转账的方式打到卢某某的卡上，总共给了六、七个月的利息。这些钱一部分用来还信用社，一部分用来打黑彩。后来我没钱还，他们几个追得紧，发的工资不够还，我就离开铝厂了。我目前没能力还钱，当时想着打黑彩翻本；
户籍证明一份，证明被告人张恒作案时达到刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人张恒以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取赵甲钱财，骗取贠甲、柴某某、张甲信任，为其借款提供担保或作为借款人为其借款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪罪名成立，本院予以支持。被告人张恒自愿认罪、有悔罪表现，且在案发后对各被害人进行了部分退赔并取得其谅解，可酌情从轻处罚，其辩护人的该部分辩护意见成立，本院予以采纳；被告人张恒在案发前归还给被害人贠甲的10000元、柴某某的5000元本金，以及支付给赵甲的10000元利息应从诈骗数额中予以扣除，故诈骗数额应为185000元，对辩护人的该部分辩护意见，本院予以采纳；对辩护人提出的被告人借款时出借人从本金中扣除的利息应以实际借款数额计算，柴某某、张甲担保所借的款项依法不应当予以认定，证人张某某的证言不能采信的辩护意见，经查，有被害人报案材料、询问笔录、证人张某某、卢某某的证言等证据足以证实，被告人张恒虚构在内蒙开车出事、到侯马电厂承包工程、买车做生意等事实向他人借款，由三名被害人担保为其借款，被告人张恒在借到款后，用于偿还个人债务、打黑彩，随后关闭手机逃匿，充分证明了其骗取三名被害人的信任，为其作为担保人或借款人，非法占有他人钱财的主观故意，因此被告人张恒所实施的行为名为民事借贷，实质是“以借为名”的诈骗行为，故对辩护人的该部分辩护意见，本院不予采纳。综合全案的性质、情节、危害后果，以及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人张恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月7日起至2018年10月6日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
继续追缴被告人张恒违法所得154000元，返还给被害人贠甲33000元、柴某某38000、赵甲33000元及张甲50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张红英
审 判 员 李阳琴
人民陪审员 张军杰
二〇一五年十一月十日
书 记 员 赵嘉峰