海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终323号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市湘中家具制造有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道照明大道。法定代表人：严志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丽珠，海南邦威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚南宇机电物资商场，经营场所海南省三亚市金鸡岭路铁路边。经营者：黄茜蓉，女，1976年3月8日出生，汉族，住海南省三亚市解放路***号*幢***室。委托诉讼代理人：郭钦浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张俊良，海南唐海律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：刘遇秋，男，1961年6月19日出生（公民身份号码×××），汉族。原审被告（反诉第三人）：刘杰，男，1984年11月23日出生（公民身份号码×××），汉族。上诉人佛山市湘中家具制造有限公司（以下简称湘中公司）因与被上诉人三亚南宇机电物资商场（以下简称南宇商场）、原审被告刘遇秋、刘杰买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初6926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘中公司的委托诉讼代理人吴丽珠，被上诉人南宇商场的委托诉讼代理人郭钦浩、张俊良到庭参加诉讼。原审被告刘遇秋、刘杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湘中公司上诉请求：1.依法改判湘中公司无需向南宇商场支付违约金397672元；2.依法改判南宇商场应向湘中公司支付安装运输费213143.85元；3.本案一、二审诉讼费，保全费应由南宇商场承担。事实和理由：一、一审法院判决湘中公司向南宇商场支付逾期交货违约金397672元缺乏事实根据和法律依据。首先，双方签订《家具购销安装合同》第五条付款方式中第3款约定：”按生产计划，产品完成制作，乙方向甲方提供批次出货清单，并附《请款单》等货款支付文件，甲方需在收到《出货清单》《请款单》验货，验收合格后支付本批次货物数量等额的订购家具出厂费50%货款给乙方，批次货物付款方式按此类推，直至最后一批货物验收合格后支付至总货物费的90%。”其次，湘中公司与南宇商场之间合同货款总价值是2053038.85元，其中货款是1839895元，安装运输费是213143.85元。一审法院认为价款64680元的154张书椅不作为原合同的补充协议，属于另一合同，虽湘中公司不认可，但退一步来说，即使扣除64680元，货款也不止一审所判数额。湘中公司自2015年3月20日至2015年5月22日六次向南宇商场提供货物的价值达1775215元，按合同约定南宇商场应付至货款的90%即1597693.5元。但南宇商场实际仅付货款1525150.9元，与双方约定应付至90%货款相差72542.6元。湘中公司多次向南宇商场催要尾款，但南宇商场明确表明不付该款。《家具购销安装合同》第九条第一、二款约定：”甲方（南宇商场）未按本合同约定方式支付货款引起的责任由甲方承担；如因甲方拖欠货款而导致乙方不能按时交货，由甲方承担延期交货责任。”南宇商场违约在先，湘中公司有权行使先履行抗辩权不发货。最后，湘中公司与南宇商场之间的合同货款及安装运输费共计2053038.85元，南宇商场仅付1544555.65元，即使扣除4%的质量保证金73595.8元，南宇商场还应支付434887.4元。如按一审判决，湘中公司不仅不能获得应收的508483.2元货款，还要向南宇商场支付66768.6元。退一步来说，即使湘中公司未交付部分货物，但该部分货款未达合同货物总价款的十分之一，不影响家具的交付使用。况且，湘中公司不发这些货的原因是南宇商场未按合同交付至90%货款的违约行为导致的。二、一审判决南宇商场向湘中公司支付安装运输费106571.9元缺乏事实根据。湘中公司仅有小部分货物未交付，且一审法院也判决湘中公司交付，最终必然产生运输费和安装费。即使按一审法院认为安装运输费支付的约定已失去执行基础，那仅是这一小部分的安装运输费不发生，但一审法院判决南宇商场仅向湘中公司支付安装运输费106571.9元，这既不符合客观事实也违背公平公正的法律原则。综上所述，请求支持湘中公司的上诉请求。被上诉人南宇商场辩称，请求驳回湘中公司的上诉请求，维持原判。一、双方之间签订的《家具购销安装合同》已经明确约定：”甲方向乙方订购相应家具货物，由乙方负责加工制作；交货地点为海南三亚南宇海韵综合楼工地；乙方按生产计划，产品完成制作，向甲方提供批次出货清单，并附《出货清单》《请款单》，甲方验收合格后支付本批次货物订购家具出厂费50%货款给乙方，批次货物付款方式按此类推，直至最后一批货物验收合格后支付至总货物出厂费的90%”。按此约定，最后一批货物需验收合格，南宇商场才需向湘中公司支付至总货物出厂费的90%。交易过程中，南宇商场积极履行合同义务。南宇商场按照合同约定及根据湘中公司提出的出货计划和请款要求，已九次支付（含预付款和定金，不含书椅定金19404元，不含湘中公司提供之货物质量问题未解决暂扣的72542.6元）共计1525150.09元的货款。湘中公司就南宇商场暂扣72542.6元货款，以应收款需付至总货物出厂费的90%为由，不予履行后续交货的义务。二、湘中公司提供的货物存在诸多质量问题，南宇商场于2015年4月27日至2015年4月29日期间多次向湘中公司发出邮件，要求其整改及更换，但至2015年5月20日湘中公司仍未处理。2015年5月20日，湘中公司向南宇商场申请要求支付372542.6元货款，南宇商场回复邮件表示：”因现场家具到货部分存在过多的质量问题等待贵司的更换，特别是床脚及衣柜，现10层整衣柜因贵司修复人员的过失行为造成全部不能使用，刚跟贵司刘总沟通，答应全部更换衣柜层板，故此次支付款项只支付30万元整，余下72542.6元更换好后支付，另安装费用按照合同条款未达到支付条件，请及时给予处理。”同日，湘中公司向南宇商场请款30万元，次日，南宇商场向湘中公司支付上述30万元款项。由此可见，在湘中公司提供货物存在质量问题未给予解决状态下，湘中公司也同意南宇商场暂扣此72542.6元的货款。南宇商场与湘中公司签订的《家具购销安装合同》中约定：”甲方验收合格后支付本批次货物订购家具出厂费50%货款给乙方，批次货物付款方式按此类推，直至最后一批货物验收合格后支付至总货物出厂费的90%”。因此，在湘中公司供应的货物存在诸多问题且不积极处理的情况下南宇商场暂停支付部分款项合情合理，并且湘中公司也修改相应《请款单》的金额，认可了南宇商场暂扣货款的行为，故南宇商场不存在违约。根据双方往来的2015年5月4日至2015年5月8日期间的邮件，2015年5月20日邮件，2015年6月4日邮件，2015年6月4日南宇商场向湘中公司发出的邮件，工程联系单SY-NYHY-XZ001及工程联系单SY-NYHY-XZ002，2015年5月28日15时53分至2015年6月4日2时15分的三亚南宇海韵综合楼4至10层现场进度图片等内容均可判定，湘中公司在每批次发货过程中均存在少发、漏发、不发的出货行为。另，往来邮件中南宇商场已列明货物存在的质量问题并附上图片，但湘中公司不仅不解决，反而以南宇商场不验收为由撤走安装人员，延误工期，其行为构成故意违约。湘中公司在未按照双方《家具购销安装合同》约定履行合同义务的情况下，”出厂货物验收合格后付至货物出厂总货款的96%”及安装费支付的约定已失去执行的基础。三、一审法院判决南宇商场向湘中公司支付共计330903.4元，湘中公司支付南宇商场违约金397672元，虽南宇商场未提起上诉，但存在以下事实：1.诉讼中往来邮件内容提及的质量问题湘中公司一直未处理，南宇商场花高价定制的货物未经使用即已存在质量问题，虽部分不影响使用，但该货物价值比完好的货物低。双方签订的《家具购销安装合同》第二条第四项约定：”乙方在交货前应对货物作精细的和全面的关于品质、规格、性能及数量等的检验，并签发产品合格证书，证明货物符合合同或样板规定，并保证所提供货物是崭新、未曾使用的。”2.湘中公司仍拒绝交付154张椅子及相应家具，也未能证明其在约定期限内完成生产。在双方协商未果之下，南宇商场为减少延误开业造成的损失，不得不另行花费定制采购家具。3.涉诉货物是定制家具，在投入使用前，货物已经存在表观、质量、安装工艺等质量问题，在后续使用中未得到约定的维护的情况下，使用寿命会低于设计时的使用寿命。4.湘中公司作为专业从事酒店家具的制造安装商应当能预见其延期交货的行为会给南宇商场的经营造成损失。5.虽涉诉货物是定制家具，系特定物，不宜处置，但南宇商场现用的家具经过长时间使用，会与湘中公司未交付的家具存在色差或搭配不协调的情况。6.一审判决双方继续履行涉诉货物的交付及判令湘中公司按照合同总金额的20%支付逾期交货违约金，已减轻湘中公司的负担，若按照《家具购销安装合同》的约定及南宇商场的实际损失，湘中公司支付的违约金不仅是一审所判的数额。7.在双方交易过程中，南宇商场一直依约积极履行合同义务，但湘中公司却多次存在恶意违约的情况。南宇商场向一审法院起诉请求：1.判令湘中公司赔偿南宇商场逾期交货违约金2678633.38元（暂计至2015年5月31日，实际计算至湘中公司发货交付完毕之日止）；2.判令湘中公司赔偿南宇商场因逾期交货造成酒店无法按期经营的损失1207406.78元（其中酒店员工工资427406.26元、酒店租金751471.2元、酒店电费28529.32元，从2015年4月1日起算，暂计至2015年5月31日止，实际计至酒店开业之日止）；3.判令刘遇秋、刘杰对上述赔偿款承担连带责任；4.判令湘中公司交付少发、漏发家具一批（详见清单）；5.判令湘中公司返还寄存家具和床垫一批；6.本案诉讼费由湘中公司、刘遇秋、刘杰承担。湘中公司向一审法院反诉请求：1.南宇商场支付货款224330.75元、安装运输费101143.6元；2.南宇商场提取最后一批货物并安装验收；3.反诉费用由南宇商场承担。一审法院认定事实：2014年12月8日，南宇商场与湘中公司签订一份《家具购销安装合同》，主要约定如下：”甲方（指南宇商场，下同）向乙方（指湘中公司，下同）订制南宇海韵综合楼4至10层客房相应家具。”第三条”交货时间及地点”：1.合同签订，定金到账、图纸确认之日算起全部家具在50天内发货完毕。2.若因定金未按时到账，图纸、色板及布等没按乙方生产的周期内签字确认，则交货时间顺延。3.甲方指定交货地点：海南三亚南宇海韵综合楼工地。合同约定订购家具出厂费为1587203元、安装运输费186449.85元，合计1773652.85元。合同第五条约定付款方式：1.合同签订三天内甲方向乙方支付订购家具出厂费的15%，即238080.45元作为预付款；2.乙方收到预付款后7天内采购主要材料，并通知甲方查看确认后三天内再付15%的款项作为制作家具定金，即238080.45元；3.产品完成制作后，乙方提供批次出货清单，并附《请款单》申请付款，甲方收到《出货清单》《请款单》之日起3天内到乙方工厂验货，验收合格后支付本批次货物数量等额的订购家具出厂费50%货款给乙方，批次货物付款方式按此类推，直至最后一批货物验收合格后支付至总货物出厂费90%，完成安装并通知甲方7个工作日给予整体全面验收，经验收合格后7个工作日内甲方支付至乙方总出厂款项的96%货款，剩余4%将作为质量保证金，保证金退回期限为保修期满后，甲方7天无息返还给乙方（如有甲方代乙方维修等费用，将按实扣除）；4.完成本合同所在工程量的安装，并通知甲方7个工作日内给予整体全面验收，经验收合格后7个工作日内甲方付清乙方总安装运输费；5.本合同所有涉及申请款项必须提前提供相应款项付款资料，同时提供《收款收据》并加盖公司公章给甲方，以便及时办理付款手续；6.汇款账户：刘杰的银行账户。第九条约定违约责任：除不可抗力因素外，乙方每延期交货1天，乙方须向甲方支付相当于此合同总金额2%的违约金，并以此类推至交货为止；逾期付款，”甲方承担延期交货责任；如甲方原因延误正常交货30天的，视同产品经甲方验收合同暂存乙方保管，除甲方如期支付进度款外，每超过一天，按货值总额的0.3%向乙方支付仓储费，并以此类推至发货时止；若超过六个月的，乙方有权处理甲方订制的产品，无须承担任何责任，同时乙方保留向甲方追究因此给乙方造成经济损失的权利”。2015年4月6日，南宇商场增加定制酒店4至10层过道家具，湘中公司出具一份报价单，双方于4月9日确定增加家具的货款为14.5万元、安装运输费2万元。双方还在报价单中明确该批增加的家具生产时间自图纸确认、订金到账之日算起，全部家具批量生产共20天；付款方式按原合同付款。2015年5月6日，南宇商场增加酒店一层大堂家具及原合同部分家具，并同意湘中公司出具有两份报价单，即该一层大堂家具价款为36012元、安装运输费6034元，原合同增加部分家具价款为7000元、安装运输费660元；生产时间为图纸确认、订金到账之日算起，全部家具批量生产共30天；付款方式为定金30%，款到发货。上述增加家具的报价单系合同的补充协议，除特别约定外，适用合同的条款约定。因此，合同及补充报价单约定的总货款为1775215元、安装运输费为213143.85元。另外，同年5月18日，南宇商场定制一批书椅154张，并同意湘中公司报价单列明的价款64680元；该批书椅生产时间为图纸确认，订金到账之日算起，全部家具批量生产共25天；付款方式为定金30%，出货前支付总货款的70%，款到发货。该批书椅系单列的合同，不作为之前合同的补充协议。2014年12月22日，南宇商场向湘中公司支付预付款238080.45元；2015年1月28日，南宇商场向湘中公司支付定金238080.45元。在庭审中，南宇商场陈述合同及补充报价单中约定的家具图纸均是在交付定金时确定，湘中公司否认该事实，认为合同中部分家具图纸是4月3日才确定。当事人均没有提供证据证明全部家具图纸确认的准确时间。随后，湘中公司于2015年3月20日开始发货并安装，至2015年5月21日，共发六批次家具。南宇商场分九次支付款项（含预付款和定金，不含书椅定金19404元）1525150.9元。湘中公司目前还有以下家具未发货：大堂前台1件、茶水柜43件、休闲椅连脚踏46套、书桌2件、行李柜2件。另外，南宇商场于2015年5月18日向湘中公司支付书椅价款的30%，即19404元作为定金，但湘中公司至今尚未交付书椅154张。上述所支付的款项均按合同约定汇入刘杰银行账户中。2015年5月20日，南宇商场向湘中公司发送一份电子邮件，表示”因为现场家具到货部分存在过多的质量问题等待贵司的更换，特别是床脚及衣柜，现10层整衣柜因贵司修复人员的过失行为造成全部不能使用，刚跟贵司刘总沟通，答应全部更换衣柜层板，故此次支付款项只支付30万元整，余下72541.85元更换好后支付，另安装费用安装合同条款未达到支付条件，请及时予以处理”；同日，湘中公司向南宇商场请款30万元；次日，南宇商场向湘中公司支付上述30万元款项。2015年6月4日，湘中公司通过邮件形式通知南宇商场表示”现场衣柜油漆问题已全部修补好，请支付尾款72541.85元，我司将安排出货”。南宇商场以衣柜问题尚未解决为由不予认可。同日，湘中公司将其在酒店安装的工人撤回。2015年7月1日，南宇商场派郭锡文到湘中公司商谈剩余家具（包括154张椅子）处理事宜，双方协商无果。随后，南宇商场另行定制了部分家具，另行聘请人员将剩余尚未安装的家具进行安装。2015年12月4日，南宇商场酒店开业。另，2015年4月20日，南宇商场发邮件给湘中公司，内容为”贵公司上次所收货款与此次到货严重不符，欠缺门板116套，床头柜才来49个，最少差172个，床差一百多张，请问余货什么时候发？”湘中公司于2015年4月24日回复邮件”刚刚去成品仓核对余货（床头柜52个、门板86件、床架1套），因上次车子装不下了，所以这些货物留在工厂，请谅解，等其他货物包装好，一起安排出货。”2015年5月5日，南宇商场发邮件给湘中公司，大意内容为”贵司多次出货有误，造成工期延误，贵司何时能够全部完成，请给计划，我司酒店开业已经定在6月1日前，请贵司抓紧配合出货，谢谢”。2015年5月8日，南宇商场再次向湘中公司发邮件表示已到货物严重欠缺。同日，湘中公司回复邮件内容”经出货人员统计，工厂尚有入户门页32件，卫生间门22件，走廊消防门7件，推拉门4件。管井门是全部出货了的，因管井门较轻，所以一个包装有包几个管井门的，请谅解。（衣柜内柜和书桌是活动家具，车子已装满，所以存放在成品仓。）茶水柜正在油漆部生产，我司将全力以赴完成所有家具”。2016年11月25日，南宇商场就湘中公司逾期交货行为导致其酒店无法开业造成的租金损失及营业损失（2015年4月1日至2105年12月4日期间）向一审法院申请评估鉴定。2017年1月11日，三亚市中级人民法院对外委托。2017年5月7日，中威正信（北京）资产评估有限公司海南分公司作出《中威正信评鉴字（2017）第5002号》，评估意见为：南宇商场维也纳酒店从2015年4月1日至2015年12月4日期间的酒店营业损失市场价值为人民币叁佰伍拾万叁仟零玖拾叁元整（RMB：3503093.00元），具体情况如下表：序号内容合计备注一酒店员工工资1101067.00二酒店电费147380.00三酒店水费19950.00四员工餐费138033.00五酒店网络及电视费78240.00六员工宿舍租金76630.00七员工宿舍水、电费20090.00八酒店租金1921703.00合计3503093.00评估基准日：2017年2月20日金额单位：人民币元南宇商场对上述评估意见无异议；湘中公司对上述评估意见不予认可，并就评估意见于2017年4月14日向本院提出书面异议书，主要意见为：①鉴定机构未全面核实鉴定对象的状况，错误适用有关的假定前提，造成本次鉴定意见的错误；②本案证据尚未经法院采信，鉴定机构不应直接使用未经法院采信的证据材料。2017年4月24日，鉴定机构作出《关于鉴定异议回复》，针对湘中公司提出的上述两点意见进行回复：针对意见①主要回复内容为本次鉴定是对维也纳酒店在2015年4月1日至2015年12月4日期间不能营业造成的直接损失进行评估鉴定，异议人提出的酒店是否具备经营条件，是否能营业不属于本次鉴定范围；针对意见②主要回复内容为本次鉴定所有材料均经三亚市中级人民法院提供，评估机构按法院提供的诉讼证据进行评估鉴定。2017年7月6日，湘中公司申请鉴定人员出庭。2017年8月10日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构人员针对评估结果发表意见；2017年8月13日，经一审法要求，评估机构作出《关于鉴定报告庭审异议答复》，评估机构再次就本次评估意见从”鉴定评估思路””已发生的成本费用计算”进行答复。一审法院根据评估机构作出的评估鉴定报告及答复，发现评估机构所依据的主要评估资料及数据均由南宇商场提供，评估机构在此基础上并未依据相关规定采取市场相关数据进行比对。另查，刘遇秋与刘杰系父子关系，两人也是湘中公司的股东。庭审中，南宇商场撤回第五项诉求即要求湘中公司返还寄存的一批家具和床垫。一审法院认为，2015年4月6日及5月4日的报价单是对购买家具各类及数量的变更，应视为《家具购销安装合同》补充协议，补充协议没有特别约定的，则适用合同的约定。另外，2015年5月18日定制154张书椅的报价单系单独成立的合同，不适用《家具购销安装合同》的约定。上述《家具购销安装合同》及报价单，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，南宇商场是合同及报价单的签订人，也是合同的履行人，其定制家具是用于其开设酒店，南宇商场与本案有直接利害关系，南宇商场作为原告主体适格。湘中公司抗辩南宇商场作为原告主体不适格，无事实和法律依据，不予采纳。一、关于逾期交货违约责任的问题。根据《家具购销安装合同》第三条交货时间约定，全部家具在定金到账、图纸确认之日起50日内发货完毕，南宇商场是于2015年1月28日支付定金。当事人对于图纸确认时间没有充分证据予以明确，但从湘中公司出货清单来判断，湘中公司第一批家具是于2015年3月20日出货，根据合同约定定制家具的情况，可以认定南宇商场在第一批家具出货前已完成图纸确认，即图纸确认的时间应当在2015年3月20日之前。因此，湘中公司应在2015年5月9日前将《家具购销安装合同》约定的定制家具发货完毕。另外，从增加定制家具的两个报价单约定交货的时间来看，2015年4月6日的报价单中约定的定金实际到账时间是2015年3月30日，图纸确认的时间应是双方签名确认的2015年4月9日，该批货物生产完成的时间是2015年4月29日；2015年5月6日的报价单，南宇商场于2015年5月21日支付30万元中包括了该单的定金，图纸也应此时确认，该批货物生产完成的时间是2015年6月20日。在实际的合同履行过程中，湘中公司应按照每批次所收货款货物进行发货，但从双方往来邮件中可以得出，湘中公司在每批次发货过程中均存在未及时出货行为，庭审中，湘中公司亦承认货物尚未发完，湘中公司的行为已构成违约，应承担逾期交货的违约责任。湘中公司逾期交货，客观上给南宇商场造成损失，但本次评估报告因鉴定机构未采集市场数据进行对比，鉴定意见缺乏客观依据，不予采纳，再次组织评估亦难以量化违约行为造成的实际损失，因此对于本次违约责任，应基于双方违约责任的约定基础上酌情予以认定更为恰当。双方签订的违约条款是每日按合同总金额2%支付违约金，湘中公司主张违约金过高，请求予以调整。结合本案实际情况并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，湘中公司作为长期从事酒店家具的制造安装商，对于相应行业应当有所了解，对于其延期交货导致的行为会给南宇商场经营酒店造成损失并非不可预见，因此，本院酌情按合同总金额的20%幅度计算逾期交货违约金，即湘中公司向南宇商场支付逾期交货违约金为397672元（1988358.85元×20%）。二、关于刘杰、刘遇秋承担连带责任的问题。合同中明确约定货款汇入刘杰个人银行账户，而不是湘中公司将该公司账户借给个人使用的情况。而且，南宇商场也按合同实际履行，对合同后果明知也应承担相应后果。因此，南宇商场主张刘杰、刘遇秋对逾期交货违约金承担连带责任，无事实根据和法律依据，不予支持。三、关于剩余货物交付及货款、安装运输费支付的问题。湘中公司反诉要求按《解决方案》履行，但该方案仅是双方欲解决纠纷妥协的意向，南宇商城并未最终签名盖章，《解决方案》并未成立，不能作为支付剩余货款和安装运输费的依据。本案中，南宇商场与湘中公司均提起交付剩余货物的主张，剩余货物分两部分。一是合同约定的剩余货物，二是154张书桌，合同约定剩余的货物要付至总货物出厂费90%后发货，并在安装验收后支付至96%。由于涉诉货物是定制家具，系特定物，不宜另外处置，因此，对于涉诉合同约定剩余的货物，扣除质保金4%（71008.6元）外，南宇商场应支付179055.5元剩余货款，湘中公司应交付剩余的货物：大堂前台1件、茶水柜43件、休闲椅连脚踏46套、书桌4件、行旅柜2件。另外，南宇商场已支付30%书椅定金19404元，还需再支付货款45276元，湘中公司同时交付书椅。因此，南宇商场再支付货款（包含书椅）224331.5元，湘中公司同时将剩余货物（包括书椅）交付。合同对于安装运输费的支付条件是全部家具全部安装并通过整体验收合格7个工作日内付清。基于湘中公司已将相应家具运至南宇商场酒店，并安装了部分家具，但在出现争议时，湘中公司自行撤走相应安装人员，并未将家具安装完毕，且南宇商场已另行聘请人员对剩余家具进行安装。结合目前双方合同履行的状态，合同对于安装运输费支付的约定条款已失去执行基础，结合合同已履行的实际状态及双方过错程度，并兼顾公平原则，对于合同整体的安装运输费用的结算应参照合同约定的整体安装费用的50%为宜，即南宇商场支付湘中公司安装运输费用106571.9元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、湘中公司向南宇商场支付逾期交货违约金397672元；二、南宇商场向湘中公司支付货款224331.5元；三、南宇商场向湘中公司支付安装运输费106571.9元；四、上述第一、二、三项相抵，湘中公司于判决生效之日起十日内向南宇商场支付66768.6元；五、湘中公司于判决生效之日起十日内向南宇商场交付大堂前台1件、茶水柜43件、休闲椅连脚踏46套、书椅154张、书桌4件、行李柜2件；六、驳回南宇商场其他诉讼请求；七、驳回湘中公司其他反诉请求。本诉案件受理费37888.32元（南宇商场已预缴），由南宇商场负担34011.32元，由湘中公司负担3877元；反诉案件受理费7699.27元（湘中公司已预缴），由湘中公司负担2136.27元，由南宇商场负担5563元。申请保全措施申请费5000元（南宇商场已预缴），由湘中公司负担；申请鉴定费20000元（南宇商场已预缴），由南宇商场负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、湘中公司是否应向南宇商场支付违约金；二、南宇商场应向湘中公司支付的安装运输费应为多少。关于争议焦点一。湘中公司主张因南宇商场未付至货款的90%，湘中公司行使先履行抗辩权不予发货，其无需向南宇商场支付违约金。根据《家具购销安装合同》第五条第三款”3.按生产计划，产品完成制作，乙方向甲方提供批次出货清单，并附《请款单》等货款申请支付文件，甲方需在收到《出货清单》《请款单》之日起3天内到乙方工厂验货，验收合格后支付本批次货物数量等额的订购家具出厂费50%货款给乙方，批次货物付款方式按此类推，直至最后一批货物验收合格后支付至总货物出厂费90%，完成安装并通知甲方7个工作日给予整体全面验收，经验收合格后7个工作日内甲方支付至乙方总出厂款项的96%货款，剩余4%将作为质量保证金，保证金退回期限为保修期满后，甲方7天内无息返还给乙方（如有甲方代乙方维修等费用，将按实扣除）”之约定，在最后一批货物验收合格后，南宇商场才需向湘中公司支付至总货物出厂费的90%。根据南宇商场与湘中公司往来邮件，湘中公司在每批次发货过程中均存在未及时交货的行为，湘中公司亦承认有货物尚未发完，湘中公司的行为已构成违约，应承担逾期交货的违约责任。而且除去非上述合同及补充报价单约定的154张书椅，湘中公司尚有大堂前台1件、茶水柜43件、休闲椅连脚踏46套、书桌4件、行李柜2件没有交货，这些未发货物中有部分货物并非最后一批货物。可见，湘中公司逾期交货的行为在最后一批货物进行验收前就已存在，与南宇商场是否付至总货物出厂费的90%无关。故湘中公司的主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。湘中公司主张南宇商场应向其支付的安装运输费应为213143.85元而非106571.9元。《家具购销安装合同》第五条第四款约定：”完成本合同所有工程量的安装，并通知甲方7个工作日内给予整体全面验收，经验收合格后7个工作日内甲方付清乙方总安装运输费。”湘中公司将相应家具运至南宇商场酒店，并安装了部分家具，但在出现争议时，湘中公司自行撤走相应安装人员，未将家具安装完毕，南宇商场另行聘请人员对剩余家具进行了安装。根据目前双方合同履行的状态，支付安装运输费的合同条款已失去履行基础。一审法院结合合同已履行的实际状态和双方过错程度，并兼顾公平原则，认为对于合同整体的安装运输费的结算应参照合同约定的整体安装运输费的50%为宜，即南宇商场应支付湘中公司安装运输费106571.9元，并无不当。湘中公司主张南宇商场应向其支付的安装运输费应为213143.85元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，湘中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10020元，由佛山市湘中家具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 媛审 判 员  黄学文审 判 员  梁 泽二〇一八年五月二十二日法官助理  王声蓉书 记 员  郁四珍附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。