海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终1151号
上诉人（原审原告、并案被告）：林进提，男，1979年11月16日出生,汉族，住址广东省阳江市江城区岗列奕垌枵委会新村五巷*号。
委托诉讼代理人：罗贯云，海南琼亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：三亚诚杰金属制品有限公司，住所地海南省三亚市师部农场路部队对面。
法定代表人：刘昌有，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘秋丽，海南尚邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何亮珍，该公司员工。
原审第三人：林进月，男，1981年11月5日出生。
上诉人林进提因与被上诉人三亚诚杰金属制品有限公司(以下筒称诚杰公司），原审第三人林进月工伤保险待遇纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初8142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林进提的委托诉讼代理人罗贯云，被上诉人诚杰公司的委托诉讼代理人刘秋丽、何亮珍，原审第三人林进月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林进提上诉请求：一、判决撤销三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初8142号民事判决第一项，改判诚杰公司向林进提支付住院期间护理费11000元(44×250元/天=11000元），住院伙食补助费4400元（44×100元/天=4400元);二、判决撤销三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初8142号民事判决第二项；三、判决诚杰公司向林进提支付一次性伤残补助金77000元（7000元/月×11个月=77000元）；四、判决诚杰公司向林进提支付一次性工伤医疗补助金58404元（4867元/月×12个月=58404元）；五、判决诚杰公司向林进提支付一次性伤残就业补助金112000元（7000×16个月=112000元)；六、判决诚杰公司向林进提支付上班期间的工资7000元（7000元/月×1个月=7000元）；七、判决诚杰公司向林进提支付停工留薪期间的工资43000元（7000元/月×6个月零4天=43000元，从受伤之日起至2015年5月）；八、判决诚杰公司向林进提支付交通费1500元；九、判决诚杰公司向林进提支付未签劳动合同的双倍工资差额42000元(7000元/月×6个月=42000元，2014年12月至2015年5月）；十、案件受理费由诚杰公司承担。以上工伤赔偿计算标准依法请求按二审审结当年的标准计算，共计356304元。
事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。林进提是诚杰公司员工，林进提与诚杰公司是劳动关系而不是劳务关系，林进提为诚杰公司在美丽之冠施工中受到工伤，诚杰公司依法应为林进提的工伤承担赔偿责任。
一、林进提为诚杰公司承包的工地劳动，林�提与诚杰公司是劳动关系。诚杰公司应该为林进提的工伤承担法律责任有充分的法律依据。一审判决认定林进提与诚杰公司、林进月是劳务关系及诚杰公司将涉案工程承建后转包给林进月，林进提由林进月招工进入涉案工程工作都是属认定事实和适用法律错误。
林进提是诚杰公司员工，是由诚杰公司招聘到美丽之冠工地工作，林进提工伤后，诚杰公司还向劳动行政部门主动申请工伤认定，有诚杰公司盖章自认的工伤认定申请书为证，本案从仲裁到一审，诚杰公司均事实上自认，三亚市劳动保障部门经调查认定也认定了以上事实，且以上是诚杰公司自认和行政认定，有法律效力。
二、一审法院并未通知林进提再次作伤残鉴定，且之前在2015年4月1日三亚市劳动能力鉴定委员会已认定林进提所受伤害为伤残八级，之后在诚杰公司故意拖延时间提起的行政诉讼中，城郊法院又组织伤残鉴定为九级伤残。一审法院无法认定林进提伤残等级不属实。
一审判决提到”查明林进提的伤残等级对本案的事实认定及适用法律均有关键的作用”，却对法院之前作出的林进提九级伤残的司法鉴定只字未提。最后又认定无须赔偿。
另外，林进提工资是每月7000元，而不能按2013年海南职工平均工资计算，如诚杰公司不向法院提供相关林进提的工资表，应承担不利的法律后果。按林进提每月7000元工资计算。
三、一审法院判决自相矛盾。既然一审判决认为诚杰公司无须赔偿，就没有必要再做伤残鉴定，既然工伤不赔偿，判决中又判决诚杰公司赔偿林进提住院期间的护理费和住院�食补助费。
既然”查明林进提的伤残等级对本案的事实认定及适用法律均有关键的作用”，就应判决诚杰公司对林进提的工伤进行赔偿。一审判决引用的条文，可以得出诚杰公司应该承担工伤赔偿责任，且判决书中也有要赔偿的意思，但之后又判决不赔偿。
一审法院提到在另案的行政判决中，并无相关判项判定林进提与诚杰不存在劳动关系，诚杰公司在一审中也没有提出该项诉求，一审的错误判决，不应影响二审法院对事实的查明和依据法律公平、公正判决。为保护林进提的合法权利，特提起上诉，请求依法支持林进提的上诉请求。
诚杰公司辩称，一、一审法院判决诚杰公司与林进提之间是劳务关系，不应承担工伤损害赔偿责任，认定事实清楚、�用法律正确，应予以维持。二、一审法院判决诚杰公司不承担工伤赔偿责任，支付伤残鉴定费和赔偿林进提住院期间的护理费、住院补助费，不存在矛盾之处。三、一审判决无法认定林进提的伤残等级，有事实依据。自林进提劳动能力鉴定结论作出之日起至今，已经两年之久。诚杰公司依据《工伤保险条例》第二十八条规定，对林进提进行伤残鉴定应得到法律支持。林进提拒绝配合鉴定，一次性赔偿金额无法确定，那么林进提应承担不利后果。四、林进提无有效证据其工资为7000元/月，按2014年海南职工平均工资计算林进提的工资并无不当。五、关于林进提主张的赔偿项目是否合理的问题。一审法院判决支付护理费、住院伙食补助费并无不当。至于林进提主张的其他赔偿项目，因林进提不是诚杰公司的职工，其主张没有法律依据，一审法院判决正确，应予以维持。六、林进提在住院期间诚杰公司垫付资金69226元，林进提应依法归还诚杰公司。综上所述，诚杰公司与林进提、林进月之间是劳务承包关系，诚杰公司基于《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定与林进月共同承担连带清偿责任。
第三人林进月述称，诚杰公司需要人就帮忙找人来干活，有些人在诚杰公司人领取工资，有的人由林进月代领。
林进提向一审法院起诉请求：一、诚杰公司向林进提支付一次性伤残补助金77000元（7000元/月×11个月=77000元）；二、诚杰公司向林进提支付一次性工伤医疗补助金58404元（4867元/月×12个月=58404元）；三、诚杰公司向林进提支付一次性伤残就业补助金112000元（7000×16个月=112000元)；四、诚杰公司向林进提支付上班期间的工资7000元（7000元/月×1个月=7000元）；五、诚杰公司向林进提支付停工留薪期间的工资43000元（7000元/月×6个月零4天=43000元，从受伤之日起至2015年5月）；六、诚杰公司向林进提支付住院期间护理费11000元(44天×250元/天=11000元）；七、诚杰公司向林进提支付住院伙食补助费4400元（44天×100元/天=4400元);八、诚杰公司向林进提支付交通费1500元；九、诚杰公司向林进提支付未签劳动合同的双倍工资差额42000元(7000元/月×6个月=42000元，2014年12月至2015年5月）。
诚杰公司向一审法院起诉请求：一、判决诚杰公司不按三亚市仲裁委（2016）第408号仲裁裁决向林进提支付各项费用；二、判决林进月对林进提的工伤赔偿承担责任。
一审法院认定事实，林进提于2014年11月进入诚杰公司承建三亚美丽之冠工程项目工地，从事不锈钢�建安装工作。2014年11月26日林进提在施工过程中受伤，在三亚市由医院住院治疗44天。2015年1月19日，三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工认字[2015]第052号《认定工伤决定书》认定，林进提所受伤害：即右正中神经完全断裂、右尺神经德分裂伤、右尺动豚断裂、右食中指指深屈肌腱断裂、右食中环小指指浅屈肌腱断裂、右尺及桡侧腕屈肌腱及掌长肌腱新裂为工伤。2015年4月１日，经三亚市劳动能力鉴定委员会认定林进提所受伤害为伤残八级。
另查明，涉案工程由诚杰公司承建后转包给林进月，林进月与林进提系兄弟，林进提由林进月招工进入涉案工程工作。诚杰公司已为林进提支付医疗费27425元。之后，林进提以诚杰公司为被申请人向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、诚杰公司支付一次性伤残补助金77000元；2、诚杰公司支付�次性医疗补助金45573元；3、诚杰公司支付一次性伤残就业补助金112000元；4、诚杰公司支付工作期间工资7000元；5、诚杰公司支付停工留薪期工资43000元；6、诚杰公司支付护理费11000元；7、诚杰公司支付主要伙食补助费2200元;8、诚杰公司支付交通费1500元;9、诚杰公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额42000元。2016年9月30日，三亚劳动仲裁委于作出三劳人仲裁字〔2016〕第408号仲裁裁决，裁决：1、诚杰公司在裁决书生效之日起5日内支付林进提住院期间伙食补助费4400元、停工留薪期工资20378元、一次性工伤医疗补助金50592元、一次性伤残就业补助金67456元、一次性伤残补助金46376元、住院期间护理费8528元,合计197730元;2,驳回林进提的其他仲裁请求。林进提与诚杰公司均对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。
另查明：在一审审理过程中，诚杰公司向一审法院申请对林进提的伤残等级进行鉴定，一审法院委托本院技术室对林进提的伤残等级进行鉴定，林进提拒绝配合鉴定。本院于2017年12月22日将鉴定材料退回，终结对外委托鉴定工作。
再查明：已生效的一审法院（2015）城行初字第440号判决书(以下筒称440号判决)认定”林进月是工程的实际施工者，第三人林进提是由林进月组织进场施工的，林进提的工资由林进月管理并发放，林进月和林进提之间形成了实际的劳务承包关系，诚杰公司与林进月、林进提之间是劳务承包关系，不是劳动关系。”对该判决林进提和诚杰公司均未提起上诉，因此一审法院认定诚杰公司与林进提是劳务关系,而不是劳动关系。
一审法院认为，一、关于诚杰公司是否应当承担林进提的工伤赔偿责任�问题。诚杰公司将承建的涉案工程分包给林进月，林进提在涉案工程中施工受伤，无法享受工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款和《（原）劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，诚杰公司及林进月只承担《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及劳动能力鉴定结论规定的赔偿责任。
二、关于林进提的月工资数额，林进提主张月工资为7000元，但其提交的证据不足以证明上述主张。参照2014年度海南省在岗职工月平均工资为4216元计算较为合理。
关于林进提上诉的各项费用是否应予支持及具体数额的问题：1、关于上班期间工资和未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合�杰公司提供的结算单，及生效的第440号行政判决查明的事实，涉案工程由诚杰公司转包给林进月，林进提是林进月招用进入工地施工的，林进提与诚杰公司之间不存在劳动关系。因此，林进提主张诚杰公司支付上班期间工资与未签订劳动合同二倍工资差额的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
2、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，劳动、聘用合同期满终止劳动关系,或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由于该一次性伤残补助金针对的是”职工”身份，而林进提与诚杰公司不是劳动关系，是劳务关系，林�提不是诚杰公司的职工，因此林进提诉求诚杰公司支付一次性伤残补助金7.7万元，一审法院不予以支持。3、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金的支付对象具有劳动关系的”职工”，因林进提与诚杰公司不是”职工”关系，林进提诉求一次性支付工伤医疗补助金58404元和一次性伤残就业补偿金112000元，没有法律依据，一审法院不予以支持。4、关于停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款和《海南经济特区工伤保险实施办法》第十六条的规定，停工留薪期应当根据工伤职工停止工作接受治疗的需要来确定。林进提不是诚杰公司的职工，其请求诚杰公司支付停工留薪期间的工资43000元，一审法院不予以支持。5、关于住院期间护理费。因诚杰公司在林进提住院期间既未派人护理，也未聘人护理，林进提住院44天确需人护理。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条的规定，诚杰公司应按2013年度全省在岗职工月平均工资标准向林进提支付住院期间护理费5570元(3797.73元+3797.73元÷30天×14天)。6、关于住院伙食补助费。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条的规定，参照省级机关事业单位因公出差人员伙食补助标准2014年为100元/天计算，林进提住院44天，诚杰公司应当支付林进提住院期间伙食补助费的数额为4400元。7、关于交通费。林进提对该项诉求并未提供证据予以证明，因此，对该项诉求一审法院不予支持。
综上，诚杰公司应支付给林进提住院期间的护理费5570元和住院伙食补助�4400元,共计9970元。诚杰公司已向林进提支付医疗费27425元，该费用属于医疗费，不应从护理费和伙食补助费中扣除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条条例》第三十三条第一款、第三十一条，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条、第十五条、第十六条、第十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、诚杰公司于判决书生效之日起十日内，向林进提支付住院期间护理费5570元、住院期间伙食补助费4400元，以上合计9970元，林进月承担连带清偿责任。二、驳回林进提和诚杰公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1、林进提领取劳动报酬是按件计算。2、2013年度全省在岗职工月平均工资标准3797.73元。3、2014年度海南省在岗职工月平均工资为4216元。4、2015年１月９日，三亚市中医院出院证（医嘱）载明：建议常规伤后休息三个月。5、三亚市城郊人民法院（2015）城行初字第440号判决认定，”林进月是工程的实际施工者，第三人林进提是由林进月组织进场施工的，林进提的工资由林进月管理并发放，林进月和林进提之间形成了实际的劳务承包关系，诚杰公司与林进月、林进提之间是劳务承包关系，不是劳动关系。”
本院认为，本案的争议焦点是：一、林进提和诚杰公司是否存在劳动关系；二、林进提的伤残等级问题；三、林进提主张的各项工伤保险待遇是否有事实根据和法律依据的问题。
一、关于林进提和诚杰公司是否存在劳动关系的问题。
根据已生效的三亚市城郊人民法院（2015）城行初字第440号判决认定”林进月是工程的实际施工者，第三人林进提是由林进月组织进场施工的，林进提的工资由林进月管理并发放，林进月和林进提之间形成了实际的劳务承包关系，诚杰公司与林进月、林进提之间是劳务承包关系，不是劳动关系。”对该判决林进提和诚杰公司均未提起上诉，因此一审法院据此认定诚杰公司与林进提是劳务关系,而不是劳动关系正确，本院予以确认。
二、关于林进提的伤残等级问题。
根据已生效的三亚市城郊人民法院（2015）城行初字第440号判决认定林进提伤残鉴定为九级伤残，依照最高人民法院《关于适用�中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。一审法院以林进提拒绝配合鉴定,无法认定林进提伤残等级不当，本院予以纠正，林进提的伤残等级为九级伤残。
三、关于林进提主张的各项工伤保险待遇是否有事实根据和法律依据的问题。
诚杰公司将承建的涉案工程分包给林进月，林进提在涉案工程中施工受伤，无法享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：”建筑�工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”诚杰公司应承担林进提的工伤赔偿责任。
关于林进提的月工资数额的问题。林进提主张月工资为7000元，但其提交的证据不足以证明上述主张，且林进提的工资不是固定月收入，其于2014年11月到诚杰公司承建的工地从事安装工作，于2014年11月26日受伤住院至2015年1月9日出院，并遵照医嘱休息三个月，2015年4月9日应视为终止劳动关系时的时间，依照上述规定诚杰公司应按2015年度的上年度，即2014年度海南全省在岗职工月平均工资标准4216元/月确定。
依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十六条和《海南经济特区工伤保险实施办法》第十八条、第十三条，《海南经济特区工伤保险若干规定》第三十一条规定，林进提诉求诚杰公司支付的有关工伤保险待遇如下：１、关于住院期间护理费。因诚杰公司在林进提住院期间未派人护理，林进提住院44天确需人护理。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条规定：”生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费。”林进提于2014年11月26日受伤住院，2015年1月9日出院，住院44天。故诚杰公司应按林进提受伤住院的上年度，即2013年度全省在岗职工月平均工资标准3797.73元支付林进提住院期间护理费7682.76元(3797.73元÷21.75天×44天)。２、关于住院�食补助费。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条的规定，参照省级机关事业单位因公出差人员伙食补助标准2014年为100元/天计算，林进提住院44天，诚杰公司应当支付林进提住院期间伙食补助费的数额为4400元（44天×100元/天=4400元)。３、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：......，九级伤残为９个月本人工资，......。”根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”林进提的月工资参照2014年度海南全省在岗职工月平均工资标准确定为4216元。林进提的伤残等级为九级伤残，一次性伤残补助金为37944元（4216元/月×9月）。４、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条规定：”七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。”林进提的伤残等级为九级伤残。依照上述规定，诚杰公司应向林进提支付一次性工伤医疗补助金42160元(4216元/月×10月）。一次性伤残就业补助金为12个月本人工资。诚杰公司应按林进提月工资为4216元/月向林进提支付一次性伤残就业补助金50592元(4216元/月×12月）。５、关于诚杰公司向林进提支付上班�间的工资7000元的问题。因诚杰公司与林进提之间不存在劳动关系，其诉求没有法律依据，本院不予支持。６、关于诚杰公司向林进提支付停工留薪期间的工资问题。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十六条规定：”工伤人员在停工留薪期内，继续按原标准享受工资福利待遇。实行计件、提成等效益工资制度的，工伤人员原工资标准应按工伤人员在停工留薪期前6个月的平均工资确定，工伤人员在本单位工作时间不足6个月的，应按实际工作月数的平均工资核定。用人单位支付停工留薪期内工资的标准不得低于政府规定的最低工资标准。”从林进提受伤至出院后遵医嘱休息3个月，林进提停工留薪期间的工资为18691元（4216元/月÷30天×133天）。７、关于林进提的交通费1500元。因林进提未提供证据证明产生该项费用，本院不予支持。８、诚杰公司向林进提支付未签劳动合同的双倍工资差额42000元(7000元/月×6个月=42000元，2014年12月至2015年5月）。林进提是林进月招用进入工地施工的，林进提与诚杰公司之间不存在劳动关系。因此，林进提主张诚杰公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。９、关于林进提请求工伤赔偿计算标准按二审审结当年的标准计算。对于林进提的工伤赔偿计算标准应按相关劳动法律规定的标准计算，林进提请求工伤赔偿计算标准按二审审结当年的标准计算没有法律依据，本院不予支持。
关于诚杰公司主张在林进提住院期间垫付资金69226元的问题。因林进提对诚杰公司垫付69226元不予认可，且一审法院判决后，诚杰公司对此未提起上诉，故本院不予审理。
综上所述�林逬提的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条条例》第三十三条第一款、第三十七条，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条、第十五条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初8142号民事判决第二项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初8142号民事判决第一项为被上诉人三亚诚杰金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人林进提支付住院期间护理费7682.76元、住院期间伙食补助费4400元，以上合计12082.76元，林进月承担连带清偿责任；
三、三亚诚杰金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付林进提一次性伤残补助金为37944元、停工留薪期工资18691元、一次性工伤医疗补助金42160元、一次性伤残就业补助金50592元，林进月承担连带清偿责任;
四、驳回上诉人林进提一审其他诉讼请求；
五、驳回三亚诚杰金属制品有限公司一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元（上诉人林进提与被上诉人三亚诚杰金属制品有限公司各已预缴10元），由上诉人林进提负担5元，由被上诉人三亚诚杰金属制品有限公司负担15元；二审案件受理费10元（上诉人林进提已预缴10元），由上诉人林进提负担5元�由被上诉人三亚诚杰金属制品有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 泽
审 判 员 李柔翰
审 判 员 王晓艳
二〇一七年十一月一日
法官助理 纪诗媛
书 记 员 徐 涛