山东省茌平县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1523民初2726号
原告:闫长吉，男，1952年2月12日出生，汉族，住茌平县。
委托诉讼代理人：王荣金，山东智祥律师事务所律师。
被告：闫长申，男，1968年3月20日出生，汉族，住茌平县。
被告：夏俊岐，男，1972年5月25日出生，汉族，住茌平县。
委托诉讼代理人：齐凤营，茌平新政法律服务所法律工作者。
原告闫长吉与被告闫长申、夏俊岐提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王荣金，被告闫长申、被告夏俊岐及委托代理人齐凤营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告闫长吉向本院提出诉讼请求：1.被告闫长申、夏俊岐连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金共计107148.2元。2.诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告闫长吉经雇主闫长申介绍，到房东夏俊波家拆房顶。闫长申承诺干一天活100元钱，并未说过这个活由夏曰祥直接发工资。2015年4月10日16时30分左右，原告在拆房顶时，因房屋木头腐烂，原告从房顶坠落受伤。原告住院20天。事后，闫长申主动给原告送去200元工资。夏俊岐交了押金2000元。原告找二被告索赔，二被告均否认自己是雇主，主张应由另一被告承担责任。因二被告相互推诿，原告与哪一被告形成劳务关系并不明确，故而请求法院判决二被告连带赔偿原告全部损失107148.2元。
被告闫长申辩称，闫长申自2009年开始干修房顶、捶房顶的活，至2014年秋天给夏曰祥的长子盖完房后就不干建筑活，转行做早餐去了。夏俊岐有5间北屋，年久失修，房顶漏雨。夏俊岐在5间北屋的南侧又新建了3间房屋，这3间房屋与中间的3间旧房紧相连。2015年4月8日前后，夏俊岐的父亲夏曰祥给闫长申打电话，欲让闫长申捶3间新房顶并拆除5间旧房顶。闫长申说“我不干建筑活了，也没有时间，我给你找人干活，你开工资，我有时间就来干活，没有时间就不来了”夏曰祥说“行”。当时双方也没有说一天多少钱，因为当时的市场价就是一天一人120元。后来闫长申到闫长吉家，问“长吉哥你有空吗？出去干点活吗”闫长吉说“行”，闫长申说“这不是我承包的，夏曰祥发工资”，后来双方拉了些家常,当时双方也没有说一天多少钱。马公军和逯好臣也是闫长申介绍去的。这3个人均曾跟着闫长申干活，感觉干活比较利索。4月9日闫长吉、马公军、逯好臣和闫长申四人到夏俊岐家中捶房顶、第二天闫长申有事没来，闫长吉发生事故。因为是同村村民，除铁锨外其他工具都是闫长申免费让夏俊岐使用的。事后马公军和逯好臣让闫长申找夏曰祥要工资。要来工资之后给了闫长吉2**元。闫长申是给夏俊岐帮忙找人干活，夏俊岐开工资，闫长申不是雇主不应当承担责任。请法院驳回原告对被告闫长申的的诉讼请求。
被告夏俊岐辩称，夏曰祥与闫长申系承揽关系，闫长申与闫长吉系劳务关系。闫长申专业修房顶，夏俊岐的父亲夏曰祥找到闫长申让其修房顶，夏曰祥说“这个活你看着办吧，不管来多少人，干完给你付款”。双方没有明确约定完工时间及报酬，干完活后给了闫长申1400元钱。干活的工人都是闫长申自己找来的，工具也都是闫长申提供的，活也是闫长申安排的，工资也是闫长申按照自己的意愿和工人结算的。工人们也没有和夏曰祥谈及工资事项，夏曰祥即不指挥工人干活也不管饭和记工。第一天走时，闫长申说自己第二天不来了，让闫长吉负责拆房。原告应当向雇主主张权利。请求法院驳回原告对夏俊岐的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷作证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：
夏俊岐又名夏俊波，其在振兴办事处闫庄村有5间北屋，建于上个世纪八十年代，因年久失修，房顶经常漏雨。夏俊岐在5间北屋的南侧新建3间房屋。因夏俊岐上班，捶房顶和拆房顶由其父亲夏曰祥操办。
闫长申自2009年起专业从事修房顶、拆房顶、建平房、楼房等建筑活。闫长申自己承包建筑活的时候，都是主家把钱给闫长申，闫长申给工人发工资。2014年秋天夏曰祥的长子曾让闫长申建房。2015年4月初，夏曰祥给闫长申打电话欲让其捶3间新房顶并拆除5间旧房顶。闫长申到现场查看后，感觉可以拆。双方没有明确约定拆房的价格和完工时间。后闫长申联系闫长吉、马公军、逯好臣，这3人均曾跟随闫长申干过建筑活。
拆房顶需要使用的工具有：大锤、洋镐、铁锨、小推车和木质踏板。除铁锨由工人自己携带之外，其他工具均系闫长申提供。拆房的程序是：1.将水泥房面砸裂后用小车推走2.把房顶的土取出后用小车推走3.把薄卷走4.把椽子卸下5.卸檩条6.收拾垃圾。安全措施为在房顶上铺踏板，踏板与檩条交叉放置，人站在踏板上干活，防止坠落。踏板随着拆房进度不断移动。实际施工中，工人感觉危险时就铺踏板，感觉安全时也经常不铺踏板，干活时两脚分开站在两根檩条上，手持铁锨敛土，而非用脚蹬铁锨掘土，防止坠落。
2015年4月9日，马公军、逯好臣、闫长申和闫长吉4人捶3间新房顶。捶完后又去拆旧房顶。关于4月9日拆房顶时是否铺了木板，马公军和逯好臣陈述不一致。施工时夏曰祥也在现场，但其不干活也不指挥工人干活，也从未与工人商量工资事宜。
4月10日，马公军、逯好臣和闫长吉继续拆房顶。闫长申有其他事情没到现场。因嫌铺木板麻烦，当天三人没有铺踏板。中午三人各自回家吃饭，下午继续拆房顶。马公军一开始用铁锨敛土，敛到事发处时，因事发处的土很干敛不动，马公军担心漏下去，也没敢用脚蹬铁锨掘土。于是马公军放弃敛土转而去推小车，其也没有告诉另外两人事发处房顶很干危险。闫长吉敛土敛到事发处时，用力蹬铁锨掘土，结果房顶塌陷，原告坠地受伤。
4月11日、12日，其他人继续拆房顶，4月13日逯好臣又干了半天，将活干完。事后闫长申找夏曰祥要钱，其他3人未找夏曰祥或夏俊岐要钱。夏曰祥给了闫长吉14**元，闫长申出具收条一张，内容为“今收到给夏俊波拆房用工款壹仟肆佰元闫长申05.5.22”。后闫长申主动给闫长吉送去200元。
被告夏俊岐主张事发中午原告曾经饮酒，原告予以否认。被告未向本院提供证据予以证明。对该主张，本院依法不予认定。
原告受伤后被送往茌平县第三人民医院住院治疗。经诊断，原告左尺骨粉碎性骨折、腰1椎体压缩性骨折、左尺骨骨折、脑梗塞、××、××。原告住院20天，花费医疗费8548.8元。夏俊岐垫付医疗费2000元。
为明确损失，原告申请对伤残、误工等情况进行鉴定。2015年11月2日，聊城市人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，闫长吉腰1压缩性骨折压缩程度大于1/3属于十级伤残。2、闫长吉受伤后的误工时间约为4个月；受护理期限约为2个月，其中住院期间（2015年4月10日至2015年4月29日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理；营养期限约为叁个月。3、闫长吉二次手术（左尺骨内固定物取出术）费用约为壹仟圆至壹万贰仟圆。闫长吉二次手术（左尺骨内固定取出术）期间误工时间约为壹个月，护理期限约为贰拾天，需要壹人护理。
按照有关的赔偿标准计算，原告的损失为：医疗费8732.8元、误工费9504.36元（93.18元×0.85×120天）、护理费7454.4元（93.18元×80天）、住院伙食补助费600元（30元×20天）、鉴定费2000元，营养费2700元（30元×90天）、残疾赔偿金57820.4元（34012元×17年×0.1）、后续治疗费酌定11000元、后续治疗误工费2376.09元（93.18×0.85×30天）、后续治疗护理费1863.6元（93.18元×20天），以上共计104051.65元。
本院认为，被告闫长申主张经其帮忙介绍，闫长吉与夏俊岐之间形成劳务关系，被告夏俊岐予以否认。原告闫长吉也主张双方面谈时闫长申未向其告知由夏曰祥直接发工资。除本人陈述以外，被告闫长申未提供充分的证据予以证明，对该主张，本院依法不予认定。
本案原告闫长吉与被告闫长申之间虽无书面劳务合同，但被告闫长申到闫长吉家中询问其是否去捶房、拆房，闫长申表示同意。事后闫长申向其支付报酬200元。另外2个工人也是被告闫长申自主选择，通过电话联系，2人同意去拆房捶房。施工的工具（除铁锨外）和安全踏板都由闫长申提供，工资均由闫长申支付。而被告夏俊岐的父亲不认识3名工人，双方见面之后也未协商工资报酬和干活的具体事宜。夏曰祥虽在现场，但其不指挥工人干活，也不管工人吃饭。因此本案原告闫长吉与被告闫长申之间存在劳务关系，闫长申与夏曰祥之间存在承揽关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间存在劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
法律之所以如此规定，主要是考虑到以下因素：其一，致害行为发生在雇员从事职务活动中，其行为系为雇主服务，设备系雇主提供，工作时间和地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在其监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制和防范，因此，雇主应当为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。其二，雇员被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然可被看作是雇主自己的行为。基于报偿责任原理，雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，因此，按照现代民法利益、风险、责任一致的原则，雇佣活动中所产生的风险应当由雇主承担。其三，雇主承担责任有助于雇主谨慎选任雇员，严格管理雇员并敦促雇员依法行事，提高风险意识，对于整个社会的安定大有裨益。其四、雇员在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此雇员也应担负相应的责任，完全由雇主承担责任显失公平。如果雇员因故意或重大过失致使自己受伤，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任。如果雇员仅存在一般过失，则不减轻雇主的赔偿责任。但为防止利益失衡，雇员的过失不能与雇主的过失全部相抵，除非有确凿证据证明系雇员故意自伤自杀行为，雇主不得免责。
本案当中，原告闫长吉拆房顶系为被告闫长申提供劳务。被告闫长申作为雇主未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，致使原告受伤，其对原告的损害应当承担赔偿责任。
原告闫长吉虽无自伤自杀的故意，但其明知房屋年久失修经常漏雨，拆除房顶具有很大的危险性却不使用安全踏板，也未采取其他防护措施。原告明知用力掘土容易塌陷，而未像其他工人一样两脚站在檩条上手持铁锨敛土，反而用力蹬铁锨。其用力掘土的行为是导致自身受伤的根本原因。原告对自身安全疏忽大意、自冒风险，其自身存在重大过错，依法应当大幅减轻雇主的责任。
综合考虑危险因素的具体情况及原、被告双方各自的过错程度，本院认为被告闫长申承担35%的赔偿责任较为适宜。另外被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元。原告要求被告夏俊岐承担责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院依法部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、一百四十八条规定判决如下：
一、被告闫长申于本判决生效后三日内赔偿原告闫长吉医疗费3056.48元、误工费3326.53元、护理费2609.04元、住院伙食补助费210元、鉴定费700元、营养费945元、残疾赔偿金20237.14元、后续治疗费3850元、后续治疗误工费831.63元、后续治疗护理费652.26元，精神损害抚慰金1000元，以上共计37418.08元；
二、驳回原告闫长吉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2443元，由原告闫长吉负担1781元，原，被告闫长申负担662元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 员 单维维
人民陪审员 邬凤宾
人民陪审员 姚江三
二〇一七年七月二十日
书 记 员 王 帅