湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2207号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。
负责人：赵子安，总经理。
委托代理人：陶大军，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：陈艳霞，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵某，男，汉族，1975年11月13日出生，住湖南省汨罗市车站北路汽车站宿舍。
被上诉人（原审被告）：长沙宝骏巴士有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银盆南路292号社区服务大楼7楼。
法定代表人：黄永科，董事长。
委托代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长沙万众公共汽车有限公司，住所地长沙县星沙镇明月路249号。
法定代表人：黄永科，董事长。
委托代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋公司）、陈某因与被上诉人赵某、长沙宝骏巴士有限公司、长沙万众公共汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05295号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
太平洋公司上诉请求：依法改判原审判决第一项，并由陈某、赵某、长沙宝骏巴士有限公司、长沙万众公共汽车有限公司承担本次上诉费用。事实与理由：一、伤残鉴定等方面：陈某进行康复治疗后，身体恢复情况良好，根据治疗情况，陈某最多构成九级伤残，原审判决认定伤残等级过高，且陈某提起伤残鉴定时并未告知太平洋公司，其鉴定无法保证公平性。另，根据《保险合同》约定，太平洋公司可对“鉴定意见”不予认可，故原审法院认定的伤残等级、后续治疗费、精神损害抚慰金均过高。二、赔偿责任方面：根据《交通事故认定书》记载，本次事故发生的过程为公交车车门未关而启动，导致陈某摔倒受伤。依次可知，陈某在事故发生时是车上人员，原审法院认定陈某系三者人员有误，加重了上诉人的赔偿责任。一审判决书中第四页第四行“原告大部分……保持平衡摔倒受伤”，根据陈某在道路交通事故书中的陈述表明，本案的客观事实是陈某刚要下车仅迈出一脚，另一只脚尚在车上，为此，太平洋公司认为在本案事故发生时，陈某并未脱离车体，仍为车上人员。三、保险条款的问题，根据三责险第十七条，被保险人负全部责任的免赔率为20%，而不是一审法院认定的15%。三责险第36条第一款有明确约定，车上人员是指发生事故的瞬间，在车体内和正在上下车的人员，综上，上诉人在交强险、第三者商业责任险范围内不承担责任，应当依法驳回陈某对太平洋公司的全部诉讼请求。
陈某辩称，一、原审判决认定太平洋公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，在认定事实和适用法律方面都是正确的，上诉人的上诉请求和上诉理由都无法成立，请二审法院驳回其上诉请求。陈某受伤时已在车外，并非车上人员，且受伤的那一瞬间身体重心完全置于车外，因此较于公交车来说，陈某已经属于第三者而非车上人员。二、原审判决确认的护理费、误工费等标准计算错误，请求予以改判，且陈某的财产损失有证据支持，应予以认可。1、原审法院对护理费标准计算错误，应认定为11101元。2、原审法院对误工费标准计算错误，应认定为39471元。3、原审法院对交通费和营养费认定过低，应认定交通费为1000元，营养费为2000元。4、原审法院认为陈某财产损失无证据，属于认定错误。对于陈某在事故当场摔坏的手镯，赵某对此是知情并认可的，该手镯是陈某好友赠送的礼物，每日佩戴已有若干年了，确属没有发票，但这并不能代表该损坏的手镯就没有价值。相反，该手镯是有市场价值的，并有不可替代的精神纪念价值，请求赔偿2000元财产损失予以慰藉和安抚。三、本案一、二审诉讼费用应当由太平洋公司、赵某、长沙宝骏巴士有限公司、长沙万众公共汽车有限公司承担。
长沙宝骏巴士有限公司、长沙万众公共汽车有限公司共同答辩称，事故发生时，受害人伤害发生时，陈某已经脱离车体，且如果是车上人员受害，交警部门也不可能出具事故认定书，所以，此次事故当然是车外事故，太平洋公司应当承担保险责任。
赵某未提交答辩意见。
陈某向一审法院起诉请求：1、赵某、长沙宝骏巴士有限公司向陈某支付各项赔偿款258182元（其中后续治疗费6000元、住院伙食补助费4400元、误工费40900元、护理费11100元、营养费4500元、残疾赔偿金159420元、交通费2000元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费2000元、被扶养人生活费7445元、残疾器具费417元、财产损失2000元）；2、赵某、长沙宝骏巴士有限公司赔偿陈某后期髋关节的更换及治疗费用100000元；3、太平洋公司在保险范围内承担赔偿责任；4、赵某、长沙宝骏巴士有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年7月7日20时20分许，赵某驾驶湘AXXX**车至长沙市德雅路第七中学公交站时，因其在车门未关好时行车致下车的乘客即陈某受伤（陈某大部分身体已离开车体，一只脚已落地，另一只脚正要离开车体时，因赵某启动车辆致陈某未能保持平衡摔倒受伤）。陈某受伤后即被送往长沙市第一医院进行治疗，第二天转院至长沙市第三医院住院治疗（共计住院43天），出院诊断：左股骨颈骨折；出院医嘱：注意休息、加强营养、加强患者肌肉功能锻炼、防止深静脉血栓形成、患肢禁过度屈髋、屈膝、不超过90°、禁内收内旋、禁剧烈活动、禁盆浴、禁跷二郎腿、禁使用蹲便器、全休2月、定期复查（术后1月、3月、6月、每年一次）、不适随诊、术后如出现假体松动、移位、下沉、磨损等、引起假体功能失效、患肢疼痛、需要行二期人工髋关节翻修手术可能。陈某因本次事故住院花费81554.33元，门诊花费2416.32元（长沙宝骏巴士有限公司已向陈某垫付上述医药费）。
长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队于2015年7月7日就本次事故作出第0471027号道路交通事故认定书，认定：赵某应负此次事故的全部责任，陈某无责任。
长沙市第三医院于2015年10月12日出具证明，内容为“陈某住院时间为2015年7月8日至2015年8月19日，住院治疗期间总费用为81554.33元，其中人工全髋关节（进口陶瓷大头）材料费49796.38元，手术费4165元。若患者出现全髋关节二次翻修，材料、手术费用将高于首次手术。患者全髋关节假体使用年限约为10-15年，以患者实际使用情况为准”。
湖南文成司法鉴定中心受长沙市公安局交通警察支队开福大队委托于2015年10月27日就陈某的伤残等级、后续治疗费用、伤后误工休息时间及护理时间作出湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-621号司法鉴定意见书，鉴定日期：2015年10月15日至2015年10月27日；分析说明：陈某后续定期复查、康复功能锻炼等费用以实际发生为准，建议给予6000元，由于人工关节使用有一定年限，其后期如需更换人工关节，建议参照其第一次手术费用情况；鉴定意见：陈某损伤程度构成八级伤残，住院期间1人护理，出院后护理100日，伤后误工休息时间365日，建议给予后期费用6000元，其后期如需更换人工关节，建议参照其第一次手术费用情况。本次鉴定花费2000元。
陈某向原审法院提交由XX县XXXX中学于2015年8月25日出具的证明（内容为“陈某自1997年9月在该校从事后勤服务工作，至今每月工资加福利约3000元整），拟证明陈某的误工损失；老百姓大药房于2015年8月出具的两份发票（金额分别为140元、277元，商品名称分别为助行器及坐厕椅），拟证明陈某因本次事故花费的残疾辅助器具费；就损坏手镯拍摄的照片，拟证明陈某因本次事故发生财产损失2000元。
另查，长沙宝骏巴士有限公司已向陈某垫付住院期间的护理费4050元。陈某系非农业户口，需扶养其父亲陈某甲（农业户口，1940年1月22日出生，育有4子女）、母亲曾某（农业户口，1941年1月5日出生，育有4子女）。湘A475**车车主系长沙万众公告汽车有限公司（系长沙宝骏巴士有限公司的下属公司），湘A475**车以长沙宝骏巴士有限公司的名义对外开展经营活动。事故发生时，湘A475**车（经检验合格并依法进行了登记）在太平洋公司投保了交强险及第三者责任商业保险（投保人为长沙宝骏巴士有限公司；第三者是指保险机动车发生事故的受害人，但不包括被保险人以及保险事故发生时保险机动车本车上人员；赔偿限额为30万元；仅对医保范围内用药进行赔付，太平洋公司、赵某、长沙宝骏巴士有限公司已于庭审中对医保外用药达成15%的免赔比例；保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任范围内，负全部事故责任的免赔率为15%），未投保不计免赔附加险。赵某（具有驾驶证）系长沙宝骏巴士有限公司雇请的司机，其驾车系履行职务行为（未存在不适驾的情形）。
一审法院认为，一、判断交通事故的受害人属于第三者还是属于车上人员，应以该受害人在事故发生时即损害发生时是否身处保险车辆之上为依据。陈某从肇事车辆摔倒地上致左股受伤，左股触地之时即事故发生的时候，故陈某并非车上人员，太平洋公司以陈某系车上人员为由提出的抗辩主张，原审法院不予采纳。
二、本案事故经交警部门责任认定，赵某应负此次事故的全部责任，陈某无责任，该责任认定系长沙市公安局交通警察支队开福大队根据《道路交通安全法》的有关规定依法作为，可以作为认定事故责任的依据，原审法院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定肇事车辆既投保交强险又投保商业三者险的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内进行赔偿，不足部分，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。湘AXXX**车在太平洋公司投保了交强险及商业三者险，故陈某的各项损失先由太平洋公司在交强险及商业三者险赔偿范围内进行赔付。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。湘AXXX**车经检验合格并依法进行了登记，赵某具有驾驶证且未存在不适驾的情形，长沙万众公告汽车有限公司作为湘AXXX**车的登记车主对本次事故的发生并无过错，故无需就陈某因本次事故所受损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。赵某由长沙宝骏巴士有限公司雇请，赵某驾车的行为系职务行为，其驾车撞伤陈某的责任应由单位即长沙宝骏巴士有限公司承担。故陈某在交强险及商业三责险赔偿范围内获赔后，不足部分，应由长沙宝骏巴士有限公司予以赔偿。
三、太平洋公司、赵某、长沙宝骏巴士有限公司就湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-621号司法鉴定意见书提出异议，但未能提供充分证据证明上述鉴定不符合真实性、合法性及关联性，故太平洋公司、赵某、长沙宝骏巴士有限公司就湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-621号司法鉴定意见书提出的抗辩主张，原审法院不予采纳。综合考虑本案证据，原审法院对陈某在本次事故中所受损失作如下认定：1、依据医药费票据及相关病历，医药费为83970.65元（81554.33元+2416.32元）；2、陈某共计住院44天，住院伙食补助费为2640元（60元/天×44）；3、依据鉴定意见，陈某住院期间需1人护理，出院后护理100日，陈某住院期间的护理费4050元已由长沙宝骏巴士有限公司进行垫付，陈某未向原审法院提供出院后护理人员的收入状况，故出院后的护理费参照2014年湖南省统计局公布的居民服务、修理和其他服务业标准（城镇非私营单位从业人员）计算为10814元（39471元÷365×100），本案护理费合计14864元（4050元+10814元）；4、依据鉴定意见，陈某伤后误工休息时间365日，故误工期为365日，陈某未能充分举证其在本次事故发生前的收入状况，故误工费原审法院参照2014年湖南省统计局公布的居民服务、修理和其他服务业标准（城镇私营单位从业人员）计算为30917元（30917元÷365×365）；5、交通费支出应当与受害人及其陪护人因就医或转院治疗实际发生的费用计算，结合陈某的病情及实际情况，原审法院酌定为500元；6、考虑到陈某因此次交通事故造成身体伤害，确需加强营养，故对陈某营养费酌情认定1500元；7、陈某因本次事故造成8级伤残，其系非农业家庭户口，故伤残赔偿金按2014年湖南省城镇居民可支配收入标准计算为159420元（26570元/年×30%×20年）；8、依据鉴定意见，后续治疗费约6000元；9、依据票据，残疾辅助器具费为417元；10、本次事故确给陈某精神上造成一定伤害，原审法院酌定精神损害抚慰金为15000元；11、被扶养人陈某甲、曾某系农业家庭户口，故被扶养人生活费按2014年湖南省农民人均年生活消费支出标准计算分别为3384元（9025元/年×5×30%÷4）、4061元（9025元/年×6×30%÷4），故本案被扶养人生活费为7445元；12、依据鉴定费票据，鉴定费为2000元；13、陈某主张财产损失2000元，但未能提供充分证据予以证明，故其就此提出的主张，原审法院不予支持；14、依据鉴定意见，陈某由于人工关节使用有一定年限，其后期如需更换人工关节，建议参照其第一次手术费用情况，更换人工关节费用尚未实际发生且鉴定结论确定的更换人工关节费用是否发生不确定，陈某可待实际发生后另行主张权利，该项费用，本案不作认定。以上共计324674元。
四、统计以上原审法院确定陈某的损失及费用，其中属于机动车交通事故责任强制保险责任限额中的死亡伤残赔偿限额项下的是：护理费14864元、被扶养人生活费7445元、残疾辅助器具费417元、交通费500元、误工费30917元、伤残赔偿金159420元、精神损害赔偿金15000元，合计228563元，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额约定的11万元死亡伤残赔偿限额，故陈某的机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿金为11万元。统计以上原审法院确定陈某的损失及费用，其中属于医疗费用赔偿限额项下的是：医疗费83970.65元、后续治疗费6000元、营养费1500元、住院伙食补助费2640元，合计94111元，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额约定的1万元医疗费用赔偿限额，故陈某的机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿为1万元。以上统计陈某的机动车交通事故责任强制保险的赔偿金额为12万元。陈某在交强险赔偿范围内获赔后，不足部分为204674元。肇事车辆购买的商业三者险约定负全部事故责任的免赔率为15%，不负责赔偿诉讼及其他相关费用，仅对医保范围内用药进行赔付，太平洋公司、赵某、长沙宝骏巴士有限公司已于庭审中对医保外用药达成15%的免赔比例，故对于太平洋公司免赔部分的费用，应当由长沙宝骏巴士有限公司承担。因此，太平洋公司应在商业三者险范围内向陈某赔偿162841元{（228563元-110000元+6000元+1500元+2640元）×85%+73970.65元×85%×85%}。综上，太平洋公司应在交强险及商业三者险赔偿限额内赔付陈某282841元(120000元+162841元)；长沙宝骏巴士有限公司应赔付陈某41833元（324674元-282841元）。长沙宝骏巴士有限公司已向陈某垫付的88021元（83970.65元+4050元）中的41833元抵作长沙宝骏巴士有限公司应向陈某支付的赔偿款，长沙宝骏巴士有限公司无需再向陈某支付款项；长沙宝骏巴士有限公司已向陈某支付的88021元中的46188元（88021元-41833元）抵作太平洋公司应向陈某支付的赔偿款，经抵扣，太平洋公司还需向陈某支付赔偿款236653元（282841元-46188元），向长沙宝骏巴士有限公司支付46188元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起10日内向陈某支付赔偿款236653元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2091元，因适用简易程序减半收取1045.5元，由长沙宝骏巴士有限公司承担。
本院经查明，本院委托湖南省长沙市开福区人民法院向陈某送达了预交上诉受理费通知，限其于2016年1月22日前预交上诉费用2091元，但其未按期预交上诉费用，也未向本院提出减、免、缓交诉讼费申请。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、陈某未在指定的期限内交纳上诉受理费，也未向本院提出减、免、缓交诉讼费申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款及第四款、《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法的通知>》第二条之规定，按陈某自动撤回上诉处理。
二、本案中，出具鉴定结论的机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定机构对陈某的伤情进行检验并结合病历资料后作出鉴定结论，该鉴定结论依据充足，太平洋公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》重新鉴定的条件，故原审法院对于太平洋公司要求重新鉴定的请求不予准许正确，本院予以认可。故，原审法院依据该鉴定结论认定陈某的残疾赔偿金、后续治疗费和精神抚慰金正确，本院予以认可。
三、判断交通事故的受害人属于第三者还是属于车上人员，应以该受害人在事故发生时即损害发生时是否身处保险车辆之上为依据。陈某从肇事车辆摔倒地上致左股受伤，左股触地之时即事故发生的时候，故原审法院认定陈某并非车上人员正确，本院予以认可。
所以，太平洋公司的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2091元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
审 判 员 张文欢
代理审判员 戴 睿
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
《诉讼费用交纳办法》
第二十二条第二款上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
第二十二条第四款当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。
最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知
二、关于当事人未按照规定交纳案件受理费或申请费的后果
当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。