新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑二终字第37号
原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林××，男，1955年12月30日出生于新疆维吾尔自治区阿勒泰市北屯镇，汉族，初中文化，无固定职业。2013年10月19日因本案被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
上诉人（原审被告人）哈××，男，1981年10月5日出生于甘肃省天祝藏族自治县朵什乡直岔村，小学肄业，捕前系新疆八钢新路运输公司铲车驾驶员。2013年10月19日因本案被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陶××，男，1986年10月26日出生于甘肃省武威市凉州区双城镇中山村，汉族，初中文化，捕前系新疆八钢新路运输公司铲车驾驶员。2013年10月19日因本案被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人张××，新疆金天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周××，男，1981年10月28日出生于甘肃省古浪县黑松驿乡，汉族，小学肄业，捕前系新疆八钢新路运输公司铲车驾驶员。2013年10月20日因本案被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人马××，新疆金桥律师事务所律师。
原审被告人黄××，男，1955年4月9日出生于四川省富顺县童寺镇老寨村，汉族，文盲，系新疆八钢围墙工程工地门卫。2013年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。
乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人林××、哈××、陶××、周××、黄××犯盗窃罪一案，于2014年6月4日做出（2014）头刑初字第85号刑事判决。宣判后，原审被告人林××、哈××、陶××、周××不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务。上列上诉人、原审被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年10月18日被告人林××与“胖子”（马治海，在逃）事先商量盗窃八钢厂区球团矿，并约定由“胖子”负责找车、打通关系，林××负责押车；“胖子”又电话联系铲车司机哈××帮助其盗窃，协商以每车3000元的价格装货。当日21时许，被告人哈××以每车2800元的价格与被告人周××、陶××协商装货，约定由周××装公司的货物打掩护，哈××、陶××负责替“胖子”的车装货，并向周××、陶××支付装车定金1000元。2013年10月19日凌晨3时许，“胖子”在本市米东区租用的新B、新A、新A号三辆大货车，由“瘦高个”（潘劲松，在逃）、林××负责将三辆大货车沿着山路从八钢厂区后方驶入工地施工专用的临时通道，进入八钢高炉原料场。三辆大货车开至球团矿料场后，由哈××、陶××负责装货，周××打掩护。装满后，两辆货车拉载球团矿驶离八钢厂区后，“瘦高个”支付已收买的临时通道门卫黄××500元。新A号货车因在厂区内发生侧翻，所装载球团矿未拉出八钢厂区。已拉载货物出八钢厂区的两辆卡车被带至本市头屯河区三坪农场九队过磅，丁红燕将10000元车辆运费交给林××转交司机，后得知一辆卡车在厂区发生侧翻，丁红燕用车搭载林××一起驶离。因货车司机发现其拉载货物有问题，紧追丁红燕、林××乘坐的车辆，丁红燕见状停车将林××放下。林××被卡车司机带至案发现场被民警抓获。案发后，被告人周××、黄××主动投案，向公安机关供述其犯罪事实，被盗物品已全部追回发还被害人。经过磅称量，被盗球团矿共196吨，其中拉出八钢厂区的球团矿为130.02吨，未拉出八钢厂区的球团矿为66.42吨。经鉴定涉案物品196吨球团矿的总价值为201880元，其中130吨球团矿价值133900元，66吨球团矿价值67980元。
原判认定上述事实的证据有被害单位的报案材料、证人证言、现场勘验记录及照片、现场指认照片、物资计量单据、过磅单、扣押及发还物品清单、涉案物品估价鉴定结论书、辨认笔录、案件情况说明、抓获经过及身份证明等。
原审法院认为，被告人林××、哈××、陶××、周××、黄××以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物价值201880元，其行为均已构成盗窃罪。五被告人由于意志以外的原因，在窃取价值67980元的财物时未得逞，系盗窃未遂。鉴于本案赃物已被全部追回，被告人周××、黄××有自首情节，同时根据五被告人在犯罪所起的作用等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：被告人林××犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；被告人哈××犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；被告人陶××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金我20000元；被告人周××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金15000元；被告人黄××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；扣押在案的赃款10000元予以没收。
上诉人林××二审提出，其与“胖子”（马治海）事先并未预谋，将货车带入原料场所也不是由其负责的，其有自首情节，侦查机关扣押的10000元非本案涉案赃款，请二审法院考虑上述情节，对其从轻处罚。
上诉人哈××二审提出，其在不知情时参与本案，在整个系被动参与本案，其未参与策划，也未分赃，其在共同犯罪中系从犯，请二审法院考虑上述情节，对其从轻处罚。
上诉人陶××二审提出，其在同案犯哈××的提议下参与本案，系从犯，原审法院未考虑该情节，对其量刑过重，请二审法院予以改判。
上诉人周××二审提出，其在同案犯哈××的安排下参与本案，系从犯；同时其有自首情节，盗窃的物品中部分属于未遂，现赃物已全部追回，上诉人周××归案后有悔罪表现，原审法院对其量刑过重，请二审法院予以改判并对其适用缓刑。
经本院审理查明，原判认定上诉人林××、哈××、陶××、周××及原审被告人黄××共同窃取新疆八一钢铁集团有限公司价值201880元的球团矿的事实属实，本院予以确认。
本院审理过程中，上诉人哈××、陶××向本院撤诉申请。
上述事实有下列证据证实：
1．被害单位宝钢集团新疆八一钢铁有限公司炼铁分公司的报案材料及证人康文（炼铁分公司员工）的证言证实，2013年10月19日炼铁公公司原料分厂1号料场球团矿被盗，被盗物品共计196吨。
2.证人张继华、衡军、杨存福、孙海奎、王东明的证言证实，2013年10月18日晚22时许，王东明在一名吴姓男子的要求下联系张继华称要用三辆车到八钢拉货，每车的运费为1800元。张继华将自己的新A号德隆牌货车交给王东明，该车司机为杨存福。张继华又联系了衡军的二辆货车，车号为新B号由孙海奎驾驶、车号为新A号的货车由王东明驾驶。次日凌晨3时许，上述三辆车进入八钢厂区拉球团矿。5时许，杨存福开的车翻了。其中新B号、新A号货车的货在三坪农场过磅并卸货。张继华和衡军得知可能是在偷货，将跟车的上诉人林××抓获。
3.上诉人林××的供述证实，2013年10月17日下午18时许，“胖子”提议到八钢厂区偷球团矿，让林××负责押车，并许诺给其3000至5000元的好处费，林××表示同意。次日凌晨2时许，林元清按照“胖子”的要求带着三辆车来到八钢厂区球团矿堆放点，指挥在此等候的铲车将球团矿装好后原路返回，其中一辆车发生侧翻。林元清将其余的二辆车带到三坪农场过磅，毛重分别是86吨和80吨。
上诉人哈××、陶××、周××的供述证实，2013年10月初“胖子”找到哈××，提出其要到八钢厂区盗窃球团矿，让哈××用铲车装一下，每车支付3000元的好处费，哈××表示同意。事后哈××又联系了同事陶××、周××，让二人一起装煤，参与盗窃，每车支付2800元的好处费，二人表示同意，哈××事先支付陶××、周××好处费1000元。2013年10月19日凌晨3时许，“胖子”安排的三辆车进入厂区，哈××、陶××、将三辆货车装满，周××为打掩护在现场给公司的车装货，三车共装球团180吨左右。三辆车在返回的路上，其中一辆车发生侧翻，当天下午哈××被侦查机关传唤。
原审被告人黄××的供述证实，2013年10月19日凌晨3时许，黄××明知一名“瘦高个”的男子要进入八钢厂区盗废铁，而将该名男子带的三辆大车放进八钢厂区，后又将盗得废铁的二辆车予以放行，其收到好处费500元。
4.辨认笔录及照片证实，侦查人员让林××、哈××分别从二组照片中进行辨认，林××指出第一组2号照片中的男子系马治海（即“胖子”），哈××指出第二组8号照片中的男子系马治海。
5.书证物资计量单据、过磅单证实，被盗球团共计196吨。
6.扣押及发还物品清单证实，案发后侦查人员扣押球团196号、从林××处扣押现金1万元，现将球团已发还被害单位。
7.涉案物品估价鉴定结论书证实，被盗196吨球团矿石，每吨价值1030元，总价值2018880元。
8.现场勘查记录及照片证实，被盗现场及赃物存放现场的基本情况。
9.抓获经过证实，2013年10月19日侦查人员将上诉人林××、哈××、陶××抓获归案；同年10月20日、21日周××、黄××分别投案自首。
10.身份证明证实，上诉人林××、哈××、陶××、周××及原审被告人黄××作案时均已达刑事责任年龄。
上列证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法、真实有效，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人林××、哈××、陶××、周××及原审被告人黄××以非法占有为目的，采用秘密手段，共同窃取他人财物价值201880元，其行为均已构成盗窃罪。其中四上诉人及原审被告人黄××盗窃财物，由于车辆侧翻致使价值67980元的球团矿未被盗出，系盗窃未遂，可对四上诉人及原审被告人黄××实施的该部分犯罪行为比照既遂犯，从轻或减轻处罚。上诉人陶××、周××犯罪后自动投案，归案后如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚。
对于上诉人林××提出要求从轻处罚的意见和理由，本院认为，上诉人林××在“胖子”（马治海）的提议下，积极参与本案，将货车带入八钢厂区且指挥铲车装货，车主发现林××有盗窃嫌疑而将其扭送到侦查机关，其积极参与本案且并无自首情节，该事实有其本人及证人在侦查期间的供述予以证实。我国刑法规定，盗窃公私财物5万元以上30万元以下的，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人林××参与盗窃财物价值201880元，属数额巨大，原审法院鉴于其归案后认罪态度较好，且赃物已被全部追回等酌定从轻处罚的情节，对其判处有期徒刑四年，量刑并无不当，其提出原审量刑过重，要求从轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。至于上诉人林××提出侦查机关扣押的10000元不属于涉案赃款的意见，经查上诉人林××在侦查期间供述其从收购赃物人员手中收到销赃款10000元，在他人索要时未给，且案发后侦查人员从随身物品中扣缴10000元，其提出该款不属于涉案赃款并无证据证实，本院不予采信。
对于上诉人周××提出的原审量刑过重并要求判处缓刑的意见和理由，本院认为，上诉人周××在同案犯哈××的提议下参与本案，其为了掩护他人作案，用铲车给本公司的货车装货，其与给被盗车辆装货的其他二同案犯哈××、陶××相互配合中，作用相当，不分主从，其提出系从犯的意见不成立，本院不予采纳。上诉人周××虽有自首、部分犯罪事实未遂及赃物已被全部追回等量刑情节，但原审法院鉴于上诉人周××积极参与本案，与同案犯哈××、陶××的作用相当，且参与的盗窃数额高达201880元，不适宜判处缓刑，上诉人提出量刑过重的意见不成立，本院不予支持。
上诉人陶××、周××提出撤回上诉的要求，符合法律规定，本院应予准许。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）林××、周××的上诉，维持原判。
二、准许上诉人（原审被告人）哈××、陶××撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘玉涛
审判员 包旭霞
审判员 陈 卫
二〇一四年八月七日
书记员 石荣辉