广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1972刑初1285号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人殷奔驰。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月13日被羁押并被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人卢华显，广东常正律师事务所律师。
被告人殷赵文。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人李良，广东岭山律师事务所律师。
被告人殷桂祥。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月14日被羁押并被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人邹颖，广东凡立（东莞）律师事务所律师。
被告人殷顺和。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
指定辩护人梁伟昆，广东君华律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕1118号起诉书指控被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥、殷顺和犯开设赌场罪于2018年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员李爱新出庭支持公诉，被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥、殷顺和及辩护人卢华显、李良、邹颖、梁伟昆到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2018年2月15日，被告人殷奔驰、殷桂祥在东莞市大岭山镇大沙村头墟XXX巷XXX号小店门口以赌“三公”形式开设赌场，通过每局抽水100元至200元从中获利，并以500元/日的工资聘请被告人殷顺和为赌场望风，该赌场当天共抽水约5000元。自2018年2月16日开始，被告人殷赵文、殷某2、殷某3（后二人均另案处理）也加入上述赌场成为股东，殷奔驰等五名股东并约定按占股比例分红。期间，殷奔驰、殷赵文、殷某3、殷某2偶尔负责充当门头吸引赌客，殷桂祥负责发牌抽水，殷顺和负责望风，每局抽水100元至200元，截至2018年2月18日，赌场共抽水约七万元。
2018年2月18日21时许，民警巡逻至大岭山镇大沙村头墟XXX巷XXX号处，发现现场存在赌博情况，遂将殷赵文、殷顺和抓获，并查获多名参赌人员，在赌桌上当场缴获赌资人民币41600元以及赌具扑克牌等，从被告人及参赌人员处查获赌资人民币79569.2元、港币110元。2018年3月13日18时许，民警在万江区万江中心小学门前路段将殷奔驰抓获。次日14日15时许，殷桂祥主动到公安机关投案。
以上事实，被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥、殷顺和在开庭审理过程中没有异议，且有经举证质证的殷某4、殷某6、殷某5、殷某1、邝某等多名证人的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，常住人口信息，扣押、发还清单，行政处罚决定书，被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥、殷顺和的供述及辩解、指认笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥、殷顺和以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥、殷顺和犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于本案的定性问题。被告人殷奔驰、殷桂祥的辩护人均提出被告人的行为属于聚众赌博，本案应定性为赌博罪的辩护意见。经查，被告人殷奔驰等人提供场地、赌具，并按照一定模式营利，涉案场所固定且具有公开性，每天的经营时间固定，在营业期间参赌人员到场就能进行赌博活动，经营行为具有相对稳定性，并聘请工作人员，股东、工作人员之间互有分工，股东之间约定了分红比例，具有一定的组织性，符合开设赌场罪的构成要件，依法应当以开设赌场罪对四名被告人定罪量刑。对辩护人就定性提出的异议，本院不予采纳。
关于抽水数额。被告人殷桂祥稳定供述2月16日至案发抽水数额除去开支应该还有6、7万元；被告人殷奔驰当庭确认水钱共约6、7万元；多名被告人及参赌人员均供述赌场每局抽水100元至200元，证人殷某1并证实每局大约2-3分钟，2月17日其从21时许至次日凌晨3时许参与赌博，赌场抽水约2、3万元；覃某亦证实其赌博半小时下注约20注，期间发牌的人至少抽水1500元以上。综合上述证据，结合赌场每天的经营时间、抽水频率、每次抽水数额，公诉机关根据被告人殷桂祥等人的供述认定2月16日至案发赌场共计抽水约7万元并无不妥。对被告人殷桂祥的辩护人对抽水数额提出的异议，本院不予采纳。
关于本案的量刑问题。被告人殷奔驰、殷赵文、殷桂祥均系赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人殷顺和受雇于赌场负责望风、领取固定工资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人殷奔驰、殷顺和归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人殷桂祥在犯罪后主动投案，归案后如实供述罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人殷赵文当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。对被告人殷奔驰、殷赵文的辩护人均分别提出殷奔驰、殷赵文无犯罪前科，认罪、悔罪、涉案时间短的辩护意见，被告人殷桂祥的辩护人提出殷桂祥有自首情节、认罪、悔罪、无犯罪前科的辩护意见及被告人殷顺和的辩护人提出殷顺和是从犯、认罪、悔罪、无犯罪前科的辩护意见，本院予以采纳；但被告人殷赵文的辩护人还提出殷赵文是从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。殷赵文、殷桂祥的辩护人还均提出二被告人未实际获利的辩护意见，经查，2月15日的水钱由殷桂祥、殷奔驰共分，2月16日至案发的水钱虽由殷某2保管尚未分配，但不影响本案被告人开设赌场从中营利的事实的认定，对辩护人的该点辩护意见不予采纳。综合上述情节，公诉机关建议对被告人殷奔驰、殷赵文判处有期徒刑九个月至一年九个月，并处罚金，建议对被告人殷桂祥、殷顺和判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金，合理有据，本院予以采纳；对殷赵文的辩护人提出对殷赵文判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元的量刑意见，本院不予采纳；对殷桂祥的辩护人提出对殷桂祥判处一年以下有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳。
视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人殷奔驰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2019年1月12日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人殷赵文犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月18日起至2018年12月17日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人殷桂祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月14日起至2018年11月13日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、被告人殷顺和犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月18日起至2018年8月17日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
五、随案移送的手机3部、人民币121169.2元、港币110元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋云花
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 梁焕弟
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 杨 杰
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。