河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第8号
上诉人（原审被告、反诉原告）王明洲，男，1974年8月6日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人吴跃军、宁光让，河南方大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）程桂江，男，1962年4月29日出生，汉族，住焦作市山阳区。
委托代理人赵文，河南豫城律师事务所律师。
程桂江与王明洲房屋租赁合同纠纷一案，程桂江于2012年12月20日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求：1、被告立即退还原告的租赁费10万元，并赔偿原告经济损失10万元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。在审理过程中，王明洲提起反诉，请求：1、被告继续履行合同；2、被告进行补修11个室内楼梯窟窿（111.48平方米），该费用由原告承担。补修11个室内楼梯窟窿的费用以工程造价决算书金额为准；鉴定结论作出后，被告的该项反诉请求明确为48000元；3、要求原告赔偿经济损失12800元，其余经济损失每天按800元从2013年2月17日起至补修11个室内窟窿完毕止；4、反诉费由原告承担。焦作市解放区人民法院于2013年10月10日作出（2013）解民二初字第109号民事判决。宣判后，王明洲不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人王明洲及其委托代理人吴跃军、宁光让、被上诉人程桂江委托代理人赵文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月10日，焦作市解放区王褚乡东王褚村村民委员会（以下简称东王褚村委）与被告签订房屋租赁合同，约定将龙泽苑小区商业楼西楼房第三层租赁给被告做商业用房（包括1层1间、2层2间和整个第三层）。房屋租赁期限10年，自2011年10月1日起至2021年9月30日止。被告取得该房屋后，被告作为出租方（甲方）、原告程桂江作为承租方（乙方），于2011年8月1日签订“租房租赁合同”，该合同约定如下内容：“一、甲方同意将龙泽苑商业楼房第三层租赁给乙方做商业用房（包括一层一间，二层两间和整个第三层）。二、房屋租赁期10年。自2013年2月1日起至2023年1月31日止。三、房屋租金的交纳：…2、乙方合同签订之日起，一次性向甲方交纳自2013年2月1日-2014年2月1日第1年租金10万元（2011年8月—2013年2月为乙方装修时间不收取租金）。以后乙方每年年底预交下一年度租金。四、乙方承担租赁期内该房屋的水、电、物业、卫生费等所有费用。该房屋租赁期内的一切经济纠纷、法律责任由乙方承担。由乙方自己补楼梯窟窿。…七、乙方如对房屋进行大的改造，须经甲方同意方可进行，乙方在合同终止后，不得随意损坏并无偿归甲方所有，甲方不承担该房屋的装修、改造费用。八、乙方在经营期间，如遇拆迁、政府占用等原因所补偿的装修费用归乙方（所补窟窿除外）。九、违约责任：甲乙双方应依法恪守合同，若单方违约，违约方应全额赔偿对方所有的经济损失。…”合同签订当日，被告为原告出具收据，载明如下内容：“今收到程桂江2013年2月1日至2014年1月31日的租赁费10万元。”2012年3月2日，程桂江与浩元达公司签订装饰工程合同，约定由浩元达公司对原告程桂江租赁的房屋进行室内装修，工期为2012年5月1日至2012年11月1日。约定工程价款为120万元，合同签订日付定金10万元，后按工程进度陆续付款。同日，浩元达公司负责人余顺胜为原告出具了收到程桂江酒店装修定金十万元整的票据。2012年11月26日，原告通过挂号信的方式向被告发出了解除合同通知书，载明如下内容：“王明洲：根据2011年8月1日我与你签订的《租房租赁合同》的约定，我已向你支付房租10万元，后经我多次通知你交付房屋，并经中人与你多次协调，但你至今仍未交付房屋给我，由于你的违约行为致双方签订租赁合同无法继续履行，故，依据《合同法》第96条之规定今依法通知你解除双方2011年8月1日签订的租房租赁合同。请你接通知后退还我已交付租金10万元并承担因此给我造成的经济损失10万元。特此通知”。被告接到原告寄出的解除合同通知书后，于2012年12月28日向被告发出如下内容的短信：“解除合同通知书程桂江：根据你我2011年8月1日所签租房合同，因你长期拒不装修及补窟窿，并且我多次请人协调你仍然拒不装修及补窟窿，造成我一楼二楼17个门面34间房无法出租（已引起经济损失约25万元人民币）。现已临近装修期限，若届时你未能如约完成装修及补窟窿将视为违约，我将追究你民事赔偿责任。”另查明，2012年6月15日，被告王明洲将出租给原告的房屋中的一层一间交给张小波作为跆拳道教学、训练场所使用，直至2013年4月1日开庭时，张小波仍在使用。另又查明，被告王明洲与梁晶于2012年9月15日签订房屋租赁合同，约定被告将龙泽苑小区商业楼一、二层房屋出租给梁晶（西头一楼一间、二楼两间除外）。双方在合同中约定，被告必须保证在2013年1月1日前将二楼以上11个室内楼梯窟窿补齐完毕，否则，每天按800元赔偿对方。如被告违约，应退还提前支付的未租赁的房屋租金，并支付违约金五万元。应被告王明洲的申请，本院委托焦作市融智工程造价咨询服务有限公司对11个室内楼梯窟窿修补工程量进行造价鉴定，该公司于2013年7月15日作出焦融智（2013）工程造价鉴字第2号建筑工程造价司法鉴定意见书，认定经现场勘察，实际是10处原楼板预留的洞口，分别为三楼8个、二楼2个，鉴定补10个楼板窟窿的造价为25354.13元。被告王明洲为此支出鉴定费2000元。
原审法院认为：原被告之间的纠纷系房屋租赁合同纠纷。原被告之间签订的租赁合同，是双方真实意思表示，合法有效。本案首先需要解决的是原告通知被告解除租赁合同的效力问题，即本案租赁合同应否继续履行的问题。本案中，被告在反诉中要求原告继续履行合同，原告通知被告解除租赁合同，明确向被告表示不再履行合同。客观上，租赁合同的履行需要承租人以积极的行为来实施对租赁物的使用，在承租方不愿继续使用的情况下，如人民法院判令承租方必须继续使用，则该内容缺乏相应的可执行性。如强令承租方在不使用租赁物的情况下继续承担缴纳租金的义务，则该决定不符合相应的经济性要求。故此，本院对原告通知解除租赁合同的效力予以确认，对被告反诉要求继续履行租赁合同的反诉请求，本院不予支持。在确定租赁合同不再继续履行的情况下，则需要确定双方在履行合同中的违约问题，由违约方承担合同不再继续履行的责任以及其他违约责任。在本案中，确定双方权利义务关系的依据，即是双方合同约定的内容。原告在起诉中称多次要求被告交付房屋，但被告一再拖延且违约将房屋租赁给他人经营使用，故此要求被告退还缴纳的租金。在庭审中，被告称已经将租赁房屋交给了原告，其有义务就其主张的积极的事实提供证据，证明其履行了交付房屋的事实，但其并未提供证据予以证实。而经审理查明，租赁房屋中第一层一间房屋自2012年6月15日起即由案外人张小波至少使用至2013年4月1日，尽管被告称将该房屋交由张小波使用原告程桂江知情，但原告对此否认，而被告并未提供证据证明原告知情并同意张小波使用，故此被告的该抗辩意见本院不予采纳。由于使用二楼两间和三楼房屋必须经由一楼一间进出，一层一间房屋被他人使用必然会影响到二楼、三楼房屋的使用，依据现有证据不能证明被告履行了向原告交付房屋的事实，故此原告起诉要求退还缴纳租金的诉讼请求，予以支持。原告起诉要求被告承担的经济损失即因签订装修合同而向浩元达公司缴纳的定金10万元，经审理查明，原告并未提供证据证明该定金已经被浩元达公司扣除的事实。即使该定金被扣除，根据前述查明的事实，原告在被告未交付房屋的情况下与浩元达公司签订装修合同，其自身也存在过错。且原告并未提供其与浩元达公司签订装修合同后要求被告交付房屋的事实，故此，该定金损失的诉讼请求不予支持。被告反诉请求中，要求原告赔偿补修楼梯窟窿48000元的请求，经审理查明，该工程量经鉴定为25354.13元，被告反诉主张48000元缺乏事实依据，对该数额不予确认。在原被告签订的租赁合同中，第四条中约定“由乙方自己补楼梯窟窿”的内容，在本条该内容前还有“乙方承担租赁期内该房屋的水、电、物业、卫生费等所有费用。该房屋租赁期内的一切经济纠纷、法律责任由乙方承担”等内容，从这个条文规定内容来看，原告补楼梯窟窿是为了自己使用，原告并不具有对该楼梯窟窿进行修补的额外义务，且在被告未交付房屋的情况下，原告无法对楼梯窟窿进行修补，故此被告的该项反诉请求不予支持。被告的反诉请求中，要求原告赔偿经济损失12800元，其余经济损失每天按800元从2013年2月17日起至补修11个室内窟窿完毕止。但庭审中被告并未提供证据证明经济损失的客观存在，按照被告的主张，其经济损失系其与梁晶签订的租赁合同无法履行而对梁晶所负的违约责任，但经庭审查明，梁晶并未向被告主张权利，被告的该项损失尚未发生。即使该损失实际发生，其与未修补楼梯窟窿之间的因果关系也难以确定。故此，对其该反诉请求不予支持。
原审法院判决：1、被告（反诉原告）王明洲于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）程桂江退还房屋租金100000元；2、驳回原告（反诉被告）程桂江的其他诉讼请求；3、驳回被告（反诉原告）王明洲的反诉请求。本案受理费4300元、反诉费1320元，由原告程桂江承担2150元，被告王明洲承担3470元。
王明洲不服，向本院提起上诉称：一、程桂江在一审中歪曲事实，提供虚假证据，其诉讼请求不应当予以支持。王明洲与程桂江在2011年8月1日签订了房屋租赁合同，签约当时，程桂江向王明洲缴纳了10万元租赁费，王明洲也把房屋的钥匙交给了承租人程桂江，同时房屋租赁合同中王明洲给予程桂江16个月的免费装修期，在此期间程桂江一直没有装修，直到2012年11月26日程桂江以我没有交付房屋为由要求解除合同，王明洲在接到通知后，认为程桂江要求解除合同的理由不能成立，王明洲拒绝了程桂江的解除合同要求，王明洲并且要求程桂江继续履行房屋租赁合同，程桂江以此为由将王明洲诉至解放区法院，在一审庭审中，王明洲提交了相应证据，证明王明洲没有违反合同约定，张小波临时使用一层房屋是经过了程桂江同意的，钥匙也是经过程桂江同意配制给张小波的，原件钥匙仍然在程桂江手中，并且王明洲没有收取任何费用，同时在一审中刘怀庆出庭证明，秦文利与程桂江是合伙关系，在2011年年底，秦文利要求证人在租赁房屋内大平台安装电梯，由于村委会不同意，故此未能施工，这说明王明洲已经将房屋交付程桂江的客观事实。而一审法院却违背客观事实，违法认定王明洲未将房屋交付程桂江，判决王明洲归还程桂江10万元租赁费是严重错误的，王明洲认为一审法院不应当支持程桂江的一审诉讼请求。二、王明洲在一审的反诉请求符合法律规定，一审法院判决驳回王明洲的反诉请求违法，二审法院应当予以纠正。王明洲在与程桂江签订房屋租赁合同后，程桂江在签订合同后一年内没有依约进行装修施工，并且还以王明洲未交付房屋为由要求解除合同，程桂江的行为已经严重违反了房屋租赁合同约定，鉴于程桂江的违约行为，已经给王明洲造成了巨大经济损失，王明洲在一审中反诉要求程桂江继续履行合同、赔偿经济损失等的全部反诉请求符合法律规定，一审法院应当予以支持。原审法院判决驳回王明洲的反诉请求违法，二审法院应当予以纠正。请求上级人民法院撤销原判，依法改判驳回程桂江的诉讼请求，支持王明洲的反诉请求。
程桂江答辩称：王明洲的上诉请求和上诉事实均不能成立，原审认定程桂江已经解除合同，解除行为已经发生法律效力。王明洲提出修补费用问题是合同履行后的问题，合同已经解除，修补费用不应履行，请求维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：王明洲的上诉请求有无事实和法律依据。
针对争议焦点，王明洲的主张是，租金不应返还，程桂江还应赔偿因不履行合同导致的其他损失。王明洲不存在违约的问题，在程桂江交付租金的时候，王明洲已将房屋钥匙交给程桂江，原审已经有三名证人证实钥匙已交付。程桂江提交的装饰工程合同，该合同工期180天，包工包料，价款为120万元，预交定金10万元，我们认为该合同标的大、施工长，具有严谨性，不可能不进行现场勘查，足以印证钥匙已经交付。我方给予对方17个月的装修期，且不收取租金，可以证明我方的诚意。我方没有任何利益驱动不交付钥匙，我方不交付房屋对我方没有任何利益。房屋租赁合同已经履行，如果钥匙不交付就不可能出现该合同，在长达一年多的时间程桂江拿不到钥匙，既不符合常理也不符合事实。程桂江在原审中称王明洲已将房屋转租的理由不成立，张小波用该房屋是短期、无偿的。原审中程桂江庭审中提交证据、证人证言、陈述互相矛盾，证人秦文利证言与程桂江所述矛盾，证人秦文利证言与程桂江提交的解除合同通知书证明指向相互矛盾。我方损失客观存在，程桂江应赔偿。租赁合同的表现形式不一定是以交付钥匙的形式来履行，本案中的房屋可以通过其他途径进入。程桂江也未提供证据来证明王明洲阻碍程桂江使用房屋的事实。证人证言是否采信由法院依法决断。
针对争议焦点，程桂江的主张是，原审中王明洲的四名证人不能证明本案的关键事实，秦文利作为双方中间人，其证言应优先。王明洲有不履行合同的可能性。装饰合同的为据实结算，且该工程得结算并未进行。王明洲应当承担是否交付钥匙的举证责任。所以王明洲的上诉请求不能成立，请求维持原判。张小波是以封闭方式使用房屋，我方不可能随便进入房屋。
二审中，王明洲提交调查笔录一份，以证明2012年5、6月份，程桂江曾委托该店对房屋现场测量及预算报价。
程桂江质证后认为，调查笔录中的被调查人应作为证人出庭作证，形式不合法，应以证人证言方式提交法庭；即便去做调查，调查人为一个人，违反程序；该调查笔录没有附被调查人的身份证复印件，且内容不真实。
针对以上证据，本院认为，该调查笔录形式不合法，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系一起租赁合同纠纷，双方于2011年8月1日签订的租赁合同，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。本案中，程桂江按合同约定交付了2013年2月1日至2014年1月31日的租赁费10万元，但对王明洲是否交付给程桂江租赁房屋双方产生争议。王明洲主张其已经履行了交付房屋的义务，但其理由证据不力，且在双方合同约定的期间内张小波使用该租赁房屋第一层一间，王明洲称张小波使用该房屋经程桂江同意，程桂江不予认可，王明洲亦未提供有力证据证实程桂江同意张小波使用该租赁房屋。因此，王明洲并不能证明其按合同约定履行了义务，应当承担举证不能的法律后果，故程桂江要求王明洲返还租赁费的请求，原审法院予以支持，并无不当。关于王明洲反诉要求程桂江修补窟窿并赔偿损失的问题，因王明洲举证并不能有力证明系程桂江违约导致合同不能履行，故其请求和理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5620元，由上诉人王明洲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 张卫芳
代审判员 董翠果
二〇一四年二月十四日
书 记 员 赵文培