上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民一（民）初字第8366号
原告章桂林，男，1953年8月26日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市，现住上海市宝山区。
委托代理人王舒怡，上海利歌律师事务所律师。
被告罗会东，男，1977年8月28日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市嘉定区。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人吴军，总经理。
委托代理人沈默，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原告章桂林与被告罗会东、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月8日立案受理后，依法由代理审判员吴姗姗适用简易程序公开开庭进行了审理。原告章桂林的委托代理人王舒怡，被告保险公司的委托代理人沈默到庭参加诉讼，被告罗会东经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告章桂林诉称，2014年5月10日21时20分许，被告罗会东驾驶牌照号为皖KSXX**的小型普通客车，行驶至本市宝山区沪太公路进顾陈路北约200米处，与原告骑驶的电动自行车发生交通事故，致原告受伤、电动车损坏。经交警部门认定，由被告罗会东、原告承担事故同等责任。涉案车辆在被告保险公司投保交强险、商业三者险。现原告诉至法院要求被告赔偿医疗费人民币（以下币种均同）91，132.56元（不含住院期间伙食费）、住院伙食补助费320元（20元／天×16天）、营养费3，000元（1，200元／月×2.5个月，含二期）、残疾赔偿金95，420元（47，710元／年×20年×10%）、护理费9，090元（2，020元／月×4.5个月，含二期）、误工费14，140元（2，020元／月×7个月，含二期）、交通费800元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，060元、衣物损费500元。以上损失要求先由被告保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金优先受偿，再由被告保险公司在商业三者险范围内按60%比例赔偿，超出上述保险理赔部分由被告罗会东承担60%的赔偿责任。另，律师费5，000元由被告罗会东承担。
被告罗会东庭后发表答辩意见称，对事故事实、责任认定无异议。涉事小客车在被告保险公司处投保有交强险、商业三者险，其中商业三者险限额为100万元，附有不计免赔特别条款，对超出保险理赔范围的部分愿意按50%的比例承担赔偿责任。关于具体赔偿项目和金额：律师费不予认可，其余项目及金额的意见同被告保险公司的意见一致。
被告保险公司辩称，对事故事实、责任认定无异议，按事故责任认可赔偿比例为60%。涉事小客车在本被告处投保有交强险、商业三者险，其中商业三者险限额为100万元，附有不计免赔特别条款。关于具体赔偿项目和金额：医疗费总金额无异议，应剔除住院期间的伙食费及非医保部分；住院伙食补助费无异议；营养费认可900元／月，护理费认可1，200元／月，期限均无异议；误工费不予认可；残疾赔偿金认可按农村标准计算19年，系数无异议；精神损害抚慰金认可3，000元；交通费认可200元；衣物损费认可100元；鉴定费无异议，在商业三者险范围内按责任比例赔偿；律师费不属于保险范围。
经审理查明：
一、2014年5月10日21时20分许，被告罗会东驾驶其名下牌照号为皖KSXX**的小型普通客车，行驶至本市宝山区沪太公路进顾陈路北约200米处，与原告骑驶的电动自行车发生交通事故，致原告受伤、电动车损坏。经交警部门认定，由原告、被告罗会东负事故同等责任。
二、被告罗会东为涉案车辆在被告保险公司处投保了交强险、商业三者险，其中商业三者险限额为100万元，附不计免赔特别条款。
三、事发后原告至医院就诊，于2014年5月11日至2015年5月27日住院治疗16天，发生医疗费91，372.56元，含伙食费240元。审理中，原告称该张住院医疗费收据原件遗失，向本院提交的证据为加盖了第九人民医院财务审核章的住院收据证明单。
四、2014年12月5日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，经认定原告因本次交通事故受伤，后遗左下肢功能障碍，构成XXX伤残。伤后一期治疗休息180日、护理90-120日、营养60日，今后若行二期治疗，则休息30日、护理15日。营养15日。原告为此支付鉴定费2，060元。另，原告为就医、处理事故等，支出一定数额的交通费。
五、原告自述其户籍性质为农业家庭户。
六、原告提供宝山区刘行派出所出具的证明，证明原告居住证登记地址为本市菊太路XXX弄XXX号XXX室，有效期至2013年10月6日。原告另提供宝山区顾村镇好日子大家园第一居委会出具的证明，证明原告自2013年4月起至2015年8月借住在菊太路XXX弄XXX号XXX室。
七、原告提供全日制劳动合同书一份，载明原告劳动合同为期限自2013年4月7日至2016年4月6日，每天8小时工作制，但对原告从事岗位、工资报酬等均无约定。
八、事发后，被告保险公司在交强险内为原告垫付医疗费10，000元，要求在本案中一并处理。原告表示收到上述钱款，愿意在被告保险公司的赔偿责任中予以抵扣。
上述事实，有驾驶证、行驶证、事故认定书、保单、出院小结、医疗费收据证明、住院清单、鉴定意见书、鉴定费发票、相关证明、律师费发票及当事人陈述等证据予以证明，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，依照法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内承担，超出部分由事故责任方根据过错的程度分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。因本次事故原告与被告罗会东承担同等责任，故本院确定超出交强险部分的赔偿比例为60%，被告保险公司按照商业三者险合同约定对应由被告罗会东承担的项目和金额承担赔偿责任，超出保险理赔范围的由被告罗会东承担。
关于医疗费中的非医保和自费部分是否在商业三者险的理赔的问题，保险公司依据《机动车第三者责任保险条款》约定的保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额主张免赔。本院认为该条款属实质上的责任免除条款，保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，被告保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。因此，本院对被告保险公司对医疗费中非医保部分免赔的答辩意见不予采纳。
对于原告各项损失的具体项目和金额：1、医疗费，根据原告提交的证据，扣除住院期间伙食费后计91，132.56元，该些费用系事故发生后原告为治疗损伤而发生的合理费用，本院予以确认；2、住院伙食补助费，根据原告住院天数酌定为320元；3、参照鉴定意见，酌情给予营养费（含二期）2，250元、护理费（含二期）5，400元；4、误工费，原告已逾退休年龄，现有证据尚不足以证明其事发前有与其年龄、能力相适应的工作并以此取得收入，本院难以支持；5、残疾赔偿金，原告系农业人口，需同时满足事发前一年居住在城镇且收入来源于城镇地区，现原告提供的全日制劳动合同中缺少岗位、工资报酬等基本条款，与常理不合，且无其他证据印证，本院不予采信，现结合原告的伤残等级、年龄，酌情给予40，264.80元；6、精神损害抚慰金，原告确因本次事故在精神上遭受痛苦，根据被告的过错程度、侵权行为方式、侵权所造成的后果等因素，本院酌情确定为3，000元；7、交通费，酌情支持200元；8、物损（衣物损）费，酌情支持200元；9、鉴定费2，060元，于法有据，本院予以支持；10、律师费，根据本案实际情况酌定为3，000元。
以上费用由保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费10，000元（与其已垫付的10，000元相抵扣）、护理费（含二期）5，400元、残疾赔偿金40，264.80元、精神损害抚慰金3，000元、交通费200元、物损费200元。超出交强险部分，医疗费81，132.56元、住院伙食补助费320元、营养费（含二期）2，250元、鉴定费2，060元，由被告保险公司在商业三者险范围内按60%赔偿比例承担医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，计51，457.54元；律师费3，000元由被告罗会东承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿原告章桂林医疗费、护理费（含二期）、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、物损费，共计59，064.80元，其中医疗费10，000元已支付完毕，余款49，064.80元于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告章桂林医疗费、住院伙食补助费、营养费（含二期）、鉴定费，共计51，457.54元；
三、被告罗会东于本判决生效之日起十日内赔偿原告章桂林律师费3，000元；
四、原告章桂林的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计2，012元，由原告章桂林负担727元，被告罗会东负担1，285元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 吴姗姗
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈 蓉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入、造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。