江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1041号上诉人（原审原告）：江西省鹤群房地产开发有限责任公司，住所地：武宁县豫宁南大道鹤群·清华苑售楼部。法定代表人：胡学群，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：武宁县华盛物业服务有限公司，住所地：武宁县交通路102号。法定代表人：李海斌，系公司总经理。委托代理人：聂文虎，江西修江律师事务所律师。上诉人江西省鹤群房地产开发有限责任公司（以下至判决主文简称：鹤群公司）因与被上诉人武宁县华盛物业服务有限公司（以下至判决主文简称：华盛公司）物业合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鹤群公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人支付违约金50000元，返还物业包干费9000元、多支付的物业管理费1450.2元、代缴的水电费135元；提前收取业主物业管理费后1860元，没有提供服务应退回后期物业管理人员；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定双方协议解除了物业服务合同错误。2016年4月份被上诉人华盛公司擅自终止物业服务合同，未通知上诉人，更未经上诉人同意，也没有办理交接手续。至于相关台账，是被上诉人单方放置在上诉人售楼部的，上诉人根本不知情。上诉人也没有与被上诉人协商解除合同，一审法院不以事实为依据，主观认定双方协商解除了合同，存在认定错误。二、原审法院认定被上诉人华盛公司不存在违约情形错误。被上诉人在履行物业服务合同时存在违约情形如下：首先，《物业服务合同》第5条约定“乙方（即被上诉人华盛公司）已接管甲方（即上诉人鹤群公司）的小区前区物业管理，对购房户没有缴纳的前期物业管理费，乙方负责清缴交与甲方。”可是，被上诉人在接管后并没有按合同约定履行前期物业管理费的清缴义务；其次，《物业服务合同》第2条约定“乙方承担该小区的物业管理范围的服务质量，应按照武宁县房产管理局监制的物业服务合同内容进行。”然而，被上诉人在不到一年的物业管理过程中，没有按合同约定履物业管理职责，多次被业主投诉。再者，《物业服务合同》第3条约定“乙方从2015年6月1日开始由甲方把小区的物业服务管理移交给乙方接管后，长期由乙方对该小区的物业服务管理，乙方不准退回甲方，更没有该小区物业管理的终止期。”然而，乙方在合同约定的期限内终止合同，未经甲方同意，也没有提起三个月通知甲方。乙方擅自终止合同的行为违反了合同约定。三、原审法院适用法律错误，判决错误。根据以上所述事实，被上诉人的行为严重违反了合同的约定和相关法律规定，应承担违约责任。《物业服务合同》第8条第2项约定“如乙方违约，不履行上述合同中约定的条款，应向甲方赔偿违约金20万元。”《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”故被上诉人应承担违约责任，支付违约金。考虑到被上诉人的实际情况，上诉人要求被上诉人支付违约金50000元。另外，上诉人支付的物业服务包干费10000元，考虑到被上诉人已服务了8个月，被上诉人也应返还物业包干费9000元。被上诉人违反前期物业管理合同的约定，我公司多支付的物业管理费1450.20元和被上诉人提前收取业主1860元的物业管理费后逃之夭夭，没有服务，此费用应退回后期物业管理。135元的水电费是被上诉人物业服务期间按照合同约定应缴纳的费用，被上诉人逃之夭夭后，由上诉人代缴，所以应予返还上诉人。华盛公司辩称：一、答辩人没有违反物业合同约定，双方合同关系已经解除。1、上诉人将不符合物业交付条件的房屋交与答辩人进行物业管理，且未向答辩人提供必备的资料，导致答辩人无法进行物业管理。主要表现在小区建设不符合设计规划，公共服务设施配套不到位，物业未经主管部门验收，小区业主对物业收费意见大，拒绝缴纳物业费现象严重。2、上诉人按照每月每平方米0.5-1元不等收取业主前期物业费，但是，上诉人却按每月每平方米0.3元支付给答辩人，从中盘剥答辩人和业主，损害答辩人和业主的合法利益；同时，上诉人还拖欠2016年03月份的物业费未支付给答辩人，已经构成严重违约。3、2016年04月，答辩人在终止物业服务后，将物业管理台账交给上诉人，上诉人当时并未提出异议，且实际接受了物业管理台账，并派人对小区进行了物业管理，充分表明了上诉人与答辩人已经就合同解除达成一致。综上，因上诉人违约在先，且双方已经解除合同，答辩人不存在违约，故上诉人主张50000元违约金依法不能成立。二、上诉人耍求返还物业包干费等，缺乏事实根据。l、物业包干费10000元是基于合同约定，且答辩人已经实际开支，合同解除后，相关物品仍存放在物业房内。2、上诉人本来就已经克扣了业主的物业费未支付给答辩人，同时，还拖欠了答辩人2016年03月份的物业费，根本不存在多支付答辩人1450.20元的物业费。3、答辩人提供物业服务期间，所有的电费已经结算完毕，没有欠交电费135元的事实。4、答辩人是2016年04月18日终止物业服务的，服务期间，没有多收业主的物业费，反而是部分业主的物业费因业主对上诉人的不满而未能收取，不存在多收物业费1860的事实。上诉人的上述主张均无事实根据，依法不能成立。为此，答辩人请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。鹤群公司向一审法院起诉请求：1、被告公司返还原告公司物业管理启动费10000元，返还原告公司多支付的物业管理费1450.2元，返还原告公司已经收取的但未提供服务的物业管理费1860元，赔偿因被告公司擅自降低物业收费标准所造成原告公司的经济损失16390元，支付原告公司垫付的小区楼梯间对讲门及二次水加压的电费135元，以上各项费用合计29835.2元；2、被告公司赔偿原告公司违约金200000元；3、诉讼费由被告公司承担。一审法院认定事实：2015年5月28日，原告鹤群公司（甲方）与被告华盛公司（乙方）就原告公司开发的位于武宁县××大道（××二粮库地块）鹤群清华苑住宅小区物业管理事宜签订了物业服务合同一份，双方在合同中约定：“（一）物业管理范围本小区占地面积31000㎡，建筑面积52000㎡，底层储藏间只算了一半面积，地下停车场2158.88㎡，上述面积的物业全部由甲方交乙方管理……（三）物业管理接手时间及终止期乙方从2015年6月1日开始由甲方把小区的物业服务管理移交给乙方接管后，长期由乙方对该小区的物业服务管理，乙方不准退回甲方，更没有该小区物业管理的终止期……（五）物业管理收费乙方进场对该小区进行的物业管理是履行甲方与购房户在购房合同中的前期物业管理约定，该小区的购房户前期物业与甲方在购房合同中履行完毕后，继续由乙方对该小区的物业进行管理，甲方在乙方没有进场之前的前期物业管理收费。收费标准甲方与购房业主在合同中已约定，但有的业主没有履行合同约定，没有缴纳购房合同约定的前期物业管理费，现乙方已接管甲方的小区前期物业管理，对购房户没有缴纳的前期物业管理费，乙方应负责清缴交与甲方。对于乙方接手后期间的物业管理服务费，由乙方自行按照武宁县房管局的规定向业主缴纳，另甲方在交房时已经缴纳了业主的物业前期管理费，由甲方按照武宁县房管局的标准，向乙方每月支付，甲方缴纳购房户在合同中约定的前期物业费期满后，乙方自行向购房户缴纳。已经卖出，业主没有领取房子的空置房，由甲方负责管理，前期物业管理费仍由甲方按照合同约定收取，乙方无权收取物业管理费，该空置房待购房户进入小区生活，再由甲方移交给乙方进行物业管理，并按政府规定收取物业管理费。（六）甲方支付乙方物业管理的前期费用经乙方请求，乙方在进场时要安排一间房子给乙方办公和购置各种办公用品和设备，甲方同意将整个小区的物业管理一次性包干补给乙方壹万元的费用，此费用包括小区物业管理人员和工人上班的一切工具，生活家具和办公用品，以及保安服装，电棍和工人服装，甲方不再增加任何费用，如该小区还要添加物业管理设施，增加的费用由乙方自行支配，与甲方无涉……（八）违约责任1、如甲方违约，不履行上述合同约定的条款，应向乙方赔偿违约金20万元。2、如乙方违约，不履行上述合同约定的条款，应向甲方赔偿违约金20万元……”。该协议签订后，原告鹤群公司向被告华盛公司支付了物业管理的前期费用10000元，被告公司将该10000元购置了金彭电动车一台、桌子、椅子、凳子、桶及扫把等物品。被告华盛公司于2015年6月1日开始对鹤群清华苑小区进行管理，至2016年4月退出对该小区管理。在被告管理小区物业期间，原告公司向被告华盛公司支付由原告公司已收取入住业主的物业管理费至2016年2月份。被告华盛公司在退出管理后将鹤群清华苑小区物业管理台账交与原告鹤群公司。后原告公司以被告公司违反合同约定为由诉诸本院。另查，原告鹤群公司开发的鹤群清华苑小区未在武宁县房管局物管股进行相关的物业竣工备案。一审法院认为，一、关于被告华盛公司有无违约的问题。即被告华盛公司是否应向原告鹤群公司赔偿违约金200000元及赔偿因擅自降低物业收费标准所造成原告公司的经济损失16390元的问题。庭审中，原告鹤群公司以被告华盛公司擅自终止合同以及不按照合同约定的标准收取物业管理费为由主张被告华盛公司违约。原、被告双方在签订的物业管理服务合同中约定被告华盛公司从2015年6月1日开始接管鹤群清华苑小区物业后，长期由被告公司对该小区的物业服务管理，没有该小区物业管理的终止期。原、被告双方上述关于物业服务合同对合同履行期限并无明确约定，依照合同法相关规定，双方可随时协商解除合同。庭审中，原告认可其只向被告支付物业费至2016年2月份，而被告对鹤群清华苑小区的物业服务一直持续到四月初。原告一直未向被告支付2016年3月份的物业管理费用，存在违约情形。另被告公司在终止对小区物业服务后将物业管理的相关台账交给原告，而原告接收台账后未提出相关异议。另原告公司将尚未竣工验收的物业移交给被告公司进行管理，导致管理期间存在管理困难。根据一般的社会逻辑和双方当事人履行合同的情况，本院认定原、被告以各自实际行为表示协议解除了该物业服务合同。故被告公司不存在擅自终止履行合同情形。另原、被告双方在合同中约定：“现乙方已接管甲方的小区前期物业管理，对购房户没有缴纳的前期物业管理费，乙方应负责清缴交与甲方。对于乙方接手后期间的物业管理服务费，由乙方自行按照武宁县房管局的规定向业主缴纳，另甲方在交房时已经缴纳了业主的物业前期管理费，由甲方按照武宁县房管局的标准，向乙方每月支付，甲方缴纳购房户在合同中约定的前期物业费期满后，乙方自行向购房户缴纳。”该条款已经明确约定由原告将鹤群清华苑小区的物业交与被告管理，在被告公司接手后期间的物业管理服务费，由被告公司自行按照武宁县房管局的规定向业主收取。故被告公司在管理期间自行与业主就物业费收费标准达成新的一致意见，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，亦未违反原、被告双方的合同约定。故原告主张被告公司擅自降低收费标准损害其利益没有事实依据和法律依据。综上，本院认定被告华盛公司不存在违约情形。对原告关于主张要求被告华盛公司承担违约责任，赔偿违约金200000元的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张要求被告支付擅自降低物业收费标准造成原告损失16390元的诉讼请求，本院亦不予支持。二、关于原告鹤群公司主张要求被告华盛公司返还物业启动费10000元，返还多支付的物业管理费1450.2元，返还已经收取的但未提供服务的物业管理费1860元，及支付小区楼梯间对讲门及二次水加压的电费135元的问题。本院认为，原、被告双方在签订的物业服务合同中已经明确约定，由原告公司将整个小区的物业管理一次性包干补给被告华盛公司10000元，该10000元费用包括小区物业管理人员和工人上班的一切工具，生活家具和办公用品，以及保安服装，电棍和工人服装等。被告公司在接手物业管理后将该10000元用于购置了电动车、桌子、椅子、凳子、桶及扫把等物品。该10000元属于已经实际开支的费用。原告庭审抗辩对被告所购买的上述物品均不知情，但依照举证规则，原告应当对其该抗辩主张提交证据，但原告庭审中并未提交与此相关的证明。另原告公司所主张的多支付给被告公司的物业管理费1450.2元，及被告公司已经收取的但未提供服务的物业管理费1860元，及原告公司垫付的小区楼梯间对讲门及二次水加压的电费135元。因原告在庭审中并未提交充分证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告上述诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告江西省鹤群房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告江西省鹤群房地产开发有限责任公司承担。在二审举证期限内，双方当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于违约责任认定的问题。经查，被上诉人没有按照《物业服务合同》第5条约定，履行前期物业管理费的清缴义务，存在违约行为。上诉人关于被上诉人没有按照合同约定履行物业管理责任的上诉理由，因未提供有效证据予以证明，不予采信。本案，双方当事人签订的《物业服务合同》属建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，自行选聘物业服务企业而签订的前期物业服务合同。依据《物业管理条例》第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”的规定，双方关于“没有该小区物业管理的终止期”的约定，属履行期限约定不明且没有法律效力。故一审根据客观情况作出双方解除《物业服务合同》的认定，并无不妥，上诉人关于被上诉人擅自终止合同存在违约的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采信。上诉人将尚未竣工验收的物业移交给被上诉人进行管理，违反了《物业管理条例》第二十九条的规定。上诉人未按合同约定履行支付物业管理费的义务，存在违约行为。依据《合同法》第一百二十条的规定，双方违约，违约责任各自承担。故上诉人关于要求被上诉人承担50000元违约责任的上诉请求，不予支持。关于返还物业包干费9000元的问题。一审已查明被上诉人将上诉人补给的物业管理包干费10000元，已按合同约定购买了用于物业管理的物品。故上诉人要求被上诉人返还物业包干费9000元的上诉请求，不符合合同约定，不予支持。关于返还多支付的物业管理费1450.2元的问题。上诉人主张从2015年6月1日至2016年2月一共缴纳了23820元物业费，被上诉人多收取了3687.2元未入住业主的物业费，扣除上诉人三月份应支付的2237物业费后被上诉人应退回1450.2元。经查，被上诉人出具的物业费收据未注明包含未入住业主的物业费，上诉人亦未提供有效证据证明被上诉人收取的物业费中包含未入住业主的物业费，故上诉人要求被上诉人退回物业费1450.2元的上诉请求，没有事实依据，不予支持。关于代缴电费135元的问题。经查，上诉人提供的三张共计135元电费发票显示，抄表时间均为2016年4月1日。可以推定该135元电费是3月用电产生的费用。而上诉人3月欠缴的物业费大于上诉人缴纳的电费金额，故上诉人要求被上诉人支付代缴水电费的上诉请求，不予支持。关于退业主物业管理费1860元的问题。经查，该物业费是小区部分业主向被上诉人缴纳的，根据合同相对性，双方发生纠纷应由业主向被上诉人主张，上诉人亦未提供充分证据证明其提供了相应物业管理服务，故上诉人向被上诉人主张该部分物业费，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，江西省鹤群房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理适当，结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1362元，由上诉人江西省鹤群房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一七年八月十六日书记员  郑筱楠