河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第229号
上诉人（原审原告）河南投资集团有限公司。
法定代表人朱连昌，该公司总经理、副董事长。
委托代理人ＸＸ，男，汉族，1974年4月20日出生，系河南投资集团有限公司员工。
委托代理人刘朝霞，河南金学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州斯派克传感器有限公司。
法定代表人王国平。
被上诉人（原审被告）郑宏恒泰（新密）煤业有限公司。
法定代表人崔鸿伟，该公司总经理。
委托代理人郭爱国，河南豫商律师事务所律师。
委托代理人范梦楠，河南豫商律师事务所实习律师。
上诉人河南投资集团有限公司（以下简称河南投资集团）与被上诉人郑州斯派克传感器有限公司（以下简称斯派克公司）、郑宏恒泰（新密）煤业有限公司（以下简称恒泰煤业）借款合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2012）新密民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南投资集团有限公司的委托代理人刘朝霞、ＸＸ，被上诉人恒泰煤业的委托代理人郭爱国、范梦楠到庭参加了诉讼，被上诉人斯派克公司经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1993年3月6日中国人民建设银行密县支行（以下简称建行密县支行）与被告斯派克公司签订《借款合同》，约定由斯派克公司借款100万元，借款期限为2年，从1993年3月6日至1995年3月5日，月利率12‰，按季结算，于1994年3月、1995年3月各还款50万元，逾期加收20％利息。同日，密县任岗煤矿筹建指挥部为该借款出具《不可撤销的担保函》，承诺如借款人没按期归还贷款本息，其无条件承担还本付息责任，并加盖了密县任岗煤矿筹建指挥部的印章。合同签订后，建行密县支行如约发放贷款。借款到期后，建行新密市支行分别于1996年2月8日、1996年12月25日、1997年3月22日、1998年1月9日，向被告斯派克公司发出催收到逾期贷款通知书。1999年12月21日建行新密支行向被告斯派克公司发出债权转让通知，12月23日中国信达资产管理公司（以下简称信达公司）郑州办事处受让建行新密支行的本案所诉债权。信达公司郑州办事处受让债权后，分别于2001年10月19日通过公告方式向被告斯派克公司及筹建指挥部主张权利，2002年11月29日以电报方式向新密市任岗煤矿主张权利，2002年12月17日通过公证送达方式向郑州市新密任岗煤矿主张了权利，2003年1月13日通过报纸公告方式向被告斯派克公司、筹建指挥部主张权利，2005年1月11日通过报纸公告方式向被告斯派克公司、筹建指挥部主张权利，2006年12月29日和2008年6月3日通过报纸公告方式向被告斯派克公司、郑州市新密任岗煤矿主张权利。2008年12月16日原告与信达公司郑州办事处签订债权转让合同，转让包括本案所诉债权（债权转让基准日为2008年9月20日），原告并于12月30日通过报纸公告方式通知债权转让事项，2010年12月17日原告通过河南省商丘市梁园公证处，以公证特快专递方式向斯派克公司、河南省新密市恒泰煤业有限责任公司发出逾期贷款催收通知书。被告斯派克公司于2002年3月6日被新密市工商管理局以公告方式吊销营业执照，但公司至今未履行清算义务，办理公司营业执照注销手续。筹建指挥部是根据当时的密县政府密政（1988）7号文成立的，由时任政府主要领导及工作人员组成的设在县煤炭局的办事机构。煤矿成立后的名称为河南省密县任岗振密煤矿，企业类别为全民所有。1994年10月3日申请变更为郑州市新密任岗煤矿，经济性质为国有。2002年3月19日，通过企业改制方式，注销郑州市新密任岗煤矿，成立河南省新密市恒泰煤业有限责任公司，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2011年1月24日申请变更为郑宏恒泰（新密）煤业有限公司。原审法院认为，建行密县支行与被告斯派克公司签订借款合同，斯派克公司向建行密县支行借款100万元，双方对借款利息、借款期限、违约责任等做了约定，系双方真实意思表示，应受法律保护。原告依法从信达公司郑州办事处受让该债权后，采用合适的方式向被告斯派克公司主张权利，原告的合法权益应予保护，被告斯派克公司应按合同的约定承担还款责任，即支付借款本金及相应利息。
关于被告恒泰煤业是否承担担保责任的问题。首先，出具不可撤销贷款担保书的筹建指挥部系由当时的密县政府以行政批文形式成立的具有行政性质的临时办事机构，属广义范围的国家机关。本案所涉的担保行为发生在《担保法》施行前，应适用担保行为发生时的法律、法规和司法解释。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条第2款规定：“国家机关不能担任保证人”。《最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》第1条规定：“国家机关不应作为经济合同的保证人，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效”。根据上述规定，筹建指挥部并不能作为担保主体提供担保。其次，筹建指挥部是为成立河南省密县任岗振密煤矿而专门成立的由政府工作人员组成的临时办事机构，在河南省密县任岗振密煤矿成立后即自行撤销，其为成立事项所做行为后果应为后成立的主体承担（非为成立事项所做行为后成立主体认可或追认的除外），否则，不能要求后成立的主体承责。故作为本案被告的恒泰煤业不承担筹建指挥部的担保责任。最后，从不可撤销贷款担保书中可看出，筹建指挥部承担的是连带担保责任，担保期间为《担保法》解释规定的两年，但从信达公司郑州办事处主张权利的过程可见，因其自己的原因，催告的担保主体前后不一致，造成自2002年12月17日至2006年12月29日之间长达四年多时间没有向郑州市新密任岗煤矿主张过担保债权，故，即使当时的筹建指挥部具有担保主体资格，也因诉讼时效的原因，被告恒泰煤业不再承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条之规定，判决如下：一、被告郑州斯派克传感器有限公司于本判决生效后十日内向原告河南投资集团有限公司支付借款本金100万元及利息（利息按合同约定计算至本判决确定的还款期限届满时止）；二、驳回原告河南投资集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41672元，由被告郑州斯派克传感器有限公司负担。
原审判决宣判后，河南投资集团不服向本院提起上诉称，原审判决认为恒泰煤业对斯派克公司所负的借款本金100万元及相应利息3358978.30元不负连带责任，其理由有两点：1、出具不可撤销贷款担保书的“任岗煤矿筹建指挥部”是政府临时办公机构，属广义范围内的国家机关，不具备担保主体资格，其不是恒泰煤业的前身，故后者不应承担责任；2、信达公司郑州办事处主张权利的过程中，催告的担保主体前后不一致，即使当时的筹建指挥部具备担保主体资格，也因诉讼时效问题不再承担责任。上诉人认为：第一、任岗煤矿筹建指挥部是作为任岗煤矿（改制后为恒泰煤业）的前身对外开展民事经济活动的，其民事责任应由后者承担。其一、借款及担保函上不仅加盖有任岗煤矿筹建指挥部的印章，同时有范国泰的签字。范国泰签字时身份为密县任岗煤矿筹建负责人（有密县煤炭局任职文件在卷），任岗煤矿成立后为该矿法定代表人，任岗煤矿改制后被上诉人恒泰煤业的第一届法定代表人，其行为具有延续性及职务性。其二、在任岗煤矿1993年检报告中使用的就是“任岗煤矿筹建指挥部”的印章，其如若是政府机构，不可能参与到经济行为中来。鉴于上述范国泰的行为具有职务性，“任岗煤矿筹建指挥部”在煤矿筹建过程中的行为具有经营性质，不应简单认定其为政府临时机构，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条的规定，其行为后果应由成立后的公司承担。第二，信达公司郑州办事处主张权利的过程中，被催收担保主体在个别地方使用了原名称“任岗煤矿筹建指挥部”，该情形并不影响催收的性质及效力。本案债权是上诉人根据省政府办公纪要精神，2008年从信达公司郑州办事处受让而来。信达公司在催收时，2002年催收的担保主体是“郑州新密任岗煤矿”，2003年至2005年催收的担保主体是“任岗煤矿筹建指挥部”，催收名称存在微小的瑕疵。但上诉人认为，信达公司作为金融不良资产管理公司，国家赋予了其公告催收资格。被催收的两个名称尽管有不一致之处，但对应是同一民事主体，被催收者并不会因此产生误解，同时法律对此并无禁止性规定，因此不管向哪个名称催收，催收的性质和效力并未改变。原审仅凭催收方面的微小瑕疵就认为本案债权对被上诉人恒泰煤业已经过诉讼时效，未免有失公平。上诉人于庭审中补充上诉理由称，斯派克公司已经被吊销执照，已经无任何财产，如果不判决恒泰煤业承担责任，那么国有资产就将流失。请求：1、撤销新密市人民法院（2012）新密民二初字第75号民事判决第二项；2、判令被上诉人郑宏恒泰（新密）煤业有限公司对被上诉人郑州斯派克传感器有限公司所负有的借款本金100万元及相关利息3358978.30元（暂记至2008年9月20日，其余利息继续计算至上述款项全部还清之日止），共计4358978.30元债务承担连带清偿责任。3、由二被上诉人承担本案一切诉讼费用。
被上诉人斯派克公司未到庭亦未答辩。
被上诉人恒泰煤业答辩称，上诉人河南投资集团的上诉理由均不能成立。因为：一、“筹建指挥部”不是任岗煤矿的前身，以其名义对外开展的民事经济活动，其民事责任任岗煤矿不应承担。（一）、“任岗煤矿筹建指挥部”就是政府设立的、由政府工作人员组成的、并设在政府机关内的临时行政办事机构，其构不成任岗煤矿的前身。根据上诉人一审向法庭提交的密县人民政府密政（1988）7号文，该文是《关于成立任岗煤矿筹建指挥部的通知》，内容是：“各乡（镇）人民政府县直各委、局：根据煤炭部‘要把任岗煤矿建成地方样板矿井’的要求，为保证工程建设速度和质量，经县政府研究成立任岗煤矿筹建指挥部。成员如下：指挥长：周建秋（县长）、副指挥长刘万法（副县长）、李老偏（煤炭局办公室主任）、吴文田（煤炭局局长）、成员十二人（均为县直各行政机关负责人）。指挥部设在煤炭局、李老偏兼任办公室主任。”时间是1988年1月18号。而筹建中的任岗煤矿（设立后名称为“地方国营密县振密任岗煤矿”）系地方国营企业。一个是行政办事机构，一个是煤矿企业。因此作为行政办事机构的筹建指挥部不可能成为煤矿企业的前身，当然煤矿企业也不会变为行政办事机构筹建指挥部的后身。（二）、根据我国相关法律规定，“后身”承担“前身”债权债务情形的主要有以下几个方面：民法通则第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”公司法第175条、第177条作了同样的规定。最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》对企业的产权变更作了更为详细的规定，即将企业产权制度改造确定了以下几种情形：一是企业公司制改造；二是企业股份合作制改造；三是企业分立；四是企业债权转股权；五是企业出售；六是企业兼并。由最高法院的上述解释看，只有符合上述六种情形，才存在“后身”承担“前身”债权债务的可能。而本案被上诉人“前身”“任岗煤矿”并没有更在前的“前身”，其前身更不可能是行政办事机构。（三）、至于上诉人认为范国泰的行为具有“职务性”问题。上诉人的该理由仍不能成立。第一，上诉人承认，范国泰在担保函签字时身份为煤矿筹建负责人，其此时行使的是行政办事机构授予的行政管理权力，其职务是政府行政工作人员。任岗煤矿成立后他被政府行政机关任命为任岗煤矿法定代表人，其法定代表人的职务是企业工作人员，企业的负责人。因此，不同时期从事两种不同性质的工作的人员，其“职务性”当然也不会一样。第二，不同时期从事两种不同性质的工作的人员，其“职务性”当然也不会具有延续性。范国泰在担保函签字时身份为煤矿筹建负责人，其此时行使的是行政办事机构授予的行政管理权力；其被政府行政机关任命为任岗煤矿法定代表人后，其行使的是企业的负责人权力。其作为行政工作人员因行使行政管理权力所产生的后果，不会延续到已成为企业的负责人承担。除非其担任企业负责人后，又以企业或企业负责人的名义同意承担。（四）、本案也不适用最高法关于公司法解释（三）第三条的规定。最高法院关于适用公司法解释（三）第三条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据该条规定，第一，是“发起人”对外签合同；第二，是以设立中公司名义对外签合同。只有同时符合上述两个条件，设立后公司才有可能承担责任。就本案来讲：第一，本案对外签担保合同的“筹建指挥部”，不是公司法规定的发起人。公司法解释（三）第一条对发起人的概念和范围进行了界定：即“为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人、包括有限责任公司设立时的股东。”首先，“筹建指挥部”不是任岗煤矿或地方国营密县振密任岗煤矿的章程签署人。根据上诉人一审提交的证据之一，地方国营密县任岗煤矿企业法人章程，其签署人处加盖印章的是密县煤炭工业局，而不是“筹建指挥部”。其次“筹建指挥部”作为政府设立的临时行政办事机构，其更不可能也没有向任岗煤矿认购出资或者股份。第三，“筹建指挥部”也构不成“发起人”的第三个特征，即“履行公司设立职责的人”。第二，“筹建指挥部”也没有以设立中公司的名义对外签订合同，而是以自己的名义直接对外签订合同。根据公司法解释（三）第三条规定，该条规定了两个主体，即一是发起人，二是设立中公司。由于发起人不可能和成立中公司为同一主体，对于“筹建指挥部”以“筹建指挥部”的名义对外签订的担保合同，其在这里是发起人或是设立中的公司的问题，被上诉人认为都不是。由于“筹建指挥部”以自己的名义对外签订的担保合同，其在签订合同时既不是发起人主体，又不是设立中的公司主体。那么“筹建指挥部”以自己的名义对外所签订的担保合同，当然也不能适用公司法解释（三）第三条规定。二、信达公司对“筹建指挥部”主张权利的行为，不能对任岗煤矿产生诉讼时效中断的法律效力。（一）、“筹建指挥部”和任岗煤矿不是“对应的同一民事主体。”前述已充分说明，1988年密县人民政府设立的“筹建指挥部”，随着任岗煤矿的设立早已自动撤销，其指挥长、副指挥长及其十二名成员，离职的离职，升职的升职，退休的退休。因此，2003年到2005年信达公司仍以其为主体进行催收并主张权利，其实际上是向一个已经不存在的主体在主张权利，该主张权利的行为当然也不可能对任何人产生已主张权利的法律后果。至于上诉人称“筹建指挥部”和任岗煤矿“对应的是同一民事主体”，信达公司向谁主张权利都一样。上诉人此说明显不当。因为，第一，即使按上诉人所说，“筹建指挥部”是“前身”，任岗煤矿是“后身”，前后身不能是一个主体。它们一个是行政机关的临时办事机构，一个是企业法人；它们一个是企业设立后就应消灭的临时办事机构，一个是一直存在的企业法人。上诉人不能把它们合为一体。根据我国公司法规定，只有公司兼并、公司合并才存在两个单位被成为一体。第二，即使按上诉人所说，“筹建指挥部”构成发起人，发起人和成立后公司也不可能是一体的。如发起人是设立后公司股东，该股东无论是法人还是自然人，都不可能与成立后公司是一体的，否则成立后公司就不能成为有独立人格的企业法人。上诉人一体说也与我国设立企业法人制度的目的相悖。第三，“筹建指挥部”系政府行政办事机构，其不具有民事主体的任何特征。其更不可能和作为企业的任岗煤矿是“同一民事主体”。（二）、信达公司对“筹建指挥部”的催收行为的效力到达不了任岗煤矿。民法通则第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”。就本案来看，“筹建指挥部”作为政府设立的临时行政办事机构，其作为担保当事人，无论是根据担保法的规定还是根据担保法生效前的民法通则及相关司法解释规定，其均不具备担保的主体资格，当然其担保行为也无效。（三）、退一步讲，被上诉人可以成为上诉人的担保债务人，信达公司对被上诉人的催收行为因中间间隔超过两年，被上诉人因此也不应承担担保责任。如果被上诉人可以成为上诉人的担保债务人，作为国有资产管理公司的信达公司依据最高法院2002年144号文规定，可以通过公告方式向债务人主张权利。但是本案中由于信达公司对被上诉人主张权利过程中间超过了二年的时间间隔，从而使上诉人的主张超过了诉讼时效。2001年10月19日，信达公司第一次以公告方式主张权利是指向“筹建指挥部”。最高法院144号文出台后，信达公司为了充分利用在特殊时期国家给予其特殊的政策，信达公司于2002年11月29日以电报方式向新密市任岗煤矿主张权利；2002年12月17日又以公证方式向郑州市新密任岗煤矿主张权利。如果说“筹建指挥部”的确可以看成是“任岗煤矿”的前身，那么在2002年信达公司两次对任岗煤矿主张权利的过程可以看出，2002年11月29日，其已知有新密市任岗煤矿设立，到2002年12月17日其更知有郑州市新密任岗煤矿存在（该名字是被上诉人当时正确的企业名称）。但是，从此后信达公司分别于2003年1月13日、2005年1月11日两次报纸公告主张权利可以看出，信达公司又以“筹建指挥部”为被通知主体主张权利。该两次主张权利的行为系其明显过失，造成从2002年12月17日至2006年12月29日之间长达四年多的时间内，没有向任岗煤矿主张过担保债权，信达公司对任岗煤矿的担保债权因此而超过诉讼时效。其不是“存在微小的瑕疵”。对上诉人补充的上诉理由答辩如下：即使上诉人作为国有公司，要求我方承担责任必须有事实依据。上诉人从斯派克公司身上已经赚取了很多钱，并不存在国有资产流失。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，建行密县支行与被上诉人斯派克公司签订借款合同，斯派克公司向建行密县支行借款100万元，双方对借款利息、借款期限、违约责任等做了约定，系双方的真实意思表示，应受法律保护。斯派克公司应当按照合同的约定承担支付借款本金及利息责任。对于恒泰煤业是否承担担保责任的问题。首先，出具不可撤销贷款担保书的筹建指挥部系由当时的密县政府以行政批文形式成立的具有行政性质的临时办事机构，属广义范围的国家机关。本案所涉的担保行为发生在《担保法》施行前，应适用担保行为发生时的法律、法规和司法解释。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条第2款规定：“国家机关不能担任保证人”。《最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》第1条规定：“国家机关不应作为经济合同的保证人，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效”。根据上述规定，筹建指挥部并不能作为担保主体提供担保。其次，筹建指挥部是为成立河南省密县任岗振密煤矿而专门成立的由政府工作人员组成的临时办事机构，在河南省密县任岗振密煤矿成立后即自行撤销，其为成立事项所做行为后果应为后成立的主体承担（非为成立事项所做行为后成立主体认可或追认的除外），否则，不能要求后成立的主体承责。故作为本案被告的恒泰煤业不承担筹建指挥部的担保责任。最后，从不可撤销贷款担保书中可看出，筹建指挥部承担的是连带担保责任，担保期间为《担保法》解释规定的两年，但从信达公司郑州办事处主张权利的过程可见，因其自己的原因，催告的担保主体前后不一致，造成自2002年12月17日至2006年12月29日之间长达四年多时间没有向郑州市新密任岗煤矿主张过担保债权，因此，即使当时的筹建指挥部具有担保主体资格，也因诉讼时效的原因，恒泰煤业不再承担担保责任。综上，上诉人的上诉请求证据不足，其理由亦不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41672元，由上诉人河南投资集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王学正
审 判 员 鲁金焕
代理审判员 赵俊丽
二〇一四年五月八日
书 记 员 元 阳