福建省闽清县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0124刑初77号
公诉机关福建省闽清县人民检察院。
被告人肖某某，男，1967年3月4日出生于福建省尤溪县。2014年11月11日因犯故意伤害罪被尤溪县人民法院判处有期徒刑一年；因涉嫌犯非法占用农用地罪，经闽清县人民检察院批准，于2016年4月18日被闽清县公安局执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
辩护人肖宗杰，福建瑞权律师事务所律师。
福建省闽清县人民检察院以梅检生刑诉[2016]9号起诉书指控被告人肖某某犯非法采矿罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院审查后,认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽清县人民检察院指派检察员张群、代理检察员庄宁出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人肖宗杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省闽清县人民检察院指控：2012年4月至2012年9月期间，被告人肖某某伙同胡某某、刘某、刘某某、陈某某、刘某甲、黄某某、黄某甲、刘甲（均另案处理）等人在未办理林地征占用手续和未取得采矿许可证的情况下，擅自雇用工人在闽清县××镇××村××自然村×××山场（林业图班号为02大班010、040小班）毁林并非法开采稀土矿。经鉴定，该山场因开采稀土被毁坏林地面积为18.23亩；稀土矿资源破坏价值共计人民币35.73万元。为支持以上指控，公诉机关向法庭提交了：尤溪县公安局梅仙派出所出具的到案经过、提取笔录、欠条、闽清县公安局扣押物品、文件清单、陈某某和刘某互发短信内容、手机通话清单、闽清县林业局关于立即停止非法侵占林地行为的通知、闽清县国土资源局责令停止国土资源违法行为的材料、合同、闽清县公安局检查笔录、提取笔录、矿山开支名细单等材料、××林业站证明、被告人肖某某的户籍证明、刑事判决书、闽清县国土资源局关于刘某某非法采矿涉嫌犯罪案查扣的涉案物品情况说明、现场照片；证人胡某某、刘某、刘某某等人的证言及辨认笔录；被告人的肖某某的供述和辩解；鉴定意见书、矿产资源破坏程度鉴定材料；现场勘查笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场勘查示意图、现场照片等证据。公诉机关认为，被告人肖某某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下非法采矿，造成稀土矿资源被破坏价值达35.75万元，�节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法采矿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人肖某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见：一、本案应当以非法占用农用地定罪。1.本案同案犯刘某、胡某某等人出资购买了涉案山场林地与林地使用权，在该林地上非法采矿，造成了林地原有的植被与种植条件毁坏。依据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、�设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪。结合本案的事实与证据，辩护人认为本案应当以非法占用农用地定罪。2.本案同案犯刘甲等人也是以非法占用农用地定罪判处刑罚的，详见福建省闽清县人民法院（2015）梅刑初字第49号刑事判决书。因此，辩护人认为本案应当以非法占用农用地定罪。二、对被告人肖某某的量刑部分的几点建议如下：1.被告人肖某某在本案中主观恶意不大，起到作用小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，可以减少基准刑20％-50％。被告人的当庭陈述与询问笔录，及同案犯胡某某、陈某甲的询问笔录，可以相互证实，被告人肖某某是在2012年7月底才到涉案第三片山场的。同案犯刘某、胡某某等人已将第一片、第二片开采完毕，且第三片山场的铺设基础设施基本完成。因此，被告人肖某某是最迟到涉案第三片山场的，主观恶意不大，时间最短，起到作用小，系从犯。根据福建省高院量刑指导意见规定，对于共同犯罪，综合考虑各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，确定从宽的幅度。从犯，应当减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。综上，被告人肖某某在本案中主观恶意不大，时间最短，起到作用小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，可以减少基准刑20％-50％。2.被告人投案自首，依法可以从轻处罚，可以减少基准刑10％-30%。2016年4月15日尤溪县公安局梅仙派出所肖某某《到案经过》，可以证实，被告人肖某某是自行到尤溪县公安局梅仙派出所投案的。根据福建省高院量刑指导意见规定，犯罪事实或犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但尚未受到谈话、讯问，或者未被采取强制措施，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑10％-30%。3.被告人如实供述自己犯罪行为，当庭认罪，依法可以从轻处罚，可以减少基准刑10％。被告人归案后，不仅积极配合公安、检察机关的调查，而且坦白自己的犯罪事实，并当庭认罪，说明他已经认识到自己犯下的罪行的严重性，有改过自新、重新做人的良好愿望。根据福建省高院量刑指导意见规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。综上，被告人肖某某在本案中系从犯，仅起到作用小，主观恶性和社会危害性相对较小，事后能投案自首坦白、悔改，具有从轻、减轻处罚的情节，恳请合议庭予以从宽�罚。以上辩护意见请求法庭予以采纳。
经审理查明，2012年4月至2012年9月期间，被告人肖某某伙同胡某某、刘某、刘某某、陈某某、刘某甲、黄某某、黄某甲、刘甲等人在未办理林地征占用手续和未取得采矿许可证的情况下，擅自雇用工人在闽清县××镇××村××自然村×××山场（林业图班号为02大班010、040小班）毁林并非法开采稀土矿。经鉴定，该山场因开采稀土被毁坏林地面积为18.23亩；稀土矿资源破坏价值共计人民币35.73万元。上述同案犯刘某、刘某某、陈某某、刘某甲、黄某某、黄某甲、刘甲，均以非法占用农用地罪判处两年以下不等刑期有期徒刑。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人陈某乙、余某某、刘某乙、杨某某、刘乙、陈某丙、许某某、许某甲、刘某丙、陈某丁、黄某丙、黄某丁、陈甲某、陈某等人的证言，证明被告人肖某某伙同他人擅自雇佣工人在闽清县××镇××村××自然村×××山场毁坏林地并非法开采稀土矿等具体情况。
2.同案犯刘某、刘某某、陈某某、刘某甲、刘甲、胡某某的供述，证实被告人肖某某伙同他人擅自雇佣工人在闽清县××镇××村××自然村×××山场毁坏林地并非法开采稀土矿等具体情况。
3.尤溪县公安局梅仙派出所出具的到案经过，证实被告人肖某某是在2016年4月15日10时许接到梅仙派出所的通知后自行到梅仙派出所，并供认了其伙同胡某某一起非法开采稀土的犯罪事实。
4.提取笔录、欠条，证实在坂西村好望角山庄提取到的“今欠陈某乙工资13930元整”的欠条是刘甲于2012年9月6日向陈某乙出具的。
5.闽清县公安局扣押物品、文件清单、陈某某和刘某互发短信内容、手机通话清单，证明扣押的陈某某手机中有事发后陈某某和刘某互发的短信，短信内容可说明陈某某、刘某为清弯头开采稀土的主要嫌疑人。还能证实刘某某与刘某在2012年8月到9月期间有频繁通话情况；陈某某与刘甲2012年8月28日到2012年10月4日期间频繁通话情况。
6.闽清县林业局关于立即停止非法侵占林地行为的通知，证实闽清县林业局于2012年4月19日、2012年7月13日有两次发通知对刘某等人非法占用林地的事情进行制止，签收人是陈某某。
7.闽清县国土资源局责令停止国土资源违法行为的材料，证明2011年12月23日，闽清县国土资源局有责令刘某甲等人停止在坂东镇仙下村下檐头的非法采矿的行为，签收人是刘某甲；2012年8月23日，闽清县国土资源局又责令刘某某等人停止在坂东镇仙下村下檐头的非法采矿的行为，签收人是刘某某。
8.合同，证实杨某某、刘乙于2012年4月25日将好望角山庄转包给刘某甲、刘某某，租金15000元，押金5000元。签订合同的人分别是刘某甲、刘某某和杨某某、刘乙。
9.闽清县公安局检查笔录、扣押物品、文件清单、提取笔录、矿山开支名细单、欠条等材料，这组证据能证明肖某某与刘某等人破坏坂东镇塘坂村垾墘自然村清弯头山场林地并开采稀土的相关工资、招待费、补偿费、购买相关设备等的开支情况。
10.坂东林业站证明，证明2011年至2012年间，清弯头山场被占用林地没有办理征占用林地审批手续。
11.被告人肖某某的户籍材料，能证实被告人肖某某出生于1967年3月4日，案发时具有完全刑事责任能力。
12.刑事判决书，证实被告人肖某某于2014年11月11日因犯故意伤害罪被尤溪县人民法院判处有期徒刑一年。
13.闽清县国土资源局关于刘某某非法采矿�嫌犯罪案查扣的涉案物品情况说明、现场照片，证明闽清县国土资源局于2012年9月27日，与其他部门联合执法，查扣了坂东镇仙下村岸檐头非法采矿点的发电机、硫酸铵、铲车等工具和材料，同时还能证明案发现场的基本情况。
14.鉴定意见书，证实闽清县××镇××村××自然村×××山场因开采稀土被毁坏的林地中，林业图班号为02大班010、040小班的被毁坏的林地面积分别为11.25亩，未完全的毁坏的面积为6.98亩.
15.矿产资源破坏程度鉴定材料，证实闽清县坂东镇塘坂村与仙下村交界处（地理坐标：北纬26°05′27.9″，东经118°44′26.2″，即林业图班号为02大班010、040小班）稀土矿产资源被破坏价值为人民币35.75万元。
16.现场勘查笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场勘查示意图、现场照片，证实闽清县××镇××村××自然村×××山场非法采矿点�位置及现场等情况。
17.被告人肖某某的供述，证明被告人肖某某伙同胡某某、刘某、刘某某、陈某某、刘某甲、黄某某、黄某甲、刘甲（均另案处理）等人在未办理林地征占用手续和未取得采矿许可证的情况下，擅自雇用工人在闽清县××镇××村××自然村×××山场（林业图班号为02大班010、040小班）毁林并非法开采稀土矿的具体情况。
以上证据具有合法性、客观性、关联性，各证据间能相互印证，形成一条完整的证据链，本院予以采信。
本院认为，被告人肖某某伙同他人违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在未办理林地审批手续的情况下，擅自在闽清县××镇××村“×××”山场非法占用林地，改变被占用土地用途，毁坏林地面积18.23亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人肖�某伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下非法采矿，造成稀土矿资源被破坏价值人民币357500元，情节严重，其行为亦已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。但案发后被告人肖某某能如实供述自己的罪行，且在庭审中亦表示自愿认罪，鉴于以上情节，对被告人可依法从轻处罚。被告人肖某某分别触犯了非法采矿罪和非法占用农用地罪，完全符合想象竟合犯的特征。虽然被告人实施了采矿行为，但未达到情节特别严重，根据我国刑法第三百四十三条的规定即如果按非法采矿罪处罚应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；相反被告人非法占用农用地的行为，面积为18.23亩，数量较大，符合《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，即如果按非法占用农用地罪处罚，应处五年以下有�徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚。根据想象竟合犯择一重而处断的原则，本案应认定为非法占用农用地罪。公诉机关认为，被告人肖某某实施的采矿行为，已达到情节特别严重，应选择非法采矿处以刑罚，但公诉机关此前对同类案件及本案的其他共犯刘某、刘某某、陈某某、黄某某、黄某甲等被告人均以非法占用农用地罪提起公诉，本院亦均选择以非法占用农用地罪判处刘某等被告人六个月至二年不等的有期徒刑，且上述判决均已生效并大部分已执行完毕，故对公诉机关的上述意见不予支持。对辩护人建议应对被告人肖某某以非法占用农用地罪定罪，在量刑上比照同案犯的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案�具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：
被告人肖某某犯非法占用农用地罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2017年4月17日止。罚金应于判决生效后的第二日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾友锵
人民陪审员 王丽丽
人民陪审员 罗训丽
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 江玉妹