广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终1201号上诉人（本诉被告，反诉原告）：广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司，住所地湛江开发区昌平路三号办公楼303室。负责人：邓庆裕，该公司经理。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（本诉原告，反诉被告）：陈华雄，男，1967年11月8日出生，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：王凤丽，广东拓安律师事务所律师。原审被告：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞山区民享路4号。法定代表人：陈顺利，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。上诉人广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司（以下简称八建集团分公司）因与被上诉人陈华雄、原审被告广东省八建集团有限公司（以下简称八建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人八建集团分公司和原审被告八建集团的共同委托诉讼代理人邓亚玲，被上诉人陈华雄的委托诉讼代理人王凤丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八建集团分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈华雄返还多支付的工程款624810.72元及利息给八建集团分公司（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年7月14日起计至实际付清之日止）；2、判令由陈华雄承担本案的一审鉴定费26000元及二审受理费，并调整一审案件受理费18558元及反诉费5817.37元的分担。事实和理由：一、关于仓库墙体厚度变更的结算问题，一审判决错误认定变更前双方约定使用“蒸压加气砌块”，变更后使用“砖”，应当以(实际砌砖量×砌砖单价）作为变更后的砌墙工程款进行结算，即10552.29㎡×96.2块/㎡×0.34元/块=345144.30元。再次，由于第1至3项工程量，是与第9项工程量的计算密切关联的。如果第9项砌墙工程进行了变更，并且是以实际发生的砌砖量及单价予以计算的话，根据《水工包工协议》（仓库）第2.1条“本工程按图纸水平投影面积123.8元/平方米包干计算（详见附件价格清单）……”的约定，由于所有水工部分的工程（含砌墙）单价为123.8元/平方米，那么除砌墙以外的其他工程单价则应为：123.8元/平方米－24.14元/平方米=99.66元/平方米。因此，第1至3项工程量就应当以99.66元/平方米的单价进行结算。即第1项应计算为：8231.62×99.66=820363.25元，第2项应计算为：7890.12×99.66=786329.36元，第3项应计算为：7890.12×99.66=786329.36元。二、关于仓库等9个单体内墙未挂满网抹灰的结算问题。根据水工包工协议附件《价格清单》第2点约定：“内抹灰（包拉毛、挂网，不含室内地台找平和地下室顶棚抹灰)：每平米3.3平方×9.3元=30.69元”，内墙抹灰的单价包含了满挂网这一工序，因被上诉人并未按约定进行挂满网，未挂满网的面积应按9.3－8.15=1.15元/平方结算，故仅内墙未挂满网抹灰的结算问题，一审判决全部按0元进行结算，直接导致整个工程款多结算了736147.06元。三、一审期间出现两次工程造价鉴定，违反法定程序。由于上诉人已经明确表示不同意第二次鉴定，因此鉴定所产生的费用完全应该由被上诉人独自承担，一审判决上诉人承担鉴定费，显属错误。综上所述，仓库墙体厚度变更以及9个单体内墙未挂满网抹灰这两个工程，应以上诉人上述的第一、二点进行结算，整个工程结算总额应为6002459.78元，又根据一审被上诉人已确认收到的工程款为：6627270.5元(包含上诉人实付工程款6139022.5元和劳动保证金划扣的488248元），那么被上诉人已多收到工程款624810.72元（6002459.78—6627270.5)，应当退还给上诉人，并且以最后一笔劳动保证金划扣日开始计算利息。陈华雄辩称：一、一审法院认定仓库墙体从240mm厚蒸压加砌块砖改为实际砖（非标准红砖）证据充分，符合事实；即使不考虑原墙体是否为质押加砌块砖，一审法院根据鉴定意见将墙体用砖变更后的劳务费差额以每平方米8.22元计算也已经明显有利于上诉人；二、陈华雄已按约定对内墙规范挂网，涉案工程已经支付验收合格适用。因八建集团分公司既未能证明对内墙挂满网有约定，也未能举证证明涉案工程没有挂网，该上诉请求不应得到支持；三、因第一次鉴定结果不能查清本案双方争议的焦点问题，所以陈华雄才就有关争议问题及第一次鉴定未涉及的部分申请鉴定，符合法律规定，一审鉴定不存在程序违法问题；四、一审本诉费应为8987元，请求二审法院对一审诉讼费予以纠正。八建集团述称：同意八建集团分公司的上诉意见。陈华雄向一审法院起诉请求：1.八建集团分公司向陈华雄支付剩余工程款人民币1528674元，逾期则按银行一年期贷款利率计息直至本息全部清偿为止；2.八建集团分公司承担本案受理费等费用。诉讼过程中，陈华雄多次变更诉讼请求，至2017年11月15日，变更诉讼请求为：1.八建集团分公司向陈华雄支付剩余劳务费人民币518759.64元，八建集团承担连带责任；2.八建集团分公司向陈华雄支付自水工项目验收合格之日起至实际付款时止的逾期付款违约金（按照同期人民银行贷款利率计算，从2015年11月11日起至2016年7月15日欠款1007007.64元；从2016年7月15日至八建集团分公司实际还清之日欠款518759.64元）；3.八建集团和八建集团分公司承担本案受理费、鉴定费。八建集团分公司提出反诉请求：1.判令陈华雄支付工程修复费用30000元；2.判令陈华雄支付延期完工498天的违约赔偿金共计149400元（自2014年7月1日至2015年11月10日止，每日按300元计）；3.本案相关的全部诉讼费用由陈华雄承担。之后，八建集团分公司多次变更反诉请求，至2016年10月10日，八建集团分公司变更反诉请求第1项、第2项为：1.陈华雄返还八建集团分公司多支付的工程款753474元，并从2015年2月16日起以753474元为本金按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息至付清之日止；2.陈华雄向八建集团分公司支付工程维修费用30000元。庭审中，八建集团分公司仍坚持请求陈华雄支付延期完工498天的违约赔偿金共计149400元的反诉请求。一审法院认定事实：2013年8月11日，八建集团分公司（甲方）、陈华雄（乙方）签订了一份《水工包工协议》，由甲方将广东恒诚制药有限公司东海岛医药生产基地与现代化中药产业基地项目（仓库）工程水工部分发包给乙方施工，约定：一、承包方式采用包工不包料，包质量、包进度、包安全、包文明施工的形式，承包范围根据设计图纸、会审记录、设计修改通知等以及所涉的广东恒诚制药有限公司东海岛医药生产基地与现代化中药产业基地项目（仓库）的工程水工部分所有相关的水工工程部分。二、承包单价，本工程按图纸水平投影面积123.80元/平方米包干计算（详见附件价格清单），……天面花架层按标准层面积的60%计算；时工按150元/日计算；本工程单价包含在施工前设计变更及甲方修改通知增减的费用（若施工前每项变更工程时超过5000元或已施工完后甲方再提出变更的，则实际发生的工程量《价格清单》中单价另计）。三、结算付款方法：3.1甲方每月25日前按乙方上月实际完成工程量总价款的80%支付进度款给乙方，进度款参考如下单价计算：砌砖按水平投影面积24.14元/平方计算，内墙抹灰按水平投影面积30.69元/平方计算，外墙打底按水平投影面积26元/㎡起计算，外墙贴砖按水平投影面积26元/㎡计算，电梯间铺贴砖按水平投影面积5.25元/平方计算，楼梯步级按水平投影面积1.6元/平方计算，卫生间凹位防水沙浆按水平投影面积1.5元/平方计算,天面水泥沙浆找平层及隔热层按水平投影面积1.2元/平方计算,清理费按水平投影面积1元/平方计算；3.2本合同工程完工验收合格后30日内，甲方按实际欠款付清工程款项给乙方，逾期则按欠款总额的同期贷款利率计息给乙方；3.5在施工过程中，乙方人员数量不够，进度达不到合同要求，或人员素质差，工程质量达不到本合同质量标准，或单方要求提高工价，或无理拒绝甲方项目管理人员的管理，致使工程窝工、停工，给甲方造成损失的，甲方有权单方解除合同，结算款按验收合格已完工程的80%计算给乙方，并责令乙方人员退场，余下工程款作为补偿甲方的损失，甲方另选其他工程队进场与乙方无关。如余下工程款不足以补偿甲方损失的，甲方可相应降低结算款支付比例，直至补足甲方损失为止。但双方在协议书第四条工期要求中没有约定起止时间，具体从甲方施工员签发《施工任务交接单》开始算起，至质安部签发《分部分项工程验收单》验收合格结束。……六、奖罚制度，乙方应甲方要求按时完工，否则每延期一天罚款300元。该份协议书附件的价格清单对单价计算作了约定，其中约定砌砖0.34元/块×71块/平方=24.14元……备注：1、此《价格清单表》只作为甲方给乙方计算进度款和修改及变更单项计价用；2、乙方已施工完工后甲方再提出变更，则按如下办法计价：砌砖按0.34元/块计算；……。2015年2月8日，广东省八建集团有限公司东海岛恒诚制药厂项目部对陈华雄施工的仓库所有相关的水工部分验收合格，同意结算。庭审中，双方确认该工程于2013年8月1日开工，2015年10月左右竣工，并交付八建集团分公司使用。2014年3月22日，八建集团分公司（甲方）与陈华雄（乙方）又签订了一份的《水工包工协议》，由甲方将广东恒诚制药有限公司东海岛医药生产基地与现代化中药产业基地工程项目（不含仓库）砌砖、内墙抹灰（包挂网）、外墙批荡（包挂网）及贴砖发包给乙方施工，约定：一、承包方式采用包工不包料，包质量、包进度、包安全、包文明施工的形式，承包范围根据设计图纸、会审记录、设计修改通知等以及所涉的广东恒诚制药有限公司东海岛医药生产基地与现代化中药产业基地项目（仓库）的工程水工部分所有相关的水工工程部分。二、承包单价及计算办法：2.1砌砖按实际砌砖数量0.58元/块计算；2.2内墙抹灰（包拉毛、挂网、不含室内地台找平）按实际展开面积18元/㎡；2.3外墙贴砖（包拉毛、挂网、抹底浆）按实际展开面积58.5元/㎡计算……2.6时工按150元/个计算；……三、结算付款方法：3.1甲方每月25日前按乙方上月实际完成工程量总价款的80%支付进度款给乙方，进度款参考如下单价计算：砌砖按砌砖数量0.58元/块计算，内墙抺灰按实际展开面积18元/平方计算，外墙打底按实际展开面积30.5元/㎡起计算，外墙贴砖按实际展开面积28元/㎡计算，清理费按水平投影面积2元/㎡计算，工具费按水平投影面积1元/平方计算……；3.2本合同工程完工验收合格后30日内，甲方按实际欠款付清工程款项给乙方，逾期则按欠款总额的同期贷款利率计息给乙方；3.5在施工过程中，乙方人员数量不够，进度达不到合同要求，或人员素质差，工程质量达不到本合同质量标准，或单方要求提高工价，或无理拒绝甲方项目管理人员的管理，致使工程窝工、停工，给甲方造成损失的，甲方有权单方解除合同，结算款按验收合格已完工程的80%计算给乙方，并责令乙方人员退场，余下工程款作为补偿甲方的损失，甲方另选其他工程队进场与乙方无关。如余下工程款不足以补偿甲方损失的，甲方可相应降低结算款支付比例，直至补足甲方损失为止。四、人力组织及工期要求：4.2工期要求：自2014年3月1日至2014年6月30日止，具体从甲方施工员签发《施工任务交接单》开始算起，至质安部签发《分部分项工程验收单》验收合格结束。……六、奖罚制度，乙方应甲方要求按时完工，否则每延期一天罚款300元。庭审中，八建集团分公司确认陈华雄于2014年3月1日开工。2015年11月10日，广东省八建集团有限公司东海岛恒诚制药厂项目部对本协议所有相关的水工工程验收合格，同意按合同办理结算。上述工程完工后，八建集团分公司制作了（恒诚药厂）项目工程结算单（含时工、零星工程），对陈华雄承包的水工工程进行结算，结算汇总表各单体结算总额如下：一、仓库工程结算总价2388452.07元，工程量分别为：1.一层8231.62㎡总价1019074.56元、2.二层7890.12㎡总价976796.86元、3.三层7890.12㎡总价976796.86元、4.屋面层165.96㎡总价20545.85元、5.打磨机清理另加费用14210.02元㎡总价14210.02元、6.扣除内墙天花不做抹灰-340224.69元、7.扣除彭翔班组施工的二层1-9交A-E轴地面二次清理总价-3809.68元、8.扣除彭翔班组施工的首层地面二次清理总价-15794元、9.签合同后，2013年8月22日把原墙体厚度240厚变更为180厚10552.29*（128-96）总价-114808.92元、10.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费22826.67㎡总价-123948.82元、11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分（扣除规则按《广东省建筑与装饰工程总额定额》中册547页第四项第1点扣除）22826.67㎡总价-20385.97元；二、醇提车间总价268986.63元，1.120墙（女儿墙）412.83㎡*64块总价15324.25元、180墙1715.39㎡*96块总价95512.92元、3.240墙94.97㎡*124块总价6830.24元，以上三项单价为0.58元，4-10项合计182838.85元，11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费3783.52㎡总价-20544.51元、12.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分（扣除规则按《广东省建筑与装饰工程总额定额》中册547页第四项第1点扣除）3783.52㎡总价-10975.12元；三、给水站20375.24元，其中：1.给水池承台底板砖模（240）67.2*128块、2.200m3原水池底板砖模（240）21.21*128块、3.300-600m3原底板砖模（240）86.68*128块，以上三项单价为0.58元，总价合计12931.6元，4-6项总价合计13732.02元，7.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费762.89㎡总价-4142.49元，8.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分（扣除规则按《广东省建筑与装饰工程总额定额》中册547页第四项第1点扣除）762.89㎡总价-2212.97元；四、锅炉房设备基础底板承台砖模（240）86.02*128块，单价0.58元，总价6386.12元；五、候工楼总价1235376.02元，其中1.120墙（536.8+352.2）*64、2.180墙7251.72*96，以上两项单价0.58元，总价合计436775.45元，11.首层修改部分原砌墙（180墙）353.21*96*0.58元总价19666.73元，3-10+12项总价合计972000.42元，13.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费23175.12总价-125840.90元，14.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分23175.12㎡总价-67225.68元；六、连廊一总价29763.48元，其中：1.120墙（女儿墙）21.14*64块、2.180墙139.92*96块，以上两项总价8575.47元，3-9项总价合计22763.19元，10.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费189.08㎡总价-1026.7元，11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分189.08㎡总价-548.48元；七、前处理提取车间总价1298246.04元，其中：1.120墙（女儿墙）388.79*64块、2.150墙（泄爆墙）37.36*80块、3.180墙9951.98*96块、4.240墙152.81*128块，以上四项总价581636.24元，5-13项总价合计913325.34元，14.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费23613.13㎡总价-128219.30元，15.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分23613.13㎡总价-68496.24元；八、外用散剂车间总价124362.19元，其中：1.120墙（女儿墙）136.24*64块、2.180墙（692.1-10）*96块，以上两项总价43036.56元，3-8项总价合计91293.31元，9.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费1196.49㎡总价-6496.94元，9.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分1196.49㎡总价-3470.74元；九、污水池总价30785.39元，其中：1.污水池承台底板砖模（240）50.49*128块，单价0.58元，总价3748.38元，2-5项总价50331.42元，6.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费2796.19㎡总价-15183.31元，7.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分2796.19㎡总价-8111.10元；十、综合制剂车间一总价746592.83元，其中：1.120墙（女儿墙）265.32*64块、2.180墙4879.31*96块，以上两项总价281528.66元，3-10项总价合计555851.89元，11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费10897.88㎡总价-59175.49元，12.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分10897.88㎡总价-31612.23元；十一、办公楼总价15846.60元；以上十一项合计6165172.61元。由于陈华雄对仓库屋面层、仓库墙体厚度、挂网等项目的施工面积无异议，但对计算方式及扣款有异议，故未能双方自行结算。在施工过程中，八建集团分公司陆续向陈华雄支付工程款、伙食费、材料费等，最后一次于2016年7月14日通过劳动局给付陈华雄工人工程款488248元。至庭审时，陈华雄承认已收到八建集团分公司的工程款6627270.5元（包含伙食费等各种款项），八建集团分公司予以确认。再查明：八建集团为有限责任公司（国有控股），经营范围为房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等，八建集团分公司为其领取营业执照的分支机构。陈华雄无建筑工程施工资质。此外，根据陈华雄的申请，一审法院先后依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2017年5月2日粤万诚价（量）鉴字[2017]001号《2017年11月2日粤万诚价（量）鉴字[2017]033号《2017年1月29日，八建集团分公司又申请一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定、对涉案工程的质量问题进行鉴定及修复费用（包工包料）进行评佑，之后，该公司在一审法院指定的期限内没有交纳鉴定费用及撤回了评估申请。又，一审法院分别于2016年12月7日、2017年9月29日组织双方当事人、鉴定机构到广东恒诚制药有限公司东海岛医药生产基地与现代化中药产业基地项目（仓库）进行了现场勘验，并予以拍照。根据现场状况，仓库屋面不存在花架层，但仓库天面层有楼梯间、电梯机房。一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号）第一条第一项、第二条之规定，陈华雄无建筑工程施工资质，故本案的两份《水工包工协议》无效，但本案工程已经竣工验收合格并交付使用，陈华雄请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。经审查，由一审法院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定作出的粤万诚价（量）鉴字[2017]001号《由于陈华雄对八建集团分公司制作了（恒诚药厂）项目工程结算单（含时工、零星工程）上所列的工程施工面积无争议，只对个别计算方式有异议，因此，对双方争议的项目工程量及总价，应根据《水工包工协议》的约定及鉴定意见书的意见予以认定。对双方争议的仓库花架层是否存在、天面层的劳务费多少的问题。经现场勘验，仓库花架层不存在，故陈华雄主张花架层的工程款，无事实依据，不予支持；但仓库天面层存在楼梯间、电梯机房，根据粤万诚价（量）鉴字[2017]001号《关于仓库墙体厚度从240变更为180结算款的问题。虽然双方签订的《水工包工协议》（仓库）第二条“本工程单价包含在施工前设计变更及甲方修改通知增减的费用（若施工前每项变更工程时超过5000元或已施工完后甲方再提出变更的，则实际发生的工程量《价格清单》中单价另计）”约定，且在施工过程中，由于甲方将墙体厚度由240㎜变更为180㎜，且这一变更工程量已明显超过5000元，但八建集团分公司制作的（恒诚药厂）项目工程结算单中关于仓库工程的结算并没有按实际发生的砌砖量及单价予以计算，而是在第9项中以2013年8月22日把原墙体厚度240厚变为180厚的墙体面积、砌砖量的增减量按《价格清单表》中砌砖单价0.34元／块进行结算。由于粤万诚价（量）鉴字[2017]001号《关于八建集团分公司扣除挂网人工费及扣除因挂网抹灰增加人工费是否有合法依据问题。涉案工程已验收使用，八建集团分公司以陈华雄没有挂网为由扣除人工费及因挂网抹灰增加人工费，但没有提供证据证明陈华雄没有挂网，故对其主张，不予采纳。根据粤万诚价（量）鉴字[2017]001号《关于仓库以外的墙体实际用砖量的计算。根据粤万诚价（量）鉴字[2017]033号《因此，涉案的各项目工程单体结算总额如下：一、仓库工程结算总价2724909.54元，工程量分别为：1.一层8231.62㎡总价1019074.56元、2.二层7890.12㎡总价976796.86元、3.三层7890.12㎡总价976796.86元、4.屋面层162㎡总价20055.6元、5.打磨机清理另加费用14210.02元㎡总价14210.02元、6.扣除内墙天花不做抹灰37544.14㎡×-9.3元=-349160.5元、7.扣除彭翔班组施工的二层1-9交A-E轴地面二次清理总价-3809.68元、8.扣除彭翔班组施工的首层地面二次清理总价-15794元、9.签合同后，2013年8月22日把原墙体厚度240厚变更为180厚，增加人工费差价10552.29㎡×8.22元/㎡=86739.82元、10.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费22826.67㎡总价0元、11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分（扣除规则按《广东省建筑与装饰工程总额定额》中册547页第四项第1点扣除）22826.67㎡总价0元；二、醇提车间总价301764.63元，1.120墙（女儿墙）412.83㎡*66.4块*0.58元=15898.91元、180墙1715.39㎡*96.2块*0.58元=95711.9元、3.240墙94.97㎡*132.8块*0.58元=7314.97元，4-10项合计182838.85元，11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费3783.52㎡总价0元、12.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分（扣除规则按《广东省建筑与装饰工程总额定额》中册547页第四项第1点扣除）3783.52㎡总价0元；三、给水站27218.15元，其中：1.给水池承台底板砖模（240）67.2*132.8块*0.58元=5176.01元、2.200m3原水池底板砖模（240）21.21*132.8块*0.58元=1633.68元、3.300-600m3原底板砖模（240）86.68*132.8*0.58元块=6676.44元，4-6项总价合计13732.02元，7.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费762.89㎡总价0元，8.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分（扣除规则按《广东省建筑与装饰工程总额定额》中册547页第四项第1点扣除）762.89㎡总价0元；四、锅炉房设备基础底板承台砖模（240）86.02*132.8块*0.58元=6625.6元；五、候工楼总价1430562.27元，其中1.120墙（536.8+352.2）*66.4、2.180墙7251.72*96.2，以上两项单价0.58元，总价合438854.14元，11.首层修改部分原砌墙（180墙）353.21*96.2*0.58元=19707.71元，3-10+12项总价合计972000.42元，13.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费23175.12总价0元，14.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分23175.12㎡总价0元；六、连廊一总价31384.31元，其中：1.120墙（女儿墙）21.14*66.4块*0.58元=814.14元、2.180墙139.92*96.2块*0.58元=7806.98元，以上两项总价8621.12元，3-9项总价合计22763.19元，10.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费189.08㎡总价0元，10.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分189.08㎡总价0元；七、前处理提取车间总价1497082.64元，其中：1.120墙（女儿墙）388.79*66.4块*0.58元、2.150墙（泄爆墙）37.36*80块*0.58元、3.180墙9951.98*96.2块*0.58元、4.240墙152.81*132.8块*0.58元，以上四项总价583757.3元，5-13项总价合计913325.34元，14.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费23613.13㎡总价0元，15.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分23613.13㎡㎡总价0元；八、外用散剂车间总价134598.63元，其中：1.120墙（女儿墙）136.24*66.4块*0.58元、2.180墙（692.1-10）*96.2*0.58元块，以上两项总价43305.32元，3-8项总价合计91293.31元，9.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费1196.49㎡总价0元，9.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分1196.49㎡总价0元；九、污水池总价54220.36元，其中：1.污水池承台底板砖模（240）50.49*132.8块*0.58元=3888.94元，2-5项总价50331.42元，6.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费2796.19㎡总价0元，7.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分2796.19㎡总价0元；十、综合制剂车间一总价838315.87元，其中：1.120墙（女儿墙）265.32*66.4块*0.58元=10218元、2.180墙4879.31*96.2块=272245.98元，以上两项总价282463.98元，3-10项总价合计555851.89元，11.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除挂网人工费10897.88㎡总价0元，12.内墙抹灰合同单价含挂网，实际未挂网，扣除因挂网抹灰增加人工费部分10897.88㎡总价0元；十一、办公楼总价15846.60元；以上十一项合计工程款7062528.63元。八建集团分公司是否欠付陈华雄工程款数额以及逾期付款违约金计算问题。根据以上计算，各工程项目结算价总计7062528.63元。庭审中，陈华雄与八建集团分公司确认已支付的工程款为6627270.5元，最后一次于2016年7月14日支付488248元，故本院对该支付的金额予以认定。根据工程结算总价以及已支付的工程款数额，八建集团分公司欠付陈华雄工程款数额应为435258.1元（7062528.63元－6627270.5元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，因此，八建集团分公司至今尚未支付以上款项的行为，显属违约，依法应承担违约责任及引起本案纠纷的责任，支付尚欠的工程款及利息给陈华雄。陈华雄诉请被告支付尚欠的工程款518759.64元，部分有据，依法予以支持435258.1元。《水工包工协议》中“本合同工程完工验收合格后30日内，甲方按实际欠款付清工程款项给乙方，逾期则按欠款总额的同期贷款利率计息给乙方”的约定，第一份协议工程的竣工时间为2015年10月、第二份协议工程的验收合格时间为2015年11月10日，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，由于两份协议的工程已交付使用，工程款混同给付，故对于陈华雄主张八建集团分公司从2015年11月11日起以欠款总额按照中国人民银行同期贷款利率支付利息给陈华雄，予以部分支持，由于八建集团分公司于2016年7月14日最后一次支付了工程款488248元，故利息计算为（从2015年12月11日起按923506.1元计至2016年7月14日，从2016年7月15日起按435258.1元计至欠款付清之日止）。八建集团分公司为八建集团设立的领取营业执照的非法人分支机构，因此，八建集团作为法人单位，应对其分支机构的债务承担连带清偿责任。关于陈华雄的施工是否存在延期完工及如何承担延期完工责任问题。第一份《水工包工协议》没有约定工期；第二份《水工包工协议》约定了工期自2014年3月1日至2014年6月30止，具体从甲方施工员签发《施工任务交接单》开始算起，至质安部签发《分部分项工程验收单》验收合格结束，涉案工程的签发时间为2015年11月10日，因此，陈华雄施工存在延期完工，延期天数为498天。八建集团分公司反诉以陈华雄延期完工主张第二份《水工包工协议》的工程款按合同3.5条约定结算款按验收合格的已完成工程的80%计算，但3.5约定的内容为“在施工过程中，乙方人员数量不够，进度达不到合同要求，或人员素质差，工程质量达不到本合同质量标准，或单方要求提高工价，或无理拒绝甲方项目管理人员的管理，致使工程窝工、停工，给甲方造成损失的，甲方有权单方解除合同，结算款按验收合格已完工程的80%计算给乙方，并责令乙方人员退场，余下工程款作为补偿甲方的损失，甲方另选其他工程队进场与乙方无关。如余下工程款不足以补偿甲方损失的，甲方可相应降低结算款支付比例，直至补足甲方损失为止。”由该约定可见，结算款“按验收合格已完工程的80%计算”的前提是甲方单方解除合同的情形，本案八建集团分公司在陈华雄延期完工的情形下并没有行使单方解除权，而是由陈华雄履行完毕全部协议，因此，对于八建集团分公司主张结算款“按验收合格已完工程的80%计算”的请求，与合同约定不符，本院依法不予采纳。但由于陈华雄延期完工达498天，双方已在包工协议中约定了根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，故对于八建集团分公司主张的陈华雄应支付延期完工498天的违约赔偿金的反诉请求，予以支持，陈华雄延期完工应支付的延期完工违约金为149400元。关于八建集团分公司主张的工程维修费用30000元的问题。八建集团分公司主张工程存在质量问题，申请一审法院委托鉴定机构对涉案工程的质量问题进行鉴定及修复费用（包工包料）进行评佑，但在一审法院指定的期限内没有交纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，八建集团分公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。故对于主张的工程维修费用30000元的问题，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、限广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司在判决生效之日起10日内支付工程款435258.1元及相应利息（利息计算：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2015年12月11日起按923506.1元计至2016年7月14日，从2016年7月15日起按435258.1元计至欠款付清之日止）给陈华雄；广东省八建集团有限公司负连带清偿责任；二、限陈华雄在判决生效之日起10日内支付延期完工违约金149400元给广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司；三、驳回陈华雄的其他诉讼请求；四、驳回广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18558元、反诉费5817.37元、鉴定费26000元，合计50375.37元，由陈华雄负担26189元，广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司、广东省八建集团有限公司负担24186.37元。双方当事人在二审期间均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对八建集团分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、关于仓库墙体变更的结算问题；二、关于八建集团分公司要求扣除挂网人工费及扣除因挂网抹灰增加人工费是否有合法依据问题；三、关于一审鉴定费和案件受理费如何分担的问题。关于仓库墙体变更的结算问题。八建集团分公司上诉主张一审判决错误认定合同变更前双方曾约定使用蒸压加砌块，变更后使用“砖”，导致工程量计算错误。因八建集团分公司在一审阶段因鉴定需要提供给鉴定机构的施工图纸显示仓库的墙体从240㎜的蒸压加砌块改为实际砖（非标准红砖），2013年8月22日《涉及变更通知单》也印证了上述变更规格，鉴定机构亦根据施工图纸及涉案合同作出60㎝蒸压加气砌块砌240厚内墙人工费单价28.50元/㎡、23㎝*11.5㎝*4.8㎝砖砌180㎜厚内墙人工费单价36.72元/㎡，两者单价相差8.22元/㎡的鉴定意见；八建集团公司在未能提供相反证据的情况下，仅以涉案合同中未约定使用蒸压加砌块、施工图纸是在合同签订前制定、不能作为实际施工依据的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审判决根据粤万诚价（量）鉴字[2017]001号《关于八建集团分公司要求扣除挂网人工费及扣除因挂网抹灰增加人工费是否有合法依据问题。涉案工程已通过验收并使用，虽然八建集团分公司以陈华雄没有挂网为由要求扣除人工费及因挂网抹灰增加人工费，但在一、二审阶段均没有提供证据证明陈华雄没有挂网，依法应承担举证不能的不利后果，故八建集团分公司的上述主张，无事实依据，本院不予支持。关于一审鉴定费和案件受理费如何分担的问题。八建集团分公司上诉主张一审鉴定程序违法，其不应承担第二次鉴定费用。因一审两次鉴定的内容均系围绕本案的争议焦点进行，亦不存在重复的情况，故一审鉴定程序合法。一审判决根据本案的审理结果，判决一审鉴定费和案件受理费由双方当事人共同分担并无不当。一审本诉标的原为1528674元，后经陈华雄多次变更诉讼请求，最终确认本诉标的额为518759.64元，故本诉受理费应为8987.6元，加上反诉费5817.37元、鉴定费26000元，合计40804.97元，应由陈华雄负担20000元，广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司、广东省八建集团有限公司负担20804.97元。一审法院未根据当事人的诉讼标的额及时调整案件受理费不当，本院予以纠正。综上所述，八建集团分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉费8987.6元、反诉费5817.37元、鉴定费26000元，合计40804.97元，由陈华雄负担20000元，广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司、广东省八建集团有限公司负担20804.97元。（陈华雄已缴交一审本诉费18558元及鉴定费26000元，合计44558元，超出其自负部分的24558元，由一审退还其9570.4元，由广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司、广东省八建集团有限公司在执行本判决时迳付给陈华雄14987.6元。）二审案件受理费10308元，由广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司负担（广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司已缴交二审案件受理费10308元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 钟斯宁审 判 员 王 瑾二〇一八年六月二十二日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。