福建省龙岩市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）岩行终字第99号
上诉人（原审原告）李若湘，住龙岩市新罗区。
委托代理人梁旺雄，北京简明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙岩经济技术开发区管理委员会，住所地龙岩经济技术开发区龙腾南路16号，组织机构代码00408332-5。
法定代表人阮满昌，主任。
委托代理人林亚清，龙岩经济技术开发区管理委员会国土环保局局长。
委托代理人饶小艳，福建博益律师事务所律师。
第三人龙岩市地产公司，住所地龙岩市新罗区西安南路莲花小区土地大楼三楼，组织机构代码15782512-3。
法定代表人倪海云，经理。
上诉人李若湘因要求确认行政强制措施违法及行政赔偿一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新行初字第97号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李若湘及其委托代理人梁旺雄，被上诉人龙岩经济技术开发区管理委员会的委托代理人林亚清、饶小艳到庭参加诉讼。原审第三人龙岩市地产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2008年12月25日，福建省人民政府作出闽政地（2008）598号《关于龙岩市2008年度第十四批次城市建设农用地转用和土地征收的批复》，批准征收龙岩市新罗区东肖镇黄邦村水田3.0198公顷、菜地3.0198公顷、居民地及独立工矿用地0.4613公顷，溪连村水田1.3381公顷、菜地1.3381公顷，洋潭村菜地1.669公顷、曲潭村菜地1.3292公顷，合计征收集体所有土地12.1753公顷，按规划用途使用。2009年2月4日，龙岩市人民政府发布公告（2009）5号《龙岩市人民政府关于龙岩市2008年度第14批次城市建设用地征收土地方案的公告》，将征收土地位置、被征土地单位及面积、征地补偿标准、人员安置以及办理征地补偿登记等事项予以公告。2009年2月26日，龙岩市国土资源局作出（2009）第4号《龙岩市国土资源局关于龙岩市2008年度第14批次城市建设用地征地补偿安置方案的公告》，将征地补偿标准、各被征地村征地补偿安置费用、被征收土地所涉及的农业人员安置办法以及对方案如有不同意见的提出方式等进行公告。经过实地分户测量、村界确认、小组界线确认。该地块黄邦村征地款已结算到黄邦村。2012年10月，龙岩市方园测绘公司对被征地农户的面积进行测量，制作了《龙马集团扫路车项目用地分户图》。2014年1月8日，被告及参与征收具体工作的各部门、单位通过会议研究，决定于1月14日进行清表，由各村委会负责通知各户于2014年1月14日到现场对地块面积、青苗种类进行现场确认并当场领取青苗补偿。2014年1月14日，被告组织参与征收具体工作的各单位工作人员、黄邦村两委到项目用地现场，组织队伍对地上附着作物进行强制铲除（简称清表）。大部分被征地农户当场签字领取了青苗及地上附着物补偿款。原告李若湘及其儿子李腾俊系黄邦村7组村民，有种植桂花树及菜地共1387.31平方米的面积在被铲除范围内，其中原告李若湘种植桂花树面积为607.3平方米，蔬菜的面积为86.36平方米，搭简易大棚。依据龙城建（2012）1号补偿标准，桂花树按苗圃每亩7，000-8，000元补偿，简易大棚按每平方米10-20元补偿，第三人制作了青苗及地上附着物补偿款详单，原告李若湘（包含李腾俊）获青苗补偿金额扣除统一转账至村集体账号每亩3，900元外，桂花树补偿8，001元，简易大棚补偿27，314元，合计35，315元。原告李若湘及其儿子李腾俊对青苗补偿款有异议，未领取上述款项，其种植的桂花树及搭盖简易大棚在2014年1月14日清表时一并被清除。原告不服向福建省人民政府提出行政复议，福建省人民政府作出告知函，写明：经查，该强拆行为系龙岩经济技术开发区管理委员会组织实施，应向龙岩市人民政府提出行政复议。2014年7月23日，原告向龙岩市人民政府申请行政复议，要求确认被告清表行为违法，赔偿原告损失319，996.8元。2014年10月10日，龙岩市人民政府作出龙政行复（2014）20号《行政复议决定书》，维持被告于2014年1月14日对原告的农用地进行清表的行政行为。原告不服，在法定期限内诉至法院，请求：1、确认被告将原告李若湘种植的桂花树及钢结构树棚强行铲除的行政行为违法。2、判令被告赔偿原告李若湘桂花树损失288，000元、钢结构树棚损失31，996.8元，共计319，996.8元。诉讼中，原告请求对龙岩市城市建设年活动领导小组制定的龙城建（2012）1号的附件《龙岩中心城市九大片区征收土地果树、苗木及地上附着物补偿标准》的合法性审查。
原审认为，福建省人民政府已经批准征收黄邦村水田3.0198公顷、菜地3.0198公顷、居民地及独立工矿用地0.4613公顷，原告种植桂花树的土地已被批准征收。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。被告龙岩经济技术开发区管理委员会并非土地行政主管部门，无权组织实施，且未按相关的程序进行实施，其清表行为违法，对原告造成的损失理应赔偿。原告的损失应由其举证，但原告没有提供损失的证据，因此原告主张桂花树损失288，000元、钢结构树棚损失31，996.8元，本院不予采信，其损失本院参照《龙岩中心城市九大片区征收土地果树、苗木及地上附着物补偿标准》予以确定，即桂花树按绿化大苗每亩13，000元，蔬菜按每亩3，900元，简易大棚按每平方20元，原告桂花树损失为11，842.3元、蔬菜损失为505元、简易大棚损失为13，873.2元。原告请求对龙岩市城市建设年活动领导小组制定的龙城建（2012）1号的附件《龙岩中心城市九大片区征收土地果树、苗木及地上附着物补偿标准》的合法性审查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》五十三条的规定，可以一并请求审查被诉行政行为所依据规范性文件，但请求审查的内容必须是行政行为所依据的规范性文件，本案中被告的清表行为并不是依据规范性文件作出，原告的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告龙岩经济技术开发区管理委员会于2014年1月14日对原告李若湘种植的桂花树及搭盖的树棚进行强制铲除的行为违法。二、被告龙岩经济技术开发区管理委员会应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李若湘的桂花树损失11，842.3元、蔬菜损失505元、简易大棚损失13，873.2元，合计26，220.5元。三、驳回原告李若湘的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告龙岩经济技术开发区管理委员会负担。
宣判后，原审原告李若湘不服，向本院提起上诉称，一、原判部分事实认定严重错误。1、福建省人民政府闽政地（2008）598号《关于龙岩市2008年度第十四批次城市建设农用地转用和土地征收的批复》作出后的两年内，龙岩市人民政府及相关部门未实施征收土地方案，该批准文件自动失效。2、上诉人涉案农地搭建的树棚为钢结构树棚，86.36平方米农地种植的是桂花树，原判认定上诉人搭建的树棚为简易大棚、种植作为蔬菜完全违背事实。二、原判对上诉人行政赔偿诉项在举证责任分配、赔偿依据方面适用法律严重错误。1、由于被上诉人突然实施强制铲除行为，且其未进行证据保全，导致上诉人无法证实搭建的树棚为钢结构树棚，导致上诉人无法证实桂花树的面积、大小、数量，根据《行政诉讼法》第38条第2款规定，对此应由被上诉人龙岩经济技术开发区管理委员会承担举证责任，并承担举证不能的法律后果，即应视为上诉人的事实主张成立并予以采信。2、原判对于上诉人行政赔偿诉项以《龙岩中心城市九大片区征收土地果树、苗木及地上附着物补偿标准》替代《国家赔偿法》所规定的赔偿金、替代《侵权责任法》所规定的按市场价格计算财产损失赔偿适用法律完全错误，其判决结果对上诉人显失公平。请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人桂花树损失288000元、钢结构树棚损失31996.80元，共计319996.80元。
被上诉人龙岩经济技术开发区管理委员会答辩称：一、原审判决认定的事实清楚，不存在部分事实认定严重错误的情形。1、福建省人民政府《关于龙岩市2008年度第十四批次城市建设农用地转用和土地征收的批复》（闽政地（2008）598号）并未失效，可以作为龙岩市人民政府征收涉案农地的合法依据。2、原判对上诉人种植的种类、面积及搭建树棚的性质、面积的认定是正确的。二、原判对于上诉人行政赔偿诉项在举证责任分配、赔偿依据等方面适用法律是正确的。1、上诉人的损失不存在因答辩人的原因导致上诉人无法举证的情形。《关于调整龙岩中心城市九大片区征收土地青苗及地上附着物补偿标准的通知》（龙城建（2012）1号）确定的征地补偿标准及补偿安置方案系合法有效的，可以作为原审法院判决赔偿的标准。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人李若湘提起上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料本院。
经审理查明，上诉人李若湘对原审查明的“其中原告李若湘……蔬菜的面积为86.36平方米，搭简易大棚”有异议，认为86.36平方米是桂花树、蔬菜套种，搭建的是钢结构的树棚；上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人对“2014年1月8日，被告及参与征收具体工作的各部门、单位通过会议研究”有异议，认为不是被告，而是被告下属的龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司；对“2014年1月14日，被告组织参与征收具体工作的各单位工作人员、黄邦村两委到项目用地现场”有异议，认为被告没有组织，但被告下属龙岩市经济技术开发区建设发展有限公司有参与，组织者是黄邦村；被上诉人对原审查明的其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
对上诉人种植种类的异议，被上诉人在一审中已提供龙岩市方圆测绘有限公司测绘的《龙马集团扫路车项目用地分户图》、龙岩市地产公司《龙马扫路车、高压清洗等专用车辆生产线项目尚未领取青苗及地上附着物补偿款详单》、青苗情况图片、迁移前现场青苗录像光盘、迁移现场光盘予以证实，上诉人虽提出异议，却并未提供证据予以证明；对上诉人提出的大棚性质的异议，结合被上诉人提供的现场照片和上诉人在庭审中“架子是钢管，上面搭盖黑色网布”的陈述，本院认为上诉人搭建的大棚虽有钢管架子，但并不是公众认识中的钢结构大棚，且拆除时架子上并未搭盖黑色网布，原审认定为简易大棚并无不妥。综上，上诉人提出的异议不成立，本院依法不予采信。对原审判决查明事实，被上诉人虽提出的异议，但又在庭审中表示经与政府协调后，同意由被上诉人承担本案的责任，因此被上诉人的异议本院不予采纳。
二审诉讼期间，上诉人向本院提供了其向淘宝网询价的8张网页打印件。证明与上诉人被违法铲除大小、树龄相近的桂花树的市场价格，可以作为赔偿的参考依据，上诉人要求每棵树苗赔偿200元是合理的。被上诉人质证认为上诉人提供的并不是新证据，对证据的真实性、合理性、合法性有异议，且淘宝网并非有资质的中介机构，淘宝网询问的价格不能作为本案定案证据使用。本院认为上诉人提供的8张网页打印件，未经公证机关有效公证，没有完整体现所打印网页的网址情况，真实性无法核实；且该询价系上诉人单方进行的，无法保证所采集价格的客观性、全面性，该价格是否包含运费、后续养护费用及成活率保障等亦无法体现，依法不予采纳。
综上，本院查明的事实与原审法院一致。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。联系本案而言，上诉人种植的土地虽已由福建省人民政府批准征收，但被上诉人龙岩经济技术开发区管理委员会并非上述法律规定的土地行政主管部门，无权组织实施；且法律并未赋予其进行强制执行的权利，其清表行为超越职权，原审确认被上诉人强制铲除的行为违法正确。
《》第第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据上述规定，上诉人李若湘有权取得因本案强制铲除合法权益受损的赔偿。
关于上诉人大棚的性质认定及种植作物的种类问题。根据查明的事实，上诉人虽对《龙马集团扫路车项目用地分户图》、《龙马扫路车、高压清洗等专用车辆生产线项目尚未领取青苗及地上附着物补偿款详单》中的认定提出异议，但却并未提供证据予以证明，原审判决认定上诉人搭建的是简易大棚，桂花树面积为607.3平方米，蔬菜的面积为86.36平方米正确。
关于桂花树、蔬菜、简易大棚的补偿价格。本院认为桂花树系常绿阔叶小乔木或灌木，是常见的绿化园林树种。上诉人虽对《龙马扫路车、高压清洗等专用车辆生产线项目尚未领取青苗及地上附着物补偿款详单》确定的补偿标准有异议，但并未提出有效证据证明其的具体损失价值。在无法确定上诉人损失具体价值的情况下，考虑被上诉人的强制铲除行为过错在先，在一定程度上造成上诉人对具体损失的举证不能，本院酌情按照《龙岩中心城市九大片区征收土地果树、苗木及地上附着物补偿标准》的1.5倍，即桂花树按绿化大苗每亩19500（13000＊1.5）元，蔬菜按每亩5850（3900＊1.5）元，简易大棚按每平方30（20＊1.5）元来计算上诉人的损失。上诉人桂花树损失为17763元，蔬菜损失为758元，简易大棚损失为20810元。
综上，原审认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新行初字第97号行政判决第一、第三项；
二、变更龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新行初字第97号行政判决第二项“被告龙岩经济技术开发区管理委员会应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李若湘的桂花树损失11842.3元、蔬菜损失505元、简易大棚损失13873.2元，合计26220.5元”，为“被上诉人龙岩经济技术开发区管理委员会应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李若湘的桂花树损失17763元，蔬菜损失758元，简易大棚损失20810元，合计39331元”。
二审案件受理费50元，由被上诉人龙岩经济技术开发区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 静
代理审判员 严 丽 梅
代理审判员 李 俊 锋
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 何艳玲（代）
附法律条文：
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。