中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第48号
上诉人（原审被告）：云南路红实业集团有限责任公司，住所地云南省水富县向家坝镇团结路112号。
法定代表人：杨剑春，该公司董事长。
委托代理人：黄佑虎，云南滇东北律师事务所律师。
委托代理人：罗发华，云南滇东北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周玉伦。
委托代理人：张婕，北京市天元（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周其端。
委托代理人：张婕，北京市天元（成都）律师事务所律师。
原审被告：云南水富县旅游开发有限责任公司，住所地云南省水富县向家坝镇温泉社区。
法定代表人：倪尉东，该公司总经理。
委托代理人：罗瑞玺，云南滇东北律师事务所律师。
上诉人云南路红实业集团有限责任公司（以下简称路红公司）与被上诉人周玉伦、被上诉人周其端、原审被告云南水富县旅游开发有限责任公司（以下简称水富旅游公司）民间借贷纠纷一案，四川省高级人民法院于2014年10月30日作出（2014）川民初字第50号民事判决，路红公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日对本案进行了开庭审理。路红公司的委托代理人罗发华，周玉伦、周其端的委托代理人张婕，水富旅游公司的委托代理人罗瑞玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月1日，周玉伦、周其端（甲方）与路红公司（乙方）、水富旅游公司（丙方）签订《借款协议》及附件《还款本息明细表》，主要载明：一、乙方向甲方借款133820296.54元，其中，周玉伦出借7000万元，周其端出借63820296.54元，甲方同意出借。二、乙方向甲方出具付款委托书和借条，委托甲方将借款直接付至周玉贤收。周玉贤向乙方出具收条后，即认为甲方已向乙方实际出借了133820296.54元。三、借款期限为23个月，即从2013年11月1日�至2015年9月30日止。四、乙方应从2013年11月30日起，每月30日前按《还款本息明细表》向甲方支付本金及相应利息，息随本清。乙方必须按时偿还，并承担相应的法律责任。五、乙方向甲方借款应按年息10%承担资金利息，月利息金额以《还款本息明细表》为准。六、丙方对乙方向甲方的借款承担连带保证责任。丙方向甲方承诺乙方若不能还款，由丙方承担连带还款责任。……。八、若乙方连续二次，或累计三次未能按时偿还甲方借款，视为乙方违约，甲方有权提前收回全部借款本息。违约方应承担全部借款金额20%的违约金，且支付本协议约定双倍的违约资金利息。违约金不足以弥补甲方损失的，还应承担赔偿责任。十、《还款本息明细表》具有与本协议同等法律效力。附《还款本息明细表》。周玉伦、周其端在该协议上签字、捺印，路红公司、水富旅游公司在该协议上加盖了公司印章，路红公司的法定代表人杨剑春在该协议上签字确认。
《还款本息明细表》主要载明：分1-23期分别应还款数额所对应的各项内容及金额，具体为：总金额各期均为133820296.54元；约定月利率各期均为0.008334；等额还本：第1期为3820296.54元、第2期及以后各次均为5909090.91元；本金余额：第1期13000万元、第2期及以后各期金额逐渐减少，最后一期为0元；期间利息：第1期无利息，第2期为1115258.35元，第3期及以后各期金额逐渐减少；本利和：第1期3820296.54元，第2期7024349.26元，第3期及以后各期比第2期金额逐渐减少。
2013年11月1日，路红公司出具《借条》主要载明：今借到周玉伦7000万元、周其端63820296.54元，合计133820296.54元。借款期限从2013年11月1日起至2015年9月30日止，借款利息为年息10%。每月25日前根据《还款本息明细表》偿还相应本息。其他权利义务见出借方与借款方签订的《借款协议》。路红公司在该《借条》上加盖了公司印章，并由法定代表人杨剑春签字确认。
2013年11月1日，路红公司出具《付款委托书》主要载明：兹委托周玉伦、周其端将路红公司根据《借款协议》、《借条》向周玉伦、周其端所借之款，直接支付至路红公司债权人周玉贤指定的账户。周玉贤向路红公司出具路红公司已清偿债权债务的收条，即视为周玉伦、周其端已履行与路红公司的《借款协议》，和对路红公司的债权成立。路红公司在该《付款委托书》上加盖了公司印章，并由法定代表人杨剑春签字确认。
2013年11月1日，路红公司出具《收据》，主要载明：根据2013年11月1日路红公司出具给周玉伦、周其端的《付款委托书》约定，路红公司现收到周玉贤《收条》一张，内容为：“根据周玉伦、周其端于2013年11月1日与路红公司签订的�借款协议》第二条，周玉贤出具《收条》如下：现收到路红公司委托周玉伦、周其端支付的欠款133820296.54元。”路红公司在该《收据》上加盖了公司印章，并由法定代表人杨剑春签字确认。
周玉伦、周其端向周玉贤的账户转款的转款凭证及四川省宜宾市商业银行加盖公章的网上银行交易凭证主要载明：周玉伦自2013年11月18日起至2013年11月28日止向周玉贤的账户转款四笔，共计7000万元；周其端自2013年11月25日起至2013年11月28日止向周玉贤的账户转款十八笔，共计63820296.54元。
《借款协议》签订后，周玉伦已向周玉贤转账支付7000万元，周其端已向周玉贤转账支付63820296.54元。
路红公司、水富旅游公司均未向周玉伦、周其端偿还上述借款。
周玉伦、周其端提起诉讼，请求判令：1、路红公司偿还周玉伦、周其端借款本金133820296.54元及利息（应计算至本息付清之日止�现暂计算至2014年5月30日为7806808.46元）；2、路红公司支付周玉伦、周其端违约金26764059.31元及违约资金利息（应计算至本息付清之日止，现暂计算至2014年5月30日为7487699.25元）（后变更为：路红公司支付周玉伦、周其端违约金26764059.31元）；3、水富旅游公司向周玉伦、周其端承担连带保证责任；4、路红公司、水富旅游公司承担本案全部诉讼费、保全费。
一审法院认为，一、关于路红公司应否向周玉伦、周其端偿还借款及利息问题（包括是否存在借款关系及《借款协议》效力问题）。2013年11月1日，周玉伦、周其端与路红公司签订《借款协议》及附件《还款本息明细表》，路红公司、水富旅游公司均加盖了公司印章予以确认，周玉伦、周其端亦明确认可系其真实意思表示，并作为起诉主张其权利的证据，故《借款协议》及附件《还款本息明细表》系各方当事人的真实�思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或者第三人利益，合法有效。
路红公司与水富旅游公司称《借款协议》不是各方当事人的真实意思表示，但其所举证据中，《夏玉东调查笔录》载明内容系夏玉东的个人陈述，未提供其他证据佐证，系孤证。夏玉东称其为路红公司投融资部的经理，表明其与本案一方当事人路红公司存在利害关系。夏玉东还证实，杨剑春同意借款并让夏玉东加盖路红公司印章，夏玉东的陈述证明借款是路红公司的真实意思表示，与路红公司、水富旅游公司的拟证事实相矛盾，不能证明路红公司、水富旅游公司的主张，故不予采信。《银行转款凭证》、《股权转让协议》、《股权转让协议（补充协议）》均与本案不具关联性，不能证明路红公司、水富旅游公司拟证明的《借款协议》不真实及未实际履行的事实，故不予采信。路红公司与水富旅游公司所举证据均不能证明其主张，其称《借款协议》不是各方当事人的真实意思表示，以及不存在借款关系的抗辩理由缺乏依据，一审法院不予支持。
各方当事人签订《借款协议》及附件《还款本息明细表》、路红公司出具《付款委托书》、《借条》、《收据》及周玉伦、周其端支付借款的银行汇款凭证，表明周玉伦、周其端已按约履行了借款义务并得到路红公司的确认，该事实与周玉伦、周其端称各方履行中实际是先写好《借条》、《收据》，之后才汇款的陈述互为印证，证明周玉伦、周其端与路红公司之间的借款关系成立，故路红公司称不存在借款关系的抗辩理由与事实不符。水富旅游公司诉称各方因股权转让，为规避税收才以借款名义支付股权转让款，损害了国家利益，《借款协议》无效。本案中，各方当事人之间系明确的借款关系，路红公司、水富旅游公司并未举证证明借款用途属于非法，也未举证证明该借贷行为已规避了税收或者违反了法律规定，故水富旅游公司该抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
根据《借款协议》第三条约定：借款期限为23个月，即从2013年11月1日起至2015年9月30日止。第四条约定：路红公司应从2013年11月30日起，每月30日前按《还款本息明细表》向周玉伦、周其端支付本金及相应利息，息随本清。第八条约定：若路红公司连续二次，或累计三次未能按时偿还借款，视为路红公司违约，周玉伦、周其端有权提前收回全部借款本息。本案中，各方当事人约定的借款到期日为2015年9月30日，但因路红公司至今未按约定从2013年11月30日起，每月30日前按《还款本息明细表》支付本金及相应利息，故周玉伦、周其端起诉请求提前收回全部借款本息符合各方协议约定，一审法�予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，各方当事人签订《借款协议》第五条约定：路红公司向周玉伦、周其端借款应按年息10%承担资金利息。该约定符合法律规定，一审法院予以支持。根据《还款本息明细表》约定，利息起算时间应从2013年12月1日起计算，各方对此予以认可，据此，路红公司应按约向周玉伦�周其端支付借款本金133820296.54元及利息，利息从2013年12月1日起按年息10%计算至付清之日止。
二、关于路红公司应否向周玉伦、周其端支付违约金的问题。根据《借款协议》第八条约定：若路红公司连续二次或累计三次未能按时偿还周玉伦、周其端借款，视为路红公司违约，周玉伦、周其端有权提前收回全部借款本息。违约方应承担全部借款金额20%的违约金，且支付本协议约定双倍的违约资金利息。违约金不足以弥补损失的，还应当承担赔偿责任。据此，路红公司至今未按各方协议约定偿还借款本息，其行为已构成违约，故应向周玉伦、周其端支付违约金。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，本案中，除利息损失外，周玉伦、周其端未举证证明还存在其他具体损失，表明各方《借款协议》第八条约定的违约金已超过实际损失的百分之三十，路红公司、水富旅游公司亦认为各方约定的违约金过高，请求调整减少违约金，路红公司、水富旅游公司的请求符合法律规定，一审法院予�支持。周玉伦、周其端称出借款项均系从外面借来的，需要还债，有重大损失，但未提供相应证据予以证明，其主张缺乏事实依据，其称各方约定了罚息，现已撤销了要求支付罚息的诉讼请求，就应调整上浮30%没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依法调整减少违约金，路红公司应向周玉伦、周其端支付违约金，具体为：以133820296.54元为基数计算的利息（利息从2013年12月1日起按年息10%计算至付清之日止）×30%。
三、关于水富旅游公司应否承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，根据《借款协议》第六条约定，水富旅游公司对路红公司向周玉伦、周其端的借款承担连带保证责任。水富旅游公司向周玉伦、周其端承诺路红公司若不能还款，由水富旅游公司承担连带还款责任。据此，水富旅游公司应对路红公司的债务承担连带责任。
综上，一审法院判决：一、路红公司于判决生效之日起十五日内向周玉伦、周其端返还借款本金133820296.54元及利息（利息从2013年12月1日起按年息10%计算至付清之日止）；二、路红公司于判决生效之日起十五日内向周玉伦、周其端支付违约金，即以133820296.54元为基数计算的利息（利息从2013年12月1日起按年息10%计算至付清之日止）×30%；三、水富旅游公司对路红公司的上述债务承担连带责任；四、驳回周玉伦、周其端的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费921194元、保全费5000元，共计926194元，由路红公司及水富旅游公司负担92万元，周玉伦、周其端负担6194元。
路红公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实不清，当事人之间签订的《借款协议》属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定为无效。1、《借款协议》的签订是周玉贤为了规避个人所得税提出的方案。2012年2月9日，案外人周玉贤、何逢玲与路红公司签订《股权转让协议》，约定周玉贤、何逢玲以2.04亿元将周玉贤持有的云南省镇雄县刘家坡煤矿51%的股权转让给路红公司。2013年11月1日，周玉贤、何逢玲与路红公司签订《股权转让协议（补充协议）》确定路红公司已支付周玉贤、何逢玲股权转让款70179703.46元，尚欠133820296.54元。为规避股权转让过程中�缴纳的个人所得税，周玉贤提出“股权转债权”方案，将133820296.54元的支付名义、支付方式由支付股权转让款改变为支付民间借款。通过周玉伦、周其端与路红公司签订《借款协议》，路红公司与周玉贤之间的股权转让关系就变成了路红公司与周玉伦、周其端之间的借款关系。2、《借款协议》属于以合法形式掩盖非法目的。周玉贤因股权转让所得应缴个人所得税，由路红公司代扣代缴，而通过《借款协议》，则将造成无需缴纳个人所得税的后果。3、《借款协议》并未实际履行。周玉贤在2013年11月1日就出具了收到周玉伦、周其端133820296.54元的收条，而却在2013年11月28日才完全收到周玉伦、周其端的款项，严重违背交易习惯和常理。4、《借款协议》签订后，路红公司又向周玉贤支付了1220万元的行为，说明路红公司仍在履行《股权转让协议》，《借款协议》并未实际履行。（二）一审程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人。路红公司在一审中申请追加周玉贤、何逢玲作为第三人参加本案诉讼，但一审法院仅口头告知路红公司上述两人与本案无关，不予追加，明显违反法律规定。综上，故请求：1、撤销一审判决；2、驳回周玉伦、周其端的诉讼请求，路红公司不承担还款责任；3、本案一、二审诉讼费由周玉伦、周其端承担。
周玉伦、周其端答辩称，第一，《借款协议》系各方当事人的真实意思表示并已实际履行，应属合法有效。《借款协议》已由各方当事人签字盖章，周玉伦、周其端已经按照协议约定将133820296.54元实际支付给了周玉贤；《借款协议》、《借条》和《收据》都是在2013年11月1日一起签署的，但由于周玉伦、周其端在当天未能将款项筹措到位，故路红公司在周玉伦、周其端转款完毕后才将其交给后者；路�公司没有任何证据证明133820296.54元系其他经济往来，也没有证据证明借款是以少数现金反复周转形成；路红公司在《借款协议》签订后支付给周玉贤的1220万元汇款用途分别为“收购款”、“其他”和“投资款”，应属周玉贤和路红公司的其他经济往来，与本案无关。第二，本案借款关系和周玉贤与路红公司之间的股权转让关系是互相独立的两个法律关系，签订《借款协议》不可能导致股权转让过程中应缴税款的规避，即使能够合理避税也非非法目的。第三，周玉贤、何逢玲并非本案借款关系的当事人，与还款结果没有独立请求权也没有利害关系，不符合法律规定的追加第三人的条件。综上，请求驳回路红公司的上诉请求。
水富旅游公司答辩称，同意路红公司的上诉意见。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人的�诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：（一）路红公司与周玉伦、周其端之间是否存在真实有效的借款关系。（二）一审是否遗漏了应当参加诉讼的当事人。
（一）关于路红公司与周玉伦、周其端之间是否存在真实有效的借款关系的问题。
首先，各方当事人签订《借款协议》及附件《还款本息明细表》、路红公司出具《付款委托书》、《借条》、《收据》以及周玉伦、周其端支付借款的银行汇款凭证等事实表明，周玉伦、周其端已经按照与路红公司签订的《借款协议》约定履行了出借义务并为路红公司所确认，故周玉伦、周其端与路红公司之间的借款关系成立。即便如路红公司所述，其与案外人周玉贤之间就转让云南省镇雄县刘家坡煤矿51%的股权存在股权转让关系，与本案诉争借款关系存在一定关联，但并不能够否定路�公司与周玉伦、周其端之间借款关系的成立。
其次，周玉伦、周其端提交的有关银行转账凭证表明，周玉伦、周其端已经将《借款协议》约定的133820296.54元实际支付给了周玉贤。路红公司没有证据证明该款项系周玉伦、周其端与周玉贤之间的其他经济往来，也没有证据证明该款项是以少数现金反复周转所形成。并且，根据2013年11月1日路红公司出具的《付款委托书》和《收据》，路红公司对周玉伦、周其端支付了《借款协议》约定款项的事实亦予以认可。因此，应当认定周玉伦、周其端已经实际履行了《借款协议》约定的义务。
再次，即便如路红公司所述，路红公司通过周玉伦、周其端直接支付给周玉贤的133820296.54元，在性质上仍然是路红公司支付的股权转让款，但案外人周玉贤收到的该笔款项的性质并不因支付方式的变化而改变，其仍应就此依法纳税，路红公司如有代扣代缴义务则亦可依法履行，并不因此而导致当事人对应缴税款的规避，故路红公司所称《借款协议》系以合法形式掩盖非法目的的理由不能成立。
最后，路红公司在《借款协议》签订后支付给周玉贤的1220万元，其汇款用途分别为“收购款”、“其他”和“投资款”，路红公司并无充分证据证明该1220万元系其履行《股权转让协议》的行为，不能证明《借款协议》并未实际履行。
综上，案涉《借款协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周玉伦、周其端已经履行了《借款协议》所约定的借款义务，路红公司没有依约偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，以及案涉《借款协议》第五条的�定，路红公司应向周玉伦、周其端支付借款本金133820296.54元及利息，利息从2013年12月1日起按年息10%计算至付清之日止，一审判决认定正确，应予维持。
（二）关于一审是否遗漏应当参加本案诉讼的当事人的问题。
本院认为，案外人周玉贤、何逢玲对本案的诉讼标的并无独立请求权，本案的处理结果与该二人也无法律上的利害关系，周玉贤、何逢玲不参加本案诉讼亦不会对查清本案事实和分清是非责任产生实质影响，故一审法院对路红公司申请追加周玉贤、何逢玲未予准许是正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款的规定，裁定可以通过口头方式作出，一审法院在一审询问程序中口头告知路红公司，驳回其追加当事人的申请，不违反法律规定。
综上所述，路红公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费921194元，由云南路红实业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛正郁
代理审判员 潘 杰
代理审判员 司 伟
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 韦 大