广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0904刑初487号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人梁海鹏，绰号“亚牛”，男，1997年3月19日出生，汉族，户籍所在地广东省茂名市电白区，小学文化，住广东省茂名市电白区，因涉嫌开设赌场罪，于2017年12月19日被茂名市公安局电白分局刑事侦查大队打黑除恶中队抓获，于2017年12月20日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，于2018年1月26日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人梁锦华，男，1958年8月16日出生，汉族，住广东省茂名市电白区，系被告人梁海鹏的父亲。
辩护人梁文林，广东民道律师事务所律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉﹝2018﹞362号起诉书指控被告人梁海鹏犯开设赌场罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员梁友斌担任审判长，与人民陪审员黄川茹、柯生娣组成合议庭，于2018年7月18日公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员谢健娣出庭支持公诉。被告人梁海鹏及其辩护人梁锦华、梁文林到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2017年7月12日，被告人梁海鹏伙同蔡某（已判刑）、王某、容某1（后二人另案）等人经过密谋，去到茂名市电白区小良镇XX村附近物色开设赌场地点。2017年7月13日15时许，梁海鹏纠集蔡某、容某1、王某等人来到茂名市电白区小良镇XX村XX饭店后面甘某家门口处，梁海鹏将预先买来开设赌场使用的帆布、矿泉水等带到此处，摆设木台、椅子、扑克、搭设遮阳布等，以“三公”的形式开设赌场；期间，梁海鹏还给予60元钱蔡某与王某一同前往购买绳子用于绑实帆布，赌场开设过程中，蔡某、杨某、梁某1（后二人另案）等人负责为该赌场看场和望风。当天有梁某2、容某2、谢某、谢某1等约20多人来到该赌场参赌，参赌人员每人每注投注金额100元至3000元不等，直到当天约18时才收场停止。赌博结束后，被告人梁海鹏与蔡某、容某1、王某等人一同前往XX饭店吃饭以作为报酬。
公诉机关认为，被告人梁海鹏无视国家法律，提供赌博场所及赌具，开设赌场，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人梁海鹏对公诉机关指控其犯开设赌场罪没有异议，但其认为参赌人员投注的金额没有起诉书指控的那么多。
被告人梁海鹏的辩护人梁文林辩护认为，被告人梁海鹏所实施本案行为情节显著轻微，社会危害性不大，不认为是犯罪，被指控的开设赌场罪不成立。根据全案证据材料及公诉机关指控事实来看，被告人梁海鹏实施本案行为具有如下特点：特点一、被告人梁海鹏主观上没有实质上犯罪的故意。从被告人梁海鹏基本情况表显示其仅为小学文化，属于文盲或半文盲，法律意识相当淡薄，他实施这些行为时不知道是触犯刑法的犯罪行为。在我们会见时，其还问到：这是犯罪吗，要判多少年？所以他实施这些行为本以为是玩玩的心态，没有实质上犯罪的故意。特点二、开设赌场行为持续时间极短，证据显示的具体时间是2017年7月13日下午约15点至17点左右，持续时间仅有2个小时。特点三、参赌人数少。证据证明，参赌人员仅是本村或邻村的十几个人，而且这些人都是临时自发聚集起来的。特点四、所谓的赌博，实质上参与者中没有证据反映有输赢的情况，且赌资数额较小，现有证据中仅发现一万元，这一万元都是梁海鹏分发给各个参赌者的，据了解这些钱最后要交回梁海鹏的，这些行为应区别于其他的赌博行为。公诉机关在起诉书中指控赌徒每注100元至3000元不等，此投注量是不可采信，也不合常理的，根据证据显示，当时参赌人数是十几个人，一万元的赌资分发十几个人不可能做到如此大额的投注量。特点五、没有证据证明被告人梁海鹏等人在其中渔利,即是没有抽头渔利事实。特点六、从实施本行为的次数来看，也仅是一次，没有开设赌场罪所具有的固定性等性质特征。参照最高院、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高院、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，上述行为均应属于情节显著轻微的情形。另外，从公安机关提供的社会危险性情况证据表及被告人实施本罪情节和性质来看，社会危害性相对不大，对社会造成不良影响力极其有限。根据刑法第十三条规定的情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。据此被告人梁海鹏被指控的开设赌场罪不应成立。综上所述，建议合议庭适用刑法第十三条的规定判决被告人梁海鹏无罪。
被告人梁海鹏的辩护人梁锦华辩护认为，梁海鹏的行为纯属娱乐，参赌人员的钱是梁海鹏分发给他们的，输赢都是梁海鹏的，所有参赌的人员均没有利益损失，被告人梁海鹏的行为不构成犯罪。
经审理查明，2017年7月12日，被告人梁海鹏伙同蔡某（已判刑）、王某、容某1（后二人另案）等人经过密谋，去到茂名市电白区小良镇XX村附近物色开设赌场地点。2017年7月13日15时许，梁海鹏纠集蔡某、容某1、王某等人来到茂名市电白区小良镇XX村XX饭店后面甘某家门口处，梁海鹏将预先买来开设赌场使用的帆布、矿泉水等带到此处，摆设木台、椅子、扑克、搭设遮阳布等，以“三公”的形式开设赌场，期间，梁海鹏还给予60元钱蔡某与王某一同前往购买绳子用于绑实帆布，赌场开设过程中，蔡某、杨某、梁某1（后二人另案）等人负责为该赌场看场和望风。当天有梁某2、容某2、谢某、谢某1等约十几、二十人来到该赌场参赌，参赌人员每人每注投注金额100元至几千元不等，直到当天约18时才收场停止。赌博结束后，被告人梁海鹏与蔡某、容某1、王某等人一同前往XX饭店吃饭以作为报酬。
以上事实，被告人梁海鹏在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、在逃人员登记表、犯罪嫌疑人基本情况表、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、到案经过、签认照片、社会危险性情况证据表、现场检测报告书、调取证据清单、中国邮政储蓄银行柜员机交易流水、银行卡开户信息、中国邮政储蓄银行卡复印件、证明、说明、行政处罚决定书、广东省罚款收据、广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初270号刑事判决书、证人证言、同案人供述、被告人的供述和辩解、辨认笔录、现场视频资料等证据在案予以证实，足以认定。
本院认为，被告人梁海鹏无视国家法律，提供赌博场所及赌具，开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人梁海鹏犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人辩护认为被告人梁海鹏不构成开设赌场罪的理由不成立，本院不予采纳。被告人梁海鹏在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁海鹏当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人梁海鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条的规定，判决如下：
被告人梁海鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月19日起至2018年11月18日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁友斌
人民陪审员 黄川茹
人民陪审员 柯生娣
二〇一八年七月二十五日
法官 助理 许汉华
书 记 员 张豪东
附本案有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。