福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1300号
原公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘贞发，男，1963年7月18日出生于福建省永泰县，汉族，小学文化，务工，住福建省永泰县。因本案于2016年11月21日被永泰县公安局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人王鹏周，福建航嘉律师事务所律师。
福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人潘贞发犯诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2017）闽0125刑初80号刑事判决。原审被告人潘贞发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林建斌、周虹出庭履行职务。上诉人潘贞发及其辩护人王鹏周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月份，被告人潘贞发承包到永泰县美丽乡村道路硬化工程，在施工时，荷溪村村支书黄某1和村主任雷某1应本村雷某4、雷某5、雷某6、雷某3、雷某7、谢某6户村民要求与被告人潘贞发商量，由这6户村民自行出资让被告人潘贞发在施工时帮忙将这6户村民家门前道路及下埕硬化一起施工。被告人潘贞发同意后，要求要将村民家门前道路及下埕硬化也纳入荷溪村美丽乡村道路硬化工程验收，黄某1、雷某1表示同意。后黄某1、雷某1将上述6户村民自筹资金30000元交给被告人潘贞发。被告人潘贞发在工程竣工后，将上述6户村民家门前道路及下埕硬化工程量纳入荷溪村美丽乡村道路硬化工程验收。经永泰县建设项目预决算审计中心审计荷溪村美丽乡村路面硬化项目工程审定造价为337044元，其中上述6户村民家门前道路等硬化工程造价占98410.1元。被告人潘贞发先后二次领取了共337044元工程款，从中骗取美丽乡村项目工程款98410.1元。2016年4月6日，被告人潘贞发因为害怕案发将人民币30000元归还给荷溪村委会入账。2016年10月31日，该款项30000元被中共永泰县纪律检查委员会暂扣（县纪委已作出决定追缴暂扣款30000元上缴财政）。
在本案审理期间，被告人潘贞发主动退赃68410.1元、预缴罚金人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有永泰县纪委关于潘贞发涉嫌诈骗案件的移送函（樟纪函［2016］166号）、谈话笔录、记账凭证、关于荷溪村路面硬化工程及结算造价的审核报告、工程竣工验收证书；赤锡乡荷溪村美丽乡村道路硬化建设工程合同；处分材料；现金缴款单、荷溪村委会收款票据及福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据；村民自筹道路施工设计图；永泰县建设项目预决算审计中心关于永泰县路面硬化工程结算造价审核中村民自筹部分的有关情况函（樟审建函［2017］2号）；荷溪村委员会证明；现场照片；到案经过；户籍证明、违法犯罪经历查询记录；证人雷某1、黄某1、林某1、黄某2证言；被告人潘贞发的供述等。
原审法院认为，被告人潘贞发以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家美丽乡村项目工程款人民币98410.1元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人潘贞发到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人潘贞发主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综上，可予以被告人潘贞发从轻处罚，且符合适用缓刑条件，予以宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人潘贞发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人潘贞发退出的涉案赃款68410.1元予以没收，上缴国库。
上诉人潘贞发的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原判认定上诉人潘贞发诈骗工程款98410.1元人民币，应是施工单位福建省永泰县建筑工程公司及上诉人潘贞发应得的工程款，而非潘贞发诈骗数额。原判将施工单位应得的工程款认定为诈骗赃款事实不清，证据不足。
福州市人民检察院出庭检察员的检察意见：
一、上诉人潘贞发构成诈骗罪事实清楚、证据确实充分。
根据一审的证据以及二审补充的证据，上诉人潘贞发构成诈骗罪，金额应认定为98410.1元。理由如下：
1、村民自筹部分不能纳入美丽乡村项目。根据相关书证，主要道路使用水泥、沥青等材料硬化，次要道路、宅间路及入户道路使用石板、沙某、青砖、卵石等材料进行铺装硬化。村民自筹部分属于入户道路及自家大埕，不属于水泥硬化项目，是不能纳入美丽乡村项目，从而获得国家财政拨款的。
2、潘贞发有诈骗的故意和行为。其主观上明知美丽乡村项目是国家财政拨款的，必须经过国家有关部门的验收。其明知村民自筹部分未纳入该项目，只是在同意村民提出的自筹要求并收取钱款后，在施工中发现工程会亏本，才提出纳入项目验收。其有骗取国家拨款的主观故意。在客观上，将村民自筹部分虚报为美丽乡村项目，实施了诈骗行为，最终，造成国家损失98410.1元，应认定构成诈骗罪。
二、上诉人潘贞发提供的证据不足采信，辩解理由不成立。
潘贞发辩解是根据村里的要求调整合同，按实际结算，且将自筹部分纳入工程量，通过了验收，没有伪造上报材料，只是多收取了村民的钱款未及时退还。
潘贞发在一审期间提供的证据材料涉嫌造假，不足采信。其中，两份村民代表大会会议纪要经核实，存在代为签字、内容不实的情况，其中2014年8月3日有一户自筹的村民签字明显不合情理，其如果明知纳入项目不可能还交钱，经核实其称忘了是否有参会。而且，该纪要与村委会2016年出具的证明相矛盾，因此，会议纪要不能作为村民代表大会同意纳入项目的依据，而只是两名村干部私下同意纳入验收。另外，其提供的2017年7月乡政府出具的证明，证实根据相关规定及村民代表大会决定将六户村民自筹部分纳入美丽乡村项目，经核实是案发后村干部找乡政府人员出具的，系根据村干部要求且未核实情况下出具，且村民代表大会决定内容明显违反相关规定，不能采信。
综上所述，上诉人潘贞发构成诈骗罪，一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年9月份，上诉人潘贞发承包到永泰县美丽乡村道路硬化工程，在施工时，荷溪村村支书黄某1和村主任雷某1应本村雷某4、雷某5、雷某6、雷某3、雷某7、谢某6户村民要求与上诉人潘贞发商量，由这6户村民自行出资让上诉人潘贞发在施工时帮忙将这6户村民家门前道路及下埕硬化一起施工。上诉人潘贞发同意后，要求要将村民家门前道路及下埕硬化也纳入荷溪村美丽乡村道路硬化工程验收，黄某1、雷某1表示同意。后黄某1、雷某1将上述6户村民自筹资金3万元交给上诉人潘贞发。上诉人潘贞发在工程竣工后，将上述6户村民家门前道路及下埕硬化工程量纳入荷溪村美丽乡村道路硬化工程验收。经永泰县建设项目预决算审计中心审计荷溪村美丽乡村路面硬化项目工程审定造价为337044元，其中上述6户村民家门前道路等硬化工程造价占98410.1元。上诉人潘贞发先后二次领取了共337044元工程款，从中骗取美丽乡村项目工程款98410.1元。2016年4月6日，上诉人潘贞发因为害怕案发将人民币3万元归还给荷溪村委会入账。2016年10月31日，该款项30000元被中共永泰县纪律检查委员会暂扣（县纪委已作出决定追缴暂扣款3万元上缴财政）。
在本案一审审理期间，上诉人潘贞发主动退赃人民币68410.1元，预缴罚金人民币10000元。
认定上述事实的证据如下：
1、永泰县纪委关于潘贞发涉嫌诈骗案件的移送函（樟纪函［2016］166号）、谈话笔录、记账凭证、关于荷溪村路面硬化工程及结算造价的审核报告、工程竣工验收证书，证实永泰县纪委在支书黄某1的违纪案件中，发现潘贞发涉嫌诈骗罪。2014年8月，赤锡乡荷溪村对本村美丽乡村道路硬化建设项目进行招投标，由县建筑工程公司以42.9万元中标，同年9月荷溪村与县建筑工程公司签订施工合同，现场具体施工由潘贞发负责。在工程队准备进场施工前，荷溪村部分村民找到村支书黄某1和村主任雷某1提出自行出资让工程队对主干道至其家的支路及下埕进行水泥硬化。经两主干与潘贞发商议后，其表示同意，但要求村两主干帮其向村民收取自筹部分的工程款。黄某1和雷某1先后向村民共收取3万元工程款，以现金的方式支付给潘贞发。同年9月工程队进场施工，同年11月竣工，竣工后潘贞发要求将村民自筹部分的工程也纳入验收范围，村两主干表示同意并帮助其通过验收。2015年10月该项目通过结算审计，审计价格为337044元。荷溪村分别于2014年12月、2015年11月向县建筑工程公司共计拨付工程款337044元。至此，潘贞发实际领取工程款367044元比审定造价多了3万元。潘贞发骗取上述修路工程款行为涉嫌诈骗罪。县纪委于2016年11月9日作出移送函，将该案移送永泰县公安局侦查。
2、赤锡乡荷溪村美丽乡村道路硬化建设工程合同，证实2014年9月1日，甲方赤锡乡荷溪村村委会（发包单位）与乙方福建省永泰建筑工程公司（承包单位）签订施工赤锡乡荷溪村美丽乡村道路硬化建设工程合同以及相关合同条款内容情况。其中：合同价款：约429000元；工程结算：按审核造价结算（工程量按实结算）；甲方委派杨大金为现场代表进行现场施工进度监督；乙方委派李钻冰为项目经理，负责组织工程施工等。
3、处分材料，证实荷溪村村支书黄某1因涉及该案被永泰县纪委处理，并追缴暂扣款3万元上缴财政。
4、现金缴款单、荷溪村委会收款票据及福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，证实涉及的工程款3万元于2016年4月6日存入荷溪村委会账户，于2016年10月31日被县纪委暂扣。
5、村民自筹道路施工设计图，证实村民自筹道路施工设计图情况。
6、永泰县建设项目预决算审计中心关于永泰县路面硬化工程结算造价审核中村民自筹部分的有关情况函（樟审建函［2017］2号），证实雷某3家门前道路231.11㎡，造价19117.04元；雷某6家门前道路120.18㎡，造价9941.1元；雷某4、雷某5自家门前道路490.66㎡，造价40586.61元；雷某7家门前道路196.08㎡，造价16219.44元；谢某门前道路151.67㎡，造价12545.91元；以上五处造价合计98410.1元（已取税费）。
7、荷溪村委员会证明，证实2016年11月22日荷溪村委员会出具证明，雷某8、雷某9、雷某4、雷某5、雷某6、雷某3厝道路硬化和自家的下埕硬化没有列入到美丽乡村项目建设，由于这6户村民要求施工方帮助给他们倒水泥，与施工方商量出资3万元给施工单位，收取资金由村黄某1和雷某1共同收取给施工单位。
8、现场照片，证实村民雷某4、雷某5、雷某6家门前道路、下埕硬化情况；雷某3、雷某7、谢某家门前道路硬化情况。
9、到案经过，证实上诉人潘贞发于2016年11月21日被公安机关抓获归案。
10、户籍证明、违法犯罪经历查询记录，证实上诉人潘贞发的身份情况。其2010年因赌博被公安机关行政拘留7日。
11、证人雷某1证言，证实2014年，荷溪村美丽乡村道路硬化工程项目通过公开招投标后，由永泰县建筑工程公司中标，现场具体施工负责人是潘贞发。在工程施工之前有部分村民找他和村支书黄某1，想自行出资让施工单位将村民他们家门前的道路一起硬化，他和黄某1听取了村民意见后就找潘贞发，并向其说了村民们的要求，潘贞发听后就答应了，但潘贞发说要让他和黄某1去村民处把帮村民修路的钱一起收上交给潘贞发，之后他分两次给了潘贞发共3万元村民自筹修路的工程款。到了2014年11月份荷溪村美丽乡村道路硬化工程项目完工（包括村民要求硬化村民家门前的工程），潘贞发就组织了相关人员和他、黄某1对项目硬化道路进行验收（验收范围包括村民要求硬化村民家门前的工程量），潘贞发对他和黄某1说，要将帮村民硬化的道路也纳入荷溪村美丽乡村道路硬化工程项目的验收中，他和黄某1都表示同意验收之后，送审结算造价为429000元，后审计中心审计荷溪村美丽乡村道路硬化项目工程款为337044元（包括村民自筹部分的工程量）。2014年12月，他到赤锡乡农村信用社通过汇款方式将项目的30万元工程进度款打给永泰县建筑工程公司；2015年11月，他以同样方式将项目的37044元尾款打给永泰县建筑工程公司。荷溪村美丽乡村道路硬化工程项目施工的范围是：荷溪村荷溪安置点及村部周边。村民要求自家门前的道路不在合同约定的施工范围内。整个工程村里共支付了367044元工程款，他两次汇款给永泰县建筑工程公司共337044元，还有向村民雷某4、雷某5、雷某6、雷某3、雷某7、谢某等六户筹集的共30000元村民自筹的工程款他通过现金给潘贞发。后因为县纪委调查，他多次催潘贞发把多领的30000元工程款退还，2016年4月潘贞发因为害怕出事，拿30000元现金到荷溪村村部交给他，他就将这笔钱入了村账。
12、证人黄某1证言，证实2014年，荷溪村美丽乡村道路硬化工程经过招投标，由永泰县建筑工程公司以429000元中标，后交由潘贞发进行施工，潘贞发在2014年10月前后开始施工，施工过程中，因为规划里没有雷某4、雷某5、雷某6、雷某3、雷某7、谢某六户村民他们家门口的道路，这六户村民向村提出能不能将他们家门前的路和下埕一起做，他们愿意出钱。她和村主任雷某1同意后，就向这六户村民共收了30000元，并将这30000元分两次给潘贞发。到2014年11月施工完工，潘贞发找到他们说要把村民集资施工的门前的道路及下埕加入验收，这样才不会亏本，因为她和潘贞发是亲戚，也不好意思拒绝，就同意了。后潘贞发还有他们就组织了相关人员对项目进行验收（验收把村民集资施工的村民门前的道路和下埕也加入验收审计）。2015年10月经过审定的全部道路（包括村民门前的道路和下埕）施工的造价为337044元。共付了三次款：第一次是村民出资的30000元交给潘贞发，第二次是2014年12月工程进度款付了300000元给永泰县建筑工程公司；第三次在2015年11月工程审定造价出来以后又将剩余的37044元款给永泰县建筑工程公司。这样实际工程款是367044元。被潘贞发多领的30000元，在她和雷某1催促下，潘贞发于2016年4月还到村里，他们就把这30000元入到村账里面，后这笔款纪委收走了。
13、证人林某1证言及辨认笔录，证实2014年9月，她知道村里要进行荷溪村美丽乡村道路硬化工程，这个项目工程道路硬化不包括她家附近的路，她就找村支书黄某1和村主任雷某1，想让他们在进行道路硬化时顺便也将她家附近的路和下埕也一起硬化，硬化的钱由她自己出，黄某1和雷某1就让她找负责项目施工的潘贞发商量，她就找到潘贞发并跟其说了这一要求，潘贞发就到她家附近对村子工程之外需要硬化道路和下埕进行了详细测量，经过协商之后她以她老公雷建华的名义分别出资6000元和3500元对她家附近的道路以及下埕进行硬化，后她将9500元硬化道路和下埕的工程款交给黄某1，让黄某1转交给潘贞发，过了几天潘贞发就带着施工队对她家附近的道路和下埕进行了硬化，到了2014年11月荷溪村美丽乡村道路硬化工程（包括她家附近的道路和下埕）验收完毕。
14、证人黄某2证言及辨认笔录，证实2014年10月，荷溪村开始做道路硬化工程，因为这个工程不包括她家门前的道路，于是她家就联合邻居她老公雷某4的弟弟雷某5一起向村提出让村里帮忙把他们家的道路和下埕一起施工硬化，村干部雷某1、黄某1同意了。之后负责美丽乡村道路硬化施工的潘贞发就和雷某1、黄某1到她家和雷某5家门前的道路和下埕进行查看，他们量过后说，他们两家门前这两条道路和下埕需要6000元，后她把这6000元交给雷某1，由雷某1交给施工方。之后潘贞发就带施工队来施工，到了2014年11月路就修好了。
15、上诉人潘贞发供述，证实2014年9月份，他所在永泰县建筑工程公司中标赤锡乡荷溪村美丽乡村道路硬化工程项目，该项目是他承包具体负责施工，该工程项目施工的范围是在荷溪村荷溪安置点及村部周边。中标之后他就组织了工人到项目工地进行施工，签订合同中约定了工程结算按照审核造价进行结算，也就是按照实际的工程量进行结算。在工程刚开始不久，荷溪村村支书黄某1和村主任雷某1找他说，有部分村民愿意私下出资对他们自家门前的道路进行水泥硬化，问他是否能一起进行施工，他表示同意并跟黄某1、雷某1说，帮村民硬化道路的工程量等到验收时候也一起算进去，黄某1和雷某1表示同意，第二天，雷某1就将村民自筹的3万元工程款给他。村民要求硬化村民自家门前的道路不在合同约定的施工范围内。到了2014年11月全部硬化工程完工（包括村民要求硬化村民家门前的工程），黄某1和雷某1就组织了相关工作人员和他一起对道路进行验收，验收之后，送审结算造价为413302元，后经审计中心审计荷溪村美丽乡村道路硬化项目工程款为337044元（包括村民自筹部分的工程量）。到了2014年12月份，永泰县建筑工程公司就收到30万元的工程预付款，永泰县建筑工程公司通过转账方式将这笔钱转到了他个人户头上；到了2015年11月永泰县建筑工程公司收到了剩下的37044元的工程尾款，永泰县建筑工程公司又通过转账的方式将这笔钱转到了他个人户头上。他分三笔实际共领取到367044元款，审计造价为337044元，他多领了3万元是村民自筹的3万元工程款。这3万元其中的26000元被他支付拖欠工人的工资，4000元被他日常花销掉了。2016年4月，雷某1打电话告诉他纪委有找其调查这件事情，雷某1害怕出事情，就让他把荷溪村美丽乡村道路硬化工程项目中多领的3万元钱还到村里，他听后就拿了3万元现金到荷溪村村部给雷某1。
本案在二审审理期间，检察机关补充提交以下证据：
1、证人黄某2的证言，称其已记不清是否有参加过荷溪村召开的关于荷溪村美丽乡村道路建设的村民代表会。修路时其不知道其家即雷某4家以及小叔雷某5家房前屋后道路及大埕有纳入财政。村里有人跟他们说要修路，其老公雷某4就向其拿了3000元，雷某5也拿了3000元，一共6000元硬化他们家房前屋后的道路及大埕。
2、证人林某2的证言，证实2017年7月25日赤锡乡政府出具了一份关于赤锡乡荷溪村美丽乡村道路建设说明的模板是其提供的，当时是赤锡乡荷溪村的书记黄某1说她要一份关于赤锡乡荷溪村美丽乡村道路建设的情况说明，其就根据相关文件及荷溪村提供的村民会议纪要和道路硬化设计、预决算报告写了一份情况说明的模板交给黄某1。
3、证人雷某1的证言，称2014年8月3日及2014年9月2日荷溪村美丽乡村道路硬化项目开了两场会议，会议纪要上的记录人写的是雷某2，实际记录人是其，会议纪要上雷某2的签名也是其写上去的。这两份会议纪要中关于雷某8等人房前屋后道路及大埕是否有纳入美丽乡村工程的问题与村委会2016年11月22日提供的证明存在矛盾，其无法解释。
4、证人雷某2的证言，证实2014年8月3日和2014年9月2日荷溪村委会的两份会议纪要不是其记录的，上面的字迹和签名都不是其签的。纪要上参会人员的名字有的是本人签的，有的是别人代签的。
5、证人黄某1的证言，证实赤锡乡荷溪村美丽乡村建设的财政拨款范围都是根据相关文件进行拨款的，雷某5等人自筹硬化的地方都是他们自己家中房前屋后的道路以及大埕，这些硬化的部分不属于文件的规定，也不属于财政拨款的范围。
6、证人雷某3的证言，证实其当时在外打工，不知道关于赤锡乡荷溪村道路建设（硬化）村里有进行开会研究。当时其婶婶林某1跟其说村里刚好修路，问其要不要硬化其家门前的路，要的话几家一起出资把他们房前屋后的道路及大埕一起硬化。其当时出资6500元硬化其家房前屋后的道路及大埕。
7、证人林某3的证言，证实其参与了永泰县美丽乡村道路验收的现场核实，其不知道村民自筹资金对自家道路进行道路硬化的事情。
8、上诉人潘贞发的供述，证实其不清楚荷溪村提供的中标文件，为何中标是2014年8月22日，招标文件编制时间是2015年3月16日。其记得有六户村民自筹资金对他们家房前屋后道路及大埕进行道路水泥硬化。
9、福州市宜居环境建设指挥部办公室榕宜居指办〔2014〕9号、27号文件、关于推进美丽乡村建设的指导意见、永泰县赤锡乡人民政府赤政〔2014〕49号文件、关于加快赤锡乡农村环境整治和美丽乡村建设的实施意见和建议，证实永泰县列入全省美丽乡村建设工程名单，主要道路使用水泥、沥青等材料硬化，通自然村道路、宅间路使用石板、沙某等材料进行铺浆硬化。
10、招标公告、中标通知书、工程预算书、投标总价等,证实本案涉案工程招投标情况。
上述证据经庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘贞发以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家美丽乡村项目工程款人民币98410.1元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人潘贞发及其辩护人关于原判认定涉案人民币98410.1元为上诉人潘贞发的诈骗款事实不清，证据不足的诉辩意见，经查，根据相关规定，涉案六户村民自筹建设的入户道路及自家大埕不属于水泥硬化的范围，不能纳入美丽乡村项目从国家财政获得拨款。上诉人潘贞发在一审期间提供的两份村民代表大会会议纪要内容不实，六户村民此后自筹资金建设的行为也与会议纪要的内容相矛盾，故上诉人潘贞发在一审期间提供的会议纪要和2017年7月赤锡乡人民政府出具的“关于赤锡乡荷溪村美丽乡村道路建设说明”均不予采信。上诉人潘贞发明知村民自筹部分未纳入美丽乡村项目，而将村民自筹部分虚报为美丽乡村项目，主观上有骗取国家财政拨款的故意，客观上实施了虚构事实骗取国家财政拨款的行为，造成国家财政损失98410.1元人民币，其行为构成诈骗罪，上诉人潘贞发及其辩护人关于原判认定事实不清、证据不足的诉辩意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一八年六月十九日
书记员 刘小明
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……