江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0186号
上诉人（原审被告）上海�钧营销策划有限公司。
法定代表人刘学林，该公司执行董事。
委托代理人沈潇，该公司行政经理。
被上诉人（原审原告）李翔。
委托代理人刘春杰，江苏昭鹏律师事务所律师。
上诉人上海秉钧营销策划有限公司因与被上诉人李翔代理合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉商初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李翔原审诉称：李翔与上海秉钧营销策划有限公司于2014年3月2日签订微信宝代理协议一份，双方约定由李翔在徐州市代理上海秉钧营销策划有限公司推广的微信宝产品，并约定双方采用预存款的方式进行结算。李翔于合同签订当日支付5万元的预付款，已履行义务。合同约定上海秉钧营销策划有限公司负责在其官方网站展示与李翔的合作的信息，确认其为正式授权代理商及其级别，但上海秉钧营销策划有限公司并未展示，其提供给的硬件设备系三无产品，无保修等售后服务。李翔曾致函上海秉钧营销策划有限公司，未果。上海秉钧营销策划有限公司的行为已构成根本违约，导致李翔无法实现合同目的。请求依法判令解除双方签订的协议，返还预存款5万元，本案诉讼费用由上海秉钧营销策划有限公司承担。
上海秉钧营销策划有限公司原审辩称：1、李翔支付的5万元系代理费而非预存款。双方签订的《微信宝代理协议》第4条明确约定了代理费及付款方式为“甲方采用预存款的方式与乙方结算；本代理协议的合同金额为50000元整；每次付款不得少于20000元”。2、李翔并未依诚信实用、公序良俗之原则全面履行合同义务。李翔成为代理商后，双方就代理协议的履行产生了争议，但其并未按协议的约定“进行友好协商”，而是选择了纠集其他人员前往上海秉钧营销策划有限公司营业机构所在地寻衅滋事，试图逼迫答辩人单方接受其提出的条件，上海秉钧营销策划有限公司在正常的办公秩序受到严重干扰的情况下只好报警，警方对此案也进行了调查。3、上海秉钧营销策划有限公司未将李翔信息展示在官方网站的原因是为警示李翔，维护自身权益。在李翔寻衅事件发生后，上海秉钧营销策划有限公司为尽快平息李翔所造成的负面影响，依据代理协议所确定的原则，暂时停止将其信息展示于官方网站，直至其对自身不当行为有所悔悟并同意双方积极对话、协商解决争议事项为止。4、上海秉钧营销策划有限公司提供的硬件产品仅为额外赠送与借用，而非由李翔购买，故硬件问题与本案诉讼无关。
原审经审理查明：2014年3月2日，李翔（甲方）与上海秉钧营销策划有限公司（乙方）签订《微信宝代理协议》一份，合同约定：乙方授权甲方代理产品微信宝，代理区域为徐州市，代理权限为市级核心代理商，代理期限自2014年3月2日至2015年3月1日。合同同时约定：2.1甲方依据本协议中制定的代理政策，以相应的代理级别享受优惠政策及渠道支持。2.4甲方负责向终端客户收取服务费用，并按照乙方指定的方式及时与乙方结算。3.2乙方负责向甲方拓展的终端客户提供全局售后服务支持（日常服务由甲方负责），甲方应配合乙方向终端客户提供本地化服务。3.3乙方有义务向甲方提供各类必要的培训指导和技术支持。3.6在协议有效期内，乙方将在其官方网站展示与甲方合作的信息，确认甲方为正式授权代理商及其级别，并向甲方颁发对应的授权牌、证书等。4.1乙方授权甲方全权代理乙方所有产品，甲方采用预存款的方式与乙方进行结算。4.2本代理协议的合同总金额为50000元整，赠送一台微招呼，借用路由器三个月，于五月三十日返还。6.1任何一方违反本协议所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在十日内赔偿守约方因此受到的损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权在违约方收到书面通知当日（收件日）提前解除本协议。双方还对其他权利义务作了明确约定。
合同签订后，李翔依约向上海秉钧营销策划有限公司支付了50000元费用，上海秉钧营销策划有限公司却并未在其网站展示与李翔合作的代理信息。2014年7月13日，李翔委托律师向上海秉钧营销策划有限公司发出《律师函》一份，内容为：上海秉钧营销策划有限公司一直没有履行代理协议3.6条约定的展示与李翔合作信息的义务，该违约行为严重侵害了李�的合法权益，致使李翔无法获得预期的客户资源信息和预期利益，现要求上海秉钧营销策划有限公司在其官网展示相关信息，并赔偿李翔损失1万元，同时函告上海秉钧营销策划有限公司在接到此律师函10日内，履行合同义务，否则将提起诉讼。上海秉钧营销策划有限公司于2014年7月24日签收此函。李翔于2014年7月24日提起本案诉讼，要求解除双方签订的代理合同。一审法院依法向被告送达了原告的起诉状，上海秉钧营销策划有限公司于2014年8月1日签收了一审法院送达的起诉状副本等材料。
原审另查明，2014年5月6日至2014年6月30日，李翔在代理产品期间，共完成八笔推广业务，上海秉钧营销策划有限公司扣除其7000元后台帐户。
2014年8月18日，一审法院会同双方当事人在该院办公室登录上海秉钧营销策划有限公司官方网站，但未查询到李翔的代理信息。
原审法院确定本案的争议焦点为：1、李翔要求解除合同的诉请是否符合合同约定或法律规定；2、李翔支付的50000元是否为预存款，是否应当返还。
原审法院认为：李翔同上海秉钧营销策划有限公司签订的《微信宝代理协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行合同义务。双方签订的代理合同明确约定了上海秉钧营销策划有限公司有义务“在协议有效期内，在其官方网站展示与甲方（李翔）合作的信息，确认甲方为正式授权代理商及其级别”，同时约定“任何一方违反本协议所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在十日内赔偿守约方因此受到的所有损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权在�约方收到书面通知当日（收件日）提前解除本协议”，本案中，上海秉钧营销策划有限公司在合同订立之后至李翔向其发出律师函之前未在其官方网站展示与原告的合作信息，对此双方均无异议，已构成违约。李翔向上海秉钧营销策划有限公司发出的律师函要求其自收到函后十日内履行合同义务，上海秉钧营销策划有限公司虽辩称已于2014年8月3日在其官网登载了李翔的信息，但经2014年8月18日登录该网站，却并未查询到李翔相关信息，对此上海秉钧营销策划有限公司虽辩称此系因网站系统升级所致，但其提供的相关证据又显示“升级期间服务器只可以做数据访问，不能进行数据添加及修改”，以此推论，在系统升级期间对已登载的信息应是能查看到的，其辩称理由与勘验结果显然相矛盾，故对上海秉钧营销策划有限公司已于2014年8月3日登载李翔信息的主张不予采信�上海秉钧营销策划有限公司同时辩称其未在官网展示与李翔合作的信息系因李翔纠集人员至其办公场所寻衅，其维护自身权益，警示李翔所致，对此主张其未提供相应的证据，且其所述的原因不能作为违约的合法理由。综上，李翔要求解除涉案的代理合同，行使约定解除权，符合双方的合同约定及法律的相关规定，依法予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因李翔并未主张损失费用，故不予理涉，其可另行主张。李翔主张支付的50000元系预付款，上海秉钧营销策划有限公司应当予以返还，根据交易贯例，李翔代理上海秉钧营销策划有限公司产品，理应支付相应费用，双方在签订的代理合同第4条“代理费以及付款方式”亦明确约定：李翔采用预存款的方式与上海秉钧营销策划有限公司进行结算，合同总金额为50000元，因此，不管采用何种方式进行结算，此笔款项实质上仍应为代理费，而并不应作字面理解为系李翔寄放并享有债权的款项。李翔基于本案合同已完成八笔推广业务，对于合同已履行部分的代理费理应支付。李翔虽主张此八笔业务因上海秉钧营销策划有限公司违约而无法取得相应收益，但并未提供相应证据，对此不予采信。双方于2014年3月2日签订合同，合同期限为一年，上海秉钧营销策划有限公司于2014年8月1日收到李翔要求解除合同的起诉状，故合同共履行了152天，李翔应支付代理费50000元÷365天×152天≈20822元，其余29178元（50000元-20822元）上海秉钧营销策划有限公司应返还李翔。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、解除原告李翔与被告上海秉钧营销策划有限公司之间签订的代理合同；二、被告上海秉钧营销策划有限公司于本判决生效后十日内返还原告李翔代理费用29178元；三、驳回原告李翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元，由原告李翔负担300元，被告上海秉钧营销策划有限公司负担830元
上诉人上海秉钧营销策划有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1．原审判决基于上诉人证据中“升级期间服务器只可做数据访问，不能进行数据添加及修改”的表述，认定在系统升级期间是可以查看已登载于官网的被上诉人的信息，进而对上诉人主张的已于2014年8月3日将被上诉人的信息登载于官网的主张不予采信是错误的。实际上，上诉人为系统用户所提供的软件产品的功能是通过由用户登录其专用的账户后台并进行相应操作的方式实现的，因此，该表述中“只可做数据访问，不能进行数据添加及修改”的原意为系统用户只可登录其账户后台，但不能通过账户后台进行任何操作。而上诉人登载于官网的与被上诉人有关的信息是只有官网的系统管理员才可以进行数据添加及修改的操作的，对普通系统用户而言，即使系统没有升级或升级结束后，也只能通过上诉人的官网进行浏览，而不可能通过其专用的账户后台进行数据添加及修改。用户的账户后台与官网的页面展示内容分属不同的系统，互不相干。一审判决对上诉人关于已将李翔信息公示于官网的主张不予采信是错误的。2．一审判决认定李翔交纳的50000元为代理费是�确的，但是，将代理费分摊于一年代理期的做法不妥。被上诉人所代理的产品为无形的智力成果性质的软件产品，具有常规的有形产品所不具备的特点。其生产成本主要包含研发过程中所发生的人员工资、设备购置等费用，此项费用在软件研发完成后即不再发生，以及研发完成后，后续的系统维护与升级、技术支持等费用，此项费用在代理期限内渐进发生，截止于代理期限届满。与此相对应，被上诉人在一次性支付的50000元代理费后所获得的代理权应分解为两种不同类型的权利：其一为经营上诉人在研发完成后所形成的智力成果性质的软件产品的权利；其二为在经营过程中获得上诉人所提供的系统升级与维护、技术支持的权利。由于经营软件产品的权利所对应的权利客体为成品软件本身，在合同生效后被上诉人即可完全拥有，因此，从合同的公平性出发，此项权利�代理费中所对应的额度在合同生效后即应一次性扣除，而不能再作分摊处理；但是在经营过程中获得系统升级与维护、技术支持的权利则与代理期限密切相关，在代理期限未届满而合同解除的情况下，该项权利并未充分实现，因此有必要根据代理期限进行分摊。一审判决笼统地将代理费进行分摊损害了上诉人的正当权益。
二、一审判决认为上诉人在合同订立后至被上诉人向其发出律师函之前未在其官方网站登载相关合作信息的行为构成违约，属于适用法律错误。被上诉人曾于2014年5月份纠集若干身份不明的人员前往上诉人的营业机构闹事，试图逼迫上诉人接受其单方提出的无理要求，后上诉人报警，上海市长宁区华阳路派出所将被上诉人一干人等带回处理。该事实是被上诉人并未依诚实信用、公序良俗之原则全面履行合同义务的重要证明，也是上诉人拒绝将被上�人身份信息登载于官网这一维护自身合法权益的自力救济行为的合法性基础。由于派出所明确表示上诉人不能自行调取相关出警记录及笔录，因此上诉人在一审庭审过程中将相关情况向法庭进行了详细的说明并请求法庭依法调取，以还原案件全貌，但法庭并未对上诉人的申请予以回应，而是在判决书中迳行认定上诉人并未对自己的主张提供相应的证据，并认为该原因不能作为上诉人违约的合法理由。上述认定显然以偏概全，属于适用法律错误。退一步讲，即使上诉人未将被上诉人身份信息登载于官网的行为构成违约这一观点成立，也不能据此认定必然导致诉争合同的解除。虽然合同中确实约定了上诉人应在合作期限内在其官方网站展示与被上诉人的合作信息，但是该约定实际上不会对主合同义务产生本质影响，属于随附义务，在主义务如约履行的情况下，为维系�同履行的稳定性与安全性，不应轻易以违反随附义务为由解除合同。就本案来说，订立合同系双方真实意思表示，合法有效；合同签订后，被上诉人支付了代理费，上诉人交付了后台账户与硬件；在接到被上诉人的律师函后，上诉人亦在被上诉人要求的期限内将其身份信息展示于官网。应该说，合同的主义务已经顺利履行，而被上诉人所主张的所谓对随附义务的违反也已得到了纠正，解除合同的事由已不复存在，在此种情形下仍判决解除合同有悖合同法所确立的维护交易安全与稳定原则。至于被上诉人强调的“被告的行为已构成根本违约，导致原告无法实现合同目的”，根据上诉人的系统后台显示，仅在2014年4月9日至2014年8月14日间，被上诉人已为终端用户开通了8个账户，结合被上诉人在庭审过程中提交的一份终端用户服务合同（单个账户1万余元）以及上诉人软件产品的平均市价（单个账户1.2万元）可知，被上诉人至少获得了80000元的销售收入，而其成本仅为后台扣费7000元，也即，被上诉人通过涉案合同的履行至少获得了73000元的毛利润，已远超其支付的代理费，不存在所谓“合同目的不能实现”的情形。
另外，一审判决在判决合同解除的同时，未对上诉人依合同赠予被上诉人的微招呼一台，被上诉人借用的路由器一台一并作出处理，属于遗漏了必须作出的判决事项，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回李翔的全部诉讼请求。
被上诉人李翔答辩称：1、上诉人未将与被上诉人的合作信息在其官方网站进行公示，并且经被上诉人委托律师发出律师函要求更正后仍未在要求的时间内进行更正，显属违约，致被上诉人的合同目的已无实现可能。合同第6.1条明确约定任何一方违反协议约定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日应立即停止违约行为，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权在违约方收到书面通知之日提前解除合同。以上事实事实是清楚的，双方约定的合同解除条件已经成就，并且上诉人的违约行为已达到根本违约的程度，无论依约定还是法定，被上诉人都有权解除合同。2、被上诉人支付给上诉人的履约金，无论是预付款还是代理费都是整个合同履行期内上诉人提供服务的对价，合同因上诉人违约而解除，返还上述费用是合同解除的法定后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、本案合同解除的条件是否成就；2、合同解除后应返还的费用如何确定。
本院认为：李翔同上海秉钧营销策划有限公司签订的《微信宝代理协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行合同义务。上海秉钧营销策划有限公司在合同订立之后至李翔向其发出律师函之前未按约定在其官方网站展示与李翔的合作的信息，公示李翔作为正式授权代理商及其级别的事实是清楚的。关于涉案的代理协议解除的条件是否成就问题，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失”的规定，无论是李翔还是上海秉钧营销策划有限公司，对涉案的代理协议都有任意解除权。因此，原审判决解除双方签订的代理合同，于法有据。上诉人上海秉钧营销策划有限公司认为其之所以未将上诉人李翔的�息登载于官网，是由于李翔曾纠集人员扰乱其营业秩序，为警示李翔，维护自身权益的正当行为；且其已于2014年8月3日将李翔的信息登载于官网，不应认定为违约，并认为双方的合同不应解除。本院认为，上述抗辩理由只与上诉人上海秉钧营销策划有限公司在合同履行过程中是否违约有关联，而与涉案的代理合同能否解除无关。
关于合同解除后应返还的费用如何确定问题。原审法院根据双方代理合同第4条的约定，认定李翔预存的50000元为代理费，认为在合同解除后，对该50000元应根据合同的实际履行情况进行结算。据此，原审法院基于双方于2014年3月2日签订合同，合同期限为一年，上海秉钧营销策划有限公司于2014年8月1日收到李翔要求解除合同的起诉状，认定合同共履行了152天，并认为李翔应支付代理费为20822元（50000元÷365天×152天），其余29178元应予返还，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定。上诉人上海秉钧营销策划有限公司认为原审法院将代理费平均的分摊于一年的合同履行期的做法不妥，认为该50000元代理费应相应的分解为两种不同类型的权利：其一为经营软件产品的权利，其二为在经营过程中获得系统升级与维护、技术支持的权利；并认为经营软件产品的权利所对应的额度在合同生效后即应一次性扣除，不应再作分摊处理。上诉人的该上诉理由没有合同依据，本院不予支持。上诉人上海秉钧营销策划有限公司认为李翔纠集人员扰乱其营业秩序，违约在先，其为警示李翔而未将李翔信息登载于官网，事出有因；且其已于2014年8月3日将李翔的信息登�于官网，不应认定为违约。本院认为，上述抗辩理由虽与上诉人在合同履行过程中是否违约有关联，但由于李翔在本案中并未主张合同解除后的损失赔偿，原审法院在确定代理费的返还时亦未追究上诉人的违约责任，故本院对上述抗辩理由不予理涉。至于上诉人主张的其赠予李翔的微招呼及李翔借用的路由器各一台的返还问题，可以另行处理。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由上诉人上海秉钧营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建航
代理审判员 张演亮
代理审判员 程晓嫚
二〇一五年四月十三日
书 记 员 楚鹏飞