江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0621民初4151号
原告徐永山，男，1946年8月26日生，住海安县。
委托诉讼代理人尤维英（系徐永山之妻），1951年9月27日生，住址同上。
委托诉讼代理人肖毅，海安县曲塘法律服务所法律工作者。
被告周栗，男，1986年9月24日生，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人周卫华（系周栗之父），1966年3月10日生，住兴化市。
被告中国人民财产保险股份有限公司姜堰支公司，住所地泰州市姜堰区姜堰大道379号。
负责人黄肇，中国人民财产保险股份有限公司姜堰支公司副经理。
委托诉讼代理人万建梅，海安县海安法律服务所法律工作者。
原告徐永山诉被告周栗、中国人民财产保险股份有限公司姜堰支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员徐烨独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐永山的委托诉讼代理人尤维英、肖毅，被告周栗，被告保险公司的委托诉讼代理人万建梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐永山诉称：2015年10月1日21时20分左右，被告周栗驾驶牌号为苏Ｍ×××××号小客车由东向西行驶至曲塘镇胡庄村20组时，与由南向北步行过公路的原告相撞，致原告跌倒受伤。该事故经交警部门处理，认定被告周栗承担本起事故的主要责任。原告伤后经海安县人民医院、武汉市第十一医院、海安县曲塘中心卫生院住院及门诊治疗后好转。被告周栗所驾车辆在被告保险公司处投保了交强险和商业险，该事故发生在保险期限内。该事故造成原告9级、10级、10级伤残。现请求判令：1、被告赔偿原告各项损失224001.6元（已扣除被告保险公司垫付的10000元和被告周栗垫付的20000元）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告保险公司辩称：对事故发生的事实和责任认定以及被告车辆在我司投保交强险商业险（100万元，不计免赔）没有异议。对于原告的具体诉求：医疗费根据保险条款的约定要求扣除15%的非医保用药，在事故发生后我司垫付了10000元，要求一并处理；住院伙食补助费认可43天，18元/天，营养费认可90天，10元/天；护理费认可120天，80元/天；误工费不予认可；残疾赔偿金，因原告单方申请评残，其脑部主要病情为脑部梗塞，与事故关系不大，故我司对原告评为9级伤残有异议，要求重新评残，对原告评定另外两个10级伤残没有异议，但根据最高院审理指南的规定，原告主张残疾赔偿金就应当放弃二次手术的费用，故对二次手术费不予认可；精神抚慰金认可5000元，交通是认可500元；诉讼费、鉴定费我方不予承担。
被告周栗辩称：我不同意保险公司扣15%的非医保用药，我垫付了20000元，请求一并处理。
经审理查明：2015年10月1日21时20分，在曲塘镇胡庄村20组地段，被告周栗驾驶牌号为苏Ｍ×××××号小型客车由东向西行驶时，与由南向北步行过公路的原告徐永山相撞，致徐永山受伤。当日，海安县公安局交通警察大队作出第3206210001621号道路交通事故认定书，认定周栗负事故的主要责任、徐永山负事故的次要责任。
当日，原告徐永山被送往海安县人民医院住院治疗，同月12日行右肱骨骨折切开复位内固定+桡神经探查术。同年11月10日出院，出院诊断为：多发伤，右侧血气胸，右肺挫伤，右侧第2-8肋骨骨折，右侧肱骨下段开放性骨折伴桡神经损伤，脑干、左侧脑丘脑梗塞、××，右侧顶部枕部头皮挫裂伤，枕部及右侧顶部头皮血肿，出院医嘱建议进一步康复治疗。同年11月23日，原告被送往武汉市第十一医院住院治疗，同年12月7日出院，出院诊断为：脑外伤综合症，多处外伤（右侧血气胸、右肺挫伤、右肋骨骨折、右侧肱骨骨折等），脑梗死，高脂血症，右侧挠神经损伤，左腓肠神经左胫神经损伤。出院后原告还到海安县曲塘中心卫生院陆续门诊。累计花去医疗费123803.85元。
2016年5月12日，海安县人民医院司法鉴定所受江苏启星律师事务所委托对徐永山因本次事故所造成伤残程度、误工期限、护理期及人数、营养期及后续治疗费进行了鉴定，同年6月6日作出通海人医司鉴[2016]临鉴字第320号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书），鉴定意见为：被鉴定人徐永山因交通事故致颅脑外伤，后遗脑外伤后智能损害（轻度），日常生活能力部分受限，评定为九级伤残；致右侧2-8肋骨骨折符合4.10.5(b)条之规定评定为十级伤残；致右侧胸膜肥厚粘连，评定为十级伤残，被鉴定人伤后误工时间为180日；护理期限为120日，其中住院期间2人护理，其余1人护理；营养期限为90日；二次手术取右侧肱骨远骨折内固定需6500元左右，休息30日，1人护理15日，营养15日。原告为此花去鉴定费3580元。
另查明，原告在海安县人民医院住院期间，由南通市惠明后勤保障服务有限公司派员护理了14天，花去护理费2100元。被告周栗驾驶牌号为苏Ｍ×××××号小型普通客车被告保险公司处投设了交强险及第三者责任险（100万元）且投设了不计免赔，此次事故发生在保险期间内。事故发生后，被告保险公司为原告垫付了10000元，被告周栗为原告垫付了20000元。
庭审中，原告表示自愿放弃二次手术的误工费、护理费、营养费，要求将二次手术费在本案中一并处理。双方当事人一致同意，对徐永山的伤残等级是否需要进行重新鉴定，由承办人咨询法医，按照法医的咨询意见确定。
庭后，承办人本院对徐永山的伤残等级是否需要进行重新鉴定，咨询了副主任法医师徐利祥，徐利祥称：经审查相关的病历资料、影像资料、司法鉴定意见书等材料，南通市精神卫生中心司法鉴定所精神疾病鉴定意见书鉴定结论外伤后智能损害轻度（IQ:67），徐永山右侧第2-8肋骨骨折诊断明确，右胸外伤后遗留胸肥厚膜粘连的诊断明确。海安县人民医院根据上述情况评定其为九级、十级、十级伤残客观有据，故没有必要进行重新鉴定。
庭后，原告徐永山表示，由于原告计算错误，在诉讼请求中将医疗费（含二次手术费6500元）错算成了130044.56元，将住院伙食补助费错算成了864元，为方便诉讼，原告同意按照130044.56元计算医疗费（含二次手术费6500元），按照864元计算住院伙食补助费。
以上事实，有原告徐永山提交的道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、驾驶证、行驶证、海安县人民医院门诊病历、出院记录、费用结算清单、护工费凭证、武汉市第十一医院病历、出院记录、费用清单，海安县曲塘中心卫生院门诊病历、医疗费发票司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告周栗举证的收条及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为：侵权行为人应就其侵权行为所致损害后果承担相应的赔偿责任。被告周栗驾驶的小型普通客车与原告徐永山之间发生交通事故，致原告徐永山受伤，交警部门已作出责任认定，周栗承担事故的主要责任，徐永山负事故的次要责任，双方当事人对事故责任认定均无异议，本院予以采信。被告周栗驾驶的小型普通客车在被告保险公司处投设了交强险及第三者责任险（100万元）且投设了不计免赔，此次事故发生在保险期间内，根据《道路交通安全法》和《保险法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，如是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故对原告的合理损失首先应由被告保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。原告超出交强险责任限额范围的损失，根据事故被告的车辆性质及公安交警部门认定的事故责任，本院确定由被告周栗承担80%，徐永山自行承担20%。由于周栗驾驶的肇事机动车另行投设了1000000元第三者责任险，且投设了不计免赔，故周栗负担的超出交强险限额范围的部分除鉴定费外，转由被告保险公司在第三者责任保险范围内予以赔偿。
被告保险公司辩称原告的医疗费应扣除15%的非医保用药，鉴于原告受伤如何用药，用何种药均是基于主治医生的专业判断，非保险人和受害人可选择的，保险公司亦未举证证明就免除保险人责任的条款及责任免除条款的概念、内容和法律后果已向投保人履行了明确说明义务，故本院对被告保险公司的上述抗辩意见不予采信。
原告是因右侧2-8肋骨骨折评定为十级伤残，而该伤残等级与原告右侧肱骨内固定在内无任何关联，故被告保险公司辩称，目前原告内固定在位，治疗尚未终结，原告主张残疾赔偿金就应当放弃二次手术费于法无据，本院不予采信。
原告徐永山提供的南通惠民后勤保障服务有限公司海安分公司出具的护工费凭证载明原告在住院期间有14天的护理费实际支出为150元/天合计2100元，故该14天的护理费应按照实际支出的费用2100元计算，其余时间可按每人85.14元/天。根据司法鉴定意见书原告的护理期限为120日，人数为住院期间2人护理，其余1人护理，原告住院54天，故原告的护理费应为15722.4元{2100元+[(120－54)+（54×2－14）]天×85.14元/天}。
事故发生时原告69周岁，已超过法定的退休年龄，亦未提供证据证明其有固定收入，故本院对原告主张的误工费不予支持。
原告住院54天，住院伙食补助费按18元/天计算应为972元，原告同意按864元计算，本院亦准许。
原告已支出的医疗费加二次手术费6500元的总额为130303.85元，原告同意按130044.56元计算，本院准许。
对于被告保险公司已为原告垫付的10000元，应当从保险公司的赔偿义务中扣除。对于被告周栗为原告垫付的20000元，在扣除被告周栗应承担的鉴定费和案件受理费后，原告应予以返还。
原告因本次事故造成的损失，本院经审核认定如下：
1、医疗费130044.56元（含二次手术费6500元）。
2、住院伙食补助费864元；
3、营养费900元（10元/天×90天）；
4、残疾赔偿金86278.53元（37173元/年×11年×0.211）
5、精神抚慰金10000元（酌定）
6、护理费15722.4元；
7、交通费500元（酌定）
8、鉴定费3580元；
合计247889.49元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿原告徐永山医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费等等各项损失合计110000元（已经扣除被告保险公司垫付的10000元）。
二、被告保险公司在第三者责任险赔偿限额范围内赔偿原告徐永山医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费等各项损失合计99447.59元（124309.49×80%）。
上述（一）、（二）两项合计209447.59元，由被告保险公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告徐永山。此款可由保险公司汇至本院（户名：海安县人民法院执行款；开户行：建行海安支行；帐号：32×××74）转交原告徐永山。
三、被告周栗赔偿原告徐永山鉴定费2864元。
四、原告徐永山返还被告周栗20000元。
上述（三）、（四）两项折抵后，由原告徐永山于本判决发生法律效力后十日内返还被告周栗垫付款17136元，
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告徐永山的其他诉讼请求。
案件受理费1520元减半收取760元，由原告徐永山负担152元，被告周栗负担608元（已由原告徐永山代垫，徐永山在返还上述垫付款时予以扣减）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1520元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号47×××82）。
代理审判员 徐烨
二〇一六年十二月二十四日
书 记 员 徐阳
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。