浙江省湖州市南浔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖浔菱民初字第227号
原告：浙江中屹建设集团有限公司。
法定代表人：凌泉根。
委托代理人：朱小虎，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
委托代理人：韩建明（该公司办公室主任）。
被告：湖州天时照学玻璃有限公司。
法定代表人：宋卫荣。
委托代理人：谢文元，浙江萤火虫律师事务所律师。
第三人：陈余宝。
原告浙江中屹建设集团有限公司（以下简称中屹建设公司）为与被告湖州天时照学玻璃有限公司（以下简称天时玻璃公司）、第三人陈余宝建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月7日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员费张正适用简易程序于2014年8月11日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于2014年10月8日裁定将本案转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭。原告以案外人陈余宝系本案所涉工程的实际施工人为由，申请追加陈余宝为本案第三人，本院审查后于2014年10月22日准许其追加第三人的申请。合议庭组成后，分别于2014年11月12日和2014年12月5日两次公开开庭进行了审理，原告浙江中屹建设集团有限公司的委托代理人朱小虎、韩建明，被告天时玻璃公司的委托代理人谢文元，第三人陈余宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江中屹建设集团有限公司起诉称：2009年1月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：原告承建施工被告新建厂区1#车间、2#车间，原料车间、钢化车间等工程，工程设计建造面积8949.7平方米，合同工程价款8160678元，另约定水电安装及室外工程按实计算。同年4月工程施工，当年包括增加工程在内的工程全部完工并通过竣工验收。竣工验收后，原告向被告结算工程款共计9307127元（其中合同内工程款8160678元，增加工程659449元，水泥补差300000元，其他包括场地平整等费用187000元）。被告已支付640万元，余款2907127元未付，决算时因原、被告双方对决算方式产生争议，原告认为，合同签订的系固定价格加增加工程价格，故仅对增加工程部分进行价格审计即可，而被告认为应对全部工程进行造价审计，并单方委托审计，于2012年11月将审计结果告知原告，原告认为该审计结果对于合同内工程造价审计违反双方约定，故不予认可，对于合同外的增加工程造价659449元及水泥补差300000元予以认可，双方就此争议多次协商无果，故诉至法院，请求判令：1、�告应支付原告工程款合计2907127元；2、被告支付原告逾期付款违约金847377元（按原告同时期向银行贷款的实际利率，以施工合同约定的付款节点为计算依据，暂计算至2014年4月30日）；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告在庭审中及庭后补充笔录中做补充陈述如下：一、在庭审过程中看到第三人提交的证据后才得知，合同约定之外的工程即“室外总布及增加工程”原来并非是由原告实际施工，而是由被告私自外包给了第三人，之前原告一直不知道“室外总布及增加工程”自己没有实际施工，虽然被告的行为违约在先，但是原告还是无奈认可该事实，故将实际承包和施工的工程范围变更为：仅包括新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程，工程价款为8160678元，加上施工过程中产生的平整场地等费用计187000元，合计工程款8347678元，�认扣除的金额有：1、起诉时认可的640万元；2、陈余宝从被告处领取的金额减去其实际应得的工程款959449元后的差额，故将诉请变更为：1、被告应支付原告工程款合计1760668元；2、被告支付原告逾期付款违约金608010.12元（按原告同时期向银行贷款的实际利率，以施工合同约定的付款节点为计算依据，暂计算至2014年8月7日）；3、本案受理费由被告承担。二、第三人陈余宝是公司的员工，但是不清楚有没有劳动合同，在工程前期做了一些工作，在工程中协助项目经理进行管理，原告从来没有授权第三人陈余宝与被告方结算工程量价，也从来没有授权第三人陈余宝向被告催讨过工程款。三、对法庭要求原告就第二次庭审中无法回答的问题做相应核实的要求，原告在第三次庭审中明确表示没有在庭后进行核实。四、对法庭提出的关于合同总价的来源和计算依据、签订合同时是否有工程量清单、工程报价单或预算书等问题，原告表示应该是有的，但是时间太长了，一下子没有找到。
原告中屹建设公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
书证1：建设工程施工合同1份，以证明施工工程范围、价款计算及给付、工期、违约责任及其它权利义务。
书证2：开工报告1份，以证明开工时间。
书证3：竣工验收报告1份，以证工程竣工时间及工程已竣工验收合格。
书证4：工程联系单份6份，以证明被告应另行支付原告场地平整等费用187000元。
书证5：建筑工程结算书1份，以证明室外总布及增加工程的工程价款。
书证6：建筑业统一发票1份，以证明原告已开具部分工程款发票。
书证7：竣工验收备案表4份，以证明该工程于2009年12月31日初验合格，2010年9月6日向建�行政主管部门办理竣工验收备案。
书证8：银行贷款合同4份，以证明原告最近几年银行贷款的利率是基准利率基础上上浮40%，按照合同约定，被告应当依照该标准支付逾期付款利息损失。
书证9：工程结算审核定单1份，以证明根据合约定，双方仅需对合同外工程造价进行委托审计，故原告仅认可该材料中关于合同价款外的其他工程的工程价款，合同内工程的价款依据合同固定价计算。
书证10：施工图1份，以证明工程施工面积和范围，证明建设工程施工合同上约定的工程施工面积、范围与实际施工的工程面积、范围一致。
书证11：建筑主管部门备案合同1份，以证明原告起诉时提交的合同与建设主管部门备案的合同是一致的。
被告天时玻璃公司答辩称：一、第三人陈余宝系本案涉案工程实际施工人（包工头），原�中屹建设公司是陈余宝的挂靠建筑公司。从开始联系业务、洽谈合同、签订合同，到最后实际施工、完工，都是陈余宝实际操作的，原告不过是陈余宝找来的有施工资质的挂靠单位。二、本案最初签订的并经过湖州市建设工程合同管理办公室备案的施工合同约定：承包范围为新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程；建筑面积为7684.6平方米；合同价款为7095271（暂定）元（其中土建造价格5392500元；钢结构工程造价格1702771元；水电安装及室外工程按实计算）。合同签订后，因设计变更，建筑面积变更为8949.7平方米，工程竣工后因办理产权证等事项需要，合同面积应当与实际竣工面积一致，故由第三人陈余宝将合同第二页（涉及面积、价款等约定）进行了拆改，将面积变更为8949.7平方米，价格变更为8160678元，所以建设局备案办公室的合同原�和档案室的合同原件是不一致的，故上述两份合同的价格条款均不是双方真实意思表示，实际上，被告与实际施工人陈余宝约定，本案工程款由双方竣工后另行结算，本案工程款不应该以合同固定价款为准。三、双方曾通过补充协议约定，如果施工方未能按照合同约定的期限完工，每延期一天罚款6000元，并在总价款中予以扣除，本工程实际开工日期为2009年7月18日，约定工期为180天，而实际竣工验收日期为2010年8月17日，被告应当在计算工程款时扣除延期完工期间的违约金。四、合同完工后双方就已经进行了结算，且原告已经付清全部工程款。2011年9月11日，被告与实际施工人陈余宝重新协商后，签订了一个工程结算协议，按照新约定重新结算，根据这个结算协议，由原告方提交了结算报告，委托湖州嘉业会计师事务所有限公司进行了审核，实际施工人陈余宝于2012年11月3日签字确认了审计结果，总的工程款结算金额为7339224元，双方于同日在审计的基础上签订了《总额结算总明细单》，确认合计工程款为7361824元，而被告实际支付中屹建设公司和陈余宝的工程款已经达到7985473元，结合施工方逾期完工应支付被告的违约金，被告支付的金额已经大大超出了实际工程款。五、如果法院认定陈余宝不是实际施工人，而原告也认为从未授权陈余宝对工程量价进行结算，也未授权其向被告催讨工程款，则本案诉讼时效已经经过。原、被告在签订合同时有接触，在2014年春节后陈余宝带着原告方法定代表人来公司协商，其余事项都由被告和实际施工人陈余宝接触，原告在这之间从来没有向被告主张过权利。按照双方合同约定，最后一期付款时间应该为“初验合格满两年一周内付清”，两年诉讼时效已经经过。
被告天时玻璃公司为支�自己的答辩意见，向本院提交如下证据：
书证1：原、被告于2009年1月21日签订的补充协议1份，以证明双方约定，如果施工方未能按照合同约定的时间完工，每延期一天罚款6000元，并在总价款中予以扣除。
书证2：建设工程竣工验收监督意见书1份，以证明工程竣工时间并非原告所称的2009年年底，而是2010年8月17日。
书证3：原告出具的介绍信和委托书各1份，以证明原告曾委托陈余宝与被告方进行接触，并代表原告与被告进行施工合同的谈判和签订，表明“代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务，我均予以承认”。
书证4：监理工程通知单5份，施工单位的接收人均由陈余宝签字，以证明陈余宝为该工程的实际负责人。
书证5：工程结算协议书1份，以证明陈余宝代表原告方与�告签署决算协议，系工程实际施工人，见证人为李占良，此人是为陈余宝作工程预结算的。
书证6：工程造价咨询报告书1份，以证明陈余宝已经与被告就工程价款结算达成一致，并委托第三方进行审计，审计后总价款为7339224元，施工单位由陈余宝签字确认。
书证7：工程总额结算明细单1份，以证明被告和陈余宝于2012年11月3日依据第三方审计报告签订了一份总的工程结算协议，确认总工程款为7361824元余。
书证8：被告直接支付给原告的工程款明细1组，以证明被告直接支付给原告工程款金额为640万元，且大都是由第三人陈余宝领取转账支票后交给原告。
书证9：工程项目领款明细1组，以证明除了原告认可的640万元外，被告还支付给陈余宝1266353.5元，支付给钢结构分包人陈涛22万元，工地上垫付施工用电、用水等99140元，总额为7985473元。
书证10：原、被告与钢结构分包人陈涛一起签订的补充合同一份，以证明三方在2009年9月签订协议时，工程施工面积还是7000多平方，所以陈余宝说2009年3月份双方就合意将工程面积变更为8000多平方、价款变更为800多万元的说法是虚假的。
证据11：申请法庭调取建设工程备案管理处的备案合同，以证明建设部门备案的合同是总价700多万、面积7000多平方的合同，以证明原告所说的关于合同固定价的说法是虚假的。
证据12：陈余宝与章明跃签订的工程承包协议1份，以证明陈余宝以工程实际承包人的身份将部分工程发包给章明跃施工。
证据13：工程费用计算程序表1份，以证明签订合同时双方据以做预算的依据，说明合同固定价金额并非双方当事人真实意思表示。
第三人陈余宝陈述称：1、除“新建厂区1#车间、2#车间，原料车间、钢化车间”主体工程外的其他工程由其承包并实际施工，与中屹建设公司无关，故被告支付第三人部分工程款应属合理合法，其实际施工部分的工程款为959449元。2、在中屹建设公司承建的主体工程中，第三人仅仅是中间人的角色，起到介绍工程的作用，后来没有参与该工程，仅帮助项目经理管理，每月领取大概2200元报酬，与中屹建设公司不存在劳动合同关系，原告认可的640万元工程款中有一部分是第三人领取转账支票后转交原告，另外第三人还从被告处实际领取的工程款有大概110多万元。3、第三人在被告提交的结算协议和审计报告上签字是因为被告让其核对其中由其实际施工的合同外工程，其他由中屹建设公司承包施工的主体工程并不在其签字认可的范围内。4、施工合同签了两份，第二份是2009年3月份签的，合同备案管理处要求签订日期和第一份合�的日期一致，所以第二份合同的日期是按照第一份合同的日期倒签的。
第三人陈余宝向本院提交如下证据：
书证1：被告天时玻璃公司出具的证明1份，以证明室外总布工程不属于原告的工程承包范围，被告天时玻璃公司将该工程另行发包给了第三人陈余宝，结算后工程款为95万多元的事实。
书证2：金额为23040元的领款单1份，以证明上述款项应由被告天时玻璃公司负担的事实。
为查明事实，本院在审理过程中对涉案工程的监理方负责人沈海明、钢结构分包方负责人陈涛做了调查笔录两份：
笔录1：监理方负责人沈海明陈述：1、涉案工程包括合同内明确约定工程和室外工程，两者使用的材料和主要负责人都是一样的，都是陈余宝负责的；2、涉案工程的实际施工人是陈余宝，合同中的承包人是中屹建设公司，个人理解�陈余宝挂靠在中屹建设名下承包了工程，再由陈余宝进行实际施工；4、中屹建设公司在合同中指定的项目经理是秦永楠，手续上需要承包方签字时，一般秦永楠都会来签字，现场施工、管理和指挥都是陈余宝负责的，主要材料供应商也是陈余宝进行接洽的，具体付款方式不清楚；5、监理方的材料一般是陈余宝或李锦泉代表承包方签字的，李锦泉是陈余宝一方负责施工技术方面的，是施工员，接收材料、工程量增减和工程价款增减、材料选定和变更等事项都是由陈余宝决定的。
笔录2：钢结构分包方负责人陈涛陈述：1、陈余宝先跟天时玻璃公司联系好工程业务，由中屹建设公司出面签订施工合同，应该是陈余宝挂靠在中屹建设公司名下承包了工程，再由其进行实际施工的，不清楚陈余宝和中屹建设公司之间是不是有什么协议；2、室外工程不包括在建设工�合同中，室外工程是不需要资质的，所以是可以个人承包的，如果挂靠中屹建设公司，陈余宝也要给中屹建设公司管理费，所以表面上是陈余宝个人承包的，实际上合同内的工程和室外工程都是陈余宝承包和实际施工的。
原告针对调查笔录发表如下意见：1、证人应当到庭接受当事人的询问、质证，该笔录形式上不符合法定要件。2、针对陈涛的证言，原告认为与陈余宝之间不存在挂靠关系，双方也从未签订过挂靠协议或合同，而且陈涛也承认其得到的工程款中，除被告直接支付的22万元外，其余款项均由原告方支付，如果原告与陈余宝是挂靠关系，那么该款项应该由陈余宝支付，所以陈涛的证词缺乏真实性，与客观事实严重不符，很明显是因受到诱导才做的笔录。3、对于监理方负责人沈海明所作的证言，原告同样认为不符合客观事实：原告与陈余宝之间�有签订挂靠协议或合同；原告方在施工现场派驻了项目经理秦永楠，所有的现场施工任务、施工计划均由秦永楠组织实施与完成；根据监理规则和相关法律法规，如果该工程是由陈余宝挂靠施工，监理就存在着严重的失职，所以这也反过来可以证明原告与陈余宝之间不存在挂靠关系。4、陈涛之前还来原告公司要求支付尾款，但在笔录中却说该工程是挂靠施工，其行为与陈述互相矛盾，说明其陈述是不符合事实的。被告针对调查笔录发表如下意见：对笔录没有异议，可以充分证明陈余宝与原告之间是挂靠关系，陈余宝是实际的施工人。第三人针对调查笔录发表如下意见：1、如果监理单位知道原告与第三人之间是挂靠关系，监理方可以去举报，为何还继续监理该工程，所以沈海明的证词是不符合客观事实的。2、钢结构分包方是与原告签订合同的，工程款也是由原告支付的，所以陈涛的证词也是不符合客观事实的。本院审核后认为：1、上述两份笔录系本院为查明事实而向当时的工程参与人所做的调查笔录，记载内容均是被调查人当时的实际陈述，且在笔录制作完成后向三方当事人出示并记录相关意见，程序合法，能够与本院认定的有效证据一起作为认定本案事实的依据。2、调查笔录中的两人均实际参与了涉案工程的施工，对工程的实际施工情况是了解的，从其陈述中可以看出，陈余宝对整个涉案工程的施工起到了主导作用，实际组织施工并进行施工管理，结合被告提交的其他证据，可以认定陈余宝在涉案工程中的权限远远超出原告和第三人向法院的陈述，是涉案工程的实际施工人，虽然监理方负责人、钢结构方负责人均认为陈余宝系挂靠原告进行了涉案工程的实际施工，但是尚无直接证据证明两者之间的挂靠关系，因为从表�形式上来看，挂靠关系、内部承包关系、违法转包分包关系等在实际施工人的行为表现上具有相似性。
对原告中屹建设公司提交的证据，经被告天时玻璃公司质证后认为：1、对证据1的真实性有异议，认为该合同第二页已经进行了替换和篡改，尤其是关于合同价款、面积、范围的约定，后面的附件部分也有明显的拆改痕迹。2、对证据2没有异议。3、对证据3的真实性没有异议，但是对于原告认为工程于2009年年底已经进行了竣工验收的结论不认可，实际竣工备案时间是2010年8月17日。4、对证据4不认可，与事实不符，其中部分联系单的发生时间为2009年2月，当时工程还没有开工。5、对证据5不认可，该工程施工前就与实际施工人陈余宝进行了协商，事后又签订了结算协议，所以不存在重新结算的问题。6、对证据6没有异议。7、对证据7真实性没有异议，签订时间�2010年8月17日，所以竣工验收时间应该为2010年8月17日，而不是原告所陈述的时间。8、证据8与本案没有关联性。9、对证据9的真实性没有异议。10、对证据10没有异议。11、对证据11有异议，该合同是后来办理产权证等手续需要，才将面积改成与变更后的设计图一致，并变更了价款，其实不是双方当事人的真实意思表示，真正的备案合同是价款700多万、面积7000多平方的那份合同。经第三人陈余宝质证后认为：1、室外总布工程是第三人承包并实际施工的；2、施工合同签了两份，第二份是2009年3月份签的，合同备案管理处要求签订日期和第一份合同的日期一致，所以第二份合同的日期是按照第一份合同的日期倒签的，备案的合同是总价816万多元那份；3、无其他异议。本院审核后认为：1、对证据1，该证据由原、被告盖公章予以确认，且与原告办理产权证等相关手续时提交的合同文本一致，能够证明原、被告曾签订了该份合同的事实，但是原告签订该合同时是否存在被挂靠的行为，或签订合同后是否存在内部承包、违法分包、转包等行为，是本案的争议焦点之一，尚需结合其他证据进行综合认定。2、对证据2，该证据符合证据有效要件，且能够与原、被告陈述相印证，故本院予以认定。3、对证据3，该报告由原、被告和监理方共同盖公章予以确认，明确了竣工日期为2009年12月30日，故本院对涉案工程于2009年12月30日竣工的事实予以认可。4、对证据4，该6份工程联系单中的价款为原告方单方制作，监理方的意见都是：确认相关事实，具体价款由施工方和业主自行协商，故双方并未对价款达成一致，原告也没有提交其他证据予以证明，故本院对原告的待证事实不予认可。5、对证据5，原告第一次庭审中提交该《建筑工程结算书》的目的是用以证明原告承包并实际施工了室外总布及增加工程，工程造价为959449元，且该结算书上由被告盖公章予以确认，并注明：“按实结算，以审计为准”，出具时间为2010年10月12日，涉案工程在该日前早已完工，原告作为承包人，在工程完工10个月后还是将该“室外总布及增加工程”纳入其实际施工的范围，将该工程的工程款纳入总工程款中，但是原告在之后的庭审中却认为其没有实际对“室外总布及增加工程”进行施工，而是由被告发包给了第三方施工，作为一家专业的建设工程施工单位，对自己实际施工的工程范围和工程价款都含糊不清，故本院对其是否实际对涉案工程进行了施工、管理产生了合理怀疑，加重了其对自己实际施工的事实的举证责任。6、对证据6，本院对原告收到被告相应金额的款项并开具发票的事实予以确认，但是对原告是否实际对该工程进行了施�和管理，尚需结合其他证据予以综合认定。7、对证据7，该证据由原、被告及勘察单位、设计单位、监理单位、备案机关共同盖章确认，能够证明涉案工程于2010年9月6日完成竣工验收备案手续，该证据与本院已经确认的证据3并不矛盾，涉案工程于2009年12月30日竣工后，由相关部门提出了一些监督整改意见，完成整改后于2010年9月6日完成了备案手续。8、对证据8，该证据系原告在2011年至2014年的部分银行贷款合同，虽与本案没有直接关联性，若本院判决被告需要支付原告违约金，具有一定的参考意义。9、对证据9，该证据与被告提交的证据6相一致，原告在第一次庭审中欲证明的事实为合同外工程的工程量和工程价款，但是根据原告在之后庭审中的陈述，其在该份证据中认可的工程量和工程价款其实并非由其实际施工，该证据与其提交的证据5一样，表明原告作为一家专�建筑公司，对自己实际施工的工程范围和工程价款含糊不清，使本院对其是否实际对涉案工程进行了施工、管理产生了合理怀疑，加重了其对自己实际施工的事实的举证责任。10、对证据10，该证据符合证据有效要件，且原、被告陈述相一致，本院予以认定。11、对证据11，经过本院向建设部门核实，该合同文本确实与建设部门档案室存档的合同文本相一致，但是与合同备案管理处的备案合同不一致，备案合同载明的承包范围为新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程；建筑面积为7684.6平方米；合同价款为7095271（暂定）元（其中土建造价格5392500元；钢结构工程造价格1702771元；水电安装及室外工程按实计算）。
对被告天时玻璃公司提交的证据，经原告中屹建设公司质证后认为：1、对证据1的真实性无法确定，假设该协议是真实的�也与本案没有关联性，因为该工程并没有延期。2、对证据2的真实性没有异议，需要对工程进行整改与竣工完全是两个不同的概念，工程通过验收竣工后有小的问题需要整改是正常的。3、对证据3有异议，本案没有经过招投标，后来是双方经过协商后直接发包的，该资料根本没有使用；介绍信与本案没有关联性，陈余宝是协助项目经理管理工地现场的，原告没有委托其与被告签订任何的合同，只是在正式合同签订前先行了解下被告的资料，并且把原告的资料交给被告，签订正式的合同时原告委派了有正式授权的人，而且是特别授权。4、对证据4的真实性有异议，不清楚该证据当时存在的还是之后补签的，就算是陈余宝签收的，也只是程序上的问题，只是表明程序上收到了该材料。5、对证据5有异议，陈余宝并没有权利签字，对实体权利处分是需要特别授权的，该协议是完全没有效力的协议，原告不予认可。6、对证据6的真实性没有异议，与本案之间有一定的关联性，对其中部分内容予以认可，即与原、被告双方签订的建设工程施工合同中约定的条款相符的予以认可，冲突部分不予认可，对第二、第三、第四项予以认可，对第一、五项不予认可，对陈余宝签字不予认可。7、对证据10有异议，该协议主要要解决钢结构单价的问题，而且从中已经可以看出建筑面积增加的事实，并不能证明当时工程施工面积只有7000多平方的事实。8、对证据12有异议，本工程不涉及铝合金工程，与本案无关联性。9、证据13有异议，该证据上没有制作人、制作单位等内容，不予质证。10、其他的证据均是复印件，不予质证。经第三人陈余宝质证后认为：1、对证据10，第三人不清楚；2、第三人个人向被告领取的款项总额大概是110多万元；3、对其他证据无异议。本院审核后认为：1、对证据1，该补充协议由原、被告双方盖公章予以确认，本院认定为有效证据。2、对证据2，从本院对原告提交的证据3、7的分析认证可知，涉案工程于2009年12月30日竣工，竣工后由相关部门提出了一些监督整改意见，于2010年9月6日完成了备案手续。3、对证据3，该证据系原告方出具给被告方，原告曾委托第三人陈余宝参与涉案工程的招投标活动，且陈余宝在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务，原告均予以认可，而合同谈判过程必然涉及工程范围、工程量、工程价款、完工期限等核心事项，该介绍信和授权委托书表明原告方在与被告方联系涉案工程业务时授予陈余宝的权利是较大的，与原告向法院陈述的代理权限不符，虽然该工程最后并没有进行招投标，而是通过直接发包的方式签订了施工合同，但是这仅仅是双方协商、谈判的形式发生了变化，对于被告而言，只要原告在签订合同前和签署与本工程相关的其他文书前没有书面取消上述授权，被告有理由相信陈余宝的授权并未被原告剥夺。4、对证据4、5、6、7、8、9、12，上述证据能够与原告提交的证据3相互印证，形成证据链条，结合本院对工程监理方负责人和钢结构方负责人的调查笔录，能够证明第三人陈余宝在涉案工程中的身份和权限超出了原告和第三人向法院的陈述，其参与了整个工程的合同谈判、组织施工、施工管理、款项领取、委托审计及工程款决算，是工程的实际施工人，但是其与原告之间的具体关系是否属于挂靠，上述证据尚无法直接证明。5、对证据10、11，从本院之前的分析认证可知，建设工程施工合同虽然经过变更，但是被告办理产权证等相关手续时提交的合同文本与原告提交的一致，表明其认可了该合同，故本院对其质证意见不予采信。6、对证据13，该证据系被告单方制作，本院不予认可。
对第三人陈余宝提交的证据，经原告中屹建设公司质证后认为：1、对证据1的真实性无异议，该证据证明了被告为了省钱，违约将本该由原告承建的工程发包给第三人施工，既然已成事实，原告方只好无奈认可。2、证据2与原告方无关。经被告天时玻璃公司质证后认为：1、对证据1的真实性无异议，但是无法达到第三人的证明目的。2、证据2与被告提交的证据9中的其中一份一致，被告坚持自己的证明目的。本院审核后认为：1、证据1由被告出具给第三人，且原、被告对室外总布工程由陈余宝实际施工的事实均予以认可，故本院对该事实予以认可，但是该证据尚无法证明第三人欲证明的该工程的工程款金额。从该证据提交后，原告随即将该工程在起诉范围中予以剔除，并将该工程的工程款在诉讼请求中予以扣除的行为，表明原告作为一家专业的建筑公司，在起诉时并未了解清楚自己实际承建工程的工程范围和工程价款，结合原告自己提交的书证5（建筑工程结算书）可知，其在工程完工十个多月后（2010年10月12日）还要求被告支付该工程的价款，并出具了一份详细的费用结算清单，而在第三人欲证明其收取被告工程款是有理有据时，原告转而认可该工程并未其实际施工，结合本院向监理方负责人和钢结构分包方负责人所做的调查笔录可知，合同内的工程和室外总布工程是同时由陈余宝组织施工的，所需要的材料也是共同调配的，故原告对待该证据的态度使本院增强了涉案全部工程均由第三人陈余宝实际施工的合理怀疑，加重了原告的举证责任。2、对证据2，该证据与被告提交的其中一份证据相一致，且本院已经在前文中予以认证，故对�三人欲证明的待证事实不予认可。
根据本院认定的有效证据，结合原、被告和第三人的陈述，本院认定本案事实如下：
因被告天时玻璃公司需要新建厂房，原告中屹建设公司于2008年8月19日向被告递交《投标报名资料》一份，其中有《浙江中屹建筑工程有限公司介绍信》和《授权委托书》各一份，《介绍信》载明：“湖州天时照学玻璃有限公司：兹介绍陈余宝等一同志，前来你处联系下列工作，请予协助。内容：联系承接新建厂区工程业务。”《授权委托书》载明：“被授权委托书声明：我凌泉根系浙江中屹建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托浙江中屹建筑工程有限公司的陈余宝为我公司代理人，以本公司名义参加湖州天时照学玻璃有限公司的新建厂区工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与�有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托。特此委托。代理人：陈余宝；性别：男；身份证号：××。”之后，原、被告于2009年1月6日以直接发包的方式签订了固定价格《建设工程施工合同》一份，约定：承包范围为新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程；建筑面积为7684.6平方米；合同价款为7095271（暂定）元（其中土建造价格5392500元；钢结构工程造价格1702771元；水电安装及室外工程按实计算）。合同签订后，双方于2009年1月21日将上述合同在湖州市建设工程合同管理办公室进行了备案。后因设计变更，双方将合同条款变更为：承包范围为新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程；建筑面积为8949.7平方米；合同价款为8160678（暂定）元（其中土建造价格6299764元；钢结构工程造价格1860914元；水电安装�室外工程按实计算）。该工程于2009年4月18日开工建设，于2009年12月30日竣工，于2010年9月6日完成了竣工验收备案手续。该工程的监理方为中国华西工程设计建设有限公司湖州分公司，总监为沈海明，现场监理为夏欢；钢结构工程分包方为湖州广安钢结构有限公司，钢结构项目负责人为陈涛。
施工过程中，第三人陈余宝于2009年6月3日以施工方负责人身份签收了监理方出具的《整改项目通知》一份，于2009年6月4日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工程师通知单》一份，于2009年6月12日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工程师通知单》一份，于2009年6月25日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工程师通知单》一份，于2009年8月7日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工作联系单》一份。
原告方认可的被告已经支付�640万元工程款支付情况如下：2009年1月8日通过银行电汇直接支付100万元、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年5月27日出票的150万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年6月4日出票的30万元转账支票一份、2009年5月27日通过转账支票支付150万元、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年9月2日出票的30万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年9月8日出票的40万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年10月14日出票的30万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年10月28日出票的15万元和35万元转账支票各一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年11月10日出票的32万元转账支票一份、2011年1月27日通过银行转账直接支付40万元。
除上述直接支付给原告的款项外，被告还支付了陈余宝或由陈余宝认可的直接支付给第三方的款项有：由陈余宝认可的直接支付给湖州市菱湖兆强建材有限公司和湖州市菱湖三狮水泥有限公司材料款合计343313.5元、陈余宝于2009年12月31日以“工程款”名义向被告领取20万元、于2010年2月8日以“新建厂房”名义向被告领取40万元、于2010年2月6日以“矿渣”名义向被告领取23040元、于2010年2月11日以“新建厂房土建工程款”名义向被告领取10万元、于2010年7月2日以“工程款”名义向被告领取20万元、于2012年10月16日以“材料费”名义向被告领取99120元，陈余宝于2012年10月16日认可被告已经直接支付钢结构分包方湖州广安钢结构有限公司陈涛钢结构工程款22万元。
另查明，第三人陈余宝以原告方代理人名义与被告方共同实施了下列行为：
1、于2011年9月11日与被告签订《工程决算协议》一份，载明：经重新协商，甲、乙双方同意湖州天时照学玻璃有�公司新厂工程（土建工程不包含钢结构），按照浙江省2003年建筑工程定额重新决算，按施工期间材料信息价进入决算，按国家颁发的有关文件执行，双方同意签字为准，具体相关事项协商如下：1、钢筋：螺纹钢、圆钢按3800元／T计算，新增面积的钢筋按信息价执行；2、原建筑面积7684.6平米，实际建筑面积8949.7平米（按蓝图为准），新增面积1265平米；3、工程中未施工的项目不能计算；4、窗根据205元／㎡计算；5、按自拌混凝土进入决算（商品混凝土差价以后协商解决）。
2、于2012年5月19日与被告签订《外场工程结算清单》一份，载明：经甲、乙双方结算外场工程费总额共伍拾叁万柒仟玖佰肆拾玖元正，以此为结算单。
3、于2012年5月19日与被告签订《混凝土补差协议》一份，载明：湖州天时照学玻璃有限公司工程（新厂）总工程混凝土补差，经双方协商，甲方同意补差总额为叁拾万元整。
4、于2012年5月19日与被告签订《决算协议》一份，载明：湖州天时照学玻璃有限公司新厂工程电气安装工程费总额为壹拾贰万元正。
5、于2012年10月16日与被告签订《天时照学新厂土建工程决算》一份，载明：工程1#、2#、钢化、原料4车间合计工程费4542555元，除铝合金窗10000元，加钢构梯15000元，合计肆佰伍拾肆万柒仟伍佰伍拾伍元正。
5、于2012年10月16日与被告签订《管理费补助》一份，载明：钢构陈涛已从天时照学领取款计22万元，其中应补8点，计壹万柒仟陆佰元正（该工程票中屹开具）。
6、于2012年11月3日与被告共同签字确认由湖州嘉业会计师事务所有限公司出具的《工程结算审核定单》，确认涉案工程总价款为7339224元，其中1#2#钢化、原料车间土建为4542555元、商品混凝土补差为300000元、车间电气安装为12万元、车间道路、水卫附属为537949、车间钢结构工程1838720元。
7、于2012年11月3日与被告签订《湖州天时照学玻璃工程总额结算总明细单（汇总）》一份，载明：兹有湖州天时照学玻璃工程由中屹建筑公司承接，陈余宝负责承建施工，所有决算等事项由陈余宝负责决算，包括钢结构：（1）土建工程款总额4542555元；（2）混凝土补差300000元；（3）车间电气安装120000元；（4）外场道路、水卫附属537949元；（5）车间钢结构1838720元；（6）钢构梯补15000元；（7）钢结构陈涛领22万，8点管理费17600元；（8）扣除铝合金窗-10000元；合计实际工程款总7361824元，大写柒佰叁拾陆（万）壹仟捌佰贰拾肆元整。注：钢结构未付（陈涛）余款由陈余宝负责支付。
本院认为，本案最重要的争议焦点为第三人陈余宝在涉案工程中的身份和代理权限，�院现就该争议焦点进行分析如下：1、从原告参与涉案工程招投标活动时向被告出具的介绍信和委托书可知，其授予第三人陈余宝在合同谈判过程中的权限是较大的，陈余宝在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务，原告均予以认可，而合同谈判过程必然涉及工程范围、工程量、工程价款、完工期限、违约责任等核心事项，该权限超出了原告向法院陈述的陈余宝的代理权限，虽然该工程最后并没有进行招投标，而是通过直接发包的方式与原告签订了施工合同，但是这仅仅是双方协商、谈判的形式发生了变化，对于被告而言，只要原告在签订合同前和签署与本工程相关的其他文书前没有书面取消上述授权，被告有理由相信陈余宝的授权并未被原告取消；2、在实际施工过程中，通过被告提交的证据，结合本院对监理方负责人、钢结构分包方负责人等人的调查笔录可知，陈余宝参与了整个工程的组织施工、工程管理、款项领取、委托审计及工程款决算，并起到了主导作用，三方均认可由陈余宝实际承包并施工的“室外总布及增加工程”被原告列入起诉时的工程范围，并诉请被告向其直接支付该部分工程价款，在原告提交的证据中也可以看出，该部分工程的结算书是以原告的名义出具的，当第三人为证明自己以个人名义领取被告工程款属于有理有据而出具了一份证明后，原告改变了之前的陈述，将该部分工程剔除出诉请范围，认可该工程由陈余宝而非原告实际施工的事实，但是并未作出合理解释，原告作为专业的建筑公司，对其实际承建工程的施工范围应当是知晓的，原告将由陈余宝承包并实际施工的“室外总布及增加工程”以自己的名义起诉的行为表明原告对涉案工程的实际施工范围和工程量等并不了解，�认可陈余宝以其名义进行实际施工行为，并就该施工行为以自己的名义向被告主张相应工程款，故本院对被告关于第三人陈余宝为涉案工程的实际施工人的答辩意见予以认可，但是尚无直接证据证明其与原告之间属于挂靠关系；3、至于原告与第三人之间的具体关系，无论是挂靠关系、内部承包关系或违法分包、转包关系等，在形式上都具有隐蔽性，相关证据仅可能存在于原告和第三人之间，要求被告提交直接证据证明两者之间的具体关系应属不易，但是被告提交的现有证据，结合本院向相关工程参与人的调查笔录，已经能够证明第三人陈余宝在本案所涉工程中的身份并非协助项目经理看管工地而已，其实际参与了整个工程的合同谈判、组织施工、工程管理、款项领取、委托审计及工程款决算等过程，故而原告作为一家专业的建筑公司，对其实际负责施工管理的工�应该具有规范化管理的义务，其对自己实际参与工程施工的细节和陈余宝的身份问题应该掌握了多于被告的证据材料，应承担更大的举证责任，但是原告在本案审理过程中对其实际施工的工程范围、工程量和工程价款含糊不清，对法院要求其庭后核实的相关问题也未作合理解释，应当承担举证不能的法律后果。本院认为，第三人陈余宝在合同谈判过程中得到原告方的授权，得以代表原告方行使包括工程量、价等事项的决定权，并作为涉案工程的实际施工人参与、组织和完成了整个涉案工程的实际施工，其签字确认的领款凭证及与被告方签署的相关确认、结算文书具有法律效力，能够作为涉案工程的工程量价结算依据，故被告已经履行了全部工程款支付义务。对被告关于本案诉讼时效已经届满的答辩意见，本院认为，若按原告陈述，第三人陈余宝系受原告雇佣看管�地，原告从未授权其与被告方结算工程量价，也从未授权其向被告催讨过工程款，则按照施工合同的约定，本案诉讼时效已经于2014年1月6日届满（工程于2009年12月30日初验合格，按照合同约定，被告最后一期付款义务应于2012年1月6日前履行完毕，两年诉讼时效应计算至2014年1月6日止），除了被告自认原告方曾于2014年农历春节后进行过协商，原告尚未提交有效证据证明本案在诉讼时效届满前出现过时效中断或延长的事由，被告关于诉讼时效的抗辩亦可成立。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，为维护正常的社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十三条、第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十九条之规定，判决如下：
驳回原告浙江中屹建设集团有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费36836元，由原告浙江中屹建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 费张正
审 判 员 邱剑锋
人民陪审员 程晓秋
二〇一五年六月八日
书 记 员 杨峰华