河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00166号
上诉人（原审原告、被告）焦作市同兴化工有限公司。住所地：焦作市中站区工业路。
法定代表人候秋里，董事长。
上诉人（原审被告、原告）焦金丽，女，1979年11月20日生，住焦作市解放区。
委托代理人张海良，河南尚领律师事务所律师。
上诉人焦作市同兴化工有限公司（以下简称同兴公司）与上诉人焦金丽劳动争议纠纷一案，同兴公司于2014年7月17日向焦作市中站区人民法院提起诉讼，请求：1、判决同兴公司、焦金丽继续履行合同。2、判决不支付焦金丽医疗费9421.82元、陪护费371元、住院伙食补助费220元、停工留薪期间工资12400元、生活费9920元、一次性伤残补助金12427.8元、一次性伤残就业补助金18900元、一次性工伤医疗补助金18900元、经济补偿金17980元、鉴定费300元。3、判决不支付焦金丽养老保险费18429元。4、判决不支付焦金丽2012年5、6月工资共计2480元及加付补偿金620元及2012年5月至2014年独生子女费480元。焦金丽于2014年7月17日向焦作市中站区人民法院提起诉讼，请求：1、要求与同兴公司解除劳动关系；2、要求同兴公司支付焦金丽工伤保险待遇：医疗费11421.82元、陪护费1100元、住院伙食补助费220元、停工留薪和待岗期间工资、生活费34000元、一次性伤残补助金14000元、一次性伤残就业补助金18900元、一次性工伤医疗补助金18900元、鉴定费300元；3、要求同兴公司支付焦金丽解除劳动关系的经济补偿24000元；4、要求同兴公司补交拖欠的养老金19437.6元（截止到2014年2月份）；5、因同兴公司未给焦金丽办理失业保险，要求同兴公司赔偿焦金丽失业金损失24000元；6、要求同兴公司为焦金丽发放2012年5月份、6月份上班期间工资2500元及加付补偿金625元；7、要求同兴公司为焦金丽补发2012年5月至今独生子女费540元（截止到2014年7月份）；8、同兴公司未与焦金丽签订劳动合同和无固定期限劳动合同，应支付双倍工资96000元。焦作市中站区人民法院于2015年3月2日作出（2014）站民劳初字第00023号民事判决，同兴公司、焦金丽不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人同兴公司的法定代表人候秋里，上诉人焦金丽及其委托代理人张海良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年9月，焦金丽到焦作市中泰高岭土厂参加工作。2002年8月30日，同兴公司以承债式零资产购并焦作市中泰高岭土厂，并接收焦作市中泰高岭土厂所有在册正式职工。2003年7月1日，同兴公司、焦金丽签订劳动合同书，后双方又多次签订劳动合同书。2012年6月1日，焦金丽在工作期间右手食指被铰刀打伤，焦金丽入住焦煤中央医院治疗，经诊断为右手食指末节离断，住院11天，期间需陪护一人，医疗费为11417.82元，需休息四个月。2013年7月23日，焦作市人力资源和社会保障局确定焦金丽为工伤，支付鉴定费300元。同兴公司不服工伤认定，提起行政诉讼，经焦作市解放区人民法院审理，判决驳回同兴公司诉讼请求。同兴公司不服判决提出上诉，河南省焦作市中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。2013年3月23日，焦作市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定焦金丽伤残等级为十级。2014年4月11日，焦金丽向中站区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求与被诉人解除劳动关系；2、要求被诉人支付工伤保险待遇：医疗费11421.82元、陪护费1100元、住院伙食补助费220元、停工留薪和待岗期间工资、生活费34000元、一次性伤残补助金14000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金20000元、鉴定费300元；3、要求被诉人支付解除劳动关系的经济补偿24000元；4、要求被诉人补交拖欠的养老金19437.6元（截止到2014年2月份）；5、因被诉人未办理失业保险，要求赔偿失业金损失24000元；6、要求被诉人发放2012年5月份、6月份上班期间工资2500元及加付补偿金625元；7、要求被诉人补发2012年5月至今独生子女费480元（截止到2014年4月份）；8、被诉人未签订劳动合同和无固定期限劳动合同，应支付双倍工资96000元。2014年6月30日中站区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决如下：1、双方劳动关系于2014年5月21日解除；2、本裁决生效七日内，被诉人支付申诉人医疗费9421.82元（扣除2000元借款）、陪护费371元、住院伙食补助220元、停工留薪期间工资12400元、生活费9920元、一次性伤残补助金12427.8元、一次性伤残就业补助金18900元、一次性工伤医疗补助金18900元、经济补助金17980元、鉴定费300元；3、本裁决生效之日起七日内，被诉人为申诉人补缴社会养老保险费18429元；4、本裁决生效之日起七日内，被诉人支付申诉人2012年5月、6月工资2480元及加付补偿金620元、2012年5月至2014年3月独生子女费480元；5、对申诉人其它仲裁请求予以驳回。双方均不服裁决，起诉至法院。焦金丽月平均工资为929.09元。焦金丽借同兴公司医疗费2000元。经查，同兴公司未发放焦金丽2012年5月、6月份工资为1360元，未为焦金丽办理2012年工伤保险。在诉讼期间，焦金丽放弃要求支付双倍工资96000元。
原审法院认为：焦金丽系同兴公司的职工，焦金丽在工作期间受到伤害，经有关部门认定被告所受伤害为工伤，经鉴定构成十级伤残，同兴公司未给焦金丽办理工伤保险，理应承担工伤赔偿责任。焦金丽主张的医疗费应扣除借款2000元，同兴公司应支付9421.82元；陪护费按2013年本市在岗职工平均工资37794元的30%计算，住院11天，为346.45元；住院伙食补助费每天20元计算为220元；依据医院病历和休工证明，停工留薪期间为5个月，其标准按社会平均工资的60%计算，停工留薪期间工资为9448.5元；焦金丽在治疗终结后未及时上班工作，要求生活费没有理由，不予支持；焦金丽经鉴定为十级伤残，同兴公司应支付焦金丽7个月的一次性伤残补助金929.09元×7月计6503.63元；焦金丽要求解除劳动关系，符合法律规定，予以支持；一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金37794元÷12月×6月各为18897元；鉴定费300元；因同兴公司未为焦金丽依法缴纳社会保险费，焦金丽要求与同兴公司解除劳动关系，同兴公司应当向焦金丽支付解除劳动关系经济补偿金12月×929.09元为11149.08元；拖欠失业金、养老保险金、独生子女费不属于法院受案范围，故对此项请求，不予支持；同兴公司应向焦金丽发放2012年5月及6月份工资共计1360元。在诉讼期间，焦金丽放弃要求同兴公司支付双倍工资96000元，符合法律规定，予以准许。
原审法院判决：一、解除原告焦作市同兴化工有限公司、被告焦金丽之间的劳动合同；二、原告焦作市同兴化工有限公司在本判决生效之日起五日内支付被告焦金丽医疗费9421.82元、陪护费346.45元、住院伙食补助费220元、停工留薪期间工资9448.5元、一次性伤残补助金6503.63元、一次性伤残就业补助金18897元、一次性工伤医疗补助金18897元、鉴定费300元；三、原告焦作市同兴化工有限公司在本判决生效之日起五日内支付被告焦金丽经济补偿金11149.08元；四、原告焦作市同兴化工有限公司在本判决生效之日起五日内补发被告焦金丽工资1360元。
同兴公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：同兴公司不承担焦金丽全部工伤费用，由市社会医疗保险中心承担；工伤等级假，不符合（劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级）拾级标准。理由为：1、焦金丽伤情发生在2012年6月1日，而这个缴费期正好是2011年缴费档期管辖期间，社会保险征缴期限往往是上年7-12月至次年1-6月。市社会医疗保险中心2011年度按同兴公司职工工资总额征2%工伤保险费，同兴公司提交人社管理局多缴证明，能证明上述事实就是2011年同兴公司缴全厂职工保险费。同兴公司认为只要证明焦金丽是同兴公司的职工，市社会医疗保险中心就应当承担保险义务。2、同兴公司认为焦金丽意外工伤致残，应当认为是焦金丽唯一关于设备事故的陈述，应当认为是真实情况表示。这说明同兴公司没有责任，就是说不是设备肇操作者的事，而是操作者肇设备的事，操作者是主动找挨揍的，根据人的本能，焦金丽会在意外事故发生时会缩手，医生以及陪护都证明全程检查下来没有伤筋动骨，不符合（劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残等级）拾级标准。3、焦劳鉴字（2013）劳动能力鉴定表，程序违法，违背工伤职工劳动能力鉴定办法第3条剥夺用人单位的知情权、参与权、申诉权及第10条3人或5人，鉴定医师检查记录只有一个人签字，而且一个在周五，三个碰巧在周六，同兴公司怀疑鉴定过程中存在枉法作假问题，根据法释（2014）9号第9条规定以及职工劳动能力鉴定办法第17条规定，同兴公司认为焦金丽等级鉴定弄虚作假，因此申请复查鉴定。因此同兴公司认为驳回焦金丽全部请求，申请追加市社会医疗保险中心为被告以合并解决赔偿问题。
焦金丽针对同兴公司的上诉辩称，同兴公司的上诉理由不能成立。
焦金丽不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、陪护费改判为463.1元，一次性伤残补助金改判为13227.9元，解除劳动关系经济补偿金改判为22676.4元，拖欠工资改判为2480元。2、增加待岗期间生活费9920元、未办理失业保险造成焦金丽失业金损失24000元、独生子女费480元、增加未按时发放工资加付补偿金620元，补交养老保险金23689.012元。理由为：1、住院期间陪护费按规定是社平工资的40%，一审按30%计算是错误的。对本人工资的认定，《工伤保险条例》第六十四条明确规定，本人工资低于社平工资的60%的，按社平工资60%计算。一审在判决一次性伤残补助金和解除劳动关系经济补偿金时，适用的数据明显低于省政府规定的最低工资限额，是明显错误的。对拖欠工资数额，依据焦金丽提供的工资表应为2480元，一审认定1360元没有事实依据。2因工伤同兴公司未给焦金丽安排工作岗位，医疗期后应向焦金丽支付生活费，一审未判是错误的。未给职工办理社会保险，导致职工损失的，职工要求赔偿的，法院应当受理并予以处理。一审将焦金丽要求的未办理失业保险，导致焦金丽无法领取失业金的损失不予处理，不符合法律规定。对于享有的的独生子女费，同兴公司没有发放，依法应当判决。未按时发放工资加付补偿金，是法律明确规定的，应予支持。现同兴公司拖欠养老保险金23689.12元，应责令同兴公司缴纳。
同兴公司针对焦金丽的上诉辩称，焦金丽的工伤费用应由工伤保险承担。
根据上诉人同兴公司与上诉人焦金丽的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、同兴公司是否应承担焦金丽的全部工伤费用。2、原判的陪护费、一次性伤残补助金、经济补偿金、工资的计算是否正确。3、同兴公司是否应支付焦金丽待岗期间生活费、独生子女费、应付工资的补偿金。4、同兴公司是否应当补缴焦金丽的养老保险金。
同兴公司在二审庭审中提交了五组证据，一是焦作市社会保险稽核情况告知书，二是焦作市中站区企业养老保险中心证明，三是原始凭证单，四是焦金丽的困难申请，五是劳动能力鉴定申请表和焦作市工伤职工伤残等级鉴定表，以此证明焦作市社保部门在2010年、2011年收取同兴公司的工伤保险，焦金丽在焦作市参加了社会保险。焦金丽对同兴公司提交的证据的质证意见为：告知书不能证明在工伤事故发生时，同兴公司为焦金丽参加了工伤保险，中站区养老保险中心的证明和原始凭证的质证意见与对告知书的质证意见一致，困难证明和劳动能力鉴定表不能证明同兴公司的主张。本院认为，焦作市社会保险稽核情况告知书是对同兴公司有关社会保险方面实施稽核检查情况，该告知书并未明确同兴公司是否为焦金丽缴纳了失业保险，因此该告知书与本案无关，本院在本案中不予采信。焦作市中站区企业养老保险中心出具的证明，只能证明同兴公司2010年、2011年参保人数和核定职工缴费基数、单位缴费基数，该证明没有明确参保的仅是养老保险，还是包括其他社会保险，不能证明同兴公司为焦金丽参加了工伤保险。原始凭证只能证明同兴公司在2011年3月25日缴纳了工伤保险费，但不能证明同兴公司为焦金丽参加工伤保险。焦金丽困难申请与同兴公司的证明指向无关。劳动能力鉴定申请表和焦作市工伤职工伤残等级鉴定表出具时间是在2014年7月18日，而焦作市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定意见是2013年3月23日，同时该表仅仅显示的是同兴公司对鉴定结论的意见，因此本院对该证据不予采信。
针对本案的第一个争议焦点，同兴公司认为其不应当承担焦金丽的全部工伤费用，理由为中站区是在2014年5月1日后才施行工伤保险，工伤保险不计个人名字，但是焦作市也征收了同兴公司的工伤保费费用，只要证明焦金丽在发生工伤时是同兴公司的正式职工，工伤保险部门就应当承担费用。焦金丽认为同兴公司应当承担焦金丽的全部工伤费用，理由为焦金丽在一审时已经提交了中站区、焦作市社保部门的证明，证明同兴公司没有为焦金丽参加工伤保险，同兴公司应当承担焦金丽的全部工伤费用，单位在参加工伤保险时必须附录参加人员的名单，同兴公司提交的证据不能证明同兴公司在焦金丽发生事故时为焦金丽缴纳了工伤保险。
针对本案的第二个争议焦点，焦金丽认为原判陪护费、一次性伤残补助金、经济补偿金、工资的计算是不正确的，理由为陪护费应当按照焦作市社会平均工资的40%计算，低于社会平均工资的60%的按照社会平均工资的60%计算一次性伤残补助金和经济补偿金，工资应当按照社会平均工资的60%计算一个月零12天，为2480元，原判认定焦金丽的本人工资929.09元低于中站区最低工资1240元。同兴公司认为原判按照30%计算陪护费是比较合理的，工资计算1360元是正确的，应当按照焦金丽受伤前12个月的平均工资计算一次性伤残补助金和经济补偿金，2012年中站区最低工资是900元。
针对本案的第三个争议焦点，焦金丽认为同兴公司应当支付其待岗期间生活费、独生子女费和应付工资的补偿金。理由为待岗期间生活费是最低工资的80%，从2012年11月至2013年9月；同兴公司没有给焦金丽参加失业保险，导致焦金丽无法领取失业金，根据焦金丽的工作年限，焦金丽可以领取24个月的失业金，失业金每月为1120元；同兴公司未为焦金丽发放两年的独生子女费；补偿金应为未付工资的25%，为620元；养老保险费应向社保部门补缴。同兴公司认为其不应当支付焦金丽待岗期间生活费、独生子女费和应付工资的补偿金。理由为2012年11月至2013年9月，同兴公司多次通知焦金丽上班，但焦金丽不去上班，因此同兴公司不应当支付待岗生活费；失业保险已在中站区办理，但是双方手续还未清，只要办理相关手续就可以领取了；焦金丽的独生子女费发放到2012年10月，以后通知焦金丽参加孕检，但焦金丽未参加孕检；焦金丽工伤后，同兴公司借给了焦金丽2000元，其他社会保险同兴公司都缴纳了，焦金丽的伤残鉴定程序不合法。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，焦金丽在工作中受伤，经焦作市人力资源和社会保障局确定为工伤，因此焦金丽在工作中遭受事故伤害为工伤。经焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定焦金丽的伤残等级为拾级。焦金丽应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。根据焦作市社会医疗保险中心于2014年9月24日出具的证明和中站区社会保险管理局于2014年9月16日出具的证明，可以认定同兴公司未在焦作市社会医疗保险中心为焦金丽参加工伤保险和同兴公司在2014年8月起在中站区社会保险管理局为焦金丽缴纳工伤保险这一事实，因此可以确认同兴公司在焦金丽工伤时未为焦金丽参加工伤保险，同兴公司作为用人单位应当按照《工伤保险条例》规定向焦金丽支付工伤保险待遇费用。同兴公司认为其不应当承担焦金丽全部工伤费用的证据不足，理由不能成立。
焦金丽应当享受的工伤保险待遇为医疗费、伙食补助费、停工留薪期间工作、一次性伤残补助金，解除劳动合同后的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。焦金丽在住院期间需要陪护，原判以2013年焦作市在岗职工平均工资的30%为标准，按照11天计算陪护费346.45元并无不当，焦金丽要求以2013年焦作市在岗职工平均工资的40%计算陪护费没有法律依据。由于焦金丽本人工资929.09元低于2012年焦作市职工平均工资的60%，因此焦金丽的本人工资应按照2012年焦作市职工平均工资的60%计算，即为1775.4元（35508元÷12×60%）。焦金丽的伤残为十级伤残，一次性伤残补助金为7个月的本人工资，即为12427.8元，焦金丽上诉要求按焦作市平均工资的60%计算本人工资的理由正当，但其要求按照2013年焦作市职工平均工资计算其本人工资是不正确的，应当按照发生工伤事故时即2012年焦作市职工平均工资计算其本人平均工资。焦金丽要求解除与同兴公司的之间的劳动合同，同兴公司应当支付焦金丽经济补偿金，经济补偿金按照焦金丽在同兴公司及在焦作市中泰高岭土厂的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，焦金丽在同兴公司和焦作市中泰高岭土厂共工作14年，经济补偿金应为13007.26元，焦金丽上诉请求将经济补偿金改判为22676.4元没有事实依据。根据同兴公司的工资表，同兴公司未支付焦金丽2012年5月份工资1083元、2012年6月份工资277元，同兴公司应将该工资支付焦金丽，焦金丽认为同兴公司应支付其工资应为2480元，但未提交证据证明之，因此其上诉请求同兴公司支付其工资2480元的上诉请求本院不予支持。
同兴公司没有证据证明在焦金丽治疗期满后为焦金丽安排工作，焦金丽拒绝上班的事实，因此焦金丽要求同兴公司支付10个月的生活费的理由正当，焦金丽要求同兴公司支付生活费9920元的上诉请求本院应予支持。同兴公司在2002年1月为焦金丽参加了失业保险，正常缴费至2010年4月，只是同兴公司欠缴了2010年5月至2014年8月失业保险费，因此焦金丽只能在不能补缴失业保险费的情况下，才能请求同兴公司赔偿其失业保险金损失，现焦金丽要求同兴公司支付其失业保险损失24000元的上诉请求本院在本案不予支持。独生子女费是焦金丽应当享受的待遇，同兴公司应当向焦金丽支付独生子女费，焦金丽上诉请求同兴公司支付独生子女费的理由正当，该上诉请求本院应予支持。焦金丽没有提交证据证明同兴公司拒绝支付工资，其要求同兴公司未按时发放工资的补偿金620元的上诉请求没有事实依据。养老保险金的征缴是社会保险部门的职责，焦金丽可就同兴公司欠缴焦金丽的社会保险费用一事向征缴养老保险金的职能部门申请解决，因此焦金丽上诉请求补缴养老保险金23689.12元本院不予处理。
综上所述，焦金丽部分上诉理由正当，与之相应的上诉请求本院予以支持，其他上诉请求本院不予支持。同兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市中站区人民法院（2014）站民劳初字第00023号民事判决第一、四项，撤销第二、三项及诉讼费部分。
二、焦作市同兴化工有限公司在本判决生效后五日内支付焦金丽医疗费9421.82元、陪护费346.45元、伙食补助费220元、停工留薪期间工资9448.5元、一次性伤残补助金12427.8元、一次性伤残就业补助金18897元、一次性工伤医疗补助金18897元、经济补偿金13007.26元、待岗期间生活费9920元、独生子女费480元（2012年5月至2014年4月），共计93065.83元。
三、驳回焦作市同兴化工有限公司的诉讼请求。
四、驳回焦金丽的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由同兴公司承担。二审案件受理费10元，由同兴公司、焦金丽各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛富中
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一五年六月八日
书 记 员 张 冬