广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8275号
上诉人（原审被告）：广州市名仁饭局投资管理有限公司，住所地广州高新技术开发区。
法定代表人：罗琳。
委托诉讼代理人：黄秀娴、李俊敏，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈婷婷，女，1988年5月9日出生，汉族，住广州市白云区。
被上诉人（原审被告）：陈文升，男，1983年3月30日出生，汉族，住广州市海珠区。
上诉人广州市名仁饭局投资管理有限公司（以下简称名仁公司）因与被上诉人陈婷婷、原审被告陈文升委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
名仁公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判名仁公司无需向陈婷婷偿还款项人民币35824.33元及利息；二、判令一审、二审诉讼费由陈婷婷承担。事实和理由：一审法院错将本案定性为民间借贷，认定事实不清。本案案由是委托理财合同纠纷，不构成民间借贷法律关系。陈婷婷由始至终从未交付过任何款项给名仁公司。一、陈婷婷支付的9万元没有交付给名仁公司。陈婷婷提交的招商银行转账凭证收款人为司某，此人并非名仁公司员工。双方签订的《EA计划投资咨询服务合同》没有约定陈婷婷将资金转入名仁公司指定人员名下，陈婷婷没有任何证据证明司某是名仁公司员工或者拿到名仁公司授权予以收款。据了解，司某是昆仑国际平台员工，由于昆仑国际总部设在香港，内地无法直接转账，因此在深圳设有办事处，陈婷婷将9万元转入昆仑国际平台设在深圳办事处的工作人员司某处，由该员工为陈婷婷在昆仑国际开设账号和密码。从转出9万元的转账凭证可看出收款银行是中国工商银行深圳市国政支行，而名仁公司办公地点在广州市天河区，不会使用深圳的收款账户，由此可佐证名仁公司并未收取陈婷婷的9万元款项。二、2016年5月5日的54175.67元资金流出是陈婷婷自己操作，并非名仁公司操作，不存在名仁公司返还本金的情况。根据陈婷婷签署的昆仑国际《客户授权委托交易账户协议》中约定：客户（即陈婷婷）可以随时提款，且不允许客户经理（即名仁公司）直接或间接在客户账户中进行出入金操作，仅授权客户经理操作客户交易账户，即存入投资资金和取出投资资金的行为只能是陈婷婷自己操作。换言之，2015年7月30日的9万元入金行为是陈婷婷存在自己昆仑国际账户中，2016年5月5日54175.67元出金行为也是陈婷婷自己操作转出，从而证明陈婷婷的款项由始至终没有交付给名仁公司。三、陈婷婷单方违约，理应自行承担责任。根据《EA计划投资咨询服务合同》约定：委托服务期限是从2015年8月4日起至2016年7月3日止，甲方（陈婷婷）对账户内的资金享有完全的所有权；第二条第4小点：甲方（陈婷婷）承诺在授权委托乙方（名仁公司）管理其账户后，不再自行对其账户进行投资操作，否则无权要求乙方对其账户承担任何责任；第三条第4小点：如甲方（陈婷婷）未与乙方（名仁公司）协商一致就擅自提前从投资账户提取或转移资金的，乙方有权单方面提前解除合同，甲方应本合同第二条的约定向乙方支付咨询服务费和违约金。在委托合同期限内，陈婷婷擅自提前提取资金，导致合同被迫中止，已经构成违约，根据合同约定其无权要求名仁公司承担任何责任，名仁公司依然保留追究陈婷婷的违约责任。
陈婷婷辩称：名仁公司认为我方资金没有转到其公司，但为何又说我方违约，自相矛盾。陈文升与名仁公司属于合作关系，我方在陈文升的陪同下在名仁公司签署协议，在现场时就已把钱打到对方账号，我方问为何不打到公司账号而要打到个人账号，而对方回答称让我方先打到个人账号，然后由个人账号再打入公司账号。因为我方与陈文升是朋友关系，所以信任陈文升，后来确实看到我方的昆仑平台账号有9万元。昆仑平台账号是用我方名字注册，但我方并不能操作，也没有操作权利。从我方签约到5多万元转出来，名仁公司、司某、陈文升都没有跟我方联系过。陈文升与我方丈夫是同学，陈文升觉得形势不好，问过我们是否要将款项提出，因为亏损了只能提出这么多钱，但我方并未同意。后来对方将款项提出，通过宝付网络科技（上海）有限公司打到我方账号。
陈文升经公告送达传票，未到庭亦未提交书面意见。
陈婷婷于2017年2月8日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、名仁公司向陈婷婷返还本金35824.33元及利息（即月收益自2016年4月3日至2016年8月3日四个月）；二、陈文升对上述债务承担连带偿还责任；三、名仁公司、陈文升承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月3日，陈婷婷与名仁公司（顾问方）、陈文升（担保人）签订《EA计划投资咨询服务合同》，约定：投资标的为股指，最低年化收益：每月结算一次，结算收益1%；投资金额9万元，服务期限自2015年8月4日至2016年8月3日；合同签订当日，陈婷婷同意将本人昆仑国际平台账户的户名、密码等告知名仁公司，并授权委托名仁公司帮忙管理账户；陈婷婷对投资账户内的资金享有完全的所有权；如因名仁公司提供的咨询服务不当，本合同到期内使陈婷婷的账户余额未能达到所投入的原始本金，则陈婷婷原始本金的损失部分由名仁公司负责赔偿；本合同服务期内，如未能使陈婷婷当月的账户达到原始本金1%及以上收益的，则名仁公司按原始本金的1%承担赔偿责任，陈文升将为名仁公司的赔偿责任承担连带担保责任；在合同期内当陈婷婷的账户资金低于入金时原始本金的50%时，名仁公司有责任将陈婷婷的账户的资金补足到原始本金的状态，维持陈婷婷的账户的正常运行；陈文升将对名仁公司所负的责任承担全部担保责任等。
陈婷婷称其将案涉9万元汇至名仁公司工作人员司某账户。陈婷婷提供的《招商银行转账汇款单笔对账单》载明：2015年7月30日，陈婷婷向司某账户转账9万元，备注：账号62×××35，姓名陈婷婷。
庭审中，陈婷婷称：一、名仁公司于2016年5月5日向陈婷婷返还本金54175.67元；二、被告仅向其支付8个月的收益共计7200元，剩余4个月的收益未依约支付；三、前述收益系微信用户“星爷爷”微信转账支付，且“星爷爷”即本案陈文升。陈婷婷并提供如下证据予以证明：一、《交易平台截图》，载明：账户XXX，62×××35；KVBKunlun-
ProductionServer1；2015年9月25日出金8788.47美元；二、《招商银行交易流水》，载明：2016年5月5日，陈婷婷账户收入54175.67元，备注：代发：陈婷婷；三、《微信聊天记录截屏》，载明：用户名“星爷爷”分别于2016年2月16日、3月14日、4月17日依次微信转账900元至陈婷婷丈夫；四、《星爷爷微信详细资料截屏》及《转账到支付宝账户姓名验证截屏》，载明：“星爷爷”手机号码为137××××9168，该手机号码对应的支付宝账户名称为“陈文升”。
庭审中，邓某到庭确认案涉《微信聊天记录截屏》的真实性、合法性及关联性，并称其中载明的利息即为陈文升支付给陈婷婷的涉案款项的利息，案涉款项为陈婷婷所有，其仅为受陈婷婷委托收取。
另查明，广州市奥榜信息技术有限公司于2015年9月29日经工商登记变更名称为广州市名仁饭局投资管理有限公司。
另查明，陈婷婷与邓某系夫妻关系。
一审法院认为，根据《EA计划投资咨询服务合同》约定，可知陈婷婷与名仁公司约定陈婷婷将资金9万元交由名仁公司投资管理，陈婷婷交付资金后收取固定收益，但不承担本金亏损的风险，故双方签订的协议“名为理财，实为借贷”。
关于案涉款项交付问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。一、陈婷婷提供的《招商银行转账汇款单笔对账单》载明陈婷婷向司某转账汇款9万元，且前述对账单备注中载明的账号及姓名与《EA计划投资咨询服务合同》中载明的平台名称及陈婷婷提供的《交易平台截图》中载明的账户信息能够相互印证。二、依据陈婷婷提供的《星爷爷微信详细资料截屏》及《转账到支付宝账户姓名验证截屏》，一审法院认为就证据高度盖然性而言，《微信聊天记录截屏》载明“星爷爷”即为本案陈文升；陈文升向陈婷婷支付合同约定的收益，亦表明案涉合同已经实际履行。综上，一审法院认为陈婷婷已经向名仁公司实际交付合同约定款项。
陈婷婷称名仁公司、陈文升仅向其返还本金54175.67元且仅支付8个月利息7200元，并提供相关《聊天记录》及《交易流水》予以证明，名仁公司、陈文升未到庭应诉亦未提交证据，一审法院视其放弃答辩，据此一审法院对陈婷婷陈述予以采信。承前所述，陈婷婷与名仁公司就案涉款项达成借贷合意亦实际履行，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，现陈婷婷主张名仁公司偿还本金35824.33元（9万元-54175.67元）及利息3600元（9万元×1%×4）有理，一审法院依法予以支持。
案涉《EA计划投资咨询服务合同》约定陈文升对名仁公司所负责任承担全部担保责任，且陈文升亦向陈婷婷支付利息，知悉本案借款，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，现陈婷婷主张陈文升对名仁公司的前述债务承担连带清偿责任有理，一审法院依法予以支持。
名仁公司、陈文升经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视其放弃抗辩的权利并依法作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院于2017年11月14日作出判决：一、广州市名仁饭局投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈婷婷偿还借款35824.33元及利息3600元；二、陈文升对本判决主文第一项确定的债务向陈婷婷承担连带清偿责任，其承责后，有权向广州市名仁饭局投资管理有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，由广州市名仁饭局投资管理有限公司、陈文升负担。
经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，名仁公司提交《客户授权委托交易账户协议》，拟证明该协议约定陈婷婷可随时提款，且不允许客户经理即名仁公司直接或间接在客户账户中进行出入金操作，仅授权客户经理操作客户交易账号，即存入投资资金和取出投资资金的行为只能是陈婷婷自己操作。
陈婷婷对该证据的真实性予以确认，认为是与名仁公司法定代表人罗琳基于本案《投资咨询服务合同》所签订的协议，《客户授权委托交易账户协议》“客户并不能自己操作……”说明陈婷婷是不能对出金或入金进行操作的，但是任何一方可以书面终止，但需双方签字确认，对方有拿出过书面终止协议给陈婷婷，但陈婷婷没有签字。
二审庭询后名仁公司提交书面意见称：其与昆仑国际平台系代理关系，为昆仑客户操盘，昆仑国际平台赚取客户的手续费后，提取部分佣金给名仁公司；名仁公司代客户买入或卖出股票，但提取资金和存入资金只能是客户本人，因为客户本人才有出入金的密码，操盘手只有交易密码；名仁公司与宝付网络科技（上海）有限公司没有任何关系。
本院认为，陈婷婷与名仁公司签订《EA计划投资咨询服务合同》之后，将9万元汇入昆仑国际平台账户，《EA计划投资咨询服务合同》约定，陈婷婷交付资金后收取固定收益，但不承担本金亏损的风险，因此，一审法院认定双方之间的关系“名为理财，实为借贷”，并无不当。
由于《EA计划投资咨询服务合同》约定，陈婷婷交付资金后收取固定收益，但不承担本金亏损的风险，且应每月结算收益1%,而名仁公司仅以《客户授权委托交易账户协议》为由不足以证明54175.67元出金行为系陈婷婷自行操作转出，亦即名仁公司未能证明陈婷婷构成违约，陈婷婷主张名仁公司偿还本金35824.33元及利息3600元，符合《EA计划投资咨询服务合同》的约定，应予支持。
综上所述，名仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费696元，由上诉人广州市名仁饭局投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 谭红玉
审判员 郑怀勇
二〇一八年九月十三日
书记员 马婷婷
黄妙丽