北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第10744号
上诉人（原审被告）渔阳饭店有限公司，住所地北京市朝阳区新源西里中街18号。
法定代表人刘勤勤，该公司董事长。
委托代理人张家兴，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人唐芳芳，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）珠海市晶艺玻璃工程有限公司，住所地珠海市九州大道西兰埔工业区白石路105号。
法定代表人马占伦，该公司董事长。
委托代理人赵云辉，北京市卓宥律师事务所律师。
上诉人渔阳饭店有限公司（以下简称渔阳饭店）因与被上诉人珠海市晶艺玻璃工程有限公司（以下简称晶艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第26280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2011年4月，晶艺公司起诉至原审法院称：2007年10月24日、2007年12月31日，晶艺公司、渔阳饭店先后签订《渔阳饭店外立面装修工程建设工程施工合同》及《渔阳饭店裙房外立面装修工程建设工程施工合同》，约定：晶艺公司承建渔阳饭店外立面装修工程项目及渔阳饭店裙房外立面装修工程项目。双方在合同中约定，上述工程项目的结算工作应在相应项目竣工验收合格后的3个月内完成，以形成双方均认可的结算文件为准。结算文件完成后5日内，渔阳饭店应向晶艺公司支付工程款至工程结算总额的95%，并且渔阳饭店应于《合同》约定的质量保修期届满后14天内将作为工程质量保修金的合同结算总价的5%返还给晶艺公司。上述工程项目已于2008年7月竣工验收合格且《合同》约定的2年质量保修期早已届满。2008年9月，晶艺公司依据《合同》约定向渔阳饭店递交竣工结算文件，但截至今日，因渔阳饭店一直拒绝与晶艺公司进行项目竣工结算，导致上述工程项目的结算工作至今未能完成。经晶艺公司结算，上述工程项目的竣工结算总价为人民币13406318.06元。截止2010年8月25日，渔阳饭店累计共向晶艺公司支付工程款共计人民币11710000元，尚欠1696318.06元工程款（含工程质量保证金）未付。
晶艺公司认为，双方之间签署的《合同》合法有效，渔阳饭店应依据《合同》按时与晶艺公司进行竣工结算并支付工程款。渔阳饭店拒不与晶艺公司进行项目竣工结算并支付工程款的行为，严重违反了合同约定。因渔阳饭店提出垫付对晶艺公司的行政处罚款29000元，转贵宾卡抵工程款15万元、转月饼款抵工程款23700元，我方同意从渔阳饭店应付工程款中扣除。故请求法院判令渔阳饭店支付拖欠晶艺公司的工程款（含工程质量保证金）共计1493618.06元；判令渔阳饭店支付自2008年10月16日起至实际支付之日止，按照823302.2元的中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2010年7月26日起至实际支付之日止，按670315.90元的中国人民银行同期贷款利率计算利息。
渔阳饭店辩称：1.晶艺公司与我公司的结算总价应为12474973.58元，而不是晶艺公司主张的13406318.06元，晶艺公司虚增结算价款931342.48元。
工程竣工后，晶艺公司向我公司报来《渔阳饭店外立面装修工程（主楼）结算书》和《渔阳饭店外立面装修工程（裙房）结算书》，确定主楼和裙房的结算价款14860556.94元。我公司委托专业的工程审计公司进行审计，审计过程经晶艺公司、我公司与审计公司三方参与协商，核减大量金额，但由于晶艺公司拒绝在审计报告上签字，致使无法进行结算。晶艺公司起诉后，晶艺公司起诉状中主张的结算总价款又自动核减为13406318.06元。根据晶艺公司提供相应证据材料，经我公司专业的工程预算人员进行审核，审定金额为12474973.58元，审减931342.48元，我公司只能依据此审定价格进行结算。
2.我公司已付工程款为11912700元，晶艺公司诉称我公司仅付11710000元，与事实不符。
我公司通过银付现金11710000元，垫付对晶艺公司的行政处罚款29000元，转贵宾卡抵工程款150000元，转月饼款抵工程款23700元，合计11912700元。
3.本案建设工程施工合同属于固定总价合同，其中主楼及裙楼包干价格总计1210万元，渔阳饭店已经付款11912700元，剩余工程款仅18.73万元。
4.固定总价合同履行中，因工程设计变更原因导致实际工程量增减的，当事人要求对工程价款予以调整的，应当参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算。现因工程设计变更，晶艺公司要求调增工程量，渔阳饭店要求调减工程量，法院应当对工程量增减部分予以单独结算，而不能只增不减，或只减不增。
5.关于应付款的时间，应按照合同约定，合同为固定总价合同，因原来应由晶艺公司提供的材料改为由渔阳饭店提供，渔阳饭店支付的款项已经超过了合同约定的固定总价款。按照合同，渔阳饭店只需要支付95%的工程款，但渔阳饭店实际支付的超过了95%的工程款，由于晶艺公司的原因导致未能形成结算文件。关于质保金问题，在整个质保期间，无法联系到晶艺公司，所有的维修事项晶艺公司全部不管，导致部分维修事项需要渔阳饭店找人维修。合同约定质保金在承包人履行完毕全部保修义务的基础上，发包方在保修期届满后14日内将剩余质保金无息返还，晶艺公司未能履行保修义务，故不应返还，更不应计算利息。
6.晶艺公司工程竣工逾期达三个多月之久，我公司有权从应付工程款中扣除相应的违约金。
我公司与晶艺公司签订的建设工程施工合同约定的工程竣工日分别为2008年3月30日前和2008年4月30日前，但晶艺公司竣工时间为2008年7月，逾期达三个月之久，给我公司造成了巨大的经济损失。依据合同约定，每延期一日，我公司有权向晶艺公司收取每日8万或4万元的违约金，但误期赔偿限额为合同价款的10%。根据上述规定，我公司有权扣除晶艺公司工程结算总价款的12474973.58元的10%即1247497.36元作为违约金。现整个工程正在进行结算，我公司将根据结算金额扣除相应的违约金，若晶艺公司的工程款不足以扣除全部违约金，我公司将另案要求晶艺公司支付延期违约金。
7.晶艺公司施工质量问题众多，不按国家规定标准进行施工，发生多起事故，我公司将另案要求晶艺公司赔偿损失。
晶艺公司所涉及施工项目，多处出现施工质量问题，并先后发生了多起事故。由于晶艺公司不按国家标准进行施工，出现了石材坠落、玻璃漏水等现象。我公司曾在质保期内就此事给晶艺公司发函要求尽快检查并解决工程质量问题，但其置之不理。我公司只得另行聘用其他公司进行维修，所产生的全部费用均应由晶艺公司承担。我公司将另案要求其支付。总之，由于晶艺公司不配合，致使工程无法进行结算，根据晶艺公司要求及相应证据，我公司同意按我公司审核确定的金额进行结算。由于晶艺公司的工期延误，我公司将剩余应当支付的工程款全部扣作工期延误违约金。晶艺公司还应支付的工期延误违约金及工程维修款，我公司将另案起诉要求其支付。因此，我公司不同意晶艺公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年10月24日，晶艺公司（承包人）与渔阳饭店（发包人）签订《渔阳饭店外立面装修工程建设工程施工合同》，约定：工程名称：渔阳饭店外立面装修工程。工程承包范围：承包人对渔阳饭店四层（含）以上外立面进行方案设计及施工图设计，设计图纸必须经重庆设计院认可并经审图单位审查合格、承担该项目四层（含）以上全部外立面工程，主要工程内容为铝塑板幕墙、断桥铝合金窗、层间防火隔离、聚苯板保温、防雷等电位连接等。
合同工期为：本合同生效日期即为开工日期。中期进度：每阶段的进度应满足总包方、施工方及发包人要求，2008年1月25日完成除幕墙打胶以外的其他工作内容。竣工日期：2008年3月30日以前（含本日），竣工日期为本工程通过四方验收日期。合同约定价款为：包干金额830万元。
合同履行中，双方有关本工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
合同通用条款中关于工期延误的约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加……。
承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
合同关于竣工结算中约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容、进行工程竣工结算。
合同专用条款的合同价款与支付中约定：本合同价款采用固定价格合同、合同价款中包括的风险范围详见47条补充条款约定。
工程款的支付方式和时间约定为：乙方完成专用条款4.1项工作后，且甲方实际收到并确认乙方开具的符合甲方要求的本合同总价10%《履约保函》之日起5个工作日内甲方向乙方支付本合同总价10%的合同价款作为本合同的工程预付款。合同签订后，每月30日乙方向甲方及监理单位报送当月完成工程量，甲方收到后5日内进行审核，并在审核完毕后的5日内按照经过审定的当月完成工程量的70%向乙方支付工程进度款。
本项目结算工作应在项目竣工验收后3个月内完成，以形成甲乙双方均认可的结算文件为准，结算文件形成后5日内，甲方向乙方支付工程款至工程结算总额的95%。合同结算总价5%作为工程质量保修金，其支付条件和方式执行作为本合同附件的《工程质量保修书》的相关约定。
合同违约责任中约定：如承包人逾期竣工，发包人有权按每逾期竣工一日向承包人收取人民币8万元的逾期竣工违约金，如该等逾期达到十日，则发包人有权单方中止本合同（工期最高违约金或赔偿金不超过本合同总额的10%），且承包人有义务在接到发包人签发的《中止合同通知书》2日内向发包人全额支付本款所述违约金的同时将己方全部的人员及施工设备设施撤离施工现场。承包人有义务根据发包人的要求给予及时补正，工期不予顺延。如果承包人未能按本合同约定的工程质量、进度要求切实履行合同，在双方协商不能达成一致情况下，发包人有权解除合同，并追究承包人违约给发包人带来的损失。对于本合同约定的应由承包人向发包人支付的违约金或赔偿金，发包人有权自尚未支付给承包人的本合同价款当中给予等额抵扣，对此承包人及发包人均无异议。
合同补充条款约定：合同总价为包干价，除发包人原因提出的变更外均不增加造价，如果发包人提出重大变更，双方另行商议确定该项变更结算办法。
承包人在投标阶段向发包人提交的20万元保证金转为本合同的履约保证金。承包人若不能切实履行合同，发包人将根据损失情况扣减履约保证金在竣工验收合格后7日内无息退还，若发包人损失超过履约保证金，发包人有权从工程款中抵扣并追究承包人违约给发包人带来的经济损失。
合同附件1为《工程质量保修书》，工程质量保修范围和内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容双方约定：由承包人承包建设的渔阳饭店外立面装修工程。
质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：自竣工验收合格之日起，工程保修期为2年。
本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。
2007年12月31日，晶艺公司（承包人）与渔阳饭店（发包人）签订《渔阳饭店裙房外立面装修工程建设工程施工合同》，约定：工程承包范围：承包人对渔阳饭店裙房外立面进行方案设计及施工图设计，设计图纸必须经重庆设计院认可并经审图单位审查合格、承担该项目全部裙房外立面工程，主要工程内容为石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板幕墙、断桥铝合金窗、层间防火隔离、聚苯板保温、防雷等电位连接等。合同工期为：本合同生效日即为开工日期。中期进度：每阶段的进度应满足总包方、施工方及发包人要求。竣工日期：2008年4月30日以前（含本日），竣工日期为本工程通过四方验收日期。合同价款为：包干金额：380万元。
合同的通用条款中关于工期延误的约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加……。
合同的专用条款约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围详见47条补充条款约定。
双方约定的工程款支付的方式和时间：乙方完成专用条款4.1项工作后，且甲方实际收到并确认乙方开具的符合甲方要求的本合同总价10%《履约保函》之日起5个工作日内甲方向乙方支付本合同总价10%的合同价款作为本合同的工程预付款。
合同签订后，每月30日乙方向甲方及监理单位报送当月完成工程量，甲方收到后5日内进行审核，并在审核完毕后的5日内按照经过审定的当月完成工程量的70%向乙方支付工程进度款；本项目结算工作应在项目竣工验收后3个月内完成，以形成甲乙双方均认可的结算文件为准，结算文件形成后5日内，甲方向乙方支付工程款至工程结算总额的95%；合同结算总价5%作为工程质量保修金，其支付条件和方式执行作为本合同附件的《工程质量保修书》的相关约定。
合同47条的补充条款约定：合同总价为包干价，除发包人原因提出的变更外均不增加造价，竣工结算按如下方式计算：结算总价=合同价＋石材除暂估价外增加总价＋设计洽商变更总价-
如有的工期质量或其他应扣款。
工程质量保修书中约定的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容双方约定：由承包人承包建设的渔阳饭店裙房外立面装修工程。质量保修期：自竣工验收合格之日起，工程保修期为2年。
质量保修金的支付约定为：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。
在承包人按本保修书约定履行完毕全部保修义务的基础上，发包人于本保修书约定的质量保修期届满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。
庭审中，晶艺公司为证明在施工过程中存在合同之外的增项，向法院提交了工程洽商记录、确认单等，晶艺公司提交的工程洽商记录、确认单中其中有渔阳饭店人员签字并确认价格的为1500946.50元，渔阳饭店认为该1500946.50元中，有的人员无资格确认价格，只认可1469348.6元。对晶艺公司提交的工程洽商记录、确认单中其中有渔阳饭店人员签字无确认价格的为545370.19元，渔阳饭店认可268285.36元。渔阳饭店认可上述金额的前提是应当存在减项。
庭审中，晶艺公司、渔阳饭店均认可外立面合同及裙房工程的完工时间在2008年7月11日。晶艺公司、渔阳饭店双方均认可外立面合同及裙房合同的保证金20万元及10万均退还晶艺公司。晶艺公司、渔阳饭店认可从裙房合同的价款中应扣除74万元石材款。
晶艺公司为证明工期延误的原因，提交了专题会议纪要、监理会议纪要等证据，渔阳饭店对有原始签字的会议纪要予以认可，对缺乏原件或没有其单位人员签字或存在签字矛盾的会议纪要不予认可。渔阳饭店同时认为，根据合同约定，如工期延误需要顺延，应当提出顺延申请，由工程师确认或者公司确认，并确定相应的顺延时间，晶艺公司提出的所有延误理由并不构成真正影响工期的因素，晶艺公司在施工中也没有提出顺延工期申请，渔阳饭店只对顺延工期的申请根据工程师签证进行审批，符合条件的予以确认并顺延。
庭审中，晶艺公司同意从渔阳饭店应付工程款中扣除渔阳饭店为晶艺公司垫付的行政处罚款29000元、转贵宾卡折工程款15万元以及转月饼款抵工程款23700元。
渔阳饭店提交了一份《渔阳饭店外立面装修工程结算审核报告》，证明晶艺公司与渔阳饭店的结算总价应为12474973.58元，而不是晶艺公司主张的13406316.06元，晶艺公司虚增结算款931342.48元。晶艺公司认为，该审核报告为渔阳饭店单方的结算审核报告，不能作为证据。
渔阳饭店还提交了一份竣工图，证明晶艺公司实际施工过程中因设计变更导致许多减项。
庭审中，渔阳饭店向法院提交了对工程总价进行评估鉴定的申请。
原审法院经审理认为：晶艺公司、渔阳饭店签订的《渔阳饭店外立面装修工程建设工程施工合同》、《渔阳饭店裙房外立面装修工程建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。对于晶艺公司主张的诉讼请求，法院认为，根据晶艺公司提供的证据及法庭调查，晶艺公司实际施工的工程量已经超过了《渔阳饭店外立面装修工程建设工程施工合同》、《渔阳饭店裙房外立面装修工程建设工程施工合同》约定的工作内容，而且根据晶艺公司提供的工程洽商记录中所记载的内容，晶艺公司提出的增项属于合同之外的增项，且增项部分均有渔阳饭店人员的签字和确认，故法院对晶艺公司施工的增项部分予以认可。对于增项部分价格的确定，因1500946.50元的部分在渔阳饭店人员确认时在确认单上均有价格，故法院予以认定。对于545370.19元的部分，以渔阳饭店审定的价格268285.36元为准。对于渔阳饭店提出的工程存在减项部分并要求对工程总价进行评估的辩解意见，法院认为，因渔阳饭店提交的审核报告只是渔阳饭店单方做出的，晶艺公司并不认可，且渔阳饭店并未提供其他有晶艺公司确认的减项证据，故法院对渔阳饭店提出的晶艺公司工程存在减项部分不予认可。对于渔阳饭店要求评估的意见，因晶艺公司、渔阳饭店双方在合同中约定按固定价格结算工程款，而晶艺公司要求的增项部分也是合同价款之外的增项部分，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，法院对于渔阳饭店要求进行评估的请求不予支持。对于渔阳饭店提出晶艺公司逾期竣工的问题，因渔阳饭店并未提起反诉，故法院对渔阳饭店的主张在本案中不予处理。对于晶艺公司主张的利息损失，虽然晶艺公司未提供晶艺公司、渔阳饭店双方均认可的结算文件，但晶艺公司施工的工程已经交付渔阳饭店且渔阳饭店也早已使用，故法院对晶艺公司主张的利息予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、渔阳饭店有限公司支付珠海市晶艺玻璃工程有限公司工程款一百二十七万零五百一十九元六角二分（于本判决生效之日起十日内一次付清）。二、渔阳饭店有限公司支付珠海市晶艺玻璃工程有限公司利息（自二○○八年十月十六日起至实际支付之日止，按六十一万一千三百五十八元六角四分的中国人民银行同期贷款利率计算；自二○一○年七月二十六日起至实际支付之日止，按六十五万九千一百六十元九角八分的中国人民银行同期贷款利率计算）于本判决生效之日起十日内一次付清。
判决后，渔阳饭店不服，上诉至本院称：第一，本案据以裁判事实不清，1.一审法院对实际工程量没有查清。本案据以裁判的工程量没有任何依据。2.一审法院没有查清事实，就要求渔阳饭店全额支付利息是错误的。3.一审法院没有查清未支付工程款的原因，导致要求渔阳饭店支付延期付款利息。第二，本案裁判适用法律不当，应予以改判：1.法院应当对工程量增减部分予以单独结算，不能只增不减或者只减不增。一审法院只确认晶艺公司工程增量，而对我方提交工程减量的证据不予认定，明显属适用法律不当。2.渔阳饭店从应付工程款扣除违约金行使的是法定抵销权，无需我方另行提起反诉。故请求依法撤销原审判决，改判驳回晶艺公司的全部诉讼请求。
本院经审理所查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有《渔阳饭店外立面装修工程建设工程施工合同》、《渔阳饭店裙房外立面装修工程建设工程施工合同》、工程洽商记录、确认单、会议纪要等证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：就上诉人所称涉案工程量问题，根据庭审查明事实及被上诉人提供的工程洽商记录等证据，被上诉人就其所主张的工程增项部分均有上诉人的签字和确认，亦有上述工程洽商记录等证据加以相互佐证，故原审法院据此确认被上诉人主张的工程增项并无不妥，并根据有上诉人签字的确认单予以确认价格亦无不妥。就上诉人上诉主张涉案工程存在减项一节，上诉人就工程减项提供的证据为审核报告及竣工图，上述审核报告系上诉人单方作出且无被上诉人的签字或确认，双方亦就工程减项问题未有任何一致洽商记录，被上诉人亦对工程存在减项不予认可，故就现有证据，上诉人不能证明该工程存在减项，上诉人现称工程存在减项的主张，本院不予支持。上诉人上诉称被上诉人竣工逾期造成违约并要求抵消销工程款一节，上诉人在本案一审中并未提出反诉，故其可以通过另案诉讼解决被上诉人是否逾期竣工及相应违约事宜。涉案工程已经交付上诉人，且上诉人早已使用，故上诉人应支付相应利息，上诉人不支付利息的主张，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律亦无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费18242元，由珠海市晶艺玻璃工程有限公司负担4646元（已交纳）；由渔阳饭店有限公司负担13596元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。
二审案件受理费13596元，由渔阳饭店有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 淼
代理审判员 郑吉喆
代理审判员 陈 茜
二〇一四年十二月十日
书 记 员 吴可加