江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终802号
原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王开云。因涉嫌犯受贿罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
辩护人戴春燕，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。
苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控原审被告人王开云犯受贿罪一案，于2016年10月14日作出（2016）苏0505刑初197号刑事判决。原审被告人王开云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员朱林林出庭履行职务，上诉人王开云及其辩护人戴春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、主体身份
被告人王开云于2010年12月起至大阳山生态旅游开发有限公司工作，并一直从事管理工作，2012年7月担任苏州大阳山生态旅游开发有限公司工程部副部长，岗位职责包括项目工程施工准备工作、项目工程技术管理工作及竣工验收，参与工程的招投标工作并择优选择施工单位，审查乙方现场管理人员资质，审查施工单位施工组织设计及施工布置，对施工单位的工程进度、工程质量进行管理，对施工单位申报的工程款进行审核，组织施工过程中的各种验收工作。
2011年3月29日，苏州大阳山生态旅游开发有限公司经股东变更转为100%国家出资的国有独资公司。
综上，被告人王开云自2011年3月29日起系国有公司、企业中从事公务的工作人员。
上述事实，被告人王开云在开庭审理过程中亦无异议，且有营业执照、组织机构代码证、税务登记证，关于建立江苏大阳山国家森林公园管理处的请示及批复、事业单位法人证书，关于明确江苏大阳山国家森林公园管理体制的意见、江苏大阳山国家森林公园管理处管理体制与机构设置调整方案、会议纪要，报到通知书、全日制劳动合同书、干部任免审批表、关于吴长青等同志职务任免的通知、王开云工作岗位说明等材料、被告人王开云的户籍资料、（2016）苏0505刑初199号刑事判决书等证据证实。
二、受贿事实
2012年至2015年期间，被告人王开云利用担任苏州大阳山生态旅游开发有限公司员工、工程部副部长等职务便利，非法收受王某、陆某、钱某乙等人财物共计人民币21.7172万元，并为他人谋取利益，具体分述如下：
1、2012年上半年，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园道路、圆路、停车场（一期）工程（二标段）施工期间，以借为名向王某非法索取现金人民币10万元，并为其谋取利益。
2、2013年至2014年期间，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园东侧景区景观、道路、排水、绿化、消防引水上山等工程（一标段）施工期间，非法收受钱某甲所送现金共计人民币1万元，并为其谋取利益。
3、2014年上半年，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园东侧景区景观、道路、排水、绿化、消防引水上山等工程（三标段）施工期间，非法收受何某所送现金人民币1万元，并为其谋取利益。
4、2014年至2015年期间，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园东侧景区景观、道路、排水、绿化、消防引水上山等工程（三标段）施工期间，非法收受钱某乙所送现金共计人民币1万元，并为其谋取利益。
5、2015年1月，被告人王开云利用上述职务之便，非法收受江苏大阳山国家森林公园科普馆装修设计人员陆某所送钱款共计人民币7.7172万元，并为其谋取利益。
6、2012年至2014年期间，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园植物园景观、道路、排水、绿化、土建（一期）工程一标段施工期间，非法收受苏某所送购物卡共计人民币0.3万元，并为其谋取利益。
7、2013年至2014年期间，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园植物园景观、道路、排水、绿化、土建（一期）工程三标段施工期间，非法收受沈某所送购物卡共计人民币0.4万元，并为其谋取利益。
8、2014年上半年，被告人王开云利用上述职务之便，在江苏大阳山国家森林公园植物园二期景观绿化工程二标段—景观绿化工程施工期间，非法收受吴某所送购物卡共计人民币0.3万元，并为其谋取利益。
案发后，被告人王开云在尚未受到讯问、未被采取强制措施时自动到案，如实供述了犯罪事实，并于2013年5月将收受的贿赂款5万元以购买阳山温泉度假山庄有限公司温泉券的形式退回王某处。
在审理期间，被告人王开云亲属向苏州市虎丘区人民法院退出款项人民币168172元。
上述事实，有被告人王开云在侦查阶段的供述，证人王某、钱某甲、何某、钱某乙、陆某、苏某、沈某、吴某的证言，检察机关出具的发破案经过，建设工程施工合同、交易明细、转账记录、财务凭证、退赃收据等证据证实。
原审法院认为，被告人王开云身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人王开云犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人及其亲属退出全部赃款，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第（二）项、第十八条、第十九条第一款之规定，以犯受贿罪，判处被告人王开云有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王开云退出的款项人民币十六万七千一百七十二元予以没收，上缴国库。
上诉人王开云及其辩护人提出：1、上诉人与王某之间是正常民间借贷，不是受贿；2、一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定罪名正确，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实、证据与原审判决认定的一致。上述证据均经原审法院当庭举证和质证，证据之间相互印证，均具有证明效力。在二审期间，上诉人、辩护人及出庭检察员均未提供新的有效证据，故对原审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王开云身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法索取或收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人王开云犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人及其亲属退出全部赃款，量刑时予以考虑。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人与王某之间是正常的民间借贷，不是受贿的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证实，该笔10万元的借贷行为发生在涉案工程施工期间，上诉人王开云系该工程的负责人，对该工程进行监督管理，而出借人王某则是该工程的施工方，王开云对王某存在职务制约性。而王开云与王某之间就该笔较大数额的钱款借贷并未约定归还时间、利息，也未出具借条等书面字据，不符合正常民间借贷的行为惯例。期后，王开云并没有积极还款的意思表示和行为，王某也未主张归还，并对收回该笔款项不抱希望。该笔借贷具有权钱交易的特征，应认定上诉人王开云以借为名的受贿行为。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决综合考虑上诉人的犯罪性质、量刑情节、社会危害程度等因素，依法对上诉人处以原判之刑罚，并无不妥。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察员的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈可华
审 判 员 纪长波
代理审判员 赵园园
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 吴 珏