江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5312号
上诉人（原审被告）陈彭，无业。
上诉人（原审被告）李爱弟，系陈彭之妻，无业。
委托代理人陈彭，无业。
被上诉人（原审原告）李明华，无业。
被上诉人（原审原告）邓万莉，系李明华之妻，1963年11月19日生，居民身份证号码3203111963********，汉族，无业，住址同上。
两被上诉人共同委托代理人李政谕，个体。
上诉人陈彭、李爱弟因与被上诉人李明华、邓万莉民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈彭、上诉人李爱弟的委托代理人陈彭、被上诉人李明华以及被上诉人李明华、邓万莉的委托代理人李政谕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2011年5月27日，原告李明华、邓万莉与被告陈彭、李爱弟签订借款合同一份，约定被告陈彭、李爱弟向原告李明华、邓万莉借款200000元，借款期限自2011年5月27日至2011年11月27日（实际放款日以借据为准），从放款之日起计算利息，年利率为15%，如未按约定归还借款本金，应对逾期未还部分20%计算向出借人支付违约金，逾期利息按同期银行贷款利息的四倍计算，直至本金全部清偿完毕。强制执行的范围包括的本金、利息、违约金及实现债权的一切费用。原告李明华、邓万莉与被告陈彭、李爱弟在借款合同上签字并捺手印。双方对该借款合同及房地产抵押合同在徐州市鼓楼公证处办理了（2011）徐鼓证民内字第8624号债权文书公证书。
当日，被告陈彭向原告李明华、邓万莉又出具借据一张，内容为：“借据今陈彭、李爱弟向李明华、邓万莉借款人民币贰拾万元整（200000元整），应于2011年11月27日前一次性还清，借款人如到期未能按时还款，其自愿放弃抗辩权，接受法院强制执行。借款人：陈彭身份证号码：××2011年5月27日。”
2011年5月28日，原告李明华向被告李爱弟的账户中转入188500元。
借款期限到期后，被告陈彭、李爱弟未按合同约定履行还款义务，经原告李明华、邓万莉申请，徐州市鼓楼公证处出具了具有强制执行效力的（2012）徐鼓证执字第9号。
2015年1月8日，原告李明华、邓万莉依据（2011）徐鼓证民内字第8624号债权文书公证书、（2012）徐鼓证执字第9号执行证书向本院申请强制执行。后被告陈鹏、李爱娣以借款合同未全部履行为由提出执行异议，经本院（2015）鼓执异字第001号民事裁定书裁定对（2011）徐鼓证民内字第8624号债权文书公证书、（2012）徐鼓证执字第9号执行证书不予执行。
自2011年5月28日至本案庭审终结之前，被告陈彭、李爱第自行及通过法院强制执行程序向原告李明华、邓万莉给付了如下款项：2011年8月27日给付7500元；2013年3月13日给付50000元；2013年3月27日给付20000元；2013年6月14日给付10000元；2014年5月14日给付5000元；2014年11月10日给付30000元；2015年1月26日给付40000元；2015年1月28日给付33500元。
以上事实有原告李明华、邓万莉提供的公证书、借据、银行打款记录、被告陈彭、李爱第提供的（2015）鼓执异字第001号民事裁定书、银行打款记录、法院财务查询记录及原、被告当庭陈述予以证实，本院予以确认。
一审法院经审理认为，自然人之间的借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款的合同。自然之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案借款合同自原告李明华向被告陈彭的账户中汇入188500元款项时生效。
关于本案借款本金应如何计算问题，因原告提供的银行转账记录中显示原告仅向被告转账188500元，根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案中原告向被告出借的本金应当为188500元。
关于被告向原告支付的款项应当如何认定的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，被告偿还原告的款项应当按照双方合同约定的方式计算利息，在支付完利息的基础上，超出部分抵扣本金。原告主张借期内即2011年5月27日至2011年11月27日按年利率15%计算利息，超出借期即2011年11月28日至2015年2月5日按照年利率23%计算利息，剩余利息自2015年2月5日计算至本息付清之日、按银行同期贷款利率的四倍计算，该计算标准有法律和事实依据，本院予以支持。经计算，剩余借款本金为141281元，计算明细见判决书后附表格。
对于原告主张的律师费问题，当事人可以自己的名义参与全部诉讼活动，法律没有强制要求当事人进行诉讼必须由律师代理，因而当事人根据其自身的情况可以选择聘请律师，也可以不聘请律师，在本案中原告支出的律师费并未约定由被告负担，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、被告陈彭、李爱弟于本判决生效后十日内偿还所借原告李明华、邓万莉本金141281元及利息（以141281元为借款本金、从2015年2月5日起至被告还清本息之日为止、按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算）；二、驳回原告李明华、邓万莉其他诉讼请求。案件受理费3660元（原告李明华、邓万莉已预付），由被告陈彭、李爱弟承担（与上述款项一并给付原告李明华、邓万莉）。
上诉人陈彭、李爱弟不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间的借款已还清。一审法院认定上诉人偿还借款本金141281元及利息无事实和法律依据。双方虽然曾对20万元的借款协议进行了公证但未履行该公证文书的内容，双方之间履行的实际是“借据”的部分内容。该借据应当认为双方对于借款重新进行了约定。该借据中双方未约定利息，一审判决上诉人承担利息是错误的。一审法院裁定（2011）徐鼓证民内字第8624号债权文书公证书不予执行。当事人对于公证文书的内容存在异议，一审法院仍采信公证书的内容，依照公证书的借据判决上诉人承担利息。不符合法律规定，毫无道理。2、在本案一审判决前，上诉人已向被上诉人偿还了全部借款本金，因为在执行过程中上诉人委托家人向一审法院交纳现金过程中未曾对账，导致上诉人多偿还被上诉人借款15000元。在一审法院第一次开庭时，双方对于2011年8月26日给付的现金无异议，对于2011年8月27日的银行转账无异议，但在最后一次庭审时上诉人却称未收到2011年8月26日上诉人支付的款项。根据禁反言原则，应当作出对被上诉人不利的认定，而一审法院对于该部分事实未予认定。3、一审法院也告知上诉人偿还的款项全部为借款本金，被上诉人再次起诉到法院，要求上诉人偿还借款本金及利息，毫无依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人已经偿还全部借款，根本不存在利息，对于多偿还的部分，被上诉人应当予以返还。请求撤销一审民事判决。依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李明华、邓万莉答辩称：1、借据不是对原借款合同的重新约定，并没有约定不要利息。首先，上诉人在收到被上诉人借款后，单方面给被上诉人亲笔书写了借据，作为收到借款的书面凭证。借据只是表达了上诉人的单方的意思，而不是双方的合意。借据载明上诉人如到期不还，自动放弃抗辩权接受法院强制执行。其次，双方在签订借款合同之前并不相识，被上诉人才会在中介方的帮助下在公证处办理借款合同公证，在产权交易中心办理房产抵押登记等一系列手续来保障债权的实现。上诉人声称被上诉人在与其相识的数小时后就放弃利息，明显不符合社会常识。再次，被上诉人在2011年8月26如电话催告上诉人付利息，上诉人于次日通过工商银行向被上诉人转款7500元整（与借款合同中约定的20万元本金。年利率15%的利息完全相符），证实了上诉人当年是认可借款合同，也认可有利息约定的。2、上诉人在一审开庭前实际给付被上诉人196000元，而非203500元。一审第一次开庭过程中，法庭根据现有证据已经查明被上诉人实际收到上诉人给付款总额是196000元。在被上诉人提供的借据原件上载有其亲笔书写“11、8、26、收息7500”的字样。上诉人在看到这份借据后，在一审第二次开庭的过程中在没有任何证据支持的情况下，捏造2011年8月26日给付被上诉人7500元现金作为本金的谎言。一审法官当庭指出有没有证据证明，上诉人说是第一次开庭中被上诉人自认了。法官当庭查阅了第一次开庭中的笔录，没有任何词语提及此款项，当场给予驳回。3、（2011）徐鼓证民内字第8624号债权文书可以当作证据使用。双方于2011年5月27日在中介的组织下签订的借款合同表明，该借款合同对双方的借款金额、借款的期限、利息、违约责任及实现债权的费用承担均作了详细具体的约定，上诉人均在借款合同上签了字并按了指印，同时做了公证，公证书具有证据效力。被上诉人于2012年2月初就向原审法院申请强制执行，此后三年内，上诉人都没有针对债权文书的合法性提出执行异议，只是运用各种手段拖延。4、196000元应当作为利息和部分本金，被上诉人主张利息是符合法律规定的。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上诉人偿还的196000元包括部分本金和部分利息，而不应该只认作本金或利息。被上诉人每次偿还的款项数额不足当期利息数额时，该笔款项只能作为利息，当上诉人每次偿还的款项数额多出当期利息数额时，该笔款项应当先扣除利息，剩下的才能作为归还的本金。而且，被上诉人主张违约利率只按年息23%计算，已经低于同期银行贷款利率四倍。双方之间约定的借款利息完全符合法律及相关司法解释的规定，应当予以保护。5、被上诉人在执行过程中不存在恶意拖延牟取高利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案借款是否为无息借贷。2、2011年8月26日上诉人陈彭、李爱弟是否还了被上诉人李明华、邓万莉7500元。
二审期间，上诉人陈彭、李爱弟提供了一份其给一审法院执行局法官的录音，拟证明还的本金已经还超了。经质证，被上诉人认为还本还是还息不是执行法官说的算的。本院认为，上诉人提供的本案在执行阶段和执行法官的录音，且不说形式不合法，即使内容真实，也不能证明上诉人已经将本案借款本金还超的事实，对于借款本金是否还超不能凭执行法官的主观认识，而是依据上诉人的举证情况来认定。故对上诉人提供的录音资料，本院不予采信。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供，且对一审查明的事实均无异议。
本院认为，一、关于涉案借款是否为无息借贷的问题。上诉人上诉称双方之间履行的实际是“借据”的部分内容，应当认为双方对于借款重新进行了约定，该借据中双方未约定利息，一审判决上诉人承担利息是错误的。经查，2011年5月27日上诉人向被上诉人书写的借据载明“今陈彭、李爱弟向李明华、邓万莉借款人民币贰拾万元整（200000元整），应于2011年11月27日前一次性还清，借款人如到期未能按时还款，其自愿放弃抗辩权，接受法院强制执行。”据此借据约定，上诉人应于2011年11月27日前一次性还清，如到期未能按时还款，其自愿放弃抗辩权，接受法院强制执行，而该借据本身是不能作为法院强制执行的依据，上诉人需要接受的显然是同日双方在徐州市鼓楼公证处办理的（2011）徐鼓证民内字第8624号债权文书公证书，而该债权文书公证书载明“……自前面的《借款合同》及《徐州市房地产抵押合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。”故双方之间的涉案借款应认定为有息借贷。2、2011年5月27日，双方当事人从签订借款合同、出具借据、办理房地产抵押登记到公证债务文书，环环相扣，意思表示真实清楚，无论从哪一份书证上均体现不出本案借贷为无息借贷的意思表示。故上诉人上诉称涉案借贷为无息借贷，显然有违诚信，不予支持。
二、关于2011年8月26日上诉人是否还了被上诉人7500元的问题。二审期间，上诉人上诉称2012年8月26日给了被上诉人7500元现金，但是没有打收条，是其大意的地方，当时没想那么多。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人作为借款人负有还款义务，对于还款的事实承担举证责任，如其举证不能，则承担举证不能的法律后果。上诉人上诉称2012年8月26日给了被上诉人7500元现金，但是被上诉人不认可，故上诉人的陈述仅是单方陈述，无其它证据相印证，不足采信。综上，上诉人陈彭、李爱弟的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3126元，由上诉人陈彭、李爱弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 苗 鑫