河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫10民终2712号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)：屈晓伟，男，1965年9月11日生，汉族，住许昌市魏都区。
委托代理人：李超，河南世纪风律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曹学魁，男，1970年11月28日生，汉族，住北京市宣武区。
委托代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。特别授权。
原审被告：吴少华，男，1957年1月1日生，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人屈晓伟因与上诉人曹学魁、原审被告吴少华建设工程合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初3553号民事判决，向该院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人屈晓伟及其委托代理人李超，上诉人曹学魁及其委托代理人李群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人屈晓伟上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项内容，改判曹学魁向上诉人屈晓伟支付工程款137440.52元及利息（利息自2016年3月9日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2、本案上诉费用由曹学魁负担。事实与理由：河南智信工程造价咨询有限公司出具的豫智工鉴[2018]05001号《工程造价司法鉴定意见书》程序违法，鉴定结论没有事实和法律依据，应当委托鉴定机构，对本案涉案工程进行重新鉴定。其对上诉人曹学魁的答辩意见同上诉意见。
上诉人曹学魁上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项和第三项，改判驳回屈晓伟的原审诉讼请求和改判屈晓伟向曹学魁退还多支付的工程款64976.91元。2、本案一、二审所有费用由曹学魁承担。事实与理由：1、原审应当采纳豫智工鉴[2018]05001号工程造价司法鉴定意见书第二种意见。2、本案双方对土石方回填约定价格为7元／立方，而回填的工程性质和挖取土石方是一样的，这也能够说明土石方回填和挖取价格基本一致。同时辩称，1、关于移送的材料，原审法官开庭时已明确告知双方，其本人已经向鉴定机构移交了全部证据材料，不存在程序违法。2、智信的鉴定结论认定事实清楚、准确，但对不可确定造价部分应当采用第二种意见，因为第一种意见是采用的套用金额不适用本案的情况。同时就其他问题，鉴定机构已出庭作证，做出了完整明确的说明。3、在智信做出鉴定以后截至原审判决做出时，屈晓伟并未提出重新鉴定的要求，其在二审上诉中提出重新鉴定，不符合程序要求。
原审被告吴少华同曹学魁答辩意见。
上诉人屈晓伟向原审法院起诉请求：要求曹学魁、吴少华支付工程款250000元及利息（按同期人民银行贷款利率自2013年4月16日起计算至被告偿还全部本息止，截止起诉时已产生利息45000元），并负担本案的诉讼费用。上诉人曹学魁向原审法院反诉请求：依法判令屈晓伟退还多支付的工程款106741.4元，并负担本案的本诉及反诉诉讼费用。
原审法院经审理查明，被告（反诉原告）曹学魁以挂靠河南鸿业建设（集团）有限公司形式通过招投标方式中标许昌烟草机械责任有限公司易地技术改造项目科研楼、铸铝车间、综合用房工程，后曹学魁将该工程的临时用房及土方工程分包给原告（反诉被告）屈晓伟。2013年2月17日，屈晓伟入场开始施工，负责工程的临时用房和土方工程。依屈晓伟申请，受该院委托，2016年11月10日，河南博达工程管理咨询有限公司作出豫博建价鉴字（2016）004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）屈晓伟已完成的许昌烟草机械责任有限公司施工工程造价为（不含科研楼、铸铝车间及综合用房土方费用）268656.39元。（二）屈晓伟已完成的许昌烟草机械责任有限公司科研楼、铸铝车间及综合用房土方费用根据鉴定材料不同分为两种施工工程造价，分别是：2.1科研楼、铸铝车间及综合用房土方费用（依据屈老板结账单及科研楼、铸铝车间及综合用房土方工程量计算稿）404653.49元；2.2科研楼、铸铝车间及综合用房土方费用（依据科研楼、铸铝车间及综合用房施工图纸及原始地貌方格网图）368784.13元。屈晓伟对该鉴定意见没有异议。曹学魁有异议，认为该鉴定意见引用标准错误。本案是临时建筑，在办公楼和厂房建成后就已拆除,并非永久固定建筑。所以，不能使用08定额标准计算，只能按照当时双方确定的依据鉴定。而该鉴定意见没有按照当时双方确定的依据鉴定。同时，该意见存在严重的计取错误。本案土石方挖取施工过程为挖取后直接装车运走，而该鉴定意见对土石方施工工程进行了重复计算，相当于土石方工程施工了两遍。该鉴定意见还对临时用房的计取方式和面积存在计取错误，在水电费用上也存在计取错误。故被告（反诉原告）曹学魁申请重新鉴定。2017年8月16日，河南智信工程造价咨询有限公司受该院的委托，于2018年5月7日作出豫智工鉴[2018]05001号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：屈晓伟已完成的许昌烟草机械责任有限公司施工工程造价分为两部分：（一）可确定造价：屈晓伟已完成的许昌烟草机械责任有限公司施工工程造价为（不含科研楼、铸铝车间及综合用房挖土方及场内运输费用）215243.79元。（二）不可确定造价：科研楼、铸铝车间及综合用房挖土方及场内运输工程的费用，鉴定资料内容不一致且现场已无法核实。屈晓伟主张“依据吴少华、屈晓伟双方共同签字认可的屈老板结账单中的工程量，参照第一次司法鉴定结果”（第一次司法鉴定结果是指豫博建价鉴字（2016）004号工程造价鉴定意见书）。曹学魁主张土石方工程不能适用08定额标准进行计算，应当按照当时当地的市场价格进行结算，开挖土石方的价格约定为每立方8元。鉴定机构意见：1、如果依据科研楼、铸铝车间及综合用房施工图纸、原始地貌方格网图和施工期定额及相关配套文件计算，则科研楼、铸铝车间及综合用房挖土方及场内运输费用为284604.64元。2、如果依据委托单位提供的吴少华、屈老板双方签字的结账单及吴少华陈述意见和毛高明证言计算，则科研楼、铸铝车间及综合用房挖土方及场内运输费用为219779.30元。由于工程量依据“屈老板结账单”是由吴少华、屈晓伟签字的，因此单价也参考了吴少华陈述意见和毛高明证言。原告（反诉被告）屈晓伟对于施工过程中所需要的水电费因其没有缴纳，同意从总价款中予以扣除，但对于该鉴定意见有异议，1、该鉴定程序违法，委托书中的移送清单中并没有证人证言，而该报告中依据的有证人证言；2、在综合楼道路面积中没有依据双方签字的结账单中确认的488平方米的面积，仅依据被告单方陈述的452平方米；3、本案是建设工程施工合同纠纷，在施工区域内，进行的全部都是建筑工程，而不是施工工程，依据市政定额进行计算没有法律依据；4、项目部活动板房以及北活动房地板砖价格错误。2013年3月、4月依据发布的许昌工程造价信息显示，600*600地板砖最便宜价格为13.2元/块，最贵为26.4元/块，那么鉴定人依据的5元/块，显然是没有事实依据的；5、本案中的工程量，原告与被告共同签字屈老板结账单，双方对本案的工程量进行了书面确认，应当依据该结账单工程量进行鉴定，图纸在施工过程中原告并没有见过，也没有进行签字确认，而且在施工过程中，对图纸修正施工非常多见。因此，鉴定机构出具的结论所依据的证据是错误的，得出的鉴定结论也是错误的；6、进行土方量计算时，应当按照08定额计算规则，机械挖土和人工挖土应当按照9:1进行计算；7、鉴定结论没有提取管理费，也没有按照原告的要求，依据屈老板结账单的工程量，套用08定额的单价出具鉴定结论，损害了原告（反诉被告）屈晓伟的合法权益。被告（反诉原告）曹学魁对该意见书事实准确，应当予以采纳。鉴定意见中，对不可确定有两种，应当采用第二种意见。原告在几次庭审以及鉴定意见中，屈老板结账单由吴少华签字，吴少华不但确认工程量，还确定了双方取土的价格为每立方8元，对该证据应当整体予以确认，在原第一次庭审中，法院对业主方潘俊朝进行了法庭调查，也确定取土价格为每立方8元，同时，本案双方的回填协议中，为每立方7元，回填的程序和性质与开挖土石方是一样的，那么这样的价格，开挖和回填的价格基本是一致的，关于原告所述对于开挖土石方没有约定价格，明显与实际情况不符。同时，不可确定的造价继续采用了08定额，第一条是在重复博达的错误，综上，应采纳不确定的第二种进行判定。2018年6月27日，河南智信工程造价咨询有限公司出具关于屈晓伟已完成的许昌烟草机械责任有限公司施工工程造价司法鉴定意见书的补充意见，该补充意见为，经审核，在2016年5月31日双方签字认可的现场勘察记录中“第三条综合楼道路：面积原488㎡，审452㎡”。该项目现场已经不存在，从公平角度出发，综合楼道路面积调整为原面积和审面积的平均值470平方米，比原意见书增加18平方米。增加金额为1216.20元。屈晓伟和曹学魁对该补充意见均无异议。该院经审核认为，本案虽系相关临时建筑施工及挖土方、场内运输的工程，但由于双方没有签订书面合同，对工程量、单价及总价款等没有约定。“屈老板结账单”也仅显示相关工程量，并不显示单价。且该结算单中有个别数据不准，在第一次审理时，进行了现场勘查。因此，在08定额基础上进行鉴定，并考虑临时用房的情况，双方对价格形成一致意见的按照一致意见，否则，造价信息上有的，按照施工期的造价信息价，没有的按施工期的市场询价，是符合本案实际的。由于豫博建价鉴字（2016）004号工程造价鉴定意见书没有按照土石方现场实际施工过程鉴定、水电费用计取错误、人工挖土方没有按照图纸写明及现场实际发生的情况计算，即只有基底10公分的是人工，活动板房等相关材料价格与当时的市场价不接近，故应适用豫智工鉴[2018]05001号工程造价司法鉴定意见书。原告（反诉被告）屈晓伟所辩理由不足，该院不予支持。关于该鉴定结论的不可确定造价部分的第一种鉴定意见依据了施工图纸、原始地貌方格网图和施工期定额及相关配套文件，符合案件实际，应作为定案依据。被告（反诉原告）曹学魁所辩应采用第二种意见的理由不足，该院亦不予支持。故屈晓伟已完成的许昌烟草机械有限责任公司施工工程造价为215243.79元+284604.64元+1216.20元=501064.63元。
另查明，吴少华系曹学魁雇佣负责现场施工的技术员。在施工过程中，曹学魁向屈晓伟支付工程款共计500000元。
上述事实还有庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方因工程款发生纠纷，分别申请先后进行了司法鉴定。由于第一次鉴定意见存在多处错误，遂进行了重新鉴定。豫智工鉴[2018]05001号工程造价司法鉴定意见书纠正了第一次鉴定意见的相关错误，符合本案工程实际。根据该鉴定意见的可确定造价和不可确定造价的第一种意见，屈晓伟已完成的许昌烟草机械有限责任公司施工工程造价为501064.63元。因曹学魁向屈晓伟已支付工程款500000元。故被告（反诉原告）曹学魁应支付原告（反诉被告）屈晓伟工程款1064.63元及利息。被告吴少华系曹学魁雇佣人员，不承担工程款支付义务。原告（反诉被告）屈晓伟的其他诉讼请求及被告（反诉原告）曹学魁的反诉请求证据不力，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）曹学魁向原告（反诉被告）屈晓伟支付工程款1064.63元及利息（从2016年3月9日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）屈晓伟的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）曹学魁的反诉请求。本诉案件受理费5725元，原告（反诉被告）屈晓伟负担5705元，被告（反诉原告）曹学魁负担20元；反诉费2434元，减半交纳1217元，由被告（反诉原告）曹学魁负担。
各方当事人在二审中均无新的证据出示。
根据各方的诉辩意见该院归纳本案的审理焦点为：河南智信鉴定意见书是否能作为本案定案的依据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，2017年8月16日，河南智信工程造价咨询有限公司受该院的委托，于2018年5月7日作出豫智工鉴[2018]05001号工程造价司法鉴定意见书，在鉴定过程中，原审法官开庭时已明确告知双方，且双方当事人已经向鉴定机构移交了全部证据材料，故该鉴定意见书认定事实清楚、准确，程序合法，应当作为认定本案的依据。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3761元，上诉人屈晓伟负担3049元，上诉人曹学魁负担712元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志强
审 判 员 秦东亮
代理审判员 陈 晖
二〇一八年九月五日
书 记 员 李 洋