湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑二终字第53号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1966年10月22日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，经商。2014年11月18日因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年11月19日由湘潭县公安局决定取保候审。2015年9月8日经湘潭县人民法院决定取保候审。同年10月14日经湘潭县人民法院决定予以逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人龙中阳，湖南万维律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人刘某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于二0一五年十月十四日作出（2015）潭刑初字第297号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2015年11月16日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年6月26日，被告人刘某某登记注册成立“益阳市赫山区某某包装材料厂”从事个体经营，购置液体印刷机、装包机、电机等设备后，经营范围主要为纸袋、编织袋的加工、销售等。2012年6月19日至2013年12月1日期间，被告人刘某某未经注册商标“某某”所有权人以及湖南湘乡某某水泥有限公司的许可，应湘潭县某某水泥销售站经营者倪某某、莫某某、谢某某（以上三人均因犯假冒注册商标罪被判刑）等人的要求，根据倪某某等人提供的湖南韶峰某某水泥有限公司“某某”牌和湖南湘乡某某水泥有限公司“某某”牌水泥包装袋样板，从益阳市赫山区某某塑业有限公司购进半成品纤维袋，雇佣益阳市赫山区沧水铺镇的刘某某等人在“益阳市赫山区某某包装材料厂”内擅自伪造“某某”牌和“某某”牌水泥包装袋各40余万个，并雇佣胡某等人驾驶货车运输至湘潭县某某水泥销售站内，将伪造的“某某”牌水泥包装袋以0.54-0.56元／个的价格，伪造的“某某”牌水泥包装袋以0.68-0.71元／个的价格销售给湘潭县某某水泥销售站，共计销售金额为583750元。
另查明：“某某”系中国建材股份有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，核定使用商品（第19类）水泥等。中国建材股份有限公司许可某某水泥有限公司在2011年7月1日至2016年6月30日期间使用其注册的“某某”注册商标，并许可该公司的合资或者控股子公司使用。后某某水泥有限公司许可其子公司湖南韶峰某某水泥有限公司使用该注册商标。2011年8月，被告人谢某某与湖南湘乡某某水泥有限公司签订《散装水泥中转包装销售合同》，双方约定由谢某某一方在湘潭县石潭镇申办设立散装水泥中转包装销售分公司，以散装水泥改包装水泥（俗称“散改包”）的方式销售湘乡某某水泥有限公司的“某某”牌水泥。
案发后，被告人刘某某主动向公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。公安机关已扣押被告人刘某某违法所得10万元。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。
原审判决认为：被告人刘某某未经注册商标“某某”所有权人许可，擅自制造湖南韶峰某某水泥有限公司“某某”牌水泥包装袋并予以销售，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩罚。案发后，被告人刘某某能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人刘某某主动退缴违法所得10万元，可酌情从轻处罚。所退缴的违法所得，应予以没收，上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，遂判决：一、被告人刘某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘某某向湘潭县公安局退缴的违法所得人民币十万元，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
宣判后，原审被告人刘某某不服，认为原判量刑畸重，请求二审法院改判缓刑。辩护人提出了相同的辩护观点。
经审理查明：“某某”系中国建材股份有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，核定使用商品（第19类）水泥等。中国建材股份有限公司许可某某水泥有限公司在2011年7月1日至2016年6月30日期间使用其注册的“某某”注册商标，并许可该公司的合资或者控股子公司使用。后某某水泥有限公司许可其子公司湖南韶峰某某水泥有限公司使用该注册商标。
2008年6月26日，上诉人刘某某登记注册成立“益阳市赫山区某某包装材料厂”从事个体经营，购置液体印刷机、装包机、电机等设备后，经营范围主要为纸袋、编织袋的加工、销售等。2012年6月19日至2013年12月1日期间，上诉人刘某某未经注册商标“某某”所有权人以及湖南湘乡某某水泥有限公司的许可，应湘潭县某某水泥销售站经营者倪某某、莫某某、谢某某（以上三人均因犯假冒注册商标罪被判刑）等人的要求，根据倪某某等人提供的湖南韶峰某某水泥有限公司“某某”牌和湖南湘乡某某水泥有限公司“某某”牌水泥包装袋样板，从益阳市赫山区某某塑业有限公司购进半成品纤维袋，雇佣益阳市赫山区沧水铺镇的刘某某等人在“益阳市赫山区某某包装材料厂”内擅自伪造“某某”牌和“某某”牌水泥包装袋各40余万个，并雇佣胡某等人驾驶货车运输至湘潭县某某水泥销售站内，将伪造的“某某”牌水泥包装袋以0.54-0.56元／个的价格，伪造的“某某”牌水泥包装袋以0.68-0.71元／个的价格销售给湘潭县某某水泥销售站，共计销售金额为583750元。
案发后，上诉人刘某某主动向公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。公安机关已扣押被告人刘某某违法所得10万元。
二审期间，上诉人缴纳了原审判决中未缴纳的20000元罚金。
上述事实，上诉人刘某某在一审、二审中均无异议，且有上诉人刘某某的供述；有证人刘某某、胡某、冯某某、朱某某、谢某某、王某、倪某某、莫某某、谢某某、谢某某、黄某、谭某某、万某某、潘某某、王某某、蒋某某、喻某某、陈某某、朱某某、欧某某、成某某、刘某某、成某某、周某、杨某某、邓某某、赵某某、陈某某、彭某某的证言；有朱某某、谢某某与刘某某购买包装袋的记录，欠条，个体工商户营业执照，益阳市赫山区某某包装材料厂企业注册登记资料，益阳市某某塑业有限公司产品出库单、划码单，农业银行存取款凭条，农业银行个人账户交易明细，益阳农商行刘某某账户交易明细，湘潭县农村信用合作联社存款凭证，原审法院（2014）潭刑初字第230号刑事判决书，“某某”商标注册证，企业法人营业执照及注册登记资料，商标使用许可协议，商标使用授权书，商标备案，湖南韶峰某某水泥有限公司检验报告，湘乡某某水泥有限公司企业登记资料，出厂水泥试验报告单，散装水泥中转包装销售合同，过磅单，委托书，销售量统计表，银行交易记录，水泥销售情况表，销售情况临时记录、人口信息资料等书证；有现场照片，实物照片，包装袋照片，汇款存根照片，仿制水泥袋照片；有在逃人员登记信息表，到案经过说明，辩认笔录及照片；有湘潭县公安局扣押决定书及扣押清单，缴款单，湖南省非税收入一般缴款书等已经原审庭审质证、认证并经本院查证属实的证据予以证明。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘某某未经注册商标“某某”所有权人许可，擅自制造湖南韶峰某某水泥有限公司“某某”牌水泥包装袋40余万个，并予以销售，情节特别严重，其行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。案发后，上诉人刘某某能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人刘某某主动退缴违法所得10万元，可酌情从轻处罚。所退缴的违法所得，应予以没收，上缴国库。上诉人刘某某及辩护人提出“原判量刑畸重，请求二审法院改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据上诉人的犯罪事实及其量刑情节，依法对上诉人做出了减轻处罚的判决，原审判决对其依法在法定量刑幅度内量刑并无不当。但上诉人刘某某在二审期间积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳，部分不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第297号刑事判决中的第一项对原审被告人刘某某的定罪部分及第二项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第297号刑事判决中的第一项对原审被告人刘某某的的量刑部分；
三、上诉人刘某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年九个月；并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月14日起至2017年7月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一五年十一月二十七日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。