湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终1095号
上诉人(原审被告)湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人关鸿发，该公司经理。
委托代理人谭显友，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)彭风祝，男，1956年4月21日出生，土家族，住湖南省芷江侗族自治县。
委托代理人吴衡，湖南泰阳律师事务所律师。
上诉人湖北中民建筑工程有限公司因与被上诉人彭风祝工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湖北中民建筑工程有限公司的委托代理人谭显友、被上诉人彭风祝及其委托代理人吴衡到庭接受询问。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月1日，被告湖北中民建筑工程有限公司承建怀化市启生房地产开发有限责任公司的学林雅园满庭芳组团世贸大楼施工过程，并设立了湖北中民建筑工程有限公司怀化学林雅园满庭芳组团世贸大楼项目部。原告彭风祝经应聘，在湖北中民建筑工程有限公司怀化学林雅园满庭芳组团世贸大楼项目部上班，没有签订劳动合同。2014年8月26日，原告彭风祝在工地上班受伤，被送至中国人民解放军第五三五医院住院治疗255天，花去医药费179552.8元，该医药费由工伤保险进行支付。2014年12月16日经怀化市人力资源和社会保障局怀人社工伤字【2014】1783号《怀化市工伤认定决定书》认定原告所受伤害为工伤。2015年4月27日经怀化市劳动能力鉴定委员会怀市劳鉴字【2015】30号《怀化市劳动能力鉴定结论书》鉴定原告工伤构成8级伤残。原、被告双方因赔偿达不成一致意见，原告彭风祝以工伤保险待遇为由，向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年9月25日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字〔2015〕第133号仲裁裁决书，裁决：被告湖北中民建筑工程有限公司支付原告彭风祝一次性伤残补助金66000元、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费32868元、住院伙食补助费2550元、停工留薪工资33000元、双倍工资人民币6000元，共计140418元。原、被告均不服，向法院提起诉讼。
另查明：被告湖北中民建筑工程有限公司支付原告彭风祝住院期间的部分护理费4600元，支付原告受伤住院期间工资15000元。本案在审理过程中，原告彭风祝均要求解除与被告湖北中民建筑工程有限公司的劳动关系。
原判认为：本案系工伤保险待遇纠纷。原告彭风祝在被告处工作，双方没有签订书面劳动合同书，但原、被告之间形成事实上的劳动合同关系。现原告彭风祝以受伤为由，要求与被告解除劳动合同关系，法院予以支持。
本案原告彭风祝因工受伤，依法认定为工伤,应享受工伤保险待遇。依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，原告彭风祝在被告湖北中民建筑工程有限公司处工作不满1月，故其工资以怀化市2013年度全市在岗职工月平均工资3139元为标准。原告彭风祝伤情构成8级伤残，依法应享有的工伤保险待遇有：1、一次性伤残补助金34529元（3139元/月×11月=26316元）;
2、护理费24887元元（35623元/年÷365天×255天=24887元）；
3、住院伙食补助费2550元（依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，原告住院天数为255天）；
3、停工留薪期内工资31390元（3139元/月×10月=31390元），原告彭风祝停工留薪期为受伤之日（2014年8月26日）至劳动能力鉴定结论日（2015年4月27日），但原告出院在2015年5月8日，因停工留薪期一般不超过12个月，故彭风祝停工留薪期按10月计算；
4、一次性医疗补助金31390元（3139元/月×10月=31390元）；
5、一次性伤残就业补助金31390元（3139元/月×10月=31390元）。
上述共计156136元。
对于原告要求被告支付营养费、交通费、后续治疗费的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。原告在被告处工作，未满一个月，即发生原告受伤之事实，导致原、被告没有签订书面劳动合同，因此，对于原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求，法院不予支持。对于原告要求被告补缴社会保障费用的诉讼请求，不是法院审理范围，法院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》第五条之规定，判决：一、原告彭风祝与被告湖北中民建筑工程有限公司解除劳动关系；二、被告湖北中民建筑工程有限公司支付原告彭风祝一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期内工资共计156136元，扣除被告湖北中民建筑工程有限公司已经支付给原告彭风祝的19600元，被告湖北中民建筑工程有限公司还应当支付原告彭风祝136536元，限本判决生效后15日内一次付清；三、驳回原告彭风祝的其他诉讼请求。本案受理费元10元，由被告湖北中民建筑工程有限公司承担。
上诉人湖北中民建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院适用法律错误，被上诉人已年满58岁，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应减60%；二、原审法院认定事实错误，被上诉人的工资应为3000元，而非3139元。请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。
被上诉人彭风祝答辩称:上诉人曲解法律，原判决认定事实和各项损失认定正确,请二审法院依法维持原判,支持被上诉人的请求。
本案在二审审理过程中，上诉人湖北中民建筑工程有限公司与被上诉人彭风祝均未提供新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
上述事实，有原审判决所列证据及二审询问笔录在卷证明，足以认定。
本院认为:根据已查明事实和诉讼请求，本案的主要争议焦点是：被上诉人的工资数额及一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应否减除60%。
依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。”的规定，被上诉人彭风祝要求解除劳动关系，是在工伤发生后，系因重新工作和赔偿事宜不能协商妥善所致，并非自愿与上诉人解除或终止劳动关系。上诉人提出被上诉人已年满58岁的事实成立，但主张“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应减60%”的请求不能成立，本院不予支持。
原判决依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，因彭风祝在湖北中民建筑工程有限公司处工作不满1月，彭风祝的工资按怀化市2013年度全市在岗职工月平均工资3139元标准认定，并无不当，上诉人提出“被上诉人的工资应为3000元”的主张并无证据证实，该请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决程序合法，认定事实基本清楚，处理正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北中民建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利建
审 判 员 欧晓林
代理审判员 龙 欣
二〇一六年十一月十八日
代理书记员 向玉玲