四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民提字第264号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：谭义，男，1976年11月22日出生，汉族。
委托代理人：余泽红，男，1962年5月14日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钟朝辉，女，1971年7月17日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈企余，男，1972年4月9日出生，汉族。
被申请人（一审第三人，二审上诉人）：张敏，女，1981年5月21日出生，汉族。
委托代理人：高原，北京德恒（成都）律师事务所律师。
申请再审人谭义因与被申请人钟朝辉、陈企余、张敏房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2012）自民二终字第76号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月23日作出（2013）川民申字第791号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人谭义及其委托代理人余泽红，被申请人张敏及其委托代理人高原到庭参加诉讼，被申请人钟朝辉、陈企余经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2010年6月29日，一审原告谭义起诉至四川省自贡市沿滩区人民法院称，2007年8月20日，谭义与陈企余签订售房协议约定，陈企余（甲方）将九园酒楼卖给谭义（乙方），房价两套方案：一、110万元，由甲方负责房产证、土地使用证等过户手续的办理及费用，甲方提供给乙方工程，甲方必须保证乙方的利润50万元；二、70万元，如乙方放弃工程，产权过户办理费用由乙方承担。如甲方不给乙方工程，产权过户办理费用由甲方承担。乙方支付余额当天同时办理产权过户。协议签订后，陈企余将房屋交付谭义使用。至2008年1月，谭义先后支付购房款50万元。2010年6月，谭义得知该房被人民法院执行并拟进行评估拍卖。在此期间，陈企余未向谭义提供工程，谭义也未能向陈企余支付余款，现按约定，谭义选择70万元购房。诉讼中，谭义已向人民法院提存购房款20万元。陈企余与第三人张敏设定抵押的时间是2010年3月12日，该抵押属新设抵押，不是其他抵押权人的抵押权变更，且该房于2009年2月30日已被人民法院查封，该抵押登记违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条之规定，应认定无效。请求：1.确认售房协议合法有效；2.判令钟朝辉、陈企余继续履行该协议，将房屋及土地使用权过户给谭义，并承担产权过户的所有费用。一审被告钟朝辉、陈企余辩称，售房协议明确设定了支付房款的两个方案由谭义选择，并约定在谭义支付余款的当天办理房屋产权过户。陈企余将该房屋交给谭义，但谭义在交付50万元房款后未付清余款，也一直未选择房款支付方案，谭义在起诉时才选择付款方案。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，钟朝辉、陈企余已在开庭前书面通知谭义解除了售房协议，且该协议已失去继续履行的条件，钟朝辉、陈企余愿意退还谭义已支付的购房款。钟朝辉、陈企余有权设立抵押担保物权，抵押权的设立是基于钟朝辉、陈企余向第三人张敏借款还刘建伟的债务，而之前刘建伟已对该房屋设立了抵押登记，故将其抵押权人变更为第三人张敏。请求：1.判令售房协议不再履行；2.确认双方为债权债务关系，钟朝辉、陈企余退回谭义已支付的购房款。第三人张敏辩称，2010年3月8日，钟朝辉、陈企余因需还刘建伟欠款而向张敏借款，钟朝辉、陈企余和张敏签订借款合同并进行了公证，同时赋予强制执行效力。合同约定钟朝辉、陈企余将诉争房屋作抵押借款150万元。签订借款合同时，该房屋已被人民法院查封。2010年3月12日，张敏凭人民法院协助执行通知书依法办理了抵押登记。2010年6月8日，张敏申请人民法院强制执行。因谭义和钟朝辉、陈企余买卖房屋时未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变更的法律效力，故不应支持谭义的诉讼请求，而应确认张敏的房屋抵押权成立。请求：确认张敏对诉争房屋享有抵押权。
四川省自贡市沿滩区人民法院一审认为，谭义与陈企余、钟朝辉于2007年8月20日签订的售房协议不违反法律的禁止性规定，合法有效。合同生效后至谭义起诉前，该合同涉及的房屋尚未完成不动产登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，该合同所涉及的房屋尚未发生物权转移的法律效力，即该合同尚未履行完毕。谭义与钟朝辉、陈企余签订售房协议后支付了部分价款，但未完成物权转移登记，谭义对诉争房屋享有债权而不享有物权。按照合同约定，该房价为两套方案，由谭义自选并支付余款，双方于当天同时办理产权过户。合同履行的主动权在谭义，但双方签订合同后至起诉前，谭义未选择合同履行方式，也未付清余款，致使诉争房屋至今未办理产权过户手续，故谭义对该合同未履行完毕负有责任。双方签订房屋买卖合同后，陈企余在房屋未办理产权过户手续和仍持有房屋所有权证的情况下，与案外人刘建伟对该房屋设立抵押权，且办理了他项权证，其行为违背了诚实信用原则。因谭义未提供抵押权无效的证据，该抵押权应当有效。
四川省自贡市沿滩区人民法院于2009年12月25日在该房屋已经设立抵押权的情况下，对该房屋进行的查封系对该房屋抵押权外剩余价值的查封。2010年3月12日，陈企余向四川省自贡市沿滩区人民法院申请抵押权人变更，该院依法予以准许。陈企余在房管部门注销了刘建伟的抵押权，在该房屋上设立了150万元的抵押权给张敏。虽然《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项规定了依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，但对诉争房屋查封前，该房屋已经设立了抵押权，人民法院的查封仅是对房屋抵押权外剩余价值的查封。陈企余在该房屋被查封期间向人民法院申请变更抵押权人，人民法院依法予以准许，并无不当。同时，谭义亦未提供该抵押无效的证据。抵押合同虽然合法有效，但因该房屋超出100万元的抵押权部分已被人民法院查封，陈企余与张敏只能在法律准许的范围内，即对该房屋的100万元的抵押权享有处置权，故张敏只享有该房屋100万元的抵押权。综上，谭义与陈企余、钟朝辉之间签订的售房协议不违反法律的禁止性规定，合法有效。谭义有权要求陈企余、钟朝辉继续履行售房协议。谭义请求陈企余、钟朝辉继续履行售房协议，其权利主张的核心是对物权予以变更，属于物权请求权。根据审理查明的事实，诉争房屋已经设立抵押权，致该合同所涉及的交易房屋的物权变更不能成就。谭义除对诉争房屋有权请求继续履行外，还对陈企余、钟朝辉依据售房协议享有相应的债权请求权。对谭义权利的行使，因物权请求权不能实现，四川省自贡市沿滩区人民法院依法对谭义权利的行使予以了释明，但谭义坚持要求继续履行合同的诉讼请求，故对该请求不予支持。张敏虽然与陈企余签订了150万元的借款合同，并将诉争房屋在房产管理部门办理了150万元的他项权证登记，但陈企余与张敏只能在法律准许的范围内，对该房屋的100万元的抵押权享有处置权，故张敏享有诉争房屋100万元的抵押权，对张敏主张的超出100万元的部分，不予支持。四川省自贡市沿滩区人民法院于2011年8月23日作出（2010）沿滩民一初字第343号民事判决：一、谭义与陈企余于2007年8月20日签订的售房协议合法有效；二、驳回谭义的其他诉讼请求；三、张敏对座于自贡市沿滩区沿滩镇开元南路162号的房屋（房屋产权证号：房权证2009字第0928004**号）享有价值100万元的抵押权；四、驳回张敏的其他诉讼请求。
宣判后，谭义、钟朝辉、陈企余、张敏均不服，提起上诉。四川省自贡市中级人民法院二审认为，陈企余与谭义于2007年8月20日达成房屋买卖协议，并就价款设定了两套方案，约定由谭义选择确定，只有谭义选择方案的意思达到该价款约定方能生效。谭义并无证据证明其起诉前已向陈企余明确表示对价款方案的选择，故谭义起诉要求陈企余继续履行合同的诉状副本送达陈企余时才是谭义选择价款方案的意思表示到达陈企余之时，故该合同自签订时成立，于价款确定时生效。陈企余向谭义发出解除售房协议通知是在谭义起诉之后，且单方作出解除通知的理由不能成立。一审认定该合同系双方真实意思表示，合法有效，应予以确认，该合同应得到履行。虽房屋在签订售房协议时已交付使用，但售房协议价格条款生效时该房屋上已存有抵押权登记及人民法院的财产保全措施，只有在抵押权被消解、财产保全措施被解除后方可继续履行。鉴于该房屋所涉查封的权利已远远超出其价值，一审法院告知谭义可变更诉讼请求，但其据不变更，据此一审判决仅确认合同有效而不判令限期办理房屋产权过户手续的处理恰当，予以维持。对谭义办理房屋产权过户手续的请求，不予支持。不动产在人民法院查封期间不得转让、设定抵押，但经作出财产保全措施的人民法院准许，在不影响其他权利人利益的情况下对该不动产仅变更他项权利人，应予认可。因张敏及陈企余原因所扩大抵押额度影响了其他权利人利益，不应受到保护，其不利后果应由行为人自行承担，一审判决确认张敏对标的房屋享有价值100万元的抵押权并无不当，予以维持。对张敏确认抵押权金额应为150万元的请求，不予支持。谭义于2010年6月30日向一审法院申请调取房屋产权及抵押相关资料。2010年7月13日，一审法院向自贡市房地产管理局调取了相关资料，并于2010年11月22日庭审中由谭义提交质证，程序合法，谭义关于一审法院采信非法证据的主张不能成立，不予支持。张敏作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，一审法院准许后，审理期限依法应重新计算。一审法院审理期间经批准延长审理期限，并在期限之内审结此案，程序合法，张敏关于原审法院超审限的主张不能成立，不予支持。综上，谭义、张敏的上诉理由均不能成立。四川省自贡市中级人民法院于2012年6月4日作出（2012）自民二终字第76号民事判决：驳回上诉、维持原判。
本院再审过程中，申请再审人谭义称，（一）二审法院认为张敏享有100万元抵押权，是基于经法院准许后的抵押权变更登记的事实行为取得，与案件事实不符。张敏提交的（2010）川成蜀证内经字第73956号公证书证实，2010年3月8日钟朝辉、陈企余向张敏借款150万元，用于交纳宏伟大厦余下产权证税费。自贡市房产交易中心的房屋登记《信息描述》证明张敏在房产登记机关设立登记的抵押权，就是陈企余将诉争房产为该笔借款提供的抵押担保。张敏抵押权办理是设立登记，并非变更登记。同时，张敏出具的借款收条亦证实，该笔借款直接借给了陈企余，与诉争房屋上已设立抵押权的抵押权人刘建伟无任何关联。二审判决认定张敏的抵押权是变更登记而来的结论缺乏证据支持。（二）二审判决关于查封的诉争房屋经法院的准许，仅变更转让他物权，其行为应予认可的认定违反《中华人民共和国物权法》关于抵押权移转的规定。抵押权作为保证主债权实现而在抵押物上设立的他物权，其从权利的属性是以担保的主债权的产生和变更为前提。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，担保的债权未发生转让的单独转让抵押权，为《中华人民共和国物权法》所禁止。（三）二审判决关于查封的财产，只要经过作出保全裁定的人民法院准许，登记机关为申请人办理抵押权变更的行为就为合法，违背了现行审判执行程序的相关规定。1.法律规定查封、扣押的财产不得设立抵押权。张敏设立的150万元的抵押权是在人民法院对诉争房屋依法查封后实施，并办理的抵押权设立登记，应属无效；2.人民法院无权准许对查封的财产进行抵押权的变更登记。法院作出的准许行为，无任何关于该财产上的抵押权人需要变更权利主体的裁判文书和其他生效法律文书存在，亦无生效法律文书确认陈企余和张敏是诉争房屋上需要办理抵押权变更登记的权利申请人。（四）本案诉争房屋系整体查封，并非分割查封。二审判决确认四川省自贡市沿滩区人民法院对案涉房屋的查封系100万元价值外的查封，属事实认定错误。（五）二审判决认为因谭义未向陈企余提出最后按哪一套价格方案履行合同，认定买卖合同未全面生效，混淆了合同成立条件和合同履行条件之间的关系，属适用法律错误。请求：1.撤销二审判决；2.驳回张敏的诉讼请求及确认张敏的抵押权无效；3.判令谭义与陈企余签订的售房协议合法有效并由陈企余继续履行，将房屋所有权及土地使用权过户给谭义，同时承担过户的所有费用。张敏辩称，张敏已在房屋登记机关办理抵押登记，该登记行为是具体行政行为，应予以认定，而不能在民事案件的审理中确认其效力；抵押登记是担保物权，谭义无权对此提出质疑；张敏的行为是善意的且无任何过失，抵押登记依据的是执行法院的执行裁定和协助执行通知书，对执行裁定的审查不是人民法院民事案件的审查范围。请求：维持二审判决。钟朝辉、陈企余未提交书面答辩意见。
本院再审认为，一、二审判决认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销四川省自贡市中级人民法院（2012）自民二终字第76号民事判决及四川省自贡市沿滩区人民法院（2010）沿滩民一初字第343号民事判决；
二、本案发回四川省自贡市沿滩区人民法院重审。
审 判 长 陈伯军
审 判 员 秦永健
代理审判员 冯一平
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 李 静