云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第36号
上诉人（原审原告）云南朕意水利水电工程有限公司。
法定代表人孟艳，该公司董事长。
委托代理人林晓波，该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
委托代理人郑世云，云南经方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国水利水电第十一工程局有限公司。
法定代表人孙玉民，该公司总经理。
委托代理人常思成，该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。
原审被告中国水利水电第十一工程局南汀河项目经理部。
负责人周洪斌，该项目部经理。
委托代理人ＸＸ新、王正大，中国水利水电第十一工程局有限公司员工。代理权限：一般授权代理。
上诉人云南朕意水利水电工程有限公司（以下简称朕意公司）因与被上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水电十一局）、中国水利水电第十一工程局南汀河项目经理部（以下简称水电十一局项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2011）临中民初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭于2014年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人朕意公司的委托代理人郑世云、林晓波，被上诉人水电十一局的委托代理人常思成，被上诉人水电十一局项目部的委托代理人ＸＸ新、王正大到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2006年5月26日朕意公司与水电十一局项目部签订《引水隧洞石方洞挖分承包合同》，朕意公司以切块分包的形式单价承包新塘房水电站引水隧洞、调压井及压力管道等工程，分包的主要内容为石方开挖、砂浆锚杆、挂网钢筋、排水孔、钢支撑、喷砼等。双方对工程量计量原则、工程结算、材料供应、奖励与处罚、安全施工、工程保修（保修期一年）、双方的权利义务约定责任等进行了详细约定。在朕意公司施工过程中因塌方、停电、人员窝工等问题，双方于2008年9月5日签订了《补充协议书》。工程于2009年1月4日完工。双方按工程进度对工程款进行了了27次结算，至2009年4月9日双方最后一次结算止，朕意公司共完成工程量金额14023137.82元，扣除材料款、税金、水电费、仓管费、型钢差价、质保金（566317.90元）等后，水电十一局应付工程款5598588.15元。朕意公司领取了工程款6031592.84元，工程进度奖励款372743.35元，共计6404336.19元。朕意公司认为双方存在应结而未结工程，对合同条件改变、塌方、停电、人员窝工等损失水电十一局获得了补偿，要求水电十一局给予相应补偿。因双方协议未果，朕意公司向一审法院提起诉讼，诉请判令水电十一局及水电十一局项目部：1、向其支付合同补偿款6504272.43元及资金占用利息；2、返还工程质量保证金；3、赔偿设备折旧费、场地占用费、房屋租赁费、看护人员工资402069.84元，并承担全部诉讼费用。朕意公司在一审诉讼过程中变更诉讼请求为：由水电十一局及水电十一局项目部承担未结工程款、合同条件改变、停电、窝工、塌方、〖HT3，4〗工期延长、设备折旧、奖金、利息、质保金共计10603685.41元。〖HT〗
经审理，对于本案第一个争议焦点，即关于应结而未结的工程量及工程价款是否成立的问题。一审法院认为，朕意公司与水电十一局项目部签订的《引水隧洞石方捌司挖分承包合同》第四条、第五条的约定，工程量按现场人员确认的工程量为准；经主包商经营部门核准的工程量即为当月支付工程量，分包商按月上报统计报表，经主包商质检人员验收合格后的工程量方可计算，主包商随机安排的施工任务必须取得主包商主管人员签认单方可结算，所有项目的施工必须取得主包商书面指示，分包商按此指示施工并取得主包商管理部门的确认书，否则，主包商不给分包商作任何结算。本案中，一审原被告双方对工程按进度进行了27次结算，最后一次结算为工程完工后的2009年4月9日，该结算双方当事人签字认可，合法有效，应作为认定案件事实的证据。虽然朕意公司施工工程量包含在水电十一局与业主进行的总结算中，但不能以明细个体单位分割出来，且朕意公司提出的未结工程的具体项目，无双方约定的工程量确认书，故，朕意公司提交的证据不能证明其主张的应结未结工程量及工程价款，一审法院不予采信。
关于第二个争议焦点，即合同补偿款是否成立的问题。一审法院认为，朕意公司提出合同条件改变、停电、窝工、塌方、工期延长、安全生产、多扣管理费、设备折旧等补偿问题，双方签订的合同作了约定，《引水隧洞石方洞挖分承包合同》第三条：洞挖单价包括：钻孔、爆破、安全处理、翻碴…；第六条：2、主包商提供的材料在原采购价的基础上加8％的管理费（含运费、装卸费、仓管费等）；第九条：9、合同条件改变而使分包商蒙受重大损失时，在分包商基础资料齐全并经主包商认可签认后，主包商可给予考虑；第十六条：1、合同采用固定单价分包，合同履行期间，无论是法律、法规或者物价上涨均不考虑价格调整；2、因塌方或主包商造成的工期延误，分包商不得提出费用索赔，主包商可给予考虑适当延长工期；3、因恶劣天气等客观因素造成的工期延误，分包商不得提出费用索赔，主包商可给予考虑适当延长工期。《补充协议书》第一条：引水隧洞施工即日复工后，前期提出洞内塌方、停电、人员窝工等待隧洞全线贯通后一并协商解决。根据双方合同的上述约定，合同条件改变造成的损失，朕意公司未提交主包商签订的基础资料；塌方、停电、窝工损失双方在原合同约定的基础上补充约定由双方协商解决；安全生产已约定在分包单价中；钢材、水泥管理费双方按约定在进度结算中进行了确认；设备折旧、房屋及场地租赁、看护人员工资等双方在合同中未作约定；工程完工后双方进行了工程结算，合同履行完毕，设备折旧、房屋及场地租赁、看护人员工资等费用由水电十一局承担缺乏依据。水电十一局与业主补充协议五及水电十一局向业主申请的补偿报告，虽然包含朕意公司进行施工的项目，但不能以明细个体单位分割出来，且朕意公司提出具体补偿金额的统计计算均系单方行为，故，一审法院对于朕意公司要求水电十一局及水电十一局项目部支付合同补偿款的主张，不予采信。
对于第三个争议焦点，即关于已结工程价款的认定及工程质保金是否返还的问题。一审法院认为，依据双方按进度对工程价款的结算，确认总价款为14023137.82元，扣除材料款、税金、水电费、仓管费、型钢差价、质保金等后，水电十一局应付工程款5581003.62元，双方确认的结算主要依据分包队伍工程量结算汇总表，根据2006年5月26日至6月25日工程量汇总表，双方2006年12月22日的结算单少算洞挖石工程款17584.53元，故，水电十一局应付工程款应确定为5598588.15元。朕意公司已领款6404336.19元，水电十一局提供的记帐凭证中301343.35元、71400元两笔注明为工程进度奖励款，双方的《引水隧洞石方洞挖分承包合同》第七条亦约定了工程进度奖，故一审法院认定朕意公司已领款6404336.19元中含工程进度奖励款372743．35元。双方约定的质保期一年已超过，水电十一局应按约返还质保金。上述款项折抵后水电十一局应返还朕意公司质保金133313.21元。朕意公司工程完工后，向水电十一局移交了部分材料，但朕意公司主张材料的价款32546.89元，缺乏证据证实，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，一审原被告双方签订的《引水隧洞石方洞挖分承包合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的规定，合同真实、有效，双方均应本着诚实信用的原则，全面、适当地履行合同约定的义务。但在合同履行过程完毕，质保期届满后，水电十一局未按约返还质保金，已构成违约，应承担相应责任。朕意公司要求水电十一局支付未结工程款及补偿损失的请求，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：“一、中国水利水电第十一局有限公司于本判决生效后十日内返还云南朕意水利水电工程有限公司质保金133313.21元人民币。二、驳回云南朕意水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。……案件受理费85422元，云南朕意水利水电工程有限公司负担84348元，中国水利水电第十一局有限公司负担1074元。”
一审判决宣判后，朕意公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求或将本案发回重审。其事实和理由为：1、一审认定事实不清。（1）一审对于应结而未结的工程量及工程价款未予认定错误，该部分工程并非设计范围内工程量，系因原设计与实际地质状况不符、自然灾害频发、设计不完善等因素实际发生的工程量，应另行结算，且业主就该部分工程已与被上诉人结算并已支付。上诉人与被上诉人的27次结算仅是中期支付结算，结算范围仅限于原设计工程量，对于变更部分被上诉人未向上诉人结算支付。一审法院向业主调取的证据材料时仅调取了总的竣工结算书，遗漏了分项明细部分的材料，致使本案事实无法查清。按照施工惯例，对于变更新增的工程量，应由总承包人报送业主，经批复后才可能与实际施工人进行确认和结算，上诉人提交的被上诉人与监理、业主之间的工程联系单及附件等证据足以证明上诉人实施了新增工程量。（2）关于补偿款的认定，上诉人与被上诉人签订的“分承包合同”第十六条第2项违反法律显失公平。因地质原因造成的自然灾害属于不可抗力，为此造成的工期延误及增加的建设成本是业主（建设方）应承担的义务，业主已将因此增加的人工费、机械闲置费、安全措施等费用补偿于被上诉人，被上诉人就应据此向上诉人补偿。涉案工程工期延误系被上诉人所致，涉案合同中约定上诉人不得要求索赔，显然违反相关法律规定。涉案“补充协议”已明确约定塌方、停电、窝工等损失在完工后一并解决，该约定系对原合同的变更，且一审法院向业主调取的相关证据能够证明业主就该部分损失已向上诉人补偿，故被上诉人亦应向上诉人补偿该部分损失。（3）关于质保金，一审法院用被上诉人所谓的超付工程款抵扣质保金错误，涉案工程尚未全部结算，是否超付不能确定。且被上诉人支付给上诉人的工程进度资金系上诉人依约所得，不应予以抵扣。故根据合同约定，设计范围内的质保金为566317.90元，被上诉人应全部返还。2、本案被上诉人违反相关法律规定，违法将其承包工程违法分包，且上诉人不具备隧洞施工的资质，故上诉人与被上诉人所签合同系无效。3、一审审理程序存在诸多缺陷：对于证据未予全面审查，判决书中漏列上诉人提交的部分关键证据，未按上诉人申请调取重要证据，对于上诉人提出的工程造价司法鉴定未予明确答复。
被上诉人水电十一局答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。其理由为：1、一审认定事实清楚。答辩人与被答辩人已按合同第四条约定的计量原则，从2006年6月至2009年4月按进度共办理27次结算，双方已就实际完成合同范围内的工程量及因变更、塌方增加的工程量办理了签认、结算手续。依据合同相对性原理，答辩人与业主之间的合同、补充协议、竣工结算书与被答辩人无关。涉案合同及补充协议已明确约定分包单价为固定单价、不得调整，对于因塌方、恶劣天气及主包方造成的工期延误，不得索赔，被答辩人作为云南本省专业施工单位，对于履行合同所致风险应自行承担。“补充协议”系在被答辩人停工要挟的情况下签订，该协议以原合同为基础，并非对合同变更，其中约定相关问题待隧洞全线贯通后一并协商解决，被答辩人故意忽略“协商”二字，且其无经答辩人签字确认的损失清单。2、答辩人与被答辩人所签合同系双方真实意思表示，答辩人仅将引水隧洞石方洞挖工序分包给他人完成，其余工序及主体工程均由答辩人自行完成，合同效力应为合法有效。3、一审审理程序不存在缺陷，一审调取的业主与被答辩人之间的合同等材料系基于另一法律关系产生，与被答辩人无关。被答辩人在没有证据支持的情况下，主张的新增工程价款及窝工损失无事实、合同依据，一审不予支持正确。一审审理过程中，被答辩人在法律规定期限内未向法庭递交“司法鉴定申请”；虽经被答辩人反对，但一审法院对于被答辩人申请调取的证据仍依职权调取。故一审法院审理本案不存在缺陷。
原审被告水电十一局项目部同意被上诉人水电十一局的上述答辩观点。
在二审审理中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审庭审结束后，被上诉人水电十一局提交了一组新证据：《委托书》、朕意公司的《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《组织机构代码证》，欲证明上述文件系朕意公司在其签订涉案合同时传真所发，其中包含朕意公司具有隧道工程专业承包叁级的资质证书，说明朕意公司以其无施工资质从而主张涉案合同无效缺乏依据。经质证，上诉人朕意公司认为该组证据中的资质证书因无原件予以核实，故不认可该份证据的真实性，对于其他证据认可其真实性，但不认可证明观点。原审被告水电十一局项目部同意上诉人水电十一局的证明观点。对于上诉人朕意公司提交该组证据的效力，本院将结合本案的争议焦点综合评议。
综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、涉案《引水隧洞石方洞挖分承包合同》的效力如何2、上诉人朕意公司关于被上诉人水电十一局应向其支付新工程价款的上诉请求有无事实、法律依据？3、上诉人朕意公司关于被上诉人水电十一局应向其支付补偿款的上诉请求有无事实、法律依据？4、上诉人朕意公司关于被上诉人水电十一局应向其返还质保金566317.90元的上诉请求有无事实、法律依据？
一、关于涉案《引水隧洞石方洞挖分承包合同》的效力如何的问题。
本院认为，本案上诉人朕意公司作为原告提起本案诉讼时，其向一审法院提交的《民事诉状》明确表述“原告认为，双方签订的合同合法有效”，即其在一审诉讼时认为涉案《引水隧洞石方洞挖分承包合同》为有效合同，并未针对合同效力问题提起相应诉讼请求，但其于二审提出了与一审截然相反即主张合同无效的观点。对此，本院认为，一方面，当事人在民事诉讼中应遵循诚实信用原则，其所实施的诉讼行为应当前后一致；另一方面，水电十一局提交的《建筑业企业资质证书》虽非原件，但该证书载明的朕意公司的资质状况与朕意公司的《企业法人营业执照》载明的经营范围包含“隧道工程的设计及施工”的内容能够相互印证，故在朕意公司不能就一、二审表述相悖作出合理解释且未能举出相反证据的情况下，本院对水电十一局于二审所提交证据予以采信。此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定明确了在工程质量合格的情况下，即使建设工程合同无效，工程价款仍可参照合同约定支付。综上，本院认为，上诉人朕意公司主张涉案合同无效缺乏事实依据，涉案工程价款的确定应以合同约定为依据。
二、上诉人朕意公司关于被上诉人水电十一局应向其支付新增工程价款的上诉请求有无事实、法律依据的问题。
上诉人朕意公司认为，其完成的工程不仅限于《引水隧洞石方洞挖分承包合同》约定的工程范围，还包括大量的新增工程，在业主已与被上诉人就该部分工程予以结算支付的情况下，被上诉人亦应向其支付该部分工程款。被上诉人水电十一局则认为，涉案工程的确存在变更增加情形，该部分工程量应按照合同约定的计量方式予以确认，其与上诉人所做二十七次结算中已包含该部分，其与业主之间的结算基于另一法律关系，与本案无关。本院认为，涉案工程量及价款（包括新增变更工程）的确定应以合同约定为依据，《引水隧洞石方洞挖分承包合同》第四条、第五条第2项对于工程量的计量及工程结算有明确约定，分别为“随机发生的工程量按现场管理人员确认的工程量为准”、“分包商按月上报统计报表，报送时间为每月25日-30日。经主包商质检人员验收合格后的工程量方可结算。所有项目的施工必须取得主包商书面指示，分包商按此指示施工并要取得主包商工程管理部门的确认书，否则，主包商不给分包商作任何结算……”。通过考察以上内容可知，依照合同约定，上诉人朕意公司完成的工程量无论是合同范围内抑或新增变更部分，均须经过被上诉人水电十一局确认方可进行结算，否则不予结算。本案中，双方当事人对于存在合同范围以外的新增工程并无争议，而对于就该部分有未结算产生重大争议。根据双方合同约定，工程量的确定应以被上诉人确认为准，在上诉人未举证证明被上诉人对其主张的新增工程量已予确认的情况下，其主张该部分工程款缺乏事实依据。此外，经二审庭审中审查上诉人与被上诉人的部分结算单，如合同附件《隧洞开挖支护单价清单》约定的2米、3米、4米长度的锚杆工程量属合同约定范围，但在双方所做第19次结算中除以上长度的工程量外，还包括2.5米、3.5米锚杆的工程量；再如，在双方所作第27次结算中，塌方回填旧模板、隧洞出渣的工程量本不属于合同范围，但双方仍对以上工程量予以结算。由此可见，上诉人与被上诉人所作27次结算并不仅针对合同约定范围的工程量，还包括合同约定范围以外的工程量。关于业主与被上诉人的结算能否作为确定涉案工程量依据的问题，本院认为，业主与被上诉人之间的法律关系与涉案建设工程合同关系并非同一法律关系，在业主发包给被上诉人的工程量明显超出被上诉人分包给上诉人工程量且涉案合同中并未约定上诉人完成的工程量应以业主确认为准的情况下，根据合同相对性原则，业主与被上诉人的结算不能作为确定涉案工程量的依据。据此，上诉人朕意公司于二审提出的向业主调取竣工结算表分项明细及附件申请，本院不予准许。综上，本院认为，因上诉人朕意公司未提交充分证据证明其主张的新增工程已经被上诉人确认，故其完成的工程量应以与被上诉人所做的二十七次结算为准。据此，其于二审提出的新增工程量鉴定的申请，本院亦不予准许。
三、上诉人朕意公司关于被上诉人水电十一局应向其支付402069.84元补偿款的上诉请求有无事实、法律依据的问题。
上诉人朕意公司认为，被上诉人水电十一局应向其支付的补偿款分为两部分，一部分为其施工期间因地质原因、自然灾害导致的工期延误给其带来的损失，因业主就该部分损失已向被上诉人予以补偿，故被上诉人亦应向上诉人补偿；另一部分为其于2009年1月完工后，迟迟未收到被上诉人的退场通知，从而导致的设备折旧、场地占用、房屋租赁、人员工资等费用。关于上诉人朕意公司主张的第一部分损失是否成立的问题，因其于二审庭审时已明确表述，除一审诉讼请求中的402069.84元系补偿费以外，其余主张诉请均系工程款，其围绕损失所提交证据均用于证明2009年1月以后损失的成立，该部分损失即为402069.84元。据此，本院认为，朕意公司主张的第一部分损失不属于本案的审查范围。关于第二部分损失是否成立的问题，本院认为，在建设工程施工领域，当工程施工完毕后，发包方已与施工方完成绝大部分结算的情况下，施工方及时将机械设备、施工人员清理退场既是施工惯例，也有利于降低施工成本，减少损失，而本案中上诉人称因至今未收到被上诉人的退场通知故未予退场的理由明显与上述惯例相悖，且其对此作法未能作出合理解释，故在其未举证证明其于施工完毕后有继续滞留施工现场之必要的情况下，本院对其该部分费用的主张不予支持。
四、上诉人朕意公司关于被上诉人水电十一局应向其返还质保金566317.90元的上诉请求有无事实、法律依据的问题。
本院认为，如前所述，涉案工程价款应依上诉人与被上诉人的二十七次结算确认为14023137.82元。本案中，双方当事人对于朕意公司已领取的6404336.19元中有372743.35元系工程进度奖励款还是工程款存在争议，经查，本院认为，双方当事人在涉案合同及《补充协议书》已明确约定在工程进度达到一定条件下应给予奖励，且在以上款项的支付凭证上亦注明款项性质为工程进度奖励款，故372743.35元的性质应为工程进度奖励款。据此，被上诉人水电十一局已付的工程款应为6031592.84元。另，本案已查明在扣除各方均无争议的相关费用后，被上诉人水电十一局应付的工程款为5598588.15元。据此，针对涉案工程，被上诉人水电十一局已超付433004.69元的工程款。因双方均认可质保金为566317.90元，且合同约定的质保期已满，故一审法院在查明水电十一局已超付工程款的情况下，将应返还的质保金予以抵扣，认定水电十一局还应向朕意公司返还133313.21元质保金符合本案的客观情况，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，本院认为，朕意公司的上诉请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85422元，由云南联意水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一四年四月三日
书 记 员 赵思远