湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7200号
上诉人（原审原告）：陈飞，男，1983年10月3日出生，汉族，住湖南省涟源市三甲乡白溪村山陡组。
委托代理人：周微，湖南亚元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，营业场所湖南省长沙经济技术开发区黄兴大道南段128号。
负责人：解佃峰，总经理。
被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。
法定代表人：徐和谊，董事长。
两被上诉人共同委托代理人：何龙，男，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县朱良桥乡槎梓桥村朱公塘14号，系该公司员工。
上诉人陈飞与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称北汽福田长沙汽车厂）、北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈飞的委托代理人周微及被上诉人北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司的委托代理人何龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定:一、双方当事人无争议的事实：1.陈飞于2002年11月4日起就在北汽福田长沙汽车厂从事销售管理工作，因其实际上于2003年6月30日才毕业，陈飞未毕业的实习期间不计入劳动合同期间，故陈飞与北汽福田公司于2003年7月陈飞毕业后签订第一份劳动合同，期限至2007年12月31日；2008年1月续签第二份劳动合同，期限至2012年12月31日；2013年1月续签第三份劳动合同，期限至2017年12月31日。北汽福田长沙汽车厂系北汽福田公司的分公司，陈飞的实际工作地点在北汽福田长沙汽车厂，社保缴费单位和工资发放单位均为北汽福田长沙汽车厂。2.原审法院为查清案件事实，依法追加北汽福田公司为本案被告，陈飞和北汽福田公司均对北汽福田长沙汽车厂提出的本案中应由北汽福田公司享有的一切权利义务都由北汽福田长沙汽车厂享有的意见予以认可。3.陈飞曾以北汽福田长沙汽车厂为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同本案诉讼请求。该会作出长县劳人仲字［2015］第504号裁决书，裁决：一、北汽福田长沙汽车厂支付陈飞终止劳动合同经济补偿金33184元；二、北汽福田长沙汽车厂支付陈飞2014年应休未休年休假工资3814元；三、驳回陈飞的其他诉讼请求。陈飞不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司向陈飞支付经济补偿95134.5元；2.北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司向陈飞支付法定节假日加班工资7776元（2013年11月至2015年12月两年额度法定节日22天，过春节两年实休10天，12天法定假日×（7047元/月÷21.75）×200%＝7776元）；3.北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司向陈飞支付周六、周日双休加班工资33696元（104天×（7047元/月÷21.75）×100%，常年在服务单位驻点蹲守服务，周六、周日全天候提供服务）；4.北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司向陈飞支付年休假工资35640元（休假55天×（7047元/月÷21.75）×200%）；5.北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司向陈飞支付未签无固定期限劳动合同双倍工资77517元（7047元/月×11个月）。二、双方当事人有争议的事实：1、陈飞离职前12个月的月平均工资。北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为，陈飞银行流水中“汇入外”的收入为公司对员工异地工作往返差旅费、住宿费、伙食费的报销，有差旅费报销单为证，不应计入陈飞的工资；陈飞认可仲裁根据其银行流水裁决的月平均工资为7047元，“汇入外”收入中大部分为北汽福田长沙汽车厂对其异地工作的伙食补贴和住宿补贴，应计入工资数额。原审法院认为，差旅费为单位对异地工作员工往返车费的报销以及根据实际情况的住宿、伙食等补贴，不属于全企业的普惠制津补贴，性质为企业经营过程中的管理费用，而不是劳动报酬，根据国家税务总局《征收个人所得税若干问题的规定》的规定也无需进行纳税，故原审法院认为，“汇入外”收入不属于陈飞的工资收入，根据陈飞提供的银行流水，其离职前12个月的月平均工资为4148元；2.北汽福田长沙汽车厂是否依法足额为陈飞缴纳社保。陈飞认为，2007年12月以前北汽福田长沙汽车厂未为其缴纳社保，2008年1月至今未足额缴纳社保，并提供了社保单作为证据。北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为，自2008年1月《劳动合同法》开始实行，北汽福田长沙汽车厂即严格按照该法律规定缴纳社保，社保缴纳基数按照社保部门核定数额进行确定。原审法院认为，2008年1月《劳动合同法》开始实行，自此时起，陈飞的社保缴纳基数确实低于其实际工资，按照相关规定，北汽福田长沙汽车厂应该在社保部门核定的基数上予以补足，但北汽福田长沙汽车厂并未补足，故原审法院认为，北汽福田长沙汽车厂未能依法足额为陈飞缴纳社保。3.北汽福田长沙汽车厂是否应支付陈飞未休年休假工资。陈飞认为其自2002年以来没有享受过年休假，北汽福田长沙汽车厂也未发放未休年休假的三倍工资；北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为陈飞主张的2014年前的年休假工资已经超过诉讼时效，且北汽福田长沙汽车厂已经安排陈飞休了高温假，并在高温假通知中已明确说明该高温假包含年休假，2015年北汽福田长沙汽车厂安排陈飞自2015年11月16日至2015年12月11日休年休假。原审法院认为，北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂主张高温假冲抵年休假没有法律依据，原审法院不予认可；因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，故2014年及之前的工资支付记录，北汽福田长沙汽车厂已无举证责任，故原审法院对2013年之前的北汽福田长沙汽车厂年休假工资债务不予确认。北汽福田长沙汽车厂主张已安排陈飞2015年11月16日至12月11日休年休假，原审法院要求其提供告知陈飞休年休假的通知，北汽福田长沙汽车厂未能在限期内提供，应承担举证不能的责任，因此，原审法院认为2014年、2015年北汽福田长沙汽车厂未安排陈飞休年休假，应支付其未休年休假工资。4.陈飞是否存在法定节假日加班和周末加班情形。陈飞认为其在外地工作，负责市场维护，需要24小时随时在岗，存在法定节假日和周末加班情形；北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂认为，陈飞工作时间较为自由，北汽福田长沙汽车厂未安排陈飞加班，陈飞也实际未加班。原审法院认为，劳动者应对自己主张加班的事实举出的证据予以证明，现陈飞并未能提供任何证据，故原审法认为，陈飞不存在法定节假日加班和周末加班情形。5.北汽福田公司或北汽福田长沙汽车厂未与陈飞签订无固定期限劳动合同是否违法。陈飞认为其在公司连续工作十年以上，用人单位应与其签订无固定期限劳动合同；北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂均认为，陈飞尚不满足签订无固定期限劳动合同的条件；原审法院认为，陈飞、北汽福田公司自2003年7月1日签订劳动合同建立劳动关系，陈飞应自2013年7月1日连续工作满10年，此时陈飞符合签订无固定期限劳动合同条件，但此时双方尚处于有固定期限的劳动合同期间，陈飞在符合签订无固定期限劳动合同条件后并未向北汽福田公司或者北汽福田长沙汽车厂提出变更2013年1月至2017年12月31日的固定期限劳动合同而订立无固定期限劳动合同的要求，故原审法院认为，北汽福田公司或者北汽福田长沙汽车厂未与陈飞签订无固定期限劳动合同不违法。6.双方解除劳动合同的方式。陈飞认为，因为北汽福田长沙汽车厂存在2007年10月以前未缴社保和2007年10月以后未足额缴纳社保、不支付加班工资和年休假工资、单方面调岗以及未签无固定期限劳动合同等违法情形，其于2015年11月25日向北汽福田长沙汽车厂邮寄了《解除劳动合同申请书》，并向长沙县劳动人事仲裁委员会提起仲裁，北汽福田长沙汽车厂签收了该文件，双方劳动关系应自2015年11月25日解除。北汽福田长沙汽车厂否认接收到陈飞的《解除劳动合同申请书》，因陈飞自2015年11月2日起旷工，北汽福田长沙汽车厂于2015年11月12日向陈飞作出《返岗通知书》、2015年11月28日发出安排陈飞自2015年11月16日至2015年12月11日年休假的通知、2015年12月12日作出因陈飞连续旷工超过5日，北汽福田长沙汽车厂决定解除劳动合同的通知，至此，双方劳动关系因陈飞旷工严重违反公司制度而解除。原审法院认为，陈飞于2015年11月25日发出解除劳动合同申请，邮寄地址为北汽福田长沙汽车厂的办公地址，联系人为北汽福田长沙汽车厂的人事部门负责人，联系电话均为北汽福田长沙汽车厂的办公电话和人事部门负责人电话，且北汽福田长沙汽车厂进行了签收，故陈飞解除劳动合同合法有效。北汽福田长沙汽车厂做出各通知均在陈飞发出《解除劳动合同申请书》及提起仲裁之后，且北汽福田长沙汽车厂未能在限期内提交陈飞签收上述通知的证据，故原审法院对各通知的内容及北汽福田公司和北汽福田长沙汽车厂的主张不予认可，双方解除劳动合同的方式为2015年11月25日陈飞以北汽福田长沙汽车厂存在违法情形为由主动提出解除劳动合同。
原审法院认为，陈飞与北汽福田公司签订劳动合同，虽然其实际工作地点在北汽福田长沙汽车厂，工资发放和社保缴纳单位均为北汽福田长沙汽车厂，但因北汽福田长沙汽车厂为北汽福田公司的分公司，故原审法院认为陈飞与北汽福田公司之间存在劳动关系。陈飞和北汽福田公司均认可北汽福田长沙汽车厂主张的北汽福田公司在本案中享有的一切权利义务均由北汽福田长沙汽车厂享有，系其对自我权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以确认。一、关于经济补偿。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法缴纳社会保险的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案中，因北汽福田长沙汽车厂存在未依法缴纳社保等情形，迫使陈飞解除劳动合同，故北汽福田长沙汽车厂应支付经济补偿33184元（4148元/月×7个月）。二、关于法定节假日和周末加班工资。因陈飞未能提供证据证明存在加班情形，故原审法院对陈飞主张的法定节假日和周末加班工资不予支持。三、关于未休年休假工资。2015年陈飞每年可享受带薪年休假10天，北汽福田长沙汽车厂需支付陈飞未休年休假工资7628.5元（4148元/月÷21.75×20天×200%）；四、关于未签无固定期限劳动合同的双倍工资。因北汽福田长沙汽车厂未与陈飞签订无固定期限劳动合同不违法，故原审法院对陈飞主张未签无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效后十日内向陈飞支付经济补偿33184元；二、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效后十日内向陈飞支付未休年休假工资7528.5元；三、驳回陈飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由陈飞负担3元，北汽福田长沙汽车厂负担2元。
上诉人陈飞不服原审判决，上诉称：一、北汽福田长沙汽车厂没有按照劳动合同的约定支付报酬和提供劳动条件，迫使陈飞解除劳动合同，应从陈飞入职开始支付经济补偿金。表现在：2002年11月-2007年9月间未给陈飞购买社保，2007年10月至今未按陈飞的实际工资购买社保；没有安排陈飞休年休假以及发放年休假相应待遇，也没有支付休息日加班工资；未依法与陈飞签订无固定期限劳动合同；单方调岗导致陈飞一直处于待岗状态；公司规章制度未按照民主程序公示。二、“汇入外”收入大部分为住房、伙食补贴，补贴应属于工资，陈飞的工资应为7047元/月，原审法院单方认定汇入外收入为差旅费属认定事实错误。三、年休假工资属于劳动报酬，应适用特别时效的规定，应从2008年开始计算陈飞的年休假工资。四、北汽福田长沙汽车厂使用的综合计算工时制没有到劳动部门进行备案，应按照法律规定支付陈飞加班工资。五、陈飞在北汽福田长沙汽车厂工作十年以上，公司应当与陈飞签订无固定期限劳动合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判北汽福田长沙汽车厂支付陈飞：经济补偿金95134.5元（7047元/月×13.5月）、法定节假日加班工资7776元、休息日加班工资33696元、年休假工资35640元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资77517元。
被上诉人北汽福田长沙汽车厂、北汽福田公司答辩称：一、陈飞自2003年6月30日后与北汽福田公司成立劳动关系，在2013年1月双方续签劳动合同时其工龄尚未满10年。且劳动合同法实施后，双方只签订了两次固定期限劳动合同，陈飞在第二份劳动合同尚未到期的情况下先行终止劳动合同关系，因此双方所签订的劳动合同并没有违反法律规定；且陈飞主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求已超过了法定的仲裁时效。二、陈飞离职前12个月的月平均工资为4148元，并非陈飞上诉主张的7074元，陈飞工资流水单中的“汇入外”账目为差旅费报销，不应计入陈飞的工资收入。三、陈飞在异地工作期间，北汽福田长沙汽车厂并未安排其加班，陈飞也没有证据证明公司安排其加班，陈飞要求支付法定节假日加班工资以及休息日加班工资没有法律依据和事实依据。四、北汽福田长沙汽车厂已核发陈飞正常工作期间的工资，陈飞要求支付应休未休年休假工资没有依据。应休未休年休假工资不属于劳动报酬，不适用特殊诉讼时效的规定，陈飞主张的2008年至2014年的年休假工资已超过诉讼时效；北汽福田长沙汽车厂已按照法律规定安排陈飞休了2014、2015年的年休假，不应再支付年休假工资。2014年以前的年休假工资已依法支付，无需补发。五、北汽福田公司欠缴陈飞的社会保险发生在劳动合同法施行前，而根据当时的法律没有规定员工在用人单位欠缴社会保险的情形下可以解除劳动合同并索要经济补偿金；陈飞主张因未足额缴纳社会保险迫使其解除劳动合同亦不符合劳动合同法第38条规定的解除劳动合同的情形，其据此索要经济补偿金也没有法律依据。六、双方对于岗位调整等劳动合同变更的情形有明确约定，且陈飞的工作地点、岗位及内容均没有变动，北汽福田长沙汽车厂进行的岗位整合符合法律规定及合同约定，陈飞主张公司单方面调整并以此为由解除劳动合同的理由不成立。综上，请求二审法院驳回陈飞的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩论意见，本案的争议焦点是：一、陈飞主张的法定节假日加班工资以及休息日加班工资应否得到支持。二、陈飞主张的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资应否得到支持。三、陈飞主张的应休未休年休假工资应如何认定。四、计算陈飞经济补偿的工作年限以及月工资标准应如何认定。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈飞主张其存在法定节假日及休息日加班的情形，但未能提供充分有效的证据予以证明，也没有证据证明北汽福田长沙汽车厂掌握其加班事实存在的证据，原审法院认定陈飞不存在法定节假日及休息日加班的情形、北汽福田长沙汽车厂无需支付陈飞加班工资并无不当。
关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该法第九十七条第一款规定：本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本案中，陈飞与北汽福田公司分别于2003年7月、2008年1月、2013年1月签订了三份固定期限劳动合同，根据上述法律规定，劳动合同法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数应自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。因此，本案双方在2013年1月订立固定期限劳动合同时双方还不符合订立无固定期限劳动合同的法定情形。因此，陈飞主张北汽福田公司未依法与其订立无固定期限劳动合同缺乏事实及法律依据，原审法院对其主张未订立无固定期限劳动合同二倍工资的请求不予支持并无不当。
关于焦点三。经审查，北汽福田长沙汽车厂虽提出已安排陈飞休年休假以及通过放高温假的形式冲抵了年休假，但未提交充分有效的证据证明已安排陈飞休年休假，且高温假冲抵年休假没有相关法律依据，对此应承担举证不能的法律后果。另依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”之规定，原审法院认定北汽福田长沙汽车厂仅需对陈飞离职前两年的年休假工资是否已经支付承担举证责任并无不当。根据陈飞的工作年限，北汽福田长沙汽车厂应支付陈飞2014年、2015年两年未休年休假工资7628.5元。陈飞上诉提出北汽福田长沙汽车厂应支付从2008年开始的应休未休年休假工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。第一，关于计算经济补偿的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，陈飞以北汽福田长沙汽车厂存在2007年10月前欠缴社保、2007年10月后未足额缴纳社保、不支付加班工资和年休假工资、单方调岗以及未签订无固定期限劳动合同等违法情形为由向北汽福田长沙汽车厂提出解除劳动合同。而《中华人民共和国劳动合同法》施行前，并没有因用人单位欠缴社保、未足额缴纳社保、不支付年休假工资导致劳动者解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的相关规定；且本院已在前述分析北汽福田长沙汽车厂不存在不支付加班工资、不依法签订无固定期限劳动合同的违法情形；另双方劳动合同亦明确约定陈飞的工作地点可以随营销业务拓展情况进行调整，因此北汽福田长沙汽车厂亦不存在单方调岗的违法情形。故北汽福田长沙汽车厂仅存在2008年1月1日后未依法足额为陈飞缴纳社会保险的情形，陈飞据此解除劳动合同，应向陈飞支付经济补偿，且经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，原审法院对此认定并无不当，陈飞上诉提出应从入职开始计算经济补偿的工作年限缺乏法律依据，本院不予采纳。第二，关于计算经济补偿的月工资标准。经审查，北汽福田长沙汽车厂在一审已举证证明陈飞银行流水中的“汇入外”收入系陈飞异地工作往返差旅费、住宿费及伙食费的报销，有差旅费报销单为证，陈飞没有提交其他相反证据予以推翻，原审法院依据国家税务总局《征收个人所得税若干问题的规定》认定上述差旅费不属于纳税人本人工资、薪金所得项目的收入并无不当，因此，计算陈飞经济补偿的月工资标准应以原审法院认定的4148元为准，对陈飞上诉提出应将“汇入外”收入计入陈飞的工资以计算月平均工资的意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人陈飞提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人陈飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 希
审 判 员 戴 莉
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 黄香英
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。