包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终273号
上诉人（原审原告）付英，女，1973年1月5日出生，汉族，包钢第二十五小学教师,住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：宋安平，内蒙古培隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包头市锐利宏程房地产开发有限公司。
法定代表人：孟江涛，董事长。
委托诉讼代理人：田新萍，该公司职员。
上诉人付英诉被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区稀土高新技术产业开发区人民法院（2015）包开民三初字第123号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人付英及其委托诉讼代理人宋安平，被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司的委托诉讼代理人田新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人付英向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，认定的时间有误。二、一审法院适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条。
被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司口头答辩，同意一审判决。
一审法院经审理查明，2011年被告取得檀香湾小区建设土地的开发使用权，并于2012年11月4日向包头稀土高新技术产业开发区财政局缴纳了城市基础设施配套费6912414元。2012年3月13日，被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司取得了由包头市房管局颁发的（2012）包房字第00**号包头市商品房预（销）售许可证，允许其对檀香湾小区5-8号商品楼进行预售。2012年5月29日，原告付英与被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司签订了《包头市商品房买卖合同》，合同约定原告（以下简称乙方）购买被告（以下简称甲方）开发的位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区住宅，建筑面积123.38平米，每平米单价3980元，房屋总价款为491052元。其中合同第三条约定：”商品房竣工，经验收合格后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付。甲方于2013年8月31日前将商品房交付乙方......”第四条约定乙方（买受人）于2012年5月29日前交清首付款301052元，剩余190000元于2012年6月7日前采用公积金支付。合同第五条约定：”除遇不可抗力外，甲方如未按合同第三条约定日期交付商品房，逾期在120日内的，乙方有权向甲方追偿已付款利息，利息自合同约定甲方应支付商品房的次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，如超过上述约定期限的，乙方有权按照下述的第一种约定，追究甲方违约责任，即合同继续履行，甲方应支付乙方已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外，甲方还应每日按商品房价款的万分之一向乙方支付违约金。”上述合同经原告付英签名捺印，被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司加盖公司合同专用章及法定代表人孟江涛印签。双方于同日签署了附件五《<商品房买卖合同>补充协议》，该补充协议第四条关于房屋交付进行了补充约定：”1、本合同约定的交付期限是最后期限，出卖人在已经具备交付条件时有权在此前交付，具体以出卖人发出的《入住通知书》载明的交付时间为准（不迟于合同交房时间），买受人对此没有异议，并予以接受，双方的交接过程按照本合同约定办理......；2、买受人逾期未办理入住手续的或因买受人原因造成房屋未能按期交付的，视为自《入住通知书》规定的入住截止之日起已经将该房屋交付予买受人，买受人应承担该房屋的一切责任与风险......。”2014年5月31日，被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司通过邮寄方式向原告发出入伙通知书，通知原告2014年6月21日至2014年6月22日为集中交接验收日期。原告收到此通知后，未领取房屋钥匙，原告认为被告交付的房屋未达到交付条件，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。
一审法院另查明，因被告认为按照合同约定计算违约金的数额，已远远超过原告的实际损失。被告申请对原告所购买的檀香湾小区住宅在2014年至2016年期间的房屋租金水平进行鉴定。本院经包头市中级人民法院委托，由包头市恒信房地产价格评估有限公司对以上事项进行鉴定。2016年11月22日，包头市恒信房地产价格评估有限公司出具了一份《房地产估价报告》确定位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区房屋2014年1月1日至2016年11月14日期间市场年平均租金为：10080元。
一审法院认为，原告付英与被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司所签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。原告付英按约定支付了房款，被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司未能按合同约定，于2013年8月31日前将房屋交付原告。被告于2014年5月31日给原告邮寄了入伙通知书，但原告拒绝接收房屋，因檀香湾小区至今并未竣工验收合格，所以原告拒绝接收房屋的行为并未违反合同约定。原、被告双方在合同第五条约定了违约责任，根据该条约定，如被告逾期交付房屋，除应向原告支付已付购房款利息外，还应按商品房价款日万分之一支付违约金。上述约定中的”已付购房款利息”与”违约金”属于同一性质，都是对被告逾期交付房屋需承担违约责任的约定。被告抗辩称，双方对逾期交房的违约金约定过高，已远远超过原告的实际损失，逾期交付房屋给原告造成的实际损失应参照市场租金标准进行确定，要求本院予以核减。参照包头市恒信房地产价格评估有限公司出具的《房地产估价报告》确定的市场年平均租金，原、被告双方合同中约定的逾期交房违约金确已高出市场年平均租金，被告上述抗辩理由成立。本院酌定被告向原告支付2013年9月1日至2016年12月31日的逾期交房违约金30576元，(逾期交房租金损失为10080元/年÷12月×28月=23520元，以23520元为基数上浮30%后为30576元)。2016年12月31日前的逾期交房违约金本院已做处理，原告要求被告继续支付至实际交房之日的违约金，因该项损失尚未实际发生，无法确定数额，故原告可待实际发生后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告付英2013年9月1日至2016年12月31日期间的逾期交房违约金30576元；二、驳回原告付英其它诉讼请求。案件受理费3206元（原告已预交1603元），由原告付英负担2529.53元，被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司负担676.47元。鉴定费1500元（被告已预交），由被告包头市锐利宏程房地产开发有限公司负担1500元。
经本院审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，有双方当事人陈述及相关书证在案佐证，本院予以确认。
本院认为,上诉人付英与被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司所签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。上诉人付英按约定支付了房款，被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司未能按合同约定，于2013年8月31日前将房屋交付。因被上诉人的原因致檀香湾小区至今并未竣工验收合格，所以上诉人拒绝接收房屋的行为并未违反合同约定。因双方合同中约定的逾期交房违约金确已高出市场年平均租金，一审法院酌定被上诉人向上诉人逾期交房违约金正确，但一审法院对违约金的计算有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人付英的上诉请求部分成立，本院应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十六条、第十七条的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区人民法院（2015）包开民三初字第123号判决第二项：即驳回原告付英其它诉讼请求；
二、变更内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区人民法院（2015）包开民三初字第123号判决第一项为被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人付英2013年9月1日至2016年12月31日期间的逾期交房违约金(逾期交房租金损失为10080元/年÷12月×40月=33600元，以33600元为基数上浮30%)43680元；
一、二审案件受理费6412元，由上诉人付英负担3206元，由被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司负担3206元。鉴定费1500元，由被上诉人包头市锐利宏程房地产开发有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文革
审 判 员 李 梅
代理审判员 王 婷
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 李 毅