湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第95号
申请再审人（二审上诉人、一审被告）：酒鬼酒湖南销售有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区高新技术产业开发区麓谷产业基地麓天路8号。
法定代表人：赵公微，董事长。
委托代理人：孟建辉，湖南君见律师事务所律师。
被申请人（二审被上诉人、一审原告）：湖南金广源信用担保有限公司，住所地湖南省冷水江市锑都中路44号。
法定代表人：姜东兵，董事长。
委托代理人：鞠坚。
委托代理人：杨高，湖南荆剑律师事务所律师。
一审被告：王剑，农民。
一审被告：何辉桃，农民，系王剑之妻。
申请再审人酒鬼酒湖南销售有限责任公司（以下简称酒鬼酒销售公司）与被申请人湖南金广源信用担保有限公司（以下简称金广源公司）、原审被告王剑、何辉桃担保合同、损害赔偿纠纷一案，金广源公司于2012年7月12日提起诉讼，请求王剑赔偿代偿的190万元及利息、违约金，酒鬼酒销售公司和何辉桃负连带清偿责任。冷水江市人民法院于2013年1月16日作出（2012）冷民二初字第236号民事判决，支持了金广源公司的主要诉讼请求，王剑、何辉桃赔偿190万元及利息，酒鬼酒销售公司负连带清偿责任。酒鬼酒销售公司不服，提起上诉。湖南省娄底市中级人民法院于2013年11月18日作出（2013）娄中民三终字第38号民事判决，改判酒鬼酒销售公司对王剑、何辉桃不能清偿部分承担80%的赔偿责任。酒鬼酒销售公司仍不服，申请再审。本院于2014年3月5日作出（2014）湘高法民申字第95号民事裁定，决定提审本案，并于2014年5月22日公开开庭进行了审理，酒鬼酒销售公司委托代理人孟建辉，金广源公司委托代理人鞠坚、杨高到庭参加诉讼，王剑、何辉桃经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审查明，2010年王剑因缺乏资金，遂找到金广源公司要求为其在中国工商银行股份有限公司冷水江支行（以下简称冷江工行）的贷款提供担保。金广源公司在为王剑提供担保前要求王剑提供反担保。王剑决定用其在酒鬼酒销售公司的200万元股金、欣盛商行、友邦商行及所有个人资产、新化县焕新煤矿80万元股权作为反担保。2010年7月、王剑为了能以酒鬼酒销售公司的股权作为反担保，找到酒鬼酒销售公司副总经理刘立清，经刘立清许可，由酒鬼酒销售公司综合主管米亚出具了王剑在公司有200万元股金的出资证明书。金广源公司要求王剑用酒鬼酒销售公司的200万元股金做担保。2010年11月10日，王剑写了一份担保函，去酒鬼酒销售公司盖公司财务专用章，公司财务以保管印章人员不在为由答复王剑，而没有加盖公司财务专用章。王剑便伪造了酒鬼酒销售公司财务专用章在担保函上盖章。因担保函上的章系公司财务章，不符合金广源公司的要求，金广源公司要求王剑重新出具盖有公司行政章的担保函。金广源公司员工同王剑一起去了酒鬼酒销售公司，但酒鬼酒销售公司不愿意在担保函上盖公司行政印章，王剑个人写了一份承诺书，承诺以该200万元股金作为贷款担保的股权质押反担保，酒鬼酒销售公司副总经理刘立清作为见证人在承诺书上签了字。2010年11月4日王剑与金广源公司签订一份委托担保合同，金广源公司同意为王剑贷款提供担保。12月8日，金广源公司与王剑以及冷江工行约定，冷江工行为王剑发放货款300万元，贷款期限一年。金广源公司为该贷款签订了《个人借款／担保合同》，约定，冷江工行为王剑发放贷款300万元，期限一年，金广源公司为该贷款本息等贷款人实现债权的费用和王剑所有其他应付费用承担连带保证责任。12月10日，冷江工行向王剑发放300万元贷款。2011年8月金广源公司联系不上王剑，王剑商行的货物已清空，金广源公司于11月11日以王剑骗取贷款为由向冷水江市公安局经侦队报案，16日王剑被刑事拘留。12月8日，贷款到期后，王剑没有偿还，冷江工行向金广源公司催收贷款本息，金广源公司为王剑偿还本金300万元和利息23143.9元。为了减少自己的损失，金广源公司遂于2012年7月12日诉至法院。
原一、二审除认定上述事实外，还认定酒鬼酒销售公司向王剑出具的出资证明书是虚假的，对此，酒鬼酒销售公司提出异议，主张其出资证明书并非虚假的。在再审立案时，金广源公司提供了一份冷水江市人民法院（2012）冷刑初字第144号刑事判决书，酒鬼酒销售公司在二审中提供了《关于欣盛商贸行股东变更的协议》及四份收据。根据上述两组证据，本院补充查明，2010年王剑与童欣军成立娄底市娄星区欣盛商贸行。2010年6月，欣盛商贸行以童欣军的名义在酒鬼酒销售公司入股200万元（王剑与童欣军各出资100万元），2011年3月20日，童欣军将其所持欣盛商贸行股份转让给王剑（其中包括酒鬼酒销售公司的100万元股金），但没有办理股权转让手续。8月，王剑以童欣军名义将童欣军在酒鬼酒销售公司200万元股金以200万元价格转让给陈尚志。2012年11月3日王剑因本案被冷水江市人民法院以骗取贷款罪判处有期徒刑一年六个月并处罚金三十万元。
冷水江市人民法院一审认为：金广源公司与王剑签订了《委托担保合同》，双方均应按合同约定履行各自的义务。王剑在贷款到期后，没有及时偿还，由金广源公司为其代偿了本金300万元及利息23143.9元，王剑应该按合同约定将金广源公司为其代偿的款项赔偿给金广源公司，但金广源公司只主张本金190万元，这是金广源公司的自主选择，不违反法律规定。故对金广源公司要求王剑赔偿190万元的请求，予以支持；金广源公司与王剑签订的委托担保合同约定：“造成由金广源公司代偿的，王剑须向金广源公司支付所垫款项的每日万分之六的利息……”，双方的约定超出了法律限制性规定，利息应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，对于超出部分，不予支持；金广源公司要求王剑支付律师费的请求金广源公司于法无据，支付差旅费的请求证据不足，均不予支持，对于要求王剑支付违约金的请求，因其没有明确违约金的具体数额，无法支持。何辉桃与王剑系夫妻关系，该借款是在夫妻关系存续期间发生的，故何辉桃应当对此债务承担连带责任；酒鬼酒销售公司为王剑提供虚假出资证明书证明王剑在其公司有200万元股份，误导金广源公司为王剑提供担保，其行为给金广源公司带来了损失，因此，酒鬼酒销售公司应在190万元以内承担连带清偿责任。酒鬼酒销售公司称“王剑是公司的实际股东，是通过童欣军的转让而来的”，但是没有进行工商变更登记，也没有通过股东会的决议，根据法律规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股权转让后，公司应相应修改公司章程和股东名册中有关股东及出资的记载，酒鬼酒销售公司亦没有提交公司章程及股东会议决议来支持其答辩，故对其答辩理由，不予采纳。据此判决：1、限王剑、何辉桃在判决生效之日起七日内向金广源公司赔偿为其向银行代偿的190万元借款本金及利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至偿清之日止），酒鬼酒销售公司负连带清偿责任；如王剑、何辉桃、酒鬼酒销售公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。2、驳回金广源公司的其它诉讼请求。
娄底市中级人民法院二审认为，金广源公司与王剑签订的《委托担保合同》系当事人双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。王剑在贷款到期后，没有及时偿还，由金广源公司为其代偿了本金300万元及利息23143.9元，王剑应该按合同约定将金广源公司为其代偿的款项清偿给金广源公司，由于金广源公司只主张本金190万元及利息，债权人有权对自己的民事权利进行处分，金广源公司放弃部分债权的行为符合法律规定，故对金广源公司要求王剑赔偿190万元本金及利息的请求应予支持。王剑以其股份做为反担保质押，金广源公司应当与王剑以书面形式订立质押合同，而且应当到工商部门办理出质登记，因而本案中王剑与金广源公司之间的反担保质权尚未成立。王剑向金广源公司出具的承诺书，承诺其在酒鬼酒销售公司处的200万元股权质押给金广源公司，如其贷款逾期末还，其在酒鬼酒销售公司的股权直接由金广源公司所有，王剑的该承诺违反了《中华人民共和国物权法》第二百一十一条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的规定，因而，王剑的该承诺违反了法律禁止性规定，亦为无效民事行为。综上，金广源公司作为一家专业的担保公司，有能力对酒鬼酒销售公司出具的证明进行审查、核实，金广源公司对自己的权利没有尽到谨慎的注意义务，轻信酒鬼酒销售公司的证明，金广源公司对损失的造成，应当承担部分责任。酒鬼酒销售公司出具虚假证明及酒鬼酒销售公司的高管人员在王剑的承诺书上的签字客观上对金广源公司与王剑签约造成了误导，且其行为是主动的，积极的，对金广源公司损失的造成存在主要过错，故酒鬼酒销售公司应对王剑、何辉桃不能清偿的部分承担80％的赔偿责任。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理亦不当，应予以纠正。据此，判决：1、维持一审判决第（二）项；2、撤销一审判决第（一）项及诉讼费承担部分；3、限王剑、何辉桃在本判决书生效之日起7日内清偿金广源公司为其向银行代偿的190万元借款本金及利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至偿清之日止）；4、由酒鬼酒销售公司对王剑、何辉桃上述款项不能清偿的部分承担80％的赔偿责任。
酒鬼酒销售公司申请再审称，原判决认定事实缺乏证据证明，酒鬼酒销售公司出具的“股东出资证明”并非虚假的，王剑因受让他人股份而成为公司实际股东，“承诺书”中见证人签名属公司管理人员个人行为与公司无关；原判决适用《侵权责任法》系适用法律错误。金广源公司答辩称，原审判决认定事实、适用法律正确。根据《公司法》的规定股东转让其出资后，应记载于股东名册，办理过户手续，否则不发生法律效力，王剑并非酒鬼酒销售公司注册股东，在此情况下，酒鬼酒销售公司为王剑出具股东出资证明属虚假证明。
本院认为，金广源公司作为一家成立于2010年4月13日的融资性担保金融机构，理应知晓法律关于股权质押的相关规定。《物权法》第二百一十条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同；第二百二十六条：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。根据上述规定，王剑与金广源公司之间的股权质押因双方没有以书面形式订立质押合同，也未到工商部门办理登记，反担保质权未成立。金广源公司要求酒鬼酒销售公司为王剑的债务提供保证，双方应以书面形式订立保证合同。当酒鬼酒公司不愿意在担保函上加盖公司印章时，金广源公司仍基于对王剑的个人信用、承诺书、出资证明书等这些不完整的资料为其提供借款担保，系其自愿行为，也应当预见到王剑不能还款所带来的风险。因此，本案股权质押反担保未生效，金广源公司未尽到应有的审查注意义务，致使自己承担王剑不能偿付借款的担保责任，给金广源公司造成了损失，对此金广源公司自身存在重大过错，应承担主要责任。虽然酒鬼酒销售公司的工商登记股东中没有王剑，童欣军股份转让给王剑未办理股权变更登记手续，但并不影响王剑持有股份的客观事实存在。酒鬼酒销售公司副总经理刘立清在王剑向金广源公司出具的承诺书上签署见证人，其只是作为管理人员的个人行为，并未加盖公司公章，不能构成代表酒鬼酒销售公司为王剑的债务提供担保的表见代理。而且，刘立清是以见证人名义签名，仅仅是见证了王剑以“股权”出质这一行为，不是出于担保的意思表示，并未注明担保字样。但酒鬼酒销售公司出具出资证明时王剑并非拥有200万元股金，只有100万元股金，其出资证明有一定的虚假成分，在王剑的承诺书上，酒鬼酒销售公司副经理刘立清作为见证人签名，实际上表明王剑拥有200万元股金的事实。酒鬼酒销售公司对金广源公司为王剑担保起了一定的误导作用，对金广源公司的损失在王剑不能清偿部分应承担一定的责任。金广源公司代王剑偿还300万元本金和利息23143.9元，而本案金广源只主张190万元本金及利息，法院应予准许。酒鬼酒销售公司应根据其过错，在王剑、何辉桃不能偿还金广源公司的损失内承担20%的责任，即382931.56元。综上，酒鬼酒销售公司申请再审理由部分成立。原二审认定事实有误，处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适应﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下：
维持湖南省娄底市中级人民法院（2013）娄中民三终字第38号民事判决第一、二、三项；
撤销湖南省娄底市中级人民法院（2013）娄中民三终字第38号民事判决第四项；
三、由酒鬼酒湖南销售有限责任公司对王剑、何辉桃不能清偿部分承担382931.56元的赔偿责任。
上述给付内容，限于本判决生效之日起15日内支付，逾期未支付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计47000元，王剑、何辉桃承担30000元，湖南金广源信用担保有限公司承担13600元，湖南销售有限责任公司酒鬼酒公司承担3400元。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱莲
审判员 谢丽华
审判员 彭春玲
二〇一四年六月五日
书记员 刘 柳