宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第8321号
原告钱涛，男，1971年10月10日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人李尚强，宁夏瀛智律师事务所律师。
被告姚鹰，男，1963年10月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区（以上信息由原告提供）。
被告马玉宏，男，1965年4月20日出生，回族，无业，住内蒙古自治区阿拉善左旗。
委托代理人辛丽红，内蒙古睿华律师事务所律师。
被告丁华，女，1964年4月23日出生，回族，住内蒙古自治区阿拉善左旗。
委托代理人辛丽红，内蒙古睿华律师事务所律师。
原告钱涛诉被告姚鹰、马玉宏、丁华民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，因被告丁华对本案原告提交的抵押借款合同、他项权利证书提出异议，在本院另案诉讼要求解除抵押借款合同并撤销房屋他项权利证书，故本院依法裁定本案中止审理。后因被告撤回了另案的诉讼，本院于2016年6月16日恢复审理本案，并依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告钱涛及其委托代理人李尚强，被告丁华、马玉宏及其共同委托代理人辛丽红到庭参加诉讼，被告姚鹰经本院公告送达民事起诉状副本、开庭传票及应诉通知书，公告期限届满未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称，被告姚鹰于2014年7月至9月共向原告借款100万元用于资金周转，被告马玉宏、丁华提供银川市兴庆区某房屋作为抵押并办理了抵押登记。原告取得他项权证书后，被告一直未偿还上述借款，故原告诉至法院，请求依法判令：一、被告姚鹰向原告偿还借款100万元；二、原告对被告丁华提供并依法设定抵押权的银川市兴庆区涉案房屋享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。
原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：1.抵押合同书一份，证明2014年11月12日，原、被告签订抵押合同一份，约定被告姚鹰向原告借款100万元，被告马玉宏以其在银川市某房屋设定抵押，该合同书意思表示真实，合法有效。被告马玉宏、丁华对证据的真实性没有异议，三方签订合同时间是2014年11月12日，三方约定被告姚鹰和马玉宏协商将双方位于银川和阿拉善左旗同等价位的车辆和房屋进行置换，并约定姚鹰将置换后的位于银川市新世纪国际花园房屋作为向原告的借款抵押，双方约定马玉宏在六个工作日内办理完房屋交付手续，并且协助原告办理房屋抵押手续。2.借款协议一份，证明2014年11月13日原告与被告姚鹰签订协议，约定被告姚鹰向原告借款100万元，以被告丁华名下银川市国际花园的房屋作为抵押，该合同书意思表示真实，合法有效。被告马玉宏、丁华对证据的真实性不认可，该证据系复印件，借款协议由原告和姚鹰签订，马玉宏和丁华不知情，不能确认是被告姚鹰和原告协商以后确认的内容。3.调查笔录一份，证明被告姚鹰于2014年7月至9月期间共向原告借款100万元，为保证到期还款，2014年11月12日与钱涛及马玉宏签订了抵押合同书，2014年11月13日与原告签订借款协议，由被告丁华、马玉宏协助原告将银川市国际花园的房屋办理抵押登记。被告马玉宏、丁华对证据的真实性、合法性不认可，姚鹰需要出庭接受质询，姚鹰现在的身份是本案的被告，其所做的陈述不能反映案件的客观情况；笔录中姚鹰陈述的内容不属实，2014年7月至9月期间，姚鹰向原告借款100万元的事实经法院审理查明，与被告马玉宏、丁华置换房屋之后的抵押无关；姚鹰述称将马玉宏和丁华的房屋置换后，拿房屋做借款抵押担保，而实际情况是双方只是达成抵押合同，实际上马玉宏和丁华履行了交付房屋的义务，但姚鹰未将阿左旗的房屋交付给被告，合同并未实际履行，姚鹰的陈述是虚假的，笔录中姚鹰的签字不能确认是其本人所签。4.中国银行网上银行汇兑支付凭证四份，证明原告向被告姚鹰转款103万元，其中100万元是姚鹰向原告的借款。被告马玉宏、丁华对证据的真实性没有异议，是原告和姚鹰之间的经济往来的账务凭证，与被告马玉宏、丁华无关。5.银川市兴庆区人民法院(2015)兴民初字第6666号民事判决书一份，证明被告在庭审中承认2014年11月12日，原告与被告姚鹰、马玉宏签订抵押合同书一份，约定被告姚鹰向原告借款100万元，被告马玉宏以其在银川市国际花园的房屋做抵押，为履行抵押合同书，被告丁华协助姚鹰将国际花园的房屋抵押给原告，并据此签订了借款抵押合同。被告马玉宏、丁华对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，原告断章取义，该判决书确认三方签订借款抵押合同自签字时依法成立，但根据合同约定原告应当在2014年11月27日向被告姚鹰支付借款并且由姚鹰出具借条确认，该合同自原告交付借款后生效。法院判决原告没有履行交付义务，判决驳回原告的诉讼请求。6.他项权利证书一份，证明被告丁华以涉案房屋向原告做了抵押登记。被告马玉宏、丁华对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，根据三方签订的抵押合同，被告丁华将位于银川国际花园房屋置换给姚鹰后抵押给原告，登记时间是2014年12月1日，抵押权的设立仅仅是针对2014年11月12日三方签订抵押借款合同当中姚鹰向原告钱涛借款的抵押，但实际原告并未履行向姚鹰支付借款的义务，故该抵押权不能成立。7.公证书、收费票据各一份，证明原告与被告丁华于2014年11月27日在原告出示抵押合同书的基础上签订借款抵押合同并依法办理了公证。办理抵押费用由原告所交。被告马玉宏、丁华对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，公证形成时间是2014年11月27日三方签订抵押合同时，原告没有履行出借义务，其他意见与证据6的质证意见相同。8.结婚证一份，证明钱涛和周某系夫妻关系。被告马玉宏、丁华对证据的真实性没有异议。
被告马玉宏、丁华辩称，被告姚鹰于2014年7月向原告借款100万元，原告分几笔向被告姚鹰支付了借款，原告和被告姚鹰之间形成的借贷关系与被告马玉宏、丁华无关。2014年11月12日，被告姚鹰又向原告借款，原告为了保障借款安全，要求被告姚鹰提供担保，原告及被告姚鹰、马玉宏、丁华协商，经案外人马某甲起草协议，三方协商达成了合同，合同约定：被告姚鹰向原告借款，被告马玉宏、丁华自愿以其房车和被告姚鹰的房产进行置换，姚鹰用置换后的房产和车辆抵押给原告，后被告马玉宏、丁华将房屋抵押给原告，并将蒙M×××××号原装途锐车过户给了原告，但原告迟迟未将借款支付给被告姚鹰，被告姚鹰为此一直不给被告马玉宏、丁华办理房屋过户登记，为此被告马玉宏、丁华怀疑原告和被告姚鹰恶意串通将被告马玉宏、丁华的车辆和房子换走，被告马玉宏、丁华已经向公安机关报案。银川市兴庆区人民法院的生效判决也确认，被告姚鹰仅在2014年7月9日向原告借款100万元，2014年11月12日原告并未向被告姚鹰出借款项即使抵押担保，被告马玉宏、丁华也是针对2014年11月12日的借款提供抵押担保。2014年7月9日期间被告马玉宏、丁华根本不认识原告和被告姚鹰，原告并未于2014年11月12日向被告姚鹰提供借款，主债务不存在，担保从合同亦不存在。故应当驳回原告的诉讼请求。
被告马玉宏、丁华为证明其抗辩主张，向法庭提交以下证据：1.抵押合同书一份，证明2014年11月12日，原告与被告姚鹰、马玉宏签订抵押合同书，被告姚鹰和马玉宏协商将双方位于银川和阿拉善左旗同等价位的车辆和房屋进行置换，姚鹰将置换后的位于银川市新世纪国际花园房屋作为向原告的借款抵押，抵押给原告，双方约定马玉宏在六个工作日内办理完房屋交付手续，并且协助原告办理房屋抵押手续。但原告违约并没有履行出借款项义务。原告对证据的真实性认可，对证明目的不认可，原告出示的调查笔录显示，姚鹰确认收到借款100万元，原告如约履行了出借义务。2.银川市兴庆区人民法院(2015)兴民初字第6666号民事判决书，该判决书确认三方签订借款抵押合同自签字时依法成立，但根据合同约定原告应当在2014年11月27日向被告姚鹰支付借款并且由姚鹰出具借条确认，该合同自原告交付借款后生效。法院因原告没有履行交付义务，判决驳回原告诉讼请求。双方只是形成了抵押借款合同，并没有实际履行，二被告办理了房屋抵押手续，但原告没有履行支付借款义务。原告对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。原告出示证据能够证明姚鹰收到借款，协议书中也没有确认是2014年11月27日当日支付借款还是此前支付借款，被告姚鹰收到100万元借款，视为原告履行了出借义务。
被告马玉宏、丁华申请证人马某甲出庭作证称：签订的合同是马某甲起草的，当时被告姚鹰、马玉宏，原告钱涛及案外人马某乙在场。经马某甲介绍，被告马玉宏将车和房子与被告姚鹰的房屋置换，被告马玉宏将银川的房屋、车辆在签订合同后六个工作日内抵押给原告钱涛，被告姚鹰将左旗的房屋和营业房进行同等价值的置换，原告钱涛在签订合同后借款给被告姚鹰100万元。被告马玉宏按照约定办理了房屋和车的抵押手续，但被告姚鹰未将房屋过户手续办理给被告马玉宏、丁华。后来被告马玉宏、丁华及证人找到被告姚鹰后，被告姚鹰说钱没有给。原告认为证人所述属实，原告将100万元借给姚鹰，被告马玉宏将国际花园的房屋作抵押。被告马玉宏、丁华申请证人马某乙出庭作证称：2014年11月12日，马某乙、马某甲、被告马玉宏和被告姚鹰谈事情，被告马玉宏用在国际花园一套房屋、宝马车一辆和被告姚鹰置换在左旗同等价值的房产，用房屋和车辆抵押给原告钱涛，原告钱涛拿100万元现金给被告姚鹰，后来钱涛没有向被告姚鹰支付100万借款，被告马玉宏的手续已经完善。原告认为原告已经向法庭出示证据证实，已经履行了支付100万元借款的义务。
经审理查明，原告钱涛与被告马玉宏、姚鹰于2014年11月12日签订《抵押合同书》，协议约定：被告马玉宏以其所有的位于银川市兴庆区某房屋及车辆置换被告姚鹰所有的位于内蒙古阿左旗祥云豪宸的同价房屋；再由被告姚鹰将置换后的房屋及车产抵押给原告钱涛，被告姚鹰向原告借款100万元，同时，房产在6个工作日内办理抵押手续给原告，被告马玉宏协助办理，房产钥匙在6个工作日办完后交给原告。2014年11月27日，原告及案外人周某、被告丁华签订《借款抵押合同》一份，约定：由被告以其名下位于银川市兴庆区某室房屋向原告及案外人周某抵押借款100万元，于当日交付借款，并由被告丁华向原告及案外人周某出具借条；借款期限自2014年11月27日至2015年11月27日，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计收利息；自2014年11月27日起，被告丁华应于每月27日向原告及案外人周某支付利息，到期清偿借款本金；如有违约，被告丁华应自逾期之日起按借款利率向原告及案外人周某支付逾期还款利息，并支付借款总额15%的违约金；如原告及案外人周某未能如期提供借款，需按日向被告丁华支付未付借款15%的违约金；该合同自原告及案外人周某提供借款时生效。后双方就《借款抵押合同》在宁夏回族自治区银川市国立公证处进行了公证。2014年12月1日，被告丁华协助原告钱涛、周某办理了银川市兴庆区涉案房屋他项权利登记，他项权利种类为抵押，债权数额为100万元。现原告认为被告未按约履行合同，故诉至本院，请求依法判如所请。
另查明，2016年3月3日，原告代理人李尚强、孙继峰在银川市兴庆区闻香阁餐厅向被告姚鹰作出调查笔录一份，笔录中被告姚鹰称：2014年7月至9月期间，被告姚鹰向原告借款100万元，并于2014年11月13日向原告出具了《借款协议》一份，为了保证借款到期还款，被告姚鹰将其左旗的房屋与被告马玉宏、丁华涉案房屋置换，同时被告马玉宏、丁华协助原告办理抵押手续作担保，并在被告姚鹰出具《借款协议》前一天，三方就借款抵押事宜签订了《抵押合同书》，后被告马玉宏、丁华将涉案房屋给原告做了抵押登记手续。被告马玉宏、丁华知道被告姚鹰2014年7月至9月借款的事情，否则也不会在被告姚鹰通知被告马玉宏、丁华给原告作担保时，被告马玉宏、丁华特意从左旗赶到银川。
还查明，原告钱涛与周某系夫妻关系。2014年7月9日，原告周某向姚鹰的账户内转款18万元；2014年8月28日，原告钱涛向姚鹰的账户内转款35万元；2014年9月26日，原告周某向姚鹰的账户内转款45万元；2014年9月30日，原告钱涛向姚鹰的账户内转款5万元，以上合计103万元。庭审中，原告称被告姚鹰向其偿还了3万元款项。
最后查明，原告及案外人周某于2015年9月16日将被告丁华诉至本院请求依法判令：一、解除双方于2014年11月27日签订的《借款抵押合同》；二、被告偿还原告借款100万元，支付利息24万元（按中国人民银行同期贷款年利率6%的4倍，自2014年11月27日计算至2015年11月27日）、违约金15万元；三、本案诉讼费由被告承担。后本院作出（2015）兴民初字第6666号民事判决书，判决认为原、被告签订的《借款抵押合同》成立，但原告不能证明其向被告丁华支付了借款，故合同未生效，据此判决驳回了原告的诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。
本院确认的上述事实，有原、被告的当庭相关陈述及原告向法庭提交的《抵押合同书》、《公证书》、中国银行汇兑支付凭证4张、他项权利证书、调查笔录及被告提交的《抵押合同书》、本院(2015)兴民初字第6666号民事判决书在案为凭，经本院开庭质证并审查，具备证据的客观性、合法性及关联性，本院予以采信。
本院认为，被告姚鹰于2014年7月至9月期间向原告借款，有原告提交的调查笔录及汇款凭证，能够证明被告姚鹰和原告之间形成了民间借贷关系，因双方未约定还款期限，故在被告要求被告姚鹰偿还借款时，被告姚鹰应当及时、足额向原告偿还借款，本院对原告要求被告姚鹰向其偿还借款100万元的诉讼请求予以支持。2014年11月12日被告马玉宏、姚鹰及原告签订三方抵押借款协议，约定被告马玉宏以房屋作为抵押，原告向被告姚鹰出借100万元，现原告已经自2014年7月至9月期间向被告姚鹰出借了100万元，被告马玉宏亦于2014年12月1日将约定的房屋做了抵押权登记。虽然原告及其妻周某于2014年11月27日与被告丁华签订了经公证的《抵押借款合同书》，但原告、被告丁华、马玉宏均认可，实际是为了被告姚鹰借款100万元而做的手续，原告及被告丁华、马玉宏之间并无实际借贷关系。被告丁华、马玉宏关于其抵押担保目的是原告应当按照协议于2014年11月12日向被告姚鹰支付100万元借款，而不是为之前原告和被告姚鹰借款提供担保的辩解，因原告及被告姚鹰均认可被告马玉宏提供的担保系为原告及被告姚鹰2014年7至9月间借款的担保，三方签订的抵押合同仅约定被告马玉宏提供担保，被告姚鹰向原告借款100万元，未明确约定借款的明确时间，被告马玉宏、丁华提供的证据不足以证实其辩解，故本院对该项辩解不予采信。被告马玉宏、丁华系夫妻的关系，二人为被告姚鹰的涉案借款分别签订担保协议，二被告应当共同承担担保责任，故对原告要求对抵押的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。被告姚鹰经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，未到庭应诉，视为其放弃了答辩、举证、质证、辩论的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告姚鹰于本判决生效之日起七日内向原告钱涛偿还借款100万元；
二、如被告姚鹰不能清偿上述债务，则以被告马玉宏、丁华提供抵押的位于银川市兴庆区涉案房屋折价、拍卖或者变卖所得价款清偿上述欠款。
案件受理费13900元，公告费300元，共计14300元，由被告姚鹰、马玉宏、丁华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 保 清
人民陪审员 贾 蓉
人民陪审员 冯玉芳
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 赵 杰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第五十三条债务履行届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。