江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1614号
上诉人（原审被告）张兴桥。
被上诉人（原审原告）周建中。
被上诉人（原审原告）宗洪明。
被上诉人（原审原告）陆兵。
被上诉人东海县槐树湾大酒店，住所地江苏省东海县牛山镇幸福南路**号。
法定代表人张久芳，该公司总经理。
原审第三人连云港新格装饰设计工程有限公司，住所地连云港市新浦区苍梧路6号龙河大厦A座407室。
法定代表人张兴桥，该公司总经理。
上诉人张兴桥因与被上诉人陆兵、宗洪明、周建中，被上诉人东海县槐树湾大酒店（以下简称槐树湾酒店），原审第三人连云港新格装饰设计工程有限公司（以下简称新格公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第0886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审中周建中、宗洪明、陆兵诉称，2010年11月，张兴桥要求周建中、宗洪明、陆兵为其承包的槐树湾酒店装饰施工，2011年10月15日，经双方核算，张兴桥分别欠周建中工程款63000元、宗洪明工程款2000元、陆兵工程款95300元。经周建中、宗洪明、陆兵多次催要，张兴桥总以各种理由拒绝给付。另张兴桥已与东海县信访局约定在2012年3月25日全部结清周建中、宗洪明、陆兵工程款，但张兴桥未履行给付义务。现周建中、宗洪明、陆兵请求人民法院依法判令张兴桥给付周建中工程款63000元及利息、给付宗洪明工程款22000元及利息、给付陆兵工程款95300元及利息，并承担本案诉讼费用。
一审中张兴桥辩称：1、本案的定性应该为建设工程施工合同纠纷，而不是劳务报酬纠纷。2、由于发包方欠张兴桥的工程款导致张兴桥无力给付周建中、宗洪明、陆兵工程款。3、我不是适格被告，周建中、宗洪明、陆兵举证的结算单及施工协议签字落款处为槐树湾酒店新格项目部，我仅是新格公司的法人，履行的是职务行为，不是个人行为。请求法院依法驳回周建中、宗洪明、陆兵对我本人的诉讼请求。4、工程的结算应以实际测量为准。
第三人槐树湾酒店述称，我方工程款已经付超了，我公司不欠新格公司和张兴桥工程款，周建中、宗洪明、陆兵起诉与我公司无关。
第三人新格设计公司述称，同张兴桥答辩意见。
一审法院经审理查明，2010年年底，张兴桥与第三人槐树湾酒店洽谈关于槐树湾酒店的装修事宜，后双方约定槐树湾酒店装修工程由张兴桥负责施工，双方未签订书面施工合同。同年11月30日，张兴桥（甲方）与周建中（乙方）签订施工协议一份，双方约定甲方（新格公司）将槐树湾酒店扩建部分客房部主楼水电工程分项承包给乙方施工，合同落款的甲方处由张兴桥本人签名，未加盖公司印章。合同签订后，周建中即组织人员施工，施工结束后，双方进行了结算。2011年10月15日，张兴桥向周建中出具结算单一份，扣除施工过程中已付款，剩余工程款为157960元。此后，张兴桥又给付周建中工程款95000元，至今尚欠62960元未付。
宗洪明与张兴桥口头约定将槐树湾酒店油漆工程承包给宗洪明施工，双方未签订书面施工协议，宗洪明完成施工后，双方进行了结算。2011年10月16日，张兴桥向宗洪明出具结算单一份，扣除已付工程款，剩余工程款为52350元。此后，张兴桥又给付宗洪明工程款31000元，至今尚欠21350元。
2010年12月19日，张兴桥（甲方）与陆兵（乙方）签订项目施工分包协议书一份，双方约定甲方将槐树湾酒店客房1至6层木工分项工程承包给乙方施工。该协议书委托单位为第三人新格设计公司，落款处由张兴桥本人签名，未加盖公司印章。合同签订后，陆兵即组织人员施工，施工结束后，双方进行了结算。2011年10月15日，张兴桥向陆兵出具核算单一份，扣除施工过程中已付款，剩余工程款为239300元。此后，张兴桥又给付陆兵工程款144000元，至今尚欠95300元未付。
另查明，第三人新格公司系张兴桥投资设立的一人有限责任公司，张兴桥系第三人新格公司的法定代表人，该公司营业执照于2011年1月18日被吊销。张兴桥未能提供公司财产独立于其个人财产的相关证据。在诉讼过程中，周建中、宗洪明、陆兵放弃了要求张兴桥支付欠付工程款利息的诉讼请求。
一审法院认为，当事人双方之间的施工协议，均系双方真实意思表示，当事人双方均应按约履行。本案中双方的争议焦点为：一、张兴桥是否是适格被告；二、张兴桥出具给周建中、宗洪明、陆兵的结算单能否作为工程款结算的依据。
关于第一个争议焦点问题，因第三人槐树湾酒店与张兴桥就槐树湾酒店装修工程的施工未签订书面施工协议，而张兴桥与三周建中、宗洪明、陆兵达成施工协议时均系张兴桥本人签名而未加盖新格设计公司印章，张兴桥虽系第三人新格设计公司的法定代表人，其辩称在签订合同时系代表公司履行职务行为，因其与发包单位没有书面合同，第三人槐树湾酒店也无法明确工程系发包给新格设计公司还是张兴桥个人，结合庭审查明事实，即第三人新格设计公司系张兴桥投资设立的一人有限责任公司，且张兴桥未能向一审法院提供充分证据证明公司财产独立于其个人财产，故即使张兴桥与周建中、宗洪明、陆兵达成施工协议时系代表第三人新格设计公司，现周建中、宗洪明、陆兵不要求第三人新格设计公司承担责任，故张兴桥应承担给付剩余工程款的责任。
关于第二个争议焦点问题，周建中、宗洪明、陆兵所承包工程已经竣工并交付使用，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。因张兴桥系涉案工程的承包人，无论其作为新格设计公司的法定代表人还是代表个人，其已经向周建中、宗洪明、陆兵出具工程结算单，现张兴桥主张工程的结算应以实际测量为准，但其未能向一审法院提供充分证据证明其向周建中、宗洪明、陆兵出具结算单存在欺诈、胁迫等情形，故张兴桥应当按照结算单的金额继续履行支付工程款的义务。
关于张兴桥欠付周建中、宗洪明、陆兵工程款的具体数额，结合双方的结算单、已付工程款以及当事人的陈述，一审法院综合认定如下：张兴桥尚应分别支付周建中工程款62960元（157960-95000）、支付宗洪明工程款21350元（52350-31000）、支付陆兵工程款95300元（239300-144000）。综上，原审法院遂根据《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张兴桥于判决生效后十日内分别给付周建中工程款62960元、给付宗洪明工程款21350元、给付陆兵工程款95300元。二、驳回周建中、宗洪明的其他诉讼请求。案件受理费3910元（周建中、宗洪明、陆兵已预交），由张兴桥负担，于给付上述款项时一并给付周建中、宗洪明、陆兵。
宣判后，张兴桥对上述判决不服，向本院提起上诉称：一、本案严重违反法定程序。1、主体认定错误。本案中作为自然人的上诉人张兴桥并不是适格主体。因为《施工分包协议》落款为槐树湾大酒店新格项目部，签字人为张兴桥，表明张兴桥作为新格公司的法定代表人，债务主体应当是新格公司，张兴桥不是适格的被告。2、因本案涉及的工程量、工程质量等正在东海县法院进行鉴定，本案的审理须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，为避免作出相互矛盾的判决，因而应当中止诉讼，法院未能中止诉讼。二、一审判决认定基本事实不清。1、一审判决“经审理查明，2010年年底，张兴桥与第三人槐树湾酒店洽谈关于槐树湾酒店的装修事宜，后双方约定槐树湾酒店装修工程由张兴桥负责组织施工，双方未签订书面施工合同”与事实不符。事实是，当时张兴桥作为新格公司法定代表人身份洽谈，后约定施工人为新格公司，而不是上诉人张兴桥。2“合同落款的甲方处由张兴桥本人签名”与事实不符，事实是“合同落款的甲方处签名为：新格张兴桥”。3、第三人槐树湾酒店是否还欠新格公司工程款，一审法院没有作任何说明。可见，作为本案的基础事实：建设工程施工合同纠纷发包方主体是槐树湾酒店与张兴桥，还是与新格公司？一审中被上诉人与新格公司的最终结算价是多少？第三人是否欠款等基本事实不清，一审法院判决缺乏充分的事实依据。三、法律适用错误。因一审法院在事实认定不清的基础上，错误地适用了法律，从而得出错误的判决；1、被上诉人槐树湾酒店与第三人新格公司之间的建设工程纠纷中，槐树湾酒店是否欠款，直接影响其责任范围，如果欠款，其作为发包人，依法应在其欠付有关工程价款范围内承担责任。2、初步核算价不能作为法院判决的依据，应当以评估鉴定意见为准。3、新格公司作为适格主体，取代了自然人张兴桥的被告主体地位，依法应当驳回对张兴桥的诉讼请求。4、假设被上诉人不欠第三人工程款，那么作为适格被告的新格公司应当承担责任，因被上诉人周建中、宗洪明、陆兵放弃了对新格公司的诉讼请求，作为股东的张兴桥就失去了承担责任的基础，法院不应当判决股东张兴桥承担责任。5、即便股东张兴桥应当承担责任，应当只承担一半责任，对上诉人周建中、宗洪明、陆兵放弃对公司的部分不承担责任。
依我国《民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。按《民法通则》第八十七条的规定，在连带债务人内部，仍是按份债务。即连带债务人之一人因清偿或其他行为使其他债务人免除履行义务的，就其他债务人中有各自承担的份额，有请求偿还的权利。这一权利谓之求偿权。对于各连带责任的债务份额，应依约定确定，对法定之债可依法律的规定确认；法律无规定的，当事人也无约定的，则均分份额。因此，上诉人张兴桥承担上述债务的一半有法律依据。
我国现行法律并未设定连带债务之间的权利义务关系，但最高法院经济审判庭《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》中明确答复，原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其他连带责任人行使追偿权的应向人民法院另行起诉。虽然这是《担保法》生效前的司法解释，但因《担保法》这一特别法对于某一担保活动中的具体事项未作具体规定，可依照《民法通则》司法解释等其他法律规定处理。本案中的上诉人与第三人之间也存在权利义务关系，债权人放弃对第三人新格公司拥有的债权，显然已影响到上诉人张兴桥的实际权利，根据权利义务相一致原则，债权人应承担由此引起上诉人张兴桥的合法权益受到其干扰的法律后果。因此，从本着既维护债权人的合法权利，又维护债务人的合法权利，减少当事人讼累的原则出发，本案债权人放弃对第三人新格公司的之间并未约定债务份额，依法属债务均分，为了减少当事人讼累，在几方当事人责任十分明晰的情况下，可在直接认定债权人放弃了一半债权，法院仅判决张兴桥另一半债权即可，而不必由张兴桥再提起追偿之诉，等生效文书确认后执行。这样既反映出了债权人应承担的责任，又反映出了债务人的合法权益得到了保护，体现了法律倡导的公平原则。综上，因一审法院程序严重违法，基本事实认定不清，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项规定，请求二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陆兵答辩称：活已经干了两年多了，通过东海县信访局协调，答应给我们，后来一直没给，拖到现在。
被上诉人宗洪明未作答辩。
被上诉人周建中答辩称：上诉人欠我们钱，我们给他打工，活也是他叫我们干的，我们签协议也是和张兴桥签的。
被上诉人东海县槐树湾大酒店未作答辩。
原审第三人新格公司未陈述意见。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张兴桥既存在个人身份，同时其又是第三人新格设计公司的法定代表人，张兴桥认为本案适格的被告是新格公司，则其应举证证明其本人财产独立于新格公司。在其个人向三被上诉人出具核算单，且未举证证实其个人财产独立于新格设计公司的情况下，一审法院确认由其个人承担给付剩余的工程款责任，并无不当。其上诉认为一审程序违法的理由，没有法律依据，该上诉理由，本院不予采纳。
张兴桥作为与第三人槐树湾酒店装修事宜洽谈人和施工人，在未签订书面施工合同情况下，其本人应举证证实其本人行为是职务行为抑或是个人行为。张兴桥身为第三人新格公司的法定代表人，在未举证工程系新格设计公司是合同签订人和实际施工人情形下，三被上诉人以其为被告提起诉讼，并无不当。一审法院判决由其承担民事责任，亦无不当。其上诉认为应由新格公司承担责任的理由，没有充分证据证实，本院不予采纳。
关于槐树湾酒店在本案中应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，三被上诉人与上诉人张兴桥之间签订或口头约定施工合同，依合同相对性关系，张兴桥依合同约定应向三被上诉人承担合同义务。张兴桥辩称因槐树湾酒店欠其工程款，则应举证证实槐树湾酒店欠工程款之事实，在张兴桥不能举证证实槐树湾酒店欠款情形下，张兴桥依法应向三被上诉人承担支付工程款的义务。张兴桥上诉称一审判决事实不清、应由槐树湾酒店承担付款义务的理由，没有事实和法律依据，该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。张兴桥的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3910元，由上诉人张兴桥承担。
本判决为终审判决。
依据《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后二年内，权利人可向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请强制执行。
审 判 长 伏广超
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一四年一月十日
书 记 员 朱培培
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。