江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）澄商初字第0680号
原告潘祥林。
委托代理人高芝平，远闻（上海）律师事务所律师。
被告江阴市银惠工业气体有限公司，住所地江阴市临港新城申港何巷里村。
法定代表人吴兵，该公司总经理。
委托代理人王槐兴，江阴市良友法律服务所法律工作者。
第三人吴兵。
第三人吴红兵。
委托代理人王槐兴，江阴市良友法律服务所法律工作者。
原告潘祥林诉被告江阴市银惠工业气体有限公司（以下简称银惠公司）股东资格确认纠纷，本院于2013年5月29日立案受理后，依法追加吴兵、吴红兵作为第三人参加诉讼，由代理审判员潘亚伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告潘祥林及其委托代理人高芝平，被告银惠公司、第三人吴红兵及其委托代理人王槐兴，第三人吴兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘祥林诉称：2005年6月6日，潘祥林与银惠公司签订协议书一份，约定潘祥林向银惠公司出资10万元，占银惠公司10%的股权，任何一方违约应承担投资款五倍的违约金。协议签订后，潘祥林分别于2005年6月和11月分两次将投资款交给银惠公司法定代表人吴兵。银惠公司于2009年7月向潘祥林支付分红款5万元。因银惠公司不认可潘祥林的股东身份，诉至法院，请求确认潘祥林为银惠公司股东，持有银惠公司10%的股份，银惠公司办理相应工商变更登记，支付潘祥林违约金50万元并承担本案诉讼费用。
被告银惠公司辩称：1、对协议书上吴兵签字的真实性没有异议，但签订时间记不起来，当时双方约定潘祥林缴纳款项后银惠公司才盖章，因潘祥林没有缴纳任何款项，所以没有盖章。2、该协议书系吴兵在未取得其他股东同意的情况下与潘祥林签订，未召开股东会予以表决，协议书是不合法的。3、潘祥林的起诉超过了诉讼时效。因此，潘祥林的诉讼请求均不能成立，请求法院驳回潘祥林的全部诉讼请求。
第三人吴兵、吴红兵的答辩意见和银惠公司一致。
经审理查明一：银惠公司成立于2002年9月，注册资本50万元，成立时名称为江阴市银惠制氧有限公司，有吴兵、吴红兵、杨汉忠三个股东，分别占有70%、10%、20%的股份。2008年11月24日，公司名称申请变更为银惠公司。2011年5月18日，银惠公司股东进行变更，变更后股东为吴兵和吴红兵，分别占有90%、10%股份。
查明二：银惠公司与潘祥林签订协议书一份，载明“为扩大企业经营规模，公司决定吸引社会资金，成为股份制企业。现经双方协商，有关事项协议如下：一、银惠公司同意潘祥林入股百分之十（折合股金为壹拾万元整，股份为壹拾股）。二、潘祥林自愿入股于银惠公司，股金为壹拾万元整，折合银惠公司总股的百分之十股份，潘祥林享有银惠公司壹拾股份利益分红的权利，但不参与生产经营管理。三、潘祥林股份属终身股份，双方按股份制企业规范操作。四、股金分红为每年12月30日，以现金结算。五、双方任何一方毁约，单方终止本协议，守约方有权向对方提出五倍的惩罚性罚款。”银惠公司法定代表人吴兵和潘祥林在协议书上签字。
查明三：签订协议书时，银惠公司时用的公司章程第十九条规定：公司股东，均依法享有下列权利：（三）在公司新增资本时，股东有权优先认缴出资；第二十八条规定：股东会行使下列职权：8、对公司增加或减少注册资本作出决议；第二十九条规定：股东会对公司增加或减少注册资本、合并、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。签订协议时，银惠公司没有召开关于增资扩股的股东会，潘祥林也没有要求银惠公司提供相应股东会决议。潘祥林亦没有与吴红兵及时任股东杨汉忠签订过关于增资入股的协议。
庭审中：
1、关于协议书的签订时间。潘祥林起诉时提供的协议书复印件上载明为2005年6月6日，提供原件上载明的“2005年6月6日”中的“5”字有改动的痕迹，对比原件和复印件，银惠公司、吴兵、潘祥林签字的位置及外观有显著差异。对此，潘祥林表示签订时间为2005年6月6日，签订时其持有的原件上时间错写为2006年，后来改写为2005年，吴兵就把自己持有的一份原件复印后把复印件交给潘祥林，双方没有重新再写一份。银惠公司、吴兵、吴红兵在最初庭审时对协议书签订时间没有表示异议，后来吴兵表示什么时候签订的记不清了，其也没有原件。
2、潘祥林为证明其向银惠公司履行了10万元出资义务，申请证人张士银（居民身份证号码320219194504170518）、单新伟（居民身份证号码32021919660821107X）出庭作证，并提交了时间为2011年8、9月份的一份录音资料。
张士银陈述：“其从2004年10月左右至2007年8月8日在银惠公司工作，2005年5、6月份，其和吴兵一个办公室，有一天看到潘祥林拿了一包报纸包的东西进来，吴兵说是送了6万元；后来过了三、四个月，吴兵告诉其潘祥林拿来了5万元，占公司10%股份，但不参与经营。”银惠公司、吴兵、吴红兵认可张士银曾在银惠公司工作过，但张士银陈述的内容均是听到的而非亲眼所见，并且其陈述潘祥林向银惠公司出资11万，而不是潘祥林所说的10万。
单新伟陈述：“2005年5月份左右，潘祥林说吴兵公司经营困难，问要不要投资，其说没钱，其就和潘祥林一起到第三人处借了5万元，用报纸包好，和潘祥林一起到银惠公司门口后，潘祥林拿着钱进去了，还有1万元是潘祥林帮吴兵付的材料费，不是交给吴兵就是交给送货的人了；潘祥林共三次给吴兵钱；2006年阴历6月份的一天，吴兵告诉其说潘祥林是吴兵的股东，投资了银惠公司11万元。”银惠公司、吴兵、吴红兵认可单新伟和吴兵是一个村的，但同时表示单新伟和潘祥林是多年同事关系，且单新伟没有亲眼看到潘祥林将款项交给吴兵。
录音资料中有“吴兵：你（指潘祥林）现在说拿10万一年是不可能的，我不可能答应你的……现在来说你的股份就是没有用，我只能答应给你多少钱一年……”的内容。吴兵认可录音资料中谈话人是其本人，也认可有上述内容，但录音资料时间应该是2012年6月，且录音资料有剪切处理的嫌疑。
对具体出资数额，潘祥林陈述：分两次给了吴兵11万元，第一次6万，第二次5万，第一次6万中的1万元是帮助银惠公司支付的液氧费，后来吴兵把1万元还给潘祥林。
3、潘祥林提供票号为cy／0229904707的中国农业银行现金支票存根联复印件一份，载明“出票时间2009年7月24日，收款人“潘向林”，金额伍万元，用途还款股金款，潘向林24／7”，潘祥林称该存根联复印件系其朋友于2013年4月底到银惠公司，从吴兵处获得，存根联上“潘向林24／7”几个字是其在2009年7月24日所写，当时存根联上没有“股金款”三字，其他均为吴兵所写，其拿到存根联复印件后就去找吴兵，想说明是分红而不是股金款。该证据证明2009年7月24日银惠公司向其支付了5万元分红。
银惠公司、吴兵、吴红兵认可该支票所对应的款项来源于银惠公司，但不是给潘祥林的，并且存根联复印件上写的是“潘向林”而不是潘祥林。
法庭从银行调取该支票支取联，载明5万元款项来源于银惠公司账户，收款人为银惠公司，支取时间为2009年7月25日，收款人栏内有银惠公司印章、吴兵印章和吴兵签名及身份证号。
法庭要求银惠公司提交该支票存根联原件，但银惠公司以找不到为由未向法庭提交。
4、潘祥林提供丹阳市公安局大泊派出所的证明一份，证明潘向林与潘祥林为同一人，银惠公司、吴兵、吴红兵对此没有异议。
5、对协议书约定的10万元占10%的股份，该约定与公司实际注册资本计算比例不符的问题。潘祥林表示，2005年5月底的时候，吴兵想把银惠公司以100万元的价格转让给第三人，后来与其商量，由潘祥林出资10万元占10%的股份。吴兵表示，上述约定是随便写写的，如果潘祥林实际投资，就会召开股东会，跟每个股东沟通确定每个人的持股比例，然后进行工商登记。
6、吴红兵明确，其是在2012年12月份才知道该协议书，随后就向吴兵提出质疑，对该协议书不认可、不追认。
银惠公司提供杨汉忠的书面证词一份，载明杨汉忠对协议书不知情。杨汉忠本人未到庭作证。
7、潘祥林明确，银惠公司除了支付其5万元之外，没有支付其他款项；银惠公司、吴兵明确，没有向潘祥林支付过任何款项。
8、潘祥林明确，要求继续履行协议，并要求银惠公司支付违约金。
以上事实，有《协议书》、银惠公司工商登记资料、公司章程、现金支票支取联、现金支票存根联复印件、丹阳市公安局大泊派出所、杨汉忠证词及双方当事人、证人的陈述等证据在卷作证。
本案的争议焦点是：一、协议书的签订时间；二、协议书的效力、性质；三、协议书能否履行；四、潘祥林是否向银惠公司实际出资及出资数额；五、潘祥林起诉是否超过诉讼时效；六、能否确认潘祥林为银惠公司股东及持有的股份比例，能否判决办理工商变更登记；七、潘祥林能否要求银惠公司支付违约金50万元。
一、关于协议书的签订时间。
潘祥林认为协议书签订时间为2005年6月6日，吴兵表示签订时间记不清了，鉴于银惠公司、吴兵没有提供其他证据证明协议书签订于其他时间，本院综合协议书原件、复印件、证人张士银、单新伟的证词及银惠公司、吴兵庭审时的陈述，认定协议书签订时间为2005年6月6日。
二、关于协议书的效力、性质。
依法成立的合同，自成立时生效。公司成立以后，拥有独立的民事主体地位，具有和认股人签订认购出资或者股份协议的能力和资格。本案中银惠公司与潘祥林签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，应为合法有效。
根据协议书约定的“一、银惠公司同意潘祥林入股百分之十（折合股金为壹拾万元整，股份为壹拾股）。二、潘祥林自愿入股于银惠公司，股金为壹拾万元整，折合银惠公司总股的百分之十股份，潘祥林享有银惠公司壹拾股份利益分红的权利……”等内容，可以认定该协议书是双方约定潘祥林向银惠公司投资并占有股份，实质上是银惠公司增加注册资本、吸收潘祥林作为新股东，是一份增资扩股协议。
三、协议书能否履行。
本院认为，公司增加注册资本是公司规划经营发展行为之一，是事关公司和股东利益的重大行为，应当由股东会作出决议。未经股东会讨论并作出决议的，增资协议虽然有效，但不能履行。本案中，本院认定潘祥林与银惠公司签订的协议书不能履行，理由为：第一，对公司是否增资应当由股东会作出决定。《中华人民共和国公司法》（2004年修正）第三十八条第（八）项明确规定，对公司增加或者减少注册资本作出决议是股东会的法定职权，必须召开股东会进行决议，本案中的协议书至今未经银惠公司股东会讨论决议通过，并且吴红兵表示对该协议书不予追认，同时潘祥林也没有与吴红兵及时任股东杨汉忠签订过入股协议。第二，该协议书侵犯了其他股东优先认缴出资的权利及参与公司重大决策的权利。第三，潘祥林不属于善意方。作为公开透明的强制性法律规定，任何人不得以不知悉条款为由对自己的行为进行辩解。基于公司法的上述规定，潘祥林在与银惠公司签订协议书时，应当审查股东会决议等文件，以此尽到善意人应尽的注意义务，但潘祥林未要求银惠公司提供股东会决议，视为明显违背法律的规定，应推定其有主观过错。第四，如果对公司增资行为不进行程序性要求，则不能避免公司的法定代表人或者控股股东滥用其股东权利，进而危害中小股东的合法权益。
四、关于潘祥林是否向银惠公司实际出资及出资数额、潘祥林起诉是否超过诉讼时效、能否确认潘祥林为银惠公司股东、持有的股份比例、能否判决办理工商变更登记的问题。
本院认为，因潘祥林与银惠公司签订的协议书不能履行，上述几个问题的审理基础已不存在，本院对此不再理涉。
五、关于潘祥林能否要求银惠公司支付违约金50万元。
本案中，潘祥林的主要诉讼请求为要求确认其为银惠公司股东、持有银惠公司10%的股份并要求银惠公司办理工商变更登记，是股东资格确认纠纷之诉，而潘祥林要求银惠公司支付50万元违约金是合同违约给付之诉，两者不是同一法律关系，故本院对潘祥林要求银惠公司支付违约金的诉讼请求不予理涉。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国公司法》（2004年修正）第三十三条、第三十八条第（八）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：
驳回潘祥林的全部诉讼请求。
案件受理费8800元减半收取4400元（潘祥林已预交），由潘祥林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时，根据上诉请求，按照《诉讼费用交纳办法》规定的标准预交第二审案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：1103020129200024805）。
代理审判员 潘亚伟
二〇一三年七月二十日
书 记 员 余 筱
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
《中华人民共和国公司法》（2004年修正）：
第三十三条股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。
第三十八条股东会行使下列职权：
（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。