安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01465号
上诉人（原审原告）：叶存梅，女，1977年6月13日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁文虎，男，1987年1月6日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁菊桂，男，1964年12月1日出生，汉族，无固定职业。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司。
负责人：盛向阳，该公司经理。
上诉人叶存梅、丁文虎与被上诉人丁菊桂、原审被告中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司（以下简称人保锡山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院于2014年9月29日作出的（2014）宜秀民一初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人叶存梅的委托代理人黄益，上诉人丁文虎的委托代理人胡长余到庭参加诉讼。被上诉人丁菊桂，原审被告人保锡山支公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月14日13时50分，丁文虎驾驶自有的苏B×××××号小型普通客车，沿天柱山东路由东向西行驶至南翔大舞台东侧路口时，与叶存梅驾驶的皖H×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成叶存梅受伤，两车受损的交通事故。交警部门认定丁文虎负事故的主要责任，叶存梅负事故的次要责任。苏B×××××号小型普通客车在人保锡山支公司投保了交强险和30万元商业第三者责任险及不计免赔。叶存梅受伤后即被送往安庆市第一人民医院住院治疗，住院111天，于2014年1月3日出院。诊断为特重型颅脑损伤（左颞硬膜下血肿、右颞硬膜外血肿、脑肿胀、脑疝、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右中颅底骨折、枕骨骨折、右枕头皮血肿）。出院医嘱继续治疗、加强营养；住院期间护理两人，出院后护理两人三个月。叶存梅已发生的医疗费为360793.85元（包含住院医疗费353431.85元、门诊医疗费44元、吸痰机及褥疮防治床垫的费用1918元，丁文虎为叶存梅购买人血白蛋白支付的5400元），丁文虎支付了其中的179831.85元（住院期间174431.85元，购买人血白蛋白5400元），人保锡山支公司支付了其中的11万元（经叶存梅申请，原审法院裁定先予执行人保锡山支公司10万元医疗费；人保锡山支公司在交强险医疗费用赔偿限额内另行给付1万元）。经叶存梅申请，原审法院依法委托安徽天正司法鉴定中心对叶存梅的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。2014年6月5日该鉴定中心出具以下鉴定意见：被鉴定人叶存梅持续性植物状态构成一级伤残；被鉴定人叶存梅属完全护理依赖。叶存梅支付鉴定费2000元。叶存梅出生于1977年6月13日，户籍地为安徽省安庆市宜秀区大桥办事处叶祠社居委瓦屋组41-2号，是城镇居民。叶存梅的被扶养人有：其父叶远明，出生于1941年4月28日，扶养年限为6年，扶养义务人为6人；其母江玉英，出生于1942年9月26日，扶养年限为7年，扶养义务人为6人。2013年9月21日，丁菊桂出具《保证书》自愿对本起交通事故造成叶存梅受伤的所有赔偿款项在丁文虎或保险公司不理赔或不足额理赔时承担连带赔偿责任。
原审法院认为：丁文虎负事故的主要责任，叶存梅负事故的次要责任，叶存梅无证驾驶机动车上路行驶，酌定叶存梅超出交强险部分的损失由丁文虎承担60%的民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人或其他责任人予以赔偿。因此，叶存梅因交通事故所造成的损失，应先由人保锡山支公司在保险限额范围内予以赔偿。丁文虎、丁菊桂认为叶存梅单方委托安徽天正司法鉴定中心鉴定，鉴定时在场人员仅有叶存梅亲属叶存春一人，程序明显错误，根据安庆市第一人民医院的入院记录和病历，对照皖天正中心（2014）临鉴字第447号鉴定意见书，该鉴定结论为伤残壹级、完全护理依赖的鉴定意见明显依据不足。经核实，叶存梅的伤残等级和护理依赖程度鉴定，是叶存梅申请，由原审法院委托至安徽天正司法鉴定中心。在鉴定前，原审法院立案庭已告知丁文虎、丁菊桂、人保锡山支公司，有电话记录、EMS邮件回执在卷佐证，且在庭审质证时经合议庭说明，丁文虎、丁菊桂、人保锡山支公司对安徽天正司法鉴定中心的司法鉴定意见书未提出异议，故对丁文虎、丁菊桂要求对叶存梅的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定的意见不予采纳。人保锡山支公司主张叶存梅的医疗费应扣除20%的非医保用药部分，但叶存梅的实际损失已超出了人保锡山支公司承保的限额，故对该项主张不予采纳。人保锡山支公司未提交证据证明其已就商业险的免责条款部分对苏B×××××号小型普通客车的投保人作出了解释和说明，故对人保锡山支公司主张苏B×××××号小型普通客车经检验制动数据不符合国家标准，根据商业险条款，该公司在商业险部分拒赔的意见不予采纳。鉴定费是叶存梅为了证明其因交通事故造成其损失的必须支付的费用，属于直接损失范围，故对人保锡山支公司主张不承担鉴定费的意见，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。《中华人民共和国担保法》规定当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担担保责任的，为一般保证。故本案中“丁菊桂出具保证书自愿对本起交通事故造成叶存梅受伤的所有赔偿款项在丁文虎或保险公司不理赔或不足额理赔时承担连带赔偿责任”的约定应为有效，且为一般保证，该种保证方式的保证人在债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故叶存梅可在丁文虎不足额履行生效判决确定的赔偿责任，且其财产经依法强制执行仍不能履行时，可向丁菊桂要求赔偿不足部分。叶存梅因交通事故所造成的损失，确认如下：1、医疗费：360793.85元（包含住院医疗费353431.85元、门诊医疗费44元、吸痰机及褥疮防治床垫的费用1918元，丁文虎为叶存梅购买人血白蛋白支付的5400元）；2、住院伙食补助费：叶存梅住院治疗111天，按每天20元计算为2220元；3、营养费：叶存梅住院治疗111天，出院医嘱加强营养，根据其伤情，叶存梅诉求201天营养期，予以支持，按每天20元计算为4020元；4、护理费：叶存梅住院治疗111天，医嘱住院期间护理两人，出院后护理两人三个月。按照叶存梅诉求97.5元／天计算，住院期间护理费为97.5元／天×201天×2人=39195元；经鉴定叶存梅属完全护理依赖，其诉求后期护理费用35602元／年×20年=712040元，予以支持，合计为751235元；5、误工费：叶存梅诉求误工费22717.5元，各当事人未提出异议，予以支持；6、交通费：叶存梅诉求交通费3000元，各当事人未提出异议，予以支持；7、残疾赔偿金：残疾赔偿金计算为23114元／年×20年=462280元；叶存梅的被扶养人生活费计算为（16285元／年×6年（父亲叶远明）＋16285元／年×7年（母亲江玉英）］÷6人=35284元，合计为497564元；8、精神损害抚慰金酌情确定为5万元；9、鉴定费2000元。综上，叶存梅的损失为1693550.35元，由人保锡山支公司在承保的保险范围内赔付42万元，扣除先予执行的10万元医疗费及其在交强险医疗费用赔偿限额内另行给付的1万元，人保锡山支公司尚需赔付31万元。丁文虎承担（1693550.35元－12万元）×60%－30万元=644130.21元，扣除丁文虎先行支付的182831.85元，丁文虎尚需赔付461298.36元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司于判决生效之日起七日内一次性赔偿叶存梅310000元；二、丁文虎于判决生效之日起七日内一次性赔偿叶存梅461298.36元（在丁文虎不足额履行生效判决确定的赔偿责任，且其财产经依法强制执行仍不能履行时，由丁菊桂赔偿不足部分）；三、驳回叶存梅其他诉讼请求。案件受理费14156元，由中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司负担2700元，丁文虎负担11456元。
叶存梅上诉称：1、丁文虎负本起事故主要责任，根据法律规定及司法实践，丁文虎应承担70%的责任。原审判决丁文虎承担60%的责任无事实与法律依据，适用法律错误。2、本起事故致叶存梅一级伤残与完全护理依赖，对其本人及家庭造成了极大的精神损害，结合叶存梅的事故后果与当地司法实践，其精神损害抚慰金应为80000元。原审认定精神损害抚慰金为50000元明显过低。3、根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证合同未明确约定保证责任的，视为连带责任保证。本案中丁菊桂出具的保证书未明确约定保证方式，应视为连带责任保证。原审认定丁菊桂承担一般保证责任无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判丁文虎、丁菊桂连带赔偿叶存梅各项损失648653.4元并承担二审诉讼费。
丁文虎辩称：本起交通事故的双方均是机动车，原审法院根据责任大小确定双方的责任比例符合法律规定。原审判决精神损害抚慰金50000元符合法律规定。根据《保证书》的约定内容可以看出系一般保证，原审判决丁菊桂承担一般保证责任正确。综上，请求驳回叶存梅的上诉请求。
丁菊桂未答辩。
人保锡山支公司未作陈述。
丁文虎上诉称：1、叶存梅单方委托鉴定，《鉴定意见书》记载在场人员仅有叶存梅亲属叶存春，没有证据证实原审法院在鉴定前告知了丁文虎鉴定机构及通知丁文虎到场，鉴定程序不合法。丁文虎在原审庭审前已书面申请重新鉴定，原审法院未作答复，显系程序违法。2、叶存梅提交的户籍档案中职业为粮农，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。叶存梅的父母系农民，被扶养人生活费应按农村居民标准计算。3、参照安徽省相关法院判决及安庆市城镇实际收入标准，护理费标准应为80元／天。4、原审判决丁文虎一次性赔偿46万余元明显不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条的规定，赔偿款应按期支付，且丁文虎已提供了担保。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
叶存梅辩称：1、司法鉴定不是叶存梅单方委托，而是叶存梅向原审法院提出申请，原审法院按照法定程序委托安徽天正司法鉴定中心作出鉴定结论，鉴定结论是客观的，不存在违反法律规定的情形。因丁文虎未提出申请重新鉴定的事实与理由，原审法院未予采纳是正确的。2、叶存梅是安庆市宜秀区大桥办事处叶祠社居委瓦屋组41-2号居民，其户籍地已经划入城镇规划范围，且叶存梅的土地已被全部征收，其残疾赔偿金和被扶养人生活费按城镇居民标准计算是正确的。3、原审认定护理费标准97.5元／天是正确的，丁文虎上诉认为护理费应按80元／天计算无事实与法律依据。4、丁文虎出行以小轿车为代步工具，足见其家庭比较富裕，其要求分期支付赔偿款没有事实与法律依据。综上，请求驳回丁文虎的全部上诉请求。
丁菊桂未答辩。
人保锡山支公司未作陈述。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明：叶存梅父亲叶远明、母亲江玉英均居住在安庆市宜秀区大桥街道办事处叶祠社居委，系城镇居民。本院二审认定的其他事实与一审一致。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为1、原审认定叶存梅在超出交强险责任限额损失中承担40%的责任是否适当；2、原审认定叶存梅精神损害抚慰金50000元是否适当；3、原审认定丁菊桂承担一般保证责任有无事实与法律依据；4、原审程序是否违法；5、叶存梅的残疾赔偿金、被扶养人生活费应否按城镇居民标准计算；6、原审认定叶存梅护理费的标准是否正确；7、丁文虎请求分期支付赔偿款有无事实与法律依据。
本院认为：关于责任比例问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”本起事故的当事人叶存梅、丁文虎均是机动车一方，叶存梅负事故次要责任，丁文虎负事故主要责任。就超出交强险责任限额的损失，原审法院依据双方当事人在事故中的责任与过错认定由叶存梅与丁文虎按4∶6的比例分担，符合法律规定，并无不当。叶存梅认为原审责任比例认定不当的上诉请求，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原审法院综合考虑叶存梅的伤情、在事故中负次要责任、当地生活水平等因素认定精神损害抚慰金为50000元，并无不当。叶存梅认为精神损害抚慰金过低的上诉请求，本院不予支持。
关于丁菊桂的保证责任问题。丁菊桂在出具给叶存梅的《保证书》中载明“现我自愿担保叶存梅今后法律规定所有的赔偿款项，若丁文虎或保险公司不理赔或不足额理赔，由我本人连带赔偿”。据此，丁菊桂承担责任的前提系丁文虎、人保锡山支公司不理赔或不足额理赔，该《保证书》的意思表示符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”之规定，应视为一般保证。叶存梅要求丁菊桂承担连带保证责任的上诉请求，本院不予支持。
关于原审程序问题。在一审鉴定前，原审法院已就相关鉴定事项告知了丁文虎、丁菊桂，有电话记录、EMS邮件回执在卷佐证。二审庭审中，丁文虎亦承认接到了一审法院的电话通知。故丁文虎上诉称原审法院在鉴定前未告知其鉴定机构，本院不予采信。丁文虎认为原审法院在鉴定时未通知其到场属程序违法，但未就此提交任何依据，本院不予采信。丁文虎在一审中提出重新鉴定申请，原审法院经审查后在判决中驳回丁文虎的申请，程序正当。综上，丁文虎认为原审程序违法的上诉请求，本院不予支持。
关于残疾赔偿金、被扶养人生活费问题。叶存梅原户籍地安徽省安庆市郊区白泽湖乡叶祠村于2006年6月20日改为安庆市宜秀区大桥办事处叶祠社居委，该地区已系城镇，叶存梅父母亦居住在该地区，故叶存梅及其父母均系城镇居民。原审法院认定残疾赔偿金、被扶养人生活费按安徽省城镇居民标准计算符合法律规定。丁文虎认为残疾赔偿金、被扶养人生活费应按安徽省农村居民标准计算的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
关于护理费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”叶存梅未提交证据证明护理人员的收入标准，原审法院参照安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资35602元的标准计算护理费符合法律规定。丁文虎认为护理费标准应为80元／天的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于分期支付赔偿款问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条规定“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”据此，丁文虎可以请求分期给付部分赔偿款，但应提供相应的担保。丁菊桂自愿承担保证责任系在本案诉讼之前做出的意思表示，并非为丁文虎请求分期支付赔偿款提供的担保，故丁文虎请求分期支付赔偿款的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，叶存梅与丁文虎的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8647元，由上诉人叶存梅负担4047元，上诉人丁文虎负担4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 谷
代理审判员 陈世拥
代理审判员 高 平
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 余月琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。