安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民二终字第00328号
上诉人（一审被告）：纵峰，男，1972年5月4日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。
委托代理人：袁泉生，萧县圣泉乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：张长峰，男，1967年12月17日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。
委托代理人：张月峰，萧县司法局退休干部，系张长峰亲属。
上诉人纵峰因与被上诉人张长峰追偿权纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2015年6月20日作出的（2015）萧民一初字第00852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员欧阳顺、审判员李军组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行审理。上诉人纵峰，被上诉人张长峰及其委托代理人张月峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
张长峰一审诉称：2010年1月，其与纵峰共同承包了萧县红庙小学工程，口头约定纵峰负责向发包方追要工程款和发放工人工资，由其负责带领工人施工和记工，利润四六分成。2010年底，发包方已按完成的工程量将建筑款支付，但纵峰却没有按约定发放工人工资。2012年春节前，工人到其家索要工资，其已经垫付工人工资108573元。请求判令纵峰支付垫付的工资108573元及利息31350元。
纵峰一审辩称：工人工资每年分三次发，其已经把工人工资都付清了，现不欠工人工资。张长峰垫付的工人工资款，其并不知情，不应当偿还。
一审法院认定：2010年1月，张长峰与纵峰共同承包萧县红庙新建集市楼房和红庙小学教室工程清包工，约定纵峰负责向发包方追要工程款和发放工人工资，张长峰负责带领工人施工和记工，利润四六分成。工程结束后，纵峰没有按照约定支付张长峰找的部分工人工资，张长峰为此垫付工人工资108573元。在承建工程期间，纵峰替张长峰垫付货款400元、家电款5700元、餐饮费2600元。另，张长峰借支33000元后支付苗四印、徐继伸工资29339元，余3661元。
一审法院认为：张长峰、纵峰共同承建工程，口头约定由纵峰负责发放工人工资。现张长峰已举证证明垫付部分工人工资108573元，纵峰认为已经将工资结清证据不足。扣除张长峰应付给纵峰的12361元，纵峰还应偿还张长峰96212元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：一、纵峰于判决生效后十日内给付张长峰96212元；二、驳回张长峰的其他诉讼请求。案件受理费2295元，由纵峰承担。
纵峰上诉称：一审认定事实错误，张长峰带领的工人工资已经全部发放完毕。对于春季工人工资，证人吴某能够证明。秋季工人工资，在场工人刘孝玲、王广民、潘冬等均能够证明。冬季工人工资系张长峰预先从支付的费用折抵，包括张长峰从纵永处支取25000元，从王家龙处支取1万元，电器款5700元，饭店餐饮费2600元，彭玉超商店款400元，双方已就冬季工人工资协商完毕。2010年底，张长峰离开工地。2011年6月，经中间人纵永协商，给付张长峰利润款6万元，双方就工程款再无其他瓜葛，现张长峰违背诚信原则，再次起诉要求追偿工人工资无事实依据，请求二审改判驳回张长峰的诉讼请求。
张长峰二审答辩称：纵峰上诉称工资已经发放完毕无证据予以证明。关于春季和秋季的工人工资，纵峰一直拖欠。关于其领取的33000元系发放木工和石工的工资，与本案无关。电器款及餐饮费一审已经扣除。至于双方协商的6万元利润款其并未收到，请求二审维持一审判决。
纵峰二审庭审提供了如下证据：1、证人孟某、丁某、张某、李某及张长伟自书证明一份，证明上述工人秋季工资系2010年9月从纵峰家领取；2、调查笔录1份，证明张长峰从纵永处领取了6万元，双方就本案诉讼争议已经再无其他纠纷；3、民事诉状及裁定书一份，证明张长峰曾虚假起诉纵峰，后撤回起诉。4、证人纵永出庭作证，证明已经分配给张长峰利润6万元。张长峰对证据1、2的真实性有异议，证人应当出庭作证；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据4的真实性有异议，认为其并未领取6万元，即使领取了也与本案无关。
庭审后，经本院通知，证人胡某甲、丁某、宿某、胡某乙及王银领到庭作出，纵峰又申请证人刘某、潘某出庭作证。证人胡某甲、宿某、胡某乙及王银领均证明工资收条是本人出具，系从张长峰处领取的工资。证人丁某出庭证明并未收到张长峰给付的工资。证人刘某、潘某出庭证明工资已经结清。纵峰对丁某的证言质证认为内容真实，对胡某甲、宿某、胡某乙及王银领证言质证认为不真实。张长峰对刘某、潘某证言质证认为不真实。
本院认证意见如下：对纵峰提供的四位证人的书面证言及两份调查笔录，因证人及被调查人未能出庭接受当事人询问，相对方对真实性亦不予认可，本院对上述书面证言及调查笔录的真实性不予确认。对纵峰提供的民事诉状及民事裁定书与本案不具关联性，本院对其证明效力不予确认。对证人纵永的证言，认为纵永虽证明分配6万元利润给张长峰，但不能提供例如收条、分配协议等书面证据相印证，本院对其证言的证明效力不予确认。
本院对证人胡某甲、丁某、宿某、胡某乙及王银领的证言，因几位证人均系工资收条的出具人，相对方亦认可上述几人均在工地工作，结合一审出庭的孟某、董祥龙、徐继伸的证言，能够证明上述证人系张长峰带领的工人，曾经找到纵峰索要工资，纵峰未能给付，系张长峰垫付工资的事实。
本院对纵峰申请的证人刘某、潘某的证言，因刘某、潘某系纵峰带领的工人，在庭审询问时均称对仅能证明自己的工资结清，对张长峰带领的工人的工资是否由纵峰结清并不清楚。故本院对上述两位证人证言的证明效力不予确认。
当事人二审提供的其他证据与一审一致，相对方的质证意见亦同与一审。本院认证意见与一审一致。
经审理查明：张长峰与纵峰系表亲关系。2010年1月，两人共同承包萧县红庙新建集市楼房和红庙小学教室工程清包工，约定纵峰负责向发包方追要工程款和发放工人工资，张长峰负责带领工人施工和记工。张长峰、纵峰分别带领部分工人施工，工资均应由纵峰发放。张长峰带领的张某、胡某甲、宿某、胡某乙及王银领等十三名工人工资均系张长峰发放。其中张某领取19170元，董宜秀领取8298元，张二龙令领取20118元，宿某领取2160元，胡某乙领取3285元，孟某领取8050元，苗四印领取4290元，纵丰侠领取1200元，董祥龙领取6525元，董秀云领取2227元，李某领取19055元，胡某甲领取1100元，王银领领取7680元。上述款项合计103158元。丁某二审出庭证明其出具了5415元的收条，但没有领取工资。上述情况，孟某、董祥龙一审出庭作证，胡某甲、丁某、宿某、胡某乙、王银领二审出庭作证。上述证人均证明曾找到纵峰索要工资未果，后找到张长峰索要工资。在承建工程期间，纵峰替张长峰垫付货款400元、家电款5700元、餐饮费2600元。另，张长峰借支33000元后支付苗四印、徐继伸工资29339元，余3661元。
综上，张长峰垫付工人工资103158元，拖欠纵峰货款400元、家电款5700元、餐饮费2600及借支款3661元。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：纵峰是否已经付清了全部工人工资，继而判断张长峰的诉讼请求能否成立。
本院认为：张长峰及纵峰两人的合伙事实清楚，且双方已明确约定纵峰负责向发包方追要工程款和发放工人工资，张长峰负责带领工人施工和记工。案已查明，在合伙期间，存在纵峰及张长峰分别带领工人施工的事实，纵峰现上诉称已结清工人工资，但提供了证人刘某等人的证言，上述证言仅能证明纵峰带领的工人工资已结清，不能证明全部工人工资已经结清。纵峰又称张长峰已经领取了利润6万元，双方的账目已经结清，不能再要求支付垫付的工人工资。审理认为，纵峰并未提供书面证据证明张长峰领取了6万元，亦不能提供结算清单或者协议证明双方的合伙已经结算完毕，故对纵峰的上诉理由，本院不予采信。
两人合伙期间，张长峰替纵峰垫付的工人工资，有收条及部分工人一二审出庭作证，本院对上述事实予以确认。纵峰应予以偿还。鉴于丁某二审出庭证明未收到工资5415元，本院予以扣除。故张长峰垫付工人工资103158元，扣除张长峰拖欠纵峰货款400元、家电款5700元、餐饮费2600及借支款3661元，纵峰还应偿还张长峰90797元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，鉴于二审出现新的证据，本院对一审判决结果予以变更，但并不属一审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第00852号民事判决第二项即“驳回张长峰的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第00852号民事判决第一项即“纵峰于判决生效后十日内给付张长峰96212元”为“纵峰于判决生效后十日内给付张长峰90797元”。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费2295元，由纵峰负担2245元，张长峰负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 马 杰
审判员 李 军
审判员 欧阳顺
二〇一五年十一月十日
书记员 蔡 玲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。