重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02018号
上诉人（原审被告）：重庆汇特机械制造有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双碑和平山，组织机构78423569-1。
法定代表人：桂若白，总经理。
委托代理人：季平，重庆汇特机械制造有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：夏吉胜，住重庆市武隆县。
委托代理人：杨永龙，重庆隆腾律师事务所律师。
上诉人重庆汇特机械制造有限公司（以下简称汇特公司）与被上诉人夏吉胜经济补偿金纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年1月25日作出（2012）沙法民初字第06932号民事判决，汇特公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月22日对本案进行了审理。汇特公司的委托代理人季平，夏吉胜及其委托代理人杨永龙均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：夏吉胜系汇特公司员工。双方劳动关系存续期间，汇特公司未与夏吉胜签订书面劳动合同，也未为夏吉胜办理社会保险。2011年2月13日，夏吉胜向汇特公司递交书面辞职书。2011年10月2日，夏吉胜受伤。当即被送往医院住院治疗。2011年10月3日，汇特公司的法定代表人桂若白之妻晏妮送夏吉胜前往西南医院住院治疗，并为夏吉胜垫付了医药费。2011年10月10日，夏吉胜出院并回家休养。2012年1月12日，夏吉胜向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除夏吉胜与汇特公司的劳动关系，并汇特公司支付夏吉胜经济补偿金28000元。2012年2月24日，汇特公司收到仲裁申请书副本。2012年5月16日，沙区仲裁委作出了渝沙劳仲案字（2012）第290号仲裁裁决书，裁决汇特公司支付夏吉胜经济补偿金9061.52元。夏吉胜不服仲裁裁决，遂诉至法院，请求判如所请。
另查明，2012年7月6日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出了沙人社伤险认决字（2012）157号认定工伤决定书。2012年8月6日，该局通过邮政EMS特快专递，向汇特公司邮寄了认定工伤决定书。2012年8月14日，汇特公司签收该快递。汇特公司在收到该认定工伤决定书后，未在法律规定的期间内申请行政复议或提起行政诉讼，该决定书已经生效。由于夏吉胜、汇特公司双方分歧较大，调解未成。
一审夏吉胜诉称：2005年8月，夏吉胜开始为桂若白工作。2006年3月6日，桂若白开办了汇特公司，办理了工商登记，夏吉胜继续在汇特公司处工作，负责管理，月工资4000元。双方劳动关系存续期间，汇特公司未与夏吉胜签订书面劳动合同，未为夏吉胜办理社会保险。2011年10月2日，夏吉胜在工作中受伤。当即被送往医院住院治疗。2011年10月10日，夏吉胜出院并回家休养，没有再到汇特公司处上班。2012年1月12日，夏吉胜向汇特公司提出解除劳动关系，理由是汇特公司未依法为夏吉胜办理社会保险。同日，夏吉胜向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汇特公司支付夏吉胜解除劳动关系的经济补偿金28000元。该委于2012年5月16日作出了渝沙劳仲案字（2012）第290号仲裁裁决书，裁决汇特公司支付夏吉胜经济补偿金9061.25元。夏吉胜不服仲裁裁决，遂诉至法院，请求判决解除夏吉胜与汇特公司的劳动关系，并判令汇特公司支付夏吉胜经济补偿金24000元。
一审汇特公司辩称：夏吉胜系2006年6、7月份进入汇特公司处工作，并非2006年3月。夏吉胜的工资也并非4000元／月。夏吉胜在汇特公司处担任热处理工。汇特公司虽然未为夏吉胜办理社会保险，但发放了相应钱款给夏吉胜。2011年2月13日，夏吉胜向汇特公司递交辞职书，结清了工资后，离开了汇特公司。夏吉胜的请求没有事实和法律依据，请求人民法院驳回夏吉胜的诉讼请求。
一审法院认为：双方劳动关系的解除方式、劳动关系存续时间，是本案的争议焦点。结合本案的事实和相关证据，一审法院针对夏吉胜与汇特公司争议焦点评判如下：
关于夏吉胜与汇特公司劳动关系的解除问题
汇特公司承认夏吉胜系其员工，双方存在过劳动关系。本院予以确认。在已经证明存在劳动关系的情况下，劳动关系的建立时间、终止时间、存续时间等，应由用人单位承担举证责任。夏吉胜主张双方于2006年3月建立劳动关系，汇特公司认为双方于2006年7月建立劳动关系。经查明，汇特公司于2006年3月开办并办理工商登记。因汇特公司未完成举证责任，故一审法院认定双方于2006年3月建立劳动关系。
双方劳动关系建立后，须有导致其解除的法律事实发生，劳动关系方才解除。对此，汇特公司举示了夏吉胜亲笔书写的辞职书，欲证明夏吉胜于2011年2月13日提出辞职、并得到汇特公司许可，双方劳动关系已经解除的事实。夏吉胜承认提出过辞职，但否认双方劳动关系已经解除的事实。理由是辞职未得到汇特公司批准、夏吉胜继续在汇特公司处上班。一审法院认为，首先，2011年2月13日，夏吉胜向汇特公司汇特公司递交书面辞职书，汇特公司自称口头予以了同意，但没有举证证明，不能认为双方解除劳动关系已于当日实际解除。因为如果汇特公司同意夏吉胜辞职，应当向夏吉胜发放相应的书面通知书，并配合夏吉胜办理相关手续。但汇特公司没有举示相应证据。汇特公司亦无正当理由拒不提供所谓夏吉胜离职前两个月的工资表供法庭质证，故夏吉胜的陈述更具有可信性。其次，夏吉胜提交的认定工伤决定书，可以直接证明在2011年2月13日后，双方仍存在劳动关系。汇特公司认为双方在2011年2月13日已经不存在劳动关系的陈述，与证据证明的事实相违背。且夏吉胜在当日辞职并得到批准后，又马上重新建立劳动关系，可能性较小。最后，结合夏吉胜提供的前往西南医院就医材料，上面有汇特公司的法定负责人桂若白之妻晏妮的签字和电话号码。夏吉胜受伤住院之时为2011年10月，离汇特公司陈述的夏吉胜离职时间已是8个月之久。若双方不存在劳动关系，晏妮仍陪同夏吉胜前往医院治疗、为夏吉胜垫付如此巨额的医药费，有违常理。因此，一审法院认定，2011年2月13日夏吉胜提出辞职后，双方并未实际践行该解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系未曾中断，仍然延续，直至依法解除。关于劳动关系的解除，夏吉胜起诉请求法院判决解除双方劳动关系，一审法院认为，夏吉胜根据劳动合同法第三十八条和第四十七条之规定，要求解除劳动关系，并要求支付经济补偿金、带薪年休假工资待遇等，符合法律的规定。故对夏吉胜的请求，予以支持，并确认夏吉胜与汇特公司的劳动关系于本判决发生法律效力之日立即解除。
二、关于汇特公司是否应支付夏吉胜经济补偿金的问题
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…汇特公司的行为符合上述应支付经济补偿金的条件，现夏吉胜通过行使法定解除权，要求解除双方的劳动关系，可以向汇特公司主张经济补偿金。
三、关于经济补偿金计算时间和数额问题
前述已认定，夏吉胜与汇特公司劳动关系建立时间为2006年3月。夏吉胜要求以2012年2月24日作为双方劳动关系解除时间，并据此计算夏吉胜应享受的经济补偿金。虽然人民法院确认双方劳动关系于本判决发生法律效力后立即解除，但并不影响以2012年2月24日作为计算经济补偿金的截至时限。《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行。根据该法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。该法第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金…现夏吉胜主张经济补偿的年限为其在汇特公司处的工作年限、将2008年之前的工作年限作为经济补偿金的计算年限的请求，不符合劳动法和劳动合同法中关于支付经济补偿金的规定，一审法院不予支持。因此，汇特公司应当从2008年1月1日起，按照4.5个月本人工资的标准支付夏吉胜经济补偿。
至于夏吉胜与汇特公司解除劳动关系前十二个月的平均工资，因夏吉胜自述其受伤后，汇特公司按照2000元／月的标准为其发放过3个月的工资，故以双方解除劳动关系前夏吉胜实际领取的平均工资（即2011年1月至2011年12月）进行计算为宜。夏吉胜主张按照4000元／月计算，汇特公司否认。夏吉胜的月工资数额依法属于汇特公司掌握和保管的证据，应当由汇特公司举证进行证明，汇特公司未举证予以证明的部分，应当承担相应的不利后果。至于夏吉胜陈述的汇特公司口头承诺年底补发500元／月的工资，因夏吉胜没有提供相应的证据予以证明，且从汇特公司举示的2009、2010年度的工资表上，也反映不出存在该部分工资的情况。结合夏吉胜的陈述和汇特公司的举证，并比较行业工资和社平工资，故一审法院认定夏吉胜解除劳动关系前十二个月的平均工资为2933.33元／月［（2500元＋2500元＋3000元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3700元＋2000元＋2000元＋2000元）÷12个月］。由此，汇特公司应支付夏吉胜解除劳动关系的经济补偿金13199.99元（2933.33元／月×4.5个月）。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告夏吉胜与被告重庆汇特机械制造有限公司于本判决发生法律效力后立即解除双方劳动关系；二、限被告重庆汇特机械制造有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告夏吉胜解除劳动关系的经济补偿金13199.99元；三、驳回原告夏吉胜的其他诉讼请求。
汇特公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审，不要求改判。主要事实和理由：1、夏吉胜仲裁程序中弄虚作假，误导仲裁委违反法定程序作出错误裁决及认定，一审法院未证实汇特公司收到劳动能力鉴定书的情况下作出了判决。2、一审法院偏听偏信夏吉胜一面之词，错误分配举证责任，漏收集重要证据，致事实不清，无证据靠推理来认定事实，严重违法。
夏吉胜辩称：一审法院审理程序合法，判决基本符合法律规定，综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：夏吉胜仲裁申请是2012年2月14日，并以汇特公司未签订书面劳动合同和未给夏吉胜缴纳社会保险要求解除劳动合同。仲裁庭审中和一审汇特公司提交的代理词中对经济补偿金认为夏吉胜的主张超过了时效。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，夏吉胜主张汇特公司未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同符合法律规定应当支付经济补偿金的情形。解除劳动合同的经济补偿金应从夏吉胜明确要求解除劳动合同关系时，即2012年2月14日申请仲裁起算1年，因夏吉胜申请仲裁即是主张了权利，故夏吉胜的请求未超过仲裁和诉讼时效。
夏吉胜的经济补偿金计算年限及工资标准认定。存在劳动关系的情况下，劳动关系的建立时间、终止时间、存续时间等，依法应由用人单位承担举证责任。2011年2月13日，夏吉胜向汇特公司递交书面辞职书。因汇特公司同意夏吉胜辞职，应当向夏吉胜发放相应的书面通知书，并配合夏吉胜办理相关手续，但汇特公司没有举证证明；其次，夏吉胜提交的认定工伤决定书，可以直接证明在2011年2月13日后，双方仍存在劳动关系。因此，综合分析认定，2011年2月13日夏吉胜提出辞职后，双方并未实际践行该解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系未曾中断，仍然延续，直至夏吉胜2012年2月14日申请仲裁要求依法解除。夏吉胜的工资数额及支付情况，依法属于汇特公司掌握和保管的证据，应当由汇特公司举证证明。汇特公司未举证证明夏吉胜解除劳动关系前实际领取12个月的工资，依法应按夏吉胜庭审中陈述合理的12月工资计算其平均工资，即（2500元＋2500元＋3000元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3700元＋2000元＋2000元＋2000元）÷12个月=”2933.33元／月。未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同应当支付经济补偿金的情形，是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》的规定，现夏吉胜主张经济补偿的年限为其在汇特公司处的工作年限、将2008年之前的工作年限作为经济补偿金的计算年限的请求，不符合法律规定，本院不予支持。因此，汇特公司依法应当从2008年1月1日起，按照4.5个月夏吉胜解除劳动合同前12月平均工资的标准支付夏吉胜经济补偿金13”199.99元（2933.33元／月×4.5个月）。
汇特公司认为夏吉胜仲裁程序中弄虚作假，误导仲裁委违反法定程序作出错误裁决及认定，无证据证明，本院不予支持。本案系针对解除劳动合同经济补偿金请求的处理，与工伤的劳动能力鉴定是否作出无关。汇特公司认为，一审法院偏听偏信夏吉胜一面之词，错误分配举证责任，与本院查明事实不符，不能成立；汇特公司认为一审漏收集重要证据，致事实不清，无证据靠推理来认定事实，严重违法，也无证据证明，本院不予支持。汇特公司的上诉理由均不能成立，其认为一审程序违法，坚持要求发回重审，也不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆汇特机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 江 波