湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑一终字第00665号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宗慧，农民。2004年4月23日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被浏阳市人民法院合并判处有期徒刑二年六个月；2008年7月10日因犯寻衅滋事罪，被浏阳市人民法院判处有期徒刑三年，2009年12月17日刑满释放。因本案，2014年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）黄文露，农民。2008年7月10日因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，被浏阳市人民法院合并判处有期徒刑二年六个月，2009年12月30日刑满释放。因本案，2014年4月1日被传唤，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人刘宗慧犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人黄文露犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪一案，于2014年9月3日作出（2014）浏刑初字第658号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宗慧、黄文露不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院经审理查明：
一、寻衅滋事
1、2014年2月14日20时许，被告人刘宗慧与“宏驴子”、“桥生”、“国妹子”（具体身份不详）在浏阳市大瑶镇“桥生”家中玩扑克“跑得快”赌博活动，金刚镇石霜村村民李某甲在旁边押注（俗称押鸟），被告人刘宗慧输了数万元。散赌后，被告人刘宗慧认为李某甲“下套杀脚”，还谎称派出所的人会来抓赌，致参赌人员逃散，心生不满，遂指使被告人黄文露打电话给何某甲（另案处理），要何某甲调人在被告人刘宗慧、黄文露的指使下，持管杀（一种长刀柄的砍刀）、石块等将李某甲停放在大瑶镇故乡宾馆楼下的一辆牌照为湘A×××××的红色骐达小车砸坏。经价格鉴定，上述骐达小车损失为人民币4644元。案发后，被告人刘宗慧的家属积极赔偿了李某甲的修车损失费用，取得了李某甲的谅解。
2、2014年2月17日22时许，邹业新（另案处理）被陈某、李某乙等人（均另案处理）误认追砍，邹业新随即告知刘某甲（另案处理），刘某甲遂邀集邹业新、张开杨、黄某、张亮、何鹏翔、张某、刘某乙、张隆江等人（均另案处理）持管杀在大瑶镇水果市场艺海幼儿园附近会合，准备找陈某、李某乙等人麻烦。此时，陈某、李某乙等人驾驶黑色桑塔纳小轿车和丰田走私车遇见刘某甲等人，陈某、李某乙持鸟铳开了两枪，将张隆江打伤。刘某甲等人将此事告知被告人黄文露和何某甲，被告人黄文露和何某甲遂分别驾车带领刘某甲、张开杨、黄某、谢某、张亮、何鹏翔、刘某乙、邱立、杨涛辉等人（均另案处理）在大瑶镇故乡宾馆附近持管杀追砍李某乙等人，并持砍刀、砖块将李某乙等人驾驶的一辆牌照为湘F×××××的黑色桑塔纳小车砸坏。经价格鉴定，上述桑塔纳小车损失为人民币3930元。案发后，被告人黄文露等人维修车辆并与车主李某丙达成赔偿事宜，取得李某丙的谅解。
二、非法持有枪支
2014年4月1日，浏阳市公安局刑侦大队民警在金刚镇丹桂片金刚镇往杨花乡路段，将被告人黄文露抓获，当场从被告人黄文露手中查获鸟铳一把，被告人黄文露称该鸟铳是自己借了“陈东”（具体身份不详）的，准备用于打鸟。经长沙市公安局物证鉴定所物证检验，该鸟铳具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。
三、开设赌场
2013年至2014年3月，被告人刘宗慧先后在浏阳市大瑶镇花炮市场附近、李畋庙附近、东方明珠对面等地利用电游赌博机开设赌场。赌场内共有2台电游赌博机，分别是：“99炮捕鱼机”，可同时供6个人参赌；“1000炮捕鱼机”，可同时供8个人参赌。参赌人员以现金购买游戏分上机游戏，赢了游戏分可以按比例退游戏分兑换现金。被告人刘宗慧雇请黄文露、何某甲、刘某甲、黄某、张开杨、危某、张亮等人帮其记账、上下分、看场子等。何某丙、陶某、张开明、刘某丙等人到场子里赌博。被告人刘宗慧利用电游赌博机开设赌场获利2万余元。
2014年4月1日，被告人黄文露在金刚镇丹桂片往杨花乡路段被公安机关抓获归案；2014年5月10日，被告人刘宗慧在浏阳市大瑶通程商业广场住宅小区2栋701室被公安机关抓获归案。归案后，2被告人均如实供述了上述事实。
该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍及现实表现证明、刑事判决书、释放证明、到案经过、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、保管收据、指认鸟铳照片、被砸车辆照片、汽车修理结算单、机动车行驶证、谅解书、提请批准逮捕书、逮捕决定书等书证；证人何某甲、刘某甲、张开杨、黄某、谢某、刘某乙、张某、彭某、何某乙、危某、何某丙、陶某、张开明、刘某丙的证言；被害人李某甲、陈某、李某乙、李某丙的陈述；人体损伤鉴定书、物证检验报告；被告人刘宗慧、黄文露的供述等。
该院认为，被告人刘宗慧、黄文露伙同同案人任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，其中被告人黄文露参与寻衅滋事2次，损毁财物价值人民币8574元，被告人刘宗慧参与寻衅滋事1次，损毁财物价值人民币4644元；被告人黄文露违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人刘宗慧以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘宗慧、黄文露均犯两罪，均应当数罪并罚。被告人刘宗慧、黄文露系与他人共同寻衅滋事犯罪，在共同犯罪中授意同伙任意损毁他人财物，均起主要作用，均系主犯；被告人刘宗慧、黄文露在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘宗慧、黄文露归案后均如实供述了自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人刘宗慧、黄文露取得了被害人的谅解，可对2被告人的寻衅滋事犯罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第一百二十八条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘宗慧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄文露犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑二年六个月。
判决后，原审被告人刘宗慧、黄文露均不服，提出上诉。原审被告人刘宗慧上诉称：一审判决其犯寻衅滋事罪错误，应构成故意毁坏公私财物罪，量刑过重，请求从轻判处。原审被告人黄文露上诉称：原审判决量刑过重，其持有的枪支是鸟铳，没有从事犯罪的动机且自愿认罪，请求对其从轻处罚。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘宗慧、黄文露借故生非，伙同同案人肆意损毁他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪；上诉人黄文露违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；上诉人刘宗慧以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为构成开设赌场罪。上诉人刘宗慧、黄文露均犯数罪，应数罪并罚。上诉人刘宗慧、黄文露在寻衅滋事共同犯罪中，授意同伙肆意打砸损毁他人财物，起主要作用，均系主犯；上诉人刘宗慧、黄文露因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人刘宗慧、黄文露归案后均如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，上诉人刘宗慧、黄文露亲属能积极赔偿，取得被害人谅解，可对寻衅滋事犯罪酌情从轻处罚。上诉人刘宗慧提出上诉称：一审判决其犯寻衅滋事罪错误，应构成故意毁坏公私财物罪，量刑过重。经查，上诉人刘宗慧在参与赌博过程中因怀疑他人“下套杀脚”，借故生非，纠集同伙肆意打砸被害人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，原审判决鉴于其积极赔偿取得谅解，酌情从轻处罚，综合考虑其相关量刑情节，对其处刑并无不当，对上诉人刘宗慧提出的上诉理由，本院不予采纳。上诉人黄文露提出上诉称：原审判决量刑过重，其持有的枪支是鸟铳，没有从事犯罪的动机且自愿认罪。经查，原审判决认为其归案后能如实供述犯罪事实，已经予以了从轻处罚，其系累犯，并犯数罪，原审判决量刑适当，对上诉人黄文露提出的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
代理审判员 肖 玲
代理审判员 王新平
二〇一四年九月三十日
书 记 员 许 瑶