安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04672号
上诉人（原审被告）：安徽省庐江县海兴建设工程有限公司，住所地安徽省庐江县柯坦镇康庄路门面房，组织机构代码57301928-6。
法定代表人：王伟，该公司总经理。
委托代理人：王宏。
被上诉人（原审原告）：高大权，农民。
委托代理人：吴大兆，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人安徽省庐江县海兴建设工程有限公司（以下简称海兴公司）因与被上诉人高大权劳动争议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第01931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：海兴公司承建庐江县”东方水岸”商住楼附属工程，2013年10月16日进场施工。后海兴公司与李小宝签订书面协议，协议约定海兴公司将上述工程部分项目分包给李小宝施工，施工人员由李小宝自行解决。高大权经李小宝介绍于2013年11月6日到上述工地从事瓦工工作，工资由李小宝按150元／天支付。2013年11月18日，高大权在海兴公司承建的上述工程工地上做化粪池时被地面上的土块砸中致伤。2013年11月20日被送至庐江县人民医院住院治疗，住院22天，出院诊断为T11椎体压缩性骨折。2014年10月30日至2014年11月9日在安徽医科大学第一附属医院取除骨折内固定装置，住院11天。海兴公司支付了第一次住院医药费及护理费。高大权垫付了其在安徽医科大学第一附属医院支出的住院医药费11716.55元。2014年3月7日，庐江县人力资源和社会保障局认定高大权受伤为工伤。2014年12月16日，合肥市劳动能力鉴定委员会审定高大权劳动能力障碍鉴定为九级。高大权受伤后未再到海兴公司处工作。高大权在公司工作期间，海兴公司未为高大权缴纳社会保险费。后高大权就工伤赔偿向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：解除双方之间的劳动关系；海兴公司支付工伤待遇247570元；海兴公司为高大权补缴工作期间的社会保险费；海兴公司支付未签订劳动合同双倍工资66000元。庐江县劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月15日，作出庐劳仲裁字（2015）018号仲裁裁决书，裁决：一、高大权与海兴公司于2015年1月4日解除劳动关系；二、海兴公司为高大权缴纳自2013年11月6日至2015年1月4日期间的社会保险费，其中个人缴费部分由高大权个人承担；三、海兴公司支付高大权各项工伤待遇合计人民币136646.93元（含：医药费11716.55元、住院伙食补助费220元、住院护理费1344.58元、停工留薪期工资19578元、一次性伤残补助金29367元、一次性工伤医疗补助金27502.8元、一次性伤残就业补助金45838元、交通费800元、鉴定费280元）；三、驳回高大权的其他仲裁请求。高大权对该仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判令在裁决书的基础上增加支付拖欠工资29367元，停工留薪期护理费21998.4元，以上合计51365.4元。海兴公司对上述仲裁裁决亦不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求依法改判双方之间不存在劳动关系，海兴公司无需支付任何费用，无需补缴社会保险。一审法院另立案号为（2015）庐江民一初字第02089号进行审理，2015年6月10日，海兴公司与高大权达成调解协议，协议将（2015）庐江民一初字第02089号案件的诉讼请求并入本案一并处理。
原审法院经审理后认为：劳动者的合法权益受法律保护。高大权在海兴公司承建的工程工地工作过程中遭受事故伤害，被认定为工伤，有庐江县人力资源和社会保障局的生效文书等证据确认，故高大权有依法享有工伤保险待遇的权利。海兴公司称其与高大权不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任的主张，无事实和法律依据，应不予支持。海兴公司未为高大权缴纳工伤保险费，故高大权的工伤保险待遇应由海兴公司承担。因海兴公司未给高大权缴纳社会保险费，现高大权要求海兴公司自2013年11月6日起为其缴纳社会保险费于法有据，依法予以支持。高大权于2015年1月4日提出解除与海兴公司劳动关系，该院确认高大权与海兴公司于2015年1月5日解除劳动关系。
高大权请求的工伤保险待遇赔偿金确认如下：（1）医药费、护理费、住院伙食补助费。高大权受伤后在安医大第一附属医院住院治疗11天，支出医药费11716.55元，护理天数按照住院11天计算，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，本院确认高大权的医药费11716.55元、住院伙食补助费220元（11天×20元／天），护理费应为1344.58元（4583.8元／月×80%÷30天／月×11天）。对于高大权要求增加其停工留薪期护理费的主张，因高大权未申请劳动能力鉴定委员会确认也无其他证据佐证其生活不能自理，故不予支持。（2）一次性伤残补助金。依据法律规定，高大权因劳动功能障碍鉴定为九级伤残，现高大权要求解除与海兴公司的劳动关系并要求支付一次性伤残补助金符合法律规定。根据海兴公司按150元／天的标准支付高大权工资，该院确认高大权的月工资为3263元（150元／天×21.75天），故高大权的一次性伤残补助金为29367元（3263元／月×9个月）。（3）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十四条的规定，该院确认高大权的一次性工伤医疗补助金为27502.8元（4583.8元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金为45838元（4583.8元／月×10个月）。（4）停工留薪期工资。根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》（试行）第四条，依法确认高大权享受的停工留薪期为6个月。故高大权的停工留薪期工资为19578元（3263元／月×6个月）。（5）交通费。高大权虽未提交交通费发票，但其受伤后交通费实际发生，根据其住院天数酌定为800元。（6）鉴定费，该院按高大权实际支出确认其鉴定费为280元。以上6项共计136646.93元。对于高大权要求海兴公司支付拖欠工资29367元的主张，因高大权受伤后未到公司上班，且其已享受停工留薪期工资待遇，故高大权的主张无事实和法律依据，依法不予支持。对海兴公司称其无需为高大权购买社会保险，无需支付高大权各项损失，因其主张无事实和法律依据，依法不予采信。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十八条第一款第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《》第、第、第第一、二款、第三十七条、第第二款、第、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高大权与海兴公司于2015年1月4日解除劳动关系；二、海兴公司于判决书生效之日起十五日内为高大权缴纳自2013年11月6日至2015年1月4日期间的社会保险费，其中个人缴费部分由高大权承担；三、海兴公司于判决生效之日起十五日内支付高大权医药费11716.55元、住院伙食补助费220元、护理费1344.58元、一次性伤残补助金29367元、一次性工伤医疗补助金27502.8元、一次性伤残就业补助金45838元、停工留薪期工资19578元、交通费800元、鉴定费280元，合计136646.93元；四、驳回高大权的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由高大权负担。
海兴公司上诉称：高大权由李小宝个人雇佣，由李小宝支付工资，服从李小宝管理，高大权与海兴公司之间不存在劳动关系。故请求依法改判海兴公司与高大权之间不存在劳动关系，无需支付任何费用、无需补缴社会保险。
高大权辩称：高大权在工地上作化粪池时受伤，海兴公司该工程的承建单位。海兴公司不存在分包的事实，否则，建设局会给予处罚。双方之间存在劳动关系，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：对于高大权于海兴公司之间是否存在劳动关系。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，最根本一点在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，海兴公司承接工程后将部分工程分包给李小宝，施工人员由李小宝解决。高大权系由不具备用工主体资格的李小宝聘用至工地从事瓦工工作，由李小宝进行管理，报酬亦由李小宝支付。由此可见，高大权事实上并不接受海兴公司的管理和指挥，报酬亦非由海兴公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，海兴公司与高大权之间不存在劳动关系。故一审认定双方建立事实劳动关系，并判决解除双方的劳动关系，海兴公司补缴社会保险不当，本院予以纠正。
虽然海兴公司与高大权之间未建立事实劳动关系，但海兴公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人，对于实际施工人招用的劳动者因工发生伤亡的，其作为用工单位应当对高大权承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条亦要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。据此，虽然海兴公司与高大权之间不存在劳动关系，但主体不等同于劳动关系主体，为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，依据和参照上述规定，海兴公司应支付高大权各项工伤待遇合计136646.93元。一审各项工伤待遇计算并无不当，本院予以确认。另，一审法院已通过调解的方式将海兴公司起诉的（2015）庐江民一初字第02089号案件并入本案中一并处理，但是一审判决判项中未对海兴公司的诉讼请求予以处理不当，本院予以纠正。综上，依照《》第、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第01931号民事判决第三、四项，即：”安徽省庐江县海兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付高大权医药费11716.55元、住院伙食补助费220元、护理费1344.58元、一次性伤残补助金29367元、一次性工伤医疗补助金27502.8元、一次性伤残就业补助金45838元、停工留薪期工资19578元、交通费800元、鉴定费280元，合计136646.93元”；”驳回高大权的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第01931号民事判决第一、二项，即：”高大权与安徽省庐江县海兴建设工程有限公司于2015年1月4日解除劳动关系”；”安徽省庐江县海兴建设工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内为高大权缴纳自2013年11月6日至2015年1月4日期间的社会保险费，其中个人缴费部分由高大权承担”；
三、驳回安徽省庐江县海兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，均由安徽省庐江县海兴建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一五年十二月一日
书 记 员 朱 敏
附相关法律法规：
《中华人民共和国劳动法》
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。