山东省安丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安商初字第612号
原告：山东华安铁塔有限公司。
法定代表人：丁长显，董事长。
委托代理人：刘光政。
委托代理人：张继军，律师。
被告：新疆曙源建设工程有限公司。
法定代表人：马瑞斌，总经理。
委托代理人：黄生荣，律师。
原告山东华安铁塔有限公司（以下简称山东华安公司）与被告新疆曙源建设工程有限公司（以下简称新疆曙源公司）定作合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘德升担任审判长，与人民陪审员林聚义、张海霞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东华安公司委托代理人刘光政、张继军，被告新疆曙源公司委托代理人黄生荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东华安公司诉称：2013年1月28日，原被告双方签订合同一份，约定由被告提供图纸，原告按图纸为被告定作角钢塔，定做费共计1512260元，但该角钢塔加工完成后，被告并未按合同履行付款义务。对于付款和发货，原告多次催告，被告一直未予答复，该角钢塔是根据被告提供的图纸加工而成，属专用产品，现因被告的违约已给原告造成了重大损失，产品只能当做废铁处理。为维护权益，现原告依法提起诉讼，请求解除原被告所签合同，判令被告赔偿原告损失1138750元［总款1512260元－373510元（废铁的平均价格每吨2050元×182.2吨）=1138750元］；鉴定费20000元，案件受理费等由被告承担。
被告新疆曙源公司辩称：1、2013年1月28日，原被告双方签订了工业品买卖合同事实存在，原被告双方均未履行该合同，被告未向原告提供图纸，原告所述被告提供图纸，加工专用产品不真实；2、本案属于工业品买卖合同，并不是加工承揽合同，被告方对人民法院的案由有异议。继续坚持本案贵院无管辖权。请求由合同履行地或被告所在地法院受理；3、根据双方签订的合同约定，被告购买钢塔是通用产品，并不是专用产品，该钢塔由原告运输新疆米东区并由原告安装、调试，每吨费用8300元，至今为止原告没有履行该合同，给被告方造成损失，对此被告保留诉讼权利；4、原告要求被告赔偿损失1138700元没有依据，按照合同第7条约定，产品所有权至今未发生转移，且没有证据证明原告已经实际生产了合同所约定的产品，原告没有损失。同时要求原告继续履行合同，对此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年1月28日，原被告签订《工业品买卖合同》一份，约定由被告购买原告角钢塔33基，数量182.2吨，单价8300元，共计金额1512260元，原告于2013年3月10日发第一批、2013年3月20日全部发完。合同还约定：“第七条标的物所有权自收到预付款时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。第八条交（提）货方式、地点：新疆乌鲁木齐米东区小洪沟﹤工程施工地点﹥。第九条运输方式及到达站（港）和费用负担：收货人只负责支付合同价款，其余费用均由出卖人承担……第十一条成套设备的安装与调试：由出卖方在货到工程地点一周内。第十二条结算方式、时间及地点：合同签定预付合同金额的30%，货到工程地点支付30%，安装调试完毕支付30%，一年后交付10%，发票在二次付款时送达买受人……第十七条本合同自签订后起生效……出卖人：山东华安角钢塔有限公司（盖章）委托代理人：马建文（签字）买受人：新疆曙源建设工程有限公司（盖章）委托代理人：李辛蜀（签字）”。合同签订后，原告即组织加工生产，但一直未交付合同标的物，被告亦未按约支付任何款项。
庭审中，双方当事人对下列事实有争议，并围绕争议焦点进行了并进行了举证、质证：一、原被告签订的合同是定作合同还是买卖合同；二、原告是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物；三、合同能否解除及被告是否应当承担违约责任；四、原告的实际损失项目、数额及责任的承担。
一、原被告之间签订的合同为买卖合同还是定作合同。原告认为是定作合同，合同标的物角钢塔产品为特定专用产品，被告认为是买卖合同，角钢塔为通用产品。双方围绕争议的重点即角钢塔的设计图纸是由哪一方提供的进行了举证、质证，辩论，原告主张是由被告提供，但被告予以否认。为此，庭审中，原告提供了提供图纸五份，说明书两套、材料清册一套，图纸借条复印件一张。其中图纸、说明书、材料清册载明了不同型号角钢塔的设计条件，图样、规格、型号、材质、段号导线型号及参数等，并有注释说明，杆塔型式为神苇线5种、35KV神碱线5种，共10种型号，10样图纸。上面注明“35KV神苇线、35KV神碱线改造工程”，“本工程位于新疆乌鲁木齐市米东区境内”，设计单位为“中机国能电力工程有限公司”，其中“编写处”有黄小刚签字；图纸借条复印件内容为：“神碱、神苇线借给山东华安铁塔有限公司图纸”，上面列明了9项图纸清单，并载有“黄工186××××1024，何海国135××××6066、蒋部长136××××8299、李经理136××××6682。”等字样，原告方业务员马建文在上面签字，并注明时间为“2013年1.28”。原告申请证人马建文出庭作证，其证实该借条是新疆曙源公司的何海国写的，因为图纸只有一份，角钢塔加工完毕送货时再还给何海国，所以其在借条上面签字，借条原件留给了何海国，复印件放在了图纸的档案袋里，回来后连图纸一起全部交给原告公司。原告以此证明图纸是被告新疆曙源公司交给原告的，其定作的角钢塔为专用产品，不能用于其他工程。
同时，本院依原告申请分别前往中机国能电力工程有限公司（上海）、神华新疆能源有限责任公司（新疆）、中机国能电力工程有限公司西安分公司调查取证。中机国能电力工程有限公司设计事业部、电网部副主任工程师冯延东提供“神华新疆能源有限责任公司6KV东局限、东陶线路迁移及35KV神苇线、35KV神碱线改造工程（二标段）施工合同”一份，载明该工程的发包人为神华新疆能源有限责任公司，承包人为中机国能电力工程有限公司，其中合同附件“主要材料推荐厂家”表中载明：材料名称铁塔生产厂家山东潍坊铁塔厂…，（没有原告山东华安公司的名称）。同时冯延东证实35KV神苇线、35KV神碱线改造工程为其公司从神华新疆能源有限责任公司承包得来，其下属西安公司为具体经办人。神华新疆能源有限责任公司总经理助理苏育德提供证言证实，35KV神苇线、35KV神碱线是其公司公开招标的工程，中机国能电力工程有限公司中标，该公司为EPC单位，全面负责该工程的设计、采购、施工等，因受地形、高程等影响，相邻两基铁塔的型号有时也不相同，因此，生产铁塔必须有设计图纸，该工程的路径是其公司帮助中机国能电力工程有限公司确定的，但图纸设计是该公司独立完成的；其公司不与本案的原被告有任何联系，在其公司备选的铁塔生产厂家中为潍坊永固铁塔厂等几厂家，没有山东华安公司，如果选择山东华安公司，是对其公司的违约，同时不允许中机国能电力工程有限公司分包。中机国能电力工程有限公司西安分公司设计部黄小刚提供证言证实，35KV神苇线、35KV神碱线改造工程的角钢塔的图纸是其公司设计的，其是设计人之一，其公司为EPC单位，全面负责该工程的设计、采购、施工等，经其公司该工程项目负责人马娟茹（当时电话联系）确认，其公司将该工程交由本案的被告新疆曙源公司采购、施工，并将角钢塔的图纸交给了本案被告。因新疆曙源公司无法达到其施工技术、安全要求，开工10天左右就与其解除了合同，至今新疆曙源公司未返还其定金。庭审中，被告质证后对以上证据、证人证言及本院调取的材料提出了异议，认为该工程（图纸）是其从新疆昌吉州电业局取得，非35KV神苇线、35KV神碱线改造工程。但对其主张未提供任何证据予以证实。
二、原告是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物。原告主张其已按照被告提供的图纸及合同约定实际加工生产了合同标的物，被告主张原告没有实际加工生产。为此，庭审中原告提供了照片、手机短信、请款及发货要求函及合同签订人马建文证言。原告以此证明其已按合同约定加工完成定作物，并积极联系被告履行付款义务、指示发货地点、接受货物，但被告却迟迟不予回复。被告质证后对以上证据及证言提出了异议，但其未提供任何证据予以反驳。
2014年9月1日，庭审结束后本院组织原被告双方前往山东华安公司北厂、南厂实地勘验，原告委托代理人刘光政、张继军，被告委托代理人黄生荣到场参加勘察。在北厂南北路东侧空地，靠路东侧南部堆放角钢塔用成捆角钢塔材、塔角及连扳，均已镀锌，上面标有具体型号等，有的印（钢印）有或书有“新疆”等字样或其他符号，其中地角33提，每提4个，计132个；连扳29串，约计8120块；角钢塔材48捆；再向东南方向约50米处还有一堆成捆角钢塔材，计11捆，角钢塔材共计59捆，约计19200根，也已镀锌（以上物品颜色陈旧，均附有尘土）。该公司南厂东南角仓库内堆放用蛇皮袋包装的物品33袋，其中32包有铅封封印，1包因原告申请鉴定实际损失已经开封。表面均堆积有一层灰尘，袋上均标有“（新疆曙源建设工程有限公司35KV神碱线改造，共X基第X基）”，被告委托代理人黄生荣查看已经开封的1包、随机挑选32包中2包打开查看，里面均有“济南亿森电力配件制造有限公司包装清单”，清单上均标注：客户名称：华安、塔型、工程名称：新疆曙源建设工程有限公司（35kv神碱、神苇线路改造），合同编号：20130009，日期2013-3-23，塔型分别为：35B08-J1-21、7718D-18N9#、7718D-188#。清单上列明了序号、名称、规格型号、无扣长、级别、单位、基数、单基件数、总数量、单件重、总重量、配套情况及产品名称等。内各装有不同数量、不同型号的螺栓、螺帽、防盗螺栓、螺帽、平垫等部件。经检查名称与实物相符。黄生荣对以上物品均作了查看并进行拍照。后经本院核对以上物品与原告提供的图纸说明书、材料清册中规定的材料一致，为33基角钢塔的组成材料。
三、合同能否解除及被告是否应当承担违约责任。原告主张被告应在合同签订后支付30%的价款，被告没有支付，已经严重违约，合同无法履行，应予解除，被告应承担违约责任。被告主张双方均未履行合同，30%的货款没有交给原告属实，是因为双方联系不畅通，而且施工地点地况、地貌要勘察，新疆供电局的结果没出来，在这种情况下没有付款，因为工程还没开始动工，如果原告同意履行，其公司同意后将30%的货款支付，继续履行合同。但被告直至庭审结束后也一直没有履行合同。原告为证明自己的主张，庭审中提供了以下证据：工业品买卖合同一份，证明合同第十二条约定合同签定被告预付合同金额的30%；手机短信截图二份，为合同签订人马建文与被告方的李阳（音）经理2013年短信联系履行合同的内容，载明：李总铁塔﹤（电话）136××××6682﹥。内容为：“李总你好，铁塔什么时间要货，现在是不是开始发货，等你指示。谢谢！4月7日”当日李总回复：“好”“李总铁塔什么时间要货，这么长时间也听不到你的指示。5月16日”“李总铁塔怎么办，什么时候要货，听你指示。6月15日”，“李总铁搭这么时间了，到底要货还是怎么办，你也不给个答复。7月10日”；同时马建文亦出庭作证证明其公司已按合同约定加工完成定作物，多次联系被告接收未果；《请款及发货要求函》一份，邮寄单一份，证明2013年6月21日原告向被告发专递一份，主要内容为原告公司早已加工完成定作物，要求被告公司限期履行付款义务并指示发货地点、接受货物。原告以此证明其已按合同约定加工完成定作物，并积极联系被告付款、发货，但被告却迟迟不予回复，已经严重违约，合同无法履行应予解除，被告应承担违约责任。被告质证后对以上证据及证人证言提出了异议，但其未提供任何证据予以反驳。其主张原告没有履行该合同，给被告方造成损失，亦未提供任何证据证明。
四、原告的实际损失项目、数额及责任的承担。关于原告的实际损失数额，原告主张合同约定的总价款1512260元，因被告违约定作产品只能当做废品处理，根据安丘市双丰金属回收中心出具的证明，2013年4至6月份废铁的平均价格为每吨2050元，减去182.2吨废铁共计373510元钱，损失为1138750元。被告提出异议，为此，本院依据原告申请依法委托安丘国泰价格评估有限公司，按照法定程序对涉案财物价格进行鉴定（评估），结论为：33基角钢塔的价格（不含税价）为1303641.00元，变现价格（拍卖底价）为337070.00元，运费价格为（含税价格）120252.00元，安装费价格（含税价格）为309740.00元。原告为此支付鉴定费20000元。被告对鉴定结论书中，螺栓不是特定物、鉴定机构未实地勘察、评估报告未扣除税金、不能确定鉴定的33基角钢塔为本案标的物等提出异议。但被告未提供证据证明其主张。根据被告方提供的涉案图纸、图纸说明书及现场勘察所见的33包螺栓、说明书，可以认定该案中螺栓是原告依照被告要求而定购的，应属于特定产品；评估报告中对于评估方式做了说明：“价格评估人员未到安装现场进行勘察，使用卫星截图作参考，价格为市场中等价格。”故是否实际到达现场评估对评估结果没有影响；涉案标的物未进行实际交易，还未产生税金，税金不应计入角钢塔的实际损失。因此，被告提出的异议无事实依据，不能成立。
同时，原告主张应由被告承担安装费，虽然双方合同第十一条约定：“成套设备的安装与调试：由出卖人在货到工程地点一周内。”但按照行业惯例其不承担安装费，其也没有安装资质，更无法在一周内完成安装。并提供其与新疆地区其他公司签订的合同两份予以证明，合同签订人马建文亦出庭作证：合同签订时其发现该项约定存在问题，并提出异议，但被告方合同签订人员没有更改。被告对此予以否认，原告对此未提供其他证据加以证明。
以上事实，有原告陈述，被告答辩，原告提供的买卖合同，证人证言，设计图纸、说明书、材料清册，借条，短信，证人证言，本院调取的证据、现场勘查笔录、鉴定报告等予以证明，足以认定。
本院认为：经过原被告双方举证、质证，结合本院查明的事实，对双方争议的焦点问题足以作出认定：一、关于原被告签订的合同是定作合同还是买卖合同问题；合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中通过原告提供的证据、证人证言及本院查明的事实，可以认定35KV神苇线、35KV神碱线改造工程即合同标的物的交付施工地，本案角钢塔的设计图纸是被告提供给原告的，由原告按照被告提供的图纸及要求进行加工定作角钢塔，图纸对产品的设计条件，图样、规格、型号、材质、段号、导线型号及参数等，均有说明和要求，33基中杆塔型式也有10种型号，因此，原告为被告生产的角钢塔是特定专用产品，绝非一般的通用产品，该合同不是一般的买卖合同，符合定作合同的特征，故原被告之间的合同名为“工业品买卖合同”，实质是定作合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定行使权利、履行义务。被告主张该合同为买卖合同，且该工程是其从新疆昌吉州电业局取得，非35KV神苇线、35KV神碱线改造工程。但对其主张未提供任何证据予以证实，原告亦不予认可，本院对其主张不予采信。
二、关于原告是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物问题。通过原提供的照片、手机短信、请款及发货要求函、签订人马建文的证言，以及现场勘验实物，可以证实存放在原告公司内的物品名称与原告提供的图纸说明书、设备材料清册中规定的材料一致，为33基角钢塔的组成材料。足以认定原告在签订合同后，依据合同约定完全履行了合同义务，已经实际加工生产了合同标的物。被告庭审中主张原告没有实际加工生产合同标的物，无事实依据，亦与其代理人实际查看结果及客观事实不符。
三、合同能否解除及被告是否应当承担违约责任问题，合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”合同第十二条约定合同签定被告预付合同金额的30%，但被告一直未按合同约定履行付款义务，且该义务为主要债务，因此被告已构成根本违约，致使原告不能实现合同目，符合解除合同的法定条件；同时，中机国能电力工程有限公司设计事业部、电网部副主任工程师冯延东证实，35KV神苇线、神碱线改造工程施工合同中，推荐铁塔生产厂家没有原告的名称。神华新疆能源有限责任公司总经理助理苏育德证实，35KV神苇线、神碱线是其公司公开招标的工程，中机国能电力工程有限公司中标，在其公司备选的铁塔生产厂家中没有山东华安公司，如果选择山东华安公司，是对其公司的违约，同时不允许中机国能电力工程有限公司分包。中机国能电力工程有限公司西安分公司设计部黄小刚证实，35KV神苇线、神碱线改造工程因被告新疆曙源公司无法达到其施工技术、安全要求，开工10天左右就与其解除了合同。上述证人证言能够相互印证、环环相扣，与本案查明的其他事实相互佐证，足以证明被告与原告签订合同不符合该工程发包方的要求，被告的施工技术、安全要求等也达不到该工程承包方的要求，被告已无法继续履行与原告签订的合同。合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因法律并未限定通知的方式，原告可以在起诉后以诉状的送达为通知对方解除合同的方式。被告庭审中称如果原告同意履行，其公司同意后继续履行合同，但直至庭审结束后被告也未履行任何合同义务，更未在法定的期限内对解除合同提出异议或请求法院确认解除合同的效力。因此，原告解除合同，事实清楚，程序合法，自诉状送达被告时合同解除，解除合同有效，本院应予确认。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案原告已按合同约定加工完成定作物，并多次通过电话、手机短信、发函等方式要求被告履行义务，但被告却迟迟不予答复，也未履行合同约定的义务，已构成违约，被告依法应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告主张原告没有履行该合同，给被告方造成损失，亦未提供任何证据证明，依法不予采信。
四、关于原告的实际损失项目、数额及责任的承担问题。安丘国泰价格评估有限公司按照法定程序对涉案财物价格进行鉴定，所出具的鉴定结论书为真实的、合法的、与本案相关联的有效证据，可以作为定案的依据，故可以认定为：33基角钢塔的价格（不含税价）为1303641.00元，变现价格（拍卖底价）为337070.00元，运费价格为（含税价格）120252.00元，安装费价格（含税价格）为309740.00元。双方签订的合同约定：买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有；收货人只负责支付合同价款，其余费用（运输及到达站（港）和费用）均由出卖人承担；成套设备的安装与调试：由出卖方在货到工程地点一周内。由此可以看出合同解除后，涉案标的物应该归原告所有，原告应承担运费、安装费。虽然原告主张应由被告承担安装费，亦提供了部分证据及证人证言，但被告予以否认，原告未提供其他证据否认或推翻书面合同的约定，且其提供的和其他公司签订的合同与本案没有关联性；其主张的没有安装资质、无法在一周内完成安装，不影响合同的有效成立及履行，故对原告的该项主张本院不予支持，因此，原告应当承担角钢塔的安装费用，因合同标的物未实际交付、安装，原告的损失为33基角钢塔的价格（不含税价）1303641.00元减去变现价格（拍卖底价）337070.00元、运费价格（含税价格）120252.00元、安装费价格（含税价格）309740.00元。共计536579.00元。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故由于被告违约，拒不支付货款、接受货物，给原告造成损失，依法应当承担违约赔偿责任。
综上，原告要求被告赔偿损失，事实清楚，证据充分，足以认定，其合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。由于鉴定费是原告实现权利必要的支出费用，故原告要求被告承担鉴定费用，理由正当，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告新疆曙源建设工程有限公司赔偿原告山东华安铁塔有限公司损失536579.00元、鉴定费20000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告山东华安铁塔有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15049元，由原告山东华安铁塔有限公司承担5683元，由被告新疆曙源建设工程有限公司负担9366元，诉讼保全费5000元，由被告新疆曙源建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 刘德升
人民陪审员 林聚义
人民陪审员 张海霞
二〇一四年十月十六日
书 记 员 娄圣军