浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢开刑初字第159号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人余永鸿，绰号：老三、癞痢毛，农民。因本案于2013年8月23日被开化县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人方国强，浙江浙源律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2014）43号起诉书指控被告人余永鸿犯贩卖毒品罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月11日、10月21日公开开庭审理了本案。期间因补充侦查延期审理一个月。浙江省开化县人民检察院指派检察员刘小忠出庭支持公诉。被告人余永鸿及其辩护人方国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年12月至2013年8月期间，在开化县城多地，被告人余永鸿多次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给徐某甲、陆爱军、陈子超、方某甲、汪俭、汪某甲等人，贩卖冰毒数量共计达52.258克。具体如下：
1、2012年10月至2013年3月期间，被告人余永鸿多次通过徐某乙贩卖冰毒给徐某甲，共计7.2克。
2、2012年4月至2012年6月期间，被告人余永鸿14次贩卖冰毒给方某甲，共计4.4克。
3、2012年夏天，被告人余永鸿通过徐某甲贩卖冰毒给汪俭1次，共计0.3克。
4、2012年6月，被告人余永鸿3次贩卖冰毒给丰某，计1.3克。
5、2012年6月，被告人余永鸿3次贩卖冰毒给汪某甲，共计0.7克。
6、2013年5月初至6月期间，被告人余永鸿7次贩卖冰毒给王睿，共计3.3克。
7、2013年5月至7月初期间，被告人余永鸿5次贩卖冰毒给陈子超，共计2.5克。
8、2013年6月，被告人余永鸿2次贩卖冰毒给鄢某甲，共计0.8克。
9、2013年6月下旬，被告人余永鸿3次贩卖冰毒给徐某丙，共计1.1克。
10、2013年6月，被告人余永鸿3次贩卖冰毒给方某乙，共计4.8克。
11、2013年3月至4月期间，被告人余永鸿2次贩卖冰毒给汪某乙，共计1克。
2013年8月22日，民警在开化县城原迪斯奇门口抓获余永鸿，在其车上查获冰毒6.047克、麻古0.783克；另民警在位于开化县城灰灶坞22号1楼其父母的出租房内又搜查出冰毒18.028克。经检验，以上物品均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为，被告人余永鸿违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒及麻古），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据被告人余永鸿的犯罪事实，认罪态度等相关量刑情节，建议判处被告人余永鸿有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人余永鸿辩解称其未贩卖毒品给他人，不构成贩卖毒品罪。其辩护人的辩护意见是，指控被告人余永鸿构成贩卖毒品罪，证据不足，被告人余永鸿的行为仅构成非法持有毒品罪。
经审理查明：
2012年6月至2013年6月期间，被告人余永鸿多次贩卖毒品给他人，重30.258克。违法所得4700元。
1、2012年10月期间，被告人余永鸿贩卖冰毒给徐某甲4次，重1.6克，价值1200元。
2、2012年6月，被告人余永鸿贩卖冰毒给方某甲1次，重0.5克，价值500元。
3、2012年6月，被告人余永鸿贩卖冰毒给汪某甲1次，重0.4克，价值500元。
4、2013年6月，被告人余永鸿贩卖冰毒给鄢某甲2次，重0.8克，价值1000元。
5、2013年6月，被告人余永鸿贩卖冰毒给徐某丙1次，重0.4克，价值500元。
6、2013年6月，被告人余永鸿贩卖冰毒给方某乙2次，重1.2克，价值1000元。
7、2013年4月，被告人余永鸿贩卖冰毒给汪某乙1次，重0.5克。
2013年8月22日，民警在开化县城关镇原迪斯奇门口抓获余永鸿，在其车上查获冰毒6.047克、麻古0.783克；另民警在位于城关镇灰灶坞22号1楼其父母的出租房内又搜查出冰毒18.028克。经检验，以上物品均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据予以证实：
1、被告人余永鸿的供述，证实其绰号叫癞痢毛、老三，其在城北星群农庄后面租房子住过，135××××1161（短号，611161）及短号为531531的两个号码其使用过。2012年夏天，周莹、“黑皮瓜”和丰某到其出租房找其玩时翻出冰毒。其目前住在开化县城东城新苑8号楼1单元501室。其承认公安机关在车上及其父母的租住房查获的毒品系其所有。
2、证人徐某甲的证言，证实2012年10月，其向余永鸿买冰毒，是徐某乙送的，其是买了300元冰毒有0.3克重。之后其向余永鸿购买冰毒，徐某乙又送了几次。
3、证人徐某乙的证言，证实其2012年10月的一个晚上，帮余永鸿送过一次冰毒给徐某甲，1小包带该有0.4克。之后其又帮余永鸿送给徐某甲3、4次，每次都是0.4克。
4、证人方某甲的证言及辨认笔录，证实其外号叫“长毛”，认识“老三”。2012年6月底，其和“黑皮瓜”一起由其开车到星群农庄附近，其下车向“老三”买了500元冰毒，有0.5克。其辨认出“老三”系余永鸿、“黑皮瓜”系汪某甲。
5、证人汪某甲的证言及辨认笔录，证实2012年6月份的时候，其和丰某、周莹、詹妍一起去星群农庄背后余永鸿的房子里购买冰毒，当时余永鸿不在家，是丰某从电脑桌下找到冰毒的，之后余永鸿回家，说送给大家吃一些，余永鸿就拿给其1小包冰，冰重0.4克，其拿了冰之后还是给余永鸿500元现金。
2012年6、7月份左右，“长毛”开车带其到城北余永鸿的出租房，其拿了500元给“长毛”，“长毛”拿了钱后就向余永鸿出租房走去，之后“长毛”就了1包冰毒给其，有0.4克。其辨认出“长毛”系方某甲，“老三”系余永鸿。
6、证人丰某的证言，证实2012年6月，其和汪某甲、周莹、詹妍一起到“老三”城北星群农庄的家，其在“老三”家电脑桌下找到2、30包冰毒，每包0.5克重。之后“老三”回家问大家要多少冰毒，汪某甲拿500元给“老三”，“老三”开始说送给大家吃，汪某甲还是把钱给了“老三”，“老三”接钱后将1包冰毒拿给汪某甲。其辨认出“老三”系余永鸿。
7、证人鄢某甲的证言及辨认笔录，证实其认识“老三”，叫余永鸿。余永鸿肯定要贩毒的，其到余永鸿处买过2次冰毒。第一次是2013年6月，其电话联系余永鸿购买了500元冰毒，有0.4克。第二次是2013年6月下旬，其和一个叫“青蛳”的小鬼一起玩时，其电话联系了余永鸿，“青蛳”向购买了500元冰毒，重0.4克。辨认出“老三”系余永鸿。
8、证人徐某丙的证言，证实其知道“老三”的，“老三”姓余。2013年其到“老三”处买过3次冰毒。第一次是2013年6月下旬，其路上遇到“老三”向“老三”买了500元冰毒，重0.4克。第二次是当天晚上12时许，其电话联系“老三”购买了300元冰毒，重0.3克。第三次是次日的14时许，其电话联系“老三”买了500元冰毒，重0.4克。
9、证人方某乙的证言，证实其向“老三”余永鸿买过8次冰毒。2013年6月初，其和汪某乙在路上碰到余永鸿，余永鸿给了其1包冰毒。之后到6月底，其就经常电话联系余永鸿买冰毒，每次买500元的，有0.6克，其还每次多给余永鸿100元做路费。共买了有8次冰毒，重4.8克。
10、证人汪某乙的证言及辨认笔录，证实其2013年3、4月份的一天晚上，其向“老三”购买冰毒1包，约0.5克，其是在路上碰到的，问过后“老三”打电话给其的。
11、中国移动通信客户详单（余永鸿，135××××1161，611161），证实其中鄢某甲（614005）与被告人余永鸿在2013年6月18日及6月28日有2次通话。徐某丙（696969）与被告人余永鸿在2013年6月25日14时开始有多次通话。方某乙（589055）与被告人余永鸿在2013年6月15日及16日两日有频繁通话。汪某乙（660099）与被告人余永鸿在4月24日有通话记录，时间为晚上，660099为被叫。
12、证人许某的证言，证实其系余永鸿前妻，2012年11月其和余永鸿搬进东城新苑的小区住，之前租住在新凉亭星群农庄后面一排房子的最里面一幢二楼。余永鸿的父母亲在那一排房子的最外面的一幢也租了房子住的，时间也蛮长了，余永鸿的父母都在杭州。
13、证人邹某的证言，证实其是开化县城灰灶坞19号的房东，2005年灰灶坞19号的二楼租给了“老三”夫妻，大概2012年12月份搬走。其只知道“老三”的妻子叫许某。
14、证人宋某的证言，证实其是开化县城关灰灶坞22号的房东。余永鸿父母租住其家一楼。余永鸿的父母都在杭州，平常余永鸿偶尔会去住。其没有出租房的钥匙。民警叫来了开锁的人过来把锁打开，其一直在场，开锁的人也在的，其二人还在搜查证、扣押物品单上签字。
15、证人童某的证言，证实2012年4月，其和余永鸿开始谈恋爱，余永鸿要吸食毒品的，余永鸿的父母也住在余永鸿在新凉亭的出租房旁边，最外面一幢房子的一楼，不过余永鸿父母平时都在杭州，如果要回开化就住那里。
16、证人汪和远的证言，证实余永鸿是其儿子。其和丈夫余旺生在城关镇灰灶坞22号一楼租了一间房间，租了20年，余永鸿14岁搬到那里住。余旺生一直都在杭州打工，其也经常到杭州去。房子进大门就是客厅，客厅右手边有两个房间，靠大门的房子是其大儿子余振鸿的房间，但余振鸿就是当年结婚的时候住一下，之后全家都在四川，没有回来。靠里面的房间就是其和丈夫的房间。房子大门余永鸿有钥匙的，不会有其他人在其不在家的时候到这里来，只有余永鸿回来。其已经有三个月没在开化了，房间里的吸管、冰壶、锡纸等物品肯定是余永鸿趁其不在的时候放进去的。
17、开化县公安机关上缴毒品清单，证实开化县公安局城关派出所将冰毒24.175克、麻古0.783克上缴禁毒大队。
18、查获经过，证实2013年8月22日20分许，开化县公安局巡特警的大队民警在对车牌号为ax6k91的白色马3轿车进行检查时，在驾驶室内的一个黑色盒子里发现有疑似冰毒的白色透明晶体，遂将车辆与驾驶员余永鸿带至城关派出所处理。
19、人体尿样现场检测报告书，证实被告人余永鸿尿样经甲基安非他命检测呈阳性。
20、检查笔录、扣押照片，证实2013年8月22日，开化县公安局巡特警大队在迪斯奇门口对被告人余永鸿驾驶的浙a×××××马自达车进行检查，在左侧驾驶室车门盒里发现8根吸管，驾驶室左侧一个黑色盒子里藏有14包疑似冰毒的白色晶状体和3包红色“药丸”，右侧副驾驶室前面的储物盒里藏有锡纸4卷，并将上述物品予以扣押，现场拍摄照片10张。
21、搜查笔录，扣押照片，证实2013年8月24日，民警对被告人余永鸿居住的开化县城东城新苑8号一单元501室进行搜查，在主卧室飘窗柜子抽屉内搜查处锡纸3卷、主卧室大衣柜被搜查出打火机2只、冰壶1只，主卧室垃圾桶内搜查出冰嘴1只；在次卧大衣柜内搜查出锡纸1卷、吸管10根，在客厅冰箱内搜查出吸管4根，并当场予以扣押。2013年8月27日，民警对被告人余永鸿父母租住的开化县城灰灶坞22号进行搜查，在房屋一楼北边卧室写字台抽屉内搜出冰壶1只，在靠窗衣柜一大衣口袋内搜出疑似冰毒1袋，外面包装袋为灰色格子状，内有小包疑似冰毒26袋，大包1袋。在靠窗墙上一女士挎包内搜出冰毒包装袋4大包，在卧室大衣柜中间柜内搜出电子秤一只，写字台左边抽屉搜出吸管5根、打火机1只。北边卧室写字台桌面一铁盒内搜出勺子一只，袋子若干，并当场将上述物品予以扣押。在场见证人系房东宋某及锁匠徐桂良。
22、衢州市公安局物证鉴定所检验报告，证实从被告人余永鸿处扣押送检的白色晶体状物质14袋（6.147克）及红色颗粒3包（0.783克）中均检出甲基苯丙胺成分；送检的白色晶体状物质27袋（净重18.028克）中检出甲基苯丙胺成分。
23、常住人口信息登记表，证实被告人余永鸿身份情况。
上述证据，能够相互印证，证实被告人余永鸿贩卖冰毒给他人的犯罪事实。其中，证人徐某甲及徐某乙的证言可以相互印证，证实徐某甲向余永鸿购买冰毒由徐某乙代送的事实，具体的购买数量，从有利于被告人角度，认定4次，每次0.3克，共计1.2克。证人方某甲、汪某甲的证言能够相互印证，证实二人向余永鸿购买冰毒1次，重0.4克的事实。证人汪某甲、丰某的证言可以相互印证，证实汪某甲向余永鸿购买过冰毒1次，重0.4克的事实。证人鄢某甲的证言及其与余永鸿的通话记录，能够相互印证，证实证人鄢某乙2次向被告人余永鸿购买冰毒的事实。证人徐某丙的证言及与被告人余永鸿的通话记录，能够相互印证证实，在6月25日向余永鸿购买500元冰毒1次，重0.4克的事实。证人方某乙的证言及二人间的通话记录，可以相互印证，证实证人方某乙向被告人余永鸿购买冰毒2次，每次500元，0.6克。计1.2克。证人汪某乙的证言与二人间的通话记录，可以相互印证，证实汪某乙向被告人余永鸿购买冰毒1次，重0.5克的事实。公安机关依法查扣的冰毒合计24.858克，被告人余永鸿的供述及相关证人证言、检查、搜查笔录、检验报告等能证实冰毒及麻古系被告人余永鸿所有，依法应认定为贩卖数额。
公诉机关指控的被告人余永鸿的其他贩卖毒品的犯罪事实，证据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人余永鸿违反国家毒品管理规定，贩卖属于国家禁止销售的毒品甲基苯丙胺（冰毒及麻古），贩卖毒品数量在10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。考虑被告人余永鸿有吸食情节，本院在量刑时予以酌情从轻处罚。被告人余永鸿及辩护人关于被告人余永鸿的行为不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余永鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2023年8月22日止），并处罚金六万元。
二、违法所得四千七百元，继续追缴。
罚金及违法所得限判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 霞
人民陪审员 方顺松
人民陪审员 叶六清
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 江丽丽