湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1735号
上诉人（原审被告、原告）：恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司。住所地：湖北省建始县长梁乡天鹅池村。
法定代表人：何建刚，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：郑崇新，湖北广润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：刘朝红，男，生于1976年1月6日，汉族，湖北省巴东县人，农民，住巴东县。
委托代理人（特别授权）：谭德富，湖北施南律师事务所律师。
上诉人恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司因与被上诉人刘朝红劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2016）鄂2822民初969号、（2016）鄂2822民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、即使上诉人与被上诉人劳动关系成立，一审法院的工伤待遇计算标准背离客观事实，违反法律强制性规定，属严重的认定事实错误；3、即使上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，按被上诉人在上诉人处的工作时间，不可能患上尘肺病，因此不能由上诉人对被上诉人的尘肺病承担赔偿责任。
刘朝红未陈述答辩意见。
刘朝红向一审法院起诉请求：1、人民法院依法判决解除刘朝红与恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的劳动关系；2、恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司赔偿刘朝红一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金、失业保险金、经济补偿金、双倍工资、停工留薪期工资、交通费、医疗费、鉴定费共计人民币1150729.32元。
恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司向一审法院起诉请求：1、人民法院依法判决恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司与刘朝红不存在劳动关系，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司不应给被告发放伤残津贴；恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司不应支付刘朝红一次性伤残补助金50650.00元；2、恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司不应支付刘朝红鉴定费、交通费、医疗费3328.60元。
一审法院认定事实：恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司成立于2004年1月7日，经营范围为原煤开采、销售。2015年，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的企业经营状态为清算，2016年6月1日，经恩施州工商行政管理局核准，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的登记状态为存续，经营范围为原煤开采、销售，建材、化工产品、纺织品、服装、日用百货、机械设备、五金交电、电子产品的销售。刘朝红于2009年8月到恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司处从事井下采煤工作，工资为计件工资，月平均工资为4500.00元至5000.00元，由刘朝红在恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司会计处签字领取，双方未签订书面劳动合同，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司未依法给刘朝红办理社会保险。2010年4月22日，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司组织刘朝红进行体检，但未告知刘朝红体检结果，2012年7月2日，刘朝红因身体不适，自行到医院检查被诊断患“疑似尘肺病”。2013年4月刘朝红离开恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司。2013年8月22日，刘朝红被恩施州疾控中心诊断为“煤工尘肺贰期”。恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司与刘朝红的劳动关系经生效的裁判文书予以确认。2014年9月14日，建始县人力资源和社会保障局作出建人社工认字（2014）93号《认定工伤决定书》，认定刘朝红所患职业病为工伤，建始县人民法院（2015）鄂建始行初字第00005号《行政判决书》和湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中行终字第00045号《行政判决书》均维持工伤结论。2014年12月26日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会出具《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘朝红的劳动能力为“伤残贰级”，2016年3月30日，湖北省劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论通知书》，鉴定刘朝红的劳动能力等级为“四级”。另查明，自2012年7月起，刘朝红为检查、鉴定其职业病，共计支付了检查费898.00元。2015年10月8日，刘朝红向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除刘朝红与恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的劳动关系，并要求恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司支付刘朝红一次性工伤待遇、失业保险金、经济补偿金、双倍工资、医疗期工资、交通费、医疗费、鉴定费共计1341991.41元。2016年5月23日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字[2015]第65号仲裁裁决书，裁决：一、保留刘朝红与恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的劳动关系，刘朝红退出工作岗位，由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司自2016年4月起按月给刘朝红发放伤残津贴；刘朝红的伤残津贴发放标准为2411.92元/月×75%，即1808.94元/月；伤残津贴的调整以统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整的数额为依据由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司进行调整；二、由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司支付刘朝红一次性伤残补助金50650.32元（2411.92元/月×21个月）；三、由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司支付刘朝红交通费、医疗费、检查鉴定费共计3328.60元；四、驳回刘朝红的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，向湖北省建始县人民法院提起诉讼。一审法院认为，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司具有用工主体资格，刘朝红系成年公民，双方的劳动关系经过生效的裁判文书予以确认，刘朝红的职业病被生效的裁判文书确定为工伤，故对恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司认为其与刘朝红不存在劳动关系，刘朝红的职业病不应认定为以恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司为用人单位的工伤的主张，不予支持；对恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司认为刘朝红在恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司工作时间较短，不可能在如此短的时间患有职业病，故刘朝红的工伤待遇不应由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司承担的主张，根据《中华人民共和国尘肺病防治条例》第十九条的规定：“各企业、事业单位对新从事粉尘作业的职工，必须进行健康检查。对在职和离职的从事粉尘作业的职工，必须定期进行健康检查。”本案中，刘朝红自2009年到恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司工作，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司未按规定对刘朝红进行体检，且在2010年组织的体检中查出刘朝红疑似尘肺，但恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司未将该体检结果告知刘朝红，继续安排刘朝红从事粉尘作业，直至2013年8月，刘朝红的尘肺病确诊，而恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司未依法办理工伤保险，依照《工伤保险条例》的规定，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司应按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付刘朝红工伤待遇费用。刘朝红依据鄂劳社文（2004）162号《湖北省劳动保障厅关于工伤保险若干问题处理意见》、鄂劳社文（2006）103号《湖北省劳动保障厅关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》的规定，要求与恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司解除劳动关系，一次性支付工伤保险待遇，但是刘朝红所依据的前述规范性文件已被鄂人社规（2011）6号《湖北省人社厅关于社会保险相关规范性文件清理结果（第一批）的决定》废止，故刘朝红因四级伤残要求与用人单位解除劳动关系，一次性支付工伤待遇的请求没有法律依据，对刘朝红的该主张不予支持，刘朝红工伤待遇应根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，与恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司保留劳动关系，退出工作岗位，享受伤残津贴和一次性伤残补助金,自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月即2016年4月领取；因刘朝红要求解除劳动关系没有相应的法律依据，故对刘朝红请求解除劳动关系的经济补偿金和失业保险金亦不予支持；对刘朝红主张的未签订劳动合同的双倍工资，劳动者请求未签订书面劳动合同的双倍工资，同样应受仲裁时效的限制，因该项请求权不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，因此，在仲裁时效上不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而适用该条第一款即一年的仲裁时效的规定。就本案而言，刘朝红2015年10月8日申请仲裁，二倍工资尚在仲裁时效期间内的为其主张权利之日起向前计算一年（即2014年10月8日以后的），而刘朝红自2013年4月离开恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司，故刘朝红的该项请求已经超过仲裁时效，不予支持；对刘朝红主张的停工留薪期工资，因刘朝红未提交证据证实刘朝红停工留薪期的时间，故对刘朝红的该主张不予支持；对刘朝红主张的医疗费，虽然刘朝红提供了医疗费发票，但是未提供相应的病历资料佐证刘朝红支出的医疗费是用于治疗尘肺病，故对该费用不予支持；对刘朝红主张的鉴定检查费，根据刘朝红的举证情况，支持898.00元；对于刘朝红主张的交通费，结合刘朝红鉴定、检查的时间以及提供的交通费发票，认定1250.00元。对于刘朝红工伤待遇的工资基数，刘朝红主张按其患职业病前的月平均工资4500.00元计算，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司认为刘朝红2010年就检查疑似尘肺，工资标准应按2009年恩施州的社会平均工资计算，根据刘朝红提供的证人税明刚、马某的证言，证实其在恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司工作时的月平均工资为4500.00元至5000.00元，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司认为刘朝红的工资不超过3000.00元，但是工资发放凭证归用人单位掌握，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司在举证期限内未提交，故恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司应承担举证不能的后果，对刘朝红主张的月平均工资4500.00元的标准计算工伤待遇予以支持。依据《社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第四十条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、保留刘朝红与恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的劳动关系，刘朝红退出工作岗位，由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司自2016年4月起按月发放伤残津贴，伤残津贴的发放标准为3375.00元/月（4500.00元/月×75%），伤残津贴的调整以统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况适时调整的数额为依据由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司进行调整；二、由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司支付刘朝红一次性伤残补助金94500.00元（4500.00元/月×21个月）；三、由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司支付刘朝红交通费、鉴定检查费共计2148.00元；四、驳回刘朝红的其他诉讼请求；五、驳回恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的诉讼请求。两案受理费共20.00元，减半收取计10.00元，由刘朝红、恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司各负担5.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司与刘朝红之间构成事实劳动关系的事实已经生效判决予以确认，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司认为生效判决有错误，可通过民事诉讼审判监督程序的有关规定进行处理，因此，该上诉理由不属于二审程序审理范围，本院依法不予审查。关于恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司对刘朝红月工资标准提出的异议，一审法院在审理本案期间，刘朝红提供了证人税明刚、马某的证言，证实其在恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司工作期间的月平均工资为4500元至5000元之间，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司未提交依法由用人单位制作的工资发放凭证等证据予以反驳，一审法院采信刘朝红提供的证人证言，认定刘朝红的月平均工资为4500元并无不当。恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司称根据刘朝红在该公司的工作时间判断刘朝红不可能患上尘肺病，但恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司未提交证据证实该主张，故对该主张不予采纳。
综上所述，恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由恩施自治州建始鄂渝煤矿有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一七年一月十六日
书记员 张特立