江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬商终字第0329号
上诉人（原审原告）耿在茹。
委托代理人明智坚，江苏韵合律师事务所律师。
委托代理人杜磊，江苏韵合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上海分公司，住所地在上海市崇明县港沿镇港沿公路1700号2幢3210室。
负责人孙炳程，经理。
被上诉人（原审被告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地在广西省柳州市东环大道167号。
法定代表人黄鼎龙，董事长。
委托代理人孙炳程，该公司上海分公司经理。
原审被告张竹祥。
委托代理人周海建、周洁，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。
上诉人耿在茹因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上海分公司（以下简称广西五建上海分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）及原审被告张竹祥借贷合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗商初字第0305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭审理了本案，上诉人耿在茹委托代理人明智坚，被上诉人广西五建上海分公司负责人暨广西五建公司委托代理人孙炳程，原审被告张竹祥委托代理人周海建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿在茹一审诉称：2013年6月，张竹祥以广西五建上海分公司需向安徽星火科技园投资有限公司（以下简称星火公司）缴纳由其承建的安徽庐江星火科技园孵化器项目（以下简称星火项目）保证金的资金周转需要为由向耿在茹借款100万元，2013年6月25日，耿在茹按约将100万元打入广西五建上海分公司账户。2013年12月30日，经耿在茹催要，张竹祥、广西五建上海分公司与耿在茹签订《还款协议书》一份，对还款期限及利息等事项进行了约定。耿在茹出借100万元系基于广西五建上海分公司是借款人的主观认知，且广西五建上海分公司为该笔借款提供银行账号、洽谈场所并将该款项当作张竹祥向其缴纳的保证金实际收受该100万元，应对张竹祥的上述借款承担连带清偿责任。广西五建公司为广西五建上海分公司的总公司，广西五建上海分公司的民事责任由广西五建公司承担。请求判令：张竹祥立即偿还耿在茹借款本金100万元及利息（自2014年1月15日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算），广西五建上海分公司、广西五建公司对张竹祥的上述债务承担连带清偿责任。
张竹祥一审辩称：张竹祥出面向耿在茹借款属实，但是其借款行为是代表广西五建上海分公司的职务行为，该笔借款应由被告广西五建上海分公司偿还。
广西五建上海分公司、广西五建公司一审共同辩称：1、张竹祥并非广西五建上海分公司职工，其借款行为并非职务行为，且其与耿在茹签订的《还款协议书》系张竹祥个人意思表示，并未加盖公司印章，故该笔借款系张竹祥个人所借，与公司无关；2、张竹祥向被告广西五建上海分公司承包星火项目，涉案100万元是张竹祥向广西五建上海分公司缴纳的工程风险保证金，无论该款项是由谁代其缴纳，均与广西五建上海分公司无关。
原审判决认定：2012年6月29日、2012年7月10日，案外人范伟定分别通过银行转账方式向星火公司缴纳星火项目履约保证金150万元、50万元，共计200万元。星火公司分别于2012年6月30日、2012年7月14日出具收条各一份。2013年6月15日，张竹祥与广西五建上海分公司签订《施工内部承包合同》一份，约定由张竹祥承包星火项目，承包费的收取比照广西五建上海分公司与业主签订的施工合同，在该合同的结算价格提取3%，作为公司的管理费用，其余为张竹祥的承包费用。张竹祥应向广西五建上海分公司缴纳工程风险保证金200万元。2013年6月24日，案外人黄书友向广西五建上海分公司账户汇入80万元。2013年6月25日，耿在茹向广西五建上海分公司账户汇入100万元。2013年8月，由耿在茹作为法定代表人的扬州市亿事达建材有限公司（以下简称亿事达公司）与广西五建上海分公司签订《钢材购销合同》一份，约定因星火项目工程需要，广西五建上海分公司自2013年8月18日至2014年1月30日不定时多批次向亿事达公司采购总量约为3000吨的钢材。合同载明：在本合同有效期内，广西五建上海分公司指定张志坚、张竹祥作为代表，可以口头或者书面形式向亿事达公司订货，可以签收亿事达公司的供货单等，广西五建上海分公司对该代表一切行为均予以认可。合同加盖广西五建上海分公司印章，并由张竹祥在委托代理人处签名。2013年12月30日，耿在茹作为甲方与乙方广西五建上海分公司签订《还款协议书》一份，约定：鉴于乙方向甲方借款100万元用于该公司星火项目保证金款项，现就该100万元还款事宜经甲、乙双方充分友好协商一致，特订立本协议供双方严格遵守：1、100万元款项由乙方分期偿还，2014年1月15日前偿还80万元，余款20万元及自借款之日至还款之日按月息2%计算的利息在2014年2月28日前还清，若乙方有一期未按期偿还的，视为全部款项一并到期，甲方有权要求乙方偿还全部款项及利息。2、本协议签订地在扬州市邗江区友谊路（现瘦西湖路）619号5-商业08亿事达公司内，因履行本协议而发生争议的，由双方协商处理，协商不成的，将争议提交本协议签署地即邗江区人民法院管辖处理。3、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，本协议经双方或双方的授权代表人签字或盖章后立即生效。甲方处由耿在茹本人签名，乙方处由张竹祥手书广西建工集团第五建筑上海分公司字样，并由其本人签名。广西五建上海分公司提供收据和快递单回单各两份，2013年6月24日的收据载明：“交款单位：黄书友，收款事由：保证金”；2013年6月25日的收据载明：“交款单位：耿在茹，收款事由：张竹祥向扬州亿事达建材有限公司所借人民币壹佰万元系用于广西五建上海分公司星火项目的保证金的款项；此款项属张竹祥个人行为”。广西五建上海分公司拟证明张竹祥通过黄书友和耿在茹向广西五建上海分公司缴纳了180万元保证金，且其已将该100万元收据邮寄给耿在茹，耿在茹未对所汇入款项为张竹祥向广西五建上海分公司缴纳的保证金提出异议。耿在茹对该收据及快递单回单的真实性均不予认可，且否认收到该收据。广西五建上海分公司前后提供的两份快递单号不一致，解释称第一次邮寄的是开具过的作废的收据。
原审法院认为：本案争议焦点在于，一、张竹祥的借款行为是否构成职务行为或表见代理；二、广西五建上海分公司接收涉案100万元的行为是否构成出借银行帐户。并认为：第一，张竹祥的借款行为不构成职务行为。张竹祥与广西五建上海分公司签订的《施工内部承包合同》表明二者仅系就星火项目的承包关系。而与广西五建上海分公司签订的《钢材购销合同》亦仅授予张竹祥向亿事达公司订货、签收供货单等权利，该权利应以钢材购销事宜所涉权利义务为限，不能及于张竹祥的对外借贷。张竹祥非广西五建上海分公司负责人或在该公司担任重要职务，以上两份合同亦均未授予张竹祥对外出借资金的权利，广西五建上海分公司亦未以其他形式对其予以授权，且张竹祥未能提供证据对其借款行为构成职务行为予以证明。第二，张竹祥的借款行为亦不构成表见代理。1、张竹祥的借款行为系无权代理行为。耿在茹未能举证证明张竹祥于借款或签订还款协议时取得了广西五建上海分公司的授权，且广西五建上海分公司事后未对张竹祥的行为予以追认，故张竹祥的个人行为系无权代理行为；2、本案不具有足以使耿在茹相信张竹祥有权代表广西五建上海分公司借款的事实和理由；3、耿在茹出借大额款项，既未对张竹祥的身份、张竹祥与广西五建上海分公司的关系、张竹祥是否具有代理权限、张竹祥所述广西五建上海分公司因星火项目资金周转需要的借款事由等进行严格核实，又未及时与广西五建上海分公司沟通确认并要求其出具借据后再行出借款项，且出借款项后亦未得到广西五建上海分公司的追认，后期与张竹祥签订的《还款协议书》亦未加盖广西五建上海分公司印章，耿在茹在广西五建上海分公司才系实际借款人的主观认定中具有过失。第三，广西五建上海分公司接收涉案100万元的行为不构成出借银行账户。1、从出借银行账户的目的来讲，未有证据显示广西五建上海分公司出于非法目的以出借账户为手段谋取了非法利益；2、从该100万元的资金流向上讲，若广西五建上海分公司确系出借银行账户，其作为出借一方在接收款项后理应归还借款人，但该100万元转入广西五建上海分公司后并未再行转给张竹祥，张竹祥亦未向广西五建上海分公司索要该笔借款，不合常理；3、广西五建上海分公司提供的证据能够证明涉案100万元是张竹祥向广西五建上海分公司交纳的工程风险保证金。张竹祥向广西五建上海分公司承包星火工程，二者于2013年6月15日签订的《施工内部承包合同》明确张竹祥应向广西五建上海分公司缴纳工程风险保证金200万元。合同签订后，张竹祥出面向耿在茹及其下属施工队的黄书友借款，黄书友和耿在茹分别于2013年6月24日、2013年6月25日向广西五建上海分公司汇款100万元、80万元。张竹祥亦承认其确向广西五建上海分公司缴纳了180万元。2013年8月，耿在茹与广西五建上海分公司签订《钢材购销合同》一份，张竹祥作为广西五建上海分公司的两名指定代表之一，负责与耿在茹的钢材购销一应事宜。广西五建上海分公司提供的两份收据中收款事由一栏均记载有保证金字样，虽依据其提供的快递单不足以认定其中100万元的收据已经送达给耿在茹，耿在茹对该两份收据的真实性亦不予认可，但是其记载的事项能够与上述证据及其指向的事实相互印证；4、耿在茹出借100万元巨额款项，在出借人与实际收款人不一致的情况下未尽合理注意和审查义务，自身具有过失。同时，耿在茹作为亿事达公司的法定代表人，如果为取得由张竹祥负责的星火项目的钢材供应机会而向其出借款项亦在情理之中。故涉案100万元系张竹祥向耿在茹所借用于向广西五建上海分公司缴纳的工程风险保证金，广西五建上海分公司接收该100万元的行为不构成出借银行账户，不应对该借款承担连带清偿责任，广西五建公司作为广西五建上海分公司的总公司亦不应承担上述连带还款责任。综上，张竹祥向耿在茹借款100万元，其借贷关系成立，张竹祥未按约给付借款，构成违约，耿在茹要求自2014年1月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算逾期利息，依法应予支持。耿在茹要求广西五建上海分公司、广西五建公司对张竹祥的上述借款承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张竹祥于本判决生效后10日内向耿在茹给付借款本金100万元及利息（自2014年1月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回耿在茹的其他诉讼请求。
上诉人耿在茹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、耿在茹在主观上就是将款项借给的广西五建上海分公司，广西五建上海分公司也实际接收了款项，双方之间形成了借款关系。二、即便最终认定款项系张竹祥所借，广西五建上海分公司也存在出借银行帐户的行为，存在明显过错，广西五建上海分公司、广西五建公司亦应当承担还款的连带责任。
被上诉人广西五建上海分公司、广西五建公司辩称：张竹祥与广西五建上海分公司系合作关系。张竹祥做项目必须缴纳履约200万元保证金，至于张竹祥是自己出钱还是向他人借款出钱，与广西五建上海分公司无关，其缴纳了保证金，才能参与项目施工。张竹祥个人的借款行为，广西五建上海分公司、广西五建公司不应承担法律责任。请求驳回上诉、维持原判。
原审被告张竹祥述称：借款与张竹祥个人无关，是受广西五建上海分公司委托，应由广西五建上海分公司、广西五建公司承担民事责任。
本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：广西五建上海分公司、广西五建公司对案涉借款是否应当承担连带清偿责任。
本院认为：耿在茹虽将100万元款项汇入广西五建上海分公司帐户，但其并不能证明与广西五建上海分公司之间形成了借贷合意，其汇款是基于张竹祥的要求，张竹祥事后向耿在茹出具了还款协议，张竹祥应受该协议约束，但该协议对广西五建上海分公司并无约束力。一方面，张竹祥的借款行为非职务行为，其也不具备看似有权代表广西五建上海分公司借贷款项的表象；另一方面，广西五建上海分公司抗辩收款是因为收取保证金，有相应的事实印证。据此，耿在茹要求广西五建上海分公司、广西五建公司对案涉借款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14700元，由上诉人耿在茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晗
审 判 员 陈少君
代理审判员 莫俊秀
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 席典玉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。