天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终235号
上诉人（原审原告）边树元，无职业。
委托代理人李民，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
委托代理人柳宗玉，天津天允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司宁河县支行。
代表人刘国庆，行长。
委托代理人李楠，中国农业银行股份有限公司天津分行职员。
委托代理人张世明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
原审第三人董玉军，现于天津市西青监狱服刑。
上诉人边树元与被上诉人中国农业银行股份有限公司宁河县支行，原审第三人董玉军票据损害赔偿纠纷一案，天津市宁河县人民法院于2013年11月20日受理，于2014年4月8日作出（2013）宁民初字第4161号民事判决。宣判后，中国农业银行股份有限公司宁河县支行不服，提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，于2014年8月18日作出（2014）二中民二终字第201号民事裁定，发回天津市宁河县人民法院重审。天津市宁河县人民法院于2014年10月17日重新立案后，于2015年10月20日作出（2014）宁民初字第3466号民事判决。宣判后，边树元、董玉军不服，提起上诉，董玉军在限定的期限内未交纳上诉费，视为放弃上诉处理。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，董玉军在中国农业银行股份有限公司宁河县支行（以下简称农行宁河支行）的营业大厅任职期间认识了边树元，并为边树元办理了银行借记卡。2012年1月17日边树元持出票人为天津天钢联合特钢有限公司的银行承兑汇票一张，票号为31400051／20138295，票面金额为1500000元，到农行宁河支行所在的营业大厅找到农行宁河支行的员工暨董玉军。边树元委托董玉军将该承兑汇票兑换成现金并打入其开户的银行借记卡中。董玉军收到承兑汇票后经案外人温永生兑换成现金，后董玉军将该款用于个人支出。边树元见董玉军迟迟未将承兑汇票款打入其账户内，多次找董玉军催款，董玉军为边树元出具了“今有天津市双全控制设备有限公司边树元托农业银行承兑汇票金额壹佰伍拾万元正（1500000）承兑票号20138295于7月17日到期至今未到其个人账户，订于2012年10月15日打入其账户。经手人董玉军”。经边树元催要，董玉军先后两次给付欠款50000元。
现边树元起诉，要求农行宁河支行赔偿20138295号银行承兑汇票的损失1500000元及自2012年7月18日至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息并承担诉讼费。
另查，2013年7月1日董玉军因犯信用卡诈骗罪，被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑7年。
原审法院认为，边树元委托董玉军将其持有的承兑汇票1500000元兑换成现金，董玉军接受委托后将兑换成的现金未返还给边树元，而是用于个人支出，由此给边树元造成的损失，应由董玉军承担。边树元提出其基于农行宁河支行VIP专柜客户经理董玉军为其办理过取款业务并在VIP专柜办理了VIP金卡才与农行宁河支行建立服务合同关系。农行宁河支行VIP专柜客户经理董玉军也在VIP专柜为边树元办理了多笔银行承兑汇票业务，农行宁河支行VIP专柜客户经理董玉军履行的是职务行为，边树元交付给农行宁河支行VIP专柜客户经理董玉军未能兑付的银行承兑汇票应由农行宁河支行承担赔偿义务。原审法院认为农行宁河支行的工作人员即董玉军为边树元办理的只是借记卡个人卡而非边树元主张的“VIP金卡”，边树元在2012年12月27日公安机关的询问笔录上证实“按照有关票据的规定，董玉军必须将我的承兑汇票转到一个公司的账户上后，我才能把钱转出来，这一点我认可，也必须的这么办”，这表明边树元明知农行宁河支行无法将其持有的承兑汇票直接兑换成现金，而是自行委托董玉军帮其将承兑汇票兑现。董玉军虽在农行宁河支行的营业大厅任职，边树元将其持有的承兑汇票交予董玉军，而非按照银行柜台受理银行承兑汇票流程办理业务，农行宁河支行对董玉军持有边树元交付的承兑汇票并不知情，亦未收到边树元交付的承兑汇票，因董玉军的行为给边树元造成的损失，农行宁河支行本身并不存在过错，边树元要求农行宁河支行赔偿1500000元并要求农行宁河支行自2012年7月18日始支付利息的诉讼请求，理由不成立，不予支持。农行宁河支行提出边树元与其建立的仅仅是个人帐户储蓄结算关系，边树元交付票据的行为违背基本常识，董玉军的行为不是职务行为，因董玉军的个人行为给边树元造成的损失农行宁河支行自身不存在过错，不应承担赔偿责任。农行宁河支行的主张理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项的规定，判决如下：“一、董玉军于本判决生效后十日内赔偿边树元损失1450000元及自2012年7月18日始至判决生效日止利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、中国农业银行股份有限公司宁河县支行不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由董玉军承担。”
一审宣判后，边树元不服，提起上诉，请求撤销原审判决依法改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用均由被上诉人负担。理由为：1、董玉军为上诉人办理VIP金卡及承兑汇票的行为属于职务行为，对此董玉军在一审中已经认可，上诉人是基于董玉军的身份在其工作时间和工作场所给付的汇票，且此前也办理过其他汇票，即使被上诉人对此并不知情，被上诉人也属于对员工未尽到管理义务，应当由被上诉人承担相应的法律后果。2、一审法院以上诉人在刑事卷宗中的笔录作为认定事实的依据是错误的。3、上诉人系向被上诉人主张权利，并未向董玉军主张权利，原审法院追加董玉军作为第三人参加诉讼并判决其承担责任是错误的。4、一审法院适用法律错误。
农行宁河支行答辩认为，1、一审法院为查明案情，依法追加董玉军作为第三人参加诉讼，程序正当。2、董玉军的行为并非职务行为，上诉人无权要求被上诉人承担任何责任。故认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
董玉军陈述认为，同意边树元的上诉请求及主张的事实和理由。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，公安机关于2012年12月27日对上诉人边树元所作的询问笔录中，上诉人边树元陈述：“按照有关票据的规定，董玉军必须将我的承兑汇票转到一个公司的账户上后，我才能把钱转出来，这一点我认可，也必须的这么办”。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为原审第三人收取上诉人承兑汇票的行为是否为职务行为，是否构成表见代理。上诉人主张其在原审第三人所在的营业大厅将涉诉承兑汇票交付予原审第三人，且此前原审第三人曾以相同方式为上诉人承兑了其他汇票，故认为原审第三人的行为属于职务行为。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原审第三人虽为被上诉人员工，但只有其在工作时间、工作场所内从事其职权范围内的工作方能认定为职务行为。现依据上诉人提供的证据，无法证实原审第三人此前曾经由被上诉人为上诉人办理承兑汇票，且从涉诉的承兑汇票的实际流转看，亦未有被上诉人进行委托收款、贴现或其他参与的痕迹；同时依据上诉人在刑事卷宗中的笔录，上诉人已明确表示“按照有关票据的规定，董玉军必须将我的承兑汇票转到一个公司的账户上后，我才能把钱转出来，这一点我认可，也必须的这么办”，据此应当认定上诉人应当明知承兑汇票不可能直接由上诉人本人作为票据持票人进行承兑。上诉人虽否认该刑事笔录并非其真实意思表示，但未能提供相反证据，本院不予采信。上诉人虽提供了其在被上诉人处办理的VIP金卡，但未能提供证据证实持该卡即可通过被上诉人为其个人办理汇票承兑业务。综上，原审第三人自上诉人处收取涉诉汇票的行为，无法构成法律意义上的表见代理，由此产生的法律后果应当由原审第三人本人承担。原审法院对于赔偿责任的认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人作为原审原告，其仅要求被上诉人承担赔偿责任，在一审法院依法追加了董玉军作为第三人参加诉讼后，上诉人仍坚持仅向被上诉人主张权利，并未向第三人主张赔偿责任，故原审法院径行判决由原审第三人承担责任欠妥，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第3466号民事判决；
二、驳回上诉人边树元对被上诉人中国农业银行股份有限公司宁河县支行的诉讼请求。
一审案件受理费18300元，由上诉人边树元负担；二审案件受理费18300元，由上诉人边树元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振英
代理审判员 张 泽
代理审判员 常 静
二〇一六年三月十八日
书 记 员 郭家骥
速 录 员 刘熙钰