辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽14刑终78号
原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李巍，男，1982年3月3日生，汉族，小学文化，无业。2005年12月26日因犯故意伤害罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑三年；2009年因犯贩卖毒品罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20,000元；因涉嫌寻衅滋事罪于2016年12月6日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，同年12月7日被葫芦岛市公安局连山分局取保候审；因涉嫌开设赌场罪于2017年4月9日被葫芦岛市公安局刑事拘留，同年5月16日经葫芦岛市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人赵威，辽宁杨威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张天伦，男，1991年4月14日生，满族，初中文化，无业。2010年4月23日因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑五年六个月；因涉嫌开设赌场罪于2017年4月9日被葫芦岛市公安局刑事拘留，同年5月16日经葫芦岛市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
原审被告人周嘉宁，男，1982年8月13日生，蒙古族，初中文化，葫芦岛船厂工人。2016年8月11日因犯非法持有枪支罪被葫芦岛市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪于2017年4月9日被葫芦岛市公安局刑事拘留，同年5月16日经葫芦岛市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
原审被告人方宇，男，1982年6月6日生，汉族，中专文化，无业。2005年3月21日因犯故意伤害罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因涉嫌开设赌场罪于2017年4月12日被葫芦岛市公安局刑事拘留，同年5月16日经葫芦岛市人民检察院批准被执行逮捕。2018年4月11日被葫芦岛市龙港区人民法院取保候审。
原审被告人魏薇，女，1982年8月29日生，汉族，中专文化，无业。因涉嫌赌博罪于2017年4月10日被葫芦岛市公安局刑事拘留，同年5月4日被葫芦岛市公安局取保候审。
葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控原审李巍、周嘉宁、方宇、张天伦、魏薇分别犯开设赌场罪、赌博罪、寻衅滋事罪一案，于2018年4月9日作出（2018）辽1403刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人李巍、张天伦不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年11月至2017年2月被告人李巍为牟取非法利益，纠集赵红岩（绰号毛子，在逃）、信志家（在逃）、李兵（在逃）、王明涛（在逃）、赵旺（在逃）、“黑子”（姓名不详，在逃）、被告人周嘉宁、方宇、张天伦等人，购置帐篷、发电站、取暖炉子、桌子、扑克牌等物品，先后到租用的龙港区双树乡月亮山下郑某1大院内平房、连山区东二台子村王某1大院内仓库及看护房、连山区塔山乡孟屯半山坡及营盘村大连跑南山坡、沙河营乡沈屯山坡开阔地、南票区石灰窑子二道沟山上空地，开设赌场、被告人魏薇等人在赌场为参与赌博人员提供赌博资金。先后组织施某、孙某1、吕某1、张某1、姚某、信某1、陆某、崔某1、张某1、吴某1、魏某1等人以推“二八杠”比大小等方式进行赌博，参赌人员累计20余人，从中抽头累计人民币10万元左右。2016年7月19日22时50分许，被告人李巍与谷金权、李石（均已判决）、常亮（另外处理）在葫芦岛市连山区化工街八区天上人间歌厅门口，无故用拳脚、酒瓶殴打冯某1、王某。经锦州辽希司法鉴定中心法医司法鉴定：冯某1头皮创口属轻微伤；右眉弓皮肤创口属轻微伤；左右眼挫伤属轻微伤。王某头皮创口属轻微伤；颅骨骨折属轻伤二级；硬膜外血肿属轻伤一级。案发后被告人李巍家属已对被害人进行了赔偿且取得谅解。2016年12月7日，被告人李巍主动到连山分局化工派出所投案自首。被告人方宇于2017年4月12日到葫芦岛市公安局投案自首。
原审认为，被告人李巍、周嘉宁、方宇、张天伦以营利为目的，开设赌场，各被告人行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人魏薇明知他人开设赌场而为其提供赌资收取红利且亦参与赌博，其行为触犯第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪，公诉机关指控正确，应予确认。被告人李巍随意殴打他人，情节恶劣，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三之规定，构成寻衅滋事罪。对此，公诉机关指控正确，亦予确认。针对本案的具体实际，关于本案的事实，该案件由侦查至起诉所认定的参赌人数及抽头金额均未有相关充分证据予以证实，经当庭审理，本案“记账人”被告人周嘉宁供述情况与本案其他被告人供述近乎实际，本院依据刑诉法相关存疑有利于被告人原则的精神，依法作出上述事实认定。关于各被告人处罚问题，被告人李巍在刑罚执行完毕五年内再次犯罪，为累犯，应从重处罚。同时构成开设赌场罪与寻衅滋事罪，对其应数罪并罚。但被告人李巍在殴打他人之后能主动投案自首，又对被害人进行赔偿且取得谅解，均可依法从轻、减轻处罚。被告人张天伦在刑罚执行完毕五年内再次犯罪，为累犯，应从重处罚。但当庭能如实供述，认罪、悔罪，可从轻处罚。关于被告人周嘉宁因其他犯罪已被判处缓刑且该缓刑考验期已在2006至2007年度已履行考验完毕（中级人民法院判决已注明），故对公诉机关提出其在缓刑考验期内犯新罪的指控不予支持，但被告人周嘉宁因存在此犯罪前科可酌情从重处罚。被告人周嘉宁当庭能认罪、悔罪，亦可从轻处罚。被告人方宇有犯罪前科，可酌情从重处罚，但本人在案发后主动投案，如实供述，认定自首，应依法从轻、减轻处罚。被告人魏薇与被告人周嘉宁、方宇、张天伦在整个犯罪过程中参与程度较轻、作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人周嘉宁、方宇、魏薇能主动缴纳罚金亦可从轻处罚。结合司法矫正部门对被告人魏薇可以使用非监禁刑的建议，本院依法可以对其适用缓刑。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度结合具体案情，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款及第二款、第二百九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十二条及第七十三条之规定，判决如下：被告人李巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张天伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人周嘉宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人方宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人魏薇犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；涉案辽AB91**面包车一辆、机动车行驶证一本、手机两部（苹果5S、诺基亚各一部）予以没收，上缴国库。
上诉人李巍的上诉理由是：一审判决对其量刑过重。寻衅滋事行为并非其引起，也未给被害人造成主要伤害。其具备自首、积极赔偿被害人经济损失、认罪悔罪等减轻和从轻处罚情节，对其应当判处拘役或管制；一审判决认定参赌人员不足20人，抽头累计不足10万元人民币，应当在三年以下量刑。一审未考虑其庭审自愿认罪，刑期超过同案人员一倍，实属量刑过重。故请求二审发回重审或改判。
上诉人张天伦的上诉理由是：家中老人和孩子需其扶养照顾，请求对其减轻处罚。
本院认为，原审认定被告人李巍等人在开设赌场犯罪中抽头累计人民币10万元左右证据不足。原审主要根据是本案“记账人”周嘉宁供述情况与本案其他被告人供述近乎实际。但被告人周嘉宁虽在庭审中供称抽头10万左右，而在侦查期间多次供述不很稳定，有时供称每场赌局抽头5千元左右。有时供称每局抽头少则几千，多时1、2万元，一共开20多场。对其记录的账本开始供称上面数字以万元为单位，信志佳抽头够1万元后交其记账。账本显示2016年11月20日至12月1日11次赌局抽头共计164万元。但后来又翻供，供称记账钱数以千元为单位；原审被告人李巍在侦查期间前两次供称赌博时共抽头5、6万元，侦查后期供称抽头约9万元，不到10万元。记账钱数以千元为单位。庭审时供称抽头有5、6万元，7、8万元；原审被告人方宇在侦查期间开始供称信志佳每场赌局抽头，把成捆的现金交周嘉宁记账。每场抽头多时20多万，少时2、3万。后方宇翻供，称每次赌资20多万，每次抽头3、4万。庭审时供称抽头多少不清楚；原审被告人张天伦亦供称抽头多少不清楚；原审被告人魏薇供称赌场抽头的钱成捆（1万元）后交给周嘉宁。赌一把抽头最少1千元，最多1万元左右。每把下注赢的最少3、4万，多的几十万。上述被告人均供认开设赌场按照赢钱的百分之五抽头。在场人员陆某、孙振平、施某、信某1等人亦证实每次抽头达到1万交给周嘉宁记账、每场抽头至少5万元以上等事实。故原审采信的被告人关于抽头10万元左右的供述不具有客观性和有效性，不能作为定案的依据。应围绕原审被告人周嘉宁记录的账本这一客观证据，进一步查清开设赌场抽头渔利的具体数额，并运用正确的证据认证规则加以确认；原审认定被告人李巍在寻衅滋事犯罪中伙同他人用拳脚、酒瓶殴打被害人证据不足。原审被告人李巍虽自动到案并供称认罪，但针对具体犯罪事实情节方面，其却不承认有动手殴打行为，供称到场时殴打已结束。本案被害人、在场证人及同案被告人在陈述具体事实情节时，亦均未指证李巍实施殴打行为。故应进一步查清李巍有何具体的寻衅滋事犯罪行为，以达到准确定罪量刑。另外，原审对于本案被告人在开设赌场中是否构成共同犯罪、是否属于犯罪情节严重，应加以评判；对原审被告人李巍、方宇的量刑是从轻处罚或是减轻处罚，应予明确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403刑初2号刑事判决；
二、发回葫芦岛市龙港区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张鹏程
审判员 张大清
审判员 孙政林
二〇一八年五月十七日
书记员 王丹琪
援引相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……。