中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3773号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：十堰市瑞昌房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区朝阳北路**号。法定代表人：王瑞华,该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋石磊，湖北金卫（十堰）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏扬州建工建设集团有限公司。住所地:江苏省扬州市江都区浦江路**号。法定代表人：吴国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海宏，湖北三丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂宏，该公司职工。二审被上诉人（一审被告）：十堰东风神龙宾馆有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区公园路**号。法定代表人：吕红,该公司董事长。再审申请人十堰市瑞昌房地产开发有限公司（以下简称瑞昌公司）因与被申请人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）、二审被上诉人（一审被告）十堰东风神龙宾馆有限公司（以下简称神龙宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(20l7)鄂民终298号民事判决，向本院申请再审,本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。瑞昌公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原二审判决认定的涉案工程量和造价鉴定，证明原二审判决金额错误。原审法院明确认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，而鉴定机构却以合同有效为依据出具工程造价鉴定意见；2016年10月13日，瑞昌公司向原一审法院提出鉴定依据及内容错误的异议，但一审法院坚持采信该造价鉴定结论；2017年5月，鉴定机构湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司委派鉴定人李某二审出庭接受调查时已明确指出一审期间提供的鉴定意见是以案涉合同有效为前提做出的，一审判决作出后，鉴定人才得知鉴定依据错误，鉴定人已证明所做鉴定依据的合同效力与法院认定不同，合同无效认定的工程造价低于合同有效的工程造价，二审法院对原一审法院采信鄂嘉造字（2016）054号和鄂嘉造字（2016）055号《工程造价鉴定意见书》的重大错误未予纠正。2017年7月，李某造价师接受调查时再次明确说明原审法院采用的《工程造价鉴定意见书》有误，其中多计算了约1100平方米建筑面积，涉及多计工程造价36万元。另外，据计算，涉案《建设工程施工合同》有效比无效的工程造价结论可能高出近1000万元。原审判决采信的鉴定结论不准确，鉴定工程造价金额远高于实际工程造价，上述鉴定人的证明足以推翻原判决采信的鉴定结论，该《工程造价鉴定意见书》不能作为瑞昌公司给付工程款的依据。（二）原二审判决认定的部分案件基本事实缺乏证据证明，导致部分判决明显错误。具体表现在：1、原审判决瑞昌公司支付违法借款形成的利息错误。原审法院既已认定2013年11月10日签订的《建设工程施工合同》无效，对相关《补充协议》应依法一并认定为无效，二审法院认定补充协议为部分有效的“借款合同”，但《补充协议》中约定的800万元“借款”实为“工程定金”，是为了承揽建设工程而实施的违法行为，违反了《招标投标法》第三十二条、《建筑法》第十七条之规定，且扬州建工公司向瑞昌公司出借资金800万元收取利息的行为违反我国现行的金融法规规定，应当认定为无效。瑞昌公司因无效协议而取得的借款依法应当返还，扬州建工公司以此主张的高额利息无事实和法律依据。2、工程质量保证金不存在，原审法院认定扬州建工公司支付了420万元工程质量保证金错误。原审庭审中，扬州建工公司已承认420万元工程质量保证金没有支付也无收条，是其以800万元借款本金计算的利息，其未向瑞昌公司支付过420万元保证金。如前所述，涉案合同为无效合同，相关附合同亦无效，其中对工程质量保证金计算方法的约定当然无效，原判决返还未支付过的420万元保证金缺乏依据。3、二审法院判决瑞昌公司承担停工损失1073980.7元错误。原判决在确认涉案合同无效的前提下按合同有效认定停工责任和停工损失存在逻辑错误，停工损失实为合同无效导致的损失，依法应根据过错责任分担。扬州建工公司原审期间提出的四次停工，前两次与其无关，第三次系因扬州建工公司违法承揽工程及建设主管部门纠正违法行为发生的，对此双方均有过错，依法应由双方按过错比例承担。第四次系扬州建工公司发现涉案合同无效后恶意扩大瑞昌公司的损失而停工，以威胁瑞昌公司达到索要不实金额工程款和非法利息的目的，瑞昌公司多次要求扬州建工公司纠正违法行为，扬州建工公司拒不修复未完工程，该次停工过错明显在扬州建工公司，其无权向瑞昌公司主张损失。（三）原二审判决适用法律错误，判决明显不公。1、依据《建筑法》和《建设工程管理条例》的规定：竣工验收是指工程完工后，施工单位向建设单位提出竣工验收报告，勘察、设计、监理单位出具合格证明，再由建设单位组织勘察、设计、监理、施工、工程监管机构等单位及专家进行的验收活动。原审法院已查明涉案的“瑞昌-东风广场1#商住楼”属于未完工程，扬州建工公司已停工一年多，涉案工程尚有部分工程未施工。扬州建工公司停工期间，瑞昌公司多次去函或派人告知其立即纠正导致合同无效的违法行为，并通知该公司立即对未完工程进行修复达到竣工验收的标准。但是，扬州建工公司拒不纠正违法行为并恶意停工不进行修复活动，导致瑞昌公司损失不断加大。为防止损失扩大，瑞昌公司依法对未完成且无法验收的工程进行修复施工，该行为绝非接受扬州建工公司已施工部分工程的意思表示。原审法院无视案涉工程属于未完工程的事实，将阶段性验收视为全部建设工程的竣工验收，将瑞昌公司的修复施工行为视为对未完工程的全部竣工验收，混淆了客观事实和法律概念。2、原二审判决既已认定《建设工程施工合同》无效，依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人要求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予支持”的规定，扬州建工公司承揽的“瑞昌东风广场1#商住楼”只有在施工完毕或修复完毕且经竣工验收合格后，瑞昌公司才应支付工程款。扬州建工公司对擅自改变建筑设计的工程至今未予修复，导致涉案工程至今无法竣工验收，瑞昌公司亦无法销售房屋和及时向拆迁还迁户交付房屋。原二审判决无视以上规定，判决瑞昌公司支付“瑞昌-东风广场1#商住楼”工程款及利息明显错误。3、原二审法院认为扬州建工公司享有优先受偿权于法无据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，无效建设工程合同工程款请求“优先受偿权”的适用条件为：（1）建设工程承包人必须依照合同约定履行全部义务。建设工程必须按期完工，并经验收合格。建设工程只有在竣工验收合格的情况下，合同债权的数额才能确定，发包人方能按照约定支付工程价款。验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权要求承包人承担违约责任。如果建设工程承包人一方存在其他违约行为，发包方因此行使抗辩权，未按约定支付价款的，承包人不得行使优先受偿权。（2）建设工程承包人行使先行催告权。（3）必须在六个月的期限内行使，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案合同为无效合同，扬州建工公司债权（工程款）的确定和请求权的行使受到一定限制，必须依法行使。由于“瑞昌东风广场1#商住楼”至今未完工，且扬州建工公司至今未修复擅自改变设计的抵债房屋，导致工程无法竣工验收。故扬州建工公司请求优先受偿权的前提条件不存在，工程款优先受偿权请求不能成立，对原判决应当予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审，请求：1.撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民终298号民事判决，依法改判再审申请人在“瑞昌东风广场1#商住楼”工程竣工验收后支付给再审被申请人工程补偿款26000000元；2.依法改判再审申请人仅返回被申请人的800万元资金；（三）被申请人承担本案全部诉讼费和鉴定费。扬州建工公司提交书面意见称，（一）关于工程款支付，原审鉴定结论系依据实际工程量及双方对结算条款的约定作出，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程合格的可以参照合同约定支付工程价款，即在工程质量合格的情况下，合同有效与否对工程量、工程款没有实质影响。再审申请人诉称鉴定存在问题，鉴定意见书中明确表明审定结果是经双方当事人多次逐项核对、现场勘验、认真复核后出具的；且该案审理过程中，申请人并未依法申请复核鉴定或补充鉴定，申请人再审程序中对该鉴定提出异议违背法定程序，无法律依据。答辩人因申请人拖欠工程款且强占工程并转包他人而被迫退出该工程，答辩人已经施工的坑基及主体工程均验收合格，且具有相对独立性，申请人应对合格工程支付工程款。（二）关于停工损失，首先，停工损失实际存在，不因合同无效而消灭，合同效力只影响责任承担的方式；其次，根据《侵权责任法》第六条，损害赔偿责任以过错作为承担责任的基础，而停工及其损失系申请人单方过错导致，申请人诉称让答辩人分担责任没有法律依据。（三）关于借款，施工合同与借贷合同不具有主从合同关系，建设施工合同无效对借贷合同效力没有影响。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条之规定，双方的借贷合同合法有效。（四）关于420万元保证金，系申请人拖欠答辩人借款利息的抵扣，属于债的抵销，该笔保证金应视为已实际支付，且应按月息2%计收利息。（五）关于优先受偿权，答辩人作为承建方依法享有的建设工程优先受偿权不因合同无效而丧失，根据《合同法》第三百三十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，申请人否定答辩人优先受偿权没有法律依据。综上，申请人的再审事由没有事实和法律依据，应依法予以驳回。本院经审查认为，本案争议焦点为：（一）案涉工程款的支付问题，包括支付条件是否成就，应付工程款及利息的数额；（二）案涉合同民间借贷部分的效力及借款应否支付利息；（三）420万元工程质量保证金的认定；（四）停工损失的责任分担；（五）扬州建工公司对案涉工程是否享有优先受偿权。（一）关于案涉工程款的支付问题。1.工程款支付条件是否成就。瑞昌公司申请再审称，案涉工程事实上未完工，原审法院依据“阶段性验收合格会议纪要”和瑞昌公司开始对未完工程进行修复性施工认定案涉工程已经“竣工验收合格”与客观事实不符。经查，案涉工程扬州建工公司施工部分均经阶段性验收合格，未完工程已由瑞昌公司另行发包，因瑞昌公司并未提供证据证明案涉工程质量存在问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，瑞昌公司应支付扬州建工公司已完工程价款。至于瑞昌公司提出扬州建工公司擅自改变设计不予修复的问题，此为瑞昌公司主张代为清偿欠付工程款的房屋，扬州建工公司对此不予认可，且代物清偿所涉房屋尚未交付，房屋所有权亦未转移至扬州建工公司，不符合代物清偿构成要件。因此，瑞昌公司有关工程款支付条件未成就的主张不能成立。2.应付工程款数额及利息。瑞昌公司再审提交一份针对鉴定人的《调查笔录》及两张造价表作为新证据，用以证明鉴定意见书中建筑面积约多计1100平方米（商业裙楼、地下室及装饰工程），涉及多计工程造价约36万元，及以合同有效为依据计算的工程造价比以合同无效为依据计算的工程造价约高出1000万元。对此，扬州建工公司认为，《调查笔录》非新证据，对鉴定存在异议应依法申请复核鉴定，瑞昌公司单方对鉴定人进行调查不符合法定程序。本院认为，涉案工程鉴定意见在鉴定机构、鉴定依据、鉴定程序等方面均符合法律规定，且经双方当事人质证，可作为确定案涉工程价款的依据；就《调查笔录》中鉴定人声称的误差，应由鉴定机构出具说明，仅凭鉴定人的个人书面说明不足以否定原鉴定意见，亦不足以推翻原判决。对于两份计算造价表，因系瑞昌公司单方制作，且扬州建工公司表示不认可，本院不予采信。综上，瑞昌公司再审提出的新证据不足以推翻原判决认定的事实，原审法院依据鉴定结论结合案件情况确定涉案工程款数额并据此计息并无不当，瑞昌公司该项再审理由不能成立。（二）关于案涉合同民间借贷部分的效力及借款应否支付利息的问题。本案中，《建筑工程施工合同》及《湖北省建设工程施工合同》有关建设工程部分因违反《中华人民共和国招投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定无效，双方对此无争议。但就上述合同中民间借贷部分的效力，瑞昌公司认为，企业间拆解资金及利用出借资金承揽工程均属无效行为，故借贷部分应认定为无效，瑞昌公司仅返还800万元本金不计息。扬州建工公司提交意见称，建设工程施工合同无效对借贷合同效力没有影响，双方的借贷合同合法有效。本院认为，案涉合同建设工程部分与民间借贷部分相对独立，借款为双方真实意思表示，且不存在合同无效的法定情形，借贷合同有效。关于借款利息，因双方于2013年11月30日达成《补充协议》，共同就借款本息进行结算并签章确认，原判决依据双方协议于法定范围内判决瑞昌公司承担借款本息有事实和法律依据，瑞昌公司主张仅返还本金的再审理由不成立。（三）关于420万元工程质量保证金的认定问题。瑞昌公司主张，420万元工程质量保证金系以违法借款的利息抵扣，扬州建工公司未实际交付，该420万元保证金不存在。扬州建工公司称，以借款利息抵扣保证金是债的抵销，保证金及利息约定有效。前已述及，借贷合同及利息约定合法有效，该420万元保证金虽为借款利息抵扣，但未违反法律规定，且已经双方协议签章确认，应予认定。因建设工程施工合同无效，双方就保证金返还期限及逾期利息的约定亦无效，原审法院判决瑞昌公司返还保证金并依据保证金来源酌情不予计息的判决并无不当。（四）关于停工损失的责任分担问题。瑞昌公司主张停工损失应由双方依据过错分担，第三次停工双方均有过错，第四次停工过错在扬州建工公司，但并未提供证据予以证明，原判决依据停工签证资料及瑞昌公司拖欠工程款的事实，认定停工过错在于瑞昌公司并判决其承担全部停工损失有事实和法律依据，瑞昌公司该项再审主张不能成立。（五）关于扬州建工公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权的问题。瑞昌公司主张，因案涉工程至今未竣工验收，且存在质量问题未修复，扬州建工公司的优先受偿权请求于法无据。建设工程价款优先受偿权源于工程款债权，系对承包人建设工程投入的保护，在扬州建工公司施工部分均已验收合格，案涉工程未完工部分已由瑞昌公司另行发包，瑞昌公司应支付工程价款的情形下，扬州建工公司建设工程价款优先受偿权请求有事实及法律依据，原判决支持扬州建工公司在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权并无不当。综上，瑞昌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回十堰市瑞昌房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 杨立初审 判 员 刘慧卓二〇一八年三月二十九日法官助理 王 戈书 记 员 杨 柳