湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中民一终字第00442号
上诉人（原审被告）陈志付，男，汉族。
委托代理人潘松，湖北春园律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人张丹，湖北春园律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）襄阳苏佳食品有限公司（以下简称苏佳食品公司）。住所地：襄阳市樊城区建设路。
法定代表人彭银房，苏佳食品公司经理。
委托代理人张志全，湖北春园律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）陈小姐，女，汉族。
委托代理人张丽霞，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
委托代理人欧阳国强，襄阳市襄城区王府法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
上诉人陈志付、苏佳食品公司因与被上诉人陈小姐劳动合同、社会保险纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院作出的（2015）鄂樊城民一初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈志付的委托代理人潘松、张丹，上诉人苏佳食品公司的委托代理人张志全，被上诉人陈小姐及其委托代理人张丽霞、欧阳国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈小姐原审中诉称：2013年6月6日，陈志付聘用陈小姐为员工，担任食品专柜促销员（苏佳食品公司将经营权发包给陈志付），负责销售苏佳品牌的肉类食品工作。陈志付依据其计酬方式通过农行襄阳分行长虹路支行代发陈小姐工资。陈小姐2013年6月至2014年1月平均工资1591.23元。陈小姐成为陈志付员工后，陈志付未与陈小姐签订书面劳动合同，也未为陈小姐办理社会保险。2014年2月17日，陈小姐以未缴纳社会保险费为由向苏佳食品公司通过特快专递递给解除劳动关系告知书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，陈志付自用工之日起，超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向陈小姐支付2013年7月7日至2014年2月16日的二倍工资。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，陈志付应补缴双方劳动关系存续期间的五项社会保险费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，陈志付不具备合法经营资格，陈小姐已经付出劳动，陈志付应支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织苏佳食品公司与个人承包经营者陈志付承担连带赔偿责任。请求判决：陈志付支付未与陈小姐签订劳动合同二倍工资的另一倍11655元；陈志付为陈小姐补缴2013年6月至2014年2月的社会保险费；苏佳食品公司承担连带赔偿责任；本案诉讼费由陈志付、苏佳食品公司承担。
陈志付原审中辩称：陈小姐撤诉后，再次向法院提起诉讼，依法应驳回其起诉。陈小姐与陈志付之间是劳务关系，不是劳动关系，陈志付与苏佳食品公司系挂靠经营关系，而非陈小姐诉称的个人承包经营关系，其诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。陈小姐在诉状中陈述的事实不实。陈小姐要求陈志付为其补交社会保险费及要求苏佳食品公司承担连带责任，与劳务（雇佣）法律规定及《湖北省高级人民法院关于对因缴纳社会保险费引起的纠纷应否受理的回复》的规定不符。陈小姐要求支付未签订劳动合同的二倍工资，与劳务（雇佣）法律规定不符。综上所述，陈小姐与陈志付之间不存在劳动关系，陈小姐的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回陈小姐的起诉。
苏佳食品公司原审中辩称：陈小姐撤诉后，再次向法院提起诉讼，依法应驳回其起诉。陈小姐与陈志付之间是劳务关系，不是劳动关系，其诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。陈志付与苏佳食品公司系挂靠经营关系，而非陈小姐诉称的个人承包经营关系，陈小姐与苏佳食品公司无民事法律关系，陈小姐要求苏佳食品公司承担劳动法律关系的连带赔偿责任，与法不符，依法应予驳回。请求驳回陈小姐的起诉。
原审判决认定：2012年1月1日，陈志付与苏佳食品公司签订挂靠协议一份，约定：陈志付挂靠在苏佳食品公司名下，在襄阳市区超市从事苏佳食品公司营业许可范围内的肉类食品销售经营，挂靠经营时间2012年1月1日至2015年1月1日，苏佳食品公司按要求及时提供挂靠经营超市所需的各种证件和手续，挂靠费5000元，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系等。2013年6月6日，陈小姐到陈志付设在襄城购物广场店的食品专柜担任促销员，经营“苏佳”品牌肉类食品，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，工资通过银行转帐由陈志付直接支付。2014年2月17日，陈小姐以未缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系申请，此后未再去专柜工作。2013年6月至2014年2月，陈小姐的工资分别为：1120元、1800元、1800元、1900元、1690元、1850元、1330元、1205元、480元。2014年8月28日，陈小姐申请劳动仲裁，同日，襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知，陈小姐不服该仲裁裁决，提起诉讼，后又撤回起诉。2015年4月13日，陈小姐再次申请劳动仲裁，同日，襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知，陈小姐不服仲裁裁决，再次提起诉讼。
原审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。本案中，陈志付挂靠苏佳食品公司经营，未取得营业执照，不具有作为用人单位从事正常经营的能力，亦不具备合法用工的资格，故陈小姐与陈志付之间无法构成事实上的劳动关系。但陈小姐对非法用工不存在过错，且已实际付出劳动，因此陈志付应当依照劳动合同法的规定向陈小姐支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，即陈志付应当支付陈小姐不签订劳动合同二倍工资差额，从用工之日起满一个月的次日2013年7月7日至2014年2月16日止。2013年7月工资按实发工资应扣除6日的工资，即1303.45元，此后各月工资按实发数额计算，合计11728.45元。超出主张部分，不予支持。陈小姐未请求经济补偿、赔偿金，不予处理。陈小姐与陈志付未形成劳动关系，要求陈志付缴纳社会保险与法不符，且社会保险的缴纳不属人民法院审理范畴，不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。陈志付挂靠苏佳食品公司经营，苏佳食品公司出借营业执照的违法行为，应承担连带赔偿责任。陈志付、苏佳食品公司的辩称理由与法不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第五条的规定，判决：一、陈志付支付陈小姐未签订劳动合同的二倍工资差额11655元；二、苏佳食品公司对上述事项承担连带赔偿责任；三、驳回陈小姐的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费免收。
上诉人陈志付不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：一、陈小姐撤诉后，再次向原审法院提起诉讼，依法应驳回其起诉。有关本案的劳动争议，被上诉人先后三次向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，两次向樊城区人民法院提起诉讼，显属滥用诉权。原审法院应驳回被上诉人的起诉。二、原审判决以上诉人陈志付属不具备合法经营资格的用人单位为由，判决上诉人陈志付支付双倍工资差额11655元，既不符合客观事实，也不符合法律规定。陈小姐与陈志付之间形成合法的劳务关系即雇佣关系，而非劳动关系，陈志付不属于不具备合法经营资格的用人单位范畴。上诉人陈志付挂靠苏佳食品公司进入武商超市经营肉类食品，并不等于无照非法经营。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条有关非法经营的用人单位的法律责任的规定判决本案，属适用法律不当。原审法院曲解《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条第二款有关不具备合法资格的用人单位或者出资人应当向劳动者支付劳动报酬的规定，错误判决上诉人陈志付支付陈小姐二倍工资的一倍差额。三、原审判决存在其他问题。如：原审判决认定，2013年6月6日，陈小姐到陈志付设在襄城购物广场店的食品专柜担任促销员，经营“苏佳”品牌肉类食品，与事实不符。实际情况是，苏佳食品公司是销售性公司，不是生产生鲜肉类食品的企业，无“苏佳”品牌肉类食品。综上，原审判决查明事实不清，认定事实和适用法律错误，判决不公。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。
上诉人苏佳食品公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，除认为原审法院判决上诉人苏佳食品公司对陈志付向陈小姐支付双倍工资差额承担连带责任属曲解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定外，其余上诉理由与陈志付的上诉理由一致，其上诉请求也与上诉人陈志付的上诉请求一致。
被上诉人陈小姐答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认为：陈小姐分别以苏佳食品公司、陈志付与武汉武商量贩连锁有限公司襄阳分公司、陈志付与苏佳食品公司为被申请人先后向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，三次仲裁的被申请人主体虽不完全一致，但实际上是针对同一劳动争议仲裁事项提起仲裁。第一次仲裁结果是驳回了陈小姐的仲裁请求。第二次仲裁结果是不予受理，陈小姐不服，向原审法院起诉后又申请撤诉，原审法院裁定予以准许。前两次仲裁文书已发生法律效力。陈小姐针对同一劳动争议事项再次申请仲裁并提起诉讼，没有法律依据。原审法院作出实体处理，适用法律错误，依法应裁定驳回陈小姐的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民一初字第00146号民事判决；
驳回被上诉人陈小姐的起诉。
依照《诉讼费用交纳办法》的规定，不收取二审案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈守军
审判员 焦静平
审判员 刘媛媛
二〇一六年一月六日
书记员 余晶晶