北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第06145号
上诉人（原审原告）刘×，男，1971年5月2日出生。
委托代理人蔡庆江，北京明时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝×，女，1973年1月19日出生。
委托代理人扈文景，北京市通州区宋庄镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘×因与被上诉人郝×离婚纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第00653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘×及其委托代理人蔡庆江、被上诉人郝×及其委托代理人扈文景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘×在一审起诉称，男、女双方于1996年11月7日在北京市通州区民政局登记结婚，婚后于2008年10月20日育有一子，名叫刘×1。因女方郝×在婚后生活中未有尽到夫妻之间要互相忠实的义务，与其他异性保持不正当的男女关系，经双方多次沟通后，其并没有真正认识到自己的错误。现在女方的这种行为给男方带来巨大的伤害，并导致双方的感情完全破裂，已无和好可能。故提起诉讼，请求与郝×解除婚姻关系；儿子刘×1由郝×抚养，刘×每月给付儿子抚养费（包括生活费和教育费、医疗费等）一千二百元，刘×每个月有四天时间探望儿子或接儿子出去玩；夫妻以下共同财产归刘×所有（包括位于北京市通州区乔庄×号房屋及其附属物；登记在刘×名下的京Y××号海马牌轿车）；双方之间个人名下的银行卡内存款归持卡人各自所有；案件受理费由郝×承担。
郝×在一审答辩称，我同意与刘×离婚，刘×起诉书中所述的事实及理由均不属实。不同意孩子归我抚养。我除了婚后购买的房子外，没有其他住房，我现在还住在我的娘家，我也没有稳定的收入、固定的工作。刘×作为孩子的亲生父亲，不对孩子履行作为父亲的责任。现在还要求共同财产归其所有，我不同意。我名下没有存款，刘×每月只给我2000元，其中1100元用于孩子的托费，剩下的只有900元用于日常生活的一切开销。
一审法院经审理查明：刘×、郝×经人介绍认识，于1996年11月7日登记结婚，刘×在与郝×结婚前，曾有一次事实婚姻，该次事实婚姻中育有一子叫刘×2，出生于1994年12月；郝×系初婚。刘×、郝×婚后于2008年10月20日育有一子刘×1。后双方发生矛盾，并于2014年8月分居至今，现刘×1跟随郝×一起生活。
庭审中，刘×称郝×未尽夫妻间的忠诚义务，并提交录音光盘证明郝×与他人关系亲密。当庭播放该录音后，郝×对该录音证据不予认可，称其听不清楚亦不知情，否认其与他人存在不正当关系。经法庭询问，刘×称该录音系其通过一个名为X卧底的手机软件对郝×手机及手机周围的声音进行录制所得，就相当于打开了郝×手机的免提，刘×称该录音录制了郝×在其工作单位与其老板之间的谈话。经法庭审查，该录音证据场景嘈杂，对话人物及内容难以辨认。
关于子女抚养，刘×称自己虽然想抚养，但没有能力抚养，平时上班，顾不上孩子，没有精力照顾，如果孩子归其抚养，要求郝×每月支付1000元抚养费；郝×称不同意抚养孩子，因其没有基本的生活条件，没有住房、没有固定工作、没有稳定的收入，如果孩子归其抚养，要求刘×每月支付抚养费3000元。双方均认可目前孩子抚养费每月约2000元。刘×系公交车司机，其称自己每月收入4000多一点，郝×不予认可，称刘×月平均工资五六千元。关于刘×收入情况，其提交银行明细显示刘×于2014年1月1日至2014年10月31日期间月平均工资为4934元。关于郝×收入情况，其称自己无固定工作，平均每月两三千元收入，对此刘×表示认可。
关于财产情况，刘×、郝×婚后于1996年12月购买了通州区玉桥×室房屋（以下简称玉桥房屋），于1998年12月将上述房屋出售予案外人郑×，后于2000年5月购买了通州区乔庄×室房屋（以下简称乔庄房屋），现该房屋登记在刘×名下。经询价，刘×、郝×双方均认可该乔庄房屋现值170万元。对上述房屋，刘×称因玉桥房屋是用刘×1995年、1996年两年的年终奖抵扣的，购房款为64000元，后将该房屋出售后，用该卖房款购买了乔庄房屋，故乔庄房屋应是刘×的婚前财产，不应作为夫妻共同财产分割，因与郝×生活多年，故同意给付郝×20万元补偿款。对此郝×不予认可，其称购买玉桥房屋的钱一部分是刘×、郝×借的钱，还有一部分是扣的刘×的奖金，直到1998年才用奖金扣完，把房款交齐，该房屋卖了11万元，买乔庄房屋不够，差了1万多，其又去借了钱。另，郝×称刘×在通州区任庄村拥有农村房屋，系刘×、郝×于2006年9月份出资所建，郝×称建房时仅有出力没有出资，双方均认可上述房屋的宅基地尚登记在刘×母亲名下，该房屋未经确权。刘×称郝×在通州区×村拥有一间农村房屋，该处房屋宅基地登记在郝×父母名下，郝×称在该处仅有户口，没有房屋，未经过确权，房屋由其母亲和弟弟在居住使用，房屋是老人的。
刘×、郝×于2008年11月购买海马牌轿车（车牌号为京Y××）一辆，登记在刘×名下。经询价，双方均认可该车辆现值为25000元。刘×主张该车辆所有权并支付郝×折价款，郝×亦表示同意。关于夫妻共同存款，刘×认可尚有一万元共同存款在刘×处。双方无共同债权债务。
上述事实，有结婚证、出生医学证明、房屋产权证、车辆行驶证书、银行历史明细清单、双方当事人陈述等证据在案予以佐证。
一审法院认为：男女一方要求离婚的，可向法院提起诉讼，如感情确已破裂，应当准予离婚。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，双方协议不成时，由人民法院判决。离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
本案中，刘×起诉离婚，郝×同意离婚，表明双方感情已彻底破裂，故对刘×要求离婚的诉讼请求，法院予以准许。刘×主张郝×违背夫妻忠实义务，并提交录音证据予以证明，该证据证明内容无法查证核实且取得方式严重违反公序良俗，其主张亦无其他证据予以佐证，故对刘×该项主张法院不予认可。对于子女抚养，双方未达成一致意见，法院结合子女的性别、年龄并结合双方的具体经济情况综合考虑，认为由刘×抚养为宜，郝×应在自己能力范围之内负担相应抚养费，并享有对子女探望的权利，郝×在庭审中未主张对子女探望的权利，法院不持异议。对于乔庄房屋，系刘×、郝×婚后夫妻关系存续期间购买取得，应属夫妻共同财产，现双方均主张所有权，因离婚后由刘×抚养子女，房屋登记人亦为刘×，同时考虑支付折价款的能力，法院认为该房屋由刘×所有为宜，并由刘×根据双方一致认可的房屋现值给付郝×相应折价款。对于刘×主张该房屋系其婚前个人财产，应由其个人所有的主张，证据不足，法院不予支持。对于海马牌轿车，刘×主张所有权，郝×亦表示同意，法院不持异议，刘×应根据双方一致认可的车辆现值给付郝×相应折价款。另，刘×、郝×均称对方在父母处拥有农村房屋，但双方均称所述房屋宅基地使用权人为对方父母，故因上述房屋可能涉及到案外人利益，本案中不宜一并处理，如确有属于刘×、郝×的份额，双方可协商解决或另行提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十六条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零六条之规定，判决如下：一、刘×与郝×离婚；二、自本判决生效当月起，婚生子刘×1由刘×抚养，郝×每月支付生活费五百元，至刘×1独立生活时止，于每月十五日前给付清；刘×1的医疗费及教育费用（凭报销后的正式票据）由刘×、郝×各负担一半，至刘×1独立生活时止，于每年十二月三十一日前执行清；三、位于北京市通州区乔庄×室的房屋归刘×所有，刘×向郝×支付该房屋折价款八十五万元，于本判决生效之日起三十日内执行清；四、车牌号为京Y××的海马牌轿车归刘×所有，刘×向郝×支付该车辆折价款一万五千元，于本判决生效之日起三十日内执行清；五、刘×向郝×返还夫妻共同存款五千元，于本判决生效之日起三十日内执行清。
刘×不服一审法院判决，向本院提起上诉。刘×的上诉请求是维持原审法院第一、四、五项判决；撤销第二项判决，改判婚生之子刘×1由被上诉人郝×抚养，上诉人每月支付生活费500元；撤销第三项判决，改判位于北京市通州区乔庄×室归上诉人所有。刘×的上诉理由是：乔庄房屋是上诉人用婚前奖金购买的玉桥房屋的卖房款购买，故乔庄房屋应该是上诉人的个人财产；上诉人已有一子刘×2，刘×2与刘×1经常发生争吵、打斗，刘×1一直同郝×生活，上诉人的工作时间不利于接送刘×1上学，故刘×1宜由郝×抚养。
郝×同意一审法院判决，不同意刘×的上诉请求。
本院经审理查明：一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本案审理过程中，刘×提交了北京×客运分公司人力资源部出具的一份证明，证明上诉人的工作时间不固定，不适宜抚养刘×1；刘×2系刘×的非婚生子，作为刘×一方的证人出庭作证，证明刘×2与刘×1的关系不好，刘×2不愿意和刘×1共同生活；梁×是刘×在北京宋庄×集团工作期间的上司，作为刘×一方的证人出庭作证，证明北京宋庄×集团于1996将玉桥房屋出售给刘×的时候，刘×仅支付1万元购房款，其余款项用刘×1995、1996年的奖金抵扣；张×曾经是北京宋庄×集团的会计，作为刘×一方的证人出庭作证，证明刘×购买玉桥房屋时用1995、1996年的奖金进行了一次性抵扣，刘×仅支付1万元现金。郝×不认可北京×客运分公司人力资源部出具的证明和刘×2证人证言的证明目的，认为梁×和张×是刘×的同事，关系比较好，不认可两人证言的真实性。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然刘×认为玉桥房屋系个人婚前财产，但是未提供充分的证据予以证明，结合玉桥房屋的取得时间，宜认定玉桥房屋系夫妻共同财产。因此，从乔庄房屋的资金来源来看，乔庄房屋亦属于夫妻共同财产，一审针对乔庄房屋确定的分割方案合理适当，本院予以维持。一审法院结合子女的性别、年龄和双方的具体经济情况综合考虑，认为刘×1应该由刘×抚养，符合法律规定，本院予以维持。综上，一审判决正确，本院予以维持，刘×的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2000元，由刘×负担1000元（已交纳），郝×负担1000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费4000元，由刘×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
代理审判员 宋少源
代理审判员 陈烁琳
二〇一五年六月十九日
书 记 员 张晓华