新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终182号
原审公诉机关伊宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹建新，户籍所在地及住址新疆伊宁县。2014年2月24日因犯诈骗罪被伊宁县人民法院判处有期期徒刑十个月,缓刑一年六个月,并处罚金5000元，曹建新对该判决不服上诉于新疆高级法院伊犁州分院,伊犁州分院于2014年4月10日作出终审裁定,驳回上诉,维持原判。2015年4月21日因涉嫌诈骗罪被伊宁县公安局刑事拘留，2015年4月30日经伊宁县人民检察院批准被逮捕，现羁押于伊宁县看守所。
伊宁县人民法院审理伊宁县人民检察院指控原审被告人曹建新诈骗罪罪一案，于2015年9月29日作出(2015)伊县刑初字第270号刑事判决，被告人曹建新不服，提出上诉，本院于2015年12月7日作出（2015）伊州刑二终字第418号刑事裁定，发回重审。伊宁县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2016年5月10日（2016）新4021刑初73号号刑事判决，被告人曹建新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月间，被告人曹建新乘车带礼品几次到被害人李某某家，称自己是伊宁县阿吾利亚乡的领导，要帮助他人育肥牛羊致富取得政绩，向曾经的老师李某某提出借钱，并将其弟弟曹某某的房产证作为借款抵押。出于对曹建新的支持和信任，被害人李某某、李淑香、胡某某、胡春梅于2013年8月29日、9月2日、10月20日三次分别借给曹建新现金50000元、25000元、100000元，共计175000元，曹建新承诺给予高利息,并连本带息写了欠条，约定还款期限为1年。借款到期后，李某某、胡某某和胡春梅多次与曹建新联系索要借款，曹建新一直推脱。后被害人李某某到阿吾利亚乡找寻曹建新后得知曹建新已被开除，遂于2014年11月1日向公安机关报案。
接到报案后伊宁县公安局于2014年11月2日立案侦查，经多次查找被告人曹建新未果，决定于2014年11月15日对其上网追逃，2015年4月21日将其传唤归案。
另查明，被告人曹建新20**年2月24日因犯诈骗罪被伊宁县人民法院判处有期期徒刑十个月,缓刑一年六个月,并处罚金5000元，因曹建新不服上诉于新疆高院伊犁州分院,伊犁州分院于2014年4月10日作出终审裁定,驳回上诉,维持原判。被告人曹建新本次判决的缓刑期间为2014年6月18日至2015年12月17日止。
还查明，被告人曹建新亲属已于2016年3月25日将受害人的175000元全部退清，得到了受害人李某某、李淑香、胡某某、胡春梅的书面谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证明被害人向公安局报案，公安机关受案、依法立案的事实。
2、常住人口登记卡，证明被告人曹建新系完全刑事责任能力人。
3、在逃人员信息表、到案经过，证明伊宁县公安干警经多次查找被告人曹建新未果，于2014年11月15日上网追逃，2015年4月21日在其母亲家发现曹建新将其传唤到案。
4、刑事判决书、裁定书。证明被告人曹建新于2014年2月24日因犯诈骗罪被伊宁县人民法院判处有期期徒刑十个月,缓刑一年六个月,并处罚金5000元。因曹建新不服上诉于新疆高院伊犁州分院,伊犁州分院于2014年4月10日作出终审裁定,驳回上诉,维持原判。
5、曹建新开除党籍、开除公职的决定，证明伊宁县委纪检委、人事劳动部门对曹建新的处理决定。
6、欠条三份，证明被告人曹建新于2013年8月29日以牛羊育肥的名义将曹某某的房产证作抵押从胡某某借款62000元（本金为50000元），约定还款日期至2014年8月29日。2013年9月2日以购买牛羊，以发展的名义从李淑香处借款31000元（本金25000元），约定还款日期为2014年9月2日。2013年10月20日被告人曹建新以育肥牛羊的名义从胡某某处借款124000元（本金100000元），还款日期至2014年10月20日的事实。
7、证人曹某某的证言，曹某某系曹建新的弟弟。证实曹建新用曹某某的房产证抵押给受害人借款的事，曹某某当时不知情。
8、证人周某某的证言，证实本案被害人的养女胡某某和周富国曾两次找被告人要钱的事实，证实被害人认为被告人是领导，这样的错误认识。
9、被害人胡某某的陈述，证实李某某是胡某某的继父。在胡某某及胡春梅不在场的情况下，李某某给被告人曹建新借钱的事实，胡某某知道被告人曹建新给李某某好处费的事实。
10、被害人李某某的陈述，证明2013年8月份曹建新自称在阿吾利亚乡当书记，说需钱给牧民发展牛羊致富，有政绩可以提拔，共三次借给曹建新借款的事实，曹建新写了借条，按了手印，约定一年后还。到借款期满李某某到阿吾利亚乡找曹建新，有人说曹建新是诈骗犯，两年前已经被开除了，才发现被骗，到处找曹建新，曹建新也不接电话，于是报案。
11、受害人胡春梅的陈述，证实胡春梅不认识曹建新。李某某在借钱给曹建新之前就给我和我妹妹胡某某说过，自己有个学生叫曹建新，在阿吾利亚乡当乡长，说阿吾利亚乡的村民穷得很，要买些牛羊让村民脱贫致富，出于对李某某的信任，胡春梅就将其名下的属胡某某及胡春梅共有的15万元借给曹建新。同时证言还证实李某某、李淑香关系特殊，二人给曹建新借款2.5万元的事实。
11、被告人曹建新的供述和辩解，证实被告人以其弟弟曹某某的房产证作抵押向李某某借款,三次借款175000元，其中一次拿的是现金，另二次是卡对卡转账。本金加利息一共是21.7万元，并给受害人打欠条,借款本金实为175000元的事实。
12、辨认笔录，证明胡春梅辨认出被告人曹建新系本案被告人。
13、辨认笔录，证人周某某辨认出曹建新系本案被告人。
14、收条、谅解协议及打款凭证，证明被害人已经收到全部退赔款，对被告人予以谅解。
上述证据由公诉机关提交法庭并经庭审质证，证据间相互印证，可以证明本案的相关事实，本院予以确认。
原审法院认为，被告人曹建新以非法占有为目的，采用虚构身份及以搞育肥牛羊为由，并以高利息为诱饵骗取他人信任，使受害人对其产生错误认识，骗取他人财物人民币175000元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。被告人亲属将赃款全部退还受害人，并得到受害人的书面谅解，依法可以对被告人从轻处罚。对辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。被告人曹建新曾因犯诈骗罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，被告人曹建新被宣告缓刑后，又发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定，决定执行的刑罚。被告人曹建新诈骗数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，被告人没有法定的减轻处罚情节，辩护人建议法庭对被告人在有期徒刑一年八个月至二年四个月范围量刑的意见本院不予采信。本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条之规定判决，1、撤销伊宁县人民法院（2014）伊县刑初字第2号对被告人曹建新的缓刑判决，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；2、被告人曹建新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。与未执行的有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，综合刑期有期徒刑三年十个月,罚金人民币13000元,决定执行有期徒刑三年。
被告人曹建新上诉称，1、判决认定犯诈骗罪错误，本案系民间借贷纠纷；2、如果认定其犯罪，希望对其从轻、减轻处罚。
经审理查明的事实与原审一致。原判决据以定案的证据经过了原审庭审举证并质证，其证明效力，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人曹建新以非法占有为目的，虚构身份以搞育肥牛羊为名，骗取被害人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人曹建新虚构其真实身份，以出具借条的形式，在短短不到两个月的时间里，以高息为诱饵向被害人借款达175000元，且无证据证实其将款项用于搞育肥牛羊，收取被害人款项后，在借款到期后被害人多次催要时无故推托拒不归还，其行为符合以高息为诱饵骗取被害人财物的诈骗犯罪特点，其提出系民间借贷纠纷，不属于诈骗罪的上诉理由，不能成立，不予支持。原审判决对其亲属将赃款全部退还被害人，并得到被害人谅解的情节，在量刑已做充分考量，故其提出应从轻或减轻处罚上诉理由，不再予以考量，不予支持。综上，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 林
审判员 余世江
审判员 唐 东
二〇一六年六月三十日
书记员 高 鑫