江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00390号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路599号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人马亚林，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任美华。
委托代理人张昕煜，如皋市下原法律服务所法律工作者。
原审被告包达军。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险）因与被上诉人任美华、原审被告包达军机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋磨民初字第0751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年12月3日7时15分左右，包达军驾驶苏F×××××号小型轿车沿如皋市下原镇下原居28组东西水泥路由西向东行驶至与下原镇桃李路交叉路口，碰撞沿桃李路由南向北行驶由任美华驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车（后载张浩文），致任美华、张浩文受伤，两车不同程度损坏。2014年1月8日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字（2014）第00036号道路交通事故认定书认定包达军负事故的全部责任，任美华、张浩文不承担本起事故的责任。事故发生后，任美华当即被送往如皋市下原医院抢救，花费医药费1148.62元，后转入南通大学附属医院住院治疗，合计住院28天，花费医药费117880.6元，在南通大学附属医院治疗期间任美华在南通大学附属医院新特药房购买177.5元药品。包达军垫付了1万元医药费。另外，任美华住院期间，平安保险将1万元汇至医院账户，但任美华结账时并未使用该款，庭审中，平安保险明确1万元由其直接去南通大学附属医院取回该款，不作为任美华的垫付款。2014年7月22日，如皋市下原法律服务所委托南通市第一人民医院司法鉴定所对任美华的伤残程度、休息期、护理期及人数、营养期，二次手术费及相关的休息期、护理期及人数、营养期进行法医学鉴定。2014年7月28日，该司法鉴定所作出通一院司鉴所（2014）临鉴字第982号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人任美华因交通事故致多发伤：骨盆骨折，左肱骨、尺骨骨折，双侧多发肋骨骨折，两肺挫伤，颅骨损伤，多发颅面骨骨折，其七根肋骨骨折，构成交通事故十级伤残；左肩、左肘活动受限，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人伤后的休息期为受伤当日至评残前一日，护理期为120日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为60日。3、被鉴定人二次手术费约9000元，相关的休息期为45日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。”审理中，平安保险对“左肩、左肘活动受限，构成交通事故十级伤残”提出异议。为赔偿事宜，任美华诉至法院，要求包达军及平安保险赔偿其因交通事故所致各项损失270747.42元。
原审另查明，包达军驾驶的苏F×××××汽车在平安保险投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（保险限额50万元并投保不计免赔附加险），保险期间自2013年8月5日0时至2014年8月4日24时，该事故发生在保险期间内。因本起事故造成任美华及其子张浩文受伤，经双方协商，交强险责任限额由任美华优先受偿，超出交强险部分的损失在商业险范围内处理。
原审还查明，任美华自2009年开始在如皋市下原镇从事个体童装经营，店名为“快乐精灵”，事故发生后，该店停止经营。任美华父亲姚某（1947年10月28日生）与母亲徐某（1950年1月1日生）共生育两女，长女即任美华，次女徐小林，任美华与丈夫张铁军于2001年11月1日生育一子张浩文。
原审审理中，两次组织双方当事人进行调解，第一次调解，平安保险同意赔偿任美华229907元（含二次手术费），后平安保险以内部审核未通过为由不同意该调解方案，第二次调解，任美华让步至222907元（含二次手术费），平安保险再次以内部审核未通过为由反悔，因双方各执己见致调解未成。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。任美华因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。对于任美华主张的二次手术费用，因未实际发生，任美华可待实际发生后另行主张权利。对任美华因事故已造成的各项损失，原审认定如下：1、医疗费119206.72元。2、住院伙食补助费504元。3、营养费600元。4、护理费6880元。5、误工费18823.8元。5、残疾赔偿金65076元。6、精神抚慰金5000元。7、被抚养人生活费16331.9元。8、交通费300元。9、财物损失3600元。10、鉴定费2280元。综上，任美华的总损失为238602.42元。对于上述各项损失应如何承担赔偿责任的问题，我国交通安全法规定，我国实行机动车交通事故第三者责任强制保险制度，并规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案包达军驾驶的机动车在平安保险投保机动车交通事故责任强制保险，故平安保险首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，对于超出交强险责任限额范围外的损失，因包达军承担事故的全部责任，故超出交强险责任限额部分由包达军全额承担。故平安保险首先应在交强险责任限额内赔偿任美华122000元（其中医疗费1万元，精神抚慰金5000元，财物损失2000元），超出交强险责任限额部分应由包达军承担114322.42元，又因肇事车辆在平安保险投有50万元不计免赔商业三责险，故该114322.42元损失应由平安保险在商业险范围内予以赔偿，对于平安保险要求扣除10%非医保用药的辩称，原审认为平安保险既未提供证据证明就该免责条款尽到明确告知和提示说明义务，亦未举证证明非医保用药的种类、金额及医保替代用药，故法院不予采纳。对于包达军垫付的1万元，为减少讼累，任美华应予返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、平安保险在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿任美华122000元。二、平安保险在商业第三者责任险范围内赔偿任美华114322.42元。三、任美华返还包达军1万元，于平安保险给付任美华的赔偿款中直接予以扣减。上述一、二、三项均于判决生效后十日内履行。四、驳回任美华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费877元、鉴定费2280元，合计3157元，由包达军负担1578.5元，由平安保险负担1578.5元。
宣判后，上诉人平安保险不服，向本院提起上诉称：根据商业险合同条款，保险公司应按照国家基本医疗保险标准核定医疗费，平安保险对该条款的字体已加黑加粗，应当认定已尽提示说明义务，原审全额支持医疗费而未予剔除非医保用药错误；被扶养人生活费应根据抚养义务人丧失劳动能力程度确定，不能依据任美华构成交通事故十级伤残认定其丧失劳动能力，应由相应劳动能力鉴定予以确定，原审支持被扶养人生活费依据不足；原审判决保险公司承担鉴定费错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人任美华答辩称，即便保险合同设定了相关免责条款，根据法律规定保险公司也应尽到提示和明确说明义务，且其受伤后的用药权取决于医院而非本人，非医保用药如让其承担明显不公。原审确定的被扶养人生活费依法有据。保险公司不承担鉴定费的上诉理由也不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告包达军答辩称，其同意原审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、非医保用药应否扣除。2、被扶养人生活费应否支持。3、保险公司应否承担鉴定费。
关于争议焦点1，保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险并未提供证据证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，且平安保险公司亦未举证受害人任美华的医疗费用中具体哪些系基本医疗保险范围外的医疗项目及非医保医疗项目清单对应的医保范围内费用标准，应依法承担相应不利后果，原审因此认定任美华的合理的医疗费，符合法律规定。
关于争议焦点2，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度，对应相应标准，结合被扶养人年龄、扶养人人数等依法予以确定。任美华因案涉事故致伤，其七根肋骨骨折构成交通事故十级伤残，左肩、左肘活动受限构成交通事故十级伤残，丧失一定的劳动能力，其扶养能力必然受到一定影响，原审因此认定相应的被扶养人生活费，符合法律规定。至于平安保险认为劳动能力丧失程度只能进行劳动能力鉴定、不能依据人损标准评定的伤残等级直接加以确认的观点，并无法律依据，本院对其该点上诉理由不予支持。
关于争议焦点3，鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，原审将其计入诉讼费用，并依据诉讼费用交纳办法规定、结合案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，并无不当。
综上，平安保险的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1754元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 陆媛霞