江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03644号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地江苏省盐城市人民南路1号华邦国际一楼。
负责人沃军，该公司总经理。
委托代理人陈晖、沈丹丹，江苏经法码律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚圣建。
委托代理人陈旭，江苏广泽律师事务所律师。
原审被告王绪钏。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称平安财保盐城公司）因与被上诉人姚圣建、原审被告王绪钏机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜城民初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月22日10时7分，王绪钏驾驶苏J×××××号小型轿车在阜宁县××海路新宁公馆门前路段由西向东左转弯驶入上海路时，与沿上海路由北向南行驶的由姚圣建驾驶的无号牌电动自行车发生相撞，致姚圣建受伤，双方车辆不同程度损坏。姚圣建受伤后即被送至阜宁县人民医院住院治疗，经临床检查诊断为：右锁骨骨折、右侧第3-7肋骨骨折，于2014年8月25日行“锁骨骨折切开复位内固定术”，于2014年9月5日出院，出院后又经数次检查复诊，共计用去医疗费19341.8元，其中王绪钏支付18304.8元。2014年8月28日，阜宁县公安局交通巡逻警察大队作出第J2014561号道路交通事故认定书，认定王绪钏应承担本起事故的主要责任，姚圣建应承担本起事故的次要责任。根据原审法院委托，滨海县人民医院司法鉴定所于2015年5月25日就姚圣建的损伤作出滨医司法鉴定所（2015）临鉴字第88号鉴定意见书，鉴定意见：姚圣建因交通事故致右锁骨骨折、右侧第3-7肋骨骨折、右侧胸腔少量积液，目前内固定在位对此次伤残评定的结果没有影响，其损伤遗留一肢丧失功能25%以上、4肋以上骨折分别构成道路交通事故九、十级伤残；姚圣建伤后住院期间需2人护理，并给予营养支持；出院后需1人护理60日，给予营养支持90日；误工期限为120日；二次手术取内固定需8000元。为此，姚圣建支付鉴定费1271元。
原审法院另查明，因政府扩建上海路，姚圣建家庭户的承包地被征用，其平时以安装水电、木工为业。
原审法院又查明，苏J×××××号小型轿车的登记车主是王绪钏，该事故车辆已在平安财保盐城公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和500000元不计免赔的商业第三者责任保险（以下简称�业三者险），事故发生在保险期间内。
上列事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险和商业三者险保单、阜宁县人民医院的入院记录、手术记录、出院记录、影像报告单、CT检查报告单、门诊收费票据、阜宁金沙湖开发管理委员会及其喻口居委会出具的失地证明、工作证明、司法鉴定意见书及鉴定费发票、证人李某与李孝红的证言、王绪钏提供的门诊收费票据、住院收费票据及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。姚圣建因交通事故受伤，财产受损失，依法有权获得赔偿。经交警部门认定，王绪钏应承担本起事故的主要责任，姚圣建应承担本起事故的次要责任，交警部门责任认定并无不当，应当作为定案依据予以采信。由于事故车辆苏J×××××号小型轿车在平安财保盐城公司投保了交强险和500000元不计免赔的商业三者险，故应先由平安财保盐城公司在交强险责任限额范围内对交通事故的受害人承担赔偿责任；不足部分，由平安财保盐城公司按照商业三者险合同直接向交通事故受害人予以赔偿；仍有不足的，由王绪钏、姚圣建按责承担。关于平安财保盐城公司对案涉鉴定意见书提出的异议，原审法院认为，本起事故的鉴定材料在鉴定前已经双方当事人质证，并由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，鉴定时平安财保盐城公司亦派员在场，鉴定结论明确指出内固定采用的是钢板螺钉内固定，其两端均未进入肩关节腔内，内固定在位并不影响肩关节活动。现平安财保盐城公司虽对鉴定意见提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故原审法院对保险公司提出的异议不予采纳，对司法鉴定意见书的证明力予以认定。对姚圣建的各�损失，根据侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，结合滨医司法鉴定所（2015）临鉴字第88号司法鉴定意见书的鉴定意见，原审法院确认姚圣建的损失如下：1.医疗费。根据姚圣建、王绪钏提供的住院收费票据、门诊收费票据，确认为19341.8元。关于平安财保盐城公司提出的扣除15%非医保用药的辩解意见，因平安财保盐城公司未能举证证明医疗费中含有非医保用药，也未能举证证明相应的具有同等疗效的可替代医保用药，故应承担举证不能的不利后果，对该辩解意见不予采纳；2.后续治疗费8000元。因姚圣建行锁骨骨折切开复位内固定术，二次手术取出内固定物属必须的治疗项目。现姚圣建诉请赔偿，司法鉴定意见书也给出明确的意见，故应予支持；3.住院伙食补助费252元。姚圣建住院14天，参照江苏省国家机关一般�作人员的出差伙食补助标准18元／天予以支持；4.营养费810元。参照司法鉴定意见书，认定营养期为90日，按照9元／天计算，予以支持；5.护理费5920元。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天，计算88天，护理费应为5280元；6.误工费11291.8元。因姚圣建未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照江苏省2014年城镇居民人均可支配收入34346元标准支持120日；7.残疾赔偿金144253.2元。经查，姚圣建为失地农民，其平时从事建筑装潢业，收入主要来源于非农业生产，其要求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金具有事实和法律依据，依法予以支持；8.精神损害赔偿金12000元。鉴于姚圣建在本起事故中造成两处伤残，给姚圣建的精神上造成一定的损害，原审法院根据事故双方的过错程度和本地的平均生活水平等相关因素，对该诉讼请求酌定8000元；9.交通�1500元。姚圣建虽未提供交通费发票，但其去医院接受治疗客观上产生交通费用，故原审法院酌定300元；10.财产损失400元。因电动自行车的损失已经保险公司定损，故予以支持；11、鉴定费1271元。此有鉴定费发票为凭，应予支持。为减少当事人诉累，对王绪钏垫付的18304.8元，本案一并予以处理。
综上，姚圣建因交通事故受伤所致损失为：医疗费19341.8元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费252元、营养费810元、护理费5280元、误工费11291.8元、残疾赔偿金144253.2元、精神损害抚慰金8000元、交通费300元、财产损失400元、鉴定费1271元，合计199199.8元。据此，原审判决：一、姚圣建因本起交通事故受伤所致医疗费19341.8元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费252元、营养费810元、护理费5280元、误工费11291.8元、残疾赔偿金144253.2元、精神损害抚慰金8000元、交通费300元、�产损失400元，合计190728.8元，由平安财保盐城公司在交强险限额范围内赔偿120400元，在商业三者险限额范围内赔偿56263.04元，合计176663.04元；二、姚圣建返还王绪钏垫付的18304.8元。上述一、二项合计，由平安财保盐城公司向姚圣建支付160692.24元（含应由王绪钏负担的诉讼费2334元），向王绪钏支付15970.8元（应负担的诉讼费2334元已扣减）。限于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回姚圣建的其他诉讼请求。案件受理费1334元、鉴定费1271元，合计2605元，由姚圣建负担271元，王绪钏负担2334元。
上诉人平安财保盐城公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人对被上诉人姚圣建的伤残等级持有异议，被上诉人右锁骨中段骨折，鉴定时内固定未取出，上诉人认为内固定在位时评定伤残不客观不公正，应待内固定取出后进行鉴定方客观准确。经鉴定，被上诉人损伤遗留一肢丧失功能25%以上构成交通事故九级伤残。根据司法鉴定意见书中的描述，右上肢功能丧失达26.4%。但根据法医临床检验规范，结合肩关节活动度的正常值，鉴定意见书中的测量值活动度都达到正常人体关节活动度的正常值，故上诉人申请重新鉴定。2.非医保用药费用应当予以扣除。原审判决未作处理，显然与法理不合。请求二审法院查明事实，撤销原判；对被上诉人姚圣建是否分别构成九级、十级伤残委托重新鉴定，待鉴定后确定相关赔偿数额，并依法改判扣除非医保用药；本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人姚圣建答辩称，鉴定意见书合法有效；扣除所谓的“非医保用药”没有法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点：
1.案涉鉴定意见书能否作为定案依据；
2.非�保用药费用是否应当从赔偿款中剔除。
一、关于案涉鉴定意见书能否作为定案依据问题
经本院审查，被上诉人姚圣建因交通事故致右锁骨骨折、右侧第3-7肋骨骨折，于2014年8月25日行“锁骨骨折切开复位内固定术”，术后予对症治疗。经原审法院委托滨海县人民医院司法鉴定所鉴定，被上诉人姚圣建的右锁骨骨折现遗留一肢丧失功能25%以上，构成九级伤残；其右侧第3-7肋骨骨折，符合4肋以上构成十级伤残的条件。其中，其一肢丧失功能25%以上的认定，系基于右锁骨骨折影响其右肩关节功能所作出。本院认为，其右锁骨骨折内固定器材目前虽然仍然在位，但考虑局部损伤较重，对右肩关节功能存有一定的影响。且其尚需作内固定取出术，势必对受害人姚圣建形成二次创伤。结合《道路交通事故受伤人员伤残评定》条款，肩关节功能占一上�功能的70%。该权重指数较高的事实表明，肩关节功能在一上肢功能中起着主要作用。因此，尽管被上诉人姚圣建的右锁骨骨折内固定器材目前仍然在位，且上诉人平安财保盐城公司对伤残等级持有异议，但原审法院未启动重新鉴定程序，而采用依照法定程序委托的司法鉴定机构所出具的案涉鉴定意见书作为定案依据并无不当。
二、关于非医保用药费用应否剔除问题
上诉人平安财保盐城公司主张，原审判决未剔除被上诉人姚圣建已使用医疗费用中的非医保用药费用。本院经审查认为，上诉人虽然提出该主张，但其对被上诉人姚圣建已使用的医疗费用中超出基本医疗保险范畴的药物名称未能列明，且亦未提供与其所指向的非医保用药具有同等临床疗效的医保替代药物名称及其相应价格供本院核减。因此，上诉人平安财保盐城公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1334元，由上诉人平安财保盐城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 张海静
二〇一六年二月十九日
书 记 员 李华英