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辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民一终字第00005号
上诉人（原审原告）：美联钢结构建筑系统（苏州）有限公司。
法定代表人：陈嘉琪，该公司总裁。
委托代理人：徐锦焘，该公司法务助理。
委托代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿欧柯（大连）有限公司。
法定代表人：高国鸿，该公司董事长。
委托代理人：任厚诚，辽宁诚事律师事务所律师。
委托代理人：于家德，辽宁诚事律师事务所律师。
原审原告美联钢结构建筑系统（苏州）有限公司（以下简称苏州美联公司）与原审被告阿欧柯（大连）有限公司（以下简称阿欧柯公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2013年5月9日作出（2013）大民二初字第2号民事判决，苏州美联公司不服该判决，于2014年1月3日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人苏州美联公司的委托代理人徐锦焘、汪石如，被上诉人阿欧柯公司委托代理人任厚诚、于家德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州美联公司一审诉称：就阿欧柯公司的2#生产厂房工程，2010年10月16日美联钢结构建筑系统（上海）有限公司（以下简称上海美联公司）与阿欧柯公司签订了《钢结构工程总承包合同》（以下简称总承包合同），合同约定，在总承包合同项下签订了三个分包合同，苏州美联公司与阿欧柯公司于当日签订了分包合同之一即《钢结构项目管理及技术服务合同》（以下简称技术合同），苏州美联公司提供的设计图纸及现场照片可以证明苏州美联公司已经履行了合同义务，涉案工程阿欧柯公司已竣工使用，阿欧柯公司除了向上海美联公司支付了苏州美联公司应收的管理技术服务费392,280.00元外,尚欠苏州美联公司余款3,561,720.00元，故诉至法院请求阿欧柯公司立即支付工程款3,561,720.00元及利息。
阿欧柯公司一审辩称：不同意苏州美联公司的诉讼请求。合同签订后，苏州美联公司根本没有实际履行合同项下的全部义务，阿欧柯公司也没有支付苏州美联公司一分钱，所以苏州美联公司没有权利要求给付合同项下的请求权。
一审法院经审理查明：2010年10月16日，上海美联公司与阿欧柯公司签订了《钢结构工程总承包合同》，合同约定，在总承包合同项下签订三个分包合同，苏州美联公司与阿欧柯公司于当日签订了分包合同之一即《钢结构项目管理及技术服务合同》。主要约定：由苏州美联公司为阿欧柯公司的2#生产厂房项目钢结构工程提供项目管理及技术服务。苏州美联公司应向阿欧柯公司提供的技术服务内容有七项：1、在项目筹备期，苏州美联公司应根据阿欧柯公司的技术条件和要求，编制预制轻钢结构部分的预算报告；2、就阿欧柯公司提供的建筑设计方案从经济美观角度，提供方案优化、材料选择、建筑节点及外观等方面的合理化建议；3、根据国家有关的法律法规技术规范和标准，对该项目钢结构部分的施工图进行结构安全和强制性标准、规范执行情况等方面的技术咨询，主要内容如下：（1）建筑物的稳定性、安全性，主体结构是否安全可靠；（2）施工图纸是否达到规定的深度要求；（3）结构设计方案是否经济；（4）积极配合阿欧柯公司委托的设计院相关设计专业人员的工作，解答疑问，提供相关资料及建议；4、在该项目主要钢构件的生产制造过程中，经阿欧柯公司协调安排，苏州美联公司委派具有丰富加工制造经验的人员去承接该项目加工制造的第三方（需经阿欧柯公司认可）厂区进行产品质量监控，针对出现的问题提出合理化改进建议，确保第三方出厂的产品符合质量要求；5、苏州美联公司对钢结构部分安装施工方案进行评审，提出咨询建议，就安装过程中出现的疑难问题提供解决方案，委派专业人员赴现场实地监督指导，协助阿欧柯公司控制钢结构安装工程的质量和进度。6、苏州美联公司应按阿欧柯公司要求，提供项目管理方面的咨询，协助阿欧柯公司有效利用各种有效资源，保证工程顺利完工；7、苏州美联公司应对该项目的品质控制进行管理，包含原材料及外协采购配套件的品质控制、主钢构品质控制、檩条、面板的品质控制、成品装运品质控制等。合同还约定了苏州美联公司的责任：1、苏州美联公司指派专人，负责向阿欧柯公司提供工作成果及双方日常联络工作；2、安排专业人员担任技术咨询服务工作，严格遵守国家法规和职业道德，确保咨询工作质量；3、按承诺的工期进度，向阿欧柯公司提供该阶段工作报告或成果；4、苏州美联公司应向阿欧柯公司提供钢结构厂房日常维护保养方面的建议，向阿欧柯公司物业维护人员进行相关培训；5、苏州美联公司委派专业人员赴现场实地监督指导，控制钢结构安装工程的质量和进度。合同含税价款为人民币3,954,000.00元。2、支付方式：第一期：合同签订后3日内支付，付款比例15%；第二期：最晚不迟于材料计划正式制作之日7日内支付，付款比例35%；第三期：主结构件制作完成后发运前3日内支付，付款比例15%；付款期第一、二、三期由苏州美联公司提供15%保函给阿欧柯公司，有效期至主钢结构制作完成进场（2010年12月20日）。第四期：围护结构制作完成后发运前3日内支付，付款比例15%；第五期：钢结构建筑成套材料安装完成后3日内支付，付款比例15%，第四、五期苏州美联公司提供5%保函给阿欧柯公司，有效期至工程验收合格。第六期：钢结构建筑全部安装完成经单项验收合格后3日内支付，付款比例5%，苏州美联公司提供5%保函给阿欧柯公司，有效期至一年保修期结束。
苏州美联公司主张其已按照合同约定履行了义务，阿欧柯公司已通过上海美联公司向其支付了合同款382,280.00元，阿欧柯公司不予认可。
诉讼中，苏州美联公司为证明其履行了合同义务，提供了苏州美联公司拍摄的厂房照片及苏州美联公司设计的图纸。图纸上盖有苏州美联公司单位的印章，未加盖设计单位的印章，阿欧柯公司对照片和图纸不予认可。
一审法院认为：苏州美联公司与阿欧柯公司于2010年10月16日签订的《钢结构项目管理及技术服务合同》符合合同生效的要件，合法有效，该份合同能够证明苏州美联公司、阿欧柯公司之间存在合同关系。按照合同约定，苏州美联公司应在项目筹备期，编制预算报告、就阿欧柯公司提供的建筑设计方案提供合理化建议，对施工图进行技术咨询，在主要钢构件的生产制作过程中委派相应的技术人员，以及指派专人负责向阿欧柯公司提交工作成果，按工程进度要求提供工作报告等义务，现苏州美联公司主张其已完成合同项下的义务，请求阿欧柯公司支付剩余的合同价款，苏州美联公司对其主张负有举证责任，证明其已履行了合同义务。但苏州美联公司未举证证明其已履行编制预算报告，指派专业技术人员进行相应的咨询以及交付工作成果等合同义务。苏州美联公司主张其已履行合同义务的证据是施工图纸和照片。关于施工图纸，按照合同约定，提供施工图纸是阿欧柯公司的义务，苏州美联公司并没有设计施工图纸的义务，苏州美联公司的义务是对阿欧柯公司提供的施工图纸提出技术咨询，但苏州美联公司未举证证明其对阿欧柯公司提供的施工图纸进行了技术咨询，苏州美联公司提供的加盖其本单位印章的施工图纸不能证明其已履行了合同义务。苏州美联公司提供的照片只能证明厂房的现状，亦不足以证明其履行了合同约定的义务。苏州美联公司主张阿欧柯公司已通过上海美联公司向其支付部分合同价款，阿欧柯公司不予认可，苏州美联公司亦未提供证据证明，故一审法院对其主张不予采信。
综上所述，苏州美联公司主张其已履行了合同义务，证据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持。据此判决：驳回苏州美联公司的诉讼请求。案件受理费35,294.00元由苏州美联公司负担。
苏州美联公司上诉的理由及请求是：一、原审判决认定事实不清。苏州美联公司与阿欧柯公司签订的技术合同是阿欧柯公司与上海美联公司签订的总承包合同拆分的分合同。总承包合同及拆分合同均是双方真实意思表示。1、总承包合同约定:上海美联公司负责整个钢结构工程项目的“钢结构设计、成套材料制作、现场施工安装”；拆分后的三个合同的“甲方”均为阿欧柯公司，乙方分别为：1、“材料供应合同”为上海美联公司；2、“委托安装合同”为上海美联公司；3、“技术服务合同”为苏州美联公司；拆分后三个合同价款为：1、材料供应合同为12,180,000.00元；2、委托安装合同为1,266,000.00元；3、技术合同为3,954,000.00元，三个拆分合同价格之和即是总承包合同价格17,400,000.00元，不得另行计价付款。技术合同的收款及税务发票开具方为苏州美联公司。总承包合同特别约定：上海美联公司负有“分合同项下的所有履约责任义务承担连带及担保责任”。2、总承包合同约定技术合同的义务由上海美联公司代为履行。本案审理期间，苏州美联公司有充分证据证明上海美联公司已代为履约的事实。技术合同约定的设计阶段、预制品材料制造阶段、安装施工阶段等的义务均由上海美联公司履行完毕。阿欧柯公司收取了苏州美联公司根据《技术服务合同》约定开具的“技术服务发票”，在向上海美联公司支付了12,180,000.00元时，除付清全部材料供应款外，同时支付了技术合同项下款392,280.00元。上述事实说明阿欧柯公司对苏州美联公司已实际履约的事实是认可的。且苏州美联公司的合同义务贯穿在总承包合同履行过程中，合同的最终成果建筑物的完成，合同义务即完成。3、技术合同项下的付款条件已成就。技术合同与总承包合同付款条件完全一致，诉争款为“钢结构建筑全部安装完成，经单项验收合格后3日内支付”。案涉工程已由阿欧柯公司、监理单位通过单项验收，已经实际使用，并产生商业利益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。阿欧柯公司理应依据合同约定向苏州美联公司付清款项。二、原审法院遗漏当事人，违反法定程序。上海美联公司作为技术合同的利害关系人，应依法参加诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重新审理，查清事实。
阿欧柯公司二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决，驳回苏州美联公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。
另查明：2010年10月16日，阿欧柯公司、上海美联公司签订《钢结构工程总承包合同》，约定：工程名称：阿欧柯公司2＃生产厂房工程；双方约定按以下方式签订三个分合同，分别是：（1）钢结构供应合同：由阿欧柯公司、上海美联公司签订，合同金额为12,180,000.00元，上海美联公司提供材料增值税发票给阿欧柯公司；（2）钢结构工程委托安装合同，由阿欧柯公司、上海美联公司及上海美联公司推荐的安装方三方共同签订，合同金额为1,226,000.00元，阿欧柯公司将合同款直接付给上海美联公司推荐的安装方，由安装方开具建筑营业税发票给阿欧柯公司，上海美联公司对分合同中安装方的履约责任和义务承担连带及担保责任；（3）钢结构项目管理及技术服务合同，由阿欧柯公司和苏州美联公司签订，合同金额为3,954,000.00元，阿欧柯公司直接给付苏州美联公司。上海美联公司对苏州美联公司在分合同项下的所有履约责任和义务承担连带及担保责任。上述三个分合同是总承包合同的组成部分，三个分合同价格之和即是总合同的价格，不另行计价付款，并且分期付款金额按总合同执行；合同价款：17,400,000.00元；上海美联公司提供的图纸需经阿欧柯公司签字认可。同日，苏州美联公司与阿欧柯公司签订了总承包合同项下的分合同之一《钢结构项目管理及技术服务合同》，约定：合同价款3,954,000.00元，付款方式：钢结构建筑全部安装完成经单项验收合格后3日内付款100％；违约责任：苏州美联公司超过约定的时间未提供合格的设计图纸及相关的技术服务，应按本合同金额的千分之一每日向阿欧柯公司支付违约金；如果阿欧柯公司延期付款，应按本合同金额的千分之一每日向苏州美联公司支付违约金。
苏州美联公司为证明其已履行完合同约定的义务，涉案建筑物已经交付使用，除提交其于2012年6月涉案现场拍摄的建筑物现状照片外，还提交了一份《单位工程交工验收证明》：时间：2011年11月30日；名称：2#生产厂房工程；验收意见：同意验收；建设单位：阿欧柯公司、监理单位：生特瑞（大连）建设监理有限公司、施工单位：大连建工机电安装工程有限公司均在该验收证明上加盖了公章。阿欧柯公司认为钢结构验收合格不能证明涉案合同全部履行了。
本院审理期间，苏州美联公司为证明上海美联公司依据总承包合同代苏州美联公司完成了技术合同约定的相关合同义务，提交了由上海美联公司提供的“钢结构材料设计图”、有阿欧柯公司方人员盖章的结构设计图、参与设计单位联络沟通会议纪要等证据。阿欧柯公司对证据真实性没有异议，但认为双方没有由上海美联公司代苏州美联公司履行合同义务的约定。
苏州美联公司为证明上海美联公司代苏州美联公司履行合同义务，有证人孔维品出庭作证，证人陈述其为上海美联公司方现场项目经理，受上海美联公司指派到现场进行咨询、技术指导、现场联络、管理等。阿欧柯公司认为证人对双方合同约定的义务陈述不清，不能证明其代苏州美联公司履行义务。
上海美联公司向本院出具《函》，载明：案涉工程，上海美联公司已完成苏州美联公司的合同义务，案涉建筑物已经交付使用；上海美联公司愿意随时等待法院的传唤，作为第三人参加诉讼；上海美联公司同意苏州美联公司在庭审期间陈述的观点，合同明确约定工程款归苏州美联公司。
本院认为：案涉的《钢结构项目管理及技术服务合同》，为苏州美联公司、阿欧柯公司双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院认定该合同合法有效是正确的。现双方争议的焦点是，苏州美联公司是否完成了案涉合同约定的义务及合同约定的付款条件是否成就。
双方签订的技术合同约定苏州美联公司义务主要为：编制预算报告、提供合理化建议、技术咨询、委派人员到厂区提出合理化建议等。原审期间，阿欧柯公司抗辩称苏州美联公司未实际履行技术合同约定的义务。苏州美联公司主张，苏州美联公司、阿欧柯公司签订的涉案技术合同，为阿欧柯公司、上海美联公司签订的总承包合同项下的三个分合同之一，三个分合同的签订是由总承包合同约定的。总承包合同约定：上海美联公司对苏州美联公司在分合同项下的所有履约责任和义务承担连带及担保责任、三个分合同是总合同的组成部分，三个分合同价格之和即是总合同的价格。依据总承包合同，上海美联公司代苏州美联公司履行了技术合同约定的义务。
本院审理期间，苏州美联公司为证明上海美联公司代苏州美联公司履行了技术合同约定的义务，提交了由上海美联公司提供的“钢结构材料设计图”、阿欧柯公司方人员盖章的结构设计图、参与设计单位联络沟通会议纪要等证据。苏州美联公司为证明上海美联公司代苏州美联公司履行合同义务，有证人孔维品出庭作证，证人陈述其为上海美联公司方现场项目经理，受上海美联公司指派到现场进行咨询、技术指导、现场联络、管理等。苏州美联公司主张技术合同约定义务的履行贯穿在总承包合同履行过程中，合同的最终成果建筑物的完成，合同义务即完成。苏州美联公司为证明总承包合同已履行完毕，主张阿欧柯公司除按阿欧柯公司、上海美联公司签定的总承包合同向上海美联公司支付了12,180,000.00元，除付清全部材料供应款外，同时还支付了技术合同项下款392,280.00元。
鉴于案涉的技术合同为总承包合同的分合同之一，而总承包合同约定了上海美联公司对苏州美联公司在分合同项下的所有履约责任和义务承担连带及担保责任，表明技术合同与总承包合同之间具有比较密切的关联性。现苏州美联公司提交了上海美联公司依据总承包合同及技术合同的约定，代苏州美联公司完成了技术合同约定的义务。故原审法院应追加上海美联公司为本案第三人参加诉讼，同时应进一步查明技术合同与总承包合同的关联关系、上海美联公司是否代苏州美联公司完成技术合同约定的义务、阿欧柯公司向苏州美联公司支付合同约定价款的条件是否成就及应付款余额等问题，并在此基础上做出正确判决。
综上，本案一审判决认定基本事实不清，遗漏应当参加诉讼的第三人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民二初字第2号民事判决；
二、发回大连市中级人民法院重审。
审 判 长 潘志斌
审 判 员 王 隽
代理审判员 赵碧涛
二〇一四年三月二十日
书 记 员 刘 禹