辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第01076号
上诉人（原审被告）：绥中县运达城市公交有限公司第一分公司。
负责人：李宝刚。
委托代理人：毕森林。
被上诉人（原审原告）：刘晓智。
委托代理人：邙小光。
被上诉人（原审被告）：绥中县第一运输公司。
法定代表人：赵文义。
委托代理人：李宝森。
被上诉人（原审被告）：绥中县运达城市公交有限公司。
法定代表人：王红伟。
委托代理人：邢倩。
原审第三人李宝刚。
原审原告刘晓智诉原审被告绥中县第一运输公司（以下简称一运公司）、绥中县运达城市公交有限公司（以下简称运达公司）、绥中县运达城市公交有限�司第一分公司（以下简称第一分公司）、第三人李宝刚劳动争议纠纷一案，辽宁省绥中县人民法院于2015年5月20日作出（2015）绥沙民初字第00009号民事判决，第一分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人第一分公司的委托代理人毕森林，被上诉人刘晓智及其委托代理人邙小光，一运公司的委托代理人李宝森，运达公司的委托代理人邢倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘晓智一审诉称：刘晓智于2007年7月由李宝刚招聘从事城市公交司机工作，双方没有签订劳动合同。当时城市公交车是在一运公司名下营运。2011年7月运达公司成立，城市公交车便由运达公司专门管辖，刘晓智继续从事城市公交司机工作。2013年7月运达公司第一分公司成立，李宝刚为负责人，管理城市公交的运营。在刘晓智没有任何过错的情况下，第一分公司于2014年9月30日强行将刘晓智辞退，也没有支付经济赔偿金。在刘晓智工作的七年多时间里，从未休过周末，没有休过各种法定节假日和带薪年休假。每天工作时间长达12个小时，没有支付任何加班费。现诉讼请求1、支付未签劳动合同的11个月双倍工资一倍差额58300元。2、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金79500元。3、支付加班费463877.76元，休息日加班费176769.18元，法定休假日38438.08元，支付带薪年休假工资15025.31元。4、由被告承担诉讼费及邮寄费。
被告绥中县第一运输公司一审辩称：我公司与刘晓智之间不存在任何关系，故不承担劳动报酬给付义务。运达第一分公司于2007年至2011年有公交车38辆挂靠在我公司名下营运，在2011年后转入运达公司，即自2011年起双方挂靠关系解除。运达第一分公司在与我公司挂靠期间系独立自主经营�我公司不参与其经营管理的任何事宜。我公司与刘晓智之间并未建立任何直接或间接的劳动关系或劳务关系。另外，刘晓智向仲裁机构申请仲裁之时我公司与运达第一分公司已解除挂靠关系达三年之久，显然本案已超过仲裁时效。依据相关法律规定，就劳动纠纷实行仲裁前置制度，在仲裁程序中我公司并非当事人，而是该仲裁案件的案外人，对劳动仲裁裁决不服提起诉讼的只限于劳动争议当事人。如刘晓智认为我公司与其存在劳动关系，应经劳动仲裁确认程序。刘晓智在诉讼中直接追加我公司为被告明显违反法律程序。所以刘晓智所诉无任何事实及法律依据，应予驳回。
被告绥中县运达城市公交有限公司一审辩称：我公司成立于2011年7月22日，隶属于绥中县运输管理局，第一任法人代表为高永斌，办公地点位于绥中县文化路42号。2012年11月27日经工商局核准�更登记，法定代表人为王红伟，办公地点位于绥中县绥中镇工人街客运站院内，公司现有在岗职工38人，管理机构下设财务科、稽查科等六个科室。刘晓智并不是公司招聘上岗，运达第一分公司司机工资待遇并不由我公司负责，而是由李宝刚负责，根据刘晓智提供的相关信息，刘晓智参加工作时，我公司还未正式成立，我公司职工名册里没有刘晓智，故刘晓智不属于我公司职工。李宝刚所属运达第一分公司与我公司属于挂靠关系，根据双方签订的合同第二条，李宝刚在经营过程中发生的债权、债务及法律责任全部由其自行负责承担，故我公司不承担任何法律责任。本案中实际用工单位是运达第一分公司，应追加为本案被告。另补充答辩像刘晓智这样的司机，运输公司有500多人，并不是劳动关系，而是雇佣关系，且刘晓智诉求已过时效。
被告绥中县运达城市公交有限公司第一分公司在答辩期内没有提供答辩意见。
第三人李宝刚述称：刘晓智所诉无事实与法律依据，请法院依法驳回。理由：1、刘晓智系由答辩人雇佣从事公交司机工作的，其驾驶的公交车系由李宝刚出资购买的，经绥中县运达城市公交有限公司同意挂靠在其公司和分公司名下，两者之间为挂靠关系。答辩人每年向公司交付一定的管理费用，经营的收益由其自行支配。刘晓智在被雇佣时，对这种挂靠情况也是明知的。具体的工作时间、劳动报酬都是由其本人与答辩人双方自行协商的，刘晓智的日常工作由答辩人安排并管理，工资亦由他负责给付。2、刘晓智在受雇期间多次无故旷工，与答辩人解除雇佣关系。从2014年6月7日开始，刘晓智连续20日无故旷工，严重影响答辩人的正常经营和管理，答辩人只能按其自动离职处理，终止双方之间的雇佣关系。此�，2014年7月19日，刘晓智又重新来答辩人处应聘，经双方协商一致，开始从事司机工作5个月直至离开。
一审法院审理查明：一、一运公司系绥中县交通局投资，于1993年8月30日成立的全民所有制公司，经营范围客货运输。2007年1月17日一运公司与案外人张荃所代表的绥中一运公司公交客运公司（未进行工商注册）之间签订《绥中县城至矾石、城内及城外近郊村屯公交客运线路运营权使用合同》，合同约定自然人一方对运营线路享有使用权，对运营车辆享有所有权，一运公司每月收取相关费用。合同实质为自然人一方出资购买车辆挂靠在一运公司名下对外经营。第三人李宝刚为当时自然人一方的管理人员，并非一运公司的职工，由其实际招聘了本案刘晓智为公交车司机，并于2007年7月22日签订《公交车司机聘用协议》，约定每月工资900元；二、2011年7月22日绥中县�联出租车有限公司投资成立运达公司，为有限责任公司，经营范围是县内班车客运。运达公司成立后，之前由自然人出资购买挂靠在一运公司名下的车辆，在县内的公交客运由其接管；三、2013年7月19日第一分公司成立，并进行工商登记，负责人为李宝刚，经营范围是县内班车客运。之前由自然人出资购买的公交车辆均由第一分公司实际管理。2014年2月1日以运达公司为甲方，以第一分公司为乙方，双方签订《绥中县城内公交客运线路运营权使用合同》，其中约定了第一分公司负责人李宝刚负责全部资金投入，运达公司行使管理权，收取相关管理费；四、刘晓智从2007年7月22日至2014年9月30日被第一分公司辞退，期间一直从事公交车司机一职，辞退前十二个月的平均工资为4206.92元。2013年7月第一分公司成立营业后，其与刘晓智没有签订书面劳动合同。刘晓智在第一分公司实际工作满一个月后至实际工作满一年期间（11个月）工资总额为47170元。对于刘晓智工作关系性质，第三人李宝刚认为其与刘晓智之间为雇佣关系，且刘晓智存在连续20日无故旷工的情况，双方曾终止雇佣关系，2014年7月19日刘晓智又重新应聘。刘晓智则认为其劳动关系没有中断，没有重新签订用工合同，且工资都是连续的；五、对于双方之间的劳动争议纠纷，刘晓智曾向绥中县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求给付双倍工资58300元，经济补偿金79500元，加班费679085.02元，带薪年休假工资15025.31元。案经绥中县劳动争议仲裁委员会审理，于2014年12月3日作出绥劳仲案字（2014）第98号裁决书，裁决驳回刘晓智的仲裁请求。该裁决书于2014年12月5日向刘晓智送达。刘晓智对该裁决不服，于2014年12月18日向法院提起诉讼，要求给付双倍工资58300元，经济赔偿金79500元，加班�750874.76元，带薪年休假工资22846.90元，判令承担本案的诉讼费、邮寄送达费。由于刘晓智从事司机工作具有一定的连续性，且其中涉及被挂靠单位，因此，经刘晓智申请，法院依法追加绥中县第一运输公司和绥中县运达城市公交有限公司第一分公司为本案共同被告，为便于查清本案事实，依法追加李宝刚为本案第三人。
一审法院认为：刘晓智所主张的双倍工资、经济赔偿金以及加班费是否能得到支持，前提是刘晓智与用人单位是否形成劳动关系？本案刘晓智在从事公交司机期间，共涉及三个具有法定用工主体资格的用人单位，即本案被告一运公司、运达公司以及第一分公司。首先，刘晓智在2007年7月22日为第三人李宝刚个人招聘并实际管理的司机，一运公司、运达公司则属于个人购买车辆的被挂靠单位，刘晓智劳动所创造的价值和其所应得的工资，均由经营�辆的实际所有人（自然人）取得和负担，同时，刘晓智并不受被挂靠单位一运公司和运达公司的工作安排和劳动管理，刘晓智与一运公司、运达公司之间不符合劳动关系的基本法律特征，因此，对于刘晓智主张其与一运公司、运达公司形成事实劳动关系，不予支持。其次，第一分公司于2013年7月19日成立，并依法取得营业执照，第三人李宝刚为该用人单位的负责人，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；......”之规定，第一分公司已经成为可以与劳动者（刘晓智）订立劳动合同的用人单位，且刘晓智日常工作安排和劳动管理、工资的发放均由第一分公司负责，因此，第一分公司与刘晓智之间自用工之日起已形成事实劳动关系，�当承担本案的用工主体责任。对于第三人李宝刚主张的“个人出资挂靠在第一分公司名下，刘晓智与其个人之间形成雇佣关系”的抗辩意见，鉴于第三人李宝刚已经身为第一分公司的负责人，其是否进行个人出资，为第一分公司内部出资问题，并非系形成外部挂靠关系，因此，对于第三人李宝刚的该项抗辩意见，不予支持。对于运达公司与第一分公司之间签订的《绥中县城内公交客运线路运营权使用合同》，系公交客运线路运营权的约定，并非用工主体资格的挂靠或借用关系，因此，对于刘晓智主张的劳动合同权利，应由其实际用人单位第一分公司进行承担。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，第一分公司在刘晓智�其工作超过一个月后未订立书面劳动合同，依法应向刘晓智支付二倍工资。据此，对于刘晓智主张的第二倍工资47170元，予以支持。对于第三人李宝刚主张刘晓智存在无故旷工情形而与刘晓智终止劳动关系，而后又重新形成劳动关系，证据不足，不予采信。对于辞退的原因，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，第一分公司对于辞退刘晓智的合法性，无证据证明，应承担举证不能的不利后果，据此，对于刘晓智主张的经济赔偿金12620.76元（1.5个月的平均工资经济补偿标准二倍），予以支持。对于刘晓智主张的加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若�问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，现有刘晓智提供的证人证言证明的工作时间区间，均非刘晓智在第一分公司的工作期间，因此，刘晓智是否存在加班事实，证据不足，不予认定。对于刘晓智主张的加班费，不予支持。对于刘晓智主张的带薪休假工资，参照《职工带薪年休假条例》的相关规定，刘晓智于2013年7月19日第一分公司成立而实际用工之日起，累计工作已满1年，享有带薪休假的权利，且单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，如单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案刘晓智与第一分公司在实际用工满一年后，于2014年9月30日解除劳动关系，在2014年7月19日（满一年）至同年9月30日期间，第一分公司是否存在不安排刘晓智职工休年假的事实，无证据证明，因此，对于刘晓智主张的带薪休假工资，不予支持。
另依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，运达公司在本案中虽然不直接承担用工主体责任，但其作为第一分公司的总公司，在第一分公司的财产不足以承担债务时，对不足部分仍负有清偿义务。
综上，为明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，同时参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、绥中县运达城市公交有限公司第一分公司自本判决书生效之日起立即向刘晓智支付未签订书面劳动合同的第二倍工资47170元。二、绥中县运达城市公交有限公司第一分公司自本判决书生效之日起立即向刘晓智支付经济赔偿金12620.76元。三、绥中县运达城市公交有限公司对本判决第一项、第二项承担补充责任。四、绥中县第一运输公司、第三人李宝刚在本案中不承担给付责任。五、驳回刘晓智其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，邮寄送达费80元，计90元（刘晓智预交），由绥中县运达城市公交有限公司第一分公司负担。
第一分公司上诉的理由及请求是：上诉人在二审庭审时变更上诉理由为，对双方存在事实劳动关系上诉人予以认可，部分事实认定错误，刘晓智不是被辞退的，是自动辞职的。适用法律错误，劳动合同发第八十二条有相关规定，适用第一款是错误的，应该适用第二款，超过满一年以后按照双倍工资补偿，补偿的数额应该是�个月零四天的，请求依法改判。
刘晓智二审辩称：上诉人认为刘晓智是自动辞退的也应该提供相关证据，有关工资按照劳动法规定处理，包括奖金及福利待遇的。
一运公司、运达公司未作答辩。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人对与刘晓智之间存在事实劳动关系无异议，第一分公司2013年7月19日成立，刘晓智于第一分公司成立之日起算，于2014年9月30日解除劳动关系，已工作满一年以上，双方为未签订劳动合同。关于刘晓智是自动辞职或是被第一分公司辞退，双方均未提供充分的证据证明自己的主张，在二审庭审中第一分公司明确表示欢迎刘晓智回公司工作，刘晓智也明确表示不愿回公司工作，双方均同意解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与�动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如何理解该法条的含义，应结合立法目的及相关法律规定综合分析，支付双倍工资是对不签劳动合同的用人单位的一种惩罚措施，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，未签订劳动合同满一年的，仍应补偿11个月的双倍工资，故一审法院适用法律并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由绥中县运达城市公交有限公司第一分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 牛广兴
审判员 冯 新
二〇一五年十月二十一日
书记员 贾 霄
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；