湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第5号
上诉人（原审原告）湖南洞庭高科种业股份有限公司。
法定代表人李平，董事长。
委托代理人朱金虎，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南活力种业科技股份有限公司。
法定代表人燕翔，董事长。
委托代理人陈宏贤，男，汉族，1978年12月28日出生，系被告公司法务部负责人。
上诉人湖南洞庭高科种业股份有限公司（以下简称洞庭高科公司）因与被上诉人湖南活力种业科技股份有限公司（以下简称活力公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第00339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日依法公开开庭审理了本案。上诉人洞庭高科公司的委托代理人朱金虎，被上诉人活力公司的委托代理人陈宏贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告洞庭高科公司诉称，岳4A和岳恢9113是具有植物新品种权的两个水稻品种，品种权号分别为CNA20000077.2、CNA20040299.4。岳优9113是以岳4A为母本、岳恢9113为父本繁殖出来的农作物品种，先后通过了湖南等多个省市的农作物品种审定，其选育和应用曾获多个奖项，多次被湖南、江西等省区农业技术推广部门列为重点推广品种和主导品种。岳优9113及其亲本岳4A和岳恢9113均为岳阳市农业科学研究所选育，该所对其享有相应品种权益。2004年6月18日，岳阳市农业科学研究所将该品种权及其他技术成果一并向原告转让，原告依法享有岳4A和岳恢9113的植物新品种权和岳优9113品种科技成果权及合法经营权。2012年5月，原告得知湖南省岳阳县的市场上出现包装显示为“活力农种”的旺农优722水稻品种。经原告购买后鉴定，该旺农优722品种的种子就是原告拥有品种权益的岳优9113品种。据此，原告于2012年6月2日向湖南省农业厅行政执法总队提出举报，该执法总队在接举报后查处并扣押了旺农优722违法种子和销售台账，并对该批种子与岳优9113品种种子进行了鉴定得出同一性的结论。被告未经原告许可，以商业目的生产或销售享有品种权的岳4A和岳恢9113种子，并将岳4A和岳恢9113重复使用于生产岳优9113种子，侵犯了原告植物新品种权。原告方为维护自身权益，故诉至法院，请求法院判令：一、责成被告停止生产、销售侵犯岳优9113及其亲本岳4A和岳恢9113品种权益的“旺农优722”种子的侵权行为；二、责成被告具结悔过，承诺不再从事生产、销售侵犯岳优9113及亲本岳4A和岳恢9113品种权益种子的侵权行为；三、被告向原告支付以侵权获利方式计算的初步赔偿费18181.81元；四、被告向原告支付合理维权费用42188元；五、被告承担本案诉讼费。
被告活力公司辩称，原告提交的证据不足以证明被告存在侵权事实。
湖南洞庭种业有限公司成立于2004年6月16日，于2006年3月15日更名为湖南洞庭高科种业股份有限公司，即本案原告。原告分别于2012年5月14日、2012年9月24日获得由湖南省农业厅颁发的主要农作物种子生产许可证和农作物种子经营许可证。
岳阳市农业科学研究所（以下简称农科所）分别于2000年9月26日、2004年7月7日向农业部申请品种名称为“岳4A”、“岳恢9113”的植物新品种权。“岳4A”于2002年3月1日公告授权，品种权号为CNA20000077.2，培育人为蒋逊平、蒋建为、欧阳光辉。“岳恢9113”于2007年11月1日公告授权，品种权号为CNA20040299.4，培育人为蒋逊平、蒋建为、欧阳光辉、夏照明、谢晓阳。“岳4A”和“岳恢9113”的品种权人均为农科所。
2004年6月28日，农科所与原告签订《关于水稻科研成果、品种及科研储备等无形资产转让的合同》。该合同约定：农科所将2004年6月16日前其已经审定的不育系、恢复系、水稻品种（组合）、已参加区试待审定的水稻组合（品种）及其他水稻的苗头组合及育种材料转让给原告。原告受让上述无形资产后，对无形资产中的品种、育种材料和成果贮备等具有使用、开发和处置权。自合同签订之日起，农科所不得再将上述无形资产中包括的内容自行开发经营，不得将此无形资产（包括洞庭高科公司的今后的科研成果）另行转让、买卖给其他任何单位和个人。
2013年3月8日，农科所出具《植物新品种权侵权诉权的说明》。该说明记载：2004年6月28日，农科所与洞庭高科公司签订了“关于水稻科研成果、品种及科研储备等无形资产转让的合同”。基于该合同，洞庭高科公司享有岳4A和岳恢9113水稻植物新品种权及对其侵权的完全诉权。
2004年10月19日，农业部国家农作物品种审定委员会出具《农作物品种审定证书》。该证书记载：“品种岳优9113来源于岳4A×岳恢9113。该品种已经第一届国家农作物品种审定委员会第三次会议审定，农业部第413号公告公布。该品种熟期较早，产量较高，稳产性一般，高感稻瘟病，中感白叶枯病，米质较优。适宜在广西中北部、福建中北部、江西中南部、湖南中南部以及浙江南部稻瘟病轻发区作双季晚稻种植”。岳优9113还获得湖南省、福建省、湖北省、江西省、广东省韶关市的《农作物品种审定证书》以及“岳阳市科学技术进步一等奖”、“湖南省科学技术进步二等奖”。
2012年9月6日，湖南省农业厅作出湘农业（种子）罚（2012）3号行政处罚决定书（以下简称处罚决定书）。该决定书记载：6月10日，湖南省农业执法总队接洞庭高科公司举报，称活力公司未经洞庭高科公司授权，包装销售由“岳4A”和“岳恢9113”生产的岳优9113种子（以旺农优722的名称包装）。经查证，活力公司2011年从洞庭高科公司种子生产基地购入岳优9113种子980公斤，每公斤13元，公司将该批种子包装为旺农优722，经精选后包装为32件，共960公斤。至案发时止以上种子已全部售完，销售均价为18元每公斤，活力公司共获得违法所得17280元。活力公司未经品种权人许可，以商业目的擅自包装销售“岳4A”和“岳恢9113”生产的岳优9113种子的行为，侵犯了品种权人的权益。湖南省农业厅对活力公司作出以下处罚：1、没收违法所得17280元；2、处以违法所得1倍罚款，即17280元。
2013年5月16日，活力公司向洞庭高科公司发出《致歉函》和《承诺书》。其中《致歉函》记载：2012年上半年，我公司经营“旺农优722”品种的种子，涉嫌侵犯贵公司“岳优9113”植物新品种权，给贵公司带来的困扰表示由衷的歉意；对事件发生以来，贵公司在交涉过程中所表现出的忍让和包容表示诚挚的感谢。经过本次教训，我公司对此事行为的非法性和不正当性有了充分认识，对法律意识的浅薄和对行业合理竞争环境保护的漠视进行深刻的反省。我公司应加强法律学习，对事件的发生诚恳接受贵司的批评和监督。《承诺书》记载：我公司就经营“旺农优722”品种种子，涉嫌侵犯贵公司“岳优9113”植物新品种权事宜作出承诺如下：一、停止生产、经营涉嫌侵犯“岳优9113”植物新品种权的行为；二、在以后的经营过程中，未经贵公司授权许可，绝不以商业目的生产和销售贵司“岳优9113”种子；三、在以后的经营过程中，绝不以其他品种的种子冒充贵司“岳优9113”的种子；四、如有违背上述承诺，我公司愿接受法律的制裁，承担因此给贵公司带来的一些损失。
另查明，2012年6月4日，洞庭高科公司、中国种子集团有限公司与北京市炜衡律师事务所签订一份《法律服务合同》。该合同约定：因洞庭高科公司的水稻品种岳4A和岳恢9113被活力公司侵权一事，委托北京市炜衡律师事务所朱金虎律师提供法律服务，初期法律服务费为三万元人民币。2012年8月28日，北京市炜衡律师事务所出具一张编号为06892825的发票，该发票上记载“律师费30000元”，但该发票与原告在本院受理的（2013）长中民五初字第00340号案件中提交的律师费发票相同。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点主要包括以下两个方面：
一、被告活力公司是否具有生产、销售“旺农优722”种子的行为。
根据处罚决定书的记载及被告当庭陈述其销售了“旺农优722”种子，对被告销售“旺农优722”种子的行为予以认可。关于生产行为，原告主张根据被告在致歉函和承诺书中的自认可以认定被告具有生产“旺农优722”种子的行为。被告辩称致歉函和承诺书中的自认是为了获得原告的谅解而做出的让步行为。原审法院认为，基于以下事实：1、原告并未提出直接证据证明被告具有相应的生产场地、设备进行“旺农优722”种子的生产；2、处罚决定书中已明确载明活力公司将其从洞庭高科公司购入的岳优9113种子包装为旺农优722种子进行销售的事实；3、被告在其出具的致歉函中表述的是其“经营”“旺农优722”种子，并未明确表示其具有生产“旺农优722”种子的行为，其仅在承诺书中承诺“停止生产、经营涉嫌侵犯岳优9113植物新品种权的行为”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。尤其是本案中，原告依据的主要证据系处罚决定书，而该处罚决定书中载明被告系从原告处购买岳优9113种子后再重新包装为“旺农优722”种子进行销售。虽然行政机关的认定不能替代司法认定，但原告证明被告事实侵权行为的主要证据来源于此，除此之外，没有其他证据证明“旺农优722”种子的来源，故现有证据不足以推翻被控侵权产品来源于原告处这一事实，因此被告将岳优9113种子包装为“旺农优722”种子进行销售的行为不构成植物新品种保护意义上的生产行为。故原告仅凭被告在致歉函和承诺书中为获得原告谅解作出的陈述而认为被告有生产“旺农优722”种子的行为的主张证据不足，不予采信。
二、被告销售“旺农优722”种子的行为是否构成对原告岳4A和岳恢9113植物新品种权以及岳优9113权益的侵犯。
原告认为其享有岳4A和岳恢9113植物新品种权，而岳优9113系以岳4A和岳恢9113为亲本繁殖，通过了相关部门的审定，原告依法享有岳优9113的科技成果权。被告未经许可，擅自生产、销售岳优9113种子的行为构成对原告上述权益的侵犯。
根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条的规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，岳4A和岳恢9113系已获授权的植物新品种，农科所为岳4A和岳恢9113的品种权人。根据农科所与原告签订的《关于水稻科研成果、品种及科研储备等无形资产转让的合同》以及农科所作出的《植物新品种权侵权诉权的说明》，其已将岳4A和岳恢9113植物新品种权转让给洞庭高科公司，故洞庭高科公司依法享有岳4A和岳恢9113的植物新品种权。根据处罚决定书的记载以及活力公司的当庭陈述，可以认定活力公司所销售的“旺农优722”种子就是岳优9113。根据农业部国家农作物品种审定委员会出具《农作物品种审定证书》以及双方当事人的当庭陈述，可以认定岳优9113系以岳4A和岳恢9113为亲本繁殖所得。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条的规定，被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，岳优9113并未被授予植物新品种权，而是以岳恢9113和岳4A为亲本繁殖所得，被告仅有销售岳优9113的行为，并未以授权品种岳恢9113和岳4A的繁殖材料为亲本生产另一品种，其行为不符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条及《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定的侵权的情形。故原告主张被告销售“旺农优722“种子的行为构成对原告岳4A和岳恢9113植物新品种权的侵犯没有法律依据。关于原告所称岳优9113因相关部门的审定而获得的“科技成果权”，根据《中华人民共和国种子法》第十五条的规定，主要农作物品种和主要林木品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定，申请者可以直接申请省级审定或者国家级审定，故岳优9113获得相关审定证书是其推广应用的前提条件，不能证明该品种享有原告所称的“科技成果权”，原告的该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告湖南洞庭高科种业股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费1309元，由原告湖南洞庭高科种业股份有限公司负担。
上诉人洞庭高科公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院审判的指导思想错误。二、原审法院认定的事实错误并有遗漏。1、原审法院对“被上诉人是否生产了侵权种子”的认定错误，被上诉人实际生产并销售了侵权种子；2、原审法院对上诉人维权费用证据的认定错误；3、原审法院否认岳优9113为科技成果和上诉人对其享有科技成果权是错误的。三、原审法院对本案适用法律错误。请求：查明事实，依法改判。
本案二审期间，上诉人在指定的举证期限内向本院提交了4份证据。证据一，EMS快递单据，拟证明一审判决前上诉人应主审法官要求寄交了证据和调解方案等；证据二，《与活力和解方案及其理由》，拟证明上诉人的和解方案，包括本案的基本事实、赔偿数额计算及其与司法解释的相符程度，以及对和解不成的态度；证据三，《法律服务合同及收费发票》，拟证明上诉人支付的前期维权法律服务两项、两张发票，总额为六万元，签署的时间客观上不一致，付费和开具发票时间也是客观上不一致；证据四，两张照片，拟证明上诉人在市场购买的涉案小包装种子及其内置标签和封底喷码显示被上诉人实际生产了涉案种子。
被上诉人对上述4份证据质证认为，证据一与本案无关联性；对证据二不予认可；对证据三的真实性不予认可；对证据四的真实性没有异议，但对关联性有异议。
本院经审查认证如下：证据一的“内件品名”一栏中只注明了“文件”字样，并不能证明该邮件的具体内容；证据二作为一方当事人在诉讼中为求和解而提出的和解方案不能作为认定案件事实的证据；证据三不属于新证据，因此，对上述三份证据不予采信。证据四能证明被上诉人销售的种子包装上标注的相关信息，并能证明被上诉人销售旺农优722的事实，与本案有关联性，应予采信，但能否实现上诉人的证明目的，本院将综合全案证据予以认定。
对原审法院认定的事实，上诉人提出了两个异议，第一个异议针对行政处罚决定书，上诉人认为，行政处罚决定书中所确认的活力公司从洞庭高科种子生产基地购入岳优9113种子980公斤没有事实依据，本院经审查认为，原审法院对该行政处罚决定书这一证据的描述是客观的，并无错误，对上诉人的此项异议予以驳回。对于上诉人提到的对行政处罚决定书相关依据的异议，本院经审查认为，根据湘农业（种子）罚（2012）3号涉案行政处罚决定书的内容，其中关于违法事实的认定是这样记载的“有产品实样、询问笔录、种子入库单、种子销售发货单、种子出库明细表、种子购买凭证、品种真实性鉴定检测报告等证据证明以上违法事实的存在。”而对此行政处罚决定相关利害关系人并未提出异议，因此，在上诉人没有提交相反证据的情况下，对上诉人提出的对行政处罚决定书相关依据的异议，本院不予采纳。上诉人提出的第二个异议认为，原审法院漏掉了一份法律服务合同和一份发票，如前所述，上诉人所提交的证据不足以证明其已向一审法院提交了相关证据，对该异议本院亦不予采纳。
本院经审查认为，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，本案上诉人即原审原告的起诉时间是2013年3月15日，而被上诉人即原审被告出具书面致歉函和承诺函的时间是2013年5月16日。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况及双方当事人对事实的承认，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人是否有生产岳优9113的行为；二、如果被上诉人的行为构成侵害植物新品种权，应当如何认定侵权赔偿数额。
关于焦点一，上诉人认为，根据被上诉人庭审自认、致歉函和承诺函、侵权产品包装喷码和内标签，可以认定被上诉人存在用上诉人享有品种权的岳4A和岳恢9113生产了岳优9113种子的行为。被上诉人认为，其只是购买了岳优9113并进行换名销售，并未利用授权品种生产岳优9113。
本院认为，根据查明的事实，书面致歉函和承诺函是在诉讼过程中由被上诉人向上诉人出具，被上诉人亦辩解其系基于和解目的所作出的让步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此，不能以该致歉函和承诺函来证明被上诉人存在生产行为。关于被上诉人在一审庭审中的自认，经审查，被上诉人并未直接承认其生产了岳优9113，且之后的陈述均只认可其只有销售行为。且被上诉人主张其销售的涉案被诉侵权种子系从上诉人处购得，行政处罚决定书也确认了该事实。在上诉人以行政处罚决定书所确认的事实向人民法院提起民事诉讼，亦没有新的证据推翻行政处罚决定书所确认的事实的情况下，不足以认定被上诉人生产了岳优9113种子。
关于焦点二，上诉人认为，岳优9113通过了国家和多个省份的审定，其是一个由享有品种权的品种繁殖出的一个用于推广的科技成果，被上诉人在侵犯岳4A和岳恢9113的品种权的同时，还侵犯了岳优9113的科技成果权益。
本院认为，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条的规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。可见，《中华人民共和国植物新品种保护条例》依法保护的是授权品种，岳优9113并未取得国家授予的品种权，不受《中华人民共和国植物新品种保护条例》的保护。被上诉人销售岳优9113的行为并未构成对上诉人植物新品种权的侵害，因此，本案不存在赔偿责任的问题。
上诉人另主张，应依据《中华人民共和国民法通则》保护其岳优9113的科技成果权益。本院认为，从《民法通则》的立法体例以及相关知识产权法律体系看，其他科技成果权是指对除《民法通则》之外尚无专门的知识产权法律和行政法规作出规定的、发现和发明之外的其他科学技术成果所享有的申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励等的权利。本案中，上诉人只是举证证明其享有的岳优9113获得推广、证书、奖励的情况，而并未举证证明其该相关权利受到侵害的情形；同时，上诉人亦未举证证明岳优9113获得了何种科技成果权，亦不能明确其主张的科技成果权益的具体内容及侵害的事实，故其诉讼请求不应支持。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1309元，由上诉人湖南洞庭高科种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
审 判 员 邓国红
代理审判员 徐 康
二〇一四年三月十八日
书 记 员 李晨曦