湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第702号
上诉人（原审原告）龙小明。
委托代理人朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢六生。
被上诉人（原审第三人）中国葛洲坝集团股份有限公司。
法定代表人聂凯，该公司董事长。
委托代理人宁栓伟。
上诉人龙小明与被上诉人谢六生，被上诉人中国葛洲集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）劳动争议一案，不服湖南省桂东县人民法院（2013）桂民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人龙小明及其委托代理人朱斌，被上诉人谢六生，被上诉人葛洲坝集团公司的委托代理人宁栓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月14日，谢六生经人介绍到龙小明所承包的炎汝高速第十四标段工地上从事打钻工作，该标段的中标单位为葛洲坝集团公司。2011年4月30日，谢六生在作业中左眼受伤，被送往桂东县人民医院治疗，医疗费用由龙小明支付。2011年7月17日，谢六生离开工地后一直未到葛洲坝集团公司上班，事实上已经解除了劳动关系。2011年12月29日湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴（2011）临鉴字第1536号法医学鉴定意见书，认定谢六生的角膜穿通伤治愈后构成十级伤残。谢六生因赔偿事宜向桂东县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，从而选择享受工伤保险待遇。2012年3月23日经桂东县劳动争议仲裁委员会调解，作出桂劳仲案字（2012）第04号仲裁调解书，谢六生与龙小明达成协议，由龙小明一次性支付谢六生伤残赔偿款28，200元，其中200元作为赔偿谢六生的车旅费用。该调解书已履行完毕。得到赔偿后，谢六生认为�己没有受到公平对待，是在被蒙骗的情况下签字，存在重大误解、显失公平，要求桂东县劳动争议仲裁委员会撤销调解书重新处理。未果后，谢六生以发现眼内有异物为由，申请湖南省湘雅司法鉴定中心补充鉴定，该中心又于2012年4月18日作出湘雅司鉴（2012）临鉴字第392号法医学鉴定意见书，认定谢六生的左眼外伤构成九级伤残。2012年7月27日，郴州市人力资源和社会保障局认定谢六生的受伤为工伤。2012年12月10日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定谢六生的伤残等级为九级。鉴定部门分别于2012年8月30日、2012年12月16日将《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》送达给龙小明和葛洲坝集团公司。谢六生于2013年2月21日向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请重新仲裁。郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月27日回复谢六生向桂东县劳动人事争议仲裁委员会或湖北�劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年3月12日桂东县劳动争议仲裁委员会报请郴州市劳动人事争议仲裁委员会，恳请上级劳动人事争议仲裁委员会仲裁。谢六生为获得重新赔偿，再次向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年5月8日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字（2013）第16号仲裁裁决书。龙小明、葛洲坝集团公司、谢六生均对该仲裁裁决不服，分别向湖南省桂东县人民法院提起诉讼，龙小明的诉讼请求：1、判决龙小明不向谢六生承担郴劳人仲案裁字（2013）第16号仲裁裁决所确定的连带赔偿责任；2、诉讼费由谢六生负担。
原审法院认为，龙小明招用谢六生为劳动用工，虽然龙小明在本案中不具备招用劳动用工单位主体资格，也未与谢六生签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。葛洲坝集团公司在庭审过程中不承认龙小明为其单位职工，但该工程都是龙小明所建事实存在，故龙小明与葛洲坝集团公司属承包与发包关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。龙小明无证据否定与谢六生的劳动关系，而请求判令龙小明不承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告龙小明的诉讼请求。案件受理费10元，由原告龙小明负担。
上诉人龙小明不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判对谢六生不承担赔偿责任，本案诉讼费由谢六生承担。理由：一、原审判决认定事实错误，本案的赔偿纠纷早已一次性了结，谢六生以同一事实再次申请仲裁及提起诉讼无事实与法律依据。1、原审判决认定谢六生左眼损伤是在作业中造成错误，客观事实是谢六生曾经出过车祸，其眼部伤情属于陈旧性老伤，并不是在作业中造成。2、谢六生受伤赔偿纠纷早已一次性了结，但原审判决对《情况笔录》及《仲裁调解书》不予采信，导致原审判决认定事实错误。①2011年12月29日，谢六生的眼部损伤已被鉴定为十级伤残，三方签订《情况笔录》的时间及《仲裁调解书》的作出时间均为2012年3月23日，故是在谢六生知晓其伤残等级后再协商赔偿事宜，三方不存在重大误解、显失公平等情况。②参加2012年3月23日协调会的人员除了葛洲坝集团公司的代表、谢六生、龙小明外，还有桂东县人力资源和社会保障局劳动监察股、工资法规股及桂东县劳动争议仲裁委员会的工作人员。因此，当事人参与调解是自愿行为，不存�被蒙骗等情况。③《情况笔录》是对赔偿协商情况的真实记载，参会人员均予以签字确认，因此《情况笔录》客观真实，谢六生以28，000元达成调解也是其真实意思表示。④《仲裁调解书》已充分说明赔偿纠纷已一次性了结，该《仲裁调解书》是劳动仲裁部门依法作出的法律文书，在没有被依法撤销前，应具有法律效力，原审判决应予以采信。二、即使谢六生的眼部损伤又被鉴定为九级伤残，本案赔偿纠纷尚未了结，葛洲坝集团公司也不应再承担谢六生停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、车费、住宿费等损失。1、在工伤认定之前，谢六生的损伤已被有司法鉴定资质的鉴定机构鉴定为十级伤残，随后三方签订了《情况笔录》，达成了一次性赔偿协议，劳动仲裁部门也依法作出《仲裁调解书》，一次性赔偿款28，000元也已履行完毕。2、该28，000元的赔偿款已包括了谢六生受伤应享受的各项工伤保险待遇，包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、车费、住宿费等损失。3、即使葛洲坝集团公司承担赔偿责任，葛洲坝集团公司也仅承担2个月的一次性伤残补助金。依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月，十级伤残为7个月，三方当事人已就十级伤残达成了一次性赔偿协议，葛洲坝集团公司仅承担差额2个月的一次性伤残补助金。4、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。谢六生在工地工作不满一个月，工资是按工作天数计算。谢六生的月工资不能认定为4000元／月，应按郴州市2012年度职工月平均工资3162元予以计算。
被上诉人谢六生答辩称：1、谢六生是在被欺骗的情况下在桂东县劳动争议仲裁委员会作出的《仲裁调解书》签字，赔偿28，000元太少，且谢六生当时已向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请撤销2012年3月23日《仲裁调解书》，要求按国家法律法规仲裁。郴州市劳动人事争议仲裁委员会也下达了文书，建议桂东县劳动争议仲裁委员会撤销该仲裁调解书重新处理，并受理了谢六生与葛洲坝集团公司劳动争议一案。桂东县劳动争议仲裁委员会也建议郴州市劳动人事争议仲裁委员会重新裁决，《仲裁调解书》未生效。2、葛洲坝集团公司已经收到《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》等相关文书，在法定期限内，既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。3、谢六生在工地工�已经超过3个月，根据相关法律规定，工资应该按实际月工资进行计算。综上，请求驳回龙小明的诉讼请求。
被上诉人葛洲坝集团公司答辩称：对龙小明陈述的事实和理由没有意见，请求二审法院支持龙小明的上诉请求。
本院二审查明：1、2012年3月23日，就谢六生眼睛受伤一事，桂东县人力资源和社会保障局劳动监察股、工资法规股、桂东县劳动争议仲裁委员会等部门召集龙小明、谢六生进行调解并形成《情况笔录》，谢六生同意由龙小明赔偿28，000元。同日，桂东县劳动争议仲裁委员会作出桂劳仲案字（2012）第04号仲裁调解书，申请人为谢六生，被申请人为龙小明，调解内容为由龙小明一次性赔偿谢六生伤残赔偿款28，000元。2012年4月10日，谢六生收到龙小明伤残赔偿款28，200元，其中200元为路费。2、谢六生向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时请求裁决由葛洲坝集团公司支付谢六生一次性伤残补助金36，000元、一次性工伤医疗补助金32，000元、一次性伤残就业补助金32，000元、2011年7月份的二倍工资8000元和鉴定费、医疗费、停工留薪期工资等损失60，000元。2013年5月8日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字（2013）第16号仲裁裁决书，裁决：“一、谢六生与中国葛洲坝集团股份有限公司解除劳动关系。中国葛洲坝集团股份有限公司在本裁决书生效之日起15日内，除已支付的伤残补助金28，000元和医疗费，另一次性支付给谢六生一次性伤残补助金8000元、一次性工伤医疗补助金32，000元、一次性伤残就业补助金32，000元；二、中国葛洲坝集团股份有限公司在本裁决书生效之日起15日内支付谢六生劳动能力鉴定费380元、医疗费410.9元、停工留薪期工资40，000元，共计40，790.9元；三、龙小明与中国葛洲坝集团股份有�公司对谢六生的工伤保险待遇承担连带赔偿责任；四、驳回谢六生的其他诉请。”3、谢六生亦不服郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郴劳人仲案裁字（2013）第16号仲裁裁决，向法院起诉，湖南省桂东县人民法院于二〇一三年八月十五日作出（2013）桂民一初字第84号民事判决，谢六生、葛洲坝集团公司、龙小明均未提起上诉，已经发生法律效力。湖南省桂东县人民法院于二〇一四年三月十三日作出（2013）桂民一初字第84号民事裁定，决定对该案进行再审，并于二〇一四年八月七日作出（2014）桂民再字第3号民事判决：一、由被告中国葛洲坝集团股份有限公司支付原告谢六生一次性伤残补助金36，000元（4000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金32，000元（4000元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金32，000元（4000元／月×8个月），共计100，000元；二、由被告中国�洲坝集团股份有限公司支付原告谢六生劳动能力鉴定费380元、后续治疗费410.9元、车费984.5元、住宿费200元、停工留薪期工资40，000元（4000元／月×10个月，已抵减二个月），共计41，974.6元；以上一、二项合计141，974.6元，扣除已支付28，200元，被告中国葛洲坝集团股份有限公司应支付原告谢六生113，774.6元，此款限本判决发生法律效力后一个月内支付给原告谢六生；三、第三人龙小明与被告中国葛洲坝集团股份有限公司对原告谢六生享有上述工伤保险待遇承担连带责任；四、驳回原告谢六生其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国葛洲坝集团股份有限公司负担。葛洲坝集团公司、谢六生、龙小明均不服该判决，向本院�起上诉，本院立案号（2014）郴民一终字第700号予以审理。4、葛洲坝集团公司自认龙小明是其雇请的农民工，与龙小明之间不存在发包关系。谢六生是经他人介绍给龙小明，谢六生的工资是葛洲坝集团公司委托龙小明发放，工资以出勤天数及考勤表发放，龙小明已发放了谢六生2011年4、5、6月的工资，但未提供谢六生领取工资的签字凭证。龙小明认可在每个月做满26个工的情况下，谢六生的工资为4000元／月。龙小明主张谢六生左眼为陈旧性老伤，但未提供证据证明。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、龙小明与谢六生、葛洲坝集团公司工伤保险待遇纠纷是否已经一次性了结；二、龙小明是否应承担连带责任。
关于争议焦点一。谢六生的受伤于2012年7月27日被认定为工伤，2012年12月10日被鉴定为九级伤残。2012年3月23日桂东县劳动争议仲裁委员会等部门对谢六生眼睛受伤一事进行调解时，是在谢六生的工伤尚未认定和伤情被鉴定为十级伤残的基础上进行的，故该调解并不是对谢六生九级伤残应享受的工伤保险待遇的调解，并不能证实双方的工伤保险待遇纠纷已在2012年3月23日一次性了结。龙小明上诉称其与谢六生的工伤保险待遇纠纷已在2012年3月23日一次性了结的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。龙小明主张即使本案赔偿纠纷尚未了结，龙小明也只需承担九级伤残与十级伤残差额2个月的一次性伤残补助金，而不应再承担谢六生停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等损失，且谢六生的月工资不能认定为4000元／月，应按郴州市2012年度职工月平均工资3162元予以计算。因龙小明与与谢六生、葛洲坝集团公司劳动争议一案，谢六生亦不服郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郴劳人仲案裁字（2013）第16号仲裁裁决，向法院提起诉讼，湖南省桂东县人民法院已在（2014）桂民再字第3号民事判决中作出具有给付内容的判决，葛洲坝集团公司、谢六生、龙小明均不服该判决并向本院提起上诉，本院在（2014）郴民一终字第700号民事判决书中已经作出判决，由葛洲坝集团公司承担谢六生工伤保险待遇责任。本案中，葛洲坝集团公司自认龙小明是其雇请的农民工，与龙小明之间不存在发包关系。谢六生是经他人介绍给龙小明，谢六生的工资是葛洲坝集团公司委托龙小明发放，原审判决认定葛洲坝集团公司与龙小明之间是承包与发包的关系，与葛洲坝集团公司、龙小明的陈述不符，葛洲坝集团公司作为谢六生的用人单位，承担的不是用工主体责任，而是用人单位责任。龙小明只是受葛洲坝集团公司的委托聘请谢六生并发放�资，在本案中不应承担连带责任，上诉人龙小明关于不承担本案连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂东县人民法院（2014）桂民再字第2号民事判决；
二、上诉人龙小明不向被上诉人谢六生承担工伤保险待遇的连带责任。
二审案件受理费10元，本院已予免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适�法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。