浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第28号
上诉人（原审被告）：林正茂。
委托代理人：林武。
委托代理人：姚自峰。
被上诉人（原审原告）：邱志华。
委托代理人：刘学勤。
原审被告：林成杰。
原审被告：邱彩香。
上诉人林正茂因与被上诉人邱志华、原审被告林成杰、邱彩香民间借贷纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯商初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月6日受理后，依法组成合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林成杰与邱彩香系夫妻关系，林正茂系林成杰、邱彩香之子。一家三人于1995年至1999年间共同生活、共同经营牛皮加工业等事务。1996年4月19日，林正茂与林明松共同创办温州市瓯海杰达皮件有限公司（以下简称杰达公司），林成杰、邱彩香参与共同经营。该企业经营至1999年上半年停业。经营期间，林成杰陆续向邱志华借款用于该公司经营。1998年2月1日，经双方结算，结欠借款金额129万元，由林成杰出具借据一份给邱志华，并约定借款按月利率百分之二计算利息。该款至今未偿还。1999年7月15日，瓯海区人民法院受理了另案当事人诉林成杰、林正茂、邱彩香民间借贷纠纷一案，于2000年2月28日作出（1999）瓯民初字第969号民事判决书，认定林成杰、林正茂、邱彩香共同经营的事实。该判决已发生法律效力。
邱志华于2009年8月11日向原审法院起诉，请求判令林成杰、邱彩香、林正茂立即偿还借款129万元并支付利息（从1998年2月1日起按月利率百分之二计算至实际履行之日止）。林成杰一审中答辩称：杰达公司虽以林正茂名义创办，但实际系由其经营。经营期间，确有向邱志华借款用于经营牛皮生意，对一家三人共同偿还借款没有异议，但对借款金额有异议，借款本金只有60多万元，借据上载明借款金额129万元，有部分是利息重复计算的，且在双方因借款发生纠纷后，邱志华搬走了借款人家里及工厂的较多财物，价值与借款金额相当，应予抵销。邱彩香一审中答辩称：对借款的事实没有异议，但借款本金只有68万元，借款上载明的129万元有部分是利息重复计算。借款后，已偿还6万元。另外，邱志华搬走较多财物，应予抵销。林正茂没有共同借款，不应承担还款责任。林正茂一审中未做答辩。
原审法院认为：林正茂以自己的名义参与杰达公司的创办及经营活动，林成杰实际参与杰达公司的经营，并借款提供经营资金。结合三被告的身份关系及共同生活的事实，以及已生效判决认定的事实，故认定三被告为共同经营关系。林成杰向邱志华借款用于共同经营，应认定本案债务为三被告共同债务，三被告依法应承担清偿责任。邱志华的诉讼请求合法正当，予以支持。林成杰、邱彩香辨称借款存在重复计算利息及已向邱志华偿还借款6万元及林正茂没有共同借款，证据不足，不予采纳。林成杰、邱彩香辨称邱志华搬走其家中及厂房内的财物，应予以抵销债权。但双方对所搬走财物的数量和价值均存在异议，被告也未能提供相关足够证据予以证明，且邱志华不同意折抵债权，该院认为无法直接予以折抵，被告可以另行起诉，被告的该辨称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，判决如下：林成杰、林正茂、邱彩香于判决生效之日起十日内偿付邱志华借款129万元及其利息（利息从1998年2月1日起按月利率百分之二计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16410元，由林成杰、林正茂、邱彩香负担。
上诉人林正茂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定本案债务为三人共同债务，适用法律完全错误。上诉人与父母不是合伙经营，而是共同参与杰达公司的经营管理，是该公司在经营牛皮生意，是公司借款，按照我国公司法的有关规定，本案债务应为公司债务，依法应由杰达公司承担清偿责任。二、杰达公司因经营亏损，上诉人依法应以认缴的出资额为限对公司承担承担责任，但上诉人实际投入的资金已经远远超过该出资额，故依法无需再承担任何责任，当然无需承担本案债务的偿还责任。三、上诉人不是本案适格被告。上诉人没有向被上诉人借款，借据也是林成杰出具，一审判决上诉人共同承担偿还责任，程序也是违法的。四、被上诉人曾到上诉人及原审被告家里搬了很多东西，一审认为双方不能抵销债务，让另案起诉，程序不当。且被上诉人认可搬走了油压机，根据最高院证据规则规定，应由被上诉人就价值承担举证责任。综上，一审法院适用法律错误，审判程序违法，依法应撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人邱志华二审中书面答辩称：一、本案债务系由上诉人林正茂与原审被告林成杰、邱彩香因家庭经营而产生的共同债务。借款是林正茂为投资杰达公司及家庭其他开支而要求其父母出面向邱志华等人借款，其实质是家庭共同经营，而投资杰达公司只是形式上由林正茂投资。因此，该笔债务系三人的共同债务。二、本案债务不是杰达公司债务。从形式上看，没有任何证据证实杰达公司向邱志华有借款。从实质上分析，林成杰向邱志华借款后，将该款项作为林正茂股金投入杰达公司经营牛皮，由于林家三人共同生活，该笔借款是林家人的共同投资款，债务主体是三个自然人，跟杰达公司没有关系。三、林正茂是本案适格的被告。本案所借款项主要用于林家三人共同经营及其他家庭开支，林正茂享有家庭经营所带来的收益，同时也应该承担由此产生的家庭债务。（1999）瓯民初字第969号民事判决书已经认定林家三人共同生活，共同经营，林正茂被依法判决承担家庭共同债务。故林正茂是本案适格的被告。四、林正茂为逃避债务，转移财产，于1999年卷款潜逃到意大利。五、上诉人逃避一审，其目的是逃避债务。六、对邱志华一审中认可的搬东西的事实不予否认，但具体搬走了多少无法认定，既然法院认为应该另案起诉，就应按司法程序执行。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告邱彩香二审中陈述意见称：借款本金不是129万元，只有68万元，这129万元一部分是利息重复计算而形成的。被上诉人搬走了我家及工厂很多财物，价值与借款金额相当，应予以抵销。因相关凭证也同时被被上诉人拿走，导致我们无法主张权利。
原审被告林成杰二审中未作陈述。
二审期间双方当事人未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：1999年期间，因林成杰一家欠债不还，邱志华曾叫人上门搬东西抵债。本案一审中，邱志华承认当时搬走油压机一台。二审期间，本院召集双方当事人对此进行调查。林家一方称油压机购买价格32万元，被搬走前已使用了2年多。邱志华称油压机购买价格只有182000元，已使用2年多，搬走后卖了94000元（不含吊车费用4000元），因是托别人卖的，不清楚买家是谁。双方当事人都不能提供油压机的具体技术参数。
本院认为：林成杰向邱志华借款用于其儿子林正茂投资经营杰达公司，借款主体是林成杰，杰达公司并非本案借款合同关系的当事人，故林正茂上诉称本案债务应为公司债务，依法应由杰达公司承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。对于林正茂是否应当承担共同偿还责任的问题，林成杰在一审答辩意见中已明确表示对邱志华起诉他一家三人共同偿还借款没有异议，而且瓯海区人民法院（1999）瓯民初字第969号民事判决书已认定林正茂与其父母共同经营，在共同经营期间向他人借款，应由三人共同负责偿还，该判决已经生效且已执行，本院在该问题上的处理应与之保持一致，故林正茂上诉称自己不是适格被告的理由，本院不予支持。关于油压机问题，因邱志华已承认搬走油压机抵债的事实，如不予在借款本金中抵扣显然有失公平。至于油压机价值，现因时间久远相关凭证丢失已无法查明，如让受侵害一方承担举证责任亦有失公平。本院认为，邱志华未通过合法途径实现自己的债权而是擅自强行搬走油压机抵债，其行为应予谴责，在其既不能举证证明油压机价值又不能说明油压机去向的情况下，应承担不利的法律后果。本院结合相对方主张的油压机购买价格并综合考虑折旧贬值等因素，酌情认定被搬走的油压机折抵借款本金20万元。因油压机被搬走的具体日期不详，该部分折抵从借款之日起发生效力。至于林正茂一家主张尚有其他财物被邱志华搬走，因证据不足，本院不予支持。
综上，林成杰、林正茂、邱彩香应共同偿还邱志华借款109万元及相应利息。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，但对油压机是否折抵借款一事处理不妥，本院予以纠正并改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯商初字第726号民事判决。
二、林成杰、林正茂、邱彩香于本判决生效之日起十五日内偿付邱志华借款109万元及利息（从1998年2月1日起按月利率2%计算至本判决确定履行之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回邱志华的其他诉讼请求。
一审案件受理费16410元，由邱志华负担2544元，林成杰、林正茂、邱彩香共同负担13866元。二审案件受理费16410元，由林正茂负担13866元，邱志华负担2544元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 方飞潮
审 判 员 胡 俊
二〇一〇年三月十八日
代书记员 夏淑辞