广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1201号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，户籍住址信宜市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，2016年5月11日变更强制措施为取保候审。
辩护人邹立洪，广东振能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庞某，户籍住址信宜市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年9月13日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人董海生，广东焕诚律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘某、庞某犯假冒注册商标罪一案，于2016年4月11日作出（2015）深龙法知刑初字第500号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、庞某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：注册商标“
”的权利人是三星电子株式会社（samsungelectronicsco,lto.），商标注册证号为第694540号，核定使用商品为第9类，包括液晶显示器用滤色器、液晶显示器等。注册商标“
”的权利人是夏普株式会社（sharpkabushikikaisha(alsotradingassharpcorporation)），商标注册证号为第8020606号，有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日，核定使用商品为第9类，包括液晶显示面板、液晶显示模块、液晶显示监视器等。上述商标均在有效期内。
被告人庞某、刘某系夫妻关系。被告人庞某先后注册成立深圳市安达计算机有限公司和深圳市华信环境科技有限公司，在未取得“
”、“
”注册商标权利人许可的情况下，以深圳市龙岗区坂田街道环城东路2号信挚工业园f栋六楼深圳市安达计算机有限公司作为窝点，组织工人生产假冒上述注册商标的液晶显示屏。被告人庞某从广州成批购进二手液晶显示屏，被告人刘某从市场购买三星、夏普假冒商标标识。由被告人庞某负责招聘和安排工人对二手液晶显示屏进行检测、维修翻新、擦拭、贴标，再由被告人刘某负责通过店名为“工控液晶送大家”的淘宝网店进行销售。2015年5月12日，民警在龙岗区坂田街道环城东路2号信挚工业园f栋六楼抓获被告人刘某，并当场查获涉嫌假冒三星型号ltm150xo-l21液晶显示屏150台、涉嫌假冒夏普型号lm8v302液晶显示屏88个、涉嫌假冒夏普商标标贴8800个。2015年9月13日，被告人庞某到坂田派出所投案。经查，ltm150xo-l21三星液晶显示屏淘宝店标价为255.42元，lm8v302夏普液晶显示屏淘宝店标价为396元，按照标价计算，现场查获的假冒150台三星ltm150xo-l21液晶显示屏和假冒88个夏普lm8v302液晶显示屏共价值人民币73161元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
现场查获的假冒三星ltm150xo-l21液晶显示屏150台、假冒夏普lm8v302液晶显示屏88个、假冒夏普商标标贴8800个。
（二）书证
抓获经过、到案情况说明、被告人庞某、刘某的身份信息、深圳市安达计算机有限公司营业执照、深圳市华信环境科技有限公司营业执照、商标注册证、现场勘验笔录及图片、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、报案材料（内有控告书、授权委托书、权利人出具的未授权声明、鉴定书）、随案移交物品清单、情况说明、淘宝网页截图等。
（三）证人证言
证人张某的证言，证实其为北京新诤信公司员工，于2015年5月12日向坂田派出所报案称，位于龙岗区坂田街道环城东路2号信挚工业园六楼的深圳华信环境科技有限公司涉嫌假冒三星公司液晶屏，此款液晶屏只有在三星售后服务才有卖，正常是没有授权给任何公司销售。
证人李某的证言，证实其于2014年5月初由老板庞某招聘进入深圳市安达计算机有限公司工作，公司在坂田信挚工业园f栋六楼602房。老板庞某负责从广州收购二手液晶显示屏，自己测试液晶屏是否能正常工作，并安排工人擦拭，老板娘刘某负责在网上和买家联系购买液晶屏事宜。公司仓库里共有三星、夏普等翻新液晶显示器，主要是通过淘宝网宣传和销售。
证人李某燕的证言，证实其从2014年9月开始在坂田街道信挚工业园f栋六楼深圳市华信环境科技有限公司上班，公司老板庞某买回来一些旧的显示屏，交给仓管员陈某勇登记入库，客户需要哪种型号的显示屏，陈某勇就找出相关型号的显示屏交给其和陈某霞把这些旧的显示屏维修和翻新，然后老板庞某会给其和陈某霞一些纸商标贴在这些已维修翻新的显示屏背面，忙不过来的时候，陈某勇也会帮忙贴商标，最后由陈某勇包装，陈某勇忙不过来的时候，其和陈某霞也会帮忙打包，打包好就快递给客户。贴在翻新后的显示屏背面的商标是一些白色的带有英文字母和中文的纸商标，其不懂英文，中文是“高压注意”、“高压电注意”，还有一些是只有英文字母并带有条码的纸商标，其不清楚商标是哪里来的，只是需要贴商标时老板庞某就会把一些纸商标交给其和陈某霞贴。
证人陈某霞的证言，证实其从2014年9月开始在坂田信挚工业园f栋602深圳市安达计算机有限公司工作，其工作内容是清理液晶屏，仓管员陈某勇或者老板庞某把液晶屏拿到装配部，其和另外一个同事李某燕一起把液晶屏上的原来标签和脏东西清理干净，然后贴上新的跟原来一样的标签，做完又把货交给仓管员入库。撕标重贴都是老板交代才做，贴的标签是纸质带不干胶的贴纸，不同产品标签上面印着不同标识。
证人陈某勇的证言，证实其于2014年2月底由老板庞某招聘进入深圳市安达计算机有限公司工作，其工作的公司有两个名称，分别是深圳市安达计算机有限公司和深圳市华信环境科技有限公司，法人代表都是庞某。老板庞某从外面不定期买回很多二手各种牌子的显示屏，由生产车间检测，好的拿到仓库入库，坏的直接扔掉，这些二手显示屏由庞某统一拿去广州那边将显示器屏幕上的膜换成新的，再将这些外表看上去就是新的显示器拿回公司，由生产车间负责焊接公司专有的一种电路板，通过安装这种电路板，各种回收回来的显示屏都可以通用，最后由生产车间清洗并贴上老板购买的假商标，这样就是成品，交由其入库登记，庞某和刘某负责销售成品。其工作主要负责产品的入库和出库登记，偶尔也会帮忙往加工好的显示器上贴假商标。假商标有三星和夏普，仓库里有假冒夏普和三星两种显示屏。
上述证人李某、李某燕、陈某霞、陈某勇均辨认出公司老板是被告人庞某，公司老板娘是被告人刘某；辨认出现场查获的假冒三星显示屏、假冒夏普显示屏是从公司搜出的假冒三星和夏普的显示器；辨认出现场查获的假冒商标贴纸是从公司搜出的假冒夏普商标。
证人陈某的证言，证实其于2014年3月底由老板庞某招聘进入公司工作，其工作的公司有两个名称，分别是深圳市安达计算机有限公司和深圳市华信环境科技有限公司，法人代表都是庞某。其是属于深圳市华信环境科技有限公司的，主要负责空调的销售，其见到过公司的假冒商标有三星和夏普。其辨认出公司老板是被告人庞某，公司老板娘是被告人刘某；辨认出现场查获的假冒三星显示屏、假冒夏普显示屏是深圳市安达计算机有限公司假冒的三星和夏普的液晶屏；辨认出现场查获的假冒商标贴纸是深圳市安达计算机有限公司假冒的夏普商标。
（四）被告人的供述及辩解
在侦查阶段，被告人刘某供称其工作的公司名称为深圳市安达计算机有限公司，公司从2014年年初开始主要做二手液晶屏，公司的法定代表人是其老公庞某，其是公司老板娘，工作内容主要是负责淘宝客服，就是将公司产品放在淘宝网上销售。其老公庞某从广州电脑城收购二手液晶屏，公司安排员工进行检测，把可以继续使用的二手液晶显示屏进行擦拭，其和庞某按照客户的要求安排工人对显示屏重新贴标，贴标都是按照原有的品牌贴的，可能会在型号上有差别，但是都是按照显示屏的兼容性去更改型号，商标贴纸都是其和其老公庞某去购买的。2015年5月12日，民警来公司检查时其就在现场，民警当场查获了三星ltm150xo-l21型号液晶显示屏150个、夏普lm8v302型号液晶显示屏88个、夏普商标标贴8800个。查获的这批产品确实是其公司自己贴标的，因为有客户向其公司订购了这批产品。其公司卖的显示屏就是通过淘宝销售，没有任何实体店，三星ltm150xo-l21型号液晶显示屏在淘宝网上报价是人民币255元左右，夏普lm8v302型号液晶显示屏在淘宝网上报价是人民币396元，其公司的淘宝网店名字是“工控液晶送大家”。
庭审过程中，被告人刘某当庭供述称假冒的夏普商标是其购买的，用来网上销售假冒液晶显示屏的淘宝账号为庞某888，密码不记得了。现场查获的液晶显示屏上的商标是后来贴上去的，除了贴商标没有贴任何其他标识。其辨认出假冒三星显示屏和假冒夏普显示屏就是在公司搜出来的三星显示屏和夏普显示屏；辨认出假冒商标贴纸是民警在公司搜出来的商标；辨认出淘宝网页截图是公司淘宝首页截图和涉案产品的淘宝截图。
在侦查阶段，被告人庞某供称其名下注册有两个公司，一个是深圳市安达计算机有限公司，主要业务是经营二手液晶显示屏。另一个是深圳市华信环境科技有限公司，主要业务是销售空调。公司具体地址是坂田街道环城东路2号信挚工业园f栋602。安达计算机公司的工作流程是其去广州电脑城购买各种型号和牌子的二手电脑液晶显示屏，其老婆刘某安排工人对购回的显示屏进行检查，对没有损坏的显示屏进行清洁重新贴上膜再包装好，如果遇到显示屏的小零件坏了，刘某也会安排工人重新焊上，完成后的产品由刘某负责放在淘宝网上销售。公司具体有多少员工及员工的分工其不是很清楚，公司人事是由刘某负责。
庭审过程中，被告人庞某当庭辩称现场查获的假冒夏普lm8v302型号的88个液晶显示屏是不能正常使用的废品，有十几块屏上都贴有不良品标识，无法使用。
原审法院认为，被告人刘某、庞某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，共同在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某、庞某假冒注册商标的行为，有证人证言、现场查获的假冒三星、夏普液晶屏及假冒夏普商标标贴等物证予以证实，足以认定。关于被告人庞某提出现场查获的88个假冒夏普lm8v302液晶显示屏是不能正常使用的废品的辩解意见，与其庭前稳定供述及查明的事实不符，原审法院不予采信。对被告人刘某的辩护人邹立洪和被告人庞某的辩护人段春晓提出的相关辩护意见不予采纳。北京新诤信知识产权服务有限公司和夏普（中国）投资有限公司上海分公司分别作为三星电子株式会社和夏普株式会社两家被害单位的代表，有权出具关于深圳市安达计算机有限公司是否具备相关权利人授权的声明及涉案产品真伪的鉴定意见，原审法院对上述两家公司出具的相关声明及结论予以采纳。对被告人庞某的相关辩解及两被告人的辩护人提出的辩护意见不予采纳。被告人庞某犯罪以后虽自动投案，但未如实供述自己的罪行，对被告人庞某辩解其具有自首情节，原审法院不予采纳。关于涉案液晶屏的价值，在涉案产品存在标价的情况下，现场查获假冒三星和夏普液晶显示屏的价值依法应按标价计算。对被告人刘某的辩护人邹立洪提出的应以淘宝电商平台上的明确标价确定涉案产品价值的辩护意见予以采纳。被告人刘某、庞某共同参与假冒注册商标的全过程，在共同犯罪中所起的作用基本相当，不予区分主从犯，但被告人刘某、庞某在共同犯罪中的具体情节不同，在量刑时予以区别对待。被告人刘某的辩护人提出被告人刘某系初犯的辩护意见与事实相符，予以采纳，其据此提出对被告人刘某从轻处罚的请求予以支持。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，原审法院予以采纳。为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人庞某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、随案移送的物品一批（详见随案移交物品清单），予以没收处理。
宣判后，刘某上诉请求法院作出无罪判决。主要上诉理由：一、证明显示屏真假、非法经营数额、被告人是否更换夏普显示屏标贴的证据不充分。且夏普液晶屏都是坏的，均标注型号以二手价格销售。故假冒一种商标，非法经营额5万以上才构成犯罪。二、北京新诤信知识产权代理服务有限公司、夏普（中国）投资有限公司上海分公司属被害人或其代理人，应回避。但一审法院对此未答复。
刘某辩护人的主要辩护意见是：一、北京新诤信知识产权代理服务有限公司、夏普（中国）投资有限公司上海分公司不具法定鉴定资质，文书不符合鉴定形式要件，无法律效力，并应回避。一审对鉴定、回避申请未回复。二、关于非法经营数额，三星显示屏为150*255.42=38313元。夏普屏都是坏的，且无证据证明更换了原有标识，故其不应计入非法经营数额。三、应举报者要求贴“标贴”而非商标在背面，且售价低，故不会使消费者混淆。四、销售二手屏属正常交易，应举报人要求贴商标，故不存在欺骗，不属于犯罪行为。综上，假冒一种商标，非法经营额在5万元以下，被告人刘某应定无罪。
宣判后，庞某不服原审判决，上诉承认有违法行为，但认为没有达到要追究刑事责任的程度，恳请二审法院减轻处罚，对物证再次进行勘验，进行第三方司法鉴定，查明真相，公正裁决。主要上诉理由：一、根据非法经营数额和刑法规定，判8-10个月为宜。因刘某已超期羁押，故量刑增加。二、应对夏普标贴8800张重新勘验。三、申请对三星液晶屏、夏普液晶屏做第三方司法鉴定。庭前，被告人见过该两公司的鉴定意见，且其均应回避，鉴定结论不应采纳。四、事实不清。起诉书和一审判决非法经营金额的认定差异、夏普公司的两次鉴定意见书、记载有误的公司地址，均可能影响案件真实性。五、经营二手原装产品，未更改商标，不构成商标侵权。个别更换零件不构成“翻新”。夏普液晶屏为不良品或坏品。三星商标核定使用商品中的液晶显示器与液晶显示屏不是同一产品。本案属“打假”公司诱骗“打假”。六、一审庭审审理程序、记录不完善。
庞某辩护人的主要辩护意见是：一、庞某购买的液晶显示屏为二手产品，其不知道也不明知是假冒注册商标商品。二、北京新诤信知识产权服务有限公司、夏普（中国）投资有限公司上海分公司出具的鉴定报告充其量是证人证言，不能以此认定被告人有罪。另，被告人购买夏普标贴不足3000个，现查获数量变多。三、三星注册商标核定使用商品包括液晶显示器，而庞某购买的二手显示屏只是液晶显示器的一部分，故是否为三星原厂产品，均不侵权。四、买卖二手产品不存在授权问题，且不能认定其购买假冒伪劣产品并粘贴购买的商标贴，故不能认定其构成假冒注册商标罪。综上，请求改判无罪。
上诉人庞某二审期间向本院提交了两份《物证鉴定申请书》及一份《物证重新勘验申请书》。
本院审理查明的上诉人刘某、庞某侵犯假冒注册商标罪的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为,上诉人刘某、庞某未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与“
”、“
”注册商标相同的商标，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。刘某、庞某二人共同具有假冒注册商标的犯罪故意，共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，属共同犯罪；在共同犯罪中，二人所起作用相当，但具体情节不同。上诉人庞某虽自动投案，但未如实供述自己的罪行，故不认定其具有自首情节。
针对二上诉人及其辩护人的诉辩意见，本院评述如下：
北京新诤信知识产权服务有限公司、夏普（中国）投资有限公司上海分公司分别作为涉案两商标权人的授权代表，经权利人授权，有权出具是否授权的声明亦有权就涉及权利人商标的液晶屏、标贴出具真伪的鉴定意见。且二上诉人亦未证明其维修翻新二手液晶显示屏后，贴上自行购买的新商标的行为得到权利人的相应授权。同时，证人李某燕证实老板庞某会给其和陈某霞一些纸商标贴在已翻新好的显示屏背面；证人陈某霞证实其和另一个同事李某燕一起把液晶屏上的原来标签和脏东西清理干净，然后贴上新的跟原来一样的标签；证人陈某勇证实庞某买回的二手显示屏扔掉坏的以后，由庞某统一拿去将显示器屏幕上的膜换成新的，再将这些外表看上去就是新的显示器拿回公司，由生产车间负责焊接公司专有的一种电路板，最后由生产车间清洗并贴上老板购买的假商标，其偶尔也会帮忙贴假商标，假商标有三星和夏普。证人陈某辨认出现场查获的显示屏是深圳市安达计算机有限公司假冒的三星液晶屏和夏普液晶屏，辨认出现场查获的商标贴纸是假冒的夏普商标。另，上诉人刘某在扣押决定书、扣押清单上均签字确认夏普商标标贴8800张。
故原审法院认定上诉人庞某、刘某的行为构成假冒注册商标罪正确，本院予以确认。二上诉人及其辩护人的相关诉辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。而对于上诉人及其辩护人主张缴获产品有部分为不良产品、标贴数量有误，与查明事实不符，亦没有事实、法律依据，本院不予采纳。
当场缴获假冒三星液晶显示屏150个，假冒夏普液晶显示屏88个；按二上诉人开设的“工控液晶送大家”淘宝网店标价，三星液晶屏255.42元，夏普液晶显示屏396元计算，现场查获假冒液晶显示屏非法经营数额为73161元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。故，二上诉人的上述行为符合假冒注册商标罪“情节严重”的量刑情节。
综上，现场缴获产品及书证材料、证人证言及二上诉人的供述与辩解等证据，相互印证，已形成完整的证据链，足以确认原审法院对二上诉人的认定无误。故二上诉人及其辩护人的诉辩与查明事实不符亦于法无据，本院不予采纳。原审法院综合考虑二上诉人法定、酌定量刑情节，并综合其犯罪事实、情节、社会危害性等情节在量刑上予以考虑。原审法院处理正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文全
代理审判员 骆丽莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 杨 淦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。