广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2015）深南法知民初字第363号原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号，法定代表人：马化腾，董事长。原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，法定代表人：马化腾，董事长。二原告共同委托诉讼代理人：周高见，男，住深圳市罗湖区，系该公司员工。二原告委托诉讼代理人：李敏，女，住深圳市南山区，系该公司员工。被告：上海爱客士电脑软件有限公司，住所地上海市金山区石化地区松南支路48号-118座，法定代表人：袁家颐，董事长。被告：南京游乐堂信息技术有限公司，住所地南京市雨花台区花神大道17号，法定代表人：陈海涛，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：岳斐，南京知识律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：衡雪，南京知识律师事务所律师。原告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）诉被告上海爱客士电脑软件有限公司（以下简称爱客士公司）、南京游乐堂信息技术有限公司（以下简称游乐堂公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年4月8日立案受理后，依法适用普通程序，由代理审判员喻湜担任审判长，与人民陪审员马虹、周委组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理，二原告的共同委托诉讼代理人周高见、李敏，二被告的共同委托诉讼代理人岳斐、衡雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司诉称，二原告是世界知名互联网企业，也是中国最大的互联网综合服务提供商、中国服务用户最多的互联网企业之一，二原告开发、运营的多款网络游戏广受欢迎，其网络游戏营业收入位列中国网络游戏市场份额排名前列。原告腾讯科技公司于2013年6月8日开发了《天天飞车》游戏。原告腾讯科技公司于2013年5月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“天天飞车”商标。经核准，原告腾讯科技公司取得第12687485号“天天飞车”注册商标专用权，核定使用商品为第9类包括“计算机游戏软件”等，商标专用期限从2014年10月21日至2024年10月20日。原告腾讯计算机公司负责《天天飞车》游戏运营，原告腾讯科技公司将上述注册商标许可给原告腾讯计算机公司使用。经过原告投入大量的资金对《天天飞车》游戏进行开发、推广、运营，《天天飞车》游戏广受游戏爱好者喜爱，成为一款非常具有影响力的游戏。第12687485号“天天飞车”文字商标也因《天天飞车》游戏风靡中国，从而在游戏领域享有极高的知名度。原告近期发现被告开发、运营名称为《天天消飞车》的游戏（以下简称“涉案游戏”），并通过××及应用汇、移动MM商场、电信爱游戏等应用平台广泛推广该款游戏。被告在提供下载的涉案游戏软件中及发布、推广、运行涉案．游戏时均使用“天天消飞车”文字标识。涉案游戏通过短信充值方式，收取游戏玩家费用，购买金币最高充值人民币30元，最低充值人民币5元，获利巨大。2015年2月，原告申请公证处对被告的商标侵权行为进行了证据保全公证。公证结果显示，截至公证日各应用平台下载量超过14万。2015年4月3日，原告在起诉前通过对各应用平台进行涉案游戏的搜索，发现被告至今仍未停止推广涉案游戏。原告认为，原告享有第12687485号“天天飞车”文字注册商标专用权。被告开发、运营的《天天消飞车》游戏使用“天天消飞车”标识。该标识与第12687485号“天天飞车”文字注册商标高度近似，其行为严重侵犯了原告的注册商标权。被告开发、运营的《天天消飞车》游戏与原告“天天飞车”游戏同属移动平台赛车游戏。被告刻意造成混淆、使相关公众误以为《天天消飞车》游戏来源于原告或与原告存在某种关系的主观恶意明显并据此利用原告“天天飞车”商标的影响力获得了巨大的利益。经查，被告爱客士公司为该款游戏的著作权人，被告游乐堂公司为该款游戏的发行商、运营商，二被告构成共同侵权，应承担连带责任。据此，二原告特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止在其开发经营的游戏软件上使用“天天消飞车”标识并停止发布、推广、提供下载、运行游戏软件等过程中侵犯原告第12687485号“天天飞车”注册商标专用权；2、被告连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网和被告官方网站（××）等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明，就其侵犯原告“天天飞车”商标权的行为向两原告赔礼道歉消除影响；3、被告赔偿二原告因“天天飞车”商标专用权遭受侵犯所致的经济损失人民币30万元；4、被告赔偿二原告因制止侵权行为所支付的公证费等合理开支人民币5万元；5、被告承担本案诉讼费用。被告爱客士公司辩称，被告爱客士公司系“天天消飞车”的游戏营销商，有合法来源，主观上没有任何过错，不应当承担任何责任。被告游乐堂公司辩称，1、原告未就争议商标的申请日期举证，而被告游乐堂公司系“天天消飞车”软件的著作权人，“天天消飞车”系作品名称，被告游乐堂公司使用“天天消飞车”是合法利用其权利；2、“天天飞车”四字在竞速类游戏商品类别上不具有显著性，无法起到商标的作用；3、原告仅将“天天飞车”作为游戏名称使用，在实际经营中其旗下所有游戏软件均在图标右下角有其统一的LOGO，该LOGO也是原告的注册商标；4、被告游乐堂公司仅将“天天消飞车”作为游戏名称使用，该名称并不起区分产品来源的作用；5、“天天飞车”与“天天消飞车”不构成混淆；6、两原告要求的赔偿数额过高。经审理查明，第12687485号注册商标为“天天飞车”文字商标，注册人系原告腾讯科技公司，核定商品种类为第9类，包括了计算机软件（已录制）、计算机游戏软件等，注册有效期限为自2014年10月21日至2024年10月20日。2013年11月20日，原告腾讯科技公司取得了中华人民共和国国家版权局颁发的软著登字第0635295号《计算机软件著作权登记证书》，登记的软件名称为腾讯天天飞车软件[简称：天天飞车]V1.0.0，开发完成时间为2013年6月8日。此外，第12687502号注册商标为“天天飞车”文字商标，注册人系原告腾讯科技公司，核定服务项目为第41类，包括在计算机网络上提供在线游戏，注册有效期限为自2014年10月21日至2024年10月20日。2014年10月21日，原告腾讯科技公司向原告腾讯计算机公司出具了《网络游戏知识产权独家许可书》，授权原告腾讯计算机公司独家运营《天天飞车》网络游戏，许可原告腾讯计算机公司独家使用第12687485号“天天飞车”文字注册商标，并授权原告腾讯计算机公司就制止任何侵犯“天天飞车”商标权、《天天飞车》计算机软件著作权、《天天飞车》网络游戏的美术作品著作权以及侵犯许可方基于《天天飞车》网络游戏所形成的商誉、知名游戏名称及特有装潢等领域公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施，许可区域为中华人民共和国，许可期限为2014年10月21日至双方协商书面终止该许可书。二原告提交的（2015）京方圆内经证字第04518号《公证书》显示，在中国版权保护中心网站上，查询《天天消飞车》软件的登记情况，结果显示该软件的著作权人为被告爱客士公司，“yltgame.cn”域名备案的主办单位为被告游乐堂公司，被告游乐堂公司在其官网及应用汇、移动MM商场、爱游戏、当乐网等游戏平台使用“天天消飞车”进行发布宣传涉案游戏，应用简介页面显示涉案游戏开发商为被告游乐堂公司。（2015）京方圆内经证字第04519号《公证书》显示，通过应用汇、移动MM市场、爱游戏等平台下载涉案游戏《天天消飞车》，安装完毕后，应用图标下显示“天天消飞车”，运行该游戏，开始界面显示“天天消飞车”，游戏运行过程中会弹出一个“关于”的消息框，显示公司名称为被告游乐堂公司，在游戏过程中进行充值，显示为“爱游戏统一支付”。原告还提交了以下证据：1、百度手机助手搜索页面截图打印件，以证明2015年4月3日，二原告在起诉前通过被告游乐堂公司官网及应用汇、移动MM商城、爱游戏平台搜索涉案游戏的情况，截至该日，二被告的侵权行为持续存在；2、（2014）京方圆内经证字第26171号《公证书》；3、网页截图打印件；证据2-3内容为各网站对《天天飞车》游戏的报道，以证明“天天飞车”商标经过原告长时间推广和使用，具有极高的影响力和知名度；4、公证费发票3张，以证明二原告为维权支出的公证费人民币4975元。二被告对上述证据1的真实性、合法性及关联性均不予确认，因是网络打印件；对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认，因数篇报道内容均一致，该内容应属于两原告自行拟定，并要求门户网站发布，故该报道内容系自我陈述而非客观事实；对证据3的真实性、合法性及关联性均不予确认，因是网络打印件，而且原告作为网页的管理者，对相关数据有管理权限；对证据4的真实性、合法性予以确认，但认为该证据的总额和二原告在起诉状中列出的合理费用无法对应。被告爱客士公司提交了以下证据：1、《计算机软件著作权登记证书》，以证明被告爱客士公司是涉案游戏“天天消飞车”的著作权人，被告爱客士公司使用“天天消飞车”是合法使用自己的作品名称；2、九游网网页打印件，以证明“天天消飞车”不会导致公众混淆。两原告对证据1的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为该证据只能证明“天天消飞车”系由被告爱客士公司开发完成，但与该游戏软件名称是否构成商标侵权是两个不同的法律问题；对证据2的真实性、合法性及关联性均不予确认，因都是网络打印件，从该证据的内容来看，《天天消飞车》和二原告的《天天飞车》游戏一样，都是竞速游戏。被告游乐堂公司对证据1-2的真实性、合法性及关联性均无异议。被告游乐堂公司提交了以下证据：1、游戏合作协议，以证明被告游乐堂公司是经营商，涉案游戏有合法来源；2、《炫彩互动网络科技有限公司与南京游乐堂信息技术有限公司手机游戏业务合作协议》；3、《小沃科技有限公司与内容提供商的自渠道内容购置及联运合作协议》以及《小沃科技有限公司与内容提供商的外渠道支付合作协议》；4、《中国移动互联网基地服务协议》和《咪咕互动娱乐有限公司与南京游乐堂信息技术有限公司游戏业务合作协议书》；5、销售数据统计；证据2-5是被告游乐堂公司登录其在电信、联通、移动三大服务商的官方销售统计的后台结果，统计出的总费用即是服务商结算给被告游乐堂公司的总数额，而被告爱客士公司的实际收入是该总数额的50%，而被告爱客士公司开发涉案游戏还需要付出其他成本，故其实际的获利低于该数额。两原告对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认，但认为二被告签订的该协议仅对双方有约束力，并不能免除被告游乐堂公司的责任，而且该证据进一步证明了涉案游戏是由二被告开发运营；对证据2、3的真实性、合法性及关联性予以确认，但认为该证据进一步证明被告游乐堂公司通过中国电信游戏平台提供涉案侵权游戏；对证据4的真实性不予确认，因该证据只有一方签字且无原件；对证据5的真实性予以确认，但认为该证据为被告游乐堂公司单方提供，而且涉案游戏在其他平台也有上线，该证据不能证明涉案游戏的全部收入。被告爱客士公司对证据1-5的真实性、合法性及关联性均予以确认。以上事实，有第12687485号、第12687502号注册商标证、《计算机软件著作权登记证书》、《网络游戏知识产权独家许可书》、（2015）京方圆内经证字第04518、04519号《公证书》及本院庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，根据两原告提交的商标注册证可以认定原告腾讯科技公司是第12687485号“天天飞车”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权。原告腾讯计算机公司经原告腾讯科技公司授权使用上述商标，是上述商标的利害关系人，并经原告腾讯科技公司明确授权可以采取维权法律措施，故两原告共同起诉的主体适格。根据本案庭审当事人的陈述及原、被告双方提供的证据可以认定被告爱客士公司是涉案游戏《天天消飞车》的开发商，被告游乐堂公司是该游戏的运营商，并提供了涉案游戏的下载服务。被告爱客士公司开发、被告游乐堂公司运营的《天天消飞车》游戏，在游戏页面及宣传中均使用了“天天消飞车”的标识，该标识与第12687485号文字商标“天天飞车”相比，仅仅多了“消”字，故本院认定被告爱客士公司开发、被告游乐堂公司运营《天天消飞车》游戏所使用的“天天消飞车”标识与第12687485号文字商标“天天飞车”构成近似。《天天消飞车》游戏属于计算机游戏软件，与第12687485号“天天飞车”商标核定使用的商品种类相同，故二被告未经二原告的许可，在相同商品上使用与注册商标近似的标识，容易造成混淆，其行为已经侵犯了二原告的商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，由于原、被告双方提供的证据均不足以证明二被告因侵权所得的利益或者二原告因侵权行为所受到的损失，本院综合考虑二被告侵权行为的性质、后果，《天天飞车》网络游戏的知名度、涉案注册商标的影响力等因素，酌情确定二被告因上述侵害商标权行为连带赔偿二原告经济损失人民币100000元。关于二原告要求主张其为制止侵权所支付的合理开支人民币5万元的诉讼请求，鉴于二原告仅提交了三张公证费发票，故本院对二原告的该项诉讼请求不予全额支持，酌情确定为人民币10000元。鉴于二原告未举证证明由于二被告的行为对其商誉造成影响，而商标专用权系财产性权利，通过经济赔偿已经足以弥补二原告的损失，故对二原告要求被告连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网和被告官方网站（××）等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、向二原告赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告上海爱客士电脑软件有限公司、被告南京游乐堂信息技术有限公司立即停止侵犯第12687485号“天天飞车”注册商标专用权的行为；二、被告上海爱客士电脑软件有限公司、被告南京游乐堂信息技术有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币100000元；三、被告上海爱客士电脑软件有限公司、被告南京游乐堂信息技术有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司维权的合理开支人民币10000元；四、驳回原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6550元，由被告上海爱客士电脑软件有限公司、被告南京游乐堂信息技术有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  喻湜人民陪审员  马虹人民陪审员  周委二〇一七年八月三十日书 记 员  黄璐附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。