浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行初字第82号
原告朱林桂。
委托代理人周宁泽。
被告杭州市滨江区人民政府。
法定代表人詹敏。
委托代理人汪士雄。
委托代理人陈杰。
朱林桂不服杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）作出的《强拆公告》，于2014年3月21日向本院提起行政诉讼。本院2014年4月10日受理后，于2014年1月14日向被告发送起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。原告朱林桂及其委托代理人周宁泽，被告滨江区政府的委托代理人汪士雄、陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滨江区政府于2013年12月10日作出《强拆公告》，内容为：朱林桂在位于滨江区浦沿街道联庄社区三区56号未经审批擅自建造违法建筑，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》有关规定，并存在极大的安全隐患。对该违法建筑区国土分局已书面责令限期拆除，但该户到期仍未履行自拆义务。现根据《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建设行为的决定》（杭人大（1999）21号），决定于二0一三年十二月十二日起对该户违法建筑实施强制拆除，违法建筑内的所有物品必须在十二月十一日前自行搬离完毕，逾期造成的一切损失由该户及现使用者自行承担。强制行动开始后，现场将禁止除拆违人员外的其余人员进入，室内物品将放置在空余场地上，直至强拆行动结束后自行领取。对妨碍公务、阻挠强拆活动开展的，由公安机关依法处理，构成犯罪的移交司法机关追究刑事责任。
被告滨江区政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、朱林桂户籍证明，证明原告户籍情况；2、农村私人建房用地呈报表（浦沿乡［镇］个字［97］第52号），证明原告家庭经批准合法建房情况；3、滨江区2013年建设项目被拆迁农户人口情况调查表，证明原告家庭成员情况；4、照片，证明原告违法建筑被拆前后情况；5、限期拆除违法建筑通知书（杭土滨监字（2013）第130250号）；6、执法证，证据5、6证明有关部门已依法对原告违法建筑进行认定，原告已签收；7、强制拆除违法建筑通知书（滨强拆（2013）第241号）；8、工作证、工作证明；9、执法证；10、送达情况说明，证据7-10证明被告决定对原告违法建筑进行强制拆除，并已送达通知；11、强拆公告；12、照片，证据11、12证明被告对《强制拆除违法建筑通知书》内容制作《强拆公告》进行公告；13、杭州市人大常委会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》（杭人大常（1999）21号）、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号），系作出被诉行政行为的法律依据。
以上证据均系复印件。
原告朱林桂起诉称：原告位于杭州市滨江区浦沿街道联庄社区联庄三区56号房屋系批建并合理使用多年，受《宪法》、《物权法》等保护，并不存在违章。被告于2013年12月10日作出《强拆公告》。原告认为被告作出的此具体行政行为没有职权依据，认定事实不清，在实体、程序方面均存在违法之处，适用法律错误，侵害了原告合法权益。杭州市人民政府作出的杭政复（2014）15号《行政复议决定书》没有公正处理。请求：1、撤销被告于2013年12月10日作出《强拆公告》的具体行政行为；2、诉讼费用由被告承担。
原告在法定期限内向本院提供的证据有：1、身份证复印件，证明原告身份；2、建房用地呈报表，证明原告家的建房实际情况；3、滨江区政府于2013年12月10日作出的《强拆公告》，证明案涉具体行政行为存在；4、杭州市人民政府作出的杭政复（2014）15号《行政复议决定书》，证明本案具体行政行为是经过复议后起诉。
以上证据均系复印件。
被告答辩称：一、原告所诉的《强拆公告》仅是滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》的再次告知和送达，其本身并不对原告的权利义务产生新的增减，因此《强拆公告》并非具体行政行为，原告将之作为具体行政行为诉请错误，应予驳回。滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》也并非独立的具体行政行为，是杭土滨监字（2013）第130250号《限期拆除违法建筑通知书》的强制执行行为。该行政处罚的强制执行行为，是行政处罚的一个阶段，并非独立的具体行政行为，不可单独出来成为被诉对象。杭州市国土资源局滨江分局依法作出杭土滨监字（2013）第130250号《限期拆除违法建筑通知书》后，原告并未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼，该认定已经发生法律效力。被告依据该生效认定，作出的滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》，决定对原告的违法建筑实施强制拆除，事实清楚，于法有据。二、本案的违法建筑行为事实清楚。经调查，原告未经批准，擅自在杭州市滨江区浦沿街道联庄社区三区56号非法占地113.04平方米建造附房。从1997年8月11日的浦沿乡（镇）个字（97）第52号《农村私人建房用地呈报表》比对也可以证明原告的违法建筑事实。三、本案的强制拆除违法建筑行为程序合法。2013年9月18日，杭州市国土资源局滨江分局作出杭土滨监字（2013）第130250号《限期拆除违法建筑通知书》，要求原告自行拆除非法占地上的违法建筑并恢复土地原状，逾期不自行拆除的，将根据杭政函（2005）176号文的规定，移交当地政府处理。在原告未按要求自行拆除的情况下，被告于2013年12月10日作出滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》，决定对原告的违法建筑进行强制拆除。同日制作了《强拆公告》，于原告处进行张贴公告。四、被告的强制拆除违法建筑行为职权正当。杭州市人大常委会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》（杭人大常（1999）21号）和杭政函（2005）176号文对被告的职权作了明确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
庭审中，原告对被告提供的证据提出如下质证辩论意见：对证据2的证明对象提出异议，认为证据6执法证已经失效，对证据7-10的关联性提出异议，认为证据7《强制拆除违法建筑通知书》原告从未收到过，证据8-10在复议程序中未作为证据提交，复议机关已认定被告未向原告送达过《强制拆除违法建筑通知书》，对证据10的合法性提出异议，认为被告收集该证据违反《行政诉讼法》第三十三条的规定，对证据11、12的合法性提出异议。
被告对原告提供的证据3的证明对象提出异议。
原、被告对其他证据无异议。
经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：原告提供的证据1、3、4，被告提供的证据1、5、11、12内容真实，来源与形式合法，与本案具有关联性，予以采信；原告提供的证据2、被告提供的证据2、3、4与本案不具有关联性，不予采纳；被告提供的证据6系执法人员的执法证，被告未能说明该证件是否处于有效期内，不予采信；被告提供的证据7《强制拆除违法建筑通知书》，没有证据证明曾向原告送达，不予采信；被告提供的证据8-10系复议程序中未向复议机关提交的证据，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条之规定，不予采信。
经审理查明：原告建造的房屋位于杭州市滨江区浦沿街道联庄社区联庄三区56号。2013年9月18日，杭州市国土资源局滨江分局作出杭土滨监字（2013）第130250号《限期拆除违法建筑通知书》并于当日送达原告，该《限期拆除违法建筑通知书》认定原告在滨江区浦沿街道联庄社区联庄三区56号占用113.04平方米土地建造113.04平方米的附房，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属非法占用土地行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条及《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限原告户于2013年9月27日前自行拆除，恢复土地原状。原告未自行拆除。2013年12月10日，被告作出《强拆公告》，张贴于杭州市滨江区浦沿街道联庄社区联庄三区56号门口。原告不服该《强拆公告》，向杭州市人民政府提起行政复议申请。杭州市人民政府于2014年3月10日作出杭政复（2014）15号《行政复议决定书》，维持滨江区政府2013年12月10日作出的《强拆公告》。原告仍不服，诉至本院。
本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第八条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”杭州市国土资源局滨江分局作出杭土滨监字（2013）第130250号《限期拆除违法建筑通知书》后原告未履行，被告作出的《强拆公告》，其实质是对杭土滨监字（2013）第130250号《限期拆除违法建筑通知书》的强制执行决定，是可诉的行政行为。被告辩称该《强拆公告》是滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》的再次告知和送达，但未提供向原告送达滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》的证据，故被告的这一答辩理由不能成立。
《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”据此，被告没有强制执行滨强拆（2013）第241号《强制拆除违法建筑通知书》的职权，其作出《强拆公告》，属超越职权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目之规定，判决如下：
撤销被告杭州市滨江区人民政府于2013年12月10日对原告朱林桂作出的《强拆公告》。
案件受理费50元，由被告杭州市滨江区人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年六月二十四日
书记员 叶嘉