河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3600号
上诉人（原审被告）：张国营。
委托代理人：庞少伟，河南中冶律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：李朋涛，河南中冶律师事务所实习律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：陈志强，男，汉族，1971年10月26日生，住河南省宜阳县城关镇新丰十一街*号。
委托代理人：郭晓静，河南光法（洛阳）律师事务所律师。特别授权。
上诉人张国营与陈志强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宜阳�人民法院（2015）宜民三初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张国营及其委托代理人庞少伟、被上诉人陈志强的委托代理人郭晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告陈志强系被告张国营雇用的吊车司机，工资月薪4000元。2013年6月20日被告张国营承接了宜阳县灵山寺护坡安装胀拉工程，被告张国营指派原告在该工地进行吊车作业。工作完成后，因工地钢丝绳离地面高出一部分，使原告开的吊车无法离开现场，工地负责人付铁钢让工地的铲车填土垫路。在等待垫路时，原告站在铲车附近查看，突然钢丝绳断裂弹回打在原告的左腿上，导致原告受伤。之后，原告在宜阳县人民医院进行治疗，住院27天，花去医疗费共计22270.3元。住院期间被告已付22360.3元。经诊断原告伤�为：左股骨髁骨折；左边皮肤挫裂伤；左膝半月板损伤；左膝内测副韧带损伤；高血压病2级很高危层；2型糖尿病。2014年3月原告继续在被告处工作。2014年5月14日宜阳县人民法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告陈志强的伤残等级进行鉴定，2014年6月5日，经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见认为原告构成九级伤残。原告有两个子女，长女陈思汀于2005年6月4日出生，长子陈思铄于2012年6月1日出生。双方对赔偿损失事宜多次协商，仍无法达成一致意见。为此，原告诉入法院请求依法判令被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、子女抚养费等共计199409.72元；本案诉讼费由被告承担。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告陈志强受雇于被告张国营，且�从事雇佣活动中受伤，被告张国营作为雇主应承担赔偿责任。原告在等待吊车通行的过程中，下车站在铲车施工的附近，未尽到安全注意义务，自身缺乏自我保护和防范意识，对损害的发生具有过错，由此依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，根据当事人过错程度，结合本案实际情况，酌定由原告陈志强承担30%的责任，被告张国营承担70%的赔偿责任为宜。被告张国营辩称原告是在胀拉工作已经完成后受伤的，原告在该时段内的行为和被告之间不是雇佣关系的辩解意见，与客观事实不符，原告在完成胀拉工作开吊车离开施工地也是从事雇佣工作的一部分，所以应当认定原告是在工作期间受到伤害。被告辩称原告起诉已超过诉讼时效的辩解意见，理由不足，不予支持。原告的合理损失：原告住院期间的医疗费22270.30元，扣除治疗糖尿病和高血压的药费1628.90元，�际医疗费为20641.4元，住院伙食补助费810元，营养费540元，护理费4124.42元（27878元／年÷365天×27天×2人）。误工费为27200元（3400元×8个月）。残疾赔偿金97565.8元（24391.45元／年×20年×20%），子女抚养费39315.3元（15726.12元／年×（9年＋16年）÷2×20%），鉴定费840元。各项费用共计191036.92元。被告张国营应承担该费用的70%即133725.84元，扣除被告已经给付原告的22360.3元，被告张国营应赔偿原告各项损失数额为111365.54元。根据原告的伤情以及本地的经济状况，原告的精神抚慰金酌定为5000元为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告张国营赔偿原告�志强各项损失费用111365.54元。二、被告张国营赔偿原告陈志强精神抚慰金5000元。三、驳回原告陈志强的其他诉讼请求。上述一、二项限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。本案受理费4288元，由被告张国营承担2487元，原告陈志强承担1801元。该款暂由原告陈志强垫付，待执行时一并结算。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张国营上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足，遗漏当事人，剥夺了第三人付铁刚的诉讼权利。原审法院没有通知付铁刚作为第三人参加诉讼就直接认定陈志强受伤的事实，剥夺了付铁刚的诉权。此事实的认定同付铁刚有法律上的利害关系，上诉人据此向付铁刚主张追偿权时，付铁刚必然会提出异议，甚至会依法提起第三人撤销之诉，导致案件复杂和当事人的诉累，浪费司法资源。二、一审法院判令上诉人承担70%的赔偿责任，责任分配不均。首先，上诉人认为此责任的分配忽略了被上诉人是专业吊车司机且从事此行业多年的事实。铲车作业是非常危险的作业，一个普通人都应该知道要远离铲车作业，如果被上诉人是一个普通人，在此次事故中承担30%的责任较为适宜。被上诉人作为充分了解铲车作业危险性的施工人员，应尽到比普通人更多的注意义务。其次，被上诉人如没有离开其工作的吊车，损害就不会发生。再者，被上诉人如果没有为付铁刚提供帮工，听从付铁刚的指示并指挥铲车作业，损害同样不会发生。因此，被上诉人在此事故中存在重大过错，应该承担主要责任。综上，请求二审撤销原审判决，依法发回重审或改判陈志强承担70%的责任。
陈志强答辩称，一、原审判决不存在遗漏当事人的情况。《人身损害赔偿解释》第11条规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。上诉人张国营指派被上诉人陈志强到工地进行作业，在作业的进程中发生人身伤害，上诉人也认可。被上诉人受伤过程中存在第三人侵权行为，但本案是提供劳务关系纠纷，如何适用诉权，系被上诉人的权利，也是法律赋予被上诉人的选择的权利，本案双方当事人的主体资格完全适格，不存在遗漏当事人的情况。二、原审法院判令被上诉人承担30%责任，责任分配不公。张国营指派被上诉人到工地进行工作，在作业完成后因工地钢丝绳高出地面一部分而无法离开，只得等待路面畅通时方能离开工地结束作业。上诉人也承认在工地派的铲车对路面进行填土过程中，需要被上诉人下车看着到何种程度吊车能正常通过。被上诉人作为专业的吊车司机，下车配合垫路工作，是完成吊车作业的一部分，故被上诉人不存在任何过错，更不应承担任何责任，对于被上诉人的损失应由作为雇主的上诉人全部承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求改判被上诉人不承担任何责任，驳回上诉人的其他上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，双方当事人均认可下列事实，即陈志强系张国营雇佣的吊车司机；张国营承接了案外人付铁刚承包的宜阳县灵山寺护坡工程中的胀拉工程；2013年6月20日陈志强在该工地完成工作后，需等待铲车垫路离开；付铁刚派铲车垫路，陈志强被铲车挖断的钢丝绳回弹打中左腿受伤。根据查明的事实，陈志强系因雇佣关系以外第三人�权造成工伤，陈志强选择要求张国营承担赔偿责任并无不当，张国营承担责任后可向真正的侵权人追偿，并不会影响侵权人行使诉讼权利，故对于张国营主张原审判决遗漏当事人付铁刚的上诉请求，本院不予支持。因陈志强在查看垫路过程中受伤，自身存在未尽安全注意义务之过失，原审判决酌定其自身承担30%的责任，对责任比例的认定基本适当，对于张国营要求陈志强承担70%的上诉请求，本院不予支持。陈志强并未对原审判决提出上诉，对其辩称不应承担责任的辩称本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费349元由张国营承担。
本判决为终审判决。
审判�王鑫杰
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年二月十五日
书 记 员 邵羽菲