辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终3545号
上诉人（原审原告）：宋群。
委托代理人：杜晓玫、姜辉，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：季群。
委托代理人：康波，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
原审原告宋群诉原审被告季群排除妨害纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2016年4月1日作出（2015）西民初字第4065号民事判决。宋群不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人宋群及其委托代理人杜晓玫、姜辉，被上诉人季群的委托代理人康波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋群一审诉称：原告系大连市西岗区XX街8号1层及2层房屋所有人。2012年2月22日被告使用该公建1层以来至今堵塞、占用东面通向2层的消防通道，并将通向2层的东面消防通道门钉死、反锁，消防通道被改成诊室，使2层东面通道无法通行。1层通向楼外的消防通道也被被告占用、每天上锁，致使原告的租户不能取得消防合格手续，无法使用。被告还曾擅自更换一楼大门钥匙，阻挠原告进入，经原告向110报警，被告才交给原告1把大门钥匙。被告先后两次破坏原告安装在一楼大门外上端的二楼门铃，妨碍二楼与外界联络，还先后两次钉死前厅通向二楼的门锁。封锁西侧一楼与二楼通行，致使二楼一度完全与世隔绝，迫使原告通过110报警、换锁，方才解决。对被告承诺属于原告使用的1层101室、108室及共享大厅，被告采取向原告的租户谎称101、108室及共享大厅均被被告买下原告无权出租、强行驱逐原告的租户、钉门、封条贴门等手段，导致1层101室、108室及共享大厅无法使用，2015年6月原告又在1层101室外的共享大厅增建房屋，将101室封锁在其侵占的使用空间内，原告无法走进。被告的侵权行为导致原告的多份出租合同被迫中途解约，原告不得不返还租金，原告的学校也无法正常经营，经济损失巨大。为维护合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告立即停止对原告西岗区XX街8号1层厕所、101室、108室及2层所有权的侵害，排除妨碍。2、被告支付侵犯相邻权给原告造成的损失604200元，相应利息及换锁损失300元。
被告季群一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与被告签订房屋买卖合同之后，被告一直按照原购房合同在合法经营小儿推拿业务，对原告所有指责被告均不承认。相反，原告多次向消防、工商、税务等多个部门举报被告，如果被告违背了相关的法律，不可能经营到今天。被告不是擅自更换门锁，是门锁坏了被告更换，当时找不到原告，等她来了就报警了。110来了我们就把钥匙给原告了。其他事实被告均不认可，不存在原告诉称的事实。
一审法院审理查明：原告系大连市西岗区XX街8号1层公建、2层公建所有人。2012年2月22日，原告与被告签订房屋买卖合同约定，原告以8000000元价格将大连市西岗区XX街8号1层公建转让给被告。被告付款期限为五年，每年付房款1600000元。在付清房款的同时，被告需支付此期间的房屋使用费。产权过户之前，101室及仓库归原告使用。同日，原告以大连西岗朝日外语计算机培训中心名义与被告代理人杨宇澄签订关于朝日外语计算机培训学校经营协议。协议约定，原告将案涉1层公建所在的学校交由被告经营，如有其他经营，在不侵害朝日学校声誉的前提下，1楼接待大厅，教员室与朝日共享。经营期限自2012年3月1日至2014年3月1日。每年学校年度审计、更新执照，被告不得拖延。由于被告拖延导致学校资质被停发或撤销，被告负责重新申办。被告须做好清扫保洁。在房屋产权过户前，二层如有经营（日本人住宿），按每日4元交付水电费，如有东京本校人员住宿，不在此类。上述合同及协议签订后，被告于当日向原告付定金160000元，于2012年4月29日向原告付购房款1440000元，以上合计1600000元。原告将案涉房屋交付被告使用。2013年3月5日，被告以书面形式通知原告不再购买案涉房屋，由原告向其返还购房款，由被告按约定向原告交纳使用费。原告收到该通知，未对解除合同提出异议。其后，原告因该房屋买卖合同纠纷起诉被告，经一审法院及大连市中级人民法院依法审理，大连市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015)大民三终字第973号生效民事判决书。判决书认定案涉房屋买卖合同已于2013年3月解除，并判决被告将案涉房屋腾空后交付原告，返还财物若干并支付原告2012年2月22日至2013年3月5日期间的房屋使用费139438元。原告将已收房款1600000元返还被告。该案现已进入执行程序，被告一直使用案涉房屋用于经营小儿推拿业务，至今未交付原告。使用过程中，被告将案涉房屋进行了部分改造，利用通往2楼的通道空间设立推拿室、办公室等，使通往2楼需穿过上述区域。另外，1、2楼间消防通道门、1楼校长室门等处存在封堵情形，2楼门铃亦有损坏。在被告使用案涉房屋期间，2楼未对外整体出租使用。
另查，被告使用案涉房屋期间的占有使用费纠纷，双方已另案诉讼。
一审法院认为：原、被告的合作始于2012年2月双方签订房屋买卖合同时，该合同已于2013年3月解除。双方签订该合同时，另行签订关于朝日外语计算机培训学校经营协议，该协议对双方权利义务的约定双方应予遵守。协议第一条约定：原告将案涉1层公建所在的学校交由被告经营，如有其他经营，在不侵害朝日学校声誉的前提下，1楼接待大厅，教员室与朝日共享。该条未限定案涉房屋的使用用途，允许被告进行其他经营。协议第十六条补充条款1约定：每年学校年度审计、更新执照，被告不得拖延。由于被告拖延导致学校资质被停发或撤销，被告负责重新申办。协议第十六条补充条款3约定：在房屋产权过户前，二层如有经营（日本人住宿），按每日4元交付水电费，如有东京本校人员住宿，不在此类。综合该经营协议整体约定可见，原告无经营其开办的朝日外语计算机培训学校之意，被告可以用原告的办学资质经营学校，亦可作其他经营，但被告须保证原告已有办学资质通过年审，得以延续并承担费用。关于案涉房屋楼上的二层房屋，原告无整体出租经营之意，只作为朝日学校东京本校人员或日本人住宿使用。在该经营协议未经双方变更或解除的情况下，原告称其欲出租经营二层房屋，与约定不符。
即使不考虑经营协议的约定，按照原告提供的材料显示，其自2012年4月即与案外人签订二层房屋租赁合同。如在此时已实际发生被告影响二层房屋通行的行为，原告即有权向被告提出异议，如不能协商，其可通过诉讼等方式予以解决，要求被告排除妨害或赔偿其因与案外人解约所遭受的损失。如此可维护双方权益并防止损失的扩大。但原告未在合理期限内提出，怠于行使该权利。按其说法，随后其又陆续与其他案外人签订数份二层房屋租赁合同，并用以计算其损失。结合案情及证据，上述数次租赁行为有悖于常理，真实性不足以认定。即使是真实的，损失系因原告怠于行使权利而起。原告以该数份租赁合同为基础所计算的损失，不应概括地由被告承担。
综上所述，被告使用一层房屋期间，二层房屋基本处于空置状态。结合案情，二层房屋空置的原因系经营协议的约定及原告作为权利主体的缺位所致，不取决于被告影响通行的行为。另外，原告在认为其合同权利受到侵害时除有权主张权利，亦有义务防止损失的扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十九条之规定，原告要求被告保证其通行权益的要求应在合理期限内提出，并应采取措施防止损失的扩大。原告未尽到上述义务，亦未主张并证明被告的行为致其产生其他合理损失，故对于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。（2015)大民三终字第973号生效民事判决书已确认，被告应将案涉房屋腾空后交予原告。被告排除妨害的义务已包含在腾退义务之内，对于原告要求被告排除妨害的诉讼请求，本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告宋群的诉讼请求。案件受理费7470元，保全费2540元，合计10010元（原告已预交)，由原告宋群负担。
宋群的上诉请求及理由是：1、一审期间，上诉人向法院提出调取110或日新派出所的相关出警记录及照片的申请，双方因本案的纠纷发生过几次冲突，多次报警求助，一审法院没有调取就驳回上诉人的诉讼请求是不当的。本案一审期间被上诉人未腾退房屋，只有被上诉人可以说明房屋的现状情况，侵权责任人如果不是被上诉人，应当由被上诉人举证证明是谁，一审法院在没有进行举证责任分配的情况下，径直作出判决驳回上诉人的诉讼请求是对上诉人诉权的侵害。2012年2月，双方签订了房屋买卖协议。后经生效判决认定，双方合同解除时间为2013年3月4日。在2012年2月至2013年3月期间，一层的101室和108室（仓库）是由上诉人使用的，而被上诉人采取封门、堵塞一层至二层通道、占用消防通道等方式，导致上诉人无法使用101、108室及二层房屋。2013年3月4日至2016年4月22日，被上诉人认为其仍具有房屋的使用权，非法占有房屋，继续采取封门、堵塞通道、占用消防通道等方式，使上诉人无法使用二层房屋，上诉人和案外人所签订的租赁合同均无法履行，案外人纷纷退租，无法得到任何收益。一审判决认定“关于案涉房屋楼上的二层房屋原告无整体出租经营之意，只作为朝日学校本校人员或日本人住宿使用，在该经营协议未经双方变更或解除的情况下，原告称其欲出租经营二层房屋，与约定不符。”而一审法院所认定的协议中没有约定上诉人不可进行经营活动，上诉人对外的租赁系属其物权所有人的权利，被上诉人无权干涉，一审亦没有证据证明上诉人无整体出租经营的意图，只可以作为朝日学校本楼人员或日本人住宿使用，不能再从事其他经营活动。适用法律方面，本案是排除妨害纠纷，起因是被上诉人侵权行为所致，并非因为合同所致，应适用《民法通则》及《中华人民共和国物权法》关于相邻关系的相关规定，由被上诉人排除妨害、赔偿损失，原审判决适用《合同法》判决属适用法律错误。故请求二审撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
季群二审辩称：对于是否存在侵权行为及侵权行为的实施者是谁，何时实施的，如何实施的，应该由上诉人承担举证责任，针对此问题，公安机关没有作出结论性的意见和文书来认定是否是由被上诉人实施的，所以一审法院没有调取并不违反任何法律规定。案涉房屋是否经营的问题，应该由上诉人来承担举证责任，其在一审中提供的证据不真实，其中上诉人与赵慧签订的房屋使用协议落款时间是2014年5月15日，赵慧出具情况说明是2014年10月16日，而上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同纠纷案件的立案时间是2014年8月13日，二审审结时间是2015年10月12日，在该房屋买卖合同案件中，季群还提出了反诉请求，要求继续履行房屋买卖合同，上述事实说明在2015年10月12日二审审结之前，案涉的房屋处于一个诉争阶段，将来归谁所有处于一个不确定的状态，怎么可能在此期间上诉人还与其他人签订合同出租，而且在上诉人与被上诉人签订合同的时候，上诉人还与被上诉人的前夫杨宇澄签订了朝日学校的委托经营协议，学校的注册地址就是案涉房屋的一层，上诉人将位于房屋中的学校委托由杨宇澄来经营，上诉人没有提出任何异议的情况下又将学校注册地址的房屋交由他人使用，这样如何履行与杨宇澄之间的协议。另外，所有的租赁协议及房屋使用协议没有任何一份是在房产机关办理过租赁登记的，也没有到工商部门办理过工商营业执照手续，没有任何有效租金的凭证，如此大面积的房屋承租人也不可能租赁一个目前仍处于诉争阶段的房屋，所以我们怀疑上诉人是为了事实理由编造的，原审法院对此节的处理没有问题，在2016年4月案涉的房屋已经执行完毕，交付给法院了。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的房屋买卖合同涉及的标的是案涉一层房屋，案涉二层房屋仍属上诉人所有，且按照双方合同约定一层房屋中的101室及仓库在产权过户前上诉人有使用权，上诉人与案外人杨宇澄就一层房屋签订的朝日外语计算机培训学校的经营协议上也没有约定二层属于经营范围之内，涉及到二层的内容只是对二层如有经营时水电费如何缴纳进行约定，故原审从经营协议内容上推定上诉人在经营协议未经变更或解除的情况下欲出租经营二层房屋与约定不符，且其并无出租经营之意不妥，上诉人对自己所有的二层房屋有使用、出租、转让等权利，被上诉人有保证公共区域和通道畅通义务。现上诉人主张被上诉人存在阻碍其通行、堵塞消防通道等行为导致其无法出租经营产生损失，被上诉人对此不予认可，原审法院应对本案是否存在侵权行为，该侵权行为是否给上诉人造成了损害以及损害的合理性和数额进行查明。上诉人在原审中申请调取公安机关卷宗以证明被上诉人存在侵权行为，原审法院应予调取，以查明此节事实，并结合各方当事人提供的证据据实判决。综上，原审判决查明事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第4065号民事判决；
二、发回大连市西岗区人民法院重审。
二审案件受理费7470元（上诉人已预交），退还上诉人宋群。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 邵 将