江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）余刑一终字第101号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人李刚、张丽娟，江西李刚律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人吴某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2015年10月15日作出（2015）渝刑初字第00324号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。新余市人民检察院指派检察员夏添出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人李刚、张丽娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月1日，被告人吴某某到武汉找工作，有一名青年男子找到被告人吴某某要求其帮助做事，并承诺每月付给被告人吴某某五千至六千元工资，要求被告人吴某某开车带着能群发短信的设备（“伪基站”）到全国各地发送短信，短信内容为“办理10万到100万信用卡，手续费2%，没下卡前，无任何费用，有需要请拨17099139891”。被告人吴某某表示同意，那名青年男子给了被告人吴某某一万元人民币、两部手机和一台能群发短信的设备（“伪基站”）。之后，被告人吴某某驾驶湘N×××××号比亚迪小汽车，并将能群发短信的设备（“伪基站”）安装在汽车副驾驶座底下，到河南、湖北等地群发广告短信。
2015年5月12日，被告人吴某某按要求驾驶湘N×××××号比亚迪小汽车从湖南省娄底市出发，路经江西萍乡、宜春，并于5月13日21时许到达新余。5月14日8时开始，被告人吴某某驾驶车辆，开启“伪基站”设备，沿着新余市区人员密集的干道群发广告短信，一直发送至当日14时许，在新余市城南新华书店旁边被新余市公安局良山分局民警当场抓获。公安民警在被告人吴某某驾驶的比亚迪小汽车内缴获群发短信的设备一套、控制设备的开关一个、手机四部。被缴获的设备属非法设台，工作后将对一定范围内的移动合法用户造成干扰，即属于“伪基站”。被告人吴某某在2015年4月1日至5月13日期间利用“伪基站”设备发送短信共计1263870条，其中有50418个用户为江西省移动公司使用用户。
原审法院认为，被告人吴某某无视国法，利用“伪基站”设备非法占用移动公众通信频率，强行与有效范围内的不特定用户手机建立连接，多次群发广告短信，危害了公共安全，其行为已触犯刑律，构成破坏公用电信设施罪。被告人吴某某归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据被告人吴某某的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，认定：1、被告人吴某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑五年；2、没收随案移送的被告人吴某某的作案工具“伪基站”设备一套及手机四部。
上诉人吴某某上诉提出：1、一审判决认定事实不清，证据不足，其不构成破坏公用电信设施罪；2、其有自首情节；3、其受雇于他人，应认定为从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，依法改判。
辩护人亦持上述相同观点。
经审理查明，2015年4月1日，上诉人吴某某到武汉找工作，一名青年男子找到上诉人吴某某要求其帮助做事，并承诺每月付给上诉人吴某某五千至六千元工资，要求上诉人吴某某开车带着能群发短信的设备（“伪基站”）到全国各地发送短信，短信内容为“办理10万到100万信用卡，手续费2%，没下卡前，无任何费用，有需要请拨17099139891”。上诉人吴某某表示同意，该青年男子给了上诉人吴某某一万元人民币、两部手机和一台能群发短信的设备（“伪基站”）。之后，上诉人吴某某驾驶湘N×××××号比亚迪小汽车，并将能群发短信的设备（“伪基站”）安装在汽车副驾驶座底下，到河南、湖北等地群发广告短信。
2015年5月12日，上诉人吴某某驾驶湘N×××××号比亚迪小汽车从湖南省娄底市出发，路经江西萍乡、宜春，并于5月13日21时许到达新余。5月14日8时开始，上诉人吴某某驾驶车辆，开启“伪基站”设备，沿着新余市区人员密集的干道群发广告短信，一直发送至当日14时许，在新余市城南新华书店旁边被新余市公安局良山分局民警当场抓获。公安民警在上诉人吴某某驾驶的比亚迪小汽车内缴获群发短信的设备一套、控制设备的开关一个、手机四部。经新余市无线电管理局检测，被缴获的设备开启后无线电信号处于常发状态，该设备占用国家指定移动公众通信频率，且未经新余市无线电管理局行政审批，属非法设台，工作后将对一定范围内的移动合法用户造成干扰，即属于“伪基站”。经鉴定，上诉人吴某某在2015年4月1日至5月13日期间利用“伪基站”设备发送短信共计1263870条，统计出国际移动用户识别码IMSI1263870条。移动公司对IMSI进行用户号码匹配，共有50418个用户为江西省移动公司使用用户，造成了50418个以上移动手机用户通信中断。
上述事实，有现场照片及缴获的作案工具照片、公安机关扣押决定书和扣押物品清单、江西警察学院物证鉴定所出具的物证鉴定报告、新余市无线电管理局出具的函、新余市移动公司网络优化中心出具的分析说明、新余市公安局良山分局刑事警察大队出具的归案经过、新余市移动公司网络优化中心出具的查获的“伪基站”对通信系统干扰中断的情况说明、新余市公安局良山分局刑事警察大队出具的5月14日数据未提取的情况说明和取证合法性情况说明、上诉人吴某某5月14日被羁押入所前的体检报告单及羁押期间体格检查表、上诉人吴某某身份证明等证据证实，上诉人吴某某也供认不讳。
上述证据，经一审、二审庭审质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某某无视国法，利用“伪基站”设备非法占用移动公众通信频率，强行与有效范围内的不特定用户手机建立连接，多次群发广告短信，危害了公共安全，其行为已触犯刑律，构成破坏公用电信设施罪。上诉人吴某某归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人吴某某及其辩护人提出一审判决认定事实不清，证据不足，不构成破坏公用电信设施罪的理由，经查，上诉人吴某某明知利用“伪基站”设备强行向手机用户发送短信会被依法查处，仍将“伪基站”设备藏于副驾驶座位下，并利用该设备强行向不特定用户手机发送短信，且造成一万户以上手机用户通信中断，其行为依法构成破坏公用电信设施罪，该上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某某及其辩护人提出吴某某有自首情节的理由，经查，新余市公安局良山分局刑事警察大队出具的归案经过和情况说明能够证实吴某某5月14日利用“伪基站”设备发送信息时被公安机关当场抓获，吴某某到案不具有自动性，不应认定其有自首情节，故该上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某某及其辩护人提出上诉人是受雇于他人，应认定为从犯的理由，经查，上诉人虽受雇于他人，但上诉人驾驶车辆携带“伪基站”设备至河南、湖北、江西萍乡、宜春、新余等多地群发广告短信，行为积极主动，作用明显，其行为不应认定为从犯，故该上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某某及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审从轻处罚，依法改判的理由，经查，原判根据上诉人吴某某的犯罪事实、犯罪情节，对其判处有期徒刑五年仍然过重，故上诉人吴某某及其辩护人要求从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新余市渝水区人民法院（2015）渝刑初字第00324号刑事判决第二项，即没收随案移送的被告人吴某某的作案工具“伪基站”设备一套及手机四部。
二、撤销新余市渝水区人民法院（2015）渝刑初字第00324号刑事判决第一项，即被告人吴某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人吴某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2018年5月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 严小明
审 判 员 徐三庆
代理审判员 林 红
二〇一六年二月二日
书 记 员 万 珊