山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终1464号上诉人（原审原告）：曾建国，男，1968年10月10日出生，汉族，住潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：孙洪涛，山东潍滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潍坊金凯涂装有限公司，住所地昌乐县朱刘街道办事处比德文路与站北街交叉路口南100米路东。法定代表人：刘金龙，经理。委托诉讼代理人：刘晓林，潍坊潍州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小军，男，1978年6月2日出生，汉族，住潍坊市高新技术开发区。被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1988年11月5日出生，汉族，住昌乐县经济开发区。上诉人曾建国因与被上诉人潍坊金凯涂装有限公司、刘小军、刘勇民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2016）鲁0725民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾建国上诉请求：撤销一审判决，改判潍坊金凯涂装有限公司、刘小军、刘勇为共同借款人，对借款及违约金承担还款责任并负担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定潍坊金凯涂装有限公司为案涉借款的保证人，并认定保证期限已过，责任可依法免除，系认定事实不清，适用法律错误。一、潍坊金凯新型建材有限公司应认定为案涉借款的共同借款人。1、从借款合同的形式看，潍坊金凯新型建材有限公司系在合同的“借款方”处盖章，借款合同中也未出现保证人的字样；从借款合同的内容看，借款用于了公司的“烤漆生产”。2、一审中，曾建国已变更主张潍坊金凯新型建材有限公司为共同借款人且所借款项用途为公司经营烤漆生产，一审法院再次认定曾建国在诉状中自认潍坊金凯新型建材有限公司是担保人，明显与事实不符。3、从偿还利息的银行电子回单摘要看，利息是潍坊金凯涂装有限公司支付的，故潍坊金凯涂装有限公司应系共同借款人。4、即使认定借款方只有刘小军、刘勇，因借款用途为公司的烤漆生产，且借款方必须按约定用途使用借款，不得挪作他用，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，潍坊金凯涂装有限公司也应对案涉借款承担共同还款的责任。二、根据借款合同中担保条款的约定，潍坊金凯新型建材有限公司作为案涉借款共同借款人的同时，又以其公司名下的土地、厂房等作抵押，双方当事人之间形成抵押合同关系。虽未办理抵押登记，但抵押条款合法有效，潍坊金凯新型建材有限公司应当在抵押财产范围内承担抵押担保责任而非保证担保责任。潍坊金凯新型建材有限公司提供担保的方式为抵押担保而非保证担保，一审认定为连带责任保证，是错误的。潍坊金凯涂装有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘小军、刘勇均未答辩。曾建国向一审法院起诉请求判令刘小军、刘勇、潍坊金凯涂装有限公司共同偿还其借款200万元、支付违约金60万元并负担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月25日，曾建国、刘小军、刘勇、潍坊金凯新型建材有限公司签订《借款合同》一份，出借方为曾建国，借款方为刘小军、刘勇，合同约定借款用途为烤漆生产，借款金额200万，借款时间共9个月，自2012年12月24日起至2013年9月24日止；借款利息为月息千分之六点六，每月支付月利13200元，于每月15日将月利存入原告指定的交通银行账号：62×××51，冯立红；合同中的第六条保证条款约定借款方用潍坊金凯新型建材有限公司作为担保，公司名下的土地及厂房、借款人个人名下所有财产及其家庭共同财产、公司股东个人名下所有财产及其家庭共同财产作抵押，到期不能偿还出借方的借款，出借方有权处理抵押物，借款方到期如数归还借款的，抵押权消灭；第七条违约责任约定借款方如逾期不还借款，出借方有权收回借款，并按借款数额的百分之三十加收滞纳金。刘小军、刘勇在借款方处签字，潍坊金凯新型建材有限公司在借款方处盖章。2012年12月25日，潍坊裕禾贸易有限公司通过交通银行转账支票向刘小军转账200万元，支票用途载明为货款。2013年1月15日、2月22日，刘小军通过交通银行向冯立红62×××51账户转款13200元。其中2013年2月22日转账电子回执摘要内容为金凯付利息。2014年12月10日，潍坊裕禾贸易有限公司出具证明一份，载明“兹证明2012年12月25日，我单位受法定代表人曾建国委托向潍坊金凯新型建材有限公司法定代表人刘小军账户转账2000000元。支付形式：交通银行转账支票，支票号码：3010372001108604。上述款项是受曾建国委托支付，与我单位无关”。2014年11月7日，缘分电动车职工刘海波报案，昌乐县公安局朱刘派出所出具现场情况登记表载明现场情况是刘海波报警称刘清波抢走200万的借款合同，出警情况及结果记载为经了解刘海波手中的刘清波儿子刘勇、刘小军的200万元的借款合同被刘清波拿走。2014年11月10日，曾建国向法院提交民事起诉状，起诉状中事实理由部分载明：2012年12月25日，曾建国与刘小军、刘勇签订《借款合同》，约定曾建国将200万元借给刘小军、刘勇，双方约定借款利率为月息千分之六点六，每月支付月息13200元，借款期限为九个月，即自2012年12月24日至2013年9与24日，刘小军、刘勇用当时其所经营的潍坊金凯新型建材有限公司（股东为刘小军、刘勇，刘小军是法人）作为担保，并约定公司名下的土地及厂房、借款人个人名下的所有财产及其家庭共有财产、公司股东个人名下所有财产及其家庭共同财产作抵押。合同签订后，曾建国按照合同约定以转账支票将200万元转入刘小军的账户。但是刘小军、刘勇在合同履行期间只支付曾建国两个月的利息，合同到期后也拒不归还本金和利息。另查明，2012年4月10日，潍坊金凯新型建材有限公司股东由刘清波、刘小军、刘勇变更为刘小军、刘勇。2013年5月2日，潍坊金凯新型建材有限公司变更为潍坊金凯涂装有限公司。2014年3月21日，潍坊金凯涂装有限公司法定代表人由刘小军变更为刘勇，股东由刘小军、刘勇变更为刘勇。2016年9月20日，潍坊金凯涂装有限公司的法定代表人变更为刘金龙。一审法院认为，（一）2012年12月25日，双方当事人签订《借款合同》，约定借款数额为200万元，借款时间为2012年12月24日起至2013年9月24日止，双方对此无异议，法院予以确认。2012年12月25日，潍坊裕禾贸易有限公司通过交通银行向刘小军转账200万元，双方对此无异议，但对于该款项的性质，曾建国提供《借款合同》、潍坊裕禾贸易有限公司转账支票、证明及交通银行的转账存根予以证明，该款项系基于双方签订《借款合同》而产生的借款，以及曾建国提交的交通银行网上转账电子回执中载明刘小军于2013年1月15日、2月22日分别向冯立红转款13200元并载明金凯付利息，该利息数额与双方签订的《借款合同》中约定的利息数额及转账账户一致，综上，可认定该200万元转款系双方基于《借款合同》而产生的借款。刘小军、刘勇关于该200万元系货款的辩解意见，未提供充分证据证明，法院对此不予采信。（二）关于潍坊金凯涂装有限公司是借款人还是担保人的问题。《借款合同》第六条保证条款约定“借款方用潍坊金凯新型建材有限公司作为担保，公司名下的土地和厂房、借款个人名下所有的财产及其家庭共同财产、公司股东个人名下所有财产及其家庭共同财产作抵押，到期不能偿还出借方借款，出借方有权处理抵押物，借款方到期如数归还借款的，抵押权消灭”。且曾建国提交的起诉状中载明刘小军、刘勇用当时其所经营的潍坊金凯新型建材有限公司作为担保，并约定公司名下的土地及厂房、借款人个人名下的所有财产及其家庭共有财产、公司股东个人名下所有财产及其家庭共同财产作抵押，虽《借款合同》中潍坊金凯涂装有限公司在借款方处盖章，但《借款合同》中明确载明出借方是曾建国，借款方是刘小军、刘勇；起诉状中，曾建国亦自认潍坊金凯涂装有限公司作为担保人，并用其公司名下财产作抵押，故可认定潍坊金凯涂装有限公司系《借款合同》的担保方，对该借款承担保证责任。因双方对保证方式未作约定，视为连带责任保证，合同约定借款时间为2012年12月24日起至2013年9月24日止，曾建国未提供证据证明其在还款期限届满之日起六个月内要求潍坊金凯涂装有限公司承担保证责任，故潍坊金凯涂装有限公司的保证责任可依法免除，对潍坊金凯涂装有限公司关于免除保证责任的辩解意见，法院予以采纳。（三）关于曾建国主张的支付违约金60万元，因双方在《借款合同》中约定了利息，曾建国亦主张违约金，根据法律规定，曾建国主张的违约金及利息不得超过银行同期贷款利率的四倍。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：一、被告刘小军、刘勇于本判决生效后十日内偿还原告曾建国借款200万元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2013年2月23日起计算至判决确定支付之日止）；二、驳回原告曾建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，由被告刘小军、刘勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的基本案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题有二：一是潍坊金凯新型建材有限公司是不是案涉民间借贷关系中的共同借款人；二是潍坊金凯新型建材有限公司为案涉民间借贷提供的是何种方式的担保及应否承担担保责任。关于第一个焦点问题。首先，尽管潍坊金凯新型建材有限公司在借款合同的“借款方”处盖章，但合同明确载明的借款人却是刘小军、刘勇；其次，曾建国在提交法院的起诉状中自认借款人为刘小军、刘勇，潍坊金凯新型建材有限公司为担保人，虽然在一审重审本案时，曾建国又主张潍坊金凯新型建材有限公司为共同借款人，但相较曾建国的前后不同陈述，其在诉状中的最先陈述应更能反映当时双方关于借贷担保关系主体的真实约定。故一审判决对曾建国关于潍坊金凯新型建材有限公司为共同借款人的主张不予支持，既是基于双方合同的明确约定，也有《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的法律依据，并无不当。曾建国的该项上诉主张，本院亦不予支持。关于第二个焦点问题。《借款合同》第六条第一项约定，“借款方用潍坊金凯新型建材有限公司作为担保，公司名下的土地和厂房、借款个人名下所有的财产及其家庭共同财产、公司股东个人名下所有财产及其家庭共同财产作抵押，到期不能偿还出借方借款，出借方有权处理抵押物，借款方到期如数归还借款的，抵押权消灭。”该担保条款虽规定在“保证条款”中，但从约定的内容看，该担保应为抵押担保。一审判决认定为连带责任保证，是错误的，本院予以纠正。虽然双方约定了抵押担保的条款，但因约定的是潍坊金凯新型建材有限公司以“公司名下的土地及厂房”作抵押，而双方又没有依法办理相应的抵押物登记，故抵押权尚未设立。曾建国以潍坊金凯新型建材有限公司为案涉借款提供了抵押担保为由，要求潍坊金凯新型建材有限公司承担还款责任，缺乏足够的事实及法律依据，无法得到支持。综上所述，依据现有证据，既不能认定潍坊金凯新型建材有限公司为共同借款人，也不能认定抵押权已经设立。一审判决虽对担保方式的认定及适用法律有瑕疵，但对其余事实的认定、适用法律并无错误，裁判结果正确，故对曾建国要求潍坊金凯新型建材有限公司更名后的潍坊金凯涂装有限公司承担还款责任的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十八条、第四十一条、第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由曾建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建伟审 判 员  侯延峰代理审判员  丁 颖二〇一七年五月十九日书 记 员  李昱萱