浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙嘉刑终字第140号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华彬，农民。因本案于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴富康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘陶国，无业。因吸毒于2011年8月被杭州市公安局余杭区分局决定行政拘留十日。因本案于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人王雪，无业。因本案于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人沈海强，农民。因犯盗窃罪，于2001年4月被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，2001年11月8日刑满释放；于2004年8月被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金四千元，与前判决未执行的罚金一千元并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元，2006年12月26日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2011年2月16日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二千元，2012年4月18日刑满释放。因本案于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人邵某，出租车驾驶员。因犯故意伤害罪于2004年4月被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑二年，2006年2月2日刑满释放。因本案于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2014年5月6日被取保候审。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人陈华彬、刘陶国、王雪、沈海强、邵某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月18日作出（2014）嘉海刑初字第31号刑事判决。被告人陈华彬、刘陶国不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年4月18日、25日凌晨，被告人刘陶国经电话联系，在杭州市余杭区南苑街道南兴路67号毛毛水果店门口及东湖街道余杭区人民政府南侧大桥路边，先后2次将含有甲基苯丙胺成分的毒品共计20克贩卖给被告人沈海强，得款5500元。
2013年4月17日、28日，被告人王雪经电话联系，在杭州市余杭区碧天路75号碧云阁9楼911号房间内及东湖街道将军殿弄协办宿舍802号被告人沈海强租房内2次将含有甲基苯丙胺成分的毒品共计11.5克以4100元的价格贩卖给被告人沈海强。
2013年4月28日，被告人沈海强与吸毒人员金某电话联系进行300元的毒品交易，被告人沈海强将含有甲基苯丙胺成分的毒品0.3克交给被告人邵某，由被告人邵某携带该毒品至海宁市许村镇许巷轻纺村品尚快捷酒店贩卖给吸毒人员金某。
2013年5月2日，被告人沈海强经电话联系，在海宁市许村镇许巷轻纺村品尚快捷酒店，以300元的价格将含有甲基苯丙胺成分的毒品0.3克贩卖给吸毒人员金某。
2013年5月6日晚，公安人员抓获了涉嫌贩卖毒品犯罪的被告人沈海强。之后，被告人沈海强在公安人员安排下分别打电话给原有贩卖毒品交易联系的被告人陈华彬、王雪及被告人刘陶国，联系购买毒品，并且支付给被告人刘陶国5400元。2013年5月7日凌晨，被告人刘陶国按约至交易地点杭州市余杭区南苑街道南兴路83号世纪华联超市门口进行交易，被公安人员当场抓获，并查获含有甲基苯丙胺成分的毒品19.92克。同日，公安人员在约定地点杭州市余杭区临平街道中强假日酒店将被告人王雪抓获，并查获含有甲基苯丙胺成分的毒品1.3克。被告人陈华彬于5月8日凌晨携带毒品至杭州市余杭区东湖街道将军殿弄协办宿舍802号被告人沈海强租房进行交易，被公安人员当场抓获，并查获含有甲基苯丙胺成分的毒品95.09克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品10.91克，含有氯胺酮成分的粉末状毒品50.53克，含有氯胺酮成分的液体状毒品331.9克。
原判认为，被告人陈华彬、刘陶国、王雪、沈海强、邵某明知系毒品，仍单独或结伙贩卖给他人，其中被告人陈华彬贩卖1次，涉及含有甲基苯丙胺成分的毒品95.09克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品10.91克，含有氯胺酮成分的粉末状毒品50.53克，含有氯胺酮成分的液体状毒品331.9克；被告人刘陶国贩卖3次，涉及含有甲基苯丙胺成分的毒品39.92克；被告人王雪贩卖3次，涉及含有甲基苯丙胺成分的毒品12.8克；被告人沈海强贩卖2次，涉及含有甲基苯丙胺成分的毒品0.6克；被告人邵某贩卖1次，涉及含有甲基苯丙胺成分的毒品0.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在被告人沈海强、邵某共同犯罪中，被告人沈海强起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人邵某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人沈海强曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人刘陶国、沈海强、邵某归案后能如实供述自己的罪行，被告人王雪归案后尚能如实供述基本犯罪事实，可分别依法从轻处罚。被告人沈海强有立功表现，可依法从轻处罚。被告人刘陶国、邵某分别有违法记录或犯罪前科，分别酌情从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十六条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决:一、被告人陈华彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产二万元。二、被告人刘陶国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元。三、被告人王雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元。四、被告人沈海强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。五、被告人邵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。六、被告人刘陶国的违法所得10900元，予以追缴。扣押的含有甲基苯丙胺成分的毒品116.31克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品10.91克，含有氯胺酮成分的粉末状毒品50.53克，含有氯胺酮成分的液体状毒品331.9克，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
上诉人陈华彬提出：其口供记录与其实际供述内容不符；沈海强的供述内容不符合事实；其受沈海强的指使从广东带来毒品交给沈海强，未从中获利，属运输行为。其辩护人提出，原判对于以下情况未查明：对于毒品交易的价格，陈华彬与沈海强的说法不同，鉴于陈华彬实际未从中获取好处，应认定陈华彬系为沈海强代购毒品；陈华彬对于沈海强贩卖毒品的事实不知情，故陈华彬为沈海强代购的毒品应以非法持有毒品罪认定；即便按贩卖毒品认定，陈华彬的行为也属犯罪未遂。案发后，涉案毒品被查获，未流入社会而产生危害社会的后果。原判判处陈华彬有期徒刑十五年，量刑过重。
上诉人刘陶国提出：公安采用侦破手段而造成的交易行为，不能作为认定其犯罪的依据；其认罪态度较好，原判量刑过重，请求二审对其从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈华彬、刘陶国及原审被告人王雪、沈海强、邵某贩卖毒品的事实，有证人金某的证言、搜查笔录、扣押清单、称重记录、理化检验报告、通信客户详单、抓获经过、提某、现场检测报告书等证据予以证实。上诉人陈华彬、刘陶国及原审被告人王雪、沈海强、邵某对于各自参与贩卖毒品的事实也均供认不讳，所供能相互印证并与上述证据证明的情况相符。
关于上诉人陈华彬、刘陶国所提异议，经查：上诉人陈华彬在本案侦查期间所作供述，均由侦查人员向其宣读、修改后，由其本人签字、捺指纹予以确认。其辩解审讯笔录所记载内容与其实际供述不符，不能成立。原审被告人沈海强的供述，及搜查笔录、扣押清单、理化检验报告等证据，均证明上诉人陈华彬从外地购买毒品后，再贩卖给沈海强。上诉人陈华彬对此也供认不讳。上诉人陈华彬及其辩护人提出陈华彬系为沈海强代购毒品而未从中获利，与查明的事实不符，也与陈华彬本人的前供相矛盾，均不能成立。上诉人陈华彬实施了贩卖毒品的行为，依法应以贩卖毒品罪论处。辩护人以陈华彬为沈海强代购毒品为由，提出陈华彬的行为属非法持有毒品，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。上诉人陈华彬在完成贩卖毒品的行为后被公安机关抓获，其行为依法应以贩卖毒品既遂论处。辩护人所提陈华彬的行为系犯罪未遂，与事实不符。上诉人刘陶国系在与已归案的原审被告人沈海强交易毒品时被抓获，其行为依法仍应以贩卖毒品罪定罪处罚。刘陶国上诉辩解对其2013年5月7日向沈海强贩卖毒品的行为不应定罪，于法无据。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人陈华彬、刘陶国及原审被告人王雪、沈海强、邵某单独或结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在原审被告人沈海强、邵某的共同犯罪中，沈海强系主犯。原审被告人邵某系从犯，依法应予从轻处罚。原审被告人沈海强系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。其具有立功情节，依法可从轻处罚。上诉人刘陶国及原审被告人王雪、沈海强、邵某认罪态度均较好，分别予以从轻处罚。原判定罪及法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈华彬及其辩护人所提原判量刑过重，及上诉人刘陶国请求二审从轻改判的理由均不足，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡永强
代理审判员 朱 凯
代理审判员 李永杰
二〇一四年六月十二日
书 记 员 黄晓琴