福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终478号
上诉人（原审原告）许文忠，男，1968年9月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司厦门市分行。
代表人顾斌，行长。
委托代理人陈理智，福建天翼律师事务所律师。
委托代理人蒋海波，福建天翼律师事务所实习律师。
原审第三人汪忠兴，男，1970年12月27日出生，汉族。
上诉人许文忠因与被上诉人中国工商银行股份有限公司厦门市分行（以下简称工行厦门分行）、原审第三人汪忠兴案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许文忠、被上诉人工行厦门分行的委托代理人陈理智到庭参加诉讼。原审第三人汪忠兴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月31日，许文忠向原审法院提起诉讼，请求：1.确认许文忠对汪忠兴位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋享有租赁使用权；2.判令带租约拍卖汪忠兴位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋。案件受理费由工行厦门分行负担。
原审判决查明，工行厦门分行与汪忠兴借款合同纠纷一案，原审法院于2013年12月11日作出（2013）思民初字第8032号民事判决，判决：“一、被告汪忠兴应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司厦门市分行借款本金448119.08元及利息、罚息和复利……；二、若被告汪忠兴未履行上述债务，原告中国工商银行股份有限公司厦门市分行有权以被告汪忠兴名下厦门市集美区石鼓路269号304室房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。”该判决书已经发生法律效力，工行厦门分行向原审法院申请强制执行，要求汪忠兴履行判决书所确定的义务。执行期间，原审法院于2014年6月16日对汪忠兴名下厦门市集美区石鼓路269号304室房产予以财产保全。
2014年11月10日，原审法院告知许文忠，决定除去其与汪忠兴签订的《租赁合同》不带租约拍卖讼争房产。许文忠就此向原审法院提出执行异议：主张其对该房屋享有租赁权，要求带租约拍卖讼争房屋。原审法院对此执行异议经审查后，作出（2014）思执字第2165-2号执行裁定书，裁定驳回许文忠执行异议请求。许文忠不服该裁定，向原审法院提起本案诉讼。
原审判决另查明，2012年7月11日，汪忠兴向工行厦门分行提交《个人最高额抵押贷款申请表》，并以厦门市集美区石鼓路269号304室房产设定最高额抵押。2012年7月24日，工行厦门分行与汪忠兴签订《个人购房借款／担保合同》。2012年8月3日，讼争房产办理了抵押登记。
原审判决还查明，汪忠兴分别于2012年2月16日、3月19日、7月22日向许文忠出具三份借据，每份借据借款10万元，共计30万元。三笔借款的借款期限分别为2012年2月16日至2012年4月15日，2012年3月19日至2012年5月18日，2012年7月22日至2012年8月6日。许文忠提交三份相应的转账凭证，转账金额总计仅为272000元。
2012年7月25日，许文忠与汪忠兴签订一份《房屋租赁合同》，约定：汪忠兴将位于厦门市集美区石鼓路269号304室的房屋出租给许文忠，租赁期限为20年，自2012年8月1日起至2032年7月30日止，租金为1万元／年，租金总额为20万元；许文忠于2012年7月31日前一次性支付全部租金；汪忠兴确认，如果其未在2012年7月31日前还清借款，则许文忠可将借款直接抵作房屋租金。汪忠兴应于2012年8月1日之前将租赁房屋清理干净交付给许文忠，双方签署交付确认单，许文忠在租赁期限内可将该房屋转租给案外人等。许文忠于2012年9月28日起缴纳讼争房屋的水电费、数字有线费等费用。
2012年11月13日，许文忠与案外人邓大鹏签订了一份《租赁合同》，许文忠将讼争房屋转租给案外人邓大鹏，租赁期限从2012年11月14日至2013年11月13日止，每月租金为1300元。2014年12月3日，许文忠将讼争房屋转租给案外人刘辉，租赁期限自2014年12月8日至2016年12月7日止，租金为每月1500元。
原审判决查明的上述事实，有许文忠提供的（2014）思执字第2165-2号执行裁定书、借据、借条、转账凭证、房屋租赁合同、租赁合同（两份）、借记卡交易明细、发票、房产证，工行厦门分行提供的个人最高额抵押贷款申请表、个人购房贷款／担保合同、土地房屋他项权证及许文忠、工行厦门分行的当庭陈述为证。
原审判决认为，首先，许文忠举证的转账凭证金额与其主张的汪忠兴向其借款金额及相应借据金额不符，且转账凭证中亦体现双方尚有其它经济往来（2012年2月16日，许文忠另向汪忠兴转账4470元），故无法确认许文忠所主张的借款折抵讼争租金的真实性。其次，许文忠主张其租赁时间早于抵押时间。但许文忠举证《房屋租赁合同》存在诸多不符日常交易规则情形，如合同约定了明显低于市场价格的租金数额，如一次性付清的支付方式等，且并未按《房屋租赁合同》的约定提交交房确认单；又，许文忠所提交的水电费缴交凭证及借记卡交易明细中所显示其系于2012年8月23日才开户，2012年9月27日开始扣款，所谓租赁行为客观上均发生于抵押之后。综上，许文忠所提交的证据未能证明确实存在借贷折抵租金之事实、租赁关系实际早于讼争房产抵押关系，许文忠应自行承担举证不能之后果。故许文忠之诉请缺乏事实和法律依据，不能成立。工行厦门分行之抗辩合法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告许文忠的诉讼请求。案件受理费4300元，由许文忠负担。
宣判后，许文忠不服，向本院提起上诉。
上诉人许文忠上诉称，一、许文忠与汪忠兴之间借款折抵讼争房屋租金系真实的。首先，许文忠是通过部分现金、部分银行转账的方式向汪忠兴支付借款，汪忠兴已在借据及借条中确认。其次，该4470元系许文忠向自己而非汪忠兴转账，许文忠提交的转账凭证可以证明。况且，许文忠与汪忠兴是否存在其他经济往来，与本案没有关联。因此，原审不能以此否认借款折抵讼争房屋租金的事实。二、租赁使用权先于抵押权生效，应当带租约拍卖讼争房屋。首先，根据物权法第一百八十七条规定：“不动产抵押权自登记时设立。”可见，不动产抵押权是以办理登记备案作为生效条件的。工行厦门分行虽与汪忠兴于2012年7月24日签订《个人购房借款／担保合同》，但该合同仅是成立，此时该不动产物权并未发生变动且抵押权并未生效，不得对抗善意的许文忠。直至2012年8月3日，工行厦门分行才与汪忠兴办理了抵押登记手续。此时，工行厦门分行的抵押权方才生效。因此，许文忠的租赁使用权先于工行厦门分行的抵押权生效。其次，根据讼争房产的位置情况，《房屋租赁合同》签订之时所约定的房租并未低于相应的市场价格。同时，因该租赁合同系以汪忠兴的到期债务折抵房租，故一次性付清房款并未违反日常生活规律。再次，房屋租赁合同生效后，许文忠自2012年8月1日起使用讼争房屋，并于当月23日办理了水电费等银行代缴手续。原审不能单以水电费开户时间晚于抵押登记之时认定租赁行为客观上发生于抵押登记之后。最后，合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，该权利继续存在于拍卖财产上。”承上，许文忠的租赁使用权先于工行厦门分行的抵押权生效，许文忠有权主张带租约拍卖讼争房屋。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销原判决，改判支持许文忠在原审的诉讼请求。一、二审案件受理费由工行厦门分行负担。
被上诉人工行厦门分行答辩称，一、许文忠与汪忠兴之间不存在真实租赁关系。（一）许文忠与汪忠兴存在民间借贷关系，其提供的与汪忠兴签订的房屋租赁合同实则作为民间借贷合同的担保，双方签订房屋租赁合同实际并非为了订立房屋租赁合同关系。（二）房屋租赁合同的约定极不符合日常交易规则，说明双方并非真实租赁。首先，房屋租赁合同约定租金标准明显低于市场价格，租赁合同约定租金每年1万元，折算月租金仅833元，而许文忠提交的2012年11月与邓大鹏的租赁合同约定租金标准是1300元／月，2014年与刘辉的租赁合同租金标准为1500元／月，讼争房屋租赁合同的租金标准只有市场行情的60%左右，并且未考虑租金上涨调整幅度，此不符合常理。其次，租赁合同约定租赁期限20年，租金一次性付清也有悖交易习惯，租赁一说不能成立。二、许文忠主张实际租赁早于讼争房产的抵押明显证据不足。如上所述，许文忠与汪忠兴实际上不存在真实租赁关系。退一步而言，许文忠也无证据证明其在讼争房产抵押之前已实际履行房屋租赁合同。房屋租赁合同第五条第1款约定双方通过签署交付确认单的方式进行房屋交付，但许文忠并未提交该交付确认单，可见其与汪忠兴并未就租赁房屋交接达成合意。而且，许文忠也无证据证明房屋租赁合同项下的租金已实际支付。房屋租赁合同第四条第3款约定“甲方确认，如果甲方有向乙方借款至2012年7月31日前未还清，则乙方可把借款直接抵作房屋租金”，此属于附条件附期限行使抵销权，该约定无效，并不产生抵销的法律效果，而房屋租赁合同约定的租金数额与许文忠主张的借款金额、实际转账金额均不相符，许文忠主张借款抵作租金证据不足。以上足见汪忠兴与许文忠并未就租赁房屋的交付达成合意，双方实际并未履行房屋租赁合同。三、许文忠缴纳租赁房屋的水电费及转租租赁房屋均系在抵押之后，即便其占有租赁房屋也不能对抗中行厦门分行享有的抵押权，更何况其占有租赁房屋并不是针对房屋租赁合同的履行行为。租赁房屋于2012年8月3日办理抵押登记，而许文忠于2012年9月底开始缴纳租赁房屋的水电费用，于2012年11月13日将讼争房屋出租给邓大鹏，即便许文忠使用了租赁房屋，也是在抵押之后，仅就此而言，许文忠所谓租赁权也不能对抗中行厦门分行对租赁房屋享有的抵押权，许文忠主张的诉讼请求均无事实与法律依据。综上，请求依法驳回许文忠的诉讼请求，以维护中行厦门分行的合法权益。
原审第三人汪忠兴未作陈述。
经审理查明，庭审中，各方当事人对原审判决查明认定的事实，除许文忠在上诉状中提及的事实有异议外，其余事实没有争议。汪忠兴未提出异议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审庭审中，许文忠提供一份交接确认单，用于证明：汪忠兴确认于2012年8月1日将厦门市集美区石鼓路269号304室移交给许文忠。工行厦门分行质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本案许文忠从原审法院执行庭至二审阶段，已经提及交接单事项，在合同中虽约定在2012年8月1日交接，但直至今天才提交，该份交接确认单是伪造的。汪忠兴未发表质证意见。经查，许文忠提供的该份交接确认单系手写，内容：“厦门市集美区石鼓路263号304室于2012年8月1日移交给许文忠，移交前该房屋水、电、煤气等由汪忠兴承担，移交后由许文忠承担。移交人：汪忠兴，交接人：许文忠许建忠（代）”。许文忠称，在2012年8月1日当天签订的交接确认单，因其哥哥许建忠就住在附近，就委托其哥哥到现场进行交接。交接单所有内容都是其哥哥书写的。
二审庭审后，中行厦门分行向本院递交鉴定申请书，请求对许文忠二审当庭提交的交接确认单是否事后倒签进行鉴定。
本院认为，许文忠主张其与汪忠兴之间存在借款折抵讼争房屋租金系真实。根据许文忠提供的其与汪忠兴于2012年7月25日签订的《房屋租赁合同》约定租赁期限20年，自2012年8月1日起至2032年7月31日止。因此，即使存在如许文忠主张的事实，则其与汪忠兴存在名为租赁实为借款担保、房屋使用权抵债关系，本院对该租赁合同的真实性不予认可，对许文忠主张的租赁使用权先于抵押权生效的事实无法确认。许文忠二审提供的证据不足以证明其主张。中行厦门分行二审申请鉴定亦无必要，本院依法不予准许。综上，许文忠的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。汪忠兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人许文忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 许 莹
二〇一六年六月二十四日
代书 记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。