萍乡市湘东区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湘行初字第9号
原告谢根发，男，汉族。
委托代理人赖开文，江西萍信律师事务所律师。
被告萍乡市湘东区人力资源和社会保障局。
法定代表人欧阳建明，局长。
委托代理人刘荷萍，该局劳动争议仲裁院院长。
委托代理人钟武，湘东区法律援助中心律师。
第三人萍乡市湘东区麻山大金坡煤矿。
法定代表人欧阳治国，矿长。
委托代理人彭兰萍，该矿职工。
委托代理人吴财明，该矿职工。
原告谢根发不服萍乡市湘东区人力资源和社会保障局（以下简称湘东区人保局）不予认定工伤决定书，于2015年8月7日向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月10日立案后，于2015年8月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了此案。原告谢根发及其委托代理人赖开文、被告委托代理人刘荷萍、钟武及第三人委托代理人吴财明、彭兰萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告湘东区人保局于2015年7月30日作出湘人社工不认字（2015）05号《不予认定工伤决定书》（以下简称《不予认定工伤决定书》），认为原告谢根发在2014年11月30日上班途中遭受的事故伤害，未经交警部门对其事故责任进行认定划分，不符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，决定不予认定为工伤。
原告谢根发诉称：2014年11月30日，其和同事陈洪红一起骑摩托车去大金坡煤矿上中班，11时50分左右途经桐田鞋厂路段，因一男子骑摩托车横过公路，其紧急刹车摔倒在地。在给煤矿负责人打电话说明情况后，由同事送至麻山镇医院诊治，后转入萍乡湘雅医院住院治疗11天。虽然此次交通事故未经交警部门对责任进行认定划分，但依据目击证人和法律规定，其在此次交通事故中负次要责任，被告对其不予认定为工伤，证据不足，适用法律法规错误，现诉至法院，请求撤销被告作出的《不予认定工伤决定书》，并判令被告重新作出具体行政行为，认定其为工伤。原告就其起诉的事实及诉讼请求向本院提交了以下证据：1.《不予认定工伤决定书》复印件一份，证明被告作出了被诉具体行政行为；2.《不予认定工伤决定书》的送达回证复印件一份，证明原告起诉未超过诉讼时效；3.最高人民法院公布的工伤认定典型案例2份及江西省黎川县法官关于工伤认定的学术文章一份，证明应该认定谢根发为工伤。
被告湘东区人保局辩称：一、被告是法定的受理原告谢根发工伤认定行政确认的职责机构；二、原告谢根发与第三人大金坡煤矿的劳动关系已经湘东区劳动仲裁委员会（2015）26号生效仲裁裁决确认；三、被告在受理原告工伤认定申请后，审核发现缺少交通事故认定书，经与原告确认后，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项及人力资源和社会保障部《关于工伤保险有关规定处理意见的函》第三项的规定，结合原告的申请材料及仲裁庭审过程中查明的事实，于2015年7月30日作出不予认定工伤决定书，并于2015年8月4日送达原告代理人。综上，被告作出不予认定工伤决定书程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
被告湘东区人保局向本院提交了以下证据：1.《工伤保险条例》第五条、《萍乡市人民政府办公室关于调整工伤认定职责范围的通知》（萍府办发（2008）37号、湘东区社会保险事业管理局出具的参保证明及萍乡市湘东区人力资源和社会保障局组织机构代码证复印件各一份，证明被告作出不予认定工伤决定主体资格适格。2.（湘）劳人仲字（2015）第26号仲裁裁决书、陈洪红调查笔录、邱红祥、徐运萍证言及原告病历资料各一份，证明被告作出不予认定工伤的事实清楚。3.《工伤保险条例》第14条、《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）及《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅（2011）339号）各一份，证明被告作出不予认定工伤的决定适用法律正确。4.《工伤认定申请表》、原告身份证复印件、湘东电信分公司出具的通话记录、《不予认定工伤决定书》及送达回执各一份，证明被告作出不予认定工伤决定的程序合法
第三人萍乡市湘东区麻山大金坡煤矿述称：一、原告缺乏交通事故认定书，不能确定是非本人主要责任，无法认定工伤；二、第三人规定中班下午1点半开会，2点上班，原告11点半出门，不属于正常的上班途中。
经庭审质证，原告对被告提供证据1无异议；对证据2的证明目的有异议；对证据3，认为《工伤保险条例》第14条没有规定必须要求出具交警部门的事故认定书，《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）及《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅（2011）339号）不属于行政法规，不能作为依据；对证据4无异议。第三人对被告提供的证据1-4均无异议。被告及第三人对原告提供证据1-2无异议；对证据3均认为不属于证据。
本院对上述证据综合认证如下：
对原告提供证据1-2，被告和第三人均无异议，且符合有效证据的规定，本院予以采纳；对证据3，经审查，与本案无关，本院不予采纳。
对被告提供的证据1和证据4，原告和第三人均无异议，且符合有效证据的规定，本院予以采纳；对证据2，（湘）劳人仲字（2015）第26号仲裁裁决书已发生法律效力，本院予以确认；陈洪红调查笔录、原告病历资料符合有效证据的规定，且对方无异议，本院予以确认；对邱红祥、徐运萍证言，本院认为两名证人事发时并不在场，没有目击事故发生过程，其证言的证明力本院不予确认；对证据3，《工伤保险条例》、《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》及《关于工伤保险有关规定处理意见的函》是被告作出《不予认定工伤决定书》的法律依据，适用于本案。
经审理查明，2014年12月1日，原告谢根发因摔伤入萍乡湘雅医院住院治疗11天。2015年7月26日原告以该次受伤系因上班途中发生交通事故所致为由，向被告申请工伤认定。同年7月30日被告以此次交通事故未经交警部门对责任进行认定划分为由，对原告作出湘人社工不认字（2015）05号《不予认定工伤决定书》，原告不服，故诉至本院。
本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告湘东区人力资源和社会保障局具有受理本行政区域内工伤认定申请和作出是否认定工伤决定的法定职责。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。此条文从内容上，仅排除了负主要责任和全部责任的当事人主张工伤的情形，并未否定事故责任无法认定情形下当事人主张工伤的权利。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定：“人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项'本人主要责任'时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据…前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的证据依法进行审查。”依据上述规定，在道路交通管理部门未对事故责任进行划分的情形下，社会保险行政部门应充分运用自由裁量权，综合实际情况，在调查核实的基础上，准确判断是否属于事故过程中的非本人主要责任。交通事故认定书只能作为工伤认定的参考性证据之一，而不能作为工伤认定的前提条件。本案中原告谢根发以在上班途中发生交通事为由故向被告湘东区人保局申请工伤认定，被告未对此次事故进行调查核实，在没有证据证明原告对此次事故承担主要或全部责任的情形下，仅以原告无法提供交通事故认定书，作出不予认定工伤的决定，属主要证据不足。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，作为用人单位的第三人虽然提出原告谢根发不属于合理上班时间的异议，但未提供相应证据，应承担举证不能的后果。综上，被告湘东区人保局对原告谢根发作出不予认定工伤的决定，主要证据不足，原告谢根发的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告湘东区人力资源和社会保障局2014年7月30日作出的湘人社工不认字（2015）05号《不予认定工伤决定书》。
二、责令被告湘东区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。
案件受理费XX元，由被告湘东区人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。
审 判 长 周建波
审 判 员 张海艳
代理审判员 王少军
二〇一五年十二月一日
书 记 员 贺玉娟