北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3747号
上诉人（原审原告）山东景阳冈酒厂，住所地山东省阳谷县城紫石街**号。
法定代表人赵传新，董事长。
委托代理人李学清，山东景阳冈酒厂员工。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，审查员。
原审第三人山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司，住所地山东省阳谷县工业园。
授权代表人王念珂，总经理。
委托代理人张书锋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人山东景阳冈酒厂（简称景阳冈酒厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2692号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年11月24日，上诉人景阳冈酒厂的委托代理人李学清，原审第三人山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司（简称三碗不过岗公司）的委托代理人张书锋到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标系景阳冈酒厂于2008年3月24日申请注册的第6616200号“三碗不過崗”商标，于2011年4月28日被核准注册，专用期限为2011年4月28日至2021年4月27日，指定使用商品为：“果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；苹果酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；白兰地；含水果的酒精饮料；清酒。”
引证商标系三碗不过岗公司于1988年8月22日申请注册第332551号“不过岗”商标，核准商标专用期限2008年12月10日至2018年12月9日，指定使用商品：酒。
2010年10月18日，三碗不过岗公司对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。其主要理由为：第一，三碗不过岗作为酒的商标，已经使用多年，尽管经历了企业体制改革等历史因素，但仍为有效文本。公司企业商号“三碗不过岗”具有深厚的历史文化底蕴和较高的知名度，在当地具有较大影响，景阳冈酒厂不能恶意抢注，侵害他人利益。第二，三碗不过岗公司注册使用的商号，比景阳冈酒厂申请的商标早了九年，已经构成了商标注册的在先权利，争议商标依法应予撤销。第三，争议商标与引证商标属于近似商标，且都指定使用在酒类产品上，共同使用容易使消费者对产品来源产生混淆。第四，两商标处于同一地域，相距几公里，景阳冈酒厂明知引证商标的使用情况，仍然恶意注册争议商标，其主观恶性十分明显。三碗不过岗公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：公司1999年营业执照副本、2008年企业营业执照副本、税务登记证、公司简介、产品销售票据、产品照片、荣誉证书、商标转让证明、商标登记档案等。
景阳冈酒厂就争议申请向商标评审委员会答辩称：第一，武松打虎是景阳冈酒厂的企业文化，今天的知名度是多年努力的结果，至今依然在当地具有较高声誉。而三碗不过岗公司经营处于停产或半停产的状态，在当地没有影响力，根本不会侵害其商号权。第二，山东阳谷三碗不过岗有限公司至今已经不复存在，争议商标申请的时间为2008年3月24日，明显早于三碗不过岗商标的申请时间。第三，“三碗不过岗”表现了武松打虎的精神，与景阳冈酒厂企业文化、产品特征紧密相连，具有非常高的显著性，申请商标与引证商标既不近似，也不会造成消费者的混淆与误认。
2013年10月28日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第92956号《关于第6616200号“三碗不過崗”商标争议裁定书》（简称第92956号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：、一、争议商标与引证商标是否构成2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标之情形。引证商标为有效在先注册商标。第1047335号三碗不过岗商标因期满未续展已被商标局依法注销，第7569192号三碗不过岗商标的注册申请日晚于争议商标的注册申请日，故被异议商标与上述两商标未构成《商标法》第二十八条所规定之情形。争议商标指定使用在第33类酒（饮料）等商品与引证商标核定使用的第33类“酒”商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于类似商品。争议商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，共同使用在类似商品上易造成相关公众对商品来源的混淆和误认，已构成《商标法》第二十八条规定的“使用在类似商品上的近似商标”之情形。
二、《商标法》第三十一条所称在先权利，是指在争议商标注册申请日之前，他人已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权等。将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众的混淆，致使在先商号权人的权益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯。本案证据可以证明，在争议商标注册申请日之前，三碗不过岗公司的商号三碗不过岗经使用在酒等商品上已具有一定知名度。同时，被申请人与申请人同处一地，争议商标与申请人之商号三碗不过岗在文字构成、呼叫、含义等方面相同，行业产品类似。消费者在看到争议商标时，易将其与三碗不过岗公司的商号联系在一起，或认为二者存在某种关联，进而对产品来源产生混淆误认，损害三碗不过岗公司的商号权。由此，争议商标的申请注册已构成对申请人在先商号权的损害。由于三碗不过岗公司的引证商标在争议商标注册申请日前已获准注册，故争议商标未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
三、《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志主要是指商标注册对社会上良好风气、习惯、社会公共利益、公共秩序产生负面、消极影响，即商标本身不具可注册性。不良影响条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则不属于该条款调整范围。争议商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。三碗不过岗公司提供的证据亦不足以证明争议商标使用在指定商品上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，故争议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定之情形。
综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、第三款和第四十三条规定裁定：争议商标予以撤销。
景阳冈酒厂不服商标评审委员会作出的第92956号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
另查，第1047335号商标，因期满未续展已被依法注销，目前商标已无效。第7569192号“三碗不过岗”商标，由三碗不过岗公司于2009年7月24日申请注册，2012年3月14日被核准注册，目前该商标已无效。
北京市第一中级人民法院认为，第1047335号商标与第7569192号商标不构成争议商标注册的权利障碍。争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。三碗不过岗公司营业执照显示其早在1999年以前就以“山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司”作为企业名称申请了工商登记，并于2002年获得了阳谷县人民政府颁发的明星企业荣誉称号，其确实实际使用了“三碗不过岗”字号，并以该字号进行了商品销售，具有了一定的知名度。而争议商标于2011年被核准注册，时间在三碗不过岗公司使用商号之后。二商标如果同时存在使用，易使消费者认为两商标之间存在某种关联关系。综上所述，商标评审委员会作出的第92956号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十月二十八日作出的商评字（2013）第92956号关于第6616200号“三碗不過崗”商标争议裁定书。
景阳冈酒厂不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第92956号裁定。景阳冈酒厂的主要上诉理由是：争议商标具有较高知名度，未侵犯三碗不过岗公司的在先商号权。
商标评审委员会与三碗不过岗公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、荣誉证书、工商登记查询记录、相关单位出具的证明、荣誉证书、第92956号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院审理过程中，景阳冈酒厂提交了商标评审委员会于2015年9月7日作出的商评字（2015）第60466号《关于第332551号“不过岗”商标撤销复审决定书》（简称第60466号决定），其中记载本案引证商标因构成连续三年停止使用而被依法撤销，故引证商标不应阻碍争议商标的注册。三碗不过岗公司向本院提交了起诉状及北京知识产权法院受理材料，用以证明其已经针对第60466号决定提起行政诉讼。经向北京知识产权法院核实，该院已于2015年10月22日受理三碗不过岗公司的针对第60466号决定的起诉，案号为北京知识产权法院2015年京知行初字第05510号。因此，第60466号决定尚未生效，引证商标目前仍为有效商标。此外，三碗不过岗公司在接受本院询问时明确认可，其仅提交了山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司的营业执照，未提交其他任何能够证明三碗不过岗公司与“山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司”存在主体关联性的有效证据。上述事实有第60466号决定、起诉状及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第92956号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，引证商标虽然被商标评审委员会撤销注册，但鉴于商标评审委员会作出的相关第60466号决定已经被提起诉讼，即第60466号决定尚未生效，引证商标目前仍为有效注册商标，其相对于争议商标构成“他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”。争议商标为汉字“三碗不過崗”横向排列，引证商标为汉字“不过岗”汉字横向排列与部分图案组成，二者在“过”与“岗”两汉字上尽管存在字体繁简的不同，但“不过岗”三个字在汉语上读音相同、意思一致，已构成近似商标。从核定使用的产品类型看，争议商标核定使用的果酒（含酒精）、烧酒、清酒等商品与引证商标核定使用的酒在功能、主要原料上近似，且拥有相近的消费群体、销售方式和销售渠道，已构成相同或类似商品。因此，争议商标与引证商标并存使用容易使消费者对产品来源产生误认，二者已构成《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，景阳冈酒厂有关引证商标不应阻碍争议商标的注册的理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。本案中，即便山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司的商号在先使用并具有一定知名度，但鉴于三碗不过岗公司未提交任何能够证明三碗不过岗公司与山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司存在主体关联性的有效证据，故三碗不过岗公司无权主张山东阳谷三碗不过岗酒业有限公司可能享有的在先商号权。因此，商标评审委员会及原审法院认定争议商标损害了三碗不过岗公司在先商号权缺乏事实和法律依据，本院予以纠正，景阳冈酒厂有关争议商标未侵犯三碗不过岗公司在先商号权的上诉理由成立，本院予以支持支持。
综上，虽然景阳冈酒厂有关争议商标未侵犯三碗不过岗公司在先商号权的上诉理由成立，但其有关引证商标不应阻碍争议商标注册的上诉理由缺乏依据。由于争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标，故商标评审委员会撤销争议商标注册的审查结论及原审法院维持商标评审委员会审查结论的判决结果正确，依法可予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由山东景阳冈酒厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年一月十二日
书 记 员 张见秋书记员张倪