山东省郓城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郓刑重字第1号
公诉机关山东省郓城县人民检察院。
被告人曾某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2011年9月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于郓城县看守所。
被告人李某某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2011年9月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
郓城县人民检察院以郓检刑诉（2012）79号起诉书指控被告人曾某、李某某犯非法经营罪，于2012年3月31日向本院提起公诉。本院于2012年7月25日作出（2012）郓刑初字第68号刑事判决，被告人曾某不服提出上诉。菏泽市中级人民法院于2012年12月14日作出（2012）菏刑二终字第107号刑事裁定，认为原判决认定事实不清，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。郓城县人民检察院指派检察员周志远出庭支持公诉，被告人曾某、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
郓城县人民检察院指控，2010年秋以来，被告人李某某、曾某伙同王某甲（另案处理）为非法牟利，从吉林省农安县烟叶种植户李某甲、刘某甲等人手中多次购买烟叶、烟末，通过汽运配货、邮政邮寄等方式运到河南省范县、山东省郓城县等地销售，涉案价值达314895.90元。并提供了银行卡交易记录、山东省烟草质量监测站检验报告、证人证言、被告人曾某、李某某的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人曾某、李某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据充分，应当以非法经营罪追究其刑责任。
被告人曾某对起诉书指控的事实及罪名无异议，但辩称其购进的烟叶、烟末共计不到10万元，“涉案价值”没有起诉书所指控的大，且所买卖的不是烤烟。
被告人李某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，但辩称起诉书指控的“涉案价值”比实际涉案价值大，且所买卖的不是烤烟。
经审理查明：公诉机关提供了如下证据：
1、书证：
李某某、曾某户籍证明，证明二被告人在案发时已年满18周岁，系完全刑事责任能力人。
邮政储蓄银行汇款收据14份，证明曾某通过邮政银行给邵某甲汇款5000元、王某乙42500元、刘某甲15000元、李某甲3000元，李某某通过邮政银行给王某乙汇款15000元、李某甲3000元。
李某某记录的烟叶、烟末的买卖的流水帐单草稿及电话号码，证明李某某联系及销售烟叶的数量、价格。
郓城县公安局扣押物品、文件清单，证明扣押烤烟烟叶575.5公斤、烤烟烟丝4480.5公斤，及其它物品及文件。
郓城县烟草专卖局证明2份，证明山东省烟草专卖局鲁烟计（2011）第12号文件规定，2010年烤烟烟叶调拨价格为24.42元／公斤，烤烟烟丝调拨价格为36.63元／公斤。查获的李某某、曾某经营的烟叶、烟丝总价值178296.525元。
2、证人证言
李某乙证言：2011年古历6月，曾某租我的房子，当时我不知道存放烟叶。曾某共用我的房子存放了三次烟草制品，第一次在古历6月份，数量和查扣的这次查不多，第二次在古历7月份，数量比这次少些，第三次就是被查扣的这次，都是用货车运来的。
李某丙证言：2010年古历6月份，曾某找到我，说是他从吉林邮来了点烟叶，用的我的姓名，让我去邮局拉回来。我和曾某开我家的机动三轮车从邮局把烟叶拉回了家，共8包，共400斤，其中200斤以每斤6元的价格卖给范县龙王庄乡集市上的“老四”了，其余的卖给了台前县的后方乡及马楼乡集市上摆摊卖烟的小贩了。2010年10月份，曾某告诉我从吉林运来车烟末，让我帮忙过去卸车。我赶到王某丙家，看见一辆蓝色的齐头运蔬菜的大货车，拉来了5500斤（听李某某说是5500斤）烟末。都是我和曾某、李某某、王某丙、王某甲卖给了摆地摊的卖烟叶的小贩了，平均价格5.5元。其中我联系的范县的辛庄集上一个摆地摊卖烟末的一个人，卖给他480斤烟末，每斤5元，共得2400元。还有一次，联系的阳谷李台集的一个老头，每斤5.5元，卖了600多斤。
张某证言：2010年秋，我通过吉林省长春市北郊的一个配货站配货，给曾某及其妻（李某某）、王二（王某甲）拉过一回烟末，共60包，每包50斤，运到了郓城县张鲁集乡北路边，得了3000元运费。2011年9月份，曾某的妻子（李某某）找我让我给他从吉林农安青山口乡运了满满一车烟末，运到了郓城张鲁集北的一个房子里，给了5000元运费。
郭某甲证言：2011年7、8月份，其往吉林送水果，回来时配货，从农安县青山口乡给“老曾”（曾某）拉了一车东西，重8008斤，运到了郓城北边的一处房子里。
刘某甲证言：2011年1月份王某甲领着一个姓曾的山东人来买我的烟末，我卖给他2000斤，每斤8元，当时没给现金，后来分2次给我汇了15000元，卡号62×××42。王某甲后来又给了我1000元。
邵某甲证言：2010年12月份其卖给王某甲烟叶2000斤，每斤2.8元，当时就付了钱。王某甲借过我5000元，后为把钱汇到我卡上了，卡号62×××85。
李某丁证言：2011年秋其卖给李某某烟末650斤，每斤2.5元，共1625元。
李某戊证言：2011年7月份，李某某赊了其3250斤烟末，计款8500元。同年8月份，李某某将第一次的烟钱给了我，又赊了我1400斤烟末，每斤8元，计未11200元。
李某甲证言：2010年9月份其卖给王某甲烟末3000斤，每斤4.5元，当时王某甲付了我7500元，2010年10月5日、11日2次汇到我卡上6000元，卡号62×××03。
温某证言：2011年7月份，其卖给李某某烟末523斤，每斤2.5元，计款1307.50元。
李某己证言：2011年7月份其卖给李某某烟末2672斤，每斤3元，计款8016元。
周某证言：2011年7月份，其卖给李某某烟末913斤，每斤2.5元，计款2282元。
姜某甲证言：2010年冬王某甲买了我8亩地的烟，计款17200元，已给了我12200元，还差5000元。他找人收的，又加成了烟末拉走了。
3、被告人供述和辩解
李某某在公安机关供述：2010年6、7月份，其与曾某用现金从烟农手中收了一批烟末，通过邮局寄给了李某丙，卖的钱被他俩用了。2010年10月初其与曾某、王某甲合伙从李某甲手中赊了5500斤烟末，赊价每斤4元多，由王某甲担保，用郭某甲的货车将烟末运到范县，由王某丙、李某丙、曾某找人卖的，平均价格5.5元。王某甲给李某甲汇过烟款，后来由我汇，账号是62×××03。2010年冬天，其与曾某、王某甲合伙，由王某甲赊烟，通过邮政快递分2次邮寄2400斤烟叶（其中的大叶烟是买的邵某甲的）寄到范县，由我、曾某、王某丙卖给了赶集摆摊的小贩了，平均价格6.5元，卖的钱汇给了王某甲，卡号是62×××19，姓名是王某乙。2011年古历2月份、3月份，其与曾某、王某甲合伙在农安青山口乡一次收了烟末9000斤、一次8000斤，通过张某的汽车运到郓城，卖给摆地摊的小贩了，平均价格5.5元。因与王某甲发生了矛盾，就与王某甲分开了。之后，其与曾某合伙。2011年麦收后，其赊了李某己2672斤烟末、李某戊烟末3250斤、李某庚烟末523斤，用现金买了李某丁烟末650斤、刘某乙烟末913斤，由郭某甲运到郓城，卖给摆地摊的小贩了，平均价格6.5元。2011年8月份，其又赊了李某戊1400斤烟末，由姜某乙帮忙又买了近5100斤烟末，由张某运到郓城，卖给摆地摊的小贩了，平均价格6.5元。2011年9份，我到农安县青山口乡，通过姜某乙以每斤三元至三元二角的价格收购烟末，以每斤四元的价格收购大片烟叶，共计5055公斤，其中烟末4482.5公斤，烟叶577.5公斤。用张某的车运到了郓城，即被烟草专卖局查获了。曾某自已在2010年麦收后，从农安青山口乡拉了一车烟末，由菏泽姓王的司机拉来的，卖给了水堡乡赵垓的“老翟”，数量不清。
曾某在侦察阶段供述：2010年麦收前，其从农安县青山口乡收购了3100斤烟末，用菏泽姓王的货车拉回了菏泽，卖给了水堡乡赵垓村卖烟叶的翟某了，每斤2元。2010年国庆节前，其与李某某、王某甲合伙，由王某甲从李某甲处赊烟末5500斤，通过郭某甲的汽车运到河南范县，存放在王某丙家中。王某甲在吉林农安县买烟叶的价格每斤4元，在范县卖出的价格每斤6至7元。2010年12月份王某甲通过邮局邮递到范县2400斤烟叶，烟叶钱王某甲让汇到王某乙的帐号里。2011年二月份，李某某押车带来了6500斤左右烟叶和烟末，这些烟叶存放在王某丙家，以每斤6至7元卖出的。2011年4月份，王某甲让李某某押车运来7000斤左右烟叶，因烟叶发生霉变，没有卖上价格。后来因与王某甲发生矛盾与王某甲分开了，由我和李某某二人合伙。2011年7月份，李某某押车带来了大约6000多斤烟叶，存放在郓城我和李某某租的李集乡李楼村的房子里。2011年8月初又拉了第二车烟叶，大约5000多斤，以每斤5元的价格收购的，以每斤6至7元卖出的。2011年9月份，拉来了第三车，烟叶10000斤左右，被烟草专卖局查获了。卖给了烟贩子。与李某某共卖了21000多斤烟叶，获利15000无左右。
4、鉴定结论
山东省烟草质量监督检测站R-QW3711090194检验报告证明，送检的样品（查获的二被告人的烟草制品）经检验，烟叶为烤烟烟叶，烟丝均为烤烟烟丝。
5、勘验检查笔录
郓城县烟草专卖局勘验笔录证明，2011年9月15日下午，郓城县烟草专卖局执法人员在郓城县李集乡北李楼村李某某经营场所查获烟丝烟末4482.5公斤，烟叶577.5公斤。
以上证据经被告人曾某、李某某质证，对其真实性无异议，被告人李某某辩称，其所记录的帐单中有为王某甲个人代卖的烟叶款。被告人李某某、曾某对检验报告均不认可，辩称其所卖的不是烤烟，价值也没有所规定的调拨价高。
另查明，郓城县人民法院（2013）郓刑初字第1号刑事判决书认定，2010年10月至2011年5月，被告人王某甲伙同李某某、曾某从国家烟草种植区吉林省农安县烟叶种植户李某甲、邵某甲、刘某甲、姜某丙手中分别赊购了价值13500元、5600元、16000元、17200元的烟沫（烟丝的一种），通过张某（已判刑）的货车运至郓城，后李某某、曾某等人在郓城及河南范县等地销售。被告人王某甲非法经营数额共计人民币52300元。
吉林省农安县所产的晾红烟系国家烟草专卖局列入名录的晾晒烟，为烟草专卖品。
综上证据，可以确认以下事实：
1、2010年6月份，李某某、曾某从吉林农安烟农手中收了400斤烟末，通过邮局寄给了李某丙。卖给了集市上的烟贩。该事实由邮局邮单、李某丙证言、李某某的供述予以证实。
2、2010年10月至2011年5月，被告人李某某、曾某伙同王某甲（已判刑）从国家烟草种植区吉林省农安县烟叶种植户李某甲、邵某甲、刘某甲、姜某丙手中分别赊购了价值13500元、5600元、16000元、17200元的烟沫（烟丝的一种），通过张某（已判刑）的货车运至郓城，后李某某、曾某等人在郓城及河南范县等地销售。该事实有（2013）郓刑初字第1号刑事判决书、李某甲、刘某甲、邵某甲、姜某甲的证言、李某某、曾某的供述及予以证实。
3、2011年麦收后，李某某、曾某合伙，李某某以每斤3元的价格买了李某己烟末2672斤，计款8016元；以8500元的价格买了李某戊烟末3250斤；以每斤2.5元的价格买了李某庚烟末523斤，计款1307.50元；以每斤2.5元的价格买了李某丁烟末650斤，计款1625元，以每斤2.5元的价格买了刘某乙烟末913斤，计款2282元。用郭某甲的货车运到了郓城。该事实有李某己、李某戊、李某丁、李某庚之妻温某、刘某乙之妻周某、郭某甲的证言、李某某、曾某供述予以证实。
4、2011年8月份，李某某、曾某合伙，李某某以每斤8元的价格买了李某戊烟末1400斤，计款11200元，又从吉林青山口乡烟农手中收购了一宗烟叶，用货车运到郓城。该事实有证人李某戊的证言、被告人曾某、李某某的供述予以证实。因被告人对该批草的种类供述不一致，按照有利于被告人的原则，除李某戊的1400斤烟末外，其余的认定为烟叶。
5、2011年9月份，李某某、曾某合伙，李某某在吉林农安县青山口乡，通过姜某乙共收购烤烟烟末4482.5公斤，烤烟烟叶577.5公斤，涉案价值178296.53元。用张某的车运到了郓城，被烟草专卖局查获。该事实有扣押物品、文件清单、山东省烟草质量监督检测站检验报告（编号：R-QW3711090194）、证人张某的证言及被告人李某某、曾某供述予以证实。
综上，被告人曾某、李某某伙同王某甲非法经营烟叶、烟丝涉案价值52300元，曾某、李某某合伙非法经营烟丝、烟叶涉案价值218553.03元。
本院认为，被告人曾某、李某某以获利为目的，未经许可，非法经营法律规定专营的烟草专卖品，情节特别严重，扰乱了社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持；所指控的被告人非法经营数额与本院依法查明的数额不符，予以纠正。被告人曾某、李某某归案后均能坦白其犯罪事实，同时被查获的烟草尚未销售，对于该部分二被告人属犯罪未遂，故对被告人曾某、李某某予以减轻处罚。被告人曾某、李某某所辩称的其经营的烟草价格没有调拨价格高，能够查明购买价格的，以其购买价格认定涉案价值，但无法查明购买价格，亦无法查明卖出价格的，以国家烟草应以山东烟草专卖行政部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价计算其非法经营数额。关于李某某、曾某所买卖的烟叶，除被查扣的烟叶是烤烟外，其余的烟叶因无证据证明该烟叶系国家烟草专卖局《名晾晒烟名录》所列品种或系烤烟，不应认定为犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二款、第二十三条、第六十七条第三款、第二十五条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第四条之规定，判决如下：
一、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月17日起至2014年9月16日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月17日起至2014年9月16日止。罚金于判决生效后十日内交纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张文娟
审判员 李 慧
审判员 徐玉卿
二〇一三年三月十四日
书记员 吴福全