广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）韶中法刑一终字第67号
抗诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗辉明，男，汉族，1984年7月10日出生于广东省乐昌市，初中文化，农民。2006年10月30日因犯盗窃罪被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年9月18日刑满释放。2013年7月18日本案被行政拘留十五天。同年7月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。
辩护人游北灵，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男，汉族，1982年11月20日出生于广东省乐昌市，小学文化，农民。2013年7月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。
上诉人（原审被告人）罗某乙，男，汉族，1984年10月3日出生于广东省乐昌市，初中文化，农民。2013年8月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。
广东省乐昌市人民法院审理广东省乐昌市人民检察院指控原审被告人罗辉明、罗某甲、罗某乙犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2014年4月23日作出（2014）韶乐法刑初字第21号刑事判决。宣判后，乐昌市人民检察院提出抗诉，原审被告人罗辉明、罗某甲、罗某乙亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院指派代理检察员刘蓓蕾出庭履行职务，上诉人罗辉明及其辩护人游北灵，上诉人罗某甲、罗某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、故意伤害事实
1、2011年12月14日19时许，被告人罗某甲伙同罗某乙以张某庚与其有过节为由，将张某庚从村子里叫出来，并带到梅花镇铜山小学斜对面的墩子里（地名）进行殴打，期间罗某甲持一木棍对张某庚进行殴打，致使张某庚肋骨、腓骨、左尺骨多处骨折。经鉴定，张某庚的伤属轻伤。同月23日，张某庚与罗某甲、罗某乙达成了赔偿医疗费6000元的和解协议，并于当天付清。被害人出具了申请书，对二被告人的行为表示谅解。同日，罗某甲主动到乐昌市公安局梅花派出所投案，如实供述犯罪事实，同月26日，罗某乙主动到乐昌市公安局梅花派出所投案，并如实供述犯罪事实。
2、2012年12月12日21时许，梁某甲（另案处理）的微型面包车前挡风玻璃被人砸破，其怀疑是刚开车经过的杨某所为，于是梁某甲立即打电话给罗某戊，让其在前方拦截杨某的面包车。杨某驾车行至乐昌市梅花镇清洞村委会连溪村对面的广乐高速公路便道处时，被罗某戊用小轿车拦停。接着，罗辉明指使罗某甲等十余人，使用刀具和铁棍对杨某及同车的杜某甲进行殴打，导致杜某甲右脚胫骨骨折，杨某头部及身上多处受伤。经鉴定，杨某、杜某甲的伤均属轻伤。
梁某甲与杜某甲于2013年3月13日达成调解协议，由梁某甲一次性赔偿杜某甲医疗费等经济损失50000元，并于同月15日支付清赔偿款。
二、寻衅滋事事实
1、2012年6月24日凌晨，罗辉明、罗某甲等人在乐昌市坪石镇微波局前面的夜宵档里跟梁某等人一起吃夜宵时先行离开，约十分钟后罗某甲等三人携带刀具返回该夜宵档对梁某进行砍打，致梁某右眼部位被打伤。
2、2012年8月份，罗辉明强行介入杜某乙与他人的一宗交通事故的协调，要求杜某乙到乐昌市梅花镇胜利酒店请他及发生事故的家属吃饭，因杜某乙没钱未支付饭钱。同年12月某天，罗辉明向杜某乙索要饭钱未果，双方发生冲突，接着罗辉明叫来罗某甲等五、六人对杜某乙进行殴打，致使杜某乙右眼部位受伤。
3、2013年2月26日21时许，罗辉明纠集罗某甲、罗某乙、罗某己、梁某乙（已行政处罚）等人，在村民刘某乙的家中，梁某乙与刘某丙因供应沙石给长大公司的问题发生口角，由罗辉明、梁某乙两人动手，对刘某丁和刘某丙进行殴打。
4、2013年6月20日12时许，在广乐高速公路服务区工地办公室内，罗辉明纠集罗某甲、罗某乙、罗某己、杜某丙等人，以张某己拔掉了他们架设的服务区工地用水的水管为由，罗辉明用胶凳打了张某己，接着罗某甲、罗某乙等人也对张某己进行殴打，致使张某己受伤。
5、2013年7月1日晚，罗辉明伙同他人以怀疑刘某丁贴大字报为由，驾驶商务车将刘某丁带至乐昌市梅花镇寨头水库附近的坪乳公路边，由罗辉明对刘某丁进行殴打。经鉴定，刘某丁的伤属轻微伤。
6、2013年6月至7月期间，罗辉明纠集罗某甲、罗某乙、罗某己、杜某丙等人，为向乐昌市梅花镇铜山村委会长流组废渣加工厂的老板邓某丙索要干股或提成，先后多次在梅花镇清洞村委会连溪组路边，以加工厂拉石渣的车辆灰尘太大为借口，强行拦截在加工厂拉石渣的货车，导致废渣加工厂多次停工。同年7月14日，杜某丙驾驶摩托车在经过废渣加工厂的石场时摔了一跤，罗辉明、罗某甲、罗某乙、杜某丙等人以石场无人理为由索要赔偿，并用石头砸在石场作业的挖掘机，禁止该石场开工作业，造成石场一定的经济损失。
原判认定上述事实，有户籍证明，情况说明，和解协议、谅解书及收据，归案经过，诊断证明书，行政处罚决定书，广东省韶关市浈江区人民法院（2006）浈刑初字第95号刑事判决书，刑事案犯执行通知书，释放证明书，证人证言，辨认笔录，被害人的陈述，鉴定意见，现场勘查笔录，被告人供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人罗辉明、罗某甲、罗某乙无视国家法律，因个人恩怨或者出于报复的目的，故意伤害他人身体致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪；三被告人为发泄情绪、逞强耍横、拦截、恐吓他人，以及强拿硬要、任意毁损他人财物，且多次随意殴打他人致一人轻微伤及多人受伤，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。三被告人均犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中罗辉明纠集同案人及其他人员、并直接实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与组织、指挥的全部犯罪处罚，罗某甲、罗某乙在与罗辉明参与的共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。罗辉明在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。罗某甲、罗某乙在殴打张某庚的故意伤害犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚，且积极赔偿被害人经济损失，得到被害人的谅解，可从轻处罚。罗辉明、罗某甲在殴打杨某、杜某甲的故意伤害犯罪后，同案人梁某甲已对被害人作出了赔偿，故在量刑上对二被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：
被告人罗辉明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（二）被告人罗某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。
（三）被告人罗某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。
乐昌市人民检察院抗诉及韶关市人民检察院支持抗诉意见，1、罗辉明、罗某甲、罗某乙多次无故滋事、随意殴打他人，并致三人轻伤，数次在公共道路上阻碍被害人邓某丙废渣加工厂的货车通行，并随意毁坏加工厂的挖掘机等生产工具，影响他人的生产经营，严重破坏社会秩序，原判对被告人犯寻衅滋事罪的量刑均在三年有期徒刑以下，属量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款之规定，应处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。而且2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。2、罗辉明是寻衅滋事共同犯罪的组织者、纠集者，起主要作用，是主犯，且是累犯，应当从重处罚。原判适用法律错误，量刑畸轻，请予以纠正。
二审出庭履行职务的检察员提交并经庭审质证的证据：1、乐昌市公安司法鉴定中心的鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实鉴定机构具有鉴定资格。2、乐昌市公安局梅花派出所出具的情况说明、证人杜某甲、罗某丙、刘某甲的证言，证实罗辉明、罗某甲、罗某乙在当地拉帮结派，逞强耍横，造成社会恶劣影响。3、邓某丙、刘某丙、王某丙出具的《2013年拦路造成损失清单》，证实罗辉明等人的行为造成石场损失43000元。
上诉人罗辉明上诉称，1、原判认定第二宗故意伤害事实不当，其没有参与殴打杨某、杜某甲。2、原判认定的寻衅滋事事实第二、三宗，其没有参与殴打被害人；第四宗，是因张某己拔服务区水管的事，其打过张某己两拳，但后来达成协议，属民事纠纷；第五宗，其打了刘某丁后，双方已达成协议，并到公安机关自首。第六宗，其没有纠集人员阻拦石场的车和索要干股。
其辩护人提出辩护意见，1、原判认定罗辉明参与并指挥故意伤害杨某、杜某甲的事实不清，量刑过重。2、原判认定构成寻衅滋事罪的第二、三宗事实不清，证据不足，只是寻衅滋事的行为，不构成犯罪；第四、六宗造成石场经济损失事出有因，不应认定为犯罪。第五宗刘某丁是轻微伤，公安机关已经对罗辉明行政处罚十五天，故不应再以构成寻衅滋事罪进行评价。故抗诉机关的抗诉无事实和法律依据，请求二审从轻或减轻处罚。
上诉人罗某甲上诉称，原判认定寻衅滋事第二、三、四宗，其均没有参与殴打被害人。第六宗，其拦车是为了让司机洒水消除灰尘，也未向石场索要钱财和干股；杜某丙在石场摔跤后，要求石场处理，但未进行处理，石场挖掘机想破坏现场，其才用石头砸挖掘机的。
上诉人罗某乙上诉称，1、故意伤害事实中，其有赔偿被害人经济损失，并取得谅解，且有自首，请求从轻处罚。2、原判认定寻衅滋事第三宗，其没有参与殴打被害人；第六宗，其意见与罗某甲的一致。
经审理查明，原判认定上诉人罗辉明、罗某甲、罗某乙犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经开庭查证属实，本院予以确认。
对于抗诉机关的抗诉意见，经查，1、上诉人随意殴打他人，并致三人轻伤，原判已在故意伤害罪作出认定，故不应在寻衅滋事罪再作重复评价。其每次无事生非，逞强好胜，随意殴打他人等行为，是构成寻衅滋事罪的客观要件，但每次的情节属一般，仅致一人轻微伤，而其他被打伤的人，又缺乏鉴定意见的佐证，同时，认定其行为已“严重”破坏社会秩序的证据单薄。且本案犯罪事实均发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，依照刑法“从旧兼从轻”的原则，原判适用刑法第二百九十三条第一款对上诉人作出的判决并无不当。2、罗辉明是主犯，又系累犯属实，对此原判已作出认定。
对于罗辉明及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、认定罗辉明参与故意伤害杨某、杜某甲的犯罪事实，有两被害人的陈述，鉴定意见等证据证实，证据之间能相互印证，足以认定。2、在寻衅滋事共同犯罪中，①认定罗辉明参与殴打杜某乙、刘某丁、刘某丙、张某己的事实，有被害人的陈述，辨认笔录，证人华某、丘某、张某甲、刘某乙、张某乙、李某、刘某丙、张某丙、张某丁、黄某、郑某的证言，同案人供述等证据证实。②认定罗辉明参与拦车索取利益及在石场砸挖掘机的事实，有证人邓某丙、刘某丙、王某甲、陈某甲、谢某、陈某乙、朱某、邓某乙、罗某丁、张某戊、王某乙等人的证言，辨认笔录，以及罗某乙的供述等证据证实。③罗辉明在殴打刘某丁后，公安机关接到报案并在掌握其犯罪事实的情况下将其传唤到案，不属自首；无证据证实其已经与被害人刘某丁达成了和解协议；其因本案所受到的行政处罚，应依法予折抵刑期，原判对此未依法折抵刑期不当，予以纠正。
对于罗某甲提出的上诉意见，经查，1、认定罗某甲伙同罗辉明殴打被害人杜某乙的事实，有杜某乙的陈述及证人华某的证言等证据证实。2、认定罗某甲伙同罗辉明、罗某乙等人殴打刘某丁和刘某丙的事实，有被害人刘某丁的陈述及证人刘某乙、张某乙、刘某丙的证言等证据证实。3、认定罗某甲伙同罗辉明、罗某乙殴打被害人张某己的事实，有张某己的陈述及证人张某丁、同案人罗某乙的供述等证据证实。4、认定罗某甲伙同罗辉明、罗某乙等人拦截运输车辆及参与废渣加工石场砸挖掘机的事实，有被害人邓某丙的陈述、证人刘某丙、王某甲、陈某乙、邓某乙、罗某丁等人的证言，同案人罗某乙的供述等证据证实，故罗某甲上诉所提的意见与证据证明的事实不符，不予采纳。
对于罗某乙提出的上诉意见，经查，1、原判已对其在故意伤害犯罪中具有自首及赔偿被害人经济损失、取得谅解等情节作了认定，并在量刑幅度内对其作出了从轻判决，并无不当，故其再以相同理由要求从轻处罚，据理不足，不予采纳。2、认定罗某乙参与殴打刘某丁和刘某丙的事实，有被害人刘某丁的陈述和证人刘某丙、张某乙、刘某乙的证言等证据证实。3、认定罗某乙参与拦车及到石场寻衅滋事的事实，有证人刘某丙、王某甲、罗某丁、张某戊的证言，同案人罗某甲的供述等证据证实，故其上诉所提意见与证据证实的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人罗辉明、罗某甲、罗某乙因个人恩怨或出于报复的目的，故意伤害他人身体致轻伤，其行为均构成故意伤害罪；三上诉人还为发泄情绪、逞强耍横、拦截、恐吓他人，以及强拿硬要、任意毁损他人财物，随意殴打他人，其行为又构成寻衅滋事罪，情节恶劣，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中罗辉明起主要作用，是主犯，应当按照其所参与组织、指挥的全部犯罪处罚；罗辉明在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。罗某甲、罗某乙在与罗辉明参与的共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。罗某甲、罗某乙故意伤害张某庚犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚，且积极赔偿被害人经济损失，得到被害人张某庚的谅解，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判对罗辉明的刑期起止日期的计算有误，应纠正为“自2013年7月18日起自2017年1月17日止”。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张新民
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一四年九月二十二日
书记员 叶 茂