江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0430号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司。
负责人李翔，该公司总经理。
委托代理人王悦臣、熊少华，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴金成，男，1973年7月1日生，汉族。
委托代理人朱云桥，泰州市姜堰区沈高法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）拜波，男，1986年5月28日生，汉族。
委托代理人王威，江苏伟程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄兴锋，男，1979年11月20日生，汉族。
委托代理人朱学利，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司。
法定代表人许坚，该公司总经理。
委托代理人陈佳晶，紫金财产保险股份有限公司泰州支公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）与被上诉人戴金成、拜波、黄兴锋、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2014年1月20日作出（2013）泰姜民初字第1115号民事判决，上诉人平安财保泰州公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴金成诉称：2012年6月25日15时45分左右，拜波驾驶苏M×××××号轿车，由西向东行驶至328国道39KM＋568M时，与右前方同向行驶左转弯斜过道路的由戴金成驾驶的苏M×××××号二轮摩托车发生交通事故，致戴金成受伤、两车受损。交警部门认定拜波负事故的主要责任，戴金成负事故的次要责任。拜波驾驶的机动车系黄兴锋所有，在平安财保泰州公司投保了交强险和商业三者险，该次事故发生在保险期间内。戴金成受伤后在原姜堰市中医院住院治疗，其伤情经鉴定构成六级、七级、十级伤残。审理中，戴金成变更诉讼请求：戴金成因交通事故受伤造成医疗费58714元、住院伙食补助费1880元、营养费3600元、护理费18000元、误工费40800元、交通费2000元、残疾赔偿金517951元（其中含被扶养人生活费191504元）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4788元、后续医疗费25000元、残疾辅助器具费725元、车辆损失4000元，总损失为697458元，由平安财保泰州公司在交强险范围内赔偿122000元，超出交强险部分，由平安财保泰州公司、拜波、黄兴锋按70%赔偿402820.6元，合计平安财保泰州公司、拜波、黄兴锋赔偿戴金成524820.6元，并承担本案的诉讼费用。
平安财保泰州公司辩称：对交通事故的发生、交警大队作出的事故认定、拜波驾驶的机动车在我公司投保交强险和商业三者险（不计免赔）、事故发生在保险期间内的事实无异议。但拜波肇事逃逸，故商业三者险限额内平安财保泰州公司免赔。事发后，平安财保泰州公司已在交强险医疗费限额范围内赔偿了戴金成10000元。戴金成主张的损失应依法核定。诉讼费、鉴定费平安财保泰州公司不予承担。
拜波辩称：对交通事故的发生、交警大队作出的事故认定无异议。拜波向黄兴锋借用的机动车，该机动车在平安财保泰州公司投保了交强险和商业三者险（不计免赔），应由平安财保泰州公司在交强险和商业三者险范围内赔偿戴金成的损失。
黄兴锋辩称：对交通事故的发生、交警大队作出的事故认定无异议。事故机动车是黄兴锋借给拜波的，出借前车辆的安全技术良好，使用期间车辆的运行、支配均为拜波享有，出借过程中黄兴锋没有过错，不应承担赔偿责任。
第三人紫金财保公司述称：对交通事故的发生、事故认定无异议。要求优先偿还紫金财保公司救助基金垫付的37667.48元医疗费，其余的由法院依法判决。
庭审中，各方对交通事故的发生、交警大队的事故责任认定、拜波驾驶的机动车登记所有人系黄兴锋，该车在平安财保泰州公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额200000元、不计免赔）、事故发生在保险期间内的事实均无异议。对当事人无异议的事实，原审法院予以确认。
另查明：一、戴金成受伤后至原姜堰市中医院治疗，诊断为：特重型颅脑损伤：脑疝形成、脑干损伤，颅底骨折，吸入性肺炎等，行右侧开颅血肿清除＋去骨瓣减压术、左侧开颅血肿清除＋骨瓣复位术＋气管切开术、脑积水脑室-
腹腔分流术。同年9月27日好转自动出院，计94天，出院时戴金成存在精神、情感障碍和智能障碍等。后戴金成多次至该医院门诊治疗，并因情绪不稳定至原姜堰市益民精神病医院门诊治疗。戴金成住院及多次门诊期间共发生医疗费171163.56元，其中戴金成自行支付58715.3元、拜波支付64780.78元、平安财保泰州公司在交强险医疗费限额范围内支付10000元、第三人紫金财保公司垫付37667.48元。
二、经原审法院委托，江苏省苏北人民医院司法鉴定所于2013年6月26日作出（2013）临鉴字第484号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人戴金成此次交通事故致特重型颅脑损伤，目前遗有左上肢单瘫（肌力Ш级）、轻度智力缺损（日常生活有关的活动能力严重受限）、颅骨缺损，分别属六级、七级、十级伤残。2、被鉴定人戴金成受伤后建议误工期至评残前一日、营养期180日、护理期180日。3、被鉴定人戴金成颅骨修补住院手术费用建议为25000元。戴金成支出鉴定费4280元、检查、放射、心理测试费508元。
三、戴金成系失地农民。戴金成与其妻殷爱兰生育一子殷宇飞，出生于2000年3月23日。徐桂喜系戴金成之母，出生于1949年3月28日；戴金成之父戴树余已去世，徐桂喜与戴树余共生有两子：长子戴明、次子戴金成。
四、事发后，拜波另行给付戴金成现金7000元。
五、中国平安电话营销专用机动车辆保险条款第四条约定：“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（八）事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的……”。
原审归纳本案的争议焦点是：一、戴金成请求赔偿的项目、标准有无事实和法律依据。二、戴金成超出交强险责任限额部分的损失，平安财保泰州公司是否应在商业三者险限额范围内承担赔偿责任。
关于争议焦点一，原审法院认为：戴金成诉请的赔偿项目属于侵权责任法、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，其要求赔偿的数额应当依法予以确定。
1、经审核，戴金成的损失如下：医疗费171163.56元（其中戴金成支出58715.3元、拜波支出64780.78元、平安财保泰州公司在交强险医疗费分项限额范围内支付10000元、第三人紫金财保公司支付37667.48元）、住院伙食补助费1880元（94天×20元／天）、营养费3600元（180天×20元／天）、护理费14400元（180天×80元／天）、鉴定费4788元。
2、关于后续治疗费。戴金成主张25000元，平安财保泰州公司、拜波、黄兴锋认为未实际发生，且二次手术后可能影响到本次的评残等级。原审法院认为：适当后续治疗费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，戴金成因头部受伤造成颅骨缺损等，在伤残司法鉴定中已考虑该伤情，戴金成颅骨必然进行修补，且该费用已经司法鉴定，故对戴金成主张的后续治疗费25000元，予以支持。
3、关于误工费。戴金成提交泰州市华庭装饰公司出具的证明、发放工资结算单、企业法人营业执照。经质证，平安财保泰州公司、拜波、黄兴锋认为发放工资结算单及单位证明不能证明戴金成的误工损失。原审法院认为：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工期限，戴金成对此申请了司法鉴定，应为鉴定意见建议的期限至伤残确定前一天为365天。戴金成提交的证据证明其事发前从事建筑装饰业，但每月的工资数额不固定，且未能提交最近三年平均收入的证据，则误工费标准则可参照2011年建筑装饰业在岗职工平均工资收入标准34767元／年计算，故戴金成的误工费确认为34767元。
4、关于残疾赔偿金。审理中，戴金成除提交了上列误工损失的证据外，还提交了泰州市姜堰镇殷家村村民委员会出具的证明、土地换社保的职工养老保险手册。原审法院认为：戴金成提交的证据足以证明其主要收入来源于非农业，且为失地农民，故残疾赔偿金应参照2012年江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年计算，确认为326447元（29677元／年×20年×55%）。
5、关于被扶养人生活费。戴金成主张191504元（戴金成之子殷宇飞25844元、戴金成之母徐桂喜165660元）；平安财保泰州公司、拜波、黄兴锋认为应按实际居住地的消费性支出标准及扶养人的人数进行计算，且年赔偿总额不应超出人均年消费性支出。原审法院认为：被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被扶养人生活费的计算标准按扶养人的户口性质确定。本案中，戴金成的伤情被评定为六级、七级、十级伤残，视为部分丧失劳动能力。其子殷宇飞年满13周岁，其母徐桂喜年满64周岁，故应参照2012年度江苏省城镇居民人均消费性支出18825元／年计算，故原告殷宇飞、徐桂喜的被扶养人生活费确定为108714.38元（18825元×10.5年×55%）。根据法发（2010）23号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，戴金成主张的被扶养人生活费108714.38元应计入残疾赔偿金。
6、关于精神损害抚慰金。原审法院认为：精神损害赔偿原则以侵权行为致人精神损害造成严重后果为前提。戴金成因交通事故受伤构成六级、七级、十级伤残，损害后果较为严重，戴金成主张精神损害抚慰金应予支持。但戴金成请求赔偿数额过高，原审法院酌定为13000元。
7、关于交通费。交通费是戴金成因治疗需要所花费的交通费和护理人员在护理期间为护理需要所花费的交通费。考虑到戴金成住院治疗、多次门诊及鉴定需要实际发生交通费用，酌定为1500元。
8、关于残疾器具费，戴金成提交的轮椅购买发票，证实其支出轮椅费490元，原审予以确认。
9、关于车辆损失。审理中，戴金成同意按照平安财保泰州公司的摩托车定损予以计算，原审确认戴金成的车辆损失为1800元。
上述损失合计为707549.94元。
关于争议焦点二，平安财保泰州公司认为，黄兴锋已在保单投保人处签名，应视为该公司已向投保人履行了明确说明的义务；即使不是其本人签署，但黄兴锋缴纳了保费，视为对签字或盖章行为的追认。拜波在事故发生后驾车逃离现场，按商业三者险保险条款第四条第八款之约定，应当免除其商业三者险赔偿责任。戴金成和黄兴锋、拜波均对黄兴锋签名的真实性提出异议，且认为保险条款是平安财保泰州公司提供的免除责任的格式条款，平安财保泰州公司应当举证证明在签订保险合同时明确告知了投保人；即使投保人签名处系黄兴锋本人签名，但签字单中无任何保险免责条款的说明，故免责条款不产生法律效力。原审法院认为，从平安财保泰州公司提交的“投保单”来看，仅在投保单处有“黄兴锋”签名，而投保人声明栏处无签名，现黄兴锋对该签名的真实性提出了异议；且即使该签名是真实的、黄兴锋也缴纳了保费，也仅表明其意愿订立该保险合同，是对代签保险合同行为的追认，但不能因此认为黄兴锋认可保险人已经向其履行了保险免责条款的明确说明义务，更不能仅因缴纳了保费而推定向投保人履行了该项义务。就免责条款的概念、内容及其法律后果等，平安财保泰州公司无证据证明其已向投保人作出了解释，故该免责条款不产生法律效力。对戴金成超出交强险责任限额部分的损失，平安财保泰州公司仍应承担商业三者险赔偿责任。
据此，（一）关于戴金成应得的赔偿款。拜波驾驶机动车与戴金成驾驶的机动车发生交通事故致戴金成受伤，拜波负事故的主要责任。拜波驾驶的机动车在平安财保泰州公司投保了机动车交强险和商业三者险（含不计免赔），依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因平安财保泰州公司已在交强险医疗费限额范围内赔偿了戴金成10000元，故本案中，应在伤残分项限额内赔偿戴金成110000元，在财产分项限额内赔偿戴金成1800元。超出交强险部分580961.94元（不含鉴定费），拜波应按70%的比例承担侵权责任，数额为406673.36元（580961.94元×70%）。按保险合同约定，平安财保泰州公司在商业三者险范围内理赔保险金200000元。拜波已支付的赔偿款71780.78元，应予扣减，拜波尚应赔偿戴金成134892.58元（406673.36元-200000元-71780.78元）。
拜波驾驶的机动车登记车主为黄兴锋，因拜波持有C1E证，可驾驶轿车，黄兴锋出借车辆过程中无过错，故黄兴锋不应承担赔偿责任。
（二）关于第三人紫金财保公司的垫付款。第三人紫金财保公司垫付了戴金成的医疗费37667.48元，应由戴金成、拜波按三七责任比例予以偿还，即拜波应偿还26367.24元（37667.48元×70%）。戴金成应偿还11300.24元（37667.48元×30%），此款可从戴金成应得的赔偿款中扣还给第三人紫金财保公司。
平安财保泰州公司提出医疗费中应扣除非医保用药，原审法院认为：根据证据规则，平安财保泰州公司对戴金成的医疗费是否符合国家基本医疗保险标准负有举证责任，但其未向原审法院提交证据，故对平安财保泰州公司的辩称意见，不予采信。
综上，平安财保泰州公司应在交强险伤残、财产限额及商业三者险范围内赔偿戴金成300499.76元（110000元＋1800元＋200000元-11300.24元），返还第三人紫金财保公司11300.24元；拜波应赔偿戴金成134892.58元（406673.36元-200000元-71780.78元）；拜波应偿还第三人紫金财保公司26367.24元。
据此，原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险伤残、财产限额和商业三者险范围内赔偿戴金成300499.76元；二、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起十日内返还第三人紫金财产保险股份有限公司11300.24元；三、拜波于判决生效之日起十日内赔偿戴金成134892.58元（不含已赔偿的71780.78元）；四、拜波于判决生效之日起十日内偿还第三人紫金财产保险股份有限公司26367.24元。五、驳回戴金成其余诉讼请求。如果平安财保泰州公司、拜波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9767元，由戴金成负担1535元，平安财保泰州公司负担5355元，拜波负担2877元（戴金成预交的案件受理费剩余部分7490元、第三人紫金财保公司预交的案件受理费742元，戴金成及第三人紫金财保公司均同意由平安财保泰州公司、拜波向其直接支付，原审不再退还，平安财保泰州公司应于判决生效后十日内直接向戴金成支付5355元；拜波应于判决生效后十日内直接向戴金成支付2135元、向第三人紫金财保公司支付742元）。鉴定费用4788元由平安财保泰州公司于判决生效后十日内迳交戴金成。
上诉人平安财保泰州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与车辆所有人黄兴锋签订的保险合同明确约定，机动车驾驶员事故发生后逃逸的，保险公司不承担赔偿责任，且该条款上诉人做了明确提示，被保险人也签字予以确认。拜波在事故后驾车逃逸，交警部门出具的事故认定书中予以了确认。按照合同约定及事故认定，上诉人在商业险中不应承担赔偿责任。保险法司法解释二第十条也明确规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款中的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”一审不顾该规定，作出错误判决，对上诉人是不公平的。即使商业险应赔偿，超出交强险的医疗费，根据合同约定，上诉人只应承担当地医保范围内的医疗费，不应承担非医保部分。综上，原审适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人戴金成答辩称：根据道路交通安全法及侵权责任法的规定，被上诉人黄兴锋在上诉人公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险及商业险范围内赔偿。被上诉人拜波虽在事故后逃逸，但上诉人与黄兴锋签订的保险合同中未就免责条款明确说明，该免责条款属于霸王条款，对戴金成不产生法律效力。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人拜波答辩称：1、从上诉人提供的投保单看，投保人声明栏无签名，一审中黄兴锋对签名也提出了异议，因黄兴锋缴纳了保费，其订立的保险合同成立，但合同成立不代表上诉人对黄兴锋就免责条款作出了说明义务。保险公司一审中没有提供证据证明其就免责条款作出了说明。2、事故发生之时，理赔事由即成立。最高院2013年曾公布该类典型案例。逃逸是事后行为。除非保险公司举证证明逃逸致使其损失扩大，就扩大部分保险公司可以免赔，保险公司在一审中未举证证明存在扩大损失。3、医保用药与非医保用药是社会基本医疗的提法，上诉人作为盈利性保险公司，保费远高于社会保险费用，其提出扣除非医保用药没有道理。一审中上诉人未能举证证明医疗费中哪些是非医保用药、该非医保用药可用何种医保用药替代及相应差价。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄兴锋答辩称：本案中的保险是上诉人通过电话营销的方式销售给黄兴锋的，黄兴锋缴纳了保费，但销售过程中上诉人没有将免责条款给被上诉人作出特别的解释说明，保险公司没有尽到免责条款的解释说明义务。保单上的签名并非黄兴锋本人所签。其他意见同被上诉人拜波的意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人紫金财保公司对一审判决没有异议。
二审中上诉人平安财保泰州公司提供了公司电话营销人员与黄兴锋之妻的两段通话录音，分别时长18分59秒、14分37秒，第二段通话录音第12分44秒始，通话内容为上诉人告知对方免责条款并提示对方在收到保险条款后仔细阅读，证明保险公司在销售三者险时已经明确告知涉及本案的相关免责条款，黄兴锋之妻作为其代理人与保险公司签订合同，应对黄兴锋产生法律效力，相关免责条款应予适用。被上诉人戴金成质证认为，对录音的真实性及关联性均有异议。对通话人是否是黄兴锋之妻无法确认，即使是黄兴锋之妻，其并不是车辆投保人，保险公司未告知投保人，该条款对戴金成不产生法律效力。被上诉人拜波质证认为，程序上该证据不属于新证据。实体上，合同的相对方是上诉人和黄兴锋，通话内容中的告知为无效告知。从通话内容看，我们现场听后对通话内容记忆不清，如何让投保人在长时间的通话中知道免责条款？被上诉人黄兴锋同意拜波的质证意见，另认为保险公司对免责条款的解释并不详尽，投保人不能真正了解免责条款的含义，该告知不能作为免责的理由。
本院认为，《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。明确说明义务是保险公司的法定义务。保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使得投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险人的说明对象应是投保人本人。本案中，各方对投保单中黄兴锋的签名是否系本人所签、是否向投保人交付保险条款存有争议，黄兴锋缴纳保费的行为仅能认为其同意订立保险合同，不能因此认定上诉人已经向黄兴锋履行了保险免责条款的明确说明义务。二审中，上诉人补充提供的通话录音，通话对象并不是黄兴锋本人，且在最后由电话营销人员以较快语速告知，该方式是否足以引起投保人的注意尚有争议，更无法据此认定投保人已经理解该条款的真实含义和法律后果。故对保险公司要求适用免责条款在商业险范围内不予赔偿的上诉请求，不予支持。
关于非医保用药部分，上诉人并未提供证据证明哪些药品属于非医保用药、此类非医保用药在国内的可替代药品以及二者之间的差价等，故对上诉人的该上诉主张，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9767元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
审 判 员 高继林
代理审判员 缪翠玲
二〇一四年六月十九日
书 记 员 杭 君