重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第07465号
上诉人（原审原告）张开福。
委托代理人蒋世英，重庆昆德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张慧敏。
委托代理人蒋世英，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）解放军第三军医大学第三附属医院，住所地重庆市渝中区大坪长江支路**号。
法定代表人周林，该院院长。
委托代理人朱幸，重庆静昇律师事务所律师。
委托代理人魏静涛，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人张开福、张慧敏与被上诉人解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称大坪三院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年9月7日作出（2014）中区法民初字第00054号民事判决。张开福、张慧敏对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭询问审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，李炳智1949年3月5日出生，城镇居民家庭户口，系重钢动力厂退休工人，与张开福生育张慧敏一个子女。李炳智的父亲李家鼎1973年1月20日去世、母亲王玉芳2008年12月4日去世。
2013年5月1日至2013年5月30日，李炳智在大坪三院住院29天，诊断为：1、左足恶性黑色素瘤伴感染；2、高血压病2级（高危组）；3、左乳腺纤维瘤。于2013年5月6日行左足掌肿块切除，邻近组织皮瓣转移和游离皮片移植术，产生医疗费42057.97元，其中医保统筹支付24622.65元、自付17435.32元。2013年5月30日至2013年6月20日，李炳智在大坪三院住院21天，诊断为：左足恶黑术后。产生医疗费9593.49元，其中医保统筹支付7377.35元、医保大额支付839.81元、自付1376.33元。2013年6月25日至2013年7月26日，李炳智在大坪三院住院31天，诊断为：1、左足恶性黑色素瘤；2、左足掌溃疡。产生医疗费45710.7元，其中医保大额支付19139.63元、自付26571.07元。2013年8月9日至2013年9月3日，李炳智在大坪三院住院治疗25天，诊断为：左足恶性黑色素瘤术后。产生医疗费77947.18元，其中医保大额支付19020.13元、自付58927.05元。2013年9月13日，李炳智再次因左足恶性黑色素瘤术后入住大坪三院住院治疗，2013年9月26日，行左足恶性肿瘤扩大切除手术＋自体中厚皮移植手术＋左腹股沟包块切除手术，术区加压包扎、制动。次日突发“肺栓塞”，经抢救无效于2013年9月29日死亡。产生医疗费63293.76元，其中医保大额支付32365.74元、自付30928.02元。
一审审理中，经张开福、张慧敏申请，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所对2013年9月26日《第三军医大学大坪医院医学美容科手术知情同意书》左下同意手术栏处“李炳智”签名是否系李炳智本人所写进行笔迹鉴定，鉴定分析说明为：检材与样本签名字迹之间的符合点数量多，质量高，且多为稳定、特殊本质性特征，其特征总和反映出同一人的书写习惯，鉴定意见为：检材签署日期为2013年9月26日的《第三军医大学大坪医院医学美容科手术知情同意书》左下同意手术栏处“李炳智”签名与李炳智样本字迹是同一人所写。张开福、张慧敏支付鉴定费2000元。
一审审理中，经张开福、张慧敏申请，一审法院依法委托重庆市弘正司法鉴定所对大坪三院关于李炳智的医疗行为是否存在过错，如存在过错，过错与李炳智死亡的因果关系、疾病参与度、责任程度进行鉴定。鉴定分析说明为：（一）大坪三院在诊治被鉴定人李炳智过程中的医疗行为过错分析：1、未进行必要的针对性检查就诊断为左足恶性黑色素瘤，存在不足。色素性损害并不见得都是黑色素瘤，临床诊断除依据患者典型临床症状、体征外，需要病理检查来证实，必要时可行间接免疫荧光标记黑色素组织、双PAP免疫酶标记法标记测定及色素原检查来鉴别良性色素瘤及其是否恶变。特别是对黑色素肿瘤的诊断评估及诊断分型，要依靠病理检查确定。××患者入院后就诊医院仅进行了常规辅助检查，未行针对性××理检查及其他检查等；2、第一次手术前病情分析判断不明确，手术指征掌握欠妥。对恶性黑色素瘤，临床医生应当依据原发灶的范围、淋巴结转移的情况和影像学检查确定有否远隔转移等结果来估测临床分期，××是进行非手术治疗，如化疗、放疗等。但就诊医院手术前未对被鉴定人李炳智进行临床分期评估，更未针对性进行检查判断是否存在肿瘤远处转移的情况存在。术后1周被鉴定人李炳智全身PET检查提示：左侧腹股沟、右侧髂窝淋巴结肿大、右侧坐骨结节样FDG代谢增高灶，考虑转移。且第二次手术后病理检查证实（左腹股沟）淋巴结转移性恶性黑色素瘤。因此，实际上被鉴定人李炳智术前已存在恶性肿瘤远处转移，医院所谓进行“诊断性手术治疗”或“姑息性手术治疗”都是欠妥的；3、在确诊恶性黑色素瘤存在远处多发性淋巴转移、原发部位肿瘤多次复发的情况下，仍试行第二次手术，属于手术指征掌握不妥。被鉴定人李炳智入院后全身PET／CT检查结果提示：左侧腹股沟、左侧髂窝多发淋巴结肿大，体积较上次检查增大，数量较上次检查增多。因此，医院明知被鉴定人李炳智处于恶性黑色素瘤转移期，且病情进展迅速，仍实行手术治疗存在不妥；4、术后未进行常规预防、观察、处置静脉血栓形成，导致围手术期死亡，存在过错。被鉴定人李炳智施行左足恶性肿瘤扩大切除术＋自体中厚皮移植术＋左腹股沟包块切除术，术后术区加压包扎、制动。因此，被鉴定人李炳智存在术后静脉血栓栓塞的多重现实危险因素（如老龄、创伤、制动、术中应用止血带、全身麻醉、恶性肿瘤等），理应术后进行常规静脉血栓预防，包括基本预防、物理预防和药物预防，并尽可能在术后24小时内的高发期早发现、早治疗，如：及时密切观察护理、定时床旁彩超双下肢检查及时发现静脉栓塞的是否存在等。但是，根据委托单位提供××历资料，其病程记录及护理记录中均无预防、观察、处置静脉血栓形成的诊疗措施；（二）大坪三院在诊治被鉴定人李炳智过程中的医疗过错与损害后果（即死亡）因果关系分析：1、根据委托单位提供病历资料，被鉴定人李炳智术后突发心肺功能障碍的临床症状、体征，结合血气分析、心电图、CTA等辅助检查结果，认为：被鉴定人李炳智因肺动脉栓塞、梗阻性休克致急性心肺功能衰竭死亡的诊断明确；2、被鉴定人李炳智术后血栓形成、肺动脉栓塞，与其手术创伤、全身麻醉、术后加压包扎、制动等血栓形成高位因素相关，也与术后血栓的预防、观察、处置等诊疗措施缺失相关。因此，就诊医院存在××情判断不明、手术指征掌握欠妥、术后对血栓形成的预防、观察、处置等措施缺失等的过错医疗行为，与被鉴定人李炳智损害后果（即死亡）存在因果关系，但被鉴定人李炳智血栓形成、肺动脉栓塞非医疗行为直接导致，且存在被鉴定人李炳智自身高危因素，如：老龄、恶性肿瘤、高血压病等。所以，就诊医院医疗过错行为与被鉴定人李炳智死亡之间的因果关系为间接因果关系。综上述，根据重庆市司法局《医疗过错司法鉴定规则（试行）》第三十条（五）有过错，间接或诱发因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由患者自身因素造成，医疗行为仅起诱发或促进作用。分析认为大坪三院在诊治被鉴定人李炳智过程中存在医疗过错，其医疗过错行为与被鉴定人死亡之间存在间接因果关系，起间接或诱发作用，其参与度可考虑为15%-20%。鉴定意见为：大坪三院在诊治被鉴定人李炳智过程中存在医疗过错，其医疗过错行为与被鉴定人李炳智死亡之间存在间接因果关系，其参与度可考虑为15%-20%。张开福、张慧敏支付鉴定费7500元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李炳智大坪医院住院治疗黑色素瘤，司法鉴定指出大坪三院存在未进行必要的针对性检查，就诊断为左足恶性黑色素瘤；第一次手术前病情分析判断不明确，手术指征掌握欠妥；在确诊黑色素瘤存在远处多发性淋巴转移、原发部位肿瘤多次复发的情况下，仍施行第二次手术，属于手术指征掌握不妥；术后未进行常规预防、观察、处置静脉血栓形成，导致围手术期死亡的过错，其过错与李炳智的死亡存在间接因果关系，过错参与度为15%-20%，故大坪三院应对李炳智死亡的损害后果应承担一定的损害赔偿责任，结合本案实际情况确定大坪三院承担20%的赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。对张开福、张慧敏的诉讼请求，一审法院评析如下：1、医疗费135237.79元，有××案和医疗费票据为凭，应予以支持；2、死亡赔偿金402352元、丧葬费25003元，大坪三院予以认可，应予以照准；3、住院伙食补助费，李炳智在大坪三院共计住院122天，住院伙食补助费标准为32元／天，故住院伙食补助费为3904元；4、交通费，因张开福、张慧敏未提供充分证据证明其实际支出，故酌情主张1000元；5、护理费，张开福、张慧敏请求122天的住院期间的护理时限，应予以支持，但护理费标准过高，酌情主张100元／天，故护理费为12200元；6、营养费，有出院医嘱佐证，酌情主张1000元；7、精神损害抚慰金，鉴于李炳智的去世给张开福、张慧敏身心造成一定痛苦，对其请求予以支持，但请求金额过高，酌情主张40000元；8、张开福和张慧敏的误工费，于法无据，不予支持。依据上述评析，本案依法纳入赔偿范围的有：医疗费135237.79元、死亡赔偿金402352元、丧葬费25003元、住院伙食补助费3904元、交通费1000元、护理费12200元、营养费1000元、精神损害抚慰金40000元，共计620696.79元，大坪三院承担20%的赔偿责任，即124139.36元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条之规定，判决如下：“一、被告解放军第三军医大学第三附属医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告张开福、张慧敏124139.36元。；二、驳回原告张开福、张慧敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5347元、鉴定费9500元，由原告张开福、张慧敏负担受理费3926元、鉴定费2000元，被告解放军第三军医大学第三附属医院负担受理费1421元、鉴定费7500元。”
张开福、张慧敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。主要理由：1、本案有关笔迹的司法鉴定意见书不应采信。同一个字的取样，有条件的不得少于3个，但重庆法正司法鉴定所只使用了李炳智的一个签名样本，违反了司法鉴定规则，张开福、张慧敏对该鉴定结论不予认可，故申请对《第三军医大学大坪医院医学美容科手术知情同意书》左下角同意手术处的“李炳智”签名进行重新鉴定。2、本案有关过错的的最终鉴定意见不应采信。因为鉴定机构在分析意见中认定的每一项过错都应是致命的，但最终鉴定意见却认定医方的过错与李炳智的死亡之间存在间接因果关系，显然过错分析意见与鉴定结论自相矛盾，该鉴定意见不能作为定案依据。3、一审判决对部分费用的认定错误。××患者一方应医方要求到门诊缴纳费用领取的药品××产生的费用14757.28元纳入赔偿范围；一审确定的精神抚慰金4万元偏低，且按比例分摊该费用也缺乏依据；一审未支持张开福、张慧敏的误工费2860元不当。
大坪三院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。
二审经审理查明：2013年5月，李炳智在大坪三院便民药房自费购买了14支血管内皮抑制注射液，产生的药费为14757.82元，便民药房为此出具了门诊医药费专用收据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，上诉人张开福、张慧敏之配偶李炳智系因肺动脉栓塞、梗阻性休克致急性心肺功能衰竭××死亡。重庆市弘正司法鉴定所作出的《法医学检验鉴定书》中针对被上诉人大坪三院的过错分析意见如下：1、未进行必要的针对性检查，就诊断为左足恶性黑色素瘤，存在不足；2、第一次手术前病情分析判断不明确，手术指征掌握欠妥；3、在确诊黑色素瘤存在远处多发性淋巴转移、原发部位肿瘤多次复发的情况下，仍施行第二次手术，属于手术指征掌握不；4、术后未进行常规预防、观察、处置静脉血栓形成，导致围手术期死亡，存在过错。根据前述过错分析意见可知，医方在明知李炳智处于恶性黑色素瘤转移期且病情进展迅速的情况下，仍实行第二次手术治疗，明显不妥，且术后未进行常规预防、观察、处置静脉血栓形成，故应当认定大坪三院的过错行为是导致李炳智死亡的主要原因。《法医学检验鉴定书》中的“大坪三院在诊治被鉴定人李炳智过程中存在医疗过错，其医疗过错行为与被鉴定人李炳智死亡之间存在间接因果关系，其参与度可考虑为15%-20%”的最终鉴定意见缺乏依据，不应采信。鉴于李炳智自身存在老龄、恶性肿瘤、高血压病等高危因素，本院酌定由大坪三院向死者一方承担55%的赔偿责任。本案依法纳入赔偿范围的有：医疗费135237.79元元、死亡赔偿金402352元、丧葬费25003元、住院伙食补助费3904元、交通费1000元、护理费12200元、营养费1000元，共计580696.79元，大坪三院按前述责任比例应承担的费用为319383.23元。同时，张开福、张慧敏因李炳智的死亡遭受了严重的精神损害，大坪三院应赔偿相应的精神损失，本院根据本案实际情况酌情确定大坪三院应承担的精神抚慰金为1万元。因此，大坪三院在本案中应支付给张开福、张慧敏的赔偿费总额为329383.23元。对于张开福、张慧敏上诉申请对“李炳智”签名笔迹进行重新鉴定的问题，因张开福、张慧敏无确凿的证据证明存在应当重新鉴定的法定情形，故本院对该申请不予准许。至于张开福、张慧敏主张的误工费以及购买于大坪三院便民药房的医药费，因缺乏法律依据，一审未予支持并无不当。综上，张开福、张慧敏的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审对责任比例等问题认定不当，依法予以纠正。根据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第9（一）及（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第00054号民事判决之第二项；
二、变更重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第00054号民事判决之第一项为：解放军第三军医大学第三附属医院在本判决生效之日起十日内赔偿张开福、张慧敏医疗费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计329383.23元。
一审案件受理费5347元，鉴定费9500元，合计14847元，由解放军第三军医大学第三附属医院负担8166元，由张开福、张慧敏负担6681元；二审案件受理费3377元，由解放军第三军医大学第三附属医院负担1857元，由张开福、张慧敏负担1520元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一六年二月二日
书 记 员 赵 曦