广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民一提字第33号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：薛友庭，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。再审申请人（一审原告，二审上诉人）：薛润华，女，汉族，住广东省惠州市惠城区。上列两位再审申请人共同委托代理人：薛海坤、薛海珠。被申请人（一审被告、二审上诉人）：惠州市合盛创展广告装饰工程有限公司。住所地：广东省惠阳区。法定代表人：徐隆臻。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钟世旗，男，汉族，住广东省河源市紫金县。一审原告、二审上诉人：李苑媛，女，汉族，住广东省惠州市惠阳区。再审申请人薛友庭、薛润华因与被申请人惠州市合盛创展广告装饰工程有限公司（以下简称合盛创展公司）、钟世旗及一审原告、二审上诉人李苑媛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第500号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月27日作出（2014）粤高法民一申字第1433号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人薛友庭及再审申请人薛友庭、薛润华共同委托代理人薛海坤、薛海珠到庭参加诉讼，被申请人合盛创展公司、钟世旗及一审原告、二审上诉人李苑媛经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。当事人一审的意见2013年11月7日，李苑媛、薛友庭、薛润华向一审法院提起本案诉讼，请求：1.合盛创展公司、钟世旗连带赔偿李苑媛、薛友庭、薛润华各项费用共计1069732.2元；2.合盛创展公司、钟世旗共同承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：2013年7月合盛创展公司将博罗县××路灯广告工程业务发包给钟世旗，双方口头约定，由钟世旗负责完成对博罗县××路灯广告的工程，钟世旗雇佣了薛海权、朱宇琛、黄彦灵等人完成上述承包的工程。2013年7月23日，薛海权在上述承包工程的施工过程中受重伤，经博罗县人民医院诊断，为特重型颅脑损伤和双肺挫伤，后因伤势过重不治身亡。综上，钟世旗与薛海权之间存在雇佣关系，且钟世旗是自然人，没有资质承包上述工程，合盛创展公司知道钟世旗没有相应资质仍将工程发包给钟世旗，在选任上存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。钟世旗辩称：钟世旗并非直接招聘薛海权，并非雇佣关系，仅仅是介绍薛海权一块做事的工友，不应该承担赔偿责任，理由如下：一、薛海权与钟世旗是朋友关系，在同时为合盛创展公司工作，钟世旗在提供劳务过程中扮演领班员的角色，按合盛创展公司的指示进行施工；二、钟世旗钟是一名劳动者，提供的是劳动者的劳动行为，并不是物化的产品给合盛创展公司，所获取的也仅是相当于工资的劳动报酬，而在本案中，钟世旗、薛海权与合盛创展公司是具有明显的雇佣关系，根据雇佣法律关系的特征，可以看出薛海权、钟世旗与合盛创展公司是雇员与雇主的关系。从工作场地及生产条件可以看出本劳务提供的过程都是由合盛创展公司提供基本的原材料为第三人房地产开发公司作广告宣传，而当时做广告牌的材料皆是合盛创展公司购买，钟世旗仅提供劳务，而从工作方式看，合盛创展公司从广告牌的制作及安装都由属于其单位工作人员张某全权处理及管理，钟世旗及薛海权等五位工友都服从张某的安排；从报酬的支付看，雇主向雇员支付劳动报酬价值仅体现为一般的工资，本案中，从2013年7月16日开始制作广告牌，到2013年7月27日前必须安装完毕，仅仅是11天的时间，按照合盛创展公司给钟世旗及五位工友的报酬是安装广告牌70元的报酬，总价才7770元，平均到每个人相当于每人160元一天，每天160元的价值和现在平均收入工资相差无几。通过以上特征，钟世旗认为，钟世旗仅是一个介绍工友做事的工头，换句话说，就算合盛创展公司找的不是钟世旗而是临时在街边找人做事，那么这事的发生及过程也不难看出钟世旗应当承担的责任不应是雇主的责任，也就是在法律上无任何责任。合盛创展公司辩称：1.薛海权是因为交通事故受伤死亡，没有证据显示造成薛海权死亡的交通事故跟本案安装灯旗有关联性。根据博罗县公安局交警大队的认定书，薛海权是因为坐钟世峰的三轮摩托车操作不当而死亡的，无论在劳动仲裁阶段和本案诉讼中也没有提到薛海权的死亡原因是交通事故，李苑媛、薛友庭、薛润华只是说薛海权是安装灯旗广告时死亡的，责任认定书认定的是乘坐三轮车被抛出车厢受伤抢救无效死亡，所以我们认为本案薛海权是因交通事故死亡，根据侵权法的规定，合盛创展公司既不是车主，也不是实际的责任人或侵权人，我们认为依法无需对薛海权的死亡承担任何法律责任。2.合盛创展公司雇佣钟世旗所做的工作是将广告旗挂到灯柱，不是工程，只是工作，完成工作只是要挂到灯柱，所以合盛创展公司与钟世旗之间应该是雇佣关系，而不是工程的承包发包关系，而且从事这项挂旗的工作是不需要资质的，李苑媛、薛友庭、薛润华起诉说合盛创展公司发包给钟世旗是没有法律与事实依据的。在本案中，雇请薛海权做工的是钟世旗，薛海权是钟世旗的雇员，不是合盛创展公司的雇员，应该对薛海权的死亡承担雇主责任的是钟世旗，而不是合盛创展公司，合盛创展公司对薛海权的死亡无任何过错，依法不需承担任何赔偿责任。3.合盛创展公司与薛海权之间既不存在劳动关系也不存在雇佣关系，这个事实已经经过惠阳劳动仲裁裁决，不存在劳动关系，李苑媛、薛友庭、薛润华在诉状中也承认是钟世旗雇佣薛海权的，合盛创展公司在事发前也根本不认识薛海权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，我们不是薛海权的雇主，只有钟世旗是雇主，应该由钟世旗承担雇主赔偿责任。综上所述，合盛创展公司与钟世旗之间不存在发包与承包关系，不是薛海权的雇主，薛海权因道路交通事故死亡与合盛创展公司无任何关系，且合盛创展公司对薛海权的死亡，对这过程也不存在任何过错，李苑媛、薛友庭、薛润华起诉要求合盛创展公司承担连带责任没有事实与法律依据，请求法院驳回李苑媛、薛友庭、薛润华对合盛创展公司的诉讼请求。一审法院查明的事实一审法院经审理查明，合盛创展公司主管张某将博罗县××路灯广告的工程交与钟世旗承接，双方口头约定由钟世旗负责完成对博罗县××路灯广告的工程，报酬由合盛创展公司支付给钟世旗。钟世旗找了薛海权等共五个人一起完成该工程，钟世旗、薛海权等五人上下班时间自行约定，不需要考勤，劳动报酬由钟世旗等五个人进行平均分配。2013年7月23日7时40分，工友钟世锋驾驶三轮摩托车载着站在车厢扶着广告牌的薛海权，由湖镇往博罗方向行驶，行至X217线13KM＋800M处准备靠边停车时，因工友钟世锋操作不当，导致薛海权被甩出车厢倒地，造成薛海权受伤送博罗县人民医院抢救治疗5天无效于2013年7月27日20时10分死亡。事故发生后，钟世旗支付医药费48191.4元、合盛创展公司支付医药费5000元。薛海权死亡后，李苑媛、薛友庭、薛润华向惠阳区劳动争议仲裁委申请确认薛海权与合盛创展公司存在劳动关系，仲裁结果是薛海权与合盛创展公司不存在劳动关系，该裁决书已生效。另查明，薛海权父亲薛友庭，XX年XX月XX日出生，无业；母亲薛润华，XX年XX月XX日出生，无业。薛友庭与薛润华共育有五个子女。一审判决理由和结果一审法院认为，薛海权与合盛创展公司之间不存在劳动关系，薛海权与钟世旗等五人共同完成合盛创展公司位于博罗县××路灯广告的工程，报酬五人均分，上下班时间自行约定，该事实已经生效劳动仲裁裁决书所确定，故薛海权与钟世旗不存在雇佣关系，而是薛海权与钟世旗等五人合伙承揽合盛创展公司工程，即薛海权、钟世旗等五人与合盛创展公司是承揽关系。因此，本案不适用劳动关系方面的法律、法规，亦不适用雇佣关系的处理规定。原告称薛海权是受雇于钟世旗，依据是交警询问笔录等证据，但原告所提交的证据不足以推翻生效劳动仲裁裁决书所确定的事实，故李苑媛、薛友庭、薛润华诉请钟世旗对本案承担连带赔偿责任，无法律依据，应予驳回。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中薛海权等五人安装灯管旗广告的工程属高空作业，但五人均没有相应的施工资质，合盛创展公司作为定作人选聘承揽人时没有尽到谨慎审查义务，存在一定过失，对薛海权应承担相应的民事责任。薛海权是完全民事行为能力人，在提供劳务过程中不注意确保自身安全而受到损害，存在一定过错，应当自负相应的民事责任。合盛创展公司辩称薛海权是因交通事故死亡，属另一法律关系，不属本案处理范畴。根据一审法院分析结论并结合李苑媛、薛友庭、薛润华诉请，李苑媛、薛友庭、薛润华的各项损失有：医疗费48191.4元，护理费500元（100元／天×5天），交通费酌情1000元，住宿费750元（150元／天×5天），住院伙食补助费500元（50元／天×5天×2人），丧葬费27842元未超限额、予以支持，死亡赔偿金604534.2元（30226.71元×20年），精神损害抚慰金酌情20000元，薛海权亲属办丧交通、住宿和误工费合计酌情2000元，被扶养人生活费89585.4元（因薛友庭在本案法庭辩论终结前未满60周岁，故其扶养费不予支持。薛润华扶养费：22396.35元／年×20年×1／5），上述各项合计为794903元。根据本案实际情况，确定由合盛创展公司承担10%的赔偿责任即79490.3元（794903元×10%），合盛创展公司已付医疗费5000元应从中扣除，故合盛创展公司还应付李苑媛、薛友庭、薛润华74490.3元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院于2014年1月10日作出（2014）惠阳法民一初字第22号民事判决：一、合盛创展公司应于本判决发生法律效力之日起七天内支付李苑媛、薛友庭、薛润华各项赔偿款共74490.3元。二、驳回李苑媛、薛友庭、薛润华其他请求。本案诉讼费14428元，李苑媛、薛友庭、薛润华承担12985.2元，合盛创展公司承担1442.8元。当事人二审意见李苑媛、薛友庭、薛润华不服一审判决提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持李苑媛、薛友庭、薛润华在一审的全部诉讼请求。主要事实和理由是：一、钟世旗与合盛创展公司之间属于承包合同关系，一审法院认定合盛创展公司与钟世旗、薛海权及另外三名雇员之间系承揽关系没有事实依据和法律依据。1.钟世旗承接涉案工程不符合承揽合同的法律构成要件。《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，钟世旗承接合盛创展公司博罗县××路灯广告工程，该工程不属于前述规定中承揽合同的任何一种类型。如果薛海权与合盛创展公司之间成立承揽合同关系，那么根据《合同法》第二百五十三条规定，涉案工程在未得到合盛创展公司同意的情况下，只能由钟世旗独自完成，钟世旗不得将涉案工程的主要工作交由任何第三人完成，但是通过一审庭审查明的事实，双方并没有相关的任何约定。因此，钟世旗承接涉案工程不符合承揽合同的法律构成要件。2.如果合盛创展公司与薛海权之间成立承揽关系，那么为什么合盛创展公司在答辩状中称事前根本不认识薛海权根据《合同法》第二百五十一、二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，既然合盛创展公司事前根本不认识薛海权，如何与薛海权成立承揽关系3.薛海权于2013年7月23日7时许受伤，博罗县公安局响水于2013年7月23日20时许对钟世旗做了《询问笔录》，根据笔录显示，钟世旗自认涉案工程是合盛创展公司发包给他个人做的，双方口头约定了工程价款，薛海权是其请的工人。根据肇事车辆驾驶人钟世锋的《询问笔录》显示，钟世峰是钟世旗的工人，摩托车也是钟世旗的。由此可见，钟世旗与合盛创展公司存在承包关系，且薛海权、钟世锋及另两名雇员均是钟世旗所雇请的工人，四名工人与钟世旗成立雇佣关系。但在劳动仲裁时，钟世旗为了逃避责任，出具虚假证言，称其与薛海权一起受雇于合盛创展公司。事后，据我们走访发现，钟世旗在淡水鸭仔滩××了××家私××作坊，对外承包业务，雇佣薛海权等员工完成其所有承包的业务。事发后已关门歇业，近期，钟世旗将该作坊搬至淡水鸭仔滩十巷29号继续营业。事实上，完成涉案工程所有的工具及包括三轮摩托车在内的所有设备均由钟世旗提供。钟世旗为逃避责任与另两名雇员出具虚假证言所作出的仲裁裁决书不能作为本案判决的依据，希望二审法院能够根据最早形成的询问笔录和讯问笔录查清本案的真实情况。综上，一审法院认定合盛创展公司与钟世旗、薛海权及另外三名雇员之间系承揽关系属于认定事实错误、适用法律错误。二、薛海权是因钟世锋操作不当导致其被甩出车厢受伤，经抢救无效死亡的，而钟世锋与钟世旗之间存在雇佣关系，且钟世旗在明知其雇员钟世锋没有驾驶证的情况下，仍将自己的三轮摩托车交给钟世锋驾驶，明显存在重大过错，钟世旗作为雇主及过错方依法应当承担赔偿责任。三、退一步讲，即使合盛创展公司与钟世旗、钟世锋、薛海权之间系承揽关系，一审法院判决合盛创展公司承担10％的赔偿责任，薛海权承担90％责任，明显不公。路灯广告安装工程涉及到在电力设施上进行工程施工，具有高度危险性，必须具有相应施工资质的单位才能承接该工程。合盛创展公司在明知钟世旗、钟世锋、薛海权等人均没有相应资质的情况下，将涉案工程交由其几人完成，存在严重过错。并且薛海权的死亡是直接由合盛创展公司选任的承揽人钟世锋操作不当导致的，薛海权不存在任何过错。因此，合盛创展公司在选任上存在重大过失，应当对李苑媛、薛友庭、薛润华承担绝大部分的赔偿责任。但一审法院却认定合盛创展公司只承担10％的责任，薛海权自身则要承担90％的责任，这明显与双方的过错不相符，恳请二审法院依法查明相关事实，正确适用法律规定并依法改判。四、一审判决精神损害抚慰金20000元及不支持薛友庭抚养费，与事实和有关法律规定不符，依法应予改判。薛海权是其家庭的主要劳动力，为其家庭提供主要的经济收入，其死亡对上诉人的打击是巨大的。按照惠州地区人身损害赔偿案件中精神损害抚慰金最高可请求100000元的司法实践，结合薛海权死亡的客观实际，李苑媛、薛友庭、薛润华主张精神损害抚慰金100000元是合法、合理且符合司法实践的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指薛海权依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，薛友庭已年近60岁，无劳动能力又无其他生活来源，符合被抚养人的条件，一审法院不支持其抚养费，缺乏事实及法律依据。五、合盛创展公司并未向李苑媛、薛友庭、薛润华支付5000元医疗费，李苑媛、薛友庭、薛润华只收到钟世旗支付的医疗费48191.4元，一审法院扣除5000元医疗费无事实依据。综上，钟世旗与薛海权之间存在雇佣关系，且钟世旗是自然人，没有资质承包上述工程，合盛创展公司明知钟世旗没有相应资质仍将工程发包给钟世旗，在选任上存在重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，钟世旗与合盛创展公司应连带赔偿上诉人医疗费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等各项费用共计1069732.2元。恳请二审法院查明本案相关事实，依法改判。合盛创展公司不服一审判决提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判合盛创展公司无需承担赔偿款74490.3元及诉讼费1442.8元。主要事实和理由是：一审法院认定事实及适用法律错误。一、薛海权是因道路交通事故造成其受伤死亡，没有任何证据显示薛海权发生交通事故与安装灯旗的工作有关联。1.根据博罗县公安局交通警察大队2013年8月9日出具的《道路交通事故认定书》（下称《事故认定书》）显示，薛海权是乘坐钟世锋三轮摩托车时，因钟世锋操作不当将薛海权甩出车厢导致其受重伤抢救无效死亡。但是，本案被上诉人及钟世旗在仲裁阶段及一审诉讼中却只字未提薛海权是因交通事故造成死亡的事实，明显是在隐瞒造成薛海权死亡的真正原因。2.博罗交警的《事故认定书》已证明薛海权是因钟世峰操作不当直接导致其发生交通事故死亡。同时，被上诉人也没有提供能够证实薛海权的死亡与安装灯旗广告工作有关联的其他证据予以佐证。因此，薛海权是因发生道路交通事故死亡，根据《侵权责任法》的规定，合盛创展公司既不是车主也不是实际侵权人，对交通事故的发生也不存在任何过错，依法无需承担任何法律责任。二、合盛创展公司雇请钟世旗做的工作仅是挂广告灯旗，完成该项工作并不需要任何资质。从事这项挂旗工作并不需要专门的“挂旗”资质。因此，挂灯旗广告是不需要任何资质的人员都可以完成的，该项工作仅是一项简单、机械的工作。三、合盛创展公司与薛海权不存在任何法律关系，李苑媛、薛友庭、薛润华请求合盛创展公司承担赔偿责任依法无据。2013年9月13日，经惠阳劳动仲裁委员会裁决，上诉人与薛海权不存在劳动关系。其次，合盛创展公司与薛海权也不存在雇佣关系。李苑媛、薛友庭、薛润华在仲裁及一审中自认，是钟世旗雇请薛海权的。从一审庭审法庭调查可知，合盛创展公司在事发前根本不认识薛海权。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。……”的规定，合盛创展公司不是赔偿义务人，依法无需向李苑媛、薛友庭、薛润华支付任何赔偿金。综上，合盛创展公司认为一审判决认定事实及适用法律错误，希望二审法院依法改判。钟世旗答辩称：对两上诉人的上诉，以我方一审时的代理词意见为二审的答辩意见。我方与其他三人是共同受雇于合盛创展公司，李苑媛、薛友庭、薛润华的赔偿应由合盛创展公司承担。合盛创展公司答辩称：关于合盛创展公司与钟世旗等人的关系，一审判决将合盛创展公司与钟世旗的关系定性为承揽合同关系，我方表示认可，而其他几人是钟世旗找来的，应该是共同承揽的关系；一审判决认为悬挂灯旗的工作需要资质，我方是不认可的，我方认为只是简单的机械工作是不需要资质的；钟世旗在承揽这项业务时不仅仅是挂旗的工作，而灯旗的制作工作也是由他完成的，这个事实在一审判决中没有查明清楚。所以钟世旗在整个案件过程中有制作加工灯旗的行为，也有悬挂的行为，以此来看他是符合一个加工承揽合同的要件。我方认可一审判决对承揽合同关系的认定。其他意见与上诉状意见一致。李苑媛、薛友庭、薛润华答辩称：与我方上诉状的事实及理由一致；另外，钟世旗并不是普通的临时工，与其他四名雇员并不构成一个承揽关系，经调查我们在上诉状第一点第三条有陈述，他是有一个博雅家私的小作坊，当时是没有资质的，事故后搬迁，这些希望法院能调查取证；另外交警处也调取了笔录，钟世旗是承认他雇佣了我方薛海权为其作工的；我方在庭前也调取了视频证据，当时在处理交通事故时钟世旗是有在场。二审法院查明的事实经二审法院审理查明，一审查明的基本事实属实，二审法院予以确认。二审法院另查明，1、李苑媛、薛友庭、薛润华在惠阳区劳动人事争议仲裁委员会开庭时认为薛海权与钟世旗是一起安装广告的工友；和薛海权一起安装广告的黄彦灵、朱宇琛在仲裁庭审中认为涉案安装广告工程是钟世旗承接的，然后由钟世旗叫上包括薛海权等四人一起安装，上下班时间自行约定，所得报酬五人平均分配；2、李苑媛、薛友庭、薛润华在一审时承认收到合盛创展公司支付的薛海权的医疗费5000元。二审法院判决理由和结果二审法院认为，处理本案的关键是认定：合盛创展公司、钟世旗是否应对薛海权的死亡损失承担赔偿责任。二审法院对此作出如下评判：根据惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的、已生效的惠阳劳人仲案字【288】号仲裁裁决书（非终局）的认定，结合李苑媛、薛友庭、薛润华以及黄彦灵、朱宇琛在仲裁庭审中的陈述可以确定，钟世旗与薛海权之间在完成涉案路灯广告安装工程过程中，形成的是平等劳动主体关系，薛海权与钟世旗不存在雇佣关系。李苑媛、薛友庭、薛润华以钟世旗在交警部门的陈述，作为认定薛海权与钟世旗为雇佣关系，但该证据的证明力低于上述已生效的劳动仲裁裁决书所确定的事实及否定李苑媛、薛友庭、薛润华以及黄彦灵、朱宇琛在仲裁庭审中的陈述，故李苑媛、薛友庭、薛润华认为钟世旗与合盛创展公司是承包合同关系，薛海权与钟世旗存在雇佣关系，理由不成立，二审法院不予支持。同理，李苑媛、薛友庭、薛润华要求钟世旗承担对薛海权死亡造成的损失的赔偿责任，理由亦不成立，二审法院不予采纳。另外，根据本案已查明的事实还可以认定，钟世旗与薛海权等四人存在合伙承揽安装合盛创展公司广告工程的关系，即薛海权、钟世旗等四人与合盛创展公司是承揽关系。合盛创展公司认为其与薛海权不存在任何法律关系的理由不成立，二审法院不予采纳。又因钟世旗、薛海权等五人均不具有广告安装资质，合盛创展公司作为定作人选用承揽人时未尽谨慎审查义务，存在一定过失，且薛海权是在去安装广告的时候受伤死亡的，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，合盛创展公司应承担相应的民事责任。合盛创展公司认为，薛海权是因交通事故死亡，故其不应承担赔偿责任的理由不成立，二审法院不予支持。而薛海权作为具有完全民事行为能力人，在乘坐摩托车去完成悬挂广告牌工作的路上，因不注意自身安全保护而受到损害，存在一定过错，应当承担相应的民事责任。结合造成涉案伤害事故发生的原因及各方当事人之间的法律关系，一审判决确定合盛创展公司应承担百分之十的赔偿责任恰当，二审法院予以支持。李苑媛、薛友庭、薛润华认为合盛创展公司承担的赔偿责任过低，应作调整，理由不充分，二审法院不予支持。涉案伤害事故造成李苑媛、薛友庭、薛润华的损失包括：医疗费48191.4元，护理费500元（100元／天×5天），交通费1000元（酌情），住宿费750元（150元／天×5天），住院伙食补助费500元（50元／天×5天×2人），丧葬费27842元，死亡赔偿金604534.2元（30226.71元×20年），精神损害抚慰金20000元（酌情），薛海权亲属办丧交通、住宿和误工费合计2000元（酌情），被扶养人生活费89585.4元（因薛友庭在一审法庭辩论终结前未满60周岁，故其扶养费不予支持。薛润华扶养费22396.35元／年×20年×1／5），上述各项合计为794903元。合盛创展公司应承担10%的赔偿责任即79490.3元（794903元×10%）。扣除李苑媛、薛友庭、薛润华在一审时承认已收到的医疗费5000元后，合盛创展公司还应赔偿李苑媛、薛友庭、薛润华74490.3元。李苑媛、薛友庭、薛润华认为薛友庭的抚养费应该支持和精神抚慰金应确定为10万元以及合盛创展公司并未支付过5000元医疗费，理由不成立，二审法院不予支持。综上所述，李苑媛、薛友庭、薛润华及合盛创展公司上诉缺乏事实和法律依据，一审判决实体处理恰当。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2014年6月27日作出（2014）惠中法民一终字第500号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费16126元，由李苑媛、薛友庭、薛润华负担14428元，合盛创展公司负担1698元。当事人再审的意见薛友庭、薛润华不服二审判决，向本院申请再审，请求：1.撤销一审、二审判决，重新审理，公正判决；2.本案诉讼费全部由被申请人承担。主要事实和理由是：（一）一审、二审判决认定事实不清，案发后钟世旗在交警大队录口供时的视频与死者薛海权的工友所提供的证人证言等足以推翻一审、二审判决对事实的认定，本案不是共同承揽关系，而是雇佣关系。（二）薛友庭、薛润华在二审时就提供了上述证据，二审法院未接纳未调查，未作认真审查，未传唤重要证人出庭作证，就草率地作出判决，令人难以服判。合盛创展公司、钟世旗、李苑媛既未作书面陈述，亦未参加本院庭审。本院查明的事实本院经审理查明，一审、二审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，案涉事故发生当日即2013年7月23日，博罗县公安局响水支队传唤钟世锋，《询问笔录》记载：“问：你将事故的详细经过讲一遍？答：2013年7月23日7时40分，我驾车由湖镇往博罗方向行驶，行至肇事路段时，我准备停在路肩上放广告牌，我的同事薛海权站在车厢扶广告牌，当行驶在路肩时我一刹车我同事薛海权就从车厢摔倒在地，后我打电话给我老板告诉他事情经过，老板就来到现场把我同事薛海权送去博罗人民医院抢救……。”“问：你的老板是谁？与你什么关系？答：我老板是钟世旗，他是我的弟弟。……以上笔录我看过，与我的相符。钟世锋。”2013年7月23日，博罗县公安局响水支队传唤钟世旗，《询问笔录》记载：“问：你将详细经过说一遍？答：2013年7月23日08时00分左右，我接到我哥哥钟世锋的电话说出事了，我马上开车赶到现场把我的一位临时工人送去博罗人民医院抢救，后来我通知我工人的家属，他们来到博罗人民医院，响水民警来到博罗人民医院，后我开车到响水做笔录，事故的经过就是这样了。问：肇事的三轮摩托车是谁的？答：是我的。……问：湖镇的这次广告工程是谁接的？谁是老板？答：是合盛广告公司接的，老板叫张某。是合盛公司承包给我个人做的。问：你与合盛广告公司有无签订合同？答：没有合同，由合盛广告公司管理人口头上承包给我做的（这段路广告杆共113条，每条广告杆单价70元）。……问：你有几个工人？叫什么名字？答：4个，除了我哥哥钟世锋另外三个是临时工，他们分别叫薛海权、黄彦灵、朱宇琛，三天前被我叫来帮我做事的。……以上笔录我看过，与我说的相符。钟世旗。”2013年12月11日，一审法院传唤证人张某，《开庭笔录》记载：“审：你是否清楚案涉事实？证人：涉案灯旗广告的工作是我交给被告钟，做好了就交钱给他。口头约定的，没有签订合同。我不清楚被告钟请了什么人，我只是把这项工作交钱给被告钟。……被告钟：你交给被告钟的工作，按平时工作量需要多少人完成？证人：他什么时候完成是他自己的问题。”2013年8月9日，《博罗县公安局交通警察大队道路交通事故认定书》记载：“交通事故形成原因及当事人责任或者意外原因：经过现场勘查和调查取证证实：驾驶员钟世锋未依法取得机动车驾驶证驾车上路行驶，车厢载客，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》……之规定，对事故的发生有全部过错；无证据证明薛海权对事故的发生存在过错。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》……的有关规定，认定驾驶员钟世锋应负事故全部责任；乘车人薛海权不负责任。”本院判决理由和结果本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据原审各方当事人的诉辩意见及薛友庭、薛润华在再审时提出的主张，本案争议的焦点问题主要是：1.薛海权与钟世旗之间的法律关系；2.钟世旗与合盛创展公司之间的法律关系；3.法律责任的承担。关于薛海权与钟世旗之间的法律关系问题。已生效的惠阳劳人仲案字【288】号仲裁裁决查明“薛海权等五人上班不需要考勤，上下班时间包括薛海权在内的五个人自行约定，劳动报酬由被申请人（合盛创展公司，本院注）支付给钟世旗，再由钟世旗等五个人进行平均分配”，原审法院据此认定薛海权、钟世旗、钟世锋、黄彦灵、朱宇琛五人之间形成的是平等劳动主体关系或合伙承揽关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”由于合伙人对合伙债务承担连带责任，其诉讼标的是共同的，故全体合伙人都属于必须共同进行诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条明确规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，原审法院在未追加钟世锋、黄彦灵、朱宇琛作为共同被告以查明事实、明确责任的前提下，就认定薛海权、钟世旗、钟世锋、黄彦灵、朱宇琛五人之间系合伙承揽关系，法律程序明显不当，本院予以纠正。惠阳劳人仲案字【288】号仲裁裁决认定薛海权与合盛创展公司之间不存在劳动关系，但并未认定薛海权、钟世旗、钟世锋、黄彦灵、朱宇琛五人之间系合伙关系。关于合盛创展公司支付给钟世旗的报酬是否在五个人中进行平均分配的问题，惠阳劳人仲案字【288】号仲裁裁决查明合盛创展公司支付给钟世旗的报酬由“五个人进行平均分配”的事实依据主要是钟世旗、黄彦灵、朱宇琛在仲裁庭审时以证人身份所作的证词，并无任何平均分配的事实证据加以证明。钟世旗、黄彦灵、朱宇琛作证目的是为了证明其与薛海权等五人均系合盛创展公司的员工，以求由合盛创展公司单独承担侵权责任。即使钟世旗真的准备将合盛创展公司支付给其的报酬与钟世锋、薛海权、黄彦灵、朱宇琛平均分配，也并不必然得出钟世旗与钟世锋、薛海权、黄彦灵、朱宇琛之间系合伙关系的结论，因为钟世旗支付给他人多少报酬以及报酬是否平均并非法律关系认定的决定性因素，起决定作用的事实是由钟世旗给钟世锋、薛海权、黄彦灵、朱宇琛支付报酬。案涉事故发生当日即2013年7月23日博罗县公安局响水支队传唤钟世锋、钟世旗，该两份《询问笔录》明确记载钟世旗与钟世锋、薛海权等四人之间的关系是“老板”与“工人”的关系。传唤钟世锋的《询问笔录》记载：“问：你的老板是谁？与你什么关系？答：我老板是钟世旗，他是我的弟弟。”传唤钟世旗的《询问笔录》记载：“问：你有几个工人？叫什么名字？答：4个，除了我哥哥钟世锋另外三个是临时工，他们分别叫薛海权、黄彦灵、朱宇琛，三天前被我叫来帮我做事的。……以上笔录我看过，与我说的相符。钟世旗。”钟世锋、钟世旗在《询问笔录》中所陈述的事实，相某，证明钟世旗与钟世锋、薛海权、黄彦灵、朱宇琛等四人之间所形成的关系是雇佣关系。原审法院认定钟世旗与钟世锋、薛海权、黄彦灵、朱宇琛等四人之间形成的是平等劳动主体关系或合伙承揽关系，认定事实错误，本院予以纠正。关于钟世旗与合盛创展公司之间的法律关系问题。2013年7月23日博罗县公安局响水支队传唤钟世旗的《询问笔录》记载：“问：湖镇的这次广告工程是谁接的？谁是老板？答：是合盛广告公司接的，老板叫张某。是合盛公司承包给我个人做的。问：你与合盛广告公司有无签订合同？答：没有合同，由合盛广告公司管理人口头上承包给我做的（这段路广告杆共113条，每条广告杆单价70元）。”2013年12月11日，一审法院传唤证人张某的《开庭笔录》记载：“审：你是否清楚案涉事实？证人：涉案灯旗广告的工作是我交给被告钟，做好了就交钱给他。口头约定的，没有签订合同。我不清楚被告钟请了什么人，我只是把这项工作交钱给被告钟。……被告钟：你交给被告钟的工作，按平时工作量需要多少人完成？证人：他什么时候完成是他自己的问题。”上述响水支队传唤钟世旗的《询问笔录》与一审法院传唤证人张某的《开庭笔录》相某，证明钟世旗与合盛创展公司之间已经形成承揽关系。关于法律责任的承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，《博罗县公安局交通警察大队道路交通事故认定书》认为“无证据证明薛海权对事故的发生存在过错”，认定“乘车人薛海权不负责任。”薛海权作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害，且无过错，因此，全部侵权责任应由接受劳务的一方即钟世旗承担。薛海权与钟世旗之间存在雇佣关系，钟世旗与合盛创展公司之间存在承揽关系，薛海权与合盛创展公司之间不存在承揽关系。也就是说，合盛创展公司不是薛海权的定作人，薛海权也不是合盛创展公司的承揽人。薛海权在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，薛海权的损害既非承揽人遭受损害，亦非第三人遭受损害，原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条关于承揽人“对第三人造成损害”或者承揽人“造成自身损害”的规定，判决合盛创展公司对薛海权承担定作人过失责任，适用法律错误，本院予以纠正。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”承包合同属于承揽合同的一种，承揽合同与承包合同之间并无明确的法律界限。发包人或定作人是否应与雇主承担连带责任，其区别不在案涉合同是承揽合同还是承包合同，而在发包人或定作人选任的承包人或承揽人是否具备相应资质或者安全生产条件。预防损害与填补损害是侵权责任法的两大基本功能，一方面要保障被侵权人得到及时充分的赔偿，另一方面也要积极预防损害事故的发生，因此法律赋予定作人或发包人要尽到积极审慎的注意义务。定作人或发包人明知承揽人或承包人没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，合盛创展公司明知钟世旗没有相应资质或者安全生产条件，仍然将广告灯箱的制作与悬挂工程交付给钟世旗去雇人完成，导致发生安全生产事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，合盛创展公司应当与钟世旗承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案中，再审申请人薛友庭、薛润华在再审阶段未对赔偿总额794903元提出再审请求，被申请人亦未提出异议，本院予以确认。扣除原审法院查明的合盛创展公司已付的医疗费5000元，故钟世旗、合盛创展公司还应支付李苑媛、薛友庭、薛润华赔偿款共789903元。综上所述，原审判决认定事实与适用法律错误，薛友庭、薛润华的再审主张有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第500号民事判决；二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第22号民事判决；三、钟世旗应于本判决发生法律效力之日起十日内支付李苑媛、薛友庭、薛润华赔偿款共789903元；惠州市合盛创展广告装饰工程有限公司对钟世旗的上述赔偿责任负连带赔偿责任。四、驳回李苑媛、薛友庭、薛润华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14428元，由钟世旗、惠州市合盛创展广告装饰工程有限公司负担10654元，李苑媛、薛友庭、薛润华负担3774元；二审案件受理费16126元，由钟世旗、惠州市合盛创展广告装饰工程有限公司负担11394元，李苑媛、薛友庭、薛润华负担4732元。本判决为终审判决。审 判 长  黄秋生代理审判员  申良洪代理审判员  贾 密二〇一六年三月八日书 记 员  黄妙玲