新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 裁 定 书
（2018）新40民申56号
再审申请人(原告、反诉被告、上诉人)：新疆汇丰世纪建设工程有限公司。住所地：新疆吉木乃县团结路西友谊街北三区*楼。
法定代表人：冯林，董事长。
被申请人(被告、反诉原告、被上诉人)：吉木乃县宏泰商贸有限责任公司。住所地新疆吉木乃县边岸街北十六区******号。
法定代表人：康峻，董事长。
再审申请人新疆汇丰世纪建设工程有限公司(以下简称汇丰公司)因与被申请人吉木乃县宏泰商贸有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服阿勒泰中级人民法院（2017）新43民终284号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
再审申请人汇丰公司申请再审称：1.撤销(2016)新4326民初136号民事判决书；2.撤销(2017)新43民终284号民事判决书的内容;3.改判或发重审,支持被申请人给付再审申请人装修款和其他工程款1069108.73元、被申请人支付再审申请人土建工程款1445453.27元、被申请人支付再审申请人利息1594508元。
事实和理由:一、二审法院认定事实不清,适用法律错误。理由如下，一：该案属于应当再审案件。1、在一审当中,申请人明确向法庭提出要求该工程发包方即被申请人的代表及监理穆青海出庭证实申请人向法庭出示的”吉木乃县宏泰公司果蔬定点出口保鲜库服务楼附属工程及其他工程未计算的项目”系申请人所做,并向法院提交了让穆青海出庭的申请。穆青海没有出庭作证。申请人再次要求一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条:当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。但是吉木乃县人民法院未去调取穆青海的证据。导致事实不清。《民事诉讼法》第二百条:当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;根据该规定,一审法院、二审法院对审理案件需要穆青海的主要证据应调取而未调取,属于应当再审的情形。2、申请人有新的证据向贵院提供。该证据为2017年9月7日上午12∶58分在被申请人的代表及监理穆青海来到吉木乃县,经申请人委托的律师和穆青海见面来谈”吉木乃县宏泰公司果蔬定点出口保鲜库服务楼附属工程及其他工程未计算的项目”,穆青海明确”未计入项目的工程量均存在,都是项目经理王忠孝所干,当时,没有商谈价格,这个量实实在在的,可以去量,至于多少钱,这个上面都没有价格,都可以商谈,本地有市场价,价格可以按市场价格走”穆青海的这些话表明了本案中的基本事实没有查清。《民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;申请再审时,申请人向贵院提供对穆青海的录音录像,以此来证实吉木乃县宏泰公司果蔬定点出口保鲜库服务楼附属工程及其他工程未计算的项目是事实存在的,应当计算工程价格,被申请人应当支付该款及该款利息。3、在阿勒泰地区中级人民法院依职权向于新志调取的证言有明显的瑕疵。首先:于新志明确是申请人向其提出委托对工程做结算审核的,根据新疆申光建设工程项目管理有限公司新申审字（2011）003号上书写的是新疆阿勒泰地区吉木乃县宏泰公司,可以明确委托人是被申请人。其次:于新志明确做该结算审核的东西全部找不到了,不符合《建设工程造价咨询成果文件质量标准》CECA/...2.0.3工程造价咨询成果文件:工程造价咨询企业在承担工程造价咨询业务时,为委托方出具的具有法律责任、反映各阶段工程造价确定与控制成果的文件,包括投资估算书、设计概算书、施工图预算书、竣工结算审查书、工程量清单、招标控制价、工程计量与支付、工程索赔、工程造价经济纠纷鉴定书等文件。3.4.3工程造价咨询企业工程造价咨询成果文件的保存期为10年,工程造价咨询的过程文件的保存期为5年。在本案当中,新疆申光建设工程项目管理有限公司于2009年1月16日对土建工程果蔬定点出口保鲜库造价审核定案通知书、2011年1月18日对工程果蔬定点出口保鲜库基础超深部分造价审核定案通知书、2011年1月18日对工程果蔬定点出口保鲜库服务楼及其他附属工程造价审核定案通知书,根据上述规定,上述土建工程造价审核定案通知书的保管时间为10年,那么,上述通知书上列明的审核依据为①工程结算审核委托书②参照建设部1995年颁发的《全国统一建筑工程基础定额》及《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》、《新疆维吾尔自治区补充预算定额》、《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》;③施工图纸④施工合同⑤设计变更及签证⑥竣工图纸及验收资料⑦阿勒泰地区单位估价汇总表⑧吉木乃县2008年底三季度调差文件均在该公司保存,应当向法庭出示,而不是新疆申光建设工程项目管理有限公司说没有就没有的,一审法院根据新疆申光建设工程项目管理有限公司的函、二审法院根据于新志的证言,没有根据相关的法律规定,要求被申请人提供,草率判案,严重侵犯了申请人的合法权益。4、在本案中,申请人多次要求一审主审法官去现场查看具体案件事实,以此证实申请人提供的证人出庭的证言的真实性。由于争议的工程在吉木乃县,也就是被申请人现住所地,一审法院怎么也不去亲自查看,导致对案件中事实上的不清楚。在庭审中,被申请人明确认可服务楼和保鲜库的装修都是申请人干的,但被申请人说这都是免费的,试想,106万多的工程免费,让人是多么不可思议。那么,被申请人认为是免费,也应当提供申请人给其出具的免费的书面证据,方能证明申请人所干的装修和其他工程均是免费,由于穆青海是被申请人的代理人和监理,新疆申光建设工程项目管理有限公司是根据被申请人的委托做出的造价审核,申请人去找穆青海和具体出具造价审核的于新志,但两人都明确表示只有被申请人同意他们才会出庭说明情况,因为是被申请人的工程代理人及监理,于新志是接受被申请人的委托给被申请人出具造价审核的人,所以,他们只接受委托人的请求,对申请人的要求是不予理睬的。在二审中,被申请人又辩称上述工程量都是自己干的,根据《证据规定》第七条:在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据该规定,要求新疆申光建设工程项目管理有限公司提供当时审核的相关材料和主审人于新志出庭应当由被申请人完成举证责任。这样方显法律的公平和诚实信用,更能接近事实真相,才能息讼。再者说,只要一、二审法院亲自去现场看一看上诉人承建的房屋、装修的状态,是谁装修的,怎么装修的,在现场问一问在场的人,就什么都会清楚和明白的。综上,一审法院认为装修款和其他未进行审核的工程都已经包含在双方认可的造价审核中,不符合法律规定和事实求是的要求,被上诉人应当给付上诉人这部分工程款1069108.73元。二：一、二审法院认定被申请人应当给付申请人工程款为1152708,27元是错误的,实际上应当支付申请人工程款1445453.27元。双方认可的总工程款为7907923.27元,减去被申请人已经支付的工程款4662400元、水泥款为1012670元、红砖款787400元,还剩未支付的工程款为1445453.27元。《建设工程质量管理条例》四十条在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。根据该规定,被上诉人提供的新疆建力工程项目管理有限公司司法鉴定许可证号为:650109041司法鉴定意见书明确该工程没有出现地基基础工程和主体结构工程,该工程的竣工时间为2009年,根据上述法律规定,该工程已经过了保修期。所以,质保金应当作为工程款给付申请人。故被申请人应当给付申请人工程款1445453,27元。三：一、二审法院计算利息不符合法律规定和合同约定,是错误的。在本案当中,双方均认可新疆申光建设工程项目管理有限公司出具的造价审核定案通知书。在三份通知书中,果蔬定点出口保鲜库的竣工日期为2009年7月20日外,其他的工程的竣工时间均为2009年10月;最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。第十四条:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中,工程款的给付是根据工程进度支付的,一审法院计算利息没有根据合同约定计算,同时也没有根据法律规定计算利息,本案的工程都是在2009年竣工、同年交付使用的,根据上述法律规定,计算利息应当在竣工时计算,而不是在审核确定的日期计算。违反了合同的约定和法律的强制性规定,其利息计算是错误的,应当根据法律规定和合同约定来计算方能体现公平、诚实信用原则。四：申请人不应当进行修复并不承担修复费用。被申请人要求申请人对大库保鲜库一期的墙体及地基基础部分,办公楼的墙体结构、屋面、地面沉降,以上部分进行修复。新疆建力工程项目管理有限公司司法鉴定许可证号为:650109041司法鉴定意见书的鉴定意见为:室内地面修复、室内地面空鼓修复、墙体裂缝修复,这些工程在2009年被上诉人就已经正常使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中该工程已经被申请人竣工验收并以正常使用到今天,2010年7月5日申请人给被申请人复意见为”请申请人牵头会同地勘、设计、监理、质检、施工等部门进行检查,作出结论和处理意见”,但是被申请人从来没有找过申请人,也没有要求过申请人进行修复,在申请人多次向被申请人要求给付工程款时,索要无果后,申请人提起诉讼,被申请人才要求进行修复,已经超过了保修期,申请人不予修复符合相关法律规定。综上,再审申请人特提起再审,请求上一级人民法院依法审理,保护再审申请人的合法权益。
本院审查认为，双方对工程款及垫付款、已支付工程款认可，由此，法院认定应付工程款及利息并无错误。关于附属楼的装修费，因无充分证据证实，法院不予支持也无不当。再审申请人汇丰公司提出的关于穆青海谈话、录音、录像，不属于新证据。
新疆汇丰世纪建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回再审申请人新疆汇丰世纪建设工程有限公司的再审申请。
审判长 张 全 兴
审判员 阿依努尔
审判员 阿 丽 拉
二〇一八年五月八日
书记员 徐 国 涛