宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终220号
上诉人（原审被告）：马佐忠，男，1972年12月5日出生，回族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）：马红梅，女，1973年11月3日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：马志凌，男，1977年4月15日出生，回族，大专文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：代敏军，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人马佐忠、马红梅因与被上诉人马志凌追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马佐忠、马红梅及其委托诉讼代理人高歌，被上诉人马志凌及其委托诉讼代理人代敏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马佐忠、马红梅上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，举证责任的分担及适用法律错误。首先，根据一审时上诉人提供的《终止合作协议》、《终止合作协议补充协议》等证据可以证明双方约定所借刘志亮借款由杨永胜处欠款进行偿还，上诉人也提供了杨永胜向被上诉人妻子马艳账户汇款二十万元的汇款凭证及杨永胜出具的证明，结合双方在协议中约定的内容足以说明该二十万元汇款就是让被上诉人偿还刘志亮借款所用。虽然被上诉人以该款系杨永胜偿还欠马志刚款项为由进行抗辩，但其未提供证据加以证明杨永胜和马志刚之间的债权债务关系，故应该由被上诉人承担举证不能的法律后果。其次，根据双方之间及其他合伙人之间的结算依据，结算完毕后被上诉人尚欠上诉人七万元，如果当时被上诉人替上诉人偿还了二十余万元借款，在结算时必然会将该款予以冲抵，该情况明显不符合常理。最后，如果法院认定上诉人没有向刘志亮偿还借款，那么在借款的利率适用上应该不超过月利率2%的标准，因为3%的月利率只适用已经偿还的情况。一审法院一方面认定上诉人未全部清偿借款，另一方面对未清偿借款适用3%的月利率计算利息违反法律规定。庭审中补充理由如下，原审判决认定2016年2月2日上诉人向刘志亮偿还二十万元借款后再没有偿还本金及利息是错误的。原审判决对焦点事实错误的适用了举证规则，导致所做的判决错误。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求及理由。
马志凌辩称，原审判决事实认定和法律适用均正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.原审查明的事实表明，被上诉人马志凌是替二上诉人向债权人刘志亮偿还了本金和利息，履行了担保责任后才起诉追偿代偿款。案件事实清楚，证据确实充分，原审法院对本案事实的认定正确。2.原审判决是结合本案事实并依据《合同法》、《担保法》和《民事诉讼法》的等法律规定作出的，充分体现了以事实为依据、以法律为准绳的审判原则。杨永胜向被上诉人妻子马艳汇款二十万元，是因为杨永胜欠马志凌的哥哥马志刚五十万元，所以杨永胜经杨永胜、马志刚、马志凌三方约定直接还给了马志凌二十万元。马志刚欠马志凌近一百万元，具体没有算账，为了省却反复转款就直接打给马志凌的妻子马艳，不是上诉人所称该款是用于偿还刘志亮借款所用，该款与本案没有关系。关于七万元，是马志刚与上诉人进行结算后算的马志凌欠上诉人七万元，马志凌没有在结算依据上签字，对此事也不清楚，与本案没有关系。关于原审法院按照约定的3%的利率计算利息符合双方约定和法律规定。2016年2月2日之后上诉人就没有再给刘志亮偿还过本金及利息，原审法院对举证规则分配是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
马志凌向一审法院起诉请求：1.马佐忠、马红梅立即向马志凌偿还马志凌代马佐忠、马红梅偿还的借款本金154000元，利息71000元；2.本案诉讼费由马佐忠、马红梅承担。
一审法院认定事实：马佐忠、马红梅系夫妻关系。2015年4月27日，由马志凌提供担保，马佐忠、马红梅向刘志亮借款300000元。马佐忠、马红梅、马志凌与刘志亮签订了《借款合同》，约定：借款期限为2个月，自2015年4月27日至2015年6月26日；担保人提供连带责任担保。借款后，二被告按月息3分向刘志亮支付了6个月利息共计54000元。2016年2月2日，马佐忠、马红梅向刘志亮还款200000元。此后，因马佐忠、马红梅再未向刘志亮还款，也未支付利息，经刘志亮及马志凌多次催要未果。2017年5月31日，刘志亮将马志凌的轿车挡走，马志凌遂于2017年6月6日向刘志亮偿还本息共计225000元。刘志亮将《借款合同》原件交付原告，并向马志凌出具了《马佐忠应收账款及利息结算明细表》及还款证明。
一审法院认为，马志凌作为马佐忠、马红梅向刘志亮借款的连带责任保证人，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于追偿的金额，二被告借款300000元，截止2016年2月2日，按月息3分计算利息为82800元，马佐忠、马红梅已偿还利息54000元，尚欠利息28800元。2016年2月2日马佐忠、马红梅向刘志亮还款200000元，扣除尚欠利息28800元，剩余171200元应视为偿还借款本金。借款本金300000元减去已偿还本金171200元，尚欠借款本金128800元。截止2017年6月5日，马佐忠、马红梅尚欠刘志亮本金应为128800元，利息62082元（128800元×（16个月＋2天）×月息3分=62082元），共计190882元。故马志凌要求马佐忠、马红梅向其支付的代偿款金额应为190882元。综上，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、被告马佐忠、马红梅向原告马志凌支付代偿款190882元，限被告马佐忠、马红梅于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告马志凌的其他诉讼请求。案件受理费4675元，由被告马佐忠、马红梅负担4118元，由原告马志凌负担557元。保全费1645元由被告马佐忠、马红梅负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人马佐忠、马红梅提交的宁夏银行电汇凭证回单，该证据仅能证明上诉人马佐忠向案外人杨永胜汇款的事实，并不能直接证明二上诉人主张的案外人杨永胜向被上诉人马志凌妻子马艳账户汇款的二十万元就是偿还本案借款的事实，故对上诉人提交的该证据的证明目的，本院不予采信。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人一审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.案外人杨永胜于2016年12月10日向被上诉人马志凌妻子马艳账户汇款二十万元是否是偿还的本案欠刘志亮的借款，即二上诉人是否已向案外人刘志亮清偿了涉案的全部借款及利息；2.一审法院对上诉人未清偿的借款适用月利率3%计算利息是否符合法律规定。首先，对于二上诉人是否已向案外人刘志亮清偿了涉案全部借款及利息的问题。对此争议的事实问题，依照法律规定，当事人有责任对其主张提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。二上诉人主张2016年12月10日通过案外人杨永胜向被上诉人马志凌妻子马艳账户汇款的二十万元就是用于偿还本案下剩借款，并提交证据上诉人马佐忠向案外人杨永胜转账的宁夏银行电汇凭证回单一张，欲证明案外人杨永胜欠上诉人马佐忠借款四十万元，而案外人杨永胜向被上诉人马志凌妻子马艳账户汇款的二十万元就是为偿还杨永胜欠上诉人马佐忠的借款而直接汇款给被上诉人马志凌妻子马艳的事实，但二上诉人提交的证据仅能证明汇款发生的事实，且案外人杨永胜一、二审庭审中均未出庭作证证实二上诉人所述的还款事实。故二上诉人提交的证据并不能直接证实案外人杨永胜向被上诉人马志凌妻子马艳账户汇款的二十万元就是替上诉人偿还涉案借款的事实。鉴于二上诉人提供的证据不足以证明其提出的抗辩主张，应承担举证不能的不利法律后果。因此，二上诉人主张已向案外人刘志亮清偿了涉案全部借款及利息的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于一审法院对上诉人未清偿的借款适用月利率3%计算利息是否符合法律规定的问题。被上诉人马志凌为二上诉人借款提供保证担保，因二上诉人未及时履行还款义务，被上诉人马志凌作为保证人已全面履行了保证责任，有权向二上诉人行使追偿权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，被上诉人马志凌按照借款合同约定的月利率3%代二上诉人向出借人刘志亮履行还款义务，应认定为被上诉人马志凌代二上诉人向借款人刘志亮自愿给付的利息，并未超过年利率36%的法律规定，被上诉人有权按照其向出借人刘志亮履行担保责任而偿还的借款本金及利息向二上诉人行使追偿。故一审法院按照被上诉人马志凌向出借人刘志亮自愿偿还的借款本金及月利率3%计算利息判决二上诉人承担还款责任并无不当。
综上所述，马佐忠、马红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由上诉人马佐忠、马红梅负担。
本判决为终审判决。
审判长陶夏平
审判员张军
审判员刘磊
二〇一八年四月二十日
书记员马瑾
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。