北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3008号
上诉人（原审原告）奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人李永杰，男，1980年4月5日出生，该公司职员。
委托代理人蒋兵魁，男，1982年8月2日出生，该公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良，该委员会审查员。
原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人冯琳琳，女，1980年9月10日出生，该公司法律顾问。
原审第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人冯琳琳，女，1980年9月10日出生，该公司法律顾问。
上诉人奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3738号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第1975923号“QQ及图”商标（简称引证商标一）由深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）于2001年8月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第7类农业机械等商品上，后转让给腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）。第1733946号“QQ”商标（简称引证商标五）由万向集团公司于1998年10月14日向商标局提出注册申请，核定使用在第7类轴承（机器零件）、传动轴承等商品上。第3942378号“QQ”商标（简称被异议商标）由奇瑞公司于2004年3月5日向商标局提出注册申请，指定使用在第7类收割机，起重机，机器、马达和发动机连杆，轴承（机器零件）、轮胎成型机等商品上。在法定期限内，腾讯计算机公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2010）商标异字第13136号裁定（简称第13136号裁定），准予被异议商标核准注册。腾讯计算机公司不服第13136号裁定，于2010年8月6日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请。2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字[2013]第113232号《关于第3942378号“QQ”商标异议复审裁定书》（简称第113232号裁定），裁定：被异议商标在收割机、起重机、机器、马达和发动机连杆、轴承（机器零件）商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。奇瑞公司不服第113232号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：根据2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的相关规定，对于经商标局初步审定的商标，任何人均可以任何理由提出商标异议，并可就商标局作出的异议裁定向商标评审委员会提出商标异议复审申请。腾讯计算机公司在《商标异议复审补充证据理由书》中明确援引主张了引证商标五，商标评审委员会据此作出第113232号裁定并无不当，不存在程序违法之处。被异议商标能被相关公众识别为“QQ”。引证商标一中虽然包含有鼠标图形，但在整体上仍然能被识别为“QQ”。引证商标五为英文字母“QQ”。因此，被异议商标与引证商标一、五在文字构成上相近，呼叫相同，亦未形成相区分的含义，若共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。在先裁定与在先商标共存的情形与本案不同，不是本案被异议商标应予核准注册的当然理由。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第113232号裁定。
奇瑞公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及113232号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：一审法院程序违法，商标评审委员会未出庭亦未进行答辩，没有履行行政机关的法定义务；引证商标五在行政程序中未经奇瑞公司质证。原审判决认定事实错误，被异议商标指定使用的商品均与第12类汽车产品相关，而奇瑞公司QQ商标在该类商品上具有较高知名度，腾讯计算机公司未提供任何在引证商标核定使用的商品上的使用证据。引证商标五的权利人万象集团公司为奇瑞公司汽车备件供应商，从未向奇瑞公司提出过异议。被异议商标是由字母“QQ”经过变形后形成的，引证商标亦经过图形化处理，二者形成了各自的特点，具有了相互区别的显著性，因此，不构成近似商标。
商标评审委员会、腾讯科技公司、腾讯计算机公司服从原审判决。
经审理查明：
引证商标一由腾讯计算机公司于2001年8月31日向商标局提出注册申请，于2003年2月28日核定使用在第7类农业机械、纺织工业用机器、制食品用电动机械、缝纫机、包装机、厨房用电动机器、洗衣机、电梯（升降机）、机械加工装置、电动清洁用机械和设备商品上，经续展，其专用权期限至2023年2月27日。2010年1月7日，经商标局核准，引证商标一由腾讯计算机公司转让给腾讯科技公司。
引证商标五（见本判决书附图）由万向集团公司于1998年10月14日向商标局提出注册申请，于2002年3月21日核定使用在第7类轴承（机器零件）、传动轴承、滚珠轴承、轴承滚珠圈、传动轴轴承、多方向接头（万象接头）、滚珠、减震器、机械传动装置、机器转动装置等商品上，经续展，其专用权期限至2022年3月20日。
被异议商标由奇瑞公司于2004年3月5日向商标局提出注册申请，于2006年1月14日被初步审定并公告在第1007期商标公告上，初步审定号为3942378，指定使用在第7类收割机、轮胎成型机、压路机、起重机、汽车发动机火花塞、发动机和引擎用传动带、活塞（机器或发动机部件）、汽车发动机冷却用散热器、汽车油泵、机器发动机和引擎的液压控制器、空气冷却器、液压滤油器、马达和发动机连杆轴承（机器零件）、汽车维修设备商品上。
在法定期限内，腾讯计算机公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出第13136号裁定，准予被异议商标核准注册。腾讯计算机公司不服第13136号裁定，于2010年8月6日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。腾讯计算机公司在其提交的《商标异议复审申请书》中主张引证商标一构成被异议商标申请注册的权利障碍。在腾讯计算机公司于2011年11月24日提交的《商标异议复审补充证据理由书》中，其还主张引证商标五亦构成被异议商标申请注册的权利障碍。
2013年11月25日，商标评审委员会作出第113232号裁定。该裁定认定：一、被异议商标由字母“QQ”组成，引证商标一由图形化的“QQ”组成，引证商标五由字母“QQ”构成。被异议商标与引证商标一、五的字母构成、呼叫均相同，易给消费者留下相同的识记印象，构成近似标识。被异议商标指定使用的收割机，起重机，机器、马达和发动机连杆，轴承（机器零件）商品分别与引证商标一、五核定使用商品构成同一种或类似商品，被异议商标与引证商标一、五共存于上述商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认，故在上述商品上，被异议商标与引证商标一、五已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，在其余商品上未构成《商标法》第二十八条所指情形。二、被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在收割机、起重机、机器、马达和发动机连杆、轴承（机器零件）商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。
奇瑞公司不服第113232号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交了商评字[2013]第35320号《关于第3494779号“QQ”商标异议复审裁定书》，用以证明被异议商标与引证商标一不构成近似商标。腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了4份其未在评审阶段提交的诉讼新证据。一审开庭审理中，合议庭向奇瑞公司、腾讯科技公司、腾讯计算机公司宣读了商标评审委员会提交的答辩状；奇瑞公司认可已知晓商标评审委员会提交的证据；奇瑞公司针对引证商标五发表了意见；各方当事人对第113232号裁定中有关类似商品的认定不持异议。
以上事实有被异议商标档案、引证商标一和五档案、第13136号裁定、《商标异议复审申请书》、《商标异议复审补充证据理由书》、第113232号裁定以及一审庭审笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于一审法院是否存在程序违法问题
商标评审委员会一审虽然未派员出席庭审，但是提交了书面答辩意见及相关证据，一审法院已当庭向奇瑞公司、腾讯科技公司、腾讯计算机公司宣读，奇瑞公司并未提出异议。商标评审委员会根据腾讯计算机公司提交的意见陈述引用了引证商标五进行评述，并未超出申请人的请求范围，且奇瑞公司向一审法院提起诉讼时，仅提出该商标权利人非腾讯计算机公司、腾讯科技公司的理由，而一审法院在庭审中已针对该项诉讼理由进行了审理。
因此，奇瑞公司称一审法院未对商标评审委员会的行政行为合法性进行审查，从而程序违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。依据上述法律规定对商标是否构成近似进行判断时，与引证商标权利人是否在核定商品上实际使用无关，也与被异议商标权利人在其他类别商品上使用商标的情况无关。
鉴于各方当事人对被异议商标指定使用的复审商品与两引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，故本案的争议焦点为被异议商标与引证商标一、五是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。被异议商标与引证商标一、五均能被相关公众认读为“QQ”。因此，被异议商标与引证商标一、二在文字构成上相近，呼叫相同，亦未形成相区分的含义，若共同使用在上述类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上所述，原审判决及第113232号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。奇瑞公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由奇瑞汽车股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
代理审判员 马 军
二〇一四年十月十五日
书 记 员 耿巍巍