安徽省岳西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳刑初字第00171号
公诉机关安徽省岳西县人民检察院。
被告人李泽银，农民。2011年3月因犯诈骗罪被安徽省六安市金寨县人民法院判处有期徒刑二年，2013年2月28日刑满释放。2014年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被岳西县公安局刑事拘留，同年6月13日因涉嫌犯持有、使用假币罪经岳西县人民检察院批准逮捕并于同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。
辩护人俞浩彬，安徽中辉律师事务所律师。
岳西县人民检察院以岳检刑诉（2014）157号起诉书指控被告人李泽银犯持有、使用假币罪，于2014年12月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。岳西县人民检察院指派检察员汪红菇出庭支持公诉，被告人李泽银及其辩护人俞浩彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
岳西县人民检察院指控：2014年3月23日、5月7日，被告人李泽银伙同他人以要包红包喝酒为由，用零钱找被害人兑换整钱，然后采用掉包的方式，用假币骗走被害人吴某人民币4000元、骗走程某人民币5000元。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了受案登记表，证人刘某、江某的证言，被害人的陈述，取款凭证，被告人的供述，辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片，指纹提取及比对说明，扣押物品清单，假币照片及作案用的小面额人民币照片，被告人作案时骑的摩托车照片，监控录像及截图，假币鉴定意见书及假币收缴凭证，（2011）金刑初字第00106号刑事判决书、释放证明书，在逃人员信息登记表，抓获经过等相关证据，认为被告人李泽银的行为构成持有、使用假币罪，且系累犯，应依据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第六十五条第一款之规定处罚。公诉人公诉发言时认为，李泽银的行为同时触犯持有、使用假币罪和诈骗罪两个罪名，择一重处罚，故对被告人李泽银以持有、使用假币罪定罪。
被告人李泽银对起诉书指控的事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。
被告人李泽银的辩护人对起诉书指控的事实无异议，提出如下辩护意见：1、对起诉书指控的罪名有异议，认为被告人李泽银的行为不构成持有、使用假币罪，而构成诈骗罪。被告人用假币调包骗取了被害人的真币，而未将假币投入流通环节，故定持有、使用假币明显不当；被告人也不是以秘密方式窃取他人财物，也不构成盗窃罪；被告人采取欺骗手段，使被害人产生错误认识而处分财产，将钱交给被告人，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故对李泽银应定诈骗罪。李泽银2009年至2010年间，伙同他人以同样的手段骗取他人钱财，于2011年被金寨县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑，六安市中院予以维持。2、被告人庭审中自愿认罪，有悔罪表现，侦查机关扣押的被告人的1430元，被告人愿意用于退赔被害人的损失，且被告人诈骗金额只有9000元，故建议法庭对被告人从轻处罚并在十个月有期徒刑以下量刑。
经审理查明：2014年3月23日，被告人李泽银伙同周祖华（河南省固始县人，在逃）骑摩托车至潜山县槎水镇万全村林冲组6号吴某家。二人谎称是电信局工作人员，来换电缆线，把线放在吴某家门口一个月，并将300元零钱付给吴某作为堆放电缆线的租金。后以要去潜山县王经理家喝酒包钱为由，用零钱向吴某兑换整钱。吴某表示愿意帮忙以零换整，并将4000元百元面额人民币交给李泽银、周祖华，后李泽银、周祖华又编造别人已帮其包好红包，不需要兑换零钱为由，趁被害人不备之机，将事先准备好的4000元假币掉包换下被害人的4000元真币，再将4000元假币还给被害人，从而窃取吴某人民币4000元。
2014年5月7日13时许，被告人李泽银伙同周祖华骑摩托车至岳西县菖蒲镇溪沸村东渡组1号程某家。二人谎称是供电公司职工，来安装电线，并将200元的零钱给程某作为看管电线的工钱。后以要去公司老板家喝酒包钱为由，用零钱向程某兑换整钱，并让程某之妻王某甲拿出三个红包。程某表示愿意帮忙以零换整，并将5000元百元面额人民币交给李泽银、周祖华，后李泽银、周祖华又编造别人已帮其包好红包，不需要兑换零钱为由，以上述同样方式用假币掉包窃取程某人民币5000元。
当日，被告人李泽银被抓获归案，公安机关扣押李泽银现金1430元，尚有7570元被告人未退赃。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、岳西县公安局、潜山县公安局受案登记表证实：2014年5月7日刘某报案，称程某被人用假币诈骗人民币5000元；2014年6月18日吴某电话报警，其被人用假币掉包骗走人民币4000元。
2、岳西农村合作银行溪沸分理处存取款凭证证实：程某于2014年4月13日取款8000元。
3、证人王某甲的证言证实：2014年5月7日13时许，一个三十多岁、一个四十多岁的两个男子来到我家厨房，三十多岁的男的说是来帮我家安装电线的，并给我了丈夫程某二百元钱零钱，说是帮忙看管电线的钱。那男的又说昨天晚上打麻将赢的都是散钱，晚上还要到老板家喝酒，要兑换些整钱，并叫我们帮忙找三个红包，他一块钱买一个。我先上楼找了二个红包给了那三十多岁男的，他就从皮包里拿出钱朝红包里装。后他说还要一个红包，我又上楼找了一个给他。装完钱后他就把红包装进了他随身携带的皮包里。没过一会三十多岁男的就接到一个电话，就说那边的红包搞好了，不需要了。接着他就从皮包里把三个红包拿出来，给了我丈夫。然后两个男的就离开了我家。这时本村的刘某正好来我家，他就说刚才两个人不象好人，我丈夫就把刚才的事告诉了刘某。刘某看了钱后就说这些钱全是假的，他就打电话报警了。我丈夫被骗了五千元，之前他将钱一直放在身上。
4、证人刘某的证言证实：2014年5月7日下午两点左右，我骑着摩托车准备去程某家门口茶叶地里打农药，刚到程某家门口，见厨房外边停放着一辆125摩托车，一个年轻人主动和我打招呼，叫我帮忙给他找几个人安电缆，我说我没有时间也找不到人。后来另一个年轻人将厨房边的125摩托车骑至距离三岔路口一半的位置，我旁边的人喊了一下骑车的人，骑车的人停下来，过一会两人一起骑车走了，跟我搭讪的那个人比骑车的那个人年纪小些。我就问程某那两个人来做什么事，程某就讲了事情经过，我就说不得了，你上当了。程某说不会的，他们把钱还给他了没有兑钱。我叫程某把钱拿给我看，我仔细看了一下，都是假钱。程某着急了，我就帮他报警了。
5、证人江某的证言证实：2014年5月7日下午傍晚17点至18点边上，有二个过路的人骑一部摩托车来我店里修车。一个年龄有三十多岁，一个有五十多岁。五十多岁男的讲摩托车骑不照，要我看看是什么原因。我说是刹车皮坏了。他就催我快点修，要赶路。我正在修车时，来了三名警察，在我店门口对这两个人进行盘问。他们将随身携带的物品交给警察检查时，年龄有五十岁的人慢慢移动身体，背离了警察视线，我怀疑其将随身装钱的小黑色钱包丢在我修车店门口停放摩托车的场地上多部摩托车之间。当检查结束，警察要带他们上车时，他们不上车，三十多岁的人极力挣脱，往溪沸方向跑，警察就在后面追。这时，我亲眼看见年龄有五十多岁那个男的从我修车店门口停放摩托车的场地上多部摩托车之间，把钱包捡起来装进口袋，钱包内有钱，满满的，都是红色一百的票子，大约有1万多。后他就从公路边跑到我店对面的山上去了。后公安局把摩托车拉走了。
6、证人朱某、王某乙的证言证实：2014年5月7日下午傍晚时，有二个过路的人（一个三十多岁，一个五十多岁）骑一部摩托车到小江摩托车修理店修摩托车，后来了三个警察对那两人进行盘问、检查，并要他们上车到派出所，他们不上车，三十多岁的人很不配合并极力挣脱往溪沸方向跑，后被警察抓到，五十多岁的那个人就从小江修理店公路边跑到小江店的对面山上去了没抓到。
7、被害人程某的陈述证实：2014年5月7日13时许，有一个三十多岁、一个四十多岁的两个男子骑一辆摩托车来到我家。三十多岁的男子说他是岳西供电公司的来帮我家安装电线，并给我二百元零票子说是帮忙看管电线的工资。四十多岁的男的散了烟给我抽。三十多岁的男的说晚上有三个人要去公司老板家喝酒包钱，他昨天晚上打麻将赢的都是散钱，要和我兑换整钱。我问他兑多少，他说五、六千最好。我说我只有四千，他就从皮包里拿出四千的散钱，我从口袋里拿出红色百元面值的五千元钱，给了那个三十多岁男的四千元。他接过四千元叫我把剩下的一千也给他，我就把剩下的一千元也给他了。他向我们要了三个红包，把红包交给了那个四十多岁年龄大的男的。我开始数散钱大约数了三千左右，那三十多岁男的接到一个电话后就对我说钱不换了，公司的同事把整钱换好了。说完他们就拿出刚才我给的三个红包，并把红包里的钱拿出来一起给了我，我当时接过钱就开始数，大概数到三千多时，那两个男子就走了。走时那个三十多数男的就对我说不用数了，我当时想着这钱是我兑给他的就没有数了，把钱装进了口袋里。没过一会溪沸村刘某骑着摩托车来到我家门前，并问我刚才来的两人是做什么的，我就把刚才的事和刘某说了，刘某就叫我把钱拿给他看，他看了后就说钱是假的，他就打电话报警了。我被骗的五千元钱是从农村合作银行取出来的，因儿女都在外打工，我老夫妻两取款困难，就在四月份一次性取了八千元，用了一千元，我身上装了五千元，我妻子王某甲保管了二千元。
8、被害人吴某的陈述：2014年3月23日下午3点多，两个中年男子骑一部大的摩托车，其中一人自称是电信局工作人员，问我家可有电话，说明天换电缆线，把线放我家门口，放一个月，给我三百元租金，当时就给了我三百元小钱。这时一个男的接到一个电话说今晚潜山的王经理办喜事，要送礼，让我拿个红包。我就到卧室拿了一个红包出来给他，他给了我二十元钱，说是昨天打牌赢的。另一个男的也要红包，也给了我十元钱。他们两人就商量说送二百元给王经理。之前那个接电话的人又接到一个电话，说别人是包二千的，他身上只有零钱，我就说送零钱不好，那男的就问我家里可有钱换。我就数了二千给他，他就数了二千零钱给我。另一个男的也说他要包二千，我也把二千元给他了，那男的就数零钱给我，还没数好，之前接电话的男的又接到一个电话说别人已经帮他们包好红包了，不用换钱了。他们两把红包里的钱倒在我家桌上，我就数了一下桌面上的钱正好四千。他们走时还把之前给我的三百元也要走了，说明天来给我五百元钱。第二天早上我和我孙子说了这事，我孙子就拿出钱一看说我上当了。
9、被告人李泽银在公安机关未供述犯罪事实，并辩称2014年5月7日是一个人到岳西菖蒲镇贩卖茶草，摩托车刹车皮坏了在一摩托车修理店修了摩托车。庭审中被告人对起诉书指控的事实和罪名无异议并自愿认罪。
10、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片及指纹比对情况说明证实：程某家位于岳西县菖蒲镇溪沸村东渡组。侦查人员从程某家桌上的三个红包上提取一枚指纹，经比对，该指纹系周祖华所留。
11、程某、王某甲、刘某、江某的辨认笔录证实：周祖华就是年龄大的那个男的，李泽银就是年轻的那个男的；吴某的辨认笔录证实：李泽银和周祖华就是用假币骗取他4000元人民币的人；朱某、王某乙的辨认笔录证实：周祖华就是2014年5月7日在菖蒲加油站旁逃离现场的人。
12、中国人民银行岳西支行假币鉴定意见书及假币收缴凭证证实：由岳西县公安局送检的90张面额100元的人民币经鉴定属假币，并予以收缴。
13、被告人作案用的小面额人民币照片、假币照片、摩托车照片经被告人当庭辨认无异议。
14、岳西县公安局、潜山县公安局扣押物品清单证实：岳西县公安局民警从程某处扣押百元面额假币50张、从李泽银身上扣押现金1430元；潜山县公安局民警从吴某处扣押百元面额假币40张。
15、金寨县人民法院（2011）金刑初字第00106号刑事判决书、金寨县看守所刑满释放证明书证实：李泽银因犯诈骗罪被金寨县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。2013年2月28日刑满释放。
16、岳西县公安局经侦大队对李泽银抓获经过的说明、视频监控资料及截图照片、作案时骑的摩托车照片证实李泽银、周祖华骑摩托车到岳西作案，李泽银被抓获归案，同案人周祖华脱逃。
17、在逃人员登记信息表证实：周祖华在逃被通缉。
18、李泽银的户籍证明证实被告人的身份信息。
本院认为：被告人李泽银伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名不当。被告人李泽银的辩护人提出李泽银的行为不构成持有、使用假币罪，而构成诈骗罪的辩护意见，
经查：持有、使用假币罪是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。行为人掌握、控制一定数额的假币，并将假币置于事实上的支配之下，是持有假币行为。行为人隐瞒使用的是假币的事实，将假币作为真币而置于流通领域，使不具备流通性的假币得以充当真币而流通，以此骗取他人财物的行为，是使用假币的行为。本案中，被告人李泽银不是单纯持有假币在身上，而是利用假币实施了其他犯罪行为，且李泽银伙同他人调换被害人真币的过程并非交易行为，没有使假币进入流通领域，不属于刑法意义上的“使用假币”行为，故对被告人李泽银定持有、使用假币罪不当，该罪名不能反映本案的犯罪特征。故被告人的辩护人关于李泽银的行为不构成持有、使用假币罪的辩护意见予以采纳；被告人李泽银虽然向被害人虚构了要用零钱换整钱包红包的事实，但被害人并非基于上述虚构的事实产生错误认识而自愿交付财物，被害人只是听信李泽银等人编造的谎言，好心帮忙兑换钱，没有处分其财物的意思表示。被告人的上述欺骗行为是为了掩饰其盗窃犯罪，被告人最终能取得被害人的财物，是趁被害人不备，采取掉包的方式，用同等面额的假币将真币调换，占有真币，被害人对调包的事实毫不知情，这是采取秘密手段窃取他人财物的行为，被告人的行为符合盗窃罪的构成要件。故被告人李泽银的辩护人提出李泽银构成诈骗罪的辩护意见理由不充分，不予采纳。被告人李泽银系流窜盗窃作案，且因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李泽银庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人建议对李泽银从轻处罚的意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李泽银犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2015年7月6日止。）
二、扣押于公安机关的1430元返还给被害人程小志；责令被告人李泽银继续退赔7570元返还给被害人程小志3570元、吴风梅4000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王月萍
审 判 员 王志文
审 判 员 陈 亮
二〇一五年一月二十三日
书记员（代） 王依然
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪行分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。