河北省黄骅市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第343号
原告：吕树江，无业。
委托代理人：张华英，河北兴骅律师事务所律师。
被告：程汝博，个体。
被告：任福娥，个体。
二被告委托代理人：戴加成，河北冀事达律师事务所律师。
原告吕树江与被告程汝博、任福娥返还财产纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕树江的委托代理人张华英，被告程汝博及其与被告任福娥的委托代理人戴加成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕树江诉称：原、被告曾为同事关系，2007年初被告找到原告说要做家具生意，让原告与其合伙，原告信以为真，于2007年4、5月份给被告的银行卡上打款130000元，2007年5月在黄骅市南街信用社贷款100000元交付给被告，2007年6月份原告的妻子给被告打款8000元，后来原告还陆续给付被告现金50000元，共计288000元。原告相继给被告打款后，被告却与王连新合作，做了该项家具生意。原告多次向被告催要上述款项，被告以该款项被占用为由拒不给付。后被告与王连新因生意发生纠纷，原告为使被告尽快从王连新处将该款项追回，在被告无力支付诉讼费与代理费的情形下，原告为被告垫付了15700元。因任福娥与程汝博系夫妻关系，任福娥应对被告的上述款项承担连带清偿责任，故请求法院依法判令二被告给付原告人民币303700元；诉讼费由被告承担。
被告程汝博、任福娥辩称：原告的诉状正是对原、被告合伙做生意的自认，原告不仅出资，而且对家具合伙生意参与很深，比如向律师交过代理费，向法院交过诉讼费。被告程汝博没有将合伙做生意的原告的出资据为己有，而是按双方约定给付了卖家具的厂商，事实是被告收了原告的一部分钱款，被告有一部分出资，合伙做了该项家具生意，所得收益被王连新卷走。事发后，原告应与被告一起向王连新追要钱款，再按比例分配，如追要不成，也应风险共担，损失不应由被告独自承担。
原告为证实其主张，提交了以下证据：
律师代理费收据三张，证实原告为被告程汝博垫付代理费8000元；
河北省人民法院诉讼费专用票据（预收）一张，证实原告为被告程汝博垫付诉讼费7700元；
河北铭晖律师事务所张耀利给原告和被告程汝博所录制的视听资料——光盘一张，用于证实原告曾多次给被告程汝博打款共计288000元。
被告程汝博、任福娥质证意见是：
一、对证据1有异议，2010年10月8日的2000元代理费收据，交款人的签名是程汝博，应为被告程汝博所交，另两张收据的款项6000元为原告所交；
二、对证据2的真实性无异议，但能证实原告与被告程汝博存在紧密的合伙关系；
三、对证据3有异议，该视听资料在三方的对话中，始终没有一个“借”字，原告与被告程汝博也都没有提到返还的问题，倒是原告多次提到“咱投资”的说法。该视听资料恰恰证实了原告和被告程汝博合伙做了一笔家具生意，原告给付被告程汝博的款项都是投资款。
被告程汝博、任福娥为证实其主张提交了以下证据：
原告的起诉书，证实原告是对与被告程汝博存在合伙生意的自认；
（2011）黄民初字第644号卷宗的第31至36页的内容证实，被告已将原告的出资与自己的一部分出资给付了供货厂商，所得收益被王连新取走；
证人蔡某出庭证实，原告与被告程汝博是合伙人，合伙做家具生意，原告投资200000元，被告程汝博投资250000元。
原告的质证意见是：
对证据1、2的真实性无异议，事实是被告找到原告说一起做家具生意，但后来确没有让原告参与，而另与王连新合伙。（2011）黄民初字第644号卷宗材料证实，原告在被告程汝博与王连新的民事纠纷中，是以中间人的身份做的证明，原告并不是合伙人。（2011）黄民初字第644号生效判决也证实了，是被告程汝博与王连新在做该笔家具生意时产生了纠纷，并没有让原告参与生意；
对证据3有异议，证人对原告与被告程汝博从什么时间合伙、按什么比例承担收益与风险均不知情，对双方的投资数额也是估计的，证人想当然的认为合伙关系的存在，其证言不具有真实性。
经审理查明，原告与被告程汝博曾为同事关系，2007年初，二人商议合伙做家具生意，原告给对方多次打款或给付现金。在收到原告的款项后，被告以自己或以王连新或以自己与王连新的名义和承德市八旗大营有限责任公司签订了供需协议。后被告程汝博与王连新因生意发生纠纷，被告程汝博曾以承揽合同纠纷为案由向本院提起过诉讼（被告为王连新与承德民族师范学院，原告为被告程汝博）。原告为被告程汝博支付了法院诉讼费与律师代理费，原告主张支付法院诉讼费7700元，被告程汝博认可；原告主张支付律师代理费8000元，被告程汝博对2010年9月29日、2011年5月30日两张收据共计6000元的数额为原告所交无异议，但主张2010年10月8日的2000元代理费收据签名为程汝博，应为程汝博所交；原告主张相继给被告打款288000元，被告无异议；原告主张被告曾与原告协商做家具生意，但在原告打款后被告确没有让原告参与，而是单独或与其他人合伙做了该项生意，故对上述出资款与垫付款被告应予返还。被告程汝博的质证意见是：原告的起诉书即是对原、被告合伙做生意的自认，因收益款被王连新取走，该项生意的损失应由原被告共同承担。
上述事实有民事起诉书、收费票据、视听资料、证人证言及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：原、被告双方争议的焦点是双方是否存在合伙关系。当事人之间有无合伙协议是其合伙关系成立与否的必要条件，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额，盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。按照这一规定，合伙协议应采取书面形式。但书面形式并不是合伙协议成立的要件，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定，当事人之间虽未有书面协议，但经工商行政管理部门登记的应认定为合伙，若没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件才可认定为个人合伙。但是，如果当事人之间既没有书面协议，也未经工商行政管理部门登记，又不能有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议的，既使具备合伙的其他条件，也不能认定为合伙关系，当事人不为合伙人。
本案中，原被告既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，被告程汝博主张合伙关系，仅有蔡某一人证实，不具备认定口头合伙关系的法定条件。且证人证言应是直接证据、原始证据，而不是传来证据、间接证据，证人应当亲自听到合伙人双方口头协商合伙的全过程，应证实具体的时间、地点与合伙协商的具体内容。本案证人蔡某仅证实知道原告与被告程汝博系合伙做家具生意，对双方出资情况都不甚详实，证言为“好像吕树江出资200000元，程汝博出资250000元”，其没有听到或参与双方的口头协商过程，而原告又否认合伙关系的存在，蔡某的证言缺乏客观性、真实性，故本院对证人证言不予采信。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》规定了口头合伙应具备合伙的其他条件，具备合伙其他条件应理解为与两个以上无利害关系的证明人证实有口头合伙协议的规定应合并适用，即证人证实的口头合伙协议，应有具体内容，应证实合伙人出资额、盈余分配、债务承担等具体内容。在本案中的证人蔡某仅证实原告与被告程汝博系合伙做家具生意，但无法证实合伙协议的具体内容，本案不具备合伙的其他条件。被告程汝博辩称与原告系合伙关系，但被告无证据证实其独自或与王连新合伙和承德八旗大营有限公司签订供需协议后，仍与原告存在合伙关系，根据谁主张谁举证原则，应由其承担举证不能的法律责任。在原告多次付款给被告程汝博后，程汝博却自己与他人签订了供需协议，并个人进行了结算，原告与被告程汝博的最终行为不符合合伙的实质要件，即共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。因此，对被告与原告存在合伙关系的主张，本院不予认定；对原告给被告程汝博多次打款或给付现金共计228000元的主张，被告无异议，本院予以确认；对原告为被告程汝博垫付诉讼费7700元的主张，被告认可，本院予以确认；对原告为被告程汝博垫付8000元代理费的主张，被告只认可原告为其垫付了6000元，本院予以确认；原告对另2000元由其垫付的主张无证据证实，被告也不认可，本院不予采信。二被告系夫妻关系，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。综上，故对原告吕树江要求被告程汝博、任福娥返还钱款的诉讼请求，本院予以支持，二被告应返还原告出资款、垫付款301700元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条之规定，判决如下：
一、被告程汝博、任福娥于本判决生效之日起三日内返还原告吕树江出资款与垫付款共计301700元；
二、二被告互负连带清偿责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱内容，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5855元，被告程汝博、任福娥承担5800元，原告吕树江承担55元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 郭文阁
审 判 员 田金峰
人民陪审员 张景海
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 高宪玉