广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0902刑初13号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人杨某，无业。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2015年8月14日在福建省福州市被临时羁押，同年8月16日被押解至广东省茂名市茂南区刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人董志坚，广东前瞻律师事务所律师。
辩护人谭金辉，广东前瞻律师事务所实习律师。
被告人蔡某，原三七互娱（上海）科技有限公司员工。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2015年8月6日在广东省广州市被临时羁押，同年8月16日被押解至茂名市茂南区刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人黎华，广东前瞻律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检诉刑诉（2015）595号起诉书指控被告人杨某、蔡某犯侵犯著作权罪，于2015年12月31日向本院提起公诉，本院于2016年1月4日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员吕妙玲出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人董志坚、谭金辉、被告人蔡某及其辩护人黎华到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：2015年5月份，被告人杨某通过QQ（账号：13×××88，昵称：“此处空白”）认识被告人蔡某（账号：94×××87，昵称：“命运赌徒”），两人经密谋后，商量一起合作架设“神话大天使之剑”私服，由蔡某利用在三七互娱（上海）科技有限公司工作中的便利，编写了一个后门程序，并将该后门程序放在公司内网服务器的《大天使之剑》服务端编译包文件夹某个目录下，等公司运维部同事对《大天使之剑》服务端编译包进行互联网运维测试时，蔡某便通过激活该后门程序打开下载端口，利用互联网下载到《大天使之剑》服务端编译包，并将该编译包发送至杨某的QQ。杨某取得编译包后开始进行架设《大天使之剑》游戏私服“神话大天使之剑”，并与蔡某谈好分工、分成。2015年7月12日至8月11日，杨某伙同蔡某合伙架设“神话大天使之剑”私服营业额为18.7910万元，从中获利9万元人民币，杨某通过微信（账号：13×××88，昵称“玻璃心”）转账4万元人民币给蔡某微信（账号：cjq0088xp），杨某获利5万元人民币。经对三七互娱（上海）科技有限公司提供的目标程序（Gate.jar、Server.jar、World.jar）与送检的2台笔记本中的目标程序（Gate．jar、Server．jar、World．jar）进行了相似性鉴定。鉴定意见是1、A方与B方的目标程序Gate．jar的相似性率为完全同一性；2、A方与B方的目标程序Server．jar的相似性率为甚高同一性；3、A方与B方的目标程序World．jar的相似性率为完全同一性；4、A方与B方的目标程序Gate．jar的相似性率为甚高同一性；5、A方与B方的目标程序Server．jar的相似性率为甚高同一性；6、A方与B方的目标程序World.jar的相似性率为甚高同一性。
公诉机关认为，被告人杨某、蔡某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人《大天使之剑》许可而私自架设私服，从中牟利9万元，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。蔡某犯罪后自动归案，如实供述自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某对公诉机关之指控无异议。
被告人杨某的辩护人辩称，被告人杨某归案后如实供述并当庭认罪，主动赔偿了被害单位的损失，建议对杨某从轻处罚。
被告人蔡某对公诉机关之指控无异议。
被告人蔡某的辩护人辩称：一、对于公诉机关指控蔡某构成侵犯著作权罪没有异议，但蔡某有立功、自首情节，属于从犯，案发后已对被害方作出了高额赔偿，请求法庭从轻或减轻处罚。二、蔡某符合刑法规定的适用缓刑的规定，依法应适用缓刑。
经审理查明，2015年5月份，被告人杨某通过QQ软件（账号：13×××88，昵称：“此处空白”）认识了被告人蔡某（账号：94×××87，昵称：“命运赌徒”），由杨某提议并与蔡某共同密谋合作架设计算机网络游戏《神话大天使之剑》的私服。然后由蔡某利用其在三七互娱（上海）科技有限公司工作中的便利，编写了一个后门程序，并将该后门程序放在公司内网服务器的《大天使之剑》服务端编译包文件夹某个目录下，等公司运维部同事对《大天使之剑》服务端编译包进行互联网运维测试时，蔡某便通过激活该后门程序打开下载端口，利用互联网下载到《大天使之剑》服务端编译包，并将该编译包发送至杨某的QQ软件账号。杨某取得编译包后开始进行架设《大天使之剑》游戏私服“神话大天使之剑”，并与蔡某谈好分工、分成。2015年7月12日至8月11日，杨某伙同蔡某合伙架设的“神话大天使之剑”私服经营额为18.7910万元，从中获利9万元人民币，杨某通过微信（账号：13×××88，昵称“玻璃心”）转账4万元人民币给蔡某微信（账号：cjq0088xp），杨某获利5万元人民币。经对三七互娱（上海）科技有限公司提供的目标程序（Gate.jar、Server.jar、World.jar）与侦查机关从杨某、蔡某处缴获的2台笔记本中的目标程序（Gate．jar、Server．jar、World．jar）进行了相似性鉴定。鉴定意见是1、A方与B方的目标程序Gate．jar的相似性率为完全同一性；2、A方与B方的目标程序Server．jar的相似性率为甚高同一性；3、A方与B方的目标程序World．jar的相似性率为完全同一性；4、A方与B方的目标程序Gate．jar的相似性率为甚高同一性；5、A方与B方的目标程序Server．jar的相似性率为甚高同一性；6、A方与B方的目标程序World.jar的相似性率为甚高同一性。
另查明，2015年8月6日，茂名市公安局茂南分局公共信息网络安全监察大队前往安徽尚趣玩网络科技有限公司广州分公司侦查本案时，被告人蔡某主动投案自首，并积极配合民警的工作，通过QQ软件与杨某保持联系从而使民警锁定杨某具体所在位置并将其抓获归案。杨某、蔡某归案后，分别主动赔偿了三七互娱（上海）科技有限公司损失人民币5万和4万元。
上述事实有受案登记表，立案决定书，报案经过、抓获经过，发案立案破案经过，《大天使之剑》私服报案材料，三七互娱（上海）科技有限公司营业执照，中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书，授权委托书、梁永坚的身份证复印件，《三七互娱（上海）科技有限公司关系说明》，IDC业务服务合同，IDC服务合同，侦查机关从鸿剑网络公司扣押涉案硬盘的调取证据通知书、扣押清单、收条，侦查机关从锐讯网络有限公司扣押涉案硬盘的扣押清单和补偿款的证明，侦查机关分别对杨某、蔡某住处进行搜查的搜查证、搜查笔录、扣押清单，电子证据清单检查工作记录，QQ软件截图指认材料、微信号截图指认材料、杨某对私服官网截图的指认材料，协助查询财产通知书、杨某的牡丹灵通卡账户历史明细清单，蔡某工作工牌，杨某、蔡某的户籍资料和违法犯罪记录查询登记表，证人孔某的证言，证人韩某的证言，证人于某的证言，被害单位代表梁永坚的陈述，被告人杨某的供述，被告人蔡某的供述，程序同一性检验的鉴定意见书，杨某、蔡某接受讯问时的同步录音录像视频光盘，侦查机关出具的《情况说明》等经庭审质证、认证的证据在案证实，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某、蔡某无视国家法律，以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经计算机网络游戏软件《大天使之剑》著作权人的许可而私自运营私服，从中牟利人民币9万元，数额较大，其二人的行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在杨某、蔡某侵犯著作权共同犯罪中，其二人共同密谋，分工配合，共享利益，均积极参与作案，为共同主犯，依法应当按其二人参与的全部犯罪处罚。蔡某利用职务之便窃取自己所在工作单位享有著作权的计算机软件，泄露技术秘密，其行为的社会危害性较大，应予酌定从重处罚。蔡某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。蔡某归案后协助公安机关抓获同案犯杨某，有立功表现，依法可以从轻处罚。杨某归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。杨某、蔡某是初犯，归案后能够认罪、悔罪，并主动赔偿了被害单位的损失，可以酌情从轻处罚。蔡某的辩护人提出蔡某是从犯的辩护意见，经查，在本案中，蔡某利用职务之便从被害单位窃取到游戏服务端编译包是其和杨某架设游戏私服犯罪行为得以实施的前提条件，具有不可或缺性，在共同犯罪起主要作用，应认定为主犯，该辩护意见与事实不符，不予采纳。蔡某的辩护人建议对蔡某适用缓刑的辩护意见，因蔡某未取得被害单位的谅解，故不适宜适用缓刑，该辩护意见理由不能成立，不予采纳。杨某、蔡某的辩护人的其余辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一（项）、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月14日起至2016年5月13日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人蔡某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年3月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 李志强
二〇一六年一月二十一日
书记员 龚衍芬
附相关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、
电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、
电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。