--＋湖北省高级人民法院刑 事 判 决 书（2013）鄂刑监一抗字第00009号抗诉机关湖北省人民检察院。原审被告人曾某某，男，1949年12月24日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，湖北华诚会计师事务所有限公司经理，湖北华诚工程造价咨询有限公司执行董事。2009年3月20日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。2010年5月12日被阳新县人民法院宣告缓刑后释放。2014年1月15日被大治市人民检察院决定取保候审。辩护人王敏，湖北人本律师事务所律师。阳新县人民检察院指控被告人曾某某犯受贿罪一案，阳新县人民法院审理后于2010年5月4日作出（2009）阳刑初字第274号刑事判决。宣判后，阳新县人民检察院提出抗诉；被告人曾某某未提出上诉。湖北省黄石市中级人民法院于2010年9月13日作出（2010）黄中刑终字第133号刑事判决。判决发生法律效力后，黄石市人民检察院提请湖北省人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。2011年8月9日，湖北省人民检察院作出鄂检刑抗（2011）9号刑事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月22日对本案公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院指派代理检察员张望、董丽出庭履行职务。原审被告人曾某某及其辩护人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳新县人民检察院鄂阳检刑诉（2009）235号起诉书指控，2001年3月19日，黄石亨迪制药有限公司（下称亨迪公司）因经营不善向黄石中院申请破产。同年5月8日，黄石中院裁定宣告亨迪公司破产还债，并依法成立清算组，指定被告人曾某为破产清算组副组长。2002年10月16日，华北制药股份有限公司经过竞拍以2600万元（人民币，下同）竞得亨迪公司西部厂区位于黄石市黄石大道1341号的土地、房屋、机器设备等财产。2005年7、8月，被告人曾某利用其担任亨迪公司破产清算组副组长的职务之便，在协调处置黄石市黄石大道1341号房地产过程中，为他人谋取利益，先后收受湖北中微科技有限公司（下称中微公司）经理张某甲的贿赂10万元、黄石华诚制药有限责任公司（下称华诚公司）副总经理苏某的贿赂5万元，向中微公司经理张某甲索取贿赂8万元。案发后，被告人曾某退出赃款18万元。公诉机关认为，被告人曾某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂15万元，同时索取他人贿赂8万元，为他人谋取利益，共计23万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人曾某辩称收受他人23万元不是受贿，而是劳务报酬。其辩护人提出曾某不是国家工作人员，系受委托从事公务，其受委托的事项是针对亨迪公司破产进行审计、评估等事项。黄石中院于2004年8月裁定终结亨迪公司破产还债程序，而对清算组在2004年7月的申请继续保留清算组的一些善后事宜未作出肯定答复，由此可见，亨迪公司清算组实质上已被撤销，曾某清算组副组长的身份已不存在。曾某收取的23万元费用，是亨迪公司破产，将该厂转让给华诚公司后，清算组不存在的情况下，收取的劳务费用，故曾某的行为不构成受贿罪。阳新县人民法院一审查明，2001年3月19日，亨迪公司（该公司系中外合资企业，中方占40%股权、外方占60%股权）因经营不善向黄石中院申请破产。同年5月8日，黄石中院裁定宣告亨迪公司破产还债，并依法成立清算组，指定被告人曾某为破产清算组副组长。2002年10月16日，华北制药股份有限公司和河北诚信公司联合经过竞拍以2600万元竞得亨迪公司西部厂区位于黄石市黄石大道1341号的土地、房屋、机器设备等财产，共同组建华诚公司，并支付清算组2020万元，下欠580万元，故房屋产权证未过户（因亨迪公司原在建行以房产抵押贷款，银行将该贷款剥离给中国信达资产管理公司武汉办事处，亨迪公司的房产证仍在信达公司武汉办事处）。2004年7月20日，清算组向黄石中院提出终结破产还债程序，由于还有少量收尾工作，故清算组还需继续保留。同年8月6日，黄石中院裁定终结亨迪公司破产还债程序。2005年期间，由于市场原因华诚公司无法继续经营，同年7月，华诚公司与中微公司达成房屋及土地转让协议，因涉及到土地、房产过户等事宜，经方某提议找到被告人曾某帮忙办理此事，华诚公司副总经理苏某及中微公司经理张某甲承诺给其报酬，被告人曾某先后收受中微公司经理张某甲10万元、华诚公司副总经理苏某5万元，并向中微公司经理张某甲索取8万元。2009年3月18日，黄石市人民检察院将张某甲、苏某等向曾某行贿23万元的犯罪线索交大冶市检察院查办，大冶市检察院于2009年3月18日电话通知曾某到检察院说明问题接受调查。在调查过程中，曾某如实交代了其在任亨迪公司破产清算组副组长期间，利用职务之便收受23万元的事实。案发后，被告人曾某退出赃款23万元。阳新县人民法院一审认为，对于公诉机关指控被告人曾某犯受贿罪，定性不妥。虽然被告人曾某由法院指定其担任清算组副组长，但亨迪公司系股份制企业而非国有企业，被告人曾某并非是对国有财产进行监督和管理，故被告人曾某的行为不具有公务性质，不符合受贿罪的构成要件，其行为应认定为非国家工作人员受贿罪。对于被告人曾某及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见与审理查明的事实不符。经查，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》规定，撤销清算组，清算组必须到工商、税务部门办理原企业登记注销手续后向法院提交撤销清算组申请，法院对清算组是否完成到工商、税务部门办理原企业登记注销手续后决定是否下达准允撤销清算组决定。黄石中院未收到清算组递交的撤销亨迪公司破产清算组申请。据此，清算组未被撤销。且被告人曾某在此期间非法收受他人贿赂款，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，故被告人及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见，该院不予采纳。被告人曾某在担任亨迪公司破产清算组副组长期间，利用职务之便，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。虽然侦查机关在电话通知被告人曾某接受调查前，已掌握其收受23万元的犯罪线索，但其于2009年3月18日接到检察院电话通知到检察院说明问题接受调查并如实交代了收受23万元的事实，故应视为被告人曾某具有自首情节，依法可对被告人曾某减轻处罚。遂判决：一、被告人曾某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产10万元。二、被告人曾某退出的赃款23万元予以没收，上缴国库。阳新县人民检察院抗诉认为，破产企业及其财产的非国有性质不影响被告人曾某受法院指定，依法从事公务的性质，曾某的身份符合刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其在催收580万元国有资金上交黄石市财政局过程中，利用清算组副组长职务之便，收受他人贿赂，其行为应以受贿罪追究刑事责任。原判定性错误，量刑畸轻，适用缓刑不当，应依法纠正。黄石市人民检察院出庭支持抗诉并重申了上述意见。原审被告人曾某当庭辩解称，其为民营中介机构人员，没有义务提供无偿服务，其收款、办证都不是清算组的份内之事，在收到上述23万元之前，已为清算组支付了水费8万元、清算组应支付其劳务费6万元，另为开具发票缴税1万元，应抵销其收受的23万元。湖北省黄石市中级人民法院二审查明的事实和原一审查明的事实一致。另查明，2009年3月18日，黄石市人民检察院将张某甲、苏某等人向曾某行贿23万元的犯罪线索交大冶市人民检察院查办，大冶市人民检察院于2009年3月18日电话通知曾某到检察院说明问题接受调查。在调查过程中，曾某如实交代了其在任亨迪公司破产清算组副组长期间，利用职务之便收受23万元的事实。对于原审被告人曾某上述辩护意见，黄石中院认为，虽然原审被告人曾某交付清算组出纳龚某30万元发票属实，但其中代收诉讼费、水费18万元，曾没有代收，亦未实际代付。黄石市财政局在2005年7月29日即拨付了曾某所辩称的劳务费等相关费用，这些费用均发生在拨款之后，如有开支，应遵循收支两条线的财务准则，通过正当程序报销。现曾某在案发后提出以此款抵销其受贿款，于法无据，于情于理不符。湖北省黄石市中级人民法院二审认为，原审被告人曾某由人民法院依法指定，担任清算组副组长，其职权由人民法院依法赋予，系代表国家对破产企业的事务进行监督和管理，具有公务性质，属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，应“以国家工作人员论”，系受贿罪的适格主体，其行为符合受贿罪的犯罪构成。原判适用法律错误，应予纠正。对检察机关应以受贿罪追究原审被告人曾某刑事责任的抗诉意见，予以采纳。考虑到本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，1997年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决：一、撤销阳新县人民法院（2009）阳刑初字第274号刑事判决第一项，即被告人曾某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十万元。二、维持阳新县人民法院（2009）阳刑初字第274号刑事判决第二项，即被告人曾某退出的赃款二十三万元予以没收，上缴国库。三、原审被告人曾某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十万元。湖北省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确。但对原审被告人曾某量刑畸轻，适用缓刑错误。1．原审被告人曾某受贿犯罪的事实清楚，证据确实充分。从原审被告人曾某的主体身份上看，其在担任华诚会计师事务所主任时，受黄石中院委派担任亨迪公司破产清算组副组长，系受国家机关委派依照法律从事公务，其担任清算组副组长之后所从事的一系列行为均是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，是维护国家正常经济秩序的需要。因此，原审被告人曾某的行为具有公务性质，应以国家工作人员论。关于原审被告人曾某两次受贿共计23万元的犯罪事实，行贿人张某甲证实其与曾某协定，由曾帮助办理房产和土地过户手续，分两次给曾18万元。行贿人苏某证实为了顺利办理房产过户手续，送给曾某5万元。以上事实有证人方某证言予以佐证。此外证人陈某甲证实曾某找到他让其为中微公司出具拍卖成交确认书以办理土地过户，但其考虑到经营风险的问题改为出具变卖成交确认书。证人王某甲也证实中微公司和华诚公司为办理土地过户事宜给了她15万元的劳务费。曾某在侦查阶段作有罪供述8次，亲笔供词6份，对其利用担任亨迪公司破产清算组副组长期间受贿23万元的犯罪事实供认不讳，其对收取贿赂的时间、贿赂款的来源、请托的事由、及利用其清算组副组长的身份为请托人办理各请托事项的供述，与证人证言均能相互印证，且其对赃款的去向也有明确的供述。以上证据已形成完整的证据锁链，充分证实原审被告人曾某利用其破产清算组副组长的职务便利收取他人贿赂23万元的犯罪事实。2．原二审判决对原审被告人曾某量刑畸轻，适用缓刑错误。曾某受贿金额为23万元，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但原二审判决在曾某没有任何从轻、减轻情节下，将曾某的法定刑期从十年以上有期徒刑减至五年以下有期徒刑并适用缓刑，显属量刑畸轻。此外进入二审阶段原审被告人曾某先后向法庭提交了三份收据，意图证实自己虽然收了23万元的贿赂款，但都用于清算组的正常支出了，其不构成犯罪。黄石中院依法对曾某进行讯问，其依然坚称自己没有犯罪，收取23万元钱是事实，但不是收取贿赂款，而是以清算组的名义合理收取的。《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第三款明确规定，没有退赃、无悔改表现的受贿犯罪分子不适用缓刑。原审被告人曾某在二审阶段全面翻供，提交给法庭的三份收据均是其用来证实自己无罪的。可见其在主观方面没有任何悔罪表现，依法不能适用缓刑。原审被告人曾某辩称，1．王某甲与中微公司、清算组与华诚公司分别签订了委托合同，受托帮忙办理房产证、土地证、协调其他问题，王某甲向中微公司、华诚公司收取的10万元及5万元属劳务费，并已开具发票及缴纳相关税费；2．由于清算组已解散，但尚有善后事宜需处理，收取费用是为了解决尚未安置职工的资金缺口，并用代收的23万元支付了相关费用，其中：华诚会计公司代开了法院诉讼费发票10万元，后被用于抵付清算组的汽车费用及通讯费用；代付自来水公司工程款6万元；代付王某甲收土地出让金劳务费6万元。一审时之所以忘了交票冲账的事是因为其在2005年被华诚会计公司排挤出董事会及被羁押造成巨大的思想压力。曾某还提出，其已经64岁了，还患有脑梗塞，不再请求宣告无罪，维持原判也能接受。原审被告人曾某的辩护人辩护称，1．原审被告人曾某不属于“国家机关委派到非国有单位的工作人员”；其在法院裁定终结破产清算程序后，代外单位办理财产转让手续，不属于清算组的法定职责，即曾某的代办行为也不属于“其他依照法律从事公务”，不具有公务性质，对被告人不能“以国家工作人员论”。2．原审被告人曾某在法院裁定破产清算程序终结后，根据华诚公司和中微公司的要求，公开签订委托合同为其代办房产过户等手续，将代收费用代付清算费用的行为，不是“利用职务便利非法收受财物归个人所有”，不具备受贿犯罪的主客观要求，不构成受贿犯罪。3．原一、二审判决认定的关键事实、适用法律和判决错误；抗诉书依据原审判决错误认定提出的抗诉理由不能成立。请求撤销原一、二审判决，作出原审被告人曾某无罪或者指控的犯罪不能成立的无罪判决。本院再审查明，2001年3月19日，亨迪公司（中外合资企业，中方占40%股权、外方占60%股权）因严重亏损，不能清偿到期债务，向黄石中院申请破产。同年5月8日，黄石中院裁定宣告亨迪公司破产还债，并依法成立清算组，指定原审被告人曾某为破产清算组副组长。由于清算组组长未实际到位，曾某系清算组的实际负责人，主持清算组日常工作。2002年10月16日，华北制药股份有限公司和河北诚信公司联合竞拍，以2600万元竞得亨迪公司西部厂区位于黄石市黄石大道1341号的土地、房屋、机器设备等财产，并共同组建华诚公司，已支付清算组2020万元，下欠580万元。因亨迪公司原在中国建设银行黄石市分行以房产抵押贷款，建行将该贷款作为不良资产剥离给信达公司武汉办事处，亨迪公司的房产证质押在信达公司武汉办事处，故房屋产权未过户到华诚公司名下。2004年7月20日，清算组向黄石中院提交《关于申请终结黄石亨迪制药有限公司破产还债程序的报告》，申请终结亨迪公司破产还债程序，并提出由于还有少量收尾工作，清算组还需继续保留。同年8月6日，该院裁定终结亨迪公司破产还债程序。至2009年8月19日，黄石中院未收到清算组提交的撤销清算组申请。2005年，华诚公司因经济效益不佳且负有大量债务，无法继续经营。同年7月，华诚公司与中微公司达成房屋及土地转让协议，成交价为1850万元。因涉及到土地、房产过户等事宜，经华诚公司债权人中国银行黄石港支行原行长方某提议，买卖双方找到原审被告人曾某帮忙办理此事，华诚公司副总经理苏某及中微公司经理张某甲承诺给曾某一定“辛苦费”。曾某遂找到德富拍卖公司董事长陈某甲帮忙，由该公司为上述房屋所有权交易出具了一份变卖成交确认书。同年7月11日，曾某以清算组名义与华诚公司签订了《房产过户委托协议书》，约定委托费用为5万元；以其妻王某甲的名义与中微公司签订了《委托办证合同》，约定报酬10万元，华诚会计公司作为该合同的担保人，合同相对方和担保方均为曾某签名。合同签订后，中微公司代为支付信达公司武汉办事处220万元，曾某向信达公司武汉办事处出具了盖有亨迪公司破产清算组印章的收据，取回了房产证。同年7月27日，中微公司经理张某甲汇给曾某之妻王某甲10万元，当月，华诚公司副总经理苏某给曾某现金5万元。中微公司考虑到房产过户花费较大，决定暂不过户，但又担心华诚公司有不少外债，房产因债主起诉被法院查封，张某甲遂向曾某提出设法找黄石中院先将房产查封，再适时解封。曾某遂以华诚公司尚欠清算组580万元土地出让金为由，先后找德富拍卖公司董事长陈某甲、黄石中院民四庭，要求对上述房产先查封再适时解封，曾某以需要费用为由向张某甲索取8万元，张某甲于2005年8月1日以现金方式给付曾某8万元。曾某向黄石中院缴纳了冻结房产的案件受理费和财产保全费52475元，中微公司另向曾某支付了上述诉讼费。2005年7月29日，黄石市财政局拨付清算组340万元，以支付黄石中院诉讼费10万元，水费14万元，王某甲协助办证劳务费6万元等费用。其中，华诚会计公司于2005年9月23日代清算组向自来水公司支付6万元；曾某于同年8月向清算组财务保管人员交付自来水公司建筑安装业发票6万元，于同年10月交付华诚会计公司向清算组出具的代收诉讼费、水费收据18万元，收取劳务费收据6万元，但曾某未领取相应款项。清算组账户至今有35万余元，为上述30万元及其孳息。2009年3月18日，黄石市人民检察院将张某甲、苏某等人向原审被告人曾某行贿23万元的犯罪线索交大冶市人民检察院查办，大冶市人民检察院于2009年3月18日以“有关案件需要找你询问”为由电话通知曾某到检察院接受询问。在调查过程中，曾某如实交代了其在任亨迪公司破产清算组副组长期间，利用职务之便收受23万元的事实。大冶市人民检察院于次日决定对曾某涉嫌受贿一案立案侦查。案发后，原审被告人曾某退出赃款23万元。上述事实，有控辩双方提供并经原一审、二审、再审庭审质证、认证的以下证据证明：1．证人证言（1）证人张某甲（湖北九通集团有限公司常务副总经理、中微公司经理）、徐某（湖北九通集团有限公司董事长）、张某乙（大冶市炜业房地产开发有限公司经理、中微公司股东）均证实，中微公司与亨迪公司清算组曾某协定，由曾某帮忙办理房产过户及其他事项，给曾18万元，付法院诉讼费和给曾某的钱是两码事。（2）证人苏某（原华诚公司副总经理）证实，华诚公司将位于黄石大道1341号的土地、房屋等出卖给中微公司，因房产过户事宜找到曾某帮忙，并送给曾某5万元。（3）证人方某（原中国银行黄石港支行行长）、柯某（中国银行黄石港支行客户经理）均证实，为请曾某帮忙办理房产过户手续，张某甲、苏某分别送给曾某10万元、5万元。（4）证人陈某甲（湖北德富拍卖有限公司董事长）证实，2005年7月份的一天，曾某对我说中微公司需要拍卖行出具变卖成交确定书。2005年5月，曾某找到我，说华诚公司尚欠清算组580万元，为防止该款落空，曾某要求德富拍卖公司起诉华诚公司，申请查封黄石大道1341号房产，我按照曾某的要求向黄石中院起诉了华诚公司并提出了诉讼保全，后在同年7月，撤回了原来的起诉和财产保全申请。（5）证人龚某（时任黄石市贝通生化有限公司出纳）证实，从2002年11月份至今代管亨迪破产清算组的账目，曾某在2009年1月份前陆续拿过单据给我要求做账，因没听懂曾某的意思，我保留了单据但没有做账，至今清算组账上有余额30多万元。（6）证人余某（时任黄石市贝通生化有限公司财务科科长）证实，在终结破产程序后，清算组财务曾由我代管，没有给曾某发工资，2005年曾某将30万元发票交给财务未记账。（7）证人王某乙（原分管企业改制的经委副主任）证实，2004年黄石中院裁定终结亨迪公司破产还债程序后还有遗留工作，遗留工作是曾某具体处理。（8）证人王某甲（曾某之妻）证实，中微公司与华诚公司让我帮忙办理土地等过户事宜，给了我15万元的劳务费。（9）证人陈某乙（信达公司武汉办事处项目经理）证实，2005年亨迪公司偿还了信达公司武汉办事处的欠款后，曾某到办事处将亨迪公司房产证拿走，并出具了清算组的收据。（10）证人夏某（黄石中院民四庭庭长）证实，曾某从1996年开始参与法院清算工作，主要是作财务审计评估终结服务，从没有领取工资，法院同意他代收10万元诉讼费。2．书证（1）原审被告人曾某以清算组名义与华诚公司签订的《房产过户委托协议书》、以其妻王某甲的名义与中微公司签订的《委托办证合同》，证实涉案房产的委托过户情况。（2）2005年7月26日清算组向黄石市财政局提交的请求拨付款项明细及同月29日黄石市财政局拨付清算组340万元的转账支票、自来水公司建筑安装业发票6万元、代收诉讼费及水费的发票18万元、劳务费6万元的收据、清算组的对账单，证实黄石市财政局拨付清算组的款项中包含黄石中院诉讼费10万元、水费14万元、劳务费6万元，曾某已向清算组财务保管人员提交30万元发票及收据但未予领取。（3）中国银行出具的诉讼费缴款通知书，证实曾某代中微公司缴纳诉讼费52475元。（4）黄石市抗生素总厂出具的《关于原黄石亨迪制药有限公司破产后遗留问题的情况说明》证实，由曾某代管遗留职工安置的遗留问题，需20余万元费用等事实。（5）黄石中院2009年8月19日作出的《关于黄石亨迪制药有限公司破产清算组若干问题咨询的函》证明，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》规定，撤销清算组，清算组必须到工商、税务部门办理原企业登记注销手续后向法院提交撤销清算组申请，法院对清算组是否完成到工商、税务部门办理原企业登记注销手续进行审查后作出是否撤销清算组的决定。黄石中院至2009年8月19日未收到清算组递交的撤销黄石亨迪制药有限公司破产清算组申请。（6）归案经过、户籍证明、查封及解封民事裁定书、诉讼证据鉴定委托书、资产评估业务约定书、工商行政管理登记注册资料、委托拍卖合同、拍卖成交确认书、亨迪公司破产还债清算分配方案、关于破产清算的企业遗留问题汇报材料、关于申请终结亨迪公司破产还债程序的报告、房屋及土地转让合同、确认产权协议书、委托变卖合同、变卖成交确认书、房屋产权账户明细单次查询单、转账支票及存根、相关账簿、拨付款项申请等相关证据在卷佐证。3．原审被告人曾某的供述和辩解，证实上述事实。根据上述事实和证据，结合抗辩双方争议的焦点问题，现综合评判如下：一、关于清算组的性质及曾某的身份问题。本院再审认为，《中华人民共和国企业破产法（试行）》第二十四条规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。……清算组对人民法院负责并且报告工作。”清算组成员由人民法院指定，并向人民法院报告工作，清算组系代表国家对破产企业的事务进行监督和管理，具有公务性质，原二审判决认为曾某属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，应“以国家工作人员论”，曾某系受贿罪的适格主体，符合法律规定。辩护人关于原审被告人曾某不能“以国家工作人员论”的辩护理由不能成立，本院不予采纳。二、关于曾某的行为性质问题。第一，关于破产还债程序终结后，清算组的地位问题。本院再审认为，黄石中院于2004年8月6日作出（2001）黄法破字第1-2号民事裁定：一、终结黄石亨迪制药有限公司破产还债程序。二、未得到清偿的债权不再清偿。破产还债程序终结后，曾某将亨迪公司破产清算组的账册、公章等交给黄石市贝通生化有限公司保管。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九十九条规定：“破产程序终结后，破产企业的帐册、文书等卷宗材料由清算组移交破产企业上级主管机关保存；无上级主管机关的，由破产企业的开办人或者股东保存。”由于黄石市抗生素总厂厂长及黄石市贝通生化有限公司董事长均为周少铭，而亨迪公司系黄石市抗生素总厂与外商合资组建，曾某将账册等交给黄石市抗生素总厂保管的做法并无不当。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第九十七条第一款规定：“破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理企业注销登记。”第二款规定：“破产程序终结后仍有可以追收的破产财产、追加分配等善后事宜需要处理的，经人民法院同意，可以保留清算组或者保留部分清算组成员。”因此，清算组应当在黄石中院作出破产还债程序终结的民事裁定后向有关登记机关办理亨迪公司的注销登记。经大冶市人民检察院2009年12月28日查询，亨迪公司尚未办理注销登记。另外，破产程序终结不等同于清算组撤销。2004年7月20日，清算组向黄石中院提交了《关于申请终结黄石亨迪制药有限公司破产还债程序的报告》，在申请终结亨迪公司破产还债程序的同时，提出由于还有少量收尾工作，清算组还需继续保留。黄石中院于2009年8月19日给大冶市检察院的《关于黄石亨迪制药有限公司破产清算组若干问题咨询的函》的复函证明，黄石中院未收到清算组递交的撤销黄石亨迪制药有限公司破产清算组申请。尽管曾某已经将账册、公章交给黄石市贝通生化公司的财务人员代为保管，但是清算组并未为亨迪公司办理注销登记，而且，曾某在2005年7月还以清算组的名义与华诚公司签订了协议并使用了清算组的公章，因此，依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第九十七条第二款之规定，可以认定清算组未被撤销。第二，关于曾某在帮助华诚公司与中微公司办理房地产过户事宜过程中，是否利用了职务之便的问题。本院再审认为，由于亨迪公司原以房产向银行抵押贷款，银行将该贷款作为不良资产剥离给信达公司武汉办事处，房产证仍在信达公司武汉办事处，在华诚公司与中微公司达成房屋交易协议时，房屋产权仍然登记在亨迪公司的名下。清算组只能在向信达公司武汉办事处偿还贷款的前提下，以清算组的名义取回房屋产权证。因此，华诚公司与中微公司才会找到曾某，希望通过曾某以清算组的名义取回房屋产权证，并分别以与清算组或者曾某之妻王某甲签订委托协议的名义给予共计15万元的费用。作为房地产的出售方，清算组有职责协助华诚公司办理房产过户手续，尽管在帮助华诚公司过户的过程中，清算组收回了华诚公司尚欠的580万元，但是并不意味着曾某收受15万元的行为正当。曾某在帮助华诚公司将涉案房产过户过程中，利用了清算组副组长职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿。另外，中微公司为了规避缴纳土地出让金，希望通过曾某找黄石中院先将房产查封后适时解封，曾某遂以华诚公司尚欠清算组580万元土地出让金为由，以清算组副组长的身份向黄石中院提出上述要求，属于“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的情形，曾某为中微公司谋取不正当利益，并索取中微公司8万元，依照刑法第三百八十八条的规定，应以受贿论处。针对曾某及其辩护人关于曾某之妻为华诚公司和中微公司提供了劳务，收取15万元劳务费依法有据的辩解理由和辩护意见，本院审查认为，与华诚公司的房产过户委托协议书是曾某以清算组名义签订的，由王某甲收取劳务费依法无据，曾某收受华诚公司的5万元构成受贿；与中微公司的委托办证合同是与曾某以其妻王某甲的名义签订的，但张某甲、徐某、苏某等人的证言以及曾某在侦查阶段的供述证实，中微公司之所以愿意给曾某10万元，一则是为了曾某帮助华诚公司顺利过户，二则是希望曾某出面找拍卖行出具变卖成交确定书，解决华诚公司与中微公司对于涉案房产土地的买卖问题；同时，中微公司为了规避房产过户时所必须向房地产相关部门缴纳的巨额契税，决定暂不过户，还通过曾某在黄石中院进行了虚假的诉讼及财产保全。因此，所谓“给予王某甲劳务费委托其办理房产过户手续”只是曾某规避法律的一种手段，曾某收受中微公司的10万元，亦构成受贿。针对曾某关于由于中微公司尚未与其结算才一直保管这8万元的辩解意见，本院审查认为，上述民事纠纷于2005年5月起诉后于同年7月撤诉，曾某于2005年8月向张某甲索取8万元，从时间上看是事成后曾某向张某甲索取的好处费；同时，直到2009年3月本案案发时曾某尚未与中微公司结算不符合常理。证人张某甲、徐某的证言均证实8万元是给曾某的好处费。曾某向张某甲索取8万元的行为构成受贿，曾某的上述辩解意见不能成立。第三，关于曾某为清算组支付的费用能否抵扣的问题。本院再审认为，曾某在原二审及再审期间提交了自来水公司建筑安装业发票6万元，收取劳务费收据6万元，代收诉讼费、水费收据18万元，并在庭审后提交了请求法院到华诚事务公司调取相关转账凭证，提出其已将收取的23万元为清算组垫付了相关费用，应予抵扣。本院审查认为，曾某所提出的抵扣要求不合常理且自相矛盾，理由是：1．黄石市财政局在2005年7月29日根据清算组的申请给清算组拨付了340万元（含黄石中院诉讼费10万元、水费14万元、劳务费6万元），而自来水公司6万元、劳务费6万元的支付均发生在拨款之后，曾某没有理由垫付；2．曾某与中微公司及华诚公司签订委托协议并收受23万元没有向法院或有关人员报告，财务也没有上账；3．曾某以破产企业仍需安置职工为由，辩称其经过黄石中院同意，代收黄石中院诉讼费10万元，先要求抵扣其多年来在担任黄石中院指定的十几家破产企业清算组副组长过程中花销的汽车油费、电话费，后提出其中6万元应抵扣其代黄石中院归还华诚事务公司的借款。本院认为，黄石市财政局所拨付的黄石中院诉讼费10万元尚在清算组账上，曾某没有代收，清算组所欠黄石中院诉讼费未予缴纳，曾某亦没有代付；曾某担任十几家破产企业清算组副组长期间所花费的汽车油费、电话费与亨迪清算组的工作没有关联，且没有提供任何证据证实；曾某要求抵扣的理由前后矛盾。综上，曾某收受23万元与为清算组支出相关费用不具有关联性，依法应当认定为受贿。如有开支，应遵循收支两条线的财务准则，通过正当程序报销；原审被告人曾某在案发后提出以此款抵销其受贿款，没有法律依据。三、关于曾某是否成立自首问题。本院再审认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，侦查机关虽已掌握曾某的犯罪线索，但曾某尚未受到讯问或被采取强制措施，并在侦查机关电话通知其接受询问时，如实供述了收受23万元的事实，且供述稳定，应视为曾某具有自首情节；曾某在原二审及再审期间，提出其所收受的钱已用于清算组的开支，尽管这种要求抵扣的理由不能成立，但是属于对其行为性质的辩解。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，原审认定曾某具有自首情节，符合法律规定。综上，本院认为，原审被告人曾某依法属于“以国家工作人员论”的人员，其利用职务上的便利，非法收受他人贿赂23万元，其行为已构成受贿罪，故原二审判决认定曾某构成受贿罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确。曾某有自首情节，依法可以减轻处罚。曾某退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。抗诉机关关于曾某没有任何从轻、减轻处罚情节的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。曾某受贿数额在十万元以上，且具有部分索贿的从重处罚情节，根据宽严相济的刑事政策，综合考虑曾某的犯罪事实、性质与情节等因素，原二审判决对曾某判处有期徒刑三年，缓刑五年，适用法律不当，应予纠正。抗诉机关关于原二审判决对曾某量刑畸轻且适用缓刑错误的抗诉理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄石市中级人民法院（2010）黄刑终字第133号刑事判决第一项，即撤销阳新县人民法院（2009）阳刑初字第274号刑事判决第一项，被告人曾某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十万元；以及第二项，即维持阳新县人民法院（2009）阳刑初字第274号刑事判决第二项，被告人曾某某退出的赃款二十三万元予以没收，上缴国库；二、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2010）黄刑终字第133号刑事判决第三项，即原审被告人曾某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币十万元；三、原审被告人曾某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即应扣减前期羁押的一年零五十四天）。本判决为终审判决。审 判 长  杨志斌审 判 员  王 毅代理审判员  黄 怡二〇一四年一月二十二日书 记 员  张 丽