广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第119号
上诉人（原审原告）：陈怡蓉。
委托代理人：李辉。
被上诉人（原审被告）：江门市鸿升金属制品有限公司。
法定代表人：何创钜。
委托代理人：张志杰，广东圭峰律师事务所律师。
委托代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人陈怡蓉因与被上诉人江门市鸿升金属制品有限公司（以下简称“鸿升公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：陈怡蓉于2012年7月5日入职鸿升公司，任职冲床工，双方没有签订书面劳动合同，鸿升公司没有为陈怡蓉缴交社会保险。2012年7月6日，陈怡蓉在操作冲床时，左手被冲床压伤，经新会司前仁爱医院诊断为“左中指中节开放粉碎性骨折、左食指末节骨骨折并甲床损伤、左环指中末节开放性骨折”，2012年11月9日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤。陈怡蓉住院治疗13天，住院期间留陪人一名，出院后休息一个月。2012年10月18日，广东省链信司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，鉴定结论为陈怡蓉伤残等级达九级。鉴定费为1800元。2013年6月6日江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴新（2013）212号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，鉴定陈怡蓉的劳动功能障碍程度为未达伤残等级。2013年9月18日广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字（2013）0772号《省级劳动能力鉴定结论》，鉴定陈怡蓉伤残等级为未达级。
陈怡蓉于2012年11月19日向新会劳动仲裁委申诉，仲裁委于2013年1月7日作出新劳仲案字（2013）第4号《仲裁裁决书》，陈怡蓉不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院审理认为：根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，陈怡蓉因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。鸿升公司没有为陈怡蓉缴纳工伤保险费，陈怡蓉的工伤保险待遇应当由鸿升公司支付。
关于陈怡蓉工伤前的月平均工资数额问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，双方均无法举证证明陈怡蓉的工资数额，应参照当地在岗职工平均工资水平确定，江门市新会区职工平均工资2521.17元／月，陈怡蓉在仲裁阶段主张月平均工资为2500元，没有超出江门市新会区职工平均工资，应以陈怡蓉在仲裁阶段的主张为限，陈怡蓉在诉讼阶段主张月平均工资为3000元，理由不足，原审法院不予支持。以下陈怡蓉的工伤保险待遇涉及以陈怡蓉工资福利待遇为基数计发的项目，均以此数计发。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”及参照《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条“出差人员在省内出差不发放伙食补助费，可以凭出差地的餐饮发票，按自然（日历）天数，每人每天50元以内的标准据实报销”的规定，鸿升公司应支付陈怡蓉住院13天的伙食补助费455元（50×70%×13＝455）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，陈怡蓉因工伤住院治疗13天，出院后需要休息一个月，鸿升公司应支付陈怡蓉上述住院治疗及休息期间的停工留薪期工资3583.33元（2500×1＋2500÷30×13≈3583.33）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，陈怡蓉因工伤住院治疗13天，期间需要留陪人一名，国家没有规定护理费的具体标准，参照本地住院护理行业标准80元／天为计算依据，陈怡蓉住院期间护理费为1040元（80×13＝1040），陈怡蓉仲裁阶段主张护理费1000元，以陈怡蓉主张为限，即鸿升公司应支付陈怡蓉护理费1000元。
对于陈怡蓉主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，根据《广东省工伤保险条例》第十七条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料……”的规定，陈怡蓉提供的广东省链信司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，因该鉴定人不具有劳动能力鉴定资质，不能作为工伤补偿的依据。鸿升公司提交的《江门市工伤劳动能力鉴定书》和《省级劳动能力鉴定结论》，当事人有异议并经通知鉴定人出庭作证，但鉴定人没有出庭接受质询，上述鉴定意见也不能作为定案的依据。因此，陈怡蓉主张的上述请求，缺乏证据证实，原审法院不予支持。
对于陈怡蓉主张的司法鉴定费1800元及交通费600元请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行……经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销”的规定，陈怡蓉的请求与上述规定不符，原审法院不予支持。对于陈怡蓉主张的营养费600元的请求，根据我国现有法律，在劳动争议案件中，没有关于营养费的相关规定，对该请求原审法院不予支持。
陈怡蓉请求确认双方劳动关系于2012年12月20日正式解除的主张，陈怡蓉在仲裁阶段并未提出，原审法院不作调整。
综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十七条、第五十七条、第六十六条第一项，《广东省工资支付条例》第四十四条第二款，《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条的规定，判决如下：一、鸿升公司在本判决生效之日起三日内一次性给付陈怡蓉停工留薪期工资3583.33元、住院期间护理费1000元、伙食补助费455元，合计5038.33元；二、驳回陈怡蓉的其他诉讼请求。案件受理费5元，由陈怡蓉负担。
上诉人陈怡蓉不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，对于作出劳动能力鉴定结论的鉴定机构及鉴定人并不出庭接受质询，应认定其劳动能力鉴定结论无效，停工留薪期应按照受伤之日至劳动能力鉴定结果作出之日。一审法院应要求鸿升公司提供本单位同岗位职工的平均工资，在没有提供情况下应按照3000元每月来认定陈怡蓉工资。综上所述，请求撤销原审法院第一项，并且依法改判鸿升公司支付陈怡蓉一次性伤残补助金27000元，一次性工伤医疗补助金6000元，一次性伤残就业补助金24000元，小计57000元；停工留薪期工资10200元；医疗期间的护理费1040元，住院伙食补助费455元，营养费600元，小计2095元，劳动能力鉴定费1800元；交通费1500元，总计72595元。判决鸿升公司承担本案一、二审等全部诉讼费。
被上诉人鸿升公司答辩称：本案焦点是陈怡蓉在本次工伤造成伤残等级为几级争议，因为出现两份不同鉴定，陈怡蓉单方委托作出的广东链信司法鉴定所鉴定报告被仲裁及一审不能作为伤残等级依据，鸿升公司认为仲裁及一审的认定是正确的，链信机构不具有劳动鉴定的资质，根据广东省工伤保险条例第17条规定，劳动能力鉴定应当向劳鉴委提出，而且如果认定该份证据也造成程序不公，不能向上级委申请再次鉴定，所以从实体上及程序上均不能认定链信司法认定鉴定报告合法有效。2、一审判决没有认定劳鉴委未达伤残等级的鉴定结论，依据是程序事项及鉴定人未出庭接受质询，但鸿升公司认为首先从实体上看陈怡蓉未达伤残结论是经过江门市及广东省两级劳鉴委的两次鉴定，鸿升公司认为这个在实体上是公正正确的结论，另外就鉴定人未出庭原因，陈怡蓉也曾向劳鉴委质询，劳鉴委一般不出庭质询，因为鉴定人并非劳鉴委是专职医生，时间很难配合也没有先例，另外新会法院向江门劳鉴委发出出庭通知，但是劳鉴委认为本次鉴定结论最终以省级劳鉴委鉴定结论为准，即使出庭也应当由省级劳鉴委通知省级医院的鉴定人出庭。3、陈怡蓉申请鉴定人出庭是认为被陈怡蓉作为一个企业做出影响鉴定人做出鉴定结论的行为，但是鸿升公司认为一个是对方幻想，另外本次是省级劳鉴委做出，鸿升公司只是江门地区企业，没有可能也不会影响省级劳鉴委鉴定，综上所述，陈怡蓉未达劳动等级是公正合法的鉴定结论，鸿升公司认为二审法院应予采信劳鉴委结论。其他请求是基于陈怡蓉有伤残，如果陈怡蓉没有达到伤残等级是不能得到支持。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。
根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，陈怡蓉因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。鸿升公司没有为陈怡蓉缴纳工伤保险费，陈怡蓉的工伤保险待遇应当由鸿升公司支付。
关于陈怡蓉工伤前的月平均工资数额问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，双方均无法举证证明陈怡蓉的工资数额，应参照当地在岗职工平均工资水平确定，江门市新会区职工平均工资2521.17元／月，陈怡蓉在仲裁阶段主张月平均工资为2500元，没有超出江门市新会区职工平均工资，应以陈怡蓉在仲裁阶段的主张为限，陈怡蓉在诉讼阶段主张月平均工资为3000元，理由不足，原审法院不予支持。以下陈怡蓉的工伤保险待遇涉及以陈怡蓉工资福利待遇为基数计发的项目，均以此数计发。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”及参照《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条“出差人员在省内出差不发放伙食补助费，可以凭出差地的餐饮发票，按自然（日历）天数，每人每天50元以内的标准据实报销”的规定，鸿升公司应支付陈怡蓉住院13天的伙食补助费455元（50×70%×13＝455）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，陈怡蓉因工伤住院治疗13天，出院后需要休息一个月，鸿升公司应支付陈怡蓉上述住院治疗及休息期间的停工留薪期工资3583.33元（2500×1＋2500÷30×13≈3583.33）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，陈怡蓉因工伤住院治疗13天，期间需要留陪人一名，国家没有规定护理费的具体标准，参照本地住院护理行业标准80元／天为计算依据，陈怡蓉住院期间护理费为1040元（80×13＝1040），陈怡蓉仲裁阶段主张护理费1000元，以陈怡蓉主张为限，即鸿升公司应支付陈怡蓉护理费1000元。
对于陈怡蓉主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，根据《广东省工伤保险条例》第十七条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料……”的规定，陈怡蓉提供的广东省链信司法鉴定所出具《司法鉴定意见》，因该鉴定人不具有劳动能力鉴定资质，不能作为工伤补偿的依据。鸿升公司提交的《江门市工伤劳动能力鉴定书》和《省级劳动能力鉴定结论》，当事人有异议并经通知鉴定人出庭作证，但鉴定人没有出庭接受质询，上述鉴定意见也不能作为定案的依据。因此，陈怡蓉主张的上述请求，缺乏证据证实，原审法院不予支持。并无不当，应予支持。
对于陈怡蓉主张的司法鉴定费1800元及交通费600元请求，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行……经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销”的规定，陈怡蓉的请求与上述规定不符，原审法院不予支持。对于陈怡蓉主张的营养费600元的请求，根据我国现有法律，在劳动争议案件中，没有关于营养费的相关规定，对该请求原审法院不予支持正确，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，上诉人陈怡蓉的上诉请求缺乏事实依据，其主张的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈怡蓉负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年三月二十四日
书记员 何朝伟