昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第305号
上诉人（原审被告）：新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司。住所地：昌吉市水岸林居小区物业办公室*楼。
法定代表人：王乐农，系该公司经理。
委托代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宏刚，男，汉族。
上诉人新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司与被上诉人陈宏刚建设工程施工合同纠纷一案，昌吉市人民法院于2013年7月1日作出（2013）昌民一初字第156号民事判决，新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司不服该判决，提起上诉，昌吉州中级人民法院于2014年4月17日作出（2013）昌中民一终字第741号民事裁定书，裁定：撤销昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第156号民事判决；发回昌吉市人民法院重审。昌吉市人民法院经重审作出（2014）昌民一初字第1643号民事判决，上诉人新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后依法组成合议庭，并于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司（以下简称荣丰公司）的委托代理人许忠汉及被上诉人陈宏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌吉市人民法院经审理查明：2012年4月20日，原告陈宏刚与被告新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司就被告方所开发的昌吉市花园小区土方挖运达成协议。双方约定：清运垃圾的单价为每立方米16元，挖运地基土方单价为每立方米16元，回填土立单价为每立方米15元。原告于当年5月底完成了清运垃圾、挖运土方及部分回填工作。在施工中原告清运垃圾880立方米，每立方米16元，计14080元；回填土方1617立方米，每立方米15元，计24255元。由于被告未向原告支付劳务费，原告遂诉至法院，请求判令被告立即向原告支付劳务费630806.68元，并承担本案诉讼费及鉴定费用。
本案在审理过程中，因双方对挖运地基的工程量有争议，经原告方申请，昌吉州中级人民法院委托了新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司对原告挖运土方的数量进行鉴定，新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司根据双方认可的开挖图，结合现状绘制滨湖雅居住宅楼、综合楼及车库开挖平面图，经测算：滨湖雅居住宅楼、综合楼及车库总方量为37029.48立方米。因被告方对嘉诚公司的鉴定意见提出异议，嘉诚公司又作出的《关于荣丰公司的回复意见》一份。为此原告支付鉴定费10000元。
在二审审理过程中，昌吉州中级人民法院经征询原、被告同意，重新委托鉴定机构就工程土方量进行鉴定。2014年3月17日，新疆新建联项目管理咨询有限公司作出司法鉴定报告书，鉴定结论：计算总挖方量为28604.42立方米，扣除5%的人工清理土方量为1430.22立方米，最终确定机械挖土方量为27174.2立方米；另外高于0.63米的挖土方量为3633.75立方米，不在上述结果中，申请人新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司不予认可。上述事项，由人民法院根据谁主张谁举证的原则，依法裁决。被告新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司支付鉴定费15000元。
本案在重审过程中，原告陈宏刚增加一项诉讼请求，要求被告支付利息85050元（2012年5月20日至2014年8月20日）。
昌吉市人民法院重审认为：原告陈宏刚与被告新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司就被告方所开发的昌吉市花园小区土方挖运达成协议。双方对开挖图均无异议，该图纸详细记载了挖土的数据。本案一审中，经原告申请，昌吉州中级人民法院委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司形成了第一份鉴定报告，在二审中，经中院征询原、被告意见，双方均同意对工程量重新鉴定。第二份鉴定意见作出后，因原、被告对图纸中“标高0.63米”数值理解有误，导致鉴定结论与客观事实存有差距。鉴定报告下发后，昌吉州中级人民法院组织鉴定人员到庭接受质询，新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司鉴定人员表示第二份鉴定人员所采集的数据基本准确。本院认为新疆新建联项目管理咨询有限公司作出司法鉴定报告书是经过双方同意作出的，该意见依据开挖图中的数据结合五点面准确作出，符合实际情况，该鉴定意见可以作为认定事实的根据。依据此份鉴定报告书，原告机械挖土方量为27174.2立方米。另外对图纸中“标高0.63米”数值，本院结合证人证言及鉴定机构人员的质询，认为“标高0.63米”数值系高于地面的土包，高于0.63米的挖土方量为3633.75立方米，应计算到原告机械挖土方量中。双方约定的每平方米16元，计492927.2元{（27174.2立方米＋3633.75立方米）×16元}。原告清运垃圾880立方米，每立方米16元，计14080元；回填土方1617立方米，每立方米15元，计24255元。以上总计工程款为531262.2元。原告依双方约定完成了土方挖运的劳务工作，被告长期拖欠原告挖运土方款，应承担民事责任。故本院对原告要求被告支付工程款531262.2元的诉讼请求予以支持。因被告的拖欠行为给原告造成一定的损失，原告要求被告自2012年5月20日至2014年8月20日承担逾期付款利息，符合法律规定，被告应按中国人民银行同期贷款利率4.875‰计算，计69927.38元（531262.2元×4.875‰×27个月）。遂判决如下：一、被告新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内支付给原告陈宏刚土方工程款531262.2元及利息69927.38元。二、被告新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司承担本案鉴定费15000元（被告已支付），原告陈宏刚承担鉴定费10000元（原告已支付）。
宣判后，上诉人荣丰兴业公司不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对本案定性错误，本案应属于建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷；二、一审判决超越鉴定意见自行认定“标高0.63米”的土方量为3633.75立方米属捏造事实，该部分工程量是被上诉人单方计算的，鉴定意见已注明依据不充分，原审仍对该部分工程量予以认定属认定事实错误；三、一审判决确定上诉人向被上诉人支付利息69927.38元无事实依据及法律依据，双方签订的土方挖运合同无效，支付工程款的时间不确定，上诉人不存在违约行为，一审判决上诉人承担违约责任错误。导致工程款未予支付的原因是由于双方对工程款存在争议，对此双方均有过错，不应追究上诉人一方的过错；四、一审判令上诉人承担鉴定费违反法律规定。新建联项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见已被采信，鉴定费应由被上诉人承担。综上，请求二审撤销原判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款473122.2元；鉴定费全部由被上诉人承担；驳回被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求。
被上诉人陈宏刚答辩称：开挖图中标注的0.63是正数，鉴定意见不应擅自改变数据。嘉诚房地产测绘公司作出的鉴定意见是由法院委托作出的，即使鉴定意见不被采信，鉴定费也不应由被上诉人承担。上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于双方当事人所签订合同的性质及效力的问题；
上诉人与被上诉人约定由被上诉人为上诉人清运垃圾、开挖土方并回填土，人员机械均由被上诉人提供，双方签订的合同性质属于建设工程施工合同。由于被上诉人系个人，其不具备开挖土方的施工资质，故双方签订的建设工程施工合同因违反了法律的强制性规定，应属无效合同。
二、关于被上诉人已完工程量的价款应如何确定的问题；
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同虽然无效，但被上诉人已经实际履行了该合同，被上诉人投入的人力物力已经物化到建设工程中，无法返还，故上诉人对被上诉人施工的建设工程应该进行折价补偿。被上诉人施工的工程已被上诉人接收并投入使用，被上诉人主张按照双方约定的单价结算工程价款符合法律规定，本院予以支持。双方当事人对于被上诉人清运垃圾应取得的费用为14080元，回填土方应取得的费用为24255元均不持异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。双方对土方开挖的工程量存在争议，经新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司鉴定，被上诉人完成的土方量为37029.48立方米，但鉴定人员在出庭接受质询时明确表示其依据开挖图计算土方量时将原始地面上垃圾堆的方量计入了土方量，导致认定的土方量与实际存在差异。因此，该鉴定意见不应作为认定本案事实的依据。新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见确认机械挖方量为27174.2立方米，高于正负0.63米的土方量为3633.75立方米。鉴定人员出庭接受质询时明确表示计算土方量时对开挖图中“标高：0.63米（坑外）”是作为-0.63进行计算的，由此计算出的土方量为27174.2立方米，如果原始地面高于正负零，则0.63应为正值，被上诉人开挖的土方量应在27174.2立方米的基础上再增加3633.75立方米。关于开挖图上“标高：0.63米（坑外）”应按照正数计算还是按照负数计算的问题，经审查，双方一致认可的开挖图中标示的0.63系坑外标高，且数值为正数，意即开挖前原始地面高于正负零，从证人证言的内容看，土方开挖前原始地貌确实存在高出路面的不规则土包，且正负零是在土方开挖后才确定的，因此，将开挖图中“标高：0.63米（坑外）”按照正数计算符合客观实际情况。上诉人认为该数据应为水准仪读数而非坑外标高，但其并未提供有效证据证明其该项主张成立，本院不予支持。一审确认被上诉人挖土方的工程款为492927.2元［（27174.2立方米＋3633.75立方米）×16元／立方米］并无不当，应予维持。
三、关于欠付工程款利息是否应予支持的问题；
本案中，被上诉人已完工程量的价款为531262.2元，上诉人已经接收了被上诉人完成的工程并已投入使用，但上诉人至今未付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据上述法律规定，不论双方是否就欠付工程款的利息计算方法达成合意，只要欠付工程款的事实存在，债权人就有权请求债务人支付欠付工程款利息。本案上诉人存在欠付工程款的事实，被上诉人请求上诉人支付欠付工程款及利息于法有据。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，可以以工程交付之日作为应付款时间。一审对欠付工程款利息的认定并无不当，应予维持。上诉人认为双方签订的合同无效，违约金即不应支持，由于被上诉人主张的欠付工程款利息属于履行合同过程中给被上诉人造成的损失，性质并非违约金，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于鉴定费用如何负担的问题。
鉴定费用属于诉讼过程中为了明确讼争工程价款而产生的必要的、合理的费用，本案鉴定费共计25000元，该费用应由双方当事人根据胜败诉比例分担。上诉人认为鉴定费应全部由被上诉人负担于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定案件性质有误，但判决结果正确，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3161元，由上诉人新疆荣丰兴业房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 王 鑫
代理审判员 周美蓉
二〇一五年四月二十日
书 记 员 钞 威