内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内08民终244号
上诉人（原审原告）：王根有，男，汉族，农民，现住内蒙古五原县。公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：白树秉，内蒙古蒙正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娜，内蒙古蒙正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田根，男，汉族，农民，现住内蒙古五原县。公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）：张丽，女，汉族，农民，现住内蒙古五原县。公民身份号码×××。
二被上诉人委托诉讼代理人：苏志荣，内蒙古五原县隆兴昌镇法律服务所法律工作者。
上诉人王根有因与被上诉人田根、张丽返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2016）内0821民初3641号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王根有及其委托诉讼代理人白树秉、张娜，被上诉人田根及其与张丽的委托诉讼代理人苏志荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王根有上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，重新审理此案，判令被上诉人承担拒不提供鉴定车辆的法律后果，判令被上诉人共同赔偿上诉人停运损失223170.48，并从2017年9月8日以后继续赔偿上诉人停运损失至返还原物止。事实与理由：本案的事实是2016年6月28日，上诉人向被上诉人借犁耕地后，将犁还到被上诉人家，同时将自己所有的拖拉机也放在被上诉人家的院里，2016年7月10日上诉人去被上诉人家取拖拉机时，被上诉人以上诉人小舅子张磊借其款为由，将上诉人所有的拖拉机作为借款担保物扣押，至今该车辆下落不明。一、一审判决对被上诉人拒不提供鉴定车辆检材导致不能鉴定的法律后果判决不公平。一审法院在未查明车辆是否真实存在的情况下，仍判决被上诉人返还车辆，并且对因被上诉人拒不提供涉案拖拉机导致无法查明损失的情况下，同时判令如车辆有损坏，由被上诉人委托有关鉴定公司鉴定损失。一审判决结果将车辆损坏的鉴定权利判给被上诉人，将导致上诉人的合法权利根本得不到保障。二、一审判决认定双方存在质押行为无任何事实依据，严重违法。按照《担保法》和《物权法》的相关规定，抵押或者质押担保合同行为是一种要式民事法律行为，同时按照《民事诉讼证据若干规定》第五条，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，在被上诉人没有提供任何证据证明双方存在担保关系的情况下，就认定双方存在质权担保关系违反法律规定。三、一审法院判决驳回上诉人停运损失的诉讼请求严重不公。涉案的拖拉机无论是被上诉人非法扣押还是存在质押关系，被上诉人均应当给上诉人赔偿损失。非法扣押构成侵权应当赔偿损失，即使按被上诉人所抗辩的质押关系存在，未经出质人同意擅自使用质押财产给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。一审法院不予支持停运损失没有说明理由让人难以信服。
田根、张丽辩称，一、王根有是自愿将其所有的拖拉机开到被上诉人处为其小舅子张玉龙做抵押的，并不是向被上诉人借用犁归还后被被上诉人扣押。被上诉人与上诉人家距离有20公里左右，都在农村居住，根本没有必要向被上诉人借犁使用，王根有陈述向被上诉人借犁耕地不成立。另，王根有住处的院子很大，完全能停放拖拉机没有必要在被上诉人处停放，之所以停放在被上诉处，就是给张玉龙进行抵押。张玉龙（张磊）向被上诉人借款时将四台收割机抵押给被上诉人（张玉龙两台，朋友两台），张玉龙和朋友使用收割机时，张玉龙和王根有才将拖拉机抵押给被上诉人，将收割机换出，不存在被上诉人扣押王根有拖拉机的事实。二、张玉龙将借款还清后，被上诉人就通知王根有将拖拉机开回，但其拒绝开回，一直放到现在。一审判决后，被上诉人又多次通知王根有取车，仍拒不取回，被上诉人不存在非法扣押行为，不应赔偿王根有的损失。请求驳回上诉，维持原判。
王根有向一审法院起诉请求：1、责令田根、张丽返还王根有M1454-G型轮式拖拉机一台，如有损害，照价赔偿。2、判令田根、张丽共同赔偿王根有停运损失223170.48元，2017年9月8日以后的损失一直计算至返还原物止。3、诉讼费、鉴定费由田根、张丽负担。
一审法院查明事实：案外人张玉龙于2016年4月14日向田根借款45000元，当时抵押了4辆小麦收割机（两台是张玉龙的，两台是案外人王中华的）。4月15日张玉龙与王根有还有另一案外人曹海明一起到农机公司，以贷款方式购买雷沃福田M1454-G型轮式拖拉机一台（发动机编号HC509768C），并从张玉龙卡上划款七万余元。购车合同上购车方为王根有，担保人为张玉龙与曹海明。2016年夏，王根有将该车停放在田根家。后来张玉龙葫芦机坏在路上，由张玉龙与田根协商，由王根有去田根家中将车开走将坏在路上的葫芦机拉到蛮克素村。事后王根有又将该车停放回田根家中，在此过程中田根一直在场跟随。此后因王根有向田根索要该拖拉机，双方产生纠纷，王根有将田根院门锁子打烂将车开走；田根发现后，又找到拖拉机，在没有钥匙的情况下，将车搭着开走。双方纠纷未能及时处理，故王根有诉至本院。王根有主张是田根将拖拉机非法扣押，田根主张拖拉机是王根有和张玉龙自愿抵押给他的。经审查，王根有在拉完葫芦机后，已经完全掌控车辆，仍将车辆开回田根家，因此本院认为田根的主张更具有可信度。本院对田根的主张予以采信。
另查明，在诉讼过程中，王根有申请对车辆停运损失和车辆物理更换和损失两项进行鉴定，王根有交纳鉴定费2000元。鉴定过程中田根不配合，拒不提供车辆，造成无法鉴定。
一审法院认为，王根有与张玉龙与田根之间虽然有抵押的意思表示，但并没有订立书面抵押合同，而是将车辆实物放在田根处，由田根保管，双方行为更符合质押的要件，应当认定双方之间属质押行为。现张玉龙已将欠款全部付清，田根应当返还车辆。王根有要求田根赔偿营运损失的理由，本院不予支持。诉讼过程中王根有提出鉴定申请，田根拒不配合鉴定机构鉴定，应当承担相应责任。张丽系田根妻子，应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条及《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：一、田根、张丽于判决生效后三日内返还王根有雷沃福田M1454-G型轮式拖拉机一台（发动机编号HC509768C）。如车辆有损坏，由田根重新委托有关鉴定公司鉴定损失。二、田根、张丽赔偿王根有鉴定费2000元，于判决生效后三日内付清。三、驳回王根有其他诉讼请求。案件受理费4925元，由王根有负担2462.5元，由田根、张丽共同负担2462.5元。
二审中双方当事人均没有提交新证据，二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案是返还原物纠纷，双方对车辆存放于田根家是侵权行为还是抵押行为存在争议。王根有称其为归还借犁将自己的拖拉机暂时停放田根家，后被田根扣留，一直未归还，田根抗辩是王根有与案外人张玉龙共同将车开来抵押于自己，但双方均没有直接证据，从现有材料分析，王根有于2016年6月份将车存放于田根家，中途从田根家开出拉过葫芦机，其在一审庭审中回答拉完葫芦机是由其本人将车开回田根家的，但是是田根拦回去的，田根拦车的时候没有限制自己的人身自由，没有限制自己的通讯，自己也没有报警。结合案外人张玉龙的陈述，张玉龙先向田根抵押了两台收割机，从一审卷内二手车交易合同反映是四台收割机，后把收割机开回来，想改成割葵花机，但最终有无交付葵花机并未陈述，而王中华作为证人陈述开回了收割机，既然借款没有还清，又收回了抵押物，不替换别的抵押物不符合常理，故田根称张玉龙、王根有将拖拉机抵押给自己的说法更符合常理。双方没有形成书面的抵押合同，一审法院认定双方的行为更符合质押的性质也较为客观合理，故不能认定田根存在侵权行为。虽然在一审中王根有申请对停运损失进行了鉴定，但因无法证明田根属于侵权行为，且王根有主张该车由田根运至外地从业亦未提供证据证实，故对于其要求停运损失的主张不予支持。一审中王根有要求对涉案拖拉机是否进行物理更换和损失进行鉴定，同时主张如有损害，照价赔偿，因田根拒不提供拖拉机导致鉴定无法进行，田根、张丽对此存在过错，但因未鉴定，该车是否有损害不清楚，故在本案中无法调整该请求。一审法院在判项中直接判决”如车辆有损坏，由田根、张丽重新委托有关鉴定公司鉴定损失”欠妥，二审应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果存在瑕疵，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区五原县人民法院（2016）内0802民初3641号民事判决第二、三项，即第二项田根、张丽赔偿王根有鉴定费2000元，于判决生效后三日内付清；第三项驳回王根有其他诉讼请求；
二、变更内蒙古自治区五原县人民法院（2016）内0802民初3641号民事判决第一项，即田根、张丽于判决生效后三日内返还王根有雷沃福田M1454-G型轮式拖拉机一台（发动机编号HC509768C）。如车辆有损坏，由田根重新委托有关鉴定公司鉴定损失为”田根、张丽于判决生效后三日内返还王根有雷沃福田M1454-G型轮式拖拉机一台（发动机编号HC509768C）。”
一审案件受理费4925元，由王根有负担3447元，由田根、张丽共同负担1478元；二审案件受理费4648元，由上诉人王根有负担3254元，由田根、张丽共同负担1394元。
本判决为终审判决。
审判长蔡勇
审判员李智平
审判员仲佳才
二○一八年六月二十七日
书记员尹航
附：所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。