湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第622号
上诉人（原审被告）冯兰，农民。
委托代理人李超湘。
上诉人（原审原告）李望秋，农民。
委托代理人刘文志，湖南金鄂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方庆伟，农民。
被上诉人（原审被告）余洪波，农民。
被上诉人（原审被告）黎三良，农民。
上诉人冯兰、李望秋与被上诉人方庆伟、余洪波、黎三良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2014）岳民初第1161号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人冯兰及其委托代理人李超湘、李望秋的委托代理人刘文志，被上诉人余洪波、黎三良到庭参加了诉讼，被上诉人方庆伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月13日，被告方庆伟、冯兰夫妇在岳阳县新开镇画眉村咀上村民组新建两层私房，将其工程以每平方米235元的价格（包工不包料）承包给被告余洪波、黎三良，被告余洪波、黎三良在承接该工程后雇请原告李望秋做泥工。2014年6月7日11时，原告在建第一层施工过程中从跳板上坠落地面而受伤，原告受伤后被送往岳阳市一人民医院抢救治疗，后被转往岳阳市中医院治疗，实际住院94天，用去医药费46196.04元。医院诊断为：1、颈脊髓损伤；2、颈椎间盘突出症；3继发性颈椎管狭窄症；4、颈胸椎多发骨折；5、右侧肋骨骨折；6、脑震荡。2014年9月19日，原告伤情经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定，该医疗建议如下：1、参照《职工工伤与职业病致残等级分级》原告伤情被鉴定为七级伤残；2前段医疗费用凭票据审定，住院期间需陪护1人；3、预计后段医药费为15000元；4、自受伤之日起全休1年。2015年6月24日，原告的伤情经岳阳市平安司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定为七级伤残。
事故发生后，被告方庆伟、冯兰已向原告支付了费用8000元，被告余洪波已向原告支付了费用20000元，被告余洪波与被告黎三良系合伙关系，被告黎三良已向原告支付了费用15000元。
2013年湖南省农村居民人均纯收入8372元／年。2013年湖南省居民服务和其他服务业平均收入为35623元／年。2013年湖南省农、林、牧、渔业平均收入为23441元／年。
原告李望秋因本次事故造成的损失、赔偿项目、计算标准，经确认为：1、前段医药费，原告提供了46196.04元医药费的票据，因原告已于2014年9月19日进行了司法鉴定，预计后段医药费15000元，故原告所提交的医药费发票只能计算至2014年9月19日止，其前段医药费为43900.92元；2、后段医药费，鉴定结论附后期医疗建议：预计后段费用15000元。故后段医药费共15000元；3、住院伙食补助费，原告在岳阳市××医院、岳阳市中医院实际住院94天，住院伙食补助费按30元／天计算为2820元（94天×30元／天）；4、护理费，医疗建议原告受伤期间需1人护理，护理费参照2014年湖南省居民服务和其他服务业收入标准35623元／年计算，故护理费为9174元［94天×（35623／365）元／天）］；5、误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日止，原告未提供证明其最近三年平均收入及所从事的工作行业，其工资应以农、林、牧、渔业标准计算；故原告的误工费应为6550.63元（23441元／年÷365天×102天）。6、残疾赔偿金，原告事故发生前经常居住地在农村，消费在农村，残疾赔偿金应按2013年湖南省农村人均可支配收入标准8372元／年计算，原告在60周岁以下，按20年计算，原告伤情构成7级伤残，故残疾赔偿金为66976元（8372元／年×20年×40%）；7、交通费，原告没有提供交通费票据，但鉴于该费用已实际产生，根据本案实际情况酌情认定为2000元；8、精神损害抚慰金，原告因事故受伤构成7级伤残，给其精神上带来较大的痛苦，酌情认定为15000元；9、法检费用3895元。上述原告各项损失合计165316.55元。
原判认为，被告方庆伟、冯兰将其自建的低层农村住房，以包工不包料，单价235元／平方米的方式，将建房劳务发包给被告余洪波，并签订了书面协议，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，被告方庆伟与被告余洪波之间的协议应认定为承揽合同。被告黎三良虽未在书面协议上签字，但与被告余洪波之间存在合伙关系。故被告方庆伟、冯兰与被告余洪波、黎三良之间关系实为承揽合同关系。被告余洪波、黎三良雇请原告做泥工，被告余洪波、黎三良与原告实际上建立的是口头上的劳务合同关系。原告在施工过程中从跳板上坠落受伤，事实清楚。被告方庆伟、冯兰将以包工不包料的方式自建住房，理应对其场所的安全生产条件及安全生产环境方面负有安全保障义务，被告方庆伟、冯兰未尽到相应的义务，对此应承担相应的责任。原告在提供劳务过程中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告余洪波、黎三良作为接受劳务一方，应当承担责任。原告在从事劳务过程中坠落地面而受伤未尽到安全注意义务，对此亦应承担相应的责任。综上，对造成本次建设工程安全生产事故，酌情认定原告应负事故责任的30%，被告方庆伟、冯兰应负事故责任的20%，被告余洪波、黎三良应负事故责任的50%。原告的损失除精神抚慰金15000元外，尚有150316.55元原告自负30%即45094.96元，被告方庆伟、冯兰承担20%的赔偿责任即150316.55×20%=30063.31元，被告余洪波、黎三良承担50%的赔偿责任即150316.55×50%=75158.27元。精神抚慰金15000元，由被告方庆伟、冯兰赔偿5000元，被告余洪波、黎三良赔偿10000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告方庆伟、冯兰赔偿原告李望秋各项损失共35063.31元（含精神抚慰金5000元），被告方庆伟、冯兰已支付8000元，实由被告方庆伟、冯兰赔偿原告李望秋各项损失共27063.31元。二、由被告余洪波、黎三良赔偿原告李望秋各项损失共85158.27元（含精神抚慰金10000元）。被告余洪波、黎三良已支付35000元，实由被告余洪波、黎三良赔偿原告李望秋各项损失共50158.27元。三、驳回原告李望秋的其他诉讼请求。上述赔偿费用限赔偿义务人在判决生效后五日内汇入到法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：中国工商银行岳阳县支行，账号19×××02）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3508元，由原告李望秋负担900元、被告方庆伟、冯兰负担750元，被告余洪波、黎三良负担1858元。
冯兰不服一审判决，提起上诉称，上诉人与余洪波、黎三良系承揽合同关系，与李望秋无任何法律关系，上诉人作为定作人无任何过错或过失，原审判决上诉人承担赔偿责任于法无据。另原判认定李望秋的损失额过高。请求二审法院改判上诉人对李望秋的损害后果不承担赔偿责任。
李望秋答辩称冯兰的上诉主张没有法律依据。
余洪波答辩称其是为冯兰、方庆伟做房子，他们是受益方。
黎三良答辩称，我没有与冯兰、方庆伟签合同，我是后来加入的。
李望秋不服一审判决，提起上诉称，上诉人作为一名提供劳务的建筑工人，已尽到谨慎注意义务，不应承担自身遭受伤害的责任。另上诉人因此次事故遭受的各项损失并非一审法院认定的165316.55元，而是202013.92元，其中误工费应增加为38248元，精神抚慰金应增加为20000元。因被上诉人已支付给上诉人43000元，四被上诉人还应赔偿上诉人各项损失157013.92元。请求二审法院判令四被上诉人共同赔偿上诉人各项损失157013.92元。
冯兰辩称，李望秋的上诉没有事实和法律依据。
余洪波、黎三良辩称其承担的责任过高。
二审期间，李望秋提供了岳阳县新开镇大塘村委会的证明，并申请证人李某甲、李某乙出庭作证，用以证明李望秋为从事建筑行业的泥工工人。
冯兰质证认为，村委会的证明没有相关人员的签名或盖章，且村委会不具有证明该事项的资格；另证人证言不能达到证明目的。
余洪波、黎三良质证认为，李望秋做泥工是其副业，其主业是种田。
本院认为，村委会的证明及证人证言均不具有证明李望秋为建筑行业泥工工人的证明力，均不予采纳。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，原判对当事人之间法律关系的认定是正确的。李望秋在提供劳务中受伤，各方当事人应当按照过错承担相应的责任。李望秋在施工过程中从跳板上坠落，其不能提供证据证明系他人明显过错造成，原判认定其自身未尽安全注意义务并酌情判决其自负30%的责任是恰当的。余洪波、黎三良雇请年龄近六十岁的李望秋做泥工，在工作安排中没有尽到安全管理义务，应承担相应的赔偿责任。余洪波、黎三良对一审判决其承担50%的责任亦未提出上诉。方庆伟、冯兰将工程分包给不具备安全生产条件的余洪波、黎三良，具有选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，冯兰、方庆伟应当承担相应的赔偿责任。原判认定方庆伟、冯兰对安全生产条件及安全生产环境方面负有安全保障义务不当，但判决冯兰、方庆伟承担20%的赔偿责任是恰当的，予以维持。
李望秋系农民，其要求按照建筑行业的平均收入计算误工费于法无据，不予支持；且原判认定误工费计算至定残日的前一天于法有据。另原判根据侵权人的过错程度以及李望秋的伤情等酌情认定15000元精神抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，原判认定基本事实清楚，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2271元，由上诉人李望秋负担1795元，冯兰负担476元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 孔灿文