浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第1248号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行。住所地：慈溪市浒山街道慈甬路*******号。
代表人：冯一青，该支行行长。
委托代理人：蒋莹磊，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波亿佳电器有限公司。住所地：慈溪市新浦镇上舍村。
法定代表人：郑再强，该公司执行董事。
原审被告：宁波长生电器有限公司。住所地：慈溪市宗汉街道怡园村。
法定代表人：潘焕东，该公司执行董事。
原审被告：宁波沸鼎电器科技实业有限公司。住所地：慈溪市新浦镇浦沿村樟新公路西。
法定代表人：史燕波，该公司执行董事。
原审被告：慈溪市天发电器有限公司。住所地：慈溪市横河镇乌玉村。
法定代表人：潘焕东，该公司执行董事。
原审被告：潘焕东，宁波长生电器有限公司、慈溪市天发电器有限公司法定代表人。
原审被告：陈静，农民。
上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行（以下简称兴业银行）为与被上诉人宁波亿佳电器有限公司（以下简称亿佳公司）、原审被告宁波长生电器有限公司（以下简称长生公司）、宁波沸鼎电器科技实业有限公司（以下简称沸鼎公司）、慈溪市天发电器有限公司（以下简称天发公司）、潘焕东、陈静金融借款合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（以下简称慈溪法院）（2014）甬慈商初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人兴业银行的委托代理人刘海林到庭参加诉讼。被上诉人亿佳公司及原审被告长生公司、沸鼎公司、天发公司、潘焕东、陈静经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年9月30日，兴业银行与沸鼎公司签订编号为兴银甬保（高）字第慈溪130213号最高额保证合同一份，约定沸鼎公司自愿为长生公司与兴业银行在2013年9月30日至2016年9月30日期间发生的债务提供连带责任保证，保证最高本金限额为20000000元，在该最高本金限额内，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额（包括本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等）承担连带责任保证；保证期间为两年，自每笔主债务履行期限届满之日起计算；保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等。
2012年4月11日，兴业银行与亿佳公司签订编号为兴银甬保（高）字第慈溪120116号最高额保证合同一份，约定亿佳公司自愿为长生公司与兴业银行在2012年4月11日至2014年4月11日期间发生的债务提供连带责任保证；其余约定内容与上述兴银甬保（高）字第慈溪130213号最高额保证合同一致。
2013年9月30日，潘焕东、陈静共同向兴业银行出具编号为兴银甬个（高）声字第慈溪130219号个人最高额担保声明书一份，承诺对长生公司与兴业银行在2013年9月30日至2016年9月30日期间发生的债务提供连带责任保证，保证最高本金限额为20000000元，在保证最高本金限额内，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额（包括本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等）承担连带责任保证；保证范围为长生公司的债务及由此产生的利息、罚息、实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等。
2013年4月9日，兴业银行与天发公司签订编号为兴银甬抵（高）字第慈溪130007号最高额抵押合同一份，约定天发公司自愿为长生公司与兴业银行在2013年4月9日至2016年4月9日期间发生的债务提供抵押担保；抵押最高本金限额为7100000元，在该最高本金限额内，不论抵押权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，抵押担保责任及于该最高本金额度项下的所有债权余额（包括本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等）；抵押物为位于慈溪市宗汉街道百两村的房地产；抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等）。2013年4月10日，双方办理了抵押登记手续，兴业银行取得了编号为慈房他证2013字第0039**号房屋他项权证。
2013年9月27日，兴业银行与长生公司签订编号为兴银甬抵（高）字第慈溪140014号最高额抵押合同一份，约定长生公司自愿为其与兴业银行在2013年9月27日至2014年9月26日期间发生的债务提供抵押担保；抵押最高本金限额为123500元；抵押物为机器设备；其余约定内容与上述兴银甬抵（高）字第慈溪130007号最高额抵押合同一致。2014年5月27日，双方办理了抵押登记手续，兴业银行取得了编号为2014-117号动产抵押登记书。
2013年10月8日，兴业银行与长生公司签订编号为兴银甬承字第慈溪130378号商业汇票银行承兑合同一份，约定：兴业银行为长生公司承兑银行承兑汇票金额为4000000元；长生公司按票面金额的万分之五支付兴业银行承兑手续费；长生公司应于汇票到期前三个银行工作日将应付票款足额交存兴业银行，从汇票到期日起，兴业银行有权从长生公司的银行账户中直接划付票款、利息及兴业银行实现债权的费用，兴业银行实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等；承兑汇票到期，兴业银行对长生公司尚未交付的票款自到期日起至清偿日止有权按日万分之五的利率计收利息；本合同的担保合同为兴银甬个（高）声字第慈溪130219号个人最高额担保声明书、兴银甬保（高）字第慈溪130213号最高额保证合同等。合同签订后，兴业银行依约为长生公司承兑了银行承兑汇票115份，票面总金额为4000000元。
同日，兴业银行与长生公司签订编号为兴银甬承字第慈溪130379号商业汇票银行承兑合同一份，约定：兴业银行为长生公司承兑银行承兑汇票金额为5000000元；其余约定内容与上述兴银甬承字第慈溪130378号商业汇票银行承兑合同一致。合同签订后，兴业银行依约承兑了银行承兑汇票135份，票面总金额为5000000元。
2013年10月10日，兴业银行与长生公司签订编号为兴银甬承字第慈溪130382号商业汇票银行承兑合同一份，约定：兴业银行为长生公司承兑银行承兑汇票金额为6000000元；本合同的担保合同为兴银甬个（高）声字第慈溪130219号个人最高额担保声明书、兴银甬保（高）字第慈溪130213号最高额保证合同、兴银甬抵（高）字第慈溪130007号最高额抵押合同；其余约定内容与上述兴银甬承字第慈溪130378号商业汇票银行承兑合同一致。合同签订后，兴业银行依约承兑了银行承兑汇票116份，票面总金额为6000000元。
至上述366份承兑汇票到期日，长生公司均未将票款共计15000000元交存兴业银行，沸鼎公司、亿佳公司、天发公司、潘焕东、陈静也未履行担保责任。
另认定，慈溪法院（2014）甬慈商初字第1331号案件中所涉编号为兴银甬短字第慈溪130046号流动资金借款合同约定，本合同的担保合同为兴银甬抵（高）字第慈溪130007号最高额抵押合同等。
兴业银行于2014年7月14日向原审法院起诉称：2013年10月8日，长生公司与兴业银行签订商业汇票银行承兑合同两份，约定兴业银行为长生公司办理银行承兑汇票业务，汇票金额分别为4000000元、5000000元；承兑汇票到期，兴业银行对长生公司尚未交付的票款自到期日起至清偿日止按日万分之五的利率计收利息等。2013年10月10日，长生公司与兴业银行签订商业汇票银行承兑合同一份，约定兴业银行为长生公司办理银行承兑汇票业务，汇票金额为6000000元；承兑汇票到期，兴业银行对长生公司尚未交付的票款自到期日起至清偿日止按日万分之五的利率计收利息等。上述合同均设定担保，担保合同为：沸鼎公司、亿佳公司分别与兴业银行签订的最高额保证合同，天发公司与兴业银行签订的最高额抵押合同，潘焕东、陈静共同向兴业银行出具的个人最高额担保声明书，以及长生公司与兴业银行签订的最高额抵押合同。商业汇票银行承兑合同签订后，兴业银行均按约对汇票进行承兑，至承兑汇票到期日，长生公司并未按合同约定将应付票款交存兴业银行。请求判令：一、长生公司向兴业银行支付承兑汇票票款15000000元，支付利息534000元，合计15534000元（利息暂计算至2014年6月19日，2014年6月20日起至判决确定的履行日止的利息，按承兑合同约定的计付方式继续计算）；二、长生公司支付兴业银行为实现债权支出的律师代理费241670元；三、沸鼎公司、亿佳公司、潘焕东、陈静分别在与兴业银行约定的最高本金限额20000000元的保证范围内，对长生公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、兴业银行有权对长生公司提供的机器设备在约定的最高额本金限额123500元的抵押担保范围内以该财产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；五、兴业银行有权对天发公司提供抵押的位于慈溪市宗汉街道百两村的房地产在约定的最高本金限额7100000元的抵押担保范围内以该财产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。
长生公司在原审中答辩称：长生公司向兴业银行申请并使用了票款总金额15000000元的承兑汇票属实，并以长生公司所有的机器设备提供抵押担保，目前经营困难无力偿还债务，请求兴业银行谅解。兴业银行诉请的律师代理费241670元，请法院核查，并依法公正判决。
沸鼎公司、亿佳公司在原审中均未作答辩。
天发公司、潘焕东、陈静在原审中答辩称：为长生公司对兴业银行所负债务提供抵押或保证担保属实，请求法院依法判决。
原审法院审理认为：兴业银行与长生公司签订的商业汇票银行承兑合同，兴业银行分别与沸鼎公司、亿佳公司签订的最高额保证合同，兴业银行分别与天发公司、长生公司签订的最高额抵押合同，以及潘焕东、陈静共同向兴业银行出具的个人最高额担保声明书，均系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法有效。各方当事人均应按约全面履行各自的义务。兴业银行已按约履行了承兑银行承兑汇票的义务，长生公司理应按约履行交存票款义务。长生公司未按约履行交存票款义务，已构成违约，应按约支付兴业银行自承兑汇票到期日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算的利息，并应承担兴业银行为实现债权支出的律师代理费。沸鼎公司自愿为长生公司与兴业银行发生的债务提供最高本金限额20000000元的连带责任保证，故应对长生公司的上述债务承担连带清偿责任。潘焕东、陈静自愿共同为长生公司与兴业银行发生的债务在最高本金限额20000000元范围内提供保证担保，故应对长生公司的上述债务共同承担连带清偿责任。天发公司自愿以其所有的房地产为兴业银行与长生公司发生的债务提供最高本金限额7100000元的抵押担保，兴业银行与长生公司约定抵押担保债权为兴银甬承字第慈溪130382号商业汇票银行承兑合同项下的债权以及慈溪法院（2014）甬慈商初字第1331号案件所涉编号为兴银甬短字第慈溪130046号流动资金借款合同项下债权，故兴业银行有权就长生公司提供的抵押物在前述两笔债权最高本金限额7100000元及相应利息、实现债权费用范围内享有优先受偿权。另案件所涉3笔主合同约定的担保合同中均未将兴银甬抵（高）字第慈溪140014号最高额抵押合同列入担保合同之内，但长生公司在原审庭审中未作抗辩，而予以认可，故兴业银行有权就长生公司提供抵押的机器设备在上述债权最高本金限额123500元及相应的利息、实现债权费用范围内优先受偿。案件所涉3笔主合同中亦均未将兴银甬保（高）字第慈溪120116号最高额保证合同列入担保合同之内，应当视为兴业银行已放弃了亿佳公司作为该三份主合同的担保人，故亿佳公司对案件所涉债权无需承担担保责任。兴业银行要求亿佳公司承担担保责任的诉请，不予支持，兴业银行其余诉请合法，予以支持。沸鼎公司、亿佳公司未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年8月26日作出如下判决：一、长生公司于判决生效之日起七日内给付兴业银行承兑汇票票款15000000元，支付兴业银行自2014年4月8日起至2014年6月19日止的利息534000元，并支付兴业银行自2014年6月20日起至判决确定的履行日止以15000000元为基数按日万分之五计算的利息；二、长生公司于判决生效之日起七日内给付兴业银行为实现债权支出的律师代理费241670元；三、沸鼎公司对上述第一、二项确定的长生公司的付款义务承担连带清偿责任；潘焕东、陈静对上述第一、二项确定的长生公司的付款义务共同承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向长生公司追偿；四、若长生公司不能即时清偿上述第一、二项确定的款项，则兴业银行有权就长生公司提供的编号为14-117号的动产抵押登记书项下的抵押物在上述债权最高本金限额123500元及相应的利息和实现债权的费用范围内优先受偿；五、若长生公司不能即时清偿上述第一项中确定的合同编号为兴银甬承字第慈溪130382号商业汇票银行承兑合同项下的债权以及第二项中的律师代理费96668元，则兴业银行有权就天发公司提供的编号为慈房他证2013字第0039**号房屋他项权证项下的抵押物在前述债权以及慈溪法院（2014）甬慈商初字第1331号案件所涉债权在最高本金限额7100000元及相应的利息和实现债权的费用96668元范围内优先受偿；天发公司在兴业银行实现抵押权后有权向长生公司追偿；六、驳回兴业银行的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116450元，由长生公司、沸鼎公司、潘焕东、陈静共同负担，天发公司对其中的63950元承担共同偿付责任；财产保全费5000元，由长生公司、沸鼎公司、亿佳公司、天发公司、潘焕东、陈静共同负担，因兴业银行已预交，故长生公司、沸鼎公司、亿佳公司、天发公司、潘焕东、陈静直接支付兴业银行，与上述判决一并履行。
兴业银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、没有任何法律规定，在签订最高额保证合同后，还需要在具体借款合同中列明这份保证合同，原审判决没有法律依据。兴业银行、亿佳公司签订的编号为兴银甬保（高）字第慈溪120116号最高额保证合同明确约定，亿佳公司对长生公司与兴业银行于2012年4月11日至2014年4月11日期间发生的债务承担连带保证责任，保证最高本金限额20000000元，在最高本金限额内，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额（包括本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等）承担连带保证责任，保证期间为两年，自每笔主债务履行期届满之日起计算。上述合同签订后，兴业银行与长生公司分别于2013年10月8日、10月10日签订三份商业汇票银行承兑合同，共计金额15000000元，至上述承兑汇票到期日，长生公司均未将票款共计15000000元交存兴业银行，亿佳公司、沸鼎公司、天发公司、潘焕东、陈静也未承担担保责任。原审法院以三份商业汇票银行承兑合同第十六条特别约定条款第四款所列的担保合同中，未将亿佳公司与兴业银行签订的最高额保证合同写入，故认定兴业银行放弃亿佳公司作为该三份商业汇票银行承兑合同的担保人，兴业银行对此不予认可。将最高额保证合同写入三份商业汇票银行承兑合同中，并非兴业银行的义务，不列明并不代表兴业银行放弃亿佳公司承担担保责任，原审判决所谓的默示放弃，显然没有任何法律依据。放弃权利要明示，除非兴业银行明确表示放弃亿佳公司承担担保责任，否则亿佳公司应按原来的最高额保证合同约定，在保证有效期和约定的最高本金限额内，对长生公司的债务承担连带保证责任；二、原审判决亿佳公司无需承担担保责任，就是否定最高额保证合同的效力，严重违法。最高额保证担保的主债权较之普通保证具有一定的特殊性，即最高额保证所担保的是尚未特定化的债权，不仅在保证合同成立之时尚未发生，而且在将来是否发生也不确定。即最高额保证的适用范围界定为部分或全部于将来一定时期内连续发生的同类债务，是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，《中华人民共和国担保法》对此有相关规定。因此，兴业银行、亿佳公司签订的最高额保证合同于法有据。兴业银行从未明确表示放弃亿佳公司承担保证责任。综上，请求撤销原审判决第三项，依法改判亿佳公司对原审判决第一、二项确定的长生公司的付款义务承担连带清偿责任。
亿佳公司、长生公司、沸鼎公司、天发公司、潘焕东、陈静均未作答辩。
二审中，兴业银行、亿佳公司、长生公司、沸鼎公司、天发公司、潘焕东、陈静均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：兴业银行、长生公司签订的三份商业汇票银行承兑合同，虽均未载明兴业银行、亿佳公司于2012年4月11日签订的编号为兴银甬保（高）字第慈溪120116号最高额保证合同，但亿佳公司与兴业银行在上述最高额保证合同中约定其自愿为长生公司与兴业银行在2012年4月11日至2014年4月11日期间发生的债务，在最高本金限额20000000元内提供连带责任保证，涉案长生公司对兴业银行所负的债务发生在编号为兴银甬保（高）字第慈溪120116号最高额保证合同约定的保证期间，且兴业银行至今未明确表示放弃亿佳公司承担保证责任，故亿佳公司对长生公司的涉案债务应承担连带清偿责任。原审法院对本案事实认定清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第1330号民事判决第一、二、四、五项，即：一、原审被告宁波长生电器有限公司于本判决生效之日起七日内给付上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行承兑汇票票款15000000元，支付上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行自2014年4月8日起至2014年6月19日止的利息534000元，并支付上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行自2014年6月20日起至判决确定的履行日止以15000000元为基数按日万分之五计算的利息；二、原审被告宁波长生电器有限公司于本判决生效之日起七日内给付上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行为实现债权支出的律师代理费241670元；四、若原审被告宁波长生电器有限公司不能即时清偿上述第一、二项确定的款项，则上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行有权就原审被告宁波长生电器有限公司提供的编号为14-117号的动产抵押登记书项下的抵押物在上述债权最高本金限额123500元及相应的利息和实现债权的费用范围内优先受偿；五、若原审被告宁波长生电器有限公司不能即时清偿上述第一项中确定的合同编号为兴银甬承字第慈溪130382号商业汇票银行承兑合同项下的债权以及第二项中的律师代理费96668元，则上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行有权就原审被告慈溪市天发电器有限公司提供的编号为慈房他证2013字第0039**号房屋他项权证项下的抵押物在前述债权以及慈溪法院（2014）甬慈商初字第1331号案件所涉债权在最高本金限额7100000元及相应的利息和实现债权的费用96668元范围内优先受偿；原审被告慈溪市天发电器有限公司在上诉人兴业银行股份有限公司宁波慈溪支行实现抵押权后有权向原审被告宁波长生电器有限公司追偿；
二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第1330号民事判决第三、六项；
三、被上诉人宁波亿佳电器有限公司、原审被告宁波沸鼎电器科技实业有限公司对原审判决第一、二项确定的原审被告宁波长生电器有限公司的付款义务承担连带清偿责任；原审被告潘焕东、陈静对原审判决第一、二项确定的原审被告宁波长生电器有限公司的付款义务承担连带清偿责任。被上诉人宁波亿佳电器有限公司、原审被告宁波沸鼎电器科技实业有限公司、潘焕东、陈静承担保证责任后，有权向原审被告宁波长生电器有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费116450元，由被上诉人宁波亿佳电器有限公司、原审被告宁波长生电器有限公司、宁波沸鼎电器科技实业有限公司、潘焕东、陈静共同负担，原审被告慈溪市天发电器有限公司共同负担其中的63950元；财产保全费5000元，由被上诉人宁波亿佳电器有限公司、原审被告宁波长生电器有限公司、宁波沸鼎电器科技实业有限公司、慈溪市天发电器有限公司、潘焕东、陈静共同负担；二审案件受理费116450元，由被上诉人宁波亿佳电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一五年二月十六日
代书记员 李军英