浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第300号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭建军，男。因本案于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于金华市看守所。
辩护人徐正红，浙江浙中律师事务所律师。
辩护人尹军，广东金圳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙祖国，男。因本案于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于金华市看守所。
辩护人陈华，浙江泽邦律师事务所律师。
辩护人仰长东，浙江胜平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏某，女。因本案于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于金华市看守所。
辩护人戴禄贵，浙江金ＸＸ律师事务所律师。
辩护人朱胜平，浙江胜平律师事务所律师。
原审被告人郭某甲，女。因本案于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2013年7月12日被取保候审。
原审被告人郭某乙，男。因本案于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2013年7月12日被取保候审。
原审被告人黄某，男。因本案于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，2013年7月12日被取保候审。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人郭建军、孙祖国、夏某、郭某甲、郭某乙、黄某犯非法经营罪，郭建军、孙祖国还犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2013年7月10日作出（2013）金婺刑初字第340号刑事判决。原审被告人郭建军、孙祖国、夏某不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员吴丽波出庭履行职务，原审被告人郭建军、孙祖国、夏某、郭某甲、郭某乙、黄某及辩护人尹军、徐正红、陈华、戴禄贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法经营的事实
2008年3月，被告人郭建军通过他人转让的形式成立中天香港集团有限公司，该公司加入香港金银业贸易场，具有香港金银业贸易场金条集团第141号证书，拥有香港金银业贸易场会员资格。为在内地开展中天黄金、外汇期货业务，2008年4月被告人郭建军出资20万人民币在杭州成立杭州豪格网络服务有限公司（以下简称：豪格公司），下设财务部、市场部、客服部、投诉部、技术部，作为经营黄金、外汇期货的运营管理的操作平台。2008年11月，被告人郭建军授意被告人黄某在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司。被告人郭建军等人在未经国家有关主管部门批准的情况下，以中天香港集团有限公司名义在内地做广告，与内地客户签订居间合作协议；以中天黄金交易中心有限公司名义，与内地客户签订中天客户交易协议书；通过韦余波（另案处理）搭建网络平台，安装mt4黄金、外汇交易非法软件，在内地开设入金账户，以高额的佣金为诱饵在内地发展代理商，由代理商在内地招揽社会公众开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。在实际交易过程中，采取了集中交易方式进行标准化合约交易，采用统一格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易、保证金按比例放大交易、强制平仓等交易机制，非法从事黄金、外汇期货等业务，在内地先后发展公司代理和个人代理6000多个，共发展客户4万余人，代理商和客户涉及全国31个省、自治区、直辖市。经中国人民银行认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司及其内地代理商组织、代理客户从事的上述业务未经有权部门批准，已具备黄金期货特征。经对中天黄金、中天外汇、中大黄金、中大纽西兰四个交易平台客户交易记录审计：中天黄金平台累计卖方交易额1.46678万亿元人民币，累计买方交易额1.46612万亿元人民币，累计获利11.84亿元人民币，累计入金17.94亿元人民币；中天外汇平台累计卖方交易额197.45亿元人民币，累计买方交易额197.39亿元人民币，累计获利733.65万元人民币，累计入金1566.84万元人民币；中大黄金平台累计卖方交易额425.70亿元人民币，累计买方交易额425.48亿元人民币，累计获利2990.2万元人民币，累计入金4993.32万元人民币；中大纽西兰平台累计卖方交易额33.34亿元人民币，累计买方交易额33.33亿元人民币，累计获利215.47万元人民币，累计入金388.81万元人民币。
（一）被告人郭建军于2007年8月在杭州投资成立杭州市泰鑫投资管理有限公司，由被告人黄某任法定代表人，经营黄金期货咨询、交易业务，后于2008年10月注销该公司。期间，被告人郭建军掌握了黄金期货的相关知识，收购了拥有香港金银业贸易场会员资格的中天香港集团有限公司。2008年4月被告人郭建军成立豪格公司作为经营黄金、外汇期货业务的运营管理的操作平台。2008年11月，被告人郭建军授意被告人黄某在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，在内地以中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司名义开展黄金、外汇期货业务。经审计，被告人郭建军参与的中天黄金、中天外汇、中大黄金、中大纽西兰四个交易平台的卖方交易额1.5324万亿元人民币，买方交易额1.5317万亿元人民币，累计获利额12.24亿元人民币，保证金入金18.63亿元人民币。为转移经营期货获得的资金，被告人郭建军将获得的资金用于收购上市公司股权、购买矿产、投资房产、经营珠宝、购置汽车及挥霍等。
（二）被告人孙祖国从2008年4月开始先后担任豪格公司、浙江天丰矿业投资有限公司等公司的法定代表人。被告人孙祖国在明知未经国家有关部门批准经营期货业务情况下，直接管理豪格公司的财务部、市场部、投诉部、技术部；具体负责管理员工、发放工资、公布客服热线、接待咨询、解决投诉、向客户提供入金账户、管理后台技术服务人员等经营中天黄金、外汇期货业务所需的日常管理工作和非法资金转移。2011年4月，被告人孙祖国和被告人黄某以伪造的姓名为“王志勇”的港澳居民往来内地通行证在杭州建设银行、工商银行、农业银行开设账户，作为经营期货业务入金账户。2011年6月，被告人孙祖国以伪造的姓名为“李梓元”的港澳居民往来内地通行证在杭州建设银行、工商银行、农业银行开设账户，作为经营期货业务的入金账户。经审计，被告人孙祖国参与的中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4865万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.9亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（三）2008年3月至2012年2月间，被告人郭某甲在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务的情况下，担任中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司在内地从事中天黄金、外汇期货业务的财务主管，负责客户入金、出金的管理，计算核对代理佣金，通知被告人夏某汇款等财务管理工作；负责通过网上银行登录到公司以“陈意明、王志勇、李梓元”等人名义开设的入金账户，查看每天客户的入金情况，安排邵娜（另案处理）等人把客户入金金额按当天的美元汇率折算后输入客户对应的交易账户供客户交易；每个月5日左右，登录到中天黄金交易平台，结算出所有代理商的佣金，做成佣金表格通过qq发给被告人夏某，由夏某将佣金发放给各个代理商。经审计，被告人郭某甲参与的中天黄金、中天外汇两个交易平台的卖方交易额1.4865万亿元人民币，买方交易额1.4858万亿元人民币，累计获利额11.92亿元人民币，保证金入金18.1亿元人民币。
（四）2009年3月至2012年2月间，被告人夏某在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务的情况下，负责中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司在内地从事黄金、外汇期货业务的出纳工作，以金华市婺城区解放西路426号6幢1单元402室为据点，具体经手支付出金、佣金、管理入金账户、资金转账、工资发放等财务工作。被告人夏某每天按照出金表格将出金数额通过网上银行汇到相应账户，每月按照佣金表格将佣金数额汇到相应账户，按照被告人郭建军、郭某乙等人要求，直接将资金转账到指定的账户。经审计，被告人夏某参与的中天黄金、中天外汇、中大黄金、中大纽西兰四个交易平台的卖方交易额1.529万亿元人民币，买方交易额1.5283万亿元人民币，累计获利额12.19亿元人民币，保证金入金18.55亿元人民币。
（五）2009年8月至2012年2月期间，被告人郭某乙在被告人郭建军的授意下，担任浙江天丰矿业投资有限公司总经理，参与公司的主要经营决策。被告人郭某乙在明知未经国家有关部门批准经营黄金期货业务的情况下，参与中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司在内地经营黄金期货获取的资金投资转移等工作，浙江天丰矿业投资有限公司的主要资金来源于此。被告人郭某乙授意被告人黄某在建行、工行、农行、中行、金华银行、金华成泰银行、东阳三联农村信用社等银行开设了多个个人账户用于经营黄金期货业务，并直接指示被告人夏某转款用于各类用途。2011年初，被告人郭某乙根据被告人郭建军的指令，授意被告人黄某用伪造的姓名为“王志勇”的港澳居民往来内地通行证，到杭州建设银行、工商银行、农业银行开设账户，交由被告人夏某作为经营黄金期货业务的入金账户。
（六）被告人黄某于2008年11月受被告人郭建军指使，在香港注册成立中天黄金交易中心有限公司，担任公司董事。被告人黄某在明知中天黄金交易中心有限公司在内地未经国家有关部门批准经营黄金期货业务的情况下，在金华银行、金华成泰银行、东阳三联农村信用社等银行开设了多个个人账户，2010年4月，被告人黄某又用伪造的姓名为“王志勇”的港澳居民往来内地通行证在杭州建设银行、工商银行、农业银行开设账户，将上述账户作为中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司经营黄金期货的入金账户使用，并多次参与转移资金。据对户名为“王志勇”的入金账户进行统计，入金金额达人民币5.2亿余元；被告人黄某在金华银行江北支行的个人账户转入资金达人民币8.7亿余元人民币。2011年9月，被告人黄某从被告人郭建军处取得30万元人民币后离开公司。
金华市公安局婺城分局对涉案的相关资金进行了冻结，查封、扣押了房产、玉石、车辆等财物。
二、非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品的事实
2006年至2011年期间，被告人郭建军向申屠某（另案处理）购得虎皮2张、豹皮7张。被告人孙祖国明知虎皮、豹皮是被告人郭建军所购，协助郭建军将虎、豹皮运往杭州市西湖区桂花城栖霞苑16幢402室郭建军家中，并协助郭建军支付购买虎、豹皮的相关款项。2011年10月，被告人孙祖国又将上述动物皮从栖霞苑运至杭州市西湖区三墩镇五幸村倪家坝2号被告人郭建军岳父家中藏匿。2012年2月20日，公安机关在杭州市西湖区三墩镇五幸村倪家坝2号被告人郭建军岳父家中查获虎皮2张、豹皮6张。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，以上8件动物制品均为国家一级重点保护动物制品，合计价值152万元人民币。
金华市公安局婺城分局于2012年2月20日在杭州市蓝海时代国际大厦2号楼6楼将被告人郭建军抓获归案，在杭州市西湖区三墩镇五幸村倪家坝将被告人孙祖国抓获归案，在杭州市蓝海时代国际大厦1幢14楼将被告人郭某甲抓获归案；同日在金华市城中花园6幢1单元402室将被告人郭某乙、夏某抓获归案，在金华市金东区塘雅镇前进村将被告人黄某抓获归案。
原判认定上述事实的证据有被告人郭建军、孙祖国、郭某甲、夏某、郭某乙、黄某的供述，证人张某、吴某、申屠某、孙某等人的证言，客户交易协议书、居间合作协议书、中天香港集团有限公司和豪格公司的服务合同书、豪格公司的营业执照、中天香港集团有限公司idc主机托管租用合同、郭某甲小笔记本流水账、赵成等人的劳务派遣劳动合同、中国人民银行办公厅对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定的意见、被告人夏某的日记账、查询存款通知书及光盘、中天香港黄金交易中心有限公司承诺书、香港金银业贸易场会籍转让合同、金银贸易场金条集团证书、杭州市工商行政管理局下城分局行政预警书、司法鉴定检验报告书、电子证物检查工作记录、网上交易平台远程勘查工作记录、网站远程勘查工作记录、辨认笔录、物证鉴定书、扣押物品清单、搜查笔录等。
原判认为，被告人郭建军、孙祖国、郭某甲、夏某、郭某乙、黄某未经国家有关部门批准在内地非法经营黄金期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郭建军、孙祖国违反野生动物保护法规，收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭建军犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七千二百万元；犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七千二百一十万元。二、被告人孙祖国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百零五万元。三、被告人郭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元。四、被告人夏某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元。五、被告人郭某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元。六、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。七、禁止被告人郭某甲、郭某乙、黄某在缓刑考验期限内从事期货类相关业务。八、对查封、扣押、冻结涉案相关公司及个人的银行资金、现金和房产、珠宝、车辆等违法所得，以及用于违法犯罪的入金账户资金，由公安机关予以追缴并上缴国库；继续追缴其他赃款赃物。九、犯罪工具予以没收。
原审被告人郭建军上诉及其辩护人辩护提出，郭建军等人从事的是延迟交割的黄金现货交易，并未经营黄金期货业务，原判认定原审被告人构成非法经营罪，事实不清，证据不足，法律适用不当，对查封、冻结的资产的处理不当；原判对原审被告人郭建军所犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑过重，请求依法改判。其辩护人还提出，原判认定原审被告人郭建军等人构成非法经营罪主体有误，主体应是单位，而非郭建军个人；中国人民银行办公厅银办函（2012）44号文件，存在瑕疵，不足以采信；原审被告人郭建军主动交待非法收购珍贵、濒危野生动物制品的犯罪事实，构成自首，应减轻处罚。
原审被告人孙祖国上诉称，其在非法经营中系从犯，应减轻处罚；其在受原审被告人郭建军指使汇款给申屠某及帮助郭建军运输虎皮、豹皮时，对非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品是不明知的，其不构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪。其辩护人提出，原审被告人孙祖国在本案中的行为不属于经营黄金期货业务，中国人民银行办公厅出具的认定意见存在瑕疵，不具有完全充分的证明力，孙祖国的行为不构成非法经营罪；即使构成，也不应认定为主犯；原判量刑过重，请求依法改判。
原审被告人夏某上诉及其辩护人辩护提出，原判认定夏某构成非法经营罪的证据不足；即使构成犯罪，本案也应认定为单位犯罪；原判量刑仍过重，请求依法改判，并对夏某适用缓刑。
原审被告人郭某甲、郭某乙、黄某对原判均无异议。
检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人郭建军、孙祖国、夏某、郭某甲、郭某乙、黄某非法经营及原审被告人郭建军、孙祖国非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对原审被告人郭建军、孙祖国、夏某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，（1）原审被告人郭建军、孙祖国等六人利用中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司在内地发展代理商和客户，并组织客户采用公开集中交易方式进行标准化合约交易，在交易中采用保证金制度、每日无负债结算制度和双向、对冲交易、保证金按比例放大等交易机制，所开展的黄金业务具备黄金期货的特征。中国人民银行依法履行监督管理黄金市场的职责，其对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质的认定意见系会商了中国证券监督管理委员会后出具，本院予以确认。原审被告人郭建军、夏某及原审被告人孙祖国、夏某的辩护人所提原判认定郭建军等人的行为构成非法经营罪依据不足的辩解和辩护意见，与查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。（2）原审被告人郭建军于2008年3月受让中天香港集团有限公司，随后又设立豪格公司和中天黄金交易中心有限公司。原审被告人郭建军等人在内地以中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司名义，以豪格公司作为运营管理的操作平台，非法经营黄金期货业务。原审被告人夏某及原审被告人郭建军、夏某的辩护人所提本案的犯罪主体是单位的辩解和辩护意见，与法不符，本院不予采纳。（3）杭州市公安局西湖分局三墩派出所出具的抓获经过证明与孙某的证言相印证，证明2012年2月20日公安人员抓捕陈加诗时，在原审被告人郭建军的岳父孙某处发现涉案虎皮、豹皮，当日孙某供认被查获的虎皮、豹皮系郭建军所有。原审被告人郭建军就此节所作的首次供述是在2012年2月28日。故原审被告人郭建军的辩护人所提郭建军主动交待非法收购珍贵、濒危野生动物制品的犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。（4）证人申屠某的证言、原审被告人郭建军的供述与原审被告人孙祖国在侦查阶段的供述相印证，证明原审被告人孙祖国知晓郭建军从申屠某处购买了虎皮、豹皮，并帮助郭建军运输虎皮、豹皮，同时孙祖国对支付给申屠某的款项中包括购买虎皮、豹皮的款项是明知的。原审被告人孙祖国所提其不构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪的辩解不能成立，本院不予采纳。（5）原审被告人孙祖国系豪格公司的法定代表人，具体负责中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司黄金、外汇期货业务的运营管理，与原审被告人郭建军相互分工、密切配合、在共同犯罪中起主要作用。原审被告人孙祖国及其辩护人所提孙祖国应属从犯的辩解和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人郭建军、孙祖国、郭某甲、夏某、郭某乙、黄某未经国家有权部门批准擅自非法经营黄金、外汇期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人郭建军、孙祖国违反野生动物保护法规，收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，价值人民币152万元，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪。违法所得的一切财物依法应予追缴，供犯罪所用的个人财物，依法予以没收。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作出的判决并无不当。检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。原审被告人郭建军、孙祖国、夏某及其辩护人所提，请求撤销原判，依法改判的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 李 晔
二〇一三年九月二十二日
代书记员 叶红莉