浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民二终字第332号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波建工股份有限公司。法定代表人：徐文卫。委托代理人：陈小放，浙江甬信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省岩土基础公司。法定代表人：汪拾金。委托代理人：余蒙春。上诉人宁波建工股份有限公司因与被上诉人浙江省岩土基础公司建设工程合同纠纷一案�不服宁波市江东区人民法院于2015年4月22日作出的（2014）甬东民初字第1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2012年6月11日，浙江省岩土基础公司与宁波建工股份有限公司签订《浙江省水文地质工程地质大队（浙江省工程勘察院）科研生产基地一期项目桩基工程（工程桩、基坑围护桩工程）分包合同》，约定宁波建工股份有限公司将桩基工程（钻孔灌注桩）、基坑围护桩工程分包由浙江省岩土基础公司完成。合同约定：“二、施工工期：90天（不包含基坑围护桩工程中围梁、支撑、护坡、排水沟等），其中工程桩60天，围护桩30天。工程桩及围护桩施工工期已包含在总承包施工工期中，工期奖罚措施，按照总包合同约定执行。……四、工程造价及付款方式……(四)付款方�，本协议中付款方式与宁波建工股份有限公司与业主方双方签订的施工总包合同不一致的，以本协议为准；工程款由业主方支付给总包方后再转付给浙江省岩土基础公司，浙江省岩土基础公司收取工程款时均需开具正式发票。1、全部桩基完成工程量的50%时，支付额度为已完成工程量的65%；2、全部桩基完成，支付至已完工程量的65%；±0.00结构验收合同，桩基结算价审核后支付至桩基工程款的90%；3、工程竣工验收合格，支付至桩基工程的97%。4、基坑围护工程完工，支付基坑围护工程款的40%；±0.00结构验收合格土方回填完成，围护结算价审核后基坑围护工程款项支付至100%。5、配合费：浙江省岩土基础公司按照所包桩基工程和围护工程总造价的2%支付宁波建工股份有限公司；宁波建工股份有限公司在每期支付工程款时扣除相应配合费。6、拨付款以业主方为准，因业主方原因延迟付款时，宁波建工股份有限公司不承担任何责任。7、工程桩质量保修金同宁波建工股份有限公司与业主方签订的总承包合同约定。”合同签订后，浙江省岩土基础公司于2012年3月17日进场开工，同月20日正式打桩，2012年5月12日工程竣工，工程桩346根全部完成。2012年12月1日，工程验收合格。浙江省岩土基础公司、宁波建工股份有限公司分别于2013年7月26日、2013年8月1日在浙江万邦工程管理咨询有限公司出具的工程结算审核定案表上签字盖章，该审核定案表审定涉案工程SMV工法桩、围护、工程桩总造价壹仟陆佰伍拾柒万陆仟捌佰柒拾陆元整。庭审中，双方确认宁波建工股份有限公司已付清围护桩工程款，距离支付工程桩工程进度款至90%尚欠716149元。2012年5月14日，宁波建工股份有限公司工作人员签收浙江省岩土基础公司制作的塔吊工程桩工程造价报价书，并�书“于2012.5.14收到报价书，最终由双方协调商定。”案件审理过程中，浙江省岩土基础公司认可宁波建工股份有限公司确认的塔吊桩基工程价款39785元。2014年7月9日，浙江省岩土基础公司致宁波建工股份有限公司的工作联系函回复载明：“3、回复08#函：关于北侧5-6区清理及接桩相关事宜，我公司积极处理接桩工作及全面负责配合好各部门，延误5-6区工期5天，小应变检测18天延误总工期49天。”宁波建工股份有限公司与案外人浙江省水文地质工程地质大队（浙江省工程勘察院）签订的《建设工程施工合同》约定，组成该合同的文件包括招标文件。招标文件载明：工程造价131857489元，提前合同工期奖励标准10000元/天，延误合同工期赔偿标准10000元/天，延误合同工期赔偿限额为合同价款的2%。中标通知书载明，中标造价123798094元。原审原告浙江省岩土基础公司�2014年10月23日诉至原审法院，请求判令：1.宁波建工股份有限公司支付桩基工程进度款716149元；2.宁波建工股份有限公司支付合同外塔吊桩费用57083元。原审被告、反诉原告宁波建工股份有限公司提起反诉，请求判令：1.浙江省岩土基础公司支付宁波建工股份有限公司工期延误赔偿金540000元；2.浙江省岩土基础公司对桩基施工占用地块上的泥浆池恢复原状。原审庭审后，宁波建工股份有限公司撤回第二项诉讼请求。原审法院审理认为：双方签订的建设工程分包合同，主体适格，意思表示真实，合同内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务并享有合同权利。浙江省岩土基础公司要求宁波建工股份有限公司按约定支付涉案工程进度款，有事实及法律依据，予以支持。涉案工程实际施工期明显超出合同约定90日历天工期。施工期超出合同约定工期，存在顺延及延误两种情形。本案中，浙江岩土基础公司认为存在新增工程量以及变更设计等情形，工期应顺延，但并未提供相应签证、联系单等以证明应顺延的工期天数。宁波建工股份有限公司主张延误工期54天，少于实际延长的施工时间，且与浙江岩土基础公司主张的延误工期49天相差不大，应予支持。工期违约，应按约承担违约责任。宁波建工股份有限公司要求浙江省岩土基础公司支付工期延误违约金，应予支持。宁波建工股份有限公司未提供证据证明因工期延误其实际损失情况。本案涉案工程造价与总包合同造价相差甚大，以总包合同中工期违约金数额作为本案违约金，显然过高。浙江岩土基础公司请求对违约金予以调整，予以准许，参照总包合同工期违约金与工程总造价之比，对本案工期违约金酌情予以调整。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、宁波建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江省岩土基础公司工程桩基工程进度款716149元；二、宁波建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江省岩土基础公司塔吊桩基工程款39785元；三、浙江省岩土基础公司于本判决生效之日起十日内支付宁波建工股份有限公司工期延误违约金72307元；四、驳回浙江省岩土基础公司其他诉讼请求；五、驳回宁波建工股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费11”532元，减半收取5766元，保全费4386元，合计10152元，由宁波建工股份有限公司负担；反诉案件受理费9200元，减半收取4600元，由浙江岩土基础公司负担。宣判后，原审被告、反诉原告宁波建工股份有限公司不服，上诉至本院，称：原审法院对工期延误违约金的调整不符合法律规定。1.根据合同约定，工期延误应以10000元/天为标准计算违约金，并未约定以合同总价作为计算依据，也未约定按照总包合同工程造价与桩基工程造价之比来计算。2.桩基工程工期延误的后果与损失与总包合同项下整体工程延误与损失相同，桩基工程延误的时间，就是地上部分乃至整体工程工期延误的时间。3.上诉人宁波建工股份有限公司在原审中只主张了54天的延误工期，远远少于原审法院认定的189天，若以189天计算，按原审调整后的违约金1339元/天计算，被上诉人也应承担253071元的违约金。4.原审法院调整违约金幅度达87%，只保护了约定违约金的13%，与我国合同法规定的适当减少原则相悖。原审法院对违约金的酌定依据，难以令上诉人信服。5.被上诉人浙江省岩土基础公司主张违约金过高，应提供证据予以证明，被上诉人未予举证，原审法院不应大幅度调低。6.若因被上诉人工期延误导致整体工程延误，建设单位向上诉人主张的工期延误违约金不可能如原审法院认定那样低，上诉人承担违约责任后的损失将难以主张。综上，请求二审法院撤销原判第三项，改判被上诉人支付工期延误违约金540000元。被上诉人浙江省岩土基础公司答�称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审审理期间均无新的证据提交。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人宁波建工股份有限公司与被上诉人浙江省岩土基础公司签订的浙江省水文地质工程地质大队（浙江省工程勘察院）科研生产基地一期项目桩基工程（工程桩、基坑围护桩工程）分包合同是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。因涉案工程工期延误，原审法院酌定被上诉人应支付的工期延误违约金在合理范围之内。上诉人主张被上诉人应支付540000元违约金，依据不足，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人宁波建工股�有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙锦菁审 判 员  朱亚君代理审判员  张颖璐二〇一五年八月十八日代书 记员  薛 楠