浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第573号
上诉人（原审原告）：李文均。
委托代理人：徐洁。
被上诉人（原审被告）：宁波市镇海通和人力资源服务有限公司。
法定代表人：杨明军。
委托代理人：吴宗建。
委托代理人：叶逸。
上诉人李文均因与被上诉人宁波市镇海通和人力资源服务有限公司（以下简称通和公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2014年6月11日作出的（2014）甬镇民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。2014年7月25日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：李文均于2007年11月1日与通和公司签订劳动合同，合同约定李文均的工种为船员，合同期限为2007年11月1日至2009年10月31日。2009年11月9日，李文均、通和公司再次签订劳动合同，合同期限为2009年11月1日至2013年10月31日。2009年1月7日，李文均在工作中受伤，被诊断为右股骨颈骨折，并被鉴定为工伤九级伤残。2010年11月11日，李文均、通和公司就工伤赔偿在镇海联合人民调解委员会的组织下进行调解，双方达成一致意见，由通和公司赔偿李文均一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、住院伙食补助费、停工工资等，共计52596.61元，扣除李文均的借款6222.92元，通和公司实际支付李文均46373.69元。双方调解协议第二条约定，双方就补偿事宜及其他劳动权利事宜，于2010年11月12日起处理终结，因医院检查结果中右股骨头无菌性坏死不能排除，双方仍然保持劳动关系，通和公司继续为李文均缴纳外来务工人员社会保险，李文均自2010年11月12日起作为事假处理，不享受任何待遇。第三条约定，李文均在二年内，如右股骨受伤部位旧伤复发，并经鉴定确认的，按工伤保险规定处理，如因通和公司原因中断、终止社保缴纳的，今后因旧伤复发产生的治疗费用由通和公司承担。第四条约定，至2012年11月11日前，李文均未书面告知或未发生旧伤复发的，通和公司不承担任何责任，2012年11月12日，终止李文均的社会保险，双方解除劳动关系，今后李文均发生的任何情况与通和公司无关。
2012年10月李文均以右股骨骨折旧伤复发申请鉴定，宁波市镇海区劳动鉴定委员会于2012年11月14日确定李文均系旧伤复发。2012年11月27日，李文均到宁波市第六医院住院治疗并行右全髋关节置换术，住院13天，医生出具的诊断证明书建议李文均休息至2013年3月14日。李文均在髋关节置换术后，申请对伤残等级进行重新鉴定，宁波市镇海区劳动鉴定委员会2013年5月9日评定李文均右股骨胫骨折术后股骨头坏死为七级伤残。2013年7月1日，通和公司向李文均出具终止（解除）劳动合同证明书，解除劳动合同的理由为不按规定到岗上班。2013年8月8日，李文均向镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.通和公司赔偿李文均一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、后续医疗费等共计人民币453633.9元；2.通和公司支付李文均赔偿金26728元。后因李文均要求仲裁委不再审理此案，镇海区劳动人事争议仲裁委员会终止审理此案，李文均向原审法院提起诉讼，请求判令：1.通和公司赔偿李文均一次性伤残补助金44200元（3400元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金33410元（3341元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金33410元（3341元／月×10个月）、医疗费65125.3元、住院伙食补助费390元（30元／天×13天）、护理费10820元（住院期间140元／天×13天，出院后3000元／月×3个月）、停工留薪期工资40800元（3400元／月×12个月）、交通费1000元、营养费3000元、后续治疗费194750.6元，共计人民币426905.9元；2.通和公司支付李文均违法解除劳动合同赔偿金26728元（3341元／月×8个月）。
通和公司在一审中答辩称：通和公司是合法终止劳动关系，李文均既要求一次性工伤赔偿又要求终止劳动关系赔偿是重复索赔。李文均的劳动合同期限早已届满，其索赔的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金本身就是在终止劳动关系时支付的，否则用人单位也可以按月支付。李文均、通和公司之间的劳动合同期限早已届满，当时因为念及李文均万一工伤复发需要医疗费用，为了保障李文均，通和公司在调解时才同意继续为李文均缴纳社会保险，维持形式上的劳动关系。李文均的月工资为2000元，并不是李文均所说的3341元，李文均出示的证据中的医疗费是由通和公司支付，李文均自己支出的费用仅二三百元。住院期间的护理费通和公司已经支付，出院后李文均并不需要全部护理，按照工伤保险待遇标准应当是30％的护理，李文均并没有证据证实其需要护理和加强营养，故李文均工伤范围外的医疗、护理、营养费通和公司不承担。李文均主张的交通费过高，只同意按照李文均病历卡中去医院的次数，每次20元计算。李文均与通和公司在2010年11月11日签订了（2010）镇联调劳字第427号人民调解协议书，通和公司已经支付李文均52596．61元。在此之后，通和公司又陆续支付李文均借款15500元，这些金额应当扣除。李文均主张15年后的后续医疗费，现在数额并不能确定，李文均应当在发生后另行起诉。
原审法院经审理认为：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受工伤医疗待遇，职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。庭审中，李文均认可其主张的医疗费65125.3元通和公司已经全额支付，其不再主张此笔费用，对此原审法院予以确认。李文均工伤复发后进行了手术治疗，李文均主张停工留薪期为12个月，但是并没有证据予以证实，原审法院支持李文均的停工留薪期为其住院和医生建议的休息时间，为2012年11月27日至2013年3月15日，总共3.6月。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。李文均称其工资为银行代发，月工资为2800元，通和公司称李文均的月平均工资为2100元至2200元，李文均未提供工资卡以便查实工资情况，故原审法院酌情认定李文均的平均工资为2150元，则李文均的停工留薪期工资为7740元（2150元／月×3.6个月）。李文均的住院伙食补助费，原审法院按照15元／天予以计算，为195元（15元／天×13天）。李文均的交通费，原审法院考虑李文均的就医情况，酌情支持200元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李文均认可其住院期间的护理费通和公司已经支付，对李文均主张的住院期间护理费1820元，原审法院不予支持。李文均出院后通和公司已经支付其出院一个月的护理费，并且李文均无证据证明其出院后确需护理，故原审法院对其主张的出院后护理费9000元不予支持。李文均主张的营养费并不属于法定的工伤赔偿项目，原审法院不予支持。
2010年11月11日，李文均、通和公司在镇海区联合人民调解委员会就工伤赔偿达成调解协议，双方在该调解协议中按照工伤伤残九级计算赔偿数额，由于李文均工伤复发导致伤残等级变化的情况在签订调解协议时并没有发生，现在李文均的伤残等级经鉴定为七级伤残，伤残等级确实发生变化，故原审法院认为就一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金通和公司应当补足李文均工伤七级伤残与九级伤残之间的差额。一次性伤残补助金以伤害事故发生时本人工资为基数计发，七级伤残为13个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，现在通和公司还需支付李文均四个月工资的差额，为8600元（2150元／月×4月）。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，九级均为4个月工资，七级均为10个月工资。2012年全省在岗职工年平均工资为40087元，则通和公司还应支付李文均一次性工伤医疗补助金20043.5元（3340.58元／月×6月）、一次性伤残就业补助金20043.5元（3340.58元／月×6月）。
针对违法解除劳动合同赔偿金的问题，原审法院认为，李文均、通和公司双方于2009年11月9日签订的劳动合同的期限为2009年11月11日至2013年10月31日，而双方在人民调解委员会达成的调解协议的时间为2010年11月11日，故签订协议时劳动合同并没有到期。在签订人民调解协议时，因为李文均当时有可能发生工伤复发的情况，故双方约定保持劳动关系，并且调解协议中也并没有涉及劳动合同解除的问题，故虽然双方约定李文均在签订协议之后不再享受工作待遇，但双方于2009年11月9日签订的劳动合同并没有解除。根据调解协议第三条的约定，李文均在二年内，如右股骨受伤部位旧伤复发，并经鉴定确认的，按工伤保险规定处理。而李文均在11月16日确实被认定为工伤复发，并且被鉴定为工伤七级伤残，通和公司理应依法处理李文均的工伤。通和公司称其于2013年6月22日登报通知李文均于2013年6月24日前到通和公司上班，但由于李文均不按照规定上班解除了与李文均的劳动合同，但李文均对通和公司曾通知李文均回通和公司上班的事实进行否认。根据通和公司提供的借据显示，李文均在2013年2月4日、3月25日、4月22日、6月21日的借据上均签名确认，并且2013年3月25日、6月21日的款项根据通和公司提供的打款凭证为通和公司支付给李文均，这表明李文均经常到通和公司要求支付工伤赔偿，双方应有联系。因此，通和公司要通知李文均回去上班完全有条件直接告知李文均，但是通和公司在没有证据证明已经直接通知李文均上班，李文均拒绝回去上班的情况下，采取登报这种李文均难以获取信息的方式通知，确实存在不妥之处。另外，双方在工伤复发前签订的调解协议中，约定李文均自签订协议的次日即2010年11月12日起作事假处理，不享受任何待遇，从此约定可以看出通和公司在李文均工伤后并没有让李文均回到通和公司继续上班的表示。综上，原审法院认为通和公司系违法解除劳动合同。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。由于李文均工伤后就没有正常工作，原审法院按照李文均工伤前的月平均工资2150元计算，李文均的工作年限为五年八个月，则通和公司应当支付李文均的赔偿金为25800元（2150元×6×2）。
李文均因右髋关节需要定期更换假体，主张后续医疗费，按照李文均所称其现在使用的假体使用年限为15年，则其下一次更换假体的时间约为手术15年之后，距离现在时间较长并且需要的手术费用现在无法确定，故原审法院认为李文均可在实际发生后另行主张，对李文均在本案中主张的后续医疗费与鉴定费原审法院不予支持。
综上，通和公司需支付李文均一次性伤残补助金为8600元、一次性工伤医疗补助金20043.5元、一次性伤残就业补助金20043.5元、住院伙食补助费195元、停工留薪期工资7740元、交通费200元，违法解除劳动合同赔偿金25800元，共计82622元。通和公司称李文均工伤后陆续向其借支15500元，李文均对此予以认可，原审法院认为借支款可以在总的赔偿款中予以抵扣。2012年12月11日，通和公司支付给李文均的5000元明确项目为出院后一个月的护理费、一个月生活费和房租费，由于原审法院确定的总的赔偿项目中并不包含护理费与房租费，对此两项在扣减时不应再予以考虑，原审法院酌情确定这5000元中应当扣减的金额为2500元。因此，原审法院认为就李文均在通和公司借支的款项，应扣减的金额为13000元，则通和公司还需支付李文均69622元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、宁波市镇海通和人力资源服务有限公司支付李文均一次性伤残补助金8600元、一次性工伤医疗补助金20043.5元、一次性伤残就业补助金20043.5元、住院伙食补助费195元、停工留薪期工资7740元、交通费200元，共计56822元；二、宁波市镇海通和人力资源服务有限公司支付李文均违法解除劳动合同赔偿金25800元；上述第一项、第二项判决内容扣除宁波市镇海通和人力资源服务有限公司已经支付李文均的13000元，通和公司还需支付李文均69622元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回李文均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由宁波市镇海通和人力资源服务有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，原审原告李文均不服，向本院提起上诉称：一、原判认定上诉人每月工资为2150元，并以此为基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同赔偿金是错误的，上诉人的实际工资是每月2800元。二、司法鉴定意见书已说明上诉人需定期更换假体。根据上诉人的具体情况，失少还需进行两次的后续治疗及更换假体。因此今后的辅助器具费及后续治疗费是必然发生的，应由被上诉人承担。三、原判认定的住院伙食补助费是15元／天，明显偏低，应为30元／天。关于护理费，做手术后三个月内行动不便，需要生活护理，护理费应为10820元。四、关于后续治疗期间生活补助费的问题，按照每月1470元计算，预计两年，共35280元。请求撤销原判，依法改判：一、被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金17050元、一次性工伤医疗补助金20043.50元、一次性伤残就业补助金20043.50元、停工留薪期工资10080元、住院伙食补助费390元、护理费10820元、交通费200元、鉴定费800元、后续治疗费（包含辅助器具费）152670.60元、生活补助费35280元，共计人民币267377.60元；2.被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金33600元。
通和公司在二审中答辩称：原判已经对被上诉人有所不公了，上诉人的上诉理由不能成立。
二审期间，上诉人李文均与被上诉人通和公司均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人李文均与被上诉人通和公司对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，李文均称其工资为银行代发，月工资为2800元，但李文均未提供工资卡以便查实工资情况，而通和公司称李文均的月平均工资为2100元至2200元，据此原审法院酌情认定李文均的平均工资为2150元，并以此为基数计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、违法解除劳动合同赔偿金并无不当。另外，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。2012年全省在岗职工年平均工资为40087元，据此，原判以3340.58元／月作为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金亦无不当。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，上诉人李文均认可其住院期间的护理费已由被上诉人通和公司支付，故对上诉人主张的住院期间的护理费1820元，本院不予支持。另外，被上诉人通和公司已经支付上诉人出院后一个月的护理费，而上诉人并无证据证明其出院后确需护理，因此上诉人主张的出院后护理费9000元的诉请，缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人的住院伙食补助费，原审法院按照15元／天予以计算并无不当。
浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条第二款规定，七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人书面要求解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（含辅助器具费），由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，双方当事人已经解除劳动合同，且上诉人已经向被上诉人主张一次性工伤医疗补助金，本院对此已予以支持，现上诉人再次要求被上诉人支付包含辅助器具费的后续医疗费用及鉴定费，缺乏依据，本院不予支持。
对于上诉人在二审中主张的后续治疗期间的生活补助费，因未经仲裁前置程序及一审审理，本院不予处理。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李文均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年九月十二日
代书记员 刘建军