文书内容云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终81号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行，住所地云南省西双版纳州景洪市民航路36号。统一社会信用代码：915328009185825508。负责人：官树宝，行长。委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵丽晴，女，1974年8月25日出生，汉族，身份证住址景洪市景德路21号2栋2单元202号，公民身份号码532801197408250044。原审被告：西双版纳云杰房地产开发有限公司，住所地景洪市勐泐大道58号。统一社会信用代码：9153280078462761XT。法定代表人：李忠，董事长。委托诉讼代理人：汪晓燕，女，1968年5月30日出生，汉族，系西双版纳云杰房地产开发有限公司办公室人员，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市嘎兰南路8号1栋1单元202号，公民身份号码532801196805300020。特别授权代理。上诉人中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行(以下简称建行版纳分行）因与被上诉人赵丽晴、原审被告西双版纳云杰房地产开发有限公司（以下简称云杰公司）金融借款合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2016）云2801民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人建行版纳分行的委托诉讼代理人高慧明，被上诉人赵丽晴、原审被告云杰公司的委托诉讼代理人汪晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行版纳分行上诉请求：1.依法确认上诉人建行版纳分行、被上诉人赵丽晴与原审被告云杰公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中抵押合同条款有效；2.依法更改景洪市人民法院（2016)云2801民初2489号民事判决书第二项为赵丽晴偿还上诉人借款本金141775.61元，利息（含罚息)9416.62元，合计151192.23元，利息（含罚息）按照本案《个人住房（商业用房）借款合同》约定的计息方式暂计算至2016年6月21日，以及上述贷款本息全部清偿之日止的利息（按本案《个人住房（商业用房）借款合同》约定的贷款利率计算，含罚息)；3.本案的诉讼费用由赵丽晴承担。事实及理由：一审判决适用法律错误，抵押权虽未登记设立，但抵押合同应自成立时生效。根据我国物权法第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。一审判决中适用的是我国担保法第四十一条的规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。根据新法优于旧法的法律适用原则，抵押合同成立生效的时间应遵从物权法的相关规定，即自合同成立时生效，抵押物是否办妥抵押登记不影响抵押合同的效力。因此，只要符合一般合同生效的要件，即使未办理抵押登记，仍不影响抵押合同的成立及生效。根据被上诉人与上诉人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中对逾期还款的违约行为救济约定，被上诉人在未按时足额向上诉人还款的，应按照该借款合同中利息和罚息的计算方式计算至被上诉人偿清借款本息之日止。并约定若一方违反合同约定，守约方有权要求违约方承担的违约责任范围；也详细列明贷款的利息和罚息的计算方式、计算要求等。若利息只计算至一审判决确定的履行期限届满之日，不仅损害了上诉人的合法权利，也纵容了被上诉人恶意拖欠借款的行为。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。赵丽晴辩称，对民事上诉状的内容没有意见。云杰公司辩称，对民事上诉状的内容没有意见。建行版纳分行向一审法院起诉请求：1.解除建行版纳分行与赵丽晴、云杰公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2.建行版纳分行为实现该案债权产生的保全费1770元由赵丽晴、云杰公司承担；3.赵丽晴返还借款本金141775.61元，并支付利息9416.62元（含罚息），合计151192.23元（利息按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定的计算方式暂计算至2016年6月21日，之后的利息按照《个人住房借款合同》约定的计算方式计算至本息全部清偿之日止)；4.云杰房地产有限公司为赵丽晴的债务承担连带还款责任；5.建行版纳分行对赵丽晴提供抵押担保的位于景洪市歌舞倾城2单元1802号房屋拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权；6.建行版纳分行为实现本案债权所支出的律师费8535元由赵丽晴、云杰公司承担；7.诉讼费由赵丽晴、云杰公司负担。一审法院认定事实：赵丽晴因购买房屋向建行版纳分行借款，并于2010年7月21日与建行版纳分行及云杰公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》(合同编号:530198636-011-2010000702),合同第十二条约定保证条款，云杰公司作为担保人为该笔债务承担连带保证责任；第十六条约定违约情形；第十七条约定违约救济措施；第二十九条约定借款金额240000元；第三十条约定借款期限自2010年7月21日起至2020年7月218日止；第三十一条约定利息及罚息的计算方式（借款执行基准利率，借款人未按照合同约定用途适用借款的，罚息利率为在基准利率水平上上浮100%;本合同项下借款逾期的，罚息利率为在基准利率水平上上浮50%。);第十三条及二十七条约定抵押条款及抵押人信息，约定赵丽晴提供其购买的位于景洪市歌舞倾城2单元1802号房屋提供抵押，因该房屋未办理房屋产权证明，故一直未办理抵押登记。合同还约定了其他内容。2010年7月21日，建行版纳分行按照合同约定将赵丽晴所贷款项发放至赵丽晴提供的银行账户中。赵丽晴至今尚欠贷款本金141775.61元,截止2016年6月21日，尚欠利息（含罚息）9416.62元，经建行版纳分行多次催收，赵丽晴均未按时返还以上欠款，故建行版纳分行起诉至人民法院。另，建行版纳分行于2016年7月13日向一审法院提出财产保全申请，请求对赵丽晴所有的位于景洪市歌舞倾城2单元1802号房屋予以保全，于2016年9月20日向一审法院出具保全费票据，产生保全费1770元。一审法院于2016年9月21日印发（2016)云2801财保71号民事裁定书对赵丽晴的申请予以准许。一审法院认为，合法的债权应该受到法律保护。建行版纳分行与赵丽晴、云杰公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，建行版纳分行已经按照合同约定向赵丽晴发放贷款，赵丽晴作为借款人应该在收到贷款后依约按时履行还款义务，赵丽晴未按照合同约定按时履行还款义务，已经构成根本违约，理应按照合同约定向建行版纳分行支付其未按期还款所产生的利息及罚息，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零五条、第二百零六条之规定，对建行版纳分行主张解除双方所签订的借款合同及主张赵丽晴、云杰公司向其返还借款本金141775.61元及支付利息9416.62元的诉讼请求予以支持。对2016年6月21日至贷款本息清偿之日止的利息、复利、罚息支持至判决确定的履行之日止。云杰公司系赵丽晴的贷款担保人，且已经在三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中明确约定其保证责任为连带保证责任，保证期间为借款合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。因双方一直未就抵押财产办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，建行版纳分行与赵丽晴因抵押房产未办理抵押登记而导致抵押行为未生效，云杰公司在抵押未办妥前须承担连带保证责任，故依据双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条、第三十六条之约定及《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、第十八条“当事人在保证合同中约定......也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权择向债务人追偿。”之规定，对建行版纳分行主张享有赵丽睛提供的抵物的优先受偿权的诉讼请求予以驳回，对建行版纳分行主张云杰公司承担连带保证责任的诉讼请求予以支持，云杰公司在承担保证责任后，可以向赵丽晴追偿。关于建行版纳分行诉请的律师费，因建行版纳分行未提交可以证明律师费已经实际发生的票据，仅提交一份《委托协议书》，无法核实该笔费用是否实际发生，故一审法院对建行版纳分行的该项诉请予以驳回。关于保全费由谁承担的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿……”之规定，建行版纳分行因赵丽晴未按照约定履行还款义务而产生诉讼损失即保全费1770元，该笔诉讼损失理应由赵丽晴承担，云杰公司根据三方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定对保全费承担连带保证责任，故一审法院对建行版纳分行主张该案所涉及的保全费1770元由赵丽晴承担的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、解除中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行与赵丽晴、西双版纳云杰房地产开发有限公司于2010年7月21日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号为530198636-011-2010000702);二、赵丽晴应自判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行返还借款本金141775.61及利息9416.62元，2016年6月21日之后的利息依本金141775.61元，按照双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算至判决确定的履行期限届满之日止；三、赵丽晴于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行支付因财产保全所产生的损失费1770元；四、西双版纳云杰房地产开发有限公司对赵丽晴的以上债务承担连带保证责任；五、驳回中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行的其他诉讼请求。案件受理费3495元，减半收取1748元，由赵丽晴、西双版纳云杰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。各方当事人对一审确认的事实均无异议，本院予以确认。针对上诉人建行版纳分行的上诉请求，本院评判如下：（一）关于上诉人建行版纳分行与被上诉人赵丽晴签订的抵押合同条款是否有效的问题。本院认为，当事人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，其中的抵押合同条款不存在无效情形，也是有效的。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。上诉人认可被上诉人的借款抵押房产未登记，抵押权未设立。则上诉人不是抵押权人，一审法院未支持上诉人要求对被上诉人的抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求并无不当。（二）关于上诉人建行版纳分行诉求的借款利息应算至何时的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的还款原则是息随本清，因此，一审判决对借款利息的处理不当，上诉人要求借款利息计算至借款本息全部清偿之日止的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。综上所述，建行版纳分行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省景洪市人民法院（2016）云2801民初2489号民事判决第一项，即解除中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行与赵丽晴、西双版纳云杰房地产开发有限公司于2010年7月21日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号为530198636-011-2010000702)；第三项，即赵丽晴于判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行支付因财产保全所产生的损失费1770元；第四项，即西双版纳云杰房地产开发有限公司对赵丽晴的以上债务承担连带保证责任；第五项，即驳回中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行的其他诉讼请求；二、变更云南省景洪市人民法院（2016）云2801民初2489号民事判决第二项为赵丽晴应自判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行返还借款本金141775.61元及利息9416.62元，2016年6月21日之后的利息依本金141775.61元，按照双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算至借款本息清偿之日止。如负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3495元，减半收取1748元，由赵丽晴、西双版纳云杰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费3495元，由赵丽晴、西双版纳云杰房地产开发有限公司负担。本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效之日起二年内向原审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  杨兴胜审判员  吕 勇审判员  徐艺华二〇一七年三月二十四日书记员  王慧梅