山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终2055号
上诉人（原审原告）：汤强，男，1979年11月29日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：陈玉菡，桓台天成法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：周敬峰，男，1969年1月4日出生，汉族，个体运输户，现住山东省桓台县。
被上诉人（原审被告）：周云兰（系周敬峰之妻），女，1966年10月6日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李浩，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
上诉人汤强因与被上诉人周敬峰、周云兰提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤强的委托诉讼代理人陈玉菡，被上诉人周敬峰、周云兰的共同委托诉讼代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤强上诉请求：依法改判被上诉人多承担40%的赔偿责任或将本案发回重审；一、二审诉讼费，保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一是，《中华人民共和国侵权责任法》规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。”本案中，上诉人汤强为雇员，被上诉人周敬峰、周云兰为雇主。胡慎清的死亡并不是汤强因故意或重大过失导致的。故上诉人认为被上诉人应当依法承担赔偿责任。若汤强在胡慎清死亡事件中存在故意或重大过失，桓台县公安局会将此案移送检察院进入公诉程序。二是，在一审法院庭审中，被上诉人并未提交能够证明上诉人汤强存在故意或重大过失的相关证据。根据“谁主张谁举证”的基本举证原则，被上诉人认为上诉人存在故意或重大过失的行为，应当对其主张提供相关的证据进行佐证。但一审中被上诉人并未提交任何相关证据，故被上诉人应当承担举证不能的不利后果。三是，上诉人诉被上诉人一案应定性为追偿权纠纷，一审法院认定的不当得利纠纷，一审法院对案件定性错误，进而适用法律错误。
周敬峰、周云兰辩称，一是上诉人与死者胡慎清发生口角乃至肢体冲突的行为并非被上诉人授权认可的雇佣活动。上诉人的工作职责为车辆驾驶，在车辆被他人拦截无法继续行驶时，其应当选择其他合适路线通行或者及时通知上诉人协调处理，而非擅自采取粗暴手段进行处理。上诉人与死者发生口角，进而发生肢体冲突的行为超出了其作为驾驶员的职责范围，与雇佣活动不存在关联性，该行为实际为个人行为，与雇佣活动无关。二是上诉人与胡慎清家属达成赔偿协议，并不是为了被上诉人的利益，被上诉人没有参加该协议的达成过程。上诉人也从未通知被上诉人参与达成协议，上诉人与死者胡慎清家属达成赔偿协议，其实只是为了获取被害人家属的谅解，免于或者减轻刑事处罚。
汤强向一审法院起诉请求：1.二被告偿还原告垫付的赔偿款145000元；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告汤强职业为从事原油运输车辆驾驶的个人劳务提供者，2016年底原告与被告周敬峰达成个人劳务合意，原告为被告周敬峰提供原油运输车辆驾驶的劳务，并约定了每月劳务费金额，自此原告开始为被告周敬峰提供车辆驾驶劳务。2018年1月26日晨，周敬峰安排汤强驾驶鲁Ｃ×××××危化品罐车，自淄博市桓台县马桥镇前往青岛市黄岛区拉运原油，案外人王家国作为押运员同车前往。车辆行驶至桓台县荆家镇高王村村东头公路时，发现有胡慎清等高王村村民拦截其他运送原油罐车。汤强驾驶的车辆亦无法继续沿原路向东通行，汤强停车后，其下车与胡慎清进行理论，进而汤强与胡慎清发生了肢体接触、推搡、冲突。在二人争执期间，被拦截的罐车开走，此时胡慎清停止撕扯、瘫坐在地，汤强当时未拨打报警、急救电话即驾车离去。此后，胡慎清因突发心脏疾病经抢救无效死亡。胡慎清死亡后，公安机关传唤了汤强、王家国等人。后经调解，汤强与死者胡慎清家属商定了赔偿事项。双方于2018年2月3日签署“协议书”一份，约定汤强向胡慎清家属赔偿因死亡所致的各项损失共计145000元。胡慎清家属向汤强出具“谅解书”一份，表示因汤强与其方达成协议、汤强积极进行了赔偿，故对汤强的行为予以谅解，不再追究汤强的刑事、民事责任。相关赔偿款145000元系汤强筹集支付。因原、被告对上述赔偿款的负担问题未达成一致，故产生本诉。
一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。故此，不当得利的构成需满足两方面条件。一是获取利益方无获取利益的合法依据，即无法证实当事双方存在合同或侵权等债权债务；二是由于获取利益方获得或占有相关利益，造成另一方当事人的损失。在不当得利纠纷案件中，首先应由原告即主张利益受损方证实利益的交付及损失的存在，其次应由被告即利益获得方证实其有合法依据获得或占有相关利益。本案中，原告汤强须证实对于案外人胡慎清之死亡所导致的经济损失，其不应承担赔偿责任，而应由周敬峰、周云兰承担赔偿责任，其已代二被告履行了相关责任，故二被告应当将不当得利予以返还。故本案的焦点问题是，对于案外人胡慎清之死亡所导致的经济损失，应当负有赔偿责任的是汤强还是周敬峰、周云兰，亦或是承担赔偿责任的份额。《中华人民共和国侵权责任法》规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。据此，对于提供劳务者即雇员，因劳务或在从事雇佣活动中，造成他人损害的，一般是由接受劳务方即雇主对受侵害人进行赔偿，但是如雇员因故意或者重大过失致人损害的，对于受侵害人一方，是由雇员和雇主承担连带赔偿责任。另，如雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主在对受侵害人进行赔偿后，有权向雇员追偿。换言之，如雇员因故意或者重大过失致人损害的，赔偿责任应由雇员而非雇主承担，雇员承担赔偿责任后，无权要求雇主返还赔偿款项。本案中，首先，汤强驾驶的是重型危化品罐车，依照道路运输相关规定，在安全原则的前提下，应当选择具备一定承载能力的较高级别公路行驶，而非汤强选择行驶的村内道路，而运输车辆在村内道路行驶所存在的不安全隐患，也是相关村委安排死者等人予以截停运输车辆的原因之一，而汤强无证据证实系周敬峰指定其在村内道路行驶，故汤强在车辆行驶路线的选择方面存在重大过失。其次，死者事发第一时间所拦截的并非汤强驾驶的车辆，汤强本应及时选择其它合适道路通行，但汤强却停车后与死者理论进而发生肢体冲突，其存在重大过失。最后，死者年事已高，汤强面对死者本应冷静、克制，通过协商解决问题，但汤强却实施了“用头肩将死者顶倒在地”等过激行为，与死者发生了推搡等肢体冲突。综上，汤强在本次事件中，虽对胡慎清死亡后果无法准确预见，但是其行为超出了雇主的授权范围，侵害行为与其驾驶车辆的劳务没有内在联系，亦不是该劳务的外在表现形式，超出了其驾驶车辆劳务的合理范围，汤强应当对胡慎清死亡所导致的经济损失承担赔偿责任。
另，根据公平原则、受益补偿原则，周敬峰应对上述损失承担一定的补充赔偿责任，综合案情，周敬峰承担的份额确定为20%，即29000元。且因本案事实发生在二被告婚姻关系存续期间，原告为被告所提供的劳务，为二被告经营所需要，故涉案债务应属于二被告的夫妻共同债务。综上，对于原告汤强主张被告周敬峰、被告周云兰返还145000元的诉讼请求，支持其中29000元，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告周敬峰、被告周云兰返还原告汤强29000元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告汤强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元、保全费1270元，合计2870元，由原告汤强负担2296元，被告周敬峰、被告周云兰负担574元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案上诉人汤强主张其在接受被上诉人周敬峰雇佣（为周敬峰提供劳务）过程中，导致第三人（案外人）受到伤害，依法应当由接受劳务人（雇主）周敬峰承担赔偿责任；而汤强作为提供劳务者在先行垫付了赔偿款后，对有关赔偿责任问题与雇主周敬峰协商未果的情况下，提起本案诉讼。因此，从上诉人汤强请求权基础即诉讼请求所依据的法律规范，本案应当确定为提供劳务者致害责任纠纷，一审法院确定为不当得利纠纷不当，应予纠正。
本案双方当事人争议的焦点问题为：一是上诉人汤强主张的垫付赔偿款即接受劳务者（雇主）周敬峰的雇主责任是否成立的问题；二是上诉人汤强要求周敬峰承担60%的责任是否具有事实及法律依据。
关于焦点一，从本案查明事实，能够证实汤强系受雇于周敬峰从事危化品运输工作，双方形成雇佣劳务关系。但案涉受害人遭受损害事故，未经有关权力机关或司法机关认定案外人胡慎清的死亡系由汤强在履行雇佣活动中遭受伤害所致，而依据汤强提供的现有证据及陈述，其是因为车辆通行问题主动去找胡慎清协商或劝导，并与胡慎清发生了身体接触，在汤强与司机驾车离开后，胡慎清倒地，后经医院诊断为突发心脏疾病死亡，汤强后来与胡慎清家属商定了赔偿事项及赔偿数额。从上述事故经过看，汤强与同车司机在完成雇主周敬峰安排的雇佣运输工作过程中，因为选择通行道路受阻而汤强下车主动去找拦截车辆通行的人员胡慎清交涉而发生了与胡慎清身体接触事件，汤强的该下车交涉及发生身体接触的行为是否应认定为“从事雇佣活动”的行为，是雇主周敬峰是否应当担责的基本事实。对此，依照《最高人民法院关于<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。结合本案，汤强与同车司机在完成运输危化品雇佣活动过程中，受阻通行的道路虽然不是汤强及同车司机驾车运输过程中必须经过的道路，但汤强毕竟是为了更顺利地完成危化品运输的雇佣工作，汤强才与胡慎清发生的交涉、身体接触行为和事件，故汤强的行为应属于履行雇佣工作有内在联系的行为，应认定为“从事雇佣活动”的行为。因此，汤强上述致人损害的相应责任应当由雇主周敬峰承担。但是，依据法律规定，雇员致人损害责任应当是由遭受损害人依法予以主张。本案中，遭受损害人即胡慎清并未依法向雇主周敬峰主张雇主赔偿责任，而汤强系自己单方基于履行“从事雇佣活动”的职务行为对胡慎清死亡存有责任，自行与胡慎清亲属达成赔偿事宜并履行了赔偿义务（支付了赔偿款），汤强的该自认行为和自行赔偿行为，未经雇主周敬峰授权、确认或追认，因此，汤强支付相应赔偿款项的行为，不能视为替代雇主周敬峰的垫付行为，汤强基于自认的垫付事实而向雇主周敬峰追偿，于法无据。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任》关于提供劳务者致人损害责任，以及《最高人民法院关于<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》关于雇员在“从事雇佣活动”致人损害的雇主责任，均未明确规定雇员承担致害责任后向雇主的追偿权，因此，本案中上诉人汤强以其在“从事雇佣活动中”致人损害为由，提起诉讼并要求雇主周敬峰承担其致害责任的60%的赔偿责任，没有法律依据。但是，依据《最高人民法院关于<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇员自身存在故意或者重大过失的，雇员应当承担相应的赔偿责任，以此减轻雇主的赔偿责任。本案中，根据汤强的自认及查明的致人损害的过程，虽然能够认定汤强是在从事雇佣活动中致人损害，但如上述焦点一所述，汤强驾车运输危化品被胡慎清阻止通行的路段，不是汤强从事雇佣活动必经的路段，且汤强是在车辆受阻的情况下，未主动选择其他可行道路完成雇佣活动，却主动下车去与阻碍人胡慎清交涉并发生身体接触，导致其自认的致人损害事实的发生，汤强明显存在重大过失，从汤强主张雇主周敬峰承担60%责任的意思表示，也能印证其存在重大过失的事实。综上所述，鉴于汤强已经全部赔偿了受害人的损失，而赔偿受害人的损失确实与周敬峰指派的雇佣活动有关，周敬峰也应承担相应的责任；且在汤强提起本案诉讼后，一审法院依据汤强存在的过错或重大过失认定周敬峰承担20%雇主责任的情况下，周敬峰也未提起上诉，视为对一审认定的20%的雇主责任的认可。为了减少诉累及及时使遭受损害的受害人得到赔偿，及时化解矛盾纠纷，并考虑到致胡慎清遭受损害的因果关系、责任大小及赔偿数额的确定均是汤强个人行为所致等因素，对一审判决认定的周敬峰承担20%的赔偿责任予以确认。汤强上诉主张周敬峰应承担60%赔偿责任上诉请求及理由，于法无据，应予以驳回。
另，关于雇员在提供雇佣活动过程中致人损害的雇主责任是否能构成夫妻共同债务的问题，没有法律规定。但因雇主的责任属于侵权责任的范畴，因此，不能认定为夫妻共同债务，一审法院认定为夫妻共同债务不当。但因周敬峰、周云兰对此是共同债务未依法提起上诉及抗辩视为对该共同债务认定的认可，故二审对此不予改判。
综上所述，上诉人汤强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人汤强负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 徐连宏
审判员 侯 康
二〇一八年七月二十六日
书记员 徐 钊