天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终3606号上诉人（原审原告）：郭文利，女，1968年3月29日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：周娜，天津致行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津融诚盛达资产管理有限公司，住所地天津市河北区王串场迎福里6号增3号。法定代表人：刘辉，该公司经理。委托诉讼代理人：薛瑞明，天津瀛略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1983年11月30日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：薛瑞明，天津瀛略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵玉奇，男，1990年8月15日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：薛瑞明，天津瀛略律师事务所律师。上诉人郭文利因与被上诉人天津融诚盛达资产管理有限公司（以下简称融诚盛达公司）、刘辉、赵玉奇合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭文利及其委托诉讼代理人周娜，被上诉人融诚盛达公司、刘辉、赵玉奇共同的委托诉讼代理人薛瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭文利上诉请求：撤销天津市河西区人民法院（2016）津0103民初5333号民事判决，将本案发回重审或改判支持郭文利一审的诉讼请求，即判令融诚盛达公司返还郭文利本金500000元及自2016年1月1日起至实际给付之日的利息（按月利率2%计算），判令刘辉、赵玉奇在担保责任范围内承担连带给付责任；一、二审案件受理费由融诚盛达公司、刘辉、赵玉奇承担。事实和理由：本案是民间借贷合同纠纷，而非委托理财合同纠纷。郭文利出借给融诚盛达公司的款项本金为500000元，其中以转账方式付款410000元，现金方式付款90000元；郭文利与融诚盛达公司约定了借款利息，融诚盛达公司偿还郭文利的141100元为借款利息而非本金，郭文利与融诚盛达公司关于利息约定为月利率2%，从郭文利与刘辉的微信聊天内容记录及融诚盛达公司的返款情况看，可见融诚盛达公司是按月息2%来给付利息的；郭文利与刘辉、赵玉奇签订的连带保证书中对保证期限进行了约定，且属于约定不明，依照法律规定，刘辉、赵玉奇承担连带保证责任的期间为2年。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，逾期利息应按照年利率6%计算，郭文利是按照月利率2%主张利息，并未按照中国人民银行同期同类贷款基准利率主张逾期还款利息，故不应适用《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条的规定。融诚盛达公司、刘辉、赵玉奇辩称，其与郭文利在法律上是平等主体，并不存在融诚盛达公司处于强势地位一说，融诚盛达公司收到郭文利的理财款为410000元，连带保证书中载明的700000元包括之前另一份理财合同的200000元，该200000元融诚盛达公司收到并出具了收款确认书。本案涉及的500000元因为郭文利没有交齐，所以没有出具收款确认书。本案双方属于民间借贷合同关系，而非委托理财合同关系，双方对于利息没有约定。融诚盛达公司偿还141100元款项中2016年5月30日的500元为利息，其余大部分是本金，并不能确定双方已经约定了利息回报。郭文利与刘辉、赵玉奇签订的连带保证书中，没有约定保证期间，而不是约定不明，所以，适用6个月的连带保证责任期间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。郭文利向一审法院起诉请求：1、判令融诚盛达公司返还郭文利本金500000元及自2016年1月1日起至实际给付之日的利息（按月利率2%计算）；2、判令刘辉、赵玉奇在担保责任范围内承担连带给付责任；3、诉讼费由融诚盛达公司、刘辉、赵玉奇承担。一审法院认定事实：2014年12月18日，郭文利作为甲方（出借人）与融诚盛达公司作为乙方签订《个人出借咨询与服务管理协议》，约定出借人系指参考乙方的推荐、自主选择出借一定数量的资金给他人的自然人，借款人系指经乙方的信用评估、由乙方推荐给出借人并得到出借人一定数量的出借资金的自然人；乙方有义务全程协助甲方完成《借款协议》的签署或既有债权的转让手续；甲方当月有资金需要回收到本人账户的甲方指定如下账户作为资金回收的专用账户，账号为62×××95；甲方指定的本人名下的中国民生银行专户作为划扣账户，账号为62×××95。另约定，出借金额为500000元，出借期限5个月，出借期限自2014年12月18日起至2015年5月18日止。同日，赵玉奇、刘辉作为担保人与郭文利签订连带担保书，载明“融诚盛达公司收到郭文利700000元人民币，用于购买本公司的理财产品，期限分别为200000元理财产品6个月，500000元理财产品5个月整，到期后务必按时归还郭文利女士本金及利息”、“公司无论有任何理由造成不能按时归还郭文利女士本金及利息的情况，以连带担保人赵玉奇、刘辉自愿为郭文利在融诚盛达公司购买的700000元理财产品做保本保息的承诺”。2014年12月18日，郭文利向融诚盛达公司转账410000元。2014年12月31日，融诚盛达公司还款9400元；2015年1月30日，融诚盛达公司还款10000元；2015年2月27日，融诚盛达公司还款10000元；2015年3月31日，融诚盛达公司还款10000元；2015年4月30日，融诚盛达公司还款10000元；2015年5月29日，融诚盛达公司还款10000元；2015年6月30日，融诚盛达公司还款10000元；2015年7月31日，融诚盛达公司还款10000元；2015年8月31日，融诚盛达公司还款20000元（两笔，每笔10000元）；2015年9月30日，融诚盛达公司还款10000元；2015年10月31日，融诚盛达公司还款10000元；2015年12月1日，融诚盛达公司还款10000元；2015年12月31日，融诚盛达公司还款8000元；2016年2月1日，融诚盛达公司还款1000元；2016年5月30日，融诚盛达公司还款500元；2016年8月1日，融诚盛达公司还款700元；2016年9月1日，融诚盛达公司还款1000元。以上还款均打入郭文利名下中国民生银行的账户，卡号为62×××95。2015年6月30日，融诚盛达公司归还郭文利500元，该笔还款打入郭文利名下中国建设银行的账户，卡号为62×××44；上述还款共计141100元。一审法院认为，虽然双方均认为签订的《个人出借咨询与服务管理协议》系理财合同，但首先，根据郭文利的诉称，郭文利要求融诚盛达公司给付本金以及利息，实质上郭文利的缔约目的系纯粹追求资产的固定本息回报；其次，从《个人出借咨询与服务管理协议》约定的内容显示，郭文利是作为出借人的身份签署的理财合同，并约定融诚盛达公司应向郭文利推荐借款人，并促成郭文利与合格借款人签订《借款协议》，郭文利出借资金后，委托融诚盛达公司收取借款人偿还的本息，上述内容已载明涉诉理财款并非投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，而是仅以借款形式出借给其他借款人，根据郭文利签署合同的目的及合同载明的形式、理财款用途来看，本案是“名为委托理财，实为民间借贷”的案件，双方所签订的合同实属借款合同。此外，郭文利诉称融诚盛达公司并未向其推荐过借款人，亦并未签署过任何《借款协议》，融诚盛达公司虽辩称曾向郭文利推荐借款人，但其并无证据加以支持，且融诚盛达公司自认已收到郭文利理财款项，认可应偿还郭文利本金，故融诚盛达公司理应承担还款义务。在庭审过程中，郭文利与融诚盛达公司、刘辉、赵玉奇的争议焦点为：第一、郭文利支付的本金是500000元还是410000元；第二、郭文利与融诚盛达公司的多笔往来款中与本案有关的款项具体指哪几笔；第三、融诚盛达公司是否应给付郭文利利息；第四、融诚盛达公司的上述还款中所还的款项是本金还是利息；第五、刘辉、赵玉奇是否应承担连带保证责任。第一，关于本金问题。郭文利诉称融诚盛达公司应偿还本金500000元，根据郭文利提供的中国民生银行个人账户对账单显示2014年12月18日郭文利曾向融诚盛达公司支付410000元本金，但其余90000元原告并无证据证明其已交付融诚盛达公司，且融诚盛达公司仅认可收到410000元，故根据现有证据，一审法院认定郭文利给付融诚盛达公司本金410000元。第二，关于往来款项问题。鉴于郭文利与融诚盛达公司曾签订多笔理财合同、借款合同，多笔合同中期限多有重合之处，且双方钱款往来涉及几十笔之多、亦涉及郭文利名下建设银行、民生银行两张银行卡的资金流水往来，故本案涉及还款情况十分复杂，融诚盛达公司于2017年1月10日的庭审中陈述因双方存在多笔理财往来款，融诚盛达公司仅能核对出总金额，并无法区分每一笔的还款，公司亦没有相应账目，只能依据流水时间推算，故郭文利、融诚盛达公司涉及的多笔还款因双方均无直接证据证明究竟是哪份合同的还款，对于双方均认可的还款，一审法院予以确认；对于双方有争议的还款，一审法院仅能以现有证据以及实际交易习惯加以推定，若双方仍存在其他纠纷，亦可另案解决。首先，双方均认可以下还款系与本案相关的还款，其中包括：2015年5月29日融诚盛达公司支付郭文利10000元，2015年6月30日融诚盛达公司支付郭文利10000元，2015年8月31日融诚盛达公司支付郭文利10000元，2015年9月30日融诚盛达公司支付郭文利10000元，2015年10月31日融诚盛达公司支付郭文利10000元，2015年12月1日融诚盛达公司支付郭文利10000元，2015年12月31日融诚盛达公司支付郭文利8000元，2016年2月1日融诚盛达公司支付郭文利1000元，2016年5月30日融诚盛达公司支付郭文利500元，2016年8月1日融诚盛达公司支付郭文利700元，2016年9月1日融诚盛达公司支付郭文利1000元，上述款项共计71200元，因双方对以上还款均无异议，仅对偿还金额的本息性质有异议，故对于以上还款金额，一审法院予以确认。其次，郭文利自认以下还款系本案涉诉款项的还款，其中包括：2014年12月31日融诚盛达公司打款9400元中的4340元，2015年1月30日融诚盛达公司还款10000元，2015年2月27日融诚盛达公司还款10000元，2015年3月31日融诚盛达公司还款10000元，2015年4月30日融诚盛达公司还款10000元，2015年7月31日融诚盛达公司还款10000元，以上均打入郭文利中国民生银行账号内（卡号为62×××95）。另外2015年6月30日融诚盛达公司还款500元，该款项打入郭文利中国建设银行账户内（卡号为62×××44）。但融诚盛达公司辩称以上还款与本案无关，2014年11月25日，融诚盛达公司与郭文利签订了一份60000元的理财合同，约定郭文利有权随时取回本金60000元，按年化收益9%，按天支付利息，以上还款均系60000元的还款，且2014年12月31日的还款9400元均系偿还60000元理财款的本金。庭审过程中，双方对于60000元理财款的签订情况并无异议，融诚盛达公司亦认可收到该60000元理财款。但郭文利诉称该60000元理财款融诚盛达公司已于2015年8月31日一次性支付郭文利，因此，双方仅是就具体哪几笔还款系60000元的还款产生争议，但对于融诚盛达公司已经偿还该笔款项并无异议。根据郭文利民生银行个人账户打款情况显示，自2015年1月30日起至2015年12月1日止，每月均有固定的1万元汇入郭文利中国民生银行账户中，从形式上看，还款时间及金额较为固定并且连续；郭文利亦能够向法庭陈述60000元的理财款的还款方式、时间及金额，且根据60000元理财协议上的约定“郭文利有权随时取回本金60000元”，郭文利诉称融诚盛达公司一次性给付郭文利60000元本金的形式更为合理，融诚盛达公司辩称公司凑够10000元就偿还给郭文利的理由并不充分，融诚盛达公司的第一笔打款仅为9400元，融诚盛达公司还款的金额也并非60000元整，对此融诚盛达公司亦未有合理理由，故对于融诚盛达公司的辩称，一审法院不予认可，并推定上述款项均系本案涉诉款项的还款。但关于上述款项中9400元的还款，郭文利诉称其中5060元是赵玉奇所还的个人款项，但因郭文利并未提供证据，且融诚盛达公司、刘辉、赵玉奇均不认可，故一审法院认定上述还款金额59900元均系本案涉诉款项的还款。再次，郭文利诉称2015年8月31日，融诚盛达公司偿还的100000元款项与本案无关，但融诚盛达公司对此并不认可。郭文利陈述其中有60000元系上述60000元理财款的还款，其中30000元系2015年1月1日向融诚盛达公司打款30000元的还款，其中10000元系赵玉奇向郭文利借款的还款。根据现有证据显示，郭文利陈述，100000元的打款中涉及上述理财款60000元的还款，一审法院予以认可；涉及30000元的还款，郭文利已提供流水加以证实，2015年1月1日郭文利曾向融诚盛达公司打款30000元，融诚盛达公司虽不认可，但并未提供相反证据加以支持，故一审法院对于30000元的还款，予以认可；其中郭文利陈述10000元的还款，因郭文利并未提供任何证据且融诚盛达公司不予认可，故一审法院认为其中的10000元系本案涉诉款项的还款。最后，除了上述中国民生银行的还款外，融诚盛达公司亦诉称曾向郭文利中国建设银行进行打款，但一审法院认为，双方签订的《个人出借咨询与服务管理协议》中明确约定打款账户与还款账户均为郭文利名下中国民生银行，账号为62×××95。除了郭文利自认的唯一一笔500元还款打入中国建设银行外，郭文利诉称的还款皆为中国民生银行的还款，郭文利亦称融诚盛达公司的所有客户于2015年6月30日当天均收到了500元，郭文利便将其视为涉诉款项的利息。根据郭文利所述，该500元的性质虽然无法得知，但郭文利自认的还款行为系郭文利自认对其不利的事实，一审法院予以确认。但关于其他中国建设银行的打款，郭文利并不认可，且从庭审过程显示，融诚盛达公司多次当庭更改其还款情况的陈述，涉及变更的还款金额竟涉及200000余元，融诚盛达公司亦称因无公司账目，所有还款对应的合同均由时间和金额推测而出，鉴于郭文利、融诚盛达公司资金往来繁多、双方经济纠纷复杂之情况，本案已无法将双方涉及的所有款项一一清查，仅能严格按照法律规定及合同约定进行审查，故对于郭文利名下中国建设银行账户的还款情况，在本案中一审法院并不加以认定，若双方仍有其他纠纷，亦可另案解决。故根据以上还款情况，一审法院认为，融诚盛达公司已向郭文利还款共计141100元。第三，关于融诚盛达公司是否应给付郭文利利息的问题。因本案系“名为委托理财合同，实为民间借贷”的案件，故融诚盛达公司是否应给付利息应按照民间借贷的相关法律规定加以认定。虽然郭文利诉称双方曾口头约定月2%的利率，融诚盛达公司上述还款均偿还的是利息，但融诚盛达公司对此并不认可，双方签订的《个人出借咨询与服务管理协议》亦没有关于利息的约定，根据法律规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”故对于郭文利认为上述还款均偿还利息的观点，一审法院不予支持。另，郭文利亦诉请融诚盛达公司支付2016年1月1日起至实际给付之日的利息，因双方签订的合同已于2015年5月18日到期，故郭文利诉请融诚盛达公司支付的系逾期利息，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的规定，“当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持”，故一审法院对郭文利要求融诚盛达公司支付逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持。第四，关于上述还款金额的性质问题。因郭文利要求融诚盛达公司支付自2016年1月1日起的逾期利息，且《个人出借咨询与服务管理协议》并未约定利息，故一审法院认为2016年1月1日前的还款，均系融诚盛达公司偿还410000元本金的还款，共计137900元，融诚盛达公司尚欠郭文利本金272100元。根据相关法律规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”2016年1月1日后的还款，应先抵扣利息，故一审法院认为融诚盛达公司已偿还逾期利息3200元。第五，关于刘辉、赵玉奇是否应承担连带保证责任的问题。刘辉、赵玉奇辩称因连带担保书未约定担保期限，故不应承担连带保证责任，根据法律规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案《个人出借咨询与服务管理协议》约定的借款期限到期日为2015年5月18日，郭文利于2016年6月7日起诉至法院，已超过6个月的保证期间，故对于郭文利要求刘辉、赵玉奇承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，融诚盛达公司偿还郭文利借款本金272100元；二、自判决生效之日起十日内，融诚盛达公司向郭文利支付自2016年1月1日起至实际给付之日的逾期利息（以未偿还借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，扣除融诚盛达公司已偿还逾期利息3200元）；三、驳回郭文利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9300元，融诚盛达公司负担4650元，郭文利负担4650元；公告费360元，保全费3270元，由融诚盛达公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审判决查明的事实与认定的证据予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、郭文利交付给融诚盛达公司的款项是500000元还是410000元；二、郭文利与融诚盛达公司是否约定了利息、利息的标准及融诚盛达公司向郭文利所支付的141100元是利息还是本金；三、刘辉、赵玉奇是否应该承担保证责任。关于本案的第一个争议焦点，2014年12月18日郭文利通过银行转账向融诚盛达公司转款410000元，对此郭文利与融诚盛达公司并无异议，郭文利主张另外90000元是以现金方式交付给融诚盛达公司，虽然连带担保书中载明融诚盛达公司收到郭文利700000元用于购买该公司的理财产品，其中500000元的理财产品5个月，但未能提供融诚盛达公司收到该90000元现金或收到《个人出借咨询与服务管理协议》项下500000元的收款收据、收条、收款确认书等凭证，融诚盛达公司对此亦不认可，郭文利亦未能提供该90000元资金来源的证据，故郭文利亦未能提供有效证据证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郭文利应承担举证不能的不利后果，故郭文利主张其另外90000元是以现金方式交付给融诚盛达公司的理由不能成立。关于本案的第二个争议焦点，郭文利与融诚盛达公司2014年12月18日签订的《个人出借咨询与服务管理协议》虽然有利息收益等字样，但融诚盛达公司并未按照该《个人出借咨询与服务管理协议》的约定，向郭文利推荐借款人并协助郭文利完成《借款协议》的签署或既有债权的转让手续，故该《个人出借咨询与服务管理协议》并未实际履行。郭文利主张与融诚盛达公司约定月利率2%，但其提供的微信记录不能证明微信聊天记录的主体是刘辉，郭文利同样未能提供有效证据予以证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郭文利应承担举证不能的不利后果，故郭文利主张其与融诚盛达公司约定月利率2%的理由不能成立。一审判决对于融诚盛达公司所付141100元款项的认定并无不当。关于第三个争议焦点，刘辉、赵玉奇与郭文利签订的连带担保书，约定刘辉、赵玉奇是对郭文利购买融诚盛达公司的理财产品的本金、利息、违约金等进行担保，而郭文利与融诚盛达公司之间2014年12月18日签订的《个人出借咨询与服务管理协议》并未实际履行，故刘辉、赵玉奇不应承担保证责任。郭文利并未按照年利率6%向融诚盛达公司主张自逾期还款之日起的资金占用期间利息，而是按月利率2%向融诚盛达公司主张自2016年1月1日起至实际给付之日的利息，一审判决融诚盛达公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算扣除融诚盛达公司已偿还逾期利息3200元，向郭文利支付自2016年1月1日起至实际给付之日的逾期利息并无不当。综上，郭文利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人郭文利负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李庆刚审判员 梁 辉二〇一七年七月二十五日书记员 曹丽霞