山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第139号
上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路*号。
法定代表人：向阳，总经理。
委托代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。
委托代理人：刘魁，四川平通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台市莱山区永和建筑器材租赁有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区松岚村。
法定代表人：俞伟，总经理。
委托代理人：高娟，山东鼎然律师事务所律师。
原审被告：山东省倪氏房地产开发有限公司。住所地：山东省文登市世纪大道西首。
法定代表人：倪永军，董事长。
原审被告：烟台市川东建筑劳务有限公司。住所地：山东省烟台市环山路*号润利大厦***室。
法定代表人：王华云，经理。
委托代理人：纪飞，系该公司法律顾问。
上诉人泸州市第七建筑工程公司因与被上诉人烟台市莱山区永和建筑器材租赁有限公司、原审被告山东省倪氏房地产开发有限公司（以下简称倪氏公司）、烟台市川东建筑劳务有限公司（以下简称川东公司）租赁合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人烟台市莱山区永和建筑器材租赁有限公司在一审中起诉称，2012年11月17日，其与原审被告川东公司在签订的塔吊租赁合同中约定，原审被告川东公司租赁其3台塔吊用于文登万利城三期项目工地，该项目总包单位上诉人作为担保人为川东公司及时付清租金提供担保。2013年5月5日，其与川东公司进行结算，确认欠付费用总额为181850元。同日，该项目的开发商倪氏公司在结算单上盖章确认欠款余额，并承诺从其单位应付给上诉人的工程款中扣除并支付。但经被上诉人多次催要，上诉人和二原审被告均未付款。故请求判令二原审被告和上诉人连带偿付租赁费181850元，并支付逾期付款违约金3万元。
原审被告川东公司在一审中辩称，其确与被上诉人签订了租赁合同，但2013年春节前夕，其接到上诉人暂停施工的通知，后一直未开工，其后设备由上诉人和倪氏公司使用，故之后的租费应由上述两公司负担；其与被上诉人合同不能履行是因上诉人和倪氏公司造成的，且其至今亦未收到工程款，若应由其承担，也应从上诉人、倪氏公司拖欠其的工程款中扣除；对违约金的诉请，无合同依据，其不认可。
上诉人泸州市第七建筑工程公司在一审中缺席，且在法定期间内既未提交书面答辩状，也未到庭行使对被上诉人陈述的事实和提供的证据进行质证和抗辩的权利。
原审被告倪氏公司在一审中辩称，一、本案的案由是租赁合同，被上诉人与其不存在相关的租赁协议及合同。被上诉人起诉其是基于2013年5月5日其在一份租金结算清单上的盖章，但是该证据并不能证明其与被上诉人间有租赁关系；二、2013年5月5日，其在租金结算清单上盖章确认的内容是“塔吊租赁公司所发生的费用，需要与上诉人办理结算支付手续，由我公司从与上诉人的工程款中扣除并支付”，从该约定上看，被上诉人主张的租赁费用，支付的前提是需要其与上诉人进行结算，而其与上诉人尚未结算，故目前尚不符合付款条件。对于结算清单上租赁费的数额，亦并未经其确认。基于上述原因，其不同意承担向被上诉人支付租赁费的责任；三、对于违约金，其认为双方间没有合同约定，被上诉人要求其承担没有依据。
原审法院经审理查明，一、2012年11月17日，被上诉人（出租方）与原审被告川东公司（承租方）、上诉人（担保方）在签订的塔吊租赁合同中约定，原审被告川东公司租赁被上诉人3台Q×××××塔式起重机用于威海市文登市文登万利城二期项目，其中臂长42米塔式起重机的租赁价格10000元每月，进出场费16000元每月，臂长48塔式起重机的租赁价格10500元每月，进出场费22000元每月。租赁期限自2012年11月17日工程开工至原审被告川东公司工程结束，以原审被告川东公司现场实际施工进度为准。截止日期由原审被告川东公司书面通知被上诉人，安装调试完毕经原审被告川东公司验收合格后开始计算租金。租赁期间，原审被告川东公司如将租赁机械转租给第三方，必须征得被上诉人同意。塔吊进出场费及进场验收合格后原审被告川东公司使用至春节前的租金于2013年春节前按80%支付给被上诉人，春节过后按每月80%支付给被上诉人。春节后如原审被告川东公司未按月支付给被上诉人租赁费，被上诉人不能拆除塔吊，应继续提供原审被告川东公司使用，租金继续计算，直至塔吊拆除前全部付清给被上诉人。春节期间报停45天，不计租赁费。上诉人与原审被告川东公司共同享有合同中原审被告川东公司的义务，当原审被告川东公司不能履行合同应尽责任且无力付清租金时，由上诉人负责给被上诉人。原审被告川东公司按照合同履行责任和义务，如中途原审被告川东公司不能按规定付给被上诉人租金，被上诉人不能停止双方的租赁关系，租金继续计算，原审被告川东公司通知被上诉人拆除塔吊前3天付清被上诉人所有租金，否则被上诉人可以不拆塔吊，租金继续计算，另收取未支付费用所欠的千分之一的日违约金，直至付清所有费用。未经双方同意，任何一方都不得擅自变更或更改或解除合同内容，任何一方违反约定都应向对方赔偿3万元违约金。
二、上述合同签订后，被上诉人分别于2012年11月29日、2012年12月1日、2012年12月2日为原审被告川东公司提供并安装调试3台塔吊，上述塔吊的租金自交付日的第二天起算。2013年5月5日，被上诉人与原审被告川东公司进行租金结算，原审被告川东公司盖章确认“租赁公司结算清单属实，租金及进出场费共计181850.00元，此款我单位烟台市川东建筑劳务有限公司同意由开发商山东省倪氏房地产开发有限公司直接支付给烟台市永和建筑器材租赁有限公司”。同日，倪氏公司在结算单下部盖章确认“塔吊租赁公司所发生的费用，需要与上诉人办理结算支付手续，由我公司从上诉人的工程款中扣除并支付”。后经被上诉人多次索要，二原审被告和上诉人均未支付上述费用。庭审中，被上诉人主张根据塔吊租赁合同中关于“未经双方同意，任何一方都不得擅自变更或更改或解除合同内容，任何一方违反约定都应向对方赔偿3万元违约金”的约定主张二原审被告和上诉人连带支付违约金3万元。原审被告川东公司和倪氏公司均认为没有合同依据，不予认可。被上诉人还主张倪氏公司在结算单下部盖章确认的行为可认定为其同意对原审被告川东公司所欠费用承担连带清偿责任。原审被告倪氏公司对此否认，认为支付该笔款项的前提是其与上诉人办理结算支付手续，但其并未和上诉人办理上述手续，故支付的前提不存在。被上诉人无证据证实川东公司已和上诉人办理了结算支付手续。
原审法院认为，被上诉人与原审被告川东公司、上诉人于2012年11月17日签订的塔吊租赁合同条款清楚，权利义务约定明确，应认定为合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，原审被告川东公司作为合同相对人应按照合同约定及时履行付款义务，上诉人作为担保人依法应与川东公司承担连带还款义务。被上诉人要求原审被告川东公司及上诉人连带支付181850元租金，理由正当，原审法院予以支持。被上诉人要求原审被告川东公司及上诉人支付3万元违约金的合同依据为“未经双方同意，任何一方都不得擅自变更或更改或解除合同内容，任何一方违反约定都应向对方赔偿3万元违约金”，但原审被告川东公司和上诉人均未违反上述约定，故对被上诉人该主张原审法院不予支持。被上诉人关于由原审被告倪氏公司承担连带责任之主张，因结算单中明确由倪氏公司支付该笔款项的前提是其与上诉人办理结算支付手续。现因该结算前提不成立，故被上诉人该主张于法无据，对该请求原审法院依法不予支持。原审被告川东公司关于2013年春节前夕，其公司接到上诉人的通知，告知其公司暂停施工，后一直未开工，其后设备由上诉人和倪氏公司使用，故之后的租费应由上述两公司负责之辩解，因塔吊租赁合同系其与被上诉人间签订，且其已在对账单上对欠款数额盖章确认，故对其辩解原审法院不予采纳。原审被告川东公司关于导致与被上诉人合同不能履行是因上诉人和倪氏公司的原因，且其公司至今亦未收到工程款，若应由其公司承担，也应从上诉人、倪氏公司从拖欠其公司的工程款中扣除之辩解，因其公司与上诉人、倪氏公司间系另一法律关系，对其辩解原审法院不予采纳；原审被告川东公司和倪氏公司关于违约金无合同依据之辩解，与庭审查明的事实相符，原审法院予以采纳；原审被告倪氏公司关于其与被上诉人间不存在相关的租赁协议及合同，被上诉人起诉其公司是基于其公司在租金结算清单上的盖章，但是该证据并不能证明其公司与被上诉人间有租赁关系之辩解，与法相合，原审法院予以采纳；原审被告倪氏公司关于被上诉人主张的租赁费用，支付的前提是需要其公司与上诉人进行结算，而其公司与上诉人尚未结算，故目前尚不符合付款条件之辩解，与庭审查明的事实相符，原审法院依法予以采纳。庭审中，上诉人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限原审被告川东公司于判决生效之日起十日内偿付给被上诉人租赁费用181850元，同时由上诉人承担连带清偿责任；二、驳回被上诉人对原审被告倪氏公司的诉讼请求；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果原审被告川东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时由上诉人承担连带清偿责任。案件受理费4478元，由被上诉人负担634元，由原审被告川东公司负担3844元。因被上诉人已向原审法院全额预交，限原审被告川东公司于判决生效之日起十日内迳付给被上诉人3844元；同时由上诉人承担连带清偿责任。
一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审审理程序严重违法，上诉人从未接到过原审法院送达的开庭传票、诉状副本等文本资料，原审开庭审理上诉人根本不知情，原审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，显失公允。二、原审判决上诉人承担连带清偿责任是认定事实不清，适用法律错误。三、塔吊租赁合同上加盖的公章不是上诉人的。即便这个印章是上诉人的，原审法院适用的法律也是错误的。首先，在合同上上诉人承担的责任是担保，从合同的内容上看，这种担保的方式一定是保证担保，保证担保根据法律规定分为一般保证担保和连带保证担保，根据双方在合同第8条第7项中的规定，这个规定的意思是原审被告川东公司不能履行塔吊租赁费用支付义务的情形之下，上诉人才承担担保责任，很明显根据双方所约定的意思，这种保证的方式是一般保证担保，一般保证担保根据法律规定必须要在主合同纠纷经过审判、仲裁并且就主债务人的财产依法进行强制执行，还不能履行的情况下才由担保人履行担保责任，本案在原审过程中只是进入了诉讼程序，没有进入执行程序，不能说明主债务人原审被告川东公司不能履行塔吊租赁费用的支付义务，所以上诉人履行担保责任的条件还没有成就，原审法院作出的判决是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担任何责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一、原审判决认定事实清楚，判由上诉人与原审被告川东公司承担连带责任证据充分，法律适用正确，上诉人提及的合同第8条第7项，前半句表达的双方承担的是连带责任保证，后半句类似于一般保证，该约定属于担保法第19条中的约定不明确，因此上诉人应承担连带责任保证。二、原审程序合法，并未剥夺上诉人的合法权益。
原审被告倪氏公司和川东公司未到庭答辩。
经本院审理查明，2012年上诉人中标承建了威海市文登区万利城二期项目工程，后因拖欠农民工工资处置不力，被威海市文登区建筑工程管理处于2013年3月18日决定清出文登建筑市场。
另查，原审法院分别于2013年12月24日和2014年10月22日两次通过邮政特快专递的方式向上诉人邮寄开庭传票，根据邮政速递出具的邮件全程跟踪查询结果显示，上诉人分别于2013年12月26日和2014年10月24日收到上述邮件。
二审诉讼中，上诉人申请对本案塔吊租赁合同中加盖的“泸州市第七建筑工程公司”印章是否是上诉人的印章进行鉴定。基于上诉人在威海市文登区城乡建设局中标承建了威海市文登区万利城二期项目工程和本案租赁合同的履行地点为威海市文登区的事实，本院依职权至威海市文登区城乡建设局调取了加盖上诉人印章的文登万利城二期项目的地基验收记录一份作为鉴定的比对样本。经鉴定机构对检材印文进行检验，发现检材印文不清晰，盖印不完整，不能完整暴露印章特征，故此鉴定无法得出确定性结论，一般情况下为倾向性意见。本院将上述情况通知上诉人后，上诉人回复称同意继续由该鉴定机构进行鉴定。
经鉴定机构对检材和样本检验认为，检材和样本印文盖印均不完整，模糊不清晰，检验条件和可比性较差，但二印章印文经过技术处理后比对，重合度可，在可比的中间图案和单字笔画形态上存在符合特征，边框、数字和部分不清晰单字因上述客观条件所限，不能暴露其特征，无法进行比对检验。根据上述检验结果，鉴定机构经综合评断认为，可比的符合特征具有一定价值，但因检测和样本印章印文客观条件所限，无法作出确定结论。根据现有条件，倾向认为检材与样本中的“泸州市第七建筑工程公司”印章印文为同一枚印章盖印而成。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院缺席判决是否违法；二、上诉人对本案债务是否承担担保责任，如承担，则担保责任的方式如何确定。
对焦点一，根据本院从邮政速递查询的邮件全程跟踪查询结果显示，原审法院向上诉人住所地两次送达的开庭传票均由上诉人签收，上诉人主张未接到原审法院送达的传票与事实不符，原审法院的送达程序并未违反法律规定。上诉人在收到原审法院的传票传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，故原审法院依法对其缺席判决符合法律规定。
对焦点二，被上诉人提交其与原审被告川东公司和上诉人签订的塔吊租赁合同，上诉人对该合同上的印章真实性提出异议，并申请鉴定。对于上诉人是否签订本案塔吊租赁合同的问题，本院认为，虽然塔吊租赁合同上的上诉人印章印文和用于与之比对的样本印章印文均不完整，无法作出确定性结论，但二印章印文经过技术处理比对，具有一定的重合度，且存在符合特征，鉴定机构作出“倾向认为检材与样本中的‘泸州市第七建筑工程公司’印章印文为同一枚印章盖印而成”的结论，具有较高的可信性，再结合上诉人于2012年中标承建了塔吊租赁合同中约定的威海市文登区万利城二期项目工程这一事实，可以确信上诉人签订本案塔吊租赁合同具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，应当认定上诉人签订本案租赁合同的事实存在。依据塔吊租赁合同的约定，上诉人与川东公司共同享有合同中川东公司的义务，但同时又约定当川东公司不能履行合同应尽责任且无力付清租金时，由上诉人负责给被上诉人。从此内容看，该合同中既约定了上诉人的连带保证责任，又约定了一般保证责任，属于《中华人民共和国担保法》第十九条规定的当事人对保证方式约定不明确的情形，故依法应按连带责任保证认定上诉人的保证责任，原审判令上诉人对川东公司的合同债务承担连带清偿责任正确，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4478元，鉴定费2500元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一六年五月十一日
书 记 员 汤学宇