浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈民初字第777号原告：刘凤全。委托代理人：孙贤良。被告：宁波兴海卫浴实业有限公司。法定代表人：胡仲乔。委托代理人：卢国荣。被告：浙江万程建设有限公司。法定代表人：孙儿青。委托代理人：陆红霞。委托代理人：胡赵慧。第三人：许冲安，男，1962年10月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市附海镇海晏庙村蒋家丁，公民身份号码：3302821962********。原告刘凤全诉被告宁波兴海卫浴实业有限公司（以下简称兴海公司）、浙江万程建设有限公司（以下简称万某）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理，依法由代理审判员章晓波适用简易程序审理。后经被告万某申请，本院于同年6月16日追加许冲安为第三人。因需要向第三人许冲安公告送达副本及相应法律文书，本院于同年6月16日裁定将本案转为普通程序审理并依法组成合议庭，于同年9月1日公开开庭审理本案。原告委托代理人孙贤良，被告兴海公司的委托代理人卢国荣，被告万某的委托代理人陆红霞到庭参加诉讼，第三人许冲安未到庭。本案现已审理终结。原告刘凤全起诉称：2010年10月10日，被告兴海公司与被告万某签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告万某承建被告兴海公司位于新浦镇工业西区的厂房一工程。原告受被告万某项目经理许冲安召集，在涉案工程中施工泥工工程，工程款为260796元。涉案工程于2011年10月14日通过竣工验收。但不久许冲安便离家出走、下落不明。四年来，原告一直找被告万某催讨款项，万某以部分工程款被许冲安直接从被告兴海公司处领走为由，让原告找许冲安结账。同时，原告发现涉案工程的工程款总计为6543988元，而被告兴海公司实际直接付给被告万某的工程款仅为2568800元，尚有3975188元未支付。而两被告却于2012年12月15日签订《协议书》一份，一致商定“工程款结清”。原告认为，两被告涉嫌恶意串通，隐瞒工程款未结清事实，损害众多实际施工人合法权益，致使原告的工程款无着落。为此，原告诉请：1.判令两被告立即向原告支付工程款257511元；2.判令两被告向原告支付逾期付款银行同期利息34396元，暂计算至2015年3月14日，实际请求计算至判决形成之日；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告立即向原告支付工程款260796元。原告变更第二项诉请为：判令两被告向原告支付逾期付款银行同期利息54019元，暂计算至2015年3月14日，实际请求计算至判决之日。被告兴海公司在答辩期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：按照最高院有关规定，作为工程的发包方，如有拖欠工程款的情况，应承担的是补充付款责任。根据被告兴海公司与被告万某签订的协议，涉案工程的工程款已经结算完毕，且被告兴海公司已支付了工程余款，保留的质保金也已用于房屋维修。现被告兴海公司作为发包方并未拖欠工程款，因此原告向被告兴海公司催讨工程款没有事实和法律依据。请求驳回原告对兴海公司的诉讼请求。被告万某在答辩期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：原告与被告万某无任何法律上的关系，双方未签订任何合同，也无任何经济往来。被告万某系应第三人许冲安的要求与被告兴海公司签订的建设工程施工合同，仅按作业常规收取相应的税金及管理费用，具体的施工组织、经济责任与被告万某无关。第三人许冲安才是涉案工程的实际施工人，同时，其也是慈溪多个工地项目的实际施工人，原告与其经济交往密切，对此应是明知的。如按原告所称其承建了涉案工程的泥工工程，其也只能向第三人许冲安催讨工程款。且原告从未向被告万某催讨过工程款或要求万某协助其催讨工程款，即使要被告万某承担支付责任，也早已超过诉讼时效。综上，请求驳回原告对万某的诉讼请求。第三人许冲安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。原告刘凤全为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：A1.刘凤全施工项目结账清单一份，载明：“一、兴海卫浴厂房，9537.48平米×27元=”257”511元；二、达能8#楼，7629平米×30元=”228”870元……合计壹佰肆拾万零玖仟叁佰元整﹤1409300﹥元……”，经手人泮玲龙签字，落款时间为2012年1月17日。拟证明经万某确认原告施工项目的工程量、单价、总价；A2.工地现场施工员证明一份，载明：“慈溪市万程建设有限公司承建的慈溪市新浦兴海卫浴厂房，工程项目：许冲安，其中工程泥工由刘凤全施工，工程款未结，工程量及单价和欠款：……合计257511元，该人多次来催讨工程款，由于我们的原因迟迟未给付工程款，万某工地现场施工员：方某，2012年5月11日”，拟证明经万某确认原告施工项目的工程款金额；A3.建设工程施工合同一份，2010年10月10日两被告就涉案工程签订建设工程施工合同，合同专用条款约定项目经理为胡某、许冲安，泮玲龙为现场负责人，合同承包人处有被告万某盖章及被告万某法定代表人和许冲安的签字。拟证明许冲安和泮玲龙在涉案工程中系代表被告万某履行职务行为；A4.竣工验收会议纪要一份，2011年10月14日涉案工程组织竣工验收，并出具竣工验收会议纪要。拟证明涉案工程于2011年10月14日竣工验收合格的事实；A5.工程项目明细一份，拟证明经被告兴海公司确认涉案工程的建筑面积与合同一致的事实；A6.协议书一份，2012年12月15日两被告就涉案工程签订付款协议，确认工程合同总价款为6543988元，因万某未及时付款产生的租赁、杂物费等费用共计930000元由万某负责偿付，在万某付清前述款项后，兴海公司即向万某支付工程款450000元（转账），15天内再付450000元（转账），差额30000元与兴海公司无关，由万某负责，经双方确认结算余额尚有1893852元，留置维修保证金325000元，余额1568852元，减去前述兴海公司应付的工程款900000元后，尚余工程款668852元待手续齐全后一星期内支付，工程款汇入万某帐户为准，在以上协议维修保证金条款兑现前，万某职责为涉案工程内起砂地坪（由兴海公司规定时间进行修复）东、北墙面窗上方外墙加固（墙体不渗水）。拟证明两被告之间的付款协议损害了原告的实际利益；A7.宁波兴海卫浴工地工程量汇入清单一份，拟证明被告兴海公司尚欠付涉案工程工程款三百多万元的事实；A8.证人方某出庭作证证言，内容为：证人跟着许冲安做工程将近五年，许冲安是老板，由许冲安支付证人的工资，证人是许冲安的施工员，在涉案工程工地做了七八个月，原告提供的证据A2工地现场施工员证明是由证人书写的，其中的金额是根据原告所说的金额书写的，除涉案工程外，原告还承建了许冲安的其他工程项目，证人又称其是万某的员工，但未签订劳动合同，公司未为其缴纳社会保险。拟证明原告在涉案工程工地实际施工的情况；A9.证人泮玲龙出庭作证证言，内容为：证人跟着许冲安工作多年，许冲安是老板，由许冲安支付证人的工资，证人是受万某指派去涉案工程工地做现场负责人的，原告提供的证据A1结账清单是证人泮玲龙受许冲安指示，根据图纸、现场工程量及许冲安与原告之间的内部承包协议约定的单价而书写的，除涉案工程外，原告还承建了许冲安的其他工程项目。拟证明原告在涉案工程中施工的实际施工量、单价、总价，及许冲安是万某的项目经理，泮玲龙是万某的现场负责人。被告兴海公司为证明其辩称事实成立，向本院提供如下证据：B1.租赁合同收款证明、进账单各一份、支票存根两份，拟证明被告兴海公司已向被告万某支付工程款900000元的事实；B2.进账单及领（付）款凭证各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款1000000元的事实；B3.转账交易成功单及领（付）款凭证各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款500000元的事实；B4.转账交易成功单及领（付）款凭证各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款1400000元的事实；B5.银行客户回单及领（付）款凭证各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款1220000元的事实；B6.转账交易成功单及领（付）款凭证各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款300000元的事实；B7.银行存款回单及领（付）款凭证各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款320000元的事实；B8.银行承兑汇票及收款收据各一份，拟证明被告兴海公司支付工程款668800元的事实；B9.孙若霞、陈建杰出具的证明各一份及银行流水单两份，拟证明孙若霞和陈建杰作为兴海公司的出纳代兴海公司支付工程款的事实；B10.收条一份，拟证明被告兴海公司以抵付的形式支付工程款2000元的事实；B11.修复合同、情况说明、领（付）款凭证各一份，拟证明被告万某对其承建的涉案工程出现的质量问题没有修复，以致被告兴海公司自行修复花费了修理费252840元的事实。以上证据证明被告兴海公司共支付工程款6563640元的事实。被告万某为证明其辩称事实成立，向本院提供如下证据：C1.（2014）甬慈浒商初字第1216号、（2014）甬慈观商初字第97号民事判决书各一份，拟证明许冲安并非是万某的员工，也非万某的项目经理，其是多个工程的实际施工人，其与原告之间除涉案工程外还有多个工程的合作关系，原告的合同相对人应是许冲安，并非被告万某，且本案证人泮玲龙是给许冲安打工的事实；C2.证人胡某出庭作证证言，内容为：证人曾经是万某的副总经理，现已离职，许冲安及本案证人方某、泮玲龙不是万某员工，两被告之间签订建设工程施工合同的背景是许冲安找到证人要其帮忙签一份合同，工程开始后开发票及交税金管理费。拟证明涉案工程的实际施工人是许冲安，原告与被告万某无法律关系，同时证明原告从未向万某催讨过款项的事实。第三人许冲安未提供证据。结合当事人庭审中的质证意见，本院对当事人提供证据认证如下：被告兴海公司认为证据A1结账清单、证据A2施工员证明的真实性无法核实，兴海公司对原告是否实际施工及工程量多少不知情，且认为该两份证据与被告兴海公司无关。被告万某对该两份证据的真实性、关联性均有异议，认为结账单中签字的泮玲龙、证明中签字的方某均不是被告万某员工，万某也未授权他们与原告进行结账，故不能证明被告万某欠原告款项的事实，即使结账清单是真实的，因结账单中除涉案工程外还涉及其他工程，故与本案无关。本院经审查认为，该两份证据分别由证人泮玲龙、方某出具，泮玲龙、方某出庭作证时也对此予以确认，故本院对证据A1、A2形式的真实性予以确认，对其关联性本院将作综合分析。被告兴海公司对证据A3建设工程施工合同的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为与原告诉请无关。被告万某对该合同的真实性没有异议，但认为是为了配合实际施工人许冲安承接涉案工程所签订。本院经审查认为，该合同具有真实性、合法性，且与本案处理有关联，本院对该证据的证明力予以确认。被告兴海公司对证据A4会议纪要的真实性、合法性没有异议，但认为该份会议纪要体现了当时工程还存在质量问题的事实。被告万某对该会议纪要的真实性没有异议，关联性有异议，认为不能证明待证事实，且被告万某并未派人参加该会议，只是在许冲安确认后履行了盖章义务。本院经审查认为，该会议纪要具有真实性，且其中记载的关于涉案工程质量问题的内容与本案处理有关联，本院对该证据的证明力予以确认。被告兴海公司对证据A5工程项目明细的真实性、合法性没有异议，但认为与原告的诉请无关。被告万某对该工程项目明细的真实性没有异议。本院经审查认为，该工程项目明细具有真实性，但其反映的涉案工程的建筑面积与本案处理无关，故本院对该证据的证明力不予确认。被告兴海公司对证据A6协议书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为被告兴海公司已经实际履行了该份协议中约定的余款支付义务。被告万某认为原告没有提供该份协议的原件，对该证据的真实性、关联性均有异议。本院经审查认为，原告虽未提供原件，但协议书中的甲方兴海公司对其真实性予以确认，被告万某虽对证据真实性有异议，但其作为协议签订方也未向本院提交协议原件，故本院对证据A6的真实性予以确认。被告兴海公司对证据A7工程量汇入清单的真实性有异议。被告万某对该证据记载的开票数额、汇款金额没有异议。本院经审查认为，该证据无任何签字盖章，付款方兴海公司对此持有异议，故实际付款情况应以各方当事人提供的款项支付依据认定，对证据A7的证明力本院不予确认。被告兴海公司对证人方某、泮玲龙的证言所证明的内容不知情，且认为证人所陈述的内容与原告对兴海公司的诉请没有关联性。被告万某对两份证人证言中关于证人受雇于许冲安、工资报酬由许冲安支付、许冲安同时承揽了其他工程项目、原告除涉案工程外还承揽了许冲安的其他工程项目的陈述，证人方某关于其出具的证明中的金额系根据原告所讲而写的陈述，证人泮玲龙所作的原告与许冲安签订了协议、其是按照协议约定的单价出具结算单的陈述没有异议，其他证言内容有异议，认为不能证明原告的待证事实。且万某认为两份证人证言均证明原告是与许冲安发生关系，与被告万某无关。本院经审查认为，证人出庭陈述了证言，其证言中关于许冲安同时承揽了其他工程项目、原告与许冲安在其他工地也有合作、其分别出具结账清单和证明的内容与证据A1、A2可以印证，对证人受雇于许冲安、工资报酬由许冲安支付的内容万某予以认可，故本院对前述内容予以确认。原告对证据B1没有异议，认为与协议书相吻合。被告万某对证据B1中的租赁合同收款证明的真实性没有异议，但万某对此不知情，且该份证明可以证明涉案工程的实际施工人就是许冲安；对银行回单及支票存根的真实性没有异议，款项虽是汇入万某账户的，但实际上是许冲安借万某账户过款的。本院经审查认为，证据B1具有真实性、合法性，且与证据A6协议相互印证，本院对该证据的证明力予以确认。对证据B2-B9，原告对被告兴海公司汇给万某单位账号里的款项予以确认，案外人孙若霞、陈建杰汇给许冲安的款项不予确认。被告万某对证据B2的真实性没有异议，认为也是许冲安借万某账户过款的。被告万某对证据B3、B4、B5、B6、B7的真实性没有异议，但对这几笔款项万某不清楚，被告兴海公司是支付给许冲安的，款项结算是兴海公司与许冲安之间进行的，说明许冲安是工程的实际施工人。被告万某对证据B8的真实性没有异议，认为款项虽是支付给万某的，但实际上是许冲安借万某账户过款的。被告万某对证据B9没有异议，且该两份证明进一步说明涉案工程的实际施工人是许冲安，被告兴海公司是与许冲安进行工程款结算的，与被告万某无关。对证据B2-B9，本院经审查认为，被告兴海公司提供了证据原件，故对该组证据的真实性本院予以确认，对其关联性本院将作综合分析。对证据B10，原告认为收条中的2000元系另外的款项，不能抵扣工程款。被告万某认为证据B10与本案不具有关联性。本院经审查认为，收条由案外人张列华出具，收条内容中载明“赔修理车费2000元正和一切损失”，将该款项抵作工程款也系兴海公司单方面的说法，未得到施工方的认可，故该收条与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。对证据B11，原告认为工程质量问题的修理费系兴海公司单方面的行为，未经施工单位确认，不能计入和抵扣工程款。被告万某对证据B11的真实性有异议，且认为兴海公司并未就修复问题找过万某，其是找其他人进行修复的，与万某无关。本院经审查认为，修复合同、情况说明系兴海公司与案外人王文科签订及共同出具，付款凭证中载明25.284万元通过现金支付，现王文科未出庭作证，被告万某亦不予认可，故对该份证据的真实性无法核实，本院对其证明力不予确认。原告对被告万某提供的证据C1两份判决书的三性均有异议，认为该两个案件的案由买卖合同纠纷与本案案由建设工程施工合同纠纷不同，判决书中提到的许某某不能确定是许冲安，与本案没有关联性，且项目经理可以临时聘用，不需要有固定的企业员工关系，故不能否定在涉案工程中许冲安系万某项目经理的事实。被告兴海公司对证据C1判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为在现行市场经济体制之下，一个人可以同时是两个单位的工作人员，该两份判决书不能证明许冲安不是万某的项目经理、没有代表万某履行义务。本院经审查认为，即使该两份判决书是真实的，第三人许某某就是许冲安，也不能证明许冲安不是万某员工及项目经理的事实，故对其证明效力本院不予确认。对证据C2证人胡某的证言，原告认为证人是被告万某员工，对其证言要证明的主要内容不予认可,同时，证人是建设工程施工合同中约定的项目经理，也代表万某在收到兴海公司支付的工程款后签字确认，说明原告向被告万某要求支付工程款的主张成立。被告兴海公司认为证人胡某的证言基本上是客观的。本院经审查认为，证人出庭陈述了证言，其证言中被告兴海公司与万某签订建设工程施工合同、其代表万某确认收款668800元的内容与证据A3建设工程施工合同、证据B8收款收据可以印证，本院对该部分内容予以确认。根据确认的证据，结合原、被告双方的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2010年10月10日,被告兴海公司与被告万某签订建设工程施工合同一份，约定由被告万某承建兴海公司位于新浦镇工业西区的厂房一工程。合同签订后，第三人许冲安通知原告对涉案工程的泥工工程进行施工。原告完成施工后，第三人许冲安指示其现场负责人泮玲龙于2012年1月17日向原告出具结算单一份，结算单涉及多个项目工程，总工程款为1409300元，其中涉案工程款项为257511元。2011年10月14日，两被告及设计单位、质监站对涉案工程组织竣工验收。2012年12月15日，两被告就涉案工程签订付款协议一份，内容为：建设方为宁波兴海卫浴实业有限公司（以下简称甲方），承建方为浙江万程建设有限公司（许冲安）（以下简称乙方），关于甲方建设的厂房一与乙方承建方付款协议如下：一、据甲方与乙方在2010年10月11日签订的厂房一建设工程施工合同中，建设工程合同价款计6543988元，合同价款包含了乙方所需要的各种建筑设备外借及租赁等费用。2011年2月22日，甲方替乙方出面与宁波市江北中联建筑设备租赁站签订了租赁合同，因乙方未及时付款，共产生租赁、杂物费390058元、未归还建筑材料赔偿费539942元，合计930000元由乙方负责偿付。二、在乙方付清宁波市江北中联建筑设备租赁站930000元租赁、杂物、材料赔偿费后（由宁波市江北中联建筑设备租赁站出具收款确认书，并注明宁波市江北中联建筑设备租赁站与宁波兴海卫浴实业有限公司租赁合同已结清租赁款项，合同终止），甲方即向乙方支付工程款450000元（转账），15天内再付乙方450000元（转账）。其中差额30000元与甲方无关，由乙方负责。三、厂房一经甲、乙双方确定综合结算余额尚有1893852元，乙方留置厂房一维修保证金为325000元（保证金按建设工程施工合同约定退）。余额1568852元，减去上述协议第二条中约定的甲方应付乙方工程款900000元后，尚余工程款668852元待手续齐全（包括开足4500000元工程款发票）后一星期内支付。工程款汇入乙方帐户为准。四、在以上协议维修保证金条款兑现前，乙方职责，厂房一内起砂地坪（由甲方规定时间进行修复）东、北墙面窗上方外墙加固（墙体不渗水）。厂房一整体内部结构隐患乙方安全保证壹年。五、甲方职责，乙方在履行本协议职责时，无违反本协议内容，甲方对上述应付建设款项根据本协议按时付给乙方，违反本协议内容，乙方有权对甲方进行法律诉讼。本协议一式二份，双方各执一份。甲、乙双方签字并盖章生效。协议签订后，被告兴海公司分别于2013年1月7日、1月21日向被告万某支付款项共计900000元，于同年2月7日向被告万某支付款项668800元。另，被告兴海公司于2010年10月11日汇入被告万某账户1000000元。案外人孙若霞代表兴海公司分别于2011年7月29日、2010年10月10日、2011年5月5日、2011年7月29日汇入许冲安账户500000元、1400000元、1220000元、300000元，案外人陈建杰代表兴海公司于2012年1月20日汇入许冲安账户320000元。证人方某出庭作证，陈述如下证言：证人跟着许冲安做工程将近五年，许冲安是老板，由许冲安支付证人的工资，证人是许冲安的施工员，在涉案工程工地做了七八个月，原告提供的工地现场施工员证明是由证人书写的，其中的金额是根据原告说法书写的，除涉案工程外，原告还承建了许冲安的其他工程项目。证人泮玲龙出庭作证，陈述如下证言：证人跟着许冲安工作多年，许冲安是老板，由许冲安支付证人的工资，原告提供的结账清单是证人泮玲龙受许冲安指示，根据图纸、现场工程量及许冲安与原告之间的内部承包协议约定的单价而书写的，除涉案工程外，原告还承建了许冲安的其他工程项目。证人胡某出庭作证，陈述如下证言：被告兴海公司与万某签订过建设工程施工合同，证人曾代表万某确认收款668800元。本案争议焦点为：1.原告与被告万某之间是否成立建设工程分包合同关系？2.原告起诉是否超过诉讼时效？3.被告兴海公司是否应承担共同还款责任？关于第一个争议焦点，首先，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》、《建设部关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》的规定，项目经理应当持有建造师执业资格，项目经理是企业内部的岗位职务，企业应当给予项目经理企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。本案中并无证据表明许冲安持有建造师执业资格，被告万某也否认其为公司员工，因此许冲安并非被告万某项目经理，原告主张许冲安要求其到涉案工地承包泥工工程是以项目经理身份履行职务行为的主张不能成立。其次，根据现场施工员及负责人方某、泮玲龙的证人证言，均表明其老板是许冲安，由许冲安支付其工资，同时两人虽声称是万某员工、受万某指派负责现场施工，但无劳动合同、社会保险单等证据予以证明，万某亦予以否认，故应认定两人受雇于许冲安，是受许冲安指派对现场施工进行管理。同时可以认定许冲安为涉案工程的实际施工人。第三，自许冲安通知原告到涉案工地施工至工程完工，以及由许冲安指派泮玲龙与原告结算并出具结账单的过程中，均是由许冲安或其指派人员与原告发生关系，并无可以使原告相信许冲安系代表被告万某履行职务行为的证据。第四，原告庭审陈述其与第三人许冲安在其他工地也有合作。这些工地所涉工程并非全部都由被告万某承包，而是分多家公司承包。基于该事实，原告应当明知许冲安并非被告万某项目经理，而是涉案工程的实际施工人。第五，原告提供的建设工程施工合同中虽载明许冲安为项目经理，但根据原告陈述，该证据是在工程完工后、原告向被告万某催讨工程款过程中取得的。因此，从该证据取得时间上看，原告不能据此证明其在工程施工之初即有理由相信许冲安为被告万某项目经理。综上，足以认定许冲安非被告万某项目经理，而是涉案工程的实际施工人，原告对此应是明知的。因此，原告主张许冲安的行为是职务行为，或原告善意相信许冲安有代理权的主张不能成立，原告主张其与被告万某之间存在建设工程分包合同关系的意见不能成立。关于第二个争议焦点，被告万某辩称即使要其承担支付责任，因原告从未向万某催讨过款项，原告诉请已超过诉讼时效。本院认为，根据原告提供的结账清单落款时间为2012年1月17日，原告即日起即可主张工程款。现原告未提供证据证明自2012年1月17日起至起诉前向被告万某主张过工程款的事实，因此，即使被告万某应承担付款责任，原告起诉要求被告万某支付工程款的诉请也已超过两年诉讼时效。关于第三个争议焦点，首先，根据法律规定，被告兴海公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告要求被告兴海公司承担共同付款责任无法律依据。其次，至付款协议签订时，被告兴海公司尚欠工程余款1893852元，包含质保金325000元、租赁费900000元及工程款668852元。协议签订后，被告兴海公司支付了租赁费900000元及工程款668800元。因协议签订时涉案工程的质量问题已经产生，协议约定在施工方履行完维修义务前，兴海公司有权拒付保修金。现并无证据表明施工方已经对质量问题进行修理，兴海公司有权扣留剩余保修金。综上，原告主张被告兴海公司承担共同付款责任的意见不能成立。本院认为，原告与被告万某之间并不存在建设工程分包合同关系，故原告要求被告万某承担付款责任及支付相应利息的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。被告兴海公司作为发包方已支付了除质保金外的其余款项，在工程质量问题尚未解决的情况下，要求被告兴海公司支付剩余保修金也无任何依据，故原告要求被告兴海公司承担共同付款责任及支付相应利息的诉请，本院亦难以支持。对于许冲安在本案中的责任问题，经本院释明后，原告仍坚持对第三人许冲安不提出诉讼请求，故本院不予置理。对于诉讼时效的问题，因原告不能举证证明自2012年1月17日起至起诉前向被告万某主张过权利，原告也未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断、延长的情形，故即使被告万某应承担付款责任，原告的诉请也已超过诉讼时效。第三人许冲安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘凤全的诉讼请求。案件受理费5680元，由原告刘凤全负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在收到本院送达的预交上诉案件受理费通知书之日起七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。审 判 长  唐志伟人民陪审员  金冠旦代理审判员  章晓波二〇一五年九月十四日书 记 员  施雪女附一:本判决依据的法律条文及司法解释1.《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。