广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法民终字第2710号
上诉人（原审原告）：东莞市导航舰服饰有限公司。
委托诉讼代理人：杨志，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敖承谦。
被上诉人（原审被告）：陈俊峰。
原审第三人：傅刚。
委托诉讼代理人：熊焯，广东仁人律师事务所律师。
原审第三人：杨健。
原审第三人：马广。
上诉人东莞市导航舰服饰有限公司（以下简称导航舰公司）为与被上诉人敖承谦、陈俊峰、原审第三人傅刚、杨健、马广买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2012)深福法民一重字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
导航舰公司的上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以被上诉人不是公司发起人为由不承担本案债务属适用法律严重错误。本案的债务不属设立公司行为产生，而是基于实体经营业务形成。《公司法》司法解释（三）第四条规定的“由公司发起人承担的连带清偿责任的债务”指对设立公司行为产生的债务，如为成立公司办公场所产生的租金、筹备费用、中介机构等债务。但本案所涉债务基于上诉人给被上诉人供应货物，为经营实体形成，并不是该规定调整对象。并且，被上诉人及第三人傅刚并无成立深圳市XX信息技术有限公司（以下简称深圳XX公司）的意愿和行动，该公司实质是被上诉人为便利生意而虚构的，具有欺诈性质。本案在一、二审和重审期间，并无成立深圳XX公司的合作协议、股东会议记录等能证明被上诉人或第三人傅刚最初具有成立深圳XX公司意愿或行动的证据，甚至于涉案的数位当事人均未提及过设立深圳XX公司的相关事宜。涉案债务的形成时间从2009年洽商报价起，经历数次送货、付款、对账等多个环节，时间长达三年，被上诉人都以深圳XX公司名义进行，其远远超过了注册一家公司的合理时间。可见，被上诉人并不是基于在深圳XX公司筹备设立期间以该公司名义对外开展经营业务，而是长期虚构一个并不存在的公司对外经营。
二、根据本案已查明事实，债务事实清楚，其应依法由被上诉人承担，其理由是：1、上诉人及XX公司与深圳XX公司的合同均与被上诉人敖承谦确立，且上诉人及XX公司均按被上诉人敖承谦的要求供货，被上诉人敖承谦签字确认欠款金额。2、第三人马广也提到被上诉人敖承谦为老板，至于其向傅刚转款及敖承谦向第三人傅刚追工资，应为其内部管理问题。3、敖承谦从未向上诉人及XX公司披露第三人傅刚，上诉人及XX公司更不知第三人傅刚与被上诉人敖承谦之间有何关系。鉴于XX公司并不存在，根据诚实信用及合同相对性原则，从保护债权人权益和维护交易秩序出发，上诉人有理由要求直接经手人承担责任。至于敖承谦和第三人傅刚是雇佣关系或合作关系属于另一法律关系，不影响被上诉人对外责任的承担。
被上诉人敖承谦辩称：一、上诉人由东莞市帝盈五金压铸公司再次变更为东莞市导航舰服饰有限公司，并以此提出上诉。被上诉人从未听说过导航舰公司，也没有与其发生经济往来。二、上诉人的一审、二审、发回重审后的起诉内容均要求深圳XX公司承担还款责任，本案大量证据也表明与上诉人发生合同关系的深圳XX公司。现上诉人企图绕开该事实，直接要求被上诉人承担责任，缺乏事实依据。三、上诉人提交的被上诉人写下“数字大致正确”的对账单等证据均是复印件，不能提供原件，且被上诉人写下该字据是在被上诉人胁迫的情况下书写，在此期间被上诉人的人身自由已受到威胁长达40多个小时，且其他深圳XX公司的员工也在采购单和明细单上签字，不能据此证明签字人就是深圳XX公司的发起人。四、被上诉人提交的大量证据均能证实傅刚和杨键是深圳XX公司的实际控制人和老板，其应当对此承担向上诉人付款的责任。
原审第三人傅刚述称：一、深圳XX公司并未成立，第三人与被上诉人也从未签订过任何发起协议，但实际业务经营是被上诉人，第三人从未参与任何业务往来。在被上诉人与上诉人业务往来期间，均由被上诉人联系签订合同及对帐业务，被上诉人在请款单上均有签字确认货款金额，第三人从未以深圳XX公司的名义对外参与业务往来，对供应商、材料、价格等完全不知晓，在此期间仅与上诉人的法定代表人通过一次电话，但对其提及的欠款事宜仍然不知情，对此上诉人法定代表人在本案原二审庭审笔录中也有陈述，在本案重审的笔录中，第三人马广也陈述“日常工作都是领导敖总指导我做，平时的工作中也是听敖总的多一些”，在被上诉人与东莞XX电子有限公司法定代表人的对话录音中，其也提到：“我身上的钱砸光了”。被上诉人实际是作为公司的实际控制人在投资和经营深圳XX公司。另一方面，公司办公地址的租赁期于2010年12月30日到期且未续租。但在2011年初第三人出国且房屋租赁期到期后，被上诉人仍然以深圳XX公司的名义与上诉人进行业务往来，在本案重审的笔录中，上诉人代理人向被上诉人发问：“2011年1至4月份傅刚和杨健是否有向你发过工资？为何傅刚、杨健没有继续支付工资的情况下，后面还继续维持公司的经营？”被上诉人均回答不清楚，如果被上诉人是其自称的公司员工，负责技术，怎么会记不清楚是否有发过工资；如果没有发过工资，一个负责技术的员工为何要继续维持公司的经营。综合上述情况，足以证明深圳XX公司的实际控制人一直是被上诉人。二、2011年起第三人与被上诉人已无任何关系，相关的债权债务也已全部转移由被上诉人承担。2010年10月30日被上诉人与第三人协商，由于对外签订的供应商经常向其催款，而且不希望第三人继续与其有关系往来，第三人也由于要出国定居，因此双方协商一致，由第三人向其支付人民币251万元，用于帮助其结清供应商的货款及分家费，被上诉人以深圳XX公司对外承担的债权债务全部由其承担。在双方协商一致后，2010年12月起杨健已停止向员工发放工资，第三人也前往美国居住。从银行转帐记录可以看出，在2010年12月至2011年4月上诉人收取的货款由田某武的帐户支出。从上述事实可以证明，自2011年起第三人与被上诉人之间已无任何关系，债权债务应当由其承担。
原审第三人马广述称：我与傅刚没有亲戚关系。我不是深圳XX公司的发起人。我是2010年12月底从深圳XX公司辞职，上诉人是2011年起诉的被上诉人。
导航舰公司的一审起诉请求：判令敖承谦和陈俊峰向导航舰公司支付货款920907.6元及利息5976元（暂从2011年5月1日起计至2011年6月30日，之后计算至实际清偿之日止）。
原审法院查明：2015年1月9日，东莞市帝盈五金压铸有限公司（以下简称帝盈公司）经工商登记变更为导航舰公司。2011年4月27日，东莞XX电子有限公司（以下简称XX公司）出具请款单，要求深圳XX公司支付307996元，深圳XX公司及敖承谦分别盖章、签名确认。帝盈公司与XX公司于2011年6月10日签订债权转让协议，约定XX公司将上述债权转让给帝盈公司。帝盈公司出具应收账款明细表，载明“XX货款合计612911.6元”。敖承谦签名确认“数字大致正确。”
深圳XX公司未办理工商登记。敖承谦、陈俊峰原系夫妻关系，于2004年8月12日登记结婚。第三人傅刚、杨健于2010年4月27日注册成立上海XX生物科技有限公司（以下简称上海XX公司），于2006年3月7日注册成立上海XX信息技术有限公司（以下简称上海XX公司）。
马广及案外人田某武曾向帝盈公司的原法定代表人罗柏华多次转款并注明类似“XX支付某某款项”附言。马广多次向XX公司的法定代表人李海华转款并注明类似“XX支付某某款项”附言。马广每月向敖承谦转款3万元，并于2010年12月13日转款1500元并附言“11月份提成”。傅刚与案外人韩玉敏签订房屋租赁合同，租赁深圳市福田区XXXX房产，马广每月向韩玉敏转款并注明类似“支付电科A座2004某月份房租”附言。敖承谦提交的有转款凭证的转款单显示：2010年3月起至2010年12月，马广向第三人傅刚、杨健共计转款480余万元且基本无附言。马广在交通银行开立的涉案银行账户所留单位地址为XXXX，家庭地址为XX，该银行账户每月转款给案外人王某莉并附言“支付XX某月份房租”。案外人深圳市XXX电池有限公司于2011年6月7日向深圳市南园派出所报案称：“被骗很多货物，向其购货的公司名称为深圳市XX信息技术有限公司，该公司地址在XX房，其老板叫傅刚，他妻子叫杨健……”案外人谢林江在深圳市南园派出所接受讯问时表示，“公司老总叫傅刚，公司是否注册不清楚，其是敖承谦招进公司的，是傅刚的老板杨健给其发工资”。深圳市公安局福田分局于2011年6月23日对深圳市XXX电池有限公司被合同诈骗案立案侦查。田某武在深圳市中级人民法院出庭作证时表示：“知道深圳市XX信息技术有限公司没有注册，真正老板是杨健，工资是杨健发的。”原审庭审时，马广称其是深圳XX公司出纳，公司是敖承谦的，付款听敖承谦的。马广又称其找不到（傅刚与杨健），想把他们找到，把工资追回来。但不知道谁是老板，不知道谁应该支付其工资，现在敖承谦也没有支付工资。原审法院向华强北派出所调查，该所表示无敖承谦所称的报警记录。
原审法院认为，根据查明的事实，敖承谦在深圳XX公司仅通过第三人马广收取固定的工资每月3万元，而同期间，马广向傅刚、杨健转款高达480万元；马广一边称敖承谦是老板，一边又称在向傅刚、杨健追工资，且所转的绝大部分款项给了傅刚、杨健；田某武作证称傅刚、杨健为深圳XX公司老板、办公场所系傅刚租赁而来。故敖承谦是XX公司的发起人证据不足，导航舰公司对敖承谦、陈俊峰的诉讼请求，不予支持。公司尚未成立，却以该公司名义与多名商户进行经济业务行为，并且在有关文件中出现公司印章。敖承谦、第三人马广均否认公司与其有关，交易发生后第三人傅刚、杨健下落不明，考虑到案件情况及与存在多名相似交易商户及诈骗报警的事实，本案涉嫌经济犯罪，导航舰公司应向公安机关举报。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告东莞市导航舰服饰有限公司的诉讼请求。
本院审理查明，根据导航舰公司二审时提交的东莞市工商行政管理局出具的查询报告和档案资料，帝盈公司于2015年1月9日变更名称为导航舰公司。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：XX公司提交的请款单、对账单、采购订单、帝盈公司提交的对账单等证据上均加盖了“深圳XX公司”的印章，而根据工商登记的查询信息，“深圳XX公司”并未进行工商登记注册，故本案属于非法私刻印章、以未经工商登记的公司名义对外经营的违法情形。根据现有证据，“深圳XX公司”的经营款项大部分通过其财务转给了原审第三人傅刚、杨健，而傅刚、杨健亦是上海XX公司的实际控制人和股东，且案外人深圳市XXX电池有限公司向公安机关报案被诈骗的笔录中称与其发生交易往来的就是“深圳XX公司”，与其具体谈生意签合同的人就是傅刚、杨健；案外人谢林江作为“深圳XX公司”的原员工，也在公安机关的询问笔录中称该公司的“老总”是傅刚，由此可见，傅刚、杨健以“深圳XX公司”的名义对外进行经营的盖然性较大。敖承谦虽然在相关合同单据上签字，但签字单据的主体均为“深圳XX公司”，应推定为其履行职务行为，不能仅据此推断其为“深圳XX公司”的实际控制人或责任承担人。上诉人导航舰公司仅要求敖承谦及其配偶陈俊峰承担合同货款支付责任，而不要求傅刚、杨健承担该责任，系其自行处分权利，对其上诉请求，本院不予支持。但鉴于本案情形与深圳市XXX电池有限公司向公安机关举报傅刚、杨建合同诈骗案的情形基本一致，而公安机关已对该案立案侦查，故本案属于人民法院发现有经济犯罪嫌疑的案件；且本案中的非法私刻印章行为由谁指使、由谁实施，均属于公安机关的审查范围，亦应通过侦查程序予以确定并追究相关主体的责任。故本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移交公安机关审查。综上，原审对此定性准确，但处理不当，本院予以纠正。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院(2012)深福法民一重字第20号民事判决；
二、驳回上诉人东莞市导航舰服饰有限公司的起诉（将本案有关材料移送公安机关处理）。
一审案件受理费13009元，由原审法院退还给上诉人东莞市导航舰服饰有限公司；二审案件受理费13009元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 沈继宏