江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑一终字第82号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某一，男，1966年9月22日出生，，汉族，初中文化，无业，因吸毒于2014年12月4日被南昌市公安局东湖分局行政拘留5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人程某某，江西某某律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人徐某一犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月30日作出（2015）西刑初字第67号刑事判决。原审被告人徐某一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人的上诉意见，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年12月3日下午3时许，被告人徐某一在江西造船厂小区门口以500元价格将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）8粒（净重0.74克）和甲基苯丙胺（冰毒）1小袋（净重0.6克）卖给吸毒人员易某某。后公安人员在被告人徐某一的身上缴获甲基苯丙胺片剂50粒（净重4.66克），甲基苯丙胺1小袋（净重0.61克）。经南昌市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告认定：1、在送检的可疑红色圆形片剂状物中均检出甲基苯丙胺成份。2、在送检的可疑绿色圆形片剂状物中均检出甲基苯丙胺成份。3、在送检的可疑白色结晶状物中均检出甲基苯丙胺成份。2、2014年11月的一天，徐某一在南昌市西湖区郭家庄18号怡宾花园9栋楼下以500元价格将甲基苯丙胺片剂6粒（净重0.55克）和甲基苯丙胺1小袋（净重0.5克）卖给吸毒人员胡某。原审法院认为，被告人徐某一违反国家毒品管理规定，先后两次贩卖毒品甲基苯丙胺1.71克和甲基苯丙胺片剂5.95克，共计7.66克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以被告人徐某一某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
上诉人徐某一提出，1、其自身系吸毒人员，公安人员从其身上缴获的5.27克甲基苯丙胺系供自己吸食之用，并非想要贩卖。即使认定其以贩养吸，该5.27克甲基苯丙胺数量也应认定为贩卖未遂；2、公安机关未在其与易某某进行毒品交易实施抓捕，而是任由易某某离开，且易某某和胡某两人证言未经庭审双方质证，两人的身份及证言存在疑点；3、公安人员对其进行讯问时存在诱供行为。综上，一审法院认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，一、2014年12月3日下午3时许，上诉人徐某一在江西造船厂小区门口以人民币50元/粒和100元/袋的价格将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）8粒（净重0.74克）和甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1小袋（净重0.6克）卖给吸毒人员易某某，易某某支付人民币500元给徐某一。后公安人员在南昌市西湖区郭家庄18号怡宾花园小区内将徐某一抓获，并在其身上缴获5小包甲基苯丙胺片剂共计50粒（其中红色圆形片剂49颗，绿色圆形片剂1颗，净重共计4.66克）和甲基苯丙胺1小袋（净重0.61克）。经南昌市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告认定，上述物品均检出甲基苯丙胺成份。
二、2014年11月，上诉人徐某一在南昌市西湖区郭家庄18号怡宾花园9栋楼下将甲基苯丙胺片剂6粒（净重0.55克）和甲基苯丙胺1小袋（净重0.5克）卖给吸毒人员胡某，胡某支付人民币500元给徐某一。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、南昌市公安局东湖分局勘验检查笔录及刑事照片，证实该局从徐某某身上搜出5小袋麻古共计50粒（其中红色圆形片剂49颗，绿色圆形片剂1颗）和冰毒1小袋。此外在徐某某驾驶的车牌号为赣A338**的黑色本田汽车副驾驶位上发现人民币500元，在徐某某家里搜出5个用于吸食麻古及冰毒的过滤水壶。
2、扣押物品清单、南昌市公安局东湖分局证据保全决定书及证据据保全清单，证实公安人员对上述物品进行扣押的具体情况。
3、南昌市公安局东湖分局收缴清单，证实该局对从徐某某家中搜出的5个吸毒用过滤水壶进行了收缴。
4、南昌市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实从徐某某身上查获的可疑红色圆形片剂状物、可疑绿色圆形片剂状物及可疑白色结晶状物中均检出甲基苯丙胺成份。
5、证人周某证言，证实2014年12月3日15时许，其丈夫徐某某跟其说要出去，其也想去买点花生和板粟，就与徐某某一起驾驶车牌号为赣A338**的黑色本田小轿车出了其居住的南昌市西湖区郭家庄怡滨花园，其当时坐在小轿车的后排位置。徐某某驾车驶出小区后沿着团结路一直开，到了江船小区门口的时候停了一下，其听到有人说话，但由于其严重的青光眼，其没有看清楚是谁在跟徐某某说话。车子停了没多久就开走了。因为人多其就没有买花生和板粟，车子就直接开回了小区。其与徐某某到了小区刚把车停下来，公安人员就过来将其和徐某某控制住了。之后，四名公安人员带着其上楼去了其与徐某某的住处进行搜查，搜出了很多个由吸管和塑料瓶组装的吸毒工具。大概到了19时40分左右，徐某某朋友也是邻居外号叫“喇叭咯崽”的人来敲门，公安人员就将其和“喇叭咯崽”一起带至派出所。徐某某与“小刚”的交易过程其也不清楚，其只是怀疑徐某某在外面有女人才跟着他的。其与徐某某感情不好，其并不知道徐某某在贩卖毒品。其与徐某某均吸食毒品，其吸食毒品有半年时间。案发前十天，其向徐某某要了两粒麻古，然后采用烫吸的方式将这两粒麻古吸食掉了。
6、证人徐某二证言，证实其系徐某一的大女儿。2014年12月3日15时许，有好几个公安人员带其妈妈周某进了家门，其当时正在睡觉，公安人员进了家门之后其就起来了。公安人员当着其和周某的面进行搜查，在其家里搜出了好多个由吸管和塑料瓶子组装的吸毒工具。公安人员一直在其家里搜查至19时许，其父亲徐某一的朋友也是邻居一个外号叫“喇叭咯崽”的父亲敲门进来，被公安人员控制在其家里，后来就与周某一起先带至派出所接受调查。到了20时许，又有一个人敲门，公安人员将这个人带了进来。此人是个30岁左右的年轻男子，当时穿了一身红色的棉袄睡衣。之后公安人员就将其与该名男子一起带至派出所。徐某一平时驾驶一辆老款黑色本田轿车，其并不知道徐某一贩毒的事情，但是其知道徐某一会吸毒，其在家中经常会看到麻古和吸毒用的壶子。其还发现每天都会有人到其家找徐某一，那些人可能就是找徐某一购买毒品的。周某并没有参与贩毒，周某与徐某一关系不好，周某怀疑徐某一外面有女人，总不放心徐某某一个人出去，所以徐某一出门周某也得跟着。徐某一和周某两人均会吸毒，而其在一个星期前的下午，其看到客厅桌子上有4、5粒红色的麻古，还有吸毒用的过滤水壶也放在桌上，其就以烫吸的方式将一粒麻古吸食掉了。
7、证人陶某证言，证实2014年12月3日19时40分许，其到朋友也是邻居（即徐某一）居住的南昌市西湖区郭家庄怡宾花园9栋2单元303室，要找徐某一买点麻古。其去之前用手机拨打了徐某一的手机，手机没有人接，于是其就直接去了徐某一家。到了徐某一家门口之后其就敲门，是名男子开了门。该名男子问其干什么的，其说是来找徐某一的，然后这名男子就向其出示了警察证，并将其从门带进来。其当时站在徐某一家的客厅里，看到客厅的桌上有很多用吸管和塑料瓶组装的吸毒工作，还看见徐某一的妻子和大女儿也在房间里，很多警察在检查房间。大概过了10分钟左右，有几个警察就将其和徐某一妻子一起带离了，其走的时候，徐某一的大女儿还在房子里，带其走的警察还将桌上的吸毒工具一起带走了。其本人吸毒已经有半年左右的时间，主要吸食麻古和冰毒，其知道徐某一是个毒贩子，其要毒品的时候都会去徐某一处买。其最近一次吸食的毒品是从徐某一处购买的，共花了200元人民币购买了两粒麻古和一点点冰毒。其吸毒时候不长，量也很少，其在徐某一处购买毒品的次数也不多，每次都是购买300元左右的毒品供自己吸食。
8、证人胡某证言，证实其是通过社会朋友认识徐某一的。2014年12月3日17时40分左右，其用手机拨打徐某一电话，但一直未接通。直到20时左右，徐某一仍然未接电话，其就直接打车去到徐某一居住的南昌市西湖区郭家庄怡滨花园小区9栋2单元303室。到了徐某一家之后其就敲门，一个年轻男子开了门，该名男子问其干什么，其说找徐某一拿东西，然后这名男子就向其出示了警察证，并将其从门外带进来把门关上了。进了徐某一家后其看见警察在他家检查，其还看到一个穿白色毛绒睡衣的女孩子一直在哭，要警察不要带她走，还说她爸爸的事情不关她的事。警察问她是否知道毒品藏在什么地方，她说不知道，还说她只是在家里吃了几口，没必要为难带走她。这个女孩子应该是徐某一的女儿，然后警察一直做她的工作要求她配合回派出所接受调查，接着警察就将其与这个女孩一起带至派出所。在大半个月之前其因为做生意需要招待客户，打电话给徐某一称要购买毒品，徐某一让其到怡滨花园小区9栋楼下碰面。其与徐某一见面后直接给了他人民币500元，徐某一给了其6颗麻古和一小袋大概0.5克左右的冰毒。
9、证人易某某证言，证实2014年12月3日15时许，其手机拨打徐某一的电话。刚开始其没有打通，后其又继续打了几个电话给徐某一，最后接通了。其对徐某一说“我要买500元的货，400元“红的”，100元“白的”，货就送至船厂宿舍（指江船小区）。”“红的”是指麻古，“白的”是指冰毒，这是毒品买卖之间所说的俗语。徐某一接到电话说可以，他吃完饭就给其送过来，之后其就在船厂宿舍门口的路边等徐某一送货。大概过了7、8分钟，徐某一就开着一辆黑色的老式广本雅阁小轿车来到船厂宿舍门口，把车停在其面前。徐某一没有下车，副驾驶室的车窗玻璃是打开的，徐某一伸手将一袋麻古和一袋冰毒从副驾驶的窗户交给了其，其将人民币500元扔在了他的副驾驶位置上。之后其拿着毒品就进了船厂宿舍，之后其就在居住的绿源小区出租房里把毒品以烫吸的方式分两次吸食完了。其不知道徐某一的真名，平时与他也没有什么交往。“晓秋“是朝阳洲一带的“货佬”（指毒贩），其要购买的毒品的时候才会打电话联系他，平常都是其约好地点，徐某一将货送过来。其总共在徐某一处购买过2、3次毒品，都是其主动联系徐某一的。最近这次就是案发当天其向徐某一购买了8粒麻古和一小袋重约0.6克的冰毒,其支付了人民币500元给徐某一。之后其听说徐某一出事了，而且也知道公安人员在找其，其担心徐某一栽赃，故于2014年12月10日13时许主动至公安机关反映情况。
辨认笔录，证实在万某某的见证下，易某某辨认出徐某一系2014年12月3日下午15时许将8粒麻古和一小袋冰毒卖给其的人。
10、上诉人徐某一的供述，2014年12月3日中午其打开手机，收到七八条短信。其中有一个叫易某某的人向其提出要购买500元的麻古。其打电话给易某某确认后，在同日15时许其携带六包麻古和两小包冰毒其妻子周某一起驾驶黑色老款本田汽车至易某某居住的西湖区船厂宿舍，将八颗麻古和一小包冰毒卖给易某某。麻古每颗售价50元，一小包冰毒重量是0.5克，售价为100元，易某某向其支付人民币500元。交易完成之后其就直接开车回家，进了其居住小区院子之后，公安人员就冲过来将其查获，并在其羽绒服右边口袋和裤子的左侧口袋缴获五包麻古和一小袋重量为0.5克的冰毒。五包麻古每包里装有10粒，呈圆形片剂状，其中一袋装了九颗红色和一颗绿色麻古，其余四袋均为红色麻古，经过称重麻古净重量为4.66克,冰毒净重量为0.61克。之后公安人员带着周某上楼到其家进行搜查,缴获了5个由吸管和塑料瓶子组装的吸毒工作。公安人员在对其家进行搜查期间，一个外号为“喇叭咯崽”的中年男子和一名穿红色棉袄睡衣的年轻男子来找其，被公安人员传唤至派出所。“喇叭咯崽”名叫陶某，与其是很多年的邻居，穿红色棉袄睡衣的年轻男子名叫胡某。陶骏与胡某均找其购买过一、两次毒品，陶骏一般购买300元麻古，共6颗；胡某在其处购买过500元的麻古和冰毒，共6颗麻古和一小袋0.5克冰毒。陶骏和胡某找其购买毒品会先打电话给其，约定好交易地点由其将毒品送过去。没有打通电话或要的急的时候，两人也会到其家开找其购买。其一般通过电话联系买家，与买家确认了交易时间和地点后，其就携带毒品去进行交易，相互之间是用电话联系的。其基本上每天要售出20至30颗不等的麻古，冰毒在2、3袋将近2克左右。其贩卖的这些麻古和冰毒是其分别以36或37元/颗和60元/克的价格在南昌市西湖区朝阳中路天下网都网吧二楼厕所内从一个叫“娃娃”的年轻人手上购买的。其隔两三天就会从“娃娃”处拿一次毒品，麻古一次拿七、八十粒，冰毒一次拿5克，交易方式为一手交钱一手交货。其妻子周某患有精神病，总怀疑其在外面有女人，每天都要跟着其，所以案发当天周某会与其一起开车出门。周某一上就睡在其车子后座，并没有参与其贩卖毒品，但是周某知道其贩毒这件事，而且周某与其两人均吸食麻古和冰毒。
11、归案情况说明，证实徐某一系被抓获归案。
11、徐某一、周某、徐某二、陶某、胡某及易某某尿样检测报告，证实经检测，徐某某、周某、徐某二、陶某及易某某的甲基苯丙胺尿样检测结果呈阳性，胡某的甲基苯丙胺尿样检测结果呈阴性。
12、南昌市公安局东湖分局行政处罚决定书，证实徐某一、周某、徐某二、陶某及易某某均被该局处于行政处罚。
13、讯问及毒品称重同步录音录像，证实公安人员对徐某某进行讯问及对毒品进行称重的具体情况。
上述证据，经一审庭审质证，能相互印证，足以证实本案事实，且证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某一违反国家毒品管制法规，先后两次向他人贩卖甲基苯丙胺1.71克和甲基苯丙胺片剂5.95克,共计7.66克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。徐某一及其辩护人上诉称其自身系吸毒人员，公安人员从其身上缴获的5.27克甲基苯丙胺系供自己吸食之用，并非想要贩卖。即使认定其以贩养吸，该5.27克甲基苯丙胺数量也应认定为贩卖未遂。经查，原审公诉机关提供了易某某、陶某及胡某的证言，均证实徐某一向他人贩卖毒品的事实。徐某一系吸毒人员，对于有吸毒情节的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故公安人员从徐某一身上缴获5.27克的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂应认定为其贩卖的数量。徐某一及其辩护人的该项上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。徐某一及其辩护人还称公安机关未在其与易某某进行毒品交易时实施抓捕，而是任由易某某离开，且易某某和胡某两人证言未经庭审双方质证，两人的身份及证言存在疑点。此外，公安人员对其进行讯问时还存在诱供行为。经查，侦查机关提供的归案情况说明证实了徐某一被抓获的整个过程，至于何时采取抓捕措施系侦查手段的运用，并不影响本案的定罪与量刑。徐某一归案后，侦查人员即对其依法进行了讯问，并无证据证实存在诱供行为。原公诉机关在一审庭审时出示了易某某、胡某的证言，该两份证言均交由徐某一进行质证，徐某一亦当庭表示无异议，故徐某一及其辩护人的该项上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。原审法院已根据徐某一的犯罪事实和犯罪情节，在法定刑幅度内作出准确判决。据此，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 李俊文
代理审判员 林 柠
二〇一五年六月十一日
书 记 员 左回妧