吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉0291民初390号
原告（反诉被告）：吉林市鑫泓房地产开发有限公司，住所地吉林高新区新余街500号。
法定代表人：孙立绰，总经理。
委托诉讼代理人：高颖，吉林屹林律师事务所律师。
被告（反诉原告）：于洋，男，1961年4月24日出生，汉族，吉林市军队离退休干部第四休养所科长，住吉林市丰满区长江路颐馨小区1-1-501号。
委托诉讼代理人：邵红微，吉林保民律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林市鑫泓房地产开发有限公司（以下简称鑫泓公司）诉被告于洋（反诉原告）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫泓公司委托诉讼代理人高颖、被告于洋（反诉原告）及其委托诉讼代理人邵红微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫泓公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告于2016年6月21日订立的商品房预售合同无效；2.原告返还被告购房款人民币10万元整，并按照人民币定期存款利率给付被告利息损失（按吉林惠民村镇银行的二年期存款利率3.15%计算，自2016年6月21日起至本案判决生效时止）。3.被告负担诉讼费。事实与理由：原告的现任法定代表人于2017年收购了鑫泓公司的全部股权。接收的公司文件中有原告与被告于2016年6月21日订立的《吉林市鑫泓房地产开发有限公司文广馨苑项目内部认购协议》及收款收据。因为原告在与被告订立该预售商品房协议时，合同约定建房的土地都没有，其他的建设工程规划、设计、施工许可证及施工图纸等均不存在，所以，该协议的标的物自始不存在。该合同依法应当认定无效。原告已经与绝大多数的购房人协商解除了合同。被告经原告通知不同意协商解决，故原告依法起诉，请求人民法院依据《城市房地产管理法》第四十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《合同法》第五十八条的规定，依法判决确认原被告所签订的商品房买卖合同无效，原告返还给被告购房款并支付存款利息。
于洋（反诉原告）辩称，一、双方签订的《内部认购协议》属预约合同。双方于2016年6月21日签订的《文广馨苑项目内部认购协议》第4条：剩余房款在取得《商品房预售许可证》后，按第4条选择方式补足余款。第6条约定“签订《商品房买卖合同》的时间，以甲方电话通知为准。”可以看出，该认购协议的性质为双方约定在将来一定期限内订立《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”。本案的《认购协议》性质属于预约合同。
二、预约合同系双方真实意思表示依法成立，且不违反法律强制性规定，预约合同合法有效，各方当事人应依诚实信用原则，全面履行合同。
三、原告认为《认购协议》无效，属适用法律错误。
1、法律适用：合同法第五十二条，有下列情形之一的，合同无效(五)：违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第十四条，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《商品房销售管理办法》第十三条，开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条，违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。
2、按照原告起诉理由认为是“未取得商品房预售许可”合同无效，但以上的法律适用，明确说明，原告作为房地产开发单位，办理取得商品房预售许可是其法定义务，即使其行为涉嫌“未取得预售许可时，已出售房屋”，根据以上法律规定，应承担的是“停止违法行为，没收违法所得，处已收取预付款1%以下的罚款”。可见，其行为违反的是规定，而非效力性强制性规定，依法不属于合同法第52条第三款所规定的“违反国家法律、法规强制性规定”的无效合同情形。
四、由于原告恶意违约修改规划图纸，在现有展示楼盘中，没有答辩人预订的房屋，致使合同目的无法实现，该合同应依法解除。
现原告就该项目已在如期施工建设中，原告已取得了房地产开发的五证中的“四证”，商品房预售许可证亦在办理中。在本案诉讼前，原告通过万达影院投放广告，在广告中已明确列出本楼盘商品房预售许可证号。足以说明作为原告对该项目销售许可已经能够履行，双方即将可以签订商品房买卖合同。而原告在此期间内，曾多次以原房款低等理由要求答辩人退房，破坏已订立的契约，要求解除《认购协议》，应赔偿守约方因此受到的损失。为此，答辩人提出反诉，提出具体请求，请依法支持。
于洋（反诉原告）向本院提出诉讼请求：1.解除2016年6月21日被反诉人与反诉人订立的《吉林市鑫泓房地产开发有限公司文广馨苑项目内部认购协议》；2.判令被反诉人向反诉人返还10万元购房款，按银行同期贷款利率支付利息，从2016年6月21日起至实际给付日止；3.判令被反诉人赔偿反诉人损失11.5万元；4.判令被反诉人按已付购房款的一倍，向反诉人承担赔偿责任10万元；5.诉讼费等费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年6月21日，被反诉人与反诉人订立了《吉林市鑫泓房地产开发有限公司文广馨苑项目内部认购协议》，反诉人交付认购金10万元。现在被反诉人销售的楼盘中，因被反诉人恶意变更设计规划等严重违约行为，在该楼盘中已没有反诉人认购的楼号、房屋，合同目的无法实现，该合同应予解除。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十九条规定，被反诉人应向反诉人返还认购款及利息，并赔偿反诉人损失11.5万元。由于被反诉人在房屋销售过程中具有欺诈性，根据《消费者权益保护法》第55条规定，应承担惩罚性赔偿责任，反诉人按照已付购房款一倍请求赔偿。恳请贵院支持反诉人的诉讼请求。
鑫泓公司（反诉被告）辩称，一、反诉原告提出反诉所依据的事实不清。其主张的合同权利究竟依据的是商品房预售合同还是预约合同认识不清。因为商品房预售合同和预约合同是各自独立、性质不同的两个合同。法律对两个合同关系依法成立的时间性要求、确定其法律效力的法律依据、以及合同的处理结果均有不同。所以，为了人民法院能够依法查明事实、准确适用法律，反诉原告必须明确其诉讼请求所依据的合同性质是预售还是预约合同。
二、反诉原告反诉请求所提出的、用以支持其诉讼请求的、主要的法律依据与本案毫无关联性。依据特别法优于普通法的法律适用规则，反诉原告提出的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、《消费者权益保护法》第五十五条规定均不适用于本案，其应用法律明显错误。依据完全适用于本案的法律条文和最高人民法院相关司法解释的立法本意，商品房预约合同不论其是否有效均不存在可得利益损失；本约合同无效也不存在可得利益损失，因此，反诉原告所主张的赔偿损失11.5万元既无实际损失的根据，也无法律依据，依法不成立。“五证”全无、买空卖空的商品房不是《消费者权益保护法》所规定的商品，更不是服务。现鑫泓公司的股东对反诉原告在其收购原鑫泓公司全部股权之前一年，与原鑫泓公司订立的、从事买空卖空商品房的投机行为的合同，无任何法律上的过错，更不存在欺诈行为！因此，反诉原告所主张的购房款一倍的损失也不成立。
三、本诉原告即现鑫泓公司在2017年8月全资收购原鑫泓公司的全部股权后，已经对原鑫泓公司在“房地产开发五证”全无的情况下，对外非法订立的大量商品房预售合同采取了补救措施，接近一百名的购房人经过协商或者办理退款、或者依据自愿、公平协商原则订立了本约合同。现仅剩包括反诉原告在内的十余户拒绝遵循市场公平交易原则订立本约，而期盼人民法院依靠司法权将预约合同当成本约合同而强制履行，借此规避预售合同无效的法律规定！并且提出反诉的仅有两人。未协商解决的人均以交纳10万元或者20万元认购金为借口，想在两年之中获取二十几万至近六十万元的暴利，让本诉原告大大低于成本价的价格销售给反诉原告商品房。这种依据非法无效合同获取超额利益的做法绝不是社会的公平和正义。相反，这种主张一旦实现就是破坏国家法制和行政法对土地、规划、建设和房地产开发等行政强制性管理规范的实施，是损害国家利益的行为。
综上所述，答辩人认为反诉原告的反诉请求均不成立，请求人民法院依据最高人民法院关于处理商品房预售合同和预约合同法律适用的立法观点集成，驳回反诉原告的诉讼请求。尽量避免司法裁量权过度干预行政权特别是行政法的强制性规范的实施，造成房地产市场的混乱无序状态，最终损害的是社会公共利益。
本院经审理认定事实如下：2016年6月21日，鑫泓公司（甲方）与于洋（乙方）签订了《吉林市鑫泓房地产开发有限公司文广馨苑项目内部认购协议》（以下简称《内部认购协议》），协议约定：“1.甲方预在南山街与香山路交汇处开发文广馨苑。乙方同意认购该房屋。乙方认购甲方开发的文广馨苑4号楼2单元19层01号商品住房，建筑面积115平方米，甲方以毛坯房交付；2.乙方认购该房屋单价为3850元/平方米，总价款为人民币442750元（最终以实际测绘面积为准，计算房屋价款）；3.乙方认购房屋，向甲方缴纳认购金壹拾万元整，剩余总房款，在该房屋取得《商品房预售许可证》后，按第4条选择的付款方式，补足剩余房款；4……4.2银行贷款：双方签署《商品房买卖合同》时，余款342750元以银行贷款方式支付……；6.签订《商品房买卖合同》的时间，以甲方电话通知为准。”
于洋于《内部认购协议》签订当日向鑫泓公司交纳了10万元认购金。鑫泓公司向于洋出具《收据》，载明鑫泓公司收于洋认购金10万元。
另查明，《内部认购协议》中涉案楼盘“文广馨苑”与鑫泓公司现开发的“金域豪庭”楼盘的地理位置一致，只是开发的楼盘名称发生变更，金域豪庭项目建设工程规划许可证上记载：没有被告于洋购买的4号楼。在“金域豪庭”楼盘销售的广告中，房屋住宅宣传报价每平方米5300元起价。
再查明，鑫泓公司与吉林市国土资源局于2017年7月10日签订了国有建设用地交地确认书，于2017年9月27日取得了案涉地块的房地产开发项目批准书，于2017年10月13日办理了案涉楼盘的建设用地规划许可证，于2018年4月取得了建设工程施工许可证。
认定上述事实的证据有《内部认购协议》、收据、国有建设用地交地确认书复印件、建设用地规划许可证、建设用地批准书复印件、房地产开发项目批准书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，于洋提交的售楼广告、户型图照片、售楼处和施工现场照片以及原被告的当庭陈述为凭。
本院认为，针对本诉原告（反诉被告）鑫泓公司要求确认《内部认购协议》无效的诉请，首先必须确定鑫泓公司与于洋签订的《内部认购协议》的性质。就本案的《内部认购协议》而言应当属于预约合同，不是商品房预售合同。主要理由如下：第一，协议的名称上，双方明确约定为认购协议，即是为了将来双方签订正式《商品房买卖合同》的合同，是对双方交易房屋有关事项的初步确认；第二，原、被告双方签订的《内部认购协议》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价进行了明确的约定，但因双方在签订该《内部认购协议》时作为买卖标的物的商品房还没有进行规划和施工，同时鑫泓公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权力义务的重要条款在《内部认购协议》中没有明确约定，属于未决条款，需在签订商品房买卖合同时协商一致达成；第三，原、被告双方签订的《内部认购协议》第4.1条、第6条的约定，已经写明双方还需签订商品房买卖合同。
其次，本案中《内部认购协议》属于为签订商品房买卖合同的预约合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，应当合法有效。鑫泓公司请求确认该《认购协议》无效没有事实和法律依据，依法应予驳回其诉讼请求。关于原告（反诉被告）要求返还被告（反诉原告）购房款人民币10万元，并按照人民币定期存款利率给付被告利息损失的诉请，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张签订的《内部认购协议》性质为商品房预售合同，签订协议时，没有任何批准文件，更没有预售许可证，因此，《内部认购协议》是无效协议。上文已经阐明，《内部认购协议》是商品房预约合同，是独立的合同，是为将来签订正式的商品房买卖合同进行的磋商，与是否办理了商品房预售许可证，没有必然的关系，故对原告的主张不予采纳。鑫泓公司主张现法定代表人于2017年8月才全资收购了原鑫泓公司股权，对一年前原鑫泓公司与本案被告签订的商品房买卖的行为没有过错，该收购行为不是单一的公司法定代表人的变更，而是有限公司对外转让全部股权的行为。因公司法定代表人的变更不影响公司对外履行合同义务，鑫泓公司的主张本院不予采纳。
针对被告于洋（反诉原告）的反诉，1、于洋诉请要求解除2016年6月21日双方签订的《吉林市鑫泓房地产开发有限公司文广馨苑项目内部认购协议》。本院认为，于洋与鑫泓公司签订的预约合同虽然有效，但由于涉案楼盘经过吉林市规划局审核，在现在的建设工程规划许可证许可的规划中，没有于洋购买的所谓的4号楼19层房屋，导致原来签订的预约合同在条件具备时无法签订商品房销售（预售）合同，同时，双方签订的《内部认购协议》也不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，所以，该《内部认购协议》无法继续履行，合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，于洋要求解除《内部认购协议》本院予以支持。2、于洋反诉要求鑫泓公司返还10万元购房款，并按银行同期贷款利率支付利息（自2016年6月21日起至实际给付之日止）的诉请。上法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此规定，付庆伟要求鑫泓公司返还购房款10万元的诉请本院予以支持。其要求自2016年6月21日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失的诉请合理部分本院予以支持。即自2016年6月21日起至判决生效时止以10万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算赔偿利息损失。3、于洋要求鑫泓公司赔偿损失11.5万元的诉请。于洋依据2016年购买房屋时每平方米售价为3850元，现在售楼处或宣传单宣传的价格为每平方米5300元起价，可得利益损失为每平方米相差最少1400元，按每平方米1000元计算损失为11.5万元（115平方米×1000元）。于洋主张的差价实为预售合同项下的履行利益，鉴于预约合同与预售合同性质的不同，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏合同与法律依据，难以支持。但是，由于鑫泓公司不遵守诚实信用原则履行签订本约之义务，导致于洋缔约机会的丧失，鑫泓公司对此应承担责任并作出相应赔偿，参照双方原认购价格与现在宣传的均价的差价16万余元，酌情赔偿8万元。4、于洋要求鑫泓公司按已付购房款一倍，向于洋承担赔偿责任10万元的诉请。其依据《消费者权益保护法》第55条的规定，认为鑫泓公司在与于洋签订《内部认购协议》时存在欺诈行为，恶意为之。本院认为，《消费者权益保护法》对商品未作动产和不动产的区分，理论上虽然没有排除对房地产消费者的保护，但基本上以工业产品的消费者保护为主。在法律上未明确是否将商品房纳入《消费者权益保护法》调整范围时，可按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定认定鑫泓公司在签订《内部认购协议》时是否构成欺诈，但本案双方当事人之间签订的是预约合同，不是商品房销售（预售）合同，上述司法解释的规定并不适用本案。另外，于洋与鑫泓公司之间签订的是《内部认购协议》中，于洋购买的所谓的商品房虽在协议书中写明坐落位置，但实际开发的楼盘并没有与于洋购买的商品房相同楼号相同楼层的房屋，于洋没有实际取得该商品房，所以，本案亦并不适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定。于洋的该项诉请因无事实和法律依据本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十二条、第五十二条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十九条的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）吉林市鑫泓房地产开发有限公司的诉讼请求；
二、解除原告（反诉被告）吉林市鑫泓房地产开发有限公司与被告（反诉原告）于洋于2016年6月21日签订的《吉林市鑫泓房地产开发有限公司文广馨苑项目内部认购协议》；
三、原告（反诉被告）吉林市鑫泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还被告（反诉原告）于洋认购金10万元，并自2016年6月21日起至判决生效时止以本金10万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿被告（反诉原告）于洋利息损失；
四、原告（反诉被告）吉林市鑫泓房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被告（反诉原告）于洋损失8万元；
五、驳回被告（反诉原告）于洋其他诉讼请求。
如果原告（反诉被告）未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告（反诉被告）吉林市鑫泓房地产开发有限公司交纳案件受理费2426元，被告（反诉原告）于洋交纳案件受理费3012元，合计5438元，由原告吉林市鑫泓房地产开发有限公司负担4376元，被告（反诉原告）于洋负担1062元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审判员 金吉浩
二〇一八年八月六日
书记员 黄春禹