江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01872号
上诉人（原审原告）陆祖元，退休公务员。
上诉人（原审原告）承亚芬，退休教师。
被上诉人（原审被告）淮安金源祥投资管理有限公司，住所地盱眙县黄花塘镇云成路北侧村镇建设服务站。
法定代表人刘德超，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）江苏龙祥房地产开发有限公司，住所地盱眙县黄花塘镇新街街道农民街122号。
法定代表人刘德超，该公司执行董事。
上诉人陆祖元、承亚芬与被上诉人金源祥投资管理有限公司（以下简称为金源祥公司）、江苏龙祥房地产开发有限公司（以下简称为龙祥房产公司）委托合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2015年5月11日作出（2015）盱民初字第00180号民事判决。上诉人陆祖元、承亚芬不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，被告金源祥公司是注册登记经营项目为投资与资产管理、企业管理服务、经济信息咨询的企业法人。2010年1月20日原告陆祖元、承亚芬与龙祥房产公司盱眙分公司签订商品房买卖合同一份，约定两原告购买被告龙祥房产公司开发建设的位于盱眙县黄花塘国际商贸城第1幢13号商住房，砖混结构，性质为预售商品房，建筑面积126.45平方米，套内建筑面积122.64平方米，单价每平方米1979.65元，房屋总价款242784元；买受人于签约当日付清全部房款，出卖人应当在2010年5月18日前将取得商品房交付批准文件且符合合同约定的房屋交付买受人使用。
另查明：2009年8月30日两原告（甲方）与被告金源祥公司（乙方）签订委托经营管理合同一份，约定甲方位于盱眙县1幢13室商铺（建筑面积126.45平方米，总房款242784元）委托给乙方经营管理，委托期限自2010年6月1日至2020年5月30日（期限自甲方将房屋交付乙方时起算）；乙方前五年应向甲方支付已购总房款的6.8%即每年16509元、后五年已付总房款的8%即每年19423元作为委托经营管理收益；收益按月结算，乙方应在每月的30日前付清当月收益，如乙方超过1个月未及时支付收益的，应按银行同期存款利率的2倍给予甲方赔偿（按天计算）；甲方购房满五年后，如需销售，乙方按原房价120%进行回购，如有第三方购买，甲方有权自行处理；如乙方无力支付收益或回购房屋的，被告龙祥房产公司负责承担，该合同对其他事项进行约定。自2010年6月起直至2012年1月被告金源祥公司按月支付1376元收益，此后被告金源祥公司于2012年5月10日一次性补足此前拖欠的两个月收益2752元，余款至今未予给付。
原审审理期间，原告陆祖元、承亚芬增加诉讼请求，要求被告金源祥公司按照合同约定以原房价120%的价格回购案涉商铺；其陈述认为基于委托经营管理合同约定，被告龙祥房产公司应当对被告金源祥公司未付收益及迟延支付违约金承担连带清偿责任；案涉商铺如期交付后，由被告龙祥房产公司直接交付被告金源祥公司，由被告金源祥公司进行运营管理，商铺于2014年9月14日取得房屋权属证书。
原审原告陆祖元、承亚芬诉称，2009年两原告与被告龙祥房产公司签订商品房买卖合同，约定两原告购买被告龙祥房产公司开发建设的位于盱眙县黄花塘镇黄花塘国际商贸城1号楼13号房（126.45平方米）的商住房。两原告还与被告金源祥公司签订委托经营合同一份，约定委托期限为十年，前五年每年按16509元，后五年按每年19423元计付收益，按月支付，被告龙祥房产公司承担保证责任。合同签订后，两原告依约履行义务，被告金源祥公司自2010年6月起按月向原告方支付收益，但此后于2012年1月停止支付，经多次催促，被告金源祥公司又陆续补足2个月，后至今未予支付。请求判令被告金源祥公司给付原告方委托经营管理收益44302元（1376元／月×32个月）、迟延给付违约金2310元，共计46342元，被告龙祥房产公司对上述应付款项承担保证责任，并要求由两被告负担本案诉讼费用。
原审被告金源祥公司、龙祥房产公司均未作答辩。
原审认为，原告陆祖元、承亚芬与被告龙祥房产公司、金源祥公司分别签订商品房买卖合同、委托经营管理合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。当事人应当依照法律规定或者根据合同约定全面履行义务。被告金源祥公司未按约定及时支付委托经营管理收益是违约行为，应当承担合同约定的违约责任。被告金源祥公司未付收益期间核定为自2012年4月30日起2014年12月30日，计32个月，收益确定为1376元×32=44032元；合同约定被告金源祥公司超过1个月未支付收益的，应按银行同期存款利率的2倍给予两原告赔偿（按天计算），该条款应理解逾期给付收益的违约金按月分段累计计算，现两原告主张2310元，数额未超过核算数额，并无不当，依法照准。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。原告陆祖元、承亚芬在庭审期间增加诉讼请求要求被告金源祥公司回购案涉商铺，因该项主张未能在法定期限内提出，不符合民事诉讼程序规定，该项诉请在本案中不予理涉。关于原告方要求被告龙祥房产公司共同清偿被告金源祥公司未付收益及迟延支付违约金的请求，因委托经营管理合同相对方是原告陆祖元、承亚芬及被告金源祥公司，合同中虽有条款约定被告龙祥房产公司对被告金源祥公司债务行为承担一般保证，但被告龙祥房产公司未在该合同中签章确认，即原告陆祖元、承亚芬与被告龙祥房产公司之间的保证合同并未成立生效，故该项诉请缺乏合同和法律依据，难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淮安金源祥投资管理有限公司于判决生效后10日内给付原告陆祖元、承亚芬委托经营管理收益44032元（自2012年4月30日起至2014年12月30日止）及迟延给付违约金2310元，合计46342元；二、驳回原告陆祖元、承亚芬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费958元，案件公告费600元，合计1558元，由被告淮安金源祥投资管理有限公司负担。
上诉人陆祖元、承亚芬不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人金源祥公司签订的《委托经营管理合同》第十六条明确约定如金源祥公司出现无力支付的情况，由被上诉人龙祥房产公司负责承担，对此约定由被上诉人龙祥房产公司盖章予以确认。一审判决认定事实错误，请求二审依法判决被上诉人龙祥房产公司对被上诉人金源祥公司的债务承担保证责任。
被上诉人金源祥公司、龙祥房产公司未作答辩。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审另查明，上诉人陆祖元、承亚芬与被上诉人金源祥公司签订的《委托经营管理合同》第十六条约定，根据本合同的约定，如果乙方（金源祥公司）出现无力支付的情况，由“（空格）”负责承担，在该空格处加盖了被上诉人龙祥房产公司的印章。
本案争议的焦点是，在被上诉人金源祥公司无力承担相关责任的情况下，被上诉人龙祥公司是否应当承担保证责任。
本院认为，根据本案事实，在被上诉人金源祥公司无力按照其与上诉人陆祖元、承亚芬签订的《委托经营管理合同》的约定，向上诉人支付相关收益的情况下，被上诉人龙祥房产公司应当承担一般保证责任。虽然被上诉人龙祥房产公司承担的是一般保证责任，但根据法律的规定，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，保证人不得行使在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。现被上诉人金源祥公司和龙祥房产公司的住所均不明，金源祥公司不仅不按合同的约定履行义务，更无法向其送达法律文件，上诉人作为债权人要求其履行债务已发生重大困难，故对上诉人要求被上诉人龙祥房产公司承担保证责任的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应当予以纠正。上诉人陆祖元、承亚芬的上诉请求有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00180号民事判决第一、二项；
二、被上诉人龙祥房产公司对被上诉人金源祥公司应向上诉人陆祖元、承亚芬承担的债务承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费958元，公告费600元；二审案件受理费958元，公告费600元，合计3116元，由被上诉人金源祥公司、龙祥房产公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 王百川
审判员 孙 艳
二〇一五年十一月三日
书记员 崔 立
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
《中华人民共和国合同法》第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期限不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。