山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）青行终字第379号
上诉人（原审原告）闫海岩，女。
上诉人（原审原告）于正坤，男。
二上诉人委托代理人李金平、刘建民，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市北区人民政府。
法定代表人张杰，区长。
委托代理人逄燕军，山东柏海律师事务所律师。
委托代理人李涛，青岛市市北区人民政府工作人员。
上诉人闫海岩、于正坤因诉被上诉人青岛市市北区人民政府房屋行政征收一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南行初字第67号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年11月19日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人闫海岩及二上诉人的共同委托代理人李金平、刘建民，被上诉人青岛市市北区人民政府的委托代理人逄燕军、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告闫海岩、于正坤于2013年4月1日向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销原审被告青岛市市北区人民政府于2012年9月29日作出的《市北区人民政府关于南京路东侧改造项目国有土地上房屋征收的决定》（青北政发［2012］43号）；要求原审被告赔偿原审原告经济损失人民币10万元，立即恢复供水、供电、供气等日常设施；立即修复被破坏的房屋及附属设施。
原审法院经审理查明，被告青岛市市北区人民政府关于南京路东侧改造项目［即南京路251-273号（单号）旧城改造项目位于南京路以东、海信新岭花园二期以西、辽源路以北、错埠岭小区以南南京路251-273号合围区域］在完成土地预审、正式规划设计条件、房屋征收补偿方案审核和公众意见征求、社会稳定风险评估备案、综合经济预算等前期工作后，于2011年12月31日正式被青岛市城中村和旧城区改造工作领导小组办公室确立为青岛市“两改”项目，并纳入青岛市国民经济和社会发展年度计划。
2012年4月20日，征收部门青岛市市北区开发建设局作出《南京路东侧旧城改造项目征收补偿方案》，该补偿方案第四条规定：“征收方式：本次征收采取签订预征收补偿协议的方式进行征收，在征收补偿方案公示期满后，由房屋征收部门发布签订预征收补偿协议通知，通知发布60日内，签订预征收补偿协议的户数达到总户数的90%时，由区政府下达征收决定，所签订的预征收补偿协议生效，被征收人开始搬迁过渡。如在征收通知发布60日内，签订预征收补偿协议的户数达不到总户数的90%，本次征收自行停止，所签订的预征收补偿协议无效”。同年4月27日，征收部门向被征收居民发出《关于南京路东侧旧城改造项目居民签订预征收协议相关事宜的通知》，同时附有上述征收补偿方案，该通知第三条规定签订预征收补偿协议期限为2012年4月27日至2012年6月25日，第七条规定同上述补偿方案第四条。通知发布后，在规定的签约期限内，涉案征收项目的80户居民，共有69户居民与征收部门青岛市市北区开发建设局和征收实施单位青岛市市北区房屋征收安置管理办公室签订《南京路东侧旧城改造项目住宅预征收房屋补偿协议》，占总户数的86.25%，包括原告在内的其他11户居民未予签订。2012年9月27日，青岛市市北区开发建设局又向被征收居民发出《关于南京路东侧旧城改造项目举行听证会的通知》，听证事项为：1、南京路东侧旧城改造项目是否启动房屋征收；2、被征收居民已签订预征收补偿协议是否转为正式协议。同年9月28日，由5名被征收居民代表、人大代表、政协委员等人员参加的听证会召开，会上形成一致意见：立即启动南京路东侧旧城改造项目征收工作，原签订的预征收补偿协议转为正式协议。2012年9月29日，被告青岛市市北区人民政府根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》和《青岛市人民政府〈关于做好国有土地上房屋征收与补偿工作的通知〉》（青政发［2011］18号），作出《关于南京路东侧改造项目国有土地上房屋征收的决定》（青北政法［2012］43号），该决定中载明征收补偿方式和标准按照《南京路东侧旧城改造项目征收补偿方案》执行，并告知被征收人行政复议、行政诉讼权利等事项，并予以公告。原告认为，被告对原告房屋的征收没有法律依据，同时也违反了其自己制定的《南京路东侧旧城改造项目房屋征收补偿方案》第四条的规定且被告的征收行为不是为了公共利益，而是商业目的，故诉至法院请求依法撤销被告作出的青北政发（2012）43号《关于南京路东侧改造项目国有土地上房屋征收的决定》。
原审另查明，二原告系母子关系。原告闫海岩与于延朋系夫妻关系，双方育有一子系原告于正坤。于延朋在青岛市市北区南京路XXX号乙单元XXX户有房屋产权一处，系闫海岩和于延朋的夫妻共同财产，该房位于上述征收项目范围之内。于延朋于2009年4月21日死亡。原告于正坤于2010年8月3日就上述房屋向山东省青岛市公证处提出法定继承公证申请，该处于2010年8月16日作出（2010）青四方证民字第1466号公证书，证明被继承人于延朋的上述遗产由其儿子于正坤继承。
原审认为，一、对于被告作出征收决定的合法性问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第八条规定，确需房屋征收的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定，因此本案被告对涉案南京路东侧改造项目作出房屋征收决定，系合法的适格主体。又根据该条及《条例》第九条规定，为了促进国民经济和社会发展等公共利益，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中，为保障和改善民生，提升完善城区功能，被告通过相关部门的审批手续，将涉案项目纳入2011年市北区国民经济和社会发展计划，并报请青岛市政府，被青岛市城中村和旧城区改造工作领导小组办公室正式确立为青岛市“两改”项目，并纳入青岛市旧城区改造项目库及青岛市国民经济和社会发展计划，该符合《条例》的上述规定。根据被告庭审提交的经法院确认的证据，能够证明被告在作出涉案项目征收决定前，通过了土地预审、正式规划设计条件，并先后进行了年度计划、房屋情况调查登记、房屋征收补偿方案、社会稳定风险评估报告等实施征收决定必备文件的制定、报批、征求意见、备案等程序，最后才于2012年9月29日作出房屋征收决定，并予以公告，同时告知被征收人行政复议和行政诉讼权利等事项，该亦符合《条例》的相关规定。综上，被告作出的《市北区人民政府关于南京路东侧改造项目国有土地上房屋征收的决定》（青北政发［2012］43号）符合法律规定。
二、涉案征收补偿方案中规定的签订预征收补偿协议的总户数未达到90%是否属于作出征收决定的必备要件。纵观《条例》和《青岛市人民政府〈关于做好国有土地上房屋征收补偿与工作的通知〉》（青政发［2011］18号）的相关规定，均没有要求在征收补偿方案内容中拟有关于“签订预征收补偿协议的总户数必须达到90%”的内容规定，而仅在上述青政发［2011］18号通知文件中有征收补偿方案的内容应当包括房屋征收范围、实施时间、补偿方式、补偿金额、补助和奖励、用于产权调换房屋的地点和面积、定位方式、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等具体规定。因此，涉案征收补偿方案中规定的签订预征收补偿协议的总户数未达到90%并非是作出征收决定的必备要件，也非被告作出征收决定的法律依据。本案中，被告之所以作出该条规定，旨在本着从有利于更好地保护被征收人的利益角度出发，力求征收补偿方案获得最大多数人的同意。现签订预征收补偿协议的居民户数已达到86.25%，表明涉案征收补偿方案已获得大多数被征收人的同意，虽未达到90%，但并不影响被告依法对征收决定的作出，况且为了顺应民意，在被告一度停止征收工作三个月后，征收部门又组织召开了包括5名被征收人代表等多人参加的听证会，形成了立即启动项目征收工作，原签订的预征收协议转为正式协议的会议决议。在此情况下，被告根据旧城改造的城市建设规划和大多数居民的意愿，最终作出征收决定，并无不妥。综上，被告作出的涉案征收决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回原告闫海岩、于正坤的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人闫海岩、于正坤上诉称，一、一审审理超过了法定期限。本案于2013年4月1日受理，2013年5月21日开庭，2013年9月5日作出判决，已经超过了法定三个月的审理期限，且无合法延期或中止的事由。二、原审法院认定事实不清。1、被上诉人不是涉案房屋征收合法的适格主体。虽然国务院颁发的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋征收决定权由市、县级以上人民政府行使。但《中华人民共和国土地管理法》是法律，效力高于行政法规。该法第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：┄┄。”由于征收房屋的同时，土地使用权必定同时收回，因此，行使房屋征收的政府，应当是有权收回土地使用权的政府。本案中，征收范围内的房屋的国有土地使用权是由青岛市人民政府批准的，被上诉人对此也认可。因此，只有青岛市人民政府才有权收回涉案土地使用权。2、被上诉人提交的证据中没有征收的前期工作的相关证据，而上诉人却提交了这些前期工作的证据，这些证据证明了相关文件中的土地预审、正式规划设计条件等均是依据已经失效的《城市房屋拆迁管理条例》所作出的，是当初按照拆迁条例所准备的文件，与国有土地上的房屋征收无关。被上诉人也没有提交合法证据证明此征收纳入了青岛市国民经济和社会发展年度计划。另外，被上诉人提交的证据不能证明征收涉案房屋是因公共利益的需要，也不能证明属于“确需”的范畴。被上诉人作出征收决定时签约并未达到90%，而在被上诉人依法制定的《南京路东侧旧城履行项目征收补偿方案》中明确签订预征收补偿协议的户数达不到90%，征收就要自行停止。在此情况下，原审判决确认为签订征收补偿协议的总户数未达90%并非是作出征收决定的必备条件，显然错误。3、被上诉人向市建委提交的审核材料，从时间和内容上可知均是在2011年前的，其思路仍是延用了《城市房屋拆迁管理条例》时的规定。而对涉案房屋作出征收决定时《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经施行。因此，被上诉人对涉案房屋作出的征收决定不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的实体要件，也不符合《青岛市人民政府关于做好国有土地上房屋征收与补偿工作的通知》规定的实体要件。4、从被上诉人举证可知，市北区开发建设局于2012年9月27日发布《关于南京路东侧旧城改造项目举行听证会的通知》，9月28日旧召开了内容和程序都违法的听证会，9月29日就作出了诉争的征收决定。可见，被上诉人未组织有关部门对征收补偿方案进行论证，未组织由被征收人和公众代表对征收补偿方案进行听证，未组织社会稳定风险评估，也未经政府常务会议讨论决定。因此，被上诉人作出涉案房屋征收决定的程序违法。三、从上诉人提交的照片、录音等证据可知，上诉人等被征收房屋门、窗、水、电、气均被破坏，已无法居住。这些行为虽是青岛北海岸建设投资有限公司等主体所为，但均是受被上诉人指使，被上诉人依法应当承担赔偿责任。四、原审法院适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条规定第（四）项规定，驳回了上诉人的诉求，说明上诉人的起诉不属于该条款中的前（一）、（二）、（三）项，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，原审法院应当作出维持涉案征收决定，而不是判决驳回诉求。原审法院适用法律错误。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法撤销被上诉人作出的涉案房屋的征收决定，依法赔偿上诉人经济损失人民币10万元，并立即恢复供水、供电、供气等日常设施，修复被破坏的房屋及附属设施。
被上诉人青岛市市北区人民政府辩称，关于被征收户签约达90%并非是作出行政征收的必备条件。之前由于签约户数未达到90%，被上诉人就停止了征收工作。后召开了被征收人代表会议，经过征求大多数居民同意，被上诉人重新启动了征收工作。关于水电等被破坏，与被上诉人没有任何直接关系和必然联系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
关于原审法院的审判程序，上诉人认为超审限结案，违反法定程序。经审查，原审法院是在2013年4月1日立案受理本案，5月21日作出（2013）南行初字第67号行政裁定书，对本案中止诉讼，9月5日作出（2013）南行初字第67号行政判决。被上诉人于5月21日签收中止裁定书，上诉人于10月22日签收中止裁定书。本院认为，原审法院最终送达给上诉人中止裁定书的时间确实晚于一审判决作出的时间。但是该行为并未损害上诉人的实体权利，属原审法院送达程序上的瑕疵，不构成应当撤销原审判决的理由。上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
各方当事人在一审提交的证据均经一审庭审质证和认证，并随卷宗移送本院。
经审查，本院对各方当事人的证据的认定与原审法院的认定相同。本院确认原审法院查明的事实成立。
本院认为，一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，被上诉人有权作出诉争的房屋征收决定。上诉人主张被上诉人作为区政府无权作出征收决定的理由不成立。二、关于被上诉人作出的诉争房屋征收决定的合法性以及涉案征收补偿方案中规定的签订预征收补偿协议的总户数未达到90%是否是作出征收决定的必备要件的问题，原审法院的判决已经作出了充分的阐述，本院予以确认。原审法院适用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出驳回上诉人的诉讼请求的判决并无不当。三，由于涉案楼座中的绝大多数住户已经签订征收协议且搬离，用电、用气等设施多数裸露损坏，楼房设施已无法正常使用，被上诉人应当及时、妥善处理。上诉人所面临的补偿问题，被上诉人对此应当进行充分考虑，以确保上诉人的实体权益得到切实保障。综上，原审法院的判决依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
代理审判员 林 桦
代理审判员 李玉兰
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 王 崧
书 记 员 林 蝉