江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终755号
上诉人（原审被告）：南通市儿童业余体育学校，住所地江苏省南通市崇川区。
法定代表人：徐小勇，该学校校长。
委托诉讼代理人：沈磊，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任祖荣，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张铭，男，1961年9月20日生，汉族，精华制药集团股份有限公司职工，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：茅迎春，江苏君哲律师事务所律师。
上诉人南通市儿童业余体育学校（以下简称儿童体校）因与被上诉人张铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初5515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
儿童体校上诉请求：一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。一、二审诉讼费用全部由张铭承担。事实和理由：一、儿童体校未在2015年6月5日（星期五）安排张铭维修灯具，张铭所称的“羽毛球训练馆”也非儿童体校的场馆，儿童体校也从未向任何人提供过脚手架用于危险工作。儿童体校是事后得知此事的，当时并未拨打过120急救电话，也未送张铭去医院。二、一审法院认定：儿童体校作为接受劳务方，明知张铭所从事的工作具有危险，应采取相应的安全工作措施，但其没有采取安全保障措施，存在未尽到劳务活动中的安全保障义务。该认定与事实不符，存在主观猜测。儿童体校始终树立责任意识作为确保校园安全的思想基础，以认真严肃的态度和求真务实的作风，严抓安全工作落实。儿童体校按照南通市人民政府及主管局的部署，常态化对校园进行安全隐患排查，强调维修维护工作必须严格遵守安全操作规程。2015年6月，恰逢“东方之星”沉船事件，按照市政府部署，儿童体校正在开展安全隐患排查治理工作，防控安全事故发生，查安全规范，查制度落实，岗前谈话，落实安全责任，杜绝违规施工。三、一审法院认定：张铭住院期间的医疗费用已全部由儿童体校支付。我校对该认定要进行补充说明。在得知张铭受伤之后，因其女提出家庭困难，××，考虑到张铭家庭条件有限，且在我校服务过，又为学校职工家属，儿童体校出于人道主义，××，款项合计73352.36元。儿童体校认为，××救人乃当务之急，责任认定为今后之事，即便受伤时并非为儿童体校提供服务，也应先行救人，但该款项非儿童体校必须支付的费用。四、一审法院认定双方当事人之间存在劳务合同关系与事实不符。一审法院已经认定张铭是按次为儿童体校提供服务，且不受日常考勤管理，即张铭每一次服务均要按照儿童体校的要求完成工作，学校再支付报酬，张铭应当以自己的技术和劳力完成主要工作，其在完成工作中具有独立性，自始至终双方地位平等，不存在支配与服从关系，所以双方之间是一种典型的承揽关系。
张铭辩称，恳请二审法院在查明事实的基础上，主持公道，作出公正判决。事实与理由：儿童体校在一审法院依法送达传票后缺席庭审，放弃诉讼权利，故一审法院缺席判决。张铭看了上诉状以后对于儿童体校歪曲事实、推卸责任的行径深表遗憾和气愤。张铭从2000年起在儿童体校从事水电维修工作，虽然不是正式员工，但因做事勤勉，认真负责，待人真诚，长期以来与儿童体校领导、员工相处融洽，学校除每月通过银行打卡方式支付1200元工资以外，如有加班还额外支付加班费用，逢年过节也同其他正式员工一样享受单位福利待遇。事故发生前三天，儿童体校副校长徐昆将张铭喊至办公室，安排张铭于2015年6月5日去其羽毛球训练场馆维修损坏了的灯具，当时负责后勤的陈浮也在现场。张铭当天还查看了灯具损坏情况，5日大早，张铭就去了训练场馆，在灯具的维修过程中，脚手架突然发生了侧倒，张铭不慎从高处摔下，当时现场的工人拨打了120，同时还拨打了学校的电话，张铭被送到了南通市第三人民医院救治，后来儿童体校的校长、副校长也赶到医院，对张铭进行了安抚，让张铭好好治疗，学校会妥善处置。张铭住院的医疗费由学校统一进行了结算，这和上诉状中医疗费系借款的事实是完全不一致的，请问学校，既然是借款就应当有借条，更何况是单位与个人之间，理应有借款手续，儿童体校为何没有向法庭提供此证据？显然陈述的不是事实。张铭出院后，儿童体校仍安慰张铭，学校会妥善进行赔偿，但是需要一份判决书，希望张铭通过法律程序来拿到这样一份判决书。一审庭审时儿童体校没有到庭，张铭认为学校是按其承诺才回避出庭。不想儿童体校在上诉状中为了推卸责任，将一个长期提供劳务的人说成承揽关系。张铭也曾申请劳动仲裁，要求确认劳动关系，儿童体校的委托代理人在仲裁时曾劝张铭通过向法院起诉按照劳务关系来处理，如今却又认为双方为承揽关系，张铭只能为儿童体校的一系列不诚信做法感到遗憾。
张铭向一审法院起诉请求：判令儿童体校赔偿各项损失144481元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：张铭系精华制药集团股份有限公司职工。
2000年起，张铭到儿童体校从事水电维修工作，双方没有签订劳务合同，张铭每月为儿童体校提供6次服务，每次劳务报酬200元，合计1200元/月，增加的劳务另行计算报酬。2015年6月5日上午9时许，张铭在儿童体校的羽毛球训练馆内进行灯具维修时，由于脚手架倾斜，张铭从6米高的脚手架上摔下来。随即，儿童体校的工作人员拨打120，将张铭送至南通市第三人民医院。2015年6月8日，张铭转院至南通大学附属医院，于2015年6月10日行左股骨髁间髁上骨折闭合复位内固定术，于2015年6月23日出院。张铭住院期间的医疗费用已全部由儿童体校支付。之后，张铭向南通市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与儿童体校自2000年起存在劳动关系。2016年5月27日，南通市劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，对于张铭的仲裁请求不予支持。
2016年8月29日，江苏君哲律师事务所委托南通三院司法鉴定所对张铭的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、取内固定费用进行鉴定。2016年9月9日，该鉴定所出具通三司法鉴定所[2016]临鉴字第2690号鉴定意见书，鉴定意见为：1.张铭意外致左股骨下段粉碎性骨折，骨折线累及股骨髁、多处软组织伤，其左膝关节功能障碍评定为人损十级伤残。2.张铭误工期限为300日；护理期限为90日（其中2人护理20日，1人护理70日）；营养期限为90日。3.张铭取内固定费用约8000元，相关误工期限为45日，护理期限为1人护理15日，营养期限为15日。
另查明，张铭在精华制药集团股份有限公司2014年平均工资3559元/月，2015年上半年平均工资3550元/月，2015年7月起1780元/月左右。
上述事实，儿童体校未应诉，视为其放弃诉讼权利，一审法院予以确认。
关于张铭与儿童体校之间的法律关系，张铭系精华制药集团股份有限公司的正式员工，其在儿童体校处主要进行日常水电维修、维护，每月固定领取1200元左右劳动报酬，其不受儿童体校的日常考勤及管理，故双方之间存在劳务合同关系。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，适用过错责任。本案中，儿童体校作为接受劳务方，明知张铭所从事的工作具有危险，应采取相应的安全工作措施，但其没有采取安全保障措施，存在未尽到劳务活动中的安全保障义务，一审法院酌定儿童体校对张铭的损失承担80%的赔偿责任。张铭作为提供劳务的一方，未尽到相应的安全注意义务，致使其从脚手架上摔下，致自己的身体受到损害，一审法院酌定其对自身损失承担20%的赔偿责任。
关于张铭因本起事故造成人身损害、精神损害，张铭可以请求人身损害赔偿以及精神损害赔偿。对于张铭主张的各项损失，一审法院作如下认定：一、医疗费用。根据鉴定报告，张铭取内固定费用约8000元，属于必然发生的费用，法院予以确认。二、营养费。根据鉴定报告，张铭需要营养期限为105天，按照10元/天，计算为1050元。三、护理费。根据鉴定报告，张铭第一次手术护理期限为90日（其中2人护理20日，1人护理70日），二次手术护理期限为1人护理15日，按照85元/天，计算为（20×2＋70＋15）×85=10625元。四、误工费。根据鉴定报告，张铭的误工期限共计345天，事发前，张铭在精华制药集团股份有限公司职工收入为3550元/月，在儿童体校1200元/月，合计4750元/月，事发后，张铭在精华制药集团股份有限公司领取病假工资1780元/月左右，收入减少2970元/月，故张铭的误工费计算为345÷30×2970=34155元。五、残疾赔偿金。根据鉴定报告，张铭构成人损十级伤残，计算为37173×20×0.1=74346元。六、精神损害抚慰金。张铭因本起事故造成精神上的伤害，法院酌定为5000元。七、交通费。张铭未能提供交通费发票，但其治疗必然发生交通费用，法院酌定为300元。八、鉴定费。张铭进行鉴定产生2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。
综上，张铭因本起事故而造成的损失为：二次手术费8000元、营养费1050元、护理费10625元、误工费34155元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计133476元。对张铭的上述损失，由儿童体校赔偿其中的80%即106780.8元。对于张铭的其他诉讼请求，一审法院依法予以驳回。儿童体校经一审法院合法传唤而未到庭，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、南通市儿童业余体育学校于判决生效之日起十日内一次性赔偿张铭人民币106780.8元（此款汇入：户名张铭，开户行中国建设银行，账号62×××04）。二、驳回张铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费561元（已减半收取）、鉴定费2280元，合计人民币2841元，由张铭与南通市儿童业余体育学校各半负担。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：
一、儿童体校为张铭垫付医疗费用共计73352.36元，并提供相关凭证，张铭经质证后予以认可。
二、事故地点在儿童体校向第三方承租的羽毛球训练馆内。
本院认为，本案争议焦点是：一、张铭与儿童体校之间是何法律关系？二、儿童体校是否承担本案责任？如承担，一审酌定其承担80%的赔偿责任是否合理？三、儿童体校垫付的医疗费73352.36元如何处理？
关于争议焦点一。张铭系精华制药集团股份有限公司员工，其在儿童体校从事水电维修工作，固定领取报酬，不受儿童体校日常考勤管理，儿童体校也不为其办理社会保险待遇，这种权利义务内容符合个人与单位之间劳务合同法律关系特征。而承揽合同中的承揽人以自己的设备、技术、劳力完成定作人指示的工作，具有相对独立性，并可与不同的定作人设定承揽关系，报酬由双方约定，而张铭并无该法律地位。
关于争议焦点二。我国法律对个人在向单位提供劳务过程中自身受到伤害如何适用归责原则未有明确规定，故仍应适用过错责任原则。本案中，张铭身体所受伤害是在为儿童体校从事劳务活动中造成的，其虽然不能提供儿童体校派工的相关证据，但从张铭进行维修的地点和维修事项，以及事后儿童体校垫付医疗费用等情况,结合张铭对事实细节的陈述进行全面、客观地审核判断，张铭显然是接受儿童体校的指派，为其提供劳务的。儿童体校一审既不应诉答辩，又无故缺席审理，二审对此基本事实又予否认，且无相反证据证明，其诉讼行为显然有失诚信。由于儿童体校并无证据证明其派员在现场对张铭提供的劳务进行管理监督、安全防范和劳动保护，致使张铭因维修中登高设施的侧倒而受伤，儿童体校作为接受劳务一方，负有主要责任。而张铭在提供劳务过程中，放松了安全保护意识，以致出险，其自身也负有一定责任。一审法院酌定由儿童体校承担张铭合理损失80%的侵权赔偿责任，张铭自行承担20%的过错责任，该责任分担比例应为合理。
关于争议焦点三。关于儿童体校垫付的医疗费计73352.36元如何负担问题，由于双方对该费用作为张铭的医疗费支出并无异议，且儿童体校在本案中责任既定，故儿童体校再以其他理由否认该费用支出的性质已不值一驳。本院仍以儿童体校按过错责任承担其中80%的损失为原则，确定由其承担58681.89元，其余14670.47元由张铭自行承担，因该款已由儿童体校垫付，故本院将一审判决由儿童体校赔偿张铭医疗费以外其他损失合计106780.80元与上述张铭自行承担的医疗费损失14670.47元折抵，儿童体校还应赔偿张铭92110.33元。
综上所述，儿童体校的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，惟适用法律中将侵权责任法第六条（过错责任原则与过错推定）和第七条（无过错责任原则）同时适用，显然有误，应予纠正，本案应当适用侵权责任法第六条中的过错责任原则。儿童体校在二审中要求一并处理垫付医疗费问题，经张铭质证对医疗费数额认可后，本院为节约诉讼资源，使当事人免于讼累，在调解未成后，对儿童体校的该上诉请求一并进行认定处理，并对一审判决进行相应变更。因儿童体校经一审法院合法传唤但未参加诉讼，且无正当理由，其应当对怠于诉讼承担相应的法律后果，故本案一、二审诉讼费用均应由儿童体校负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、维持（2016）苏0602民初5515号民事判决第二项即：驳回张铭的其他诉讼请求。
二、变更（2016）苏0602民初5515号民事判决第一项为：南通市儿童业余体育学校于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张铭人民币92110.33元（此款汇入：户名张铭，开户行中国建设银行南通分行营业部，账号62×××04）。
一审案件受理费561元（已减半收取）、鉴定费2280元，合计人民币2841元，二审案件受理费1122元，均由上诉人南通市儿童业余体育学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一七年八月十七日
书记员 唐颖琦