上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终26号
上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：吴文辉，执行董事。
委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡(上海)律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：杭州乐港科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：李将，总经理。
委托诉讼代理人：洪姣，女。
被上诉人(原审被告)：芜湖乐时网络科技有限公司，住所地安徽省。
法定代表人：刘峰，总经理。
委托诉讼代理人：孙宁菲，男。
上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初25374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、成梅，被上诉人杭州乐港科技有限公司(以下简称乐港公司)的委托诉讼代理人洪姣，芜湖乐时网络科技有限公司(以下简称乐时公司)的委托诉讼代理人孙宁菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人玄霆公司上诉请求：撤销一审判决第一项,改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，乐港公司与乐时公司恶意串通非法转移域名应属无效行为，涉案域名实际仍由乐港公司所有及运营。乐港公司与乐时公司关于域名转让的全部证据均为伪造，两公司的域名转让仅为形式转让，乐港公司实际仍可使用此域名。2.一审法院适用法律错误，乐港公司擅自使用作品名称“极品家丁”的行为，该行为应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第二项进行规制，不应适用该法的一般条款。3.一审法院越权变更上诉人的诉讼请求，判令乐港公司在“乐港科技”网站刊登声明消除影响，违反法定程序。首先，一审法院超越职权，擅自变更一审诉讼请求。其次，乐港科技网站是普通的企业介绍网站，一审判决变相缩小和改变了乐港公司需承担侵权责任的范围，上诉人的市场影响力和商誉也无法恢复到侵权实施前的状态。再次，无论涉案域名转让是否有效，乐港公司都应该在乐都网上刊登声明以消除影响。
被上诉人乐港公司辩称：首先，两被上诉人的域名转让行为合法有效，不存在伪造证据的情形。其次，小说与游戏不属于类似商品，乐港公司不存在擅自使用上诉人知名特有商品名称的行为。
被上诉人乐时公司辩称：乐时公司取得涉案域名合法有效，不应承担侵权责任。
玄霆公司向一审法院起诉请求：1.乐港公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.乐港公司在涉案网站首页(网址www.ledu.com)顶部居中位置刊登声明以消除影响，声明的内容需经法院审核，声明的刊登时间不少于30日，显示方式为全文，字体大小为14px(五号)，显示范围为全国，乐港公司不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围，乐时公司对此承担连带责任；3.乐港公司赔偿玄霆公司因侵权所致经济损失人民币50万元(以下币种相同)；4.乐港公司承担玄霆公司为制止侵权所支付的合理费用11,500元(含律师费10,000元、公证费1,500元)。
一审法院认定事实：
玄霆公司于2004年8月成立，注册资本10,800万元，经营范围为计算机软硬件、网络工程等领域内的技术开发、服务、产品销售及图书、电子出版物的批发零售和互联网信息服务等，系国内原创文学门户网站“起点中文网”(首页网址www.qidian.com)的经营者。乐港公司于2008年4月成立，注册资本3,500万元，经营范围为互联网游戏出版、利用信息网络经营游戏产品等。乐时公司于2014年11月5日成立，注册资本1,000万元，经营范围为增值电信业务、网络技术及计算机技术领域内的技术开发、转让与咨询服务等。“乐都网”域名为ledu.com、首页网址为www.ledu.com，该网站运营网络游戏“剑踪侠影”(网址s1.jzxy.ledu.com)，该网站服务器的IP地址为“222.73.164.199”，其物理地址位于上海市外高桥IDC数据中心。
2010年6月26日，案外人姜某某(笔名“禹岩”)出具一份《声明》，将作品《极品家丁》的信息网络传播权及其转授权的权利，以及独家代理信息网络传播权之外其他著作财产权、相关衍生权利，永久授予起点中文网的运营商玄霆公司独家行使，同时授权玄霆公司全权处理因行使《极品家丁》作品的信息网络传播权引起的纠纷和诉讼。2011年3月20日，玄霆公司与姜某某签订《授权协议》，约定玄霆公司独家拥有《极品家丁》作品的信息网络传播权及转授权的权利，作为该作品其他著作财产权运营的独家代理人。2010年3月28日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“极品家丁”(印刷体中文)商标，有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品为第9类计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等。2010年7月14日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“极品家丁”(印刷体中文)商标，有效期为2010年7月14日至2020年7月13日，核定服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、教育、教育信息、培训、(在计算机网络上)提供在线游戏等。
《极品家丁》系架空历史类的网络小说，于2007年3月在“起点中文网”首发、连载，该小说叙述了一个年轻的销售经理意外坠崖、穿越成为萧家家丁、振兴萧家的故事，主角为林晚荣。案外人广西人民出版社于2008年3月出版发行了该小说，图书封面署名“禹岩”。案外人漫画囧标出版社、山东画报出版社于2013年5月10日出版发行了同名改编漫画，图书封面署名作者为“禹岩”。案外人上海剧芯文化、北京泰洋川禾文化传媒、优酷联合出品同名改编电视剧，原著作者署名“禹岩”。“起点中文网”《极品家丁》作品信息查询页显示：小说《极品家丁》的作者为禹岩、性质为VIP作品、类别为架空历史、总点击3375万多次、月点击3836次、总推荐535万多次、月推荐3141次、完成字数325万多字，最新更新小说章节的时间为2008年11月5日；上述页面突出使用了“极品家丁”字样，存在“点击阅读”、“加入书架”、“投推荐票”、“下载阅读”、“赠送章节”、“打赏作品”、“收听本书”等标记。
中国版权保护中心网站的计算机软件著作权登记信息查询结果表明，没有极品家丁相关游戏软件。
2014年3月4日，玄霆公司向上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。2014年3月6日，在上述公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，玄霆公司的委托代理人潘虹在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年8月20日出具(2014)沪卢证经字第542号公证书。该公证书载明：1.进入“百度”网站(网址www.baidu.com)，在搜索框内输入关键词“极品家丁”，搜索结果显示约有562万个相关结果，在搜索结果第2页的右侧有“推广链接”栏目，其中有2条在文字内容上与“极品家丁”相关的推广链接，第1条的标题为“全新极品家丁改编游戏打造……”，标题下的内容为“极品家丁一本经典小说一款全新游戏，经典剧情极致画面让你体验自己做主角的非凡人生”，链接的网址为“pop.joypush.cn”。2.点击上述第1条推广链接，进入网址为“pop.joypush.cn…”的网页，网页标签为“2014最新网页游戏”，网页内容主要为：右下角突出一个仙侠女子模样的青年人物形象，为服饰、发型等造型夸张的动漫、游戏类人物；右下角突出手写体的“剑仙”字样，在上述字样的下方为突出的“斜倚云端千觞寞，一剑笙歌九州寒。满堂花醉三千客，万君逍遥慕君颜”文字；下方为“进入官网”标记。3.点击上述“进入官网”标记，在以上述网页内容为背景的页面中出现一个标注“乐都网游戏”字样的注册登录框，有注册新用户、老用户登录两个选项，在输入用户名shpd001及登录密码123456并确认密码后，点击该登录框中的“开始游戏”标记，显示进入了网址为“s1.jzxy.ledu.com”、网页标签为“乐都网-
双线一服”等内容的网页，网页内容为“剑踪侠影”游戏的开始界面。在该界面上创建游戏角色后，点击界面上的“开始游戏”标记，显示能够正常进行“剑踪侠影”游戏的操作。4.点击上述“剑踪侠影”游戏中的“论坛”标记，显示进入了网址为“bbs.ledu.com”的页面，网页中有“乐都网”、“剑踪侠影”、“游戏官网”等突出的标记和字样等栏目，点击“游戏官网”标记，显示“剑踪侠影”游戏的官网网址为“jzxy.ledu.com”，网页底部标注“版权所有杭州乐港科技有限公司”等内容。上述公证还对“www.joypush.cn”、“www.ledu.com”网站备案信息、网站服务器物理地址信息等内容进行了证据保全公证，网站备案信息显示“www.joypush.cn”、“www.ledu.com”网站主办单位均为乐港公司，审核时间为2014年2月20日。
2014年8月14日，玄霆公司就其享有著作权和商标权的“凡人修仙传”向一审法院提起诉讼,案号为(2014)浦民三(知)初字第763号，要求乐港公司在涉案网站上刊登声明以消除影响，并赔偿玄霆公司经济损失300万元及为制止侵权行为所支出的合理费用153,084.30元。经审理，一审法院于2015年4月10日作出一审判决，判令乐港公司在“乐都网”网站的首页显著位置刊登声明，消除因对玄霆公司实施商标侵权行为、不正当竞争行为而造成的不良影响；乐港公司赔偿玄霆公司经济损失5万元和维权合理费用23,084.30元。判决后，双方当事人均未上诉，该案现已发生法律效力。
2015年1月20日，乐港公司与案外人妙聚公司签订《无形资产转让合同》，将www.ledu.com域名、乐港乐都网数字互动娱乐云平台V1.0软件著作权、乐都网商标等14项资产转让给妙聚公司，转让价格为5,177,600元。同日，妙聚公司又与乐时公司签订《无形资产转让合同》，将www.ledu.com域名、乐港乐都网数字互动娱乐云平台V1.0软件著作权、乐都网商标等7项资产转让给乐时公司，转让价格为2,635,659.88元。
2016年1月18日，玄霆公司向上海市黄浦公证处申请办理证据保全公证，在上述公证处公证员沈瑾瑶和工作人员周夏清的现场监督下，玄霆公司的委托代理人朱睿龙在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2016年1月22日出具(2016)沪黄证经字第1467号公证书。该公证书载明：1.打开浏览器，在浏览器地址栏输入“www.ledu.com”，页面底端显示“芜湖乐时网络科技有限公司版权所有”。在浏览器地址栏输入www.joyport.com，页面显示“乐港——杭州乐港科技有限公司”。2.打开浏览器，在浏览器地址栏输入“whois.aliyun.com”，在域名信息查询框中输入“ledu.com”，查询结果显示“所有者：WuhuLeshiTechnologyCo.,Ltd，注册日期：2005年4月16日”。在域名信息查询框中输入“Joyport.com”，查询结果显示“所有者：HangZhouJoyportTechnologyCo.,Ltd，注册日期：2004年5月23日”。3.打开工业和信息化部的官方网站，进入ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击“公共查询”，进入页面后点击“备案信息查询”，在“网站首页网址”对应的文本框中输入www.ledu.com，查询结果显示主办单位名称为乐时公司，审核时间为2016年1月18日。回到“备案信息查询”页面，在“网站首页网址”对应的文本框中输入www.joyport.com，查询结果显示主办单位名称为乐港公司，审核时间为2015年10月12日。
玄霆公司为本案支出律师费10,000元，为(2014)沪卢证经字第542号公证书支付公证费1,500元。
一审法院另查明，案外人妙聚公司成立于2013年9月6日，企业类型为一人有限责任公司，注册资本2,000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)、利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)等。
一审审理中，玄霆公司确认：其对“极品家丁”字样既作商品名称使用，又作商标使用；其主张的知名商品为小说《极品家丁》；其按法定赔偿额主张经济损失赔偿金，对侵害商标权、不正当竞争行为的赔偿金不作区分；乐港公司、乐时公司在诉讼中已经停止侵权行为。乐港公司确认：利用热门关键词搜索设置推广链接系行业普遍现象，故在“百度”网站设置了涉案第542号公证书载明的推广链接；上述公证书载明的游戏注册页面真实，注册进入的是其网站运行的“剑踪侠影”游戏，该游戏与“极品家丁”无任何关联；其于2015年1月将涉案网站乐都网转让给妙聚公司。乐时公司确认：涉案第1467号公证书载明的ICP备案信息真实，乐都网的ICP备案主办单位为乐时公司。
一审法院认为，本案系侵害注册商标专用权和不正当竞争纠纷案件，根据最高人民法院法释[2014]4号《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定2014年5月1日施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。本案被诉商标侵权行为发生于商标法修改决定施行前，故本案适用修改前商标法即2001年修正的《中华人民共和国商标法》。
根据各方当事人的诉辩意见及一审法院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、乐港公司是否侵害玄霆公司商标权？二、乐港公司是否构成对玄霆公司的不正当竞争？三、侵权构成前提下乐港公司与乐时公司应当承担的民事责任？一审法院对上述争议焦点评述如下：
一、关于侵害商标权纠纷
注册商标专用权依法受到保护。玄霆公司系第XXXXXXX号、第XXXXXXX号“极品家丁”注册商标的注册人，上述商标均在有效期内，故玄霆公司对上述商标享有的专用权受到法律保护。未经玄霆公司许可，在同一种商品或者类似商品上使用与玄霆公司商标相同或者近似的商标的，均构成侵害玄霆公司注册商标专用权。
乐港公司在宣传推广其“剑踪侠影”网络游戏商品的经营活动中，在“百度”网站上刻意设置关键词为“极品家丁”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。乐港公司的推广链接的标题为“全新极品家丁改编游戏打造……”，其中的“极品家丁”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“极品家丁”改编的游戏，而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。乐港公司在推广链接的标题中使用“极品家丁”商标，该商标与玄霆公司商标完全相同，属于相同商标，故乐港公司使用了与玄霆公司商标相同的商标。玄霆公司商标核定使用的商品包括了计算机游戏软件，乐港公司在网络游戏商品的宣传推广中使用商标，而网络游戏属于计算机游戏软件，故乐港公司在与玄霆公司商标核定使用的同一种商品上使用相同商标。因此，一审法院认定，乐港公司的上述行为构成侵害玄霆公司注册商标专用权。
二、关于不正当竞争纠纷
根据相关网络搜索结果及涉案《极品家丁》小说出版发行的情况，考虑“起点中文网”系具有较高知名度和影响力的原创文学门户网站，“百度”网站的搜索引擎功能在互联网信息搜索领域具有较高知名度和较大影响力，网络小说在内容传播、相关公众知悉程度、商誉评价与积累等方面具有一定的特殊性等因素，结合涉案小说被改编为同名漫画、同名电视剧，以及乐港公司确认将小说名称作为关键词对其网络游戏设置推广链接，可以认为涉案小说在相关公众中具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。“极品家丁”是涉案知名商品的名称，鉴于无证据证明该名称系架空历史类网络小说的通用名称，“极品”与“家丁”亦非固定搭配词组，且该名称经玄霆公司推广和使用具有了一定的市场知名度，故该名称已具有一定的显著性、识别性，能够起到区别于其他商品的标识作用，属于知名商品的特有名称。玄霆公司作为“极品家丁”的商标注册人，对该知名商品的特有名称依法享有制止他人不正当竞争的权利。
经营者在市场经营活动中。
应当指出，第一，乐港公司的商标侵权行为侵害的是玄霆公司在网络游戏商品上享有的商标权，乐港公司的不正当竞争行为侵害的是玄霆公司在小说类知名商品上享有的民事权益，故上述商标侵权行为、不正当竞争行为系各自独立存在的不同侵权行为，两者并不重合或者竞合，应当依法分别予以规制。第二，对知名商品的保护是基于其名称等经使用而已具有标识性，构成擅自使用知名商品的特有名称等不正当竞争行为一般应当发生在相同或者类似商品上。小说由文字组成，网络游戏系计算机软件，两者在内容、功能、用途、载体等方面不同，不存在需要结合使用等方面的关系，相关公众通常不会将两者混淆，故小说商品《极品家丁》与网络游戏商品“剑踪侠影”不属于相同或者类似商品。在玄霆公司主张权利的知名商品为小说《极品家丁》、乐港公司行为发生在对网络游戏商品的宣传推广上的情况下，乐港公司的行为不属于《反不正当竞争法》第五条第二项规定的仿冒类的不正当竞争。
三、关于民事责任承担
侵害注册商标专用权、不正当竞争的，应当依法承担消除影响、赔偿经济损失等相应的民事责任。首先，乐港公司的侵权行为误导了相关公众，对玄霆公司的商誉造成了一定的不良影响，故应当承担消除影响的民事责任。因乐港公司在网络上实施侵权行为，故应在其官方网站上刊文以消除影响。其次，乐港公司通过侵权行为增加了其游戏商品的用户从而获得了一定的经济利益，对玄霆公司造成了一定的经济损失，故应当赔偿玄霆公司经济损失。由于玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、乐港公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，玄霆公司申请依法定赔偿，一审法院予以准许。一审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为4万元：一是玄霆公司的小说商品具有较高商誉，玄霆公司的商标还使用在具有一定知名度的漫画、电视剧商品上；二是乐港公司具有较大的经营规模，存在商标侵权、不正当竞争两方面的侵权行为，侵权行为的表现形式多样、持续时间较长、主观过错严重，但在诉讼中已经停止侵权；三是乐港公司的侵权行为发生在商品宣传推广环节中，未将其商品本身直接假冒为玄霆公司商品，损害后果相对较轻。再次，乐港公司还应当赔偿玄霆公司为维权支出的合理费用。涉案公证费系玄霆公司维权的正当开支，应予支持；律师费系玄霆公司维权的正当开支，一审法院综合考虑本案较为疑难、玄霆公司律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌情支持7,000元。
乐时公司成立于2014年11月，晚于被控侵权行为的发生时间，乐时公司与乐港公司均为独立的企业法人，无证据证明乐时公司与乐港公司共同实施了商标侵权和不正当竞争行为，因此，乐时公司对乐港公司的侵权责任无须承担连带责任。至于乐港公司和乐时公司对乐都网域名的转让行为是否存在恶意串通的情形，与本案无关，玄霆公司可另案诉讼。
综上所述，为保护当事人合法权益，维护市场竞争秩序，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2001年10月27日修正)第五十二条第一款、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十二条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第七条的规定，判决：一、乐港公司于判决生效之日起十日内在“乐港科技(三)”网站(域名joyport.com、首页网址www.joyport.com)的首页显著位置刊登声明，消除因对玄霆公司实施商标侵权行为、不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经一审法院审核，声明的面积不小于960px(长)×120px(宽)，声明须连续保留三十日。如不履行，一审法院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由乐港公司承担；二、乐港公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失40,000元；三、乐港公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司律师费7,000元、公证费1,500元，合计8,500元；四、对玄霆公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费8,915元，由玄霆公司负担4,037元，乐港公司负担4,878元。
本经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，玄霆公司提交了下列证据：1.joyport.com和ledu.comSEO信息和官网信息。该证据显示joyport.com网站的百度权重为1，百度流量权仅19，其网站内容为企业介绍；ledu.com网站的百度权重为5，百度流量权7083，其网站内容为游戏推广。该证据用以证明joyport.com网站无论是用户群体、内容、浏览量还是知名度均与ledu.com网站存在极大差距，一审判决的消除影响的网站变相缩小了侵权人承担侵权责任的范围。2.(2009)静民一(民)初字第779号民事判决书，用以证明一审法院并无必要变更消除影响的网站，即使变更也应保证更换后的场合与实施侵权行为的场合相对应。3.北京知识产权法院官方新闻“北京知识产权法院开出首张行政诉讼不诚信罚单”。4.上海市浦东新区人民法院官方发布的“浦东法院知识产权保护白皮书”。证据3、4用以证明两被上诉人在一审诉讼中故意伪造证据，其严重程度已经远超证据3、4中所载明的案件，依法应当予以法律制裁。
两被上诉人对上诉人所提交证据的质证意见如下：1.真实性、关联性不认可。该证据显示查询时间为2016年12月6日，本案起诉时间是2014年，无法证明侵权时的网站状态。ledu.com经过两年的运营，相关数据有所增加。2.真实性认可。该案涉及的案件与本案案情不具有可比性。证据3、4与本案不具有关联性。两被上诉人不存在伪造证据的情况。
本院对上诉人提交证据的认证意见如下：证据1.关于网站流量和权重的信息。本院认为，上诉人提交的有关网站的流量和权重信息系在2016年12月份所查询，该网页信息未进行公证，而网站的流量和权重系实时变化，本院亦无法通过现场勘验核实该证据的真实性，故本院对该证据不予采纳。关于网站内容信息，鉴于两被上诉人在庭审中已对网站内容确认，本院对相关证据予以采纳。证据2、3、4所涉案件与本案并无关联，本院对该些证据不予采纳。
本院另查明：域名为joyport.com的网站系乐港公司的官方网站，主要内容为企业经营的介绍和动态。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院法律适用是否正确；二、一审法院确定消除影响的范围是否合理。
一、一审法院法律适用是否正确
上诉人认为，一审法院在有具体条款可以规制被控不正当竞争行为时，适用反不正当竞争法一般条款，属于法律适用错误，本案应适用《反不正当竞争法》第五条第二项的规定。
本院认为，对于某一被控不正当竞争行为只有在反不正当竞争法具体条款未作规定的情况下，才可以启动反不正当竞争法第二条的适用。就本案而言，一审法院已认定所涉作品名称《极品家丁》构成知名商品特有名称，对于被控不正当竞争行为能否适用《反不正当竞争法》第五条第二项规定，本院评述如下：
《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。上述法律规定表明，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。因此，本案中在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。本案中，首先，玄霆公司与乐港公司均为网络游戏商品的经营者，双方已存在同业竞争关系。其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。最后，乐港公司在网站上刻意设置关键词及推广链接中的表述，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄霆公司之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《极品家丁》内容的混淆和误认。乐港公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说《极品家丁》知名商品的商誉，利用了原属于玄霆公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。综上，本院认为，本案中应当认定乐港公司的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争。一审法院以小说和游戏不属于类似商品为由，未适用具体条款而适用一般条款，属于适用法律不当，本院予以纠正。
二、一审法院确定消除影响的范围是否合理
上诉人认为，其在一审中主张被上诉人在“乐都网”(ledu.com)上消除影响，一审法院最终判决在乐港公司的官网(joyport.com)上消除影响，该判决内容超越诉讼请求且缩小了侵权责任的承担范围。本院认为，首先，关于两被上诉人是否存在恶意转让域名的行为。上诉人在本案所提供的证据尚不足以证明两被上诉人伪造证据，恶意串通转让域名，对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。其次，消除影响是指行为人因侵害公民或法人的人格权，应在影响所及的范围内消除不良后果。刊登消除影响的具体场合应以能够消除不良后果为限，如果当事人要求实施消除影响的场合超出对消除不良后果的限度，或者消除影响的场合在履行上存在困难，法院可以变更消除影响的场合，但应作必要的释明。本院认为，一审法院判决乐港公司在其官方网站上消除影响尚属合理。理由如下：1.乐都网属于被上诉人乐时公司的网站，且该网站不属于公共媒体类网站，由侵权行为实施者在第三方网站上刊登消除影响可能存在执行上的障碍；2.就本案具体的侵权行为而言，由乐港公司在其官方网站首页的显著位置上刊登声明已经足以消除对上诉人所造成的不良后果。当然，一审法院在未进行释明的情况下，变更消除影响的场合，在程序上存在一定瑕疵，但该变更尚未损害上诉人的实体权益，故本院对该裁判结果予以维持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律虽然有误，但裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 徐 飞
代理审判员 范静波
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。