广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初1747号 原告：广西金汇通混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道**。 法定代表人：薛大春，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆廷海，广西国海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖艳，广西国海律师事务所律师。 被告：广西建工集团联合建设有限公司第二分公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路****楼******楼**/div> 法定代表人：罗继涛，公司经理。 委托诉讼代理人：袁海兵，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李妃，广西欣和律师事务所律师。 被告：广西建工集团联合建设有限公司，住所地广西壮族自治区，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：陆彪，公司董事长。 委托诉讼代理人：袁海兵，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李妃，广西欣和律师事务所律师。 被告：赖锦健，男，1974年10月9日出生，汉族，住广西壮族自治区容县。 第三人：广西南宁赛源置业有限公司，住所地广西壮族自治区南，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区相思湖东路**骋望郦都居住小区****** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：赖锦健，该公司董事长。 原告广西金汇通混凝土有限公司(以下简称金汇通公司）与被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司(以下简称建联二分公司）、广西建工集团联合建设有限公司(以下简称建联公司）、赖锦健第三人广西南宁赛源置业有限公司(以下简称赛源公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案受理后，依法适用普通程序分别于2018年4月10日、5月31日、8月23日公开开庭进行了审理。原告金汇通公司委托诉讼代理人陆廷海、肖艳，被告建联二分公司、建联公司的共同委托诉讼代理人袁海兵、李妃，被告赖锦健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金汇通公司向本院提出诉讼请求：1、被告建联二分公司向原告支付拖欠的混凝土货款本金18410628元；2、被告建联二分公司每推迟一天按所欠款总额的0.5‰的合同约定标准向原告支付所拖欠的货款违约金直至付清为止，暂计至2018年3月19日为3257203.9元；3、被告向原告支付实现债权的律师费200000元；4、被告建联公司对被告建联二分公司的前述债务负清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：被告建联二分公司承建三塘国际商贸广场工程，于2015年2月、3月、7月共向原告采购混凝土方数为271m³，采购金额为97155元。2015年10月3日，原告与被告建联二分公司正式签订《南宁商品混凝土购销合同书》，约定原告向被告供应商品混凝土、被告依约向原告支付商品混凝土货款。合同签订后，原告持续供货给被告，截止2016年9月20日，原告供给被告的混凝土方数为37852.87m³，供货金额为12485568.2元，被告并没有按合同约定向原告支付货款。原、被告双方于2016年9月20日就被告上诉未支付的货款签订《补充协议》，约定被告计划2017年1月28日前支付8000000元、2017年3月30日前支付2000000元、2017年5月30日前支付2000000元、2017年8月30日支付剩余货款。原告同意被告货款支付计划并承诺在此期间不向原告主张该项目任何应付未付货款。补充协议签订后，原告继续供货给被告，但2016年9月20日之后至今被告仅向原告支付货款1650000元，其余款项并未支付。经原被告双方结算，截止2018年2月7日原告总共向被告供应的混凝土货款金额为18910628元，至今被告仍拖欠原告货款18410628元。按照合同和补充协议的约定，暂计至2018年3月19日，被告应该向原告支付违约金3257203.9元。被告建联二分公司为被告建联公司分支机构，故被告建联公司应对其分支机构的债务负清偿责任。 被告建联二分公司、建联公司辩称：1、建联二分公司与原告所签订的购销合同系第三人的委托行为，原告要求二被告支付混凝土货款没有法律依据，原告是与第三人存在合同关系，原告应要求第三人支付货款，从涉案混凝土合同签订履行支付均是赛源公司履行的，存在事实的买卖关系；2、原告要求两被告承担相应律师费没有法律依据，被告不拖欠货款，承担律师费是没有依据的；3、被告认为原告与第三人的法律关系是主要矛盾，林雪冰陈述的事实及合同履行情况，认为客观存在合同关系，因此原告与第三人存在事实上的买卖关系。 被告赖锦健辩称：因为本人是与公司合作，混凝土购买是公司行为，与本人无关。 第三人赛源公司辩称：原告的诉讼请求没有依据，无论是谁支付的款项都已经支付。如果把款项算在建联公司，应该把已经支付490万元计算在内。原告的诉求没有事实及法律依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年10月3日原告金汇通公司（供方）与被告建联二分公司（需方）签订《南宁商品混凝土购销合同书》（合同编号：金-2015-26），约定：建联二分公司就赛源公司建设，由其承建的三塘国际商贸广场项目向原告采购混凝土；送货量以供方发货单上标明的数量为准由需方签收人员进行签收；需方签收人员为韦伟洁、何佳明，结算员为林雪冰；按需方签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单)为结算凭证；从第一次供应混凝土之日起计算至施工120天止，10日内需方支付已发生货款金额的70%，次月支付30%，如果至2016年1月31日尚未达到120天，需方就先支付已供应货款的30%给供方；从第一次供应混凝土（即2015年10月3日）之日起计算至施工120日后所发生的货款，按月结算：即：当月支付上月货款金额的80%，余下20%随下一个结算日一并付清，以此类推，最后一闪货款的余款待混凝土28天合格报告后30日内付清；如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的0.5‰向需方支付违约金，并承担因此给需方造成的一切损失；如需方不能按合同约定的时间付款，供方须在提前15天书面通知需方的情况下，供方有权暂停供混凝土，每推迟一天，需方按所欠款总额的0.5‰向供方支付违约金，包括供方支付的代理费、诉讼费、差旅费等直至付清为止，否则供方有权终止合同。 2016年9月20日，原告（甲方）与建联二分公司（乙方）签订《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》，约定：甲方自收到乙方支付的20万元起开始继续供料，累计收到50万元后砼供应到该项目主体全部封顶，期间不以任何理由停止供料；乙方2017年1月28日前有（2017年春节前）支付800万元，2017年3月30日前支付200万元，2017年5月30日支付200万元，2017年8月30日前支付完剩余货款。2016年9月30日、10月10日，建联公司分别向原告支付混凝土款20万元、30万元。 合同签订后，原告从2015年2月至2018年2月向被告建联二分公司供应商品混凝土。原告还提交了上述期限内的《商品混凝土结算单》，其中部分结算单上有林雪冰签名并加盖赛源公司公章。2018年3月9日，原告与建联二分公司分别签订《商品混凝土总结算单》、《商品混凝土结算单》，载明2015年2月至2018年1月,货款总计18895158元，已付款3400000元，总欠款15495158元；2018年2月货款15470元。上述结算单均由林雪冰签名确认。 原告为实现本案债权与广西国海律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托该所律师代理诉讼，律师代理费20万元。原告实际支出律师费为5万元。 还查明：2013年10月18日，第三人赛源公司（发包人）与建联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：由建联公司承建三塘国际商贸广场工程，计划开工日期2013年，计划竣工日期2015年，工期750天。被告赖锦健在“法定代表人”一栏内签名。赛源公司（发包人）与建联公司（承包人）还签订《三塘国际商贸广场工程补充协议》，约定：本工程建设过程中的包括但不限于钢材、混凝土、砖等甲方实际采购及接收的为甲供材料，发包人指定现场签收人为陈天照，发包人对签收人的一切行为予以认可，上述甲供材料货款由发包人直接与材料供应商结算、支付，货款支付义务、材料质量、材料运输与使用安全与承包人无关。赖锦健在“法定代表人”一栏内签名。 2015年10月1日，赖锦健在出具给建联二分公司的名为《南宁商品混凝土购销合同书》的封面上载明：本人赖锦健，系赛源公司法定代表人，主满足三塘国际商贸广场工程建设需求，现本人及公司特委托建联公司代为与金汇通公司签订《南宁商品混凝土购销合同书》，本人及公司已知晓并同意《南宁商品混凝土购销合同书》全部内容，如因此产生纠纷，包括但不限于货款本金、违约金、利息、供应商其他索赔、诉讼费、律师代理费、差旅费、担保费、保全费等一切后果及损失概由赛源公司承担，本人承担连带清偿责任。赖锦健在封面上方落款处签名并加盖赛源公司的公章，但合同书尾页落款的“需方建联二分公司”、“供方金汇通公司”均未加盖上述公司的印章。 2016年3月2日至9月23日，赛源公司通过银行转账向金汇通公司转入三塘锦钰混凝土货款190万元。2017年3月31日，曾鲁斌代建联公司向金汇通公司付款100万元。 在审理过程中，原告表示：原告向被告供货总额18910628元，被告联建公司付款一共340万元。以被告名义付款是50万元，其他代付290万元。林雪冰有时候电话或当面告知原告联建公司支付的款项，曾鲁斌、林雪冰与原告没有买卖关系。原告提交的结算单加盖赛源公司公章的原因是林雪冰林雪冰是联建公司指定的结算员，代表的是联建公司，林雪冰并未告知原告其代表的是赛源公司。原告将结算单交给林雪冰核对，因为必须有结算人签字或公司盖章，结算员就认为符合规定，后来起诉才发现赛源公司加盖了合同专用章。结算员认为赛源公司在结算单上是作为第三方确认，也是对债权的一种见证。且在合同签订之前原告了解该项目的承建方是联建公司，原告只会供货给承建方，不会直接给业主供货。因为看中建联公司的信用所以才开始供货。所以本案第三人赛源公司并非合同相对人，被告和第三人之间的约定是他们的内部关系，与原告无关。 被告建联二分公司、建联公司表示：结算单中林雪冰代表的行为是赛源公司，林雪冰是赛源公司的股东，赛源公司确实支付了部分货款，证明实际采购人是赛源公司。至于被告以自己的名义转账支付的50万元，有三张未盖章的由黄关荣签署的结算单确实是被告购买，至于赛源公司盖章的结算单，建联集团不予认可。事实上整个购销合同履行是赛源公司赖锦健林雪冰完成的，赖锦健与赛源公司主动向联建公司承诺保证采购货款责任由赛源公司承担。 被告赖锦健表示：在合同中签字是本人作为法人承担连带责任，代表法人，应当由公司承担责任。 以上事实有《南宁商品混凝土购销合同书》、《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》、《商品混凝土结算单》、《商品混凝土总结算单》、《建设工程施工合同》、银行转账凭证、《委托代理合同》、发票及庭审笔录等证据材料为证。 本院认为：原告与被告建联二分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同书》、《三塘国际商贸广场项目商品砼购销合同补充协议（一）》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，原告于2015年2月至2018年2月向被告供货货款总计18910628元，被告已付款3400000元，尚欠款15510628元。被告建联二分公司应依约将货款支付给原告，逾期未向原告清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。关于原告诉请建联二分公司支付尚欠的混凝土货款18410628元的问题，根据《商品混凝土总结算单》和2018年2月《商品混凝土结算单》货款总计18910628元，原告亦承认被告已付款340万元，故原告诉请的欠款金额与事实不符，应以本院核定的数额为准，超出部分本院不予支持。被告建联二分公司应向原告支付欠款15510628元。建联二分公司提出其与原告签订的购销合同系赛源公司的委托行为，赛源公司与原告存在事实的买卖关系，其不承担支付货款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金，原告主张按所欠款总额的0.5‰的计算，被告建联二分公司提出异议，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告关于违约金的主张符合双方合同约定，亦未超过法律规定，本院予以支持。 关于律师费，合同中对律师费问题有明确约定，原告也提交了证明一审诉讼律师费已实际发生的律师费收据，已实际支付的律师费为50000元，对原告要求被告支付律师费本院予以支持，被告应以原告实际产生的费用向原告支付律师费，超出部分本院不予支持。 关于被告赖锦健的责任承担问题，赖锦健在出具给建联二分公司的名为《南宁商品混凝土购销合同书》的封面上签字表明其本人对上述债务承担连带清偿责任，原告亦无异议，故赖锦健应对建联二分公司的上述债务承担连带清偿责任。 关于被告建联公司的责任承担问题，建联二分公司系建联公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建联二分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向原告支付，不足部分再以建联公司的财产支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院印发的通知》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司向原告广西金汇通混凝土有限公司支付货款15510628元； 二、被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司向原告广西金汇通混凝土有限公司支付违约金（违约金详见附表）； 三、被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司向原告广西金汇通混凝土有限公司支付律师费50000元； 四、被告赖锦健对被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任； 五、被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二项债务时，不足部分由被告广西建工集团联合建设有限公司向原告广西金汇通混凝土有限公司清偿。 案件受理费151140元，财产保全费5000元，合计156140元，由原告广西金汇通混凝土有限公司负担24982元，被告广西建工集团联合建设有限公司第二分公司、广西建工集团联合建设有限公司、赖锦健负担131158元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 艳 人民陪审员  韦宏斌 人民陪审员  张 捷 二〇一八年十二月十日 法官 助理  朱力克 书 记 员  周嘉晖 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院印发的通知》 第六条在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。