安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六刑终字第00091号
原公诉机关安徽省霍山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪炯，男，1983年12月16日出生，汉族，安徽省霍山县人，中专文化，安徽老山区绿色食品开发有限公司法定代表人，户籍地霍山县，住霍山县。因涉嫌犯骗取贷款罪于2013年2月3日被霍山县公安局刑事拘留，同年3月8日经霍山县人民检察院批准逮捕，当日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
辩护人陈昌继，安徽盛华达律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1973年9月28日出生，汉族，安徽省霍山县人，初中文化，安徽强农融资担保有限公司法定代表人，住霍山县。因涉嫌犯骗取贷款罪于2013年9月18日被霍山县公安局刑事拘留，同年10月17日经霍山县人民检察院批准逮捕，当日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人汪炯犯骗取贷款、票据承兑罪、虚报注册资金罪，指控原审被告人张某某犯骗取贷款罪一案，于2014年3月19日作出（2014）霍刑初字第00018号刑事判决。原审被告人张某某服判，不上诉；原审被告人汪炯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、骗取贷款、票据承兑事实
（一）2011年6月至9月，被告人汪炯伙同朱某某以安徽老山区绿色食品开发有限公司（以下称老山区公司）购买原材料需流动资金为由向招商银行合肥新站支行和兴业银行合肥分行贷款2000万元，在兴业银行合肥分行办理承兑汇票1000万元（保证金500万元）。
（二）2012年6月13日，被告人汪炯以合肥图闻商贸有限公司购买原材料需要流动资金为由，向工商银行合肥高新技术开发区支行贷款1000万元，并向银行提供虚假的购销合同等材料。贷款到帐后，汪炯以支付货款为由将该款转入霍山农源商贸有限公司（以下称农源公司）账户，后汪炯将该款用于归还个人借款。合肥图闻商贸有限公司实际并未向农源公司购买货物。
（三）2012年3月，被告人汪炯以老山区公司购买货物需要流动资金为由，提供虚假材料骗取东莞银行合肥分行贷款500万元、承兑汇票1400万元（保证金700万元）。
（四）2011年5月至2012年1月，被告人汪炯指使被告人张某某与汪某、郑某等以崔某某、李某某、吴某某、崔某树、郑某锐、项某某、汪某南、王某、彭某某、刘某某、郑某风、黄某某、刘某祥、彭某某、李某、张某志、韩某某、倪某某、奚某某、项某伟、金某红、金某童、郭某等23人名义向安徽霍山农村合作银行贷款共880万元，并向银行提供虚假的贷款资料。其中张某某参与骗取贷款510万元。贷款发放后，张某某等人将放款的银行卡和密码交给汪炯，贷款全部归汪炯个人使用。截止2013年10月15日，仍有20户730万元贷款未还。
综上，被告人汪炯骗取贷款4380万元、票据承兑借款敞口1200万元；被告人张某某参与骗取贷款510万元；由安徽省信用担保集团、安徽强农融资担保有限公司代偿贷款及票据承兑本金2650万元及利息。
上述事实，有经庭审举证、质证的老山区字（2011）9号文件、融资性担保机构经营许可证、营业执照、借款合同、借款借据、银行承兑合同、银行账目明细、身份信息资料、安徽省信用担保集团有限公司报案材料，证人朱某夫、朱某某、张某军、项某学、汪某红、李某海、张某富、王某诗、汪某强、董某某、金某玲、陈某某、张某鷇、殷某某、梁某、陈某敏、黄某丽、汪某菊、何某某、陈某环、孙某某、黄某民、温某平、汪某宝、宋某某证言等证据证实，被告人汪炯、张某某在开庭审理过程中亦无异议。
二、抽逃出资事实
（一）2008年4月21日，被告人汪炯在老山区公司设立和变更过程中，抽逃出资995万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的企业法人营业执照、借条、转账支票、电汇凭证，证人罗某某、汪某炯、吴某花、陈某云证言及被告人汪炯供述等证据证实。
（二）2010年4月，被告人汪炯在登记设立和变更强农担保公司过程中，抽逃出资1亿元。
上述事实，有经庭审举证、质证的强农担保公司（筹）设立验资报告书、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、强农担保公司（筹）设立验资报告书、安徽霍山经济开发区管理委员会函、关于设立霍山强农担保有限公司（筹）的批复、强农担保公司变更验资报告书、银行相关凭证、证人汪某鸣、戈某某月、朱某某、汪某涛、徐某、罗某全、郑某喜、郑某峰、王某梅证言及被告人汪炯的供述等证据证实。
（三）2011年12月，被告人汪炯在登记设立霍山农源商贸有限公司和霍山晶盛商贸有限公司过程中，抽逃出资4000万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的中国农业银行进帐单、中国农业银行结算业务申请书、公司注册登记资料、证人余某、刘某富、吴某玉、王某、罗某全、黄某亮、苏某某、储某某及被告人汪炯供述证实。
原审法院认为：被告人汪炯以欺骗手段骗取银行贷款4380万元、票据承兑借款敞口1200万元，其行为已构成骗取贷款、票据承兑罪；被告人张某某以欺骗手段参与骗取银行贷款510万元，其行为已构成骗取贷款罪。被告人汪炯身为老山区公司法定代表人、股东，虽不是安强农担保公司、农源公司、晶盛公司法定代表人、股东，但作为实际控股人、投资人，在申请登记设立和变更上述四公司过程中，抽逃出资1.4995亿元，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。在本起共同骗取贷款过程中，被告人汪炯策划、组织、指挥并使用所骗取的贷款，系主犯；被告人张某某参与骗取贷款，未用所骗贷款，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人汪炯一人犯数罪，应当数罪并罚；汪炯所骗取的贷款和票据承兑借款已由担保集团、担保公司代偿了部分本息，且二被告人对骗取贷款自愿认罪，均可酌情予以从轻处罚。对被告人汪炯依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决一、被告人汪炯犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三百万元；合并执行有期徒刑七年，并处罚金三百三十万元；二、被告人张某某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。
汪炯上诉主要提出：1、其未给银行造成重大损失，原判对其犯骗取贷款、票据承兑罪量刑应判处三年以下有期徒刑并处罚金；2、不构成抽逃出资罪。
经二审审理查明：
一、骗取贷款的事实
1、2011年6月30日，被告人汪炯伙同朱某某以老山区公司购买原材料需要流动资金为由向招商银行合肥新站支行申请贷款1000万元，并向银行提供了虚假的购销合同等资料。汪炯将该贷款中的310万元用于归还个人借款，余款690万元经过霍山县传海水产养殖有限公司（以下称传海公司）账户转入老山区公司账户，后汪炯将其中280万元转入自己账户用于归还个人借款，转入朱某某账户400万元归其使用，剩余10万元用于支付各项费用。
2、2011年8月31日，被告人汪炯伙同朱某某以老山区公司购买原材料需要流动资金为由向兴业银行合肥分行贷款1000万元，并向银行提供了虚假的购销合同等资料。汪炯以购买饲料为由，将该贷款转入传海公司账户。传海公司于同年9月5日将该款转入朱某某账户600万元，转入老山区公司账户400万元。朱某某将600万元中的500万元转入汪炯个人账户用于支付在兴业银行办理承兑汇票的保证金。汪炯将老山区公司账户400万元转入个人账户271万元，余款129万元用于支付黄元成工程款。
3、、2012年6月13日，被告人汪炯以合肥图闻商贸有限公司购买原材料需要流动资金为由，向工商银行合肥高新技术开发区支行贷款1000万元，并向银行提供虚假的购销合同等材料。汪炯将该货款转入农源公司账户，后被汪炯用于归还个人借款。
4、2012年3月13日，被告人汪炯以老山区公司购买货物需要流动资金为由，向东莞银行合肥分行申请贷款500万元，并向银行提供虚假的购销合同等材料。汪炯先将该贷款转入农源公司账户，后转入刘某富账户，再从刘某富账户转入汪炯账户用于归还个人欠款。
5、、2011年5月至2012年1月，被告人汪炯指使被告人张某某与汪某、郑某等以崔某某、李某某、吴某某、崔某树、郑某锐、项某某、汪某南、王某、彭某某、刘某某、郑某风、黄某某、刘某祥、彭某某、李某、张某志、韩某某、倪某某、奚某某、项某伟、金某红、金某童等向银行申请贷款同时向银行提供虚假贷款资料，从霍山农村合作银行贷款共880万元，其中张某某参与骗取贷款510万元，贷款全部归汪炯个人使用。
二、骗票据承兑的事实
1、2011年9月9日，被告人汪炯、朱某某以老山区公司名义在兴业银行合肥分行办理承兑汇票1000万元（保证金500万元），并向银行提供虚假的财务资料等材料。后汪炯、朱某某找人将承兑汇票贴现，贴现款被汪炯用于归还个人借款。
2、2012年3月19日，被告人汪炯为老山区公司在东莞银行申请办理1400万元银行承兑汇票（保证金700万元），汪炯取得承兑汇票后，以购饲料为由，将汇票支付给农源公司，汪炯除个人使用外，将其中340万元提供给汪正宝使用。老山区公司实际并未向农源公司购买货物。
综上，被告人汪炯骗取贷款4380万元、票据承兑借款敞口1200万元；被告人张某某参与骗取贷款510万元。以上贷款及票据承兑由安徽省信用担保集团、安徽强农融资担保有限公司代偿本金2650万及利息415256.08元。
上述事实，有经庭审举证、质证的营业执照、借款合同、借款借据、银行支付凭证、交易信息、承兑汇票、安徽省信用担保集团有限公司报案材料、身份证信息资料，证人朱某夫、朱某某、张某军、项某学、汪某红、李某海、张某富、王某诗、汪某强、董某某、金某玲、陈某某、张某鷇、殷某某、梁某、陈某敏、黄某丽、汪某菊、何某某、陈某环、孙某某、黄某民、温某平、汪某宝、宋某某证言等证据证实，被告人汪炯、张某某在开庭审理过程中无异议。
三、抽逃出资的事实
1、2010年4月，被告人汪炯在筹建、设立安徽强农融资担保有限公司过程中，找到张某某等人作为股东，自任总经理。为验资需要汪炯通过罗某全向郑某喜借款1亿元，存入强农担保公司验资账户。2010年4月16日、4月20日，六安思则会计师事务所分别出具了《霍山强农担保有限公司设立验资报告书》和《验资报告》。同年4月22日，被告人汪炯将其中的1000万元转入六安市鑫钢钢铁贸易有限公司账户用于归还郑某喜，余下的9000万元存为六个月的定期存单，后汪炯用该9000万元定期存单为郑某峰在中国银行六安分行营业部办理9000万元银行承兑汇票提供质押担保。而后郑某喜又安排郑某峰将9000万元银行承兑汇票在外地贴现收回借款。同年10月22日承兑汇票到期，定期存单9000万元被银行扣划。综上，被告人汪炯为强农担保公司融资的1亿元全部被抽逃。
上述事实，有经庭审举证、质证的强农担保公司（筹）设立验资报告书、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、强农担保公司（筹）设立验资报告书、安徽霍山经济开发区管理委员会函、关于设立霍山强农担保有限公司（筹）的批复、强农担保公司变更验资报告书、有限责任公司变更登记申请书、变更登记审核表、验资报告、强农担保公司合作协议书、银行卡取款凭条、银行存款凭条、银行卡取款凭条、中国农业银行进帐单、银行承兑汇票、中国银行进帐单、中国农业银行结算业务申请书、中国银行分账户、中国银行单位定期存款（质押贷款专用）存单、中国银行单位定期存款开户证、中国银行特种转账付出传票、罗某全提供的垫资协议，证人汪某鸣、戈某某、朱某某、某、徐某、罗某全、证人郑某喜、郑某峰、王某梅证言及被告人汪炯的供述证实。
针对上诉人汪炯提出的理由：经查，1、上诉人汪炯在2011年至2012年期间从多家银行骗取贷款4380万元、票据承兑借款敞口1200万元；仅由安徽省信用担保集团、安徽强农融资担保有限公司代偿本金2650万及利息415256.08元。余款本息至今未还。2、上诉人汪炯2010年4月在设立安徽强农融资担保有限公司时注册资本1亿元，验资后汪炯将资本全部资本抽逃，汪炯的行为符合抽逃出资的构成要件。
对于原判认定汪炯抽逃老山区公司、农源公司和晶盛公司的出资计4995万元，根据2014年4月24日《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第一百五十八条、第一百五十九条》的解释，现在不认为是犯罪，依法将该4995万从原判认定的抽逃出资总额中剔除。
本院认为：上诉人汪炯以欺骗手段骗取银行贷款4380万元、票据承兑借款敞口1200万元，除相关担保公司代偿部分外，尚有2930万本金及利息未还，给银行造成了特别重大损失，其行为构成骗取贷款、票据承兑罪；原审被告人张某某参与骗取银行贷款510万元，其行为构成骗取贷款罪。汪炯在骗取贷款犯罪中起主要作用，系主犯，张某某在骗取贷款犯罪中起次要作用，系从犯。根据两人在犯罪中的作用依法惩处。被告人汪炯系强农担保公司总经理，将该公司注册资本1亿元全部抽逃出，其行为已构成抽逃出资罪；属数额巨大，后果严重。应依法处罚。因此，汪炯的上诉理由不能成立，不予采纳。鉴于二审期间汪炯抽逃出资的事实发生变化，故对汪炯的量刑进行调整。
对被告人汪炯依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，同时依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省霍山县人民法院（2014）霍刑初字第00018号刑事判决第二项，即：被告人张某某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人张某某的刑期自2013年9月18日起至2014年7月17日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、撤销安徽省霍山县人民法院（2014）霍刑初字第00018号刑事判决第一项，即：被告人汪炯犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三百万元；合并执行有期徒刑七年，并处罚金三百三十万元；
三、被告人汪炯犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三百万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金三百三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年2月1日起至2019年7月31日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
审 判 长 陈家利
审 判 员 王庆平
代理审判员 陈 杰
二〇一四年五月六日
书 记 员 吴雅琴
附：本案相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四条对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百五十九条第一款公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
第一百七十五条之一第一款以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。