安徽省黄山市徽州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徽民一初字第00612号
原告：艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区。
法定代表人：LUKEJIAN，该公司董事长。
委托代理人：林强，安徽道同律师事务所律师。
被告：姚绍平。
委托代理人：朱水银，安徽昌法律师事务所律师。
本院于2015年5月14日立案受理了原告艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司（以下简称华佳公司）诉被告姚绍平竞业限制纠纷一案，依法由审判员胡亚伟适用简易程序于2015年7月3日公开开庭进行了审理。鉴于案情复杂，当事人争议较大，后本案转为普通程序并于2015年10月30日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人林强、被告委托代理人朱水银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华佳公司诉称：被告原为原告单位员工，任职销售岗位。被告在原告单位工作期间，双方签订了《保密与竞业限制协议》以及《劳动合同书》，约定：销售岗位为特殊岗位，被告在职期间不开业生产、不从事同类产品经营。2014年12月5日，被告向原告提出辞职申请，2014年12月20日正式办理了离职手续。但后经原告查实，被告在原告单位期间，违反双方签订的《保密与竞业限制协议》、《劳动合同书》的约定，于2014年7月29日与他人共同投资成立“上海罗北涂料科技发展有限公司”，利用其掌握原告单位的销售信息，低价向原告客户倾销与原告单位相同的产品，对原告的产品销售带来巨大冲击。2015年原告为防止客户流失，被迫对被告原负责的客户进行大面积降价，进而大幅消减了原告利润，因为被告的违约行为，至少造成原告损失655524.48元。为维护原告的合法权益，原告向黄山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，黄山市劳动人事争议仲裁委员会逾期未予答复，为此原告提起诉讼，要求判令被告支付因违反《保密与竞业限制协议》、《劳动合同书》而导致原告的损害赔偿金655524.48元。本案转为普通程序审理期间，原告变更了其诉讼请求，要求参照与被告签订的《保密与竞业限制协议》约定，支付原告违约金126000元（2625元／月24个月2倍）。
华佳公司为支持其诉讼请求，诉讼中向本院提交了如下证据材料：
一、原告劳动争议仲裁申请书一份，证明原告已就原、被告的竞业禁止纠纷提起仲裁，仲裁机构逾期未予答复；
二、原告《营业执照》、负责人身份证明各一份，证明原告的主体资格；
三、原、被告双方签订的《保密与竞业限制协议》、《劳动合同书》各一份，证明原、被告双方具有的劳动合同关系及约定了保密及竞业限制条款；
四、上海罗北涂料科技发展有限公司工商登记信息资料，证明被告于原告单位在职期间，开办与原告业务同类型的企业，构成违约；
五、原告产品的包装图片复印件与上海罗北涂料科技发展有限公司产品包装图片复印件各一份，被告的业务名片、上海罗北涂料科技发展有限公司产品报价单复印件各一份，证明被告及上海罗北涂料科技发展有限公司经营与原告同类型的产品并侵权的事实。
六、原告制作的经济损失计算表，证明被告的行为导致原告的经济损失情况。
华佳公司在本案转为普通程序审理后，又补充提交了：
一、中国银行黄山徽州支行姚绍平2014年7月至12月工资发放电子银行交易回单复印件；
二、黄山市劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲裁字（2015）第20号仲裁裁决书复印件；
三、原告单位制作的姚绍平2014年工资发放表。
上述证据证明姚绍平2014年7月至12月的月基本工资为2625元。
姚绍平未向本院提交书面答辩意见，姚绍平的委托代理人庭审辩称：1.姚绍平与他人注册登记成立“上海罗北涂料科技发展有限公司”后不久就退出了该公司，姚绍平现已不在该单位工作；2.原告单位未给予姚绍平相应的竞业限制补偿金；3.原告变更后的诉讼请求未经仲裁前置程序，法院不应审理；综上，姚绍平虽然有注册成立与被告同类公司的行为，但不构成违约，不应支付违约金。
姚绍平未向本院提交证据材料。
原告诉讼中所提交的证据材料均经庭审举证，被告代理人对原告证据一、二、三不持异议；对原告证据四真实性、合法性、关联性不持异议，但对证据的证明目的持有异议；对原告证据五真实性持有异议；对原告证据六，认为属于原告单方制作，无相应的证据证明，不具有证据效力。对原告补充提交的证据认为需要向姚绍平本人核实。本院认为，原告证据一、二、三、四符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以认定；原告证据五均为复印件，现被告不予认可，原告未能证明证据的来源，本院不应认定；原告证据六系原告单位单方制作，相关数据无其他证据佐证，本院不予认定；原告补充提交的证据相互之间能够印证，本院予以认定。
经审理查明：原告（原企业名称为杜邦华佳化工有限公司）为一家生产和销售自产的热固性粉末涂料、热塑性粉末涂料及相关成品的企业。被告自2011年1月起在原告处担任销售员工作。期间，2012年3月5日，原、被告分别为甲、乙双方签订了《保密与竞业限制协议》，双方就被告聘用期间及离职后2年内被告保守原告的有关商业秘密、专有和保密信息以及竞业禁止、知识产权、违约责任等进行了约定。其中第四条违约责任约定：“……当乙方有违反上述义务的行为时，甲方有权立即解除聘用或要求乙方不得在竞争企业工作；乙方应立即停止该等违约行为，并且应一次性向甲方支付违约金为本协议第二条第二款约定补偿金的两倍，乙方因违约行为所获得的收益全部归甲方；如果甲方即／或其关联公司因乙方的违约行为所遭受的实际损失超过违约金，乙方还应向甲方赔偿违约金和实际损失之间的差额”，第二条竞业禁止“2.……甲方应在竞业禁止期限内每月向乙方支付竞业禁止补偿金，补偿金以保证员工基本生活费为原则，参照员工离职时前五个月工资……，补偿期限两年（24个月）……”。2011年2月26日，原、被告分别为甲、乙双方又续签了无固定期限的《劳动合同书》，《劳动合同书》其中第二十二条约定：“对于从事甲方特殊岗位的人员，乙方保证在甲方工作期间，及与甲方解除或者终止劳动合同后规定的时间内不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，也不得以任何方式向第三者泄露甲方的商业秘密……。甲乙双方达成共识，甲方的特殊岗位为：与市场信息相关的销售及销售管理人员、与技术信息相关的配色、检验、制样人员”。2014年12月5日，被告向原告提出辞职申请，2014年12月20日被告正式从原告单位离职并办理了离职手续。诉讼中，原告向本院提交了财产保全申请书，要求冻结被告的银行存款或查封、扣押其同等价值的财产，本院审查后，依法对被告采取了财产保全措施。
同时查明：2014年7月，被告作为股东之一，与他人共同投资注册成立了“上海罗北涂料科技发展有限公司”，公司经营范围包括水性涂料及粉末技术开发；水性涂料、防水材料、粉末材料销售；建筑装潢。但至2014年12月，被告将其在上海罗北涂料科技发展有限公司的股权予以了转让。2015年4月1日，原告向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告因其违反《劳动合同书》、《保密与竞业限制协议》约定而导致的损害赔偿金655524.48元，黄山市劳动人事争议仲裁委员会逾期未给予原告答复。此前，被告向黄山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求原告支付被告2014年12月的基本工资2600元及2013年12月至2014年11月业务工资26088.55元。
另查明：被告2014年7月至12月的基本工资（不含销售工资等）为2625元。
本院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案，原告与被告在双方签订的《保密与竞业限制协议》以及《劳动合同书》中，明确约定了被告在职期间的保密义务和竞业限制义务，现被告于原告单位在职期间，和他人共同投资设立了上海罗北涂料科技发展有限公司，该企业生产销售的产品与原告单位生产销售的产品属于同类产品，被告的该行为明显违反了《保密与竞业限制协议》及《劳动合同书》的约定，构成违约，依法被告应当承担违约责任。故对原告要求被告支付违约金的诉请，本院应当予以支持，原告诉请的具体违约金数额亦符合双方签订的《保密与竞业限制协议》约定，本院予以确认。被告代理人辩称被告与他人注册成立上海罗北涂料科技发展有限公司后不久就退出了该公司，被告不构成违约的意见不符合法律规定，本院不予采纳；被告代理人还辩称原告未给予被告相应的竞业限制补偿金的意见，因现被告违反了是其在职期间的竞业限制义务，被告离职后的竞业限制补偿金与本案无关联，本案不应处理；被告代理人另辩称原告变更后的诉讼请求未经仲裁前置的意见，因原告变更后的诉讼请求与讼争的竞业限制争议具有不可分性，原告此前已就双方的竞业限制争议申请仲裁，故法院应当进行审理，该辩称意见，本院不予采纳。据此，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十三条第二款、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，判决如下：
被告姚绍平于本判决生效之日起十日内支付原告艾仕得华佳涂料（黄山）有限公司违反竞业限制违约金126000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告姚绍平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审 判 长 胡国强
审 判 员 胡亚伟
人民陪审员 吕美霞
二〇一五年十一月二日
书 记 员 刘欣欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条第二款依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十三条第二款对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。