浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第395号
上诉人（原审被告）：祝惠琴。
被上诉人（原审原告）：姜彩元。
委托代理人：袁园，浙江洪坤律师事务所律师。
原审被告：王建民。
委托代理人：祝惠琴。
上诉人祝惠琴因与被上诉人姜彩元、原审被告王建民担保追究偿权纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江商初字第2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人祝惠琴暨原审被告王建民的委托代理人，被上诉人姜彩元的委托代理人袁园到庭参加诉讼。因上诉人祝惠琴申请调取新的证据、延期审理，本院决定延期审理一个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月31日，原浙江江山农村合作银行（以下简称“合作银行”）作为贷款人与祝惠琴、王建民、祝根法、姜彩元签订个人最高额抵押借款合同一份，约定：合作银行同意自2013年1月4日起至2016年1月3日期间向借款人祝惠琴发放贷款，最高限额为440万元；合同项下各笔借款的借款期限以借款借据约定为准；借款利率由贷款人、借款人根据当笔贷款发放时央行利率政策商定，具体以借款借据为准；若遇央行基准贷款利率调整，借款期限超过一年的，利率根据央行利率政策调整而作相应的调整，调整方式为按年调整；还款方式为到期还本，按季结息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日；未按期归还借款本金从逾期之日起加收50%的罚息；未按期支付利息，贷款人有权提前收回未到期贷款；祝惠琴、王建民以其所有的坐落于衢州市春江花园17幢1单元302室房地产；祝根法、姜彩元以其所有的坐落于衢州市盈川东路378幢301室、衢州市盈川东路378幢甲302室、衢州市盈川东路372号、374号、376号房地产对上述债务提供抵押担保；抵押范围包括本金、利息、罚息、实现债权的费用等；该合同贷款人债权如另设有人的担保或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当贷款人主张债权时，贷款人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保、物的担保居于同一清偿顺序等。当日，双方就抵押物办理了抵押登记手续，并办理了房屋及土地他项权利证明书。2013年1月4日，合作银行根据借款人祝惠琴的申请向其发放了440万元贷款，该笔贷款于2013年12月11日归还。2013年12月10日，祝惠琴又向合作银行申请贷款440万元。王建民、祝根法、姜彩元于同日向合作银行出具融资保证函一份，约定王建民、祝根法、姜彩元为祝惠琴该笔融资债务提供最高额连带责任保证；保证期间为自融资债务清偿期限届满之日起两年；保证范围包括本金、利息、实现债权的费用；如该融资债务有抵押担保，保证人的责任与抵押人责任不分先后顺序等。合作银行依约于次日向祝惠琴提供的银行账号发放了贷款，并根据祝惠琴的委托将上述借款转账至祝惠琴交易对手的银行账户中。双方在借款借据中约定：借款金额为440万元，利息按月利率6.56‰计算，还款日期为2015年12月9日等。借款后祝惠琴仅支付了自借款日起至2014年3月20日止的利息，其后的利息借款人及担保人均未支付，合作银行遂于2014年7月7日向原审法院提起诉讼，案号为（2014）衢江商初字第1243号。2014年10月13日，原审法院作出（2014）衢江商初字第1243号民事判决，判令：祝惠琴于判决生效之日起十日内归还合作银行借款本金440万元并支付利息（利息计算至2014年6月20日止为88516.27元，其后至判决确定的履行之日止的利息按月利率6.56‰据实计算）；祝惠琴、王建民以其所有的坐落于衢州市春江花园17幢1单元302室房地产，祝根法、姜彩元以其所有的坐落于衢州市盈川东路378幢301室、衢州市盈川东路378幢甲302室、衢州市盈川东路372号、374号、376号房地产对上述债务承担抵押担保责任；王建民、祝根法、姜彩元对上述债务承担连带保证责任；案件受理费42708元，财产保全费1270元，合计43978元，由祝惠琴、王建民、祝根法、姜彩元共同负担。该判决生效后，合作银行于2014年11月20日发出催款函，要求祝惠琴、王建民、祝根法、姜彩元履行（2014）衢江商初字第1243号判决确定的义务。2014年12月4日，姜彩元支付了（2014）衢江商初字第1243号判决项下的贷款本息4648155.88元及案件受理费42708元、财产保全费1270元，合计为祝惠琴代偿款项4692133.88元。2014年12月8日，姜彩元向原审法院提起诉讼，要求：1.祝惠琴偿付姜彩元已经按法院判决履行承担保证担保责任而支付给合作银行的贷款本息4648155.88元及案件受理费42708元、财产保全费1270元，合计4692133.88元，以及自2014年12月5日起至款项付清之日止以4692133.88元按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息（利息计算自2014年12月5日至2015年4月20日止为94135.23元，其后至款项还清之日止的利息仍按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.王建民对姜彩元已经承担保证担保责任而支付的4692133.88元及其利息按三分之一向姜彩元分担责任；3、由祝惠琴、王建民承担本案诉讼费用。
原审判决认为：合作银行2013年12月10日向祝惠琴发放了440万元贷款，以及姜彩元因该笔贷款为祝惠琴代偿了款项4692133.88元事实清楚。祝惠琴的抗辩主张，实质是认为因为其2013年1月4日向合作银行所借的三笔借款572万元以及以何献良夫妻名义所借的25万元实际用于给姜彩元、祝根法夫妻清偿债务后对姜彩元享有债权，要求相互抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，行使抵销权的要件为当事人互负到期债务和债务的标的物种类、品质相同。现姜彩元否认对祝惠琴负有债务，祝惠琴提交的证据也不能证明其对姜彩元享有债权，其主张抵销不予支持，其主张的与黄山远景房地产开发有限公司（简称“远景房开公司”）、祝根法、姜彩元之间的债权债务关系可另行解决。根据法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。姜彩元的诉讼请求于法有据，予以支持。2015年9月6日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条之规定，作出判决：一、祝惠琴于判决生效之日起十日内向姜彩元支付代偿款4692133.88元及利息（利息自2014年12月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率据实计算）。二、王建民对上述第一项款项祝惠琴不能清偿部分在三分之一范围内承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44338元，财产保全费5000元，合计49338元，由祝惠琴负担，王建民共同负担其中的16446元。
上诉人祝惠琴不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人对祝根法和远景房开公司享有到期债权。2012年5月8日，上诉人借上余镇中心幼儿园何献良夫妻名义贷款25万元，2013年1月4日作为借款人向合作银行借款共计572万元，合计597万元全部用于祝根法以及其控股的远景房开公司。以上借款到期后，被上诉人仅筹得300万元本金，其余297万元本金及利息均由上诉人偿还。2014年1月2日经结算，至2013年12月10日，祝根法及远景房开公司共欠上诉人本金428.34万元，并承诺以月利率2%向上诉人支付利息。2.上诉人要求抵销有事实和法律依据。被上诉人与祝根法于2014年11月17日离婚，祝根法和远景房开公司2014年1月2日出具对账情况补充说明的时间系其婚姻存续期间，对祝根法和远景房开公司欠上诉人债务的事实，被上诉人也明知，故2014年1月2日确定的债务系祝根法和被上诉人的夫妻共同债务，且已到期，上诉人主张抵销有事实和法律依据。被上诉人姜彩元与祝根法、远景房开公司的财产、财务均混同，原审把姜彩元与祝根法、远景房开公司完全作为不同主体，显然错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人姜彩元辩称：上诉人祝惠琴所称的其与案外人祝根法及远景房开公司之间的债权债务关系，相应的案件还在审理中，法院未作出生效判决，且上诉人提交的证据均缺乏真实性和合法性，其以该理由进行抗辩，依据不足。即使如上诉人祝惠琴所述，上诉人祝惠琴对案外人享有到期债权，也与本案不具有关联性。本案的债权和诉讼是基于被上诉人作为担保人代上诉人祝惠琴偿还债务后所取得的追偿权，而上诉人祝惠琴所主张的债权是对案外人的债权，主体不同，显然不能相互抵销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王建民同意上诉人祝惠琴意见。
上诉人祝惠琴二审提交以下证据材料：1.2013年12月11日借款借据、收贷收息凭证各一份，证明其于2013年12月11日从合作银行借款440万元、偿还合作银行原借款440万元及利息，两笔贷款是相关联的；2.2013年12月11日合作银行交易凭证一份，证明其于该日通过姜某的账户转给祝根法50万元；3.合作银行分户明细对账单，证明2013年12月10日祝根法向其汇款300万元，用于偿还2013年1月5日的合作银行440万元借款；4.申请本院调取的祝根法、姜彩元离婚登记表和离婚协议书一份，证明祝根法与姜彩元于2014年11月17日协议离婚及财产分割情况，该双方是假离婚及祝惠琴对祝根法享有的债权属祝根法、姜彩元夫妻共同债务。5.申请证人姜某到庭作证，证明2013年12月11日的440万元借款是转贷，及同日通过证人账户向祝根法汇款50万元。被上诉人质证认为，上诉人提出证据的时间已超出举证期限，也不属新的证据，对证据1、2、3、4的真实性无异议，但证据1正好可证明2013年1月5日和12月11日的贷款是二笔不同的贷款，而不是转贷；证据2与本案无关联性，只能证明姜某转账50万元，款项的性质、用途均不明确；证据3也与本案无关联性，只能证明其与祝根法之间的关系；证据4不能得出上诉人主张的证明目的；因姜某系上诉人经营的幼儿园财务人员，对其证言即证据5的真实性有异议。本院认为，上诉人提交的证据1、2、3、5，并不能证明2013年12月11日的贷款和2013年1月5日的贷款是转贷关系，且与其陈述的2013年1月5日的贷款是另行筹集款项先偿还，2013年12月11日的贷款除偿还150元债务、通过他人账户转祝根法账户50万元外，余款由其留存的事实不相符，其主张的证明目的也不足以抗辩被上诉人主张的担保追偿权。上诉人提交的证据4，不足以证明祝根法与姜彩元是假离婚，且同样不足以抗辩被上诉人主张的担保追偿权。故上诉人提交的证据材料，对其主张的证明目的均不予采信。
被上诉人未提出新的证据材料。本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点是上诉人祝惠琴对被上诉人姜彩元是否享有抵销权。抵销的前提是当事人之间互负债务，互享债权。审理查明，姜彩元作为2013年12月11日祝惠琴向合作银行借款440万元的担保人，为主债务人祝惠琴代偿借款本息4692133.88元，证据确实充分，姜彩元因此对祝惠琴享有债权，可向其追偿，祝惠琴依法应当偿还。祝惠琴一审期间主张其于2013年1月5日向合作银行所借的572万元，实际用于姜彩元、祝根法及祝根法控制的远景房开公司，其并未使用过，二审期间补充主张其因此对祝根法、远景房开公司享有到期债权，而姜彩元、祝根法与远景房开公司财产、财务混同，其因此可向姜彩元主张抵销，但上诉人祝惠琴并未提交充分证据证明，在本案中难以认定。况且，即使祝惠琴主张的事实成立，也是其与姜彩元、祝根法、远景房开公司三者之间的债权债务关系，既涉及姜彩元、祝根法之间夫妻共同债务的确认，也涉及祝根法个人债务与公司债务的界定，还涉及公司财产、财务与个人财产、财务是否存在混同等诸多事实和法律问题，自当另行处理。故原审判决并无不当，依法应予维持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44337元，由上诉人祝惠琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
代理审判员 揭其勇
代理审判员 杨 丽
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 楼 宁