河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驿民再字第1号
原审原告周秀芹，女，1964年12月16日出生，汉族，大专文化’住驻马店市驿城区东风路。
委托代理人单云霞，河南同立律师事务所律师。
原审被告陈金士，男，1963年12月23日生，汉族，本科文化，住河南省交通高级技工学校家属院。
委托代理人李志清，河南驿城律师事务所律师。
原审原告周秀芹与原审被告陈金士借款保证合同纠纷一案，本院作出的（2011）驿民初字第2825号民事判决书已发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2014年9月28日作出（2014）驿民监字第1号民事裁定书，认为该判决确有错误，应予再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员贺麒娇担任审判长，由审判员贾红、人民陪审员刘军参加评议，于2014年11月18日依法对本案公开开庭进行了审理。原审原告周秀芹及其委托代理人单云霞，原审被告陈金士及其委托代理人李志清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审中原告周秀芹诉称，2010年7月20日，由被告陈金士作担保，案外人安地利向原告借款120000元。2010年11月3日写了欠条，并写明2010年11月30日前还本付息，如安地利不还，由陈金士还。后由于原告急着用钱，遂多次催促陈金士让安地利还款，2011年1月24日，被告陈金士给原告签了还款保证，保证半年内还本付息，但经原告多次催要，被告至今未还。请求：判决被告偿还欠款120000元及利息。
被告陈金士未答辩。
原审查明，2010年7月20日，案外人安地利向原告周秀芹借款120000元，由被告陈金士担保。后在原告催要过程中，借款人安地利于2010年11月3日向原告出具借条一份，借条写明“因公司资金短缺，借用周秀芹现金120000元11月30日前必须还清。若延期不能无限制延期，从7月20日开始，每月按2%付息，若欠款人不还，由担保人还本付息”，同时，被告陈金士在借条上的担保人一栏中签名。借款到期后，原告多次向安地利和被告催要，2011年1月24日，原告周秀芹向被告陈金士催要借款，被告陈金士又向原告周秀芹出具还款保证书一份。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。
原审认为，原告将款借给案外人安地利以及被告陈金士为借款提供保证担保，均意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应认定为合法有效。本案中，原、被告在保证合同中约定“若欠款人不还，由担保人还本付息”，依据法律相关规定，应认定为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，借款人安地利在主合同规定的债务履行期届满没有履行还款义务，且原、被告双方虽未约定保证期间，但原告在主债务履行期届满之日即2010年11月30日起的六个月内，于2011年1月24日向保证担保人催要过借款，现原告直接向保证人主张权利，要求被告偿还借款120000元及利息，于法有据，本院应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：限被告陈金士在判决生效后十日内向原告周秀芹返还借款本金120000元及利息（利率按月息20‰计算，从2010年7月20日起计至判决确定的还款之日止）。案件受理费2700元，由被告陈金士负担。
再审中原审原告周秀芹诉称，2010年7月20日，由原审被告陈金士作担保，案外人安地利向原审原告借款120000元。2010年11月3日写了欠条，并写明2010年11月30日前还本付息，如安地利不还，由原审被告陈金士还。后由于原审原告急着用钱，遂多次催促原审被告陈金士让安地利还款，2011年1月24日，原审被告陈金士给原审原告签了还款保证，保证半年内还本付息，但经原审原告多次催要，原审被告至今未还。请求：判决原审被告偿还欠款120000元及利息。
原审被告陈金士辩称，借款本金不实，安地利实际向原审原告周秀芹借款100000元，且在原审原告周秀芹起诉之前本人已归还10000元；因安地利犯诈骗罪，安地利与原审原告周秀芹所签借款合同无效，本人所写保证合同也无效，本人无过错，不应承担责任。
再审查明，原审原告周秀芹与案外人安地利原本互不相识，经原审被告陈金士介绍相识。2010年4月19日原审原告周秀芹与安地利签订一份协议书，协议约定安地利借原审原告周秀芹人民币100000元，使用期限2010年4月20日至2010年7月20日，合同到期安地利连本带息还款120000元，安地利保证按时还款，并以遂平马庄土地担保，购买合同与土地证原件由担保人原审被告陈金士代管，如安地利不能按时还款，原审原告周秀芹有权对该土地进行拍卖以偿还借款本息。原审被告陈金士对原审原告周秀芹说安地利让其保管的购买土地协议书是真实的。原审原告周秀芹、案外人安地利及担保人原审被告陈金士在协议书上签名画押。安地利在该协议下方写明已收到借款拾万元，收款时间2010年4月20日。借款协议到期后，原审原告周秀芹找安地利要款，安地利于2010年11月3日给原审原告周秀芹出具一欠条，内容为：“因公司资金短缺，借用周秀芹现金120000元11月30日前必须还清。若延期不能无限制延期，从7月20日开始，每月按2%付息，若欠款人不还，由担保人还本付息”，原审被告陈金士在欠条上的担保人一栏中签名画押。借款到期后，原审原告周秀芹多次向安地利和原审被告陈金士催要，2011年1月24日，原审被告陈金士向原审原告周秀芹出具保证书一份，内容为：“安地利借周秀芹壹拾貮万（120000）元，为了保证周秀芹的资金安全，在任何情况下，如果安地利不能还本付息，我保证半年内还清本息”。2011年6月5日原审被告陈金士归还10000元。原审判决生效后，本院根据原审原告周秀芹的执行申请，执行原审被告陈金士款122700元。另查明，安地利于2011年4月14日被驻马店市公安局驿城分局拘留，同年4月29日被逮捕。2012年4月23日本院作出（2012）驿少刑初字第1号刑事判决书，以诈骗罪判处安地利有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币100000元。原审原告周秀芹的丈夫张卫华让原审原告周秀芹按照2010年4月19日签订的协议书借给安地利的100000元被认定为安地利诈骗所得，其所诈骗财物均已挥霍。安地利现在狱中服刑。
本院再审认为，原审原告周秀芹于2010年4月19日与安地利签订借款协议，借给安地利100000元。安地利利用伪造的土地买卖协议与原审原告周秀芹签订的借款协议，系虚构事实、隐瞒真相，其目的是为诈骗他人钱财。该100000元已被本院作出的（2012）驿少刑初字第1号刑事判决书，认定为安地利诈骗所得。安地利与原审原告周秀芹签订借款协议的行为属以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”之规定，其与原审原告周秀芹签订的借款协议属无效。安地利于2010年11月3日向原审原告周秀芹出具的借款120000元的欠条，是在借款100000元的基础上连本带息产生的，应为无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。原审被告陈金士与原审原告周秀芹之间担保合同因原审原告周秀芹与安地利所签借款协议无效而无效。因原审原告周秀芹与安地利互不相识，由原审被告陈金士从中介绍，安地利提供的土地买卖协议也由原审被告陈金士保管，原审被告陈金士对安地利所提供土地买卖协议的真实性未进行核实，并对原审原告周秀芹说安地利提供的购买土地协议书是真实的，且从中担保，使原审原告周秀芹认为安地利所提供的土地买卖协议是真实的，安地利有偿还能力，才愿借款给安地利，使安地利诈骗得逞，原审被告陈金士作为担保人存在过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，原审被告陈金士应承担其相应的民事责任。因相关刑事判决未涉及追赃，原审被告陈金士应承担安地利诈骗所得100000元本金及相关利息的三分之一。100000元本金的三分之一即33333.33元，减去原审被告陈金士已归还的10000元，还下余23333.33元。因原审被告陈金士于2011年6月5日已归还10000元，其相关利息应分开计算，2010年4月20日至2011年6月4日按100000元本金计息；2011年6月5日至判决确定还款之日按90000本金计息。原审被告陈金士承担还款责任后，可向安地利追偿。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百零七条、第一百九十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用＜
中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）驿民初字第2825号民事判决书；
二、改判限原审被告陈金士于判决生效后十日内偿还原审原告周秀芹本金23333.33元，并赔偿利息（2010年4月20日至2011年6月4日按100000元本金计息；2011年6月5日至判决确定还款之日按90000本金计息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）的三分之一。
案件受理费2700元，由原审原告周秀芹负担1700元，由原审被告陈金士负担1000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 贺麒娇
审 判 员 贾 红
人民陪审员 刘 军
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 杨 帆