最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民申字第02347号再审申请人（一审被告、反诉被告、二审被上诉人）：北京中关村科技发展（控股）股份有限公司。法定代表人：周宁，该公司董事长。委托代理人：刘浩，北京市东卫律师事务所律师。委托代理人：张世国，北京市东卫律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福州华电房地产公司。法定代表人：郭大卫，该公司总经理。委托代理人：梁强，北京市中策律师事务所律师。一审原告、反诉被告：福建汇海建工集团公司。法定代表人：林长春，该公司董事长。再审申请人北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为与被申请人福州华电房地产公司（下称华电公司）、一审原告、反诉被告福建汇海建工集团公司（下称汇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高民终字第547号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。本诉原告汇海公司以被告北京中关村科技发展（控股）股份有限公司、华电公司未按约定支付工程款，被迫停工为由向北京市第一中级人民法院起诉，请求：一、判令北京中关村科技发展（控股）股份有限公司支付工程款22050832元及逾期还款利息直至付清为止；二、判令北京中关村科技发展（控股）股份有限公司支付工程索赔款暂计14860381.8元，索赔计算直至工程依法移交为止；三、判令华电公司就前两项诉讼请求中北京中关村科技发展（控股）股份有限公司应向汇海公司支付的工程款、利息及索赔款承担连带还款责任，并返还汇海公司水电费等代垫款项合计50万元；四、判令如北京中关村科技发展（控股）股份有限公司、华电公司不能付清上述所有款项，汇海公司就诉争福州友谊大厦工程折价或拍卖享有上述债权优先受偿权及工程留置权。华电公司在答辩期内提出管辖权异议，认为一审法院对本案无管辖权，请求法院裁定驳回汇海公司的起诉。北京市第一中级人民法院以（2011）一中民初字第2455号民事裁定，驳回了华电公司的管辖权异议。华电公司上诉，北京市高级人民法院作出（2011）高民终字第01667号民事裁定，驳回上诉，维持一审裁定。2012年2月29日华电公司提起反诉，请求判令反诉被告汇海公司将其堆放在福州市六一环岛东南角友谊大厦项目工地内的模板、脚手架等所有建筑废料搬离。2012年6月1日，汇海公司申请撤诉，理由是总承包合同纠纷在福州仲裁委审理中，基于分包合同必须在总承包合同的基础上才可以审理清楚，而该总承包合同的案件至今尚未审结。2012年6月11日华电公司申请追加北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为反诉被告，认为北京中关村科技发展（控股）股份有限公司是友谊大厦工程总承包人，应就友谊大厦工程质量问题与汇海公司承担连带责任；同时中关村科技公司对施工现场有管理职责，对施工现场因被堆放建筑废料导致无法进行修复、加固及后续施工的工作，具有不可推卸的责任。请求判令北京中关村科技发展（控股）股份有限公司将堆放在福州市六一环岛东南角友谊大厦项目工地内的模板、脚手架等所有建筑废料搬离。6月26日，华电公司增加反诉请求：请求汇海公司返还超额拨付的工程款400万元；汇海公司赔偿工程质量损失1200万元；汇海公司返还出租施工场地取得的收益500万元。华电公司于9月24日提交《评估鉴定申请》，请求对涉案工程质量及加固、维修所需费用进行评估鉴定。一审法院受理华电公司增加诉讼请求并收取案件受理费146800元。2012年9月27日，北京市第一中级人民法院作出裁定，准许汇海公司撤回起诉。北京中关村科技发展（控股）股份有限公司认为福州华电公司不应将北京中关村科技发展（控股）股份有限公司列为被告，北京市第一中级人民法院对本案无管辖权。2012年12月12日，北京市第一中级人民法院作出(2011)一中民初字第2455号民事裁定，认为：汇海公司作为本诉原告已撤诉，本诉已不存在。华电公司与北京中关村科技发展（控股）股份有限公司之间就本工程之纠纷有仲裁条款，且双方已在福州仲裁委员会就本工程之相关纠纷进行仲裁，因而对华电公司针对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司之起诉，法院没有管辖权。同时，因诉争工地的所有建筑废料系汇海公司在履行施工合同时所留，不属于北京中关村科技发展（控股）股份有限公司所有且不是北京中关村科技发展（控股）股份有限公司堆放，因而华电公司持上述诉讼请求以北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为被告，属于诉讼主体不适格，应予驳回。故依据修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，裁定驳回华电公司对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的起诉。华电公司不服上述民事裁定，提起上诉，理由是：本案来源于汇海公司对华电公司、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的起诉提起的反诉。因汇海公司撤回起诉，本案成为一个独立的诉。华电公司申请追加北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为本案被告。一审法院裁定驳回华电公司对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的起诉没有事实和法律依据。一、二审法院对管辖权异议的裁定，均已认定一审法院对华电公司、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司及汇海公司的施工合同纠纷具有管辖权，依据已生效的裁定及民事诉讼法规定的管辖恒定原则，一审法院裁定驳回华电公司对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的起诉，缺乏法律依据；一审法院的裁定将导致本案纠纷无法解决。尽管华电公司与北京中关村科技发展（控股）股份有限公司之间就建设施工合同纠纷约定有仲裁条款，且已在福州仲裁委员会提起仲裁，但本案中华电公司并不是基于该合同而提起的诉讼，本案纠纷也并不仅仅是华电公司与汇海公司之间的纠纷，而是华电公司与北京中关村科技发展（控股）股份有限公司、汇海公司之间的纠纷。北京中关村科技发展（控股）股份有限公司在承包本案工程后随即将其非法转包汇海公司，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司从始至终都未参与本案工程的实际施工，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司在本案及仲裁中提交的证据悉数来自汇海公司。故华电公司在本案诉讼中追加北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为共同被告并向其主张连带责任；北京中关村科技发展（控股）股份有限公司积极应诉并未提出管辖权异议，华电公司也从未收到北京中关村科技发展（控股）股份有限公司提交管辖权异议申请，所谓北京中关村科技发展（控股）股份有限公司提出管辖权异议完全是一审法院的主观臆断。一审法院从未对华电公司提出的起诉进行开庭审理，但却未审先定的认定涉案工地内的建筑废料不是北京中关村科技发展（控股）股份有限公司堆放，并据此认定华电公司的诉讼属于诉讼主体不适格。一审法院在属于程序性的裁定中对未审理的实体问题进行裁定不当。北京中关村科技发展（控股）股份有限公司答辩称：北京中关村科技发展（控股）股份有限公司与华电公司之间的施工合同争议只能通过福州仲裁委仲裁解决，华电公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回。理由是：一、二审法院对本诉原告汇海公司诉本诉被告华电公司、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司一案的管辖问题作出的裁定，不能作为华电公司对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司有权起诉的依据。本诉撤回后，华电公司的反诉不再是依附于本诉的反诉，而独立成为一个新诉。法院需要重新审查华电公司提起诉讼的原、被告及案件管辖权问题。华电公司在上诉状中提到的管辖权恒定原则在民事诉讼法中没有明确规定。二、华电公司与北京中关村科技发展（控股）股份有限公司之间就本工程纠纷有仲裁条款，且双方已在福州仲裁委员会进行仲裁。北京市第一中级人民法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第145条关于“当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁”的规定，驳回华电公司对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的起诉完全正确。三、北京市第一中级人民法院裁定驳回华电公司对北京中关村科技发展（控股）股份有限公司起诉程序合法。华电公司反诉要求搬离工地内存放的包括模板、脚手架等系汇海公司或郑云钱所有，并非北京中关村科技发展（控股）股份有限公司所有。四、在一审裁定前，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司已向法院提出本案由施工项目所在地仲裁解决更为便利，也更有利于节约资源，节省成本。华电公司上诉所称由北京市第一中级人民法院审理更为便利显然没有依据。五、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司请法院关注，华电公司反诉独立成诉后，北京市第一中级人民法院对华电公司诉汇海公司一案实际上并无管辖权。被告住所地及合同履行地均不在北京，且从级别管辖的角度，华电公司的诉讼请求未达到北京市中级人民法院管辖的标的额，如果需要在北京审理，也只能由北京市区一级人民法院管辖。汇海公司同意北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的意见。北京市高级人民法院认为：依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”汇海公司以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼，华电公司作为本诉被告，有权以汇海公司（本诉原告）为反诉被告提出与本诉有牵连的独立的反请求。一审法院对汇海公司的起诉（本诉）有管辖权，因此对华电公司之反诉当然具有管辖权。一审法院决定合并审理，符合法律规定。一审法院对本诉、反诉取得管辖权后，不因本诉撤回而丧失对反诉的管辖权。基于本诉审理中对案件管辖权进行了审理并作出生效裁决，除违反专属管辖外，各方当事人均无权对反诉提起管辖权异议。鉴于本案属于建设工程施工合同纠纷，故各方当事人无权再行在反诉中提出管辖权异议。依据三方当事人争议之合同标的，一审法院行使管辖权不违反级别管辖的规定。人民法院审理案件范围应当依据当事人起诉范围确定。本案中，华电公司主张工程违法分包及工程质量瑕疵并以汇海公司、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为共同被告，请求二被告共同承担连带责任。根据华电公司之反诉请求，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司应当参加诉讼，而且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，”华电公司向北京中关村科技发展（控股）股份有限公司、汇海公司主张权利，有法律依据，本院应予支持。此外，华电公司主张北京中关村科技发展（控股）股份有限公司与汇海公司违法转包，要求二者承担连带责任，一审裁定认定“因诉争工地的所有建筑废料系汇海公司在履行施工合同时所留，不属于北京中关村科技发展（控股）股份有限公司所有且不是北京中关村科技发展（控股）股份有限公司堆放，因而华电公司持上述诉讼请求以北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为被告，属于诉讼主体不适格，亦应予驳回”，显属不当，应予纠正。综上，一审法院对本案有管辖权，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司应当作为本案当事人参加诉讼。一审法院适用法律不当，裁定应当予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第2455号民事裁定；二、指令北京市第一中级人民法院对福州华电房地产公司与福建汇海建工集团公司、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案继续审理。北京中关村科技发展（控股）股份有限公司不服，向本院申请再审，请求：撤销北京市高级人民法院作出的（2013）高民终字第00547号《民事裁定书》；维持北京市第一中级人民法院于2012年12月12日作出的（2011）一中民初字第2455号《民事裁定书》，驳回被申请人对申请人的起诉；理由是：北京中关村科技发展（控股）股份有限公司与华电公司之间就双方建设工程施工合同纠纷已经明确约定了仲裁条款，且双方已因建设工程施工合同纠纷在福州仲裁委进行仲裁，北京高院回避以上事实，认定被申请人华电公司有权就同一建设工程纠纷另案追加北京中关村科技发展（控股）股份有限公司为诉讼被告，显属适用法律错误。被申请人在福州仲裁委员会提起的仲裁案件中，其对申请人所提仲裁请求已经基本包括了其在北京市第一中级人民法院对申请人提出的诉讼请求内容，福州仲裁委员会已经对被申请人提出的所有仲裁请求及申请人的反请求进行了审理。北京高院裁定指令北京市第一中级人民法院对被申请人与汇海公司、申请人北京中关村科技发展（控股）股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案继续审理将导致法院再行重复审理，必将造成法院判决与仲裁裁决事实认定及案件结果之间的冲突。而本案由施工项目所在地仲裁解决更为便利，更有利于节约资源，节省成本。华电公司反诉独立成诉后，北京市第一中级人民法院对华电公司起诉汇海公司案件实际上并无管辖权。本院认为：本案一审法院受理反诉原告华电公司诉汇海公司的反诉请求及请求北京中关村科技发展（控股）股份有限公司承担连带责任，是基于汇海公司以建设工程施工合同纠纷为由提起的本诉。该本诉已经涉及到反诉讼争的建筑工程施工合同。北京中关村科技发展（控股）股份有限公司在本诉中并未提出管辖权异议，其已事实上接受了北京市第一中级人民法院对该合同的管辖权。依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案本诉原告汇海公司起诉北京中关村科技发展（控股）股份有限公司、华电公司，请求判令北京中关村科技发展（控股）股份有限公司支付工程款22050832元及逾期还款利息直至付清为止，支付工程索赔款暂计14860381.8元直至工程依法移交为止；判令华电公司就上述请求承担连带责任。华电公司在答辩期内依法提出管辖权异议，明确表示不接受法院管辖。而一审法院受理汇海公司的本诉时，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司明知就工程施工合同纠纷案件仲裁委已经受理，但并没有提起管辖权异议，说明北京中关村科技发展（控股）股份有限公司接受法院对本诉的管辖，也就意味着北京中关村科技发展（控股）股份有限公司接受人民法院对于与本诉有关的包括反诉在内的诉讼请求管辖。一审法院对本诉和反诉均取得管辖权。本诉原告撤回起诉，意图撤销整个案件，但是反诉并不能依其意愿当然撤销，要考虑反诉原告的意愿。因此，对反诉的管辖权不因本诉的撤回而消灭。北京中关村科技发展（控股）股份有限公司以本诉撤回后，华电公司的反诉不再是依附于本诉的反诉，而独立成为一个新诉及本案仲裁委已经受理为由提出管辖权异议，与对待本诉管辖权的意见相矛盾，本院不予支持。综上，再审申请人北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回北京中关村科技发展（控股）股份有限公司的再审申请。审 判 长  杨国香代理审判员  张 娜代理审判员  李振华二〇一三年十二月三十日书记员柳珊