上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1882号
上诉人（原审原告）张留拴（曾用名张福领。
上诉人（原审被告）创姿服饰（上海）有限公司。
上诉人张留拴、创姿服饰（上海）有限公司（以下简称“创姿公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第6248号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人张留拴及其委托代理人，上诉人创姿公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张留拴系外省市户籍来沪务工人员。其与创姿公司签订了有效期自2013年12月4日起至2016年12月4日止的劳动合同。合同约定，创姿公司聘用张留拴从事“厂务部—缝纫工”的工作，实行以季为周期的综合计算工时工作制，工资为计件形式，但未约定具体数额。
2013年12月11日，张留拴与创姿公司产生争执，张留拴报警。同年12月13日，创姿公司支付张留拴2013年12月4日至同月7日期间的工资584.50元。2014年1月24日，张留拴向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创姿公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金3，600元；2、未出具解除劳动关系书面证明造成的误工损失3，800元、租房损失1，000元。仲裁庭审中，张留拴变更仲裁请求，要求创姿公司：1、撤销解除决定，恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、按每月3，800元之标准支付2013年12月8日至裁决之日期间的工资；3、按每月500元之标准支付2013年12月13日至裁决之日期间的住房租金；4、按每日30元之标准支付2013年12月10日至裁决之日的伙食费。在仲裁审理期间，创姿公司辩称，其与张留拴不存在劳动关系，也从未向张留拴出具过解除劳动合同通知书。2014年2月21日，该仲裁委员会作出闵劳人仲（2014）办字第795号裁决，对张留拴的仲裁请求不予支持。张留拴对此不服，遂诉至原审法院，要求判决：1、与创姿公司之间恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、创姿公司按3，800元／月之标准支付2013年12月8日至判决之日的工资；3、创姿公司按500元／月标准支付张留拴2013年12月13日至判决之日的住房租金；4、创姿公司按30元／天标准支付2013年12月9日至判决之日的伙食费。
因张留拴投诉，2014年1月21日，上海市劳动保障监察大队向2013年12月11日出警的警察王某进行调查。王某陈述，其接警至创姿公司大门口处，见到张留拴，张留拴称创姿公司给了其一张纸，称不要其了，但纸上未盖章，且创姿公司也未支付其工资，还要其搬离宿舍，故其报警。王某陈述，其带张留拴进入创姿公司门卫室，并要求创姿公司人力资源部的负责人出面解决此事。之后一台湾人氏，大概叫邱经理的，出来了。当时确有一张纸，放在门卫室的桌子上，标题为《解聘通知书》，内容不多，也就两行字，张留拴称此份通知即为创姿公司出具的，因未盖章，双方发生争执。但对于通知书的具体内容，王某称其已记不清。但对制作笔录人员向其出示的《解聘通知书》（张留拴提供）不持异议，认为即为其当日见到的通知书。另外，王某还陈述，邱经理曾说确为其手下的工作人员交给张留拴此份《解聘通知书》的。其在了解情况后，提出三点处理意见：1、请公司方在通知书上盖章；2、公司确未与张留拴结清工资的，请立即结清；3、结清工资后，张留拴立即搬离公司宿舍。邱经理要求张留拴先搬离宿舍，然后再办手续，张留拴不同意，双方僵持不下。其只得告知张留拴通过仲裁或相关部门进行处理。后张留拴还以其态度不好、不帮其说话等为由，对其进行了投诉。
原审庭审中，张留拴陈述，其于2013年12月3日与创姿公司签订了劳动合同，次日起在创姿公司工作，双方口头约定工资为计件制，保底工资为3，800元，且多劳多得。但同月10日，张留拴至创姿公司上班时，即被阻止，创姿公司单方面提出解除劳动关系，并要求张留拴在离职访谈记录中签名并填写离职表。张留拴不同意，并要求创姿公司出具书面的解除劳动合同通知等，但遭创姿公司拒绝。双方发生口头争执。之后，保安将张留拴赶出公司。至同月11日，创姿公司通知张留拴领取工资及辞退单，但创姿公司出具的通知单上无公司印章。张留拴为此向劳动监察大队投诉，还报警，要求警察协助解决，但均未果。张留拴为此提供了一份《解聘通知书》。通知书的主要内容为：“根据公司有关规定及您的工作表现不达标，经公司研究决定，自2013年12月9日起解除你与本公司的劳动关系”。落款处载明创姿公司名称，但未加盖公章。张留拴称，此即为创姿公司于2013年12月11日向其出具的通知。
创姿公司对张留拴提供的解聘通知书未予认可，称该通知书并非创姿公司制作及发放。创姿公司对此陈述，系张留拴自己以做得不开心为由，于2013年12月6日向创姿公司提出辞职。创姿公司当时也表示了同意。但同月10日，张留拴至人事部领取辞职单时反悔了，还大吵大闹。张留拴也的确有过报警的行为。创姿公司于2014年4月21日的庭审中陈述，张留拴要求其开具解除通知，但其认为未与张留拴解除劳动合同，故未开具。2014年7月28日的庭审中，创姿公司陈述，2013年12月9日，其向张留拴送达解除劳动合同通知书，因其拒收，故只能邮寄，并提供邮寄凭证，显示张留拴于2014年1月4日签收。创姿公司提供的解除劳动合同通知书的主要内容为：“由于您2013年12月6日……口头提出辞职，经你部门厂长批准，同意您提出的与公司解除劳动关系”等。该通知加盖有创姿公司印章，落款时间为2013年12月9日。创姿公司还提供了一份《员工离职程序单》。该程序单首部记载工号、姓名、入职时间等内容，离职原因一栏内载：“12／6晚8点张留拴口头提出辞职，当场得到组长印某及林厂长批准”，但该内容明显非张留拴填写。“主管访谈意见”一栏内载：“该员工试用期内在上班时间抽烟，违反公司制度，工作态度不端正，工作能力较差”。该程序单尾部“离职申请人”处“申请”两字上被打叉，并有张留拴签名。
张留拴对创姿公司提供的解除劳动合同通知书未予认可，认为系创姿公司事后补制。对于《员工离职程序单》认为，并非原件。张留拴陈述，创姿公司确要求其填写过《员工离职程序单》，其本人填写了工号、姓名、入职时间等，并签名，同时其在离职原因中填写的为“被辞退”，且其本人填写时，主管访谈意见一栏为空白。故张留拴对创姿公司提供的离职程序单未予认可，并要求创姿公司提供原件。但创姿公司未能提供。另外，创姿公司还于庭审中提供了张留拴的考勤。考勤载明，张留拴于2013年12月4日至同月7日期间均出勤。张留拴对此无异议。
在审理过程中，原审法院告知张留拴，其主张继续履行劳动合同的诉请存在无法履行的可能性。张留拴对此表示其坚持主张恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。
原审法院认为，张留拴与创姿公司双方签订过书面的劳动合同，存在劳动关系。但在仲裁审理期间，创姿公司竟矢口否认与张留拴存在劳动关系。对此不当行为，予以严肃批评。
本案中，双方争议的焦点在于系张留拴主动提出辞职，还是创姿公司单方解除劳动合同。张留拴为此提供了一份没有印章的《解聘通知书》，欲以此证明创姿公司系违法与其解除劳动合同。原审法院认为，首先，张留拴与创姿公司双方均认可，双方发生争执后，张留拴曾报警。后相关部门向当日出警的警察王某制作了谈话笔录。王某陈述，其当日看到过张留拴提供的《解聘通知书》，且出面接待的邱经理认可为手下员工制作并出具。其次，创姿公司在仲裁审理期间以及原审法院第一次庭审时均陈述，其未向张留拴开具过书面的解除通知，但第二次庭审时又陈述，其向张留拴送达书面解除通知遭拒后，即向其邮寄送达。创姿公司前后陈述矛盾。且创姿公司提供的书面解除通知于2014年1月方才显示由本人签收。再次，创姿公司虽提供了《员工离职程序单》，但该程序单系复印件，“离职原因”一栏明显非张留拴本人填写，且按“离职原因”中载明的内容，系张留拴口头提出辞职。但创姿公司至今未能提供证据证明张留拴于2013年12月6日已口头向其提出辞职。综上，原审法院采信张留拴提供的《解聘通知书》，以及该解聘通知书上载明的解除事由。因《解聘通知书》上载明，“根据公司有关规定及您的工作表现不达标”之理由，而创姿公司对此未能提供任何具有证明力的证据加以佐证，仅单方辩解系张留拴提出辞职，故认定创姿公司系违法解除与张留拴的劳动关系。
劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。在原审法院已明确告知张留拴继续履行劳动合同存在何种风险的情况下，张留拴仍要求继续履行原劳动合同，且创姿公司对此也未提任何抗辩理由，故双方应可按上述规定，继续履行原劳动合同。
对于张留拴要求创姿公司按3，800元／月之标准支付其2013年12月8日至判决之日的工资之请求，原审法院认为，根据相关规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。现张留拴于2014年1月24日申请仲裁，故其要求创姿公司支付其2013年12月8日至2014年1月23日期间的工资之请求，缺乏依据。对于张留拴主张的工资标准，原审法院认为，张留拴与创姿公司签订了书面的劳动合同，但合同中仅约定工资为计件制，并未约定具体数额。张留拴虽称，双方约定工资为3，800元／月，但张留拴对此未能提供证据加以佐证，故对张留拴所述的工资数额，实难采信。根据创姿公司提供的考勤，张留拴在创姿公司处实际工作4天，创姿公司为此支付其工资584.50元。故原审法院按此标准计算此后张留拴的工资，并对张留拴诉请中的合理部分予以支持。对于张留拴要求创姿公司支付其住房租金以及伙食费之请求，因不属劳动争议受案范围，故于本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条之规定，原审法院于二〇一四年十月八日作出判决：一、张留拴与创姿服饰（上海）有限公司继续履行双方签订的有效期为2013年12月4日至2016年12月4日的劳动合同；二、创姿服饰（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付张留拴2014年1月24日至2014年10月8日期间的工资27，180.20元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由创姿公司负担。
原审判决后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。
张留拴上诉称，首先，其是不想上诉的，因创姿公司提起了上诉，故其在上诉期限的最后一天也提起了上诉；其次，其入职时，创姿公司与其约定3，800元／月保底保吃保住，并由创姿公司在原审中提供的短信可以证明，故其要求创姿公司按3，800元／月之标准支付其2013年12月8日至判决之日的工资；第三，创姿公司强行将其驱离的行为，给其造成了住宿及伙食费的经济损失，故其要求创姿公司予以赔偿。综上，其要求撤销原审判决主文第二项，依法改判：1、创姿公司按3，800元／月之标准支付张留拴2013年12月8日至判决之日的工资；2、创姿公司按500元／月标准支付2013年12月13日至判决之日的住房租金；3、创姿公司按30元／天标准支付张留拴2013年12月9日至判决之日的伙食费。
创姿公司辩称，其公司员工都反映张留拴在其公司工作期间的表现不符合公司对其的要求，故其公司不同意恢复双方之间的劳动关系，且也不应当支付恢复期间的工资。此外，其公司没有与张留拴约定住房租金及伙食费，且该两项请求也不属于劳动争议受案范围。因此，其公司不同意张留拴的上诉请求，恳请二审法院予以驳回。
创姿公司上诉称，原审法院认定其公司出具了一份解聘通知书，而解聘通知书中所载的内容为：“根据公司有关规定及您的工作表现不达标，经公司研究决定，自2013年12月9日起解除你与本公司的劳动关系”。其公司认为，既然原审法院如此认定，那么无论是出自公司行为还是个人行为，都是对张留拴在试用期间工作表现不达标的一种声明。声明张留拴在试用期间没有符合其公司的要求，故其公司解除与张留拴的劳动合同。出具此份解聘通知书的事实依据可以从《员工离职程序单》中的主管访谈意见“该员工试用期内在上班时间抽烟，违反公司制度，工作态度不端正，工作能力较差”以及闵行区劳动监察大队通过询问其公司员工中可得知，张留拴试用期内工作表现确实不达标，故其公司解除与张留拴的劳动合同符合事实和法律的依据。综合上述，其公司要求撤销原审判决，依法改判：1、不继续履行双方签订的有效期为2013年12月4日至2016年12月4日的劳动合同；2、不支付张留拴2014年1月24日至2014年10月8日期间的工资27，180.20元。
张留拴辩称，不同意创姿公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
本院经审理查明，原审事实认定无误，依法予以确认。
在二审中，张留拴提供其于2014年11月27日拍摄的厂门口招工的视频资料及照片，旨在证明双方可以恢复劳动关系，而且厂里对外招聘一直是承诺工资标准为每月4，000-6，000元。创姿公司对张留拴提供的上述证据的质证意见为：该视频的拍摄地址为创姿公司门口，但对于拍摄的时间由于没有在视频中体现，故创姿公司无法确认是在何时拍摄，也并不认同对方所说的时间（即2014年11月27日），况且，拍摄的内容模糊不清，看不清什么内容，也无法证明张留拴所要证明的情况。因创姿公司最近效益不好，陆续关了几家店面，故不可能在年底进行招工。对于张留拴在二审庭审中出示的照片，创姿公司质证意见为：对该照片持有异议，因为无法证明其公司在招人，因为没有创姿公司的抬头，更没有创姿公司公章，照片形成的时间也不清楚，故该照片无法证明张留拴想要证明的事实。对于张留拴光盘中另有两段在二审庭审中未出示的视频，创姿公司发表质证意见：该视频的拍摄地址为其公司门口，但对于拍摄的时间由于没有在视频中体现，故其公司无法确认是在何时拍摄，也并不认同对方所说的时间，对拍摄的真实性没有异议，但对其合法性有异议，因为未经创姿公司同意而拍摄，对关联性亦有异议。对于张留拴光盘中另一张在二审庭审中未出示的照片，其公司质证意见为：对该照片有异议，因为该照片无法证明张留拴想要证明的事实。本院认为，张留拴在二审庭审中提供的视频资料及照片并不能反映其所主张的待证事实，故本院对其提供的证据的证明力不予确认；对于张留拴提供的光盘中另有两段在二审庭审中未出示的视频及另一张在二审庭审中未出示的照片，因张留拴提供的上述证据不足以证明其所要证明的主张，故本院对此证明力亦不予确认。
创姿公司为证明其上诉主张，向本院提供其公司员工邱容彬的证人证言，证明双方解除劳动关系的过程以及张留拴在试用期内工作表现不佳，其公司无法继续录用。经当庭质证，张留拴对创姿公司提供的证人证言，认为该名证人系创姿公司的员工，与创姿公司间存在利害关系，故不具有证明力。本院认为，证人邱容彬的证言，缺乏其他证据予以佐证，仅凭证言内容尚不足以证明创姿公司的事实主张，对其证明力本院不予认定。
本院认为，根据查明的事实，创姿公司在二审庭审中明确是其公司单方解除劳动合同。因此，本案争议的焦点在于创姿公司单方解除劳动合同是否合法。依据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案根据张留拴在原审中提供的《解聘通知书》上载明的内容即“根据公司有关规定及您的工作表现不达标”之理由，创姿公司应对该解除理由负举证责任。然而，创姿公司对此未能提供具有证明力的证据加以佐证，故原审法院认定创姿公司系违法解除与张留拴的劳动关系并无不当。根据我国劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。张留拴坚决要求继续履行原劳动合同，且创姿公司对此也未提供劳动合同客观上无法继续履行的证据，故原审法院判决双方继续履行原劳动合同并无不妥。现创姿公司要求不继续履行双方签订的有效期为2013年12月4日至2016年12月4日的劳动合同并不支付张留拴2014年1月24日至2014年10月8日期间的工资27，180.20元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于张留拴要求创姿公司按3，800元／月之标准支付其2013年12月8日至判决之日的工资。本院认为，根据张留拴与创姿公司签订的书面劳动合同约定：工资为计件制，并未约定具体数额。张留拴认为双方约定工资为3，800元／月，但从张留拴所称的短信中也无法推断出创姿公司已承诺其每月工资3，800元，况且张留拴所主张的3，800元／月工资包括了周六一天的加班工资，而加班工资不应计入正常工作时间的工资内。故本院对张留拴所述的工资数额，难以采纳。根据张留拴在创姿公司处实际工作的天数，创姿公司为此支付其4天的工资584.50元。由此，原审法院按此标准计算张留拴2014年1月24日至2014年10月8日期间正常工作时间的工资并无不妥，至于张留拴要求创姿公司支付其2013年12月8日至2014年1月23日期间的工资及其住房租金和伙食费的上诉请求，因原审法院对此已进行了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张留拴与创姿服饰（上海）有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……