吉林省公主岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0381民初2805号
原告：公主岭市申澳房地产开发有限公司。
法定代表人：申宝林，系总经理。
委托代理人：刘绍刚，吉林杨信律师事务所律师。
被告：曲友伟，男，1968年4月4日生，汉族，公主岭市人，现住公主岭市，系公主岭市人民法院干警。
委托诉讼代理人：吴巍，系吉林天岭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于胜基，男，汉族，1934年8月1日出生，住吉林省公主岭市。
被告：曲啸，男，1992年7月26日生，汉族，公主岭市人，现住公主岭市，系个体。
委托诉讼代理人：孙晶，系吉林雅怀律师事务所律师。
第三人：孙加伟，男，1984年6月20日出生，住公主岭市，农民。
原告公主岭市申澳房地产开发有限公司（以下简称申澳公司）与被告曲友伟、曲啸及第三人孙加伟承揽合同纠纷一案，本院于2015年1月29日作出（2014）公民二初字第688号民事判决，原告公主岭市申澳房地产开发有限公司不服，提起上诉。四平市中级人民法院于2015年5月19日作出（2015）四民三终字第65号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，分别于2015年7月27日、9月18日、9月23日公开开庭进行了审理。本院于2015年10月30日作出（2015）公民二重字第19号民事判决，原告公主岭市申澳房地产开发有限公司不服，提起上诉。四平市中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）吉03民终第182号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年4月20日及2018年7月16日公开开庭进行了审理。原告公主岭市申澳房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘绍刚、被告曲友伟及委托代理人吴巍、曲啸委托诉讼代理人孙晶，第三人孙加伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
申澳公司诉称：申宝林系申澳公司经理，2013年4月29日，为满足公主岭市鑫鑫家园小区工程需要代表原告与被告曲友伟签订工程承包合同，约定该小区门窗安装由被告曲友伟承揽。2013年5月14日，被告曲友伟以被告曲啸名义与申宝林签订了《塑钢门窗制作及安装承揽加工合同》，合同约定产品材质及施工要求塑钢门窗型材使用天津海泰型材；钢衬采用1.2mm镀锌钢衬，密封条采用型条自带胶带，玻璃采用3.5mm浮法玻璃，门窗采用永灵牌五金件，发泡胶采用上海国强品牌，门窗安装采用固定牌固定。之后被告组织施工。2013年7月23日原告支付首批工程款10万元，8月23日又支付工程款10万元，同日原告以一台本田雅阁轿车折价20万元抵顶工程款，2013年9月24日原告以鑫鑫家园小区106号商网与被告签订认购合同（被告以孙加伟名义认购），房屋总价1633392.00元，被告找差价60万元，剩余1033392.00元抵顶工程款。至此原告共支付工程款1433392.00元，原告支付完工程款后，发现被告安装的铝门窗所有用的材质与合同约定的材料完全不符，同时该工程门窗关闭不严，发生严重变形，原告采取抽样检查的方式，发现门窗中没有钢衬，被告偷工减料，安装的门窗严重不符合合同约定，质量不合格，于是向被告发出通知，要求提供各项材料的检测报告，被告提供有关的检测报告，原告发现被告提供的材料品名、生产厂家等所有检测报告均与合同约定不符，现被告首先违反合同，致使工程质量不合格，无法通过验收，该工程需拆除不合格门窗，重新安装。为维护自身合法权益，原告起诉到法院，现变更诉讼请求要求：1、依法判令曲友伟对其承揽的不合格门窗承担更换安装责任，被告曲啸承担连带责任；2、被告负担本案的全部诉讼费用。
被告曲啸辩称：1、认为门窗加工后已经出售给业主，原告已经不是门窗所有人，无权要求被告承担更换安装责任；2、签订门窗加工合同是曲友伟代替曲啸签订的合同；3、原告实际给付被告工程款是1333392元，不是原告说的1433392元。
被告曲友伟辩称：1、曲友伟不是本案适格被告，2013年5月14日，甲方公主岭市申澳房地产开发有限公司与乙方范家屯镇金鹏塑钢门窗加工部签订合同，曲啸是加工部的实际出资人，工商注册登记也是曲啸的名字，曲友伟代曲啸签订的只是意向性合同，没有具体条款，该合同已经被曲啸与申澳公司签订的正式合同所取代，因此曲友伟并不是本案的适格被告。2、该工程已经申澳公司验收，并已对外出售，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条的规定，被答辩人对交付的工程擅自交付购房者使用，又以部分质量不合格为由拒付工程款，不应支持。3、对于申澳公司要求鉴定的问题，该工程已交付五年有余，并且该工程已经由申澳公司交付购房者使用，现在鉴定无法查清工程本身原因还是用户在使用过程中造成的。另外，根据法律规定，申请鉴定应在举证期限内提出，现超期申请不应准许。综上应驳回申澳公司的诉讼请求。
第三人孙加伟陈述：原告和被告之间的事，第三人不知情。
申澳公司为证实自己的主张提供如下证据：
第一组证据：2013年4月29日的《工程承包合同》、2013年5月14日《塑钢门窗制作暨安装承揽加工合同》、收据一张（2013年7月23日）、收据一张（2013年8月23）、2013年10月19日的《结算协议》，证明曲友伟是该工程的实际承揽人，在本案中已经构成适格的诉讼主体，应当承担责任。经质证，曲友伟质证意见是：第一份合同是我代曲啸签的，但已被曲啸和申宝林后签的正式合同所代替；被告曲啸质证意见是：第二份合同是曲啸签订的，曲啸与曲友伟系代理关系；孙加伟对此不知情。
第二组证据：2013年8月23日签订的《协议》、《商品房认购书》、《告知函》、《天津市质量检查站第24站检验报告》、辽阳县的《检验报告》、《国家建筑材料检测中心的检验报告》、统计表六页、延期交付房屋损失统计表、住户自行提供损坏门窗照片，证明该工程的塑钢门窗安装制作工程存在严重的质量不合格问题，应对该工程进行司法鉴定。曲友伟的质证意见：对真伪性确定不了，因为时间已经过去三年，并且当时该工程已经申澳公司及在场工作人员实际接收；曲啸质证意见是：提供的照片不能证明门窗不合格，根据规定只包一个取暖期，如真有损坏也不清楚什么时期损害；第三人孙加伟称不知道。
被告曲啸为了证明自己的主张，提供如下证据：
营业执照。证明被告曲啸有加工塑钢窗的资质。经质证，原告认为该营业执照的发放日期是2013年11月29日，也就是说在营业执照发放之前对方已将该工程施工完毕。这个营业执照是后补办的。被告曲友伟和第三人孙加伟均无异议。
2、海泰型材质检报告两份永胜质检报告两份、永灵牌五金件销售商商品报价单、新辉五金件质检报告及销售清单、《钢衬质检报告单》、送检委托书14份和送检收据2张，证明曲啸加工、承揽的门窗使用的材料都是合格的。申澳公司的质证意见是：关于材料问题及品牌问题都不重要，不追究，但要求整体工程是否合格；曲友伟没有异议；孙加伟不知情。
3、付款收据2张、结算协议书、用车抵账的协议书，证明工程已经完成，原告部分履行义务及工程总量，曲啸加工的工程是合格的否则申澳公司不会给付工程款。经质证，申澳公司认为工程款问题与本案无关，应另案处理；曲友伟没有异议；第三人孙加伟称不知道。
4、照片21张及魏奎的证言，证实曲啸的门窗制作已经完成，原告的土建工程没有完成，曲啸没有拖延工期，没有及时交付房屋是原告责任。
第三人孙加伟向本院提供了如下证据：
1、公主岭市人民法院（2014）公民一初字第647号民事判决书、四平市中级人民法院（2015）四民终字第7号裁定书、公主岭市人民法院（2015）公民一初字第624号民事判决书、四平市中级人民法院（2015）四民终字第229号民事裁定书，证实本案两次发回重审。
经审理查明，2013年4月29日，申澳公司与曲友伟签订工程承包合同。合同约定，原告将公主岭市鑫鑫家园塑钢门窗承包给被告曲友伟，面积按实际发生计算，每平方米330.00元。2013年5月14日，申澳公司法定代表人申宝林与曲啸签订了《塑钢门窗制作及安装承揽加工合同》。合同约定公主岭市鑫鑫家园内所有建筑的塑钢门窗的制作安装。1、塑钢门窗使用天津海泰型材、新65彩材墨绿色。2、钢衬采用1.2MM镀锌钢衬。3、密封胶条采用型材自带胶条。4、玻璃采用3.5MM厚浮法白玻、门二玻、窗三玻。5、门窗采用永灵牌五金件。6、发泡胶采用上海产国强品牌。7、门窗安装镶入洞口内，框体采用固定片固定。8、按图纸施工，如发生变化，甲方应提前通知乙方否则产生后果由甲方负责。工程量按实际面积以洞口尺寸计算，门每平方米330.00元，窗每平方米330.00元。9、产品质量执行JG/T3017-94和JG/T3018-94塑钢门窗标准。安装验收执行JGJ103-96规程。合同签订后，被告曲啸组织工人进行实际施工。申澳公司分别给付被告曲啸工程款10万元、用雅阁HG7241BB：牌号为×××抵顶工程款20万元、原告卖给第三者孙加伟一套门市房1633392.00元后，给付曲啸工程款1033392.00元，申澳公司收回房款60万元整，被告实际得到工程款合计1333392.00元。
另查明，曲啸将承揽的安装工程在完工后交付申澳公司，申澳公司已将部分完工后的工程进行对外出售。重审开庭时，申澳公司当庭申请对承揽工程质量进行鉴定,被告曲友伟、曲啸均不同意鉴定。
本院认为，虽然2013年4月29日申澳公司与曲友伟签订了工程承包合同在先，但申澳公司又于2013年5月14日与曲啸签订了《塑钢门窗制作及安装承揽加工合同》。合同内容除涵盖与曲友伟所签订的合同内容外增加具体施工要求等事项，内容更加具体明确。原合同已被申澳公司与曲啸后签订的合同所取代。结合曲啸自认曲友伟系经其同意代签合同以及原审牛建等人出庭证言证实系曲啸工人的实际情况，足以认定该承揽工程的实际施工人是曲啸并非曲友伟，曲友伟并非该承揽合同一方当事人，不是本案适格被告，故对申澳公司要求曲友伟承担连带责任的诉讼请求不予支持；对于申澳公司要求曲友伟、曲啸对承揽工程中的不合格门窗承担更换安装责任的诉讼请求，本院认为，曲啸提交了其承揽安装门窗工程中所使用原材料的检验合格证，用以证明门窗质量合格，不存在违约行为。针对门窗的质量是否合格申澳公司向本院申请进行司法鉴定，因鉴定部门吉林省建筑工程质量检测中心认为申澳鑫鑫家园现场实体状况不能满足该鉴定中心的鉴定方案要求，无法对委托内容进行鉴定，故原告的申请属鉴定不能。结合工程完工后，曲啸将承揽工程交付申澳公司，申澳公司并未提出异议，并已将部分房屋对外出售的实际情况，应视为对工程质量的认可。
综上，申澳对其主张未提供证据加以证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告公主岭市申澳房地产开发有限公司的诉请求。
案件受理费23070元由原告负担。诉讼保全费5000元退还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 马俊娟
代理审判员 卜祥瑞
人民陪审员 左英光
二〇一八年七月十八日
书 记 员 李 慧