贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第69号
原公诉机关贵州省毕节市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈军，男，1971年4月21日出生，彝族，大学文化，住毕节市，原系毕节市公安消防支队七星关区大队党委书记、法制员、毕节市公安消防支队培训基地政治教导员，曾任大方县公安消防大队党委书记、政治教导员、法制员。因本案于2014年6月16日被指定居所监视居住，同年7月4日被刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕,现押于威宁彝族回族苗族自治县（以下简称威宁自治县）看守所。
辩护人杨名跨，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
辩护人陈百明，贵州创驰律师事务所律师。
贵州省毕节市中级人民法院审理贵州省毕节市人民检察院指控原审被告人陈军犯受贿罪一案，于2015年6月23日作出（2014）黔毕中刑初字第242号刑事判决。原审被告人陈军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员王红某、代理检察员李悦爽、张某1出庭履行职务。上诉人陈军及其辩护人杨名跨、陈百明到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告人陈军利用2009年6月至2012年5月期间担任大方县公安消防大队党委书记、政治教导员、法制员和2012年6月至2014年期间担任毕节市公安消防支队七星关区大队党委书记、法制员的职务便利，为他人谋取利益，非法收受李某1、伍某、刘某1、张某2等人贿赂款共计人民币64.6万元。
一、2010年至2012年期间，被告人陈军利用消防监督检查、消防工程验收等职务便利，两次非法收受大方县建宏房地产开发有限公�经理李某1安排其公司业务股股长刘某2所送贿赂款共计人民币1.5万元。
二、2010年至2011年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，三次非法收受大方县好优多超市总经理伍某贿赂款共计人民币1.3万元。
三、2011年被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受大方县和泰大酒店负责人简某贿赂款共计人民币4万元。
四、2011年至2012年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受大方县云龙水泥厂厂长熊某贿赂款共计人民币2万元。
五、2011年至2012年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受大方县亚龙湾洗浴中心老板章某贿赂款共计人民币1万元。
六、2011年至2012年期间，被告人陈军利用消�监督检查等职务便利，两次非法收受大方县同仁医院法定代表人李某2贿赂款共计人民币0.8万元。
七、2011年至2012年期间，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，三次非法收受承建大方县金鑫酒店、和泰酒店及玖龍商务酒店消防工程的刘某1贿赂款共计人民币11万元。2012年5月24日，陈军调任毕节市公安消防支队七星关区大队党委书记，2014年4月，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，再次非法收受承建七星关区黔西北汽车城大众4S店消防工程的刘某1贿赂款人民币3万元。
八、2012年至2013年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，三次非法收受毕节市七星关区腾龙凯悦酒店、毕节大酒店董事长刘某3贿赂款共计人民币3万元。
九、2013年春节期间，被告人陈军利用消防监督检查等职�便利，非法收受毕节市佳诚超市有限公司法定代表人张某3贿赂款人民币0.5万元。
十、2014年年初，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，非法收受承建毕节市七星关区“愉景华庭”房地产开发项目消防工程的罗某贿赂款人民币0.5万元。
十一、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受贵州毕节万丰置业有限公司副总经理陈某1贿赂款共计人民币2万元。
十二、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，三次非法收受六盘水天日消防工程有限公司毕节项目部负责人丁某贿赂款共计人民币7万元。
十三、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受贵州碧阳恒通置业有限公司、贵州和盛房地产开发有限公司副总经理张某2贿赂款共计人民币9万元。
十四、2014年春节期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，非法收受七星关区老庆鹅肉宫负责人赵某贿赂款人民币1万元。
十五、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受承建七星关区杨家塘安居项目消防工程的宋某贿赂款共计人民币2万元。
十六、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受七星关区锋汇KTV法定代表人刘某4贿赂款共计人民币2万元。
十七、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受七星关区七里香迷踪蟹餐馆经理郑某贿赂款共计人民币1万元。
十八、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受七星关区皇家国会会所股东邓某贿赂款共计人民币5万元。
十九、2013年至2014年期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受毕节市网盟科技发展有限责任公司老板杨某,4贿赂款共计人民币3万元。
二十、2014年上半年，被告人陈军利用消防工程验收等职务便利，非法收受七星关区CC酒吧老板廖某贿赂款人民币2万元。
二十一、2014年春节期间，被告人陈军利用消防监督检查等职务便利，非法收受毕节新天地KTV、毕节德庄火锅店总经理张某4贿赂款人民币2万元。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈军犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十万元；二、对贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民检察院冻结的被告人陈军中国工商银行账户（卡号：62×××82）金额130,676.53元和中国建设银行账户（卡号：62×××61）金额50,157.42元，合计180,833.95元予以没收，上缴国库；对被告人陈军未退缴的受贿款465,166.05元继续追缴，没收上缴国库。
宣判后，原审被告人陈军不服，提出上诉。上诉理由主要是：1、侦查机关办案程序违反法律规定，案件线索未经初查非法立案，非法羁押；2、未依法对其在2014年6月16日至7月3日被非法指定居所监视居住期间进行全程录音录像，在指居期间未进行全程录音录像的自书材料、讯问笔录系非法证据，应依法予以排除；3、2014年7月4日至5日两次形成的有全程同步录音录像的《讯问笔录》与2014年7月3日以前的自书材料及供述完全重复也属违法，应当排除；4、2014年6月17日至6月19日，侦查机关进行长时间的疲劳审讯和诱供；2014年7月1日至7月2日，侦查机关进行长时间的疲劳审讯和逼供、指供、诱供、骗供等行为，7月2日有长达9个半小时的监控视频被销毁。5、一审判决不采信辩方证人证言，以控方21个证人认定其有罪，严重不公平，且本案21个证人证言系侦查人员对证人以采取强制措施、进行威胁、诱骗引导所做的伪证，本案证人所作的全部证言的合法性、真实性存在严重的证据瑕疵；6、上诉人没有利用职务之便为他人谋取利益，一审判决认定其有消防行政执法权和决定权是事实错误，其没有消防执法决定权、不参与执法过程、没有打招呼干预执法。
上诉人陈军的辩护人提出辩护意�主要是：侦查机关立案侦查程序违法；对陈军采取指定居所监视居住的强制措施违法；侦查机关取证方式违法，在指居期间没有进行全程同步录音录像，指居期间的监控视频存在进行剪接、删改，庭前所取得的全部自书材料、讯问笔录应依法予以排除，不能采信；一审判决采用的证人证言不符合事实；一审判决认定的陈军受贿事实存在事实不清、证据不足，定罪证据存在明显的错误和矛盾；上诉人的职务与案件没有关联，上诉人没有消防执法权、审查决定权，也没有利用职务便利为他人谋取利益。建议二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人陈军无罪。
贵州省人民检察院检察员发表的出庭意见主要是：检察机关的侦查程序合法，获取的证据合法，对上诉人陈军适用指定居所监视居住强制措施合法，在指定居所监视居住期间执行活动合法；�审认定陈军犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，建议二审法院依法予以维持。鉴于因法律、司法解释发生变化，对量刑部分建议二审法院依照司法解释，结合本案事实、危害结果以及上诉人的认罪态度，依法作出判决。
在本院二审审理期间，上诉人陈军及其辩护人提出非法证据排除申请，并提交威宁自治县气象局2015年11月12日出具的《证明》、《威宁20**年7月2日天气要素》及气象观测资料等证据材料。本院依法启动非法证据排除审查程序后，检察机关亦提交威宁供电局2015年1月22日出具的《证明》、威宁自治县气象局2015年3月12日出具的《证明》及气象雷达观测回波资料、威宁自治县检察院2016年4月22日询问证人陈某2的《询问笔录》、威宁自治县气象局2016年4月22日出具的《情况说明》等证据材料。在本院主持召开的庭前会议、二审�审审理中，针对上诉人陈军及其辩护人所提申请排除非法证据事由，本院组织检察机关、辩护人对其各自所提交证据材料进行证据展示、交换，检察机关、辩护人均对此发表各自意见，并作出答辩。在本院二审开庭审理中，检察机关、辩护人各自所提交本院的相关证据材料全部经过当庭举证、质证。
经审理查明，上诉人陈军2009年6月至2014年担任大方县消防大队党委书记、政治教导员、法制员、毕节市七星关区消防大队党委书记、法制员期间，利用消防监督检查、审查消防行政处罚及消防行政许可等职务便利，非法收受他人贿赂款共计人民币56.6万元，为他人谋取利益。具体事实如下：
一、2010年至2012年期间，大方县建宏房地产开发有限公司经理李某1为了公司开发的房地产商业项目在消防检查、验收等方面能得到上�人陈军的关照，两次安排公司业务股股长刘某2在春节期间以拜年为名向陈军行贿共计1.5万元。
上述事实，有证人李恩源、刘琴的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
二、2010年至2011年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，三次非法收受大方县好优多超市总经理伍某贿赂款共计人民币1.3万元。
上述事实，有证人伍剑的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的�据证实，证据确实、充分，足予认定。
三、2011年上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受大方县和泰大酒店负责人简某贿赂款共计人民币4万元。
上述事实，有证人简平的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
四、2011年至2012年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受大方县云龙水泥厂厂长熊某贿赂款共计人民币2万元。
上述事实，有证人熊廷华的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
五、2011年至2012年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受大方县亚龙湾洗浴中心老板章某贿赂款共计人民币1万元。
上述事实，有证人章志的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
六、2011年至2012年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受大方县同仁医院法定代表人李某2贿赂款共计人民币0.8万元。
上述事实，有证人李�的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
七、2011年至2012年期间，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，三次非法收受承建大方县金鑫酒店、和泰酒店及玖龍商务酒店消防工程的刘某1贿赂款共计人民币11万元。2012年5月24日，陈军调任毕节市公安消防支队七星关区大队党委书记，2014年4月，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，再次非法收受承建七星关区黔西北汽车城大众4S店消防工程的刘某1贿赂款人民币3万元。
上述事实，有证人刘晓勇的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
八、2012年至2013年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，三次非法收受毕节市七星关区腾龙凯悦酒店、毕节大酒店董事长刘某3贿赂款共计人民币3万元。
上述事实，有证人刘牛的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
九、2013年春节期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，非法收受毕节市佳诚超市有限公司法定代表人张某3贿赂款人民币0.5万元。
上述事实，有证人张亢的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十、2014年年初，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，非法收受承建毕节市七星关区“愉景华庭”房地产开发项目消防工程的罗某贿赂款人民币0.5万元。
上述事实，有证人罗义民的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十一、2013年至2014年期间，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受贵州毕节万丰置业有限公司副总经理陈某1贿赂款共计人民币2万元。
上述事实，有证人陈智健的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十二、2013年至2014年期间，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，三次非法收受六盘水天日消防工程有限公司毕节项目部负责人丁某贿赂款共计人民币7万元。
上述事实，有证人丁文珍的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十三、2014年上半年，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，非法收受贵州碧阳恒通置业有限公司、贵州和盛房地产开发有限公司副总经理张某2贿赂款人民币4万元。
上述事实，有证人张元超的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十四、2014年春节期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，非法收受七星关区老庆鹅肉宫负责人赵某贿赂款人民币1万元。
上述事实，有证人赵高庆的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十五、2013年至2014年期间，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受承建七星关区杨家塘安居项目消防工程的宋某贿赂款共计人民币2万元。
上述事实，有证人宋伟的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十六、2013年至2014年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受七星关区锋汇KTV法定代表人刘某4贿赂款共计人民币2万元。
上述事实，有证人刘艳的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十七、2013年至2014年期间，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，两次非法收受七星关区七里香迷踪蟹餐馆经理郑某贿赂款共计人民币1万元。
上述事实，有证人郑智鸿的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十八、2013年至2014年期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，两次非法收受七星关区皇家国会会所股东邓某贿赂款共计人民币5万元。
上述事实，有证人邓勇的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
十九、2014年上半年，上诉人陈军利用消防工程验收等职务便利，非法收受七星关区CC酒吧老板廖某贿赂款人民币2万元。
上述事实，有证人廖露璐的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
二十、2014年春节期间，上诉人陈军利用消防监督检查等职务便利，非法收受毕节新天地KTV、毕节德庄火锅店总经理张某4贿赂款人民币2万元。
上述事实，有证人张勇的证言和陈军于2014年7月4日14时17分至18时02分在威宁自治县检察院以及2014年7月5日15时15分至16时47分在威宁自治县看守所有同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。
案发后，侦查机关在侦查阶段已冻结上诉人陈军的工商银行账户和建设银行账户，其中冻结工商银行账户余额为人民币130445.61元，冻结建设银行账户余额为人民币50068.79元，以上共计人民币180,833.95元。
关于上诉人陈军所提“侦查机关办案程序违反法律规定，案件线索未经初查即非法立案，非法羁押”的上诉理由及其辩护人所提“侦查机关立案侦查程序违法；对陈军采取指定居所监视居住的强制措施违法”的辩护意见，经查，根据侦查机关出具的《毕节市人民检察院关于拟交办指定管辖陈军受贿案线索请示》、《关于陈军涉嫌受贿线索的批复》、《交办案件线索通知书》证实，本案线索来源系检察机关在查办其他职务犯罪案件过程中发现上诉人陈军涉嫌受贿犯罪线索。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十八条的规定，毕节市人民检察院向贵州省人民检察院请示，经贵州省人民检察院批复后，将陈军涉嫌受贿线索依法指定由威宁自治县人民检察院管辖，符合法律规定。另查明，根据威宁自治县检察院出具的《立案决定书》、《指定居所监视居住决定书》证实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条规定，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十二条、第七十三条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条、第一百一十一条的规定，因陈军系毕节市七星关区公安消防大队工作人员，工作、生活地点在毕节市七星关区辖区内，陈军在办案机关所在地威宁自治县辖区内没有固定住所，检察机关可以对其采取指定居所监视居住强制措施。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十二条规定，监视居住由公安机关执行；第七十六条规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居�规定的情况进行监督。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条的规定，监视居住指定的居所应当符合下列条件：具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全。本案指定居所场所位于威宁自治县陕桥村，居所内具备生活、休息条件，并且安装有空调，另在指居房间内安装有监控摄像头，进行24小时实时监控录像，房间设置符合便于监视、管理条件；同时指居措施由威宁自治县公安局执行，实行看审分离制度。因此威宁自治县检察院经检察长决定对陈军采取指定居所监视居住强制措施符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈军及其辩护人所提“侦查机关取证方式违法，在指居期间没有进行全程同步录音录像，指居期间的监控视频存在进行剪接、删改，庭前所取得�全部自书材料、讯问笔录应依法予以排除，不能采信”的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关在立案后对犯罪嫌疑人陈军的讯问笔录以及陈军在指定居所监视居住期间所书写的《自首材料》、《交待材料》等全部自书材料，本院审理中上诉人陈军及其辩护人对该讯问笔录以及《自首材料》、《交待材料》等全部自书材料均以非法方法取得和讯问笔录的真实性提出异议并申请非法证据排除，就没有同步录音录像的2014年6月16日《讯问笔录》壹份、7月3日《讯问笔录》壹份虽有指居期间完整的24小时实时监控视频，证实检察机关办案人员对陈军进行讯问过程没有刑讯逼供、诱供等非法取证行为，并非系非法证据，但上述两份《讯问笔录》不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条“每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全�程实施不间断的录音录像”的规定，存在程序性瑕疵，系瑕疵证据，不能作为定案的证据。上诉人陈军及其辩护人的该上诉理由、辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。对于在指定居所监视居住期间，上诉人陈军书写的2014年6月18日《自首材料》壹份、6月21日《自首材料》壹份、6月25日《交待材料》壹份、6月26日《交待材料》壹份、2014年7月2日《交待材料》叁份及《检查》壹份，结合2014年6月16日至7月4日指居期间的24小时实时监控视频显示，均系陈军本人自愿书写，检察机关办案人员与陈军之间多次谈话并非进行讯问，故没有制作讯问笔录。根据监控视频显示，从2014年6月16日至7月4日指定居所监视居住期间，除7月2日04时13分至13时32分该时间段无监控视频外，其余时间段均有监控视频，监控视频画面显示的时间均能前后衔接、保持完整性，并没有选择性录制，也并未�监控视频进行剪接、删改。在办案人员与陈军谈话过程中，保证了陈军饮食和必要的休息时间，并不存在“疲劳审讯”的情形。陈军在书写自书材料过程中与办案人员的谈话涉及到自书材料的内容，均系其主动向办案人员提及，反映陈军的精神状态以及表情均比较自然，思维清晰，语言表达流畅，办案人员在与陈军谈话过程中并未对陈军进行言语辱骂、威胁，也没有逼供、诱供等非法取证行为。关于2014年7月2日04时13分至13时32分该时间段监控视频缺失情况，经查，二审期间辩护人提交威宁自治县气象局2015年11月12日出具的《证明》、《威宁20**年7月2日天气要素》及气象观测资料等证据，以证明“2014年7月2日威宁自治县并未出现雷雨、冰雹等强对流天气，检察机关称2014年7月2日04:0014:00期间的监控视频缺失系由雷暴天气造成指居场所停电导致的理由是不真实的”。根据检察机关提供的威宁自治县气象局2016年4月22日出具的情况说明，证实“2015年11月12日北京盈科（昆明）律师事务所到我局调取2014年6月15日至2014年7月5日期间气象信息资料并出具相应气象证明。经我局询问，当时出具气象证明的工作人员陈某2核准后，此份证明是由该律师事务所律师用自己笔记本电脑打印电子档后交由我局工作人员打印。因我局工作人员工作不严谨，未认真审核，且未经我局主要领导审核，该证明中‘其他时间未出现伴有雷电、冰雹的强对流降雨天气过程。’是不准确的，出现明显逻辑错误。2016年4月22日，经我局主要领导及分管领导认真核对后，确定以2015年3月12日威宁自治县人民检察院到我局出具的气象证明为准（该证明于2015年3月12日由我局工作人员李某3出具，且经单位主要负责人及分管领导审核通过）。”因此，辩护人所提交威宁自治县气象局2015年11月12日出具的证明材料在证据效力上存在瑕疵，本院不予采信。另查明，根据检察机关提供的威宁自治县气象局2015年3月12日出具的《证明》、威宁自治县供电局2015年1月22日出具的《证明》，证实因雷电活动并伴强降水天气造成10千伏海清线陕桥村变压器被雷击损坏，造成指居点所在威宁自治县草海镇陕桥办事处（原陕桥村）片区停电，2014年7月2日13时32分更换变压器后恢复正常供电；结合监控视频恢复后7月2日13时32分的视频，画面显示指居点房间存在使用蜡烛进行照明的现象，因此2014年7月2日04时13分至13时32分监控视频中断原因系正常停电所致。检察机关提交的该组证据证实的情况真实、客观，应作为定案证据。2014年6月16日至7月4日指定居所监视居住期间，上诉人陈军书写的全部自书材料真实、客观且与其他证据相互印证，应作为本案的定案证据。故上诉人陈军及其辩护人所提应当排除指定居所监视居住期间陈军书写的全部自书材料的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于有同步录音录像的2014年7月4日14时17分至18时02分《讯问笔录》壹份、7月5日15时15分至16时47分《讯问笔录》壹份，同步录音录像证明讯问是在法定场所即检察机关办案区、看守所进行，讯问笔录系合法取得，侦查机关不存在取证不合法的情形，且该笔录内容与其他证据相互印证，经庭审举证、质证后，查证属实，应当作为定案的根据。对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，对讯问笔录与同步录音录像内容相一致部分且与其他证据能够相互印证的，本院予以采信，对不一致部分不予采用。上诉人陈军及其辩护人所提应当排除侦查机关庭前取得关于陈军所作的全部自书材料、讯问笔录的上诉理由和�护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人所提“一审判决不采信辩方证人证言，以控方21个证人认定其有罪，严重不公平，且本案21个证人证言系侦查人员对证人以采取强制措施、进行威胁、诱骗引导所做的伪证，本案证人所作的全部证言的合法性、真实性存在严重的证据瑕疵”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决采用的证人证言不符合事实”的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。本案的21位证人系向陈军送钱的人员，均是知道案件情况的人，具备证人资格，都有作证的义务。由于本案向陈军送钱的人员的行为均涉嫌犯罪，相关司法机关对该类人员采取强制措施是依法作出�，且侦查机关取得证人证言的程序合法，证人所做的证言并无证据证明存在非法取证、不合法、不真实的问题，所形成的证人证言内容真实。一审判决所采用的21位证人的证言作为定案证据符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人所提“上诉人没有利用职务之便为他人谋取利益，一审判决认定其有消防行政执法权和决定权是事实错误，其没有消防执法决定权、不参与执法过程、没有打招呼干预执法”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人的职务与案件没有关联，上诉人没有消防执法权、审查决定权，也没有利用职务便利为他人谋取利益”的辩护意见，经查，根据贵州省消防总队任职文件、毕节市公安消防支队任职文件、毕节市公安消防支队《关于调整专兼职法制员的通知》等文件证实，陈军在大方县公�消防大队任教导员兼职法制员，在七星关区公安消防大队任党委书记，履行教导员职责，同时兼职法制员。根据毕节市公安消防支队出具的《关于陈军在七星关区消防大队担任党委书记、履行教导员职责的情况说明》、大方县公安消防大队出具的《教导员职责》、七星关区公安消防大队出具的《政治教导员职责》等证据，证实陈军作为教导员和大队长同为消防大队首长，共同负责消防大队全队工作。根据《中华人民共和国消防法》第四条、《贵州省消防条例》第四条的规定证实，县级以上人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。且公安消防机构根据《中华人民共和国消防法》的相关规定行使有关消防行政许可权、行政处罚权等权限。大方县公安消防大队、七星关区公安消防大队在该消防机构辖区内办理各种具体消防业务过程中行使消防行政许可权、行政处罚权等权限。另查明，根据毕节地区公安消防支队于2011年7月26日下发的《关于调整专兼职法制员的通知》（毕公消[2011]101号），该通知明确规定了公安消防机构法制员的法律审核范围以及法律审核的主要内容，其中法律审核范围，包括本级公安消防机构适用一般程序的行政处罚案件以及本级公安消防机构填发的消防监督检查、行政许可及火灾事故调查等法律文书；法律审核的主要内容，包括本级公安消防机构的法制员在办理行政案件、消防监督检查、消防行政许可，火灾调查等执法程序合法性具有审查权，以及在本级公安消防机构在执法过程中确定的火灾隐患整改期限、行政处罚种类、处罚额度等自由裁量权的适用具有审查权。该通知证实陈军在担任大方县公安消防大队、七星关区公安消防大队主要领导兼法制员期间，其具有行使消防行政许可权、行政处罚权等权限，并且根据法制员职权范围按照消防业务办理流程行使法律审核权，参与各项消防相关业务办理及审查，陈军履行公安消防机构法制员的职责是完成具体消防业务办理不可缺少的环节。另查明，根据大方县公安消防大队、七星关区公安消防大队出具的《呈请行政处罚审批表》等证据证实，陈军在大方县公安消防大队、七星关区公安消防大队任职期间，在本级公安消防大队办理具体消防业务过程中的《呈请行政处罚审批表》中确有陈军签署的审核意见，证明陈军在公安消防行政审批程序中行使审核权。因此上诉人及其辩护人所提陈军系教导员兼职法制员，对消防业务没有行政审批权、没有处罚决定权的上诉理由及辩护意见与事实不符。另查明，根据陈军供述、证人证言、《呈请行政处罚审批表》等证据证实，�某1、刘某1、张某2、丁某、刘某4等人均系陈军履行职权范围内有行政监管关系的被监管对象，陈军担任消防机构主要领导及法制员的职务，具有行使公安消防审批、检查验收等职权，明知李某1、刘某1、张某2、丁某、刘某4等人有请托事项，陈军承诺会给予关照，并收受上述人员的财物。陈军收受与其履行职权范围内有监管关系的被监管对象的财物，可能影响职权行使，视为承诺为他人谋取利益，主观上具有为他人谋取利益的目的，无论陈军是否实际为他人谋取利益，均不影响陈军受贿事实的成立。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于一审判决认定“2013年期间陈军收受张某2贿赂5万元”的事实，经查，根据证人张某2在侦查机关所做的第一次询问笔录（2014年6月19日）与第二次询问笔录（2014年9月29日）证实，张某2的两次�人证言在对其2013年送钱给陈军的请托事项、时间上存在不一致，且张元超第二次询问笔录中所作关于请托事项证言与毕节市七星关区消防大队提供的《建设工程竣工验收消防备案检查记录表》（编号：20120032）记载的事项存在矛盾。张某2证言发生变化的原因及证言与书证之间的矛盾无法得到合理解释，张某2的证言在证据效力上存在瑕疵，无法达到确实充分的证明标准，现有证据无法形成证据链。一审判决认定“2013年期间陈军收受张某2贿赂5万元”的事实证据不足。辩护人所提此事实“事实不清、证据不足”的理由成立，本院予以采纳。故本院对本项事实不予认定。
关于一审判决认定“2013年至2014年期间，毕节网盟公司老板杨某,4为了在消防监督检查等方面得到被告人陈军关照，在春节期间以拜年为名两次向陈军行贿共计3万元”的事实，经查，根据证人杨某,4在侦查阶段所作证言与一审开庭庭审阶段中杨某,4出庭作证证言显示，证人杨某,4所作的两份证言存在不一致，证人杨某,4所作证言发生变化的原因无法得到合理解释，证人杨某,4的证言在证据效力上存在瑕疵，无法达到确实充分的证明标准，现有证据无法形成证据链。一审判决认定“2013年至2014年期间，毕节网盟公司老板杨某,4为了在消防监督检查等方面得到被告人陈军关照，在春节期间以拜年为名两次向陈军行贿共计3万元”的事实证据不足。辩护人所提此事实“事实不清、证据不足”的理由成立，本院予以采纳。故本院对本项事实不予认定。
本院认为，上诉人陈军在担任大方县公安消防大队党委书记、政治教导员、法制员以及毕节市公安消防支队七星关区大队党委书记、法制员期间，利用履行消防监督检查、审查消防行政处罚及消防行政许可等工作的职务便利，多次非法收受他人贿赂款共计人民币56.6万元的行为已构成受贿罪。上诉人陈军虽在侦查阶段主动供述自己的受贿犯罪事实，但在一审、二审阶段无理翻供，拒不认罪，拒不退缴受贿违法所得，无悔罪表现。鉴于本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效实施，且所规定的受贿罪的量刑较轻，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，对本案应适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2014）黔毕中刑初字第242号刑事判决主文第一项、第二项；
二、上诉人（原审被告人）陈军犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2014年7月4日起至2018年6月24日止；罚金限判决生效后三十日内交清。）
三、上诉人（原审被告人）陈军受贿违法所得赃款56.6万元继续追缴。
本判决为终审判�。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 秦信碧
代理审判员 彭大为
二〇一六年十二月四日
书 记 员 王佳骏
王彩