江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第962号
上诉人（原审被告）赖永阳，男，1982年2月26日出生，汉族，家住定南县。
委托代理人黄丽珍，定南县正泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赖福生，男，1972年6月3日出生，汉族，家住定南县。
委托代理人郑豪慧，男，1973年11月21日出生，汉族，家住定南县，系定南县历市镇下庄村村委会推荐的诉讼代理人。特别授权代理。
委托代理人谢雪琴，女，1975年12月18日出生，汉族，系赖福生妻子，家住定南县，特别授权代理。
原审被告定南建筑有限公司，以下简称建筑公司，住所地：定南县六经路5号。
法定代表人余朝杰，公司总经理。
委托代理人刘富斌，男，1982年8月9日出生，汉族，系该公司业务经理，家住定南县。
原审被告定南建筑有限公司直属三队，住所地：定南县城建设东路。
负责人余海涛。
原审被告龙海平，男，1983年2月7日出生，汉族，家住定南县。
上诉人赖永阳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2015）定民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月8日，被告定南建筑有限公司与定通达公交客运有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，定通达公交客运有限公司将定老城汽车站办公楼的建设工程发包给被告定南建筑有限公司。被告定南建筑有限公司承包定南老城汽车站办公楼的建设工程后将基础打桩工程转包给了被告赖永阳。被告定南建筑有限公司与被告赖永阳未签订书面承包合同，仅口头约定按打桩的实际长度来计算工程款(即每米140元)。被告赖永阳承包基础打桩工程后雇请了原告赖福生等工人进行施工，2014年10月24日上午，桩机吊起的水泥桩突然掉落、滚动，正在工地上工作的原告避让不及，原告被滚动的水泥桩压伤腿都。当日，原告先后被送往定南县老城镇卫生院、定南县人民医院、定南中山医院检查治疗，并在定南中山医院住院治疗。原告的伤情经定南中山医院诊断：1.左胫骨粉碎性骨折；2.左内踝骨折；3.左足第1、5跖骨骨折；4.左踇趾近节趾骨骨折；5.右足第2跖骨骨折。住院期间原告行左胫骨粉碎性骨折、左内踝骨折切开复位内固定术，2014年12月12日出院，住院48天。共用去医疗费21415.06元。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.术后3-6个月定期复查X线，2个月后可扶拐杖患肢勿负重行走，3个月复查X线后视情况决定是否完全负重活动，骨折愈合，择期拆除内固定；3.加强功能锻炼，如有不适及时返院复查。原、被告因赔偿问题发生纠纷，原告遂于2015年1月23日诉至法院。原告治疗用去医疗费21415.06元，其中原告自行支付医疗费1415.06元，被告赖永阳支付20000元。原告住院期间被告赖永阳请一名护工护理原告一个月时间，其余时间由原告妻子谢雪琴等人负责护理。在住院期间被告赖永阳还支付给原告伙食费850元。被告赖永阳未取得相应资质或安全生产条件。原告亦未取得相应资质或安全生产条件。在被告赖永阳雇佣原告期间，原告的月工资为2500元。诉讼过程中原告申请对其伤残等级和拆除内固定所需的后续医疗费、护理费、误工费进行鉴定。一审法院依法委托定南正泰司法鉴定中心进行了鉴定，该中心作出[2015]定法鉴字第018号鉴定意见书1份，鉴定结论为：1.赖福生的左下肢损伤可评为九级伤残，右下肢损伤可评为十级伤残；2.赖福生的内固定取出后续治疗费为9100元。3.赖福生的护理第一次住院期间需2人护理，出院后4个月内需要一人护理，第二次住院拆除内固定需要一人15天的护理。4.务工前后共为300个工作日。原告母亲廖水兰与父亲赖保坤共生育子女4人即赖金玉(女)、赖建美(男)、赖福生(男)、赖智群(男)，父亲赖保坤已去世。母亲廖水兰于1945年9月7日出生，农业家庭户。原告赖福生与妻子谢雪琴生育二女赖月媚、赖钰莲。赖月媚于2004年8月8日出生，农业家庭户口。赖钰莲于2009年10月15日出生，农业家庭户口。原告与妻子谢雪琴、女儿赖月媚、赖钰莲从2011年5月至今在定城居住生活。原告的损失核定如下：医疗费21415.06元、残疾赔偿金111821.40元(24309×20年×23%)、护理费：住院期间8514元(129元/天×48天×1人+129元/天×18天×1人)、出院后17415元(129元×135天×1人)、误工费24999元(83.33元×300天)、住院伙食补助费1260元(20元×63天)、营养费1260元(20元×63天)、后续治疗费9100元。精神抚慰金5000元、被扶养人生活费：廖水兰4774.10元(7548元×11年÷4人×23%)、赖月媚13930.64元(15142元×8年÷2人×23%)、赖钰莲22637.29元(15142元×13年÷2人×23%)、鉴定费1600元。
一审法院认为，原告自愿撤回对定建筑公司直属三队的起诉，是当事人在法律允许的范围内行使自己的诉讼权利，应予准许。原告在诉讼中未提供证据证明被告龙海平承包了定南老城汽车站办公楼的建设工程，亦未提供证据证明被告龙海平有侵权行为，故原告要求被告龙海平承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。行为人因过错致他人民事权益受侵害，应当承担民事责任。被告定南建筑有限公司将自己承包的建设工程转包给被告赖永阳，被告定南建筑有限公司与赖永阳之间形成了建设工程承包的法律关系。被告赖永阳雇请原告为其承包的建设工程做工，被告赖永阳与原告之间形成劳务关系。被告定南建筑有限公司将自己承包的定老城汽车站办公楼的基础打桩工程转包给未取得相应资质或安全生产条件的被告赖永阳，存在选任过失，应当承担相应的民事责任。被告赖永阳是接受原告劳务的一方，并且未取得相应资质或安全生产条件，承包基础打桩工程，致本事故的发生，应承担主要的民事责任。原告自己亦未取得相应资质或安全生产条件，从事基础打桩工程作业，且在施工操作中未尽到谨慎的安全生产义务，亦应承担相应的民事责任。根据各方当事人过错大小，结合本案的实际情况，将本次纠纷的责任划分为：原告自行承担20%、被告定南建筑有限公司承担30%、被告赖永阳承担50%。因被告定南建筑有限公司知道或者应当知道被告赖永阳未取得相应资质或安全生产条件，仍将基础打桩工程发包给被告赖永阳，故被告定南建筑有限公司与被告赖永阳之间应当承担连带赔偿责任。原告、被告赖永阳对定南正泰司法鉴定中心作出的定南正泰司法鉴定中心[2015]定法鉴字第018号司法鉴定意见书均无异议，对该鉴定结论予以认定。原告因事故构成两处伤残，其残疾赔偿金可在其最高伤残等级赔偿标准的基础上适当增加，他处伤残为6至10级的，每增加一处，增加残疾赔偿金3%。因原告一处为九级伤残，另一处为十级伤残，故赔偿标准应在九级伤残的基础上再增加3%。原告在务工期间的月工资为2500元，其误工费应按2500元的标准未计算。原告未提供证据证明其母亲廖水兰的经常居住地为城镇，故原告母亲廖水兰的扶养费应按农村标准计算.原告夫妻及其女儿赖月媚、赖钰莲经常居住地为城镇，各项赔偿应以城镇的标准来计算。原告的左下肢、右下肢的损伤分别构成了九级和十级伤残，应当认定为造成了严重的精神损害，应给予适当的精神损害赔偿。原告各项赔偿数额，应以法院根据原告的诉讼请求和法律规定标准所核定的数额为准。被告赖永阳已支付的医疗费20000元、伙食费850元，应在其赔偿的数额中扣减。被告定南建筑有限公司拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权，不影响对本案的审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、原告赖福生的损失医疗费21415.06元、残疾赔偿金111821.40元、护理费25929元、误工费24999元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元、后续治疗费9100元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费41342.03元、鉴定费1600元，合计243726.49元，由原告赖福生自行承担20%即48745.30元；由被告赖永阳赔偿50%即121863.24元，已赔偿20850元，仍应赔偿101013.24元；由被告定南建筑有限公司赔偿30%即73117.95元。上述应赔偿款项限被告赖永阳、被告定南建筑有限公司于判决生效后十日内履行完毕。二、被告赖永阳、定南建筑有限公司对上述应赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告赖福生其他诉讼请求。案件受理费1700元，由原告赖福生负担340元，由被告赖永阳负担850元，由被告定南建筑有限公司负担510元。
上诉人赖永阳不服该判决提起上诉，请求改判按农村标准计算被上诉人赖福生的损失，并由被上诉人赖福生承担主要过错责任。主要上诉理由如下：一、一审法院对被上诉人的赔偿损失适用城镇标准裁判，缺乏事实和法律依据。从被上诉人提供户籍地址和身份地址均为定××××村上竹塘组3号，且其户口的户别为农业户口。被上诉人出事故所在地为定老城镇老城村，也属于农村也就是说被上诉人出事故时的发生地为农村，不是城镇。被上诉人一审时仅提供第6组证据即“城区街道办、房东王福珍出具的证明各1份”，来证明被上诉人要求按城镇标准计算赔偿费用的依据，这份证据是孤证，即使有效也只能证明在城镇租房居住，但是无法证明一直持续在城镇居住生活、务工、消费。许多农村的小孩都送到县城上小学，有些家长给小孩在县城上小学租住房屋的情况，但是家长和小孩一到星期或放假就回到农村居住生活，这种情况就不是在县城连续居住，所以，上诉人认为被上诉人本人根本不是在县城连续居住，且在受雇于上诉人所在的工作地点也是在农村，这里可以体现被上诉人不是完全的居住在城镇，也不在城镇务工。被上诉人在农村分配有土地，且一直在承包经营土地，并享受到粮食直补和长年农村低保补助金额，充分证明被上诉人是实实在在的农民，孚受着农民的待遇，靠农业生产为生，靠农村低保补助生活，享受了政府给予的农业补助，证明被上诉人的主要收入来源还是在农村，不能片面的认定在城镇居住过就认定被上诉人享受城标准进行赔偿。因此，被上诉人赖福生的残疾赔偿金应参照上一年度农民人均纯收入10117元/计算为46538.2元。护理费由于被上诉人一审时未提供证据证明其妻子谢雪琴的从事何种工作及工资收入证明，所以应当按照护理人员为农业户口的标准计算。被扶养人生活费也应按农村居民人均年生活消费支出计算。二、本案被上诉人对其自身的受伤应承担主要过错责任。被上诉人在受雇于上诉人承包的基础打桩工作中，被上诉人自身没有取得相应资质或安全生产条件，从事基础打桩工程作业，在施工操作中未尽到谨慎的安全生产义务，这些事实证明被上诉人自身存在主要过错。另外，上诉人认为，被上诉人由于自身笨拙未尽到注意义务造成在遇到桩掉落时，被上诉人在躲闪过程中，自行摔倒被地上的桩滚动到被上诉人身边将其脚压伤，如果被上诉人自身尽到了躲闪义务，完全可以避免事故的发生。根据侵权责任法第三十五条，被上诉人应当是存在主要过错责任，而作为上诉人自己尽到了应尽的义务，事实上上诉人承包的是打桩基础劳务工程，打桩基础的资质还是挂靠在建筑公司的，一审法院要求上诉人提供资质没有道理，因为上诉人也陈述了劳务是不需要资质的。一审法院以上诉人未取得相应资质而判决上诉人承担一半的责任，上诉人认为相当的不合理，请二审法院改判由被上诉人承担50%的责任较为妥当。三、被上诉人未向法院申请追加定南建筑公司为被告，一审法院追加定南建筑公司为被告，违背了法院受理案件“不告不理”原则。
被上诉人赖福生答辩称：一、一审判决认定除赖福生母亲之外其他人员适用城镇标准计算各项赔偿，证据充分，适用法律正确。被上诉人提供了城区街道办证明、房东证明、小孩学籍、工友证明、妻子所在仁和电子厂证明等一系列证据，足以证明我方当事人一家经常居住地和主要收入来源地均在定城。二、一审追加定南建筑有限公司中为被告符合程序规定。定南建筑有限公司因为选任过错须与上诉人承担连带责任，属本案的必要共同诉讼当事人，一审追加其为被告完全符合程序规定。三、认定各方当事人之间的法律关系事实充分。四、一审判决责任划分错误，我方要求上诉人及定建筑公司连带承担全部赔偿责任。五、我方与定建筑公司构成事实上的劳动关系。请求二审依法公正判决，维护我方合法权益。
二审期间，上诉人赖永阳提交了以下证据：1.定××××村委会出具的证明、农户明白卡复印件、土地承包情况登记表复印件、林地登记表复印件，证明被上诉人赖福生是该村村民，享受了农村低保补助金、粮食直补金、早晚稻补贴金等农村补助款，是个实实在在的农民，不是城镇居民，应当按照农村标准计算赔偿费用，证明被上诉人赖福生在定××××村上竹塘组分配有土地和林地，仍在经营管理承包的土地和林地，根本未与农村分离，仍是靠农业为生产。2.操作证复印件，证明上诉人赖永阳具有桩机操作证。被上诉人赖福生质证认为，对证据1证明的事实无异议，对关联性有异议，这个事实并不能说明本案必须适用农村标准；对证据2的三性都有异议。原审被告对上述证据无异议。本院认为，证据1可以证明赖福生在农村有土地等生产资源，也享受了相关政策补助，但不能证明其仍在农村居住、从事农业生产；证据2不能证明赖永阳有施工承包资质，事发时不是赖永阳操作桩机，其有无操作证与本案无关。
被上诉人赖福生提交了以下证据：1.定××××村民委员会出具的证明书复印件，证明赖福生是该村二女户低保家庭。2.工友李为平出具的证人证言复印件，证明赖福生自2013年起在定城工作。3.定仁和电子厂出具的证明书复印件，证明赖福生妻子谢雪琴自2011年3月起在定城工作。4.赖福生住院期间录音，证明龙海平代表定南建筑公司来医院看望赖福生，赖福生与定南建筑公司存在劳动关系。上诉人赖永阳、原审被告定南建筑公司质证认为，对证据1无异议，可以证明被上诉人是下庄村的农村居民，享受了农村低保。对证据2的三性均有异议，该证据来源不合法，内容不真实，证人未出庭，无法对证明内容进行核实。对证据3的三性均有异议，未提供与该厂的劳动合同及工资收入的相应凭据。对证据4的三性均有异议，也不能仅凭这个录音证实被上诉人与建筑公司存在劳动关系。本院认为，证据1可以证明被上诉人赖福生因属二女户享受了低保待遇。证据2中证人未出庭作证，内容真实性无法确认，本院不予采信。证据3无出具证明人签名，无其他证据佐证，本院不予采信。被上诉人赖福生未以劳动关系主张权利，证据4的证明对象与本案无关。
二审经审理查明：赖永阳承包本案基础桩工程后，雇请被上诉人赖福生等人施工，赖福生是负责地面操作的杂工，陈海春负责用吊机吊水泥桩，徐国宝开主机。事发时，因吊机上的水泥桩脱钩下坠，在地面施工的赖福生躲避不及被压伤。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原审被告定南建筑有限公司承建老城汽车站办公楼建设工程后，将基础打桩工程分包给上诉人赖永阳，赖永阳雇请赖福生等人施工。赖福生系因吊机吊起的水泥桩脱钩坠落被砸伤，因该机械系由赖永阳承包管理，机械操作人员亦是为赖永阳提供劳务，不论是机械故障还是吊机操作者操作不当导致水泥桩坠落，均非赖福生之过错，故接受劳务者赖永阳应承担主要责任。被上诉人赖福生发现水泥桩坠落时躲闪不及被压伤并不构成重大过错，上诉人赖永阳以被上诉人赖福生存在重大过错为由要求被上诉人赖福生自行承担主要责任，该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，对该主张本院不予支持。原审被告定南建筑有限公司违反建筑法规定，将建设工程分包给无资质的个人，施工中发生安全生产事故导致被上诉人赖福生受伤，该公司依法应当与赖永阳承担连带责任，原审追加其为被告参与诉讼符合法律规定，上诉人赖永阳认为原判决程序违法的上诉理由不能成立。被上诉人赖福生提交的居委会和派出所证明、房东证明、学籍资料等证据形成证据链，结合其受伤前务工情况，可以证明其受伤前在城镇居住，主要收入来源为城镇务工收入，原判决按城镇标准计算各赔偿项目符合法律规定。本案并非道路交通事故，被上诉人赖福生之伤残等级也非参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》予以评定，原判决按23%的伤残赔偿指数计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，计算方法错误，依法应予纠正。被上诉人赖福生未提交证据证明护理人员收入情况，宜按居民服务业平均工资计算本案护理费，原判决按城镇在岗职工平均工资计算护理费不妥，本院予以纠正。本院对被上诉人赖福生的损失重新核定为：医疗费21415.06元、残疾赔偿金97236元(24309×20年×20%)、住院期间护理费7722元(117元/天×48天×1人+117元/天×18天×1人)、出院后护理费15795元(117元×135天×1人)、误工费24999元(83.33元×300天)、住院伙食补助费1260元(20元×63天)、营养费1260元(20元×63天)、后续治疗费9100元。精神抚慰金5000元、被扶养人生活费廖水兰4151.4元(7548元×11年÷4人×20%)、赖月媚12113.6元(15142元×8年÷2人×20%)、赖钰莲19684.6元(15142元×13年÷2人×20%)、鉴定费1600元，合计221336.66元。该损失应由上诉人赖永阳赔偿50%计110668.33元，由原审被告定南建筑有限公司赔偿30%计66401元。综上，原判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但损失计算不当，本院依法予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持定南县人民法院（2015）定民一初字第38号民事判决第二项、第三项；
二、变更定南县人民法院（2015）定民一初字第38号民事判决第一项为：被上诉人赖福生各项合理损失合计221336.66元，由上诉人赖永阳赔偿50%计110668.33元，抵减已赔偿的20850元，仍应支付89818.33元；由原审被告定南建筑有限公司赔偿30%计66401元。上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费1700元，二审案件受理费1700元，合计3400元，由上诉人赖永阳负担2490元，被上诉人赖福生负担400元，原审被告定南建筑有限公司负担510元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 刘恒芬