内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赤刑二终字第39号
原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）程玉东，男，1974年11月18日，汉族，中专文化，个体工商户，捕前住江西省南昌市安义县。2013年7月26日在网逃中被江西省安义县公安局抓获。2013年8月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被敖汉旗公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于敖汉旗看守所。
辩护人韩景明，北京金沃律师事务所律师。
敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人程玉东犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一五年一月九日作出（2014）敖刑初字第103号刑事判决。原审被告人程玉东不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赤峰市人民检察院检察员刘海鹏、王志勇出庭履行职务，上诉人程玉东及其辩护人韩景明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
1、2011年4月20日，被告人程玉东私自刻制“巴林右旗润发种业有限公司合同专用章”，冒用巴林右旗润发种业有限责任公司（以下简称“润发种业公司”）的名义同山东金诺种业有限公司（以下简称“金诺种业公司”）签订玉米杂交种代繁合同，合同约定：金诺种业公司委托润发种业公司承担在敖汉旗进行玉米繁种，玉米种子为“农大108”，繁殖面积900亩，并由金诺种业公司负责前期投入玉米种子及繁殖费用每亩150元。同月22日，金诺种业公司向被告人程玉东支付繁殖费13.5万元，同时支付玉米种子2750公斤。被告人程玉东收到款项后，向种植农户支付前期费用2万元，提供玉米种子1600公斤，其余费用11.5万元，玉米种子1150公斤（价值人民币1.61万元）被其据为己有。
2、2011年1月29日，被告人程玉东与张某甲子销售合同后，收受张向春张某乙00公斤敖杂交一高粱种子，价值人民币16万元，后被告人程玉东卖给巴林右旗润发种业有限责任公司，得款6万元据为己有，后逃往外地。
3、2012年5月，被告人程玉东以股权投资为由骗取王某甲人民币4.9万元，并于同月25日出具收据一枚。
上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人程玉东以非法占有为目的，在签订、履合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人程玉东以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人程玉东一人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人程玉东骗取山东金诺种业有限公司数额问题，本院认为，根据《玉米杂交种代繁合同》中约定及赵某某的陈述、被告人程玉东的供述证明，此前期投入费用是给各种植农户的，而非交由程玉东处置，被告人程玉东仅向种植户提供2万元前期投入款。辩护人认为应扣除运输种子等费用总计46400元没有证据证明，故对此笔其合同诈骗数额应认定为11.5万元；关于被告人骗取亲本种子数额问题，根据被告人程玉东的供述，其仅向农户提供1600公斤，其余1150公斤其未能作出合理解释，故此数额应认定为2300斤，合款16100元。被告人程玉东同张向春张某乙面合同，约定以每斤不低于4元的价格代张向春张某乙粱种子，后张向春张某乙货后，其以每斤3元的价格出售巴林右旗润发种业有限责任公司，支取了6万元价款，又逃匿，足以认定被告人程玉东有骗取被害人张向春张某乙非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件，数额应以被告人程玉东为张向春张某乙欠据16万元为准。被告人程玉东并非金博种业销售公司股东，其根本没有股份供转让给被害人王某甲，其采用虚构事实的方法，骗取王某甲4.9万元，后未予返还，足以认定以非法占有的主观目的。符合诈骗罪的构成要件。综上对被告人程玉东及辩护人的辩护意见本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）、（四）、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人程玉东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；被告人程玉东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人程玉东诈骗所得款340100元继续追缴，退还被害人。
宣判后，原审被告人程玉东不服，提出上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见是：原判认定其骗取山东金诺种业公司11.5万元，多认定46400元，应扣除4.64万元的种子运输费等，应当是68600元。原判认定其骗取山东金诺种业有限公司2300斤玉米亲本种子以及骗取张向春张某乙的事实不清，证据不足。原判认定其诈骗王某甲4.9万元投资款的事实不存在，罪名不成立。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
出庭检察员的意见是：原审法院判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：一、合同诈骗罪的事实
（一）2011年4月20日，上诉人程玉东私自刻制“巴林右旗润发种业有限公司合同专用章”，冒用巴林右旗润发种业有限责任公司（以下简称“润发种业公司”）的名义同山东金诺种业有限公司（以下简称“金诺种业公司”）签订玉米杂交种代繁合同，合同约定：金诺种业公司委托润发种业公司承担在敖汉旗进行玉米繁种，玉米种子为“农大108”，繁殖面积900亩，并由金诺种业公司负责前期投入玉米种子及繁殖费用每亩150元。同月22日，金诺种业公司向上诉人程玉东支付繁殖费13.5万元，同时支付玉米种子2750公斤。上诉人程玉东收到款项后，向种植农户支付前期费用2万元，提供玉米种子1600公斤，其余费用11.5万元，玉米种子1150公斤（价值人民币1.61万元）被其据为己有。
上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表证实：被害人赵某某向公安机关报案，陈述被程玉东诈骗的情况。
2、被害人赵某某的陈述证实：我自2010年4月任山东济宁市泗水金诺种业有限公司业务员。今年4月，我认识的程玉东，程玉东和我说，他有两个公司，一个是敖汉旗高家窝铺的赤峰润发种业有限公司，现没注册成，一个是巴林右旗润发种业有限公司，他是股东，是一个成型公司，可以用这个公司同我签订合同。当时我们约定山东金诺种业有限公司委托巴林右旗润发种业有限公司承担在敖汉旗玉米繁种工作，名称为农大108，面积900亩，我公司前期给老百姓每亩投入150元，玉米亲本我公司以每斤7元钱赊给老百姓，秋季收种子时扣回，服务费是每斤种子给程玉东0.3元。针对以上约定，2011年4月20日，我和程玉东在敖汉旗签订了玉米杂交种代繁合同，后来先后三次给程玉东提供玉米亲本种子共5500斤，运费是程玉东付的。4月22日，我公司给程玉东汇款13.5万元前期投入。程玉东给我差旅费1000元，其余开支情况不清楚。我到下洼实际核实，张某丙说，程玉东实际给他前期制种费用2万元，另外在他家存玉米亲本1700斤，他不让我拉回，说程玉东不到场不给我种子。程玉东大约繁育了200亩，每亩7斤左右。
3、证人孙某某的证言证实：我是巴林右旗润发种业有限责任公司经理。我们公司的合同章全称是巴林右旗润发种业有限责任公司合同专用章。我们公司没有委托程玉东签订玉米杂交种代繁合同。合同上的章是程玉东私自刻制的。
4、证人王某乙的证言证实：我是巴林右旗润发种业有限责任公司的副总经理。我没有委托过程玉东替我公司代繁玉米种子，也没有和他签订过玉米种子代繁合同。我们公司全称是巴林右旗润发种业有限责任公司，程玉东所刻的章没有责任二字。
5、证人朱某某的证言证实：程玉东口头答应每月给我1000元钱，但一分钱也没给我，现在还欠着我工资。
6、证人宋某某的证言证实：2011年春，山东金诺种业有限公司给程玉东发来多少亲本种子我不清楚，剩余亲本种子咋处理的我不清楚。程玉东制种的有关账目我手里没有。
7、证人张某丙的证言证实：2011年春季，经李某甲介绍程玉东和山东的赵某某在我家繁育玉米种子。我共繁育了220亩左右，程玉东给我提供玉米亲本种子3000斤，后来被高家窝铺基地拉走1000斤，最后剩300斤。我用了1700斤亲本种子，程玉东给我前期费用2万元，投入地膜款6000元左右，按着合同约定出苗后程玉东每亩地再付我前期费用300元。出苗后我联系不上程玉东了，就把所有的地全翻了种绿豆了，给我造成了10万元的损失。
8、证人李某甲的证言证实：2011年春季，程玉东找我说给赵某某落实制玉米种子地。我在下洼镇下坎村张某丙家给程玉东落实制种面积200亩。程玉东购买地膜交给张某丙了，花多少钱我不清楚。程玉东给张某丙多少钱我也不清楚。播种完后，程玉东和赵某某没去管理，秋季张某丙按照玉米价格把这些玉米种子卖了。
9、证人马某某的证言证实：2011年5月5日，我同程玉东签订了玉米制种合同书，约定在我们村民组繁育玉米种子100亩，前期投入每亩200元，程玉东提供亲本种子。我们村民组实际繁育50亩左右。程玉东没有投入现金，投入了2000元左右的地膜、农药以及800斤左右亲本种子。由于程玉东跑了，无人管理，我们组把繁育种子的地翻了，给我们造成损失5万元左右。2011年6月，赵某某找到我说程玉东跑了，你的地该翻就翻吧，要不然损失更大。
10、玉米杂交种代繁合同证实：2011年4月20日，程玉东与赵某某代表的山东金诺种业有限公司签订农大108代繁合同，用的章是巴林右旗润发种业有限公司合同专用章。
11、山东金诺种业有限公司证明证实：赵某某是其公司业务员。
12、企业法人营业执照、农作物种子经营许可证以及巴林右旗润发种业有限责任公司合同专用章证实：巴林右旗润发种业有限责任公司的企业法人身份、公司名称及合同专用章的全称。
13、中国农业银行银行卡存款业务回单及收据证实：2011年4月22日，山东金诺种业有限公司向程玉东所持的中国农业银行尾号为9118的卡上汇款13.5万元。当日程玉东收到山东金诺种业有限公司种子前期预付款13.5万元。
14、上诉人程玉东的供述证实：我同赵某某在赤峰签的合同，合同约定委托繁育农大108玉米种子，种植面积为900亩，山东金诺种业有限公司提供玉米亲本，价格是每公斤14元。山东金诺公司给我提成。我跟老百姓有合同，前期每亩给老百姓投资150元，秋季收种子时扣回。合同上的章是我和赵某某在赤峰市红山区一个电脑店花几十块钱刻的，刻这个章就是为了和山东金诺种业有限公司签玉米杂交代繁合同。我实际收到赵某某前期预付款13.5万元。我经李某甲手在敖音勿苏下坎村南城子组繁育了240亩左右玉米种子，经马某某手在高家窝铺村下井村繁育了120亩左右玉米种子。我给了敖音勿苏下坎村王杰约2000斤玉米种子，给了2万元，给马某某约1200斤亲本种子，剩下的2000多斤放在我租的姜力敏的车库了，我让宋某某处理这些种子了。
（二）2011年1月29日，上诉人程玉东与被害人张某甲子销售合同，收受张向春210张某乙斤敖杂交一高粱种子后卖给巴林右旗润发种业有限责任公司，得款6万元据为己有后逃往外地。张向春210张某乙斤敖杂交一高粱种子价值人民币16万元。
上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、被害人张向春的陈述张某乙2011年1月25日，我通过于某某认识敖汉旗的程玉东。程说要给我销售敖杂一高粱种子。2011年1月29日，我同程签订了协议书，合同约定，他给我销售敖杂一高粱种子42000斤，每斤不低于4元。种子随销随付款。我给程玉东通过配货车发了高粱种子42000斤，种子发完后，我多次找他要钱，他以各种理由一推再推拒不付款。今年2月20日左右，我听说程玉东给巴林右旗润发公司顶账了。我去问该公司，该公司经理孙某某也承认顶账了。等到今年4月8日我找程玉东要钱，他给我出具欠据一枚，金额16万元。后来他就潜逃了。
2、证人于某某的证言证实：2011年1月，我认识了程玉东。程说，他是巴林右旗润发种业有限公司副经理。张向春有敖杂张某乙种子要卖，程玉东说可以帮助卖，但是必须拉到巴林右旗润发公司包装再卖，能卖高价，一个月内把钱给张向春。1月张某乙，同张向春签订的张某乙当天我和程玉东把张向春的种子张某乙送到巴林右旗润发公司。后来和程玉东要钱，他一推再推。这时我和张向春去该公张某乙理孙某某，孙某某说程玉东欠他们公司钱，用这车种子顶账了。这时我们才知道被程玉东骗了。
3、证人王某乙的证言证实：我是巴林右旗润发种业有限责任公司副总经理。我是2009年认识程玉东的，他给我们公司收购高粱种子，结算方式是先给他打款，他收购高粱种子发回我公司。截止2011年1月末，程玉东还欠我们公司钱。当时程玉东送来一车敖杂一高粱种子，大约是4万斤，每斤3元，他说是从老百姓手中收购的，全部欠着老百姓的钱，要求我们公司给他6万元钱，于是我公司给他支付6万元，这批种子就算欠他6万元。过了几天于某某和张向春来公司张某乙我才知道种子是他们的，不是程玉东收购老百姓的。我对他们说这批种子顶我们公司欠款了，他们就走了。
4、证人孙某某的证言证实：2011年1月末，程玉东给我公司送一车敖杂一高粱种子，大约4万斤，当时约定每斤3元，当时他说让我付一部分钱，我说这车种子顶我们公司的欠账还不够，他说我在家收购这车高粱种子欠老百姓钱，老百姓不容我，我回去收高粱种子再还你欠款，就这样我给程玉东支付了6万元钱。过了几天，于某某和张向春来我公张某乙时我才知道种子是他们的，不是程玉东收购老百姓的。
5、协议书证实：2011年1月29日程玉东与张向春签订协张某乙张向春将42张某乙斤敖杂一高粱种子交给程玉东销售，种子去杂后每市斤不低于4元人民币，去杂率不超5%，种子款随销随付，销售时间不超过2011年3月2日。
6、欠据证实：2011年4月5日，程玉东欠阿旗张向春种子款张某乙一）16万元。
7、巴林右旗润发种业有限责任公司保管种子出库、入库账、办案说明证实：程玉东在巴林右旗润发种业有限责任公司种子业务的入库及出库情况。
8、中国农业银行存款业务回单证实：2011年1月30日，巴林右旗润发种业有限责任公司向宋某某所持的中国农业银行尾号为5618的卡上汇款人民币6万元。
9、上诉人程玉东的供述证实：我通过于某某认识的张向春。张向张某乙杂张某乙种子，当时他卖的价格低，他就通过于某某找到我，问我能不能卖高价，销售后答应每斤给我提成1元，我同意了。我们于2011年1月29日签订了协议书，签完协议第三天，我和于某某就把张向春交给我张某乙斤种子交给了巴林右旗润发种业有限责任公司，进行了精选、包装。因该公司没有包装成，钱我也没往回拿，就算他欠我钱。当时在润发公司入库是王某乙，我和王某乙说，精选包装销售赚点好处费，公司当时认为这批种子就是我繁殖的。我和王某乙说等着给工人开工资，支了6万元。2011年4月5日，张向春来到敖张某乙要钱，我说钱还没从右旗公司转给我呢，张向春就让我张某乙欠条，我就出具了一枚欠据。
综上，上诉人程玉东在签订、履行合同过程中，骗取被害人赵某某、张向春款物计张某乙29.11万元。
二、诈骗罪的事实
2012年5月，上诉人程玉东以股权投资的虚假理由骗取王某甲人民币4.9万元。
上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表证实：2014年4月22日，南昌市公安局青山湖分局接到被害人王某甲报案称：2012年程玉东以开公司给予其股份的名义骗走其人民币51000元。
2、被害人王某甲的陈述证实：2011年底，我认识了程玉东。他跟我说他想和别人成立一家销售公司，注册资金100万，他占25%的股份，他让我出5万，说给我5%的股份。后来我分两次给了他49000元，有收据。后来还陆续给了他2000元，这2000元没有条。他未兑现承诺给我的股份，而且有意躲着我，至今也没有给我任何说法，给他的钱一直没有偿还，后来我了解到他还拿了其他人的5万元，也是说给人家股份。他所指的注册资本100万元，实际上只有40万元，他一分钱没出，拿我的钱和其他人的钱去占25%的股份。
3、证人李某乙的证言证实：他和程玉东、李霞、章树清以自己妻子的名义成立了南昌市金博种子销售有限公司。他妻子是股东，股东转让股权需要全体股东同意。他不知道程玉东把其妻子刘海月的股权转让给王某甲。
4、收据证实：2012年5月25日，程玉东收到王某甲股权投资款4.9万元。
5、银行卡打印清单证实：2012年5月14日，王某甲通过转账的方式向李霞账户转入31000元。
6、江西正邦种业有限公司出具的证明证实：程玉东在其公司工作期间未提供身份证明。
7、企业信息证实：南昌市金博种子销售有限公司的注册及股东、出资额、出资比例等信息。
8、公安机关抓捕经过证实：上诉人程玉东的归案经过。
9、公安机关户籍证明证实：上诉人程玉东的自然人身份。
10、上诉人程玉东的供述证实：2012年5月，我妻子刘海月和李霞的妻子吴伟琴、章树清的妻子余琦娥、李某乙的妻子一起成立南昌金博种业有限公司，注册资本40万元，各占25%的股份，法人代表是刘海月。公司成立之前，王某甲也想入股，其他人最终同意王某甲入股，我同意王某甲和我一起占25%的股份，其中我占20%，王某甲占5%。当时王某甲拿出1.9万元付的公司房租，剩余3万元打给李霞的账户了，这些钱入到公司的账户上了，当时我给他出具了投资款收据。
本院认为，上诉人程玉东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人程玉东以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人程玉东一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人程玉东及其辩护人提出“原判认定其骗取山东金诺种业公司11.5万元，应扣除4.64万元的种子运输费等，应当是6.86万元。原判认定其骗取山东金诺种业有限公司2300斤玉米亲本种子以及骗取张向春6万元张某乙不清，证据不足。原判认定其诈骗王某甲4.9万元投资款，属民事纠纷，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人程玉东私自刻制巴林右旗润发种业有限公司合同专用章以该公司名义与山东金诺种业有限公司赵某某签订玉米杂交种代繁合同，以履行部分合同的方式骗取赵某某前期投入款以及亲本种子的事实，有被害人赵某某的陈述、证人孙某某、王某乙等人的证言、玉米杂交种代繁合同、中国农业银行银行卡存款业务回单及收据、上诉人程玉东的供述等证据证实，事实清楚，足能认定。上诉人程玉东履行部分合同是犯罪手段，不应该从犯罪数额中扣除，犯罪数额应与被害人实际遭受的损失相一致。上诉人程玉东以签订销售高粱种子协议的手段骗取被害人张向春价款1张某乙高粱种子后低价销售给巴林右旗润发种业有限责任公司，支取部分价款后逃匿不给付货款的事实，有被害人张向春的陈述张某乙王某乙、孙某某等人的证言、协议书、欠条、中国农业银行存款业务回单、上诉人程玉东的供述等证据证实，事实清楚，足能认定。南昌市金博种子销售有限公司章程规定，股东转让出资由股东会讨论通过，公司隐名股东之一证人李某乙证实，其不知程玉东转让王某甲股权，且工商管理部门企业信息登记中没有变更股东登记，说明上诉人程玉东股权转让是虚构的，且以股权转让名义骗取被害人王某甲4.9万元后不返还，主观上具有非法占有目的，客观上虚构事实，符合诈骗罪的构成要件。因此，上诉理由以及辩护意见不能成立。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 阿 占
代理审判员 胥亚南
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 杨梦溪