宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第195号
上诉人（原审原告）：徐亚忠，男，汉族，1968年6月16日出生。
委托代理人：周兆喜，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶永生，男，汉族，1955年8月13日出生。
委托代理人：李海宁、张晋，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏昊城房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区万寿路。
法定代表人：张京芃，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：李平安，宁夏盾力律师事务所律师。
委托代理人：徐红育，女，1959年12月19日出生，汉族，该公司副总经理兼财务总监。
上诉人徐亚忠因与被上诉人陶永生、被上诉人宁夏昊城房地产开发有限公司（简称昊城公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。徐亚忠及其委托代理人周兆喜，陶永生及其委托代理人张晋、李海宁，昊城公司的委托代理人李平安、徐红育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陶永生因与昊城公司民间借贷纠纷一案，申请对涉案房屋采取保全措施，原审法院作出（2011）银民初字第30号民事裁定书，并于2011年1月13日向银川市房屋产权交易管理中心送达协助执行通知书，对昊城公司开发的苏杭名苑9-4-XXX室等37套房屋予以查封。2012年5月21日，宁夏高院对该案作出（2012）宁民终字第2号民事判决书，判令昊城公司偿还陶永生借款209.5万元及利息、借款400万元及利息。该生效判决在执行过程中，原审法院于2013年1月6日续查封了苏杭名苑9-4-XXX室。2013年5月25日，宁夏明大房地产评估中心接受原审法院委托对涉案房屋进行评估，评估价值为866155元，评估报告中房屋现场查看情况载明“9-4-XXX室内未装修，均为毛墙毛地”。该案在执行过程中，徐亚忠以付清全部房款，且已办理了物业入住手续，对涉案房屋已实际取得为由，对执行标的提出执行异议，要求解除对苏杭名苑9-4-XXX室的查封。原审法院作出（2013）银执异字第46号执行裁定书，以徐亚忠提供的证据不能够证实其在原审法院查封之前已实际取得涉案房屋的所有权，其异议理由不能成立，驳回了徐亚忠的执行异议。后徐亚忠诉至法院，请求判如所请。
另查明，2008年6月10日，昊城公司与银川朗迪新型建材有限公司（简称朗迪公司）签订《苏杭名苑塑钢门、窗工程合同》，约定朗迪公司以包工包料形式完成苏杭名苑1-20#楼塑钢门、窗的制作、运输、安装等工程，以实际加工数量乘单价为工程总造价。本工程款50%以昊城公司苏杭名苑住宅抵顶，其余50%工程款按工程进度支付，抵房价格按现行售房价为准，合同签订后办理抵房手续，所定住房一年内昊城公司不得出售。所定住房昊城公司有销售权，经昊城公司所销售的住房超出合同房价部分归昊城公司所有。2008年7月10日，昊城公司的法定代表人及工程部、财务部负责人分别在抵顶房屋会签单上签字，同意将涉案房屋以单价每平方米4388元，面积166平方米，金额728408元抵顶王XX苏杭名苑塑钢门窗工程款（约400万元）。2009年11月5日，王XX与徐亚忠签订一份转让协议，约定将昊城公司抵顶给朗迪公司的涉案房屋以728408元转让给徐亚忠，此房以房产测定面积为准多退少补，其他房屋有关事宜均同徐亚忠结算。同日，徐亚忠与昊城公司签订《苏杭名苑内部认购协议》，约定徐亚忠认购昊城公司开发建设的苏杭名苑9-4-XXX室，总价728408元，并约定此房为王XX抵顶房，房屋因决算面积产生差价及办理交房手续所发生的费用由徐亚忠承担。2010年12月8日，昊城公司向徐亚忠出具收据一张，内容为：“收到徐亚忠交来苏杭名苑9-4-XXX房款728408元”。2010年12月16日，徐亚忠与昊城公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定徐亚忠购买昊城公司开发建设的苏杭名苑9-4-XXX号住宅房，建筑面积166平方米，单价4388元，总价728408元。该《商品房买卖合同》未在房屋管理部门备案。2008年11月4日苏杭名苑9号楼取得商品房预售许可证，2011年1月27日苏杭名苑9号楼竣工验收备案，2011年12月19日取得新建住宅交付使用证。
还查明，昊城公司于2010年12月21日向银川家业兴物业服务有限公司（简称家业兴物业公司）发出入住通知单，告知徐亚忠已办理完房屋买卖手续，现办理物业入住手续，领取房屋钥匙。徐亚忠于2011年3月10日与家业兴物业公司签订入住协议书，并办理住房验收交接。徐亚忠陈述王XX系朗迪公司的法定代表人，其购买的是昊城公司抵顶王XX的房屋，昊城公司与王XX结算后与徐亚忠签订了合同。
上述事实，有徐亚忠提交的执行裁定书、认购协议、商品房买卖合同、收据、入住通知单、入住协议等及陶永生提供的竣工验收备案表、商品房买卖合同、新建住宅交付使用证存根、收条、司法鉴定评价报告等，昊城公司提供的《苏杭名苑塑钢门、窗工程合同》、会签单、认购协议、商品房预售许可证、银川市新建住宅交付使用证及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登房的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，该条款中“不得查封”有三个要件：已经支付了全部价款；实际占有该标的物；第三人没有过错。这三个要件缺一不可。徐亚忠及昊城公司提供的认购协议、苏杭名苑塑钢门窗工程合同、会签单及内部认购协议，证实徐亚忠购买房屋系昊城公司抵顶案外人王XX的房屋，在徐亚忠与昊城公司签订商品房买卖合同前已向昊城公司交付了房款。但对于房屋是否已由徐亚忠实际占有，徐亚忠提交了入住证明及入住通知单，主张其已于2010年12月21日入住占有涉案房屋，但其提交的入住协议书、住房验收交接表等却是在2011年3月10日签订，与苏杭名苑9号楼2011年1月27日才竣工验收备案，2011年12月19日取得新建住宅交付使用证明显不符，竣工验收之前徐亚忠不可能入住涉案房屋，徐亚忠主张其于2011年1月13日法院查封之前已实际入住占有涉案房屋证据不足且不符合常理。徐亚忠在未实际入住占有涉案房屋时该房屋已被法院查封，故亦未在房屋管理部门登记备案、办理过户手续。综上，徐亚忠对于其已在法院查封之前交付房款并实际占有该房屋证据不足，其要求停止对苏杭名苑9-4-XXX室执行的诉请原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：驳回徐亚忠的诉讼请求。案件受理费100元，由徐亚忠负担。
徐亚忠上诉请求：撤销原判，停止对苏杭名苑9-4-XXX号房屋的执行，一、二审诉讼费由陶永生承担。理由：一、原审法院认定事实错误，两次“查封”缺乏相应证据支持。陶永生提交的（2011）银民初字第30号民事裁定书所载明的保全措施为“冻结”而非“查封”，故不存在之后的续查封；原审法院将诉讼环节中的财产保全时间认定为执行过程中采取执行措施的时间是错误的；原审法院将竣工验收备案时间等同于竣工验收时间错误。先验收后备案这是常识。二、原审法院适用法律错误。本案的实质是“与建设工程有关的不同债权人之间因优先受偿权问题”引发的争议。对此，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确指出：“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”徐亚忠作为消费者已付清了涉案房屋的全部款项，陶永生因民间借贷产生的债权属于《批复》中所指的“其他债权”，不得对抗涉案房屋买受人徐亚忠的债权。本案应该适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》作为本案的依据。本案上诉人主张的物权，应该优于陶永生向昊城公司主张的债权。
陶永生辩称，一、银川市中级人民法院作出的（2011）银民初字第30号民事裁定书，认定事实清楚，程序合法。法院依法查封时，房屋仍属于昊城公司所有，且并未交付给徐亚忠，法院作出查封裁定，昊城公司和各方当事人均是清楚的。二、本案的诉讼保全查封措施，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条之规定，进入执行程序后，自动转为执行中的查封。三、法院查封涉案房屋时徐亚忠没有实际占有房屋，其所说的房屋交付日期与事实不符。四、一审法院适用法律正确。徐亚忠依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，主张其作为购房消费者所享有的权益优先于工程价款优先受偿的问题，因被上诉人陶永生与昊城公司之间的纠纷，非因索要工程款所引起的执行案件，本案并不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。故原审法院用法律正确，证据充分，应予维持。
昊城公司辩称，一、徐亚忠和昊城公司是真实的商品房买卖关系，且徐亚忠于2010年12月8日已经向昊城公司付清了全部购房款，2010年12月21日，昊城公司向其发出了入住通知单，其领取了涉案房屋的钥匙并实际占有使用。二、原审法院2011年1月5日的冻结措施只向银川市房屋产权交易管理中心进行了备案，而未向昊城公司送达裁定书，昊城公司对冻结行为不知情。2013年1月6日法院的查封裁定也未向昊城公司送达。昊城公司不知银川中院的该续查封措施。三、昊城公司和徐亚忠在房屋买卖行为中无过错，陶永生在执行中已查封了昊城公司多套房产，其查封的房产价值已超过昊城公司需要支付的执行款项，故应停止对涉案房屋的执行。
徐亚忠对原判决书的第15页有异议，认为原审法院虽于2011年1月13日向银川市房屋产权交易管理中心送达的协助执行通知书，但并没有按照法律规定进行查封，也没有在2013年1月6日进行续查封。陶永生对原审查明的事实无异议。昊城公司同意徐亚忠的异议意见。经核查卷内相关证据，涉案房屋的两次查封在银川市房屋产权交易管理中心进行了相关预查封登记，2014年11月27日，原审法院对涉案房屋进行了续查封。故徐亚忠和昊城公司的异议不能成立，本院依法不予支持。
各方均坚持一审时的举证质证意见，二审中均无新证据和证人出庭作证。
二审查明，原审法院于2011年1月10日作出（2011）银民初字第30号民事裁定书，该裁定书主文表述为：“冻结被告宁夏昊城房地产开发有限公司18610708元或查封其相应价值的其他财产。”2011年1月13日，银川市房屋产权交易管理中心在原审法院的送达回证上载明：“对苏杭名苑…9-4-XXX室…共37套（实为36套）住房已办理预查封。”2011年3月10日，徐亚忠与家业兴物业公司签订了苏杭名苑入住协议书、住房验收交接表、苏杭名苑物业服务合同和住宅室内装修管理服务协议。2011年4月28日，在昊城公司和陶永生达成和解协议将诉讼请求标的减至15721162元的基础上，原审法院作出（2011）银民初字第30-1号民事裁定书，对原查封的36套住房中的20套进行了解封（不包括涉案房屋），剩余16套继续查封，另查封了苏杭名苑住房8套。2013年5月25日，涉案房屋评估时未入户评估。2014年1月12日，原审法院在2013年1月6日续封的基础上再次对包含涉案房屋在内的23套住房进行了续封。2014年11月27日，原审法院再次对包含涉案房屋在内的苏杭名苑29套住房进行了续查封。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为是否应停止对涉案房屋的执行。徐亚忠上诉认为原审法院两次查封涉案房屋缺乏相应证据支持。根据本院查明的事实，原审法院查封或续查封涉案房屋均依法制作了民事裁定书，在银川市房屋产权交易管理中心完成了相应的查封登记，有送达回证在卷佐证。根据我国法律规定，不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。查封登记是不动产登记的一种，自登记于不动产登记簿之日起产生公示公信力，可以对抗后续的查封登记，同时限制已查封物权的变动，故涉案房屋查封登记合法有效。徐亚忠的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。徐亚忠上诉称其主张的是物权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其权利优先于陶永生的债权。根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，涉案房产在一审法院查封时该不动产权属仍登记在昊城公司名下，无论是徐亚忠还是陶永生对昊城公司享有的权利性质均为普通债权，双方均不享有建筑工程承包人的优先受偿权，不具备适用该批复的条件，且徐亚忠是在陶永生申请执行昊城公司一案中向原审法院提出案外人执行异议之诉的，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，故徐亚忠主张适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》于法无据，本院依法不予支持。徐亚忠是否享有足以阻止执行涉案房屋的权利，需要从涉案房屋在原审法院查封时其是否已经支付全部价款，是否实际占有涉案房屋，其对涉案房屋未办理过户手续是否存在过错等三个要件进行分析判断。徐亚忠及昊城公司提供了相关证据证实徐亚忠在原审法院查封涉案房屋前已向昊城公司交付了全部房款，且对涉案房产未办理过户手续没有过错，原审法院对此认定正确。但原审法院仅仅以竣工验收备案时间及新建住宅使用证的时间均在涉案房屋被查封之后，即认定徐亚忠在竣工验收之前不可能入住涉案房屋，属于采信证据不当，本院依法予以纠正。本案的关键是涉案房屋在2011年1月13日法院查封时是否已由徐亚忠实际占有。一审中徐亚忠提交了家业兴物业公司出具的入住证明及昊城公司出具的入住通知单，主张其已于2010年12月21日占有涉案房屋，本院认为，家业兴物业公司的入住证明和昊城公司的入住通知单均为单方出具，因陶永生不认可，又与徐亚忠提交的其他证据矛盾，故不能仅凭昊城公司的入住通知单和家业兴物业公司事后出具的入住证明作为认定占有涉案房屋时间的依据。一审中徐亚忠提交的其与家业兴物业公司签订的入住协议书、住房验收交接表、苏杭名苑物业服务合同和住宅室内装修管理服务协议，符合一般商品房验收交接的习惯，应予采信，但这些协议、合同和交接表均是在2011年3月10日签订的，晚于2011年1月13日法院查封涉案房屋的时间，故徐亚忠主张原审法院查封涉案房屋前已实际入住占有涉案房屋的证据不足，原审法院对其要求停止苏杭名苑9-4-XXX室执行的诉请不予支持，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费100元，由徐亚忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 魏元景
代理审判员 杨春梅
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 刘培育