浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0382刑初1272号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人陈胜海，绰号“阿牛”，无业。曾因犯敲诈勒索罪于2008年9月10日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年5月27日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月13日被关押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
指定辩护人王福群，浙江甄博律师事务所律师。
被告人赵建芬，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人李益鹏，浙江蓝汇律师事务所律师。
被告人叶某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被关押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，2016年1月7日被取保候审。
辩护人林赞勇，浙江瓯泰律师事务所律师。
被告人周某甲，会计。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被关押，次日被刑事拘留，同年10月27日被取保候审，同年11月24日被取保候审。
辩护人王彦，浙江乐泰律师事务所律师。
被告人林某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，同年11月24日被取保候审。
辩护人戴家华，浙江乐泰律师事务所律师。
被告人陈某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10于14日被关押，次日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，同年11月24日被取保候审。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2016）1249号起诉书指控被告人陈胜海犯非法经营罪、诈骗罪，被告人赵建芬、叶某甲、周某甲、林某甲、陈某甲犯非法经营罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员张利娜出庭支持公诉。被告人陈胜海及其指定辩护人王福群、被告人赵建芬及其辩护人李益鹏、被告人叶某甲及其辩护人林赞勇、被告人周某甲及其辩护人王彦、被告人林某甲及其辩护人戴家华、被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月份至2015年9月，被告人陈胜海多次接受他人“六合彩”投注，之后上报给上家赵建芬。经查，陈胜海接受郑某投注金额184500元，接受陈某乙投注金额301450元，接受陈某丙投注金额8155元。2015年6月11日晚，被告人陈胜海在接受陈某乙“六合彩”投注时，明知陈某乙通过“六合彩”开奖后修改链接中图片内容的方式诈骗其上家的钱，之后仍帮助陈某乙跟上家赵建芬按虚假投注金额结算，骗取赵建芬185000元。
2015年3月至9月，被告人赵建芬多次接受他人“六合彩”投注，之后通过网站上报给上家。经查赵建芬接受陈胜海投注约1444200元，接受周某甲投注52370元，接受刘某甲投注金额为30000元，接受陈某甲投注数额18484元。
2014年至2015年9月，被告人叶某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查叶某甲接受刘某乙“六合彩”投注金额134039元，接受应某“六合彩”投注金额50709元。
2014年至2015年9月，被告人周某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查周某甲接受张某“六合彩”投注金额7339元，接受林某丙“六合彩”投注金额56058元，接受周某乙“六合彩”投注金额24348元，接受赵某“六合彩”投注金额34370元。
2014年至2015年9月，被告人林某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查林某甲接受刘某甲“六合彩”投注金额51415元，接受陈某丁“六合彩”投注金额5000元，接受叶某乙“六合彩”投注金额20000元。
2014年至2015年9月，被告人陈某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查陈某甲接受陈某丙“六合彩”投注金额15456元，接受林某乙“六合彩”投注金额38881元，接受余某“六合彩”投注金额16394元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、搜查笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人赵建芬违反国家规定销售“六合彩”，情节特别严重；被告人陈胜海、叶某甲、周某甲、林某甲、陈某甲违反国家规定销售“六合彩”，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈胜海骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈胜海帮助他人实施诈骗，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，应当减轻处罚。被告人陈胜海系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人陈胜海犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。六被告人归案后均如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院判处被告人陈胜海非法经营罪四年以上五年以下有期徒刑并处罚金，诈骗罪二年以上三年以下有期徒刑并处罚金，合并执行六年以上八年以下有期徒刑并处罚金；被告人赵建芬五年以上七年以下有期徒刑并处罚金；被告人叶某甲、周某甲、林某甲、陈某甲六个月以上一年六个月以下有期徒刑适用缓刑并处罚金。
被告人陈胜海辩解称其从2015年8月份开始接受郑某的投注，且未将郑某的投注转投至赵建芬处；其没有接受陈某丙的投注；其接受陈某乙的投注金额为24万元左右；对起诉书指控的其余事实无异议。被告人陈胜海的辩护人提出陈胜海于2015年6月份开始接受他人投注，不构成累犯。
被告人赵建芬辩解称其接受陈胜海的投注金额大概为124万元左右，对起诉书指控的其余事实无异议。
其余被告人、辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，
一、2015年1月至9月间，被告人陈胜海多次接受他人“六合彩”投注，并上报给上家赵建芬等人。经查，陈胜海接受郑某投注金额为184500元，接受陈某乙投注金额为301450元，接受陈某丙投注金额8155元。综上，陈胜海共计接受他人“六合彩”投注49万元以上。
二、2015年3月至9月间，被告人赵建芬多次接受他人“六合彩”投注，之后通过网站上报给上家。经查，赵建芬接受陈胜海投注金额为144万元以上，接受周某甲投注金额为52370元，接受刘某甲投注金额为30000元，接受陈某甲投注金额为18484元。综上，赵建芬共计接受他人“六合彩”投注154万元以上。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.手机、搜查笔录、扣押清单、照片、入库清单，证实民警从被告人陈胜海处扣押手机三部；对被告人赵建芬家进行搜查，扣押电脑主机一台、手机二部。
2.微信聊天记录、电子物证材料，证实证人郑某于2015年8月20日开始向陈胜海ABS15×××S158的微信号发送“六合彩”投注信息，陈胜海予以接受，投注金额共计11800元；于2015年7月16日开始向陈胜海ai15×××158的微信号发送投注信息，陈胜海予以接受，投注金额共计170100元，2014年11月27日郑某让陈胜海帮忙报一下投注信息，陈胜海予以接受。
陈某乙于2015年8月11日开始通过陈胜海的ABS15×××S158、ai15×××158的微信共向陈胜海投注103500元。
陈某丙于2015年1月17日开始通过陈胜海的微信ai15×××158共向陈胜海投注8155元。
陈胜海于2015年3月26日开始通过微信共向赵建芬投注144万元以上。2015年6月18日22时许，陈胜海在微信中问赵建芬“元安压什么”。
3.银行交易记录，赵建芬尾号为6275的银行卡转给林某丁尾号为4775、5975的银行卡131700元，林某丁转给赵建芬3万元。赵建芬尾号为6275的银行卡转给陈胜海尾号为1674、1475的银行卡374280元，陈胜海转给赵建芬200960元。赵建芬尾号为7082的银行卡转给陈胜海尾号为7440的银行卡102802.2元。以及刘某甲、周某甲、陈某甲等人与赵建芬，陈某乙等人与陈胜海的经济往来情况。
4.前科情况核实证明、刑事判决书、释放证明、户籍证明，证实被告人赵建芬、陈胜海犯罪时已满十八周岁，赵建芬无前科劣迹，陈胜海曾因犯敲诈勒索罪于2008年9月10日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年5月27日刑满释放。
5.证人郑某的证言，其上家有赵建芬、陈某乙、陈胜海。其通过电话138××××2222或微信（ange×××835昵称郑某）向赵建芬（手机189××××5035，微信名为甘会长朋友）押的比较多。共输了3、4万元。2015年7月开始通过微信向陈胜海投注5、6次，其借陈胜海7-8万，其赌输了直接扣掉还欠4000元。其于2015年8月1日在陈某乙处投注一次4000元没输赢。
6.证人陈某乙的证言、短信照片，证实其通过“阿牛”陈胜海的微信ABS15×××S158、ai15×××158，共投注103500元。通过“阿牛”手机号码（共四个，分别是137××××8885、138××××3450、139××××0775、150××××3555）共投注135700元，银行卡结算。经核对银行卡交易记录，其尾号7412的农行卡收到“阿牛”108000元是“六合彩”赌资，其他的钱包括“六合彩”赌资和借款。
7.证人刘某甲的证言，证实2015年2、3月份开始其通过打电话将“六合彩”投注到赵建芬处，其“六合彩”资金都是通过尾号为9615的农行卡和赵建芬的农行卡结算的，赵建芬汇给其赢的钱共48750元，其汇给赵建芬输了的钱共64700元。
8.被告人赵建芬的供述与辩解、辨认笔录，其通过朋友“甘会长”认识陈胜海、郑某等人，他们在其这里投注。经核对微信聊天记录，从2015年3月26日开始至9月8日止，陈胜海向其投注“六合彩”的总金额为1446850元，然后其都转投到孙某处。其尾号为6275的农行卡、农商卡转给陈胜海及他老婆林某丁的卡共计558782.2元，陈胜海转给其280960元，都是“六合彩”资金往来。陈胜海转给其的是投注后押不中的钱，其转给陈胜海的是押中后结算的钱。其给陈胜海返8个点。周某甲汇给其的51170元是周某甲投注“六合彩”的钱。其汇给她的56450元是周某甲“六合彩”赢的钱。刘某甲向其投注“六合彩”大概共计3万元。陈某甲汇给其的18350元是陈某甲投注“六合彩”的钱，其汇给她的5530元是陈某甲“六合彩”赢的钱。经照片辨认，其辨认出孙某、刘某丙。
9.被告人陈胜海在侦查阶段的供述与辩解、辨认笔录，2015年3、4月份，其认识“六合彩”开票人员赵建芬，并开始通过自己的ABS157×××158、ai15×××158微信号向她投注“六合彩”。6、7月份，其认识了陈某乙，陈某乙通过微信向其投注“六合彩”大概5、60万元，其转投给赵建芬。7月份开始，其和郑某商量报给林某戊，郑某通过微信将要投注的号码和金额发给其，其发给林某戊。郑某一共报了4、5次。其尾号1475的农行卡和陈某乙一共交易6笔，其中7.5万元是借给他的，剩下都是“六合彩”交易。和林某戊结算是通过他老婆李某尾号为2872的农行卡，共转了159100元，其中4万元是借给他的，4万多是郑某输的。郑某转过36100元给其是还给其的钱。其投注到赵建芬和林某戊处平码押中给3%返点，特码押中给6-8%返点。其还通过其老婆林某丁的农行卡和赵建芬结算过，其转给赵建芬3万元投注的钱，赵建芬转给其131700元押中的钱。其农村合作银行卡与赵建芬尾号为2880、0954的农商银行卡的交易记录都是“六合彩”资金往来，其转给赵建芬5万元投注的钱，赵建芬转给其52802.2元押中的钱。经核对微信记录，陈某乙（微信名“阿唐”）通过其微信号“ai15×××158”从2015年8月9日至8月31日，共投注“六合彩”93500元。8月9日前的记录已删除，但手机里保存的投注照片显示共投注了33900元。郑某（微信名“原安”）通过其微信号ai15×××158从2014年10月28日至2015年9月10日，共投注“六合彩”173600元；通过其微信号ABS15×××S158从2015年8月20日至9月13日共投注“六合彩”11800元。其姐姐陈某丙通过其微信号ai15×××158从2014年12月2日开始至2015年9月8日，共投注“六合彩”8155元。其通过微信号ai15×××158向赵建芬（微信名“甘会长朋友”）从2015年3月26日至9月8日共投注“六合彩”1446850元。经照片辨认，其辨认出上家赵建芬。
10.被告人周某甲在侦查阶段的供述与辩解，赵建芬是其上家之一，其打电话把自己和别人的投注号码告诉赵建芬进行投注。其尾号6070的农行卡转给赵建芬“六合彩”投注的钱共5笔，总金额61170元，赵建芬转给其押中后结算的钱共3笔，总金额为56450元。
11.被告人陈某甲在侦查阶段的供述与辩解，2014年年底开始，其接受别人“六合彩”投注，并转投上家赵建芬、金某处。赵建芬等给其返点8%。其投注到赵建芬处大概2、3万元。
三、2014年至2015年9月，被告人叶某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查叶某甲接受刘某乙“六合彩”投注金额134039元，接受应某“六合彩”投注金额50709元。综上，叶某甲共计接受他人“六合彩”投注18万元以上。
四、2014年至2015年9月，被告人周某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查周某甲接受张某“六合彩”投注金额7339元，接受林某丙“六合彩”投注金额56058元，接受周某乙“六合彩”投注金额24348元，接受赵某“六合彩”投注金额34370元。综上，周某甲共计接受他人“六合彩”投注12万元以上。
五、2014年至2015年9月，被告人林某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查林某甲接受刘某甲“六合彩”投注金额51415元，接受陈某丁“六合彩”投注金额5000元，接受叶某乙“六合彩”投注金额20000元。综上，林某甲共计接受他人“六合彩”投注7.6万元以上。
六、2014年至2015年9月，被告人陈某甲多次接受他人“六合彩”投注，经查陈某甲接受陈某丙“六合彩”投注金额15456元，接受林某乙“六合彩”投注金额38881元，接受余某“六合彩”投注金额16394元。综上，陈某甲共计接受他人“六合彩”投注7万元以上。
七、2015年6月11日晚，被告人陈胜海在接受陈某乙（另案处理）“六合彩”投注时，明知陈某乙通过“六合彩”开奖后修改链接中图片内容的方式诈骗其上家的钱，之后仍帮助陈某乙跟上家赵建芬按虚假投注金额结算，骗取赵建芬184500元。
上述事实，被告人叶某甲、周某甲、林某甲、陈某甲、陈胜海在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林某乙、陈某丙、余某、刘某甲、陈某丁、叶某乙、陈某戊、杨某、刘某乙、应某、张某、林某丙、周某乙、赵某的证言，同案刘某丙、周某丙、陈某乙的供述与辩解，微信聊天记录、银行转账记录、搜查笔录、扣押清单、照片、入库清单、交易记录、辨认笔录、情况说明、抓获经过、前科情况核实证明、户籍证明等证据证实，足以认定。
关于争议焦点，本院综合评议如下：
1．关于被告人陈胜海何时开始接受郑某的投注以及有无转投给赵建芬的问题。经查，根据微信聊天记录，郑某曾在2014年11月间向陈胜海发送过一次投注信息，但郑某注明是让陈胜海帮忙投一下，此后长达7个月时间郑某未在陈胜海处投注“六合彩”，后从2015年7月16日开始频繁向陈胜海发送“六合彩”投注信息了；陈胜海在2015年6月间曾问赵建芬“郑某投什么”。陈胜海供述从2015年7月间和郑某商量投到林某戊处。郑某证实其先将“六合彩”投注到赵建芬处，后从2015年7月开始投到陈胜海处。故应认定郑某是从2015年7月间向陈胜海投注“六合彩”，且无证据证实陈胜海将其转投给赵建芬。被告人陈胜海的相关辩解和辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
2.关于被告人陈胜海有无接受陈某丙投注的问题。经查，根据微信聊天记录，陈某丙从2015年1月间通过微信向陈胜海投注“六合彩”，陈胜海予以接受。陈胜海在侦查阶段供述自己接受陈某丙“六合彩”投注，并对相关的微信聊天记录予以确认，故可以认定被告人陈胜海接受了陈某丙的投注。被告人陈胜海当庭辩称没有接受陈某丙投注，缺乏事实依据，故对其相关辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
3.关于被告人陈胜海接受陈某乙“六合彩”投注金额的问题。经查，根据短信照片、微信聊天记录、陈胜海的供述及陈某乙的证言等证据，可以证实陈某乙通过短信向陈胜海投注135700元，通过微信向陈胜海投注165750元，合计为301450元。被告人陈胜海的相关辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
4.关于被告人陈胜海是否构成累犯的问题。经查，被告人陈胜海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，并于2010年5月27日刑满释放。后陈胜海从2015年1月开始接受他人投注，系在前罪刑罚执行完毕五年内再犯新罪，符合累犯的构成要件。被告人陈胜海的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
5.被告人赵建芬接受陈胜海“六合彩”投注金额的问题。经查，根据微信聊天记录、被告人赵建芬、陈胜海的供述等证据，陈胜海通过微信向赵建芬投注时，存在部分投注信息未发送成功、投注信息发送过晚无法下注以及语音修改投注信息等情况，经过仔细核对，投注成功的金额为144万元以上。故被告人赵建芬的相关辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人赵建芬为获取非法利益，多次接受他人“六合彩”投注，情节特别严重；被告人陈胜海、叶某甲、周某甲、林某甲、陈某甲为获取非法利益，多次接受他人“六合彩”投注，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈胜海伙同他人，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。但指控被告人陈胜海非法经营罪的犯罪时间等事实有误，本院依法予以纠正。被告人陈胜海一人犯数罪，应予以数罪并罚。鉴于被告人陈胜海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法经营罪，依法予以从重处罚。被告人陈胜海在共同实施诈骗行为的过程中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人陈胜海、赵建芬归案后能如实供述自己主要的犯罪事实；其余四被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实；被告人赵建芬、叶某甲、周某甲、林某甲、陈某甲系初犯，故对六被告人均予以从轻处罚。各辩护人提出的相关从轻、减轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。现依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈胜海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；数罪并罚决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币54000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月13日起至2022年1月12日止。）
二、被告人赵建芬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月29日起至2021年9月28日止。）
三、被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币18000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
四、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
五、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
六、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
七、随案移送的被告人陈胜海的作案工具苹果5手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈秋晨
人民陪审员 余倩光
人民陪审员 林 舒
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 郑古月