四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终675、676号
上诉人（原审原告、被告）何兴波，男，生于1996年6月15日，汉族，住四川省梓潼县。
委托代理人王周君，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）四川同光实业有限公司金龙大酒店，住所地：四川省阆中市商城路10号。
法定代表人蒲仕新，董事长。
委托代理人雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。
上诉人何兴波与被上诉人四川同光实业有限公司金龙大酒店（以下简称“金龙大酒店”）劳动争议纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第3675、3918号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审查明，金龙大酒店成立于2000年1月5日，公司类型为四川同光实业有限公司的分公司（自然人投资或控股），营业期限自2000年1月5日至长期，经营范围为冷热饮、中餐、火锅服务，住宿服务等。
2009年12月26日金龙大酒店作为甲方将中餐厅的厨房承包给作为乙方付成林，并与付成林签订了《金龙大酒店厨房承包协议书》，协议书载明：“一、人事管理乙方为甲方的厨房承包者……乙方负责对厨房人员的组成和工作分配，按餐厅满负荷经营要求进行配置人员……二、承包费分配管理甲方付给乙方的月承包费为65000元（大写：陆万伍仟元整），此承包费包含《劳动合同法》规定的所有费用，乙方必须达到厨房配备的26人……甲方原则上不干涉乙方的工资分配权，由乙方根据厨政人员表现情况和技术能力自行发放……三、甲方的责任和义务甲方要求乙方选派思想素质好，技术过硬、创新能力和吃苦精神较强的厨政队伍……乙方的责任和义务乙方加强对所招收人员的教育和管理，按照规定程序进行操作，严禁违章、冒险操作等行为的发生，造成后果，责任由乙方自负……十、本厨房承包合同期限为叁年，从2010年1月1日至2012年12月31日止。十一、乙方对所聘用人员的劳动福利、社会保险等均自行处理，甲方只做备案……”乙方付成林、甲方代表蒲仕新分别在合同上签字，并加盖了四川同光实业有限公司金龙大酒店的印章。付成林按月领取了2011年3月之前的承包款。2011年4月之后的承包款由付成军在领取。2012年1月1日四川同光实业有限公司发文将中餐后厨承包总体工资调整为70000元（含各项社会保险法和加班补助费），之后付成军领取了2012年1月之前的承包款，2012年2月起由王俊在领取。后来金龙大酒店与王俊多次协议变更了承包款的数额，变更后的承包款均由王俊按月领取或通过银行向王俊的银行卡转账支付。2015年3月8日，王俊与金龙大酒店协议解除承包合同，双方经过清算后，王俊收取了金龙大酒店支付的2015年2月1日至3月8日后厨厨师工资87400元（不包含阆中本地厨师工资），以及给厨师辞职补偿款5000元，空调折款2000元，共计62918元。
2013年4月8日何兴波来到金龙大酒店中餐后厨上班，上班期间均在后厨承包人王俊处领取工资，领取工资时不需签字确认，何兴波并不知晓其他后厨人员的工资数额，考勤由后厨的人员负责，休假只需经王俊同意，不需金龙大酒店领导书面批准，金龙大酒店不为何兴波缴纳社会保险费用。
2015年5月27日何兴波向阆中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、金龙大酒店为其补办2013年4月至2015年3月8日的社会保险；2、金龙大酒店支付何兴波未签劳动合同的双倍工资25600元；3、金龙大酒店支付何兴波加班工资45946.13元以及逾期未支付的赔偿金45946.13元；4、金龙大酒店支付何兴波赔偿金11781.80元；5、金龙大酒店支付何兴波未提前告知一个月的工资3200元。2015年7月10日阆中市劳动人事争议仲裁委员会做出阆劳人仲案字〔2015〕第49号仲裁裁决书，裁决：1、金龙大酒店向何兴波支付未提前三十日以书面形式通知其解除劳动关系的一个月工资2945.45元；2、金龙大酒店支付何兴波终止劳动关系经济补偿金5891元；3、驳回何兴波的其他仲裁请求。
同时查明，金龙大酒店的其他员工正式入职后，金龙大酒店便与其签订书面的劳动合同，酒店员工统一管理、统一考勤，病假、事假、年假均需向公司领导出具书面请假条，并在员工考勤表上予以标注，酒店向员工发放统一的服装和服务牌，员工的工资通过银行代发，同时金龙大酒店为员工办理了社会保险。
一审认为，2009年12月26日金龙大酒店与付成林签订了《金龙大酒店厨房承包协议书》，双方就金龙大酒店中餐后厨的承包经营形式达成一致意见，并按照该协议履行至2011年4月，付成林均按月领取了承包款65000元。2011年4月至2012年1月的承包款是付成军在领取。2012年2至2015年3月8日的承包款由王俊在领取。王俊在领取了承包款后，根据中餐后厨人员的考勤记录核算每人的工资，再向何兴波等后厨人员发放，后厨人员相互之间并不知晓其他人员的工资数额。同时，何兴波进入金龙大酒店中餐后厨工作不需要经过金龙大酒店管理层的同意，且不与金龙大酒店签订书面的劳动合同，何兴波等后厨人员的考勤也是后厨单独考勤，不纳入金龙大酒店员工一并考勤，因此何兴波是金龙大酒店中餐后厨承包人王俊聘请的人员，与金龙大酒店之间不是劳动关系。何兴波向本院提交了2012年3月至2015年3月出品部工资代发明细，但该代发明细既无工资领取人签字，又无金龙大酒店相关管理人员的确认，且该代发明细上的考勤核算人严志泉、贾品慧签名与考勤表上二人的签名不一致，结合金龙大酒店其他员工通过银行代发工资的事实，对何兴波称自己及其他中餐后厨人员的工资是经金龙大酒店领导审核确定后由王俊代发的主张不予支持。关于何兴波主张其参加过金龙大酒店的文娱活动等证明其与金龙大酒店是劳动关系，因中餐后厨作为金龙大酒店餐饮业务的一个重要部门，金龙大酒店的管理层加强对其的管理和监督，无论是从酒店的经济效益、社会效益，还是从大众食品卫生安全的角度考虑都是工作的重要组成部分，因此金龙大酒店管理层从全局出发，对中餐后厨的监管、提升从业人员的职业技能、丰富从业人员的业余生活以及奖励等措施并不代表中餐后厨的从业人员就是金龙大酒店的员工。综上所述，何兴波关于与金龙大酒店之间存在劳动关系的主张因证据不足，不予支持。关于何兴波主张的缴纳社会保险的请求，因社会保险费的征收是社保管理部门职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予支持。判决：一、驳回何兴波的全部诉讼请求。二、2013年4月8日至2015年3月8日期间四川同光实业有限公司金龙大酒店与何兴波之间不具有劳动关系。
上诉人何兴波向本院提出上诉称：一、上诉人与被上诉人双方具有劳动合同关系。一审庭审中，考勤表、工资领取签字本、出品部工资代发明细、王俊代领后厨人员工资条、上诉人积极地参加单位的各种活动的照片、阆中金龙微信公众平台中的信息，这些证据充分证明，上诉人以及王俊等都是被上诉人单位员工，双方具有劳动合同关系。而一审法院却以与本案不具有任何关联性、也不具有真实性、被上诉人单位伪造的“2009年12月26日金龙大酒店与案外人付成林签订了《金龙大酒店厨房承包协议书》而认为任何人都与金龙大酒店是承包关系。另外，一审法院认为承包款由王俊在领取是错误的，被上诉人提交的领条上明确是“工资”，一审法院却置证据于不顾，主观地认为“承包款由王俊在领取”。上诉人是经过被上诉人单位法定代表人蒲仕新亲自试菜认可后上的班；考勤是按被上诉人单位的要求进行的；工资是被上诉人单位处领取的，并在“工资领取签字本”上签字的，一审法院却说没有签字。对于被上诉人单位微信公众平台上的事实，从标题、文字、照片都看得出上诉人是被上诉人单位员工。一审法院却认为上诉人不是余龙大酒店的员工。二、被上诉人应依法为上诉人办理以下事项：1、被上诉人单位应该给上诉人缴纳社会保险费。2、被上诉人单位应该支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资25600元。上诉人从2013年4月8日起到被上诉人单位工作，却一直未签订书面劳动合同。故，从上诉人到被上诉人单位工作的第二个月起（即2013年5月起）被上诉人应该支付上诉人11个月未签订劳动合同的双倍工资，金额为25600元。3、被上诉人单位应该给上诉人支付节假日期间的加班工资45946．13元以及逾期未支付的赔偿金45946．13元。本案中，考勤表、员工手册等证据充分证明，上诉人一直未按法律规定休假，长期在休息同、法定假日加班，被上诉人单位却未给上诉人支付加班费；在解除合同时，也未依法在办结工作交接时支付上诉人经济补偿会。4、被上诉人单位应该按经济补偿金标准的二倍支付上诉人赔偿金11781.80元。本案中，被上诉人单位在要求解除合同时，既没有解除合同的法定权利，其没有解除合同所规定的任何一种情形。也没有遵守解除劳动合同时应该遵守的法定的程序，在未提前通知上诉人的情况下，于2015年3月8同突然通知，要求上诉人不做了，即解除合同。其行为违反了《劳动合同法》第四十条规定的解除劳动合同时应遵守的提前通知的法定程序。因此，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人单位应该依照经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金11781.80元。从《劳动合同法》第八十四条规定来看，被上诉人单位也应该按应付金额100％的标准加付赔偿金。5、被上诉人单位应该给上诉人支付未提前告知一个月的工资3200元。本案中，被上诉人单位解除劳动合同时，并没有提前三十同以书面形式通知，上诉人，也没有额外支付上诉人一个月工资，这是违法的。所以，被上诉人单位应依法支付上诉人未提前告知的一个月工资3200元。
被上诉人金龙大酒店答辩称：一、上诉人与被上诉人之间无异议的事实。1、上诉人等11人于2012年2月先后都在被上诉人的中餐后厨工作。2、从2012年2月至2015年3月整整三年，3年6个月中餐后厨的“工资”都是王俊一人领取或由被上诉人按王俊提供的个人银行卡转账给个人卡上。3、王俊等11人在劳动争议仲裁、一审、二审仲裁和诉讼活动中，出示了中餐后厨由上诉人魏星波填制的月工资发放表册，其工资表册表明中餐后厨人员的工资是由中餐后厨工作人员自行制表、自行按“管理人”（承包人）确定的标准发放，与被上诉人财会统一发放员工工资不统一。4、2012年2月至2015年3月，三年期间上诉人王俊是将所领中餐后厨“工资”（承包金），按自己确定的工资标准发放给中餐后厨招聘的人员手中。5、上诉人王俊2013年、2014年已按承包合同约定（公司承包文件）领取了被上诉人按承包文件约定发放给承包中餐后厨个人的奖励。二、上诉人王俊等11人与被上诉人之间关于用工性质的分歧。1、上诉人王俊等11人，9人都是绵阳市区及梓潼县同乡长期从事中餐业，即以专业技术承包酒店中餐后厨，自主用工，自主分配，自愿选择，已在当地和行业中共知。上诉人11人中，10人一直不出庭，不排除刻意隐瞒其择业、用工的基本事实。2、根据《劳动法》、《劳动合同法》以及国家人社部有关劳动关系认定的条件，当事人双方是否存在劳动关系，关键是双方是否存在管理与被管理的关系，上诉人王俊在“管理”中餐后厨期间，其员工均是自行招录，工作时间、工作任务都是接受王俊安排，截止二审第二次复庭休庭时，上诉人王俊没有提供被上诉人单位（公司）对王俊行文委托其管理中餐后厨的文件，相反，被上诉人提供了2010年、2011年、2O12年、2013年、2014年、2015年以及在年度内公司关于中餐后厨实行承包经营文件，这些承包文件的相对人，即承包人只指向上诉人王俊而无第二人，同时，王俊个人也直接领取了三十六个月（三年）中餐后厨按公司（被上诉人）制定的承包金，在承包年度内双方调增、调减承包金的事实，印证了王俊是中餐后厨的实际承包人，王俊本人还在2014年、2015年接受了公司兑现承包文件约定给承包个人的奖励，而非第二人。3、还应指出的是上诉人王俊等11人坚持与被上诉人系劳动关系，是把工作单位及工作岗位作为认定标准。事实上，上诉人等10人到被上诉人单位，到中餐后厨岗位都不是被上诉人招录和安排，完全是由承包人王俊个人决定，包括自录人员的业务培训，能否胜任的选择，工资多少，都不是被上诉人决定的。被上诉人只同自认在中餐后厨“管理”的王俊发生经济关系，没有同其他中餐后厨中的任何人发生经济关系。公司的规章、上下班考勤、社会保险、安全技能培训，中餐后厨都是承包人自主处理，公司只按每年初的承包文件（中餐后厨），由财会、餐饮部考核发放承包金及奖励，承包人王俊也是连续三年按公司中餐后厨承包文件约定领取了承包金。综上，上诉人王俊等11人刻意隐瞒、回避承包被上诉人中餐后厨的事实，以在被上诉人工作单位和岗位工作，把承包事实故意曲解为“管理”，而主张存在劳动关系，不符合客观事实，也不符合劳动关系的司法认定条件，一审法院判决已依法厘清了劳资双方不是劳动关系的事实，敬请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审中，何兴波提供了阆中市一杯青西景园酒楼等八家公司的书面证明，欲证明把后厨承包出去不是酒店行业的惯例。金龙大酒店质证意见为：1、对方提交的7份证据不符合证据要求，仅有2家公司的营业执照，仅有公章，没有证明人员签字确认，因此这些证据的真实性无法核实。2、这7份证据与本案无关，不具有关联性。一杯青公司根本没有对外中餐服务；杜甫假日酒店仅有107平方，根本与大酒店无法相提并论；2家餐饮投资管理公司的主要职责是餐饮服务和外输，因此餐饮投资公司的性质与我单位完全不一样。
金龙大酒店提供了有阆中社保局盖章的《参加基本养老保险人员缴费工资花名册》，欲证明何兴波等后厨人员不在参保人员中。何兴波质证意见为：这是2013年之前的花名册，不能证明2014、2015年也缴纳了社保。2、这份证据也仅是填报名单，不能证明实际缴纳。3、花名册上面仅报了60多人，但是被上诉人单位有职工是10O多人，不能证明被上诉人给他单位的所有职工均缴纳了社保。金龙大酒店意见为：1、社保名单真实；2、我方提交的社保时间点为2014年，在此期间上诉人应在后厨上班，在社保上没有王俊及其自行招录的人，佐证我方未给对方缴纳社保；3、酒店人员多寡不影响未为对方购买社保的事实，单位有其他单位转录、转业军人、农民工、退休人员等，部分人员以其他方式购买了社保。
二审中，本院传票传唤上诉人何兴波等到庭就案件事实接受询问，但何兴波未到庭。
二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是何兴波与金龙大酒店是否形成劳动关系。
2009年12月26日金龙大酒店与付成林签订了《金龙大酒店厨房承包协议书》，将酒店中餐后厨承包给付成林经营三年，从2010年1月1日至2012年12月31日止。付成林按月领取了承包款65000元。2011年4月至2012年1月的承包款是付成军在领取。2012年2月付成军退出，由王俊从2012年2月开始领取承包款至2015年3月。王俊虽未与金龙大酒店重新签订厨房承包协议，但双方仍然是按照付成林与金龙大酒店原来的《金龙大酒店厨房承包协议书》在履行，双方以自己的行为表明，由王俊承接了之前《金龙大酒店厨房承包协议书》中承包方的相关合同权利义务，属于《中华人民共和国合同法》第八十八条规定的概括转让。王俊与金龙大酒店之间，属于承包关系。
审判实践中，酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人，对承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件的，应认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系。查本案查明的事实来看，金龙大酒店对自己招用的劳动者与本案承包人招用的劳动者进行了分类管理，金龙大酒店对自己招用的劳动者，签订了劳动合同，购买了社会保险，进行了管理、考勤，发放了服装、服务牌，并通过银行直接向劳动者发放了工资。相反，对承包人招用的劳动者，金龙大酒店没有直接进行管理、考勤和指挥，没有发放服装和服务牌，没有购买社会保险，也没有向劳动者直接支付工资，因此，双方之间不存在劳动关系。
何兴波称其是金龙大酒店法定代表人蒲仕新亲自试菜认可后上班的，考勤是按金龙大酒店的要求进行的，工资是在金龙大酒店处领取，并在“工资领取签字本”上签字的，提供了工资代发明细、考勤表，但该代发明细、考勤表上既无工资领取人签字，又无金龙大酒店相关管理人员的确认，无法证明其主张。为最大限度的发现案件真实，查明双方是否存在劳动关系，本院依法通知上诉人何兴波等当事人到庭接收询问，但何兴波等当事人经本院传票传唤，未到庭就案件事实接受询问。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，本院对何兴波等当事人主张与金龙大酒店之间存在劳动关系的事实不予认定。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由上诉人何兴波负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一六年十月二十四日
书记员 何 超