江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民再76号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江西绿海置业有限公司。住所地：江西省吉安县敦厚镇天华路**号。
法定代表人：陈济星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴小忠，男，1973年11月1日出生，汉族，该公司员工。住江西省抚州市乐安县七二一矿古城东区。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：赵公銮，男，1946年12月12日出生，汉族，住江西省吉安县。
委托诉讼代理人：陈建国，江西赣兴律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：吉安县五环建筑工程有限责任公司。住所地：江西省吉安县城体育路望族名家*号店铺。
法定代表人：刘培德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建国，江西赣兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴恒兴，男，1956年6月26日出生，汉族，系吉安县五环建筑工程有限责任公司股东。住江西省吉安市吉安县。
再审申请人江西绿海置业有限公司（以下简称绿海公司）因与被申请人赵公銮、吉安县五环建筑工程有限责任公司（以下简称五环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三终字第134号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月7日作出（2016）赣民申字第148号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿海公司的委托诉讼代理人吴小忠，被申请人赵公銮及其委托诉讼代理人陈建国，被申请人五环公司委托诉讼代理人陈建国、吴恒兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿海公司申请再审称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，二审据此认定应以中标合同即《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据，同时，又认定双方于2010年12月27日签订的补充协议中以房抵工程款的约定有效，这一认定适用法律存在错误。首先，双方在补充协议中关于以房抵工程款的约定是建立在赵公銮和五环公司同意按照其在2010年10月27日向绿海公司承诺的永阳绿海商城B区3#、4#楼询价单执行的基础上做出的，二审既然认定中标合同有效，那么补充协议及其中以房抵工程款的约定应属无效。其次，即使补充协议中以房抵工程款的约定有效，按照补充协议第2条的约定，商品房的房价组成为“住宅按五环公司施工的工程造价的2倍计算，店面按五环公司施工的工程报价的4倍计算”，现五环公司施工的工程造价依据中标合同已发生了改变，以房抵工程款的数额也必然发生变化。
赵公銮、五环公司辩称，双方于2010年12月27日签订的补充协议约定了两项内容，即根据五环公司赵公銮向绿海公司承诺的询价单执行和对以房抵工程款的约定；二、补充协议中以房抵工程款的约定有效；三、工程单价与以房抵价二种价格不能混同。
赵公銮向一审法院起诉请求：一、依法判令绿海公司支付工程款105万元；二、本案诉讼费由绿海公司承担。
2014年10月27日，五环公司申请以原告身份参与诉讼。11月4日，一审法院发出（2013）吉民初字第973号《追加当事人通知书》，追加五环公司为本案原告。
绿海公司提出反诉请求：一、判令赵公銮、五环公司返还工程款1584484.78元；二、本案反诉费由赵公銮、五环公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月27日，赵公銮、五环公司向绿海公司出具询价单一份，询价单内容为：绿海-
永阳商城B区3-4号楼工程，报价480元／㎡。并承诺以下条件：如中标在办证过程中负责施工方该出的费用。工程造价按一次性包干固定价（已包括税、费及市场材料价格、人工工资浮动、社会融资成本等各种风险费用），阳台面积按50%报价计价及工程承包范围、工期、保证金等内容。2010年11月，绿海公司与赵公銮、五环公司签订了建设工程施工合同补充条款（002），条款载明“经双方协商，就双方所签的永阳绿海商城B区3-4号楼《建设工程施工合同》中所列内容作如下调整，与原签合同有不同的条款及内容，均以本补充条款为准则。”条款约定了工程承包范围、合同价款、工期、工程质量、工程款支付方式、违约责任等，约定由赵公銮、五环公司采用固定价格包工包料包干施工，阳台按240元／㎡，其余按480元／㎡，屋面水泥彩瓦隔热层不计价。认定阳台面积为368.6㎡，综合其余面积为6062.94㎡，工程总造价为2998675.2元；计价面积如有变动，总造价相应调整；如果由于某种原因赵公銮、五环公司否定以上承包单价及计价面积的计算方法，则该工程按2004年江西省定额相关估价、材料市场以绿海公司认可的签证价的工程直接费的90%（含税、费）计算造价；工期为2010年12月5日至2011年8月2日。2010年12月8日，江西省吉安县公共资源交易中心出具建设工程项目交易成交确认书，确定：2010年11月24日，经江西省吉安县公共资源交易中心招标，五环公司以4135673.28元的价格中标。2010年12月5日，赵公銮、五环公司与绿海公司签订了建设工程施工合同，合同约定建筑面积为7087.96㎡，价款为4135673.28元，工期为2010年12月5日至2011年8月2日。合同第47条还约定按双方合同补充条款执行。2010年12月10日，赵公銮与五环公司签订了内部承包协议，协议约定由赵公銮承包永阳绿海商城B区3#、4#楼工程。2010年12月27日，双方签订了一份补充协议，内容如下：根据2010年10月27日乙方（五环公司，下同）向甲方（绿海公司，下同）承若（原文如此，应为诺）的永阳绿海商城B区3#、4#楼询价单执行；乙方所有施工完成工程量的工程款，甲方用绿海商城商品房冲抵，商品房的房价组成：住宅按乙方施工的工程造价的2倍计算，则每平方米住宅单价480元×2=960元，店面按乙方施工的工程造价的4倍计算，则每平方米店面单价480元×4=1920元；本补充协议同原施工合同补充条款（协议）具有同等法律效力等。双方确定了以房抵款的房号和店面号，折抵工程款2779344元。
此后，赵公銮、五环公司组织人员施工期间，因未能在合同约定的期间完工，2012年10月18日绿海公司向法院起诉五环公司、赵公銮。经法院组织调解，三方达成以下协议：1、三方一致同意于2012年12月14日解除永阳绿海商城B区3#、4#楼工程签订的建设工程施工合同及相关补充协议；2、赵公銮将永阳绿海商城B区3#、4#楼剩余工程移交给绿海公司完成施工，赵公銮负责在调解协议签订后一周内将其施工资料移交给绿海公司；3、绿海公司在调解协议签订后一周内向五环公司支付民工工资和材料款共计834530元，该款由绿海公司与赵公銮共同确认后转付给民工或材料供应商，赵公銮保证其债权人不干扰后续建设，否则应当承担一切赔偿责任；4、工程验收工作由五环公司协助绿海公司完成；5、有关工程款决算和违约责任争议，待工程竣工验收后半个月内由双方当事人协商处理。协议签订后，双方对赵公銮、五环公司已完成的工程进行了核定，绿海公司负责完成了剩余工程。因双方对赵公銮、五环公司已完工程量意见不一，双方均申请进行司法鉴定。吉安金庐陵会计司法鉴定所作出了金司鉴字（2014）01号《吉安县永阳商贸城商住公寓B区3#、4#楼中赵公銮所施工工程的造价鉴定意见书》：1、根据赵公銮、五环公司意见，套用2004年消耗量定额及费用定额，则永阳商贸城B区3#、4#楼工程量的造价分别为2136319.94元、2105624.68元；2、根据绿海公司意见，按照2010年11月签订的补充协议规定的480元／㎡计算，两栋楼房包干总造价为2998675.2元；签证增加工程量的造价为33603.86元；未完工程量造价为1002889.84元；基础超深部分由于平均深度未达到3.2米；按照补充条款约定不调整工程造价，斜屋顶隔热层按照国家规定可以计算建筑面积（该部分面积为1105.74㎡），按照补充条款约定不计价、不计算计价面积；故赵公銮、五环公司施工工程量的造价为2029389.22元；3、按照2010年11月签订的补充协议规定的另一种工程造价计算方法，套用2004年消耗量定额工程直接费的90%计算，则永阳商贸城B区3#、4#楼工程量的造价分别为1615756.77元、1612746.7元。另查明，案外人周春光向赵公銮、五环公司购房，其购房款60863元由绿海公司收取。绿海公司以房抵工程款的房屋已被赵公銮、五环公司出售。
一审法院判决：一、绿海公司在本判决生效后十日内向赵公銮支付工程款688933.62元；二、驳回绿海公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14250元，由赵公銮承担7000元，绿海公司承担7250元。鉴定费由各自承担。
绿海公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判赵公銮、五环公司返还工程款1584484.78元；二、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由赵公銮、五环公司承担。
二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，关于永阳商贸城商住公寓B区3#、4#楼的工程造价应如何计算的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，绿海公司先与赵公銮、五环公司签订了建设工程施工合同补充条款（002），后与五环公司签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》报主管部门备案。这两份合同的实质性内容不一致，依法应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该案一审法院委托吉安金庐陵会计司法鉴定所进行了司法鉴定，并作出了鉴定意见，按备案合同计算的赵公銮的工程款为4241944.62元。
关于双方于2010年12月27日所签补充协议中以房抵工程款的约定是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”绿海公司与五环公司在签订《建设工程施工合同》即备案合同之后，又签订了补充协议。该协议中对两项内容进行了约定：一是根据五环公司向绿海公司承诺的询价单执行；二是对以房抵工程款的约定。询价单上工程报价480元／m2与备案合同中工程造价不一致，应以备案合同作为工程结算的根据。由于备案合同中并无以房抵工程款的约定，补充协议中约定以房抵工程款与备案合同并无冲突，至于双方约定以何标准计算房屋价格抵工程款，是双方意思自治的体现。补充协议中以房屋960元／m2和店面1920元／m2的价格抵工程款的约定是当事人对自己民事权利的处分，并不违法，且已实际履行完毕。因此，该补充协议中以房抵工程款的约定是合法有效的。由于在江西省吉安县人民法院（2012）吉民初字第1418号民事调解书中第二项约定绿海公司向五环公司支付民工工资和材料款共计834530元，绿海公司认可收取了案外人周春光购房款60863元且该款应归赵公銮所得，故绿海公司还应向赵公銮支付工程款688933.62元。综上所述，绿海公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24988元，由绿海公司承担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2010年12月27日的《补充协议》第2条：乙方（五环公司）所有施工完成工程量的工程款，甲方（绿海公司）用永阳绿海商城商品房冲抵，商品房的房价组成：住宅按乙方施工的工程造价的2倍计算，则每平方米住宅单价：480元×2=960元／平方米，店面按乙方施工的工程报价的4倍计算，则每平方米店面单价：480元×4=1920元／平方米。
绿海公司一审时提供的表格以房抵债给赵公銮的住房、店面实际销售收入为3652574元，称全部由赵公銮收取了。赵公銮、五环公司再审时提供的以房抵债住房、店面销售收入统计表表明：住房15套，1697.5平方米，实收款1947193.58元，应收款156676元（归赵公銮、五环公司收取）；店面17间，面积598.83平方米，实收款1351629元，应收款153650元（归赵公銮、五环公司收取）。以房抵债合计为3609148.58元。双方提交的该二组证据，虽然对住房、店面的套、间及面积数量不持异议，但双方对住房、店面销售的价格计算存在差异，本院认为应以赵公銮、五环公司自认的数量为准，即以房抵债支付的工程款为3609148.58元。
本院认定的其他事实与原一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，根据一审法院委托的司法鉴定结论，绿海公司应支付赵公銮、五环公司工程款为4241944.62元，双方当事人对此没有异议，应当予以确认。双方2010年12月27日签订补充协议，约定以房抵债，此时工程尚未开工，双方约定以房抵债目的是为了保证工程款的给付，该约定具有担保性质。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此，补充协议中以房抵债的约定违反了法律的强制性规定，应当认定无效，绿海公司应按司法鉴定确定的数额向施工人支付工程款。根据本案事实，赵公銮、五环公司已出售了以房抵债的住房和店面，收入为3609148.58元。加上绿海公司代付工资、材料款834530元，绿海公司实际已支付工程款4443678.58元。减去绿海公司应支付工程款4241944.62元和所收房款60863元，绿海公司实际支付的工程款已经超出司法鉴定所确定的应支付工程款140870.96元。多支付的工程款，赵公銮和五环公司必须返还给绿海公司。
综上所述，绿海公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三终字第134号民事判决和江西省吉安县人民法院（2013）吉民初字第973号民事判决；
二、赵公銮、吉安县五环建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内返还江西绿海置业有限公司多支付工程款140870.96元；
三、驳回赵公銮、吉安县五环建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14250元，二审案件受理费24988元，由赵公銮、吉安县五环建筑工程有限责任公司承担，一审鉴定费45000元，江西绿海置业有限公司承担8000元，赵公銮、吉安县五环建筑工程有限责任公司承担37000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓名兴
代理审判员 郭大伟
代理审判员 谢丽萍
二〇一六年九月三十日
书 记 员 刘 鹏
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审的程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审的程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。