山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑二终字第15号
原公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王金明，男，1963年8月15日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，系济南市民天面粉有限责任公司（以下简称民天面粉公司）副总经理，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2014年5月28日被取保候审，11月17日被济南市槐荫区人民法院取保候审。
辩护人方江鲁，山东演达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李军强，男，1974年6月10日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，系民天面粉公司配送经营部经理，曾任民天面粉公司供销总公司总经理助理，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2014年6月13日被刑事拘留，6月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人毕建国、苗强，山东舜泽律师事务所律师。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人王金明、李军强犯贪污罪一案，于二0一四年十二月二十九日作出（2014）槐刑初字第275号刑事判决。原审被告人王金明、李军强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：民天面粉公司成立于1998年4月16日，股东系济南民天集团有限公司、济南中心面粉厂，两个股东均系国有独资公司。2009年2月，被告人王金明担任民天面粉公司党委委员、副总经理，负责面粉、油脂等产品以及小麦麸皮等副产品的销售业务。2010年11月，被告人李军强任民天面粉公司供销总公司总经理助理，协助王金明工作。
2012年3月份，被告人王金明伙同李军强利用负责销售民天面粉公司副产品麸皮的职务便利，私自提高公司制定的麸皮批发价对外销售麸皮，让购买麸皮的客户将货款汇入以“孙某甲”的名义开设的账户，二人再根据批发价将货款转入公司账户，从中截取差价款，当“孙某甲”账户内的差价款累计到一定数额后再将款项转入以“宗某”名义开设的账户中。2012年下半年，王金明与李军强因个人购买商铺花费11万余元，遂商议将差价款提出占为己有以弥补该花费，自2012年9月至12月，李军强分多次从“宗某”的账户内取出10万元，二人平分。
2013年1月至10月，被告人王金明采取相同手段，将“孙某甲”账户内的麸皮差价款转到其以“王某”名义开设并控制掌握的银行账户22.2万元，除将其中的3.8万元给公司工作人员发放补助外，余款18.4万元占为己有。
2013年5月16日，济南市纪委因王金明涉嫌贪污通知民天面粉公司纪委将王送到市纪委工作点，对王金明采取了两规措施，王金明交代了其贪污麸皮款18.4万元的事实；同年5月25日，济南市纪委要求李军强配合调查有关人员违纪问题时，李军强主动交代了其伙同王金明贪污麸皮款10万元的事实。案发后，王金明将个人所得赃款23.4万元退缴至济南市纪委，李军强将所得赃款5万元退缴至济南市天桥区人民检察院。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、马某庆（时任民天面粉公司董事长）的证言证明：王金明任民天面粉公司副总经理兼销售公司经理期间，负责面粉和小麦麸皮等副产品的销售工作，李军强自2009年到公司，协助王金明负责销售公司的工作。副产品的销售价格由王金明、财务副总刘某、财务处长汤某组成定价小组制定，小麦麸皮对外销售工作完全由王金明、李军强等人负责，根据公司规定货款的收取应转入公司的对公账户，不允许私自截留，王金明与李军强私设个人账户截留公司货款的情况，其不知情。
2、证人刘某（时任民天面粉公司副总经理）的证言证明：民天面粉公司销售小麦麸皮、次粉等副产品的价格由公司定价小组制定，该小组由其与副总经理王金明、财务处处长汤某组成，根据市场行情制定销售指导价，调整时亦需三人商定。在其担任副总经理分管财务期间，公司没有低于或高于指导价销售副产品的情况，对外销售工作由王金明具体负责。
证人汤某（时任民天面粉公司财务处长）的证言印证了证人刘某的证言。
3、证人王某（王金明的同学）的证言证明：其经王金明介绍进入民天面粉公司工作。2013年初，王金明让其以自己名义在中国农业银行办理了一张银行卡给他，该卡一直由王金明控制和使用。其与孙某甲、王金明均无业务和经济往来。
4、证人宗某（李军强的同学）的证言证明：2011年3、4月份，李军强让其以自己名义在中国农业银行开立银行卡并开通网银交给李使用，其与该卡账户上所有的交易没有任何关系，其个人也与民天面粉公司及相关客户之间无业务往来和借贷关系。
5、证人郝某某（时任民天面粉公司销售部经理）的证言证明：2013年3月至10月，王金明曾给销售人员发放过7次现金补助，每次给其个人1500元左右，并由其按二三百元不等发给其他工作人员共计3000元，其不知道这些款项的来源，也不知道王金明截留麸皮货款的事实。
6、证人袁某某（时任民天面粉公司出纳）的证言证明：王金明自2013年3月到10月，7次给其发放现金补助各1000元，其不清楚钱的来源，也不知道王金明截留麸皮货款的事。
7、证人孙某程（购买麸皮的客户）的证言证明：2007年，其通过购买民天面粉公司的麸皮认识了该公司经理王金明，他要求先付货款再自行找车提货，并要求其开通一张有网银的银行卡用于支付货款，即方便其周六周日付款，又能使王金明随时查看到付货款的情况，为此，2012年3月，其将其子孙某甲的中国农业银行银行卡，开通网银后交给了王金明，直至2013年12月收回。期间，该银行卡一直由王金明保管和使用。经查看账户明细，向该账户中汇款的人员有其妻王丽诺、客户杨自强，汇款均系支付麸皮的货款。其与王金明只是业务关系，无借贷和亲属关系。
证人孙某甲于2014年5月18日书写的情况说明证明：2011年10月17日，其在临沂市开立的中国农业银行卡开立网银后交给了父亲孙某程保管，后其未再接触和使用该卡。
8、证人时某某（购买麸皮的客户）的证言证明：其从事批发麸皮经营，2007年间，开始与民天面粉公司负责销售的王金明联系，从该公司购进麸皮，并根据王金明的要求，将货款打到“孙某甲”的账户内，民天面粉公司确认收到货款后，王金明再通知其到公司提货。经查看账户明细，其亲属时彦玉、时彦增、李超曾帮忙向该账户支付麸皮货款。
9、书证民天面粉公司营业执照及组织机构代码证、公司登记基本情况、投资人出资信息，济南民天集团有限公司企业法人营业执照及股东信息，济南第一粮库内资法人登记基本情况以及（88）济一库字第23号《关于成立济南中心面粉厂的请示》、济南市人民政府［89］济政办函32号《关于同意建立济南中心面粉厂的批复》等书证证明：民天面粉公司成立于1998年4月16日，股东系国有独资的济南民天集团有限公司（济南市粮食局全额出资）和全民所有制的济南市中心面粉厂。
10、书证民天面粉公司出具的王金明身份职责证明、《关于王金明等同志任职决定》、中国共产党济南市粮食局委员会《关于程秀云等同志任免职务的通知》以及民天面粉公司《关于王金明等同志的任免决定》等证据证明：王金明曾先后任该公司销售公司业务经理、供销总公司的经理、总经理，自2007年9月任民天面粉公司总经理助理、2009年2月后任公司党委委员、副总经理，分管供销总公司及超市公司工作。
11、民天面粉公司出具的李军强任职情况证明、干部履历表以及关于李军强的任职文件证明：2010年11月，李军强被聘任为该公司供销总公司总经理助理，协助王金明工作。
12、中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部出具的户名为“孙某甲”的账户交易明细证明：时颜玉、孙某程、潘振玲等人曾向该账户汇入款项，后部分款项从该账户转入民天面粉公司。2012年5月30日至12月27日，从该账户向“宗某”账户共转款14笔，2013年2月1日至10月14日，转入“王某”账户22.2万元。
13、中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部出具的户名为“宗某”的账户交易明细、济南燕山支行出具的借记卡明细查询及取款凭条证明：2012年5月30日至12月27日，自“孙某甲”账户转入该账户344475元，2012年9月28日至12月28日，该账户经多次取款共计10万元。
14、中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部出具的“王某”的银行帐号交易明细证明：2013年2月1日至10月14日，自“孙某甲”账户转入22.2万元以及多次被提取现金的事实。
15、中国农业银行股份有限公司山东省分行出具的“王金明”账户明细，中国工商银行股份有限公司济南天桥支行出具的“王金明”账户交易明细证明：自“王某”的账户转入“王金明”账户4万元的事实。
16、中国银行股份有限公司济南槐荫支行出具的“李军强”账户存款历史交易明细及存款凭证证明：2012年10月28日，李军强存入该行1万元。
中国建设银行股份有限公司济南槐荫支行出具的“李军强”账户交易明细、存款凭证、证券账户情况以及调取自中投证券公司的“李军强”证券账户交易明细等证据证明：2012年12月6日，李军强存入该证券账户1万元。
17、王金明、李军强与山东现代物流中心发展有限公司签订的长期租赁合同、与杭州恒瑞企业营销策划有限公司签订的委托经营合同以及付款凭据等证据证明：王金明、李军强个人于2012年9月购买商铺的情况。
18、济南市公安局槐荫区分局南辛庄派出所、市中分局白马山派出所出具的户籍证明等分别证明王金明、李军强的自然身份情况。
19、济南市纪委出具的案发经过、情况说明、济南市天桥区人民检察院出具的案发经过证明：纪委在调查民天面粉公司有关人员违纪问题过程中，发现王金明有截留公司货款的嫌疑，遂于2014年5月16日通知民天面粉公司纪委将王送到市纪委工作点，并对王金明采取了”两规”措施，王金明供认了其担任民天面粉公司副总经理期间，利用职务便利个人贪污18.4万元的事实，同年5月25日，市纪委要求李军强配合调查民天面粉公司有关人员违纪问题过程中，李军强主动交代了纪委尚未掌握的其伙同王金明贪污麸皮货款10万元的事实，同时，其还反映了民天面粉公司董事长马某庆尚未供述的涉嫌侵占1万元公款的事实，为侦破马某庆涉嫌贪污案起到积极的作用。2014年5月28日、6月13日，纪委将二人移交检察机关审查。
20、济南市纪委出具的证明、济南市天桥区人民检察院出具扣押财物清单及山东省资金往来结算票据证明：王金明于2014年6月17日退缴到济南市纪委23.4万元，李军强于同年8月11日缴付至济南市天桥区人民检察院5万元。
21、被告人王金明、李军强归案后，分别对截留并侵吞公款的事实供认不讳，其供述截留货款的手段、时间、个人占有的数额等事实、情节与上述书证、证人证言等均相一致。
原审法院认为，被告人王金明、李军强的行为均构成贪污罪。其中王金明归案后认罪态度较好，赃款全部退回，可依法对其从轻处罚；李军强系自首，案发后赃款全部退回，可依法对其减轻处罚。对被告人王金明依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人李军强依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，被告人王金明犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人李军强犯贪污罪，判处有期徒刑五年。被告人王金明退缴于中国共产党济南市纪律检查委员会的赃款23.4万元以及扣押于济南市天桥区人民检察院的赃款5万元，发还济南民天面粉有限责任公司。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人王金明、李军强均不服判决，分别提出上诉，其中王金明主要提出：1、其主动到市纪委如实交待自己的犯罪事实，市纪委证明其交待的是纪委已掌握的事实没有证据证实，原审未认定其有自首情节并减轻处罚不当；2、其归案后主动退交犯罪所得，认罪态度较好，原判量刑过重。其二审辩护人以上述同样理由为其进行辩护，并请求对王金明减轻处罚。
李军强提出：1、其没有销售麸皮报价的决定权，没有参与截留麸皮差价款，也不掌控该款，只是被动的接受王金明的工作安排和分给的赃款，不是犯意的提出者，没有与王金明共谋，也没有贪污公款的动机，在共同犯罪中系从犯；2、其有主动检举民天面粉公司董事长马某庆贪污1万元事实的行为，对侦破马涉嫌贪污犯罪案件起到积极作用，原审法院未认定其有立功情节不当，原判量刑过重。其二审辩护人以上述同样理由为其进行辩护，并请求对李军强减轻处罚适用缓刑，同时，提交了李军强在二审期间检举揭发他人犯罪线索的材料，申请调取李军强在纪委调查期间的相关询问笔录，调取刘某、马某庆在纪委调查及在法院开庭审理期间的笔录，以正确判断李军强前述检举行为是否构成立功。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人王金明、李军强身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，截留、侵吞公款，原审法院认定其行为均构成贪污罪是正确的。关于上诉人王金明及其辩护人提出的其主动到市纪委如实交待自己的犯罪事实，市纪委证明其交待的是已掌握的事实没有证据证实，原审未认定其有自首情节不当的问题。经查，中共济南市纪律检查委员会出具的情况说明证明，纪委在掌握了王金明涉嫌利用他人银行账户收取并截留货款后，将部分货款转入或提现存入其个人账户的情况下，通知济南民天面粉公司纪委将王金明送至市纪委工作点，并非王金明自动投案，王金明在被采取“两规”措施后供述了其个人侵吞截留货款18.4万元的事实，依法可认定有坦白情节，但不符合自首的法律要件，王金明及其辩护人提出系主动到案没有事实证据，原审未认定其有自首情节并无不当。关于上诉人李军强及其辩护人提出的李军强没有销售麸皮报价的决定权，没有参与截留麸皮差价款，也不掌控该款，系被动的接受王金明的工作安排和分给的赃款，不是犯意的提出者，没有与王金明共谋，也没有贪污公款的动机，在共同犯罪中系从犯的问题。经查，上诉人王金明、李军强归案后均供认：2010年2月份左右，王金明给李军强说过“挣点麸皮差价款”，李即明白是抬高麸皮售价的手段截留货款，其表示同意。2011年3月份，李军强按王金明的安排办理了“宗某”的银行卡，专门用于保管截留的货款，之后自2012年5月到12月份，李军强具体操作从“孙某甲”、“宗某”账户转、取款等事宜，2012年8月，在王金明提议先个人出资购买商铺，再从截取的麸皮货款中“找补”的犯意后，李军强不仅表示同意，还具体实施了从“宗某”账户上陆续提取截留货款10万元等行为，最终使公款被二人平分占有。上述供述与相关证人证言、书证等证据相吻合，上诉人李军强的上述行为不仅对王金明侵吞公款的主观故意是明知的，而且其具体参与了合谋、实施了共同侵吞的行为，李军强及其辩护人提出的其没有参与截留麸皮差价款，仅是被动的接受王金明的工作安排和分给的赃款，没有与王金明共谋，也没有贪污公款动机的辩解、辩护意见，没有事实依据，其在上述截留、侵吞货款过程中虽与王金明的作用确有所区别，但不属于起次要或者辅助作用，不符合从犯的法律要件，上诉人李军强及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于李军强及其辩护人提出的李军强主动检举民天面粉公司董事长马某庆贪污1万元的事实，对侦破马涉嫌贪污犯罪案件起到积极作用，原审法院未认定李军强有立功情节不当，并申请调取李军强、刘某、马某庆的相关讯问笔录的问题。经查，李军强到案后，向纪委提供了时任民天面粉公司董事长马某庆曾交给其1万元款项的事实、情节。其根据给其款项的时间、背景等，猜测马某庆是为了让其帮助掩盖马的某种违法行为，但其对该款的真实来源等并不知情，“检举”行为没有指明具体的犯罪事实，对纪委侦破马某庆涉嫌贪污巨额公款案件仅起到积极作用，达不到具体、实际作用，原审法院据此认定李军强的行为不构成立功并无不当，辩护人申请调取的李军强、刘某、马某庆的相关供述笔录并不能证明李军强的“检举”行为构成法律规定的立功条件和要件，因此，上诉人李军强及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见及申请均不能成立，不予采纳。原审法院鉴于上诉人王金明归案后有坦白情节，认罪态度较好，赃款全部退回，上诉人李军强归案后主动供述司法机关尚未掌握的其贪污罪行，可依法以自首论处，案发后赃款全部退回，依法分别对王金明从轻处罚、对李军强减轻处罚均是恰当的。李军强在二审期间检举揭发他人犯罪未查证属实，王金明、李军强及其各自的辩护人分别提出的原判量刑重，要求减轻处罚、适用缓刑的辩解、辩护意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一五年三月十七日
书 记 员 刘 红