安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终1843号
上诉人（原审原告）：潘盼盼，女，个体建筑，住江苏省盱眙县。
委托诉讼代理人：史克荣，江苏致明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宝杰，江苏金政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市。
法定代表人：赵宏才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：管启江，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李树宏，该公司法务部经理。
原审第三人：徐孝圣，男，个体建筑，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：史克荣，江苏致明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宝杰，江苏金政律师事务所律师。
上诉人潘盼盼因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司），原审第三人徐孝圣债权转让合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2016年7月13日作出的（2016）皖1103民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，并于2016年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人潘盼盼与原审第三人徐孝圣共同的委托诉讼代理人史克荣、李宝杰，被上诉人兴厦公司的委托诉讼代理人管启江、李树宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘盼盼上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。一审法院根据其和徐孝圣均不认可的复印件作出判决，民事判决书中对复印件证据并未认定。若本案需要等待兴厦公司与滁州市绿都房地产有限公司判决结果来确定工程量和工程价款，也应中止审理，而非驳回诉讼请求；2、一审法院认定事实错误。一审法院认定徐孝圣施工的工程量和工程价款目前无法确定错误，其一审中提交的《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》足以证明徐孝圣施工的工程量和工程价款为土建工程量造价为26666059.12元，水电安装工程量造价为1110737.4元，总造价为27776796.52元。这是兴厦公司与徐孝圣结算时提交给徐孝圣的，系兴厦公司作出并盖章确认，徐孝圣对此予以认可，故《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》对兴厦公司和徐孝圣合法有效。其提交的证据和自认兴厦公司支付的其他部分费用明确，兴厦公司对其认可的费用有异议，应当提交证据作相应的扣除，而兴厦公司在原审庭审中提供的系支付费用的复印件，无法认定真实性，因此兴厦公司应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对扣除费用认定明显错误。
兴厦公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2011年，滁州市绿都房地产有限公司与其公司签订一份建设工程施工合同，约定滁州市绿都房地产有限公司将滁州市君临国际项目第一标段19#、20#、24#、25#四栋楼的工程发包给其公司。2011年6月21日，其公司与徐孝圣签订项目内部承包合同，合同签订后徐孝圣以其公司的名义对上述工程进行建设工程安装施工，后因滁州市绿都房地产有限公司未及时支付工程进度款导致双方合同解除，对徐孝圣的施工工程量和工程价款产生了争议，兴厦公司于2015年2月5日向滁州市中级人民法院以滁州市绿都房地产有限公司为被告提起诉讼，在滁州市中级人民法院开庭过程中，双方就徐孝圣施工的工程量和工程价款申请司法鉴定，而一审法院在审理该案时，滁州市中级人民法院尚未判决，因此一审法院无法认定徐孝圣施工的工程量和工程价款正确，导致兴厦公司是否欠徐孝圣的工程款，欠徐孝圣多少工程款均不能认定，对该事实一审法院认定清楚，在一审法院开庭时潘盼盼也未向法庭提交证据证明徐孝圣的工程量和工程款的明确数额，仅凭单方的工程造价计算报告书和单项工程造价汇总表来认定徐孝圣的工程量和工程款是对客观事实的藐视，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回潘盼盼的上诉，维持原判。
徐孝圣述称：其交付给潘盼盼的工程造价计算报告书和单项工程造价汇总表是兴厦公司交付给其的，该报告书和汇总表兴厦公司已予以确认，其对此也没有异议，应作为一审法院认定工程量和工程价款的依据。根据项目内部承包协议，徐孝圣和兴厦公司并没有约定以发包方和兴厦公司的审计结算为准，故兴厦公司认为要以兴厦公司和滁州市绿都房地产有限公司的审计报告来与其进行结算没有事实和法律依据。其转交给潘盼盼的资料均得到了兴厦公司的认可，也经兴厦公司盖章确认，所以一审法院认为工程量和工程单价无法确定不是事实，对于兴厦公司在2013年3月20日以后所支付的与工程有关的费用，兴厦公司并没有提交有
效的证据，理应承担举证不能的法律后果，而一审法院将举证不能的后果归结于潘盼盼违反了证据规则。
潘盼盼向一审法院起诉请求：一、兴厦公司支付其工程款6252245.95元，并支付违约金暂计60万元（从2014年6月15日起至付清之日止，按银行同期贷款利率承担逾期付款违约金）；二、诉讼费用由兴厦公司负担。
一审法院认定事实：2011年，滁州市绿都房地产有限公司与兴厦公司签订一份建设工程施工合同，约定滁州市绿都房地产有限公司将滁州君临国际项目第一标段（19、20、24、25栋）建筑、安装工程发包给兴厦公司施工，合同价款为44377373元，并约定了工程款的支付方式、支付时间及双方的其他权利、义务。2011年6月21日，兴厦公司（甲方）与徐孝圣（乙方）签订《项目内部承包合同》，徐孝圣以兴厦公司名义对滁州君临国际项目第一标段（19、20、24、25栋）建筑、安装工程进行施工，兴厦公司按滁州市绿都房地产有限公司合同总造价12%（含营业税、企业所得税）收取徐孝圣管理费。合同第二条约定：“乙方认可建设方（业主）的招标文件、投标文件、中标通知书、图纸会审纪要、现场签证、《建设工程施工合同》及其它补充协议文件，完全履行甲方与建设方（业主）签订的《建设工程施工合同》各项条款。”合同第八条约定：“甲方与建设方（业主）签订的《建设工程施工合同》中的甲方义务全部由乙方承担。”合同第十二条约定：“工程预付款和进度款参照甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》相应条款执行。乙方施工已完成工程量达到付款节点后，乙方编制已完成工程量预算书，甲方配合乙方向建设方申请付款。”合同签订后，徐孝圣即组织人员进场施工，2013年左右施工工程尚未完工，徐孝圣因故停止施工。兴厦公司支付了徐孝圣部分工程款及其他费用。因兴厦公司与滁州市绿都房地产有限公司对徐孝圣施工的工程量和工程价款等产生争议，兴厦公司诉至滁州市中级人民法院，该案正在审理中。一审法院认为，徐孝圣将自己对兴厦公司享有的工程款债权转让给潘盼盼，因徐孝圣施工的工程量和工程价款目前无法确定，扣除兴厦公司已支付给徐孝圣的工程款和其他费用，兴厦公司是否欠徐孝圣工程款、欠徐孝圣多少工程款均不能确定，潘盼盼要求兴厦公司给付工程款6252245.95元及违约金证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之
规定，判决：驳回原告潘盼盼的诉讼请求。案件受理费59766
元，财产保全费5000元，合计64766元，由原告潘盼盼负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。兴厦公司提供本院作出的（2015）滁民一初字第00037号民事判决书一份，证明：徐孝圣所施工的涉案工程款为1951.968534万元，而并非潘盼盼提交的工程量为27776796.52元，这说明两者数字相差825.71118万元。潘盼盼基于徐孝圣施工的工程款27776796.52元扣除徐孝圣支付的部分款项以及其公司代垫的款项以及徐孝圣应当支付的税金和款项，认为兴厦公司欠徐孝圣625.224595万元，因而徐孝圣的工程款仅仅为1951.968534万元，因此625.224595万元债权不存在。潘盼盼质证认为，该民事判决书的真实性无异议，但是该民事判决书对本案没有约束力，徐孝圣和兴厦公司的承包协议并没有约定结算以与滁州市绿都房地产公司的审计为准，徐孝圣为实际施工人，按照法律规定，如果兴厦公司要求滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00037号民事判决书对徐孝圣产生约束力应向滁州市中级人民法院申请追加徐孝圣为诉讼当事人，或者取得徐孝圣的授权，委托兴厦公司代为诉讼。兴厦公司与徐孝圣之间签订了内部承包协议，按照合同相对性，兴厦公司与滁州市绿都房地产有限公司之间的结算不能约束内部承包协议的合同相对方，因此该民事判决书对徐孝圣没有约束力，虽然工程是一致的，但是诉讼中诉讼请求是要有证据证明的，还要有当事人对证据的自认，兴厦公司诉讼滁州市绿都房地产有限公司的民事判决所进行的结算也以兴厦公司提供的证据为依据，必然会有兴厦公司举证不能的法律后果的承担，因此，该民事判决书的后果不能对徐孝圣产生约束力，兴厦公司以该份民事判决书来推翻在2014年5月份的造价汇总表和造价咨询报告书的真实性和有效性缺乏事实和法律依据。徐孝圣的质证意见同潘盼盼的质证意见。本院认为，兴厦公司提供的民事判决书，潘盼盼与徐孝圣对真实性均无异议，故本院对真实性予以确认。
双方当事人二审所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院查明的案件事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、潘盼盼要求兴厦公司支付工程款625.224595万元以及支付违约金60万元的诉讼请求能否成立；二、一审是否存在程序违法的情形。
关于争议焦点一。根据兴厦公司与徐孝圣签订的《项目内部承包合同》第二条和第八条的约定，徐孝圣认可兴厦公司与滁州市绿都房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》中的各项条款，兴厦公司与滁州市绿都房地产有限公司签订的建设工程施工合同中的兴厦公司义务全部由徐孝圣承担，现徐孝圣以兴厦公司向滁州市绿都房地产公司提出的决算为其与兴厦公司之间的结算依据，显然不符合双方项目内部承包合同的约定，故徐孝圣与兴厦公司之间是否存在债权尚未明确，潘盼盼向兴厦公司主张债权的条件尚未成就，原审据此驳回潘盼盼的诉讼请求并无不当，本院予以维持。潘盼盼的上诉理由，不符合涉案合同约定，本院不予采纳。
关于争议焦点二。潘盼盼称原审应当以（2015）滁民一初字第00037号案件的判决结果为依据，而原审并未中止审理，故存在程序违法的情形，债权转让前提系存在有效的债权，而本案中潘盼盼与徐孝圣签订债权转让协议时，并未明确徐孝圣与兴厦公司之间是否存在债权，至今亦未明确，因此潘盼盼起诉要求兴厦公司支付工程款的条件并未成就，一审法院据此判决驳回潘盼盼的诉讼请求，符合法律规定，并未违反法定程序，本院予以维持。潘盼盼认为原审应当中止审理的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，潘盼盼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59766元，由潘盼盼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 张 倩
代理审判员 王 敏
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 曹琰玲
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。