上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0114刑初1572号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人史一峰(自报)。
辩护人史润友，上海建章律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉〔2017〕1596号起诉书、沪嘉检诉刑变诉〔2017〕13号变更起诉决定书指控被告人史一峰犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员张2出庭支持公诉，被告人史一峰及辩护人史润友到庭参加诉讼。经延期，现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年6月间，被告人史一峰与被害人李某某相识并成为朋友，此后史一峰常至李某某位于上海市嘉定区江桥镇海波路XXX弄XXX号XXX室家中过夜。2016年11月15日，史一峰在上述李某某家中过夜，次日6时许其趁李某某不注意，用李某某的手机，将李平安银行卡人民币3.5万元(以下币种同)转至其事先准备的户名为苏贺娟的建设银行卡内。
2016年12月2日，史一峰再次在李某某家中过夜，次日8时许，史一峰又趁李某某不注意，用李某某的手机，先后将李支付宝账户中1.1万元、平安银行卡2万元转至事先准备的户名为苏贺娟的支付宝账户内。
2016年12月22日，公安机关经侦查抓获被告人史一峰，其到案后拒不供认上述犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：
1、被害人李某某的陈述、银行卡明细、支付宝明细、转账记录、微信记录；2、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单；3、证人张某1的证言、辨认笔录、微信记录；4、手机短信记录；5、公安机关工作情况、自述材料；6、公安机关工作情况、调取证据清单；7、被告人史一峰的供述和辩解；8、常住人口基本信息表。
公诉人认为，被告人史一峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人史一峰冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人史一峰在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。建议判处被告人史一峰五年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上十五万元以下罚金。
被告人史一峰当庭辩称，11月16日的3.5万元是其向李某某借的，12月3日的3.1万元是其和李某某商量后决定造成李某某支付宝被他人盗刷的假象，再报警后向支付宝申请赔付。其未实施盗窃和信用卡诈骗行为。
辩护人对被告人史一峰是否构成犯罪同被告人本人的意见。
经审理查明，2016年6月间，被告人史一峰与被害人李某某相识后常至李某某位于本区江桥镇海波路XXX弄XXX号XXX室家中过夜。2016年11月15日，史一峰在上述李某某家中过夜，次日6时20分许其趁李某某不备，用李某某的手机，将李平安银行卡内3.5万元转账至其掌控的户名为苏贺娟的建设银行卡内。
2016年12月2日，史一峰再次在李某某家中过夜，次日8时30分许，史一峰又趁李某某不备，用李某某的手机，先后将李支付宝账户内1.1万元、平安银行卡内2万元转账至其掌控的户名为苏贺娟的支付宝账户内。
公安机关接报案后，经侦查确定被告人史一峰有重大作案嫌疑，于2016年12月22日将其抓获，史一峰到案后拒不供认上述犯罪事实。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人李某某的陈述及其与史一峰部分微信聊天记录，证实其于2016年12月3日报警称，当天8时30分许，其平安银行卡被转账2万元、支付宝余额被转账1.1万元，资金系通过四次支付宝转账至“﹡贺娟”的支付宝账户。其不认识“﹡贺娟”这个人。案发时史一峰在其家里，故怀疑是史一峰做的，其问过史钱是不是他转的，史一峰予以否认。其将被盗刷情况告诉史一峰后，史让其理赔并告知其如何进行具体操作。12月23日，其又向公安人员补充陈述，当天，其通过电脑登录自己的支付宝账户，发现2016年11月16日6时16分许，其支付宝内资金分数次转账至苏贺娟的建行卡，总计3.5万元。该些转账记录已被删除，在手机客户端是看不见的，只有使用电脑登录客户端才能看到这些被删除的信息。这些交易不是其本人操作的。通过翻看手机照片和微信记录，记得11月15日晚和史一峰在一起，当天史住在其家里，16日上午一起离开住地去上班的。
2、证人张某1的证言、辨认笔录、其与被告人史一峰间的微信聊天记录及退款申请书受理回执，证实2016年4月上旬其在“华尔街英语”学习时认识了课程销售人员史一峰。学习过程中，其因故无法继续学完整个课程，向史一峰提出转让剩余课程。史答应其将剩余贷款的学费2.6万余元付清后，将课程转让他人。其于9月中旬微信转账给史一峰2.6万余元，用于还剩余学费贷款。但在10月、11月，其仍收到学费贷款的扣费短信，其意识到被史一峰骗了。经多次向史一峰催要，史以种种理由推诿。至11月16日，史一峰约其见面后给其一张建行的银行卡，称卡是史本人的，卡内有3.5万元，让其去将钱全部取出，扣除应还给其的钱外，余款微信转账给史。但其在ATM机上取钱过程中卡被吞了。其联系了史一峰，史称其会处理吞卡事宜。其继续向史催要钱款。12月2日晚，史一峰微信转账给其1,534元。12月3日上午9时30分许，史一峰通过一个“贺娟131***3580”的支付宝账号转账给其3.1万元，其将多出的6,000元按史一峰的要求转出。后史一峰要求其删除全部聊天记录、照片、短信等，其未照做。经辨认，张某1指认本案被告人史一峰即欠钱后通过支付宝转账给其3.1万的男子。另华尔街英语培训中心(上海)有限公司向张某1出具的退款申请书受理回执部分印证上述事实。
3、公安机关搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押清单及询问笔录，证实公安人员在证人见证下，对被告人史一峰的工作场所进行了搜查，缴获用于作案的苏贺娟身份证一张；对被告人史一峰的暂住处进行了搜查，缴获用于作案的联想手机一部等物品。
4、调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单、相关电子账单，证实2016年12月7日，公安机关从支付宝网络技术有限公司处调取李某某于2016年12月3日的支付宝交易记录等相关电子资料(光盘片一张)；调取苏贺娟、史一峰、张某1、刘彬彬的支付宝账户信息等电子资料(光盘片一张)；2016年12月29日，公安机关从支付宝网络技术有限公司处调取李某某于2016年11月16日的支付宝交易记录等相关电子资料(光盘片一张)。上述支付宝账户信息、转账情况等内容，与李某某、张某1的陈述相一致。
5、被害人李某某的支付宝流水明细、支付宝回收站流水明细、支付宝付款凭证、支付宝余额变动明细、银行卡交易明细及李某某的陈述，证实2016年11月16日6时13分，其平安银行卡内资金被转账至其支付宝余额1万元；6时16分通过支付宝转账平台其平安银行卡内资金2万元被转至苏贺娟建设银行卡；6时18分通过支付宝转账平台其平安银行卡内资金1万元被转至苏贺娟建设银行卡；6时24分其支付宝余额转入苏贺娟建设银行卡5,000元；2016年12月3日8时32分其支付宝余额转入苏贺娟支付宝账户5,000元；8时33分其支付宝余额转入苏贺娟支付宝账户6,000元；8时34分通过支付宝转账平台其平安银行卡内资金1万元被转至苏贺娟支付宝账户；8时35分通过支付宝转账平台其平安银行卡内资金1万元被转至苏贺娟支付宝账户。11月16日的相关转账记录操作完毕后即被删除。
6、公安机关2017年7月31日的《工作情况》及苏贺娟提供的情况说明，证实苏贺娟于2016年9月底丢失身份证等物品，其不认识史一峰等。
7、公安机关2017年1月10日的《工作情况》、被扣押的联想手机内信息，证实李某某2016年12月3日被盗刷的四笔钱款均转账到了苏贺娟的支付宝账户中，当日9时30分许，该账号用户分五笔将钱转账至张某1的支付宝名下，分别为1,000元、8,000元、1万元、1万元和2,000元，合计3.1万元。支付宝公司通过反查苏贺娟支付宝账户常用设备发现史一峰支付宝账户，史一峰支付宝账户所使用的设备、WIFI环境均与苏贺娟账户相同。在史一峰暂住地查获的联想手机号码绑定了“苏贺娟”的支付宝，同时该手机中有“苏贺娟”名下一建设银行卡的交易短信，而李某某2016年11月16日被盗的3.5万元均系从李的支付宝直接转入该建设银行卡，2016年12月3日该手机进行了支付宝转账，其中包括8,000元、1万元和2,000元几笔。
8、常住人口基本信息，证实被告人史一峰的身份情况。
9、被告人史一峰的供述，部分印证上述事实。
上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，本案公诉机关指控所依据的证据，能相互印证，形成证据锁链，证实本案被告人史一峰以非法占有为目的，通过事先掌握的相关信息，利用其能单独使用被害人李某某手机的机会，将被害人支付宝、银行卡内的资金转移至其掌控的支付宝、银行卡账户内。公诉机关指控被告人史一峰犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人史一峰关于其未实施犯罪行为的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人史一峰盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人史一峰冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人史一峰在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。现为严肃国法，保护公私财物的所有权不受侵犯，维护国家信用卡管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人史一峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币六万三千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2022年12月21日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、责令被告人史一峰退赔犯罪所得人民币六万六千元，发还被害人李某某。
三、在案犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 雁
人民陪审员 陆志文
人民陪审员 徐 力
二〇一八年二月二日
书 记 员 黄 薇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（三）冒用他人信用卡的；
……
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑种最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年、拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
……
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。