四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终42号
上诉人（原审原告）廖志强，男，住四川省平昌县镇龙镇。
委托代理人朱翔宇，四川省平昌县镇龙法律服务所法律服务工作者。
委托代理人王永川，男，住万源市太平镇。系廖志强亲属。
被上诉人（原审被告）陈晨曦，男，住四川省万源市玉带乡。
委托代理人马俊举，四川法鑫律师事务所律师。
原审被告王进京，男，住四川省万源市玉带乡。
委托代理人王永佐，男，住四川省万源市玉带乡。系王进京父亲。
上诉人廖志强与被上诉人陈晨曦、原审被告王进京提供劳务者受害责任纠纷一案，不服万源市人民法院（2015）万源民初字第1524号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人廖志强及其委托代理人朱翔宇、王永川，被上诉人陈晨曦及其委托代理人马俊举、原审被告王进京的委托代理人王永佐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告廖志强与被告王进京、案外人王文系表兄弟关系，三人长期一起务工，均系聋哑人。2014年9月，被告陈晨曦与被告王进京达成口头协议：约定王进京自带工具为陈晨曦做室内地砖、外墙墙砖、楼梯等装修工作，工资为230元／天，无施工期限，装修完工后支付工资。为赶工期，王进京向陈晨曦提议，邀请其弟弟王文、表弟原告廖志强一起为陈晨曦做工，被告陈晨曦同意。2014年10月24日下午14点左右，原告廖志强与王文一起沿人字梯登上施工架，给被告陈晨曦家底楼外墙墙砖勾缝，完工后廖志强徒步返回王文家中休息（廖志强做工期间暂住在王文、王进京的家中）。之后原告廖志强被其姑姑廖子俊徒步送往万源市玉带乡卫生院检查，检查完后路过被告陈晨曦家，称原告做工时受了伤。此时，马成菊拿一块花布给原告进行了包扎。原告之伤被万源市玉带乡卫生院诊断为右肱骨骨折，2014年10月25日，原告入住四川省平昌县中医医院，该院中医诊断为：骨折、骨断筋伤、气滞血瘀，西医诊断为：右肱骨内固定物取出后再次骨折，该院DR检查报告单显示：患者右肱骨上段陈旧性骨折，右肱骨中段骨折。2014年11月9日，原告伤愈出院，医嘱：暂禁三个月负重及剧烈运动。原告住院期间共花去医疗费15062.39元。2015年3月16日，四川明正司法鉴定所鉴定原告廖志强的伤残等级为玖级，后续医疗费为6500元。
庭审中，被告陈晨曦对原告的伤情有异议，认为原告的右肱骨骨折系陈旧性骨折，但经本院释明，陈晨曦拒绝对原告廖志强的伤、住院病历及医疗费作相关鉴定。被告陈晨曦付原告、王文、王进京三人的工资为230元／天，其直接支付给王进京，原告、王文的工资由王进京转付。2014年11月，被告陈晨曦与被告王进京按照47天（王进京29.5天、廖志强10天、王文8天）×230元／天﹦10800元结算工资。
另查明，原告廖志强于2011年因右肱骨骨折接受过“切开复位内固定术”，术后愈合良好，2014年8月20日在四川省平昌县中医医院接受过“内固定物取出术”，同年8月30日出院，医嘱：加强功能锻炼，暂禁负重，剧烈活动。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于原告廖志强的受伤时间及地点。原告及被告王进京均认为原告是在下午14时左右从施工架上跳下来时肘部触地受伤。被告陈晨曦认为原告是在回家后受伤，与被告陈晨曦无关，原、被告分别向本院提交了相关证据。原告廖志强提供的证据中，能直接证实原告受伤地点及时间的证据只有一份证言，该证据系孤证，且证人王文与原告有利害关系。被告陈晨曦提交的证据中，证人陈国福、周后德亲眼看到原告廖志强从人字梯上走下来，四位证人均证实原告回家时并未受伤，四份证据能够相互印证，形成证据链，且四位证人与本案无利害关系，相较而言，被告陈晨曦提供的证据证明力更强。综上，本案原告所举证据无法证明其何时在何处受伤，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告廖志强的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取为200元，由原告廖志强负担。
宣判后，上诉人廖志强不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，导致判决错误。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费，住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后期治疗费、交通费、鉴定费、翻译费等费用共计81466.39元。
被上诉人陈晨曦口头答辩称：一审判决认定事实清楚，采用证据正确、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王进京陈述称：上诉人廖志强在陈晨曦处务工受伤属实。请求支持上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人廖志强向本院书面申请证人向正礼、王成海、陈福昌出庭作证。证人向正礼证实：我送小孩上学经过陈晨曦家门口，看见廖志强与王文在贴砖，过了30分钟后，就听说廖志强摔下来了。证人王成海证实：我去叫王文时，看见廖志强从架子上摔下来，我帮忙扶起了廖志强。证人陈福昌证实：我与王成海一起去买药的路上，看见廖志强从架子上摔下来，我与王成海帮忙扶起了廖志强。
被上诉人陈晨曦认为前述证人证言不属二审中新证据，且不具有客观性，对该证据不予质证。原审被告王进京认为前述证人证言符合证据三性，应予采信。
本院认证认为，前述证人因客观原因一审未能出庭作证；二审开庭前申请出庭作证，其证言符合《民事诉讼法》关于“新证据”的规定，内容真实、合法且具有关联性，本院对其内容予以采信。
经二审查明，2014年10月24日下午，廖志强在陈晨曦家从事底楼外墙墙砖勾缝时肘部触地受伤。廖志强系农村户口。
二审查明的其他事实与一审判决查明的事实基本一致。
本院认为，原审认定被上诉人陈晨曦提交的证人陈国福、周后德与本案无利害关系，采信了二人的证言。二审中，上诉人廖志强、原审被告王进京均提出前述证人受被上诉人陈晨曦岳父雇佣，与其有利害关系，证人证言不具有真实性。故，双方对廖志强的受伤原因各执一词，形成争议。二审庭审时，上诉人廖志强申请证人向正礼、王成海、陈福昌出庭作证，三证人均证实上诉人廖志强系在为被上诉人陈晨曦务工时摔倒受伤。
本案中，上诉人廖志强就其务工时受伤的事实提供了相应证据；被上诉人陈晨曦反驳前述事实，并提供证人证言证实未看见廖志强务工时受伤。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，因陈晨曦反驳廖志强的受伤原因，故其应负有证明廖志强受伤原因的举证责任。因此，本院认为上诉人廖志强在被上诉人陈晨曦处务工受伤，陈晨曦应承担举证不能的不利后果。
经查，上诉人廖志强在手臂存有旧伤且医嘱暂禁负重、剧烈活动的情况下，未尽到应有的安全注意义务，对损害的发生自身存在一定的过错。根据《最高人民法院关于人身损害案件的司法解释》第十一条“和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条规定，本院酌定由廖志强本人承担20%的赔偿责任，陈晨曦承担80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于人身损害案件的司法解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所指出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具非、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，上诉人廖志强经四川明正司法鉴定所鉴定本次损伤为玖级伤残，后期医疗费为陆仟伍佰元人民币，鉴定费1300元。。其在本次事故中的损失为：医疗费15062.39元；残疾赔偿金35212元（8803元／年×20年×20%）；误工费6300元（60元／天×105天）；护理费900元（60元／天×15天）；住院伙食补助费300元（20元／天×15天）；精神抚慰金10000元；后续治疗费6500元；鉴定费1300元。因上诉人廖志强身有残疾，受伤后治疗需有人陪同往返万源、平昌之间和前往巴中鉴定，且其主张1492元交通费不明显畸高，本院对其金额予以确认。综上，前述损失共计77066.39元。由上诉人廖志强自行承担15413.28元，被上诉人陈晨曦承担61653.11元。
综上，一审判决认定事实不清，因上诉人廖志强提供新证据查明事实，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：
一、撤销（2015）万源民初字第1524号民事判决。
二、被上诉人陈晨曦于本判决生效之日起30日内赔偿上诉人廖志强61653.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2760元，由上诉人廖志强负担1104元，被上诉人陈晨曦负担4416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 月
审 判 员 刘永宣
代理审判员 胡独开
二〇一六年三月十日
书 记 员 邓授恭