广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0112刑初299号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人叶金，曾用名“叶金伟”，男，1988年11月7日出生，汉族，文化程度小学，户籍地江西省赣州市安远县，因本案于2017年11月30日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人张杜娟，广东明浩律师事务所律师。
广州市黄埔区人民检察院以埔检诉刑诉[2018]250号起诉书指控被告人叶金犯假冒注册商标罪，于2018年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年4月23日公开开庭进行了审理，广州市黄埔区人民检察院指派检察员吴俊峰出庭支持公诉，被告人叶金及辩护人张杜娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月下旬起，被告人叶金与同案人叶某2荣结伙，共同出资在广州市黄埔区鱼珠街茅岗和贵大街2号一楼无证经营饮用水加工店，并雇请同案人魏某到该店内，共同在未经注册商标持有人华润怡宝饮料（中国）有限公司、深圳景某食品饮料有限公司、乐某（广东）食品饮料有限公司、深圳达能益某泉饮品有限公司的授权许可下，生产和销售假冒上述公司的“怡宝”“景某百岁山”“乐某”“益某”等注册商标饮用水。上述假冒饮用水均以4元/桶的价格对外销售，合计共生产了约5个月。经计算，上述饮用水加工店共生产销售“怡宝”饮用水30000桶，“景某百岁山”“乐某”“益某”饮用水各100桶，非法经营数额共计人民币121200元。2014年7月，被告人叶金退出上述饮用水加工店，同案人叶某2荣、魏某继续在该加工店生产假冒饮用水。
2014年8月6日，公安机关查获上述饮用水加工店，当场缴获假冒“怡宝”饮用水85桶，“景某百岁山”饮用水25桶和“乐某”饮用水41桶（经鉴定，共价值人民币604元）以及假冒注册商标标签、封盖等原材料及车辆、机器等作案工具一批。2017年11月30日，公安机关接报在本市番禺区茶东村东盛路1号“芳记水店”内将被告人叶金抓获归案。
公诉机关认为：被告人叶金无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的二种以上商标，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人叶金在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六第一款之规定，是主犯。被告人叶金虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人虽不具有犯罪中止情节，但其中途主动退出共同犯罪行为，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人叶金有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。
被告人叶金对公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名没有异议，当庭亦认可实施了指控的主要犯罪行为。但辩解称其是在2014年5月底就退出合伙了，只假冒了“怡宝”一种品牌的饮用水，数量上也没有做到3万桶。
辩护人提出如下辩护意见：1.被告人叶金具有中途主动退出共同犯罪的行为，虽不构成犯罪中止，但可酌情从轻处罚；2.被告人已于2014年5月底退出共同犯罪，对其犯罪数额应按照其实际参与犯罪期间的非法经营数额认定；3.指控被告人是主犯的证据仅有两同案犯的供述，但因存在利害关系、翻供嫌疑，不应采信该供述，而根据在案证人证言，应认定被告人系从犯，可以从轻处罚；4.被告人归案后能如实供述自己的罪行，主观恶性较小，应适用缓刑。
经审理查明，2014年2月下旬起，被告人叶金与同案人叶某2荣共同合议共同分赃生产假冒饮用水，并共同出资购买造假设备和运输所用的车辆，租用广州市黄埔区鱼珠街茅岗和贵大街2号一楼非法生产销售饮用水，并雇请同案人魏某帮助生产及运输，在未经注册商标持有人华润怡宝饮料（中国）有限公司、深圳景某食品饮料有限公司、乐某（广东）食品饮料有限公司、深圳达能益某泉饮品有限公司的授权许可下，生产和销售假冒上述公司的“怡宝”“景某百岁山”“乐某”“益某”等注册商标饮用水。上述假冒饮用水均以4元/桶的价格对外销售，合计共生产了约5个月。经计算，上述饮用水加工店共生产销售“怡宝”饮用水30000桶，“景某百岁山”“乐某”“益某”饮用水各100桶，非法经营数额共计人民币121200元。被告人叶金总共在该饮用水加工店干了四个多月，大约于2014年6月底、7月初退出，而同案人叶某2荣、魏某继续在该加工店生产假冒饮用水。
2014年8月6日，公安机关查获上述饮用水加工店，当场缴获假冒“怡宝”饮用水85桶，“景某百岁山”饮用水25桶和“乐某”饮用水41桶（经鉴定，共价值人民币604元）以及假冒注册商标标签、封盖等原材料及车辆、机器等作案工具一批。并当场抓获同案人叶某2荣、魏某。2017年11月30日，公安机关接报在本市番禺区茶东村东盛路1号“芳记水店”内将被告人叶金抓获归案。
2014年11月18日，因同案人叶某2荣、魏某犯假冒注册商标罪，非法经营数额为121804元（即121200元加上604元），分别以主犯、从犯被本院判处有期徒刑二年二个月并处罚金五万元、有期徒刑一年一个月并处罚金五千元。涉案赃物、作案工具等缴获物品已同时判处予以没收。
上述事实，有公诉机关提交的并经当庭出示、质证的如下证据证实：华润怡宝饮料（中国）有限公司营业执照、广东省著名商标证书、国家工商总局商标局“商标驰字[2009]第9号”《关于认定“怡宝及图”商标为驰名商标的批复》、第1789131号、第1794139号有关“怡宝及图”等商标注册证及续展证明、变更证明、深圳市景某食品饮料有限公司营业执照、第633953号“景某”商标注册证、续展证明及转让证明、深圳达能益某泉饮品有限公司营业执照、第6748111号“益某”商标注册证，乐某（广东）食品饮料有限公司营业执照、第730426号“乐某”商标注册证及转让证明、缴获的假冒注册商标的产品、封盖、标签及照片（经被告人本人签认）、证人叶某1、陈某的证言及辨认材料、上述四家公司分别出具的桶装水鉴定报告、同案人叶某2荣、魏某的供述及辨认笔录、被告人叶金在公安机关的供述及辨认笔录、扣押清单、穗埔价认定[2014]357号《价格认定结论书》、（2014）穗黄法刑初字第809号刑事判决书、现场指认照片、被告人叶金的户籍材料、抓获经过等，足以认定。
被告人叶金及辩护人对公诉机关当庭出示、宣读的上述证据无异议。
本院认为：被告人叶金未经注册商标所有人的许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，在本案中表现为假冒两种以上注册商标、非法经营数额在三万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人叶金犯假冒注册商标罪的罪名成立，指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人叶金在伙同已经判刑的同案人叶某2荣、魏某共同实施假冒他人注册商标饮用水的犯罪过程中，其与叶某2荣共同合议共同出资共同分赃，在共同犯罪中与叶某2荣一样起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款规定，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人叶金虽不具有自首情节，但在归案后及庭审中能基本如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可从轻处罚。被告人叶金中途主动退出共同犯罪的行为，虽不构成犯罪中止，但可以酌情从轻处罚。
关于被告人叶金非法经营数额的认定，以及如上其自辩意见和辩护人意见。经查，叶金与叶某2荣在公安机关有相互印证的相关“叶金干了四个月左右”的供述可证实其退出时间大约是2014年6月底、7月初，结合（2014）穗黄法刑初字第809号刑事判决书，从有利于被告人原则出发，认定被告人叶金实施犯罪的时间为4个月，认定其非法经营数额为121200元/5月*4月=96960元；并且，以其在公安机关的供述、同案人供述、扣押清单、缴获的假冒注册商标的产品、封盖、标签、上述809号刑事判决书等证据，足以证实其与同案人假冒“怡宝”“景某百岁山”“乐某”“益某”等他人注册商标饮用水的事实；同时，考虑被告人叶金参与共同犯罪所起主要作用的事实，对被告人叶金宣告缓刑不能做到罪责刑相适应，故不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、三款、第六十七条第三款、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人叶金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2019年5月29日止。罚金在本判决生效次日起十日内一次性缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴 放
人民陪审员 龙妙娴
人民陪审员 曾祥燕
二〇一八年五月七日
书 记 员 张紫涓
附：本裁判的主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
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