江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民再终字第20号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中铁十四局集团有限公司大广高速公路龙杨段B7标项目经理部。住所地：江西省龙南县九连山古坑村九连山自然保护区办公楼。
负责人：郭占北，该项目部经理。
委托代理人：王新泉，江西全意律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司。住所地：江西省龙南县城龙鼎大道。
负责人：赖海文，该公司经理。
委托代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赖发军，男，汉族，1973年6月9日生。
中铁十四局集团有限公司大广高速公路龙杨段B7标项目经理部（下称B7标项目经理部）因与江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司（下称龙田分公司）、赖发军建设施工合同纠纷一案，不服本院（2013）赣中民一终字第181号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2014年四月九日作出（2014）赣民申字第39号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中铁十四局集团有限公司大广高速公路龙杨段B7标项目经理部的委托代理人王新泉、江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司的委托代理人廖金林到庭参加诉讼，赖发军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙南县人民法院一审查明，被告B7标项目经理部，因建设工程施工用电需要，于2010年11月22日向龙南县供电有限责任公司发出《用电申请》，申请安装1000KVA变压器一台。2010年12月14日，被告赖发军以被告B7标项目经理部的名义与原告龙田分公司签订《工程设计施工委托书》，委托原告龙田分公司负责大广高速公路B7标（杨村黄坑）电气安装工程的设计及施工工作。同时，双方还签订《电力建设工程施工合同》。该合同约定，造价为80万元，合同签订后三个工作日内支付工程款40万元，余款于完成新架设部分工程量后支付。合同签订后，被告赖发军依约向原告龙田分公司支付了工程款40万元。2011年6月15日，龙南县供电有限责任公司（供电部门）对诉争电气安装工程进行验收，经验收合格，原告龙田分公司（施工单位），被告B7标项目经理部（用电客户）予以确认，并移交被告B7标项目经理部。当日，龙南县供电有限责任公司向被告B7标项目经理部发出了受电工程送电通知单，于2011年6月18日前送电。工程竣工验收后，被告赖发军未向龙田分公司支付工程余款40万元。因发票遗失，原告龙田分公司支付了相关公告费用。另查明，被告赖发军不是被告B7标项目经理部职工，被告B7标项目经理部也未授权被告赖发军以其名义与原告签订合同。又查明，被告B7标项目经理部备有公章，并设有独立账户。2010年12月15日，被告B7标项目经理部与被告赖发军就电力建设工程相关事宜签订《电力建设工程施工合同》，被告B7标项目经理部已向被告赖发军支付了工程款85万元，尚欠5万元。2012年8月1日，原告龙田分公司诉至法院，请求判令：1、被告B7标项目经理部立即支付原告龙田分公司工程款40万元，并自2011年6月16日起按银行同期贷款利率计付利息至付清款时止；2、被告B7标项目经理部支付原告龙田分公司遗失发票广告费、文字播出费等费用共计1700元：3、本案诉讼费由被告承担。
龙南县人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1、被告B7标项目经理部是否具备诉讼主体资格；2、原告龙田分公司与被告B7标项目经理部是否形成了建设工程施工合同关系；3、被告B7标项目经理部是否存在违法分包的问题。关于第一个争议焦点问题。被告B7标项目经理部虽不具备法人资格，但其备有公章，并设有独立账户，实际上承担了大广高速公路龙南里仁至杨村（赣粤界）段路基、路面工程B7合同段施工工程，能够以自己名义对外签订合同，发生业务往来，故被告B7标项目经理部具备诉讼主体资格。关于第二个争议焦点问题。首先，2010年12月14日，被告赖发军以被告B7标项目经理部与原告龙田分公司签订《工程施工委托书》、《电力建设工程施工合同》，未经被告B7标项目经理部授权，原告龙田分公司也没有要求被告赖发军出具被告B7标项目经理部的授权文件，而且被告赖发军并非被告B7标项目经理部工作人员，故可认定原告龙田分公司在与被告赖发军签订合同时，理应知晓被告赖发军属无权代理。庭审中，原告龙田分公司亦未向法庭提供被告B7标项目经理部事后对被告赖发军无权代理行为予以追认的相关证据。可见，原告龙田分公司与被告B7标项目经理部欠缺意思表示一致。其次，从合同签订、工程造价及结算方式来看，被告B7标项目经理部与被告赖发军签订的建设工程施工合同85万元，被告赖发军与原告龙田分公司签订的建设工程施工合同，工程造价为80万元。两份合同工程造价并不一致，是相互独立的。被告B7标项目经理部共计向被告赖发军付款85万元，而被告赖发军向原告龙田分公司仅支付了40万元，被告B7标项目经理部并未直接向原告龙田分公司付款。因此可见，原告龙田分公司向被告B7标项目经理部开具发票的行为，与实际付款行为相分离。况且，被告B7标项目经理部于2011年9月15日向原告龙田分公司出具的《发票遗失及办理书面请求》已明示其是出于下账的需要，此时，工程已通过了验收并交付使用，故被告B7标项目经理部与原告龙田分公司并无结算关系。再次，被告B7标项目经理部向供电部门申请工程竣工验收及参与供电部门组织的验收行为是其获得施工用电的必经程序，仅可以印证其对于工程质量不持异议，无法据此认定原、被告形成事实上的合同关系。如上所述，根据原告龙田分公司提供的证据，无法认定其与被告B7标项目经理部之间存在合同关系。关于第三个争议焦点即被告B7标项目经理部是否存在违法分包的问题。被告B7标项目经理部进行电力建设，是其出于承包的大广高速公路工程施工用电需要，而非其所承包的工程组成部分，故被告B7标项目经理部不存在违法分包行为。综上，被告B7标项目经理部系电力建设工程的发包人，被告赖发军系转包人，原告龙田分公司系实际施工人。被告赖发军作为自然人不具备相关资质，故其与原告龙田分公司签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程经竣工验收合格，且各方当事人均无异议，故被告B7标项目经理部依约向被告赖发军支付工程款85万元，并无不妥。该《解释》第二十六条还规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故对于欠付的40万元工程款及逾期付款利息损失，应由被告赖发军承担清偿责任。鉴于被告B7标项目经理部已向被告赖发军支付工程款85万元，该款足以保证被告赖发军向原告龙田分公司支付工程款80万元。此外，被告赖发军也未就被告B7标项目经理部欠其的5万元工程款提出诉讼主张，故应由被告B7标项目经理部在其所欠工程款5万元范围内承担补充清偿责任。原告龙田分公司与被告赖发军所签订的《电力建设工程施工合同》约定：“如甲方在工程竣工后1个月内仍未付清所欠工程款，从第2个月起至合同款项付清时，甲方应按银行同期贷款利率计息连同所欠工程款一并付给乙方……”，结合原告的主张及工程竣工验收时间，可以按照该约定，对欠付的工程款自2011年7月16日起按银行同期贷款利率计付利息。对于因发票遗失，原告龙田分公司支付的相关公告费用，为发票遗失所必然发生的费用，而发票遗失并非被告B7标项目经理部所致，亦未提供证据证实确系被告赖发军所致，故对于原告的该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赖发军于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司工程款400000元，并从2011年7月16日起按银行同期同类贷款利率计付利息，利随本清。二、被告中铁十四局集团有限公司大广高速公路龙杨段B7标项目经理部对上述债务在50000元范围内承担补充清偿责任。三、驳回原告江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司的其他诉讼请求。
本院二审查明，在涉案工程设计过程中被上诉人B7标项目经理部直接参与了线路确定等具体工作，B7标项目经理部实际知道涉案工程系由上诉人龙田分公司施工，也默认了。龙田分公司完成涉案工程施工后，与B7标项目经理部办理工程竣工移交手续，并签订了《电气安装工程竣工移交协议》，B7标项目经理部副经理赵广峰在协议上签字。2011年9月15日，B7标项目经理部向龙田分公司出具了一份要求补开工程款发票的函件，内容为：贵单位为我单位开具的《江西鑫丰电力建设有限公司建筑安装业发票》（发票代码236071029048，号码10002592-10002595、10002597共计五份发票）在送达途中丢失，无发票财务无法下账，请予办理为盼。二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院二审认为，一、关于B7标项目经理部应否承担向龙田分公司支付剩余40万元工程款责任的问题。本案中，赖发军未经B7标项目经理部书面授权，擅自以B7标项目经理部的名义与龙田分公司签订了《工程施工委托书》和《电力建设工程施工合同》，赖发军的这一行为构成无权代理。但是，上述合同签订后，B7标项目经理部直接参与了工程设计的确定，施工过程中也清楚地知道施工人为龙田分公司，且予以认可，在工程竣工后又以业主身份直接向龙田分公司接受了上述合同项下的工程成果，B7标项目经理部的行为不仅使得龙田分公司有充分理由相信赖发军有代理权，而且实际上是履行上述施工合同的行为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”的规定，B7标项目经理部的行为应视为其对赖发军无权代理行为的追认，B7标项目经理部作为被代理人应当承担上述《工程施工委托书》和《电力建设工程施工合同》所产生的相关法律后果。因涉案工程已竣工验收合格，并已交付给B7标项目经理部使用多时，而龙田分公司至今只收到赖发军转付的40万元工程款，B7标项目经理部尚欠40万元，故龙田分公司要求B7标项目经理部支付其剩余工程款40万元及其利息的请求具有事实和法律依据，应予支持。依据双方施工合同第七条其他事项第7款的约定，B7标项目经理部如在工程竣工后1个月内未能付清工程款，则第二个月起应按银行同期贷款利率承担利息，涉案工程于2011年6月15日竣工验收合格，故B7标项目经理部应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2011年7月15日起至付清款之日止向龙田分公司承担上述40万元欠款的利息。至于B7标项目经理部已支付给赖发军的有关款项问题，B7标项目经理部可另循途径解决。二、关于发票遗失公告费用1700元的问题。因龙田分公司未能证明其实际已将有关发票交付给赖发军或B7标项目经理部，且B7标项目经理部在其向龙田分公司出具的要求补开发票的函件中也仅表述有关发票在送达途中丢失，故无法确定发票遗失责任在于B7标项目经理部，龙田分公司要求承担该费用的理由不充分，不予支持。综上，原审认定事实和适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销龙南县人民法院（2012）龙民二初字第418号民事判决。二、由被上诉人中铁十四局集团有限公司大广高速公路龙杨段B7标项目经理部在本判决生效后十五日内支付上诉人江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司工程款40万元及其利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2011年7月15日起至付清款之日止）。三、驳回上诉人江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司工程款的其他诉讼请求。
B7标项目经理部申请再审称：1、原审二审判决认定申请再审人追认了赖发军无权代理行为，缺乏证据证明。赖发军在赣州市中级人民法院询问笔录中明确表示：他不是B7标项目经理部的委托代理人，他是与龙南县电力公司职工赖海文和龙田分公司原经理曾德卿共同商量操作方式后才到B7标项目经理部承包这项工程的，由他出面拿下这个项目，然后再转包给龙田分公司，赚取的差价他们共同分配。所以龙田分公司与赖发军签订合同时充分知晓赖发军不是B7标项目经理部的委托代理人，是他们为自己赚取工程外利润的转包人。2、原审二审判决适用法律错误。B7标项目经理部自始至终没有履行过赖发军与龙田分公司签订的《工程施工委托书》和《电力建设工程施工合同》约定的义务，而是一直在履行B7标项目经理部与赖发军签订的《电力建设工程施工合同》约定的义务，目前已向赖发军实际支付了工程款85万元。B7标项目经理部不论是参与工程设计，还是接受赖发军通过龙田分公司交付的工程成果，均是行使业主权利的表现。所以不存在B7标项目经理部履行赖发军与龙田分公司签订的合同约定的义务的问题，更不存在B7标项目经理部对赖发军与龙田分公司签订合同行为的追认问题，赖发军与龙田分公司签订合同纯粹是其个人行为。所以，赣州市中级人民法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始合同义务的，视为对合同的追认”的规定，认定申请人追认了赖发军的无权代理行为，明显属于适用法律错误。综上，本案应当依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定驳回龙田分公司的上诉请求，维持原一审判决。
本院再审查明，在签订案涉合同前，龙田分公司、B7标项目经理部、赖发军三方已有接触，彼此已清楚谁是工程的业主谁是工程施工人。龙田分公司在2012年10月24日的上诉状中陈述赖发军为转包人，提出上诉请求所适用的法律条款是最高人民法院关于转包合同无效后处理的规定。再审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，赖发军个人分别与龙田分公司、B7标项目经理部签订了两份《电力建设工程施工合同》，赖发军与B7标项目经理部签订的合同约定，B7标项目经理部应将工程款转入赖发军账户，而赖发军将B7标项目经理部转入的第一笔工程款转给龙田分公司40万元时，龙田分公司对他们约定的这种支付方式亦未提异议，且开具了发票给B7标项目经理部。可见，本案存在两个不同的合同关系，应定性为合同转包关系，龙田分公司在2012年10月24日的上诉状中也认为赖发军为转包人。B7标项目经理部将85万元款转入赖发军账户，是履行其与赖发军订立的合同，包括B7标项目经理部按照第一笔款的支付方式将第二笔款40万元支付给赖发军，因此，龙田分公司请求B7标项目经理部再支付40万元没有依据。因赖发军不具备案涉工程的转包资质，因此，案涉合同均无效。至提起本案诉讼时，B7标项目经理部尚欠工程款5万元，依法应承担补充清偿责任。综上，申请再审人的申请理由成立，本院予以支持。原审二审判决适用法律错误，应予撤销。原审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）赣中民一终字第181号民事判决；
二、维持江西省龙南县人民法院（2012）龙民二初字第418号民事判决。
二审案件受理费6550元，由被申请人江西鑫丰电力建设有限公司龙田分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 艳
审 判 员 刘定丰
代理审判员 谭品珍
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 毛敏晅
书 记 员 黄娅男