湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00032号
上诉人（原审被告）孝昌双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙建筑公司）。
法定代表人史明辉，该公司经理。
委托代理人袁忠泽�襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。代理权限为全权代理：包括开庭中的答辩、澄清、说明以及签署相关文件。
被上诉人（原审原告）华新混凝土襄阳有限公司（以下简称华新混凝土公司）。
法定代表人刘效锋，该公司总经理。
委托代理人赵睿，湖北长久律师事务所律师。代理权限为一般授权。
上诉人双龙建筑公司因与被上诉人华新混凝土公司承揽合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年11月19日作出的（2013）鄂樊城牛民初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员张耀明、王利敏参加的合议庭，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人双龙建筑公司的委托代理人袁忠泽、被上诉人华新混凝土公司的委托代理人赵睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告华新混凝土�司诉称：2012年4月25日，被告因承建“襄樊宏鑫鼎纺织材料有限公司（以下简称宏鑫鼎纺织材料公司）樊城区航空航天工业园8号路东侧工程”与原告签订了一份《商品混凝土委托加工合同》，合同约定：被告委托原告加工商品混凝土，所需原材料委托原告购进，加工总方量约600方，并约定了货款结算的方法和日期，另约定如被告逾期付款，按合同总价款5%支付违约金。之后，原告向被告供应混凝土总方量732.5方，货款计174125元，但被告拒不按约定付款。故请求法院判令被告立即支付拖欠的混凝土款174125元，并从违约之日起按合同总价款日5%支付违约金35876.48元，本案诉讼费及实际支出费2458元由被告承担。
被告双龙建筑公司辩称：宏鑫鼎纺织材料公司最初是将其厂房的钢结构和土建工程全部发包给了被告施工，被告也与之签订了《建设工程施工合同》，但后来该公司�钢结构和土建工程分开发包，被告也就退出了工程的施工，工程实际是由张文平个人做的，与被告无关。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年4月20日，作为发包人的宏鑫鼎纺织材料公司与作为承包人的被告双龙建筑公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：宏鑫鼎纺织材料公司将其位于航天工业园的厂房工程发包给双龙建筑公司施工，工程承包范围包括钢构架和土建工程，合同工期自2012年4月21日至2012年10月1日，合同价款为4232000元。该合同报襄阳市城乡建设委员会（以下简称市城建委）备案，备案资料之一的《建设工程项目档案报送责任书》中反映的宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程的联系人是张文平。2012年4月25日，在张文平向襄阳华新建山新材料有限公司（以下简称华新建山公司）提交了有“孝昌双龙建筑工程有限公司”红色印章（该�色印章印文经鉴定是彩色打印机打印形成，不是使用印章形成）的《授权委托书》复印件后，张文平以双龙建筑公司的名义（委托方，A方）与华新建山公司（加工方，B方）、华新水泥（襄阳）有限公司（水泥供应方，C方）、王乔军（砂料供应方，D方）、彭伟（石料供应方，E方）、蒋波（粉煤灰供应方，F方）、襄阳市慧可节能建材有限公司（矿粉供应方，G方）、襄阳嘉鑫源建材厂（外加剂供应方，H方）、湖北广捷工程机械设备租赁有限公司（运输服务方，J方）、刘永锋（泵送服务方，K方）签订《商品混凝土委托加工合同》一份，合同约定：A方将宏鑫鼎纺织材料公司工程所需商品混凝土委托B方来料加工生产，所使用原材料由C、D、E、F、G、H方提供，运输服务由J方提供，泵送服务由K方提供；混凝土总方量约1000方，加工费20元／方，加工费合计20000元；工程开完�时间自2012年4月25日开始至2012年7月25日结束；工程地点在樊城区航空航天工业园8号路东侧；A方委托B方加工商品混凝土，所需砂石、水泥、粉煤灰等原材料由A方向C、D、E、F、G、H各方采购；混凝土委托加工的计价按《混凝土委托加工计价表》执行；J方提供运输服务，单方运费22元／方，总运输方量约1000方，总金额约220000元；K方提供泵送服务，车泵（46米以内）25元／方，车泵（46米以上）30元／方，地泵15元／方；混凝土计量方法按J方运到A方施工现场的实际车次立方数计量，A方可随时派人核查实供量有无差异；A方确定2名验收人（马伟、袁道奎）负责混凝土的验货签收，作为实际混凝土使用方量的确认依据，非双方确定收货人，无权签收混凝土送货单；付款方式为由C、D、E、F、G、H、J、K等方委托B方代收货款、运费等，A方将应结算的款项汇入指定的账户；自供货之日起，垫资500方后每300方结算一次，余款在最后一次使用商砼后一个月内结清；A方保证此工地所有商品混凝土由B方独家加工；如因一方原因造成工程停建、缓建或所提供的技术错误导致的损失及合同终止，违约方应承担违约责任，并向损失方支付总价款日百分之五违约金及相应损失，如损失大于违约金则以实际损失计算；A方未按合同约定付款的，B、C、D、E、F、G、H、J、K方有权单方面暂停混凝土的加工和原材料的供应，并有权解除合同，A方应向各方按总价款日百分之五支付违约金。合同另约定了其他事项。张文平代表A方在合同上签字，未加盖双龙建筑公司印章，华新建山公司在合同B方处加盖了印章，C方处加盖“华新水泥股份有限公司销售公司襄樊市场部业务专用章”，D方处加盖了王乔军的私章，E方处加盖了彭伟的私章，F方处加盖了蒋波的私章，G方处加盖了�襄阳慧可节能建材有限公司业务专用章”，H方处加盖了“襄阳嘉鑫源建材厂业务专用章”，K方处加盖了刘永锋的私章，J方处未签字盖章。合同订立后，华新建山公司即开始为宏鑫鼎纺织材料公司的厂房工程生产加工商品混凝土。生产加工混凝土的原材料并非按照《商品混凝土委托加工合同》的约定由双龙建筑公司采购，而是华新建山公司自行采购，混凝土的运输和泵送也是华新建山公司独立完成。华新建山公司自2012年4月26日至2012年9月25日向该工地供应混凝土732.5方，货到工地后，均由在合同中代表双龙建筑公司的张文平指定的验收人马伟、袁道奎在混凝土送货单上签收。经双方对账，华新建山公司将材料款、加工费、运费等综合计价后，分别于2012年6月28日、2012年7月21日、2012年10月7日出具了三份《应收账款对账单》，货款总计174125元，马伟代表双龙建筑公司分别在三份对账单上签字确认。工程完工后，双龙建筑公司至今分文未付，引起诉讼。
原审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同时，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。2012年4月25日，张文平以被告双龙建筑公司的名义与原告华新建山公司及案外人华新水泥（襄阳）有限公司、王乔军、彭伟、蒋波、襄阳慧可节能建材有限公司、襄阳嘉鑫源建材厂、湖北广捷工程机械设备租赁有限公司、刘永锋订立的《商品混凝土委托加工合同》，因作为合同一方当事人之一的湖北广捷工程机械设备租赁有限公司未在合同书上签字或者盖章，而另一作为合同一方当事人的华新水泥（襄阳）有限公司所加盖的印章为“华新水泥股份有限公司销售公司襄樊市场部业务专用章”，又与合同当事人名称不符，而华新建山公司在本案中并未将合同中的C、D、E、F、G、H、J、K方列为本案当事人或申请追加为本案当事人，也未申请对这些案外人的合同签订情况进行调查核实，原审法院也无法确定这些案外人在合同书上的签名或者盖章的真实性，故该《商品混凝土委托加工合同》的效力待定。那么原告华新建山公司在本案中尚不能依据《商品混凝土委托加工合同》的约定，要求被告双龙建筑公司履行合同义务和承担违约责任。对原告华新建山公司关于违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。事实上，华新建山公司又自行购买原材料并生产加工了商品混凝土并供应给了宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程工地，张文平也因此与华新建山公司对商品混凝土的方量和价款进行了结算，并由代表双龙建筑公司的由华新建山公司和张文平共同确定的验货人马伟在华新建山公司出具的《应收账款对账单》上签字确认。故对于华新建山公司向宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程工地供应的商品混凝土价款，原审法院按照《应收账款对账单》上反映的174125元予以确认。对于张文平在从事宏鑫鼎纺织材料公司厂房施工工程经营行为的性质的认定：首先，在市城建委备案的《建设工程施工合同》系双龙建筑公司与宏鑫鼎纺织材料公司签订的，证明了宏鑫鼎纺织材料公司的厂房工程是双龙建筑公司承包施工的，双龙建筑公司称其后来退出了该工程的施工，工程实际是张文平个人做的，并举出了宏鑫鼎纺织材料公司经理唐福金与张文平签订的《厂房土建施工合同》复印件和张文平的书面《证明》。对于双龙建筑公司的该抗辩意见，原审法院认为，双龙建筑公司举出的《厂房土建合同》系复印件，华新建山公司不予认可，该复印件不能作为有效证据使用，且双龙建筑公司与宏鑫鼎纺织材料公司签订的《建设工程施工合�》是在建设工程主管部门登记备案的，经登记备案的证据效力高于其他未经登记备案的证据的效力，况且双龙建筑公司也未举出其与宏鑫鼎纺织材料公司解除双方签订的《建设工程施工合同》的证据。故对双龙建筑公司的上述意见，原审法院不予采纳。相反，双龙建筑公司所举出的张文平书面《证明》中，张文平所陈述的有“宏鑫鼎纺织材料公司的钢结构和土建工程准备发包时，双龙建筑公司委托我签订相关合同”的内容。原审法院在对双龙建筑公司襄樊办事处负责人李露以及张文平的调查笔录中，李露称“在市城建委备案的《建设工程施工合同》中加盖的双龙建筑公司的印章是真实的，张文平是工程的负责人”；张文平称“授权委托书是我提交给华新建山公司的，备案的《建设工程施工合同》是双龙建筑公司的负责人和我一起去签订的，双龙建筑公司的印章包�该公司负责人史明辉的私章均是李露盖的”。而与《建设工程施工合同》一同备案的《建设工程项目档案报送责任书》所反映的工程联系人同样为张文平。综合以上证据，虽然张文平在以双龙建筑公司的名义与华新建山公司签订《商品混凝土委托加工合同》时向华新建山公司提供的《授权委托书》上双龙建筑公司的印章经鉴定系打印形成的，但仍然可以证明以下事实，即宏鑫鼎纺织材料公司将其厂房工程发包给双龙建筑公司施工，张文平是工程负责人，华新建山公司将生产加工的商品混凝土供应给了张文平所负责的该工程工地，并用于工程建设之中，华新建山公司所供应的混凝土总价款为174125元。综上所述，原审法院认为，虽然张文平以双龙建筑公司的名义与原告华新建山公司及多个案外人签订的《商品混凝土委托加工合同》的效力待定，但华新建山公司为双龙建筑公司承包的宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程生产加工了商品混凝土，并用于该工程的建设，故华新建山公司与双龙建筑公司形成了事实上的商品混凝土承揽合同关系。张文平作为双龙建筑公司在宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程施工的负责人，虽然其在与华新建山公司签订《商品混凝土委托加工合同》时提供的《授权委托书》系伪造，但其作为宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程的负责人，代表双龙建筑公司与华新建山公司签订合同，并购买华新建山公司的商品混凝土用于工程建设。双龙建筑公司虽辩称已退出了宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程的施工，也未授权张文平代理工程施工的相关事宜，但双龙建筑公司并未通知华新建山公司，华新建山公司完全有理由相信张文平是有代理权的，张文平的行为符合表见代理的法律特征，张文平的代理行为有效，其法律后果应由被代理人双�建筑公司承担。故华新建山公司供应给宏鑫鼎纺织材料公司厂房工程工地的混凝土价款应由双龙建筑公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十九条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告孝昌双龙建筑工程有限公司向原告襄阳华新建山新材料有限公司支付商品混凝土货款174125元；二、鉴定费1000元，原告襄阳华新建山新材料有限公司、被告孝昌双龙建筑工程有限公司各负担500元；三、驳回原告襄阳华新建山新材料有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3782元、财产保全费1800元，合计5582元，由原告襄阳华新建山新材料有限公司承担1000元，被告孝昌双龙建筑工程有限公司承担4582元。
上诉人双龙建筑公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：原判认定混凝土原材料的采购、混凝土的运输和泵送是华新混凝土公司完成的没有事实依据。原判认为张文平的行为构成表见代理系认定错误，张文平在签订《商品混凝土委托加工合同》时，仅提供了一份伪造的授权委托书，连营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明都未出示，况且双龙建筑公司要给张文平出授权委托书绝不会在一张复印件上再加盖印章，而是用新的文件加盖公章，所以张文平的行为不构成表见代理。故请求二审人民法院撤销原判，改判上诉人不承担任何责任。诉讼费用和鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人华新混凝土公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
二审另查明：2014年10月10日，经襄阳市工商行政管理局核准，襄阳华新建山新材料有限公司企业名称变更为华新混凝土襄阳有限公司。
本院认为：华新建山公司自2012年4月26日至2012年9月25日向宏鑫鼎纺织材料公司位于航天工业园工程工地供应混凝土732.5方，原审查明在送货单上，有在《商品混凝土委托加工合同》中代表双龙建筑公司的张文平指定的验收人马伟、袁道奎签收；在供货方为华新建山公司的应收帐款对帐单上，有马伟签字认可。上诉人双龙建筑公司称原判认定混凝土原材料的采购、混凝土的运输和泵送是华新混凝土公司完成的没有事实依据，与上述事实不符，理由不能成立。原审查明在市城建委备案的《建设工程施工合同》系双龙建筑公司与宏鑫鼎纺织材料公司签订，双龙建筑公司在原审中称其后来退出了该工程的施工，在本案审理中，没有提交其与宏鑫鼎纺织材�公司协商并解除《建设工程施工合同》，以及在市城建委备案的证据，也未提交双龙建筑公司因退出该工程而要求华新建山公司停止向其供应商品混凝土的证据。上诉人双龙建筑公司称张文平在签订《商品混凝土委托加工合同》时，仅提供了一份伪造的授权委托书，张文平的行为不构成表见代理的理由不能成立。上诉人双龙建筑公司主张不承担本案任何责任，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3782元，由上诉人双龙建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 张耀明
审判员 王利敏
二〇一五年二月十二日
书记员 张诗怡