上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第44520号
原告上海弘隽贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人杜某，总经理。
委托代理人唐力泉，上海世昌律师事务所律师。
被告施会平，男，1963年5月10日生，汉族，住江苏省南通市。
委托代理人刘安峰，上海先诚律师事务所律师。
原告上海弘隽贸易有限公司与被告施会平劳动合同纠纷一案，本院于2014年12月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告上海弘隽贸易有限公司的委托代理人唐力泉、被告施会平及其委托代理人刘安峰到庭参加了诉讼。因本案需以另一案的审理结果为依据，故本案中止审理。后本案恢复审理，本院于2015年6月9日再次公开开庭进行了审理，原告上海弘隽贸易有限公司的委托代理人唐力泉、被告施会平的委托代理人刘安峰到庭参加了第二次诉讼。本案审理中，原告向本院申请财产保全，并交纳了申请费210元。本案现已审理终结。
原告上海弘隽贸易有限公司诉称，被告于2010年10月14日进入原告处工作，担任总经理办公室主任职务。被告入职时与原告签订有保密协议，其中约定被告每月可获得保密费4，000元（人民币，下同），被告应遵守保密约定，如违反保密义务的，被告应向原告支付违约金50，000元。被告在职期间，原告支付了被告保密费，但2013年3月初，被告利用职务便利，将客户杭州欧迅机械化工有限公司（以下简称欧迅公司）下达给原告的订单，转移到案外人上海敬岚实业有限公司（以下简称敬岚公司，由原告当时的在职人事主管马广成设立）处，被告的行为显然违反了保密义务，属于飞单行为，给原告造成利润损失23，055元，亦给原告造成恶劣的声誉影响。被告的飞单行为也已经生效判决（2013）浦民一（民）初字第37081号、（2014）沪一中民三（民）终字第704号民事判决书所确认。鉴于被告违反保密义务，应向原告返还已获得的保密费、支付原告违反保密协议的违约金、赔偿原告的利润损失。2013年3月29日，原告以被告飞单、严重违纪为由解除双方劳动合同。2013年4月10日，原告向被告支付了3，000元的经济补偿金。后双方发生劳动争议，原告的解除行为被确认为合法，故被告不应获得经济补偿金，相应金额被告应予返还。现不服仲裁裁决诉至法院，请求判令被告：一、返还2010年11月至2013年2月的保密费135，000元、2013年3月保密费3741.94元；二、支付违反保密协议的违约金50，000元；三、赔偿购销合同利润损失23，055元；四、返还经济补偿金3，000元。
被告施会平辩称，原告并未支付过保密费，被告在另案中诉请原告支付保密费获得支持，说明法院已经认定被告没有违反保密协议。保密协议中违约金的约定也违反法律规定，属无效约定，故原告要求被告返还保密费及支付违约金均缺乏依据，不应获得支持。飞单行为系马广成所做，原告亦未举证证明损失存在，故其要求被告赔偿购销合同损失没有依据。经济补偿金系双方劳动合同解除时原告自愿支付，现要求返还没有依据。此外，原告请求均已超过仲裁时效，不应获得支持。综上，不同意原告全部诉请。
经审理查明，被告原系原告员工，双方曾于2008年1月1日建立劳动关系。2010年1月1日，被告从原告处离职。2010年10月14日，被告再次进入原告处工作，双方签订了自当日起的无固定期限劳动合同，约定被告在管理部工作，每月薪资为2，000元。劳动合同第4.4条规定：乙方（被告）有义务保守甲方（原告）的商业秘密，乙方在甲方工作期间或离职后均不得损害甲方的形象和权益，并同意离职后不得利用从甲方获取的商业秘密从事对甲方利益构成损害的工作。否则，甲方将追究乙方的法律责任。第8.3条规定：如乙方严重违反原告规章制度或劳动纪律，或严重失职、营私舞弊、对甲方形象和利益造成重大损害的，甲方可随时通知乙方解除合同并可要求乙方对所造成的损失做出赔偿。2010年10月14日，原、被告签订保密协议一份，约定：“鉴于乙方（被告）在甲方（原告）任职，并将获得甲方支付的相应报酬（每月保密费4，000元）……第一条乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。第二条除了履行职务的需要之外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。……第八条甲乙双方同意，无论乙方因任何原因离职后，乙方仍对原在职期间负有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息承担如同在职期间一样的保密义务，且不得擅自使用保密信息。该保密义务的期限为终生有效。若不按甲方规定擅自离职或违反保密义务的，应向甲方支付违约金人民币5万元整。”被告在职期间，实际担任总经理办公室主任职务，级别仅低于总经理。2013年3月27日，被告办理了工作交接手续。2013年3月29日，原告以被告严重违纪为由解除双方劳动合同，同日，双方再次签订保密协议一份，约定被告应遵守二年的保密期，原告则支付被告7，000元。
另查明，马广成亦原系原告处员工，担任人事主管职务，2013年1月16日，马广成与另一张姓自然人注册设立了上海敬岚实业有限公司，该公司注册资本500，000元，其中马广成出资450，000元，2013年7月马广成从原告处离职。2014年3月26日，原告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，提出除2013年3月保密费7，000元外与本案其余诉请一致的请求。2014年12月3日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第3561号裁决，对原告的请求均未支持。原告不服该裁决，诉至本院请求解决。
又查明，2013年7月9日，被告申请仲裁要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金、代通金、2010年10月14日至2013年3月31日的保密费、年休假工资等。仲裁裁决后，原、被告均不服仲裁裁决诉至本院，本院立案号为（2013）浦民一（民）初字第37081号。本院对该案审理后查明：被告曾代表原告与欧迅公司就轴承买卖合同进行缔约磋商，在达成初步合意后，被告于2013年3月6日要求欧迅公司与负责内销业务的上海浦圆轴承有限公司（以下简称浦圆公司）订立合同，并说明浦圆公司与原告实为两块牌子，一套班子；2013年3月8日，被告再次就购销合同的细节问题与欧迅公司进行了磋商，并将磋商的情况发送电子邮件告知原告公司总经理杜巍；然而，在2013年3月13日，被告却告知欧迅公司，因合同中有几款货品价格过低，原告老板说不能缔约，只好由工厂销售部门（即敬岚公司）直接与欧迅公司签订合同，被告还保证产品来源、质量完全一致。2013年3月18日，被告一方面替敬岚公司向欧迅公司催付定金，另一方面却告知杜巍，因欧迅公司坚持要一起供货，且不能提价，因此双方的业务已无法完成。该案审理中，原告还申请欧迅公司员工陈晓华出庭作证，陈晓华陈述：调查笔录及产品购销合同属实，其为欧迅公司的业务及后勤负责人，欧迅公司与敬岚公司的产品购销合同已经履行完毕。
2014年4月10日，本院作出（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决，判决原告支付被告2012年至2013年18天未休年休假工资差额6，620.69元、2012年7月至2013年2月期间的保密费差额8，689.66元、2013年3月的保密费3，741.94元、原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金20，000元。被告不服前述判决提起上诉，2014年8月7日，上海市第一中级人民法院作出（2014）沪一中民三（民）终字第704号民事判决，驳回被告上诉请求，维持原判。2015年1月9日，被告就（2014）沪一中民三（民）终字第704号民事判决向上海市高级人民法院申请再审，2015年4月27日，上海市高级人民法院作出（2015）沪高民一（民）申字第147号民事裁定书，驳回被告的再审申请。（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决现已生效。
审理中，原告提交：1、（2013）沪徐证经字第6057号公证书，表示系对被告与原告法定代表人杜巍往来电子邮件的公证，其中2013年3月8日被告发给杜巍的电子邮件的附件为弘隽还价清单，其上显示了准备销售给欧迅公司的17种产品的采购数量、产品编号、说明、原告采购价（合计68，670元）、销售价（合计91，825元），其中编号为XXXXXXXX的一种产品欧迅公司最终未购买（该种产品采购价合计3，600元，销售价合计3，700元），故原告如与欧迅公司最终达成交易，则原告可获得的利润为23，055元［（91，825-3，700）-（68，670-3，600）］；2、对陈晓华的调查笔录，证明欧迅公司的陈晓华陈述被告将欧迅公司与原告的业务改为与敬岚公司签署合同；3、欧迅公司与敬岚公司的产品购销合同，表示原合同系传真形式订立，故无法提供原件，证明欧迅公司根据被告指示与敬岚公司签署产品购销合同，16种产品的编号、说明、采购数量、单价与证据1邮件中的数据一致。被告对原告证据1的真实性无异议，确认系被告与原告法定代表人的邮件往来，但表示系原告主动取消与欧迅公司的订单；对证据2、3的真实性不认可，并表示不清楚证据3中的产品购销合同是否实际履行。经本院审查，证据3产品购销合同中16种产品的编号、说明、数量、单价，与证据1附件弘隽还价清单中除编号为XXXXXXXX的产品外的16种产品的产品编号、说明、数量、销售价均一致。
庭审中，原告表示：1、被告两次入职原告公司，工作时间比较长，原告本想让被告自行离职，所以才支付了3，000元的经济补偿金；2、原告于2013年3月27日知晓被告飞单的事实，原告法定代表人于当日看到被告的聊天记录，怀疑被告有飞单行为，便向被告询问，被告不予认可但也说不清楚，原告遂确认了被告飞单的事实，当天让其办理了工作交接；3、原告处300，000元以下购销合同的利润率一般为销售价格的20%；4、原告确认马广成也参与了飞单，保留追究其相关法律责任的权利。被告表示原告在2013年3月8日就应当已经知晓其认为的被告飞单事实。
上述事实，由原、被告的陈述，劳动合同，保密协议，工作交接单，银行对账单，（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决，（2014）沪一中民三（民）终字第704号民事判决，（2015）沪高民一（民）申字第147号受理通知书，（2015）沪高民一（民）申字第147号民事裁定书，浦劳人仲（2014）办字第3561号裁决书，本院调取的（2013）浦民一（民）初字第37081号案件的庭审笔录、谈话笔录等经庭审质证的证据证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签署的两份保密协议均未约定保密费的返还事宜和适用情形，故原告要求被告返还保密费缺乏依据，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》对由劳动者承担违约金的情形做出了明确规定，即限定于违反服务期约定和竞业限制约定的情形，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，双方在保密协议中约定被告违反保密义务的，应向原告支付违约金50，000元，此明显不属于法定的两种情形，双方的约定系无效约定，故无论被告是否存在违反保密义务的情形，原告据此要求被告支付违约金50，000元均无法律依据，本院不予支持。
根据规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，原、被告在保密协议中约定了被告的保密义务及获得保密费的权利，被告应予严格遵守，但被告“飞单”行为已为本院生效的（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决所确认，被告显然未遵守保密义务，故被告行为如给原告造成损失，被告应承担相应赔偿责任。被告虽表示不清楚欧迅公司与敬岚公司的产品购销合同是否实际履行，但结合欧迅公司员工陈晓华的证言，可以确认产品购销合同已经履行完毕，故可以依据被告2013年3月8日发送的电子邮件附件弘隽还价清单中的采购价、欧迅公司与敬岚公司产品购销合同中的单价及数量，确认如原告与欧迅公司达成交易原告可获得的利润（出售总价与采购总价之差）为23，055元，此亦为被告违反保密义务给原告造成的利润损失。鉴于敬岚公司系原告时任人事主管马广成设立，原告确认马广成参与了飞单，并表示保留追究马广成相关法律责任的权利，故本院酌情确认被告应就前述利润损失的50%（即11，527.50元）对原告承担赔偿责任。原告明确于2013年3月27日知晓被告飞单的事实，被告虽表示原告在2013年3月8日就应当已经知晓，但未能就此提供有效证据佐证，故其意见不予采信，原告于2014年3月26日申请仲裁，故其要求被告赔偿损失的请求并未超过仲裁时效的规定。
就原告主张的返还经济补偿金，因原告支付时双方劳动合同已经解除，原告亦知晓被告违纪的事实，故原告的支付行为系其自愿行为，不存在重大误解或欺诈、胁迫的情形，原告现要求被告返还缺乏依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和劳动合同法》第二十五条、第九十条的规定，判决如下：
一、被告施会平于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海弘隽贸易有限公司购销合同利润损失11，527.50元；
二、驳回原告上海弘隽贸易有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。财产保全申请费210元，由原告上海弘隽贸易有限公司负担82.94元，被告施会平负担127.06元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 李尚伟
二〇一五年六月十五日
书 记 员 顾培菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。