通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通刑终字第1号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1992年1月15日出生，蒙古族，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月23日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，7月11日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1993年10月26日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月6日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，6月12日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人石泉，内蒙古铭真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1994年12月8日出生，蒙古族，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，5月17日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人陈志刚，内蒙古义源律师事务所律师。
原审被告人王旭，男，1996年9月20日出生，蒙古族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，5月17日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
原审被告人闫驰，男，1993年7月18日出生，蒙古族，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月11日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，6月13日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
原审被告人常某某，男，1993年2月10日出生，蒙古族，高中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，5月17日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
原审被告人李某某，男，1991年12月28日出生，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月29日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，6月12日被逮捕，10月28日被科尔沁区人民法院取保候审。
原审被告人徐某某，男，1993年4月14日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，6月12日被逮捕，10月28日被科尔沁区人民法院取保候审。
原审被告人张某乙，男，1993年8月20日出生，蒙古族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，5月17日被逮捕，10月28日被科尔沁区人民法院取保候审。
原审被告人顾某某，男，1995年5月19日出生，蒙古族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，5月17日被逮捕，10月28日被科尔沁区人民法院取保候审。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人王旭、闫驰、常某某、张某甲、刘某某、吴某某、李某某、徐某某、张某乙、顾某某犯聚众斗殴罪一案，于2014年10月28日作出（2014）科刑初字第446号刑事判决。宣判后原审被告人刘某某、张某甲、吴某某不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，被告人王旭与被告人常某某、吴某某、张某乙、顾某某系同事关系，与被告人刘某某、张某甲是朋友关系。被告人闫驰、李某某、徐某某是朋友关系。
2013年7月6日18时许，闫驰与王旭网上及电话中因琐事发生口角，后二人约定在通辽市科尔沁区红星医院北门附近斗殴。王旭纠集常某某、刘某某、张某甲、吴某某、张某乙、顾某某等人；闫驰纠集李某某、徐某某。当日19时许，双方碰面后，王旭持军刺，被告人常某某、张某甲、刘某某持镐把，吴某某、张某乙、顾某某用拳脚。闫驰、李某某持木棒，徐某某用随身携带的甩棍，双方聚众斗殴。斗殴过程中致闫驰轻伤、伤残等级为七级，致徐某某轻伤，伤残等级为八级。案发后，王旭、常某某、张某甲、吴某某、徐某某、张某乙、顾某某先后被公安机关抓获，闫驰、刘某某、李某某到公安机关投案。原审采纳了报案材料、户籍证明、病例、被告人供述、鉴定意见书等。据此认为，王旭、闫驰、常某某、张某甲、刘某某、吴某某、李某某、徐某某、张某乙、顾某某聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。王旭、常某某、张某甲、刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴某某、张某乙、顾某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。闫驰、李某某、徐某某系共同犯罪。闫驰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，李某某、徐某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。王旭犯罪时已满十六周岁未满十八周岁。闫驰、刘某某、李某某系自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人王旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人闫驰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人常某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；六、被告人吴某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；七、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年；八、被告人徐某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年；九、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年；十、被告人顾某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。
宣判后，原审被告人刘某某、张某甲、吴某某不服提出上诉。
上诉人刘某某的上诉理由为原审量刑过重。上诉人不知道同伙在其驾驶车后备箱内装入镐把等作案工具的过程，打架过程中为了保护其驾驶的车辆和自己而参与打仗。作案地点非公共场所，持续时间短，未造成严重社会危害性。上诉人具有自首、如实供述等情节，请求二审撤销原判，予以改判。刘某某的辩护人提出原审量刑过重的辩护意见。上诉人不是为作案特意提供了交通工具，且不知道其驾驶的车辆后备箱内装入镐把的过程。打架过程中为了保护车辆和自己，拿镐把抵挡，属于被动参与，案发地点非公共场所，未造成危害社会的严重后果。打架过程中受伤人员的伤非刘某某造成，刘某某属初犯、偶犯、年幼无知，请求二审撤销原判，作出公正裁决。
上诉人张某甲的上诉理由为原审认定事实错误、量刑过重，请求撤销原判，予以改判。在打架过程中上诉人的身体及生命面临威胁时才从同伙手中抢镐把用来防身，属于被动参与，斗殴过程中没并有造成人员受伤，不具有持械聚众斗殴的危害性，不应认定为持械。上诉人并非首要分子和组织者，不应认定为主犯，应认定为从犯。上诉人属初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审撤销原判，予以改判。
上诉人吴某某的上诉理由为原审认定事实不清，量刑过重。上诉人未持械斗殴、未造成社会任何混乱，上诉人的主观恶性较小，属初犯、偶犯、认罪态度好，请求二审撤销原判，予以改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明，原审被告人王旭与常某某、顾某某、张某乙、上诉人吴某某、张某甲系同事关系；王旭与上诉人刘某某系朋友关系。原审被告人闫驰、李某某、徐某某系朋友关系。
2013年7月6日18时许，闫驰与徐某某在李某某家中时，闫驰与王旭在网上及电话中因琐事发生口角，后二人约定在通辽市科尔沁区红星医院北门附近斗殴。王旭纠集常某某、刘某某、张某甲、吴某某、张某乙、顾某某等人；闫驰纠集李某某、徐某某。当日19时许，王旭、张某甲、吴某某、顾某某乘坐刘某某驾驶的越野车到西拉木伦公园附近取镐把等作案工具后来到约定地点；常某某、张某乙打车来到约定地点。闫驰、李某某共骑一辆电动车来到约定地点，途中二人在红星医院附近的拆迁工地上一人捡了一根木棒；徐某某骑电动车先于闫驰、李某某来到约定地点。双方碰面后，王旭持军刺、常某某、张某甲、刘某某持镐把，吴某某、张某乙、顾某某用拳脚；闫驰、李某某持木棒，徐某某用随身携带的甩棍，双方聚众斗殴。在斗殴过程中致闫驰右拇指开放性外伤累及肌腱、皮肤缺损骨外露、伸肌腱止点断裂、甲床损伤、指间关节囊、指间关节破损；致徐某某左尺骨鹰嘴开放性骨折、左肱骨滑车开放性骨折、左尺神经断裂、左肱三头肌断裂、左前臂、上臂开放伤。经鉴定，闫驰损伤程度为轻伤，伤残等级为七级，徐某某损伤程度为轻伤，伤残等级为八级。
案发后，王旭、常某某、张某甲、吴某某、徐某某、张某乙、顾某某先后被公安机关抓获，闫驰、刘某某、李某某到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1、户籍及前科劣迹证明，证明刘某某等十人的自然情况及王旭犯罪时已满十六周岁未满十八周岁。
2、内蒙古民族大学附属医院住院病历，证明徐某某、闫驰受伤及住院治疗情况。
3、抓获经过，证明刘某某等十人的到案情况，其中闫驰、刘某某、李某某系主动到公安机关投案。
4、闫驰报案材料，证实2013年7月6日闫驰到公安机关报案的事实。
5、辨认笔录，证明公安机关组织辨认程序。
6、王旭的供述，证实2013年7、8月份上旬的一天，我在网上跟一个叫闫驰的骂起来了，后约到红星医院门口干仗，当时我们宿舍里有常某某、吴某某、张某乙、顾某某等人，我让吴某某跟我去干仗，吴某某答应了，当时张某乙、顾某某、包某某三人在跟前也都听见了，我们下楼时，他们三人也跟着下楼了，另外我又找了我的朋友刘某某去干仗，之后刘某某开车拉我们几个到红星医院门口。打仗时我用军刺打的，刘某某、张某甲拿镐把，常某某在地上捡了半根镐把，吴某某用拳脚打，别人打没打未看见。对方有拿镐把的，另外，从被我砍伤的男子身上掉下一根甩棍。
7、闫驰的供述，证实2013年7月6日晚上5点多钟，我和徐某某在李某某家吃完饭后我上网聊天时和一个叫王旭的人在网上骂起来了，约到红星医院干仗，我跟对方打电话的过程李某某和徐某某都听见了，他俩主动说跟我一起去，然后我和李某某骑一个电动车，徐某某自己骑一个电动车，我们骑电动车去了红星医院，我和李某某在红星医院东侧道北一个拆迁的地方找了两根木棒子，我俩一人一根。到红星医院后看见医院北门斜对面停着一辆黑色越野车，从车里下来六七个男的，手里都拿的战刀和镐把，同时红星医院北门出来两个男的，这些人都奔我过来了，我就往北边跑，因为我事先把木棒放在路北的树坑里了，我跑到树坑边拿起木棒，他们己经到我跟前了，他们中拿刀的先过来砍我，我就拿木棒跟他们糊碌，我跟他们糊碌几下以后我就往东边跑，跑的过程中，我觉得我的右手大拇指特别凉，我低头一看，发现我右手大拇指受伤出血了，我跑出十多米远时看见李某某躺在地上，后来我又给徐某某打电话，徐某某说还在红星医院北门，我和李某某打车去红星医院北门接的徐某某，我看见他左胳膊受伤了，后背也有被镐把打了好几下的印。
8、张某甲的供述，证实2013年夏季的一天晚上，王旭给我打电话说和人吵吵起来了让我过去帮他打仗，我答应了，之后我打车来到打工的地方时，王旭、顾某某、吴某某、包某某、常某某、张某乙在了，他们旁边停着一辆黑色起亚越野车，车上坐一个男的是王旭的朋友，王旭跟我说上网时跟一个人骂起来了，对方约他在红星医院门口干仗。常某某等其余人打车走了。我们坐车先到西拉木伦南门东侧路北一家烧烤店，王旭一个人下车取了两根镐把，他把镐把放到车的后备箱里，之后车就开到了红星医院北门。我们到了半个小时左右看见对方来了，见面我们就打在一起，打架时我拿镐把动手了，王旭拿军刺，王旭的朋友拿镐把，其他人我没看清。对方有拿镐把的，还有一个人拿了一个类似于棍状的东西。
9、刘某某的供述，证实2013年7月初的一天晚上6点钟左右，常某某给我打电话说王旭跟别人在网上骂起来了，让我跟他们过去一趟，我就开着正在维修的棕色起亚牌越野车去找常某某他们了，后来我看见来了八九个男的，我认识的有常某某、王旭、包某某，其他的人不认识，常某某说他和几个人一起坐别的车，王旭和包某某，还有另外两个男的坐我车。王旭让我开车先去西拉木伦公园东边一个路北的烧烤店门口，王旭一个人下的车，我去旁边的一个商店去买烟了，等我回来时，王旭已经在车上了，之后我们直接去了红星医院北门，王旭他们下车时我看见王旭拿了一把军刺，其他人从后备箱里每人拿了一根镐把，对方有一人手里拿的甩棍，别的好像都是镐把，王旭他们跟对方的人就干起来了，其中有两个男的拿镐把看我下车就奔我过来了，我就从后备箱里拿了一根镐把，用镐把和对方对打了。
10、常某某的供述，证实斗殴的起因、参与人员及打架过程。打架过程中有一个镐把被打折了，我从地上捡了那半根镐把，过去帮王旭打架，刘鹏和张某甲拿镐把也跟对方来回地打，打了有一分钟左右，对方的人陆续往东跑，张某甲拿镐把过去追他们，最后就剩下一个男的，王旭拿枪刺朝那个男的后背砍，吴某某用拳头打那个男的脑袋上两下，用脚踹那个男的大腿处一下，我用半根镐把打了那个男的后背两下，被我们打伤的那个男子也往东边跑了，打架过程中吴某某的脖子被打了一甩棍，王旭、张某甲脑袋被打出了包、我后背被打了一镐把。
11、吴某某的供述，证实案发起因、参与人员、打架过程。打架过程中对方手里都拿着东西，有拿镐把的，还有一个男的拿的甩棍，打仗时我看见王旭拿刀砍一个挺高挺瘦拿甩棍的男子，开始拿刀刺了一下那男的，接着用刀背砍那个男的，我当时啥也没拿，过去帮王旭打那个男的，我用脚踹了那男的肚子一下，那男子用甩棍打了我脖子一下，常某某从地上捡起半根镐把，那男的往东跑，王旭和常某某一边追一边打那个男的，张某甲拿镐把打对方的人，把其中的两个男的都打跑了。
12、李某某的供述，证实的案发起因、参与人员、准备工具及斗殴过程，与其他同案犯供述一致。
13、徐某某的供述，证实案发起因、参与人员、斗殴过程。在斗殴中我被对方四人堵到一个角落里，他们拿刀砍我，拿镐把打我，还有用拳脚打我的，最后我跳出去跑了，闫驰和李某某也受伤了，我们这方的人都动手了。
14、张某乙的供述，证实双方聚众斗殴的起因、打架过程。打仗过程中王旭拿了一把军刺，张某甲、吴某某、刘某某拿镐把，常某某从地上捡起一根被打折的镐把，自己和顾某某也动手了，包某某没有动手，他自己一个人去路北了。
15、顾某某的供述，证实聚众斗殴的起因、参与人员、打架过程、和其他同案犯供述一致，并供述自己用脚踹对方受伤的一名男子。
16、证人包某某证言，证实斗殴的起因、参与人员和被告人王旭、常某某、刘某某等人的供述一致。王旭跟我们说有人约他到红星医院门口，他让我们跟他去一趟，我们就都答应了，我们一起从住的宿舍往楼下走，到楼下时王旭又跟我们大伙说，到地方可能会打架，他的意思让我们大伙心里有个准备，当时大伙也没说什么，都跟着去了，到地方后我就跟我朋友在旁边唠嗑，怎么打的没看见。
17、司法鉴定意见书，证实徐某某身体损伤程度为轻伤，伤残等级为八级，闫驰身体损伤程度为轻伤，伤残等级为七级。
以上证据均经一审举证、质证并认证，其来源合法，内容客观真实与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人张某甲、刘某某、吴某某、原审被告人王旭、闫驰、常某某、李某某、徐某某、张某乙、顾某某犯聚众斗殴罪的事实和罪名成立。王旭、闫驰、常某某、张某甲、刘某某、吴某某、李某某、徐某某、张某乙、顾某某积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。王旭、闫驰、常某某、张某甲、刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。吴某某、张某乙、顾某某、李某某、徐某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。
刘某某及其辩护人提出原审量刑过重的意见。张某甲提出其属于从犯、量刑过重的上诉意见。吴某某及其辩护人提出原审认定事实不清，量刑过重的意见。经查，刘某某驾驶其正在维修的车辆与同伙一起去斗殴地点，在斗殴过程中持械积极参与聚众斗殴，原审鉴于其自首对其已减轻处罚，因此其上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。张某甲明知同伙准备和持有镐把，其本人也使用镐把积极参与聚众斗殴，在聚众斗殴过程中起到主要作用，原审鉴于其归案后如实供述，已从轻处罚，故其上诉理由不成立，不予支持。吴某某在参与聚众斗殴过程拳打脚踢，未持械，鉴于此原审认定从犯，并对其已从轻处罚，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。原审根据王旭、闫驰、常某某、张某甲、刘某某、吴某某、李某某、徐某某、张某乙、顾某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度、在共同犯罪中所起的作用及悔罪表现，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 锐
审 判 员 杨国辉
代理审判员 白凤兰
二〇一五年二月九日
书 记 员 祝家宝