江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终865号
上诉人（原审原告）李令明，男，1950年12月8日生。
被上诉人（原审被告）南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处，住所地南京市六合区金牛湖街道茉莉花路99号。
法定代表人徐祝根，南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处主任。
委托代理人钮明干，南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处工会主席。
委托代理人陈海震，江苏臻德律师事务所律师。
原审第三人南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处塘桥社区居民委员会，住所地南京市六合区金牛湖街道樊集老街88号。
负责人尹吉成，南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处塘桥社区居民委员会主任。
委托代理人郑文亮，江苏臻德律师事务所律师。
上诉人李令明因城建行政强制、行政赔偿一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李令明，被上诉人南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处（以下简称金牛湖街道办事处）的委托代理人钮明干、陈海震，原审第三人南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处塘桥社区居民委员会（以下简称塘桥社区居委会）的负责人尹吉成、委托代理人郑文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李令明为非农业人口，其妻子和两个儿子系塘桥社区（原樊集乡叶云村经济合作社长庄组）农业人口。1996年9月20日，原六合县人民政府以李令明为户主向该户颁发了南京市农村集体土地《承包经营权证书》，证书载明该户承包耕地面积3.16亩（其中大甫地0.81亩、鳖壳地0.74亩、路西方四地1.61亩），承包期限30年。2013年6月10日，塘桥社区居委会组织召开长庄组组民土地租赁专题会议，李令明本人参加了该次会议，其对长庄组的土地出租问题未提出反对意见。2013年7月16日，承租方塘桥社区居委会与出租方塘桥社区长庄组全体农户签订《土地租赁合同书》，该合同约定：长庄组全体农户将长庄组的土地出租给塘桥社区居委会建设新社区；承租期12年（自2013年6月1日起至2025年6月1日止），被建设占用的土地在未被征地代劳进保前为永久性租赁。李令明未在上述《土地租赁合同书》中签字。2013年10月23日，塘桥社区居委会组织人员丈量土地面积，现场无人阻挠。2013年11月22日，塘桥社区居委会与南京长山建设有限公司（以下简称长山建设公司）签订《委托代建施工合同》一份，约定塘桥社区居委会将涉案土地上部分居民拆迁安置房项目委托长山建设公司承建。2013年11月27日，李令明家庭承包的3.16亩土地中的大甫地0.81亩和鳖壳地0.74亩被承建单位施工人员推平。之后，金牛湖街道办事处财政所将长庄组2014年和2015年的涉案土地租赁费19.5万元汇入塘桥社区居委会账户，该社区再分户核算把土地租赁费逐一汇入包括李令明家庭在内的各农户的银行账户。李令明家庭收到上述款项时未提出异议。2016年3月23日，李令明向法院提起本案行政诉讼，主张2013年11月27日推平其涉案承包土地建房的行为系金牛湖街道办事处的行政行为，要求法院确认金牛湖街道办事处侵犯其农村土地承包经营权的行为违法，并要求金牛湖街道办事处返还其中的鳖壳地0.74亩，同时判令其赔偿李令明2013-2014年承包的鳖壳地损失2000元。
原审法院认为，农村集体土地的承包经营者认为行政机关侵犯其农村土地承包经营权的有权向人民法院提起行政诉讼。李令明是涉案农村集体土地《承包经营权证书》的证载户主，依法可以作为原告提起本案行政诉讼。金牛湖街道办事处以李令明本人是非农业人口为由，主张其不具有提起本案诉讼的原告主体资格，缺乏法律依据。
本案中，金牛湖街道办事处和塘桥社区居委会均提供了《土地租赁合同书》，该合同书可以证明涉案土地的承租方是塘桥社区居委会；塘桥社区居委会提供的《委托代建施工合同》可以证明涉案地块上的“塘桥社区部分居民拆迁安置房项目”的建设单位也是塘桥社区居委会；另外，金牛湖街道办事处是将村级经费补助等资金整体汇入塘桥社区居委会的财务账户，各农户收取的土地租金也是由塘桥社区居委会分别汇入其银行账户，亦即各农户领取的土地租金是塘桥社区居委会的，而非金牛湖街道办事处直接支付。上述事实综合证明了涉案土地租赁合同的签订和租金支付、安置房项目的施工建设等行为均与金牛湖街道办事处无直接关系，推平涉案土地系塘桥社区居委会委托的长山建设公司实施。李令明提供的光盘不能认定推平土地是金牛湖街道办事处的行政强制行为。据此，李令明主张金牛湖街道办事处的行政行为侵犯其农村集体土地的承包经营权，无事实根据和法律依据，故其诉讼理由不能成立，不予支持。因涉案推平土地的行为不属于行政行为，故金牛湖街道办事处关于李令明提起的行政诉讼超过法定起诉期限的主张，没有法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，原审法院判决：驳回李令明要求确认金牛湖街道办事处侵犯其农村土地承包经营权的行为违法，并要求金牛湖街道办事处返还其中的鳖壳地0.74亩，赔偿其2013-2014年承包的鳖壳地损失2000元的诉讼请求。案件受理费50元，由李令明负担。
上诉人李令明上诉称，其于1996年9月20日承包六合区樊集乡叶方村长庄组耕地3.16亩，鳖壳地为其中之一，承包期三十年。2013年11月27日上午，金牛湖街道办事处组织人员强行将该地块推平建房。上诉人找当时责任人反映，但一直未予解决。上诉人还多次到金牛湖街道办事处找相关人员处理，提交的多份申请报告均未理会。
一审判决认定事实错误，具体为：1、2013年6月10日，塘桥社区居委会未召开长庄组组民土地租赁专题会议。2、案涉《土地租赁合同》不是于2013年7月16日签订。3、2013年10月23日，塘桥社区居委会未组织丈量土地。4、案涉地块不是城建单位施工人员推平。一审判决对案件定性不当：1、根据一审判决，金牛湖街道办事处将租赁经费汇入塘桥社区居委会，由该居委会分发到每户。据此，金牛湖街道办事处给过相关经费可证明其是行政主体，塘桥社区居委会只是其委托人。2、一审出庭的证人中，其中一人是塘桥社区居委会的总指挥员、副主任，另一人是长庄组的组长，两人均是参与征地的人员，其证言可信度低，且存在矛盾。
金牛湖街道办事处是行政机关，塘桥社区居委会是其下属单位，征地建房是该街道办事处委托塘桥社区居委会完成的一项行政任务，金牛湖街道办事处是侵权主体。金牛湖街道办事处在一审的答辩状中也承认其依法征用土地，还提供了有关部门的批文。一审判决认定事实不清，适用法律法规不当，请求二审法院依法撤销原判，改判确认被上诉人侵占上诉人承包地行为（即2013年11月27日将其承包地推平的行为）违法，返还被侵占的承包地，补偿上诉人2013年-2015年承包损失2000元，2015年-2016年承包损失1000元，共计3000元。
被上诉人金牛湖街道办事处辩称，案涉《土地租赁合同书》由塘桥社区居委会与全体农户签订，《委托代建施工合同》证明案涉地块上的塘桥社区部分居民拆迁安置房项目的建设单位是塘桥社区居委会，施工方是长山建设公司。金牛湖街道办事处未参与组织人员平整土地等行为。包括上诉人在内的村民土地租赁费由塘桥社区居委会分别汇入村民账户，金牛湖街道办事处仅是将村级经费补助等资金整体汇给塘桥社区，没有与村民发生租金支付的关系。上述事实表明，案涉土地租赁合同的签订、租金的支付、安置房项目的施工建设等行为均与金牛湖街道办事处无关，平整土地的行为也是长山建设公司在与塘桥社区居委会签订施工建设合同后实施的，与金牛湖街道办事处无关。该办事处未与上诉人发生过土地征收的行政行为关系，未实施侵犯上诉人土地承包经营权的行为，因此上诉人的诉讼没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人塘桥社区居委会述称，本案中不存在侵权的具体行政行为，该社区居委会是与社区内的组民形成土地租赁合同，事先也进行了相应沟通，并签订了土地租赁合同，向各组民支付了租金费用。一审庭审中，长庄组的组长出庭对当时租赁的相关情况及丈量土地的相关情况进行说明，虽上诉人的陈述可能存在不一致，但基于“谁主张谁举证”的原则，上诉人提出的质疑及事实均没有相应证据证明。关于推地行为，该社区居委会委托长山建筑公司施工，施工现场由长山建筑公司的工人负责。这些行为不是具体的行政行为，可能是租赁关系中的问题或者双方沟通不到位造成的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李令明提交了其个人日记（2013年10月23日），证明其当天去上访，不存在量地的情况。本院经审查认为，李令明二审中提交的该证据材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新的证据的规定，本院不予接纳。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人或其他组织起诉要求确认行政行为违法，应当对被诉行政行为客观存在承担举证责任。本案中，上诉人李令明请求法院判决确认金牛湖街道办事处于2013年11月27日将其承包地推平的行为违法，李令明应举证证明金牛湖街道办事处实施了该行为。但李令明对此未能提供直接证据予以证明，而在案的《土地租赁合同书》、《委托代建施工合同》可证明涉案土地由塘桥社区居委会向该社区长庄组全体农户承租，涉案地块上的“塘桥社区部分居民拆迁安置房项目”的建设单位是塘桥社区居委会。此外，金牛湖街道办事处将村级经费补助等资金交付给塘桥社区居委会后，由塘桥社区居委会分别向各农户支付土地租金。因此，这些间接证据亦不能证实金牛湖街道办事处实施了被诉的行为。故李令明主张确认金牛湖街道办事处侵害其土地承包经营权行为违法的诉讼请求，缺乏依据。
行政机关承担赔偿责任以其行为违法为基本条件。本案中，依现有证据不能认定金牛湖街道办事处实施了侵害李令明权益的行为，故李令明主张金牛湖街道办事处返还被侵占的承包地，补偿2013年-2015年承包损失2000元的诉讼请求亦缺乏依据。李令明主张赔偿其2015年-2016年承包损失1000元，其在本案一审中并未提出，在二审中提出有悖于诉讼的基本原则，故不属于本案审理范围。
综上，原审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李令明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 李丹丹
代理审判员 王玉刚
二〇一七年二月三日
书 记 员 赵和玉