上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1639号
上诉人（原审被告）张彦。
委托代理人钱加阳，上海新古律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海泽玛克敏达机械设备有限公司。
法定代表人＊＊＊，执行董事。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人姚臻，上海君乐律师事务所律师。
上诉人张彦因与被上诉人上海泽玛克敏达机械设备有限公司（以下简称泽玛克敏达公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第28458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：泽玛克敏达公司系成立于2002年6月20日的有限责任公司，经营范围为：自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外，煤炭提质和煤气化技术领域内的技术研发、技术转让、机械自动化设备的技术开发、技术服务、技术咨询、机械设备、电气设备、金属材料、五金交电的销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其客户包括奥地利＊＊＊公司、德国＊＊＊公司、德国＊＊＊黑水泵煤化工厂、德国＊＊＊型煤厂、德国＊＊＊泽玛克、中国＊＊＊集团等。
张彦原系泽玛克敏达公司员工，双方于2012年3月1日签订《聘用合同》，约定：合同期限为2012年3月1日至2016年2月29日，张彦在销售部门担任项目经理工作；泽玛克敏达公司支付张彦的税前工资总额为23，000元／月，分为基础工资15，700元，岗位补贴5，000元和保密费2，300元。《聘用合同》第7.1条及7.2条约定：双方一致认为泽玛克敏达公司的商业秘密是公司的财产，双方一致确认以下内容属于泽玛克敏达公司商业秘密：已与泽玛克敏达公司建立联系的客户名片、名录及其业务资料……；张彦承认在聘用期内获得所有资料、文件客户档案、名片等，无论这些资料来自泽玛克敏达公司或客户都是公司财产。
2012年3月1日，泽玛克敏达公司、张彦另签订《保护商业秘密协议》一份（以下简称《保密协议》），第二条约定：“本协议中的商业秘密为影响企业生产、营销、技术进步、竞争地位、经济利益、稳定和安全的下列信息：……往来的客户情况……”。第三条约定：除因工作需要并善意履行对企业义务和得到企业指示并在业务需要范围内，向应当知道上述内容的企业员工或企业的客户进行保密交流外，不得为自己的利益使用或计划使用上述商业秘密。第五条约定：张彦在泽玛克敏达公司任职期间，未经公司许可，不得到与公司有竞争关系或其他利害关系或生产相关产品的其他企业任职或兼职，也不得自己生产或经营与公司有竞争关系的相关产品。第七条约定：张彦在泽玛克敏达公司任职期间，公司根据劳动合同约定，每月支付2，300元作为保密工资，作为张彦保证公司商业秘密不外泄的报酬。第八条约定：张彦在泽玛克敏达公司任职期间，违反本协议第二、三、四、五、六条约定的，公司除按有关规定对张彦实施行政处分外，张彦应返还公司已支付的保密工资，并支付给公司违约金10万元。第九条约定：自本协议签订之日起至张彦离开泽玛克敏达公司（包括张彦擅自离任、或经公司允许张彦离任，或张彦退休，或劳动关系终止等离职）之日后二年内不在同一行业内担任类似或相同职务，期间张彦不得使用、披露、转让、（出卖）泽玛克敏达公司的商业秘密；如张彦使用、披露、转让、（出卖）公司的商业秘密，给公司造成经济损失的，参照第八条处理，公司并可通过法律程序，追究张彦相关的法律责任。
张彦在职期间，曾与奥地利＊＊＊公司（系泽玛克敏达公司的供应商）大中华区销售经理贺某就该公司的驰张筛设备进行询价及沟通。双方分别于2012年3月7日至2012年3月12日期间、2013年1月11日至2013年1月31日期间有过电子邮件往来。
2012年12月28日，张彦向上海市工商行政管理局提交承诺书：“今有张彦出资成立名称为甲公司的企业主要从事服务行业……”。2013年1月10日，张彦在甲公司的法定代表人任职证明上盖章，任命自己为该公司的法定代表人。2013年2月4日，甲公司正式成立，该公司为张彦独资设立的一人有限责任公司，经营范围为：机械自动化设备领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，从事货物及技术的进口业务，销售机械设备、电气设备、仪器仪表、金属材料（企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营）。
2013年2月18日，张彦向泽玛克敏达公司提交辞职申请书：“我很遗憾由于个人原因，在这个时候向公司正式提出辞职申请。……我考虑在此辞呈递交之后的2-4周内离开公司……”。2013年2月27日，泽玛克敏达公司、张彦签订员工离职事宜书，约定：张彦的离职申请将于2013年2月28日生效；张彦同意在与公司的雇用关系终止后，无论何时都不将任何商业秘密、保密信息及公司所有的任何数据信息等供自己或泄露及透露给他人及未来的雇主使用，上述商业秘密包括但不仅限于客户名单、供应商资源等。2013年2月28日，张彦正式从泽玛克敏达公司离职。张彦在职期间，共计领取保密工资27，600元。
2013年5月29日，甲公司的网站通过备案信息真实性审核，并正式上线。2014年3月20日，泽玛克敏达公司至上海市静安公证处办理证据保全公证，在公证人员的见证下，首先打开了甲公司的网站主页，进入首页即显示有“IFE振动设备”的相关介绍，其中包括IFE筛选机等产品和技术等。接着点击首页中的“公司简介”栏后，显示：甲公司目前主要从事环保技术设备，物料处理技术设备，自动化技术设备，以及传动产品的销售和服务，业务领域主要涉及冶金、煤化工、环保、电力、电子、医药、机械制造等多个行业。然后，再点击首页的“KREISEL旋转阀、除尘、气力输送”栏后，除显示有德国＊＊＊公司的产品及公司简介外，在页面下方还列出了以下内容：“我们的部分客户：德国＊＊＊黑水泵煤化工厂、德国＊＊＊型煤厂、德国＊＊＊泽玛克、……中国＊＊＊集团、……”。
2014年4月17日，泽玛克敏达公司提起仲裁申请，请求与本案诉请相同。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月18日作出裁决，以认定商业秘密侵权并非劳动合同法及相关法律的调整范围为由，裁决对泽玛克敏达公司的请求不予处理。泽玛克敏达公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审审理中，张彦为证明甲公司截止2014年4月30日尚未对外实际经营，向原审法院提供下列证据：2013年12月1日至12月31日增值税纳税申报表、2013年12月31日资产负债表、2013年12月31日利润表、2013年12月31日现金流量表、2014年4月1日至4月30日增值税纳税申报表、2014年4月30日资产负债表、2014年4月30日利润表、2014年4月30日现金流量表（上述证据均为打印件，来源于甲公司向税务局的申报软件）。泽玛克敏达公司对上述证据的真实性不予认可，且指出其中的2014年4月30日资产负债表中列有其他应收款942，233.78元，说明甲公司有实际经营。经原审法院释明，张彦表示，对上述证据的证据形式不申请补强。
原审法院认为，本案争议焦点有三：1、张彦是否违反了《保密协议》中约定的保密义务？2、如是，则张彦是否应向泽玛克敏达公司返还保密工资？3、张彦是否应向泽玛克敏达公司支付违约金？
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。泽玛克敏达公司、张彦签订的《保密协议》之二、三、五条约定的系张彦在职期间应承担的保密义务，上述约定为双方当事人的真实意思表示，且内容于法不悖，应为有效。张彦作为销售部门的项目经理，确有可能接触到相关客户名录及有关业务资料（如本案已查明的其与奥地利＊＊＊公司大中华区销售经理间的业务往来），其本应遵守保密协议的相关约定，于在职期间积极履行保密义务，不得自己生产或经营与泽玛克敏达公司有竞争关系的相关产品。然而，张彦却在2012年12月28日申请设立与泽玛克敏达公司的经营范围有所重合、具有竞争关系的甲公司，并自任法定代表人，2013年2月4日，该公司正式成立，而此时张彦仍在泽玛克敏达公司任职。另根据甲公司的网站显示，其客户包括奥地利＊＊＊公司、德国＊＊＊黑水泵煤化工厂、德国＊＊＊型煤厂、德国＊＊＊泽玛克、中国＊＊＊集团等，而上述公司均为泽玛克敏达公司的客户。张彦虽辩称与上述公司并无实际业务往来，将它们列在网页上只是为了宣传之用，并表示甲公司并未实际经营，然而，其据以为证的相关财务报表均为打印件，不符合证据形式要求，且经原审法院释明仍拒绝进行补强，故原审法院对上述证据的真实性不予确认，并对张彦的相应陈述不作采信。据此，原审法院确认，张彦确已违反其在职期间应承担的保密义务。
关于争议焦点2，张彦在职期间，泽玛克敏达公司一直依约以2，300元／月的标准向其支付保密工资。需要指出的是，根据双方签订的《保密协议》第七条的约定，该笔保密工资并非通常意义上的、因劳动者一方提供劳动而获得的劳动报酬；而是泽玛克敏达公司额外支付的、用以换取张彦保证于在职期间内不外泄商业秘密的对价。基于保密工资的上述性质，泽玛克敏达公司、张彦双方于协议第八条中关于“如张彦于在职期间违反保密义务，则应返还泽玛克敏达公司已支付的保密工资”之约定，内容合法，应为有效，双方当事人理应据此履行。现泽玛克敏达公司已足额支付了保密工资，而张彦却违反了在职期间应遵守的保密义务，故其应当依约向泽玛克敏达公司返还已获得的保密工资27，600元。
关于争议焦点3，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十五条之规定，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。而劳动合同法仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，并未明确规定在职期内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。因此，泽玛克敏达公司、张彦签订的《保密协议》第8条末句关于“张彦在职期间违反保密义务应支付泽玛克敏达公司违约金10万元”的约定，因违反法律的强制性规定而无效。泽玛克敏达公司据此要求张彦支付违约金的主张，原审法院不予支持。至于《保密协议》第九条中关于张彦离职后违反竞业禁止及保密义务时应参照第八条处理的约定，因该条中已明确表明，支付违约金的条件为“给泽玛克敏达公司造成经济损失”，而泽玛克敏达公司并未举证证明其遭受有任何损失，故亦不能据此向张彦主张支付10万元的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、张彦于判决生效之日起十日内返还上海泽玛克敏达机械设备有限公司保密工资27，600元；二、驳回上海泽玛克敏达机械设备有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，张彦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、甲公司网站所列公司信息均为公开信息，不属于法律规定的商业秘密；2、甲公司网站所列公司信息，仅为宣传所用，并无实际业务往来；3、甲公司在成立后至张彦离职期间没有实际经营；4、《保密协议》约定返还已支付的保密工资的前提条件是给泽玛克敏达公司造成经济损失。现请求撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项，改判张彦无需返还泽玛克敏达公司保密工资27，600元。
被上诉人泽玛克敏达公司不同意张彦的上诉请求，请求本院维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：第一、张彦是否违反了《保密协议》所约定的义务；第二、张彦是否应当向泽玛克敏达公司返还保密工资。
关于第一项争议焦点，根据《保密协议》第五条的约定，张彦在泽玛克敏达公司任职期间，未经公司许可，不得到与公司有竞争关系或其他利害关系或生产相关产品的其他企业任职或兼职，也不得自己生产或经营与公司有竞争关系的相关产品。而张彦在任职期间申请设立了与泽玛克敏达公司具有竞争关系的甲公司，并担任该公司法定代表人，该行为显然违反了《保密协议》所约定的义务。
关于第二项争议焦点，根据《保密协议》第八条的约定，张彦在任职期间，违反本协议第五条约定的，应返还泽玛克敏达公司已支付的保密工资。鉴于张彦于在职期间即设立了甲公司的行为已经明显违反了《保密协议》第五条的约定，其理应根据《保密协议》第八条的约定向泽玛克敏达公司返还已支付的保密工资。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张彦负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋克勤
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一五年十一月十一日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……