江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民二终字第54号
上诉人（原审原告）朱根平，男，1961年12月15日出生，汉族，江西省乐平市人，住江西省乐平市。
委托代理人王伟，江西护三农律师事务所律师。
上诉人（原审被告）乐平东方国际酒店有限公司，住所地江西省乐平市。
法定代表人王洪伟，公司董事长。
委托代理人陈光庭，江西景德律师事务�律师。
原审原告朱根平诉原审被告乐平东方国际酒店有限公司委托合同纠纷一案，江西省乐平市人民法院于2015年5月10日作出（2014）乐民二初字第110号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月，被告乐平东方国际酒店有限公司因需要资金，向案外人索雷尔（北京）资产管理有限公司申请以被告资产抵押借款，索雷尔（北京）资产管理有限公司于2012年9月6日向被告乐平东方国际酒店有限公司出具商务函，需被告方尽快提供《固定资产评估报告》，在确认项目真实、合法、有效的前提下，将安排与被告正式签订合同，并注入资金。原告朱根平于2012年9月11日以被告乐平东方国际酒店有限公司名义与北京观复立道资产评估有限公司签订业务约定书，但乐平东方国际酒店有限公司没有加盖公章。同日，原告朱根平通过朱燕华向北京观复立道资产评估有限公司指定的财务人员帐户汇款10万元。2012年9月13日，被告乐平东方国际酒店有限公司向北京观复立道资产评估有限公司出具了《关于进行资产评估有关事项的说明》及《资产评估委托方及产权持有者承诺函》，2012年9月19日，北京观复立道资产评估有限公司对被告资产进行评估后出具资产评估报告书。2012年9月20日，原告朱根平通过其妻子徐金香帐户向北京观复立道资产评估有限公司又汇款11万元。9月21日，北京观复立道资产评估有限公司开具了付款单位为乐平东方国际酒店有限公司的一张21万元的发票。
证明上述事实的证据有：原告提供的业务约定书、汇款凭证、收款发票、商务函、合作备忘录、资产评估报告书附卷为证。
原审法院认为，原告为了被告融资需要，以被告名义与北京观复立道资产评估有限公司签订业务约定书，并分两次交纳了评估费，被告也在原告交纳评估费后，向北京观复立道资产评估有限公司出具了《关于进行资产评估有关事项的说明》及《资产评估委托方及产权持有者承诺函》。北京观复立道资产评估有限公司依据被告要求，对被告固定资产进行了评估，并出具了资产评估报告书。原告对自己的主张，提供了银行汇款凭证、发票、资产评估书的原件，对其它证据提供了复印件，能够形成完整的证据链，证据之间相互印证，原、被告之间形成了委托合同关系，原告已为被告代垫评估费21万元。本案中原告向评估公司缴纳评估费是出于被告融资的目的，资产评估公司也出具了资产评估书，被告的评估目的已经达到。原、被告发生争执是因为双方对委托事项约定不明，原告未及时终止评估公司�评估工作，致使评估工作已经完成，但被告由于其它原因取消了融资申请，并没有采用评估报告书，致使造成评估费的损失，对此双方都有过错，应各自承担50％的损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决“一、被告乐平东方国际酒店有限公司支付原告朱根平为其代垫的评估费10500元人民币；二、驳回原告朱根平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原、被告各承担2225元”。
朱根平、乐平东方国际酒店有限公司均不服上述判决，向本院提出上诉。
朱根平上诉称：一、请求撤销江西省乐平市人民法�（2014）乐民二初字第110号民事判决，改判乐平东方国际酒店有限公司支付上诉人代垫的评估费21万元；二、本案诉讼费用由乐平东方国际酒店有限公司承担。理由是：1、一审法院认定事实错误，具体表现为：第一，上诉人与乐平东方国际酒店有限公司之间的委托关系符合法律规定，虽然双方没有书面委托合同，但我国民法通则第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。”；第二，上诉人以乐平东方国际酒店有限公司名义与北京观复立道资产评估有限公司签订的评估协议，乐平东方国际酒店有限公司不仅知晓而且认可。因索雷尔（北京）资产管理有限公司的要求，需对乐平东方国际酒店有限公司的资产进行评估，上诉人将此要求告之乐平东方国际酒店有限公司，经其认可后便委托北京观复立道资产评估有限公司对乐平东方国际酒店有限公司的资产进行评估。乐平东方国际酒店有限公司以资金困难为由，请求上诉人为其先行垫付评估费21万元。之后，乐平东方国际酒店有限公司向北京观复立道资产评估有限公司出具了《关于进行资产评估有关事项的说明》、《资产评估委托方及产权持有者承诺函》及相关资产负债表，其积极提供材料的行为证明其对资产评估一事完全认可；第三、上诉人为乐平东方国际酒店有限公司垫付21万元评估费的事实客观存在，且没有串通、欺诈的行为。上诉人在代理过程中无任何过错，只是由于乐平东方国际酒店有限公司向银行申请贷款成功，而放弃了索雷尔（北京）资产管理有限公司的融资。我国民法通则第63条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”。上诉人受乐平东方国际酒店有�公司委托为其融资，并代垫评估费21万元，该代理行为应由乐平东方国际酒店有限公司承担，但一审法院却在上诉人无任何过错的情况下，判决上诉人承担评估费的50％，这种判决无法律依据且显失公平。
乐平东方国际酒店有限公司上诉称：一、请求撤销江西省乐平市人民法院（2014）乐民二初字第110号民事判决，改判驳回被上诉人朱根平的原审诉讼请求；二、本案诉讼费用由朱根平承担。理由是：1、朱根平在原审提出，其为上诉人融资，如果事实属实，则为居间关系。在资产评估中，上诉人既没有书面委托，也没有口头委托朱根平垫付21万元评估费，所以，被上诉人朱根平的行为不能代表上诉人，本案不能确定为委托合同纠纷。2、证据显示，被上诉人朱根平提供的其与北京观复立道资产评估有限公司于2012年9月11日签订的《业务约定书》复印件，上面只�被上诉人朱根平的签字。上诉人提供了北京观复立道资产评估有限公司《关于资产评估适用范围的声明》复印件，该声明由上诉人法定代表人王洪伟于2012年13日签署，上诉人签署该声明后，随即提供了评估资料。但该声明的尾部，有“委托方法人代表或授权人签字”栏，但没有被上诉人朱根平签字，所以，被上诉人朱根平提供的其与北京观复立道资产评估有限公司于2012年9月11日签订的《业务约定书》，不能代表上诉人，被上诉人朱根平既没有为上诉人向案外人索雷尔（北京）资产管理有限公司融资，也没有得到上诉人委托向北京观复立道资产评估有限公司缴纳评估费，被上诉人朱根平的行为纯属个人行为，其造成的后果应由其自行承担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，2012年9月6日，索雷尔（北京）资产管理有限公司向�平东方国际酒店有限公司发出一份“商务函”，主要内容为“贵方以乐平东方国际大酒店抵押借款事宜，经我方投资委员会评审，已通过商业价值论证，需贵方尽快提供《固定资产评估报告》，在确认项目真实、合法、有效的前提下，将安排与贵公司正式签订合同，并注入资金。如因我方原因不与贵公司合作，我方将经济补偿该项目《固定资产评估报告》的编制费用”。
2012年9月11日，朱根平以乐平东方国际酒店有限公司（甲方）名义与北京观复立道资产评估有限公司（乙方）签订“业务约定书”，甲方委托乙方对甲方指定的内容进行评估评价，该约定书第五项约定：评估费用为21万元，约定书签订后支付10万元，在提交报告时收取11万元，甲方付清后由乙方统一开具发票。“业务约定书”有北京观复立道资产评估有限公司（乙方）盖章，甲方有朱根平签名，未加盖乐平东方国际酒店有限公司公章。朱根平于同日向北京观复立道资产评估有限公司指定的财务人员帐户汇款10万元。
2012年9月13日，乐平东方国际酒店有限公司以委托方的身份向北京观复立道资产评估有限公司出具了《关于进行资产评估有关事项的说明》及《资产评估委托方及产权持有者承诺函》，两份材料的尾部委托方及产权持有者栏中均盖有乐平东方国际酒店有限公司和法人代表王洪伟印章。乐平东方国际酒店有限公司按照《说明》中委托方提供资料清单，向北京观复立道资产评估有限公司提供了与评估有关的资料（包括企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、公司章程复印件、验资报告复印件、国有土地使用权证复印件、房屋所有权证复印件、餐饮服务许可证复印件、卫生许可证复印件、特种行业许可证复�件、2011年12月份及2012年1－8月份财务报表复印件、委托方及产权持有者承诺函等共十三项）。2012年9月19日，北京观复立道资产评估有限公司对乐平东方国际酒店有限公司资产进行评估后出具《资产评估报告书》。2012年9月20日，朱根平通过妻子徐金香的帐户向北京观复立道资产评估有限公司支付评估费11万元。9月21日，北京观复立道资产评估有限公司以付款单位为乐平东方国际酒店有限公司开具了金额为21万元评估费的发票。
本案争议焦点为二上诉人之间是否存在委托代理关系，乐平东方国际酒店有限公司是否应当承担评估费的支付责任。
本院认为，委托合同是双方当事人约定一方以他方的名义和费用为他方处理事务的合同。2012年9月11日，朱根平以乐平东方国际酒店有限公司名义与北京观复立道资产评估有限公司签订“业务约定书”，委托北京�复立道资产评估有限公司对乐平东方国际酒店有限公司指定的内容进行评估评价。该行为符合委托代理的特征，虽然双方未签订书面合同，但在“业务约定书”签订后，乐平东方国际酒店有限公司即以委托方的身份向北京观复立道资产评估有限公司出具了《关于进行资产评估有关事项的说明》及《资产评估委托方及产权持有者承诺函》，提供了评估所需的相关资料。乐平东方国际酒店有限公司履行合同的事实行为应当视为是对朱根平代理行为及“业务约定书”中约定事项的认同，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条中的‘其它形式’订立的合同”。故可认定二上诉人之间的�托代理关系成立。
《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息”。根据查明的事实，乐平东方国际酒店有限公司因融资需要，委托北京观复立道资产评估有限公司对其指定的资产进行评估。朱根平受托与北京观复立道资产评估有限公司签订“业务约定书”，并按约定分两次垫付评估费21万元，该费用是为委托人乐平东方国际酒店有限公司利益使用并已实际支付，朱根平有权请求委托人乐平东方国际酒店有限公司偿还垫付的费用。作为委托人的乐平东方国际酒店有限公司负有偿还费用的义务。
综上，本院认为，乐平东方国际酒店有限公司与朱根平之间存在委托代理合同关系。在履行委托合同的过程中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，如果乐平东方国际酒店有限公司因其它原因取消融资，应及时指示受托人通知评估公司终止评估。本案中，乐平东方国际酒店有限公司未提交证据证实受托人朱根平在代理过程中存在过错，原审判决认定朱根平存在过错并承担评估费的50％缺乏事实和法律依据，应予纠正。乐平东方国际酒店有限公司上诉提出的朱根平与北京观复立道资产评估有限公司签订的《业务约定书》系其个人行为，与乐平东方国际酒店有限公司无关，其不承担评估费的理由，经查与事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。乐平东方国际酒店有限公司应当承担支付朱根平垫付的评估费的责任，朱根平的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第三百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销江西省乐平市人民法院（2014）乐民二初字第110号民事判决；
乐平东方国际酒店有限公司于本判决生效后十日内支付给朱根平垫付的评估费21万元。
本案一、二审案件受理费8900元，由乐平东方国际酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 席建芬
审 判 员 徐文生
代理审判员 周宗祥
二〇一六年二月十七日
书 记 员 徐彩霞