云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民再46号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：谭华，女，1977年11月11日生，汉族，居民，住云南省个旧市。
委托诉讼代理人：韩冰，男，1969年8月13日生，农民，住云南省个旧市。系谭华之夫。代理权限：特别授权。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：天安保险股份有限公司红河中心支公司。住所地：云南省蒙自市双河小区吉庆路万宝源酒店*楼**楼。
负责人：孙颖，总经理。
委托诉讼代理人：秦权、刘梅，云南盟志律师事务所律师。代理权限：特别授权。
谭华因与天安保险股份有限公司红河中心支公司（下称“天安保险红河支公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民一终字第261号民事判决，向检察机关申请抗诉。云南省人民检察院于2017年4月1日作出云检民（行）监【2016】53000000094号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）云民抗15号民事裁定书提审本案。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员李震、熊伟出庭。申诉人谭华及其委托诉讼代理人韩冰，被申诉人天安保险红河支公司的委托诉讼代理人秦权、刘梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省人民检察院抗诉认为，云南省红河州中级人民法院作出的(2014)红中民一终字第261号民事判决适用法律确有错误，理由如下：第一、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定，“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。可见，依据我国法律和行政法规的规定，因社会保险产生的争议分为两类，一类是用人单位未按时足额缴纳社会保险费，是征收与缴纳之间的争议。另一类是用人单位侵害劳动者社会保险权益的争议。两类争议性质不同，适用的法律法规也不相同。征收与缴纳之间的争议是用人单位已经办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，带有社会管理的性质，应由社保管理部门解决处理，属于行政管理的范畴，不应纳入人民法院受案范围。本案中谭华主张天安保险红河支公司应为其补缴2006年9月至2007年12月的社会保险费用的请求，是用人单位侵害劳动者社会保险权益的争议，人民法院应当受理。第二、依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，一、二审法院均审理查明，2006年7月至2007年12月，天安公司未帮谭华缴纳相关社会保险的事实客观存在，且天安公司至今未归还谭华的社保资料，致使谭华无法补缴、续缴社会保险。综上所述，云南省红河州中级人民法院作出的(2014)红中民一终字第261号民事判决适用法律确错误，依法提出抗诉，请依法再审。
申诉人谭华同意抗诉意见，请求：1、判令被申诉人支付2006年7月至2008年3月未签订劳动合同的赔偿金43824元（16个月×2739元）；2、判令被申诉人支付2011年12月至2012年7月未依法签订劳动合同的赔偿金21912元；3、被申诉人违反《中华人民共和国劳动法》第一百条的法律强制性规定，人民法院应向社保部门发出司法建议，建议社保部门依法向被申诉人追缴2006年7月至2008年3月的各项社会保险费；4、判令被申诉人支付2008年1月至2012年3月未足额支付的劳动报酬234616.47元及加付80%的赔偿金187693.18元，共计422309.65元；5、对方一直未办理移交手续，违反法律规定，其与对方（劳动关系）法律事实延续至今。判令被申诉人支付2006年7月至相应法律事实消失时的经济补偿金30129元；6、判令被申诉人向各保险机构交纳申诉人2012年7月由于一定法律事实延续至相应法律事实情形消失前的各项保险费，并在相应的法律情形终止后15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；7、一审判决支持了2007年1月至11月未足额支付的工资2995元，但没有支持90%赔偿金2396元，应判决支持。
被申诉人天安保险红河支公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，请求维持红河州中级人民法院的二审判决。
谭华向云南省蒙自市人民法院起诉请求：1、天安保险红河支公司违法解除劳动合同，应支付谭华经济补偿金21228元；2、要求天安保险红河支公司支付谭华垫交的2012年5月、6月的水费、排污费、审证公告费、电话费，计901元；3、依据谭华、天安保险红河支公司于2007年12月1日签订的《劳动合同书》中约定的每月745元的工资标准，及于2009年12月1日签订的《云南省劳动合同书》中约定的每月1196元的工资标准，以及2012年1月至8月天安保险红河支公司代谭华缴纳的养老保险基数1769元的标准，天安保险红河支公司应支付谭华2006年9月至2012年6月未足额支付的工资22812元及加付80%的赔偿金18249.6元，共计41061.6元；4、支付拖欠谭华的2012年7月的工资、交通补贴、电话补贴，计1869元；5、支付谭华2012年4月、5月、6月的绩效工资3400.32元及加付80%的赔偿金2720.26元，共计6120.58元；6、支付拖欠谭华2008年1月至2012年3月的劳动报酬234616.47元及加付80%的赔偿金187693.18元，共计422309.65元；7、为谭华补缴2006年9月至2007年12月的社会保险费用；8、2006年9月至2007年12月，天安保险红河支公司违法试用谭华，应支付谭华该段期限内的二倍工资及赔偿金，共计35760元；9、自2011年12月1日起至2012年7月25日止，天安保险红河支公司未依法与谭华订立书面劳动合同书，应支付谭华二倍工资14152元及赔偿金28304元，共计42456元。
云南省蒙自市人民法院认定事实：2006年7月10日，谭华到天安保险红河支公司下设的个旧营销服务部工作，双方口头约定谭华的工作为个旧营销服务部的出纳。2007年12月1日，谭华作为乙方与天安保险红河支公司(甲方)签订《劳动合同书》，该合同于2007年12月4日送交红河哈尼族彝族自治州劳动局鉴证。2009年12月1日，谭华与天安保险红河支公司续签《云南省劳动合同书》一份，该合同于2010年3月1日提交原蒙自县劳动和社会保障局登记备案。2011年12月1日，谭华与天安保险红河支公司再次续签《云南省劳动合同书》一份，该合同未向相关劳动行政部门登记备案。谭华及天安保险红河支公司的法定代表人孙颖均在上述三份合同书上签字认可，天安保险红河支公司盖章确认。以上三份合同均为两年期合同，约定的月基本工资分别为745元、1196元和1650元。2012年7月24日，天安保险红河支公司在对个旧营销服务部的账目进行审查后，发现存在账目亏空问题，怀疑谭华挪用公司资金，双方发生纠纷，谭华未办理辞职手续即离开个旧营销服务部。之后，天安保险红河支公司以谭华挪用公司资金为由，于2012年7月30日向谭华作出《解聘通知书》。2012年9月30日，天安保险红河支公司以谭华挪用公司资金及违反公司考勤规定为由，再次向谭华作出《解除劳动合同通知书》。2012年10月23日，天安保险红河支公司第三次向谭华作出《限时解除劳动合同通知书》，天安保险红河支公司在该通知上备注“天安保险股份有限公司红河中心支公司于2012年10月23日已邮寄本通知书给谭华。汇通快递单号：250001422747。”谭华认可其收到了天安保险红河支公司邮寄的《限时解除劳动合同通知书》。
另查明：谭华在个旧营销部工作期间，天安保险红河支公司向谭华支付基本工资、绩效工资、车补、电话费补贴、节假日补贴等。自2006年7月10日起至2007年11月30日止，系谭华在个旧营销服务部工作的试用期，谭华、天安保险红河支公司未对试用期内的工资进行约定。2006年7月至2007年12月，天安保险红河支公司未为谭华缴纳相关社会保险费用。
2012年11月8日，谭华向个旧市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。个旧市劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月12日立案受理，于2012年12月20日作出（2012）个仲案字第14号《云南省个旧市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人谭华与被申请人天安保险股份有限公司红河中心支公司的劳动合同于2012年8月1日解除；二、由被申请人天安保险股份有限公司红河中心支公司向申请人谭华支付2012年7月份基本工资807.06元及绩效工资3400.32元，共计人民币4207.38元。”
一审认为，天安保险红河支公司解除与谭华的劳动合同关系符合法律规定，故其主张公司违法解除劳动合同关系，应支付经济补偿金的要求于法无据，不予支持。对其请求中未足额支付的工资、绩效工资及加付赔偿金部分予以支持。其余各项请求均不予支持。判决：“一、天安保险股份有限公司红河中心支公司于本判决生效之日起五日内一次性支付谭华2007年1月至11月未足额支付的工资2995元、2007年12月未足额支付的工资及其赔偿金377.81元(其中:工资145元，赔偿金:232.81元)、2009年12月至2012年6月未足额支付的工资及其赔偿金30886.2元(其中:工资17159元，赔偿金：13727.2元)、2012年4月、5月、6月的绩效工资及其赔偿金6120.57元(其中:绩效工资3400.31元，赔偿金:2720.26元)、2012年7月的工资、车补、电话费补贴及其赔偿金3150元(其中:工资、车补、电话费补贴计1750元，赔偿金1400元)、2008年1月至2012年3月未足额支付的劳动报酬及其赔偿金3500.37元(其中：劳动报酬1944.65元，赔偿金1555.72元)，共计47029.95元。二、驳回谭华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告谭华承担9元，由被告天安保险股份有限公司红河中心支公司承担1元(原告己垫交，由被告在履行上述义务时一并支付给原告)”。
宣判后，双方均不服，向云南省红河州中级人民法院提起上诉。谭华上诉请求：1、天安保险红河支公司单方提供的2011年12月1日到2013年11月30日的《云南省劳动合同书》是无效的，其应当承担不订立书面劳动合同和违法解除劳动合同的赔偿责任；2、2006年9月至2007年12月是天安保险红河支公司违法试用谭华的期间，在该期间内没有为谭华缴纳社会保险，请求二审法院判决天安保险红河支公司为谭华缴纳社会保险费，并支付赔偿金；3、请求判令天安保险红河支公司支付拖欠谭华2008年1月至2012年3月的劳动报酬234616.17元及经济赔偿金187693.18元。天安保险红河支公司上诉请求：1、判决撤销蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第113号民事判决第一项，改判驳回谭华第2,3,6项起诉并驳回其第1,4,7,8,9,10项诉讼请求。二审认为，《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。依据上述规定，天安保险红河支公司解除与谭华之间的劳动合同关系时，未提供其规劝谭华回公司工作及批评教育的证据，且该公司作为建立了工会组织的用人单位，也未提供对谭华作出解除劳动合同关系的决定已征求该公司工会意见的证据，故其解除与谭华的劳动关系违反法律规定，属违法解除。谭华主张天安保险红河支公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的请求，应予以支持。对谭华其他上诉请求均不予支持。判决：一、维持云南省蒙自市人民法院（2013）蒙民初字第113号民事判决；二、由天安保险股份有限公司红河中心支公司于判决生效之日起五日内向谭华一次性支付违法解除劳动合同的经济赔偿金21450元。一审案件受理费10元，由谭华承担5元，由天安保险股份有限公司红河中心支公司负担5元；二审案件受理费10元，由谭华承担5元，由天安保险股份有限公司红河中心支公司负担5元。
本院再审认为：
（一）关于抗诉机关提出的二审判决法律适用错误的问题。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，从一审至二审，谭华请求均为判令天安保险红河支公司为其补缴2006年9月至2007年12月的社会保险，再审中再次明确了要求判令天安保险红河支公司补缴社保的请求，本案不属于前述规定规范的纠纷类型。因此，谭华的该项诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，二审处理并无不当。
（二）关于应否支付2006年7月至2008年3月未签订劳动合同的赔偿金43824元（16个月×2739元）的问题。
本院认为，首先，2007年12月1日，双方已经签订劳动合同。谭华主张支付2007年12月以后未签订劳动合同的赔偿金不应支持。其次，对于2006年7月至2007年12月未签订劳动合同的赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依照法无溯及力的原则，对谭华请求天安保险红河支公司支付2006年7月至2007年11月不签订劳动合同的二倍工资主张，依法不应予以支持。
（三）关于应否支付2011年12月至2012年7月未依法签订劳动合同的赔偿金21912元的问题。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同上签字或者盖章生效”。本案双方于2011年12月1日再次续签《云南省劳动合同》，合同一经签订即成立生效，合同虽然未经劳动行政部门备案登记，但并不影响其效力。因此，并不存在谭华主张的未签订合同的情况，故对其该项诉讼请求，不予支持。
（四）关于应否支付拖欠谭华2008年1月至2012年3月的劳动报酬234616.47元及加付80%的赔偿金187693.18元，共计422309.65元的问题。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。谭华以入账在自己工资卡上的金额与实际签字领取的金额之间的差额主张公司未足额支付绩效工资，但其提交的证据（工资差额计算表）是自己制作的，对方不予认可。相反，天安保险红河支公司提交的《个旧营销服务部绩效工资签收表》表明，谭华在签收表上签字认可，证实绩效工资已经支付。且涉案的银行卡事后向天安保险红河支公司进行了移交，从2008年至2012年，长达几年的时间，直至诉讼时谭华才提出主张，不符合常理。谭华提交的证据不足以证明其主张的事实，一、二审分析认定并无不当，谭华的该项主张不应予以支持。
（五）关于谭华再审中提出的其他请求应否支持的问题。
谭华认为，一审判决支持了2007年1月至11月未足额支付的工资2995元，但没有支持90%赔偿金2396元，应判决支持。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”。同时《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；…逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：”依上述规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果要获得人民法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案中，谭华并未向劳动行政部门就加付赔偿金支付的相关事宜进行投诉，故其请求不应予以支持。此前二审对加付赔偿金的判决，因天安保险红河支公司并未提出异议，且已经实际履行，故不宜再行改动。
另，谭华主张对方一直未办理移交手续，违反法律规定，其与对方（劳动关系）法律事实延续至今。判令被申诉人支付2006年7月至相应法律事实消失时的经济补偿金30129元；判令被申诉人向各保险机构交纳申诉人2012年7月由于一定法律事实延续至相应法律事实情形消失前的各项保险费，并在相应的法律情形终止后15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
本院认为，谭华主张的上述问题源于一、二审判决没有明确双方劳动关系解除的时间。一审诉讼中，谭华虽然没有请求解除双方的劳动关系，但事实上天安保险红河支公司已经连续三次向其发出解除劳动关系的通知，自2012年7月24日后谭华就没有再到天安保险红河支公司上班，可以确认双方的劳动关系于2012年8月1日解除。既然双方已经解除劳动关系，就不存在2012年8月份之后的社保补缴及其他的问题。谭华的主张无事实及法律依据，不应予以支持。
综上，申诉人谭华的各项主张无事实及法律依据，对其请求不应予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条、第十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民一终字第261号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 包靖秋
审判员 吴立宏
审判员 刘晓虹
二〇一七年十二月十二日
书记员 冯 帅