河南省泌阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泌民初字第1569号
原告李保军，男。
委托代理人王磊，泌阳县司法局法律工作者。
被告泌阳县康龙石业有限公司（以下简称康龙公司）。
委托代理人张医，河南广义律师事务所律师。
原告李保军与被告康龙公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年10月31日立案受理，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告李保军的委托代理人王磊，被告康龙公司的委托代理人张医到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李保军诉称原告，原告自2012年受雇于被告康龙公司。2013年1月22日，原告在为被告提供劳务时，因石材倒塌将原告砸伤，后被送到泌阳县惠民医院抢救治疗。经诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，原告仅支付了住院医疗费，原告经评定为八级伤残，为此，请求判令被告赔偿原告各项损失97861.12元。
被告康龙公司辩称，康龙公司是依法成立的公司法人，具备用工主体资格，原告在工作中受伤，属于工伤保险条例调整范围，应当由劳动仲裁部门处理。同时申请对原告的伤残进行重新鉴定。请求法院驳回原告的起诉。
经审理查明，原告李保军受雇于被告康龙公司从事石材加工工作。2013年1月22日，原告在工作期间，因石材倒塌将原告砸伤。原告当日被送到泌阳县惠民医院抢救治疗。经诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，同年3月13日出院，住院50天，所有住院医疗费均已由被告康龙公司支付，出院后被告康龙公司支付原告生活费2000元。经本院委托，驻马店中誉法医临床司法鉴定所于2014年1月22日出具驻中誉司鉴所（2014）临鉴字第22号司法鉴定意见书，认定原告李保军的伤残等级为八级伤残。
2014年6月10日泌阳县人力资源和社会保障局作出泌阳县工伤认定不予受理通知书，决定不予受理原告的工伤认定申请；2014年8月15日泌阳县劳动争议仲裁委员会作出泌劳人仲案字（2014）6号不予受理通知书，以超过仲裁时效为由决定不予受理原告的劳动争议仲裁申请。原告李保军不主张工伤保险待遇，主张按照人身损害赔偿纠纷进行赔偿。
2013年河南农村居民纯收入为8475.34元。农村居民人均消费性支出5627.73元。农、林、牧、渔业平均工资为24457元，居民服务业和其他服务业为29041元。
以上事实，有当事人陈述、鉴定意见及相关证据在卷佐证，相互印证，足以认定。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人的身体健康权，应当承担侵权责任。被告康龙公司是依法登记成立的公司法人，具有用工主体资格。原告李保军受雇于被告康龙公司从事石材加工工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告李保军在工作中受伤，依法成立工伤。原告享有请求被告康龙公司支付工伤保险待遇并依据劳动法法律规定请求赔偿的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，原告李保军在劳动争议发生后，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但其未依法申请仲裁而以提供劳务者受害责任赔偿之诉于2013年10月31日向本院提起诉讼，本院根据原告李保军的申请对其伤残程度进行鉴定。在审理过程中，原告向泌阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定但被驳回申请，向泌阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁亦被驳回。原被告之间系劳动争议，原告不经仲裁程序直接提起诉讼显然不符合法律规定，但在诉讼过程中，原告申请仲裁被以超过仲裁时效为由予以驳回，原告已不能通过仲裁程序保护自己的合法权利，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁定、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”的规定，原告有权向人民法院提起民事诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”之规定，因原告已向本院主张权利，故原告申请仲裁并未超过仲裁时效。因原告明确表示放弃请求给予工伤保险待遇而仅主张按照人身损害赔偿纠纷给予相应的赔偿。故对于原告的损失应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行赔偿。原告李保军请求被告康龙公司承担损害赔偿责任的理由正当，于法有据，本院予以支持。被告康龙公司辩称应驳回原告的起诉于法无据，本院不予采信。被告康龙公司申请对原告李保军的伤残情况进行重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，经审查，本次鉴定系本院依法委托，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定结论符合相应技术规则，依据充分，被告没有足够证据否定本院依法委托所作出的鉴定结论，故对被告之申请，本院不予采纳。因原告未提供支付交通费及鉴定费的证据，故对此项损失，本院不予支持。本次事故给原告造成了一定的精神损害，本院酌定精神抚慰金15000元。对于原告李保军住院期间的护理费参照居民服务业职工平均工资计算，护理人员为一人。对于其的误工费参照农林牧渔业年平均工资计算，误工日酌定240天。本案应赔偿范围及数额：护理费3978.22元（29041元÷365天×50天／1人）、误工费16081.32元（24457元÷365天×240天）、伤残赔偿金50852.04元（8475.34元／年×20年×0.3）、住院生活补助费1000元（50天×20元／天）、营养费750元（50天×15元）、精神抚慰金15000元，以上共计87661.58元。鉴于被告康龙公司已经支付原告2000元，被告康龙公司应实际赔偿原告李保军85661.58元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告泌阳县康龙石业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李保军各项损失共计人民币八万五千六百六十一元五角八分；
二、驳回原告李保军的其他诉讼请求。
案件受理费2247元，由被告泌阳县康龙石业有限公司负担。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 马富周
审 判 员 董多仓
人民陪审员 常杰富
二〇一四年九月十一日
书 记 员 张文卓