广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第183号
上诉人（原审原告）：山东民安农牧有限公司。
法定代表人：陈义国，职务：总经理。
委托代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丛海燕，女，汉族，1974年4月9日出生。系广州市越秀区环市东山东老家饭店经营者，营业地址：环市东路475号东都首层内28、29、30档。
委托代理人：陈震，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：谢儒浩，广东科德律师事务所律师。
上诉人山东民安农牧有限公司（以下简称民安农牧公司）因不正当竞争纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗民法知民初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：民安农牧公司于2003年12月12日注册成立，注册资本300万元，经营范围为农副产品、食品、果汁、饮料生产、销售；畜牧养殖、浓缩饲料、配合饲料、花卉、苗木、手工艺品、体育用品生产销售；不再分装的种子销售；企业策划、培训、咨询服务，进出口业务。2011年12月19日，民安农牧公司获得山东省质量技术监督局颁发的关于其“其他粮食加工品（谷物加工品、谷物碾磨加工品）”的《全国工业产品生产许可证》，证书编号：QS371501040050，有效期至2014年10月14日。2009年5月24日，民安农牧公司取得冠县卫生局颁发的《食品卫生许可证》，许可范围为农副产品、食品、果汁、饮料的生产，证号为鲁卫食证字（2007）第A371525-00046号，有效期至2013年5月23日。2011年5月20日，民安农牧公司的《中国商品条码系统成员证书》（厂商识别码69380186）通过续展至2013年5月20日。
2011年6月19日，民安农牧公司向山东省冠县公证处申请保全证公证。2011年6月22日，山东省冠县公证处的公证员曹春法与公证人员许某和民安农牧公司的委托代理人张某去到广州市环市东路东都大世界，在公证人员的面前，张海在挂有“山东老家”字号的广州市环市东路东都大世界一楼门厅，购买了标示有“五谷杂粮”字样的“黄豆”、“白芝麻”和“荞麦”各一小袋，取得盖有“广州市越秀区环市东山东老家饭店”章，编号为“12813893”的发票一张，并取得订座卡一张。张某拿着上述物品走出店门后将上述物品全部交由公证员曹春法和公证人员许某保管。公证人员许某对上述店门外观进行了拍照。2011年6月26日，公证员曹春法和公证人员许某对所购货物外包装和取得的发票及订座卡进行了拍照，并对所购货物密封后交由民安农牧公司保管。同日，山东省冠县公证处作出（2011）冠证民字第545号公证书，证明上述张某的购买行为属实，与公证书相粘连的发票及订座卡的复印件与原件内容相符，照片10张系在公证员曹春法面前由公证人员许某现场所拍摄后洗印，与现场情况相符。上述公证书所附盖有“广州市越秀区环市东山东老家饭店”章、编号为“12813893”的发票载明“开票日期：2011年6月22日，餐费金额：52元”，所附订座卡载明“食尚国味，山东老家东都分店”。
经当庭拆封山东省冠县公证处封存的证据，可见：3包杂粮产品，产品包装正面中部标示有“五谷杂粮”字样，其底部标示有“山东老家饮食连锁”字样；包装背面左上角显示“山东老家饮食连锁”字样，且印有“产品简介：山东老家民安农牧有限公司无公害农产品基地，座落在黄河故道干床，百里绿色长廊中。自然风光秀美，天然生态极佳，无污染，绿色环保，形成了无公害农产品的最佳生长环境！”同时，背面还注有：“卫生许可证：鲁卫食证字（2007）第A371525-00046号、食品生产许可证号：QS371501040050，出品商：山东老家民安农牧有限公司，广州市山东老家饮食连锁监制”及商品条形码“6938018600506”等信息内容。庭审中，民安农牧公司主张上述公证封存的杂粮食品的包装袋上使用了其生产许可证号、商品条码和产品简介，并表示包装袋上标注的“山东老家民安农牧有限公司”不存在；丛海燕同意民安农牧公司前述意见，并确认上述杂粮食品是其销售的。民安农牧公司否认涉案被控侵权产品是民安农牧公司生产或授权生产的。
另查，位于环市东路475号东都首层内28、29、30档的广州市越秀区环市东山东老家饭店的注册经营者为丛海燕，属个体工商户，成立于1999年5月12日，注册资本为1万元，经营范围为中餐制售，属正餐服务行业。诉讼过程中，丛海燕确认其自2005年1月5日至今是广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司（原广州市白云区江海山东老家饭店）的负责人，并称其销售的被控侵权产品来源于该分公司，该分公司是涉案被控侵权产品的生产者。
民安农牧公司主张丛海燕赔偿民安农牧公司损失16万元，但表示无证据证明因丛海燕的不正当竞争行为造成民安农牧公司经济损失或丛海燕因此而获利的证据；民安农牧公司主张该损失包括交通费和律师费，但无提供相关的支付凭证。另，民安农牧公司表示没有证据证明丛海燕的不正当竞争行为对民安农牧公司的企业信誉和产品声誉造成损害。
诉讼过程中，民安农牧公司确认丛海燕在其提起（2012）穗云法民三知初字第23号案诉讼后，就停止了销售涉案被控侵权杂粮产品行为，且丛海燕也并非涉案被控侵权杂粮产品的生产者，故民安农牧公司申请撤回第一项诉讼请求，即撤回“要求丛海燕停止销售标有‘山东老家民安农牧有限公司’字样的五谷杂粮产品，并停止使用民安农牧公司的卫生许可证号、食品生产许可证号和商品条码，并判令丛海燕销毁侵权产品”的诉请，丛海燕表示无异议。鉴于当事人有权处分自己的民事诉讼权利，民安农牧公司撤回部分请求符合有关法律规定，原审法院已依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定口头裁定予以准许。
广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民三终字第466号《民事判决书》载明：上诉人（原审原告）：山东民安农牧有限公司；被上诉人（原审被告）：广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司，负责人：丛海燕。……上诉人山东民安农牧有限公司因与被上诉人广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2012）穗云法民三知初字第23号民事判决，向本院提起上诉。……原审法院查明“……2011年6月19日，山东民安农牧有限公司向山东省冠县公证处申请保全证据公证。2011年6月22日，山东民安农牧有限公司的法定代表人陈义国与公证人员来到广州市黄石东路山东老家黄石分店，在公证人员的面前，陈义国在挂有‘山东老家’字号的广州市黄石东路山东老家黄石分店楼房门外，购买了标示有‘五谷杂粮’字样的‘小米’、‘高粱米’和‘燕麦片’各一小袋，取得盖有‘广州市白云区江海山东老家饭店’章、编号为‘15703827’的发票一张，并取得名片一张……经当庭拆封山东省冠县公证处封存的证据，可见：有杂粮3包，表面标示有‘五谷杂粮山东老家饮食连锁’字样，背面标示有‘山东老家饮食连锁’字样、‘产品简介：山东老家民安农牧有限公司无公害农产品基地……’同时，背面还标注有‘卫生许可证：鲁卫食证字（2007）第A371525-00046号、食品生产许可证号：QS371501040050，出品商：山东老家民安农牧有限公司、广州市山东老家饮食连锁监制’等信息内容。……2009年11月，山东民安农牧有限公司与广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司曾就涉案产品的合作进行协商，最终，双方未就合作达成协议。……2009年12月3日，广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司曾委托案外人潮安县真好印务有限公司对五谷杂粮包装袋进行打样”等。广州市中级人民法院经审理查明，原审法院查明的事实属实，予以确认；另查明“广州市白云区江海山东老家饭店于2012年5月7日变更名称为广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司”。广州市中级人民法院经审理认为：“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项，经营者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，构成不正当竞争。该案中，被诉侵权产品包装上标示其产自‘山东民安农牧有限公司无公害农产品基地……’，由于‘山东老家民安农牧有限公司’并不存在，且广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司二审确认该产品是从广州市海珠区裕生食品经营部购进后另行包装，故足以认定广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司伪造产地。该行为显然是对该产品的质量作引人误解的虚假标示，而广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司在该产品上冒用山东民安农牧有限公司的卫生许可证号、食品生产许可证号及商品条码的行为，进一步加深了消费者的误解，故广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司构成上述第五条第（四）项伪造产地的不正当竞争行为。……根据山东民安农牧有限公司二审补充提交的宣传彩页、荣誉照片集成及中央电视台的广告光盘等证据，足以认定其产品具有一定知名度。”广州市中级人民法院于2013年7月15日出具《裁判文书生效证明》，证实（2012）穗中法民三终字第466号裁判文书已于2013年2月19日发生法律效力。
原审法院认为，民安农牧公司是从事农副产品、食品、果汁、饮料生产、销售等的企业法人；丛海燕作为个体工商户，不仅从事注册经营范围内的餐饮服务，还从事注册经营范围外的杂粮食品的销售，亦即双方都属提供商品的平等的市场经营者，均具有营利性。又，众所周知，杂粮食品属于农副产品的范畴，故民安农牧公司、丛海燕之间在销售杂粮食品方面存在特定、具体的同业竞争关系。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，首先，根据（2012）穗中法民三终字第466号生效判决书认定的事实，丛海燕销售的杂粮食品的包装袋上使用了民安农牧公司的食品生产许可证号、食品卫生许可证号及厂商识别代码，并标注出品商为“山东老家民安农牧有限公司”，其中的“民安农牧”是民安农牧公司的字号，但“山东老家民安农牧有限公司”根本不存在。现民安农牧公司否认涉案被控侵权产品是其生产或授权生产的，故丛海燕销售的标有“山东老家民安农牧有限公司”字样的五谷杂粮产品是伪造了民安农牧公司产地的产品。其次，根据（2011）冠证民字第545号公证书的记载，公证购买涉案被控侵权产品的时间为2011年6月22日，而此时的丛海燕同时也是广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司的负责人。根据（2012）穗中法民三终字第466号生效判决书认定的事实，本案民安农牧公司与广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司曾经协商过合作事宜，但最终未能达成协议，后广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司委托案外人对五谷杂粮包装袋进行打样并使用。现丛海燕确认涉案被控侵权杂粮产品来源于广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司，该分公司是涉案被控侵权杂粮食品的生产者，故本案丛海燕作为广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司的负责人对民安农牧公司的企业名称、食品生产许可证号、食品卫生许可证号及厂商识别代码应是明知的，对其所销售的涉案杂粮产品使用了伪造民安农牧公司产地的包装袋亦应是明知的，但其仍然实施了涉案销售行为，主观上存在过错，属故意侵权行为。丛海燕抗辩其销售涉案被控侵权杂粮产品的行为没有过错，没有实施侵权的故意，本院不予采信。
综上，丛海燕销售标有“山东老家民安农牧有限公司”字样的五谷杂粮产品，违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了民安农牧公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争行为，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事法律责任。鉴于民安农牧公司撤回“要求丛海燕停止销售标有‘山东老家民安农牧有限公司’字样的五谷杂粮产品，并停止使用民安农牧公司的卫生许可证号、食品生产许可证号和商品条码，并判令丛海燕销毁侵权产品”的诉请，本院已口头裁定予以准许，故本判决对民安农牧公司该项诉请不再处理。
关于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《根据中华人民共和国商标法》第五十六的规定，侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，虽然丛海燕的不正当竞争行为并不在反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定所列举的行为之内，但损害赔偿数额的确定应亦可参照上述规定进行。鉴于民安农牧公司因被侵权所受到的损失以及丛海燕因侵权所获得的利润均无足够证据证实，本院综合考虑丛海燕侵权的主观过错程度、侵权的持续时间、侵权产品的售价不高以及民安农牧公司产品的知名度等因素，并考虑到民安农牧公司确实聘请律师出庭的事实，酌情认定赔偿数额为5000元（已含民安农牧公司为制止侵权行为支出的合理开支）。民安农牧公司诉请金额超过上述部份的请求，本院不予支持。
关于民安农牧公司要求丛海燕赔礼道歉、消除影响的问题。原告没有证据证明丛海燕的不当竞争行为给其企业商誉或产品声誉造成不良影响，故本院对该诉请不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告丛海燕应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失5000元给原告山东民安农牧有限公司。二、驳回原告山东民安农牧有限公司的其他诉讼请求；本案诉讼受理费3500元，由原告山东民安农牧有限公司负担3390元，由被告丛春燕负担110元。
上诉人民安农牧公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决已认定被上诉人构成不正当竞争，但仅判决被上诉人赔偿5000元极低。理由如下：1、因为本案涉及的是食品，涉及人民生命健康的重大问题，原审判决在考虑赔偿数额时没有考虑到该情节；2、被上诉人对于侵权是明知故犯，主观过错大，应该增加赔偿数额；3、上诉人的维权成本大，赔偿数额低，不利于打击侵权。二、由于被上诉人侵权，给消费者虚假表示，违反不正当竞争法的规定，损害了上诉人的合法权益，客观上给上诉人造成不良影响，因此要赔礼道歉、消除影响。综上，上诉人上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失6万元，并判令被上诉人登报向上诉人赔礼道歉、消除影响。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人丛海燕答辩同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定；“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案争议的焦点在于原审判决被上诉人承担的赔偿数额是否适当和被上诉人是否应承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。
本案中，证据显示被上诉人仅在其经营的饭店中销售了被诉侵权产品，在上诉人未能证实其因被诉行为所遭受的损失或被上诉人因被诉行为所获得的利润的情形下，原审法院综合考虑了被上诉人的主观过错程度、侵权的持续时间、侵权产品的价格以及上诉人产品的知名度以及为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额为5000元并无不当，本院予以支持。上诉人上诉认为原审判决赔偿数额极低的理由不成立，本院不予采纳。另因上诉人未能提供证据证明被上诉人的被诉行为给其企业商誉或产品声誉造成不良影响，故原审法院对其要求被上诉人承担赔礼道歉、消除影响的民事责任的诉请不予支持并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人山东民安农牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
代理审判员 李 琦
代理审判员 江闽松
二〇一四年三月十三日
书 记 员 徐智媛