襄阳高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄新刑初字第00169号
公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。
被告人董某某，男。2015年4月9日，因涉嫌职务侵占罪被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。
辩护人乔某某，湖北思扬律师事务所律师。
襄阳高新技术产业开发区人民检察院以高新检刑诉（2015）140号起诉书指控被告人董某某犯职务侵占罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因需补充侦查，公诉机关于2016年2月3日建议本案延期审理，并于同月29日提请本院恢复法庭审理。襄阳高新技术产业开发区人民检察院指派焦某出庭支持公诉。被害单位湖北创飞机电实业有限公司（以下简称创飞公司）法定代表人陈某甲、被告人董某某及辩护人乔某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控：2014年3月间，时任创飞公司业务经理的被告人董某某经人介绍与张某某相识，张某某通过被告人董某某在该公司办理了汽车分期贷款业务，创飞公司按双方协定先期垫付人民币400000元（以下币种同）给张使用，张在银行贷款批下来后再偿还创飞公司该笔垫付资金。此后，被告人董某某以公司急需用款为由，多次让张某某偿还400000元垫付资金。同年7月29日，张某某在襄阳市襄州区民政局附近其朋友胡某某的车上，将380000元现金还给被告人董某某，被告人董某某收到钱后当场给张某某出具了收到380000元的收条。同年9、10月份，创飞公司经理陈某乙告知张某某贷款已批，要求张某某偿还公司垫付资金，张某某告知说被告人董某某以创飞公司催款名义要走了380000元，并于2015年1月20日通过转账将余下的20000元还给陈某乙，后经创飞公司多次催要，被告人董某某仍拒不归还其占有的资金。2015年4月9日，被告人董某某被公安机关抓获归案。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了各类书证、证人证言、辨认笔录、被告人的供述及辩解等证据材料，指控认为，被告人董某某身为企业工作人员，利用职务上的便利非法占有公司财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人董某某对公诉机关起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，并辩称案件中的借条、收条都是张某某让其出具的，其实际并未收到张某某还给创飞公司的垫付款380000元，其这样做的目的是让创飞公司找其要钱，不再找张某某要钱，故其不构成犯罪。被告人董某某的辩护人辩称，1.侦查机关对本案没有侦查管辖权，侦查行为违反公安机关办理刑事案件的程序规定；2.被告人董某某主观上没有非法占有单位财物的故意，在卷证据缺乏关联性，不能形成证据链，属于事实不清，证据不足；3.被告人董某某已于2014年5月从创飞公司离职，董某某仅有协助收回预付款的职责，并未利用职务上的便利。综上，本案事实不清、证据不足，依法不能认定被告人董某某犯职务侵占罪。
经审理查明：2014年3月份，时任创飞公司业务经理的被告人董某某经人介绍与张某某相识，后张某某通过被告人董某某在创飞公司办理了汽车分期贷款业务。在银行审批张某某个人资料期间，创飞公司按程序先期垫付给张某某400000元使用，此款待张某某申请的贷款批下来后再由张偿还给创飞公司。同年7月初，被告人董某某多次以公司急需用钱为由，催促张某某尽快偿还创飞公司400000元垫付资金。同月29日，张某某在襄阳市襄州区民政局道路对面，在其朋友胡某某的车上将380000元现金交给被告人董某某，并由被告人董某某向张某某出具一张收条，内容为“今收到张某某交来垫付宝马X6车贷38万元，大写叁拾捌万元整（尚余2万未付）。”该收条由被告人董某某签字并加按手印。同年10月的一天，当创飞公司经理陈某乙通知张某某贷款申请已获批时，才得知被告人董某某已从张某某处要走了创飞公司380000元垫付款。后被告人董某某与张某某一起到创飞公司，被告人董某某当面向创飞公司经理陈某甲、陈某乙等人承认，确已收到张某某偿还给创飞公司的380000元垫付款，并承诺由董某某负责将380000元还给创飞公司。2015年1月20日，张某某将剩余20000元还给创飞公司。创飞公司随后多次向被告人董某某催要380000元，董某某均以各种理由推脱不还，创飞公司据此向公安机关报警。同年4月9日，被告人董某某被公安机关民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据材料予以证明：
证人陈某乙（创飞公司总经理）证实，2013年12月至2014年5月期间，董某某在创飞公司担任业务部门客户经理，具体负责办理汽车的分期还贷业务，后董某某在未办辞职手续的情况下离开公司。2014年初，客户张某某通过董某某向创飞公司申请办理了汽车分期还款业务。同年4月14日，创飞公司根据内部规定，在张某某提交相关资料报银行审批期间，通过财务部门将400000元转账至公司专职提车员崔某某的银行账户内，由崔某某将400000元转账至客户张某某的银行账户内。同年10月份的一天，当其通知张某某银行贷款已批下来时，被告知张已从别处贷到款，创飞公司垫付的钱，张已还给公司客户经理董某某，后张某某向创飞公司出具一张“借条”，内容大致是董某某向张某某借款380000元，张某某据此称只差创飞公司20000元。2015年初的时候，张某某将剩余20000元偿还给创飞公司。后创飞公司向董某某核实情况时，董某某承认确已收到张某某偿还给创飞公司的380000元，该款由董某某负责偿还给创飞公司，为了说明情况，董某某还和张某某一起多次到创飞公司，当着其、陈某甲及公司其他员工的面，承诺由董某某负责还款。尽管董某某一直承认380000元垫付款确已帮公司收回，但其始终认为借条只能说明董某某和张某某之间存在借贷关系，故创飞公司还是一直找张某某要钱，后张某某又向其出示了一张董某某出具给张某某的收条，具体内容为：“今收到张某某交来垫付宝马X6车贷380000元，尚余20000元未付”，其这时才确信张某某确将垫付款中的380000元还给了董某某，创飞公司随后就一直找董某某要钱，但董某某一直推脱不还，公司不得已向警方报警。
证人崔某某（创飞公司员工）证实，2014年，客户张某某为购买“宝马”牌X6型轿车，在其就职的创飞公司办理了分期还款业务。创飞公司在张某某提交资料报银行审批期间，按照流程需先给张某某垫付400000元，其因负责创飞公司提车业务，公司会计就将400000元转账至其工商银行6222081804001824136账户内，后其按照董某某提供的银行账号，将400000元转账至张某某的银行账户内，但张某某之后并未在创飞公司办理贷款。
证人汪某某证实，2014年3月份的一天，其和张某某、董某某到襄阳市樊城区一餐馆吃完午饭后，张某某将其拉到一旁称董某某要借款380000元买车，张某某因有事，交给其10000元现金和一张银行卡，让其帮忙持张某某的银行卡和现金，陪董某某去奥迪4S店刷卡370000元买车，并嘱咐其一定要让董某某打张借条，后其和董某某一起到襄阳奥迪4S店，并在办完提车手续后将10000元现金交给董某某，随后用张某某的银行卡帮董某某刷卡支付了370000元。董某某提完车后，给其手写了张借条，其之后将该借条交给了张某某。
证人胡某某证实，2014年夏天的一天，张某某打电话让其驾车到襄州区民政局附近见面，后张某某拧着一个黑色塑料袋与董某某一起坐上其车后排座，其将张某某手中的塑料袋拿过来看了下，发现里面有三捆整钱及部分散钱，随后，董某某在其递给张某某的A4空白纸上给张打了张条，内容其没注意，但好像写有380000元这个数字，董某某当时还用其车上的印泥在条上按了个手印，张某某就将黑色塑料袋交给董某某后独自驾车离去，其随后开车将董某某送到襄阳市三元路口离去。
证人张某某证实，2014年3月份，其经朋友介绍，认识了创飞公司职员董某某，董某某当时询问其是否需要三厘多的低息贷款，其就询问董有无费用，董称只需提供其个人相关资料，等贷款批下来后，创飞公司仅向其收取2.5的担保费，其觉得利息不高，就同意到创飞公司贷款，并随后将其个人资料交给了董某某，但一个多月过去了，董某某向其承诺半个月就能批下来的贷款仍未办下来，其就向董某某提出不想在创飞公司贷款了，董某某称钱能贷下来，创飞公司并可先提供给其400000元使用，且不要利息，等贷款批下来后，其到时再还给创飞公司，后董某某就从创飞公司向其中国工商银行6222081804001677492账号内转款400000元，并让其到创飞公司一张领款单上签了字。同年7月29日，董某某以其申请的贷款批不下来了，创飞公司又急需用钱，催促其尽快偿还创飞公司垫付的400000元，其就将380000元现金装进一个黑色塑料袋，在襄州区民政局对面马路朋友胡某某的车上交给了董某某，董某某随后向其出具了张捺有手印的收条，并注明尚余20000元未付。同年9月底的一天，创飞公司经理陈某乙向其称能贷款了，让其提供银行流水，其就称已找别的银行贷款了，创飞公司垫付给其400000元中的380000元，其已还给了董某某，其只差创飞公司20000元，陈某乙就让其偿还剩余的20000元垫付款。2015年1月20日，其将剩余20000元转账至陈某乙的账户。在董某某给其打完收条后，其和董某某还一起向创飞公司陈某甲、陈某乙说明情况，董某某当着这些人的面，承认确已收到其偿还给创飞公司的380000元，并承诺由董来负责偿还380000元。其之所以将钱还给董某某，是因为其不认识创飞公司的其他人，且400000元垫付款亦是董某某给其办理的，其只认董某某一人，董某某称创飞公司急需用钱，其就只好将钱还给董某某。其亦未与董某某合伙在创飞公司做过业务，董某某只是通过董的朋友将车押在其处，先后三次从其处借款自己做业务，借款金额共计640000元，均向其出具有借据。其中，2014年3月10日左右，董某某向其借款110000元；2014年3月10日至24日期间，董某某向其借款150000元；2014年3月24日，董某某向其借款380000元，用于购买奥迪A6轿车。截止目前，董某某通过何某某账户向其转账还款310000元，向其支付现金还款20000元，共计还款330000元，尚欠其310000元左右。
抓获经过证实，2015年4月9日10时20分许，襄阳市公安局高新技术产业开发区分局车城派出所民警在襄阳市樊城区清河路襄阳聚伟经贸实业有限公司将被告人董某某抓获。
资金垫付审批表、领款单及工商银行理财金账户历史明细清单证实，2014年4月11日，创飞公司向证人张某某的银行账户内转账400000元垫付提车款的过程。
收条证实，2014年7月29日，被告人董某某收到证人张某某偿还创飞公司垫付的380000元，该收条注明尚余20000元未付。
中国工商银行转账凭证证实，2015年1月20日，证人张某某通过工商银行账户向创飞公司陈某乙的银行账户转账20000元。
借条证实，2014年7月28日，被告人董某某向证人张某某借款380000元，约定借期为一个月。
银行卡客户交易查询证实，2014年3月24日，证人张某某银行卡号为6214662671061188的账户内支出一笔370000元。
借支单及银联商务签购单证实，2014年3月24日，被告人董某某向张某某借款380000元购买奥迪A6轿车，其中从张某某银行卡号为6214662671061188的账户内向襄阳奥迪4S店转账金额为370000元，张某某借给被告人董某某现金为10000元，借支单并注明用奥迪A6轿车作抵押，期限一个月，逾期不还每天按千分之二计息。
营业执照证实创飞公司的注册登记情况及创飞公司的性质为有限责任公司。
工作证明、工资证明、工资表、考勤表、车辆登记表、请假申请表及通讯录证实，2013年12月9日至2014年5月7日期间，被告人董某某在创飞公司担任业务部门客户经理，具体负责办理客户的汽车分期还贷业务。
户籍证明证实被告人董某某的身份情况。
辨认笔录证实，被告人董某某辨认出胡某某就是其给张某某打收条时的见证人。
被告人董某某的供述证实，2014年3月，其通过张某某的朋友认识了张，并获知张为购买宝马X6轿车想办理车贷的想法，其就将创飞公司申办贷款的程序及费用向张作了介绍，张同意后将个人资料提供给了创飞公司，创飞公司随后将张某某的个人资料提交给银行，在银行审批期间，创飞公司按照惯例给张某某先期垫付400000元，并通过业务经理崔某某的银行帐号向张某某的银行账户转账400000元。张某某随后向其提出，合作在创飞公司外私自拉客户，并以高于创飞公司收费标准，向所拉客户收取三至四个点的担保费，从中赚取差价，两人为此共合作做了三、四单业务，张某某垫付了约二、三十万元。张某某申请的贷款快办下来时，张又不想在创飞公司贷款了，公司经理陈某乙就让张某某归还创飞公司之前垫付给张的400000元，张某某就让其把合伙做业务的钱拿出来还给创飞公司，但其并未照办，后张某某被创飞公司的人找急了，又让其承认400000元的垫付款在其这里，由其还给创飞公司，其就按照张某某的意思向创飞公司陈总说明了情况，并承诺由其偿付400000元给创飞公司。之后，张某某又让其分别给张打了一张借条和一张收条，其中借条是2014年7月的一天，其在襄州区汉津路路边张某某一个朋友的车上打的，因打借条之前，其已向张某某借了380000元帮客户购车，但当时借条打的不正规，后拿到380000元时，其又给张某某补打了一张借条；收条是2015年1月的一天，其在樊城区清河路丽涛国际酒店旁边的一个茶楼里打的，当时因为创飞公司逼着张某某还400000元垫付款，张就让其给张打了一张收条，目的是让创飞公司找其要钱，收条的落款时间亦是其按张某某的要求提前到2014年7月份，所以之后创飞公司就一直让其还钱。目前，其还欠张某某300000元左右。
上述证据材料，经庭审质证，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，且收集程序合法，本院予以确认。
本院认为，被告人董某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人董某某犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，指控事实及罪名均成立，本院予以支持。被告人董某某辩称其并未收到张某某还给创飞公司的垫付款380000元。经查，证人张某某、胡某某的证言均证实被告人董某某确已收到张某某380000元现金；被告人董某某出具给张某某的收条内容可证实，张某某支付给董某某的380000元系偿还给创飞公司的部分垫付款；证人陈某乙能证实被告人董某某曾与张某某一起到创飞公司，表明董某某确已收到张某某偿还给创飞公司垫付款380000元，上述证据足以认定，被告人董某某确已收到张某某偿还给创飞公司的垫付款380000元，故被告人董某某的上述辩解，本院不予采纳。被告人董某某的辩护人提出，被告人董某某主观上没有非法占有单位财物的故意，客观上未利用职务上的便利，公诉机关指控依法不能成立。经查，被告人董某某身为创飞公司客户经理，利用其负责办理汽车分期还贷业务的职务便利，将收取客户张某某偿还给创飞公司垫付款380000元据为己有，经创飞公司多次催收后，仍以种种理由拒不归还，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2020年12月8日止。）
责令被告人董某某退赔违法所得380000元，并发还给被害单位创飞公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马洪斌
审 判 员 王 旻
代理审判员 董 冰
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 彭 琳