河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第244号
上诉人（原审原告）广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路11号3楼。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人吴斌、黄爱军，该公司职员。
上诉人（原审被告）河北东明企业集团公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐中路329号。
法定代表人乔胜英，该公司总经理。
委托代理人王立宏，河北新业律师事务所律师。
委托代理人韩立军，河北新业（正定）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄影乐宫集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市中山东路169号。
法定代表人韦萍，该公司总经理。
委托代理人霍伟，该公司职员。
委托代理人李俊杰，河北济民律师事务所律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司（简称广厦公司）、上诉人河北东明企业集团公司（简称东明公司）为与被上诉人石家庄影乐宫集团有限责任公司（简称影乐宫）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2007）石民三初字第00139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司委托代理人吴斌、黄爱军，上诉人东明公司委托代理人王立宏、韩立军，被上诉人影乐宫委托代理人霍伟、李俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月，广厦公司与东明公司就石家庄裕华影视娱乐中心工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定，开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2007年3月26日，日历天数为360天，合同价款37806074元。合同签订后，广厦公司在建设主管部门办理了开工手续，缴纳了相应规费，于2006年12月28日正式进场施工。合同第25.1条约定为工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月的25日，发包人及监理单位应于7日内确认，逾期视为认可。第26.1条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按每月核定的已完工程量80%付款，工程款付至80%时停止付款，待全部工程交工验收后，五天内付至合同价款的97%，余3%为保修金，待保修期满1年后1个月内付清。签证、联系单、洽商的造价、审计时间为承包人提交结算书2个月内。截止到2007年6月，广厦公司已完成了正负零和地上一层的施工。东明公司应当按照合同约定履行付款义务，东明公司未履行。
原审另查明，东明公司与影乐宫于2002年10月15日签订了《土地租赁协议》，约定由影乐宫租赁东明公司的土地使用20年，每年分一次缴纳租金，并在该地块投资7800万元开发建设文化娱乐场所，合同期满后，该地块上、下面的附着物及配套设施归东明公司所有。后双方于2005年4月签订《补充协议》，确认该地块面积共18.889亩，并对影乐宫具体投资金额、产权转移等具体问题进行补充，同时明确原《土地租赁协议》继续履行。河北东明企业集团公司从未在该地块实际投资建设。另外，2006年4月3日，东明公司向广厦公司出具授权委托书一份，委托书载明：二零零六年三月三十日我公司与贵公司签署了建设位于石家庄建华南大街的影乐宫工程《建设工程承包合同书》。在施工过程中，由于工程设计需要局部进行调整，因此需要签订补充协议书，以确定贵我双方的权利和义务。为此，我公司委托石家庄影乐宫集团有限责任公司就工程进度、工程款项支付、竣工期限等诸问题与贵公司进行协商并签订补充协议。我公司承诺：凡以石家庄影乐宫集团有限责任公司名义与贵公司签订的一系列与影乐宫项目有关的补充协议、项目签证、备忘录、工程纪要等合同性文件，我公司均予认可，上述文件视同我公司与贵公司签署，与主合同《建设承包合同书》有同等的法律效力。
根据广厦公司、东明公司、影乐宫的申请，原审法院委托河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行鉴定。2014年8月20日，河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司出具了冀诚祥基审字（2014）第8059号鉴定报告。鉴定报告载明：裕华影视娱乐中心项目工程鉴定工程总造价为23128050.00元（大写：贰仟叁佰壹拾贰万捌仟零伍拾元整）。其中①已完实体部分：形象进度（含安全防护文明施工费、大型机械进出场费）14920675.00元；地基处理及洽商930893.00元。②基坑开挖机护坡2674975.00元，建设单位没有提供相关图纸及方案，我们是按照施工方提供的施工方案计算的。已完成实体部分合计18526542.00元。③停工损失部分：人工损失1252295.00元（只有门卫的费用计取到2014年6月30日，其他人工损失截止到资料反映的截止日期）；周转材料租赁253696.00元；机械闲置564070.00元；木材及模板损失费1690832.00元。停工损失部分合计3760893.00元。④剩余工程继续发生的管理费部分554621.00元。⑤其他行政收费285994.00元，与已完形象进度部分重复计费的部分，已经在结算造价现场管理费中按照5%取费系数扣除。
东明公司向法院提交了2006年1月至2007年11月广厦公司在职人员缴纳社保的明细，明细表中没有卢云飞和程军华的缴纳记录，未提交其他分公司的社保明细。另外，该工程的实际负责人为林中华而不是卢云飞和程军华。
原审再查明，涉案工程因为长期搁置，现政府规划已经做了更改，东明公司已明确表示不再允许影乐宫继续施工和占用土地。影乐宫也已明确表示不再继续施工和租赁该土地。庭审中，广厦公司也变更了诉讼请求，要求解除合同，支付工程款并赔付违约金。
另外，影乐宫于2005年4月向广厦公司借款100万元，同年12月再向广厦公司借款15万元。影乐宫向广厦公司支付工程款305万元（具体时间为2007年6月8日120万元，2007年7月8日30万元，2008年1月31日5万元，2008年6月10日150万元）。影乐宫和广厦公司对借款和支付工程款的数额及时间没异议。借款和支付工程款相抵后，影乐宫共支付工程款190万元。
原审法院认为：广厦公司与东明公司签订的《建设工程施工合同》以及广厦公司与影乐宫签订的《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律及法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，广厦公司依约履行了施工义务，东明公司和影乐宫也应按合同约定履行相应付款义务，未履行已构成违约，应承担违约责任。本案中，一、广厦公司是否将涉案工程进行了非法转包；二、广厦公司是否有权主张利息损失和预期利益；三、关于广厦公司直接损失1500000元问题；四、对广厦公司和东明公司签订的施工合同是否应予解除，是本案争议的焦点。
关于广厦公司是否将涉案工程非法转包的问题，东明公司认为，工地负责人卢云飞、程军华不是广厦公司的工作人员，且具体施工是由卢云飞和程军华负责，所以该工程属非法转包。广厦公司认为，卢云飞、程军华是该公司的第五分公司工作人员，且该工程的实际负责人是林中华，而不是卢云飞和程军华。本院认为，转包是指，工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称的“倒手转包”，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。本案中，东明公司提交的证明只能证明卢云飞、程军华未在广厦公司的总公司缴纳社会保险，不能证明卢云飞、程军华在其他分公司未缴纳。另外，该工程的实际负责人是林中华，无论在施工过程中，还是在材料购买中，不仅有卢云飞等人的签字，且均有广厦公司的印章。这就说明广厦公司不仅对建设项目进行了管理，且承担了技术和经济责任。东明公司提交的证据不足以证明该涉案工程属非法转包。因此，东明公司的辩称理由，不予采信。
关于广厦公司是否有权主张利息损失和预期利益问题。本院认为，广厦公司依约履行了施工义务，东明公司和影乐宫亦应按合同约定履行付款义务。因未付款而产生的利息广厦公司有权主张，应依银行同期贷款利率标准计算利息。至于广厦公司主张的预期利益损失问题，该涉案工程因政府规划变更已不能实际履行，且该工程只施工了一部分并未竣工，所以广厦公司主张的预期利益损失无法律依据，法院不予支持。对于法院委托的河北冀诚祥工程咨询有限责任公司出具的裕华影视娱乐中心项目造价鉴定情况报告书载明工程款等共计23128050元的鉴定结论，原审法院认为河北冀诚祥工程咨询有限责任公司出具的裕华影视娱乐中心项目造价鉴定情况报告书是涉案工程已完工程量及停、窝工损失等综合造价，该款项影乐宫、东明公司应当支付。
关于广厦公司主张1500000元直接损失问题，该损失是广厦公司与案外人履行购销合同时，因广厦公司未按合同约定履行付款义务，而造成的违约金损失。影乐宫和东明公司未按期付款的行为并不必然导致广厦公司的违约，影乐宫和东明公司承担逾期付款利息后，不应当再承担因广厦公司的违约而造成的损失。该违约损失是广厦公司应当避免而未避免所造成的，所以，广厦公司要求影乐宫和东明公司承担其违约损失的诉讼请求，不予支持。
关于合同是否解除问题，因为政府规划已经进行了更改，且东明公司已经明确表示不再履行该合同，影乐宫要求解除合同的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款（二）项、第九十七条、第一百零八条、第二百八十三条、第二百八十六条的规定，判决：一、河北东明企业集团有限公司在本判决生效后十日内向原告广厦建设集团有限责任公司支付工程款21228050元及利息（利息自2007年6月30日至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率执行）；二、被告石家庄影乐宫集团有限责任公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告广厦建设集团有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费172495元、保全费5000元、鉴定费150000元石家庄影乐宫集团有限责任公司负担252495元，原告广厦建设集团有限责任公司负担75000元。
判后，广厦公司和东明公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
广厦公司上诉请求：广厦公司诉东明公司、影乐宫建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。事实和理由：1、由东明公司和影乐宫支付广厦公司115万元借款本息共计149.56万元（上诉状为“利息共149.56万元”，广厦公司当庭修改为本息共计149.56万元），2005年4月，影乐宫向广厦公司借款100万元，同年12月再次借款15万元，该事实广厦公司已经提供证据证明，一审判决也已认可，双方对借款利息已有明确约定，依据该约定，截至2007年7月4日，应支付本息共计149.56万元。但是，一审判决简单地把借款本金和工程款相抵，对利息没有任何处理，显然是认定事实不清，实体处理不当。2、欠付工程款利息标准应从2007年6月30日起至本判决确定的给付之日止，按月息1.5%执行，而不应按同期银行贷款利率执行。广厦公司在一审中已提供证据证明，广厦公司在东明公司大量欠付工程款的情况下，为了继续施工，不得不大量对外融资，融资利率为1.5-2%／月，一审判决判令按同期银行贷款利率计算的利息根本不能弥补广厦公司的融资成本，对广厦公司不公平。3、支持直接损失150万元。因东明公司和影乐宫拖欠巨额工程款，导致广厦公司无法按时向本项目的钢筋供应商河北神宇金属股份有限公司支付货款，被石家庄市长安区人民法院判决赔付违约金150万元，且该款已实际支付。该违约金的发生系东明公司和影乐宫违约造成的直接损失，应由东明公司和影乐宫予以赔偿，一审法院认为该损失系广厦公司应当避免而未避免所造成，从而不予支持，系适用法律不当。
东明公司针对广厦公司上诉请求答辩认为：一、关于广厦公司提出的115万元借款利息34.56万元的问题。1、该借款是影乐宫向广厦公司的借款，本案是施工合同纠纷，影乐宫向广厦公司的借款本金与利息问题，与东明公司没有任何关系。2、影乐宫向广厦公司支付的305万元属于工程款，借款的本金不应当在广厦公司没有主张，且影乐宫也没有同意的情况下，直接进行抵扣，更不用说利息抵扣的问题。二、关于广厦公司主张的自2007年6月30日按照月息1.5%支付工程款利息问题。1、关于利息计付标准：广厦公司主张按照月息1.5%支付工程款利息没有任何依据。按照广厦公司2014年10月24日向原审法院提交的诉讼请求变更申请，第二项请求已经明确是按照同期人民银行贷款利息主张。而且按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2、关于利息起算起点及期间：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审判决自停工之日起开始计算没有任何依据。本案一审审理期限长达7年之久，迟迟没有做出一审结果并非东明公司造成的，而是广厦公司和影乐宫一直在进行调解，且广厦公司2009年申请委托工程造价鉴定后，迟迟没有缴纳鉴定费用，而没有能做出鉴定报告，拖延了一审的审理期限。因此，工程款的利息计算期间应当扣除广厦公司申请鉴定至工程造价咨询公司出具工程造价鉴定报告的时间。三、关于广厦公司主张的150万元直接损失问题。广厦公司主张的直接损失没有依据。1、广厦公司提供的证据与本案无关，不能证明购买的钢筋用于本工程；2、即便是工程款延期支付，也并不必然导致材料款的延期支付，工程款是否支付不是材料款是否支付的充分必要条件。广厦公司延期支付材料款，所产生的违约责任与本案没有直接的因果关系，其损失应当由其自行承担。综上应当驳回广厦公司的全部上诉请求。
影乐宫公司针对广厦公司的上诉请求答辩认为：一、影乐宫不存在支付广厦公司34.56万元利息问题。1、本案属于建设工程施工合同纠纷，广厦公司主张的是工程款，没有向影乐宫提出返还借款并支付借款利息的诉讼请求。因此，一审法院将影乐宫已经支付给广厦公司的305万元工程款其中的115万元用作抵扣影乐宫向广厦公司的借款，违反了我国《民事诉讼法》不告不理的原则，超出了本案的审理范围，严重违反了法定程序，根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，本案应发回原审人民法院重审。2、根据我国有关法律规定，法人之间是不允许借款的。因此，广厦公司与影乐宫之间的借款应属于无效的民事行为，其借款利息不受法律保护，广厦公司请求影乐宫支付借款利息没有法律依据。二、广厦公司请求欠付工程款利息标准应从2007年6月30日至判决确定的给付之日止，并要求按月息1.5%执行是没有事实和法律依据的。广厦公司在2007年6月30日对涉案工程停工后，广厦公司于2007年10月9日向原审法院提起诉讼，要求影乐宫支付已完工程款及其利息，但并未提出解除合同的诉讼请求。由于广厦公司无力支付工程造价鉴定费，迟迟对工程造价不予申请鉴定。直到2014年8月20日，河北冀诚祥工程造价咨询有限公司才出具了“裕华影视娱乐中心项目工程造价鉴定报告”，随后广厦公司根据鉴定报告意见，又于2014年10月28日第二次提出了变更诉讼的请求（第一次提出变更诉讼请求是在2007年12月26日），同时请求解除《建设工程施工合同》。上述事实证明在本案一审长达7年多的诉讼期间内，由于广厦公司的原因，致使已完工程的工程价款始终不能确认，并且直到现在仍然占据着施工现场。因此，根据我国《合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项之规定，工程款的利息应从法院生效判决确定的给付工程款之日计付。一审判决确定影乐宫应付广厦公司的已完工程款利息自2007年6月30日（即广厦公司停工后的第二天）至判决确定的给付之日止，违反了有关法律规定，显然是错误的。这对影乐宫是极不公平的。至于广厦公司要求影乐宫支付已完工程款的利息按月息1.5%执行更是没有事实和法律依据。三、广厦公司要求影乐宫支付150万元所谓直接经济损失毫无理据。广厦公司所谓无法支付供应商的货款与影乐宫没有支付已完工程款没有必然的因果关系。广厦公司的所谓违约行为是其自己造成的，与影乐宫无关，广厦公司让影乐宫承担其违约责任显然是站不住脚的。一审判决驳回了广厦公司的该项诉讼请求是非常正确的。综上，原审法院判决认定事实不清，程序严重违法，影乐宫请求二审人民法院驳回上诉人广厦公司的上诉请求，将本案发回原审人民法院重审。
东明公司上诉请求：一审法院认定基本事实不清，程序严重违法，恳请依法撤销原审判决第一项，第二项；改判驳回广厦公司的全部诉讼请求或者判决工程款及利息由影乐宫公司单独承担。事实与理由：一、一审未认定广厦公司将工程进行违法转包，属于认定基本事实不清。1、一审认定，东明公司提交的证明只能证明卢云飞、程军华未在广厦公司的总公司缴纳社会保险，不能证明卢云飞、程军华在其他分公司未缴纳。属于认定基本事实不清。广厦公司签订了《建设工程施工合同》后，将工程违法转包给了不具有施工资质的卢云飞、程军华等人。东明公司申请法院委托调取2006年1月至2007年11月广厦公司、水电分公司及其下属子公司的职工社保缴纳明细，以证明卢云飞、程军华并非广厦的在职人员。卢云飞、程军华作为项目施工履行过程中的主要技术及管理人员，东明公司提供证据证明其并非广厦公司的在职人员，东明公司已经完成了举证义务，证明责任已经发生转移。广厦公司提出卢云飞、程军华为其分公司人员，应当提供证据予以证明，但是广厦公司未能提供证据证明卢云飞、程军华为其分公司的在职人员。因此，按照最高院民诉证据规则规定的优势证据规则，应当认定作为该工程的主要管理及技术人员的卢云飞、程军华并非广厦的在职人员。2、一审认定，项目的实际负责人是林中华，属于认定基本事实不清。项目的实际负责人是卢云飞、程军华，而并非是林中华，虽然施工合同显示，项目经理为林中华，但是在施工过程中，没有证据显示林中华作为项目经理或项目负责人履行了施工过程中的管理义务。3、一审认定施工过程中，还是在材料购买中，不仅有卢云飞等人的签字，且均有广厦公司的印章，属于认定基本事实不清。无论是广厦公司提交的证据、东明公司提交的证据还是影乐宫公司提交的证据，第一、在施工过程中仅有卢云飞、程军华的签字，而并没有在其签字处盖有广厦公司的印章。第二、本案提供的所有证据材料中根本就没有购买材料的证据，何来在材料购买中不仅有卢云飞等人的签字，且均有广厦公司的印章的结论。二、一审法院认定，东明公司是本案的实际建设单位，承担工程款的支付义务，属于认定基本事实不清。虽然本案的《建设工程施工合同》表面显示，影乐宫项目的发包方为东明公司，为项目的建设单位，但是实际上本案的真正建设单位是影乐宫公司。第一、由于我国政策的限制，土地使用权在东明公司名下，无法直接以影乐宫公司的名义进行项目立项，进行项目发包等各种手续的办理。因此，为了项目的顺利推进，东明公司配合影乐宫公司以其名义办理了各项手续，但实际上，影乐宫公司才是项目的实际建设单位，是项目的发包方。影乐宫项目所进行的一切活动都是由影乐宫公司办理，包括项目的规划、勘察、设计、监理的委托以及施工合同的履行。东明公司并未与广厦公司及实际施工人有任何合同履行关系。第二、从以广厦公司名义及实际施工人与影乐宫公司的来往信函材料上可以看出，施工单位始终与影乐宫公司存在合同关系并进行实际履行，除了项目以东明公司的名义办理之外，东明公司与本案项目不存在任何关系，广厦公司及实际施工人是明知的。而且该项目虽然名义上在东明公司名下，但实际上，在东明公司与影乐宫公司之间的《土地租赁合同》期满，将建成的项目移交前的实际产权人也是影乐宫公司。因为《土地租赁合同》的租赁标的物为土地使用权，而非房屋使用权，租赁期内东明公司并不享有房屋的占有、使用、收益、处分的权能，而占有、使用、收益、处分是享有物权的特有标志。第三、从东明公司与影乐宫公司之间原存在的《土地租赁合同》可以看出，双方之间仅仅存在的是土地使用权租赁关系，而并不存在代表东明公司真实意思表示的委托代理关系。事实上，东明公司完全是出于配合影乐宫公司与广厦公司之间对项目的顺利推进的目的，才办理了授权委托手续，但东明公司与影乐宫公司之间并不是真正的委托代理关系，并不代表东明公司的真实意愿。对此，广厦公司也是明知的，并且双方一直在洽谈并实际履行着合同，而且影乐宫已经履行的部分合同义务也并非是代表东明公司来履行。因此，双方之间并不存在真实的委托关系。因此，一审法院不应当认定东明公司为本案的实际建设单位，而承担支付工程款的责任。三、一审认定影乐宫借款与项目工程款进行抵扣，属于程序严重违法。本案属于建设工程施工合同纠纷，广厦公司主张的是工程款，且也认定了一审第二被告影乐宫公司向广厦公司支付了305万元的工程款的事实。一审第二被告影乐宫公司向广厦公司借款115万元，属于双方之间的借款合同关系，与本案不是同一法律关系。在广厦公司没有主张影乐宫公司偿还借款，影乐宫公司也没有同意抵扣，而且也没有征求东明公司意见的情况下，一审法院直接将借款和工程款进行抵扣，认定只支付了190万元的工程款，已经超越了法院的审理范围，属于程序严重违法。
广厦公司针对东明公司的上诉请求答辩认为：一、关于违法转包的问题，广厦公司认为东明公司的上诉理由不成立。1、本项目中经双方认可的投标文件、建设工程施工合同等均表明，项目经理为林中华，且林中华也实际参与了涉案项目的管理。而林中华系广厦公司下属的河北分公司经理，无论广厦公司是否为其缴纳社保，均不能否认其作为广厦公司职工的身份。至于卢云飞、程军华等人，东明公司并未举证证明广厦公司未给该两人缴纳社保。2、根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，广厦公司并不存在不履行合同义务的情况。广厦公司就涉案工程成立了专门的项目部，并对现场人员及施工进行有效管理，施工计划的组织安排和技术支持均由广厦公司的项目经理及项目部负责，所有与东明公司订立的合同、签署的工程联系单、会议纪要均加盖广厦公司的印鉴，一切施工现场的义务与责任均由广厦公司承担。对外材料购买、设备租赁等也均由广厦公司签署合同并承担付款责任。如本案工程涉及到的广厦公司与河北神宇金属股份有限公司买卖合同纠纷一案，无论是该案原告河北神宇金属股份有限公司还是石家庄市长安区人民法院，均认定应由广厦公司承担付款责任，而不是由卢云飞、程军华承担责任。3、退一步说，即使卢云飞、程军华未在广厦公司处缴纳社保，也不能仅以此为理由认定广厦公司转包了本项目。首先，在当前的市场情况下普遍存在员工在其他单位缴纳社保或拒绝由现单位缴纳社保的情况，如果以社保缴纳关系而非劳动合同及实际的服务对象来认定劳动关系，则必然与现行的劳动仲裁及劳动纠纷诉讼司法实践产生极大的冲突。广厦公司未给职工缴纳社保，仅证明广厦公司的劳动制度不健全，应受劳动法规的制约或对职工承担相应的赔偿责任，但并不能证明职工与单位不存在事实劳动关系。其次，卢云飞、程军华在项目的相关资料上签名，仅证明其为项目部管理人员，履行了管理职责，并不能以此而认定存在广厦公司将本项目转包给了该两人。出现这种项目部组成人员的社保未由施工单位缴纳的情况，是因建筑行业人员流动性很大的特殊情况造成的，这种情况在建筑行业非常普遍，如人民法院仅以此为理由即认定构成非法转包，将会造成法律效果和社会效果的严重不统一。最后，项目部所有人包括林中华、卢云飞、程军华都最终服从于广厦公司，广厦公司通过项目部对整个承包工程进行管控，东明公司没有任何证据证明广厦公司将涉案工程转包给卢云飞、程军华，而对承包工程的管理处于放任状态。二、东明公司应承担涉案项目的付款责任。涉案项目的所有证件上的建设单位均为东明公司，项目的招标人、建设工程施工合同上的建设单位也均为东明公司，以上事实足以证明东明公司为本案的适格被告和付款主体，应承担本案的付款责任。至于东明公司与影乐宫公司的关系，系该两家企业的内部关系，与广厦公司无关。三、关于影乐宫公司的借款是否可与工程款抵扣，广厦公司认为东明公司的上诉理由不成立。一审庭审中，广厦公司已举证证明曾借给影乐宫公司115万元，且认为影乐宫支付的305万元中应先扣除该115万元欠款的本金和利息，影乐宫公司在一审也承认了该借款的存在。该两笔款项名为借款，实际用于项目的前期费用和招标代理费。该115万元款项之所以在本案中从影乐宫公司支付的305万元中扣除，并非将工程款和借款混为一谈，而是因影乐宫公司与广厦公司之间存在借款关系和支付工程款的双重关系，影乐宫公司支付的305万元并未指定用途，因此可推定按欠款的先后顺序，先用于归还借款，剩余部分才视为支付工程款，一审法院该认定符合客观情况，也符合公序良俗，东明公司的该上诉理由不成立。综上，广厦公司认为东明公司的上诉理由均不能成立，应驳回东明公司的上诉请求。
影乐宫针对东明公司的上诉请求没有意见。
本院二审查明事实除与原审一致外，另查明，影乐宫与广厦公司于2005年4月23日签订承诺书，双方约定影乐宫在收到广厦公司100万元借款后三个月内归还借款并完成影乐宫二宫（裕华影视娱乐中心）的全部招投标工作，且双方按2004年7月5日双方签订的《施工总承包协议》履行，否则按月息1.2%支付所借款额的本息。2006年8月3日，影乐宫再向广厦公司借款15万元，并出具借条“今借广厦建设集团有限责任公司河北分公司人民币壹拾五万整”。
本院认为，本案二审存在如下争议焦点：一、涉案工程是否进行了非法转包；二、东明公司是否为涉案工程的建设单位，是否应当承担工程款的给付义务；三、欠付工程款的利息问题；四、影乐宫向广厦公司的借款是否应在本案已付工程款中冲抵，是否应当计算利息；五、广厦公司主张的150万元直接损失与本案欠付工程款是否有关。
关于涉案工程是否进行了非法转包的问题。东明公司上诉主张本案工程具体施工由卢云飞和程军华负责，该二人不是广厦公司的员工，工程属非法转包，并提交了广厦公司在职人员缴纳社保的明细，用以证明卢云飞和程军华非广厦公司人员。本院认为，首先，缴纳社会保险并不是劳动者与用工单位存在劳动关系的唯一证明，现东明公司仅凭广厦公司在职人员缴纳社保的明细这份证据难以证实卢云飞和程军华不是广厦公司的人员。其次，本案建设工程施工合同的当事人为广厦公司和东明公司，在实际施工过程也是以广厦公司的名义施工，该工程的实际负责人是广厦公司的工作人员林中华，且施工过程中的联系单和对外材料购买、租赁手续均是以广厦公司的名义签署或盖章。故东明公司提供的证据难以证明本案工程属非法转包，对东明公司该项上诉理由，本院不予支持。
关于东明公司是否为本案建设单位，应否承担工程款的给付义务问题。东明公司上诉主张本案的真正建设单位为影乐宫，原审认定东明公司是本案实际建设单位，承担工程款支付义务属事实认定不清。本院认为，东明公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及法规的强制性规定，应为有效。东明公司与影东宫签订的《土地租赁合同》及《补充协议》约定，合同期满后，该地块上、下面的附着物及配套设施归东明公司所有。从上述证据可以看出，东明公司既是本案工程的发包方，也对本案工程享有占有、使用、收益、处分的权能，足以证明东明公司是本案的建设单位和付款主体，故东明公司否认其为本案建设单位的理由缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于本案工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，东明公司与广厦公司在《建设工程施工合同》中没有对欠付工程价款利息计付的约定，原审按中国人民银行按同期同类贷款利率计算并无不当，东明公司上诉主张按月息1.5%计算无事实和法律依据，本院不予支持。另外，关于利息的起算时间，因本案工程未交付，工程价款也未结算，应从广厦公司起诉之日即2007年10月29日起算，原审以2007年6月30日为利息起算时间无法律依据，应予纠正。
关于影乐宫向广厦公司的借款认定问题。本案广厦公司分别向影乐宫出借款项100万元和15万元。其中广厦公司与影乐宫签订承诺书约定借款100万元，承诺书的当事人是影乐宫和广厦公司，借款用于本案工程招投标工作，借款系双方之间的资金调剂行为，广厦公司未在本次借贷中谋利，故广厦公司与影乐宫公司之间形成的债权债务关系应受法律保护，该承诺书依法应认定有效，借款本息应在影乐宫支付工程款时先行抵扣，广厦公司要求影乐宫归还借款本金并支付利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。经计算，2005年4月26日广厦公司向影乐宫付款100万元，根据双方约定的借款期限（借款后三个月内归还）和逾期还款利率（月息1.2%），截至2007年6月8日影乐宫第一次支付工程款，影乐宫应支付1年零317天（2005年7月27日至2007年6月8日）利息269063元，借款本息与影乐宫第一次支付工程款120万元相抵后，尚欠本金69063元。截至2007年7月8日影乐宫第二次支付工程款，影乐宫应支付利息817元（以本金69063元为基数，自2007年6月9日起至2007年7月8日止，按月息1.2%计算），该笔100万元借款根据影乐宫的付款情况，共产生利息269880元，广厦公司上诉主张上述100万元借款应计算本息抵扣已付工程款的请求，本院予以支持。本案另外一笔借款15万元未约定借款利息计算方式，故广厦公司上诉主张对借款15万元计算利息的理由缺乏证据支持，本院不予支持。综上，影乐宫借款本息共计1419880元（借款100万元＋利息269880元＋借款15万元），该借款本息与本案工程相关，应视为影乐宫欠付广厦公司的工程款，并按照上述工程款利息的认定标准支付利息。另外，本案借款合同的当事人是影东宫和广厦公司，东明公司并不知道双方之间借款的事实，借款应由借款人影乐宫偿还，故东明公司不应对本案的借款承担连带清偿责任，东明公司欠付工程款为20078050元（23128050元-3050000元），东明公司关于影乐宫向广厦公司的借款不应由其偿还的上诉请求，本院予以支持。
关于广厦公司主张的150万元直接损失。根据合同相对性原则，该损失与本案建设工程施工合同无关联，系广厦公司与案外人之间的经济纠纷，且东明公司和影乐宫拖欠工程款的的行为并不必然导致广厦公司与案外人之间履行合同违约，原审法院对此认定并无不当，故广厦公司该项上诉理由，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但欠付工程款数额、责任承担和利息起算时间认定有误，上诉人广厦公司和东明公司部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2007）石民三初字第00139号民事判决第三项；
二、撤销石家庄市中级人民法院（2007）石民三初字第00139号民事判决第一项、第二项；
三、河北东明企业集团公司在本判决生效后十日内向广厦建设集团有限责任公司支付欠付工程款20078050元及利息（利息自2007年10月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、石家庄影乐宫集团有限公司对上述第三项承担连带清偿责任。
五、石家庄影乐宫集团有限公司在本判决生效后十日内向广厦建设集团有限责任公司支付1419880元及利息（利息自2007年10月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费172495元、保全费5000元、鉴定费150000，共计327495元，石家庄影乐宫集团有限公司负担126247.5元，东明企业集团公司负担126247.5元，广厦建设集团有限责任公司负担75000元。二审案件受理费172495元，由河北东明企业集团公司负担65000元，石家庄影乐宫集团有限公司负担65000元，广厦建设集团有限责任公司负担42495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 王 巍
代理审判员 申 毅
二〇一五年八月十三日
书 记 员 李冠霞