安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0202民初878号
原告：李武，男，汉族，1977年2月20日出生。
委托代理人：刘斌，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：俞春生，安徽国伦律师事务所律师。
被告：管国军，男，汉族，1967年5月5日出生。
被告：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇。
法定代表人：庄大刚，总经理。
上述两被告的共同委托代理人：牛东南，安徽君宏律师事务所律师。
上述两被告的共同委托代理人：邓晓艳，安徽君宏律师事务所律师。
原告李武诉被告管国军、建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月4日立案受理，本案依法由代理审判员吴贤佼独任审判，于同年3月17日公开开庭进行了审理。原告李武及其委托代理人俞春生，被告管国军、建峰建设公司的共同委托代理人牛东南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李武诉称：被告建峰建设公司与管国军签订了建筑装饰工程施工合同，约定皖南医学院弋矶山医院全科医生培养基地内装饰工程由管国军施工，并对施工时间、工程价款等进行约定。后被告管国军雇用了原告等五人从事批腻子工作，并签署书面协议。2015年9月22日，原告在进行批腻子作业时，因脚手架发生滑动导致原告从脚手架上坠落受伤，被送院治疗，后经鉴定原告伤情构成十级伤残，且需二次手术费用8500元等。原告工作时的脚手架是被告提供，且原告作业时没有指派专人进行安全防护，也没有提供安全防护工具。故原告诉至法院，请求判令：两被告赔偿原告人身损害各项损失费共计104436.9元（具体为医疗费53669.1元、护理费6000元、营养费2700元、住院伙食补助费630元、误工费25928.9元、交通费800元、鉴定费2200元、残疾赔偿金49678元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费8500元，扣除被告垫付医疗费为104436.9元）。
被告管国军、建峰建设公司共同辩称：1、本案被告管国军和原告之间并非雇用关系；2、本案被告管国军对原告的损伤，仅在选任过失范围内承担责任；3、被告管国军已经支付原告住院期间的医疗费，该款项应从原告的各项诉请中扣除；4、原告的伤情不构成伤残，应当予以重新鉴定；5、原告对自己的受伤有重大责任，应当在赔偿时予以减少被告管国军的赔偿比例；6、原告的部分诉请很高，希望法院酌情减少。
经审理查明：被告建峰建设公司系皖南医学院弋矶山医院全科医生培养基地装饰装修工程的中标单位。2015年6月9日，被告建峰建设公司（发包人）与被告管国军（承包人）签订《建筑装饰工程施工合同》及《施工安全协议》，约定：工程名称皖南医学院弋矶山医院全科医生培养基地内装饰工程；开工日期2015年6月1日、竣工日期2015年9月15日；承包范围一层至十层墙面、顶棚，包含管井、楼梯间，包工包料，含所有辅材、乳胶漆、涂料；施工单价：14400㎡＊24元／㎡，合同价款345600元，合同价款按一次性包干等。
同年9月10日，被告管国军（甲方）与杨齐志、张永文（乙方）签订《协议书》，载明：“以下有弋矶山医院新院区，批腻子承包如下：一至二层、车库批腻子二道“阳角要求贴角条”每平方按单价计9元，工程量按实为准；一至二层、车库要求墙面打磨；付款方式按进度的70%付款，余下余款等腻子全部结束后，喷涂料为准，付清全部余款；工人进场后确保每人每天生活费50元；六到十层墙面打磨。”同年9月12日，原告李武与杨齐志、张永文、唐金立、司家木五人签订《承包协议》，对弋矶山医院新院区地下室负一负二层约定五人共同承包，结算时按工平分工资。
同年9月15日，原告李武至该工地批腻子。9月22日上午10时左右，原告站在约1.5米高的脚手架上批腻子，脚手架的滑轮未固定而滑动，原告从该脚手架上跌落。事发后原告当即被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，同年10月12日出院，住院共计20天，伤情诊断为：双侧桡骨远端骨折、头颅外伤。出院医嘱：注意休息，右侧上肢石膏固定6周，左侧石膏出院后一周拆除，病休半年，门诊复查，一年后可行内固定拆除手术，加强创口护理、门诊复诊、不适随诊等。原告入院当天门诊支出医疗费1592.6元，住院期间产生医疗费52076.5元。2016年1月6日、2月3日，原告伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、伤残等级十级；2、自受伤之日起酌情给予休息期180日、营养期90日、护理期60日；3、二次手术拆除内固定物治疗费用约需捌仟伍佰元。原告为此共支出鉴定费2200元。
另查明：1、被告管国军已支付原告55000元；2、芜湖县湾沚镇桃园村民委员会出具证明，证实李武从1999年3月至今在芜湖市做油漆工。
上述事实，有原告提交的身份证、组织机构代码证、建筑装饰工程施工合同、施工安全协议、协议书、承包协议、出院记录、住院费用清单、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、证明，被告提交的收据以及双方当事人陈述，谈话笔录在卷予以证实，本院予以确认。
本院认为：一、关于本案责任认定及比例。根据本院与原告、被告管国军所作谈话笔录，双方均陈述9月10日签订的协议书中约定“每平米单价9元”仅指做工的劳务报酬，不包含材料、工具费用，原告、杨齐志等人仅提供劳务，施工所需的材料、工具均由管国军方提供；且每天发放保底50元的生活费，工程施工完毕后，根据所做工程量结算，再扣除已发放的生活费即为原告等五人的劳务所得；原告与杨齐志、张永文、唐金立、司家木五人按工程量平均分摊劳务报酬。综上，原告与杨齐志、张永文、唐金立、司家木五人一同从事油漆工作，受被告管国军的雇用按工程量计算报酬，五人按工平摊，故原告与被告管国军之间形成的是劳务关系，并非承包关系，故对被告相关辩解本院不予采信。原告在提供劳务活动中受伤，被告管国军作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。被告建峰建设公司将装饰工程转包给不具备资质的被告管国军，应与管国军共同对原告的损失承担连带赔偿责任。但原告在工作过程中明知所使用工具存在安全隐患且在未系安全带之情形下，仍爬上脚手架工作，未尽到安全谨慎义务，对损害的发生亦存在过错，综上本院酌定对于原告所受损失，原告自行承担25%的责任，被告承担75%的责任。（二）原告主张相关损失按城镇居民标准计算，并提供村委会出具的证明证实，本院对此予以确认，并依法认定原告损失如下：1、医疗费53669.1元，由医疗费票据及住院费用清单予以证实；2、护理费6000元，原告按100元／天主张护理期60天，标准低于上年度安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工38091元／年工资标准，本院予以支持；3、营养费2700元，按照30元／天标准计算营养期90日；4、住院伙食补助费600元，按照30元／天标准计算住院20天；5、误工费13832.9元，原告按照52578元／年主张误工费但未提供证据证实，本案中原告的工资按照工程工作量结算，包括原告在内的五人先领取部分生活费，故原告每天的工资标准不能确定，本院按照上年度安徽省“建筑业”在岗职工47632元／年工资标准计算至定残前一日共计106天，计算方式：47632元／年÷365天／年×106天，对原告主张过高部分本院不予支持；6、交通费400元，原告未举证证实，由本院酌定；7、鉴定费2200元，有鉴定费票据予以证实；8、残疾赔偿金49678元，原告伤情适用道交伤残评定标准经鉴定为十级伤残，本院予以确认，计算方式：24839元／年×20年×10%；9、各被告并非致原告损伤的侵权人，故对精神损害抚慰金的诉请本院不予支持；10、后续治疗费8500元，原告因伤体内有内固定物需择期取出，后续治疗费属必然发生费用，对该鉴定意见本院予以采纳。以上损失合计137580元（原告主张104436.9元不含医疗费）。原告自行承担25%即34395元，剩余75%即103185元由被告管国军、建峰建设公司连带承担。被告管国军已给付55000元，被告管国军、建峰建设公司还需连带支付原告各项损失48185元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告管国军、建峰建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告李武各项经济损失48185元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1194元，由原告李武负担643元，被告管国军、建峰建设集团股份有限公司连带负担551元（原告已预交，两被告于给付上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
代理审判员 吴贤佼
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 滕小进
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一、二款雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。