福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第111号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人陈某甲，男，1983年12月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县；因涉嫌诈骗罪，于2014年6月9日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
被告人陈某乙，男，1982年5月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县；因涉嫌诈骗罪，于2014年6月9日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
被告人陈某甲、陈某乙涉嫌犯诈骗罪，漳州市中级人民法院于2014年8月25日指定本院管辖。福建省华安县人民检察院以华检诉刑诉（2014）1067号起诉书指控于2014年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员汤诏生、张建盛出庭支持公诉，被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。本案在审理过程中，华安县人民检察院向本院建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年6月8日至同年6月9日，以一天为4000元人民币受雇于“老板”并帮其发送信息的被告人陈某甲，利用从安溪县晟亿汽车租赁有限公司租得的闽D×××××小车和“老板”给的一套“伪基站”设备，伙同被告人陈某乙，先后在龙岩市区、漳州市区向其车辆经过的周围中国移动手机用户发送“尊敬的用户：您的邮政储蓄银行网银已过期，请速登入手机银行wap.95580ca.com进行维护升级，给您带来不便敬请谅解。【中国邮政储蓄】”的虚假信息分别为10万多条和11万多条。其中，于2014年6月9日11时11分，在漳州市龙文区的湖北籍被害人孟某接收该信息后，信以为真，登录该网址并按要求操作后，被骗走其邮政储蓄卡里的人民币8300元。
2014年6月9日下午16时许，被告人陈某甲、陈某乙驾驶车辆途经漳州市芗城区瑞京路与建设路交界处路段正在发送上述信息时，被公安民警当场查获，并从其车内查押“伪基站”设备一套。
经漳州市公安局刑事侦查支队勘验检查，该“伪基站”设备在2014年6月9日共发送上述信息119820条。
公诉机关同时提供变压器、笔记本电脑、笔记本物证、被害人孟某的陈述、证人陈某丙的证言、漳州市公安局刑事侦查支队制作的勘验检查报告及指认照片、华安县公安局扣押决定书、户籍证明、被告人陈某甲、陈某乙的供述和辩解等证据。指控认为，被告人陈某甲、陈某乙利用“伪基站”，向移动用户发送虚假信息219820条，对不特定多数人实施诈骗（其中，既遂人民币8300元），其他特别严重情节。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在犯罪过程中，俩被告人均起次要的作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款的规定，是从犯，都应当从轻处罚。
被告人陈某甲、陈某乙对利用“伪基站”设备发送信息的行为没有异议，当庭辩称发送虚假信息的条数只有119820条。
经审理查明：2014年6月8日至2014年6月9日期间，“老板”以一天为4000元人民币雇请被告人陈某甲为其发送虚假短信，被告人陈某甲伙同被告人陈某乙，利用从安溪县晟亿汽车租赁有限公司租得的闽D×××××小车和“老板”给的一套“伪基站”设备，先后在龙岩市区、漳州市区向其车辆经过的周围中国移动手机用户发送“尊敬的用户：您的邮政储蓄银行网银已过期，请速登入手机银行wap.95580ca.com进行维护升级，给您带来不便敬请谅解。【中国邮政储蓄】”的诈骗信息为119820条。其中，于2014年6月9日11时11分，在漳州市龙文区的湖北籍被害人孟某接收该信息后，信以为真，登录该网址并按要求操作后，被骗走其邮政储蓄卡里的人民币8300元。
2014年6月9日下午16时许，被告人陈某甲、陈某乙驾驶车辆途经漳州市芗城区瑞京路与建设路交界处路段正在发送上述信息时，被公安民警当场查获，并从其车内查押“伪基站”设备一套。
经漳州市公安局刑事侦查支队勘验检查，该“伪基站”设备共发送上述信息119820条。
另查明：被告人陈某甲系其家庭主要劳动力，其兄长智力残疾，生活无法自理，家庭经济困难；被告人陈某乙系家庭主要劳动力，需要抚养母亲和两个子女，家庭经济困难。在本院审理过程中，被告人陈某甲缴纳预交款人民币九万元，被告人陈某乙缴纳预交款人民币六万元；被告人陈某甲向本院缴纳退赔款人民币八千三百元；安溪县司法局受本院委托进行审前社会调查评估，建议对被告人陈某甲、陈某乙适用社区矫正。
上述事实，并有下列证据证实：
1、被害人孟某的陈述，证实2014年6月9日11时许，其收到一条95580发来的短信，称其的邮政储蓄银行的网银已经过期，要登录手机银行进行升级，其登陆网站并按照要求操作之后，发现其邮政储蓄银行帐户被转走人民币八千三百元。
2、证人陈某丁的证言，证实其系安溪县晟亿汽车租赁有限公司法人代表。2014年6月8日7时许，被告人陈某甲到其汽车出租公司租赁一部闽D×××××的小型汽车。
3、指认照片，证实陈某甲、陈某乙指认作案工具。
4、漳州市公安局刑事侦查支队制作的勘验检查报告，证实经勘查被告人陈某甲、陈某乙用于发送信息的笔记本电脑，提取电脑中应用软件系统CSMS记录显示，CSMS系统以短信号码95580发出内容为“尊敬的用户：您的邮政储蓄银行网银已过期，请速登入手机银行wap.95580ca.com进行维护升级，给您带来不便敬请谅解.【中国邮政储蓄银行】”的信息共计119820条。
5、移动公司漳州分公司出具的《关于IMSI码的情况说明》、华安县公安局出具的《情况说明》，证实被害人孟某手机的IMSI码与被告人“伪基站”设备发送记录相符，被害人收到的诈骗短信系被告人陈某甲、陈某乙使用的“伪基站”设备发送。
6、华安县公安局出具的《抓获经过》，证实2014年6月9日下午，华安县公安局打击“伪基站”犯罪专案组成员在漳州市公安局刑侦支队的配合下，在漳州市区瑞京路与建设路交界处路段抓获被告人陈某乙、陈某甲二人。
7、闽D×××××号轿车的道路监控照片，证实2014年6月9日，被告人驾驶闽D×××××号轿车的活动轨迹。
8、华安县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送赃证款物品清单，证实公安机关向被告人扣押惠普笔记本电脑一台、变压器一台、“伪基站”信号发射器一台、断路器一台、金属天线二支、金属连接线三条、手机一部等“伪基站”设备、手机二部、中国农业银行储蓄卡一张；向被告人陈某乙扣押手机一部、笔记本一本；并将手机二部、中国农业银行储蓄卡一张、笔记本一本随案移送华安县人民法院。
9、租车合同、闽D×××××车辆GPS记录清单、领条，证实被告人驾驶的作案车辆闽D×××××号轿车系安溪县晟亿汽车租赁有限公司租赁，已被车辆所有人领回。
10、收据，证实被告人陈某甲向本院缴纳预交款人民币九万元，被告人陈某乙向本院缴纳预交款人民币六万元；被告人陈某甲、陈某乙向本院缴纳退赔款人民币八千三百元；。
11、《调查评估意见书》，证实安溪县司法局对陈某甲、陈某乙进行审前社会调查，认为被告人陈某甲、陈某乙适用社区矫正。
12、中国移动通信集团福建有限公司漳州分公司出具的《伪基站对移动信号影响证明》，证实伪基站在使用过程中会严重影响移动用户的正常通信，会使用户脱网，导致通信中断。
13、漳州市中级人民法院指定管辖决定书，指定案件由本院管辖。
14、户籍证明，证实本案被告人陈某甲、陈某乙的出生等基本情况。
15、福建省安溪县××××村村民委员会出具的证明、残疾证复印件，证实被告人陈某甲系其家庭主要劳动力，其兄长智力残疾，生活无法自理，家庭经济困难；被告人陈某乙系家庭主要劳动力，需要抚养母亲和两个子女，家庭经济困难。
16、被告人陈某甲的供述及辩解，证实2014年6月8日至2014年6月9日期间，其以一天人民币4000元受雇于“老板”。利用租来的车牌号为闽D×××××轿车及老板提供的笔记本电脑、电源转换器、发射器等伪基站设备，伙同被告人陈某乙，在龙岩市区、漳州市区向其车辆经过的周围中国移动手机用户发送“尊敬的用户：您的邮政储蓄银行网银已过期，请速登入手机银行wap.95580ca.com进行维护升级，给您带来不便敬请谅解。【中国邮政储蓄】”的信息共计119820条。其主要负责开车及在电脑软件上输入信息内容，被告人陈某乙负责利用手机测试、更改电脑软件上的频点。
17、被告人陈某乙供述及辩解，证实2014年6月8日至2014年6月9日期间，被告人陈某甲邀其一起出去发虚假信息。他们先后在龙岩和漳州向其乘坐的车辆经过路段周边的移动用户，发送内容为“尊敬的用户：您的邮政储蓄银行网银已过期，请速登入手机银行wap.95580ca.com进行维护升级，给您带来不便敬请谅解。【中国邮政储蓄】”的短信共计119820条。被告人陈某甲负责开车，其负责测试频点和操作电脑发信息。
本院认为，公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙犯诈骗罪，事实清楚、证据充分，指控罪名成立，适用法律正确，应予支持。被告人陈某甲、陈某乙伙同他人以非法占有为目的，利用“伪基站”设备向移动用户发送诈骗信息119820条，对不特定多数人实施诈骗（其中，既遂人民币8300元），属其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人陈某甲、陈某乙辩称其发送虚假短信的条数只有119820条的意见。经查，被告人陈某甲、陈某乙的辩解与漳州市公安局刑事侦查支队制作的勘验检查报告结果中检测出“伪基站”设备发送的短信条数相符，且两被告人之间的辩解能够相互印证，对被告人的辩解意见，本院予以采纳。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人陈某甲、陈某乙均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；案发后，被告人陈某甲、陈某乙能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人陈某甲缴纳退赔款人民币八千三百元，具有悔罪表现，可依法从宽处罚。在案件审理过程中，被告人陈某甲向本院缴纳预交款人民币九万元，被告人陈某乙向本院缴纳预交款人民币六万元，预交款可折抵罚金刑。综合本案二被告人在共同犯罪过程中的作用、地位、情节及社区矫正机构的意见，可以对二被告人减轻处罚，并对二被告人依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第二项的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人陈某甲缴纳的退赔款八千三百元，依法退还给被害人。
四、作案工具笔记本电脑一台、变压器一台、“伪基站”信号发射器一台、断路器一台、金属天线二支、金属连接线三条、手机三部、中国农业银行储蓄卡一张、笔记本一本，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶文翊
人民陪审员 黄雅燕
人民陪审员 吴 艳
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 肖俊冰
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
（二）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。