山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）济行终字第84号
上诉人（原审被告）济南市规划局，住所地济南市。
法定代表人贾玉良，局长。
委托代理人文军，济南市规划局直属第四分局工作人员。
委托代理人王先荣，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢立国，男，1973年11月9日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审原告）伊洪福，男，1964年11月15日出生，汉族，农民，住济南市。
原审第三人济南市长清区平安街道办事处南汝村民委员会，住所地济南市长清区平安街道办事处。
负责人刘广宝，主任。
上诉人济南市规划局因规划行政许可一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历行初字第65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月23日、4月25日两次公开开庭审查，上诉人济南市规划局的委托代理人王先荣、文军、被上诉人邢立国、伊洪福到庭参加诉讼，原审第三人济南市长清区平安街道办事处南汝村民委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实，被告济南市规划局根据济南市长清区平安街道办事处张家桥村民委员会和济南市长清区平安街道办事处南汝村民委员会的书面申请、《济南市发展和改革委员会关于核准长清区平安街道办事处张桥片区（南汝村、张桥村）旧村改造村民安置用房项目的通知》（济发改投资（2009）28号）、《济南市发展和改革委员会关于核准长清区平安街道办事处张桥片区（南汝村、张桥村）旧村改造村民生活保障用房项目的通知》（济发改投资（2009）29号）、济南市环境保护局对涉案规划许可证涉及建设项目的审批意见、张桥片区安置保障用地地形图（现状地形图局部）以及《山东省人民政府关于济南市2006年第三十三批次城市建设用地的批复》，于2009年3月2日为申请人核发了《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）。主要内容为：“用地单位：长清区平安街道办事处南汝村、张桥村村民委员会，用地项目名称：南汝村、张桥村旧村（居）改造工程，用地位置：济菏高速以西、凤凰山路以东、晶恒路以北侧，用地性质：居住、商业金融业，用地面积：13.7公顷，建设规模：总建筑面积18.73万平方米。”
另查明，2012年12月7日，原告邢立国、伊洪福以“核实拆迁行为合法性”为由，向被告济南市规划局提交了政府信息公开申请。其中，要求公开与原告邢立国、伊洪福位于平安街道南汝村的宅基地征地行为有关的建设用地规划许可证及附图。2012年12月28日，被告济南市规划局通过特快专递向原告邢立国、伊洪福邮寄了《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）复印件。后因对被告济南市规划局作出《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的具体行政行为不服，原告邢立国、伊洪福向山东省住房和城乡建设厅提出了行政复议申请。山东省住房和城乡建设厅于2013年4月27日作出《建设行政复议决定书》（鲁建复决（2013）20号），维持了被告济南市规划局作出《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的具体行政行为。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”该法第三十七条规定：“……由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”依照前述规定，被告济南市规划局作为济南市人民政府城乡规划主管部门，有核发建设用地规划许可证的行政职权。
根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点主要有以下两个方面：一是原告邢立国、伊洪福的起诉是否超过法定起诉期限；二是被告济南市规划局于2009年3月2日作出《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的具体行政行为是否合法。
第一，关于原告邢立国、伊洪福的起诉是否超过法定起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”该司法解释第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，被告济南市规划局虽主张原告邢立国、伊洪福在2009年就知道其作出本案被诉具体行政行为的内容，但其并未提供任何形式的证据用以证明其于2009年3月2日作出被诉具体行政行为后进行了公示，故被告的主张不能成立，不能因此认定原告邢立国、伊洪福自2009年知道或者应当知道被诉具体行政行为的内容。被告济南市规划局还提交了原告邢立国、伊洪福于2012年12月7日向其提交的政府信息申请，用以主张“2012年12月7日之前，原告就知晓我局作出的建设用地规划许可”，本院认为，原告邢立国、伊洪福于2012年12月7日申请公开与原告位于平安街道南汝村的宅基地征地行为有关的建设用地规划许可证及附图的事实，并不足以证实原告邢立国、伊洪福在2012年12月7日之前就知道或者应当知道被诉具体行政行为的内容。即便自2012年12月7日开始起算，原告邢立国、伊洪福于2013年5月13日提起本案行政诉讼也并未超法定起诉期限。
第二，关于被告济南市规划局于2009年3月2日作出《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的具体行政行为的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定：“……城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。……”《山东省实施办法》第三十六条规定：“在城市规划区内进行建设需要使用土地的，按下列程序办理建设用地规划许可证：（一）建设单位或个人持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门提出定点申请；（二）城市规划行政主管部门根据建设项目的性质、规模，按照城市规划的要求，经实地勘察，初步选定建设项目的用地位置和界限，并向建设单位或个人提供建设用地的规划设计条件；（三）城市规划行政主管部门审查建设单位或个人提交的规划设计总图，确定用地位置和界限，核发建设用地规划许可证。……”《济南市城市规划条例》第二十五条规定：“以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，在办理划拨土地批准手续前，建设单位应当向城乡规划主管部门提交下列材料，申请办理建设用地规划许可证：（一）书面申请；（二）建设项目批准、核准或者备案文件；（三）现状地形图；（四）法律、法规、规章规定的其他材料。城乡规划主管部门应当自受理之日起二十日内审查完毕。对符合控制性详细规划的，核发建设用地规划许可证，并提出规划条件；对不符合控制性详细规划的，不得核发建设用地规划许可证，并书面答复和说明理由。”2006年11月26日施行的《济南市建设工程规划审批公示与听证暂行规定》第四条第一款规定：“以下规划审批事项应当进行批前公示：（一）涉及拆迁的建设工程拟核发建设用地规划许可证的；……。”该暂行规定第四条第二款规定：“建设用地规划许可证、修建性详细规划和建设工程规划许可证审批后，应当进行批后公示。”依照上述规定，对以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，被告济南市规划局核发建设用地规划许可证的程序至少应当包括：1、经实地勘察，初步选定建设项目的用地位置和界限，向建设单位或个人提供建设用地的规划设计条件；2、审查建设单位或个人提交的规划设计总图，确定用地位置和界限；3、对拟核发的建设用地规划许可证应当进行批前公示，建设用地规划许可证审批后应当进行批后公示。被告济南市规划局核发建设用地规划许可证的主要证据至少应当包括：1、书面申请；2、建设项目批准、核准或者备案文件；3、现状地形图；4、控制性详细规划；5、建设单位或个人提交的规划设计总图。本案中，被告济南市规划局提交的证据无法证明其在核发《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的行政程序中依法进行了实地勘察，无法证明其初步选定了建设项目的用地位置和界限并向建设单位或个人提供建设用地的规划设计条件，亦无法证明其进行了批前公示、批后公示程序，故其核发《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的程序违法。且被告济南市规划局未提交控制性详细规划、建设单位或个人提交的规划设计总图，其提交的现状地形图也仅为局部，无法证明涉案建设项目的用地规划申请材料和具体情况是否符合控制性详细规划要求，应视为其核发《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的主要证据不足。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决：一、确认被告济南市规划局于2009年3月2日作出《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的具体行政行为违法，撤销被告济南市规划局于2009年3月2日核发的《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）；二、本判决生效后，被告济南市规划局在法定期限内重新作出具体行政行为。
上诉人济南市规划局不服原审判决上诉称：一、上诉人核发《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）依据充分，一审法院判决对此认定事实不清。2009年2月，长清区平安街道办事处南汝村民委员会、张桥村民委员会向上诉人申请办理位于济菏高速以西、凤凰山路以东、晶恒路北侧的南汝村、张桥村旧村（居）改造工程建设用地规划许可证，向上诉人提交的资料有：《关于加快办理规划建设用地许可证的申请》、《济南市发展和改革委员会关于核准长清区平安街道办事处张桥片区（南汝村、张桥村）旧村改造村民安置用房项目的通知》、《济南市发展和改革委员会关于核准长清区平安街道办事处张桥片区（南汝村、张桥村）旧村改造村民生活保障用房项目的通知》、《张桥片区安置、保障用地地形图》等。上诉人受理后，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《济南市城乡规划条例》的规定，认为符合相关条件，依法核发建设用地规划许可证。上诉人的行为符合《中华人民共和国城乡规划法》、《济南市城乡规划条例》的规定，行为合法有效，一审判决认定称上诉人未进进行批前公示、批后公示等，上诉人已经提供证据证明进行了公示，一审判决的这一认定与事实不符，也没有任何的法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人提交的6号证据可以作为认定被诉具体行政行为合法的证据。我国《行政诉讼法》及其司法解释规定，上诉人在诉讼程序中收集的证据不能作为合法证据，指的是上诉人作出具体行政行为所依据的证人证言、书面证据等，这些证据是作出具体行政行为的依据，证明的是作出具体行政行为的合法性与否。作出具体行政行为前没有上述证据，作出具体行政行为后就不允许事后补证了。而本案中上诉人提交的6号证据，虽然是诉讼过程中收集，但是6号证据不是上诉人作出具体行政行为的依据，证明的是上诉人于2009年2月21日至2月27日在项目现场对建设用地规划许可进行了批前公示行为。因此6号证据是符合法律规定，一审判决认定6号证据系诉讼程序中收集，不能作为证据是适用法律错误。2、一审判决适用《山东省实施办法》、《济南市城市规划条例》、《济南市建设工程规划审批公示与听证暂行规定》显属适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第七十条规定“本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”《山东省实施办法》因所依据的上位法《中华人民共和国城市规划法》已废止而无效。《济南市城乡规划条例》第九十五条规定“本条例自2008年10月1日起施行。1998年1月1日起实施的《济南市城市规划管理办法》同时废止。”一审判决适用的《济南市城市规划条例》根本就没有颁布实施过。上诉人核发建设用地规划许可证的程序符合《中华人民共和国城乡规划法》、《济南市城乡规划条例》的规定。一审判决所适用的2006年11月26日施行的《济南市建设工程规划审批公示与听证暂行规定》不是法律、法规，也不是规章等，故一审法院判决不能适用、也不能参照适用此规定。因此，一审判决适用《山东省实施办法》、《济南市城市规划条例》、《济南市建设工程规划审批公示与听证暂行规定》认定上诉人作出的核发建设用地规划许可证的具体行为程序违法，显属适用法律错误。请求二审法院：一、依法撤销山东省济南市历下区人民法院（2013）历行初字第65号行政判决，并依法改判或发回重审；二、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人邢立国、伊洪福辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人济南市长清区平安街道办事处南汝村民委员会未陈述意见。
上诉人济南市规划局向原审法院的交了如下证据：
1、2009年2月3日济南市长清区平安街道办事处南汝村民委员会、济南市长清区平安街道办事处张家桥村民委员会《关于加快办理规划建设用地许可证的申请》；2、《济南市发展和改革委员会关于核准长清区平安街道办事处张桥片区（南汝村、张桥村）旧村改造村民安置用房项目的通知》（济发改投资（2009）28号）；3、《济南市发展和改革委员会关于核准长清区平安街道办事处张桥片区（南汝村、张桥村）旧村改造村民生活保障用房项目的通知》（济发改投资（2009）29号）；4、2009年2月21日至27日现场批前公示照片一组7张；5、张桥片区安置、保障用地地形图（现状地形图局部）；上诉人济南市规划局提交1-5号证据用以证明被上诉人应当知道其于2009年作出《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）的事实；6、济南市长清区平安街道办事处南汝村民委员会、济南市长清区平安街道办事处张家桥村民委员会于2013年11月27日出具的证明，用以证明上诉人于2009年2月21日至2月27日在项目建设现场对建设用地规划许可进行了批前公示；7、邢立国于2012年12月7日填写的济南市政府信息公开申请表复印件；8、邢立山于2012年12月7日填写的济南市政府信息公开申请表复印件；9、伊洪福于2012年12月7日填写的济南市政府信息公开申请表复印件；上诉人提交7-9号证据用以证明2012年12月7日之前，被告上诉人已经知晓其所作出的建设用地规划许可；10、济南市环境保护局环境影响评价（济环建审（2008）294号），被告提交该证据用以证明《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）符合办理用地许可的要求；11、《山东省人民政府关于济南市2006年第三十三批次城市建设用地的批复》，上诉人提交该证据证明该用地为国有用地，可以进行城市建设；12、《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）及其附图。
被上诉人邢立国、伊洪福向原审法院提交了如下证据材料：
1、编号为EW712747029CS的国内特快专递邮件详情单，证明上诉人于2012年12月28日向被上诉人邮寄了《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）复印件，此时才知晓被诉具体行政行为内容；2、山东省住房和城乡建设厅《建设行政复议决定书》（鲁建复决（2013）20号），证明原告在知晓被告具体行政行为之后的起诉过程；3、《济南市人民政府征收土地公告》（（2010）83号）；4、《济南市人民政府征收土地公告》（（2010）84号）；被上诉人认为，证据3、4均为涉案土地的征地公告，发布时间为2010年4月1日，《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）核发时间为2009年3月2日，在公告发布之前涉案土地的性质为集体土地，并非国有土地，根据《物权法》第二十八条、《土地管理法》第四十三条之规定，被告在公告作出之前核发《建设用地规划许可证》（地字第370113200900032号）违法；5、《山东省人民政府关于济南市长清区2009年第三批次城市建设用地的批复》（鲁政土字第（2010）465号）；6、济南市2009年度第3批第1宗城市建设用地勘测定界图；
上述证据均经原审法院庭审质证并随原审法院移送本院。经二审开庭审理，本院对证据的分析及对事实的认定与原审法院一致。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”根据上述规定，规划主管部门核发建设用地规划许可证的重要依据是控制性详细规划文件，但本案中，上诉人并未向原审法院提交上述文件，而且在二审中主张该证据是规划部门内部审查的依据，不需要向法院提交。本院认为，上诉人不向法院提交控制性详细规划文件方面的证据，应视为其没有控制性详细规划，其核发建设用地规划许可的主要依据不足。上诉人主张其行政许可行为认定事实清楚，证据充分的上诉理由不能成立。
《山东省实施办法》被2012年8月1日发布，2012年12月1日实施的《山东省城乡规划条例》废止，但上诉人作出规划许可行为的行为是2009年，当时《山东省实施办法》仍然有效，原审法院适用该《办法》并无不当。原审法院将《济南市城乡规划条例》写成《济南市城市规划条例》系笔误，该笔误原审法院已通过补正裁定予以补正。《济南市建设工程规划审批公示与听证暂行规定》虽然只是规范性文件，但其已对外发布，作为制作者的上诉人应当受到该规范性文件的约束。上诉人在原审法院中提交的6号证据用来证明其批前公示合法，因此该证据系上诉人作出被诉行政许可行为程序性事实的证据，应当在举证期限之内提交。而上诉人在原审诉讼中才搜集了6号证据，原审法院不予采信并无不当。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人济南市规划局的上诉理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市规划局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张极峰
审 判 员 王大伟
代理审判员 单 蕾
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 李志晓