浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第255号
上诉人（原审原告）杭州广汇企业管理咨询有限公司，住所地浙江省杭州市上城区小营公园6－7号322室。
法定代表人刘海燕，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）浦映超，男，1990年10月25日出生，汉族，住江苏省金坛市洮西镇黄庄村委孔家桥1号，系该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）楼永茂，男，1957年10月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区直骨牌弄36号，系该公司员工。
上诉人（原审被告）杭州近湖物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区建国北路236号601室。
法定代表人叶飚，董事长。
委托代理人（特别授权代理）王增，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田玉根，男，1945年4月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区景芳四区*幢*单元***室。
委托代理人（特别授权代理）洪智泉，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）赵学樨，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人杭州广汇企业管理咨询有限公司（以下简称广汇公司）、杭州近湖物业管理有限公司（以下简称近湖公司）因不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月15日第一次公开开庭进行了审理，上诉人广汇公司的委托代理人浦映超、楼永茂，近湖公司的委托代理人王增，被上诉人田玉根的委托代理人赵学樨到庭参加诉讼。本案后于2016年3月25日第二次公开开庭进行了审理,上诉人广汇公司的委托代理人浦映超、楼永茂，近湖公司的委托代理人王增，被上诉人田玉根的委托代理人洪智泉到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。
原判认定：杭州双牛大厦位于建国北路281号（近凤起路），由二十八层主楼、二十五层侧楼以及五层裙房组成。项目规划总用地面积6500平方米，总建筑面积48900平方米，地上建筑面积36900平方米，建筑占地面积2600平方米，地面绿地率25%，地面停车位16台，地下停车位170台。广汇公司于2002年12月4日经工商核准成立，注册资本10万元；公司类型为有限责任公司；经营范围包括服务、企业管理咨询、商务咨询。2003年3月3日，原审法院依法对杭州双牛大厦地下第二层和第三层车库进行公开拍卖，经公开竞价，广汇公司以19129411.76元竞得，成交款已全额付清，广汇公司依法取得双牛大厦地下第二层、第三层车库150个车位所有权。此后，广汇公司委托杭州建国泊车服务有限公司对地下车库进行经营管理，地下车库所有管理成本由广汇公司承担，所有营业收入也由广汇公司享有。双牛大厦地下车库的收费标准为3小时之内15元，超过3小时，每小时加收5元。近湖公司于1996年8月26日经工商核准成立，注册资本500万元；公司类型为有限责任公司；经营范围包括各类楼宇的物业管理及相配套服务、房产中介、国内劳务派遣、餐饮管理。2010年12月22日，近湖公司与双牛大厦业主委员会（以下简称业委会）签订《杭州市双牛大厦物业管理服务合同》，合同第二条第5项约定双牛大厦业委会委托近湖公司管理本物业规划红线内地面交通、车辆行驶及停泊。田玉根系双牛大厦业委会副主任。
双牛大厦小区车道入口与地下车库入口并排设置，近湖公司保安亭设立在小区车道入口处。广汇公司与近湖公司就双牛大厦地面停车收费和地下车库停车收费的经营活动发生纠纷，经新闻媒体报道、政府有关部门协调均未能解决。2013年3月14日，广汇公司以不正当竞争为由将近湖公司起诉至原审法院【案号为（2013）浙杭知初字第58号】，主张近湖公司实施了不正当竞争行为，包括保安人员拦车预先收费、非法占用消防通道、消防登高平台和绿地、扩大停车收费场地、引导消费者在这些禁止停车的地面位置停车。该院经审理后认定“广汇公司所诉的近湖公司预先拦车收费、擅自扩大停车场地并引导车辆在禁止停车位置停车的行为构成不正当竞争具有事实依据，广汇公司要求近湖公司立即停止实施不正当竞争行为的诉请符合法律规定”，遂于2013年9月3日作出一审判决，判决近湖公司立即停止实施对广汇公司的不正当竞争行为并赔偿广汇公司经济损失73万元。广汇公司、近湖公司均不服，向浙江省高级人民法院提出上诉【案号为（2013）浙知终字第387号，以下均简称前案】。浙江省高级人民法院经过审理，认为“在广汇公司与近湖公司之间就双牛大厦的停车收费活动存在直接竞争关系的前提下，近湖公司所实施的超出规划范围设置停车位、拦车预先收取停车费用、引导消费者在前述位置停车等一系列相关联的竞争行为，既未能有效保障消费者在进行交易时已准确、全面地了解双牛大厦的停车信息情况，干扰了消费者的自主选择权，又必然会攫取广汇公司就150个合法地下车库车位可以合理预期获得的商业机会，损害广汇公司的经营利益和竞争优势”，认定近湖公司的行为构成不正当竞争。同时，关于一审判决确定的赔偿数额，浙江省高级人民法院认为“鉴于广汇公司于2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续，故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算二年”，但结合各种因素，“原审判决确定的73万元的赔偿数额过低，不能够充分补偿广汇公司的损失”，故浙江省高级人民法院于2014年2月25日作出二审终审判决，判决近湖公司立即停止实施对广汇公司的不正当竞争行为以及近湖公司赔偿广汇公司经济损失109万元。近湖公司对此仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经过审查，认为近湖公司与广汇公司属于反不正当竞争法所调整的适格主体，一、二审法院认定近湖公司实施的上述行为构成不正当竞争行为的结论并无不当，二审法院酌情确定的赔偿数额并无不妥，近湖公司提出的各项再审理由均不能成立，故裁定驳回近湖公司的再审申请。
近湖公司未履行前案生效判决确定的义务，广汇公司向原审法院申请强制执行，内容为：申请执行1117468元和停止侵权。该院于2014年5月5日予以受理【案号为（2014）浙杭执民字第240号】。执行过程中，该院要求近湖公司切实履行生效判决确定的义务，包括金钱义务及停止侵权义务。2014年12月29日，该院执行人员给近湖公司作谈话笔录，告知其“关于（2014）浙杭执民字第240号广汇公司申请执行近湖公司不正当竞争纠纷一案，截止目前生效判决确定的金钱履行义务部分已经执行到位，而停止实施不正当竞争行为的履行仍未执行到位。该院对于生效判决确定的行为义务具体内容进行了研判，也征求了审判部门的释明意见，今天再次向你方明确一下应当履行的行为内容：1.停止实施超出规划范围设置停车位；2.停止实施拦车预先收取停车费用；3.停止实施引导消费者在地面车位停车的行为。规划范围就是16个地面车位。希望被执行人能够自觉履行生效判决确定的行为义务，也可以向法院提供协商方案如何妥善解决小区的停车矛盾问题”，近湖公司回答称“我方认为，根据物权法的规定，只要小区红线范围内业主就可以停车、可以收费，这都是法律允许的。我公司也是尊重法院的生效判决的，对于金钱义务已经履行完毕，对于行为义务也已经履行完毕。而且2014年12月27日近湖公司与小区业委会已经签订了解除停车经营委托协议，对于小区地面停车位的经营管理我公司已经不再负责”，对此，执行人员告知近湖公司“如果被执行人对生效判决有不同意见，可以走正当的法律救济途径，但是申诉不影响执行，根据现在掌握的情况，（执行人员）到现场调查过两次以及广汇公司向法院提供的证据材料显示，生效判决确定的应履行义务内容近湖公司并未履行完毕”。近湖公司在该谈话笔录上签字。2015年3月16日，该院执行人员告知广汇公司案件相关执行情况以及与近湖公司的谈话情况，广汇公司表示已对近湖公司的行为另行起诉，同意本次执行作结案处理。同年3月18日，该院对（2014）浙杭执民字第240号执行案件结案。广汇公司于2015年1月5日向原审法院提起本案诉讼，该院审查后于同年1月9日立案。广汇公司请求判令：1.近湖公司立即停止违法违规停车收费，攫取广汇公司合理预期商机的不正当竞争行为；2.近湖公司立即停止利用管理者身份优势，拦车预先收取停车费用的不正当竞争行为；3.近湖公司加倍赔偿广汇公司因重复侵权、持续侵权、恶意侵权所受经济损失（包括维权费用）503.1万元（自2013年3月14日起计算至2014年12月29日的损失）；4.判令田玉根对近湖公司的赔偿责任承担连带责任；5.判令近湖公司、田玉根承担本案所有诉讼费用。
近湖公司原审答辩称：一、广汇公司的前两项诉讼请求与其在前案中的诉讼请求重复。前案判决生效后，如果近湖公司未履行判决，广汇公司应通过执行程序而不是通过诉讼程序解决，更何况，前案已由法院予以执行，近湖公司对前案判决已经履行完毕。二、近湖公司对前案的判决内容仍有异议，包括事实的查明认定及法律适用等。但为规避法律风险，近湖公司早已开始依照前案一审判决内容进行调整；同时，在前案审理期间，双牛大厦的停车情况、政府各部门的要求，均已出现重大变化。变化一：在2013年4月12日，政府各部门以会议纪要形式确认，可合理利用消防登高场地和消防通道。前案审理的所谓“侵权”时间范围期间为广汇公司提起前案诉讼之日向前推算二年，一审判决确认双牛大厦停车情况的最后时间是2013年4月，此后二审、再审均是以此为基础，对于该时间点之后的停车情况并没有确认。2013年4月12日之后，近湖公司遵照会议纪要的精神，对合理利用消防通道、消防登高平台的车主进行登记，从未收取过费用，不存在违法违规的不正当竞争行为。变化二：前案一审判决后，2013年11月12日近湖公司已开始依照判决内容进行调整，包括在双牛大厦进口处明确提示：“地面停车场与地下停车场属不同经营者提供服务，消费者可以自主选择”、仅在地面车位门岗线后对大厦内停车进行管理引导、对消防登高平台进行隔离等。变化三：地铁施工已对双牛大厦的地面停车造成影响。2013年11月12日“关于双牛大厦地面车辆管理协调会”的会议纪要中，政府职能部门确认地铁施工已对双牛大厦的地面停车造成影响。双牛大厦的环形通道已被地铁施工破坏，整个凤起路侧及凤起路与建国北路交汇侧的双牛大厦地面均被地铁施工占用，成为了凤起路的一部分，不可能用于停车。变化四：2014年3月19日，城管、交警、消防、执法中队、建设局停车办、绿化等政府各部门针对双牛大厦的现状，通过会议纪要，一致决议同意双牛大厦在不侵占现有绿地的情况下合理利用地面空地进行划线停车；而根据物权法及相关司法解释的规定，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，无需审批。需要说明的是，双牛大厦的客观情况是一个烂尾楼，现场的实际情况与当初的设计不同，当时的规划并不能作为依据，应当尊重现场的客观情况。杭州市建设委员会《关于解决“双牛大厦”有关问题的请示》明确指出：双牛大厦规划图纸上的绿地在实际交付时就基本上不存在。因此，不能认定是近湖公司违法占用绿地构成不正当竞争。变化五：2014年12月27日双牛大厦业委会已解除对近湖公司双牛大厦地面停车收费之委托，近湖公司不再进行停车收费。综上，本案事实与前案相比已有重大变化，广汇公司所谓的近湖公司存在“重复侵权、持续侵权、恶意侵权”毫无依据。三、至于广汇公司所谓的停车费金额也仅是其单方臆测和一面之词。本案所涉的是小区的专用车位，而非对外的公共车位，不对社会公众开放，近湖公司收取的停车费归双牛大厦全体业主所有，全部用于大厦公共设备设施的维修养护，广汇公司作为双牛大厦的业主也是受益者。综上，广汇公司的诉讼请求均不能成立，依法应予以驳回。
田玉根原审答辩称：广汇公司认为其利用掌管业委会公章和担任业委会副主任身份的便利，超越职责范围，擅自以业委会或者业主大会的名义帮助、教唆近湖公司违法、违规扩大停车泊位，实施不正当竞争行为。上述指控没有事实和法律依据。一、近湖公司在双牛大厦地面进行停车收费是受双牛大厦业委会委托之行为，在程序上经过业主大会决议，停车所得收益亦归全体业主所有。近湖公司仅仅是停车收费代理人，不应成为该不正当竞争诉讼主体。二、业委会委托近湖公司进行停车收费并非营利性行为，停车收入所得收益全部用于公共设施的维护维修，业委会及近湖公司并不能从中获取收益和分取利润。因此，不属于反不正当竞争法所约束的经营行为，不应受反不正当竞争法调整。三、业委会委托近湖公司在双牛大厦红线范围内利用业主共有的公共部位、公共空地进行停车收费合理合法，并且此停车事宜经过业主大会会议确认。四、本案地面停车收费符合规划、消防安全、绿化等方面规定。首先，暂且不论因双牛大厦烂尾楼问题并未进行规划验收的事实，即使双牛大厦规划地面只有16个停车位，但既然法律允许业委会可以利用公共道路和其他空地设置停车泊位，就不存在超出规划停车位违规停车的问题。其次，双牛大厦在交付时绿化即缺失1500平方米，亦未通过绿化验收，经过政府各部门开联席会，同意双牛大厦在不侵占现有绿化情况下合理利用地面空地进行划线停车。消防大队亦同意可在消防登高平台和消防通道上进行临时停车，只是要求加强停车管理，确保不影响登高平台和消防通道使用即可。何况，近湖公司并没有在消防登高台和消防通道上停车。五、业委会进行停车收费，事出有因，亦出无奈，于情合理、于法有据，符合广大业主公共利益。双牛大厦在大部分业主尚未入住的情况下将地下二、三层车库车位以司法拍卖的方式出售给业主以外的人即广汇公司用于停车收费经营，导致广大业主入住后无车位可使用，且广汇公司利用其享有车位所有权的垄断地位，以畸高的价格收取停车费损害全体业主利益，这正是广大业主委托近湖公司利用地面空地进行停车管理的动因所在。又因双牛大厦是烂尾楼工程，没有专项的物业维修基金，所有的公共设施设备的维护维修都只能由全体业主承担，广大业主委托近湖公司进行停车收费管理，所得收益用于双牛大厦公共设施设备的维修维护，不构成对广汇公司的不正当竞争。六、关于赔偿金额的问题。即便构成不正当竞争，广汇公司主张503万元的损失亦没有事实和法律依据。首先，本案因地铁施工，双牛大厦地面可停车位比之前减少很多，广汇公司主张近湖公司违法设置100个停车位与事实不符。其次，即便地面规划车位只有16个，也不意味着其他停车位停车都不合法。根据日常经验可判断，一个住宅小区，并非除了规划车位外就是消防登高台、消防通道和绿化，它必有公共道路和其他业主共有的空地，而如前所述，业委会可以利用公共道路和空地进行停车收费，因此将16个规划车位以外的车位都计入违法数量显然是不正确的。鉴于广汇公司在地下车库只有150个车位，受容量的限制，地面停车数量与其损失不当然成正比，地下车库基本停满的情况下，地面停车数量的多少并不会造成广汇公司的损失。七、田玉根未帮助或者教唆近湖公司实施侵权行为，田玉根亦非不正当竞争的主体，即使认定近湖公司的行为构成不正当竞争，田玉根在本案所涉材料中的签字盖章均是根据业委会副主任的职责及客观事实情况，在业委会开会的情况下对会议开会内容以及会议决定的确认，行使的是业委会副主任的职责，代表全体业主，主观上没有任何侵权的故意或者过失，也没有获得任何个人利益，广汇公司要求田玉根承担连带责任没有法律依据。综上，请求驳回广汇公司的全部诉讼请求。
原审法院审理后认为：关于广汇公司与近湖公司之间就双牛大厦停车收费经营引发的不正当竞争纠纷，广汇公司于2013年3月14日提起前案诉讼后，业经该院一审、浙江省高级人民法院二审后已作出了生效判决，认定近湖公司所实施的超出规划范围设置停车位、拦车预先收取停车费用、引导消费者在前述位置停车等一系列相关联的竞争行为构成不正当竞争侵权，并判决近湖公司停止侵权。广汇公司本案起诉所指控近湖公司实施的不正当竞争行为仍为“违法违规超范围设置停车位、拦车预先收取停车费并引导消费者地面停车”，与前案诉讼所涉行为系相同行为，而该行为已经由生效判决作出了判定，近湖公司未停止实施上述行为的，属于未履行裁判义务，应当通过强制执行程序予以解决。事实上，广汇公司也已就前案生效裁判申请执行并被立案受理，其在执行阶段又就同一侵权行为提起本案诉讼再次要求判令近湖公司停止侵权，与法律规定不符。因近湖公司的上述行为是否构成不正当竞争已经前案生效判决判定处理，故本案中对此不再评判。对于广汇公司要求再次判令近湖公司停止侵权的重复诉讼主张，本案中不予支持。关于广汇公司提出的赔偿经济损失的主张，在前案中，生效判决确认“鉴于广汇公司于2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续，故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算二年”，可见前案中确定近湖公司承担的赔偿数额是针对广汇公司前案起诉前两年中的经济损失，而本案中广汇公司明确其主张的经济损失是前案起诉日之后即2013年3月14日至2014年12月29日期间因近湖公司的上述侵权行为所致的损失，并非重复主张。广汇公司于2013年3月14日提起前案诉讼后，一审、二审审理期间以及之后执行期间，因近湖公司的上述不正当竞争行为仍在持续，给广汇公司造成的经济损失继续产生，广汇公司有权就此期间的损失要求近湖公司赔偿。对于近湖公司称侵权行为早已停止的抗辩理由，该院认为，在前案诉讼的审理过程中，近湖公司和广汇公司均未确认争议的侵权行为已经停止，一审审理后在判决中明确“广汇公司所诉近湖公司的不正当竞争行为一直持续至今，并未停止”，遂判决近湖公司立即停止实施对广汇公司的不正当竞争行为，二审维持了该项判决；其后，因为近湖公司没有履行生效判决，广汇公司又向该院申请强制执行，执行标的包括生效判决确定的金钱义务和停止侵权义务，该院受理执行后，亦多次要求近湖公司停止侵权行为，2014年12月29日执行人员再次向近湖公司明确其应当履行的行为内容，此时近湖公司停止侵权的行为并未履行完毕。此外，本案中双方均提及新闻媒体（“民情观察室”节目）于2014年12月期间对双方的案涉争议进行过报道，节目中对于现场环境的实地拍摄情况也可以看出相关争议行为仍然存在。综上可见，近湖公司辩称其早已停止侵权行为的主张与事实不符，其仍应当对2013年3月14日至2014年12月29日期间的侵权行为给广汇公司造成的经济损失承担赔偿责任。关于赔偿数额，因该期间的侵权行为与前案中的侵权行为相同，系前案中侵权行为的延续，故参照前案生效判决确定赔偿数额的方法和标准，酌情确定为98万元。关于广汇公司在本案中主张田玉根帮助、教唆近湖公司实施侵权行为，该院认为缺乏有效证据证明，没有事实依据，故对其要求田玉根承担连带赔偿责任的主张不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十六条第一款之规定，于2015年9月30日判决：一、近湖公司于判决生效之日起十日内赔偿广汇公司经济损失98万元。二、驳回广汇公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47017元，由广汇公司负担18807元，近湖公司负担28210元。
宣判后，广汇公司、近湖公司均不服，向本院提出上诉。
广汇公司上诉称：1.前案生效判决作出后，近湖公司一直拒不停止侵权，广汇公司对近湖公司的持续、重复、恶意侵权行为再次请求法院判令其停止侵权不属于重复起诉。2.广汇公司虽认为前案判决的赔偿数额过低，但为了避免讼累，对于本案原审法院参照前案确定其损失不持异议，但原审法院对近湖公司存在的持续、重复、恶意侵权行为虽作出认定，却对广汇公司要求加倍赔偿的诉请未作审理，亦未采用惩罚性赔偿，近湖公司承担的违法成本过低，不足以抵销其违法获利，更不能起到惩罚作用。3.在前案的诉讼过程中，田玉根以业委会名义向法院提供的证据基本上均系田玉根的个人行为，在所谓证据上加盖的业委会公章均未经业主大会或业委会通过。业主大会或业委会委托近湖公司代收地面停车费是事实，但并未要求其实施侵权行为，近湖公司持续、重复、恶意侵权，完全系田玉根帮助、教唆的结果，田玉根因此应承担相应的侵权责任。综上，请求二审法院严惩近湖公司的侵权行为，撤销原审判决，依法改判近湖公司：1.立即停止被诉侵权行为；2.在原审判赔98万元的基础上，增加两倍惩罚性赔偿，共计294万元；3.田玉根与近湖公司承担连带责任。
近湖公司上诉称：一、前案处理的不正当竞争行为的持续期间截至2013年3月13日，而本案中广汇公司明确其主张的经济损失是前案起诉日之后即2013年3月14日至2014年12月29日期间其因近湖公司的不正当竞争行为所致损失。而在本案所涉期间内客观情况产生了明显变化，原审判决完全机械照搬前案，以致作出了错误的认定。（一）2013年10月起，地铁施工已开始占用双牛大厦周边地块，对双牛大厦的地面停车造成重大影响，此系本案与前案的重大区别，亦是本案的重要特性，原审判决对此未予认定存有不当。（二）近湖公司对双牛大厦地面的停车收费，系接受双牛大厦业委会委托，相关停车收费事项经过业主大会的确认。近湖公司所实施的停车收费委托代理行为的民事责任应由被代理人承担。2014年12月27日，双牛大厦业委会已解除对近湖公司双牛大厦地面停车收费之委托，故从该日起，双牛大厦地面的停车收费已与近湖公司无关。（三）1.近湖公司曾在前案二审中提交了杭州市建设委员会《关于解决“双牛大厦”有关问题的请示》的复印件，未被认定，但其在本案原审中已就该证据得到杭州市建设委员会的确认。杭州市建设委员会在该份请示明确指出，双牛大厦规划图纸上的绿地在实际交付时基本不存在，故近湖公司亦不存在侵占绿地增设停车位的事实。2.城管、交警、消防、执法中队、建设局停车办、绿化等政府部门在2014年3月19日所形成的会议纪要中，同意双牛大厦在不侵占现有绿地的情况下合理利用地面空地进行划线停车。而原审判决对上述证据却仍然以“在前案中均已作为证据提交并经法院判决，相关内容应以生效判决确定的事实为准”的理由予以认定，背离了客观事实。况且，双牛大厦之前曾为烂尾楼，最初的规划并不能作为确定车位数的依据，而应当尊重客观情况。（四）在前案一审判决后，近湖公司为规避法律风险，已按照判决内容进行了调整，如在双牛大厦进口处明确提示：“地面停车场与地下停车场属不同经营者提供服务，消费者可以自主选择。”原审判决仍机械参照生效判决进行处理，不顾客观事实的变化，存有不当。（五）2013年4月12日，在杭州市信访局、下城区消防大队、潮鸣街道等单位共同参与的协调会上，各方以会议纪要的形式确认可合理利用消防登高场地和消防通道进行停车，故近湖公司不存在违反《浙江省消防条例》的相关规定，实施不正当竞争的问题。（六）本案所涉系小区的专用车位，而非对外公共车位，并不对公众开放，近湖公司就停车费无自身利益，也无支配权，属非营利性质，其已将收取的款项扣除合理成本及税费后全部交付给双牛大厦业委会，用于公共设备设施的维护维修。二、原审判决以“广汇公司申请强制执行”、“执行谈话笔录”、“民情观察室节目报道”等为依据，认定近湖公司仍应对2013年3月14日至2014年12月29日期间的不正当竞争行为给广汇公司造成的经济损失承担赔偿责任，存有不当。首先，广汇公司申请强制执行，并不能证明近湖公司未履行生效法律文书；其次，原审法院执行部门所制作的执行笔录、执行案件结案登记表等材料并非人民法院发生法律效力的裁判文书，仅系各方的陈述记录，而登记表则系法院内部的程序性文件，相关内容均非当事人无需举证证明的事实，近湖公司员工在笔录上的签字也仅是对自我陈述内容的确认，而非对执行人员陈述内容的认可，均不能证明近湖公司在涉案期间内仍然存在侵权行为，广汇公司仍应就其涉案主张承担举证证明责任。同时，从时间上看，双牛大厦业委会于2014年12月27日即已解除对近湖公司的地面停车收费委托，执行人员却于同年12月29日仍认为近湖公司对生效判决确定的应履行义务未实际履行完毕，与客观事实不符。再者，原审判决在认定“民情观察室”节目内容的客观真实性不能确认，不具有证据效力的情况下，仍将该节目中对于现场环境的实地拍摄情况作为本案事实的认定依据是错误的。三、前案判决生效后，若近湖公司未履行前案判决，基于生效判决的既判力和执行效力，广汇公司不能再通过民事诉讼程序寻求权利救济，而应通过执行程序解决，原审法院以审代执，判令近湖公司对前案判决生效后的期间也要承担责任有误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回广汇公司的原审诉讼请求，并由广汇公司承担本案一、二审诉讼费用。
近湖公司针对广汇公司的上诉意见答辩称：1.广汇公司主张停止侵权与其在前案中的诉请是重复的，如果近湖公司未履行前案生效判决，广汇公司应通过执行程序解决，而非再次通过诉讼程序寻求救济。2.广汇公司主张近湖公司存在持续、重复、恶意侵权与事实不符，近湖公司在前案诉讼期间已按照相应政府会议纪要和民事判决对停车收费管理进行了调整，客观情况也发生了诸多变化，特别是双牛大厦周边的地铁施工，基本上造成双牛大厦近1/3停车场地的减少。并且自2014年12月27日起近湖公司不再进行双牛大厦相应的停车收费管理。
广汇公司针对近湖公司的上诉意见答辩称：1.现有证据足以证明在本案所涉期间内，近湖公司的双牛大厦地面停车数量始终保持了115辆以上。地铁公司占用部分地块后，近湖公司通过拆除绿化带获得了更大的停车面积，停车位数量实际增加。2.近湖公司每天上交业委会仅100多元，而按照115辆停车收费计算，近湖公司存在大量的非法盈利。近湖公司称其停车收费的行为系基于业委会的授权代理行为，而所谓业委会或业主大会的授权实为个别人员所为，同样侵害了广汇公司的合法权益，广汇公司要求田玉根承担连带责任，也是基于该方面考虑。
田玉根答辩称：1.其未曾帮助或者教唆近湖公司实施侵权行为，其亦非不正当竞争法调整和规制的主体。双牛大厦业委会在法律允许的范围内对公共部分进行相应利用合理合法，委托近湖公司进行地面停车收费的出发点完全是为了解决双牛大厦业主停车难的问题，并筹集物业维修资金，是公共利益的体现。广汇公司将其列为共同被告，并要求其承担连带责任的诉求系为自身谋取不正当利益，缺乏事实和法律依据。2.因杭州地铁2号线建国路站施工的原因，双牛大厦北侧多达525平方米的区域被地铁施工方从2013年10月开始征用，至今仍在施工。征用后双牛大厦北侧根本没有足够的面积可供停放车辆，客观上导致了地面可停放车辆数量的大量减少。3.双牛大厦业委会始终认为委托近湖公司进行地面停车收费的行为并不属于不正当竞争，后近湖公司与业委会协商后，双方确认从2014年12月27日起近湖公司不再进行停车收费服务。综上，请求二审法院驳回针对田玉根的任何诉讼请求。
在二审过程中，广汇公司提交了由近湖公司与案外人杭州中艺经贸有限公司于2005年10月28日签订的《绿化建设协议书》，拟证明双牛大厦东侧原有的绿化带500平方米已于2013年12月左右拆除，近湖公司因此获得更大的停车面积。经质证，近湖公司认为，广汇公司并非该协议的当事人，却持有该协议书的原件，来源存疑；根据该协议书记载，可确认双牛大厦原系烂尾楼，规划图纸上的绿地在实际交付时基本不存在，近湖公司也就不存在违规拆除绿地的行为，其涉案行为亦不构成不正当竞争；后经近湖公司建设，实际竣工的绿化面积在双牛大厦东侧，约140平方米。田玉根则认为，该协议系近湖公司与案外人私下签订，绿化建设未经业委会同意，侵害全体业主利益，存在非法性。本院经审查认为，该协议书形式上的真实性在没有相反证据的情况下应予确认，但并不能据此判定双牛大厦的实际绿地面积及拆除绿地前后双牛大厦地面实际停车面积的增减，故该证据对其待证事实缺乏证明力，不予认定。
近湖公司向本院提交了浙江省杭州市国立公证处出具的（2015）浙杭证民字第10472号公证书，拟证明双牛大厦积极配合地铁二号线的建设，于2013年11月6日已成为现场施工点，对双牛大厦的地面停车造成影响。经质证，广汇公司认为地铁施工的影响迟至2014年10月才有所体现，且近湖公司通过拆除绿地的方式获得了更大的停车面积。田玉根认同近湖公司上述证据的待证事实。本院经审查对上述公证书的真实性予以确认。
由于广汇公司与近湖公司就地铁施工对双牛大厦地面停车面积的影响各执一词，双方均提交了双牛大厦的地面停车状况示意图，田玉根亦提交了现场示意图供本院参考。本院另组织各方当事人于2016年3月24日实地查看了双牛大厦现场。就地铁施工对停车面积的影响这一待证事实及影响所产生的时间节点等应综合上述公证书、各方当事人提交的示意图及现场勘验情况予以判定。经比对各方提交的示意图，图纸所呈现的对双牛大厦北侧和东侧的停车位分布位置及面积的表示基本一致，也与现场勘验情况基本相符，应予确认。而上述公证书所附网页记载有“2013年11月5日下午，下城区项永丹书记一行实地踏看了地铁双牛大厦现场施工点”、“2013年12月，地铁2号线建国路站主体已开工建设”、“征收过程中，双牛大厦受到地铁施工的影响”等内容。同时，结合原审所调取的地铁施工规划许可证、杭州市规划局核发的“杭州地铁2号线（建国路站一期工程）项目附图”等材料，本院在二审中可确认，因地铁2号线施工影响，在本案所诉争期间内，双牛大厦北侧的地面停车面积有所减少，拆除东侧的绿化带使停车面积有所增加，两相折抵，停车面积存在一定程度的减少。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据广汇公司、近湖公司的上诉请求和理由以及各方当事人的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点为：1.前案所规制的不正当竞争行为在广汇公司于本案所主张的期间内是否仍持续存在及近湖公司相应抗辩事由的审查认定；2.本案中是否应再次判令近湖公司停止相应的不正当竞争行为；3.如何合理确定赔偿数额；4.田玉根是否应与近湖公司承担连带责任。
一、关于前案所规制的不正当竞争行为在广汇公司于本案所主张的期间内是否仍持续存在及近湖公司相应抗辩事由的审查认定
前案所规制的近湖公司的不正当竞争行为包括保安人员拦车预先收取停车费用，占用消防通道、消防登高平台和绿地设置停车位，引导消费者在前述位置停车等。对于此类不正当竞争行为在广汇公司于本案所主张的期间内是否仍持续存在的问题，首先，在前案诉讼期间，广汇公司提交的（2013）浙杭西证民字第5007号公证书、原审法院进行的两次现场证据保全均表明近湖公司的涉案不正当竞争行为在2013年3月14日之后仍客观存在。其次，在原审法院执行局对前案的执行过程中，执行员在2014年12月29日执行笔录中明确表明前案判决确定的近湖公司应履行的义务内容，近湖公司并未实际履行完毕。虽然执行笔录并非生效裁判文书，但记载了执行员在强制执行过程中，对近湖公司在双牛大厦实施停车收费活动的客观描述和详细见证，在没有相反证据的情况下应该予以认定。再者，虽然“民情观察室”节目中出镜人员所陈述内容的真实性难以径行判定，但该节目所客观摄录的双牛大厦的具体停车情况仍可作为认定近湖公司涉案不正当竞争行为仍处于延续状态的有效凭证。故综上，应认定前案所规制的近湖公司的不正当竞争行为在广汇公司于本案所主张的期间内仍持续存在。
关于近湖公司提出的有关阻却不正当竞争行为成立的诸多抗辩事由。一是政府相关部门联席会议所形成的会议纪要，仅是记录了相关部门的初步意见，会议所确定的相关事项仍不得违反法律法规、地方性法规及各级政府规章的禁止性规定。如《浙江省消防条例》第二十条明确规定，任何单位和个人不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道和消防登高场地。《杭州市城市绿化管理条例》第十九条则规定，占用城市绿地的，应当经市城市绿化行政主管部门和城乡规划行政主管部门同意，报市人民政府批准。故仅凭前述会议纪要并不能确立近湖公司违规停车的合法性，也不能作为近湖公司违法占用消防车通道、消防登高场地及小区绿地的适格抗辩事由。二是近湖公司虽一再声称其系根据业委会的委托对双牛大厦地面车位进行管理，但并未举证证明其所实施的不正当竞争行为亦来源于全体业主的授意。近湖公司也未能提供证据证明其对车辆停车收费所获取利益的总量，亦未举证证明利益最终如何进行分配，近湖公司主张其收费行为具有非营利性，显然与客观事实不符，亦不应采信。三是虽然原审法院执行局在前案的执行过程中确认近湖公司已在双牛大厦的地面保安值班岗亭等处张贴告示，表示地上与地下车位分别由不同主体经营，消费者可以自行选择，但该告示的张贴日期不明，且如前所述，近湖公司并未因此而真正停止不正当竞争行为。同时，近湖公司虽主张双牛大厦业委会已于2014年12月27日与其解除了地面收费委托，但即使解除协议的真实性得以确认，该日期亦仅与广汇公司在本案主张的期间截止日仅两天之隔，对本案的行为判定和侵权数额的确定并不产生实质影响。故近湖公司的相关抗辩理由均不能成立。
二、关于本案中是否应再次判令近湖公司停止相应不正当竞争行为的问题
若前案裁判尚处执行阶段，侵权人拒不停止侵权行为或停止后再次实施相同侵权行为的，属未履行裁判义务，应在原案中予以强制执行，而不应另行起诉重新要求判令侵权。本案即属于此类情形，在广汇公司向原审法院提起本案诉讼之时，前案判决尚处于原审法院的执行阶段，近湖公司拒不停止侵权行为，未履行裁判义务，故对于广汇公司要求近湖公司停止不正当竞争的诉请，应在前案中予以强制执行，而不应在本案中予以重复裁判。
三、关于如何合理确定赔偿数额的问题
前案确定的109万元的赔偿数额所针对的期间系由2013年3月13日往前推算两年，并未覆盖近湖公司就其后续的持续侵权行为给广汇公司的经济利益造成的损害所应承担的赔偿责任。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中广汇公司的损失难以确切计算，对本案赔偿额的确定可综合考量以下几方面因素：1.广汇公司在本案中所主张索赔的期间为2013年3月14日至2014年12月29日；2.在该期间的一段时间内因地铁施工影响，导致双牛大厦周边地面的停车面积在一定程度上受到影响，可停放车辆数量有所减少；3.近湖公司在广汇公司提起前案诉讼后继续实施不正当竞争行为，特别是在前案二审生效判决于2014年2月25日作出后，仍未停止涉案被诉行为，具有明显的主观侵权恶意，且属于持续重复侵权，相较于前案应适当加大赔偿力度；4.广汇公司所经营地下车库的收费标准为3小时以内15元，超出时间每小时加收5元，而近湖公司的地上车位收费标准为10元/8小时；5.前案二审生效判决确定的赔偿标准约为1500元/天；6.广汇公司为本案诉讼支出了一定的维权费用等因素，本院认为原审判决确定的赔偿额98万元基本实现了双方之间的利益平衡，亦有效体现了对近湖公司涉案行为的明确的否定性评价，并无不当，应予维持。
4、关于田玉根是否应与近湖公司承担连带责任的问题
田玉根原系双牛大厦的业委会副主任，其系基于自身利益考量发表相应的诉讼意见，其提交的证据主要系以业委会或业主大会的名义所形成的相关会议纪要和材料。即使确认系由双牛大厦业委会委托近湖公司进行地面停车的管理和收费，广汇公司提供的相应证据亦并不能有效证明田玉根存在帮助或教唆的行为，故广汇公司要求田玉根承担连带责任的诉请缺乏事实依据，不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30320元，由广汇公司负担10110元，近湖公司负担20210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 刘静
二○一六年五月二十五日
书记员王莉莉