湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终880号
上诉人（原审原告）：曾德才，男，1968年10月15日生，汉族，湖北省仙桃市人，务工，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：汤长华，湖北神鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北沃施特肥业有限公司。住所地：湖北省汉川市西江北河经济开发区。
法定代表人：韩艳，总经理。
委托诉讼代理人：李文华，湖北惊天律师事务所律师。
上诉人曾德才因与被上诉人湖北沃施特肥业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院(2016)鄂0984民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾德才及其委托诉讼代理人汤长华、被上诉人湖北沃施特肥业有限公司的委托诉讼代理人李文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾德才上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持曾德才一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由湖北沃施特肥业有限公司承担。事实和理由：1、一审认定曾德才与湖北沃施特肥业有限公司系承揽关系错误，应为雇佣关系，且一审将曾德才与湖北沃施特肥业有限公司按3︰7比例划分责任错误；2、一审将曾德才的精神损害抚慰金8000元按过错比例分摊，属适用法律错误；3、一审按50元/天计算曾德才的住院伙食补助费错误，应按100元/天计算；4、一审未支持曾德才的法律援助人员办案费用、证人出庭费用1169.88元及财产损失500元显失公平。
湖北沃施特肥业有限公司辩称，1、曾德才与湖北沃施特肥业有限公司系承揽关系，不是雇佣关系；2、一审判决精神损害抚慰金按照比例分摊有法律依据；3、一审认定曾德才的住院伙食补助费按50元/天计算正确；4、曾德才的法律援助人员办案费用、证人出庭费用1169.88元无法律依据，其财产损失500元无事实依据。
曾德才向一审法院起诉请求：要求湖北沃施特肥业有限公司赔偿经济损失395451.51元，并承担法律援助人员的办案费用1169.88元及诉讼费用。
一审法院认定事实：湖北沃施特肥业有限公司因其厂房屋顶漏雨需维修，张次华遂向湖北沃施特肥业有限公司的副总经理张在成介绍曾德才来做事。曾德才提出需一人帮忙，张在成表示同意，曾德才与张在成口头约定，整个维修工钱每人300元。2016年4月17日，曾德才与张林玉携带工具一同前往湖北沃施特肥业有限公司，湖北沃施特肥业有限公司的工作人员用叉车把曾德才与张林玉送上距离地面高度约8米左右的厂房屋顶，由曾德才在屋顶上自行安排施工。曾德才在更换彩钢瓦的过程中从屋顶摔落至地面受伤。曾德才受伤后在仙桃市第一人民医院住院治疗43天，用去医疗费80731.56元，其中医疗保险报销8000元。2016年9月9日，湖北省仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所作出（2016）鉴字第407号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为曾德才的伤残等级为九级伤残，综合赔偿系数24%，后续治疗费21000元，自受伤之日起继续休息治疗300天，护理150天（包括后期手术后休息治疗护理时间）。事故发生后，湖北沃施特肥业有限公司仅支付了部分医疗费用38149.47元及救护车费用850元，共计38999.47元。现曾德才诉至法院，要求湖北沃施特肥业有限公司赔偿经济损失395451.51元（含湖北沃施特肥业有限公司已支付部分费用）,并承担法律援助人员的办案费用1169.88元及诉讼费用。
另认定，曾德才尚有一子曾一鸣（2008年1月25日生）需抚养。
一审法院认为，曾德才与湖北沃施特肥业有限公司约定，曾德才为湖北沃施特肥业有限公司的厂房屋顶进行维修、更换彩钢瓦，湖北沃施特肥业有限公司支付维修工钱。而报酬的取得，是曾德才以自己的技术和劳动成果为依据，同时曾德才在施工过程中，自备工具、自行分配工作、自行决定如何维修，而不需要受到湖北沃施特肥业有限公司的组织、指挥和监督，具有相应的独立性，因此湖北沃施特肥业有限公司与曾德才之间不存在支配或服从的关系，法律地位是平等的，符合承揽关系的法律特征。故曾德才与湖北沃施特肥业有限公司之间并非雇佣关系，而是一种承揽关系。因湖北沃施特肥业有限公司在选任曾德才施工时，未审查曾德才是否具有相应的建筑执业资质，便将更换彩钢瓦工作交给不具备相应资质的曾德才完成，其在对承揽人的选任上具有过失，应承担相应的民事法律责任。曾德才没有从事相关建筑行业的资质，且在高空作业中未采取必要的安全防护措施，其作为完全民事行为能力人，自身未尽到相应的安全注意义务并导致损害结果的发生，应自行承担相应的责任。关于曾德才提出支付法律援助人员办案费用、证人出庭费用1169.88元及财产损失500元的诉讼请求，因其未提交相应的充足证据，故依法不予支持。
曾德才的经济损失核定如下：前期医疗费72731.56元（医疗费80731.56元－医保支付8000元）；后续医疗费21000元（鉴定意见）、住院伙食补助费2150元[50元/天×43天（实际住院天数）]、护理费12795元[按201６年度湖北省道路交通事故赔偿标准（以下同）在岗职工人均工资收入中其他服务业31138元/年÷365天/年×150天（鉴定意见）]、误工费17675.50元[按在岗职工人均年平均工资收入中相近行业建筑行业44496元/年÷365天/年×145天（受伤之日起至定残前一日止）]、残疾赔偿金129844.80元(城镇居民人均可支配收入27051元/年×20年×24％、被扶养人生活费21830.40元（儿子曾一鸣：城镇居民人均生活消费支出18192元/年×10年×24%÷2人）、营养费酌定860元、交通费酌定500元、救护车费用850元、精神损害抚慰金酌定8000元、鉴定费1200元（凭票据），上述各项经济损失共计289437.26元，由湖北沃施特肥业有限公司赔偿30%即86831.18元，扣减其已支付的38999.47元后，还应赔偿曾德才经济损失47831.71元；曾德才自行承担70%即202606.08元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，遂判决：一、湖北沃施特肥业有限公司赔偿曾德才经济损失86831.18元,扣减其已支付的38999.47元,余款47831.71元由湖北沃施特肥业有限公司于判决书生效之日起5日内付清;二、驳回曾德才的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费2483元，由湖北沃施特肥业有限公司承担584元，曾德才承担1899元。
本案二审期间，曾德才向本院提交如下证据：证据一、证人张林玉补充证言，拟证明曾德才与湖北沃施特肥业有限公司之间是雇佣关系；证据二、张茨华和陈志刚的通话录音光盘，拟证明曾德才与湖北沃施特肥业有限公司之间是雇佣关系；证据三、汉川市财政局关于印发《汉川市党政机关会议费、差旅费、培训费管理办法》的通知，拟证明曾德才的住院伙食补助费应按100元/天计算。
湖北沃施特肥业有限公司认为，对证据一证人张林玉补充证言，其已在一审诉讼中出庭作证，且已经过质证，不能达到其证明目的；证据二中的张次华在一审诉讼中是湖北沃施特肥业有限公司的证人，证明曾德才与湖北沃施特肥业有限公司之间是承揽关系；对证据三的真实性无异议，但不能达到其证明目的。
本院认为，证据一、证据二均不符合证据的真实性，故均不予采信；证据三符合证据的真实性、关联性、合法性，故予以采信。
湖北沃施特肥业有限公司未向本院提交新证据。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，湖北沃施特肥业有限公司雇请曾德才、张林玉维修其厂房屋顶，湖北沃施特肥业有限公司支付维修工钱每人300元，湖北沃施特肥业有限公司与曾德才、张林玉之间形成劳务关系，故原审判决将本案定性为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。曾德才在为湖北沃施特肥业有限公司提供劳务的过程中受伤，湖北沃施特肥业有限公司应对曾德才的损失承担赔偿责任。曾德才自身未尽到相应的安全注意义务，应自行承担相应的责任。曾德才的经济损失核定如下：前期医疗费72731.56元（医疗费80731.56元－医保支付8000元）、后续医疗费21000元（鉴定意见）、住院伙食补助费4300元[100元/天×43天（实际住院天数）]、护理费12795元[按201６年度湖北省道路交通事故赔偿标准（以下同）在岗职工人均工资收入中其他服务业31138元/年÷365天/年×150天（鉴定意见）]、误工费17675.50元[按在岗职工人均年平均工资收入中相近行业建筑行业44496元/年÷365天/年×145天（受伤之日起至定残前一日止）]、残疾赔偿金129844.80元(城镇居民人均可支配收入27051元/年×20年×24％)、被扶养人生活费21830.40元（儿子曾一鸣：城镇居民人均生活消费支出18192元/年×10年×24%÷2人）、营养费酌定860元、交通费酌定500元、救护车费用850元、精神抚慰金酌定8000元、鉴定费1200元（凭票据），上述各项经济损失共计291587.26元，由湖北沃施特肥业有限公司赔偿70%即204111.08元，扣减其已支付的38999.47元后，还应赔偿曾德才经济损失165111.61元；曾德才自行承担30%即87476.18元。曾德才要求湖北沃施特肥业有限公司支付法律援助人员办案费用、证人出庭费用1169.88元及财产损失500元的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人曾德才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省汉川市人民法院(2016)鄂0984民初1873号民事判决；
二、湖北沃施特肥业有限公司赔偿曾德才各项损失合计204111.08元,扣减其已支付的38999.47元,余款165111.61元由湖北沃施特肥业有限公司于本判决书生效之日起五日内付清;
上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回曾德才的其他诉讼请求。
一审案件受理费2483元，由湖北沃施特肥业有限公司负担；二审案件受理费500元，由曾德才负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟晓春
审判员 丁福生
审判员 蒋家鹏
二〇一七年七月十一日
书记员 董弯弯