江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第02343号
上诉人（原审被告）李光林，个体。
委托代理人刘建华，。
上诉人（原审原告）乔计侠，无业。
上诉人（原审原告）刘新华，无业。
上诉人（原审原告）刘红，无业。
三上诉人共同委托代理人赵昌良，江苏行于思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州恒安昌建设工程有限公司，住所地徐州市铜山新区康乐园25-3-101室。（以下简称恒安昌公司）
法定代表人王久献，经理。
被上诉人（原审被告）江苏省徐州财经高等职业技术学校，住所地徐州市金山东路11号。（以下简称财校）
法定代表人曹华祝，校长。
委托代理人魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人李光林、上诉人乔计侠、刘新华、刘红因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李光林的委托代理人刘建华，上诉人刘新华及其与上诉人乔计侠、刘红的共同委托代理人赵昌良，被上诉人江苏省徐州财经高等职业技术学校的委托代理人魏红到庭参加诉讼，被上诉人徐州恒安昌建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，恒安昌公司于2005年9月14日开业，其许可经营项目为：房屋建筑、安装工程，2012年11月6日，恒安昌公司被吊销核准。2013年7月21日，李光林持有加盖有恒安昌公司公章的《施工授权委托书》并以恒安昌公司的名义与财校签订《工程施工合同书》，约定由恒安昌公司承接财校运动场周边零星改造工程，包工包料，该合同书加盖恒安昌公司与财校的公章。2013年8月5日17时34分，徐州市公安局珠山派出所接到报警称，在财校女生宿舍门口有位老年人疑似突然犯病，一只手在颤抖，需要120。珠山派出所接警后迅速到达现场，发现本案死者刘祥芹躺在路边草地上，呼吸困难，珠山派出所走访刘祥芹同事刘学友、刘建国，二人均不知晓刘祥芹身份信息。19时30分，刘祥芹被送至徐州市中医院治疗，入院诊断：1、热射病，2、急性肾损伤，3、急性心梗。入院记录记载：“……患者3天前有发热、流涕，自服药物治疗，具体不详，症状好转，无咳嗽、咳痰，无胸闷，无恶心呕吐……”。2013年8月9日，刘祥芹因热射病死亡。徐州市公安局珠山派出所曾对案外人刘建国、刘学友、李光林、恒安昌公司的法定代表人王久献以及财校的副校长李利进行询问，刘建国陈述：“……今天下午2点钟，我、刘学友、“老刘”和一个女的四人在财校操场工地干活，干到4点50分左右，“老刘”开始说自己热、有些晕，我就给他讲去旁边喝点水休息一会，到了5点半，有人来喊我们三个人说和我们一起干活的那个男的晕倒了，我们赶到地方，看到120救护车将“老刘”抬上车送医院了……我老板让我找几个工人干活，我在铜牛劳务市场找到了刘学友和“老刘”一起在财校干活，他俩跟着我干活，我跟着我老板干活……“老刘”是第一天干……我老板姓李，大名不知道，50多岁，身高1.7米左右，体态中等……”刘学友陈述：“……2013年8月5日早上7点左右，我接到小刘的电话，让我到财校去干活，我就在铜牛那叫上以前一起干活的老刘，8点左右到财校，我和老刘就开始在财校的操场上砌盖板。今天下午16点多，老刘给我说他不好受，我就让他去阴凉地凉快去，然后我就和老刘分开了……我之前听老刘说他前些天都在财校干的，我昨天来财校干活的，我来财校的时候老刘不在，今天早上我拉老刘来财校的，他今天一天都好好的……（老刘）就是干杂活的……（每天）100元。”李光林陈述：“我是财校维修体育场的负责人，是财校请来修补体育场的工头……（作息时间）一般是早上7点干到11点20分，下午3点到5点30分，都是在户外学校体育场内工作……那名晕倒的工友具体叫什么我不清楚，是“胖子”（具体名字不详）喊来干活的，昨天开始在我手下干活的，谁知道今天干着干着就晕倒了，具体怎么晕倒的我也不清楚，下午我不在工地……今年看起来60多岁，具体叫什么是什么地方的人我不清楚，我手下都是散工比较多，大部分的活干几天就结束了，人都是在铜牛请的。”王久献陈述：“……没有（承接工程），因为我公司已于2012年11月被徐州工商行政管理局吊销了营业执照，至今也没有再注册。所以我公司的状态就是不存在状态。（公司的公章和我的私章）在家里自己保存……2009年的时候我借过同事的家属张斌（以公司的名义）在财校承接过学校改造的小工程，当时工程已经结束。自从公司解散后，公章、私章就一直在我手中，没有外借，也没有违法投标任何工程……”李利陈述：“……没有（对恒安昌公司有过了解），但是李光林持有盖有公章的授权书参加我校运动场零星工程投标，而且中标……李光林提供了恒安昌公司的企业法人营业执照等证件……不知道（营业执照吊销的情况）……该项目具体负责人陈文忠老师前期没有进行详细的资质审查……”李光林还于2013年8月6日书写《承诺书》，内容为：“本人李光林承诺刘祥芹在我工地中暑一事，我本人积极配合病人治疗，承担起相应的医疗费用以及法律责任。本人系财校运动场维修工地主要负责人，可以代表工地管理层处理这一事。承诺2013年8月6日下午16点前将3000元整送到孔伯顺处交钱，并于次日下午16时前将财校借付的钱由孔伯顺和我本人共同来财校处领款。”2014年1月13日，徐州市气象局出具《证明》，内容为：“2013年8月5日日最高气温35.4度，地面（0厘米）最高气温41.6度。”
另查明，乔计侠、刘新华及刘红分别系刘祥芹妻子、儿子和女儿。李光林已支付乔计侠、刘新华、刘红医疗费10000元、精神损害抚慰金50000元，财校出借乔计侠、刘新华、刘红丧葬费30000元。当事人各方因赔偿问题未能达成一致，乔计侠、刘新华、刘红遂以诉称理由起诉来院，请求法院判令恒安昌公司、财校、李光林赔偿死亡赔偿金240440元、丧葬费30000元、医疗费11056.3元、住院伙食补助费72元、营养费40元、护理费400元、误工费400元、共计282408.3元。恒安昌公司、财校、李光林则以辩称理由予以反驳。经调解无效。庭审中，李光林陈述，其从同样从事建筑行业的案外人张斌处获得空白的授权委托书及营业执照，张斌现已无法联系，涉案工程系刘建国负责招募工人、赵大庆负责发放工资，工人和李光林无关，李光林与刘建国等人没有书面协议。恒安昌公司认可张斌在2008年-2009年曾借用其资质承揽财校的工程。财校在案件审理过程中提交其与恒安昌公司于2009年7月10日签订的《工程施工合同书》，以证明财校的大部分工程均系恒安昌公司承揽。乔计侠、刘新华、刘红对合同的真实性予以认可，但主张既然恒安昌公司、李光林有长期的合作关系，财校更负有严格审查施工单位资质的义务。恒安昌公司认可合同的真实性。关于丧葬费30000元，乔计侠、刘新华、刘红主张在双方产生纠纷后，曾以借支的形式向财校借取丧葬费用30000元，故乔计侠、刘新华、刘红在本次诉讼中仍予主张。财校则主张，如法院最终确认其在本案中承担责任，则30000元应作为丧葬费在乔计侠、刘新华、刘红诉请中扣除，如其不承担责任，则不再要求乔计侠、刘新华、刘红返还。
原审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然刘祥芹的病案材料中显示其在死亡3日前有发烧、流涕症状，但无证据证明该症状与刘祥芹因热射病死亡之间存在直接的因果关系，故刘祥芹在本案中无过错，无须承担民事责任。李光林虽辩称刘祥芹与刘建国等人建立劳务关系，但未举证予以证明，对此本院不予采信。徐州市公安局珠山派出所对李光林、刘建国、刘学友的询问笔录能够证明李光林与刘祥芹之间建立劳务关系的事实，故李光林应对刘祥芹在提供劳务过程中因热射病死亡承担赔偿责任。恒安昌公司虽不认可李光林持有的《施工授权委托书》及落款日期为2013年7月21日的《工程施工合同书》，但上述两份证据均加盖恒安昌公司的公章，恒安昌公司未举证予以反驳，故本院对恒安昌公司关于其与本案无关的抗辩不予支持。通过李光林对获得《授权施工授权委托书》过程的陈述，李光林实际借用恒安昌公司的资质承接工程，故恒安昌公司在本案中应与李光林向乔计侠、刘新华、刘红承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，乔计侠、刘新华、刘红主张恒安昌公司已于2012年被吊销营业执照，财校在发包工程时未审查该事实，应承担赔偿责任。对此本院认为，企业营业执照的吊销系行政机关根据法律规定作出的行政处罚，并不产生撤销资质的法律后果，恒安昌公司仍然具备从事建筑行业的资质。故财校在本案中不应承担赔偿责任。乔计侠、刘新华、刘红主张医疗费11056.3元（已扣除李光林支付的10000元医疗费），已提交门诊病历、住院病案、医药费发票等证据为证，本院予以支持。乔计侠、刘新华、刘红主张住院伙食补助费72元、营养费40元、护理费400元、误工费400元及死亡赔偿金240440元，符合法律规定，本院予以支持。乔计侠、刘新华、刘红主张丧葬费30000元，因该项费用已由财校支付，故本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决生效后十日内，李光林、徐州恒安昌建设工程有限公司连带赔偿乔计侠、刘新华、刘红医疗费11056.3元、住院伙食补助费72元、营养费40元、护理费400元、误工费400元、死亡赔偿金240440元，合计252408.3元。二、驳回乔计侠、刘新华、刘红的其他诉讼请求。三、驳回乔计侠、刘新华、刘红对被告江苏省徐州财经高等职业技术学校的诉讼请求。
上诉人李光林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与刘祥芹不存在劳务关系。刘祥芹不是上诉人找的，上诉人也不开工资；二、刘祥芹有过错应承担责任；三、精神抚慰金50000元无法律依据。因此，原审法院认定事实错误，请求撤销原判决，改判上诉人不承担责任，返还60000元。
上诉人乔计侠、刘新华、刘红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人恒安昌公司于2009年脱审，2012年11月6日被吊销营业执照，被上诉人已经丧失经营活动资格。涉案工程是采取招投标的办法对外发包，财校对被上诉人恒安昌公司负有严格审查义务，其没有尽到审查义务，导致没有资质及安全生产条件的李光林实际承包并施工，过错明显。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《安全生产法》第八十六条规定，上述情况，财校应承担连带赔偿责任。”综上，一审法院判决驳回对财校的诉讼请求错误，请求撤销原判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李光林答辩称：李光林在生产中没有过错。至于借用资质已经查明，吊销执照只是行政处罚，执照可以用，借用资质没有过错。
被上诉人乔计侠、刘新华、刘红答辩称：首先，李光林是借用徐州恒安昌建设工程有限公司被吊销的营业执照，与徐州财校签订的建筑施工合同。营业执照吊销即丧失了企业的民事权利，对外不具备经营资质。其次，李光林在高温天气下露天组织施工，没有采取相应的防护措施，导致刘祥芹抢救无效死亡，应承担责任。
被上诉人徐州恒安昌建设工程有限公司未到庭答辩。
被上诉人江苏省徐州财经高等职业技术学校答辩称：本案系劳务关系，应适用侵权责任法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点为：1、李光林与刘祥芹之间是否存在劳务关系；2、刘祥芹在本案中是否存在过错；3、本案的精神损害抚慰金应否得到支持；4、财校在本案中是否应当承担责任。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实和一审判决查明的事实一致。
本院认为：一、关于李光林与刘祥芹之间是否存在劳务关系的问题。个人之间是否形成劳务关系，关键审查从事劳动一方是否受另一方指挥、调配，并接受报酬。通过上诉人李光林在公安机关的陈述“其手下散工比较多，人都是在铜牛请的”，与刘建国在公安机关的陈述“我老板让我找几个工人干活”，二人陈述能够相互印证；再结合刘祥芹事发前在上诉人李光林的施工工地上为其提供劳务的事实；能够认定上诉人李光林与刘祥芹之间存在劳务关系。
二、关于刘祥芹在本案中是否存在过错的问题。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人李光林作为承包人，在劳务者施工过程中，出现高温天气等情况时，应提供安全有效的生产防护措施；其未提供相应的安全生产防护措施，存在过错。而施工人刘祥芹在涉案工地施工过程中因热射病死亡，能够认定其死亡后果与其施工作业存在因果关系。上诉人李光林虽主张刘祥芹死亡自身存在过错，但未提供充分证据予以证实，本院不予支持。
三、关于本案的精神损害抚慰金应否得到支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，因此次事件确给上诉人乔计侠、刘新华、刘红精神上造成了较大痛苦，造成其至亲死亡，后果严重，应给予精神损害抚慰金。原审法院酌定50000元，并无不当。
四，关于被上诉人江苏省徐州财经高等职业技术学校在本案中是否应当承担责任的问题。本案系一起李光林借用恒安昌公司的资质承揽财校运动场周边零星改造工程，引发的人身损害赔偿纠纷。结合工程内容、价款总额、施工技术含量等因素，应认定财校与恒安昌公司、李光林之间形成承揽关系。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人财校作为定作人没有尽到谨慎审查义务将工程交给已被吊销执照的徐州恒安昌建设工程有限公司并由不具备安全生产条件的上诉人李光林实际施工。其行为存在选任过错，与损害后果发生具有一定的因果关系。本院酌定财校承担30%的赔偿责任，被告恒安昌公司、李光林承担70%的赔偿责任。
根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。上诉人乔计侠、刘新华、刘红主张的丧葬费认定为25639.5元。各项损失认定为338047.8元（252408.3元＋25639.5元＋60000元），包括上诉人主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金。按照上述赔偿比例，被告财校承担71414.34元（338047.8元×30%-30000元），被告恒安昌公司、李光林承担176633.46元（338047.8元×70%-60000元）。
综上，上诉人李光林的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人乔计侠、刘新华、刘红要求财校承担连带责任的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3883号民事判决第二项；
二、撤销徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3883号民事判决第一、三项；
三、李光林、徐州恒安昌建设工程有限公司连带赔偿乔计侠、刘新华、刘红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费等损失计176633.46元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、江苏省徐州财经高等职业技术学校赔偿乔计侠、刘新华、刘红医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费等损失计71414.34元。
一审案件受理费1810元，由李光林、徐州恒安昌建设工程有限公司负担1270元、江苏省徐州财经高等职业技术学校负担540元；二审案件受理费2060元，由上诉人李光林负担1660元，由乔计侠、刘新华、刘红负担280元，江苏省徐州财经高等职业技术学校负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 周向前
代理审判员 王素芳
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王 夏