宋体黑体仿宋江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0205号
上诉人（原审被告）常州新东化工发展有限公司，住所地江苏省常州市长江北路1205号。
法定代表人管国兴，该公司董事长。
委托代理人常建洪，江苏泽泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏正通宏泰股份有限公司，住所地江苏省丹阳市云阳工业园区。
法定代表人胡俊华，该公司总经理。
委托代理人毛依星，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人常州新东化工发展有限公司（以下简称新东公司）因与被上诉人江苏正通宏泰股份有限公司（以下简称正通公司）建设工程承包、技术委托开发合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇知民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭审理了本案。新东公司委托代理人常建洪、正通公司委托代理人毛依星、毛禾枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正通公司一审诉称，2011年9月底，正通公司和新东公司签订了一份《常州新东化工发展有限公司2×75t／h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》，合同约定由正通公司负责建设新东公司锅炉烟气脱硫工程项目包括招标文件规定范围内的设计、设备制造（含现场制作设备）、设备及材料供货、运输、土建、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等事项。工程合同总价为441.86万元。合同签订生效后15日内，新东公司支付了132万元。后双方开始履行合同。但2011年12月份新东公司就以国家计划调整为由单方面取消双方合同，并承诺对停止施工后的相关事宜通过友好协商的方式来解决。此后不了了之。因新东公司的违约已给正通公司造成各种损失共计180余万元，后期还将会有如设备供应商及分包商可能会提出的违约赔偿等众多费用需要正通公司进行承担，这些巨额损失无疑是由新东公司的违约行为所引起的，新东公司应予承担。为维护合法利益，正通公司诉请法院判令新东公司：1、赔偿正通公司经济损失1869729.12元；2、承担本案的诉讼费用。
新东公司辩称，一、双方合同成立以后，常州市人民政府办公室转发市环保局《常州市2012年底主要大气污染减排工作方案》，要求新东公司在6月底拆除燃气锅炉。这些客观情况的发生在双方签订合同时是无法预见的，且不属于商业风险，如继续履行合同对新东公司存在明显不公平或者不能实现合同的目的，新东公司根据情势变更原则，提出解除合同是合法有据的。二、新东公司没有违约。理由如下：1、终止执行符合合同的约定。2011年9月双方签订的《常州新东化工发展有限公司2×75t／h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》第11条3款中明确约定：“在合同执行过程中，因国家计划调整而引起本合同的无法正常执行时，乙方或甲方可以向对方提出中止执行合同或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜双方协商办理。”新东公司据此提出终止执行合同是符合双方约定的。2、新东公司解除行为符合法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大风险变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”现新东公司因国家计划的调整，提出终止合同是符合情势变更的原则。3、正通公司、新东公司就合同的终止签订了会议记录，合同终止履行是双方经过协商一致的，不存在正通公司诉称新东公司为单方违约的事实。三、正通公司提出的经济损失没有事实依据和法律依据。“关于贵公司解除2×75t／h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同所导致我公司损失的清单”是由江苏正通宏泰股份有限公司和江苏江成律师事务所自制的，制作主体没有相关的资质，其制作的清单是无效的，新东公司不予认可。综上所述，正通公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求法院驳回。
一审法院查明：
2011年9月29日，新东公司（甲方）与正通公司（乙方）签订了《2×75t／h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》，由正通公司为新东公司承建锅炉烟气脱硫工程。双方约定，工程范围为招标文件规定范围内的设计、设备制造（含现场制作设备）、设备及材料供货、运输、土建、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等；乙方提供涉案工程的所有设备／部件（包括分包与外购；工程工期四个月，自合同生效之日起至工程结束后开始168小时试运行止，工程合同总价为441.86万元，包括合同设备以及与本合同有关的所有费用，本工程合同总价在合同期内为不变价；由于乙方的原因，在执行合同中造成延误（未能达成合同所约定的工期和质量），每延误工期一天乙方将向甲方支付合同总价的万分之五的违约赔偿金，乙方延误工期不得超过20天，超过20天，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方支付的所有费用并承担合同款百分之五的违约金；甲方应按本合同规定的时间、金额数量及时支付工程款给乙方，否则造成的工期延误由甲方承担，乙方的工期相应顺延；合同签订生效后15日内，甲方支付合同总额的30%即132万元给乙方作为预付款，工程竣工结束后支付132万元，运行半年后再支付132万元，余款10%作为质量保证金一年内支付完毕；本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括附件）作任何单方的修改；在合同执行过程中，若因国家计划调整而引起本合同无法正常执行时，乙方或甲方可以向对方提出中止执行合同或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜双方协商办理；不可抗力是指严重的自然灾害和灾难（如台风、洪水、地震、火灾和爆炸等）、战争（无论是否宣战）、叛乱、动乱等。合同双方中的任何一方，由于不可抗力事件而影响合同义务的执行时，则延迟履行合同义务的期限相当于不可抗力事件影响的时间，但是不能因为不可抗力的延迟而调整合同价格。双方还约定了其他条款。合同签订后，正通公司即着手履行合同。2011年10月13日，正通公司（甲方）与常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司（乙方）签订了土建施工协议一份，双方约定，工程承包范围为燃煤锅炉烟气脱硫工程土建施工，承包形式为双包，工程地点新东公司厂区内。开工时间为2011年10月15日，竣工时间为2011年11月25日（主体完工），合同价款26.182993万元；工程开工前预付款为工程预算价的50%，工程竣工，业主方整体工程验收合格后，三个月内付清余款。依据合同条款约定，2011年10月25日，正通公司以承兑汇票方式向常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司支付了土建项目预付款15万元。
2011年9月30日，正通公司（甲方）与江苏智方建设工程有限公司（乙方）签订常州新东化工发展有限公司锅炉烟气脱硫项目技术服务合同一份，双方约定，本项目合同总价为28.4735万元，合同签订后，甲方向乙方支付合同总价40%预付款，合同生效。依据合同条款约定2011年10月，正通公司向江苏智方建设工程有限公司支付了预付款11.2万元。
2011年10月11日、12日、14日和15日，正通公司作为买方分别与无锡弘成金属制品有限公司、国茂减速机集团、常州泰恒销售有限公司、南京齐亨机电设备有限公司、廊坊市英博特环保设备有限公司、宜兴市宙斯泵业有限公司就涉案工程所需要的不锈钢板（卷）、减速机、阀门仪表、除雾器、工业用泵等签订了买卖合同。上述合同均已经成立，但正通公司均未付款。
2013年1月1日，正通公司（甲方）与四川大学（乙方）签订共建脱硫脱硝立业联合研究室协议一份，双方约定，甲方在本合同有效期内每年向乙方提供人民币10万元作为技术咨询费。该联合研究实验室根据甲方的发展需要和市场要求，研究方向及业务范围如下：①烟气脱硫现有技术的深化、提升、发展；②烟气脱硫新技术新工艺的市场推广；③烟气脱硝现有技术的深化、提升、发展；④烟气脱硝新技术新工艺的市场推广；⑤烟气脱硝催化剂的合作生产；⑥国家烟气脱硝工程技术研究中心品牌的推广等。
在正通公司着手履行涉案工程的同时，新东公司在2011年10月中旬接有关部门通知，要求新东公司在2012年6月底前撤除燃煤锅炉、停止锅炉设施的运行。新东公司遂与正通公司协商，要求终止涉案合同的履行。2011年12月7日，新东公司（甲方）与正通公司（乙方）签订了《协商解决关于停止锅炉双碱法烟气脱硫项目的建设》会议纪要一份，该会议纪要载明：“年初因省、市环保部门要求我公司在2011年年底前完成锅炉烟气脱硫项目的建设，我公司经过招标确定了中标单位。2011年9月底江苏正通宏泰股份有限公司与我公司签订了锅炉双碱法烟气脱硫项目合同，并于10月初进场施工。因国家计划调整，10月中旬接省、市环保部门通知，要求我公司必须在2012年年内停止锅炉设施的运行，以贯彻国家节能减排、优化产业结构的要求。因此由于政策原因，双方合同无法正常执行，在建锅炉双碱法烟气脱硫项目已没有继续实施的必要。根据政府有关部门精神，因政策调整我公司将准备停止使用现有锅炉装置，并终止锅炉双碱法烟气脱硫项目。我公司已在10月底口头通知暂停施工，乙方给予了积极配合并停止了现场施工。到今止甲方决定取消该工程项目，以会议形式通知乙方，有关停止锅炉双碱法脱硫项目的建设后的事宜双方将友好协商予以解决。”
此后，双方一直未就赔偿事项达成协议。
2013年6月27日，正通公司与新东公司对暂存放在正通公司厂区内正通公司依据涉案合同已经完成的吸收塔部分设备进行现场勘查，对该部分设备名称、规格、数量等进行了确认，总重量为29.922吨，钢材4800元／吨，正通公司、新东公司在设备现场勘查表上签字认可，并同意按每吨2000元的价格计算制作费用。另外，在涉案建设工程及技术服务合同的实际履行过程中，正通公司已实际支付产生的人工费合计88480元，差旅费及运输费合计13000元，施工管理费10500元，小计111980元，加上正通公司为对外采购支付的预付款项合计373980元。
2013年4月25日，正通公司致函中国化工节能技术协会咨询行业内从事锅炉烟气脱硫、烟气脱硝以及锅炉余热再利用工程的利润情况。同年5月3日，该协会回函：从我协会了解的行业数据来分析，2010年、2011年、2012年三年度的行业内从事锅炉烟气脱硫的一般性年度利润分别为25-35%、24-35%、22-32%，各企业因管理和生产情况不同，利润率会有所差别。正通公司为证实类似涉案工程的利润，还列举了上市公司武汉凯迪电力股份有限公司2010年年度财务报告，该报告载明脱硫及电建总承包项目的毛利率为41.86%。
在庭审中，正通公司、新东公司双方对解除涉案合同及新东公司赔偿正通公司已经支出部分费用均无异议，但对正通公司履行涉案合同后的可得利益未达成一致意见。
正通公司认为，新东公司解除涉案工程合同行为构成违约，应赔偿因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但新东公司一直推诿，故诉至法院，提出上列诉请。
庭审中正通公司举证其涉案建设工程和技术服务合同造价为2574185.83元，利润为1844414.17元，利润率为41.74%。正通公司认为该可得利益是新东公司违约所造成的损失，以此为依据要求新东公司赔偿。后正通公司对超过1320000元以上的利润部分自愿放弃，同时明确表示为履行涉案合同的对外分包和采购合同均已经终止履行，相关权利义务已经消灭。
本案一审争议焦点为：涉案工程合同和技术服务合同解除后，正通公司损失的确认及归责。
一审法院认为：
新东公司在2011年9月29日与正通公司签订的《2×75t／h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》约定正通公司为新东公司承建锅炉烟气脱硫工程及提供脱硫技术服务，合同的性质为建设工程和技术服务合同，本案案由确定为技术委托开发合同纠纷欠妥。该商务合同系正通公司、新东公司双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性的规定，应确认有效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市人民政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，此举应视为双方协商一致，解除了涉案合同。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时由于新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件，因此，正通公司在涉案建设工程和技术服务合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，是有法律依据的。
关于正通公司涉案合同可得利益损失的确定问题。可得利益是指协议履行后正通公司可以获得的利益，该利益具有未来性，可期待性和一定的实现性。在计算和认定可得利益损失时，应当综合利用合同法第一百一十三条第一款规定的可预见规则、第一百一十九条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。具体到本案，涉案合同的解除是新东公司由于地方政府的相关政策经过双方协商后终止履行，正通公司对此及在履行过程中均没有过错。因此，新东公司对正通公司因涉案合同解除所造成的损失包括可得利益应当赔偿，但对于正通公司在得到新东公司终止涉案合同履行通知之后产生的损失应视为不当扩大的损失，不能纳入新东公司赔偿范围。根据现有证据，正通公司在2011年10月31日之后涉案产生的损失应排除在新东公司赔偿范围之外。
涉案合同解除，新东公司停止履行合同义务其应当预见到自己的解除行为给正通公司带来的损失，包括可得利益损失，同时本案没有证据证实正通公司的损失中包含了其因为没有采取适当措施造成的扩大损失即正通公司不当扩大的损失、也没有证据证实正通公司主张的损失中包含了因违约获得的利益；根据正通公司举证，锅炉烟气脱硫工程合同履行后的一般性年度利润率达22%-41%左右。中国化工节能技术协会函件证实，2010年度该行业利润率为25%-35%，2011年度利润率为24%-35%，2012年度利润率为22%-32%；从事涉案建设工程为主业的上市公司武汉凯迪电力股份有限公司2010年度财务报告载明该公司2010年度脱硫及电建总承包项目毛利润率为41.86%；新东公司对正通公司主张利润率不予认可，但并未能提出相反证据及提出不予认可的其他合理理由。对此，一审法院认为，中国化工节能技术协会作为全国行业协会的证明、上市公司武汉凯迪电力股份有限公司2010年度利润率等，可以作为认定正通公司可得利益的参考依据。因此，正通公司主张涉案工程的利润率为41.74%应予以确认。正通公司主张的工程造价中已经包含了正通公司上述已经支出的必要交易成本，其主张涉案合同履行后的利润1844417.17元即为新东公司因违约对正通公司所造成的损失；正通公司在最后一次开庭中主张的损失低于其在诉讼状中主张的1869729.12元，应以1844417.17元为准，此数额已经包括了正通公司履行涉案合同后的可得利益；正通公司自愿放弃超过1320000元以上的利润部分，是其对民事权益的合法处分，予以准许。由此，正通公司涉案工程的利润率为29.88%。综上，确认新东公司应赔偿正通公司因其违约行为给正通公司造成的损失为1320000元。另外，虽然正通公司享受了新东公司预付款产生的法定孳息，但考虑到按约定新东公司在涉案工程竣工后半年后应付至合同总价的90%且正通公司作为守约方对可得利益放弃份额较大，因此，该债务可以和新东公司已经支付的预付款进行折抵。至于现仍存放于正通公司处的涉案设备吸收塔及其附件，应判决归属新东公司。
新东公司援引《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更，应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释第二十六条的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实明显表明是新东公司在合同履行过程中单方提请正通公司解除涉案合同，获得正通公司同意。换言之，正通公司并没有终止履行合同的愿望，相反是积极主动想履行涉案合同以获取可得利益。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。因此，新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、常州新东化工发展有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏正通宏泰股份有限公司经济损失132万元，该债务与新东公司的预付款相折抵，双方互不结欠；二、江苏正通宏泰股份有限公司于判决生效后三十日内，将涉案设备吸收塔及附件按双方在2013年6月27日现场勘查表中所列明的设备名称、规格、数量、重量交付给常州新东化工发展有限公司，费用由江苏正通宏泰股份有限公司承担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21628元，由常州新东化工发展有限公司负担。
新东公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回正通公司的诉讼请求。主要理由为：1、一审判决认定事实错误。本案因为国家政策调整导致情势变更，双方当事人解除合同，一审法院却认定新东公司违约，判决赔偿对方可得利益损失，而关于可得利益损失的证据不足；2、一审法院适用法律错误。一审判决适用合同法第六十条、第九十三条等条款错误。
正通公司答辩称：一审判决认定事实和适用法律均正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：新东公司是否应该赔偿正通公司因合同解除而遭受的损失；如果应该赔偿，赔偿数额如何确定。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
对一审法院查明的事实，正通公司没有异议；新东公司认为，2011年12月7日双方所签会议纪要中提及的进场施工时间应为10月15日而非10月初，“原告已经支出部分费用”是多少，应该表述清楚，其他无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为：
一、新东公司应该赔偿正通公司因合同解除而遭受的损失
涉案合同合法有效，双方当事人均应适当履行合同义务。因一方当事人的原因导致合同不能继续履行，又不构成法定免责事由的，该当事人应依法赔偿合同相对方的损失，包括实际发生的损失及可得利益损失。在涉案合同履行过程中，因当地政策调整导致新东公司无法继续履行合同，当事人协商一致解除了合同，但对合同解除后民事责任的承担，双方当事人没有约定，故应按照有关法律规定予以认定。新东公司主张，本案应属情势变更，故其不应承担违约责任，即不应赔偿正通公司的损失。对此本院认为，我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形，且《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有作出规定。故新东公司的上述主张缺乏法律依据。在此情况下，涉案合同被解除只能归责于新东公司，新东公司应该赔偿正通公司的损失，包括可得利益。
二、一审判决确定的赔偿责任并无不当
正通公司提供了武汉凯迪电力股份有限公司2010年度利润率及中国化工节能技术协会出具的证明，以证明涉案工程利润率为41.74%，新东公司虽然不予认可，但未能提供任何证据证明涉案工程利润率应该为多少，在此情况下，一审法院依据上述证据确认涉案工程利润率为41.74%，并无不当。根据这一利润率，可计算出涉案工程如完成，正通公司可获得利润184万余元，该利润为正通公司的可得利益，新东公司应该予以赔偿。鉴于正通公司在一审中明确放弃了部分权利，只索赔132万元；本院同时注意到，正通公司为履行涉案合同已经实际支出了数十万元，故一审判决结果客观上让双方当事人分担了损失，公平合理。一审法院据此判决新东公司赔偿正通公司132万元，具有充分的事实与法律依据。
综上所述，新东公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币16680元，由新东公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年二月十四日
书 记 员 顾正义