重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2015）九法民初字第16736号原告：刘志，男，汉族，1984年10月18日出生，住重庆市渝北区。委托代理人：韩龙涛，重庆信豪律师事务所律师。被告：刘浏，男，汉族，1977年2月6日出生，住重庆市渝中区。被告：重庆晨能房地产开发有限公司。住所地：重庆市江北区北城天街**号*幢22-1。法定代表人：黄志海。被告：王锡芳，女，汉族，1976年10月23日出生，住重庆市江北区。被告：刘军，男，汉族，1968年8月1日出生，住重庆市江北区3。被告：黄志海，男，汉族，1968年10月7日出生，住重庆市渝中区。原告刘志诉被告刘浏、重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海金融民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘志及委托代理人韩龙涛，被告刘浏到庭参加了诉讼，被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志诉称：2014年6月13日，原告与被告签订《借款及担保合同》，双方约定被告刘浏向原告借款170万元，借款期限2个月，并约定若被告未按约还款，则应按月支付借款总金额5%的利息，并承担原告因实现债权而支付的律师费、诉讼费、保全费、保全担保费等。被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海对被告刘浏的借款向原告承担连带保证责任，担保范围为借款本金、利息、律师费及违约金等。合同签订后，原告履行了出借义务，被告未按约偿还借款及利息。原告多次催收无果，诉至法院，请求判令：（一）被告刘浏偿还借款本金170万元并从2015年6月13日起，每月按借款本金的3%支付利息至本息结清止；（二）被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海承担连带清偿责任；（三）原告对被告提供的抵押房产（201房地证2014字第027573号）享有优先受偿；（四）本案律师费、保全担保费由被告承担。被告刘浏辩称：欠款是事实，双方于2016年1月协商偿还借款本息共计200万元，被告已经支付50万元，现尚欠借款本金150万元，利息的计算应从2016年1月28日起按月息2%计算至还清日止。经审理查明：2014年6月13日，原告（借出方、甲方）、被告刘浏（借用方、乙方）及被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海（担保方、丙方）签订《借款及担保合同》，主要约定因乙方资金周转困难，向甲方借资金170万元，借款期限2个月，从2014年6月13日起至2014年8月12日止（以实际放款时间为准），从2014年6月13日开始计算利息（以实际放款时间为准），乙方按月利率1.8%于每月20日前支付利息30600元，借款到期偿还本金。若乙方在结算到期时未按时还款或未按时支付利息，则甲方按月利率5%计算每月收取利息，从借款之日起至还清所有借款本息为止。若乙方违约，还将承担违约责任，乙方按月计算借款总金额的2%作为违约金支付甲方。担保方将其名下房产抵押给甲方为借款担保，抵押物产权人王锡芳，房屋坐落渝北区龙溪街道红黄路186号附7号千帆名都4/5幢-1-6（201房地证2014字第027573号）。担保方提供连带责任保证担保，保证范围包括合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、甲方实现债权与担保权利发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费等），保证期间为本合同下债务履行期限届满之日后两年。乙方如违约，应承担本合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、甲方实现债权与担保权利发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费等）。合同下甲方债权既有物的担保也有连带责任保证人担保，甲方可以任意选择优先通过物的担保或者保证人担保实现债权，也可选择同时通过两种担保方式实现债权。同日，原告即委托王学军将借款170万元划入被告刘浏指定银行账户,被告刘浏并向原告出具收条。被告重庆晨能房地产开发有限公司出具股东会决议，同意为被告刘浏向原告的借款提供连带责任保证担保。原告与被告王锡芳于2014年6月16日签订《房地产抵押合同》，并就抵押房屋办理了抵押登记。后因被告刘浏支付了部分借款利息而未按约偿还借款本金，原告催收无果，委托重庆信豪律师事务所提供法律服务，指派韩龙涛、陈华华担任代理人，并支付律师费60000元。审理中，原告自愿放弃保全担保费的主张。原告与被告刘浏确认2015年6月13日之前的利息被告已付清，被告于2016年1月28日向原告支付50万元。原告确认双方有协商还款的事实，被告刘浏向原告的两笔借款共计偿还200万元，但被告仅偿还了50万元，并举示2015年8月10日《借款及担保合同》、收条、银行业务回单及交易流水，证明原告与被告刘浏、重庆晨能房地产开发有限公司、黄志海签订借款合同，约定被告刘浏向原告借款20万元，借款期限为1个月，利息月息1%，被告重庆晨能房地产开发有限公司、黄志海对借款本息承担连带责任保证担保。原告按约向被告指定银行账户支付了借款，被告刘浏偿还的50万元，先行冲抵了该笔借款的应付本息21.2万元。被告刘浏对证据的真实性均无异议，但认为此笔20万元借款是170万元借款的利息。对于本案尚欠借款本息，原告确认应付利息计算为从2015年6月13日计算至2016年1月28日以借款本金170万元为基数，按月息3%计算为38.25万元，抵冲被告支付的利息28.8万元，尚欠利息9.45万元，2016年1月28日之后的利息按月息2%计算至付清日止。被告刘浏认为利息和逾期利息均应按照月息2%计算。上述事实，有借款及担保合同、银行业务回单、收条、股东会决议、抵押合同、房地产权证、法律事务委托合同、重庆增值税普通发票及当事人陈述等在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为：本案系借款合同纠纷。被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海经本院送达开庭传票，既不提交答辩状也不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，本院可依据查明的事实缺席判决。原告与被告签订的借款及担保合同系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。原告向被告刘浏出借了款项，被告应当按约偿还借款本息。现双方对出借借款本金170万元及2015年6月13日之前的利息已付清没有异议，被告刘浏于2016年1月28日向原告支付的50万元，被告主张均应冲抵借款本金，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述规定，被告刘浏支付的50万元应当先行冲抵担保数额较少的到期债务，故原告用以先行冲抵了20万元借款的本息符合法律规定；抵充后的28.8万元应用以冲抵本案170万元借款的应付利息，超出部分，应依法冲抵本金。因《借款及担保合同》约定的未按时还款或未按时支付利息，按月利率5%计算每月收取利息，该约定应为逾期利率的约定，依照法律固定，应以不超过年利率24%为限，即从2015年6月13日至2016年1月28日以借款本金170万元为基数按年利率24%计算的逾期利息为25.5万元，超出部分3.3万元，应当依法冲抵本金。故截止2016年1月28日，被告刘浏尚欠原告借款本金166.7万元，并从2016年1月28日起按年利率24%计算逾期利息至付清日止。原告因诉讼产生律师费60000元，根据合同约定，应由被告刘浏负担。被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海自愿对被告刘浏的全部债务提供连带责任保证担保，应对借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。被告王锡芳提供自有房屋作为抵押，并办理抵押登记，抵押权已经设立，被告未能按时清偿债务，原告有权就抵押房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。因双方在借款合同中对债权人实现担保物权的顺序约定不明确，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……没有约定或者约定不明确……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”故原告要求被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海对借款本息承担连带清偿责任，并就抵押房屋享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘浏于本判决生效之日起五日内偿还原告刘志借款本金166.7万元并从2016年1月28日起，以166.7万元为基数按年利率24%计算逾期利息至付清日止；二、被告刘浏于本判决生效之日起五日内支付原告刘志律师费60000元；三、被告重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、若被告刘浏未按时足额履行第一、二项，原告刘志有权对被告王锡芳用于抵押的位于渝北区龙溪街道红黄路186号附7号千帆名都4/5幢-1-6房屋（201房地证2014字第0275**号）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；五、驳回原告刘志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22242元，财产保全费5000元，合计27242元，由被告刘浏、重庆晨能房地产开发有限公司、王锡芳、刘军、黄志海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  邱 颖人民陪审员  曹荣书人民陪审员  邓 培二〇一六年八月十五日书 记 员  陈 婷