陕西省榆林市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）陕08执复14号
复议人（申请执行人）刘万明，男，1949年10月6日出生，汉族，住神木县神木镇。
被执行人（异议人）杨林田，男，1962年6月26日出生，汉族，现住神木县祥瑞小区。
委托代理人任军林，陕西富能律师事务所律师。
被执行人薛埃虎，男，汉族，1957年2月11日出生，现住神木县。
申请执行人刘万明不服神木县人民法院（以下简称神木法院）（2015）神执异字第00293号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
神木法院在执行申请执行人刘万明与被执行人薛埃虎、杨林田民间借贷纠纷一案中，查封了被执行人杨林田名下神木镇祥瑞小区房屋一套和路虎越野车一辆。杨林田不服，向神木�院提出异议称，法院恢复执行错误，薛埃虎与刘万明之间的执行和解协议属于合同，双方约定薛埃虎于2014年12月25日前向刘万明偿还本金100万元，为了快速实现刘万明的债权，双方又签订《以物抵债协议书》，双方约定以神木县铧山丽景南苑A区两套房屋（含两个地下车位）抵偿100万元债权，故刘万明的100万元债权已经消灭。杨林田作为保证人，100万元主债务消灭，保证人杨林田的保证关系随即消灭。执行和解协议中的最后一笔款18万元于2015年12月30日前履行，还没到履行期限，请求停止执行（2015）神执恢字第00436号执行通知书，按（2015）神法执字第00111号执行裁定继续执行。
申请执行人刘万明认为，1、以物抵债协议成立但未生效。以物抵债协议签订并未消灭和解协议中债权债务关系。薛埃虎与刘万明的执行和解协议属于合同，但是刘万明与薛埃虎签订《�物抵债协议书》协议后，薛埃虎承诺于2015年履行，但抵债的房屋现在仍没有竣工且有争议，一直未完成实际交付，故以物抵债协议并没有生效。2、申请执行人请求恢复执行合法。以物抵债协议约定：“本合同生效后，甲乙双方不得违约，如甲方不按协议约定履行条款，乙方可向人民法院申请恢复执行”，因执行和解协议的约定事项并没有履行，刘万明申请恢复执行符合法律规定。
神木法院查明，（2014）神民初字第05500号生效民事调解书，由薛埃虎偿还刘万明借款本金120万元及利息，杨林田对借款本息承担连带偿还责任。后刘万明申请强制执行，法院在执行过程中，于2014年12月24日制作和解执行笔录，被执行人薛埃虎所欠申请人刘万明借款本金120万元及利息，由被执行人薛埃虎于2014年12月25日前偿还申请人刘万明借款本金100万元，于2015年1月30日前偿还申�人借款本金2万元，于2015年12月30日前偿还申请人借款本金18万元。以上款项如能按期偿还，利息请求申请人自愿放弃；以上款项如不能按期偿还，申请人可就原调解书所确定的给付内容恢复执行。被执行人杨林田承担连带责任（异议人杨林田未签名、捺印）。当日，申请执行人刘万明与被执行人薛埃虎签订《以物抵债协议书》，约定：“甲方（薛埃虎）自愿将其在神木县神木镇铧山丽景南苑所有的两套房屋（含两个地下车位）一次性折价壹佰万元，抵偿于甲方所借乙方（刘万明）的借款本金及所欠利息……”2015年4月26日，法院作出（2015）神法执字第00111号执行裁定，载明：“执行过程中2014年12月24日申请人与被申请人达成和解协议：被执行人薛埃虎所欠申请人刘万明本金120万元及利息，由被执行人薛埃虎于2015年1月30日前偿还申请人借款本金2万元，2015年12月30日前偿还申请人借款本金18万元，以上款项如能按期偿还，利息请求申请人自愿放弃，以上款项如不能安全偿还，申请人可就原调解书所确定的给付内容恢复执行。案件受理费8745元由申请人刘万明承担，执行费7250元由被执行人薛埃虎承担，被执行人杨林田承担连带偿还责任。本案和解执行。并裁定：终结本院（2014）神民初字第05500号民事调解书的本次执行程序。2015年1月，被执行人薛埃虎向申请执行人刘万明偿还借款本金2万元。2015年8月6日，申请执行人刘万明申请恢复执行，2015年8月8日，法院作出（2015）神执恢字第00436号执行通知书，责令被执行人杨林田偿还刘万明借款本金118万元及利息。2015年8月24日，法院查封了杨林田名下神木镇祥瑞小区房屋一套。2015年9月11日，查封了杨林田名下路虎越野车一辆。2015年12月22日，被执行人杨林田将18万元打入神木法院案款账户。
神木法院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。法院作出（2015）神法执字第00111号执行裁定，载明：“执行过程中2014年12月24日申请人与被申请人达成和解协议：被执行人薛埃虎所欠申请人刘万明本金120万元及利息，由被执行人薛埃虎于2015年1月30日前偿还申请人借款本金2万元，于2015年12月30日前偿还申请人借款本金18万元，以上款项如能按期偿还，利息请求申请人自愿放弃，以上款项如不能按期偿还，申请人可就原调解书所确定的给付内容恢复执行。上述执行裁定仅对20万元本金的偿还作出约定，且该20万元已经履行完毕。另外100万元本息，申请执行人刘万明与被执行人薛埃虎签订《以物抵债协议书》，系当事人之间在执行过程中达成的协议，具有民事合同的效力，当事人可基于协议重新提起诉讼，请求对方按照协议履行，或者赔偿因不履行而带来的损失。加之，《以物抵债协议书》未明确约定履行时限，故申请执行人刘万明申请恢复执行（2014）神民初字第05500号民事调解书于法无据，法院查封异议人杨林田名下的房屋和车辆错误，故异议人杨林田的异议理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条之规定，裁定：撤销对异议人杨林田名下神木镇祥瑞小区房屋和路虎越野车的执行措施。
刘万明不服上述裁定，向本院申请复议称，1、原审裁定认定事实不清，对申请人何故申请恢复执行未有任何表述。按照和解协议达成之时薛埃虎承诺于2015年年初向申请人交付所抵债房屋，但和解协议达成后，薛埃虎仅于2015年年初给付申请人2万元案款，迟迟不交付房屋，无奈之下，申请人才于2015年8月6日申请恢复执行。2、原裁定论理错误，适用法律错误，导致结果明显错误，严重损害了申请人的合法权益。首先，原审裁定遗漏和解协议及笔录中的“由被执行人薛埃虎于2014年12月25日前偿还申请人刘万明借款100万元”重要内容进行转述。其次，原裁定对《以物抵债协议书》未进行任何审查，径行认定该协议具有民事合同的效力错误。第三，即便《以物抵债协议书》合法有效，但薛埃虎迄今既未交房更未办理房屋过户手续的行为构成严重违约，应视为其不履行和解协议。现在该工地一片狼藉，根本不具备交房条件。3、异议人杨林田的行为涉嫌转移被冻结财物，应承担相应的法律责任。请求撤销异议裁定，继续执行生效法律文书。
杨林田及其代理人认为，原审裁定事实清楚，证据充分，处理适当。薛埃虎已经拿房子抵债100万元，免除了杨林田承担100万元的连带偿还责任，故杨林田只对20万元的债务承担连带责任，且已经替薛埃虎履行了18万元。以物抵债协议没有明确履行期限，案子已执行完了，法院恢复执行于法无据。
薛埃虎认为，其给刘万明顶了两套房子，当时以物抵债100万元，因为房子已经建成，但是有点小纠纷，承包方没有交钥匙，房子刘万明看过。《以物抵债协议书》没有写清什么时间交付房屋，现在认可这两套房屋给刘万明抵债。
本院查明的事实与神木法院查明的事实相同
本院认为，神木法院2014年11月24日执行和解协议中记载“由被执行人薛埃虎于2014年12月25日前偿还申请人刘万明借款本金100万元……以上款项如不能按期偿还，申请人可就原调解书所确定的给付内容恢复执行”的内容，虽然申请执行人刘万明与被执行人薛埃虎于同日私下签订《以物抵债协议》，将被执行人薛埃虎两套房屋抵偿刘万明100万元债务，依据民法基本原理，以物清偿是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。因该以物抵债协议签订后一年多来抵债房屋一直无法交付申请执行人刘万明实际占有，故抵债协议及执行和解协议中记载的“被执行人薛埃虎于2014年12月25日前偿还申请人刘万明借款本金100万元”的内容，应视为未履行。依据最高人民法院《�于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百六十七条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，神木法院依据申请执行人刘万明的申请于2015年8月8日作出（2015）神执恢字第00436号执行通知书是正确的，异议人杨田所持停止执行（2015）神执恢字第00436号执行通知书的异议理由，依法不能成立，应予驳回。神木法院（2015）神执异字第00293号执行裁定书虽认定事实清楚，但处理明显不当，依法予以撤销。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百六十七条和《关于人民法院办理�行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销神木县人民法院（2015）神执异字第00293号执行裁定书；
二、驳回杨林田的异议申请。
本裁定送达后立即生效。
审判长 康国利
审判员 贺小宇
审判员 刘小华
二〇一六年五月十二日
书记员 白 辽