湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终555号
上诉人（原审被告）中海国建建筑工程有限公司，工商登记住所地北京市�平区城北街道西关路20号3号楼15层1507室，现住所地北京市西城区右天安门西街8号主楼9层910室。
法定代表人李少新，系该公司总经理。
委托代理人赵瑞红（特别授权），北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人潘迪坚（特别授权），北京天驰君泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）徐春初，农民。
委托代理人卜坚峰（特别授权），湖南天见律师事务所专职律师。
上诉人中海国建建筑工程有限公司（以下或简称“中海国建公司”）因与被上诉人徐春初建设工程合同纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院2016年2月18日（2015）会民一初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年1月16日，陆何顺以中海国建公司（合同中简称乙方）委托代理人的名义与汇得利公司（合同中简称甲方）签订了1份《总承包施工合同》，合同主要约定：甲方将汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目工程总承包给乙方施工。一、工程名称为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目；工程地点为湖南省会同工业园；工程内容为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目施工图中工程项目，总建筑面积约为20万平方米。二、承包范围为本项目施工图中所包含的所有土建、水电、门窗工程项目。三、工程总造价暂定为人民币2.5亿元。四、合同履约保证金为人民币400万元，签订合同后，乙方先支付100万元……合同落款处发包方处加盖了汇得利公司印章并由委托代理人签名，陆何顺在承包方委托代理人处签名。
同年2月5日，陆何顺以中海国建（合同中简称甲方）名义作为发包人与原告徐春初（合同中简称乙方）作为承包人签订了1份《水电施工合同》，主要约定：工程名称为汇得利公司；工程地点为会同开发区；承包范围为厂房暂定10万平方米的给排水、厂房照明部分所包含的内容……合同履约保证金为40万元，本合同签订时支付20万元……合同落款处的发包人加盖了北京中海公司汇得利项目部合同专用章，并由陆何顺签名，承包人由原告签名。同日，原告向吴福坤支付了5万元工程保证金，吴福坤以中海国建会同项目部的名义向原告出具了1份收条，但加盖了北京中海公司汇得利项目部合同专用章。2月12日，原告又向陈敬文支付了10万元，陈敬文向原告出具了1份收条，加盖了北京中海公司汇得利项目部合同专用章。之后，原告又向郭小毛支付了4万元，郭小毛向原告出具了1份收条。
2015年5月2日，被告出具1份任命书，内容为：“经�司会议决定，任命陆何顺为湖南汇得利新型材料有限公司厂房、办公楼、综合楼建设项目经理，郭小毛为项目部副经理，负责该项目工程全面工作，并承担该项目的一切责任。特此任命。”该任命书加盖有被告公司印章及法定代表人李少新签名。
2015年5月6日，中海国建公司（合同中简称乙方）作为承包方与发包方汇得利公司（合同中简称甲方）签订了1份《总承包施工合同》，合同主要约定：甲方将汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目工程总承包给乙方施工。一、工程名称为汇得利公司厂房项目；工程地点为湖南省会同工业园；工程内容为汇得利公司厂房项目施工图中工程项目，总建筑面积约为10万平方米。二、承包范围为本项目施工图中所包含的所有土建、水电、门窗工程项目。三、工程总造价暂定为人民币1亿元。四、合同履约保证金为人民币300万元，签订合同时付100万元……合同落款处发包方处加盖了汇得利公司印章并由委托代理人签名，承包方处加盖了被告公司印章及法定代表人签名，陆何顺在承包方委托代理人处签名。
另查明：北京中海建设工程有限公司在会同县工业园区内无任何投资项目和承建施工项目；本案所涉汇得利公司的建设工程，被告及原告均未实际施工；2015年7月2日，陆何顺、郭小毛、吴福坤、吴福乾、陈敬文5人曾与案外人桂海全等5人（原审法院受理的另一起起诉中海国建公司的原告）签订了1份《协议书》并附有陆何顺、郭小毛、吴福坤、吴福乾、陈敬文身份证复印件，就桂海全等5人退出会同工业园汇得利厂房工程的保证金返还及其它费用支付达成协议。
原审认为：本案系因建设工程合同引起的纠纷。根据双方当事人的陈述和答辩，本案的争议焦点是：原告与被�之间是否存在建设工程分包合同关系、被告是否应向原告返还工程保证金19万元及资金占用期的利息。对此，分析评判如下：
本案中陆何顺先后两次以被告委托代理人的名义与汇得利公司签订了1.16版《总承包施工合同》和5.6版《总承包施工合同》，虽然该两份合同内容不完全一致，但在主要内容方面基本是相同的，如：发包方均为汇得利公司，承包方均为中海国建公司；工程名称分别为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目和汇得利公司厂房项目；工程地点均为湖南省会同工业园；工程内容分别为汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目施工图中工程项目（总建筑面积约为20万平方米）和汇得利公司厂房项目施工图中工程项目（总建筑面积约为10万平方米）。承包范围均为本项目施工图中所包含的所有土建、水电、门窗工程项目。虽然陆何顺在签订1.16�《总承包施工合同》时被告尚未正式出具任命其为该工程项目经理的文件，但根据该两份合同的内容及建设工程合同协商、签订的一般过程来看，应认定1.16版《总承包施工合同》是初步协商合同，5.6版《总承包施工合同》是对1.16版《总承包施工合同》的变更后的正式合同，陆何顺的行为足以使人相信是代理被告的行为，因此可认定陆何顺前期以被告委托代理人名义签订1.16版《总承包施工合同》的行为得到了公司的认可。
陆何顺在签订1.16版《总承包施工合同》后与原告签订的《水电施工合同》，虽然加盖的是北京中海公司汇得利项目部合同专用章，但该合同注明的发包人是中海国建公司，且根据查明的事实，北京中海建设工程有限公司并未在会同县工业园承建有工程项目，北京中海建设工程有限公司并未享有和承担本案所涉建设工程的权利义务，再结合《水电施工》与1.16版《总承包施工合同》、5.6版《总承包施工合同》的内容来看，《水电施工合同》是对该两份合同中水电工程的工程分包。郭小毛、吴福坤、陈敬文依据该《水电施工合同》收取了原告工程保证金共计19万元，并分别出具收条，且根据陆何顺、郭小毛、吴福坤、陈敬文等5人与案外人桂海全等人达成的《协议书》来看，原告有理由相信陆何顺、郭小毛、吴福坤、陈敬文的行为是代表被告公司，因此，应认定陆何顺与原告签订《水电施工合同》的行为及郭小毛、吴福坤、陈敬文收取原告工程保证金的行为均系被告的代理行为，该合同的权利和义务应由被告享有和承担。
因上述《水电施工合同》系被告作为总承包人将水电安装工程分包给原告施工，但原告并不具有相应的水电安装施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》的二十九条规定：“�…禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”因此，本案《水电施工合同》属于无效协议。因该《水电施工合同》被认定为无效，且该《水电施工合同》已无法实际履行，被告根据《水电施工合同》向原告收取的保证金19万元应予以返还。因此对原告要求被告返还工程保证金19万元的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。且原、被告也未对�证金的退还约定利息或违约金，故原告要求被告支付资金占用期间的利息损失的诉讼请求，不予支持。
被告主张不是本案适格被告，与本案无关，不应承担本案民事责任的辩称意见与事实不符，不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中海国建建筑工程有限公司于本判决生效后5日内返还原告徐春初保证金190000元；
二、驳回原告徐春初的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2050元，由被告中海国建建筑工程有限公司负担。
宣判后，上诉人中海国建建筑工程有限公司不服，以被上诉陆何顺并非上诉人公司员工，且被上诉人一方缴纳工程保证金在前，上诉人任命陆何顺为上诉人公司项目部经理的时间在后，被上诉人一方缴纳工程保证金与上诉人公司没有任何关系，工程保证金是被上诉人向案外人北京中海建设有限公司交纳的，与上诉人公司无关；原审适用法律错误为由向本院提起上诉，要求本院二审：撤销原判，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
本院二审查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。
上述事实，经一审公开开庭和二审法庭调查询问审理，�方当事人到庭举证、质证和辩论，本院确认有下列证据予以证实：
1、一审所列证据；
2、一审庭审笔录；
3、二审法庭调查询问笔录。
本院认为：本案所涉工程项目即系汇得利公司办公楼、综合楼及厂房等项目工程。中海国建公司就上述工程项目分别于2015年1月16日、2015年5月6日两次与汇得利公司签订了《总承包施工合同》即原一审确定的1.16版和5.6版。期间，具体于2015年5月2日中海国建公司下达任命书1份，任命陆何顺为湖南汇得利新型材料有限公司厂房、办公楼、综合楼建设项目经理，中海国建公司和陆何顺的行为足以使人相信陆何顺因本案所涉工程项目对外实施的一切行为均是代理中海国建公司的行为，陆何顺前期以中海国建公司委托代理人名义签订1.16版《总承包施工合同》的行为得到了中海国建公司的认可。
陆何顺在签订1.16版《总承包施工合同》后与徐春初签订的《水电施工合同》，虽然加盖的是北京中海公司汇得利项目部合同专用章，但该合同注明的发包人是中海国建公司，且根据查明的事实，北京中海建设工程有限公司并未在会同县工业园承建有工程项目，北京中海建设工程有限公司并未享有和承担本案所涉建设工程的权利义务，再结合《水电施工》与1.16版《总承包施工合同》、5.6版《总承包施工合同》的内容来看，《水电施工合同》是对该两份合同中水电工程的工程分包。郭小毛、吴福坤、陈敬文依据该《水电施工合同》收取了徐春初工程保证金共计19万元，并分别出具收条，且根据陆何顺、郭小毛、吴福坤、陈敬文等5人与案外人桂海全等人达成的《协议书》来看，徐春初有理由相信陆何顺、郭小毛、吴福坤、陈敬文的行为是代表中海国建建筑工程有限公司�因此，应认定陆何顺与徐春初签订《水电施工合同》的行为及郭小毛、吴福坤、陈敬文收取徐春初工程保证金的行为均系中海国建建筑工程有限公司的代理行为，该合同的权利和义务应由中海国建建筑工程有限公司享有和承担。
因上述《水电施工合同》系中海国建建筑工程有限公司作为总承包人将水电安装工程分包给徐春初施工，但徐春初并不具有相应的水电安装施工资质，故上述《水电施工合同》属于无效协议，原审确认《水电施工合同》无效正确。根据协议无效的处理原则，中海国建建筑工程有限公司应将从徐春初收取的保证金19万元予以返还，原审对此处理正确。
综上，原判事实清楚，处理并无不当。上诉人中海国建建筑工程有限公司的上诉主张及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2050元，由上诉人中海国建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘士平
代理审判员 宋艳云
代理审判员 蒋珊珊
二〇一六年七月六日
代理书记员 杨雪琼