广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2628号
上诉人（原审被告）：广州银行股份有限公司某支行，住所地：。
负责人：严某，行长。
委托代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人：陈某。
被上诉人（原审原告）：邵某，女。
委托代理人：王维琼、陈慧霞，均系广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东粤某房地产开发公司，住所地：。
法定代表人：徐某。
原审第三人：广州银行股份有限公司，住所地：。
法定代表人：姚某。
原审第三人：冯某，男。
上诉人广州银行股份有限公司某支行（以下简称广州银行某支行）因与被上诉人邵某、被上诉人广东粤某房地产开发公司（以下简称粤某公司）、原审第三人广州银行股份有限公司（以下简称广州银行）、原审第三人冯某房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市某城市信用社是广州银行某支行前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月9日变更登记为现称。
1996年6月2日，邵某（乙方、认购方）与粤某公司（甲方、预售方）签订《房屋认购合同书》，约定：乙方现向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤某苑”小区的第一幢九楼918单元（简称“案涉房屋”）；该单位建筑面积96.03平方米；甲乙双方定该单位成交总价为334799元；双方同意按本合同附录二的一次性付款方式付款，付款日期及付款方式乙方必须遵守；双方同意该单位的锁匙交接时间约于1996年8月（准确时间以签订房屋买卖契约时确定为准）；该单位交付乙方使用后，该单位产权契证同时移交乙方；如因办理有关手续及产权契证手续延误，甲方有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到乙方为止；该单位须按照建筑图纸（包括甲方有权更改部份）完成该单位的全部建筑工程，并须经验收合格后方可交付使用；乙方付清房款后双方约定时间（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及办理领取房屋所有权证等有关手续；乙方签署本合同后至该单位正式交付使用前，要付清该单位房款等及附录四所列明的各项费用（以及包括省市有关部门所调整和增加之税费）；如发生纠纷时，双方应友好协商解决；协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决；本合同的全部附录均为本合同的组成部分；等条款。上述合同的附录二约定：该单位总价为334799元，乙方须于签约时支付10000元，签订认购合同五天内付30%，框架三层时七天内付30%，框架六层时七天内付30%，等等。
签订《房屋认购合同》当日，邵某支付粤某公司定金10000元；1996年7月3日，邵某支付粤某公司购房款291319元。合计支付301319元。
1996年10月3日，广州银行某支行与粤某公司签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定粤某公司向广州银行某支行借款800万元，借款期限1996年10月3日至1997年10月1日，粤某公司以广州市天河区员村石东乡白水塘粤某苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米商品房作为抵押。上述抵押物于1996年10月16日办理了抵押登记手续。
1997年10月14日，邵某与粤某公司签订《房地产预售契约》，约定邵某向粤某公司购买粤某苑一幢八层818房（现门牌号为天河区员村白水塘44号818房，简称“案涉房屋”，邵某诉称其原认购918房，并向粤某公司支付了该房屋的购房款合计301319元，后双方经协商后邵某改为认购案涉房屋，并将原支付的918房的购房款合计301319元转为认购案涉房屋的购房款），建筑面积96.03平方米，成交价326429.22元，等等。
签订《房地产预售契约》同日，邵某支付粤某公司购房款8788.76元。
1998年8月6日，广州市房管部门向粤某公司核发了粤某苑1-3幢的商品房预售许可证（预售证号：960025），该预售证未注明抵押及限制出售情况。
2002年4月22日，粤某公司被工商行政管理部门吊销营业执照。
2012年2月24日，广州市解决历史遗留的办理房产证问题办公室发布了《关于第十八批符合历史遗留问题办证条件商品房建设项目的公告》，提醒相关项目的小业主，如果符合《转发市国土房管局关于解决我市历史遗留的办理房地产证问题若干意见的通知》解决范围，请尽快明晰权责，提供身份证、经备案的购房合同、拆迁补偿协议、缴清房款证明等办证资料到市房地产交易登记中心申请房屋产权登记，以便早日拿到房地产证；该公告同时附《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，其中包括粤某苑（第二、三期：自编1、2、3、4、5号），预售证号为19960025、19970071，建设单位名称为粤某公司，可办证地址为天河区白水塘43、44、45、46、49、50号4-8层。另，《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》同时备注“已查封、已办在建工程抵押、直管公房、公建配套设施部分的除外”。
本案中邵某称其于1997年12月收楼入住至今。为此，对此邵某提供数字电视维护费发票、电费通知单等予以证明。原审法院就案涉房屋的实际使用情况进行核实。经现场核查，邵某持有案涉房屋的钥匙，是案涉房屋的实际控制人。
邵某另提供广州市房地产档案馆2013年11月24日出具的邵某的《个人名下房地产登记情况查询证明》（邵某与第三人冯某2009年4月16日离婚后无再婚），上述证明显示邵某在广州无住宅情况记录。
另查明，因粤某公司未能依约偿还贷款本息，广州银行某支行曾向广州市中级人民法院提起诉讼［案号：（1998）穗中法经初字第32号］，要求判令：粤某公司归还借款本金800万元及利息，粤某公司以抵押的天河区员村石东乡白水塘粤某苑自编1、2、3幢四至八层的房产对上述债务承担清偿责任。1998年5月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，判令支持广州银行某支行的诉讼请求。粤某公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2004年4月21日作出（1998）粤法经一上字第354号民事判决书，终审认定：“粤某公司以其座落在广州市员村石东乡白水塘粤某苑自编1、2、3幢四至八层5893平方米建筑面积房产向广州银行某支行借款设立抵押担保，但该部分房产中除2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房产，已于1996年1月16日至1998年9月12日期间由粤某公司陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。购房者支付购房款后享有对所购房屋的期待权；粤某公司将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，粤某公司在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了担保权人广州银行某支行，也严重侵害了购房人的利益，粤某公司应对此承担责任。上述已被粤某公司销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权。显然，本案存在购房消费者的权益与广州银行某支行享有的财产抵押权相冲突的问题。购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人广州银行某支行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。因此，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］，广州银行某支行对该部分已被粤某公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，不予支持。但对粤某公司用以抵押的房产中尚余未予销售的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对广州银行某支行与粤某公司该部分抵押，应确认为有效。广州银行某支行有权依法处理粤某公司所提供的该部分抵押物，并优先受偿。原审判决认定事实部分不清，对本案广州银行某支行与粤某公司之间的抵押关系处理不当，应予纠正。”广东省高级人民法院据此判令：一、变更广东省广州市中级人民法院（1998）穗中法经初字第32号民事判决为：粤某公司在本判决送达之日起偿还800万元及相应的利息给广州银行某支行，广州银行某支行享有对粤某公司座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤某苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产优先受偿权。二、驳回广州银行某支行的其它诉讼请求。
再查明，1998年10月12日，刘勇作为原告，以粤某公司为第一被告、粤某公司第五开发部为第二被告，向原审法院提起诉讼［案号：（1998）天法民初字第1017号］，诉称：1998年2月28日我与第二被告签订认购合同，购买粤某苑3幢503、504房，总房款693719元，签约后我共支付购房款462487.6元，并装修入住。后我发现粤某公司将粤某苑1、2、3幢4-8层房屋抵押给广州城市合作银行某支行（简称“广州银行某支行”），而我购买的房屋正属抵押房屋之列。粤某公司及其第五开发部为明知法律的禁止性规定仍出售抵押房屋，我认为双方认购合同应为无效。现起诉要求确认该合同无效，粤某公司及其第五开发部返还购房款及利息，并赔偿装修房屋费用等。一审审理中原审法院追加粤某公司第五开发部负责人李世雄为共同被告参加诉讼。1999年10月26日，原审法院作出（1998）天民初字第1017号民事判决，认定粤某公司第五开发部将粤某公司已抵押房屋出售给刘勇的买卖行为无效，判令：刘勇与粤某公司第五开发部签订的认购合同无效；粤某公司第五开发部负责人李世雄返还刘勇购房款及装修款合计623787.6元，粤某公司对上述债务不足部分负清偿责任；刘勇将所购503、504房腾空交回粤某公司第五开发部等。一审判决后李世雄不服上诉，广州市中级人民法院于2000年11月28日裁定该案中止诉讼，2004年7月13日对该案恢复审理。2004年7月29日广州市中级人民法院作出（1999）穗中法房综字第2517号民事判决书，终审认定：粤某公司第五开发部以粤某公司名义与刘勇签订的房屋认购合同是双方的真实意思表示，虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给广州银行某支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但现已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定广州银行某支行对已被粤某公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权。换言之，广州银行某支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，因此使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。因情况发生变化，刘勇要求确认房屋认购合同无效的理由不成立，故终审判决撤销一审判决，驳回刘勇的诉讼请求。
因本案纠纷，邵某于2012年8月24日向原审法院起诉请求：1、粤某公司立即为邵某办理位于广州市天河区员村白水塘“粤某苑”一幢八层818房的房地产权证。2、粤某公司、广州银行、广州银行某支行涂销在涉案房屋上设定的抵押登记。3、粤某公司承担本案受理费。
粤某公司未答辩。
广州银行某支行述称：粤某公司至今仍未还清我行贷款，我行应享有优先受偿权，故我方不能撤销抵押权，要求法院驳回邵某的诉讼请求。
广州银行未陈述。
冯某未陈述。
原审法院认为：关于邵某、粤某公司签订的《房屋认购合同书》及《房地产预售契约》的合同效力问题。首先，已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定某支行对已被粤某公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，即邵某购买涉案房屋的合法权益受法律保护。其次，根据此前与邵某有类似情形的案外人刘勇起诉粤某公司等的（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，广州市中级人民法院终审认定虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给某支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定某支行对已被粤某公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，换言之某支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。基于以上两点，原审法院同样认定邵某、粤某公司就案涉房屋签订的《“粤某苑”商住小区房屋认购合同》合法有效。但应当指出，合同中关于“如发生纠纷时，双方应本着友好精神协商解决，协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决”的条款，实际上是双方当事人约定在发生争议时既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条的规定和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条的规定，上述仲裁条款无效，原审法院依法有权受理邵某的起诉。粤某公司虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但其民事诉讼主体资格仍然存在，仍应承担相应的民事责任。
关于邵某要求粤某公司、广州银行、广州银行某支行涂销涉案房屋抵押登记的诉请。根据上述已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决及广州市中级人民法院（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，在购房消费者的权益与广州银行某支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护消费者的购房权益。（1998）粤法经一上字第354号民事判决明确将由粤某公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出广州银行某支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，即广州银行某支行的财产抵押权对作为实际购房人的邵某不具有法律效力。同时，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”及“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权并不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。本案中，涉案房屋虽已抵押给广州银行某支行，但根据上述批复规定，邵某作为实际购房人已向粤某公司支付了大部份购房款，因此广州银行某支行的抵押权不具有对抗邵某就案涉房屋享有的请求权的效力，邵某要求粤某公司及广州银行某支行涂销设定在案涉房屋上的抵押权，消除权利限制，合法有据，原审法院予以支持。广州银行非抵押权人，邵某要求广州银行负涂销责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于邵某要求粤某公司为其办理涉案房屋的房产证的诉请。根据《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，涉案房屋所在楼盘被广州市房管部门列入可解决办证的历史遗留问题楼盘，且案涉房屋经广东省高级人民法院生效判决认定应剔除出广州银行某支行的抵押权优先受偿范围，邵某等购房者的购房权益受法律保护。因此，基于以上情况，应本着尊重历史、公平合理的原则妥善处理涉案楼盘因历史遗留问题导致的无法办证问题，粤某公司作为涉案房屋的出售人负有向作为买受人的邵某交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。关于涉案房屋权属证书的办理问题，邵某、粤某公司双方约定“乙方付清楼价款后双方（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及向国土部门办理领取房屋所有权证等有关手续”，合同签订后邵某已付大部分购房款，粤某公司也交付房屋给邵某使用至今，但粤某公司一直未为邵某办理涉案房产产权证，现邵某要求粤某公司为其办理涉案房屋的房产证，理据充分，原审法院予以支持。
粤某公司、广州银行、冯某经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，于2014年1月23日判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，广东粤某房地产开发公司、广州银行股份有限公司某支行涂销广州市天河区员村白水塘小区1幢8楼818单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号818房）的抵押权登记，消除权利障碍。二、自本判决发生法律效力之日起30日内，广东粤某房地产开发公司协同邵某到房地产管理部门办理广州市天河区员村白水塘小区1幢8楼818单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号818房）的房地产过户手续。三、驳回邵某的其他诉讼请求。本案受理费200元及公告费1000元，合计1200元，由广东粤某房地产开发公司负担。
判后，广州银行某支行不服原审判决，本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、一审完全忽视邵某的过错。1、广州银行某支行于1996年1O月16日对涉案房屋办理了抵押登记手续，而邵某在案涉房屋抵押登记后向粤某公司购买该房产，其在没有去房管局查询了解该房抵押情况下或明知房产有抵押仍购买涉案房屋，邵某理应负有过错责任。2、1998年8月6日广州市房管部门向广东粤某房地产开发公司核发粤某苑1-3幢的商品房预售许可证，这证明了邵某在不具有《商品房预售许可证明》的情况下仍购买涉案的房屋，邵某应负有过错责任。二、一审法院对于司法解释的适用背离了基本逻辑。一审法院引用了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》，认为承包人工程价款受偿权优于银行抵押权，但不能对抗买房人，由此认定买房人权利优于银行抵押权。但是，承包人工程价款受偿权在面对不同权利确定顺位时，有具体不同的适用条件；在不同的适用条件下，不可以将不同的权利放在一起作孰先孰后的排列。最高人民法院并没有明确说明买房人优于抵押权人。而且，该《批复》只是涉及工程价款的优先受偿顺序，解决的是债权的问题，并不涉及到物权的问题，这里所指的“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”明确指向的是价款的分配先后问题，不能得出不能对抗所有权的推断。更不可能因此得出否定抵押权、涂销抵押登记的结论！三、一审判决置银行抵押权于不顾，造成了国有资产的直接流失。根据一审查明的事实，广州银行某支行与粤某公司的借款合同、抵押合同于1996年10月3日签订，同年10月16日办理合同公证，同日办理了抵押登记，均远远早于邵某签订未进行备案登记也没有预售许可的购房合同的时间。广州银行某支行履行了发放贷款的义务，在所有手续办理过程中不存在任何过错。综上所述，广州银行某支行上诉请求本院：驳回邵某要求广州银行某支行协助办理广州市天河区员村白水塘粤某苑小区第1幢8楼818单元抵押登记涂销手续的诉讼请求。
邵某答辩不同意广州银行某支行的上诉请求。理由如下：一、一审法院审理查明事实清楚，证据充足，适用法律正确，所作出的民事判决是公平、公正的。二、邵某在本案完全不存在过错。其一、广州银行某支行完全没有任何证据证明邵某在1997年3月在购房前和购房时知道涉案房屋抵押给广州银行某支行的情况。其二、邵某1997年3月向粤某公司购买涉案房屋，广州市房管部门1996年向粤某公司核发了商品房预售许可证。邵某作为购房者不存在任何错误。众所周知，房地产市场在上一世纪九十年代先期开发时，完全不存在购房者要看开发商的商品房预售许可证的历史情况，在当时的情况是许多购房者完全是看着开发商的设计图纸买房的，因此是历史原因而非购买者的原因。况且本案的事实是粤某公司于1996年就领取了960025号预售许可证，广州银行某支行指责邵某存在过错，这是不尊重事实，完全不可信。三、一审法院根据“举重明轻”的原则，正确地适用司法解释，既充分体现出法院房地产专业审判庭的法律专业精湛，也充分体现了人民法院依法维护公民合法权益的司法宗旨。四、广州银行某支行债权未能兑现，完全的过错和责任在于粤某公司和广州银行某支行。粤某公司的错误在于没有将收取的购房款作为还贷支付给广州银行某支行，而广州银行某支行没有按照借款合同的约定监管粤某公司的还款方式和还款计划的落实。
粤某公司、广州银行、冯某均未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院认定邵某、粤某公司就案涉房屋签订的《房屋认购合同书》及《房地产预售契约》合法有效，论理清晰无误，本院不予赘述。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，本院对于广州银行某支行的上诉意见评析如下。
首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款的规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，而广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定：“广州银行某支行对该部分已被粤某公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，法院不予支持”，即在邵某作为购房消费者的权益与广州银行某支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护消费者的购房权益。由上可见，（1998）粤法经一上字第354号民事判决明确将粤某公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出广州银行某支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，广州银行某支行现以其对案涉房屋享有抵押权为由不同意涂销抵押缺乏事实依据，本院对此亦不予采信。
其次，案涉房屋买卖合同纠纷是粤某公司与广州银行某支行1996年10月3日签订《人民币资金借款合同》及《抵押合同》并办理了抵押登记手续后出售抵押物而引起的，且广州市房管部门向粤某公司核发的粤某苑1-3幢的商品房预售许可证亦未注明抵押及限制出售情况，在广州银行某支行亦应监管粤某公司履行还款义务的情况下，广州银行某支行以邵某应承担未尽购房人审慎义务的过错故不同意涂销抵押的理据不充分，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人广州银行某支行的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人广州银行股份有限公司某支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一四年十二月二日
书 记 员 杨仁义