上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民四（民）初字第1687号
原告倪汉荣，男，1966年6月7日生，汉族，户籍所在地上海市崇明县宁兴镇某室。
被告上海某汽车租赁有限公司，住所地上海市青浦区新业路某房。
法定代表人俞光明，总经理。
委托代理人赵虹，女，在上海某汽车租赁有限公司工作。
原告倪汉荣诉被告上海某汽车租赁有限公司（以下称舒乐汽车租赁公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月21日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2014年10月8日、11月10日两次公开开庭进行了审理，原告倪汉荣、被告舒乐汽车租赁公司的委托代理人赵虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪汉荣诉称：一、经济补偿金。倪汉荣于2005年2月16日至2006年12月31日与上海某出租汽车股份有限公司（以下称巴士汽车出租公司）订立劳动合同，成为该公司正式员工，岗位是驾驶员。2007年1月1日起至今与舒乐汽车租赁公司签订劳动合同，从事驾驶员工作。上述两家公司为同一法人代表两个不同的抬头，实属同一家公司，故工龄为连续工龄，合计工龄9年4个月。舒乐汽车租赁公司于2014年6月16日开出了解聘通知书，无端捏造说倪汉荣腿脚有问题，无法继续工作而将倪汉荣解聘，也未按劳动法提前通知，单方解除劳动合同，属于违法行为。依据法律规定，舒乐汽车租赁公司应支付经济补偿金人民币20，800.50元。二、违法解聘的赔偿金。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，应按经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金，为37，639元。三、加班费用。拖欠克扣倪汉荣超时加班费。倪汉荣于2009年2月6日起驾驶租赁车辆，租赁对象某有限公司，主要用于上海至昆山公司班车，每天公司6点半发车，中山公园艾利公司发车点7点15分发往某工厂，下午昆山公司发车5点07分发往上海，7点左右回公司停车场，平均每天超时3小时，在此之间倪汉荣多次向公司要求支付�班费，可都没有。倪汉荣所提供的有效合同，即舒乐汽车租赁公司与某有限公司签订的租车合同第三条第六款中明确规定倪汉荣每月享受加班津贴，2009年2月至2011年4月660元／月、2011年5月至2013年4月990元／月，合计加班费40，590元。因倪汉荣属于舒乐汽车租赁公司的派出司机，故加班费应由派出单位发放。因此请求法院判令被告舒乐汽车租赁公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金20，800.50元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金37，639元；3、支付2009年2月至2013年4月的平时加班工资40，590元。
被告舒乐汽车租赁公司辩称：不同意倪汉荣的诉请。原、被告之间是协议解聘，签订了协议书，不存在违法解聘。倪汉荣没有提供加班数据，而且租赁合同已经约定加班费是由工作单位支付，与舒乐汽车租赁公司无关，舒乐汽车租赁公司只是代付。
经开庭审理查明：舒乐汽车租赁公司于2005年4月4日设立，股东包括巴士汽车出租公司（出资额700万元，占投资比例70%）、殷某（出资额25万元，占投资比例2.5%），以及其他21名个人，法定代表人为殷某，职务董事长。巴士汽车出租公司在设立舒乐汽车租赁公司时提交的企业法人营业执照显示，巴士汽车出租公司的住所地为上海市某号。另，根据工商资料显示：至2011年2月，舒乐汽车租赁公司的股东中仍然包括了巴士汽车出租公司（出资额2，505万元，出资比例83.5%）、殷某（出资额50万元，出资比例1.67%），并且法定代表人为殷某，职务董事长。
2005年2月16日，巴士汽车出租公司与倪汉荣签订了一份期限为2005年2月16日至2005年12月31日的劳动合同，该合同用人单位落款处加盖了巴士汽车出租公司的劳动合同专用章与殷某的私章。当日，巴士汽车出租公司还向倪汉荣收取了风险保证金5，000元，并向倪汉荣�具了一份收据。2006年1月1日，巴士汽车出租公司与倪汉荣又签订了一份期限为2006年1月1日至2006年12月31日的劳动合同，该合同用人单位落款处也加盖了巴士汽车出租公司的劳动合同专用章以及殷某的私章。上述两份合同均未对倪汉荣的工资作出约定，但都约定倪汉荣担任租赁车驾驶员工作。
2007年1月1日，舒乐汽车租赁公司与倪汉荣签订了一份期限为2007年1月1日至12月31日的劳动合同，合同首部舒乐汽车租赁公司的地址为上海市某号，合同中约定倪汉荣担任租赁车驾驶员工作，但未对倪汉荣的工资作出约定。在合同尾部用人单位落款处加盖了舒乐汽车租赁公司的劳动合同专用章及殷某的私章。之后，舒乐汽车租赁公司与倪汉荣先后签订了三份期限分别为2008年1月1日至12月31日、2009年1月1日至12月31日，以及从2010年1月1日起的无固定期限的劳动合同，在期限为2008年和2009�的合同中舒乐汽车租赁公司的地址均为上海市某号，在无固定期限的劳动合同中没有填写地址。另外，这三份劳动合同中均约定了倪汉荣担任租赁车驾驶员工作，倪汉荣在服务单位的加班费等一概由服务单位支付，舒乐汽车租赁公司负责代付，但均未对倪汉荣的工资作出约定。在合同尾部用人单位落款处都加盖了舒乐汽车租赁公司的劳动合同专用章和殷某的私章。
2013年4月份倪汉荣因眼疾原因不能再从事驾驶员工作，之后舒乐汽车租赁公司将倪汉荣的工作岗位调整至洗车岗位。2014年6月16日，舒乐汽车租赁公司向倪汉荣出具一份《解聘通知书》，记载内容如下：“经公司研究决定，本公司自2014年6月16日起，解除与您签订的合同。最后工作日2014年6月16日前与本部门经理指定人员办理工作交接手续及离职手续。解聘详情：因您视力问题无法继续任职驾驶员，后调岗洗�员，因腿脚问题，仍无法胜任。经公司研究决定与您解除劳动合同。”至此，倪汉荣未再去舒乐汽车租赁公司上班。
2014年8月15日，舒乐汽车租赁公司向倪汉荣退还了巴士汽车出租公司收取的风险保证金5，000元。
另查明：2011年3月29日，某有限公司（合同甲方）与舒乐汽车租赁公司（合同乙方）签订了一份租车合同，其中约定：为满足甲方用车需要，乙方向甲方提供车辆及司机的租车服务；乙方按甲方要求提供车辆，委派驾驶员驾驶，协议期内车辆的产权和驾驶员的隶属关系在乙方，甲方拥有对车辆和驾驶员的使用权；租期3年，自2011年5月1日至2014年4月30日；按国家规定驾驶员每月工作日22天；乙方支付给驾驶员津贴660元／月（15元／小时＊3小时＊22天）。
再查明：舒乐汽车租赁公司通过银行代为支付倪汉荣工资，没有工资清单。倪汉荣解除劳动合同前12个月的平�应发工资为2，005.75元。
还查明：2014年6月19日，倪汉荣申请仲裁，要求舒乐汽车租赁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金73，500元、2009年2月6日至2013年3月31日的延时加班费50，000元。2014年8月6日，上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会对此仲裁案件作出嘉劳人仲（2014）办字第1833号裁决，裁决舒乐汽车租赁公司应支付倪汉荣违法解除劳动合同赔偿金29，715元，对倪汉荣的其他请求事项不予支持。另外，在裁决书的查明事实部分中记载：双方对于倪汉荣是否能胜任洗车岗位、倪汉荣担任驾驶员期间是否存在延时加班存有争议；舒乐汽车租赁公司未提供证据证明倪汉荣不能胜任洗车岗位，倪汉荣未向本会提供其加班的依据。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、裁决书、劳动合同、付款申请单、收据、银行交易记录、租车合同、解聘通知书、工资清单、仲裁庭审笔录�工商档案资料予以佐证，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。
审理中，1、被告舒乐汽车租赁公司就其解除劳动合同的事由，即倪汉荣不能胜任工作的主张未能提供证据证明。
原告倪汉荣主张其能胜任洗车岗位工作，并就此主张申请证人瞿某、陈某出庭作证。
2、原告倪汉荣就其加班主张未能提供证据证明。
被告舒乐汽车租赁公司未认可倪汉荣加班的主张。
根据庭审确认的事实，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告倪汉荣主张存在加班，故根据司法解释的相应规定，应由其承担相应的举证义务，但倪汉荣没有对其主张提供任何证据证明，故应承担举证不能的法律后果，因此本院对其主张不予采信。至于租赁协议上的津贴内容，与倪汉荣主张的延时加班之间并非同一事情。综上，本院对倪汉荣要求支付延时加班工资的诉讼请求不予支持。
对于是否违法解除劳动合同的争议。根据规定，应当由用人单位对于解除劳动合同的事由提供证据证明，但舒乐汽车租赁公司并没有证据证明倪汉荣不能胜任洗车岗位，反而是倪汉荣申请证人出庭作证证明其能胜任工作。因此，舒乐汽车租赁公司解除劳动合同的事由不能成立，属于违法解除劳动合同，依法应向倪汉荣支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于倪汉荣的工龄，根据查明的事实来看，可以认定2007年1月1日倪汉荣至舒乐汽车租赁公司工作，属于非倪汉荣原因从巴士汽车出租公司被安排至舒乐汽车租赁公司工作，而且也无证据证明原用人单位已经支付经济补偿，故依照司法解释的规定，上述工作年限�并计算，即从2005年2月16日起连续计算工作年限。据此计算，舒乐汽车租赁公司应支付赔偿金38，109.25元，现倪汉荣只主张37，639元，于法无悖，本院予以确认，故舒乐汽车租赁公司应向倪汉荣支付违法解除劳动合同的赔偿金37，639元。至于倪汉荣主张的解除劳动合同的经济补偿金，因没有经过仲裁前置程序，故本院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、被告上海某汽车租赁有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告倪汉荣违法解除劳动合同的赔偿金37，639元；
二、驳回原告倪汉荣的其余诉讼请求（不包括不处理部分）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一四年十一月十七日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同�者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”�
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。