湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终313号
上诉人（原审原告）肖某，居民。
委托代理人肖建湘，湖南正君律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)曾某甲，居民。
上诉人肖某因抚养纠纷一案，不服新化县人民法院(2015)新法民一初字第2013号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告肖某与被告曾某甲于××××年××月××日在新化县民政局登记结婚。2008年3月13日生女孩曾某乙，2010年1月23日生男孩曾某丙。后双方因感情不和协议离婚，于2014年9月15日在新化县民政局登记离婚。原、被告达成的离婚协议书内容为：“一、男方曾某甲与女方肖某自愿离婚。二、子女抚养问题：1.离婚后小孩曾某乙、曾某丙随女方直接抚养照顾生活，全权负责监护责任。由男方每月给付抚养费5000元整，在每月25号前付清，直到小孩完成学业止。（注：如有以下情况子女抚养问题做如下安排：第一、男方每月25号前抚养费没到位，或不足5000元时，女方送回儿子曾某丙给男方进行监护抚养，女方负责女儿曾某乙监护抚养，双方互不对彼此支付抚养费；第二、男方在女方之前再婚按第一点履行，子女各抚养一个，互不对彼此支付抚养费；第三、女方在男方之前再婚，男方有权停止支付抚养费，女方一人进行监护抚养。且女方现有的两处房产在子女年满18周岁后按每人一套进行分配。）2、男方在不影响子女正常生活和学习的情况下，任何时间可接子女过去生活或娱乐。”协议还对原、被告的共同财产和个人财产进行了分割。原告分别于2014年9月22日和9月24日在被告工资卡上支取49000元和16000元，共计65000元，除去按离婚协议被告应该支付给原告的50000元，还余有15000元，原告给付了被告5000元，剩余10000元作为小孩抚养费。小孩曾某丙自2014年10月25日起一直随被告生活，由被告抚养，至2015年7月20日曾某丙提出要去原告处拿小天才电脑，原告答应送过来，因当时被告带曾某丙在超市买东西，就让原告将电脑送到超市，但原告到超市后并未带电脑，而是直接带走了曾某丙，曾某乙自2015年2月17日起一直随被告生活，由被告抚养，至2015年9月14日因想念弟弟，被告送她去原告家玩两天，之后就一直随原告生活，由原告抚养。在小孩由被告抚养、随被告生活期间原告未负担抚养费用。2015年11月17日原告具状法院，要求直接抚养小孩曾某乙、曾某丙，被告每月支付抚养费用5000元，并补付原拖欠的抚养费用。
原审法院经审理认为：本案涉及抚养权和抚养费两个方面的争议，原告肖某与被告曾某甲在新化县民政局登记离婚时对此进行了约定，在小孩的抚养问题上，双方约定了两方面的内容：一、在原告直接抚养两个小孩的情况下，被告每月支付小孩抚养费5000元；二、被告未给付抚养费或给付抚养费不足，则由原告抚养小孩曾某乙，由被告抚养小孩曾某丙，并互不支付抚养费。以上协议，系原、被告双方的真实意思表示，对双方均有约束力。根据庭审查明的事实，原、被告离婚后不久，小孩曾某丙即于2014年10月25日起随被告生活，直至2015年7月20日原告以给曾某丙送电脑为由将曾某丙接至原告处生活。结合被告曾某甲愿意抚养小孩曾某丙且不同意向原告支付抚养费的事实，应当视为原、被告双方依约定的第二方面内容在履行。原、被告的约定导致小孩的抚养权处于一种不稳定的状态，不利于小孩的正常学习、生活，且双方已就抚养权发生争议，根据本案的实际情况，小孩曾某丙宜由被告曾某甲抚养，小孩曾某乙由原告肖某抚养，抚养费用双方各自负担。自2015年9月14日起，两个小孩均由原告抚养，被告本应按约定支付小孩抚养费，但考虑双方离婚后被告亦实际抚养了两个小孩较长时间，且原告亦未支付抚养费，故被告实际并未拖欠原告抚养费，对于原告要求被告支付原拖欠抚养费的请求不予支持。基此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条之规定，判决如下：一、婚生小孩曾某乙由原告肖某直接抚养，婚生小孩曾某丙由被告曾某甲直接抚养，抚养费用各自负担；二、驳回原告肖某要求被告曾某甲给付原拖欠的抚养费的诉讼请求。本案案件受理费200元，由原告肖某负担。
上诉人肖某不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人肖某与被上诉人曾某甲离婚时，已在离婚协议中约定两个小孩都由上诉人肖某抚养，由被上诉人曾某甲每月支付5000元抚养费。离婚后，被上诉人曾某甲并未按协议履行义务。虽然协议中有“注：……男方每月25号前抚养费没到位，或不足5000元时，女方送回儿子曾某丙给男方进行监护抚养，女方负责女儿曾某乙监护抚养，双方互不对彼此支付抚养费”的内容，但该内容系对前文约定的抚养关系的变更，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患××或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。显然被上诉人曾某甲要求变更子女抚养关系不符合上述规定，因此，两个小孩只能判归上诉人肖某抚养，并由被上诉人曾某甲每月支付5000元抚养费。此外，原审判决认定2014年10月25日至2015年7月20日期间曾某丙实际由被上诉人曾某甲抚养是错误的，被上诉人曾某甲行使的是探望权而非抚养权。综上原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判曾某丙和曾某乙由上诉人肖某直接抚养，由被上诉人曾某甲按月支付5000元抚养费，并判决被上诉人曾某甲支付拖欠的抚养费。
被上诉人曾某甲答辩称：1.双方已在离婚协议中约定，如被上诉人曾某甲未给付抚养费或给付抚养费不足，则由上诉人肖某送回曾某丙给被上诉人曾某甲抚养，该约定合法有效，且双方还于2014年10月25日口头约定一人抚养一个小孩，曾某丙由被上诉人曾某甲抚养，上诉人肖某也曾于2014年10月30日通过QQ发信息给被上诉人曾某甲，称与曾某丙没有任何关系；2.上诉人肖某与被上诉人曾某甲对小孩抚养费有明确约定，一人抚养一个小孩时，互不支付抚养费，且一审中上诉人肖某也承认2015年2月17日至2015年7月20日期间两个小孩都由被上诉人曾某甲在带，期间上诉人肖某没有支付抚养费，故上诉人肖某提出被上诉人曾某甲拖欠抚养费的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人曾某甲向本院提交了QQ聊天记录1份，拟证明曾某丙不是被上诉人曾某甲私自带走的，是经过双方口头协商以后才带过去的。上诉人肖某经质证认为：对该证据的真实性、关联性有异议。经审查，本院对上述证据结合本案的其他事实综合予以认定。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为，上诉人肖某与被上诉人曾某甲协议离婚时，对小孩的抚养权归属及变更抚养权的条件进行了约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行。协议签订后，被上诉人曾某甲向上诉人肖某支付了两个月的小孩抚养费，现被上诉人曾某甲不同意向上诉人肖某支付抚养费，且表示愿意抚养小孩曾某丙，应认定已达到双方约定的变更小孩抚养权的条件，故原审法院结合本案的实际情况判决小孩曾某丙由被上诉人曾某甲抚养、小孩曾某乙由上诉人肖某抚养且抚养费用由双方各自负担并无不当。由于离婚后被上诉人曾某甲实际抚养了两个小孩较长时间，且上诉人肖某未向被上诉人曾某甲支付小孩抚养费，故原审法院对于上诉人肖某现要求被上诉人曾某甲支付原拖欠的抚养费的诉讼请求不予支持亦无不当。综上，上诉人肖某的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费200元，由上诉人肖某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 旦
审 判 员 曾爱东
代理审判员 王晶晶
二〇一六年五月三十一日
代理书记员 曾宛宁
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。