福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终98号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈淑婷，女，汉族，1983年1月30日出生，中专文化，厦门东免免税商场员工，户籍地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年4月2日被取保候审，2014年3月28日，被继续取保候审，2015年11月27日厦门市思明区人民法院继续对其取保候审。
辩护人林志铭，福建凌一律师事务所律师。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陈淑婷犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）思刑初字第311号刑事判决，原审被告人陈淑婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员汪岳峰出庭履行职务，被告人陈淑婷及其辩护人林志铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”均为注册商标，核定使用商品为服装类。其商标注册人韩国百家好有限公司授权百家好（上海）有限公司对上述注册商标的服装进行真伪鉴定并处理侵权维权事宜。
2008年起，被告人陈淑婷在淘宝网开设“Pinky_小雅”实名认证网店，向宫某、史某某、宋某某等网络卖家批发购入服装之后，在该淘宝网店假冒“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”注册商标的产品予以销售，销售金额共计人民币2492891元。
2013年4月2日，公安人员在厦门市集美区岑西路30号抓获被告人陈淑婷，同时缴获112件含有上述品牌商标的服装，经鉴定均系假冒“BASICHOUSE”和“MindBridge”商标的服饰，经厦门市价格认证中心鉴定，价值共计人民币51388元。
原判认定上述事实的证据有：
1、商标注册证、授权证明，“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”为注册商标；商标注册人韩国百家好事有限公司授权百家好（上海）时装有限公司在中国范围使用上述商标，对上述注册商标的服装进行真伪鉴定并处理侵权维权事宜。
2、百家好（上海）时装有限公司出具的《情况说明》证实“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”品牌服装经营模式为该公司线下商场专柜、专卖店销售，线上以授权销售方式进行，目前仅在淘宝和天猫网3家网店授权，即“百家好官方旗舰店”、“imdavid官方旗舰店”和“百家好BASICHOUSE品牌官方直营店”。
3、提取笔录、扣押清单，证实公安机关在被告人陈淑婷住所缴获112件使用“BASICHOUSE”和“MindBridge”商标标识服装的事实。
4、淘宝网商品页面截图、支付宝（中国）网络技术有限公司交易记录、支付宝（中国）网络技术有限公司交易记录光盘等电子数据，证实被告人陈淑婷销售“BASICHOUSE”、“MindBridge”和“百家好”品牌服装的数量和销售金额共计人民币2492891元。
淘宝网页截图、淘宝交易记录体现，“Pinky_小雅”网店出售的涉案产品均标注为“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”产品，商品描述的文字、图片亦使用“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”品名。
5、百家好（上海）时装有限公司的鉴定意见，证明从被告人陈淑婷处查获的“BASICHOUSE”和“MindBridge”服装均为假冒注册商标的商品。
6、厦门市价格认证中心的价格鉴定结论，证实，查获的“BASICHOUSE”和“MindBridge”服装价值共计人民币51388元。
7、证人宫某证实其出售过“BASICHOUSE”、“MindBridge”服饰给被告人陈淑婷，都是假冒品牌的产品，服装上一般都没有领标和洗标，但服装上的商标图案一般都有。
证人史某某的证言及淘宝交易记录，证实其销售“BASICHOUSE”、“MindBridge”服装给被告人陈淑婷，其认为自己提供的该品牌服装都是授权厂家的尾单产品，所以销售时都没有带商标。
证人宋某某证实，证实其销售“BASICHOUSE”、“MindBridge”服装给被告人陈淑婷，其提供的该品牌服装都是授权厂家的尾单产品。服装是剪掉商标后出售的，而且也跟陈淑婷说过不是真品。
8、证人刘某某、范某某、沈某某、朱某某、王某、陈某、季某某、李某某、王某甲、郭某、杨某、成某、吴某某、张某甲、姜某某、赵某、李某某、林某某、郑某某、杨某、王某乙、王某丙、梅某、姜甲、霍某某、黎某、夏某、孟某某、李某、张某乙、林某、钱某某、李某、娄某、康某某、周某某、张某丙、姜乙、张某的证言，证实从“Pinky_小雅”网店购买“百家好”、“BASICHOUSE”和“MINDBRIDGE”服饰的事实。
9、被告人陈淑婷的供述称，其经营“Pinky_小雅”淘宝网店，向宫某、宋某某、史某某等多家网络卖家批发购入“百家好”、“BASICHOUSE”和“MINDBRIDGE”品牌服饰。这些卖家都自称出售的服饰是向被授权生产的厂家拿的外贸尾单。进货时服装上有的有商标标签，有的没有，所以其出售时也是有的有商标，有的没有商标。其在网页上挂的“百家好”、“BASICHOUSE”和“MINDBRIDGE”文字、图标是为了让买家方便搜索和了解产品，如果有买家专门问起是否正品会告知是“外贸尾单”。其不觉得自己进货和出售价格与官网或旗舰店的价格比明显低价。
10、被告人陈淑婷的户籍资料、公安机关的工作说明、诉讼文书等其他证据材料。
原判认为，被告人陈淑婷以营利为目的，违反国家商标管理法规，未经商标权人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售部分金额共计人民币2492891元，未销售部分金额共计人民币51388元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人尚未销售的部分，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。本案中被告人及证人所称的“外贸尾单”即指生产厂家在原订单授权生产的产品之外多生产的产品或剩余的瑕疵产品。这部分产品未经商标权人授权使用其注册商标。这部分产品若使用了注册商标同样是侵权违法，不存在“外贸尾单”就是“真品”的说法。虽然被告人陈淑婷在出售这部分服装时有些可能未带有商标标识，但其在自己网店的网页上使用“百家好”、“BASICHOUSE”和“MINDBRIDGE”文字、图标，将注册商标用于广告宣传或产品说明等商业活动，同样是假冒注册商标的行为。故被告人及其辩护人的无罪辩护不予采纳。被告人到案后尚能如实供述主要犯罪事实。该院决定对被告人陈淑婷从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈淑婷犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳）；二、扣押在案的112件假冒“BASICHOUSE”和“MindBridge”品牌服饰予以没收。
上诉人陈淑婷上诉称：
一、一审认定已销售金额为人民币2492891元，但在案证据证实该金额不准确，应当予以适当调整。
根据一审经庭审质证认定的证据，证人史某某的证言及淘宝交易记录证实其卖给被告人陈淑婷的服装都是授权厂家的尾单产品，所以销售时都没有带商标；证人宋某某的证言证实其销售服装给被告人陈淑婷，是剪掉商标后出售的。上诉人自己也供述称其进货时有的有商标标签，有的没有商标，其出售时也是有的有商标，有的没有商标。销售假冒注册商标的商品罪这一罪名保护的是注册商标专用权，商品的外观设计、款式品位等不在本罪的保护之列。因此销售不带有商标标识的商品并不构成销售假冒注册商标的商品罪。一审判决认为上诉人在自己网店的网页上使用“百家好”、“BASICHOUSE”和“MINDBRIDGE”文字、图标，将注册商标用于广告宣传或产品说明等商业活动，同样是假冒注册商标的行为。然而，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪是以“销售金额数额”作为客观量刑依据，而不是以是否进行宣传作为量刑依据。上诉人使用他人注册商标为其服装进行宣传，但不能据此推定其销售的服装均是假冒注册商标的服装。本案的销售金额应据实认定。因此，一审认定的已销售金额人民币2492891元中，包含有证人史某某、证人宋某某销售给上诉人的不带商标标识的服装，应当从本案涉案金额中扣减；同时，上诉人在销售服装时，还对部分进货时含有商标标识的服装予以剪除商标后出售，这部分服装也应从涉案金额中扣减。虽然本案涉及的剪标出售的服装具体精确数量难以查清，但是根据疑罪从无和实事求是的刑事诉讼原则，应当根据证人证言和被告人的供述，由法官酌定扣减数额。史某某的不带商标标识的的服装是通过淘宝销售给上诉人的，通过相应淘宝交易记录完全可以查知其具体数量，特别应当予以查清并扣减。
二、一审量刑过重，应根据罪刑相适应的原则对上诉人适用缓刑。首先，如前所述，一审认定的已销售金额人民币2492891元中有部分是不带商标标识的服装，其中能查实的数量应从涉案金额中扣减，未能查实的部分也应由法官行使自由裁量权给予合理的扣减，综合以上因素，上诉人犯罪既遂的涉案金额达不到2492891元，这在量刑上应当相应有所体现，理应判处较一审量刑为轻的刑罚。其次，上诉人虽然构成犯罪，但这是由于其对商标法领悟能力不强，对所售服装的性质有所误解，上诉人误听上游厂商的误导，以为外贸尾单产品是经过合法商标授权的产品，故予以销售，主观没有恶意，且属初犯，通过本次教训，不致再犯，请求对其从轻处罚。第三，上诉人归案后如实供述自己的行为，如实提供有关涉案证据，配合公安办案，虽由于对商标法领悟能力不强而在一审中作无罪辩解，但二审中认识到自己行为的错误，自愿认罪，仍应认定其认罪态度较好、具有悔罪表现，建议对其从轻处罚。第四，上诉人现在正在怀孕，将来孩子出生后，也有较长一段时间尚需母亲抚育照顾，从刑罚人性化的角度出发，对上诉人适用缓刑。综上，请求：1、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第311号刑事判决；2、依法改判上诉人陈淑婷三年以下有期徒刑并适用缓刑。
其辩护人提出相同理由的辩护意见。
出庭检察员提出：一、关于事实和证据，一审根据支付宝交易明细进行认定，事实清楚，证据充分。是否应当扣除不带侵权商标的、已经剪除商标的部分，一审判决已经作了分析，其销售时在网站上宣传侵权商标的商品，应当认定侵权，不应当扣除；有关的淘宝记录从文字上就可以看出销售给消费者时就是以侵权产品进行销售的。故现场查获的没有商标的产品，不能确定上诉人今后是否会以同样的方式销售产品。同样，淘宝记录可以表明已经销售的2492891元的商品都是以侵权产品的形式进行销售的。辩护人提出的已经销售的商品中含有没有商标的部分商品应当予以扣除的抗辩不能成立。
二、关于量刑。本案被告人陈淑婷已销售数额2492891元，判处四年有期徒刑，已经较轻，不建议对其减轻处理。
综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当，建议维持原判决。
经审理查明：原判认定上诉人陈淑婷2008年起在淘宝网开设“Pinky_小雅”实名认证网店，在该淘宝网店销售假冒“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”注册商标的产品，已销售金额人民币2492891元，未销售金额人民币51388元的事实清楚。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈淑婷以营利为目的，违反国家商标管理法律法规，未经商标注册权人许可，明知是假冒“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”注册商标的商品而购入并销售，已销售金额人民币2492891元，未销售金额人民币51388元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。因上诉人陈淑婷意志以外的原因，尚未销售的部分，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈淑婷上诉称其进货时有的有商标标签，有的没有商标标签，其出售时也是有的有商标，有的没有商标，销售不带有商标标识的商品并不构成销售假冒注册商标的商品罪。经查，上诉人陈淑婷供述其已销售的商品中有部分没有“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”注册商标标识，但其同时供述这部分商品在淘宝网“Pinky_小雅”网店上均以“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”文字、图形进行宣传介绍，且淘宝交易记录单上均显示“BASICHOUSE”、“MindBridge”、“百家好”字样，根据相关司法解释规定，该行为构成假冒注册商标行为，上诉人陈淑婷的该项上诉及辩护理由依据不足，本院不予采纳。鉴于上诉人陈淑婷到案后尚能如实供述主要犯罪事实，原审法院已对其从轻处罚，本案已销售金额人民币2492891元，上诉人陈淑婷关于一审量刑过重，请求二审改判上诉人陈淑婷三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉及辩护理由依据不足，本院不予采纳。出庭检察员关于一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当，建议维持原判决的出庭意见，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文珍
代理审判员 王铁玲
代理审判员 陈 璟
二〇一六年四月二十四日
书 记 员 商梦莹
附本案适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。