新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终41号
上诉人（原审被告、反诉原告）石河子南区生态城投资发展有限公司，住所地新疆石河子市8小区80栋。
法定代表人王洪江，该公司董事长。
委托代理人王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海建服建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路553号174室。
法定代表人茅水龙，该公司经理。
委托代理人杨斌，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）石河子市金石建筑工程有限公司，住所地新疆石河子市开发区东六路62-B4楼。
法定代表人戴强，该公司董事长。
委托代理人韩宏，新疆新石律师事务所律师。
上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称南区生态城）因与被上诉人上海建服建筑工程有限公司（以下简称上海建服公司）、被上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民一初字第28号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南区生态城的委托代理人王军，被上诉人上海建服公司的委托代理人杨斌，被上诉人金石公司的委托代理人韩宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2013年6月8日，发包方（甲方）“石河子金石建筑工程有限公司”、承揽方（乙方）“上海建服建筑工程有限公司”、第三方（丙方）“石河子南区生态城投资发展有限公司”签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》，内容为：“由丙方开发的南区生态城香多里项目交给甲方施工，甲方、乙方根据施工图纸内的真石漆施工项目双方达成以下协议：一）工程名称：南区生态城香多里项目真石漆施工工程，楼栋为23、24、25、30、36、43、50、57、64、71、80栋；二）工作内容：施工图纸要求中的11栋仿砖真石漆及普通真石漆施工。三）合同工期：根据甲方施工情况，2013年6月8日至2013年7月5日为施工阶段（甲方未创造条件以及不可抗力因素除外），乙方应提前订货备用，甲方在外墙保温及GRC构件安装完后需提前5日通知乙方，具体以甲方通知为准，每单位工程工期定为25天。……五）工程价格结算：条形砖真石漆单价102元/㎡，备注：线条按照条形真石漆单价核定；普通真石漆90元/㎡，表中的价已含配合费3%，甲方管理费3%，乙方给甲方开材料发票。六）付款方式如下：1）无预付款，每单位工程大面积下来付款50%，单位工程全部完成由丙方组织监理和甲方、乙方共同验收合格付45%。面积核算由甲、乙、丙三方签字认可。2）乙方在工程正式验收后十五日与甲方办理结算单据后除保修款5%外一次将余款付清（保修期定为一年）。3）甲、乙双方结算完毕后由丙方按本协议付款，该工程款由丙方凭工程款发票支付给甲方，甲方凭材料发票支付给乙方。七）违约责任：1）由于乙方质量原因，赔偿由此给甲方和丙方所造成的损失。2）由于乙方原因未在合同约定的时间内施工完毕，每日按工程总造价的千分之五向丙方赔偿。3）甲方不按约定付款，每拖延一天按拖欠银行同期贷款利率向承包方支付违约金。八）本协议一式柒份，甲、乙双方各执二份，丙方留三份，甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力。未尽事宜另行协商。”汪志雄在甲方签章处签字，原告上海建服公司在乙方处签字盖章，被告南区生态城未在丙方处签字盖章。后原告依约完成了24#、57#、64#、71#、76#、80#、83#房屋真石漆的施工，对此被告金石公司认可。2014年4月25日，原告上海建服公司和被告南区生态城聘请的监理中咨公司在《农八师一四三团石南农场花园新区低密度四联排》和《农八师一四三团石南农场花园新区低密度住宅楼英式双拼住宅楼》关于1栋楼使用的弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆、乳胶漆的工程量单上签字并加盖单位公章。原告上海建服公司主张其还完成了23#楼腻子部分的施工，工程款为29756元{[7元/㎡（腻子材料）+4元/㎡（搭设脚手架）+9元/㎡（批腻子人工）]×（909.732㎡+548.34㎡+29.8㎡）}。被告南区生态城和金石公司不予认可。
庭审中，关于乳胶漆的价款，原告上海建服公司参照最低市场价自行调整按35元/㎡主张，对此两被告均不认可，后原告变更主张，提出按2012年新疆维吾尔自治区建筑安装三类工程费用外墙乳胶漆定额17.46元/㎡计算，并提交定额文件。两被告认为该主张仍没有依据，不予认可。
关于已付工程款数额，庭审中原告上海建服公司陈述被告金石公司的何志林分三次共支付30万元，被告金石公司认可，称何志林系挂靠其单位施工。被告南区生态城称对付款情况不知情。
反诉原告南区生态城反诉提出反诉被告上海建服公司的施工存在质量问题，于2014年9月25日申请对真石漆的施工质量及返工费用予以鉴定。2015年11月10日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新司鉴所司鉴字[2015]第125号鉴定意见书，鉴定意见：1、本案所涉工程存在的质量问题：面漆有起皮、开裂、受水、泛碱等现象，不符合规范要求；处理意见：受损真石漆、仿砖真石漆、乳胶漆铲除重新施工。2、存在质量问题的原因：（1）面漆施工质量不符合要求14%；（2）受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抹灰的粘结86%。3、涉诉工程外墙真石漆修复费用为151374.21元。经质证，反诉原告南区生态城对该鉴定意见无异议，要求按照鉴定意见从工程款中扣减修复费用151374.21元。反诉被告上海建服公司对该鉴定的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为真石漆的施工属于装饰装修，已过一年保修期，不存在工程质量问题。反诉被告金石公司同意反诉原告南区生态城的质证意见，同时认为反诉被告上海建服公司作为施工人应对工程质量承担责任。反诉原告南区生态城就本案及相关另外三个案件共支付鉴定费200000元。
另查明：一、2012年5月10日，被告南区生态城作为委托人与监理新疆中咨建设项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定委托人委托监理人监理的工程为“石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）”，合同自2012年6月1日开始实施，至2012年10月30日。该合同双方均签字盖章。该合同所附的2012年7月31日的《项目专业监理工程师授权书》中记载：“根据石南农场花园新区低密度住宅区（商品房）委托监理合同中的有关条款，……认真履行以下职责：1、本工程中分部、分项、检验批的工程质量认证权；2、本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权；3、《建设工程监理规范》中的3.2.5条的专业监理工程师职责”。
二、2013年3月10日，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为发包方（甲方）（以下简称北泉公司）、原告上海建服公司作为承揽方（乙方）、被告南区生态城作为第三方（丙方）签订《南区生态城香多里项目真石漆施工合同》。合同约定内容与2013年6月8日被告金石公司、原告上海建服公司、被告南区生态城签订的前述合同内容基本一致。该合同中石河子北泉建筑安装工程有限责任公司未在甲方处签字盖章，原告上海建服公司和被告南区生态城分别在乙方和丙方处签字盖章。原告上海建服公司称之后依据该合同，其与被告金石公司另行签订施工合同。被告南区生态城认为依据合同约定，合同一方未签字，该合同未生效。被告金石公司称不清楚该合同。
三、本案所涉工程在石河子市建设工程造价管理科备案的竣工结算文件中的《单位工程费用汇总表》记载“外墙首层仿砖真石漆取费说明350×102金额35700元；外墙真石漆取费说明693×90金额62370元”《单位工程实体项目预算表》记载“乳胶漆抹灰面三遍-
门斗、阳台顶板工程量60㎡价值（元）单价12.34元合价740.4元”。被告南区生态城作为建设单位、被告金石公司作为施工单位及中咨公司在《工程结算审核报告书》上签字盖章。
四、本案所涉工程在石河子建设工程质量安全监督站的竣工验收备案档案中记载该工程的竣工日期为2013年9月25日。
五、2014年9月11日，被告南区生态城以本案与原告上海建服公司诉讼的其他相同案由的三个案件在案情上互相关联，上海建服公司所诉工程尚未进行工程决算，不能确定被告未付工程款范围，审理期限将不确定延长为由，申请将本案移送石河子市人民法院管辖，后又于同年9月26日撤回申请。
一审认为，本案争议的焦点是：一、本案所涉工程给付工程款的责任主体如何确定；二、本案所涉工程的工程款数额是多少，是否应当支付违约金；三、本案涉诉工程的施工是否存在质量问题。
关于焦点一。原告上海建服公司主张二被告给付工程款，被告金石公司辩称其与上海建服公司不存在合同关系，虽然原告上海建服公司提交的合同没有加盖被告金石公司公章，从调取的工程备案资料看，被告金石公司系该工程的施工单位，而上海建服公司所诉工程包含在被告金石公司施工范围内，上海建服公司实际已履行该合同所涉工程内容，被告金石公司亦认可，且其工程项目部何志林已付款30万元。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故原告上海建服公司与被告金石公司之间存在真石漆工程分包合同关系，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。被告金石公司应当承担给付原告上海建服公司工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因二被告均当庭陈述该工程尚未决算完毕，故依据上述法律规定，被告南区生态城作为发包人，应在欠付工程款的范围内对原告上海建服公司承担责任。
关于焦点二。原告上海建服公司主张给付工程款，（一）关于工程量的确认，上海建服公司提交的工程量单，有中咨公司的盖章确认。被告南区生态城和被告金石公司不认可该工程量单，中咨公司作为与被告南区生态城的委托监理单位，其监理权限包括本工程中分部、分项、检验批的合格工程量签认权，故中咨公司加盖公章的行为视为被告南区生态城对所涉工程量的认可。对工程量单本院予以采信。（二）关于工程价款，原告上海建服公司主张的工程价款包括弹性涂料、仿砖真石漆、真石漆和乳胶漆四部分及23#楼腻子部分的工程款。其一，弹性涂料部分，原告上海建服公司提供了该部分报价单，价格为66.6元/米，该报价单上被告南区生态城工程技术部注明“英式双拼线条（二层咖啡色）价格结算”，并加盖工程技术部公章，故对该价格单本院予以采信。原告现主张按66元/米计算，低于约定价格，本院不持异议。其二，仿砖真石漆、真石漆部分，这两部分的价格在施工合同中有约定，对于该价格，被告南区生态城作为发包人也以通知的形式告知了承包人被告金石公司。因此原告以此价格主张权利合理，本院予以采纳。其三，乳胶漆部分，该部分在合同中没有约定价格，但在工程量单中有该部分的施工面积，应视为计算工程款。关于价格，原告上海建服公司主张按2012年新疆维吾尔自治区建筑安装三类工程费用外墙乳胶漆定额17.46元/㎡计算，二被告不认可。本院参考新司鉴所司鉴字[2015]第125号鉴定意见书中墙面乳胶漆恢复13元/㎡计算该部分价款较为合理。第四，23#楼腻子材料及人工、脚手架租赁费用，该部分费用原告上海建服公司未提供任何证据，且二被告不认可，对该部分价款本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。综上，原告上海建服公司的工程款为：1205238.66元{［66元/米×1178米（弹性涂料）+102元/㎡×350㎡（仿砖真石漆）+90元/㎡×693㎡（真石漆）+13元/㎡×100㎡（乳胶漆）］×6栋+［102元/㎡×909.732㎡（仿砖真石漆）+90元/㎡×548.34㎡（真石漆）+13元/㎡×29.8㎡（乳胶漆）］}。按照合同约定扣除管理费3%和配合费3%，合计72314.32元（1205238.66元×6%），再扣除被告金石公司已付款300000元。故原告上海建服公司应得工程款数额为832924.34元（1205238.66元-72314.32元-300000元）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该工程竣工验收后，被告应及时与原告上海建服公司结算并支付工程款，二被告辩称该工程尚未竣工验收，与登记备案的竣工验收资料相矛盾，对其辩解意见本院不予采纳。被告金石公司辩称原告上海建服公司延期交工存在违约行为，该辩解意见证据不足，本院不予采信。二被告未支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。原告上海建服公司主张计算按利息计算违约金不违反法律规定，利息数额为112444.79元[832924.34元×6%÷12个月×27个月（2013年9月25日至2015年12月25日）]。
关于焦点三。反诉原告南区生态城反诉主张反诉被告上海建服公司的施工存在质量问题，要求扣减返修费用151374.21元。根据质量鉴定意见，本案所涉工程存在面漆起皮、开裂现状的占14%，是由于面漆施工质量不符合要求造成的；存在面漆受水、泛碱、开裂现状的占86%，是由于受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抺灰的粘结造成的。总计修复费用为151374.21元。与施工质量有关的占14%，因此反诉被告上海建服公司应承担修复费用21192.39元（151374.21元×14%），对反诉原告南区生态城的反诉请求本院予以部分支持。反诉被告上海建服公司辩称该工程已过一年保修期，不存在质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程保修期为二年，保修期从竣工验收合格之日起计算，因此本案鉴定时尚未过保修期。反诉被告上海建服公司该辩解意见本院不予采纳。关于鉴定费，反诉原告南区生态城相关四个案件共交纳200000元，总修复费用827415.33元，本案中的修复费用为151374.21元，占修复费用的18.29%，本案中应分担的鉴定费为36580元，依据造成后果的原因和原因力大小的原则，上海建服公司分担5121.2元（36580元×14%）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告石河子市金石建筑工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告上海建服建筑工程有限公司工程款832924.34元；二、被告石河子市金石建筑工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告上海建服建筑工程有限公司欠付工程款利息112444.79元；三、被告石河子南区生态城投资发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；四、反诉被告上海建服建筑工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿反诉原告石河子南区生态城投资发展有限公司修复费用21192.39元；五、驳回原告上海建服建筑工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告石河子南区生态城投资发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13835元（上海建服公司预交），由上海建服公司负担806.58元，金石公司负担13028.42元。反诉案件受理费减半收取2150元（南区生态城预交），由南区生态城负担1935元，上海建服公司负担215元。鉴定费36580元（南区生态城预交），由南区生态城负担31458.8元，上海建服公司负担5121.2元。
上诉人南区生态城提出上诉，请求撤销一审判决第四、六项，改判上海建服公司赔偿修复费用151374.21元。事实和理由：1、一审判决上海建服公司承担14%，即21192.39元修复费错误。《鉴定意见书》的内容反映，抗碱封闭底漆、粘接牢固、不允许泛碱是高级涂饰的真石漆涂饰工作的基本规范。因上海建服公司真石漆施工中存在“面漆有起皮、开裂、受水、泛碱现象，不符合规范要求”才形成了“面漆起皮、开裂”14%和“面漆受水、泛碱、开裂”86%的质量原因。一审未正确理解鉴定书的质量原因分析，对维修费的承担比例划分也不公平。2、一审对《鉴定意见书》质证前，上诉人已充分向鉴定机构电询并得到肯定意见后才对鉴定意见书不持异议，而一审在判决之前没有召集相关鉴定人员进行质询就直接对鉴定意见断章取义，进而作出判决损害了上诉人的合法权益，同时申请二审通知鉴定人员出庭就鉴定意见书接受质询。
被上诉人上海建服公司答辩称，上诉人对鉴定意见书的理解不正确，鉴定书只表述了真石漆的一个表面现象，通过原因分析，确认与面漆施工质量不符合要求的原因只占到了14%，造成面漆起皮、开裂、泛碱的原因是楼顶漏水，漏水后冻融循环破坏了真石漆与抹灰的粘接，且这个原因占到了86%。一审判决根据鉴定意见书判决上海建服公司承担14%的修复费有事实和法律依据。上诉人在一审期间对鉴定意见书没有提出异议，予以认可。上海建服公司与上诉人的其它诉讼案件中，鉴定机构就涉案工程对上诉人提出的异议问题出具了书面答复函，该答复函证明上诉人所提的鉴定书异议不属实，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人金石公司答辩称，上诉人的上诉理由是基于其对鉴定意见书中质量原因分析的不同理解，一审根据鉴定意见书中的质量原因分析意见做出了86%和14%维修费的承担比例，金石公司对此没有异议。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人南区生态城在一审中为证明被上诉人上海建服公司存在施工质量问题申请了司法鉴定。据此，一审法院委托了新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对涉案工程进行了质量鉴定。该中心作出的鉴定意见是：1、存在问题：面漆有起皮、开裂、泛碱等现象，不符合规范要求。处理意见：受损真石漆、仿砖真石漆、乳胶漆铲除重新施工。2、外墙真石漆工程存在质量问题的原因：(1)面漆施工质量不符合要求14%。（2）受水后冻融循环破坏了真石漆与薄抹灰的粘结86%。3、外墙真石漆修复费用：151374.21元。以上内容明确了工程存在质量问题的原因，即被上诉人上海建服公司施工质量不符合要求的原因仅占14%。上诉人南区生态城上诉认为，抗碱封闭底漆、粘结牢固、不允许泛碱是高级真石漆涂饰工作的基本规范，因被上诉人上海建服公司施工存在“面漆有起皮、开裂、受水、泛碱现象，不符合规范要求。”才形成了“面漆起皮、开裂”占14%和“面漆受水、泛碱、开裂”占86%的质量原因，但其该上诉理由与鉴定意见的原因分析表述不符，一审根据鉴定意见，进行了责任划分，并判令被上诉人上海建服公司承担14%的修复费21192.39元，并无不当。上诉人认为一审法院未召集鉴定人进行质询就直接下判，损害了其合法权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，鉴定人已书面答复当事人质询的，经人民法院准许可以不出庭接受当事人的质询。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上诉人在一审时提出的质询异议，以函的方式进行了回复，据此，该司法鉴定中心未出庭接受质询符合上述司法解释的规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人南区生态城的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3327.48元，由上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 张宝利
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 罗燕莉