广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1232号
上诉人（原审被告）：广西长城房地产开发有限公司，住所地南宁市高新四路和泰科技园综合楼A719号房。
法定代表人：黄柏，该公司董事长。
委托代理人：苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖燕，女，1979年2月16日出生，�族，住江苏省泰兴市。
委托代理人：张军，北京市中银律师事务所广西分所律师。
委托代理人：蒋媛年，北京市中银律师事务所广西分所律师。
原审第三人：广西天佑房地产投资有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道166号上东国际T2栋2603A号。
法定代表人：黄健端，该公司总经理。
委托代理人：周小铃，女，1988年1月24日出生，住南宁市。
原审第三人：广西广平房产置换有限公司，住所地：南宁市青秀区英华路66号半岛融园一期1号楼S-1-1号。
法定代表人：梁政忠。
委托代理人：梁峥，男，1976年8月8日出生，住南宁市青秀区。
上诉人广西长城房地产开发有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人肖燕、原审第三人广西天佑房地产投资有限公司（以下简称天佑公司）、广�广平房产置换有限公司（以下简称广平公司）商品房预约合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人潘波成，被上诉人肖燕及其委托代理人张军、蒋媛年到庭参加诉讼，原审第三人天佑公司、广平公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：肖燕通过广平公司介绍，由天佑公司安排，于2013年7月15日与长城公司签订一份认购书，协议约定由肖燕向长城公司认购其开发的坐落于南宁市合作路×3号【印度尼亚园区】×15号楼×02号商铺，该物业建筑面积为64.66平方米，套内面积为49.68平方米。物业原总价为3750280元，优惠折扣9折后为3375252元，装修标准为毛坯。（一）付款方式：银行按揭方式付款，付款时间为：认购定金人民币100000元须于签署本认购书时付清；首付款人民币1588252元须于2013年7月22日前付清，余款人民币1687000元办理银行按揭。（二）认购条款：2、认购方须在签署《认购书》之日起计7日内，缴纳应缴付的楼款及认购方认可的《认购须知》确定的一切税、费用，并携带此《认购书》、身份证明文件正本和上述楼款收据、税费收据或发票到出售方指定部门签署《商品房买卖合同》及有关文件。3、选择按揭付款的认购方须在签署《认购书》之日起7日内签署《商品房买卖合同》，同时按《印度尼西亚办理按揭指南》的要求向出售方指定部门提交银行要求提供的有关个人资料，签订《抵押贷款合同》，办理完毕相关银行按揭贷款手续；逾期不办理。则认购方构成违约，所付定金自动作为违约金支付给出售方12、双方同意在未签订正式《商品房买卖合同》前，此《认购书》作为唯一的有效之合约；本认购书一式叁份。出售方贰份，认购方壹份，经双方签字盖章、定金交付后生效，均具有同等法律效力；在双方签订正式《商品房买卖合同》且生效之日起本《认购书》自行失效。上述认购书签订当日，肖燕向长城公司给付了定金100000元。双方至今未签订正式《商品房买卖合同》。本案诉争房屋已另行出售他人。双方由此产生纠纷，肖燕曾与长城公司多次协商但未果，肖燕即以长城公司故意拖延不与其签订合同构成违约为由，诉至人民法院，请求判令：1、长城公司双倍返还肖燕认购定金200000元，并解除《“印度尼西亚园区”认购书》；2、本案保全费、诉讼费由长城公司承担。另查明：肖燕与长城公司签订认购书之前，长城公司（甲方）与天佑公司（乙方）于2013年7月9日签订了一份《【印尼园】项目商业策划销售代理协议》，协议第二条约定，甲方委托乙方为广西南宁市印尼园项目商业于国内提供全程独家策划顾问服务，乙方同时为甲方相应物业之国内独家销售代理。协议第三条第2项、第六条第6项约定，乙方负责本物业的所有策划及营销，协助客户与甲方签订认购书、商品房买卖合同等文件，并协助办理银行按揭等手续，并派遣销售人员进驻现场售楼处负责客户接待及物业销售工作。协议的有效期限为协议签署起至2014年1月15日止。
再查明，天佑公司于2014年4月18日出具一份《证明》，载明在认购书约定的7日期限之后，包括肖燕在内的四位客户及广平公司多次找到天佑公司，要求协助与长城公司签订正式《商品房买卖合同》，天佑公司也多次找到长城公司，但长城公司一直叫客户等，至今未与肖燕在内的客户签订正式的《商品房买卖合同》。另，广平公司也于2014年4月18日出具《证明》一份，载明在认购书约定的7日期限内，其工作人员黄某曾分别带客户黄健、肖燕、李清、潘玉莲到长城公司的售楼部，长城公司的销售人员称，房产局电脑升级，打不出合同，叫客户等。在约定的7日之内，黄健、肖燕、李清、潘玉莲多次要求广平公司协助与长城公司签订正式《商品房买卖合同》，广平公司也多次找到天佑公司，要求天佑公司出面与长城公司联系，天佑公司给广平公司的回复是叫客户等。至今均未签订正式的《商品房买卖合同》。在诉讼中，肖燕申请证人黄某出庭作证，一审法院予以准许。证人黄某2013年11月前就职于广平公司，其陈述称，本案认购协议书签订时其在现场，在协议签订后的7日内，肖燕曾多次催促长城公司签订正式《商品房买卖合同》，且公司的其他业务员带肖燕去了长城公司处。肖燕对证人的证言无异议，长城公司对证人证言不予认可。天佑公司对证人证言未置可否。
一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，广平公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。肖燕与长城公司签订的认购书，系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应合法有效，对双方均具有法律约束力，肖燕与长城公司均应恪守履行。
一、关于本案认购书应否解除的问题。肖燕认购的房屋已另行出售，该认购书已无继续履行的现实可能性，况且长城公司亦同意解除认购书，据此，肖燕要求解除认购书的主张，合法有据，一审法院予以支持。
二、关于肖燕要求双倍返还定金的主张能否支持的问题。从本案认购书的条款内容来看，肖燕向长城公司给付的定金性质应为立约定金，至于能否适用定金罚则，则须全案考察定金给付方即肖燕是否守约，定金收受方即长城公司是否违约。综合全案实情，一审法院认为肖燕与长城公司双方在履行认购书的过程中均存在违约情形，主要理由如下：1、根据认购书的约定，肖燕的义务有两项：（1）、在签署认购书之日起7日内，缴纳应缴付的楼款及相应的税、费；（2）、在签署认购书之日起7日内主动、积极地到长城公司处签订正式商品房买卖合同。现通过肖燕的举证，并结合天佑公司的陈述及证人的证言，能证明肖燕在认购书签订后的7日内，确实履行了主动、积极地到长城公司处要求签订正式商品房买卖合同的义务。虽长城公司对此不予认可，但其并未提供任何证据予以反驳，应由其承担不利的法�后果。然，肖燕却未提供证据证明其在认购书签署之日起7日内缴纳了应缴付的楼款及相应的税、费，故肖燕仍存在违约情形。2、长城公司作为房地产开发商，在决定是否签订正式商品房买卖合同等重大问题上，相对认购方来说，始终居于主导地位。现本案肖燕已按约给付了定金，并于认购协议约定的7日内已主动、积极地前往长城公司处要求签订正式商品房买卖合同，长城公司却未按约定与其签订合同，且未能对不签订正式商品房买卖合同的正当性作出合理说明，长城公司的行为显然已构成违约。综上，肖燕与长城公司均存在违约情形，但相较而言，肖燕的违约情形并不能有效地阻碍正式商品房买卖合同的签订，长城公司的违约行为则直接导致了正式商品房买卖合同无法签订，可见长城公司的违约程度较大。据此，结合本案肖燕与长城公司双方违约程度的大小，�审法院酌定长城公司应向肖燕返还的定金为150000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除肖燕与长城公司于2013年7月15日签订的《“印度尼西亚园区”认购书》；二、长城公司向肖燕返还定金150000元。案件受理费4300元、财产保全费1520元，由长城公司负担。
上诉人长城公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，应予纠正。一审判决认定肖燕在认购书签订后的7日内，确实履行了主动、积极地到长城公司处要求签订正式商品房买卖合同的义务不符合事实：1、一审中肖燕举证的证据不能证明上述事实。首先，肖燕举证的证据5《天佑公司证明》和证据6《广平公司证明》是单位出具的证明，根据民诉法的相关规定，单位出具的证明必须由单位负责人签名，上述两项证据没有两个第三人的负责人签名，形式上就不合法，不能作为证据采信。其次，肖燕举证的证据7《谈话录音》作为视听资料没法鉴别真伪，无法证明上述事实。2、第三人的陈述和证人证言也不能证明上述事实。第三人的陈述就是上述证据5的复述，对肖燕在认购书签订后哪一天到什么地点向长城公司要求签订正式的《商品房买卖合同》无法清晰描述，其陈述不应采信。证人黄某的证言也不能作为证据证实上述事实，因为黄某就职的广平公司与长城公司毫无关联，没有作证的资格，且其证言是听他人转述，无法证明上述事实。二、一审判决认定“肖燕的违约行为并不能有效地阻碍正式商品房买卖合同的签订，长城公司的违约行为则直接导致了正式商品房买卖合同无法�订，可见长城公司的违约程度较大”，据此判令长城公司向肖燕返还定金150000元和承担全部的案件受理费、财产保全费不公平也不符合事实。按照认购书的约定，肖燕应当在认购书签订后7日内缴纳税费和办理银行按揭手续并携带相关票据到长城公司处签订合同，这很显然是合同的主要义务，其不履行认购书约定义务导致合同无法签订。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人肖燕答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认定上诉人构成违约应当承担违约责任正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人没有签订正式商品房买卖合同的原因是什么，责任在谁。2、上诉人应否向被上诉人返还其已交付的定金，如应返还�返还的数额是多少。
二审期间，被上诉人没有提交新证据。上诉人提交2013年5月6日网银转账给天佑公司的业务回单，证明天佑公司因长城公司转账而知道长城公司的账号，所以肖燕可以通过转账付清首付款。经本院传票传唤，广平公司未到庭进行质证，视为放弃质证的权利。天佑公司对该证据的真实性、合法性无异议，但天佑公司称其只知道长城公司的户名和转账金额，不知道账号，这是长城公司的业务回单，不是天佑公司的，所以天佑公司无法得知长城公司的账号。肖燕认为该证据不是新证据，不能作为定案依据，不能作为证据使用，不予质证。另一方面，从证据的形式来看，公章非常模糊，搞不清公章的真实性、请求法院核实，根据双方所签订的认购书，必须是先签订商品房买卖合同后交付购房款，肖燕已将定金交付给长城公司，长城公司已经出具了收据，肖燕不知道账号的存在。对于该证据，本院的认证意见是：因天佑公司作为该回单的收款人认可该回单的真实性、合法性，故本院对此予以确认，肖燕对此提出异议，但其未能提供相反证据证实，本院不予认可。
上诉人对一审查明的事实有异议，认为“肖燕通过第三人广平公司介绍，由第三人天佑公司安排，于2013年7月15日与长城公司签订一份认购书”不是事实，也没有证据证明。对一审查明该事实，肖燕、广平公司和天佑公司均无异议，而长城公司与天佑公司签订有《印尼园项目商业策划销售代理协议》，并委托天佑公司负责相应物业之国内独家销售代理，现上诉人对肖燕与其签订合同是天佑公司安排提出异议，却未提供反驳证据，故本院对该异议不予采纳。
被上诉人对一审查明的事实有异议，认为“再查明，第三人天佑公司于2014年4月18日出具一份《证明》，载明在认购书约定的7日期限之后”不正确，被上诉人是在7日之内和之后都找过上诉人。对该异议，因《证明》的内容确实为如此记载，故本院对该异议不予认可。
一审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明：长城公司在本院审理期间表示税费须签订商品房买卖合同后才能缴纳。
本院认为：上诉人与被上诉人对一审判决解除肖燕与长城公司于2013年7月15日签订的《印度尼西亚园区认购书》均无异议，本院予以维持。
关于上诉人与被上诉人没有签订正式商品房买卖合同的责任的问题。肖燕与长城公司签订的《认购书》约定，肖燕须在签署《认购书》之日起7日内缴纳首期楼款673239元及认购方认可的《认购须知》确定的一切税费，并携带此《认购书》、身份证明文件正本和上述楼款收据、税费收据或发票到出售方指定部门签署《商品房买卖合同》及有关文件。《认购书》签订后，肖燕未在约定的7日内支付首期楼款1588252元，肖燕主张其未支付该款系长城公司拒收，长城公司对此不予认可，肖燕亦未提交充分证据予以证实，故对肖燕该主张，本院不予采信。但认购书中约定肖燕签订正式合同前除需支付首期款外，还需缴纳相关税、费，而长城公司在本院审理期间认可相关税、费需签订正式商品房买卖合同后才能向相关部门缴纳，故在双方未签订正式商品房买卖合同前，肖燕无法向相关部门缴纳税费。长城公司作为房地产开发商，明知相关税费应在签订正式商品房买卖合同后才能向相关部门缴纳，但其仍在认购书约定须缴纳相关税费后才签订正式商品房买卖合同，长城公司亦有责任。之后双方虽经多次协商，但最终未能达成一致意见，故没有签订正式的商品房买�合同，不能归责于当事人双方。肖燕要求长城公司双倍返还其定金，长城公司主张不应返还定金均没有依据，本院不予支持。长城公司应返还肖燕已支付的定金100000元。一审确定肖燕与长城公司对不能签订正式的商品房买卖合同均有责任，却判决长城公司向肖燕返还1.5倍的定金，没有依据，本院予以纠正。综上，一审判决解除上诉人与被上诉人所签订的《印度尼西亚园区认购书》正确，但判决长城公司向肖燕返还定金150000元有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2185号民事判决第一项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2185号民事判决第二项为：上诉人广西长城房地产开发有限公司向被上诉�肖燕返还定金100000元。
二审案件受理费4300元（上诉人广西长城房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西长城房地产开发有限公司负担2150元，被上诉人肖燕负担2150元。一审案件案件受理费4300元、财产保全费1520元，共计5820元（肖燕已预交），由广西长城房地产开发有限公司负担2910元，肖燕负担2910元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 包林�
代理审判员 邓 振 宇
二〇一六年七月二十日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；