河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00830号
上诉人（原审被告）李奇（身份证上名字李培基），男。
委托代理人马党恩，河南达圣律师事务所律师
被上诉人（原审原告）张怀军，男。
委托代理人汤森、孙新盈，河南宛英律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）康玉良，男。
委托代理人吴国玉，河南定信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）郑州鸿兴建筑工程有限公司。
法定代表人郭明欣，任该公司董事长。
被上诉人（原审被告）被告南阳市万达基业房地产开发有限公司。
法定代表人吴刚，任该公司董事长。
委托代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人李奇与被上诉人张怀军、康玉良、郑州鸿兴建筑工程有限公司、南阳市万达基业房地产开发有限公司为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2013）宛龙梅民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月15日，被告南阳市万达基业房地产开发有限公司作为发包方，与作为承包方的被告郑州鸿兴建筑工程有限公司签订了办公楼屋顶钢结构工程施工合同。合同约定，将位于南阳市中州路122号的办公楼屋顶钢结构接层工程承包给被告郑州鸿兴建筑工程有限公司，双方在合同上盖章，被告康玉良作为委托代理人在该合同上签字。随后，被告康玉良作为万达基业办公楼屋顶钢结构工程项目负责人与作为万达基业办公楼屋顶钢结构工程项目承包人的李奇签订了工程项目内部承包合同，由被告李奇以包工不包料的形式承包万达基业办公楼屋顶钢结构接层工程的施工。被告李奇没有从事钢结构施工的资质。
原告张怀军接受李刚雇佣从事水电安装工作，2012年5月27日，被告李奇的雇工在上面进行钢结构接层工程施工，在向上拉钢架的过程中，因绳子断裂，造成钢架坠落，将正在进行水电安装工作的原告张怀军砸伤。原告受伤后，被送往南阳市中医院治疗，诊断为1、胸12椎体爆裂骨折；2、左侧肩胛骨骨折；3、腰1、2左侧横突骨折，4、右膝关节半月板损伤。原告张怀军在该院住院治疗97天后出院，共支出医疗费61694.9元，被告李奇已支付76728.70元。
2012年8月30日，河南宛英律师事务所委托南阳万和司法鉴定所提出申请，要求对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2012年10月10日出具编号为南阳万和司法鉴定所（2012）临鉴字第244号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张怀军外伤后其腰椎骨折属八级伤残，两个椎体横突骨折遗留腰痛属九级伤残，左肩胛骨骨折属九级伤残，膝关节半月板损失属十级伤残。
被告郑州鸿兴建筑工程有限公司经营范围包括：建筑、安装，装饰，水、电、暖安装建材，预制构架加工，桥梁，土方公路，钢结构。2011年3月25日，河南省建设厅建筑管理处给被告郑州鸿兴建筑工程有限公司颁发编号为：（豫）JZ安许证字（2011）010412的安全生产许可证，许可范围：建筑安装、装饰、水路桥施工。有效期：2011年3月25日至2015年3月25日。
2012年5月20日，被告郑州鸿兴建筑工程有限公司出具法人授权委托书一份，内容为：兹授权委托康玉良为我公司代理人，以本公司名义参加建设项目南阳市万达基业房地产开发有限公司办公楼屋顶钢结构接层工程的业务负责工程施工事项。委托权限：2012年5月10日—工程完工。企业名称郑州鸿兴建筑工程有限公司。法定代表人：郭明欣。
另查明，原告张怀军和妻子李彩梅共生育三个女儿。长女张某甲，1999年11月26日出生，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。二女张某乙，2009年10月26日出生，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。三女张某丙，2009年10月26日出生，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。原告父亲张同广，1935年3月19日出生，无职业，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。母亲张菊花，1941年9月2日出生，无职业，住南阳市宛城区茶庵乡下曹营126号。原告父母生育六个儿子，原告张怀军排行老六。张怀军自2010年3月起，在南阳市新华街道办事处民权街租房居住，一直在南阳市城区从事水电安装工作。
2012年河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，农村居民人均消费支出为5032.14元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为25379元／年。
原审法院认为：关于当事人之间的责任承担问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告李奇作为实际施工人，在没有相应资质的情况下，即组织工人施工，在向上拉钢架的过程中，操作不当，观察不周，造成钢架坠落，将正在进行水电安装工作的原告张怀军砸伤，被告李奇应当承担侵权责任。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司应当知道接受分包业务的被告李奇没有相应的资质，仍将工程承包给被告李奇，应当与被告李奇承担连带赔偿责任。对于被告康玉良，因其履行的是代理行为，代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，由被代理人承担。故对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对于被告南阳市万达基业房地产开发有限公司，其将工程承包给有相应施工资质的郑州鸿兴建筑工程有限公司，其选任行为无过失，故对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院确认的具体赔偿项目及数额如下：1、医疗费61694.9元。原告因此次事故受伤，住院进行了治疗，并提供了医疗费发票，对此本院予以确认。2、住院伙食补助费2910元。原告共住院97天，应按每天按30元为宜，此项费用为：30元∕天×97天=2910元。3、营养费2910元。原告共住院97天，且其伤情较重，应按每天按30元标准，此项费用为：30元∕天×97天=2910元。4、护理费13483元。原告因此次事故受伤住院，有医疗机构诊断证明住院期间需要两人护理，原告请求护理人员按每人每天69.5元计算护理费，本院予以支持。护理费用为：69.5元／天×97天×2人=13483元。5、误工费9456.3元。原告于2012年5月27日受伤住院，2012年10月10定残，计算至定残前一天原告误工时间136天，由于原告没有提供其准确的工资收入证明，参照居民服务业和其他服务业的平均工资25379元／年，原告的误工费为25379元／年÷365天×136天=9456.3元。原告请求过高部分不予支持。6、伤残赔偿金133098.74元。原告虽系农村户口，但自2010年3月居住在南阳市，故应该按城市标准计算。原告张怀军外伤后，其腰椎骨折属八级伤残，两个椎体横突骨折遗留腰痛属九级伤残，左肩胛骨骨折属九级伤残，膝关节半月板损失属十级伤残。此项费用为：20442.62元∕年×20年×35%=133098.34元。对原告请求过高的部分不予支持。7、被抚养人生活费34930.47元。原告张怀军和妻子李彩梅共生育三个女儿，长女张某甲，1999年11月26日出生，需抚养5年，其被抚养人生活费为44036。二女儿张某乙，2009年10月26日出生，需抚养15年，其被抚养人生活费为13209元。三女儿张某丙，2009年10月26日出生，需抚养15年。其被抚养人生活费为13209元。原告父亲张同广，1935年3月19日出生，需抚养5年，其被抚养人生活费为1467.67元。母亲张菊花，1941年9月2日出生，需抚养9年，其被抚养人生活费为2641.80元。（以上五位被抚养人均为农村户口，按农村居民人均消费支出计算。）对原告请求过高的部分，本院不予支持。8、交通费800元。原告先后共住院97天，结合原告住院治疗的实际情况，对原告请求的交通费本院酌定为800元。9、精神抚慰金20000元。原告张怀军因事故致残，其请求精神抚慰金符合法律，本院予以支持。关于对原告要求的二次手术治疗费15000元，因原告未提供相应的证据，应待实际发生后可另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告李奇支付原告张怀军赔偿金259283.41元，扣除其已经垫付的76728.70元，剩余182554.71元，于本判决生效后三十日内付清。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、判决生效后三十日内，被告李奇赔偿原告张怀军精神抚慰金20000元。被告郑州鸿兴建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告张怀军的其它诉讼请求。案件受理费5041元，鉴定费1400元，共计6441元，由被告李奇承担5500元，原告张怀军负担941元。
李奇上诉称：1、本案一审适用提供劳务者受害责任条款，被上诉人张怀军与上诉人之间不存在劳务关系，其所受到的伤害，应由其雇主李刚承担责任。2、一审根据我与康玉良事后签订的合同，认定我是侵权主体错误，实际侵权主体应为郑州鸿兴建筑工程有限公司。3、上诉人身份证上名字为李培基，一审根据谐音认定为李奇，与事实明显不符。
张怀军答辩称：上诉人的理由不能成立，应予驳回。因郑州鸿兴建筑工程有限公司的营业执照早已被吊销，不能再从事业务，康玉良与南阳市万达基业房地产开发有限公司应共同承担连带责任。
康玉良答辩称：康玉良是受委托人，不应承担责任，原判正确，应予维持。
南阳市万达基业房地产开发有限公司答辩称：我公司将工程发包给有资质的公司，没有过错，不应承担责任。原审中上诉人也到庭了，对自己叫李奇也是认可的，本案不存在程序问题。
根据诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点为：1、原审的归责原则是否正确？2、李奇的主体应否变更？
二审中，上诉人出示其身份证原件，用以证明一审认定的主体错误。
各被上诉人质证意见为：李奇在一审中签名也是李奇，说明其曾用名为李奇，与身份证上登记的李培基并不矛盾。
本院经审查证据认为，李培基在有关合同及事故经过的陈述材料上，签名均为李奇，开庭笔录上签名也为李奇，因此，可以认定李奇与李培基是同一人，李培基曾用名为李奇。
二审中，张怀军提供企业注册信息查询单一份，用以证明，郑州鸿兴建筑工程有限公司的营业执照已于2010年3月15日被吊销。康玉良的授权虚假，个人应承担连带赔偿责任。
康玉良质证意见为：不属于新证据，与一审卷中营业执照不符。
南阳市万达基业房地产开发有限公司质证意见为：我们一审提交了签订合同时郑州鸿兴建筑工程有限公司的资质，张怀军的证据不属实。营业执照即使被吊销，也不影响本案审理。
李奇质证意见为：对证据真实性不持异议。
本院经审查证据认为，营业执照被吊销，是一种行政处罚，不能证明主体灭失和资质被取消，故其不能证明其主张的事实成立。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了提供劳务者因劳务致他人损害和自身受到损害，两种情形，本案属于前一种情形，因此责任应由致害人的劳务接受人李奇承担，原判归责规则正确，上诉人的该上诉理由不能成立。李奇的身份证上名字虽为李培基，但其在从事民事活动和诉讼活动中，均使用李奇的名字，故二者是同一的，李培基应对李奇的行为后果承担责任，李奇的主体无需变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5041元，由上诉人李奇负担。
本判决为终审判决
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 张继强
二〇一四年十月二十日
书记员 赵 琳