广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第783号
上诉人（原审原告）荣龙山，男，汉族，1979年11月12日出生，住湖南省东安县。
被上诉人（原审被告）佛山市金乐派门窗系统建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人何英辉，总经理。
委托代理人王世理，广东京兆律师事务所律师。
委托代理人邱劭杰，广东京兆律师事务所实习律师。
上诉人荣龙山因与被上诉人佛山市金乐派门窗系统建材有限公司（以下简称“金乐派公司”）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、金乐派公司应于判决生效之日起十日内支付荣龙山解除劳动关系的经济补偿10000元；二、驳回荣龙山的其他诉讼请求。一审案件原审法院免收诉讼费。
上诉人荣龙山不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：2014年3月10日前，荣龙山在接受金乐派公司先后两次的面试中表示要求年薪满足40-50万／年，后金乐派公司满足荣龙山的要求，并于2014年3月10日正式聘请其为公司员工。荣龙山入职后，金乐派公司一直不与荣龙山签订真实待遇的劳动合同，在荣龙山多次要求下，金乐派公司于2014年5月20日拿出一份《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及要求》给荣龙山签，荣龙山在签订后向金乐派公司索要原件，遭到金乐派公司拒绝；荣龙山又提出是否可以复印，金乐派公司再次拒绝；荣龙山因害怕年底忘记提成点数，提出拍照，得到金乐派公司总经理何英辉的同意。2014年12月29日，荣龙山突然被金乐派公司总经理何英辉单方面强行解雇，金乐派公司的行为严重违背了诚实信用原则，对荣龙山而言显失公平。第一，一审法院认定《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及要求》不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的必备条款，但能够确立双方的劳动关系，是正确的，但同时一审法院又凭《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及要求》认定“视为双方已签订劳动合同”的说法是错误的，因为劳动关系的成立是从劳动者劳动之日起就开始计算的，这与劳动合同的签订是两个具有明显区别的法律概念。一审法院没有区分好这两个概念，并且还凭不具备劳动合同必备要件的《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及要求》推断出“当事人双方已签订劳动合同”的结论，属认定事实不清，适用法律不当且无事实依据。第二，一审法院审理后认定“原告并非自动离职或因违反公司规则而离职”是正确的，但同时一审法院又提出“在双方均未能进一步举证证明离职原因的情况下，可认定双方协商一致解除劳动关系”，这显然与事实不符，也毫无依据。事实是2014年12月29日当天下午，金乐派公司总经理何英辉把荣龙山叫到他的办公室，突然告知荣龙山要终止劳动关系，并要求荣龙山当天列出移交工作清单离职。金乐派公司并没有与荣龙山进行协商，仅仅是单方面告知，且金乐派公司也未提交任何证据证明双方属于协商一致解除劳动关系。同时，根据《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及要求》，金乐派公司需要在2015年1月份向荣龙山发放公司2014年度的销售业绩提成，这也是金乐派公司选择在2014年12月29日这一关键时间单方解雇荣龙山的主要原因。所以一审法院该推断的认定，属于主观臆断，认定事实不清，也违背了举证原则。这是本案确定金乐派公司支付荣龙山赔偿金20000元的关键点。综上所述，原审判决存在主观臆断和认定事实不清的问题，请求二审法院进一步查清事实，准确适用法律，做出公正判决：1.请求纠正一审的错误认定和判决。2.判决金乐派公司支付荣龙山经济补偿金10000元。3.判决金乐派公司支付荣龙山赔偿金20000元。4.判决金乐派公司支付荣龙山双倍工资差额86165元。5.判决金乐派公司支付荣龙山2014年度销售额提成，因销售额数据由金乐派公司单独掌握，应由其按《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及要求》计算。
被上诉人金乐派公司答辩称：一、原审判决认定事实基本正确，适用法律正确，审判程序合法，请法庭驳回荣龙山的上诉请求；二、荣龙山上诉请求中的第5项在原仲裁和原一审中没有提出，二审应不予审理。
双方当事人二审期间均无向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议的焦点为，一是荣龙山上诉主张金乐派公司应支付其2014年度销售额提成是否应予以支持；二是金乐派公司与荣龙山劳动关系解除的原因及金乐派公司是否应支付荣龙山违法解除劳动合同的赔偿金20000元；三是金乐派公司是否应支付荣龙山未签劳动合同的二倍工资差额86165元。
首先，关于荣龙山上诉主张金乐派公司应支付其2014年度销售额提成的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，因荣龙山主张金乐派公司应支付其2014年度销售额提成的上诉请求并未在一审诉讼程序中主张，属于其在二审程序中增加的诉讼请求，双方当事人未能达成调解，金乐派公司也未同意由第二审人民法院一并审理，故本院对荣龙山该上诉请求在二审诉讼中不予审理。
其次，荣龙山在二审诉讼中除上诉请求金乐派公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元外，另还请求判决金乐派公司支付其经济补偿金10000元，经本院二审期间予以释明，荣龙山在二审诉讼中明确只上诉请求金乐派公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元。关于金乐派公司与荣龙山劳动关系解除的原因及金乐派公司是否应支付荣龙山违法解除劳动合同的赔偿金20000元的问题。本案中，荣龙山称金乐派公司于2014年12月29日将其违法解除，为此提供《离职移交》、微信对话予以证明。对此，对于荣龙山提交的《离职移交》，金乐派公司证人戚某在一审诉讼中接受原审法院询问时确认其上的英文签名是钟某的签名，后在金乐派公司代理人询问时改称“大概是钟某的签名”。另钟某也确认其有英文签名的习惯，因此金乐派公司否认该证据的真实性，但其虽同意申请对《离职移交》上的英文签名是否是钟某的签名进行鉴定，金乐派公司却不同意预交鉴定费用，致使对《离职移交》上的英文签名是否是钟某的签名无法通过鉴定结论予以认定，金乐派公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。故本院对荣龙山提交的《离职移交》真实性予以确认。根据《离职移交》上记载的内容反映，荣龙山离职原因是“因公司不再继续任用本人，现离职移交以下资料与物品”，且金乐派公司也未提供证据证明荣龙山是自动离职及双方属于协商一致解除劳动关系或因荣龙山违反公司规则而离职，应认定金乐派公司违法解除其与荣龙山的劳动关系，金乐派公司应向荣龙山支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，荣龙山2014年3月10日入职，2014年12月29日离职，其2014年4月至11月的月平均工资应为10265.25元，即（5800元＋8080元＋10210元＋10069元＋10210元＋9543元＋10210元＋10000元＋（10000元÷10个月×8个月）］÷8个月＝10265.25元，荣龙山主张以10000元／月计算，系其对自身诉讼权利及民事权利的合法处分，原审法院予以确认，双方当事人在二审诉讼期间均未提出异议，本院也予以确认。荣龙山上诉请求金乐派公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元，理据成立，本院予以支持。
第三，关于金乐派公司是否应支付荣龙山未签劳动合同的二倍工资差额86165元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则应承担向劳动者每月支付二倍的工资的法律责任。该法第十七条同时规定了诸如劳动期限、工作内容、劳动保护、劳动条件和劳动报酬等劳动合同的必备条款以及劳资双方可自行约定的其他事项。本案中，首先，荣龙山于2014年3月10日入职金乐派公司，担任市场部总监，双方于2014年5月20日签订《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及及要求》一份，该协议约定了试用期、荣龙山2014年入职后的工资待遇及发放时间、社会保险、工作时间和休息休假、工作内容和要求等事项，经审查，该《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及及要求》明确了双方在劳动关系中的权利义务，具备了劳动合同的效力，应视为双方已签订劳动合同。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当终止劳动关系。上述规定进一步确定了用人单位未签订书面劳动合同的责任为无过错责任，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。本案中，因荣龙山于2014年3月10日入职金乐派公司，双方本应于自用工之日起一个月内签订劳动合同，但双方于2014年5月20日才签订视为劳动合同的《2014年金乐派门窗市场部总监待遇及及要求》，故金乐派公司应支付2014年4月10日至5月19日未签劳动合同的二倍工资差额。在二审诉讼中，双方当事人对一审判决认定的荣龙山2014年4月、5月每月应收工资分别为5800元、8080元没有提出异议，本院予以确认。故金乐派公司应支付2014年4月10日至5月19日期间未签劳动合同的二倍工资差额为9012.26元（5800元×21／30天＋8080元×19／31天）。荣龙山上诉还请求金乐派公司支付2014年3月10日至2014年4月9日以及2014年5月20日至2014年12月29日工作期间未签劳动合同的二倍工资差额，因理据不成立，本院不予支持。
综上，荣龙山的上诉请求，部分理由成立，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，部分处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第103号第二项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第103号第一项为：佛山市金乐派门窗系统建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付荣龙山违法解除劳动关系的赔偿金20000元；
三、佛山市金乐派门窗系统建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付荣龙山2014年4月10日至5月19日期间未签劳动合同的二倍工资差额9012.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市金乐派门窗系统建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 黄健晖
代理审判员 谢达辉
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 区晓颖