江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0075号
上诉人（原审原告）刘敏，系深圳市福田区金萍电脑销售部业主。
委托代理人陶奎川。
被上诉人（原审被告）昆山荣钢电子有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北小河岸路13号。
法定代表人蒋刚，该公司总经理。
委托代理人陈宜群。
上诉人刘敏与被上诉人昆山荣钢电子有限公司（以下简称荣钢公司）买卖合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆商初字第2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘敏一审诉称：2012年4月1日，刘敏向荣钢公司订购1085台惠普笔记本电脑，合同总金额100万元，合同签订后刘敏分两次支付了荣钢公司73万元。后荣钢公司确定无法发货，合同未实际履行，经刘敏多次催要，荣钢公司分三次直至2012年9月10日将73万元返还刘敏。同时双方协商确定荣钢公司另支付刘敏9万元作为刘敏的损失，该款由荣钢公司法定代表人向刘敏代表崔某以借条的形式确认。但荣钢公司一直未支付该笔款项，故请求法院判令：1、荣钢公司支付刘敏9万元；2、诉讼费由荣钢公司承担。庭审中，刘敏明确不以双方合同约定的违约责任方式要求荣钢公司进行赔偿，认为主张的9万元性质即双方协商后荣钢公司因违约向刘敏作出的补偿。
为证明其主张，刘敏提供如下证据：
1、订购合同一份，证明双方之间的买卖合同关系；
2、银行付款凭证一组，证明刘敏一共支付荣钢公司73万元；
3、收条一份，证明刘敏的付款情况；
4、借条及情况说明一组，证明因为荣钢公司违约双方达成的赔偿数额；
5、农行回单一份，证明2012年9月10日，荣钢公司支付刘敏595000元。
荣钢公司一审辩称：1、双方当事人曾有合作的事实，但双方纠纷在2012年7月10日已经全部了结；2、不存在荣钢公司同意向刘敏承担违约金的事实，且刘敏所主张的借条上面显示的主体、内容都与本案无关；3、刘敏以借条向荣钢公司主张借款时，荣钢公司曾经报警，说明荣钢公司并没有对刘敏作出经济补偿的意思表示。综上，请求法院驳回刘敏的诉讼请求。
荣钢公司未提供证据。
荣钢公司第一次庭审中对刘敏提供证据的质证意见为：证据1认为是复印件，对真实性不认可；对证据2、证据3真实性没有异议，认可收到过刘敏的73万元，但73万元已经返还，双方往来款项已经结清；证据4的借条虽是蒋刚的签字，但是蒋刚受胁迫的情况下，向崔某出具的，内容也不是经济补偿，与本案无关；证据4的情况说明因崔某本人没有到庭作出说明，对真实性不予认可；证据5是蒋刚转给梁勇的，与本案无关。2013年11月19日，荣钢公司法定代表人蒋刚向原审法院陈述，对刘敏提供证据1的真实性认可，荣钢公司把73万元退回刘敏后，刘敏已将合同原件还给荣钢公司，双方款项已经结清；对证据4认可签字是本人所签，但是以个人身份而非荣钢公司法定代表人身份出具的，且是受胁迫下出具；对证据5没有异议，认为就是荣钢公司归还刘敏的款项。荣钢公司在第二次庭审中表示，对刘敏提供证据的质证意见与蒋刚陈述不一致的部分，尊重并认可经办人蒋刚的意见。
原审法院认证意见如下：荣钢公司对刘敏提供的证据1、证据2、证据3、证据5没有异议，依法予以认定；荣钢公司对证据4的借条中蒋刚的签字没有异议，对借条的真实性予以认定，荣钢公司对情况说明不予确认，且崔某未到庭作出陈述，故不予认定。
原审法院经审理查明：双方当事人于2012年4月1日签订《订货合同》，约定由刘敏向荣钢公司购买惠普笔记本1085台，合同总金额100万元，合同对产品规格、数量、价格、交货方式、违约责任等作了明确约定。刘敏分别于2012年4月1日、2012年7月10日向荣钢公司支付了50万元、23万元。后双方签订的订货合同未实际履行，荣钢公司已将收到的货款总计73万元返还刘敏。2012年9月10日，荣钢公司法定代表人蒋刚出具借条一份，借条内容为“今借到崔某（身份证：××）人民币90000元（大写：玖万元整），于2月内归还（60天）”。刘敏认为该借条是荣钢公司对因其违约给刘敏造成的损失所作出的赔偿，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为：双方当事人一致确认双方签订的订货合同未实际履行，刘敏支付的货款73万元荣钢公司已全部归还；虽订货合同对违约责任方式进行了约定，但刘敏庭审中明确表示不以合同约定的违约责任方式要求荣钢公司进行赔偿。刘敏认为荣钢公司未支付承诺的赔偿款，其应就双方已对赔偿事宜达成合意进行充分举证。现刘敏持荣钢公司法定代表人蒋刚向崔某出具的借条向刘敏主张赔偿款，但从借条记载的内容上看，借款人为蒋刚、出借人为崔某，内容为蒋刚收到崔某出借款9万元，故该借条的主体、内容与本案没有关联性，刘敏以此向荣钢公司主张赔偿款，依据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘敏的诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取1025元，由刘敏负担。
刘敏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对借条的认定有误，1、借条的主体可以由崔某到庭说明；2、双方当事人之间只有本次业务往来，崔某与荣钢公司及蒋刚之间也仅有本次代表刘敏的业务往来，因此借条的内容应认定与本次业务相关；3、荣钢公司否认以借条名义作出的补偿，但是又认可公司及蒋刚与崔某之间无往来，荣钢公司声称借条系胁迫所写，但无证据证实。因此，借条应当认定为荣钢公司为本次交易对刘敏的补偿承诺，只是被荣钢公司故意写成借条形式。二、本案合同金额为100万元，但是荣钢公司未能发货，荣钢公司因违约给刘敏造成重大损失，刘敏不可能不索要损失，认定9万元的借条是补偿款更符合事实情况。因此，请求二审法院依法认定借条的内容，撤销原判，依法改判。
被上诉人荣钢公司辩称：1、刘敏持有借条向荣钢公司要求支付货款明显与事实不符，双方之间并不存在借款往来关系。2、双方之间的业务往来关系均已结清，荣钢公司已经将货款全部支付刘敏，在一审中就此事实已经查明。3、借条的形成是刘敏将荣钢公司法定代表人蒋刚非法拘禁在宾馆，受胁迫所签。从借条内容上可以看出，并不是蒋刚对之前业务关系的真实意思表示，更不是对业务关系产生违约行为的承诺，此借条应属无效。4、荣钢公司对一审认定的事实予以认可，对蒋刚作出的笔录予以认可，故请求二审法院以事实为依据，驳回刘敏的上诉。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，证人崔某到庭陈述：刘敏是金萍电脑的业主，我是员工，是本案合同的经办人。蒋刚在2012年9月10日的借条是刘敏的老公金玉海与蒋刚协商产生的，包括合同中约定的违约金、滞纳金、刘敏方的损失等共计9万元。我与蒋刚之间没有债权债务关系。2012年9月10日，蒋刚送我和金玉海到昆山高铁站，车开到高铁站的附近，我先下车，然后蒋刚在车里驾驶位置，金玉海在副驾驶位置，我从窗外探进车内，看着蒋刚写了这份借条交给我本人。当时由于对法律不懂，蒋刚当时说会把协商的损失补偿给我们，是蒋刚自己说以这种方式的，由于他当时本金支付了，所以我们就相信他（以借条这种方式）了。
关于荣钢公司归还73万元的时间，刘敏表示9月初归还13万元，9月10日归还60万元。而荣钢公司对13万元归还的时间以时间久远为由表示无法核实，但是9月10日刘敏将订货合同原件返还荣钢公司，并且双方款项全部结清。
本案双方争议的焦点是：蒋刚于2012年9月10日出具的9万元借条所确定的权利义务内容及效力。
本院认为：双方于2012年4月1日签订《订货合同》后，刘敏已付荣钢公司货款73万元，但因合同未能继续履行，故双方经协商一致后解除了《订货合同》。因双方均不能举证荣钢公司返还13万元的具体时间，故荣钢公司于2012年9月10日返还60万元的时间系双方协商一致解除《订货合同》的时间。
根据双方当事人及荣钢公司法定代表人蒋刚、证人崔某的陈述，2012年9月10日，刘敏一方与蒋刚就解除《订货合同》的相关事项进行了协商，蒋刚以其个人账户代表荣钢公司将刘敏的剩余预付款60万元返还给刘敏，同时刘敏将合同原件返还蒋刚。在该过程中，蒋刚向崔某出具借条一份。因蒋刚以及荣钢公司与崔某之间并不存在债权债务关系，而崔某系本案合同中刘敏一方的经办人，蒋刚系荣钢公司的法定代表人，刘敏与荣钢公司之间因《订货合同》未能履行存在争议，蒋刚以其个人名义向崔某出具借条与其代表荣钢公司返还60万元预付款、刘敏退还合同原件的行为均发生于同一天，故蒋刚出具的借条在时间、主体、内容等方面与《订货合同》均具有一定的关联性。因此，刘敏主张上述借条中的款项是双方协商解除《订货合同》后，应由荣钢公司承担违约责任的款项，应当予以采信。荣钢公司认为蒋刚受胁迫迫出具借条，缺乏相应证据，本院不予支持。
刘敏依据借条载明的金额主张荣钢公司的违约责任，故荣钢公司以借条形式承诺支付的9万元，性质应当认定为违约金。因刘敏未能提供具体的损失依据，故荣钢公司认为该违约金数额过高，要求予以调整，本院予以支持。该违约金数额应调整为以73万元被荣钢公司占用期间，按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的利息20726元，其中以50万元为基数自2012年4月2日起、以23万元为基数自2012年7月11日起，均计算至2012年9月10日止。综上，因刘敏二审中提出新的证据，结合本案其他证据，本院对原审判决的部分事实认定予以变更，对原审判决结果予以纠正。刘敏的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆山市人民法院（2013）昆商初字第2848号民事判决。
二、昆山荣钢电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘敏违约金20726元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，减半收取1025元，由刘敏负担。二审案件受理费2050元，由刘敏负担1600元，由昆山荣钢电子有限公司负担450元，刘敏预交二审案件受理费中的剩余部分450元由本院退还，昆山荣钢电子有限公司应负担的二审案件受理费部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一四年四月十一日
书记员 邹俊超
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。