湖南省桂阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂阳法民初字第00483号
原告刘志勇，男。
委托代理人黄建英，男，郴州市蓝剑法律服务所法律工作者，特别授权。
被告郴州市北湖区品诚沥青油料有限公司。
法定代表人胡友良，系该公司董事长。
被告郴州市竹山建筑有限公司。
法定代表人侯军生，系该公司董事长。
委托代理人刘鸿，男，湖南永安和律师事务所律师，特别授权。
原告刘志勇诉被告郴州市北湖区品诚沥青油料有限公司（下文简称品诚公司）、郴州市竹山建筑有限公司（下文简称竹山公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，依法由审判员曹文斌担任审判长，与人民陪审员廖万习、侯四平组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘志勇的委托代理人黄建英，被告郴州市竹山建筑有限公司的委托代理人刘鸿到庭参加了诉讼，被告郴州市北湖区品诚沥青油料有限公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘志勇诉称，2013年8月19日晚，原告驾驶湘L45E**两轮摩托车并载着一个方向的伙伴，从桂阳县湘运车站方向驶往西水村方向，安全行驶几里路后，途径桂阳县迎宾路香格里拉酒店门口路段，被公路右侧路面宽0.8米，长3.9米施工未回填的坑洞绊倒，造成摩托车后胎爆裂，人、车都摔倒在地。通过交通警察调查询问桂阳迎宾路道路改造项目部负责人李洪及道路改造施工人品诚公司的黄超获知，因为天气原因，施工方未能及时完成施工，留下坑洞未填补，才造成这起事故。最终交警认定的事实是迎宾路改造工程项目部道路施工作业，未及时设置警示标志，未采取相应措施，导致损害事故发生，给原告身体健康造成损害是1、外伤性脾破裂；2、左侧颧弓多处骨折；3、全身多处软组织挫擦伤；4、双肺挫伤；5、右侧肾盂积水。经鉴定构成八级和十级伤残。作为迎宾路改造工作项目部的立项主体管理责任人竹山公司应承担已撤销的迎宾路改造工程项目部的民事责任，连同地面施工人品诚公司应承担赔偿责任。原告受伤后，多次联系被告，被告总是推迟不予解决，为此，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判决：1、两被告连带赔偿原告医疗费16129.10元，护理费1400元，伙食补助费168元，营养费1320元，误工费7348元，伤残赔偿金53568元，鉴定费760元，精神损害抚慰金15000元，以上合计扣除已支付的10000元，应赔偿原告85693.1元；2、由两被告承担本案的诉讼费。
被告竹山公司辩称，被告竹山公司不是侵权人，被告竹山公司与被告品诚公司签订的《桂阳迎宾路道路改造工程改性沥青砼路面工程施工合同》可以证实，事发路面的施工方是被告品诚公司。依据《中华人民共和国侵权责任法》第91条规定，该公司才是侵权人。另前述施工合同是一个承揽合同，被告竹山公司是定作人，被告品诚公司是承揽人，由于承揽人被告品诚公司具有沥青道路施工资质，且被告竹山公司对定作、指示及选任均无过失。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告竹山公司亦无需承担赔偿责任。此外，经交警查实，案发时，原告属于无证驾驶，也未按规定佩戴安全头盔，对事故的发生也负有一定过错，应减轻侵权人的赔偿责任。综上，被告竹山公司不是本案适格被告，请求依法驳回原告对本被告的起诉。
被告品诚公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩状。
原告刘志勇为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据证明：
1、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格；
2、企业注册登记资料复印件两份，拟证明两被告的主体资格；
3、交工验收申请报告复印件，拟证明原告受伤路段责任人是郴州市竹山建筑有限公司；
4、询问笔录复印件两份，拟证明被告承认应承担路段交通损害责任；
5、道路交通事故认定书，拟证明事发道路施工后作业处，未及时设置警示标志及相应的防护措施；
6、病历，拟证明原告受伤及治疗情况；
7、医疗费收据，拟证明原告受伤后治疗花去医疗费16129.1元；
8、司法鉴定书、司法鉴定费发票，拟证明原告因道路损害造成八级和十级伤残，花去鉴定费760元；
9、证明一份，拟证明原告月工资5000元。
被告竹山公司为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：
10、《桂阳迎宾路道路改造工程改性沥青砼路面工程施工合同》，拟证明两被告之间是承揽关系，从合同内容来看，路面施工过程中发生的责任由被告品诚公司承担。
被告品诚公司未向本院提供证据。
经本院组织质证，被告竹山公司对原告刘志勇提供的证据质证意见如下：对证1、2、6、7、8无异议。对证3、4的真实性无异，对该两份证据的关联性有异议，认为在两被告之间是承揽关系，被告竹山公司不承担责任。对证5的真实性、合法性无异议，但就本案事故来讲，原告应承担主要责任，两被告之间是承揽关系，被告竹山公司不承担责任。对证9的真实性有异议，认为该证据仅有一个公章，没有营业执照、劳动合同等相关材料证明，不予认可。
原告刘志勇对被告竹山公司提供的证据10无异议。
根据原、被告举证、质证，结合庭审中原、被告的陈述，本院认证如下：证据1、2、5、6、7、8、10真实合法，本院予以采信。对证据3、4的真实性予以认可，但缺乏其他相关证据加以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信。证据9缺乏其他相关证据加以佐证，无法核实真伪，本院不予采信。
本院通过对原、被告提交的证据质证、认证，结合双方当事人的庭审陈述，查明事实如下：
2013年8月20日晚上，原告刘志勇驾驶湘L45E**号两轮摩托车搭载着刘威和刘培顺从桂阳县湘运车站方向驶往西水村，00时05分许，途径桂阳县迎宾路香格里拉酒店门口路段，被公路右侧路面宽0.8米，长3.9米施工未回填的坑洞绊倒，后胎爆裂，滑倒在地，造成车辆受损，原告和乘车人受伤。最终交警认定事故发生的主要原因是原告刘志勇未取得机动车驾驶证驾驶两轮摩托车，未注意观察前方路况，确保安全通行，操作不当。事故发生的次要原因是迎宾路改造工程项目部道路施工作业，未及时放置警示标志，未采取相应措施。原告刘志勇受伤后，被送往桂阳县人民医院住院治疗14天，花去医药费16129.1元，去除在农合报销的7258.4元，实际支付医药费8870.7元，另被告竹山公司为原告刘志勇垫付了10000元的医药费，出院后医嘱全休一个月。其伤情经医生诊断为：1、外伤性脾破裂；2、左侧颧弓多处骨折；3、全身多处软组织挫擦伤；4、双肺挫伤；5、右侧肾盂积水。后经郴州市旺昇鉴定司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，原告因车祸致外伤性脾破裂，脾脏切除术后构成八级伤残，左侧面部软组织挫裂伤瘢痕形成，构成十级伤残。原告受伤后，多次联系被告，被告总是推迟不予解决，为此，原告遂诉至本院，请求两被告连带承担赔偿责任。另查明，两被告之间签订的《桂阳迎宾路道路改造工程改性沥青砼路面工程施工合同》属于承揽合同，被告竹山公司作为定作人，对承揽人被告品诚公司的定作、选任、指示均无过错。
本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案中，原告刘志勇无证驾驶两轮摩托车，未注意观察前方路况，操作不当，是导致原告途径桂阳县迎宾路香格里拉酒店门口路段被路面施工未回填的坑洞绊倒，最终造成车损人伤的主要原因。被告品诚公司在道路施工作业过程中，未及时放置警示标志，未采取相应措施，是造成原告车损人伤的次要原因。综上，根据事故发生的经过及交警部门对事故的认定，考虑原、被告的过错程度，本院认为，对于原告刘志勇受伤的损害赔偿，由原告刘志勇本人承担60%的责任，被告品诚公司承担40%的责任为宜。按照2013年度湖南省关于人身损害赔偿案件赔偿项目计算标准并结合原告的具体诉讼请求，计算如下：一、医疗费：8870.7元；二、护理费：60元／天×14天=840元；三、伙食补助费：30元／天×14天=420元；四、营养费：30元／天×14天=420元；五、误工费，原告住院14天，出院医嘱全休一个月即30天，误工天数共计44天，且原告未能提供充分证据证明其从事的行业及月工资水平，故按照农、林、牧、渔业的标准计算，误工费：64元／天×44天=2816元。六、伤残赔偿金：8372元×20年×（30%＋2%）=53580.8元；七、鉴定费：760元；八、精神损害抚慰金：对于原告要求被告支付精神损失费15000元的主张，本院认为，原告受伤致残主要是因为原告无证驾驶，未注意观察路况，操作不当造成的，原告自身存在过错，故对于原告该主张，本院认为，由被告支付原告精神损失费6000元为宜。以上八项共计73707.5元。综上，按照原、被告的责任划分，被告品诚公司应赔偿原告各项损失为73707.5元×40%=29483元。另对于原告要求被告竹山公司承担连带赔偿责任的主张，本院认为，因两被告之间是承揽关系，被告竹山公司对被告品诚公司的定作、指示、选任没有过错，被告竹山公司依法不需承担责任，故对于原告该主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告郴州市北湖区品诚沥青油料有限公司赔偿原告刘志勇各项损失29483元，限本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告刘志勇的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1934元，由被告郴州市北湖区品诚沥青油料有限公司承担773.6元，由原告刘志勇承担1160.4元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郴州市中级人民法院。
审 判 长 曹文斌
人民陪审员 廖万习
人民陪审员 侯四平
二〇一五年二月二日
书 记 员 崔志远
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
窑井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。