新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第799号
上诉人（原审原告）：伊犁金鑫建筑工程有限责任公司（以下简称金鑫建筑公司）。住所地：伊宁市阿合买提江街**号。
法定代表人：张怀远，总经理。
委托代理人：马丽娜。
委托代理人：佟秀娟。
被上诉人（原审被告）：马俊青，住新源县。
委托代理人：李盛军，新疆同济律师事务所律师。
原审被告：伊犁众意房地产开发有限责任公司（以下简称众意房地产公司）。住所地：伊宁市滨河路斯大林街1巷*号。
法定代表人：马学林，总经理。
上诉人金鑫建筑公司因与被上诉人马俊青及原审被告众意房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1707号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，金鑫建筑公司委托代理人马丽娜、佟秀娟和马俊青委托代理人李盛军及众意房地产公司法定代表人马学林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2004年，原告金鑫建筑公司承建被告众意房地产公司开发的伊宁市新星大厦工程。2004年7月7日，众意房地产公司在施工期间，因施工围墙倒塌造成行人胡小新受伤。后胡小新以人身损害赔偿为由将金鑫建筑公司及众意房地产公司起诉至该院，马俊青以金鑫建筑公司项目经理身份作为该案的委托代理人出庭。2007年5月31日，经该院依法审理，判决金鑫建筑公司赔偿胡小新各项损失共计69586.83元,众意房地产公司不承担民事责任。该判决生效后，胡小新向该院提出强制执行的申请，2007年7月18日，该院下发民事裁定书，裁定”1、冻结、划拨被执行人伊犁金鑫建筑工程有限公司存款73446.83元；2、扣留、提取被执行人伊犁金鑫建筑工程有限公司收入73446.83元；3、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人伊犁金鑫建筑工程有限公司价值73446.83元的财产（含诉讼费2435元、执行费987元、利息438元）”。现原告以众意房地产公司让马俊青施工致其退标，要求被告支付其垫付的赔偿款69586.83元及诉讼费、执行费、利息共计3860元为由诉至该院。二、2004年6月30日，原告与马俊青签订协议书一份,约定马俊青挂靠原告以其名义施工的新星大厦工程，工地上所发生的一切债权债务以及工伤事故且包括胡小新赔偿案由马俊青承担。该协议书的落款时间系打印，后用手写的方式将6月涂改为7月。
原审法院认为,原告主张的赔偿款69586.83元，经生效民事判决书认定该款由原告承担赔偿责任，被告众意房地产公司不承担民事责任，且马俊青当时以原告项目经理身份受原告委托为其出庭答辩。故原告的该项主张无事实及法律依据，该院不予支持。对原告主张的诉讼费、执行费、利息，共计3860元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对原告以与马俊青签订的协议书为依据主张马俊青承担赔偿责任的诉讼请求，因该协议书的落款时间有涂改属瑕疵证据，需其他证据加以辅证，且马俊青对该协议书的客观真实性不认可，原告应当对该证据的客观真实性承担举证责任。经该院释明，原告仍坚持放弃承担该举证责任，理应承担举证不能败诉的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告伊犁金鑫建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费1636元，减半收取818元，由伊犁金鑫建筑工程有限责任公司负担。
金鑫建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院在审理本案时严重违反了法律规定的举证责任分配。上诉人起诉被上诉人的主要证据就是上诉人与被上诉人马俊青签订的一份《协议书》落款为被上诉人签字。现在由于签字时间出现改动，被上诉人矢口否认存在此份《协议书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：上诉人据以起诉的证据《协议书》已经向法院提交，被上诉人否认《协议书》上的签名,那么就应当有被上诉人提起笔迹鉴定来证明该份证据的真实性。一审法院始终认为应当由上诉人提出鉴定申请是有违举证责任证明规则，更是加重了当事人的起诉负担；2、一审法院适用法律存在错误之处。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一项规定:认为应当由上诉人对该份协议成立并生效的真实性加以确认。上诉人对自己主张的诉求也已经提出明确的证据加以证明。一审法院应当适用《最高人民法院关于民事诉讼的证据若干规定》第五条第二项的规定，被上诉人抗辩认为不应当履行合同义务，那么根据规定就应当负有履行义务的被上诉人举证证明自己不履行的证据。据此，一审法院在法律适用上存在错误；3、2015年全国民事审判工作会议纪要中对有关鉴定责任有了明确的规定，对有异议的债权凭证，双方当事人均不提出鉴定申请的，被告虽然对债权凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明债权凭证的真实性存在疑点的，可以认定该债权凭证的真实性。据此，被上诉人否认案件主要证据的真实性.那么就应当由被上诉人提出鉴定申请。由于一审法院颠倒举证责任，驳回上诉人的诉讼请求导致上诉人承担败诉的法律后果，严重损害了上诉人的合法权益；4、请求二审法院撤销一审判决，由被上诉人承担应有的举证责任，支持上诉人的追偿诉求。
马俊青答辩称，原审判决正确。上诉人称起诉马俊青的主要证据是协议书，这一说法不属实。2004年提起人身损害赔偿诉讼，涉案协议书系伪造，该协议书马俊青的名字不对，时间有涂改，事故是7月7日发生的。协议书的形成不符合逻辑。一审判决上诉人承担举证责任是正确的。
众意房地产公司答辩称，原审判决正确。和我们公司无关，不应当承担责任。
本院经审理查明，1、一审诉讼中，金鑫建筑公司向法庭提交一份《协议书》，内容为：”甲方：伊犁金鑫建筑工程有限责任公司乙方：马俊青乙方挂靠甲方以甲方名义施工的新星大厦工程，工地上所发生的一切债权债务以及工伤事故且包括胡小新赔偿案由乙方承担。”在该《协议书》落款处署有”马俊青”字样和载有金鑫建筑公司印章，且该《协议书》落款时间由6月涂改为7月；2、一审庭审中，马俊青对上述《协议书》中署名不认可为自己所为。金鑫建筑公司也不向法庭对该署名真伪申请鉴定；3、二审庭审中，金鑫建筑公司向法庭明确本案承担责任主体应为马俊青。除以上事实外，其他事实与原审法院查明的相同。
本院认为，双方当事人对诉争赔偿款69586.83元基于建设伊宁市新星大厦工程发生及该款金鑫建筑公司已赔付认可，本院予以确认；
追偿权是由于担保责任和合伙责任产生的追偿债权纠纷，本案显然不属，金鑫建筑公司提起追偿权之诉错误。本案实际为履行涉案建设工程施工合同中发生的损害赔偿依约承担责任问题，故案由应界定为建设工程施工合同纠纷。
根据当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、涉案《协议书》真伪举证责任承担主体及原审法院适用法律是否正确问题；2、金鑫建筑公司主张诉争赔偿款69586.83元由马俊青承担应否成立。
关于涉案《协议书》真伪举证责任承担主体及原审法院适用法律是否正确问题。涉案《协议书》为合同，其对建设伊宁市新星大厦中发生的诉争赔偿款约定了承担责任主体。但马俊青对该《协议书》落款署名不认可为自己所为，对内容的真实性也不认可，即否认双方之间存在诉争赔偿款承担的约定及其权利义务法律关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼的证据若干规定》第五条第一项之规定，主张上述合同关系成立并生效的金鑫建筑公司负有对该合同的订立及生效的事实举证证实，故原审法院依据上述法律规定将举证责任分配金鑫建筑公司正确，本院予以确认，所用上述法律规定也完全正确，本院予以维持。金鑫建筑公司提出原审法院举证责任分配错误及适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于金鑫建筑公司主张诉争赔偿款69586.83元由马俊青承担应否成立问题。本院前述已经确认金鑫建筑公司负有举证责任，但其一、二审庭审中未能提供证据证实双方签订涉案《协议书》及该《协议书》已生效的事实，也不向法庭申请对该《协议书》署名真伪进行鉴定和提出正当理由，以致其不能证实双方存在诉争赔偿款之约定和法律规定，故应承担举证不能之责任。其主张诉争赔偿款69586.83元由马俊青承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1636元，由金鑫建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 白瑞芳
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一六年四月一日
书记员 孙 璇