吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1819号
上诉人（原审被告）：长春禾根汽车销售有限公司。住所地：长春高新技术产业开发区卓越大街***号。
法定代表人：梁伟，该公司出纳员。
委托诉讼代�人：孙炜竟，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈长远，吉林常春律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：鞠淑艳，女，1974年5月15日生，汉族，住长春市南湖大路。
委托诉讼代理人：刘一鸣，吉林护法律师事务所律师。
上诉人长春禾根汽车销售有限公司（以下简称“禾根公司”）因与被上诉人鞠淑艳侵权责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长春禾根汽车销售有限公司上诉请求：1、确认一审判决认定事实错误及事实不清、适用法律错误、程序违法；2、依法撤销一审判决项下全部内容；3、依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；4、依法判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误、事实不清。1、被上诉人在原审起诉状中所述的事实是虚假的，被上诉人在民事起诉状中承认提走过两辆捷达轿车，但在诉讼过程中向法院又说提走三台车。但被上诉人仅举证出示案外人孙世国的机动车销售统一发票复印件，金额为216300元，显然该车辆不是捷达车。2、上诉人明知是与姜丹丹之间存在购车关系。因被上诉人在民事起诉状中明确“后得知当时在被告处负责接待的姜丹丹因合同诈骗罪被逮捕，致使原告购车款无法追回”，如果被上诉人是与上诉人进行买卖车辆交易，一个工作人员犯罪，根本不影响其向上诉人主张权利。显然被上诉人明知自己与案外人姜丹丹之间进行买卖车辆的交易，有被上诉人在公安机关的询问笔录为证。原审判决在虚假事实的基础上判决上诉人承担50%侵权责任显系无事实根据。3、原审判决无证据证明上诉人对被上诉人的损失具有过错。上诉人的损失是因购买低于市场价格的便宜车辆被姜丹丹所诈骗(长春市中级人民法院(2013)长刑初字第16号刑事判决己认定)。4、原审判决审理查明中，被上诉人提走两台车，并直接将车籍落入他人(孙世国、岳丽艳)名下，但被上诉人仅举证了，2012年4月15日，孙世国的机动车销售统一发票复印件，并未出具岳丽艳的机动车销售统一发票，存在原审法院事实未查清的情况。岳丽艳的购车发票很可能不是被上诉人单位开出，因为姜丹丹还在其他4S购车，然后将车辆卖给实际购车人，在长春市中级人民法院(2013)长刑初字第16号刑事判决中已认定。还有岳丽艳的购车金额也直接影响被上诉人的实际损失是否为其主张的72万元？二、一审适用法律错误。1、一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款判决上诉人承担50%的侵权责任，属于适用法律错误。本案依法应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，上诉人在管理公章过程中不存在过错，依法不承担被上诉人损失的民事责任。2、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条，属于适用法律错误。根据已生效的刑事法律文书确定的事实可知，姜丹丹系被上诉人损失的侵权人，而非上诉人，并且上诉人不存在任何过错。本案应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、一审判决审理程序违法。一审法院依职权调取的证据资料，没有组织上诉人与被上诉人就调取证据进行质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示由�事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”综上，一审法院判决上诉人承担50%的侵权赔偿责任，无事实和法律依据，与生效的刑事判决相对抗，严重侵害了上诉人的合法权益。现请求长春市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定依法改判，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
鞠淑艳辩称，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。
鞠淑艳一审诉称：2011年12月至2012年5月，我先后在被告经营场所内VIP大客户室签署订购车确认单购买捷达轿车两辆、高尔夫轿车两辆、迈腾轿车一辆、奥迪Q5轿车一辆、宝来轿车一辆，并在被告处的pos机以刷卡方式向被告禾根公司支付了购车款84万元，被告除交付两辆捷达轿车外，其余车辆未予支付，亦未退款。后�知当时在被告处负责接待的姜丹丹因合同诈骗罪被逮捕，致使原告购车款无法追回。因被告为姜丹丹提供了VIP大客户室、财务会计人员、pos机并且打款凭证条上也有被告公司的名称，商品车订购确认单加盖被告公司的公章。基于上述事实，原告有理由相信是与被告公司交易，因此受到的损失是由于被告公司经营管理不当导致，故诉讼来院请求人民法院依法判令被告禾根公司因侵权赔偿给原告造成的损失72万元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：案外人姜丹丹在被告经营场所以被告工作人员的名义销售低价汽车，被告单位为姜丹丹提供棉工作服，名片及场所。2011年12月，原告鞠淑艳及其丈夫在被告经营场所购车，与姜丹丹商谈购车事宜后，于2011年底提走两台车，并直接将车籍落入他人（孙世国、岳丽艳）名下。对此，被告举证2012年4月15日，孙世国的机动车销售统一发票复印件，金额为216300元。2012年5月，原告鞠淑艳共以11笔转账的方式向被告交款720000元，购买5台车。其中鞠淑艳以其自己名义银行卡转账73000元，以其丈夫张洪伟名义银行卡转账272000元，以其他人（张洪霞、王洪洋、焦雷、刘江丽）名义的银行卡转账375000元，该四人均出庭作证，证实虽以自己名义转账，其实是借给鞠淑艳的钱款。该11笔款项的刷卡小票与银行的流水相对应，证实已转入被告账内。姜丹丹向原告出具了载明名头、客户姓名、单位、证件号、联系电话、所购车型、数量、预收款72万元、交货时间等信息的《商品车订购确认单》，并在销售顾问处签字，被告未向原告交付符合《商品车订购确认单》信息的车辆。另查明，2013年9月23日长春市中级人民法院对姜丹丹所涉合同诈骗案作出（2013）长刑二初字第16号刑事判决书（现已生效），�刑事判决认定以下事实：2010年11月，被告人姜丹丹为达到非法占有的目的，谎称能买到一汽大众品牌的划痕车、实验车，隐瞒从长春禾根汽车销售有限公司等多家4s店以市场正常价买车，后以低价卖给购车人的真相，在社会上造成了能买到低价车的假象，诱惑购车人进入圈套，从而骗取钱财，2011年7月至2012年5月间，被告人姜丹丹伪造禾根公司公章及该公司《商品车订购确认单》，冒用禾根公司或以其个人成立的长春市泰合二手车经纪有限公司名义，与被害人签订购车协议，致使刘春雨、王慧群等239名被害人先后多次交给姜丹丹共计人民币4952.4万元，欲购买644台车，除付给27台车外，其余617台车未提，给被害人造成4762.1万元的经济损失，案发后自姜丹丹的泰合公司处冻结银行存款9860元，该判决认为，被告人姜丹丹以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，明知自�无实际履行能力，而采取伪造合同及先行履行部分合同的手段，骗取其他被害人的信任，给被害人造成4762.1万元的经济损失，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，该院判决：一、被告人姜丹丹犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人姜丹丹的违法所得，与扣押在案赃款9860元一并返还被害人。被告人姜丹丹在一审承认控罪，判决后未提出上诉。被告单位原销售总监张培在公安机关多次供述，2011年11月初，公司发现姜丹丹平买低卖车辆的事情后，为了回避责任，经公司研究决定由财务负责把姜丹丹经办的车辆业务挑选出来形成明细，姜丹丹签署声明，承诺车辆和款项都由姜丹丹自主支配，与禾根公司无关。
一审法院认为，原告鞠淑艳在通过被告处的pos机以刷卡方式向禾根公司转账了购车款72万元。被告认为原告的丈夫在其处买过车且直接将车籍落入他人名下，原告的民事权益虽然受到损失，但是该民事权益不是合法的民事权益，故此不应受到法律的保护。因被告没有证据证明原告是倒车人员且从中受益，故该观点不予支持。根据已经生效的（2013）长刑二初字第16号刑事判决书认定的事实，本案所涉款项系姜丹丹诈骗取得，姜丹丹是原告财产的直接侵权人，应当承担返还责任，且该判决也已经判决继续追缴被告人姜丹丹的违法所得，与扣押在案赃款9860元一并返还被害人。虽姜丹丹是直接侵权人，应承担返还责任，但姜丹丹诈骗行为的得逞与禾根公司规章制度不健全等亦有一定的关系。在姜丹丹没有持卡人委托、授权等任何手续的情况下，禾根公司将收取到的原告名下银行卡的购车款任由姜丹丹购车、提车，侵害了原告的合法权益。尤其是禾根公司在发现可能出现危害后果情况下，不是采取积极补救措施加以制止纠正，而是为回避自己风险，让姜丹丹写下承诺后，继续放任之前的做法，进一步扩大了原告的损失。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，故禾根公司应对原告损失承担相应的责任。同样，上述情形之所以能够发生，姜丹丹进行积极的诈骗行为固然重要，但是与原告本身的过错亦有因果关系，原告在购车过程中，对以低于市场非正常价售车和不签订规范购车合同，且轻信姜丹丹等人的谎言，�在过错。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故原告的经济损失是由原告、被告及姜丹丹多方因素造成，结合原、被告的过错程度，及姜丹丹的诈骗行为已被定性为犯罪行为的情形，应确立原、被告各自承担原告经济损失的50%为宜。另因姜丹丹的诈骗行为已被《中华人民共和国刑法》评价为犯罪行为，且已生效的（2013）长刑二初字第16号刑事判决已判决继续追缴姜丹丹的违法所得，故被告在向原告承担50%赔偿责任后，有权向姜丹丹追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条之规定，原审判决：一、长春禾根汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告鞠淑艳购车款36万元。（72万元×50%）二、驳回鞠淑艳其他诉讼请求。如果未按�本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000.00元（原告已垫付），由原告鞠淑艳负担5500.00元、被告长春禾根汽车销售有限公司负担5500.00元。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于禾根公司之行为是否存在过错，是否构成对鞠淑艳侵权，原审判决其承担侵权责任是否正确问题。禾根公司作为汽车经销企业，其任由姜丹丹在其经营场所以其工作人员的名义低价销售汽车、为其提供棉工作服、在其财务处通过pos机刷卡的方式付购车款、在发现可能出现危害后果的情况下，不采取积极补救措施加以制止纠正的行为客观上误导了消费者，具有过错，该过错行为与鞠淑艳的损失之间存在因果关系，禾根公司之行为构�对鞠淑艳的侵权。虽然（2013）长刑二初字第16号刑事判决已经判决追缴姜丹丹的违法所得返还受害人，但禾根公司不能因此免除自己应承担的责任，且原审判决也已明确禾根公司在向鞠淑艳承担50%赔偿责任后，有权向姜丹丹追偿。故禾根公司的该上诉主张不予支持。关于原审适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。禾根公司以其“不知情”主张免除该规定的适用，但该规定并非以“知情”为要件，禾根公司的该理由没有依据，该主张不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。鞠淑艳作为被侵权人请求侵权人禾根公司承担侵权责任，原审适用该条款并无不当。原审程序虽存在瑕疵之处，但不影响本案的公正审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700.00元，由上诉人长春禾根汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 王君伟
二〇一七年四月十日
书 记 员 高 飞