浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第690号
上诉人（原审原告）：戚灵忠。
委托代理人：金志霄。
被上诉人（原审被告）：绍兴西联进出口有限公司。
法定代表人：何若冰。
委托代理人：吴刚。
上诉人戚灵忠为与被上诉人绍兴西联进出口有限公司（以下简称西联公司）公司盈余分配纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月17日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、王瑜参加的合议庭，于2012年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人戚灵忠的委托代理人金志霄、被上诉人西联公司的委托代理人吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：西联公司于2007年10月22日经工商行政管理部门登记设立，注册资本为500000元。2010年10月，西联公司股东有何若冰、任国梁、杜宝国、戚灵忠、陈新等五人，出资额分别为250000元、70000元、60000元、60000元、60000元。公司章程规定，应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，依法经会计师事务所审计，并应在第二年3月31日前送交各股东。公司利润分配按照公司法及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行。2010年10月20日，西联公司五位股东制作股东大会决议一份，载明：“经全体股东一致通过，公司成立至2010年9月26日的决算报告，认定公司在这期间实现利润壹佰万元整。一致通过计提奖励金20万元整，以净利润80万元作为股东分红基数，通过计提资本公积金5%，资本公益金10%，二项合计为12万元整。可供分配利润为陆拾捌万元整。以实际出资股份50万元计算，每股分红1.36元。”西联公司在2010年12月31日制作的资产负债表中记载未提取资本公积金，未分配利润164423.87元。
原审法院审理认为：公司盈余分配问题属于公司自治的范畴，公司是否分配利润是公司股东会或股东大会的职权。在股东会或股东大会没有作出决议之前，人民法院一般不予干涉。但法律虽然对公司盈余的分配权规定由股东会或股东大会行使，并不意味着分配行为完全游离于司法审查范围之外。公司利润分配关系到公司、股东、债权人、公司职工及国家等不同利益主体的切身利益，这些利益主体之间的利益并不一致，甚至会发生冲突，故公司法对可供分配的利润范围、分配原则、分配顺序均有规定，体现司法为保护上述主体利益而对公司事务的介入和干预。另外，公司之所以具备法人资格，是因公司拥有独立的财产，可以对外承担民事责任，这也是公司有限责任的基础。鉴于此，公司对股利分配的规定，贯彻无盈不分的原则，即公司无盈利时，原则上不得分配股利。同时为贯彻资本不变和资本维持原则，避免因无盈分配而造成公司资本的实质减少，股东变相抽逃出资，损害股东、公司和债权人的利益，《公司法》（2005年修订）第一百六十七条第一款规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取”，第五款又规定“股东会、股东大会或董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。故公司股利分配，是以公司有盈利为前提，以法律规定的分配顺序为指引。戚灵忠提供的股东大会决议载明“通过计提资本公积5%”，这不符合公司法的规定。另外，《公司法》第一百六十五条第一款规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。第一百六十六条第一款规定，有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。西联公司章程第二十条规定应于每一会计年度终了时制作财务会计报告，依法经会计师事务所审计，并应在第二年三月三十一日前送交各股东。综合以上规定可知，依法经会计师事务所审计的财务会计报告，是公司股东确定公司是否有税后利润的基础资料，也是公司股东决议分配利润的切实根据所在。缺少依法经会计师事务所审计的财务会计报告，而随意对公司资产进行分配，并不符合法律规定，有违公司的资本维持原则，淡化了股东对公司的经营决策权与公司资产所有权之间的界线，进而可能损害债权人的利益。由戚灵忠提供的股东会决议上记载：“公司成立至2010年9月26日的决算报告，认定公司在这期间共实现利润壹佰万元整”，而根据西联公司在2010年12月31日制作的留存于绍兴市工商行政管理部门的资产负债表却记载公司未分配利润仅为164423.87元，且至今尚未提取法定公积金，故戚灵忠作为股东应进一步提供证据证明公司的利润情况及分配的依据所在。戚灵忠依据的股东会决议具有公司法规定的决议瑕疵情形，其依据该决议要求分配利润的请求，该院不予支持。西联公司股东会可依公司法及公司章程的规定，另行召开股东会，就利润分配事项重新进行决议。依照《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第一百六十七条之规定，判决：驳回戚灵忠的诉讼请求。案件受理费依法减半收取984元，由戚灵忠负担。
上诉人戚灵忠不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。作为公司盈余分配纠纷，查明公司可分配利润是人民法院作出正确判决的前提和基础。本案双方分别提交了“可（未）分配利润”的证据，原审判决可以依据证据规则和经验法则对上述证据进行审核认定以确定公司可分配利润。但原审法院认为上诉人应当进一步提供证据证明公司的利润情况及分配依据。上诉人认为依据股东大会决议的记载，决算报告是公司的利润情况及分配依据，由被上诉人保管，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，决算报告由被上诉人持有，如其无正当理由拒不提供，应承担不利后果。原审判决却要求上诉人进一步提供证据证明公司的利润情况及分配依据，举证责任转移到上诉人，违反上述法律规定。二、原审判决适用法律错误。在民事判决中依法纠正当事人民事行为中的瑕疵是人民法院的职责所在。公司分配利润时须先提取利润的百分之十法定公积金，是公司法的强制性规定，根据《公司法》第一百六十七条第五款规定的精神，人民法院发现当事人未按公司法规定足额提取法定公积金的，依法应予纠正，尚未分配利润的，足额提取法定公积金后再行分配；已经分配利润的，判决股东必须将违反规定分配的利润退还公司。由于股东会决议只是存在未按公司法规定足额提取公积金的瑕疵，只需人民法院依法予以纠正，不存在召开股东会重新进行决议的情形。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，重新作出公正判决。
被上诉人西联公司答辩称：第一、公司当时有五个人所作的股东会决议是预算并不是分红，当时公司的利润是预见性的，并不是最终数额。第二、公司年底是亏损的，并没有利润。被上诉人是外贸公司，有58万元发票未退出，有将近8.2万元退税款没有下来，应从利润中扣除。另外，泰国客户要求公司赔偿8万元，被上诉人也进行了赔偿，也应从利润中扣除。被上诉人在原雅泰纺织厂有32吨的棉纱款，但只交付了29吨，再加上加工费，总计损失在7.5万元左右，且经调查，剩余的棉纱由上诉人拿走，并未经过被上诉人的同意，被上诉人将通过另案起诉向上诉人进行主张权利。第三，公司之后又作了个股东会决议，对原股东会决议作了变动，决定不再分红。原先所做的股东会决议是违反公司法分红的规定，既没有提取法定公积金，也没有通过相应的会计事务所进行审计，股东之间内部不合规的分红决议应当不具有法律效力。故被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人向本院提交了西联公司职工工资表二份、企业财务信息采集表一份、记帐凭证一份（均系复印件），以证明被上诉人伪造了一份职工工资表，存在财务上弄虚作假的行为，其提交的财务文书值得怀疑。经质证，被上诉人对二份职工工资表真实性予以认可，但认为与本案没有关联性，企业财务信息采集表以及记帐凭证封面被上诉人没有看到过，且系复印件，不予认可。经审查，本院认为上诉人提交的职工工资表与公司盈余分配缺乏关联性，本院不予认定；企业财务信息采集表、记帐凭证因系复印件，且来源不明，真实性难以确认，本院亦不予认定。
被上诉人未向本院提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为上诉人戚灵忠请求分配公司利润的条件是否成就。股东按照出资比例分取红利是《公司法》赋予股东应享有的所有者资产受益权利，但股东行使公司盈余分配权的前提是公司确有利润可供分配，且须经股东会决议分配利润。现上诉人虽提供了股东大会决议，以证明被上诉人公司至2010年9月26日盈利100万元以及全体股东决议分配红利。但该股东会决议计提资本公积金5%不符合公司法规定，而重新计提法定公积金将直接影响公司的可分配利润，必将影响“每股分红1.36元”的股东大会决定。同时结合被上诉人提交的留存于绍兴市工商行政管理部门2009年度资产负债表的情况，被上诉人未计提法定公积金，也将影响公司2010年9月26日的可分配利润。根据《公司法》第三十八条的规定，公司的利润分配方案应由股东会审议批准。公司盈余分配是公司股东会或股东大会的职权，鉴于上诉人提交的股东大会决议存在不符合公司法规定的瑕疵以及存在影响公司可分配利润的其他情形，应当由被上诉人股东会就分配利润事项重新作出决议，行使公司自治权利，而不应由法院主动进行干涉。故上诉人提出的当事人未按照公司法的规定足额提取法定公积金的人民法院可依法予以纠正、原审法院适用法律错误的主张，本院不予采纳。
上诉人认为根据股东大会决议可以证明存在决算报告，被上诉人拒不提供应当推定其持有该份决算报告。本院认为，确认公司是否存在可供分配利润的最终依据是经会计师事务所审计的财务会计报告，仅根据公司内部的决算报告尚不足以证明公司确有可分配利润100万元。现根据被上诉人提交的留存于绍兴市工商行政管理部门的资产负债表显示西联公司的未分配利润2009年12月31日仅为126031.71元，2010年12月31日仅为164423.87元，且未计提法定公积金，远远不足100万元。即使被上诉人公司存在该份决算报告，也与上述资产负债表显示的可分配利润相差甚远，也不能作为分配利润的最终依据。故上诉人应当举证证明被上诉人公司于2010年9月26日可分配利润达到100万元，原审判决将进一步证明公司的利润情况及分配依据的举证责任分配给上诉人并无不当，现上诉人仅以公司股东会决议为依据要求分配公司利润证据尚不充分。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1968元，由上诉人戚灵忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 王 瑜
二〇一二年十一月七日
代理书记员 李佳婧