浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3221号上诉人（原审原告）：周立群,男,1965年6月10日出生,汉族,住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李俊伟，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：施正祥，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九三学社温州市委员会，住所地温州市政府大院2号楼。法定代表人：黄兆鸽。委托诉讼代理人：薄士坤，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟东，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉周立群与被上诉人九三学社温州市委员会（以下简称九三学社）辞退争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。周立群上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致错误判决。一、事实上，上诉人在得知有关分流的政策后，于1995年向被上诉人当时的负责人瞿韶光口头提出分流请求，瞿韶光同意并向上诉人说明，单位为上诉人保留在编不在岗的人事编制，工资正常发放（工资由被上诉人单位支配使用），公积金由被上诉人正常缴纳。上诉人向瞿韶光提出分流的事实，从郑年友、林华鸣的谈话中均可得到证实，被上诉人一审中也未予以否认。至于分流后是否得到单位的同意，从上述二人的谈话中可以推断单位是默认的，此后被上诉人为上诉人保留编制并发放工资、缴纳住房公积金长达20年的行为也是对前面默认事实的进一步认可，一审认定上诉人擅自离岗是错误的。二、上诉人不在岗，始于1995年，长达20年，如果不是在编不在岗分流的情形，而是旷工20年，有悖常理；且被上诉人明知上诉人旷工，还连续20年为上诉人发放工资、缴纳住房公积金，亦不符合常理。三、关于如何分流、手续办理程序及分流到期后召回分流人员的证据，应由被上诉人举证。被上诉人作为用人单位，是管理者，对上级文件在本单位的落实、本单位的规章制度等负有向职工公示告知的义务。现被上诉人未举证证明其已经向上诉人告知分流必须办理书面协议等程序，该规定不能约束上诉人，所产生的不利后果应由被上诉人承担。九三学社辩称，一、被上诉人辞退上诉人有理有据。《温州市人事局关于对市委、市政府〈关于实行党政机关人员分流兴办服务和经济实体的试行办法〉的几点说明》（温市人[1993]24号）对于分流的程序、过渡期满后的处理等均作出了规定，上诉人既未按规定办理批准手续，分流期限届满后也未按规定作出返回原单位或者提前退休等书面申请。自1995年以来，上诉人无正当理由一直不参加年度考核，根据《事业单位人事管理条例》第十六条的规定，事业单位人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同。根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第四款的规定，无正当理由连续旷工时间超过十五天或一年内累计旷工时间超过30天的，单位可以辞退。根据温州市委统战部及温州市清理工作领导小组的要求，被上诉人经过九三学社市委主委会会议集体讨论决定，提出对上诉人予以辞退的建议，向其发放辞退证明书，并多次向市委统战部上报情况。二、上诉人声称自己的分流申请得到被上诉人的默许，该观点存在严重的法律认识错误。首先，默认并非民法概念，其无法满足法律行为所需要的意思表示。如果上诉人主张其情况属于默认，需要提供相应的法律依据。其次，上诉人明确向领导口头提出分流，但《温州市人事局关于对市委、市政府〈关于实行党政机关人员分流兴办服务和经济实体的试行办法〉的几点说明》（温市人[1993]24号）明确规定分流应当得到单位领导集体研究同意后才可以确定，因此即使上诉人得到领导的口头同意，该口头同意也仅仅系领导的个人行为，并非代表被上诉人单位的决策。三、《温州市人事局关于对市委、市政府〈关于实行党政机关人员分流兴办服务和经济实体的试行办法〉的几点说明》（温市人[1993]24号）对分流的程序有明确规定，上诉人并非按照分流程序办理分流的人员。在仲裁案件庭审中，上诉人确认自己未书面提出分流申请，也未办理相关分流手续。上诉人认为在分流程序中单位占主导地位，其流程未到位应当由单位负责的观点系谬论。其在2015年8月18日的庭审中明确表示“我当时看见文件”，可见其明知文件内容，其未办理任何手续而离岗，属于擅自离岗。周立群向一审法院起诉请求：撤销被告于2015年7月8日作出的对原告的辞退决定书。一审法院认定事实：1992年，温州市委出台《关于实行党政机关人员分流兴办服务和经济实体的试行办法》（温委[1992]120号），鼓励从机关分流出来的人员创办服务实体和经济实体。1993年3月30日，温州市人事局出台《温州市人事局关于对市委、市政府〈关于实行党政机关人员分流兴办服务和经济实体的试行办法〉的几点说明》（温市人[1993]24号），规定了分流形式、享受待遇和审批程序。该文件规定：“分流”包括个人分流和部分人员分流。无论是个人分流或部分人员一起分流创办经济、服务实体，均须由本人提出书面申请，写明理由、表明去向、明确分流的起止时间（最长不得超过三年），经单位领导集体研究同意后，双方订立分流协议（一式三份），并经同级政府人事部门鉴证后生效。原告于1994年2月调入被告单位，后被借用在各民主党派联合办公室工作，系事业编制人员。1995年，原告在得知市委分流政策后，向被告单位专职副主任兼秘书长瞿韶光口头提出分流的请求。瞿韶光未同意原告的分流请求，也未反对。原告未办理分流手续，自行离开被告单位。此后，原告的工资照常发放，工资卡由被告单位保管。原告的住房公积金一直由被告单位缴纳。2015年7月8日，被告出具《辞退决定书》，以原告无正当理由旷工的情形符合《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第四款“无正当理由连续旷工时间超过十五天”的规定为由，辞退原告，并于2015年7月14日向原告送达该辞退决定书。2015年7月23日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年12月25日作出温劳人仲案字（2015）第282号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，温州市人事局（温市人[1993]24号文件）《关于对市委、市政府〈关于实行党政机关人员分流兴办服务和经济实体的实试办法〉的几点说明》这一文件规定了分流形式、享受待遇和审批程序。该文件规定：“分流”包括个人分流和部分人员分流。无论是个人分流或部分人员一起分流创办经济、服务实体，均须由本人提出书面申请，写明理由、表明去向、明确分流的起止时间（最长不得超过三年），经单位领导集体研究同意后，双方订立分流协议（一式三份），并经同级政府人事部门鉴证后生效。本案原告仅是口头向所在工作单位既被告提出分流的请求，原告没有提供证据证明其在向被告口头提出分流申请后得到被告单位的同意，原告在未按上述文件规定办理相关包括递交书面申请、经被告单位集体研究同意、报同级政府人事部门鉴证等手续的情况下，就离开被告单位，应属于无故旷工。被告单位以原告长期旷工为由，作出辞退决定，符合相关法律、法规的规定，原告提出要求撤销被告于2015年7月8日作出的对原告的辞退证明书的诉讼请求，没有事实和法律依据，该诉讼请求，本院不予支持。被告所作其辞退原告程序合法的抗辩，与本案事实和法律规定相符，予以采信。综上，依照最高法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条、温州市人事局（温市人[1993]24号文件）《关于对市委、市政府的几点说明》第二条、人事部人调发[1992]18号《关于印发的通知》第三条的规定，判决如下：驳回原告周立群的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人是否属于在编不在岗人员，应否适用《中共温州市委、温州市人民政府关于开展市级机关事业单位在编不在岗人员清理规范工作的实施意见》（温委发[2013]49号）的问题，该文件第三点载明：“列入清理范围单位的在编不在岗人员，具体指以下几种类型：（一）未按规定办理批准手续而擅自离岗，以及按有关政策经批准离岗而期满后未归的；”上诉人于1995年向被上诉人口头提出分流申请后，未按温市人[1993]24号文件的规定办理相关手续即离开被上诉人单位，应当属于上述温委发[2013]49号文件所规定的清理对象。且被上诉人九三学社在本案人事争议仲裁阶段向温州市劳动人事争议仲裁委员会提交的证据中，中共温州市委统战部于2012年9月10日向九三学社出具的《函》（温统函[2012]29号）、《温州市审计局关于九三学社温州市委员会2014年度公务支出公款消费审计决定》（温审行决[2015]71号）均将上诉人列为长期在编不在岗人员，故本院对该事实予以认定。本院认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，首先，上诉人于1995年向被上诉人口头提出分流申请后即离开被上诉人单位，至被上诉人对其做出辞退处理前的约二十年间一直未返回工作岗位。中共温州市委统战部曾于2012年9月10日向被上诉人出具《函》（温统函[2012]29号），要求被上诉人“对长期在编不在岗的林建新、周立群两位同志提出具体解决方案”，并未认定该二人无故旷工，且此后被上诉人仍继续为上诉人保留编制、发放工资、缴纳住房公积金，故上诉人关于其不属于无故旷工情形的上诉理由成立。其次，2013年5月8日，中共温州市委、温州市人民政府发布《关于开展市级机关事业单位在编不在岗人员清理规范工作的实施意见》（温委发[2013]49号），其中第四点规定：“（一）对各种类型的在编不在岗人员，所在单位应责令其在2013年5月25日前返回工作单位，由单位安排工作。本人不愿意回单位工作的，须在接到通知之日起15个工作日内提出辞职、解除聘用合同（劳动关系）或提前退休、单位内部离岗退养申请。对既不在规定时间内返回单位，又不提出申请的，由用人单位按旷工予以辞退或解除聘用合同（劳动关系）。”被上诉人未通知上诉人按时返回工作单位并安排工作，其于2015年7月8日径行做出辞退上诉人的处理，与上述文件的规定不符。因此，被上诉人以上诉人无正当理由旷工为由将其辞退的处理决定存在不当之处，现上诉人要求予以撤销，本院予以支持。综上所述，周立群的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初575号民事判决；二、撤销九三学社温州市委员会于2015年7月8日对周立群做出的辞退证明（通知）书。一审案件受理费10元，予以免交。二审案件受理费10元，由被上诉人九三学社温州市委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  柯丽梦代理审判员  包 锋二〇一七年二月三日书 记 员  梁芳芳