山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁16刑终27号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨元坤，男，1965年5月19日出生于山东省邹平县，汉族，大学本科文化，自1997年5月至2010年7月任邹平县房产管理局副局长；自2010年7月至2016年4月任邹平县住房保障和房产管理局副局长；自1997年10月至2011年3月兼任邹平县房地产建设综合开发公司经理。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月7日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
辩护人周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。
辩护人李果，山东文泉坤园律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘静，女，1973年3月5日出生于山东省邹平县，汉族，中专文化，自1999年8月至2012年7月先后任邹平县房地产建设综合开发公司会计、财务科科长；2012年7月至2013年1月任邹平县房地产建设综合开发公司副经理；2013年1月至2014年5月停薪留职。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月13日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。
辩护人李强，山东大正泰和律师事务所律师。
辩护人王东，山东励志律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人杨元坤、刘静犯贪污罪一案，于二〇一七年十二月七日作出（2017）鲁1626刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人杨元坤、刘静均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员卢欣、任光达出庭履行职务，上诉人杨元坤及其辩护人李果、周厚兴，上诉人刘静及其辩护人李强、王东到庭参加诉讼。本案在审理期间，依法报经山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月20日，被告人杨元坤利用担任邹平县住房保障和房产管理局副局长分管邹平县房地产建设综合开发公司(以下简称开发公司)的职务便利，伙同开发公司会计被告人刘静，将开发公司预收账款资金3848904.76元从开发公司在邹平农村商业银行开设的91302015020100005227对公账户中，经银行工作人员王某2之母王桂芳的账户转至杨元坤个人名下账户。2012年11月3日，刘静将该款项从被告人杨元坤名下账户转出，先后将该款项存放于刘静实际控制的王美英、王某3、王某4、王琛及刘静自己的账户。2013年3月，刘静办理停薪留职，同年5月20日，被告人刘静与公司会计刘某1办理了业务交接，交接内容未包含上述款项及相关账目。2013年8月至2014年4月，开发公司进行国有企业改制，刘静未按要求将上述款项及相关账目交出，杨元坤作为改制工作领导小组下设办公室的成员对该事实予以隐瞒，该款项及预收款账目由刘静实际控制。2014年3月至2016年1月案发，刘静将上述款项借贷给赵某用于公司经营使用。
2016年1月12日，邹平县人民检察院工作人员电话通知被告人刘静到案接受询问，刘静于同年1月13日到邹平县人民检察院如实供述了自己的罪行。同年1月15日，邹平县人民检察院工作人员从赵某处扣押案款4000000元。同年4月7日，被告人杨元坤被传唤到案。
另查明，涉案款项存放于被告人杨元坤名下账户所得利息为21258.42元，存放于王美英、王某4、王琛、刘静名下账户所得利息共计为175892.3元，借贷给赵某使用所得利息为102000元，上述非法所得共计299150.72元均由被告人刘静占有。
原审判决认定上述事实的证据有：证人胡某、李某、刘某2、张某1、刘某1、王某1、刘某3、石某、贾某、王某2、刘某4、刘某5、王某3、王某4、赵某、张某2、郝某的证言；滨州市人民检察院出具的滨检技鉴[2016]41号笔迹鉴定书及鉴定意见通知书；案件来源、破案经过、立案决定书、关于被告人刘静到案的补充说明，户籍证明，被告人刘静任职情况及个人档案信息：邹平县住房保障和房产管理局出具的证明、招聘职工通知书、专业技术职务资格评审简表、企业职工提ＸＸ位工资起点表、专业技术职务呈报表、专业技术职称评审简表、专业技术人员年度考核情况登记表、停薪留职申请、证明、失业人员求职登记、保险金申请表，被告人杨元坤任职文件、年度考核登记表、邹平县住房保障和房产管理局证明，开发公司性质及变更情况书证：企业法人申请开业登记注册书及邹平县房产管理处申请、申报成立报告、山东滨州会计事务所注册资本验证报告书、房地产权证明、邹平县房产管理处邹房管字（1994）第01号文件、企业法人申请变更登记注册书4份及验资报告、关于对开发公司投入注册资本金的决定、注资手续、关于修改章程的说明、企业变更登记申请书、企业申请登记委托书、验资报告、银行询证函、增资决议、投资证明、企业法人营业执照、事业单位法人证书、非公司企业法人变更登记审核表、申请书,从邹平县工商局调取的开发公司改制信息：开发公司关于申请企业改制的报告、开发公司及下属企业2013年职工大会关于企业改制方案的表决结果、关于开发公司及下属企业改制中国有净资产收缴情况的说明、无贷款证明、企业信用报告、保证书，从邹平县国有资产管理局调取的开发公司改制信息：邹平县住房保障和房产管理局（邹房管字[2013]30号）《关于对邹平县房地产建设综合开发公司及下属企业进行改制的请示》、邹平县人民政府（邹政复[2013]44号）《邹平县人民政府关于同意邹平县房地产建设综合开发公司及下属企业改制的批复》、邹平县人民政府专题会议纪要（[2013]18号）、邹平县人民政府办公室（邹政办字[2013]50号）《关于成立开发公司及下属企业改制工作领导小组的通知》、邹平县住房保障和房产管理局(邹房管字[2014]11号)《关于<邹平县房地产建设综合开发公司及下属企业改制方案>的请示》、邹平县人民政府关于上述请示的批复（邹政复[2014]8号）、开发公司及下属企业职工经济补偿请示及明细、开发公司对改制遗留问题处置拨款的申请、滨州四环五海会计师事务所（滨海会审字（2013）第247号）对开发公司及下属企业截止2013年7月31日的全部股东权益价值（净资产价值）进行合并审计报告、邹平县恒达经贸、锦绣物业管理有限责任公司未入账资产的说明、开发公司及下属企业评估结果公示，从邹平县鑫盛房地产开发有限责任公司调取的改制信息：邹平县胜然园林工程、恒达经贸、锦绣物业管理有限责任公司出资人、董事会、监事会决议，开发公司及下属企业2013年考核方案汇报、关于召开开发公司经理办公会的通知及会议纪要，解除劳动合同证明书、募股通知、辞职声明、多缴股金返还表，从被告人刘静处调取的账目复印件，财务交接表，账目收到条，账目资料,自邹平县鑫盛房地产开发有限责任公司调取的会计报表，被告人刘静笔记本，从被告人刘静处调取的2008年至2009年部分月度报表，被告人杨元坤2007年度考核登记表，开发公司5227账户明细、张某19017账户明细、张某27198账户明细及相关银行凭证，开发公司农信社1983银行账目、工行0146银行账目、凭证，开发公司对公账户5227的开户信息、交易明细和交易凭证，开发公司对公账户4885、交易明细和交易凭证，被告人杨元坤账户交易明细和交易凭证，王美英账户交易明细和交易凭证，王某3、刘某5账户交易明细、交易凭证和网银交易明细，王某4尾号3362账户和刘静尾号6000账户交易明细，王琛尾号5952账户交易明细，赵某尾号1775账户交易明细,邹平农商行出具的涉及资金3848904.76元的利息合计金额为175892.3元证明，邹平县人民检察院扣押财物、文件清单、中国工商银行个人业务凭证，自邹平县房管局调取的山东中宇会计师事务所有限公司出具的鲁中宇专审字[2014]第79号、80号审计报告书；被告人杨元坤、刘静的供述和辩解。
原审法院认为，被告人杨元坤利用担任邹平县住房保障和房产管理局副局长分管邹平县房地产建设综合开发公司的职务便利，被告人刘静利用先后担任邹平县房地产建设综合开发公司会计、财务科科长、副经理的职务便利，二被告人采取收入不入账之手段，隐匿公款3848904.76元，在国有公司改制过程中，隐匿不报据为己有，数额特别巨大，其行为均构成贪污罪。被告人刘静犯罪后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；涉案赃款已追回，可对被告人杨元坤、刘静酌定从轻处罚。检察机关已扣押案款4000000元，扣除涉案公款本金3848904.76元，还剩余151095.24元，因被告人刘静所得赃款利息为299150.72元，仍须向被告人刘静追缴非法所得
148055.48元。据此,对被告人杨元坤依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人刘静依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人杨元坤犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六十万元；被告人刘静犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六十万元。扣押的4000000元案款，依法予以追缴，由扣押机关邹平县人民检察院负责具体处理；被告人刘静非法所得的赃款利息148055.48元，依法继续予以追缴。
宣判后，被告人杨元坤以“刘静的笔记本及2008-2009年预收款账报表均系虚假的，且收集不符合法定程序，应作为非法证据予以排除；刘静指证其有罪的供述内容是虚假的，其对涉案款项并不知情；涉案款项一直由刘静控制和使用，其对该款项无非法占有的故意，也未有进行处置的意思，客观上也未有参与款项的转移，也没有证据证明其非法占有和处置过涉案款项；企业改制时，对涉案款项其没有隐瞒和据为己有的主观故意与行为”为由提出上诉，请求依法改判无罪。其辩护人提出的辩护意见为：1、一审认定杨元坤构成贪污罪的事实不清、证据不足，无证据证实杨元坤有贪污公款及与刘静合意贪污公款的主观意图和客观行为；2、本案的犯罪行为系刘静个人所为，与杨元坤无关；3、对侦查阶段刘静提供的“预收账款报表”复印件及笔记本复印件以取证程序不合法及内容不真实为由申请作为非法证据排除。并提交以下证据：1、辩护人李果对刘心峰、刘涛的调查笔录以及黛溪华庭6号、7号住宅楼结算编制说明及结算定案表、汇总表，黛溪华庭1-5号、8、9号住宅楼定案表。欲证实黛溪华庭1-9号楼结算完毕并支付工程款。2、邹平县房地产建设综合开发公司在山东省邹平农村商业银行股份有限公司城南支行的变更印签、结算账户申请书以及邹平县房地产建设综合开发公司财务记账凭证5份，欲证实2011年7月5日以杨元坤名义开立的个人户系单位结算账户。
被告人刘静以“其设立账外账并存入购房款系受当时的公司领导杨元坤指派进行的，系正常履职行为；涉案款项380余万元与具体房产对应，无法隐匿，因此其不会公然侵占据为己有；其保管涉案资金及记载资金的预收款账目系受杨元坤指派，且一直妥善保管该账目，也证实了其无永久非法占有该款项的想法”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见为：刘静占有涉案资金的原因系受单位领导指派，其本人离职及公司改制不能成立判断刘静主观具有非法占有该笔款项的依据，现有证据不足以证实刘静将公款据为己有。
滨州市人民检察院检察员的出庭意见为：一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。并提交了以下证据：1、对杨建波、贾某、孙广的询问笔录，证实楼盘清算系由财务部门具体负责；2、对刘某1、张某2的询问笔录，与其在侦查阶段做过的相关证言一致；3、调取证据清单，证实2本笔记本、11份月报表、预收账款明细及手写资料等证据系检察机关从邹平县住房保障和房产管理局调取。
经二审审理查明，2011年7月20日，分管邹平县房地产建设综合开发公司(以下简称开发公司)的邹平县住房保障和房产管理局副局长上诉人杨元坤，指派开发公司会计上诉人刘静将开发公司预收账款资金3848904.76元从开发公司尾号5227的账户中转出到个人账户保管，刘静到银行开立了杨元坤个人存折并将上述款项转入，刘静予以保管。2012年11月3日刘静将上述款项从杨元坤名下转出，先后将款项存放于刘静实际控制的王美英、王某3、王某4、王琛及自己的名下账户。2013年3月，刘静办理停薪留职，同年5月20日，刘静与公司会计刘某1办理了业务交接，交接内容未包含上述款项及相关账目。2013年8月至2014年4月开发公司进行国有企业改制，期间，刘静未按要求将上述款项及相关账目交出，杨元坤未向改制工作领导小组汇报相关情况，该款项及预收款账目由刘静实际占有、控制。刘静于2014年2月28日与开发公司解除劳动关系，并于2014年5月从开发公司提走本人档案。另，上述款项在刘静保管期间存放于杨元坤、王美英、王某4、王琛、刘静账户名下的所得利息共计197150.72元；2014年3月至2016年1月，刘静将上述款项出借给赵某用于公司经营使用，所得利息为102000元，上述所得利息共计299150.72元均被刘静实际占有。2016年1月12日，邹平县人民检察院工作人员电话通知刘静到案接受询问，刘静于次日到邹平县人民检察院如实供述了自己的罪行。同年1月15日，邹平县人民检察院工作人员从赵某处扣押案款4000000元。同年4月7日，杨元坤被传唤到案。
认定上述事实的证据与一审一致，另有二审期间检察机关提交并经质证的调取证据清单。
对于二审期间上诉人杨元坤的辩护人提交的证据“邹平县房地产建设综合开发公司在山东省邹平农村商业银行股份有限公司城南支行的变更印签、结算账户申请书以及邹平县房地产建设综合开发公司财务记账凭证5份”，经审理认为，该证据不能证实杨元坤个人账户系单位结算账户，不予采纳；提交的“刘心峰、刘涛的调查笔录及黛溪华庭6号、7号住宅楼结算编制说明及结算定案表、汇总表，黛溪华庭1-5号、8、9号住宅楼定案表”，经审查与本案事实无关联性，不予采纳。对二审期间检察机关提交的杨建波、贾某、孙广的询问笔录，经审查认为与本案事实无关联性，不予采纳；提交的刘某1、张某2的询问笔录，一审已有该二人的此相关证言并予以认定，二审不再重复认定；对提交的调取证据清单依法予以认定。
关于上诉人杨元坤及其辩护人提出“刘静的笔记本及2008-2009年预收款账报表均系虚假的，且收集不符合法定程序，应作为非法证据予以排除”的上诉理由及辩护意见，经查，在一审审理时，杨元坤的辩护人就此向原审法院提出过非法证据排除，原审法院在审理时对上述所提证据收集的合法性进行了审查，不认定为非法证据,不予排除，原审判决的上述认定并无不当，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人杨元坤提出“刘静指证其有罪的供述内容是虚假的，其对涉案款项并不知情；企业改制时，对涉案款项其没有隐瞒”的上诉理由及其辩护人提出“本案的犯罪行为系刘静个人所为，与杨元坤无关”的辩护意见，经审理认为，刘静的供述，杨元坤的供述及其书写的黛溪华庭项目2007年、2008年成本核算内容，开发公司大账外的预收款账目中杨元坤签字的支出款项单据，证人张某2、张某1、贾某、刘某3、王某2的证言，杨元坤个人账户开立及转款明细等相互印证，能够证实杨元坤对涉案账目及款项是知情的，且指派刘静将涉案款项从开发公司公户转至个人账户并由刘静保管；在开发公司改制时其未向改制工作领导小组汇报相关情况。对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人杨元坤提出“涉案款项一直由刘静控制和使用，其对该款项无非法占有的故意，也未有进行处置的意思，客观上也未有参与款项的转移，也没有证据证明其非法占有和处置过涉案款项”的上诉理由及其辩护人提出“一审认定杨元坤构成贪污罪的事实不清、证据不足，无证据证实杨元坤有贪污公款及与刘静合意贪污公款的主观意图和客观行为”的辩护意见，经审理认为，依据在案的证据认定杨元坤意图与刘静共同非法占有涉案款项尚不确实、充分，客观上杨元坤亦未分配或获得涉案款项及相关利益，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳；关于上诉人刘静提出“其设立账外账并存入购房款系受当时的公司领导杨元坤指派进行的，系正常履职行为；涉案款项380余万元与具体房产对应，无法隐匿，因此其不会公然侵占据为己有；其保管涉案资金及记载资金的预收款账目系受杨元坤指派，且一直妥善保管该账目，也证实了其无永久非法占有该款项的想法”的上诉理由及其辩护人提出“刘静占有涉案资金的原因系受单位领导指派，其本人离职及公司改制不能成立判断刘静主观具有非法占有该笔款项的依据，现有证据不足以证实刘静将公款据为己有”的辩护意见，经审理认为，刘静在保管持有3848904.76元公款后，在开发公司进行国有企业改制时不按要求交出该款项及相关账目，在正式与开发公司解除工作关系并提走个人档案后依然不交出，属具有了非法占有该款项的故意，其行为构成贪污罪，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨元坤指派刘静从开发公司公户上将3848904.76元公款转至个人账户并由刘静保管后，作为负有管理职责的国家机关工作人员，其对该款项疏于监管，在开发公司进行国有企业改制时未向改制领导小组汇报相关情况，严重不负责任，导致该笔款项未回归公司，最终使得国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪；上诉人（原审被告人）刘静作为国家工作人员，利用职务便利保管持有3848904.76元公款，后在开发公司进行国有企业改制时不按要求交出该款项及相关账目，在正式与开发公司解除工作关系并提走个人档案后依然不交出，系属具有非法占有该款项的故意，其行为构成贪污罪，且数额特别巨大。上诉人刘静具有自首情节，且涉案款项案发后被追回,可依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2017）鲁1626刑初95号刑事判决第一项中对被告人刘静的定罪部分及判决第二项；
二、撤销邹平县人民法院（2017）鲁1626刑初95号刑事判决第一项中对被告人杨元坤的定罪处刑及对被告人刘静的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨元坤犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2021年4月6日止。）
上诉人（原审被告人）刘静犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2023年1月12日止。罚金与本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一八年六月十三日
书记员 陈 阳