广东省阳江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阳中法审监行提字第1号
抗诉机关：阳江市人民检察院。
申诉人（一审被告）：阳东县人民政府。
法定代表人：雷双富，县长。
委托代理人：梁荣驹，男，1968年10月5日出生，汉族，住阳东县。
被申诉人（一审原告）：陈立绍，男，1950年1月2日出生，汉族，住阳东县。
委托代理人：陈立浦，男，1962年10月15日出生，汉族，住阳江市江城区。
一审第三人：阳东县雅韶镇人民政府。
法定代表人：庄雪笑，镇长。
委托代理人：陈祥辉，男，1978年4月4日出生，汉族，住阳江市江城区。
申诉人阳东县人民政府（以下简称阳东县政府）与被申诉人陈立绍、原审第三人阳东县雅韶镇人民政府（以下简称雅韶镇政府）行政不作为纠纷一案，不服阳东县人民法院（2005）东行初字第12号行政判决，向检察机关院申诉。阳江市人民检察院于2014年7月22日作出阳检民行抗（2014）2号行政抗诉书向本院提出抗诉，本院于2014年8月11日作出（2014）阳中法立行抗字第1号行政裁定书，本案由本院提审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳江市人民检察院指派检察员张一武出庭。申诉人阳东县政府的委托代理人梁荣驹、被申诉人陈立绍的委托代理人陈立浦、原审第三人雅韶镇政府的委托代理人陈祥辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年11月8日，一审原告陈立绍起诉至阳东县人民法院称，陈立绍承包本村位于该村大河侧的土地搞淡水养殖。2003年1月，因台平联围工程建设，阳东县雅韶镇水利水电管理委员会作出《关于台平联围达标加固建设海屋堤围房屋处理的通知》和以减免农业税为依据，强行占用陈立绍承包的土地10.4亩和拆除鱼围房屋。陈立绍不服，向阳东县政府申请行政复议，请求确认雅韶镇政府强行占用陈立绍承包土地和拆除房屋的行为违法。阳东县政府受理后于2003年12月22日作出复议决定，撤销雅韶镇政府作出的上述通知。后因赔偿问题，陈立绍诉至法院，一、二审法院均认定阳东县政府没有对雅韶镇政府强行占用陈立绍承包土地行为作出合法性审查。至今阳东县政府仍未审查，阳东县政府的行为属行政不作为，请求法院判令阳东县政府对雅韶镇政府强行占用陈立绍承包土地的行为作合法性审查。
一审被告阳东县政府口头辩称，台平联围水利工程是阳东县政府的工程，对本级人民政府的行政行为，不属本级政府行政复议受理范围。所以陈立绍告阳东县政府不作为没有依据。阳东县政府已对雅韶镇政府作出的台平联围建设通知已作了合法性审查，不存在不作为的事实，应驳回陈立绍的诉讼请求。
一审第三人雅韶镇政府经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
一审法院查明，陈立绍是阳东县X村村民，于1991年与陈建等人承包了阳东县X村位于大河侧的农用地搞淡水养殖，后来陈建等人退出，由陈立绍一人承包经营鱼围。2003年，阳东县政府对阳东县台平联围进行加固工程，陈立绍建在堤坝边上的鱼围房屋按堤防管理规定应属拆除范围。2003年1月18日，雅韶镇政府以阳东县台平联围达标加固工程指挥部的名义向X村委会发出《关于台平联围家固建设海屋堤围房屋处理的通知》，内容为“台平联围达标加固工程是我县重点水利建设项目之一，按标准加固台平联围，对捍卫围内人民生命财产安全，推动当地工农业生产起了极大的作用。现你村委会陈立绍同志海屋堤段的房屋在建设范围内，希望你村委会根据《中华人民共和国水法》以《广东省河道堤防管理条例》的有关规定督促其拆除，确保海堤建设顺利进行。”加盖阳东县雅韶镇水利水电管理委员会印章。2003年1月19日，雅韶镇政府组织其工作人员拆除了陈立绍32平方米（含4平方米阳台）钢筋混凝土结构的鱼围房屋。因台平联围工程的建设占用了陈立绍10.4亩鱼围面积。后陈立绍要求雅韶镇政府补发对其房屋及占用鱼围面积处理的通知。2003年5月27日，陈立绍向阳东县政府申请复议，请求确认雅韶镇政府拆除房屋及占用鱼围面积的行为违法。2003年12月23日，阳东县政府以东府复决（200314号行政复议决定书，以雅韶镇政府越权为由撤销其拆除陈立绍鱼围房屋的通知。但对占用鱼围土地行为没有依法作出审查。
一审法院认为，阳东县政府为县级人民政府，雅韶镇政府属其下级人民政府，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。陈立绍对雅韶镇政府作出的具体行政行为不服，提出行政复议，阳东县政府是法定的复议机关。阳东县政府虽然在2003年5月27日受理了陈立绍的复议申请，并在同年12月22日作出了复议决定，但其复议决定只对陈立绍的部分复议请求进行合法性审查，作出决定；而对陈立绍请求确认雅韶镇政府强行占用其承包土地（已建鱼围）的行为违法的该项请求，阳东县政府没有进行合法性审查，也没有作出复议决定，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、第三十一条的规定，行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，并根据具体情况在六十日内依法作出行政复议决定，阳东县政府在复议中遗漏申请人的复议请求不当，构成行政不作为。阳东县政府辩称台平联围属阳东县政府的工程，对陈立绍鱼围用地的行为不属本级政府行政复议受案范围的理据不足，不予支持。由于阳东县政府复议时未对该项请求作出决定，陈立绍对该请求的诉权根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条的规定为两年，在两年内，现陈立绍请求阳东县政府重新对遗漏的请求作出复议决定，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，作出判决：限阳东县政府在判决生效后一个月内对陈立绍请求确认雅韶镇政府占用其承包鱼围用地的请求作出合法性审查。案件受理费100元，其他诉讼费300元，合共400元由阳东县政府负担。
阳江市人民检察院抗诉认为，阳东县人民法院（2005）东法行初字第12号行政判决认定事实错误，适用法律错误。（一）雅韶镇政府没有占用陈立绍鱼围土地的行政行为，原审判决阳东县政府对雅韶镇政府占用陈立绍鱼围土地的行政行为进行合法性审查没有依据。本案中，台平联围加固工程的建设单位是“阳东县台平联围达标加固工程指挥部”，因台平联围工程建设占用了陈立绍10.4亩鱼围面积。可见，占用陈立绍鱼围土地的是阳东县台平联围加固工程，行为主体是阳东县台平联围达标加固工程指挥部而非雅韶镇政府，行为后果依法应由阳东县政府承担。陈立绍在向阳东县政府申请行政复议时，也没有提供任何证据证明占用其鱼围用地的行政机关是雅韶镇政府。因此，陈立绍起诉请求阳东县政府对雅韶镇政府占用其鱼围用地的行政行为进行合法性审查，原审判决支持陈立绍起诉请求没有事实依据。（二）阳东县政府对占用陈立绍鱼围用地的具体行政行为没有复议权，不构成行政不作为。陈立绍向阳东县政府提出了两项复议请求，第一项是请求确认雅韶镇政府强行占用其依法承包的土地违法；第二项是请求确认雅韶镇政府拆除其房屋的行为违法。阳东县政府对陈立绍第二项请求作出复议决定，确认了雅韶镇政府拆除其房屋的行为违法，而没有对第一项请求作出复议决定。如前所述，由于占用陈立绍鱼围土地的行为主体是阳东县台平联围达标加固工程指挥部，而该指挥部没有独立承担法律责任的资格，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十四条“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己的名义作出具体行政行为，该行政机关为被申请人”的规定，阳东县台平联围达标加固工程指挥部所作出的行政行为的法律后果依法应由阳东县政府承担。另外，根据《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人”和第十三条第一款“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”的规定，陈立绍对占用其鱼围用地的行政行为申请复议的被申请人应为阳东县政府，法定复议机关应为阳江市人民政府，阳东县政府没有对陈立绍该项请求作出复议决定，不属于行政不作为。因此，原审判决认定阳东县政府在复议中遗漏申请人的复议请求，构成行政不作为显然错误。（三）原审法院判决将阳东县政府确定为本案被告不适格。陈立绍以阳东县政府行政不作为为由向原审法院提起本案诉讼，而根据本案的事实及法律规定，阳东县政府对陈立绍的诉求不应作为且不能作为，因为占用陈立绍鱼围土地的具体行政行为应视为阳东县政府的行为而不是雅韶镇政府所为，阳东县政府无权对自己占用陈立绍鱼围土地的具体行政行为作合法性审查。原审法院在查明阳东县政府组建成立的阳东县台平联围加固工程指挥部占用了陈立绍鱼围土地的情况下，仍将阳东县政府确定为本案被告，并判决阳东县政府对雅韶镇政府占用陈立绍鱼围土地的具体行政行为作合法性审查，显然主体不适格。综上所述，占用陈立绍鱼围土地的行为主体是阳东县台平联围达标加固工程指挥部而非雅韶镇政府，占用陈立绍鱼围土地的行为后果应由阳东县政府承担而非雅韶镇政府承担，陈立绍诉请阳东县政府对雅韶镇政府占用其鱼围土地的行政行为进行复议没有事实依据和法律依据。阳东县人民法院（2005）东行初字第12号行政判决判令阳东县政府对雅韶镇政府占用陈立绍鱼围用地的行为作出合法性审查，违反了《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定。
申诉人阳东县政府同意检察机关的抗诉意见。主要认为原审判决认定事实错误，程序不合法，请求纠正原审判决的错误。
被申诉人陈立绍辩称，工程主体是阳东县政府，关键是具体行政行为的实施主体问题，陈立绍申请复议的是雅韶镇政府填了鱼围的行政行为，阳东县政府没有对填了鱼围的行为进行审查，原审法院认定其为行政不作为是正确的。
第三人雅韶镇政府同意检察机关的抗诉意见。
本院再审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，予以确认。
本案再审庭审中，申诉人阳东县政府提供的如下证据：证据1，阳东县人民政府办公室东府办（2000）49号《关于成立台平联围达标加固工程指挥部的通知》，证明阳东县政府成立阳东县台平联围达标加固工程指挥部，该指挥部为工程建设的主体。证据2，《合同协议书》，证明阳东县台平联围达标加固工程指挥部是堤围工程建设主体，雅韶镇政府不是堤围工程建设主体。证据3，《广东省高级人民法院（2010）粤高法行终字第97号行政判决书》，证明陈立绍请求确认堤围建设用地等合法性审查，已由阳江市人民政府立案审查并作出复议决定。证据4，《阳江市人民政府阳府行复（2011）7号行政复议决定书》，证明阳东县台平联围达标加固工程指挥部作为具体行政行为，是阳东县政府的具体行政行为。陈立绍不服堤围建设用地等合法性审查，应由阳江市人民政府立案审查。证据5，《广东省计划委员会关于阳东县韶平津连联围达标加固工程可行性研究报告的批复》，佐证本案相关事实。
陈立绍质证意见，认为证据1原来已经质证过的。证据2，合同协议书只是证明谁承包、发包情况，不是具体实施的情况，与本案无关。证据3，判决书是真实的，判决认定了占用鱼围的行为是阳东县政府的行为，对原判决的事实进行确认，实际上没有认定占用鱼围的主体。证据4是真实的，市政府的复议决定也没有认定占用鱼围这个具体行政行为的实施主体，市政府要求阳东县政府对用地合法性审查，实际上说明了占用鱼围的行为是雅韶镇政府，不是阳东县政府。证据5，与本案无关。
雅韶镇政府对阳东县政府提供的五份证据真实性、合法性无异议。
另查明，雅韶镇政府于2003年2月21日以雅韶镇水利水电管理委员会名义发出通知给X村民小组，确认占用陈立绍鱼围面积10.4亩，并同意每年每亩减免公购粮65斤稻谷作为补偿。
还查明，陈立绍于2004年6月17日向阳东县人民法院起诉雅韶镇政府行政赔偿，阳东县人民法院于2004年8月13日作出（2004）东法行初字第05号行政赔偿判决，雅韶镇政府赔偿陈立绍的房屋损失5360元。对于陈立绍请求处理鱼围被占10.4亩赔偿损失，因该行为及事实未经相关行政机关确认为违法，不属本案审理范围。雅韶镇政府不服向本院提起上诉。本院于2004年11月19日作出（2004）阳中法行终字第31号行政判决，驳回上诉，维持原判。
再查明，2009年5月18日，陈立绍向阳东县台平联围达标加固工程指挥部提出申请，以指挥部在2003年台平联围达标加固工程中安排了其鱼围地10.4亩作为建设工程用地，未按规定补偿为由，申请补偿48万元。2009年6月8日，指挥部作出《关于台平联围建设用地补偿问题的回复》。2009年7月22日，陈立绍向阳江市人民政府申请复议。2009年7月24日，阳江市人民政府作出阳府行复（2009）16号《不予受理行政复议申请决定书》。后陈立绍提起行政诉讼，陈立绍与阳江市人民政府不予受理行政复议决定行政纠纷一案，经本院作出（2009）阳中法行初字第12号行政判决，以及广东省高级人民法院作出（2010）粤高法行终字第97号行政判决。（2010）粤高法行终字第97号行政判决，撤销阳江市人民政府作出阳府行复（2009）16号不予受理行政复议申请决定，由阳江市人民政府重新作出具体行政行为。2011年6月17日，阳江市人民政府作出阳府行复（2011）7号行政复议申请决定书，撤销阳东县人民政府成立的阳东县台平联围达标加固工程指挥部作出的《关于台平联围建设用地补偿问题的回复》。
本院认为，本案再审争议的焦点：一、雅韶镇政府是否对陈立绍鱼围用地作出了具体行政行为；二、阳东县政府对占用陈立绍鱼围用地的具体行政行为是否有复议权，是否构成行政不作为。
对于第一个争议焦点：2003年1月18日，雅韶镇政府（雅韶镇水利水电管理委员会）以阳东县台平联围达标加固工程指挥部的名义向X村委会发出《关于台平联围家固建设海屋堤围房屋处理的通知》。同月19日，雅韶镇政府组织工作人员拆除了陈立绍32平方米钢筋混凝土结构的鱼围房屋，以及因台平联围工程的建设占用了陈立绍10.4亩鱼围用地。雅韶镇政府于2003年2月21日还以雅韶镇水利水电管理委员会名义发出通知给X村民小组，确认占用陈立绍鱼围面积10.4亩，并同意每年每亩减免公购粮65斤稻谷作为补偿。雅韶镇政府还因拆除了陈立绍的鱼围房屋，经原审法院作出行政赔偿判决，雅韶镇政府赔偿陈立绍的房屋损失5360元。上述事实证明雅韶镇政府对陈立绍鱼围用地作出了具体行政行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人；《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。陈立绍申请对占用鱼围用地的行政行为复议的被申请人应为雅韶镇政府，复议机关应为阳东县政府。
对于第二个争议焦点：2003年5月27日，陈立绍已向阳东县政府申请复议，请求确认雅韶镇政府拆除房屋及占用鱼围用地的行为违法。2003年12月23日，阳东县政府也作出东府复决（2003）4号行政复议决定书，认为台平联围海堤达标加固工程建设，需拆除陈立绍的围屋及用其虾围地，应由县水利行政主管部门作出行政处理。雅韶镇政府作出《关于台平联围达标加固建设海屋堤围房屋处理的通知》对陈立绍围屋拆除以及安排工程建设用地的具体行政行为，是越权行为。同时以《通知》的形式作出也不符合行政行为规范，程序上违法。作出决定：撤销雅韶镇政府（以阳东县雅韶镇水利水电管理委员会名义）作出《关于台平联围达标加固建设海屋堤围房屋处理的通知》，由有关职能部门重新作出处理。但阳东县政府一直没有对雅韶镇政府实施占用陈立绍鱼围用地具体行为进行合法性审查，也没有由有关职能部门重新作出处理，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、第三十一条的规定，行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，并根据具体情况在六十日内依法作出行政复议决定，构成行政不作为。故一审法院作出由阳东县政府对占用陈立绍鱼围用地作出合法性审查的判决并无不当。申诉人主张一审判决认定事实错误，适用法律错误以及对占用陈立绍鱼围用地的行政行为申请复议的被申请人应为阳东县政府，复议机关应为阳江市人民政府，均没有事实和法律依据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条的规定，判决如下：
维持阳东县人民法院（2005）东行初字第12号行政判决。
本案案件受理费100元，其他诉讼费300元，共400元由阳东县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 沛
审 判 员 林浈量
代理审判员 林惠雯
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王洋子