江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑抗字第7号
原公诉机关常州市武进区人民检察院。
原审被告人张某甲，无业。现在社区矫正中。
原审被告人张某乙，无业。现在社区矫正中。
原审被告人季某，无业。现在社区矫正中。
原审被告人张某丙，无业。现在社区矫正中。
原审被告人张某丁，无业。现在社区矫正中。
原审被告人宋某，无业。现在社区矫正中。
原审被告人蒋某，农民。现在社区矫正中。
常州市武进区人民检察院指控被告人张某甲、张某乙、季某、张某丙、张某丁、宋某、蒋某犯开设赌场罪一案，常州市武进区人民法院于2014年2月21日作出（2014）武刑初字第222号刑事判决。该判决发生法律效力后，江苏省常州市人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院代理检察员李明春出庭履行职务，原审被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月中旬至10月31日，被告人张某乙、季某纠集被告人张某甲、张某丙、张某丁、宋某、蒋某等人，以营利为目的，在常州市武进区湖塘镇新城熙园1幢乙单元1404室、文渊居7幢甲单元2401室、花东二村250幢A1座等地开设赌场，为他人赌博提供场地、赌具、望风等服务，聚集崔某、金某、王某等人用麻将牌以“斗牛”的形式进行赌博，抽头渔利人民币80000余元。其中，被告人张某乙系该赌场主要组织者；被告人季某亦系赌场组织者，负责寻找赌点、联系赌客等，非法获利20000余元；被告人张某甲系赌场抽头人员，非法获利5000余元；被告人张某丙亦系赌场抽头人员，非法获利8000余元；被告人张某丁在该赌场中负责望风、购买赌具，非法获利人民币7000余元；被告人宋某在该赌场负责望风，个人非法获利2000元，被告人蒋某在赌场中负责联系、接送赌客，个人非法获利1500余元。2013年10月31日18时左右，被告人张某乙、季某等人再次聚集崔某、金某、王某等人在湖塘镇花东二村250幢A1座赌博时被常州市武进区公安局查获。
案发后，被告人张某乙、张某丙分别于2013年11月27日、11月28日主动至常州市武进区公安局湖塘派出所投案，并如实供述了本案事实。被告人张某乙、季某、张某丙、张某丁、宋某、蒋某已退清个人非法所得。
认定上述事实，不仅有证人崔某、金某、王某等人的证言笔录、相关辨某（物）专用收据、行政处罚决定书和常州市武进区人民法院（2013）武刑初字第1575号刑事判决书等证据证实，且被告人张某乙、季某、张某甲、张某丙、张某丁、宋某、蒋某亦供认不讳。原审法院以开设赌场罪判处张某甲有期徒刑八个月，撤销该院（2013）武刑初字第1575号刑事判决书对被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；以开设赌场罪判处张某乙有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已预缴）；以开设赌场罪判处季某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已预缴）；以开设赌场罪判处张某丙有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（已预缴）；以开设赌场罪判处张某丁有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已预缴）；以开设赌场罪判处宋某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已预缴）；以开设赌场罪判处蒋某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已预缴）；尚未退出的非法所得继续予以追缴，已退出的非法所得予以没收，上缴国库。
判决发生法律效力后，江苏省常州市人民检察院以原审判决未将原审被告人张某甲前判先行羁押的29天折抵刑期，致适用法律错误为由，向本院提起抗诉。原审被告人张某甲对原审认定的事实及证据均未提出异议。
经再审查明，原审判决认定原审被告人张某乙、季某伙同原审被告人张某甲、张某丙、张某丁、宋某、蒋某开设赌场事实清楚，且有证人证言及侦查机关出具的案发及抓获经过、现场笔录、收缴物品清单、相关江苏省暂扣款（物）专用收据、行政处罚决定书和刑事判决书证实，原审被告人亦供认不讳。上述证据经法庭质证，诉讼双方均无变化，可作为定案的依据，本案证据充分、确实。
本院认为，原审被告人张某乙、季某伙同原审被告人张某甲、张某丙、张某丁、宋某、蒋某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人张某乙、季某起主要作用，是主犯；原审被告人张某甲、张某丙、张某丁、宋某、蒋某起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人张某甲被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有同种罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，依法数罪并罚。原审被告人张某甲已经执行的29天刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审被告人张某乙、张某丙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻处罚；原审被告人张某甲、张某丁、宋某、蒋某归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人季某当庭能自愿认罪，可以酌情从轻处罚；原审被告人张某乙、季某、张某丙、张某丁、宋某、蒋某能退出非法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人张某乙、季某、张某甲、张某丙、宋某有劣迹，酌情从重处罚。原审判决未对原审被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第七十条的规定、未对原审被告人张某甲前判先行羁押的29天折抵刑期、未对原审被告人张某甲新发现的罪依法适用罚金刑，应予纠正。江苏省常州市人民检察院抗诉所提原审被告人张某甲前判先行羁押的29天应折抵刑期的意见，予以采纳。原审判决认定原审被告人张某乙、季某、张某甲、张某丙、张某丁、宋某、蒋某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，但对原审被告人张某甲适用法律有误，致量刑不当，依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第二款及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持常州市武进区人民法院（2014）武刑初字第222号刑事判决的第一项对被告人张某乙、季某、张某丙、张某丁、宋某、蒋某的定罪量刑部分及第二项，即被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人季某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人张某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人张某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；尚未退出的非法所得继续予以追缴，已退出的非法所得予以没收，上缴国库；
二、撤销常州市武进区人民法院（2014）武刑初字第222号刑事判决的第一项对被告人张某甲的定罪量刑部分，即被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，撤销常州市武进区人民法院（2013）武刑初字第1575号刑事判决书对被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；
三、撤销常州市武进区人民法院（2013）武刑初字第1575号刑事判决中对被告人张某甲宣告缓刑一年的执行部分；
四、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，与前判有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2015年2月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 军
审 判 员 蒋亚新
代理审判员 恽 群
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 沈 帅