上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第3031号
上诉人（原审被告）上海国动网络通信有限公司。
被上诉人（原审原告）叶熀培。
上诉人上海国动网络通信有限公司（以下简称国动公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第29730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年4月23日叶熀培（乙方）与国动公司（甲方）签订了《通信管道工程合作框架协议》，合同第一条“工程概况”中约定：工程名称为某某某某公司管道工程，工程地点为某某市境内，工程内容为信息管道工程主线建设，全线总约100公里（以实际结算为准）。合同第二条“承包方式”约定为工程采取乙方包工包料（除公司提供管材及井圈、井盖外）形式。合同第三条“双方主要职责”中甲方的主要职责约定为：开工前向乙方提供工程施工图纸、设计要求等相关资料，办理开工的相应手续，配合乙方做好与沿途各级地方政府和有关部门的协调工作等；乙方主要职责约定为：施工期间，（乙方）应每天向甲方随工报送书面施工进度和质量签证情况。合同第四条“工程施工要求”中约定：本工程工期为180天，乙方应按计划完成工程任务（如因协调原因使乙方无法按计划完成工程任务，可适当延期），若因乙方自身原因，工程未按要求完成造成甲方损失，则由乙方负责，如因甲方配合乙方协调不畅导致的工期延误，则由甲方负责，施工中要服从甲方及监理、随工人员指导，如工程确需变更，双方应会同建设方、现场监理办妥签证手续，以此作为施工和决算的依据。合同第五条“工程结算及付款方式”约定：1、施工费（由）甲方抽取移动公司审定后工程施工费的25%作为公司管理费用，工程施工费开票税金由乙方承担，移动公司支付给甲方的协调赔补费用归甲方所有，移动公司审定后工程施工费的75%作为乙方的工程施工费用，甲方扣除25%的公司管理费用后，2孔管道工程的施工费不足7万（元，人民币，下同）的，差额部分由甲方另行补贴满7万（元），4孔管道工程的施工费不足8万（元）的，差额部分由甲方另行补贴满8万（元），2、付款方式为甲方在收到移动公司款项后一周内向乙方支付工程款……。2011年5月20日＊＊＊县人民政府与＊＊＊县人民武装部对该县推进公众移动通信基础设施建设工程有关事项共同发文［苍政发（2011）106号］，主要内容为：工程涉及新建移动通信基站15座，配套传输管道88公里，工程于2011年初动工，2012年底完工，工程建设土木和技术作业由国动网络通信有限公司担负，工程所需物资器材主要由该单位自筹。2011年5月中下旬叶熀培进入相关施工场地进行施工，叶熀培实际施工里程为10公里左右，2012年6月叶熀培施工的工程段完工，2012年8月验收。
2013年8月，叶熀培诉至原审法院，要求判令：1、解除叶熀培与国动公司于2011年4月23日签订的《通信管道工程合作框架协议》；2、国动公司向叶熀培支付停工费261，600元（128天×2×600元／天）和工程队停工的劳务费1，177，200元［（5大工×180元／天＋30个小工×150元／天）×218天］，共计1，438，800元；3、国动公司向叶熀培支付利润损失126万元。
原审审理中，叶熀培与国动公司确认双方于2011年4月23日签订的《通信管道工程合作框架协议》于2013年9月22日解除。
原审庭审中，叶熀培申请证人陈某某到庭陈述，叶熀培向证人租赁了2台挖机，并签订了《租赁协议》，两台挖机每月租费3.60万元，2011年4月证人到某某市＊＊和＊＊＊施工现场，具体路名想不起来，证人总共施工了10公里路段。施工过程中一直是干干歇歇，2012年6月工地上刘某某说没有工程了，让证人回去，之后叶熀培与证人结了14个月的租费共55万元，现在尚欠27万元没有支付。
叶熀培申请证人刘某某到庭陈述，证人施工在＊＊，叶熀培在＊＊＊另外请过一个施工队干了900米，因为做的不好就退了，后来所有的工程都是证人做的。证人的工程队一共35个人，其中有5个泥瓦工，其余都是小工，2011年4月23日证人的工程队分批到某某市工地，但第二批人到了现场后，就停工了二十几天。一个工程分了3期，中路做了800多米后，又在西大街、茄子路、龙港镇开工，第一期做了一公里，就停了2个月，第二期做了一段后，由于国动公司没有与当地政府做好协调工作，12月份某某镇政府不允许做了，把证人的机械也扣了。证人工地上干活听国动某某市办事处沈某指挥，2012年6月24日沈某让证人撤离工地。叶熀培与证人工程队是按天数结算，泥瓦工工资160元／天、伙食费20元／天，小工工资130元／天、伙食费20元／天。停工日期有200余天，施工过程中证人等住在叶熀培承租的一个姓陈的人家里，租金一共7万多元，每月是3，200元，电费水费另外算。
叶熀培对于诉讼请求明确为：1、直接损失1，438，800元，根据两个证人的证言确定的两台挖机的停工费261，600元（128天×2×600元／天），工程队停工的劳务费1，177，200元［（5大工×180元／天＋30个小工×150元／天）×218天］；2、叶熀培在＊＊期间3个月就完成了39万元工程款的工程量，但是由于国动公司的原因造成了叶熀培在某某市＊＊＊期间14个月只做了28万元工程款的工程量，双方合同约定的工程总工期是6个月，如果能正常施工叶熀培可做一千万元的工程量，所以叶熀培如能完成100公里的工程量预计可得利润为126万元（即10公里应得工程款为94万按毛利率15%计算100公里的应得利润为126万元）。
原审认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效，叶熀培为个人，无相关建筑施工资质，故叶熀培与国动公司之间于2011年4月23日签订的《通信管道工程合作框架协议》应属无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于叶熀培提出的窝工损失（机械停工费和工人停工劳务费）问题，叶熀培认为其已按合同约定的100公里的工程量配备工人与机械等，因国动公司未能按照合同约定将相应工程量交付叶熀培施工，同时未做好施工现场与当地政府等部门的协调，导致叶熀培的工人窝工并增加了租赁机械设备的成本，国动公司未确认叶熀培主张的窝工损失，但国动公司确认施工现场确实存在误工情况，故法院对叶熀培在施工期间产生了窝工的事实予以确认，合同中约定对于工程的变更，叶熀培与国动公司双方均有义务会同建设方等办理签证工作，但叶熀培与国动公司就停工的事实均未以签证的形式予以固定，造成了对停工人数、天数等都无法确定的后果，对此双方均有责任，同时叶熀培与国动公司均将造成窝工的原因归责于相对方，但双方均未向法院提交证据，故法院根据叶熀培的主张酌情确定国动公司应支付叶熀培窝工损失40万元，叶熀培与国动公司各自的观点法院均不予采纳。叶熀培主张的利润损失无证据证明，对此诉请法院不予支持。
原审法院于二○一四年九月二十八日依法作出判决：一、叶熀培与上海国动网络通信有限公司于2011年4月23日签订的《通信管道工程合作框架协议》无效；二、上海国动网络通信有限公司应于判决生效之日起十日内支付叶熀培窝工损失费（机械停工费和劳务费损失费）人民币40万元；三、驳回叶熀培其余的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币26，640元，由叶熀培负担人民币19，340元，上海国动网络通信有限公司人民币负担7，300元。
判决后，国动公司不服，上诉称，涉案工程窝工的原因是被上诉人施工存在质量问题，而非上诉人的责任，且即使由于上诉人的原因造成窝工，原审对于损失的认定也是缺乏依据的，在整个施工过程中被上诉人从未就窝工损失向上诉人主张过权利，现在仅凭证人证言来主张损失缺乏依据。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿窝工损失的诉讼请求。
被上诉人叶熀培辩称，上诉人在原审中已经自认由于上诉人的原因造成窝工，现二审中主张窝工是由于被上诉人施工存在质量问题缺乏依据；对于窝工损失，原审法院酌定的金额并无不当，被上诉人的实际损失要远远高于该金额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供＊＊市某某街道某某部出具的情况说明一份，用以证明涉案工程在施工过程中存在严重质量问题。被上诉人经质证认为，对该情况说明的真实性、关联性均不予认可。本院经审查认为，该份情况说明的内容缺乏相应证据予以佐证，不能实现上诉人的证明目的，故本院不予采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审审理中，上诉人向本院出具情况说明，表示考虑到被上诉人的实际困难，同意补偿被上诉人20万元并承担本案的上诉费用。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人要求上诉人赔偿窝工损失，应当对窝工的原因、窝工的天数、人数及具体损失承担相应举证责任。从本案被上诉人的举证情况来看，首先，被上诉人未能提供任何证据材料证明在施工过程中，曾就上诉人原因造成窝工损失向上诉人提出过主张；其次，被上诉人对其主张的损失仅提供了两位证人的证言，对证人证言的证明效力，一则，从证人证言的内容，无法确定具体的停工人数及天数，再则，证人证言也缺乏其他相关证据予以佐证，故即使窝工的责任在上诉人，被上诉人提供的证人证言也难以证明其具体的损失，被上诉人据此来主张窝工损失缺乏依据，本院难以支持。原审法院酌定上诉人赔偿被上诉人窝工损失40万元缺乏依据，本院予以纠正。二审期间，上诉人表示自愿补偿被上诉人20万元，系上诉人对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第29730号民事判决第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第29730号民事判决第二、三项；
三、驳回叶熀培的诉讼请求；
四、上海国动网络通信有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶熀培自愿补偿款人民币200，000元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币26，640元，由叶熀培负担人民币22，340元，由上海国动网络通信有限公司负担人民币4，300元；二审案件受理费人民币7，300元，由上海国动网络通信有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 李 兴
代理审判员 吴 丹
二〇一五年一月六日
书 记 员 聂妍铧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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