福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第1479号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人刘某，男，1976年11月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月29日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押在南安市看守所。
辩护人甘诗颖、吴志强，福建华达（泉州）律师事务所律师。
被告人吴某，男，1972年7月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月29日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押在南安市看守所。
辩护人许进益，福建建达（泉州）律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2015）1306号起诉书指控被告人刘某、吴某犯诈骗罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林毅生出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人甘诗颖，被告人吴某及其辩护人许进益到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2014年12月27日起，被告人刘某、吴某伙同夏卫平（另案处理）在南安市诗山镇吾丰村陈埔坪38号被告人吴某家中进行诈骗，由被告人刘某租用语音平台，向云南省昆明地区群呼“包裹无法派送”的诈骗语音信息。待对方回拨后，由被告人吴某及夏卫平冒充邮政局工作人员向对方谎称其有一个装有“违禁品”的包裹，让对方拨打指定的报警电话（0871669××××0、0871628××××0），后由被告人刘某冒充公安民警，谎称对方账号不安全，需公安、银联系统绑定，后骗被害人到ATM机上根据其指示操作，让被害人将钱汇入其指定账户内进行诈骗。
2015年3月29日10时许，南安市公安局在南安市诗山镇吾丰村陈埔坪38号被告人吴某家中三楼抓获被告人吴某、刘某，并当场查获用来实施诈骗的作案手机15部、笔记本电脑1台、银行卡18张。上述银行卡分别为：户名为林某的农业银行卡（卡号×××3877）、户名为吴某的农业银行卡（卡号×××5318）、户名为闫某的农业银行卡（卡号×××0873）、户名为梁某的农业银行卡（卡号×××9113）、户名为林某甲的农业银行卡（卡号×××1613）、户名为付某的农业银行卡（卡号×××0177）、户名为林某的农业银行卡（卡号×××3172）、户名为黄某的农业银行卡（卡号×××3066）、户名为孙某的农业银行卡（卡号×××6416）、户名为陈某的农业银行卡（卡号×××6584）、户名为刘某甲的农业银行卡（卡号×××5921）、户名为林某甲的邮政储蓄银行卡（卡号×××3126）、户名为周某的邮政储蓄银行卡（卡号×××1780）、户名为庄某的邮政储蓄银行卡（卡号×××5300）、户名为胡某的邮政储蓄银行卡（卡号×××1098）、户名为谭某的工商银行卡（卡号×××2887）、户名为文某的工商银行卡（卡号×××4882）、户名为尹某的工商银行卡（卡号×××2379）。经查，以上17张被告人刘某、吴某专门用于实施诈骗的银行卡从2014年12月27日至2015年3月29日这期间，共汇入人民币297199.95元。
公诉机关提供了搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、存储于涉案电脑的文本文档截图，电子证物检查工作记录，手机通话清单及南安市公安局出具的工作说明，银行账户交易记录，抓获经过，户籍证明，被告人刘某、吴某的供述等证据材料，并认为被告人刘某、吴某的行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，追究被告人刘某、吴某的刑事责任。
被告人刘某辩称，他们是从二O一五年正月十六日（农历）开始实施诈骗的，在此之前涉案银行卡汇入的款项不是其骗取的。其辩护人提出：被告人刘某与吴某开始诈骗的时间系从2015年3月6日开始。被告人刘某、吴某的供述与证人陈某的证言均证实该事实，被告人作案所用的手机、电话卡及银行卡是从网上购买的，被告人于二O一五年元月才收到，涉案银行卡在此之前已经使用过，公诉机关仅以通话记录指控被告人从2014年12月27日开始实施诈骗，事实不清，证据不足，此外，该手机通话清单未加盖出具该清单的运营商的公司公章，来源不明，缺乏证据的真实性和合法性，不能作为定案依据使用；户名文某的工商银行卡于2015年1月29日汇入8780元，于2015年2月6日汇入20200元，该两笔汇款均发生在泉州地区，户名陈某的农业银行卡于2015年1月15日从成都经济开发区汇入4875.62元，于2015年1月19日从重庆汇入497.51元，以上4笔汇款均系从昆明以外地区汇来，与刘某实施诈骗呼叫地点云南昆明相距甚远，与手机通话清单存在矛盾，故银行汇款凭证不能作为定案依据；公安机关于2015年3月29日扣押涉案笔记本电脑，直至2015年9月1日才进行检验，历经半年，公安机关未出具相应的保管、封存记录，故电子物证检查工作记录所依据的检材不合法，真实性存疑，不能作为定案依据；公安机关制作的文档创建时间图片真实性存疑，该文档提取无其他人员在场并签名，且未标明提取时间及地点，该证据真实性存疑，不能作为定案依据。被告人刘某与同案犯对开始实施诈骗的时间供述一致，且与证人证言相互印证，应某被告人刘某与吴某开始诈骗的时间系从2015年3月6日开始。被告人刘某系初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，恳请依法对被告人刘某从轻或减轻处罚。
被告人吴某辩称，他们是从二O一五年正月十六日（农历）开始实施诈骗的，共骗得4万多元。其辩护人提出，二被告人系从2015年3月6日开始实施诈骗，被告人刘某、吴某的供述及证人陈某的陈述均证实该事实，二被告人购买的银行卡和手机此前均已被使用过，故2014年12月27日至2015年3月5日汇入的金额不应计入犯罪金额；被告人吴某在共同犯罪中所起的作用较小，应酌情从轻处罚
经审理查明：2014年12月27日起，被告人刘某、吴某伙同夏卫平（另案处理）在南安市诗山镇吾丰村陈埔坪38号被告人吴某家中进行诈骗，由被告人刘某租用语音平台，向用户归属地云南昆明的手机用户群呼“包裹无法派送”的诈骗语音信息。待对方回拨后，由被告人吴某及夏卫平冒充邮政局工作人员向对方谎称其有一个装有违禁品的包裹，让对方拨打指定报警电话（0871669××××0、0871628××××0），后由被告人刘某冒充公安民警，谎称对方账号不安全，需公安、银联系统绑定，诱骗被害人到ATM机上根据其指示操作，再误导被害人将钱汇入其指定账户内进行诈骗。
2015年3月29日，南安市公安局在南安市诗山镇吾丰村陈埔坪38号被告人吴某家中抓获被告人刘某、吴某，并当场查获用于实施诈骗的作案手机15部、笔记本电脑1台、银行卡18张，其中专用于诈骗的17张银行卡从2014年12月27日至2015年3月29日期间共汇入人民币297199.95元。用于诈骗的17张银行卡分别为，户名为林某的农业银行卡（卡号×××3877）、户名为闫某的农业银行卡（卡号×××0873）、户名为梁某的农业银行卡（卡号×××9113）、户名为林某甲的农业银行卡（卡号×××1613）、户名为付某的农业银行卡（卡号×××0177）、户名为林某的农业银行卡（卡号×××3172）、户名为黄某的农业银行卡（卡号×××3066）、户名为孙某的农业银行卡（卡号×××6416）、户名为陈某的建设银行卡（卡号×××6584）、户名为刘某甲的农业银行卡（卡号×××5921）、户名为林某甲的邮政储蓄银行卡（卡号×××3126）、户名为周某的邮政储蓄银行卡（卡号×××1780）、户名为庄某的邮政储蓄银行卡（卡号×××5300）、户名为胡某的邮政储蓄银行卡（卡号×××1098）、户名为谭某的工商银行卡（卡号×××2887）、户名为文某的工商银行卡（卡号×××4882）、户名为尹某的工商银行卡（卡号×××2379）。
审理过程中，被告人刘某、吴某的亲属分别代其退出违法所得人民币1万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、存储于涉案电脑的文本文档截图，证实公安机关于2015年3月29日在南安市诗山镇吾丰村陈埔坪38号家中抓获吴某、刘某，现场查获作案工具手机15部、神州笔记本电脑（型号，优雅A350）1台、银行卡18张；公安机关从涉案电脑中提取到含有如何实施“包裹藏毒”诈骗方法的文本文件的事实。
2、电子证物检查工作记录，证实2015年9月1日，南安市公安局网安大队对被告人刘某、吴某诈骗所使用笔记本电脑进行电子证物检查，计算机系统桌面“已打号码”文件夹内发现“昆明.txt”、“玉溪.txt”等与诈骗相关文件，“文山.txt”文件内容为空；计算机系统桌面“新建文件夹”内发现“语音2.txt”、“传票语音.wav”、“传票.txt”等于诈骗相关的文件夹，其中语音文件18个，文本文件13个；计算机系统桌面“km2”文件夹内发现“147××××0000-9000条.txt”、“147××××0000-9000条.txt”、“182××××0000-9000条.txt”等39个与诈骗相关的文件，其中单独包含9000条电话号码的文件有20个，单独包含8000条电话号码的文件有4个，单独包含7000条电话号码的文件有6个，单独包含6000条电话号码的文件有1个，单独包含4000条电话号码的文件有7个，总记录有电话号码293××0条；4、计算机系统桌面“未打的号段”文件夹内发现“km”、“km传票”、“成都号段”、“揭阳号段”、“昆明号段”、“泸州号段”、“眉山号段”、“曲靖号段”、“文山号段”、“玉溪号段”等与诈骗相关的文件；5、打开系统IE浏览器，发现“收藏夹”保存涉嫌诈骗的网址、智能回拨系统、智能电讯运营系统等四个网址，但现已无法访问，页面无法显示等事实。
3、手机通话清单及南安市公安局出具的工作说明，证实手机号码182××××5291（绑定0871-62893110）从2015年1月31日开始，与用户归属地昆明的不特定手机用户通话的情况；手机号码152××××4302（绑定0871-66996110）从2014年12月27日开始，与用户归属地昆明的不特定手机用户通话的情况。
4、银行账户交易记录，证实涉案银行帐户的交易情况，其中，2014年12月27日至2015年3月6日期间共汇入256109元，从2015年3月7日至案发期间共汇入41090.95元。
5、抓获经过，证实公安机关根据举报，在南安市诗山镇吾丰村陈埔坪38号抓获被告人刘某、吴某的事实。
6、户籍证明，证实被告人刘某、吴某的身份情况。
7、被告人刘某的供述，供认他和刘某、夏卫平合伙在他家（诗山镇吾丰村陈埔平38号）三楼实施“包裹藏毒”方式的电信诈骗，直至案发当天被公安机关查获；吴某冒充邮政工作人员拨打被害人电话骗被害人报警，他冒充公安机关工作人员接听被害人打来的报警电话，然后骗被害人将卡中的钱汇入其指定的银行卡；他和吴某共同出资购买诈骗工具，他在网上购买诈骗用的银行卡、手机及拨打语音的平台；他们是到附近的ATM机取款的，有时吴某去取款，有时是他去取款等事实。
8、被告人吴某的供述，供认2014年8、9月份开始，他和刘某、夏卫平合伙在他家（诗山镇吾丰村陈埔平38号）三楼实施“包裹藏毒”方式的电信诈骗，直至案发当天被公安机关查获；被公安机关查获的18张银行卡中，户名吴某的银行卡是他平时日常生活使用的，另外17张银行卡和15部手机都是专门用来诈骗的，这些银行卡和手机都是刘某于2014年7、8月份在网上买的，平时都放在他家里保管等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人刘某的辩护人提出该手机通话清单未加盖相关通讯运营商的公章，来源不明，缺乏证据的真实性和合法性，不能作为定案依据使用的辩护意见。经查，该手机通话清单系南安市公安局向相关通讯运营商调取，通讯运营商将通话记录以电子文件的形式发送至该局。所附通话清单已加盖公安机关公章，并由提取人签名，取证程序合法，可作为定案依据。
关于被告人刘某的辩护人提出户名文某的工商银行卡于2015年1月29日汇入8780元，于2015年2月6日汇入20200元，该两笔汇款均发生在泉州地区，户名陈某的农业银行卡于2015年1月15日从成都经济开发区汇入4875.62元，于2015年1月19日从重庆汇入497.51元，以上4笔汇款均系从昆明以外地区汇来，与刘某实施诈骗呼叫地点云南昆明相距甚远，与手机通话清单存在矛盾，故银行汇款凭证不能作为定案依据的辩护意见。经查，被告人刘某、吴某诈骗的对象系手机归属地云南昆明的手机用户，手机归属地与被害人的实际汇款地并非必然一致，故被告人刘某的辩护人提出该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人刘某的辩护人提出电子物证检查工作记录所依据的检材不合法，真实性存疑，不能作为定案依据；公安机关制作的文档创建时间图片真实性存疑，文档提取无其他人员在场并签名，且未标明提取时间及地点，该证据真实性存疑，不能作为定案依据的辩护意见。经查：扣押决定书、扣押清单及电子物证检查工作记录证实，公安机关依法扣押涉案笔记本电脑并进行检验并制作文档创建时间图片，符合刑事诉讼法及刑事诉讼法解释等程序法规定，可以采信。故被告人刘某的辩护人提出该项辩护意见不能成立，不予采纳。
认定被告人刘某、吴某从2014年12月27日开始实施诈骗，共骗得人民币297199.95元的事实，有手机通话记录证实从案发现场查扣的手机号码152××××4302（绑定0871669××××0）与用户归属地昆明的手机用户最早通话时间是2014年12月27日，且2014年12月27日至案发前，该号码与用户归属地昆明的手机用户有频繁通讯记录；银行账户交易记录证实从案发现场查扣的户名陈某的银行账户（卡号×××6584）于2014年11月26日开始在南安市诗山镇有取款记录，且现场查扣的涉案银行账户在这之后有频繁交易记录；被告人吴某在侦查阶段前期供述他从2014年8、9月份开始在家中实施诈骗，与上述证据相互印证，足以认定。被告人刘某在侦查阶段及庭审中辩解其实施诈骗的时间始于2015年1月16日（农历），被告人吴某在侦查后期及庭审中辩解其实施诈骗的时间始于2015年1月16日（农历）。虽然有证人陈某的证言证实被告人刘某、吴某从2015年1月16日（农历）开始实施诈骗，但因证人陈某与被告人吴某系夫妻关系，其证据证明力明显低于手机通话记录、银行账户交易记录，且与其他在案证据相互矛盾，不足以采信。因此，被告人刘某、吴某及其辩护人对公诉机关指控二被告人的犯罪开始时间、犯罪数额所作的辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人刘某、吴某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人刘某、吴某利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。审理过程中，被告人刘某、吴某的亲属分别代其退出部分违法所得，对被告人刘某、吴某均可酌情从轻处罚。被告人刘某、吴某的辩护人提出的相关对被告人刘某、吴某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月29日起至2021年3月28日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月29日起至2021年3月28日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人刘某、吴某的亲属代其退出的违法所得人民币2万元，按比例发还给各被害人。责令被告人刘某、吴某共同退出违法所得人民币277199.95元，返还各被害人。扣押在案的作案工具手机15部、神州笔记本电脑（型号，优雅A350）1台、银行卡17张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 谢希迎
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。