甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民二初字第408号
原告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部，住所地甘肃省兰州市城关区。
负责人王锡真，营业部总经理。
委托代理人左统，营业部职员。
委托代理人黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人任晓峰，公司总经理。
委托代理人史于雅，该公司职员。
被告石明山，男，汉族，1969年10月11日出生，住甘肃省兰州市安宁区。
被告徐玉琴，女，汉族，1974年5月12日出生，住甘肃省兰州市安宁区。
委托代理人曹乾、郑茂全，甘肃合睿律师事务所律师，系上述被告石明山、徐玉琴共同委托代理人。
被告李石，女，汉族，1979年3月1日出生，住甘肃省兰州市城关区。
被告任晓峰，男，汉族，1976年6月22日出生，住甘肃省兰州市七里河区。
被告冒锐，女，住甘肃省兰州市七里河区。
委托代理人任晓峰，男，汉族，1976年6月22日出生，住甘肃省兰州市七里河区。
原告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部（以下简称建行营业部）与被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司（以下简称嘉迪隆公司）、石明山、徐玉琴、李石、任晓峰、冒锐借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告建行营业部委托代理人左统、黄国义，被告嘉迪隆公司委托代理人史于雅，被告石明山及其和被告徐玉琴委托代理人曹乾、郑茂全，被告李石，被告任晓峰并受被告冒锐委托，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告建行营业部诉称，2014年6月23日，原告和被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司(以下简称嘉迪隆公司)签订LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》，合同主要约定：嘉迪隆公司因生产经营周转需要向建行营业部借款1600万元，借款期限为一年，自2014年6月23日起至2015年6月22日。贷款利率采用固定利率，即在起息日基准利率6％上浮20％的，在借款期限内，该利率保持不变；本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50％。利息每月20日结清，本金到期一次性归还，利随本清。如甲方末按照本合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利。借款逾期的，对嘉迪隆公司未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结算方式计收利息和复利。因嘉迪隆公司违反本合同约定导致的费用(包括但不限于嘉迪隆公司违约导致建行营业部实际发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、送达费、公证费、律师费等费用)，由嘉迪隆公司承担。同日，被告李石、任晓峰与建行营业部签订YYB-
ZRRBZ-2014014号《自然人保证合同》，约定被告李石、任晓峰对债务人嘉迪隆公司与建行营业部签订的LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》项下的1600万元本金及利息、复利、违约金、逾期罚息、实现债权的费用等全部债务承担连带保证责任，保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。同时由李石、任晓峰和财产共有人冒锐分别向建行营业部出具《个人无限连带责任保证承诺书》，承诺以其个人财产和共有财产为嘉迪隆公司向建行营业部贷款2000万元承担无限连带责任保证。同时，被告石明山、徐玉琴与建行营业部签订DB-
YYB-2014013号《抵押合同》，约定被告石明山以其坐落于靖远县南大街2号第二层1643.5平方米的营业用房为债务人嘉迪隆公司与建行营业部签订的LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》项下的1600万元本金及利息、复利、违约金、逾期罚息、实现债权的费用等全部债务提供抵押担保。抵押人石明山还向建行营业部出具《关于抵押物情况说明及承诺》，承诺抵押房产的房产证正在办理过程中，该房产证办理后，将积极配合建行营业部办理正式抵押手续。
上述合同签订后，建行营业部如约于2014年6月26日向嘉迪隆公司发放了1600万元贷款，履行了发放贷款的义务。但被告石明山办理了房产抵押预告登记后一直拖延正式办理抵押登记手续，致使建行营业部的抵押权至今尚未有效设立。依据《抵押合同》第十条：如果因甲方原因导致抵押权未有效设立，乙方有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任的约定，被告石明山应当对被告嘉迪隆公司应偿还的1548万元本金及其利息、复利、逾期罚息等债务承担连带清偿责任。另，原告建行营业部在催款过程中得知，被告嘉迪隆公司和石明山于2014年7月2日签订了《合作协议书》，该协议主要约定：嘉迪隆公司和石明山合作向建行营业部贷款1600万元，其中嘉迪隆公司使用350万元、石明山使用1250万元，由嘉迪隆公司、石明山分别按照用款比例向银行承担贷款合同约定的全部义务，按时还本付息。因被告嘉迪隆公司、李石、任晓峰、冒锐、石明山、徐玉琴不全面履行贷款合同、保证合同、抵押合同约定的义务，严重妨碍了原告债权的实现。原告向法院提起诉讼。诉讼请求：1、请求法院判决被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司偿还原告借款本金1548万元，以及截止2015年11月5日的利息、复利和逾期罚息621854.57元，(合计16101854.57元)，并按年息10.8％的标准承担2015年11月6日之后的利息、复利和逾期罚息；2、请求法院判决被告石明山、徐玉琴、李石、任晓峰、冒锐对被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司应当偿还原告的借款本金1548万元及其应当承担的利息、复利和逾期罚息承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费及原告实现债权的费用由上述被告共同承担。
被告嘉迪隆公司答辩称，嘉迪隆公司在本案中的借款属实。但是，该借款嘉迪隆公司实际使用280万元，石明山实际使用了借款的大部分。由于嘉迪隆公司经营困难，全部偿还借款不现实，应当按照合作协议由实际用资人共同偿还借款。
被告石明山、徐玉琴共同答辩称，1、石明山和徐玉琴是本案借款合同关系中的抵押人而非保证人，原告诉讼请求石明山和徐玉琴对本案债务承担连带责任，没有事实根据。2、抵押人按照抵押合同的约定履行了抵押义务。抵押人对抵押物尚未取得产权证的情况告知了原告，双方同意办理了抵押预告登记，抵押人未办理正式抵押登记不存在过错。3、涉案房产抵押预告登记目前仍然有效。如果抵押物取得房屋所有权证，能够进行正式抵押登记时，抵押人将在三个月内履行抵押合同义务。4、嘉迪隆公司与石明山签订的合作协议属于另一个法律关系，原告无权依据该协议主张权利。综上，原告要求石明山和徐玉琴承担连带责任的主张于法无据，应于驳回。
被告李石答辩称，本案借款属实。作为嘉迪隆公司股东担保签字属实。但是，该借款的使用，公司与石明山签订合作协议有约定。应当先由实际用资人归还，然后再向保证人主张。应当按先后顺序清偿。
被告任晓峰、冒锐共同答辩称，借款属实。但是，保证承诺书中冒锐本人应当没有签名，对该承诺书原件质证后再确认。
本案在开庭审理中，原告建行营业部提供了被告任晓峰于2014年6月4日出具的《个人无限连带责任保证承诺书》，任晓峰质证后提出，该承诺书中任晓峰的签名属实，内容也属实，但是冒锐的签名不真实，不是冒锐本人的签字。原告建行营业部意见：认可该承诺书中冒锐的签名不是其本人所签，是任晓峰代冒锐签名。被告任晓峰对代为冒锐签名的事实予以否认。
经审理查明，2014年6月23日，原告建行营业部与被告嘉迪隆公司协商签订了《人民币流动资金贷款合同》，合同主要约定，嘉迪隆公司向建行营业部借款人民币1600万元；借款期限为一年，自2014年6月23日起至2015年6月22日止；借款利率采用固定利率，即在起息日基准利率6％上浮20％的，在借款期限内，该利率保持不变；逾期罚息利率为借款利率上浮50％；利息每月20日结清，利随本清；借款逾期的，对嘉迪隆公司未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结算方式计收利息和复利；因嘉迪隆公司违反本合同约定导致的费用(包括但不限于嘉迪隆公司违约导致建行营业部实际发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用)，由嘉迪隆公司承担等。
2014年5月7日，被告李石向建行营业部出具《个人无限连带责任保证承诺书》，主要内容：为嘉迪隆公司向建行营业部借款2000万元，本人愿意承担无限连带责任保证。同年6月4日，被告任晓峰向建行营业部出具《个人无限连带责任保证承诺书》，主要内容：为嘉迪隆公司向建行营业部借款2000万元，任晓峰和财产共有人愿意承担无限连带责任保证。
2014年6月23日，被告李石与建行营业部协商签订了《自然人保证合同》，主要约定，被告李石对债务人嘉迪隆公司与建行营业部签订的LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务承担连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止等。该合同由李石和任晓峰签名。
2014年6月23日，被告石明山与建行营业部签订了《抵押合同》，主要约定，被告石明山以其坐落于靖远县南大街2号第二层营业用房（面积为1643.5平方米）为债务人嘉迪隆公司与建行营业部签订的LD-
YYB-2014008号《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保；如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任等。被告徐玉琴作为抵押财产的共有人，在该合同中签名。2014年6月4日，抵押人石明山向建行营业部出具了《关于抵押物情况说明及承诺》，主要内容：承诺抵押房产的房产证正在办理过程中，该房产证办理后，将积极配合建行营业部办理正式抵押手续。同年6月25日，该抵押财产在靖远县房地产管理局办理了房产抵押预告登记。预告登记权利人为建行营业部，预告登记义务人为石明山。
上述合同签订后，建行营业部于2014年6月26日向嘉迪隆公司发放贷款1600万元，被告嘉迪隆公司向建行营业部出具了借款借据。借款期限届满，嘉迪隆公司返还借款本金52万元，并还清了借款期限内的全部利息。借款逾期后，嘉迪隆公司未全面履行合同规定的返还借款义务。截止2015年11月5日，尚欠借款本金1548万元、利息和逾期罚息621854.57元，合计16101854.57元。原告建行营业部催收借款未果，酿成纠纷。
合同履行期间，截止本案开庭法庭辩论终结前，被告石明山就其抵押物尚未取得权属证书、未办理抵押物他项权登记手续。
上述事实，有原、被告双方在法庭上的陈述；原告建行营业部提供的借款合同、保证合同、抵押合同、保证承诺书以及发放贷款的凭证、借款借据等证据材料。上述证据材料经庭审质证，双方当事人对证据证明借款、保证、抵押事实的真实性均无异议。经本院审查，上述证据材料可以作为认定本案事实的证据。
本院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为，一、本案当事人对设定抵押物进行预告登记的法律效力和债权人是否依法获得抵押权问题以及抵押人在本案中的责任问题；二、当事人提出的合作协议与借款合同之间的法律关系问题。
关于抵押预告登记的效力和债权人抵押权的获得以及抵押人在本案中的责任问题。本案原告建行营业部根据其与抵押人石明山签订的抵押合同中约定的“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”，向抵押人主张对本案债务承担连带责任。被告石明山提出抵押预告登记是原告同意办理的，原告对抵押物没有产权证的事实是明知的。没有办理正式抵押登记，抵押人没有过错，抵押预告登记仍然有效。应当继续履行抵押合同，如果抵押物取得房屋所有权证，能够进行正式抵押登记时，抵押人将在三个月内履行抵押合同义务等抗辩意见。原告建行营业部对此表示，不同意石明山提出继续履行办理正式抵押登记的意见，根据合同的约定，被告石明山对本案债务应当承担连带清偿责任。本院认为，本案抵押物，系被告石明山以其坐落于靖远县南大街2号第二层营业用房向债权人建行营业部提供抵押担保。在设定抵押时，该营业用房没有产权证，因此，当事人办理了抵押预告登记。我国物权法律制度规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，本案中的营业用房所设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案债权人建行营业部作为营业用房抵押权预告登记权利人，在未办理营业用房抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该营业用房办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该营业用房享有现实抵押权。本案在审理过程中至开庭法庭辩论终结，预告登记义务人石明山未取得该营业用房的权属证，导致抵押权设立登记无法完成。抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前，根据物权法定原则，原告建行营业部就抵押该营业用房不能行使抵押权。原告建行营业部实际没有依法获得现实的抵押权。虽然抵押人石明山对抵押的营业用房设立抵押登记无法完成不具有过错，但是，石明山以抵押的方式向债权人提供担保，在债务履行期限已经届满，债务人没有全面履行自己的合同义务；在本案开庭法庭辩论终结前，抵押担保人石明山仍未取得该抵押物营业用房的权属证，债权人建行营业部对抵押物设立登记无法取得现实抵押权。抵押担保人石明山在2014年6月4日向债权人建行营业部出具的《关于抵押物情况说明及承诺》中承诺“抵押房产的房产证正在办理过程中”。但是，时隔两年之久，借款合同约定的借款期限已经届满，仍然未取得权属证。为此，被告石明山提出“如果抵押物取得房屋所有权证，能够进行正式抵押登记时，抵押人将在三个月内履行抵押合同义务”的意见，原告建行营业部不能接受。本院认为，债权人建行营业部与抵押担保人石明山签订的抵押合同有关“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立，建行营业部有权要求石明山在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定，是当事人根据签订合同当时的实际情况而规定的条款，系双方真实意思的表示。本案抵押物是抵押担保人石明山提供，在合同履行过程中，未进行正式抵押登记的原因是抵押物未取得权属证。不能有效设立抵押权，不是抵押权人建行营业部的原因，而是抵押人提供的抵押物不具备抵押权设立登记的成就条件。在借款合同项下的主债务履行期限届满的情况下，无期限的等待设立抵押权的登记，有悖于借款合同法律关系中有关债务履行期限届满当事人权利义务设置的意思表示。本案抵押人与债权人在抵押合同中约定“如果因抵押人的原因导致抵押权未有效设立……”该内容的实质意义就在于当抵押权未有效设立时，债权人从而享有的权利和抵押人应当承担的责任和义务。原告建行营业部在借款期限届满后债务人未履行债务及抵押权仍未获得的情况下，依照合同规定要求抵押担保人石明山在合同约定的担保范围内对债务承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。被告石明山、徐玉琴对本案债务，应当按照约定承担连带责任。抵押担保人石明山、徐玉琴承担责任后，有权向债务人追偿。
关于本案借款合同与合作协议之间的法律关系问题。本案审理中，被告嘉迪隆公司提供了其与石明山签订的《合作协议》以及还款明细，以证明借款1600万元，其中借款人嘉迪隆公司实际使用280万元，其余由石明山实际使用，应当按照实际用资比例归还。原告建行营业部质证意见：在贷款以后才得知该合作协议，该协议属于嘉迪隆公司与石明山之间的约定，不能对抗第三人。被告石明山质证意见：该协议与本案无关，属另一法律关系。本院认为，被告嘉迪隆公司与石明山签订的合作协议内容涉及对借款实际用资问题，不涉及本案原告建行营业部的合同权利义务。原告建行营业部依据借款合同法律关系主张债权，与合作协议没有关联，属另一法律关系。据此，对被告嘉迪隆公司提出按合作协议比例清偿本案债务的意见，本院不予支持。被告李石、任晓峰提出其担保承诺中所担保的借款数额为2000万元，并非对本案中1600万元的担保，李石并提出应按顺序清偿本案债务等意见。原告建行营业部意见：当时借款申请为2000万元，经贷款方审核最终贷款为1600万元。本院认为，被告李石、任晓峰向原告建行营业部出具的《个人无限连带责任保证承诺书》中载明：为嘉迪隆公司向建行营业部申请人民币2000万元流动资金贷款，本人愿意承担无限连带责任保证。本案中，李石、任晓峰认可嘉迪隆公司向建行营业部的借款仅此1600万元一笔，没有另外2000万元的贷款事项。再者，根据该承诺书中担保人向债权人保证的债务，系嘉迪隆公司向债权人建行营业部申请的贷款，内容、主体均与本案借款合同法律关系相符。贷款人提出的将申请2000万元借款，审核贷款为1600万元符合客观事实。据此，应当认定李石、任晓峰提供担保的债务为本案嘉迪隆公司向建行营业部的1600万元借款。李石、任晓峰应当按照承诺以及保证合同的约定，对本案嘉迪隆公司的债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
关于被告冒锐的责任问题。原告建行营业部对冒锐提起诉讼，主要依据的是任晓峰出具的《个人无限连带责任保证承诺书》。在开庭法庭调查中，冒锐代理人任晓峰质证后提出，冒锐没有在该承诺书中签名，该承诺书中不是冒锐本人的签名。原告建行营业部认可该承诺书中冒锐的签名不是冒锐本人签名，而是任晓峰代签。对此，任晓峰不认可代为冒锐签名的事实。本院认为，原告建行营业部对其提供的《个人无限连带责任保证承诺书》中冒锐的签名不是冒锐本人所签的事实，建行营业部表示认可，冒锐亦否认系其本人所签。本院对该事实予以确认。建行营业部认为任晓峰代冒锐在承诺书上签名，并没有提供冒锐为保证担保授权任晓峰进行签名行为的授权委托等证据材料。据此，原告建行营业部对冒锐提起诉讼，没有充分的证据支持。本院应当予以驳回。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第四十一条之规定、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四十九条之规定，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司向原告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部返还借款本金1548万元、支付利息和逾期罚息621854.57元（截止2015年11月5日），合计16101854.57元，并支付自2015年11月6日起至实际给付之日的利息（按照合同约定的利率标准及计算方法计算利息和逾期罚息），限自本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告石明山、徐玉琴、李石、任晓峰对债务人甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司在本案中的债务承担连带清偿责任，保证担保人承担保证责任后，有权向债务人甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司追偿；
三、驳回原告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部对冒锐的诉讼请求。
原告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部预交的案件受理费118411元、保全费5000元，由被告甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。当事人提出上诉的，在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费。
审 判 长 李保国
代理审判员 黄 薇
代理审判员 王晓花
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 康军卫