新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵一民终字第34号
上诉人（原审原告）艾层（系死者海XX之母），女，1932年出生。
委托代理人熊一X。
上诉人（原审原告）熊远英（系死者海XX之妻），女，1963年出生。
上诉人（原审原告）海棠（系死者海XX之女），女，1988年出生。
委托代理人熊远英。
上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团农一师贺医生西医内科诊所，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市青松路新苑新村***号。
负责人贺枝森，贺医生诊所业主。
委托代理人侯XX，新疆阿拉尔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团农一师阿拉尔医院，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利路。
法定代表人邓永发，系该医院院长。
委托代理人陈XX，新疆制衡律师事务所律师。
委托代理人崔XX。
上诉人艾层、熊远英、海棠与上诉人新疆生产建设兵团农一师贺医生西医内科诊所（以下简称贺医生诊所）、上诉人新疆生产建设兵团农一师阿拉尔医院（以下简称阿拉尔医院）医疗损害责任纠纷一案，因案件当事人艾层、熊远英、海棠与贺医生诊所、阿拉尔医院均不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2012）阿民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾层的委托代理人熊一X、上诉人熊远英、上诉人海棠及其委托代理人熊远英、上诉人贺医生诊所的委托代理人侯XX、上诉人阿拉尔医院的委托代理人陈XX、崔XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月下旬，海XX自感患有“感冒”，到“爱心诊所”输液（具体不明）；三天后感觉症状加重，2013年3月25日晚遂到贺医生诊所诊治（去诊所的时间为19：00-19：30之间），坐诊医生贺枝森开出处方单：0.9%氯化钠注射液250ml+头孢呋辛纳注射液1.5g，皮试（一），静滴一次；0.9%氯化钠注射液250ml+利巴韦林注射液0.4g，静滴一次；0.9%氯化钠注射液250ml+维生素C注射液2.0g，静滴一次；马来酸氯丙那敏注射液10ml肌注一次。海XX打完点滴后，约22：00左右（具体时间不清）离开诊所。证人刘祥云、谢长秀证实海XX打完针后进入麻将馆与人聊天一段时间；证人陆玉国证实当天其晚饭后散步，看见海XX从麻将馆出来进入捷隆超市，约一两分钟后往小区回家的方向走去，大约走了十多米后突然往前摔倒在地，摔倒后发抖、呕吐，因当时周围无其他人，陆玉国见状赶紧走到麻将馆询问有谁认识此人，群众闻讯上前围观，陆玉国又赶紧到附近贺医生诊所找来贺枝森医生寻求帮助，贺医生采取掐人中救治，并回诊所紧急注射异丙嗪注射液25mg。22:25群众拨打120急救电话，约5分钟后，120急救车赶到，贺枝森陪同家属一起到阿拉尔医院。22：37海XX被送至阿拉尔医院内一科住院救治，经询问患者家属及贺枝森医生患者病史及前期治疗经过，初步诊断为：晕厥原因待查，Ⅱ型糖尿病。后经一系列治疗后患者最终心源性猝死，死亡诊断：1、冠心病、急性下壁心肌梗死、心功能4级；2、Ⅱ型糖尿病。由于患者家属在医院治疗过程中与院方产生冲突，0：30医务科出面参与抢救和协调医患冲突，最终应患者家属要求封存病历和所用的药品（封条处均有患者家属签名）。
2012年3月31日，新疆冬梅律师事务所委托新疆新医司法鉴定所对死者海XX进行尸检。2012年4月25日，新医司法鉴定所出具[2012]新医法病鉴字第BLA0049号《鉴定意见书》，分析说明：患者生前患有严重动脉粥样硬化及冠状动脉硬化性心脏病，可在某些诱因作用下发作，导致冠状动脉痉挛造成急性心肌缺血，急性心梗或急性各种心律失常，严重者可使心脏畸形功能障碍，甚至死亡。结合临床表现，死亡经过及检验所见，新医司法鉴定所鉴定意见为：心源性猝死。
原告于2012年8月3日向法院提起诉讼，二被告分别于2012年9月18日向法院提出医疗过错以及过错参与度司法鉴定，法院依法予以准许。因本次鉴定事宜相对复杂，新疆新医司法鉴定所要求举行案情听证。2012年10月14日，新疆新医司法鉴定所在法院主持下召开鉴定听证会，法院当场拆封封存的病历档案袋以及封存的药品档案袋，并由各方当事人向法医陈述各自意见。
2012年12月19日，新疆新医司法鉴定所作出[2012]新医法鉴字第0555号《鉴定意见书》（花去鉴定费10000元，二被告各预付5000元），鉴定意见为：1、贺医生诊所在对海XX的诊疗过程中，存在疏忽大意和过于自信，没有尽到应尽的注意义务，未按规定书写门诊病历及采集病史，治疗前未要求患者进行一般检查和实验室检查，输液前未皮试，在诊断未明确及无使用抗菌素指征的情况下使用抗菌素，不符合诊疗技术规范，存在医疗过错行为，与海XX死亡之间存在一定因果关系，过错参与度考虑为25%（该划分仅供参考）。2、阿拉尔医院在对海XX的诊疗过程中，其诊疗行为未违反诊疗技术规范，不能佐证其诊疗行为与海XX死亡之间存在因果关系。
原告依据最高人民法院民事诉讼证据规则，申请鉴定人出庭接受质询。2013年3月14日，鉴定人谢辉到庭接受质询，因鉴定人对个别问题无法回答或者拒绝回答，因此原告对该鉴定不服，申请重新鉴定。在选择重新鉴定机构时，当事人无法协商确定，因此法院决定由原、被告三方当事人当庭抓阄确定，2013年5月31日，原、被告当庭抓阄，最终选定新疆中信司法鉴定中心。原、被告三方将书面陈述意见均提交法庭邮寄至新疆中信司法鉴定中心。2013年8月19日，新疆中信司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第289号《司法鉴定意见书》，（花去鉴定费5300元，原告预付），鉴定意见为：一、贺医生诊所在对海XX的诊疗行为中存在未按规定书写门诊病历及采集病史；未见有对患者进行一般检查和实验室检查、临床症状的记录；使用抗菌素前未进行皮试；在诊断未明确的情况下，不排除诊所误诊、误治和加重病情的过错。其过错与海XX的死亡之间存在一定的因果关系（诱发因素），过错参与度为25%。二、阿拉尔人民医院对海XX的医疗行为中存在延误诊断、延误治疗的过错。结合新疆新医司法鉴定所鉴定意见海XX的病理诊断为心肌梗死（新鲜心肌梗死及陈旧性梗死），主动脉粥样硬化（斑块内出血）冠状动脉粥样硬化，管腔狭窄Ⅲ-Ⅳ，死亡原因为心源性猝死的鉴定意见，其医疗行为与海XX的死亡存在因果关系，过错与死亡后果间的参与度为30%-40%。
原告对重新鉴定结论仍然不服，认为二被告责任认定过低，依据《司法鉴定通则》第三十二条之规定，申请新疆中信司法鉴定中心予以复核。2013年10月29日，新疆中信司法鉴定中心作出《复议意见书》，复议意见为“一、贺医生诊所在对海XX的诊疗行为中存在未按规定书写门诊病历及采集病史；未见有对患者进行一般检查和实验室检查、临床症状的记录；使用抗菌素前未进行皮试；在诊断未明确的情况下，不排除诊所误诊、误治和加重病情的过错。其过错与海XX的死亡之间存在一定的因果关系（诱发因素），过错参与度为25%。二、阿拉尔人民医院在对海XX的诊疗行为中存在延误诊断、延误治疗的过错，其医疗行为与海XX的死亡存在因果关系，过错与死亡后果间的参与度为30%-40%。”
海XX死亡，产生的费用：死亡赔偿金392820元（19641元/年×20年）、丧葬费18762.5元（37525÷12个月×6个月）、尸体检验鉴定费10000元，法医鉴定费15300元（其中原告预付5300元，二被告各预付5000元），因海XX死亡家属奔丧产生交通费3200元，以上合计440082.5元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害行为，是指医疗机构在诊疗护理过程中，因医疗过失对患者产生不利的行为，或在医疗活动中发生的医疗机构未尽到救治义务而使患者的生命权、健康权等人身权受到损害而应当承担相应民事责任的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案系医疗损害赔偿纠纷，双方争议的焦点为：二被告的医疗行为与海XX的死亡后果之间有无因果关系，以及过错参与度的大小。新疆中信司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第289号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：二被告均存在过错责任。在确定重新鉴定机构时，三方在场抓阄确定，选择的程序过程不违背法律禁止性规定，对于新疆中信司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第289号《司法鉴定意见书》，尽管二被告不予认可，但未提供证据证明：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因此，对于二被告不承担责任的意见不予采信。由于新疆中信司法鉴定中心作出：贺医生诊所过错参与度25%，阿拉尔医院的过错参与度为30-40%；本院酌情考虑以阿拉尔医院承担35%为宜。原告在诉讼过程中，多次要求按照新的赔偿标准计算赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。对于原告提出的死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、家属奔丧交通费符合法律规定，因此本院予以支持。对于原告提出太平间费用、雇人守灵费、出殡用车费属于丧葬费，不能重复计算；对于彩扩费属于原告举证支出，不属于侵权行为直接产生，属于间接损失；对于精神抚慰金，由于二被告在本起案件中，不存在主观故意；故本院对于原告的上述等其他费用不予支持。因此被告贺医生诊所承担110020.63元（440082.5元×25%）、被告阿拉尔医院承担154028.88元（440082.5元×35%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团农一师贺医生西医内科诊所赔偿原告艾层、熊远英、海棠各项损失110020.63元（440082.5元×25%），扣除已经预付的5000元鉴定费，剩余105020.63元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告新疆生产建设兵团农一师阿拉尔医院赔偿原告艾层、熊远英、海棠各项损失154028.88元（440082.5元×35%），扣除已经预付的5000元鉴定费，剩余149028.88元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告艾层、熊远英、海棠的其他诉讼请求。
宣判后,原告艾层、熊远英、海棠与被告贺医生诊所、阿拉尔医院均不服原审判决向本院提出上诉。
上诉人艾层、熊远英，海棠请求撤销原审判决第三项，判决上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院赔偿精神抚慰金50000元，诉讼费由上诉人贺医生诊所及上诉人阿拉尔医院承担。上诉理由为，原审法院适用法律错误，对于精神抚慰金的赔偿不应以侵权人系过失行为作为免责的事由，故上诉请求应当得到支持。
上诉人贺医生诊所答辩称：贺医生诊所在给死者海XX的诊治过程中并无过错，不应当承担。
上诉人阿拉尔医院答辩称：阿拉尔医院在给死者海XX的诊治过程中也无过错，而且诉求中请求支付死亡赔偿金就已经包含有精神抚慰金，故不应当承担。
上诉人贺医生诊所请求撤销原审判决第一项。上诉理由：1、原审法院程序违法，上诉人艾层、熊远英，海棠提出重新司法鉴定是在一审法庭辩论结束后提出的，超过了举证期限。2、原审中遗漏了必要共同被告，原审法院审理查明中记载有海XX在上诉人贺医生诊所治疗之前去“爱心诊所”治疗过的事实。“爱心诊所”的诊疗行为也是诱发死者海XX死亡的诱因，应当将“爱心诊所”追加为共同被告人。3、贺医生诊所在诊疗海XX时并无过错，不应当承担责任。
上诉人艾层、熊远英，海棠答辩称：贺医生诊所在诊疗死者海XX时极不负责，新疆中信司法鉴定中心作出的[2013]临鉴字第289号《司法鉴定意见书》中指出贺医生诊所在治疗过程中存在给病人滥用抗生素、未做皮试、没有做实验性检查等过错，故上诉人贺医生诊所的上诉请求不能成立。
上诉人阿拉尔医院答辩称：支持上诉人贺医生诊所的上诉请求。
上诉人阿拉尔医院请求撤销原审判决第二项。上诉理由：1、死者海XX死亡的原因是心源性疾病，阿拉尔医院在诊疗过程中并无过错。2、原审法院在法理上并未区分两被告的侵权行为是单独侵权还是共同侵权。3、原审法院程序违法，上诉人艾层、熊远英，海棠提出重新司法鉴定是在一审庭审结束后提出的，超过了举证期限。
上诉人艾层、熊远英、海棠答辩称：上诉人阿拉尔医院在给死者海XX治疗过程中存在过错，提出重新申请鉴定是因为第一次鉴定存在错误，鉴定人在出庭质询时很多问题不能回答，故上诉人阿拉尔医院的上诉请求不能成立。
上诉人贺医生诊所答辩称：支持上诉人阿拉尔医院的上诉请求。
二审开庭审理中，上诉人艾层、熊远英、海棠与上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院均未向法庭提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、原审法院是否应当将“爱心诊所”列为共同被告；2、上诉人艾层、熊远英、海棠在原审法庭辩论结束后提出重新申请鉴定，原审法院支持了该申请，是否违反法定程序；3、上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院的医疗行为与海XX的死亡结果之间有无因果关系，以及如何确定责任的大小；4、上诉人艾层、熊远英、海棠提出由上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院赔偿精神抚慰金的上诉请求是否应当支持。
一、关于原审法院是否应当将“爱心诊所”列为共同被告的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”必要的共同被告是指对诉讼标的有共同的权利或义务关系，与原告有一定利害关系的人。在原审开庭审理中，原、被告均未向法院书面申请追加“爱心诊所”为共同被告，同时也未提供相应证据证实“爱心诊所”的治疗对死者海XX死亡后果之间存在因果关系，故原审法院未将“爱心诊所”列为共同被告并无不当，上诉人贺医生诊所该上诉请求本院不予支持。
二、关于上诉人艾层、熊远英、海棠在原审法庭辩论结束后提出重新申请鉴定，原审法院支持了该申请，是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中由原审法院委托的新疆新医司法鉴定所鉴定人谢辉到庭接受质询时，对上诉人艾层、熊远英、海棠提出的关于鉴定结论的部分问题无法回答或选择拒绝回答，所以上诉人艾层、熊远英、海棠在原审法庭辩论结束后以鉴定结论明显依据不足向原审法院申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条之规定，在随后确定重新鉴定机构时，三方在场抓阄确定，选择的程序过程也不违背法律禁止性规定。故原审法院支持上诉人艾层、熊远英、海棠提出重新鉴定的申请，并不违反法定程序。
三、关于上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院的医疗行为与海XX的死亡后果之间有无因果关系，以及如何确定责任大小的问题。该问题应当根据鉴定部门出具的鉴定结论来认定，新疆中信司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第289号《司法鉴定意见书》中对原审两被告在治疗海XX时所具有的过错和参与度都有详细的记载，二审庭审中上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院均未提供任何证据证明自己在对海XX治疗过程中不存在《司法鉴定意见书》载明的过错。上诉人阿拉尔医院上诉提出即使自己与上诉人贺医生诊所在诊治海XX时存在侵权行为，原审法院也应当区分两被告的侵权行为是单独侵权还是共同侵权。本案中上诉人贺医生诊所与上诉人阿拉尔医院对海XX的治疗并无共同故意、共同过失，而是上述两上诉人各自独立的治疗行为间接结合，造成海XX死亡的结果，并能够确定责任的大小，应当各自承担相应的责任。故原审法院认为上述两上诉人的医疗行为与海XX的死亡后果具有因果关系，并认定上诉人贺医生诊所承担25%的过错责任，上诉人阿拉尔医院的承担35%的过错责任并无不当。
四、关于上诉人艾层、熊远英、海棠上诉请求原审两被告赔偿精神抚慰金50000元是否应当得到支持的问题。精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命、健康等人身权益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、折磨或生理、心理上的损害而依法要求侵权人给予精神抚慰的费用。精神损害不是财产上的损害，它不会引起受害人现存财产的减少和未来可得利益的丧失；残疾赔偿金、死亡赔偿金与财产权变化有关，是对受害人伤残或死亡后收入的减少而给予的财产性质的收入损失赔偿，不是对精神损害的抚慰。因此，残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神抚慰金的性质不同。由于上诉人贺医生诊所与上诉人阿拉尔医院在治疗海XX时存在相应的过失，造成海XX死亡，带给上诉人艾层、熊远英、海棠精神上的痛苦，故上诉人艾层、熊远英、海棠提出赔偿精神抚慰金的请求应当得到支持，但考虑到上诉人贺医生诊所与上诉人阿拉尔医院在本案中侵权行为造成的后果以及本地平均生活水平等因素，上诉人艾层、熊远英、海棠要求精神抚慰金50000元明显过高，应酌情认定13000元（其中上诉人贺医生诊所赔偿5000元，上诉人阿拉尔医院赔偿8000元）。
综上所述，原审法院适用法律部分有误，应予纠正。上诉人艾层、熊远英、海棠关于赔偿精神抚慰金的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人贺医生诊所、上诉人阿拉尔医院上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人贺医生诊所应赔偿上诉人艾层、熊远英、海棠各项损失115020.63元（440082.5元×25%+5000元）扣除已经预付的5000元鉴定费，剩余110020.63元；上诉人阿拉尔医院应赔偿上诉人艾层、熊远英、海棠各项损失162028.88元（440082.5元×35%+8000元）扣除已经预付的5000元鉴定费，剩余157028.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2012）阿民初字第665号民事判决第三项，即驳回原告艾层、熊远英、海棠的其它诉讼请求。
二、变更新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2012）阿民初字第665号民事判决第一项为“上诉人新疆生产建设兵团农一师贺医生西医内科诊所赔偿上诉人艾层、熊远英、海棠各项损失110020.63元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；”
三、变更新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2012）阿民初字第665号民事判决第二项为“上诉人新疆生产建设兵团农一师阿拉尔医院赔偿上诉人艾层、熊远英、海棠各项损失157028.88元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；”
四、驳回上诉人艾层、熊远英、海棠在原审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9570元，上诉人艾层、熊远英、海棠负担4948元，上诉人新疆生产建设兵团农一师贺医生西医内科诊所负担1919元，上诉人新疆生产建设兵团农一师阿拉尔医院负担2703元；二审案件受理费6831元，上诉人艾层、熊远英、海棠负担3531元，上诉人新疆生产建设兵团农一师贺医生西医内科诊所负担1370元，上诉人新疆生产建设兵团农一师阿拉尔医院负担1930元（均与上述义务一同履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊锋
代理审判员 王 绯
代理审判员 徐 敏
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 冯 燕