浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第504号
上诉人（原审被告）：祝胜伟。
上诉人（原审被告）：朱美华。
委托代理人：祝胜伟，系朱美华丈夫。
上诉人（原审被告）：王浩。
委托代理人：王兆林。
被上诉人（原审原告）：浙江武义农村合作银行。
法定代表人：裘豪。
委托代理人：邹新河，浙江省武义县西联乡大溪口村中央畈21号。
委托代理人：刘财华。
被上诉人（原审被告）：何笑。
被上诉人（原审被告）：朱红泉。
原审被告：沈阳。
上诉人祝胜伟、朱美华、王浩为与被上诉人浙江武义农村合作银行（以下简称武义农合银行）、何笑、朱红泉、原审被告沈阳金融借款合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武商初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月31日，原武义梦之旅旅游有限公司（以下简称：梦之旅公司）与武义农合银行签订了一份《流动资金保证借款合同》，约定由梦之旅公司向武义农合银行借款200000元，作为流动资金，月利率为9‰，利息按月支付，期限为2012年8月31日至2013年8月30日。并约定未按期归还，从逾期之日按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；未按期付息，按罚息利率计收复息。祝胜伟、沈阳在该合同保证人一栏签字，为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用提供连带担保，保证期限为二年。同日，王浩、何笑、朱美华以个人名义向武义农合银行出具保证函，承诺对上述借款的本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用承担连带保证责任，保证期限二年。武义农合银行于2012年8月31日按约交付了200000元借款。梦之旅公司已支付利息至2013年7月21日。梦之旅公司于2013年5月21日已注销。2013年10月11日武义农合银行曾向原审法院起诉要求梦之旅公司及各保证人承担清偿责任，因公司已注销被驳回起诉。2014年2月，应朱红泉的申请原审法院委托进行笔迹鉴定，金华精诚司法鉴定意见所作出精诚（2014）文鉴字第17号鉴定意见书，认定梦之旅公司的清算报告中“朱红泉”签字非本人书写。原审法院另查明：1、梦之旅公司系有限责任公司，有两名股东，分别为何笑与朱红泉，其中何笑投资比例为70%，朱红泉的投资比例为30%。何笑任公司的执行董事、经理，朱红泉任公司的监事。2、武义农合银行为本次纠纷委托浙江前程律师事务所刘财华律师，并支付律师代理费14000元。
2013年11月26日，武义农合银行诉至原审法院，请求判令：1、何笑、朱红泉归还借款本金200000元及至2013年10月10日止的利息6185.64元，并支付此后直至归还之日止的利息（利息按合同约定月利率13.5‰支付，未按约付息的加收付息）；2、何笑、朱红泉支付实现债权的费用14000元；3、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩对上述1、2项请求承担连带责任；4、由何笑、朱红泉、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩承担本案诉讼费用。原审庭审中，武义农合银行将诉讼请求变更为：请求判令1、何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩归还借款本金200000元并支付至2013年10月10日止的利息6185.64元，此后至归还之日止的利息按月利率13.5‰支付，未按月付息加收付息；2、何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩支付实现债权的费用14000元；3、由何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩承担本案的诉讼费用。
何笑原审中未作答辩。
朱红泉原审中答辩称：1、朱红泉于2011年以90000元参股了梦之旅公司，该公司系有限责任公司，朱红泉只以出资额为限承担责任。2、梦之旅公司因法定代表人何笑遭遇车祸，加之经营不善，于2013年5月21日注销。朱红泉从未参与过公司经营，何笑也从未透露过公司情况，朱红泉对公司经营情况毫不知情。3、何笑假冒朱红泉笔迹，在公司的清算报告上签名，称将剩余财产310000元按股东出资比例分配完毕并非事实。实际上，朱红泉自入股以来，不仅未获得任何分红，连入股的钱也血本无归。4、对于2012年8月，何笑向武义农合银行借款200000元之事，朱红泉毫不知情，更未参与。请求法院驳回对朱红泉的诉讼请求。
祝胜伟原审中答辩称：1、根据梦之旅公司的清算报告，公司清算时尚有净资产310000元，公司在清算前应清偿所有债务。现根据鉴定结论，公司清算报告中签字并非朱红泉本人，故该公司清算行为违法，公司不得注销，在法律意义上公司仍然存在。2、何笑违法清算，不仅侵害了债权人、股东和保证人的合法权益，且已经构成刑事犯罪，要求先追究何笑的刑事责任。3、武义农合银行自身存在过错，梦之旅公司多次迟延支付利息，银行未引起重视，深入了解公司的经营情况，存在失职；银行信贷员在放贷时没有查明各保证人的经济状况，存在失职；祝胜伟在提供担保时，向信贷员表示自身负债累累，询问是否符合担保资格，但信贷员未表示异议。现武义农合银行为了追回贷款，简单的起诉各保证人要求承担保证责任是不合法的，即使要承担担保责任也应该按顺序进行。4、即使清算报告中并非朱红泉签字，但其作为监事未尽到相应的责任，仍应该承担责任。
朱美华原审中答辩称：与祝胜伟系夫妻，答辩意见同意祝胜伟的意见。同时表示，当时朱美华是不同意担保的，但因何笑曾帮助过朱美华夫妻，所以才提供担保。
沈阳原审中答辩称：1、担保属实，何笑要求其提供担保时说有三个保证人，但实际上沈阳提供担保时只有两个人。2、现在因清算不合法，梦之旅公司仍存在，银行应当先向公司追索。且何笑还有家人，银行只有在向何笑及其家人追索不能时，才能向保证人主张权利。3、公司借款时应当由所有股东一致决议通过，但现在借款只是何笑一个股东的决定，且银行未及时追索债务，武义农合银行本身存在责任。
王浩原审中答辩称：1、何笑构成贷款诈骗罪，根据梦之旅公司的经营状况及何笑本身的经济状况，该公司并不需要贷款，且何笑贷款目的用于购车买房，但房子和车子均登记在其弟弟名下，有转移资产的嫌疑。2、何笑构成妨害清算罪，她伪造公司股东签字，在未清算公司债务前恶意私分公司资产，要求先追究何笑的刑事责任，后进行本案的审理。对于梦之旅公司的违法注销行为，应该先进行行政审理。3、关于王浩的担保问题。何笑作为梦之旅公司的法定代表人出具了一份不要求其承担还款责任的保证书，该保证书是在银行信贷员在场的情况下签的，信贷员在场未阻止，信贷员要承担责任。4、借款合同自身规定与法律规定冲突，希望法院审查合同的合法性。银行发现公司的清算问题后，未积极行使自身权利，避免损失扩大，导致公司被注销，收款困难，自身存在过错，应承担一定责任。5、朱红泉作为公司监事，未尽到监事的职责，其应该作为第一顺序的赔偿人，而各保证人只是在债务人不能履行债务时才承担责任。
原审法院审理认为：武义农合银行与梦之旅公司存在金融借款合同关系，并由何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩提供连带保证责任的事实清楚，双方意思表示真实，依法受法律保护。按照合同约定，借款人及保证人理应在借款期限届满后，及时履行还本付息的义务，其至今未履行的行为已构成违约，应承担相应的民事责任。武义农合银行主张利息按借款合同约定的方式计算，并不违反国家关于“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的限制性规定，予以支持。庭审中武义农合银行变更诉请，仅要求何笑、王浩、祝胜伟、朱美华、沈阳作为担保人承担担保责任，系其对自身民事权利的处分，并不违反法律规定，予以许可。本案中借款人梦之旅公司，已被注销，对于祝胜伟等提出的因清算报告不合法，该公司仍然存在，应由公司承担责任的辩解。原审法院认为，虽然清算报告中“朱红泉”的签名并非其本人书写，但梦之旅公司已经被工商部门注销，该注销结果并不因清算报告“朱红泉”非本人签字就可以自然推翻。即便梦之旅公司未被注销，祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩等作为连带责任保证人，武义农合银行作为债权人也可直接向该四人主张权利。对于祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩等提出的武义农合银行怠于行使权利，造成损失扩大及武义农合银行在放贷过程中未审慎审查的辩称，原审法院认为，本案所涉的借款于2013年8月30日到期，而武义农合银行在2013年10月11日即已提起诉讼，不属于怠于行使权利，且祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩等未能举证证明武义农合银行在放贷过程中存在过错，故对该辩称也不予认可。对于祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩等提出的何笑涉嫌犯罪，要求先刑后民的辩称，原审法院认为目前侦查机关并没有对何笑立案侦查，何笑是否涉嫌犯罪并无定论，故祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩等先刑后民的主张不能成立。对于王浩提出的梦之旅公司及何笑曾向其出具保证书，认为其无需承担还款责任的辩称，原审法院认为该保证书系梦之旅公司、何笑与王浩之间的内部约定，不具有对外效力，不影响王浩对外的保证效力，王浩可在承担保证责任后进行追偿。对于祝胜伟、朱美华提出的不具有清偿能力的辩称，原审法院认为是否具有清偿能力并不影响其作为保证人向外所作出的保证效力，故对该辩称不予采信。综上，武义农合银行的诉讼请求，于法有据，予以支持。何笑经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩于判决生效后十日内对梦之旅公司应归还武义农合银行借款本金200000元及利息（从2013年7月31日起至2013年8月30日止的利息按月利率9‰计算，并加收付息；2013年8月31日起至还清之日止的利息按月利率13.5‰计算，并加收付息）的还款义务承担连带清偿责任；二、何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩于判决生效后十日内支付武义农合银行为实现债权支付的律师代理费14000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4602元，由何笑、祝胜伟、朱美华、沈阳、王浩负担。
祝胜伟、朱美华、王浩均不服原审法院上述民事判决，向本院共同提起上诉称：一、银行有重大过错应承担民事责任。一是经营旅游是无本生意，是营利的，旅费由游客预付，以流动资金为由贷款就是欺骗，这是众所周知的事实，可以直接认定。二是何笑经营旅游多年，已有一定积累，开业时未贷款，现在来贷款也是欺骗，这是可以根据日程生活经验推定的事实，可以直接认定。三是从何笑自己的言论中发现，其到处借款贷款，不是用于旅游流动资金，而是用于买房、买车的分期付款。这是根据现有事实和生活经验可以推定的事实，可以直接认定。以上三点说明何笑贷款时的意图不真实，属骗贷，应认定贷款主合同无效，保证合同也无效，担保人不承担代偿责任。四是贷款通则和流动资金管理暂行办法明确规定了借款人贷款的具体条件，银行信贷员明知故犯，不调查，不审查，让一个当前未参加年检，早被地税列为非正常经营户缺乏持续经营能力的公司取得贷款，有重大过错，让事先声明无担保能力的人签字担保也有明显过错。五是银行信贷员没有依照贷款合同和有关法律法规对旅游公司贷款后的使用情况进行检查监督，致使旅游公司在贷款到期前三个月被注销，造成公司32万元资金被抽逃，20万元贷款难收回的严重后果。何笑与银行都有严重过错，就应分别承担各自应负的民事责任。保证人无过错不负民事责任。二、银行撤回对公司合伙人朱红泉的起诉违法。合伙人朱红泉是公司监事，正是由于其未尽到监督责任，让法定代表人何笑注销公司，抽逃公司资金，20万元贷款难归还，其不能只限于自己出资的9万元之内承担赔偿责任，而应对全额负责。其是债务人不能与保证人的代偿责任相提并论，银行无权选择，也不能免除其赔偿责任。这是逃避自己民事责任的重大利益交换，也是包庇犯罪，损害保证人的合法权益，妨害司法公正的违法行为。合伙人朱红泉还应承担申请笔迹鉴定期间（2014年2月12日至8月13日）的贷款利息。三、本案应裁定中止诉讼。何笑诈骗贷款、妨害清算和职务侵占的事实非常明显，不能以“目前侦查机关并没有对何笑立案侦查，何笑是否涉嫌犯罪并无定论”为由，否定保证人先刑后民的主张。事实是法院移送的材料经公安局法制大队审查已经移送经侦大队侦查，说明已初步认定有犯罪嫌疑，正式立案。这是关系到贷款主合同是否有效，银行应负什么责任，保证人要不要承担民事责任的重大问题，应以民诉法规定裁定中止诉讼或改判。综上，原审判决祝胜伟、朱美华、王浩承担连带清偿责任不当，请求二审撤销原判，驳回武义农合银行对祝胜伟、朱美华、王浩的诉请。
武义农合银行答辩称：上诉人的三点理由都不能成立。一、银行是否有过错，是否应承担民事责任。梦之旅公司经营正常，有本案祝胜伟、朱美华、王浩、沈阳及何笑担保贷款20万元，签订合同时放款、审查都是合法的，因此银行没有过错。二、关于款项用途。款项发放之后的用途银行无法决定，监管只是程序上的监管，无法实质影响款项用途。事实上，也没有证据证明款项用于买车、买房等。2013年5月份，梦之旅公司法定代表人何笑申请注销了公司，这一过程并没有通知银行，甚至没有通知梦之旅公司的另一股东朱红泉，但何笑在梦之旅公司注销之后继续向银行支付利息，我们向何笑催讨借款时，何笑也没有跟我们说过注销的事情，因此银行不存在监管有过错的问题。该笔贷款8月份到期，10月份就已起诉，因此银行没有任何过错。三、关于银行撤回对公司股东朱红泉起诉的问题。梦之旅公司注销后，主体已经不复存在，一开始我们是作为股东起诉朱红泉的，但是因为朱红泉在清算报告上的签字是不真实的，导致我们无法向朱红泉进行主张，在这种情况下根据担保法的有关规定向贷款的担保人主张要求承担连带保证责任符合法律规定。担保人在清偿银行的借款之后，可以另行向朱红泉和何笑追偿。四、上诉人主张先刑后民的问题，我们不清楚何笑是否构成犯罪。就该笔贷款来说，没有任何机关进行刑事立案，因此上诉人先刑后民的说法缺乏依据。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
朱红泉答辩称：我是有限投资人，投资之后公司里的事情都不管的，对于贷款的事情也不清楚。银行的贷款是公司贷款还是个人贷款不清楚，不应该向我主张，我只是一个小股东。
何笑二审中未答辩。
沈阳二审中未到庭。
二审中祝胜伟、朱美华、何笑、朱红泉、沈阳、武义农合银行均未向本院提供证据。王浩向本院提供证明一份，证明梦之旅没有经营能力。祝胜伟、朱美华、朱红泉对该证据均无意见。武义农合银行认为：该证据仅证明梦之旅在2014年12月24日“存在发票超期未缴销数据、该企业税务登记证件已失效，缴费状态为非正常户”的情况，而本案贷款发放时间是2012年8月，故与本案无关。本院经审查认为，武义农合银行的异议成立，本院对该证据不予采纳。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人二审中的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并辨析如下：一、武义农合银行在本案讼争贷款的发放及贷后监管过程是否有重大过错及本案各担保人是否可因此免责。二、武义农合银行撤回对朱红泉的起诉是否合法。三、本案是否应中止诉讼。关于焦点一，祝胜伟、朱美华、王浩上诉认为武义农合银行在本案贷款发放及贷后监管过程中存在过错，但其提供的证据尚不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。且即使如各上诉人所主张，武义农合银行就本案贷款存在发放时未尽审查义务、贷后疏于监管等违反贷款通则、流动资金管理暂行办法等规定之情形，也系违反了有关管理性规定，并不影响本案武义农合银行与梦之旅公司及祝胜伟、朱美华、王浩等各保证人之间的金融借款合同及保证合同的效力，祝胜伟、朱美华、王浩以此为由要求免责缺乏事实与法律依据。关于焦点二，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案祝胜伟、朱美华、王浩、沈阳、何笑等为梦之旅公司在武义农合银行的贷款提供了连带责任保证，在梦之旅公司未还款的情况下，武义农合银行直接要求各保证人承担还款责任符合法律规定。保证人在承担保证责任后，可向债务人进行追偿。因梦之旅公司已注销，若该公司未依法清算即注销，承担保证责任的保证人可依公司法相关规定进行追偿。关于焦点三，祝胜伟、朱美华、王浩上诉认为何笑涉嫌贷款诈骗、妨害清算和职务侵占，但根据本案现有证据，尚不足以认定何笑涉嫌贷款诈骗及职务侵占，另原审已将何笑涉嫌妨害清算的线索移送公安机关处理，但该案并不影响本案的审理。本案并不存在须中止诉讼的情形。综上，祝胜伟、朱美华、王浩的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4602元，由上诉人祝胜伟、朱美华、王浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 汤 泉
审 判 员 吴志坚
二〇一五年四月十五日
代书记员 范夏青