重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00048号
上诉人（原审被告）：许仲显农村承包经营户。
诉讼代表人：许仲显，男，生于1940年3月15日，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：谭林森，男，1964年5月29日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭第宴农村承包经营户。
诉讼代表人：谭第宴，男，1977年9月6日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：黄玉君，重庆市南宾镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：马培发农村承包经营户。
诉讼代表人：马培发，男，1975年12月15日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人许仲显农村承包经营户与被上诉人谭第宴农村承包经营户及原审第三人马培发农村承包经营户农村土地承包经营权转让合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年9月23日作出（2014）石法民初字第01006号民事判决，许仲显农村承包经营户对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院审理查明：原告谭第宴与被告许仲显均系石柱土家族自治县沙子镇龙源村（原湖镇乡三合村）的村民。2000年11月11日，经原石柱土家族自治县湖镇乡三合村学堂组组长谭某甲的介绍，由谭某乙执笔，许仲显（甲方）与谭弟彦（乙方）签订《房屋转让协议书》（以下简称协议书），协议约定：“经甲乙双方约定，甲方许仲显主动将许仲显、许某甲两父子的房屋七柱五列四间、烤房偏间及猪圈三列两间，以价值壹万元人民币售与乙方谭弟彦，乙方愿意接管并当及付现金壹万元整成交，田地、山林均由乙方管理和使用。甲方自出售之日起，所有上解税费均由乙方负责，甲方不再承担，并无权干涉乙方的管理和使用权，终生解除使管关系。乙方自接管之日起，履行使管权利，承担上交款项及使管义务，不得以任何借口牵扯甲方。自协定之日，甲方脱离房管、土地、山林的所有权，并交给乙方房屋宅基证、土地及山林管理等证件，由乙方持管，由乙方全权所有权，甲方不得以任何借口找乙方麻烦。此协议，双方自愿，永不翻悔。”该协议书由谭某乙执笔，在场人包括本案被告的诉讼代表人许仲显、以及许仲显的女儿许某乙、第三人马培发、原石柱土家族自治县湖镇乡三合村学堂组组长谭某甲在内共计八人。许仲显签名由执笔人谭某乙代签，许仲显本人加盖私章，许仲显本人对协议的真实性予以认可，谭弟宴本人未在场，其签名由执笔人谭某乙代签。本案在审理过程中，谭第宴本人向法庭提交了一份书面陈述，承认许仲显是将涉案房屋、土地及山林转让给自己的。石柱土家族自治县人民法院对谭第宴本人也进行了电话询问，谭第宴向石柱土家族自治县人民法院陈述，是自己委托哥哥谭某甲在家处理与许仲显的房屋、土地及山林转让事宜的，对协议的真实性是予以认可的。原石柱土家族自治县湖镇乡三合村学堂组组长谭某甲向石柱土家族自治县人民法院陈述，原、被告双方签订协议，自己既是作为介绍人又是作为组长身份在场。协议签订后，第三人马培发代原告谭第宴支付许仲显10000元，马培发就直接搬至涉案房屋居住，土地及山林由被告许仲显交付给在场人谭某甲（原告谭第宴的哥哥），现许仲显出售给谭第宴的房屋实际是由第三人马培发在居住，其土地和林地也是马培发在使用。
另查明，从原、被告双方的诉讼代表人签订协议至今，马培发执业涉案房屋及土地、山林，作为发包方的石柱土家族自治县沙子镇龙源村沿河组未提出任何异议。同时查明，协议书中的谭第彦与本案原告诉讼代表人谭第宴系同一人。
谭第宴农村承包经营户一审中请求：原、被告双方诉讼代表人于2000年11月11日所签订的《房屋转让协议书》中土地及山林转让部分的内容有效。
许仲显农村承包经营户一审中辩称：一、原、被告诉讼代表人之间的协议依法未成立，不能受到法律的保护。协议上并没有买主即本案原告诉讼代表人的签名，谭第宴也没有委托他人签订协议，因此，该协议并未成立，依法不能受到法律保护。从实际情况上看，本案达成《房屋买卖协议书》的双方当事人是马培发和许仲显，转让金也是马培发支付的，但马培发与被告诉讼代表人不是同一集体经济组织成员，双方达成的《房屋买卖协议书》也因为违反法律禁止性规定而无效。二、即使协议有效，但涉案承包经营权属于许某甲，许仲显无权处分流转该合同无效。三、从协议本身条文上理解，山林和土地并未转让。一是原告未支付土地及山林的转让对价。二是协议第四条被告脱离房管、土地和山林的所有权，根据土地管理法的规定，许仲显对土地和山林只有使用权，没有所有权。三是协议书上明确载明只是将土地及山林等证件交由原告诉讼代表人谭第宴持管，而不是转让。四、《房屋买卖协议书》中关于土地及山林转让部分未经得发包方同意，转让无效。请求法院驳回原告的诉讼请求。
马培发农村承包经营户一审中述称：一、对原告主张的事实及理由无异议；二、谭第宴没有在场是事实，但是许仲显是在场并且是盖了章的。
石柱土家族自治县人民法院认为，一、被告主张协议书的相对方即本案原告代表人谭第宴未签字，该协议未成立。虽然双方在签订该协议时，谭第宴未在场，其签名是由执笔人谭某乙代签，但谭第宴对谭某乙的代签行为是予以认可的，协议的内容也是其真实意思的表示，双方在签订协议后，均按照协议的约定履行了义务，原告给付了对价，被告方在签订协议后也将涉案土地、山林交付给了原告，双方签订并履行协议至今已经有十四年的时间，原告诉讼代表人谭第宴并未对该协议提出异议，况且原告现已向石柱土家族自治县人民法院提起诉讼请求确认协议有效，以上行为均表明原告谭第宴对协议内容是知情并认可的，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，被告关于原告代表人未在协议书上签名，该协议未成立的的辩称，碍难采信。
二、被告主张涉案土地的承包经营权属于许某甲，许仲显无权流转。被告提交的是2010年的土地承包经营权证，而原、被告签订协议是在2000年，根据相关政策，2010年全县对农村土地承包经营权进行了重新确权登记，因此，并不能以2010年的土地承包经营权证来推断涉案土地在2000年其承包经营权属于许某甲，并且，农村土地承包是以户为单位，从被告提交的农村土地承包经营权证上看，许某甲仅是承包方的代表，并不是涉案土地的承包经营权均属于许某甲。而许仲显作为许某甲的父亲，又是户主，在双方签订合同后，被告就履行了合同的主要义务，将涉案土地和山林交付给原告使用，到2012年许某甲去世，原告实际使用土地及山林也已经有十几年，许某甲及承包经营户内的其他成员并未对许仲显的流转行为提出任何异议，因此，作为合同相对方的原告是有理由相信被告是有权流转其山林和土地的，许仲显流转土地及山林的行为构成表见代理，该合同有效。
三、涉案土地到底是转让还是代管行为，其行为是否有效。原、被告双方代表人签订的协议书上表述为“田地、山林均由乙方（谭第宴）管理和使用”使用的文字虽然是管理和使用二字，由于文化和法律知识等原因，农村村民在书写土地承包经营权转让时，常常容易将土地承包经营权转让表述为其他的字眼甚至写成土地买卖，但是从协议第三段：“甲方自出售之日起，所有上解税费均由乙方负责，甲方不再承担，并无权干涉乙方的管理和使用权，终生解除使管关系。”推断，双方的真实意思是转让涉案土地和山林的承包经营权，而不是仅仅由被告代管。从实际履行情况看，双方在签订协议书后，被告就将其承包的山林及土地交付给了原告谭第宴的哥哥谭某甲，关于涉案土地和山林的所有权利和义务均是由第三人代原告方在承担，因此，被告关于涉案土地和山林只是交由原告方代管的辩称，不予采信。原、被告均系石柱土家族自治县沙子镇龙源村沿河组（原湖镇乡三合村学堂组）的村民，双方当年达成转让意向是由该组组长谭某甲介绍，在签订协议时谭某甲也在场，并且还有同村组的其他几名在场人，双方在实际履行协议的过程中，作为发包方的村组也未提出任何异议，由此可推定双方签订土地流转协议时是获得了发包方同意的。被告在第一次庭审中也陈述，发包方是同意将其土地、山林流转给原告的，因此，被告关于谭某甲仅是介绍人，双方的转让协议未经发包方同意的辩称碍难采信。
四、被告提出涉案土地及山林实际是由案外人马培发在使用，本案合同的相对方是马培发和许仲显，并提交了马培发2014年2月16日的起诉状一份、石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第00561号民事裁定书和被告代理人调取的谭某甲的调查笔录。关于起诉状和裁定书并未从实体上认定协议书的相对方是马培发，正如原告在法庭上陈述，因为主体适用错误，才导致后来的撤诉。而谭某甲的调查笔录系孤证，并且谭某甲也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证人不能出庭作证的情形，其证据的真实性，碍难采信。依据“谁主张，谁举证”的证据规则，被告未提交充分的证据证明自己的主张。即使如被告所说，本案的实际合同相对方是许仲显和马培发，马培发是借谭第宴的名义流转被告的土地及山林，这种行为也并未损害被告及发包方的任何利益，也不能由此认定合同无效。况且从被告提交的证据看，作为当时发包方的组长谭某甲是知晓这一情节的，也并未提出任何异议，还积极促成双方达成协议。从庭审查明的情况看，被告方在签订协议时是知道这一情况的，现在，被告方又以明知的事实来主张合同无效，违反诚实信用原则。况且被告在第一次庭审中也认可是和谭第宴签订的合同。因此，被告关于合同的相对方是马培发和许仲显的辩称，不予认定。至于原告流转了被告的土地及山林后又将其交由谁耕种和管理，是原告依法行使自己的处分权，与本案不是同一法律关系。
综上，原、被告双方代表人签订的《房屋转让协议书》中关于土地及山林部分，名为管理和使用，实为土地和林地承包经营权的转让，双方的转让行为也是获得所在集体经济组织的同意，原、被告之间的土地和林地承包经营权的转让不违反法律的禁止性规定，合法有效。经石柱土家族自治县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、第三十七条的规定，判决：原告谭第宴农村承包经营户诉讼代表人谭第宴与被告许仲显农村承包经营户诉讼代表人许仲显于2000年11月11日所签订的《房屋转让协议书》中关于土地和山林转让部分的内容有效。案件受理费80.00元，由被告许仲显农村承包经营户负担。
许仲显农村承包经营户对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定被上诉人是协议的相对方，且土地、山林已转让是错误的。根据一审中上诉人举示的谭某甲的证言及一审法院向谭某甲调查核实的证言，证明谭第宴对交易的事实并不知情。实际是马培发欲购买上诉人许仲显的房屋，因马培发与许仲显不是同一集体经济组织成员，以谭第宴的名义签订的协议。土地和山林只是交由马培发耕种，并未转让。2.一审认定本案涉及的土地、山林转让并经发包方同意是错误的。无论谭某甲当时以何种身份在场，均未在协议书上签字明确同意转让，更不存在代表村组同意转让。实际情况是上诉人与原审第三人私下达成的，村组并不知情。2009年和2010年办理新确权登记时仍将该土地及林权登记在上诉人及许某甲的名下，可证明发包方并未同意。且马培发曾向村组申请变更登记，被村组拒绝。3.一审认定给付了对价是错误的。协议中的成交价款是房屋的价款，并未对土地承包经营权及林权的相关价款进行约定，不存在给付了土地、山林的对价问题。而房屋的价款是第三人支付的，证明履行合同义务的为原审第三人。二、一审适用法律错误。1.一审认定被上诉人认可谭某乙的代签行为，认定合同成立是错误的。谭某乙的代签行为至今时隔14年之久，被上诉人已丧失了追认权。上诉人在场并在协议上盖私章的行为只是一种要约行为，必须有被上诉人的承诺才能完成，而被上诉人时隔14年之后的起诉虽可视为承诺，但该承诺已超过了合理期间，承诺无效，合同不能成立。此外，履行协议的并不是被上诉人，而是第三人，第三人对此也认可。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法的形式掩盖非法目的”的规定，双方签订的协议应为无效。根据证人谭某甲的证言和第三人的陈述可证实，本案实际交易的是上诉人和第三人，但因第三人与上诉人不是同一集体经济组织成员，才用谭第宴的名义签订的协议。3.一审以发包方未提出异议推定同意是错误的。根据农村土地承包法三十七条和最高人民法院《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《合同法》第四十四条的规定，经发包方同意是一种审批权，不能默示同意，转让协议应当无效。
被上诉人谭第宴及原审第三人马培发未作答辩。
本院在审理过程中，上诉人许仲显向本院提交了以下证据：1.许仲显为户主的常住人口登记表及许某甲为户主的常住人口登记表。证明上诉人许仲显与其子许某甲独立成户，许仲显无权处理许某甲的房屋。2.证人谭某甲、许某丙的证言。证明房屋的实际购买人为马培发，土地山林至今仍登记在许仲显的名下，由马培发代管使用。当时未签订协议，未得到当时组长的同意。经质证，上诉人认为证人的证言客观真实，与本案具有关联性。本院审查认为，上诉人提交的常住人口登记表只能证明双方的户籍情况，与本案缺乏关联性。证人证言与双方签订的协议不一致，其证言缺乏真实性，本院不作本案的证据采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点：一、原判认定的事实是否错误；二、《房屋转让协议书》中有关农村土地承包经营权流转的性质和效力。现作如下评述。
一、关于原判认定事实是否错误问题。上诉人许仲显作为甲方与被上诉人谭第宴作为乙方签订的《房屋转让协议书》，虽然谭第宴在签订协议时并未在场，其签名由执笔人谭某乙代签，但谭第宴对此予以认可，通过谭第宴提起本案诉讼的行为也可证明其对《房屋转让协议书》的内容是认可的，谭第宴作为《房屋转让协议书》的一方当事人，自然享有合同上的权利。上诉人主张谭第宴认可谭某乙的代签行为已丧失了追认权而无效，无法律依据，本院不予支持。上诉人主张《房屋转让协议书》中有关农村土地流转的实际当事人为原审第三人马培发农村承包经营户，因马培发农村承包经营户与上诉人未直接发生权利义务关系，马培发农村承包经营户与谭第宴农村承包经营户之间系另一法律关系。故上诉人主张本案属于以合法的形式掩盖非法目的理由不成立，本院不予支持。并且，在双方签订《房屋转让协议书》时，时任组长谭某甲既作为介绍人又作为组长身份参与，并积极促成该协议的订立，证明其对双方签订的《房屋转让协议书》是同意的。故上诉人主张原判认定事实错误且未经发包方同意的理由不成立，本院不予支持。
二、关于《房屋转让协议书》中有关农村土地承包经营权流转的性质和效力问题。首先，上诉人与被上诉人之间签订的《房屋转让协议书》时间为2000年11月11日，而上诉人主张该协议涉及农村土地承包经营权属其子许某甲，所提供的土地承包经营权证时间为2010年，不能证明双方签订《房屋转让协议书》时的农村土地承包经营权属现状，且所提供的林权证载明的权利人为许仲显。其次，许仲显与其子许某甲均属同一农村土地承包户，许仲显作为该农村土地承包经营户的成员之一，其与被上诉人签订《房屋转让协议书》后，将流转的土地、山林交给被上诉人执业长达十余年，许某甲并未提出任何异议，被上诉人有理由相信许仲显具有代理权。再次，从双方在《房屋转让协议书》中约定的“······终生解除使管关系”及“自协定之日，甲方脱离房管、土地、山林的所有权，并交给乙方房屋宅基证、土地及山林管理等证件，由乙方持管，由乙方全权所有权，甲方不得以任何借口找乙方麻烦。此协议，双方自愿，永不翻悔。”内容来看，土地、山林的所有权属集体所有，当事人不得约定属个人所有，但其意明显包含了土地承包经营权，双方对土地、山林流转的性质实际为农村土地承包经营权的转让而非代管或转包。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人许仲显农村承包经营户的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由许仲显农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 侯 睿