山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2553号
上诉人（原审被告）：山东恒远电热材料科技有限公司，住所地：山东龙口经济开发区政海路。
法定代表人：栾玲玉，经理。
委托诉讼代理人；徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅池洪，聊城东昌正坤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：聊城市顺德房地产开发有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路1号顺德大厦。
法定代表人：宋世德，总经理。
委托诉讼代理人：闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于红伟，山东鲁衡律师事务所律师。
上诉人山东恒远电热材料科技有限公司因与被上诉人聊城市顺德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2014）莘民一初字第1237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人与被上诉人签订的《电热膜地采暖工程施工合同》，上诉人己履行合同义务，该合同合法有效。不构成《建筑法》第二十四条规定的违法发包行为。若因被上诉人肢解建筑工程发包而合同被判为无效错误。上诉人严格按照施工图纸施工，不存在改变设计增加功率的问题。电热膜供暖系统的耗能与建筑物自身结构、入住率、用户使用习惯等多方面因素有关系，不能作为判定上诉人合同违约的条件。2、由�京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心所做出的鉴定，不具确定性，抽检不能代表整个工程存在质量问题。该工程上诉人施工共有230户，而鉴定只取其中两户鉴定，这是以点盖面假设推定的现象。鉴定意见书里面的内容中，信号线对地的绝缘电阻是跟供暖系统有关，但是电源配置功率设置跟被上诉人整体楼体设计有关系，与上诉人的供暖系统没有直接关系。同时，该鉴定意见书只对跳闸作出了鉴定意见，并未对耗能情况及上诉人提供的电热膜是否存在质量问题作出明确说明，一审法院以推理假设的方式判断上诉人供暖系统存在耗电量大，是没有事实法律依据的。上诉人只对供暖系统温控器以下部分负责，电源功率配置和地面防水层防潮层处理应由被上诉人负责，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的合法上诉请求。
被上诉人聊城市顺德房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、原审法院对合同效力的认定，符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》第24条“禁止将建筑工程肢解发包。”的规定，原审法院认定被上诉人将建筑工程肢解发包，并发包给不具备相应资质的上诉人，涉案合同是无效合同是正确的。上诉人以合同己履行是有效合同，无事实及法律依据。二、原审法院经庭审调查并委托司法鉴定机构对涉案工程质量进行检测鉴定，双方协商选定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心以抽检方式进行鉴定，鉴定结论客观公正，依据充分，原审法院将鉴定结论作为定案依据正确。上诉人对鉴定结论所持异议不能成立。三、原审法院对合同签订、履行的情况及双方责任进行了充�的调查、落实，证据确实充分，事实己查证清楚，适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判决。
聊城市顺德房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：要求被告赔偿因施工给原告造成的损失1284136元。
一审法院认定的事实：原告聊城市顺德房地产开发有限公司与聊城市东昌路桥工程有限公司于2010年12月签订了建设莘县和园小区二期工程即2号、3号、8号、9号、13号住宅楼的建设合同。原告聊城市顺德房地产开发有限公司就2号、3号、8号、9号、13号住宅楼的电热膜地采暖工程，又与山东恒远电热材料科技有限公司于2011年8月16日签订了《电热膜地采暖工程施工合同》，该合同约定，甲方为聊城市顺德房地产开发有限公司，乙方为山东恒远电热材料科技有限公司。双方在合同中约定：1、工程名�：顺德莘县和园小区电热膜地采暖工程。2、工程地址：莘县和园小区。3、工程施工范围及内容：莘县和园小区电热膜地采暖工程的施工，包含采购采暖材料、采暖安装、工程隔热层施工、其他工程施工、安全保护措施及文明施工措施等。4、工程范围：莘县和园小区2号、3号、8号、9号、13号住宅楼，共计14333.84平方米（不含地下室、厨房、卫生间、阳台、楼梯间），以实铺面积进行峻工结算。电热膜地采暖工程施工到温控器，温控器到电表箱之间的穿线、漏电保护器由甲方负责施工留电线接头到温控器，最后由乙方负责电线接头到温控器的连接，并负责把电热膜地采暖调试好，保证住户能正常使用。5、本工程由乙方包工包料。具体技术要求：（1）采购的材料应符合相关行业标准，并符合国家、山东省及聊城市的相关规定。（2）山东恒远电热膜应严格按照中华人民�和国行业标准《低温辐射电热膜采暖工程技术规程》（试行版）所规定的安装规范和使用要求标准高质量的完成工程施工。（3）严格按照国家建筑节能标准进行设计及施工。（4）按乙方盖章的附件的做法进行施工。合同约定被告以包工、包料的方式承包原告开发的莘县“和园小区”2、3、8、9、13号住宅楼的电热膜地采暖工程，同时约定了材料采购、施工验收等标准以及工程质量保修等责任。采暖系统使用被告公司生产的产品。工程合同约定总造价为129万元，实际总造价为1484136元。在施工过程中原告先后支付被告工程款1284136元，尚欠工程款20万元，因小区住户购房居住有早晚，经小区业主使用后，发现电热膜地采暖系统存在漏电、保护器频繁跳闸及严重费电等现象，经被告方多次维修后仍无法正常使用，在这种情况下，原告和山东北辰机电设备股份有限公司与2013年10月26日签订了板式换热机组采购合同，原告采购山东北辰机电设备股份有限公司板式换热机组两组，总造价336000元，更换后电热膜地采暖工程设备仍然存在漏电、保护器频繁跳闸及严重费电等现象，经被告方多次维修后仍无法正常使用，因此，小区业主多次上访要求采用市政集中供暖，在此情况下，原告于2014年1月23日向莘县瑞祥热电有限公司支付1000000元巨资，重新安装了市政集中供暖设施。并起诉被告要求赔偿损失200000元，后来申请对被告安装的电热膜地采暖设备跳闸、费电等现象进行鉴定，经双方协议由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对被告安装的电热膜地采暖工程进行了鉴定，原、被告双方随机抽取楼房，原告抽取的为9号楼212室，被告抽取3号楼352室，鉴定意见：1、9号楼212室仅开启回路1电热膜一个小时用电量约为3.6度，3号楼352室开启室�全部电热膜一个小时使用的电量约为5.8度。2、室内跳闸原因如下：（1）环境潮湿：室内卫生间地面构造层次中并未提高防护等级且未在地面设置隔离层，容易造成电热膜受潮，从而出现跳闸。（2）电路过负荷：电热膜回路电流值之和大于总开关的额定电流，会由于电路过负荷而出现跳闸。（3）绝缘电阻值不符合规范要求：室内客厅及餐厅位置温控开关线间绝缘电阻值小于规范规定的限值，容易造成电路瞬间短路或击穿，从而出现跳闸。另查明，原告方与被告方签订《电热膜地采暖工程施工合同》时，因被告并未提供施工资质证书，该电热膜地采暖工程是由被告设计，再由被告将设计施工图纸交给有资质的聊城市规划建筑设计有限公司，然后由聊城市规划建筑设计有限公司审核，加盖印章后，以聊城市规划建筑设计有限公司的名义出具。而被告在电热膜地采暖工�施工过程中，并没有完全按照聊城市规划建筑设计有限公司审核并加盖印章的设计图纸进行施工，即被告施工的图纸与聊城市规划建筑设计有限公司审核通过的图纸不一致，设计功率小，施工时实际安装电热膜功率大。如352室电热膜回路图纸设计功率为2860瓦，而被告实际安装电热膜功率为5044瓦。回路2设计功率为1416瓦，实际施工安装功率为3914瓦。鉴定结论中，鉴定意见书中，照片5-1，9号楼212室设计图纸和照片5-2，3号楼352室设计图纸与聊城市规划建筑设计有限公司的设计图纸不一致。电路三项线即零线、相线和信号线设计时电阻值不小于2MΩ，检测时为0.5MΩ，小于设计图纸要求。该建设施工合同工程竣工后，未进行竣工验收。原、被告均没有提供竣工验收结果的报告。2016年3月第二次开庭后，被告又以邮寄的方式向本院提供了山东恒远电热材料科技有限公司的承装�修、试）电力设施许可证。
一审法院认为：公民、法人的合法财产受法律保护，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。原告聊城市顺德房地产开发有限公司与聊城市东昌路桥工程有限公司，于2010年12月签订了建设莘县和园小区二期工程即2号、3号、8号、9号、13号住宅楼的建设施工合同。电热膜地采暖工程属于住宅楼建设中的附带建设项目工程，原告聊城市顺德房地产开发有限公司于2011年8月16日又与被告山东恒远电热材料科技有限公司，就2号、3号、8号、9号、13号住宅楼的采暖项目，又签订了《电热膜地采暖工程施工合同》，由被告山东恒远电热材料科技有限公司负责该住宅楼附属的电热膜地采暖工程的设计与施工。并且是在被告山东恒远电热材料科技有限公司没有提供设计、建设施工资质的情况下，原告与其签订的《电热膜地采暖工程施工合同》�根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。原告依法不允许将地采暖工程项目肢解发包给被告，故原、被告双方签订的《电热膜地采暖工程施工合同》应属于无效合同，原、被告就各自的过错应承担相应的法律责任。因被告山东恒远电热材料科技有限公司没有提供电热膜地采暖工程的设计、建设施工资质，被告将电热膜地采暖工程设计施工图纸委托聊城市规划建筑设计有限公司审核，并以聊城市规划建筑设计有限公司的名义出具施工图纸，可被告在施工过程中未完全按照图纸设计施工，加大了电热膜用电功率，与聊城市规划建筑设计有限公司审核通过的图纸不符，与其他设施不匹配，造成电热膜地采暖工程无法正常使用，在被告多次维修仍无法使用的情况下，原告方又支付100多万元，重新安装了市政集中供暖设施。经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对被告安装的电热膜地采暖工程进行了鉴定，认为1、该电热膜地采暖过程，不属于节能型产品，使用中发现费电，不符合国家建筑节能标准及合同要求。2、电路过负荷：电热膜回路电流值之和大于总开关的额定电流，会由于电路过负荷而出现跳闸。3、绝缘电阻值不符合规范要求：室内客厅及餐厅位置温控开关线间绝缘电阻值小于规范规定的限值，容易造成电路瞬间短路或击穿，从而出现跳闸。所以，被告在电热膜地采暖工程施工过程中，加大了电热膜用电功率，使温控开关线间绝缘电阻值小于规范规定的限值，造成保护器频繁跳闸，与合同中被告并负责把电热膜地采暖调试好，保证住户能正常使用的约定不符。存在较大过错，应承担相应的过错责任。
被告称电热膜地采暖在使用过程中�成跳闸无法使用，是因卫生间的防水层、防潮层及电源配置都不属于被告方的施工范围，并认为甲方的责任在合同第9条第3项中，有“有防水层或防潮层要求的地面基层已施工完毕”的约定，卫生间在使用中跳闸是由于原告负责施工时未设置防潮层，属于甲方责任，被告在合同补充条例中也予以说明，所以，被告对此不应承担任何责任，原告对此不予认可。经审理认为合同的解释，应按照合同签订的本义进行解释，虽然合同中有“有防水层或防潮层要求的地面基层已施工完毕”的约定，但不是防水层或防潮层由原告负责施工，而是有防水层或防潮层要求的地面基层由原告方负责施工。被告的辩称理由与双方合同约定被告工程施工范围，包含采购采暖材料、采暖安装、工程隔热层施工、其他工程施工、安全保护措施及文明施工措施等。电热膜地采暖工程施工到温控器�温控器到电表箱之间的穿线、漏电保护器由甲方负责施工留电线接头到温控器，最后由乙方负责电线接头到温控器的连接，并负责把电热膜地采暖调试好，保证住户能正常使用。”相矛盾，故此辩称理由不予采信。
该工程合同约定总造价为129万元，又约定按铺设实际面积计算，实际总造价为1484136元，原告先后支付被告工程款1284136元，尚欠工程款20万元。因双方在本次电热膜地采暖建设工程施工合同中均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告要求被告返还赔偿工程损失1284136元不当，综合以上的分析认定，原、被告在电热膜地采暖建设工程施工合同中，应由原告承担40%的责任，被告承担60%的责任为宜，即被告赔偿原告该工程损失1284136元的60%为770481.6元。
综上，根据上述法律规定，经合议庭评议，判决：一、被告山东恒远电热材料科技有限公司赔偿原告聊城市顺德房地产开发有限公司电热膜地采暖建设工程施工合同损失款1284136元的60%为770481.6元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费16357元，由原告聊城市顺德房地产开发有限公司承担4852元，被告山东恒远电热材料科技有限公司承担11505元。
本院二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，被上诉人将涉案建筑工程肢解发包，并发包给不具备相应资质条件的上诉人，一审根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”的规定，认定涉案合同无效，符合案件事实和法律规定。上诉人以合同已经履行因而是有效的理由不能成立。一审法院委托司法鉴定机构对涉案工程质量进行检测鉴定，双方协商选定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心以抽检方式进行鉴定，亦是鉴定机构的鉴定方法和方式，上诉人并无反证证明该鉴定程序违法，又未申请重新鉴定。故一审法院将该鉴定结论作为定案依据并无不当，上诉人对该鉴定结论的异议不能成立。对于双方在其中的过错，考虑到上诉人负责电热膜地采暖工程的设计与施工，但没有相应资质。结合一审中对相关人员的调查，上诉人在施工过程中又未完全按照图纸设计施工，加大了电热膜用电功率，与聊城市规划建筑设计有限公司审核通过的图纸不符，与其他设施不匹配，造成电热膜地采暖工程无法正常使用，致使被上诉人重新安装了市政集中供暖设施并支付100多万元，造成的损失�客观存在的，上诉人在其中存在较大过错，应承担相应的过错责任。被上诉人在上诉人无相应资质的情况下仍让其设计、施工，在其中亦存在过错。一审综合全案情况，认定上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任，并无不当。
综上所述，上诉人山东恒远电热材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16357元，由上诉人山东恒远电热材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁奎
审判员 任家红
审判员 郭召勇
二〇一七年三月二日
书记员 赵书青