广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）汕中法审监行再字第1号
抗诉机关：广东省人民检察院。
原申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈庆进，汉族，原汕头经济特区丝绸印染厂职工。
原被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：汕头市人力资源和社会保障局。
负责人刘少强，局长。
委托代理人何晓玲，该局副科长。
委托代理人叶海，该局科员。
原申诉人陈庆进诉原被申诉人汕头市人力资源和社会保障局（下称汕头人社局）对其工龄认定起始时间函复一案，不服本院（2011）汕中法行终字第15号行政判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年6月13日作出粤检行抗字【2013】11号行政抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于同年7月16日作出（2013）粤高法审监行抗字第16号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市人民检察院检察员谢培鹏、助理检察员陈银玉受指派出庭，陈庆进、汕头人社局的委托代理人何晓玲、叶海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月14日，陈庆进起诉至汕头市龙湖区人民法院称，其符合当年招工安排就业政策条件，经原化工局批准，并由市劳动局复核，于1975年9月作为试用工就职于汕头市气体厂；因年度指标限制，其于1977年才被批准转正，根据劳动和社会保障政策法规，其工龄应从就职之日起计算，请求判令：1.撤销汕头人社局的《关于陈庆进同志致信蔡宗泽市长反映认定问题的答复》；2.汕头人社局依法对其工龄确认；3.汕头人社局承担诉讼费；4.其保留向汕头人社局主张经济及精神损失的权利。
汕头市龙湖区人民法院一审查明，陈庆进之父陈某某所在的单位地方国营汕头市保险粉厂为照顾陈某某，于1975年9月15日拟推荐给予陈庆进安排工作，并报原广东省汕头市社会劳动力管理所（下称汕头劳管所）审批。汕头劳管所在《招用人员呈批表》的上级批示栏中批示：“退回评议定向，不同意安排，七五年度名额不予保留”，落款时间“75年12月31日”。1977年11月5日，汕头劳管所在该批示栏批示：“已评议留城，同意陈庆进安排市化工局集体单位工作”。1983年初，陈庆进在《大（中）专毕业（肄业）生工资定级呈批表》的“本人主要经历栏”，其中填写：73.5－75.2，汕头化工一厂；75.2－76.1，汕头橡胶厂；76.1－76.10，汕头气体厂；76.10－77.12，汕头保险粉厂；77.12－78.3，汕头中药厂；78.3－82.1，华东纺织工学院；82.2－现在，汕头棉纺厂。2010年2月24日，汕头人社局对陈庆进向市领导反映工龄认定的问题作出书面答复，认为陈庆进的工龄应从1977年11月5日经劳动部门批准同意安排工作之日算起。陈庆进不服，向汕头市人民政府提起行政复议；汕头市人民政府于2011年5月31日以陈庆进没有在法定期限内提出行政复议申请为由，作出驳回陈庆进申请的决定。陈庆进仍不服，遂提起行政诉讼。
汕头市龙湖区人民法院一审认为，汕头人社局向陈庆进作出的复函内容，涉及到陈庆进工龄起始时间的认定，对陈庆进的实体权利产生实质影响，不属于一般的信访复函。陈庆进认为汕头人社局的复函内容已侵犯其合法权益而提起行政诉讼，属行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十四条关于“学徒在本企业学习期间，应作本企业工龄计算，临时工、试用人员转为正式工人职员时，其本企业工龄，应自入该企业工作之日算起”的规定，陈庆进于1977年11月5日被批准安排工作前后，是否在同一企业工作，是对陈庆进认定工龄起始时间的依据。综合陈庆进档案记载等相关材料可以看出，陈庆进在被批准安排工作前后，所在的用人企业属不同企业。根据上述计算工龄的政策规定，汕头人社局认定陈庆进工龄的起始时间合法有据，对陈庆进反映工龄起始时间的问题作出复函的行政行为并无不当。陈庆进认为其工龄的起始时间应适用《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十四条的规定，与汕头人社局对陈庆进工龄起始时间的认定依据一致，陈庆进认为其起始时间应为1975年9月没有法律依据。汕头人社局请求驳回陈庆进的诉讼请求，理由充分。汕头市龙湖区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出（2011）汕龙法行初字第5号行政判决：驳回陈庆进的诉讼请求。
陈庆进不服一审判决，向本院提起上诉称，1975年9月其作为试用工就职于汕头市气体厂,1977年批准转正。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十四条的规定，其工龄应从就职之日起计算，汕头人社局的函复内容没有法律依据；一审判决错误，如不在同一企业工作，其将无法转正，1977年11月5日前，其是作为共青团突击队员在相应企业劳动，关系在原单位。请求判令：1.撤销汕头人社局的《关于陈庆进同志致信蔡宗泽市长反映认定问题的答复》；2.汕头人社局依法对其工龄确认；3.汕头人社局承担诉讼费；4.其保留向汕头人社局主张经济及精神损失的权利。汕头人社局答辩称，根据档案材料原始记载，在1975年至1977年未经批准安排工作期间，陈庆进先后在汕头化工一厂、汕头橡胶厂、汕头氧气厂、汕头保险粉厂工作，直至劳动部门批准安排工作时，其先后工作单位非同一单位。根据《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的规定，陈庆进连续工龄应从1977年11月5日经劳动部门批准安排工作之日算起。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决，驳回陈庆进的上诉。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十四条关于“学徒在本企业学习期间，应作本企业工龄计算，临时工、试用人员转为正式工人职员时，其本企业工龄，应自入该企业工作之日算起”的规定，陈庆进于1977年11月5日被批准安排工作前后，是否在同一企业工作，是对陈庆进认定工龄起始时间的依据。综合陈庆进档案记载等相关材料可以看出，陈庆进在被批准安排工作前后，所在的用人企业属不同企业。根据上述计算工龄的政策规定，汕头人社局认定陈庆进工龄的起始时间合法有据，对陈庆进反映工龄起始时间的问题作出复函的行政行为并无不当。陈庆进认为其工龄的起始时间应适用《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十四条的规定，与汕头人社局对陈庆进工龄起始时间的认定依据一致，陈庆进认为其起始时间应为1975年9月没有法律依据。陈庆进上诉的请求缺乏事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院二审遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出（2011）汕中法行终字第15号行政判决：驳回陈庆进的上诉，维持原判。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实缺乏证据证明。本案陈庆进提交的《广东省汕头市招用人员呈批表》显示，陈庆进成为正式工的招工单位是汕头市化工局。在计划经济时期，化工行业在各市的管理部门一般为化工局，化工局下设集体企业，由化工局统一管理；由于政企不分，化工局对其下属企业实行直接管理，代行企业经营权、签约权、人事权等，下属集体企业并不享有独立经营权和独立人事权，并非市场经济体制下自主经营、自负盈亏的独立法人主体，不能等同于法律意义上的企业，故化工局在特定历史时期应视为一个企业。本案陈庆进从1975年至1977年11月在汕头市化工局的下属企业当临时工，1977年11月5日被批准安排为汕头市化工局集体企业正式工，根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第四十四条的规定，陈庆进被批准招工前后均在汕头市化工局下属的集体企业工作，应视为在同一企业工作，其临时工的工作时间应计入工龄。二审判决忽视历史背景，将化工局下属企业分割为独立企业，认定陈庆进在招工前后不在同一企业工作，认定事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，陈庆进称，本案一、二审中作为判定其工作单位的依据，均系其受领导的指派到被指派的单位支援而已，而非这些单位的职工，请求撤销一、二审判决。汕头人社局辨称，抗诉机关的抗诉理由不能成立，一是化工局下属企业不能笼统视为“同一”企业；二是陈庆进被劳动部门批准安排工作后的第一个工作单位是汕头中药厂，与其之前工作的汕头保险粉厂不是同一企业，不能合并计算为连续工龄。其一，即使计划经济时期，国家也严格控制用工指标，无论是招用临时工还是固定工都需报主管部门和劳动部门审批，并统一调配安排。其二，根据劳动用工制度，即使在同一主管部门的下属不同企业之间进行调动工作必须有调动函，且须经主管部门和劳动部门批准。其三，在1975年至1977年期间，没有任何材料证明陈庆进被批准在某一单位从事过临时工工作，即陈庆进所主张的“工作”和“工龄”不是同一概念，不能混同。综上，陈庆进经劳动部门批准同意安排工作时，前后的工作单位非同一单位，不符合连续工龄政策，请求维持二审判决。
二审判决查明认定的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案再审的焦点是陈庆进于1977年11月5日被批准安排工作前后是否在同一企业工作。
陈庆进的《招用工人呈批表》载明，1975年9月15日地方国营汕头市保险粉厂拟推荐陈庆进“安排工作”，其上级单位原汕头市化学工业局也于9月26日“同意予以照顾安排工作”；但汕头劳管所于同年12月31日的意见是“退回评议定向，不同意安排，七五年度名额不予保留”。可见，当年地方国营汕头市保险粉厂拟“照顾陈庆进安排工作”的推荐意见，虽经其上级单位原汕头市化学工业局同意，但最终并没有获得劳动部门的批准。
1977年11月5日，汕头劳管所才在上述《呈批表》作出“同意陈庆进安排市化工局集体单位工作”的意见；同时，根据陈庆进《大（中）专毕业（肄业）生工资定级呈批表》以及汕头利莱（集团）公司的《有关陈庆进工龄问题的说明》的内容记载，陈庆进被汕头劳管所批准安排工作后的单位是汕头市中药厂。换言之，陈庆进虽于1977年11月5日获得汕头劳管所批准，但所安排的工作处所并非推荐“安排工作”的地方国营汕头市保险粉厂，而是集体单位的汕头市中药厂。显然，地方国营汕头市保险粉厂与汕头市中药厂是两个所有制性质不同的企业。
抗诉机关提出，由于政企不分，化工局对其下属企业实行直接管理，代行企业经营权、签约权、人事权等，下属集体企业并不享有独立经营权和独立人事权，并非市场经济体制下自主经营、自负盈亏的独立法人主体，不能等同于法律意义上的企业，故主张化工局在计划经济时期应视为一个企业，有悖于客观事实；认为陈庆进被批准招工前后所在的企业应视为同一企业的的抗诉理由，事实依据不充分，同时也违背了我国劳动保险政策规定。所以，汕头人社局认为抗诉机关的抗诉的理由不能成立，事实充分，于法有据，本院予以采纳。
综上所述，本案二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政事诉讼法》第六十一条第（一）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2011）汕中法行终字第15号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 林炼丛
审判员 林宏斌
审判员 郭梓生
二〇一四年二月二十八日
书记员 吴晓东