湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2282号
上诉人（原审被告）：田黎明，男，1979年6月28日出生，土家族，住长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢玉堂，湖北仁辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田斌武，男，1974年4月4日出生，土家族，农民，住长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：吴凤艳，湖北博真律师事务所律师。
上诉人田黎明因与被上诉人田斌武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2018）鄂0528民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人田黎明的上诉请求：1.撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2018）鄂0528民初711号民事判决，改判上诉人只向被上诉人田斌武赔偿22385.74元。事实和理由：1.关于误工时间。被上诉人第一次住院为64天，出院�嘱全休4-6周，第三次住院10天，合计误工时间应为116天，误工费应为10853.15元（34150÷365×116）。被上诉人在医疗机构出具的误工时间届满两年半后，再委托鉴定机构对误工时间进行鉴定没有必要性，鉴定意见和鉴定费均不应被认定。2.本案是劳务关系，上诉人并非恶意将被上诉人致伤，精神损害抚慰金不应支持。3.被上诉人用手伸入运动状态的皮带连盘中排除石子，违反操作规程，未尽到安全注意义务，自身存在过错，应承担次要责任，上诉人只应承担总体损失54693.91元的70%，扣减上诉人已经支付的15900元，实际只应再赔偿22385.74元。
被上诉人田斌武辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有提供证据证明被上诉人在本案中有过错，事实上被上诉人在本案中没有过错。2.误工时间应以鉴定机构出具的鉴定意见为准。综上，请求二审法院驳�上诉，维持原判。
田斌武向一审法院起诉请求：1.田黎明支付给田斌武一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、生活费、鉴定费等共计59845.7元；2.诉讼费由田黎明承担。
一审判决认定的事实：田斌武、田黎明系叔侄关系。2015年6月，田斌武应田黎明的雇请，到田黎明位于天小公路建设项目段的料石场上班，与冯某一起负责碎沙。同年7月1日下午三点半左右，田斌武上班后，冯某在操作台上发现皮带需要调整，便扔给田斌武一把扳手让其将皮带紧一下，田斌武发现碎石机连盘上有一个石头必须清理，遂动手清理石头，转动的连盘皮带机将田斌武的右手臂卷进皮带，导致田斌武右手臂受伤。田斌武受伤后，冯某与工友田丰华、袁清华当即将其送往资丘中心卫生院就诊，经诊断为：1.右前臂绞伤；2.右尺骨骨折伴桡骨头脱位；3.�手皮肤挫裂伤。田斌武在长阳××自治县资丘镇中心卫生院共住院治疗64天。2017年4月17日，田斌武为了取出其右尺骨钢板螺钉内固定，在长阳土家族自治县人民医院住院治疗10天。2018年4月26日，经长阳××自治县清江司法鉴定所鉴定，田斌武因意外事故受伤，致右尺骨骨折伴桡骨头脱位，行右尺骨钢板螺钉内固定术后，右手皮肤挫裂伤，其损伤残疾程度评定为十级伤残；误工时间评定为自受伤之日起给予误工时间180日。双方因赔偿问题达不成协议，故田斌武诉至一审法院，要求田黎明赔偿原告伤残补助金27624元、误工费16920元、交通费500元、住院伙食补助费3700元、护理费6956元、被扶养人生活费5234.85、精神抚慰金2000元、鉴定费1500元，共计64434.85元，并承担诉讼费。
一审判决另认定：田斌武受伤后，田黎明已经支付赔偿款9000元。田斌武在长阳××自治县资丘镇中心卫生院住院治疗期间，田黎明支付生活费900元。2015年10月至2016年1月，田黎明安排田斌武在其工地上作安全纪律检查工作，支付工资6000元，双方一致同意该6000元应抵扣误工费。田斌武的父亲田开红，出生于1945年10月26日，田斌武的继母吕学桂，出生于1946年1月14日。田开红、吕学桂于1980年10月16日登记结婚，吕学桂与田斌武形成了抚养教育关系。田开红、吕学桂养育了包括田斌武在内共三子一女。
一审法院认为，1.关于田斌武对其受伤是否存在过错的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，田斌武受田黎明雇请，在其料石场从事雇佣活动过程中遭受人身损害并致残，双方对该事实一致认可，应予以确认。庭审过程中，田黎明认为“田斌武受伤是其操作不当导致，自身具有过错，应承担相应的过错责任。”但并未针对田斌武在从事雇佣活动过程中没有尽到安全操作义务存在过错的事实提交相应的证据予以证实，故对田黎明的该辩称依法不予采信。2.关于田斌武请求的误工费中的误工时间如何认定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人�能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，田斌武受伤后住院治疗，并行右尺骨钢板螺钉内固定术，客观上需要进行内固定取出术。田斌武受伤之日为2015年7月1日，受伤后在长阳××自治县资丘镇中心卫生院共住院治疗64天，出院诊断为：右尺骨骨折伴桡骨头脱位，出院医嘱：全休4—6周；2017年4月17日，田斌武在长阳土家族自治县人民医院行内固定取出术并住院治疗10天，出院医嘱：三月内避免剧烈运动。伤残鉴定的合理时机为治疗终结时，即在所受损伤及其所致并发症及后期治疗全部完结时，田斌武在内固定取出术治疗终结后进行伤残等级鉴定及误工时间鉴定，符合客观需要，并非扩大损失。结合田斌武的受伤部位、治疗情况及出院医嘱，清江司法鉴定所对误工时间评定为自受伤�日起给予误工时间180日合情合理，且田黎明并未向提交足以推翻该鉴定结论的证据予以佐证其辩称，故田斌武按照180日的误工时间计算误工费的请求，应予以支持。3.关于田斌武主张的精神抚慰金2000元是否应该支持的问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，田斌武因伤�成十级伤残，身体和精神客观上均遭受了一定损害，故对其主张的精神抚慰金，酌情认定1000元。
根据本案的实际情况，参照湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准、司法鉴定意见书及出院记录，认定田斌武的各项经济损失为：残疾赔偿金27624元（13812元/年×20年×10%）、交通费200元（没有正式票据，酌情认定）、鉴定费1500元、护理费6923.56元（34150元/年÷365天×74天）、住院伙食补助费3700元（74天×50元/天）、误工费16841.09元（34150元/年÷365天×180天）、被扶养人生活费4653.20元〔（11633元/年×8年）+（11633元/年×8年）〕×10%÷4（田开红，出生于1945年10月26日；吕学桂，出生于1946年1月14日）、精神抚慰金1000元，共计62411.85元。田黎明已经支付给田斌武赔偿款9000元、住院伙食补助费900元、误工费6000元。扣除上述田黎明已经支付的三项款项，田黎明还应赔偿田斌武各项经济损失共计46541.85元（62411.85元-9000元-900元-6000元）。据此，一审法院判决：一、田黎明赔偿田斌武各项经济损失共计46541.85元（62411.85元-9000元-900元-6000元）。限判决生效后三十日内履行。二、驳回原告田斌武的其他诉讼请求。本案诉讼费329元，由田黎明负担。
本案二审期间，上诉人田黎明申请证人冯某出庭作证证实田斌武是在皮带运转状态下将手伸入皮带连盘除石子受伤，田斌武自身具有过错。经庭审质证，被上诉人对证人陈述的事实不予认可。本院认为，证人冯某与上诉人田黎明系亲属关系，该证言的证明效力较小，在无其他证据佐证证人主张的事实成立的情形下，本院对证人证言不予采信。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据双方当事人的诉辩意见及案件事实，本案二审有以下几个方面的争议焦点：一、关于田斌武误工时间的确定。法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，田斌武的伤情构成十级伤残，在治疗及恢复过程中存在一定的误工时间符合客观事实。关于误工期限，鉴定机构依据专业知识出具了专业性意见，认定田斌武的误工时间计算180天，并不违反社会常理，也未超过田斌武从受伤之日起至定残日前一天的期限，田黎明更未提供充分的证据推翻鉴定意见的认定。因此，上诉人田黎明关于一审判决对误工时间计算有误的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于精神损害抚慰金是否支持的问题。法律明确规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，应当支持精神损害抚慰金。本案中，田斌武因伤致残导致精神遭受损害，一审判决酌情支付1000元精神抚慰金，符合法律规定。三、关于田斌武自身是否存在过错的问题。田斌武提交的载明其受伤经过的书面《证明》有相关证人签名捺印，以及长阳××自治县资丘镇淋湘溪村委会加盖印章，足以证实其在工作中受伤的基本事实。田黎明主张田斌武受伤自身存在过错，仅提供一份证明效力较低的证人证言予以证实，本院你认为在无其他证据加以佐证的情形下，该主张欠缺依据而不能成立，本院对其该项上诉理由亦不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人田黎明的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费658元，由上诉人田黎明负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 宜 华
审判员 易正鑫代理审判员张端
二〇一八年八月二十日
书记员 彭 泽 燕