山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民终891号
上诉人（原审原告）：山东恒威置业有限公司，住所地：山东省宁阳县伏山镇陈行村济微路以东。
法定代表人：付星，董事长。
委托代理人：白立财，山东恒威置业有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：宁阳金泰建筑安装工程有限公司，住所地：山东省宁阳县泗店镇高庄村。
法定代表人：王恩斌，总经理。
委托代理人：胡林，山东胡林律师事务所律师。
委托代理人：薛远岱，宁阳金泰建筑安装工程有限公司职工。
上诉人山东恒威置业有限公司（以下简称“恒威公司”）因与被上诉人宁阳�泰建筑安装工程有限公司（以下简称“金泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第51-3号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
恒威公司原审诉称，恒威公司于2012年11月与金泰公司签订《宁阳县伏山镇陶绍村新农村建设施工协议》（以下简称《施工协议》），将宁阳县伏山镇陶绍村新农村建设农贸市场1#、3#、4#工程发包给金泰公司。该《施工协议》签订后，金泰公司于2012年12月1日开工建设，但其建设的房屋质量不合格，经鉴定，涉案工程中的楼、屋面梁板的混凝土强度远低于设计强度等级C25的要求评定为du级，严重影响承载能力，必须及时或立即采取措施。根据泰安市建筑设计院有限责任公司出具的加固方案，涉案工程加固工程造价为3570756.26元。综上，金泰公司未按《施工协议》约定的期限竣工，且建设的工程质量不合格，请求判令金泰公司支付恒威公司加固工程款3570756.26元，并支付恒威公司拖延工期违约金1844589.22元（从2013年4月15日暂计算至2013年12月7日），合计5415345.48元，本案诉讼费用由金泰公司承担。
金泰公司原审辩称，一、双方签订的《施工协议》未申请施工许可证，未实行招投标，恒威公司默认邵斌、薛兴岱挂靠金泰公司施工，双方签订的《施工协议》属无效协议；二、涉案工程已经竣工并交付恒威公司使用，恒威公司的主张不应得到支持；三、恒威公司单方申请的鉴定结论不能成立，不能作为本案的定案依据。请求驳回恒威公司的诉讼请求。
原审认为，金泰公司施工的恒威公司发包的宁阳县伏山镇陶绍村新农村建设工程，恒威公司作为发包人，至今尚未取得该工程占用范围土地的使用权�书，涉案工程亦未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关强制性规定。由于对违法建设行为的认定和处理是政府行政主管部门的职责范围，在政府行政主管部门对未获批准建设的工程建设行为认定和处理以前，人民法院不宜直接受理涉及违法建设行为的建设工程施工合同争议，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）项的规定，裁定：驳回恒威公司的起诉。保全费5000元由恒威公司负担。
恒威公司不服原审判决上诉称：一、原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定，认定本案不属于人民法院受理范围，驳回恒威公司起诉是错误的。（一）我国法律未明确该类案件不属于人民法院受理范围，也未规定行政部门处理是该类案件诉讼的前置程序。（二）土地使用权证�建设规划许可证是政府部门原因未给恒威公司颁发，现金泰公司已经将涉案房屋建设完毕，但是房屋质量不合格，恒威公司亦无法出售，已经给恒威公司造成很大损失，原审法院驳回恒威公司的起诉，只会继续激化矛盾。（三）诉讼是当事人最后的救济途径，原审法院认定不宜直接受理该类案件的做法实际上是对自由裁量权的滥用。二、原审裁定认定本案事实错误。（一）关于土地使用权问题，恒威公司已经取得土地使用权，只是政府部门之间的原因未给恒威公司颁发权利证书，且在涉案工程承建过程中，宁阳县政府各部门是允许的，在建设过程中，上级政府领导还来视察过，认为是样板工程，值得推广。2013年8月8日，经宁阳县地租征收和土地储备中心批准，宁阳县国土资源局于同年8月19日公告挂牌出让涉案土地。恒威公司经过竞标程序购得该土地使用权，并在同年9月20日与宁阳县国土资源局签订了成交确认书。2014年2月10日，宁阳县人民政府出具土地审批文件[宁政土字（2014）05号]，同意宁阳县人民政府向恒威公司出让该涉案土地，出让年限为40年（自2014年2月10日至2054年2月9日）。由此可以看出，自2014年2月10日起恒威公司已经取得土地使用权。至于土地使用权证书与建设规划许可证书未向恒威公司发放是宁阳县人民政府部门之间的原因。现涉案工程已经完工，因质量问题金泰公司无法向恒威公司交付工程，恒威公司要求金泰公司承担质量瑕疵责任却被驳回，致使双方当事人之间权利义务失衡，恒威公司的合法权益得不到保障。（二）关于建设规划许可证的问题。建设规划许可证是针对项目的行政许可文件，是城市规划行政主管部门依法核发，确认相关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。本案案由为建设工程合同纠纷，人民法院应该审理双方当事人之间的合同履行问题，恒威公司的诉讼请求事项也是涉案工程质量问题。建设规划许可与建设工程施工合同履行是不同的概念，不依法办理建设工程规划许可证手续只能引起行政管理机关采取相应的管理措施，但不能影响建设工程施工合同的效力及履行情况。另外，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条规定了合同无效的情形，本案亦不属于这几项无效情形。第三条规定了工程质量不合格时的处理方式，按照该条规定，即使合同无效，工程如果合格，承包方亦有权要求支付工程款；如果工程质量不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。从该司法解释可以看出，涉案工程不合格的，发包方有权利起诉承包方承担维修责任，这和涉案工程有无建设规划许可证没有任何联系。况且在本案中，行政主管机关亦认可恒威公司开发的涉案工程，只是未颁发建设规划许可证而已。三、原审裁定理由阐述不清楚，法律条文不明确。原审裁定认定涉案工程违反《中华人民共和国城乡规划法》相关强制性规定，但到底是哪条哪款，是效力性强制规定还是管理性强制规定，这些都未明确阐述。四、原审裁定未确定诉讼费的承担问题。人民法院驳回原告起诉，应退还原告预交的诉讼费。但原审裁定仅明确保全费由恒威公司承担，未明确诉讼费的返还问题。请求二审法院撤销原审裁定，发回重审。
本院经审理认为，恒威公司作为涉案工程的建设单位，至今未取得涉案建设工程规划许可证以及土地使用权证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定�行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对于在未取得建设工程规划许可证的情况下建造的建筑物、构筑物，是否属违法建筑的认定和处理系政府行政主管部门的职责范围，在政府行政主管部门对未获批准建设的工程建设行为认定和处理以前，人民法院不宜直接受理涉嫌违法建设行为的建设工程施工合同争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定，及参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件案件适用法律问题的解释》第十九条第（二）项规定：“在房地产建设项目未取得建设工程规划许可证的情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。”原审驳回恒威公司的起诉并无不当，恒威公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 张 磊
代理审判员 陈 浩
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 李 倩