广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）汕中法刑一终字第65号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人周冰龙（又名周定龙），男，1976年5月24日出生于广东省汕头市潮南区，，汉族，文化程度小学，农民，户籍地潮南区。1998年因吸毒被强制隔离戒毒。因涉嫌犯故意杀人罪于2011年10月24日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪、非法持有枪支罪于同年11月30日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
上诉人吴凯涛（绰号“澳”），男，1973年4月27日出生于广东省汕头市潮南区，，汉族，文化程度小学，农民，户籍地潮南区。2007年7月27日因故意伤害行为被公安机关行政处罚。因涉嫌犯故意杀人罪于2011年9月20日被刑事拘留，同日被监视居住，2012年11月5日被取保候审。
辩护人马文锋、林楚涛，广东东沙律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人吴凯涛犯故意杀人罪、原审被告人周冰龙犯故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2012年8月14日作出（2012）汕南法刑初字第259号刑事判决，于2013年7月25日作出（2012）汕南法刑初字第259号之二刑事判决。原审被告人周冰龙、吴凯涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人周冰龙、吴凯涛，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年4月份的一天，同案人王某1创（已判决）与黄某、林某2等人到潮阳区和平镇金平酒店喝酒期间，被身份不明的人殴打受伤，王某1创与黄某怀疑殴打他们的人是林某1指使的而对其怀恨在心。同年6月初，同案人王某1创串招被告人周冰龙和同案人“阔仔”（身份不明）等人帮忙报复林某1。随后，王某1创与周冰龙等人准备了1辆蓝色大霸王汽车、2根水龙管、1把仿“六四”式手枪和5个蒙面用的鸭舌帽等作案工具。同月11日14时许，被告人周冰龙与王某1创经过和平镇金平酒店时，见林某1独自驾驶汽车往峡山方向行驶，遂打电话通知“阔仔”跟踪林某1，“阔仔”遂与吴凯涛一起跟踪林某1。随后，被告人周冰龙与同案人王某1创、张某（在逃）驾车到峡山街道金邦酒店附近与正在跟踪林某1的吴凯涛、“阔仔”会合，王某1创、张某坐上被告人吴凯涛驾驶的大霸王汽车与“阔仔”一起继续跟踪林某1，被告人周冰龙因去停车而没有一同前往。被告人吴凯涛等人跟踪林某1至峡山街道广美路156号门口时，被告人吴凯涛驾车将林某1的汽车逼停，同案人王某1创头戴黑色鸭舌帽，手持周冰龙提供的1把仿“六四”式手枪先下车，朝被害人林某1的汽车走过去，同案人张某头戴黑色鸭舌帽，手持水龙管也跟着下车。同案人王某1创走到被害人林某1车旁，隔着玻璃窗门朝车内的林某1射击2枪，其中1枪击中林某1的腹部，林某1受伤后即驾车逃跑，王某1创继续向其小轿车尾部射击2枪后，与吴凯涛等人驾车逃离现场。案后，同案人王某1创与被告人吴凯涛等人将鸭舌帽烧掉，并将涉案仿“六四”式手枪交还被告人周冰龙。
经法医鉴定，被害人林某1左腹部上侧及右腹部下侧各有一条形手术裂伤，分别长为2.5cm和4cm，各有置引流管引流，两伤口相距14cm；CT片示林某1被枪击腹部致右侧下腹部皮下脂肪层金属异物存留，损伤程度属轻伤。
2011年9月20日，被告人吴凯涛自动到公安机关投案，2011年10月24日，被告人周冰龙自动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、现场勘验检查笔录、平面示意图、案发现场拍照：发案现场、林某1车辆被枪击及弹壳、弹头的情况。
2、汕头市公安局潮南分局刑事侦查大队到案经过说明：吴凯涛于2011年9月20日到公安机关自动投案；周冰龙于2011年10月24日到公安机关自动投案。
3、胪岗派出所、峡山派出所户籍证明和证实材料：被告人吴凯涛的身份情况，其于2007年7月27日因故意伤害行为被公安机关行政处罚。被告人周冰龙的身份情况，其于1998年因吸毒被强制隔离戒毒。
4、潮南区人民法院（2010）潮南法刑初字第172号刑事判决书：同案人王俊创因实施上述犯罪事实被判处刑罚。
5、证人曾某的证言：2009年6月11日14时许，我在潮南区峡山街道汕尾居委广美路159号铺面搞室内装修时，突然听见广美路与广兴路交界处有二、三声响声，并见上述路段1辆深蓝色的小轿车往环美路方向行驶，后面1名蒙面男子拿1把黑色手枪朝该车车尾开了1枪，然后坐上停放于该路段的1辆黑色面包车往广某1方向逃走。
6、证人姚某的证言：2009年6月11日14时许，我在广美路162号住家门口听见响声，便向广某1与中兴路交界路口看去，见1辆面包车的车门开着，车上有1名男子蒙着脸，持1把手枪朝旁边驾驶小轿车的男子连续开了2枪，小轿车即往环美路快速行驶，那辆面包车载着开枪的男子也往环美路方向行驶。
7、证人许某的证言：2009年6月11日14时许，我见1辆黑色面包车从中兴街向右转入广某1，行驶至156号我的茶铺门口停车，从车上下来1名蒙面男子，持手枪向前方开了3枪，然后迅速走上黑色面包车往环美路方向行驶。面包车后座还有另2名蒙面男子，连同司机共有4人以上。
8、证人林某2(林某3)的证言：2009年4月23日晚，我和朋友黄某等人到金平宾馆喝酒期间，被10多名手持水龙管的陌生男子打伤。
9、证人黄某的证言：我与王某1创等人在“杜某”承包的和平金平宾馆喝酒时无故被人打伤，我们怀疑是“杜某”指使人殴打我们。2009年5月底一天中午，王某1创到我家看望我时，我们均说要报复殴打“杜某”，并商议等我的伤好后找1辆无牌证汽车及水龙管，寻找机会将“杜某”的手、脚骨打折。后来，王某1创告诉我“杜某”被他一些朋友持抢击伤。
10、被害人林某1（绰号“杜某”）的陈述：2009年6月11日14时许，我驾驶号牌为粤Ｄ×××××的广州本田绿色小汽车至峡山街道广某1156号处，突然从后面驶来1辆黑色面包车将我的汽车逼停，车上下来1个手持1把手枪的蒙面男子，我见车内另有2名男子及司机，蒙面男子持枪隔着驾驶室车窗玻璃朝我开了2枪，其中1枪击中我的腹部。我受伤后立即驾车向环美路方向行驶，蒙面男子又朝我的汽车开了几枪。我驾车到潮南区人民医院接受治疗，并拨打“110”报警。
11、同案人王某1创的供述：2009年4月份的一天，我与黄某、林某2等人在和平镇金平酒店喝酒期间，被人殴打受伤住院治疗，我们怀疑是“杜某”指使的而对其怀恨在心。后来，我叫朋友冰龙、“老四”、“阔仔”等人帮忙报复“杜某”。随后，我购买了1辆蓝色大霸王汽车及2根水龙管，冰龙准备了1把仿“六四”式手枪，“老四”准备5个蒙面用的鸭舌帽等作为作案工具。2009年6月份的一天14时许，我与冰龙经过金平酒店时，见“杜某”独自驾驶汽车往峡山方向行驶，冰龙打电话通知“阔仔”跟踪林某1，“阔仔”说其刚好与“澳”在一起，冰龙让其跟踪后再和我们联系。10分钟后，“阔仔”打电话称“杜某”在金邦酒店附近，我与冰龙赶到金邦酒店附近与他们会合，“澳”驾驶大霸王汽车载我与“阔仔”、“老四”继续跟踪“杜某”，冰龙因去停车而没有与我们前往。我们跟踪“杜龙”至峡山街道广祥路拐弯处，“澳”将“杜某”的车逼停，我持1把装着子弹的仿“六四”式手枪、头戴黑色鸭舌帽下车，“老四”头戴黑色鸭舌帽、手持水管也跟着下车，我走至林某1的轿车驾驶室旁，隔着车窗玻璃朝其射击2枪，“杜某”驾车逃跑，我又朝着汽车尾部射击2枪，后我们驾车逃离现场，至和平镇与胪岗镇交界处附近把鸭舌帽烧毁。当天晚上，我将仿“六四”式手枪归还冰龙。
辨认笔录：王某1创经对公安机关出示的未署名无规则排列的2组共28张男性相片进行辨认，指认出周冰龙是其朋友冰龙（又名周定龙）、张某是同案人“老四”、吴凯涛是同案人“澳”。
12、被告人周冰龙的供述：2009年6月11日上午，王某1创打电话叫我帮忙报复殴打1名叫“杜某”的人，并向我借手枪。我在峡山街道金邦酒店门口将1把装着4发子弹的仿“六四”式手枪交给王某1创。当天15时许，王某1创约我到潮阳区和平镇后将手枪还给我，并说其用手枪打伤“杜某”。
13、被告人吴凯涛的供述：
2009年6月11日13时许，王某1创打电话给我，说“杜某”欠他钱没有还，叫我和“阔仔”一起去跟踪“杜某”。之后，“阔仔”驾驶大霸王汽车到金邦酒店门口载我。这时，周冰龙驾驶轿车载王某1创、张某与我们会合。后我与王某1创、张某坐到大霸王汽车上，周冰龙则开车去停放。刚好“杜龙”开车经过金邦酒店往峡山街道陈禾陂村方向行驶，王某1创叫我驾车跟踪“杜某”，因时间紧促，我们没有等周冰龙停好车便开车跟踪“杜某”。我们跟踪“杜某”到广某1时，王某1创叫我拦截“杜某”，于是我驾驶大霸王汽车提速超过“杜某”驾驶的轿车将其拦截。王某1创头戴蒙面鸭舌帽手持1把仿“六四”式手枪和张某相继下车，走向“杜某”驾驶的轿车，王某1创持手枪往“杜某”的轿车内开了2枪，“杜某”驾车逃跑，王某1创又持手枪往“杜某”的轿车尾部开了2枪，后我们驾车逃离现场。案发后，我们将蒙面鸭舌帽烧掉。在烧帽过程中，周冰龙来找我们，王某1创将仿“六四”式手枪还给周冰龙。
辨认笔录：吴凯涛经对公安机关出示的未署名无规则排列的12张男性相片进行辨认，指认出王某1创、周冰龙、张某是参与作案的人。
14、汕头市公安局潮南分局法医学活体检验鉴定书：林某1左腹部上侧及右腹部下侧各有一条形手术裂伤，分别长为2.5cm和4cm，各有置引流管引流，两伤口相距14cm；CT片示林某1被枪击腹部致右侧下腹部皮下脂肪层金属异物存留，损伤程度属轻伤。
原判认为，被告人周冰龙无视国家法律，在同案人的串招下，为同案人实施报复杀人行为提供枪支，致被害人腹部被枪击致轻伤的后果，侵犯公民的生命权利；还违反枪支管理规定，非法持有枪支，妨害公共安全和国家对枪支的管理制度，其行为已构成故意杀人罪和非法持有枪支罪，应依法予以数罪并罚。被告人周冰龙在犯罪后虽自动投案，但投案后并未如实供述罪行，直至侦查后段才作供述，其行为依法不能认定为自首。鉴于被告人周冰龙所犯故意杀人罪属犯罪未遂，其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，犯罪后能自动投案，当庭自愿认罪，对被告人周冰龙所犯故意杀人罪依法予以减轻处罚，对其所犯非法持有枪支罪酌情予以从轻处罚。
被告人吴凯涛在同案人的串招下，为同案人实施报复杀人行为提供帮助，其行为侵犯公民的生命权利，已构成故意杀人罪。鉴于被告人吴凯涛及同案人所犯故意杀人罪属犯罪未遂，被告人吴凯涛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪后能自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实，可认定为自首等情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：1、被告人周冰龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。总和刑期为有期徒刑六年，决定执行刑期五年六个月。2、被告人吴凯涛犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
上诉人周冰龙上诉提出：其只是借枪支给王某2，没有到现场，没有对被害人造成直接伤害；其有自首情节，且是从犯，一审量刑过重。
上诉人吴凯涛及其辩护人提出：上诉人吴凯涛并没有报复林某1的共同犯罪故意，其行为不构成故意杀人罪；本案是犯罪未遂，上诉人吴凯涛有自首情节，且系从犯，身体患有多种疾病，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，一审判决认定的事实，有一审上述列举的证据证实，且证据均经控辩双方当庭质证属实，且能相互印证，本院予以确认，作为定案的证据。二审期间，本案没有出现新的证据。
本院认为，上诉人周冰龙在同案人的串招下，为同案人实施报复杀人行为提供枪支，致被害人腹部被枪击致轻伤的后果，侵犯公民的生命权利；还违反枪支管理规定，非法持有枪支，妨害公共安全和国家对枪支的管理制度，其行为已构成故意杀人罪和非法持有枪支罪，应依法予以数罪并罚。上诉人吴凯涛在同案人的串招下，为同案人实施报复杀人行为提供帮助，其行为侵犯公民的生命权利，已构成故意杀人罪。鉴于上诉人周冰龙、吴凯涛所犯故意杀人罪属犯罪未遂，且在共同故意杀人犯罪中起辅助作用，系从犯，犯罪后均能自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实，均有自首情节，依法对两上诉人予以减轻处罚。原审判决认定上诉人周冰龙虽有投案但不构成自首不当，应予纠正。根据上诉人吴凯涛的犯罪情节及身体患病的客观情况，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。关于上诉人吴凯涛及其辩护人提出上诉人吴凯涛并没有报复林某1的共同犯罪故意，其行为不构成故意杀人罪的意见。经查，上诉人吴凯涛载同案人逼停被害人的汽车，在同案人下车持枪射击被害人后某同案人逃离现场，并帮助销毁作案工具的行为，对同案人实施故意杀人行为起到帮助作用，依法应当以故意杀人罪的共犯追究其刑事责任。上诉人吴凯涛及其辩护人的上述意见缺乏法律依据，不予采纳；关于上诉人吴凯涛及其辩护人提出本案是犯罪未遂，上诉人吴凯涛有自首情节，且系从犯，身体患有多种疾病的意见。经查属实，予以采纳；关于上诉人周冰龙上诉提出其只是借枪支给王某2，没有到现场，没有对被害人造成直接伤害；其有自首情节，且是从犯的意见。经查属实，予以采纳。
原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、维持汕头市潮南区人民法院（2012）汕南法刑初字第259号刑事判决对原审被告人周冰龙犯故意杀人罪、非法持有枪支罪的定罪部分；维持汕头市潮南区人民法院（2012）汕南法刑初字第259号之二刑事判决对原审被告人吴凯涛犯故意杀人罪的定罪部分。
二、撤销汕头市潮南区人民法院（2012）汕南法刑初字第259号刑事判决对原审被告人周冰龙犯故意杀人罪、非法持有枪支罪的量刑部分；撤销汕头市潮南区人民法院（2012）汕南法刑初字第259号之二刑事判决对原审被告人吴凯涛犯故意杀人罪的量刑部分。
三、上诉人周冰龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑四年，决定执行刑期三年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月24日起至2015年4月23日止。)
四、上诉人吴凯涛犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 郑映龙
审判员 陈瑛瑾
审判员 欧树江
二〇一三年十一月二十八日
本件与原文核对无异
书记员 黄洁燕
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。