内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民二终字第8号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古全新建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人庄立本，董事长。
委托代理人王志学，内蒙古战友律师事务所律师。
委托代理人高磊，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏尼特左旗档案局，住所地内蒙古自治区苏尼特左旗。
法定代表人胡日勒苏和，局长。
委托代理人满都呼，科员。
委托代理人韩儒清，满都拉图镇法律服务所法律工作者。
上诉人内蒙古全新建筑工程有限责任公司（以下简称全新公司）因与被上诉人苏尼特左旗档案局（以下简称档案局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2013）苏左商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由肖有才担任审判长、王建强、娜日苏参加的合议庭，并于2013年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人全新公司委托代理人王志学、高磊，被上诉人档案局法定代表人胡日勒苏和及其委托代理人满都呼、韩儒清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月1日，档案局与全新公司以招、投标的形式签订了《建设工程施工合同》，合同签订时因全新公司提前写好后让档案局签字的，故未被住建局认可，合同约定承包范围是：土建包工包料（垫资施工），工期为：2011年4月15日至2011年10月15日止，其中涉及工程预付款条款档案局持有的合同文本中未予填写。合同订立后，档案局按照当地政府的要求缴纳了建筑工程社会保障费、新型墙体材料专项基金、基础设施配套费共计74500元。全新公司未缴纳工程保证金、农民工工资保障金。为了工程早日开工，档案局与旗政府协调保证金由200万降至50万元后，全新公司未予缴纳，档案局急于促成该合同的履行，再次找政府协调，保证金再次降至30万元，可全新公司仍以各种理由拒交，为此旗建设主管部门不予办理施工许可证，亦不准开槽放线，延误两年之久不能开工，导致合同至今不能履行。全新公司只是在施工现场建起了围挡和临时工棚，共计支付了158127元。因全新公司迟迟不缴纳建设工程保证金，2013年6月3日武涛和刘贺旺律师前来档案局提交了解除合同赔偿明细，要求索赔各种款项共计1454181元。档案局亦于2013年6月4日给全新公司快递邮寄了《律师函》，要求立即解除与全新公司订立的《建设工程施工合同》。全新公司接到后于2013年6月14日致档案局《律师回复函》，表示不同意解除合同并要求赔偿经济损失。档案局遂于2013年7月1日诉诸该院要求：一、判令依法解除双方之间订立的《建设工程施工合同》；二、判令本案的诉讼费用由全新公司承担。全新公司于2013年7月18日提起反诉，要求档案局赔偿造成的经济损失计1971363元。
原审法院经审理认为，档案局与全新公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，合同成立。全新公司中标后，未按《中标通知书》要求到住建局履行与建设单位档案局签订承发包合同，反而武涛从工商局购买《建设工程施工合同》文本，虽在住建局备案，但合同未被住建局确认盖章，故双方签订的《建设工程施工合同》属效力待定。档案局按照旗政府要求履行了办理施工许可证应该缴纳的各种费用，因全新公司不缴纳建设工程保证金和农民工工资保障金义务，致使建设主管部门不予办理施工许可证，不准其开槽放线，延误两年之久不能开工，致使无法按照合同内容履行义务，双方签订的《建设工程施工合同》成了虚设，导致合同不能履行的责任在于全新公司，全新公司应承担全部责任。合同工程预付款项虽约定不明档案局持有的合同文本空白，全新公司未给填写，此项与全新公司垫资施工相矛盾，但不是导致合同不履行的责任原因。反而是档案局为了让全新公司早日开工，积极为其办理相关事务，旗政府一路开绿灯，工程保证金从200万降至30万后，全新公司以无钱为由仍不缴纳，以自己的行为表明不履行缴纳《内蒙古自治区人民政府办公厅内政办字（2006）443号》文件规定的农民工工资保障金及建设工程保证金的义务，双方签订的《建设工程施工合同》亦未被住建住局认可，其行为无效。解除合同从档案局律师函通知到达全新公司处时起合同解除，全新公司如有异议，可以向人民法院请求解除合同的效力。全新公司在施工现场实际建起围挡和彩钢房支付158127元，要求档案局赔偿的反诉请求予以支持。造成合同不能完全履行的责任在于全新公司，且未提供相关支出票据，故其他反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，第九十四条（二）、（四）、（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、原告（反诉被告）档案局与被告（反诉原告）全新公司签订的《建设工程施工合同》于2013年6月14日解除。二、原告（反诉被告）档案局于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）全新公司158127元，通过本院履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告全新公司其他反诉请求。本诉案件受理费100元，由被告全新公司负担，于本判决生效后十五日内交纳。反诉案件受理费22542.27元，由反诉原告全新公司负担（已交纳）。
上诉人全新公司不服原审判决，向本院上诉，1、原审判决认定事实错误，涉案的建设工程是经过了合法招投标程序，而后签订的《建设工程施工合同》，双方缔约行为未违反法律法规的强制性规定，亦不具备《合同法》规定的效力待定合同的任何情形，原审判决以此认定合同效力待定是错误的。同时，原判认定合同不能履行的责任属全新公司亦属错误，根据合同约定，档案局应当在开工前履行的先合同义务拒不履行是导致工程长期无法开工的根据和唯一原因，是档案局构成根本违约，而不是全新公司；2、原审判决依据《合同法》第94条第2项、第4项、第5项，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，判决解除双方之间的《建设工程施工合同》属适用法律错误，档案局并没有提交任何证据证实全新公司明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，相反的是全新公司提供了充公的证据证明一直在积极履行合同；3、原审判决对依法应当认定的全新公司向档案局递交的已经生效的《索赔报告》，置之不理，并对全新公司绝大部分的反诉赔偿请求予以驳回，同属适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，驳回档案局的一审诉讼请求，并改判档案局赔偿其经济损失1971363元，及承担一、二审诉讼费用。
被上诉人档案局答辩称，1、双方签订的《建设工程施工合同》，形式上属于成立，但未生效。根据相关法律、法规的规定，订立《建设工程施工合同》必须由行政审批机关许可盖章之后生效，故该合同属无效合同；2、根据内蒙古自治区人民政府办公厅内政办（2006）443号文件和当地政府的要求，全新公司未向住建部门缴纳农民工工资保障金和工程保证金，导致了该合同无法由行政主管部门审批生效，施工许可证无法办理，工程无法开工，故责任在全新公司；3、全新公司当时在施工现场只搭建了围挡和临时设施，进场亦只有10来个工人，并无任何施工设备进场，工人也是在几天后就撤离了现场，为此原审判决准确无误。综上，请求驳回全新公司的全部诉讼请求。
经审理查明，档案局与全新公司所签合同项目，已于2013年10月档案局又重新进行了招投标活动，现该工程由他人在施工中。
另查明，全新公司与档案局在该项目招标前，全新公司以其公司名义为该项目委托呼和浩特市新瑞建筑设计有限责任公司进行的图纸设计，合同约定价为272000元，二审庭后组织双方调解中档案局新提交的该设计公司出具的“说明材料”，记载最终设计费为40536元，且尚未收取。此外，案外人武涛以档案局的名义委托的锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司为招标代理单位，并给该公司出具了招标代理费47900元和拦标价编制费34712元的两张欠条。全新公司一审反诉请求的赔偿数额为1971363元，其中“索赔报告”累计数额为1454181元，余款为延续损失517182元。“索赔报告”涉及费用与项目为：招待费15000元、图纸设计费265000元及旅差费10000元、招投标费（招标代理费、投标费）50000元、临建费238281元、管理人员工资457500元，工人工资153600元、各工种分包人违约金60000元，停工看护费94800元、机械设备违约金45000元、多层板和木料购买违约金50000元、架管租赁违约金15000元。上述费用有事实和证据可印证的发生项目为：招投标、图纸设计、临建、管理人员和施工工人进、撤场活动，其余项目是否实际发生均无法证实。关于农民工工资保障金，根据苏尼特左旗住房和城乡建设局提供的“建设工程办理施工许可证缴纳费用”证明材料记载，全新公司与档案局均未按规定缴纳各自应当缴纳的费用，因手续不齐全未办理施工许可证。关于工程保证金，双方在合同中对此未约定，但根据地方政府的政策要求必须缴纳，否则不允许开工。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，全新公司与档案局通过招投标形式，而后签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。根据庭审诉辩情况，双方主要争议焦点为：1、双方签订的《施工合同》是否为有效，2、合同未能履行的原因及责任在哪方，3、单方报送的《索赔报告》应否作为赔损依据，4、单方解除合同行为是否生效，5、合同解除赔偿责任如何承担。
（一）关于合同效力问题，原审法院以双方签订的《建设工程施工合同》之前未被住建局盖章属效力待定，而后又以未被住建局认可属行为无效的认定，实为不当。全新公司与档案局签订的《施工合同》虽然未被苏尼特左旗住建局盖章确认，但其不存在效力待定的事实，亦不必然导致合同无效，因该《施工合同》不属于《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的应当办理批准、登记等手续生效的合同类型，亦不存在违反法律、法规的禁止性规定，故原审法院对上述事实的认定错误，应予纠正。
（二）关于合同履行责任问题，工程无法开工是因无施工许可证，未能取得施工许可证属双方未能按内政办字（2006）443号文件关于《自治区建设领域农民工工资保障金管理办法》第三条第二款的规定，分别缴纳1.5%的农民工工资保障金，及当地政府要求缴纳的工程保证金所致，对此双方均应承担合同不能履行的法定违约责任。全新公司以合同中双方未约定该项内容，近而不履行上述义务的辩解，与事实不符，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第3条第2款的约定，双方在履行合同中均受包括内蒙古自治区有关工程建设政策、规章、规范及标准的约束，既然受其约束，就必须按其规定履行合同外的法定义务，全新公司不积极履行上述义务导致合同不能履行应承担责任。档案局同属不履行上述义务，且擅自单方解除合同，亦应承担合同不能履行的责任。原审法院认定一方存在违约行为不当，应予纠正。
（三）关于《索赔报告》依据问题，全新公司以档案局收到该《索赔报告》28天内未提供异议视为认可，进而要求以此赔付其损失1454181元，对此，根据庭审查明的事实，全新公司要求赔付数额视为档案局认可的依据是《建设工程施工合同》通用条款第36条第2款之内容，而并非施工合同专用条款双方之约定，对施工合同通用条款的适用，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，涉及施工合同通用条款第33条第2款时如何适用本规定之条件，就本案而言同属当事人只是选择适用了建设部制定的建设施工合同格式文本，不属约定内容，因双方对该项内容在专用条款部分未进行特别约定，亦不能印证为双方一致意思的表示，故其不能以此作为索赔依据。其次，全新公司主张档案局在28天未提出异议，亦与事实不符，档案局在全新公司2013年6月3日向其送达《索赔报告》后，于同年6月8日向全新公司送达了“解除合同函”，虽其未采用口头或书面复函形式，但其以行为表明对此不认可，全新公司就此主张与该施工合同通用条款第36条第2款第（4）项内容不符，即“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”。据此，全新公司的上述主张，于法无据，本院不予支持。
（四）关于合同解除效力问题，档案局2013年6月8日以《律师函》形式向全新公司送达解除合同通知后，全新公司虽于同年6月14日作了不同意解除合同的复函，但其未依法提请法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故不影响其效力的发生与解除的结果，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，档案局单方行使的合同解除权已于2013年6月8日生效，并已发生解除合同的结果。全新公司本案反诉部分，既未诉求档案局继续履行合同，亦未提请确认解除合同的效力，故其抗辩解除合同函无效的理由，于法无据，对此本院不予支持。档案局本诉对其已解除的《建设工程施工合同》，再诉求解除该合同，于法无据，对此本院不予支持。原审法院以全新公司复函时间2013年6月14日为合同解除日有误，应予纠正为2013年6月8日。
（五）关于合同解除赔偿问题，合同不能履行属双方行为所致，且该施工合同已以解除，由此产生的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方应根据违约责任、损失情况相互赔付，档案局对此未主张，全新公司反诉提出了赔偿事项，但其赔偿请求1971363元是否客观存在，根据庭审查明的事实，全新公司主张的招待费15000元、设计图纸差旅费10000元、机械设备违约金45000元、多层板和木料购买违约金50000元、架管租赁违约金15000元、各工种分包工违约金60000元及后续损失517182元，上述费用是否客观存在并已实际发生，全新公司与相关收费单位均未能提供证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，对此本院不予支持；对招标代理费47944.13元、苏尼特左旗综合楼拦标价编制费34712元，因属档案局委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司产生的费用，虽然是全新公司武涛给该公司出具了欠条，但其属档案局委托武涛的个人代理行为，而非全新公司行为，亦不属全新公司的损失部分，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，该项费用由档案局承担，全新公司未垫付上述费用前提下主张该项权利，于法无据，对此本院不予支持；对投标费是否为10000元，根据全新公司实际缴纳情况为6800元，应以此作为认定损失部分；对图纸设计费是否为265000元，根据图纸设计单位出具的说明材料，其只收取40536元，亦应以此作为认定损失部分；对临建费是否为238281元，全新公司为此主张的证据仅为158127元，鉴于该事实存在，档案局亦不持异议，亦应以此作为认定损失部分；对4名管理人员15个月的工资是否为457500元，12名工人2个月工资是否为153600元，根据全新公司进、撤场施工人员人数、时间及管理人员在建设局撤回资质证件等情况，其中3名管理人员撤证时间为2011年9月，应以5个月工资作为认定损失部分即125000元{5个月×（建造师月10000元+施工人员月9000元+安全员月6000元）}，质检员一人撤证时间为2012年8月30日，应以15月工资作为认定损失部分即82500元（即5500元×15个月），上述费用共计为207500元。12名工人2月工资应作为认定损失部分即153600元，两项共计为361100元。全新公司主张的后续损失，因其应采取而未采取适当措施防止损失的扩大，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，对此本院不予支持；对停工看护费是否为94800元，因全新公司不能证明现场有看护人员、及支付工资的证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，对此本院不予支持。综上，可认定全新公司的损失部分总计为566563元（即6800元+40536元+158127元+361100元），根据双方违约责任，档案局赔付全新公司50%的损失即283281.50元，全新公司自行承担50%的损失即283281.50元。原审法院只认定全新公司的临建损失158127元，与事实不符，应予纠正。
综上，上诉人全新公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2013）苏左商初字第1号民事判决第三项；
变更内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2013）苏左商初字第1号民事判决第一项为，上诉人内蒙古全新建筑工程有限责任公司与被上诉人苏尼特左旗档案局签订的《建设工程施工合同》为有效合同，并于2013年6月8日已以解除；
变更内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2013）苏左商初字第1号民事判决第二项为，被上诉人苏尼特左旗档案局于本判决生效后10日内一次性赔付上诉人内蒙古全新建筑工程有限责任公司损失283281.50元，上诉人内蒙古全新建筑工程有限责任公司自行承担损失283281.50元；
驳回被上诉人苏尼特左旗档案局诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分为100元，反诉部分为22542.27元，二审案件受理费22542.27元，共计45184.54元，档案局负担50%即22592.27元，全新公司负担50%即22592.27元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 王建强
审判员 娜日苏
二〇一四年二月十三日
书记员 程鹏皎