北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4900号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）广东达元绿洲食品安全科技股份有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城开源大道11号A2栋第三层。
法定代表人石松，董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1990号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1、申请人：广东达元绿洲食品安全科技股份有限公司（简称达元绿洲公司）。
2、申请号：17196098
3、申请日期：2015年6月12日。
4、标志：
5、指定使用的商品（第1类0106群组）：科学用化学制剂（非医用、非兽医用）；非医用、非兽医用化学试剂；实验室分析用化学制剂（非医用、非兽医用）；试纸（非医用、非兽医用）；化学试纸；石蕊试纸；生物化学催化剂；非医用、非兽医用细菌学研究制剂；非医用、非兽医用微生物培养物；非医用、非兽医用生物组织培养物。
二、引证商标一
1、申请人：广州安食生物科技有限公司。
2、申请号：15986001
3、申请日期：2014年12月22日。
4、初审公告日：2016年3月27日。
5、专用期限：2016年6月28日至2026年6月27日。
6、标志：
7、核定使用的商品（第1类0106群组）：非医用、非兽医用生物组织培养物；非医用、非兽医用生物制剂；非医用、非兽医用细菌学研究制剂；化学试纸；科学用化学制剂（非医用、非兽医用）；石蕊试纸；实验室分析用化学制剂（非医用、非兽医用）；试纸（非医用、非兽医用）。
三、被诉决定：商评字[2017]第7852号《关于第17196098号“食安科技FSTFOODSAFETYTECH及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年1月23日。
该决定认定：申请商标与第6225133号图形商标整体尚有一定区别，未构成近似商标，鉴于“科技”作为申请商标组成文字在科学用化学制剂（非医用、非兽医用）等商品上注册使用显著性较弱，申请商标的显著识别部分应为“食安”，与引证商标一显著识别文字“安食”文字构成相同，仅排列顺序不同，消费者在施以一般注意力情形下可能产生混淆，已构成近似标志。申请商标指定使用的科学用化学制剂（非医用、非兽医用）；非医用、非兽医用化学试剂；实验室分析用化学制剂（非医用、非兽医用）；试纸（非医用、非兽医用）；化学试纸；石蕊试纸；生物化学催化剂；非医用、非兽医用细菌学研究制剂；非医用、非兽医用微生物培养物；非医用、非兽医用生物组织培养物商品与引证商标一核定使用的非医用、非兽医用生物组织培养物；非医用、非兽医用生物制剂等商品属于同一种或类似商品，两商标在上述商品上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。达元绿洲公司并未提供证据证明申请商标经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标一在同一种或类似商品上相区分。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年4月5日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，以申请商标中文部分与引证商标一近似、申请商标英文部分与第6225133号“FST”商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。
原审诉讼中，达元绿洲公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品。
达元绿洲公司向法院提交了以下4组新证据：
1、广州市天河区工商行政管理局档案查询资料及（2017）粤广海珠第9669号公证书等；
2、北京知识产权法院及本院的在先判决书；
3、含有“食安”或“安食”文字的商标档案；
4、达元绿洲公司的年度报告、参加活动的新闻、照片及宣传片等。
原审法院另查，广州安食生物科技有限公司于2016年11月23日因企业直接申请而被工商行政管理机关予以核准注销。该公证书记载，登陆“国家企业信用信息公示系统”网页，该页面显示广州安食生物科技有限公司已被注销。
北京知识产权法院认为：本案中，达元绿洲公司向法院提交了引证商标一权利人广州安食生物科技有限公司的工商登记信息材料等证据，因引证商标一的权利人已于2016年11月23日被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失，且其未对商标权利进行处理，现无证据表明该权利已由他人继受，故引证商标一已无权利主体。在此种情况下，引证商标一已丧失区分商品来源的功能，其不应再构成申请商标获准注册的权利障碍。达元绿洲公司的相关主张成立，法院予以支持。
此外，申请商标提出注册申请时引证商标一尚未被初步审定公告，故本案应当适用商标法第三十一条进行审查，被诉决定适用商标法第三十条存在不当。
在商标驳回复审阶段，达元绿洲公司未提交引证商标一权利人的工商档案查询资料等证据，商标评审委员会依据当时的证据作出申请商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定，虽然适用法律不当，但审查结论正确。但鉴于达元绿洲公司在原审诉讼中提交的证据足以影响案件结论，法院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由达元绿洲公司负担。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1、虽然引证商标一的权利人已经注销，但引证商标一并未被撤销，仍是有效在先注册商标，原审法院推定引证商标一无人继承而认为其权利障碍已经消失，缺乏法律依据；2、申请商标与引证商标一构成近似标志，申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，达元绿洲公司并未提供证据证明申请商标经过使用已具有一定知名度进而可以与引证商标一相区分。达元绿洲公司所述其他商标的事实情况不能成为本案申请商标应予初步审定公告的当然依据。
达元绿洲公司服从原审判决。
上述事实，有申请商标和引证商标一的商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
根据本案查明的事实，引证商标一的权利人广州安食生物科技有限公司已被注销，其作为法律主体的资格已经灭失，在清算中亦未对引证商标一的权利进行处理，现无证据表明该权利已由他人继受，故引证商标一已无权利主体。商标的基本功能在于区分不同商品或者服务的来源，在商标专用权人已不存在的情况下，该商标难以发挥区分商品或者服务来源的功能，不应再将其作为申请商标申请注册的权利障碍。本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，若仍以被诉决定作出时的事实状态为基础考量申请商标是否具有可注册性已为不妥。为实现商标授权确权争议的实质性解决，避免不必要的程序重复，商标评审委员会应当结合新出现的事实，对申请商标是否具有可注册性重新进行认定。
因引证商标一权利人主体注销的事实系由达元绿洲公司在原审诉讼阶段提交证据予以证明，故商标评审委员会依据驳回复审阶段的事实作出申请商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定结论并无不当。原审判决在查明引证商标一权利人已被注销这一事实的基础上，作出撤销被诉决定、判令商标评审委员会重新作出决定的裁判结论正确，本院予以维持。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
由于达元绿洲公司在原审诉讼中提交新证据导致被诉决定被原审法院撤销，达元绿洲公司应当承担由此产生的原审诉讼费用。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广东达元绿洲食品安全科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年一月十日
书记员 刘 茜