山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第230号
原公诉机关济宁市原市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原系济宁市综合执法局市中区分局四大队副队长（主持工作），（户籍地同上）。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
上诉人（原审被告人）魏某，原系济宁市城市管理综合执法局市中区分局四大队二中队副中队长，（户籍地同上）。因涉嫌犯滥用职权罪于2012年7月1日被取保候审。
济宁市任城区人民法院审理济宁市原中区人民检察院指控原审被告人刘某、魏某犯滥用职权罪一案，于二0一四年七月十五日作出（2014）济中区刑初字第32号刑事判决。原审被告人刘某、魏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2009年11月11日，时任济宁市综合行政执法局市中区分局四大队副队长的被告人刘某（主持工作）及被告人魏某在巡查时，发现安居镇兰庄村村民朱某亥等（已判刑）正在兰庄村西开挖地基欲建设3、4号楼房。经询问，该工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。后被告人刘某指定被告人魏某等人为该案承办人。被告人刘某、魏某向朱某亥下达《责令整改通知书》，办理立案手续，责令其停工建设。后被告人刘某、魏某等曾再次到施工工地，但均未采取有效措施制止该处违法建设施工。后期，被告人刘某、魏某放弃查处职责，未再对该处违法建筑采取其他制止手段，亦未向济宁市综合行政执法局市中区分局相关领导汇报该处违法建筑建设情况，亦未实际执行有效的案件处理程序。以上行为导致该处违法建筑在2010年年底顺利建成并由朱某亥等人对外出售牟利。在此期间，被告人刘某、魏某未对违法建筑3、4号楼采取任何罚款、拆除等措施。
（二）2012年9月，被告人刘某、魏某等人在巡查时，发现朱某亥再次在兰庄村开挖地基欲建设5、6号楼。经询问，该工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。之后，被告人刘某、魏某未采取有效措施及时制止，致使该处违法建筑顺利封顶。
（三）2012年9月，被告人刘某、魏某在巡查时，发现朱红磊（已判刑）在安居街道办事处朱庄村开挖地基欲建设楼房一栋，经询问，该工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。之后，被告人刘某、魏某未采取有效措施及时制止该处建筑施工，致使该处违法建筑部分预售。2013年4月，原济宁市市中区人民政府组成调查组对朱红磊违法建筑进行了强制拆除。违法建筑依法被强制拆除后，预购该处楼房的群众多次上访，造成社会恶劣影响。
经税务等部门认定，违法建筑3、4、5、6号楼应缴纳税款967964.8元；应缴纳城市基础配套费为1972000元，应缴纳土地出让金（以基准地基计算）2142525元，造成公共财产损失共计5082489.8元。
另查明，2008年7月23日，济宁市任城区旧村改造领导小组以济任村改字（2008）7号文件向安居镇政府下发《关于安居镇兰庄村旧村改造的批复》，批复主要内容针对兰庄村旧村改造工作做出“原则同意该村实施旧村改造”，并指示村两委切实加强这项工作的领导，严格按照相关意见和工作流程，“及时到有关部门办理相关手续。待手续完备后，方可组织实施”的意见。2008年，兰庄村随安居镇划归济宁市市中区管辖。2008年10月至2011年年初，朱某亥、朱红磊等人在没有合法经营手续、合法用地手续的情况下，合伙投资非法开发建设兰庄村社区3号、4号六层砖混结构居民楼两栋，其中10余套住房以1400元-1500元／平方米的价格对外销售。2012年9月，朱某亥以同样的方式个人投资非法开发建设六层砖混结构5、6号兰庄社区居民楼两栋。2013年11月，兰庄社区5、6号居民楼主体工程竣工，尚未对外销售。2012年9月，朱红磊在没有合法经营手续及用地手续的情况下，在安居镇东朱庄村投资开发建设办公楼一栋，2013年11月朱红磊将其中4套房屋进行预售，先后收取购房人预付款共计71万元。本案所涉土地，均属乡镇建设用地，符合土地利用总体规划要求。
再查，2009年11月11日安居街道办事处发现3、4号楼违法建设后，通知被告人魏某等人去违法建设工地现场进行执法查处，被告人魏某同执法队员张楠等人配合安居街道办事处驱散施工人员并责令停工。执法队员张某在现场通过电话向被告人刘某汇报现场执法情况。2009年12月23日被告人魏某再次去违法建设施工现场，督促安居街道办事处找违法建筑责任人接受询问调查并责令违建工程停工。2009年12月28日被告人魏某与同执法队员张楠向安居镇兰庄村民委员会下达询问调查书、责令改正通知书并对违建责任人朱某亥进行调查询问、对违法现场进行勘验后，做出“责令立即停止违法建设行为，并接受复查”的决定，当日，对朱某亥3号、4号违法建筑进行立案并制作《综合行政执法案件处理审批表》济执（中）审字（2009）第4030017号，该表承办人意见栏“建议对济宁市市中区安居镇兰庄村民委员会处以罚款五十五万零一百一十八元整的行政处罚”，该表中的办案单位意见、审核意见、审批意见三栏均为空白，即被告人刘某对违法建筑3、4号楼没有进一步严格按程序办理处理审批。2009年12月31日，被告人魏某与执法队员张楠制作《济宁市市中区安居镇兰庄村民委员会违法建设案件调查终结报告》，建议“对济宁市市中区安居镇兰庄村民委员会处以罚款五十五万零一百一十八元整的行政处罚”。
2012年10月9日，被告人魏某与执法队员（证人）赵宏斌对朱某亥违法建筑5号、6号楼进行勘验，该两栋楼正在建基础，对违建责任人朱某亥询问调查后，制作《城市管理综合执法责令改正通知书》，通知朱某亥“立即停止违法建设行为恢复原状，并接受复查”。同日制作济执（立）字（2012）第4010010号《城市管理综合执法立案审批表》，2012年12月4日，针对朱某亥违法建筑5号、6号楼的查处，被告人魏某与执法队员（证人）王广元向朱某亥下达《城市管理综合执法责令改正通知》济执（中）改字（2012）第4010103号，做出“恢复原状，改正违法行为，并接受复查”的决定。对该违法建筑调查后，被告人魏某呈请济宁市综合行政执法局市中区分局四大队对朱某亥违建5、6号楼立案。2012年12月7日，形成有被告人魏某与执法队员王广元签名的《朱某亥违法建设案件调查终结报告》，结论系“建议给予朱某亥限期拆除所建建筑物并以工程造价10%，计六十万七千一百五十二元整罚款的行政处罚”。并于同日制作济执（中）审字（2012）第4010014号《城市管理综合执法案件处理审批表》，该表承办人一栏填有被告人魏某的意见：“建议对朱某亥处以限期拆除所建建筑物并罚款667150元”，办案单位意见、审核意见、审批意见等三栏均为空白，被告人刘某对违建5、6号楼没有严格依照执法程序办理审批事宜，未向执法分局分管领导汇报，亦未据此形成处罚结论。
2012年年底，原济宁市市中区人民政府成立联合调查组后，要求被告人刘某所在的四大队上报安居片区违法建设查处情况。经整理，济宁市综合行政执法局市中区分局四大队上报到分局包括朱某亥、朱红磊涉案违法建筑在内的八处违法建设卷宗。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
公诉机关办案说明，证实案发经过；户籍证明、干部履历表、军队干部转业审批报告表、济宁市事业单位聘用人员登记表、干部任免审批表、事业单位工作人员年度考核登记表，证实被告人刘某、魏某达到刑事责任年龄、符合渎职犯罪的主体身份；《山东省人民政府办公厅关于推进城乡规划全覆盖工作进一步提高规划管理水平的意见》、《济宁市任城区人民政府关于加快旧村改造的意见》、《关于安居镇兰庄村旧村改造的批复》、会议纪要、《山东省历史文化名城保护条例》、《济宁市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》、《济宁市城市管理综合行政执法办法》、《市城市管理综合执法局主要职责》、《中共济宁市市中区委、济宁市市中区人民政府关于制止违法建设的意见》，证实：济宁市综合行政执法局市中区分局的主要职能之一是城市规划管理并针对建设单位未取得建设工程规划许可证或者违反建设规划许可证的规定进行建设则责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施，对拒不停止违法行为继续施工的，可以依法查封其施工设施和建筑材料，并拆除其续建部分，针对查处的违法建筑需要依法补办有关手续的，应首先制止违法建设行为。另证实，国土资源、规划、建设、公安等部门及街道办事处对违法建筑亦具有拆除权；《济宁市市中区违法建设责任追究暂行办法》、《执法责任人制度》、《首问负责制度》、《执法过错责任追究制度》、《执法质量评议考核制度》，证实被告人刘某、魏某系执法责任人，有相应的执法职责、权限及违法履职时应承担的法律责任；《关于对朱红磊在济宁经济开发区（安居片区）违法建设问题的答复》，证实：依据济政办发（2010）13号《济宁市人民政府办公室关于济宁市城乡规划局主要职责内设机构和人员编制规定》职责要求，根据城市管理领域相对集中行政处罚权的原则，对未批先建的建设皆定性为违法建设，应由城市管理综合执法局全权查处。朱红磊的项目未办理任何规划许可手续；《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知、《济宁市市中区安居镇兰庄村民委员会违法建设案件调查终结报告》、《济宁市城市管理综合行政执法程序暂行规定》，证实：济宁市综合行政执法局市中区分局执法队员对违法建筑进行立案查处的职责、权限、程序，与证人颜某、冯某证言及被告人刘某、魏某供述与辩解内容基本一致；《综合执法询问调查通知书》，《综合行政执法责令改正通知书》、综合行政执法现场勘验笔录、综合行政执法现场勘验图，证实被告人魏某与同执法队员张楠向安居镇兰庄村委会下达询问调查书、责令改正通知书和对违建责任人朱某亥进行调查询问的事实；济执（中）立字（2009）第4030021号《综合行政执法立案审批表》、济执（中）审字（2012）第4010014号《城市管理综合执法案件处理审批表》、济执（中）审字（2009）第4030017号《综合行政执法案件处理审批表》、《城市管理综合执法立案审批表》、济执（中）审字（2012）第4010009号《城市管理综合执法案件处理审批表》、《朱某亥违法建设案件调查终结报告》，证实对涉案违法建筑的处理，仅仅停留在执法队员呈请立案申请阶段，被告人刘某没有进一步按照执法程序办理处理审批事宜；市中区执法分局违法建设案件查处一览表，证实济宁市综合行政执法局市中区分局四大队对违法建筑的处罚措施主要以拆除为主；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，证实对违法建筑应当拆除的法律依据；济宁市国土资源局《关于兰庄村村民朱某亥建楼房占地面积的说明》，证实涉案土地用地面积17000平方米，符合土地利用总体规划，朱某亥在该土地上建设的3、4、5、6号楼房无合法用地手续；《济宁市人民政府关于公布济宁市城区土地级别和基准地价的通知》证实涉案土地级别及基准地价；《济宁市人民政府关于济宁市城市规划区城市基础设施建设配套补助费征收管理有关问题的通知》、《兰庄村居民楼3、4、5、6号楼的涉税情况》，证实涉案违法建筑所造成的税费损失情况；《安居街道办事处关于坚决整治辖区内违章建筑的报告》、《人民来访登记表》、《关于安居街道部分群众购买违建房屋被拆除信访问题的汇报》，证实朱红磊违法建筑被拆除后购房人因无法索要损失费用和购房款而到原济宁市市中区政府上访要求解决问题的事实；（2013）济中区刑初字第220号刑事判决书，证实涉案3、4、5、6号违法建筑建设的起止时间及济宁市国土资源局对朱某亥、朱红磊违法建设行为做出的相应行政处罚措施。
2、证人证言
证人朱某亥证言，证实2008年10月份至2009年底，其在没有任何手续的情况下建设了3号、4号楼，于2012年9月份建设了5号、6号楼；被告人刘某、魏某对涉案违法建筑3、4、5、6号楼未采取强制措施予以制止，及2012年年底区里成立联合调查组后亦未对违法建筑给予有效制止；国土资源局市中区分局曾对5、6号楼施工建设进行6万多元罚款；证人朱华（济宁市综合行政执法局市中区分局局长）、徐建鹏（济宁市综合行政执法局市中区分局副局长）、证人颜文（原济宁市综合行政执法局市中区分局执法协调科科长）、姚华（原济宁市综合行政执法局市中区分局四大队副大队长）、张楠（济宁市综合行政执法局市中区分局四大队工作人员）、王绍雷（济宁市综合行政执法局市中区分局执法协调科副科长）、赵宏斌（济宁市综合行政执法局市中区分局济阳大队办公室内勤）、冯会峰（原济宁市综合行政执法局市中区分局四大队办公室内勤、法制员）证言，证实被告人刘某、魏某的职责、权限、执法程序及二被告人未将涉案违法建筑查处情况向执法局领导汇报，亦未对违法建筑采取强制措施等。
3、被告人刘某、魏某供述与辩解
证实二被告人的职责、执法程序及其二人对涉案违法建筑的执法查处情况。
原审法院认为，被告人刘某、魏某在查处涉案违法建筑建设过程中，未认真履行自己的职责权力，对违法建筑发现、查处不及时，立案、处理滞后。在对涉案违法建筑后期查处工作过程中，被告人刘某未对被告人魏某的呈请立案审批建议进行签批、上报，对涉案违法建筑未依法及时作出正确的强制拆除措施，延误了对违法建筑的及时查处，存在过错；被告人魏某在被告人刘某长时间内未予以签批、上报的情形下放弃查处职责，不履行动态跟踪监控职责、日报职责，放任违法建筑的后续建设。尤其是在朱某亥违法建筑3、4号楼顺利竣工之后未汲取监管不力、措施不严的经验教训，再一次违反规定不认真履行职责放任违法建筑5、6号楼及朱红磊沿街商务楼建设，造成该违法建筑顺利竣工。涉案违法建筑的建成完工影响了济宁市城区规划建设的合理布局及土地总体利用规划，影响了政府行政执法权威及政府公信力，造成恶劣社会影响，公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，故罪名应变更为玩忽职守罪。因被告人刘某、魏某在对涉案违法建筑查处过程中曾到违法建设现场勘验、调查、询问违建责任人、下达责令改正通知书等履行部分职责；关于涉案违法建筑的查处情况，被告人刘某、魏某存在向济宁市综合行政执法局市中区分局领导汇报的可能性；涉案违法建筑所造成的税款、城市基础配套费、土地出让金等各项税费损失共计5082489.8元与二被告人的履职行为无因果关系；对违法建筑进行查处制止，济宁市国土资源局市中区分局、安居镇街道办事处等单位、部门亦有一定的职责等因素，被告人刘某、魏某玩忽职守犯罪行为情节轻微，可免予刑事处罚。关于被告人刘某的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于被告人刘某的辩护人李洪波提出涉案违法建筑造成的税费损失与被告人刘某履行职责行为无法律上的因果关系的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人刘某的辩护人李洪波提出的其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳；关于被告人刘某的辩护人杨力提出造成违法建筑施工现场没有被及时查封的原因系济宁市综合行政执法局市中区分局执法协调科未向分管领导报送立案审批表，对大队长未签字的瑕疵卷宗执法协调科也未要求退卷完善等造成分局未及时答复造成的辩护意见，原审法院认为，该项辩护意见系因果倒置，被告人刘某作为大队长应该在立案审批表上签字而未签字，造成立案审批表存在瑕疵，致使执法协调科不能向分管领导报送并及时作出处理决定，被告人刘某存在渎职行为（不作为），应承担过错责任，故对辩护人该项辩解意见不予采纳；关于被告人刘某的辩护人杨力提出涉案违法建设的三处土地是农村集体土地，不是国有土地，三处土地符合土地利用总体规划，当事人属于违法建设，违法建设不存在缴纳税费的问题的辩护意见，原审法院认为，非法建筑所处的三处土地符合土地利用总体规划，不能说明三处建筑符合土地建设规划，正是由于二被告人不能够及时、认真行使职责导致三处违法建筑顺利建成，破坏了政府对该三处土地将来的科学利用规划及合理建设布局，造成了严重社会影响及潜在的建设规划损失，故对辩护人该项辩解意见不予采纳；对于被告人刘某的辩护人杨力提出的其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予以采纳。关于被告人魏某的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳；关于被告人魏某的辩护人提出，被告人魏某所在的二中队执法队员只有两名，不能有效实施执法的辩护意见，原审法院认为，对违法建筑被告人魏某的职责是进行监控、查控，提出处罚建议并向大队汇报，由执法四大队组织协调人员具体实施拆除而不是由其本人自己动手实施拆除，即被告人魏某所分管中队执法人员少不是其不依法履职的依据，故对该辩护意见不予采纳；对于被告人魏某的辩护人提出因涉案违法建筑所造成的损失与被告人魏某履行职务行为无直接因果关系的辩护意见成立，予以采纳；对于被告人魏某的辩护人提出的其他辩护意见，与庭审审理查明的事实不符，不予采纳。根据本案被告人刘某、魏某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经审判委员会研究并决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第三十七条之规定，以被告人刘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；以被告人魏某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）刘某上诉提出，1、一审判决关于其应在立案审批表上签字而未签字的行为属渎职行为，应承担过错责任是错误的。涉案的《案件处理审批表》中的单位意见的处罚建议权限超出了大队长的签字权限，其无权签字，不存在玩忽职守的行为。2、涉案违法建筑的属地为安居街道办事处辖区，不属于四大队的管辖区域，四大队不是本案的责任主体；3、四大队就涉案违法建筑事宜履行了相应的汇报程序，不存在工作瑕疵。综上，请求二审法院改判其无罪。
上诉人（原审被告人）魏某上诉提出，其在涉案违法建筑的查处过程中，恪尽职守、照章办事、尽职尽责，无过错行为，其行为不构成玩忽职守罪。请求二审法院改判其无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。二审审理期间，上诉人（原审被告人）刘某申请重新调查证人冯某、姚某、赵某证人证言，以证明其无权在涉案三张《综合行政执法案件有关事项审批表》中签署“承办单位意见”，且涉案卷均无瑕疵的事实。经补查不实，不予支持。
关于上诉人（原审被告人）刘某提出其未签署承办单位意见是因为涉案的处理结果超出了其签字权限，其行为不构成玩忽职守罪的上诉理由和辩护观点。经查，根据《济宁市综合行政执法程序暂行规定》第34条的规定，法制员初审后，执法大队负责人应提出处理建议，经案件审核人审核后，报有关负责人审批。上诉人刘某提出其没有签批“强制拆除”处理意见的权限，但其有提出同意或不同意大队法制员初审处理建议的义务和职责。据此，上诉人刘某依程序规定应先作出处理建议，以利于下步处理程序的进行。关于上诉人刘某提出其所在四大队不是涉案违法建筑的执法主体及履行了相应汇报程序的上诉理由和辩提观点，与查明的事实相悖，不予支持。据此，上述上诉理由和辩护观点均不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）魏某提出其履行了应尽的职责，其行为不构成玩忽职守罪的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人魏某于2009年发现违章建筑后，其依职依责进行初查并上报大队立案审批；立案后，上诉人魏某亦依职依责地履行了采取相应执法措施，制止该违法建设的施工，并形成处理建议上报大队。但由于未能采取有效措施制止该违法建筑最后建成，未认真履行动态跟踪监控职责，以至造成涉案违法建筑建成的后果，造成不良后果。故，上诉人魏某的上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某、魏涉岭在查处涉案违法建筑建设过程中，不认真履行职责，经巡查发现违法建筑并办理立案手续后，未采取有效措施制止该处违法建设施工的停止，未及时履行案件处理的审签程序，未有效履行动态跟踪监控职责，以至延误了对违法建筑的及时查处，放任违法建筑的后续建设，造成重大财产损失和恶劣的社会影响，影响了政府执法的公信力，其行为均构成了玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一四年十月十三日
书 记 员 王亚楠