山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终371号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李剑，山西省吕梁市供水公司职工。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月3日被汾阳市公安局刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人李剑犯诈骗罪一案，于二〇一六年八月一日作出（2016）晋1182刑初48号刑事判决。原审被告人李剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被害人刘某通过网络聊天认识被告人李剑。2015年4月10日，被告人李剑以生意周转需要资金为由，向刘某借款60000元。后被告人李剑又以其朋友要往刘某卡上打钱为由，骗走刘某银行卡，又以查询余额为由骗取银行卡密码并于2015年5月16日取走刘某建设银行卡上的30390元，后被告人李剑将所得赃款用于网上赌博挥霍或日常开支。经刘某追要，被告人李剑一直未归还。
2015年6月13日下午，被告人李剑到汾阳市贾家庄镇董寺村找到被害人司某，以离石的半挂车运输业务好为由，骗走司某名下的晋J×××××解放牌（悍威）重型半挂牵引车及晋J×××××路飞牌重型仓栅式半挂车一辆，并质押借款30000元，用于网上赌博挥霍。2015年7月8日，被告人李剑又将该半挂车以53000元价格卖给郝某，实际得款45000元，所得赃款全部用于网上赌博挥霍。经山西省物价局价格认证中心价格认定复核鉴定：晋J×××××晋J×××××挂半挂车市场价格为75000元。案发后，该半挂车已由汾阳市公安局扣押并发还给被害人司某。
2015年6月27日，被告人李剑又以去忻州办事为由，借用被害人司某的晋J×××××荣威牌小轿车一辆，后被告人李剑将该车在太原质押借款30000元，所得赃款全部挥霍。经汾阳市价格认证中心、山西省物价局价格认证中心价格鉴定：晋J×××××荣威牌小轿车价值77502元。案发后，该车已被汾阳市公安机关扣押并发还给被害人司某。
原判认定上述事实的证据有：
(一）书证
1、户籍证明证明，被告人李剑刑事责任年龄及身份等自然情况。
2、山西省汾阳市公安局扣押发还清单证明，从郝某处扣押红色悍威半挂车（晋J×××××挂晋J×××××），已由司某领取。
3、车辆转让协议证明，2015年5月19日，冯某与司某签订购车协议，冯某将自有车辆晋J×××××/5635号带挂大货车一部卖给司某，购车款66000元，付款方式为全额一次性付清。
4、购车协议及收据、身份证等证明，2015年7月8日，李剑与郝某所订购车协议、车辆、价款等情况及卖车人李剑身份情况。
5、汾阳市景程汽车运输有限公司挂户经营合同书证明，2015年5月19日，司某将解放带挂货车一部，牌照号晋J×××××、晋J×××××挂户于汾阳市景程汽车运输有限公司，每月交付占户服务费300元。
6、注册登记机动车信息单证明，晋J×××××、晋J×××××挂车出厂日期、型号、类型、品牌、颜色、牌号、发动机号及车辆所有人等情况。
7、机动车行驶证、发票、信息单证明，晋J×××××荣威小轿车购买日期、价格、所有人及车辆基本情况。
8、银行卡客户交易查询单证明，刘某建行卡6227000330022554228于2015年4月10日两笔取60000元；2015年5月16日在建行吕梁城建支行现金支取30390元。
9、汽车质押借款合同、收据、委托书、车辆买卖协议等证据证明，2015年6月27日，李剑将晋J×××××荣威小轿车质押向籍某甲借款30000元，期限一个月。
（二）被害人陈述
1、被害人司某的报案材料及陈述，2015年6月13日下午，李剑找他说，离石有运输业务，由李剑驾驶营运，利润对半分。他同意后，李剑就将他所有的红色解放牌半挂车开走（车牌号晋J×××××、晋J×××××）。同年6月27日上午，李剑又到董寺村找他，说要去忻州结算运费，要借他的小车去忻州一天。他将他的荣威牌小车（车牌号晋J×××××）借给李剑。李剑开走小车两三天也没回来，他电话联系，李剑说明天就回来。过了几天，李剑手机关机再无法联系。2015年7月9日，郝某打电话说李剑把货车卖给郝了，与他商量过户的事情，至此他才知道自己受骗了。半挂车是2015年5月份以66000元价格购买，小车是2014年2月份购买，以上两辆车的户名都是他个人的。他与李剑是在离石拉煤的时候认识的，认识才两三个月，普通朋友。半挂车是他买的，钱是他交的66800元，李剑给了他1万元的运费，李剑之前欠他运费。
2、被害人刘某的报案材料及陈述，2015年3月份，她通过网络聊天认识了李剑，相处期间，李剑称自己有个洗煤厂，还养的两三辆拖头（即半挂牵引车，她见过一辆，车牌是晋J×××××），还说现在是单身，需要找一个女朋友重新组建家庭。之后，李剑还多次向她承诺要娶她为妻，她作为一名单身女性，以为找到了如意郎君，准备死心塌地地跟着李剑开始过新的生活。2015年4月10日，李剑说和他的洗煤厂合作的老板因资金周转不过来急需要用钱，向她借60000元，说周转一两天就可以把钱还给她。她听信了李剑的话，便借给李60000元。又过了几天，李剑说李的朋友准备还她钱了，要往卡里打钱，李剑向她拿走了她的建行卡，之后又说要查询建行卡里的钱到账没有，向她骗取了银行卡的密码，李剑又于2015年5月16日从她银行卡上取走现金30390元。李剑说钱先放到李的卡上几天，等过几天结算回来钱一起还她。借走60000元钱之后的两三天，她多次追问李剑要钱，李剑说是李的朋友在兑承兑，等钱回来之后就还她。2015年5月16日，李剑又取走30390元之后，她就一直跟着李剑向李要钱，李总是以各种理由推诿，到了8月份，她再打李剑的手机，李已经关了机，她便找不到李了。刚认识李剑时，李在方山县大武镇的霍州煤电送车，之后李便什么也不做了。她经常见李在网上赌博，听李说是输的多赢得少。
3、被害人郝某的报案材料及陈述，经汾阳市人王某介绍，说王的朋友李剑有一辆半挂车要卖。2015年7月8日，李剑以53000元（包括公司押金5000元）将晋J×××××晋J×××××挂半挂车出售给他，他咨询过汾阳市景程汽车运输有限公司，公司说办理手续是李剑与司某一起来公司办理的。当时他电话与李剑联系，李剑让李的哥哥把半挂车上的手续、钥匙送到停车场内，说好成交价48000元，李剑让他把35000元给了李的大哥，让把另10000元转入李卡内，剩下的3000元他和李剑说过户之后再给李。给李转了9200，剩余的800元存款机不识别，他便又把800元给了李剑的大哥。回汾阳的第二天，他去景程公司询问，景程公司查过之后说户名不是李剑，是司某，他便联系李剑，让李把户名变更成他的名字。李剑说，当时买车时是和司某相跟的，因李当时不拿身份证，便用司某的身份证购买的该车，李剑说没事，李回来就都给办理了。买下半挂车的第二天，李剑托人捎回来购车协议，还一直追要剩余的3000元及公司的押金5000元。
（三）、证人证言
1、证人王某的证言证明，2015年6月20日左右，李剑给他打电话说是李的半挂车要卖，有人要的话联系李。没过几天，郝某正巧要买半挂车，他就把李剑的电话号给了郝某。大约过了四五天，他出车回来听郝某说车买回来了，但是过不了户，说是这辆车有纠纷，让他帮忙找李剑。他给李剑打电话，李说郝某还欠李8000元没给。他对李说：“这辆车中间有纠纷过不了户，你回来把车过户，欠你的车钱就给你。”李说：“我回不去，你先把钱打到卡上，过户的事情我给你办。”他又说：“还少购车协议和收条。”李说：“我回不去，想办法让人给你把购车协议和收条拿回去。”后听郝某说当晚大巴车司机给捎回购车协议和收条。
2、证人张某的证言证明，他是汾阳市景程运输有限公司经理。司某属于他们公司的员工。他们公司名下的半挂车户属于公司，但实际所有权归个人，个人的车挂靠他们公司。晋J×××××半挂车属于他们公司，实际所有权人是司某，司某与他们公司有挂户合同。该车是司某于2015年5月19日向冯某购买后，具体多少钱他们不参与，他们只负责挂户经营合同书的变更。2015年5月19日，司某相跟着冯某，还有一名离石口音的男子，一起来公司办理挂户合同，司某当天交了他们公司5000元的抵押金。他们给司某开了5000元的收据。司某当天还交了3260.48元保险费用。郝某没有问过晋J×××××半挂车的所有权归谁，只是王某丙打电话问过该车欠不欠费。
3、证人李某的证言证明，与李剑是2014年冬天养半挂车的时候认识的。李剑养车，他在配货站上班。李剑只和他说李自己的车或者朋友的车，让他们公司派车拉货。今年李剑就没有和他们公司有过运输业务，他们公司也不欠李剑运费。
4、证人冯某的证言证明，2015年4月份，司某和他说司准备购买他的晋J×××××半挂车，之后他和司某商量以66000元价格将该半挂车卖给司，司某第一次给了他20000元，隔了四五天之后，司某在董寺村一加油站内将余款46000元给了他。第一次给他20000元的时候李剑在场，第二次给46000元时李剑不在场。第一次司某给他的20000元是李剑从身上掏出来，给了司某，之后司某才给了他的，他不知李剑给司某的20000元是什么钱。
5、证人贾某的证言证明，2015年8月2日，藉某甲将一辆荣威牌晋J×××××车以30000元质押给他，藉某甲说这辆车是车主本人抵押的。
（四）被告人供述与辩解
被告人李剑供述，他以办事为由向司某借出司的荣威晋J×××××小轿车后，抵押得款27000元，用于赌博挥霍了。晋J×××××半挂车是他与司某合伙买的，司某说车价70000元，他说一人出一半，他共给了车款46000元，给了的车款一半剩余的给司某结了之前没有结算的运费。因为他在网上赌博输了钱，在司某不知情的情况下，将半挂车抵押贷款30000元，玩百家乐输了，之后就把车卖给了郝某，得款45000元，卖车的钱都用于网上赌博，都输啦。和刘某是男女朋友关系，2015年3月份通过网络认识的。2015年4月份，他以生意上周转为由，向刘某借款60000元，当天晚上玩百家乐输了两万余元，其余的钱用于派车，后结算回钱，又在网上赌博，将钱输掉，还有部分用于日常生活。借钱时没有说过归还日期，只说了一句过段时间还她。后来有朋友答应借给他钱，要往建行的卡里打钱，他要查询账户里的余额，这样要的密码。取走刘某账户内的30390元，存入他的邮政卡上，没有提前说，是他取出钱之后告过刘，后来用于买东西，也往网上充钱玩百家乐赌博，但陆陆续续都补上了，直到后来买半挂车，用的都是这张卡上的钱。向刘某借款后，最初的时候提出过归还，因为两人一直处于同居关系，钱方面他们分得不是太清，借钱后两三个月，刘父亲住院前后他都提出过归还，他准备还刘两三万，让刘父亲住院开销。刘某说钱就先在他那儿放着吧，不着急。
（五）鉴定意见
1、汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2015）88号价格估价鉴定意见书证明，晋J×××××解放牌（悍威）重型半挂牵引车晋J×××××路飞牌重型仓栅式半挂车在价格鉴定基准日的理论鉴定价格为163464元。
2、汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2016）10号价格估价认定结论书证明，晋J×××××荣威牌小型轿车在价格认定基准日的认定价格为77502元。
3、山西省物价局价格认证中心晋价认复（2016）第42号价格认定复核决定书证明，晋J×××××红色解放牌（悍威）重型半挂牵引车晋J×××××红色路飞牌重型仓栅式半挂车于2015年6月13日的二手市场价格为75000元。
4、山西省物价局价格认证中心晋价认复（2016）第15号价格认定复核决定书证明，维持对晋J×××××荣威牌轿车原价格认定结论。
原判认为，被告人李剑以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物242892元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李剑能如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人李剑犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万五千元；被告人李剑违法所得135390元予以继续追缴，其中退还被害人刘某90390元，退还被害人郝某45000元。
上诉人李剑上诉提出，1，原审法院的管辖权存在问题，其诈骗刘某的事实应由离石区人民法院管辖；2、其与刘某系同居关系，原判认定其骗取刘某90390元应属于民事纠纷；3、原判认定其诈骗司某名下的晋J×××××、晋J×××××半挂车事实不清，证据不足；4、其归案后如实供述事实，认罪态度较好，涉案车辆已经追回，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定2015年4月10日、5月16日，上诉人李剑两次共骗取被害人刘某90390元的事实以及2015年6月27日，上诉人李剑骗取司某所有的价值77502元的荣威轿车后质押借款30000元的事实清楚，所采信的证据已经一审庭审举证、质证，本院审理期间，上诉人李剑未提出新的证据，本院对上述事实予以确认。
但原判认定，2015年6月13日，上诉人李剑骗取司某所有的价值75000元的晋J×××××解放牌重型半挂牵引车及晋J×××××路飞牌重型仓栅式半挂车一辆，后将该车卖给郝某，得款45000元的事实不清，证据不足，理由如下：
在案证据中，上诉人李剑始终供述该车系其与司某共同出资购买；原车主冯某的证言证明，第一笔购车款20000元是李剑从身上掏出后通过司某支付的；证人郝某、张某的证言证明，该车在汾阳市景程运输公司办理挂户手续时，是李剑和司某共同办理的；被害人刘某陈述，晋J×××××半挂牵引车是李剑的。故现有证据无法排除该车系上诉人李剑与司某合伙购买、共同共有的合理怀疑。上诉人李剑在未征得其他共有人同意的情况下处分共有财产的行为属于民事纠纷，不应认定为诈骗。
本院认为，上诉人李剑以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物价值167892元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李剑归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人李剑所提原审法院的管辖权存在问题，其诈骗刘某的事实应由离石区人民法院管辖的上诉意见，属于对法律的认识错误，不能成立，不予采纳；所提其与刘某系同居关系，原判认定其骗取刘某90390元应属于民事纠纷的上诉意见，与在案证据及查明事实不符，不能成立，不予采纳；所提原判认定其诈骗司某名下的晋J×××××、晋J×××××半挂车事实不清，证据不足的上诉意见成立，予以采纳；所提其归案后如实供述事实，认罪态度较好，涉案车辆已经追回，请求二审从轻处罚的上诉意见，本院在量刑时酌情予以考虑。综上，原判认定部分事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
一、撤销山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182刑初48号刑事判决；
二、上诉人李剑犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月3日起至2020年9月2日止。所处罚金，在本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
三、责令上诉人李剑退赔违法所得120390元，返还刘某90390元，返还籍某甲30000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一六年十一月二十四日
书记员 王晓敏