江西省贵溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0681民初1532号
原告：朱玉娇，女，1973年11月17日出生，汉族，住所地为住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：黄涛，江西信江律师事务所律师。
被告：中国工商银行股份有限公司贵溪支行，统一社会信用代码91360681491731296P，住所地为江西省贵溪市雄石路38号。
法定代表人：廖贵兴，该行行长。
委托诉讼代理人：姜先杰，江西华星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄国文，男，中国工商银行股份有限公司贵溪支行员工。
原告朱玉娇与被告中国工商银行股份有限公司贵溪支行（后简称贵溪工行）银行卡纠纷一案，本院于2016年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱玉娇及委托诉讼代理人黄涛、被告委托诉讼代理人姜先杰、黄国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱玉娇向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告70294.56元及取款手续费22.91元，并支付利息（自2016年9月2日起至实际给付之日止，以70294.56元基数，按照银行同期贷款利率计算）。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告在被告处申领了一张银行卡，卡号为62×××32，并设置了短信提醒业务。开卡后，该卡一直由原告保管和使用，从未丢失和交与他人使用。2016年9月1号，原告收到手机短信提醒：2016年9月1日20点09分POS支付（消费）69603.84元，查询费4元；20点14分ATM支出（ATM取款）690.72元，手续费18.91元，余额63.56元。原告当晚银行卡一直在身边，故意识到卡被盗刷，当即致电工行95588办理临时挂失业务并向贵溪市公安局刑侦大队报案，9月2日原告到被告处交涉，得知上述款项是在境外被盗刷。原告认为，原告与被告建立了储蓄合同关系，银行作为发放银行卡的专业金融机构，负有保障储户安全的责任，银行对持卡人的信息安全具有保障义务，应当妥善保管持卡人的卡内资金。由于本案被告未完全按照《商业银行法》的规定尽到保护银行卡内款项安全的义务，为此，被告对原告存款被消费、支取的损失应当承担责任，赔偿原告全部经济损失。
被告贵溪工行辩称，原告已向公安机关刑事报案，涉案的相关事实有待于公安机关进一步查明。按照先刑后民的原则，原告的损失应通过刑事追赃的途径予以解决。且原告在申请开设尾号4132借记卡之时，便与我行签订了《个人银行结算账户管理协议》，该协议明确约定：储户不得出租、出借在工行开立的个人银行结算账户，并应妥善保管账户介质、密码等，如因储户保管不善或违规使用造成的损失由储户自行承担。而本案中，原告不仅将涉案的尾号4132银行卡借给他人使用，还存在着非常不良的用卡习惯及有悖常理的交易记录，已经严重的违反了合同义务，涉案的损失完全是由于其自身的原因造成，依照约定应当由其自身承担，我行不承担任何责任。请求判决驳回原告朱玉娇的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告提交的证据三即涉案尾号4132借记卡银行流水、三组截屏视频（时间分别是2016年6月7日、8月8日、8月23日）、2016年9月1日交易记录单，拟证明原告对涉案银行卡的使用情况及原告存在将涉案银行卡转借他人使用及密码保管意识差的事实。原告对该组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。本院认为，该组证据来源、形式合法，内容真实，能够证明原告曾经将涉案银行卡交由其丈夫、姑姑使用的事实，与本案存在关联，本院对该组证据予以采信；2.被告提交的证据四即尾号为4132的涉案银行卡交易记录单信息，拟证明原告涉案银行卡存在极不合理的使用情况，原告多次到不正规的店中进行刷卡消费及自身风险防范意识差的事实。原告对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为原告合法使用卡进行消费是不用核实商家的，而被告发现原告的银行卡消费异常却没有通知原告，是被告在管理上存在纰漏和瑕疵。本院认为，原、被告虽然并未就涉案银行卡的使用有白天、晚上或全天某个时间段的限制约定，也未有限制在哪些商家使用该卡的特别约定。但是原告在商家购物或消费并使用银行卡付款时，除重点关注付款金额不出错外，还需要有风险防范意识，即购物环境、POS机有无异样、服务员操作是否规范等。由于原告在用卡过程中，没有尽到相应的注意义务，故本院对该组证据拟证明的事项予以采信；三.被告庭后补充提交的尾号为4132的涉案银行卡在2016年5月13日消费17094元、2016年5月14日消费51282元的交易明细单及沈姿余出具的两份情况说明复印件。被告陈述该补交的证据来源为中国银联股份有限公司提供而来，拟证明原告当时人在境外，却有当时在江西省上饶市的两笔刷卡消费记录，不排除原告有两张银行卡的可能。原告在庭后质证时对该证据中的交易明细单的两笔交易金额没有异议，但认为原告在境外用卡，交易明细单却显示商户在上饶，说明银行在POS机的管理上有纰漏，不能证明原告有两张银行卡。原告对沈姿余出具的两份情况说明复印件的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，被告补交的该组证据均非被告直接取得，也无显示系由中国银联股份有限公司提供，沈姿余作为证人身份不明确亦未当庭作证，故该组证据来源不明，形式不符合证据要求，内容不能得到确认。基于原告认可通过POS机在境外于2016年5月13日消费17094元、2016年5月14日消费51282元，结合原告这两天确实人在境外的事实，且被告未能提供合法有效的证据证明原告有两张与涉案卡相同号码的银行卡，故本院对原告在境外通过POS机使用涉案卡支付了上述两笔消费的真实性予以确认，对被告拟证明的事项不予确认。
本院经审理认定事实如下：2014年8月8日，原告朱玉娇在被告贵溪工行开立了个人银行结算账户，双方签订了《个人银行结算账户管理协议》，原告领取了卡号为62×××32的银行借记卡即涉案卡并为该卡自留了密码。在原、被告签订的《个人银行结算账户管理协议》中约定“：…第五条甲方（朱玉娇）不得出租、出借在乙方（贵溪工行）开立的个人银行结算账户，不得利用在乙方开立的个人银行结算账户套取银行信用。第十四条对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。…”。此后，原告多次在国内或境外使用涉案卡，有时会将该卡交给丈夫使用。2016年8月23日，原告将涉案卡的密码告知其姑姑后，其姑姑持该卡在ATM机上取款一次。
2016年9月1日晚上约23时，原告发现自己的手机有收到工商银行的三条短信提示，短信的主要提示内容为：您尾号4132卡9月1日20:09POS支付（消费）69603.84元；20:14ATM支出（查询费）4元；20:14ATM支出（ATM取款）690.72元，手续费18.91元，余额63.56元。当晚24时前,原告致电95588办理了涉案卡的挂失业务。后经查询，2016年9月1日晚上原告的涉案卡交易均发生在境外，而原告当时持卡在江西省××市，上述交易属于伪卡交易，卡内款项系被他人盗刷。2016年9月1日凌晨０时许，原告到贵溪市公安局报案。目前，该银行卡诈骗案尚未侦查终结。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的审理是否应适用先刑后民的原则；2、原、被告对涉案卡在境外被支取了70294.56元是否存在过错。本院对双方争议作如下评判：
一、本案虽然已经刑事立案，但在根据双方证据能够判定系伪卡交易的情况下，本案民事责任承担并不受刑事案件审理结果的影响。由于发卡行与持卡人之间因申领银行卡的行为而建立了民商事法律关系，持卡人是基于合同法律关系诉请发卡行承担卡内资金损失责任的，本案应作为民商事案件受理，而不能因为其涉及到刑事犯罪嫌疑而不予受理，或者中止审理，故本院对被告关于原告损失通过刑事追赃的途径予以解决的意见不予支持。
二、涉案银行卡被盗刷，应有涉案银行卡被复制与密码外泄两个条件，缺一不可。根据本案双方提供的证据及质证情况，原告曾经将涉案银行卡交给其丈夫、姑姑使用，该行为增大了密码外泄他人的可能，违反了原、被告签订的《个人银行结算账户管理协议》中的相关约定，故原告的行为已经构成违约，同时由于原告在用卡过程中，没有尽到相应的注意义务，是导致本案损失产生的主要原因，故原告的过错行为应对本案损失的产生承担主要责任。
三、原告在被告处开立银行卡，双方履行了相应的手续，建立了合法有效的储蓄存款合同关系。在这种合同关系中，银行作为发卡方及相关技术、设备和操作平台的提供者，其应当承担审查银行卡的真实性并谨慎支出款项保障存款安全的义务。而本案涉及存在的伪卡交易，说明被告未能保证发给原告的银行卡的唯一性和不可复制性以及交易系统存在技术缺陷，被告未尽到对原告存款安全的法定保障义务，在法律上已经构成违约，同时银行在POS机的管理上亦有纰漏，故被告对本案损失的产生存在一定过错，应承担次要责任。
四、对于原告要求被告以70294.56元基数，按照银行同期贷款利率计算利息的诉求，本院认为，本案中原告的存款损失客观存在，但其产生并非出于原、被告的主观故意，而且该存款并非定期存款或从贷款而来，故原告要求按照银行同期贷款利率计算利息损失不合情理，本院酌定该利息损失按照中国工商银行同期存款活期利率计算。
综上所述，原告和被告对涉案款项的损失均有过错，依据双方的过错程度，本院确定由原告承担本案全部损失款70317.47元的60%即42190.48元，由被告承担40%即28126.99元及该款自2016年9月2日起按照中国工商银行同期存款活期利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第五条、第六条判决如下：
一、由被告中国工商银行股份有限公司贵溪支行于本判决生效之日起十五日内向原告朱玉娇赔偿28126.99元及利息（利息自2016年9月2日起按照中国工商银行同期存款活期利率计算至实际给付之日止）；
二、驳回原告朱玉娇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1558元，由原告负担934.8元，被告中国工商银行股份有限公司贵溪支行负担623.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 付育红
人民陪审员 敖慧红
人民陪审员 汪安娜
二〇一七年四月七
书 记 员 方阿娉