广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第905号
上诉人（原审原告）：黄彬声，（曾用名廖彬声），男。
委托代理人：张文珍，系黄彬声的表兄弟。
上诉人（原审被告）：谢玉珍，女。
委托代理人：刘雅波，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人谢玉珍、上诉人黄彬声因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
2014年7月11日，黄彬声向原审法院提起诉讼，请求：一、请求人民法院判令被告向原告赔偿损失约374755元人民币；二、请求人民法院判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉讼请求：请求人民法院判令被告向原告赔偿损失约266257.84元人民币，其中误工费变更为14000元，被抚养人生活费变更为57444元。原告增加诉讼请求：精神损害抚慰金20000元，鉴定费2780元，营养费5000元。
主要事实与理由：2008年间，被告在惠城区河南岸冷水坑村非法设立“楚沅广告制作部”，原告系被告员工之一。2014年5月16日，因被告缺乏安全生产设施和管理措施，导致原告在上班作业期间右手掌母指及主神经被机器折损断裂，但被告拒绝赔偿。由于原告与被告的关系不是劳动关系，不适用劳动争议仲裁程序，故原告直接向人民法院提起本案诉讼，主张人身损害赔偿权利，具体赔偿项目及金额如下：1、医疗费：该费用已由被告直接向惠州市华康医院全部付清。2、误工费：14651元。原告月平均工资为3500元，自2014年5月16日暂计至2014年8月16日共90天。3、交通费：申请法院酌情给予补偿暂计500元。4、护理费：1256元。住院共计15天，由妻子一人陪护，其月工资为1800元。5、伙食费：1500元。两个人按15天计。6、残疾赔偿金：120906.84元。暂按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准九级计算。7、抚养费：有四名被抚养人共计抚养费235941元。其中：儿子黄志鹏，男，2004年9月出生，现年10周岁，计算年数为8年共70941.3元；儿子黄智博，男2008年11月出生，现年6周岁，计算年数为12年共115653.9元；母亲，邓容妹，现年73周岁，计算年数为7年共30672.91元；父亲，廖其相，现年82周岁，计算年数为5年共18672.91元。基于以上事实和理由，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令支持。
被告谢玉珍辩称，一、原告在计算赔偿项目和赔偿标准没有按法律规定计算，所产生的超出法律规定的部分请法院驳回，并产生的诉讼费由原告承担。二、原告在操作机器存在重大的过错，原告应当承担相应的损失责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2014年5月16日，原告到惠州市华康医院住院治疗至2014年6月1日共计16天，住院病历载明：“患者诉半小时前在工作时不慎机器割伤右腕部、右手指及右拇指，当即感流血不止，疼痛难忍……”，入院诊断：1、右拇指末节完全离断伤；2、右手掌、右腕部割裂伤并肌腱、神经离断伤。出院医嘱：1、注意伤口卫生，全休1月；2、6月16日来院复查示情况拆除克氏针内固定；3、加强功能锻炼；4、不适随诊。产生医疗费18756.74元，由被告支付。
庭审中，原告陈述：我在被告经营的加工厂工作，主要是做木工，就是按照尺寸要求将木板裁好。我从2012年10月开始在被告处工作，没有签订协议。2012年工资每月为2500元，外加400元伙食补助，从2014年3月起就每月2800元，外加400元伙食补助费，节假日加班费另计，工资以现金形式发放。2014年5月16日下午三点左右，我在上班。电锯床宽1.23米-1.5米，长2米。电锯放在电锯台的右前方，电锯开关在右排的右角。当时电锯床上放着两块木板，木板长约2.4米，宽约30公分，木板是弧形的，准备锯掉。我当时站在电锯台旁边，就在弧形木板的前面，因为电锯旁边有一些木碎片，我要清扫木碎片的时候，可能是弧形木板不平衡就掉下来了打中了电锯开关，我在电锯旁边清扫木碎片，所以电锯就锯到了我的手。当时有工友看到我受伤，具体有无看到整个受伤过程我就不知道了。我受伤后，同事送我去医院。住院期间由我妻子进行护理。我之前在马安一家家具厂工作了两个月，我没有取得从事木工工作的相关资质，我从事木工工作两年半了。
对此，被告陈述：我与原告为雇佣关系，我雇佣原告做木工，具体是加工一些广告牌。我没有办理工商登记。原告所说的工资数额及工资发放形式属实。电锯床是我方提供的。我在雇佣被告之前还询问了被告是否取得从事木工工作的资质。因为原告称其在马安工作了，是做木工的师傅，我才雇佣被告，我请的是木工师傅，所以没有进行安全培训，但是口头有讲过要注意安全。我支付了医疗费18756.74元。
原告的被抚养人情况：父亲廖其相，1932年10月29日出生；母亲邓容妹，1942年11月17日出生；长子黄志鹏，2004年9月3日出生；次子黄智鹏，2008年11月28日出生。庭审中，原告陈述其父母共生育了四个子女，现在河源紫金县农村生活，两个儿子现在惠州读书。
被告提交了一份《收据》，载明原告收到被告5000元。庭审中，被告陈述其垫付了5000元。对此，原告陈述：当时被告拿5000元打算跟我协商，我不同意，后来就说着5000元当作营养费。如果这5000元是营养费，我就不增加诉讼请求要求被告支付营养费。
另查，经原告申请，本院委托广东西湖司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、黄彬声的损失与本次意外存在直接因果关系；2、黄彬声双手功能丧失5%以上，构成10级伤残。原告支付了鉴定费1700元及肌电图检查费480元。庭审中，原告对该司法鉴定意见书不予认可，要求重新进行鉴定。经原告申请，本院委托中山大学法医鉴定中心重新评定原告的伤残等级。该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：黄彬声伤残等级符合道路交通事故九级伤残。原告支付了鉴定费2230元。
再查，原告申请财产保全，惠州百业信用担保有限公司为此提供信用担保。经审查，本院作出（2014）惠城法民一初字第1373-1号民事裁定书，裁定：查封被告谢玉珍所有的位于惠州市惠澳大道惠南高新科技产业园演达路9号康诗丹郡花园E栋1层06号房（证号：粤房地权证惠州字第11002597**号，建筑面积27.12平方米）的房地产权（以15万元价值为限，查封期限为二年）。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原、被告均认可被告雇佣原告从事木工工作，即双方之间存在雇佣关系。
原告作为被告雇佣的雇员，没有取得从事木工的相应资质却从事木工工作。原告在使用电锯锯木板前，明知电锯台上木板为弧形结构且长度长于电锯床可能无法稳定放置在电锯床上的情况下，没有关掉电锯电源而清扫电锯周围的木碎片，具有一定的过错，应承担40%的过错责任；被告作为原告的雇主，在雇佣原告前未核对原告是否取得从事木工的相关资质，且在工作现场没有提供任何安全防护措施，具有一定的过错，应承担60%的过错责任。
本案中，由于中山大学法医鉴定中心系经批准的具有司法鉴定资质的专业机构，其作出的《鉴定意见书》，鉴定程序合法、鉴定结论合理，本院予以采信。原告为城镇户口，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的赔偿项目和计算方法，参照法庭辩论终结时上一统计年度的统计数据，并根据原告的诉请范围结合本案的实际，原告因本次人身损害应获得的赔偿有：1、医疗费18756.74元；2、住院伙食补助费，原告主张1500元，本院予以认可；3、护理费，原告主张1256元，本院予以认可；4、原告认可其2012年工资为2500元，外加400元伙食补助，从2014年3月起就2800元，外加400元。原告于2014年5月发生事故，故原告在事故发生前一年的月平均工资为3000元［（2900元／月×8月＋3200元／月×4月）÷12月／年］，故原告的误工费为4600元（3000元／月÷30天／月×（住院16天＋全休30天）］；5、伤残赔偿金130394.8元（32598.7元／年×20年×20%），原告主张为120906.84元，本院予以认可；6、被抚养人生活费53634.48元［父亲廖其相2085.88元（8343.5元／年×5年×20%÷4）＋母亲邓容妹3337.4元（8343.5元／年×8年×20%÷4）＋儿子黄志博19284.48元（24105.6元／年×8年×20%÷2）＋儿子黄志鹏28926.72元（24105.6元／年×12年×20%÷2）］；7、交通费，原告主张350元，本院予以认可；8、鉴定费2710元（检查费480元＋鉴定费2230元）；9、精神损害抚慰金酌情12000元；10、营养费酌情为500元，合计为216214.06元。根据双方的过错，由原告自行承担86485.62元（216214.06元×40%），第一被告承担60%的赔偿责任即129728.44元（216214.06元×60%），扣除被告已支付的医疗费18756.74元及被告支付的5000元，故被告还应赔偿原告105971.7元（129728.44元-18756.74元-5000元）。原告并未增加要求被告支付重新鉴定费用的诉讼请求，故关于重新鉴定的费用，本院暂不作处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告谢玉珍应在本判决生效之日起七日内向原告黄彬声赔偿105971.7元。
二、驳回原告黄彬声的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1831元（原告申请缓交），保全费1270元，合计3101元，由原告黄彬声负担1240.4元，被告谢玉珍负担1860.6元。
当事人二审意见
上诉人黄彬声不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1737号《民事判决书》的第一判项，并将该判项改变为：“被告（被上诉人）谢玉珍应在判决决书生效之日起七日内向原告（上诉人）黄彬声赔偿221142.28元”。2、撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1737号《民事判决书》的第二判项和本案（一审）受理费的分担事项，并改变为：“本案（一审）受理费1813元，保全费1270元”，合计3101元，由被告（被上诉人）谢玉珍承担。3、本案二审受理费由被上诉人谢玉珍承担。开庭前黄彬声变更二审上诉的诉讼请求金额为原上诉请求的221142.28元，为现请求金额的224542.28元。
主要事实与理由：一、原审判决违背“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，致当赔的没赔少赔和不赔。如：1、庭审后，上诉人到原审法院指定的广州中山大学法医鉴定中心重新鉴定的鉴定费用共2697元，本来该鉴定一结束上诉人就把这些费用单据进行了清结并交给了主审法官。可是原审却以“原告未增加要求被告支付重新鉴定费用的诉讼请求”为由，对这些费用不予处理（注：见该判决书第7页倒数第4-5行）。2、原告在开庭时提出，被告未发给原告2014年5月1日至16日（即工伤住院前）的工资1600元（月工资3200元半个月计）请法院判令被告发给。可原审判决竞不提及此事。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，上诉人的误工时间是209天，误工费为20900元，而不是原审判决书上写的误工时间46天，误工费4600元。据此，上诉人误工费被少计14900元（见判决书第7页第5行和中大司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》。开庭前变更为：l、上诉人的误工时间为243天（即计至二次评残证书定残之日前一天止），原上诉书计算误工日期209天有误，故误工费在原上诉的20900元基础上改为24300元，增加3400元。4、伤残赔偿金本当按原审计算出来的130394.8元为准，但原审却按上诉人估算出算来的120906.84元为准，从中少计了9487.96元（因为原审的计算方法依据的是有关法律法规，而上诉人的计算方式是估算）。
上述少计的为：重新鉴定费用2697元，工资1600元，误工费14900元，伤残赔偿金9487.96元，合计少计28684.96元。总赔偿金为216331.06（原审认定）＋28684.96（原审少计）=244899.05（实际当赔数）x60%（被告担责）=146939.43（被告应赔数）-18756.74元＋5000元（被告已赔付）=123182.69（被告谢玉珍还应赔原告黄彬声）。
一、原审判决认定事实不清，证据不足致有些适用法律不当，表现在：1、原审在其判决书中明写着“本案适用普通程序审理”（见该判决书第1页倒数第4行），但其却适用民事诉讼法第十三章简易程序的第一百四十二条（条文附最后页）之规定，用简易程序开庭审理本案（请见该判决书）第8页第3行）。2、原审判决书关于“原告没有取得从事木工的相应资质却从事木工工作，且在没有关掉电锯电源而清扫电锯周围的木碎片，具有一定过错，应承担40%的过错责任（见该判决书第6页第2自然段）的认定，但原审至今却拿不出从事木工工作必须要有木工的相应资质的根据。原审亦无任何调查材料可以证明原告没有关掉电锯电源而去清扫电锯周围的木碎片。其实原告下午三点上班在动工前清扫木碎片时，电锯的电源开关还未打开，根本无“没有关掉电锯电源开关”之谈，只凭办案者的凭空设想就判决原告应承担40%的过错责任太离谱了。3、本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，而不当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，关于“……。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定。因为：1）原告向人民法院起诉，主张的是人身损害赔偿权利，所以应适用“最高院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”（下简称解释）。2）本案原被告是雇佣关系，原告是被告雇佣的雇员，被告是雇主已为原审判决所认定（请见该判决书的“判决理由和结果”，中的第6页第5-7行），因此，适用解释第十一条之规定，即雇员黄彬声从事于雇主谢玉珍的雇佣活动所遭受的人身损害，雇主谢玉珍应当承担赔偿责任。3）《侵权责任法》第五条规定，“其他法律对侵权责任法另有特别规定的，依照其规定”。可见，侵权责任法是关于侵权责任的一般法，其他法律如对侵权责任另有特别规定的，是特别法。按照《立法法》的有关规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，原则上优先适用相关法律。据此，本案亦当适用“解释”定性为人身损害赔偿纠纷。
综上所述，被告（被诉人）谢玉珍应承担赔偿全部责任，向原告（上诉人）黄彬声赔偿221142.28元（原审已判决赔216214.06元＋原审判少赔28684.96元=被告应赔244899.02元—被告已支付23756.74元=原告诉请赔偿数221142.36元）。为此，请求上级人民法院查明上诉人的上诉事实，支持上诉人的上诉请求，以维护法律尊严、司法公正，保护上诉人的合法权益。
谢玉珍口头答辩称，一、原审判决对事实认定是清楚的，对方上诉事实理由部分对事实所提出的异议没有依据；二、对方在上诉阶段变更诉讼请求，不符合法律规定，对其请求不予认可。
上诉人谢玉珍不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2014）惠城法民一初字第1737号民事判决，判决上诉人不承担105971.7元的赔偿义务；2、一、二审诉讼费等由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方建立的是承揽合同关系，上诉人作为定作人，对被上诉人因加工木板而导致的伤害不存在过错，依法不对其承担赔偿责任。一审法院认定双方建立雇佣关系，属于认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条明确规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，被上诉人按照上诉人的要求、按规格尺寸将木板加工裁截，以自己的劳动、技术独立的完成劳动成果，交付给上诉人，而上诉人给付被上诉人报酬。被上诉人是以劳动完成的劳动成果换取劳动报酬，而非单纯的出卖劳动力换取劳务报酬，显然，上诉人与被上诉人之间系承揽关系，并非雇佣关系。一审法院将其认定为雇佣关系，认定事实错误，依法应当予以纠正。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”因此，上诉人对被上诉人因加工木板而造成的自身损害，依法不应承担赔偿责任。
二、一审法院经被上诉人申请委托有资质的鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行鉴定，评定结果对双方均具有约束力，被上诉人并未提供证据证明原鉴定结论违法或不能作为证据使用的情形，一审法院准许其重新鉴定缺乏事实和法律依据，请二审法院予以纠正。原审诉讼过程中，一审法院经被上诉人申请，委托广东西湖司法鉴定所对被上诉人的伤残等级进行鉴定，该所作为有资质的鉴定机构，接受法院委托依法作出的《司法鉴定意见书》，而上诉人并未提出异议，广东西湖司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》对上诉人与被上诉人双方均具有约束力。然而，作为鉴定申请人的被上诉人又向一审法院提出异议，要求重新鉴定，但却未提供任何证据证明原鉴定结论违法或不能作为证据使用的情形。根据《证据规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当淮许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关资格的（二）鉴定程序严重违法的（三）鉴定结论明显证据不足的（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因此，一审法院准许被上诉人重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据。此外，人民法院作为国家司法审判机关，应维护法律与审判的严肃性与权威性，不应随意变更经委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，更不应该在缺乏证据的情况下，作出重新鉴定的决定并采用新的鉴定意见。因此，请求二审法院对一审判决予以纠正，采用原广东西湖司法鉴定所作出的鉴定意见。
三、即使认定上诉人应当承担损害赔偿，一审法院认定上诉人应支付给被上诉人的精神损害抚慰金也畸高，请二审法院予以纠正。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定：精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段场合、侵害行为造成的后果及侵权人的获利情况等因素综合考虑，而受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案上诉人并没有实施侵权行为，而被上诉人作为完全民事行为能力人的成年人，其有多年从事木工工作经验，自身具备识别安全的能力；并且，上诉人已告知被上诉人注意安全事项，被上诉人在使用电锯锯木板前，明知电锯台上木板为弧形结构且长度长于电锯床可能无法稳定放置在电锯床上的情况下，没有关掉电锯电源而清扫电据周围的木碎片，从而导致事故的发生，其本身存在严重过错，是事故发生的主要原因。故，应当减轻或免除上诉人的精神损害赔偿责任。
综上，原审法院对本案事实认定不清，证据不足，上诉人为了维护自身合法权益，特依法提出上诉，请贵院以事实为依据，以法律为准绳，支持上诉人的上诉请求，以维护法律的公平正义。
黄彬声答辩称，一、“一审法院认定双方建立雇佣关系”，不是认定事实错误，而是认定事实正确。因为1、被答辩人在一审庭审中陈述称：“我与原告为雇佣关系，我雇佣原告做木工，是加工一些广告牌。”（见一审判决书第4页的第12至13行），据此可见，涉案双方的雇佣关系不但答辩人确认，而且被答辩人也已予以认定。2、众所周知，承揽关系与雇佣关系的区别在于，承揽关系中，承揽人对工作完全有自主权，定作人无权干预，承揽人交付劳动成果，定作人按件付给报酬。然而雇用关系中，雇工对工作安排完全无自主权，雇主随时可干预雇工的工作。雇工交付劳动成果，雇主按月或按时付给工资。本案原告黄彬声多年来为被告谢玉珍打工，每月听从她的工作安排，按月领取她的工资，彼此之间显然是雇佣关系。上述二点，足于说明本案原、被告之间不是承揽关系而是雇佣关系事实证据，可见一审判决书第3页倒数第4、5、6、7行，和第4页第2段的第1、2、3行；及被告在原审中提交的《工资表》。据此，本案的定性不能适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，一审法院对本案定性正确。
二、一审法院准许一审原告申请重新鉴定的事实和法律不是缺乏而是充分。因为：涉案鉴定，原告委托惠中司法鉴定所、被告有异议后一审法院才委托西湖司法鉴定所进行鉴定。原告对西湖司法鉴定所的鉴定意见向一审提出异议后，经提请一审法院指定中山大学法医鉴定中心重作鉴定，这就是涉案鉴定的全过程，被告（被答辩人）不论对西湖司法鉴定所的鉴定意见还是中山大学司法鉴定中心的鉴定意见无提出过任何异议。这些铁板钉钉的事实，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；涉商不成的，由人民法院指定”和“第七十八条”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费（西湖司法鉴定所经原告要求已返还了原告交给其的鉴定费用）”。
三、本案应该适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条关于“从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和第九条第二款“关于从事‘雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动”之规定，本案被告应承担赔偿责任，原告不当担责。就精神抚慰金而言，被告未经审批，无牌设立、经营楚沅广告制作部；非法招工，未经培训，让工人在其安全生产设施陈旧、一些机器不合格、且管理指数低下的工场里施工、致一家老小均由其抚养的原告右手完全丧失劳动能力，被评9级伤残，给受害人造成的恶果和加害人过错的严重可想而知。人人都认为1.2万元的精神损害抚慰金太少了。可是被答辩人却还认为应减轻甚至免除，那就请上级法院的法官明断了。
综上所述，被答辩人上诉请求的有关事实和适用法律的认定事实错误，请上级人民法院查明事实，驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人黄彬声向本院提交了两份新证据：证据一、工资表（一审被告提供）；证据二、原告支出费用清单。
上诉人谢玉珍对这两份新证据的质证意见是：对其提交的证据因为是重复鉴定，没有法定事由是不可以第二次鉴定的，因为一审法院存在程序上的问题所以造成两份证据的矛盾，对于这些因第二次鉴定引起的费用我方就对其合法性及关联性均不认可；对于担保费的证据，在一审时已经发生的，但其在一审的请求和庭审中没有体现，所以这笔费用我方不认可；假设真实发生了这个费用对方也应该在一审时提出请求。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对黄彬声是在谢玉珍的工厂工作时发生事故的事实没有争议。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点是：1、上诉人双方建立的是承揽合同关系还是雇佣关系；2、能否依据中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定黄彬声的伤残等级；3、一审判令谢玉珍支付给黄彬声的精神损害抚慰金12000元数额是否过高；4、误工时间的计算；5、伤残赔偿金的数额等。
关于上诉人双方建立的是承揽合同关系还是雇佣关系，本院认为，谢玉珍作为雇主，对黄彬声的工作有完全的安排自主权，黄彬声听从谢玉珍的安排进行工作，按月领取谢玉珍发的工资；黄彬声并非承包谢玉珍的车间或者某一加工环节，对工作时间、内容但能够没有自主权。因此，两人的关系应认定为雇佣关系。本案中，黄彬声尽管在工作过程中受伤属实，但是其并没有提交是因为机械设备故障，或者是其他负有配合义务的同时操作不当等造成其受伤的证据。一审法院根据其自述，推定是黄彬声在操作时没有注意弧形木板、弧形木板掉落打中电锯开关造成在清扫电锯的黄彬声受伤是有依据的。即便是其在清扫前已经关闭电源，也是因为其操作不当导致根据弧形木板掉落打中电锯开关。作为一个有经验的木工，黄彬声在进行清扫工作前，应当保持操作台的干净整洁，至少不能放置可能滑落的弧形木板。黄彬声认为其没有任何过错的理由不成立，一审法院根据双方的过错，判令黄彬声应承担40%的过错责任、谢玉珍应承担60%的过错责任基本正确，本院予以支持。
关于能否依据中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定黄彬声的伤残等级问题。从本案已经查明的事实来看，由广东西湖司法鉴定所出具的鉴定书与中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见书相比较，两者在伤情原因分析、伤残等级确定等方面存在较大的区别。由于中山大学法医鉴定中心系经批准的专业机构，具有司法鉴定资质，谢玉珍也不能指出其出具的《司法鉴定意见书》存在不合理、不真实的证据。据此，原审法院采信中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》正确，本院予以支持。
关于一审判令谢玉珍支付给黄彬声的精神损害抚慰金12000数额是否过高的问题，由于黄彬声右手丧失部分劳动能力，给黄彬声本人在日常生活中的影响是无时无刻不存在的。同时，一审法院确定的12000元精神抚慰金已经通过责任比例分摊，实际由谢玉珍负担的仅为7200元，数额并未“畸高”。
关于误工费应当计算的时间起止点问题，黄彬声所援引的是“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的条文，该规定是指根据受害人在伤情影响不能工作必须休息的情况下，才“可以”将误工时间计算至定残日前一天。假定在既没有医疗机构出具的必须全休证明，也无伤情影响导致无法工作的证明情况下，可以计算误工时间至定残日前一天，则受害人可以无限期地拖延定残时间且一直由责任人承担支付误工费的责任。本案诉讼中，黄彬声提供的《出院小结》，医嘱全休一月，加上住院16天共46天。黄彬声主张的误工时间为209天（后变更为243天）的，没有提交充分的证据和合理的理由，该上诉请求本院不予支持。
关于伤残赔偿金的数额问题，伤残赔偿金120906.84元的金额是黄彬声在一审中自己主张的；在定案的鉴定结论出来后，黄彬声并未依据该鉴定结论及时调整自己的索赔金额。同时，即便是黄彬声自己的诉讼能力有限，其在一审中已经聘请了专业律师参加诉讼，也无需法院释明即应当自行变更诉讼请求。黄彬声未及时变更诉讼请求的，应当自己承担相应的法律后果。
关于黄彬声在原审中并未增加要求谢玉珍支付重新鉴定费用的诉讼请求问题，由于本案之所以出现两次鉴定并非由于谢玉珍的原因所引起，基于公平原则谢玉珍只对其中一次鉴定费承担法律责任。黄彬声第一次广东西湖司法鉴定所缴费金额为2710元、第二次向中山大学法医鉴定中心所缴纳鉴定费2697元，二者金额基本相当；且在在本案二审前黄彬声已经从广东西湖鉴定所收到该所退回的1600元鉴定费，其申请故关于重新鉴定的费用，本院不再作处理。
关于黄彬声要求谢玉珍发2014年5月1日至16日的工资，由于本案审理的是因黄彬声的身体受到损害而引发的提供劳务者受害责任纠纷，处理的是因本次事故引发的损失；该工资发放问题本质上是劳资关系问题，并不在本案的审理范围，当事人可在本案之外另循法律途径解决。
综上所述，上诉人黄彬声、上诉人谢玉珍的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1831元，由谢玉珍925.5元、黄彬声负担925.5元；谢玉珍多预交的925.5元直接冲抵黄彬声应当负担的部分，在本案的执行款中予以扣除补回给谢玉珍。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年八月二十一日
书记员 彭科梅
黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；