江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2407号
上诉人（原审被告）：江西省容和实业有限责任公司，住所地：南昌市西湖区朝阳洲中路369号，组织机构代码：15829647-0。
法定代表人：吴晓明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡华初，江西民信律师所律师。
被上诉人（原审原告）：杜梅英，女，1968年2月3日生，汉族，新建县人，住南昌市新建县。
委托诉讼代理人：熊秋霞，女，1990年3月4日生，汉族，住南昌市新建县，系杜梅英女儿。
委托诉讼代理人：胡瑾，江西赣联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余敏华，男，1969年8月4日生，汉族，住南昌市西湖区。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市八一大道150号，统一社会信用代码：913601008583857819。
负责人：乌方，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁传辉，江西博太律师事务所律师。
上诉人江西省容和实业有限责任公司(以下简称容和公司)因与被上诉人杜梅英、被上诉人余敏华、原审被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省南昌市东湖区人民法院作出的(2016)赣0102民初4218号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。
上诉人容和公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、驳回被上诉人杜梅英对上诉人容和公司的诉请；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人公司不是本案的适格被告。1、被上诉人杜海英称述是在上下班途中受伤，属于工伤保险法保护劳动者的法律关系。不属于侵权责任中的雇主应当承担的责任范畴。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用上述规定。本案中，被上诉人杜海英是在上下班途中受伤，不是在“从事雇佣活动中或在工作当中”受伤，即如果被上诉人杜海英在公司的工作时间和工作场所内，因工作原因收到事故伤害的，则雇主才根据过错承担责任，而被上诉人杜海英仅仅在上班途中，不属于在工作当中受伤。即被上诉人杜海英将公司列为被告，属于对法条的夸大解释。2、本案是属于机动车交通事故责任纠纷，责任已经有权威部门作出认定，被上诉人杜海英在民事诉状所陈述的事实及提供的证据江西省南昌市东湖区交警大队出具的《道路交通事故认定书》，证明本案所涉的交通事故是有被上诉人余敏华驾驶赣Ｍ×××××车在新洲路省××门口路与路灯相撞的交通事故，驾驶员余敏华负全部责任。被上诉人杜海英要求上诉人江西省容和实业有限责任公司承担机动车交通事故人身赔偿责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国道路安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，如机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故的属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制险保险责任限额范围内赔偿，不足部分由机动车适用人承担赔偿责任，机动车所有人有过错的，承担相应的赔偿责任。结合本案，被告公司并没有过错，依法因由侵权人承担责任。3、若被告公司应当承担法律责任，则应当由被上诉人杜海英向工伤认定部门申请工伤认定。而不应当以《侵权责任法》向人民法院起诉被告公司承担侵权责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应以支持。根据上述规定，发生工伤的职工只能按照《工伤保险条例》的规定向用人单位要求工伤保险赔偿，不能以人身损害赔偿请求用人单位承担民事赔偿。第二款中的“第三人”是指除用人单位以外的人，而本案中伤者杜海英与被告余敏华均是江西省容和实业有限责任公司的职工。本案不存在因用人单位以外的第三人侵权造成杜海英受伤的情形。故被上诉人杜海英也无法依据人身损害司法解释第十二条第二款规定，向被告主张权利。4、被上诉人杜海英认为被告不配合其申请工伤认定，实际上被上诉人杜海英受伤后一个月之后，依法可以向工伤认定部门申请工伤，即被上诉人杜海英自己放弃了权利。二、被上诉人余敏华驾驶上诉人车辆随带被上诉人杜海英上班，不属于职务行为。上诉人的公司并没有安排车辆接送员工上下班。被上诉人余敏华驾驶的车辆系送货车辆，并且在公司的企业规章制度岗位职责文件中有明文规定，严禁擅自出车、借公行私。所以，原审法院认定被上诉人系履行公司职务行为，缺乏证据。三、在本案中被上诉人杜海英自身存在重大过错，应承担主要责任。首先，事发之后，被告江西省容和实业有限责任公司对该事故发生做了书面调查，并由被上诉人杜海英本人和同车人孙琳及证人帅有华等人作证。证实2016年2月24日早上，被上诉人杜海英明知被告余敏华在酒未醒的情况下，还强行乘坐该车。其次，被上诉人杜海英上车后没有按规定系好安全带，再导致当车发生碰撞时其头部撞在车的前排中央扶手上。故被上诉人杜海英本身对该损害存在重大过错，应承担主要责任。所以，恳请法院驳回被上诉人杜海英对上诉人的诉求。
被上诉人杜梅英辩称：一、答辩人因时间和精力的问题未提上诉。二、一审法院认定的当事人适格，案由定性为“机动车交通事故责任纠纷”准确，法律关系明确。1、上诉人容和公司在上诉状中先是陈述双方关系属于“工伤保险”范畴，又适用了人身损害赔偿相关法律条文引用雇佣法律关系，整个上诉状“事实与理由”逻辑混乱。且在一审期间，答辩人因在上下班途中发生交通事故且本人不承担责任，故向南昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，南昌市人力资源与社会保障局经调查后不予以受理。一审法院就此事向南昌市人力资源与社会保障局进行过调查、核实，并向双方当事人进行释明“原告选择按侵权法律关系主张赔偿，并放弃工伤认定”。答辩人杜梅英是本案交通事故的伤者，有权要求赔偿义务人依法承担赔偿责任。上诉人容和公司如果一直认为与答辩人杜梅英是劳动关系、按工伤保险处理，那么在事故发生后，上诉人容和公司就应该最先向劳动保险保障申报工伤。容和公司既没有为杜梅英办理工伤保险、也没有申报工伤，只能说明容和公司在上诉状中陈述的理由完全是与事实不符的。2、上诉人容和公司与答辩人杜梅英在一审时已经就杜梅英因交通事故造成“两个十级伤残”以及伤残赔偿金的标准达成一致，并在法院签订了“调解协议书”。该份协议书是上诉人容和公司的真实意思表示，说明容和公司已经对其在交通事故中的法律地位和法律责任认定无异议，其上诉状中的称述与一审意思表示自相矛盾。3、上诉人容和公司称述的“公司并没有过错，依法应由侵权的承担责任”的说法错误，与法不符。三、答辩人杜梅英与被上诉人余敏华都是上诉人容和公司的员工，余敏华驾驶公司车辆接杜梅英与其他员工上班，属职务行为，容和公司作为用人单位与车辆实际所有人，交通事故的相关责任应由容和公司承担。四、上诉人容和公司在上诉状中称述“杜梅英自身存在重大过错，应承担主要责任”不正确。本案中的交通事故认定载明了各方责任，且上诉人容和公司与被上诉人余敏华并没有针对该认定书责任划分提出复核。一审法院的责任划分不正确。答辩人杜梅英不存在任何过错，不应承担10%的责任，更不能承担主要责任。请二审法院维持原判。
被上诉人余敏华辩称：容和公司歪曲事实，公车接送不是一天两天。
一审原告杜梅英向一审起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费：14891.98元、后续治疗费（面部整容费用）12000元、残疾赔偿金58300元、被抚养人生活费2534元、精神损害抚慰金10000元、营养费3000元、护理费4662.60元、住院伙食补助费1900元、误工费21715元、交通费1000元、鉴定费3200元，合计133628元,扣除被告容和公司已支付1万元，仍需承担123628元；本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：2016年2月24日8时10分，被告余敏华驾驶被告容和公司名下的赣Ｍ×××××号小车搭载孙琳、原告在南昌市××博物馆门口××因轮胎与路沿石发生碰撞，造成余敏华、孙琳、原告受伤及车辆受损的交通事故。经南昌市公安局交通管理局东湖大队认定：被告余敏华负事故的全部责任。事故发生后，原告在江西省人民医院住院治疗19天，产生住院费13079.22元、门诊费1642.76元、急救费170元，医疗费合计14891.98元。出院诊断：肱骨外科颈骨折，骨质疏松伴病理性骨折，头部外伤，头皮裂伤。出院医嘱：出院后休假一个月，注意休息、加强营养；伤后前3月，每月摄片；患肢予外展支架固定2-3个月；视骨折愈合适当调整支架位置；患肢忌负重及剧烈活动半年；有情况随诊。诉前，经原告委托，2016年6月1日江西建诚司法鉴定中心鉴定：原告两个十级伤残；自受伤之日起，误工期150天、护理期和营养期均为60天；面部整复费用12000元；原告支付鉴定费3200元。因赔偿事宜无法达成一致，故原告诉至本院。审理中，被告容和公司申请对原告伤残等级进行司法鉴定，鉴定过程中，原告与被告容和公司达成协议：确认原告两处十级伤残，但残疾赔偿金按80%计算。被告余敏华作为人道主义补偿了原告1200元。被告容和公司提前支付了原告13000元。
被告容和公司为赣Ｍ×××××号小车在被告保险公司投保了交强险，事故发生在保险期内。原告为被告容和公司的工作十余年的员工，月收入1500元左右。被告余敏华为被告容和公司的销售员。原告女儿熊秋红1999年12月7日出生需原告与其丈夫共同抚养。原告母亲程兰香1944年2月1日出生需包含原告在内的四个子女共同赡养。原告居住于与其丈夫熊汗玉共同购买的长堎镇文化大道167弄38号（心怡花苑西区）5栋2单元601室房屋。
一审法院审理中，经一审法院释明，原告向工伤部门申请工伤认定，但因材料未提供齐全，南昌市人力资源和社会保障局工伤保险处仅做了受理登记，未进行工伤认定。经一审法院再次释明，原告选择按侵权法律关系主张赔偿，并放弃工伤认定。
一审法院认为：原告在本案交通事故中受伤，有权要求赔偿义务人依法承担赔偿责任，原告作为被告容和公司的员工，在上班途中因本案交通事故受伤，可申请工伤赔偿，但原告放弃工伤赔偿，按侵权法律主张赔偿，本院予以确认。对于本次事故责任，被告余敏华作为驾驶员未注意安全驾驶，导致车辆轮胎与路沿石发生碰撞，是发生本案交通事故及原告受伤的主要原因，原告未注意乘车安全，是导致其受伤的次要原因，结合本案案情，酌定由原告自己承担10%的责任，由被告余敏华承担90%的责任。被告余敏华系被告容和公司员工，驾驶公司车辆接原告上班，属职务行为，相关责任由被告容和公司承担，被告容和公司承担后，可以依据相关法律规定及其公司内部的管理规定向被告余敏华追偿。作为人道主义补偿了原告1200元，本院予以确认。被告容和公司为事故车辆在被告保险公司投保了交强险，但原告属于车上人员，不属于交强险责任范围，故原告要求被告保险公司承担相关赔偿责任，本院不予支持。对于原告与被告容和公司达成关于残疾赔偿金赔偿协议，不违反法律规定，本院予以确认。原告诉前自行委托鉴定了误工期、营养期和护理期，无法律依据，本院不予以支持。结合其伤情、治疗情况及医嘱，误工期应计算至定残前一日共计97天，护理期酌定19天、营养期酌定30天。原告主张护理费77.71元每天，本院予以确认。原告误工费结合其工资情况，酌定按上年度江西省职工最低工资标准1530元每月计算。结合本案案情和证据，确认原告因本案交通事故造成的损失如下：医疗费14891.98元；住院伙食补助费1900元（100元／天×19天）；营养费600元（20元／天×30天）；后续治疗费12000元；护理费1476.49元（77.71元／天×19天）；误工费4947元（1530元／月×97天）；残疾赔偿金46640元（26500元/年×20年×11%×80%）；交通费酌定190元；精神损害抚慰金酌定3000元；被抚养人生活费：原告女儿920.26元（16732元/年×1年×11%÷2）；原告母亲3220.91元（16732元/年×（8年－1年）×11%÷4），共计89786.64元，由原告承担8978.66元（89786.64元×10%），由被告容和公司承担80807.98元（89786.64元－8978.66元），扣除被告容和公司垫付的13000元为67807.98元，故被告容和公司应赔偿原告各项损失67807.98元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告江西省容和实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杜梅英各项损失共计67807.98元；二、驳回原告杜梅英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的受理费2770元、鉴定费3200元，合计5970元，由被告江西省容和实业有限责任公司承担，限被告江西省容和实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内交纳。
上诉人与被上诉人在二审均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、容和公司是否是适格被告？2、容和公司和杜梅英及余敏华在本案中应如何承担赔偿责任？
关于焦点1，被上诉人杜梅英、余敏华系上诉人容和公司的员工，被上诉人余敏华驾驶上诉人容和公司的车辆接公司的员工被上诉人杜梅英上班，途中发生交通事故，致使被上诉人杜梅英受伤，被上诉人余敏华属于为上诉人容和公司履行职务的行为，上诉人容和公司与本案有法律上的利害关系，作为本案被告并无不妥，本院予以确认。
关于焦点2，一审法院认为杜梅英未注意乘车安全，是导致其受伤的次要原因，酌定由杜梅英承担10%的责任，由司机余敏华承担90%的责任，并认定相关责任由容和公司承担，容和公司承担后，可以依据相关法律规定及其公司内部的管理规定向余敏华追偿，赔偿责任的划分并无不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人容和公司的上诉请求，没有充分的证据证明，也无明确的法律支持，本院予以驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用按一审判决执行，二审案件受理1500元，由上诉人江西省容和实业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一七年十二月十九日
书记员 刘霖沁