河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第322号
上诉人（原审被告）冯卫元，男，1967年2月4日出生。
上诉人（原审被告）咸明根，男，1965年3月22日出生。
被上诉人（原审原告）张邦坤，男，1956年11月22日出生。
委托代理人张娟，女，1986年4月1日出生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。
委托代理人李建设，河南王洪玉律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）夏永田，男，1981年12月8日出生。
委托代理人王文堂，河南裕达律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。
上诉人冯卫元、咸明根与被上诉人张邦坤、夏永田机动车交通事故责任纠纷一案，张邦坤于2014年4月24日向淇县人民法院提起诉讼，请求判决：冯卫元、咸明根、夏永田赔偿张邦坤各项损失共计252333.67元。淇县人民法院审理后，于2014年10月21日作出（2014）淇民初字第553号民事判决。冯卫元、咸明根不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年4月16日受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
淇县人民法院一审认定：2013年3月26日13时30分左右，夏永田驾驶豫F108**号重型自卸车沿淇石线由南向北行驶，行至淇石线皇王庙村口南300米处时，与由北向南张波无证驾驶的无牌三轮摩托车发生碰撞，造成三轮摩托车乘车人辛连芬当场死亡、张波及其乘车人张邦坤、靖国梅、张豪杰、张少杰、夏软英、李艳平、张恩雅受伤，双方车辆损坏的交通事故。经淇县交警队认定，夏永田驾驶机动车违反右侧通行、超载是事故形成的主要原因，应承担事故的主要责任；张波无证驾驶无牌机动车违法载人是事故形成的次要原因，应承担事故的次要责任，辛连芬、张邦坤、靖国梅、张豪杰、张少杰、夏软英、李艳平、张恩雅不承担事故责任。豫F108**号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司淇县分公司投保有交强险，事故发生后保险公司已支付交强险限额121000元，冯卫元垫付38000元，咸明根垫付10000元。这些款项在淇县交警大队经协商进行了分配。其中交强险121000元，张邦坤领取人身损害赔偿5000元及车辆损失（财产）1000元、辛连芬死亡赔偿金110000元，夏软英领取了人身损害赔偿5000元；冯卫元垫付38000元，咸明根垫付10000元，夏软英领取了29000元，张邦坤领取了19000元。
鹤壁众益司法鉴定中心于2013年11月30日作出鉴定意见，评定内容为：1、被鉴定人张邦坤脑部损伤致不完全混合性失语情况评定为3级伤残；2、评定误工期限为自受伤后至鉴定之日；3、住院早期2个月内可考虑3人／天，之后至出院可考虑陪护2人／天，出院后2年内，可考虑陪护1人／天，之后可根据情况再另行评定。
张邦坤的合理损失为：医疗费21290.45元、住院伙食补助费2790元（93天×30元／天）、营养费930元（93天×10元／天）、误工费14711.2元（259天×56.8元／天）、护理费68216.38元（3人×2个月×2144.9元＋2人×33天×69.53元＋1人×2年×25379元）、残疾赔偿金140574.14元（20年×7524.94×70%＋被扶养人生活费20年×5032.14×70%÷2）、鉴定费1900元、电动车损失费1635元、交通240元（酌定）。合计：252287.17元。
淇县人民法院一审认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分……《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，夏永田驾驶机动车违反右侧通行、超载是事故形成的主要原因，应承担事故的主要责任；张波无证驾驶无牌机动车违反载人是事故形成的次要原因，应承担事故的次要责任，辛连芬、张邦坤、靖国梅、张豪杰、张少杰、夏软英、李艳平、张恩雅不承担事故责任。冯卫元、咸明根是夏永田的雇主，故应对张邦坤的合理损失按事故责任（70％）予以承担赔偿责任。但保险公司已赔付张邦坤交强险医疗费部分的5000元、财产损失1000元应予以扣除。扣除后不足部分，按事故责任（70％）由冯卫元、咸明根承担赔偿责任（171956.52元），再减去冯卫元、咸明根垫付张邦坤的19000元。
淇县人民法院一审判决：一、冯卫元、咸明根于判决生效之日起十日内赔偿张邦坤各项损失共计152956.52元；二、驳回张邦坤的其他诉讼请求。
上诉人冯卫元、咸明根上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、冯卫元、咸明根在一审开庭时提出了被扣押车辆一年多的营运损失和停车费损失，应该由张波承担30％，但一审法院未予处理。2、淇县交警队给付受害人的2.5万元及淇县西岗镇政府给付受害人的5万元，应从张邦坤的合理损失中扣除。3、张邦坤原来脑部就有病，一审没有查清本次事故对张邦坤伤残的参与度，对张邦坤的伤残鉴定有异议。4、一审判决认定电动车损失费1635元没有事实根据。5、张邦坤的被扶养人不明确。二、一审判决适用法律错误。夏永田是冯卫元、咸明根雇用的司机，其造成一死六伤的重大交通事故且承担事故的主要责任，不仅要承担刑事责任，还要承担民事责任，以全部合理损失的40％为宜。三、张邦坤应当在刑事诉讼中提出附带民事诉讼，不应当单纯按照民事提起诉讼，加大冯卫元、咸明根的损失，冯卫元、咸明根不应当承担本案一审诉讼费。请求本院改判或发回重审。冯卫元、咸明根在庭审中补充意见认为，张波在事故中应承担主要责任，并提出在淇县交警队有当时事故发生时的视频资料。
被上诉人张邦坤辩称：一、冯卫元、咸明根要求营运损失和停车损失没有理由；二、淇县交警队和政府向受害人家属给付的是救济款，并非替冯卫元、咸明根垫付的赔偿款；三、冯卫元、咸明根对张邦坤的医疗费和鉴定意见没有异议，也没有申请重新鉴定，四、电动车是张邦坤所有；五、被扶养人靖国梅系张邦坤妻子；六、该案案情复杂，通过民事诉讼程序审理，符合法律规定。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏永田辩称：一、夏永田已因交通肇事罪被判处有期徒刑一年零三个月；二、夏永田系冯卫元、咸明根雇佣的驾驶员，一审判决由冯卫元、咸明根对事故承担民事赔偿责任，符合法律规定。请求本院驳回上诉，维持原判。
为有效查明案件事实，本院依法向淇县公安交通警察大队调取了事故发生时的监控视频资料，该视频资料系事故发生时路边商户设置的摄像头所摄。经本院组织质证，冯卫元、咸明根认为：本案是因三轮车车速过快、无证驾驶造成的，大车是借道行驶，路边经常停放有两辆车，因此道路中心线应当重新划分，并且路上有坑导致三轮车方向失灵。在道路的右侧也有一辆汽车停放，三轮车也是靠左侧借道行驶。三轮车对于事故的发生应当承担主要责任。因没有收到交通事故认定书，所以无法提出复核。张邦坤认为：视频资料仍然证明大货车应当承担事故的主要责任，对于交通事故的认定，应当综合事故全部资料由专业技术人员进行认定，并且，该案的刑事判决已经发生法律效力。夏永田认为：对视频资料记录的现场实况没有异议。
鉴于各方当事人对该视频资料的真实性均不持异议，本院依法确认该视频资料的真实性。
本院经二审开庭审理，确认案件事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：一、冯卫元、咸明根提出的被扣押车辆一年多的营运损失和停车费损失，应该由张波承担30％的问题，是一个独立的诉讼请求，应当由二人在原一审期间提起反诉，由一审法院合并审理，或者由二人另行提起诉讼，否则，人民法院不予主动处理。二、冯卫元、咸明根提出的淇县交警队给付受害人的2.5万元及淇县西岗镇政府给付受害人的5万元，现有证据不能证明系替二人垫付赔偿款，因此无法从张邦坤的损失中予以扣除。三、张邦坤旧有疾病，不是侵权责任法上规定的减轻侵权人责任的过错。冯卫元、咸明根提出的在确定损失时应考虑张邦坤伤残参与度的意见，本院不予采纳。四、经本院审核，一审判决认定张邦坤电动车损失费1635元，系文字错误，应为三轮车损失费，数额并无差错。一审判决在确认张邦坤的合理损失时，将车辆损失1635元全额做了认定，但根据2014年4月25日各受害人对“保险金及1000元”进行的分配，张邦坤在得到三轮车赔偿1000元的情况下已放弃了剩余635元对保险公司的求偿权。据此，一审判决按照损失由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担的原则，先行扣除了医疗费用5000元及财产损失1635元，剩余2456521.17元按照70％的责任比例由冯卫元、咸明根承担171956.52元，扣除二人预先赔付的19000元，余额为152956.52元。五、一审卷宗所附户籍资料显示靖国梅与张邦坤系夫妻关系，靖国梅系张邦坤被扶养人的事实清楚。六、夏永田是冯卫元、咸明根雇佣的驾驶员，其造成一死六伤的重大交通事故且承担事故的主要责任，已经承担刑事责任。因该侵权行为致人损害的民事赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受害损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。夏永田与冯卫元、咸明根之间形成劳务关系，夏永田因劳务造成张邦坤损害，依法应由接受劳务一方即冯卫元、咸明根承担侵权责任。七、依照法律规定，张邦坤有权选择在刑事诉讼中提出附带民事诉讼，也有权选择单独提起民事诉讼。本案张邦坤选择单独提起民事诉讼，人民法院依法收取诉讼费，不违反法律规定。冯卫元、咸明根提出因单独提起民事诉讼所产生诉讼费不应由其承担的意见，不能成立。八、关于本案事故责任比例划分问题。前述视频资料因受到录制设备技术条件的限制，只能反映其镜头范围内的基本情况，并且，受视野和角度的影响，容易导致视觉误差。对于具体车辆位置、速度等数据，仍然需要综合现场的其他细节进行综合分析、判断，尤其对于事故责任的判定和划分，需要由公安交通警察结合实际状况以及多种资料进行判定。因此，单纯依据该视频资料，不能推翻交通事故认定书的分析及结论意见，一审判决对本案事故责任比例的划分不违反法律规定。
综上所述，冯卫元、咸明根的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3359元，由冯卫元、咸明根负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝占峰
审判员 刘 静
审判员 孙璐璐
二〇一五年七月八日
书记员 王洋洋