山西省太原市太原市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民再终字第7号
上诉人（原审原告）杜利民，男，汉族，个体，住太原市。
委托代理人任弘斌，山西丹青律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵俊玲，女，汉族，住太原市尖草坪区。
被上诉人（原审第三人）贾彦雄，男，汉族，自由职业，住海南省三亚市河西区。
委托代理人徐律枢，山西恒一律师事务所律师。
委托代理人张莉，山西恒一律师事务所律师。
原告杜利民与被告赵俊玲民间借贷纠纷一案，太原市迎泽区人民法院经审理于2011年11月11日作出（2011）迎民初字第1983号民事调解书，案外人贾彦雄对该民事调解书有异议，向太原市人民检察院提出申诉。太原市人民检察院于2012年5月28日作出并检民行抗字（2012）12号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月21日作出（2013）并民再终字第7号民事裁定书，撤销该调解书，将本案发回重审。太原市迎泽区人民法院依法追加贾彦雄为第三人，经审理作出（2014）迎民重字第2号民事判决。杜利民、赵俊玲均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杜利民委托代理人任弘斌、上诉人赵俊玲及其委托代理人周晓青、被上诉人贾彦雄的委托代理人徐律枢、张莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杜利民在重审中诉称，2009年12月15日，我与被告赵俊玲签订了《借款协议》和《借款收据》，约定被告赵俊玲向我借款人民币5万元，另有我替被告偿还借款813333元，被告向我借款共计863333元，利息为20%，借款时间至2010年12月15日连本带利全部还清，否则由被告向我支付10万元的违约金。但被告至今早已超过还款期限，拒不还款。至今被告应偿还我本息共计：一百二十九万四千二百七十八元。被告的行为严重侵害了我的合法权益，故向法院起诉请求判令：1、被告偿还我借款本金863333元，利息330945元，违约金10万元，共计人民币1294278元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告赵俊玲辩称，借款事实存在，我与第三人贾彦雄没有积蓄，每次都是第三人贾彦雄让我出去借钱，第三人贾彦雄承诺其还款。
第三人贾彦雄辩称，我先在杏花岭区法院起诉离婚，之后被告到三亚起诉我离婚，当时冻结我的存款及查封我的房子，三亚将案件移送至杏花岭法院。我在银行核实是迎泽区法院冻结了我的存款。我与被告在婚姻存续期间，我给被告打过一万多元的欠条，对于原、被告之间的借款，我不清楚。原、被告的行为涉嫌欺诈。2011年离婚案中，原告作为被告的证人出庭，当时原、被告对于该案的债权债务并未提及。被告在中院陈述中说不出借款数额及出借人姓名，被告户籍地及工作居住地均不在迎泽区，而原、被告就借款合同纠纷一案在迎泽区法院起诉。当时被告陈述因病无收入，却答应原告偿还借款本金、利息、违约金。当时调解及执行并未通知第三人。
太原市迎泽区人民法院查明，2009年12月15日原告与被告签订《借款协议》，“甲方（出借人）：杜利民乙方（借款人）：赵俊玲甲乙双方在平等自愿、协商一致的前提下，达成如下协议，以资守信：一、乙方向甲方借款5万元，另有甲方替乙方偿还借款813333元，共计人民币863333元，利息20%.二、乙方承诺从乙方受到借款之日起一年内将上述全部借款连本带息一次性还清。如不能按期偿还，利息继续计算，同时乙方承担10万元的违约金，以弥补给甲方造成的损失。三、本协议履行过程中产生的纠纷协商解决，协商不成，双方同意由本协议签订地的迎泽区人民法院管辖。四、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，备案一份。从双方签字之日起生效。本协议签订地为山西财经大学（北校区）”。同日原、被告签订《借款收据》“甲方：杜利民乙方：赵俊玲乙方今借到甲方人民币5万元整，另有甲方代替乙方偿还借款813333元。上述款项共计863333元，利息按20%计算，一年内还清。借款人：赵俊玲”。
太原市迎泽区人民法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告虽提交有《借款协议》和《借款收据》证明，但审理中，原、被告均无法证明所借款项的往来凭证以及用途。原告也未提交替被告偿还借款813333元的证据。原告应承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决驳回原告杜利民的诉讼请求，案件受理费八千二百二十五元由原告杜利民负担。
杜利民不服该判决，向本院上诉称，2009年12月15日，上诉人与赵俊玲签订了借款协议，附有借款借据，并约定了发生争议由迎泽区人民法院管辖。上诉人起诉到迎泽区人民法院后，赵俊玲应诉并达成调解协议，法院据此作出了民事调解书。本案事实清楚，证据充分，调解书也没有违法内容。重审判决仅以“无法证明所借款项的往来凭证以及用途。原告也未提交被告偿还借款的证据”，就轻易改变了原被告自愿达成的民事调解书，拒不考虑2011年前人们还没有持卡及用银行账户转账的习惯，而且也补充了上诉人替还款的证据。综上重审判决没有客观确认本案事实，请求将该判决依法予以撤销，维持（2011）迎民初字第1983号民事调解书，并由被上诉人及第三人承担诉讼费用。
赵俊玲亦不服该判决，向本院上诉称，我与杜利民的债权债务我认可，一审判决驳回其诉讼请求，虽然对我有利，但从借据和良心的角度考虑我绝不能否认债务的存在。迎泽区法院于2011年作出的民事调解书并没有违法内容，但重审判决却没有客观的确认本案事实，作出错误判决，让第三人贾彦雄达到既不与上诉人承担共同债务，又不分割给上诉人共同财产，还要逼上诉人离婚的目的。故请求依法撤销重审判决，重新判令所欠债务应由第三人与上诉人共同偿还，诉讼法由三方分担。
原审第三人贾彦雄辩称，赵俊玲系我分居多年的二婚妻子，杜利民是赵俊玲相识、相知、相帮多年的朋友，既是我与赵俊玲在杏花岭区人民法院离婚案件中周杰伦的证人及贱买我与赵俊玲共同房产的受益人，也是本案的原告及上诉人。2011年9月22日杏花岭法院开庭审理我的离婚案件时，被告赵俊玲和其证人对二人以加价八万元的超低价，合伙盗卖我婚内共同财产155平米房屋一事，当庭进行了说明（集资价22.4万，其时已归还银行按揭贷款两年，现价值120万元），但在进行证据交换时，赵俊玲和杜利民并未提及本案中这笔所谓产生于2009年的八十多万元的巨额债务，有悖常理。再审中两上诉人均称借款是2007年7月和2008年11月分两次借的，一次35万，一次25万，这与借款协议上的表述严重不符，赵俊玲主张其之前借众多朋友的款项未约定利息或仅约定银行利息，但借杜利民的款却约定20%的年息，又在原审法院达成调解书，承诺三日内归还包括33万元利息、10元违约金的129万元债务，明显是恶意串通，图谋我的财产。请求二审法院依法维持重审判决。
本院经审理查明，2011年11月9日，杜利民持一份签订日期为2009年12月15日的《借款协议》向原审法院起诉赵俊玲，该借款协议内容为：“甲方（出借人）：杜利民乙方（借款人）：赵俊玲甲乙双方在平等自愿、协商一致的前提下，达成如下协议，以资守信：一、乙方向甲方借款5万元，另有甲方替乙方偿还借款813333元，共计人民币863333元，利息20%.二、乙方承诺从乙方受到借款之日起一年内将上述全部借款连本带息一次性还清。如不能按期偿还，利息继续计算，同时乙方承担10万元的违约金，以弥补给甲方造成的损失。三、本协议履行过程中产生的纠纷协商解决，协商不成，双方同意由本协议签订地的迎泽区人民法院管辖。四、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，备案一份。从双方签字之日起生效。本协议签订地为山西财经大学（北校区）”。同日原、被告签订《借款收据》“甲方：杜利民乙方：赵俊玲乙方今借到甲方人民币5万元整，另有甲方代替乙方偿还借款813333元。上述款项共计863333元，利息按20%计算，一年内还清。借款人：赵俊玲”。经原审法院主持调解，原被告双方达成调解协议，约定赵俊玲在2011年11月14日给付杜利民借款本金863333、利息330945、违约金10万元，共计1294278元，诉讼费16450元减半收取由赵俊玲负担。原审法院据此作出民事调解书。
另查明，2011年6月太原市杏花岭区人民法院受理贾彦雄诉赵俊玲离婚一案，赵俊玲又以离婚诉讼为由向海南省三亚市城郊人民法院申请对贾彦雄诉前财产保全，对贾彦雄的房产和银行账户进行了查封，并随即起诉请求判令双方离婚，分割共同财产，偿还所借债务，但未提及其与杜利民的债务。在贾彦雄提出太原市杏花岭区人民法院立案在先的异议后，海南省三亚市城郊人民法院将该案移送太原市杏花岭区人民法院审理。2011年9月22日杜利民作为证人在贾彦雄诉赵俊玲离婚一案的审理中到庭作证，证明其向赵俊玲购买杏花岭区政府宿舍楼房一套的情况，其也未向法庭提及与赵俊玲存在债权债务关系。对于本案所涉借款协议，赵俊玲在本院再审时陈述其在签订借款协议前已向杜利民的借款60万元，其中一笔为35万元，另一笔为25万元，用于偿还其之前借其他亲友的借款，向亲友的借款都是象征性收了些利息，向杜利民借款本金为60万元，加上利息21万，本息合计81万，打了81万元的条子后来撕掉了。杜利民的司机也到庭作证，证明赵俊玲两次到杜利民办公室借款的情况，两次都是现金，一次30多万，一次好像是25万，赵俊玲拿了钱就走了。而在重审中，一审法院就借款情况向杜利民进行了询问，杜利民的陈述为2007年借35万元，一次性借的，没有其他人在场，也没问她干啥用，当时没有打条，2008年又借了25万元，她说有事要用，也没人在场，我们互相信任，借条也没有打。对于借款协议为什么将5万元以外的借款表述为另有甲方代替乙方偿还借款813333元，杜利民的解释为她借了我的钱可能是还了别人的钱，估计还有利息，总共是借我65万元本金。
本院认为，本案作为民间借贷纠纷，虽然借款人承认借款存在并与出借人达成还款调解协议，但由于双方对借款发生与履行情况的陈述并不一致，与借款协议的内容也不吻合，且本案诉讼形成于贾彦雄与赵俊玲离婚诉讼期间，作为法定共同债务人的贾彦雄对该债务的真实性也存在异议，故杜利民依现有证据主张向赵俊玲主张债权依据不足，其上诉请求不应支持，同理赵俊玲的上诉请求亦不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人杜利民、赵俊玲的上诉，维持原判。
上诉费共计16450元由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓宇
审 判 员 刘巍巍
代理审判员 陈 聪
二〇一五年十月十一日
书 记 员 徐鲜萍