甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1473号
上诉人（原审原告）焦玉芳，女，1967年12月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市榆中县。
委托诉讼代理人：彭正定，男，1968年4月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市榆中县。系焦玉芳丈夫。
上诉人（原审被告）祝玉秋，女，1962年8月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：郑宝山，男，1961年2月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。系祝玉秋丈夫。
委托诉讼代理人：阎小宁，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人焦玉芳因与上诉人祝玉秋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦玉芳及其委托诉讼代理人彭正定、上诉人祝玉秋的委托诉讼代理人郑宝山、闫小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
焦玉芳上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由祝玉秋承担。事实与理由：一审在焦玉芳没有过错的情形下，要求焦玉芳承担40%的责任，于法无据，于理不合。焦玉芳作为停车场的工作人员，有义务、有责任维护正常的停车场秩序，其不存在过错。一审法院将双方发生争议的原因认定为停车费问题明显与事实相违背。甘肃天平司法鉴定所的鉴定是应祝玉秋要求做的，鉴定费应当由祝玉秋承担。焦玉芳隐瞒固体已取出的情况，但没有任何证据证明甘肃天平司法鉴定所实际询问了焦玉芳固体是否已取出。在焦玉芳不存在欺诈的情形下，一审法院要求焦玉芳单独承担2000元的鉴定费明显不当。祝玉秋无故折断焦玉芳手指的做法，给焦玉芳的生产生活造成了极大的不便，造成了极大的精神压力，应当赔偿其精神损失费。
祝玉秋的答辩意见与其上诉请求一致。
祝玉秋上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由焦玉芳承担。事实与理由：一审判决书确定祝玉秋承担60%的责任比例缺乏证据支持也没有法律依据。本案中祝玉秋并未实施侵权行为，一审中焦玉芳未提供证据证明是祝玉秋的侵权行为导致其手指损伤，也没有对手指损伤提交因果关系鉴定报告，应承担举证不能的不利后果。在双方均有过错的情况下，祝玉秋也只能承担50%的责任比例。甘肃天平司法鉴定所的鉴定意见书中对焦玉芳十级伤残的鉴定是建立在焦玉芳的内固定未取出的虚假陈述且缺少重要检材、没有查明客观事实的基础之上，不具有客观性、科学性、准确性。2017年11月2日，焦玉芳告知鉴定机构其内固定还未取出，严重影响是指关节活动，拒绝祝玉秋提出的拍摄近期X射线光片的正当要求，其目的就是隐瞒其内固定已经于2017年2月22日手术取出并痊愈这一重要事实。该鉴定意见书不应作为证据使用。
焦玉芳的答辩意见与其上诉请求一致。
焦玉芳向一审法院起诉请求：1.判令祝玉秋支付其医疗费17312.22元、住院伙食补助费360元、营养费180元、误工费42705元、护理费1053元、交通费1288元、残疾赔偿金47534元、鉴定费4000元、后续治疗费15000元、精神抚慰金10000元，合计139432.20元；2.本案诉讼费用由祝玉秋承担。
一审法院认定事实：2015年11月7日11时许，在兰州市城关区东岗东路东部品牌服饰批发广场楼下的停车场内，焦玉芳与祝玉秋因停车收费问题发生争执并有推搡行为，在推搡的过程中致焦玉芳左手食指受伤。2015年11月9日，焦玉芳前往兰州军区兰州总医院住院治疗，经诊断为左食指近节指骨骨折、皮肤软组织挫伤，于2015年11月13日在臂丛麻醉下行左手示指近节指骨骨折切开复位内固定术。焦玉芳住院9天，于2015年11月18日出院，出院医嘱：每3天换药1次，保持伤口干净，避免感染，术后14天伤口换药拆线；拆线后行患肢适当功能锻炼，石膏外固定2月，2月后复查X线示骨折愈合情况拆除石膏，加强功能锻炼；避免过早或者过度功能锻炼，防止内固定钢板螺钉松动、断裂，骨折迟延愈合甚至不愈合；1年后如骨折愈合牢固取出内固定；不适随诊。2017年2月20日，焦玉芳因左手食指骨折术后15月取内固定再次在兰州军区兰州总医院住院治疗，于2017年2月22日行左食指近节指骨骨折术后取内固定装置。焦玉芳住院7天后于2017年2月27日出院，出院医嘱：注意保护切口以防感染，出院后3天换1次药，术后12天视伤口愈合情况手否拆线；注意休息，加强营养，避免感冒；术后继续行食指屈伸锻炼，4周内避免剧烈运动及负重；术后3、6月复查；专科继续治疗相关疾病；不适随诊。根据焦玉芳提交的有效票据计算，其两次住院期间及出院后治疗共支付医疗费26612.12元。经焦玉芳委托，甘肃集天司法鉴定所于2016年4月20日出具【2016】甘集天司鉴字第A111号司法医学鉴定意见书，鉴定意见1.焦玉芳之损伤为十级伤残；2.焦玉芳后续治疗费用评定应在12000-15000元之间。原告为此支付鉴定费4000元。祝玉秋对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定。一审法院依法委托后，甘肃天平司法医学鉴定所于2017年11月8日出具甘天鉴【2017】临鉴字第700号及甘天鉴【2017】临鉴字第700B号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人焦玉芳之损伤构成十级伤残，后续治疗费约3000元左右。祝玉秋为此支付鉴定费4000元。祝玉秋认为甘肃天平司法医学鉴定所出具的上述鉴定意见是建立在焦玉芳关于内固定未取出的虚假陈述且缺少重要检材的基础上，不具有客观性、科学性，遂向本院提出书面异议，要求甘肃天平司法医学鉴定所撤销关于焦玉芳身体十级伤残的鉴定意见。2018年1月11日，甘肃天平司法医学鉴定所针对被告提出的异议函复本院：1.关于被鉴定人伤残等级确定。本次鉴定被鉴定人伤残等级是依据法医学活体检查结合损伤情况确定的。被鉴定人接受检查时，功能障碍客观存在，依据相关标准评定为十级伤残并无不妥；2.关于被鉴定人后续治疗费用问题。依据祝玉秋提交的资料证实：被鉴定人接受检查时存在隐瞒内固定已取出的情况，其后续治疗费用应以实际发生的费用计算。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人因琐事发生争执，双方均未能采取积极的态度妥善解决纠纷，以致损害后果发生，双方均有一定的过错。根据双方当事人的过错程度及焦玉芳的身体损伤情况，适当确定责任比例，由祝玉秋承担60%，焦玉芳承担40%。根据当事人提交的有效票据计算，焦玉芳受伤后共支付医疗费26612.12元；住院伙食补助费按两次住院天数每天40元计算为640元，营养费按每天20元计算为320元；误工费根据误工时间及收入状况确定。焦玉芳两次住院16天，出院后无明确的持续误工的证明，但有”石膏外固定2月、注意休息、4周内避免剧烈运动及负重”的医嘱，综合考虑上述情况，将误工时间适当确定为120天。焦玉芳没有提交有效工资收入证明，参照本院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年人均工资39220元，误工费计算为12894.25元；焦玉芳出院后没有需要继续护理的医嘱，因此，护理期限确定为16天。其没有提交护理人员的工资收入证明，护理费同样参照法院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年人均工资39220元计算为1719.23元；焦玉芳提交的交通费票据有连号现象，不能作为本案的有效证据使用，但其因伤就医必然会产生一定的交通费，根据其伤情及治疗经过将交通费适当确定为400元；关于焦玉芳的身体伤残等级，虽然祝玉秋对甘天鉴【2017】临鉴字第700号司法鉴定意见书有异议，但甘肃天平司法医学鉴定所针对祝玉秋提出的异议已经书面予以答复，该鉴定意见书及复函可以作为本案的有效证据使用。残疾赔偿金根据焦玉芳的伤残等级，按照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入25693元计算，焦玉芳主张的数额不超过以该标准计算的数额，予以确认；【2016】甘集天司鉴字第A111号司法医学鉴定意见书是焦玉芳单方委托后形成的，在祝玉秋不认可的情况下，不作为本案的有效证据使用，因此产生的鉴定费由焦玉芳自己承担；因焦玉芳已经于2017年2月进行了二次手术，按实际情况计算了二次手术期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等，因此，不再计算后续治疗费；因焦玉芳身体并未严重受损，且其自己也有过错，故对焦玉芳主张的精神抚慰金不予支持。关于祝玉秋支出的鉴定费4000元，其中2000元属于在诉讼过程中产生的合理费用，由祝玉秋承担，另2000元属于因焦玉芳隐瞒事实而产生的不必要的费用，由焦玉芳承担。以上各项合计90119.60元，由焦玉芳承担36047.84元，祝玉秋承担54071.76元，扣除应当由焦玉芳承担的鉴定费2000元，祝玉秋实际还应当赔偿焦玉芳52071.76元。判决：一、祝玉秋于本判决生效之日起30日内赔偿焦玉芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等合计52071.76元；二、驳回焦玉芳的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。焦玉芳提交了行政处罚决定书三份，证明其不存在过错。祝玉秋对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为损伤是在双方推搡过程中发生的，不是单方的责任。焦玉芳提交工作证一份，证明本案纠纷实在焦玉芳履行职务的过程中发生的。祝玉秋对工作证真实性没有异议，但认为该证件上没有有效期限，不能说明焦玉芳想要说明的问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：焦玉芳提交的行政处罚决定书能证明双方之间发生纠纷的事实，提交的工作证能够证明焦玉芳履行职责的事实，本院予以确认，但无法证明焦玉芳对本案纠纷的发生没有过错，本院不予采信。
本院审理查明，原判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案的争议焦点是本案中双方当事人的责任分担比例应如何确定，本案适用甘天鉴【2017】临鉴字第700号司法鉴定意见书作为定案依据是否适当。首先，本案中，双方当事人因琐事发生争执，双方均有一定的过错，原判决认定正确，但根据双方当事人的过错程度及焦玉芳的身体损伤情况，确定责任比例由祝玉秋承担70%、焦玉芳承担30%为宜，本院予以纠正。其次，虽然祝玉秋对甘天鉴【2017】临鉴字第700号司法鉴定意见书有异议，但甘肃天平司法医学鉴定所针对祝玉秋提出的异议已经书面予以答复，其中对焦玉芳的身体伤残等级的认定给出了相应解释，该鉴定意见书及复函可以作为本案的有效证据使用。【2016】甘集天司鉴字第A111号司法医学鉴定意见书是焦玉芳单方委托后形成的，在祝玉秋不认可的情况下，不应作为本案的有效证据使用。祝玉秋因第二次鉴定支出的鉴定费4000元，原审判决根据本案诉讼程序需要、焦玉芳隐瞒取出内固定的事实等情况认定由双方当事人各承担2000元并无不当。再次，根据原审中焦玉芳提交的有效票据，原审判决对焦玉芳受伤后的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费的认定并无不当。因焦玉芳身体并未严重受损，且其自己也有过错，故原审判决对焦玉芳主张的精神抚慰金不予支持并无不当。据此，焦玉芳的各项损失合计90119.60元，由焦玉芳承担27035.88元，祝玉秋承担63083.72元，扣除应当由焦玉芳承担的鉴定费2000元，祝玉秋实际还应当赔偿焦玉芳61083.72元。综上所述，上诉人焦玉芳的上诉请求部分成立，上诉人祝玉秋的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3640号民事判决第二项；
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3640号民事判决第一项为：祝玉秋于本判决生效之日起30日内赔偿焦玉芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等合计61083.72元。
一审案件受理费789元，由焦玉芳负担494元，祝玉秋负担295元；焦玉芳预交的二审案件受理费494元，由焦玉芳负担；祝玉秋预交的二审案件受理费295元，由祝玉秋负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐二虎
审判员 白丽娟
审判员 徐晓曦
二〇一八年七月十七日
书记员 吉晓玲
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