福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5283号上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市鲤城房地产公司，住所地福建省泉州市鲤城区后城8号楼103号。法定代表人：黄文明。委托诉讼代理人：施争荣，福建建达（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋杰夫，福建建达（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市宏思物业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰盛假日城堡D幢（5号楼）二层。法定代表人：杜玉红。委托诉讼代理人：陈成进，男，该公司员工。上诉人泉州市鲤城房地产公司（下简称鲤城房地产公司）因与被上诉人泉州市宏思物业服务有限公司（下简称宏思物业公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城房人民法院（2015）鲤民初字第4771号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲤城房地产公司上诉请求：1.请求撤销泉州市鲤城区人民法院（2017）鲤民初字第4771号民事判决第二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决在根据上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务合同》第三章第六条第2项约定，确定上诉人弥补被上诉人的经营损失的金额是错误的。一、关于200平方米物业的经营收入的计算时间应确定为20个月，原审予以计算56.5个月缺乏事实依据。《前期物业管理服务合同》第三章第六条第2项明确约定，上诉人提供的200平方米物业是在要“4#楼竣工交付使用后”，原审予以忽略该前提规定，直接按上诉人与被上诉人开始合作的期限确定赔偿期限有悖于双方约定。因此，要客观确定赔偿起算期限，应扣除4#楼的建设期间，对此，上诉人提供相关证据予以证实建设合理期间为16个月，被上诉人虽然对建设期间持有异议，但未提供证据予以反驳，而从双方签订的合同中也明确体现该物业是要等“竣工”后才交付使用的，故扣除合理的施工期间是符合双方之间签订合同的真实意思表示的，为此，双方开始合作时间为2011年11月4日，扣除建设期限，应从2013年4月份开始算200平方米物业的经营损失。双方约定的合同期限至2014年11月4日约定，因此，上诉人应按剩余时间20个月物业收入予以计算需要弥补被上诉人的收入。双方虽然在合同中有约定业主大会未成立的，双方应就延长合同期限达成协议，未达成协议的，上诉人要在本合同期满前选聘新的物业管理企业。但双方并没有约定没有新的物业管理企业进驻仍由被上诉人提供物业服务，而被上诉人也没有提供证据证明在合同期限届满后由其继续提供物业服务。即使其有履行物业服务义务，也是其与业主间的关系，与上诉人无关，上诉人并未同意由其继续提供物业服务。二、关于200平方米物业的租金标准应按住宅标准予以计算，原审法院参照店面标准予以计算是错误的。双方在合同中约定提供的是200平方米的物业，并未约定要提供店面，虽然合同中约定的提供200平方米物业由被上诉人“经营”，但是用于经营不一定非要店面才可以经营，套房同样可以用于出租弥补收入。因此，根据合同字面理解，应按住宅标准确定赔偿数额，按一审委托评估机构评估价格为每平方米12元。即使按店面标准，一审委托评估机构确定的租金标准41元每平方米也是偏高的。泉和益评（资）字（2015）第I10014号《资产评估报告》评估的价值时间段为2015年10月，而上诉人申请评估的时间段为2011年至2014年期间，对于店面的租金评估，2015年为32.15元每平方米，而2011年至2014年期间却高达41元每平方米，为此，闽建友估房字第××号《估价报告》评估租金价格显然偏高。实际上目前市场的出租价格，即使每平方米按20几元出租，仍是难予出租的，为此，需要二审法院予以根据实际情况确定租金标准。根据《泉州江南花园城方案设计总平面图》可以看出，该小区的店面设计为复式结构，也就是一、二层店面间是有楼梯相通的，并且二层店面只能通过一层店面通行，是一个整体。那么在评估的时候，应考虑二层店面为一层店面的配套用房，按照相应价值进行评估。对此，上诉人提供的泉州和益资产评估房地产土地估价有限责任公司作出的泉和益评（资）字（2015）第I10014号《资产评估报告》较客观的以泉州市江南花园城店面现状分别确定了一层店面租金为32.15元每平方米，店面的配套用房租金为12.86元每平方米。原审法院未考虑建筑物实际情况，确定全部按店面计算赔偿金额显然与事实情况不符。被上诉人宏思物业公司答辩称：一、上诉人对于被上诉人在未交付4#楼200平方米物业之前的经营损失也应当予以弥补。双方签订的两份《前期物业服务合同》都明确约定对于被上诉人因为物业管理费减免收取的损失采取方案予以弥补。双方的意思表示都是确定的，对于被上诉人的损失就应当进行弥补，至于弥补措施，第一份合同约定采取“预留4#楼200平方米物业”给乙方经营，以弥补乙方经营收入。第二份合同双方又进一步对条款进行了补充约定，约定“在交付使用前，相关弥补措施另行约定”。二、上诉人对于被上诉人在物业服务合同约定期限届满之后至完全撤离交接之前实际经营期间的经营损失应当继续予以弥补。双方签订的《前期物业服务合同》约定的服务期限为２０１１年１１月４日至２０１４年１１月４日，并约定“本合同期满前３个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，鲤城房地产公司应在本合同期满前选聘新的物业管理企业”。但是合同期限届满后至被上诉人２０１６年７月１８日撤出前，上诉人并未重新选聘新的物业服务公司，违反了双方合同约定，应当视为双方同意合同继续履行，被上诉人实际履行合同义务至２０１６年７月１８日，上诉人应当按照被上诉人实际经营期间弥补经营性损失。三、关于２００平方米物业的经营收入的计算时间一审确认为56.5个月是符合依据的，是正确的。四、上诉人主张２００平米物业租金标准按照住宅标准没有依据。１．在双方签订的两份《前期物业服务合同》均约定预留２００平方米物业交付被上诉人，由被上诉人“经营”。可以充分说明双方约定的物业用途是用于经营用途，结合到争议小区的规划，房屋只有两类，一类是住宅，一类是店面。那么用于经营用途，用于商业用途的物业显然就是店面。上诉人主张按照住宅确定租金标准明显不符合双方的真实意思。２．委托中介单位评估，是在发回重审后一审法院和双方当事人的认可下进行的，上诉人老出尔反尔。五、被上诉人在争议小区服务期间损失严重，一审判决的补偿标准本身就不足以弥补被上诉人的损失，如果按照上诉人的主张进行补偿，显然不符合公平正义原则。六、上诉人未按《物权法》、国家、省两级政府《物业管理条例》规定配备管理用房，本身就是违法违规行为，除应受政府罚款、补全外，也应给物业管理赔偿。鲤城房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令宏思物业公司支付鲤城房地产公司未上缴的电费628365.4元及自起诉之日起至判决之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费由宏思物业公司承担。宏思物业公司向一审法院反诉请求：1.鲤城房地产公司向宏思物业公司赔偿自2011年11月4日起至2016年7月18日止的经营损失1518918元；2.判令鲤城房地产公司按照每平方米12元的标准赔偿宏思物业公司自2011年11月4日起至2016年7月18日止因未交付625平方米物业管理用房而造成的损失423750元。一审法院认定事实：2011年11月3日，鲤城房地产公司与宏思物业公司签订《前期物业服务合同》一份，约定：鲤城房地产公司选聘宏思物业公司为泉州江南花园城提供前期物业管理服务；合同期限自2011年11月4日起至2014年11月4日止；物业服务管理内容包括共用部位和共用设施设备的运行、维修、养护和管理，共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通，公共绿化的养护和管理等；物业管理区域物业服务收费采取包干制方式，1.带电梯高层住宅及商业店面1元/月·平方米，多层住宅楼（廉租房）0.3元/月·平方米；2.特殊约定，（1）安置房安置部分等面积约43300平方米，参照带电梯高层住宅收费标准，其中9035平方米减免70%，34265平方米减免60%，减免年限为长期，应减免的安置面积如与实际发生不一致，以安置合同的面积为准；（2）因安置房等面积安置部分物业管理费减免收取，鲤城房地产公司采用预留4#楼200平方米物业，在4#楼竣工交付使用后，由宏思物业公司经营的方式弥补其经营收入；（3）由于安置房部分暂未正式供电，宏思物业公司应代鲤城房地产公司收取当月电费并及时上交到其专用帐户；本合同期满前3个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议，双方未能达成协议的，鲤城房地产公司应在本合同期满前选聘新的物业管理企业……合同还就双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，双方开始按合同履行。后双方签订一份落款日期为2011年10月30日的《前期物业服务合同》用于到相关部门进行备案，该备案合同与原合同并无实质差异，其中增加第三章第2条第（3）项“鉴于预留4#交付时间久远，在未交付使用前，相关弥补措施另行约定”。宏思物业公司自2011年11月入住小区后，实际代鲤城房地产公司向业主收取电费762532.1元，已交付鲤城房地产公司455442.5元，余307089.6元尚未交付给鲤城房地产公司。2016年7月18日，泉州市鲤城区安居物业管理处入驻江南花园城小区，宏思物业公司停止为江南花园城小区提供物业服务。另查，鲤城房地产公司与宏思物业公司在合同中约定的“4#楼”至今没有建设，鲤城房地产公司未将合同约定的“4#楼200㎡物业”交付给宏思物业公司使用。双方也未就弥补措施另行约定。另查，2006年8月16日，鲤城房地产公司与亿力电力工程建设有限公司（简称亿力公司）签订《电力建设工程施工合同》一份，约定亿力公司承建鲤城房地产公司江南玉霞社区安置房的高供配电工程安装调试工程。2006年10月31日，鲤城房地产公司与福建省泉州电业局（简称泉州电业局）签订《临时供用电合同》一份（含附件《电费结算协议》），约定泉州电业局向鲤城房地产公司址在江南玉霞社区的房屋工程建筑提供临时用电，鲤城房地产公司应在泉州电业局每月抄表后5天内及时交付已用电费，合同有效期自合同生效之日起至2007年4月30日止有效，到期双方若无异议，本合同继续生效。由于鲤城房地产公司在江南花园城建设过程中，未能及时就安置房等保障性房产及时安装一户一表，安置房部分暂未正式供电，形成业主入住后，对使用的电费仍统一由鲤城房地产公司先行向泉州电业局交付，而后由鲤城房地产公司委托物业公司按分摊方式向各业主代收的交易习惯。案件审理过程中，因双方提出评估申请，依法委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对泉州市江南花园城配套用房200平方米房产2011年11月至2014年11月的月租金数额及泉州市江南花园城物业管理用房自2011年10月30日起至2016年1月7日的租金价格标准进行评估。福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司出具的闽建友估房字第××号房地产租赁估价报告，估价结果为泉州市江南花园城配套用房自2011年11月至2014年11月的市场平均月租金价值为8200元/月，市场平均租金单价为41元/㎡·月；闽建友估房字第××号房地产租赁估价报告，估价结果为泉州市江南花园城物业管理用房自2011年10月30日起至2016年1月7日止的市场平均租金单价为12元/㎡·月。一审法院认为，鲤城房地产公司与宏思物业公司之间的合同关系，有《前期物业服务合同》为证，系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，宏思物业公司未依约及时足额交付已代收的电费，违反合同的约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。鲤城房地产公司主张宏思物业公司应向其支付代收取的电费及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉求，符合合同约定，但数额应以法院认定的宏思物业公司实际未支付的数额为限，故对鲤城房地产公司本诉的诉讼请求，予以部分支持。鲤城房地产公司至今未建设4#楼，未能向宏思物业公司提供双方合同约定的“200平方米物业”，也未能就弥补措施与宏思物业公司另行协商确定，未实际弥补宏思物业公司经营收入，其行为已构成违约，也应承担相应的违约责任，赔偿因未交付200平方米物业给宏思物业公司造成的损失，按照200平方米店面的租金标准计算为463300元。宏思物业公司主张赔偿金额应按照减免的物业管理费计算，但双方在合同中并未约定鲤城房地产公司将按照减免的物业费金额足额弥补给宏思物业公司。故宏思物业公司主张的计算标准缺乏合同依据，其第一项反诉诉求予以部分支持463300元。宏思物业公司第二项反诉诉求，要求鲤城房地产公司赔偿因未交付625平方米物业管理用房造成的损失423750元，缺乏事实与法律依据，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泉州市宏思物业服务有限公司应于判决生效之日起十日内向泉州市鲤城房地产公司支付已代收的电费307089.6元及该款自2014年3月21日起至判决确定的付款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、泉州市鲤城房地产公司应于判决生效之日起十日内赔偿泉州市宏思物业服务有限公司因未交付200平方米物业造成的损失463300元；三、驳回泉州市鲤城房地产公司的其他诉讼请求；四、驳回泉州市宏思物业服务有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10084元，由泉州市鲤城房地产公司负担4178元，泉州市宏思物业服务有限公司负担5906元；反诉受理费11142元，由泉州市鲤城房地产公司负担4125元，泉州市宏思物业服务有限公司负担7017元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鲤城房地产公司提供如下证据：1.2016年11月18日泉州和益资产评估房地产土地估价有限责任公司出具的泉和益评（资）字（2016）第Ⅰ11036号《资产评估报告》1份；证明泉州市江南花园城店面现状为一层店面，二层为店面配套用房，店面租赁价格为一层店面33元左右，二层配套用房13元左右。（见39页）2.《泉州市鲤城房地产公司资产出租审批表》9份；鲤城区人民政府网站发布“泉州市鲤城房地产公司关于江南花园城9#－13#号楼店面招租公告”1份；江南花园城店铺业主与承租人签订《商铺租赁合同》2份；证明泉州市江南花园城200平方米复式店面合理租金应为4800元左右。3.中华人民共和国共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016）规定1份；证明事实：泉州市江南花园城4#楼总建筑面积约2300多平方米，首层约500多平方米，用途为店面及办公，框架结构5层，无地下室，定额工期：地下29天＋地上220天＋装饰装修86天,合计335天，加上前期报建手续及后期综合验收手续（前后得半年时间)，上诉人主张的建设工期20个月符合相关规定，建设工期内的物业经营损失应扣除建设工期。4.2012年12月上诉人与被上诉人签订的《补充合同》1份；2013年9月20日被上诉人出具的《江南花园城A区地下停车场情况说明》1份；证明上诉人已提供泉州市江南花园城A区地下室240个车位由被上诉人使用弥补其物业经营损失。5.2017年6月12日上诉人发给被上诉人《关于限期处理江南花园城物业移交遗留问题的函》1份；证明被上诉人尚欠上诉人费用221419.27元未支付，本案若判决上诉人应支付给被上诉人款项，应予以抵扣。被上诉人宏思物业公司质证称：证据1的《评估报告》、证据2均是上诉人单方委托制作的，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据3是法规，不能作为证据使用，不能证明上诉人的主张。证据4《补充合同》的真实性没有异议，但是车位的租赁是属于物业的专项服务，不属于综合服务，与本案无关。证据5函件的真实性没有异议，对于函内部的遗留问题被上诉人有发函逐一回应，所以不能证明尚欠的费用来抵扣。本院认为，上诉人提供的证据1的《评估报告》及证据2均是上诉人单方委托制作的，被上诉人不予认可，不具有证明效力。证据3是法规，不能作为证据使用。证据4《补充合同》虽被上诉人对其真实性没有异议，但是车位的租赁是属于物业的专项服务，不属于综合服务，不具有关联性，不予确认。对证据5的函件被上诉人对其真实性没有异议，但不能证明上诉人所主张的事实。二审期间，上诉人鲤城房地产公司除了对诉争的200m2租金价格评估偏高有异议外，双方当事人对原审判决查明认定的其余事实均无异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。本案双方当事人的争议焦点为：一、关于200m2的经营收入的计算时间如何确定？二、关于200m2物业的租金标准如何确定？本院认为，一、关于200m2的经营收入的计算时间如何确定的问题。根据双方当事人约定的合同期限自2011年11月4日起至2014年11月4日止，同时约定“本合同期满前3个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，鲤城房地产公司应在本合同期满前选聘新的物业管理企业”，上诉人鲤城房地产公司未能举证证明在合同履行期限届满前江南花园城小区已成立业主委员会，或在合同期满前已选聘新的物业管理企业，或在合同期限届满后已与被上诉人宏思物业公司办理移交手续，且在法庭调查上述相关问题时亦未进一步举证，故虽上诉人鲤城房地产公司对此未与被上诉人宏思物业公司书面续签合同，但应视为上诉人鲤城房地产公司在合同期满后同意合同继续履行，即被上诉人宏思物业公司在合同期限届满后，继续为江南花园城小区提供物业服务直至2016年7月18日其他物业管理企业接管该小区。因此赔偿损失的期间应从2011年11月4日起计算至被上诉人宏思物业公司2016年7月18日实际退出江南花园城小区止，共计约56.5个月，一审认定该赔偿损失的期限是合理的，并无不妥。此外，对于根据《前期物业管理服务合同》第三章第六条第2项的约定，上诉人鲤城房地产公司主张的应扣除4#楼建设的期间，其仅在一审中提交相关证据证明建设合理期间为16个月，但未进一步提供相关证据证明该4#楼已着手进行建设，故上诉人鲤城房地产公司提出计算时间应扣除4#楼建设期间即20个月的上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。上诉人鲤城房地产公司未交付200平方米物业，其行为已违反合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任，赔偿宏思物业公司相应的损失。赔偿的损失数额应相当于未交付200平方米物业所造成的损失。二、关于200m2物业的租金标准如何确定的问题。根据双方当事人签订的两份《前期物业服务合同》均约定预留200m2物业交付被上诉人宏思物业公司经营，根据字面理解且双方未进一步进行解释，可以认定双方约定的物业用途是用于经营用途，即按照用于商业经营用途的店面确定租金标准。正如一审认定的“从4#楼设计图纸来看，部分物业设计为店面，双方约定交付的4#楼200平方米物业系用于宏思物业公司经营，200平方米的面积未超过4#楼设计的店面面积，因此，应认定双方约定的用于经营的物业指的是店面。”因此，一审按照200平方米店面的租金标准计算宏思物业公司的损失符合公平原则及合同目的。另外上诉人鲤城房地产公司主张即便根据店面标准，闽建友估房字第××号房地产租赁估价报告确定的评估租金价格偏高，主张根据建筑物实际情况确定店面计算赔偿金额，对此，本院认为，上诉人鲤城房地产公司未提供相关或同类店面的市场价格参照，且双方当事人对于租金标准未能达成一致，因此若根据市场价格确定租金标准，将会有失偏颇，且一审中因双方提出评估申请，原审依法委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对泉州市江南花园城配套用房200平方米房产2011年11月至2014年11月的月租金数额及泉州市江南花园城物业管理用房自2011年10月30日起至2016年1月7日的租金价格标准进行评估。该评估报告具有证明力，可以作为认定事实的依据。原审根据该报告确定的评估租金价格判决赔偿数额符合公平原则，故上诉人鲤城房地产公司主张根据住宅标准确定赔偿数额缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鲤城房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10084元，由上诉人泉州市鲤城房地产公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑丽阳审判员  郑泽阳审判员  刘志健二〇一七年十月二十日书记员  杨 扬附本案主要法律条文及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。