广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2171号
上诉人（原审原告）：清远市金世纪房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市新城东二号区13号商业大厦第二层第三卡。
法定代表人：罗强，总经理。
委托代理人：钟慧，广东金海圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李北凤，女，1964年3月1日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托代理人：何伟强，广东尚义律师事务所律师。
上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司（以下简称金世纪公司）因与被上诉人李北凤房屋买卖合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月5日，金世纪公司与李北凤签订一份《商品房买卖合同》，约定李北凤向金世纪公司购买其位于清远市新城人民三路24号金世纪豪园××四号楼××7层03××号房屋，合同价格为470700元，双方约定首期款为141700元，向银行按揭款329000元，该按揭款于2014年11月6日前办理银行按揭。如未能按合同时间付款，买受人需一次性付款。逾期付款超过10日后，出卖人有权解除合同，买受人应按累计应付款（合同价格）的5%向出卖人支付违约金。此外，合同附件四《合同补充协议》特别提示第三条第二款约定，买受人采取银行按揭付款或公积金贷款的，买受人充分理解贷款政策及规定为不可抗力因素，如批准的贷款不足或买受人贷款申请不被接受，则买受人应选用出卖人提供的其他付款方式及付款期限，将不予贷款或贷款不足的房款差额付清。若买受人经出卖人催告后三日内仍不补足房款差额，则出卖人有权解除所有购房合约，并收取总房价的百分之十作为违约金，且买受人已支付的房款（含定金）不予退回，已发生的费用由买受人承担，且出卖人有权不再另行通知买受人而将该房产另行出售，出售所得全部贷款归出卖人所有。合同签订后，李北凤向金世纪公司支付部分首期款21200元后，通过《借款协议》的形式向金世纪公司借款120500元用于支付涉案房屋的剩余首期款，房屋余款329000元办理银行按揭手续。2015年8月14日，中国建设银行股份有限公司清远市分行个人贷款部出具一份《证明》，证实因李北凤的贷款资料不符合该行受理贷款的有关规定，该行不予受理该笔贷款申请。2015年8月20日，金世纪公司向李北凤邮寄《催促补足房款的函》，要求李北凤补足不予贷款的房款差额，该函由李北凤的儿子陈鹏飞于次日签收。因李北凤未能依约补缴不足房款，金世纪公司遂于2015年10月28日向原审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。庭审中，李北凤辩称金世纪公司并未提供其所遭受损失的任何依据，即使合同有效，金世纪公司请求的违约金明显过高。
原审法院认为：金世纪公司与李北凤于2014年11月5日签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人在平等自愿基础上达成的一致意见，符合双方当事人真实的意思表示，协议主体适格，内容并未违反国家法律法规的强制性规定，双方当事人应依据协议履行各自的权利义务。李北凤因资金困难，自愿以签订《借款协议》的形式向金世纪公司借款并履行了支付购房首期款义务，并按合同约定向银行申请办理按揭贷款手续，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》并非法律法规的强制性规定，李北凤辩称双方当事人签订的《商品房买卖合同》违反上述规定，属于无效合同，该主张缺乏事实依据及法律依据，原审法院不予采纳。对于合同未尽事项，金世纪公司、李北凤双方签订了相关补充协议，其中附件四《合同补充协议》的部分条款为格式条款，金世纪公司作为开发商，以借款的形式为李北凤支付部分首期款，对于剩余房款的按揭风险，金世纪公司理应或者应当预见银行不予受理李北凤按揭贷款申请的不利后果。该补充协议的特别提示第三条第二款的约定，免除了金世纪公司的责任，加重了对方的责任，金世纪公司并未对李北凤尽提示注意责任，属于无效条款，故金世纪公司要求李北凤按照总房款的10%支付违约金47070元、已收取的房款不予退回的诉讼请求，原审法院不予支持。因李北凤未依约履行支付剩余房款的义务，经金世纪公司催告后仍拒不归还借款，致使合同目的不能实现，故金世纪公司请求解除上述《商品房买卖合同》的诉讼请求，合情合理，原审法院予以支持。李北凤向银行申请按揭贷款未能实现，导致金世纪公司要求解除合同，造成金世纪公司一定的经济损失，该损失主要是金世纪公司未收剩余房款的利息损失，故金世纪公司请求李北凤承担违约责任合情合理，该违约责任以房款329000元为计算基数，从李北凤收取催款通知函次日即2015年8月22日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本案判决生效之日止。至于李北凤要求金世纪公司退回其已支付的全部款项，属于另一法律关系，李北凤可另寻途径主张，本案不作处理。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年1月28日作出（2015）清城法源民初字第413号民事判决：一、解除清远市金世纪房地产开发有限公司与李北凤于2014年11月5日签订的《商品房买卖合同》；二、李北凤应于本判决生效之日起5日内支付经济损失（损失以本金329000元为基数，从2015年8月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至判决生效之日止）给清远市金世纪房地产开发有限公司；三、驳回清远市金世纪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4489元，由清远市金世纪房地产开发有限公司负担4000元，李北凤负担489元。
宣判后，金世纪公司不服，向本院提起上诉，请求：一、维持（2015）清城法源民初字第413号民事判决书第一项。二、撤销（2015）清城法源民初字第413号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人诉讼请求”被上诉人支付原告违约金47070元，且上诉人已收被上诉人的款项不用退还。”三、一二审诉讼费由被上诉人承担。具体事实和理由如下：一、原审判决认定”该补充协议的特别提示第三条第二款的约定，免除了原告的责任，加重了对方的责任，原告并未对被告尽提示注意责任，属于无效条款”的认定错误。1、根据原审判决提到的补充协议的特别提示：第1条”本协议由双方在自愿、平等、协商一致的基础上签订，对其中免除或限制出卖人责任的条款，已提醒买受人注意，且出卖人已按要求做了合理说明（包括但不限于口头提醒、对销售现场中公示的本补充协议示范文本相关条款字体加粗、加下划线提醒等方式），买受人充分理解并接受。”故上诉人不仅对被上诉人做到了现场解释提示风险，又在合同补充协议里再次进行强调，原审认为上诉人未尽到提示注意责任的认定不是事实。2、原审提到的补充协议的特别提示第三条第二款的约定是对被上诉人若贷款不被银行批准后应由被上诉人尽快补足房款差额，及若被上诉人违约不补足房款差额应承担违约责任的约定。该约定并没有加重被上诉人责任，也未免除上诉人责任。在买受人贷款不被批准或贷款不足的情况下，买受人按约定时间补足房款差额是购房合同中买受人应尽的最基本的义务，其不履行基本义务应当承担相应违约责任。这个基本义务，在原审判决中也得到了确认”被告李北风未依约履行支付剩余房款的义务……致使合同目的不能实现。”原审判决一面确认补足房款差额是被上诉人的基本义务，一面认定补充协议要求被上诉人承担补足房款差额义务否则承担违约责任是加重被上诉人责任，免除上诉人责任。是相互矛盾的。即便原审判决认为被上诉人违约，不补足房款差额应承担违约责任，当中的违约责任约定过重，这是约定违约金是否过高，应否调整的问题，也不会导致该违约条款的无效。故本案的违约金应依当事人意思自治原则，适用该违约金条款，而不应由法院裁定。3、被上诉人未主张违约金过高，根据《合同法》第114条之规定，法院不应当主动调整违约金数额。退一步讲，即使一审法院认为同时适用”总房价的百分之十作为违约金”和”已支付的房款（含定金）不予退回”违约金过高的话，应选择适用其中一项，也不应当仅适用银行贷款利率。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》之前，曾签订《认购书》，该《认购书》约定的定金为2万元，若被上诉人违约不签订购房合同，则将没收其定金作为违约金。若按一审判决违约金计算方式，被上诉人因其导致合同解除的根本违约行为，却支付比定金还少的违约金，这样的判决无疑将助长违约之风，不利于诚信交易体制的建立。4、因被上诉人严重违约而导致《商品房买卖合同》解除，上诉人却要承担比被上诉人更高的诉讼费用，这样的判决不公平、也不合同。综上，原审判决错误，请依法予以改判。
被上诉人李北凤答辩称：一、上诉人与答辩人之间签订的《商品房买卖合同》是无效合同。该《商品房买卖合同》与《借款协议》等是上诉人安排下的系列协议，紧密相关，答辩人本来买不起房，正是受到上诉人广告的引诱，之后接受了上诉人售楼人员建议的垫资首付款（即上诉人所谓的”借款”）的安排，才签署的《商品房买卖合同》、《借款协议》、《确认书》、《担保函》。上诉人作为房产开发商，其操作的这种为购房人垫付首期房款的售房模式，本质是为了实现促销目的而规避《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》中”对购买首套自住房且套型面积在90平方米以上的家庭，贷款首付比例不得低于30％”的相关规定，套取银行贷款，并把风险转给购房者，加大银行回收贷款的风险，故，该《商品房买卖合同》与《借款协议》一样，是恶意串通，损害第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。二、与该《商品房买卖合同》所配套的《借款协议》也是无效的。（1）由于答辩人购房需要借贷，但银行只能贷款房款的70％，剩下30％首期款需要答辩人想办法支付，于是，上诉人便代替银行，发放贷款（但实际上是自己贷给自己），对此，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中明确规定，企业以借贷名义向社会公众发放贷款的应当认为无效。（2）、从该协议的本质分析，该协议也是无效的。借款合同是当事人一方将一定数量的货币移转给另一方，该另一方在约定的期限内将同等数量货币返还并支付相应利息的合同。本案中不存在转移货币的问题，即不存在买受人使用开发商的资金，而是买受人欠着开发商的房款。故从本质来讲，双方应是欠款的关系，而非借款的关系，该借款协议没有事实基础，违反了我国民法通则中诚实信用的最高原则，因而是无效的。（3）、《借款协议》不是一个独立的协议，其实际上是《商品房买卖合同》的配套协议，该协议不但违反国务院的法律法规，也是套取银行贷款损害银行利益的违法行为，故，该协议显然是无效的。国家为了遏制房价过快上涨，明确规定自住房贷款首付比例不得低于30％，如《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第（三）条规定，实行更加严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型面积在90平方米以上的家庭，贷款首付款比例不得低于30％。《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》第三条第二款规定，对购买首套自住房且套型面积在90平方米以上的，贷款首付款比例不得低于30％。然而，上诉人所设计的《借款协议》与《商品房买卖合同》的组合，令答辩人首付比例低于30％也可买房，明显是违法的。另外，由于答辩人本不符合向银行贷款条件，上诉人故意设计《借款协议》和《商品房买卖合同》，从而套取银行的贷款，这是损害第二人利益的行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害第二人利益，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。三、上诉人应退回答辩人所支付的全部款项。答辩人已支付了现金首期房款21200元，住维金2722.5元，如果上诉人所称的借款成立的话，那么，答辩人还支付了首期房款120500元，合共144422.5元，以上款项应由上诉人全部返还给答辩人。四、由于上诉人在本案中存在过错，并导致合同无效，因此，上诉人主张的违约不成立。
经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。由于双方对原审法院判决解除双方签订的《商品房买卖合同》均无异议，对此，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：双方签订的《合同补充协议》第三条第二款是否属于无效的格式条款。
本案中，双方签订的《合同补充协议》是上诉人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，因此，该条款属于格式条款。至于该格式条款是否无效，则应根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定作出认定。本案双方签订的《合同补充协议》第三条第二款约定，被上诉人以按揭贷款的方式支付涉案购房款并约定如批准的贷款不足或被上诉人贷款申请不被接受，则被上诉人应选用上诉人提供的其他付款方式及付款期限，将不予贷款或贷款不足的房款差额付清。该条款双方仅就购房款的支付方式作出约定，当中并不存在免除了上诉人的责任而加重被上诉人的责任并排除被上诉人的主要权利的内容，因此，原审法院认定该格式条款无效，属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人认为该条款不属于无效格式条款的上诉理由，依据充分，本院予以采纳。由于被上诉人在不能获得银行贷款的情况下，没有按照合同约定付清尚欠的购房款，对此，被上诉人的行为已构成违约。至于被上诉人应承担的违约责任问题。该条款约定被上诉人应承担的违约责任包括按总房价的百分之十收取违约金，且已支付的房款（含定金）不予退回。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于”当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款”的规定，对于上诉人请求被上诉人承担按已付购房款10%的违约金，共47070元，本院予以支持。至于上诉人请求定金不予退回的上诉请求，因违反上述规定，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第413号民事判决第一、三项。
二、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第413号民事判决第二项。
三、限被上诉人李北凤于本判决发生法律效力之日起五日内支付违约金47070元给上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司。
一审案件受理费4489元，由上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司负担2200元，由被上诉人李北凤负担2289元。二审案件受理费4489元，由上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司负担2200元，由被上诉人李北凤负担2289元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年十一月八日
书 记 员 冯敏静