福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第50号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑海波，男，1990年4月28日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月16日被刑事拘留，2014年9月19日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
上诉人（原审被告人）魏剑东，男，1977年10月21日出生。1997年8月29日曾因犯强奸罪被福建省高级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，2005年7月20日刑满释放；2008年10月31日因犯故意伤害罪被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑三年，2010年7月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月13日被刑事拘留，2014年9月19日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人郑海波、魏剑东犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月27日作出（2015）梅刑初字第29号刑事判决。在法定期限内，原审被告人郑海波、魏剑东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员王华、黄岳平出庭履行职务，上诉人郑海波、魏剑东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年3月上旬的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，将1克甲基苯丙胺以300元的价格卖给罗某某。
2、2014年5月22日，被告人魏剑东将毒资1600元通过其使用的黄某某招商银行卡转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡上，被告人郑海波将20克甲基苯丙胺卖给被告人魏剑东。
3、2014年7中旬的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，将1克甲基苯丙胺以200元的价格卖给林某甲。
4、2014年7月17日，被告人魏剑东将毒资800元通过其使用的黄某某招商银行卡转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡上。次日，被告人郑海波将10克甲基苯丙胺藏在装有豆腐干的塑料袋内，通过长汀至三明班车托运的方式，卖给被告人魏剑东。
5、2014年7月下旬的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，将1克甲基苯丙胺以200元的价格卖给罗某。
6、2014年7月底的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村吉祥福邸小区门口，将1克甲基苯丙胺以200元的价格卖给林某乙。
7、2014年8月4日，被告人魏剑东将毒资800元通过其使用的黄某某招商银行卡转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡上。次日，被告人郑海波随身携带10克甲基苯丙胺从长汀来到三明，在梅列区乾龙新村吉祥福邸小区门口卖给被告人魏剑东。
8、2014年8月12日，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，欲将2克甲基苯丙胺以600元的价格卖给林某甲时被公安民警抓获。
9、2014年8月13日，被告人魏剑东按照公安机关的安排，联系被告人郑海波欲购买20克甲基苯丙胺，并将毒资2000元通过其使用的黄某某招商银行卡转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡上。被告人郑海波将甲基苯丙胺2袋共计19.25克（2袋分别为9.61克、9.64克）装进可比克薯片罐内后包装好，通过长汀至三明的班车，托运至三明市汽车东站行李房。2014年8月15日被告人郑海波从长汀来到三明与被告人魏剑东见面时，公安民警在被告人魏剑东的协助下将被告人郑海波抓获，后起获上述19.25克甲基苯丙胺。
另查明，2014年8月12日，公安民警从被告人魏剑东租住处，扣押金色圆形金属盒1个、红色盖子的透明塑料圆盒1个（内有甲基苯丙胺0.32克）、透明塑料密封袋14个（内有甲基苯丙胺0.12克）、黑色PRADA字样纸盒1个、黑色电子秤1台、短吸管8根、塑料尖头铲6个、金属挖耳勺1个、未使用的透明塑料密封袋3包、艺术吸管2包、笔记本2本、自制冰毒吸食壶2个。2014年8月15日，公安民警扣押被告人郑海波随身携带的农行储蓄卡1张、锡纸1卷、吸管14根、甲基苯丙胺2袋共计6.34克（2袋分别为5.02克、1.32克）。
原判据以认定上述事实的证据有：证人罗某某、林某甲、罗某、林某乙、杨某某、陈某的证言，现场指认笔录及指认照片、人像辨认笔录及辨认照片，搜查笔录、称重笔录、称重照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，提取笔录，三明市公安局物证鉴定所明公刑鉴（理化）字（2014）130号检验鉴定报告，招商银行卡交易明细表，情况说明，户籍证明、人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况表，到案经过证明，福建省三明市梅列区人民法院（2008）梅刑初字第115号刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料及被告人郑海波、魏剑东的供述等。
原判认为，被告人郑海波、魏剑东违反毒品管理法规，有偿转让毒品给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑海波贩卖甲基苯丙胺共计59.25克，应在有期徒刑十五年以上处刑。被告人郑海波贩卖甲基苯丙胺4次，为多次贩毒，酌情从重处罚。被告人魏剑东贩卖甲基苯丙胺共计5次6克，为多次贩毒，属“情节严重”，应在有期徒刑三年以上七年以下处刑。被告人魏剑东曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人魏剑东除累犯外尚有前科，酌情从重处罚。被告人魏剑东协助公安人员抓获被告人郑海波，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人郑海波贩卖毒品四起中未遂一起，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人魏剑东贩卖毒品五起中未遂一起，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郑海波最后一起贩卖甲基苯丙胺19.25克存在数量引诱情形，因被告人郑海波该起犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品不易流入社会，其社会危害程度减轻，应当从轻处罚。被告人郑海波、魏剑东如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人郑海波减轻处罚，对被告人魏剑东从轻处罚。据此，原审依法作出判决：一、被告人郑海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人魏剑东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。三、追缴被告人郑海波贩卖毒品违法所得人民币5200元，追缴被告人魏剑东贩卖毒品违法所得人民币1200元。四、扣押在公安机关的农行储蓄卡1张移送后，退还被告人郑海波。五、从二被告人处缴获的甲基苯丙胺，予以没收。六、扣押在公安机关的金色圆形金属盒1个、红色盖子的透明塑料圆盒1个、透明塑料密封袋14个、黑色PRADA字样纸盒1个、黑色电子秤1台、短吸管8根、塑料尖头铲6个、金属挖耳勺1个、未使用的透明塑料密封袋3包、艺术吸管2包、笔记本2本、自制冰毒吸食壶2个、锡纸1卷、吸管14根移送后，予以销毁。
上诉人郑海波的上诉理由：1、其具有坦白、自愿认罪等量刑情节，且原判认定其贩卖甲基苯丙胺19.25克的该起犯罪事实属于犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻处罚。2、其贩卖毒品并未盈利，原判认定其违法所得5200元不当，应予纠正。
上诉人魏剑东的上诉理由：1、原判认定2014年8月12日其贩卖毒品给林某甲事实不清，证据不足。2、其具有立功、坦白等量刑情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人郑海波、魏剑东犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，但鉴于二审期间查明魏剑东另有新的立功情节，对魏剑东的量刑由法院酌定。
经审理查明：
（一）郑海波贩卖毒品的事实
1、2014年5月22日，被告人魏剑东将毒资1600元通过其使用的黄某某招商银行卡（卡号为6214835980002107）转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡（卡号为6212261410000930958）上，被告人郑海波将20克甲基苯丙胺卖给被告人魏剑东。
2、2014年7月17日，被告人魏剑东将毒资800元通过其使用的黄某某招商银行卡（卡号为6214835980002107）转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡（卡号为6212261410000930958）上。次日，被告人郑海波将10克甲基苯丙胺藏在装有豆腐干的塑料袋内，通过长汀至三明班车托运的方式，卖给被告人魏剑东。
3、2014年8月4日，被告人魏剑东将毒资800元通过其使用的黄某某招商银行卡（卡号为6214835980002107）转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡（卡号为6212261410000930958）上。次日，被告人郑海波随身携带10克甲基苯丙胺从长汀来到三明，在梅列区乾龙新村吉祥福邸小区门口卖给被告人魏剑东。
4、2014年8月13日，被告人魏剑东按照公安机关的安排，联系被告人郑海波欲购买20克甲基苯丙胺，并将毒资2000元通过其使用的黄某某招商银行卡（卡号为6214835980002107）转账支付到被告人郑海波使用的陈某甲工商银行卡（卡号为6212261410000930958）上。被告人郑海波将甲基苯丙胺2袋共计19.25克（2袋分别为9.61克、9.64克）装进可比克薯片罐内后包装好，通过长汀至三明的班车，托运至三明市汽车东站行李房。2014年8月15日被告人郑海波从长汀来到三明与被告人魏剑东见面时，公安民警在被告人魏剑东的协助下将被告人郑海波抓获，后起获上述19.25克甲基苯丙胺。
（二）魏剑东贩卖毒品的事实
1、2014年3月上旬的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，将1克甲基苯丙胺以300元的价格卖给罗某某。
2、2014年7中旬的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，将1克甲基苯丙胺以200元的价格卖给林某甲。
3、2014年7月下旬的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，将1克甲基苯丙胺以200元的价格卖给罗某。
4、2014年7月底的一天，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村吉祥福邸小区门口，将1克甲基苯丙胺以200元的价格卖给林某乙。
5、2014年8月12日，被告人魏剑东在梅列区乾龙新村361幢707室内，欲将300元价格的甲基苯丙胺贩卖给林某甲时被公安民警抓获。
2014年8月12日，公安民警从被告人魏剑东租住处，扣押金色圆形金属盒1个、红色盖子的透明塑料圆盒1个（内有甲基苯丙胺0.32克）、透明塑料密封袋14个（内有甲基苯丙胺0.12克）、黑色PRADA字样纸盒1个、黑色电子秤1台、短吸管8根、塑料尖头铲6个、金属挖耳勺1个、未使用的透明塑料密封袋3包、艺术吸管2包、笔记本2本、自制冰毒吸食壶2个。2014年8月15日，公安民警扣押被告人郑海波随身携带的农行储蓄卡1张、锡纸1卷、吸管14根、甲基苯丙胺2袋共计6.34克（2袋分别为5.02克、1.32克）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：证人罗某某、林某甲、罗某、林某乙、杨某某、陈某的证言，现场指认笔录及指认照片、人像辨认笔录及辨认照片，搜查笔录、称重笔录、称重照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，提取笔录，三明市公安局物证鉴定所明公刑鉴（理化）字（2014）130号检验鉴定报告，招商银行卡交易明细表，情况说明，户籍证明、人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况表，到案经过证明，福建省三明市梅列区人民法院（2008）梅刑初字第115号刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料及被告人郑海波、魏剑东的供述等。
另查明，上诉人魏剑东协助公安人员抓获陈某乙，陈某乙因涉嫌贩卖毒品已被三明市公安局梅列分局立案侦查。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：三明市公安局梅列分局提供的情况说明及立案决定书，证实上诉人魏剑东协助公安机关抓获陈某乙及陈某乙因涉嫌贩卖毒品被立案侦查的事实。
关于上诉人郑海波提出其具有坦白、自愿认罪等量刑情节，且原判认定其贩卖甲基苯丙胺19.25克的该起犯罪事实属于犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，原判在对上诉人郑海波犯罪事实予以认定的基础上，已结合其犯罪的事实、性质及具有坦白、自愿认罪、其中一起贩卖毒品犯罪未遂等量刑情节进行规范化量刑，并对其减轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑海波提出其贩卖毒品并未盈利，原判认定其违法所得5200元不当，应予纠正的上诉理由。经查，上诉人郑海波四次贩卖毒品甲基苯丙胺给魏剑东，并收取毒资5200元，原判认定其违法所得5200元并予以追缴并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人魏剑东提出原判认定2014年8月12日其贩卖毒品给林某甲事实不清，证据不足的上诉理由。经查，上诉人魏剑东的多次有罪供述及人像辨认笔录与吸毒人员林某甲的证言及人像辨认笔录能够相互印证，证实上诉人魏剑东欲将300元价格的毒品甲基苯丙胺贩卖给林某甲，但因交易当天被抓获而未遂，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑海波、魏剑东明知是毒品而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。其中上诉人郑海波贩卖甲基苯丙胺4次共计59.25克；上诉人魏剑东贩卖甲基苯丙胺5次，情节严重。上诉人魏剑东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人魏剑东除累犯外尚有前科，酌情从重处罚。上诉人魏剑东协助公安人员抓获郑海波及陈某乙，具有立功表现，可以从轻处罚。上诉人郑海波贩卖毒品未遂一起，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人魏剑东贩卖毒品未遂一起，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人郑海波最后一起贩卖甲基苯丙胺19.25克存在数量引诱情形，因上诉人郑海波该起犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品不易流入社会，其社会危害程度减轻，应当从轻处罚。上诉人郑海波、魏剑东如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。综上，决定对上诉人郑海波减轻处罚，对上诉人魏剑东从轻处罚。上诉人魏剑东提出其另有新的立功情节，请求从轻处罚的上诉理由，予以采纳。上诉人郑海波、魏剑东提出的其他上诉理由，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款，第十四条，第六十五条第一款，第六十八条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第29号刑事判决第一、三、四、五、六项，即一、被告人郑海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、追缴被告人郑海波贩卖毒品违法所得人民币5200元，追缴被告人魏剑东贩卖毒品违法所得人民币1200元。四、扣押在公安机关的农行储蓄卡1张移送本院后，退还被告人郑海波。五、从二被告人处缴获的甲基苯丙胺，予以没收。六、扣押在公安机关的金色圆形金属盒1个、红色盖子的透明塑料圆盒1个、透明塑料密封袋14个、黑色PRADA字样纸盒1个、黑色电子秤1台、短吸管8根、塑料尖头铲6个、金属挖耳勺1个、未使用的透明塑料密封袋3包、艺术吸管2包、笔记本2本、自制冰毒吸食壶2个、锡纸1卷、吸管14根移送本院后，予以销毁。
二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第29号刑事判决第二项，即二、被告人魏剑东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）魏剑东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2018年11月12日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高锦状
代理审判员 张天明
代理审判员 黄种杰
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 敏
附：本判决书相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。