.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘民终361号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司，住所地甘肃省酒泉市玉门市中坪区。负责人：陈建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘利民，该公司职工。委托诉讼代理人：薛世恩，甘肃玉关律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省建设投资（控股）集团公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏海明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李娟，该公司职工。委托诉讼代理人：田顺舟，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司（以下简称玉门油田分公司）与被上诉人甘肃省建设投资（控股）集团公司（以下简称甘肃建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初32号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玉门油田分公司的委托诉讼代理人潘利民、薛世恩，被上诉人甘肃建投公司的委托诉讼代理人李娟、田顺舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉门油田分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项中向被上诉人支付规费279.43万元，依法改判不予支付该笔规费。2.请求撤销一审判决第三项，依法改判甘肃建投公司向玉门油田分公司支付违约金32l万元。3.本案诉讼费由甘肃建投公司承担。事实和理由：一、一审判决玉门油田分公司向甘肃建投公司支付规费279.43万元错误。1.甘肃建投公司放弃规费的承诺书应具有法律效力。《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》第九条招标工程规费的计取规定：建筑业企业投标时应依据《甘肃省建设工程费用标准证书》中核定的建筑业企业规费标准计取各项费用，并在投标报价中单列。实行投标总报价评标的，评标时应扣除规费金额后对投标报价进行评审，中标后在评标价中加上按核定费率计算应计取的规费金额即为中标价，形成合同总价。甘肃建投公司经投标以3533.15万元的报价成为欣露园九标段住宅楼工程中标单位，2013年1月30日，甘肃建投公司出具承诺书，承诺自愿以3499.72万元签订合同，承诺书明确注明合同价3499.72万元包括招标范围内的内容。从甘肃建投公司的承诺书可以看出，甘肃建投公司签订合同时，己明确表示放弃将规费计入合同。该承诺是甘肃建投公司的真实意思表示，应具有法律效力，一审法院判令玉门油田分公司予以支付，缺乏法律依据。2.甘肃建投公司未按规定提供《甘肃省建设工程费用标准证书》，不应计取规费。甘肃建投公司在制作投标文件时，并未将其所属《甘肃省建设工程费用标准证书》复印件附在投标文件中，在评标前，甘肃建投公司未给招标投标监督管理机构、建设单位、评标委员会出示所属《甘肃省建设工程费用标准证书》，尤其是在评标现场，甘肃建投公司未给评标委员会提供《甘肃省建设工程费用标准证书》原件，造成评标委员会无法核实其规费费率。基于上述事实和规定，甘肃建投公司不应计取规费。3.甘肃建投公司以政府规范性文件为依据，要求支付规费，其诉讼请求缺乏法律依据。玉门油田分公司与甘肃建投公司2013年2月4日所签《建设工程施工合同》，是甘肃省建设工程招标投标管理办公室主持，经过公开招标程序和甘肃建投公司承诺所签，合同总价3499.72万元为固定价，合同总价中未包含规费内容。《甘肃省建筑安装工程规范计取管理规定》第三条规定：规费应当在工程总价中单独列项，并按照核定标准足额计取。虽然双方所签《建设工程施工合同》与上述规定不符，但合同内容经甘肃建投公司承诺，是签约当事人双方真实意思表示，并不违背相关法律法规，《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》属于政府规范性文件，并不属于法律法规范畴，违反上述规范性文件，不等同于违反法律，并不导致甘肃建投公司的承诺以及《建设工程施工合同》无效。一审判决在未认定承诺书和《建设工程施工合同》无效的前提下，以政府规范性文件为依据，判令玉门油田分公司支付规费279.43万元，适用法律明显错误。二、一审判决甘肃建投公司承担违约金6.69万元错误，应判令甘肃建投公司承担违约金32l万元。玉门油田分公司和甘肃建投公司所签《建设工程施工合同》专用条款第十项35.2条，承包人违约的具体责任约定：承包人每延误一天向发包人支付合同价款0.5‰的违约金。本案合同总价款为3499.72万元，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2014年6月30日，在合同履行过程中，甘肃建投公司一再延误工期，直到2014年12月31日工程才竣工，拖延工期184天，根据合同约定应支付违约金321万元。一审法院以违约金过分高于双方约定的合同价，认定延误工期53天，按同期贷款利率5.1%计算不当。玉门油田分公司没有向一审法院提出减少违约金申请，一审法院主动减少缺乏法律及事实依据。甘肃建投公司答辩称，一、甘肃建投公司并没有放弃规费，也不可能放弃规费。中标后签订合同时玉门油田分公司硬性要求必须在中标价的基础上让利才能签订合同，理由是超出他们的拦标价，作为承包工程的乙方当时处于弱势，不同意不让利就无法签订合同，在这种情况下，作出了对中标价让利30余万元的承诺。但这种让利与规费毫无关系。由于玉门油田分公司在和欣露园工程所有十个中标单位签订合同时均没有将规费按规定计入合同价款中，因此，合同价中并不含有规费。甘肃建投公司对中标价的让利，当然不涉及规费，3000余万元的工程，不可能将近300万元的规费让出。所以，玉门油田分公司的主张与事实严重不符，不能成立。二、玉门油田分公司所谓”未按规定提供工程费用标准证书”，既与事实不符，也与该工程招投标流程不符。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《甘肃省招标投标条例》等规定，甘肃建投公司投标时如果不提供《甘肃省建设工程费用标准证书》就不可能通过资格预审，也无法参加投标，更不可能中标(注：甘肃省住建厅招标办在场监督的情况下)。事实上，案涉工程是当场验证，而且是验证原件。所以，所谓”未按规定提供工程费用标准证书”，不能成立。三、原审适用法律并无错误。住房城乡建设部发布的原国家标准《建设工程工程量清单计价规范》规定，规费和税金应按有关规定计算，并不得作为竞争性费用。案涉工程招标文件规定，投标人在投标报价时规费单列，不进入投标报价，中标后按甘建价【2009】406号文件执行。《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》(406号文)虽系规范性文件，但对甘肃省行政区域内各类建筑工程项目具有普遍约束力，而招标文件是合同的重要组成部分。且其内容既不违反国家标准，也不违反国家法律，原审法院在案涉建设工程施工合同纠纷中予以适用并无不当，不涉及法律适用错误问题。四、关于原审判决的违约金的问题。案涉工程没有按照《施工合同》约定日期竣工的原因系玉门油田分公司原因所致，甘肃建投公司不应当承担延期交工的责任。原审期间亦提交了充分证据证实发包方在履行合同过程中影响工期196天。原审法院在提交证据完全可以证实的情况下，仍判决甘肃建投公司延期交工53天，本就不公。但考虑到答辩人近700万元的合同内价款已被拖延支付近四年，银行贷款及部分工程款无力支付，己造成巨大损失，基于尽早息诉之目的，没有提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。甘肃建投公司向一审法院起诉请求：1.判令玉门油田分公司支付应付建筑工程费用12799422元；2.承担占用资金已产生的利息843161.92元（2015年2月10日至2016年5月24日，利率5.1%，请求计算至实际支付之日止）；3.承担本案涉诉费用。玉门油田分公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令甘肃建投公司支付违约金321万元；2.本案诉讼费由甘肃建投公司承担。一审法院认定事实：2013年1月28日，甘肃建投公司通过公开招投标的方式，以固定价35331589元中标玉门油田分公司建设的案涉工程玉门油田酒泉基地续建工程C区（欣露园）住宅楼（标段九）。2013年1月30日，甘肃建投公司出具书面承诺书，愿以总价34997210元签订合同。2013年2月4日，甘肃建投公司作为承包人（乙方），玉门油田分公司作为发包人（甲方），以价款34997210元就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，工程内容包括玉门油田酒泉基地续建工程C区（欣露园）住宅楼3#和7#楼设计施工蓝图内的土建、电气、弱电、采暖、给排水、消防、天然气埋管和外墙保温及外饰装饰。同时，双方对工程承包范围、合同工期、合同价款与支付、权利义务、工程变更、竣工验收与结算、违约与索赔等事项进行了约定。关于工程价款，《建设工程施工合同》第一部分”协议书”第五条约定”合同价款34997210元”；第三部分专用条款第六条23.2约定”本合同价款采用（1）方式确定：(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：A、中标后，承包人如发现量差、价错、漏项和计算错误等，均视为已包含在工程项目报价中，概不予调整；B、发生的现场经济签证、施工方案及技术措施、设计变更、材料代用等费用，只做技术洽谈，其经济上的增减均属风险范围，不予调整。设计变更、现场经济签证、施工方案、技术措施、材料代用等，必须按项目部工程管理程序和有关规定，经相关部门均确认签字后方可有效，否则视为无效。当设计变更、材料代用发生费用超过风险费100%以上的部分与风险费做增减计算，按本招标文件要求由承包人编制结算，经发包人审查，列入工程竣工结算。当设计变更发生投资减少时，承包人的合同价款也相应调整；C、承包人费用=建筑安装工程费-完税后发包人材料费+风险费（设备不计入。未列入发包人供应材料、设备一览表的材料、设备均计入报价）；D、发包人供应的材料结算时按招标文件中有关规定执行；E、当发包人供应材料一览表中的材料数量在+3%-5%范围以内时，按投标单位材料数量执行，在+3%-5%范围以外时，按发包人标的数量执行。风险费用的计算方法：承包人费用×2%。风险范围以外合同价款调整方法：除23.2条（1）中B条款约定的内容，其它费用不做任何调整。”专用条款第六条26、工程款支付约定：”待工程竣工验收合格后办理竣工结算，扣留质量保证金（质量保证金为合同价款的5%）后，其余款项一次付清”。专用条款第九条33、竣工结算约定：”发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料，预留合同价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起二年后30日内无质量问题付至合同价款的98%，五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”。2015年4月12日，案涉工程经验收为合格。施工过程中，玉门油田分公司累计向甘肃建投公司支付工程款27997400元，合同内工程款剩余6999810元未付。现双方因设计变更增量工程款、水暖阀门材料差价、地暖工程差价及规费发生争议，引起诉争。诉讼中，甘肃建投公司对案涉工程中的4项工程费用申请鉴定：1、设计变更增量工程费用；2、水暖阀门投标报价与甲方指定的样品及供应商所提供材料之间的价差；3、地暖工程根据招标文件规定执行的定额及取费标准与暂定价之间的价差；4、应当计取的规费。酒泉市中级人民法院依法委托甘肃名森工程咨询有限公司进行司法鉴定，甘肃名森工程咨询有限公司出具甘名价鉴字（2017）第162号司法鉴定报告。经鉴定，1、设计变更增量工程造价为597510.78元；2、水暖阀门价差工程造价为181600元；3、地暖价差工程造价为246473.37元；4、规费部分造价为2794331.89元，以上四项，合计3819916.04元，2017年12月6日，甘肃名森工程咨询有限公司，出具补正编制报告，载明：”由于工程量输入有误，现更正为3#楼106樘：12504.05元；7#楼70樘：8257.46元”，鉴定结果第1项设计变更增量工程最终鉴定造价为593264.19元；2、水暖阀门价差工程最终鉴定造价为181600元；3、地暖价差工程最终鉴定造价为246473.37元；4、规费部分最终鉴定造价为2794331.89元。以上四项，合计3815669.45元。鉴定费用为64196.51元。另查明，《建设工程施工合同》第一部分”协议书”第三条约定”开工日期：2013年3月5日；竣工日期：2014年6月30日”。第二部分”通用条款”第三、14.条工程竣工约定：”14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第二部分”通用条款”第九、32条32.4约定”工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”第三部分”专用条款”第十条35.2约定”本合同通用条款第14.2款约定承包人承担的违约责任：承包人每延误一天向发包人支付合同价款0.5‰的违约金。”案涉工程施工过程中，2014年8月21日，玉门油田分公司出具《欣露园住宅楼建设工程分户验收计划》，载明：为了加快欣露园建设项目收尾进度，为工程预验收做好充分准备，案涉工程3#、7#楼分户验收时间为2014年9月5日至9月11日。2014年9月25日，玉门油田分公司出具《通知》，载明：9月9日至9月23日，项目部组织有关人员对3#、7#住宅楼工程进行了分户验收，就检查出的缺陷问题进行整理汇总，并且下发给你公司欣露园项目部，要求你公司逐户逐间认真、仔细整改处理缺陷，在10月7日前尽快达到工程预验收条件。2014年11月3日，玉门油田分公司出具《移交计划》，载明：目前单体楼已经陆续与物业公司完成移交，为保证外围配套各系统和公共建筑移交有序进行，要求3#、7#楼公共部分2014年11月8日移交，并且对公共建筑和其他单体楼公共部分也提出了移交计划，上述部分移交计划均在2014年11月10日左右。2014年12月31日甘肃建投公司提交《竣工验收申请》，载明：”由我方施工的玉门油田酒泉基地欣露园3#、7#楼住宅工程已具备竣工条件，请贵部给予验收”。2015年4月12日，案涉工程经竣工验收为”合格”。一审法院认为，甘肃建投公司与玉门油田分公司于2013年2月4日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应依合同约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。本案中，案涉工程已于2015年4月12日经竣工验收合格，玉门油田分公司应按照约定向甘肃建投公司支付相应的工程价款。关于工程款欠付数额的问题。第一，关于合同内工程价款，案涉工程的中标价为35331589元，甘肃建投公司做出书面承诺，同意以固定价34997210元签订合同，最终双方以固定价34997210元签订合同。施工过程中，双方一致认可，玉门油田分公司累计向甘肃建投公司支付工程款27997400元，因此，玉门油田分公司尚欠甘肃建投公司合同内工程款6999810元，玉门油田分公司应予支付。第二，关于鉴定事项应否在固定价款以外另行计算的问题。1、关于设计变更增量工程费用。经鉴定，设计变更增量工程费用为593264.19元（3#楼405701.41元，7#楼187562.78元）。其中，（1）土建设计变更增量部分：--①剪力墙柱（GBZ）加密区增加工程量费用342831.45元（3#楼205784.20元，7#楼137047.25元）。2013年5月20日监字欣露园小区（2013）第11号会议纪要记载：”21、各标段住宅楼标高8.6m以上剪力墙柱表（GBZ），在图纸中有箍筋做法，但图集P73对搭接区域要求加密，施工单位严格按以上要求实施”；2013年6月3日监字欣露园小区（2013）第14号会议纪要：”14、图集11G101-1，P73搭接长度范围内箍筋的做法，约束边缘构件阴影部分箍筋间距不大于纵向搭接钢筋最小直径（注意部位：8.600m处以上部分）的5倍，且不大于100mm”；2013年7月1日监字欣露园小区（2013）第18号会议纪要：”8、各标段施工单位要加强钢筋细部绑扎工作，构造柱插筋到位，GBZ竖向钢筋搭接区箍筋加密间距严格按照60mm控制”。上述会议纪要反映，施工图纸剪力墙加密区钢筋信息与图集不一致，施工过程中，GBZ（构造边缘构件）竖向钢筋搭接区箍筋加密间距将原设计200mm间距变更为60mm间距绑扎，导致钢筋部分发生增量，鉴定部门按照11G101图集节点区加密的相关要求，按照施工图纸的具体钢筋信息进行计算，根据投标单位投标时采用的费用定额及材料单价进行测算，鉴定此部分费用为342831.45元（3#楼205784.20元、7#楼137047.25元），该部分费用是施工图纸的设计造成的，使投标单位无法准确计算，应按鉴定结果计入工程价款。②电梯门洞尺寸变更，增加砌体费用1563.94元（3#楼970.77元，7#楼593.17元），2013年7月22日欣露园--设计联系答复建筑及结构专业（住宅部分）-（2013）-07号及电梯土建技术要求，反映电梯门洞尺寸预留发生变更，鉴定部门根据现场踏勘资料显示电梯门洞尺寸与施工图纸之间的差异，计算之间相差的工程量，执行投标当期的费用定额及材料价差进行测算，鉴定电梯门洞尺寸变更，增加砌体费用1563.94元（3#楼970.77元，7#楼593.17元），该部分费用实际发生，应按鉴定结果计入工程价款。③增加窗台板费用16061.93元（3#楼9636.20元，7#楼6425.73元），2013年11月6日2012-1区-17变建施-19设计更改通知单载明：”根据建设单位要求及现场施工情况，现对住宅窗台板做法做详细说明：窗台板为C20混凝土预制，与窗洞等宽，断面尺寸及内部配筋详见下图......”，该部分费用建设单位玉门油田分公司予以认可，应依鉴定结果计入工程价款。④飘窗节点变更费用12591.4元（3#楼6757.03元，7#楼5834.37元），2012-1区-01结-01设计更改通知单反映：所有飘窗节点变更。该部分在招标答疑中已明确，属建设单位漏报，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定”本合同价款采用（1）方式确定：(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：A、中标后，承包人如发现量差、价错、漏项和计算错误等，均视为已包含在工程项目报价中，概不予调整......”，该部分费用不应计入工程价款。⑤3#楼土建设计变更增量部分：-2012-1区-10一梯3户户型内外墙变更为250厚费用924.44元，建设单位予以认可，应依鉴定结果计入工程价款。⑥3#楼土建设计变更增量部分：飘窗下部凹槽填充费用1384.88元，该部分在招标答疑中已明确具体做法，鉴定部门在鉴定报告中载明：”原告预算中索求为外墙保温，保温部分在招标答疑中已明确”，故该部分费用不应计入工程价款。（2）装饰设计变更增量：--①地下室通道处木质防火门变更为钢制防火门费用4925.66元（3#楼2462.83元，7#楼2462.83元），鉴定部门在鉴定报告中载明：”此变更部分招标答疑中已明确”，2012-1区-02建变-2设计更改通知单在招标前已向施工单位发放，属施工单位漏报，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定，该部分费用不应计入工程价款。--②铝合金窗户变更费用20761.51元（3#楼12504.05元，7#楼8257.46元），2014年5月13日工程例会会议纪要载明：”监理督促各施工单位将不能顺利打开的617樘窗户拆除送至机械厂，机械厂将窗户截取60mm，改装后各施工单位负责安装具体数量如下：3#楼：拆除改装106樘；7#楼拆除改装70樘......”，2014年4月13日工程联系单、2014年4月28日建筑及结构专业（住宅部分）-（2014）-028号欣露园-设计联系单、2014年4月29日建筑及结构专业（住宅部分）-（2014）-029号欣露园-设计联系单、2014年5月4日工程联系单以及2014年5月13日工程例会会议纪要均反映窗户按图纸设计尺寸进行安装，安装后发现不能开启，双方协商解决的事实，该部分费用实际发生，应按鉴定结果计入工程价款。（3）安装设计变更费用--①天然气预留套管费用63882.92元（3#楼39807.41元，7#楼24075.51元），该部分费用鉴定报告中载明：”招标答疑中已明确”，2012年12月26日《关于燃气管线预留套管的补充答疑》载明：”1、18层住宅1层至13层DN40的燃气管道穿厨房楼板用DN80的镀锌钢制套管，每户一处；14层至18层DN25的燃气管道穿厨房楼板用DN50的镀锌钢套管，每户一处；套管应高出本层建筑地面50mm。......3、18层户型主管线入楼燃气管道穿墙套管用镀锌钢管DN80,每单元三处，套管长度同墙厚。”上述事实反映，在招标前已明确规格、做法，故该部分费用属施工单位漏报，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定，不应计入工程价款。--②3#楼防火桥架变更费用120147.88元，2012年8月30日2012-1区-01电-1设计更改通知单载明：”根据施工图图纸审查意见，做以下变更：......2、金属桥架均为防火型，消防供电线缆与其他电缆分开敷设......”，该部分费用鉴定报告中载明：”招标答疑中已明确”，故该部分费用属施工单位漏报，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定，不应计入工程价款。--③单元电井消防报警线敷设钢管费用2257.76元（3#楼1361.33元，7#楼896.43元），2014年6月13日2012-1区-22电-15设计更改通知单载明：”根据玉门油田分公司酒泉基地配套完善项目部设计部工作联络单DS019内容做以下变更：1、单元电井内消防报警线路均穿钢管敷设，设三根SC25管”，该部分费用建设单位予以认可，应计入工程价款。--④阀门变更费用5930.42元（3#楼3960.39元，7#楼1970.03元），2012年12月12日欣露园住宅楼招标文件补充说明设计院2012-1区-01水12-01设计更改通知单（2012年8月14日）载明：”......2、3、4、6、7、8、9、11、12#楼消火栓系统引入管增设控制阀及止回阀”，该部分费用鉴定部门在司法鉴定报告异议回复中载明：”根据招标答疑中已明确事项，根据施工图纸计算工程量......”，故该部分费用属施工单位漏报，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定，不应计入工程价款。上述（1）土建设计变更增量部分--①剪力墙柱（GBZ）加密区增加工程量费用342831.45元、②电梯门洞尺寸变更，增加砌体费用1563.94元、③增加窗台板费用16061.93元、⑤3#楼一梯3户户型内外墙变更为250厚费用924.44元、（2）装饰设计变更增量--②铝合金窗户变更费用20761.51元、（3）安装设计变更费用--③单元电井消防报警线敷设钢管费用2257.76元，合计384401.03元均应计入工程款，其余208863.16元为施工单位漏报项目，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定，不应计入工程价款。2、水暖阀门价差181600元，2013年8月12日工程例会会议纪要第2条载明：”阀门价格过高问题由计划部门和设计部门对照设计图纸和招标文件进行核实”，2014年7月18日中铁二十一局集团第二工程有限公司（七标段）、甘肃恒宇建筑安装有限责任公司（八标段）、甘肃建投公司（九标段）、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（十标段）四个标段的施工单位共同向玉门油田酒泉基地配套完善项目部并监理部上报《关于采暖、给水阀门选购有关问题的报告》，该报告载明：”......我们各施工单位当场就提出了价高的问题，工程部表态说：为保证阀门质量，统一选购标准较高的品牌，高出中标价的部分建设方给予另外补偿。所以，我们当时都表示接受这两家供货。到2014年复工后，我们得到的说法是阀门价格建设方不可能另外给予补偿，因此，我们又做了深入细致的市场调查，发现......其它的相同型号、相同材质但外形略有差异的阀门价差更大......我们现场施工急待安装阀门，诚恳申请贵项目部、监理部同意我们选购其它品牌相同型号、相同材质的国际阀门产品，并在现场进行打压测试，测试合格后准许我们进行安装”，同时，依据双方约定，采暖给水阀门属施工方自行采购材料，《标准施工招标文件》第19页投标报价的其他说明中规定：材料执行《甘肃省建设工程材料预算价格汇编》，承包人材料价格执行先指导价，后预算价，无指导价、预算价时执行市场询价。上述事实均反映：施工单位报价时按市场常用产品进行报价，与实际施工过程中使用的阀门价格存在较大差异，实际施工过程中确实存在阀门价格过高问题。鉴定部门针对施工蓝图进行工程量计算，进行市场询价及查阅施工当期指导价，鉴定该部分费用为181600元，根据实际情况，该费用应计入工程价款。3、地暖工程费用246473.37元，招标补充答疑文件（二）第1页第4条规定：”现修改为：......地暖按实铺面积×42元/㎡计入报价，只计取税金”，该条并未说明”42元/㎡”为”暂定价”，施工单位的投标文件中，就该部分费用按42元/㎡进行了投标预算，同时，鉴定部门在鉴定报告中载明：”地暖细石混泥土垫层及保温在原投标预算中均已包含”，依据上述事实和规定，该部分费用不应计入工程价款。4、关于规费2794331.89元，《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》（甘建价【2009】406号）第八条规定：”规费应严格按照核定标准计取，任何单位和个人不得随意提高或降低核定的规范标准。”第十条第四款规定：”合同总价中注明中标价、规费的各自金额”。本案中，双方在招标文件（招标项目编号：YYGZ-2012-02）3.2.4中做了特别约定：”投标人的投标报价，应以招标文件和施工图纸设计为依据。规费单列，不进入报价，中标后按《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》（甘建价【2009】406号）文规定执行。”案涉工程中标通知书（中标编号：SG6200120704109）的中标价为35331589元，后甘肃建投公司出具书面承诺书，双方以固定价34997210元签订《建设工程施工合同》，该合同价款实际是在评审后的中标价的基础上让利334379元签订的，不含规费。鉴定部门依据双方认可的取费证书显示的费率及投标时各单位工程人工费为基数，进行测算，鉴定规费为2794331.89元，应按实际情况计入工程价款。第三，关于扣除风险费的问题，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.2约定”B、......当设计变更、材料代用发生费用超过风险费100%以上的部分与风险费做增减计算，按本招标文件要求由承包人编制结算，经发包人审查，列入工程竣工结算。当设计变更发生投资减少时，承包人的合同价款也相应调整；C、承包人费用=建筑安装工程费-完税后发包人材料费+风险费（设备不计入。未列入发包人供应材料、设备一览表的材料、设备均计入报价）；......风险费用的计算方法：承包人费用×2%。风险范围以外合同价款调整方法：除23.2条（1）中B条款约定的内容，其它费用不做任何调整。”案涉工程的风险费用为699944.2元（34997210元×2%），上述设计变更增量工程费用384401.03元、水暖阀门价差181600元，合计566001.03元，未超过双方《建设工程施工合同》约定的风险费用范围，故该两项费用不再计入工程总价款。第四，关于扣留质量保修金的问题。双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款第六条26、工程款支付约定：”待工程竣工验收合格后办理竣工结算，扣留质量保证金（质量保证金为合同价款的5%）后，其余款项一次付清”。专用条款第九条33、竣工结算约定：”发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料，预留合同价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起二年后30日内无质量问题付至合同价款的98%，五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”，案涉工程2015年4月12日验收为合格，现已满2年未满5年，尚未超过质量保证期，故应按照合同约定预留质量保修金2%。案涉工程合同价款总计为37791541.89元（固定价款34997210元+规费2794331.89元），因此应预留质量保修金为755830.84元（37791541.89元×2%）。综上，扣除玉门油田分公司已付工程款和应扣留的质量保修金后，玉门油田分公司尚欠甘肃建投公司工程款9038311.05元（总价款37791541.89元-已付款27997400元-质保金755830.84元），应予以支付。关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定”利息从应付工程价款之日计付。”对于应付工程价款的日期的确定，根据双方签订的《建设工程施工合同书》通用条款33竣工结算”33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天后将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”经查，甘肃建投公司虽陈述其于2015年1月11日向玉门油田分公司报送了竣工结算资料，但未提供证据证明其提交了竣工结算资料，应承担举证不能的法律后果。对于甘肃建投公司主张利息从2015年2月15日算起，因未提供相应证据证明其于2015年2月15日将该涉案工程实际交付给玉门油田分公司或提供其向玉门油田分公司提交竣工结算报告及结算资料，案涉工程于2015年4月12日验收合格，由此可知涉案工程验收合格后才可交付使用，因此应按照从2015年4月12日涉案工程验收合格后28天内对涉案工程进行竣工结算并予以支付工程价款，但是双方未进行竣工结算，因此玉门油田分公司应从第29天起即2015年5月12日承担相应的利息，故利息的起算日期为2015年5月12日。甘肃建投公司诉讼请求中利息暂时计算至起诉之日2016年5月24日，之后的利息要求计算至实际支付之日，依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条33、竣工结算约定：”发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料，预留合同价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起二年后30日内无质量问题付至合同价款的98%，五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后30日内付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”，2016年5月24日案涉工程未满二年，应预留合同价款5%的质量保修金，因此，玉门油田分公司应向甘肃建投公司支付2015年5月12日至2016年5月24日因迟延支付剩余工程款而产生的利息为417490.96元。【总价款37791541.89元-已付款27997400元-质保金1889577.095元（37791541.89×5%）】×5.1%÷365天×378天，对2016年5月25日之后的利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际付清之日。三、关于玉门油田分公司要求的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。首先，对于案涉工程约定竣工日期的确认，本案中，虽然双方合同约定案涉工程竣工日期为2014年6月30日，但是施工过程中确实存在设计变更、材料供应短缺等客观事实：（1）2014年4月13日工程联系单载明：”根据施工图的要求，我方已完成了窗框安装分项工程的80%......，发现施工图中飘窗顶梁底阻碍窗扇开扇......”，2014年4月28日、4月29日欣露园--设计联系单、2014年5月4日工程联系单均载明对该问题的第一次解决方案，2014年5月13日工程例会会议纪要载明：”监理督促各施工单位将不能顺利打开的617樘窗户拆除送至机械厂，机械厂将窗户截取60mm，改装后各施工单位负责安装。3#楼拆除改装106樘；7#楼拆除改装70樘......”，上述证据表明在施工过程中确实存在返工飘窗窗框延误工期的情形。（2）2014年3月17日监字欣露园小区（2014）第003号会议纪要载明：”玉门建安生产的烟道供货不足，无法保证现场各标段施工单位的安装工作，需甲方协调解决”，2014年3月24日监字欣露园小区（2014）第004号会议纪要载明：”玉门建安处生产的烟道供货不足，请建安处采取有效措施加快烟道生产，确保住宅楼烟道安装要求，力争4月底全部完成烟道供货”，2014年3月31日工程例会会议纪要载明：”局部单体楼风烟道数量不够，答复：尽快催促建安处加快生产”，上述会议纪要反映施工过程中，存在烟道不足的情形。（3）2013年4月8日（2013）第007号会议纪要载明：”14、施工现场C22钢筋严重缺货，已影响部分标段施工进度，物采部门应加强协调及时解决”该会议纪要反映施工过程中存在钢筋缺货影响施工的因素。（4）2014年8月4日《公务通知单》载明：欣露园住宅楼工程已进入安装装饰阶段，九标段3#、7#楼隐形纱窗供货安装时间为2014年9月5日。（5）2014年8月8日会议纪要：”监理部要求：各施工单位负责人要把消防设备到货工作放在首位去落实，2014年8月30日达到系统高度联运条件，现场需要解决的问题立即通知监理协调解决，......”说明确实存在系统调试联运的情形。上述事实及相关证据均表明在约定的竣工期限内确实存在影响施工进度的因素。故未能在2014年6月30日竣工双方均负有责任。同时，2014年8月21日玉门油田分公司提出分户验收计划，于2014年9月5日至9月11日对案涉工程进行分户验收，2014年9月25日出具通知书，要求甘肃建投公司对分户验收中检查出的缺陷问题进行整改处理，在10月7日前尽快达到工程预验收条件。2014年11月3日玉门油田分公司提出《移交计划》：要求甘肃建投公司于2014年11月8日移交3#、7#楼公共部分，同时对其他施工单位施工的公共建筑和其他单体楼公共部分等也提出具体移交时间，故该移交计划是双方对合同履行期限的变更，移交计划中要求的案涉工程的移交时间即2014年11月8日为变更后的竣工日期。其次，对于案涉工程实际竣工日期的确定，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分”通用条款”第32条32.4的约定”工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”，甘肃建投公司于2014年12月31向玉门油田分公司酒泉基地配套完善项目部和玉门油田百思特咨询有限责任公司提交《竣工验收申请》，载明：”由我方施工的玉门油田酒泉基地欣露园3#、7#楼住宅工程已具备竣工条件，请贵部给予验收”，甘肃建投公司虽提出实际竣工日期为2014年11月10日，并提出上述申请是为配合市质检站等部门验收，办理房产证，但无证据证实，同时根据玉门油田分公司2014年9月25日出具的要求对分户验收中存在的缺陷进行整改处理的通知以及2014年11月3日出具的移交计划，可以认定甘肃建投公司的实际竣工日期应为2014年12月31日。根据双方约定的竣工日期和甘肃建投公司的实际竣工日期可知，甘肃建投公司未按照移交计划约定的时间移交涉案工程，故甘肃建投公司存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据上述约定及事实，考虑到施工中存在设计变更及材料供应短缺等问题，认定延期交工时间为53天（2014年11月8日至2014年12月31日）。第三，对于违约金的计算，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分”专用条款”第十条35.2约定”本合同通用条款第14.2款约定承包人承担的违约责任：承包人每延误一天向发包人支付合同价款0.5‰的违约金”，经计算，该违约金数额过分高于双方约定的合同价，玉门油田分公司亦未举证证实因延期交工所受到的实际损失数额，且玉门油田分公司在履行合同过程中亦存在过错，根据合同的履行情况、双方当事人在履行合同中的过错程度以及预期利益等因素，从公平原则和诚实信用原则考虑对双方合同约定的违约金调整为同期银行贷款利率5.1%。因此，甘肃建投公司因延误工期应向玉门油田分公司承担的违约金数额为66933.03元（9038311.05元×5.1%÷365天×53天）。四、关于甘肃建投公司要求玉门油田分公司赔偿因工期顺延造成的损失508854元的问题。首先，甘肃建投公司提供的证据均系其单方制作和计算，依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，施工单位在施工过程中发生损失，应当有监理单位签证或者施工单位与建设单位往来函件予以证实。依据甘肃建投公司提供的单方证据，不足以证实其造成的实际损失；其次，双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工时间为2014年6月30日，本院综合考虑合同的履行情况、双方的过错以及施工过程中存在的设计变更等因素，确定双方将竣工时间变更为2014年11月8日，竣工时间的变更已充分考虑了甘肃建投公司的上述因素，故对甘肃建投公司要求玉门油田分公司赔偿因工期顺延造成的损失508854元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司支付甘肃省建设投资（控股）集团公司剩余工程款9038311.05元；二、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司支付甘肃省建设投资（控股）集团公司迟延支付工程款的利息417490.96元（自2015年5月12日起至2016年5月24日），2016年5月25日之后的利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际付清之日。三、甘肃省建设投资（控股）集团公司支付中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司违约金66933.03元；四、驳回甘肃省建设投资（控股）集团公司的其他诉讼请求；五、驳回中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司的其他反诉请求。上述款项限本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费106709元（103656元+3053元），甘肃省建设投资（控股）集团公司负担35407元，中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司负担71302元。反诉案件受理费16240元，甘肃省建设投资（控股）集团公司负担339元，中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司负担15901元。鉴定费64196.51元，甘肃省建设投资（控股）集团公司负担7660.81元，中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司负担56535.7元。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.规费应否计取？2.一审认定的违约金数额是否适当？关于规费应否计取的问题。玉门油田分公司认为，甘肃建投公司在中标后向玉门油田分公司出具承诺书，在签订合同时要以总价34997210元签订合同，双方最终以该价格确定合同价款，已经包含规费；且根据甘建价【2009】406号文件的相关规定，中标价应当包含工程价款和规费，是二者的总和，34997210元中包含规费。甘肃建投公司认为招标文件写明规费单列，投标时的总价不含规费，承诺书中仅是在中标价的基础上应玉门油田分公司的要求进行的让利，与规费无关。经查，甘肃建投公司以35331589元中标，后甘肃建投公司出具书面承诺书，双方以固定价34997210元签订《建设工程施工合同》，该合同中明确招投标文件是合同的组成部分。招标文件中明确约定：”规费单列，不进入报价，中标后按甘建价【2009】406号文件执行。”该文件第9条规定，招标工程规费的计取，建筑企业招标时应依照《甘肃省建筑工程费用标准证书》中核定的企业规费标准计取各项费用并在投标报价中单列，实行投标总报价评标的，评标时应扣除规费金额后对投标报价进行评审，中标后在评标价中加上按核定费率计算应计取的规费金额即为中标价，形成合同总价。该文件第八条规定，规费属于工程造价组成部分，属于不可竞争费用，必须计取。据此规定，35331589元是评审后的中标价，不含规费，亦与双方在二审中认可中标价中不含规费的事实相符。至于承诺书的价格34997210元，作为甘肃建投公司的让利，比中标价减少了334379元，降低的费用远低于规费的金额，且该承诺书中未表述改变招标文件的约定，将规费不再单列。况且在签订正式合同时，仍然约定招投标文件作为合同组成部分，玉门油田分公司认为承诺书的价格含有规费无合同约定及法律依据支持，不能成立。一审将鉴定部门依据双方认可的取费证书显示的费率及投标时各单位工程人工费为基数进行测算，作出规费为2794331.89元的结果计入工程价款，符合双方合同约定及法律规定，判处适当。关于一审法院对于违约金数额认定是否适当的问题。玉门油田分公司认为应当以合同约定的2014年6月30日为节点以及合同约定的违约金计算方法开始计算违约天数及金额，一审法院从2014年11月8日开始计算时间节点不当；且在甘肃建投公司未提出违约金调整的情形下径行调整亦存在不当。本院认为，首先，延期交工天数如何确定的问题。第一，根据一审查明的事实，未能在合同约定的2014年6月30日竣工，双方均负有责任，玉门油田分公司未提交证据推翻设计变更及供应材料短缺等实际发生的事实，亦未提交证据证实上述事实的发生为甘肃建投公司行为导致。2014年11月3日玉门油田分公司的《移交计划》中要求涉案工程移交时间为2014年11月8日，《移交计划》是玉门油田分公司发出，甘肃建投公司对该项事实未提出上诉，因此，该时间节点应为双方在合同实际履行过程中对于竣工时间的变更。该项事实，一审认定正确，本院予以确认。第二，一审认定的实际竣工日期2014年12月31日，玉门油田分公司认可该时间节点；甘肃建投公司虽不认可，但未就此提出上诉，故一审认定的该实际竣工日期正确。综合以上两点，一审法院认定违约天数为53天正确。其次，关于一审认定违约金数额是否正确的问题。玉门油田分公司认为一审法院在甘肃建投公司没有提出违约金约定过高进行调整的情形下径行调整不当。本院认为，甘肃建投公司一审中提出其不存在违约，不应支付违约金的抗辩，与违约金过高属同向抗辩，二审中其也明确如果法院认为其构成违约，合同约定的违约金计算标准过高，要求调整。根据双方约定违约金为”承包人每延误一天向发包人支付合同价款5‰的违约金”，该违约金数额过分高于双方约定的合同价，且玉门油田分公司亦未举证证实因延期交工所受到的实际损失数额，一审按照同期银行贷款利率进行调整符合法律规定，本院予以确认。综上，玉门油田分公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53830元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司负担。本判决为终审判决。审判长史莉审判员李元博审判员芦晨二○一八年五月二十二日书记员李君楠