吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）长民再字第3号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：姚成中，男，1958年8月3日生，汉族，现住吉林省农安县。
委托代理人：张斌（系姚成中之表弟），男，1966年12月8日生，汉族，现住吉林省农安县。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：孙亚权，男，1990年2月15日生，汉族，住吉林省农安县。
委托代理人：连宁，吉林煜博律师事务所律师。
申请再审人姚成中与被申请人孙亚权提供劳务者损害责任纠纷一案，姚成中不服本院（2013）长民二终字第193号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2013年12月23日作出（2013）吉民申字第2194号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，姚成中及其代理人张斌、孙亚权委托代理人连宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告姚成中在一审诉称：2011年4月10日，姚成中受孙亚权雇佣，在孙亚权的空心砖厂干活。2011年11月25日，姚成中在翻斗车上除冰的过程中，翻斗车身突然起翻，将姚成中“卸下”致姚成中受伤，右腿髌骨骨折，遂孙亚权领着姚成中到翁克兴远骨伤医院石膏固定处理，先回到场子养伤，后回家养伤至今（未住院治疗）。原告受伤后不能劳动，生活不能自理，误工至今。另外回家后一直由专人护理至今（在砖厂养伤期间除外）。姚成中已构成伤残，姚成中要求孙亚权依法承担责任，但孙亚权只给付3，000.00元作为补偿，明显显失公平，经协商未果，故诉至法院，要求孙亚权赔偿误工费8，400.00元、护理费7，396.40元，共计15，796.00元；继续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等待鉴定后要求孙亚权赔偿；诉讼费用等要求孙亚权承担。
一审被告孙亚权在一审辩称：1、姚成中没有住院，所以不给误工费，原告的误工费和护理费是多长时间不清楚。2、我让姚成中住院，姚成中不住院，让我赔偿他3，000.00元以后不让我管了，我就给姚成中3，000.00元钱。伤残鉴定合理，我不同意赔偿姚成中的各项经济损失。
一审法院审理查明：姚成中在孙亚权经营的空心砖厂干活。2011年11月25日，姚成中在翻斗车上除冰的过程中，翻斗车身突然起翻，将姚成中“卸下”致姚成中受伤，右腿髌骨骨折，遂孙亚权领着姚成中到翁克兴远骨伤医院做石膏固定处理。姚成中先在孙亚权经营的空心砖厂养伤，后回家养伤至今（未住院治疗）。养伤期间，孙亚权给付姚成中赔偿金3，000.00元、营养费500.00元、误工工资1，500.00元。姚成中仅申请对伤残等级予以鉴定，对继续治疗费用未申请鉴定。虽然姚成中不服吉林信达司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见：“被鉴定人姚成中此次外伤未达到伤残等级标准。”申请重新鉴定伤残等级，但无证据证实应重新鉴定伤残等级，本庭依法驳回其重新鉴定伤残等级的申请。
一审法院认为：虽然姚成中在孙亚权经营的空心砖厂干活期间受伤，但庭审中姚成中无证据佐证其事实主张。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，吉林省农安县人民法院做出（2012）吉农民初字第02209号民事判决：驳回姚成中的各项诉讼请求。案件受理费195.00元由姚成中负担。
宣判后，姚成中不服一审判决，向本院提起上诉称“原审判决认定事实不清”向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费计15，796.00元，重新鉴定，并给付继续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等；三、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人在受被上诉人雇佣过程中受到伤害事实存在，落下残疾众所周知。1、2011年11月25日，上诉人受被上诉人雇佣过程中，致右腿髌骨骨折，经兴远骨伤医院石膏固定处理后，休养至今。2、上诉人受伤至今已一年之余，经休养治疗伤情虽然相对稳定，现仍然存在残疾，生活部分不能自理，这一事实当地百姓众所周知，产生误工费、护理费、继续治疗费、残疾赔偿金等费用，任何一位理智健全的人都能推定出的事实，根据法律规定给予赔偿也符合常理，更符合日常生活经验法则。二、原审法院2209号民事判决错误的采信了歪曲事实的吉信司鉴中心（2012）法医鉴字第F-164号法医临床司法、鉴定意见书，驳回上诉人重新鉴定的申请，其判决是事实不清，是一起典型的错案。1、鉴定机构未使用科学技术手段，在没有鉴定依据的情况下，临床检查后，在明知上诉人双腿长短不一，明知上诉人右腿不能正常弯曲的情况下，错误的作出对“F-164号”鉴定意见书。2、上诉人对“F-l64号”鉴定意见书难以取信，遂向原审法院申请重新鉴定，并提出合法依据和合理理由，却遭原审法院莫名其妙的驳回。《司法鉴定程序通则》第二十九条（四款）：“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”，应当进行重新鉴定。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，是人为的错案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，上诉至长春市中级人民法院，请求支持上诉请求，以维护上诉人合法权益。
孙亚权二审辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人提出的各项损失赔偿依据不足，没有相关证据予以佐证，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为：一、关于吉林信达司法鉴定中心的鉴定意见书是否正确，是否应当重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。原审中，鉴定机构的选择是双方当事人共同委托、共同抽签确定、双方当事人共同参与作出的，鉴定程序合法。因姚成中所受伤害为右腿髌骨骨折，吉林信达司法鉴定中心根据姚成中的伤情，依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，作出鉴定意见：姚成中此次外伤未达到伤残等级标准。该鉴定意见依据充分，标准合法，且与吉林省高级人民法院的关于一般人身损害赔偿案件的鉴定，参考《道路交通事故受伤人员伤残评定》的意见相一致。故上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人请求的误工费、护理费、继续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等问题。虽上诉人在被上诉人经营的空心砖厂干活期间受伤，但经吉林信达司法鉴定中心鉴定，上诉人此次外伤不构成伤残。故上诉人请求赔偿其继续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金，没有事实和法律依据，本院不予支持。因上诉人受伤后没有住院治疗，上诉人又没有相关医疗机构或鉴定机构出具的关于上诉人的误工期限、护理期限的意见，另外被上诉人已经给付上诉人一个月的工资1500元、营养费500元，赔偿金3000元等。故上诉人请求保护其误工费、护理费至起诉时，没有事实依据，原审判决驳回其诉讼请求正确。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195.00元由上诉人姚成中负担。
本院再审审理过程中，申请人姚成中再审称，一、申请人在被申请人经营的空心砖厂劳动过程中受伤，落下残疾事实存在。2011年4月10日，申请人到农安县合隆镇新发空心砖厂工作，2011年11月25日在劳动过程中，在场内翻斗车上受伤，致右腿髌骨骨折，现伤情稳定仍存在残疾。
二、申请人的伤残鉴定意见书“F-164号”依据错误。原一、二审判决事实不清。
申请人长期在被申请人的砖厂工作，发生的事故伤害属于工伤，由于被申请人与申请人未签订书面劳动合同，申请人未能向社会保险行政部门提供劳动关系的证明材料，被其拒绝门外，导致工伤认定不能，其过错在被申请人，被申请人承担不可推卸的责任。本案属于特殊的人身损害赔偿案件，鉴定应依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，而不应依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。退一步讲，即使依据后者，在申请人右腿不能正常屈伸，两腿相差4cm的情况下，也应评定为伤残，一、二审判决纯属事实不清，证据不足。
三、现有新证据足以推翻原审判决。
现有农安县工商行政管理局的证据，证明了被申请人经营的空心砖厂（个体工商户）为申请人的用人单位，双方是劳动关系，原鉴定意见依据错误应予以撤销，重新鉴定，进而推翻一、二审两级法院判决。
综上，申请人认为，原一、二审法院依据错误的鉴定意见书“F-164号”并驳回重新鉴定申请，作出判决，令申请人难以服判，请求依法撤销农安县人民法院（2012）吉农民初字第2209号民事判决和长春市中级人民法院（2013）长民二终字第193号民事判决，重新审理，公正判决；重新鉴定伤残，支持申请人的原诉请求；一、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。
被申请人孙亚权再审中辩称，砖厂是个人经营，场地是租赁的，砖厂是季节性生产，都是临时用工，不是劳动关系；申请人的该鉴定报告应在一审举证，再审举证不符合证据规则。再审工伤鉴定应是劳动部门出具的，而不是法院委托的，如是劳动关系也没有经过前置程序，申请人提交的鉴定报告是新增诉讼请求，且申请人是单方委托，程序违法不予质证；砖厂给工人交保险都是让工人自愿交的，只是砖厂给工人出保费；本案一、二审认定事实清楚，适用法律正确应予维持。
本院再审认为，原判决认定基本事实不清，经本院（2014）第十一次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）长民二终字第193号民事判决及吉林省农安县人民法院（2012）吉农民初字第2209号民事判决；
二、本案发回吉林省农安县人民法院重新审理。
审 判 长 徐秀华
代理审判员 张 桐
代理审判员 吕玉玉
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 刘晓希