广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16283号上诉人（原审被告）：林燕民。委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张森，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东搏潮贸易有限公司（原登记名称：信晰里贸易连锁有限公司）。法定代表人：胡庆明，总经理。委托诉讼代理人：彭朝萍，该公司职员。上诉人林燕民因与被上诉人广东搏潮贸易有限公司（以下简称搏潮公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1609号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林燕民上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由搏潮公司承担。事实和理由：（一）一审判决遗漏重要当事人，致使基本事实查明不清，理应予以撤销并发回一审法院重审。林燕民已于一审中提交证据主张，涉案货款每次的支付主体均为揭东县炮台建筑工程公司(以下简称炮台公司)，搏潮公司也认可并接受其付款行为，更是在林燕民从未支付任何款项的情况下持续发货。可见，涉案货款的支付义务已实际由炮台公司承担，林燕民、搏潮公司、炮台公司之间已完成债务转让，搏潮公司无权要求林燕民承担货款。一审法院未追加炮台公司为本案第三人查明事实，致使认定基本事实不清，构成了程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的有关规定，对于一审判决理应撤销并发回重审。（二）一审判决未在认定货款本金的基础上，抵扣搏潮公司已收讫的货款50万元，导致数额认定错误。林燕民已于一审中举证证明，炮台公司曾向搏潮公司支付过货款50万元。而该笔款项并非对应哪一期的货款，而是作为预付款(也是履约保证金)的性质先行付予搏潮公司，待双方最终结算时，才进行抵扣。但一审法院未在最终认定货款本金的基础上，抵扣搏潮公司已收的50万元，致使数额认定错误。（三）林燕民于一审中针对违约金提出过有关抗辩，但一审法院未经具体审查就直接采信合同约定的违约金标准，从而导致认定违约金过高，对林燕民显失公平。1.涉案合同的违约金条款显失公平，不得予以适用。涉案合同第10条为该合同唯一的违约责任条款，但该条款仅约定林燕民的违约责任，并未明确搏潮公司的违约责任；其实整份合同也仅明确林燕民的违约责任而已。因此涉案合同的违约金条款并不符合平等主体缔约的应有之义，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十四条的有关规定，对该条款应不予适用，搏潮公司的违约金请求不应予以支持。2.暂且不论上述理由，搏潮公司主张的违约金已明显高于其实际损失，理应对该违约金标准进行调整。即使林燕民逾期付款，搏潮公司所产生的损失也仅仅是“应收款项在逾期期间的利息损失”(利息可参照人民银行同期贷款利率)。经林燕民计算，该实际损失仅200余元／日(以搏潮公司主张的欠款金额为计算基数，按照人民银行同期贷款利率的标准计算)。但搏潮公司主张的违约金竟达到1600余元／日(计算基数同上，标准按照日万分之七)，已远高于上述实际损失。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于搏潮公司提出的违约金主张，应当予以调整。被上诉人搏潮公司辩称：请求驳回林燕民的上诉请求。1.搏潮公司与林燕民之间的买卖合同是真实有效存在的，并无事实不清，针对林燕民所述说的炮台公司所代开的发票是林燕民与炮台公司的债权债务关系，与搏潮公司无关，依据《中华人民共和国合同法》规定，转移债务需要债权人同意，搏潮公司并无同意。2.关于50万元货款的抵扣，搏潮公司认为该50万元是林燕民支付给搏潮公司，用于抵扣双方买卖关系开始以来的货款，不应抵扣最后一笔货款。3.对于违约金，搏潮公司认为违约金没有过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，林燕民欠搏潮公司违约金过高是因为基数过高，而不是因为标准过高。4.搏潮公司对林燕民支付货款的主张并未过诉讼时效，林燕民曾委托炮台公司代开3张支票，开具发票时间是诉讼时效的延续，且该发票写明是代付水电费，根据最新的诉讼法诉讼时效是3年，在本案中，新法优于旧法，应适用最新诉讼时效。5.一、二审诉讼费应由林燕民承担，本案因林燕民拖欠货款才成讼，因此应由林燕民承担诉讼费。被上诉人搏潮公司向一审法院起诉请求：1.判决林燕民支付搏潮公司货款2346362.01元。2.判决林燕民支付搏潮公司违约金1000元（分阶段计算，第一阶段以325967.52元为基数自2014年6月1日起计算至实际清偿欠款之日止；第二阶段以139879.57元为基数自2014年7月1日起计算至实际清偿欠款之日止；第三阶段以63099.12元为基数自2014年8月1日起计算至实际清偿欠款之日止；第四阶段以3615.79元为基数自2014年9月1日起起计算至实际清偿欠款之日止；第五阶段以16064.35元为基数自2014年12月1日起计算至实际清偿欠款之日止；第六阶段以94112.53元为基数自2015年4月1日起计算至实际清偿欠款之日止；第七阶段以1152678.17元为基数自2015年8月1日起计算至实际清偿欠款之日止；第八阶段以550944.96元为基数自2015年9月1日起计算至实际清偿欠款之日止；上述违约金均以日万分之七的标准计算）。3.判决林燕民承担本案诉讼费。一审法院认定事实：搏潮公司与林燕民于2012年7月20日签订《购销合同》，约定搏潮公司向林燕民提供水电产品，双方每月15号进行对账，林燕民指定收货人为肖建彬，对账时间段为上月1号至31号，每月货款在次月30日前结清；若林燕民不按合同条款准时付款，搏潮公司有权停止供货并要求林燕民按每日万分之七的标准支付延期付款部分的违约金。该合同未约定合同履行项目、期限。合同签订后，搏潮公司于2014年3月起向林燕民供货，搏潮公司提交2014年3月至2015年6月的对账表，对账表上均有肖建彬及搏潮公司员工的签名确认。其中2014年12月至2015年1月的对账表实际对账时间为2015年3月18日，金额为94112.53元；2015年4月至5月的对账表实际对账时间为2015年6月25日，金额为1152678.17元；2015年6月的对账表实际对账时间为2015年6月25日，金额为550944.96元；其余对账表对账时间均早于2015年3月3日。林燕民提交收据一张，拟证明已向搏潮公司支付货款50万元，要求在未付货款内予以抵扣，该收据出具时间为2014年3月24日，客户名称为“大沙东四桥”。搏潮公司提交2012年10月起的对账单，拟证明上述50万元用于抵扣其他经济往来的货款。搏潮公司原工商登记名称为信晰里贸易连锁有限公司，2017年3月17日变更登记为搏潮公司。搏潮公司于2017年3月3日起诉至一审法院。一审法院认为：搏潮公司、林燕民之间成立存在合同关系，双方约定并无违反法律法规强制性规定，合法有效，搏潮公司林燕民均应遵照执行。根据搏潮公司、林燕民签订的《购销合同》，搏潮公司向林燕民供货，约定每月15日进行对账，每月货款于次月30日前结清，林燕民未及时结清货款时，搏潮公司有权停止供货；该合同未明确履行期限。从合同条款可知，该合同项下的每一期供货都约定了还款期限，故每一期供货都成立独立的合同，均属于独立的债权债务，应分别计算审限。现搏潮公司主张林燕民未结清货款，但根据搏潮公司提交的供货单，搏潮公司主张2015年3月3日前的欠款已过诉讼时效，且搏潮公司未能合理解释在林燕民未按时付款的情况下为何继续供货，故一审法院仅对搏潮公司主张2014年12月至2015年1月的对账表、2015年4月至5月的对账表、2015年6月的对账表予以支持，合计金额为1797735.66元（94112.53元+1152678.17元+550944.96元）。至于违约金计算，林燕民主张调整违约金的约定显失公平，要求调整计算方式，但林燕民未能举证证明该违约金计算方式超过搏潮公司的实际损失，故一审法院对搏潮公司主张违约金按照日万分之七计算予以支持，林燕民应分段计算违约金给搏潮公司，具体为林燕民自2015年4月1日起至实际清偿欠款之日止，以日万分之七计算欠款94112.53元的违约金给搏潮公司；林燕民自2015年8月1日起至实际清偿欠款之日止，以日万分之七计算欠款1152678.17元的违约金给搏潮公司；林燕民自2015年9月1日起至实际清偿欠款之日止，以日万分之七计算欠款550944.96元的违约金给搏潮公司。至于林燕民主张的50万元，林燕民未能举证证明用于抵扣具体哪期的货款，搏潮公司亦予以否认，故一审法院对林燕民主张50万元用于抵扣本案货款不予确认。林燕民主张付款义务人已转为案外人，但未能提交债务转让协议，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、林燕民自判决生效之日起7日内向搏潮公司支付货款1797735.66元，并分期给付违约金给搏潮公司。违约金具体给付方式为：林燕民自2015年4月1日起至实际清偿欠款之日止，以日万分之七计算欠款94112.53元的违约金给搏潮公司；林燕民自2015年8月1日起至实际清偿欠款之日止，以日万分之七计算欠款1152678.17元的违约金给搏潮公司；林燕民自2015年9月1日起至实际清偿欠款之日止，以日万分之七计算欠款550944.96元的违约金给搏潮公司。二、驳回搏潮公司的其他诉讼请求。本案诉讼费25579元，由搏潮公司负担5981元，由林燕民负担19598元。上述受理费由搏潮公司预缴，林燕民于判决生效之日起7日内将应负担的受理费直接交至一审法院。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：搏潮公司是于2014年3月24日向林燕民出具的《收据》，其中载明支票出票人名称（或汇款人名称）炮台公司等。该《收据》落款处收款单位中加盖了“广州市搏潮贸易有限公司收款专用章”。再查：一审庭审中，林燕民答辩称根据搏潮公司提供的证据二对账表，其计算对账载明的金额为2346283.84元。此外，林燕民在一审庭审中还称：购销合同实际上为框架合同，并未记载具体品名、价格、数量、履行期限，双方需要执行的是每一次的订货单，双方也约定了按月结算并制作结算表，搏潮公司提供了八份对账单均为独立对账单，属于八个独立的债权，因此应该独立计算诉讼时效。又查：搏潮公司在一审提交的对账表显示，2014年5月8日（2014年3月份）应收金额为325967.52元、2014年5月8日（2014年4月份）应收金额为139879.57元、2014年6月23日（2014年5月份）应收金额为63099.12元、2014年6月24日（2014年6月份）应收金额为3615.79元、2014年11月10日（2014年6-10月份）应收金额为16064.35元，上述对账单合计548626.35元；2015年3月18日（2014年12月和2015年1月）应收金额为94112.53元、2015年6月25日（2015年4-5月份）应收金额为1152600.00元、2015年6月25日（2015年6月份）应收金额为550944.96元。本院认为：本案系买卖合同纠纷。搏潮公司与林燕民签订的涉案《购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因搏潮公司并未就本案提起上诉，故对其在二审中提出的其诉请未过诉讼时效的意见，本院在二审中不予审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否遗漏当事人;2.林燕民欠付搏潮公司的货款余额;3.搏潮公司诉请的违约金标准是否过高。关于本案是否遗漏事实主体的问题。林燕民上诉主张涉案货款的支付义务已实际由案外人炮台公司承担，其为此提供了《收据》予以证实。对此，本院认为，经查，林燕民提供的《收据》中记载炮台公司仅为汇款人和支付人，林燕明并无证据证实涉案货款的支付义务已发生转移或者转移已经债权人搏潮公司的同意，其应承担举证不能的不利后果。故林燕民上诉主张因涉案货款的支付义务已发生转移、应追加案外人炮台公司参与诉讼，缺乏理据，本院不予采纳。关于林燕民应向搏潮公司支付的货款数额问题。首先，林燕民上诉主张2015年3月18日的对账表上并非涉案《购销合同》约定的收货人肖建彬的签名，搏潮公司亦无证据证实该签名的人员是林燕民的员工，故不应予以支持。对此，本院认为，林燕民在一审庭审中的答辩认为，根据搏潮公司提供的证据二对账单，其计算对账载明的金额为2346283.84元，经查，该金额已包含了上述2015年3月18日对账表的金额；此外，林燕民在一审庭审中还称搏潮公司提供了八份对账单均为独立对账单，属于八个独立的债权，因此应该独立计算诉讼时效，林燕民在此主张的八份对账单，亦包含了2015年3月18日的对账表。可见，林燕民在一审中并未对该2015年3月18日的对账表的真实性提出异议，故对林燕民上诉否认2015年3月18日对账表的真实性，本院不予采纳。另，林燕民上诉还主张应在涉案货款中扣减其已付50万元。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，《购销合同》约定“对账时间段为上月1号至31号，每月货款在次月30日前结清”，现林燕民提供的《收据》开具于2014年3月24日，其主张该50万元属于预付款，因此，在双方签署对账单之时，预付款即应转为货款性质。经查，搏潮公司在一审提交的对账表，其中，2014年5月8日（2014年3月份）应收金额为325967.52元、2014年5月8日（2014年4月份）应收金额为139879.57元、2014年6月23日（2014年5月份）应收金额为63099.12元、2014年6月24日（2014年6月份）应收金额为3615.79元、2014年11月10日（2014年6-10月份）应收金额为16064.35元，上述对账单合计548626.35元；故林燕民预付的50万元预付款，理应转为支付上述已对账的货款，因林燕民该预付的50万元上不足以清付2014年11月对账单之前的货款，其在上诉中主张该50万元应支付二审争议的2015年3月18日对账表以后的货款，缺乏理据，本院不予采纳。综上，一审法院判令林燕民应向搏潮公司支付货款为1797735.66元（94112.53元+1152678.17元+550944.96元），并无不当，本院予以维持。至于违约金的计付问题。本院认为，首先，双方所签订的《购销合同》约定“若林燕民不按合同条款准时付款，搏潮公司有权停止供货并要求林燕民按每日万分之七的标准支付延期付款部分的违约金”，在此情况下，林燕民依然选择违约拒不支付相应的货款，其对逾期付款行为所造成的后果应已有预期。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”现林燕民抗辩涉案《购销合同》约定违约金过高，故综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，本院酌情确定林燕民应向搏潮公司支付的逾期付款违约金计算标准按年利率24%计算。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在计算林燕民迟延付款违约金的标准上有违公平，本院依法予以纠正。上诉人林燕民的上诉请求部分成立，对该部分应予支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1609号民事判决第二项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1609号民事判决第一项为：林燕民自本判决生效之日起7日内向广东搏潮贸易有限公司支付货款1797735.66元，并分期给付违约金给广东搏潮贸易有限公司。违约金具体给付方式为：林燕民自2015年4月1日起至实际清偿欠款之日止，以年利率24%计算欠款94112.53元的违约金给广东搏潮贸易有限公司；林燕民自2015年8月1日起至实际清偿欠款之日止，以年利率24%计算欠款1152678.17元的违约金给广东搏潮贸易有限公司；林燕民自2015年9月1日起至实际清偿欠款之日止，以年利率24%计算欠款550944.96元的违约金给广东搏潮贸易有限公司；三、驳回广东搏潮贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25579元，由广东搏潮贸易有限公司负担6466元，由林燕民负担19113元。二审案件受理费19598元，由广东搏潮贸易有限公司负担485元，由林燕民负担19113元。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一七年十月十九日异书记员  罗雅之黄怡斐