河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00441号
上诉人（原审被告）武连喜，男，汉族，1963年7月30日生，住山阳区。
委托代理人关育新，焦作市新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）许来福，男，汉族，1956年12月9日生，住中站区。
委托代理人张海良、王有才，河南尚领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨士忠，男，汉族，1949年10月15日生，住中站区。
委托代理人杨伟东，男，汉族，1972年10月11日生，住中站区。系杨士忠长子。
被上诉人（原审被告）韩秀芳，女，汉族，1948年8月28日生，住中站区。
上诉人武连喜与被上诉人许来福、杨士忠、韩秀芳因提供劳务者致害责任纠纷一案，许来福于2015年3月9日向焦作市中站区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告误工费41500元、陪护费1591.29元、营养费600元、住院伙食补助费600元、交通费200元、复印费100元、残疾赔偿金179184.24元、精神抚慰金20000元、鉴定费700元，共计244475.53元；2、被告承担本案诉讼费。中站区人民法院于2015年8月31日作出（2015）站民二初字第00052号民事判决，武连喜不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月16日对本案进行了公开开庭审理，上诉人武连喜的委托代理人关育新，被上诉人许来福及其委托代理人张海良，被上诉人杨士忠的委托代理人杨伟东，被上诉人韩秀芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：武连喜承揽杨士忠、韩秀芳家加盖二楼及门楼翻新建设。许来福受雇于武连喜在杨士忠、韩秀芳家干活。2013年10月27日，许来福在拆除门楼敲打预制板时被水泥溅进右眼，同日到焦作市五官医院住院治疗18天，诊断为：1、有眼角膜破裂伤；2、右眼晶体脱位。2013年12月4日再次到焦作市五官医院住院治疗2天，诊断为：1、右眼眼内炎；2、右眼无晶体眼。两次住院共花费医疗费4553.55元，期间均由其女儿许庆艳陪护。2014年12月18日许来福单方申请焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定为七级伤残，许来福为此支付鉴定费700元。2015年7月9日经许来福同意，武连喜申请焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定为八级伤残。另查明，2014河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年，武连喜已向许来福支付医疗费4553.55元。
原审法院认为，杨士忠、韩秀芳与武连喜签订协议，约定由武连喜为其加盖二楼及翻新门楼，杨士忠、韩秀芳支付武连喜报酬，双方形成承揽合同关系，杨士忠、韩秀芳在对武连喜承揽的工程中对其订作、指示、选任并无过失，现许来福要求杨士忠、韩秀芳承担相应的民事责任，法院不予支持；许来福受雇于武连喜，在雇佣过程中右眼受伤，因武连喜未给许来福提供相应的劳动安全保障防范措施，其应承担赔偿责任，但许来福在拆除门楼敲打预制板时，亦未尽到安全谨慎的注意义务，所以也应承担相应的民事责任。根据武连喜、许来福的过错程度，法院酌定双方按8：2比例分担责任，即武连喜承担80%的责任，许来福承担20%的责任。许来福为居民家庭户口，土地已被征收，不再以土地为生，其主张按每天打工收入100元标准计算误工费，未提供相关证据，法院不予支持，其误工费应当参照城镇居民标准计算为24391.45元÷365天×415天=27732.74元，超出部分，法院不予支持；许来福要求按照七级伤残赔偿残疾赔偿金179184.24元，因七级伤残系许来福单方鉴定，武连喜亦不认可，故应按照双方认可的八级伤残计算残疾赔偿金为24391.45元×20年×30%=146348.7元，超出部分，法院不予支持；许来福要求赔偿住院伙食补助费600元，按照每天20元及实际住院天数20天计算为20元×20天=400元，超出部分，法院不予支持；许来福要求赔偿营养费600元，按照住院天数计算为10元×20天=200元，超出部分，法院不予支持；要求赔偿护理费1591.29元，因未提交证明护理人员收入情况的证据，故可按2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年的标准计算28472元÷365天×20天=1560.11元，超出部分，法院不予支持；许来福要求赔偿交通费200元，根据许来福伤情及就医的次数等因素，法院予以支持；许来福要求赔偿复印费100元，根据本案案情，法院予以支持；许来福要求赔偿鉴定费700元，有票据为证，法院予以支持；许来福要求赔偿精神损害抚慰金20000元，法院根据本案案情及对许来福造成的伤害酌定为10000元，超出部分，法院不予支持。以上费用共计27732.74元＋146348.7元＋400元＋200元＋1560.11元＋200元＋100元＋700元＋10000元=187241.55元，武连喜承担187241.55×80%=149793.24元，许来福承担187241.55×20%=37448.31元。
原审法院判决：一、被告武连喜于本判决生效之日起五日内赔偿原告许来福误工费27732.74元、残疾赔偿金146348.7元、住院伙食补助费400元、营养费200元、护理费1560.11元、交通费200元、复印费100元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元的80%，即（27732.74元＋146348.7元＋400元＋200元＋1560.11元＋200元＋100元＋700元＋10000元）×80%=149793.24元；二、驳回原告许来福对被告杨士忠、韩秀芳的诉讼请求；三、驳回原告许来福的其它诉讼请求。
武连喜对判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回许来福要求武连喜承担赔偿责任的诉讼请求。其主要理由是：上诉人与被上诉人许来福、杨士忠、韩秀芳提供劳务者致害责任纠纷一案，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人一直辩称自己不是雇主，双方是松散式合伙，只是上诉人识字，才推举上诉人与房主签协议，被上诉人韩秀芳在庭审中也是认可的，被上诉人许来福在一审中提供的证人证言无法证实武连喜是雇主，上诉人帮助伤者入院垫付医疗费，不能作为认定雇佣关系的证据。2、本案定性为承揽关系不当，应为农村自建房提供劳务者致害责任纠纷，一审仅考虑了被上诉人许来福与上诉人武连喜之间的责任比例，对待房主的另两名被上诉人杨士忠、韩秀芳建房过程中，明知建房者无资质，而与其签订合同，对此造成的后果，未将房主的主观过错考虑进去不当。另外，对许来福与武连喜责任划分比例也不准确，应当以6﹕4划分。3、对本案赔偿数额定性也不准确，首先对许来福农民身份认定不认可是不对的，一审提供的证据无法认定许来福按城镇居民待遇认定。另外，对许来福住院及误工时间认定不正确，应以住院天数为准，护理费病例无遗嘱也不应认定。
许来福辩称，许来福与武连喜之间是雇佣关系，一审法院认定事实清楚，由当庭证人证言、房主的证言均证明武连喜承揽了该民房的建设，并雇佣了许来福施工，在施工中，武连喜没有提供安全措施，应承担赔偿责任。原审判决正确，应予维持。
杨士忠、韩秀芳辩称，一审判决正确，应当维持。
根据当事人的诉辩意见和请求，本院归纳本案的争议焦点是：1、武连喜对许来福所受到的损害是否应当承担赔偿责任，若承担，承担责任比例应当如何划分，误工费、残疾赔偿金应当如何计算。2、杨士忠、韩秀芳是否应当承担赔偿责任，若承当应当如何承担。
针对争议焦点，武连喜认为，武连喜对许来福所受到的损害不应承担赔偿责任，房主杨士忠、韩秀芳应当对许来福所受到的损害承担赔偿责任。其理由是：1、一审中已经查明武连喜并不是许来福的雇主，双方是松散式的自由合伙，一审中许来福提供的三名证人以及房主韩秀芳的陈述可以证实该点。证人并没有证据证明武连喜系雇主，本案房主韩秀芳与武连喜等人签合同，是因为房主找到武连喜等人的施工地点，因武连喜识字，大家推举武连喜与房主签协议。武连喜仅是施工的牵头人，大家根据技术、干活时间长短来进行分工。一审以武连喜垫付医疗费作为认定双方雇佣关系的存在是不正确的。2、关于责任划分及许来福的误工费、残疾赔偿金等计算有误，出院以后误工费计算，没有医嘱，也没有病历支持，应当以住院时为准。其残疾赔偿金应当以农业户口计算。一审时许来福虽然提供村委会证明，但是其当庭自认家里仍然有地，并且居住在农村，按照城市居民标准计算赔偿依据不恰当。3、本案房主雇佣是为其盖房，许来福受伤原因不是提供劳务所正常要求的业务范围，而是受害人为了获得经济利益，要预制板中的钢筋，自己的行为导致受伤。这与房主的雇佣行为和大家合伙的目的不相符。4、房主明知上诉人及受害人系没有资质的松散式施工组织，对雇佣武连喜的不良后果应当予以考虑，所以房主对导致的不良后果应承担赔偿责任。
许来福认为：武连喜对许来福所受到的损害应当承担赔偿责任。一审中证人刘少秋和许来福都受雇于武连喜，一起在杨士忠家干活，工资报酬等都是武连喜支付，且否定了许来福是敲钢筋。房主也能证明该事实。所以在本案中，许来福与武连喜之间是雇佣关系，根据人身损害的司法解释，武连喜应承担赔偿责任且应当承担全部赔偿责任。2、一审计算许来福的误工费和残疾赔偿金是正确的。许来福的户口性质已经改变，居住地的土地和村落被建设所征用，且即将发放安置房，许来福的居住地即将变更为城区，许来福的主要收入来源是在外打工。一审参照城镇标准计算是正确的。许来福的误工期限应当计算到定残前一日。3、杨士忠、韩秀芳在将该工程发包给武连喜时，没有尽到安全保障义务，应当承担相应的法律责任，但我方尊重一审判决。
杨士忠认为：1、我们与武连喜之间签订有承揽合同。工钱都给了武连喜，武连喜就是承包方。2、两层一下的民房建设不需要建筑队有建筑资质。所以我们不应当承担责任。
韩秀芳认为，该房当时找到工头武连喜给我盖房，因为我不认识人，就包工包料都包给了武连喜，房子还没有盖完时，我就把工钱全部给了武连喜。
当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，雇员在雇佣活动中所受到的伤害，雇主依法应当承担民事赔偿责任。本案中，武连喜承揽了杨士忠、韩秀芳家的门楼翻建项目，杨士忠、韩秀芳已按约定将该项目的报酬支付给了武连喜。许来福在该项目施工中受伤，结合本案的事实，能够认定许来福是武连喜的雇员，武连喜对许来福所受到的损害应当承担赔偿责任。关于责任比例划分，因武连喜在施工中未能给雇员提供安全保障措施，造成许来福受伤，一审判决对许来福所受到的损害，武连喜承担80%的责任并无不当。关于对误工费的计算，许来福在伤残鉴定作出前，武连喜对在此期间，未能提供证据证明许来福已经能够正常工作或已得到有劳动报酬收入。因此，一审判决对许来福的误工费计算至定残前一日正确。关于对残疾赔偿金的计算，许来福所居住区域土地已被征用，且户籍户别一栏中已登记为居民家庭户口，其不再以土地收入为主要生活来源，一审判决按照城镇居民及伤残等级计算残疾赔偿金并无不当。武连喜要求杨士忠、韩秀芳承担相应赔偿责任缺乏事实和法律依据。综上，武连喜的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3357元，由上诉人武连喜承担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一五年十一月三十日
书记员 张 冬