四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第132号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）亓元勇，男，1983年2月26日出生于四川省成都市，身份证号，汉族，大学本科，住四川省成都市郫县，原系成都华星名仕汽车销售服务有限公司销售部大客户顾问。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月28日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年3月4日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘才娥，四川致高守民律师事务所律师。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人亓元勇犯挪用资金罪、合同诈骗罪一案，于二〇一四年十二月二十三日作出（2014）成华刑初字第601号刑事判决。宣判后，原审被告人亓元勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月1日起至12月期间，被告人亓元勇在成都市成华区东三环路二段77号华星名仕公司任大客户顾问，负责大客户的汽车销售与咨询。工作期间亓元勇利用销售汽车的职务便利，多次违反公司规定，让客户将购车定金及部分购车款转入其个人账户，并将部分款项挪为私用未交回公司，为避免挪用款项事实被公司发现，其以公司后收到的其他客户购车款予以填补。
2013年9月，盛达其明公司分别为客户高某某、吴某和邓某某在亓元勇处订购了二辆奥迪Q5汽车和一辆奥迪A6汽车，该公司按照亓元勇安排分多次将客户定金及购车款部分转至亓元勇的个人账户，部分转至华星名仕公司账户中。直至2013年10月17日和11月9日，该公司为三位客户购买的车辆款项付清。因亓元勇已将转入其个人账户中的购车款项挪作他用，遂将公司账户中的其他客户后交的购车款项用于填补之前已经挪用的购车款项。其随后通过伪造车辆放行单、派车单的方式，将该公司为客户代为购买的三辆奥迪汽车开出华星名仕公司交与客户。2013年12月2日华星名仕公司接到客户投诉进行查账时发现少了上述三辆汽车，亓元勇遂将华星名仕公司刚收到的鼎盛洪都公司以刘某名义转入的一辆奥迪Q5汽车车款451600元、盛达其明公司以刘某某的名义转入的一辆奥迪Q5汽车车款397000元、科众公司以刘某某名义转入的一辆奥迪Q5汽车车款350000元填补上述三辆车款，后又将鹏驰兴业公司以贾某某名义转入的一辆奥迪Q5汽车车款406324元抵扣以刘某某名义转入的车款，并伪造了垫付证明，因北京三家公司未按时提到车而导致案发，后亓元勇退还盛达其明公司车款12万元，退还鼎盛洪都公司车款13万元，退还华星名仕公司车款35000元，华星名仕公司退还了北京三家公司的剩余购车款，造成华星名仕公司实际损失96.96万元。被告人亓元勇将未能归还的挪用款项部分用于个人消费支出，部分用于网络赌博。
被告人亓元勇于2013年12月3日被华星名仕公司宣布辞退，让其办理交接手续，但其为了归还公司车款，继续以销售奥迪轿车的名义，隐瞒自己被公司辞退不能再销售汽车的事实，分别同路泰公司、科众公司、咏昌公司、汇驰佳业公司达成了虚假购车协议，分别骗取四公司定金和车款40.8万、43.92万元、5万元和1万元。后亓元勇在路泰公司和科众公司的多次追讨下，退回路泰公司约30万元，退回科众公司约5000元。
2014年1月27日，被告人亓元勇到案后如实供述犯罪事实。另查明，2014年3月17日，因被告人亓元勇的亲属与被害单位路泰公司达成尾款还款协议，该协议已履行。同日，被害单位路泰公司出具谅解书。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、刑事案件受案登记表、立案决定书；被告人亓元勇在侦查机关的供述；被害人华星名仕公司员工张某、袁某、周某的陈述；被害人盛达其明公司员工张某某、贾某某的陈述；证人郑某、徐某某的证言；现场方位示意图；以上证据证明亓元勇挪用公司资金后案发过程及到案情况，亓元勇挪用公司资金的过程、挪用手段及造成公司损失情况。
2、成都华星名仕汽车销售服务有限公司营业执照、组织机构代码证；被告人亓元勇的劳动合同、成都华星名仕销售顾问日常工作操作流程、整车销售管理流程（结算／收银部分）、2013年度工资明细、医疗账户明细查询、职务侵占公司营业款情况说明、情况说明、关于销售部员工亓元勇的辞退通告、关于催办离职手续的函；以上证据证明被告人亓元勇在华星名仕公司工作时间、职责、被开除的原因及开除时间。
3、机动车销售统一发票、成都华星名仕汽车销售服务有限公司商品车辆出门放行通知单、派车单、垫付证明、情况说明、中国工商银行电子回单，中信银行来帐业务回单；缴款单、银行交易凭条、情况说明、电话记录、盛达其明公司转账记录、侵占营业款情况说明；以上证据可以相互印证证明亓元勇通过违反公司规定的方式挪用公司款项后，通过伪造派车单、垫付证明等单据掩盖犯罪行为，导致华星名仕公司损失96.96万元的事实。
4、被告人亓元勇支付宝交易查询信息、被告人亓元勇个人银行卡活期交易明细、被告人亓元勇财付通账户交易明细、被告人亓元勇在e-
世博网站的账户资料及存、提款总额；电话记录、新车销售合同、民生银行业务回单、情况说明；以上证据证明亓元勇将挪用公司的资金用于个人消费及进行赌博违法行为的事实。
5、重庆市科众汽车销售服务有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证；损失说明、网上银行交易凭证、银行个人业务凭证、网上交易记录、被害公司人员罗某某、杨某某的陈述；以上证据证明科众公司通过亓元勇购买车辆，汇款到亓元勇个人账户的金额，2013年12月23日前为19700元，2013年12月23日后为439200元，2013年12月28日，亓元勇退还5000元。
6、重庆路泰汽车销售有限责任公司营业执照、税务登记证；工商银行个人业务凭证、损失证明、电子银行回单、新车销售合同、被害公司人员董某某的陈述、尾款还款协议、谅解书。以上证据证明路泰公司通过亓元勇购买车辆，2013年11月26日汇款至华星名仕公司账户1万元、亓元勇个人账户的3000元；2013年12月18日，汇款至亓元勇个人账户19.1万元；2013年12月19日，汇款至亓元勇个人账户21.4万元。路泰公司与亓元勇亲属达成还款协议并谅解亓元勇。
7、金堂县咏昌汽车贸易有限责任公司营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证；损失证明、转汇款查询信息、农业银行交易凭条、银行卡复印件、新车销售合同、农业银行卡明细对账单、被害人单位员工邓某的陈述。以上证据证明咏昌公司通过亓元勇购买车辆，于2013年12月27日、2013年12月28日、2014年1月14日分别汇款至亓元勇个人账户共计5万元。
8、汇驰佳业（天津）汽车销售有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、跨行转账交易回单、被害公司人员阚某某的陈述；以上证据证明汇驰佳业公司为购买车辆，汇款至华星名仕公司账户9万元，2013年12月31日汇款至亓元勇个人账户共计1万元。
9、被告人亓元勇的户籍材料及辨认说明；证明被告人亓元勇具有完全刑事责任能力，无犯罪前科。
原判认为，被告人亓元勇利用职务上的便利，挪用其工作的单位数额较大的资金，部分归个人使用，部分资金用于非法活动，并在被公司辞退后以非法占有为目的，骗取被害单位数额特别巨大的资金，其行为分别构成了挪用资金罪和合同诈骗罪。被告人亓元勇归案后如实供述自己的犯罪事实，并在案发后部分退赔，取得了部分被害人单位的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人亓元勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元。对被告人亓元勇的违法所得依法予以追缴退赔本案被害人。
宣判后，原审被告人亓元勇不服，提出上诉。
上诉人亓元勇及其辩护人提出：1、起诉书指控是2013年12月被告人亓元勇被开除，其作案时间不超过3个月，里面的金额有一部分应该是民事纠纷的范围，用于非法活动的部分资金才是刑事犯罪；2、亓元勇在2013年12月3日只是被停职，其进行合同诈骗的具体时间应该是2013年12月23日以后，金额为金堂咏昌汽车公司5万元和汇驰佳业（天津）公司的1万元，共计6万元；3、亓元勇主动到派出所投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首，还有认罪态度好，部分退赃、退赔并取得部分受害人的谅解的从轻情节，原判量刑过重。据此，请求二审予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人亓元勇利用职务上的便利，挪用其工作的公司人民币90余万元资金，数额巨大，部分资金归个人使用，部分资金用于非法活动，其行为已构成挪用资金罪；亓元勇在被公司辞退后，隐瞒自己已不能代表公司对外销售汽车的情况，以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取被害单位数额特别巨大的资金，其行为还构成了合同诈骗罪。上诉人亓元勇犯两罪，应数罪并罚。上诉人亓元勇在案发后部分退赔，取得了部分被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。
对上诉人亓元勇及其辩护人所提亓元勇主动到派出所投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，公安机关出具的受案登记表证实2014年1月27日15时许亓元勇系主动到派出所投案自首，到案经过证实亓元勇是因与他人到派出所协商处理欠款纠纷而被公安机关立案侦查，1月27日15时许亓元勇到案后的第一份供述亦表明了自己系到公安机关投案自首并如实供述了自己的犯罪事实，以上证据表明亓元勇是主动到公安机关并自愿将自己的行为交由公安机关的处理，至于其到案时是否认识到自己的行为性质涉嫌犯罪并不影响对其到案主动性的认定，其在接受调查后即如实供述自己的罪行，应认定为自首。上诉人亓元勇及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
对上诉人亓元勇的辩护人所提2013年12月亓元勇才被公司开除，其作案时间不超过3个月，里面的金额有一部分应该是民事纠纷的范围，用于非法活动的部分资金才是刑事犯罪的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，在案证据表明亓元勇利用职务之便多次挪用公司资金归个人使用，并挪用资金参与赌博活动，最后实际未归还造成公司损失的数额为96.96万元，属数额巨大，已构成挪用资金罪，其行为不属于民事纠纷调整的范畴。对上诉人亓元勇的辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人亓元勇及其辩护人所提2013年12月3日亓元勇不是被华星名仕公司开除，仅是停职，亓元勇是于2013年12月23日被开除，其合同诈骗罪的金额仅为6万元的辩护意见。本院经审查认为，在案有华星名仕公司的辞退通告等书证及相关管理人员的证言证实亓元勇于2013年12月3日被辞退，并已明确告知其不能再代表公司销售车辆，上诉人亓元勇的供述亦证实其隐瞒该真相，于2013年12月3日后仍以华星名仕公司员工名义对外骗取客户的购车款、购车订金的金额90.72万元，扣除在案发前已归还的30.5万元，余下实际未归还金额应当计入亓元勇合同诈骗罪的犯罪数额。对上诉人亓元勇及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，但原判未认定上诉人亓元勇的自首情节属适用法律有误，以致对亓元勇量刑畸重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2014）成华刑初字第601号刑事判决的第二项，即：对被告人亓元勇的违法所得依法予以追缴退赔本案被害人。
二、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华刑初字第601号刑事判决的第一项，即：被告人亓元勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；被告人亓元勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元。
三、上诉人亓元勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月28日起至2025年1月27日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宏
代理审判员 程哲渊
代理审判员 查 理
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 肖苗苗