上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第3133号
上诉人（原审原告）汪廷生。
委托代理人陈浮中，上海博拓律师事务所律师。
委托代理人郑何顺，上海博拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张力娟。
委托代理人龙周泉（系张力娟之子）。
上诉人汪廷生因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第25001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人汪廷生及其委托代理人陈浮中、郑何顺，被上诉人张力娟的委托代理人龙周泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月8日，该院受理汪廷生诉张力娟股权转让合同纠纷一案，案号为：（2009）浦民二（商）初字第5482号，汪廷生的诉讼请求：要求张力娟支付股权转让款人民币（以下币种相同）245，000元并支付违约金24，500元。2009年9月25日，法院判决：1、张力娟于本判决生效之日起十日内支付汪廷生股权转让款245，000元；2、张力娟于本判决生效之日起十日内支付汪廷生违约金24，500元。本案受理费5，342元（汪廷生已预交），减半收取2，671元，由张力娟负担。判决后，张力娟提起上诉，上海市第一中级人民法院于2009年12月3日作出（2009）沪一中民三（商）终字第917号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，342元，由张力娟负担。本判决为终审判决。2009年12月15日，汪廷生向法院申请执行，案号为：（2009）浦执字第14836号，汪廷生要求张力娟支付股权转让款245，000元，违约金24，500元，一审案件受理费2，671元，合计272，171元。2010年9月25日，张力娟就（2009）沪一中民三（商）终字第917号判决向上海市高级人民法院提出再审申请，案号为：（2010）沪高民二（商）申字第282号，2010年12月13日，上海市高级人民法院作出裁定：驳回张力娟的再审申请，但该裁定书明确，对于双方合伙经营上海杰特货运代理有限公司（以下简称杰特公司）业务而产生的盈亏，张力娟和汪廷生可另行结算。
2010年12月29日，原审法院受理张力娟诉汪廷生合伙协议纠纷一案，案号为：（2011）浦民二（商）初字第76号，张力娟的诉讼请求：1、要求汪廷生返还履行《合伙经营协议》支付的投资款150万元；2、诉讼费由汪廷生负担。张力娟并于2011年1月17日向法院提出财产保全申请，要求依法冻结汪廷生的银行存款277，000元或查封、扣押其相应价值的财产，并已提供担保。法院于2011年1月17日作出裁定，冻结汪廷生的银行存款277，000元或查封、扣押其相应价值的财产，为此，法院于2011年1月26日对汪廷生在（2009）浦执字第14836号一案中的执行款277，000元予以了冻结。原审法院受理该案后，汪廷生在提交答辩状期间对管辖权提出异议，要求将本案移送至上海市宝山区人民法院或者安徽省安庆市宜秀区人民法院，原审法院于2011年1月27日作出裁定：汪廷生对管辖权提出的异议成立，本案移送安徽省安庆市宜秀区人民法院处理。2011年3月24日，安庆市宜秀区法院受理了该案，案号：（2011）宜秀民二初字第00081号，安庆市宜秀区法院于2011年10月12日依法追加龙＊＊（与汪廷生原系夫妻，后于2010年3月31日经法院调解离婚）为本案共同被告参加诉讼。2012年8月15日，安庆市宜秀区法院作出判决：1、汪廷生于判决生效之日起十日内返还张力娟143，267.40元；2、龙＊＊于判决生效之日起十日内返还张力娟135，000元；3、汪廷生与龙＊＊共同返还张力娟154，790.46元；4、驳回张力娟的其他诉讼请求。案件受理费18，300元，由张力娟负担10，505元，汪廷生负担3，960元，龙＊＊负担3，835元，保全费1，905元，由汪廷生负担。判决后，张力娟和汪廷生均不服判决，向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，安庆市中级人民法院于2013年5月16日裁定发回重审。安庆市宜秀区法院立案受理，案号为：（2013）宜秀民二重初字第00005号，汪廷生在审理中提出反诉，要求张力娟支付合伙资产收益1，910，000元的46%即878，600元。2014年6月27日，安庆市宜秀区法院作出判决：1、驳回张力娟的诉讼请求；2、驳回汪廷生的反诉请求。本案本诉费用18，300元，财产保全费1，905元，合计20，205元，由张力娟负担，反诉费10，408元，由汪廷生负担。判决后，张力娟和汪廷生均不服判决，向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉，2015年5月12日，安庆市中级人民法院作出（2014）宜民二重终字第00011号判决，认为张力娟和汪廷生对合伙经营的盈亏未进行清算，故张力娟的诉讼请求和汪廷生的反诉请求均不予支持，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34，471元，由张力娟负担18，300元，汪廷生负担16，171元。
2015年7月6日，汪廷生提起本案诉讼，请求判令张力娟赔偿因其违法错误保全汪廷生财产而产生的损失计228，280元（以272，171元为基数，按日息万分之二点一的双倍自2009年12月15日计算至2015年6月8日）并承担本案诉讼费。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，属于侵权损害赔偿责任，应当符合一般侵权行为的四要件：行为人主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与加害行为之间存在因果关系。本案中，汪廷生主张张力娟恶意诉讼并申请保全汪廷生的合法财产，因张力娟的诉讼最终未获得法院支持，故张力娟的财产保全属于违法错误保全。法院认为，诉讼并申请财产保全，最终诉讼未获得法院的支付，并不当然属于申请保全有错误的情形，并不能因此就认定申请人主观上存在过错，属恶意诉讼。张力娟与汪廷生于2005年6月25日签订了《合伙经营协议》，双方共同投入资金、设备，租赁上海东方储罐有限公司名下的20亩地，扩大杰特公司的规模，同日，张力娟还与龙＊＊签订了同样的合伙经营协议。之后，张力娟陆续向杰特公司投入资金131万余元，并在经营过程中与汪廷生添置了合伙财产，价值逾164万元。此外，在经营过程中，汪廷生还于2006年10月从杰特公司账户中汇出28万余元为其购买住房。2007年10月，汪廷生将杰特公司的股权转让给张力娟和龙＊＊。之后汪廷生以张力娟未支付股权转让款为由提起诉讼，并获得法院支持，但上海市高级人民法院在上述股权转让纠纷案件的再审裁定书中明确，汪廷生、张力娟合伙经营杰特公司业务而产生的盈亏，张力娟和汪廷生可以另行结算，据此，张力娟向汪廷生提起了合伙协议纠纷的诉讼，并提出了财产保全的申请，审理中，汪廷生也提出了反诉，虽然张力娟的本诉和汪廷生的反诉均未获得法院的支持，但未予支持的理由是汪廷生、张力娟对合伙经营的盈亏未进行清算，故法院认为张力娟提起的合伙协议纠纷诉讼系张力娟在依法行使其诉讼权利。汪廷生提供的证据不足以证明张力娟申请财产保全存在主观过错，故汪廷生的该项主张法院难以采信。汪廷生主张其因张力娟申请财产保全错误而遭受了实际损失，并应当按照日息万分之二点一的双倍计算，但汪廷生并未提供证据对此加以证明，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汪廷生的诉讼请求。案件受理费4，724元，减半收取2，362元，由汪廷生负担。
判决后，汪廷生不服，上诉称：被上诉人与上诉人存在合伙纠纷，此前被上诉人提起过诉讼，后经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，被法院按撤诉处理。一审庭审笔录中对此有详细记载，但判决书只字不提，被上诉人事后亦是以同样的事实及理由起诉，明显存在恶意。事实上上诉人早已离开杰特公司，上诉人离开后，也一直是由被上诉人在经营管理公司，被上诉人也知晓上诉人早将投资款转入杰特公司并购买了相关设备等，因上诉人早离开公司，现被上诉人再找上诉人索要款项明显不当。在杰特公司未进行清算前，被上诉人就起诉上诉人亦是错误，其诉讼主体资格不符。被上诉人提出的诉讼请求是索要投资款而非盈亏结算，不是高院裁定的内容。被上诉人因诉讼提出保全，最终其请求没有获得法院的支持，事实上给上诉人造成了相关损失，如不进行赔偿，明显违背相关法律的强制规定及立法宗旨。故上诉请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失154，130元（以272，171元为基数，按中国人民银行同期贷款利率双倍自2011年1月26日计算至2015年6月8日）。
被上诉人张力娟辩称：按撤诉处理的裁定发生于涉案保全行为之前半年多，两者间不存在恶意的因果关系。被上诉人的保全行为对上诉人没有任何损害。诉讼主体是否适格应当是前案审查问题，与本案无关。上诉人在前案中也提出反诉请求，与本诉请求内容一致，仅是金额不同。双方之间存在多起诉讼纠纷，但多为上诉人提起，究竟谁滥用诉权、恶意诉讼应由法院认定。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，申请财产保全错误赔偿责任纠纷适用一般侵权诉讼的构成要件，即主观过错、损害后果、违法行为、损害后果与违法行为之间具有因果关系，其中，最关键是要判断财产保全行为是否存在恶意。根据查明事实，上海市高级人民法院在2010年12月13日的裁定中明确张力娟与汪廷生对于合伙经营杰特公司业务而产生的盈亏可另行结算，张力娟遂于当月29日向原审法院提起合伙协议纠纷，要求汪廷生返还履行《合伙经营协议》支付的投资款150万元，此乃张力娟为实现其权益而行使的正当诉讼行为。张力娟在该案审理中申请财产保全亦符合法定条件，因此，可以确认张力娟的保全行为具有合理基础，其在诉讼中进行的财产保全主观上并无恶意。上诉人的被保全资金是被法院冻结的执行款，上诉人并未能举证证明因为该部分资金被冻结给其造成了损失，而法院的最终判决亦并非当事人在申请保全时即可准确预见。因此，在上诉人无法举证证明存在其所主张的主观过错、损害后果的情形下，原审法院判决驳回汪廷生的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，382元，由上诉人汪廷生负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧
审判员 陈 敏
审判员 马 丽
二〇一五年十二月十六日
书记员 王文静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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