福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初466号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人黄丽红，女，1984年6月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，家住晋江市。曾因赌博于2012年3月14日被晋江市公安局决定行政拘留五日。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月25日被抓获，次日被监视居住，2017年5月25日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
被告人黄志文，男，1988年7月5日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，家住永春县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月25日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月29日被取保候审。现在家。
辩护人朱一虹，福建安凯律师事务所律师。
被告人吴文默，男，1984年8月1日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务工，家住晋江市。曾均因赌博于2011年6月18日、2012年4月23日被晋江市公安局决定行政拘留五日。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月13日被取保候审。现在家。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2017]324号起诉书指控被告人黄丽红、黄志文、吴文默犯非法经营罪，于2017年元月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因辩护人对指控提出异议，本院于3月1日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉。三被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年1月份起，被告人黄丽红在晋江市永和镇山前村经营城山超市，在超市内部单设一间房间用于非法经营“六合彩”。期间，被告人黄丽红雇佣被告人黄志文帮忙销售“六合彩”和结算入帐等工作。9月份以来，被告人黄丽红的丈夫即被告人吴文默在明知超市非法经营“六合彩”，仍于闲时帮助兑奖。12月25日，公安机关查获该销售点，当场抓获被告人黄丽红、黄志文，扣押“六合彩”单据44张、笔记本1本和现金2543元。同月30日，被告人吴文默到晋江市公安局永和派出所为被告人黄志文办理取保候审手续时被查获。经统计，被告人黄丽红、黄志文共同参与非法经营“六合彩”金额达538776元，被告人吴文默共同参与非法经营“六合彩”金额达126582元。
晋江市人民检察院提供书证、证人证言、被告人供述和鉴定意见等证据。据此，认为三被告人的行为均已构成非法经营罪，被告人黄丽红、黄志文属情节特别严重，被告人吴文默属情节严重；被告人黄志文、吴文默在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人黄丽红、黄志文归案后如实供述罪行，被告人吴文默系自首，可以从轻处罚；提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定予以惩处。
被告人黄丽红、吴文默对指控没有异议。
被告人黄志文对指控没有异议。其辩护人提出：1.指控数额应为500873元，因无证据证明被告人黄志文自一开始就参与犯罪，根据鉴定意见证明从第10期开始参与，应以此时开始计算犯罪数额；2.从犯；3.如实供述罪行；4.初犯；综上，建议减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2013年1月份起，被告人黄丽红在晋江市永和镇山前村城山超市非法销售“六合彩”。期间，被告人黄丽红雇佣被告人黄志文帮忙销售“六合彩”和结算入帐等工作。9月份以来，被告人黄丽红的丈夫即被告人吴文默于闲时帮助兑奖“六合彩”。12月25日，公安机关查获该销售点，当场抓获被告人黄丽红、黄志文，扣押“六合彩”的单据44张、账簿1本和资金2543元（已被公安机关收缴）。同月30日，被告人吴文默自动到晋江市公安局永和派出所，交代其参与非法经营“六合彩”。经统计，被告人黄丽红非法经营“六合彩”金额达538776元，非法获利27670元；被告人黄志文非法经营“六合彩”金额达500873元；被告人吴文默非法经营“六合彩”金额达126582元。被告人黄丽红退出3万元（已被公安机关收缴）。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．“六合彩”的单据、账簿和汇总，证明被告人黄丽红共销售“六合彩”149期538776元，非法获利27670元。
2．破案及抓获报告，证明本案的侦破过程和被告人归案过程。
3．扣押、收缴物品清单，证明公安机关收缴“六合彩”资金和违法所得27670元等。
4．行政处罚决定书，证明被告人黄丽红、吴文默的劣迹。
5．证人朱某证言，证实被告人黄丽红、黄志文销售“六合彩”，其买过8期。
6．被告人黄丽红供述，供认三被告人非法经营“六合彩”的事实，其中被告人黄志文自1月份起，偶尔会帮其汇总每期的销售和输赢情况；4月份起，被告人黄志文才帮其销售等事实。
7．被告人黄志文供述，供认三被告人非法经营“六合彩”的事实，其中其自1月份起，偶尔会帮被告人黄丽红销售，汇总每期的销售和输赢情况；5、6月份起，其才经常帮被告人黄丽红销售等事实。
8．被告人吴文默供述，供认三被告人非法经营“六合彩”的事实。
9．文件检验鉴定书，证明被告人吴文默第一次汇总销售情况是账簿的第10期等。
被告人黄志文的辩护人提出参与数额应为500873元。经查，被告人黄丽红供述被告人黄志文1月份偶尔帮忙记帐，从4月份起才帮忙销售“六合彩”，且账簿和文件检验鉴定书也证实被告人黄志文从第10期起才有记帐，故应从第10期起计算被告人黄志文参与数额即为500873元，该辩护意见与事实相符，予以采纳。
本院认为，被告人黄丽红、黄志文、吴文默未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，其中被告人黄丽红、黄志文属情节特别严重，被告人吴文默属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄丽红起主要作用，系主犯；被告人黄志文受雇参与非法经营，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚；被告人吴文默偶尔帮忙兑奖，起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人黄丽红、黄志文归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人吴文默犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，予以从轻处罚。鉴于退出违法所得，对被告人黄丽红予以酌情从轻处罚。辩护人提出的意见，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄丽红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2022年5月22日止。罚金已缴纳人民币2330元，余款应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人黄志文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人吴文默犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施经营
审 判 员 陈永哲
人民陪审员 吴猛钢
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 苏雄彪
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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