湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）武民商重字第00001号
原告：杨长忠。
委托代理人：余其颐，湖北民本律师事务所律师。
被告：武汉三五酒店管理有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉北路8号。
法定代表人：汪福莉，该公司董事长。
委托代理人：马铁骧、方义，湖北谦顺律师事务所律师。
被告：汪福莉。
委托代理人：胡聪，湖北瑞通天元律师事务所律师。
第三人：石怒。
委托代理人：罗琳，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：朱文军。
委托代理人：罗琳，湖北忠三律师事务所律师。
第三人：朱回汉。
委托代理人：林松，湖北忠三律师事务所律师。
原告杨长忠与被告武汉三五酒店管理有限公司（以下简称三五酒店）、汪福莉及第三人石怒、朱文军、朱回汉合作协议纠纷一案，杨长忠于2007年8月8日向本院起诉，本院于2008年4月21日作出（2007）武民商初字第168号民事判决。被告不服该判决向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院经审理于2008年11月12日作出（2008）鄂民一终字第157号民事裁定书，以“涉刑案件未侦查终结，事实不清”为由将该案发回重审。本院于2008年12月24日受理后，依法组成合议庭。根据湖北省高级人民法院发回重审民事裁定书，本院于2009年3月9日裁定本案中止审理。因湖北省高级人民法院作出的（2008）鄂民一终字第157号民事裁定书认定本案应中止审理的事由即涉刑案件长达7年侦查无果，导致本案长期未结。2016年4月22日，本案公开开庭恢复了审理。原告杨长忠的委托代理人余其颐，被告汪福莉的委托代理人胡聪，第三人朱回汉的委托代理人林松到庭参加诉讼。被告三五酒店，第三人石怒、朱文军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。2007年7月31日，根据原告杨长忠的申请，本院对被告三五酒店或汪福莉150万元的存款或等值财产进行了查封冻结。本案现已审理终结。
原告杨长忠诉称，2005年8月19日，杨长忠、三五酒店及第三人石怒、朱文军、朱回汉之间达成一份合作协议，约定五方共同出资成立“武汉万家灯火酒店有限公司”（下称“新公司”），注册资本为200万元，各方以实物形态出资。其中，杨长忠向三五酒店给付70万元取得其等额实物资产出资，占新公司35%股权；三五酒店以实物出资，占新公司20%股权；朱回汉向三五酒店给付20万元取得其等额实物资产出资，占新公司10%股权；第三人石怒向三五酒店给付35万元取得其等额实物资产出资，占新公司17.5%股权；第三人朱文军向三五酒店给付35万元取得其等额实物资产出资，占新公司17.5%股权。合作协议对付款方式及各方其他权利义务进行了约定。
2005年7月至8月，杨长忠将140万元分两次支付给汪福莉。2005年8月25日，杨长忠收到三五酒店签章和汪福莉署名的收条，表明三五酒店和汪福莉共同收到杨长忠支付的拟用于设立新公司的140万元投资款。其中包括杨长忠拟投资70万元、杨长忠代第三人朱文军、石怒垫付的投资款各35万元。
三五酒店和汪福莉收到140万元投资款后，未依约办理新公司的设立手续，汪福莉将该款挪用，新公司至今未能设立。鉴于三五酒店（由汪福莉控制）已丧失合作基础，《合作协议》各方共同出资组建新公司的项目已无法合作，根据《合同法》有关规定，杨长忠请求解除《合作协议》。另查，三五酒店于2001年变更注册资本，由100万元增至800万元。股东汪福莉以其名下位于江岸区君安大厦17层A座及武昌区雄楚楼85号两处房产作为实物增资投资。但前述房产一直未向公司转移财产权。其中位于江岸区君安大厦17层A座房产，已于2005年8月由汪福莉出让给案外人余映壁，并办理了相关过户手续。根据我国《公司法》的规定，汪福莉的行为构成虚假出资，应在虚假出资的范围内对三五酒店的债务承担连带清偿责任。据此杨长忠请求法院判令：1、解除原告与三五酒店和第三人之间的《合作协议》；2、三五酒店、汪福莉共同向杨长忠返还资金140万元及资金占用费10万元；3、本案诉讼费、保全费由被告负担。
被告三五酒店在原审辩称：涉案的《合作协议》包含了资产转让和设立公司两个合同关系，其中资产转让合同关系已经履行完毕，且杨长忠主张解除合伙经营关系并不溯及资产转让合同关系，我司没有返还资产转让款的义务；三五酒店没有合同义务和法律义务办理设立新公司的登记，杨长忠因公司未能设立要求三五酒店返还资产转让款是没有法律依据的；三五酒店没有法定义务办理新公司登记，杨长忠不能以此为理由要求返还资产转让款；杨长忠及第三人在合同履行过程中变更了合同内容，实际以合伙形式经营，并导致三五酒店因此产生了巨额债务，杨长忠及第三人与三五酒店实际经营管理人应对合伙经营期间产生的债务承担相应的责任；汪福莉在整个过程中始终代表三五酒店，不应承担任何个人责任。
被告汪福莉辩称：汪福莉在《合作协议》签订过程中始终履行的是三五酒店法定代表人的职务行为，该行为所产生的法律后果应由三五酒店承担，且汪福莉在该协议中并无权利义务关系，不是本案适格被告；另汪福莉作为三五酒店股东是否存在虚假出资的问题不属本案审理范围；请求法院驳回杨长忠对汪福莉的起诉。
第三人朱回汉述称：《合作协议》是以成立新公司为目的的包括资产转让内容的出资协议，三五酒店未依约用出让的资产设立新公司，有违合同目的；三五酒店未经出资人同意即将三五酒店资产转让给他人，违反合同义务；请求法院判令三五酒店及汪福莉应返还出资款及利息。另，朱回汉保留向三五酒店及汪福莉主张返还20万元投资款及相关利益的权利。
原告杨长忠向本院提交的证据为：
第一组证据：
证据一、2005年8月19日，原告杨长忠与三五酒店、第三人石怒、朱文军、朱回汉签订一份《合作协议》；
证据二、2005年8月25日，被告汪福莉和被告三五酒店向原告杨长忠出具的收到140万元投资款《收条》一份；
证据三、2006年5月22日，朱文军和石怒向原告杨长忠出具《借条》一份。
第二组证据：
证据四、被告三五酒店工商登记资料：1、2001年7月27日武汉市企业变更通知书；2、2001年7月18日验资报告；3、2001年7月19日资产评估报告书；4、汪福莉房产证复印件2份；
证据五、2006年10月19日武汉市江岸区房产管理局“产权登记信息查询单”2套。
第三组证据：
证据六、招商银行武汉分行储蓄历史查询单三份；
证据七、杨小玲出具的《说明》一份。
第四组证据：
证据八、《转让协议》、《通知》、长江商报；证明朱文军和石怒将本案中的全部权利义务转让给了杨长忠；
证据九、2007年7月27日《协议书》，证明双方当时要成立新公司，但被告已经将酒店出售，双方合作目的无法实现；
证据十、《情况说明》。
被告三五酒店向本院提交的证据为：
证据第一组：
1、2005年8月19日，原告杨长忠与三五酒店、第三人石怒、朱文军、朱回汉签订一份《合作协议》；
2、2005年8月25日，被告汪福莉和被告三五酒店向原告杨长忠出具的收到140万元投资款《收条》一份；
3、2006年5月22日，朱文军和石怒向原告杨长忠出具《借条》一份；
证据第二组：
2005年11月27日，杨长忠与三五酒店、石怒、朱文军、朱回汉等人参加并签署的《江北店股东会会议纪要》；
证据第三组：
1、杨长忠和石怒、朱文军、朱回汉在三五酒店财务的挂帐清单及节选的部分财务单据；
2、三五酒店2006年7月以后的挂帐登记表；
证据第四组：
1、三五酒店财务资料移交清单及部分现金账；
2、杨长忠、石怒、朱文军、朱回汉在三五酒店借款及领款的财务凭证。
被告汪福莉向本院提交的证据：
证据一、2005年8月19日，原告杨长忠与三五酒店、第三人石怒、朱文军、朱回汉签订一份《合作协议》；
证据二、2005年8月25日，被告汪福莉和被告三五酒店向原告杨长忠出具的收到140万元投资款《收条》一份；
证据三、2006年5月22日，朱文军和石怒向原告杨长忠出具《借条》一份；
证据四、2005年11月27日，杨长忠与三五酒店、石怒、朱文军、朱回汉等人参加并签署的《江北店股东会会议纪要》。
第三人朱回汉向本院提交的证据为：
证据一、2005年8月19日，原告杨长忠与三五酒店、第三人石怒、朱文军、朱回汉签订一份《合作协议》；
证据二、2006年1月16日，被告三五酒店向第三人朱回汉出具的收到20万元投资款的《收条》一份；
证据三、三五酒店转让前照片一组；
证据四、三五酒店转让后照片一组。
第三人石怒、朱文军未向本院提交证据。
经庭审质证，三五酒店原审审理中对杨长忠原审所提供证据的真实性不持异议。汪福莉对杨长忠提交的第一、二、三组证据真实性无异议；对第四组证据八真实性无异议，但认为转让协议没有经三五酒店和股东会决议，转让无效；证据九不是合同当事人不发表意见；证据十真实性无异议，张胜与“万家灯火”酒店是否有关联应该以刑事侦查为准。第三人朱回汉对原告杨长忠提交的证据的真实性亦予以认可。原告杨长忠认为被告三五酒店原审提交的第二组证据不具有真实性，三五酒店的该份证据有两页纸，杨长忠仅在第二页没有实质性内容的纸上留有签名，不能证明该份证据所记录的内容的真实性。对三五酒店提交的第三、四组证据，杨长忠认为以上两组证据是三五酒店的单方记录，不予认可。杨长忠仅对三五酒店提供的第一组证据真实性不持异议。汪福莉提供的证据与三五酒店提交的证据相同，杨长忠及第三人朱回汉对其提交证据的意见与三五酒店提交证据的质证意见相同。杨长忠及汪福莉对第三人朱回汉提交的证据一、三、四予以确认；认为第三人朱回汉提交的证据二与他们无关。三五酒店在原审中对第三人朱回汉提交的证据不持异议。原告杨长忠提交的证据及第三人朱回汉提交的四份证据因各方当事人均无异议，本院予以采信。对三五酒店及汪福莉提交的《江北店股东会会议纪要》是由汪福莉作记录，分为两页纸，杨长忠及朱回汉等人均仅在没有记录实质性内容的第二页纸上签字，且杨长忠及朱回汉当庭否认第一页记录内容的真实性，三五酒店及汪福莉也没有其他证据用以印证该份记录第一页的真实性，由此本院认为《江北店股东会会议纪要》不能采信。对三五酒店及汪福莉向本院提交单方制作的，杨长忠及第三人朱回汉不予认可的签单及其他财务单据不予采信。
经审理查明，2005年8月29日，三五酒店与杨长忠、朱回汉、石怒、朱文军签订一份《合作协议》，约定：一、各方共同出资成立“武汉万家灯火酒店有限公司”（暂定名以工商局核准名称为准）。二、三五酒店将资产通过评估、审计、折价成净资产200万元作为总股本进行验资，以合作各方用实物注册成立“武汉万家灯火酒店有限公司”即新公司。四、各方出资比例：三五酒店以实物出资占新公司20%的股权；杨长忠付给三五酒店人民币70万元取得实物出资的权利，占新公司35%的股权；朱回汉付给三五酒店人民币20万元取得实物出资的权利，占新公司10%的股权；石怒付给三五酒店人民币35万元取得实物出资的权利，占新公司17.5%的股权；朱文军付给三五酒店人民币35万元取得实物出资的权利，占新公司17.5%的股权；协议还对其他相关事项进行了约定。杨长忠在该《合作协议》签订之前已将人民币140万元支付给三五酒店，由汪福莉代收。三五酒店及汪福莉于2005年8月25日出具了《收条》。2006年5月22日第三人石怒、朱文军向杨长忠出具《借条》一份，载明：“今借到杨长忠70万元整。用于购买武汉三五酒店35%的股份并抵押给杨长忠，借款还清前由杨长忠代为行使股东的各项权益至还清借款”。《合作协议》签订后，各方均未办理新公司的工商登记手续。三五酒店一直经营至2007年7月。同月20日，汪福莉、石怒、朱文军、朱回汉召开董事会，同意三五酒店即日起进行停业整顿，并聘请专业审计人员进行审计。2007年7月27日，三五酒店将酒店设备及其他实物资产以180万元的价格转让给粗茶淡饭公司。三五酒店转让前以特快专递的方式将转让通知邮寄给杨长忠、朱回汉、朱文军、石怒等人，但被退回。
另查明，2001年7月18日武汉天意会计师事务所受三五酒店委托出具天意（2001）验字（B0711号）验资报告，载明“截止2001年7月18日止贵公司实收资本为捌佰万元整”。次日，湖北中南资信评估有限责任公司受三五酒店及汪福莉的委托出具鄂中南评报字（2001）第112号资产评估报告书，该报告书中评估内容包括汪福莉所有的江岸区君安大厦17层A座374.16平米房产，评估结论：“经评估，委估资产截止于评估基准日的现值为696万元。其中，汪福莉所拥有的房产、装修以及厨房设备价值为532万元；三五酒店所拥有的无形资产——商标的价值为164万元”。三五酒店于2001年7月19日召开股东会议修改公司章程将公司章程第八条变更为“公司系汪福莉和湖北楚光实业公司共同投资与经营的经济实体，注册资金800万元。其中汪福莉追加672万元，合计767万元，占总投资额的95.88%；湖北楚光实业公司追加28万元，合计33万元，占总投资额4.12%”。2001年7月27日，武汉市工商行政管理局下达武汉市企业变更通知书，将三五酒店的注册资本变更为800万元，汪福莉占95.88%的股份，湖北楚光实业公司占4.12%的股份。2005年8月，汪福莉将其拥有的武汉市江岸区君安大厦17层A1、A2室卖给余映壁，并办理了产权变更手续。
还查明：2008年9月2日，第三人朱文军、石怒作为转让方与杨长忠作为受让方签订《转让协议》，约定：“因新公司因故不能成立，朱文军、石怒同意将其享有的2005年8月19日《合作协议》项下合同权利转让给杨长忠（含70万元投资款），杨长忠同意受让。杨长忠据此向三五酒店、汪福莉主张合同权利实现债权。协议生效后朱文军、石怒原欠杨长忠70万元债务不再支付，朱文军、石怒与三五酒店其他债权债务与杨长忠无关”。三方将该转让事宜通知了朱回汉和三五酒店。
本案重审与原审各方当事人争议的焦点问题一致：三五酒店、汪福莉是否应承担返还投资款的责任？杨长忠是否有权利代石怒、朱文军要求三五酒店及汪福莉返还投资款？
一、关于三五酒店及汪福莉个人是否应承担返还投资款的责任。
原告杨长忠认为《合作协议》是出资设立新公司的出资协议，在并未成立新公司的情况下，三五酒店应返还投资款。汪福莉作为三五酒店的法定代表人挪用投资款，且其作为三五酒店股东之一出资不足，其应在投资不足范围内承担返还投资款的责任。被告三五酒店认为《合作协议》有两层含义，既有资产转让的约定也有设立新公司的约定。原告杨长忠与三五酒店已经完成资产转让，只是未设立新公司，原告杨长忠不能以设立新公司不成而要求返还资产转让款。另，三五酒店还认为原告杨长忠在《合作协议》签订后，在实际履行过程中与其他参与签订协议的当事人一起变更协议约定，直接接管并经营三五酒店并导致三五酒店在此期间产生巨额债务。由此，原告杨长忠不仅不能要求返还投资款，还应承担共同经营期间产生的债务。被告汪福莉认为其作为三五酒店法定代表人向原告杨长忠出具《收条》是职务行为，是经三五酒店明确授权的，据此，其不应承担返还投资款的责任。汪福莉还认为，作为三五酒店的股东，原告杨长忠提供的证据不能证明其在三五酒店增资过程中所投资的房产没有过户至三五酒店名下且转让给他人，属虚假注资。杨长忠亦不能据此要求其在投资不到位的范围内承担返还投资款的连带责任。第三人朱回汉认为三五酒店及汪福莉在收取投资款后，未尽任何义务且擅自处分应属投资各方的酒店资产，应承担相应的赔偿责任。
本院认为，《合作协议》是本案各方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，依法成立有效。依据《合作协议》的约定，各方投资购买资产的目的是成立新公司，按投资比例对新公司享有股权进行合作经营。原告杨长忠及第三人石怒、朱文军、朱回汉按协议约定向三五酒店共计支付160万元，用于购买三五酒店资产设立新公司。三五酒店收款后，既没有将杨长忠等购买的资产进行移交，又未按约办理股东的变更及新公司的注册手续。本案《合作协议》虽未明确约定股东变更登记及新公司注册手续应由三五酒店办理，但依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。三五酒店作为实际控制酒店资产且存有所有办理变更登记相关资料的人，应为实现合同设立新公司的目的，在其享有收受投资款权利的同时尽办理变更登记及注册新公司的义务。而事实是三五酒店在举证期限内既未向本院提供因其他原因导致其不能办理变更股东登记及注册新公司的各项手续的证据，亦无法提交资产移交清单证实资产转让已经完成。2007年7月27日，三五酒店将酒店设备及其他实物资产以180万元的价格转让给粗茶淡饭公司，在转让时仅向杨长忠等人发出通知说明转让事宜。三五酒店的这一行为表明该公司并未将酒店资产真正移交给杨长忠等人，且导致《合作协议》的订立目的已不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。故此，该《合作协议》应予解除。三五酒店应向杨长忠返还投资款70万元及相应利息。三五酒店称杨长忠共同经营的行为造成三五酒店亏损，因其未能提供有效证据证实杨长忠确实于《合作协议》签订后作为股东之一参与了三五酒店的共同经营，对此本院不予支持。
汪福莉作为三五酒店的股东之一，其于2001年三五酒店增资的过程中，向三五酒店投资的房产并未实际过户至三五酒店名下，且于2005年8月将上述房产出售给了他人。该行为说明汪福莉对三五酒店的投资不足。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持…”。故汪福莉应在其增资不到位的范围内对三五酒店应予返还的款项承担补充赔偿责任。
二、杨长忠是否有权利代石怒、朱文军要求三五酒店及汪福莉返还投资款？
本院认为，在本案原二审审理中，朱文军、石怒与杨长忠达成《转让协议》，朱文军、石怒同意将《合作协议》项下的含70万元投资款的合同权利转让给杨长忠，同意杨长忠向三五酒店及汪福莉主张合同权利，双方有关杨长忠基于《合作协议》代朱文军、石怒垫付的70万元款项债务清结。该协议内容符合法律规定，已依法通知了《合作协议》的各方，且各方当事人审理中对《转让协议》的真实性不持异议，系民事法律行为。因各方当事人拟设立的新公司未成立，杨长忠拟购买三五酒店资产入股新公司的合同目的亦不能实现，故杨长忠、朱文军、石怒对三五酒店享有返还投资款项的权利，朱文军、石怒转让自己的合同权利仅向《合作协议》的各方通知即可，故杨长忠依法取得朱文军、石怒对三五酒店的70万元返还投资款的权利。
另与本案有关的两个法律程序问题：一是2008年11月12日湖北省高级人民法院对本案原审判决作出的（2008）鄂民一终字第157号发回重审民事裁定书认定：“三五酒店江北店在2006年至2007年期间一直由张胜负责经营，但张胜是谁聘请的事实一审判决未予查清。武汉市公安局江岸区分局于2007年10月21日以涉嫌职务侵占的名义对张胜进行立案侦查，该案正在侦查中，杨长忠等人是否参与三五酒店江北店的经营只有待刑事案件审理终结后才能予以确定”。据此湖北省高级人民法院指令本院中止本案的审理，待刑事案件侦查终结后依据相关事实予以认定。但距本案中止审理至今已长达7年之久，武汉市公安局江岸分局侦查的“张胜涉嫌侵占”一案至今无果，导致本案中止后长期未能结案，相关当事人的合法民事权益不能及时得到保护。鉴于此，因被告在本案审理中并未举证证明杨长忠等人有实际经营三五酒店以及造成酒店亏损的事实，且依据我国“民事诉讼法”及相关司法解释的规定，涉刑案件的侦查程序亦不是民事案件中止审理的法定事由，故本案依法恢复审理。二是本案重审中，三五酒店委托了湖北谦顺律师事务所代理其诉讼事宜，本案开庭前已向三五酒店委托的代理律师送达了应诉通知、开庭传票等法律文书，三五酒店亦向本院应诉。审理中，三五酒店代理律师收到本院送达的开庭传票后，电话告知合议庭书记员其不再代理三五酒店参与本案诉讼。合议庭回复本案审理中三五酒店未向本院提交解除湖北谦顺律师事务所委托代理的函件，本案开庭的应诉材料、开庭传票等亦已依法送达，湖北谦顺律师事务所称其与三五酒店解除了委托代理关系不影响本案的开庭审理，故本案依法缺席审理。
综上，原、被告及第三人签订的《合作协议》成立有效。由于三五酒店将合作协议中约定进行合作经营的酒店资产转让给了粗茶淡饭公司，使得《合作协议》的继续履行丧失可能，故该份《合作协议》应予解除，本院予以确认。三五酒店应向原告杨长忠返还其支付的投资款140万元，并赔偿实际占用资金期间的利息，杨长忠仅主张10万元利息损失，本院予以支持。被告汪福莉应在三五酒店增资不到位的差额内承担三五酒店对上述款项不能清偿部分的补充赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告杨长忠与被告武汉三五酒店管理有限公司及第三人石怒、朱文军、朱回汉签订的《合作协议》解除；
二、被告武汉三五酒店管理有限公司向杨长忠返还140万元投资款并承担占用期间利息损失10万元；
三、被告汪福莉在其对武汉三五酒店管理有限公司增资不到位的差额内承担武汉三五酒店管理有限公司对上述款项不能清偿部分的补充赔偿责任；
上述判项于本判决书生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回原告杨长忠的其他诉讼请求。
被告武汉三五酒店管理有限公司、汪福莉如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18300元，保全费5000元，由被告武汉三五酒店管理有限公司与汪福莉共同负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时应在银行凭据用途栏内注明：103001。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林宏文
审 判 员 郑德祥
人民陪审员 张爱珍
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 毛亚坤