山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第111号
上诉人（原审原告）济宁嘉鸿文化传媒有限公司，住所地：济宁市市中区小北湖路8号。
法定代表人李效瑾，总经理。
委托代理人（特别授权）张新华，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁日报社，住所地：济宁市洸河路新闻大厦。
法定代表人陈玉星，社长。
委托代理人（特别授权）高建阁，山东宏易律师事务所律师。
上诉人济宁嘉鸿文化传媒有限公司因广告合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告双方争议的焦点问题是：1、原、被告双方是否存在广告发布合同关系？2、原告是否实际给付了被告103200元的广告费？3、被告是否存在违约行为？4、原告的诉讼是否已超过诉讼时效？
针对焦点问题1，原告济宁嘉鸿文化传媒有限公司（甲方）与被告济宁日报社（乙方）经协商签订了《广告发布业务合同》一份，合同约定：一、甲方委托乙方于2007年1月15日至2008年元月15日期间发布产品广告；二、广告发布媒介为《都市晨刊》；三、单位广告规格为另订；四、广告采用自带样稿（样带），未经甲方同意，乙方不得改动样稿（样带）……七、……广告总价壹拾零万叁仟贰佰元……十二、广告的编排方式和发布时间表：（在该项表格空白处的填写内容）大湘泉100箱X每箱696元＝69600元.小湘泉100箱X每箱336元＝33600元。合同分别加盖了双方单位的合同专用章，被告方有陈某甲的签字。另，合同左侧及底部有“合同属实，该酒已交报社。请麻烦晨刊内勤同志认真核实从广告签发之日以来已发广告多少次，剩余多少未发。如领导审查属实后请按现在广告每版多少款预以刊发。陈某甲2011年7月5日”和“属实孟某7.5／2011”的字样，合同右侧底部有“截止2011年07月05日.经与报社核对确认，尚余103200－2900＝100300元。”的字样。
对于以上事实，原告提交的《广告发布业务合同》复印件载明以上合同内容，虽然被告提出该合同系复印件，但认可双方签订合同的事实，只是对陈某甲是否是在清醒状态下签字和是否为陈某甲本人签字持有异议，该异议并不影响对合同效力的认定，故能够认定双方存在广告发布合同关系。
针对焦点问题2，原、被告实际商定以湘泉酒若干折抵广告费用，对折抵的酒类数量和价格也有约定。该内容在双方签订的合同中有明确的记载。由此可以认定，原告并非是以现金方式向被告支付的广告发布费用。针对原告是否按照约定将全部酒水交付给被告，原告未能出示相关的收据，认为被告在陈述案件事实和质证中有自认的事实，且有陈某甲于2011年7月5日的签字认可。被告仅认可收到了小湘泉酒，辩解未收到全部酒水。陈某甲于2011年7月5日在合同上另行书写的内容，其性质决定着对本案事实的认定，本院认为，陈某甲和孟某在合同签订后，在未经授权的情况下再行在合同上签字的内容，并不是合同的变更，更不是合同的组成部分，系对合同签订或履行情况的说明和建议，仅具备证人证言的性质，因该证人证言不完全具备法定的形式要件，不予采信。通过上述双方的陈述和辩解，根据双方现有的证据内容，能够认定被告收到了价值33600元的小湘泉100箱，每箱336元，对原告主张的已支付被告103200元的广告费的事实不予认定。
针对焦点问题3，原告委托被告发布产品广告的期间和合作方式非常明确，广告采用自带样稿（样带）的形式。在合作期间对被告是否违约，原告对“已提供样稿（样带）且被告无正当理由拒绝发布”负有举证责任，原告所出示的样稿均为2011年7月5日之后，未能就此问题充分举证，应承担对被告是否存在违约的事实举证不能的法律后果。
针对焦点问题4，2011年7月5日陈某甲和孟某在双方签订的广告发布业务合同上再行签字对合同签订或履行情况进行说明，表明双方就合同的履行问题有过交涉，换言之原告曾向被告主张过权利，被告关于原告诉讼超过诉讼时效之辩解，本院不予采信。
原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
1、《广告发布业务合同》复印件一份。原告认为，原、被告双方订立的该合同内容清楚，明确用酒水抵广告费用，但被告未履行合同义务；2011年7月5日被告单位的负责人陈某甲和孟某对广告内容重新进行了确认并同意变更部分内容，已引起了诉讼时效的中断，故也不存在超过诉讼时效的情形；2、原告公司业务人员与被告单位业务人员的聊天记录11页，意在证明原告提供样稿后被告拒接受、刊登；
被告为支持自己的辩解，向法庭提交了以下证据：
1、《居民死亡医学证明书》，载明陈某甲的死亡时间，意在证明陈某甲于2011年7月5日给原告签字时是在弥留之际，对陈某甲的签字存有异议；2、原告向被告出具的收据一份；3、被告向原告出具的收据一份；4、信函一份，以上2、3、4证据，意在证明被告仅收到了小湘泉酒；5、报纸三张，意在证实在合同履行期间内被告已为原告发布了部分广告。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方订立合同后，被告在约定的合同期间内未履行合同义务，在合同未实际履行又无法确定造成合同未能实际履行的原因的情形下，原告要求解除合同并返还预付合同款项理由正当，应当予以支持，但原告主张被告向其返还103200元的代理费，证据不足本院不予支持；被告认可收到了原告价值33600元的小湘泉100箱，故被告应当向原告返还价值33600元小湘泉酒款；原告关于被告向其支付利息之主张，无法律依据，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第九十四条规定判决：一、解除原告济宁嘉鸿文化传媒有限公司与被告济宁日报社签订的《广告发布业务合同》；二、被告济宁日报社于本判决书生效之日起10日内返还原告济宁嘉鸿文化传媒有限公司预付的广告代理费33600元；三、驳回原告济宁嘉鸿文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2364元，由原告济宁嘉鸿文化传媒有限公司承担1594元，被告济宁日报社承担770元。
上诉人济宁嘉鸿文化传媒有限公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人提交的《广告发布合同》内容清楚，明确用酒水抵广告费用，但上诉人未履行广告发布义务，合同第2页明确记载折抵广告费的酒水的品牌、数量、价款，足以证实被上诉人收到了上诉人折抵广告费的酒水，合计103200元。2、陈某甲、孟某2011年7月5日的签字再次确认被上诉人收到上诉人的酒水，折抵广告费103200元。签订《广告合同》时陈某甲系被上诉人广告部副主任、《都市晨刊》广告部主任，也是本《广告发布合同》的具体承办人，其在合同上签字署名的行为应为职务行为，产生的法律后果由被上诉人承担。时任被上诉人的社长助理、高级编辑的孟某对陈某乙的签署意见，又签署了“属实”的意见，再一次确认、证实了被上诉人收到酒水的情况属实。一审法院却错误的认定为证人证言，不予采信，故意混淆职务行为和证人证言的概念实属错误。3、本案一审法院作出的（2011）济高新区商初字第454号民事判决书，庭审中，被上诉人也自认收到上诉人的酒水，根据证据规则关于自认的法律效力，上诉人无须举证，人民法院也应当认定被上诉人收到103200元酒水的事实，更何况上诉人又有确实充分的证据证实。二、一审法院程序违法，严重超过审理期限，本案2012年5月21日由一审法院立案受理，2013年7月10日开庭审理，但于2013年11月16日才作出判决，严重超过了的审理期限，程序违法。三、被上诉人未履行发行广告的义务，已构成实质违约，依法应承担违约责任，支付自2007年7月15日起至还清之日止的同期银行贷款利息。请求二审法院查明事实，依法改判，另行判决被上诉人再返还预付广告费69600元，并支付同期银行贷款利息；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人济宁日报社答辩称：一、上诉人所诉的《广告发布业务合同》虚假、是根本不存在的合同。首先，该合同的表现形式是复印件，复印件不具有证据的真实性，合法性，不能作为证据使用。其次，上诉人公司在2007年4月成立，从上诉人提供的合同复印件表现为合同是2007年1月份签订，上诉人既然没有成立，何某利用公司名义签订合同的行为及结果。再次，陈某甲于2008年9月份已请假在家修养未再上班、孟某在2010年5月内退离岗，签字时二人均没有任何的职务及职责，二人的签字对被上诉人没有任何的约束力及效力。更何况陈某甲与孟某的签字是在上诉人提供的复印件合同第一页处，该第一页复印件没有任何的合同双方的印鉴，二人的签字即使真实，对第二页合同复印件所载的内容不具有证明力。上诉人没有任何有效证据证明被上诉人收到了其他酒类。二、退一步讲，即使上诉人所诉的《广告发布业务合同》真实存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，上诉人主张酒水已交付，那么酒水交付给了谁，双方都是单位，这么大资产的交割，应当有货物凭证证明，否则即视为没有交付。证人证言在本案特定的履行主体方面讲没有证明力，更何况证人证言应当出庭接受质询才能有效。三、即使上诉人所诉的《广告发布业务合同》真实存在，本案也早已超过诉讼时效，从上诉人提供的复印件合同看，合同履行期限至2008年1月15日，合同履行期满后，如果上诉人交付了酒水，被上诉人没有履行合同义务，从合同届满之日，其合同权利即被侵害，至2010年1月15日两年内，上诉人应当主张权利，但上诉人却没有主张权利，即使上诉人有证据证明，其法律保护的权利也已丧失，法院不应当支持。被上诉人收到的是20160元的酒水，就是解除合同，也应当退还同样标的物的酒水，而非现金退还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，2007年，上诉人济宁嘉鸿文化传媒有限公司与被上诉人济宁日报社签订广告发布业务合同事实清楚。本案当事人争议的焦点问题有以下两个，一是上诉人是否已按合同约定向被上诉人交付价值103200元酒水；二是上诉人起诉是否已经超过诉讼时效。关于第一个问题，广告发布合同内容清楚，明确用酒水抵广告费用；被上诉人合同签订人陈某甲于2011年7月5日签字确认被上诉人收到了上诉人的酒水，其签字行为应认定为职务行为，应视为被上诉人对收到酒水的自认，另外，时任被上诉人社长助理的孟某对陈某甲的签署意见又签署了“属实”字样，所以从以上两方面讲，应予认定被上诉人已经收到上诉人合同约定的酒水，上诉人该条上诉理由成立，原审法院认定陈某甲和孟某签署意见属于证人证言不予采信错误，应予纠正。关于第二个问题，广告发布合同是2007年签订，发布期间至2008年1月15日，由于种种原因未予全部发布，至2011年7月5日，上诉人向被上诉人询问广告发布情况，被上诉人工作人员于2011年7月5日签署意见，所以本案不应认定已经超过诉讼时效。综上，原审法院认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术开发区人民法院（2012）济高新区商重字第2号民事判决第一、三项，撤销第二项；
二、被上诉人济宁日报社于本判决生效后十日内返还上诉人济宁嘉鸿文化传媒有限公司预付的广告代理费100300元及利息（自2011年10月8日计算至二审判决之日，按同期银行贷款利息计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2364元，上诉人济宁嘉鸿文化传媒有限公司负担71元，被上诉人济宁日报社负担2293元；二审案件受理费1540元，上诉人济宁嘉鸿文化传媒有限公司负担46元，被上诉人济宁日报社负担1494元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一四年七月十八日
书 记 员 朱静静