浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1068号
上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司金华分公司。
法定代表人：卢伟强。
委托代理人：陆金才。
委托代理人：姜丽珍。
上诉人（原审被告）：浙江浩泰钢结构有限公司。
法定代表人：吕凯。
委托代理人：朱国勇。
委托代理人：王秀文。
上诉人中天建设集团有限公司金华分公司（以下简称中天金华分公司）、浙江浩泰钢结构有限公司（以下简称浩泰公司）因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第1036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年应永良与被告浩泰公司签订《钢管扣件租赁合同》，约定：被告向应永良承租钢管、扣件等设备材料，租赁期限自2011年7月1日至2012年7月1日，如被告未按时、按约归还承租设备及交纳租金，除归还租赁物、补交租金及同期银行贷款利息外，还应支付租金总额20%的违约金。此外，双方还约定如被告违约导致应永良诉至法院的，被告还需承担应永良因此支出的律师费等实现债权的费用。合同签订后，应永良依合同约定向被告出租了钢管86469.6米、扣件80589只、套筒500只；被告于2012年4月21日返还钢管59320米、扣件38786只给原告。应永良于2013年5月17日将其对被告所享有的2011年9月16日起至实际归还之日止的租金、迟延履行违约金、利息及实现债权费用等债权转让与原告，并将上述债权转让事宜以书面形式通知了被告。
2013年9月4日，中天金华分公司诉至原审法院，请求判令：1、解除原告与被告之间的《钢管扣件租赁合同》；2、被告归还原告《钢管扣件租赁合同》中约定型号钢管70969.78米、扣件70241只、套筒500只，如被告无法全部或部分归还原告，未归还部分则按照钢管20元／米、扣件8元／只赔偿原告；3、被告支付原告截至2013年7月31日的设备租金1011443.07元，违约金202288.61元及租金利息56868.01元，并支付自2013年8月1日起至被告实际归还钢管、扣件及赔偿无法归还钢管、扣件之日止按约定计算的设备租金、违约金及利息；4、被告承担原告因本案实现债权所支律师费60000元；5、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。
浩泰公司在原审中答辩称：一、中天金华分公司诉请解除双方的《钢管扣件租赁合同》，无事实和法律依据。1、中天金华分公司无权解除合同。由于浩泰公司与中天金华分公司之间从未签订过《钢管扣件租赁合同》，且根据中天金华分公司提供的证据，也仅证明应永良仅将合同项下的债权转让给中天金华分公司，并非是将合同的权利义务转让给中天金华分公司，因此本案并非是合同的转让，而是合同债权的转让，故中天金华分公司并非是合同的主体，其无权解除合同。浩泰公司与应永良的《钢管扣件租赁合同》已经履行完毕，无需解除。2012年7月19日应永良在《合同结算确认书》上签字确认“钢管、扣件现已归还，钢管、扣件的租赁、保养等各项费用，经双方协商一致，已于2012年7月18日全部结清”，据此，2011年应永良与浩泰公司签订的《钢管扣件租赁合同》已于2012年7月20日履行完毕，被告对应永良的合同义务已履行完毕，合同本身无需解除。二、应永良无权将《钢管扣件租赁合同》项下的债权转让给中天金华分公司，《钢管扣件租赁合同》与本案并无任何关联，对浩泰公司并无任何法律上的约束力。如上所述，2011年应永良与浩泰公司签订的《钢管扣件租赁合同》，浩泰公司与应永良已于2012年7月20日履行完毕，并清算结束，因此应永良已无债权可以转让。三、涉案的86469.6米钢管、80589只扣件、500只套筒是2011年9月15日浩泰公司与应永良结算时，出租方直接变更为中天金华分公司的，但这些钢管、扣件2012年4月浩泰公司撤离体育场施工现场时，根据中天金华分公司的要求，已留在施工现场，因此中天金华分公司主张返还该批钢管扣件无事实依据。1、根据2012年7月底浩泰公司钢管扣件租借归还记录统计，浩泰公司共计尚有钢管96471.6米、扣件112383只（含套筒500只）留在中天金华分公司项目部施工现场。2012年4月浩泰公司撤离体育场施工现场时，除了留在中天金华分公司86469.6米钢管、80589只扣件、500只套筒外，还包括浩泰公司从其他租赁站租赁的钢管10002米、扣件31294只。2012年7月底，浩泰公司与各租赁站的钢管扣件结算完成，尚欠姚德金等租赁站钢管10002米、扣件31294只，为此还作出了赔偿，因此中天金华分公司的86469.6米钢管、80589只扣件、500只套筒应当是留在项目现场的，对此中天金华分公司2012年7月23日的回函中自认的2012年4月21日之后网架四个角的脚手架移交中天金华分公司项目部使用这一点可以印证。2、浩泰公司留在中天金华分公司总承包的体育场项目施工现场的70969.78米、扣件70241只、套筒500只，中天金华分公司早已于2012年8月撤走。四、由于《钢管扣件租赁合同》与本案无关，退一万步，即便浩泰公司存在需要返还中天金华分公司钢管和扣件的情况，中天金华分公司也无权按照《钢管扣件租赁合同》的约定向浩泰公司主张租金、违约金、利息及律师费，以及钢管按照20元／㎡、扣件按照8元／只赔偿。由于现场钢管扣件已不存在，因此只能按照钢管扣件的实际购买成本替代返还，同时赔偿未支付钢管扣件的实际购买成本之前的该成本的人民银行贷款利息损失。1、中天金华分公司主张违约金、利息等损失没有合同依据。如上所述，《钢管扣件租赁合同》与本案无关，对本案并无约束力。因此即便中天金华分公司有证据证明浩泰公司尚欠其钢管扣件，其也不能按照《钢管扣件租赁合同》的约定主张违约责任。中天金华分公司只能根据其实际损失主张赔偿钢管扣件的购买成本，而绝不可能一边主张租金，一边又主张违约金、利息，甚至律师费。2、中天金华分公司主张违约金、利息等损失没有法律依据。既然中天金华分公司主张解除合同，由于解除合同的法律后果是恢复原状，也即是返还财产和赔偿损失，那么从解除之日起，钢管扣件无法返还的损失应当只是钢管扣件购买成本，以及该成本在未支付之前的人民银行贷款利息损失，而不应是租金和违约金及利息的损失。五、退一万步，即便浩泰公司需要赔偿中天金华分公司钢管扣件的购买成本，由于中天金华分公司迄今尚欠浩泰公司约312.4848万元款项，因此其也无权要求浩泰公司赔偿违约金、利息损失的。中天金华分公司应返还浩泰公司履约保证金押金30万元、制作价款多扣税费25.8488万元、网架脚手架措施费200万元、扣押工程款40万元、金属屋面配合费10.48万元、朱学山工伤赔偿费6.156万元，总计312.4848万元，因此即便存在需要支付中天金华分公司钢管扣件的购买成本，那么中天金华分公司也可以直接从上述款项中扣除，因此本案根本不存在需要浩泰公司赔偿违约金、利息等损失的情况。综上所述，中天金华分公司的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回中天金华分公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：原被告双方主要存在三个争议焦点：一是合同转让的效力。原合同当事人应永良于2012年7月19日向被告出具了合同结算确认书，又于2013年11月2日出具了本案所涉钢管扣件已于2011年9月16日转让给原告的声明，被告对应永良转让的钢管扣件数量没有异议，认为已与原告形成了新的合同，但不能说明所形成新的合同的内容，原审法院认定该转让合同不违反法律和行政法规的强制性规定，对该转让的效力予以确定。二是被告应该返还的钢管扣件的数量。经审理可以确认应永良依合同约定向被告出租了钢管86469.6米、扣件80589只、套筒500只。从双方来往函件中可以确认，2012年4月21日后，有四个支墩的脚手架转给原告方，该四个墩的钢管扣件可视为已经归还。经双方申请，原审法院委托鉴定，根据双方提交的证据材料，鉴定部门的工程造价咨询报告书给出三个意见：（一）根据原告提供的照片计算，四个支墩所用的钢管为34152米、扣件22330只。（二）根据原告提供的专项施工方案计算，四个支墩所用钢管为59320米、扣件38786只。（三）根据被告提供的专项施工方案计算，四个支墩所用钢管为86064米、扣件56237只。该报告载明，“本项目原告提供了金华市体育中心体育场屋面网架专项施工方案，该方案是经专家论证并经监理批复的专项方案，依据2011年4月7日浙江省钢结构行业协会专家委员会出具的金华市体育中心体育场屋面网架施工专项方案专家论证报告第二.8款意见：‘在工程实施过程中，应按此方案详细进行安全技术交底，严格按此方案执行。’监理刘青云于2011年4月15日签署审批意见：‘该方案已按专家论证意见完善，同意按该方案实施。’按常规实际施工应严格按此方案进行施工，如因特殊情况需变更，需经专家论证后重新办理审批手续。”根据报告的内容，原审法院认定四个支墩所用钢管为59320米、扣件38786只，该四个支墩的钢管扣件已于2012年4月21日归还原告。因此，被告应返还的钢管为27149.6米、扣件为41803只、套筒500只。三是被告应当支付的设备租金、违约金及利息。经审理查明，租赁始于2011年9月16日，截止2012年4月21日，被告应付原告的租金为351575元（钢管：86469.6米＊0.0112元／米／天＊217天=210155.71元，扣件和套筒：（80589＋500）只＊0.008元／只／天＊217天=141419），被告除支付该笔费用外，还应当支付至今为止的违约金及利息，原审法院酌情调整为以该笔租金为本金按银行利率的四倍从2012年4月21日开始计算至现在为止的利息。2012年4月22日后，留存于被告处的钢管27149.6米、扣件套筒42303只，由于该批钢管扣件套筒至今尚在被告掌握之中，没有证据可以证明被告不能使用，故租金应算至实际归还之日止；双方在此期间多次来往函件，在函件中被告也表明了请求原告及时结清的态度，故该笔租金的违约金及利息不予支持。原告的诉讼请求虽然没有全部得到支持，但综合本案的复杂疑难程度，60000元律师费用属合理范围，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告浩泰公司于判决生效后立即归还原告中天金华分公司钢管27149.6米、扣件为41803只、套筒500只。如不能归还，即应赔偿相应的损失（按照钢管20元／米、扣件、套筒8元／只赔偿）。二、被告浩泰公司于判决生效后立即支付原告中天金华分公司于2011年9月16日至2012年4月21日期间的租金351575元及相应的利息（按中国人民银行规定的同期同档次的贷款基准利率的四倍从2012年4月21日开始计算至本判决确定履行之日止）。三、被告浩泰公司于本判决生效后立即支付原告中天金华分公司从2012年4月22日开始至本判决确定履行之日止的租金（钢管27149.6米、扣件41803只、套筒500只，钢管以0.0112元／米／天计算，扣件和套筒以0.008元／只／天计算）。四、被告浩泰公司于本判决生效后立即支付原告中天金华分公司律师费60000元。五、驳回原告中天金华分公司的其它诉讼请求。案件受理费33295元（原告已预交），由原告负担11098元，由被告负担22197元。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中天金华分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实部分错误。（一）原审法院采信鉴定报告中的第二个方案从而认定“四个支墩所用钢管为59320米、扣件38786只”与事实不符。具体理由如下：1、浩泰公司实际施工中既未按中天金华分公司所举证的方案施工、也未按其自己举证的方案施工。双方的专项方案的争议焦点主要在于立杆径向环向间距及步高。根据方案及实际施工结构，如果要对间距或者步高进行调整，只有两种办法，一是抽移其中的立杆，二是全部拆除重新搭架。显然全部拆除重新搭架是不可能的，因为中天金华分公司不是这样的专业施工单位，没有这样的能力，另者从一拆一搭的工程量上计算也是不划算的，况且要在监理单位的监理下不可能完成。那么，抽移其中的立杆有没有可能性呢？答案也是否定的，因为如果均匀抽移，按中天金华分公司举证的方案的环向间距为1200×1000，步高1500，抽移后从间距上就应该变成2400×2000，步高变成3000，按浩泰公司举证的方案环向间距800×800，步高为1350就应该变成1600×1600，步高为2700。而从照片与视频中的照片，平均径向间距为1550，环向间距为1460，步高为1780，与两个方案均相差悬殊。另者从网架结构上来讲，抽移也无实际可操作性。这个基本常识在一审鉴定人出庭作证中已经得到证实。因此可以得出被上诉人实际并未按两个方案中的任何一个方案施工。2、举证的照片与视频中的方案是客观真实有效的。因为施工过程中的照片是无法进行修改的，而且与浙江省金华市公信公证处的视频相一致，这已经得到浙江安泰工程咨询有限公司的确认。浩泰公司所提出的公证处公证时并不在现场而且公证时并不是移交时的网架主张显然没有合理的依据。3、鉴定单位已经根据照片和公证处的视频得出四个支墩所用的钢管为34152米、扣件22330只。因此在没有证据否定照片和视频的客观真实性的情况下应当认定鉴定单位对此所认定的鉴定数字。（二）一审法院没有扣除2012年7月有两个支墩的钢管扣件被浩泰公司偷运回去的数字不当。浩泰公司早已经于2012年4月就已经撤场，在体育场项目已经不存在除了未拆除的四个支墩的钢管和扣件，但2012年7月却从中天金华分公司处偷运两个支墩的钢管和扣件。二、一审法院对未归还的钢管的、扣件的只计算从2012年4月22日起的租金而未计算违约金和利息明显不当。因为双方有约定。综上所述，原审法院部分认定与客观事实不符、部分判决不当，请求二审法院依法撤销一审判决第一、三、五项，依法予以改判。一、二审诉讼费用由浩泰公司承担。
针对中天金华分公司的上诉，浩泰公司答辩称：一、关于四个支墩所用钢管、扣件额数量，浩泰公司对一审的判决本身存有异议，并提出了上诉，认为一审法院未按留存在金华市城建开发有限公司的专项方案鉴定的数量进行判决，是完全错误的。故中天金华分公司的该部分上诉理由不能成立。1.中天金华分公司公证证据保全时仅拍一个角，明显系其有意为之，既然双方已经产生争议，中天金华分公司没有理由不对另外三个角的现状进行拍摄。而且，从逻辑上，一个角的情况并不能推出其与另外三个角的情况是一致的，况且，该个角也不能证明是浩泰公司搭设完成时的实际状况。另外，中天金华分公司提供的照片的内容的真实性根本无法确认，而且也不能全面地反映四个角搭设完成时的实际状况，更不能据此得出四个角搭设完成时的钢管、扣件的实际数量。因此，中天金华分公司根据孤立的、片面的视频资料及真实性无法确认的照片这些不具有证明力的东西提出的上诉理由，根本不能成立。2.中天金华分公司认为2012年7月有两个支墩的钢管、扣件被浩泰公司偷运回去，毫无事实依据。同一时期，浩泰公司并无用到钢管、扣件的其他项目，中天金华分公司的说法如果成立，那么浩泰公司在体育场项目中不应该还欠他人钢管。然而，除了涉案钢管外，浩泰公司在该项目中还向姚德金等人租用钢管，仅因欠姚德金1002米钢管及31290只扣件，浩泰公司就赔偿了27万元。如果中天金华分公司的说法成立，那么赔款给姚德金的钢管、扣件又到何处去了呢？未还中天金华分公司的巨额缺口部分钢管、扣件又到那里去了呢？很显然，中天金华分公司的主张与客观事实不符。二、关于未归还的钢管、扣件是否应自2012年4月22日起计算违约金和利息。浩泰公司对一审判决本身存有异议，并提出了上诉，认为《钢管、扣件租赁合同》与本案无关，一审法院以此为依据，对租金、违约金、律师费等进行判决是完全错误的，故中天金华分公司的该部分上诉理由不能成立。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回中天金华分公司的上诉请求。
浩泰公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“转让合同不违反法律和行政法规的强制性规定，对该转让的效力予以确认”，认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：（一）本案2013年5月17日，应永良已无权再将《钢管、扣件租赁合同》中的权利转让给中天金华分公司。中天金华分公司一审以债权转让的请求权基础不能成立。浩泰公司一审证据
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2012年7月19日合同结算确认书，足以证明2012年7月19日时，应永良已确认其与浩泰公司签订的《钢管扣件租赁合同》，钢管、扣件现已归还，钢管、扣件的租赁、保养等各项费用，已于2012年7月18日全部结清，最后一笔结算的费用为3万元。因此，当2012年7月20日浩泰公司将最后一笔3万元费用通过网银支付给了应永良后，《钢管扣件租赁合同》项下，应永良已不享有任何债权。故其不可能于之后的2013年5月17日还有债权可以转让给中天金华分公司。（二）本案不是合同转让，而是双方口头之间达成新的租赁合同。1.浩泰公司从未认可本案是债权转让，也从未认可本案是合同转让，即便是中天金华分公司也仅主张债权转让，而非合同转让，在双方当事人均未认可合同转让的情况下，一审法院又凭什么认定本案是合同转让。2.即便根据中天金华分公司一审证据
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应永良于2013年11月2日关于涉案钢管、扣件其已于2011年9月16日转让给了中天金华分公司的声明，由于应永良只是将涉案钢管、扣件的权属转让给中天金华分公司，而不是将合同权利义务转让给中天金华分公司，由于合同转让是权利义务的转让，而非债权转让或权属转让，况且应永良转让合同依法需要合同另一方的浩泰公司的同意，而非债务转让仅通知即可。很显然，应永良的声明也不能证明本案是合同转让。根据2012年9月10日中天金华分公司给浩泰公司的《关于钢管、扣件及其相关事宜的函回复》中，中天金华分公司自认2011年9月15日其移交给浩泰公司的钢管、扣件为其向杭州市拱墅区三华钢管租赁服务部租赁，因此当2011年9月16日应永良转让给中天金华分公司后，其法律关系也只能是杭州市拱墅区三华钢管租赁服务部出租给中天金华分公司，而后中天金华分公司转租给浩泰公司的法律关系。由于浩泰公司与中天金华分公司之间没有书面合同，因此只能是一种口头的租赁合同关系。二、《钢管、扣件租赁合同》与本案无关，一审法院以《钢管、扣件租赁合同》为依据，对租金、租金利息，违约金及律师费等进行判决，是完全错误的。因浩泰公司与应永良签订的《钢管、扣件租赁合同》，应永良并未将合同权利义务转让给中天金华分公司，浩泰公司与中天金华分公司之间只是口头租赁合同关系，而非应永良债权转让后的债权债务关系，也非合同转让关系，浩泰公司与应永良签订的《钢管、扣件租赁合同》与本案无关，并不适用本案。故中天金华分公司不得根据《钢管、扣件租赁合同》来主张权利，包括解除《钢管、扣件租赁合同》，及按照《钢管、扣件租赁合同》的约定标准，计算租金、违约金、租金利息、未还钢管扣件的损失，以及律师费等。一审法院更不得以此为依据，进行相关判决。三、即便《钢管、扣件租赁合同》可以作为本案依据，一审判决第二项将租金的20%违约金调整为按银行贷款利率的4倍，以及第四项律师费6万元，也是错误的。1.按照《钢管、扣件租赁合同》的约定，违约金为租金的20%。根据一审判决第二项2011年9月16日至2012年4月21日的应付租金为351575元，那么违约金也仅须支付70315元，即便加上银行同期贷款利息13774元（351575元×6.15%／12×26.1667个月=47147.73元】，应付违约金和利息也仅为117462.73元，而按调整为银行贷款利率的4倍计，则应付利息为（351575元×6.15%×4倍／12×26.1667个月=188590.92元】，调整后的利息比合同约定的违约金和利息高出71128.19元，显然该调整是无法律依据的。2.中天金华分公司一审主张6万元律师费，是基于一审全部支持其诉请而应付的律师费。现一审并未全部支持中天金华分公司的诉请，因此6万元律师费全部判决让上诉人来承担，是没有法律依据的。四、关于浩泰公司应返还的钢管、扣件数量，一审法院未按留存在金华市城建开发有限公司的专项方案鉴定的数量进行判决，是完全错误的。1.根据浩泰公司一审证据
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2012年7月23日中天金华分公司《关于要求尽快处理相关事宜的函》中，中天金华分公司自认2012年4月21日浩泰公司有四个角的钢管扣件留存。然而，中天金华分公司在2012年8月9日的公证证据保全时却仅拍了一个角。这是中天金华分公司有意为之。既然双方已经产生争议，且中天金华分公司是进行证据保全，中天金华分公司没有理由不对另外三个角的现状进行拍摄。因此，从逻辑上，一个角的情况并不能推出其与另外三个角的情况是一致的。2.中天金华分公司提供的照片的内容的真实性根本无法确认，而且也不能真实、全面地反映四个角搭设完成时的实际状况，更不能据此得出四个角搭设完成时的钢管、扣件的实际数量。3.金华市城建开发有限公司是代表金华市政府的，中天金华分公司提供的专项方案与留存在金华市城建开发有限公司的专项方案是不一致的，且与建设单位、监理单位、中天金华分公司自己确认的两张签证单的内容相矛盾，鉴定机构无法对此作出合理解释，因此，本案四个角的钢管、扣件数量应当以原始书证
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金华市城建开发有限公司留存的专项方案，也即浩泰公司提供的留存在金华市城建开发有限公司的专项方案的鉴定数量为准。4.浩泰公司一审证据证明浩泰公司在体育场项目中除了中天金华分公司的钢管之外，还向姚德金、何为公、蒋立湖、章建清、赵有星租赁钢管，而其中因钢管、扣件在体育场丢失，无法归还，共欠姚德金10002米钢管及31290只扣件，为此赔偿了27万元，同时还欠赵有星钢管440.6米，套筒224只。如果按照一审判决认定的钢管59320米、扣件38786只，那么试问浩泰公司在体育场的37592.2米钢管，73093只扣件，难道不翼而飞？如此数额的钢管、扣件缺口，反证了按浩泰公司提供专项方案计算的86064米钢管，54644只扣件，才是符合客观实际的，否则难以解释37592.2米钢管，以及73093只扣件缺少的原因。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回中天金华分公司除按浩泰公司提供的专项方案计算的返还不足部分405.6米钢管、25945只扣件、500只套筒及2011年9月16日至2012年4月21日期间的应付租金之外的一审诉讼请求。中天金华分公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对浩泰公司的上诉，中天金华分公司答辩称：一、浩泰公司认为原审法院确认转让合同有效错误，指出的理由不能成立。1、浩泰公司认为应永良无权将钢管、扣件合同权利转让给中天金华分公司，这个事实基础不能成立。这是浩泰公司对于应永良钢管、扣件租赁合同的一个否认，因为应永良与浩泰公司所签订的钢管、扣件租赁合同租赁期限从2011年7月1日到2012年7月1日，应永良将这期间以及之后陆续出租给浩泰公司其中32份清单中的钢管、扣件转让给中天金华分公司，浩泰公司已经出具了收条给应永良予以了确认。同时浩泰公司与中天金华分公司在双方关于租赁合同以及分包合同相关事宜的来往信件中都对从2011年9月15日从应永良的项目部转给中天金华分公司的事实予以确认。2、在应永良2013年5月17日向浩泰公司发的债权转让暨通知书后，浩泰公司对债权转让书没有提出异议，仅仅认为应当用四个支墩钢管、扣件其他款项予以冲抵而提出主张，对应永良将32份清单中钢管、扣件根据原本合同转让给中天金华分公司是没有任何异议的。因此浩泰公司对此认为应永良不具有转让合同权利的上诉观点是错误的。二、浩泰公司认为钢管、扣件租赁合同与本案无关的观点也是错误的，具体事实理由与前述理由相同。三、浩泰公司认为一审判决将第二项租金20%违约金调整为银行利率四倍、律师费6万元错误。原审法院根据双方合同约定，以及之后合同履行情况、案件审理的情况作出违约金调整为银行利率四倍，律师费6万元，符合情理。四、浩泰公司认为一审法院应当按发包单位所预留的方案进行鉴定得出判决的观点不能成立。理由：1、浩泰公司向一审法院所提供的最早提供给发包方和总包方的方案是事后已经经过业主单位要求浩泰公司进行修改，原本的方案不足以作为其实际施工的方案。2、中天金华分公司也已经向一审法院提供了经过浩泰公司自行修改，并经过盖章确认的一个方案。3、我方认为一审法院按照中天金华分公司所得到的浩泰公司第二套方案进行判决也是错误的，实际上应当按照公证处对现场进行公证的现场实物公证方案、数量进行判决，具体理由见中天金华分公司上诉的第一项理由。综上所述，浩泰公司的上诉请求和事实理由均不能成立，请求驳回浩泰公司的上诉请求。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理，本院认定事实如下：应永良与浩泰公司签订《钢管扣件租赁合同》一份，浩泰公司向应永良承租钢管、扣件等设备材料，租赁价格：钢管0.0112元／米／天，扣件0.008元／只／天，租赁期限自2011年7月1日至2012年7月1日。如浩泰公司未按时、按约归还承租设备及交纳租金，除归还租赁物、补交租金及同期银行贷款利息外，还应支付租金总额20%的违约金。钢管灭失赔偿每米20元，扣件灭失赔偿每只8元。如浩泰公司违约，导致应永良诉至法院的，律师费等相关费用由浩泰公司承担。合同签订后，应永良向浩泰公司出租了钢管86469.6米、扣件80589只、套筒500只。2013年5月17日，应永良向浩泰公司出具债权转让确认书暨通知书，载明：上述钢管、扣件、套筒的所有权归中天金华分公司所有，租金自2011年9月16日起归中天金华分公司享有收取，因迟延支付租金的违约金、利息及实现债权费用也归中天金华分公司享有。2012年9月14日，浙江省金华市公信公证处出具公证书一份，载明公证员童诚德和工作人员唐龙渊于二〇一二年八月九日来到位于金华市湖海塘以南的金华市体育中心体育场在建工程工地，对工地东南角一钢管脚手架全景及测量脚手架、清点脚手架钢管的过程进行摄像。2013年9月4日，中天金华分公司向原审法院起诉要求解除《钢管扣件租赁合同》，要求浩泰公司归还钢管、扣件及套筒，如无法归还应折价赔偿及支付租金、违约金、利息等，要求浩泰公司支付律师费用。在原审中，原审法院委托浙江安泰工程咨询有限公司对金华市体育馆施工期间四支墩所用的钢管、扣件数据进行鉴定。该鉴定机构出具浙安咨工鉴2014第（002号）鉴定意见书认为按中天金华分公司提供的施工过程中拍摄的照片、中天金华分公司提供的专项方案、浩泰公司提供的专项方案三种情况对金华市体育馆施工期间四支敦所用的钢管、扣件数量分别进行计算：按中天金华分公司提供的施工过程中拍摄的照片计算为钢管34251米、扣件22330只；按中天金华分公司提供的专项方案计算为钢管59320米、扣件38786只；按浩泰公司提供的专项方案计算为钢管86064米、扣件54644只。还认为按照片情况计算的数量是可确定的数量。照片中的平均径向间距、环向间距、步高尺寸与浙江省金华市公信公证处公证书内容基本一致。中天金华分公司提供的专项方案是经专家论证并经监理批复的专项方案，但中天金华分公司、浩泰公司均不认可实际按该方案搭设。浩泰公司提供的专项方案，如该方案是对中天金华分公司提供的经论证及批复的专项方案的完善、修正，时间应在中天金华分公司提供的方案2011年4月17日后，且2011年4月7日专家论证报告中第二点“需要进行补充修改的意见”中没有关于径向环向间距及步距进行调整的意见，需办理变更审批手续。从程序上考虑其步距与按照片计算的平均步距不一致，倾向不予考虑。浩泰公司认为该方案实际已替换了中天金华分公司提供的方案，但又缺少变更审批意见。
另查明：2012年7月23日，中天金华分公司向浩泰公司发函认为：原约定4月21日之后网架四个角脚手架（不含6米平台）移交中天金华分公司项目部使用，中天金华分公司项目部要求与浩泰公司对转交的钢管扣件进行清点，但浩泰公司项目部在多次催促下至今仍未派人清点；中天金华分公司项目部于6月14日、15日分别组织人员进行了清点，但浩泰公司项目负责人朱一兵拒签该清单；且在7月19日、21日、22日发现浩泰公司未与中天金华分公司沟通的情况下，擅自外运扣件钢管。2012年8月3日，浩泰公司回函称：所用的钢管及扣件大部分是从钢管租赁站直接租赁的，小部分是从中天金华分公司体育场项目部施工现场转入的。从租赁站租赁的钢管和扣件，至2012年7月27日尚有钢管12361.2米、扣件36867只未归还，仍在施工现场。2012年7月22日浩泰公司曾派人到施工现场清理前述未归还的钢管及扣件，发生误会。2011年9月15日从中天金华分公司项目部转入的一批钢管和扣件，因当时工期紧，双方交接时未对数量进行清点核实，浩泰公司项目负责人也未签字认可。2012年8月29日，浩泰公司向中天金华分公司发函称：共计尚有钢管96471.6米、扣件112383只（含套管500只）留在施工现场，其中一部分（钢管86469.6米，扣件81089只）为2011年9月15日浩泰公司与钢管租赁人应永良结算时将出租方由应永良变更为中天金华分公司的，另一部分从租赁站租借。项目现场四个角的钢管、扣件当时未办理清点手续。中天金华分公司擅自将浩泰公司留在项目现场使用的钢管、扣件拆卸运走，造成无法清点的后果。2012年9月10日，中天金华分公司回函称：浩泰公司两份函件中，对涉及纠纷钢管、扣件前后描述不一、自相矛盾，前函称由于工期紧未予清点核实，项目负责人未签字认可，后函中又予以认可。在施工期间，浩泰公司东西区脚手架于4月21日拆除完毕，4月21日之后（除6米平台外）四个支墩脚手架转为中天金华分公司项目部使用。7月19日、21日、22日浩泰公司以尚有余留钢管扣件为名，到体育场工地拉走转交中天金华分公司项目部使用的四个支墩钢管扣件，中天金华分公司项目部7月22日发现并报案。7月23日发函给浩泰公司要求清点，但浩泰公司一直未予前来。现以全部拆除无法清点为由要求协商，难以理解。2012年11月26日，浩泰公司向中天金华分公司第三次致函称：四个支墩脚手架的钢管扣件未清点办理确认手续的原因是：第一，脚手架占地面积大，钢管密密麻麻，纵横交织，根本无法清点。第二，既然无法清点，都在施工现场，等拆下来再清点也不迟。第三，施工期间，钢管扣件混用。即使四个支墩的钢管扣件清点，也不能准确反映现场的钢管扣件数量。应永良于2011年9月15日转租给浩泰公司项目部的86469.6米钢管、81089只扣件（含套管500只）截止到2012年4月21日的租费，以及其后的租费，请中天金华分公司先行结算。然后，双方再行协商解决。2013年6月13日，浩泰公司第四次致函中天金华分公司称：对于中天金华分公司与上家了断租赁关系而支付的钢管扣件租金及灭失的赔偿金，在扣除2012年4月留在施工现场的网架四个支墩的钢管扣件后，对灭失的钢管扣件部分，双方互谅互让分担损失。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案所涉的合同权利转让是否成立？二、应返还的钢管、扣件数量如何认定？三、租金、违约金等费用如何计算？关于第一个争议焦点，浩泰公司认为应永良无权将《钢管、扣件租赁合同》中的权利转让给中天金华分公司，浩泰公司与中天金华分公司之间达成新的租赁合同。经查，浩泰公司与应永良签订《钢管、扣件租赁合同》后，应永良依据合同履行了交付钢管、扣件的义务，相对应的享有返还钢管、扣件及收取租金等费用的权利，其将该权利转让给中天金华分公司，不违反法律规定。且浩泰公司在给中天金华分公司的致函中，对于应永良将合同权利转让给中天金华分公司是清楚并认可的，没有提出双方之间存在新的租赁合同关系。因此，应认定本案所涉的合同权利转让有效，中天金华分公司可依据《钢管、扣件租赁合同》向浩泰公司主张权利。关于第二个争议焦点，对于应永良向浩泰公司出租了钢管86469.6米、扣件80589只、套筒500只的事实，双方均没有异议，但对于已返还的钢管、扣件数量，双方意见不一。根据双方的来往函件内容来看，2011年4月浩泰公司离开施工现场留下的网架四个支墩脚手架的数量，应认定为浩泰公司返还给中天金华分公司的钢管、扣件数量。对此，中天金华分公司在致函中明确曾要求浩泰公司对于遗留的钢管、扣件数量进行清点，浩泰公司在致函中称无法清点。浩泰公司作为租赁方，对于钢管、扣件的返还负有直接的义务，在中天金华分公司已要求浩泰公司对遗留的钢管、扣件数量进行清点的情况下，不积极履行相应义务，造成之后无法清点及确认的结果。在一、二审中，浩泰公司也没有提供直接证据证明遗留现场的钢管、扣件数量。根据双方的请求，原审法院委托浙江安泰工程咨询有限公司对金华市体育馆施工期间四支墩所用的钢管、扣件数据进行鉴定。该鉴定机构出具浙安咨工鉴2014第（002号）鉴定意见书认为按中天金华分公司提供的施工过程中拍摄的照片、中天金华分公司提供的专项方案、浩泰公司提供的专项方案三种情况存在三种计算结果。还认为按照片情况计算的数量是可确定的数量，中天金华分公司提供的专项方案是经专家论证并经监理批复的专项方案，但中天金华分公司、浩泰公司均不认可实际按该方案搭设。相关证据显示中天金华分公司提供的专项方案为2011年4月7日浙江省钢结构行业协会专家委员会对本案所涉的施工项目所作的专家论证报告意见，浩泰公司应当按照此方案进行操作施工。但浩泰公司提出，其在现场的施工是根据其的专项施工方案操作，与专家论证报告中的专项方案不一致。中天金华分公司认为，现场施工没有依照专家论证报告中的专项方案实施。因此，根据鉴定结论、双方陈述的意见及相应证据，现场施工没有依照2011年4月7日专家论证的专项施工方案实施，原判根据该方案计算钢管、扣件数量，与事实不符，相应实体处理不妥。鉴定意见还认为，浩泰公司提供的专项方案，如该方案是对中天金华分公司提供的经论证及批复的专项方案的完善、修正，时间应在中天金华分公司提供的方案2011年4月17日后，但浩泰公司的专项方案于2011年3月20日编制。且2011年4月7日专家论证报告中第二点“需要进行补充修改的意见”中没有关于径向环向间距及步距进行调整的意见，需办理变更审批手续。从程序上考虑其步距与按照片计算的平均步距不一致，倾向不予考虑。浩泰公司认为该方案实际已替换了中天金华分公司提供的方案，但又缺少变更审批意见。根据上述鉴定意见及相关证据，浩泰公司的专项方案没有专家认可及审批手续，属于其自行制定的方案。中天金华分公司对该方案不予认可。虽然浩泰公司认为该方案由金华市城建开发有限公司留档，但金华市城建开发有限公司未出具相应证据证明该方案即为施工现场方案。浩泰公司也没有提供证据证明该方案与施工现场一致。因此，对于浩泰公司提出的应按照其提供的专项方案计算钢管扣件数量的请求，本院不予支持。根据鉴定意见，认为依照施工过程中的照片计算的钢管扣件、数量为可确定部分数量，该数量为根据中天金华分公司提供的施工现场照片计算而出，尺寸内容与金华市公信公证处证据保全中的视频基本一致。因此，本院对鉴定结论中依据施工过程中的照片计算得出的数量予以采信，认定四个支墩的钢管为34152米、扣件为22330只，该数量为浩泰公司已返还的钢管、扣件数量。浩泰公司对于本案所涉的钢管、扣件、套筒的返还负有举证责任，其认为返还的钢管、扣件数量多于该数量的，其应当提供充分的证据来证明。该举证责任不因中天金华分公司认可施工过程中的照片计算得出的数量而转由中天金华分公司承担。浩泰公司不能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认定尚未返还的钢管为（86469.6-34152=52317.6米），扣件为（80589-22330=58259只），套筒为500只。关于第三个争议焦点，根据债权转让确认书载明的内容，本案所涉的钢管、扣件、套筒的租金、违约金、利息等费用自2011年9月16日起归中天金华分公司享有。对于2012年4月21日之前的租赁事宜，双方没有异议，故原判认定该段时间浩泰公司应当支付的租金为351575元并无不当。对于该段时间所产生租金的违约金，中天金华分公司认为根据钢管扣件租赁合同中约定除同期银行贷款利息赔偿损失外，还应支付租金总额的20%作为违约金。原判认定按照银行利率的四倍计算违约损失，浩泰公司认为过高。对此，本院认为，合同约定既要求赔偿损失，又要求支付违约金，双项罚则相加明显偏高，故对于中天金华分公司提出的赔偿损失请求不予支持，违约金请求予以支持，但按照租金总额的20%计算违约金依然偏高，本院酌情认定按照租金的10%计算违约金。对于2012年4月21日之后的租金，浩泰公司留存于工地现场的钢管、扣件由中天金华分公司使用，不应计算租金。对于尚未返还的钢管52317.6米、扣件58259只、套筒为500只，浩泰公司仍应按约支付自2012年4月22日起的相应租金，并按照租金的10%支付违约金。合同中约定浩泰公司违约导致诉讼所支出的律师费用等，由浩泰公司承担。原判对于律师费用6万元认定合理，符合相关规定。另外，本案原审中中天金华分公司诉请要求解除《钢管扣件租赁合同》，但原判未对此作出认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，承租人逾期不支付租金，出租人可以解除合同。本院对于中天金华分公司提出的解除《钢管扣件租赁合同》予以支持。综上，本院根据二审查明的事实，作出改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第1036号民事判决；
二、解除中天建设集团有限公司金华分公司与浙江浩泰钢结构有限公司之间的钢管扣件租赁合同（即原应永良与浙江浩泰钢结构有限公司签订的钢管扣件租赁合同）；
三、浙江浩泰钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内归还中天建设集团有限公司金华分公司钢管52317.6米、扣件58259只、套筒为500只（如不能归还，按照钢管20元／米、扣件、套筒8元／只赔偿损失）；
四、浙江浩泰钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付中天建设集团有限公司金华分公司2011年9月16日至2012年4月21日止的租金351575元及违约金35157.5元；浙江浩泰钢结构有限公司支付中天建设集团有限公司金华分公司从2012年4月22日起至实际归还之日止的租金（钢管52317.6米，按0.0112元／米／天计算；扣件58259只、套筒为500只，均按0.008元／只／天计算）及违约金（按照租金额的10%计算）；
五、浙江浩泰钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付中天建设集团有限公司金华分公司律师费60000元；
六、驳回中天建设集团有限公司金华分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各33295元，各由中天建设集团有限公司金华分公司负担6000元，浙江浩泰钢结构有限公司负担27295元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
审 判 员 李建旭
二〇一四年十月十三日
代书记员 施秀慧