广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终974号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某旺。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王某理，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）徐某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月28日被深圳市公安局宝安分局取保候审，同年10月9日被深圳市宝安区检察院继续取保候审。
原审被告人陈某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人乐某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人昌某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人黄某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人彭某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人李某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人朱某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人吴某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人沈某菲。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人蔡某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人刘某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人徐某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人邓某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人谭某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人左某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人李某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人左某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人王某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人许某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人周某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人杨某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人黄某丁。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月28日被深圳市公安局宝安分局取保候审，同年10月9日被深圳市宝安区检察院继续取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人徐某旺等人犯开设赌场罪一案，于2016年3月4日作出（2016）粤0306刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某旺、李某甲、黄某甲、黄某乙、徐某甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某旺于2015年3月注册成立xx公司，由徐某旺持有100%的股份。xx业公司成立后，未经国家彩票管理部门授权，销售在线的互联网彩票（福彩3D、排列3、时时彩、11选5），公司网址是www.gocai88.com，徐某旺聘请被告人许某、刘某、李晓翰、蔡某、彭某、乐某为业务员，被告人左某甲、徐某乙为客服，被告人徐某乙为财务。公司的业务员主要是通过QQ去推销xx业公司的彩票，业务员拉到客户后，以虚拟的账号引导客户参与赌博，然后引导客户在公司的网站上注册成会员；客户在网站账户充值，赢钱后可提取现金，当月业务员所发展客户充值额减去提款额就是该业务员业绩，业务员可按照业绩额的相应比例提成及领取固定的工资。
被告人徐某旺从2015年3月开公司至今，一共获利30多万元。被告人许某于2015年6月初入职，共发展20个客户，业绩共计约15000元，领取工资及提成4600元。被告人刘某于2015年5月4日入职，发展客户几十个，业绩约50000元，领取工资及提成15000元。被告人李某丙于2015年5月底入职，发展客户20个，业绩约30000元，领取工资及提成4100元。被告人蔡某于2015年7月6日入职，发展4个客户，业绩共计约几千元，暂未领取工资及提成。被告人彭某于2015年7月5日入职，共发展30个客户，业绩共计7300元，暂未领取工资及提成。被告人乐某于2015年3月入职，发展一百多个有客户，业绩共计约十万元，领取工资及提成39000元。被告人左某甲于2015年3月份入职，没有发展客户，共领取工资8500元，被告人徐某乙于2015年4月份入职，未发展客户，共领取工资9500元。另查明，2015年5月15日，被告人徐某旺、黄某乙、李某甲三人于合伙在龙华新区民治街道东明大厦注册公司开设赌博网点，被告人徐某旺持股60%、被告人黄某乙、李某甲每人各持股20%，主要由黄某乙和李某甲负责管理。被告人黄某甲（徐某旺妻子）于2015年7月5日入职，任财务人员，负责管理该网点资金；被告人徐某甲于2015年7月8日到该公司实习，暂未领取工资。被告人周某于2015年6月23日入职，发展客户33人，业绩14万元，领取工资及提成4200元。被告人吴某于2015年6月底入职，发展客户四、五十个，业绩5万元左右，领取工资及提成1万多。被告人陈某于2015年6月23日入职，发展十多个客户，业绩10万，领取工资及提成1000元。被告人朱某于2015年6月23日入职，发展客户5个，业绩8000元，领取工资及提成600元。被告人李某乙于2015年6月23日入职，发展客户7个，业绩13000多元，领取工资及提成580元。被告人左某乙于2015年6月23日入职，发展客户10个，业绩34000元，领取工资及提成6000元。被告人邓某于2015年6月23日入职，发展客户26个，业绩11万余元，领取工资及提成17000元。被告人黄某丙于2015年6月23日入职，发展客户4、5个，业绩900多元，领取工资及提成2000元。被告人杨某于2015年6月23日入职，发展客户100多个，领取工资及提成5000元。被告人昌某于2015年6月中旬入职，发展客户6、7个，领取工资及提成800元。被告人王某于2015年6月份入职，发展客户十几个，业绩4万多元，领取工资及提成3200元。被告人谭某于2015年6月23日入职，发展客户7、8个，业绩7000多元，领取工资及提成800余元。被告人黄某丁于2015年7月6日在该公司实习，发展客户7、8个，业绩6000多元，暂未领取工资及提成。被告人沈某菲于2015年6月22日入职该，发展客户十几个，业绩28000多元，领取工资及提成800元。
2015年8月4日，公安机关根据举报，在深圳市龙华新区民治办事处东明大厦615-616室、深圳市龙华新区民治街道南贤商业广场九鑫写字楼二楼A201、深圳市龙华新区民治街道金地梅陇镇11栋5C将利用虚拟投注网站开设赌场的被告人徐某旺、陈某、乐某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、李某甲、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、黄某甲、黄某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁、徐某甲抓获归案。
原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的物证作案工具；抓获经过、被告人身份证明、扣押决定书、扣押清单、徐某旺开户信息及交易流水、xx业公司交易记录、xx业科技发展（深圳）有限公司档案情况、业绩提成表、业绩表、考勤工资表、业务员发展客户名单列表、租赁补充合同等书证；被告人徐某旺、陈某、乐某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、李某甲、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、黄某甲、黄某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁、徐某甲的供述与辩解及辨认笔录；现场勘验检查笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人徐某旺、黄某乙、李某甲、黄某甲、陈某、乐某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁、徐某甲无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。对被告人及其辩护人的辩护意见综合评判如下：1、被告人的行为构成开设赌场罪，被告人不具备销售网络彩票资质，仅以普通福利彩票作为标的物与投注人对赌，并没有实际销售福利彩票，因此其行为不构成非法经营罪，而应构成开设赌场罪。本案涉案金额的认定，从被告人银行交易流水及业务员的业绩表及提成均可认定涉案赌资金额达30万元以上，属于情节严重。2、本案系共同犯罪，被告人徐某旺、李某甲、黄某乙在犯罪过程中起主要作用，是主犯。被告人徐某旺、黄某乙、李某甲均承认在东明大厦注册开设的公司三人均有股份，其中徐某旺为大股东。徐某旺当庭否认黄某乙、李某甲在东明大厦注册开设的公司占有股份，但未能作出合理解释，对其翻供不予采信。且其他同案被告人也可证实黄某乙、李某甲均为管理人员，负责公司管理工作。另从徐某旺、黄某乙、李某甲实际收入提成亦可以证实在整个犯罪情节中其起主要作用，系主犯。结合整个犯罪过程徐某旺所起的作用较李某甲、黄某乙大，在量刑时予以考虑。被告人黄某甲仅负责东明大厦办公点的财务，在共同犯罪中其次要作用，属于从犯，但比其他从犯所起作用要大；被告人陈某、乐某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁、徐某甲均为业务员在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应当对其从轻处罚。3、被告人乐某自动投案并如实交代犯罪行为，系自首，可以从轻处罚。被告人黄某甲、黄某乙、李某甲、陈某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁、徐某甲自愿认罪且能如实交代自己的犯罪行为，可以对其从轻处罚。被告人徐某旺自愿认罪，基本能如实交代自己的犯罪行为，可以对其从轻处罚。被告人黄某乙、李某甲的家属代为退缴赃款人民币20000元，酌情对其从轻处罚。综合考虑被告人黄某丁、徐某甲的犯罪情节以及悔罪表现，认为被告人黄某丁、徐某甲没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人黄某丁、徐某甲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人徐某旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄某乙犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人乐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人昌某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；八、被告人黄某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；十一、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；十二、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人沈亚辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；十四、被告人蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；十五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；十六、被告人徐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；十七、被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；十八、被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；十九、被告人左某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；二十、被告人李某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二十一、被告人左某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二十二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二十三、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二十四、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二十五、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二十六、被告人黄某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；二十七、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
宣判后，原审被告人徐某旺上诉提出：一、本案涉案人员通过公布开奖号码，设定赔率，接受投注等行为销售彩票，从表面上看是一种开设赌场招揽赌博的行为，实际上是侵犯了国家对于彩票的专营秩序，扰乱了市场经济秩序，应以非法经营罪定罪处罚；二、本案应认定为单位犯罪；三、其犯罪情节较轻，非法经营数额较小；四、从网站设立至案发，在线销售彩票不到两个月，情节显著轻微，社会危害性小；五、其自归案以来一直如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。请求撤销原判，依法改判。
原审被告人李某甲上诉提出：一、龙华新区民治街道东明大厦的办公地点并未注册公司，只是xx业公司在东明大厦的一个业务分部；二、其是徐某旺聘请的业务主管，负责管理东明大厦业务部的其中一组，并没有持股20%，徐某旺也否认其持有公司股份；三、其在本案中只是从犯。
原审被告人李某甲的辩护人提出以下辩护意见：一、本案应认定为非法经营罪，而非开设赌场罪；二、原判认定事实不清，李某甲并非起主要作用，不应认定为主犯；三、李某甲归案后如实供述，认罪悔罪态度较好，是初犯、偶犯；四、李某甲的家属积极退赃。综上，请求撤销原判，依法改判。
原审被告人黄某乙上诉提出：一、其并未在龙华新区民治街道东明大厦注册公司，该地点只是xx业科技发展有限公司的一个业务分点；二、其只是徐某旺聘请的业务主管，负责对员工进行业务管理，不参与公司经营，不是股东，更未持有公司20%的股份；三、其只应对东明大厦这个业务分点的犯罪后果承担责任，是从犯；四、其是初犯，认罪态度好，且其家属已经代为退回赃款20000元。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重，请求撤销原判，对其酌情从轻处罚或宣告缓刑。
原审被告人黄某甲上诉提出：一、原判认定其构成开设赌场罪适用法律不当，应当以非法经营罪定罪处罚；二、本案应认定为单位犯罪；三、本案犯罪数额应当扣除运营成本；四、其既不是公司股东，也不是主管人员，没有参与整个公司的运作、经营和管理，上班仅一个月时间，没有领取工资。请求撤销原判，依法改判其无罪。
原审被告人徐某甲上诉提出：一、原判适用法律不当，应当以非法经营罪定罪处罚；二、本案应认定为单位犯罪；三、本案犯罪数额应当扣除运营成本；四、其不是公司股东，也不是主管人员，上班仅二十多天，没有参与公司的运作、经营和管理，也未领取工资。请求撤销原判，依法改判其无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某旺、李某甲、黄某乙、黄某甲、徐某甲及原审被告人陈某、乐某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在本案共同犯罪中，上诉人徐某旺是公司的负责人，上诉人黄某乙、李某甲是公司的主管，三人均是起主要作用的主犯，应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚；上诉人黄某甲、徐某甲，原审被告人陈某、乐某、昌某、黄某丙、彭某、李某乙、朱某、吴某、沈某菲、蔡某、刘某、徐某乙、邓某、谭某、左某甲、李某丙、左某乙、王某、许某、周某、杨某、黄某丁均是起次要或辅助作用的从犯，依法可从轻处罚。原审被告人乐某自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原审被告人黄某乙、李某甲的家属代为退缴赃款人民币20000元，可酌情对其从轻处罚。
对于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，徐某旺注册成立xx业科技发展（深圳）有限公司（以下简称“xx业公司”），公司的网址是www.gocai88.com。公司的业务员主要是通过QQ推销公司的彩票，以虚拟账号引导客户参与投注，客户在公司网站上注册成为会员，在网站的账户充值，在猜中号码后按照相应的赔率提取现金。本案徐某旺等人的行为是通过互联网为个人赌博提供获取非法所得的平台，借用彩票的开奖号码作为评判输赢的标准，提高赔率，以公司和参赌人员进行结算的方式获取非法利益，属于开设赌场的行为。徐某旺等人并没有实际发行彩票，即没有利用彩票这一物质载体，而是利用国家或其他机构发行彩票的相关信息，自己以另种方式非法牟利，不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征，不应认定为非法经营罪。关于涉案金额的认定，根据银行交易流水、业务员的业绩表及提成等相关证据可认定涉案赌资累计达30万元以上，属于情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据徐某旺等人犯罪的事实、性质、情节，社会危害性，结合其各自的认罪态度和悔罪表现决定刑罚，量刑适当。上诉人徐某旺、李某甲、黄某甲、黄某乙、徐某甲的各项上诉理由及辩护人的辩护意见均无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
审 判 员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一六年七月五日
书 记 员 李磊（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。