广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤06破终15号
上诉人（原审申请人）：曹开永，男，汉族，1968年4月19日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托代理人：卢碧姬，广东康格律师事务所律师。
委托代理人：陈俊宇，广东康格律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被申请人）：佛山市恒熙房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园长盛路（2号厂房）之一，统一社会信用代码914406057556398494。
法定代表人：崔中旗。
委托代理人：李小军，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人曹开永申请被上诉人佛山市恒熙房地产开发有限公司（以下简称恒熙公司）破产清算一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605破申17号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，佛山仲裁委员会于2016年1月28日受理曹开永与广东盈佳智能设备实业有限公司、恒熙公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、许志华、崔中旗、李智强、罗嘉宝之间民间借贷合同纠纷的仲裁案，案号为（2016）佛仲字第030号。2016年5月9日，佛山仲裁委员会作出（2016）佛仲字第030号《仲裁裁决书》，裁决：一、广东盈佳智能设备实业有限公司应于裁决作出之日起十日内向曹开永清偿尚欠借款本金4600万元及利息3483万元，并从2016年1月28日起至实际清偿完毕之日止，以实际拖欠的借款本金4600万元为基数按照月2%的利率计付利息。二、广东盈佳智能设备实业有限公司应于裁决作出之日起十日内向曹开永偿付律师费57.96万元。逾期履行的，则按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的双倍支付迟延履行期间的债务利息。三、广东盈佳智能设备实业有限公司应于裁决作出之日起十日内向曹开永偿付财产保全担保费9.2万元及财产保全费5000元，合计9.7万元。逾期履行的，则按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的双倍支付迟延履行期间的债务利息。四、恒熙公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、许志华、崔中旗、李智强、罗嘉宝对上述第一、第二、第三项裁决确定的广东盈佳智能设备实业有限公司的债务范围内向曹开永承担连带清偿责任。五、驳回曹开永提出的其他仲裁请求。案件仲裁费213565元由广东盈佳智能设备实业有限公司承担，恒熙公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、许志华、崔中旗、李智强、罗嘉宝承担连带清偿责任。
后上列仲裁裁决书的被申请人未履行该裁决书确定的义务，曹开永向本院申请强制执行，执行案号为（2016）粤06执488号。在执行过程中，本院扣划被执行人李智强在中国农业银行南海松岗支行银行账户62×××60的银行存款2551.65元、在广发银行佛山分行银行账户62×××32的银行存款0.4元；扣划被执行人崔中旗在中囯农业银行南海分行银行账户62×××60的银行存款1195.59元、在平安银行佛山大沥支行银行账户20×××41的银行存款1082.47元；扣划被执行人罗嘉宝在中国农业银行南海水头支行银行账户62×××69的银行存款1074.7元；轮侯冻结被执行人韶关恒熙置业有限公司在中国农业银行韶关北江支行银行账户44×××15的银行存款0元、在中国工商银行韶关分行银行账户20×××20的银行存款0元、在中国农业银行韶关黄田坝支行银行账户71×××05的银行存款0元；冻结被执行人李智强持有肇庆市鑫坤房地产开发有限公司40%的股权（冻结期限：2016年6月24日至2019年6月23日）；冻结被执行人崔中旗持有肇庆市鑫坤房地产开发有限公司10%的股权（冻结期限：2016年6月24日至2019年6月23日）；轮侯查封被执行罗嘉宝所有的车牌号为粤Ｙ×××××的车辆；查封被执行人恒熙公司所有的车牌号为粤Ｙ×××××的车辆（查封期限：2016年7月4日至2018年7月3日）;轮侯查封被执行人广东盈佳智能设备实业有限公司所有的车牌号为粤Ｙ×××××、粤Ｙ×××××、粤Ｙ×××××、粤Ｙ×××××、粤Ｙ×××××的车辆；轮侯查封被执行人佛山市恒熙创展投资有限公司所有的车牌号为粤Ｅ×××××的车辆；轮侯查封被执行人李智强所有的位于佛山市南海区大沥镇黄岐北村大道名雅花园帝涛湾56-66座66座401房[产权证号：国用（2011）0701014]的土地使用权；轮侯查封被执行人李智强所有的位于佛山市南海区大沥镇黄岐北村大道名雅花园帝涛湾56-66座66座401房（产权证号：02××96）的房屋所有权；轮侯查封被执行人韶关市恒熙置业有限公司所有的位于韶关市××区××江北路××二棉厂的土地使用权[土地证号分别为：韶府国用（2015）030100060、韶府国用（2015）030100061、韶府国用（2015）030100062、韶府国用（2015）030100063]。该案目前尚在执行中。
另查明，恒熙公司原名为佛山市南海泥香电器有限公司。佛山市南海泥香电器有限公司名下的座落于佛山市南海区狮山镇松夏工业园的面积为38489.6平方米国有土地使用权[权利证号为国用（2013）0601724]，被本院（2016）粤06执保85号案于2016年3月11日首查封，申请人确认：该案对上述土地的查封，是其在（2016）佛仲字第030号仲裁案申请财产保全，由佛山仲裁委员会提交本院实施。本院在（2016）粤06执488号案中于2017年3月15日对佛山市南海泥香电器有限公司名下的上述土地的上盖建筑物[包括佛山市南海区狮山镇松夏工业园长盛路（2号厂房）（权利证号4834906）、佛山市南海区狮山镇松夏工业园桃园东路（6#宿舍）（权利证号0200327318）、佛山市南海区狮山镇松夏工业园长盛路（饭堂）（权利证号4834908）]进行了轮候查封（第二轮轮候）。
佛山仲裁委员会于2016年1月24日作出（2015）佛仲字第318号《仲裁裁决书》，裁决内容包括恒熙公司在内十一个被申请人，对广东盈佳智能设备实业有限公司欠吕嘉欣的借款本金、利息、律师代理费等共8485310.26元债务承担连带清偿责任等。佛山仲裁委员会于2016年7月3日作出（2015）佛仲字第590号《仲裁裁决书》，裁决内容包括恒熙公司在内等十八个被申请人，对韶关市恒熙置业有限公司公司欠李红军的借款本金、利息、律师代理费等共89795000元债务承担连带清偿责任等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案现有的证据虽能反映恒熙公司未向曹开永清偿到期债务，但鉴于：本案证据反映恒熙公司的债务主要为连带保证债务，其承担连带保证债务后依法有权向主债务人或其他担保人等主体追偿，故恒熙公司承担连带保证债务并不必然导致其资不抵债；恒熙公司名下有车辆、土地和房产等财产，已被佛山市中级人民法院（2016）粤06执488号案查封或轮候查封，该执行案也保全或轮候保全了其他相关被执行人名下的财产，目前仍在执行中，并未终结，故不足以反映恒熙公司明显缺乏清偿能力。综上，本案现有的证据不足以证明恒熙公司已经资不抵债或明显缺乏清偿能力，即不足以证明恒熙公司已经具备破产原因。因此，对曹开永提出对恒熙公司进行破产清算的申请不予受理。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条之规定，原审法院裁定对曹开永提出对恒熙公司进行破产清算的申请，不予受理。
上诉人曹开永上诉提出：一、《企业破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”由此可见，法律对企业能否破产的界定，并不以主债务或者担保债务进行区分，原审法院以曹开永对恒熙公司是担保债权而驳回曹开永的申请，纯属法律理解的错误。曹开永与恒熙公司的借款纠纷案件，恒熙公司虽然是担保责任，但是主债务人是没有任何资产的空壳公司，另一担保人韶关市恒熙置业有限公司的资产已经被韶关市中级人民法院拍卖完毕，同时主债务人及系列担保人均是关联公司，实际受一个自然人拥有及控制，已经完全没有再生产及偿付能力。原审裁定以“担保人偿付后可以向其他债务人追偿”是错误的。
二、恒熙公司“无法清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，符合法定破产要件。恒熙公司目前唯一资产就是位于南海区狮山镇松夏工业园的土地及上盖建筑物，该资产全部抵押给金融机构，抵押金额本息已经超过7亿元。同时，该土地厂房已经处于“闲置”未开发状态超过5年以上。如果不能启动破产程序，则抵押权人的利息日益增加，由此导致普通债权人没有办法得到受偿。就曹开永从最高法院网站执行信息查询可知，除了本案（执行标的1亿元）之外，尚有（2016）粤06执616号案件中恒熙公司也是被执行人，执行标的1.2亿元。应该特别指出的是，恒熙公司唯一资产的抵押权人已经起诉并进入执行阶段，受理法院是原审法院，但是原审法院未将该执行案件登记录入最高法院的执行信息。
三、原审法院认为曹开永的执行案件并未终结，不受理破产申请的理由是错误的。根据我国《破产法》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第一条，并未将执行案件终结作为破产程序提起的要件，只要企业具备的破产法上的破产原因，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，就可以受理破产申请。原审法院无视破产法关于破产原因的法律规定，擅自以本案执行程序未终结为由不予受理曹开永破产申请，是错误的。原审法院要求恒熙公司提交的证明其资产的资产负债表、现金流量表等财务报表恒熙公司拒不提供，应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒熙公司主张其仍有资产可以清偿案涉债务，理应提供其公司经营状况、资产负债状况等证据加以证明，然在原裁定书作出前，恒熙公司没有提交任何的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，并认定恒熙公司资产不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
综上，请求撤销原审法院（2017）粤0605破申17号民事裁定书，指令原审法院依法受理曹开永的破产清算申请；本案一审及二审诉讼费由恒熙公司承担。
被上诉人恒熙公司未作答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：(一)债权债务关系依法成立；(二)债务履行期限已经届满；(三)债务人未完全清偿债务。”第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”本案中，申请人对恒熙公司的到期债权已经生效法律文书所确认，但未获得清偿，债务人恒熙公司已具备“不能清偿到期债务”的法定情形。本案中，申请人对被申请人主张的债权为担保债权，主债务人为广东盈佳智能设备实业有限公司，包括被申请人在内的多个保证人对该债权承担连带清偿责任，人民法院在执行的过程中，亦同时查封了各保证人名下的财产，即可供清偿申请人债权的财产实为主债务人财产以及各担保人财产之和。因申请人对被申请人及各保证人享有的债权正由人民法院强制执行，根据已查明的事实，主债务人广东盈佳智能设备实业有限公司及连带保证人恒熙公司、李智强、崔中旗、罗嘉宝、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司尚有大量财产未处置变现，申请人的债权能否最终获得清偿尚未可知，不足以认定债务人“经人民法院强制执行无法清偿债务”而“明显缺乏清偿能力”。此外，申请人亦未举证证明债务人存在“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的其他情形，故不足以认定债务人已具备了破产原因，申请人对被申请人恒熙公司提出的破产清算申请缺乏事实依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王滑明
审 判 员 黄健超
审 判 员 李 慧
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 晏林欢
书 记 员 陈绮澄