山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第314号
上诉人（原审被告）济南众鑫有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人李延萍，董事长。
委托代理人崔永刚，北京市京大（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南众合展业商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘颖，董事长。
委托代理人曹笑河，山东众成仁和律师事务所律师。
上诉人济南众鑫有限责任公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人济南众合展业商贸有限公司（以下简称众合公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2009年10月16日，众鑫公司与案外人济南泺口商城签订房屋租赁合同一份，约定由众鑫公司承租济南泺口商城所有的坐落于济南市天桥区济洛路87-1号的“泺口商城”的地上一层和二层的房屋建筑、附属设施及全部项目用地，房屋建筑总面积为2.4万平方米，承租房屋使用用途为设立大型商业卖场项目，租赁期限自2010年4月17日起至2030年4月16日止等内容。该房屋租赁合同第六条约定：租赁期内，众鑫公司负责租赁标的房屋及所有附属设施的物业管理并承担因此而产生的各项费用，消防、安全保卫等均由众鑫公司负责，并承担各项费用。
2010年4月17日，众合公司、众鑫公司签订房屋租赁合同一份，该租赁合同的出租方为众鑫公司（甲方），承租方为众合公司（乙方），该合同内容为：“…甲方提供租赁经营的场地，乙方在甲方提供的租赁场地上进行经营活动，采取按期缴纳租金的方式，甲方提供的场地为，山东省济南市济洛路87－1号‘太阳城’商城一层、二层的位置，铺位编号一层：Ｙ5-Ｙ16，Ｃ1-Ｃ10，共1398㎡及附属厕所楼梯等；二层：ＸＢ13-ＸＢ22，Ｊ1-Ｊ8及通道共1491㎡及附属厕所楼梯等（以下简称涉案铺位），总计使用面积2889平方米的房产作为乙方租赁经营的场地。…本合同为甲、乙双方租赁经营正式合同，合同的有效期15年，合同自2010年12月28日起至2025年12月27日止，其中自2010年6月13日起至2010年12月27日止为免租期，供乙方进行装修，装修期结束开始计算租金。…第一年至第五年，一层租金1.10元∕㎡∕天，二层租金1.00元∕㎡∕天，第六年至第十年，一层租金1.30元∕㎡∕天，二层租金1.10元∕㎡∕天，…租金共计18674677.50元，合同签订时乙方向甲方首付一季租金，合计276378元，以后租金按季缴纳，在每季度开始月前15天交清。…乙方对租赁场地装饰、装修前，须将装修方案图纸报甲方，装饰、装修费用由乙方承担。…”上述房屋租赁合同另行约定了双方其他权利与义务。该房屋租赁合同签订后，众合公司于2010年6月23日以银行转账方式向众鑫公司支付了2010年12月28日至2011年3月29日期间，即第一季度的租金276378元。众合公司未进入涉案铺位进行装修或经营。
2011年7月5日，众鑫公司（出租方甲方）与案外人山东天地仁和酒店管理有限公司（承租方乙方）签订房屋租赁合同一份，约定：甲方将涉案铺位出租给乙方租赁使用，租赁期自2011年7月1日始至2021年6月30日止。后涉案铺位由案外人山东天地仁和酒店管理有限公司占有使用。
2012年4月17日，众合公司以特快专递方式向众鑫公司邮寄函件一份，内容为：“济南众鑫有限责任公司：贵我双方于2010年4月17日签订了《租赁合同》，…我公司于合同签订后依约向贵公司支付了租金，但虽经我公司多次催促，贵公司至今未将租赁场地交给我公司经营，也未向我公司提供经营连锁酒店所必需的‘消防安全检查合格证’，致使我公司至今不能对租赁场地装饰、装修并投入运营。为减少我公司的实际损失，尽快实现我公司签订《租赁合同》的合同目的，我公司特再次致函贵公司，请贵公司于接到本函之日起7日内将《租赁合同》项下场地的‘消防安全检查合格证’交给我公司，并将租赁场地交给我公司装饰、装修。”同年4月26日，众合公司又以特快专递方式向众鑫公司邮寄通知一份，内容为：“致：济南众鑫有限责任公司…2、我公司于《租赁合同》签订并生效后依约支付了第一季度的租金，但贵公司至今未将我公司经营连锁酒店所必需的‘消防安全检查合格证’交给我公司，也未依照《租赁合同》的约定将场地交给我公司装饰、装修以投入运营。3、我公司曾于2012年4月17日致函贵方，要求贵方提交我公司经营连锁酒店所需的‘消防安全检查合格证’并将场地实际交付我公司使用。但贵方至今仍未将‘消防安全检查合格证’及场地交付我公司。4、经我公司实地查看，发现贵公司未经我公司同意，已擅自将《租赁合同》项下的房产租赁给第三方，并且该第三方已经实际使用。基于以上事实，我公司认为：贵公司的行为足以表明贵公司无意继续履行《租赁合同》，且贵公司经多次催告仍不履行合同义务的违约行为已导致我公司的合同目的不能实现。为此，特函告贵方如下：1、解除贵我双方于2010年4月17日签订的《租赁合同》。2、我公司保留要求贵公司承担不履行合同义务违约责任及赔偿我公司损失等权利。”
另查明，涉案铺位登记的房屋所有权人为案外人济南泺口商城。
现众合公司诉至原审法院，要求判令：1、解除双方签订的租赁合同书；2、众鑫公司返还众合公司已支付的租金276378元；3、众鑫公司赔偿众合公司经济损失13700元。关于众合公司主张的经济损失，系以276378元为基数，自2010年12月27日始至众合公司起诉之日止，按照银行同期贷款利率计算。
众合公司、众鑫公司争议的焦点问题为：众合公司、众鑫公司房屋租赁合同履行中，谁存在违约的问题。
众合公司认为，众鑫公司自双方房屋租赁合同签订后，未在合同约定的期限将涉案铺位交付给众合公司装修经营，在双方房屋租赁合同履行期间，众鑫公司擅自将涉案铺位租赁给案外人山东天地仁和酒店管理有限公司，且该公司亦已经实际占用了涉案铺位，众合公司发函催告众鑫公司履行合同，众鑫公司仍拒不交付涉案铺位，众鑫公司无意继续履行租赁合同，已构成合同违约。众合公司提交如下证据：1、众合公司、众鑫公司签订的房屋租赁合同一份；2、特快专递回执两份；3、函件两份。以证明众合公司的上述主张。众鑫公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为双方合同签订后涉案铺位就已经交付给众合公司。对证据2、3，已经收到该两份函件，但函件所记载内容不符合事实，不予认可。众鑫公司认为，涉案铺位属于开放性空间，众合公司完全有可能进入场地进行装修经营，且因众合公司拖欠租金，故双方的房屋租赁合同已经解除。众鑫公司提交如下证据：1、众鑫公司与案外人济南泺口商城签订房屋租赁合同一份；2、众鑫公司与案外人山东天地仁和酒店管理有限公司签订房屋租赁合同一份。上述证据证明众鑫公司已经取得了涉案铺位的支配使用权，有能力将涉案铺位交付给众合公司；在众合公司拖欠众鑫公司租金的情况下，众鑫公司为减少损失将涉案铺位又出租给案外人。众合公司质证意见为：对证据1不能证明众鑫公司将涉案铺位交付给众合公司的事实。对证据2众鑫公司所述的解除双方房屋租赁合同没有向众合公司作出书面通知或明确表示，在未经众合公司同意的情况下将涉案房屋擅自出租给案外人，众鑫公司行为致众合公司无法继续履行合同。关于众合公司函件中涉案铺位的‘消防安全检查合格证’问题，众合公司认为，依据消防法及山东消防条例的相关规定，众合公司在取得涉案铺位并进行装修装饰后应当重新申请消防安全合格证，在办理合格证之前需要众鑫公司向消防部门提供未对涉案铺位装修之前的消防安全合格证，众鑫公司经众合公司多次催告后仍不提供该消防安全合格证，致使众合公司无法履行合同。众鑫公司认为，双方对于消防合格证无约定，办理消防合格证的主体并非众鑫公司，应由众合公司办理。诉讼中，众鑫公司未提交其将涉案铺位交付给众合公司的相关证据，亦未提交其将涉案铺位在承租给案外人山东天地仁和酒店管理有限公司前与众合公司办理了涉案铺位的交接手续的相关证据。原审法院认为，第一，众鑫公司作为涉案铺位的出租方，对涉案铺位交付的事实负有提供证据证明的责任，其应当提交众合公司、众鑫公司在交接房屋时相关物品清单、物业交割单等可以证明涉案铺位已交付的事实的证据，但诉讼中，众鑫公司对于交付事实的证明皆为单方陈述，缺乏有效证据证明；第二，即便众鑫公司确已实际交付涉案铺位给众合公司，但其后来又将涉案铺位另行出租给案外人且由案外人占用使用，众鑫公司未就收回涉案铺位提供证据证明，可以看出该涉案铺位在租赁给案外人前一直由众鑫公司控制。综上，在众鑫公司未提供证据的情况下，原审法院认定众鑫公司未将涉案铺位交付给众合公司，众鑫公司已构成合同违约。
原审法院认为，众合公司、众鑫公司之间签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照合同约定履行各自的义务。关于众合公司、众鑫公司在上述房屋租赁合同履行中谁存在违约的问题，原审法院认为，首先，该房屋租赁合同签订后，众合公司依约支付众鑫公司第一季度租金，众鑫公司应当在合同约定的免租期内将租赁物交付给众合公司进行装修并经营使用，但众鑫公司在双方房屋租赁合同履行期间一直未将涉案铺位交付给众合公司，而是擅自又将涉案铺位另行出租给案外人，致使承租人众合公司因涉案铺位不能正常使用，其房屋租赁合同无法继续履行，承租人订立合同的目的不能达到，众鑫公司行为已构成根本违约。众鑫公司抗辩称其已将涉案铺位交付给众合公司，证据不足，原审法院不予采信。其次，关于本案所涉及的双方争议的消防安全合格证的办理问题，因消防安全合格证作为众合公司经营必备的条件之一，对于租赁合同能否正常履行起到关键性作用，众鑫公司作为涉案铺位的出租方，虽然不是办理酒店经营必须的消防安全合格证的义务主体，但有义务提供涉案铺位原本具有的一般性消防安全合格证，以便众合公司申请新的消防安全合格证，在众鑫公司已收到众合公司的书面催告函件后，众鑫公司仍拒绝提供消防安全合格证，致使众合公司无法办理经营所需的消防安全证书，无法进行装修、经营，众鑫公司的该行为亦构成了合同违约。再次，在众鑫公司未提供证据证明其已通知众合公司解除双方房屋租赁合同的情况下，其擅自又将涉案铺位出租给案外人，其行为亦构成了合同违约。综上，众鑫公司的上述违约行为致使众合公司房屋租赁合同目的无法实现，应承担违约责任。在众合公司提供书面通知，且众鑫公司承认收悉的情况下，原审法院认定众合公司、众鑫公司之间的房屋租赁合同于2012年4月26日解除。关于众合公司主张返还租金及赔偿租金损失的诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、济南众合展业商贸有限公司与济南众鑫有限责任公司之间的房屋租赁合同于2012年4月26日解除。二、济南众鑫有限责任公司于判决生效之日起10日内向济南众合展业商贸有限公司返还租金276378元。三、济南众鑫有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿济南众合展业商贸有限公司经济损失（以276378元为基数，自2010年12月27日始至2012年5月28日止，按银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5750元，由济南众鑫有限责任公司负担。
上诉人众鑫公司不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、2010年4月17日，上诉人与被上诉人之间签订房屋租赁合同，2010年6月13日，上诉人专门安排工作人员带领被上诉人方人员到涉案场地进行交接。被上诉人验收认可后，才于2010年6月23日向上诉人支付了第一季度的租金（2010年12月28日至2011年3月29日期间的租金）。因为被上诉人支付租金之时已进入合同约定的免租期，如果真的像被上诉人一审过程中所称的“上诉人没有交付涉案场地”，那上诉人为什么在免租期限开始后、其合法权益无法保障的情况下还向上诉人支付租金？很明显是被上诉人是在验收涉案场地后，认为可以进行装修经营的情况下才支付的租金。故一审判决明显违背基本的交易惯例。2、涉案场地位于太阳城商场内，是开放性空间，并非上诉人所控制的封闭性空间。退一万步讲，即使上诉人没有交付场地，被上诉人也可以进场进行装修经营。所以造成被上诉人没有实际经营的原因根本不是所谓的上诉人没有交付场地，是被上诉人自身没有启动经营造成的。3、本案的涉案场地系不动产，根据通常的交易惯例，交易双方到场实际勘察、认可就应视为交付。因当时涉案场地为一空场，没有物品交接，所以也没有制作物品交接清单。但是一审法院不应该以双方未制作物品交接清单就否定上诉人已将涉案场地交付给被上诉人的事实，这不仅不符合事实情况，也不符合交易惯例。4、一审判决偷换概念，明显偏袒被上诉人。一审过程中，被上诉人主张要求上诉人提供“经营连锁酒店必须的消防安全检查合格证”。一审判决却以“上诉人拒绝提供一般性消防安全合格证，上诉人只是一个房屋出租者，并不是酒店经营者，没有能力、也没有义务向被上诉人提供其进行经营所需的特殊消防安全合格证。依据相关消防规定，被上诉人只有进行装修后，填报相关材料后才能办理酒店经营的消防安全合格证。所以，没有办理被上诉人要求的“经营连锁酒店必须的消防安全检查合格证”，是被上诉人自身原因造成的。一审法院不应该充当被上诉人的代理人角色，偷换概念，让上诉人承担不应承担的义务。5、上诉人将涉案场地出租给案外人，是在被上诉人拖欠租金多达3个多月的情况下，为了减少自己的损失的情况下才进行的。是在被上诉人根本违约的前提下，依法履行减损义务的行为。是一种保护双方利益的合法行为，不应以此认定上诉人存有违约情形。二、一审法院对部分事实尚未查清。1、即便真像被上诉人一审所述，被上诉人在装修期内就已发现“上诉人未按约定交付涉案场地”，为什么到2012年4月17日才主张权利？2、既然被上诉人主张“因上诉人原因，无法办理经营酒店必须的消防安全检查合格证”，那么被上诉人是否办理过“消防验收申请”？消防部门是因为什么原因没有给被上诉人办理“消防安全检查合格证”？3、退一万步讲，即便上诉人存有根本违约的情形，在涉案场地为“开放性空间”，被上诉人完全可以自行进场经营的情况下，被上诉人有没有尽到法定的减损义务，被上诉人所谓的损失是怎么造成的？三、一审判决适用法律错误。本案中，一审法院仅仅依据被上诉人向上诉人寄发的单方所述函件，武断认定上诉人存有违约行为。不顾因为被上诉人违约，致使上诉人场地长达一年空闲，损失巨大的事实。适用《合同法》第94条、第97条判决解除合同、要求上诉人赔偿被上诉人损失，而不顾上诉人场地长期空闲的事实。很明显适用法律错误也不公。综上所述，济南市天桥区人民法院作出的（2012）天民一初字第305号民事判决书不仅存有事实认定错误，还有影响本案审理事实尚未查清和适用法律错误。请二审法院依法予以撤销并改判或发回重申。
被上诉人众合公司答辩称，因上诉人存在未按照合同约定交付涉案房屋并提交消防验收合格证明等违约行为，致使被上诉人的合同目的不能实现，其才通知解除租赁合同。原审判决基于该事实的查明，判决上诉人返还租金并支付利息，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人众鑫公司提交消防安全检查合格证一份，证明本案与涉案场所已经办理了检查合格证，办理人为天桥区仁和商务宾馆，我们于7月5日签订的合同然后租给他们的，他们于2011年9月27日办理的消防安全检查合格证。经质证，被上诉人众合公司认为该消防安全检查合格证因无原件核对无法确认真实性，即便该合格证是真实的，也无法证明上诉人履行了其合同义务，天桥区仁和商务宾馆办理该证件的行为恰恰证明上诉人在与被上诉人租赁合同尚未解除的情况下，即将涉案租赁合同项下房屋的一部分，租赁给了案外人，上诉人根本违约应当承担返还租金及支付利息的责任。
以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录在案为凭。
本院认为，众鑫公司与众合公司之间签订的房屋租赁合同系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照合同约定履行各自的义务。众鑫公司作为涉案铺位的出租方，对涉案铺位交付的事实负有提供证据证明的责任，其对于涉案铺位已交付的事实没有提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。众鑫公司主张确已交付涉案铺位，但其后来又将涉案铺位另行出租给案外人，并由案外人占有使用，众鑫公司未就从众合公司收回涉案铺位提供证据予以证明，由此本院认定该涉案铺位在租赁给案外人前一直由众鑫公司控制，众鑫公司并没有将涉案铺位交付给众合公司，上诉人主张其已将涉案铺位交付被上诉人证据不足，本院不予采信。双方签订的租赁合同第3条中明确约定：“合同签订时乙方向甲方首付一季租金，合计276378元，以后租金按季缴纳…”。众合公司支付众鑫公司第一季度租金的行为是依照双方合同的约定履行己方义务的行为。众鑫公司没有将涉案铺位交付给众合公司，并且在双方签订的《租赁合同》没有解除、未征得众合公司同意的情况下，擅自将涉案铺位租赁给第三方，众鑫公司已构成根本违约。故双方签订的《租赁合同》未能交付履行，原审判决双方签订的《租赁合同》于2012年4月26日解除不当，本院予以纠正。综上，众鑫公司没有将涉案铺位交付给众合公司，且又租于他人，致使双方签订的《租赁合同》无法履行，众合公司现主张返还已支付的第一季度租金276378元并赔偿利息损失的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第305号民事判决第二、三项及案件受理费的负担。
二、变更济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第305号民事判决第一项为“济南众合展业商贸有限公司与济南众鑫有限责任公司之间的房屋租赁合同于2010年12月28日解除”。
二审案件受理费5750元，由上诉人济南众鑫有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 松
审判员 王云春
审判员 孟繁荣
二〇一五年七月三十日
书记员 李姗姗