浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终2079号
上诉人（原审被告）：褚爱玉，女，1970年11月6日出生，汉族，住浙江省玉环市。
委托诉讼代理人：何嘉川，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈继生，1985年10月21日出生，汉族，住湖北省麻城市，现暂住浙江省玉环市。
委托诉讼代理人：吴君银，浙江省玉环市珠港法律服务所法律工作者。
上诉人褚爱玉因与被上诉人陈继生劳动争议纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
褚爱玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉求。事实和理由：上诉人开办的玉环榴岛家具有限公司（以下简称榴岛公司）与被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院仅凭调取的投保单即认定劳动关系的存在没有事实和法律依据。理由如下：一、投保单上的公章系案外人朱青华联系了公司的财务人员加盖的。（一）朱青华等人雇用了被上诉人，因雇佣关系无法缴纳工伤保险，所以想通过商业保险来降低雇佣关系过程中的劳务风险。（二）现以榴岛公司名义投保的系“团体保险”，该险种的特点是投保人必须是公司等法人组织，被保险人可以是多人的团体，保险期限一般为一年，如在保险期内有被保险人离职更换的，只需通知保险人即可，且保险费用比对每个人的单独投保要优惠很多。而如按雇佣关系投保，则只能每人的单独投保，个人雇佣无法投保团体险，保险期间内中途务工人员离职，也不能要求变更被保险人，只能退保。单独投保的费用相加后远远超过团体保单的保险费，根本达不到通过商业保险转移用工风险的目的。由此才出现了借用榴岛公司的资质投保的过程，但保险费不是上诉人承担的。（三）投保人与被投保人之间必须具备保险利益才能投保。所以上诉人基于亲戚关系才作为投保人盖章投保，但并不能认为上诉人为被上诉人投保团体险就是成立劳动关系。（四）被上诉人于2017年由浙江诺贝家具有限公司为其缴纳企业工伤保险，可知其于2017年8月底已经离职，2017年9月份开始应是浙江诺贝家具有限公司的员工。二、根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系。结合本案，被上诉人不认识上诉人、被上诉人的工作成果与上诉人无关，保单保险费系由上诉人亲戚朱青华支付，被上诉人的工资亦是由其发放。三、本案举证责任分配错误且一审法院没有对证据的真实性进行正确甄别。（一）因工资发放人并非上诉人本人，在实际发放工资人不愿意提供原件的情况下，上诉人只能提供发放工资人的挂失申请书复印件，但在已有该证据且在一审开庭时，上诉人代理人已经对被上诉人工资发放主体提出质疑并要求调取的情况下，法院应当进一步要求被上诉人至银行调取工资发放的主体，对此一审却充耳不闻。（二）被上诉人认为离职报告的签字并非其签名。但未提供证据证实，也没有提出鉴定申请，法院仅凭书写部位来推断该证据的真实性，却是贻笑大方。另经上诉人向案外人核实，离职报告是朱清华提供给上诉人的。该证据已明确显示被上诉人离职及是否签订合同、是否需要经济补偿等情况。经朱青华确认，上面的内容是由他填写完整后再由被上诉人签字确认的。因此，无论被上诉人是与谁发生的劳动关系。也是被上诉人自愿不签订劳动合同。四、一审审理程序错误。判决书认为“被告经本院二次通知拒绝到庭参加质证，无法证实其真实性和关联性”，但上诉人仅收到一次参加庭审的通知，在上诉人向一审法院申请延期举证、中止审理及两次递交情况说明和相关证据的前提下，法院却不组织开庭质证，程序违法。
陈继生辩称：一、本案基本事实：被上诉人于2017年2月进入上诉人榴岛公司工作，口头约定计时工，至双方终止劳动关系期间，上诉人创办的榴岛公司一直未与被上诉人签订书面劳动合同。以上事实经法院调取投保单和银行交易工资明细等证据可以证实。从这两份证据充分证明被上诉人是在上诉人单位工作，也就是榴岛公司，不可能在其他单位工作。二、上诉人一审时提供榴岛之家离职报告来抗辩是被上诉人自愿不签订劳动合同，所以责任在职工，单位不予支付双倍工资的理由不能成立。该说法违反法律规定，签订劳动合同是法律规定的强制性规定，如果不签订就应该将职工辞退。退一万步说，即使职工在填写报告上签过字，报告内容也全部都是由上诉人填写，与上诉人打官司的七起案件书写都是一致的，都没有企业负责人签字表明同意或者不同意，也没有加盖企业公章，这既不符合法律规定也不符合现实情况。被上诉人是在榴岛公司工作，不可能与榴岛之家签订辞职报告。报告中的内容也不是被上诉人本人要求，是上诉人自己填上去的。所以上诉人拿无效的证据来证明自己的主张是没有法律效力的。三、上诉人认为被上诉人不是他们的员工的理由也是不能成立的。至今上诉人未提供证据证明被上诉人不是他的员工，工资不是他发的，而且在一审时承认是内部承包，二审中上诉人又提出了什么挂靠关系即利用上诉人公章。不管内部承包也好，挂靠也好，上诉人将单位的公章给他人使用便应承担相应的责任。四、上诉人在一审时提出是朱恩清叫他盖的章，是亲戚关系。现在又说是朱青华了，朱青华是什么人被上诉人毫不知情。上诉人申请朱青华出庭作证的，被上诉人并不认识朱青华，与其也毫无关系，况且朱青华也没有出庭作证。被上诉人一直要求朱恩清出庭将事情说清楚，但是他一直不来。因为朱恩清是榴岛公司的监事，也是实际股东，是主要负责经办人，职工都是认识朱恩清的。五、关于一审程序是否合法的问题。一审法院七个案件均开了三次庭，前面两次上诉人代理人都是参加的，后面一次一审法院通知上诉人来开庭，上诉人也说到是留置送达，留置送达也是送达的一种方式。在开庭当天，被上诉人等了半个多小时，上诉人不来参加庭审。所以一审程序并没有违法。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈继生向一审法院起诉请求（变更后）：判令被告立即偿付双倍工资计人民币33040元。
一审法院认为，对于原、被告之间是否存在劳动关系，该院调取的投保单明确载明投保人为玉环榴岛家具有限公司，原告陈豪系被保险人。上面加盖了玉环榴岛家具有限公司的印章。被告辩称原告系与他人建立雇佣关系但没有足以反驳的相反证据，该院确认投保单的证明力，并据此认定原被告存在劳动关系。关于被告提供的挂失申请书及社保缴费的复印件，由于被告经该院二次通知拒绝到庭参加质证，未经质证的证据无法证实其真实性和关联性，故该院对其主张的事实不予认定。被告提供的离职报告，其所记载的用工主体为榴岛之家，与被告创办的玉环榴岛家具有限公司之间缺乏关联性。报告所称不同意签劳动合同放弃补偿金的笔迹和签名，原告均否认其真实性。为此，该院要求被告本人及朱恩清到庭接受询问，但其未到庭。被告作为负有举证证明责任的当事人拒绝到庭接受询问，其主张的待证事实又欠缺其他证据印证，该院不予认定。被告应当承担不利后果。关于应赔偿的工资标准，由于被告未能按照规定留存二年的发放工资记录，故该院结合相关证据及原告的主张予以确定。对原告变更后的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十四条第二款、第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第五十条、第五十一条，参照劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定，判决：由被告褚爱玉于判决生效后五日内支付给原告陈豪未签订劳动合同的第二倍工资48690元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已经交纳），减半收取计5元，由被告褚爱玉负担（此款于判决生效后七日内向本院交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理，认定如下事实：榴岛公司于2017年1月12日注册登记，法定代表人为褚爱玉，2018年2月22日注销登记。2017年3月6日，榴岛公司在中国人寿保险股份有限公司玉环支公司投保团体保险一份，主要内容为榴岛公司以原告为职工，投保了团体险，并在投保单上盖章。被告提供离职报告一份，主要内容为原告不愿意签订劳动合同并且不再主张任何经济补偿金。原告表示没有在上面签名。一审法院为查明离职报告的真伪，于2018年6月6日及2018年6月12日两次向被告发送通知，要求其本人及朱恩清到庭接受询问，但褚爱玉及朱恩清均未到庭。另查明，案外人朱恩清系榴岛公司的监事，被上诉人所主张的在榴岛公司工作期间的工资均是由朱恩清账户支付。
本院认为，本案争议的焦点为本案双方之间是否存在劳动关系。上诉人在一审时自述案外人朱恩清系实际雇佣人，朱恩清与上诉人之间存在承包关系。一审法院为查清事实，两次依法向上诉人送达开庭传票及有关通知，要求上诉人本人及朱恩清出庭应诉，并不存在程序问题。但上诉人仅提交案件情况说明，其与朱恩清均未到庭参加诉讼，根据民诉法的规定，其拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利，一审法院可以缺席判决。上诉人一审时提交的个人存款业务挂失申请书和社保缴费复印件，并未能提交相应的证据原件且未经庭审举证质证，依照相关法律规定，不能作为本案认定事实的依据。况且，朱恩清系榴岛公司的监事，而上诉人也自认朱恩清与其存在承包关系，因此被上诉人的工资由朱恩清账户发放，也符合常理；其次，社保缴费中的空档时间与被上诉人陈述在榴岛公司的工作时间基本相符，也不能证明存在上诉人主张的被上诉人身兼数职的情形；再次，虽然上诉人一审时提交了离职报告，但该离职报告系事先打印的表格式模本，表格上填写的内容是否被上诉人真实意思表示、该表格如何形成以及该表格如何由上诉人持有均存疑，应由上诉人承担举证责任。上诉人一审时又无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃有关证据举证质证的权利，故上诉人二审申请对离职报告进行鉴定，对此本院不予准许，应由其承担相应的不利后果。一审法院根据本案的实际情况认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，合法有据，本院予以认定。上诉人二审时又主张本案实际雇用人系案外人朱青华、朱恩清两兄弟，根据禁反言原则，本院对其该主张不予采信。上诉人与案外人朱恩清、朱青华之间的纠纷，其可以另行主张。综上，上诉人褚爱玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人褚爱玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李至坚
审 判 员 王文兴
审 判 员 汤坚强
二〇一八年八月二十八日
代书记员 包菲菲