广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第438号
上诉人（原审原告）：陈四娣，女，1941年7月1日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：李俊辉，男，1972年10月29日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：何文锋，男，1978年12月29日出生，汉族。
委托代理人：沈明星，广东中佑律师事务所律师。
原审第三人：张汉古，男，1966年9月14日出生，汉族。
上诉人陈四娣、李俊辉因与被上诉人何文锋、原审第三人张汉古恢复原状纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法桂民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：陈四娣、李俊辉提交的《乳源瑶族自治县荒山造林林权所有证》显示，乳源瑶族自治县桂头镇高马头（又名高马岭）的林权户主为李伟业，面积为28亩。四至为：东至二队田边（包括鱼塘），南至小路三组田边，西至老石街路，北至赴街路地边。李伟业（已去世）是李俊辉父亲、陈四娣丈夫。2006年11月28日，李伟业与张汉古签订一份《土地租用协议书》，约定：一、租用地界：在高马头岭东南面约十亩用作发展办厂使用，泥土归甲方（李伟业）所有。二、租用年限：乙方（张汉古）租用甲方之地块年限为二十年，即自公元2007年1月1日起至2027年1月30日止。三、租金支付方式：按先交租金后使用的原则，甲方同意乙方以分期支付的方式支付租金，即二十年租用期分二期支付，每十年一期，前一期（2007年1月至2017年1月止），租金为每年每亩地100元整，按乙方实际使用面积计算。按期付清租金，甲方不得干涉，不得以任何借口增加费用。四、租金支付期限：以每个缴费期的第一个月30日前缴交。五、乙方在租用期内，如因山岭地界纠纷问题，由甲方协调处理，不能影响乙方正常运转（除国家征用以外）。六、乙方租用甲方土地后，应按国家有关法律法规办企业。张汉古称，合同签订后，其于2007年4月15日向李伟业支付了15000元租金，李伟业同时出具《收据》一张交张汉古收执。二审调查询问期间，张汉古认可石英砂加工厂现在使用面积为17.8亩，但认为其与李伟业签订《土地租用协议书》时李伟业已同意其需要用多少就用多少，10亩只是概数。因此，其才支付李伟业10年15000元的土地使用费。陈四娣、李俊辉则称，该《收据》中李伟业的签名是伪造的，李伟业从未收到张汉古给付的15000元。但在原审期间，陈四娣、李俊辉未向原审法院申请对《收据》中李伟业签名的真实性进行鉴定。
另查明：2006年11月23日张汉古与何文锋签订一份《合伙经营砂场协议书》，约定两人合伙投资兴建石英砂加工厂，其中张汉古出资400000元，占总投资金额66.6%，何文锋出资200000元，占总投资金额33.3%。何文锋经营的乳源瑶族自治县桂头何估石英加工厂（以下简称石英加工厂）的《营业执照》显示，该企业为个人独资企业，住所地为：乳源瑶族自治县桂头镇塘头高马岭。
2013年12月25日，陈四娣、李俊辉向原审法院提起诉讼，诉称：2013年7月份，陈四娣、李俊辉发现何文锋在2007年私自改变陈四娣、李俊辉在高马岭的茶树岭，用来开办何估石英加工厂。2007年以来一直不断扩大，使陈四娣、李俊辉受到不同程度的经济损失，因多次协商不成，所以向法院起诉，请求判决何文锋停止侵权，恢复原状。
2014年2月25日，何文锋向原审法院提出申请，请求追加张汉古为本案第三人。原审法院于2014年2月25日作出（2014）韶乳法桂民初字第9号参加诉讼通知书，追加张汉古为本案第三人。
原审法院认为：何文锋及张汉古共同利用高马头岭兴建石英砂加工厂是依据张汉古与李伟业所签订的《土地租用协议书》，该协议书双方履行多年。陈四娣、李俊辉称何文锋从2007年开始扩大工厂使用土地的面积，使其遭受经济损失。但在本案中未提供任何证据证明。何文锋及张汉古对陈四娣、李俊辉的陈述亦不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”因此，陈四娣、李俊辉应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2014年3月3日作出（2014）韶乳法桂民初字第9号民事判决：驳回陈四娣、李俊辉的诉讼请求。一审案件受理费25元，由陈四娣、李俊辉负担。
陈四娣、李俊辉不服原审判决，向本院提起上诉称：2013年7月，陈四娣、李俊辉发现何文锋于2007年私自改变陈四娣、李俊辉在乳源瑶族自治县桂头镇高马岭的油茶树岭，用于开办何估石英加工厂。且从2007年以来不断扩大规模，使陈四娣、李俊辉受到不同程度的经济损失。李伟业虽与张汉古签订了《土地租用协议书》，但未与何文锋签订任何协议，张汉古称其与何文锋合伙经营石英砂加工厂，但从该厂的营业执照可知，该厂为个人独资企业，因此该厂是何文锋个人所经营，不存在与张汉古合伙经营。何文锋使用该土地没有经过陈四娣、李俊辉的同意。因此，侵犯了陈四娣、李俊辉的权益。而且，《土地租用协议书》只约定租用面积为10亩，但何文锋自己也承认使用了不少于15亩面积。也超过了《土地租用协议书》约定的面积。何文锋与原审期间提供的自称是李伟业出具的《收据》，陈四娣、李俊辉对该收据提出异议，并要求对收据进行鉴定。何文锋当场承认该收据是假的，但原审法院却采用该证据作出判决，该判决是错误的。在原审庭审期间，陈四娣、李俊辉已要求主审法官到现场勘查并重新测量，但主审法官没有接受陈四娣、李俊辉的请求。何文锋申请追加张汉古为第三人，但张汉古与陈四娣、李俊辉之间属合同纠纷，陈四娣、李俊辉与何文锋之间属侵权纠纷，分属不同法律关系，即使要追加，也应追加丘寿如为第三人。或者何文锋承担责任后可另行起诉张汉古。原审法院追加张汉古为第三人属程序违法。综上所述，请求二审法院判决何文锋停止侵害，恢复原状。
陈四娣、李俊辉于二审期间向本院提交了照片10张，证明何文锋现使用的面积与《土地租用协议书》约定的面积不符。何文锋认为，上述照片不能证明何文锋超范围使用土地。张汉古认为，陈四娣、李俊辉提供的照片不是其山林证注明的地点。
何文锋答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
张汉古答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
张汉古于二审期间向本院提交了以下证据：1、李俊辉于2013年8月14日出具的《收据》一份，内容为：“今收到李石财代收高岭头用荒地山租2010年12月1日至2013年12月31日三年租金合计人民币贰仟元整（￥2000元）。”证明陈四娣、李俊辉将土地再租给他人使用。陈四娣、李俊辉认为其租给他人的土地不在李伟业与张汉古签订的《土地租用协议书》约定的范围内。2、《企业机读档案变更登记资料》一份，证明张汉古与何文锋合伙经营何估石英加工厂，2009年2月26日该加工厂投资人由张汉古变更为何文锋。陈四娣、李俊辉认为不能证明何估石英加工厂是合伙企业，如果是合伙企业，应有企业备案证明。
本院认为：本案系恢复原状纠纷，属一般侵权法律关系。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、何文锋是否侵犯了陈四娣、李俊辉对乳源瑶族自治县桂头镇高马岭的使用权。二、原审法院追加张汉古为第三人是否违反法定程序。
一、关于何文锋是否侵犯了陈四娣、李俊辉对乳源瑶族自治县桂头镇高马岭的使用权的问题。何文锋与张汉古于2006年11月23日签订《合伙经营砂场协议书》，约定两人合伙投资兴建石英砂加工厂，并约定张汉古投入资金400000元，占总投资的66.6%，何文锋投入资金200000元，占总投资的33.3%。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，应认定张汉古与何文锋合伙经营石英加工厂。石英加工厂的《营业执照》中的企业性质虽为个人独资企业，但基于张汉古与何文锋有合伙经营石英加工厂的事实，应认定石英加工厂是张汉古与何文锋合伙经营。由于石英加工厂系张汉古与何文锋合伙经营，李伟业与张汉古所签订的《土地租用协议书》的效力同样及于何文锋。因此，陈四娣、李俊辉认为何文锋经营的石英加工厂侵犯其在乳源瑶族自治县桂头镇高马岭的使用权的理由不成立。至于陈四娣、李俊辉认为石英加工厂使用的面积超过15亩，是否存在擅自扩大使用面积的情形，是否侵犯陈四娣、李俊辉的使用权的问题。李伟业与张汉古签订的《土地租用协议书》中第一条虽约定，租用范围为高马头岭东南面约10亩。但该合同在第三条同时约定，租金为每年每亩地100元，按张汉古实用面积计算。可见，李伟业与张汉古约定的使用面积并不仅有10亩。而且，从李伟业出具给张汉古的《收据》中，张汉古支付给李伟业十年的租金15000元，亦可证明李伟业与张汉古约定的使用面积不仅为10亩，而是以实际使用面积的土地作为租赁标的。陈四娣、李俊辉认为李伟业并未收取张汉古支付的15000元，但未提供任何证据予以反驳。而且，陈四娣、李俊辉若对该《收据》的真实性存疑，应在举证期间内向原审法院申请对该证据的真实性进行鉴定。陈四娣、李俊辉对该《收据》既不申请对真实性进行鉴定，又不能提出证据予以反驳，应视陈四娣、李俊辉举证不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，本院对陈四娣、李俊辉认为李伟业未收取了张汉古支付的15000元的主张不予认可。综上，陈四娣、李俊辉认为何文锋擅自扩大使用面积的主张，本院不予认可。但二审调查、询问期间，张汉古认可石英加工厂的实际使用面积为17.8亩，而李伟业收取张汉古的十年的租金仅为15000元，按两人约定每年每亩租金100元计算，张汉古只支付了15亩土地十年的租金。因此，张汉古、何文锋未按实际使用面积足额向李伟业交纳租金，存在违约行为。但如前所述，李伟业与张汉古约定的使用面积不仅为10亩。因此，张汉古、何文锋的违约行为不能视为是侵犯陈四娣、李俊辉在乳源瑶族自治县桂头镇高马岭的使用权。陈四娣、李俊辉可要求张汉古、何文锋补交超过部分的租金。因陈四娣、李俊辉在一审期间未提出该项诉讼，因此本院对此不作审理，陈四娣、李俊辉可另循途径解决。
二、关于原审法院追加张汉古为第三人是否违反法定程序的问题。如前所述，张汉古与何文锋合伙经营石英加工厂，陈四娣、李俊辉认为石英加工厂侵犯了其对乳源瑶族自治县桂头镇高马岭的使用权。张汉古作为与本案有直接利害关系的当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，原审法院根据何文锋的申请追加张汉古为本案第三人并无不当。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。陈四娣、李俊辉的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈四娣、李俊辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年七月八日
书 记 员 何海祥
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