江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1610号上诉人(原审原告):谭勇军，男，1979年4月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：黄斌，江西律嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘济方，江西律嘉律师事务所律师。上诉人(原审被告):陈龙福，男，1990年10月22日生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：肖鹏，江西理公律师事务所律师。委托诉讼代理人：许江涛，江西理公律师事务所律师。上诉人谭勇军与上诉人陈龙福合伙协议纠纷一案，均不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初1713号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭勇军上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付自2017年5月1日起以140.5万为基数，按年利率6%计算至付清款项之日止的逾期利息；2、改判被上诉人向上诉人支付保全费、保险费9215元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，以“原、被告双方协议未对利息进行约定，视为不计利息，原告诉请又未提出明确的利息主张，故对原告要求被告支付逾期利息的请求，本院不予支持”为由驳回上诉人的该请求违反法律规定也违反商业规则。本案系合伙协议纠纷案件，双方当事人均在投资，上诉人谭勇军已于2016年9月退出该合伙，并且签订了《退伙协议》，该退伙协议明确约定了应退还谭勇军的金额及退还时间，但陈龙福未按该协议履行。对于谭勇军来说，该退伙协议中约定的应付款项就是债权。依据《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。故陈龙福未按约定履行造成上诉人谭勇军损失，陈龙福应当承担相应的违约责任。2、上诉人谭勇军在诉前为确保陈龙福在判决后能顺利履行，特申请了诉前财产保全，上诉人为办理财产保全事宜向法院缴纳了保全费5000元及保险费4215元。该费用均系陈龙福没有全面履行合同带来的损失，依法应当由陈龙福承担，而一审法院未查清该案件事实。因此，请求二审法院查明案件事实后依法改判。上诉人陈龙福上诉请求：1、撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人陈龙福需向谭勇军支付退伙资金140.50万元的前提是谭勇军确已投入合伙资金。结合案涉《协议书》，上诉人应当根椐《协议书》的约定支付退伙资金给被上诉人。现一审判决在未查明谭勇军是否确已投入合伙资金的情况下，仅以《协议书》的约定遂认定上诉人负有给付义务，显属事实不清、证据不足。1、关于谭勇军是否已经投入合伙资金130.4万元的问题。一审判决仅查明本案当事人达成口头协议，并对该项目工程陆续进行了出资。但对于出资款项的来源并未进一步查明。根据上诉人、王小虎出具的《情况说明》，谭勇军应当将合伙资金汇总转入指定的账户（杨某的账户）。为此，可以说明谭勇军不仅需将上诉人转至其账户内的127万元转入指定账户，还需将其个人应出资的款项转至指定账户。但是，在谭勇军退股之前，指定账户中仅进账22万元。由此可以充分说明谭勇军并未就合伙项目进行130.4万元的出资。2、关于谭勇军是否已经完成举证责任的问题。上诉人认为在其对谭勇军出资130.4万元整表示否认且提供相关证据的情况下，谭勇军应当进一步举证证明其出资的事实，法庭亦应当将该举证责任分配给谭勇军。如谭勇军认为其已经按约定出资，应当提供其出资的明细；如果谭勇军认为其出资已经用于合伙项目，亦应当提供相关证据予以证明。上述证据的获取并非客观不能，仅需将有关银行往来流水提交即可。据此，被上诉人并未完成其举证责任。根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，其应当承担举证不能的后果。3、上诉人在陷入错误认识的情形下签署的《协议书》，不能作为定案依据。《协议书》的全部内容虽然是上诉人自行书写，但前提是上诉人误认为谭勇军已经出资130.4万元，在此基础上进行确认。真实意思表示的认定不能仅看是否是行为人本人的签字、盖章，签字、盖章行为仅是对协议内容认可的一种表现形式。故对协议内容本身而陷入错误认识所致的签字、盖章行为，则不能认为系当事人真实的意思表示。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，且判决结果有违诚信原则，请求二审法院依法予以改判。针对谭勇军的上诉，陈龙福答辩称：1、上诉人谭勇军的第一项上诉请求已经超出了一审诉请，不应得到支持，其一审第一项诉请对利息的计算基础、利率及计算时间均没有明确，一审庭审时谭勇军未对该项诉求进行补充或变更，而其上诉请求要求2017年5月7日起以140.50万元为基础付清逾期利息，是对一审诉请的变更，不应得到支持；2、保险费不是必要的费用，不应得到支持，本案《协议书》中并未对财产保全责任险或实现债权的费用作出明确约定，谭勇军基于诉讼风险的不确定性为自身购买保险而支付的保险费用，不应得到支持，关于保全费问题请求法庭结合相关票据予以认定。针对陈龙福的上诉，谭勇军答辩称：1、一审判决已经认定谭勇军实际投入100多万元的投资款，结合双方签订的退伙协议及双方在退伙时已实际合作了一年多时间，足以证明谭勇军已经完成了出资义务，并且得到了陈龙福的确认；2、陈龙福提出其在误解的情形下签订《协议书》，未提供证据证明，且与客观事实不符，该《协议书》经过了双方当事人对账计算后明确了双方的权利义务，并且计算出了应退谭勇军的投资款项，是其本人的真实意思表示，也是双方对退伙的清算，陈龙福未提供证据证明是在非自愿、受胁迫的情况下签订的，《协议书》应当认定为有效，因此上诉人陈龙福的上诉不应得到支持。上诉人谭勇军向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付140.50万元并承担逾期支付的利息；2.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系同乡，双方因承接建设工程项目相识，素有资金往来。2015年11月，原、被告达成口头协议，与他人共同参与承接江西闻渊建设工程有限公司中标的于都县贡江南岸路堤景观工程二期E1区工程（以下简称景观工程），并对该项目工程陆续进行了出资。2016年09月01日，原告谭勇军退出该工程项目的合伙，原、被告于2017年01月03日补签订协议书，内容如下：“在2016年09月01日之前原合作人谭勇军投资资金合计130.40万元整，经双方沟通后达成一致意见：1.谭勇军退出该项目的合作，不再与本项目有任何利益关系，分红与谭勇军无关；2.陈龙福承诺补偿谭勇军10万元作为退股福利，剩余130.40万元人民币在2017年05月01日前全部付清。备注：2017年05月01日前合计需退谭勇军140.50万元。”现被告陈龙福未予给付，故而成讼。一审法院认为，原、被告双方对合伙承接景观工程的事实不持异议，该合伙不违反禁止性法律规定，一审法院予以认可。根据当事人陈述，原、被告均长期从事建设工程经营活动，对协议的相关约定非常明确、清晰、全面和详细，原告退伙后，双方对《协议书》签订后可能产生的风险应当有明确的判断和预知，因此，原、被告《协议书》是双方的真实意思表示，被告在签订协议时不存在重大误解的情形。关于被告指其系受到原告欺诈而签订《协议书》、原告未出足资金的抗辩理由，一审法院认为，被告理应在合伙期间对合伙出资情况积极关注，以维护自身的合法权益，现被告在合伙关系已经终止，双方对原告退伙时的出资及补偿已经进行结算确认，达成了一致协议，出资方已经没有保留出资凭证义务的时候，再要求合伙对方就出资情况举证，该抗辩明显达不到拒绝给付退伙资金的目的，故就该抗辩一审法院不予采信。现被告庭审时认可景观工程现由被告经营，原告的退出义务已经履行，被告故应依约向原告给付退伙资金140.50万元。被告辩称原告系乡政府干部，未能举证证明，被告主张原告经商行为无效，一审法院认为，原告是否为公职人员，不构成违反效力性强制规定而认定合同无效的因素，故对被告该抗辩理由，不予采纳。原、被告双方协议未对利息进行约定，视为不计利息，原告诉请又未提出明确的利息主张，故对原告要求被告支付逾期利息的诉请，不予支持。原告主张被告承担保全费、保险费，未提供证据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈龙福应于本判决生效之日起五日内向原告谭勇军支付退伙资金140.50万元；二、驳回原告谭勇军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17445元，由被告陈龙福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谭勇军向本院提交了保单及缴费凭证，拟共同证明上诉人谭勇军申请了财产保全，造成了支付保险费用的损失。陈龙福质证认为：对该组证据真实性、合法性没有异议，对其关联性持有异议，保险费用的产生并不是必然发生的费用，因此该费用不能由其承担。上诉人陈龙福向本院提交以下几组证据：1、情况说明和收据十张，拟共同证明因木栈道抛石基础工程需要先施工，于都县贡江南岸路堤景观工程E1区工程存在停工情形，截止杨某离开项目部，项目仅产生22万元开支，谭勇军并未履行双方约定的出资义务，与《协议书》内容不符；2、申请杨某出庭作证，拟证明于都县贡江南岸路堤景观工程E1区项目存在停工情形，截止至2016年9月，该项目仅产生22万元开支。因此，谭勇军未履行双方约定的出资义务，与《协议书》内容不符。对于上述证据，谭勇军质证认为：1、对第一组证据的三性均持有异议，收条可以印证谭勇军实际履行了出资义务，谭勇军与陈龙福中标的是于都县贡江南岸路堤景观工程E1区项目，据陈龙福陈述，木栈道基础工程并非江西闻渊建设工程有限公司和国资公司中标，在中标时需要交纳保证金，木栈道基础工程与双方当事人合作中的标不具有关联性；2、证人杨某所陈述的情况都是片面的，不能证明本案相关情况，其陈述工程仅有谭勇军出的22万元用于运作项目，这显然与800万元项目的出资情况不符，杨某的陈述并没有证明双方当事人的其他出资情况，只能证明一段期间内从他手上出的账，陈龙福陈述转账127万元至谭勇军账户，证人证言仅能证明部分出资情况，并不能证明双方全部的出资。针对双方当事人提交的上述证据，本院综合认定如下：1、对于上诉人谭勇军提交的保单及缴费凭证的真实性、合法性予以认可，但不能达到其所主张的证明目的，故本院对其证明目的不予采信；2、对于上诉人陈龙福提交的第一、二组证据，亦无法达到其所主张的证明目的，故本院不予采信。本院认为，本案系合伙协议纠纷。关于陈龙福应否按照双方签订的《协议书》向谭勇军支付140.5万元的问题。首先，上诉人陈龙福主张谭勇军未按照《协议书》足额出资，但根据原审法院业已查明的事实，谭勇军于2016年9月1日前就已实际退出合伙，而陈龙福与谭勇军在2017年1月3日才签订《协议书》，在长达四个月的时间里双方当事人理应就退伙事宜进行结算，在此基础上签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应对双方当事人均具有法律约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，案涉《协议书》并不符合法律规定的无效情形，上诉人陈龙福主张谭勇军未按约定实际出资，但其提交的证据并不足以推翻案涉《协议书》所确定的内容，且双方除案涉工程之外还有其他合作项目，存在大量经济往来，因此，陈龙福以重大误解和欺诈为由主张《协议书》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，上诉人陈龙福亦未能提交充分的证据证明本案存在法律规定的可撤销情形，其作为一名具有完全民事行为能力的成年人，依法应对其行为承担相应的法律后果和责任，故原审法院判决上诉人陈龙福应按照双方签订的《协议书》向谭勇军支付140.5万元并无不当，应予维持。关于应否计算逾期利息的问题。因谭勇军与陈龙福所签订的《协议书》中并未对利息作出约定，谭勇军在原审法院诉讼过程中也未明确相应的利息计算标准，且亦未就逾期利息部分缴纳相应的诉讼费用，故对于上诉人谭勇军要求计算逾期利息的上诉请求，本院不予支持。关于财产保全费和保险费的问题。经查，上诉人所主张的财产保全费5000元并无正式的财产保全费发票可以证实，其为实现财产保全的目的而购买的财产保全责任险，并非是主张债权的必要费用，其可通过提供银行担保、实物担保等多种方式对其财产保全进行担保。故上诉人主张财产保全费和保险费应由陈龙福承担的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17445元，二审案件受理费19056元，合计36501元，由上诉人陈龙福负担34890元，上诉人谭勇军负担1611元。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一八年八月二日代理书记员  李丽华代理书记员  曾 诚