杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上民初字第911号
原告：杭州欧维实业有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区清江路126号。
法定代表人：王林，经理。
委托代理人：周忠伟，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：徐杨超，浙江金道律师事务所律师。
被告：斯金伟。
委托代理人：姚凯丰，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：赵崇樨，浙江泽大律师事务所律师。
原告杭州欧维实业有限公司（以下简称欧维公司）与被告斯金伟房屋租赁合同纠纷一案，于2014年6月19日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员朱旭东担任审判长，与人民陪审员咸青央、赵惠健组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行审理。原告的委托代理人徐杨超、周忠伟，被告的委托代理人赵崇樨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧维公司起诉称：2013年2月26日，原、被告签订《合同》，约定原告提供位于杭州市清江路126号钱塘大厦2层b007号物业供被告经营使用，两年总服务费为213208元。2013年7月5日，原告向被告交付物业。被告取得物业后至2013年12月均正常营业，但自2014年1月开始至今均未开门营业，《合同》第十条第6款约定，为维护欧维公司的整体运行形象，斯金伟承诺合同期内无特殊原因均正常营业。第十一条第2款（4）约定，未经欧维公司书面同意，擅自关门停业的，斯金伟按日向欧维公司支付合同总服务费千分之二的违约金。被告擅自停业长达83天，给原告整体经营造成严重影响，因此，原告有权主张合同总服务费213208元日千分之二的违约金，共计人民币61405元。在合同继续履行过程中，被告伙同其他业主，自2014年3月开始，多次通过拉横幅、标语等方式到大厦现场闹事，对大厦经营造成恶劣影响。由于被告的干扰，导致大厦无法正常经营，同时也严重损害了原告的商誉，故其应当赔偿原告损失。为维护原告的合法利益，故特依法向贵院提起诉讼，要求判令被告：1、支付违约金61405元（暂计至2014年5月31日，扣除7天春节假期，共144天，实际计算至被告正常开业之日，目前还未正常开业，总服务费的千分之二每天）；2、赔偿损失10万元整（估算）；3、承担本案诉讼费用。
被告斯金伟答辩称：1、双方签订的合同已于2014年1月21日解除，两被告曾委托姚凯丰律师于2014年1月10日向原告送达申请退出方案，被告回复同意双方房屋租赁解除；2、在合同于2014年1月21日解除的前提下，被告无需在市场内进行开业，不存在违约金和赔偿损失的问题。3、本案原告违约在先，市场从开业直至2014年1月21日均未取得市场名称登记证，根据双方约定的合同内容看，原告出租商铺给被告使用，合同也表明经营的是市场，但直至2014年1月21日，原告没有向商户告知领取营业执照的障碍，上述事实在另案的民事判决书中已予确认，明确认定为无法经营商铺，在整个合同履行过程中，原告虚假宣传进行招商引资，严重损害了商户的权益，其诉讼请求应当予以驳回。
原告为证明其陈述的事实向本院提供了如下证据：
1、《合同》，证明原告擅自关门停业，应当承担按日成都合同总服务费千分之二的违约金；
2、《钱塘大厦交付手续书》，证明涉案商铺于7月15日交付，服务期开始计算；
3、《补充协议》；
4、《商户经营管理考核公约》及《商城经营户管理公约》；
证据3、4共同证明原告违反公约，不享有免商铺服务费期，应当从2013年8月1日开始计算服务期；
5、《市场名称登记证》，证明被告已于2014年1月21日取得《市场名称登记证》，原告不存在合同目的不能实现的事由；
6、考勤统计表；
7、照片；
证据6、7共同证明原告自2014年1月开始至今持续擅自关门；
8、光盘，证明原告在履行过程中没有履行诚实信用原则，采用了不正当手段对市场经营造成严重损害，佐证双方没有对合同解除达成一致，否则原告不需要闹事；
9、现场照片，证明原告不符合市场管理公约，室内仍有原告物品，房屋由原告占有使用，双方合同仍在履行的事实；
10、杭州市中院判决书，证明即使被告没有取得市场名称登记证，该违约也未达到不能实现合同目的的程度，原告要求单方解除合同还是协商解除合同，均无法律依据。
被告为证明其陈述的事实向本院提供了如下证据：
1、合同及补充协议；
2、杭州电话银行支付交易凭条4份及收据3份；
证据1、2共同证明1、原被告双方签订合同一份，就双方权利义务事项进行约定；2、被告以服务费的名义收取原告租金213208元，保证金15000元，物管费及电费11627元，并支付了其他费用50000元；3、租金（服务费）起算时间为2013年11月1日；
3、退租申请方案（含对方签字确认）；
4、委托书；
证据3、4共同证明原告于2014年1月10日向被告提起解除合同、退租的申请方案，该材料已经送达到被告；
邮件，证明在被告取得市场登记证的前一天即1月21日，被告再次确认解除租赁关系，愿意赔偿10个月的租赁损失；
6、《退款框架协议》、《关于欧维女装中心部分商户要求退租的解决方案》及录音，共同证明双方签订的租赁合同于2014年1月21日解除，解除所产生的法律后果应当根据协议承担；
审理中，本院依法对双方当事人提供的证据经当庭质证，认证如下：
被告对原告提交的证据1真实性、合法性无异议，双方对于租赁的用途未明确，是展销或者展示未约定，不能证明待证事实，类似市场均实际以批发为主，若仅仅是展示点，是不需要支付如此高额的租金的；对证据2三性均有异议，是内部流转单，虽然有商户签字，但无具体时间，无法证明待证事实；对证据3真实性无异议，合法性有异议，认为系原告采取欺骗手段，以市场名义签订的补充协议，并招收商户，是原告的违约行为导致涉案行为的发生；对证据4真实性、合法性无法确认，关联性有异议，是在没有市场登记证的情况下以市场名义发布的公约，只有建立在原告提供合法的可用于经营的商铺的基础上才具有约束力；对证据5真实性无异议，对合法性、关联性有异议，是2012年1月22日申领的临时登记证，原告取得时间晚于合同签订时间，即使原告登记证领取后也不满足商场化市场的要求，今后也无法满足要求，因为经营户都是批发商，不是零售商；对证据6、7、9三性均有异议，是原告自行制作的统计数据，对统计时间、如何统计、是否科学均有异议，该统计表确认被告没有实际经营，但不能证明待证事实；对证据8的真实性无异议，系在多次交涉过程中原告确认解除、答应赔偿，但又拖延履行，后又回避所有承诺的情况下产生的，是多数商户对于原告的行为进行的私力救济，该责任应当由原告承担，不应由商户承担；对证据10的真实性无异议，对判决书第6、7页已确认原告的交付不符合法律规定，构成违约，二审鉴于原告取得了市场名称登记证才予以改判，证明如原告没能办理市场登记证，会导致合同目的自始不能实现。
本院对原告提交的证据1、3真实性予以确认，对证明目的结合本案事实综合考虑；对证据2、5、10予以确认；对证据4真实性予以确认，结合双方签订的补充协议中所涉内容，该证据与本案有关，本院予以认定；对证据6、7予以确认；对证据8真实性予以确认，能证明双方对合同是否解除存在争议；对证据9真实性予以确认，证明被告仍占有诉争摊位，也未开张经营的事实。
原告对被告提交的证据1合同的三性无异议，请法庭注意违约条款；补充协议中约定的服务租金免租期是以考核为前提，被告考核期间存在违约行为，起租日应当从2013年8月1日开始计算服务期；对证据2物管费、电费、保证金和租金予以认可，其他费用被告应提供原件；对证据3、4本身真实性无异议，对其证明对象有异议，是被告提出的单向申请，从委托书可以看出，双方是否终止合同由商户签字确认；对证据5真实性无异议，认为确实发过这份邮件，但性质是回函，不是确认解除函，邮件中的“沟通、达成共识”字样说明双方对合同是解除还是继续履行在协商，对被告证明目的不予认可；对证据6《退款框架协议》有异议，认为该协议中的“此件已收到”系公司胡宁所写，“以上事实无误”是被告姚凯丰律师添加书写而成，该框架协议系被告应望江街道的要求出具，原告签名仅代表收到该协议，并不代表对该协议内容予以认可。对《关于欧维女装中心部分商户要求退租的解决方案》及录音真实性予以认可，是原告提交给望江派出所的，该解除方案也是有前提的，被告没有在该方案所规定的时间内和原告签订解约协议，故该证据不仅不能证明双方未解除合同，恰能证明双方是否还在协商解约，证明被告还在履行合同。对光盘录音的原意恰能表示解除时间和谈判基础都不确定，双方仍在继续沟通。录音文稿中的括号是被告自行添加。
本院对被告提交的证据1予以确认；对证据2中明确有被告打入原告账户的费用予以确认；对证据3、4真实性予以确认，能证明被告向原告提出退租的申请；对证据5真实性予以确认，能证明双方曾有协商，对被告意在证明的目的不予确认；对证据6中《退款框架协议》的打印内容予以确认，对“以上事实无误”的表述不予认定，对《关于欧维女装中心部分商户要求退租的解决方案》的真实性予以确认，对录音的文字稿不予认定，对证明目的结合本案其他证据综合考虑。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
位于杭州市清江路126号房屋（即钱塘大厦），建筑面积19462.34平方米，房屋所有权人为浙江省电信公司杭州市分公司（原为杭州市电信局）。该房屋由所有权人交由浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司无偿使用，使用期限为无限期，并同意其出租。2012年6月20日，浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司将该房屋及附属经营设施设备以拍租方式出租给义乌市鸿顺制衣有限公司使用，约定了年租金2850万元，义乌市鸿顺制衣有限公司可在其经营范围内进行分租等事项，双方签订房屋租赁合同。同年9月1日，义乌市鸿顺制衣有限公司将该房屋及附属经营设施设备部分转租给被告欧维公司作酒店经营与管理及法律法规允许并经义乌市鸿顺制衣有限公司同意的行业使用，出租部分房屋建筑面积为16000平方米，租赁期限为2012年9月1日至2022年8月31日止，年租金2000万元，并约定了其他租赁有关事项。浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司在该合同盖章，并书写有“同意转租”字样。同年11月19日，浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司、浙江省电信实业集团公司资产管理分公司、义乌市鸿顺制衣有限公司及欧维公司签订协议书一份，约定四方同意将2012年6月20日签订的合同中的出租方、承租方变更为浙江省电信实业集团公司资产管理分公司、欧维公司，原合同条款内容不变等事项。2013年3月15日，浙江省电信实业集团公司资产管理分公司与欧维公司又签订了补充协议一份，约定了因租赁面积减少，租金变更为25470400元及从2015年起递增3%等事宜。在上述合同履行过程中，欧维公司将杭州市清江路126号钱塘大厦1-6层作为欧维（钱塘）女装中心经营使用，分割成各个商铺进行招租。
2013年2月26日，欧维公司与斯金伟签订合同一份，约定由欧维公司提供杭州市清江路126号钱塘大厦2层b-007号物业（即商铺）给斯金伟经营使用，并提供相应服务、收取服务费用，斯金伟坚持将该物业作为服装展示的场所；建筑面积为18.38平方米，服务期限自物业交付之日起2年，交付期限暂定为2013年3月31日，具体时间以甲方书面通知为准，如交付期限发生变更的，服务期限相应变更；服务费为每年106604元，保证金为15000元；斯金伟逾期支付服务费、物业管理费、水电、空调、维修等费用，须依逾期交付金额的千分之一按日向欧维公司支付违约金；为维护欧维公司的整体运行形象，斯金伟依法承诺合同期内无特殊原因均正常营业；未经欧维公司书面同意，擅自关门停业的，斯金伟按日向甲方支付合同总服务费千分之二的违约金等事项。同日，欧维公司出具收据三份表明收到斯金伟交纳的服务费213208元、保证金15000元。
2013年7月5日斯金伟向欧维公司支付物管费11327元，预付电费300元，同日双方办理摊位交付手续。2013年7月31日原告制定户经营管理考核公约，优惠政策考核期2013年8月1日-2014年7月31日，达到考核标准的享受三个月优惠期，达不到考核标准的不享受优惠期。2013年8月18日双方签订补充协议一份，约定由欧维公司让利给斯金伟，即从2013年5月1日至2013年7月31日免收商铺服务费，2013年8月1日至2013年10月31日为商户经营管理考核免商铺服务费期，考核期为2013年8月20日-2014年元月20日，凡达到商户经营管理考核公约的商户免收商铺服务费，即从2013年11月1日开始计算收取斯金伟商铺服务费。
2014年1月10日，包括被告在内的三十六户商户委托律师向原告提交退租申请方案，提出1、结束双方租赁合同关系，书面确认退还36户商户租金；2、以现金形式优先支付入场费、好处费等租金外费用；3、再行退还二年租金（全部租期）；4、如不能支付现金，承诺以免租期折抵，免租期为剩余租期二倍；5、对第四条不同意签的，依旧由欧维公司支付现金方式出具欠条及还款计划。2014年1月20日原告向杭州市工商行政管理局上城分局领取《市场名称登记证》，市场名称：杭州欧维女装中心，商品种类：物业管理、服装设计、网上销售及批发零售、服装、服饰、鞋类、箱包、日用百货、产品展示，营业期限自2014年1月22日至2016年1月21日。
2014年3月19日，被告所委托的律师代表40余位承租商户向原告送达退款框架协议一份，认为双方于2014年3月18日在望江派出所达成退款框架，具体协议为：一、只有租赁费（包含押金）的商户，及其他类型商户关于租赁费及押金退款事宜，可以先行统一处理退赔，本框架协议形成一周内退赔协议，按照不少于10个月租金为补偿基础进行退赔，欧维公司在退赔协议签订后一个月左右完成第一部分商户退赔事宜；二、除租金外有进场费的商户，如进场费打入原告账户的，原告应予与租金一并返还；三、除租金外有进场费又有择库费（好处费）的商户，如进场费打给原告员工的，原告应提供员工劳动合同，由三方协商由谁进行返还，原告具有连带还款义务；四、上述二、三项目双方有争议的，以法院裁定为准，双方愿意按照法院裁定来执行；五、本协议一式四份，双方各执一份，代表签字（或被告盖章）即生效。该协议下方原告代表注明“此件已收到”并签名，被告代表注明“以上事实无误”并签字。
2014年3月20日，原告出具“关于欧维女装中心部分商户要求退租的解决方案”。认为考虑到商户的实际利益，为妥善解决本案，原告经商议，在原告面临破产危局的情况下，对于确定想要解除合同的商户，可按如下政策协商解除合同：1、原告不追究上述违约商户的违约金，同意解除合同；2、原告同意在前款基础上，向确定要解除合同的商户退三个月的房租；3、其他费用不予考虑。上述方案为原告的正式解决之方案，之前可能存在的调解方案如与本方案有冲突的，以本方案为准，如确需与原告解除合同的商户，请在2013年4月15日与原告签订解约协议，过期未签订解约协议，本解除方案不再适用，原告视为双方继续履行原合同，不再安排时间进行调解，如双方未能达成解约协议，为了公平、合理解决本纠纷，原告愿意以事实为基础，以法律为准绳，在司法解决之前提下，接受法院公正、合法之判决结果。
本院认为，原、被告在平等、自愿的基础上协商签订案涉合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，属合法有效。案涉合同签订后，斯金伟支付相关费用，并于2013年7月5日办理摊位交接手续并使用至今。合同履行中，因被告对原告未取得市场名称登记证，认为被告无法正常经营、无法合法经营服装，故双方就合同如何解除事宜一直在洽谈过程中，且原告尚存在迟延取得市场名称登记证的违约情形，原告也无证据证明原告因承租户的闹事行为造成的实际损失，故原告要求被告支付停业违约金及赔偿损失的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回原告杭州欧维实业有限公司的全部诉讼请求。
预收案件受理费3528元，由原告杭州欧维实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用3528元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账户：12×××68）。
审 判 长 朱旭东
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 赵惠健
二〇一四年十月八日
书 记 员 韩文涛