浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第95号
原告楼仲焕。
委托代理人（特别授权代理）魏家鸣、魏彬。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地诸暨市暨阳街道红旗路26号。
法定代表人俞军。
委托代理人（特别授权代理）陈大栋。
原告楼仲焕与被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处行政强制及行政赔偿一案，原告于2015年4月2日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，因绍兴市中级人民法院指令本院管辖，本院于2015年5月26日立案受理，本院依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。原告楼仲焕及委托代理人魏家鸣，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处行政负责人戚永欢及委托代理人陈大栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉争的行政行为：2014年6月21日，诸暨市人民政府暨阳街道办事处对原告作出《责令限期改正通知书》。2014年7月7日，原告经营的座落在诸暨市暨阳街道赏霞坂村的养猪场被被告拆除。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处在举证期限内向法院提供以下证据：
1、暨阳街道禁养区规模化畜禽养殖场情况登记表，证明原告所经营的养殖场已经街道办事处登记，属于关停范围；
2、《责令限期关停畜禽养殖场通知书》（法院责令提供）及回执，证明根据相关规定，原告所经营的养殖场列入关停范围，被告已发出限期关停通知书并送达原告的事实；
3、《责令限期整改通知书》，证明根据相关法律法规的规定，被告已向原告发出通知，责令原告在2014年6月25日前自行拆除违章建设的猪场；
4、诸暨市人民政府办公室诸政办发（2014）97号文件、诸政办发（2013）17号文件（当庭提供），证明原告所涉的养猪场属于关停范围；
5、诸暨市人民政府暨阳街道办事处暨街处（2014）27号文件，证明城区三环线禁养区内的养殖场一律关停，本案原告养殖场在三环线内，属于关停对象，整治时间是从2014年4月1日开始至同年6月30日结束的事实；
6、照片三十三张，证明照片显示内容包括所有已折除的建筑物，可以看出建筑物内部已经清空，原告要求国家赔偿事实不清楚；
7、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《浙江省土地管理法实施条例》第三十三条，系被诉行政行为的法律依据。
原告楼仲焕起诉称，其从1988年起经营养猪场，1994年经审批设立了诸暨市兴达畜牧场。2013年1月，诸暨市人民政府办公室出台了《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》，采取“限期关停、总量控制、适当补助”的工作措施，完成关停搬迁任务，原告经营的养猪场也在关停搬迁名单。2014年6月21日，被告向原告发出限期改正通知书，责令原告在2014年6月25日前自行拆除猪场，后被告以原告违章建筑为由对原告猪场强行拆除。原告认为2012年诸暨市人民政府曾出台《诸暨市2012年度扶持推进第一产业发展建设项目立项指南》规定，禁养区生猪养殖场补助标准为猪舍400元/平方米，2013年，原告被政府确定为关停搬迁户，搬迁后可以享受政府补助，但到2014年却认定原告为违章拆除户并强行拆除，没有政府补助。被告的行为违反了政府信赖保护原则，损害了原告的利益。请求法院：1、依法确认诸暨市人民政府暨阳街道办事处拆除由楼仲焕经营的座落在诸暨市暨阳街道赏霞坂村的养猪场具体行政行为违法；2、由诸暨市人民政府补助或赔偿楼仲焕经济损失人民币3575714元（本案宣判前，原告已撤回该项诉讼请求）。
原告向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、《责令期限改正通知书》、拆前拆后照片各一张，证明被告作出改正通知并于2014年7月7日拆除了原告养猪场的事实；
2、营业执照、动物防疫条件合格证、土地承包合同、土地使用协议、规模化畜禽养殖场排泄物治理验收申报表，证明原告的养猪场是经各级政府许可设立的，是一个合法的养猪场；
3、诸暨市人民政府办公室诸政办发（2013）17号文件，证明原告养殖场被列入关停名单，而不是违章建筑名单，原告没有超过人民政府限制拆除的时间；
4、畜牧场赔偿清单明细表四页、照片三十六张（当庭提供），证明被告拆除时养殖场财物及赔偿依据；
5、生物资产评估明细表一份（当庭提供），证明该明细表是由绍兴一家评估机构对诸暨一公司所作的评估，原告的赔偿明细表系参照该评估报告作出；
6、《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条（当庭提供）、浙江省农业厅浙农专发（2014）74号文件、《诸暨市2012年度扶持推进第一产业发展建设项目立项指南》，证明根据相关文件不仅猪可以补偿，猪舍也属于补偿范围。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处答辩称，被告作出的拆除行为合法。原告未经批准擅自搭建违法建筑从事养殖业。被告根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《中华人民共和国规划法》等相关规定，结合诸暨市人民政府诸政办发（2014）97《诸暨市畜禽养殖禁区养区限养区划分与管理规定》的规定，将原告开办的猪场列入关停范围并限期自行拆除。原告在收到被告发送的通知后未自行拆除，其组织人员对该违法建筑进行拆除，行为合法。根据行政诉讼法及司法解释规定，被告于2014年6月对原告的养猪场进行拆除，原告至2015年提起诉讼，超过了法律规定的6个月的时效。同时，原告违法建设在先，被告拆除在后，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定，该损害应当由原告自行承担，且原告在起诉时也未提供充分的证据。请求法院驳回原告诉讼请求。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
被告证据1，原告无异议，予以采信。证据2，原告对送达回执上签字的真实性无异议，但认为其未收到该通知。经审查，原告既然对回执上的签名无异议，应当视为原告已收到通知书，予以采信。证据3，原告对证据的真实性无异议，但认为该通知的执法主体、适用法律均违法。经审查，该证据可以证明被告作出限期整改通知的事实。证据4、5，原告对真实性无异议，予以采信。证据6，原告对真实性无异议，但认为，猪舍内虽已没有猪，但养殖设施仍在，其要求国家赔偿并无不当。本院认为，因原告对国家赔偿或补偿部分已撤回起诉，该证据不属本案审查范围。证据7，系现行有效的法律法规，无须认证。
原告证据1，被告对真实性无异议，但对证明目的提出异议，认为照片只能反映建筑物被拆前后的场景，并不能证明该建筑属于合法。经审查，上述证据可以证明原告猪舍被拆前后的事实。证据2，被告认为与本案无关。经审查，该组证据可以证明原告养猪场的相关设立材料及土地使用权来源。证据3，被告无异议，予以采信。证据4、5、6，系原告提出赔偿之诉的证据，因原告已对国家赔偿及补偿请求撤回起诉，该证据不属本案审查范围。
根据以上采信的证据及双方当事人在庭审中的一致陈述，本院确认以下事实：
原告早年经营养猪场。1994年5月，经工商行政管理部门核准，取得个体工商户营业执照，字号为诸暨市兴达畜牧场。1995年10月及2003年4月，原告从赏霞坂村分别取得了该村部分土地使用权作为养殖场经营用地，后原告未经规划管理部门或土地管理部门审批在该土地上建造了猪舍等建筑物。2013年1月，因诸暨市人民政府实施《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》，原告经营的养殖场被列入关停范围。2014年4月10日，被告向原告发送了责令限期关停畜禽养殖场通知书。嗣后，因被告认为原告养殖场的建筑物属于违章搭建，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，遂于2014年6月21日，作出了责令限期改正通知书，责令原告于2014年6月25日前自行拆除。到期后，原告未主动履行改正通知书中确定的义务。2014年7月7日，被告组织人员对原告的养殖场建筑物实施了强制拆除。
同时查明，涉案养殖场的建筑物所占用的土地系集体土地，庭审中双方当事人对责令限期改正通知书上确认的安家湖村违章建筑物即为原告经营的兴达畜牧场的建筑物均未提出异议。
另查明，被告庭审中已明确，其对原告建筑物实施强制拆除的职权依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，其行政行为适用的法律依据为《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《浙江省土地管理法实施条例》第三十三条。
本院认为，本案双方当事人争议的行政行为应当是被告对已列入关停范围的养殖场的建筑物是否有权作出违法建筑的认定及实施强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”虽然原告的涉案建筑物未经行政管理部门审批许可建设的事实清楚，但对其是否属于违法建筑的认定及实施强制拆除也应依法履行相应的手续和程序，并由有权机构作出处理。庭审中，被告认为其职权依据来自《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，该规定明确：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故被告作为街道办事处依据该法对原告的建筑物实施强制拆除，职权依据不明确，其据此实施的行政强制行为依法应予撤销。鉴于被告强制拆除的行政行为实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。因原告在本案宣告判决前已经对补偿或赔偿的诉讼请求撤回起诉，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案原告撤回部分诉讼请求，系原告真实意思表示，依法可予准许，不再另行制作裁定。至于被告提出原告起诉超过行政诉讼起诉期限一节，本院认为，原告提起诉讼在新行政诉讼法实施前，不适用新法关于6个月起诉期限的规定，而应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”故原告提起诉讼未超过法定起诉期限。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处强制拆除原告楼仲焕在诸暨市暨阳街道赏坂村养猪场建筑物的行政行为违法。
本案案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 王建国
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 高维英
二〇一五年七月六日
书 记 员 胡 萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。