广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第45号
上诉人（原审被告、反诉原告）茂名市金恒制罐彩印有限公司。
法定代表人陈耀田，经理。
诉讼代理人陈星，广东诚挚律师事务所律师。
诉讼代理人林宇鹏，广东诚挚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）茂名市茂南建筑工程有限公司。
法定代表人黄启忠，经理。
诉讼代理人张弘，广东鸿基律师事务所律师。
上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司（以下简称茂名金恒公司）因与被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司（以下简称茂南建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民二初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月6日，茂名金恒公司（甲方）与茂南建筑公司（乙方）签订《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同》一份，主要约定：甲方决定委托乙方对茂名金恒公司“400万套润滑油彩罐项目”工程进行施工。工程名称为400万套润滑油彩罐项目土建工程，详见甲方发给乙方的施工图纸。工程依据及主要内容依据茂名规划设计研究院的蓝图、设计联系单、通知单等；内容为茂名规划设计研究院的设计蓝图（项目号jz.10-00）、设计联系单、通知单等。本合同有效期限自2010年9月1日至2011年7月1日，工程实际开工日以甲方通知为准。本工程合同总价暂定480万元；合同生效即甲方施工证领取后，甲方按合同造价的25%预付工程款，工程款则按乙方当月工程进度月报表中完成的建设工作量，经甲方有关人员确认实物工程量，甲方有关部门审定进度款，并依据甲方签署的支付凭证，办理工程价款银行转账支付。当工程完工后，按合同总造价付进度款至90%，留结算价5%的价款作为保修金。竣工验收满一年后，经甲方有关部门，证实没有质量问题后，将保修金一次性支付给乙方。承包及结算方式为本工程采取包工期、包质量、包安全和施工图预算加签证的结算方式（甲方供应的材料，不计入结算）。建筑、安装工程执行2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》、2010年《广东省安装工程综合定额》、《广东省市政工程综合定额（2010）》和茂名市2010年定额相应规定的计费标准计取。甲方施工现场代表为陈细田，乙方施工现场总代表（项目负责人）为凌华。同日，茂名金恒公司（甲方）与茂南建筑公司（乙方）签订《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同补充协议》一份，主要约定内容为：（1）厂房，一层（土建部分）不含给水及供电部分；（2）仓库，三层（土建部分）不含给水及供电部分；（3）综合楼，（土建部分）不含给水及供电部分；（4）围墙、门岗等详见甲方给施工图。本工程所用主要材料（钢筋、水泥、混凝土、腻子粉、釉面砖、铝合金窗、卷闸门、综合楼所有门、厂门口电动门、围墙铸铁花件）由甲方供应，甲方所供材料不列入结算，甲方供材料需检测的检测费由甲方负责。签订以上合同后，茂南建筑公司与茂名金恒公司确定由广东城建项目管理有限公司作为监理单位，监理工作主要由该公司工作人员朱志良负责。2010年10月18日，经茂名金恒公司、茂南建筑公司及监理单位共同申报，本案工程施工组织方案、施工图纸会审、现场“三通一平”等资料具备，茂南建筑公司对工程开始进行施工。2010年12月，经监理单位及工程设计单位确认，本案工程部分地下柱梁进行了设计变更。施工过程中，根据工程进度月报表显示，2011年1月21日，茂南建筑公司对综合楼、厂房、仓库、消防水池等工程完成总进度的10%至80%不等，完成工程量合计1076329.75元；监理单位对此确认称：厂房基础完成（中间两字无法看清），其他所报进度与现场实际相符。2011年3月28日，茂南建筑公司对综合楼、厂房、仓库、消防水池等工程完成总进度的25%至80%不等，完成工程量合计1922736.46元（减去1月份进度800000元为1122736.46元）；监理单位对此确认称：厂房7.5m吊车梁钢筋安装完成，其他子单位工程形象进度与现场一致。2011年5月2日，茂南建筑公司对综合楼、厂房、仓库、消防水池等工程完成总进度的50%至80%不等，完成工程量合计2948248元（扣除备料进度款2300000元，余下648248元）；监理单位对此确认称：综合楼首层砌体完成4／5，其他子单位所报形象进度与现场相符。2011年6月1日，茂南建筑公司对综合楼、厂房、仓库、消防水池等工程完成总进度的70%至100%不等，完成工程量合计3602982.47元（扣除已付2950000元，余下652982元）；监理单位对此确认称：仓库外样砖及消防水池完成95%，其他所报形象进度基本属实。2011年7月31日，茂南建筑公司对综合楼、厂房、仓库、消防水池等工程完成总进度的80%至100%不等，完成工程量合计4089094.68元（扣除备料进度款3500000元，余下589094.68元）；监理单位对此确认称：三个子单位工程室外排水管完成80%，无向防雷未做，其他所报基本属实。对于以上工程进度，茂名金恒公司分别于2010年10月13日付款50万元；于2010年10月15日付款70万元；于2011年1月26日付款80万元；于2011年4月2日付款30万元；于2011年5月9日付款65万元；于2011年6月9日付款55万元。对此，茂南建筑公司于2011年8月5日、9月5日和2012年4月1日合计开具了发票，确认收到茂名金恒公司工程款合计385万元。在施工质量方面，茂名金恒公司自2010年12月19日起至2011年8月18日期间通过《备忘录》形式多次向茂南建筑公司提出基础梁胀模、建筑物偏差、裂缝、渗水等工程质量问题。监理单位也对室外排水管井及管口、工程外墙渗水提出质量意见，要求茂南建筑公司予以整改。针对以上质量问题，茂南建筑公司进行了部分整改。茂南建筑公司与茂名金恒公司对工程质量、质量原因及修复意见等方面，无法达成一致意见。经过施工，本案工程于2012年5月22日经过竣工验收。茂名金恒公司随即使用本案工程建筑进行经营。由于茂名金恒公司认为茂南建筑公司施工存在质量问题，一直没有支付剩余工程款；茂南建筑公司则认为本案工程已竣工验收，茂名金恒公司未按约定支付工程进度款，双方因此致成纠纷。茂南建筑公司于2013年3月13日起诉至原审法院，请求判如所诉。茂名金恒公司于2013年4月27日提起反诉。在本案审理过程中，茂南建筑公司提出对本案工程进行造价鉴定，茂名金恒公司则提出对本案工程质量问题、质量问题原因及修复费用等方面进行鉴定。对于以上申请，原审法院依法对双方提供证据进行质证，并依法委托相关机构进行了鉴定。其中，广州市合正房屋鉴定有限公司（以下简称广州合正公司）于2014年8月5日作出《房屋质量鉴定报告》［合正房鉴字（2014）第w1131-1134号］四份，分别对茂名金恒公司办公楼、综合房、仓库、厂房等工程进行鉴定，并认定以上工程中存在墙体出现裂缝、局部墙体出现渗水、水泥砂浆和瓷砖出现开裂和空鼓等现象，是施工工艺不当的原因，属于施工质量问题。根据广州合正公司以上鉴定报告，茂名市德信工程造价咨询有限公司（以下简称茂名德信公司）于2014年8月29日作出《工程造价司法鉴定书》［德信司鉴（2014）建证字第005号］，认定本案工程以上质量问题修复工程造价为59272.24元。茂名德信公司于2014年10月28日作出《工程造价司法鉴定书》［德信司鉴（2014）建证字第006号］，认定本案工程造价为4716512.11元。茂名金恒公司接到以上报告后，对《工程造价司法鉴定书》［德信司鉴（2014）建证字第005号］提出《异议书》一份，主要内容称：鉴定机构作出的鉴定意见缺少修复方案，导致鉴定结论对茂名金恒公司显失公平；鉴定机构没有到过现场勘察，鉴定程序不合法，直接导致鉴定不客观；鉴定机构接受工程造价鉴定和修复费用鉴定，存在利益冲突，鉴定结论没有鉴定人员的资质证书，鉴定结论存在瑕疵。对此，原审法院将该《异议书》转送茂名德信公司。该公司于2014年11月3日作出《关于茂名市金恒制罐彩印有限公司对德信司鉴（2014）建证字第005号鉴定意见书提出异议的复函》，主要内容称：以上鉴定是根据广州合正公司的房屋质量报表表述，对修复工程作常规修复计算鉴定，修复项目中包括了修复需要的操作过程。接受委托后，该公司组织鉴定人员到现场勘查，但茂名金恒公司认为无需勘查，且拒绝签名确认。另外，该公司作为专业机构经广东省高级人民法院审核备案，同时接受工程造价鉴定和修复费用鉴定，不存在利益冲突。以上事实有《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同》、《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同补充协议》、单位工程开工申请报告、基础工程变更图纸、仓库变更设计资料、备忘录、会议纪要、茂名市档案馆存档资料、房屋质量鉴定报告、工程造价司法鉴定书、异议书、复函及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：当事人签订的《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同》和《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同补充协议》没有违反法律强制性规定，依法有效。双方均应履行合同义务。关于茂南建筑公司请求茂名金恒公司支付工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”原审法院依法委托鉴定机构，根据实际工程量进行工程造价鉴定，符合法律规定。根据鉴定机构鉴定，本案工程总造价为4716512.11元。基于本案工程已于2012年5月22日竣工验收，茂名金恒公司已实际使用工程建筑；且本案工程截至现在已经超过1年保质期。因此，为减少当事人诉累，本案应就双方工程款结算进行全部处理。根据以上鉴定结论及茂南建筑公司认可收到工程款3850000元，本案余下工程款为866512.11元（4716512.11元-3850000元）。对于以上尚欠工程款，茂名金恒公司应予支付。关于本案工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”现茂南建筑公司要求茂名金恒公司支付余下工程款866512.11元的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中，630686.51元自2012年5月23日起计至付清工程款时止，工程结算款5%作为保质金的235825.6元自2013年5月23日起计至付清工程款时止），符合法律规定，原审法院予以支持。关于茂名金恒公司请求茂南建筑公司支付逾期完工违约金及修复费用问题。在逾期完工方面，本案工程在施工过程中，存在工程设计变更问题。另外，双方约定了“甲方（茂名金恒公司）按合同造价的25%预付工程款，工程款则按乙方（茂南建筑公司）当月工程进度月报表中完成的建设工作量，经甲方有关人员确认实物工程量，甲方有关部门审定进度款，并依据甲方签署的支付凭证，办理工程价款银行转账支付”，茂名金恒公司在施工过程中未能按时支付相应的工程进度款，也存在违约行为。因此，茂名金恒公司请求茂南建筑公司支付逾期完工违约金，理由不足，原审法院不予支持。在修复费用方面，茂名金恒公司提出了房屋质量问题、问题原因及修复费用的鉴定申请。对于该申请，原审法院认为本案工程虽经竣工验收，但当事人之间及监理单位在验收之前确实存在质量方面的争议，应依法委托相关鉴定机构进行鉴定。根据鉴定结论，由于施工不当，本案工程部分存在质量问题，修复费用为59272.24元。虽然茂名金恒公司对修复费用提出书面异议，但鉴定机构对其异议作出了复函。对此，原审法院认为，鉴定机构作为专业机构，具有专业、独立的特性，其有权根据现场勘查及相关资料作出意见。茂名金恒公司所提出的异议，理由不足。原审法院采信鉴定机构所作出的修复费用的鉴定结论。因此，茂南建筑公司由于施工不当造成工程存在质量瑕疵，应负担修复费用59272.24元。为减少当事人重复履行，原审法院在本案中直接予以抵扣。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告茂名市金恒制罐彩印有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款866512.11元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中，630686.51元自2012年5月23日起计至付清工程款时止，工程结算款5%作为保质金的235825.6元自2013年5月23日起计至付清工程款时止；原告茂名市茂南建筑工程有限公司应付的修复费用59272.24元应予扣除）给原告茂名市茂南建筑工程有限公司；二、驳回原告茂名市茂南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告茂名市金恒制罐彩印有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19315元、鉴定费48000元，合计67315元，由原告茂名市茂南建筑工程有限公司负担6850元，由被告茂名市金恒制罐彩印有限公司负担60465元。反诉案件受理费7455元、鉴定费16600元，合计24055元，由原告茂名市茂南建筑工程有限公司负担17881元，由被告茂名市金恒制罐彩印有限公司负担6174元。
上诉人茂名金恒公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定茂名金恒公司应当支付保修金没有事实和法律依据，该判决完全违反双方签订合同时对保修金的约定，完全违反合同法意思自治的原则，其免于当事人诉累的理由更是荒谬，二审法院应驳回茂南建筑公司的此项请求。理由有：1、《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同》已约定了保修金条款。根据合同的约定，当工程完工后，留结算价5%价款作为保修金。竣工验收满一年后，经茂名金恒公司等有关部门证实没有质量问题后，将保修金一次支付给茂南建筑公司。根据广州合正公司于2014年8月5日作出《房屋质量鉴定报告》［合正鉴字（2014）第w1131-1134）四份，分别对茂名金恒公司办公楼、综合房、仓库、厂房等工程进行鉴定，并认定以上工程中存在墙体出现裂缝、局部墙体出现渗水、水泥砂浆和瓷砖出现开裂和空鼓等二百多项质量问题，广州合正公司的鉴定报告明确所有质量问题是施工工艺不当的原因造成。即使工程竣工后，涉案工程经有关部门鉴定存在严重质量问题，因此不符合合同约定可以支付质保金的条件。2、该工程从施工开始至今存在大量质量问题未修复，经茂名金恒公司及监理单位多次书面要求，茂南建筑公司仍然拒绝整改，茂南建筑公司存在根本违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，茂名金恒公司依法有权利行使不安抗辩权拒绝支付工程款，有权不支付236825.6元保质金给茂南建筑公司。二、原审判决驳回茂名金恒公司的违约金请求没有事实和法律依据。理由有：1、合同已约定茂南建筑公司逾期完工的违约责任。涉案工程的开工时间为2010年10月18日，于2012年5月22日通过竣工验收，工期拖延了326天。按照合同的约定，茂南建筑公司应向茂名金恒公司承担支付逾期完工的违约金。2、茂名金恒公司已履行了按期支付工程款的义务，无任何违约行为。涉案工程在开工日即2010年10月18日前，茂名金恒公司已向茂南建筑公司支付了1200000元，即合同约定工程总价款4800000元的25%，与合同约定一致。在工程开工后，茂名金恒公司也陆续向茂南建筑公司支付工程进度款，严格履行了合同约定的支付工程进度款的义务，证明茂名金恒公司不存在延期支付工程进度款的事实。余款不支付是因为茂南建筑公司一直至今存在违约行为，且拒不纠正，故茂名金恒公司行使不安抗辩权。3、茂南建筑公司应承担逾期完工的违约责任有充分的法律依据。三、原审判决不应以茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的德信司鉴（2014）建证字第005号《工程造价司法鉴定书》作为认定项目工程质量问题修复费用的依据。理由有：1、茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见不科学、不客观、不合理，该鉴定结论是在缺少工程修复方案的基础上鉴定的。从茂名金恒公司提供的《证据目录二》的第三组证据和茂南建筑公司于2011年12月23日出具的两份《施工方案》来看，设计单位茂名市规划设计研究院于2012年2月10日出具的《厂房、仓库及办公综合楼非承重墙出现裂缝的处理建议》就按正常的修复工序向茂名金恒公司和茂南建筑公司提出了关于裂缝问题的修复方案，茂南建筑公司的《施工方案》也提及到应当遵循的修复工序，因此德信公司对于裂缝问题的修复鉴定应当按照设计单位和茂南建筑公司的上述修复方案进行鉴定。2、虽然本案两项造价司法鉴定均由原审法院委托，但茂名金恒公司认为德信公司实际存在利益冲突。3、没有修复方案的鉴定忽略了修复工序的费用鉴定、是治标不治本的鉴定。从广州合正公司作出的《房屋安全鉴定包工》来看，单质量问题就二百多项，德信公司鉴定出来的修复费用才59272.24元。单从两项鉴定的数字来看，59272.24元不可能修复二百多项的质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）结论明显证据不足的；……”的规定，依法应对该工程修复费用进行重新鉴定。4、鉴定机构和原审法院遗漏处理茂名金恒公司提出的排污管修复问题。四、原审判决茂名金恒公司从竣工验收之日起给付工程款利息适用法律错误。根据合同约定茂南建筑公司在工程竣工后50天内要向茂名金恒公司提交结算资料及附殷雷软件电子版给茂名金恒公司进行结算，但茂南建筑公司至今都没有向茂名金恒公司提交上述结算依据。双方对于工程款的支付是有约定的，原审法院应当以双方当事人约定为准。工程款的利息应当从起诉之日计算，不应按竣工之日起算。五、原审判决遗漏处理茂名金恒公司向广州合正公司缴纳鉴定费33000元。请求：1、依法撤销原审判决第一、第三项，改判驳回茂南建筑公司的诉讼请求，改判茂南建筑公司向茂名金恒公司支付工程逾期完工违约金240000元并承担项目工程相关质量问题的修复费用883400元（最终修复费用以鉴定机构的重新鉴定结论为准）；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由茂南建筑公司承担。
被上诉人茂南建筑公司答辩称：一、关于工程质量问题。茂南建筑公司也是受害者，在施工初期茂南建筑公司已经告知茂名金恒公司选用环保砖比不上用红砖好，环保砖会出现裂缝。但茂名金恒公司为了节约成本，坚持要求使用环保砖。茂名金恒公司及监理部门也没有要求在框架梁底及柱边处挂设尼龙网。茂名金恒公司既没有向茂南建筑公司提供防裂缝施工材料，也没有明确要求茂南建筑公司购买。工程在结算时也没有计算梁底、柱边增设尼龙网工程的费用。且在竣工验收前茂南建筑公司也无偿将裂缝做了处理。二、茂名金恒公司的行为已经构成预期违约。茂名金恒公司在施工初期，即开始拖欠工程款，拒绝支付工程进度款达一年多，即使是工程通过验收、茂名金恒公司使用建筑物之后，也不履行合同约定的付款义务，已构成了预期违约。因此，在茂南建筑公司提出诉讼后，法院判决茂名金恒公司支付保质金符合法律规定。三、茂名金恒公司先行违约，无权要求茂南建筑公司履行修复义务。茂南建筑公司提交的签名确认工程进度月报表及茂名金恒公司提交的支付工程款凭证，足以证明了2011年3月份起，茂名金恒公司便开始拖欠工程进度款，已构成严重违约。因支付进度款的义务与工程保修义务有先后顺序，茂名金恒公司在未付清工程款进度之前无权要求茂南建筑公司履行修复义务。原审判决茂名金恒公司支付扣除维修费用之后的保修金符合法律规定，也为司法实践中通行的做法，并无不妥之处。四、关于逾期完工的问题。首先，茂南建筑公司提交的竣工图纸及原设计图纸、变更设计图纸等材料，足以证明茂名金恒公司在施工过程中变更设计，导致工程延误。其次，监理人员签名确认工程进度月报表及茂名金恒公司提交的支付工程款凭证，也证明茂名金恒公司于2011年3月份起便开始拖欠工程进度款，导致工程延误。第三、茂名金恒公司所称的逾期完工也未计算雨天停水、停电、误工工期、变更设计增加工期、地基地质变化误工等应当补偿的工期。因此，答辩人并无逾期完工的违约行为，即使拖延了工期，也是茂名金恒公司的违约行为造成。三、关于修复费用的问题。首先，如前所述，工程质量问题是茂名金恒公司坚持采用环保砖且没有要求挂铁丝网所致，应当由茂名金恒公司自负其责。其次，工程已经竣工验收，茂名金恒公司已经使用建筑物两年多，如有质量问题，也是茂名金恒公司不当使用造成的。第三、对于修复费用的数额确定，鉴定机构为法定鉴定机构，具备相应的鉴定资质，其专业的鉴定意见法院应当采信，茂名金恒公司凭空质疑没有法律依据。四、关于利息计算的问题。原审判决适用法律正确，处理正确。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：茂南建筑公司于2013年3月12日以茂名金恒公司未依合同约定支付90％工程进度款为由向原审法院提起民事诉讼，请求：判令茂名金恒公司立即支付拖欠的工程进度款470000元及违约金（违约金按拖欠进度款总额，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2012年3月28日起计至还清时止）给茂南建筑公司；本案的诉讼费用由茂名金恒公司负担。在本案诉讼过程中，茂南建筑公司于2013年5月30日又以茂名金恒公司应支付工程款总额的95％为由向原审法院提出增加诉讼请求，请求：判令茂名金恒公司立即支付拖欠的工程款1142751.28元及违约金（违约金按拖欠进度款总额，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2012年5月22日起计至还清时止）给茂南建筑公司；2、原诉状所列诉讼请求不变。茂名金恒公司也向原审法院提出反诉，请求：1、判令茂南建筑公司支付工程逾期完工违约金240000元；2、判令茂南建筑公司承担仓库外墙渗水、楼面水泥砂浆空鼓、厂房窗角裂缝等施工质量问题的修复费用883400元（最终修复费用以鉴定机构鉴定结论为准）；3、本案的诉讼费用由茂南建筑公司负担。
还查明，原审法院在2013年7月10日对本案进行开庭质证时，茂南建筑公司明确其并没对合同约定的5％的保修金提起诉讼。
再查明，除原审判决查明的茂名金恒公司支付工程款的具体日期外，茂名金恒公司还分别于2011年9月5日及2012年4月1日分别支付工程款150000元和200000元给茂南建筑公司。
本院认为，本案争议的焦点有：一、本案中茂名金恒公司是否应向茂南建筑公司支付保修金；二、茂南建筑公司是否存在逾期完工及是否应支付违约金给茂名金恒公司；三、茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的德信司鉴（2014）建证字第005号《工程造价司法鉴定书》是否合法有效；四、原审判决对工程款利息的计算是否正确。
一、关于本案中茂名金恒公司是否应向茂南建筑公司支付保修金的问题。
从茂南建筑公司在原审法院提起诉讼的诉讼请求及原审法院开庭查明的事实可知，茂南建筑公司的起诉请求并不包含请求茂名金恒公司支付合同约定的工程总造价5％保修金在内，原审判决以减少当事人诉累为由，将双方合同约定的工程总造价5％的保修金在本案一并处理，明显超出茂南建筑公司的诉讼请求，实为判非所诉，因此，本院对此予以纠正。
二、关于茂南建筑公司是否存在逾期完工及是否应支付违约金给茂名金恒公司的问题。
茂名金恒公司上诉称茂南建筑公司逾期完工，因此，茂南建筑公司应当支付违约金给茂名金恒公司。对于茂南建筑公司是否存在逾期完工的问题，经查，第一，双方签订的《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同》中并未明确约定施工期限或完工日期。第二，涉案工程在施工过程中对部分地下柱梁进行了设计变更。第三，根据双方签订的《400万套润滑油彩罐项目土建工程承包合同》中“……甲方（茂名金恒公司）按合同造价的25%预付工程款，工程款则按乙方（茂南建筑公司）当月工程进度月报表中完成的建设工作量，经甲方有关人员确认实物工程量，甲方有关部门审定进度款，并依据甲方签署的支付凭证，办理工程价款银行转账支付。当工程完工后，按合同总造价付进度款至90%，停止拨付，余款待竣工验收、交付竣工资料、办理结算后按结算支付至95％，留结算价5%的价款作为保修金。……”的约定，茂名金恒公司未按合同约定履行支付工程进度款的义务，存在违约的事实。因此，基于上述三种原因，茂名金恒公司上述主张茂南建筑公司违约的理由不成立，本院不予采信。
三、关于茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的德信司鉴（2014）建证字第005号《关于茂名市金恒制罐彩印有限公司400万套润滑油彩罐项目土建工程修复费用司法鉴定意见书》是否合法有效的问题。
茂名市德信工程造价咨询有限公司具有对涉案工程造价进行鉴定的资质，并依原审法院的委托而进行鉴定，其作出的德信司鉴（2014）建证字第005号《关于茂名市金恒制罐彩印有限公司400万套润滑油彩罐项目土建工程修复费用司法鉴定意见书》程序合法，本院予以采信。经鉴定，该工程的修复费用为59272.24元，本院予以确认。茂名金恒公司上诉称该鉴定意见书没有具体的修复方案，鉴定结论不合理，故不应予采信。经查，茂名市德信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见时，已根据修缮工程综合定额相应计算，也考虑了配合修补、修复工作的活动脚手架。因此，茂名金恒公司该上诉主张不成立，本院不予采信。
四、关于原审判决对工程款利息的计算是否正确的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中双方对工程款利息的计算并未明确约定，涉案工程于2012年5月23日竣工验收及交付茂名金恒公司使用，根据上述司法解释的规定，茂名金恒公司欠茂南建筑公司的工程款利息应从2012年5月23日起计算。
综上，经鉴定，本案涉案的工程总造价为4716512.11元，本案中茂南建筑公司起诉请求茂名金恒公司支付涉案工程款的95％即4480686.5元（4716512.11元×95％）理由成立，本院予以支持。因本案中茂南建筑公司并未起诉占工程总造价5％即235825.6元的保修金，故该保修金在本案不作处理，茂南建筑公司对该保修金可另循法律途径解决。又因茂南建筑公司确认已收到茂名金恒公司支付的涉案工程款3850000元，因此，本案中茂名金恒公司尚应支付茂南建筑公司的工程款为630686.51元（4716512.11元－235825.6元－3850000元）。
对于涉案工程的修复费用59272.24元，有德信司鉴（2014）建证字第005号《关于茂名市金恒制罐彩印有限公司400万套润滑油彩罐项目土建工程修复费用司法鉴定意见书》为据，该修复费用本院予以认定，茂南建筑公司应当赔偿该修复费用给茂名金恒公司。因本案中茂名金恒公司尚欠茂南建筑公司工程款，故修复费用59272.24元可在茂名金恒公司应支付给茂南建筑公司的工程款中予以扣减。
因茂南建筑公司并不起诉请求支付保质金，故原审判决茂名金恒公司支付保质金235825.6元及保质金的利息错误，本院予以纠正。至于鉴定费用33000元，因茂名金恒公司并未提交相应的单据，原审判决对此不作处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法民二初字第102号民事判决；
二、限上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款630686.51元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2012年5月23日起计至付清工程款时止）给被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司。被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司应赔偿给上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司的修复费用59272.24元在上述款项中予以抵减；
三、驳回被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19315元、鉴定费48000元，合计67315元，由被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司负担40991元，上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司负担26324元；一审反诉案件受理费7455元、鉴定费16600元，合计24055元，由被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司负担1269元，上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司负担22786元；二审案件受理费22709元，由被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司负担1198元，上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司负担21511元。上诉人茂名市金恒制罐彩印有限公司多交的二审案件受理费1198元，本院予以退还。限被上诉人茂名市茂南建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起七天内将二审案件受理费1198元交纳到如下账户：收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；收款银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：44588501012000565。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年八月三日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖