杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第23号
原告：杭州经济技术开发区银达珠宝有限公司。
法定代表人：窦伟红。
委托代理人：应利坚、周白鸥。
被告：包怡雯。
委托代理人：桑健。
原告杭州经济技术开发区银达珠宝有限公司（下称银达公司）为与被告包怡雯侵权责任纠纷一案，于2013年12月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员叶东晓独任审判，于2014年2月14日公开开庭进行了审理。原告银达公司委托代理人应利坚、周白鸥，被告包怡雯及其委托代理人桑健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银达公司起诉称：原告系珠宝玉器的制作和销售商，在杭州银泰百大等商场均设有专柜。被告于2002年起在原告单位工作，职务为业务员。由于被告的亲属及朋友经常委托其向公司购买玉器等或被私人借用，所以公司同意被告以出示借据的方式从公司专柜借出一些玉器，待其销售后再将货款交回公司。2013年2月，公司及专柜员工对其产生质疑，被告因此离开公司。经原告核实，被告尚持有属于原告所有的以下玉器：ID0848011翡翠手镯、ID1085032翡翠手镯、ID1047003翡翠手镯、ID0804176玉器摆件、ID1217037翡翠挂件、ID1214009翡翠挂件、ID1137063翡翠手镯、ID1253009翡翠手镯、ID1224014翡翠手镯、ID0348021翡翠生肖、ID0926055翡翠挂件、ID1040033翡翠挂件、ID1006001翡翠手镯、ID0968060翡翠手镯、ID0856003翡翠摆件、ID0750009翡翠手镯、ID1009023翡翠挂件、ID1001009翡翠手镯、ID0666064翡翠花件、ID0679091翡翠花件、ID0980024翡翠摆件、ID1201037翡翠挂件、ID1138055翡翠耳钉、ID1064034翡翠挂件、ID0645092佛公、ID0734020花件、ID0976005翡翠挂件、ID1064041紫晶挂件、ID0988284翡翠戒指。以上没有售出的玉器价值为244.769万元，被告要求原告返还原物，或者按照原物价值的45%，即110.146万元作出赔偿。故提出如下诉讼请求：1.判令被告立即向原告返还原货物：即ID0848011翡翠手镯、ID1085032翡翠手镯、ID1047003翡翠手镯、ID0804176玉器摆件、ID1217037翡翠挂件、ID1214009翡翠挂件、ID1137063翡翠手镯、ID1253009翡翠手镯、ID1224014翡翠手镯、ID0348021翡翠生肖、ID0926055翡翠挂件、ID1040033翡翠挂件、ID1006001翡翠手镯、ID0968060翡翠手镯、ID0856003翡翠摆件、ID0750009翡翠手镯、ID1009023翡翠挂件、ID1001009翡翠手镯、ID0666064翡翠花件、ID0679091翡翠花件、ID0980024翡翠摆件、ID1201037翡翠挂件、ID1138055翡翠耳钉、ID1064034翡翠挂件、ID0645092佛公、ID0734020花件、ID0976005翡翠挂件、ID1064041紫晶挂件、ID0988284翡翠戒指，如被告不能返还原物，则以原价值244.769万元的45%予以赔偿，即110.146万元；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1.借据（21张）及鉴定证书（23张），证明被告现持有原告货品的价格及质量情况。
2.庭审笔录、证人询问笔录、银达珠宝公司员工周某、潘某、阮某调查笔录，证明货品销售内部价款交付及借条出具的情况，货品直接拿走时出具借条的情况。
3.在职人员缴费花名册，证明包怡雯、周某、潘某、阮某是银达珠宝的员工。
4.ID1040023货品的鉴定书、送货单、运货单，证明ID1040023货品在专柜销售，其材质外观和ID1040033相同，ID1040023重量是31.96克，ID1040033的重量是33.77克，被告提供的照片上的货品应该是ID1040023。
被告包怡雯答辩称：就本案所涉标的原告已经提起了一次诉讼，即（2013）杭下商初字第1039号买卖合同案，审理中原告撤诉，现又以同样的事实、理由起诉，被告不明其当时撤诉目的，但认为原告的行为侵占了可贵的司法资源。本案原告以侵权起诉，被告认为侵权事实不存在。理由如下：一、被告系原告单位工作十多年的老员工，之前一直从事内部管理和业务销售，原告的员工除了商场营业员外并不多，也就五六人，柜台一直由被告和原告法定代表人的亲戚窦某负责，内部记账也是原告法人的亲戚负责。因公司规模不大，经营中一直缺少资金，被告很大一部分工作都是帮助原告筹集资金，并且将自己的房屋抵押，贷款支持原告。但是原告资金困难的状况一直未能改善，贷款没有归还被告，所以双方发生了纠纷，诉至法院，经法院判决被告胜诉。2013年2月，公司通知被告不用再来上班。本案所涉及的借据均发生在被告任职期间。二、关于借据的来源。公司销售业务有两种形式，一种是柜台销售，如果按照商场挂牌价，是由商场收银结算。但是顾客一般会要求打折，所以另一种方式是柜台以内部价格打折销售给顾客，由柜台直接收银，不通过商场，再由业务员将货款交给公司。这种销售形式在珠宝公司很普遍。由于是内部销售，柜台在出货的时候有一个出货手续，由被告和窦某办理，即出具借据。一般来说，只要不是柜台的门市销售，货品卖给熟人、送客等情形，货品离柜都会有这样的手续。被告从到原告单位工作起，一直做该业务，类似借据很多。公司每月会和柜台有一次核账，公司会开红单给柜台进行平账，借据用于公司做账，从未交给被告，这是借据的来龙去脉。三、原告称借据系被告为亲戚购买货品而出具，并非事实。原告系珠宝公司员工，确实有亲戚来买，但是很少，不存在大量货品没有结清的情况。四、公司以窦某的名义向被告及亲戚朋友借款没有归还，被告有一些内部销售货品的货款没有归还，原告也是认可的，这在承诺书中已经明确，没有交还的款项也予以扣除。2013年2月26日，双方对被告未归还的货款做了结算，最后确定收内价是82713元，并在窦某的欠款中予以扣除。此外，原告存放了16件货品在被告处，作为借款的担保。由于原、被告民间借贷纠纷已经处理完毕，所以该16件货品还给了原告，这些货品也是以借据形式出现。这些足以说明，在出具承诺书时，已经就这些事项作出了确认。所以被告认为，原告现以被告因工作关系出具的借据起诉被告，并非真实情况。被告未占有原告的珠宝饰品或相应款项。原告起诉是想借此冲抵民间借贷案中所欠被告的款项。恳请法院查明事实，依法判决。
被告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
1.杭州市社会保险参保证明、杭州市基本养老保险缴费变动记录，证明被告系原告单位职工，本案所涉借条系被告依原告规定所履行的工作程序，基于劳动关系所发生，实际不存在买卖关系和借用关系的事实。
2.核对明细，证明原、被告及窦某曾经就其他借款核对过款项以及被告所“借”饰品及收取的内部销售货款，在冲抵后已经各方确认结清的事实。
3.证明，证明就原告尚欠的借款，原告又再行提供货品给被告作为担保，经办人是窦某，反证原、被告间不存在遗留内部销售货品的款项争议的事实，原告诉称不符合常理。
4.承诺书，证明各方确认所欠借款事实，并对内部销售所收取的内部销售款结算后予以扣除，被告不可能再留有货品和货款的事实。
5.照片，证明涉案2011年12月31日借条所列ID1040033号货品在原告处，原告仍在柜销售的事实，说明借条并不是债权凭证，原告涉嫌虚假诉讼。
6.证人证言，证明被告原系原告单位员工，从事公司内部销售业务及管理工作，本案所涉借条系被告根据公司规定因内部价销售或货物调整等原因而出具的手续，所销售的货物已内部平账，借条留存公司做账，从未交还给被告。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
原告提交的四组证据，被告对证据1，借据的真实性无异议，但时间太久，具体的情况记不清楚，对借据的合法性和关联性有异议，这些借据是基于工作需要发生的，不能证明原、被告之间存在借用的事实，也不存在侵权的后果。比如说2013年6月3日借据所对应的鉴定证书不相符合，且被告也有证据证明其中有货物原告目前仍在销售却作为本案侵权的依据。证据2，对（2013）杭下商初字第1039号庭审笔录、证人询问笔录，客观真实性均无异议。对关联性，根据上一次庭审笔录陈述的事实及证人证言，已经证明了被告不存在因为亲戚朋友要购买而借用珠宝首饰的事实，对于原告的诉请没有证明作用。对证据3无异议，认可被告系原告单位的员工，涉案借据都是发生在其任职期间。对证据4，三性均有异议，该证据系反驳证据，原告用于否认被告证明ID1040033的翡翠挂件仍在其柜台销售的证据，认为在销售的应该是ID1040023翡翠挂件，被告认为原告另有ID1040023翡翠挂件销售并不能否认原告同时还销售ID1040033翡翠挂件的事实，被告提交的照片中可以清楚的看出货品的质量和货号，2013年7月13日原告仍然在销售。本院对证据1的真实性均予以确认，该部分借据确系被告出具，但该部分借据是否可以证明被告侵占原告财产事实，需结合其他证据综合认定。证据2的三性予以确认，从证人的陈述可以认定的事实是：1.出具借据是原告公司中以内部价销售货品时常用的做账方式，同时在公司与商场之间进行调货时，也由业务员出具借条；2.商场营业员以内部价销售货品后，将货款交给业务员，也由业务员出具借条；3.公司每个月均派人到商场核对货品，收借条冲红单以平账。对证据3的效力予以确认。证据4系一份反驳证据，用于反驳被告的证据5，证明在柜台销售的货品货号为ID1040023而非ID1040033，本院认为被告提供的照片上的翡翠挂件清楚写明货号为ID1040033，即使原告同时还有与ID1040033翡翠挂件相类似的ID1040023翡翠挂件，也不能证明ID1040033翡翠挂件实际为ID1040023翡翠挂件的事实，故对该组证据的效力不予确认。
被告提交的六组证据，原告对证据1，真实性无异议，但对证明对象有异议，不能证明待证事实。对证据2，三性均有异议，证据的形成有部分为被告取得后添加或篡改，证据有瑕疵，该证据只能证明就货品的货款进行结算的事实，不能证明案涉货品或货款已经交还原告。对证据3，真实性、合法性无异议，证明对象有异议。所涉货品为另案中170万元欠款的抵押物，和本案无关。对证据4，真实性、合法性无异议，关联性有异议，承诺书中的82713元只是被告已销售结算的货品，未销售部分不存在货款也就不存在内部价。承诺书是窦某与被告之间对借款本息结算，不能证明原、被告之间的账已结清，被告不再持有其他货品的事实。对证据5，三性均有异议，该证据的形成过程原告不清楚，原告银泰专柜中有一件ID1040023号，与被告陈述的ID1040033号外观材质基本相同，但是重量不一样，不是同一件货品，照片中显示并非原告柜台销售的货品。对证据6，三位证人的证言没有证据效力，三位证人都是被告负责招入公司，与被告关系很好。被告是否将货品卖给亲朋好友三位证人未必都知情，三人在被问到有没有看到被告将货款交给公司时都以应该或猜测的语气来判断。本院对证据1的真实性、合法性予以确认，该证据仅能证明被告曾经是原告的员工，对于其他待证内容不具有证明力。证据2的真实性予以确认，该证据证明被告与窦某于2013年2月22日就借款、利息及货款等进行了结算，窦某最后写明已结清并签名，原告加盖了公章。现原告认为其中被告添加或删除了一些内容，但并无证据佐证，且对于窦某所写的字迹原告并未加以否认，故对被告的证明对象亦予以确认。证据3的三性予以确认，该证据证明原告为担保债务将16件货品保存在被告的事实。证据4的真实性予以确认，但该证据仅能证明被告与窦某之间就债权债务关系作了结算，故与本案缺乏关联，对其关联性不予确认。证据5系一组照片，拍摄于2013年7月13日，在照片显示的专柜内陈列有多款饰品，均带有银达珠宝的吊牌，其中一款翡翠挂件的货号为ID1040033，与原告诉请中请求返还的翡翠挂件的货号相同。证据6系证人证言，原告称证人与本案有利害关系，并无证据佐证，故对证言形式上的真实性予以确认。被告证人陈述的事实，与原告的证人所陈述的事实基本一致，另外还讲到业务员出具的借条只要公司收走后，就留在公司做账，不还给业务员。关于红单，证人陈述只要公司的红单到商场的柜台，表示该货品已经销售并收到货款，借条则交回公司。原告认为证人与被告存在利害关系，证言不足采信，并无证据佐证，故对于证言的效力予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
被告包怡雯原系原告银达公司员工，工作期间担任银达公司业务员，主管公司在各大商场专柜的销售业务。2013年2月被告离开银达公司。被告在银达公司工作期间，出具了一些借据，借据内容包括货品名称（翡翠挂件、翡翠手镯、翡翠戒指等）及原价格。
被告离开银达公司后，曾于2013年2月22日与窦某就欠款、利息及货款进行结算，窦某在结算后签字确认已结清并由原告加盖了公章。同日，窦某还出具一份证明，将16件货品存放在被告处，注明等窦某将借款全部归还被告后，由被告将该16件货品归还窦某，原告在该证明上亦加盖了公章。
2013年7月原告曾以买卖合同纠纷向本院提起诉讼，要求被告归还与本案标的相同的货品，后原告撤回起诉。现原告再次以侵权为由，向本院提起诉讼，要求原告返还原物或赔偿损失。
另查明：根据双方证人的陈述，银达公司在内部管理中多次使用由业务员出具借据的方式，借据的作用包括：1.在公司与商场或商场之间进行调货时，由业务员出具借条；2.商场营业员以内部价销售货品后，将货款交给公司业务员，由业务员出具借据；3.业务员将货品从专柜借走时，出具借据。公司每个月均派人到商场专柜核对货品，收借条冲红单以平账，业务员出具的借条留在公司做账，公司的红单到达商场的柜台，表示该货品已经销售且公司已收到货款。
再查明：货号为ID1040033的翡翠挂件，在2013年7月13日仍在银达珠宝专柜进行销售。
本院认为，本案是否符合民事侵权的构成要件，被告是否应当承担赔偿责任，是双方争议的焦点。侵权责任的构成有四个要件，即侵权行为、损害后果、因果关系、行为人有过错。首先需要明确被告是否存在侵权行为。原告起诉称被告存在的侵权行为是：将原告所有的货品借走后未予归还，并提供了被告出具的借据。对于借据的真实性，被告均予以认可，并认为其在工作中实际出具的借据还远远不止本案所涉及部分。而关于出具借据的目的，原告认为借据的唯一作用是作为业务员借走货品的凭据。但根据双方证人在庭审中的陈述，本院认为被告出具的借据，并非仅有该作用。事实上，只要货品离柜，无论是商场之间或商场与公司之间调货还是货品以内部价销售出去后货款交由业务员，业务员均需出具借据，且公司向柜台出红单平账后，借据并不交还给业务员，而是与红单一起做账并留存于公司。因此，除非原告能证明被告出具的借据唯一且仅有证明被告向公司借走货品的作用，否则原告仅凭借据不足以证明被告侵权的事实。而被告提交的证据，可以证明借据更多的是在以公司内部折扣价销售货品时使用，且留存于公司内。2013年2月22日，被告与原告经办人窦某在核对账目上后，注明双方已结清，并对尚欠被告的借款，提供了16件货品作为担保存放在被告处。到2013年7月13日，原告还在专柜销售其诉请中要求被告返还的货号为ID1040033的翡翠挂件。因此，如果原告所主张的事实存在，原告在与被告结算双方之间的欠款、利息及货款时，不仅未提及在被告处价值二百余万元的货品，还另外再提供16件货品存放在被告，其行为显然不符合常理。综上，本院认为原告在本案中提交的证据，不足以证明被告侵害原告财产权利，占有案涉货品不予归还的事实，故原告的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告杭州经济技术开发区银达珠宝有限公司的诉讼请求。
案件受理费14713元，因适用简易程序减半收取7356.5元，保全费5000元，由原告杭州经济技术开发区银达珠宝有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14713元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
审判员 叶东晓
二〇一四年二月十九日
书记员 俞梦潇