安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）繁刑初字第00273号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人徐丽萍，女，1979年8月19日出生，汉族，大学文化，原繁昌县公用事业管理服务中心工会主席、办公室主任，住安徽省繁昌县。2015年8月3日因涉嫌犯贪污罪被繁昌县人民检察院取保候审。
辩护人刘波，安徽繁阳律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2015）268号起诉书指控被告人徐丽萍犯贪污罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日、2016年5月25日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院检察员周潜依法出庭支持公诉，被告人徐丽萍及辩护人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院指控：2009年4月份，被告人徐丽萍在繁昌县市容局城管所任职期间，按照程某（另案处理）的要求，将繁昌县川东燃气公司应支付给繁昌县市容局的8万元挖掘道路维修费用存入自己的个人银行帐户。2010年7月繁昌县市容局城管所并入繁昌县公用事业管理服务中心，程某和被告人徐丽萍仍没有将8万元交到单位。在发现没有人知道这笔钱的情况下，程某提议和被告人徐丽萍共同私分这笔钱。2013年至2015年春节，二人从该笔款项中以“县长奖”的名义每人私分了1.9万元。
案发后，被告人徐丽萍主动到司法机关自首，并已退出全部赃款。
公诉机关针对指控的上述事实当庭提交了被告人徐丽萍的供述及辩解，证人程某等人的证言，视听资料，个人履历、到案经过等相关书证，认为被告人徐丽萍身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款的行为构成贪污罪，提请本院依法对被告人徐丽萍予以判处。
被告人徐丽萍在庭审过程中对起诉书指控的事实有异议，辩解程某安排其暂存8万元工程款，没有上交单位，报销业务招待费用、补发县长奖等都是程某在安排，其没有私分8万元的想法和故意，其不敢得罪领导。请求法院对其宽大处理。
其辩护人认为，在徐丽萍保管8万元期间，除“分配”到的1.9万元外，未从中拿一分钱，说明徐丽萍没有非法占有8万元目的；徐丽萍将此款放在单位报帐卡上，应视为放在单位，徐丽萍从中已支付单位应缴税款近5000元，并依正常财务程序报销支出2万元，说明徐丽萍没有非法占有8万元的主观目的，因此不应将8万元认定为徐丽萍的贪污数额；本案无证据证明公诉机关有关“程某提议将这8万元钱全部私分”的指控；徐丽萍在犯罪活动中的作用是被动的、消极的，其主观恶性小，应属于胁从犯，其涉案金额应认定为1.9万元。综上，建议对被告人徐丽萍获得的1.9万元作为其定罪量刑依据。
经审理查明：2002年2月至2010年6月，被告人徐丽萍在繁昌县市容局城关地区城市管理所（简称城管所）任会计，2010年9月任繁昌县公用事业管理服务中心办公室主任，2011年1月任该中心会计。被告人徐丽萍在繁昌县市容局城管所任会计期间，按照程某（时任繁昌县市容局城管所所长，另案处理）的要求，将繁昌县川东燃气公司应支付给繁昌县市容局的8.5万元挖掘道路维修费用存入徐丽萍的单位报帐银行卡上，除去该笔维修费用开税票应支出的税金4131元和邢某真实的道路修复工程款发票税金607.55元外，此80261.45元由被告人徐丽萍保管，除程某和徐丽萍外单位无人知晓。2010年7月繁昌县市容局城管所并入繁昌县公用事业管理服务中心，徐丽萍保管的川东燃气公司的该笔款未上交到繁昌县公用事业管理服务中心。2011年程某两次从徐丽萍保管的80261.45元中报销了2万元发票。在发现没有人知道这笔钱的情况下，程某向被告人徐丽萍提议，以补发“县长奖”名义从80261.45元分钱，二人从2013年春节起至2015年春节，每人每次各分得5000元、5000元、9000元。三年春节被告人徐丽萍从这笔钱里共分得了1.9万元。
案发后，被告人徐丽萍主动到司法机关自首，已退出全部赃款1.9万元，存于徐丽萍银行卡内未分完的22261.45元已退缴至繁昌县纪律检查委员会。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）个人履历，证明被告人徐丽萍案发时段的任职情况。
（2）协议书、记帐凭证、转帐支票存根、发票、徐丽萍中国工商银行卡存款凭证、税票一组，证明繁昌县川东燃气有限公司向繁昌县城关地区城市管理所交纳破复道路补偿费8.5万元，由徐丽萍存入其中国工商银行卡事实，以及之后程某报销部分办公费用事实。
（3）到案说明，证明徐丽萍接到检察机关电话通知后，主动到检察机关接受讯问并如实供述自己犯罪事实。
2、证人证言
（1）邢某证言，证明芜湖港华燃气有限公司提供的统一发票联（付款单位繁昌县川东燃气有限公司，项目名称修复路面工程，承建单位邢某，工程款8.5万元）不是他开出的，他没有做过这个8.5万元的工程。
（2）徐某证言，证明他曾受聘在繁昌县川东燃气有限公司工作过，程某让他把川东燃气公司破道修复费尾款8.5万元交由城管所暂管，由城关所负责找人修复。川东燃气公司老板同意后，他安排川东燃气公司会计按照程某的要求，将8.5万元打到程某提供的银行帐户内。
（3）杨某证言，证明他在繁昌县城建委工作，繁昌县公用事业管理服务中心是城建委的二级机构，独立法人，采取报帐制。徐丽萍提供的三张发票原件，其中9300元一张发票可能是省里来繁昌检查、指导工作发生的费用，后两张未见过，这三张发票是原件，应该未在单位报销。
（4）程某证言，证明2009年他任城管所所长期间，川东燃气公司欠他们城管所8.5万元燃气挖掘道路补偿修复费，他和徐丽萍到地税局开具一张8.5万元税票，他安排徐丽萍将她个人卡号给了川东燃气公司，川东燃气公司将8.5万元打到徐丽萍个人帐户上，除去开票费，实际是8万元放在徐丽萍个人帐户上，这笔钱只有他和徐丽萍知道，单位其他人都不知道这件事。2010年他和徐丽萍一起到繁昌县公用事业管理服务中心，这笔钱也没人发现，他从这笔钱里报销了2万元发票，2013年过年左右，他和徐丽萍每人分5000元，2014年过年左右，他和徐丽萍每人分5000元，2015年过年后，他考虑到公务员年底发县长奖，他们事业单位没有，就提议与徐丽萍每人分了9000元。这8万元还剩下2万余元。
4、户籍证明证实被告人徐丽萍的年龄、住址等自然情况。
5、被告人徐丽萍供述，证明2009年10月份，她拿着城管所主任程某给她的邢某身份证复印件，到城关地税分局开张8.5万元的税票，之后程某带她到川东燃气公司与徐某对接，让川东燃气公司将这8.5万元钱打到她个人帐户上，程某跟她讲这笔钱由他们暂管，开税票的税金4131元和邢某真实的道路修复工程款发票税金607.55元是从这笔钱里支出的。2010年7月单位合并后，她问程某这笔钱怎么处理，程某每次跟她讲钱先放在她那里，告诉她这笔钱不要跟别人讲。2011年下半年至2012年年初，程某找她报过两次发票共计2万元，让她从这笔钱里支出。2013年春节左右，程某跟她讲从这笔钱里拿点钱补发县长奖，她按照程某的指示每人补发了5000元，2014年春节边和2015年春节边，她又按照程某的指示，以同样的理由每人每年分别补发了5000元、9000元。剩余的钱都放在她自己的银行卡里了。
上列证据来源合法，具有客观性和关联性，对其证明效力，本院予以确认。
针对被告人徐丽萍及其辩护人的辩解辩护意见，评析如下：徐丽萍作为单位会计，其持有的单位报帐卡，既可作单位报帐使用，也可个人私用。在程某决定将川东燃气公司8.5万元不上交单位而是交由徐丽萍保管时，此8.5万元仅限于程某和徐丽萍两人知晓。单位合并后，无论是程某还是徐丽萍，均未提出上交单位。故完税后的80261.45元，无论存于徐丽萍个人银行卡上还是单位报帐卡，都不能改变该笔钱系单位帐外帐的性质。2011年程某从徐丽萍保管的川东燃气公司80261.45元中报销了2万元。自2013年春节边，程某和徐丽萍提议并付诸实施从剩下的川东燃气公司60261.45元里，以补发县长奖名义私分钱款时，双方已具有共同贪污的故意，辩护人关于“不应将8万元作为认定徐丽萍贪污数额”的意见，与查明的事实相符，予以采信，但辩护人关于“徐丽萍系胁从犯、涉案数额应认定为1.9万元”的意见，以及徐丽萍关于“其没有私分的想法，其不敢得罪领导”的辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。
本院认为：被告人徐丽萍身为国家工作人员，其利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物60261.45元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于徐丽萍具有自首，在共同犯罪中作用相对较小，且案发后已退出全部违法所得之法定和酌定从轻处罚情节，依法予以从轻处罚。为维护国家工作人员职务的廉洁性，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、二、三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人徐丽萍犯贪污罪，判处拘役六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币十二万元。
二、对被告人徐丽萍违法所得予以追缴，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范 涛
人民陪审员 方 丹
人民陪审员 赵佳宏
二〇一六年七月十四日
书 记 员 蔡 亮
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。