河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终629号
上诉人（原审原告）张桂芳，女，汉族，1953年12月26日出生，住焦作市中站区。
委托代理人闫全喜、陈月月，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）建业住宅集团焦作置业有限公司。住所地：焦作市高新区韩愈路***号。
法定代表人金红军，总经理。
委托代理人苏碧野，金博大律师事务所律师。
上诉人张桂芳因与被上诉人建业住宅集团焦作置业有限公司（以下简称建业焦作公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山阳区人民法院（2016）豫0811民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张桂芳的委托代理人闫全喜、陈月月，建业焦作公司的委托代理人苏碧野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张桂芳上诉请求：请求二审撤销原判，改判支持张桂芳的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定双方未建立商品房买卖合同关系，属于认定事实错误。1、张桂芳提交的李丹的认购协议书是建业焦作公司统一制作的协议模板，这说明张桂芳签订的认购协议书的内容是李丹的认购协议书的全部条款，其中包括房屋位置、房屋价款、付款方式等内容。一审认定张桂芳和建业焦作公司签订了认购协议书，但又认为张桂芳不能举证证明认购协议书的内容，从而要求张桂芳承担举证不能的不利后果，一审上述处理是错误的。2、双方签订的认购协议书就房屋状况、价款、付款方式、面积差异处理方式等进行了约定，应认定双方签订的认购协议书已经具备商品房买卖合同的主要条款。3、双方签订认购协议书后，张桂芳已交纳购房款42万元（明显超出订金范畴），故应认定双方之间已经具备建立商品房买卖合同关系的全部条件。一审否定张桂芳和建业焦作公司之间存在商品房买卖合同关系是错误的。二、一审认定建业焦作公司的解除通知有效，属于适用法律错误。1、建业焦作公司邮寄通知函的邮寄地址不是张桂芳在该公司预留的地址，也不是张桂芳居住的地址。建业焦作公司根据错误的地址邮寄解除通知，不能视为已经送达。张桂芳未收到过邮件，建业焦作公司提供的邮寄单上标注有“地址错误”的字样，但一审却得出“邮政部门多次送达，原告称不在家拒收”的结论。2、建业焦作公司解除认购协议的理由不能成立。因为张桂芳的年龄问题，银行未通过张桂芳的贷款申请。后张桂芳和建业焦作公司约定在具备交房条件时，张桂芳一次性将剩余房款33万元交清。建业焦作公司在通知函中称张桂芳未依约提供按揭资料的理由不能成立。3、建业焦作公司做出通知函时，已经超过1年的解除权行使期间。商品房买卖合同中，法律规定解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。通知函中，建业焦作公司称张桂芳未依约提供按揭资料已逾期380天，即建业焦作公司发出解除协议通知时已经超过法律规定的解除权行使期间1年，建业焦作公司已经丧失了解除权。建业焦作公司的解除通知在内容、形式上均不具备法律效力，一审认定建业焦作公司解除通知有效，属于适用法律错误。三、建业焦作公司一房二卖，应承担损害赔偿责任。2014年6月4日，张桂芳与建业焦作公司签订认购协议书，双方形成商品房买卖合同关系；2015年6月，建业焦作公司将涉案房屋另售他人，并于2015年12月办理备案登记；2015年12月30日，建业焦作公司通知张桂芳办理退款手续；2016年l月15日，建业焦作公司向张桂芳退回房款。根据上述事实可知，建业焦作公司一房二卖，故建业焦作公司应向张桂芳支付利息并赔偿损失，承担不超过已付房款1倍的赔偿责任。
建业焦作公司答辩称：建业焦作公司已向张桂芳退还了全部房款。建业焦作公司和张桂芳未签订商品房买卖合同，建业焦作公司不存在一房二卖的行为。张桂芳的上诉请求不成立。
张桂芳向一审法院起诉请求：建业焦作公司向张桂芳支付赔偿款42万元。
一审法院查明事实：2014年6月4日，张桂芳认购建业焦作公司开发销售的建业·森林半岛五期7号楼1单元9层西户，并于同日交纳了购房款42万元。2015年9月18日，建业焦作公司通过特快专递向张桂芳邮寄解约函，该特快专递邮单号为1070270045516，收件人张桂芳，地址为焦作市森林半岛美茵湖9号楼。该邮件自2015年9月18日建业焦作公司发出至同年9月28日，经快递公司多次投递最终以“本人长期在外，称不在家拒收”为由退回建业焦作公司。2015年12月9日，建业焦作公司将建业·森林半岛五期7号楼1单元9层西户房屋出售给案外人马洪光、岳军平，并于同日为该房办理了预售备案登记。2015年12月30日，张桂芳的女儿靳瑞瑞领到建业焦作公司的解约函。解约函载明：张桂芳您于2014年6月4日和我公司签订了认购协议书购买我公司开发的森林半岛7号楼1单元901号房屋。根据认购协议书约定：您选择一次性付款或者贷款方式支付房款，并应于认购协议书签订五日内提供按揭资料，到指定银行或公积金管理中心办理相关手续。但截至2015年9月16日，您尚未按照认购协议书的约定履行提供按揭贷款资料的义务，现已经逾期380天，为此根据认购协议书第三条约定，我公司通知您解除双方于2014年6月4日签订的认购协议书，另行处理上述认购房屋，并扣除已缴纳的定金20000元。同日，张桂芳向建业焦作公司申请退款，2016年1月14日张桂芳收到建业焦作公司退款42万元（未扣除任何款项）。
另查明，2014年3月27日，建业焦作公司和李丹签订了认购协议书，约定：李丹认购的物业坐落森林半岛5期7号楼1单元15楼中户，面积99平方米，总房款688141元，付款方式银行按揭贷款，优惠后总房款640072元需于本协议书签订之日起五日内付清，同时认购人应提交办理银行贷款或公积金贷款所需资料并承担各项费用。认购人应在签订本协议后的七日内与出售人签订商品房买卖合同，认购人未在约定的时间内与出售人签订商品房买卖合同的，出售人有权解除认购协议，另行出售认购人认购的物业。本协议书的认购方应与签订商品房买卖合同的买受人一致，买受人无权更名或将上述权利转让，买受人要求更名或擅自转让的，视为拒绝签订商品房买卖合同，出售人有权解除认购协议，另行出售认购人认购的物业。认购书还约定，本协议约定的解除条件成立时，一方解除协议的，需另行通知对方。通知邮寄送达对方后，本协议房屋可另行销售。本协议在签订商品房买卖合同时效力终止，并由出卖人收回，协议书只做认购之用，不作为商品房买卖合同或其组成部分，未约定事项以商品房买卖合同为准。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方均未能提供证据证明双方签订了认购协议书及商品房买卖合同。张桂芳主张与建业焦作公司签订了认购协议书，且该认购协议书与建业焦作公司和李丹签订的认购协议书系统一模板。建业焦作公司虽否认该认购协议书，但其发给张桂芳的解约函中明确：“根据认购协议书第三条约定，我公司通知您解除双方于2014年6月4日签订的认购协议书。”。据此可以认定双方之间签订认购协议书的事实。即便双方签订了认购协议书，但张桂芳不能举证证明认购协议书的内容，即张桂芳不能证明与建业焦作公司约定了认购房屋的价款、房款的支付方式、时间、房屋的交付条件、交付时间、逾期付款、逾期交房的违约责任等商品房买卖合同应具备的主要条款和内容，由此该认购协议书不是商品房买卖合同，不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的性质。张桂芳至今未与建业焦作公司签订商品房买卖合同，没有约定房款总价及支付、房屋交付条件及时间等。建业焦作公司在张桂芳交纳购房款42万元长达15个月余时间仍未签订商品房买卖合同的情况下，通知张桂芳解除认购协议（邮政部门多次送达张桂芳称不在家拒收）。此后建业焦作公司2015年12月9日将张桂芳认购的房屋另行出售给他人，不属于一房二卖。张桂芳领到建业焦作公司解除认购通知后申请退款且收到已付的全额房款，该行为应视为双方之间预约购房合同已经解除。既然双方之间预约购房合同已解除，双方又未签订商品房买卖合同，故张桂芳主张建业焦作公司支付一倍赔偿的请求，不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定一倍赔偿成就的条件。判决：驳回张桂芳的诉讼请求。案件受理费7600元，由张桂芳承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案中，建业焦作公司对发给张桂芳的解约函的真实性无异议，建业焦作公司发给张桂芳的解约函中明确载明双方于2014年6月4日签订有认购协议书，原审据此认定建业焦作公司和张桂芳签订有认购协议书，并无不当。建业焦作公司（甲方）和李丹（乙方）签订的认购协议书第二条约定，首付款需于本协议书签订之日起五日内付清；同时乙方应提交办理按揭贷款或公积金贷款所需资料。第四条约定，乙方同意甲方所公示的《商品房买卖合同》全部条款，乙方应在签订本协议后的七日内与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方未在约定时间内与甲方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本协议，另行出售乙方认购物业。参考李丹和建业焦作公司签订的认购协议书可知，张桂芳交纳首付款后应及时提交办理按揭贷款或公积金贷款所需资料，并应在签订认购协议书的七日内与建业焦作公司签订《商品房买卖合同》，但张桂芳自始自终未提交办理按揭贷款或公积金贷款所需资料，亦未在认购协议书约定的期限和建业焦作公司签订商品房买卖合同，故建业焦作公司有权解除和张桂芳所签的认购协议书。2015年12月30日，张桂芳领到建业焦作公司解除认购通知后申请退款，建业焦作公司后来向张桂芳退还全部购房款，视为建业焦作公司和张桂芳就解除双方所签认购协议书达成了合意，即双方均同意解除认购协议，双方基于认购协议书发生的债权债务归于消灭。现张桂芳根据双方所签的认购协议书，主张其和建业焦作公司之间存在商品房买卖合同关系，建业焦作公司一房二卖，建业焦作公司应赔偿其有关的损失，无事实和法律依据，本院不予采纳。张桂芳的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由张桂芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 原小波
审判员 张卫芳
二〇一七年四月二十五日
书记员 曹钟文