四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1048号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司，住所地：绵阳市。
负责人：罗宗彬，公司经理。
委托代理人：王冀，公司员工。
被上诉人（原审原告）：何琼珍，女，1956年10月26日出生，汉族，四川省三台县人，城镇居民，住四川省安县。
委托代理人：唐华安，安县花荄法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：肖卫，男，1970年11月27日出生，汉族，四川省北川羌族自治县人。
被上诉人（原审被告）：田开辉，男，1956年1月3日出生，汉族，住四川省安县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司（简称：财保绵阳市分公司）因与被上诉人何琼珍、肖卫、田开辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省安县人民法院（2015）安民初字第174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月12日立案受理。依法组成合议庭于2015年6月2日开庭进行了审理。上诉人财保绵阳市分公司的委托代理人王冀与被上诉人何琼珍的委托代理人唐华安、被上诉人肖卫、被上诉人田开辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2014年1月15日11时10分左右，肖卫驾驶川BQ29**小型轿车从安县花荄镇文化广场方向驶往安县县政府方向，当行驶至安县花荄财政局红绿灯路口时，与道路左侧路口由田开辉驾驶的无号牌两轮电动车（搭乘何琼珍）相撞，造成田开辉和何琼珍受伤及车辆受损的交通事故。何琼珍当即被送往安县人民医院住院治疗至2014年2月8日出院，诊断为：1、右侧胫骨上、下段骨折；2、腓骨下段、腓骨颈处骨折；3、脑震荡；4、头皮血肿。出院医嘱：门诊随访，复查DR片，并根据复查结果决定何时负重及何时取出内固定，出院后休息4个月。肖卫支付了住院费38976.38元（其中：乙类药1568.80元、自费药262.43元）和急诊费131元。同时，支付了护理费1000元。此后，何琼珍花费门诊治疗费577.81元。2014年4月21日，安县人民医院出具证明一份，证明何琼珍取内固定费用约8000元。2014年1月24日，安县公安局交通警察大队安公交认字（2014）第0122号道路交通事故认定书认定：肖卫负此次事故的主要责任，田开辉负此次事故的次要责任，何琼珍无责任。2014年10月10日，何琼珍的伤残经绵阳维益司法鉴定中心绵维司（2014）临鉴字第1832号司法鉴定意见书鉴定为10级伤残。何琼珍支付了鉴定费700元。肖卫为其所有的川BQ29**号小型轿车在财保绵阳市分公司处投保�交强险和限额为50万元的第三者商业险。何琼珍系非农业户口。何琼珍与田开辉系夫妻关系。何琼珍遂起诉要求保绵阳市分公司、肖卫、田开辉赔偿损失72163.81元。
何琼珍在安县界牌镇百惠批发部从事理货员、煮饭，月工资2500元。
由于此次事故造成了何琼珍和田开辉受伤住院，双方当事人在庭审中均同意交强险的医疗费限额中各负担5000元，交强险死亡伤残限额内先行赔偿何琼珍的损失，剩余部分再赔偿田开辉的损失。
上述事实，有双方当事人的陈述、医院证明、医疗费发票、交通事故责任认定书、伤残鉴定意见书等证据证实，足以认定。
原判认为：田开辉未到庭，视为放弃举证、质证权利。到庭当事人均对交通事故发生的事实和交通事故责任认定以及相关赔偿费用无异议部分，应予以确认。电动车属于非机动车，故应由肖卫承担80%赔偿责任，田开辉承担20%的赔偿责任。肖卫为其所有的川BQ29**号小型轿车在财保绵阳市分公司处投保了交强险和限额为50万元的第三者商业险，财保绵阳市分公司应在各险种限额内依法承担赔付责任，不足部分再由肖卫和田开辉赔偿。财保绵阳市分公司辩称“应在总医疗费用中扣除15%的非医保用药”，无相关证据及法律依据，不予支持。肖卫举证的医疗费用清单能够证实何琼珍花费了乙类药1568.80元和自费药262.43元，乙类药1568.80元中的20%即313.76元和自费药262.43元，合计576.19元，依法属于非医保用药，应由肖卫和田开辉负担。何琼珍主张的误工费90元／天和护理费80元／天均没有超出2013年度四川平均工资41795元的标准，应予以支持。交通费以200元为宜。何琼珍举证的出院证能够证明其诉求误工费145天的标准符合法律规定，应予以支持。没有医嘱证明何琼珍需要加强营养，其营养费请求不予支持。�此，何琼珍的损失为：医疗费47685.19元（38976.38元＋131元＋577.81元＋8，000元）、护理费2000元（80元／天×25天）、住院伙食补助费500元（20元／天×25天）、误工费13050元（90元／天×145天）、鉴定费700元、残疾赔偿金44736元（22368元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、交通费200元，合计110871.19元。由肖卫负担鉴定费560元，田开辉负担140元。医疗费中的非医保用药576.19元，由肖卫负担460.95元，田开辉负担115.24元。剩余医疗费及住院伙食补助费共计47609元，由财保绵阳市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付5000元，在第三者商业险中赔付34087.20元，由田开辉负担8521.80元。何琼珍的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等费用61986元，由财保绵阳市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付。由于何琼珍与田开辉系夫妻关系，应由田开辉赔偿部分由何琼珍自负。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、何琼珍的损失为：医疗费47685.19元（38976.38元＋131元＋577.81元＋8000元）、护理费2000元（80元／天×25天）、住院伙食补助费500元（20元／天×25天）、误工费13050元（90元／天×145天）、鉴定费700元、残疾赔偿金44736元（22368元／年�20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、交通费200元，合计110871.19元。二、鉴定费700元，由肖卫负担560元，田开辉负担140元；三、非医保用药576.19元，由肖卫赔付担460.95元，田开辉赔付115.24元。剩余医疗费及住院伙食补助费共计47609元，由财保绵阳市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付5000元，在第三者商业险中赔付34087.20元，由田开辉负担8521.80元；四、何琼珍的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等费用61986元，由财保绵阳市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付；五、以上二、三、四项费用品迭后，由于肖卫已垫付医疗费39107.38元和护理费1000元，为减少诉累，由财保绵阳市分公司支付肖卫39086.43元（已扣除肖卫赔偿的鉴定费和非医保用药），赔付何琼珍61986.77元，限在本判决生效后三日内付清。其余费用由何琼珍自负。本案诉讼费2517.42元，简易程序减半收取1258.71元，由肖卫负担1007元，田开辉负担251.71元。
宣判后，财保绵阳市分公司不服判决，向本院提出上诉称：原判决认为非医保费用仅是乙类药和自费药费用不当，缩小了范围。上诉人主张应当按照惯例，按15%的比例扣除后由上诉人承担，即（47685.19—5000）×85%×80%=29025.9元。何琼珍月工资2500元，日均工资83.3元，上诉人只应承担误工费12078.5元。请求撤销原判决，依法改判。
被上诉人何琼珍答辩称：上诉人是上诉无法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人肖卫、田开辉无答辩意见。
本院认为：双方对以下事实无异议，本院予以确认，1.肖卫承担事故的主要责任，田开辉承担事故的次要责任。2.何琼珍的损失：医疗费47685.19元、护理费2000元、住院伙食补助费500元、鉴定费700元、残疾赔偿金44736元、精神损害抚慰金2000�、交通费200元，合计97821.19元。
双方争执的问题：1.自费药药费的问题。原判决已根据肖卫举证的医疗费用清单载明的乙类药1568.80元和自费药262.43元，合计扣除非医保用药576.19元。上诉人主张按照医疗费用的15%扣除非医保用药，没有合同约定，亦无法律依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人的请求不能获得支持。
2.误工费的问题。何琼珍提供证据证实其月工资为2500元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，其误工费应为2500元／月÷30天／月×145天=12083元。原判决按90元／天计算何琼珍误工费不当，应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以平均、裁定的方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持四川省安县人民法院（2015）安民初字第174号民事判决第二项、第三项，即：鉴定费700元，由肖卫负担560元，田开辉负担140元�非医保用药576.19元，由肖卫赔付460.95元，田开辉赔付115.24元。剩余医疗费及住院伙食补助费共计47609元，由财保绵阳市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付5000元，在第三者商业险中赔付34087.20元，由田开辉负担8521.80元；
二、撤销四川省安县人民法院（2015）安民初字第174号民事判决第一项、第四项、第五项，即：何琼珍的损失为：医疗费47685.19元（38976.38元＋131元＋577.81元＋8000元）、护理费2000元（80元／天×25天）、住院伙食补助费500元（20元／天×25天）、误工费13050元（90元／天×145天）、鉴定费700元、残疾赔偿金44736元（22368元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、交通费200元，合计110871.19元。何琼珍的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等费用61986元，由财保绵阳市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付。以上二、三、四项费用品迭�，由于肖卫已垫付医疗费39107.38元和护理费1000元，为减少诉累，由财保绵阳市分公司支付肖卫39086.43元（已扣除肖卫赔偿的鉴定费和非医保用药），赔付何琼珍61986.77元，限在本判决生效后三日内付清。其余费用由何琼珍自负。
三、何琼珍的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费等项合计109904.19元。由中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等费用61019元，
四、以上一、三项费用品迭后，由于肖卫已垫付医疗费39107.38元和护理费1000元，为减少诉累，由中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司支付肖卫39086.43元（已扣除肖卫赔偿的鉴定费和非医保用药），赔付何琼珍61019.77元，限在本判决生效后三日内付清。其余费用由何琼珍自负。
一审案件诉讼费2517.42元，简易程序减半收取1258.71元，由肖卫负担1007元，田开辉负担251.71元。二审案件受理费828元，由肖卫负担40元，田开辉负担10元，中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司负担788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 郧咏宏