北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第14046号
上诉人（原审原告、反诉被告）蔚怀赋，男，1982年12月23日出生。
委托代理人刘东亮，山东德衡（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）汪晨，男，1975年4月24日出生。
委托代理人汪新洲，男，1951年8月15日出生。
上诉人蔚怀赋因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第6307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔚怀赋在原审法院起诉称：2013年1月9日，双方签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定汪晨向蔚怀赋出售其自有房屋，该房屋坐落于昌平区X号楼X单元X号，建筑面积共143.12平方米，房屋总价款为1745000元。签订合同后，蔚怀赋向汪晨支付了五万元定金，同时约定在2013年4月1日前蔚怀赋向汪晨支付首付款六十万元。蔚怀赋于2013年3月31日通知汪晨向其交付首付款六十万元，但汪晨拒绝接收，致使蔚怀赋无法继续履行合同。由此，可以认定汪晨拒绝向蔚怀赋出售该房屋。蔚怀赋按合同的约定履行付款义务，汪晨拒绝接收蔚怀赋的购房款，汪晨的行为已构成严重违约，根据合同的有关约定，应承担赔偿责任。为维护蔚怀赋的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、汪晨向蔚怀赋退还已付购房款50000元及其银行活期存款同期利率的利息（利息计算从2013年1月9日起至汪晨实际履行之日止）；3、汪晨向蔚怀赋支付违约金349000元；4、汪晨向蔚怀赋支付佣金30000元；5、汪晨向蔚怀赋支付赔偿损失155000元；6、本案诉讼费用由汪晨承担。
汪晨在原审法院辩称：蔚怀赋起诉状中所述没有事实根据，汪晨没有任何违约行为，法院应驳回其全部诉讼请求。2013年4月15日，汪晨书面向蔚怀赋发出了函件，内容是要求履行合同，支付首付款；2013年5月3日，汪晨向蔚怀赋发出律师函，内容是解除合同，商谈解约事宜。蔚怀赋收到上述函件后没有任何履约意思表示，我方认为是蔚怀赋自身购房资质问题导致合同无法按期履行。另外，我方了解蔚怀赋目前已经购得其他房屋，导致本合同无法履行。
汪晨在原审法院反诉称：2013年1月9日，双方签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定汪晨向蔚怀赋出售其自有房屋，房屋位于北京市昌平区X号楼X单元X号，建筑面积共143.12平方米，房屋总价款为1745000元。合同签订后，蔚怀赋支付了五万元定金，但合同约定的2013年4月1日支付首付款六十万元却迟迟没有履行。为此汪晨于2013年4月15日向蔚怀赋发送书面的函件，要求其按照合同约定支付首付款，履行合同。蔚怀赋收到上述函件后仍然拒绝履行。为此，汪晨于2013年5月3日委托律师正式发送律师函，函件内容为解除双方签订的房产买卖合同，同时要求蔚怀赋赔偿违约损失并速来磋商解约后的赔偿事宜。汪晨认为，由于蔚怀赋自身购房资格的问题，一再迟延履行，导致了合同的解除，蔚怀赋应承担全部违约责任。根据合同的有关约定，蔚怀赋应承担全部的违约责任。汪晨诉至法院，请求判令：1、确认蔚怀赋赔偿汪晨违约金120000元；2、蔚怀赋承担全部诉讼费用。
蔚怀赋在原审法院辩称：汪晨第一项诉讼请求与事实不符，蔚怀赋不存在违约情形，而是因为房价上涨导致汪晨不接受蔚怀赋600000元，违约方是汪晨而不是蔚怀赋，蔚怀赋无须向汪晨承担支付违约金。
原审法院经审理查明：2013年1月9日，汪晨（出卖人）与蔚怀赋（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定汪晨将坐落于北京市昌平区X号楼X单元X号的房屋出售给蔚怀赋，房屋总价款为1745000元。付款期限经买卖双方协商约定：①签订本合同当日由买受人支付给出卖人定金￥50000（伍万元整），②2013年4月1日前买受人支付给出卖人首付款￥600000（陆拾万元整），③过户前买受人支付给出卖人￥175000元（拾柒万伍仟元整），④剩余房款￥920000（玖拾贰万元整）由买受人贷款的银行支付给出卖人。双方还约定了其他合同权利和义务，其中合同第八条约定：出卖人拒绝出售或将该房屋出卖给第三人或不按约定日期办理权属转移相关一切登记手续，导致买受人不能取得房屋所有权证的，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起七日内退还买受人全部已付款，按照人民银行活期存款利率给付利息，买受人有权要求出卖人按已付房价款的一倍支付违约金，或要求出卖人以相当于房屋总价款的20%数额支付违约金，并承担买受人应支付房地产经纪机构的全部佣金；买受人拒绝购买该房屋或不按约定人去办理权属转移登记相关一切手续，出卖人有权将买受人所支付房价款不予退还，抵做违约金，或要求买受人以相当于房屋总价款20%的数额支付违约金，并承担应支付房地产经纪机构的全部佣金。
2013年1月9日，蔚怀赋（委托人）与北京万众恒基升泰房地产经纪有限公司（受托人）签订《房屋购买委托协议》，约定委托人委托受托人购买涉案房屋，委托人支付受托人各项费用共计30000元。2013年1月10日，蔚怀赋给付汪晨购房定金20000元。同日，汪晨之妻李彦芝表示同意出售涉案房屋。同月18日，蔚怀赋给付汪晨购房定金30000元。2013年3月31日，蔚怀赋与汪晨之妻李彦芝电话协商支付首付款事宜，李彦芝表示拒绝接受。2013年4月15日，汪晨向蔚怀赋发出催告函，要求蔚怀赋支付首付款600000元。2013年4月16日，蔚怀赋与汪晨电话协商支付首付款事宜，蔚怀赋表示可以支付首付款，汪晨表示因其新购的房屋出卖人加价100000元，要求蔚怀赋协商分担，但双方并未达成一致意见。2013年5月3日，汪晨向蔚怀赋发出律师函，函件内容为解除双方签订的合同，并要求与蔚怀赋协商违约金赔偿和已付款退还事宜。
庭审中，汪晨表示蔚怀赋主张的违约金过高。
原审法院认定的以上事实有《北京市存量房屋买卖合同》、《收条》、录音材料、催告函、律师函及双方当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认为：汪晨与蔚怀赋签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。关于蔚怀赋的第一项诉讼请求，汪晨表示在其发送解除通知时合同已经解除。根据已经查明的事实，蔚怀赋与汪晨曾就首付款的给付事宜多次协商，但没有达成一致意见，汪晨拒不接受首付款系以自己的行为表明不履行合同义务，故其于2013年5月3日发出的内容为解除合同的律师函不产生解除合同的法律效力，现双方均没有继续履行合同的意愿，故法院对蔚怀赋的该项诉讼请求予以支持。
关于蔚怀赋的第二项和第三项诉讼请求，汪晨拒绝接受蔚怀赋的首付款即为其拒绝向蔚怀赋出售涉案房屋，根据双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》中第八条的约定，汪晨应退还其已经收到的购房款，并按照约定支付利息和违约金。利息的起算时间应以汪晨实际收到购房款为准。汪晨称蔚怀赋主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”，据此，就蔚怀赋要求汪晨给付的违约金349000元，法院酌情调整为50000元。
关于蔚怀赋的第五项诉讼请求，根据《北京市存量房屋买卖合同》和《房屋购买委托协议》中的有关条款，蔚怀赋应向北京万众恒基升泰房地产经纪有限公司支付佣金30000元。庭审中，蔚怀赋表示其实际向该公司支付15000元，并提供业务收据予以证明；汪晨表示不知道该款项的给付情况，并以没有发票为由不予认可。对此，法院认定汪晨向蔚怀赋给付佣金15000元，其余15000元，蔚怀赋可待实际发生后另行主张。
关于蔚怀赋的第五项诉讼请求，由于违约金与损失赔偿金均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者不能并用。违约金为约定，体现当事人意思自治，赔偿金为法定，因合同法为任意法，故应优先使用违约金条款。本案中，双方在合同中已经约定了的违约金，且蔚怀赋也要求汪晨给付其违约金，故对其要求汪晨支付损失赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。
关于汪晨反诉要求蔚怀赋支付其违约金的诉讼请求，汪晨称由于蔚怀赋自身购房资格的问题导致合同解除，但并未就该事实提供相应证据，其主张缺乏证据支持，法院不予采信，故法院对该汪晨该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）蔚怀赋与被告（反诉原告）汪晨于二○一三年一月九日签订的《北京市存量房屋买卖合同》。二、被告（反诉原告）汪晨于本判决生效后七日内返还原告（反诉被告）蔚怀赋购房款二万元及利息（以二万元为基数，自二○一三年一月十日起至完全给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。三、被告（反诉原告）汪晨于本判决生效后七日内返还原告（反诉被告）蔚怀赋购房款三万元及利息（以三万元为基数，自二○一三年一月十八日起至完全给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。四、被告（反诉原告）汪晨于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）蔚怀赋违约金五万元。五、被告（反诉原告）汪晨于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）蔚怀赋佣金一万五千元。六、驳回原告（反诉被告）蔚怀赋的其他本诉诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）汪晨的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
蔚怀赋不服原审判决，以原审法院对于违约金的调整没有考虑蔚怀赋的实际损失，也没有考虑双方约定的违约责任及公平原则，确定的违约金过低为由，向本院提出上诉。请求撤销原审判决第四项，依法改判。
汪晨服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：汪晨与蔚怀赋签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方应当依约履行。合同履行过程中，因汪晨违约导致合同无法继续履行，汪晨应当承担违约责任。双方合同中约定的违约金过高，原审法院考虑实际损失的情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定的违约金数额适当。蔚怀赋上诉要求对违约金一项进行改判，本院不予支持。原审法院对本案处理正确，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费四千八百二十元，由汪晨负担（本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费一千三百五十元，由汪晨负担（已交纳）。
二审案件受理费九千六百四十元，由蔚怀赋负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱红
代理审判员 李晓龙
代理审判员 梁 冰
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 杨 洁