安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民二终字第00519号上诉人（一审被告）：谢剑炯。委托代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。委托代理人：张培培，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道568号7幢101室，组织机构代码证68810228-2。法定代表人：陈文新，该公司总经理。委托代理人：鲁长松，安徽安天行律师事务所律师。委托代理人：翟敏，安徽安天行律师事务所律师。上诉人谢剑炯因与被上诉人安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司（以下简称欣兴交建公司）损害公司利益纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民二初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：安徽省交通建设有限责任公司（以下简称安徽交建公司）以及谢剑炯为欣兴交建公司的股东，谢剑炯拥有欣兴交建公司5%的股权，安徽交建公司拥有欣兴交建公司95%的股权。2009年2月，欣兴交建公司章程第十六条规定：本章程通过之日起，公司及其控股子公司发生对股东、实际控制人及其关联方或对第三方提供资产抵押、对外担保行为，必须经股东会审议通过，未经股东会通过的担保行为为无效担保，由出具担保函的股东或个人以其名下的资产承担相应的担保责任。第三十条规定：公司设总经理，实行董事会领导下的总经理负责制……。第三十一条规定：公司总经理由谢剑炯出任；第三十九条规定：公司法定代表人由总经理担任。法定代表人代表公司签署有关文件及法律、法规和本章程规定的其他职权。章程还就其他事项进行了规定。在谢剑炯担任公司法定代表人期间，2011年8月，欣兴交建公司作为承包方自发包方五河祥源投资开发有限公司处承接“祥源·星河国际”CH16地块项目，承保范围：CH16地块9栋单体。承包方式：包工包料。2011年9月29日，任列峰因承建五河星河国际CH16地块2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼项目工程建设需要，向合肥皖舒商贸有限公司购买钢材。欣兴交建公司作为合同的担保方在《钢材购销合同》上加盖了合同专用章。同年10月10日，欣兴交建公司与任列峰签订《经济责任内部考核协议》，选任任列峰为前述项目的经济考核责任人。负责主持本工程的具体工作及承担经济责任。欣兴交建公司按工程结算的总造价的2.5%收取管理费用。谢剑炯作为欣兴交建公司的代表人在合同上签字。2012年6月18日，欣兴交建公司召开股东会，经全体股东研究决定：同意谢剑炯将其5%的股权转让给安徽交建公司。同日，谢剑炯（协议中甲方）与安徽交建公司（协议中乙方）签订《股权转让协议》一份，双方确认截止至2012年5月31日谢剑炯实际出资净额为2082237元。协议约定：一、甲方确认在工商登记中其所持有的欣兴交建公司5%的股权依现状向乙方转让。二、乙方确认，对以上股权的实际情况已知晓，自愿一次性出资受让甲方所转让的全部股权。三、根据甲方实际出资情况，双方议定上述5%股权作价人民币2882237元（含溢价款80万元）。四、双方确认，乙方将上述股权转让款人民币2882237元，汇入甲方帐户，甲方应出具收款收据。此次股权转让所涉一切税费包括甲方应缴纳之营业税、个人所得税等均由乙方负担。五、……甲方保证在欣兴交建公司任职期间，没有为与欣兴交建公司经营无关的事项以欣兴交建公司名义为第三方提供担保或设置债务。如有此等情形，甲方需对此负责并承担相应的赔付责任。乙方及欣兴交建公司同时确认，甲方任职期间以个人名义为欣兴交建公司经营有关业务提供的担保和设立的债务，均由欣兴交建公司自行承担，如甲方被追索的，由欣兴交建公司出资负责解决，造成甲方损失的，欣兴交建公司及乙方负责偿付。六、双方议定，本协议生效后，甲方需配合欣兴交建公司在3个工作日内完成向工商管理部门递交股东及法定代表人变更登记手续。在股东及法定代表人变更后7日内，乙方向甲方支付本协议项下全部股权转让款的50%即人民币1441118.5元；所余50%，于股东及法定代表人变更后60日内付清。……八、甲乙双方议定，任何一方违约，由违约方按本协议股权转让款总额的30%向守约方支付违约金。此外，如甲方违约还应退还乙方所付的款项，如乙方违约，甲方不再退还乙方的付款……。同时双方约定如履行合同期间发生争议的，协商不成，向欣兴交建公司注册地人民法院起诉解决。上述协议签署的同时，双方为转股方便又签署了一份简要的股权转让协议作为工商部门备案使用。2012年7月6日，双方在工商行政管理部门办理了股权和法定代表人的变更登记手续。安徽交建公司向谢剑炯支付1441118.5元转让款后，余款1441118.5元未支付。2013年5月22日，谢剑炯就剩余股权转让款将安徽交建公司诉至本院。同年9月22日，安徽交建公司以股权转让协议签订后，合肥皖舒商贸有限公司即要求欣兴交建公司承担担保责任，谢剑炯在股权转让交易过程中未向安徽交建公司披露上述担保事项的存在，在实际经营欣兴交建公司期间，擅自为第三人提供巨额担保，最终导致欣兴交建公司产生巨额经济损失，欣兴交建公司在偿付担保责任后其价值已发生严重贬损为由提起反诉。后安徽交建公司在此案审理过程中申请撤回反诉。2013年12月12日，本院就该案作出（2013）庐民二初字第00883号民事判决书，判决安徽交建公司支付谢剑炯剩余股权转让款1441118.5元和违约金379981.49元。安徽交建公司不服提起上诉，该案正在二审审理期间。另查明：2012年11月16日，合肥皖舒商贸有限公司与欣兴交建公司签订《协议书》一份，就2011年9月29日，该公司与任列峰签订的《钢材购销合同》中确定的欣兴交建公司的保证担保责任达成如下协议：双方确认欣兴交建公司仅在5664000元数额内承担担保责任。同时抵消合肥皖舒商贸有限公司前期欠付欣兴交建公司已到期的债务2464000元，现应支付合肥皖舒商贸有限公司总款项320万元。协议中双方还就其他事项作了约定。根据前述协议，欣兴交建公司以银行承兑汇票方式支付160万元，转账支付160万元。欣兴交建公司为此诉至一审法院，请求判令谢剑炯赔偿其经济损失5664000元。一审法院认为：本案诉争系损害公司利益纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引发的纠纷。《中华人民共和国公司法》规定公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，对公司负有忠实和勤勉义务，如有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，谢剑炯在担任欣兴交建公司法定代表人期间，其以公司名义为任列峰向合肥皖舒商贸有限公司购买钢材提供担保的行为，欣兴交建公司为此向合肥皖舒商贸有限公司承担5664000元的担保责任，谢剑炯的上述行为是否违反公司法以及该公司章程的规定，其是否对此应承担赔偿责任，系本案双方争议的焦点。庭审中对于任列峰的身份，谢剑炯陈述其为欣兴交建公司的内部职工，依据系欣兴交建公司与任列峰签订的《经济责任内部考核协议》。该考核协议指向具体明确，即五河星河国际CH16地块2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼工程项目，谢剑炯没有提交任列峰在欣兴交建公司的其他相关任职证明、考勤记录、工资发放情况等证据，用以证明任列峰系隶属公司管理的职工身份证明；任列峰购买钢材也是以个人名义进行，任列峰与欣兴交建公司之间实为因工程施工形成的挂靠关系；虽然案涉工程为欣兴交建公司所承包，但在考核协议中就所涉工程，欣兴交建公司与任列峰之间有相对独立的核算约定，其中包括材料采购，谢剑炯在任职期间对前述事实应为明知，其陈述任列峰为欣兴交建公司内部职工，与事实不符。关于涉案担保是否按照公司章程的规定经股东会通过或已向其他股东如实披露。庭审中，谢剑炯未能提交其任职期间该担保行为已经公司股东会通过的相关文件或决议，也未能提供欣兴交建公司其他股东知道并同意担保的证明文件。谢剑炯虽陈述在其与欣兴交建公司另一股东安徽交建公司签订《股权转让协议》时，已明确告知担保事宜并已就相关事项进行约定和交接，但在提交的转让协议中使用的是“没有为与欣兴交建公司经营无关的事项以欣兴交建公司名义为第三方提供担保或设置债务”，或“为欣兴交建公司经营有关业务提供的担保和设立的债务”等概括或模糊性表述，未能提交明确列明担保事项的告知证明。谢剑炯辩称担保行为经公司其他股东同意并已告知和交接，无证据证明。综上，欣兴交建公司称谢剑炯在欣兴交建公司担任总经理期间，违反公司章程的规定，擅自为第三方提供担保，并造成担保损失的诉讼主张，予以采信，谢剑炯对此应承担赔偿责任，欣兴交建公司的诉讼请求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（三）项、第一百五十条，《》第二条的规定，判决：谢剑炯于本判决生效之日起十日内赔偿安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司损失5664000元。案件受理费51448元，由谢剑炯承担。上诉人谢剑炯不服上述民事判决，上诉称：一、本案系损害公司利益纠纷，任列峰并非本案当事人，一审法院超出本案审理范围认定任列峰为施工挂靠关系，属违反法定程序。实际施工人的身份应通过建设施工合同纠纷案件审理确认，诉请内容并不涉及实际施工人身份。任列峰与被上诉人之间签订《经济责任内部考核协议》，可反映出，任列峰为单位员工，承包工程系内部承包，而并非施工资质的挂靠、借用，一审法院否认协议效力，显属严重违反法定程序。二、任列峰与被上诉人之间系内部承包合同法律关系，代表被上诉人进行工程施工，其与之关联采购合同所谓的担保并不属于对外担保事项，认定是否构成侵害被上诉人权益应依据任列峰与被上诉人之间签订的合同进行认定，而不是孤立以公司章程进行判断，上诉人系履行职务行为不能认定上诉人行为损害公司利益。被上诉人与建设方五河祥源投资开发有限公司签订项目施工合同，该项目由被上诉人包工包料施工，该工程采取内部承包模式交由公司员工任列峰包工、包料完成，采购合同本身应通过被上诉人审查、盖章、备案。被上诉人之所以在合同担保方盖章，也仅仅是按照协议履行，同时不能因为被上诉人违背协议内容逃避责任而免除自身义务。上诉人在担任被上诉人法定代表人期间就涉案钢材采购之事本身就是公司经营的业务，工程款受益人是被上诉人而不是上诉人本人，其行为系履行公司职务行为，不损害公司利益。三、根据上诉人与安徽交建公司签订《股权转让协议》约定，双方已经度债权债务进行确认，同时亦经过被上诉人进行确认，一审法院在无任何依据情况下却否定双方约定，将举证义务转嫁给上诉人承担，属严重错误。安徽交建公司与被上诉人认可上诉人在任职期间所实施的与公司业务有关行为而产生的权利、义务及相关责任由被上诉人享有和承担，股权转让后上述行为与上诉人无关，上诉人亦不需要为上述行为承担责任。同时约定，上诉人如发生与被上诉人经营无关事项以被上诉人名义为第三方提供担保或设置债务，上诉人应承担责任。案涉钢材采购合同系属于经营有关事项，且被上诉人本身应当具有垫付责任。基于以上事实，在无任何事实依据的情况下推翻双方之间真实的意思表示，被上诉人主张股权转让中不包括该内容，应负举证义务。四、被上诉人无任何证据证明其遭受损失高达5664000元，无权要求上诉人承担该损失。该款项系被上诉人施工项目中的材料款，即使没有担保行为，该款项最终在被上诉人与任列峰结算时在工程款中扣除，但该工程款未结清。一审法院在被上诉人没有任何证据证明存在损失的情况下要求上诉人承担所谓的损失，侵害上诉人的合法权益。请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人欣兴交建公司答辩称：上诉人在我公司担任法定代表人期间，违反公司章程的有关规定对外担保的事实存在，且给我方造成了巨额经济损失，上诉人应当承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由均与一审证据材料所证明的客观事实存在冲突，不能成立；任列峰的身份在一审法院已经查明了与我公司系挂靠关系，任列峰与我公司之间没有任何利害或归属关系，对任列峰的购销合同担保违反公司章程第十六条的明确规定。安徽交建公司与上诉人之间的股权转让关系与本案的法律关系并非同一关系，不能据此来抗辩本案中的损害公司利益纠纷，5664000元的损失我方已经举证证明，该损失属于实际发生损失。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为：上诉人在担任欣兴交建公司的高级管理人员期间，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司章程第十六条规定，本章程通过之日起，公司及其控股子公司发生对股东、实际控制人及其关联方或对第三方提供资产抵押、对外担保行为，必须经股东会审议通过，未经股东会通过的担保行为为无效担保，由出具担保函的股东或个人以其名下的资产承担相应的担保责任。依据该公司章程规定，上诉人在任职期间行使职权，对外提供担保行为，必须经过股东会审议通过。案涉担保行为，系为任列峰与合肥皖舒商贸有限公司签订《钢材购销合同》提供担保责任，并未经过公司股东会审议通过。关于任列峰的身份情况，上诉人主张其为欣兴交建公司内部职工，应对该主张承担举证责任，但其所提交的《经济责任内部考核协议》约定的系承包经营行为，欣兴交建公司并收取管理费用，其作为孤证不足以证明任列峰系欣兴交建公司员工，且从该《经济责任内部考核协议》约定内容来看，符合工程施工挂靠关系，在上诉人提交的证据不足以证明其主张的情形下，上诉人要承担相应举证不能的不利后果，一审法院据此认定任列峰并非欣兴交建公司员工并无不当。故任列峰属于公司外的第三方，该担保行为属于对外担保，上诉人履职期间的该担保行为违反公司法及公司章程的约定。关于上诉人抗辩其与被上诉人已经对双方债权、债务进行确认的主张。上诉人与安徽交建公司签订《股权转让协议》时约定，“安徽交建公司及欣兴交建公司认可上诉人在任职期间所实施的与公司业务有关行为而产生的权益、义务及相关责任由欣兴交建公司享有或承担”、“上诉人没有为与欣兴交建经营无关的事项以欣兴交建名义为与第三方提供担保或设置债务”，欣兴交建公司对该协议亦予以认可。但双方并未对具体的经营事项进行界定，对该约定中的公司业务或经营业务应为以欣兴交建公司名义或为公司利益直接对外发生的经营活动。对该担保债务的认定，虽任列峰与欣兴交建公司之间存在经营关系，但任列峰与合肥皖舒商贸有限公司签订《钢材购销合同》的行为，系任列峰个人的经营行为，现有证据不能认定该行为属于与欣兴交建公司业务有关的行为，故对上诉人该抗辩主张，本院不予支持。欣兴交建公司基于该担保行为，已经承担相应的担保责任，并支付5664000元，该损失已经实际发生。上诉人作为公司高级管理人员执行公司职务时违反法律或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费51448元，由上诉人谢剑炯负担。本判决为终审判决。审判长  姚海峰审判员  王 苗审判员  温占敏二〇一四年九月三十日书记员  王 元附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。