河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4268号
上诉人（一审被告）：永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（下称永安财险新乡公司）。
法定代表人：李树礼，该公司总经理。
委托代理人：毛光辉，河南乾川律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（一审原告）：王继芳，女，1942年11月3日生，汉族，住息县。
法定代理人：周国建，男，1966年9月15日生，汉族，住址同上。系王继芳之子。
委托代理人：余德辉，河南息州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵双喜，男，1988年2月23日生，汉族，住新蔡县。
委托代理人：王曙光，河南良策律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（一审被告）：漯河市赢通汽车运输有限公司（下称漯河汽运公司）。
上诉人永安财险新乡公司、王继芳因与被上诉人赵双喜、漯河汽运公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服息县人民法院（2017）豫1528民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人永安财险新乡公司的委托代理人毛光辉，上诉人王继芳的法定代理人周国建及其委托代理人余德辉，被上诉人赵双喜的委托代理人王曙光到庭参加诉讼。被上诉人漯河汽运公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
永安财险新乡公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人王继芳42132元；事实和理由：1、王继芳的残疾赔偿金应当按农村居民标准计算，一审按城镇标准计算错误。王继芳为农村户口，且女儿家住息××××村居住，即使在儿女家居住，也不符合经常居住地及主要收入来源于城镇的两个标准。2、一审判决精神抚慰金过高，应为8000元为宜。3、一审认定上诉人提交的参与度鉴定申请理由不充分，没有支持上诉人的鉴定申请错误。事故发生时，伤者已74岁，本身就存在记忆减退、反映迟钝、动作迟缓等症状，上诉人申请因自身年龄问题与事故参与度进行鉴定，一审不予支持没有任何事实及法律依据。精神病鉴定结论是根据被上诉人申请及法院委托提起的，申请人本身肯定要避开对其不利的申请事项，不予申请参与度鉴定，对上诉人是不公平的。4、王继芳损失超过交强险各项责任限额部分，上诉人应按70%的比例予以赔偿。根据保险条款的规定，被保险人承担主要责任的，商业三责险按照70%承担赔偿责任。
王继芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；事实和理由：上诉人在一审中提出577291.71元的诉讼请求，一审仅支持220557元，与上诉人在一审中要求的赔偿数额相差甚远。上诉人在一审中提出的赔偿数额合法合理。王继芳事故发生前，××，无其他特殊病史，身体××由于此次交通事故，给上诉人造成生活完全不能自理。经鉴定为精神障碍五级伤残。王继芳现在生活由家人完全护理，出于痴呆状态，大小便不能自理，一审判决的数额不足以赔偿上诉人的损失。上诉人提出的赔偿数额应当全部得到支持。
永安财险新乡公司辩称，1、王继芳要求终身护理没有事实及法律依据，依法不予支持；2、王继芳要求支持其误工费没有依据。王继芳已经年满75周岁，早已超过退休年龄且没有证据证明有工作有收入，因此，不应当支持其误工费。
王继芳辩称，1、一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金正确。王继芳在息××夏庄镇生活居住满一年以上，平时空闲期间在饭店打工，做一些简单的洗刷工作，一审按城镇标准计算残疾赔偿金正确；2、一审对精神抚慰金计算正确。王继芳伤残鉴定报告为5级，依据每个级别为5000元计算，精神抚慰金按30000元计算有事实依据；3、一审没有支持保险公司申请事故参与度鉴定正确。王继芳已经提交证据证明事故发生前没有任何疾病，完全是事故造成的，不需要对事故参与度鉴定。4、关于责任比例问题，根据交通事故认定书，王继芳负次要责任，且系行人，按照机动车与行人发生交通事故主次责的规定，一审按2:8比例责任划分有事实及法律依据。
赵双喜对永安财险新乡公司、王继芳的上诉一并辩称，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王继芳向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾生活补助费、鉴定费等费用共计577291.71元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月29日17时许，赵双喜驾驶豫Ｌ×××××重型货车沿106国道由北向南行驶至息××夏庄镇汪桥村周围孜组940KM路段时，刮撞步行的王继芳，致王继芳受伤的道路交通事故。息县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定赵双喜负此次事故主要责任，王继芳负此次事故次要责任。事故发生当天，原告王继芳在息县夏庄镇中心卫生院检查后即被送往息县人民医院治疗，2017年2月15日出院，住院78天，医疗费81551.06元。出院医嘱为：继续康复治疗；定期复查，不适随诊。原告住院期间购买接骨膏及护理垫等物品花费865元。出院后，原告根据医嘱进行复查，医疗费946.6元。2017年6月14日，××司法鉴定所出具司法鉴定意见书，王继芳脑外伤所致精神障碍评为V级伤残。鉴定费2600元。2017年7月21日，信阳息州法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，王继芳伤残程度评为九级伤残；误工期：受伤之日至评残前一日，营养期：90日，护理期：受伤之日至评残前一日。鉴定检查费1693.50元。庭审后，被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司向本院提出书面申请，请求对案涉事故造成王继芳脑外伤所致精神障碍伤残等级为五级伤残的参与度进行鉴定。原告王继芳的住院病例显示王继芳在事故发生前并无致其患有××方面的病史，也无相关家族遗传病史。××司法鉴定所在鉴定时对王继芳进行调查及精神检查，王继芳原患有××，余无特殊病史。因此，被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司向本院提出书面申请理由不充分，并结合本案王继芳实际情况，不准被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司鉴定申请。豫Ｌ×××××重型自卸货车登记所有人为被告漯河市赢通汽车运输有限公司，实际车主为被告赵双喜，在被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司投有交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期限内。事故发生后，被告赵双喜在息县公安交通警察大队缴纳3万元，原告领取2.8万元。被告赵双喜在本院缴纳4万元，原告领取了2万元。依据原告申请，一审法院作出（2017）豫1528民初148号民事裁定书，裁定被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司先行支付原告王继芳医疗费10万元，原告领取5万元。另查明，原告王继芳为居民家庭户口。原告于2015年元旦至2016年11月在息××××村其女儿周燕家居住。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。赵双喜、王继芳均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定，导致事故的发生。息县公安交通警察大队对此次事故作出的交通事故认定书合法有效，予以确认。事故发生时，原告王继芳已年满74周岁，误工费不予支持。原告王继芳居住在息××××村，其赔偿标准应依我省城镇居民标准进行计算。原告王继芳因此次机动车交通事故责任赔偿要求合理的部分，予以认可，超出法定的数额，不予支持。依据2017年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准，原告王继芳赔偿的范围与金额计算如下（取整）：1、医疗费81551.06元+946.6元=82498元；2、住院伙食补助费78日×50元／天=3900元；3、营养费90日×30元／天=2700元；4、护理费231日（自2016年11月29日至2017年7月20日，共计231日）×33857元/年÷365天=21427元；5、伤残赔偿金27232.92元/年×6年×（60%+2%）=101306元；6、精神抚慰金酌定为30000元；7、住院期间购买接骨膏、护理垫等费用865元；8、交通费酌定为3000元；9、鉴定费1693.5元+2600元=4294元。以上1-8项合计245696元。交通事故发生后，首先由保险公司在机动车交通事故强制责任保险限额内予以赔偿，不足的部分由当事人双方按各自过错程度承担相应责任。原告王继芳赔偿总额已超交强险责任限额，在机动车交通事故强制责任保险限额内，被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司赔偿原告120000元。不足的部分由当事人双方按各自过错程度承担相应责任。原告1-8项赔偿总额245696元，扣除保险公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告120000元，剩余125696元，由当事人双方按各自过错程度承担相应责任。赵双喜负事故的主要责任，王继芳无负事故的次要责任，赵双喜与王继芳按80%：20%的责任比例为宜。因此，被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司在第三者责任保险范围内赔偿原告王继芳100557元（125696元×80%，取整）。综上，被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司共计应赔偿原告王继芳220557元。被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司先行支付原告100000元应予扣除，被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司还应赔偿原告120557元。由于鉴定费等间接损失保险公司不承担，该部分费用应由被告赵双喜承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定判决：一、被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司应赔偿原告王继芳220557元，已支付100000元，剩余120557元于本判决生效之日起十五日内支付。二、原告王继芳共计领取被告赵双喜垫付款48000元，扣除被告赵双喜应承担鉴定费共计4294元后还剩余43706元，原告王继芳于收到赔偿款之日予以返还。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5000元，由被告赵双喜承担。
本院二审期间，永安财险新乡公司围绕上诉请求，依法提交商业险保险条款，用于证明一审对事故责任比例划分不当，应当按3:7比例划分责任。
王继芳对永安财险新乡公司提供的证据真实性无异议，对证明目的有异议，质证认为，不能证明所有的主次责任都按3:7比例划分责任，该条款的规定与法律相悖，应当按照法律规定为准。该合同是保险方和被保险人，王继芳是法定的赔偿受害人，不是合同的当事人。
赵双喜对永安财险新乡公司提供的证据真实性无异议，对证明目的有异议，质证认为，责任比例划分应当按照法律规定予以认定。
王继芳围绕上诉请求，依法提交息××××村委员会证明，用于证明王继芳在小××××村生活，已不在户籍所在地生活，一审对残疾赔偿金按城镇标准计算有依据。
永安财险新乡公司对王继芳提供证据真实性没有异议，对证明目的有异义，质证认为，该证明没有经办人签名，也没有联系方式又没有到庭说明，村委会在众多村民的情况下是如何知道王继芳在什么时候、多长时间跟其小女儿生活居住在一起的；一审法院认定王继芳于2015年元旦至2016年10月份在夏庄居住，可以证明其没有居住满一年；而该证明并没有说明王继芳在该地居住多久的相关内容，不能认定在此居住，同时夏庄镇也是农村，应按农村标准计算。
赵双喜对王继芳提供的证据质证意见如下：农村标准按城镇标准计算，必须满足在城镇居住满一年以上，且合法收入来源于城镇，如果没有证据证明不能按城镇标准计算。
经过当事人质证，本院对永安财险新乡公司、王继芳提供的证据认定如下：1、永安财险新乡公司提供的证据不能达到其证明的目的；本案系机动车与行人发生交通事故，认定书认定机动车为主责，行人负次责的，依照规定，责任比例应当按2:8比例划分；2、王继芳提供夏庄村委会的证明能否证实其在夏庄街生活应当结合其他证据综合分析予以认定。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本案二审争议焦点是：王继芳残疾赔偿金按城镇标准计算有无事实及法律依据；一审对精神抚慰金酌定是否过高；永安财险新乡公司提交事故参与度鉴定申请是否应予支持；王继芳的损失超出交强险部分，商业险是否应当按70%的比例予以赔偿；王继芳一审中提出的诉讼请求是否应当全部予以支持。
本院认为，机动车发生交通事故致人受伤、死亡或财产受损的，机动车驾驶人或车辆所有权人依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案中，被上诉人赵双喜驾驶豫Ｌ×××××重型货车沿106国道由北向南行驶至息××夏庄镇汪桥村周围孜组940KM路段时，刮撞步行的王继芳，致王继芳受伤。该起事故发生后,息县公安交通警察大队作出事故认定书认定：赵双喜负事故主要责任，王继芳负事故次要责任，各方对事故认定书无异议，可以作为责任认定的依据。因被上诉人赵双喜驾驶的车辆登记所有人为被上诉人漯河汽运公司，实际车主为被上诉人赵双喜，并在上诉人永安财险新乡公司投有交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期限内，依照相关法律规定，被上诉人赵双喜对被上诉人王继芳的损失依法承担赔偿责任，被上诉人漯河汽运公司承担连带责任，上诉人人民财险新乡公司按照保险合同的约定对王继芳的损失承担理赔责任。一、关于残疾赔偿金按城镇标准计算有无事实及法律依据问题。王继芳虽然为农村居民，但一审中提供了陈士辉、张玉花、夏明虎等人证言，二审又提供了息××××村委员会的证明，其尽到了相应的举证责任，能够证明王继芳在事故发生前在夏庄镇街村居住、生活××一年，依照相关法律规定，其残疾赔偿金可以按照城镇标准计算，人民财险新乡公司该上诉理由不成立。二、关于一审对精神抚慰金酌定是否过高问题。精神损害抚慰金是指，在受害人遭受严重的人身伤害、身体残疾或者死亡的情形下，受害人及其近亲属在精神上遭受巨大创伤，并基于此而要求赔偿义务人给予受害人或其近亲属一定数额的赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条对精神抚慰金赔偿数额确定因素作出了明确规定，即根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等。本案中，被上诉人王继芳因交通事故受伤后，经鉴定脑外伤致精神障碍评定为V级伤残、肋骨等骨伤残程度评为九级，作为74周岁的老年人，因此次交通事故受伤致残，势必造成精神压力、精神痛苦和精神负担，一审根据上述法律规定，结合伤残程度等综合因素，酌定赔偿义务人给予30000元的精神抚慰金有法律依据，裁量适当。永安财险新乡公司该上诉理由不成立。三、关于申请事故参与度鉴定是否应予支持问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算受害人损失时是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案交通事故认定书，已认定王继芳负事故的次要责任，一审对王继芳自身的过错已分担了部分损失责任；虽然王继芳年满74周岁，个人体质状况对损害后果的发生可能具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，王继芳不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果存在一定影响而再次自负相应责任。人民财险新乡公司申请事故参与度鉴定来减轻自身赔偿责任无法律依据，一审没有支持其鉴定申请并无不当，该上诉理由不成立。四、关于责任划分是否适当问题。本案系机动车与行人之间发生的交通事故，交通事故认定书认定：机动车一方负主责，行人一方负次责。依照《道路交通安全法》规定，一审按责任比例2:8划分并无不当，永安财险新乡公司以王继芳的损失超出交强险部分，商业险应当按70%的比例予以赔偿的上诉理由不成立。五、关于王继芳请求终身护理费及误工费是否应予支持问题。经查，一审中王继芳没有请求终身护理费，其上诉要求支持终身护理费，超出二审审理范围，且没能提供终身护理依赖的依据，对此本院不予审理，待有证据可另行主张权利；关于误工费问题。事故发生时，王继芳已年满74周岁，未能提供所从事劳动的职业和主要劳动收入来源的证据，一审没有支持其误工费正确，王继芳要求支持其终身护理费及误工费的上诉理由不成立。
综上所述，永安财险新乡公司及王继芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，上诉人永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司和上诉人王继芳各负担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 彬
二〇一七年十一月二十七日
书记员 熊霄宇