湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00245号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江都支公司。
负责人：史美祖，该公司总经理。
委托代理人：袁洁，中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴绪安。
被上诉人（原审被告）：金成雄。
被上诉人（原审被告）：扬州市鑫耀运输有限公司。
法定代表人：李学海，该公司总经理。
委托代理人：郭军，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司（以下简称人保江都支公司）为与被上诉人吴绪安、金成雄、扬州市鑫耀运输有限公司（以下简称鑫耀运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂武民初字第00173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭于2015年3月17日对本案进行了公开开庭审理。人保江都支公司的委托代理人袁洁，吴绪安，金成雄，鑫耀运输公司的委托代理人郭军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月23日20时许，金成雄驾驶鑫耀运输公司所有的苏KS78**号三一牌重型专项作业车，沿汉施线由西向东行驶，行至汉施线黄陂区武湖农场汉施公路管理站附近路段，与吴绪安驾驶的鄂ALE6**号二轮摩托车发生相撞，造成吴绪安受伤及二轮摩托车受损的交通事故。此事故经武汉市公安局黄陂区分局交通巡逻民警大队认定，金成雄负此事故的主要责任，吴绪安负此事故的次要责任。吴绪安伤后先后被送到中国人民解放军第161医院和空军457医院住院治疗34天，用去医药费52969.05元，其中鑫耀运输公司垫付了医药费2497.40元。2014年9月9日，经湖北平安法医司法鉴定所鉴定，吴绪安的损伤构成9级伤残，护理期限120日，伤后休息240日，后续医疗费为14000元。吴绪安用去鉴定费1300元。肇事车辆苏KS78**号车在人保江都支公司投保了交强险和商业三责险，保险限额分别为122000元和500000元，保险期限从2013年9月28日0时起至2014年9月27日24时止。金成雄系鑫耀运输公司的员工，其驾车系职务行为。吴绪安系城镇户口，被扶养人为其母亲万某某，1936年x月xx日出生。双方因赔偿事宜协商无果，吴绪安诉至法院，请求判令其余各当事人赔偿吴绪安因交通事故造成的各项经济损失211375.05元，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，吴绪安增加诉讼请求，请求判令上述各其他当事人赔偿其经济损失211872.45元。
经依法核算，吴绪安因此次交通事故遭受的经济损失为：医药费53466.45元、后续医疗费14000元、住院伙食补助费510元（34天×l5元／天）、误工费24321.68元（38766元÷365天×229天）、护理费8550元（120天×71.25元／天）、残疾赔偿金99499元［伤残赔偿金91624元（22906元×20年×20%）＋被扶养人生活费7875元（15750×5×20÷2）］、交通费700元、精神损害抚慰金2000元、施救费300元，合计203347.13元。
原审法院认为，金成雄忽视交通安全，违法驾驶，与吴绪安驾驶的二轮摩托车发生相撞，造成吴绪安受伤及二轮摩托车受损的交通事故。此事故经武汉市公安局黄陂区分局交通巡逻民警大队认定，金成雄负此事故的主要责任，吴绪安负此事故的次要责任。依据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，对超过责任赔偿限额的部分，按照各自过错的比例依法分担。因肇事车辆苏KS78**号车在人保江都支公司投保了交强险，该公司应在交强险赔偿范围内先行向吴绪安赔偿经济损失：医疗费10000元、护理费8501元、伤残赔偿金99499元、精神抚慰金2000元，合计120000元。超出交强险赔偿范围的83348.13元（203347.13元-120000元），依责分担。因吴绪安负此次事故的次要责任，金成雄负此次事故的主要责任，法院确认双方分别按30%、70%的比例承担赔偿责任，即吴绪安自行承担25004.14元（83348.13元×30%）的赔偿责任，金成雄承担58342.99元（83348.13元×70%）的赔偿责任。因金成雄驾驶车辆属职务行为，其承担的赔偿责任应由鑫耀运输公司承担。事故车辆鄂苏KS78**号车在人保江都支公司投保了商业三责险（不计免赔），依据双方签订的保险合同的约定，鑫耀运输公司应赔偿吴绪安的58342.99元，由人保江都支公司在商业三责险保险限额内负责赔偿。吴绪安主张误工费的诉讼请求，虽然其没有提供充足的证据证明其具体收入状况，但结合吴绪安提交的武汉市某某机械有限公司务工证明，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算其误工损失，即误工费24321.68元（38766元÷365天×229天）。该事故虽然给吴绪安精神上造成了较大伤害，但其主张精神抚慰金赔偿的数额过高，法院酌情认定2000元。吴绪安主张交通费的赔偿，因系就医必然发生的费用，法院酌情认定700元。为减少当事人的诉累，鑫耀运输公司向吴绪安垫付的医疗费2497.40元，吴绪安应返还给鑫耀运输公司。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、人保江都支公司在交强险范围内赔偿吴绪安因此次交通事故遭受的各项经济损失120000元；二、人保江都支公司在商业三责险范围内赔偿吴绪安因此次交通事故遭受的各项经济58342.99元；三、吴绪安返还鑫耀运输公司垫付款2497.40元；四、驳回吴绪安的其他诉讼请求。上述一、二、三项均于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期限履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费780元，鉴定费1300元，合计2080元，由吴绪安按负担630元，由鑫耀运输公司负担1450元。
宣判后，上诉人人保江都支公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，人保江都支公司认为一审法院判决不公正。理由是：1、一审法院认定伤残等级合法有效依据不足。吴绪安在一审庭前并未提供任何诉求证明材料，并且在庭审过程中提供的伤残鉴定报告系吴绪安单方委托鉴定，此行为剥夺了人保江都支公司的知情权、参与权。其次，吴绪安受伤部位为左下肢小腿部分，且在内固定在位的情况下选择评残显然鉴定时机尚未成熟，应该在内固定取出的情况下再行评残。单方伤残鉴定结论显然违法，同时就鉴定报告本身内容而言，鉴定人员仅对伤侧的肢体膝关节进行了活动度的测量（活动度为15-80度，实际活动度为65度），对健侧肢体膝关节的活动度根本没有测量，不符合《人身损害司法鉴定操作指南》的规范，即使按照伤侧测量的活动度，参照正常人体膝关节最大活动度150度计算，（150-65）÷150×0.28=15.87%，也达不到9级残的25%的丧失程度，对这样的证据法院也不应该采信。2、一审法院对吴绪安的其他各项费用的认定人保江都支公司持有异议。一审法院不依法扣除非医保，系属错误，由于《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条已明确规定抢救费用应当参照国务院卫生主管部门编制的诊疗指南来操作，卫生部《交通事故人员创伤临床诊疗指南》又明确规定各项临床诊疗费用标准应当在当地基本医疗保险规定范围内选择。因此，对于超出当地基本医疗保险规定范围和标准支出的医疗费用，人保江都支公司有权拒绝赔偿。交强险和商业三责险扣除非医保同样标准。据此，应当扣除非医保15%。3、一审判决根据有错误的一份鉴定报告所做的三期（指误工时间、护理时间、后期治疗费）为判决依据，人保江都支公司也有异议，认为鉴定结论中的三期期限过长。4、对于二次手术费的认定，人保江都支公司认为应该待实际发生后确定，该鉴定最后一页也明确表述“其后期医疗费应按实际发生确定”，而一审法院根据建议对后续医疗费14000元进行判决，显然缺乏事实和法律依据。
综上，请求二审法院：1、撤销原判；2、对吴绪安的各项费用依法重新认定；3、二审诉讼费由吴绪安承担。
被上诉人吴绪安辩称，武汉平安法医司法鉴定所作出的《法医临床学鉴定意见书》不是吴绪安单方委托作出的，是公安机关依职权委托做的，经过了一审庭审质证，也给了上诉人人保江都支公司十天的期限申请重新鉴定，但人保江都支公司没有申请重新鉴定。人保江都支公司的上诉请求不应得到法院支持。
被上诉人金成雄辩称其对人保江都支公司的上诉无异议，请求二审法院依法处理。
被上诉人鑫耀运输公司辩称请求二审法院依法定程序审理。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。但上诉人人保江都支公司在二审庭审前提交：1、对被上诉人吴绪安的伤残等级进行重新鉴定的《申请书》一份；2、申请武汉平安法医司法鉴定所对其作出《法医临床学鉴定意见书》的鉴定人在二审庭审中接受质询，本院依法通知了武汉平安法医司法鉴定所的鉴定人出庭接受了人保江都支公司的质询。
对于一审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议焦点为：一、吴绪安提交的伤残鉴定等级鉴定结论依据是否合法有效？二、是否应扣除非医保目录用药？三、后续医疗费用是否合理？
一、关于吴绪安提交的伤残鉴定等级鉴定结论依据是否合法有效的问题。
本院认为，吴绪安在一审提交的武汉平安法医司法鉴定所于2014年9月9日做出的武平安法（2014）临字第1435号《法医临床学鉴定意见书》，是由公安机关委托后，在受伤半年后作出的，并非吴绪安单方委托鉴定作出的。该鉴定意见书在一审提交并经庭审质证，上诉人人保江都支公司虽然有异议，但经一审法院当庭释明后仍未提交重新鉴定申请。二审期间，人保江都支公司未提交其他证据证明该《法医临床学鉴定意见书》存在程序上和科学性的明显瑕疵和错误，本院根据人保江都支公司的申请，通知相关鉴定机构的鉴定人出庭接受了人保江都支公司的质询和再次质证，未能证明上述《法医临床学鉴定意见书》的明显瑕疵和错误，故该《法医临床学鉴定意见书》合法有效，具有鉴定证据的科学性。吴绪安所举伤残鉴定等级鉴定依据合法有效，人保江都支公司的重新鉴定申请，无事实和法律依据，本院不予支持；据此，其称一审法院认定伤残等级合法有效依据不足的该项上诉理由，本院不予支持。
二、关于是否应扣除非医保目录用药费用的问题。
本院认为，上诉人人保江都支公司所称一审法院不依法扣除非医保目录用药费用错误，但其在一、二审期间并未指出吴绪安非医保用药部分，也未就此申请鉴定区分吴绪安的医保用药部分和非医保用药部分，而要求扣除和15%的医疗费用无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，人保江都支公司应承担举证不能的法律后果。另，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”和《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，人保江都支公司未提交证据证明已经尽到向投保人鑫耀运输公司告知的义务，另外，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，也应当作出不利于人保江都支公司的解释。故人保江都支公司称一审不依法扣除非医保目录用药费用错误，应当扣除15%医疗费用赔偿的该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
三、关于后续治疗费用是否合理的问题。
本院认为，上诉人人保江都支公司称一审对于二次手术费的认定缺乏事实和法律依据，是指一审认定吴绪安的后续治疗费用不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，吴绪安在一审提交的《法医临床学鉴定意见书》合法有效，鉴定意见中已根据公安机关的委托项目对后续治疗费作出了评估，应该予以采信，况且人保江都支公司也未提交相反的证据证明，故人保江都支公司称一审对二次手术费的认定缺乏事实和法律依据的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，鉴定人出庭费用300元，合计1080元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江都支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 解建厚
审判员 李 行
二〇一五年四月十四日
书记员 张文浩