广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤20刑终307号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周锡辉，男，1969年6月17日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地新化县。因犯盗窃罪于2010年6月8日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。因犯盗窃罪、抢劫罪于2013年4月28日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元，2014年7月22日刑满释放。因本案于2017年6月25日被羁押，同年6月26日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人姚海云，广东品政律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人周锡辉犯盗窃罪一案，于2018年6月13日作出（2018）粤2071刑初686号刑事判决。原审被告人周锡辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月至2016年8月期间，被告人周锡辉伙同周某3、唐某（均已判刑）等人来到广东省广州市、中山市、惠州市等地，多次趁被害人在银行ATM柜员机处办理业务之际，秘密记住被害人银行卡密码，后以佯装丢钱、提醒被害人捡钱、帮忙操作等方式分散被害人注意力，用事先准备的银行卡调换被害人的银行卡，再通过取现、转账、消费等方式将被害人银行卡内的钱款盗走。具体事实如下：
一、2015年9月27日上午8时许，被告人周锡辉伙同周某3等人到我市南朗镇南岐中路中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人周某1人民币48500元，过程中产生手续费人民币16元。
二、2016年1月7日下午5时许，被告人周锡辉伙同周某3等人到广州市从化区太平镇太平东路中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人刘某1人民币72156元。
三、2016年3月12日中午12时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到广州市黄埔区九佛中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人周某2人民币3800元，过程中产生手续费人民币23元。
四、2016年3月13日中午1时许，被告人周锡辉伙同周某3等人到我市大涌镇安堂村旗峰路中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人梁某人民币7000元，过程中产生手续费人民币12元。
五、2016年3月28日下午6时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到我市南朗镇中国邮政储蓄银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人刘某2人民币37000元，过程中产生手续费人民币13元。
六、2016年6月18日上午10时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到惠州市博罗县龙某广汕路中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人徐某人民币43000元，过程中产生手续费人民币31元。
七、2016年7月16日下午6时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到广州市从化区太平镇太平东路中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人罗某1人民币10000元，过程中产生手续费人民币16元。
八、2016年8月15日晚上9时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到广州市南沙区东涌镇中国邮政储蓄银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人王某人民币42900元，过程中产生手续费人民币13元。
九、2016年8月21日下午6时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到广州市白云区钟落潭镇竹料大街中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人林某人民币50000元，过程中产生手续费人民币12元。
十、2016年8月28日，被告人周锡辉伙同周某3等人以上述方式盗得被害人伍某的银行卡。当晚6时许，周锡辉持被害人伍某的银行卡在位于中山市南朗镇的中国农业银行内取款人民币10700元，过程中产生手续费人民币16元。
十一、2016年8月28日晚上8时许，被告人周锡辉伙同周某3、唐某到我市东凤镇小沥村兴华中路中国农业银行ATM柜员机处，以上述方式盗得被害人董某1人民币13100元，过程中产生手续费人民币12元。
2017年6月25日，公安民警在湖南省新化县资江二桥附近沿江风光带将被告人周锡辉抓获归案，并从周锡辉身上缴获黄金项链1条、现金人民币4250元。破案后，其余赃款均未能缴回。
综上，被告人周锡辉共参与实施盗窃作案11宗，盗窃财物价值共计人民币338156元，过程中致被害人产生手续费损失共计人民币164元。
原审判决据以定案的证据有被害人周某1、刘某1、周某2、梁某、刘某2、徐某、罗某1、王某、林某、伍某、董某1的陈述、现场勘验检查笔录及现场照片、监控录像截图、被害人周某1、刘某1、刘某2、徐某、罗某1、王某、林某、伍某、董某1提供的用以掉包的银行卡或银行账户交易明细、刷卡单、证人曾某、艾某的证言、刑事判决书、辨认笔录、同案犯周某3、唐某的供述，周锡辉的供述等。
原审判决据此认定被告人周锡辉的行为已构成盗窃罪，数额巨大，且是累犯，应当从重处罚，其当庭供认起诉指控的第一至七宗盗窃犯罪事实，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周锡辉犯盗窃罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币三万元；
二、从被告人周锡辉处扣押的现金人民币4250元，依法按比例发还被害人周某1人民币609.5元，发还被害人刘某1人民币906.4元，发还被害人周某2人民币48元，发还被害人梁某人民币88.1元，发还被害人刘某2人民币465元，发还被害人徐某人民币540.6元，发还被害人罗某1人民币125.8元，发还被害人王某人民币539.1元，发还被害人林某人民币628.2元，发还被害人伍某人民币134.6元，发还被害人董某1人民币164.7元；
三、责令被告人周锡辉退赔被害人周某1被盗现金剩余款项人民币47906.5元；退赔被害人刘某1被盗现金剩余款项人民币71249.6元；退赔被害人周某2被盗现金剩余款项人民币3775元；退赔被害人梁某被盗现金剩余款项人民币6923.9元；退赔被害人刘某2被盗现金剩余款项人民币36548元；退赔被害人徐某被盗现金剩余款项人民币42490.4元；退赔被害人罗某1被盗现金剩余款项人民币9890.2元；退赔被害人王某被盗现金剩余款项人民币42373.9元；退赔被害人林某被盗现金剩余款项人民币49383.8元；退赔被害人伍某被盗现金剩余款项人民币10581.4元；退赔被害人董某1被盗现金剩余款项人民币12947.3元（均与同案犯共同退赔）。
上诉人周锡辉及其辩护人提出，同案人周某3与唐某是男女朋友关系，将责任推到周锡辉身上，周锡辉被纠集参与本案，只负责望风，不知道盗窃总额是多少，是从犯，原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
对上诉人周锡辉及其辩护人所提，经查，周锡辉对其假装取钱取事主银行卡的事实供认不讳，监控录像亦证实其多次在盗得被害人银行卡后取款，是盗窃共同犯罪的实行犯之一，显然不属于从犯，原审判决已经综合考虑其从轻处罚情节，量刑适当，其与辩护人所提意见，不予采纳。
本院认为，上诉人周锡辉以非法占有为目的，结伙多次采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。周锡辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。周锡辉当庭供认起诉指控的第一至七宗盗窃犯罪事实，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。其上诉所提，经查不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 萧志锋
审判员 梁凌波
二〇一八年七月三十一日
书记员 欧俊颖