湖南省常德市鼎城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0703民初2335号
原告：张云龙，男，1974年6月24日出生。张云龙、ＸＸＸ与常德桥南隆腾置业有限公司。
原告：ＸＸＸ，男，1969年1月27日出生。
二原告的共同委托代理人：陈若英，湖南旷真律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告：常德桥南隆腾置业有限公司，住所地常德市鼎城区郭家铺街道郭家铺社区桃花源路桥南隆腾物流园内。
法定代表人：金冬明，该公司董事长。
被告：常德市鼎城区朗州城市建设投资开发有限公司，住所地常德市鼎城区玉霞街道鼎城社区阳明路。
法定代表人：熊先成，该公司总经理。
二被告共同委托代理人：单文，湖南先锋律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被告：鑫博集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道温岭大厦A幢。
法定代表人：罗玉花，该公司董事长。
委托代理人：金琳斌，男，1988年12月28日出生，汉族，该公司员工。代理权限为特别授权代理。
原告张云龙、ＸＸＸ与被告常德桥南隆腾置业有限公司（以下简称隆腾公司）、常德市鼎城区朗州城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法追加鑫博集团有限公司（以下简称鑫博公司）为本案被告，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张云龙、ＸＸＸ的共同委托代理人陈若英、被告隆腾公司、城投公司的共同委托代理人单文、被告鑫博公司的委托代理人金琳斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张云龙、ＸＸＸ向本院提出诉讼请求：1、判令被告隆腾公司、鑫博公司向二原告支付工程款4965480元；2、判令被告隆腾公司、鑫博公司向二原告支付自2014年1月1日起至2016年11月15日止的利息共计2084098.71元，并支付自2016年11月16日起以欠付工程款为基数按照月利率1.3%的标准计算的后续利息；3、判令被告城投公司在未支付的工程款范围内与被告隆腾公司、鑫博公司的上述债务对二原告承担连带清偿责任。事实和理由：2012年11月1日，被告城投公司与被告隆腾公司签订《永福路工程建设转让（BT）建设项目合同书》（以下简称《BT合同书》），约定由城投公司将永福路项目的投资建设转让给隆腾公司，城投公司在项目竣工验收合格后分四年五次回购该工程。由于缺乏建设资金，隆腾公司与二原告约定，由二原告作为永福路项目的负责人直接负责建设施工，并由二原告向隆腾公司支付工程造价的14%作为管理费。又因隆腾公司没有建设资质，为解决资质障碍，隆腾公司通过招标形式将涉案项目中标给鑫博公司，并成立了鑫博集团有限公司桥南永福路项目部（以下简�“项目部”），该项目部实际由隆腾公司掌控运营。2012年12月13日，隆腾公司的法定代表人金冬明以项目部的名义与二原告的代表ＸＸＸ签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），双方约定以“鑫博集团有限公司常德桥南永福路项目部”的名义将涉案项目发包给二原告施工建设，前期由二原告垫资，在项目竣工验收材料备案通过后一个月后一次性向二原告付清。合同签订后，原告积极履行合同义务，永福路工程项目于2013年完工并经城投公司验收合格。2014年11月27日，三被告共同对永福路工程申请造价审核，三方认可的工程造价为9779628.24元。2016年11月5日，原告与隆腾公司对账结算，隆腾公司同意以未付工程款为基数从2014年12月1起按月息1.3%向原告支付利息至全额付清之日止。根据原告与项目部签订的《施工合同》，工程款应在工程竣工验收�竣工资料备案通过后一个月内一次性付清。截止起诉时止，原告共计收到工程款3445000元，扣除应交纳给隆腾公司的管理费1369147.92元，尚有4965480元的工程款未支付。故此原告诉至法院。
被告隆腾公司辩称：1、原告张云龙没有诉讼主体资格，鑫博公司只与ＸＸＸ签订了施工合同，没有与张云龙签订施工合同。隆腾公司不是原告的合同相对人，原告只能起诉鑫博公司，且原告与鑫博公司签订的承包协议违反招投标法，对外不具有法律效力；2、原告与鑫博公司签订的合同约定：工程验收一个月后一次性给付，该约定属于内部协议，原告不能以该约定要求隆腾公司一次性付款，隆腾公司与鑫博公司签订的合同是约定分期给付，最后一笔工程款的给付时间为2018年1月；3、按照民法通则债权债务抵销原则，原告因修路所欠隆腾公司借款，应抵减工程款；4、原告提供的“工程结算清单”，欲主张利息，而该清单明确约定要求全体股东签字才生效，实际只有两个股东签字，另一股东金冬明及其授权代表管恩德均未签字，也未加盖隆腾公司的公章，其主张利息的诉请不能成立；5、依据隆腾公司与鑫博公司签订的建设工程施工合同，隆腾公司有权扣除鑫博公司欠付的工程款，包括振华沥青公司等多家单位和个人几十万元工程款（材料款）。原告将尚欠工程款和所欠借款及应分期的付款都作为本金主张利息，没有事实依据；6、在永福路修建过程中，鑫博公司延期竣工243天，按照合同约定每日支付万分之五的违约金，金额为1188224元，应从工程款中扣除。同时履约保证金100万元作为违约罚金，也应扣除。
被告城投公司辩称：城投公司严格按照与隆腾公司签订的合同约定支付回购款。
被告鑫博公司辩称：1、对欠付工�款4965480元没有异议，但应扣除税费568424元；2、《施工合同》约定的工程款竣工后一个月付清，是付清合同价款而非财政审定造价；3、《施工合同》约定工程履约保证金为100万元，保证金到位后合同生效，承包人违约，履约保证金不退还，作为违约罚金，但ＸＸＸ并未支付履约保证金；4、《施工合同》还约定工程竣工日期为2013年5月15日，因承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约金，按万分之五每天计取，实际竣工日期为2014年1月18日，共逾期243天，原告应支付违约金人民币1188224元，也应从未付工程款中扣除。基于原告的上述违约行为，其未支付的100万元的履约保证金也应作为罚金从未付工程款中扣除。
根据双方当事人的诉辩主张及举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实
2012年11月1日，�投公司经常德市鼎城区人民政府授权，作为其合法的代理人及回购主体，与隆腾公司（原常德桥南隆腾物流园有限公司）签订了《永福路建设转让（BT）建设项目合同书》，由隆腾公司投资建设永福路新建工程。合同约定：本工程合同价款为7304390元，最终结算造价以审计部门审定价为准；建设期为12个月，交工验收合格或视为交工验收合格之日起即进入回购期，回购期为四年；回购资金分年列入财政预算，由鼎城区财政局出具无条件不可撤销的还款承诺函；回购价款四年内分五次支付，及竣工验收合格后30天内支付合同价款的25%，余款（即经审计确认后的工程总造价减去已付工程款）分四次四年付清，第一年相同时间（以第一次支付时间为参照）支付30%，第二年同期支付30%，第三年同期支付20%，第四年同期支付20%。
2012年10月15日，隆腾公司对永福路新建工程进行了招投标，鑫博公司（原昶腾集团有限公司）中标。2012年12月10日，隆腾公司与鑫博公司签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同（总）》），发包人隆腾公司接受承包人鑫博公司对永福路新建项目的承包，合同约定：资金来源为承包方自筹；合同价款为6304390元，承包范围以工程量清单所列内容为准，最终结算以财政评审为准；工期为150天，计划开工日期为2012年12月5日，计划竣工日期为2013年5月15日；发包人向承包人承诺按照与城投公司签订的《BT合同书》约定的方式和期限支付工程价款，履行本合同全部义务，但不支付履约保证金和工程款利息；承包人保证不拖欠农民工工资，不拖欠当地材料款，不因永福路修建与当地产生债务行为，否则发包方有权扣除承包方工程款进行支付；承包人还应负责相关资料编写，规费缴纳。
2012年12月13日，鑫博公司以鑫博集团有限公司常德桥南永福路项目部的名义与ＸＸＸ签订了《施工合同》，将永福路新建工程转包给ＸＸＸ，金冬明在“委托代理人”一栏签字。合同约定：工程资金来源为自筹，合同价款6304390元，按财政评审结果的86%作为该工程的最终造价；工期为150天，计划开工日期为2012年12月5日，计划竣工日期为2013年5月15日；承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约金，按每天万分之五计取；工程进度付款：工程竣工验收，乙方的竣工资料备案通过一月后一次性付清。
ＸＸＸ与鑫博公司签订《施工合同》后，又与张云龙签订了《建筑工程合作协议书》，约定：二人以包工包料的方式合作承包永福路新建工程；双方均已现金方式出资，比例为1︰1，所获利润双方平均分配。
2012年12月25日，永福�新建工程开工建设，鑫博公司委派蒋祥英负责工程监督管理，ＸＸＸ委派郭永华负责具体施工。2014年1月18日工程竣工，同年1月22日竣工验收合格，1月28日交付使用。
2014年11月27日，案涉工程经常德鼎兴工程造价咨询有限公司造价审核，审定金额为9779628元。按评审结果的86%计算，鑫博公司的应付工程款金额为8410480元。截至原告起诉时止，隆腾公司受鑫博公司委托已向ＸＸＸ支付工程款3445000元。
2015年1月28日，ＸＸＸ向案外人黄桂斌借款600000元，用于缴纳涉案工程税费，ＸＸＸ向黄桂斌出具了借条，金冬明为该笔借款提供担保。
隆腾公司于2011年5月5日登记设立，法定代表人为金冬明，经营范围：搬运装卸、仓储理货、房地产开发及销售（凭资质证经营）等，公司现股东为温岭全方投资有限公司。温岭全方投资有限公司于2011年8月15日�记设立，法定代表人为金冬明，现股东为金冬明、经雅平、金岳清。
鑫博公司于2006年6月5日登记设立，法定代表人为金云平，2012年9月29日进行了公司名称变更，变更前名称为昶腾集团有限公司。2012年9月4日，湖南省住房和城乡建设厅为鑫博公司发放了《省外建筑企业入湘施工登记证》，载明鑫博公司的驻湘主要负责人为金琳斌。
二、双方当事人有争议的事实
1、鑫博公司欠付工程款的金额。原告认为：鑫博公司欠付工程款为4965480元（8410480元-3445000元）。鑫博公司认可欠付工程款4965480元，但应扣除质保金488981元、逾期竣工违约金1188224元、履约保证金1000000元、质保金488981元，并提交了双方签订的施工合同为证据。本院认为，因鑫博公司与ＸＸＸ签订施工合同无效（详见法律适用争议一的阐述），该合同中有关逾期竣工违约金、履约保证金、质保金等约定均告无效，鑫博公司主张应从工程款中扣除违约金等款项的辩解主张不能成立。鑫博公司还主张应扣除税费568424元，因无证据证实该税费系鑫博公司缴纳，本院不予支持。本院认定鑫博公司尚欠工程款4965480元。
2、隆腾公司欠付工程的金额。被告隆腾公司认为，其受鑫博公司委托已向ＸＸＸ支付工程款3445000元，但还受ＸＸＸ委托向ＸＸＸ的债权人支付了1369523元工程款，故未支付工程款金额为3595957元，隆腾公司还代ＸＸＸ支付了418011.38元的消防给水建设安装工程的工程款，应予扣除。隆腾公司提交了以下证据：1、ＸＸＸ出具的《委托书》1份；2、ＸＸＸ出具的《欠条》1份；3、郭永华出具的《欠条》1份；4、沥青混凝土的《工程竣工双方验收结算表》及《沥青混凝土摊铺合同》各1份；5、常德市沃特市政工程总公司鼎城分公司出具的《证明》1份；6、ＸＸＸ向黄桂斌出具的《借条》1份。原告认为，ＸＸＸ未委托隆腾公司代其支付工程款，对隆腾公司提交的证据均有异议，不能证实其委托付款的事实，也不能证实已支付上述款项。本院认为，证据1，ＸＸＸ不是委托隆腾公司支付款项，与本案没有关联性，不应抵扣；证据2-6均不能证实隆腾公司已代为支付，不能证实隆腾公司的主张。被告鑫博公司还主张需扣除税费568424元，认为缴税的资金系ＸＸＸ向金冬明的朋友黄桂斌借的，金冬明作为借款担保人已经代ＸＸＸ偿还，并提交了ＸＸＸ出具的借条作为证据。本院认为，金冬明以个人名义为该笔借款提供担保，履行担保责任后可以个人名义追偿，而不能以隆腾公司的债务抵偿。综上，本院认定隆腾公司欠付工程款为4965480元。
3、谁能代表隆腾公司董事长金冬明行使董事长职权。原告认为金冬明�金琳斌系父子关系，金冬明因涉嫌刑事犯罪被追逃下落不明，其儿子金琳斌实际参与隆腾公司的管理，应当认定金琳斌代表金冬明。原告提交了以下证据：1、原告代理人对金岳清的《谈话笔录》1份；2、《工程造价审核定案表》1份。被告隆腾公司认为金琳斌不能代表金冬明，金冬明已于2015年12月20日委托管恩德代表隆腾公司董事长行使管理权。隆腾公司提交了以下证据：《法人授权委托书》、管恩德作为隆腾公司委托代理人签订的《物流用房库房续租合同书》2份。被告鑫博公司认为《工程造价审核定案表》中金琳斌的签字代表鑫博公司而非隆腾公司。原告对隆腾公司提交的证据提出异议，认为授权委托书未公示，不产生对外效力，续租合同与本案没有关联性。本院认为，原告提交的证据不足以证实其主张的事实，本院不予认定；被告提交的证据能够形成锁链，授�委托书不属于需要公示文件，原告异议理由不成立。综上，本院认定如下事实：2015年12月20日，隆腾公司的法定代表人、董事长金冬明授权案外人管恩德代表公司行使管理职权，具体授权如下：代表公司董事长行使管理权，维护公司正常生产经营，清理公司的债权债务，与职能部门和业务单位进行对接，对公司资产和金冬明股权开展保护和维权工作等。
4、结算清单中关于利息的约定是否有效。原告认为，二原告于2016年11月5日与被告隆腾公司的股东金岳清、经雅平及金冬明的儿子金琳斌签订的《永福路工程结算清单》约定了利息支付方式，隆腾公司应按约定支付利息，并提供了上述清单为证据。被告隆腾公司认为，金琳斌不能代表股东金冬明，金冬明委托代理人为管恩德，故该结算不生效。本院认为，原告提交的结算清单是与隆腾公司结算，该结算清单要求全体股东签名，但原告提交证据不能证实金琳斌代表金冬明，故该份结算清单对隆腾公司不产生拘束力。
法律适用争议
一、原告张云龙是否有权要求被告支付工程款。
二原告认为，张云龙与ＸＸＸ系合作关系，就永福路新建工程达成了合作协议，张云龙参与了工程款结算，应当具有本案诉讼主体资格。被告隆腾公司认为，张云龙没有在鑫博公司与ＸＸＸ签订的施工合同上签字，不是合同主体，无权主张工程款。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告张云龙不是合同当事人，虽参与了工程结算，但该结算并非有效结算，二原告的合作协议书不足以证实张云龙实际参与了案涉工程的施工管理，故张云龙无权要求被告支付工程款。张云龙可向ＸＸＸ另行主张权利。
二、ＸＸＸ与鑫博公司、隆腾公司的关系及BT合同、两份施工合同的性质和效力。
原告认为，城投公司是案涉工程的发包人，隆腾公司是承包人，ＸＸＸ与隆腾公司就工程施工相关事项协商一致，但双方均不具备相应资质，故借用鑫博公司的资质，由隆腾公司将工程发包给鑫博公司，再由鑫博公司与ＸＸＸ签订施工合同，故ＸＸＸ属于挂靠鑫博公司的实际施工人。被告隆腾公司认为，其与城投公司签订BT合同后再通过招投标的形式，将工程发包给鑫博公司，与鑫博公司属于发包关系。被告鑫博公司认为，其承包案涉工程后，再与ＸＸＸ签订施工合同，属于委托施工的关系。本院认为，本案BT合同中的建设投资方隆腾公司不具有对案涉工程施工的资质，故该份BT合同不具有建设工程发包的性质，但该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，系有效合同。对于两份施工合同，本院认为，结合合�签订的时间（2012年12月10日和2012年12月13日）、鑫博公司与ＸＸＸ签订施工合同时金冬明作为鑫博公司的委托代理人签字、鑫博公司的驻湘负责人系金冬明的儿子金琳斌、ＸＸＸ与隆腾公司股东结算而不是与鑫博公司结算、隆腾公司直接向ＸＸＸ支付工程款等事实，可以认定隆腾公司、鑫博公司、ＸＸＸ三方签订的两份施工合同目的在于借用鑫博公司的资质，让无资质的ＸＸＸ实际施工，且三方对此均知情，故两份施工合同因违反法律的强制性规定，属无效合同。
三、在施工合同无效的情况下，原告是否有权请求三被告支付工程款及利息。
原告认为，鑫博公司、隆腾公司对欠付工程款及利息应共同承担给付义务，并按月息1.3%的标准支付利息，城投公司应在未付工程款范围内承担给付义务。鑫博公司对承担支付工程款的责任无异议，仅对支付�额有异议，并认为双方未约定利息，不应支付。被告隆腾公司认为其不是ＸＸＸ的合同相对人，不应承担给付义务。被告城投公司认为其应按照BT合同的约定支付回购款。本院认为，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院关于建设工程施工的解释》）第二条的规定，原告有权请求其合同相对人鑫博公司参照合同约定支付工程款。双方虽未约定利息，但依据《最高院关于建设工程施工的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息可从建设工程已实际交付之日起算。据此，鑫博公司应向原告支付尚欠的工程款4965480元，并从案涉工程实际交付之日即2014年1月28日，按中国人民银行发布�同期同类贷款利率向原告支付利息。根据《最高院关于建设工程施工的解释》第二十六条的规定，ＸＸＸ作为实际施工人可以向发包人隆腾公司主张权利，隆腾公司以《施工合同（总）》约定的付款时间尚未届至抗辩，因该施工合同无效，抗辩理由不成立。因隆腾公司欠付工程款与鑫博公司欠付ＸＸＸ工程款金额一致，故应对鑫博公司的付款义务（含利息）承担连带清偿责任。城投公司与隆腾公司签订的《BT合同书》非发包合同性质，原告要求其承担支付责任于法无据，本院不予支持。
综上，原告ＸＸＸ与被告鑫博公司签订的《施工合同》属无效合同，但因工程验收合格并交付使用，原告作为实际施工人有权要求其合同相对人鑫博公司参照合同约定支付工程款并支付利息；被告隆腾公司作为案涉工程的发包方应在未付工程款范围内对原告承担责任；被告�投公司与隆腾公司签订的《BT合同书》非发包合同性质，城投公司不是案涉工程的发包方，故在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告鑫博集团有限公司于本判决生效后十日内向原告ＸＸＸ支付工程款4965480元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付自2014年1月28日起至本判决生效之日止的利息；
二、被告常德桥南隆腾置业有限公司对鑫博集团有限公司上述付款责任承担连带责任；
三、驳回原告ＸＸＸ其他诉讼请求；
四、驳回原告张云龙的诉讼请求。
如被告鑫博集团有限公司、常德桥南隆腾置业有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费61147元，由原告ＸＸＸ负担15300元，被告鑫博集团有限公司、常德桥南隆腾置业有限公司共同负担45847元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。
审 判 长 王志超
审 判 员 罗 平
人民陪审员 沈超建
二〇一七年�月三十一日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日�
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出�诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。