江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6850号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京必得建材有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇荣昌花园38幢102室。
法定代表人周洁，该公司总经理。
委托代理人周巍，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人陈苏娜，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京宏昌建设工程有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇栖凤路399号。
法定代表人孙先保，该公司总经理。
委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。
委托代理人杨宝，江苏全衡律师事务所实习律师。
上诉人南京必得建材有限公司（以下简称南京必得公司）因与被上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称南京宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南京宏昌公司原审诉称，其与南京必得公司在2013年7月15日签订了一份《建设工程施工合同》和一份补充协议。按照双方的约定，南京宏昌公司组织人员到南京必得公司的场所内进行了施工，目前一期工程已施工大部分，道路和门卫室也基本施工完毕，但南京必得公司未按约定支付工程款。在2013年9月15日，南京宏昌公司向南京必得公司递交了收款收据，并分别在2013年9月20日和2013年10月8日，南京宏昌公司向南京必得公司邮寄了催款通知书和函，要求南京必得公司按约付款。后南京宏昌公司多次催要，南京必得公司均不予理睬。现南京宏昌公司无奈之下诉请法院判决：1、解除双方在2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；2、南京必得公司向南京宏昌公司支付合同解除时南京宏昌公司实际施工的工程总价款284953.14元（435513.14元-南京必得公司已支付150560元）及利息；3、南京必得公司立即支付违约金600000元；4、南京必得公司承担本案诉讼费用。
南京必得公司原审辩称，南京宏昌公司提出解除与南京必得公司的《建设工程合同》和《补充协议》无事实依据和法律依据。双方在2013年9月16日签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方在合同中约定所建设的工程分为一期和二期，一期工程造价为552800元，一次性包死价。双方在补充协议中约定南京宏昌公司必须达到质检备案要求，工程质量上必须按照图纸设计要求。南京宏昌公司没有按照双方所签订的合同来履行自己的义务，是违约行为，给南京必得公司造成了重大的损失。综上，要求法院依法驳回南京宏昌公司的诉讼请求。
南京必得公司反诉称，双方在2013年9月16日签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定由南京宏昌公司为南京必得公司承建厂房，工程分为一期、二期，质量要求为按图纸设计要求，按相关施工规范，第一期工程造价为552800元，该价格为固定总价方式，一次性包死、付款期限和要求南京宏昌公司办理各项资料报验，双方还约定了在2013年10月15日竣工，并双方又口头约定了工程的开票所在地和税金的归属地均在溧水区白马镇。协议签订后，南京宏昌公司未办理各项资料的报验，也没有及时地办理工程备案手续。南京宏昌公司在施工过程中还存在违反施工图纸及施工规范的行为，工程质量存在着重大的隐患，其行为给南京必得公司造成了重大损失。为了维护自己的合法权益，南京必得公司提出反诉要求：1、判令南京宏昌公司赔偿南京必得公司各项损失人民币50000元；2、判令南京宏昌公司提供各项工程报验资料；3、由南京宏昌公司承担反诉费用。
针对南京必得公司的反诉南京宏昌公司辩称，1、南京必得公司的反诉请求没有事实和法律依据，本案纠纷是因南京必得公司未支付工程款产生的；2、南京必得公司提出要求宏昌赔偿相关租金损失没有证据予以证明，没有法律和事实依据。综上，请求法院依法驳回南京必得公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，南京必得公司与南京宏昌公司于2013年7月15日签订了建设工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：厂房；2、工程地点：溧水区白马工业园；3、工程内容：土建、水电、安装工程；4、资金来源：自筹。二、工程承包范围：1、承包范围：土建工程、水电安装工程。三、合同工期：开工日期：2013年7月15日，竣工日期：2014年7月15日，合同工期总日历天数360天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额：248万元。……工程款支付的方式和时间：工程施工至正负零时甲方支付合同总价10%，工程施工至一层时支付合同总价10%，工程施工至二层时支付总价10%，工程完工支付10%，余款40%分两年付清，2014年付20%，2015年付20%。违约责任：若发包人在合同约定的时间及间段不支付工程款，发包人支付给承包人工程总价20%的违约金，并承担日千分之二的超期利息，承包人有权要求终止合同。补充条款：本合同工程分为一期，二期，第一期工程造价为552800元整。具体条款按补充协议。二期工程，另行约定。补充条款具有同等法律效力。
双方于2013年7月15日签订了补充协议一份，协议约定：“1、工程名称：厂房4-10交A-
C轴，2、施工范围：厂房741平方米（厂房内厕所取消，内墙油漆不做），3、合同工期：90天，4、开工时间：2013年7月8日，5、竣工时间：2013年10月15日，6、质量：按图纸设计要求、按相关施工规范。7、材料：材料进场须经甲方、监理验收合格后方可使用。8、资料：乙方负责办理各项资料报验，直到工程竣工交付为止。（注：须达到质检备案要求。）9、安全方面：一切安全事故由乙方承担。（须按安全操作规程施工，如发生安全事故，由乙方承担所有责任。）10、合同总价：55.28万元。11、合同价款采用固定总价方式，即一次性包死价格。12、付款方式：工程施工到正负零付合同总价的10%，主体框架结束付合同总10%，钢结构进场付合同总价的10%，工程结束验收合格后付合同总价的10%，2013年年前相关资料齐全付合同总价的20%，余款40%分批支付，即2014年年底前付合同总价的20%（屋面工程总价的5%为5年质保期满后一次性付清），其余价款2015年年底前付清。13、未尽事宜，双方协商解决。14、本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有与大合同同等法律效力。”
按照双方约定，南京宏昌公司组织人员到南京必得公司的场所进行了施工，目前一期工程已施工大部分，道路和门卫室也基本施工完毕，但南京必得公司未按约定支付工程款。在2013年9月15日，南京宏昌公司向南京必得公司递交了收款收据。2013年9月20日，南京宏昌公司向南京必得公司出具催款通知书，告知对方按照双方约定的付款方式，南京必得公司已完成正负零及土建主体时，南京必得公司应支付合同总价的20%，函告南京必得公司尽快付款，否则保留向南京必得公司主张滞纳金的要求。函告后，南京必得公司未付款。南京宏昌公司又于2013年10月8日向南京必得公司邮寄了催款通知书和函，要求南京必得公司支付工程款。2013年11月18日南京必得公司支付南京宏昌公司工程款110560元。2014年1月14日南京宏昌公司于2014年1月14日诉至原审法院要求南京必得公司支付已完工部分的工程款及利息、违约金等。南京宏昌公司同时向法院提交申请，要求对已完工部分工程造价进行鉴定。2014年1月29日，南京必得公司又支付南京宏昌公司工程款40000元。
原审法院另查明，2014年8月18日经南京必得公司申请，原审法院委托南京工业大学南京工大建设工程技术有限公司对南京必得公司厂房的填充墙体施工质量进行检测鉴定，作出司法鉴定报告，其鉴定意见为：1、抽测填充墙体及女儿墙头砌筑砂浆强度推度定值均不满足设计要求。2、外墙粉刷层局部产生裂缝，抽测的混凝土柱与填充墙体连接处裂缝部位存在渗漏现象。3、抽测的填充墙与混凝土柱的拉结筋沿柱高布置的平均间距均大于500MM，且超过一皮砼砌块高度，不满足设计要求；亦不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》第9.2.2条“填充墙砌体应与主体结构可靠连接，其连接构造应符合设计要求，未经设计同意，不得随意改变连接构造方法。每一填充墙留置的拉结钢筋或网片的位置应与块体皮数相符合。拉结钢筋或网片的位置应与块体皮数相符合。拉结钢筋或网片应置于灰缝中，埋置长度应符合设计要求，竖向位置偏差不应超过一皮高度”的规定。4、抽测填充墙体垂直度偏差满足规范要求。5、抽测外墙面粉刷层做法不满足设计要求。”
对此鉴定结论，南京宏昌公司对其真实性无异议；对于有关部分不满足设计要求及鉴定报告第3条，因双方并没有签订相关合同，没有确定相关的设计要求，该意见与其施工没有直接联系。对于鉴定报告第2条裂缝问题，在南京必得公司支付完工程款后，其可以做进一步修补。
原审法院再查明，南京必得公司对本案讼争工程至今未取得土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证等相关报建手续。在本案审理过程中，按南京宏昌公司申请，原审法院委托江苏大成工程咨询有限公司对于本案中已完工程造价进行鉴定。其鉴定意见为：人工费、机械费、材料费、管理费、临时设施费应计入成本。经鉴定：人工费、机械费、材料费、管理费、临时设施费分别为110478.96元、24518.75元、222579.85元、33984.72元、1824.31元。根据该鉴定意见，涉案工程已完工程造价的成本即投入费用为人工费、机械费、材料费、管理费、临时设施费的总和共计393386.59元。另经鉴定，涉案工程中的利润为16182.08元、现场安全文明施工措施费（基本费）为7924.52元、规费为4294.07元、税金为13725.88元。因本案中规费及税金未实际发生，故不计入成本。
对此鉴定结论，南京宏昌公司认为该鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议。南京宏昌公司对江苏大成工程咨询有限公司所作的成本计算方式和内容均无异议。南京必得公司对该鉴定的意见为：1、涉案工程中的南京必得公司厂房与围墙的水电安装，南京宏昌公司并没有实际施工，不应存在此造价；2、门卫没有按照双方所确认的图纸施工，不应当计价；3、因双方对实际施工的工程进行了一次性包死价，而此鉴定价未考虑双方约定的一次性包死价的折扣比例。南京宏昌公司所承建的工程厂房填充墙体施工质量经鉴定不合格，不满足设计要求，为不合格产品。对于不合格产品不能按照合格产品计价，对于此工程的鉴定价南京必得公司不予认可。涉案工程属于未完成工程且未竣工验收，目前南京必得公司不应给付工程款，应在该工程修复合格后采取按比例计算的方式给付工程造价款较为公平。
原审法院认为，本案争议焦点一：关于本案中双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否合法有效的问题。南京必得公司与南京宏昌公司签订了建设工程施工合同及补充协议，但南京必得公司至今未办理诉争工程的相关工程立项、规划、审批手续，也无竣工验收手续。根据《建筑法》第7条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第8条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……”的规定，该项诉争工程是没有按照国家有关行政部门规定的权限和程序批准施工的建筑工程，即该项工程没有批准开工的法律依据。故双方所签订的案涉建设工程施工合同及补充协议因违反国家强制性法律规定，为无效合同。
本案争议焦点二：关于涉案工程未经竣工验收是否可以请求给付工程款及工程款如何确定的问题。依据相关法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，涉案合同虽无效，但南京必得公司应当支付南京宏昌公司已完工程部分的投入费用。因双方对已完工程部分的费用没有结算，但原审法院委托的鉴定机构所作的工程造价鉴定报告，系有资质的鉴定机构所作的鉴定报告，客观真实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审法院对江苏大成咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书予以认定其证明力。根据该鉴定报告，南京必得公司应支付南京宏昌公司涉案工程已完工程造价的成本即投入费用为393386.59元。南京必得公司已支付150560元，南京宏昌公司予以认可，原审法院予以认定。综上，南京宏昌公司要求南京必得公司支付工程款284953.14元（435513.14元—南京必得公司已支付150560元）的诉讼请求，原审法院予以支持242826.59元（393386.59元—150560元）。关于利息，涉案建设工程未交付，双方对工程价款未结算的，南京宏昌公司有权从起诉之日起至南京必得公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率要求南京必得公司支付利息。因涉案合同系无效合同，故南京宏昌公司要求解除合同及要求南京必得公司支付剩余工程款违约金的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。另因涉案合同系无效合同，且南京必得公司未提供确实充分证据证实其各项损失共计5万元，故南京必得公司要求南京宏昌公司赔偿损失5万元及提供各项工程报验资料的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，原审法院判决：一、南京必得建材有限公司应于判决生效之日起十日内支付给南京宏昌建设工程有限公司工程款242826.59元及利息（起算日为2014年1月14日至南京必得公司实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、南京宏昌建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京必得建材有限公司的反诉请求。原审本诉诉讼费2503元，鉴定费21800元，由南京宏昌公司负担12000元，由南京必得公司负担12303元；反诉费575元，由南京必得公司负担。
上诉人南京必得公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审法院判决，改判上诉人不承担向被上诉人支付工程款的责任，并判决被上诉人移交与工程相关的工程资料，并赔偿相关的损失50000元；二、本案诉讼费用以及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审中经过质量鉴定确认涉案工程存在墙体砂浆不足等工程基础质量缺陷的情况下，作为施工人南京宏昌公司就无权要求结算工程款；二、在已经查明存在主体质量问题的前提下，一审法院没有对该工程主体质量能否进行修复以及如果修复需要发生多少费用进一步查明；三、即使主体结构的质量缺陷可以修复的情况下，也应当考虑到作为施工人的南京宏昌公司关于质保金的问题，即使合同无效但其施工人仍然应当对工程的主体质量承担质保责任，而原一审判决中工程款的给付并没有对质保金作出说明，在造价鉴定报告中造价单位也进行了说明，该份造价报告得出的结论没有扣除5%的质保金；四、根据最高法院和省高院的审理建设工程案件相关司法解释，在一审法院已经查明存在工程质量缺陷的情况下，如果南京宏昌公司不愿意或者无法对工程质量问题进行修复的话，那么上诉人作为发包人有权要求减少工程价款；五、根据建设工程质量管理条例和合同法第279、281条等相关规定，南京宏昌公司作为施工人对工程质量承担全部责任，在此情况下如果有工程质量问题，特别是一审查明的墙体等主体质量问题存在的情况下，作为施工人必须先履行修复和返修，在修复、返修后才能够依法要求结算工程款；六、在省高院关于审理建设工程案件类案审理指南第5条，以及参考省高院潘军峰法官关于建设工程案件审理的裁判规则（在建设工程纠纷新类型案件裁判规则即司法解释十年回顾与展望），上述两份规则中明确，即使因为涉案工程没有规划许可证而导致合同无效，施工单位如果要进行工程款结算仍然应当要考虑以及区分工程质量是否合格。在工程能够验收合格的情况下可以依据最高院司法解释规定参考合同价款来进行结算，如果工程质量不合格不能够直接要求结算工程款；七、原审判决中没有考虑到合同约定的价格和工程定额两者价格之间的巨大差距，虽然原审判决只支持了按照工程定额造价之后的人工费、材料费等成本费用，但是这些费用按照定额计算得出的金额是建筑行业的平均价格，而并非本案中施工方实际支出的成本投入，这两者之间有巨大差距。况且根据定额计算涉案工程应当是在76万左右，而在合同报价的价格是在55万左右，这里面本身就已经反映了施工单位在工程定额的基础上有比例下浮，这个下浮比例也能够进一步反映不同施工单位工程成本投入与市场定额之间有差距。所以请二审法院考虑上述因素，并且考虑工程质量施工不合格是由施工方造成的既定事实，判令施工单位承担全部过错责任。
被上诉人南京宏昌公司答辩称，上诉人的上诉请求不应得到二审法院支持，请求驳回上诉。一、一审法院已就涉案建设工程质量问题应上诉人要求提请了相关部门进行质量鉴定，该鉴定已确定该建设工程的质量问题，但不属于主体质量问题；二、司法鉴定报告书中的工程项目及计算标准是依法确定的，鉴定出了本案所涉实际施工量；三、工程质量不合格的部分，过错不在被上诉人，即使工程质量存有缺陷，被上诉人可以通过修复完成；四、在一审过程中被上诉人根据合同无效的情况已向一审法院就建设工程的材料，包括混凝土、所用钢材以及其他所涉材料质量证明书和合格证予以提交，关于其他施工相关资料，比如预算表也提交给上诉人，不存在二审中所称的将施工资料返还给上诉人的情况，同时被上诉人认为根据最高法院关于审理建设工程施工合同有关解释的规定，只有在合同无效且经工程竣工验收不合格的情况下，被上诉人不能进行质量修复的，才不能取得工程款。但本案中是因为上诉人原因导致建设工程不能继续施工，成为半拉子工程，并且双方签订的合同属于无效合同。综上，被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
二审中，双方对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。双方均未提供新证据。
本案审理过程中，上诉人南京必得公司对原审采用的工程造价鉴定结论提出异议，认为涉案工程墙体质量不合格，故墙体主体和墙面粉刷等不应当计入造价，且厂房水电安装费没有施工、门卫未按双方约定进行施工也不应当计入造价。
二审中另查明，江苏大成工程咨询有限公司所做的《工程造价鉴定报告书》载明：2014年10月24日组织双方当事人到现场勘查核实已完工工程量和未完工工程量；厂房水电部分确实存在此部分工程量，仅计算预埋部分工程量；门卫双方均未提供施工图纸，根据三方现场测量计算工程量。原审中双方对此事实并未提出异议。
关于上诉人南京必得公司主张的损失5万元，其原审中主张该款系计算至2014年1月26日的租金损失，二审中又陈述该款系可能会发生的维修费用。关于上诉人南京必得公司主张的各项工程报验资料，其二审中陈述其依据双方合同约定要求被上诉人南京宏昌公司提供施工日志、阶段性验收报告、相关材料检测报告，具体庭后向法庭提供清单，但其后并未向本院提供该清单。
以上事实，由二审谈话笔录、原审卷宗中的《工程造价鉴定报告书》等证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于涉案工程款数额。本案诉争工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证等相关报建手续，故双方签订的建设工程施工合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。经司法鉴定，被上诉人实际支出的人工费、材料费等实际费用为393386.59元，上诉人已支付150560元，故原审法院判决上诉人支付被上诉人242826.59（393386.59-150560）元并无不当。关于上诉人针对涉案造价鉴定结论提出的异议，因涉案造价鉴定的鉴定对象为涉案工程建设成本，即使涉案工程存在质量瑕疵，并不影响建设成本本身，且鉴定单位现场勘查确认确实存在厂房水电部分工程量，加之上诉人主张门卫未按双方约定进行施工但并未提供充分的证据证明，故上诉人主张墙体主体、墙面粉刷、厂房水电安装和门卫等不应当计入造价依据不足，本院对此不予支持。关于上诉人主张的涉案工程因存在质量问题应当修复的问题，因涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证等相关建设许可，该建筑物不具有合法性，故上诉人要求被上诉人进行维修或以此为由拒付工程款均没有相应的依据。关于上诉人要求扣除5%质保金的主张，因双方签订的合同无效，故关于质保金的约定也无效，且涉案工程并未完工，故上诉人要求在工程款中扣除5%质保金依据不足，本院亦不予支持。关于上诉人主张的工程款应当下浮的问题，因涉案工程未完工，且原审法院系按实际成本计算涉案工程造价，上诉人再主张工程款下浮无事实和法律依据，本院对此不予采纳。
二、关于上诉人主张被上诉人提供的涉案工程各项工程报验资料。因双方签订的建设工程施工合同无效，故上诉人依据合同约定要求被上诉人提供相关工程报验资料依据不足，且上诉人至本案审理结束仍未向本院提交相应的资料清单，其主张亦不明确，故原审法院未支持其该项诉讼请求并无不当。
三、关于上诉人主张的5万元损失。上诉人在原审中主张该款系计算至2014年1月26日的租金损失，二审中又陈述该款系可能会发生的维修费用，其主张并不明确，且无论其主张的是租金还是维修费用，其均未提供相应的证据证明，故原审法院未支持其该诉讼请求并无不当。
综上，上诉人上诉理由不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5692元，由上诉人南京必得公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一六年一月四日
书 记 员 罗程允