北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第392号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨理雅，女，56岁（1958年8月14日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月20日被羁押，同年12月28日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人刘家辉，北京市德润律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人杨理雅犯诈骗罪一案，于2014年10月31日作出（2014）海刑初字第1510号刑事判决。原审被告人杨理雅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨理雅，听取辩护人的意见，核实相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院刑事判决认定：2013年5月间，被告人杨理雅谎称能够将被害人刘×甲、王×甲的儿子（因嫖娼被北京市公安局海淀分局决定收容教育，收容教育期限自2013年5月2日至1013年11月1日）提前释放，以需要办事费用为由，骗取被害人王×甲于2013年5月15日在中国农业银行苏州桥支行向其银行账户转账人民币50万元（以下币种均为人民币）。2013年8月26日，被害人王×甲向公安机关报案。同年11月20日，民警在本市丰台区青塔西里5号院1号楼3单元402室将被告人杨理雅抓获归案。2014年3月6日，被告人杨理雅在其女儿协助下向被害人刘×甲、王×甲退赔66.95万元，被害人刘×甲、王×甲对被告人杨理雅表示谅解。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人杨理雅的供述：2013年4月，刘×甲打电话让其帮忙，并说电话里不方便说。在大成路9号一层茶座，其见到刘×甲和其爱人王×甲，刘×甲说他儿子因为嫖娼被派出所抓了，他觉得冤枉，想让其找人把他儿子放出来，并主动说可以给其50万元来办这件事。其答应找人问问，并说可以把钱打到其卡上。当晚，其给赵×打电话谈及此事，赵×说找人问问。第二天，刘×甲与其联系，其把农行卡卡号发给他，他陆续给其转账50万元。过了2、3天，赵×回电话说刘×甲的儿子不是被冤枉的，这事办不了。其就打电话给刘×甲说这事办不了，王×甲打电话让其还这50万元，其说之前与刘×甲有经济纠纷，刘×甲欠其钱，就当还其钱了。其和赵×都没有能力把刘×甲的儿子放出来。其所收取的50万元里，有10多万元用于请客吃饭了，都是赵×带来的朋友，其结的账，每顿饭花几千元到上万元不等，还剩30多万元在其工行卡里。刘×甲找其谈这事时，其在安贞桥附近的民间团体中国老龄维权基金会担任副主任，现在是无业状态。赵×在全国高科技委员会担任副主任，手机是131XXXX****。其与刘×甲联系时所用的手机号码为186XXXX****，但现在很少用，已经换了新号186XXXX****。其在跟刘×甲发短信的过程中，提到将他的儿子转移到唐山或者邯郸，这都是赵×告诉其，其再转述给刘×甲的。赵×跟刘×甲夫妇见过两次面，都是在大成路9号一层茶座，具体日期忘了。第一次是赵×向刘×甲了解他儿子的情况，第二次是刘×甲夫妇从美国回来，赵×跟其说办不了这事，其转告刘×甲，刘×甲约其和赵×出来见面，见面后赵×跟刘×甲夫妇明确说这事办不了，刘×甲夫妇要求还钱，其答应了，但直到现在其也没还钱。其不认识刘×甲的女儿刘×乙，跟刘×乙之间也没有电话、短信来往。其是刘×甲所聘用的项目顾问，是位于西安市观音祠附近的一个养老基地项目。刘×甲答应事后给其70万元顾问费，但到现在只给了50万元，还差其20万元。关于这70万元顾问费，刘×甲与其之间没有书面合同，是刘×甲2013年1月在宾馆里当着陈×的面口头答应其的。
2、被害人王×甲的陈述及辨认笔录证明：2013年4月18日，其儿子刘×丙因为在海淀嫖娼被抓，其为了他能早点放出来就四处找人，最终有两个人答应帮其把儿子放出来，其分别给了他们30万元和50万元，但至今其儿子因收容教育半年没有放出来，其才知道受骗了，所以来报案。在先期找梁某办事未果的情况下，其爱人刘×甲于2013年5月14日接到杨理雅的电话，杨理雅称她听说其家里在北京遇到难事，问刘×甲是否需要帮忙，刘×甲就约杨理雅见面详谈。当天19时，其和刘×甲在丰台区大成路9号一个酒店一层的茶水吧同杨理雅见面，杨理雅自称是全国老龄委工作委员会办公室信息工作人员，其和刘×甲跟杨理雅讲了儿子被拘留后被收容教育的事，杨理雅当即给她丈夫赵×（杨理雅说赵×是中纪委领导）打电话说明情况，让赵×赶紧帮着办这事。杨理雅说三天之内就能将其儿子放出来，但需要50万元经费给相关领导。其和刘×甲非常着急，就相信了杨理雅，答应了她的条件。5月15日早上，刘×甲收到了杨理雅发来的银行卡卡号的短信以及催要50万元活动经费的电话，杨理雅承诺钱一到账就能立刻见到儿子。当天，其到农行北京苏州桥支行给杨理雅的账户分三笔打入50万元（一笔21.6万元，一笔20.4万元，一笔8万元）。5月16日上午9时，在丰台区大成路9号酒店一层的茶水吧，其和刘×甲同杨理雅、赵×见面，赵×称其已与北京市政法委领导和北京市公安局领导沟通好，在5月19日前放出其儿子没有问题。5月18日，其和刘×甲去了美国。6月3日回来时，儿子还没放出来，就打电话约杨理雅、赵×见面。6月5日，杨理雅才回短信说有事不能见面，放其儿子的事也没办成，其当时就把账号发给她，让她把钱退还，但杨理雅一直没退钱。期间，其多次给杨理雅发短信、打电话，她都不理其。其辨认出被告人杨理雅就是向其索要50万元的女子。
3、被害人刘×甲的陈述及辨认笔录证明：其儿子刘×丙因嫖娼被收容教育后，因为刘×丙要回美国参加考试，所以其很着急，就想找人帮忙让其儿子提前释放。2013年5月14日，杨理雅给其打电话称听说其家里出了事，问其是否需要帮忙，因为之前杨理雅说过她丈夫赵×是中纪委领导，其就很相信她，约她见面详谈，她让其到丰台区大成路9号酒店见面。当天19时，其和妻子王×甲一起到该酒店一层的茶水吧与杨理雅见面，其把刘×丙被拘留后被收容教育的事跟杨理雅说了，问能否提前释放，杨理雅说这是小事，当着其和王×甲的面给赵×打电话，把这事说了。挂电话后对其二人说这点小事绝对没问题，三天之内肯定解决，但其得拿出点钱当经费，这笔钱是给领导的，至少需要50万元。其答应了。杨理雅说钱一到马上就开始办捞刘×丙的事。5月15日，王×甲分3笔将50万元打入杨理雅的账户，杨理雅让其二人安心等着儿子回家就行，这两天就能办妥。5月16日早上，其和王×甲同杨理雅、赵×在丰台区大成路9号酒店一层的茶水吧里见面，其跟赵×说了儿子被收容教育的前因后果，赵×说事情他已经了解，昨天已经联系过北京市政法委的领导和北京市公安局的领导，已经沟通好，5月19日之前就能将刘×丙放出来。5月18日，其和王×甲去了美国，但一直与杨理雅保持短信联系。5月19日，刘×丙还没放出来，其发短信问杨理雅事情办得怎样了，她说主要领导已经同意提前释放，又说正在将刘×丙转到唐山或邯郸释放，并称已找了政法委书记。但之后刘×丙还是没放出来，杨理雅每次都用各种理由搪塞，谎称马上就能释放。6月3日，其和刘凤玲回到北京，刘×丙仍在收容教育。6月5日，杨理雅说她最近很忙，没时间见面，王×甲就把自己的账号发给杨理雅，让杨理雅退钱。杨理雅答应将50万元全部退回，但至今没退钱。8月后就再也联系不上了。其儿子刘×丙于2013年11月1日被收容教育半年，期满后被释放。其与杨理雅是2012年11月通过朋友介绍认识的。其辨认出被告人杨理雅就是向其索要50万元的女子。
4、被害人刘×甲2013年11月19日出具的书面说明证明：其通过朋友介绍认识了韦江（北京建峰集团西北分公司经理）和陈×（省政府机关事务中心）。2012年11月中旬，其和万红卫、韦江洽谈提到陕西鼎源房地产开发有限公司在南山有140亩农用地，使用的话需要变更为国有建设用地。韦江承诺由他办理，万红卫答应如果变更完毕给其10亩地作为好处费。12月初，韦江给其推荐中国老龄协会老年人才信息中心的杨理雅，说她能帮忙办养老院变更。2013年1月19日，通过陈×约杨理雅到西安座谈。1月20日，全体股东参加了与杨理雅在西安鑫华府酒店进行的座谈，后因股东对杨理雅不了解，开出的条件也不对称，所以未达成一致意见。2013年3月11日，其委托陈×办理其公司“全国智能化养老实验基地”项目申报手续相关事宜，3月23日，陈×带回了由李伟签字的《合作协议》，公司股东在电话联系后同意此协议，并由其签了字。4月1日，根据合作协议约定，其公司给中国老龄协会人才信息中心转款60万元。直到现在，其公司还无法启动该项目，法定代表人要求见李伟当面商谈此项目如何开展，也一直没有联系上。
5、证人刘×乙的证言证明：刘×甲是其父亲，刘×丙是其弟弟。2013年4月，刘×丙因为嫖娼被公安机关抓了，其父母就托人办理此事，其听父母说找了赵×和杨理雅办这事，还给杨理雅汇款50万元，让杨理雅去找人办事，杨理雅已经答应在6月份刘×丙回美国考试之前把他放出来。5月中旬，其父母出国前说有事让杨理雅跟其联系。5月19日，杨理雅给其打电话说她看了刘×丙的案底材料，非常厚，并说他这已经是第三次因为嫖娼被抓了。其否定了她的说法，她就把电话挂了。其不认识杨理雅，也没有见过，不知道她和赵×的身份。后来杨理雅又给其发过几次短信，每次都说事情办得差不多了，让其耐心等待。但每次都没办成，她就以各种理由推托。5月底，杨理雅又给其发短信，让其带12万元去唐山收容所接刘×丙。6月2日早上，其给杨理雅发短信问其带现金还是信用卡，杨理雅回电话说事情有了变化，法制办的6个局长正在开会，其中一个局长不同意不签字，要想放刘×丙出来，这6个领导必须都签字。之后其没再与杨理雅联系，直到6月4日父母回到北京。其父母出国期间，父母让其把其姥姥身体不好及住院证明等材料交给杨理雅，杨理雅短信让其到西单国资委把材料给她老公赵×。赵×从国资委东门里出来，让其回家等信息，拿了材料就进了东门。
6、证人赵×的证言证明：其与杨理雅2000年认识，当时是其同事。2013年4、5月的一天下午，杨理雅说西安刘总的儿子因为洗脚被警察抓了，挺冤枉，让其帮忙找人把孩子放出来。其让她把孩子的姓名和派出所的名字发到其手机上，其去问问。杨理雅把短信发了过来后，其就找朋友问了。过了两三天，朋友回复其说那个孩子就是嫖娼，事实清楚，让其别瞎掺和。其把朋友的原话告诉了杨理雅，提醒杨理雅别再管了。过了半个多小时，杨理雅让其当面向刘×甲解释一下，其就去了大成路9号酒店一层大厅，见到杨理雅及刘×甲夫妇，其把朋友的原话告诉刘×甲夫妇后就先走了。过了一个月，杨理雅说她听说刘×甲的儿子要转到唐山，让其核实一下。其又问了朋友，对方说这是不可能的。其就告诉了杨理雅。在这期间，杨理雅没有给过其钱，也没有说过因为办这事让刘×甲花过钱，也没有让杨理雅帮其结过吃饭的钱，杨理雅也没请其吃过饭。
7、证人张×的证言证明：其在2012年通过朋友介绍认识了赵×，赵×自称是信息产业部的工作人员。2013年5月，赵×给其打电话说他战友的孩子从美国回来，在海淀区一个按摩房因为涉嫌嫖娼被派出所抓获，向其咨询下一步会怎么处理。其根据赵×提供的被抓获日期，分析这个孩子已经超过15天的治安拘留期限，应该已被转到市局指定的收教所，就把这个分析结果告诉了赵×，还说下一步收容教育半年和羁押场所都会由办案单位通知家属。其并没有找办案单位或办案人员询问过此事。从那以后，赵×就没再让其帮忙问过这孩子的事，也没有请其帮忙将这孩子从看守所捞出来，其也没有告诉过赵×这个孩子后期会被转往河北唐山或者邯郸进行收容教育。赵×在此期间没有宴请过其，也没给过其财物，其不认识杨理雅。
8、证人陈×的证言证明：2012年6、7月，其通过朋友介绍认识了杨理雅。2012年11月，杨理雅说有一个“智能化养老实验基地”项目，全国只有100家，陕西省只能批一家，杨理雅自称是民政部领导，负责全国的爱心护理工程及老年公寓，这个项目也是她负责。其听后很感兴趣，让杨理雅把文件及资料发过来，其散发给朋友，想找人投资该项目。刘×甲对该项目很感兴趣，其就结识了刘×甲，并将刘×甲介绍给杨理雅，但杨理雅不肯将她的办公地点和住址告诉刘×甲，让其转寄材料给刘×甲。杨理雅的丈夫赵×是国家发改委的领导，杨理雅让其把材料寄到赵×在复兴路的办公地点。2013年3月，杨理雅要求刘×甲写一份委托书，委托其将刘×甲提供的材料交给杨理雅。3月11日，刘×甲将委托书和材料交给其，其寄给了赵×，之后杨理雅就与刘×甲单独联系，不让其知道他们之间的事。杨理雅和刘×甲都没向其提过好处费的事，其也不清楚刘×甲是否提出过给杨理雅好处费。2013年5月，杨理雅问其给她介绍的什么朋友，事办好了连好处费都不给，并让其问问刘×甲。其给刘×甲打电话说了此事，刘×甲说事根本没办完，还提什么好处费。其把刘×甲的意思告诉了杨理雅，杨理雅说事情已经办好了，是刘×甲的人品不行，还说好处费她也不要了，也当长经验了。
9、证人王×乙的证言证明：其母亲杨理雅并未与其一起居住，而是单独租住在丰台区青塔西路5号院1号楼3单元402号。杨理雅处于无业状态，其不清楚她的生活来源，她也没有钱放在其这里，其名下银行账户里没有她的钱，其家里在北京没有买房。其听杨理雅说海淀区今日家园1号楼612号是她租的房子，其不知道谁住在这个房子里，赵×是杨理雅的朋友，其对赵×不了解。
10、受案登记表证明：被害人王×甲于2013年8月26日向公安机关报案，称其被杨理雅诈骗50万元。
11、农业银行账户明细、客户回单证明：2013年5月15日，被害人王×甲向被告人王×甲的农行账户转账3次，转账金额分别为21.6万元、8万元、20.4万元。
12、手机短信照片证明：杨理雅与王×甲、刘×甲、刘×乙之间就让刘×丙提前解除羁押措施一事频繁沟通以及沟通内容。
13、全国老龄工作委员会办公室人事部出具的证明材料证明：全国老龄工作委员会办公室没有杨理雅一人。
14、行政处罚决定书、收容教育决定书证明：刘×丙因嫖娼，北京市公安局海淀分局于2013年4月18日对其作出行政拘留十四天的行政处罚，期限自2013年4月19日至2013年5月2日；同年5月2日，北京市公安局海淀分局对刘×丙作出收容教育六个月的决定，期限自2013年5月2日至2013年11月1日。
15、收据、刑事谅解书及刑事和解书证明：2014年3月6日，被告人杨理雅的女儿王×乙代其向被害人王×甲、刘×甲退赔669500元，被害人对被告人杨理雅表示谅解。
16、到案经过证明：2013年11月20日12时许，民警在本市丰台区青塔西里5号院1号楼3单元402室内将杨理雅抓获。
17、身份证明材料证明：被告人杨理雅的基本身份情况。
一审法院认为，被告人杨理雅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。鉴于被告人杨理雅到案后，其亲属代为退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可酌予从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人杨理雅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。
杨理雅上诉提出：办理刘×甲之子提前释放事宜其未收取任何费用；刘×甲给其50万元是项目介绍费；其不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判无罪。
杨理雅的辩护人提出：杨理雅作为居间人帮助刘×甲促成“智能化养老实验基地”项目，刘×甲失约未支付承诺的居间费用，杨理雅借刘×甲求助之机截留了办事费用50万元，在主观上不具有非法占有的故意；杨理雅在受托帮助办理提前释放刘×甲儿子一事的过程中，并未虚构事实、隐瞒真相，而是如实告知了相关情况。综上，请求二审法院依法改判杨理雅无罪。辩护人对刘×甲的陈述、陈×的证言有异议，申请刘×甲、陈×出庭作证。
本院审理期间，上诉人杨理雅及辩护人均未提出新的证据。
本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。
对于辩护人关于刘×甲、陈×出庭作证的申请。经查，刘×甲、陈×虽未出庭接受质证，但二人的书面陈述和证言经一审当庭宣读，并经控辩双方质证，其二人所证内容与在案其他证据能够相互印证，且与杨理雅供认犯罪的供述相互印证，可以作为定案根据。故辩护人的该项申请，本院不予准许。
关于杨理雅提出办理刘×甲之子提前释放事宜其未收取任何费用、刘×甲给其50万元是项目介绍费，其不构成诈骗罪的上诉理由，及其辩护人提出杨理雅作为居间人帮助刘×甲促成“智能化养老实验基地”项目，刘×甲失约未支付承诺的居间费用，杨理雅借刘×甲求助之机截留了办事费用50万元，在主观上不具有非法占有的故意；杨理雅在受托帮助办理提前释放刘×甲儿子一事的过程中，并未虚构事实、隐瞒真相，而是如实告知了相关情况；杨理雅不构成诈骗罪的辩护意见。经查，杨理雅谎称赵×是其丈夫且是中纪委领导，有能力办理提前释放刘×甲之子一事，以需要办事费用的名义，骗取刘×甲、王×甲支付50万元巨额款项，非法占有和使用的事实，有被害人刘×甲、王×甲的陈述、证人赵×、张×、刘×乙、陈×、王×乙的证言，银行转款凭证，手机短信记录，刘×丙的处罚材料等大量证据在案证实，且与杨理雅在侦查机关的供述可相互印证。杨理雅主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人钱款的行为，其行为符合我国刑法关于诈骗罪“以非法占有为目的，虚构事实，骗取对方当事人财物”的构成要件。杨理雅所提其没有收取办事费用的意见，与事实不符。杨理雅所提50万元是项目介绍费的意见，无证据支持。刘×甲、王×甲的陈述及杨理雅手机短信记录均证明该笔50万元系杨理雅以办事费用名义向刘、王索要，辩护人关于杨理雅居间帮助刘×甲促成项目、刘×甲承诺支付居间费用的说法没有任何证据支持。辩护人关于杨理雅借机截留办事费用不具有非法占有主观故意的意见，与证据证明的事实不符。故杨理雅及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人杨理雅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。案发后杨理雅的亲属代为退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，对杨理雅可予从轻处罚。一审法院根据杨理雅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 张 静
二〇一五年二月十二日
书 记 员 王 静