陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延中民终字第00604号
上诉人（原审原告）贾春梅，女，1952年9月12日出生，汉族，延安市宝塔区副食公司退休职工。
被上诉人（原审被告）孙建娥，女，1966年10月29日出生，汉族，陕西省志丹县人，个体工商户。
委托代理人李育洲，男，1950年8月14日，陕西省华县瓜坡镇孔村洪*组居民，现住志丹县喜来登宾馆。
上诉人贾春梅因与被上诉人孙建娥保证合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2012）志民初字第01016号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贾春梅、被上诉人孙建娥的委托代理人李育洲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：2011年6月24日，原告贾春梅与被告孙建娥签订抵押协议，协议约定：孙建娥将自己所有的位于志丹县保安镇农业发展银行对面的（现名喜来登宾馆）一至七层楼房以200万元抵押给贾春梅；孙建娥在农业银行贷款约200万元，由贾春梅代为偿还。注销农业银行房产证抵押登记手续，抽出孙建娥房产证交由贾春梅保管；六个月内还不清200万元，由贾春梅依法申请拍卖该房产，归还贷款。该抵押协议经志丹县公证处于2011年6月24日作出（2011）志证民字第92号公证书公正确认，但未经法定部门办理抵押登记手续。2011年6月29日，原告贾春梅在农业银行志丹县支行偿还了被告孙建娥名下贷款本金1961557元。原告代为偿还的款项均系从刘智梅处转借而来。为了周转清还刘智梅的借款，2011年8月3日，被告孙建娥与李国全协商贷款500000元，每月利息20000元（每元每月4分），原告贾春梅为担保人；2011年8月4日，被告再次与李国全协商贷款200000元，每月利息8000元（每元每月4分），原告贾春梅为担保人；上述两笔款项已由原告于2012年11月4日还清，共付利息420000元。2011年8月5日，被告孙建娥与张小军协商贷款566000元，每月利息45280元（每元每月8分），原告贾春梅为担保人；该笔款项已由原告贾春梅于2012年11月5日还清，共付利息679200元。同时，原告给被告孙建娥于2011年8月6日贷款530000元，约定月利息26500（每元每月5分）元；原告贾春梅给被告孙建娥于2011年8月14日贷款250000元，约定月利息12500（每元每5分）元；上述两笔款项至今没有偿还。现原告诉至法院，提出前列诉讼请求。
一审判决认为：原、被告约定由原告代为清偿被告在中国农业银行股份有限公司志丹县支行的贷款，原告还款后，由被告在6个月内还清，现原告已代为清偿被告的贷款，但被告没有遵照协议履行，其行为构成违约，故对原告要求被告偿还贷款及其他垫付款项的诉讼请求依法予以支持；但民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护，故原告主张的利息一律按最高每元每月2.5分计算。以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，原、被告签订的抵押协议未经法定部门办理抵押物登记，该抵押协议尚未生效，故对原告要求拍卖、变卖抵押房屋的诉求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条、第四十二条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告孙建娥于本判决生效后10日内给付原告贾春梅垫付款1740750元（其中垫付李国全962500元，垫付张小军778250元）；二、由被告孙建娥于本判决生效后10日内给付原告贾春梅借款530000元。及该款自2011年8月6日起至实际还款之日按每元每月2.5分计算的利息；三、由被告孙建娥于本判决生效后10日内给付原告贾春梅借款250000元。及该款自2011年8月I4日起至实际还款之曰按每元每月2.5分计算的利息；四、驳回原告贾春梅的其他诉讼请求。案件受理费22450元，由被告孙建娥负担。
上诉人贾春梅上诉称：1、原判决认定“原、被告签订的抵押协议未经法定部门办理抵押物登记，该抵押协议尚未生效”是错误的。上诉人与被上诉人设定抵押时曾到志丹县住房保障和房屋管理局申请抵押登记，该局答复县政府规定不办理民间借贷抵押登记，可到公证机构公证抵押。原审到志丹县住房保障和房屋管理局调查抵押登记情况相同。可见，当地县级政府规定的民间借贷抵押登记部门是公证机构。上诉人与被上诉人在公证机构办理的公证抵押是合法有效的。2、原判认定“原告主张的利息一律按最高每元每月2.5分计算”是错误的。首先，上诉人为被上诉人垫付的利息，按每元每月2.5分计算是错误的。上诉人为被上诉人垫付李国全、张小军的借款及利息，是基于被上诉人给上诉人提供了抵押担保，才对被上诉人借李国全、张小军的款给予担保。借款利率是被上诉人确定的，借款逾期后，被上诉人无力清还让上诉人先垫付，上诉人于2012年11月4日垫付了李国全的本金70万元，利息42万元。2012年11月5日垫付了张小军的本金56.6万元，利息67.92万元。可见，给李国全、张小军支付超出法定利率限度的利息是被上诉人的意思表示，是被上诉人对其民事权利的处分。上诉人经被上诉人同意为其垫付的款，给上诉人造成利息损失，应当由被上诉人承担。原判遗漏了上诉人的此项诉讼请求，依法应当纠正。垫付款利息按银行同类贷款利率的4倍计算，从垫付之日计算到被上诉人实际还款之日。3、被上诉人借上诉人78万，约定月利率5%，虽超出法定限额，但按银行同类贷款利率的4倍计算，高于原判认定的最高每元每月2.5分。故上诉请求：1.依法撤销（2012）志民初字第01016号民事判决。2、依法改判：（1）、判令被上诉人清还借款2046000元，并承担利息（其中上诉人垫付李国全利息42万元、张小军利息67.92万元，按实际垫付额清还；借上诉人78万元以及垫付款的利息按银行同类贷款利率四倍计算至实际还款日）；（2）、判令按照公证抵押协议约定拍卖抵押物所得价款清偿借款本息，赔偿损失，支付实现抵押权的全部费用。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孙建娥答辩称：1、“原、被告签订的抵押协议未经法定部门办理抵押登记，该抵押协议协议尚未生效”正确。县级以上地方人民政府规定的部门，就是房地产管理部门而不是公证处。2、原判认定：“原告主张的利息一律按最高每月每元2.5分计算是正确的”。答辩人与刘智梅达成的合同及协议，由刘智梅借给被答辩人200万元清偿答辩人借志丹县农业银行1961557元将房产证抽回抵押贷款后，由刘智梅和答辩人共同使用。至今未贷到款，不能清偿，被答辩人只能偿还刘智梅的200万元，不存在给李国全、张小军清偿本息。即使李国全、张小军将款给付了被答辩人贾春梅，由贾春梅清偿了刘智梅的200万元，这也是被答辩人与李国全、张小军之间的法律关系。原审判决按每元每月2.5分计算正确。被答辩人垫付的款是自己行为，是原转借他人的款没有证据证实，也未经答辩人追认，故原审判决按每元每月2.5分计算利息是公平的。4、原审未支持被答辩人垫付后的利息是正确的。“垫付”是被答辩人自己的行为，与答辩人之间没有形成借贷关系，被答辩人称是转借他人款，也未经答辩人同意，人民法院不判决是正确的。故答辩请求：被答辩人上诉理由不能成立，应当驳回上诉。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人陈述、个人贷款协议书证明、还款凭证等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。
本院认为，上诉人、被上诉人约定由上诉人代为清偿被上诉人在中国农业银行股份有限公司志丹县支行的贷款，上诉人还款后，由被上诉人在6个月内还清，现上诉人已代为清偿被上诉人的贷款，但被上诉人没有遵照协议履行，其行为构成违约，故对上诉人要求被上诉人偿还贷款及其他垫付款项的诉讼请求依法予以支持；但民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护，故上诉人主张的利息一律按最高每元每月2.5分计算；以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，上诉人、被上诉人签订的抵押协议未经法定部门办理抵押物登记，该抵押协议尚未生效，故对上诉人要求拍卖、变卖抵押房屋的诉求依法不予支持。故上诉人贾春梅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费22450元，由上诉人贾春梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓元
审判员 周俊杰
审判员 牛 菲
二〇一四年三月四日
书记员 赵 楠