阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳城法民一初字第1359号
原告：吴远富，男，汉。
委托代理人：卢锐湘，广东迅恒律师事务所律师。
被告：阳江市盛丰水产有限公司，住所地：阳江市江城区建设路239号之九。
法定代表人：谭志军。
委托代�人：欧建华，广东赢信律师事务所律师。
委托代理人：周文靖，广东赢信律师事务所律师。
原告吴远富诉被告阳江市盛丰水产有限公司（以下简称盛丰水产公司）健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢锐湘，被告盛丰水产公司的委托代理人周文靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴远富诉称：自2011年8月起原告受雇于被告从事搬运水产工作。2012年9月8日早上7点左右原告与工友一起搬鱼时由于路面有冰，原告踩上冰块跌倒，致使原告右髌骨骨折，原告被送到阳江市中西结合医院进行两次治疗，住院共40天。原告曾经到劳动部门申请工伤认定，因被告没有为原告购买社保而被不予认定。经广东漠江法医临床司法鉴定所作司法鉴定，原告的伤残被认定为十级伤残。依据2013年广东省交通事故损害赔偿标准计算，原告的损失如下：1、医药费7255.72元；2、住院伙食补助费2000元；3、护理费4000元；4、伤残赔偿金51384元；5、抚养费22396元；6、误工费37500元（2500元／月＊15月），共124535元。被告雇佣原告从事水产搬运工作，被告对原告因工作原因造成的人身损害和经济损失应当依法承担侵权赔偿责任。请求判令：1、被告向原告支付医药费7255.72元、住院伙食补助费2000元（40天）、护理费4000元、伤残赔偿金51384元、抚养费22396元、误工费37500元，共124535元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告盛丰水产公司辩称：一、原告对事故的发生本身存在重大过错，应承担自身损失的主要责任。原告的岗位是打包装，主要负责将装海鲜的泡沫箱打好包装并做好搬运，原告负责打包装工作已数个月，对工作操作已经非常熟悉。将海鲜打包装到泡沫箱需要用到大量冰块，工作的�地通常散布一些冰块，地面极其容易打滑，且装好海鲜的泡沫箱较重，员工在工作的时候需要有较高的安全注意警惕性，作业中要及时清扫路面冰块，做好安全防护措施（如穿好防滑水鞋、戴好手套等）。事故发生前，工人正在等入冷库的车辆，当时地面已有较多碎冰，工人暂时停下来休息，原告由于麻痹大意，没有严格按照安全作业规程清扫地面冰块即在较多冰块的地面随意走动，原告由于个人没有尽到安全注意义务不慎踩到冰块而右膝先着地跌倒，原告没有尽到应有注意义务，且没有做好安全作业的预防措施，对事故的发生本身存在重大过错，应当适当减轻雇主的赔偿责任，原告应对其损失承担主要以上责任（即70%责任以上）。二、原告应按农村居民标准计算原告的伤残赔偿金及被扶养人的抚养费。1、原告的打包装工作不是固定工作，原告的收入是不稳定、�规律的，其主要收入来源并非城市。原告是临时工，在2012年3月20日开始到阳江市新海水产品有限公司（如下简称为新海水产）工作，原告在工作任务较多的时候才被安排工作，原告的工作收入不稳定。2、原告及其被抚养人是农村户口，其经常居住地是农村，原告应按农村居民标准计算其损失。三、原告如下损失计算没有合理依据：1、原告的住院时间仅为35天，应按35天计算住院伙食补助费及护理费。2、原告在2012年10月22日、2012年11月1日及2012年11月9日发生的医疗费（104元＋59.5元＋160元＋104元＋109.6元=537.1元）没有门诊记录，该些费用支出不能证实与本案有关，应予以剔除。四、原告起诉被告没有依据，应被驳回。盛丰水产公司不是适格的被告，盛丰水产公司支付相关费用给原告是基于与新海水产的特殊关系去替新海水产公司去管理部分的用工事务，盛丰水产公司�理事务的行为不代表是责任人。另外，盛丰水产公司在诉前已替新海水产支付26178.83元给原告（即11583.83元医疗费＋5000元医疗费＋4990元误工工资＋2000元补偿款＋2605元陪人费及营养补贴）。
经审理查明：2012年9月8日上午7时许，原告吴远富在被告盛丰水产公司工作期间，因工作场地上散落有碎冰块，原告在行走时不慎踩在冰块上，致使原告跌倒在地致伤，原告受伤后即到阳江中西医结合医院住院治疗至2012年9月25日出院，共住院17天，用去医疗费11583.33元。该院在出院记录载明：“出院诊断：右髌骨骨折（伤损筋骨）；出院医嘱：休息3个月，加强功能锻炼，定期回院复诊。被告在原告住院期间支付了原告所有医疗费11583.33元，另由谭笑美代被告支付了6990元给原告。原告主张第一次住院至出院后，分别于2012年10月22日、11月1日、11月9日三次到中西医院复查，用去医院费�共537.10元，但原告未能提供诊断证明及病历证实。2013年5月23日，原告到阳江市中西医院第二次住院治疗至2013年6月10日出院共住院18天，用去医疗费6496.12元，阳江市中西医结合医院出具诊断证明载明：“临时诊断：右髌骨骨折术后。处理意见：于2013年5月23日-2013年6月10日在住院部治疗，住院期间留陪人1人，建议休息2个月”。原告在该次住院时，被告支付了按金3000元。被告称于2012年9月26日支付了2605元陪人费等费用给原告，被告为此提供了一份有吴国保签名的收据证明证实，但原告予以否认并称不认识吴国保。
2012年12月11日，原告、被告双方签订一份工伤赔偿协议书，协议书记载：“甲方（吴远富）于2011年8月起在乙方阳江市盛丰水产有限公司工作，因甲方自己操作失误，于2012年9月8日弄伤了右脚（右髌骨骨折），经乙方出资治疗已康复出院。乙方已于2012年9月25日�付甲方的门诊、住院治疗费11583.83元（保险赔偿金支付部分费用），乙方并已补偿甲方9月份、10月份、11月份的误工工资4990元。经双方协商，协议签订之日起，乙方一次性补偿甲方2000元，乙方停止支付甲方误工工资，乙方承诺承担甲方手术拆除钢板的全部费用。”
2014年8月16日，原告自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，同年8月20日，该所作出粤漠司鉴所（2014）临鉴字第330号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、吴远富的损伤是钝器作用所致。2、右髌骨粉碎性骨折伴膝关节活动部分受限，评定为相当于道路交通事故十级伤残。
2013年10月13日原告向阳江市江城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年12月10日该局作出（2013）005号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书记载：“经调查核实：你系1949年7月13日出生。不符合《广东省工伤保�条例》第二条规定的受理条件，现决定不予受理。”
原告吴远富是农业家庭户口，原告主张其儿子吴应华患有精神病需要其扶养，为此原告提供了中洲街华龙村民委员会及中洲街道办事处出具的证明以证实，该证明记载：“吴远富左手伤残、失去劳动能力，患精神病有26年时间，生活不能自理，没有经济收入，靠吴远富挣钱维持生活”。但原告未提供吴应华到相关医院治疗的诊断证明或鉴定机构的精神鉴定意见。原告主张其于2011年8月至发生事故前在盛丰水产公司从事搬运水产工作，月均工资2500元，被告则称原告是阳江市新海水产品有限公司（下称新海水产公司）的员工，被告是基于其与新海水产公司的特殊关系而为新海水产公司管理部分的用工事务并支付相关费用。为此被告提供了一份原告与新海水产公司签订的《劳动合同书》证实，该劳动合同书记载“甲方�用人单位）：阳江市新海水产品有限公司；乙方（劳动者）：吴远富，合同期限自2012年3月20日起至2014年3月19日。甲方安排乙方从事打包装工作等”。
以上事实有原告提供的身份证、诊断证明书、医疗收费票据、住院病案首页、入院、出院记录、门诊通用病历、机读档案登记资料、工伤认定申请不予受理决定书、司法鉴定意见书、证明，被告盛丰水产公司提供的费用明细、收费票据、收款证明、按金收据、劳动合同书、营业执照等证据证实。
本院认为：2012年9月8日上午7时许，原告吴远富在被告盛丰水产公司从事搬运水产品，工作过程中，原告的右脚踩在冰块上而跌倒致伤。虽然原告是在被告工作场所为被告工作跌倒受伤，但是，原告受伤时的年龄已满60周岁，依法其与被告不构成劳动关系，阳江市江城区人力资源和社会保障局以其1949年出生为由不予受理条例的工伤认定，故应认定原告与被告构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，因此，原被告应根据过错承担责任。原告作为搬运水产品的工作人员，在工作中其对散落有冰块的地面存在危险性应尽注意安全义务，但原告却粗心大意，没有尽到应有注意义务，对事故的发生本身存在一定的过错；被告作为接受劳务方，对提供劳务一方应有安全注意义务，因为提供劳务一方的工作是根据劳务接受方的指挥、监督下工作的，当地上有冰块等障碍物时，被告应该指挥有关人员予以清除，其未及时清除，被告应承担过错责任。综合双方的过错程度，本院认为被告盛丰水产公�对本次纠纷的发生应承担主要过错责任；原告对本次纠纷的发生应承担次要过错责任。故本院酌定原告对本次纠纷造成的损失承担30%的责任；被告对本次纠纷造成的损失承担70%的责任。
对原告吴远富的损失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合原告的请求原告的损失可确定如下：1、医疗费，（一）原告两次在阳江中西医结合医院住院治疗用去治疗费用共18079.45元（11583.33元＋6496.12元）有原告提供法院的收费收据及诊断证书、出院记录等证实，本院于确认。（二）原告于2012年10月22日至同年11月9日三次到阳江市中西结合医院的医疗费共537.10元，原告未提供医院相关的诊断证明、诊断报告等证据证实，且被告予否认，对原告请求该三次到医院门诊用去医疗费，本院不予支持；2、住院伙食补助费，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算原告实际住院时间共35（17＋18）天计算为3500元（100元／天×35天），现原告请求住院伙食补助费按2000元计算，是原告对自己民事权利的处分，没有违反法律规定，本院予以支持；3、护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条2款“护理人原则上为1人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”规定，因原告提供的诊断证明书已注明原告住院期间为陪护人一名，护理时间为35（17＋18）天，参照阳江地区的护理收费标准100天／天计算。因此，原告的护理费为3500元（100元／天×35天）；4、残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者残疾等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算，”的规定，原告是农村户口，自2011年8月起在被告处工作，其在城镇工作满一年以上，原告请求按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民户口赔偿标准30226元／年计算，是原告对自己的民事权利的处分，没有违反法律规定，本院应予准许。原告的伤残被评定为交通类人身损害X（十）级伤残，被告无异议，本院予确认，故原告残疾赔偿金应按十级伤残（赔偿系数10％）计算，原告的残疾赔偿金为45399元（30226元／年×15年×10%）；5、被扶养人生活费，由于原告未有提供相关医疗机构出具的治疗证明等证据证实其儿子吴应华患有精神病，需要原告扶养，根据“谁主张谁举证”的原则，原告未能提供充分证据证实，对原告的该项请求本院不予支持；6、误工费，事故发生后，原告与被告双方签订�份工伤赔偿协议书，被告已补偿给原告9月、10月、11月的误工工资4990元，签订协议之日起被告一次性补偿原告2000元后不再支付原告的误工工资，该赔偿协议书是双方自愿达成的一致意思，没有违反法律规定，本院予以确认，故原告的误工费应按协议约定的6990元（4990元＋2000元）确定，该笔误工费被告已经全部支付给原告，故原告请求误工费本院不予支持，原告的以上损失合共68978.45元。原告所请求的赔偿款超过本院核定的部分，本院不予支持。本次纠纷被告盛丰水产公司承担70%的责任，故被告盛丰水产公司应赔偿48284.92元（68978.45元×70%）给原告吴远富，扣减被告盛丰水产公司已支付的14583.33元（11583.33元＋3000元），被告盛丰水产公司尚应赔偿33701.59元（48284.92元－14583.33元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华�民共和国民法通则》第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、限被告阳江市盛丰水产有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金共33701.59元给原告吴远富；
二、驳回原告吴远富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案受理费2714元，由原告吴远富负担1980元，由被告阳江市盛丰水产有限公司负担734元（该款原告已预付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数�出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 陈仲献
人民陪审员 林天成
人民陪审员 谢坤彤
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 黄景青