江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）景刑二终字第44号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月28日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于江西省乐平市看守所。
辩护人邵平，江西景扬律师事务所律师。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯非法经营罪一案，于2015年7月15日作出（2015）珠刑初字第40号刑事判决。宣判后，被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人ＸＸ，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年7月13日，被告人ＸＸ驾驶一辆牌照为苏E×××××的东南牌客车，装运利群（新版）香烟900余条，经过景婺黄高速公路到达景德镇市后与余某进行香烟交换交易。ＸＸ带来的900余条利群（新版）香烟以121元／条，交换余某的900余条红南京香烟（交换价102元／条），硬中华香烟50条（交换价393元／条），红南京香烟和硬中华香烟共计总价为人民币111450元，ＸＸ补了差价给余某。
2014年7月27日，被告人ＸＸ驾驶上述汽车装运1010条利群（新版）香烟至景德镇市准备与余某交易，在景德镇市何家桥加油站附近被查获，当场扣押1010条利群（新版）香烟。后在景德镇市珠山区耐火厂附近的马路上将前来进行烟草交易的余某查获。扣押的1010条利群香烟，经江西省烟草质量监督检查站进行鉴别检验，均为真品卷烟；经江西省烟草专卖局进行价格认定，共计价值128869.40元。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人ＸＸ的供述，证实2014年3月份，其在景德镇市认识了一个开店的姓袁的，电话是189××××5479。在被抓获的半个月前左右，其用汽车运输了1000条左右新版利群香烟来景德镇，和姓袁的及其舅子交易，对方带来了1000条南京（红）香烟和50多条硬中华香烟，利群香烟以121元每条，南京红香烟以102元每条，硬中华香烟以393元每条，按照换货补差价的方式交易。2014年7月27日，其带了1010条利群新版香烟来景德镇，刚下高速不久就被查获了的事实。
2、证人证言：（1）证人余某的证言，证实2014年7月13日，其和ＸＸ在湘湖到婺源去的路上，以900多条红南京香烟、50条万年红香烟和50条硬中华香烟换了ＸＸ的900多条利群香烟，红南京1**元每条，万年红每条132元，硬中华每条393元，利群每条121元，ＸＸ还补了其4000余元。7月27日晚，其和ＸＸ约好准备交易时被公安机关抓获。其是用手机号为189××××5479的手机与ＸＸ联系的。（2）证人汪某的证言，证实2014年7月27日，其和儿子ＸＸ开车来到景德镇，ＸＸ拿了900多条利群香烟到景德镇送货，赚取差价。（3）证人袁某的证言，证实2014年7月份左右，余某曾经和“江苏人”交易过一次，当时“江苏人”用其店的点钞机付钱给余某，及189××××5479的手机是余某在用的事实。（4）夏小平的证言，证实在2014年6-7月份，余某用现金以100元／条的价格向其购买南京烟，共计80多条烟的事实。（5）曹民锋的证言，证明在2014年6-7月份，余某分四次在其店里购买了40余条南京香烟，价格是100元／条的事实。（6）江国华的证言，证明其用了48条南京烟和余某换了48条利群烟，南京烟的价格是100元／条，利群烟的价格是122元／条的事实。（7）李晓林的证言，证明在2014年3月份的时候，其帮助余某在鄱阳县响水滩乡收了20条南京烟，收购价格是98或99元／条，给余某的价格是100元／条，5月份收了25条南京烟，价格不变的事实。（8）江乐云的证言，证明在2014年6月份的时候，其帮余某收购了40条南京烟，其收来的价格是99元／条，拿给余某是100元／条的事实。（9）张保良的证言，证明在2014年7月份，其在南京从ＸＸ手中购买了六七千元的烟，有南京烟和红河烟，南京烟的价格是108元／条，红河烟的价格是45元／条的事实。
3、鉴定意见：（1）鉴别检验报告，证明从ＸＸ处扣押的1010条利群香烟系真品香烟的事实。（2）涉案卷烟价格认定意见书，证明从ＸＸ处扣押的利群香烟共计价值人民币128869.40元的事实。
4、辨认笔录，证明ＸＸ从十二张照片中辨认出5号袁某系在景德镇地区与其进行非法贩卖收购香烟交易的同伙；从十二张照片中辨认出1号余某系在景德镇地区和其非法贩卖，收购香烟进行交易的同伙的事实。
5、书证：（1）常住人口信息，证明被告人ＸＸ在作案时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实。（2）抓获经过，证实2014年7月27日22时许，景德镇市公安局珠山分局刑事警察大队民警与景德镇市城区烟草专卖局工作人员在景德镇市珠山区何家桥加油站附近将涉嫌非法运输贩卖烟草专卖品的嫌疑人ＸＸ抓获，后在ＸＸ的帮助下将非法贩卖收购交易香烟的嫌疑人余某抓获。（3）扣押物品清单，证明公安机关从ＸＸ处扣押了利群（新版）香烟1010条与黑色东南牌客车1辆的事实。（4）通话记录，证明ＸＸ的手机号为134××××4568和余某的手机号为188××××1622有过158次通话，及7月13日，27日有过通话的事实。（5）高速公路行驶记录，证明ＸＸ多次驾驶车牌号苏E×××××客车经景婺黄高速到景德镇，其中包括2015年7月13日。（6）情况说明，证明ＸＸ曾因盗窃自行车两辆被列为派出所工作对象的事实。（7）烟草专卖零售许可证复印件，证明余某、肖传春、徐胜都有烟草专卖零售许可证及案发时ＸＸ的烟草专卖许可证已经过期的事实。
原审法院认为，被告人ＸＸ违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，根据被告人ＸＸ所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑二零六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人ＸＸ对原审判决认定的事实没有异议，上诉提出，原判量刑过重，请求二审对其减轻处罚。
其辩护人提出，ＸＸ无证经营香烟发生在其经营地址变更和新的经营地址装修期间，在此前后其都取得经营许可证，非法经营的1010条香烟没有销售出去，社会危害性较小，其无证经营的香烟均是正规厂家生产的香烟，没有造成国家税收的损失，且不具有人身危险性，一审法院量刑过重，理当适用缓刑，如需判处实刑也应当在起点刑以下酌情处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人ＸＸ未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人ＸＸ违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于ＸＸ及其辩护人提出，其非法经营的香烟没有销售出去，社会危害性较小，一审判决量刑过重，理当适用缓刑，如需判处实刑也应当在起点刑以下酌情处罚的上诉理由。经查，上诉人ＸＸ非法经营的香烟数量达1010条，价值人民币128869.40元，情节严重。且江苏省苏州市工业园区司法局发出的《社区矫正审前社会调查评估委托书》反应，其曾于2002年8月21日、8月23日因盗窃自行车被抓，有不良违法记录，社区矫正监管风险较大。一审判决综合全案作出的判决并无不当，故上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑文
代理审判员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘茹华