湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2987号
上诉人（原审被告）：胡红平。
上诉人（原审被告）：湖南华盛建设工程（集团）有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段308号华盛世纪新城一期商业4栋N单元601号。
法定代表人:李建立。
委托代理人:余齐凯，湖南秉言律师事务所律师。
委托代理人:陈彩霞，湖南秉言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喻立新。
委托代理人:谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。
原审被告：长沙县星城建设投资有限公司，住所地长沙县星沙镇开元路17号湘商世纪鑫城13楼。
法定代表人:王岳能，董事长。
委托代理人:祁幸，系公司员工。
委托代理人:何晓卫，湖南辰邦律师事务所律师。
上诉人胡红平、湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称华盛建设公司）因与被上诉人喻立新、原审被告长沙县星城建设投资有限公司（以下简称星城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出（2016）湘0121民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人胡红平、华盛建设公司不服原审判决，向本院上诉称，请求二审法院：一、依法撤销一审民事判决；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》包含了不是喻立新所完成的工程内容，不能作为本案工程款认定的依据，本案工程价款应当通过司法鉴定来确定。上诉人胡红平与被上诉人喻立新所确认的《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》中，包含了上诉人华盛建设公司所完成的工程内容，一审中已提交了相关的证据证明。该结算未经上诉人华盛建设公司确认，且侵犯了上诉人的合法权益，不能作为认定本案工程价款的依据。上诉人华盛建设公司在一审时提出了对本案工程价款进行司法鉴定的申请，一审法院认为上诉人的鉴定申请对于本案没有意义，缺乏事实及法律依据。上诉人华盛建设公司要对该结算所确认的价款给付承担连带责任，而该结算中却包含了上诉人华盛建设公司所完成的工程内容，胡红平无权代表华盛建设公司处分该权利。因此，通过司法鉴定来确定被上诉人喻立新所完成工程的实际造价意义重大，也是查清本案基础事实的关键所在。2、应当扣除工程总价款5%的质量保证金，该部分款项的支付条件尚未成就，不应当支付。一审认定《建设工程施工合同》无效，无有效质保金和质保期的约定，因此不应当扣留质保金，于法无据，也与建设工程的惯例不符。建设工程的质量保修及保修期是《建设工程质量管理条例》所规定的（第四十条），即便是双方无有效的约定，也应当按照法律、法规及行政规章的规定来执行。同时，无论是最新的《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号，住建部、财政部联合发布），还是老的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质【2005】7号）都规定了保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%，本案中预留的保证金并没有超过5%。本案工程尚在质保期内，因此该部分款项的支付条件尚未成就，一审判决未予扣除，于法无据。3、一审判决按月1.5%支付逾期付款利息，没有事实及法律依据。合同无效除争议解决条款有效外，其他条款都应当无效。一审在认定《建设工程施工合同》无效后，又以无效合同的约定来作为判决支付逾期付款利息的依据，前后矛盾，于法无据。
被上诉人喻立新辩称：1、胡红平和华盛建设公司星沙商务写字楼及市民服务中心项目部（以下简称华盛建设公司星沙商务楼项目部）出具的《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》应当作为确定合同价款的依据。2、华盛公司允许胡红平使用其公司名称和公司资质，应当对本案的合同价款承担连带责任。3、一审法院不再预留5%的质量保证金的判决正确。4、关于逾期付款违约金按1.5%计算的问题，我们认为属于法官结合资金占用的实际情况、原合同的约定所做的自由裁量，二审法院应当予以尊重。综上所述，一审法院判决完全正确，请求二审法院维持原判。
原审被告星城投公司辩称：星城投公司不是合同的相对方，付款期限未到，不应承担责任。
喻立新向一审法院起诉请求：1、华盛建设公司及胡红平共同向喻立新支付合同价款7789725元，并按每月1.5%的标准支付自2016年2月4日起至该工程款实际清偿之日止的逾期利息；2、星城投公司在欠付华盛建设公司和胡红平的工程款范围内向喻立新承担付款责任。
一审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。2012年8月22日，华盛建设公司与星城投公司签订了《星沙商务写字楼及市民服务中心建设项目投资-建设-
移交合同》，合同约定由华盛建设公司承建星沙商务写字楼及市民服务中心项目。星城投公司的工程款分六期向华盛建设公司支付，自项目交工验收合格之日起一月内支付第一笔款项，剩余款项分五期支付，每期六个月，于每期期末之前支付完毕，六期款项支付比例分别为2：2:1.5:1.5:1.5:1.5。
2013年8月，华盛建设公司星沙商务楼项目部、胡红平与喻立新签订了《建设工程施工合同》，约定由喻立新承包涉案工程的临时设施、基础工程和主体工程等工作，工程包工不包主材，包所有的设备。
合同签订后，喻立新组织人员完成了部分工作，涉案工程于2015年12月22日竣工验收合格，喻立新已获工程款38459457元。
二、双方当事人有争议的事实。（一）喻立新应得工程款数额。喻立新认为，胡红平系涉案工程的实际施工人，挂靠在华盛建设公司，经与胡红平及华盛建设公司星沙商务楼项目部结算，工程款总额45555932元，其对此提交了《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》、《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目责任承包合同书》（以下简称《承包合同书》）予以证明。胡红平对此予以认可。华盛建设公司认为，胡红平以个人及华盛建设公司星沙商务楼项目部的名义与喻立新达成的结算，发生在工程竣工验收之后，对华盛建设公司无约束力。该院认为，第一，喻立新不具有承包本案工程的资质，《建设工程施工合同》无效，但喻立新组织人员完成了相应的工作，工程竣工验收合格，其有权参照约定获得工程款，合同相对方之间对工程款达成的协议，应作为认定本案工程款依据。第二，华盛建设公司与胡红平之间的《承包合同书》能作为认定案件事实的依据，该《承包合同书》第三条第一款约定“乙方（胡红平）确认在《星沙商务写字楼及市民服务中心建设项目投资-
建设-
移交合同》及其相应的其他附属合同、补充协议等中约定的甲方（即华盛建设公司）的全部权、责、利由乙方承担及享有……”，结合胡红平与华盛建设公司无劳动关系的陈述，可证实2013年7月16日，华盛建设公司将其从星城投公司承建的工程以内部承包的名义转包给了胡红平，胡红平承包了工程后，又继续借用华盛建设公司的名义进行施工，挂靠在华盛建设公司，华盛建设公司是胡红平的被挂靠单位和涉案工程的转包人。第三，2013年8月，华盛建设公司与喻立新签署的《建设施工合同》，其发包方处有华盛建设公司星沙商务楼项目部的盖章及胡红平的签名，因胡红平此时已是涉案项目的实际施工人和承包人，故其也是喻立新《建设施工合同》的实际发包方。综上，该院认为，胡红平、喻立新属于《建设施工合同》的相对方，双方签署的《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》，在合同无效的情况下，应作为工程款认定的参照，工程现已竣工验收，喻立新有权获得总工程款45555932元。
（二）质保金及质保期的约定情况。喻立新认为，合同无效，质保金和质保期的约定亦无效。华盛建设公司、胡红平认为，应参照国家相关标准认定涉案工程的质保期。该院认为，《建设工程施工合同》第七条第五款第三项及第十二条第一款的约定，质保金按5%计留，保修期从发包人综合验收完毕并取得备案证明书时间开始计算起壹年为限，但合同无效时，除独立存在的有关合同争议解决条款外，其余均无效，故《建设工程施工合同》中当事人关于质保金和保修期的约定无效，视为各方没有约定质保金及质保期。
一审法院认为：一、合同无效后，根据法律规定，取得的财产应予返还，不能返还或者没必要返还的，折价补偿。建设工程施工合同无效后，实际施工人履行合同的投入已转化为建筑实物，实际返还不能，应予折价补偿，在建筑工程竣工验收或交付使用后，折价的条件即已具备，并不以当事人约定的付款期限是否到期为前提，合同当事人关于质保期的约定，不宜作为工程款支付的条件，而工程款的计价方式或标准约定，则有明确的法律规定，需作为工程款认定的参照标准，现喻立新完成的工程竣工验收合格，其可参照《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》的约定要求给付工程款，胡红平作为涉案工程的实际施工人、《建设工程施工合同》的发包人及工程款结算方，应向喻立新支付工程款45555932元，扣减已支付的38459457元，尚余7096475元需支付。
《建设工程施工合同》有逾期利息的约定，未按期付款，则按月利率1.5%计算利息，但考虑到《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》中已将逾期利息1600000元约定在内，故该院对法庭辩论终结前即2017年1月10日之前的逾期利息不再支持，但发包人有逾期付款的行为，自2017年1月11日起，胡红平应按合同约定的月利率1.5%承担逾期利息至款项付清之日止。
因无有效质保金和质保期的约定，该院不支持胡红平、华盛建设公司在工程款中扣留质保金的主张，但喻立新仍应就施工过程中所产生的质量瑕疵承担担保责任，若出现质量瑕疵，当事人可另行途径主张权利。
二、华盛建设公司将工程以内部承包的方式转包给胡红平，允许胡红平进行挂靠，对外以华盛建设公司的名义进行施工，违反了法律规定，应就胡红平本案的付款义务承担连带清偿责任。
三、合同无效后，在法律有明确的规定下，允许适当突破相对性，星城投公司虽不是《建设工程施工合同》的相对方，但在实际施工人主张权利时，应在欠付华盛建设公司工程款的范围内向喻立新承担付款责任，欠付工程款的范围，以星城投公司与华盛建设公司的协议及履行情况为准。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、限胡红平于判决生效后十日内向喻立新支付工程款7096475元，并以未付款项为基数按月利率1.5%承担自2017年1月11日起到款项实际付清之日止的逾期付款利息；二、华盛建设公司对胡红平上述第一项的付款义务向喻立新承担连带清偿责任；三、星城投公司在欠付华盛建设公司工程款的范围内向喻立新支付其本案应得工程款；四、驳回喻立新其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74028元，财产保全申请费5000元，合计79028元，由喻立新负担21000元，由胡红平、华盛建设公司负担58028元。
二审中,双方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》能否作为本案工程款认定的依据。上诉人称，《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》不能作为本案工程款认定的依据，本案工程价款应当通过司法鉴定来确定。本院认为,华盛建设公司与胡红平之间的《承包合同书》第三条第一款明确约定,乙方（胡红平）确认在《星沙商务写字楼及市民服务中心建设项目投资-
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移交合同》及其相应的其他附属合同、补充协议等中约定的甲方（即华盛建设公司）的全部权、责、利由乙方承担及享有，再结合胡红平与华盛建设公司无劳动关系的陈述，可证实华盛建设公司将其从星城投公司承建的工程以内部承包的名义转包给了胡红平，胡红平承包了工程后，又继续借用华盛建设公司的名义进行施工，挂靠在华盛建设公司。华盛建设公司与喻立新签署的《建设工程施工合同》，其发包方处有华盛建设公司星沙商务楼项目部的盖章及胡红平的签名，因胡红平此时已是涉案项目的实际施工人和承包人，故其也是喻立新《建设施工合同》的实际发包方。同时，《承包合同书》签订后，华盛建设公司允许胡红平以其名义签订并履行合同，喻立新亦完全有理由相信胡红平是华盛建设公司在该项目的全权代理人。综上，胡红平签字并加盖了华盛建设公司项目部印章的《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》对华盛建设公司有约束力，一审判决以《星沙商务中心劳务清包队伍结算表》作为认定工程款的依据并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于5%的质量保证金的问题。上诉人称，应当扣除工程总价款5%的质量保证金。本院认为，涉案建设工程施工合同无效，质量保修金的约定亦属无效，一审判决没有支持上诉人在工程款中扣留质保金的主张正确，但喻立新仍应就施工过程中所产生的质量瑕疵承担担保责任，若出现质量瑕疵，当事人可另行途径主张权利。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于逾期付款利息的问题。上诉人称，一审判决按月1.5%支付逾期付款利息没有依据。本院认为，胡红平有逾期付款的行为，一审判决综合本案合同履行情况，参照合同的约定，酌情认定按月利率1.5%承担逾期付款利息并无不妥，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费74028元，由上诉人湖南华盛建设工程（集团）有限公司、胡红平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一七年六月十四日
书 记 员 黄 佳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。