河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终6590号上诉人（原审被告）：河北世达建设集团有限公司。住所地：沧州市新华区黄河东路**号。法定代表人：张云青，该公司董事长。委托代理人：刘红卫，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜利，男，1967年9月12日出生，汉族，住沧州市新华区解放东路沧县。委托代理人：尹玉伟，河北建平律师事务所律师。原审被告：刘铁柱，男，1961年12月10日出生，汉族，住沧州市运河区。原审被告：刘维民，男，1962年4月15日出生，汉族，住沧州市。上诉人河北世达建设集团有限公司（以下简称世达建设公司）因与被上诉人张胜利、原审被告刘铁柱、刘维民买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院作出的（2016）冀0902民初843号判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世达建设公司委托代理人刘红卫、被上诉人张胜利委托代理人尹玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世达建设公司上诉请求：撤销原判第一项支付逾期付款违约金，诉讼费、保全费由上诉人与被上诉人合理分担。事实和理由：原审认定事实错误，上诉人与被上诉人在钢材买卖合同中未约定结算时间、逾期付款责任，被上诉人原审所提交的证据中，没有被上诉人与刘维民或上诉人授权的员工口头约定付款时间、利息的证据，被上诉人与刘维民的通话录音不具有证据的客观性、关联性，被上诉人员工拍摄的刘铁柱办公场所的照片与本案无关；自被上诉人供货后其从未向上诉人主张过付款及支付利息，刘维民非上诉人员工，其行为不是职务行为；上诉人不存在违约行为，不应支付逾期付款违约金；因无证据证实双方间存在违约条款，应按照市场交易习惯确定，被上诉人明知建筑市场中供货后极少即时结算而是分期给付，因此上诉人未违反合同约定，不应支付逾期付款违约金。张胜利辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告刘铁柱、刘维民未到庭参加诉讼，亦未提交书面的意见。张胜利向一审法院起诉请求：给付货款205661.60元及利息（自2014年9月19日起，按约定每天每吨3元计算至清偿至日）。一审法院认定事实:刘铁柱系世达建设公司下属华通分公司经理，在世达建设公司承包的青县天鹅堡住宅小区工程和中捷半岛国际项目工程建设施工过程中，该分公司从张胜利处购买各型号螺纹钢、线材等钢材193.239吨，合款605661.60元，其中2014年9月19日送至中捷半岛国际工地23号楼153.921吨，合款479968.68元；2014年9月20日送至青县天鹅堡工地39.318吨，合款125692.92元；并由刘维民作为作为该分公司代理人在送货单上签收确认。后该分公司分别于2015年6月4日、2015年7月15日、2016年2月6日、2016年6月29日向张胜利打款10万元、10万元、10万元、10万元。截止2016年6月29日仍欠张胜利货款205661.60元。上述事实有张胜利提交的送货单、项目工程建设施工工地照片、世达建设公司网页截图等证据，以及庭审笔录予以证实。另外，张胜利主张在送货前双方曾达成口头协议，约定交货后7日内付清货款，逾期按每天每吨3元的利率计算利息。对此刘铁柱予以否认，并提出即使存在口头协议，其违约金也明显过高。为此，张胜利提交了如下证据:1、2016年4月19日、2016年6月2日张胜利方销售负责人白洪书向刘铁柱送达对账明细、利息款明细的照片及对账明细、利息款明细；2、2016年7月17日张胜利方销售负责人白洪书与刘维民的通话录音，其中刘维民称：付款期限及计息标准双方一开始是这么谈的，但我让你去签字，你没签字，刘总（刘铁柱）承认不承认是刘总的事了。一审法院认为，根据张胜利所提交的刘维民所签收的钢材送货单及其他相关证据，可以证明张胜利与世达建设公司下属的华通分公司之间存在钢材买卖合同关系，且合同已实际履行。该合同内容真实、合法，应为有效合同，双方应当全面履行。合同双方对于付款期限及及逾期付款计息标准虽有争议，但根据张胜利所提交的其与刘维民的通话录音，以及其向刘铁柱送达对账明细、利息款明细的照片等证据，可以证明张胜利主张的事实成立，对此依法予以认定。合同双方约定的“逾期按每天每吨3元的利率计算利息”，其逾期付款利息实为违约金。根据《合同法》第一百一十四条第二款，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，违约金数额应以不超过实际损失为限，因该约定过分高于造成的实际损失，故应予以调整，其调整后的比例应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，并参照逾期罚息利率标准计算。因本案买方华通分公司系世达建设公司设立的分公司，分公司不具备法人资格，其民事责任应由世达建设公司承担。另因刘铁柱系世达建设公司下属华通分公司经理，而刘维民在送货单上的签字行为，应属履行职务行为，均不是合同的当事人，故其不应承担合同违约责任。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：一、河北世达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张胜利货款205661.60元，并支付逾期付款违约金（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，并参照逾期罚息利率标准计算，具体为：自2014年9月28日起至2015年6月4日期间按欠款605661.60元计算；自2015年6月5日起至2015年7月15日期间按欠款505661.60元计算；自2015年7月16日起至2016年2月6日期间按欠款405661.60元计算，自2016年2月7日起至2016年6月29日期间按欠款305661.60元计算；自2016年6月30日起至本判决指定的履行期间届满之日止，按欠款205661.60元计算）；二、驳回张胜利其他诉讼请求。本案受理费4623.88元，保全费2743.88元，由河北世达建设集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。原审证据电话录音笔录中“白：咱送货的时候打的协议，世达公司中捷半岛那个，7天以后开始计息，每天每吨3元，对不？”本院认为，双方的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付逾期付款违约金。2014年9月19日、2014年9月20日的送货单上载明收货单位为河北世达集团中捷半岛国际23#楼（刘铁柱）、河北世达集团青县天鹅堡工地（刘铁柱），收货单位及经手人均为刘维民，刘维民的行为应属职务行为，被上诉人在原审时提交的其处人员与刘维民的通话录音可以证实双方约定了付款期限，但录音为“咱送货的时候打的协议，世达公司中捷半岛那个，7天以后开始计息，每天每吨3元，对不”，该通话录音仅能证实双方对2014年9月19日送往中捷半岛国际的钢材款约定了付款期限。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人张胜利所提交的证据不能证实双方对送往青县天鹅堡工地的钢材款约定了付款期限。因刘铁柱已于2015年6月4日、2015年7月15日、2016年2月6日、2016年6月29日向张胜利打款10万元、10万元、10万元、10万元，因送往中捷半岛国际的钢材款约定了付款期限，故该四笔款项应视为对送往中捷半岛国际的钢材款的优先清偿，逾期付款违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2014年9月28日起至2015年6月4日期间按欠款479968.68元计算，自2015年6月5日起至2015年7月15日期间按欠款379968.68元计算，自2015年7月16日起至2016年2月6日期间按欠款279968.68元计算，自2016年2月7日起至2016年6月29日期间按欠款179968.68元计算，自2016年6月30日起至本判决指定的履行期间届满之日止按欠款79968.68元计算。送往青县天鹅堡工地的钢材款的逾期付款违约金应自张胜利在原审立案起诉之日起计算为宜，逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2016年5月26日起至本判决指定的履行期间届满之日止按欠款125692.92元计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初843号判决第二项；变更河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初843号判决第一项为河北世达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张胜利货款205661.60元，并支付逾期付款违约金（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，具体为自2014年9月28日起至2015年6月4日期间按欠款479968.68元计算；自2015年6月5日起至2015年7月15日期间按欠款379968.68元计算；自2015年7月16日起至2016年2月6日期间按欠款279968.68元计算；自2016年2月7日起至2016年6月29日期间按欠款179968.68元计算；自2016年6月30日起至本判决指定的履行期间届满之日止按欠款79968.68元计算；自2016年5月26日起至本判决指定的履行期间届满之日止按欠款125692.92元计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4623.88元，由河北世达建设集团有限公司负担3200元，由张胜利负担1423.88元。保全费2743.88元，由河北世达建设集团有限公司负担2000元，由张胜利负担743.88元。二审案件受理费1050元，由河北世达建设集团有限公司负担750元，由张胜利负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  郭淑仙审 判 员  沈东波代理审判员  槐倩颖二〇一六年十二月十五日书 记 员  丁 娜