重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝05刑终207号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑汝会，女，初中文化，无业。2016年3月17日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，同年3月20日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2017年12月21日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
辩护人韩雨恒，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建荣，男，汉族，初中文化，无业。2007年10月因犯盗窃罪被上海市宝山区人民法院判处拘役五个月；2009年7月17日因犯盗窃罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑三年四个月，2012年1月9日被假释；2014年7月28日因犯盗窃罪被广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2015年12月8日刑满释放。2016年7月15日因涉嫌犯盗窃罪被捉获，同年7月22日被取保候审，2017年12月21日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人马建勇，男，汉族，小学，无业。2016年3月18日因涉嫌犯盗窃罪被捉获，同年3月23日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2017年12月21日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院起诉指控原审被告人马建荣、马建勇犯诈骗罪、原审被告人郑汝会犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月28日作出（2017）渝0103刑初19号刑事判决。原审被告人马建荣、郑汝会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察官周晋川、检察官助理胡丹丹出庭履行职务，上诉人郑汝会及其辩护人韩雨恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2015年12月起，刘某1、林某(均另案判处)共谋通过搭建仿冒招商银行网站，利用伪基站向不特定人群发送需补录验证等内容的虚假短信，骗取他人银行卡卡号、交易密码等信息的方式获取钱财。刘某1等人通过租用服务器、购买网络域名搭建仿冒的招商银行网站，再雇佣郑某1、郑某2、向某（均另案判处）等人，在重庆市、昆明市等地，利用伪基站冒充招商银行向不特定人群发送“招商银行卡资料不全，需补录验证”等内容的虚假短信，诱使被害人点击短信中仿冒招商银行网站的链接，待被害人信以为真在网站上输入其真实卡号、密码及验证码后，刘某1等人在后台获取该卡的相关信息，遂将被害人的资金转移至其控制的银行账户上。
2015年12月，郑某1加入刘某1犯罪团伙，开始负责发展“背包客”、贩卖伪基站给“背包客”，并组织、安排、监督背包客到重庆、成都、西安、济南等地发送上述诈骗短信。
2016年1月，被告人马建荣通过郑某2和郑某1加入“背包客”，后又介绍被告人马建勇加入“背包客”，二被告人采取由马建荣负责发送短信，马建勇开车的方式开始先后在重庆、成都和昆明发送上述诈骗短信15天左右，其中在同年3月17日，二被告人在昆明发送诈骗短信2万余条。二被告人由此获取非法利益50000余元。
2016年3月11日，被告人郑汝会联系郑某1购买4台伪基站设备开始发送诈骗短信，其中在同年3月17日，郑汝会安排手下“背包客”使用一台在长沙发送诈骗短信18057条。在此期间，郑汝会还联系郑某1准备学习后台技术，并于2016年3月16日到达江西南昌与郑某1汇合，郑某1遂安排郑汝会跟随胡某学习查询银行卡余额的技术，并安排郑汝会分两次取出刘某1打给郑某1的赃款共计40000元。
2016年3月17日，被告人郑汝会被捉获归案；同年3月18日被告人马建勇被捉获归案；同年7月15日，被告人马建荣被捉获归案。马建勇、郑汝会到案后均如实供述犯罪事实。
另查明，冯某于2016年8月上旬得知因诈骗被网上追逃，遂电话联系追逃公安机关承办人表示愿意投案自首，后其联系被告人马建荣询问关于投案自首的事情，并于同月11日到公安机关投案自首。案发后，公安机关依法扣押了马建荣现金4000元。
认定上述事实的证据有：物证伪基站照片，书证受案登记表、立案决定书、情况说明、QQ聊天记录截图、见证人情况说明、情况说明、居住证明、协助查询财产通知书、银行交易明细、银行转账记录、扣押决定书、扣押清单、涉案图片、见证侦查活动的情况说明、银行流水、诈骗短信截图、手机QQ聊天记录、抓捕经过、关于抓获经过的情况说明、到案经过、抓获经过、寄押证明、无前科情况说明、刑事判决书及刑满释放证明、电话记录、冯某到案经过及情况说明，证人郑某1、刘某2、刘某1、林某、向某、肖某等人的证言，被告人马建荣、马建勇、郑汝会的供述和辩解，《重庆通冠会计师事务所有限责任公司司法鉴定报告书》、《无线电发射设备委托测试检验报告》等鉴定意见，辨认笔录、电子证据勘验工作记录等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人马建荣、马建勇伙同以非法占有为目的，虚构事实，利用伪基站向不特定多数人发送诈骗信息，骗取他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人郑汝会以非法占有为目的，虚构事实，利用伪基站向不特定多数人发送诈骗信息，骗取他人财物，情节严重，其行为已构成诈骗罪；郑汝会明知系他人犯罪所得而予以转移，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。马建荣、马建勇、郑汝会在实施诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；马建荣、马建勇、郑汝会系基层“背包客”，接受安排发送短信，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。马建荣曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。马建勇、郑汝会到案后如实供述犯罪事实，马建荣当庭自愿认罪。郑汝会在判决宣告前犯数罪，依法予以数罪并罚。综合本案事实，根据各被告人以上情节，依法对马建荣、马建勇减轻处罚，对郑汝会从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人马建荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元。二、被告人马建勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。三、被告人郑汝会犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万元。四、对被告人马建荣、马建勇的剩余违法所得46000元予以追缴。五、扣押的现金由扣押机关重庆市公安局渝中区分局依法负责处置，发还被害人。
上诉人马建荣在本案审理过程中、二审开庭前自愿申请撤回上诉。
上诉人郑汝会上诉提出其不构成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其愿意退赔以弥补被害人经济损失，请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同观点的辩护意见，另提出即使认定郑汝会构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，该罪名亦应以诈骗罪从一重处理的辩护意见。
重庆市检察院第五分院认为，上诉人郑汝会明知是犯罪所得而予以转移，其行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以处罚；郑汝会系从犯、未遂，具有如实供述的情节，一审法院所判处的刑罚适当。鉴于郑汝会愿意在二审中退赔，建议二审法院根据其悔罪表现依法裁判。
经二审审理查明的犯罪事实、证据与一审相同，上诉人郑汝会及其辩护人、重庆市检察院第五分院均无异议，本院对一审判决认定的犯罪事实及证据予以确认。另，在二审中，郑汝会委托其亲属代为退赔被害人经济损失11000元。
本院认为，上诉人马建荣、原审被告人马建勇共同以非法占有为目的，利用伪基站向不特定多数人发送诈骗信息，帮助实施电信网络诈骗犯罪，其行为均已构成诈骗罪，且属情节特别严重。上诉人郑汝会以非法占有为目的，利用伪基站向不特定多数人发送诈骗信息、提取转移赃款，帮助实施电信网络诈骗犯罪，其行为已构成诈骗罪，且属情节严重。马建荣系累犯且另有其他犯罪前科，依法应当从重处罚；马建荣、马建勇均系从犯且属犯罪未遂，亦认罪，依法均可减轻处罚；郑汝会系从犯且属犯罪未遂，归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。关于郑汝会的行为是否还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经查，郑汝会明知郑某1在从事诈骗犯罪活动，仍为获取非法利益，于2016年3月从郑某1处购得伪基站用于发送诈骗短信，还联系郑某1学习其他诈骗手法，故其已与包括郑某1在内的涉案诈骗团伙之间形成了共犯关系，属为该团伙实施电信网络诈骗犯罪提供了帮助行为；故在此之后，郑汝会为郑某1提取赃款的行为，亦属于为该诈骗犯罪团伙提供帮助，其所实施的前述犯罪行为均应以诈骗罪予以定罪处罚即可，不宜割裂开来孤立评价。对郑汝会及其辩护人所提出郑汝会的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，本院予以采纳。鉴于郑汝会在二审中有新的悔罪表现，可从轻处罚，本院依法予以改判。对郑汝会及其辩护人、重庆市检察院第五分院提出的相关意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初19号刑事判决的第一、二、四、五项，即：被告人马建荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元；被告人马建勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；对被告人马建荣、马建勇的剩余违法所得46000元予以追缴；扣押的现金由扣押机关重庆市公安局渝中区分局依法负责处置，发还被害人。
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初19号刑事判决的第三项，即：被告人郑汝会犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万元。
三、上诉人（原审被告人）郑汝会犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月21日起至2018年11月13日止。）
以上所判处的罚金、追缴违法所得，限本判决发生法律效力后三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年六月二十九日
法官助理 彭芳芳
书 记 员 李 倩