广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第100号
上诉人（一审原告）缪超，男，1984年9月11日出生。
委托代理人李忠臻，广西海港律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西东兴市冠峰房地产开发有限公司。
法定代表人叶一森，该公司董事长。
委托代理人黄洪和，广西海港律师事务所律师。
上诉人缪超与上诉人广西东兴市冠峰房地产开发有限公司（以下简称冠峰公司）商品房销售合同纠纷一案，均不服东兴市人民法院（2013）东民初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，代理审判员张小明、何丽敏参加的合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行审理，书记员温婷婷担任法庭记录。上诉人缪超及其委托代理人李忠臻，上诉人冠峰公司的委托代理人黄洪和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月30日，缪超和冠峰公司签订《商品房买卖合同》，合同约定缪超购买位于广西东兴市河洲路21号珠宝花鸟市场2栋2单元703号房，付款方式为按揭贷款。买受人逾期付款的违约责任：逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金等。出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达并办理完退房手续之日起30天内无息退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金等。出卖人应当在2011年12月18日前将竣工验收合格的商品房交付买受人使用。合同签订后缪超支付冠峰公司首付款114802元，缪超交付楼房咨询费580元、支付房产查询费100元。2011年2月24日，缪超与中国农业银行股份有限公司东兴新区支行（以下简称东兴农行）签订《个人购房担保借款合同》，冠峰公司作为保证人，贷款金额267000元。东兴市房产交易所出具在建工程抵押登记证明，该证明注明抵押人为缪超，抵押权人为东兴农行，在建工程坐落于东兴市河洲路21号珠宝花鸟市场2栋2单元703号房，债权数额为267000元，登记时间2011年3月25日，该房尚未解除抵押。2012年6月13日，冠峰公司向缪超发出《解除合同通知书》。缪超与冠峰公司双方确认《商品房买卖合同》已解除。
一审法院审理认为，缪超与冠峰公司签订的《商品房买卖合同》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。缪超请求返还购房款，符合法律规定，应予支持。关于缪超请求违约金的问题。《商品房买卖合同》对买受人逾期付款作了明确约定，缪超未支付购房余款，冠峰公司提出缪超应支付其违约金的抗辩意见，因冠峰公司未提起反诉，应不予处理。缪超请求房屋咨询费、房产查询费、租房损失，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：一、冠峰公司返还缪超购房款114802元；二、驳回缪超的其他诉讼请求。案件受理费4237元，减半收取2118元（缪超已预交），由缪超负担900元，由冠峰房公司负担1218元。
上诉人缪超不服一审判决，上诉称，一、冠峰公司迟延交房，已构成违约。双方签订的《商品房买卖合同》第九条第（2）款约定，逾期超过90天后，买受人有权解除合同。至缪超第一次起诉时止，冠峰公司已迟延交房超过90天，属于违约。一审法院对于缪超请求违约金的诉讼请求不予支持错误。二、冠峰公司因违约造成缪超的损失应予赔偿。如前所述，冠峰公司迟延交房已构成违约，并导致合同被解除，应按合同约定及实际情况赔偿缪超的损失。但一审判决对冠峰公司的违约行为只字不提，对缪超要求赔偿损失的请求不予支持显失公平。因此，冠峰公司应赔偿缪超的实际损失。三、缪超没有违约行为。《商品房买卖合同》签订后，缪超依约支付了首付款114802元，并与东兴农行签订了抵押合同。非因缪超的原因，贷款尚未发放。并因冠峰公司迟延交房，导致今天的诉讼。综上所述，缪超基于冠峰公司违约事实，请求冠峰公司赔偿损失有事实依据和法律依据，一审判决错误。故上诉请求：一、撤销东兴市人民法院（2013）东民初字第677号民事判决；二、判决支持缪超一审诉讼请求即：冠峰公司返还缪超购房款114802元，支付违约金76360.40元、房屋咨询费580元及房屋查询费100元、租金损失5000元；三、一、二审案件受理费由冠峰公司负担。
冠峰公司不服一审判决，上诉称，一审判决冠峰公司返还缪超购房款金额错误。冠峰公司认为，其向缪超返还的购房款应扣除缪超违约应向冠峰公司支付的违约金，按双方签订的《商品房买卖合同》第七条的约定，应扣除3%的违约金即11454.06元，冠峰公司只应返还缪超购房款103347.54元，一审判决冠峰公司返还114802元错误。故上诉请求：一、撤销东兴市人民法院（2013）东民初字第677号民事判决第一项；二、改判冠峰公司向缪超返还购房款103347.54元；三、一、二审诉讼费由缪超承担。
冠峰公司对缪超的上诉，答辩称，缪超没有履行付款义务，其行为已违约，其作为违约一方，要求冠峰公司赔偿违约金没有法律依据，一审判决驳回其诉讼请求正确。缪超上诉理由不成立，请求驳回缪超的上诉。
缪超对冠峰公司的上诉，答辩称，冠峰公司在一审没有主张违约金，二审的上诉请求应予驳回。
缪超在二审举证期限内向本院提供以下证据：1.（2013）东民初字第18号、25号、26号民事判决书，证明冠峰公司因迟延交房被认定违约，并判决冠峰公司分别赔偿罗维英违约金15594元，赔偿李日成违约金11272元，赔偿黄俊伟违约金12371元；2.（2012）东民初字第582号民事判决书，证明缪超没有违约行为。
冠峰公司在二审举证期限内没有提供新证据，其对缪超提供的证据认为：证据1的真实性没有异议，但和本案没有关联性，证据2超过举证期限，不予质证。
本院对证据的分析与认定：（2013）东民初字第18号、25号、26号民事判决认定罗维英、李日成、黄俊伟交清购房款，冠峰公司没有按合同约定的时间交房，构成迟延履行，行为违约。而本案缪超没有付清购房款，其作为先履行义务人，即使冠峰公司存在迟延交房的行为，也不能认定冠峰公司违约。对证据2，没有对缪超或者东兴农行是否存在违约进行认定，只是认定东兴农行没有通知缪超解除合同，双方之间的《个人购房担保借款合同》尚未解除，判决驳回缪超要求确认东兴农行解除合同无效的诉讼请求。因此，缪超所提供的新证据不能作为定案依据。
综上分析，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、合同解除后冠峰公司应否承担违约责任，缪超要求冠峰公司返还购房款114802元，支付房屋咨询费580元，房产查询费100元，违约金76360.4元及赔偿租房损失5000元有无事实和法律依据；2、冠峰公司上诉主张扣除缪超总房款的3%作为违约金，其仅需退还缪超购房款103347.54元应否支持。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，各自应按合同约定履行相应的义务。根据合同约定，缪超应在支付首付款114802元之后，在东兴农行办理银行按揭贷款支付其余的房款。缪超虽然办理了银行按揭手续，但东兴农行没有发放贷款给缪超。缪超无法通过银行按揭贷款的方式支付房款给冠峰公司，缪超亦没有通过其他方式支付尚欠的房款。因此，缪超因迟延履行债务致使不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，冠峰公司可以解除合同。冠峰公司于2012年6月13日向缪超发出《解除合同通知书》，通知解除双方签订的《商品房买卖合同》。缪超在收到该通知后，亦没有在合理期限内提出异议，双方签订的合同已经解除。
关于第一个争议焦点问题。如前所述，双方签订的《商品房买卖合同》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，缪超要求冠峰公司返还已付购房款114802元于法有据，一审判决支持正确，本院予以维持。但由于本案合同的解除是由于缪超无法支付尚欠购房款，其行为存在过错，属于违约一方。而赔偿损失以过错为要件，无过错则不产生赔偿责任。因此，缪超主张要求冠峰公司赔偿违约金支付违约金76360.40元及租金损失5000元，以及因相信合同能履行而所支出的必要费用即房屋咨询费580元、房屋查询费100元，无法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。缪超上诉主张银行不发放贷款不是其主观过错，其不存在违约，而是冠峰公司存在逾期交房的违约责任。商品房买卖合同以买受人足额支付房款为先履行义务，出卖人按时交付商品房为后履行义务。本案不论何种原因最终银行不发放贷款给缪超，客观上形成缪超不能付款给冠峰公司的事实，缪超亦没有通过其他付款方式以履行合同要求其足额付款的义务。因此，缪超因不能足额付款导致合同目的不能实现，合同已经解除，不存在冠峰公司履行交房的义务。故缪超上诉主张其不存在违约行为，与事实不符，本院不予采信。
关于第二个争议焦点问题。冠峰公司上诉主张应按《商品房买卖合同》第七条第一款第二项“买受人逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金”的约定扣除3%违约金11454.06元，其仅需返还缪超103347.54元。根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，冠峰公司该上诉请求属于反诉，经本院调解不成立，本院在本案中不作处理，冠峰公司可另行起诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人缪超和冠峰公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4237元（上诉人缪超与上诉人广西东兴市冠峰房地产开发有限公司各预交4237元），由上诉人缪超负担2118.50元，上诉人广西东兴市冠峰房地产开发有限公司负担2118.50元。本院多收的二审案件受理费4237元，由本院退还给上诉人缪超2118.50元，退还给上诉人广西东兴市冠峰房地产开发有限公司2118.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
代理审判员 张小明
代理审判员 何丽敏
二〇一四年五月十二日
书 记 员 温婷婷