甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘08民终232号上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司。法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳某，甘肃阿阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：薛某，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：孙某，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：静宁县百果鲜果业发展有限公司。法定代表人：薛某，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙某，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司（以下简称旭峰工程公司）因与上诉人薛某、静宁县百果鲜果业有限公司（以下简称百果鲜果业公司）买卖合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2016）甘0826民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。旭峰工程公司的委托诉讼代理人柳某，薛某及百果鲜果业公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭峰工程公司上诉请求：1、维持原判第三项；撤销原判第一项违约金部分及原判第二项，变更原审判决书主文第一项违约金数额为51374.1元。事实和理由：一审对违约金处理的法律依据不当，应当依据合同约定，从有利于合同遵守和履行、维护市场交易秩序和安全的角度考虑，按照双方所签合同约定的违约金的计算方法处理违约金的数额。旭峰工程公司是工业生产企业，不是金融企业，一审法院以违约金高于实际损失为由减少违约金的数额，适用民间借贷对于利息的计算方法确定的违约金不当。一审宣判前，旭峰工程公司对薛某及百果鲜果业公司的保鲜库库顶进行了维修，关于该项判决已经履行，请求撤销。薛某及百果鲜果业公司辩称，对于变更违约金应当不予支持。旭峰工程公司没有按照合同约定安装制冷设备，喷涂的保温层不符合质量标准，因此旭峰工程公司违约在先，薛某、百果鲜果业公司享有先履行抗辩权。对旭峰工程公司要求支付剩余货款的主张不应当支持，对要求支付的违约金更应当不予支持。薛某及百果鲜果业公司上诉请求：1、请求维持一审判决主文第二项；2、撤销一审判决主文第一项、第三项；3、请求判令旭峰工程公司更换制冷设备后由薛某、百果鲜果业公司支付工程款项73210元；4、驳回旭峰工程公司要求支付违约金的诉讼请求。5、本案的一、二审诉讼费由旭峰工程公司承担。事实和理由：1、旭峰工程公司实际安装的压缩机不符合双方合同约定，一审法院对此事实已经查清，却在判决时以薛某在交接证明书上签字为由，不予认定和支持薛某及百果鲜果业公司更换机器的诉讼请求，明显违背以事实为根据的原则；2、旭峰工程公司安装的智能恒温控制箱、吊顶风机与合格证不符，依法应承担证明产品是真品的责任，但在庭审中，旭峰工程公司未能举证证明，一审法院对此也是以薛某在交接证明书上签字为由，不予支持薛某及百果鲜果业公司的反诉请求，明显违背以事实为根据的原则；3、保鲜库保温喷涂层已经破裂，导致无法使用，对此旭峰工程公司在庭审中认可并同意维修。说明旭峰工程公司先违约的事实清清楚楚，一审法院在此情况下仍然判决薛某及百果鲜果业公司支付余款和违约金显然不公；4、旭峰工程公司履行交货和交工的义务早于薛某支付余款的义务，旭峰工程公司违约在先，薛某及百果鲜果业公司享有先履行抗辩权，一审法院判决薛某及百果鲜果业公司支付余款和违约金违反法律规定。旭峰工程公司辩称，1、上诉状中关于制冷设备包括的很多，压缩机的安装符合合同约定，对方将品牌和生产地混为一谈。旭峰工程公司安装的是价格高使用时间长的，虽然没有按照合同约定，但是经过对方同意，压缩机是符合约定的，不存在违约的问题；2、吊顶智能恒温控制箱与吊顶风机，实际是按照合同约定厂家安装的，旭峰工程公司只是将合格证拿错；3、保温层没有质量问题、不属于违约，保温层属于维修事项；4、旭峰工程公司按合同约定，提供的制冷设备符合合同约定，对方应当支付剩余款项及违约金。请求驳回对方的上诉请求，支持旭峰工程公司的上诉请求。旭峰工程公司向一审法院起诉请求：薛某及百果鲜果业公司连带支付设备及保温喷涂施工费173210元、违约金51374.10元，合计224584.10元。薛某及百果鲜果业公司向一审法院反诉请求：1、确认旭峰工程公司违约，无权要求薛某及百果鲜果业公司支付款项；2、旭峰工程公司按照约定更换制冷设备，修复或重新喷涂保温层；3、反诉费用由旭峰工程公司承担。一审法院认定事实：2015年5月23日，旭峰工程公司与薛某签订销售合同书，约定旭峰工程公司在薛某修建的位于静宁县李店镇的果库配备制冷设备及保温喷涂材料，合同价款为683210元，合同约定了付款方式和期限等。合同附制冷设备报价清单、聚氨酯喷涂价格单，后旭峰工程公司开始安装设备等。2015年6月4日，薛某向旭峰工程公司付款15万元。2015年8月13日，薛某向旭峰工程公司付款26万元。2015年10月2日，双方签订资料交接清单，载明制冷设备已调试完并交付使用，设备已经达到使用要求，已正常运行116天，验收合格。2016年1月27日，双方签订竣工验收交接证明，载明验收合格。薛某用所修果库于2015年2月5日以自己为法定代表人注册成立百果鲜果业公司。一审法院认为，旭峰工程公司与薛某签订的销售合同合法有效，旭峰工程公司配备制冷设备和喷涂保温层后，百果鲜果业公司及薛某认为旭峰工程公司未按合同履行义务引发争议。百果鲜果业公司及薛某认为保温层有质量问题，在庭审中提出鉴定申请，因该保温层还在质保期内，其鉴定的目的还是为了维修，况且旭峰工程公司同意维修，对百果鲜果业公司及薛某的鉴定申请不予准许。关于百果鲜果业公司及薛某认为旭峰工程公司安装的设备不是双方约定的品牌，因薛某在竣工验收交接证明书签字确认，且在起诉之前没有就此提出任何异议，部分已投入使用并收益，视为对安装的设备已经检验并认可，其辩称不能成立。本案中，因旭峰工程公司已经履行了主给付义务，其合格证书的提供和维修是附随义务，不构成根本性的违约，亦不发生同时履行抗辩权，旭峰工程公司要求薛某及百果鲜果业公司支付剩余价款的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。因薛某未按照合同约定付款期限付款，已经构成违约，应当承担违约责任；鉴于合同双方当事人对逾期付款应承担的违约责任作了明确约定，该约定对负有付款义务的薛某具有约束力。但考虑到约定的逾期付款违约金过高，庭审中，已经向薛某方释明若不支持免责抗辩，是否主张调整违约金数额；百果鲜果业公司及薛某明确表示如抗辩不成立侧要求对违约金进行调整。根据《合同法》第一百一十四条第二款”约定违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，并在尊重双方当事人意思自治的同时，考虑旭峰工程公司的损失、薛某的违约时间、履约情况，兼顾违约金的补偿性和惩罚性，将违约金比例调整为年利率24%为宜。至于违约金计算时限，因合同约定的是分期付款方式，是整体之债的分期分批履行，其终极目的是全部履行完毕，故违约金应自整体债务履行期限届满之日即双方签订的销售合同书上的违约金起算时间2016年1月1日起计算，因旭峰工程公司有处分权，按旭峰工程公司诉讼请求计算至立案之日，即2016年7月11日，经计算违约金金额为21939.93元。关于百果鲜果业公司及薛某反诉请求第一项属于抗辩理由，不属于诉讼请求，第二项诉请中要求修复喷涂保温层，因旭峰工程公司同意维修，予以确认。依照《中华人民共和国同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第三条第一款之规定，判决：一、薛某、静宁县百果鲜果业发展有限公司于本判决书生效后十日内给付乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司合同款项173210元、违约金21939.93元，共计195149.93元；二、乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司于本判决书生效后十日内对喷涂的薛某、静宁县百果鲜果业发展有限公司的果库保温层进行维修；三、驳回乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司、薛某、静宁县百果鲜果业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4669元，反诉案件受理费70元，共计4739元，由乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司负担682元，由薛某、静宁县百果鲜果业发展有限公司负担4057元。二审中，旭峰工程公司、薛某及百果鲜果业公司均未提交新的证据。但在庭审中，双方均认可，2016年10月底或11月初，旭峰工程公司对薛某及百果鲜果业公司的果库保温层进行了维修，薛某支付了设备及工程款10万元，现下欠设备及工程款73210元。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理”的规定。旭峰工程公司的上诉请求主要为撤销原判第二项即对百果鲜果业公司的果库保温层进行维修和调整违约金。由于二审庭审中双方均认可，旭峰工程公司对果库的保温涂层已经进行了维修，一审判决第二项失去履行的基础，应予撤销，旭峰工程公司的该上诉请求成立，予以支持。旭峰工程公司应履行的合同主义务是提供并安装制冷设备、喷涂保温层，提供合格证书只是附随义务。旭峰工程公司已履行了自己的合同主义务，只是未提供合格证书，不构成根本性违约，旭峰工程公司有权要求薛某及百果鲜果业公司支付剩余款项，薛某及百果鲜果业公司未按合同约定的付款期限付款，构成违约，应当承担违约责任。一审鉴于合同约定的逾期付款违约金过高，经向薛某及百果鲜果业公司释明后，薛某及百果鲜果业公司明确表示如抗辩不成立则要求对违约金进行调整，一审酌情将违约金比例调整为年利率24%并无不当。旭峰工程公司要求调整违约金的请求，不能成立。薛某及百果鲜果业公司的上诉请求主要为判令旭峰工程公司更换制冷设备后由薛某、百果鲜果业公司支付工程款项73210元；驳回旭峰工程公司要求支付违约金的诉讼请求。因工程于2015年10月2日交付使用，2016年1月27日薛某在竣工验收交接证明书签字确认，没有就实际安装的设备品牌与合同约定不符提出异议，部分已投入使用并收益，视为对安装的设备已经检验并认可。且在2016年6月支付了设备及工程款10万元，同年10月底或11月初又支付了设备及工程款10万元，因此，其要求旭峰工程公司更换制冷设备后再支付剩余款项的请求不能成立。但双方认可，薛某及百果鲜果业公司下欠的设备及工程款为73210元，因此，对一审法院判令的薛某及百果鲜果业公司支付的设备及工程款应变更为73210元。一审判决确认的薛某及百果鲜果业公司应承担的违约金的计算区间为2016年1月1日至2016年7月11日，薛某及百果鲜果业公司最后支付设备及工程款10万元的时间为2016年10月底或11月初，因此，一审法院判令其承担违约金21939.93元并无不当。综上所述，旭峰工程公司，薛某及百果鲜果业公司均部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持静宁县人民法院（2016）甘0826民初1291号民事判决主文第三项；二、撤销静宁县人民法院（2016）甘0826民初1291号民事判决主文第一项、第二项；三、限薛某、静宁县百果鲜果业发展有限公司于本判决书生效后十日内支付乌鲁木齐新盛旭峰工程设备有限公司设备及工程款73210元、违约金21939.93元，共计95149.93元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及反诉费的负担，按一审判决执行；旭峰工程公司上诉的二审案件受理费1084元，旭峰工程公司负担600元、薛某及百果鲜果业公司负担484元；薛某及百果鲜果业公司上诉的二审案件受理费4739元，旭峰工程公司负担2300元、薛某及百果鲜果业公司负担2439元。本判决为终审判决。审判长  夏祎晖审判员  张兴平审判员  宫在霞二〇一七年五月十日书记员  程阿扣