湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3255号
上诉人（原审被告）：深圳市国泰珠宝首饰有限公司武汉分公司，住所地武汉市硚口区解放大道634号武汉新世界中心4栋2单元28层02号房。
负责人：蔡政贤，该分公司经理。
委托诉讼代理人：蒋新，武汉市武昌区积玉桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张娟，女，1987年9月9日出生，汉族，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：唐琪利，湖北弘愿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯华晴，湖北弘愿律师事务所实习律师。
上诉人深圳市国泰珠宝首饰有限公司武汉分公司(以下简称国泰珠宝武汉公司)因与被上诉人张娟劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人国泰珠宝武汉公司的委托诉讼代理人蒋新、被上诉人张娟的委托诉讼代理人侯华晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国泰珠宝武汉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张娟的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张娟承担。事实和理由：一、国泰珠宝武汉公司与张娟所签订的劳动合同中并未注明其工作地点仅为位于徐东的销品茂，且合同中明确注明国泰珠宝武汉公司因工作原因可调整张娟的工作岗位。国泰珠宝武汉公司因位于徐东的销品茂专柜到期撤柜，将张娟调至国泰珠宝武汉公司位于鲁巷广场的专柜工作，其行为符合双方所签的劳动合同约定，张娟拒不到岗不仅违反了合同约定，还违反了国泰珠宝武汉公司的管理规定。在司法实践中，广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要对于类似情形明确规定不予支持经济补偿金。国泰珠宝武汉公司对张娟工作岗位进行调整，是用人单位合法行使用工自主权。一审法院适用劳动合同法第38条判决给付经济补偿金明显适用法律不当，判决错误。二、国泰珠宝武汉公司与张娟劳动争议一案，仲裁委员会作出终局裁决（国泰珠宝武汉公司向张娟支付未休年休假工资）后，张娟向一审法院提出诉讼，国泰珠宝武汉公司也向武汉市中级人民法院提出撤裁申请。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，在仲裁裁决已不发生法律效力的情况下，用人单位提起的撤裁申请法院已无必要审理。国泰珠宝武汉公司在法院进行法律释明后，撤回撤裁申请。且在一审法院在对此项进行审理时，张娟已明确认可其已享受了年休假，但一审法院却以仲裁裁决已生效为由，判决国泰珠宝武汉公司按仲裁裁决的数额向张娟支付其未休年休假工资，明显是认定事实不清，判决错误。三、关于失业保险待遇损失。张娟因其个人原因无法在武汉市办理社会保险，导致张娟不能享受失业保险待遇的责任不应由国泰珠宝武汉公司承担，且国泰珠宝武汉公司在每月向张娟支付工资时，已将社保补助支付给张娟。
张娟答辩称，一、关于经济补偿金。劳动合同中应明确约定劳动者工作的地址和岗位，但是双方签订的劳动合同中却并没有明确约定工作地点，劳动者实际工作地点应该是劳动合同的实际履行地点。该劳动合同为格式条款，其中第二条第三项系单方约定。即使该合同中明确约定国泰珠宝武汉公司可以调整张娟的工作岗位，但也应与张娟协商一致并形成书面协议。另外，国泰珠宝武汉公司调整张娟工作岗位时，也改变了张娟的薪资标准。在双方未协商一致的情况下，国泰珠宝武汉公司执意要求张娟到其他地点工作致使劳动合同无法继续履行，国泰珠宝武汉公司应支付经济补偿金。二、关于年休假工资。国泰珠宝武汉公司无法提供证据证明张娟已休年休假，应当承担举证不能的后果，一审法院判定国泰珠宝武汉公司向张娟支付未休年休假工资适用法律正确。三、关于失业保险待遇。双方的劳动关系解除是国泰珠宝武汉公司造成的，且国泰珠宝武汉公司未为张娟办理社会保险，国泰珠宝武汉公司也无证据证明其在每月向张娟支付工资时已将社保补助交给张娟，故国泰珠宝武汉公司应当向张娟支付失业保险待遇。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
张娟向一审法院起诉请求：1.国泰珠宝武汉公司支付张娟解除劳动关系经济补偿金7200元；2.国泰珠宝武汉公司支付张娟未休年休假工资2206.90元；3.国泰珠宝武汉公司支付张娟周休日加班工资22951元，法定节假日加班工资7282元；4.国泰珠宝武汉公司赔偿张娟失业待遇损失5425元。一审庭审中，张娟自愿放弃周休日加班工资的诉请。
一审法院认定事实：张娟于2014年6月16日入职国泰珠宝武汉公司的销品茂上海金一珠宝店从事珠宝销售工作，双方签订了书面劳动合同。国泰珠宝武汉公司每月通过银行转账支付张娟工资。工作期间国泰珠宝武汉公司未为张娟缴纳社会保险。因国泰珠宝武汉公司销品茂上海金一珠宝店撤柜，国泰珠宝武汉公司于2016年11月14日向张娟发送《员工调岗通知书》，将张娟从销品茂上海金一珠宝店调至鲁巷广场香港六福珠宝店，调岗后薪资待遇以鲁巷广场香港六福珠宝店标准执行。张娟收到《员工调岗通知书》后，于2016年11月22日向国泰珠宝武汉公司发送《调岗回函》，以“公司分店地址在鲁巷广场，由于家住徐东平价附近，下班时间太晚无公交可回。未与本人协商的情况下单方面强行调岗，不符合劳动合同法。”为由拒绝国泰珠宝武汉公司调岗,张娟也未到国泰珠宝武汉公司鲁巷广场香港六福珠宝店报到。国泰珠宝武汉公司于2016年11月23日向张娟发送《通知书》，通知张娟于2016年11月25日到岗，如未报到，公司将依据《员工手册》进行处理。2016年12月2日国泰珠宝武汉公司作出《解除劳动合同通知》，以张娟未按公司要求到鲁巷广场香港六福珠宝店报到，至今已连续旷工达7天之久，严重违反公司《员工手册》第三章第五条第二款规定，公司决定于2016年12月2日与张娟解除劳动关系。庭审中张娟、国泰珠宝武汉公司均认可双方劳动关系解除时间为2016年12月2日。
张娟于2017年3月21日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2017）第107号终局仲裁裁决，裁令：1.国泰珠宝武汉公司支付张娟未休年休假工资1655.2元；2.驳回张娟的其他仲裁请求。张娟不服仲裁，诉至一审法院。
一审法院认为，一、关于离职前月平均工资。经法院核算银行流水明细，张娟离职前12个月月平均工资高于张娟主张的每月2400元，故张娟离职前月平均工资以张娟诉请为准。
二、关于经济补偿金。国泰珠宝武汉公司销品茂上海金一珠宝店撤柜，国泰珠宝武汉公司将张娟调岗至鲁巷广场香港六福珠宝店，2016年11月22日张娟书面表示不同意调岗，且未到新工作地点报到，此时双方劳动关系事实上已经解除。鉴于双方对劳动关系解除时间达成一致意见，故解除时间以双方认可时间为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，国泰珠宝武汉公司未为张娟缴纳社会保险，且未经协商调整张娟工作地点，张娟有权解除双方劳动关系，国泰珠宝武汉公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付张娟2014年6月16日至2016年12月2日期间经济补偿金2400×2.5=6000元。
三、关于年休假工资。国泰珠宝武汉公司所举排班表仅为工作安排，并非考勤记录，不足以证明张娟已休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，张娟2014年6月16日入职，张娟工作期间应享受年休假共计7天，未休年休假工资为2400÷21.75×7×200%=1544.83元。硚劳人仲裁字（2017）第107号终局仲裁裁决国泰珠宝武汉公司支付张娟未休年休假工资1655.2元，故国泰珠宝武汉公司应按仲裁裁决数额支付张娟未休年休假工资。
四、关于法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张娟所举证据不能证明其存在法定节假日加班。而且庭审中张娟认可国泰珠宝武汉公司已支付法定节假日加班工资。故对张娟法定节假日加班工资主张，法院不予支持。
五、关于周休日加班工资。庭审中张娟自愿放弃周休日加班工资诉请，法院予以准许。
六、关于失业保险待遇损失。国泰珠宝武汉公司未为张娟缴纳失业保险,导致张娟不能享受失业保险待遇。依照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。”的规定，张娟属于非因本人意愿中断就业的情形，国泰珠宝武汉公司应支付张娟5个月失业保险待遇损失1085×5=5425元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、国泰珠宝武汉公司支付张娟经济补偿金6000元；二、国泰珠宝武汉公司支付张娟未休年休假工资1655.2元；
三、国泰珠宝武汉公司支付张娟失业保险待遇损失5425元；四、驳回张娟的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起10日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免交。
二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明，1.武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会作出硚劳人仲裁字(2017)第107号终局裁决后，国泰珠宝武汉公司不服，向本院申请撤销该裁决。后于2017年9月19日以张娟已向湖北省武汉市硚口区人民法院起诉为由，向本院提出撤回撤销仲裁裁决的申请。本院裁定准许其撤回申请。2.国泰珠宝武汉公司与张娟所签劳动合同第二条第三项约定：“根据甲方（国泰珠宝武汉公司）生产经营需要和乙方（张娟）的能力表现，甲方有权对乙方的工作地点及工作岗位进行调整”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：（一）国泰珠宝武汉公司应否支付张娟解除劳动合同经济补偿金；（二）国泰珠宝武汉公司应否支付张娟未休年休假工资；（三）国泰珠宝武汉公司应否支付张娟失业保险待遇损失。
（一）张娟与国泰珠宝武汉公司在劳动合同中约定，国泰珠宝武汉公司根据生产经营需要和张娟的能力表现，有权对张娟的工作地点及工作岗位进行调整。张娟原所在的销品茂上海金一珠宝店到期撤柜，国泰珠宝武汉公司基于上述情况在不改变张娟工作内容及待遇的情况下，将张娟的工作地点调整到鲁巷广场香港六福珠宝店，属于客观情况造成的生产经营需要。该拟调岗地点与张娟原工作地点同处武汉市主城区，相较整个城市地域范围而言两地点距离不远。虽然该次调岗客观上可能造成张娟一定不便，但未对张娟履行劳动合同造成实质性影响，张娟有义务根据劳动合同中关于调岗的约定予以容忍、服从。故本院认为国泰珠宝武汉公司的该次调岗符合法律规定，属用人单位合理行使用工自主权。张娟不同意调岗，但在双方协商期间，一直未至用人单位国泰珠宝武汉公司报到待岗，国泰珠宝武汉公司以张娟连续旷工达7天之久，严重违反公司《员工手册》的规定解除与张娟之间的劳动合同合法。因本案系用人单位国泰珠宝武汉公司行使的解除权，并非劳动者张娟提出解除劳动合同。一审依据劳动合同法第三十八条判决国泰珠宝武汉公司给付张娟经济补偿金适用法律不当，本院予以纠正。国泰珠宝武汉公司主张不应支付经济补偿金的上诉请求成立，本院予以支持。
（二）国泰珠宝武汉公司提交的排班表仅为工作安排，并非考勤记录，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以证明张娟已休年休假。故国泰珠宝武汉公司应支付张娟未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，张娟未休年休假工资1544.83元。在仲裁裁决后，国泰珠宝武汉公司在法定期限内向本院申请撤销该裁决，后撤回申请的原因系因张娟已就该裁决向一审法院提起诉讼，并非认可该裁决。一审法院认为国泰珠宝武汉公司认可仲裁裁决、应按仲裁裁决数额支付张娟未休年休假工资不当，本院予以纠正。
（三）张娟因国泰珠宝武汉公司行使解除权而失业，属于《失业保险条例》第十四条第二款“非因劳动者本人意愿中断就业的”情形，可以领取失业保险金。但国泰珠宝武汉公司未为张娟缴纳失业保险,导致张娟不能享受失业保险待遇。因失业保险金不能补缴，故国泰珠宝武汉公司应承担张娟失业保险待遇损失。国泰珠宝武汉公司提交的工资表亦因缺乏其他证据佐证，不足以证明其向张娟发放了社保补贴。故本院对国泰珠宝武汉公司主张不应向张娟支付失业保险待遇损失的上诉请求不予支持。
综上所述，国泰珠宝武汉公司的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2583号民事判决第三项。即：深圳市国泰珠宝首饰有限公司武汉分公司支付张娟失业保险待遇损失5425元；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2583号民事判决第一项、第四项。即一、深圳市国泰珠宝首饰有限公司武汉分公司支付张娟经济补偿金6000元；四、驳回张娟的其他诉讼请求；
三、变更湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2583号民事判决第二项为：深圳市国泰珠宝首饰有限公司武汉分公司支付张娟未休年休假工资1544.83元；
四、驳回张娟的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效之日起十日内支付。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收。
二审案件受理费10元，由深圳市国泰珠宝首饰有限公司武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎伟雄
审 判 员 褚金丽
审 判 员 裴 露
二〇一八年六月六日
法官助理 寇襄宜
书 记 员 何晋林