广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终707号
上诉人（原审原告）吴宜阜，男，汉族，住四川省大竹县。
委托代理人马图观。
委托代理人张佳佳。
被上诉人（原审被告）吕宗全，男，汉族，住四川省大竹里。
被上诉人（原审被告）谢小林，男，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
委托代理人朱敬平，广东泽康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市环科建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县。
法定代表人张聪。
委托代理人李勇。
被上诉人（原审被告）经典建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区。
法定代表人黄小红。
被上诉人（原审被告）佛山和谐家园房地产有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人FrankEmilStadelmaier，该公司董事长。
委托代理人王海燕，该公司员工。
上诉人吴宜阜因与被上诉人吕宗全、谢小林、重庆市环科建筑劳务有限公司（以下简称重庆环科）、经典建设有限公司（以下简称经典建设）、佛山和谐家园房地产有限公司（以下简称和谐家园）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第1331号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回吴宜阜的诉讼请求。
一审适用简易程序，受理费减半收取8766元，由吴宜阜负担。
上诉人吴宜阜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、1.在一审庭审中吕宗全对谢小林提交的15份《工人工资发放表》中所罗列的人员予以确认，认可所罗列的人员都是涉案工程的施工人员，此表系吴宜阜配合甲方项目部迎接建设主管部门查看农民工工资发放情况提交给重庆环科的，《工人工资发放表》中所罗列的施工人员名单，实际为吴宜阜组织的施工队人员。吴宜阜向原审法院提交了施工人员名单及施工人员工资发放表，吴宜阜所罗列的施工人员名单与谢小林提交的施工人员名单基本相同，且吴宜阜提供了施工人员领取工资时的亲笔签名，在谢小林除《工人工资发放表》外并没有其他证据予以佐证的情况下，原审法院依然认定本案涉案工程属于谢小林实际施工，否定吴宜阜是本案实际施工人。这与事实明显不符。2.谢小林在一审时申请证人李某出庭作证，李某与谢小林是同学及合伙关系，其证言必须有其他证据予以佐证，否则不可以单独作为定案的证据，而原审法院在李某没有提供其他数码证据佐证自己的证言的情况下，采信李某的证言作为本案的定案依据，该认定违背了法律强制性规定。3.原审法院认定涉案工程量及在施工过程中有关工程量的变更以及工程量的增加与吕宗全、谢小林所述不一致属认定事实错误。吕宗全在涉案工程中仅仅是谢小林的全权代理人，但是工程量的变更及增加、签证的权利在证人李某处，以上事实在一审庭审时已经吕宗全及证人李某确认。吴宜阜没有与吕宗全签订书面的签证单并不违背事实，也不是原审法院所述的不合常理。原审法院不能以常理来认定吴宜阜不是涉案工程实际施工人的事实。4.原审法院认定谢小林转包涉案工程时与吴宜阜约定每平方米价格为29元，谢小林每平方米亏损1元的价格转包，不符合常理，原审法院认定此事实存在重大错误。谢小林在不付出资金成本、不参与任何管理的情况下还净赚7万元的管理费，谢小林何来亏损之说？原审法院根本没有理解管理费的含义、没有理清案件的事实真相便以不符合常理为由来判案。5.原审法院认定吴宜阜主张的结算价格违背常理，属认定事实错误。在一审庭审中吴宜阜和吕宗全已经确认吴宜阜用于结算的工程量以实际施工的工程量为准，原因是在实际施工过程中有增加和更改工程量的情况，并且重庆环科再三口头要求吴宜阜提前到达施工地点，配合土建工程施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条、第二百八十四条的规定，吴宜阜主张的结算总价包含了窝工费是有事实根据和法律依据的。
二、原审法院对吕宗全关于谢小林的银行卡、吴宜阜提交的记账本的陈述、谢小林关于吴宜阜录制的录音中通话的是谢小林本人的陈述以及吕宗全、谢小林在本案中的委托关系并未在判决中予以确认。该委托关系是认定吴宜阜和谢小林分包关系的重要依据。
三、原审法院由于查明事实不清和认定事实错误，导致适用法律错误。原审法院判决时并未以双方提供的相关佐证资料查明事实真相，仅以推理及常理看问题，造成了与本案事实不符的重大错误，损害了吴宜阜的合法利益。
综上，吴宜阜上诉请求：1.撤销原审判决，判令吕宗全、谢小林、重庆环科、经典公司、和谐家园向吴宜阜共同支付工程款1414725元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由吕宗全、谢小林、重庆环科、经典公司、和谐家园承担。
被上诉人吕宗全答辩称：一、吕宗全在吴宜阜及重庆环科之间所签订的文件，包括工程签证单、签证变更报送情况确认单及结算书等，均是代表谢小林的行为，吕宗全只是受谢小林的委托在工地管理。吕宗全在本案中的义务即将谢小林披露。因此吕宗全不应当承担法律责任。二、本案涉及的建设工程是由和谐家园发包给重庆环科，重庆环科再发包给谢小林，谢小林再次将建设工程发包给吴宜阜。吴宜阜在接受该工程后，组织了工人进行施工并由吕宗全监督管理。吕宗全接受谢小林委托后，对该工程尽了自己的职责，监督管理吕宗全，并对外履行自己的义务。吕宗全的行为均代表谢小林，所以吕宗全出具给谢小林的结算书也是代表谢小林的行为。三、谢小林与吴宜阜口头谈定该工程由吴宜阜承接，吕宗全也是完全知情，而谢小林为了让吴宜阜去做该工程，也是多次找到吴宜阜协商，最终达成口头约定，由吴宜阜实际履行，同时也已经结算。
被上诉人谢小林答辩称：一、原审法院对本案事实审查详尽，认定清楚正确。1.谢小林提交的《工人工资发放表》中所涉工人均为谢小林雇请，与吴宜阜没有任何关系。2.谢小林与证人李某没有法律上的利害关系，李某的证言正确反映了案件事实，应予采信。3.涉案工程是由谢小林施工队施工的，无任何有效证据证明吴宜阜与涉案工程有关。4.吴宜阜对转包工程价款的前后陈述意见自行矛盾。5.吴宜阜主张的结算情况不属实。二、原审法院对谢小林与吕宗全之间委托关系的确认，符合客观事实，认定正确合理。三、对于谢小林银行卡的持有及使用情况的问题，原审法院作出的认定意见，说理充分，论理清楚，认定正确，应予维持。五、谢小林与吴宜阜之间没有任何关系是不争的事实。综上，谢小林与吴宜阜不相识，涉案工程是由谢小林施工的，谢小林与重庆环科已经对涉案工程价款结算清楚。谢小林从未将涉案工程转包他人，也从未明示或默认或授权吕宗全转包涉案工程。吴宜阜的上诉请求和事实理由，没有事实根据和法律依据，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确请求，驳回上诉，维持原判。
被上诉人重庆环科答辩称：吴宜阜的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
被上诉人和谐家园答辩称：一、原审法院认定吴宜阜不是涉案工程的实际施工人是具有事实和法律依据的。二、原审判决已认定吕宗全和谢小林之间的委托关系，但这并不能证明吴宜阜是本案的实际施工人。三、吴宜阜在二审期间提交的证据不属于新证据，二审法院应不予认可。
被上诉人经典建设在二审期间未进行答辩。
上诉人吴宜阜在二审期间向本院提交如下证据：
证据1.2013年度涉案工程辅助性材料购买清单收据，拟证明涉案工程的实际施工人为吴宜阜。
证据2.证人游某甲均、张某甲、何某、张某乙、游某乙、谢某的证人证言并申请证人游某甲均、张某甲、何某、张某乙出庭作证，拟证明吴宜阜是涉案工程的实际施工人，吴宜阜与谢小林存在承包关系。
针对吴宜阜提交的证据，吕宗全经质证认为：对于证据1没有异议，收据的其中一份有游某甲均的签名，游某甲均是吴宜阜施工队的带班，张某甲是吴宜阜施工队管账。对于证据2没有异议。针对吴宜阜提交的证据，谢小林经质证认为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据不属于二审中的新证据，且无法显示涉案工程与吴宜阜有任何的关联。这一单据没有记录涉案工程以及本案当事人的信息资料，盖章和签名都与本案无关，其中部分单据上游某甲均的签名是后补的，形式上不合法。对于证据2，对证人游某甲均、张某甲、何某、张某乙出庭作证的行为没有异议。吴宜阜申请四名证人出庭作证超过法定举证期限，不符合法律规定，对合法性不予确认。出庭作证的四名证人的证言不能正确清晰地表述涉案工程的具体地点、名称、受何人聘请以及涉案工程的具体施工人员某，个别证人根本不清楚涉案工程的具体施工负责人员身份，该四名证人的证言不能证明吴宜阜与本案工程有关联，故对该四名证人的证言内容不予确认。对于未出庭游某乙、谢某的证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。针对吴宜阜提交的证据，重庆环科经质证认为：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，重庆环科从来没有听说过游某乙等六名证人。针对吴宜阜提交的证据，和谐家园经质证认为：对于证据1，不属于二审中的新证据，二审法院不应予以认可。和谐家园与吴宜阜没有实际的劳务关系，只与经典建设有劳务关系。对于证据2，六名证人的书面证言真实性不予确认，该证据的格式上相同，明显是有人指导的，和谐家园请法庭确认一下真实性。经典建设未针对吴宜阜提交的证据发表质证意见。
本院认证意见如下：对于证据1，由于吴宜阜能提供该证据的原件予以核对，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不足以证明吴宜阜主张的证明内容。对于证据2，由于证人游某甲均、张某甲、何某、张某乙出庭作证，接受各方当事人的质询，本院对证人游某甲均、张某甲、何某、张某乙的证言的真实性予以确认，但该证据不足以证明吴宜阜主张的证明内容。对于证人游某乙、谢某的证人证言，因该两名证人未出庭接受各方当事人的质询，本院对该两人的证人证言不予采信。
被上诉人吕宗全、谢小林、重庆环科、经典建设、和谐家园在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：原审判决中的“佛山市和谐家园房地产有限公司”应更正为“佛山和谐家园房地产有限公司”。再查明：二审庭审中，证人游某甲均陈述：“吴宜阜从2013年2月28日聘请本人到广东省佛山市禅城区港口路保障性住房小区从事水电全预埋、安装工作。工作地点及内容为该小区10-13号楼主体、9-13号楼地下室水电安装工程。因吴宜阜经常不在工地，吴宜阜便委托吕宗全代发员工工资，如遇工资发放时间他在现场，工资由吴宜阜亲自发放，且每月工资本人签名领取属实，本人于2014年1月8日后离职，本人在此段期间，没有帮其他老板做过工作，也没有在其他老板处领取过工资。本人水电代班。”张某甲陈述：“吴宜阜从2012年11月7日聘请本人到广东省佛山市禅城区港口路保障性住房小区从事水电全预埋、安装工作。工作地点及内容为该小区10-13号楼主体、9-13号楼地下室水电安装工程。因吴宜阜经常不在工地，吴宜阜便委托吕宗全代发员工工资，如遇工资发放时间他在现场，工资由吴宜阜亲自发放，且每月工资本人签名领取属实，本人在此段期间没有帮其他老板做过工作，也没有在其他老板处领取过工资。本人于2014年1月8日后离职。”何某陈述：“吴宜阜从2012年7月8日聘请本人在广东省佛山市禅城区港口路保障性住房小区从事水电全预埋、安装工作。工作地点及内容为该小区10-13号楼主体、9-13号楼地下室水电安装工程。因吴宜阜经常不在工地，吴宜阜便委托吕宗全代发员工工资，如遇工资发放时间他在现场，工资由吴宜阜亲自发放，且每月工资本人签名领取属实，本人于2014年1月8日后离职，本人在此段期间，没有帮其他老板做过工作，也没有在其他老板处领取过工资。”张某乙陈述：“吴宜阜从2013年约7月左右请本人在广东省佛山市禅城区港口路保障性住房小区从事水电全预埋、安装工作。工作地点及内容为该小区10-13号楼主体、9-13号楼地下室水电安装工程。因吴宜阜经常不在工地，吴宜阜便委托吕宗全代发员工工资，如遇工资发放时间他在现场，工资由吴宜阜亲自发放，且每月工资本人签名领取属实。本人在此段期间没有帮其他老板做过工作，也没有在其他老板处领取过工资。本人于2014年1月8日后离职。”
本院认为：本案二审期间的争议焦点为：一、吴宜阜是否是涉案工程的实际施工人；二、吕宗全、谢小林、重庆环科、经典建设、和谐家园是否应向吴宜阜支付工程款1414725元。
关于第一个争议焦点。吴宜阜在一审中陈述其与谢小林没有书面约定其是实际施工人，其亦没有举证证明重庆环科直接向其支付过涉案工程款，而重庆环科在一审中陈述其一直将涉案工程款转账至谢小林的账户，与重庆环科签订劳务分包合同的是谢小林，与吴宜阜、吕宗全无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，由于吴宜阜提供的证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人，不利后果应由吴宜阜承担。吴宜阜关于其是涉案工程的实际施工人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。如上所述，因吴宜阜不是涉案工程的实际施工人，故吴宜阜上诉主张吕宗全、谢小林、重庆环科、经典建设、和谐家园应向其支付工程款1414725元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，吴宜阜的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17532.52元，由上诉人吴宜阜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 赖敏婷