广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第125号
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司。
法定代表人：罗志坚，该公司总经理。
委托代理人：谭德权。
委托代理人：李忠。
被上诉人（原审原告）：李美德。
委托代理人：戴紫豪，广东广能律师事务所律师。
委托代理人：伦荣彪，广东广能律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司（以下简称芝山公司）因与被上诉人李美德劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
被上诉人李美德的一审诉讼请求是：判令芝山公司支付李美德1、拖欠2013年7月的工资约2800元；2、2013年2月18日至2013年7月31日期间加班工资4482.80元；3、2000年3月24日至2013年7月31日期间违法解除劳动合同27个月工资的赔偿金70070.40元；4、2013年2月18日至2013年7月31日高温津贴300元。以上合�77653.20元。
原审法院经审理查明：芝山公司于2001年2月7日经工商管理部门批准成立。经营范围是制造、销售：金属制品、塑料制品，五金制品，金属浸塑制品；销售钢材、不锈钢。法定代表人为罗志坚。
本案的事实部分如下：
双方有争议的事项为第一项、第三项、第五项、第八项、第九项、第十项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：
李美德主张及证据：李美德认为在2000年3月24日入职，具体按由芝山公司提供李美德的入职表（有李美德本人签名）的时间为准。芝山公司还应提供2000年3月至今的工资转账记录、回执，因为李美德的工资都是通过银行发放的。李美德暂无法补充提供相关证据。从李美德的工资历史明细可以证明李美德与芝山公司存在劳动关系入职时间为2000年3月份。
芝山公司主张及证据：李美德是在2010年5月26日入职芝山公司，并提供了入职登�表，李美德2010年5月前是在江门市蓬江区佳得力五金有限公司工作，其与芝山公司是两个独立的企业，是两个不同的法人。
原审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，由于李美德、芝山公司双方对李美德在芝山公司处工作均无异议，但李美德未能提供相关证据证明其于2000年3月24日入职，而芝山公司提供了李美德的入职登记表、劳动合同书，李美德提交的社保参保记录也显示芝山公司从2010年6月开始为李美德参加了社会保险，形成了完整的证据链，故对李美德提出的入职时间，原审法院不予确认。原审法院确认李美德于2010年5月26日起与芝山公司建立劳动关系。
二、双方均确认签订书面劳动合同：有签订劳动合同，对芝山公司提供的两份劳动合同无异议。但李美德提出其只是在合同上签名，其他内容由芝山公司后来填写的。
三、对签订劳务协议：
李美德的主张及证据：由于劳务协议是李美德签名后，其他内容由芝山公司后来填写的。时间是2013年2月19日。李美德对该协议存在误解，因为在签该协议前，芝山公司根本没有告知签协议的理由，李美德对劳动合同及劳务协议识别是不懂的，李美德在不知情的情况下，签该劳动协议，故对其合法性不予确认。
芝山公司的主张及证据：对劳务协议三性无异议。李美德是在知道内容的情况下签订的。
原审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，由于李美德于2013年2月18日已达法定退休年龄，因此，李美德与芝山公司签订的劳动合同终止。但依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，由于李美德、芝山公司双方均确认李美德达到退休年龄但未享受养老保险待遇，因此，双方形成的用工关系仍为劳动关系。
四、双方确认劳动者工作岗位：操作工。
五、劳动者的每月工资数额及工资构成：
李美德的主张及证据：确认芝山公司提供的工资签领表的工资构成。但不确认工资年休假表，且工资也没有按周末加班工资2倍发放，节假日与年休假是两回事，不应混为一谈。从工资签领表可以看出芝山公司是没有支付过年休假工资。且李美德对计时加班工资标准的工资无异议，但李美德还有计件的工资没有计算。2013年2月18日至2013年7月31日期间加班工资4482.80元计算方式：平时工作日加班工资，正常加班时间为250天／年，加班时间为4.5小时／天，合计505.58小时，加班费为2760.35元（即950元／月÷21.75天／月÷8小时×505.58小时×1.5倍）。休息日加班工资（即950元／月÷21.75天／月÷8小时×315.48小时×2倍）。
芝山公司的主张及证据：李美德的基本工资按43.68元／天×出勤天数（打卡记录）＋平时工资＋周一至周五加班工资（按加班天数计算，实数为小时数，下午5时至7时）×基本工资的1.5倍＋周末加班工资（周六加班10小时，逢周日休息）×2倍＋节假日工资（包括李美德年休假时间5天及国家规定的节假日休息按有薪假期发放工资）＋夜班费＋补贴。打卡机与李美德上班时间相对应。国家法定节假日已经放假，因此发放工资只需发放基本工资不需要支付两倍工资。年休假也发放工资，但李美德却否认。加班工资是950元÷21.75天=43.68元／天，平时加班工资的计算基数1.5倍，周末加班工资的计算基数2倍。2013年5月最低工资标准调整为1130元／月。计件工资是体现在补贴（计件工资减除50元）、高温补贴150元。
原审法院认定及理由：依照《指导意见》第二十九条：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信”的规定，由于李美德提出其平时每天加班4.5小时，但没有提交相应的证据，故对李美德的加班时间，原审法院确认芝山公司提交的原始打卡记录报表。依照《指导意见》第二十七条：“用人单�与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，由于双方均确认芝山公司提交的工资签领表，该表显示芝山公司支付的工资包含了平时工资、平时加班工资、周休工资、节假日工资，且原审法院经核算，芝山公司支付李美德2013年2月18日至2013年7月31日期间的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准，故对李美德要求2013年2月18日至2013年7月31日期间加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休�”，第五条：“职工新进入用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算办法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，李美德自2010年5月26日入职芝山公司处，则从2011年5月26日起可享受带薪年休假。因此，原审法院确认李美德2012年度、2013年度分别可享受的年休假天数为5天。根据芝山公司提供的考勤表，李美德在2011年、2012年、2013年均分别休假5天，且李美德足额领取了相关工资，故对李美德要求支付年休假加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
六、双方均确认劳动者实际领取的每月工资数额及工资构成：与工资签领表的实发工资一致，根据该工资签领表显示李美德2012年7月至12月应发工资分别为2555.81�、2950.27元、2501.93元、1603.28元、2808.50元、2902.61元；2013年1月至6月应发工资分别为2724.52元、1556.88元、2648.52元、2514.86元、2437.39元。故原审法院确认李美德的平均工资为2267.05元［（2555.81元＋2950.27元＋2501.93元＋1603.28元＋2808.50元＋2902.61元＋2724.52元＋1556.88元＋2648.52元＋2514.86元＋2437.39元）÷12］。
七、双方确认办理社会保险的时间和险种：购买社保，时间为2010年6月至2013年2月。
八、对李美德2013年7月的工资的计算：
李美德的主张及证据：约2800元，是约数，没有准确计算。
芝山公司的主张及证据：按我方提交的2013年7月工资签领表显示，实发工资应为2430.84元。
原审法院认定及理由：由于李美德与芝山公司对2013年7月之前的工资签领表均表示确认，且原审法院经核算，芝山公司支付李美德2013年2月18日至2013年7月31日期间的正常工作时间工资未低于当地最低工资标准�因此对芝山公司计算出的李美德2013年7月的工资为2430.84元，原审法院予以确认。李美德请求超出部分，原审法院不予支持。
九、对李美德请求的经济赔偿金问题：
李美德的主张及证据：要求芝山公司支付2000年3月24日至2013年7月31日期间违法解除劳动合同27个月工资的赔偿金70070.40元计算方式：被解除劳动合同前12个月的平均工资2595.20元，工作年限为13年3个月，赔偿金应计算27个月。
芝山公司的主张及证据：李美德2013年2月18日已达到法定退休年龄，劳动合同自然解除。《劳动合同法》第四十四条第2款有规定。我方也提前告知李美德终止该劳务协议，但李美德是在8月1日才来办理解除关系；李美德要求赔偿27个月没有依据，按劳动合同法第八十二条也是赔偿23个月，李美德提出的27个月没有依据。平均工资2473.14元是按应发工资计算。
原审法院认定及理由：根据《中�人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，以及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，由于芝山公司与李美德之间是劳动关系，故李美德与芝山公司签订的《劳务协议》中违反上述法律规定的内容系无效，因此，芝山公司在解除劳动关系时违反法律规定终止劳动关系，应当依法向李美德支付经济补偿标准二倍的赔偿金。故原审法院确认，芝山公司应向李美德支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为15869.35元（2267.05元×3.5个月×2倍），李美德请求超出部分，原审法院不予支持。
十、李美德的高温津贴的问题：
李美德主张及证据：芝山公司应支付2013年6月至2013年7月31日高温津贴300元计算方式：按150元／月×2个月。
芝山公司主张及证据：2013年6月的高温津贴已支付150元，7月的高温津贴，包含在工资中�李美德没有来领取工资，故没有支付150元。
原审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，由于李美德、芝山公司均确认芝山公司提供的工资签领表，2013年6月的工资签领表中显示芝山公司发放的工资中包含高温及其他补贴287.60元，李美德已经签收，故原审法院确认芝山公司已向李美德支付高温津贴，2013年7月的工资签领表中亦显示包含高温及其他补贴289.45元，由于李美德尚未领取，且原审法院确认李美德2013年7月的工资为2430.84元，故对李美德另行要求芝山公司支付高温津贴150元的请求，原审法院不予支持。
十一、双方确认解除或终止劳动关系时间为：2013年8月1日。
十二、解除或终止劳动（劳务）关系的原因：
李美德的主张及证据：达到法定退休年龄故要求解除劳动关系。
芝山公司的主张及证据：由于李美德工作态度经教育仍不予改正，我厂也提前7天口头通知李美德解除劳务关系。劳务协议第六条第2款有明确可以口头通知。
十三、双方均确认李美德没有办理退休手续，也没有享受社保养老待遇。芝山公司也没有支付过经济补偿金给李美德。
十四、双方确认李美德于2013年8月29日申请劳动仲裁，由江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。
十五、双方均确认需要说明的其他事项：没有。
案经原审法院审理认为：根据原审法院查明的事实和原审法院上述对双方有争议的诉讼请求进行的认定、论述。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认李美德与江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司于2010年5月26日至2013年8月1日存在劳动关系。二、江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向李美德支付2013年7月的工资2430.84元。三、江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向李美德支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15869.35元。四、驳回李美德的其他诉讼请求。本案受理费10元，由江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司负担。
上诉人芝山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判要求芝山公司向李美德支付违法解除劳动合同赔偿金15869.35元的判项；2、本案一审诉讼费由李美德负担，二审的诉讼费由芝山公司负担。其主要事实和理由是：李美德在2013年2月19日签订劳务协议时已过法定退休年龄，经双方协商同意解除2012年11月26日签订的劳动合同，双方已不存在劳动关系，一审法院判决芝山公司需支付李美德解除劳动合同经济赔偿金15869.35元是不合理的。
被上诉人李美德答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
双方在二审期间均没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年2月19日，李美德在《解除劳动合同协议书》上签名，协议书内容是：“李美德已过法定退休年龄，现经双方协商同意解除劳动合同。”同日，李美�与芝山公司签订《劳务协议书》。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对上诉人的上诉请求进行审查。
本案的争议焦点是芝山公司应否向李美德支付非法解除劳动合同的经济赔偿金。由于李美德于2013年2月19日在《解除劳动合同协议书》上签名，同意协商解除劳动关系，故其与芝山公司系属协商解除劳动合同。原判对此认定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”、第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，芝山公司应向李美德支付经济补偿金。李美德入职时间是2010年5月26日，双方解除劳动关系的时间是2013年2月19日，故，芝山公司应向李美德支付3个月的经济补偿金；而李美德与芝山公司对李美德的月平均工资为2267.05元均无异议，因此，芝山公司应向李美德支付经济补偿金6801.15元（2267.05元×3个月）。综上，芝山公司上诉主张其公司无需向李美德支付非法解除劳动合同经济赔偿金的意见，理据充分，本院予以采纳，但芝山公司应向李美德支付经济补偿金。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第286号民事判决第一、三、四判项；
二、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第286号民事判决第二判项；
三、江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向李美德支付经济补偿金6801.15元。
四、驳回李美德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合共20元，由江门市蓬江区芝山五金工艺制品有限公司负担10元，由李美德负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年四月九日
书记员 姚艳丽