四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南中法民终字第1699号
上诉人（原审原告）南充市巨能机械化工程有限公司。
法定代表人韩永宁。
委托代理人杨元茂。
被上诉人（原审被告）敖俊。
委托代理人张小友。
委托代理人阮小琴。
被上诉人（原审被告）吴光才（吴光财）。
被上诉人（原审被告）余权。
上诉人南充市巨能机械化工程有限公司、上诉人敖俊因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南充市顺庆区人民法院（2009）顺庆民初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年4月21日南充市果州房地产开发有限公司（下称果州公司）与巨能公司签订《工程承包合同》，约定将果州公司开发的“南充花园”二期工程（5—7号、9AB、11AB号楼和智能化仓储式地下车库）施工图所包括的土建、电梯、室外装饰、水电安装及园林、景观绿化的土建部分等发包给巨能公司承建。
次日，巨能公司（甲方）与敖俊（乙方）签订﹤项目经济责任承包合同书﹥，约定巨能公司聘敖俊为“南充花园”二期工程项目经理，组成项目经理部，履行巨能公司与建设单位订立的工程承包合同的全部义务。巨能公司收取合同价款中1％作为管理费，余款由乙方包干使用，盈亏自负。同时约定本工程严禁转包和主体工程分包，否则将承担违约责任，已交的履约保证金全部作为违约金支付给甲方。
2003年5月2日，敖俊（甲方）与吴光才（乙方）签订《项目经济责任管理合同书》，约定聘任吴光才担任“南充花园”二期工程项目经理，对5、7号楼及地下车库工程施工图所包含的土建、室内外装饰、水电安装及景观绿化土建部分的工期、质量、效益、安全等管理工作全面负责。乙方向甲方交管理费1.5万元再降1％后，盈亏由乙方负责。
同日，吴光才又与余权签订《内部承包合同》，约定5号楼的土建、水电、装饰等工程以包工包料形式承包给余权施工，余权向吴光才交纳工程总造价11％的管理费，三大材料由吴光才统一采购供应。
2003年5月11日，韩永宁与敖俊签订《协议》，内容为：“南充果州房地产有限公司与敖俊所签南充购物广场（于2003年4月10日所签）及南充花园二期工程（于2003年4月21日所签）合同作废，另敖俊将原南充购物广场合同所交履约保证金人民币100万元转入南充花园二期工程，作为履约保证金”。（2003年4月10日，敖俊以巨能公司名义向果州公司交纳履约保证金100万元）。
同日，果州公司（甲方）与巨能公司（乙方）重新签订《工程承包合同》，约定将“南充花园’’二期工程发包给巨能公司承建，工程承包方式为包工包料总承包，工程范围5-7号、9AB、11AB号楼和智能化仓储式地下车库施工图包括的土建、电梯、室外装饰、水电安装及园林、景观绿化的土建部分等发包给巨能公司承建。按四川20**定额、取费等级三级二档、材料单价按甲乙双方确定的材料价格调整，工程结算总造价扣除按实结算部分后下浮10％；工程的智能化仓储式地下车库、电梯、塑钢门窗、金属卷闸门、变压排风道、水电气、有线电视安装、防水工程、外墙涂料、铁花栏杆、智能化安装等专业分项工程，仍由乙方总承包，若乙方不能从事以上工程的专业施工，需分包给专业施工队伍完成，应经甲方确定厂家及施工队伍和工程价款，由乙方统一组织管理，乙方按规定收取分包工程的总包管理费。乙方向甲方交纳工程履约保证金100万元，如乙方不能完全履行合同，则保证金不退。工程严禁转包、主体工程不得分包等约定。
2003年6月6日，南充市质监站以“南充花园’’二期工程桩基础部位（该部分工程原由巨能公司施工）未经验收备案，擅自进行下道工序为由给巨能公司下达了停工通知，限7日内报送资料检查合格后再进行下步工序。通知下达后，巨能公司并未停工，7月7日，市质监站向果州公司和巨能公司发出书面通知，要求在7月15日前将二期工程（不包括地下车库）的基础工程技术资料报送该站审查，并申请基础工程实体质量验收、备案（基础工程包括桩和承台地梁两部分）。7月中旬，巨能公司才将桩的资料交质监站，但承台资料一直未交，为此，市质监站监督员拒绝入场进行监督，也没有作出复工通知。
2003年9月1日，巨能公司向敖俊送达书面通知1份，主要内容为：你承包的“南充花园’’二期工程施工，未经业主及我司同意，擅自将部分工程转包给赵臣贵、吴光才、余维才等人，严重违反承包合同及相关法律规定，导致工程出现若干质量问题，不能正常进行施工，出现多次无故停工，施工进度一再拖延，为避免造成更大的损失，希你在接通知后两日内将转包工程的实际情况及转包合同书面报送我司，同时将已发生质量问题真相及善后处理方案一并报送，将工程承包项目所安排的项目经理、施工员、质检员、安全员及完工工程的工程竣工资料交我司报送相关部门，要求在收到通知后两日内将上述事项全部办理完毕并立即恢复施工，否则视为自动退场，并将依法追究违约责任。2003年9月22日，顺庆区建设局向“南充花园”工区发出《隐患整改通知书》，通知称整个工区安全管理非常混乱、无安全生产管理体系、提升设备未经检测就投入使用，基本无内业资料等问题，责令整个工区停工整改、经公司和建设局验收合格后方可复工。
2003年9月26日，巨能公司在施工现场办公室张贴通告，通告二期工程全体施工人员、班组长及工人，称区建设局已对工地发出整改通知书，因敖俊擅自将工程私自转包造成重大损失，现敖俊提出退场，公司决定敖俊从工地全面退场，更换项目经理，从即日起对已完工程量及现场材料、机械设备进行全面清理；涉及工程施工人员工资事宜，希班组负责人在通告后两日内带上班组的施工合同或包工协议到公司登记，原承包人欠付的施工人员工资，在全部工程量经公司收方后，根据合格工程量和工资审查情况，由公司代为发放。
2003年10月16日，果州公司向巨能公司发出解除合同通知，称巨能公司承包的工程出现非法转包、施工人员证书不齐、长期停工致不能按期竣工，根据合同约定和法律规定，解除双方2003年5月11日签订的工程承包合同，并立即将工程移交。
因工程施工方不退场，2003年12月15日，果州公司向南充市中级人民法院提起诉讼，请求确认工程转包合同无效；巨能公司、敖俊、吴光才、余权及所属施工人员立即撤出“南充花园”施工现场，将工程及资料移交巨能公司；对已完成工程量及质量进行鉴定；承担违约金及损失，承担因工程质量不合格的整改费用。2006年5月25日南充市中级人民法院以（2003）南中法民初字第81号民事判决书认定巨能公司与敖俊签订的《项目经济责任承包合同》有效，其性质为内部承包，敖俊的行为对外应为代表巨能公司的行为。至于敖俊擅自将工程转包，应由巨能公司向其追究责任。并判决确认敖俊与吴光才签订《项目经济责任管理合同书》及吴光才与余权签订的《内部承包合同》无效；巨能公司、吴光才、余权从“南充花园”工程退场（已先予执行），并将工程全部资料交付果州公司；巨能公司赔偿果州公司“南充花园二期工程质量不合格的整改费用109，928.00元，吴光才对其中5、7号楼及地下车库的工程质量整改费35，388.00元承担连带责任，余权对5号楼的工程质量整改费30，287.00元承担连带责任；巨能公司赔偿果州公司停工损失650，680.00元，吴光才、余权对其中266，806.00元承担连带责任；巨能公司承包的“南充花园”二期工程（不含桩基及5、7号楼）的已完工程造价为3，112，423.00元（其中6号楼为304，234.00元、9A号楼为709，477.00元、9B号楼为609，736.00元、11A号楼为712，909.00元、11B号楼为612，260.00元、车库为163，807.00元，木材定额消耗量为圆木98.166立方米）。巨能公司、吴光才、余权负担诉讼费28，900.00元。工程质量鉴定费4.9万元，整改设计费2万元，整改造价鉴定费3，000.00元，工期鉴定费2，000.00元、先予执行费1，000.00元、已完工程造价鉴定费5.36万元，材料清点公证费2，000.00元由巨能公司负担。
果州公司和巨能公司不服南充中院判决，分别提起上诉。2007年11月20日，四川省高级人民法院以（2006）川民终字第561号民事判决书判决驳回上诉、维持原判，并由巨能公司负担上诉案件受理费11，810.50元。
2008年12月21日，果州公司与巨能公司达成《和解协议》，对（2003）南中法民初字第81号和（2006）川民终字第561号民事判决书确定的义务进行结算，巨能公司赔偿果州公司整改费、停工损失、诉讼费、鉴定费等共计919，908.00元。从2007年11月27日至2008年12月21日期间迟延履行债务双倍利息116，327.39元，共计1，036，235.4元。2008年12月29日巨能公司已通过银行转帐支付该款。
2009年3月20日，巨能公司（乙方）与果州公司（甲方）签订《清算协议》1份，确认1、2003年4月24日至9月30日期间共向乙方敖俊发放钢材749.392吨、圆木440.874立米、水泥1751.35吨、红砖21730匹。2、2003年5月30日至2004年8月30自期间甲方代乙方敖俊支付砖款171，745.00元（161500匹）、代付砂石款255，676.00元、代付竹胶板款114，000.00元。3、2003年6月25日至2004年元月30日期间甲方向乙方敖俊支付借款539，950.07元、甲方向乙方预付工程款159.5万元。4、敖俊承包期间南充花园二期工程已做工程定额造价为3，112，423.00元，双方签订的工程承包合同约定工程结算按2000定额，取费等级三级二档、工程结算总造价下浮10％，甲、乙双方确认敖俊承包期间二期工程已做工程结算造价为2，801，180.70元。5、甲、乙双方按照本协议内容办理敖俊承包期间的南充花园二期工程已做工程财务结算，甲方在本协议中的权利由乙方向敖俊及其相关人员主张和追偿。
巨能公司于2009年月日诉至原审法院，请求判令1、敖俊向巨能公司赔偿（2003）南中法民初字第81号民事判决书判决承担的费用计1，036，235.40元（其中整改费109，928.00元、停工损失650，680.00元、公证费2，000.00元、诉讼费28，700.00元、鉴定费74，000.00元、造价鉴定费53，600.00元、利息2007年11月21日至2008年12月21日116，327.39元）及资金利息；2、退还超付工程款2，611，340.00元；3、敖俊支付违约金100万元；4、敖俊、吴光才、余权承担诉讼费用；吴光才、余权对1、2项诉请承担连带责任。
原审法院在审理中，巨能公司提供有关敖俊、吴光才、余权在南充花园二期工程施工中借支款、拨付工程款、钢材、圆木、水泥、红砖、砂石、竹胶板、代付民工工资、租金等证据，由于证据量大，牵涉会计结算等技术性工作，根据巨能公司申请，法院委托四川国洲会计师事务所进行鉴定审计。2010年6月24日和8月9日分别作出川国会师鉴（2010）001号《鉴定报告》和《关于川国师鉴（2010）001号鉴定报告的补充鉴定书》，结论为：1、巨能公司支付借款、拨付工程款819，959.07元，其中敖俊签字金额760，381.44元，吴光才签字金额59，577.63元。2、巨能公司提供木材金额264，524.40元，其中敖俊签字金额239，563.20元，余权、余海清签字金额24，961.20元。扣除退料112，749.00元，实际拨付木料金额151，775.40元。3、巨能公司提供钢材数额1，873，480.00元，其中敖俊签字金额1，746，855.00元，余权、余海清签字金额126，625.00元。4、巨能公司提供水泥数额525，405.00元，其中廖宏瑶签字金额43，500.00元、敖俊签字金额377，400.00元，吴贤林签字金额54，405.00元，余权、余海清签字金额50，100.00元。5、巨能公司提供红砖数额168，697.20元，其中不含未提供42000匹收料凭证金额6，090.00元，敖俊、敖杰签字金额121，372.20元，廖宏瑶签字金额34，275.00元，吴贤林签字金额13，050.00元。6、巨能公司提供的竹胶板金额102，983.00元，已扣除退料金额61，017.00元，廖宏瑶、敖杰签字金额164，000.00元。7、巨能公司提供的砂石数额255，501.30元，其中廖宏瑶、敖俊、敖杰签字金额204，552.30元，余权、余海清签字金额26，862.50元，吴贤林签字金额24，086.50元。8、巨能公司提供的租赁周转材料数额189，476.48元，其中敖杰签字金额9，050.82元，廖宏瑶签字金额180，425.66元。9、巨能公司提供的租赁施工机械门吊租赁费数额1，890.00元。因巨能公司提供的相关资料不充分，无法确定塔吊租赁金额。10、巨能公司提供的人工工资数额1，170，342.07元，其中敖俊、赵臣贵签字金额829，011.94元，余权签字金额38，934.00元，吴光才签字金额114，456.95元，吴光才、余权共同签字金额187，939.18元。汇总上述总额为：巨能公司提供的人工、材料、租金等数额共计5，433，275.52元，其中（1）敖俊、敖杰、赵臣贵签字金额4，454，076.90元，（2）廖宏瑶签字金额258，200.66元，（3）吴光才签字金额174，034.58元，（4）吴贤林签字金额91，541.50元；（5）余海清、余权签字金额267，482.70元，（6）吴光才、余权共同签字金额187，939.18元。扣除木材、竹胶板退料金额173，766.00元后，实际人工材料、租金等数额共计应为5，259，509．52元。木材、竹胶板退料因缺乏相关资料，无法分摊到具体当事人。
该鉴定补充说明，钢材实际领用：749.392吨（敖俊签字698.742吨，余权、余海清签字50.65吨），已完工结算鉴定报告确认钢材用量392.56吨。由于送检资料中未反映实际退料依据，无法确定超领数量。领用钢材平均价为2962元／吨，原鉴定报告采用定额基价为2500元／吨，无法确定因鉴定采用定额基价与工程结算采用市场价格出现差异的影响金额。木材领用量为440.874立方米，退料268.446立方米，已完工程鉴定报告显示木材耗量98.166立方米，领用与耗量退料差异74.262立方米。“南市价认鉴字（2005）32号文件”采用原木市场价为1050元／立方米，我司鉴定报告采用原木定额基价为600元／立方米，价差为450元／立方米，因采用定额基价影响鉴定额少计33，417.90元。产生本次鉴定费用3万元，已由巨能公司垫付。
巨能公司认为敖俊领用钢材698.742吨，已完工程定额耗量为392.56吨，扣减车库耗量11.402吨，敖俊退还钢材94.384吨，未退223.20吨，本次鉴定和已完工程结算均按定额基价2500元／吨计价，合同约定包工包料，自负盈亏，因此未退钢材应按同期市场价2962元／吨计价，每吨价差462元。鉴定的钢材价值应增加价差金额462元x223.2吨=103，118.40元，相应减少退料价值2500元X94.384吨=237，460.00元。木材敖俊领用399．272立方米，退料268．446立方米，已完工程定额耗量98.166立方米，扣减车库耗量5.166立方米，应退未退37.826立方米，鉴定的木材价值应增加价差金额17，021.70元。
另查明：敖杰、敖俊为兄弟关系，赵臣贵为敖俊代理人，廖宏瑶为敖俊材料员；余海清、余权为父子关系。
原审法院认为：一、巨能公司将其承建的果州公司开发的“南充花园”二期工程项目内部承包给敖俊的内部承包关系已经发生法律效力的南充市中级人民法院（2003）南中法民初字第81号民事判决书和四川省高级人民法院（2006）川民终字第561号民事判决书确认。同时确认敖俊与吴光才签订的《项目经济责任管理合同书》及吴光才与余权签订的《内部承包合同》无效，法院予以采信。巨能公司与敖俊签订的《项目经济责任承包合同》及《工程承包合同》，从内容约定上看，巨能公司除按工程总造价收取1％管理费外，敖俊承接了巨能公司与果州公司签订的《工程承包合同》约定的所有权利和义务。虽然双方系内部承包关系，但所约定事项系平等主体间的民事权利关系，属民法调整范畴，故敖俊认为本案系内部承包关系不属人民法院受案范围的理由不能成立，法院不予支持。
二、巨能公司主张敖俊承担违约金100万元予以支持，主张敖俊赔偿履行（2003）南中法民初字第81号民事判决书支付直接费用919，908.00元予以认定，巨能公司主张迟延履行利息损失予以驳回。
其理由是：巨能公司与敖俊在“项目经济责任承合同书”中约定敖俊如将部分工程转包或将部分主体工程分包给第三人，将承担不予退还保证金100万元的违约责任。敖俊将南充花园二期工程5、7号楼及地下车库工程转包给吴光才，吴光才又将5号楼工程再次转包给余权的事实已经中级法院和省高院判决书确认，巨能公司主张敖俊给付违约金100万元符合双方合同约定，法院予以支持。
巨能公司向果州公司履行南充市中级人民法院和四川省高级人民法院的判决义务是因敖俊、吴光才、余权在承建南充花园二期工程中，存在工程质量问题所产生工程整改费用和停工损失，并导致诉讼产生的费用，是履行合同义务产生的违约行为所致，故而敖俊应承担该判决书确定巨能公司所承担的赔偿责任，由于巨能公司与敖俊在合同中已约定了违约金，同时在本案中巨能公司已主张违约金100万元并已得到支持，足以弥补该项直接损失，巨能公司对该项损失的主张不予支持。中级法院已判决吴光才、余权对其修建的工程质量不合格部分所造成损失及诉讼费用承担连带责任。本案是解决巨能公司与敖俊内部承包合同引起的纠纷。吴光才、余权不是内部承包合同相对人，在本案中不承担责任。巨能公司主张迟延履行中级法院判决书所确定的给付义务，是其自身迟延履行导致的利息损失赔偿，与敖俊无关。故敖俊不应当承担赔偿责任，予以驳回。
三、巨能公司主张敖俊退还超付工程款予以支持，金额应以本判决确定为准。要求吴光才、余权承担连带责任予以驳回。
其理由是：巨能公司与敖俊所签订的《项目经济责任承包合同书》，对工程范围、工期、工程质量、承包结算依据和工程进度拨款、机械设备、周转材料租赁、工程管理、双方权利义务等均进行了约定。敖俊在履行该合同中，由于违法擅自分包，工程质量等问题导致果州公司与巨能公司解除《工程承包合同》，并导致巨能公司、敖俊双方所签合同无法继续履行而退场。敖俊所修建的“南充花园”二期工程已完成工程部分造价为3，112，423.00元（不合桩基5、7号楼）已在（2003）南中法民初字第81号民事判决书中确认，法院予以采信，同时该工程造价中含有敖俊分包给吴光才承建的车库163，807.00元在内，应予扣减，敖俊所完成工程造价实际为2，948，616.00元。该工程造价是根据定额造价计算，依照双方合同第七条工程结算方式约定总造价按定额计费后下浮10％，故敖俊所完成工程实际造价为2，948，616.00x90％=2，653，754.40元。按合同约定扣减管理费1％后应为2，627，216.90元。
法院委托四川国洲会计师事务所有限公司所作出的《鉴定报告》及《补充鉴定书》所作出的鉴定结论，程序合法，认定的事实依据充分，法院予以采信。敖杰、赵臣贵、廖宏瑶系敖俊在“南充花园二期工程施工中的管理人员，在该工程中所有事项应认定为敖俊的行为。敖俊在巨能公司领取材料，工程拨款、租金为4，712，277.56元。木材、竹胶板退料173，766.00元，钢材退料94.384吨、价款237，460.00元。被告敖俊在巨能公司领用木材399.272立方米，退料268.446立方米，已完工程鉴定报告确认定额耗量98.166立方米，敖俊施工工程定额耗量93立方米，未退木材37.826立方米，市场价与定额价价差450元／立方米，应增加价差金额17，021.70元。敖俊在巨能公司领用钢材698.742吨，退料94.384吨，已完工程鉴定报告确认钢材定额耗量392.56吨，敖俊施工工程定额耗量381.158吨，尚有223.2吨未退，根据该鉴定报告认定钢材市场进价均价为2964元／吨，鉴定报告定额基价为2500元／吨，价差462元／吨，应增加价差金额462元x223.2吨=103，118.40元。
吴光才、余权所承建的5、7号楼工程已完工部分未列入中级法院判决书确认的已完工工程造价中，本案中，巨能公司、敖俊均未提供5、7号楼完工造价计价依据，故而对吴光才、余权在巨能公司领取材料、工程款等费用均不作处理。
综上，巨能公司与敖俊款项品迭为，4，712，277.56元-173，766.00元-237，460.00元＋17，021.70元＋103，118.40元-2，627，216.90元=1，793，974.73元。该款应由敖俊向巨能公司退还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、敖俊给付南充市巨能机械化工程有限公司违约金人民币100万元。二、敖俊退还南充市巨能机械化工程有限公司超付工程款1，793，974.73元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项在判决生效后十日内履行给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42，062.70元由南充巨能机械化工程公司负担13，593.80元，敖俊负担28，468.90元；鉴定费3万元，由南充市巨能机械化工程有限公司、熬俊各负担1.5万元。宣判后，上诉人敖俊、上诉人巨能公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人敖俊上诉请求依法撤销顺庆区人民法院作出的（2009）顺庆民初字第1437号判决，将案件发回一审法院重审。2、本案一、二审的诉讼费用，上诉人不承担责任。事实及理由：一、一审判决认定《项目经济责任承包合同书》有效错误，事实上，敖俊与巨能公司签订的《项目经济责任承包合同书》已作废，敖俊与巨能公司也未形成事实上的内部承包关系。1、《项目经济责任承包合同书》已作废。2003年4月22日，巨能公司与敖俊签订《项目经济责任承包合同书》，据该协议的约定，敖俊履行的工程合同为“2003年4月21日，果州公司与巨能公司就‘南充花园二期工程’的建设签订《工程承包合同》”。但在2003年5月11日，果州公司与巨能公司签订《协议》约定南充果州房地产有限公司与巨能公司所签南充购物广场及南充花园二期工程（于2003年4月21日所签）合同作废。为此，《项目经济责任承包合同书》的订立基础已不存在，故而丧失合同继续履行的可能和条件，亦当然作废，而一审法院却认定该合同书为有效合同，明显错误。2、《项目经济责任承包合同书》作废后，双方也未形成事实上的内部承包关系。《项目经济责任承包合同书》作废后，巨能公司与果州公司重新签订《工程承包合同》，但在该合同签订后，巨能公司未与敖俊重新签订协议。在实际的履行过程中，敖俊是巨能公司的员工，身份为巨能公司的委托代理人，敖俊是代巨能公司2003年5月11日重新与果州公司签订的《工程承包合同》。3、巨能公司与果州公司重新签订合同，其条款和权利义务与已作废合同存在巨大差异，不能简单认定“针对履行作废合同而签订的《项目经济责任承包合同书》自然变为履行其后重新签订的合同”。二、上诉人与巨能公司之间仅为劳动用工关系，不存在内部承包关系。1、上诉人与巨能公司所签订的《项目经济责任承包合同书》已随果州公司与巨能公司2003年4月21日签订的《工程承包合同》的作废而失效；在此之后，双方未重新签订任何协议，建立新的法律关系。2、（2003）南中法民初字第81号判决遗漏上诉人与巨能公司所签订的《项目经济责任承包合同书》已失效的这一事实，致本案的一审法院断章取义，主观推断得出“针对履行作废合同而签订的《项目经济责任承包合同书》自然变为履行其后重新签订的合同”，将上诉人与巨能公司之间的法律关系认定为内部承包法律关系，并据此作出错误判决。3、通过一审出示的证据《工资表》，也充分说明上诉人系巨能公司聘用的项目经理，按月领取工资，双方之间仅系劳动用工关系，不存在内部承包关系。三、假设上诉人与巨能公司之间的内部承包法律关系成立，本案也不应适用《合同法》调整，不属于人民法院受案范围。企业内部承包合同的主体是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体，而《合同法》所调整的是平等主体之间的民事法律关系。（2003）南中法民初字第81号判决认定内部承包关系成立，一审法院就不应受理本案，更不应适用《合同法》审理本案。四、一审法院将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷，同时对（2003）南中法民初字第81号认定的内部承包关系予以采信，明显矛盾。现行法律对工程施工合同的主体具体明确的要求，上诉人作为自然人个人根本无权签订工程施工合同，不具签订合同的主体资格，以其个人名义所签的施工合同应归于无效，即上诉人与巨能公司所签订的《项目经济责任承包合同书》当然归于无效。一审法院采信内部承包关系成立，即认可了上诉人与巨能公司之间系不平等主体。反之，又以建设工程施工合同纠纷为由受理本案，又认可上诉人与巨能公司之间系平等主体，并据内部承包合同约定的内容作出一审判决，明显错误。五、判决上诉人承担违约金100万元，缺乏事实和法律的依据。1、《合同法》第114条之规定，承担违约责任的前提是依据双方当事人的约定。本案中，上诉人与巨能公司之间并未签订任何有效的协议对违约责任加以约定。一审法院判决上诉人承担违约金100万元，缺乏事实依据。2、上诉人无权转包案涉工程，更未擅自转包。2003年4月21日，上诉人与巨能公司签订了《项目经济责任承包合同书》；同年5月2日，上诉人与吴光才签订了《项目经济责任承包合同书》；同日，吴光才与余权签订《内部承包合同》。5月12日，上诉人给吴光才通知，因建设单位与承包单位之间的施工合同已解除、作废，遂作废5月2日所签订的《项目经济责任承包合同书》。前述几份合同的订立基础均为4月21日果州公司与巨能公司所签订的《工程承包合同》，而该合同经双方当事人协议作废后，那么，以此为基础而订立的合同均应作废失效。4月21日所签订的《工程承包合同》至始至终并未得到实际履行，而上诉人也及时通知吴光才因施工合同已解除、作废，故作废5月2日所签订的《项目经济责任承包合同书》，根本就不存在违法转包。综上，上诉人与巨能公司之间未签订任何直接合法有效的协议，上诉人也不存在违法转包案涉工程之行为，要求上诉人承担违约责任支付违约金100万元，明显错误。六、退一步讲，即便是上诉人与巨能公司之间系一审判决认定的内部承包法律关系，那么，由吴光才、余权所施工的桩基5、7号楼均应计入案涉工程总造价范围。1、吴光才、余权施工的桩基5、7号楼均应计入案涉工程总造价的范围。2、（2003）南中法民初字第81号民事判决认定，案涉工程敖俊在巨能公司领取材料，吴光才在敖俊处领取材料，余权在吴光才处领取材料，由此可以推定吴光才、余权所施工的桩基及5、7号楼的所用材料均从敖俊处领取，一审不将桩基及5、7号楼纳入工程总造价错误。3、（2003）南中法民初字第81号民事案件案涉工程造价由巨能公司提出申请并递交材料，桩基及5、7号楼未纳入工程总造价的范围，并非敖俊的过错，不能由敖俊对此承担不利后果。七、案涉工程总造价应据实结算，不应下浮10%。敖俊与巨能公司未约定工程总造价下浮10%，一审判决将工程总造价下浮10%错误。
综上，请求二审法院支持上诉人敖俊的上诉请求。
上诉人巨能公司上诉请求撤销原审判决第三项，即“驳回巨能公司的诉讼请求”，改判敖俊赔偿巨能公司损失919，908.00元及资金利息、按银行贷款利率支付租金的资金利息（利息起止时间从2003年5月19日至给付之日止）。事实与理由：一、工程施工质量整改损失和停工损失等费用是敖俊不履行合同义务、拖延工地移交所造成的，应由敖俊承担赔偿责任。原审判决认定919，908.00元属巨能公司的损失，以巨能公司已得到违约金100万元，100万元足以弥补巨能公司的损失919，908.00元，驳回巨能公司主张的延迟履行资金利息损失错误。巨能公司认为，违约金100万元是基于敖俊违反合同约定将部分工程转包或将部分主体工程分包给第三人，而主张敖俊赔偿工程质量整改损失和停工损失等费用919，908.00元是基于敖俊在履行承包合同中不履行职责造成工程施工质量问题、工程停工并拖延工地移交，导致（2003）南中法民初字第81号民事判决书判决巨能公司承担质量整改损失和停工损失等费用919，908.00元，且巨能公司已履行该判决，属巨能公司的实际损失。巨能公司主张违约金和主张赔偿损失的事由完全不同，没有关联性。本案中，假如敖俊没有发生擅自转包情形，敖俊也应当承担赔偿损失责任。因此，不能因为敖俊承担了擅自转包违约责任而免除其承担赔偿损失的责任。同时，巨能公司按（2003）南中法民初字第81号民事判决书已于2008年12月29日支付损失费用，至今未获得敖俊赔偿，产生了资金利息，该利息损失应由敖俊承担。二．被上诉人应按租赁合同约定及银行贷款利率给付从2003年5月19日起至给付租金之日期间的租金利息。巨能公司起诉时主张了钢管、卡子、门吊租金利息，国州会计师事务所鉴定报告对租金的滞纳金和资金利息没有计算，巨能公司在庭审中对鉴定报告质证时提出了异议，原审判决对此没有作出认定。敖俊代理人敖杰、廖宏瑶签订的租赁合同约定，乙方每月应按时向甲方交付当月租金，延时不交纳，甲方将向乙方收取5％的滞纳金（按当月租金每月收取）。因此，敖俊至少应当从交还租赁钢管、卡子、门吊之日起按照银行贷款利率支付租金利息。综上，请求二审法院支持巨能公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，四川省南充市中级人民法院（2003）南中法民初字第81号民事判决事实查明部分载明：“本院根据果洲公司的申请，并按果洲公司、巨能公司与敖俊对鉴定机构选择的意见，委托正义公司进行造价审计。敖俊向正义公司提交了工程结算书，6、9AB、11AB号楼及地下车库的送审总造价为4，004，950.73元，经审定工程的实际总造价为3，112，423.00元（其中6号楼为304，234.00元、9A号楼为709，477.00元、9B号楼为609，736.00元，11A号楼为712，909.00元，11B号楼为612，260.00元，车库为163，807.00元，木材定额消耗量为圆木98.166立方米）”。2004年2月3日，敖俊向本院提交了自己签名的书面意见，内容为“果洲公司诉我工程纠纷一案，诉讼中果洲公司对我已完工程量价值申请鉴定，按承办法官要求，我实际完成工程量向法院提交了工程结算书，由于我方预结算人员失误，错误对结算总造价下浮了10%，对此，我特书面更正，请求法院通知鉴定人员进行纠正’。本院将鉴定报告送达后，敖俊又以个人名义对工程造价提出了书面异议”。
本院认为，关于敖俊与巨能公司签订的《项目经济责任承包合同书》是否有效或作废的问题。敖俊与巨能公司签订的《项目经济责任承包合同书》的效力，已经四川省南充市中级人民法院和四川省高级人民法院发生法律效力的民事判决书确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，应当直接作为认定案件的根据。对敖俊上诉其与巨能公司签订的《项目经济责任承包合同书》无效的请求，本院不予支持。敖俊代表巨能公司与果洲公司签订的2003年5月11日《协议》虽然约定“南充果洲房地产有限公司与敖俊所签南充花园二期工程合同作废”，《协议》协商解决的是巨能公司与果洲公司的合同关系，并未解决敖俊与巨能公司的合同关系，敖俊与巨能公司未签订协议约定其与巨能公司的《项目经济责任承包合同书》终止或作废，且敖俊当天代表巨能公司与果洲公司就同一工程重新签订了《工程承包合同》，仅是部份合同内容作了变更，故2003年5月11日《协议》约定的“南充花园二期工程合同作废”并不是巨能公司与果洲公司终止了南充花园二期工程的承包，仅是对《工程承包合同》的内容进行了部份变更。敖俊以此否定其与巨能公司所签订的《内部承包合同》同时作废的理由不能成立。
关于敖俊与巨能公司之间的内部承包合同是否不属于人民法院受案范围的问题。敖俊与巨能公司签订的合同虽然名为《内部承包合同》，但敖俊与巨能公司在合同中的地位平等，且合同约定的事项系平等主体间的民事权利、义务，属于人民法院的受案范围。
关于案涉工程总造价是否应下浮10%的问题。巨能公司与果洲公司2003年5月11日签订的《工程承包合同》约定“…工程结算总造价扣除按实结算部份后下浮10%”，而敖俊与巨能公司签订的《内部承包合同》约定“敖俊履行巨能公司与建设单位订立的工程承包合同的全部义务…”，敖俊与巨能公司既然约定由敖俊履行巨能公司与建设单位订立的工程承包合同的全部义务，其实质便是双方约定巨能公司与果洲公司约定的应由巨能公司承担的合同义务由敖俊承担，那么建设单位果洲公司与施工单位巨能公司约定的工程结算总造价扣除实际结算部份后下浮10%，对敖俊便有约束力。
关于吴光才、余权所施工的桩基5、7号楼是否应计入案涉工程总造价范围，进而本案是否应当发回重审的问题。吴光才、余权所承建的桩基5、7号楼工程已完工部份，在（2003）南中法民初字81号案件的审理过程中，法院委托鉴定机构进行鉴定时，鉴定委托书写明了包含了5、7号楼的工程量及工程造价，敖俊代表巨能公司提供鉴定所需资料，因敖俊未提供5、7号楼所需的鉴定资料，鉴定机构未将5、7号楼的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，敖俊提交的书面意见，对鉴定造价未包含5、7号楼工程造价未提出异议，鉴定报告送达后，敖俊又以个人名义对工程造价提出的书面异议中仍未对鉴定未包含5、7号楼的工程造价提出异议；本案在一审过程中，敖俊与巨能公司仍不提供5、7号楼工程造价依据，故一审对吴光才、余权在巨能公司领取材料、工程款等费用不作处理是正确的。敖俊在（2003）南中法民初字第81号案审理中不提出应当将5、7号楼一并纳入工程造价鉴定并结算，在本案的一审审理中，也不提供5、7号楼工程造价依据，二审中也没有提供该依据，因此造成目前不能将5、7号楼工程造价纳入本案处理的过错责任在敖俊，敖俊以此为由要求将本案发回重审，本院对此不予支持。原审法院对吴光才、余权在巨能公司领取材料、工程款等费用均不作处理是恰当的，敖俊可以举证另行主张权利。
关于敖俊在本案应如何承担违约金的问题。对敖俊在本案应如何承担违约金，涉及到巨能公司上诉请求敖俊赔偿损失919，908.00元及资金利息和敖俊上诉认为其不应承担违约金100万元的处理问题。基于前述理由，敖俊与巨能公司签订的《项目经济责任承包合同书》有效，敖俊与巨能公司在合同中约定“本工程严禁转包和主体工程分包，否则将承担违约责任，已交的履约保证金全部作为违约金支付给巨能公司”，而敖俊已交的履约保证金为100万元，便应当认定双方约定如敖俊违约，敖俊已交的履约保证金100万元作为违约金支付给巨能公司。敖俊在履行《项目经济责任承包合同书》过程中，将工程转包给吴光才，吴光才又将工程转包给余权的违约行为，已经发生法律效力的民事判决书确认，巨能公司主张敖俊给付违约金100万元符合双方的合同约定，因巨能公司已于2008年12月29日通过银行转帐支付生效法律文书确定的整改费等损失919，908.00元及利息116，327.39元，共计1，036，235.40元，再加之，1，036，235.40元是从2008年12月29日支付到判决确定敖俊给付违约金100万元至履行期间的利息损失，巨能公司的实际损失大于100万元，本应考虑上调违约金的数额，但结合全案的具体情况，再考虑5、7号楼工程未纳入本案处理的实际情况，对敖俊应承担的违约金不作调整。
关于敖俊应否按银行贷款利率承担巨能公司从2003年5月19日起至给付租金之日期间的租金利息问题。因巨能公司未提供证据证明支付租金的具体数额及支付时间，再加之，已判决敖俊对巨能公司承担违约金，巨能公司的损失已得到弥补，对此，不予支持。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费42，062.70元，鉴定费30，000.00元，按一审判决执行；二审案件受理费42，149.00元，由上诉人敖俊负担29，150.00元，由上诉人南充市巨能机械化工程有限公司负担12，999.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 鸣
审 判 员 唐晓兰
代理审判员 石 炜
二〇一三年六月十三日
书 记 员 蒲文博