浙江省青田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽青民初字第529号
原告：温州瓯厦建设有限公司。
法定代表人：谢尚蒙。。
委托代理人：谢忠凯。。
委托代理人：潘昌达。。。。。
被告：青田玉带华府房地产开发有限公司。
法定代表人：陈竞凡。。
原告温州瓯厦建设有限公司与被告青田玉带华府房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月2日立案受理后，双方于2015年6月25日共同申请本院给予1个月庭外和解期限，本院依法予以准许。后本案于2015年8月6日公开开庭进行了审理，原告温州瓯厦建设有限公司的法定代表人谢尚蒙、委托代理人谢忠凯，被告青田玉带华府房地产开发有限公司的法定代表人陈竞凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告温州瓯厦建设有限公司起诉称：2010年12月25日，原告温州瓯厦建设有限公司（当时名称为丽水市万盛建设有限公司，后于2015年4月3日经温州市瓯海区市场监督管理局核准名称和住所变更）与浙江金侨华府房地产开发有限公司签订《阜山玉带华府B地块工程总承包协议》，约定由原告总承包阜山玉带华府B地块土建（包含土方、桩基）、装饰及附属工程。该协议第五条第二款约定了工程款的结算及支付，第六条约定了履约保证金的支付与返还。后浙江金侨华府房地产开发有限公司将阜山玉带华府项目出让给被告青田玉带华府房地产开发有限公司，该项目权利义务均由被告承担。原告按照合同约定指定施工进度，逐步开展施工工作。但被告未按照合同约定的时间足额支付工程款，造成原告多次被迫停工，施工工作无法正常进行。2014年12月29日，原、被告签订《终止合同协议》，协商解除了《阜山玉带华府B地块工程总承包协议》。其中第二条确认了被告拖欠原告工程款（按已完工程量80%计算）为1086.4324万元。当时被告已经支付工程款1719万元，即�完成工程量为（1086.4324＋1719）／80%=3506.8万元，此后被告陆续支付工程款225万元，故被告累计已付工程款1944万元。现被告无法支付工程款，原告要求被告全额支付尚欠工程款1562.8万元（3506.8-1944）及逾期付款违约金。同时涉案工程已于2014年6月27日结顶验收，被告应当按照《阜山玉带华府B地块工程总承包协议》的约定，在2014年7月2日前退还履约保证金。现原告诉请：一、判决被告支付所欠工程款1562.8万元及逾期付款违约金（按应付工程款每月2%计，自2014年12月29日起至全部工程款及违约金清偿之日止）；二、判决被告退还履约保证金100万元并支付逾期退款违约金（自2014年7月2日起至全部履约保证金及违约金清偿之日止按月2%计算）；三、确认原告对上述第一、第二项诉讼请求享有法定有限受偿权；四、本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。
被告青田玉带华府房地产开发有限公司未向本院提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称：案涉工程原业主系浙江金侨华府房地产开发有限公司阜山分公司，2011年5月25日在县政府专题会议上将工程转让给被告。原告与原业主在2010年12月26日签订承包合同，2011年11月办好施工许可证开始施工，本应在300天内完成工程，但至今未完成。原告在施工过程中延长了施工进度，责任不是被告一方造成的。原、被告在2014年8月签订《终止合同协议》是事实，但工程款的审核并没有完成，被告认为无法结算工程款。
原告温州瓯厦建设有限公司为支持其诉讼主张成立，当庭列举其在举证期限内递交本院的以下证据材料：
一、原告温州瓯厦建设有限公司企业营业执照、组织机构代码证复印件各一份，变更登记情况原件、法定代表人身份证明书及身份证复印件各一份。用�证明原告的身份。
二、被告青田玉带华府房地产开发有限公司公司基本情况查询原件、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件各一份。用以证明被告的身份。
三、《阜山·玉带华府B地块工程总承包协议》、《补充协议》复印件各一份。用以证明原、被告于2010年12月25日签订了书面合同由原告总承包被告发包的阜山华府B地块工程的土建（包含土方、桩基）、装饰及附属工程。其中第五条第二款约定工程款按工程量的80%支付；第六条第二款约定履约保证金在主体结构封顶验收后返还；第七条第一款逾期支付工程款及履约保证金时，按每日千分之二的利息计算。
四、《终止合同协议》复印件一份。用以证明原、被告于2014年12月9日协商一致解除《总承包协议》。其中第二条载明截止至2014年8月31日，甲方欠乙方应付工程款1086.4325万元�按已完工程量的80%计算）；第七条载明被告不再对其工期、质量等追究原告责任。
五、银行付款凭证复印件5张。用以证明原告依约分五笔支付被告履约保证金共计100万元。
六、《主体结构分部（字部分）工程验收记录》复印件8份。用以证明案涉工程1-8#楼已于2014年6月27日全部通过主体结构结顶（混凝土结构）验收，被告应当依合同约定于2014年7月2日前退还履约保证金。
七、《关于工期延长报告》复印件一份。用以证明原、被告于2014年5月5日达成协议，将工程竣工日期延期至2015年1月31日。
八、《送达凭证》复印件一份，用以证明原告已于2015年5月27日将案涉工程1-8#楼的工程结算书送达给被告，并由法定代表人陈竞凡签收的事实。
九、《青田县阜山乡清真禅寺周边商住用地B地块（1#-8#楼）工程结算书》一份，用�证明实际工程造价为3589.6596万元，原告依照合同第五条第二款约定向被告提交结算资料，被告应在三个月内完成工程造价审核，三个月无法审核的应按照原告提交的结算资料确认工程造价。
（上述证据三、四、五、六，七、八原告已提供原件进行核对，经核对，复印件与原件一致，原件已退回原告自行保管。）
另外，原告还陈述，案涉工程实际停工日期为2014年12月9日原、被告签订《终止合同协议》当天，原告起诉被告时考虑到工程款优先权的除斥期间问题，起诉时结算书送达给被告未达到三个月的期限，所以原告只能依据《终止合同协议》中确定的工程造价起诉。在本案审理过程中，结算书送达给被告已经届满三个月，现结算书可以作为本案工程造价的依据，原告主张本案工程造价以结算书中的3589.6596万元为准，被告三个月内未进行审核系对工程造价的默认，原告保留诉讼请求与结算书中的差额部份的诉讼权利。
被告青田玉带华府房地产开发有限公司未提供证据材料，对于原告提供的证据材料，被告经质证认为均无异议。另外，被告还陈述，案涉工程实际停工日期为2014年12月9日，工程目前未竣工，结算书是原告单方结算，其中尚有很多工程如涂料、门窗等未完成，若被告按照结算书支付工程款，会造成被告双重支付工程款；原告送达给被告结算书的时间是2015年5月27日。审计部门说资料不全无法审计，但原告在三个月审核期限未满就起诉被告了，被告方认为结算书已经失效。
结合庭审调查，本院认证如下：证据一、二、均系有关职能部门依职权出具的公文书证，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。证据三、四，五，可以证实原告承建案涉工程并支付履约保证金100万元，�与被告协商合同，并就工程结算等相关问题进行约定的事实，本院予以采信。证据六、七、八，本院对其真实性与待证事实予以采信；证据九，能够证实经原告方结算实际工程量造价为3589.6596万元。
本院经审理认定事实如下：浙江金侨华府房地产开发有限公司阜山分公司原系阜山玉带华府B地块工程业主，其与丽水市万盛建设工程有限公司（于2015年4月13日登记变更名称为温州瓯厦建设有限公司）签订《阜山·玉带华府B地块工程总承包协议》，约定将阜山玉带华府B地块工程土建（包含土方、桩基）、装饰及附属工程由原告总承包施工，工程量依据施工图纸、图纸会审纪要、甲乙双方工作联系单、甲方的现场签证但，按照《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）工程量计算规则按实结算。工程款的支付为：1、垫资款的支付。乙方垫资主体施工完成至I标段主体结顶（1-5#、7#、8#楼，共计7幢），甲方一次性支付垫资款的80%，由于甲方原因造成各幢楼体未能同时施工超过一个月的，甲方应在同时施工的楼体结顶后一个星期内支付已完工程80%的垫资款。2、进度款、结算款的支付。乙方垫资施工结束后，按乙方当月完成工程量的80%，在次月10日前支付（乙方每月25日报工程量，甲方、监理在十日内审核完毕）；施工验收（初步验收）合格之日起五日内，支付工程造价的90%，乙方提交竣工结算报告之日起三个月内审核完毕（包括委托有资质的中介机构审计时间）；逾期作为乙方的决算已被确认，并一次性支付结算总造价的97%，留3%作为保修金。质量保修期满一年后，15天内返还1.5%，满二年后，15天内返还1.2%。屋面保修五年满后，余款全部付清。工程履约保证金按主体结构封顶验收合格五日内，按房屋�例返还。该协议签订后，原告按约支付了履约保证金100万元。
2012年11月10日，因浙江金侨华府房地产开发有限公司阜山分公司将该工程装让给被告青田玉带华府房地产开发有限公司，原、被告又签订了《补充协议》，约定原签订的各种文件资料均为有效。
后因该工程不能按期完成，2014年5月5日，原、被告签订《关于工期延长报告》，约定将工期延长至2015年1月31日。
2014年6月27日，案涉工程1-8#楼通过主体结构结顶（混凝土结构）验收。
2014年12月29日原、被告签订《终止合同协议》，约定双方协商一致，于本协议签订之日起终止《阜山·玉带华府B地块工程总承包协议》；截至2014年8月31日，被告结欠原告应付工程款为1086.4324万元（按已完工程量的80%计算）。并约定按原告实际完成工程量验收、结算、支付工程款。被告必须在原告提交已完成工程量的结算报告起三个月内审核完毕，被告必须依据原协议按期如数支付工程款，履行相应义务。
2015年5月27日，原告向被告送达了《青田县阜山乡清真禅寺周边商住用地B地块（1#-8#楼）工程结算书》，其中载明原告方结算的工程量造价为3589.6596元。原告送达结算书后至今，被告未提交工程量审核报告。
另查明，案涉工程至今未竣工，被告已支付的工程款为1944万元。
本院认为，本案的争议焦点有：一、原、被告终止合同履行后，被告应支付的工程款及支付条件；二、原告是否享有工程款优先受偿权及其范围。
一、原、被告之间的《阜山·玉带华府B地块工程总承包协议》、《补充协议》，系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，合法有效，双方应遵循合同约定。2014年12月29日，双方签订《终止合同协议�，终止合同履行，并约定按实际完成工程量验收、结算、支付工程款，工程款支付按照原协议约定。根据原协议第五条的约定，被告应当于原告完成主体结顶后一个星期内支付已完工程80%的垫资款，若垫资施工结束，则进度款按当月完成工程量的80%，在次月10日前支付。现案涉工程主体已于2014年6月27日结顶验收，原、被告在《终止合同协议》第二条中确认截止至2014年8月31日，被告欠原告应付工程款为1086.4324万元（按已完工程量的80%计算），应视为对进度款及应付垫资款（80%）的确认，被告至迟应于2014年9月10日前支付。至于剩余工程款，原、被告在《终止合同协议》中约定被告必须在原告提交已完工程量结算报告之日起三个月内审核完毕，依据原协议按期如数支付。原告于2015年5月27日向被告送达结算报告，至原告2015年6月2日起诉时，审核期限尚未届满，剩余工程款的支付条件尚未具备，故原告对该部分工程款的支付请求，本院不予支持，权利人可另行主张。至于案涉工程的履约保证金，被告应在主体结构封顶验收合格五日内即2014年7月2日前返还。被告逾期未支付工程款或返还履约保证金的，应承担日千分之二的逾期利息，现原告主动调整逾期利息要求被告按月2%承担逾期利息的请求，系原告在自己诉讼权利的合理处分，未加重被告的负担，本院依法予以支持。
二、关于原告是否享有工程款优先受偿权及其范围的问题。根据我国合同法第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案诉讼时案涉工程尚未全部竣工，但双方已于2014年12月29日达成协议，终止合同履行并�当日停工。故原告可自2014年12月29日起主张优先权。现原告于2014年6月2日提出本案之诉，没有超过6个月的除斥期间，故原告对其已完成的工程享有优先受偿权。至于现有优先受偿权的范围，应为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故本案中享有优先权保护的工程款应为被告实际欠付的工程款。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告青田玉带华府房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告温州瓯厦建设有限公司支付原、被告在《终止合同协议》第二条中确认的应付工程款1086.4324万元及逾期利息（自2014年9月10日起至款项还清之日止按月利率2%计算）；
二、被告青田玉带华府房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告温州瓯厦建设有限公司返还履约保证金100万元及逾期返还利息损失（自2014年7月2日起至款项还清之日止按月利率2%计算）；
三、原告温州瓯厦建设有限公司有权就被告青田玉带华府房地产开发有限公司实际欠付的工程款在坐落于阜山玉带华府B地块的1-8#楼的工程折价或拍卖的价款中优先受偿（以原告温州瓯厦建设有限公司已施工完成的土建（包括土方、桩基）、装饰及附属工程部分为限）；
四、驳回原告温州瓯厦建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受�费121570元，由原告温州瓯厦建设有限公司负担28540元，被告青田玉带华府房地产开发有限公司负担92986元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 何 畏
审 判 员 洪钰玲
人民陪审员 陈祝君
二〇一五年十月二十日
代书 记员 陈莉莉