江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0120号
上诉人（原审原告）东海县永安居新型建材有限公司，住所地江苏省东海县安峰镇工业区。
法定代表人蒋步林，该公司总经理。
委托代理人陈思斌，江苏恒旭律师事务所律师。
委托代理人王元勋，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏五建工程集团有限公司，住所地江苏省涟水县高沟镇高云路8号。
法定代表人顾海波，该公司董事长。
委托代理人刘冰。
委托代理人沙金州。
被上诉人（原审被告）陈桂乾。
上诉人东海县永安居新型建材有限公司（以下简称永安居公司）因与被上诉人江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）、陈桂乾买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2013）东商初字第0531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人永安居公司的法定代表人蒋步林及委托代理人陈思斌、王元勋，被上诉人五建公司的委托代理人沙金州、刘冰到庭参加诉讼。被上诉人陈桂乾经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
永安居公司一审诉称：五建公司在承建润扬生物科技东海有限公司肝素钠混批车间工程（以下简称润扬工程）（施工地点在东海经济开发区）期间曾多次向永安居公司购买砼多孔砖和标准砖。2012年4月6日，永安居公司与五建公司又签订了《混凝土多孔砖购销合同》一份，该合同约定，五建公司向永安居公司购买规格为240＊115＊90的砼多孔砖，具体数量以实际用量为准，每块砖的价格为0.53元；五建公司在墙体砌筑完毕时应一次性及时结清货款，如拖欠货款，按月息3%的标准向永安居公司支付利息；如一方违约，违约方应向守约方支付违约金1万元。该合同虽未加盖五建公司印章，但有五建公司的职工陈桂乾签字。此外，五建公司还从永安居公司处购进部分标准砖，并约定每块标准砖的价格为0.312元。永安居公司为履约共向五建公司提供砼多孔砖117000块以及标准砖58500块，但五建公司和陈桂乾仅向永安居公司支付货款1万元，迄今为止尚欠永安居公司货款70200元。经永安居公司多次催要，五建公司和陈桂乾互相推诿，至今未还。特诉至法院，请求判令五建公司和陈桂乾向永安居公司支付货款70200元、利息（按月息3分计算，从2012年10月12日起至全部款项还清之日止）及违约金1万元，并承担本案诉讼费用。
五建公司一审辩称：五建公司与永安居公司之间不存在买卖关系。陈桂乾不是五建公司的项目经理，根据永安居公司提供的报验申请表可知项目经理是张永杰。陈桂乾的行为不能代表五建公司，对五建公司不产生法律约束力，陈桂乾与永安居公司签订买卖合同时，也没有提供任何能证明其有权代理签订合同的证明。合同约定的利息和违约金过高，请求法庭予以调整。如果永安居公司认为其有损失，可向直接责任人主张权利。
原审法院经审理查明：2012年4月6日，陈桂乾以江苏五建东海县润扬项目部（甲方）的名义与永安居公司（乙方）签订《混凝土多孔砖购销合同》一份，约定乙方供给甲方砼多孔砖，规格为240＊115＊90，约10万块（以实际用量为准），乙方提供产品认定证书及出厂合格证，每块按0.53元结算（此单价不含税）；乙方根据甲方电话通知，将产品按时送达施工现场，产品入场后，必须经甲方专人验收，方可结算；甲方墙体砌筑完毕，应一次性及时结清货款，此合同自动终止，甲方如拖欠货款，乙方可按月息百分之三收取利息；在合同履行过程中，如有一方违约，违约方应向守约方支付违约金一万元。合同落款处甲方仅有陈桂乾签字，未加盖公司印章；乙方由蒋步林签字并加盖永安居公司合同专用章。
2012年3月27日至2012年8月26日，永安居公司向陈桂乾发了多孔砖117000块、标准砖58500块。2012年10月12日，陈桂乾向永安居公司出具欠条一张，载明：“欠到蒋厂长砖款捌万零二百元正（￥80200-）陈桂乾2012.10.12”。同日，陈桂乾向永安居公司出具《砖块付款协议》一份，约定由陈桂乾分期付完永安居公司欠款。后陈桂乾仅向永安居公司支付1万元货款，其余货款经永安居公司多次催要无果，引起诉讼。
原审法院认为：本案的争议焦点有两个，第一是陈桂乾签订合同的行为是否构成表见代理，五建公司应否承担付款责任；第二是买卖合同中约定的利息和违约金是否过高。
关于争议焦点一，原审法院认为陈桂乾的行为不构成表见代理，五建公司不承担付款责任。主要理由为：第一，陈桂乾的行为是无权代理行为。虽然购销合同的甲方填写的是江苏五建东海县润扬项目部，但最终签字确认的是陈桂乾个人，五建公司并未签章；签约时陈桂乾亦未向永安居公司出示其代表五建公司或受五建公司委托订立买卖合同的授权委托书。因此，陈桂乾以五建公司名义与永安居公司签订买卖合同的行为是无权代理行为。第二，陈桂乾与永安居公司签订合同时，不具有足以使永安居公司相信其有权代理五建公司的事实和理由。永安居公司主张陈桂乾代表五建公司的主要依据为：陈桂乾在该工地曾以五建公司的名义向永安居公司购买过标准砖，并已结清货款；2011年12月21日，在五建公司润扬生物科技工程项目部向润扬生物科技东海有限公司（以下简称润扬公司）提交工程款支付申请表中，陈桂乾在五建公司润扬生物科技工程项目部的经办人一栏签字。永安居公司称陈桂乾曾代表五建公司与其签订过买卖合同，但并未提交相应的买卖合同及授权委托书证明其观点；永安居公司提交的工程款支付申请表复印件中，经办人陈桂乾，部门负责人为孙兵，这一证据并不能证明陈桂乾系项目负责人或有权代表五建公司对外购买建材的权限，且该申请表复印件系永安居公司于合同订立之后的本案诉讼过程中取得。因此，永安居公司没有证据证明其在订立合同时相信陈桂乾有权代表五建公司。第三，永安居公司具有过失。永安居公司在与陈桂乾签订合同时，既不审查核实陈桂乾身份及有无代理权，又不要求五建公司在合同上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求五建公司予以确认或追认，具有明显过错。综上，陈桂乾的行为不构成表见代理，五建公司不承担付款责任。陈桂乾与永安居公司签订买卖合同的法律后果应由陈桂乾个人承担。
关于争议焦点二，买卖合同中约定如买方拖欠货款，卖方有权按月息3分主张逾期利息，违约方还应支付违约金为1万元。五建公司辩称约定的利息和违约金过高，请求原审法院予以调整。由于永安居公司并未举证证明其主张的损失为其受到的实际损失，且该合同对利息和违约金的约定明显过高，故原审法院予以适当调整，将利息加违约金之和调整为以70200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，从2012年10月12日起算至判决确定的给付之日止。综上所述，永安居公司要求五建公司、陈桂乾支付货款70200元、利息及违约金的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈桂乾于判决生效之日起10日内向永安居公司支付货款70200元及逾期付款违约金（以70200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，从2012年10月12日起算至判决确定的给付之日止）。二、驳回永安居公司其他诉讼请求。一审案件受理费1805元、公告费620元，合计2425元，由陈桂乾负担。
上诉人永安居公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、陈桂乾是五建公司工作人员，其签订涉案合同及接受货物等行为系职务行为。五建公司系润扬工程的承包人，陈桂乾系该工程的负责人之一，其有权联系、商洽及决定工程项目所需相关材料的采购事宜。施工期间，工地需要使用多孔砖等建筑材料，陈桂乾先后以江苏五建东海县润扬项目部的名义与永安居公司签订了两份《混凝土多孔砖购销合同》。合同签订后，永安居公司向五建公司供砖，五建公司安排人接受了货物并用于润扬工程。其后，五建公司支付了部分货款，最后一笔1万元货款系该公司项目经理张永杰直接支付，其余货款均是陈桂乾经手支付。五建公司实际使用了陈桂乾经手采购的砖块，且支付了部分货款，表明五建公司对陈桂乾的采购行为完全认可。由此也可以推知陈桂乾的行为事先应得到了五建公司的授权。在五建公司向发包方出具的付款申请单上，代表五建公司签字的“经办人”是陈桂乾。陈桂乾应系五建公司的工作人员，否则其无权以五建公司经办人的身份向发包方申请支付及领取工程款。工程发包方、工地多名劳务人员以及其他材料供应商均可证明该事实。2、即使陈桂乾的行为不是职务行为，其行为也构成表见代理。陈桂乾与永安居公司签订合同时明确称是润扬工程的负责人，其当时还向永安居公司出示了五建公司与发包方签订的工程承包协议书复印件。《混凝土多孔砖购销合同》系陈桂乾以江苏五建东海县润扬项目部的名义与永安居公司签订的。2012年4月6日合同上，虽无项目部印章，但在2011年11月3日《混凝土多孔砖购销合同》上加盖有项目部印章。而且，在永安居公司供货后的客户征求意见表上，也均加盖有项目部的印章。永安居公司所供砖块已全部用于涉案工程，东海县墙体材料改革办公室出具的《墙材产品使用登记表》、混凝土砖砌块合格证、客户征求意见表等证据，均足以证实这一事实。五建公司已支付了2011年11月3日合同项下的全部货款。2012年4月6日合同项下的货款，五建公司安排其项目经理张永杰支付了1万元。根据上述事实，按正常标准判断，陈桂乾即使没有事先得到五建公司的授权，永安居公司有理由相信陈桂乾有权代表五建公司，其行为构成表见代理。3、陈桂乾与五建公司之间存在着非法挂靠经营的可能性，若陈桂乾的行为不是职务行为，则是非法挂靠行为，鉴于陈桂乾与五建公司均从该挂靠行为中受益，挂靠行为是联营合作的特殊形式，且此种挂靠违反了建筑法等有关法律规定，是非法行为，对该行为产生的民事责任，陈桂乾与五建公司存在共同过错，应对外承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判五建公司与陈桂乾共同对本案承担责任；一、二审诉讼费用由五建公司、陈桂乾承担。
被上诉人五建公司答辩称：1、陈桂乾的行为不是职务行为。陈桂乾不是五建公司工作人员，更不是润扬工程负责人之一，五建公司没有向陈桂乾出具过与发包方签订的润扬工程施工合同，对于永安居公司与陈桂乾之间的2012年4月6日合同项下的货款，五建公司没有安排项目经理张永杰支付1万元给永安居公司。如果陈桂乾向永安居公司购买多孔砖是事实，其行为事先没有得到五建公司的授权，事后没有得到追认，其行为是无权代理行为。陈桂乾在与永安居公司签订多孔砖购销合同时，没有向永安居公司提交任何证明其有权代表五建公司签订多孔砖购销合同的证明文件。此外，五建公司对永安居公司提交的多孔砖购销合同的真实性、合法性、关联性均有异议。2、陈桂乾的行为不构成表见代理。永安居公司在与陈桂乾签订多孔砖购销合同时，既不审查陈桂乾的身份及有无代理权，又不要求五建公司在合同上加盖印章，在合同履行过程中也未要求五建公司予以确认或者追认，永安居公司不具有足以使其相信陈桂乾有权代表五建公司的事实或理由，五建公司没有过错。3、陈桂乾与五建公司之间不是工程挂靠关系，陈桂乾只是五建公司材料供应商之一，若永安居公司认为陈桂乾是五建公司挂靠人，其承担相应的举证责任。永安居公司与陈桂乾之间存在合同关系，与五建公司不存在合同关系，根据合同相对性，永安居公司无权要求五建公司承担法律责任。综上，请求二审法院驳回永安居公司的诉讼请求。
被上诉人陈桂乾未作答辩。
上诉人永安居公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
1、陈桂乾以江苏五建东海县润扬项目部名义与东海县牛山镇茂源钢管租赁站签订的《租赁合同》（复印件），证明陈桂乾是五建公司的项目负责人，实际组织运营项目的施工建设；
2、永安居公司委托代理人陈思斌、王元勋对润扬公司总经理周全进行调查的调查笔录，证明润扬公司与五建公司是涉案工程发包方和承包方，陈桂乾在该工地上实际负责，周全在该笔录中陈述：五建公司是润扬工程承包方，工程项目经理是张永杰，工程是陈桂乾挂靠五建公司施工的；
3、付款申请单（复印件），证明陈桂乾是五建公司在润扬工程的负责人之一，该申请单载明：申请人为五建公司，付款事由为混批车间工程进度款。陈桂乾作为经办人在该申请单上签名；
4、李磊与陈桂乾签订的《支付钢材、水泥、砖货款协议书》、陈桂乾向五建公司出具的《申请转支付承诺书》、五建公司的《说明》，证明陈桂乾同时负责采购工地所需其他主要货物，货款由五建公司直接支付，《支付钢材、水泥、砖货款协议书》载明，经陈桂乾、李磊确认李磊货款62万元，陈桂乾承诺分四次付清；《申请转支付承诺书》载明，陈桂乾在五建公司的款项中在后期支付时按照附件协议中的约定直接支付给李磊，五建公司在该承诺书上盖章并注明同意申请；《说明》载明，《申请转支付承诺书》中所提到的附件协议是指《支付钢材、水泥、砖货款协议书》。
二审庭审中，五建公司对永安居公司提供证据的质证意见：
1、对《租赁合同》的真实性、合法性、关联性均有异议；
2、对调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，性质上属于证人证言，证人应到法庭接受质问，否则证言无效，周全是否是发包人经理无以证明；
3、对付款申请单，陈桂乾的签字是否是其本人所写有待确定，且该证据是复印件，对其真实性、合法性均有异议；
4、对《支付钢材、水泥、砖货款协议书》、《申请转支付承诺书》、《说明》的真实性无异议，但与本案无关，五建公司直接向李磊直接付款是依陈桂乾指示而为，视为对陈桂乾直接支付，印证了陈桂乾是五建公司的材料供应商。
本院认证意见：1、对于《租赁合同》、付款申请单，因上述证据系复印件，故本院不予采信；
2、对调查笔录，因周全未到庭作证，故对该证据，本院不予采信；
3、对《支付钢材、水泥、砖货款协议书》、《申请转支付承诺书》、《说明》，因五建公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，从上述证据的内容来看，陈桂乾系个人购买钢材、水泥、砖，货款是五建公司从陈桂乾在五建公司的款项中支出，故上述证据不足以证明上述货物系五建公司购买。
本院经审理查明：原审法院查明属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、陈桂乾的行为是否构成职务行为或表见代理行为；2、陈桂乾与五建公司之间是否存在挂靠关系。
本院认为：1、关于陈桂乾的行为是否构成职务行为或表见代理行为的问题。永安居公司上诉称陈桂乾的行为是职务行为，即使不是职务行为也构成表见代理，并提供《租赁合同》、对周全的调查笔录、付款申请单、《支付钢材、水泥、砖货款协议书》、《申请转支付承诺书》、《说明》以支持其主张。五建公司对此不予认可。本院认为，永安居公司提供的上述证据不足以证明五建公司授权陈桂乾以五建公司名义签订本案所涉买卖合同，《支付钢材、水泥、砖货款协议书》、《申请转支付承诺书》、《说明》的内容也印证工程所需建材是陈桂乾个人购买，而非五建公司购买，而且五建公司并不认可陈桂乾的行为是职务行为，故陈桂乾的行为不是职务行为。陈桂乾以江苏五建东海县润扬项目部而非五建公司名义签订本案所涉买卖合同，并以个人名义出具欠条，故陈桂乾的行为也不构成表见代理行为。至于本案所涉砖是否用于润扬工程项目，陈桂乾是否以五建公司名义向发包方申请工程款，以及陈桂乾是否是润扬工程的负责人之一，均不足以证明五建公司授权陈桂乾以五建公司名义签订本案所涉买卖合同或对陈桂乾签订合同的行为予以追认。因此，永安居公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。
2、关于陈桂乾与五建公司之间是否存在挂靠关系的问题。永安居公司上诉称若陈桂乾的行为不是职务行为，则是非法挂靠行为，陈桂乾与五建公司应承担连带责任。五建公司辩称陈桂乾系其材料供应商。本院认为，本案系永安居公司基于买卖合同主张给付货款之诉，而本案所涉买卖合同的当事人系陈桂乾与永安居公司，陈桂乾是否挂靠五建公司均不能使五建公司成为本案所涉买卖合同的当事人，且陈桂乾与五建公司是否存在挂靠关系与本案并非同一法律关系，故对该问题，本案不予审理，永安居公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。
永安居公司在本案二审期间申请对客户意见征求表、报验申请单、工程款支付申请表以及《租赁合同》中“江苏五建东海县润扬项目部”印章是否一致，《混凝土多孔砖购销合同》与付款申请单上陈桂乾的签名是否一致进行鉴定，并以五建公司是否存在非法转包工程、陈桂乾的身份及其涉案行为的性质均属必须查明的重要事实为由，申请本院至润扬工程进行现场勘察并对周全进行调查。本院认为，上述证据中“江苏五建东海县润扬项目部”印章是否一致、陈桂乾的签名是否一致并不足以证明五建公司授权陈桂乾以五建公司名义签订本案所涉买卖合同，故对永安居公司的鉴定申请，本院不予准许。五建公司是否存在非法转包、陈桂乾是否是工程负责人之一的事实认定并不影响本案买卖合同的审理，故对永安居公司的调查申请，本院不予准许。
综上，上诉人永安居公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1805元，公告费600元，由上诉人永安居公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文博
审 判 员 曹 洋
代理审判员 程 晨
二〇一四年六月十日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。