山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0784刑再1号
抗诉机关山东省潍坊市人民检察院。
原公诉机关山东省安丘市人民检察院。
原审被告人李成明，农民。因犯招摇撞骗罪、诈骗罪于2003年6月9日被本院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。2008年4月21日被山东省潍坊市中级人民法院裁定减刑一年，2010年2月5日被潍坊市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2011年10月30日止。2013年3月17日，原审被告人李成明又因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。2013年8月29日，原审被告人李成明因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币4万元，犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑二年六个月，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑一年八个月二十六天并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币40000元。现于山东省运河监狱鲁北关押点服刑。
安丘市人民检察院指控原审被告人李成明犯盗窃罪、招摇撞骗罪一案，本院于2013年8月29日作出（2013）安刑初字第244号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省潍坊市人民检察院认为该判决适用法律错误，量刑不当，于2015年11月16日按照审判监督程序向山东省潍坊市中级人民法院提出抗诉。山东省潍坊市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）潍刑再字第18号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院委派安丘市人民检察院检察员崔文、付静出庭履行职务，安丘市人民检察院指派检察员崔文、付静出庭履行职务。原审被告人李成明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：一、盗窃罪。2011年9月1日至9月11日期间，被告人李成明、于某（已判刑）结伙到安丘市城区原电影院门前广场及永安路佳乐家西南角、青岛市四方区平安路39号1号楼下及平安路12号平安支路广场路边盗窃作案4起，盗窃比亚迪、现代伊兰特轿车各2辆，盗窃价值共计216000元；二、招摇撞骗罪。1、2011年8月至2012年3月期间，被告人李成明冒充安丘市常务副市长李广庆，以帮助陈某乙之女安排工作为由，多次诈骗陈某乙现金48800元；2、2013年1月至2月期间，被告人李成明冒充安丘市纪委领导，以帮助承揽工程为名诈骗董某5000元。上述事实，有公诉机关提交的书证人口信息、抓获经过、本院刑事判决书、潍坊市中级人民法院刑事判决书、裁定书、罪犯档案资料、中国工商银行自动柜员机客户凭条、手机信息照片、证人于某、栾某、潘某证言、鉴定意见、辨认笔录、被害人周某、王某、高某、陈某甲、陈某乙、董某陈述及被告人的有罪供述在案证实，足以认定。原审认为，被告人李成明以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公民私人所有的财物，数额巨大；冒充国家机关工作人员骗取他人财物，其行为分别构成盗窃罪、招摇撞骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予数罪并罚。被告人李成明关于“其仅是为于某作伴，未参与实施盗窃；其未冒充安丘市委党政领导诈骗董某，5000元钱系借款”的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人李成明系在假释考验期间又犯新罪，应当撤销假释数罪并罚。为严肃国法，维护公私财产权利不受非法侵犯，维护国家机关形象及公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十九条第一款、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2010）潍刑执第518号刑事裁定书中对被告人李成明的假释。2、被告人李成明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元，犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年六个月，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑一年八个月二十六天并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元。
山东省潍坊市人民检察院抗诉称，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因此安丘市人民法院在对原审被告人李成明判决时，原减刑的一年不应计入已执行刑期，故撤销假释后，新犯盗窃罪、招摇撞骗罪有期徒刑应与前罪未执行刑罚二年八个月二十六天数罪并罚，安丘市人民法院以“与前罪未执行刑罚一年八个月二十六天”与新罪数罪并罚属适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，对安丘市人民法院（2014）安刑初字第481号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。再审中，原审被告人李成明辩称：1、原审认定诈骗董某的5000元系借款，不应认定招摇撞骗罪；2、其被减刑系2008年，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》系2012年实施，其减刑在前，当时判决后检察机关也没有抗诉，所以本次抗诉不正确。
经再审查明，原审被告人李成明于2008年4月21日被山东省潍坊市中级人民法院裁定减刑一年，2010年2月5日被潍坊市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2011年10月30日止。根据2012年1月18日发布实施的《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，原审被告人李成明被裁定减刑后，因其假释期内又犯新罪而被依法数罪并罚，其经减刑裁定减去的一年刑期不应计入已经执行的刑期，其前罪未执行刑罚应为二年八个月二十六天。
经再审查明的盗窃、招摇撞骗事实及证据与原审一致。
本院认为，原审对被告人李成明犯盗窃罪、招摇撞骗罪及定罪事实的认定，事实清楚，证据确实充分，应予维持。原审被告人李成明再审期间关于原审认定其诈骗董某的5000元系借款不应认定招摇撞骗罪的辩解，无充分事实根据，本院不予采信。经再审查明，原审被告人李成明在服刑期间先被减刑，后被假释，在假释考验期限内又犯新罪，依法应撤销假释，将前罪未执行的刑罚与新罪所判处刑罚实行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，故原审在对被告人李成明数罪并罚时减刑裁定减去的一年刑期不应计入已经执行的刑期，其前罪未执行的刑罚应为二年八个月二十六天。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三项明确规定：“上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”这是人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，对此并无原审一审宣判后人民检察院在抗诉期限内必须提出抗诉或判决发生法律效力后在一定期限内提出抗诉的限制。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》系于原审判决前发布实施，原审应当依法遵照执行，其效力与对原审被告人的减刑时间无关。原审被告人对检察机关抗诉的辩护意见，没有充分法律依据，本院不予采纳。原审对原审被告人李成明在前罪刑罚执行期间的减刑情况未予查明，导致本案部分事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十九条第一款、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）安刑初字第244号刑事判决的第一项，即“撤销山东省潍坊市中级人民法院（2010）潍刑执第518号刑事裁定书对被告人李成明的假释”。
二、维持本院（2013）安刑初字第244号刑事判决的第二项的定罪、量刑部分，即“被告人李成明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年六个月”。
三、撤销本院（2014）安刑初字第481号刑事判决的第二项的合并处罚部分，即“与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑一年八个月二十六天并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元”。
四、原审被告人李成明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元，犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年六个月，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑二年八个月二十六天并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月17日起至2024年3月16日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 别怀明
审 判 员 周书涛
审 判 员 苏良杰
二〇一六年六月二十八日
代理书记员 刘丰铭