北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6063号
上诉人（原审互为原、被告）：北京市祝福出租汽车公司，住所地北京市西城区阜成门内大街宫门口二条19号。
法定代表人：高峰，经理。
委托诉讼代理人：朱昕，北京市永浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白静，北京市永浩律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：贾来起，男，1967年11月13日出生，住北京市海淀区。
上诉人北京市祝福出租汽车公司（以下简称祝福出租车公司）因与被上诉人贾来起劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝福出租车公司上诉请求：我公司同意一审判决第三、四项，不同意一审判决第一、二、五项，请求改判我公司与贾来起不继续履行劳动合同，无需支付贾来起2015年11月9日至2016年6月9日的工资28000元，改判贾来起赔偿我公司经济损失20510.65元。事实与理由：贾来起严重违反我公司规章制度，我公司据此作出除名决定，有充分的证据证实；我公司作出除名决定后，双方劳动关系立即终止，贾来起无权获得工资；贾来起拒绝按时交还车辆，应当赔偿我公司损失。
贾来起辩称，同意一审判决。
祝福出租车公司向一审法院起诉请求：1.与贾来起不继续履行劳动合同；2.不支付贾来起2015年11月9日至2016年3月14日期间的工资16799.45元；3.贾来起向我公司支付承包定额1189.68元及2015年11月份社会保险个人承担部分292.53元；4.贾来起向我公司赔偿20510.65元。
贾来起向一审法院起诉请求：祝福出租车公司支付违法解除劳动关系2015年11月9日至2016年6月9日期间的工资49602元，同意仲裁裁决的其他结果。
一审法院认定事实：贾来起于2005年4月12日入职祝福出租车公司，任出租车司机，双方最后一次签订的劳动合同约定期限为2013年3月25日至2021年3月17日，同时签有承包营运合同，约定贾来起的承包定额为5175元，于每月28日前足额交纳。2015年11月9日，祝福出租车公司解除与贾来起的劳动关系，并作出处罚决定。处罚决定显示“2015年7月以来，本公司部分司机公开违反公司相关制度，屡次提出无理要求，辱骂、威胁公司管理人员，阻碍新任法定代表人上任，拒绝缴纳承包定额，在计价器上弄虚作假，擅自拆除安全防护装置，违规经营，聚众纠集，将车辆堵在鲁迅博物馆门口，张贴大字报，擅闯非开放区域，严重扰乱公共秩序，导致公司无法正常开展生产、经营活动，致使北京鲁迅博物馆无法正常开放，博物馆参观观众人身安全和文物资料安全受到严重威胁，给鲁迅博物馆带来难以挽回的恶劣影响。对涉及以上行为的主要人员贾来起、殷文良作出开除处理，即日解除《劳动合同书》和《承包营运合同书》”。贾来起交纳承包定额至2015年10月，祝福出租车公司为贾来起缴纳社会保险至2015年11月。
2015年12月，贾来起向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祝福出租车公司继续履行劳动合同，并支付其1.2015年11月9日至2016年3月14日期间的工资32315元；2.2008年1月1日至2015年11月9日期间未休年假工资23771.95元。祝福出租车公司亦提起仲裁，要求贾来起支付其公司2015年11月1日至8日期间承包定额1189.68元及2015年11月份社保个人承担部分292.53元，并赔偿其公司经济损失20510.65元。该仲裁委员会于2016年5月30日作出京西劳人仲字[2016]第713号、第926号裁决书，裁决：1.祝福出租车公司与贾来起继续履行劳动合同；2.祝福出租车公司支付贾来起2015年11月9日至2016年3月14日期间工资16799.45元；3.贾来起支付祝福出租车公司承包定额1189.68元；4.驳回贾来起其他仲裁请求；5.驳回祝福出租车公司其他仲裁请求。
祝福出租车公司提交了下列证据：1.劳动合同书、承包营运合同证明合同的签署情况。贾来起认可真实性及证明目的。2.祝福出租车公司投诉管理规定、运营管理制度、运营管理处罚细则、政策及公司制度、企业制度协议书、风险担保协议，证明公司的相关制度。贾来起不认可真实性及证明目的。3.催缴通知书、顺丰快件查询、短信催缴打印件、北京银行客户回单、紧急情况报告、出租车轨迹图、鲁迅博物馆对祝福出租车公司的函件、关于对聚众扰乱公共秩序、违反行业管理规定的部分司机进行处理的紧急报告、贾来起未在公司刷卡的情况下继续运营的情况说明、贾来起在车上张贴大字报、砸车锁图片、购买车锁发票。证明贾来起没有如期交纳车份、祝福出租车公司曾于2015年9月7日向贾来起发了书面催缴通知，2015年9月10日短信催缴，贾来起没有定期交纳承包定额。贾来起拆除安全防护装置（GPS跟踪显示系统）导致GPS信号中断，贾来起非法运营，贾来起及其他司机在鲁迅博物馆进行闹事，在单位张贴大字报，没有刷卡的情况下继续运营并且破坏车锁情况。贾来起不认可真实性及证明目的。4.处罚决定及通知、快递单、查询记录、短信通知。证明公司对贾来起于2015年11月9日进行了处理并履行了通知义务。贾来起不认可真实性及证明目的，并称证据中的车不是贾来起的。5.贾来起交纳银行社保的凭证、工商登记信息、公司简介打印件、贾来起张贴大字报证据、贾来起母亲停留公司说明。证明社保交纳情况、GPS管理情况及贾来起闹事情况。贾来起认可社保交纳凭证的真实性，不认可其他证据真实性及证明目的，并称贾来起的车号是×××，公司提供的是×××，与贾来起无关。6.音视频整理记录、视频、音频等。证明贾来起实际承包运营车辆就是×××，而且贾来起通过这辆车贴大字报、聚众闹事、不服从公司管理，与公司法定代表人高峰发生激烈争执等。贾来起不认可真实性，称视频中是贾文起，不是贾来起。
贾来起提交了下列证据：1.承包合同，证明贾来起承包车辆牌号是×××，公司所称的×××车辆的行为与贾来起无关。祝福出租车公司认可真实性，但称实际履行中，贾来起变更了车辆号。2.银行对账单，证明贾来起没有拖欠车份，祝福出租车公司自己没有从银行扣划钱。祝福出租车公司认可真实性，不认可证明目的。
一审法院认为，关于祝福出租车公司与贾来起是否继续履行劳动合同的问题。祝福出租车公司提交的证据未能充分证明贾来起存在拒绝缴纳承包定额、在计价器上弄虚作假、擅自拆除安全防护装置，违规经营，擅闯非开放区域等行为，祝福出租车公司提交的书证及视频文件不能证明贾来起张贴大字报，严重扰乱公共秩序，致使北京鲁迅博物馆无法正常开放的行为违反了相应的公司制度。因此，祝福出租车公司的解除贾来起劳动关系行为构成违法解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，对于祝福出租车公司要求不继续履行贾来起劳动合同的诉讼请求不予支持。
关于祝福出租车公司是否支付贾来起2015年11月9日至2016年6月9日期间工资的问题。祝福出租车公司构成违法解除劳动关系，应当向贾来起支付2015年11月9日至2016年6月9日期间的工资。支付工资标准，因出租汽车行业的特殊性，每月收入具有不确定性，因此，按照本市规定的出租汽车驾驶员每月应缴纳的固定数额个人所得税推算贾来起的月工资标准为4000元。对祝福出租车公司该项诉讼请求，法院不予支持。对贾来起要求按照2015年社会平均工资计算工资标准的主张不予支持。
关于祝福出租车公司要求贾来起支付承包定额1189.68元及2015年11月份社会保险个人承担部分292.53元的请求。经查，贾来起确实没有向祝福出租车公司缴纳2015年11月1日至8日的承包定额和2015年11月社会保险个人承担部分，贾来起同意支付祝福出租车公司承包定额的诉讼请求，也对祝福出租车公司为贾来起交纳社会保险的金额认可。因此，法院对此项诉讼请求予以支持。
关于祝福出租车公司要求贾来起赔偿经济损失的诉讼请求。祝福出租车公司证实贾来起所驾驶出租车于2015年11月9日被其锁在公司，之后贾来起未再营运该车辆，因此要求支付该车辆停运损失的请求不予支持；贾来起于2015年11月9日砸出租车车轮锁，造成祝福出租车车轮锁损坏的经济损失贾来起应予赔偿。
判决：一、北京市祝福出租汽车公司与贾来起继续履行劳动合同；二、自判决生效后7日内，北京市祝福出租汽车公司支付贾来起2015年11月9日至2016年6月9日期间工资28000元；三、自判决生效后7日内，贾来起支付北京市祝福出租汽车公司承包定额1189.68元；四、自判决生效后7日内，贾来起支付北京市祝福出租汽车公司2015年11月社会保险个人承担部分292.53元；五、自判决生效后7日内，贾来起支付北京市祝福出租汽车公司经济损失150元；六、驳回北京市祝福出租汽车公司其他诉讼请求；七、驳回贾来起其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，为证明贾来起的车辆号为×××，祝福出租车公司提交临时燃油补贴发放明细表，贾来起不认可该表的真实性。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，祝福出租车公司于2015年11月9日作出处罚决定，对贾来起作出开除处理，与其解除劳动合同，但贾来起不认可实施了上述处罚决定中所载行为，且祝福出租车公司所提交的证据尚不能充分对此予以证明，故祝福出租车公司解除与贾来起的劳动合同，依据不足，一审法院判令该公司继续履行与贾来起的劳动合同，并支付2015年11月9日至2016年6月9日的工资，并无不当，本院对此予以维持。祝福出租车公司认可贾来起所驾驶车辆于2015年11月9日后为其公司控制，祝福出租车公司主张贾来起支付停运损失，缺乏依据，不予支持，一审法院对该公司关于赔偿损失诉请的处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，祝福出租车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京市祝福出租汽车公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
审 判 员 卜晓飞
二〇一七年七月二十八日
法官助理 马卫丰
书 记 员 王铎霖