宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第142号
上诉人（原审被告）汪旭东，男，住宁夏回族自治区中宁县。
委托代理人李慧，宁夏中宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王松林，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
原审被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人董俊杰，系公司总经理。
委托代理人雍天龙，系该公司党支部书记。
原审被告中卫市楚雄房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人马仲林，系该公司董事长。
委托代理人刘文香，宁夏君元律师事务所律师。
上诉人汪旭东为与被上诉人王松林、原审被告宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1374号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理，上诉人汪旭东及其委托代理人李慧，被上诉人王松林，原审被告鑫泰公司的委托代理人雍天龙，原审被告楚雄公司的委托代理人刘文香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月18日，王松林与汪旭东签订《防水工程承包合同书》约定：王松林（乙方）以包工包料形式分包汪旭东（甲方）转包的福润苑小区Ⅰ标段会所、Ⅱ标段39号、40号楼地下室防水工程，承包方式为包工包料；工期为具备施工条件后汪旭东提前5天通知王松林进场，王松林必须在汪旭东指定的工期内完工；材料标准以图纸设计为准；工程单价为39号、40号楼地下室防水以每平方米72元计；王松林必须严格按照《防水工程质量验收规范》中的要求进行施工；王松林进场要遵守汪旭东管理办法，服从监理及总承包单位管理，及时提供工程资料，对工程质量及安全负全部责任；质保期为工程竣工验收合格之日起5年；双方根据施工图纸和实地测量最终确定实际施工面积进行结算；材料进场后付工程造价30%，工程验收合格后付工程造价65%，余5%为质保金，工程款65%顶房，汪旭东向王松林支付工程款，王松林不向汪旭东出具发票；如有违约，双方均有权终止合同，违约方向守约方支付工程款全额10%违约金等。合同签订后，王松林于2013年5月20日开始进场施工，按照合同约定履行施工义务。2013年6月15日，王松林工程完工，经总工程监理方验收合格交工。王松林找汪旭东要求支付工程款，2013年8月29日，王松林与汪旭东商议，汪旭东指派的其技术员梁某某与王松林对王松林完成的工作量进行测算，由梁某某给王松林出具内容为“福润苑39号、40号楼筏板、基础剪力墙、防水面积共计1886平方米，筏板440平方米×2=880平方米、基础外墙503平方米×2=1006平方米”的书证1份。据此依据合同约定的单价计算，王松林完成的工程总价（1886㎡×72元／㎡）合计135792元，除王松林进场时汪旭东已支付现金20000元外，汪旭东欠王松林工程款115792元未付。王松林经向汪旭东追要未果，诉至原审法院请求：1.依法判令汪旭东立即支付下欠王松林工程款115792元，承担违约金11579.20元；2.鑫泰公司、楚雄公司对上述工程款项在未付工程款内承担连带责任；3.本案诉讼费由汪旭东、鑫泰公司、楚雄公司负担。
另经原审法院查明，楚雄公司系中卫市沙坡头区福润苑小区Ⅰ标段会所、Ⅱ标段39号、40号楼工程的开发建设单位。孙某某挂靠鑫泰公司对福润苑小区39号、40号楼建筑施工承包，2013年3月25日，楚雄公司发包给孙某某承建工程，与孙某某签订工程发包合同约定：工程造价依据定额编制，付款方式为由承包人全额垫资建设，待工程竣工交付使用后，由楚雄公司以房屋或其他方式顶付工程款等。后楚雄公司截至2013年11月按照工程进度、产值通过现金、顶房的方式向孙某某支付工程进度款7632335元，工程款尚未最终决算。孙某某又以顶来的房屋向工程分包人汪旭东顶付工程款，但汪旭东房屋尚未出售未能向王松林支付工程款。该工程尚未整体竣工验收交付。
原审法院认为，王松林以包工包料形式承揽由汪旭东承包施工的涉案工程，双方签订《防水工程承包合同书》，应受到法律保护，双方形成建设工程分包合同法律关系，应当按照合同约定积极履行义务。王松林负责的地下室防水工程在完工后，由汪旭东方、建设监理方及总承包方进行了相关验收，合格交付后由后续施工单位继续施工，王松林经与汪旭东指派的技术员测算了工程量合计1886㎡，依据合同约定的标准72元／㎡计算，王松林完成的工程总价款共计135792元，扣除合同约定的质保金5%计6789.60元，除已付20000元外，汪旭东仍欠王松林的工程款109002.4元未付属实，依法应当承担清偿债务的民事责任。关于履行方式，因双方合同约定工程款65%顶房，但对所顶付房屋的位置、楼层、面积都没有约定，经组织双方进行补充协商，仍然不能达成协议，原审法院按照有利于实现合同目的的方式判决履行，依法应由汪旭东以现金向王松林支付工程款。关于违约金，按照合同约定的标准为10%，但由于王松林没有按照合同约定完成汪旭东的其他工程项目，王松林也有违约行为，汪旭东不再承担，故该部分请求原审法院不予支持。楚雄公司系该工程的发包人，负有向实际施工人孙某某及汪旭东在所欠工程款范围内支付该工程款的义务，但尚未决算付清工程款，而汪旭东又尚欠实际施工人王松林的分包工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，楚雄公司作为发包人对汪旭东向王松林支付的工程款，应当在所欠的工程款范围内承担连带支付责任。关于王松林要求楚雄公司对上述工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，原审法院依法予以支持。楚雄公司提交的证据证明该工程系楚雄公司发包由孙某某负责建筑施工，因王松林无证据证明汪旭东与鑫泰公司具有合同关系，其请求鑫泰公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定判决，一、汪旭东于判决生效后十日内向王松林支付工程款109002.40元；二、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司对上述款项在欠付的工程价款范围内承担连带责任；三、驳回王松林的其它诉讼请求。案件受理费2705元，由王松林负担605元，汪旭东、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司负担2100元。
汪旭东不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，一、我不应当向王松林支付工程款109002.4元。我与王松林应当严格按照《防水工程承包合同书》的约定履行义务，但王松林未按照合同约定完成全部工程。施工期间王松林随意停工、延误工期，未完成全部工程中途退出施工场地，给我造成了严重的经济损失，存在违约行为。我未向王松林支付的工程款应当认定为王松林向我赔偿的经济损失。另外，王松林单方制作的测算单，不是我们双方最终的决算，不能证明王松林所完成的工程经过验收合格，且我并未在上面签字。故原审法院依据该测算单认定本案工程量价款依据不足。二、我与王松林在合同中约定付款方式为以房顶账，付款方式约定明确。一审法院判决我向王松林支付现金不符合双方约定，判决结果不当。综上，请求二审法院：一、依法撤销中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1374号民事判决书；二、驳回王松林的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由王松林承担。
王松林答辩称，在施工过程中，我严格按照合同施工。我没有耽误工期，对方所述我存在延误工期没有证据证实。所建工程面积有汪旭东的技术员打的条子为证，汪旭东应当依法给我支付工程款。
鑫泰公司答辩称，我公司没有和汪旭东及王松林签订合同。汪旭东与王松林是否签订合同以及是否施工与我方没有关系。
楚雄公司答辩称，涉案工程是由孙某某挂靠鑫泰公司承建，楚雄公司与汪旭东及王松林没有签订合同，涉案工程目前没有竣工验收，暂时不具备结算条件，就算楚雄公司依法应当承担责任，也只能待工程竣工验收决算后在未支付工程款的范围内承担责任。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2013年5月18日，王松林与汪旭东就涉案工程签订了《防水工程承包合同书》，合同对施工内容、承包方式、工程单价、付款方式、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，王松林按照约定进行施工。王松林实施的福润苑小区Ⅰ标段会所、Ⅱ标段39、40号楼地下室防水工程完工后，汪旭东指派技术员梁某某对工程量进行了测算并出具了工程量测算凭条1张。工程交工后，汪旭东组织其他人员继续施工，后续工程要以王松林所完成的工程为基础才能继续进行，现后续工程仍在进行，汪旭东并未就王松林完成的工程质量问题提出异议，应视为王松林所完工程质量合格，汪旭东应当按照合同约定支付王松林已完工程的相应价款。因双方签订的合同并未对涉案工程的工期作出明确约定，汪旭东亦未向法庭提交证据证明王松林在施工过程中存在随意停工、拖延工期的行为。故对于汪旭东认为王松林存在拖延工期、未按合同约定完成全部工程等违约行为，其不应向王松林支付工程款的上诉意见，不予采纳。据此，原审根据本案实际，判决汪旭东支付王松林已完合格工程的相应价款109002.4元，并无不当。汪旭东与王松林虽在合同中明确约定付款方式为65%的工程款以现房抵顶，但涉案工程款只有10万余元，与一套房屋的价值相差较远，一审本着有利于双方实现合同目的的原则，判决汪旭东以现金方式向王松林支付下欠工程款，较为合理，亦不违背双方订立合同的本意。故对汪旭东认为应以房顶款而不应以现金支付工程款的上诉意见，亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2847元，由上诉人汪旭东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
二〇一四年七月七日
书 记 员 王 军
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。