上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民三（民）初字第1798号
原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司。
法定代表人王云。
委托代理人黎永波。
委托代理人董福根，上海利好律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司。
法定代表人钱丽华。
委托代理人黄荣献。
委托代理人郑一鸣，上海言知律师事务所律师。
第三人侯某某。
委托代理人黄超，上海四维乐马律师事务所律师。
委托代理人齐中飞，上海四维乐马律师事务所律师。
原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司（以下简称“衡岩公司”）与被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司（以下简称“东元公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年7月31日立案受理后，依法适用简易程序于2013年8月29日、2014年2月13日公开开庭进行了审理。审理中，本院依职权追加了案外人侯某某（HOUSHUJEN）作为本案第三人参加诉讼。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，并于2014年5月15日、2014年11月21日、2015年1月21日、2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）衡岩公司的委托代理人董福根参加了六次庭审，原告（反诉被告）衡岩公司的前委托代理人喻其林参加了第一、二、三、四次庭审，原告（反诉被告）衡岩公司的委托代理人黎永波参加了第五、六次庭审，被告（反诉原告）东元公司的委托代理人黄荣献参加了第一次庭审，被告（反诉原告）东元公司的委托代理人郑一鸣参加了第二、三、四、五、六次庭审，第三人侯某某（HOUSHUJEN）的委托代理人黄超、齐中飞参加了第三、四、五、六次庭审。本案现已审理终结。
原告衡岩公司诉称：2011年9月25日和2012年4月28日，原、被告分别签订了《建筑装饰工程施工合同》和《建筑装饰工程补充协议合同》，原告是承包方、被告是发包方，工程名称系世茂佘山庄园35号别墅外装饰大理石工程（以下简称“涉案工程”），工程地点在上海市佘山镇佘北公路XXX弄XXX号别墅，工程内容为外装饰石材加工、安装。根据合同约定，涉案工程款按2010年被告交底图一次性作总价款人民币（以下币种同）70万元整，后被告于2012年2月11日又增加装饰施工项目应支付工程款41，037元，合计总工程款为741，037元。原告按约履行且于2012年6月12日工程完工，期间被告除陆续支付工程款56万元之外，余款181，037元欠催不付，同时对原告多次要求组织进行工程竣工验收，被告不予理睬。为此，原告诉至法院，请求判令：被告支付工程款181，037元且支付银行利息1.5万元（以181，037元为基础从2012年6月12日始计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计）。
被告东元公司辩称：被告和原告是不认识的，原告是业主指定的，被告与原告合同的第一笔款项业主在一年前就支付，是业主打入原告账户的。被告与原告的合同金额是70万元，业主与被告的合同金额也是70万元，二份合同中间没有差额。合同约定的施工日期是100天，在施工过程中原告和业主均有问题，导致工期延长好几个月，2012年4月份原、被告签订补充合同约定5月底完工，但实际到了7月份才完工，业主给了被告80%款项，被告把这些款项都给了原告，现在业主和原告之间不愿意碰面商量此事。
第三人侯某某（HOUSHUJEN）述称：不同意原告的诉讼请求。原告已完成的工程量没有达到80%，已完成工程量有瑕疵，已完成工程量已逾期，第三人根据庭审情况保留要求赔偿损失、返还多付工程款、逾期完工违约金等诉讼权利，且被告不具备施工资质，第三人保留向原、被告主张诉请的权利。第三人同意被告的反诉请求。被告主张的逾期完工违约金是少算的，被告的违约金如果成立的话，则是作为对业主方损失的赔偿，损失方就是业主，请求支持被告的反诉请求。被告关于涉案工程于2012年7月25日竣工的陈述，第三人不认可，2012年7月7日第三人已单方发函解除，该时间点根本没有完工，之后也没有再继续做，故不存在2012年7月25日竣工的事实。
同时，被告东元公司反诉称：原、被告于2011年9月25日和2012年4月28日分别签订了《建筑装饰工程施工合同》和《建筑装饰工程补充协议合同》，约定由原告承接涉案工程，合同总价为700，000元，已付款80%即560，000元，未付款140，000元，另补充追加协议41，037元，后又改为33，725元，但未验收及审计核算。根据补充协议约定，原告应当于2012年5月29日前竣工，逾期将按合同每天赔偿3，500元，但原告直至2012年7月25日方竣工，且到2012年11月23日才通知验收，逾期共57日，按约定原告应当支付违约金199，500元。被告认为，原告逾期竣工构成违约，以致被告无法与业主收取尾款，该违约金的性质应为逾期竣工损失，哪怕合同无效，损失的约定还是双方的真实意思表示。为此，被告东元公司提起反诉，请求判令：原告支付违约金199，500元。
原告衡岩公司针对被告东元公司的反诉辩称：被告所称的原告违反合同约定应该支付违约金的事实不存在，违约金的数额也是于法无据，没有证据证明原告违反合同约定。诉状中被告引用了补充协议第4.7条的约定，提请法庭注意补充协议还有第4.3条约定，如果在29日不能完工，显然涉及到双休日和雨天的问题，请求法庭驳回被告诉请。此外，本案所涉合同是无效的，违约责任是合同当事人不履行合同义务的结果，前提必须是合同有效，存在当事人不履行合同义务的事实，因此被告主张的违约金没有法律依据。另外合同中也有如果被告一天不支付工程款，也要每日支付3，500元的约定，原告之所以没有按此来主张，因为合同是无效的。
经审理查明：2010年12月21日，第三人作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方），双方签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程名称：世茂佘山庄园35号别墅；工程地点：上海市佘山镇佘北公路666弄；工程内容：外装饰石材加工、安装；开工日期2010年12月22日，竣工日期2011年3月22日，总工期60天（不包括春节放假20天）；依照JK设计公司出的图纸施工；工程预算暂定总价款70万元；本合同签订后甲方先支付210，000元，2010年12月22日付；施工过程中若遇设计变更，须经双方认可并办理签证，调整款项不包括在总工程款内。合同还对质量验收及保修、施工工艺、双方职责、付款方式、违约责任等进行了约定。原告的员工喻其林作为原告的委托代理人在该合同上签字。上述合同签订后，第三人于2010年12月22日按约支付原告210，000元。但因涉案工程涉及擅自搭建建筑物（构筑物）的问题，原告未能按约施工。
2011年9月6日，第三人作为委托方（甲方）、被告作为受托方（乙方），双方签订了《建筑工程施工总承包合同》一份，约定委托工程坐落于上海市松江区佘山国家旅游度假区佘北公路XXX号，建筑名称为世茂佘山庄园35号别墅地下楼至3楼，共计4层，全栋1583平方米；承包范围：外墙石材安装（报价范围内）；承包方式：本工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工总承包；总价款700，000元；工作天35天，自2011年9月10日至2011年10月15日，第一次签约款9月10日支付50%，计350，000元，第二次中期款9月30日支付30%，计210，000元，第三次交屋款（验收无误后）10月15日支付15%，计105，000元，第四次保质金2012年10月10日支付5%，计35，000元；甲方已支付给厂商第一笔款项内的210，000元，另要再补140，000元给乙方，合计第一笔款350，000元已付清；特约事项：由甲方指定的单位（或个人）进行具体分部分项工程施工时，此单位（或个人）即为本合同甲方指定的分包商，指定分包商的分包合同乙方由甲方委托乙方与指定分包商直接签订，具体签约方式视情况另行商定，指定分包商的施工图纸、技术要求和资料以及分包部分工程的开、竣工和工程质量要求，均在分包合同中明确。合同还对付款协议、工程验收、工程增减、违约责任等其他相关事宜进行了约定。合同还附有佘山世茂庄园35号别墅报价单一份，报价金额为757，468.838元。
2011年9月25日，被告东元公司作为发包方（甲方）、原告衡岩公司作为承包方（乙方），双方签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程名称：世茂佘山庄园35号别墅外装饰大理石工程；工程地点：上海市佘山镇佘北公路XXX弄XXX号别墅；工程内容：外装饰石材加工、安装；开工日期2011年9月25日，竣工日期2011年12月20日，总工期85天；质量验收及保修：工程验收，乙方通知甲方验收后，甲方应在7天内，按行业标准和设计要求组织验收，于验收后5天内签署验收记录，验收不合格，乙方应进行返工修补，费用乙方自理，未经验收，甲方提前使用，视作验收合格；工程款按2010年甲方交底图纸一次性作总价款700，000元，此工程款包括旧墙全面翻新（用高压水枪冲洗）；付款和结算：1、本合同签订后甲方先支付合同总金额的30%预付备料款（2010年12月22日付-
工商银行），2、钢结构完工验收合格及石材50%送到施工现场后，甲方再支付合同总金额的30%，3、安装完成50%后及石材100%送到施工现场后，再支付合同总金额的20%，4、工程完工验收合格后，再支付合同总金额的15%，5、若业主没有增加项目，则此工程款不再调整；其余款项（包括增减帐）在验收合格后10天内结算，结算时留工程款的5%在甲方作保修金，待保修期满一星期内结清；施工过程中若遇设计变更，须经双方认可并办理签证，调整款项不包括在总工程款内，按工程款支付方法支付；其他约定事项：……2、所有石材需作六面防护处理（防护液需要进口产品，提供产品三证）……6、为统一新老石材之间的颜色差异，老墙面需重作一遍翻新和防护，新老结合处的衔接要妥善处理，并做好防水工作……8、需要对设计提出例如罗马柱、宝瓶扶手、窗套等石材的分割，拼接作出详细节点图纸，并得到设计方确认；合同还对其他相关事宜进行了约定。
上述合同签订后，原告按约入场施工，第三人陆续又支付给被告工程款35万元，被告将其全部支付给原告，即原告合计已收取涉案工程80%的工程款，合计56万元。
2011年12月28日，原告向第三人及被告发出了编号为HYXXXXXXXX-01的《施工单位联系单》一份，载明了涉案工程需要变更增加的六项内容，被告的现场工程师蒋家林于2012年2月11日在该联系单上签名并写明“经现场复核、丈量，数量无误”字样。
2012年3月28日，被告向原告发出工程联系单一份，载明针对原告于2012年3月16日的请款单，被告曾约好原告的工作人员于2012年3月27日现场核对，以便被告尽快支付工程款，并请原告告知几个工作日可全部完成，双方确认后并写好补充协议，以便完工及付款；原告的施工进度已延误很多，目前现场无人施工，若原告无法抽出人手抢攻本案，请原告同被告蒋经理现场核对原告已完成部分及哪些材料未到和未施工部分，以便双方做个工程追加减协议也可以。
因涉案工程未能按约完工，2012年4月28日，被告东元公司作为发包方（甲方）、原告衡岩公司作为承包方（乙方），双方又签订了《建筑装饰工程补充协议合同》一份，约定工程名称：世茂佘山庄园35号别墅外装饰大理石工程；工程地点：上海市佘山镇佘北公路XXX弄XXX号别墅；工程内容：外装饰石材加工、安装；双方于2012年4月28日针对双方于2011年9月25日所签订施工合同修改，双方同意补充协议合同如下：1、照原合同甲方向乙方所订制全部石材，乙方应在签订补充协议后，于2012年5月12日前全部送到现场，照实际安装位置放置好；2、所有石材除业主方对原书房由二层楼改为一层楼，所产生外观式样变动，无法安装部分则乙方可不用安装，石材放置现场，由业主自行处理，到时甲方及业主方要支付石材费用，但要扣除原乙方报价的安装费用；3、现双方补充协议，甲方同意按目前现场工程进度，再给乙方20个工作日（不含所有周六周日假日及雨天，要做施工日记表作为凭证），业主方修改变更的部分乙方可以不施工，其余要全部完工，包含施工质量验收；……；5、双方按以下工程进度验收及付款如下：1）乙方应在10个工作日（即2012年5月15日）内完成JK公司图纸中外墙东立面石材安装并通过验收，包括原施工错误的柱帽及柱础更换，甲方签字确认后再支付给乙方合同总金额的10%（人民币七万元整），2）乙方应在第15个工作日（即2012年5月22日）内完成JK公司图纸中外墙南立面及北立面石材安装并通过验收，甲方签字确认后再支付给乙方合同总金额的10%（人民币七万元整），3）乙方应在20个工作日（即2012年5月29日）内完成JK公司图纸中所有外墙石材安装并通过验收，甲方签字确认，4）原合同中付款和结算1.2.不变；6、若未按照工程进度验收及付款，双方违约处理如下：1）如甲方在验收签字后三个工作日内未按时支付工程款，乙方有权停工，甲方应赔付乙方停工期间损失每天3，500元（即合同全额0.005%），2）如乙方未按甲乙双方商定的时间内完工及验收，甲方有权即刻终止合同，乙方按合同赔偿每日罚金3，500元，同时甲方可追讨乙方的违约责任，并可以请其他大理石施工队施工，乙方不得有异议；7、补充工期：复工时间2012年5月2日，竣工时间2012年5月29日；其他原合同不变，如补充协议合同条款与原施工合同条款相异时，以补充协议合同为准实施。补充协议还对其他相关事宜进行了约定。
2012年5月23日，被告的现场工程师蒋家林出具证明一份，载明“经业主委派现场监理冯工及我司现场监理蒋工针对35号别墅外墙大理石装饰工程未到部分石材，经清点后以（已）全部到齐、安装到位，其多余产品（原业主更改部分）全部堆放于车库门口”。
2012年4月28日、4月29日，第三人向被告发函协商涉案工程中存在的问题。2012年6月24日，第三人再次向被告发函，载明了涉案工程安装和收尾工作中存在的问题，即因书房南立面设计变更需要增加施工的内容、大理石的填缝剂颜色不正确需要修正、大理石施工工艺粗糙日后会有漏水以及按照协议，外墙完工时间是6月15日，但还没有完工，需要答复正式完工日期等。2012年7月7日，第三人再次向被告发函，载明根据2012年4月28日的外墙工程补充协议合同，严重逾期，被告未能履行补充协议合同约定的时间内完工及验收，根据合同约定，业主有权终止此合同，同时追讨被告的违约责任，并可以请其他大理石施工队施工，被告不得有异议，业主特此通知。
2012年11月23日，原告向被告发出编号为HYXXXXXXXX-01的《工程竣工验收通知单》一份，载明涉案工程已于2012年6月12日完工，竣工验收通知单已送达被告的蒋工和业主的工地代表，按约被告应在7天内组织进行竣工验收，但被告未按约定验收时间验收，为保障被告能很好地履行合同，现再次通知被告在接到通知后7天内进行竣工验收，否则原告视为被告已竣工验收合格。另，被告也未按约足额支付工程款，原告将一并要求被告足额支付原告全部加工、安装的材料与工程款。被告于2012年11月25日收到上述通知单。
另查明，庭审中，原告提交了由上海市松江气象台出具的《气象证明》以及2012年5月份的日历一份，证明2012年5月2日至2012年5月29日，原告共有7个雨天和8个周六周日假日可以顺延工期，一共可以顺延至2012年6月13日，而原告于2012年6月12日即已完工，当时原告给了被告验收单让他们签字，但被告现场人员不签字，但是原告实际在2012年6月12日完工了。被告质证认为，《气象证明》的真实性没有异议，但是从关联性看，原告扣除的依据是要按照补充协议第4.3条约定做施工日记表，被告没有看到施工日记表；其次，应该根据施工合同的目的看是否需要剔除雨天，5月14日的降雨量是7，5月23日的降雨量是1，5月7日根本就没有降雨量，这种降雨量对室内装修的工程量来说造成不了影响，只有降雨量达到200毫米以上才有可能对施工造成影响，被告认为还是应当以施工日记作为依据；2012年5月12日的日历如果与实际情况没有差别，被告没有异议，周六、周日被告也是同意扣除的。第三人质证认为，真实性没有异议，但证明内容有异议，补充协议中约定可以扣除雨天，但雨天也仅为7天，根据计算，被告与原告之间约定的竣工日期应为6月8日左右；另外，该证据中降雨量很少的几天，在气象学中可定义为雨天，但不会必然影响施工，因此不应认定为工程施工中的雨天，不应计算在内。
庭审中，被告提交了落款时间为2012年6月26日的工程联系单一份，载明：1、业主发函来我司提出施工质量问题及何时完工验收；2、我司已明确回复业主按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001验收规范进行验收；3、因协议工期已超过，请贵司明确完工及验收时间并提交验收通知单，以便我司向业主提出验收申请。注：附业主邮件。被告欲证明2012年6月26日被告曾向原告发出关于涉案工程收尾及验收事宜的联系函，原告主张的完工日期与实际情况不符。原告则质证认为没有收到过，真实性不予认可。第三人对于该份证据的真实性和证明内容没有异议。
庭审中，针对涉案工程施工过程中存在的多份报价单问题，原、被告及第三人均确认金额为757，468.838元的报价单为各方当事人签约时的最终预算报价。对于何时完工的问题，原告认为2012年5月23日蒋家林签字就离场了，涉案工程于2012年6月12日完工。被告和第三人则认为原告2012年6月12日没有完工，第三人还于2012年7月7日发过解除合同的函件，被告和第三人可以确认原告于2012年7月25日退场，没有办理过交接文件。庭审中，原告亦同意调整工程款利息的起算时间自2012年7月25日起。
庭审中，因原告并未具备装饰装修相应的施工资质，且被告系将涉案工程整体转包给原告施工，经本院释明所涉建设工程施工合同无效后，原、被告各自提出了如上本诉、反诉请求。同时，经原告衡岩公司的申请，本院通过上海市高级人民法院委托了上海第一测量师事务所有限公司对系争工程实际施工中的增减项目等进行了工程审价鉴定。该公司分别于2014年1月6日、2014年11月3日、2015年1月7日、2015年1月22日分别出具了工程造价司法审价鉴定意见书、鉴定补充意见书、鉴定第二次补充意见书和鉴定第三次补充意见书。鉴定意见最终明确涉案工程工程造价部分为733，860元（未扣除争议费用），其中该工程造价中含争议费用84，273元，按涉案工程报价单与双方签订的施工合同第七点之约定总价款同比例下浮率为7.587%，故按同比例下浮后的工程造价部分为731，291元（未扣除争议费用），其中该工程造价中含争议费用77，878元。
针对上述鉴定意见书，原告衡岩公司提出如下异议：基本认可，工程造价应为733，860元，但对按同比例下浮7.587%后的工程造价731，291元有异议，缺乏依据，如果有下浮需要双方一致同意。鉴定部门意见认为：该下浮是根据预算并结合工程最后总价打的比例，计算公式为（757，468.838元-700，000元）／757，468.838元。
针对上述鉴定意见书，被告东元公司对于鉴定报告的意见同第三人的意见。
针对上述鉴定意见书，第三人侯某某提出如下异议：
1、北侧地下室边平板、北侧地下室和北侧地下室压顶板即鉴定意见第4页3.1项，这三项内容没有施工，相应费用应该扣除。鉴定机构意见：北侧地下室部分为涂料墙面、部分为石材墙面（石材上已刷涂料），刷了涂料的墙面跟其他是不一样的石材，是毛面，但为了整体效果现在涂料全部刷过去了，现在是否跟原告的石材相符看不出，该三项内容对应的下浮后金额分别为5，286元、3，149元和2，238元。原告认为已全部施工完毕。被告认为含在报价范围内，但未实际施工，原遗留的石材墙面也未拆除，未按图纸做新墙面，应当扣减。
2、东侧门窗套、东侧平板，是书房东立面无法收口，第三人予以拆除的部分，相应的费用应该扣除。鉴定机构意见：现为涂料墙面，事后审价，无法辨别，该二项内容对应的下浮后金额分别为1，913元和4，744元。原告认为已全部施工完毕，被告没有证据证明提出过异议，自己拆除了费用自付。被告认为由于质量问题，石材掉落被迫拆除，应当扣减。
3、关于踏步，第三人认为75万报价单中含踏步，但实际原告没有施工，应该扣减。鉴定机构意见：事后审价，无法辨别，该项内容对应的下浮后金额为27，447元。原告认为不属于报价范围，不需要施工。被告认为属于申请人施工范围但未施工，应当扣减。
4、石材勾缝，第三人认为鉴定机构核定的金额为5，773元，该单价过低，第三人实际委托第三方施工实际支出25，000元，应该按照25，000元扣除。鉴定机构意见：勾缝现场是有的，不知道是谁做的，由于核算方式不一样，故产生差价，报价单是综合单价，包含在里面，现在争议项里有部分没做，就单独按定额单价，该项内容对应的下浮后金额为5，773元。原告认为东元公司已验收通过，已施工完毕。被告则认为原告均未勾缝，东元公司也没有验收过，应当扣减。
5、旧墙面高压水枪冲洗，第三人认为鉴定机构所列的是整个工作内容的一块，其单价比实际金额低，第三人总计支付43，200多元，第三人做旧墙面的防护、勾缝，造成需要重新搭脚手架支付了42，000元，原告仅做了新墙面的防护。鉴定机构意见：按旧墙面冲洗的定额处理，没有施工工序鉴定机构无法算出价格来，差价很大，该项内容对应的下浮后金额为4，671元。原告认为现场是有人监督清洗墙面和防护，原告这些工序都做了，且是对方指定的防护，当时原告弄的防护被告不认可，原告又重新做了防护，原告做的是整个墙面的防护，希望第三人提交冲洗费用的发票。被告认可第三人的意见。
6、采光井平板、采光井、采光井盖板，第三人认为对应报告3.9项异议，根据各方确认的项目设计图纸，采光井的设计内容涵盖在设计图纸中，在设计图纸范围内需要完成的旧石材应该都包含在报价内，即使原告漏报价格也是原告的问题。鉴定机构意见：现场是做了石材，从现场图纸看，要求也是石材，当时怎么谈的不清楚，在报价单中看不出，但在联系单中是有增加项的，该三项内容对应的下浮后金额分别为13，858元、2，287元和1，227元。原告认为上述项目为增加项，原告做了但不在报价内，如果在合同里就不需要联系单了，联系单都是新增的。被告则认为蒋家林在施工联系单中签字是实际情况，原报价单是不含的，施工联系单不是签证，是否属于漏掉或增加，不应以蒋家林的签字为准。
7、增加费用5，286元，第三人认为没有依据。鉴定机构意见：鉴定人没有收到有效的资料，报告出来后，原告发给鉴定人员邮件，但当时鉴定机构已经将鉴定报告寄给法院，之前鉴定人员都是要求原告提前发送给鉴定机构的，该8平米的增加材料已无法确定现场有没有，该项内容对应的下浮后金额为5，286元。原告认为5，286元是2012年6月9日施工单位联系单中的第二条增加的项目，现补充提交，包含在蒋家林签的单子中，证明东立面增加的8个平米就是5，000多元，该施工联系单之前没有主张过。被告则认为本案中没有工程变量联系单抬头的单据，施工单位联系单都是请业主和被告给予确认回复，即便被告签字，也不认为是联系单即刻生效，报价单里看到的石材安装完毕是蒋家林要陈述的内容，不代表蒋家林认可联系单中没在报价中出现的石材也安装到位。
8、争议汇总表第2页，主要针对2011年12月28日施工单位联系单中的追加的内容，第三人认为，联系单中第1项内容和第3项内容性质是一样的，鉴定报告没有列为争议项，但第三人根据现有材料，这两项的变更业主没有签字确认过，原告没有证据证明已经完成施工，第三人认为原告没有施工应扣除；联系单中第2项内容是未安装石材部分，金额应为38，000多元，这部分石材没有进行交接确认，安装协议约定需要跟我们交接确认后核算费用，这部分应该扣除；施工联系单4、5项，这两项第三人没有要求也没有签字确认，原告没有证据证明已完成，应扣除。鉴定机构意见：联系单中1、3项内容是隐蔽工程，现场只能看到表面，鉴定机构是按联系单确认的内容做的；施工单位联系单第2点，现场确实有石材，破损也很多，现在要完整清点有难度。蒋家林的签字有石材安装到位的内容。第4、5项内容，第三人收到了原告的图纸，根据图纸结合现场，门套是做了，上次庭审第三人提出因为图纸上显示变更尺寸增大，认为原告是按照原图纸做，现在变更图纸和原图纸差了85公分，增加了线条之类，南立面门套有，金额计算，鉴定人员看了价格还是比较合理的，询问过市场价格后就确认了。原告认为根据蒋家林的证明可知，该做的原告都做了。被告则认为对施工单第2项关于石材的部分跟第三人意见不太一致，蒋家林就此做了证明，由于第三人未居住，多余的部分是做了清点，其他同意第三人意见，现有证据不能证明第1、3、4、5项内容已经施工。
9、对于原、被告原合同第14.2项约定，第三人认为这项防护处理没有看到过，也没有收到过产品三证，认为该工作没做。第14.8项内容，第三人认为按照约定衡岩应提供详细的节点图纸，第三人没有看到节点图纸，许多工作没有及时验收，没有做的这两项，应该扣除费用。鉴定机构意见：原合同14.2项的内容是否做过无法看出来。原告认为原告做了，对方现场工程师都知道，产品三证是给了姓蒋的，没有完工的话他不会签字，没有其他书面依据，节点图纸没有。被告则认为，同意第三人意见，由法庭酌定。
以上事实，有建筑装饰工程施工合同、建筑装饰工程补偿协议合同、报价单、施工单位联系单、证明、工程竣工验收通知单、及邮寄凭证、工程联系单、日历、气象证明、当场拆除违法建筑决定书、往来函件、付款明细、鉴定意见书、鉴定补充意见书以及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同为无效合同。本案中，被告将其从第三人处总包的涉案工程整体转包给原告，而原告也并未取得相应的施工资质，故各方当事人之间就涉案工程签订的施工合同及补充协议等均为无效。合同被认定无效后，原、被告仍可参照合同约定结算工程款。
关于欠付工程款的数额问题。本院虽已委托鉴定机构对涉案工程进行了司法审价鉴定，但原、被告及第三人对此仍有争议。本院认为，首先，本案原、被告所签合同为闭口价合同，鉴定机构在进行工程审价时，根据报价单与合同约定总价款同比例下浮7.587%，确定工程造价为731，291元，并无不当，故对于原告所提的异议，本院不予支持。其次，对于工程造价中的争议项目及增减金额，其一，北侧地下室边平板、北侧地下室和北侧地下室压顶板，原告虽主张已施工完毕，但鉴定机构现场踏勘后发现部分为涂料墙面、部分虽为石材墙面但已刷了涂料，刷了涂料的墙面跟其他是不一样的石材，是否跟原告的石材相符看不出，故原告的辩称意见本院不予采信，该部分款项应当予以扣除。其二，东侧门窗套、东侧平板，现在为涂料墙面，第三人虽主张石材掉落被迫拆除，但并未提供相应的证据予以证明，本院不予采信，该部分款项不应扣除。其三，关于踏步，现场踏步确实为石材，第三人认为是自己派人另行施工的，原告虽辩称不属于报价范围，不需要施工，但该项目亦属于预算报价单范围内，故原告的辩称意见本院不予采信，该部分款项应当予以扣除。其四，石材勾缝，现场已有石材勾缝，第三人和被告认为原告没有施工，是第三人自己派人另行施工的，且鉴定机构计算的金额过低，原告认为已施工完毕。因第三人所提供的案外人的情况说明等并不足以证明原告没有施工，而是第三人另行施工，且2012年6月24日，第三人向被告的发函中亦载明了“大理石的填缝剂颜色不正确，需要修正”等内容，故对于第三人和被告的辩称意见，本院不予采信。该部分款项不应予以扣除。其五，旧墙面高压水枪冲洗，第三人和被告认为原告没有施工，且鉴定机构核定金额过低，第三人另行安排了施工，原告仅做了新墙面的防护。原告则认为现场是有人监督清洗墙面和防护，原告这些工序都做了，做的是整个墙面的防护。本院认为，因第三人所提供的案外人的情况说明等并不足以证明原告没有施工，而是第三人另行施工，且原告在加工、安装石材时已做了新墙面的高压水枪冲洗而不做旧墙面的高压水枪冲洗也有违常理，被告和第三人在施工过程中均未提出异议，本院对此不予采信，该部分款项不应予以扣除。其六，采光井平板、采光井、采光井盖板，第三人虽辩称根据各方确认的项目设计图纸，采光井的设计内容涵盖在设计图纸中，在设计图纸范围内需要完成的旧石材应该都包含在报价内，即使原告漏报价格也是原告的问题，但鉴定机构踏勘后表明现场是做了石材，从现场图纸看，要求也是石材，在报价单中看不出，但在联系单中是有增加项的，故本院认为，该部分内容为增加项内容，被告的现场人员蒋家林也予以确认，该部分款项不应予以扣除。其七，增加费用5，286元，第三人认为没有依据，鉴定机构表示没有收到有效的资料，报告出来后，原告发给鉴定人员邮件，但当时鉴定机构已经将鉴定报告寄给法院，该8平米的增加材料已无法确定现场有没有，原告也表示之前没有主张过，故对于该笔增加费用本院难以支持，该款项应当予以扣除。其八，2011年12月28日施工联系单中增加的内容，第三人虽提异议认为第1、3项的变更增加业主没有签字确认，应当予以扣除，第2项未安装石材部分金额应为38，000元，没有进行交接，应当予以扣除，第4、5项内容第三人没有要求做，也没有签字确认，应扣除。但本院认为，一则，原、被告2012年4月28日所签补充协议第4.1、4.2条对于涉案工程未到部分石材如何处置已有约定，且该部分石材只需放置现场，由业主自行处理，石材费用由被告和业主方承担，鉴定意见书中也按约扣减了相应的安装费用；二则，被告的现场人员蒋家林于2012年2月11日已经在该联系单上签名并注明“经现场复核、丈量，数量无误”，蒋家林还于2012年5月23日出具证明，载明涉案工程未到部分石材，经清点后全部到齐，安装到位，其多余产品（原业主更改部分）全部堆放于车库门口；三则，鉴定机构现场踏勘后认为，第1、3项是隐蔽工程，现场只能看到表面，其是按联系单确认的内容做的；第2项内容，现场确实有石材，破损也很多，要完整清点有难度，且蒋家林已签字石材安装到位；第4、5项内容，根据图纸结合现场，门套是做了，变更图纸和原图纸差了85公分，增加了线条之类，南立面门套也有，原告的金额计算，鉴定机构看了价格是比较合理的，询问过市场价格后就确认了。故第三人的异议不能成立，上述项目所涉价款不应予以扣除。其九，对于被告和第三人提出的根据原合同第14.2项约定，原告没有提供防护液的产品三证和详细的节点图纸，应该扣除费用的意见，因原告对此予以否认，且鉴定机构现场踏勘时也无法确认，被告及第三人据此主张扣减工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案被告应当支付原告的工程款应为731，291元-5，286元-3，149元-2，238元-27，447元-5，286元=687，885元。扣除原告已经收取的工程款560，000元，被告还应支付原告涉案工程工程款127，885元。
关于欠付工程款的利息问题。原、被告及第三人对于原告何时完工并离场有争议，原告认为2012年5月23日蒋家林签字就离场了，涉案工程于2012年6月12日完工。被告和第三人则认为原告2012年6月12日没有完工，第三人还于2012年7月7日发过解除合同的函件，被告和第三人可以确认原告于2012年7月25日退场，没有办理过交接文件。庭审中，原告亦同意调整工程款利息的起算时间自2012年7月25日起。本院认为，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，从被告工作人员蒋家林签署证明的内容、第三人发出的解除合同的函件以及被告和第三人的当庭确认可知，2012年7月25日前，原告已经将涉案工程交付并实际退场，现原告同意自2012年7月25日起计算工程款的利息，并无不当，本院予以支持，但计算利息的本金应为127，885元。
关于被告反诉主张的违约金199，500元。一则，本案所涉合同均为无效合同，被告根据合同约定主张每日3，500元的违约金缺乏法律依据，且被告也未举证证明其实际产生了损失及其金额；二则，根据原、被告补充协议中关于付款进度的约定以及本案工程款的支付情况，被告亦有部分工程款没有支付完毕，其再另行向原告主张违约金，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司与原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司于2011年9月25日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司与原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司于2012年4月28日签订的《建筑装饰工程补充协议合同》无效；
二、被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司工程款127，885元；
三、被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司工程款的利息（以127，885元为本金，自2012年7月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4，221元，反诉案件受理费2，145元，鉴定费5，431元，合计诉讼费11，797元，由原告（反诉被告）上海衡岩石材有限公司负担3，117元（已付），被告（反诉原告）上海东元室内装潢设计有限公司负担8，680元（已付2，145元，剩余6，535元于判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 孜
代理审判员 洪 飞
人民陪审员 黄坤生
二〇一五年二月十六日
书 记 员 李 俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
……第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。