山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终1690号
上诉人（原审被告）：苗在东。
委托代理人：臧运德。
被上诉人（原审原告）：徐洪敏。
委托代理人：张伟，诸城密州法律服务所法律工作者。
上诉人苗在东因与被上诉人徐洪敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸城民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐洪敏一审诉称：2014年4月12日10时许，徐洪敏在苗在东承包的大水泊龙海水产城干活时，因防护措施不当，不慎从二楼坠落致伤，入院治疗13天，双方就赔偿事宜协商未果。请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费及残疾赔偿金等损失，共计89669元，案件诉讼费由苗在东负担。
苗在东一审辩称：徐洪敏所诉与事实不符，双方之间不存在提供与接受劳务的关系，双方系承揽关系，徐洪敏所受伤害与苗在东无关，请求依法驳回徐洪敏的诉求。
一审法院认定，2014年，苗在东承包了诸城市龙都街道大水泊龙海水产城的部分装修工程，4月10日，苗在东找到案外人翟某，由翟某联系徐洪敏及案外人王某甲、崔某到苗在东的工地上料，双方口头约定日工资150元。同年4月12日，徐洪敏在该工地二楼卸完南侧房间的料后，为到北侧房间卸料而翻越窗户时不慎跌落地面，致桡骨骨折、尺骨茎窘态骨折，面部外伤。
徐洪敏受伤后被送至诸城市人民医院治疗13天，支付医疗费31356元。徐洪敏治疗期间由妻弟宋勇护理。诉讼中，经徐洪敏申请，一审法院依法委托山东信源司法鉴定所对徐洪敏的误工期限、护理期限及伤残等级等进行了鉴定，2015年6月9日，该所出具鉴定结论：徐洪敏构成十级伤残两处，误工期限180日，需1人护理60日（包括住院期间），后续治疗费约10000元。徐洪敏支付司法鉴定费1900元。徐洪敏主张因伤造成如下损失：医疗费31356元、误工费9786.60元、护理费6220元、交通费300元、住院伙食补助费390元、残疾赔偿金28516.80元、精神损害抚慰金1200元、后续治疗费10000元、司法鉴定费1900元，共计89669元。
另查明，山东省统计局公布的2014年度农村居民人均纯收入为11882元/年，农民家庭人均生活消费支出额为7962元/年。
以上事实，有证人证言、医疗费票据、病历、用药明细、户口簿、结婚证、司法鉴定意见书，鉴定费票据及当事人陈述记录在案为证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于徐洪敏与苗在东之间的法律关系。徐洪敏主张向苗在东提供劳务，提交了证人翟某的书面证言，并申请证人王某甲、崔某出庭作证。三名证人作证称，与徐洪敏一起在苗在东的工地上料，口头约定日工资150元，由苗在东支付工资，徐洪敏系在二楼卸瓷砖时从二楼跌落受伤。苗在东称与徐洪敏系承揽关系，申请了证人王某乙、秦某出庭作证。王某乙作证称，受苗在东雇佣在工地驾驶自有吊车为其上料（瓷砖、水泥、沙子），工钱按每间屋30元计算；徐洪敏在工地上料，案发时正与秦某在说话，后秦某往二楼指，回头见徐洪敏正在窗户上面走，房屋是南北走向，徐洪敏从南侧的窗户向北侧爬，因为北侧的房屋需要上楼。证人秦某作证称，案发时王某乙在工地吊料，去找王某乙是想雇他的吊车，他不认识徐洪敏，当时看到二楼有人爬窗户，就跟王某乙说，王某乙也回头看，正好看见徐洪敏在二楼爬窗户时掉下来。综合五位证人的证言，均可证实徐洪敏系在苗在东的工地上料时不慎从二楼跌落。在承揽关系中，承揽人系按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，承揽人以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，其从事的劳务具有一定的人身依附性（特定性），不得随意交由他人进行。本案中，徐洪敏在苗在东的工地提供的是纯劳务，由苗在东按天数计酬，这与承揽人以完成特定工作成果为计酬单位不同；徐洪敏在现场受苗在东指挥作业，其从事的工作系徐洪敏生产经营活动的组成部分，可以委托任意第三人完成，且对苗在东的生产经营活动不产生影响。据此，苗在东辩称与徐洪敏系承揽关系不成立，徐洪敏主张系在向苗在东提供劳务期间受伤的事实成立，其诉求苗在东赔偿损失符合法律规定，予以支持。
关于徐洪敏的损失。徐洪敏主张医疗费31356元、司法鉴定费1900元，提交了医疗费票据、病历及司法鉴定费票据证明，经质证，苗在东无异议，予以直接确认。经鉴定，徐洪敏误工期限180日，苗在东称期限过长，未举证证明异议成立，不予支持，徐洪敏主张按农村居民标准计算误工费9786.60元（54.37元/天180天），证据充分，予以支持。徐洪敏主张治疗期间由宋勇护理，苗在东无异议，予以支持。经鉴定，徐洪敏的护理期限为60日，苗在东称期限过长，未提交证据证明异议成立，不予支持。徐洪敏提交的护理人员的工资表无支款人签名，徐洪敏对此不能作出合理解释，对其提交的护理费证据材料，不予采信。徐洪敏系农村居民，其护理费可按居民性质计算为3262.20元（54.37元/天60天）。徐洪敏主张交通费300元，未提交交通费票据证明，结合其住院实际，酌情认定130元。徐洪敏提交的病历记载连续，无明显治疗中断，苗在东称徐洪敏存在挂床治疗与事实不符，不予支持。徐洪敏主张住院伙食补助费390元，证据充分，予以支持。经鉴定，徐洪敏构成十级伤残两处，其主张按农村居民标准计算残疾赔偿金28516.80元证据充分，予以支持。徐洪敏因伤致残，其主张精神损害抚慰金并无不当，且所诉数额合理，予以支持。经鉴定，徐洪敏的后续治疗费为10000元，该费用系其二次治疗必然发生的费用，徐洪敏主张该损失符合法律规定，予以支持。综上所述，徐洪敏的损失共计86541.60元。
关于苗在东承担赔偿责任的比例。证人王某甲、崔某及翟某对于徐洪敏如何从二楼跌落未作详细陈述，证人王某乙、秦某目睹了徐洪敏跌落的过程，二人作证称，徐洪敏系为从南侧房屋到北侧房屋卸料而翻越窗户时跌落，据此，徐洪敏未选择楼梯通道通行系事故发生的重要原因，其对于自身受伤的后果存在明显过错，可依法减轻苗在东的赔偿责任，按照徐洪敏的过错，减轻苗在东30%的民事赔偿责任较适宜。
综上，徐洪敏的损失由苗在东赔偿60939.10元[（86541.60元－1200元）70%＋1200元]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、苗在东赔偿徐洪敏损失60939.10元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回徐洪敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2042元，减半收取1021元，财产保全费920元，共计1941元，由徐洪敏负担650元，由苗在东负担1291元。
上诉人苗在东不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在处理上诉人的委托代理人问题上违反法律规定，致使上诉人的诉讼权利受到侵害。二、证人翟某未到庭接受上诉人的质询，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院将翟某的证言作为认定案件事实的依据，显然错误。三、上诉人与被上诉人素不相识，案外人翟某找上诉人承揽大水泊龙海水产城上装饰需要的材料业务，上诉人与翟某商定，每天上完料后联系上诉人，经上诉人验收后按每平方米2元结算付款给翟某。证人王某甲、崔某也证明上诉人不在工作现场，作息时间、工作类别不受上诉人安排，工作工具由证人自己所带，上诉人未提供任何工作工具。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人形成劳务关系没有依据。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人徐洪敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题，一是一审法院审判程序是否存在违法的问题，二是徐洪敏在受伤时是否与苗在东形成劳务关系。
关于焦点问题一，本院认为，经审查一审卷宗，上诉人苗在东的委托代理人臧运德和王凯依法参与了庭审并发表了质证认证意见，并不存在上诉人主张的一审法院限制上诉人的诉讼权利的情形，上诉人的该项上诉主张不能成立。
关于焦点问题二，本院认为，在上诉人与被上诉人徐洪敏均认可被上诉人系在上诉人承揽的龙海水产城工地上受伤的情况下，证人王某甲、崔某的证言，与被上诉人的陈述相互印证，能够证实上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，被上诉人在从事劳务活动时受伤的事实，对被上诉人由此造成的损失上诉人依法应当按照过错程度予以赔偿。上诉人主张已经将涉案劳务标的转让给案外人翟某经营，被上诉人与翟某形成劳务关系，未提交证据予以证实，且被上诉人不予认可，本院不予支持。综上所述，上诉人苗在东的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2042元，由上诉人苗在东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 柏道勇
代理审判员 崔恒心
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 谭迦文