江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1103号
上诉人（原审原告）徐永花，女，汉族，1973年6月23日生。
委托代理人王宁，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
委托代理人乔亮，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏东汉投资开发有限公司，住所地南京市鼓楼区中山路81号2903室。
法定代表人王红，该公司董事长。
委托代理人陈富升，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人徐永花因与被上诉人江苏东汉投资开发有限公司（以下简称东汉投资公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年11月18日作出的（2015）鼓民初字第5555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐永花及其委托代理人王宁、乔亮，被上诉人东汉投资公司的委托代理人陈富升参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议事实：
徐永花于2014年8月14日至东汉投资公司从事驾驶员工作，双方签订了一份劳动合同，东汉投资公司为徐永花缴纳了社会保险费，其中徐永花个人承担部分为每月262元。2014年9月4日至2015年7月8日间，东汉投资公司通过银行向徐永花支付了11笔工资，数额分别为1280元、2500元、1858元、2120元、2108元、2008元、2008元、2008元、2008元、2008元、1527元。2015年7月后，东汉投资公司没有再向徐永花支付工资。南京市社保中心出具的终止、解除劳动关系人员审查名单载明，徐永花劳动合同的解除的日期为2015年6月21日，解除依据为劳动合同法第三十九条第二款。
2015年6月25日，徐永花向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求中并无代通知金请求。南京市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月21日作出了终结审理仲裁决定书，徐永花遂诉至原审法院，请求判令东汉投资公司：1.支付2014年8月14日至2015年6月12日期间的加班工资83696.57元（3800元／月÷21.75天×239.53天×2倍），法定节假日加班工资3668.91元（3800元／月÷21.75天×7天×3倍），两项合计87365.48元；2.支付经济补偿金3800元；3.支付代通知金3800元；4.支付未签劳动合同的双倍工资34200元（3800元／月×9个月）。
对双方有争议事实，原审法院分析认定如下：
1.关于双方之间劳动关系是否解除的事实。徐永花为证明2015年6月12日人事部陆某要求其在离职申请书上签字，向原审法院提供了录音资料、聊天信息及南京市社会保障局出具的终止、解除劳动关系人员审查名单。录音中有“这个吴总一下子就把我给辞了……”、“不是给你一个月的补偿了吗……这东西很正常的，你工作表现肯定是有问题的，之前可能是吴总也没给你说还是什么的”等对话记录。聊天信息中有“赔偿金多少钱？”、“一个月工资”等沟通内容，并载明了陆某的手机号码。终解劳动关系人员名单载明的终解日期为2015年6月21日，终解原因为第三十九条第二款。东汉投资公司对徐永花出具的录音材料和聊天记录的真实性不予确认，但对社保局出具的证明的真实性予以确认。
原审法院认证如下：东汉投资公司虽对录音及聊天记录的真实性提出异议，但并未提供证人陆某到庭作证，故对其抗辩意见不予采纳。因社保部门出具的终解劳动关系人员名单载明的与徐永花终解劳动合同的日期为2015年6月21日，终解原因为第三十九条第二款，故认定东汉投资公司系以徐永花严重违反公司规章制度为由解除劳动关系的。
2.关于徐永花的工作时间。徐永花主张其工作时间为上一天班休息一天，每班工作24个小时，并提供了一份3月28日至6月1日期间的苏A×××××号车辆交接班表复印件，该表载明的交接时间为每日9：00，交接人为“徐敏”和朱海燕。该表载明的每日行车里程基本在60-80公里左右，只有个别天数行车超过100公里。徐永花称该表中的“徐敏”即是其本人。东汉投资公司对该表的真实性不予确认，对徐永花主张的徐敏即为徐永花的事实亦不予确认，但对朱海燕系其公司员工不持异议。
原审法院认证如下：东汉投资公司虽对徐永花提供的车辆交接单的真实性提出了异议，但并未举证证明自己所主张的徐永花上班时间属实，且在确认朱海燕系其公司员工的情况下，未提供证人到庭作证，故对车辆交接单的真实性予以认定，对“徐敏”即为徐永花的事实亦予认定。但是，因徐永花每天的行车里程较少，且每上班一天休息一天，故对其主张日常工作中存在加班的事实，不予认定。
3.关于徐永花是否存在法定节假日加班的事实。徐永花主张其2014年9月是单号上班，该月8日系法定节假日，其加班；10月单号上班，10月1日、3日加班；2015年1月单号上班，1月1日加班；2月双号上班2月20日，春节加班1天；4月单号上班，4月5日清明节加班；5月单号上班，5月1日劳动节加班，共计加班7天。为证明该主张其向原审法院提供了车辆交接单，该单显示3月28日、31日为朱海燕接车，30日系“徐敏”接车；4月单号基本都是徐敏接车，但4月5日、6日无交接记录；5月1日系“徐敏”接车。
原审法院认证如下：因东汉投资公司未提供徐永花的考勤记录，故对徐永花陈述的其2014年9月、10月、2015年1月、4月、5月单号上班，2015年2月、3月均是双号上班的事实，予以认定。但是，因2014年9月8日系双号，且徐永花未提供证据证明其在该日上班的证据，故对其主张该日加班的事实不予认定。另外，徐永花主张其在2015年4月5日清明节加班，但其提供的交接单并未显示其在该日出勤，故对其主张该日加班的事实，不予认定。关于徐永花主张的其在2014年10月1日、3日、2015年1月1日、2月20日、5月1日加班的事实，因东汉投资公司未提供考勤记录，故对其主张的上述事实予以认定。综上，认定徐永花在法定节假日加班5天。
原审法院认为：一、关于徐永花的月平均工资问题。徐永花虽主张其月平均工资为3800元，但并未提供充分的证据予以证明，故对其主张的该项事实不予认定。因徐永花2014年9月至2015年5月，参与了整月的工作，故根据其在上述月份内的工资收入18626元（2500元＋1858元＋2120元＋2108元＋2008元＋2008元＋2008元＋2008元＋2008元），以及其月社保缴纳数额262元，认定徐永花的月平均工资为2331.5元（18626元÷9个月＋262元）。
二、关于徐永花的加班工资问题。徐永花虽主张其在休息日和正常工作日存在加班，但并未提供充分的证据予以证明，故对其主张的东汉投资公司应向其支付延时加班工资和休息日加班工资的主张，不予支持。因徐永花在法定节假日上班5天，且法定节假日不适用调休制度，东汉投资公司亦未提供证据证明其支付的工资中包含该法定节假日工资，故认定东汉投资公司应支付徐永花法定节假日加班工资1607.9元（2331.5元／月÷21.75天×5天×3倍）。
三、关于经济补偿金问题。东汉投资公司虽主张其未解除徐永花的劳动合同，但该主张与社保部门出具终解劳动关系人员名单载明的内容不一致，故原审法院对其主张的双方劳动合同未解除的意见，不予采纳。因东汉投资公司未提供证据证明其解除劳动合同具有事实和法律依据，故其应向徐永花支付经济赔偿金。因徐永花仅主张按经济补偿金的标准支付，该主张系处分自己民事权利义务的体现，不违反法律的规定，原审法院予以采纳。因徐永花在东汉投资公司工作的时间超过了半年，尚不满一年，故东汉投资公司应支付徐永花解除劳动合同的经济补偿金2331.5元。
四、关于代通知金问题。因违法解除劳动合同并不适用代通知金问题，且徐永花在仲裁阶段并未提出该项请求，故原审法院对徐永花提出的该项主张，不予支持。
五、关于未签劳动合同的双倍工资问题。因徐永花对签订劳动合同的事实不持异议，故其主张的东汉投资公司应向其支付未签劳动合同的双倍工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：
一、江苏东汉投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付徐永花法定节假日加班工资1607.9元；二、江苏东汉投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付徐永花解除劳动合同的经济补偿金2331.5元；三、驳回徐永花的其他诉讼请求。
原审宣判后，徐永花不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定上诉人月平均工资仅为2331.5元错误。原审庭审中，上诉人已向法庭表示其工资由三部分组成，即被上诉人通过银行卡和现金方式支付3500元，另由上诉人的直接领导吴清发放300元。在上诉人向法庭提供的录音资料中，被上诉人的人事经理陆某对上诉人说“赔偿你一个月，这是吴总他们都商量好的”、“你拿工资的时候，我一样会给你3500元的补偿”。这段对话表明，被上诉人在擅自解除劳动合同时愿意按照一个月的工资支付补偿金，而一个月工资就是3500元。原审判决已确认了该份录音资料的真实性。同时，被上诉人并未向法庭提供工资发放记录，故意规避法律责任。原审仅以上诉人银行账户历史明细清单上的记载判定上诉人的月工资标准，实际上是放纵了被上诉人不履行举证的法定义务，对在劳动合同法律关系中处于弱势地位的上诉人缺乏客观公正，更何况原审认定的月工资2331.5元与被上诉人为上诉人缴纳社会统筹申报的月工资2400元不一致。（二）原审认定上诉人在日常工作中不存在加班是错误的。上诉人原审中已向法庭表示其工作内容并非仅仅为吴清开车，还包括接受吴清的指派，为其处理其他一些事务。而这些工作内容并不能从每天的行车里程中反映出来。被上诉人提供的劳动合同中也载明上诉人的工作岗位是“后场”，从事“服务”工作。故上诉人的工作时间不能仅以行车里程来判断，事实是，上诉人在接车后24小时内一直处于待命、按指令出车以及接受被上诉人其他工作安排的状态，这24小时内上诉人不得回家，只能在工作单位呆着，所以上诉人加班事实客观存在。至于加班时间如何认定，应作出公平合理的判断。（三）原审对上诉人法定节假日加班天数的认定存在错误。上诉人为证明每天工作24小时，向法庭提供了车辆交接班表，而完整的一套车辆交接表留存在被上诉人处，上诉人作为劳动者无法收集，故提供的车辆交接表不完整，不能全面客观地反映上诉人的工作时间。原审法院以上诉人提供的车辆交接表不完整为由，原审法院扣除上诉人2015年4月5日加班时间，不合理，纵容了被上诉人拒不提供劳动者工作时间考勤记录的行为，这样的裁判不公平。综上所述，被上诉人不履行劳动法律关系中举证责任倒置的义务，拒不提供履行劳动合同义务的证据，法庭应当作出不利于被上诉人的裁判，但是原审法院却不能从有利于劳动者的角度，在上诉人提供的材料不完整的情况下，作出了不利于上诉人的判决。（四）上诉人到社保局查询时，才得知被上诉人以上诉人违反单位规章制度为由解除劳动合同，上诉人在仲裁和原审时都不知道此情况，所以上诉人认为，被上诉人是违法解除，现不再主张代通知金，改为主张双倍赔偿金。（五）上诉人在提起上诉后查到被上诉人为上诉人缴纳公积金260元，其中上诉人个人缴纳130元，由单位代交，因此原审认定的月平均工资数额错误。请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审第一项诉请，即由被上诉人支付加班工资83696.57元，并按照月工资标准3800元支付赔偿金。不再主张原审中的第四项诉请，即未签订劳动合同的双倍工资。
被上诉人东汉投资公司辩称：（一）劳动合同约定工资不低于最低工资标准，被上诉人实际已支付了合同约定的工资。（二）被上诉人仅仅是按照劳动合同的约定安排上诉人为公司经理家属提供服务，工作时间也在合同中进行了约定，每天工作不超过7小时，上诉人私下与公司经理家属达成雇佣协议，这本身是违反公司规定的，被上诉人对此不知情也不会同意。上诉人不存在任何加班的事实，被上诉人无需支付其任何加班工资。（三）对于经济补偿金的问题，上诉人无故旷工多日，被上诉人要求其上班，其仍无视劳动纪律，不存在上诉人所说的公司违法解除一事，被上诉人无需支付经济补偿金。（四）关于原审中上诉人主张代通知金，二审中又改为双倍赔偿金的问题，上诉人在仲裁和原审中均没有提出过这个请求，因此，被上诉人认为，上诉人二审中此项请求不属于本案的审理范围。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，上诉人对原审认定的其从事驾驶员工作有异议，其认为劳动合同约定的岗位是后场，驾驶员属于后场岗位，但不仅仅是驾驶员，因为上诉人还从事其他服务工作。上诉人对原审认定的其他事实不持异议。被上诉人对原审认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人提供了两份证据，证据1：个人分户查询，开户日期为2014年10月20日，证明上诉人公积金缴纳情况，月汇缴额260元，个人与单位各交130元，故此130元也应计入上诉人的月工资标准内。证据2：2014年8月24日、2015年4月30日和6月10日的三份QQ邮箱工作记录，发件是徐敏，QQ名是发财树，收件人是吴清，内容是每天采购的报账，证明上诉人的工作不仅仅是开车，还包括其他很多的杂事。被上诉人认为该两份证据在仲裁和原审时均没有提供，不属于法律规定的新证据。上诉人陈述，其上午9点上班至次日上午9点，工作期间随时待命，要买菜、采购物品、接送小孩上学放学等。吴清是集团公司老总的妻子，被上诉人派上诉人去帮吴清做一些专职服务，上诉人工作期间要住在怡华酒店。吴清每月给上诉人300元，说是补助。
本院另查明，上诉人原审中提供的车辆交接班表上显示2015年4月5日为空白，无上班记录。对于上诉人提供的公积金个人分户查询结果，被上诉人之后向本院出具的情况说明载明：在东汉投资公司与徐永花劳动关系存续期间，单位为徐永花缴纳了公积金，单位每月承担130元。
在徐永花与东汉投资公司陆某的对话录音中，陆某称：“我月底还要为你做工资，做了工资以后呢，到时候你不是有一部分现金，一部分打卡吧？我们做完这个工资之后呢，会叫你过来拿现金工资的时候，到时候我们会把那个补偿的钱给你，因为你要拿工资明白吗？”“那我们工资不能代领，这个肯定不能代领啊，因为你有现金工资和这个打卡工资……”“你拿工资的时候，我一样会给3500元的补偿，你还要打个收条给我。”“我们的结果就是赔偿一个月工资。”原审庭审中，徐永花称陆某系东汉投资公司的人事经理，东汉投资公司不予认可，认为陆某系公司办公室行政人员，且录音是否是陆某本人不能确认，该录音资料内容说明了吴清辞退了徐永花，解除了她们之间的雇佣关系，而被上诉人并没有解除，该录音资料并没有说明徐永花的月工资标准事宜。
以上事实，有车辆交接班表、情况说明、录音资料、当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1.上诉人的月工资标准；2.上诉人是否存在延时加班及2015年清明节加班的事实；3.上诉人上诉主张违法解除劳动合同的赔偿金有无法律依据。
关于第一个争议焦点。本院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，上诉人徐永花主张其月工资为3800元，该工资由三部分组成，一部分是通过银行打卡发放，一部分是现金发放，还有300元系由吴清现金支付。在被上诉人未举证证明徐永花工资支付情况时，原审法院仅以银行打卡记录计算徐永花的工资标准，认定事实存在不当之处。徐永花原审中提供了其与陆某的对话录音，东汉投资公司虽不认可陆某为其人事经理，但认可陆某为其公司行政人员，同时，东汉投资公司虽对该录音的真实性提出异议，但未提供任何反驳性证据。该对话录音可以反映，东汉投资公司发放给徐永花的工资，除了银行打卡发放之外，尚存在现金发放部分，月工资标准约3500元。至于徐永花提出的另由吴清每月支付的300元，东汉投资公司不予认可，且按其主张，该款项亦不属于东汉投资公司支付，依法不能认定为东汉投资公司支付的劳动报酬，故根据徐永花的主张，结合二审中双方当事人均认可被上诉人为上诉人缴纳了公积金的情况，本院依法认定徐永花的月工资标准为3500元。
关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，依据上诉人徐永花陈述，其上班24小时休息24小时，故不存在休息日加班情形。同时，由于其专职为吴清个人开车，按其所述亦从事购物、接送小孩上学等工作，决定了其上班时可能长时间处于待命状态，劳动强度较低，亦需要睡眠等合理的休息时间，徐永花陈述吴清每月另支付其300元，因此，原审法院未支持其休息日和延时加班工资，并无不当。对于徐永花上诉主张的2015年4月5日清明节加班工资问题，因徐永花提供的车辆交接单显示2015年4月5日为空白，因此，不能认定徐永花在该日存在加班的事实。
关于第三个争议焦点。本院认为，原审中，徐永花的诉讼请求是要求东汉投资公司支付经济补偿金3800元，二审中，其要求东汉投资公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有法律依据。但由于原审法院对徐永花的月工资标准认定有误，导致经济补偿金的计算结果错误，本院一并予以纠正。
因徐永花的月工资标准为3500元，故其法定节假日加班工资应为2413.8元（3500元／月÷21.75天×5天×3倍），其应获经济补偿金为3500元。
综上，上诉人徐永花的部分上诉理由成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持。徐永花的其他上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5555号民事判决第三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5555号民事判决第一项为：江苏东汉投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐永花法定节假日加班工资2413.8元；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5555号民事判决第二项为：江苏东汉投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐永花解除劳动合同的经济补偿金3500元；
四、驳回徐永花的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年四月十八日
书 记 员 尹 琪