浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5850号
上诉人（原审被告）：汪嘉莉，女，1993年5月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：王会贤，男，1965年6月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：王磊，男，1987年12月2日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
原审被告：金铭，女，1993年6月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
原审被告：盛慧岚，女，1992年10月25日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
上诉人汪嘉莉因与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）、原审被告金铭、盛慧岚合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初12959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪嘉莉上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审认定零预存话费营销协议合法有效是错误的，在协议书中并没有书面约定上诉人应当加入联通的通信服务网络并保证在网不少于24个月，也没有明确通信网络服务是联通提供的，也未告知被上诉人是和联通合作的，被上诉人事实上没有提供移动通信网络的相应资质和能力。二、原审审理过程中被上诉人没有提供其与通信运营商签订的协议，上诉人不知道被上诉人与通信运营商有合作的事实。三、原审在事实调查中没有查明被上诉人跟联通公司的关系、上诉人在号码开通后一个月的消费金额等事实情况，导致其认定原告违约是错误的。
掌中数码公司辩称：第一，上诉人与被上诉人签定的协议中并没有说提供的是移动网络服务。被上诉人是没有网络营运资质的，只是提供一些移动服务。被上诉人向义乌联通公司申请到的这批电话号码，放给谁使用，被上诉人是有这个权利。但是不管放给谁来使用，这个人都要带身份证去联通公司开通的。上诉人是误解了移动服务与移动网络服务的差别。第二，被上诉人之所以没有提供被上诉人与义乌联通公司的合作协议，是有原因的。因为这个《零预存话费营销协议》中是有保密条款的。但是义乌联通公司出具了的一个拆机证明，该拆机证明足以证明了义乌联通公司与被上诉人有合作关系的事实。涉及本案的电话号码的时间也是由拆机时间来直接证明的。第三，至于合同中右上解的“预存400”的字样。400元是电话费，是在签定合同当天直接交给义乌联通公司的。本案的协议是两份，汪嘉莉应该也有一份的。汪嘉莉手持的那一份，就没有该字样的。所以“预存400”并不是合同的主文。汪嘉莉与被上诉人所签定的合同是合法有效的，原审法院查明事实清楚，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金铭辩称，第一，假设汪嘉莉和我存在违约，其造成的损失也应以补偿性为原则。而本案中，之后的话费并未实际产生，所以不应赔偿。本案中应该就只赔一个手机的价格即5988元。第二，根据合同法的相关规定，违约金应该在手机价值的30%计算，多余的部分就不应该赔偿。故，他们要求的赔偿费用应该减少。
掌中数码公司向一审法院起诉请求：1、解除掌中数码、汪嘉莉双方于2015年1月3日签订的《零预存话费营销协议》；2、汪嘉莉支付掌中数码协议内剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3、汪嘉莉承担本案律师代理费3300元；4、金铭、盛慧岚对上述请求承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：掌中数码系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，汪嘉莉与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月3日，掌中数码与汪嘉莉、金铭、盛慧岚签订了《零预存话费营销协议》一份，约定：一、掌中数码向汪嘉莉提供苹果6手机一台（串码：356959064304998），市场零售价为5988元；二、掌中数码随机赠送汪嘉莉号码一个，号码为156××××2929，汪嘉莉保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，若汪嘉莉停机2个月仍未缴纳欠费的，掌中数码有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如汪嘉莉出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，汪嘉莉还应向掌中数码支付违约金3600元；四、汪嘉莉违约未主动承担违约责任的，掌中数码为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由汪嘉莉承担；五、金铭、盛慧岚作为汪嘉莉的担保人，对本协议的履行承担连带担保责任；……。协议签订后，汪嘉莉领取了苹果6手机一台和156××××2929号码一个并预交给原告1300元费用，掌中数码将其中400元作为上述号码的话费予以预存。上述号码于2015年1月3日开通使用，因欠费于2015年2月4日停机，并于2015年6月4日拆机。另查明，掌中数码为实现本案债权委托律师进行诉讼并支付了律师代理费2500元。本案在审理过程中，汪嘉莉于2016年10月11日以邮寄方式向本院提出调取证据和追加中国联通义乌分公司为第三人的申请，因汪嘉莉的调取证据申请已超过原审法院指定的举证期限，而第三人是否参加诉讼应由第三人自行申请或法院通知，故对上述申请均未准许。
原审法院认为，本案掌中数码、汪嘉莉签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。汪嘉莉辩称该协议存在欺诈，而且掌中数码无通信服务资质，协议属于格式合同，相应条款属于不公平条款，因此合同无效，该辩解于法无据，不予采信。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现掌中数码已按约将手机及号码交付给汪嘉莉，汪嘉莉也应当按照约定保证156××××2929号码在网24个月。然而，上述号码在两个月后就因未缴话费导致断网停机，汪嘉莉在该号码停机后也一直未再依约履行合同义务，应认定汪嘉莉已构成根本违约，掌中数码要求解除协议，其主张合法有据，予以支持。根据协议约定，如汪嘉莉出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）；除此之外，汪嘉莉还应向掌中数码支付违约金3600元；考虑合同法对于违约责任的类型规定，汪嘉莉仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故予以确认。现汪嘉莉以其在签约时支付原告1300元至少可以支付三个月话费而掌中数码在第二个月即停机为由抗辩系掌中数码违约，其并未违约，无需承担违约责任；原审法院认为，汪嘉莉虽向掌中数码支付了1300元，但现有证据表明其中400元系预存用于话费支出，其余900元并未约定用途，故据此认定汪嘉莉所主张的1300元均属于预交话费这一事实不能成立，汪嘉莉提出的其并未违约的抗辩也不予采纳，该900元系汪嘉莉为履行协议可能产生的费用而预存于掌中数码处的款项，应当在掌中数码主张的违约金中予以抵扣。掌中数码因汪嘉莉仅交纳了2个月的话费，主张汪嘉莉支付剩余入网月的最低消费9108元及违约金3600元，其所主张的剩余入网月的最底消费的计算时间有误，应予以纠正，应为8712元；考虑到汪嘉莉已提出其没有违约无需承担违约责任的抗辩，故依法对掌中数码所主张的违约金是否过高进行认定；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；根据现有证据，本案掌中数码因汪嘉莉违约产生的损失为手机一台，协议约定价值为5988元，由于掌中数码提供手机是以汪嘉莉每月支付最低入网话费为代价，故掌中数码的上述损失应当根据汪嘉莉已经履行的期限按比例进行折算，现涉案号码在网二个月，故手机损失为5988元÷24×22=5489元；掌中数码主张的违约金为12312元，已高于损失的130%即7135.7元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，应依法将违约金调整为7135.7元，超出部分不予支持；上述违约金扣除被告已预付的900元，汪嘉莉应承担的违约金为6235.7元。掌中数码依约要求汪嘉莉支付其为实现债权而支付的律师代理费，亦符合法律规定；汪嘉莉辩称该约定系不公平格式条款，其辩解不予采信；但上述费用应当以掌中数码实际支出的数额为准，现掌中数码提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。金铭、盛慧岚为汪嘉莉履行该协议提供了连带责任保证，依法应对汪嘉莉因违约所产生的债务负连带责任。汪嘉莉认为金铭、盛慧岚户籍地不在义乌，协议中确定要有义乌本地户籍的人才可以担保，故该不具有担保资格；原审法院认为协议只是约定非本地客户可在本地户籍人员的担保下参加活动，该约定并未明确上述约定范围之外的客户在第三方提供担保时不能参加活动，故汪嘉莉的相应辩解不予采信。金铭、盛慧岚经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对掌中数码诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除义乌市掌中数码产品有限公司和汪嘉莉、金铭、盛慧岚于2015年1月3日签订的《零预存话费营销协议》；二、汪嘉莉于判决生效后三日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计6235.7元；三、汪嘉莉于判决生效后三日内支付义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元；四、金铭、盛慧岚对上述第二、三项债务负连带清偿责任；五、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担45元，由汪嘉莉、金铭、盛慧岚负担55元。
二审中，当事人没有提供证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：首先，关于零预存话费营销协议的效力问题。掌中数码公司与汪嘉莉、金铭、盛慧岚签订的协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。汪嘉莉上诉称掌中数码公司违反法律规定向消费者提供网络服务，与事实不符，其关于协议无效的主张，本院不予采信。其次，关于违约情况。掌中数码公司在一审中提供的156××××2929号码使用信息，有联通公司义乌分公司的公章，载明该号码于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为2个月。根据双方签订的协议，该号码在网时间应不少于24个月。原审法院据此认定汪嘉莉违约的事实，并无不当。第三，一审法院已根据损失情况对违约金等进行调整，实体处理并无不当。综上，汪嘉莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人汪嘉莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 谭雪梅
二〇一七年一月二十日
代书 记员 金巧芳