沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沁刑初字第00272号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人谷某某，男，1960年7月15日出生于沁阳市，汉族，专科文化，中共党员，原任沁阳市供销合作社联合社主任（正科级）。因涉嫌犯滥用职权罪，于2014年4月16日被沁阳市人民检察院取保候审。经本院决定，于2015年2月3日由沁阳市公安局取保候审。
辩护人勾保公，河南太华律师事务所律师。
辩护人任启明，男，1968年6月10日生，汉族，系沁阳市供销合作社联合社法制科科长。
被告人齐某某（别名齐曾用），男，1956年3月15日出生于沁阳市，汉族，高中文化，中共党员，原任沁阳市王召供销合作社主任。因涉嫌犯滥用职权罪，于2014年4月16日被沁阳市人民检察院取保候审。经本院决定，于2015年2月3日由沁阳市公安局取保候审。
辩护人陈和新，男，汉族，1956年10月10日生，系被告人齐某某的妹夫。
沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉（2014）128号起诉书指控被告人谷某某、齐某某犯玩忽职守罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本案在审理过程中，沁阳市人民检察院以沁检公诉刑变诉（2014）4号起诉书变更指控被告人谷某某、齐某某犯滥用职权罪。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁阳市人民检察院指派检察员赵雅鑫、代理检察员卫亚旗出庭支持公诉，被告人谷某某及其辩护人、被告人齐某某及其辩护人到庭参加了诉讼。诉讼期间，沁阳市人民检察院分别于2015年1月23日、5月7日向本院申请延期审理，同年2月13日、6月4日恢复审理。
公诉机关指控：2012年10月份，被告人谷某某任沁阳市供销合作社联合社主任期间，被告人齐某某任沁阳市王召供销合作社主任期间，未履行任何审批手续，将沁阳市王召供销合作社使用的7865平方米国有划拨土地使用权以承包合同形式出租给安某，造成国有划拨土地变成商住用地，土地使用权收益259.34万元流失。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人谷某某、齐某某玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任，建议判处被告人齐某某、谷某某三年以下有期徒刑，被告人谷某某在本案中起次要作用，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。
被告人谷某某辩称其不懂法，不知道自己的行为是否构成犯罪。并提供某某省供销合作社总社、某某省人民政府办公厅、焦作市供销合作社、中共某某省委下发的文件等证据。
被告人谷某某的辩护人勾保公、任启明提出的辩护意见是：1、被告人将涉案土地承包出去，虽然违反相关审批手续，但不属于滥用职权；2、王召供销社和安某签订的场地承包合同属无效合同，进而国有土地使用权并未实际流转，当然不存在给过国家造成重大损失；综上，应认定被告人谷某某无罪。并提供以下证据证明其主张：（1）房屋租赁协议3份、承包合同1份；（2）王召供销社新建门面房、仓库收入情况说明；（3）记账凭证、收据。
被告人谷某某的辩护人任启明提出的辩护意见是：被告人谷某某在王召供销社物流园项目合同签订及实施过程中，没有主观过错，正当履行职务，其行为不构成滥用职权罪。
被告人齐某某辩称其不懂法，不知道自己的行为是否构成犯罪。
被告人齐某某的辩护人陈和新提出的辩护意见是：作为土地管理部门的国土局还没有认定齐某某的行为属于违法行为，公诉机关不应认定齐某某构成犯罪，且齐某某是执行上级决策，不应承担主要责任，故被告人齐某某的行为不构成犯罪。并提供供销社领导干部廉洁自律制度、印章管理制度、公务接待管理制度、财物管理制度各1份。
经审理查明：被告人谷某某于2005年11月任沁阳市供销合作社联合社（以下简称沁阳市供销社）主任，主持沁阳市供销社全面工作，被告人齐某某于2011年4月任沁阳市王召供销合作社（以下简称王召供销社）主任，负责王召供销社全面工作。
1992年5月，沁阳市政府将位于王召乡索庄村的国有土地划拨给王召供销社使用。被告人齐某某在任王召供销社主任期间，为了盘活经济，为单位谋取利益，拟对王召供销社的国有划拨土地进行开发。经人介绍，其与安某就该土地的租赁期限及租金进行协商，双方协商好后，齐某某向沁阳市供销社的分管副主任汇报，又向沁阳市供销社主任谷某某汇报。2012年10月17日，经谷某某主持召开沁阳市供销社班子会集体研究后决定：将王召供销社北院出租给安某个人，租金90万元，租期70年，签协议时付50万元，大院清空后付40万元，主要用于商业流通领域。2012年10月18日，王召供销社与安某签订土地承包合同，齐某某作为王召供销社主任在合同上签字后，谷某某作为沁阳市供销社主任在该合同上也进行了签字，之后，安某依合同向王召供销社支付了90万元。2012年10月23日，齐某某与安某签订补充协议书，内容为：为了保证沁阳市王召乡供销社开发项目能够顺利实施，经友好协商，承包方与王召乡供销社达成以下协议：“一、此项目以王召乡供销社的名义进行开发施工。二、此开发项目针对王召乡供销社内部职工进行销售。三、在开发过程中，凡涉及的外部纠纷由王召乡供销社进行出面协商解决。四、王召乡供销社积极配合此项目的开发计划以及实施。”之后，齐某某将上述协议签订情况向谷某某汇报。其间，齐某某与安某口头约定：由王召供销社负责房屋的销售和后期管理。王召供销社在未履行任何法定审批手续的情况下，将该社使用的国有划拨土地交付安某开发使用，并于2012年11月开始清理地上附着物。2013年5月14日，沁阳市国土资源局在土地执法动态巡查时发现王召供销社存在未经批准在国有划拨土地上建住宅的行为，随即向王召供销社下达责令停止违法行为通知书，并向王召乡人民政府报告，后工程队仍继续施工。2013年6月10日，沁阳市王召乡人民政府、沁阳市王召国土资源所分别向沁阳市王召供电所下达“关于停止向沁阳市王召供销社供电的函”，安某于2013年6月14日以“沁阳市供销物流园建设工程”的名义开始组织建筑施工。2013年9月11日，沁阳市国土资源局再次向王召供销社下达责令停止违法行为通知书，并在现场扣押搅拌机一台、打夯机一台、推料车一辆，同日向王召乡人民政府报告。2014年3月11日，沁阳市国土资源局就王召供销社擅自处置国有资产违规建设的情况向沁阳市人民政府报告。2014年4月14日，沁阳市人民检察院将谷某某、齐某某传唤到案后进行询问，二被告人如实供述了主要犯罪事实，并于2014年4月16日对该案立案侦查。
案发后，王召供销社所在地的党委政府、基层组织及相关干部反映王召供销社违规在国有划拨土地上修建住宅房屋，经多次制止仍拒绝停止施工，在社会上造成一定影响。
另查明：
1、某某省供销合作社总社豫供合（2005）13号文件规定：“......一、（一）通过资产变现出售、门店经营权招标、股份合作制运作、按经济区建设、盘活闲置资产、破产重组等多种形式，全面改革改组现有的基层社，清理债权、债务......”
2、某某省供销合作社总社豫供合（2005）34号文件规定：“......第二条基层社是农民和其经济组织自愿入股组成的集体所有制合作经济组织，依法享有独立的企业法人资格......”
3、中共焦作市委焦发（2005）18号文件规定：“......二......3、创新供销合作社企业体制。采取股份制改造、招商引资、整体租赁、资产出售、破产关闭等多种形式完善社有资本有进有退、合理流动机制，优化产权结构，重组整合社有企业......三......3、各级财政、国土资源部门要加强对供销社现有资产的监管。供销社改制企业占用的原划拨土地，只要不改变土地用途，经所在地市、县人民政府批准，可继续以划拨方式使用；需要转让使用权的，依法办理手续......”
4、国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见国发（2009）40号文件规定：“......四、（十一）......维护供销合作社资产完整性，基层社改制后的剩余资产，由县联社代为行使所有权和管理权......”
5、某某省人民政府办公厅豫政办（2011）123号文件规定：“......（四）......对供销合作社使用的原国有划拨建设用地，经批准可采取出让、租赁方式处置......”
6、划拨土地使用权管理暂行办法规定：“......第五条未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权......”
7、沁阳市人民检察院于2014年3月30日委托河南昱地评估有限公司对沁阳市王召供销社国有划拨土地使用权价格进行评估，河南昱地评估有限公司于2014年4月4日作出评估意见：土地总面积7865平方米、单位面积地价329.74元／平方米、土地总价2593400元。
8、沁阳市供销社为沁阳市政府主管全市农村商品及农用物资流通工作的直属事业单位，主要职责为：（一）贯彻落实上级有关农村经济和社会发展的方针、政策，参与研究和实施全市农村商品流通的政策和规定，执行上级供销合作社决议、决定；（二）研究制定全市供销社的发展战略和发展规划，指导全市供销社的改革和发展；（三）按照市政府授权，负责对主要农业生产资料、农副产品和再生资源经营的组织，协调和管理，负责烟花爆竹统一归口经营和网点布设，负责管理棉花、化肥、农药等重要物资的储备工作，负责对全市化肥、农药、农膜经营单位的资格审查认定；（四）组织指导全市供销社系统积极参与农业产业化，搞好农业社会化服务体系和农村商品流通体系建设，领办农村合作经济组织和专业协会，引导、组织农民进入市场，活跃城乡商品流通，促进城乡经济发展；（五）向政府和有关部门反映农民社员和供销社的意见和要求，维护各级供销社的合法权益，协调同有关部门和社会组织的关系；（六）行使社有资产出资人代表职能，监督管理社有资产，确保社有资产保值增值，并按出资依法享有资产经营收益和处置权，重大决策和选择管理者的权利；（七）承办市委、市政府和上级供销合作社交办的其他事宜。
9、商业用地土地使用权出让最高年限为四十年。
10、安某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年12月6日被沁阳市公安局刑事拘留，现该工程停止施工。目前，涉案的国有划拨土地上所建的房屋主体工程已基本完工（共建房屋7排，第一排为门面房，共7间，第二至七排为别墅，共35座）。
上述事实，有经庭审举证、质证，确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人谷某某、齐某某的基本情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
2、沁阳市机构编制委员会文件、中国共产党沁阳市委员会通知、沁阳市供销社会议记录、沁阳市供销社出具的任职证明、王召供销社出具的证明，证明：（1）沁阳市供销社为市政府主管全市农村商品及农用物资流通工作的直属事业单位；（2）被告人谷某某的任职情况（2005年11月5日任沁阳市供销社主任）；（3）被告人齐某某的任职情况（齐某某1999年任木楼供销社主任，2011年4月1日兼任王召供销社主任，其负责王召供销社全面工作，2014年2月21日因年龄原因免去王召供销社主任职务）。
3、土地登记审批表、地籍调查表、沁阳县革命委员会计划委员会文件、王召供销社申报资料交接单，证明本案所涉土地权属性质：国有土地使用权，批准用途：商业用地，实际用途：商业用地。
4、国土资源执法监察巡查工作记录表、责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证、现场照片、发现国土资源违法行为报告书、关于停止向沁阳市王召供销社供电的函、关于停止向沁阳市王召供销社供电的通知、现场勘测笔录、现场草图、扣押物品清单、沁阳市国土资源局文件，证明2013年5月13日至2014年3月，沁阳市国土资源局对该土地涉嫌违法行为的处理，并对搅拌机等工具进行扣押。
5、中共焦作市委文件、划拨土地使用权管理暂行办法、国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见、某某省供销合作社总社文件、某某省人民政府办公厅文件，证明（1）供销社改制企业占用的原划拨土地，只要不改变土地用途，经所在地市、县人民政府批准，可继续以划拨土地方式使用；需要转让使用权的，依法办理转让手续；（2）未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权；（3）基层社改制后的剩余资产，由县联社代为行使所有权和管理权；（4）通过资产变现出售、门店经营权招标、股份合作制运作、按经济区建设、盘活闲置资产、破产重组等多种形式，全面改革改组现有的基层社，清理债权、债务；（5）基层社是农民和其经济组织自愿入股组成的集体所有制合作经济组织，依法享有独立的企业法人资格；（6）对供销合作社使用的原国有划拨建设用地，经批准可采取出让、租赁方式处置。
6、场地承包合同、协议书，证明2012年10月18日，沁阳市供销社、王召供销社和安某签订土地承包合同及内容；2012年10月23日，安某与王召供销社签订的协议书及内容。
7、沁阳市供销物流园建设工程施工合同、沁阳市供销物流园工程变更情况及费用报告，证明沁阳市供销物流园建设工程施工要求及工程变更情况。
8、王召供销社出具的收据、现金缴款单、记账凭证、王召供销社出具的情况说明、收据报销凭证、收到条、领款单、承包合同、房屋租赁协议，证明王召供销社收到安某支付的90万元现金以及90万元的使用情况。
9、领导干部廉洁自律制度、印章管理制度、公务接待管理制度、财物管理制度，证明供销社的管理情况。
10、沁阳市王召乡人民政府、文某某、张某某出具的证明，均证明王召供销社在其所使用的国有划拨土地上违规修建房屋，造成了一定的社会影响。
（二）证人证言
1、证人安某的证言，证实2012年安某通过丁某某、武某某与齐某某商讨承包王召供销社土地一事，2012年10月份左右，在谷某某办公室签订承包合同，约定租赁期限70年，租金90万元。2012年10月23日，齐某某与安某签订补充协议书。齐某某与安某口头约定：由王召供销社负责房屋的销售和后期管理。安某于2013年6月14日以“沁阳市供销物流园建设工程”的名义开始组织施工。
2、证人李某某、肖某某的证言，均证实二人通过齐某某与安某签订建筑合同，负责房屋建设，建设过程中齐某某去施工现场，以及王召土地所去施工现场扣押工具的情况。
3、证人牛某、何某某的证言，均证实该土地承包之前，王召供销社未召开职工大会研究。
4、证人贾某某、王某某、张某的证言，证实出租王召供销社土地给安某，经过沁阳市供销社班子成员的一致同意。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人谷某某的供述，证实：2012年底王召供销社主任齐某某向其做出汇报后，经沁阳市供销社班子会研究，将王召供销社使用的土地以90万元的价格租给安某70年，用于商业流通和职工住宿房使用，自己在合同上签了字，但对于补充协议的内容不知情，不知其改变用途，其也未与土地部门结合过此事。
2、被告人齐某某的供述，证实：2012年5月，其通过武某某介绍欲将王召供销社使用土地租给安某，后向沁阳市供销社副主任任金山和主任谷某某汇报后，于2012年10月与安某签订合同，谷某某也在合同上签了字。2012年10月23日，其与安某签订补充协议并告知谷某某，其对这块地进行出租未履行任何审批手续。
（四）视听资料
二被告人同步录音录像共4张，证明对二被告人的讯问情况。
关于本案损失的确定问题。本院认为，第一，土地出让金是指各级政府土地部门将土地使用权出让给土地使用者，按照规定向受让人收取的土地出让价款。本案中，虽然安某与王召供销社签订土地承包合同的期限超过商业用地土地使用权出让的法定最高年限，并对该土地改变用途，实际建房，但其违法先建的行为与土地使用权的变更之间并非必然的因果关系，涉案土地使用权未经法定变更程序，并未变更，土地出让金的计算前提并不具备，故不应以土地使用权可能发生变更后应缴的土地出让金来预测损失；第二，“承租人”违法所建的房屋属于非法建筑，由于该建筑成本系“承租人”支付，并非王召供销社支付，故从建筑成本损失的角度分析，损失方应系“承租人”，而非王召供销社，不属于造成公共财产、国家和人民利益直接经济损失；第三，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”如果拆除该违建，则拆除费同样应由违建者承担，即拆除费用属于违建者因违法行为而导致的个人损失，不属于造成公共财产、国家和人民利益直接经济损失。综上，本案的损失不具备用金钱计算的条件。但本案中，该地系国有划拨土地，性质为商业用地，王召供销社可以依据上级相关文件继续以划拨土地方式使用，经市、县人民政府土地管理部门批准可采取出让、租赁方式处置。齐某某身为王召供销社主任，在未依法履行法定程序的情况下，亲自参与“租赁合同”的洽谈，与他人签订长达70年之久的“租赁合同”，并置国土等监管部门的监管于不顾，见证“承租人”在该地擅自改变用途，违法进行住宅建筑，且拟参与“房屋销售”与后期管理；谷某某听取齐某某的汇报后，主持召开班子会，在未依法履行法定程序的情况下，在合同上签字，同意王召供销社将国有划拨土地以“承包租赁”的形式，交由安某违法进行住宅开发，二被告人的行为实质上危害了国家机关的正常活动，对国家和社会造成了重大隐患，使国家的尊严受到损害、威信降低，造成恶劣社会影响，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
关于被告人谷某某的辩护人提出的谷某某的行为不构成犯罪、被告人齐某某的辩护人提出的齐某某的行为不构成犯罪的辩护意见。本院认为，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。（1）本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，本案中，被告人谷某某、齐某某未经市、县人民政府土地管理部门批准，将国有划拨土地以出租的方式让安某在该土地上改变土地用途建房，逾越职权，危害了国家机关的正常活动。（2）本罪客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人的行为危害了国家机关的正常活动，对国家和社会造成了重大的隐患，使国家的尊严受到损害、威信降低，造成恶劣的社会影响，致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。（3）本罪主体是国家机关工作人员，沁阳市供销社为直属事业单位，主管全市农村商品及农用物资流通工作，谷某某任沁阳市供销社主任，沁阳市供销社任命齐某某为王召供销社主任，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条的规定，二被告人系受委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员，应当以国家机关工作人员论。（4）本罪主观方面表现为故意，供销社经市、县人民政府土地管理部门批准可采取出让、租赁方式处置国有划拨土地，但被告人谷某某、齐某某在没有经过批准的情况下，将王召供销社使用的国有划拨建设用地以“租赁”的方式交给安某改变土地用途建房，应视二被告人主观上存在放任这种结果发生的间接故意。综上，二被告人的行为符合滥用职权罪的犯罪构成要件，应以滥用职权罪追究其刑事责任。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人谷某某、齐某某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。沁阳市人民检察院指控被告人谷某某、齐某某犯滥用职权罪的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人齐某某作为王召供销社的主任，前期参与合同洽谈、签订合同并实际见证执行，置相关部门的监管于不顾，在执法机关下达责令停止违法行为通知书后仍继续施工、拟参与“房屋销售”与后期管理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人谷某某作为沁阳市供销社的主任，听取齐某某的汇报后，主持召开班子会，在未依法履行法定程序的情况下，在合同上签字，在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谷某某、齐某某在尚未被侦查机关采取强制措施之前的询问中，主动交代罪行，视为自动投案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。综合考虑本案的性质、社会危害程度等情形，对被告人齐某某适用缓刑符合法律规定，被告人谷某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人齐某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。）
被告人谷某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 王慎锋
审判员 范献献
审判员 秦磊磊
二〇一五年八月四日
书记员 徐 静
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