宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁04民终373号
上诉人（原审被告）：于万成，男，1967年12月14日出生，回族，宁夏泾源县人，文盲，农民，住宁夏泾源县。
被上诉人（原审原告）：禹莲，女，1983年1月1日出生，回族，宁夏泾源县人，文盲，农民，住宁夏泾源县。
委托诉讼代理人：水有宏（禹莲小叔子），住宁夏泾源县。代理权限为特别授权。
上诉人于万成因与被上诉人禹莲确认合同无效纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2018）宁0424民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人于万成，被上诉人禹莲的委托诉讼代理人水有宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于万成的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回禹莲一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由禹莲承担。事实与理由：本案一审禹莲并未主张诉讼，是水有宏为了其利益提起的虚假诉讼。一审时禹莲未到庭，法庭未对其委托诉讼代理人身份进行审核，存在代理人借禹莲名义进行虚假诉讼的可能。禹莲多次找于万成协商土地流转，于万成为了解决禹莲搬迁到银川农场以及涉案土地无人种植的问题，支付禹莲了8500元。该类事实本村普遍存在，本案事实村委会知晓并允许。于万成已经向禹莲交付流转款项，并将土地投入使用，花费了3万余元，目前协议仍在履行中。土地经营权现在属于于万成，其不同意返还。如果禹莲要求返还土地经营权，必须给于万成返还8500元转让费并赔偿损失3万元。综上，一审判决审判程序错误、实体处理错误，望二审法院依法支持于万成的诉请。
禹莲辩称,于万成上诉请求没有事实基础，不能成立。一审禹莲因在银川打工没有到庭，一审法院审核了授权委托手续，代理人资格符合法律规定，本案不存在水有宏为了不法之利进行虚假诉讼的情况。禹莲与于万成签订了涉案土地转让协议，因禹莲在签订协议时未告知其丈夫，而且出卖该土地影响种植在该片土地上的树木，所以才要求确认合同无效，要求退回土地，给于万成返还转让费并赔偿损失。转让土地的事情也没有告知村委会。于万成未在土地投入，没有进行耕种，于万成所称的3万余元的损失也没有证据证明。一审判决程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
禹莲向一审法院提出诉讼请求：确认禹莲与于万成签订的《土地转让证明》无效并由于万成返还土地。
一审法院认定事实：禹莲与于万成系同村村民。2018年2月3日，禹莲与于万成在未告知且未取得该村村民委员会同意的情况下签订《土地转让证明》，约定由禹莲将登记在其丈夫水万海名下的1.42亩承包地经营权（东至马淑红承包地、西至水呼赛承包地、南至路、北至房，《土地转让证明》上记载为1.2亩）以8500元转让与于万成，后于万成向禹莲交付8500元，禹莲将上述承包地交付与于万成，现于万成尚未使用该承包地。现禹莲起诉请求确认该转让合同无效并由于万成返还承包地。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、禹莲与于万成签订的承包地经营权转让合同是否合法有效；二、禹莲的主张是否成立，于万成是否应当向禹莲返还该承包地。对于焦点一，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”之规定，采取转让方式流转土地承包经营权的当事人，应当经发包方即村民委员会同意。本案中，原、被告在未告知张台村村民委员会的情况下签订承包地经营权转让合同并转让承包地经营权的行为违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，禹莲与于万成签订的承包地经营权合同无效。对于焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，于万成应向于莲返还承包地，禹莲亦应向于万成返还承包地经营权转让费并向于万成赔偿损失，因双方未约定违约责任且于万成未提交证据证明其具体损失数额，但结合合同无效给于万成造成损失客观存在的事实，故该损失应参照自双方签订合同之日（2018年2月3日）至本判决指定履行之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息确定为宜。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、原告禹莲与被告于万成签订的土地承包经营权转让合同无效；二、由被告于万成于本判决生效后十日内向原告禹莲返还位于泾源县新民乡张台村一组的承包地1.42亩（东至马淑红承包地、西至水呼赛承包地、南至路、北至房）及该承包地上附着物；三、由原告禹莲于本判决生效后十日内向被告于万成返还土地承包经营权转让费8500元并支付自2018年2月3日至本判决指定履行之日止按照本金8500元，年利率6%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费25元，由原告禹莲负担12.5元，由被告于万成负担12.5元。
二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实正确，二审予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。无效合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案争议焦点是：一、一审审判程序是否合法，禹莲作为一审原告及委托诉讼代理人进行诉讼的意思表示是否真实，本案是否存在恶意虚假诉讼；二、禹莲与于万成签订的承包土地经营权转让合同即“土地转让证明”是否属于无效合同，一审判决确认双方签订的承包土地经营权转让合同无效是否有事实和法律依据。
一、关于一审审判程序是否合法，禹莲作为一审原告及委托诉讼代理人进行诉讼的意思表示是否真实，本案是否存在恶意虚假诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”本案禹莲在一审虽然未出庭参加诉讼，但禹莲向一审法院递交民事诉状和特别授权委托书，委托其丈夫的兄弟水有宏作为诉讼代理人参加诉讼。经审查，禹莲向一审法院起诉并委托诉讼代理人代理诉讼属其本人真实意思表示，水有宏以近亲属身份作为委托诉讼代理人符合法律规定，本案不属于虚假诉讼，一审审判程序合法。于万成提出的该项上诉理由不能成立。
二、关于禹莲与于万成签订的承包土地经营权转让合同（土地转让证明）是否属于无效合同，一审判决确认双方签订的承包土地经营权转让合同无效是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”禹莲向于万成转让土地的协议实质是土地承包经营权转让协议，未经发包方新民乡张台村村民委员会同意，违反农村土地承包法的规定，应属无效。双方当事人未经发包方新民乡张台村村民委员会同意，擅自转让土地承包经营权，在本案均有过错，应当承担相互返还的过错责任，一审判决确认双方签订的土地承包经营权转让合同无效，并相互返还土地及转让费并无不当。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”于万成上诉提出已经将土地投入使用，禹莲反悔给其造成了3万余元的损失，要求予以赔偿的诉讼主张，无证据证实，不予支持。
另外，一审判决未适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，属适用法律不全面，二审予以纠正。
综上所述，于万成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法；适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元,由于万成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 磊
审 判 员 杨忠清
代理审判员 傅美源
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 吴海峰