山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1248号
上诉人（原审被告）：常州市金典干燥设备有限公司。住所地：江苏省常州市天宁区郑陆镇牟家村。统一社会信用代码：913204027933415252。
法定代表人：巫黎勤，执行董事。
上诉人（原审被告）：巫黎勤，男，1971年6月24日生，汉族，常州市金典干燥设备有限公司法定代表人，现住江苏省江阴市。
被上诉人（原审原告）：山东鑫方园新材料科技有限公司(原名：淄博市临淄鑫方园化工有限公司)。住所地：山东省淄博市临淄区金山镇边河工业园。统一社会信用代码：913703057063790329。
法定代表人：韩祥印，总经理。
委托诉讼代理人：李延军，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
上诉人常州市金典干燥设备有限公司（以下简称常州金典公司）因与被上诉人山东鑫方园新材料科技有限公司（以下简称临淄鑫方园公司）承揽合同纠纷一案,不服山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常州金典公司的法定代表人及上诉人巫黎勤，被上诉人临淄鑫方园公司的委托诉讼代理人李延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人常州金典公司和上诉人巫黎勤上诉请求：一、判令依法撤销一审判决，发回重审或者径行改判上诉人常州金典公司与被上诉人临淄鑫方园公司继续履行于2016年5月15日签订的加工承揽合同及于2016年7月16日签订的《加工承揽合同补充协议》；二、改判确定上诉人金典公司无需向被上诉人返还承揽费用人民币126万元；三、改判确定上诉人巫黎勤无需承担连带清偿责任；四、改判确定上诉人无需按照一审判决的数额承担一审案件受理费、诉讼保全费；五、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决既存在程序问题，又在实体认定上存在明显错误。一、一审法院判决由上诉人承担全部诉讼费用，显然没有任何事实和法律依据，属于典型的法律适用错误。在一审过程中，被上诉人已就其诉讼请求中“赔偿经济损失540万元”予以放弃，根据法律规定，该540万元诉讼请求所对应的诉讼费用应当由被上诉人承担。二、被上诉人未在法定举证期限内提交证据，一审法院在充分迎合被上诉人证据突袭的同时，却完全无视上诉人的诉讼权利。三、导致合同履行出现困境，原因不在上诉人而是在于被上诉人的违约行为，上诉人有权拒绝履行，被上诉人解除合同并由上诉人退还承揽费，明显没有事实和法律依据。四、一审判决上诉人返还承揽费126万元没有事实和法律依据，上诉人实际仅收到承揽费115万元。五、一审认定上诉人巫黎勤应对本案债务承担连带责任，没有任何事实依据。巫黎勤的个人账户支出均使用于公司支出，其行为没有逃避债务，收入及支出均进入公司账目。上诉人巫黎勤没有滥用股东权利，损害上诉人金典公司的权益。请求二审法院查明事实，依法予以改判或者发回重审。
被上诉人临淄鑫方园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉。
临淄鑫方园公司向一审法院起诉请求：请求依法判令解除原告与被告常州金典公司签订的加工承揽合同，归还原告已支付的加工承揽费1260000元并赔偿经济损失5400000元。被告巫黎勤对上述款项承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2016年5月15日，为加工稀土的需要，原告临淄鑫方园公司与被告常州金典公司签订加工承揽合同，主要内容约定：由被告常州金典公司为原告制作YPG-2000型压力喷雾干燥机一台（含地面以上钢架平台，含制作安装，钢架油漆，震动筛一台），清单详见合同附件，总价款140万元。设备交货期为预付款到账30天发货，现场安装50天，调试10天。到货地点为需方工厂，随机备件，配套工具数量及供应方法：见发货清单。结算方式：预付总价30%（电汇），发货前付60%（承兑汇票），调试完毕付5%，余5%交货之日起十二个月内付清。质量要求技术标准：双方约定标准的有关设备设计、制造、验收的相关要求，并提供设备的合格证、使用说明书、培训操作人员。被告常州金典公司对产品按国家有关规定制作，自被告交货之日起质保期一年。成套设备的安装与调试：供方免费委派技术人员现场安装调试，交钥匙工程交付，所有所需要的水电气泥浆压缩空气等原告负责接道被告设备接口。并特别约定，货款未清时标的物产权归被告常州金典公司。合同附件对主要设备做了说明，设备材质为：进风口和塔顶310S制作，塔体内316制作，除尘类和外包不锈钢304制作。技术参数：进风温度500℃，出风温度200-230℃，产量：1400kg/小时。设备配置明细表列明了各种配置部件，其中喷雾塔一台，材质为216/3.0mm，外304/1.0mm，骨架碳钢。整个干燥机的主体为塔。合同签订后，原告于2016年5月18日通过电汇付款42万元，于2016年6月23日交付被告常州金典公司40万元银行承兑汇票一张，于2016年7月21日交付被告44万元银行承兑汇票（其中20万元的2张，2万元的2张），共计付款126万元。但被告常州金典公司并未按约定制作及安装，仅仅交付了部分设备，安装未完成，2016年8月8日被告常州金典公司向原告出具工期质量保证书，保证在35天内保质保量按期完工，具体完工时间为2016年9月11日，质量按合同要求完成。但被告常州金典公司仍未履行。2017年5月5日，原告为了保全证据，对设备安装状况及安装现场进行了证据保全，申请山东省淄博市临淄公证处派员到现场进行了公证，公证员到达现场后，在原告总工程师王建军带领下进入现场，观察到的情况是：在厂区路东侧一车间前指认热风炉构件、除尘器组件，随意放在车间前，未采取任何防护措施，外观可见多是未动，在厂区路西侧，包装车间门南侧，见到一巨大构件，王建军指认为干燥设备系统上的构件，在包装车间的北侧可见到安装现场，钢铁构筑物高耸，显然未完成，地下随意堆放着许多钢铁组件，显然未采取任何保护措施，锈迹斑斑，可见已停工多时。王建军称设备上钢板的厚度不合格，需要现场切割部分测量。后王建军与工作人员到达现场，由工作人员随意指定的方位切割下一块十五厘米左右的长方形钢板，经现场测量，厚度约为2.28至2.30毫米。在包装车间，见到一控制柜，标有“常州市金典干燥设备有限公司”“喷雾干燥控制系统”字样，查看四周及上下未见有与任何线路连接，显然处于未安装状态。后回到王建军的办公室，封存切割下来的钢板，并由委托人的代理人李延军、总工程师王建军、公证员签名确认。上述过程中进行了拍照、录像，公证员现场制作了《工作记录》，并由李延军、王建军签名确认。
2017年6月23日，原告通过邮局特快专递向被告常州金典公司发出解除合同通知书，通知被告解除双方签订的加工承揽合同，被告自收到本通知书后5日内将未完工的设备及材料运走，否则原告将自行处置，届时由此造成的法律后果都由被告常州金典公司承担。被告常州金典公司于2017年6月25日收到了解除合同通知书。
另查明，被告巫黎勤系被告常州金典公司的大股东，被告常州金典公司成立于2006年9月19日，注册资本68万元，2013年3月，经股权转让后，被告巫黎勤持有95%的股份，出资64.6万元，另一股东芮亚出资3.4万元，占注册资本的5%。2014年7月，该公司股东会决议增加注册资本，由原注册资本68万元增加至568万元，并制订了新的公司章程，规定股东巫黎勤认缴出资额539.6万元，本次新增注册资本475万元于2016年6月30日前缴清。股东芮亚认缴出资额28.4万元，本次新增注册资本25万元于2016年6月30日前缴清。被告巫黎勤仍持有公司95%的股份，系公司的控股股东。被告巫黎勤利用其控股股东的优势地位，从公司账户（江南农商行账户32×××62）中将公司的资金转移至其在中国农业银行常州怀德路支行的个人账户（62×××15）中，供个人使用，转账次数多达204次，其中在2016年6月至2017年6月一年的时间内，转到个人账户的资金达87.8万元，而公司账户进账金额仅224.6万元，资金占比达39%，公司账户明细显示，被告巫黎勤的个人账户与公司账户发生频繁资金往来，公司账户缺少资金时，被告巫黎勤通过其上述个人账户向公司账户转入资金归公司使用。以上证据证实被告巫黎勤与被告常州金典公司的财产混同。
一审法院认为，本案争执的焦点问题：一、原告要求解除与被告常州金典公司的加工承揽合同，有无事实和法律依据，是否应当解除。二、原告要求被告常州金典公司加工承揽款126万元，是否应当返还；原告要求被告常州金典公司赔偿损失540万元，被告是否应当赔偿。三、原告要求被告巫黎勤对被告常州金典公司的债务承担连带责任，是否应得到法院支持。
关于焦点一。加工承揽合同签订后，原告按合同约定支付给被告常州金典公司货款126万元，履行了支付货款的义务，被告常州金典公司仅仅交付了部分设备，安装未完成，且在2016年8月8日被告常州金典公司向原告出具工期质量保证书，保证在35天内保质保量按期完工，具体完工时间为2016年9月11日，但被告常州金典公司仍未履行。2017年5月5日，原告对现场安装情况及安装现场进行了证据保全，申请山东省淄博市临淄公证处进行了证据保全的公证，进行了拍照、录像，公证员现场制作了工作记录。上述证据足以认定被告未完成安装工作，没有按合同约定履行义务，致使无法达到原告利用该设施用于生产的目的，已构成合同根本违约。为此，原告于2017年6月23日向被告常州金典公司发出解除合同通知书，被告已收到该通知。因为被告严重违约，原告行使合同解除权，符合法律规定，因此，原告要求解除与被告常州金典公司签订的加工承揽合同的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称常州金典公司没有任何违约行为，出现合同履行的困难是原告的违约行为造成的主张，证据不足，一审法院不予支持。
关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，被告常州金典公司应当返还原告已支付的加工承揽货款126万元，依法原告有权要求被告常州金典公司返还。被告常州金典公司应当将合同已交付的设备及材料等予以及时拆除，恢复原状。故对原告要求被告常州金典公司返还已支付的加工承揽款1260000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告常州金典公司赔偿损失5400000元的诉讼请求，在诉讼过程中，原告申请对该部分诉求，自愿撤回起诉，属于原告对自己诉权的处分，口头裁定予以准许，原告可另行主张权利。
关于焦点三。被告巫黎勤是否应对被告常州金典公司承担连带责任的问题。被告巫黎勤系被告常州金典公司的大股东，持有95%的股份。被告巫黎勤利用其控股股东的优势地位。从公司账户中将公司的资金转移至其在中国农业银行常州怀德路支行的个人账户中，供个人使用，转账次数多达200余次，转移资金达87.8万元，资金占比达39%，另从公司账户明细显示，被告巫黎勤的个人账户与公司账户发生频繁资金往来，公司账户缺少资金时，被告巫黎勤通过其个人账户向公司账户转入资金归公司使用。上述事实，证实被告常州金典公司与被告巫黎勤的财产混同，违反了公司资本法定原则和法人财产与股东财产相互独立的规定。一审法院认为，被告巫黎勤滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：一、解除2016年5月15日原告淄博市临淄鑫方园化工有限公司与被告常州市金典干燥设备有限公司签订的加工承揽合同。二、被告常州市金典干燥设备有限公司返还原告淄博市临淄鑫方园化工有限公司货款126万元，于本判决生效后十日内付清。三、被告巫黎勤对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58420元，诉讼保全费5000元，由被告常州市金典干燥设备有限公司、被告巫黎勤负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织双方进行举证和质证。上诉人常州金典公司和上诉人巫黎勤提交以下证据：银行卡交易明细清单和收款明细，该银行卡交易明细清单显示任黎强向其转款90000.00元，证明被上诉人于2016年7月21日交付的44万元承兑汇票实际仅支付33万元，其共收到临淄鑫方园公司款项115万元，并非126万元，说明被上诉人违约。被上诉人临淄鑫方园公司质证认为该两份证据并非新证据，上诉人的收款明细是其单方制作，不予认可。银行卡交易明细清单不能证实是被上诉人给上诉人所转的款项；其次根据上诉人给被上诉人打的收款收据证实在2016年7月21日收到的四张银行承兑汇票共计44万元，该银行卡交易明细清单与上诉人给被上诉人打的收款收据时间不符。
本院认为，上诉人提供的银行卡交易明细清单不能证明与被上诉人有关，与其为被上诉人出具的收款收据记载内容不一致；上诉人陈述该银行卡交易明细清单记载的90000.00元款项系案外人任黎强所付，但是上诉人没有证据证明案外人任黎强系按照被上诉人的指令仅支付33万元以及与本案的关联性。该证据不能证明待证事实，对该证据的证明力本院不予采信；收款明细系上诉人单方制作，对该证据的证明力本院不予采信。上诉人一审期间还提交《加工承揽合同补充协议》，该协议约定了证明人任黎强对双方负责，鑫方园公司将44万元承兑汇票交由证明人任黎强收存，常州金典公司开具收据后，证明人将收存的余款交付给常州金典公司等事项。一审法院对该证据的证明力未作出认定。本院认为，虽然被上诉人质证认为上诉人系事后加盖印章，但是并未否定其签订该协议的事实，本院认为，该协议系双方真实意思的表示，与本案具有关联性，对该证据的证明力本院予以采信。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人常州金典公司主张因被上诉人临淄鑫方园公司迟延付款，违约在先，其有权拒绝履行合同义务。事实上，双方签订《加工承揽合同补充协议》对付款及承揽工作的期限作出了补充约定，被上诉人临淄鑫方园公司按照补充协议履行了44万元的付款义务后，上诉人常州金典公司开具了收款收据予以确认，并且在收款后又出具了《工期质量保证书》，承诺于2016年9月11日完成承揽工作。上诉人常州金典公司主张其仅收到款项33万元而并非44万元，但是该主张与其出具的收款收据所载明的事实不符，且临淄鑫方园公司即使将44万元承兑汇票交付给案外人任黎强，该行为亦符合双方《加工承揽合同补充协议》关于付款方式的约定，如案外人任黎强未足额将该44万元款项交付给上诉人，上诉人常州金典公司应当举证证明任黎强的行为可归责于被上诉人临淄鑫方园公司，其对此不能提供证据，则不能认定临淄鑫方园公司应当对任黎强的行为承担责任，系上诉人常州金典公司与任黎强之间的法律关系。上诉人常州金典公司关于被上诉人临淄鑫方园公司迟延付款、构成违约的主张不成立，而上诉人常州金典公司未按期完工，一直不能交付工作成果，其行为构成违约。上诉人常州金典公司也无证据证明其关于因被上诉人不履行协助义务导致合同无法履行的上诉主张。综上，上诉人常州金典公司关于被上诉人临淄鑫方园公司违约在先、其系行使先履行抗辩权的主张没有事实依据，本院不予采信。
被上诉人临淄鑫方园公司按照双方约定履行了付款义务，但是由于上诉人常州金典公司未按期完工，不能交付工作成果，构成根本违约，临淄鑫方园公司于2017年6月23日通知其解除合同，一审判决认定双方的加工承揽合同解除，事实清楚，适用法律正确。上诉人常州金典公司上诉请求继续履行合同没有依据，本院不予支持。根据法律规定，双方加工承揽合同解除，上诉人常州金典公司应当向被上诉人临淄鑫方园公司返还已支付的款项。被上诉人临淄鑫方园公司提供的证据足以证实其已付款126万元，上诉人常州金典公司关于其实际仅收到115万元的上诉主张不成立，理由如前所述，一审判决返还126万元事实清楚、证据充分。
上诉人巫黎勤系常州金典公司的控股股东，应当依法行使股东权利，但事实上，常州金典公司的资金被频繁转账至巫黎勤的个人银行账户，巫黎勤抗辩主张系公司正当业务，却未提供证据证明该资金流转行为的正当性和合理性，同时巫黎勤个人银行账户上的资金亦多次转入公司账户，充分说明公司与股东之间资金混同、无法区分，且上诉人巫黎勤担任常州金典公司的执行董事，是公司法定代表人，巫黎勤的行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则。一审判决适用《公司法》第20条的规定，判令上诉人巫黎勤对公司债务承担连带责任，事实清楚，适用法律正确。上诉人巫黎勤的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于一审案件受理费的问题，本院认为，根据《国务院诉讼费用交纳办法》第三十五条，当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。本案中，被上诉人临淄鑫方园公司在一审法庭调查终结后减少诉讼请求数额540万元，应由其承担该部分案件受理费。一审判决对案件受理费的确定有误，本院予以纠正。经本院核定，上诉人应承担一审案件受理费16140.00元，被上诉人临淄鑫方园公司应承担一审案件受理费42280.00元。
综上所述，除一审案件受理费的确定本院予以纠正外，上诉人常州金典公司和巫黎勤的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《国务院诉讼费用交纳办法》第三十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费58420.00元、诉讼保全费5000.00元，由山东鑫方园新材料科技有限公司负担42280.00元，常州市金典干燥设备有限公司和巫黎勤负担21140.00元；二审案件受理费16140.00元，由常州市金典干燥设备有限公司和巫黎勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪玲玲
审 判 员 禚慧聪
审 判 员 孟庆红
二〇一八年六月一日
法官助理 宋 戈
书 记 员 尹衍羚