河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第6号
上诉人（原审原告）：郑州金龙水泥股份有限公司。住所地：郑州市二七区侯寨乡张李垌村北侧。
法定代表人：朱锋，公司董事长。
委托代理人：李庆丰，该公司员工。
委托代理人：马新民，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济源市亚华实业有限公司。住所地：济源市北环路庙街*号院。
法定代表人：郑立旺，该公司总经理。
委托代理人：孙志刚，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济源市金龙水泥有限公司。住所地：济源市克井镇西许村北。
法定代表人：郑红旗，该公司总经理。
委托代理人：连世周，济源市天坛法律服务所法律工作者。
上诉人郑州金龙水泥股份有限公司（以下简称郑州金龙公司）与被上诉人济源市亚华实业有限公司（以下简称亚华公司）、济源金龙水泥有限公司（以下简称济源金龙公司）商标使用许可合同纠纷一案，郑州金龙公司于2012年5月7日向河南省济源中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：亚华公司和济源金龙公司共同支付郑州金龙公司注册商标使用费360万元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2012年11月22日作出（2012）济中民三初字第12号民事判决，郑州金龙公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭审理本案，上诉人郑州金龙公司委托代理人马新民、李庆丰，被上诉人亚华公司委托代理人孙志刚，被上诉人济源金龙公司委托代理人连世周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑州金龙公司注册“龙源”商标，注册证号为第1254892号，核定使用商品第19磊：水泥、混凝土建筑构件、水泥板、分会、混凝土、水泥架、石棉水泥板、水泥管。注册有限期限自1999年3月14日至2009年3月13日，后经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2009年3月14日至2019年3月13日。
2006年3月8日，郑州金龙公司作为甲方，亚华公司作为乙方，签订一份商标使用协议，约定：双方本着互惠互利的原则，就乙方有偿使用甲方“龙源”牌商标事宜达成如下协议：一、乙方所生产的水泥产品必须符合“GB1344-1999”和“GB12958-1999”标准要求。二、甲方对乙方的水泥产品有权进行监督、检验，并提出有关的纠正和完善要求。三、乙方在使用甲方的商标期内，按2元/吨水泥收取商标使用费，每销售水泥3万吨结算一次。四、商标使用期限为30年。
济源金龙公司于2006年8月22日成立。2007年12月1日，亚华公司与济源金龙公司签订商标使用协议，约定济源金龙公司有偿使用亚华公司的“龙源”牌商标，合同主要内容与亚华公司和郑州金龙公司所签商标使用合同基本相同，仅商标使用费变更为2.2元/吨。2008年4月25日，济源市环境保护局出具《济源市金龙水泥有限公司年产120万吨复合水泥粉磨站项目一期60万吨/年工程竣工环境环境保护验收意见》，原则同意该项目通过环保验收。诉讼中，济源金龙公司提供本公司销售明细表及《税收通用交款书》，证明共销售“龙源”牌水泥285357.11吨。
原审法院认为：郑州金龙公司与亚华公司签订商标使用协议，将其所有的“龙源”注册商标许可亚华公司使用，该协议系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，应为有效。后亚华公司与济源金龙公司签订商标使用协议，许可济源金龙公司使用“龙源”注册商标，郑州金龙公司对此明知且认可，故亚华公司应按其许可济源金龙公司使用期间销售的水泥数量向郑州金龙公司支付商标使用费。
关于亚华公司与济源金龙公司销售“龙源”牌水泥的数量，郑州金龙公司认为应当按照济源金龙公司的生产能力即年产60万吨的60%计算，这与双方签订的商标使用协议中约定计算标准不符，该协议中约定“按2元/吨水泥收取商标使用费，每销售水泥3万吨结算一次”，故郑州金龙公司应当提供证据证明亚华公司与济源金龙公司自协议签订以来销售“龙源”水泥的数量。因郑州金龙公司未能提供相应证据，原审法院参照济源金龙公司提供的销售明细表及《税收通用交款书》，酌定亚华公司支付郑州金龙公司商标使用费58万元。郑州金龙公司请求济源金龙公司与亚华公司共同支付商标使用费，因济源金龙公司与郑州金龙公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，应由亚华公司承担相应给付义务。亚华公司辩称郑州金龙公司起诉已超过诉讼时效期间，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。虽然亚华公司与郑州金龙公司约定每销售3万吨结算一次，但亚华公司对郑州金龙公司的给付义务持续存在，故郑州金龙公司起诉并未超过诉讼时效期间。
综上，原审法院依照《中华人名共和国商标法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、亚华公司于判决生效后十日内支付郑州金龙公司商标使用费58万元。二、驳回郑州金龙公司其他诉讼请求。如亚华公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年版）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，郑州金龙公司负担26000元，亚华公司负担9600元。
郑州金龙公司上诉称：1、原审判决认定的应支付的商标使用费数额过低。原审期间济源金龙公司提交限售明细表及《税收通用缴款书》等证据超过举证期限，且与其法定代表人郑红旗2012年5月16日关于使用“龙源”商标的期间的陈述不一致，不应采信。济源金龙公司是粉磨型水泥生产企业，其实际产量通常为设计生产能力的百分之八九十，济源金龙公司整体设计生产能力是120万吨，第一期投产年生产能力为60万吨，按期设计能力的60%计算实际产量是合情合理的，依此计算，商标使用费为5年360万元。
2、原审判决关于济源金龙公司与郑州金龙公司法律关系定性错误。我国现行商标法规定，注册商标所有人可以许可让人使用注册商标，但对注册商标被许可人是否可以再次许可他人使用注册商标没有相应规定。但亚华公司与郑州金龙公司签订商标使用协议时，双方均知是亚华公司筹建济源金龙公司后由其使用。自济源金龙公司投产开始使用郑州金龙公司的商标时起，双方就形成事实上的注册商标使用许可合同关系，否则济源金龙公司就是侵犯郑州金龙公司注册商标专用权的行为。因此济源金龙公司应承担支付商标使用费的责任。
综上，请求撤销原审判决，改判亚华公司和济源金龙公司共同支付商标使用费360万元，并承担全部诉讼费用。
亚华公司辩称：原审期间亚华公司延期举证是经过法院同意的。郑州金龙公司与亚华公司签订的商标许可使用协议中明确约定每销售一吨水泥，支付2元使用费，商标使用费应以实际销售量为准计算。另外企业的设计生产能力与实际产量并非完全等同，实际产量取决于多种因素，包括市场行情、材料成本、技术设备等，郑州金龙公司主张按设计生产能力的60%计算没有事实法律依据。郑州金龙公司不能举证证明济源金龙公司的实际生产量，原审法院依据济源金龙公司提交的销售明细表及《税收通用缴款书》计算商标使用费并无不当。郑州金龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
济源金龙公司辩称：郑州金龙公司与亚华公司签订的商标使用协议约定使用费为2元/吨，济源金龙公司与亚华公司签订的商标使用协议约定使用费为2.2元/吨，说明济源金龙公司与郑州金龙公司没有任何商标许可使用法律关系，依据合同相对性原则，济源金龙公司不应承担相关责任。
根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：1、济源金龙公司应否支付郑州金龙公司商标使用费？2、本案所涉商标使用费是多少？
二审期间，郑州金龙公司提交以下证据：1、2013年3月5日拍摄的济源金龙公司生产场地状况，说明济源金龙公司2006年设立，2007年投产，一直使用“龙源”商标至今，已有5年。2、济源金龙公司的年检信息，其中有关于产量的记载，说明济源金龙公司的实际产量远非原审认定的285357.11吨。亚华公司认为以上证据非新证据。济源金龙公司质证意见为：郑州金龙公司所拍摄的厂区宣传口号不能证明济源金龙公司在生产。济源金龙公司2010年3月停产至今，只是生产场地没有及时涂抹宣传标语。场地出租给别人后，已经不再使用“龙源”商标。工商登记信息不能真实反映实际生产情况。本院认为郑州金龙公司提交的以上证据与双方讼争的济源金龙公司实际产量没有直接关系，不予采信。
本院经审理查明：1、亚华公司2002年3月22日成立，营业执照载明的经营范围为资产运营管理、停车服务、标牌制作。济源金龙公司设立时，亚华公司系其原始股东，占10%的股份。2济源金龙公司成立后，使用“龙源”商标生产。2010年3月停产，场地出租他人经营。济源金龙公司二审庭审中陈述，由于郑州金龙公司提供的水泥生产技术和设备不合格，导致济源金龙公司生产产品不合格。济源金龙公司找到郑州金龙公司法定代表人贺福利，贺福利说以后不要商标使用费。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司，以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，应予支持。公司成立后对前款合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，应予支持。本案中亚华公司系济源金龙公司的发起人，亚华公司的经营范围不包括生产水泥，亚华公司与济源金龙公司签订的商标使用协议的内容与亚华公司与郑州金龙公司所签商标使用协议基本相同，此表明亚华公司与郑州金龙公司签订商标使用协议的目的是为设立济源金龙公司。济源金龙公司成立后实际享有合同权利，使用了郑州金龙公司的“龙源”商标，因此济源金龙公司应向郑州金龙公司支付商标使用费。郑州金龙公司上诉主张济源金龙公司应支付商标使用费的理由成立，本院予以支持。
郑州金龙公司与亚华公司签订的商标使用协议约定商标使用费按实际生产、销售量，以2元/吨标准计算收取。亚华公司不能举证证明济源金龙公司的实际生产量，济源金龙公司所举销售明细表有税务部门发出的《税收通用缴款书》印证，因此应以济源金龙公司所举销售量为准计算商标使用费。亚华公司关于原审判决商标使用费计算不当的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决关于济源金龙公司的责任处理不当，应予纠正。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省济源中级人民法院（2012）济中民三初字第12号民事判决第一项，即济源市亚华实业有限公司于本判决生效后10日内支付郑州金龙水泥股份有限公司商标使用费58万元。如济源市亚华实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销河南省济源中级人民法院（2012）济中民三初字第12号民事判决第二项。
三、济源金龙水泥有限公司对济源市亚华实业有限公司的上述债务承担连带责任。
四、驳回郑州金龙水泥股份有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各35600元，济源市亚华实业有限公司和济源金龙水泥有限公司各负担9600元，郑州金龙水泥股份有限公司各负担26000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一三年十一月一日
书 记 员 王晓敏