北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第04292号
上诉人（原审原告、被告）许登科，男，1981年12月22日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京凯诚华信投资顾问有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇恒业一街09007号。
法定代表人卢航，董事长。
委托代理人裘雪美，北京市两高律师事务所律师。
上诉人许登科因与上诉人北京凯诚华信投资顾问有限公司（以下简称凯诚华信公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成由法官魏志斌担任审判长，法官张丽新、孙京参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许登科在一审中起诉称：许登科于2012年5月12日入职凯诚华信公司，从事销售代表工作，签订了一年的劳动合同。许登科2012年6月至8月服务于百合尚城项目，后于2012年8月被调入融科·钧庭项目，并于2012年9月再次被调入汤墅林语项目。2012年11月30日，凯诚华信公司强行辞退了许登科。在百合尚城项目工作期间，许登科工资标准为基本工资加提成工资。2012年6月份，许登科销售房屋5套，总计房款2056163元，按约定提成比例1.2%计算，提成工资为24673.96元，7月份销售房屋4套，房款总计1430000元，按约定提成比例0.9%计算，提成工资12870元，两个月提成工资共计37543.96元。凯诚华信公司拖欠工资，应当支付25%经济补偿金。在职期间，许登科每周工作6天。2012年国庆中秋假期，其中包括4天法定节假日和4天休息日，凯诚华信公司安排许登科工作，一直未安排补休和支付加班工资。许登科于2012年11月26日申请劳动仲裁，11月30日销售经理刘永梅与许登科及张坡面谈，告知不用来上班了，就算上班也没有工资，凯诚华信公司强行辞退许登科，但没有出具解除或终止劳动合同证明。许登科起诉至法院，请求判令凯诚华信公司支付许登科：1.2012年6月至8月提成工资37543.96元；2.拖欠提成工资25%的经济补偿金9385.99元；3.2012年国庆和中秋假期加班工资7156.03元及25%经济补偿金1789.01元；4.违法解除劳动合同赔偿金15564.36元；5.未出具解除劳动合同证明造成的再就业影响的赔偿金10000元。
凯诚华信公司在一审中答辩称：凯诚华信公司同意支付许登科提成工资28852.37元，不同意支付25%经济补偿金。许登科未证明加班事实的存在，也没有加班。凯诚华信公司合法解除与许登科的劳动关系。凯诚华信公司从未说过不出具解除劳动合同证明，现在都可以出具，许登科也没有证据证明对其就业造成的影响。许登科于2012年5月12日入职，因为11月份未完成销售任务，考核不合格，被淘汰，凯诚华信公司就与许登科协商解除劳动关系，许登科要求支付提成工资，因开发商未付款，暂时发放不了提成工资。
凯诚华信公司在一审中起诉称：2012年5月12日，凯诚华信公司与许登科签订劳动合同，约定许登科职务为销售代表。后，许登科违反公司制度，并且不能胜任该工作，因此，凯诚华信公司于2012年11月30日与许登科解除劳动合同。根据凯诚华信公司规章制度，对销售人员佣金发放时间作出了明确规定，对于双方解除劳动合同时未结算的款项部分不再发放提成佣金。许登科不能胜任该工作，凯诚华信公司依据公司制度及相关法律与许登科协商解除劳动合同，应属于合法解除。凯诚华信公司不同意仲裁裁决，请求判令凯诚华信公司不支付许登科：1.佣金提成37543.96元；2.2012年9月30日至10月7日法定节假日加班费937.93元及25%经济补偿金234.48元；3.违法解除劳动合同赔偿金15564.36元。
许登科在一审中答辩称：根据口头协议，凯诚华信公司告知了提成比例，开会时也是这样说的，所以应当支付许登科提成工资。许登科实际每月只能休息三到四天。凯诚华信公司实行淘汰制，未出具证明，给许登科再就业和生活造成了影响。
一审法院审理查明：2012年5月12日，许登科（乙方）与凯诚华信公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限至2013年5月11日，试用期1个月，至2012年6月11日；许登科职务为销售代表；许登科的工作时间采取综合计时制。2012年6月6日许登科签约销售房屋一套，合同金额
280000元；6月20日签约销售房屋一套，合同金额为358000元；6月23日签约销售房屋二套，合同金额分别为345000元和713163元；6月29日签约销售房屋一套，合同金额360000元；7月1日签约销售房屋一套，合同金额为355000元；7月18日签约销售房屋一套，合同金额为360000元；7月20日签约销售房屋一套，合同金额360000元；7月21日签约销售房屋一套，合同金额355000元。为了证明提成比例，许登科提交了《百合尚城项目6-12月份销售任务及佣金发放原则》予以作证，显示其中销售代表对应的销售任务及佣金发放原则和绩效奖励金标准如下：
4.销售代表：基准任务（1套）
基准任务（2套）
基准任务（3-4套）
基准任务（5套以上）
浮动底薪1800元2100元2400元2700元
佣金5%，7%，9%，12%
注：完成销售任务1套以上。每档增加300元补助。注：1.考核标准为自有销售团队销售套数，以套为单位，以签约为准。以当月实际回款额计提佣金，扣除15%留存。2.业务主管及业务员佣金发放以签约为准，以当月实际销售额计提佣金，不扣留存。
凯诚华信公司认可证据的真实性，称佣金发放以回款额为前提，佣金的计算方式为本月回款金额乘以佣金比例，并扣除15%留存，由后续跟进人员享有，双方解除劳动合同时未结算的款项部分不再发放提成佣金。为此，凯诚华信公司提交了《百合尚城项目佣金发放原则及标准》予以作证，显示如下：
2.考核指标：各岗位考核指标见下表。
考核周期、岗位、销售任务、任务完成情况及佣金跳点
2012年6-12月
销售总监
100套／月（共600套）
任务完成情况48套、64套、80套、96套
佣金跳点（比例）0.5%、0.8%、1.1%、1.5%
销售经理20套／月／人
任务完成情况1-8套、9-15套、16-20套、21套以上
佣金跳点（比例）1.8%、2.2%、2.8%、3.5%
渠道主管20套／月／人
任务完成情况1-8套、9-15套、16-20套、21套以上
佣金跳点（比例）0.4%、0.4%、0.4%、0.4%
销售主管及销售员
5套／月／人
任务完成情况1套、2套、3-4套、5套
佣金跳点（比例）5%、7%、9%、12%
1.佣金的组成：佣金由销售佣金与留存佣金两部分组成。2.发放比例：完成销售、签约、按揭并按照开发商支付代理费所对应的销售金额发放销售佣金部分即85%，完成所售房屋的交房及入住手续后，发放留存佣金部分即15%。3.佣金发放原则：待开发商向公司支付所售房源之代理费，且公司已确认款项到账之日起下一个发薪日，按照开发商已付代理费的具体比例，根据佣金发放比例进行发放。如开发商未向公司支付销售人员所售房屋之代理费的，公司有权暂不支付销售人员所售房屋之佣金。项目人员离职之前月份佣金按照实际回款额正常结算，一次性付款的按照正常比例计提，分期付款、贷款的佣金按照实际到账额计提，未到账部分佣金不予计提，转为后续跟进人员按照实际到账额正常计提；离职当月签约的人员佣金计提比例及后续跟进人员计提比例按照下列说明计提；4.销售代表、主管：若在认购后签约前离职的，佣金不予发放。签约后离职的，离职当月：一次性的：全款到账后原销售人员发放佣金的85%，后续跟进人员计提15%留存，办完入住后当月发放。分期：按回款金额比例发放佣金，分期款到账后原销售人员，按分期比例发放佣金。后续销售人员提（另外剩余部分佣金，入住留存15%除外），按回款金额比例发放佣金，分期款到账后，按照实际回款到账计提，入住留存15%。贷款：按回款金额比例发放佣金，首付款到账后原销售人员，按首付比例发放佣金。（另外剩余部分佣金按实际回款发放，入住留存15%除外）后续销售人员按照实际回款到账计提（剩余部分佣金中40%）。按贷款到账后发放佣金。客服部计提（剩余部分佣金中60%）（客服经理提其中的15%，客服专员提其中45%），入住留存15%。竞争机制：为更好的完成销售任务，严格销售团队的管理，特针对此强销期制定竞争制度如下：1.已上岗销售人员连续两个月未完成销售任务的，予以停岗，待重新考核方可上岗。2.已上岗销售人员连续两个月未开单的予以淘汰，自动离职。许登科不认可证据的真实性。后，许登科由凯诚华信公司百合尚城项目部调至其他项目部工作。许登科工作至2012年11月30日。许登科2012年5月至11月实发基本工资分别为1038.46元、2487.68元、2487.68元、1287.68元、1367.68元、1747.68元、1747.68元。凯诚华信公司称考核业绩是每月至少销售1套房屋，实行末位淘汰制，许登科考核不合格，提出解除与许登科的劳动关系。为此，凯诚华信公司提交了《通知》，称“……对项目所有销售人员进行业绩考核，考核项目为：（1）成交情况，考核业绩1套房源，未完成进行淘汰……打分未达到60分的，自然淘汰。”许登科不认可证据的真实性。许登科主张凯诚华信公司2012年9月30日至2012年10月7日安排其上班，并提交了《2012年10月新楼盘事业部考勤表》予以作证。凯诚华信公司不认可证据的真实性，称实行综合计算工时工作制，并提交了行政许可决定书及审批表予以佐证。许登科认可证据的真实性。许登科主张在工作期间，家庭出现困难，凯诚华信公司不发放工资，给其生活造成影响。为此，许登科提交了户口本及检查报告单。凯诚华信公司认可证据的真实性，不认可关联性。2012年12月11日，许登科申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2012年6月至8月提成工资37543.96元及25%经济补偿金9385.99元、2012年法定节假日加班费（国庆节、中秋节共8天）7156元及25%经济补偿金1789.01元、解除劳动关系赔偿金15564.36元、未出具离职证明的赔偿金10000元。2013年3月27日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第01660号裁决书，裁决凯诚华信公司支付许登科佣金提成37543.96元、2012年9月30日至10月7日法定节假日加班费937.93元及25%经济补偿金234.48元，违法解除劳动合同赔偿金15564.36元、驳回许登科的其他申请请求。许登科和凯诚华信公司均不服仲裁裁决，起诉至法院。
一审法院判决认定：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。凯诚华信公司以许登科考核不合格，实行末位淘汰制，与许登科解除劳动关系。首先，解除劳动关系之时许登科已不在试用期内；其次，凯诚华信公司也未提交具体证据证明许登科考核不合格，以及对许登科进行培训或者调整工作岗位，许登科仍不能胜任工作。同时，凯诚华信公司也未提交证据证明双方协商一致，许登科同意解除劳动关系。故，凯诚华信公司直接以考核不合格，实行末位淘汰制，与许登科解除劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除，应当支付许登科违法解除劳动关系赔偿金。根据许登科2012年6月至7月的业绩量及提成比例，凯诚华信公司应当支付许登科提成工资37543.96元（2056163元＊12%＋1430000元＊9%）。《北京市工资支付规定》第十二条规定，用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资；第四十条规定，本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。凯诚华信公司与开发商、购房者之间回款问题不应成为凯诚华信公司不支付许登科提成工资的理由，且许登科已离职，对回款情况难以掌握和控制，回款风险亦不应由许登科负担，且凯诚华信公司已将许登科调至其他项目，凯诚华信公司也未提交证据证明是否存在后续跟进工作以及跟进的人员和支付提成工资的情况。故，该院对于凯诚华信公司提出根据回款比例支付提成、预留15%的款项及解除劳动合同时未结算的款项部分不再发放提成的抗辩意见不予采纳。该院对于凯诚华信公司主张不予支付佣金提成37543.96元的请求，不予支持，对于许登科主张支付25%经济补偿金9385.99元的请求，不予支持。根据该院已经查明的许登科实发工资数额及提成工资，凯诚华信公司应当支付许登科违法解除劳动关系赔偿金15063元。凯诚华信公司主张不支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实和法律依据，该院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。许登科提交的《2012年10月新楼盘事业部考勤表》无凯诚华信公司公章或有关人员签字，且凯诚华信公司也不认可，故，许登科应当承担举证不能的不利后果，对许登科主张支付2012年国庆和中秋假期加班工资7156.03元及25%经济补偿金1789.01元的请求，该院不予支持，对凯诚华信公司主张不予支付2012年9月30日至10月7日法定节假日加班费937.93元及25%经济补偿金234.48元的请求，该院予以支持。许登科主张因凯诚华信公司未出具解除劳动合同证明造成再就业影响，但未提交证据予以证明，其提交的户口本及检查报告单不具有关联性，故该院对其主张支付赔偿金10000元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（一）项、第四十条第（二）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京凯诚华信投资顾问有限公司于判决生效后7日内支付许登科提成工资37543.96元；二、北京凯诚华信投资顾问有限公司于判决生效后7日内支付许登科违法解除劳动关系赔偿金15063元；三、北京凯诚华信投资顾问有限公司无需支付许登科法定节假日加班工资937.93元及25%经济补偿金234.48元；四、驳回许登科的其他诉讼请求；五、驳回北京凯诚华信投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，许登科、凯诚华信公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。许登科上诉理由为：1.许登科主张凯诚华信公司支付拖欠提成工资25%的经济赔偿金为9385.99元，一审判决对此请求未予说明。依据《工资支付暂行规定》第九条，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。凯诚华信公司未一次性付清许登科的工资，应认定为拖欠。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条明确规定拖欠劳动者工资需要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。此通知与劳动合同法第八十五条并无冲突。因此，许登科的此项请求合法。2.许登科对加班费上诉请求补充事实如下：2012年国庆中秋假期内公司组织客户前往河北省永清县采摘，许登科陪同排号客户康梦忱等客户全程参加了此活动。3.劳动者就业过程中，招聘单位要求应聘者出具前单位的离职证明是普遍现象，凯诚华信公司未出具解除或终止劳动合同书面证明给许登科再就业造成了不利影响，并间接影响到许登科的家庭生活。一审法院无视此事实，对许登科要求凯诚华信公司支付赔偿金的请求未予支持，损害了许登科的合法权益。综上，许登科要求维持一审判决第一项、第二项；判令凯诚华信公司支付所拖欠的提成工资的25%作为经济赔偿金9385.99元；判令凯诚华信公司支付2012年国庆中秋假期共8天的加班工资7156.03元及25%经济补偿金1789.01元；判令凯诚华信公司支付由于未出具解除或终止劳动合同书面证明造成许登科再就业方面影响的赔偿金10000元；一审、二审诉讼费由凯诚华信公司承担。
凯诚华信公司的上诉理由为：一审判决认定事实不清，认定证据错误，该判决应当依法予以纠正。1.关于提成佣金的发放问题。首先凯诚华信公司从仲裁阶段就一直承认许登科作为公司销售代表，其销售房屋的业绩及应发放佣金这一事实，从未想过抵赖，就此还提供了对许登科有利的《销售代表个人业绩统计表》、《楼盘签约统计表》等相关证据，完全认可了许登科的销售合同金额和佣金比例。在此基础上，凯诚华信公司还实事求是地提供了《百合尚城项目佣金发放原则及标准》，在认可销售代表的提成佣金比例的基础上，更细化规定了佣金发放的时间及发放标准，证明销售代表的提成是根据回款比例支付的，同时预留15%的款项，以及解除合同时未结算的款项部分不再发放提成。而许登科本人提供的证据《百合尚城项目4月14日-5月31日销售任务及佣金发放原则》、《百合尚城项目6-12月份销售任务及佣金发放原则》中，最后都注明了“1.考核标准以套为单位，以签约为准，以当月实际回款额计提佣金，扣除15%留存”，也印证了佣金提成是以实际回款计提，同时扣除15%的留存。此种规定均属行业惯例。毕竟后续办理入住、办理产权证等多项事务，需要后续跟进人员办理，所以该笔费用应支付给后续跟进人员。因此，凯诚华信公司认为应当认定该《佣金发放原则及标准》的真实性和有效性，根据上述原则标准来计算应发放给许登科的佣金，而并非是全额的一次性的发放。2.关于是否系违法解除劳动关系的问题。本案中许登科因为不遵守公司制度，并且不能胜任工作，当月未卖出去一套房，属于未完成任务。故凯诚华信公司于2012年11月30日与其协商解除劳动合同。许登科表示同意，双方办理了离职手续，许登科次日就没有再来上班。因此，凯诚华信公司认为属于双方协商解除劳动关系，并非凯诚华信公司单方违法解除，因此，不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。
许登科针对凯诚华信公司的上诉理由答辩称：当时许登科去凯诚华信公司上班，该公司刘经理告知其第二天不用上班，许登科并未填写表格。许登科不认可凯诚华信公司的辞退理由。凯诚华信公司并未按《劳动合同法》第40条的相关规定履行辞退的程序义务。凯诚华信公司未提前30日通知许登科，也没有明确说明基于什么原因解除劳动合同，已构成强行解除劳动合同。
凯诚华信公司针对许登科的上诉理由答辩称：1.不同意支付许登科主张的提成工资，该金额过高。2.凯诚华信公司并非违法解除劳动关系，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。对于许登科主张加班的事实其并未提供证据证明，故不同意支付加班工资。3.不同意支付因未出具解除劳动合同证明而支付赔偿金。凯诚华信公司之前表示随时可以开此证明，许登科并未提供证据证明存在上述损失。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人一审提交的《劳动合同书》、《百合尚城项目6-12月份销售任务及佣金发放原则》、京朝劳仲字（2013）第01660号裁决书及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：凯诚华信公司与许登科建立劳动关系后，双方均应按照《劳动合同书》约定的内容履行各自义务。在该合同约定的劳动期限内，凯诚华信公司不应随意解除双方劳动关系。现有证据显示，凯诚华信公司所主张的解除理由明显不符合相关合同约定和法律规定，应属违法解除劳动关系。故凯诚华信公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，向许登科支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于凯诚华信公司上诉提出许登科的业绩提成工资应当扣留15%的主张，本院认为由于凯诚华信公司首先将许登科调换工作项目，随后向其提出解除劳动关系，最终导致许登科被迫从凯诚华信公司离职，致使许登科客观上无法完成相应后续工作，而许登科在此过程中并无过错，亦不应承担任何责任。凯诚华信公司应当一次性付清许登科的全部提成工资。凯诚华信公司的此项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于许登科上诉要求凯诚华信公司支付提成工资25%经济赔偿金的主张，本院认为其此项上诉请求缺乏法律依据，故不予支持。同时，关于许登科提出支付其2012年国庆节、中秋节加班工资的主张，由于其未能提供充分证据证明上述加班事实的发生，故本院亦不予支持。许登科在上诉过程中主张因凯诚华信公司未出具离职证明给其造成再就业不利影响，并要求凯诚华信公司赔偿其10000元。对此项请求，由于许登科并未提供充分证据证明有关不利影响和相关损失的形成，故本院无法予以支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由许登科负担五元（已交纳），北京凯诚华信投资顾问有限公司负担五元（已交纳）。
二审案件受理费十元，许登科负担五元（已交纳），北京凯诚华信投资顾问有限公司负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志斌
审 判 员 张丽新
代理审判员 孙 京
二〇一四年四月十日
书 记 员 赵 霄