广东省梅县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅县法大民初字第1号
原告刘铁环，男。
委托代理人刘裕钦，梅县某某镇法律服务所法律工作者。
被告潘妙巨，男。
委托代理人黄冬日、张文源，广东某某律师事务所律师。
被告温集胜，男。
原告刘铁环诉被告潘妙巨、温集胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年12月21日受理后，依法由审判员李庆琛适用简易程序，于2013年1月24日公开开庭进行了审理。原告刘铁环及其委托代理人刘裕钦、被告潘妙巨及其委托代理人张文源、被告温集胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘铁环诉称，被告潘妙巨是梅县南口镇仙湖村人，是南口镇承包建筑房屋的承包人之一。2011年上半年被告潘妙巨雇佣原告在锦鸡村、葵黄村、大径水库等处做泥水工。被告潘妙巨承建被告温集胜位于南口镇侨乡村荷树下的房屋。2011年11月10日下午2时左右，原告在拆被告温集胜在建房屋二楼水泥棚模板时，从二楼落地造成受重伤的事故。原告于2011年11月10日在梅县南口镇卫生院抢救，因病情严重转移到梅州市中医院治疗。2011年11月10日至2011年12月2日在梅州市中医院医治。2012年11月10日，广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定原告为八级和七级伤残二处［阳光法医司法鉴定所（2012）病鉴字第831号］。该事故造成原告如下损失：1、医疗费38218.44元，后续医疗费8000元；2、住院伙食补助费50元／天x22天=1100元（2011年11月10日至2011年12月2日共22天）；3、营养费1000元；4、护理费2200元（100元／天x22天x1人=2200元）；5、误工费34000元／年÷365天x365天=34000元（2011年11月10日至2012年11月10日共365天，即广东省2012年度人身损害赔偿标准规定：房屋和土木工程建筑业34000元／年）；6、残疾赔偿金9371.70／年x20年x47%=88093.98元；7、抚养费3161.03元（6725.60元／年x2年x47%÷2人，二女儿刘某萍1996年7月1日出生）；8、车旅费1000元；9、伤残鉴定费1600元；10、精神损害抚慰金10000元。以上合计187273.45元。原告与两被告符合即时性和工作内容特定的雇佣关系，双方应为劳务合同关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承当连带赔偿�任。原告在此事故中精神和肉体上都受到极大伤害，对现在及以后的生活造成重大影响。被告潘妙巨在事发后支付给原告医疗费29531元。原告曾投诉南口镇调委会，要求调处。被告温集胜没有参加调处，被告潘妙巨则说“我只能再支付2万元给原告，要不然，法院判多少钱我就出多少钱。”因此，双方当事人对赔偿数额意见不统一，没有达成赔偿事宜，调委会于2012年11月26日发出矛盾纠纷调解终结告知书。原告在万不得已的情况下，只得诉诸法院，请求依法判令：一、被告潘妙巨、温集胜赔偿原告刘铁环人身损害赔偿款人民币187273.45元，扣除被告潘妙巨支付的医疗费29531元，仍应赔偿157742.45元。二、本案诉讼费用由两被告负担。
原告刘铁环为其主张，提供如下证据：1、原告及被抚养人的户口簿复印件1份，证明诉讼主体资格；2、被告潘妙巨的户籍证明，证明诉讼主体资格；3、被告温集胜所在村委会证明材料，证明诉讼主体资格；4、梅县南口中心卫生院及梅州市中医院疾病证明书各一份，证明原告受伤的情况、住院记录及须后续取钢钉费用8000元，是计算赔偿医药费的依据；5、原告住院费用清单，证明原告从中医院出院后在南口卫生院花去2315.66元，发票拿到合作医疗处报销了；6、梅州市中医院住院收费收据，证明原告在该院住院治疗情况，被告潘妙巨实际支付了原告在该院的住院费用28531元及在南口处的抢救费420元，合计28951元；7—8、原告住院病案首页及原告入院、出院记录，证明原告当时住院受伤情况及出院建议等，还证明原告出院时并未完全康复；9、原告司法鉴定意见书，是计算原告残疾赔偿的依据；10、原告评残发票，证明原告垫付评残费用1600元；11、梅县南口镇人民调解委员会出具的矛盾纠纷调解终结告知书，证明�纠纷经南口镇调解未达成一致意见。
被告潘妙巨对上述证据1、2、7、8、10、11无异议；但认为证据3无合法性，证据4无住院病历相对应，尤其是在南口医院的没有，对其真实性及对本案的关联性有异议，对市中医院的无异议；证据5中的一日清单无相关疾病证明书，且无相关的病案记录，对其真实性及对本案的关联性有异议；证据6医疗发票需要相关疾病证明书去佐证，否则视为与本案无关联性，合作医疗卡不能作为原告发生费用的依据，需用发票佐证；对证据9的合法性有异议，适用标准不合法，应适用交通事故相关标准；对证据11作一点说明，当时调解一次，不是2次。
被告温集胜对上述证据的质证意见与被告潘妙巨一致。
被告潘妙巨辩称，1、原告以最高法院早期颁布的有关人身损害赔偿若干问题的司法解释进行责任划分，是适用法律的错误。自《侵权责任法》颁布实施后（2010年7月1日起正式实施），与《侵权责任法》规定相冲突的司法解释就已失去法律效力，原告以无过错责任原则要求答辩人承担无过错责任是完全没有法律依据的。2、本案中，原告在事故中有重大过错，必须依法承担绝大部分的责任。另外，被告温集胜未依照约定提供安全生产条件，也是造成事故的主要原因，依法应承担部分赔偿责任。答辩人在雇请和使用原告进行劳务作业方面，不存在明显的过错，无需承担赔偿责任。3、原告在诉状中所列赔偿项目不合理，有些赔偿项目无法律和事实依据，依法不应当支持；有些赔偿项目计算方式不正确，应依法予以核减。
被告潘妙巨为其主张，提出的证人钟某某在庭审中认为，其平时也从事建筑行业，受潘妙巨的雇请，与刘铁环一起跟潘妙巨做事。事发当时，钟某某与刘铁环站在二楼棚面上一起拆二楼外墙模板，钟某某这边的模板撬开了，刘铁环那边由于用力过猛，连模板带人一齐掉在水泥地板上。在平时作业过程中，潘妙巨会强调安全问题。
原告刘铁环认为证人钟某某所讲情况属实，并认为自己本不该用力过猛，但由于板头重拿不住，才导致从楼上掉下来，造成今天的后果。
被告潘妙巨、温集胜均认为证人钟某某所讲情况属实。
被告温集胜辩称，本人与被告潘妙巨是口头达成建房承包合同的，由房主提供建房材料，包工头出人出力，依法应是承揽合同。本人将房屋完全包给包工头，包工不包料，事先约定好总工程款，自己准备相关建房材料，不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求包工头按照其要求把房屋建成，房主与包工头之间属于承揽关系。依据建筑法第83条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适�本法。农民自建低层住宅则不需要建设资质，因为法律对此并无禁止性规定，民事领域实行“法无禁止即自由”的原则，由此推定个人低层住宅建筑活动可以由包工头承建。而且在实际生活中，农民自建低层房屋不需要太高的专业技术，施工也不是特别复杂，安全程度也较高，所以要求房主必须选任具备资质的承建人是不现实的。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，房主作为定作人，只能承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。包工头与包工队形成劳务关系，即雇佣关系的情形，包工头对建房工人的受害应当承担相应的民事责任，也即雇主责任。施工工人从事相关建房活动时，应当对自己所做工种有一定的经验和技能，因其自身毫无技能与经验引起的重大过失也应当承担相关责任。综上，从人道主义出发，本人已补偿原告3000元，现在可以再适当补偿一点钱给原告。
经审理查明，原告刘铁环与被告潘妙巨、温集胜均为梅县南口镇人。2011年下半年，温集胜在梅县南口镇侨乡村荷树下建造两层楼房一栋，并将房屋大部分工程交由潘妙巨承建，口头协议包工不包料，按投影面积每平方米120元承包给潘妙巨；潘妙巨承包工程后，雇请刘铁环做泥水工等工作，口头约定每日工资80元，按实际工作日计付。2011年11月10日下午2时许，刘铁环与另一位工人钟某某站立在房屋第二层棚面上拆二楼外墙模板，钟某某这边的模板撬开了，刘铁环那边由于用力过猛，连模板带人一齐掉在楼下水泥地板上。刘铁环因此受伤后，潘妙巨送刘铁环到当地的南口中心卫生院救治，被诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折，腰二椎爆裂性骨折。由于伤情较为严重，刘铁环又于当天被送往梅州市中医院住院治疗，诊断结果与南口中心卫生院一致。同年12月2日出院，住院治疗22天。2012年11月10日，经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定，刘铁环八级和七级二处伤残，最终评定为七级伤残。
经庭审质证核定，刘铁环的各项赔偿费用为：1、医疗费41399.7元；2、住院伙食补助费1100元（50元／天x22天）；3、护理费1400元（70元／天x20天）；4、误工费37151.9元（37254元／年÷365天x364天）；5、残疾赔偿金74973.8元（9371.73元／年x20年x40%）；6、被扶养人刘某萍的抚养费，原告诉请按2年计付2690.2元（6725.55元／年x2年x40%÷2人）；7、原告诉请车旅费1000元，虽未提供证据证实，但从客观实际考虑，可酌情补偿500元；8、伤残鉴定费1600元；以上8项合计160815.6元。原告在诉讼中还诉请赔偿后续治疗费8000元、营养费1000元及精神损害抚慰金10000元，被告则认为原告诉请的后续治疗费及营养费未提供证据证实，不同意赔偿，并认为诉请的精神损害抚慰金要求过高，只同意酌情赔偿2000元。
再查明，在刘铁环住院治疗期间，潘妙巨支付了医疗费、护理费等费用29581元，温集胜支付了医疗费3000元。
另查明，原告刘铁环是农业人口，且长期居住在农村，未参加过技能培训，并非长期从事建筑工作，在本次施工中操作不够规范，未尽谨慎注意义务。被告潘妙巨无相关施工资质，事故现场无防护网及搭架等安全设施。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人争议的焦点是，原、被告在此次事故中应分别承担何种责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，�供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告温集胜在建造房屋时，与被告潘妙巨口头协议包工不包料，按投影面积每平方米120元承包给潘妙巨；潘妙巨承包工程后，雇请原告刘铁环做泥水工等工作，口头约定每日工资80元，按实际工作日计付。由此可见，温集胜是房屋建筑合同的发包方，潘妙巨是承包方，刘铁环是提供劳务者。温集胜在明知或应该知道潘妙巨无相关施工资质和安全施工条件下，将该工程发包给潘妙巨，而潘妙巨又在明知或应该知道刘铁环无相关施工资质情况下，仍雇请刘铁环做建筑师傅，违反了法定义务，存在共同过错，对刘铁环的人身损害赔偿承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。由于刘铁环在施工中操作不够规范�未尽谨慎注意义务，对自己的受伤应负一定的责任，并可适当减轻潘妙巨及温集胜的民事责任。本院对同一事件的医疗费等费用支出一并处理，根据原、被告在事故中的责任大小，潘妙巨应赔偿刘铁环96489元，扣除已支付的29581元，仍应赔偿66908元；温集胜应赔偿刘铁环16081元，扣除已支付的3000元，仍应赔偿13081元。关于原告诉请赔偿后续治疗费8000元及营养费1000元的问题，由于原告未提供证据证明，且被告予以否认，该费用在本案中不予支持。至于原告诉请赔偿精神损害抚慰金10000元的问题，根据当地生活水平、当事人的责任大小、原告的伤残等级等因素，可酌情赔偿4000元，潘妙巨、温集胜应分别赔偿3500元和500元。综上，原告刘铁环仍应获得的赔偿款总额为83989元，剩余款项由刘铁环自负。其中，被告潘妙巨仍应赔偿70408元，被告温集胜仍应赔偿13581元；两被告承担连带赔偿责任。案经调解无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条及《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、原告刘铁环因提供劳务受伤造成的医疗费等人身损害赔偿款余额83989元中，被告潘妙巨应赔偿70408元，被告温集胜应赔偿13581元。上述赔偿款，应于本判决生效后十日内付清，两被告承担连带赔偿责任。
二、驳回原告刘铁环的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2578元，按规定减半收取1289元，由原告刘铁环负担589元，被告潘妙巨负担600元，被告温集胜�担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判员 李庆琛
二〇一三年三月十三日
书记员 黄 强