辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽03民终548号
上诉人（原审原告）：于成行，男。
委托诉讼代理人：李德华，辽宁省合同法研究会工作人员。
被上诉人（原审被告）：王春洪，男。
委托诉讼代理人：张云鹏，辽宁铭浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王欣，女。
上诉人于成行因与被上诉人王春洪、王欣不当得利纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
于成行上诉请求：请求撤销原判，改判支持原告的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院以证人刘玮的当庭证言作为定案依据错误，刘玮与二被上诉人存在利害关系，庭审中也自认是王春洪的儿子，所以，整个判决就以刘玮证言为准有失本案公正。何况刘玮的每一句当庭证言均为主审法官诱供形成。2.本案诉争的山场是上诉人之前投入大量的人力和财力，虽然没有书面合同，但通过几次庭审，法院没有支持上诉人与被上诉人王春洪的合同有效，是因为王春洪在案件诉讼期间将该林权恶意转让在其女儿王欣名下。并不是“以赠与事实不存在”被驳回。既然法院判决上诉人的原来诉求，那么，上诉人的实际投入哪里去了？难道上诉人的投入就这样被上诉人非法占有？每一次案件结束，法官都是用安慰的话来告诉上诉人，对实际投入部分要另案起诉。可是另案起诉又被借口驳回。3.本来上诉人采用另案庭审证人证言的庭审笔录作为该山场投入的事实根据，虽然是另案，但能够证明上诉人实际投入的事实，又经过当时庭审法官和对方当事人的询问和质证，该笔录应该作为定案依据。可是原审法院却说是因为另案的笔录不能作为证据使用，说是证据来源不合法。原审法院还以上诉人雇佣上山栽树的农民工没有“工资表”和“完税证明”等理由来认定上诉人证据的真实性？上诉人认为，该证人证言不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应该作为有效的证据使用。二审中，于成行增加上诉请求：上诉期间，上诉人调取了《森林经营作业设计》的林业档案，该档案有证据显示：林木采伐申请书、林木采伐许可证、以及《森林经营作业设计》等均是以刘玮名义申请砍伐。结合原审证人证言马国柱等人的证言证词内容显示，上诉人于成行和案外人刘玮是合伙经营该山场。如果刘玮和上诉人于成行合伙关系成立，刘玮应作为本案被告参加诉讼。刘玮与被上诉人之间，以及与上诉人之间均要有个说法，法庭可以查清本案事实，对合伙经营的清场、栽树、补植等相关费用进行结算后予以分割，否则，上诉人只有投入没有回报，这对上诉人显失公平。如果案外人刘玮作为本案被告参加诉讼，那么，原审法院判决就是以刘玮的当庭证言作为定案依据更是错误。原审法院对上诉人与刘玮之间就该合同的履行或解除也应该查清事实，所以，原审法院遗漏被告主体，导致本案认定事实错误。故请求二审法院将本案发回重审，指令原审法院追加刘玮为被告参加本案诉讼。
于成行向一审法院起诉请求：被告王春洪在哈达碑村哈达碑组承包了头道沟一块山地，因山地被烧毁，被告无能力重新植树造林，即与原告协商将该地赠与原告造林，并口头约定：造林后林权归原告所有。两年间，原告共投入11万余元。2014年12月，原告要求被告协助办理林权证时，被告反悔不配合办理，并私下将林权证办在其女儿王欣名下。故原告要求被告返还其实际投入的费用。请求法院判令被告立即支付原告为其山场投入款117960元，并由被告承担诉讼费。
王春洪、王欣辩称：上诉人在履行自己的合同义务，被上诉人不存在不当得利，上诉人所增加的关于刘玮的诉讼请求与本案无关，所以请求法院驳回上诉人上诉请求。
一审法院认定事实：被告王春洪和王欣系父女关系。被告王春洪在哈达碑镇头道沟村承包了一块山地，后因火灾部分烧毁。据证人刘玮的证言称：“2010年末原告于成行通过与中间人刘玮协商，将被告的山场中没有烧毁的林木交由原告砍伐，原告给付被告人民币11万元，并负责将山场全部栽种树苗，抚育三年。原告将林木砍伐后卖掉，栽植了部分幼苗，但后来并没有抚育，原告也没有按约定给付被告款项。后期证人自己觉得对不起被告，自己花费2万余元将树苗栽齐”。事实上中间人并没有告诉被告其和原告协商的结果，只告诉原告将成树砍伐，并负责栽植幼苗并抚育三年。2015年被告王春洪将山场转让给其女儿王欣，王欣于2015年11月10日在林业部门取得了林权证。而原告于成行认为，被告已经将山场口头赠与他本人，故于2015年向本院起诉要求确认赠与合同成立。本院经审理作出（2015）鞍岫民哈初字00523号判决书，以赠与的事实不存在，且被告王欣已经取得林权证为由驳回了原告的诉讼请求。后原告上诉，鞍山市中级人民法院经审理作出（2016）辽03民终501号判决，维持原审判决。原告于2017年8月7日再次向本院起诉，认为其两年内向山场投入117960元，被告构成不当得利，要求二被告返还。
一审法院认为：本案的争议焦点为被告王春洪、王欣构成不当得利是否有事实和法律依据。原告引用原(2015)鞍岫民哈初字第00523号民事卷宗内的证人马国树、朱广全、张军、刘兆芳的四份证人证言笔录作为本案的证据，证据形式是证人出具的手写证明，证人并没有出庭质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，任何证人证言必须证人出庭接受当事人的质证和本院询问。故原告所提交的证据形式不符合法律规定。另外，该证据系原告在2015年起诉时要求确认赠与合同的证据，原告用同样的证据证明不同的法律关系，这样对证据在合法性、关联性及真实性要求很高。但是本案中原告用证人出具的证明来证实其投入的多少，应当有完税证明或者所雇用工人工资表等相关证据佐证，故其证明力不足以证明其投入金额的真实性。另外原告所起诉的理由为不当得利，不当得利是没有法律上的依据而取得不当的利益。但是本案中原被告之间本不相识，原告称被告将山场赠与原告显然不符合常理。事实上原、被告之间是通过中间人刘玮联系的，在被告不知情的情况下刘玮和原告之间达成的口头协议，原告将被告尚未烧毁的山场成林砍伐并卖掉，即应当给予被告经济补偿或者将烧毁的山场补栽幼苗。原告起诉被告口头赠与其山场的合同之诉已被法院驳回，故山场的经营权仍属于被告，被告的山场不存在无偿给原告经营的问题。综上原告提供的证据不足以证明王春洪、王欣存在不当得利，故对其诉讼请求该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告于成行的诉讼请求。案件受理费2659元，减半收取1359.50元，由原告于成行承担。
本院二审查明：本院对原审法院审理查明的事实予以确认，二审期间上诉人提交了书面证据一组三份：辽宁森林木采伐许可证，辽宁省森林、林木采伐申请书，森林经营作业设计。证据来自调取林业局的林业档案，欲证明山场有刘玮开发，刘玮与被上诉人关系不明，不应作为证人出庭。本院认为，上述证据与本案王春洪、王欣是否存在不当得利的待证事实无关联性，故不予采信。
本院认为，不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人遭受损失的事实。于成行诉称王春洪因山地被烧毁，无力重新植树造林，即与其协商将该地赠与其造林，并口头约定造林后林权归其所有，两年间，其共投入11万余元。经审理查明，于成行并未与王春洪达任何协议，于成行在二审庭审中陈述是刘玮一直说这片林地是王春洪给他的，其与刘玮合伙采伐和栽树，因为王春洪是他干爹，其就相信了刘玮的话。故于成行的投入因为履行与案外人刘玮的协议而产生，王春洪、王欣获得利益并非没有合法的依据，且于成行卖掉林木获得了一定的利益，王春洪、王欣付出了林木的代价，其要求王春洪、王欣返还不当得利无事实依据，本院不予支持。
关于于成行认为原审法院遗漏被告主体，要求追加刘玮为被告参加本案诉讼一节。于成行认为其和案外人刘玮是合伙经营该山场，应对合伙经营的清场、栽树、补植等相关费用进行结算后予以分割，刘玮应作为本案被告参加诉讼。于成行起诉主张其和王春洪、王欣间的法律关系是不当得利，故刘玮不应是本案的当事人，不应在本案中参加诉讼，上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于于成行与王春洪、王欣是否存在劳务合同的问题。于成行主张其一直是和刘玮协商合伙采伐和栽树，认为山场是王春洪给刘玮的，其没有和王春洪达成过任何协议，其和刘玮协议的相对人是刘玮而不是王春洪、王欣，且其和刘玮的协议并非是劳务合同，故于成行与王春洪、王欣之间不存在劳务合同。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2659元，由上诉人于成行负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 林
审判员 吴红娜
审判员 秦长虹
二〇一八年五月十一日
书记员 李 鑫