广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂刑经终字第2号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王曙光，男，1956年10月10日出生于广西壮族自治区南宁市，身份证号码：×××1070，汉族，大专文化，捕前任广西南宁东银房地产有限责任公司总经理，住南宁市××秀区××在水××区××房（户籍所在地：南宁市××区河堤路××房）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年5月23日被南宁市公安局刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人梁海涛，广西胜开律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢智文，男，1964年5月16日出生于广西壮族自治区南宁市，身份证号码：×××2019，壮族，高中文化，捕前系广西南宁同思江建筑工程有限公司法定代表人，住南宁市××乡××中××和小区××房（户籍所在地：南宁市××乡塘区××房）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年11月18日被南宁市公安局刑事拘留，同年12月23日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄忠东，广西桂兴律师事务所律师。
辩护人黄大革，男，壮族，1962年8月28日出生，居民身份证号码：×××0558，广西南宁同思江建筑工程有限公司法律顾问，住南宁市××秀区××号。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控王曙光、谢智文涉嫌犯合同诈骗罪一案，于二〇一二年十二月十八日作出（2012）南市刑二初字第29号号刑事判决，宣判后，原审被告人王曙光、谢智文在法定期限内上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人王曙光、谢智文，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判查明：2010年6月至2011年11月期间，被告人王曙光伙同广西五鸿建设集团东鸿分公司（下称“东鸿公司”）法定代表人李全鲜（另案处理），虚构“南宁东盟商贸城”工程，以及该工程项目由王曙光所在的广西东银房地产开发有限公司（下称“东银公司”）建设，东鸿公司承包并分包给广西南宁同思江建筑工程有限公司（以下简称“同思江公司”）的事实，伪造南宁市规划管理局《中华人民共和国建设用地规划许可证》、南宁市发展和改革委员会《基本建设投资项目登记备案证》及《中标通知书》等材料，交由李全鲜及谢智文等人对外宣称交纳一定数量工程保证金即可承接相应工程，骗取被害人财物。
被告人谢智文作为同思江公司的法定代表人，明知被告人王曙光和李全鲜提供的材料虚假，明知“南宁东盟商贸城”项目并不存在，更不可能如期开工建设，仍与蔡庆勋等13名被害人签订施工合同，骗取工程保证金共计850万元（人民币，下同），由其与王曙光、李全鲜共同支配。其中骗取被害人蔡庆勋180万元、郑艳20万元、冉秀良10万元、杨件云3**万元、杜少军10万元、王三伍10万元、杨志峰10万元、刘业强30万元、林潮峰60万元、郑远敏70万元、莫元利100万元、ＸＸ2万元、杨建娥8万元。
另查明，2011年11月18日，被告人谢智文主动向公安机关投案；2012年5月19日，被告人王曙光被长沙铁路公安处民警抓获。
再查明，被告人谢智文案发后主动退还被害人蔡庆勋121.3万元、林潮峰30万元。
认定上述事实的证据有：刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、南宁市规划局等单位出具的复函、土方挖运合同、中标通知书、建设用地规划许可证、银行转款材料、收据等书证；证人唐某某、黄某某、陶某某、李某某、周某某、雷某地的证言；被害人蔡庆勋、郑艳、冉秀良、杨件云、杜少军、王三伍、杨志峰、刘业强、林潮峰、郑远敏、莫元利、ＸＸ、杨建娥的陈述；被告人王曙光、谢智文的供述与辩解；中国农业银行银行卡取款业务凭单、中国建设银行转账凭条等证据予以证实，足以认定。
原判认为：被告人王曙光、谢智文以非法占有为目的虚构事实，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同合同诈骗犯罪中，两被告人各自按不同分工和作用积极实施合同诈骗行为，对犯罪结果的产生均起主要作用，均应认定为主犯。但谢智文在本案系作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚。二被告人的辩护人分别提出王曙光、谢智文是从犯的辩护意见，均与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人谢智文主动投案，开庭中亦能如实供述犯罪事实，认定为自首，依法予以减轻处罚。对公诉机关及辩护人提出谢智文是自首的意见本院予以支持。王曙光诈骗数额特别巨大又拒不退赃，依法应予严惩。谢智文案发后退回被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人应共同赔偿被害人的经济损失。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十三条，第五十七条第一款，第五十九条之规定，判决：一、被告人王曙光犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人谢智文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月18日起至2019年11月17日止；罚金限于本判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）；三、责令被告人王曙光、谢智文共同退赔被害人损失人民币698.70万元（其中蔡庆勋58.7万元、郑艳20万元、冉秀良10万元、杨件云3**万元、杜少军10万元、王三伍10万元、杨志峰10万元、刘业强30万元、林潮峰30万元、郑远敏70万元、莫元利100万元、ＸＸ2万元、杨建娥8万元）。
王曙光的上诉称：王曙光在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应属从犯；在主观故意上王曙光犯罪行为属于间接故意。相对直接故意的犯罪行为的社会危害性小，原判量刑偏重，适用法律不当。
王曙光辩护人的辩护意见认为：王曙光不是本案犯意的提起人，没有具体实施犯罪行为，所收取的钱不是分赃款，在共同犯罪中其帮助作用，系从犯；王曙光已充分认识到其行为的社会危害性，有悔过自新等具体情节，应当依法从轻、减轻处罚。
谢智文的上诉称：谢智文在本案中不知道“南宁东盟商贸城：是虚假工程，是专用相对较小的主犯，谢智文无非法占有的主观目的，客观上也没有占有被害人的钱财；原判没有认定谢智文积极退回被害人的部分合同保证金及已得到部分被害人的刑事谅解，原判认定事实不清；适用法律错误。
谢智文辩护人的辩护意见认为：谢智文是合同诈骗罪的从犯，谢智文在本案中不知道“南宁东盟商贸城”是虚假工程，无非法占有的主观目的，客观上也没有占有受害人的钱财，积极退回被害人的部分合同保证金并已经得到受害人的谅解等几个减轻情节。
经审理查明：原判认定上诉人王曙光伙同李全鲜伪造南宁市规划管理局《中华人民共和国建设用地规划许可证》、南宁市发展和改革委员会《基本建设投资项目登记备案证》及《中标通知书》等材料，虚构广西东银房地产开发有限公司建设“南宁东盟商贸城”项目、该工程项目由东鸿公司承包并分包给广西南宁同思江建筑工程有限公司施工的事实，并由李全鲜及谢智文等人对外宣称交纳一定数量工程保证金即可承接相应工程，骗取被害人财物；谢智文明知被告人王曙光和李全鲜提供虚假的材料、“南宁东盟商贸城”为虚假项目，不可能如期开工建设，仍与蔡庆勋等13名被害人签订施工合同，骗取共计人民币850万元的工程保证金，由其与王曙光、李全鲜共同支配，案发后主动退还被害人蔡庆勋121.3万元、林潮峰30万元，并于2011年11月18日向公安机关投案的事实事实清楚，证据来源合法、客观真实，确实、充分，与本案具有关联性，足以证明本案事实，并经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人王曙光的上诉理由，经查：本案中王曙光伙同李全鲜伪造南宁市规划管理局《中华人民共和国建设用地规划许可证》、南宁市发展和改革委员会《基本建设投资项目登记备案证》及《中标通知书》等材料，虚构“南宁东盟商贸城”建设项目、该工程项目由东鸿公司承包并分包给广西南宁同思江建筑工程有限公司施工等事实，并由李全鲜及谢智文等人以广西南宁同思江建筑工程有限公司名义与受害人签订施工合同，骗取的被害人财物特别巨大，在整个犯罪过程中居于主要作用，是主犯，王曙光犯合同诈骗罪的主观恶性与社会危害性极大，又无法定从轻与减轻情节，原判认定其为主犯是正确的，王曙光称其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应属从犯，在主观故意上王曙光犯罪行为属于间接故意。相对直接故意的犯罪行为的社会危害性小，原判量刑偏重，适用法律不当的上诉理由及其辩护人认为王曙光不是本案犯意的提起人，没有具体实施犯罪行为，所收取的钱不是分赃款，在共同犯罪中其帮助作用，系从犯；王曙光已充分认识到其行为的社会危害性，有悔过自新等具体情节，应当依法从轻、减轻处罚的辩护意见与事实和法律规定不符，均不能成立。
关于谢智文的上诉理由，经查：谢智文于2111年3月知道“南宁东盟商贸城”为虚假工程项目后，仍与被害人杨件云等人签订无履行可能的工程施工合同，骗取被害人的巨额工程保证金，并已支配，显然有非法占有他人财物的故意，原判认定其犯合同诈骗罪正确，谢智文上诉及其辩护人所称谢智文不知道南宁东盟商贸城是虚假工程，无非法占有的主观目的、没有占有被害人钱财的上诉理由及辩护意见与事实不符；谢智文犯合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处罚金或者没收财产的刑罚，原判根据谢智文有自首及退赔被害人损失等情节，依法对谢智文从轻、减轻了刑罚，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元的刑罚并无不当，谢智文上诉及其辩护人所称原判未认定谢智文积极退回被害人的部分合同保证金及已得到部分被害人的刑事谅解，原判认定事实不清，适用法律错误是上诉理由和辩护意见无法律与事实依据，本院不予采信。
本院认为：上诉人王曙光、谢智文以非法占有为目的，采取伪造文件，虚构事实，与被害人签订虚假的合同，收取工程保证金的方法，骗取其财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。在共同合同诈骗犯罪中，两上诉人按不同分工和作用积极实施合同诈骗行为，均对产生的犯罪结果起主要作用，均为主犯。王曙光诈骗数额特别巨大又不退赃，依法应予严惩，谢智文在本案系作用相对较小的主犯，并有自首和退回被害人部分财物的情节，可酌情从轻、减轻处罚并。原判事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王曙光、谢智文的上诉不能成立，予以驳回，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 平
审 判 员 倪庆宁
代理审判员 林菁竹
二〇一三年三月十一日
书 记 员 唐玉迪