湖北省沙洋县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂沙洋县行初字第00003号
原告李义坤。
委托代理人吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。特别授权。
被告沙洋县城市管理执法局。地址沙洋县荷花大道*号。
法定代表人黄其林，系该局局长。
委托代理人彭希文，湖北希文律师事务所律师。特别授权。
原告李义坤不服沙洋县城市管理执法局作出沙城执限拆决字（2014）1号责令限期拆除违法建筑决定书一案，原告于2015年1月26日向本院提起行政诉讼，本院于2015年2月2日立案后，于2015年2月4日向被告沙洋县城市管理执法局送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书等，本院依法组成合议庭，在案件审理过程中，原告李义坤因患脑出血住院治疗，2015年3月17日原告及其委托代理人向本院提出书面申请要求延期开庭，本院予以准许。2015年6月12日，原告书面申请继续审理。本案于2015年6月16日公开开庭进行了审理，原告李义坤的委托代理人吕义鑫、被告沙洋县城市管理执法局法定代表人黄其林及该局委托代理人彭希文到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2014年10月17日，沙洋县城市管理执法局作出沙城执限拆决字（2014）1号责令限期拆除违法建筑决定书，认为李义坤违法建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令李义坤在本决定书送达之日起7日内，将位于沙洋县胜利二街157号（原249号）违法建设的全部房屋予以拆除。
原告诉称，2014年10月17日，被告沙洋县城市管理执法局对原告做出《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求原告在决定书送达之日起7日内，将原告建造的位于沙洋县胜利二街157号（原249号）全部房屋予以拆除。原告认为被告作出的该行政强制决定缺乏事实和法律依据，作为行政机关对案件事实没有做好认真调查研究，无视历史原因的客观存在，不遵守法定行政执法程序，主要存在以下问题：一、原告地基上的原砖木房屋建于1953年，在1994年对房屋改建成地下一层，地上一层的平房，该建设行为系合法，均在建设部门办理了相关手续，并在1999年申请换发了新的房屋产权证。鉴于此，被告就不能将原告的建房行为统统认定为违法建设行为，也不能将其第一层合法建设的房屋认定为违法建筑。二、不能仅凭沙洋县规划处在2014年出具的一个函件证明未办理建设工程规划许可证就认定原告房屋属违法建筑。原告的住宅处于城市规划区域范围内，且以后对该房屋的修缮、改建加层即便是未办理建设工程规划许可证，也不属于影响城市规划的行为，按照当时的《城市规划条例》、《中华人民共和国城市规划法》等法律规定，均没有规定像原告这样的居住房屋，在不影响城市规划的情况下对房屋改建加层应予以拆除，被告用2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》来约束原告以前的建设行为，违背了法不溯及既往的原则。三、认定原告房屋系违法建筑程序违法，缺少了认定违法建筑的先决程序。四、被告对原告做出的《责令限期拆除违法建筑决定》行政强制决定程序违法，被告没有对行政强制决定予以公告。五、认定原告房屋为违法建筑缺少法律依据，违法建设行为不能与违法建筑划上等号，对房屋的局部修缮或加层行为可能是违法建设行为但就整个建筑物来说确实是合法建筑物，原告建房行为初始行为和终了行为均发生在90年底初期，当时没有对违法建设行为予以法律、法规规定，原告的房屋依据当时相关法律仅仅可以界定为违章建筑，依据《国有土地上房屋征收和补偿条例》对违章建筑应予以补偿；六、被告对原告加层建房行为作出的行政处罚已过2年处罚时效。原告建房的初始行为和终了行为均发生在90年代初期，迄今已过去20余年，对于原告所建房屋行为即便是违法建设，也属于存量违建，被告应全面审查当事人一方过错的行政因素、历史因素，实际建设和使用状况等，不能简单的做出决定一拆了之。原告于1992年开始改建，到1999年第三层快完工时，也无人让其停止建设，且在1999年原告更换房产证时，原告旧房早已拆除，新房尚在建设之中，在此情况下有关土地、房产部门行政机关工作人员也曾到原告处查看，也无任何人指出原告是违法建房，还为原告办理了换证手续。被告在此案中把违法行为和违法结果混为一谈，原告认为违章建筑只是一个物化了的违法行为的结果，而不是违法行为本身，违章建筑的存在并不是违法行为的继续或者连续状态，除非该违章建筑在不停的改建或者扩建之中。综上，原告认为被告作出的责令限期拆除违法建筑的决定缺乏事实和法律依据，程序严重违法，并已超过处罚时效，故诉请法院要求确认被告对原告作出的责令限期拆除决定书违法，并要求一并撤销该责令限期拆除决定。
原告在举证期限内向本庭提交了以下证据：
证据一、国有土地缴费手册复印件一份，拟证明原告拥有合法的宅基地，1976年登记的基建面积为99.1平方米。
证据二、县（市）个人建房用地清理表复印件一份，拟证明原告1985年建房用地清理登记时，房屋建筑面为为99.1平方米，砖瓦房。
证据三、房屋权属登记证复印件一份，拟证明原告在1988年1月19日房屋产权登记为96.2平方米。
证据四、房屋登记资料复印件一份，拟证明原告在1989年1月房屋权属面积（基建）为151平方米。
证据五、土地使用权复印件一份，拟证明原告在1989年补办了土地使用权证。
证据六、建设工程许可证复印件一份，拟证明原告在1993年4月5日补办了房屋建设许可证，虽与实际面积不符，但为少交费用少报面积。
证据七、房产证换证审批表复印件一份，拟证明原告在1999年换发了房产证，原告建房合法性。
证据八、行政复议决定书复印件一份，拟证明原告诉请经过了行政复议程序。
证据九、沙城执限拆决字（2014）1号限期拆迁决定书复印件一份，拟证明被告作出的行政行为的内容；被告对原告的建筑认定为违法建筑。
被告沙洋县城市管理执法局辩称，1、原告的整幢房屋均系违建。原告房屋登记信息显示为砖瓦房，建筑面积和用地面积为96.19平方米，而目前的房屋已变为三层楼房，单层建筑约为138.75平方米，总面积为426.75平方米（不含地下室面积），该房屋从外观到面积均与原登记的合法建筑不一致；1993年，城建部门向原告补发建设规划许可证时规定，建筑层数为平瓦房，建筑面积为67.9平方米，原告却擅自将房屋建设为地下一层，地上一层的房屋，实际建设与许可建设之间存在巨大差异，即原告的房屋从改建开始就已经是违法建筑；2、原告违法行为证据确凿。县规划处向答辩人来函，告知原告未经城市规划主管部门审批，擅自进行建设，属违章建设后，答辩人迅速立案，对原告的行为通过现场勘验、找相关知情人调查询问，到相关部门复制原告房屋登记资料等方式进行了核实，均可印证原告房屋为违法建筑。3、答辩人的处理程序合法。答辩人在对原告违法建设的房屋处理过程中，依法进行了立案、现场勘验、调查询问、拍照取证、通知限期拆除等程序，充分保障了原告陈述和申辩的权利。4、原告的违法行为仍在追溯时效内。答辩人通过调查，了解到原告从1994年前后开始至2012年前后，一直在采取与管理部门打时间差的办法，断断续续从事违法建设，并不是原告诉称建房的初始行为与终了行为均发生在90年代初期。原告未取得建设规划规划许可证擅自建设房屋后，既未到管理部门补办相关审批手续，也未主动改正恢复房屋原状，该违法行为一直未得到纠正，属于违法行为的继续状态，该违法行为至今仍未终止。5、原告从事违建，管理部门多次进行制止。综上所述，答辩人做出责令限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，请求法院依法维持答辩人做出的责令限期拆除决定。
被告沙洋县城市管理执法局为证明行政行为的合法性，向本院提交了以下证据、依据：
证据一、组织机构代码证、法定代表人身份证，拟证明沙洋县城市管理执法局的基本信息和主体资格。
证据二、关于李义坤私宅属违章建设的说明（沙规函（2014）19号）一份，拟证明李义坤私宅未经城市规划主管部门审批。
证据三、立案审批表（沙城执立审字（2014）4号）一份，拟证明沙洋县城市管理执法局对李义坤私宅的立案查处经过。
证据四、李义坤调查询问笔录一份，拟证明沙洋县城市管理执法局对李义坤进行了调查询问。
证据五、现场勘验笔录一份，拟证明沙洋县城市管理执法局对李义坤私宅进行了现场勘验。
证据六、现场取证照片10张，拟证明李义坤私宅的基本情况。
证据七、李义坤房屋产权证（1988年1月19日填发）复印件一份，拟证明李义坤私宅的房屋登记信息。
证据八、换发房产证登记表（1999年）复印件一份，拟证明李义坤私宅的房屋登记信息。
证据九、荆门市房屋土地测丈表复印件一份，拟证明李义坤私宅的土地基本信息。
证据十、建筑许可证复印件一份，拟证明1993年4月5日城建部门向李义坤补发的建筑许可证明确规定层数为砖瓦房、建筑面积为67.9平方米，以及以后改建必须到城建部门办理改建手续。
证据十一、土地使用证复印件一份，拟证明李义坤私宅的土地基本信息。
证据十二、张某调查询问笔录一份，拟证明李义坤私宅的建设经过以及管理部门多次上门制止的事实。
证据十三、郑青山调查询问笔录一份，拟证明李义坤私宅的基本情况。
证据十四、ＸＸ平调查询问笔录一份，拟证明李义坤私宅的建设经过以及管理部门多次上门制止的事实。
证据十五、郑三新调查询问笔录一份，拟证明李义坤私宅的建设经过。
证据十六、朱小勇调查询问笔录一份，拟证明李义坤私宅的建设经过以及管理部门多次上门制止的事实。
证据十七、关于李义坤私宅属违章建筑的调查终结报告一份，拟证明沙洋县城市管理执法局认定李义坤未取得建设工程规划许可证，擅自将96.19平方米的砖木结构平瓦房改建为地上三层、地下一层的426.75平方米（不含地下室面积）砖混结构建筑。
证据十八、责令限期拆除违法建筑通知书（沙城执限拆通字（2014）151号）复印件一份，拟证明沙洋县城市管理执法局已通知李义坤在接到通知之日起十日内自行拆除违法建筑物。
证据十九、违法建筑处置集体讨论会议纪要一份，拟证明沙洋县城市管理执法局对李义坤私宅违法建设案件进行了集体讨论。
证据二十、责令限期拆除违法建筑决定审批表一份，拟证明沙洋县城市管理执法局对李义坤私宅的处理审批经过。
证据二十一、责令限期拆除违法建筑决定书及送达回证一份，拟证明沙洋县城市管理执法局作出的具体行政行为。
证据二十二、行政复议决定书一份，拟证明该案件已经过行政复议。
上述证据，经庭审质证，原、被告均发表了质证意见。
原告对被告提交的证据一、六、十三、十五、二十一、二十二无异议，对上述证据的证明效力，本院予以采信；对证据二的真实性无异议，对拟证明目的有异议，认为原告的房屋部分是经过审批的，不能全部认定为违章；经审查，该证系沙洋县规划管理处出具对原告私宅属违章建设的说明，对该证的证明效力，本院予以采信；对证据三的真实性无异议，但对该立案审批表所载明的案情简介对于违法建筑的认定有异议，认为违章建设与违法建筑并非同一概念，被告凭违章建设认定原告建筑为违法建筑不合法，经审查，该证系被告行政执法的内部程序，对该证的证明效力，本院予以采信；对证据四的真实性、内容均有异议，认为无原告本人签字，原告年事已高，作笔录时无亲属在场，不能确认该份笔录是否为原告的真实意思表示，且见证人只有一人，经审查，被告提交的现场取证照片能与本证相印证，且原告并未提出与笔录内容不一致的证据予以反驳，故对该证的证明效力，本院予以采信；对证据五的真实性有异议，认为无原告签字，被告是否勘验不清楚，且认为勘验人员系被告工作人员，与被告存在利害关系，经审查，该证能与现场取证照片相印证，且有社区干部在场见证签名，对该证的证明效力，本院予以确认；对证据七至十一的真实性无异议，但认为应该标注证据来源，经审查，该五份证据系有关部门办理的登记情况复印件，且原告亦提交了上述证据，对该五份证据的证明效力，本院予以确认；对证据十二、十四、十六有异议，认为证人应当出庭作证，且证人张某系拆迁范围内人员，ＸＸ平、朱小勇系社区工作人员，与被告存在利害关系，经审查，原告异议成立，对该三份证据的证明效力，本院不予采信；对证据十七真实性有异议，认为调查人身份情况不明，程序不合法，内容不属实，经审查，该份证据系被告制作的内部调查终结报告，对该份证据的证明效力，本院予以确认；对证据十八的真实性和合法性有异议，认为该通知书是否送达原告不清楚，且仅有一名见证人签字，经审查，该通知书上有见证人签字，且法律、行政法规并未规定需要两名见证人，对该证据的证明效力，本院予以采信；对证据十九、二十的真实性无异议，但对证据记载的被告是否按程序执法及能否做出违法建筑的认定有异议，经审查，该两份证据系被告行政执法的部分讨论及审批程序，对该两份证据的证明效力，本院予以采信。
被告对原告提交的证据三、五、八、九无异议，对上述证据的证明效力，本院予以采信；对证据一、二、四的真实性无异议，对拟证明目的有异议，认为基建面积是土地使用面积而非房屋使用面积，经审查，该三份证据系有关部门办法的土地和房屋登记资料，对该证的证明效力，本院予以采信；对证据六的真实性无异议，但对拟证明目的有异议，认为建设工程许可证批准建设的是平瓦房，而目前房屋的现状是三层楼房，不仅仅为少交费用少报面积，经审查，该证系规划部门颁发的建设工程许可证，该证载明层数为平瓦房，建筑面积为67.9平方米，对该证的证明效力，本院予以确认，对该证的拟证明目的，本院不予采信；对证据七的真实性合法性无异议，但对拟证明目的有异议，认为原告所建造的砖木结构的房屋是合法的，但现在的三层加地下室的房屋不合法，经审查，该证系房管部门于1999年为原告换发的房产证，对该证的证明效力本院予以确认，但该房产证不能证明目前房屋现状的合法性，对原告拟证明建房合法性的拟证明目的，本院不予采信。
经审理查明，1976年7月1日，荆门县沙洋镇革命委员会为李义坤办理了国有土地缴费手册，上面记载：土地空地面积169.62m2，基建面积99.1m2，街基面积23m2，合计面积291.71m2。1987年荆门市沙洋区汉津土地管理所对个人建房用地清理时，清理登记表记载，李义坤位于胜利二街249号的宅基地总面积为123.19m2，建筑面积为99.91平方米，房屋结构为砖瓦。1988年1月19日，沙洋镇房产产权登记核发产权证办公室为李义坤颁发了房产证，该证上记载房屋状况为砖木结构平房，建筑面积为96.2m2。1993年4月5日，荆门市沙洋区城乡建设管理委员会汉津管理所、荆门市沙洋区长林城建办公室为李义坤办理建设工程规划许可证，该证记载：建筑地址位于胜利二街249号，工程项目为私人住宅，层数为平瓦房，建筑面积为67.9m2，投资金额为7000元，规划要求及注意事项：以后改建，必须到城建部门办理改建手续。1989年7月，荆门市土地管理局为李义坤颁发了土地使用证，上面记载宅基地面积为99.91平方米，土地类型为老宅基，土地所有权为国有，房屋结构为砖瓦。1999年6月1日，房管部门对李义坤房屋进行测量，并制作房屋土地平面图，同日，为李义坤办理了房产证换证审批手续，该换证资料上记载，房屋位于沙洋区胜利二街114号，房屋建筑面积为96.19m2，房屋结构为砖木，房屋层数为平房。根据被告的现场勘验，目前房屋的现状是砖混结构，地上三层，地下一层，房屋单层面积为138.75平方米，三层总面积为416.24平方米，另有二层附属屋，单层面积为5.25平方米，二层总面积为10.5平方米，李义坤私宅面积为426.75平方米。2014年8月5日，沙洋县规划管理处出具《关于李义坤私宅属违章建设的说明》，内容为：“经我处实地核查，李义坤在位于沙洋县胜利二街157（原249号）、金天地嘉园以北建设的三层私宅，未经城市规划主管部门审批，擅自进行建设，属违章建设。”为此，沙洋县城市管理局立案调查，对李义坤本人及其他知晓情况的人进行了调查询问，并进行了现场勘验，李义坤本人亦表示建二、三层未经过规划部门审批，且相关部门也来制止过。2014年9月28日，沙洋县城市管理执法局对李义坤下达了沙城执限拆通字（2014）151号责令限期拆除违法建筑通知书，并告知了陈述和申辩的权利，同年10月17日向被告下达了沙城执限拆决字（2014）1号责令限期拆除违法建筑决定书，责令李义坤在收到决定书之日起7日内将位于沙洋县胜利二街157号（原249号）违法建设的全部房屋予以拆除。2014年11月28日，李义坤向沙洋县人民政府提起行政复议。2014年12月29日，沙洋县人民政府作出维持责令限期拆除违法建筑决定书的复议决定。李义坤不服，遂向我院提起行政诉讼，要求确认责令限期拆除违法建筑决定书违法并要求撤销。
另查明，胜利二街114号、249号与目前的胜利二街157号是同一地方。李义坤自述其在2008年以后陆续修建第二、三层。从现场勘验的照片来看，目前的房屋尚未完全完工。
本院认为，被告沙洋县城市管理执法局作为具有城市规划管理方面行政执法权的城市综合管理行政执法部门，有权对未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件规定进行建设的违法行为行使行政管理职权，故其执法主体资格合法。本案争议焦点在于被告做出的限期拆除决定书是否认定事实清楚，适用法律正确，程序到位。
关于被告做出责令限期拆除决定认定事实是否清楚的问题。原告认为涉案建筑物建于1953年，在1994年对房屋改建成地下一层，地上一层的平房，均在建设部门办理了相关手续，并在1999年申请换发了新的房屋产权证书，鉴于此，被告就不能将原告的建房行为均认定为违法建设行为，也不能将第一层合法建设的房屋认定为违法建筑，故被告作出的责令限期拆除决定书事实依据不足。本院认为，原告向本院提交的1993年建设规划许可证和1999年换发房屋产权证书档案资料中显示，原告经过规划审批建设的房屋结构应该是砖木，房屋层数应该是平房，房屋的建筑面积均未超过100平方米，而目前房屋的现状是房屋结构为砖混，房屋层数为地上三层，地下一层，房屋的单层面积为138.75平方米，与原来经过规划许可及房产登记资料上所载明的房屋结构、层数及面积等信息完全不一致，故该行为是违反建设工程规划许可证件规定进行建设的行为，被告将原告的整幢房屋认定为违法建筑并无不妥。
关于被告做出责令限期拆除决定适用的法律是否正确的问题。原告提出被告适用2008年出台的《中华人民共和国城乡规划法》来约束原告以前的建设行为，违背了法不溯及既往的原则。本院认为，在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，由《中华人民共和国城市规划法》来规范城市规划新建、扩建、改建等建设行为，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”及第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”根据本院审理查明的事实，原告虽于1993年到规划部门办理了规划许可证，但是目前房屋的现状与规划许可证上规定的事项完全不一致，原告无法举证证明其对于目前房屋的现状获得了建设工程规划许可以及办理了相关的报建手续，故上述建设行为属于违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的违法建设行为。在本案中，原告在违反建设工程规划许可证规定的情况下建设涉案建筑物是违反城乡规划许可的建设活动，而违法建设的涉案建筑物是违法建设行为的物质后果，该违法建设至今都未办理与目前房屋现状相一致的规划许可，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定的“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日其计算”，即涉案建筑物的建设违法行为，至今仍处于违法状态，故并未超过处罚时效。且2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》也对在城市、镇规划区范围内进行建设的单位或者个人应当办理建设规划许可证进行了相关的规定，其内容并不与《中华人民共和国城市规划法》的内容相冲突，亦未加重原告的责任，故对该违法行为适用《中华人民共和国城乡规划法》并无不当，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定责令原告李义坤限期拆除违法建设的全部房屋适用法律正确。
关于被告做出责令限期拆除决定程序是否到位的问题。本案中，原告提出被告作出责令限期拆除决定缺少了认定违法建筑的先决程序，且未对该决定予以公告，故程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，即可采取责令停止建设、限期改正，处以罚款或者无法采取改正措施的，限期拆除等措施。应该说，未取得建设规划许可证或者未按照建设规划许可证规定进行开工建设的行为即是违法行为，而所建成的建筑物即是违法建设行为所必然产生的物质后果。同时，根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第11条“《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或者违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑”的规定，无需再另行通过一个程序来认定未取得建设规划许可证或者未按照建设规划许可证规定进行开工建设的建筑物是否为违法建筑，对原告提出被告未进行违法建筑认定先行程序违法的理由不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除”，本案中，被告对原告作出限期拆除决定后，原告即对该决定提出行政复议，该责令限期拆除决定书并未走到强制拆除程序这一环节，且被告目前也未对该建筑进行强制拆除，对原告提出被告未进行公告程序违法的理由不予支持。
综上，被告沙洋县城市管理执法局作出的沙城执限拆决字（2014）1号责令限期拆除违法建筑决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下
驳回原告李义坤的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李义坤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 孙艳青
代理审判员 周 锐
人民陪审员 李洪琴
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 周曲曲