新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）克中刑二终字第9号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐中伟，男，汉族，1967年10月27日出生，初中文化，系克拉玛依和庆投资管理有限公司法定代表人。2014年8月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被释放。2015年2月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
上诉人（原审被告人）梁清山，男，汉族，1956年9月16日出生，大专文化，系克拉玛依和庆投资管理有限公司业务员。2014年8月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被取保候审，2015年6月15日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马远峰，女，汉族，1968年5月1627日出生，高中文化，系克拉玛依和庆投资管理有限公司业务员。2014年8月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
上诉人（原审被告人）辛某某，女，汉族，1961年10月8日出生，初中文化，系克拉玛依和庆投资管理有限公司业务员。2014年9月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人刘勇，新疆先觉律师事务所律师。
原审被告人侯松江，曾用名侯松涛，男，汉族，1981年9月28日出生，大专文化，系克拉玛依和庆投资管理有限公司实际负责人。2014年8月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人侯松江、唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年6月15日作出（2015）克刑初字第50号刑事判决。宣判后，被告人唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜、代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某、原审被告人侯松江，上诉人梁清山的辩护人梁彩玲、上诉人辛某某的辩护人刘勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2014年初，被告人侯松江、唐中伟因在原籍河南省广葛市经营生意亏损，见当地开办投资管理公司较多，获利较快，遂商议来新疆开办公司，以低利息吸收资金后高利息发放贷款获利。2014年1月22日，被告人侯松江、唐中伟在克拉玛依市克拉玛依区经代理公司代为出资150万元成立和庆公司，公司成立后，资金被全部抽回。该公司住所地为：克拉玛依市克拉玛依区碧水路13-1-4号。经营范围包括一般经营项目：投资与资产管理、社会经济咨询、信息咨询服务、房地产经济。该公司未经中国银行业监督管理委员会批准，不具有吸收存款资质。
被告人侯松江为公司监事、总经理，负责公司经营，系公司实际负责人；被告人唐中伟为法定代表人，负责公司后勤管理。为便于吸收公众资金，被告人侯松江、唐中伟招聘雇佣在克拉玛依市长期工作、生活的被告人梁清山为业务经理，主管考勤管理、业务员培训、对外宣传等；招聘雇佣被告人马远峰、辛某某为业务员对外宣传、接待客户、办理吸收公众资金。被告人唐中伟按月领取月薪；被告人梁清山、马远峰、辛某某领取月薪及依照各自办理的吸收资金数额的0.2%按月领取提成。
2014年3月至8月14日期间，被告人侯松江、唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某，以和庆公司的名义，通过发放宣传册、口口相传、主动游说等方式招揽客户、对外宣传：“和庆公司系新疆鑫胜聚财投资有限公司分公司（以下简称新疆鑫胜公司），公司资金雄厚，投资安全。”并与客户签订《委托投资理财咨询与服务协议》，以月息1.5%的高额利息为诱饵，向社会不特定群体吸收资金。
此期间，吸收王某某7万元、李某甲1万元、张某甲30万元、刘某某22万元、刘某3万元、高某甲4万元、高某乙3万元、李某乙47万元、何某某7万元、栗某某3万元、赵某甲1.6万元、李某丙4万元、高某丙39万元、杨某某5万元、赵某乙5万元、赵某丙2.5万元、陈某3万元、陈某某3万元、李某珂20万元、雷某某12万元、王某10万元、张某乙20万元、周某某6万元、李某丁10万元、屈某某27.7万元、高某丁33.8万元、焦某某5万元、胡某某6万元、周某3万元、徐某某20万元、张某戊4万元、魏某某2.2万元、谢某某80万元、被告人辛某某90.4万元，共计34人540.2万元。其中被告人梁清山经手办理吸收公众资金3人共计65万元、被告人马远峰经手办理吸收公众资金13人共计214.6万元、被告人辛某某经手办理吸收公众资金15人共计151万元（不包含辛某某本人的90.4万元及其子魏天成的2.2万元）。期间所吸收公众资金全部转入被告人侯松江个人银行卡内，侯松江以月息3.5%向他人放贷、公司日常经营、偿还个人债务、个人消费等。案发前，用所吸收的资金共支付集资参与人利息190575元，退还本金73.4万元，剩余本金466.8万元未退还。
2014年8月14日，被告人唐中伟、梁清山、马远峰被抓获归案；8月25日，被告人侯松江抓获归案；9月2日，被告人辛某某主动到公安机关投案。
另查，被告人侯松江用非法吸收的公众资金购买新JJ85**号长城哈弗白色小型普通客车、豫KUM5**号海马牌黑色小型轿车各一辆，经鉴定共计价值211500元，非法吸收资金及转账用的昆仑银行卡二张及U盾一个、中国工商银行卡二张及U盾一个、中国建设银行卡二张及U盾一个、中国农业银行卡一张及U盾一个均被公安机关依法扣押；被告人侯松江昆仑银行卡内非法吸收的资金70万元，已扣划并移送至克拉玛依区人民法院。
认定上述事实的主要证据有：中国人民银行克拉玛依市中心支行可疑交易线索移送表、关于对侯松江可疑交易线索的函、克拉玛依市公安局经侦支队受案登记表、回执、立案决定书、和庆公司工商档案、和庆公司财务报表及资金往来汇总表、证人周某、王某甲、李某甲、张某甲、刘某某、刘某、高某甲、李某乙、何某某、栗某某、赵某某、李某丙、高某乙、杨某某、赵某甲、赵某乙、陈某、陈某某、李某丁、雷某某、王某、张某乙、周某甲、李某戊、屈某某、高某丙、焦某某、胡某某、徐某某、张某丙、魏某某、谢某某、王某乙、李某己、张某丁、李某庚、李某辛、李某壬、周某乙、任某某、张某戊、张某己、左某某、孟某、孟某某、乔某某等人的证言、《委托投资理财咨询与服务协议》、侯松江银行卡交易明细、扣押物品清单、涉案物品估价鉴定结论书、情况说明、到案经过、五被告人常住人口信息等证据与被告人侯松江、唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某的供述和辩解吻合，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人侯松江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人唐中伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人梁清山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人马远峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人辛某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、扣押的非法吸收的存款人民币70万元依照集资参与人集资额比例返还集资参与人（详见附表一）；扣押的新JJ85**号长城哈弗白色小型普通客车、豫KUM5**号海马牌黑色小型轿车各一辆，待拍卖后将所得价款依照集资参与人集资额比例返还集资参与人；七、责令被告人侯松江、唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某继续缴纳未追回的非法吸收的资金3777425元并依照集资参与人集资额比例返还集资参与人。
被告人唐中伟的上诉理由如下：1、其是被侯松江叫至新疆帮忙，其在公司开办过程中未出资，对公司的经营情况完全不知情，原审认定其于2014年1月和侯松江商议注册成立公司与事实不符；2、2014年8月14日，其在接到公安机关的电话后即去公安局，如实供述了自己的罪行，应认定为自首；3、其在共同犯罪中系从犯，没有参与公司的分配，原审认定其吸收公众存款540万余元不当；4、原审量刑畸重。
被告人梁清山的上诉理由如下：1、其经手办理吸收资金仅为3人65万元，协助其他业务员办理吸收资金155万，其余所吸收的公众存款均非其经办，在吸收存款的过程中，他所起到的作用和业务员马远峰、辛某某一样，其不应当就全部犯罪金额承担刑罚；2、其在共同犯罪中系从犯；3、其在归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有坦白情节；4、其此次犯罪系初犯偶犯；5、原审量刑重。综上，请求本院对其减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人马远峰的上诉理由：1、其在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；2、其在涉嫌犯罪过程中，是受侯松江的安排履行公司职责。对于吸储的资金并没有占用；3、其在归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好；4、其此次犯罪系初犯、偶犯，主观恶性不深。其之前一贯表现较好，无任何违法犯罪记录；5、原审量刑重。综上，请求本院对其减轻处罚，并适用缓刑。
被告人辛某某的上诉理由：1、其在共同犯罪中系从犯，其作用和地位最轻，应当减轻处罚；2、其是被本案其他被告人打着招工的名义招录后在公司做业务员，在此之前对公司毫无了解，并不知道公司在进行犯罪活动；3、其在公司只是业务员，负责吸收存款，对于造成集资人员资金无法收回的责任并无过错；4、其在本案中本身也是受害者，将自己和亲属所有的款项吸收到公司70万余元，至今无法收回；5、在本案案发后，其主动投案，如实供述了自己的罪行，具有自首情节；6、其虽为犯罪行为人，但还是本案的受害者，在财物发还清单中应列有向其发还的具体金额；7、原审量刑重。综上，请求中院依法予以改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为：1、原审被告人侯松江在本案中应当对吸收资金的退赔应当承担主要责任，原审判决认定的非法吸收公众存款的人数为34人，金额为540.2万元，其中包含了上诉人辛某某本人及其缴纳的集资款90.4万元。原审判决认定的案发前后退还本金73.4万元中也包括了退还辛某某本人的17.2万元，原审判决实际认定了辛某某是本案集资参与人的身份，由于辛某某兼具犯罪行为人与集资参与人双重身份，既要惩罚其犯罪行为又要保护其合法权益，建议二审法院将上诉人辛某某列入《涉案款物发还清单》集资参与人名单。考虑到辛某某是本案非法吸收公众存款的犯罪行为人，基于公平原则，后续发还涉案款物时，应当优先保护其他集资参与人的利益，建议二审法院在裁判时叙明，继续追缴的涉案款物应当优先发还其他集资参与人，待其他集资参与者的集资款发还完毕后，如有剩余基金再发还辛某某的集资款；2、原审认定上诉人唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某、原审被告人侯松江实施非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回四名上诉人的其他上诉请求。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确
本院认为，原审被告人侯松江、上诉人（原审被告人）唐中伟为追求非法利益，实施非法吸收公众存款犯罪而设立公司，且在公司成立后主要进行犯罪活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故原审被告人侯松江、上诉人唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某，违法国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，通过发放宣传单、口口相传、主动游说的方式向社会公开宣传，承诺在一定期限给付月息1.5%高额利息并还付本金，向社会不特定对象吸收资金，严重扰乱社会金融秩序，非法吸收公众存款数额达540.2万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
原审被告人侯松江、上诉人唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某共计非法吸收34人资金540.2万元，案发前，已退还本金73.4万元，剩余466.8万元本金未退还，并以吸收的资金共支付利息190575元。因所有非法吸收的公众资金均转入侯松江个人银行卡内，未经和庆公司开户行账户，且和庆公司无正规财务账目，仅有和庆公司会计周娟证言及制作的资金往来电子汇表及被告人侯松江供述，可查实支付利息总额为190575元。现有证据不能查实支付34名集资参与人的个人利息数额，无法折抵个人集资本金，在计算集资额比例时，可以未折抵的本金总额为基数，但应将已支付的利息总额190575元用于折抵继续追缴的本金总额。
对于公安机关扣押原审被告人侯松江昆仑银行卡内非法吸收的资金70万元的款项，可在诉讼终结后可依据集资参与人集资额比例予以返还，故原审被告人侯松江、上诉人唐中伟、梁清山、马远峰、辛某某应继续缴纳的资金为3777425元；原审被告人侯松江使用非法吸收的资金购买的车辆经鉴定共计价值人民币211500元，对此亦可在诉讼终结后予以拍卖，将所得实际价款依据集资参与人集资额比例予以返还；原审被告人侯松江将所吸收的资金以月息3.5%向他人出借的337万元款项可待本案诉讼终结后另案处理。
鉴于原审被告人侯松江、上诉人唐中伟经商议以吸收公众存款后放贷获利，并注册成立和庆公司，侯松江系实际负责人、唐中伟为法定代表人，二被告人在共同犯罪中起组织、策划作用；上诉人梁清山、马远峰、辛某某系侯松江、唐中伟招聘雇佣进行吸收公众存款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。
在案证据可以证实，上诉人梁清山为牟利，主动应聘并自荐具有管理经验，担任业务经理，在和庆公司负责对所有新招聘业务员的培训、考勤管理、指导业务、解答客户疑难等，其虽为本案的从犯，除对其本人直接经手的部分承担退赔责任外，还应对共同犯罪非法吸收的所有公众资金数额承担连带退赔责任。上诉人梁清山及其辩护人提出的上诉人梁清山在共同犯罪中，依照侯松江、唐中伟的安排进行工作，其应对实际办理吸收资金及指导业务员接待客户所吸收资金的数额，即220万元负责的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但对于责令上诉人以及原审被告人继续退赔的款项应依据法律的规定并结合各上诉人及原审被告人在本案的地位、作用在执行中分别计算。
关于上诉人辛某某以及辩护人提出的原审判决书中未提及其本人集资款返还的问题，出庭履行职务的检察员在监督意见中已作了充分的阐述，本院对该项监督意见予以支持，上诉人辛某某以及辩护人关于该点的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
上诉人辛某某主动到公安机关投案，上诉人唐中伟经电话传唤，主动到公诉机关归案，二上诉人到案后均能如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人侯松江、上诉人梁清山、马远峰到案后能够如实供述全部犯罪事实，均是坦白，依法可以从轻处罚。同时考虑到本案中非法吸收的公众存款数额巨大，对克拉玛依地区的经济秩序、社会稳定造成极其不良影响，且大部分资金被借出，未能返还集资参与人，原审被告人及上诉人亦未主动上缴违法所得，造成集资参与人巨大经济损失，应酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，四名上诉人及辩护人关于原审量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 曹建亭
审判员 顾秀伟
审判员 张 薇
二〇一五年八月三十一日
书记员 孙 娟