浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第781号
上诉人（原审原告）：罗勇江。
委托代理人：周雨轩，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温岭市花兰机械制造厂，住所地：浙江省温岭市新河镇花兰村。
负责人：颜华斌。
委托代理人：陈辉。
上诉人罗勇江、温岭市花兰机械制造厂因工伤保险待遇纠纷一案，不服温岭市人民法院（2014）台温新民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人罗勇江及其委托代理人周雨轩、上诉人温岭市花兰机械制造厂的委托代理人陈辉到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告罗勇江于2013年5月25日进入被告温岭市花兰机械制造厂工作，双方未签订劳动合同，口头约定工资为4500元／月。被告为原告办理了工伤保险手续。2013年7月15日，原告在工作中，双脚不慎被砸伤，造成双跟骨粉碎性骨折。事发后，原告在台州骨伤医院住院治疗二次共25天，被告支付了医疗费。2013年8月5日，温岭市人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤。2014年1月3日，台州市劳动能力鉴定委会员会鉴定原告构成八级伤残。2014年2月17日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月24日作出温劳仲案字（2014）第37号仲裁裁决书。被告已支付给原告32000元。另查明：2013年度本统筹地职工年平均工资为44513元。
原审法院审理认为，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤待遇。原告罗勇江系被告温岭市花兰机械制造厂的员工，其因工作原因而受伤，属于工伤，应由被告承担相应的民事责任。双方均认可劳动关系已解除，至于劳动关系解除的时间，该院认为原告虽在工伤后一直未回被告处上班，但原告最早在2014年2月17日向温岭市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，提出与被告解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应确定自2014年2月17日起解除。结合疾病诊断证明书及原告的实际情况，该院认定原告的停工留薪期为3个月25天，故原告停工留薪期的工资为17250元（4500元／月×3个月＋150元／天×25天）。原告的伤情构成八级伤残，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项之规定，被告应支付的一次性伤残就业补助金为25963元（3709元／月×7个月）。关于护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。该院认为原告住院治疗共计25天，2013年10月8日第二次出院时已“完全能自理”，故原告护理期间为2013年7月16日至2013年10月8日，住院期间的护理费为3050元（122元／天×25天），非住院期间的护理费为3660元（61元／天×60天），合计6710元。用人单位应当按月支付工资给劳动者，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故原告要求被告支付工资及二倍工资共计11100元，该院予以支持。综上，原告合理的损失共计61023元，扣除已支付的32000元，剩余29023元应由被告支付。至于原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费的诉讼请求，该院认为被告已为原告办理工伤保险手续，应从工伤保险基金支付，原告认为被告未按实际工资为其缴纳工伤保险而导致其工伤保险待遇减少，系因缴费基数发生的争议，不属于人民法院受理范围，故原告的该项诉讼请求于法无据，该院不予支持。综上，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决如下：一、原告罗勇江和被告温岭市花兰机械制造厂的劳动关系自2014年2月17日起解除。二、被告温岭市花兰机械制造厂在本判决生效后十五日内支付给原告罗勇江29023元。三、驳回原告罗勇江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告温岭市花兰机械制造厂负担。
宣判后，罗勇江不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定上诉人的停工留薪期的时间错误。原审法院认为“结合疾病诊断证明书及原告的实际情况，该院认定原告的停工留薪期为3个月25天，故原告停工留薪期的工资为17250元（4500元／月×3个月＋150元／天×25天）。”，依据疾病诊断证明书能证实医嘱上诉人在出院后总共需休息4个月的时间，而且上诉人出院后到现在一直在家养伤休息，结合上诉人的实际情况，上诉人在原审中要求停工留薪期为4个月25天时合理的。二、原审法院认定上诉人“非住院期间的护理费为3660元（61元／天×60天）”计算没有法律依据，数额过低。原审法院认定的上诉人出院后的护理期限过短，虽然上诉人在第二次出院记录中生活自理一栏中是完全能自理，但上诉人在出院后的几个月内的生活都是不能自理，的完全靠家人护理，因此原审没有结合上诉人的实际情况认定护理期限为60天不合理，上诉人在原审诉讼请求中的护理期限是合理的。护理费的计算应参照误工费122元／天的标准计算，而不是原审法院确定的61元／天的标准计算。三、原审法院认定的一次性伤残就业补助金的计算依据错误，原审法院按浙江省上年度职工月平均工资认定为统筹地上年度职工月平均工资是错误的，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》的规定，浙江省工伤保险基金实行市本级、县（市）级分别统筹，所以统筹地上年度月平均工资应当按台州市的标准计算。四、原审法院认定“至于原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费的诉讼请求……系因缴费基数发生的争议，不属于人民法院受理范围……本院不予支持。”没有法律依据。被上诉人没有按照《工伤保险条例》的规定按上诉人的实际工资为上诉人缴纳工伤保险，从而使上诉人在发生工伤事故后不能足额领到一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，被上诉人应当承担该责任。上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
温岭市花兰机械制造厂辩称：一、原审法院认定停工留薪期为3个月25天并无不当。根据罗勇江的实际情况，两次住院共计25天，受伤后到治疗终结一共为82天，且从第一次出院到第二次入院只有58天，说明其恢复情况较好。所以医院的证明其实不是很客观，诊断证明书休息三个月只是初步的建议。综上，原审法院认定停工留薪期为3个月25天合情合理。二、原审法院认定非住院期间的护理费3660元错误。上诉人罗勇江向原审法院主张非住院期间的护理费是不合理的。三、针对对方上诉的第三、第四点理由，我方认为原审法院认定事实正确，并无不当。根据工伤保险条例规定，除一次性伤残就业补助金、停工留薪期薪资之外，其余由工伤保险基金结算支付，不应由用人单位支付。综上，罗勇江的上诉理由不合理。
温岭市花兰机械制造厂不服，上诉称：一、原审法院认为被上诉人住院治疗共计25天，2013年10月8日第二次出院时已完全能自理，故被上诉人护理期间自2013年7月15日至2013年10月8日，住院期间的护理费为3050元（122元／天＊25天），非住院期间的护理费为3660元（61元／天＊60天）。原审法院认定的非住院期间的护理费的事实有误，认定的证据不足，应依法驳回被上诉人非住院期间的护理费。二、被上诉人在试用期内受伤，治疗发生在试用期内及期后，被上诉人没有经过协商向相关部门申请仲裁，说明上诉人无法与被上诉人签订劳动合同确属客观原因所致，是不可归责于上诉人的原因导致的。原审法院判决支付二倍工资是不合理、显失公平的。
罗勇江辩称：一、关于护理费问题。上诉人罗勇江出院后产生的护理费是合理的，应当予以计算。本案应当结合罗勇江的实际情况考虑。本案中罗勇江的情况是双根骨骨折，上了石膏，拆除石膏后，由于双脚用不上力，不能下地，生活不能自理，完全是由其家人为其洗漱护理。至于护理费的计算标准，坚持按罗勇江122元／天计算。二、温岭市花兰机械制造厂称全体员工的用工试用期为三个月并不属实。双方当时并未签订用工合同，也无口头约定，罗勇江在应聘当天就开始上班。上诉人罗勇江的工作只需要其把砂石运送到锅炉内，并不具有技术含量，所以我方认为试用期一说根本不存在。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人之间的争议焦点在以下几个方面：一、关于停工留薪期的认定，上诉人罗勇江认为应是4个月25天，而非3个月25天。本院审查认为，台州骨伤医院于2013年10月15日、2014年1月14日出具的诊断证明书系上诉人罗勇江接受治疗的医疗机构针对罗勇江的两次病情分别出具的证明，具有一定的客观性，但罗勇江在第一次出院到第二次入院期间实际休息不足3个月，故罗勇江的休息期实为2013年7月16日至2013年11月7日，共计3个月25天。罗勇江认为应按4个月25天计算，与本案事实不符，原审认定罗勇江的停工留薪期为3个月25天正确；二、关于非住院期间的护理费问题，罗勇江认为原审法院认定的时间过短，标准过低，温岭市花兰机械制造厂认为罗勇江主张的非住院期间的护理费不合理，不应予以支付。本院审查认为，罗勇江住院治疗共计25天，2013年10月8日第二次出院时已“完全能自理”，故罗勇江护理期间为2013年7月16日至2013年10月8日，住院期间的护理费为3050元（122元／天×25天），非住院期间的护理费为3660元（61元／天×60天），合计6710元。综上，原审判决确认的护理期间及护理费标准并无不当；三、关于一次性伤残就业补助金的计算标准问题，罗勇江认为其标准应该按台州市职工年平均工资计算，而不应适用浙江省职工年平均工资标准。本院认为，《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）发布于2003年，而浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》的通知（浙人社发（2011）253号）发布于2011年，该文件明确规定：一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。因浙人社发（2011）253号发布在浙政发［法］52号之后，故原审判决按浙江省职工年平均工资标准确定罗勇江的一次性伤残就业补助金正确；四、关于温岭市花兰机械制造厂未按罗勇江实际工资为罗勇江缴纳工伤保险而导致罗勇江工伤保险待遇减少引发争议是否应予受理问题，因该争议系因缴费基数发生的争议，不属于人民法院受理范围，故原审法院对罗勇江的该项诉讼不予支持得当；五、关于温岭市花兰机械制造厂是否应支付罗勇江双倍工资问题。本院认为，本案中温岭市花兰机械制造厂未与罗勇江签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应向罗勇江支付二倍工资。综上，上诉人罗勇江、温岭市花兰机械制造厂的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人罗勇江、温岭市花兰机械制造厂各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 马 里