内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终179号上诉人（一审原告）：巴彦淖尔紫金有色金属有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗。法定代表人：刘亚建，总经理。委托诉讼代理人：陈志雄，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（一审被告）：高和荣，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市东河区。被上诉人（一审被告）：吕永标，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市青山区。被上诉人（一审被告）：翟青刚，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市东河区。被上诉人（一审被告）：刘勇，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市青山区。被上诉人（一审被告）：许东，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：乌兰托亚，内蒙古辰星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：包商银行股份有限公司包头富源支行，住所地内蒙古自治区包头市青山区。负责人：刘喜梅，行长。一审第三人：李红，女，汉族，现在内蒙古自治区第一女子监狱服刑。上诉人巴彦淖尔紫金有色金属有限公司（以下简称紫金公司）因与被上诉人高和荣、吕永标、翟青刚、刘勇、许东、包商银行股份有限公司包头富源支行（以下简称富源支行）及一审第三人李红执行分配方案异议之诉一案，前由内蒙古自治区包头市中级人民法院于2012年6月13日作出（2011）包民一初字第18号民事判决，紫金公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月5日作出（2012）内民一终字第235号民事裁定，将本案发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重审。重审后，该院于2016年3月31日作出（2013）包民一初字第1号民事判决。紫金公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人紫金公司的委托诉讼代理人陈志雄，被上诉人高和荣、翟青刚，被上诉人许东的委托诉讼代理人乌兰托亚及一审第三人李红到庭参加了诉讼。被上诉人吕永标、刘勇、富源支行经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。紫金公司上诉请求：依法撤销一审判决，确认紫金公司对合并执行中的财产享有平等分配权；撤销包头市中级人民法院执行局作出的《参与分配方案》，对被执行人财产拍卖所得价款予以重新分配；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）紫金公司是有权申请参与分配的债权人，其身份属于已取得执行依据并已申请参与分配的申请执行人。（二）紫金公司参与分配的程序合法，且已实际参加到包头市中级人民法院执行局主持的参与分配方案之中。（三）一审判决认定事实错误，驳回紫金公司的诉讼请求没有事实和法律依据。本案各被上诉人均系普通债权人，并没有优先受偿的权利，原则上应按比例受偿，包头市中级人民法院执行局作出的《参与分配方案》剥夺了紫金公司对执行财产的平等分配权，违反法律规定，应予撤销并依法重新分配。高和荣辩称，同意一审判决，紫金公司与包头市万通地热建材有限公司（以下简称万通公司）签订合同，且合同已经履行，紫金公司起诉李红的资格有问题。其是保全查封的第一人，紫金公司主张其没有保全查封无依据。翟青刚辩称，同意一审判决，答辩意见与高和荣一致。许东辩称，一审判决正确，应予维持，紫金公司的诉求应予驳回，理由：（一）紫金公司不具备参与分配的条件。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定”被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。李红的财产不仅只有本案所涉查封拍卖的房产，因此，紫金公司不具备参与分配的条件。（二）紫金公司主张撤销分配方案、重新按比例平等分配的诉求，明显违反法律规定。李红述称，其已向最高人民法院递交申诉材料，”财产分配方案”民事案件与其刑事案件有关联，上述债权人所陈述的事情过程及所欠款金额等大部分内容与事实不符，其不同意事实未查清楚前，违法违规处理其所有的财产。因其至今未收到许东答应借款330万元的付款凭证，现要求许东予以提供。现申请包头市中级人民法院暂停对其财产继续拍卖、低价处理等工作的进行。紫金公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销《参与分配方案》，对执行所得价款重新分配；2、依法确认紫金公司在执行价款中，按其享有144万元及利息债权的比例进行平等分配；3、依法认定紫金公司提出《参与分配方案》异议成立,予以维持，对高和荣等六被告所持的反对意见或声明应予驳回；4、案件受理费由高和荣等六被告承担。一审法院认定事实：2011年2月20日，紫金公司向该院执行局提出书面申请，请求参与被执行人为李红的财产分配。2011年5月6日，该院依法委托包头市银企拍卖有限责任公司对查封的被执行人李红的房产进行拍卖，所得价款788万元。2011年6月29日，该院执行局作出《参与分配方案》，对并案执行的7件执行案件进行了分配。《参与分配方案》的内容为：（一）7件执行案件的总标的为772.456908万元。1、欠高和荣债权为本金93万元，迟延履行金161757.99元，评估费6000元，保全费35013元，共计113.277099万元；2、欠吕永标债权为本金140万元（2010年4月6日给付50万元，尚欠本金90万元），迟延履行金167274元，评估费10143元，诉讼费17450元，共计109.4867万元；3、欠翟青刚债权为本金27.1621万元，迟延履行金71113.55元，诉讼费4080元，共计34.0681455万元；4、欠刘勇债权为本金4.21万元，利息72891.9元，诉讼费1410元，执行费880元，共计11.72819万元；5、欠富源支行本金6.9581万元，迟延履行金11874元，共计8.1455万元；6、欠富源支行本金122.066182万元，迟延履行金200393.3元，评估费25069元，共计144.612412万元；7、欠许东债权为本金390万元（2010年11月23日给付97万元，尚欠本金293万元），迟延履行金575255.52元，共计350.525552万元。（二）7件执行案件的执行费共计10.265616万元。（三）7件执行案件的总标的及执行费共计为782.722524万元。（四）申请参与分配案件的基本情况，申请人为紫金公司。（五）分配方案，7件案件在2010年5月5日合并执行前，已对拍卖物采取了查封措施。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条的规定，高和荣、吕永标、翟青刚、刘勇、富源支行、许东等申请人应优先受偿782.722524万元，剩余5.277476万元由紫金公司受偿。2011年6月29日，该院执行局送达分配表，2011年6月30日通知各债权人，同日紫金公司提出分配异议申请，请求依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》，按照债权比例进行参与分配，该院执行局将紫金公司提出的执行分配异议通知了本案六被告，本案六被告于2011年7月22日至27日作出书面答复，均不同意紫金公司提出的异议申请，随后紫金公司向该院提起诉讼。另查明，紫金公司与万通公司(该公司法定代表人为李红)买卖合同纠纷一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院2010年3月23日受理后，于2010年7月20日作出（2010）巴民二初字第13号民事判决，判决万通公司偿还紫金公司货款144万元及利息。该判决生效后，紫金公司于2010年10月9日申请巴彦淖尔市中级人民法院强制执行。执行期间，该院于2010年12月14日作出（2010）巴执字第47-1号执行裁定，依法变更追加执行主体李红，并于同日轮候查封了包头市法院已经查封的李红所有的房产。包头市中级人民法院执行局于2011年7月6日对紫金公司进行谈话，告知紫金公司，被执行人还有可供执行的财产，因此紫金公司不够参与分配的条件，不予受理其提出的参与分配申请。又查明，一审法院于2013年7月26日作出（2013）包民一初字第1号民事裁定，中止诉讼。因李红与本案有直接的利害关系，经征询李红对紫金公司诉请的意见，该院于2015年7月21日依法追加李红为本案第三人参加诉讼，并于2015年7月24日向李红送达了《起诉状副本》、《举证通知》、《应诉通知》、《参加诉讼通知》及开庭传票。上述查明的案件事实有当事人陈述及相关法律文书在案佐证。一审法院认为，本案焦点有两个问题：（一）紫金公司提起本案诉讼，是否符合法律规定（主要指程序方面）；（二）紫金公司提出的诉讼请求能否得到支持。（一）关于紫金公司提起本案诉讼，是否符合法律规定。该院认为，本案系执行分配方案异议之诉，是该院执行局对多个债权人就同一被执行人作出分配方案后，紫金公司对分配方案不服提起的执行分配方案异议之诉，应适用2007年修正的民诉法及当时生效的相关司法解释。2007年修正的民诉法第二百零二条规定”当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（2008年11月3日公布）第二十五条规定”多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”。第二十六条规定”债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配”。本案系内蒙古自治区高级人民法院发回重审案件，已进入诉讼程序的审理，且2008年《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》系特别法，而2007年修订的民诉法为普通法，根据特别法优于普通法的适用原则，本案应适用2008年《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定。紫金公司向该院提出执行分配方案异议之诉，该院执行局已将该执行分配方案异议通知了本案被告，本案被告均书面表示不同意该执行分配方案异议，故紫金公司依据上述规定，可以提起诉讼。（二）关于紫金公司提出的诉讼请求能否得到支持。该院认为，该院执行局于2010年5月5日作出（2010）包法执字第18号民事裁定，将被执行人同为李红的7件执行案件并案执行，在此之前，该院就已经对涉案房产采取了查封措施。而紫金公司申请巴彦淖尔市中级人民法院强制执行，巴彦淖尔市中级人民法院于2010年12月14日作出（2010）巴执字第47-1号执行裁定，依法变更执行主体为李红，并于同日轮候查封了包头市中级人民法院已经查封的李红所有的房产。从采取查封措施的时间来看，包头市中级人民法院执行局采取查封措施及裁定并案执行的时间，均早于紫金公司申请查封的时间，故该院执行局作出的《参与分配方案》并无不当。紫金公司请求撤销《参与分配方案》的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。紫金公司提出的”许东与李红之间的民间借贷纠纷,存有诈骗情形，许东作为本次合并执行的申请人参与分配，明显存在假案之嫌”的主张，未提供证据证明，该院不予支持。其提出的其他诉讼主张亦无相应的事实及法律依据，该院亦不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照2008年11月3日公布的《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回紫金公司的诉讼请求。案件受理费17760元，由紫金公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为紫金公司主张撤销包头市中级人民法院《参与分配方案》，及对李红财产拍卖所得价款要求重新按比例平等分配是否有依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条”参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”的规定，本案中紫金公司已经依法参与对被执行人李红涉案拍卖款的分配，分配方案中所涉及的债权并无抵押等优先受偿债权，均为普通债权，在此情况下，包头市中级人民法院执行局以查封涉案拍卖财产时间在先为由作出的对高和荣、吕永标、翟青刚、刘勇、富源支行、许东优先受偿782.722524万元，剩余5.277476万元由紫金公司受偿的分配方案违反了上述法律规定，本院依法予以纠正。综上所述，紫金公司的上诉理由成立，请求依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民一初字第1号民事判决；二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院执行局于2011年6月29日作出的《参与分配方案》；三、巴彦淖尔紫金有色金属有限公司享有按债权比例与其他普通债权人同等参与分配的权利。一审案件受理费17760元，二审案件受理费17760元，共计35520元，由巴彦淖尔紫金有色金属有限公司负担17760元，剩余17760元由高和荣、吕永标、翟青刚、刘勇、包商银行股份有限公司包头富源支行、许东各负担2960元。本判决为终审判决。审 判 长  杨丽云代理审判员  张雪琴代理审判员  裴 彪二〇一六年十一月七日书 记 员  石俊峰