浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第511号
上诉人（原审原告）：浙江省水电建筑安装有限公司。
法定代表人：刘国庆。
委托代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：谢永俊，北京康达（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波恒大印染有限公司。
法定代表人：郑建范。
委托代理人：胡旦峰，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人浙江省水电建筑安装有限公司（以下简称水电安装公司）因与被上诉人宁波恒大印染有限公司（以下简称恒大公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年5月4日作出的（2014）甬象民初字第1482号民事判决，于2015年5月29日向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：水电安装公司与恒大公司本无经济往来。但水电安装公司原法定代表人余乐平则因与案外人杜廉合伙投资贵州德江白水泉发电有限公司所属的白水泉水电站项目缺资，曾于2006年12月至2007年2月期间，分三次（2006年12月18日、12月28日、2007年2月1日）共同向恒大公司的董事长郑建范个人累计借款800万元，借款利息为月利率4.5%，并以其俩合计持有的贵州德江白水泉发电有限公司名下51%股权进行质押担保。后因所借款项本息未偿清，为别除上述股权质押进行股份转让，借款人余乐平于2009年11月24日向郑建范提交一份事先打印成文并加盖水电安装公司印文章及其个人印文章并以水笔署名的《担保函》，担保函载明：郑建范先生：我公司知悉余乐平和杜廉欠你借款尚未归还，现我公司自愿对其中的1600万元借款提供无条件担保，担保期限为自本担保函出具之日起两年。同年12月10日，余乐平（余依挺）及杜廉将其持有的贵州德江白水泉发电有限公司名下股权在别除质押后，签约转让给深圳兆恒水电有限公司。
2010年4月1日，以案外人葛米儿为甲方、水电安装公司为乙方、余乐平为丙方签订一份《借款合同》，合同载明：乙方因经营需要向甲方借款500万元，借期45天，自2010年4月6日至同年5月20日，利息为月利率6%，乙方应于借期届满时付清本息；丙方对上述借款承担连带清偿责任保证，如乙方不按合同约定偿付借款本息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿。借款合同签订后，甲方于同年4月6日向乙方转账汇入500万元。该款项到账当日，余乐平即口头指示其公司财务将该500万元转账至由郑建范任董事长的恒大公司账户，用以清偿欠郑建范的上述部分债务。据此指示，水电安装公司于当日向恒大公司账户转账汇入500万元。
2010年6月2日，以案外人葛米儿为甲方、水电安装公司为乙方、余乐平为丙方签订一份《借款合同》，合同载明：乙方因经营需要向甲方借款500万元，借期一个月，自2010年6月2日至同年7月1日，利息为月利率6%，乙方应于借期届满时付清本息；丙方对上述借款承担连带清偿责任保证，如乙方不按合同约定偿付借款本息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿。合同签订后，甲方于同年6月3日向乙方转账汇入500万元。该款项到账不久，余乐平于同年7月5日指示其公司财务将其中的400万元转账至郑建范账户，以清偿欠郑建范的上述部分债务。据此指示，水电安装公司于当日向郑建范账户转账汇入400万元。
为使上两份《借款合同》项下进出款项能在公司账目上轧平，余乐平通过冒名葛米儿签字的方式，于同年7月5日向水电安装公司出具两份《委托书》和两份收据。其中第一份《借款合同》对应的委托书载明：现委托浙江省水电建筑安装有限公司将我于2010年4月2日和4月6日汇到贵公司账户的1000万元，代为归还至以下账户：余姚市圣垚洁具厂农行宁波余姚市陆埠支行39609001040006184500万元；宁波恒大印染有限公司农行象山爵溪支行39709001040004691500万元。委托人葛米儿（水笔签署），2010年7月5日。委托书尾部水笔签署“同意支付余乐平7.5”字样。对应的收据（№0002401）载明：日期2010年4月8日；付款人浙江省水电建筑安装有限公司；金额500万元；收款人葛米儿（水笔签署）。第二份《借款合同》对应的委托书载明：现委托浙江省水电建筑安装有限公司将我于2010年6月3日汇到贵公司账户的500万元，部分代为归还至以下账户：郑建范农行象山爵溪支行39709000460038437400万元；黄芸农行贵阳黔灵西路支行95599811903223724166万元；胡茂军农行贵州德江县支行622848119040050321330.50万元。委托人葛米儿（水笔签署），2010年7月5日。委托书尾部水笔签署“同意支付余乐平7.5”字样。对应的收据（№0002403）载明：日期2010年7月5日；付款人浙江省水电建筑安装有限公司；金额436.50万元；收款人葛米儿（水笔签署）。
2012年3月20日，葛米儿就上两份《借款合同》项下其于2010年4月6日、2010年6月3日各汇入水电安装公司账户的500万元借款，以该公司及余乐平为共同被告，向杭州市下城区人民法院提起诉讼，要求水电安装公司各归还500万元借款及应付未付的利息，由余乐平承担连带清偿责任。杭州市下城区人民法院以（2012）杭下商初字第582号、583号立案受理后，经审理于同年6月作出一审判决，判令水电安装公司于判决生效后十日内各归还葛米儿借款500万元并支付该款应付利息。该两案审理中，水电安装公司质证自述共有两枚公司印章，其中一枚由余乐平掌控用于工程；另一枚由公司掌控用于对外签订合同。其中《借款合同》中加盖的公司印章，系余乐平掌控的公司印章。2010年7月5日《委托书》中委托人葛米儿的水笔署名，余乐平自认系其冒名签署。水电安装公司及余乐平均自述《借款合同》项下的实际借款人系余乐平而非水电安装公司。该两案一审下判后，水电安装公司、余乐平以实际借款人系余乐平而非水电安装公司，主张一审认定的水电安装公司与葛米儿之间存在借款关系，与客观实际不符为由不服判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。该院以（2012）浙杭商终字第1031号、1034号受理上诉后，经审理于2012年9月3日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。上两案二审下判后，水电安装公司不服判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2014年3月11日以（2014）浙商提字第27号、28号受理再审后，经审理于2014年6月3日作出再审终审判决，维持杭州市中级人民法院（2012）浙杭商终字第1031号、1034号民事判决。上两案生效后，水电安装公司已于2012年12月全额履行了该两判决确定的付款义务。期间，杭州市滨江区人民检察院以余乐平涉嫌职务侵占罪，于2013年5月向杭州市滨江区人民法院提起公诉。杭州市滨江区人民法院经审理认定：被告人余乐平在担任水电安装公司董事长期间，于2010年4月至2011年9月，利用职务上的便利，多次以水电安装公司的名义向他人（合计）借款2750万元，所得借款全部为其个人所用。后因其无力清偿，致水电安装公司对此负债在对外层面承担法律上的还款清偿责任，从而造成财产损失共计3310.2648万元。具体事实为：2010年4月1日、2010年6月2日，被告人余乐平先后两次以水电安装公司名义，与葛米儿签订《借款合同》，各借款500万元。上述各500万元借款汇入水电安装公司后，被告人余乐平通过伪造葛米儿委托汇入指定账户的《委托书》及收据等手段，将上述款项转出并全部用于归还其个人债务。经杭州市中级人民法院判决，水电安装公司已归还葛米儿上述两笔各500万元借款及利息共计1408.2648万元。据上认定，该院于2013年11月15日作出一审判决：一、被告人余乐平犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；二、非法所得2750万元，扣除已退部分750万元，其余赃款2000万元责令被告人余乐平退赔水电安装公司。该判决上诉后，经杭州市中级人民法院二审审理，判决驳回上诉，维持原判。
原审另查明：2009年11月24日《担保函》担保人一栏所加盖的水电安装公司印章及其法定代表人“余乐平印”的印章，经浙江汉博司法鉴定中心司法鉴定，确认与工商登记备案样本印章系非同一印章。
水电安装公司于2014年9月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：恒大公司返还水电安装公司（不当得利）500万元并支付该款自2010年4月7日起至实际返还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。
恒大公司在原审中答辩称：一、恒大公司确于2010年4月6日收到水电安装公司500万元汇款。恒大公司之所以接受该汇款，实为代债权人郑建范（本公司董事长）接受债务担保人（水电安装公司）清偿给付。因此，不存在水电安装公司所谓的无合法依据接受其汇付的事实；二、水电安装公司诉请返还所谓的不当得利500万元，已超过其可主张权利的二年诉讼时效。请求驳回水电安装公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争点系对恒大公司接受500万元汇款有无原因依据及其是否真实、有效的界定。本案中，就债的发生设立层面而言，恒大公司对债权人郑建范就同一债项已举证证明存在两项债权：一是对余乐平的800万元借款本息主债权，二是对水电安装公司存在1600万元借款担保债权。其中第一项800万元借款本息主债权，有《借款及担保合同》和余乐平谈话笔录自认佐证，债的依据的真实性、合法性可予认定。第二项1600万元借款担保从债权，有2009年11月24日《担保函》佐证，债的依据在形式上成立。至于《担保函》的真伪性，应按担保栏上加盖的印章，是否属印章单位原本存在并使用的同一印章为判断依据。鉴于水电安装公司在（2012）杭下商初字第582号、583号案质证中，已自述其共有两枚公司印章，其中一枚由余乐平掌控用于工程；另一枚由公司掌控用于对外签订合同。因此，担保人一栏所加盖的水电安装公司印章，虽经浙江汉博司法鉴定中心司法鉴定，确认与登记备案样本印章系非同一印章。但这并不能排除系其原本存在并使用的另一枚印章的可能性。除非水电安装公司能举证证明《担保函》使用的公司印章，均不是其原本存在并使用的公司印章，否则依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，基于余乐平本身就掌控其中一枚印章，并无伪造必要之情节，对担保使用的公司印章，应认定为水电安装公司原本存在并使用的其中一枚印章。
在此情形下，判断《担保函》是否有效，应按个案事实结合法律相关规定进行界定。本案中，主债务人余乐平作为水电安装公司的股东，未经公司股东会决议同意，利用自己掌控其中一枚公司印章并担任董事长的职务便利，为自己的个人债务，以公司名义对债权人郑建范提供担保，显已违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，因此给公司及其他股东造成损失，依照该法第二十条规定，应承担赔偿责任。其中第十六条第二款“禁止公司为股东违规担保”的立法本旨，在于限制公司主体行为，属公司内部控制规范，条文性质应认定为管理性禁止性规范。而违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定致合同无效的强制性规范，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，特指效力性强制性规范，不含管理性禁止性规范。因此公司违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定为股东违规担保，担保合同原则上不应认定无效。故水电安装公司仅据此主张担保无效，应由行为人（余乐平）自行担责，于法不合，不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法定代表人对外越权签订合同，并不必然无效，除非相对方签约时未尽合理审慎注意义务，构成恶意签约。本案中，对水电安装公司原法定代表人提交的《担保函》，恒大公司已就担保方有无盖章、法定代表人有无签字等表面形式事项，尽了普通人合理审慎的注意义务。至于公章本身是否真实、需否提供股东会同意担保决议等，非其能力所及且无必要。因此，水电安装公司以其原法定代表人超越职权、对外以公司名义提供担保为由，主张担保合同无效，于法不合，不予采纳。
综上，恒大公司提供的关于自己有权代债权人受偿汇款的依据，既真实又合法。因此，就债的清偿或消灭层面而言，经水电安装公司账户汇入恒大公司账户的500万元，无论是主债务人余乐平实际所有还是担保人水电安装公司所有，恒大公司均有权依照债权人郑建范下达给余乐平“款汇本公司账户”的汇付指示，代其接受清偿，并不构成所谓的不当得利。其受偿依据，在主债权层面为《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条；在担保债权情形为《中华人民共和国担保法》第十八条第二款。即恒大公司代债权人郑建范受偿上述汇款，具有法律上依据。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：驳回水电安装公司诉讼请求。一审案件受理费56717元，由水电安装公司负担。
宣判后，水电安装公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。水电安装公司起诉时间为2014年9月2日，非原审判决认定的2014年9月4日。原审法院未对郑建范证人证言作为证据列明和认定，未对余乐平谈话笔录进行认定。原审法院认定水电安装公司是基于保证责任代余乐平归还500万元，那么余乐平就上述款项就不构成职务侵占，该判决认定的事实直接推翻了刑事判决认定的事实。二、原审法院程序违法。原审法院未将水电安装公司寄给法院的葛米儿借款合同材料及时提交鉴定机构，同时又将该不利后果归责于水电安装公司。原审法院依职权取得余乐平谈话笔录有失公平。在鉴定费的承担上，法院未对鉴定费的承担作出判决存在错误。三、恒大公司提供的《担保函》不具有真实性、合法性，本案不构成担保关系。水电安装公司从未向郑建范出具过担保函件。根据生效判决认定的事实，水电安装公司付款的基础是基于余乐平伪造的葛米儿委托书代为支付的往来款。如果《担保函》是真实的，余乐平就不应该伪造葛米儿委托书作为付款依据，余乐平在刑事案件中从未提及水电安装公司为郑建范担保一事，郑建范在接受侦查部门调查时，也没有提及担保事项。四、原审判决适用法律错误。郑建范取得余乐平支付的款项有法律依据不等于取得水电安装公司的款项有法律依据。本案不应适用《中华人民共和国合同法》第五十条规定的情形。综上，水电安装公司认为本案符合不当得利的构成要件。请求二审法院撤销原判，依法改判支持水电安装公司在原审中的诉讼请求或将本案发回重审。
恒大公司答辩称：一、恒大公司取得水电安装公司所支付的款项，是基于作为恒大公司接受郑建范的指示收取水电安装公司款项，恒大公司已经将所收取的款项交付给了郑建范，因此，水电安装公司与恒大公司之间不存在不当得利法律关系。二、郑建范指示恒大公司收取水电安装公司款项，是水电安装公司作为债务人余乐平的担保人向郑建范履行担保责任所支付的款项，故郑建范取得恒大公司的款项具有法律依据，不符合不当得利的构成要件。三、在相关余乐平职务侵占犯罪的刑事判决中，已经就水电安装公司由于余乐平职务侵占犯罪给其造成的损失作出追赃判决，水电安装公司并无损失，水电安装公司可以向余乐平追偿，水电安装公司向恒大公司请求不当得利理由不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，恒大公司未向本院提交新的证据材料。水电安装公司向本院提供以下证据材料：1.郑建范询问笔录一份，拟证明郑建范在询问笔录中未提及水电安装公司为其债权提供担保，涉案款项并非基于担保归还。2.郑建范担任法定代表人情况，拟证明郑建范系多家公司的董事长或负责人，并非普通人。3.银行对账单，拟证明余乐平支付给郑建范的款项情况。4.《关于公章使用情况的说明》、借款合同三份及送达回执，拟证明水电安装公司已经对公章使用情况作了合理解释，水电安装公司对葛米儿案件中所涉的公章邮寄了鉴定选材，已经尽到举证义务，原审法院存在鉴定程序违法，该《担保函》的公章不真实，非葛米儿案件中所涉的另一枚公章。5.对谈话笔录的质证意见、企业注册登记资料、股权转让合同、授权委托书、会见笔录、水电安装公司股东会决议、企业章程、关于股东会决议真伪情况的说明、产权转让交割单、杭州市公安局滨江区分局公章刻制查询证明，拟证明水电安装公司质证内容不限于原审法院的认定，余乐平提供的证据材料中存在诸多伪造内容，其对公章的陈述与事实不符。6.EMS邮寄凭证及查询单，拟证明上述证据材料3、4、5已在原审中寄给原审法院。恒大公司质证后认为：对证据1的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明目的有异议。郑建范未提及水电安装公司担保归还余乐平借款，并不能推定水电安装公司担保的事实不存在；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案没有关联性；对证据3的真实性有异议；对证据4中公章使用情况说明不能作为证据使用，仅仅是水电安装公司的陈述。借款合同中的印章不能作为鉴定的比对材料，因两者相隔时间较长；证据5与本案没有关联性；证据6应以原审法院收到该资料为准，并由法院依职权查明。本院经审查后认为，证据1、2、3、5采纳恒大公司的质证意见，不予认定；证据4涉及印章的鉴定问题，因水电安装公司存在不止一枚印章的事实，且能否作为鉴定比对材料，需要双方当事人一致认可；对证据6的真实性予以认定，但法院是否采信寄送的材料，应经过法院的审查。
二审中，经本院核实，水电安装公司于2014年9月2日向原审法院递交诉讼材料，原审法院于2014年9月4日向水电安装公司发送受理案件通知书，故原审法院认定水电安装公司于2014年9月4日提起诉讼并无不当。
二审中，水电安装公司向本院提出鉴定申请，要求对2009年11月24日《担保函》中“浙江省水电建筑安装有限公司”的印章进行鉴定，至于是否同意水电安装公司的鉴定申请，本院将在下文中予以阐述。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还他人。本案中，根据查明的事实，恒大公司系受郑建范的指示收取讼争款项，款项的实际收取主体为郑建范，因此即便存在不当得利，则不当得利的主体应为郑建范，而非恒大公司，故原审法院判决驳回水电安装公司的诉讼请求并无不当。水电安装公司提出对2009年11月24日《担保函》中“浙江省水电建筑安装有限公司”的印章进行鉴定，因该《担保函》的争议及于郑建范与水电安装公司之间，故《担保函》的真实性不在本案中审理，对水电安装公司提出的鉴定申请不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。水电安装公司的上诉请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56717元，由上诉人浙江省水电建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 王 慧
审 判 员 张 华
二〇一五年八月二十日
代书记员 沈 妍