上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民三（民）初字第162号
原告上海恒彰建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人赵成义，总经理。
委托代理人黄彩颜。
被告上海红阳花木展示有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人孙志福，总经理。
委托代理人张笑含。
委托代理人曾蓉。
第三人宝山区顾村镇星星村民委员会，住所地上�市宝山区。
负责人沈永发，主任。
委托代理人魏梁，上海市瀛东律师事务所律师。
原告上海恒彰建筑工程有限公司与被告上海红阳花木展示有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年1月15日受理后，依法追加宝山区顾村镇星星村民委员会作为第三人参加诉讼，并由审判员陈亮亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告上海恒彰建筑工程有限公司的委托代理人黄彩颜，被告上海红阳花木展示有限公司的委托代理人张笑含、曾蓉，第三人宝山区顾村镇星星村民委员会的委托代理人魏梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海恒彰建筑工程有限公司诉称，2013年2月6日，原被告签订《红阳花木城进场经营合同》，约定原告承租宝山区湄星路XXX号红阳花木城内东区B＋8单元约3.2亩土地和西区F＋1、F＋2、F1-8共10个大棚，租期自2012�7月1日起至2022年6月30日。合同签订后，原告共向被告支付租金546，496元，但被告仅交付东区B＋8单元土地，一直未交付大棚。2013年3月起，原告使用土地也频频受到第三人的无理阻碍，原告多次要求被告解决未果。至今，原告仍无法使用承租的土地和大棚，已遭受重大经济损失，故原告起诉要求被告继续履行《红阳花木城进场经营合同》，支付违约金762，186.58元（按年租金的的日千分之三计算，暂算至2015年3月9日，实际算至判决确定的履行之日止），返还租金546，496元。2012年7月1日至2013年4月5日期间，原告使用了东区B＋8单元土地，相应租金同意不再返还。
被告上海红阳花木展示有限公司辩称，系争土地和大棚是被告向第三人租赁过来的，再转租给原告。大棚没有交付给原告，是因为之前的租户租期到2012年5月底，但是他们并没有按期搬走，又听说潘广路�路新建工程可能要征用被告租赁的土地，所以就没有把大棚交付给原告。土地是交付给原告的，但是2013年4月原告自己撤场，是因为第三人阻扰原告使用。不同意支付违约金，合同不能履行是第三人造成的，责任在第三人，和被告无关。同意返还大棚的租金，不同意返还土地的租金，因为原告到现在还没返还土地，土地上还有原告种植的四、五十棵树木。至于继续履行合同，被告愿意履行但是实际履行可能有困难，现在大棚有四、五个还没有清退，其余大棚同意交付给原告，关于土地，原告可以使用。
第三人宝山区顾村镇星星村民委员会述称，系争土地和大棚是第三人出租给被告的上级单位上海红阳园林景观绿化工程有限公司，该公司再交给被告进行管理。根据第三人与该公司签订的合同约定，如果动迁，双方必须无条件服从。原被告签订合同前，第三�于2012年3月份，已经书面函告被告系争土地将被征用。2013年11月份，第三人正式征地公告发布，系争的土地和大棚都是属于动迁范围内，不能继续使用，原被告之间的租赁合同无法继续履行。原告无法使用大棚和土地的责任在被告，违约责任应该由被告来承担。
经审理查明，2013年2月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订两份《红阳花木城进场经营合同》及《土地、大棚租赁备忘录》，主要约定，乙方向甲方承租宝山区湄星路XXX号红阳花木城内东区B＋8单元3.2亩土地，租期自2012年7月1日起至2022年6月30日，租金总额为2，211，095元；承租西区F＋1、F＋2、F1-8共10个大棚，实测面积1，620平方米，租期自2012年6月1日起至2022年5月30日，租金总额为1，936，397元；乙方租赁土地和大棚仅限用于苗木、花卉、盆景、奇石、景观等生产、销售。合同第六条约定，如遇政府市政项目动迁，乙方应无条件服从，赔偿部分按国家有关政策，本着“谁投入谁得益”原则，乙方所租地块的所有赔偿补偿费归乙方所有。合同第七条第（四）项约定，甲方逾期交付场地，每日须向乙方支付年租金千分之三的违约金。合同签订后，原告向被告共计支付两年租金546，496元，其中大棚租金255，150元，土地租金291，346元。
另查明，2007年10月8日，第三人与上海昊林科技有限责任公司签订《土地使用租赁合同》，主要约定，第三人将本村的老宅一、二、三队、周家桥、吴家宅、沈行东、沈西一、朱范宅等全部土地出租给上海昊林科技有限责任公司使用，场地总面积为350亩，以实际测量为准；租期15年，从2008年1月1日至2022年12月31日等。2009年，上海昊林科技有限责任公司更名为上海昊林园林绿化工程有限公司，后又更名为上海红阳园林景观绿化工程�限公司。2009年7月1日，上海红阳园林景观绿化工程有限公司与被告签订《补充协议三》，主要约定，上海红阳园林景观绿化工程有限公司考虑到被告为子公司，自愿将位于湄星路XXX号全部土地和房屋建筑物的经营权转交给被告经营，经营期限从2009年1月1日至2022年12月31日。
还查明，2013年4月3日，原告向被告发《致上海红阳花木展示有限公司（函）》表示，2013年4月2、3日，原告在东B＋8地块种植景观树木时受到第三人阻扰，希望被告及时与第三人沟通等。2013年4月12日，第三人向上海昊林科技有限责任公司发《关于潘广路（湄星路）道路拓宽新建工程的函告》，要求该公司清理潘广路（湄星路）规划范围内已经种植的林木，并不得擅自种植或搭建任何妨碍潘广路（湄星路）道路拓宽工程顺利实施的一切障碍物等。2014年11月14日，第三人向上海红阳园林景观绿�工程有限公司发《告知书》，要求该公司接到告知书一周内将涉及潘广路拓宽工程、上海市国网电力公司虹杨500kv输变电隧道工程区域内土地腾空搬离等。
以上事实，有两份《红阳花木城进场经营合同》、《土地、大棚租赁备忘录》、租金发票、《致上海红阳花木展示有限公司（函）》、《关于潘广路（湄星路）道路拓宽新建工程的函告》、《告知书》、《土地使用租赁合同》、企业名称变更预先核准通知书、《补充协议三》及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
审理中，被告向本院提供2013年4月6日上海红阳园林景观绿化工程有限公司向第三人发函，证明原告对土地的使用不能，是第三人造成的，应由第三人承担原告的损失，且被告一直与第三人积极协商以解决原告使用租赁的土地问题。原告表示，不清楚函的真实性，对事实认可。第三人表示，不认可函的真实性。
审理中，第三人向本院提供以下证据：1、2013年2月6日被告向第三人发《关于延迟支付星星村土地租金的情况说明》，其中载有“三月份获知湄星路要扩建”等内容，证明2012年3月份就已经把动迁的事情告知被告；2、2013年4月3日原告发《致上海红阳花木展示有限公司（函）》，证明第三人已经尽了告知义务；3、2013年1月5日会议记录表（市场部年终会），到场的都是被告的管理人员，其中载有“12年3月份接星星村委会通知，今年湄星路可能要扩建，要我们不要和到期拆迁商户再续签合同”等内容，证明被告接到第三人通知后，再次将系争土地租出，责任在被告方；4、征地补偿安置方案结案表，证明系争土地发生了征地的事实；5、2013年4月12日，第三人向上海昊林科技有限责任公司发《关于潘广路（湄星路）道路拓宽新建工程的函告》、2013年5月17日第三人向上海红阳集团公司（上海昊林科技有限责任公司）发《通知》、2014年8月14日第三人向上海红阳园林景观绿化工程有限公司发《告函》，证明第三人多次催告被告及时清理土地并归还的事实；6、2014年11月12日照片一组，证明第三人起诉上海红阳园林景观绿化工程有限公司要求解除合同的案件审理过程中，法院到现在拍照，被告开的花木市场已经不再经营。原告表示，证据1、3、4不予认可；证据2认可；证据5认可《关于潘广路（湄星路）道路拓宽新建工程的函告》；另两份没有收到，不发表意见；证据6与本案无关。被告表示，证据1认可真实性，但只能说明2012年3月听说潘广路可能要拆迁，并不能确定消息是否真实；证据2认可；证据3认可，但被告并非擅自出租，被告与第三人的租赁合同有关于经营花卉转租不需要经第三人同意的约定，且载有“湄星路可能要扩建”、“2012年3月至今未接到正式拆迁通知，也未见有任何拆迁动静”的内容，说明拆迁还是传闻，不能确定；证据4不予认可；证据5认可真实性，不认可证明目的；证据6认可真实性，不认可证明目的，与本案无关。
本院认为，根据查明的事实，被告出租给原告的土地和大棚，被列入政府征用范围，第三人已多次通知被告清理、搬离，且被告也自认部分大棚的前租户尚未搬离，故系争土地和大棚客观上无法交付给原告使用。根据原被告签订的租赁合同约定，如遇政府市政项目动迁，乙方应无条件服从；因此，原告要求继续使用系争土地和大棚，也没有合同依据。综上，原告要求继续履行租赁合同的请求，本院难以支持。
原告已向被告支付了两年租金，租赁合同终止后，被告应将多收的租金返还给原告。被告同�返还大棚租金，本院予以确认。原告从2013年4月起无法正常使用系争土地，此后的租金不应计取。原告同意支付2012年7月1日至2013年4月5日使用期间的租金，本院予以确认。综上，被告应向原告返还租金440，829元。
原告违约金请求的依据是合同第七条第（四）项，但该条款约定的是合同当事人有逾期履行行为而应承担的违约责任。本案中，系争租赁合同已终止，甲方不再交付租赁物，不存在逾期交付的问题，该条款并不适用。因此，原告依据合同第七条第（四）项主张违约金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：
一、被告上海红阳花木展示有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告上海恒彰建筑工程有限公司返还租金440，829元；
二、原告上海恒彰建筑工程有限公司要求被告上海红阳花木展示有限公司继续履行《红阳花木城进场经营合同》等诉讼请求，不予支持。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取8，289元，由原告上海恒彰建筑工程有限公司负担4，333元，被告上海红阳花木展示有限公司负担3，956元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 陈亮亮
二〇一五年十一月二十三日
书记员 王陈虎
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。