吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第00155号
抗诉机关吉林省农安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高天林，男，1950年11月21日出生于吉林省农安县，汉族，小学文化，户籍地及捕前住所地农安县。因涉嫌犯制造毒品罪，于2012年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于农安县看守所。
辩护人石静，吉林常春律师事务所律师。
吉林省农安县人民法院审理吉林省农安县人民检察院指控的被告人高天林犯非法制造毒品罪一案，于2014年4月14日作出（2014）农刑重字第2号刑事判决。宣判后，吉林省农安县人民检察院提出抗诉，被告人高天林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员梁铮华出庭履行职务，上诉人高天林及其辩护人石静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高天林于2012年春天在农安县农安镇兴隆村12组自家的养猪厂附近种植了4亩地的麻籽。同年10月至11月8日其将猪场租给李国义、李振春（二人均在逃）使用，二人发现被告人高天林种植4亩地的麻籽后，与被告人高天林协商同意由二人为其加工成毒品大麻粉，由二人出卖得钱归被告人高天林所有，被告人高天林免收李国义、李振春房租费。后二人雇佣工人为被告人高天林加工生产自行耕种的4亩地的麻籽68.5千克大麻粉，案发后被公安机关查获。经鉴定，所查获的大麻粉中含有四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成份。
认定的事实有公诉机关当庭提供的物证及照片，扣押物品清单，抓获经过，户籍证明，鉴定意见，勘验、检查笔录及照片，证人证言，被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人高天林明知大麻籽、大麻叶能够制造成毒品，其为了挣钱，由李国义、李振春为其加工成大麻粉成品，由二人出卖得钱后归被告人高天林所有，被告人高天林免去二人的房租费为条件，制造成大麻粉成品68.5千克，其行为已构成制造毒品罪。被告人高天林制造成的毒品没有流失到社会，未造成社会危害，可酌情对其从轻处罚。公诉机关指控被告人高天林伙同李国义、李振春制造毒品大麻原料11734千克，大麻粉230千克的事实，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款【制造毒品】、最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释第二条第二项【犯罪数额】、第五十二条【确定罚金数额的原则】、第五十三条【罚金的缴纳】之规定，以制造毒品罪，判处被告人高天林有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
吉林省农安县人民检察院抗诉提出，被告人高天林明知李国义、李振春一麻籽、麻叶为原料加工筛制大麻粉，制造毒品，仍为其提供场地，应认定为共同犯罪，其应对李国义、李振春加工后、制作的所有毒品（大麻粉298.5千克）承担责任，原判适用法律错误，量刑畸轻，应予改判。
上诉人高天林上诉提出，原判定性错误，其行为构成非法持有毒品罪；原判量刑错误，应予改判。
其辩护人提出，原判定性错误，高天林的行为构成非法持有毒品罪；原判认定高天林与李国义、李振春构成共同犯罪的事实不清，证据不足，建议对高天林改判。
吉林省长春市人民检察院出庭意见是：支持抗诉。
经审理查明，原审判决认定被告人高天林制造毒品的事实清楚，并有在第一、二审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、破案报告证实，2012年11月8日13时许，公安机关在上诉人高天林家位于吉林省农安县农安镇兴隆村12社养猪场内将其抓获。
2、现场勘验笔录及照片证实，现场位于吉林省农安县农安镇兴隆村12社高天林家的养猪场内。在现场查获并提取大麻烟298.5千克、麻籽麻叶混合原材料11734千克。
3、扣押物品、文件清单证实，公安机关将查获并提取的大麻烟298.5千克、麻籽麻叶混合原材料11734千克、呼吸器7个，筛子4面，铁锨6把，电筛子1台予以扣押。
4、扣押物品称重情况说明及照片证实，公安机关将扣押的大麻、麻籽和麻叶混合物予以封存后，现场称重。在高天林家东屋卧室床下和东屋仓房内查获大麻烟4袋，净重68.5千克；在加工间现场对面养猪房舍内查获大麻烟11袋，净重198千克；在李国义、李振春父子住处仓房内查获一袋大麻烟，净重32千克;在现场查获麻籽和麻叶混合原料净重11734千克。
5、物证照片证实，公安机关在上诉人高天林家收缴的毒品大麻烟成品。
6、提取、扣押材料、照片证实，公安机关在上诉人高天林养猪场内提取赵某某书写的记录振春雇工加工制造大麻数量的一本记账本。
7、鉴定文书证实，在高天林住处查获的疑似大麻粉中，四氢大麻酚含量为11.6%,大麻酚含量为1.0%,大麻二酚含量为0.3%;在养猪房舍内查获的疑似大麻粉中，四氢大麻酚含量为11.5%,大麻酚含量为0.8%,大麻二酚含量为0.2%;在李国义、李振春住处查获的疑似大麻粉中，四氢大麻酚含量为12.4%,大麻酚含量为0.8%,大麻二酚含量为0.3%;在加工间房门外墙边查获的大麻籽和麻叶混合原料中，四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚含量均为3.12%。
8、房屋出租合同证实，2012年10月15日至2012年12月15日，高天林将自家的养猪场租赁给李国义两个月，月租金1000元。
9、户籍证明证实上诉人高天林的自然情况。
10、证人冷某某证言证实，2012年7月，李国义租我家猪场用来打麻籽，我看见在我家东屋卧室的床下有“麻籽糠”，高天林告诉我，我才知道。我不知道我家种的大麻被加工成“麻籽糠”要往出卖的事。
11、证人高某甲证言证实，2012年10月24、5号左右的一天上午，我去高天林家养猪场看猪舍和库房，在高天林家猪场东边库房，看到一个四十多岁的男子正在用棒子砸麻籽，库里边和门口用绿色的编织袋装着很多打碎的麻籽和麻叶，地面边上还放着筛出来的麻糠，我和高天林说你咋整这玩意呢，这麻糠你可整不得，这可犯法呀，这是毒品呀”，高天林没吱声，后来我就走了。
12、证人高某乙证言证实，2012年春天，我父母高天林、冷某某在他们的养猪场里种了大约四亩大麻，10月份收割的麻。
13、证人赵某某证言证实，我参与加工麻籽，生产麻籽灰了，地点在农安镇兴隆村空心砖厂旁边姓高的老头开的一个养殖场里边的空房子里，除了我之外参与的人还有我丈夫王青林、邵某某、贾某某、张某甲、吕某某、张某乙、陈某甲、哑巴等人，我们是为老板李振春加工麻籽，生产麻籽灰。2012年11月2日，李振春给我打电话，问我干不干打麻籽的活，让我给工人做饭，一天60元，我要是跟着打麻籽，另外每天加130元，我说行，第二天我就去了，之后我将我丈夫王青林也找来，李振春让王青林帮着照看工人，帮着买买菜，给他也是一天130元，平时让我们俩口子在场子住，把生产出的麻籽灰放到我们睡觉的屋子里。我们一共生产出了393斤的麻籽灰，从11月3日到7日，李振春运走了211斤的麻籽灰，运到哪我不知道。我不知道这些麻籽灰能生产毒品，也不知道私自加工麻籽，生产麻籽灰是违法行为。我参与加工麻籽、生产麻籽灰就是想挣点钱，但是到现在也没给我们开支。
14、证人邵某某证言证实，案发十多天前，王青林和李振春上我家找我说有点活砸麻籽，用筛子筛出麻灰，一天130元，干十多天，还让我找两个人，我找了我舅舅陈某乙和我表妹陈某甲。我们到了农安镇兴隆村高天林的养殖场后，王青林和李振春告诉我们在养猪场东厢房大库里用棒子先砸碎麻籽和麻叶子后，用屋里的电动筛子过一遍筛子，之后再拿到西边猪舍里边用细筛子筛麻籽灰，把麻籽灰装袋存放到西边猪舍内。我一共加工了两半截子汽车的麻籽，二百多丝袋，每袋四、五十斤，这些麻籽灰都是黄褐色像面粉一样的细面。我不知道筛制成的麻籽灰是毒品，也不知道加工麻籽，生产麻籽灰是违法行为，李振春和王青林也没说制成的麻籽灰是毒品。我们加工筛制的麻籽灰有高天林的，我去时最开始那两天就是给高天林筛麻籽灰，是王青林告诉我是给高天林筛的，一共给高天林筛了两天半，筛出一些被高天林拿走了，具体筛出多少斤我不清楚。我们给高天林筛制麻籽灰时高天林在场。
15、证人张某乙证言证实，2012年11月8日14时左右，我们在农安镇兴隆村空心砖厂旁边的姓高一个养殖场里边的空房子里加工麻籽，生产麻籽灰被抓现行了。吕某某找的我，说筛麻籽，120元一天，在场子吃住，我就同意了。我们一共有十多个人干活，每天都是一个姓邵的男的领我们干活，我们听他的。到今天我干了十七天，干一样活，就是用木棒砸麻籽后，姓邵的开四轮车头压砸下的麻籽，压完后姓邵的带四个人用电动筛子筛一遍麻籽，大伙再把筛完的麻籽用袋子装上，拿到旁边的猪圈里，再用手工拿细筛子筛两遍，把麻籽灰装入丝袋子里，存放在猪圈内。十七天我一共砸了三车麻籽，能有六百多丝袋子，每袋子七、八十斤，我们加工的麻籽是老板拉来的，我干活这段时间一共拉回来三半截子汽车的麻籽，每车二百多袋。我们戴的面具是老板给我们买的。
16、证人陈某乙证言证实，邵某某找我，雇我砸麻籽，一天给120元，在厂子里住。干活有17、18天，干活的大约有15人左右，我去之前厂子已经开始加工麻籽了。加工麻籽的大院在殡俯馆附近一座桥下，是一个姓高的老头的养猪场。我们早上6点开始干活，到下午4点钟，中午休息一个小时。我们十多个人坐在上用木棒把麻籽砸碎后，到电筛子上筛，筛完后我们再砸从电筛子下来的麻籽，再用细筛子筛，筛成面。雇我们筛麻籽的老板是一个三十岁左右男的，小眼睛，一米七左右的身高，邵某某和陈某甲平时负责管理我们。房主老高头有时也去现场，看一会就走，我们筛的麻籽我不知道是不是老高头的。
17、证人张某丙证言证实，2012年11月6日，张某丁找我干活，在农安县殡俯馆对面高速公路西侧的一个废弃砖厂的厂房里加工麻籽，我去时就有麻籽，用丝袋子装着，有几十袋，在厂房里。我和其他七、八个人负责砸麻籽，130元一天，供吃住，还没给我工资呢。我不知道我们筛出来的麻灰是毒品。
18、证人贾某某证言证实，2012年11月4日李振春雇我和张某甲和另外七、八个人负责用木棒砸麻籽，每天130元钱，供吃住。我们把麻子砸碎后，姓邵的领两个女工负责用机器筛麻籽，筛出的麻灰装袋后李振春把麻灰拿走卖掉，被加工后剩余的碎麻籽被装车拉走卖掉。我们一共处理三、四千斤麻籽，这些麻籽能出半丝袋的麻灰，当时能三百多袋子，每袋能有五、六十斤重。筛麻籽用的机器、压麻籽用的四轮车是李振春的，厂房是高天林的，李振春租的厂房。我们筛的麻籽有没有房主高天林的我不清楚，在我们筛麻灰时高天林有时也去看看。
19、证人宋某某证言证实，2012年11月6日，我叔叔邵某某找我干活砸麻籽，一天给130元，我就去了。我和十五、六个人在殡仪馆附近一座桥下一个院里干活，我们用木棒砸麻籽，筛成面。我们干活的地方有一两万斤麻籽，邵某某说加工后的麻籽往出卖。
20、证人张某戊证言证实，2012年11月6日中午，我们屯的ＸＸＸ找我说，砸麻籽130元一天，管吃管住，我就同意了，ＸＸＸ领我们来到农安县殡仪馆西侧一个废弃养猪场的厂房里，我们这几天一共加工筛出大约有三百来斤麻灰。我不知道筛出的麻灰是毒品。我们干活用大眼筛子，双层电筛子，木棒子，铁锨，呼吸过滤器等工具。
21、证人张某丁证言证实，我丈夫张文江听说砸麻籽一天能挣130块钱，告诉我我就去了。我是6号下午去的，当时有15个人左右在那干活，仓库里堆放着很多麻籽，我们木棒砸麻籽，用电动筛子筛，筛出麻籽面儿（麻糠）。我们每天早上6点开始干活，干到下午4点钟，中午休息一个小时左右。我们干活的地方大约有一两万斤以上的麻籽。我不知道加工后的麻糠是毒品的一种。今天下午我们正在厂子加工麻糠的时候，公安机关赶到我们厂子，之后就把我们带到这来了。
22、证人吕某某证言证实，四、五天前，李振春雇我加工麻籽，每天130元，包吃包住，我就去了。我们敲打麻籽后，放到电动筛子上筛，筛出一种沙子色的粉沫，叫麻灰。我们加工麻籽的地方李振春去给我们送过饭菜。我不知道筛出来的麻灰是毒品的一种。
23、证人张某甲证言证实，2012年11月8日早上,我三姐夫贾某某和我说,有一个打麻籽的活,一天给130元,供吃供住，问我去不去，我就同意了。我和贾某某来到农安县殡仪馆旁边的一个大院里，当时仓库里堆放着很多麻籽，我们十多个人用木棒把麻籽的壳砸碎后放到电筛子上筛，将脱壳的麻籽往丝袋子里面灌，今天我灌了六丝袋子麻籽，警察就来了。我们干活戴的面具是谁买的我不知道，我们干活的地方大约有一两万斤以上的麻籽，这些麻籽是谁的我不知道。
24、证人陈某甲证言证实，2012年11月5日早上，高天林到我家和我说，让我上他那干砸麻籽的活，每天130元，供吃供住，我就同意了。当天我就到位于农安县殡仪馆旁边高天林家的大院里干活。干活的有十几个人，我负责往筛子运麻籽，再把筛子上的枝叶拿掉，其他人负责用棒子砸麻籽，砸完后，我和李鸿雁再用电筛子筛一遍，麻籽和剩下的麻籽灰分别装袋。麻籽和麻灰都干什么用我不知道，以前一起干活的人问过高天林，高天林不让问，就说好好干活，别的别问。我们干活时戴的面具是高天林准备好的，还有我现在穿的衣服和鞋，都是他准备好的。我们干活的地方大约有一两万斤以上的麻籽，高天林经常在那。
25、证人程某某证言证实，我打麻籽从2012年10月27日到11月8日共12天，是我姨父高天林让我干的，一天120元。我不知道给谁打麻籽，不知道筛的麻籽能制成毒品。
26、被告人高天林供述，2011年我和李国义打麻将认识的。2012年春天，我在农安镇兴隆村12社我家的猪场养猪种了四亩大麻，用打出来的麻籽给母猪当饲料，2012年7月我不养猪了，2012年9月，李国义来我家找我，说要租我养猪的场地养羊，2012年10月15日，我跟李国义签了租赁我养猪场养羊的合同，租期两个月，月租金1000元。合同签订后，李国义跟我说他不养羊了，看我家有不少大麻，他帮我打麻籽做“麻籽糠”，然后帮我卖。我俩商定，我原有的大麻做的“麻籽糠”钱都给我，李国义自己整的大麻做出“麻籽糠”挣的钱归他，他帮我做“麻籽糠”并帮我卖，顶租场地的钱。李国义说要卖到云南去，用“麻籽糠”往烟里兑着抽，卖“麻籽糠”得看市场行情，最低一、二百块钱，说他绝对不挣我钱，他在外面能卖多少钱就给多少钱。之后，李国义的儿子李振春领着雇来的人到我家养猪场的东厢猪舍里把我的大麻铺在地上用棒子打，打完后把打出来的麻籽灰收集在一起过筛子，筛成象面粉一样细的“麻籽糠”。第二天，李国义和李振春就把他们自己的麻籽和麻叶拉到我家猪场，李国义说筛完我的大麻，就筛他们自己的。我把筛出来的四袋“麻籽糠”收起来，放到我家住的住房东屋，其中三袋放到我的床下，一大袋放到东后屋的小仓库里。过了几天，收猪的高某甲到我家，看到我屋里放的“麻籽糠”说“哎呀，你咋能整这个呢，这是毒品呀”，我害怕就把这些“麻籽糠”藏到我床底下。找李国义和李振春说“这不是毒品吗？这是犯法的事呀，你们别再这整了”。李国义和李振春说“没事，有事我们担着”。我贪图便宜，寻思这“麻籽糠”他们能帮我卖一些钱，我就没撵走他们，李国义和李振春就把他们的麻仔和麻叶在我家猪场里开始打，往出筛“麻籽糠”。我让我外甥程继城也去打麻籽，我到加工现场去过两、三次，看见有四五百袋大麻。他们先是用棒子打这些麻籽和大麻叶子，把打出来的粉末用三十目的电筛子筛，筛出来的粉末再用一百目的筛子再筛一遍，出来的粉末就是“麻籽糠”。平时在现场管理工人打“麻籽糠”就李国义的儿子李振春。我种的大麻加工成成品“麻籽糠”称重后是137斤，有三袋被我藏在我家东屋卧室的床底下了，有一袋“麻籽糠”放在我家住房东边的库房里了。但这里真正是我的有九十多斤，有三十多斤是我从李国义那偷来的。我贪小便宜，想把麻籽糠卖出钱花，我没动手加工筛制麻籽糠，我提供了场地给李国义他们使用，而且找来了雇工我外甥程继成去干活，在我知道麻籽糠是毒品后我也没有让程继成离开，想让他打工挣点钱。我种大麻的目的是用麻籽喂猪、鸡、鸭，以前我直接用麻籽喂，这次我打碎麻籽喂。打碎麻籽的雇工是李国义雇的，我出工钱，每人每天130元，我雇了十多个工，工钱还没和李国义结算，因李国义欠我租场地钱1000元。
上述证据，经庭审质证,上诉人高天林及其辩护人均没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
本院认为，原审认定被告人高天林明知大麻籽、大麻叶能够制造成毒品，为了挣钱，由李国义、李振春为其加工成大麻粉成品，由二人出卖得钱后归高天林所有，高天林免去二人的房租费为条件，制造成大麻粉成品68.5千克的事实，上诉人高天林供认，并有庭审出示的证据证实，原判认定的事实及罪名成立。上诉人高天林违反毒品管理法规，用毒品原植物直接提炼毒品，其行为已构成制造毒品罪。鉴于上诉人高天林制造成的毒品没有流失到社会，未造成社会危害，可酌情从轻处罚。
关于上诉人高天林是否对李国义、李振春制造的大麻粉230千克承担刑事责任问题。经查，检察机关不能提供李国义、李振春的证实材料，来佐证高天林供述其与李国义、李振春没有共同预谋，租场地给李国义、李振春不是为二人加工筛制大麻粉提供场所，没有证据证实高天林与李国义、李振春制造大麻粉230千克有共同的主观故意和客观行为，因此，上诉人高天林对李国义、李振春制造的大麻粉230千克不应承担刑事责任，抗诉机关提出的抗诉理由没有事实依据，不予支持。
关于上诉人高天林的行为是否构成制造毒品罪问题。经查，当李国义告知高天林麻籽经打磨、筛制成大麻粉运往云南挣钱，大麻是毒品后，为获利，高天林仍同意李国义为其雇工打磨、筛制其种植的四亩大麻，制成大麻粉68.5千克，高天林的行为构成制造毒品罪，上诉人高天林及其辩护人提出高天林的行为构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见没有法律依据，不予采纳。辩护人提出原判认定高天林与李国义、李振春构成共同犯罪的事实不清，证据不足的辩护意见，有事实依据，应予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 芶穗宁
代理审判员 臧万成
代理审判员 齐东雷
二〇一四年七月三十日
书 记 员 杨海蛟