山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终2134号上诉人（原审原告）王士平，女，1959年1月1日出生，汉族，城镇居民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人崔秀华，山东光岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）聊城市城市环境卫生管理处，住所地：聊城市建设西路*号。法定代表人王华明，处长。委托诉讼代理人王秀军，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人王士平因与被上诉人聊城市城市环境卫生管理处（以下简称聊城环卫处）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民1711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王士平上诉请求：依法改判被上诉人承担上诉人的补偿金、五险一金及双倍工资的原审诉讼请求。理由：一、上诉人超过退休年龄没有享受基本养老待遇，仍然在原单位工作，应当认定双方存在劳动关系。原审法院引用劳动合同法44条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，认定双方劳动关系已依法终止，或已超过法定退休年龄，从而认定上诉人与被上诉人劳动合同终止，属适用法律含义不当，理解错误，其事实不能成立。1、劳动合同法四十四条第二项的立法原意是，劳动者在同一用人单位工作至法定退休年龄，若依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，双方即不存在劳动关系，反之，若未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同不能终止，依旧存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动法第73条规定:“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对此做了更明确的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。《劳动人事争议仲裁与审理指南》将“下列争议，不作为劳动争议处理”第一条采用“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议”而非“用人单位招用达到法定退休年龄的劳动者，双方发生的争议。（劳动关系不以年龄为标准）”。由此可见，是否“享受基本养老保险待遇或者退休金”是区分劳动关系与劳务关系的关键，而并非是“退休年龄”。因此，用人单位对已经达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，要按照根据《劳动合同法》的规定，即使劳动者已经达到退休年龄，但未能享受基本养老保险待遇的，双方的劳动合同并不终止而是继续履行劳动合同直到出现其他终止情形。由此可见，我国并未将已达退休年龄的人员一定排除出劳动者的范畴。应以劳动关系进行管理，否则要承担不利的法律后果。2、最高人民法院行政审判庭（2007）行他字第6号及（2010）行他字第10号，关于退休人员与现在工作单位是否构成劳动关系及是否构成工伤的请示回复载明，退休人员与原单位存在劳动关系，享受工伤待遇。上诉人在被上诉人单位一干就是近十年或者十几年，被上诉人从没有给上诉人买过任何社会保险。所以，根据上述规定，尽管上诉人已超出退休年龄在原单位工作，双方劳动关系依然存在。3、退一步从情理上讲，已满退休年龄的人员与其他适龄的劳动者一样，在提供劳动方面并没有任何差异，对已达退休年龄的人员，其应享受的工资、岗位、劳动保护等方面也没有任何差别，赋予其劳动者的身份更有利于保护其合法权，特别是作为一名清洁工的上诉人，他们是一个弱势群体，一般都是四五十岁的家庭妇女，走向社会参加劳动，斗大的字识不几个，书写自己的名字还是歪歪捏捏写不成个。但是他们淳朴诚实，在家任劳任怨，是贤妻良母，在单位工作勤勤恳恳，毫无怨言，在炎热的夏天，高温三十多度，寒冷的冬天，零下十几度，在环境最脏的地方，我们的工作环境在享受着他们的辛勤耕耘，聊城在全国成为卫生城市离不开他们的贡献。但他们的贡献与报酬不成正比，前几年每月才几百元钱，现在才涨到一千多元，除此之外什么都没有，尤其是基本养老保险均未给买，上诉人一干就是十几年，在临解除合同时，应该享受的一点补偿金等待遇原审法院也给予驳回，于情于理能说得通吗？二、上诉人在原审法院主张的仲裁期限没有过期，原审法院机械的引用仲裁法二十七条的规定与法相悖，于理不通。1、根据2004年7月26日法释（2004）8号最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何计算问题的批复载明，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。综合上述法律规定及上诉人与被上诉人存在劳动关系的实际工作时间，上诉人与被上诉人于2016年1月解除劳动关系，时至主张权利，并未超过一年的仲裁时效。2、上诉人的劳动关系也适用仲裁时效中断的情形。主张权利的期限仍然没有超过。上诉人在退休年龄到达前后，一直在被上诉人单位工作，负责原来的清扫工作，单位管理、工资发放、清扫路段等十几年如一日，一直没有变过。年龄到达退休时，也未告知，更未办理过任何手续。所以，应属于二十七中的对方同意履行义务及其他正当理由仲裁时效中断的情形。综上，上诉人与被上诉人在解除劳动关系前，存在劳动关系。在原审法院主张的经济补偿金、五险一金、双倍工资的仲裁时效期限并没有过期。聊城环卫处辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、原审法院认定上诉人与答辩人之间不存在劳动关系合法、合理。双方不存在劳动关系，上诉人要求答辩人为其支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资及五险一金，于法无据。1、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定，国家法定的退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴满十五年的，按月领取基本养老金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇。用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议。由上述规定，可以推定超出退休年龄的人员不属于劳动法意义上的劳动者。上诉人王士平1959年1月1日出生，至2009年1月2日时，已超出法定退休年龄，自此双方劳动关系终止。所以，一审法院认定上诉人与答辩人双方不存在劳动关系不无不当，原审法院认定上诉人与答辩人之间不存在劳动关系合法、合理。2、上诉人已年满57周岁，早已达到国家法定的退休年龄，不是劳动法意义上的劳动者。故与答辩人不存在劳动关系，上诉人要求答辩人支付其经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资诉讼请求于法无据。3、上诉人关于要求答辩人为其赔偿自2004年5月至2016年1月的养老保险等社会保险费用的诉讼请求不属于人民法院的受案范围。二、上诉人王士平关于支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金的诉讼请求超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，上诉人至2009年1月2日时与答辩人双方劳动关系已依法终止，上诉人于2016年3月14日才申请仲裁，原告关于支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金的诉讼请求明显超过一年的仲裁时效。王士平向一审法院起诉请求：判令被告支付经济补偿金16800元，赔偿11年多来其缴纳的“五险一金”76440元，支付未签订劳动合同的双倍工资15400元。一审法院认定事实：原告王士平自2004年9月至2015年12月在被告处从事城市道路清扫工作，期间，被告未与原告签订书面劳动合同，没有办理社会保险，也没有缴纳社会保险费用。审理期间，原告申请证人李某到庭作证，证明原告2015年度月工资为1400元，每月以现金形式发放。原告对证人证言没有异议，被告认为李某以与原告相同事由亦在东城府区人民法院起诉，其证言为无效证据。2016年3月14日，原告向聊城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付经济补偿金16800元，赔偿11年多来其应缴纳的“五险一金”76400元，支付未签订劳动合同的双倍工资15400元。该仲裁委于同日作出聊劳人仲案字[2016]第36号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。原告不服，诉至本院。一审法院法院认为：根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅[2001]125号）规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴满十五年的，按月领取基本养老金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动者开始享受基本养老待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院本院二审期间，上诉人王士平提交付东秀与聊城市城市环境卫生管理处清洁队签订的协议书一份（复印件），称原件在付东秀本人手中处。拟证明与上诉人同样情况的一个环卫工人付东秀享受了经济补偿金8000元。与她共同享受经济补偿金的还有82名，是一块下发的。上诉人也应当与她们享受同样的待遇。被上诉人聊城环卫处对该协议书有异议：1、复印件不能作为定案依据，不能真实的证明上诉人所要证明的事实；2、假设该证据是真实的，一人一个情况，情况不同应具体情况具体分析；3、该协议书不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。双方是否存在劳动关系应以法律规定为准，而不能以所谓的协议书作为认定的依据。查明的其他事实同一审。本院认为，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号）规定，国家法定的退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男工人年满60周岁，女工人年满50周岁。超出退休年龄的人员不属于劳动法意义上的劳动者。本案中，上诉人王士平于1959年1月1日出生，截止到2009年1月2日，其已年满50周岁，达到退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者，不能与用人单位形成劳动关系，上诉人所提交的他人与清洁队签订的协议书复印件，亦不能证明其自己的主张，故其要求被上诉人支付经济补偿金的诉求，依法不应支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”至2009年1月2日，王士平就已年满50周岁，达到退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者，王士平于2016年3月14日才申请劳动仲裁，要求被上诉人聊城环卫处支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，本院不予支持。上诉人要求被上诉人为其补交社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，法院不予审理。综上所述，上诉人王士平的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王士平负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 张绍方审判员 孙久强二〇一六年十一月二十四日书记员 赵书青