四川省金堂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0121刑初189号
公诉机关金堂县人民检察院。
被告人欧阳某，男，1983年12月24日出生，重庆市潼南县人，汉族，中专文化，户籍所在地：重庆市潼南县。2015年9月14日因涉嫌诈骗被金堂县公安局刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于金堂县看守所。
辩护人杨刚强，重庆慎言律师事务所律师。
辩护人阮鹏，云南说法律师事务所律师。
金堂县人民检察院以金检公诉刑诉（2016）179号起诉书指控被告人欧阳某犯诈骗罪，于2016年5月10日向本院提起公诉，本院经审查于同日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年6月13日、7月12日公开开庭审理了本案。2016年8月10日，公诉机关以需要补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理后，于同年9月8日恢复审理；2016年11月8日，公诉机关再次建议延期审理，本院于同日决定延期审理后，于同年12月8日恢复审理，并于2017年2月15日、22日公开复庭进行了审理。金堂县人民检察院代理检察员谢成龙出庭支持公诉，被害人胡金山及其委托代理人钱蜀辉，被告人欧阳某及其辩护人杨刚强、阮鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金堂县人民检察院指控：2013年5月6日，被告人欧阳某向被害人胡某某虚构可以帮助其公司办理成都市武侯区机投镇一土地的土地权属手续的事实，使被害人胡某某陷入错误认识。被害人胡某某先后四次通过银行转账、现金等方式给付被告人欧阳某共计人民币50万。2013年9月15日被告人欧阳某通过手机向胡某某发送一个成都市武侯区政府会议纪要的彩信，并表示事情正在办理中，后该事情并未办理，经证实武侯区人民政府并无该会议纪要。公诉机关为证明指控事实，当庭出示以下证据并经庭审质证：
（一）书证。
1.公安机关受案登记表，证实2015年3月9日，被害人胡金山就其被欧阳某以办理土地权属手续名义诈骗现金50万元的情况，向公安机关报案。
2.公安机关关于被告人欧阳某到案经过的情况说明，证实2015年9月13日4时25分，石屏县公安局异龙派出所民警在石屏县“鸿源酒店”三楼8303号房间内将被告人欧阳某挡获归案。
3.常住人口详细信息登记表、基本信息表，证实被告人欧阳某的身份信息。
4.中国农业银行银行卡取款业务回单三份，证实（1）2013年5月7日，户名为胡某某、尾号为9213的银行卡转入户名为欧阳某、尾号为3466的银行账户20万元；（2）2013年5月14日，通过现金存款的方式存入户名为欧阳某、尾号为3466的银行账户14万元；（3）2013年7月29日，户名为胡某某、尾号为9213的银行卡转入户名为欧阳某、尾号为3466的银行账户15万元。
5.公安机关调取的中国农业银行银行卡交易明细清单，证实2013年5月7日，户名胡某某、尾号为9213的农业银行卡号转支20万元；2013年7月29日，户名为胡某某、尾号为9213的农业银行卡号转支15万元。
6.被害人胡金山提供的落款日期为2013年8月27日的“（13）第293次武侯区常务会议纪要”的打印件，记载“本次会议通过四川磊鑫工程机械化有限公司要求补办（草金路39号）土地使用证一事，经查证本公司于2004年3月3日所交土地费属实，并相继缴纳不足部分，经常务会同意由武侯区国土局依法办理此证”，备注“此件为欧阳某于2013年9月15日14时27分使用尾号为xxxx的手机号码向胡金山尾号为xxxx的手机号码发送的彩信，说明政府已同意办证”。
7.金堂县公安局水城派出所出具，并加盖有成都市武侯区人民政府办公室印章的证明一份，证实2015年5月11日，经金堂县公安局办案民警将胡金山提供由欧阳某发送内容为“成都市武侯区人民政府会议纪要”的彩信照片交由成都市武侯区人民政府办公室核实，成都市武侯区人民政府办公室经核实后，证实“无此会议纪要内容”。
8.被害人胡金山提供的“四川省非经营性结算统一票据”打印件，备注“此件为欧阳某于2013年11月9日18时17分通过其尾号为xxxx的手机号码向胡金山尾号为xxxx的手机号码发送的彩信，说明已代交了部分土地款。”
9.手机机主与“欧阳某（矿产）”尾号为xxxx手机号码之间，于2013年8月7日至2014年11月20日期间的短信内容，短信记载（1）手机机主于2013年8月7日16时许至2013年9月6日19时07分期间，通过短信向“欧阳某（矿产）”尾号为xxxx手机号码发送“情况如何”及要求约见对方的短信，尾号为xxxx手机号码回复“情况相当乐观！见面谈”，并于手机机主短信要求约见时回复“吃完联系”、“还没出发”、“还没回、正在喝酒”等；（2）2013年9月15日14时27分，“欧阳某（矿产）”尾号为xxxx手机号码向手机机主发送“（13）第293次武侯区常务会议纪要”；（3）2013年9月24日至2013年11月8日，手机机主通过短信追问“欧阳某（矿产）”尾号为xxxx手机号码“结果怎样”，并要求与对方通话、成都见面时，xxxx手机号码回复“可以”、“别急胡哥…”、“忙着！我联系好来电”、“他去货场了！晚点联系”、“好了来信”、“回成都路上”、“正在安排吃饭”、“起床后叫他回电”等；（4）2013年11月9日18时17分，“欧阳某（矿产）”尾号为xxxx手机号码向手机机主发送“四川省非经营性结算统一票据”的彩信；（5）2014年1月22日11时05分，手机机主向“欧阳某（矿产）”尾号为xxxx手机号码发送“欧老板…希你今日把钱返还过来…如果你继续找这样那样理由的话，就不要怪没给你机会，你看着办…再给你今天的时间…”，尾号为xxxx手机号码回复“老大哥你也别急…你这几天收收会给你…也不要催…”等。
10.公安机关调取客户名称为胡某荣、尾号为xxxx的建设银行交易明细，证实2014年3月29日，廖某平转款存入尾号为xxxx的建设银行账户20万元；3月30日，廖某平转款存入尾号为xxxx的建设银行账户50万元，同日，尾号为xxxx的建设银行账户通过“同城贷记汇款”方式，转出20万至胡某荣尾号5277的银行账号。
11.金堂县公安局赵渡派出所于2016年4月10日出具的情况说明二份，说明（1）经公安机关民警联系石屏县公安局治安大队核实，欧阳某并无开矿记录；（2）说明武侯区人民政府工作人员告知本案涉及文件编号、内容均系伪造，且政府未曾收到文件中提及土地的任何申请材料。
12.（1）公安机关民警黄某某、张某于2017年1月20日出具的第一份情况说明，证实民警通过全国公安综合信息查询系统查询，在云南省文山州地区未能查找到“王建仲”的身份信息；（2）公安机关民警黄某某、张某于2017年1月20日出具的第二份情况说明及机动车信息查询结果单，证实民警通过公安交通管理综合应用平台查询，未查找到云H70x**号梅赛德斯奔驰车辆被公安机关扣押的记录，且该车一直有年审记录；（3）公安机关民警黄某某、张某于2017年1月20日出具的第三份情况说明，证实民警在金堂县农业银行和重庆市农业银行查询，未查找到欧阳某尾号为3466农行信用卡账号信息，据欧阳某交待，该银行卡的开户银行是昆明市农行世博支行。
13.证人胡某荣提供的借款清单、收款情况列表、欧阳某书写的借据等书证复印件，证实（1）借款清单记载“2013年5月23日，欧阳某向胡某荣借款10万元，出具借条”；“2013年5月27日，欧阳某向胡某荣借款15万元，出具借条”；“2013年6月13日，欧阳某向胡某荣借款10万元，出具借条”；另记载2013年7月1日至2014年7月8日期间，胡某荣分8次，通过银行向欧阳某汇款1万元至10万元不等的金额，共计29万元，欧阳某均未出具借条，故欧阳某共计向胡某荣借款64万元。（2）收款情况列表记载，2014年3月29日至4月29日期间，欧阳某共计向胡某荣转款73万元，扣除2014年3月30日，胡某荣替欧阳某转付予胡金山的20万元，欧阳某尚欠胡某荣11万元，故经核算，欧阳某于2015年2月3日向胡某荣出具借款金额为11万元的借据一份；另记载，2015年2月17日，欧阳某以办理矿业手续急用的名义再次借款5000元，后于2015年4月27日以蒋某龙名义汇款1.5万元，故至今，欧阳某尚拖欠胡某荣10万元。（3）欧阳某于2013年5月23日出具的借据记载“今欧阳某借到胡某荣人民币拾万元（100000）”；欧阳某于2013年5月27日出具的借据记载“今借到胡某荣人民币壹拾伍万元（150000）”；欧阳某于2013年6月13日的出具的借据记载“今借到胡某荣拾万元整（100000）”；欧阳某于2015年2月3日的出具的借据记载“今借到胡某荣现金壹拾壹万元（110000），定于2015年4月30日内归还”。
14.（2016）渝0151民初1484号重庆市铜梁区人民法院民事调解书等书证。
（二）证人证言。
证人胡某荣的证言，证实欧阳某是自己的一个远房亲戚，2013年5月份端午节期间，欧阳某从云南回到潼南，请自己帮忙看了一份合同，期间，欧阳某询问自己关于胡金山的近况，其即称胡金山在做生意，一是经营旅馆，二是找政府办理土地手续，欧阳某当即表示他有关系可以帮助胡金山办成。当日下午，其与欧阳某即赶到金堂县赵镇“喜泰”宾馆找到胡金山，欧阳某把情况介绍给胡金山后，胡金山带着其与欧阳某等人前往机投镇查看了这块地，之后返回宾馆，期间，欧阳某称可以办理，但提到了“活动经费”，并将银行账号留给了胡金山。其与欧阳某返回潼南后，据其了解，胡金山共计转款近50万元给欧阳某，但欧阳某并未将事情办成，经其与胡金山一同催促欧阳某还款，但欧阳某仅归还一部分，故胡金山报警。另证实，（1）欧阳某共计向其借款64万元，2014年3月29日、30日欧阳某通过廖某平分两次共计给自己转款70万元，用于还款，并要求自己将70万元中的20万元转付予胡金山；（2）其仅从胡金山处听说，胡金山给了欧阳某1万元现金；（3）其并不认识“王建仲”、“老李”、“李军”；（4）欧阳某至今拖欠其10万元债务。
（三）被害人的陈述。
被害人胡金山的陈述，证实2013年5月6日15时许，朋友胡某荣带着欧阳某、陈某从重庆来到自己位于赵镇的宾馆内喝茶，期间，胡某荣提出欧阳某可以帮忙办理自己位于武侯区机投镇的土地权属手续，其质疑时，欧阳某通过手机拍摄了自己关于该块土地的手续，并称此事是小事。之后，由自己提议，驾车将对方三人带至机投镇看了土地情况，之后在回金堂途中，欧阳某即称他已将土地及土地手续的照片发给了他人，经他人查验，最多一月内即可办理土地权属手续，还安排自己复印了资料。次日，其将准备好的资料交付予欧阳某，欧阳某即要求自己先转款10万元给他，其应诺后，欧阳某给自己留下了一个银行账号。当日午饭后，欧阳某等人返回重庆，15时许，欧阳某便通过电话要求自己转款20万元，其即在成都市锦江区农业银行向欧阳某转款20万元；5月14日10时许，欧阳某以补交每亩9300元的土地费为由，向其索要13万余元，其在金堂县赵镇农业银行给欧阳某转款14万元；6月10日，其与欧阳某、胡某荣在成都人民南路名人酒店喝茶时，又在酒店大厅里给付了欧阳某1万元；7月28日下午，欧阳某再次在电话里提及，“省国土厅监察总队的张队长”已与武侯国土分局谈好办理土地手续，计划在8月30日签字领证，但还需要15万元的费用，次日，其即在华阳给欧阳某转款15万元，但至8月30日，自己并未拿到任何证件，经其催促，欧阳某亦以各种理由让自己等待，再之后，欧阳某便不再接听自己的电话，但还会回复自己的短信。9月15日，欧阳某使用手机给自己发了一份“成都市武侯区人民政府会议既要”，但经自己前往武侯区人民政府核实，工作人员称并无此事后，自己方知道上当，即要求欧阳某退还自己给付的资金，2014年3月17日、18日下午，欧阳某分次转款共计10万元至儿子胡某某的农业银行卡上；2014年3月30日中午，胡某荣称欧阳某跨行转款不方便，代为欧阳某转款20万元至儿子胡某某的账户上，之后便又不再回复自己的短信。另证实，其并不认识“王建仲”，欧阳某向其透露的是他在国土局工作的一个名叫“李连举”（音）的亲属可以帮忙办理土地手续。
（四）被告人欧阳某的供述与辩解。
（1）讯问时间为2015年9月16日14时31分至16时21分的笔录，被告人欧阳某称2013年的某一天，胡某荣“叫”自己找点钱跟胡金山一同办理位于机投镇的一块土地权属手续，之后，其应邀与胡某荣一同前往金堂县赵镇胡金山开的宾馆找到了胡金山，胡金山即向自己提出，找熟人帮忙办理机投镇土地权属手续，“到时给点钱”，其便应诺自己名叫“王建仲”的朋友能够给予帮忙。之后，“王建仲”帮忙办理机投镇土地权属手续，期间，自己并未向有关部门核实办理费用，但在“王建仲”提供了一辆奔驰轿车予以抵押的情况下，自己根据“王建仲”的要求在自己的公司通过现金交付的方式支付王建仲120万元，而“王建仲”也拿了一些证明土地权属手续正在办理之中的“会议纪要”等资料给自己，自己还通过尾号为xxxx的手机号码，将该上述文件传给了胡金山。另证实，①其于2010年在彭山装修房子时认识“王建仲”，其并不清楚“王建仲”是哪里人，只知道“王建仲”是“做办理土地过户和施工这些手续的”，而胡金山亦在成都名人酒店见过“王建仲”；②其曾通过朋友核实“王建仲”交付予自己的“会议纪要”，但朋友反馈称并没有查找到该“会议纪要”，2014年，其亦询问过“王建仲”是否能办理土地权属登记，但“王建仲”并没有正面答复，之后“王建仲”还关闭手机，无法联系，其听说“王建仲”前往老挝帮人砍树了。
（2）讯问时间为2015年9月20日10时0分至12时30分的笔录，被告人欧阳某称2010年，其在彭山高速路边帮哥哥装修房子时，收到“王建仲”向自己发放的名片，之后与“王建仲”认识，知晓“王建仲”是云南省文山州曙光镇人，在网上注册了一个代办公司，办理各种证件，在“王建仲”帮忙办理土地手续期间，胡金山并不认识“王建仲”，但与“王建仲”谋过面，其亦在位于云南昆明公园道1号68栋的办公场所内，将公司备用资金120万元，给付予“王建仲”用于办理土地手续，但自己已记不得“王建仲”是否向自己出具“条子”。
（五）视听资料。
1.金堂县公安局水城派出所出具的情况说明，证实公安机关办理胡金山被诈骗一案中，被害人胡金山向公安机关提供了录音光碟一张。
2.被害人胡金山于2015年3月12日提交的“胡金山与欧阳某25段电话录音通话时间清单”，证实由被害人胡金山提供的25段录音根据排列顺序，形成的时间分别为（1）2013年9月10日21时38分；（2）2013年9月22日17时04分；（3）2013年9月23日15时09分；（4）2013年9月29日13时06分；（5）2013年10月7日10时21分；（6）2013年10月27日12时15分；（7）2013年10月30日15时02分；（8）2013年10月30日15时29分；（9）2013年10月30日15时36分；（10）2013年10月30日16时12分；（11）2013年10月30日16时59分；（12）2013年11月10日10时27分；（13）2013年11月20日14时44分；（14）2013年12月10日17时25分；（15）2013年12月16日17时56分；（16）2013年12月21日13时00分；（17）2013年12月22日10时06分；（18）2013年12月22日19时50分；（19）2013年12月25日10时11分；（20）2013年12月25日15时49分；（21）2014年1月7日13时45分；（22）2014年1月11日14时37分；（23）2014年1月24日10时31分；（24）2014年6月3日11时32分；（25）2015年1月2日16时04分。
3.被害人胡金山提供的25段通话录音，公诉机关通过（1）形成于2013年9月10日21时38分、被害人胡金山标示为编号1的通话录音中，欧阳某关于“我都听说你也着急这个事情，那个东西，你放心没有好大的问题，我给李..也说了这个事情…那天办证中心主任也找了，本来说下个星期给你办证，为啥没有办原因就是…办证中心主任说了…派出所说的要求…所以你说的那个问题，我就想办法给你变通…”；（2）形成于2013年9月22日17时04分、被害人胡金山标示为编号2的通话录音中，欧阳某关于“他又说今天晚上得空的话，今晚上他约了土地储备中心管理办公室的那个副主任，他可能就是说今晚上喝喝茶，他的意思就是说嘛可能今晚上可能去给他准备个5、6万块钱，叫他快点给办了嘛，你看你今天方不方便”；（3）形成于2013年10月30日、被害人胡金山标示为编号7、8、9、10、11的通话录音中，被告人欧阳某多次继续以“老李”给“那个主任”封红包为由，要求胡金山准备4、5万元的红包等的表述；（4）形成于2015年1月2日、被害人胡金山表示为编号25的通话记录中，胡金山继续催促欧阳某还钱等，证明（1）被告人欧阳某向被害人胡金山传递了其积极参与办理了土地权属登记的具体事宜，并且多次以办理土地费用的名义，向被害人胡金山索要几万元不等金额经费的事实，与其自称资金雄厚的事实不符，且也与其已垫资120万元的资金金额相差甚远；（2）至2015年1月2日，被告人欧阳某尚未足额归还骗取被害人胡金山的赃款。
公诉机关认为，被告人欧阳某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定依法判处。
被告人欧阳某当庭发表以下意见：1.对公诉机关当庭出示的证据提出以下质证意见（1）对被害人胡金山陈述中关于其曾收取胡金山1万元现金的事实有异议，辩称其并未收取过被害人胡金山的现金；（2）对被害人胡金山提供的三份中国农业银行银行卡取款业务回单无异议，并认可尾号为3466的银行账号属于自己，且对取款业务回单证实分次向其转款20万元、14万元、15万元的事实无异议；余被告人欧阳某未提出其他质证意见。
2.经当庭讯问，被告人欧阳某称（1）其在彭山一个“恒大之城”的项目中认识“王建仲”，“王建仲”是专门从事代办土地过户手续的人，而“王建仲”目前在老挝阿速坡省，其还曾于2013年两次前往老挝万象与“王建仲”会面；（2）其与胡金山洽谈土地合作开发后，自行垫付自己通过银行取款、自筹的120万元资金委托“王建仲”办理土地权属登记，“王建仲”也向自己出具了一张借条，但借条的落款时间比较靠前。
3.被告人欧阳某辩称其并未伪造“武侯区人民政府会议纪要”，胡金山通过转款方式支付给自己的资金，自己也全数通过现金方式给付予“王建仲”、“李军”办理土地手续，其并未非法占为己有，且得知不能办理土地权属登记后，其亦全数将资金给付胡某荣用于归还胡金山，故其并未实施诈骗行为。
被告人欧阳某的辩护人提出，公诉机关并无证据证明欧阳某虚构事实、隐瞒真相；2013年至2015年期间，欧阳某经营或参与经营的项目众多、投资及回报巨大；欧阳某曾与胡金山达成合作开发涉案土地的合意，办理土地权属手续迟迟未果后，欧阳某亦全额退还涉案款项，故足以证明欧阳某并无非法占有他人财产的主观目的，按照日常经验法则，欧阳某亦没有“处心积虑”诈骗胡金山屈屈几十万的犯罪动机，故公诉机关指控被告人欧阳某诈骗犯罪事实证据不足，人民法院应当以证据不足、指控犯罪事实不能成立为由，宣告被告人欧阳某无罪。为印证辩护意见，辩护人当庭出示以下证据：
1.股权转让合同、云南铭致盈经贸有限公司章程修订稿、企业工商信息打印单、补充协议、矿山内部承包开采合同、内部合作协议、承办合同等书证，用以证明被告人欧阳某经营或者参与经营的项目投资巨大，可期待利益巨大，无“处心积虑”诈骗胡金山屈屈几十万的犯罪动机。
2.廖某平、胡某荣向被告人欧阳某家属提供的矿山合伙协议、银行卡客户交易查询打印单、重庆市分行关于重银调(20XX)XX号的（回复）、起诉书、庭审笔录等，证明2014年3月17日、18日，廖某平使用尾号为3211账户分次向胡某某尾号为9213的账户转款共计10万元；2014年3月29日、30日，廖某平使用尾号为3211账户分别向胡某荣尾号为xxxx的银行卡账户内转款20万、50万，共计70万元；2014年3月30日，胡某荣从其尾号为xxxx账户转款20万元至自己的另一尾号为110C账户内，再通过该账户向胡某某尾号为9213的账户转款20万元，而通过上述资金流向，可以证明欧阳某已通过廖某平的账户向胡金山之子胡某某的账户直接转款10万元，向胡某荣的账户转款70万元，鉴于胡金山在其提交的电话录音中关于要求欧阳某将款转入胡某荣的意思表达，可以认定胡金山与欧阳某因为办理土地手续的债权债务关系至欧阳某将款项转入胡某荣之时已终结。
3.被害人胡金山提供的25段通话录音，辩护人通过（1）形成于2013年9月22日17时04分、被害人胡金山标示为编号2的通话录音中，胡金山与欧阳某之间关于“你看你那边想得到办法没得嘛，想的到办法老弟挪到一哈嘛，隔两天，这几天我又来想办法嘛”，“这么的，胡哥，可能我这边现金可能有三万，你那边想个三万想得拢噻”的对话；（2）形成于2013年9月29日13时06分、被害人胡金山标示为编号4的通话录音中，欧阳某与胡金山关于“那么他们的想法意思就是说，这样，你前头包括你花出去的，包括后头这几亩地的差，到时的所有的费用由我们来跟你负责来补，到时候干脆你象征性的拿一部分股我们搭伙来整算了…”，“因为我上一次给你说的就是这样的嘛…大家说几个人就几个人的股份…”的对话;（3）形成于2013年10月30日、被害人胡金山标示为编号7的通话录音中，胡金山与欧阳某关于“你说的打给姓李的，你说的哪个姓李的？是“李建仲”吗？还是哪个姓李的？”“不是，老李，李，就是原来…我问下老李那边方不方便”的对话；（4）形成于2015年1月2日、被害人胡金山标示为编号25的通话记录中，胡金山关于既然其与欧阳某都“认”胡某荣，欧阳某可以将钱给付予胡某荣，其“拿不到”钱也找胡某荣的意思表达，用以证明（1）虽胡金山在电话录音中将“王建仲”表述成了“李建仲”，但足以证实胡金山知晓“王建仲”此人；（2）胡金山与欧阳某详细商谈了合作开发土地、各自股份占比的等情况，应当认定二人是合作关系；（3）被告人欧阳某与被害人胡金山已经达成欧阳某将现金支付予胡某荣就视为还款的合意，所以欧阳某转款给胡某荣的资金，应当认定为还款。
4．“王建仲”于2012年3月10日向欧阳某出具的“借据”一份，机动车所有人为王某华的云H70x**号机动车登记证书及车辆购置税完税证明，通讯录，电话录音，辩护人网络调取的新闻信息等，用以证明欧阳某与胡金山“合作”开发土地期间，欧阳某的确向“王建仲”支付了120万元的土地办证费用，所以在办理涉案土地手续的过程中即便存在骗局，那么真正的“骗子”是“王建仲”。
5.被告人欧阳某家属从家中提取的四川磊鑫工程建筑有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证，四川山明金属材料有限公司股东会决定、章程修正案等书证，证实欧阳某与胡金山除了合作土地权属登记之外，还洽谈过其他合作事宜，二人存在合作基础，印证被告人欧阳某并未利用办理土地手续诈骗胡金山钱财的目的及行为。
被害人胡金山到庭参加诉讼，其当庭证实，整个事件中，其只见过胡某荣，以及被欧阳某介绍为开矿合伙人的“李天柱”、“国土资源厅督查大队副大队长张哥”，欧阳某从未向其透露“王建仲”、“李军”二人，其也从未见过二人。另，经播放形成于2013年10月30日、胡金山标注为编号7的录音后，被害人胡金山证实，其曾询问欧阳某向其透露的“老李”是谁，但欧阳某并未向其透露“老李”的信息，因自己与“李天柱”吃过两次饭，所以还向欧阳某确认“老李”是否就是“李天柱”，但欧阳某总是在电话另一头“打啰啰”，不予明确答复，并当庭证实该段电话录音中，自己是“李天柱”的发音，并非辩护人所述的“李建仲”的发音。
本院对本案证据采信及控辩双方的意见综合评判如下：
1.关于被告人欧阳某是否经营矿产相关证据的采信问题。公诉机关出示公安机关出具的情况说明，证实被告人欧阳某并无开矿记录，而辩护人当庭出示的股权转让合同、云南铭致盈经贸有限公司章程修订稿、企业工商信息打印单、补充协议、矿山内部承包开采合同、内部合作协议、承办合同，以及由廖某平向被告人欧阳某家属提供的矿山合伙协议等书证，证实被告人欧阳某与他人合伙开矿的情况。本院认为，被告人欧阳某是否经营矿产，与其是否骗取他人财物并无直接的因果联系，故控辩双方当庭出示用以证明被告人欧阳某是否经营矿产的证据与本案不具关联性，本院均不予采信。
2.辩护人当庭出示被告人欧阳某家属提取的四川磊鑫工程建筑有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证，四川山明金属材料有限公司股东会决定、章程修正案、起诉书、庭审笔录等书证，与本案不具关联性，本院不予采信。
3.关于被害人胡金山提供的电话录音资料的采信问题。经庭审质证，被害人胡金山、被告人欧阳某及其辩护人均对电话录音资料记录的是胡金山与欧阳某之间的通话内容无异议，本院认为，证据本身符合证据三性，本院予以采信。经当庭播放，本院认为，被害人胡金山提供的电话录音资料可以证明（1）被告人欧阳某向被害人胡金山传递了其积极参与办理土地权属登记具体事宜的信息，并且以办理土地权属登记的名义，向被害人胡金山索要不等金额资金的事实；（2）至2015年1月2日，被告人欧阳某尚未足额归还被害人胡金山的资金，故本院采信公诉意见。
针对辩护人的质证、辩论意见，本院认为，（1）经当庭播放通话录音，虽可证实被害人胡金山曾向欧阳某提议合作开发土地，但二人并未达成合作共识，而被告人欧阳某首次提议、或认同被害人胡金山提议合作开发土地及各自股份占比情况，是在2013年9月29日的手机通话中提及，这一时间节点已距离被告人欧阳某从被害人胡金山处获取最后一笔资金15万元长达两个月，是事后行为；（2）被害人胡金山关于被告人欧阳某从未向其透露“王建仲”、“李军”等人，以及其在2013年10月30日、由其标注为编号7的电话录音中，是“李天柱”的发音，而并非“李建仲”发音的陈述；证人胡某荣关于其并不知晓“王建仲”、“李军”的证言；以及通过法庭反复播放录音，辨识发音内容的法庭调查等等，均可以驳斥辩护人使用电话录音用以证明欧阳某曾向被害人胡金山透露“王建仲”此人的辩护意见，故本院对该质证、辩护意见不予采纳；（3）被害人胡金山的确在电话中提及欧阳某可以将钱转予胡某荣，自己得不到钱即向胡某荣索要，但该言语表达发生在2015年1月2日，不能溯及欧阳某于2014年3月30日通过他人给胡某荣转款的行为，故本院对辩护人关于欧阳某于2014年3月30日将现金支付予胡某荣就应当视为还款的的辩护意见不予采纳。
4.被告人欧阳某关于其与被害人胡金山洽谈土地合作开发后，自行垫付120万元资金委托“王建仲”办理土地权属登记的辩解以及辩护人当庭出示用以证明该辩解的证据采信问题。
本院认为，（1）首先，证人胡某荣的证言、被害人胡金山的陈述、被告人欧阳某在公安机关的供述（2015年9月16日14时31分至16时21分），均可以证实被告人欧阳某与胡金山之间并未合作开发土地，而是被告人欧阳某允诺在胡金山支付经费的前提下帮助胡金山办理土地权属手续;其次，关于如何认识“王建仲”，以及“王建仲”的身份信息、去向等，被告人欧阳某归案后的多次供述、乃至当庭的辩解不能吻合，且根据公安机关调查，云南省文山州地区并无“王建仲”的人员信息；再次，被告人欧阳某也未能提供转款凭证、其与他人合伙开设公司备用金被挪用的相关信息、银行提款凭证等证据印证欧阳某曾向“王建仲”支付120万元；最后，被害人胡金山提供的多段录音、短信记录，以及被害人胡金山的陈述、证人胡某荣的证言，均可以印证被告人欧阳某并未曾向胡金山、胡某荣等人透露、表明，其与胡金山的“合作”中、回避其定义的“合作方”胡金山自行垫支120万元特别巨大款项的事实，综上，本院认为，被告人欧阳某关于其在“合作”中，未经其定义的“合作方”胡金山商议、许可，向一名根据公安机关调查无此人信息的“王建仲”垫付特别巨大资金120万元的辩解，无事实根据。
（2）辩护人为印证被告人欧阳某辩解的成立，当庭出示由“王建仲”出具的“借据”，所有人为王某华的机动车登记证书、车辆购置税完税证明，辩护人网络调取的新闻信息等等证据，本院认为，首先，“借据”上载明的借款金额150万元与被告人欧阳某辩称支付给“王建仲”办理土地权属登记的费用120万元，金额吻合；其次，“王建仲”向欧阳某出具欠条载明的金额巨大，按照常理不会出现落款日期存在错误的情形；再次，被告人欧阳某辩称支付给“王建仲”的金额特别巨大，但却无转款凭证、证人证言等证实资金流向关系的存在，而被告人欧阳某归案后多次关于该资金的来源、发生额、产生原因等等又存在前后不一致的辩解，故本院认为，辩护人当庭出具的“借据”，以及由此派生、辩护人用以证明借贷、担保关系存在的一名案外人王某华的机动车登记证书、车辆购置税完税证明等证据均与本案不具关联性，且真实性无法查证，本院不予采信，故被告人欧阳某的辩解缺乏证据支持。
（3）本院认为，被告人欧阳某即已在土地“合作”中独自支付“王建仲”120万元，但又多次以各种理由向胡金山索要零星费用用以支付“王建仲”，显然也不符合常理及客观实际。
综上，本院认为，被告人欧阳某关于其与被害人胡金山洽谈土地合作开发后，自行垫付120万元资金委托“王建仲”等人办理土地权属登记的辩解以及辩护人当庭出示用以证明该辩解的证据，本院不予采纳。
5.被害人胡金山关于其曾于2013年6月10日，在人民南路“名人酒店”支付欧阳某现金1万元的陈述采信问题。本院认为，公诉机关并未出示其他足以形成证据锁链的证据印证被害人胡金山的陈述，证明该陈述的真实性，故本院不予采信。
6.关于被害人胡金山是否转支49万元予被告人欧阳某尾号为3466银行账户的问题。本院认为，虽然公安机关出具经金堂县、重庆银行查询无欧阳某提供尾号为3466的农行卡的情况说明，但经当庭向被告人欧阳某出示由被害人胡金山提供的三份中国农业银行银行卡取款业务回单，被告人欧阳某表示尾号为3466的银行账号属于自己，且对取款业务回单证实分次向其转款20万元、14万元、15万元的事实无异议，而该事实也有被害人胡金山的陈述、证人胡某荣的证言、农业银行交易明细清单等证据证实，足以认定被害人胡金山分次转支49万元予被告人欧阳某尾号为3466银行账户的事实，本院予以确认。
7.关于被告人欧阳某案发前归还被害人胡金山的金额问题。本院认为，银行交易明细可以证明2014年3月17、18日，廖某平通过银行转账方式分别共计向被害人胡金山的儿子胡某某转款10万元；2014年3月29日、30日，廖某平通过银行转账方式分次向胡某荣银行账户转款20万元、50万元；2014年3月30日，胡某荣通过银行转账方式向胡某某转款20万元的事实，结合被告人欧阳某的供述、被害人胡金山的陈述、证人胡某荣的证言及提交的借据等书证，可以认定廖某平、胡某荣分别向胡某某转支的10万元、50万元中的20万元，是被告人欧阳某向被害人胡金山退赃的资金，而廖某平通过银行向胡某荣转支的其余50万元，本院认为，首先，无证据证明该款项的发生与被告人欧阳某具有因果关系；其次，不能与廖某平转款之日、被告人欧阳某尚未归还被害人胡金山的赃款金额相互印证、吻合；再次，2014年3月30日后，被害人胡金山通过手机短信、通话等途径，一直追问被告人欧阳某归还资金时，被告人欧阳某一直以各种理由推迟，但并无已通过廖某平、胡某荣全额还款的任何抗辩，综上，本院认为，可以认定被告人欧阳某已退还被害人胡金山赃款30万元，对被告人欧阳某及其辩护人关于欧阳某已全额归还从被害人胡金山处获取资金的辩护意见，不予采纳。
本院认为，除上述本院不予采信的证据之外的其他控辩证据，来源合法、客观真实，与案件事实相关联，证据之间能相互印证，具有证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采信。
经审理查明，2013年5月6日，被告人欧阳某从胡某荣处获知被害人胡金山正在办理位于成都市武侯区机投镇一土地的权属手续后，虚构其可以委托他人办理的事实，以“活动经费”、“补交土地费价差”等名义，向被害人胡金山索要钱财，而陷入错误认识的被害人胡金山，先后于2013年5月7日至7月29日期间，三次通过银行转账的方式给付被告人欧阳某人民币共计49万。之后，被告人欧阳某为达到让被害人胡金山相信其已尽力办理土地权属登记手续，并非法占有财物的目的，先后于2013年9月15日、11月9日通过手机向胡金山发送载有“成都市武侯区政府会议纪要”、“四川省非经营性结算统一票据”等信息彩信。经被害人胡金山核实“成都市武侯区政府会议纪要”是虚构资料、致欧阳某行迹败露后，被告人欧阳某应被害人胡金山的要求先后于2014年3月17日、18日，2014年3月30日，向被害人胡金山返还资金30万元，被害人胡金山继续追讨余款未果后，于2015年3月9日向公安机关报案。
2015年9月13日4时25分，石屏县公安局异龙派出所民警在石屏县“鸿源酒店”三楼8303号房间内将被告人欧阳某挡获归案。
本院认为，被告人欧阳某以非法占有为目的，骗取他人财物金额达19万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人欧阳某诈骗犯罪罪名成立，本院予以确认。本院对被告人欧阳某及辩护人的无罪辩解不予采信。关于犯罪金额的认定，本院认为，从有利于被告人的原则，被告人欧阳某案发前已经归还的30万元不应计入犯罪金额，且公诉机关没有充分证据证明被害人胡金山支付被告人欧阳某1万元现金的事实，故被告人欧阳某的犯罪金额应当认定为19万元，系数额巨大，本院对公诉机关关于被告人欧阳某50万元犯罪金额、系数额特别巨大的指控不予支持。量刑事实部分，本院认为，虽在具体认定诈骗犯罪数额时，可以将案发前被告人欧阳某已退还的款额扣除，但在量刑时，应当将这种情况作为从重情节予以考虑；被告人欧阳某未退还被害人胡金山的经济损失，造成了被害人高达19万元的实际经济损失，社会后果严重，依法可以酌情从重处罚。综上，为维护社会治安秩序，保护公民合法财产不受非法侵犯，本院综合被告人欧阳某犯罪行为的法律后果、社会危害性，及归案后的认罪态度，悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人欧阳某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月14日起至2021年3月13日。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人欧阳某退赔被害人胡金山经济损失19万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘晓梅
人民陪审员 唐朝轩
人民陪审员 陈克礼
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 何泓屿
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。