安徽省蒙城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1622刑再字第00001号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
原审被告人单建强，男，1967年7月14日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，住蒙城县。2015年8月19日被本院以受贿罪判处有期徒刑二年六个月，犯贪污罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。现服刑于安徽省白湖监狱管理局龙山监狱。
辩护人郑树路，安徽淮中律师事务所律师。
原审被告人单建强犯受贿、贪污罪一案，本院于2015年8月19日作出（2015）蒙刑初字第00303号刑事判决，已发生法律效力。2016年12月2日原审被告人单建强向本院提出申诉。本院于2017年1月3日作出（2016）皖1622刑监字第00001号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，蒙城县人民检察院检察院检察员蔡风雷出庭支持公诉，原审被告人单建强及其辩护人郑树路到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定:2011年7月至2014年8月，被告人单建强任楚村镇沟北村支部委员。被告人单建强与单洪建（支部委员）、单艳青（党总支书记）具有协助镇政府从事计划生育、户籍、危房改造、农村村民住宅建设、一事一议财政奖补项目等行政管理工作的职责。被告人单建强利用职务便利骗取国家财产20000元、伙同他人索取贿赂50000元。案发后，被告人单建强已退出全部赃款，2015年1月14日其到蒙城县人民检察院投案。
一、2012年8月，过之爱工程队中标楚村镇沟北村小王庄至东王庄一事一议煤矸石路修建工程，但实际施工者为楚村镇个体建筑户熊某。被告人单建强同单艳青、单洪建商议，以质量押金的名义向熊某索要10000元现金。熊某表示同意，并自镇财政所拿到工程款后，交给单艳青100**元现金，单建强、单艳青各分3300元，单洪建分得3400元。
2013年7月，熊某中标楚村镇沟北村后单庄至楚村街一事一议煤矸石路修建工程。被告人单建强同单艳青、单洪建三人商量后，再次以质量押金的名义向熊某索要20000元现金。在熊某开工之后的一天上午，在单洪建家中熊某交付10000元现金，单建强分得3000元，单洪建分得7000元，之后单艳青又以让熊某帮忙贷款的名义自熊某处索要10000元现金，单建强分得3400元，单艳青分得6600元。
二、2013年8月，刘某为给超生的第三子赵思然办理入户口一事，找到包村干部单建强帮忙，被告人单建强同单艳青商议后向刘某索要现金20000元，在刘某将现金20000元及办理户口所需的材料交给单建强，单建强、单艳青将20000元现金私分，其中单建强分得8500元，单艳青分得11500元。后单艳青违规为赵思然出具证明并到派出所为赵思然办理了户口。
三、2013年，在楚村镇沟北村申报危房改造资金过程中，被告人单建强作为村干部，为自己建房，在不符合申报条件的情况下，利用本人及单艳青、单洪建职务上的便利条件，以其包点片区低保户单某的名义虚报冒领危房改造资金20000元，并将该20000元钱用于自家房屋建设。
认定上述事实，有公诉机关及被告人提供的,经庭审举证、质证的下列证据证实。
1、户籍证明，说明被告人单建强的自然状况。
2、楚村镇政府说明，证明被告人单建强、单艳青和单洪建在沟北村两委任职期间具有协助镇政府从事计划生育、户籍、危房改造、农村村民住宅建设、一事一议财政奖补项目等行政管理工作的职责的事实。
3、个人简历，证明2011年7月至2014年8月，单建强任沟北村支部委员，单艳青任沟北村党总支书记，单洪建任沟北村支部委员的事实。
4、到案经过，证明2015年1月14日，被告人单建强主动到蒙城县人民检察院反贪局投案并交代其涉嫌贪污、受贿的犯罪事实。
5、楚发【2014】142号文件，证明2014年8月至今单建强任沟北村党总支书记的事实。
6、单某邮政储蓄交易明细，证明单某邮政储蓄账户显示2014年1月20日到账“建房”款20000元，2月5日被取出的事实。
7、2013年农村危房改造农户档案资料，证明沟北村危房改造资金申请名单中有单某的事实。
8、蒙危改【2012】1号文件，证明在危房改造资金申请过程中，村委会确定本村申请户名单后上报乡镇人民政府的事实。
9、一事一议会议记录、项目申报表、煤矸石路招标文件和竣工验收报告等书证材料（三P67-190），证明2012年至2013年，楚村镇沟北村修筑两条煤矸石路的事实。
10、缴款书和登记表，证明单建强退出赃款60000元的事实。
11、证人过之爱证言，证明2012年楚村镇沟北村一事一议煤矸石路是过之爱中标，后转给熊某承包的事实。
12、证人熊某证言，证明2012年经沟北村一事一议后修筑后单至楚村街煤矸石路，2013年经该村一事一议后修筑小王庄至东王庄煤矸石路，该两条路都是由熊某承包，2012年的煤矸石路是由过之爱中标，签订合同和开发票领钱都是以过之爱的名义办理的。2012年煤矸石路施工期间，熊某到沟北村村部，单建强、单艳青和单洪建都在，单建强提出让熊某给其三人10000元，单艳青和单洪建也这么说，熊某表示同意，2011年11月份的时候，熊某领取部分工程款后交给单艳青100**元；2013年7月份，单艳青电话联系熊某让其到单洪建家，单建强提出2012年修路时交了10000元质量押金，2013年工程量比上一年大一倍，要交20000元押金，在熊某领取部分工程款后到单洪建家中交10000元现金。2013年10月份，单艳青让熊某帮忙贷款10000元，10000元贷款到手后，单艳青既没有给熊某打条也没有还款，该款是熊某还的本息，熊某与单艳青等人明知该款是另10000元质量押金。同时证明在施工监督、工程竣工验收及签发票报工程款都需要单艳青等三人的帮忙。
13、证人刘某证言，证明2013年刘某为了给孩子入户口送20000元现金给单建强和单艳青的事实。
14、证人单某证言，证明2013年3、4月份，单建强找到单某商议用其名义申报危房改造资金，单某把身份证、户口本、粮补卡等交给单建强，大概在2014年初的时候20000元危房改造资金拨付到单某账户，后单建强找到单某把该款领出，2014年9月份，楚村镇纪委调查期间，单建强拿20000元钱交给单某并让其退给镇政府的事实。
15、被告人邵景军证言，系楚村镇民政办主任，证明对于危房改造工作，村里接受村民的申请材料、进行调查了解摸底、申报材料的整理、研究确定向镇里上报的名单、督促危房改造户及时施工建设等，2014年8、9月份，单建强陪同单某把20000元退给邵景军，邵景军把该款交给财政所。按照县里文件规定，村里负责接收村的申请材料、进行调查了解摸底、申报材料的整理、研究确定向乡镇上报的名单、督促危房改造户及时开工建设等。
16、证人王某证言，其系楚村镇副镇长，证明2013年春节的时候单建强的房子发生火灾，单建强以单某的名义申报危房改造资金。同时证明要求村里上报危房改造名单要经村两委会研究确定并形成会议记录。
17、证人祁某证言，其系沟北村村民组长，证明2013年危房改造名单由村两委开会确定，后其负责收集整理上报资料，单建强安排其整理单某的申报资料的事实。
18、证人高某证言，其系楚村镇财政所报账员，证明2014年9月份左右，邵景军把单某虚报危房改造资金20000元交到镇财政所的事实。
19、同案犯单艳青供述，供认2012年8月，熊某承包楚村镇沟北村一条煤矸石路，单艳青、单洪建和单建强商议后向熊某索要10000元现金，单建强分得3300元；2013年，熊某再次承包该村一条煤矸石路，单艳青等三人商议向熊某索要现金20000元，熊某先支付现金10000元，后单艳青有事让熊某帮忙贷款10000元，10000元贷款拿到后，单艳青没有出具条据也没有偿还本息，熊某一直也没有让单艳青偿还该10000元的本息，上述20000元被三人分掉，单建强分得6400元；2013年8月份，刘某为给孩子入户口找到单建强，单建强与单艳青商议后让刘某拿20000元现金，后刘某拿20000元现金及小孩入户口的手续交给单建强，单建强分得8500元，单艳青分得11500元，后单艳青违规为赵思然出具证明并到派出所为其入户。危房改造工程的程序是先由低保户、困难户申请，然后包片干部根据村民的实际情况推选出来自己片区的村民，从四个片区推选出来的村民再拿到村两委会上研究，看谁更困难才确定将谁向镇里上报。单建强用单某的名义申请危房改造资金没有经过村里研究，单建强让单艳青在申报材料上签字，让单洪建在上面盖印。
20、同案犯单洪建供述（P90-141），供认2012年熊某承包楚村镇沟北村煤矸石路，单洪建、单建强和单艳青商量后向熊某索要现金10000元并被三人分掉，2013年熊某承包该村煤矸石路，三人商量后再次向熊某索要20000元现金。同时证明危房改造工作的程序是先由低保户、困难户申请，然后由包片干部和生产队长根据村民实际情况选出来自己片区的村民，从四个片区推选出来的村民再拿到村两委会上研究并形成会议记录，看谁更困难才确定将谁向镇里上报。单某的危房改造申报没有经过村里研究，是沟北村危房改造材料交到镇民政办之后的一段时间，单建强打电话让其到民政办给单某的申报材料盖印，当时单艳青也在并在申报材料上签字。
21、被告人单建强供述和投案自首坦白书（P1-43），供认危房改造的程序是先由符合条件的低保户、困难户申请，然后包片干部根据各点村民的实际情况选出来自己片区的村民，从四个片区推选出来的村民再拿到村两委会上研究，然后才确定向镇里上报。2013年，其以同庄村民单某的名义申请危房改造资金20000元，2014年初该笔资金打到单某的粮补卡上，单某取出后交给单建强，2014年8、9月份，镇纪委准备调查此事时，单建强给单某20000元并让其退给民政办，后由民政办退给财政所；2012年，楚村镇沟北村一事一议修建小王至东王的煤矸石路，是熊某以楚村街上过之爱的名义承建，单建强、单艳青和单洪建商议向熊某要10000元钱，在熊某领取工程款后给三人10000元，单建强得款3300元；2013年，熊某再次承建沟北村煤矸石路，单建强、单艳青和单洪建商议该工程量较大，向熊某索要20000元钱，单建强得款6400元；在熊某修路过程中需要村干部协调关系，而且在工程竣工验收及签发票等都需要单建强等人关照。2013年8月份，刘某找到单建强帮忙为孩子上户口，单建强和单艳青向刘某索要20000元，单建强得款8500元，后单艳青为赵思然到派出所办理了入户。同时证明2015年1月14日，单建强到蒙城县人民检察院主动说明其经济问题并递交投案自首坦白书的事实。
原审认为，被告人单建强利用职务之便伙同他人索取贿赂，其行为构成受贿罪；其利用职务之便骗取公共财物，其行为又构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人单建强在受贿犯罪中具有索贿情节，应从重处罚。被告人主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻或减轻处罚，案发后其已经退出全部赃款，可酌定对其从轻处罚，即对辩护人提出有关此节的辩护意见予以采纳。对于辩护人提出被告人为赵思然办理入户索取20000元现金的行为不构成受贿罪的辩护意见，经查，单建强和单艳青作为村两委委员具有协助镇政府管理户籍的职责，二人索取20000元现金后单艳青违规为赵思然出具证明并到派出所为其入户，其利用职务之便索取贿赂的行为构成受贿罪，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人单建强骗取危房改造资金20000元的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，单建强、单艳青、单洪建系村两委委员，具有协助镇政府管理危房改造工作的职责，单建强包片其与单某所在村庄，危房改造资金申请的程序是首先由符合条件的村民申请，后由包片村干部确定名单，然后报村两委研究确定名单，最后上报至镇，单建强作为村两委委员和包片村干部，利用职务之便冒用其包片村民单某的名义申报危房改造资金，并让单艳青在申报材料上签字，让单洪建盖章，让祁某整理申报材料，最后顺利通过申报并实际领取20000元危房改造资金，该利用职务之便骗取公共财物的行为构成贪污罪，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人单建强伙同他人向熊某索取贿赂30000元的共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，被告人单建强伙同单艳青、单洪建合谋后，积极实施犯罪，三人平均分配赃款，单建强在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，因此不宜区分主从犯，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。被告人单建强一人犯数罪，应当予以并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决被告人单建强犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，犯贪污罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。
原审被告人单建强申诉理由是：原审判决其在本村一事一议修建超煤矸石路过程中共同收受施工人3万元好处费构成受贿罪，为赵思然入户口而收取刘某2万元现金的行为构成受贿罪，以单某的名义申报危房改造资金的行为构成贪污罪均属于适用法律错误。判决其有期徒刑三年，量刑过重，对共同犯罪案件中的判决轻重失衡。为此申请再审，要求撤销本院（2015）蒙刑初字第00303号刑事判决，依法对其从轻判决。
原公诉机关认为：关于原审认定的被告人在一事一议中受贿的3万元不属于国家工作人员受贿，应为非国家工作人员受贿罪。在定性方面，最高法院关于审理贪污受贿案件司法解释，按照贪污罪的两倍进行认定。我们认为罪名认定应该改变，量刑应该从轻。第二，在计划生育中受贿2万元，原审定罪适当，定性不变。关于贪污部分，公诉意见不变。
再审查明的事实与原审一致，认定事实的证据亦与原审相同。
本院认为，原审认定原审被告人单建强犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，依法应予维持。原审认定原审被告人单建强为赵思然入户收取刘某2万元现金的行为构成受贿罪，罪名成立。原审认定其在本村一事一议修建超煤矸石路过程中共同收受施工人3万元受贿罪明显不当。因单建强虽为村民委员会工作人员，在沟北村一事一议工程中从事的相关事务系村集体事务不属于人民政府从事行政管理工作事务，其不具有受贿罪的主体资格，原判决对该部分以受贿罪定罪量刑存在错误，应依法予以纠正，故原审被告人申诉理由成立，应予采纳。但该行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予追究刑事责任。原审被告人主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻或减轻处罚，案发后其已经退出全部赃款，可酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第三项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十三条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）蒙刑初字第00303号刑事判决对原审被告人犯贪污罪，判处有期徒刑一年的刑事处罚；
二、撤销本院（2015）蒙刑初字第00303号刑事判决对原审被告人犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月的刑事处罚；
三、原审被告人单建强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；
以上三罪决定执行有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月6日起至2017年3月5日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨文庆
审判员 邓洪岩
审判员 张超仁
二〇一七年二月二十日
书记员 曹 琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条第一款第三项原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二款数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。