江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终325号
上诉人（原审原告）：华泰建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洪城路6号2幢A座1601室。
法定代表人：姜东敏，该公司经理。
委托诉讼代理人:徐建章，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人:许艺，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赣州开发区建设投资（集团）有限公司，住所地：江西省赣州市赣州开发区香江大道88号。
法定代表人：刘普海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢海琼，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李剑玲，江西南芳律师事务所律师。
上诉人华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称开发区建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初262号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人徐建章、许艺，被上诉人开发区建投公司的委托诉讼代理人谢海琼、李剑玲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华泰公司上诉请求撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初262号民事判决第三项，依法改判开发区建投公司承担合同履行后可获得的利益损失5566832元及合同违约损失350000元，共计人民币5916832元；一、二审诉讼费用由开发区建投公司承担。事实与理由：原审判决认定，华泰公司经过招投标程序中标了案涉工程，开发区建投公司向华泰公司发出了中标通知书，虽然未签订正式的书面《建设工程施工合同》，但是根据合同签订的法理，招标文书是一种要约邀请，华泰公司的标书是一种要约，开发区建投公司的中标通知是一种承诺。在开发区建投公司向华泰公司发出中标通知到达华泰公司时该施工合同成立。原审判决前述认定是适当且正确的，表明原审亦认为开发区建投公司应当承担单方违约给华泰公司造成的损失。但是，原审判决却将开发区建投公司的违约责任局限于极小的范围内，扩大和加重了华泰公司的举证责任，并且曲解了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。一、原审判决错误地将开发区建投公司的赔偿责任范围理解为华泰公司投入资金进行前期准备工作的损失。在确认华泰公司、开发区建投公司之间的建设工程施工合同已经成立的情况下，认为开发区建投公司违背《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，应当承担赔偿责任，但却将开发区建投公司的赔偿责任限定在华泰公司投入资金进行前期准备工作形成的损失范围，认为华泰公司前期投入的费用系信赖利益损失。基于这个逻辑，原审判决认为前期损失只包括有证据予以证明的保证金利息、项目管理人员工资损失38.4万元及交易综合服务费3.6万元这三项。这显然是对法律关于违约责任的严重误解，是完全错误的认识。二、原审判决曲解了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，这是造成本案判决结果错误的根本原因。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见，不履行合同的违约责任除了前期投入资金损失还包括合同履行后可以获得的利益。这个利益显然是指适当的利润。原审判决无视这一明确规定，以“工程施工并未实际履行，工程是盈利还是亏损不确定，预期收益是否存在及其金额无法确定，且不属于解除合同造成的直接损失”为由，否定华泰公司的该项诉讼请求。这个理由明显与前述法律规定相矛盾，按照这个逻辑，合同违约后，违约方均无需承担合同履行后可以获得的利益。因为此等情况下均可以“合同履行是盈利还是亏损存在不确定性，预期收益是否存在及其金额无法确定”为由进行辩驳。同时，原审判决也错误地认定开发区建投公司的赔偿责任仅限于直接损失。华泰公司认为，合同履行后可以获得的利益本就是一种预期性的收益，既然是预期收益，那么具体金额当然是无法确定的，只能进行预估，而预估的标准则应按照建筑行业内合理的平均利润进行计算，法官可以在合理范围内进行自由裁量。根据建筑行业的标准，项目工程建设施工的平均利润率在15%至30%之间，但华泰公司考虑到开发区建投公司组织项目开发的资金来源系财政资金，故自愿将利润率按照8%进行计算，故按照中标价69585404.91元的8%计算出合同履行后可以获得的利益应为5566832元。三、原审判决认为，关于合同违约损失，仅有合同及案外人的收条证明，没有支付相应款项的银行转账证明，案外人也没有到庭作证，开发区建投公司对此亦不予认可，故不予支持。华泰公司认为原审判决对此项基础事实并未查明，作出的裁判结果显然是错误的。华泰公司在中标后，为履行与开发区建投公司之间的建设工程施工合同，在施工前便积极行动，与第三方尹某签订了《清包工施工合同》，但此后因开发区建投公司单方取消中标项目，导致华泰公司需要与尹某解除《清包工施工合同》。华泰公司、尹某双方经协商最终签订《合同终止协议》，约定华泰公司向尹某赔偿人民币350000元，作为解除合同的违约金。该笔违约赔偿金损失于情于法于理都是应当由开发区建投公司进行赔偿。在证据方面华泰公司不仅提供了《清包工施工合同》、《合同终止协议》以及尹某出具的两份收条，还有华泰公司支付相关款项的银行转账凭证，此外，案外人尹某也完全可以到庭作证。原审法院置事实真相于不顾，仅因开发区建投公司对此不认可便直接对该项损失不予支持，此种做法于法无据，亦不合理。华泰公司认为，原审判决一方面认定开发区建投公司应当承担违约责任，另一方面又顾忌开发区建投公司系当地政府投资设立的国有企业，不敢作出公正裁判，并以明显自相矛盾和违背法律的认定为开发区建投公司千方百计地开脱和减轻责任。综上所述，恳请二审法院查清案件事实，严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，依法裁判，支持华泰公司的全部上诉请求，以充分维护华泰公司的合法权益。
针对华泰公司的上诉请求，开发区建投公司辩称，原审判决程序正当、事实认定清楚、法律适用准确，二审法院应当驳回华泰公司的全部上诉请求，维持原判，理由如下：一、本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，并不存在合同违约的问题。1、建设工程施工合同不同于一般的合同，其应是法律上有特殊形式和内容要求的合同。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款也规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。其次，按照实践常规，签订的建设工程施工合同还必须是行业制定的制式合同。第三，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。由上述规定可见，建设工程施工合同并不能简单地按一般合同的订立要件及形式来判定，应当具备正式签订合同并办理备案登记等相关手续。而本案所涉项目，华泰公司与开发区建投公司并未订立书面正式的建设工程施工合同，也未进行备案，故不符合建设工程施工合同成立的特殊要求，不能认定双方签订合同成立并生效。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条款适用的前提是双方签订合同后，在合同履行过程中产生的违约责任。而本案中双方并未签订书面合同，华泰公司作为长期从事建筑行业，应深知建设工程领域特点及操作模式的企业，在双方正式合同未签订的前提下，根本不存在也不可能有履行合同的行为，更谈不上履行合同产生的违约损失问题。二、本案原审判决处理并无不当。开发区建投公司未在约定期限内与华泰公司签订正式的建设工程施工合同的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第六条的规定，有违诚实信用原则，应当按缔约过失承担直接经济损失的赔偿责任。2、华泰公司在尚未与开发区建投公司签订正式建设工程施工合同的情况下，与他人签订《清包工施工合同》，租赁房屋及施工机械设备等，属自行扩大损失的行为，且华泰公司除了合同及案外人的收条证明外，无法证明取消与第三方合同造成损失的真实性与必要性，所产生的设备及劳动班组等费用缺乏法律依据，应由华泰公司自行承担，该项上诉请求不应予以支持。综上，华泰公司的上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院在查明基本事实的基础上，驳回华泰公司的上诉请求，以维护开发区建投公司的合法权益。
华泰公司向一审法院起诉请求：判令开发区建投公司赔偿华泰公司经济损失共计10345361.6元（包括：报名及购买招标文件费用945元、差旅费54676元、投标保证金利息30286元、履约保证金利息443352元、工程交易综合服务费36000元、因项目取消造成的潜在收入损失9046102.6元、项目管理人员工资损失384000元、因项目取消造成的与第三方合同违约损失350000元）；本案诉讼费由华泰公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月3日，华泰公司通过招投标中标开发区建投公司的赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目）建设工程施工项目，中标价为人民币69585404.91元。2013年6月24日，华泰公司向开发区建投公司转账支付保证金人民币3245000元；2013年7月8日，华泰公司向开发区建投公司转账支付保证金人民币1975000元；两笔保证金共计5220000元。2013年8月30日，开发区建投公司向华泰公司退还保证金4698000元；2015年7月14日，开发区建投公司向华泰公司发出《告知函》，载明由于政府规划调整，华泰公司中标项目取消。2015年10月27日，开发区建投公司退还华泰公司保证金522000元，开发区建投公司退还保证金两笔合计5220000元。事后，双方当事人就损失赔偿问题协商不成，引起本案诉讼。
原审法院认为，华泰公司经过招投标程序中标了案涉工程，开发区建投公司向华泰公司发出了中标通知书，虽然未签订正式的书面《建设工程施工合同》，但是根据合同签订的法理，招标文书是一种要约邀请，华泰公司的标书是一种要约，开发区建投公司的中标通知是一种承诺。在开发区建投公司向华泰公司发出中标通知到达华泰公司时该施工合同成立。华泰公司基于双方之间因中标而成立施工合同的一种信赖而投入资金进行前期准备工作，这些前期投入费用系华泰公司的信赖利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，应当由开发区建投公司承担。
关于赔偿的数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原审法院结合华泰公司提交的上述证据，对华泰公司方合理的直接损失进行数额认定。
关于保证金的利息问题，华泰公司主张按月利率2%计算没有合同和法律依据，原审法院酌情参照按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分阶段计算，第一阶段以3245000元为基数从2013年6月24日起计算至2013年7月8日止，第二阶段以4698000元为基数从2013年7月8日起计算至2013年8月30日止，第三阶段以522000元为基数从2013年7月8日起计算至2015年10月27日止。关于项目管理人员工资损失问题，华泰公司提供的证据是自己制作的工资发放表，虽系单方提供的证据，但与其提供的证明能够相互印证，工资标准及人员数量合理，且考虑到华泰公司为施工前期准备工作安排工作人员是必要的，予以采信，故开发区建投公司共应支付华泰公司所雇请的项目管理人员工资损失384000元。关于交易综合服务费36000元，有正式发票为证，双方当事人均无异议，原审法院予以支持。
关于报名及购买招标文件费用，华泰公司未提交证据证明，不予支持。关于差旅费用，华泰公司未能证明其所提供发票与本案的关联性，对于该项费用不予支持。关于潜在收入损失，由于工程施工并未实际履行，工程是盈利还是亏损不确定，预期收益是否存在及其金额无法确定，且不属于解除合同造成的直接损失，该主张原审法院不予以支持。关于合同违约损失，仅有合同及案外人的收条证明，没有支付相应款项的银行转账证明，案外人也没有到庭作证，开发区建投公司对此不予认可，原审法院亦不予支持。
综上，华泰公司的诉讼请求部分成立，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、开发区建投公司在本判决生效之日起十五日内按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算并支付华泰公司保证金占用期间利息，计算方式为：以3245000元为基数从2013年6月24日起计算至2013年7月8日止，以4698000元为基数从2013年7月8日起计算至2013年8月30日止，以522000元为基数从2013年7月8日起计算至2015年10月27日止；二、开发区建投公司在本判决生效之日起十五日内支付华泰公司损失（项目管理人员工资及交易综合服务费）共计420000元；三、驳回华泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83872元，由华泰公司承担78872元，由开发区建投公司承担5000元。
根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、开发区建投公司应否向华泰公司赔偿利益损失5566832元？2、开发区建投公司应否向华泰公司赔偿因项目取消造成的华泰公司与第三方合同违约损失350000元？
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审期间，华泰公司提交了两组证据：第一组证据：1、2015年1月5日华泰公司出具的《授权委托书》一份，载明因开发区建投公司单方面终止案涉工程致使华泰公司需终止与尹某、朱小连签订的《清包工施工合同》，现授权闫春代理华泰公司处理相关事宜，包括但不限于与尹某、朱小连签订合同终止协议、支付违约赔偿金等，证明：闫春经华泰公司授权参与和朱小连、尹某协商终止《清包工施工合同》履行及违约赔偿事宜。2、华泰公司案涉项目负责人闫春在中国建设银行股份有限公司南昌天佑路支行开立两个银行账户的交易流水单3张及朱小连、尹某结婚证复印件1张，共同证明：闫春受华泰公司委托，处理和尹某协商终止《清包工施工合同》履行及违约赔偿事宜后，分别于2015年2月18日与2016年6月8日分两次将赔偿款15万元、20.24万元转入尹某妻子朱小连银行的帐户。至此，华泰公司与尹某、朱小连签订的《清包工施工合同》解除，且《合同终止协议》中约定的赔偿金35万元全部付清。第二组证据：华泰公司制作的《项目管理费及利润收取说明》、《人工费调整清单》各一张，证明：华泰公司在上诉请求中按照中标价69585404.91元的8%计算出合同履行后可以获得的利益应为5566832元，并据此请求损失赔偿有事实依据，且合理合法。开发区建投公司质证：由于第一组证据中《授权委托书》系华泰公司出具的内部材料，故对其真实性、合法性、关联性均有异议。对于交易流水单及朱小连、尹某结婚证复印件的真实性、合法性无异议，关联性有异议。第二组证据不符合证据的法定形式要件，是华泰公司单方面制作的书面材料，仅是当事人的单方陈述，故对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，《授权委托书》虽系华泰公司内部文件，但与该公司参与招投标过程中出具的华泰建字【2013】35号《任命书》中“兹任命闫春为赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目）项目负责人”的内容相互印证，可以证明闫春系受华泰公司的委托，处理赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目）工程的相关事宜，理应包括因该项目取消导致和尹某协商终止《清包工施工合同》的履行以及违约赔偿事项。故对于《授权委托书》的真实性、合法性、关联性均予以确认。对于闫春银行账户交易流水单及朱小连、尹某结婚证复印件的真实性、合法性及关联性均予以确认。《授权委托书》、闫春银行账户交易流水单以及朱小连、尹某结婚证复印件与原审中华泰公司提供的其与尹某、朱小连签订的《清包工施工合同》、《合同终止协议》、尹某出具的2张收条等证据，能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明在项目因故取消后，作为案涉工程项目负责人，闫春受华泰公司的委托，处理和尹某协商终止《清包工施工合同》履行及违约赔偿事宜。闫春代表华泰公司与尹某、朱小连订立《合同终止协议》，并从其个人银行账户分别于2015年2月18日、2016年6月8日分两次将赔偿款15万元、20.24万元转入尹某妻子朱小连银行帐户。
二审中，经华泰公司申请尹某作为证人出庭作证，且接受各方当事人的质询和法庭的询问。尹某陈述其与华泰公司项目经理闫春在2008年新余某工程项目合作中相识。2013年9月份左右，闫春代表华泰公司与尹某、朱小连夫妇签订了赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目）《清包工施工合同》。但由于招标人原因，工程迟迟未开工，闫春总是让尹某、朱小连夫妇耐心等候，并于2015年2月份转账支付给朱小连15万元，作为补偿款。直至2016年5月份，在确认案涉工程因故取消后，闫春代表华泰公司与与尹某、朱小连经协商订立了《合同终止协议》。双方达成一致，终止此前《清包工施工合同》的履行，华泰公司支付35万元赔偿金。2016年6月8日，闫春又一次转账给朱小连支付20.4万元（含一个工人工钱）。至此，华泰公司与尹某、朱小连签订的《清包工施工合同》终止解除，且《合同终止协议》中约定的赔偿金35万元全部付清。尹某还特别说明，虽然2016年6月8日的银行转账凭证中注明“进贤项目泥工”，但尹某、朱小连从未与闫春或华泰公司合作过进贤项目工程，之所以这样注明是为了华泰公司账务处理的便利。华泰公司质证：对于尹某证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议。开发区建投公司质证：对于尹某证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。开发区建投公司认为尹某与闫春之间存在特别的利害关系，其作为证人来证明闫春来支付赔偿款项的事实不符合证人的要求。从证人所阐述的事实来看，与一、二审诉讼过程中华泰公司所主张的事实也存在相互矛盾。本院认为，证人尹某的证言清晰、连贯、完整，具有一定的逻辑合理性。虽因时间久远、记忆模糊等原因，致使部分陈述与事实有细微出入，但结合《授权委托书》、闫春银行账户交易流水单、朱小连、尹某结婚证复印件、《清包工施工合同》、《合同终止协议》以及2张收条等证据完全能够证明本案基本事实，即闫春受华泰公司的委托，处理和尹某协商终止《清包工施工合同》履行及违约赔偿事宜，并从其个人银行账户分别于2015年2月18日、2016年6月8日分两次将赔偿款15万元、20.24万元转入尹某妻子朱小连银行帐户。故对于尹某证人证言的真实性、合法性、关联性本院均予以确认。
二审补充查明，2013年9月份左右，闫春代表华泰公司与尹某、朱小连夫妇签订了赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目）《清包工施工合同》。合同签订后，由于招标人原因，工程迟迟未开工，闫春于2015年2月份转账支付给朱小连15万元，作为补偿款。直至2016年5月，在项目确定因故取消后，作为案涉工程项目负责人，闫春受华泰公司的委托，处理和尹某协商终止《清包工施工合同》履行及违约赔偿事宜，并与尹某、朱小连订立《合同终止协议》。2016年6月8日闫春从其个人账户再次将20.24万元转入尹某妻子朱小连银行帐户。至此，华泰公司与尹某、朱小连签订的《清包工施工合同》解除，且《合同终止协议》中约定的赔偿金35万元全部付清。
二审另查明，2013年6月27日华泰公司向开发区建投公司递交《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》中包括赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段杨梅四期东区项目《工程量清单计价投标报价汇总表》一份，该份汇总表载明：建筑面积：49875.22平方米，投标总报价：69585404.91元，工程项目费用构成：建筑51829012.85元、装饰10320727.49元、安装7435664.57元。投标总报价构成：不可竞争费包括安全文明施工费用1353170.33元、规费2382815.03元、税金2337546.97元、其他项目费2837310元；可竞争费包括分部分项工程费53211945.11元、技术措施项目费7360156.92元、组织措施项目费102460.55元；其中企业管理费983434.64元、利润1010323.82元、工程项目材料费40350260.23元、工程项目机械费4623379.88元。说明：投标人已认真分析招标控制价，并参考招标控制价自行编制投标总报价，包含了招标人提供的工程量清单范围内全部工作内容的费用。
对一审法院查明、各方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。
本院认为，一、二审查明，2013年6月开发区建投公司作为招标人，对赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段杨梅四期东区项目建设工程进行公开招标。华泰公司依法参与投标，并依约于2013年6月24日向开发区建投公司交纳了投标保证金3245000元（其中五标段投标保证金为152万元、六标段投标保证金为123万元、七标段投标保证金为18.5万元、八标段投标保证金为31万元）。2013年7月3日，开发区建投公司向华泰公司发出赣开中字【2013】第34号《中标通知书》，载明：由建设单位开发区建投公司招标的赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目），建设地点：赣州开发区，预算造价76349711.03元，面积49875.22平方米，结构地下一层、地上十一层、十八层不等。于2013年6月28日开标后，经评标委员会评审，开发区建投公司研究决定并报招投标监督机构备案，现确定华泰公司为中标人。（1）中标价为：陆仟玖佰伍拾捌万伍仟肆佰零肆元玖角壹分（69585404.91元）。（2）中标工期自2013年7月开工，2014年12月竣工，工期为540日历天。（3）工程质量要求达到国家施工验收规范：合格标准。…(6)中标工程承包范围：工程量清单及施工图纸所对应的相关专业工作内容。中标人收到中标通知书后，应在2013年7月8日前按照招标文件和中标人的投标文件规定提交履约保证金，并在中标人确定履约保证金到帐后3天内与招标人签订施工合同。…其后，华泰公司依约向开发区建投公司交纳了5220000元履约保证金（其中3245000元投标保证金转为履约保证金，2013年7月8日，华泰公司另行交纳了1975000元履约保证金）、工程交易综合服务费36000元，并依照开发区建投公司的要求将相关工程技术人员（建造师、施工员、质检员、造价员、安全员、材料员）的证件押在赣州开发区项目建设办公室。但此后开发区建投公司并未通知中标人华泰公司签订书面的建设工程施工合同。直至2015年7月14日开发区建投公司向华泰公司发出《告知函》，明确表示该公司公开招标的赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目），因规划调整，根据赣州经济技术开发区管委会的研究决定，该项目取消。因项目取消，招投标双方就损失赔偿问题多次协商，但均未果，华泰公司遂诉至原审法院。围绕前述争议焦点本院分别评述如下：
一、关于开发区建投公司应否向华泰公司赔偿利益损失5566832元的问题。涉案工程经开发区建投公司以公开招标的形式向相关施工单位进行招标，而华泰公司依据招标文件向开发区建投公司发出《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》，开发区建投公司依该文件向华泰公司出具了中标通知书。招标人开发区建投公司的招标公告是要约邀请，投标人华泰公司投标属于要约，开发区建投公司发出中标通知书实质上是招标人对其经评标委员会评审确定的中标人华泰公司的承诺，是招标人同意中标人华泰公司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达华泰公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。开发区建投公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”以及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，案涉投标文件的内容具有足以使得合同成立的主要条款，且投标文件表明投标人的主观目的是缔结合同，中标后将受投标文件的约束。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，明确了中标通知书的法律效力和对双方当事人的法律约束力。当招标人向中标人发出中标通知书，表示招标人接受该投标人的要约并向其发出中标通知书的行为，应属承诺。中标通知书到达中标人时，招标人与中标人既有要求对方签订施工合同的权利，也有及时配合对方签订施工合同的义务。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定进一步强化了中标通知书对双方的法律约束力，招投标双方应在中标通知书发出后30日内，依据招投标文件所确定的内容，签订书面合同。另外，《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。投标人发出的投标文件（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺）显然均已符合书面形式的要求，招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，开发区建投公司承担违约责任除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但以合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。二审已查明，华泰公司向开发区建投公司递交《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》中包括赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段杨梅四期东区项目《工程量清单计价投标报价汇总表》一份，明确载明利润为1010323.82元。华泰公司上诉提出合同履行后可以获得的利益损失5566832元（按照中标价69585404.91元的8%计算而来）应当由开发区建投公司承担，因仅凭现有的证据无法证明工程项目存在预期收益5566832元，故该上诉主张不予支持。综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，二审参照案涉工程五标段（杨梅四期东区项目）利润金额为基数酌情在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金向华泰公司支付101032.38元（1010323.82×10%=101032.38），以弥补华泰公司的违约损失。
二、关于开发区建投公司应否向华泰公司赔偿因项目取消造成的华泰公司与第三方合同违约损失350000元的问题。本院二审已查明，2013年9月份左右，闫春代表华泰公司与尹某、朱小连夫妇签订了赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段（杨梅四期东区项目）《清包工施工合同》。合同签订后，由于招标人原因，工程迟迟未开工，闫春于2015年2月份转账支付给朱小连15万元，作为补偿款。直至2016年5月，在项目确定因故取消后，作为案涉工程项目负责人，闫春受华泰公司的委托，处理和尹某协商终止《清包工施工合同》履行及违约赔偿事宜，并与尹某、朱小连订立《合同终止协议》。2016年6月8日闫春从其个人账户再次将20.24万元转入尹某妻子朱小连银行帐户。至此，华泰公司与尹某、朱小连签订的《清包工施工合同》解除，且《合同终止协议》中约定的赔偿金35万元全部付清。该笔违约赔偿金款项系因招标人开发区建投公司取消中标项目所引致，且赔偿金35万元较之《清包工施工合同》约定的以合同总价款3%计算的违约金484960.86元（326元/平方米×49587平方米×3%=484960.86元）而言，亦具有合理性、正当性。因此，在华泰公司已经实际支付全部违约赔偿金的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，以及案涉工程《招标文件》第二部分第8.2.3条的约定，华泰公司上诉主张要求开发区建投公司赔偿因项目取消造成的华泰公司与第三方合同违约损失350000元，有事实与法律依据，应予以支持。
综上，华泰公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初262号民事判决第一项、第二项；
二、变更江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初262号民事判决第三项为：赣州开发区建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付华泰建设工程有限公司预期利益损失101032.38元；
三、赣州开发区建设投资（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付华泰建设工程有限公司因项目取消造成的与第三方合同违约赔偿的损失350000元；
四、驳回华泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费83872元，二审案件受理费53218元，合计137090元，由华泰建设工程有限公司承担123950元，赣州开发区建设投资（集团）有限公司承担13140元。
本判决为终审判决。
审判长 彭海鹏
审判员 廖志坚
审判员 郭卫斌
二〇一七年十一月六日
书记员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。