四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2011号上诉人（原审被告）：福建省惠建发建设工程有限公司，住所地：福建省惠安县。法定代表人：邱经辉，公司总经理。委托诉讼代理人：陈一鸣，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绵阳市恒基建筑劳务有限公司，住所地：绵阳市经开区。法定代表人：陈加培，公司经理。委托诉讼代理人：刘斌，公司员工。委托诉讼代理人：于树海，公司法律顾问。原审被告：四川省烟草公司绵阳市公司，住所地：绵阳市游仙区。法定代表人：王广生，公司经理。委托诉讼代理人：赵国强，公司员工。上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（简称惠建发公司）因与被上诉人绵阳市恒基建筑劳务有限公司（简称恒基劳务）、原审被告四川省烟草公司绵阳市公司（简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2016）川0781民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭于2016年10月20日进行了审理。上诉人惠建发公司的委托诉讼代理人陈一鸣，被上诉人恒基劳务的委托诉讼代理人刘斌、于树海，原审被告烟草公司的委托诉讼代理人赵国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2012年4月25日，被告惠建发公司（甲方）与原告（乙方）签订《劳务承包合同》，约定：甲方将四川省烟草公司绵阳市公司灾后重建项目-江油营销部业务用房工程的劳务分包给乙方；承建面积为3941.59㎡（最终以实际施工面积为准）；承包范围：施工图所示的土建、安装工程；承包方式：按每平方米建筑面积固定单价包干，固定单价365元/㎡，合同暂定总价1438680元；付款方式：第一次在基础工程全部完工并经相关部门验收合格后15日内甲方向乙方支付合同暂定总价的10%，第二次在主体工程全部完工并经相关部门验收合格后15日内甲方向乙方支付合同暂定总价15%，第三次在抹灰工程、楼地面工程、屋面工程全部完成经甲方验收合格后15日内甲方向乙方支付合同暂定总价的15%，第四次在合同承包范围内的所有项目完工并经相关部门初验合格后15日内甲方向乙方支付合同暂定总价的10%，第五次在工程全面竣工验收合格双方办理完结算后30日内甲方向乙方支付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金，质保期满后30日内甲方向乙方一次性付清全部剩余款项（若在质保期内乙方不派人维修的项目由甲方派人维修后按双倍价款从中扣除）；甲方必须按本合同规定的付款节点（进度）付款，如未按节点（进度）付款，甲方按3‰每日向乙方支付违约金；合同还对其他事项进行了约定。被告惠建发公司在甲方处签章，同时在甲方处还加盖有惠建发公司四川省烟草公司绵阳市公司江油营销部业务用房项目部印章及胡长青在甲方代表人处签字；原告在乙方处加盖公司印章，陈加培和刘斌在乙方代表人处签字。2012年5月23日，被告烟草公司（发包人）通过招标方式与被告惠建发公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：烟草公司将四川省烟草公司绵阳市公司灾后重建项目-江油营销部经营业务用房承包给惠建发施工建设；合同价款为人民币11969164.00元，其中暂列金人民币1002206元；预付款按中标金额（扣除预留金部分）的10%支付，从第一次支付工程款时开始分五次扣回，在承包人施工队伍进场后7日内，发包人应按合同价款（扣除暂列金部分）的10%支付工程预付款1096700元，预付款须在前五次支付进度款时平均扣回，即在第一次支付月进度款起的连续五个月月工程进度款支付时扣回，并在工程款支付至合同金额（扣除发包人暂列金部分，合同价款中专业工程暂估部分的以发包人签认价款计算）的75%前全部扣完；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后，由发包人委托有资质的中介机构进行审核，竣工结算审核报告经发包人签字确认后，向承包人支付到竣工结算审计审定金额的95%，5%为质保金；在2年质保期满后60日内无息退还质保金总额的50%，5年质保期满后60日内无息退还剩余质保金；承包人在工程竣工验收合格后按发包人要求，将竣工工程交付发包人；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，该工程于2014年12月16日经竣工验收合格。2015年7月，被告惠建发公司在案涉工程现场的工作人员杜凡向原告出具《办公楼及住宅楼工程量收方单-劳务组》，确认案涉工程办公楼建筑面积为3997.79㎡，合价1459193.35元，并注明“以上已核部分已注明，未注明的均由劳务提供，未注明部分由相关人员自行共同确定。”2015年11月16日，烟草公司与惠建发公司、中国烟草总公司四川省公司审计处、四川成化工程项目管理有限公司共同签章确认：四川省烟草公司绵阳市公司灾后重建项目-江油营销部经营业务用房建筑面积为3941.59㎡，核定确认结算价款为13800158元，截至2015年12月24日烟草公司共计向惠建发公司支付工程款13110150.10元。2016年6月30日，胡长青与刘斌就案涉工程进行结算，并共同签署《结算清单》确认：1.营销部业务用房建筑面积：3997.79㎡×365元=1459193元；2.增加工程量：外架耽误时间400天，耽误时间租金、锈蚀的赔付小计116176元；由项目经理昌虎计算的因变更增加砌砖、抹灰、构造注小计42000元；基础人工回填、打地坪植筋、水电变更人工费、二层大会议室楼层增高、五层何局长办公室1轴—3轴交A—D轴增加屋面现浇板，砌砖抹灰等小计91824元；以上合计1709193元，扣除借支1260000元，还应付449193元。另查明，原告具有建筑施工资质。原告自述工程质保期行业惯例为两年。认定上述事实有原告营业执照及企业资质证书、安全生产许可证、被告惠建发公司工商登记信息、被告烟草公司营业执照、建设工程施工合同、劳务承包合同、竣工验收会议记录、办公楼及住宅楼工程量收方单—劳务组、工程竣工结算审核结果确认表、中国工商银行转账凭证11份、结算清单及原、被告的当庭陈述等证据佐证，足以认定。除一审查明的事实外，二审另查明：1.一审开庭时间为2016年7月5日，判决书上载明开庭时间2016年7月3日系笔误，已于2016年8月8日作出（2016）川0781民初2540号民事裁定书予以补正；2.烟草公司在二审中陈述杜凡系惠建发公司施工现场造价员。原判认为：被告烟草公司通过招标方式将案涉工程承包给被告惠建发公司，双方签订的建设工程施工合同合法、有效。被告惠建发公司承包该工程后，又与原告签订劳务承包合同，将案涉工程的劳务部分承包给了具有相关资质的原告，劳务承包合同上加盖有被告惠建发公司印章，被告关于未与原告签订劳务承包合同的抗辩理由不成立，双方签订的劳务承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行义务。现原告已按其与被告惠建发公司签订的劳务承包合同约定对案涉工程进行了施工，且该工程已经竣工验收合格，被告惠建发公司应当按照合同约定支付工程价款。被告惠建发公司工作人员于2015年7月向原告出具工程量收方单确认了原告施工的办公楼建筑面积为3997.79㎡，双方签订的劳务承包合同约定的劳务承包单价为固定单价，且收方单上确认的金额与结算清单确认的工程量部分的金额一致，原审法院认定双方于2015年7月被告惠建发公司的工作人员向原告出具的工程量收方单为双方就案涉工程的工程款的结算依据。另根据双方签订的劳务承包合同约定，被告惠建发公司应在工程全面竣工验收合格双方办理完结算后30日内，向原告支付到结算工程总价的95%，剩余5%作为质量保修金在质保期满后30日内一次性付清；被告惠建发公司应自2015年8月向原告支付工程价款的95%即1386233.68元，双方在结算清单确认原告在被告惠建发公司借支工程款1260000元，故被告惠建发公司还应自2015年8月向原告支付工程款126233.68元。剩余5%的工程款即72959.67元应自2016年12月16日质保期满后原告另行向被告惠建发公司主张，对该费用本案不作处理。2016年6月30日胡长青、刘斌共同签署的结算清单，除对案涉工程量及价款进行再次确认外，还确认了增加工程量部分的其他事项，该费用共计250000元；该结算清单系劳务承包合同的签订人双方共同签署的，视为原告和被告惠建发公司对案涉工程的最终结算，被告惠建发公司关于未欠原告劳务费的抗辩理由不成立，被告惠建发公司还应自2016年6月30日起向原告支付增加工程量的相关款项250000元。被告惠建发公司向原告出具工程量收方单为2015年7月，合同约定在结算后30日内向原告付工程款，原审法院认定被告惠建发公司应支付126233.68元工程款的时间为2015年8月31日；原告与被告惠建发公司签订结算清单的时间为2016年6月30日，该结算清单还确定了被告惠建发公司应向原告支付的其他款项；原告与被告惠建发公司虽在劳务承包合同中约定了被告惠建发公司未按合同约定的付款节点付款，应按每日3‰向原告支付违约金，但该约定超过了民间借贷年利率不得超过24%的规定，而原告的实际损失也是该款项利息的损失；故被告惠建发公司应自2015年8月31日起以126233.68为基数、自2016年6月30日起以250000元为基数，分别按年利率24%向原告支付违约金。被告烟草公司已经按照其与被告惠建发公司的合同约定，向惠建发公司支付了工程总价款的95%即13110150.10元，该工程于2014年12月16日竣工验收合格，按照合同约定两年质保期至2016年12月16日届满，原告诉请被告烟草公司在欠付工程款范围内承担支付责任无事实依据，该请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人未为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告福建省惠建发建设工程有限公司本判决生效后十日内支付原告工程欠款共计376233.68元及违约金（违约金分别自2015年8月31日起以126233.68为基数、自2016年6月30日起以250000元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回原告绵阳市恒基建筑劳务有限公司对四川省烟草公司绵阳分公司的诉讼请求；三、驳回原告绵阳市恒基建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费4900元（原告已预交），由被告福建省惠建发建筑工程有限公司承担2940元，由原告绵阳市恒基建筑劳务有限公司承担1960元。宣判后，原审被告惠建发公司不服，以“原审判决程序违法，传票通知的开庭时间是2016年7月5日9时30分，判决书载明的开庭时间是2016年7月3日；原审未将原审原告的证据副本向上诉人送达；《劳务承包合同》上的印章是伪造的，上诉人公司没有胡长青、杜凡二人；原审原告变更诉讼请求后未重新指定举证期限”等为由，向本院提起上诉，请求依法改判。被上诉人恒基劳务则以原判正确相答辩。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是案涉《劳务承包合同》是否真实？惠建发公司称《劳务承包合同》上所盖惠建发公司的印章是伪造的，但其未提供相应证据，亦未申请对印章进行鉴定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应当依法承担不利后果；关于开庭时间，原审已通过补正裁定方式对笔误予以补正，本院予以确认；关于证据送达，向被告送达证据副本并非法律强制性要求，不存在程序违法的问题；关于胡长青、杜凡的身份，惠建发公司称其不认识胡长青、杜凡，该陈述与《劳务承包合同》载明的内容及烟草公司的陈述不服，本院对此不予采信；关于诉讼请求的变更，惠建发公司在一审庭审时将诉讼请求主张劳务费60万元变更为449293元，属在原有的诉讼请求项下减少标的额，该种情形不属应当另行指定举证期限的情形，原审未另行指定举证期限并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6940元，由上诉人福建省惠建发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一六年十一月十五日书记员 毛玉红