陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00024号
上诉人（原审原告）：赵雄韬，男。
委托代理人：王娟，陕西睿群律师事务所律师。
委托代理人：苗丽梅，陕西睿群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漓江出版社。
法定代表人：郑纳新，该出版社社长。
委托代理人：董立普，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾平凹，男。
委托代理人：高漫，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：张毅，陕西永嘉信律师事务所律师。
原审被告：西安市新华书店。
代表人：宋晓琳，该书店经理。
委托代理人：郝高鹏，男，西安市新华书店安保部干部。
上诉人赵雄韬因与被上诉人漓江出版社、贾平凹、西安市新华书店侵犯著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵雄韬的委托代理人王娟、苗丽梅，被上诉人漓江出版社的委托代理人董立普、黄振东，被上诉人贾平凹的委托代理人高漫、张毅，原审被告西安市新华书店的委托代理人郝高鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵雄韬一审诉称，其于2003年为被告贾平凹拍摄人物特写照片一张，用于2003年陕西人民出版社出版的图书《贾平凹长篇散文精选》中。2012年被告漓江出版社出版了被告贾平凹的长篇小说系列作品计9本。在未告知原告并征得原告同意的情况下使用了原告于2003年为被告贾平凹拍摄的上述人物特写摄影作品，且未在作品中署名亦未支付稿酬，侵犯了原告的著作权，故诉至法院，请求依法判令被告：1、停止侵权；2、赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失15万元。
被告漓江出版社辩称，一、原告不具有本案的诉讼主体资格，依法应予以驳回。原告提供的2003年陕西人民出版社出版的图书《贾平凹长篇散文精选》上明确注明摄影者是木南、徐志强、赵雄韬三人，并不是原告赵雄韬一人。其他二人原告也没有提供委托书或放弃诉讼的相关证明，所以原告以自己名义起诉是不符合法律规定的。原告起诉的是著作权侵权一案，涉及的是著作权和肖像权，原告是否享有完全的著作权没有举证明。原告对自己是如何获得著作权，是否有肖像权人的授权或不完全委托，没有证据加以证明。原告也没有委托或合作的相关证据，所以本案是不能认可原告享有肖像人的著作权的主体资格。依法没有肖像权人的许可，原告是不能以自己的名义进行诉讼的。二、原告起诉证据不足，依法应驳回。人像摄影的著作权不仅有摄影者的著作权，还包含被摄影者的肖像权，这是两个单独的权利。在两项权利叠加的时候，肖像权是权利的最基础和根本。本案原告没有提供任何证据证明自己享有该权利是如何的获得的，自己获得权利是否经过被摄影人同意或约定。根据现实生活中对摄影著作权利的保护依法不单纯是对摄影者，而要考虑肖像人的肖像权、隐私权和名誉权的价值，从而选择价值更大者予以保护，本案贾平凹的名誉、肖像及影响力，远远大于原告。所以本案原告是否具有法律应当保护的肖像著作权，证据不足。本案从原告将贾平凹作为被告诉讼的行为，足以证明本案贾平凹在原告的肖像著作权中对自己的肖像权是没有授权的，对原告是否具有诉讼主体资格在此已经明确，所以依法应予以驳回。原告在起诉中称漓江出版社共计有9本作品中使用贾平凹的肖像，证据不足。原告的证据中也没有9本作品的实际使用的事实。三、原告起诉赔偿的标准，没有法律依据。四、原告发起的诉讼违背公序良俗，依法应当予以驳回。
被告贾平凹辩称，照片不是其提供给漓江出版社的，其也没有与漓江出版社商谈出版的具体事宜。涉案照片并非有偿的专门拍摄，原告赵雄韬当时是记者，抓拍的，而后主动送给贾平凹。贾平凹自己的形象自己使用是合理的，贾平凹不是适格被告，原告赵雄韬诉请不能成立，请求依法驳回原告赵雄韬的诉讼请求。
被告西安市新华书店图书大厦未答辩。
一审法院经审理查明以下事实：
2002年8月赵雄韬完成了涉案贾平凹肖像照的拍摄，2003年9月陕西人民出版社出版了《贾平凹长篇散文精选》，其中使用了包括涉案照片在内的三幅贾平凹肖像照，注明摄影木南、徐志强、赵雄韬。2012年8月漓江出版社出版了《秦腔》、《废都》、《高兴》、《白夜》、《古炉》、《高老庄》、《怀念狼》、《病相报告》八部图书，在封面和书脊上使用了涉案贾平凹肖像照，未署摄影者的姓名，也未向赵雄韬支付报酬。庭审中，贾平凹认可涉案肖像照为赵雄韬拍摄，并表示其未让漓江出版社使用该照片。赵雄韬表示要求在《华商报》上登报道歉。
一审法院认为，本案争议的主要问题是：
1、原告赵雄韬是否为适格的诉讼主体
本案审理中，赵雄韬提交了2003年9月陕西人民出版社出版的《贾平凹长篇散文精选》，其中使用了包括涉案照片在内的三幅贾平凹肖像照，并注明摄影木南、徐志强、赵雄韬，贾平凹也认可涉案肖像照为赵雄韬拍摄，综合两者可以认定赵雄韬是涉案贾平凹肖像照的著作权人。赵雄韬在认为权利受到侵害时提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，是适格的本案原告。漓江出版社辩称赵雄韬拍摄涉案贾平凹肖像照时，未得到贾平凹的授权或委托，不享有涉案贾平凹肖像照著作权，无事实及法律依据，该院不予支持。
二、被告漓江出版社、贾平凹、西安市新华书店图书大厦是否侵犯了赵雄韬的著作权
漓江出版社未经赵雄韬许可，使用赵雄韬享有著作权的涉案贾平凹肖像照，且未支付报酬，构成侵权。漓江出版社辩称涉案图书的封面设计是刘青文等人，其不应当承担责任。因涉案图书的封面设计与图书出版是两个不同的法律关系，并且漓江出版社未尽到合理的注意义务，其辩称该院不予采信。赵雄韬还主张贾平凹许可漓江出版社使用涉案照片构成侵权，由于赵雄韬并无证据证明贾平凹许可漓江出版社使用涉案照片，并且贾平凹本人合理使用其的肖像照也不构成侵权，赵雄韬该主张该院不予支持。西安市新华书店图书大厦销售的《秦腔》、《废都》、《高兴》、《白夜》、《古炉》、《高老庄》、《怀念狼》、《病相报告》八部图书是合法出版物，西安市新华书店图书大厦已尽到合理的注意义务，亦不构成侵权。
3、本案民事责任的承担问题
赵雄韬请求漓江出版社停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失，符合《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，该院予以支持。赵雄韬表示要求在《华商报》上登报道歉，由于漓江出版社在其出版的贾平凹作品上使用贾平凹肖像照，并不会对赵雄韬的声誉造成影响，考虑到本案的实际情况，通过当面致歉即可。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，由于赵雄韬的实际损失，漓江出版社的违法所得均不能确定，该院考虑涉案作品的类型、漓江出版社的过错程度、损害后果等因素，酌情确定漓江出版社赔偿赵雄韬8000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条、第四十九条的规定，判决：一、被告漓江出版社立即停止侵害原告赵雄韬著作权图书的出版发行；二、本判决生效后三十日内，被告漓江出版社须向原告赵雄韬当面赔礼道歉；三、本判决生效后十五日内，被告漓江出版社赔偿原告赵雄韬损失8000元；四、驳回原告赵雄韬其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告赵雄韬负担3250元，被告漓江出版社负担1050元。
一审宣判后，原告赵雄韬不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：请求二审法院依法撤销（2013）西民四初字第00342号民事判决书第二项、第三项、第四项判决，依法改判：1、被告贾平凹连带承担侵权责任；2、二被上诉人在华商报上公开向上诉人赔礼道歉；3、二被告赔偿上诉人损失（包括为制止侵权支出的合理开支）50000元。其上诉理由为：1、一审认定事实不清。2、一审判决赔偿数额为8000元显然过低。3、一审法院判决当面赔礼道歉，根本起不到制裁侵权的力度。
二审经审理查明，西安市新华书店在二审中到庭参加了诉讼，并提交了情况说明，说明上诉人一审所诉的位于西安市解放路236号的西安图书大厦属西安市新华书店下属经营场所，不具备行政主体资格。该店法律主体为西安市新华书店，法定代表人为宋晓琳。由于西安市新华书店一审并未到庭，经法庭当庭询问原审原告赵雄韬，其当庭确认一审诉讼被告应为西安市新华书店，其他当事人对西安市新华书店的主体资格均无异议，因此，原审被告应为西安市新华书店。二审确认一审查明的其他案件事实属实。
本院认为，摄影作品的著作权受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：…（五）摄影作品；…”；第九条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：…（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；…”赵雄韬提供了《贾平凹长篇散文精选》一书以期证明自己系本案贾平凹人物照片的作者，贾平凹亦认可涉案照片为赵雄韬所摄制，因此，赵雄韬享有该幅照片的著作权。漓江出版社未得到著作权人许可在公开出版发行的图书中使用了涉案照片，并未注明作者，亦未向著作权人支付报酬，违反了《中华人民共和国著作权法》的规定，构成对赵雄韬著作权的侵权，并应承担由此产生的侵权责任。上诉人认为贾平凹应当承担侵权责任，但根据本案审理查明的案件事实，贾平凹并非涉案图书的出版与发行者，亦否认涉案照片系其本人提供给漓江出版社，漓江出版社也认可涉案照片并非贾平凹提供。同时，涉案照片之前已经出现在公开出版物上，被控侵权照片的来源有诸多可能，上诉人亦未提供充分证据证明，或者有充分理由足以令人确信涉案照片系贾平凹提供给漓江出版社。因此，上诉人关于此节的上诉理由不能成立。至于上诉人认为原审判决的口头道歉方式制裁力度过低的理由，本院认为，道歉的方式应与侵权造成的损害与影响范围相适应，漓江出版社的行为虽构成侵权，但未尽到注意义务的侵权与明知而侵权的危害性相比明显为轻，涉案照片的使用也未对作者的著作人身权与财产权造成其他严重的损害后果，因此，一审法院判决的当面道歉的方式与本案侵权的损害程度是相适应的，该判处并无不当。上诉人同时请求增加赔偿金额，但上诉人并未证明其实际损失的数额，而漓江出版社由于使用涉案图片所产生的违法所得也不能确定，因此，一审法院根据涉案作品的类型、漓江出版社的过错程度、损害后果等因素酌定了8000元的赔偿，符合法律的规定与本案的事实。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费1925元由上诉人赵雄韬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 同惠会
代理审判员 常宝堂
二〇一四年四月十八日
书 记 员 张慧颖