广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1981号上诉人（原审被告）：清远市清新区太和镇良达冷气工程部。住所地：清远市清新区太和镇笔架路**号洛富园*幢首层***#。经营者：徐广平，男，1972年1月7日出生，汉族，清远市清新区人，户籍住址：清远市清新区。委托代理人：欧阳晟，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托代理人：欧阳嘉晟，广东定海针（清远）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦焯波，男，1953年4月18日出生，汉族，清远市清城区人,户籍住址：清远市清城区，现住清远市清城区。委托代理人：温桂明，清远市清城区下廓法律服务所法律工作者。委托代理人：何桂荣，清远市清城区下廓法律服务所法律工作者。上诉人清远市清新区太和镇良达冷气工程部（以下简称良达冷气工程部）因与被上诉人麦焯波确认劳动关系纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院于2016年5月31日作出的（2016）粤1803民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。清远市清新区太和镇良达冷气工程部上诉请求：一、撤销原审判决，依法确认上诉人与麦汝文不存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与麦汝文不存在劳动关系。双方没有签订劳动合同，也没有口头劳动合同的约定；被上诉人所说的2013年5月入职，每月固定工资都是假的，被上诉人没有证据证明麦汝文2013年5月至10月在我方处领取工资，也没有证据证明其与上诉人之间存在劳动关系。二、麦汝文与上诉人为不固定的短暂的劳务关系，其可以灵活接单，并不是只可以接上诉人的单子，上诉人承接了鸿基家电一两个品牌的空调安装，与鸿基家电是承包关系，二者之间有一个质保金，用于保证空调安装的质量，有单则不固定交由麦汝文等安装工安装，然后由麦汝文直接向客户收取安装费，我方并不支付麦汝文工资，反而是我方向鸿基家电收取一定的费用。所以我方与麦汝文并不存在劳动关系。三、此次事故中，麦汝文与其安装空调的伙伴存在过错，违反了高空安装的必经程序，外挂主机必须装牢三个以上的螺丝钉才可以进行下一步安装工作，而事故发生时，1、麦汝文在主机并没有安装螺丝固定就进行下一步骤。2、安全带没有预留足够长度，使得发生事故时安全带发生断裂。3、麦汝文没有高空安装空调的资质，但其跟我们说有相关的资质。因此麦汝文存在过错，应承担相应的责任。四、原审判决认定麦汝文领取上诉人的劳动报酬是错误的。（2014）清城法民一初字第898号民事判决和（2015）清中法民一终字第384号民事裁定书都确认了麦汝文是直接向客户收取报酬的，上诉人是不支付任何报酬给麦汝文的。其接受的是临时派工，双方仅是不固定的劳务关系，而非劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，依法应予改判，请二审法院支持上诉人的请求。麦焯波辩称：麦汝文与上诉人存在劳动关系，虽然双方没有签订劳动合同，但麦汝文是接受上诉人工作安排，提供上诉人经营活动所包括的劳务，领取上诉人支付的劳动报酬。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条的规定，麦汝文与上诉人存在事实劳动关系。因此，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院维持原判。麦焯波向一审法院起诉请求：一、认定麦汝文与良达冷气工程部存在劳动关系；二、本案受理费由良达冷气工程部承担。一审法院认定事实：经审理查明，良达冷气工程部的主体性质是个体工商户，经营者为徐广平，经营范围包括冷气安装、维修。清远市清城区人民法院（2014）清城法民一初字第898号民事判决书和清远市中级人民法院（2015）清中法民一终字第384号民事裁定书2014年4月1日均查明：徐广平与清远市日美家电广场有限公司北门鸿基家电广场签订了一份空调安装合同书，约定由徐广平承揽该家电广场销售给客户的空调安装业务，安装空调的人员由徐广平自行安排，安装费视空调规格的不同而从55元至240元不等。2014年8月16日，清远市日美家电广场有限公司北门鸿基家电广场向客户吴锦洪销售空调2台。2014年9月29日上午9时许，麦汝文与冯顺华来到良达冷气工程部，徐广平的妻子给了其二人吴锦洪的电话及地址。10时许，麦汝文及冯顺华来到吴锦洪的房子开始安装空调。11时许，麦汝文因在安装空调过程中安全带断裂坠地死亡。关于麦汝文与徐广平之间的关系，徐广平在派出所作的询问笔录中有这样的陈述：“问：你都是怎样分配安装工到外面安装空调的？答：我们是帮小市新鸿基家电安装空调，承包的品牌有格力牌和三菱牌两个品牌。今天我安排麦汝文到翠湖花园安装的就是鸿基家电卖出的一台三菱分体空调。问：具体是怎么承包的？答：我与鸿基家电签订了承包安装的合同之后，一旦鸿基家电卖出三菱或格力这两个品牌的空调之后，他们的工作人员就会通过QQ将客户的资料发给我，然后由我妻子联系各个客户，在约定的时间内，我妻子就会派人到客户家中安装空调。”清远市中级人民法院（2015）清中法民一终字第384号民事裁定书属于生效法律文书，原审法院对其查明的上述事实予以确认。另查明，麦汝文出生于1990年5月27日，公民身份证号码为，本案事故发生前为24周岁。麦汝文于2013年5月被招聘到良达冷气工程部，每年5月至10月从事空调安装业务。麦汝文与良达冷气工程部之间没有签订劳动合同。徐广平在清远市清城区人民法院审理的（2014）清城法民一初字第898号麦焯波诉吴锦洪、徐广平、清远市日美家电广场有限公司北门鸿基家电广场提供劳务者受害责任纠纷一案中答辩称：麦汝文与答辩人约定的结算方式是按照每安装好一台空调，由答辩人支付麦汝文50元人民币的报酬。麦焯波是麦汝文的父亲。一审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷。良达冷气工程部的经营者徐广平从2013年开始招聘麦汝文从事空调安装业务，虽然双方之间没有签订劳动合同，但良达冷气工程部属于个体工商户性质，依法具备用工主体资格，麦汝文具有相应的劳动权利能力和劳动行为能力，是适格的劳动者。且麦汝文受聘到良达冷气工程部从事空调安装工作，接受徐广平的工作安排，提供良达冷气工程部经营范围所包括的劳务，领取良达冷气工程部经营者徐广平支付的劳动报酬。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条关于：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，麦汝文与良达冷气工程部之间存在事实劳动关系。麦焯波要求确认麦汝文与良达冷气工程部之间存在劳动关系，理由充足，原审法院予以支持。良达冷气工程部的经营者徐广平经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃抗辩和质证的权利，不影响原审法院依照现有证据依法作出判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定，判决如下：确认麦汝文与清远市清新区太和镇良达冷气工程部之间于2014年9月29日存在劳动关系。本案受理费5元，由清远市清新区太和镇良达冷气工程部负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题，良达冷气工程部属于个体工商户性质，依法具备用工主体资格，麦汝文具有相应的劳动权利能力和劳动行为能力，是适格的劳动者。且麦汝文受聘到良达冷气工程部从事空调安装工作，接受徐广平的工作安排，提供良达冷气工程部经营范围所包括的劳务，领取良达冷气工程部经营者徐广平支付的劳动报酬。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制作的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定。可认定良达冷气工程部与麦汝文之间存在一定的人格从属性，经济从属性和组织从属性。因此，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出确认麦汝文与良达冷气工程部之间存在劳动关系的判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，清远市清新区太和镇良达冷气工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市清新区太和镇良达冷气工程部负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢伟诚审 判 员  赖广鑫代理审判员  刘永戈二〇一六年十一月三十日书 记 员  刘如香附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。