江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第0458号
上诉人（原审被告）江苏大裕泰工程技术有限公司，住所地江阴市滨江一村砂山路27号。
法定代表人梅旻，该公司执行董事。
委托代理人王凌，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭明，无业。
委托代理人徐萍芳，江苏天旭律师事务所律师。
上诉人江苏大裕泰工程技术有限公司（以下简称大裕泰公司）因与被上诉人彭明劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第0486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭明一审诉称：2012年9月7日，其与大裕泰公司签订固定期限劳动合同，约定合同期限为5年，自2012年9月7日至2017年9月6日，年收入为6万元，如一方违约，应支付另一方违约金5万元。合同签订后，大裕泰公司并未按照合同约定支付工资，理由是其是新进人员，平时发放工资要低于5000元，否则影响公司招聘新员工时工资金额的确定，公司负责人当时答应年底按照5000元／月的标准补足，所以合同并没有变更。其中2012年9月至2013年8月总共只支付了4.5万元，自2013年9月后未发放任何工资，大裕泰公司显然已经构成违约。从2013年11月之后，其还是上班的，但是因为公司股东内部矛盾，公司就不正常打卡考勤了。2014年2月25日，其打电话通知原负责人华福海说要解除劳动合同，因为5个月没给工资了。从2014年2月25日开始他其就没有去上班了。现根据劳动法等相关法律规定诉至法院，请求判令：1、大裕泰公司向其向他支付违约金5万元；2、大裕泰公司向他其支付从2013年10月份至2014年2月份的工资2.5万元；3、大裕泰公司向他其支付从2012年9月份至2013年9月份的余额工资16250元；4、大裕泰公司向他其支付经济补偿金7500元。
大裕泰公司一审辩称：1、彭明要求其支付违约金无法律依据。合同中约定的违约金条款是无效条款，劳动合同不等于普通的民事合同，有关违约金额不是当事人可以自由约定的条款，用人单位的违约责任劳动合同法已经明确规定，劳动者违约也仅在少数几个特殊情况下用人单位才有可能追究其违约责任。退一步讲，要追究用人单位的违约责任，必须要在责任分清的基础上结合损失大小、客观情况等因素对原约定违约金金额进行调整并合理确定，而不是直接适用劳动合同中的违约金条款。2、其不结欠彭明2013年9月之前的工资，因为彭明少了一项证书，所以其没有按照5000元／月的标准发放他工资，在2013年结账时其已将原来结欠的余额工资全部发放给了彭明，彭明也签字确认了。华福海是公司的原负责人，但由于经营不善，没能及时发放工资，在2013年10月底，11月初，就有劳动监察大队负责处理该事，当时，其发放了2013年9月份之前的工资，并对2013年10月、11月工资数额进行了确认。公司员工从2013年11月份起，就没有到公司上班，故2013年11月之后的工资都是按照江阴最低工资标准发放，华福海自2013年11月份起，就离开公司，去向不明，至今未归。3、彭明从2013年11月开始就没有再到公司上班，未提供任何劳动。2014年春节过后，公司的股东申国兴准备重启公司，故通知员工回公司上班，大部分员工回公司了，彭明经通知后，未回公司。其多次要求彭明上班，彭明属于自行离职，无权主张经济补偿金。4、2013年10月到2014年2月的工资，未付清部分，可以协商支付，但应付金额不是彭明其主张的2.5万元。
原审法院经审理查明：从2012年9月7日开始，彭明到大裕泰公司工作。双方签订劳动合同，约定：…一、合同期限2012年9月7日到2017年9月6日，二、年收入6万元。…八、违约责任：如合同一方违反以上合同之规定，除赔偿另一方的直接经济损失外还应给予对方5万元的违约金。2014年2月，彭明与大裕泰公司解除了劳动合同。
2014年2月26日，彭明向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求本案的请求。该委逾期未裁决。彭明遂诉至法院。
另查明：大裕泰公司以自然月为工资计算周期。大裕泰公司支付彭明至2013年9月份的工资为每月3500元，其中2013年1月至6月份的工资平时每月支付3000元，后对于2013年7月至9月及1至9月的应补工资汇总后一次性发放给彭明，该汇总单上载明的2013年7月至9月的应发工资每月3000元，1至9月份应补工资6750元。彭明也在应发工资汇总单上签了字。
到2013年10月为止，大裕泰公司对员工进行考勤，包括手工考勤和打卡考勤，11月开始，因为总经理华福海离开了公司，公司就不正常经营了，就没有考勤了。
大裕泰公司为彭明缴纳社会保险至2014年2月，其中2013年10月至2014年2月代扣个人缴纳的金额为222.75元、222.75元、212.63元、212.63元、212.63元。经劳动监察部门协调，大裕泰公司制作了2013年10月份、11月份工资发放单，其中载明彭明10月的实发工资金额3662.23元，11月份工资1480元。彭明只在10月份的工资发放单上签字确认。后大裕泰公司未支付彭明上述工资单上载明的工资。
对于非整月出勤的工资，双方协商一致的计算办法为：每月应发工资总额／26天＊该月出勤天数。
再查明：彭明于2014年1月27日向公司的股东申国兴借款4000元。审理中，大裕泰公司主张申国兴系代公司支付给彭明的工资，所以要求在本案中扣除，但彭明表示与本案无关，不同意在本案中扣除。
2014年3月5日，申国兴打电话给彭明请其继续回公司上班或帮忙找人去公司上班，通话中申国兴还提到公司肯定不是由华福海经营了，接下来他要接手的。后彭明未回公司上班。
以上事实，有彭明提供的劳动合同、仲裁决定书、社会保险月缴费明细表、大裕泰公司提供的应发工资汇总、工资发放单、通话清单、借条、录音资料及双方的陈述在卷佐证。
为证明公司工作人员梅旻、承龙通知过彭明让其继续上班，大裕泰公司提供了两位工作人员分别在2014年3月5日、2014年2月10日的2份通话清单，彭明对真实性无异议，但主张通话内容只是同事间的慰问，并非通知他其上班。
为证明因公司拖欠工资已于2014年2月25日电话通知华福海要求解除劳动关系，彭明提供了一份其主张为华福海出具的证明，该证明载明：“本人华福海与（于）2014年2月25日曾接到江苏大裕泰工程技术有限公司员工彭明要求辞职电话。”大裕泰公司对真实性有异议，主张该证明属于证人证言范畴，应当由证人出庭接受询问，否则其证言不能作为证据采信。
大裕泰公司为证明公司员工2013年10月至2014年3月的工资发放情况，提供了他公司2013年10月到2014年3月在职员工的工资发放单。并补充陈述上述工资都是于2014年4月、5月发放的，由新任总经理申佳玮签署，发放对象是公司的在职人员，当时彭明等员工已经从公司离职，因此工资单上没有他们的名字。另外，从工资发放的金额上看，2013年10月份的工资是按照实际考勤的天数来计算工资的，2013年11月份到2014年2月份由于未正常出勤，都是按照最低工资标准每月1500元发放的。2014年3月起又是按照正常考勤发放工资。彭明对真实性有异议，主张该工资单上2013年10月的在职员工人数与公司所提供的考勤记录以及之前在社保局提供的2013年10月的工资清单相矛盾，同时2013年10月份之后的工资单并没有能够表现出他的工资情况。
本案的争议焦点是：1、大裕泰公司有未无克扣彭明2012年9月至2014年2月的工资。2、彭明主张的违约金5万元是否应当支持。3、双方的劳动合同是如何解除的，大裕泰公司依法是否需要向彭明支付经济补偿金。如果要支付的话，彭明在劳动合同解除前一年的月平均工资分别是多少，彭明在大裕泰公司的工作年限。
原审法院认为：一、关于大裕泰公司有未无克扣彭明2012年9月至2014年2月的工资的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，尽管彭明在工资汇总单上签字，该汇总单显示的彭明的应发月工资金额为3750元，但双方签订的劳动合同上约定了年收入6万元，且汇总单也非对一年收入的汇总，故彭明签收汇总单上的工资并不能表明双方对劳动合同约定的劳动报酬标准进行了变更。大裕泰公司关于彭明的应发月工资标准为3750元的主张无事实依据，不予支持。故彭明的应发月工资标准应当认定为5000元。故大裕泰公司应当补足彭明2012年9月至2013年9月的工资16250元（1250元／月＊13个月）。
关于彭明2013年10月的工资，因大裕泰公司在工资单上载明的实发工资金额是按照3750元／月的标准支付的，故除了工资单上载明的金额外，应当补足1250元，故应当支付2013年10月的工资4912.23元（3662.23元＋1250元）。
关于2013年11月至2014年2月的工资。彭明主张其于2014年2月25日离职，因大裕泰公司认可彭明于2014年春节过后正式离职，且未提供证据证明彭明离职的具体时间，故采信彭明的主张。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，劳动监察部门协调下大裕泰公司制作的2013年11月的工资单上确定的应发工资金额为最低工资标准，可以证明该月公司并未正常经营，彭明也陈述自该月起至他其离职时为止公司不正常经营，考勤也不进行了，再结合申国兴与彭明关于申国兴准备接手大裕泰公司的通话记录内容和该公司自2013年10月的工资一直拖欠不付的情况，对大裕泰公司主张的自2013年11月至2014年2月公司未正常经营的主张予以采信，故对大裕泰公司提供的2013年10月至2014年2月份的工资发放单予以确认。故大裕泰公司按照1500元／月发放2013年11月至2014年2月的应发工资不违反法律规定，予以确认。另外应当扣除公司代扣代缴的个人承担的社会保险费，故大裕泰公司应当支付2013年11月工资1277.25元（1500元-222.75元），应当支付2013年12月至2014年1月工资2574.74元［（1500元-212.63元）＊2］。2014年2月的应发工资金额计算1229.68元（1500元／26天＊25天-212.63元）。
申国兴尽管是大裕泰公司的股东，但彭明借款4000元系向其个人所借，彭明不同意在本案中扣除，故该笔借款不应当在本案中扣除。综上，大裕泰公司应当支付彭明工资26243.9元。（16250元＋4912.23元＋1277.25元＋2574.74元＋1229.68元）
二、关于彭明主张的违约金5万元是否应当支持的问题。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方在劳动合同中明确约定了工资标准，但在实际支付时未按约支付，构成违约。而且对于用人单位约定违约金劳动法上并无禁止性规定，故该违约金条款对大裕泰公司具有约束力，大裕泰公司应当支付彭明违约金。大裕泰公司主张5万元违约金金额过高，要求调整。考虑到造成的实际损失情况、大裕泰公司的过错程度等，违约金金额调整为5000元。
三、关于双方的劳动合同是如何解除的问题。本案中，彭明主张其离职时用电话告知了公司原负责人华福海辞职的原因系公司拖欠其工资，对此大裕泰公司不予认可，且彭明提供的其主张为华福海的证明也只载明了辞职事宜，并未提到辞职的原因。故彭明关于劳动合同解除原因的主张无事实依据，不予采信。彭明要求支付经济补偿的请求不予支持。
本案的案件受理费应由大裕泰公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条第一款、第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，该院判决：一、大裕泰公司支付彭明工资26243.9元、违约金5000元，上述款项合计31243.9元，由大裕泰公司于判决发生法律效力后十日后10日内支付给彭明。二、驳回彭明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大裕泰公司负担。
大裕泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的劳动合同尽管约定了彭明的年薪为6万元，但由于彭明个人的原因，工资从未按照没有每月5000元的标准发放。彭明自2012年9月入职后到2102年12月，除了按月发放的工资以外，余额工资也已经另外补足，彭明已经签字确认。2013年1月至2013年9月的工资，除了每月发放的工资以外，余额工资也已造表发放，彭明已签字确认。故双方在实际履约过程中，其对劳动报酬作了相应的调整，彭明未提出异议，可以认为双方已经对劳动报酬作了变更。2、其无需向彭明支付所谓的余额工资，也未克扣彭明的工资，不存在任何的违约情形。相反，彭明擅自离职属于违约。故其不需要支付违约金。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
彭明答辩称：双方签订的劳动合同明确约定年薪为6万元，在没有对劳动报酬的标准进行变更的情况下，大裕泰公司就按照3750元／月的标准发放工资，构成违约。故请求二审法院维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，大裕泰公司提供2012年9月至2012年12月发放给彭明的工资清单及2012年度的奖金发放单，证明2012年大裕泰公司实际发放给彭明的工资总额为16857.61元，一审法院少算了1857.61元。彭明对此予以认可。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，双方签订的劳动合同明确约定年薪6万元，工资发放单上的金额仅是对发放工资的记载，并非对双方协商工资的变更。彭明在工资单上签字的行为仅仅表明其收到了工资，并不能表示其认可工资减少。双方工资的确定应该根据劳动合同的约定，而非工资发放单上记载的已发放工资。其次，大裕泰公司未按劳动合同的约定向彭明发放工资，构成违约，一审法院判根据劳动合同约定判令其承担5000元违约金，并无不当。最后，因大裕泰公司二审中提供新证据证明其向彭明发放的工资少算了1857.61元，对此彭明亦予以认可，因此，大裕泰公司应向彭明补发的工资为一审认定的26243.9元减去1857.61元，即24386.29元。
综上，因大裕泰公司二审中提供了新的证据，对一审认定的事实部分予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条第一款、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2014）澄民初字第0486号民事判决书第一项。
二、大裕泰公司于本判决发生法律效力后10日内支付彭明工资24386.29元、违约金5000元。
三、驳回彭明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审审案件受理费10元，由大裕泰公司负担；。二审案件受理费费10元，由大裕泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 瞿俊鹏
二〇一五年七月十九日
书 记 员 吴 君
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第三条第二款依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。