江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终38号
上诉人（原审原告）：上海建溧建设集团有限公司。
法定代表人：史建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢永宏，上海明伦律师事务所。
上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：兰丰，该公司员工。
上诉人上海建溧建设集团有限公司（以下简称上海建溧公司）因与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海建溧公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判；2、依法判令被上诉人广西五建公司承担违约金（自2015年12月1日起以本金250万元为基数，按月利率2%计算至2016年2月5日的利息；自2016年2月5日的起以本金180万元为基数，按月利率2%计算至保证金实际给付之日止的利息）；3、二审案件受理费由广西五建公司负担。事实和理由：2015年7月28日，广西五建公司上海分公司与上海建溧公司签订《施工专项承包合同》。依据该合同约定，上海建溧公司于2015年7月30日将合同保证金250万元缴存广西五建公司上海分公司。因合同目的不能实现，经协商一致，双方同意解除合同，广西五建公司上海分公司承诺其收取的250万元合同保证金在2015年9月底前退还给上海建溧公司。2015年11月18日，因广西五建公司上海分公司未按照承诺退还保证金，上海建溧公司致函广西五建公司上海分公司，要求2015年11月底前将保证金全部退清。2016年2月5日，广西五建公司上海分公司退还70万元保证金，尚余180万元保证金未予退还。
广西五建公司答辩称：上海建溧公司关于利息起算的上诉理由不成立，一审法院已就此查清事实，应依据一审法院判决确定的时间计算利息。上海建溧公司所称的函签收人员并非我公司员工。
上诉人广西五建公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人没有承接涉案工程，也未与上海建溧公司签订所谓施工专项承包合同，且该合同中加盖的印章是伪造的；上诉人并没有收到上海建溧公司所称的合同保证金250万元；上海建溧公司所称的孙炳程与史建国签订的还款协议，孙炳程的签名不是其本人所签，该还款协议真实性不能确定，所载内容不应得到认可。2、一审判决适用法律错误。本案合同涉嫌伪造印章，当地公安机关已受案，应当适用“先刑后民”原则，移送公安机关处理。
上海建溧公司答辩称：广西五建公司的上诉理由不成立，请求二审法院不予支持。广西五建公司上海分公司是其依法设立的，孙炳程是广西五建公司委聘的分公司负责人，孙炳程的行为是履行职务，该行为的法律后果应当由广西五建公司上海分公司承担，涉案保证金归还的责任主体是广西五建公司上海分公司，根据公司法相关规定，分公司的民事责任应当由公司承担，因此，广西五建公司应当返还上海建溧公司保证金并承担逾期返还的违约责任。
上海建溧公司向一审法院提出诉讼请求：判令广西五建公司退还上海建溧公司保证金180万元并承担违约金（其中250万元自2015年10月1日按月利率2%计算至2016年2月5日止逾期退还保证金利息损失；180万元自2016年2月6日起按月利率2%计算至实际退还之日止逾期退还保证金利息损失；）。事实和理由：广西五建公司上海分公司承接到诺伦连云港实业有限公司发包的冷链项目工程，该项目在连云港灌云县，双方于2015年7月16日签订《建设工程施工合同》。之后，广西五建公司上海分公司将该项目图纸范围内土建、水电安装部分分包给上海建溧公司，2015年7月28日，广西五建公司上海分公司与上海建溧公司签订《施工专项承包合同》。上海建溧公司依据该合同第15.5条约定，于2015年7月30日将合同保证金250万元缴存广西五建上海分公司。2015年9月2日，根据广西五建公司上海分公司图纸安排施工人员进场，到现场发现，该项目前期土地平整等均未到位，完全不具备开工条件。上海建溧公司质疑该项目是否真实存在，并立即与广西五建公司上海分公司交涉，经协商一致，双方同意解除合同，广西五建公司上海分公司承诺其收取的250万元合同保证金在2015年9月底前退还给上海建溧公司。2015年11月18日，因广西五建公司上海分公司未按照承诺退还保证金，上海建溧公司致函广西五建公司上海分公司，要求2015年11月底前将保证金全部退清。2016年2月5日，广西五建公司上海分公司退还70万元，尚余180万元未予退还。另查明，广西五建公司上海分公司是广西五建公司设立的分公司，系广西五建公司的分支机构。综上，特诉至法院，请求依法支持上海建溧公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，一、2015年7月28日，广西五建公司上海分公司（甲方）与上海建溧公司（乙方）签订施工专项承包合同，约定工程名称为诺伦连云港实业有限公司冷链项目，工程地点为江苏省灌云县开发区（食品区），承包范围为图纸范围内的土建及水电安装（门窗、电缆、桥架、配电柜由总包方指定供货商）。开工日期暂定2015年8月1日，以甲方开工令为准，竣工日期按总合同执行，合同工期总日历天数710天。合同金额10000万元。该合同第十五条关于合同解除约定，15.2甲方乙方协商一致，可以解除合同。15.4合同解除后有过错方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。15.5合同签订后24小时内，乙方应在承诺期间内缴纳总包合同建设单位的履约担保、保证金200万元，同时缴纳水电安装保证金100万元，任何一项在没有按时履约的情况下，本合同解除。
二、2015年7月29日，广西五建公司上海分公司出具收款收据载明，上海建溧公司向其交纳诺伦连云港实业有限公司冷链项目履约工程安全保证金250万元。收款方式为支票13685562#、13685561#。
2015年7月30日，中国建设银行单位客户专用回单显示广西五建公司上海分公司两次共收到上海建溧公司合同保证金250万元，凭证种类为支票，凭证号码为1050313013685562、1050313013685561，结算方式为交换提入。
三、2016年3月10日，广西五建公司上海分公司负责人孙炳程与上海建溧公司法定代表人史建国签订还款协议书载明：我广西五建公司上海分公司与上海建溧公司双方就灌云县诺伦连云港实业有限公司的冷链项目中，因工地无法开工，我公司收取的保证金（已退回70万元，剩余180万元）250万元，于2016年4月15日将如数退回。如延期我公司负全部责任。补偿协议另行签订，本协议双方签字生效。之后，双方未另行签订补偿协议。
另查，2016年4月28日，上海市工商局准予上海建溧建筑工程有限公司变更企业名称为上海建溧建设集团有限公司。广西五建公司陈述已撤销广西五建公司上海分公司。
上述事实，有以下证据证实：一、双方陈述；二、上海建溧公司举证的1.广西五建公司上海分公司工商公示信息单，2.施工专项承包合同，3.收款收据，4.中国建设银行单位客户专用回单2张，5.还款协议书。上述证据经庭审质证，本院依法予以确认。
对上海建溧公司举证的函，因未提供签收人徐忠义身份证明等证据予以佐证，且广西五建公司不予认可，本院依法不予确认。
对广西五建公司举证的受案回执（电子照片打印件），因证据内容不能反映与本案具关联性，且上海建溧公司不予认可，本院依法不予确认。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。上海建溧公司与广西五建公司上海分公司签订的施工专项承包合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。后广西五建公司上海分公司与上海建溧公司签订还款协议书，载明广西五建公司上海分公司收取上海建溧公司涉案工程保证金250万元，因涉案工程无法开工，已退回上海建溧公司涉案工程保证金70万元，约定于2016年4月15日如数退回剩余保证金180万元。之后，广西五建公司上海分公司未按约履行还款义务。因广西五建公司上海分公司不具有法人资格，并已被其撤销，其民事责任应由广西五建公司承担。故对上海建溧公司主张广西五建公司退还其保证金180万元的诉讼请求，本院依法予以支持。对上海建溧公司主张广西五建公司承担违约金（其中250万元自2015年10月1日按月利率2%计算至2016年2月5日止逾期退还保证金利息损失；180万元自2016年2月6日起按月利率2%计算至实际退还之日止逾期退还保证金利息损失）的诉讼请求，结合上海建溧公司所举证据、施工专项承包合同的约定及合同双方实际履行情况、还款协议书的相关约定等因素，一审法院仅支持以180万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率从2016年4月16日起至实际给付之日计算违约金。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广西五建公司于判决生效之日起十日内退还上海建溧公司保证金180万元并给付违约金（以180万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率自2016年4月16日起计算至实际给付之日止）。二、驳回上海建溧公司其他的诉讼请求。如广西五建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，保全费5000元，公告费600元，由广西五建公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以解除合同。公司法规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。本案中，涉案《施工专项承包合同》因合同目的不能实现，经双方当事人协商一致，已经解除，合同解除后，上诉人广西五建公司上海分公司应当退还保证金，由于广西五建公司上海分公司未及时退还保证金，由此给上海建溧公司造成的损失，其应当承担赔偿责任。因广西五建公司上海分公司不具有独立的法人资格且已被广西五建公司注销，一审法院判决广西五建公司退还剩余保证金，并以广西五建公司最后作出还款承诺时间的次日起至给付之日按照中国人民银同期同档贷款基准利率赔偿上海建溧公司利息损失并无不当。关于上诉人上海建溧公司主张广西五建公司承担违约金应以250万元自2015年10月1日按月利率2%计算至2016年2月5日止逾期退还保证金利息损失；180万元自2016年2月6日起按月利率2%计算至实际退还之日止逾期退还保证金利息损失的问题，根据上海建溧公司提供的证据，本院审查认为，上海建溧公司提出该主张的依据是2015年11月18日广西五建公司上海分公司致上海建溧公司关于归还保证金的催告函，但广西五建公司否认收到该函，且庭审中对催告函载明的内容不予认可。2015年12月9日，双方协商后，广西五建公司上海分公司的负责人孙炳程向广西五建公司上海分公司作出书面承诺，2015年12月18日之前退保证金50万元，否则按银行利息赔偿。之后，广西五建公司上海分公司退还70万元保证金给上海建溧公司。2016年3月10日，双方就剩余180万元保证金归还问题再次进行了协商，并达成书面还款协议书，其中约定，剩余180万元于2016年4月15日将如数退回，如延期我公司负全部责任，补偿协议另行签订。但之后也未另行签订其他协议，表明双方对于保证金的退还问题达成协议，并未约定协议之前的利息赔偿，一审判决据此对协议之前的利息主张未予支持，并无不当。对于上海建溧公司主张按月利率2%计算利息，其提供的证据不能证明双方对此达成合意，本院对此不予支持。因此，上海建溧公司的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。关于上诉人广西五建公司上诉主张没有承接涉案工程，也未与上海建溧公司签订所谓施工专项承包合同，且该合同中加盖的印章是伪造的；上诉人并没有收到上海建溧公司所称的合同保证金250万元；上海建溧公司所称的孙炳程与史建国签订的还款协议，孙炳程的签名不是其本人所签，该还款协议真实性不能确定，所载内容不应得到认可等理由。本院认为，广西五建公司上海分公司是其依法设立的，孙炳程是广西五建公司上海分公司的负责人，孙炳程因履行职务，所产生的法律后果应当由广西五建公司上海分公司承担，涉案保证金归还的责任主体是广西五建公司上海分公司，根据公司法相关规定，分公司的民事责任应当由公司承担，广西五建公司应当返还上海建溧公司保证金并承担逾期返还的违约责任。因广西五建公司的上诉理由缺乏证据支持，也与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。二上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元（上诉人上海建溧公司与上诉人广西五建公司各预交21000元），由二上诉人各半负担。剩余费用本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 何 平
审判员 万子榕
审判员 严伟晏
二〇一八年四月二十五日
书记员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。