浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽庆刑初字第49号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人韩某甲，学生。因本案于2014年11月1日被庆元县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人黄捷，浙江博翔律师事务所律师。
被告人王某，农民。因本案于2014年10月28日被庆元县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人吴方军，浙江天贝律师事务所律师。
庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2015〕48号起诉书指控被告人韩某甲、王某犯非法经营罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。2015年4月13日，庆元县人民检察院向本院提出建议，要求延期审理，本院同意延期审理，庆元县人民检察院补充侦查完毕后，于2015年5月13日建议该案恢复审理，本院于2015年5月14日对该案恢复审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆元县人民检察院指派代理检察员王鹏华出庭支持公诉，被告人韩某甲、王某及其辩护人黄捷、吴方军到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控，2014年1月至10月份期间，被告人韩某甲在没有取得卷烟经营许可证的情况下，从“高嫣祯子”（刑拘在逃）等人处购买各类卷烟，并通过微信、QQ等网络工具销售给他人。其中，2014年5-10月份期间，被告人韩某甲多次销售卷烟给被告人王某，王某累计通过支付宝支付购烟款162186元给韩某甲。2014年6-10月份期间，被告人韩某甲多次销售卷烟给“王榆灵”（真实身份不明确），“王榆灵”通过支付宝累计转账给韩某甲101074.93元，此外，公安机关在被告人韩某甲住处查获大量卷烟，经庆元县价格认证中心鉴定，价值人民币7007.32元。
2014年5月至10月份期间，被告人王某在没有取得卷烟经营许可证的情况下，从被告人韩某甲及“王枫”（真实身份尚未明确）、“李俊”（真实身份尚未明确）等人处购买各类卷烟并利用微信、QQ等网络工具加价销售给他人。被告人王某合计从韩某甲、“王枫”、“李俊”三人处购买了211227元的卷烟。经查证，其销售给左某、梁家荣等人的卷烟价值人民币72199元。此外，公安机关在被告人王某住处查获大量卷烟，经庆元县价格认证中心鉴定，价值人民币13454.66元。
公诉机关认为被告人韩某甲、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售卷烟，其中被告人韩某甲非法销售卷烟累计金额达270268.25元，情节特别严重，被告人王某非法销售卷烟累计金额达85653.66元，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人韩某甲辩称，起诉书指控的数额有异议，其中有一部分不是销售卷烟，不应计算在内。
被告人王某辩称，其认为销售卷烟金额只有30000余元人民币，但请法庭核实，法庭核实后予以认罪。
辩护人黄捷的辩护意见，一、从被告人韩某甲与王某的支付宝交易的348笔交易记录中，只有46笔能够反映是卷烟交易，其他的靠两被告人回忆是有偏差的；二、从被告人韩某甲与“王榆灵”的交易中不能反映是卷烟交易，且没有“王榆灵”的陈述，以此认定被告人出售给“王榆灵”的卷烟款为101074.93元，证据不足，应予减除；三、被告人韩某甲归案后，认罪态度较好，有明显的悔罪表现，请求对其从轻处罚。
辩护人吴方军的辩护意见，一、假烟当作真烟的价格进行鉴定，是不合理的；二、案发后，被告人认罪态度较好，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年1月至10月份期间，被告人韩某甲在没有取得卷烟经营许可证的情况下，从“高嫣祯子”（刑拘在逃）等人处购买各类卷烟，并通过微信、QQ等网络工具销售给被告人王某，被告人韩某甲通过支付宝支付收取被告人王某购烟款162186元。此外，公安机关在被告人韩某甲住处查获大量卷烟，并予以扣押。经庆元县价格认证中心鉴定，价值人民币7007.32元。
2014年5月至10月份期间，被告人王某在没有取得卷烟经营许可证的情况下，从被告人韩某甲及“王枫”（真实身份尚未明确）、“李俊”（真实身份尚未明确）等人处购买各类卷烟并利用微信、QQ等网络工具加价销售给他人。被告人王某合计从韩某甲、“王枫”、“李俊”三人处购买了价值211227元的卷烟。经查证，其销售给左某、梁家荣等人的卷烟价值人民币72199元。此外，公安机关在被告人王某住处查获大量卷烟，并予以扣押。经庆元县价格认证中心鉴定，价值人民币13454.66元。
2014年10月31日，庆元县公安局除在被告人韩某甲处扣押上述卷烟外，还扣押了苹果A1466笔记本电脑1台、苹果5S手机1部；2014年10月27日，庆元县公安局除在被告人王某处扣押上述卷烟外，还扣押了神舟优雅HP610笔记本1台、苹果5S手机1部、记事本4本，中国工商银行卡1张（卡号62×××64）、中国邮政储蓄卡1张（卡号62×××09）、浦发银行卡2张（卡号分别为62×××89、62×××38）。上述物品除卷烟外，其余已移送本院。
另查明，被告人韩某甲的违法所得为人民币8000余元，被告人王某的违法所得为人民币6000余元。
2015年2月5日，庆元县公安局对被告人韩某甲在中国银行股份有限公司苏州吴中经济技术开发区支行的银行账户（账号为62×××84及62178561012589359）予以冻结。
上述事实，有公诉机关当庭列举、并经庭审质证的下列证据证实：
一、物证，即庆元县公安局在被告人王某和韩某甲住处查获扣押2台笔记本电脑、2部苹果手机、4张王某所持有的尾号分别为“0864”的工行银行卡、“9809”的邮政银行卡、“0138”和“2889”的浦发银行卡、4本工作记事本，证实庆元县公安局现场扣押的物品。
二、书证：（一）支付宝账户交易及收支明细：1、账户为15×××54，户名为王某的支付宝账户的收入及交易明细，证实该支付宝账户于2014年5月至10月共向户名为“韩某乙”、“苏曲辰”的支付宝账户支付人民币171186元，向户名为“李俊”的支付宝账户支付人民币30271元，向户名为“王枫”的支付宝账户支付人民币20771元；于2014年1月至10月共收入人民币525154.54元，其中倪某向其支付6045元，左某向其支付14200元，胡某向其支付10655元，任绪南向其支付9093元（其中购手机款4200元），何明向其支付12238元，梁家荣向其支付14331元，以上共计收入烟款人民币62362元，此外，从其他人收入烟款9837元的事实；2、韩某甲的4个支付宝账户收入明细及与王某、“王榆灵”的支付宝交易情况，证实2014年5月至10月份期间，户名为王某的支付宝账户（账户为15×××54）向户名为韩某乙支付宝账户（账号为18×××25）及户名为苏曲辰支付宝账户（账号为131××××0988）共支付人民币174521元，账户为“王榆灵”的支付宝账户于2014年6月至10月份期间共向户名为韩某乙支付宝账户（账号为18×××25）、户名为苏曲辰的支付宝账户支付人民币101074.93元的事实；（二）庆元县烟草专卖局移送材料，证实2014年10月8日，庆元县烟草专卖局接消费者举报称在微信上一个叫“A颖颖外yan正品店”上购买的卷烟疑似假烟，庆元县烟草专卖局将收到的卷烟样本送浙江省烟草质量监督检测站检验，送检卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟的事实；（三）鉴别检验报告，证实：1、在被告人王某、韩某甲住处扣押的卷烟经浙江省烟草质量监督监测站检验，其中的外烟为真品卷烟，国内烟为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实；（四）江苏省苏州市烟草专卖局查询情况说明，证实经江苏省烟草专卖管理信息系统查询，被告人韩某甲、王某在苏州市行政辖区范围内均未持有烟草专卖零售许可证的事实；（五）银行账户交易记录，证实被告人王某所持有的3张银行卡的账户于2014年1月至10月的收支情况；（六）户籍证明，证实被告人韩某甲、王某及其他相关人员的基本身份情况；（七）庆元县公安局调取证据通知书及协助冻结财产通知书，证实2015年2月5日庆元县公安局对被告人韩某甲在中国银行股份有限公司苏州吴中经济技术开发区支行的银行卡（账号为62×××84及62178561012589359）予以冻结的事实。
三、证人证言：（一）证人韩某乙的证言，证实其是韩某甲的妹妹，其本人并没有使用过账号为18×××25，户名为韩某乙的支付宝账号的事实；（二）证人左某的证言，证实2014年8月至10月份期间，其在微信上认识一个昵称叫“A颖颖外YAN正品店”的人，此人微信里有很多香烟的照片，后其在2014年8月4日至10月24日期间向“A颖颖外yan正品店”购买卷烟10多次的事实；（三）证人倪某的证言，证实其于2014年7月份的时候在淘宝搜索五彩寿百年烟时，进了一家淘宝店并加了微信，对方微信号叫“颖颖外烟坊”，后多次向其买烟，并通过支付宝进行转账，对方支付宝账户名字为王某的事实；（四）证人胡某的证言，证实2014年9月份时，其通过微信认识一个昵称叫“A颖颖爱烟坊”的人并看到其微信里有很多香烟的图片，就开始向其买烟，并通过支付宝将烟款转到对方账号为“王某”的支付宝账号，从2014年9月18日至10月26日，其共向户名为“王某”的支付宝支付了22次烟款，共计人民币10655元的事实。
四、被告人韩某甲、王某的供述及辩解：（一）被告人韩某甲的供述及辩解，证实2014年年初开始，其在没有取得卷烟经营许可证的情况下，在微信、QQ等网络工具上销售卷烟。其从“高嫣祯子”、“瑞虎”等人处购买卷烟继而加价销售给王某、“王榆灵”等人，王某通过支付宝共支付资金16-17万给其，其中有9000元左右是王某用于购买卷烟以外的商品的事实；另证实其有4个支付宝账户，分别为户名为韩某乙（账户为18×××25）；户名为苏曲辰（账号为131××××0988）；户名为苏曲辰（账号为as25×××35@126.com）；户名为沈小龙（账号为18×××93），四个账户都有用于卷烟买卖交易，用的最多的是户名为韩某乙的支付宝账户的事实；（二）被告人王某的供述及辩解，证实2014年5-6月份开始，其在没有卷烟许可证的情况下，通过微信和QQ销售卷烟。其向韩某甲、“王枫”、“李俊”购买卷烟，继而加价销售给他人。2014年5-6月份至案发前，其共通过支付宝支付170000余元给韩某甲，支付30000余元给“李俊”，支付20000余元给“王枫”，其购买的卷烟除了家中库存、自己抽掉及送人外，均已销售的事实。另证实：1、其和上家、下家基本都是通过支付宝进行交易，其支付宝账户为15×××54，户名为王某；2、梁家荣、倪某、左某、胡某、任绪南、何明通过支付宝转账给其的资金基本上都是用于购买卷烟的；3、其支付宝账户收入中备注为烟名的也是卖烟的收入的事实。
五、鉴定意见：庆元县价格认证中心价格鉴定结论书，证实在被告人韩某甲住处扣押的卷烟经庆元县价格认证中心鉴定，价值人民币7007.32元；在被告人王某住处扣押的卷烟经庆元县价格认证中心鉴定，价值为人民币13454.66元的事实。
六、搜查笔录、照片，扣押清单证实：（一）2014年10月31日，庆元县公安局侦查人员对位于苏州市吴中区学府花苑42幢1-401室被告人韩某甲的住处进行搜查，并在现场查获大量卷烟、笔记本电脑及手机，侦查人员依法对这些物品进行扣押的事实；（二）2014年10月27日，庆元县公安局侦查人员对位于苏州市吴中区青年城20幢1单元401室被告人王某的住处进行搜查，并在现场查获大量卷烟、笔记本电脑、手机、记事本、银行卡若干张以及还未寄出去的包裹，侦查人员依法对这些物品进行扣押的事实。
七、电子物证检查工作记录、数据光盘及支付宝交易记录光盘，证实：（一）被告人王某、韩某甲手机里的微信、QQ等的聊天记录及相关数据；（二）被告人王某电脑里的QQ聊天记录、相关图片及数据；（三）支付宝网络科技有限公司提供的支付宝账户为18×××68、18×××25、131××××0988、18×××93、as25×××35@126.com、15×××54的开户注册信息及所有交易记录、账户明细等。
上述证据，经质证，两被告人均表示无异议。
辩护人黄捷提出，对被告人韩某甲与“王榆灵”的支付宝交易的待证事实有异议，该证据不能证实韩某甲与“王榆灵”交易卷烟的数额，其他没有异议。
辩护人吴方军提出，对于鉴定意见中，将假烟当作真烟进行鉴定，以此作为犯罪金额，没有法律依据，其他没有异议。
公诉机关当庭出示的证实两被告人构成非法经营罪证据，取得程序合法，具有真实性、关联性，证据与证据之间形成完整的证据体系，本院予以确认。只有被告人韩某甲与“王榆灵”的支付宝交易及被告人韩某甲的供述，不能证实被告人韩某甲与“王榆灵”之间的卷烟交易数量，因此，辩护人黄捷提出的质证意见，理由成立，本院予以支持，其他辩护意见，理由不成立，本院不予支持。鉴定意见是经具有资质的鉴定机构依据有关规定作出，因此，辩护人吴方军的质证意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人韩某甲、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售卷烟，其中被告人韩某甲非法销售卷烟金额达169193.32元，情节严重；被告人王某非法销售卷烟金额达85653.66元，情节严重，公诉机关指控两被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。对于被告人韩某甲的犯罪数额，经查，被告人韩某甲与“王榆灵”之间的卷烟交易数额，没有“王榆灵”到案证实，不能确认被告人韩某甲违法销售给“王榆灵”卷烟的具体数量，应在“王榆灵”到案后再予以确认，因此，公诉机关指控的被告人韩某甲的犯罪数额有误，应予纠正。因此，辩护人黄捷提出被告人韩某甲与“王榆灵”交易的卷烟款101074.93元应予减除的辩护意见，理由成立，予以支持。鉴定意见是经具有资质的鉴定机构依据有关规定作出，具有证明效力，因此，辩护人吴方军的辩护意见，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币24000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月1日起至2016年4月30日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币18000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2015年9月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人韩某甲的违法所得人民币8000元，被告人王某的违法所得人民币6000元予以追缴，上缴国库。
四、扣押在案的卷烟，由庆元县公安局予以没收，笔记本电脑2台（神舟优雅HP610笔记本、苹果A1466笔记本电脑各1台）、苹果5S手机2部、中国工商银行卡1张（卡号62×××64）、中国政储蓄卡1张（卡号62×××09）、浦发银行卡2张（卡号分别为62×××89、62×××38）、记事本4本，由本院予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘宁华
人民陪审员 吴佐雄
人民陪审员 吴通亮
二〇一五年七月三日
书 记 员 李彩敏