浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终172号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路88号7-9楼。
负责人：苏东，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱亚红，浙江思伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟建芳，浙江思伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆宏斌，男，1993年9月23日出生，汉族，住浙江省德清县武康镇回龙花园**幢***室。
委托诉讼代理人：张锦霞，德清县永安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杭州荣吉供应链管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区杨家村汇丰路82号。
法定代表人：迟亚涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：魏小燕，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄宝朝，男，1987年12月28日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县浍南镇黄圩村**号。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陆宏斌、杭州荣吉供应链管理有限公司（以下简称荣吉公司）、黄宝朝机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经调查、阅卷与询问当事人，本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决；改判其无需赔付精神损害抚慰金，改判其在商业三者险责任范围内承担60%的责任；判令三名被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：1.一审认定精神损害抚慰金45000元错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定，本案交通事故驾驶员黄宝朝已被追究刑事责任，已经具有精神抚慰的作用，再赔偿精神损害抚慰金显失公平。2.一审未免除平安保险公司对商业三者险10%的赔偿责任错误，商业三者险的保险条款约定，违反安全装载规定的实行10%的绝对免赔率，该条款已用加粗字体向投保人荣吉公司作出特别提示。黄宝朝不是投保人，无需向其提示说明免赔条款。本案肇事车辆严重超载，不仅违约而且违法，对于法律明文禁止的行为，保险人的义务是仅需提示即可，无需明确说明。平安保险公司仅主张10%责任的免赔，对各方都是公平的。3.一审对事故双方责任划分不当，受害人闯红灯却仅承担10%的责任不利于建立文明的交通秩序，事故双方责任应当按照70%和30%的比例划分，再加上第二点理由中的10%免赔率，平安保险公司只需在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任。
陆宏斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
荣吉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1.一审判令赔偿精神损害抚慰金并无不当；2.一审对平安保险公司要求免赔10%商业三者险责任的意见未予采信是正确的，第一，荣吉公司于2017年6月29日缴费投保、此时保险合同已成立，而《保险单》在同年7月4日打印出来，故订立保险合同时，荣吉公司不知道保险条款的内容。第二，平安保险公司对免赔条款没有明确说明，给荣吉公司的《保险单》“特别约定”中写明无其他特别约定，荣吉公司没有收到过保险条款，不知晓其中的免赔条款，故该免赔条款对荣吉公司不发生效力。第三，该免赔条款属于免除责任的格式条款，根据保险法的规定应属无效。3.一审对事故双方责任的划分并无不当。
黄宝朝未作答辩。
陆宏斌向一审法院起诉请求：1.黄宝朝和荣吉公司连带赔偿其损失1027323元；2.平安保险公司在保险范围内承担理赔责任（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）。
一审法院认定事实：2017年9月22日6时6分，黄宝朝驾驶荣吉公司所有的号牌浙A7H6**重型半挂牵引车/浙AH2**挂重型普通半挂车，由江苏镇江驶往杭州瓶窑，途径104国道德清县武康街道舞阳街路口时，与行人陆建中发生碰撞并碾压，造成陆建中当场死亡的交通事故。德清县公安局交警大队认定黄宝朝负事故的主要责任，陆建中负事故的次要责任。浙A7H6**重型半挂牵引车/浙AH2**挂重型普通半挂车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险150万元，并投保了不计免赔险，本事故发生在保险期内。另查明，黄宝朝已支付陆宏斌30000元。又查明，受害人陆建中于1992年12月18日在浙江省德清县武康镇人民政府办理结婚登记手续，次年9月23日生育儿子即陆宏斌，2015年4月1日在德清县人民法院办理离婚手续。陆建中的父亲陆美林、母亲钱梅英，在陆建中死亡前已病故。
一审法院认为：陆宏斌因本次交通事故所受损失为：1.死亡赔偿金944740元（47237元年×20年），2.丧葬费28192.5元，3.精神损害抚慰金酌定为45000元，4.交通费酌定为1500元，5.处理事故误工费1390.5元（154.5元7天×3天×3人），共计损失1020823元。平安保险公司因黄宝朝车辆超载要求免除10%的赔偿责任，但黄宝朝认为其没有与平安保险公司签订超载免赔的约定，平安保险公司虽提供了《机动车综合商业保险条款总则》（以下简称《保险条款》），但不能证明已就保险合同的相关免责条款向黄宝朝尽到告知说明义务，故对平安保险公司要求免除其商业三者险10%赔偿责任的意见不予采信。黄宝朝驾驶的车辆与行人陆建中相撞并碾压，造成陆建中当场死亡，根据交警部门认定的事故责任，确认黄宝朝承担90%的赔偿责任。平安保险公司作为保险人，应在交强险内承担理赔款110000元(精神抚慰金45000元＋死亡赔偿金65000元)，在商业三者险内承担理赔款819740.7元[(总损失1020823元-交强险110000元)×90%]。黄宝朝已支付陆宏斌30000元，陆宏斌应予退还。综上，平安保险公司应在交强险和商业三者险内承担理赔款929740.7元，其中支付陆宏斌899740.7元，支付黄宝朝30000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，第二十二条，第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：平安保险公司于判决生效之日起二十日内在交强险和商业三者险范围内支付陆宏斌899740.7元，支付黄宝朝30000元。案件受理费减半收取2769元，由陆宏斌负担344元，黄宝朝负担2425元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于，一、平安保险公司应否赔付精神损害抚慰金；二、平安保险公司能否免除商业三者险10%的赔偿责任；三、一审对事故双方的责任，按90%和10%进行划分，有无不当。
对争议焦点一，本院认为，保险公司在交强险赔付范围内赔付的基础虽然有交通事故的侵权事实存在，但与投保人或者受益人的法律关系却并不是侵权关系，而是基于保险合同关系以及法律上的强制性规定，其赔付责任是独立于投保人的法定责任，其身份不是侵权人或加害人，故案涉情形不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定的被害人单独提起民事诉讼要求犯罪分子赔付精神损害抚慰金的情形。因此，本院对平安保险公司关于不予赔付精神损害抚慰金的上诉理由不予支持。
对争议焦点二，平安保险公司主张可以对商业三者险免赔10%，理由是已对超载免赔条款作出提示，并于一审中提交了《投保单》和《保险条款》作为证据；投保人荣吉公司则辩称，自己没有收到过该《保险条款》，也不知晓条款内容。本院认为，免赔条款只存在于《保险条款》中，但平安保险公司提交的《保险条款》上并没有荣吉公司的签章，因此，平安保险公司若要证明其已对免赔条款尽到了提示或说明义务，必须先证明其已向荣吉公司送达或至少展示过该《保险条款》的事实，故平安保险公司对“已向荣吉公司送达或展示过《保险条款》”的事实负有举证证明责任。但直至本案二审判决前，平安保险公司未能举证证明该节事实，故不能认定平安保险公司已就免赔条款尽到了保险法要求的提示和说明义务。因此，本院对平安保险公司基于《保险条款》内容而提出的免赔商业三者险10%责任的上诉理由不予支持。
对争议焦点三，根据德清县公安局交警大队《道路交通事故认定书》，本案所涉事故双方的过错分别是：黄宝朝违反交通信号通行、黄宝朝驾驶的车辆超载101.58%、黄宝朝驾驶车辆的行车制动不符合规定要求，陆建中违反交通信号通行；显然，黄宝朝的责任明显大于陆建中一方。而70%和30%、90%和10%的责任划分，均属于主次责任的划分范畴，一审法院根据上述黄宝朝和陆建中的过错程度，在本案中作出90%和10%的责任划分，并无不当。因此，本院对平安保险公司关于本案事故双方责任划分不当的上诉理由不予支持。
综上所述，平安保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1992元，由上诉人平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 帅
审判员 沈国祥
审判员 朱惠明
二〇一八年二月六日
书记员 沈 燕