广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法沙民五初字第79号
原告：中山市大涌镇鸿辉织唛彩印厂，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
负责人：萧子桥，总经理。
委托代理人：罗景山、林宝茵，、律师助理。
被告：曹柒满，女，汉族，住湖南省耒阳市，公民身份号码×××544X。
委托代理人：张奕、曾新成，、律师助理。
原告中山市大涌镇鸿辉织唛彩印厂（以下简称鸿辉彩印厂）诉被告曹柒满劳动合同纠纷一案，本院于2014年1月27日受理后，依法由审判员廖鑑财适用简易程序，于2014年3月4日公开开庭进行了审理。原告鸿辉彩印厂委托代理人罗景山，被告曹柒满及其委托代理人张奕、曾新成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿辉彩印厂诉称：一、被告曹柒满没有加班，原告鸿辉彩印厂无需支付加班工资16897.61元。1、仲裁委认定被告曹柒满每月只休息1天，并以此来核算被告曹柒满的加班工资，这属于认定事实错误。原告鸿辉彩印厂与被告曹柒满双方均确认的《工资表》载明：2013年3月，员工方玉霞加班2.5天，加班费225元；2012年3月，员工高远明加班2天27小时，加班费417元；2011年11月，员工杨俊伟加班2天，加班费260元等等。《工资表》载明的内容可证明如下2个事实：〈1〉、存在加班事实的员工，在《工资表》加班一栏会明确注明加班天数或加班时间；〈2〉、每月加班的时间最长为2天27小时，其余为2.5天、2天不等。换言之，员工每月休息天数多于3天（否则，无法存在加班2天27小时的情况）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”根据以上的事实以及法律规定，鉴于被告曹柒满《工资表》上加班一栏并没有注明加班天数或加班时间，故此，从《工资表》的内容可认定被告没有加班。若被告曹柒满认为其存在加班，应承担举证责任。然而，在仲裁阶段，被告曹柒满并没有提供相关的证据予以证明，所以被告曹柒满应承担举证不能的法律后果。进一步说明，仲裁委认可被告曹柒满每月只休息1天的主张是错误的，并没有证据予以支持。2、仲裁委认定被告曹柒满加班的依据仅仅是“推理”，而不是证据，更为重要的是，其推理的方式是错误的。由于原告鸿辉彩印厂的扣款方式为基本工资÷当月日历天数×请假天数，故此仲裁委以此来推理得出被告曹柒满基本工资是全月出勤的工资，而不是正常工作时间工资。然而，这推理方式是错误的，理由显而易见：若原告鸿辉彩印厂按照正常扣款方式基本工资÷21.75天×请假天数来核算，对劳动者而言扣款金额更多。而实际上，原告鸿辉彩印厂选择对劳动者更有利的扣款方式是处分自身权利所允许的，没有损害任何人的权益。仲裁委以此来进行推理，认定被告曹柒满存在加班事实的是错误的。二、被告曹柒满严重违反劳动纪律，原告鸿辉彩印厂无需支付被告经济补偿金9909.81元。1、被告曹柒满没有提供证明其存在医疗期以及医疗的时间。被告曹柒满提供的《通用病历》、2013年7月31日《医疗收费票据》、2013年8月2日《医疗收费票据》的主体都是曹集兰，而不是被告曹柒满。被告曹柒满没有提供证据证明其存在医疗期以及医疗期的时间。2、即使被告曹柒满存在医疗期，然而，被告曹柒满擅自离开岗位，按照法律规定，视作旷工，原告鸿辉彩印厂有权解除劳动合同，并无须支付经济补偿金。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（二）严重违反用人单位规章制度的。”第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期间的。”《中山市中级法院审理劳动争议案件若干问题的参考意见》第9.5条规定：“劳动者擅自离岗连续超过5天，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，可予支持。”根据以上法律规定，即使被告曹柒满存在医疗期，然而，原告鸿辉彩印厂也可以依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同，而无须支付经济补偿金。仲裁阶段查明的事实：被告曹柒满2013年8月1日起，就没有上班，也没有履行请假的手续，擅自离开岗位连续超过5日。原告鸿辉彩印厂已经于2013年8月11日，以被告曹柒满严重违反劳动纪律为由辞退了被告曹柒满（详见《劳动争议调解意见书》）。鉴于此，即使被告曹柒满存在医疗期，然而，被告曹柒满擅自离岗，按照法律规定，视作旷工。原告鸿辉彩印厂已于2013年8月11日，依据《劳动合同法》第39条，解除劳动合同。请求判令：1.撤销［中劳仲案字（2013）3462号］《仲裁判决书》第一项的第（一）及第（二）裁决内容；2.原告鸿辉彩印厂无需支付2011年8月至2013年7月的周六日加班工资差额16897.61元；3.原告鸿辉彩印厂无需向被告曹柒满支付经济补偿金9909.81元；4.本案诉讼费由被告曹柒满承担。
原告鸿辉彩印厂为支持上述诉请，在举证期间向本院提供以下证据：
1.工资表复印件，证明被告曹柒满没有加班，原告鸿辉彩印厂无需支付加班工资；
2.劳动争议调解意见书复印件，证明原告鸿辉彩印厂于2013年8月11日以被告曹柒满严重违反劳动纪律为由解除了劳动合同。
被告曹柒满辩称：一、根据劳动争议仲裁委员会关于举证责任的有关规定，应由用人单位举证的材料及情形有如下几种：1、劳动者的工资表，2、劳动者的考勤资料，3、入职时间，4、用人单位作出开除、辞退等决定而发生的劳动争议。本案原告鸿辉彩印厂未能将被告曹柒满考勤登记及辞退的依据等资料提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原告鸿辉彩印厂应承担举证不能的不利法律后果，理应驳回其诉求。二、本案中被告曹柒满在原告鸿辉彩印厂工作达4年多之久，××或非因工负伤医疗期规定》，被告曹柒满理应享有最少不低于三个月的医疗期，又根据被告曹柒满左手掌掌骨骨折的情形，依照《广东省职工外伤、职业中毒医疗终结鉴定标准》的规定，被告曹柒满受伤后的医疗终结时间应为2—4个月，而原告鸿辉彩印厂却在被告曹柒满医疗期间将其辞退，依照《劳动合同法》第42条第3款规定，原告鸿辉彩印厂的行为已属违法解除劳动关系，依据《劳动合同法》第48条、第87条规定原告鸿辉彩印厂须支被告曹柒满赔偿金。
被告曹柒满在举证期间内向本院提供以下证据：
1.处置单，证明被告曹柒满2013年7月31日非因公受伤；
2.X线检查报告单；
3.××证明书，证据2-3证明被中山市大涌人民医院诊断为左手掌掌骨骨折；
4.证明，证实曹柒兰与被告曹柒满实属同一人；
5.门诊病历；
6.医疗收费票据，证据5-6证明自受伤之日起至2013年8月2日被告曹柒满还在每日看门诊，已经看门诊产生的医疗费用；
7.劳动争议调解意见书，证明因原告鸿辉彩印厂将被告曹柒满辞退，被告曹柒满请求调解委员会调解的事实；
8.劳动仲裁裁决书，证明本宗劳动争议已经过法定仲裁程序并有了仲裁结果。
经审理查明：曹柒满于2009年8月10日以曹柒兰、曹七兰名义入职鸿辉彩印厂处，任包装部杂工，鸿辉彩印厂予以确认。曹柒满称其与鸿辉彩印厂已签订了一份2009年8月10日至2012年9月的劳动合同，合同期满后鸿辉彩印厂一直未与其续签，鸿辉彩印厂不予确认，称从未与曹柒满签订劳动合同。曹柒满每月工资一栏分别为1100元、1250元、1400元，但收取工资实按照鸿辉彩印厂举证的2011年8月至2013年6月工资表由曹柒满在工资表签收，曹柒满予以确认，并主张于鸿辉彩印厂处是纸卡考勤，其于2011年8月至2013年6月期间除法定节假日休息外，每月只休息1天，每天上班8.5小时，但鸿辉彩印厂未支付其加班工资，要求鸿辉彩印厂支付其该期间的周六日加班工资。鸿辉彩印厂否认其处有纸卡考勤，称曹柒满的出勤由主管自行登记，并在核算工资是若有加班则核算加班费，其它有加班情况的员工，均有注明加班费，曹柒满并无加班，因此无加班费产生，鸿辉彩印厂因此未提供打卡凭证，认为应由曹柒满对其加班负有举证责任。2013年7月31日，曹柒满称其与鸿辉彩印厂的另一名员工邓后凤在下班途中发生口角并相互打架，并提交广东省医疗机构门（急）诊通用病历、广东省医疗收费票据证明其受伤需请假休养，故于8月11日起就未再回厂上班，并于8月2日及8日口头向鸿辉彩印厂要求请假，鸿辉彩印厂不同意，并因此将其辞退。鸿辉彩印厂不予确认，称8月1日电话通知曹柒满回厂上班，曹柒满未提及其受伤情况，只提出不愿见到与其打架的员工，口头申请离职，但未办理离职手续，后鸿辉彩印厂以曹柒满连续5天不上班为由，视曹柒满自动离职。2013年8月27日，曹柒满向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鸿辉彩印厂支付违法解除劳动关系的赔偿金14960元，2011年8月至2013年8月的周六日加班工资28896元，2012年10月至2013年8月未签订劳动合同的二倍工资20570元，2013年6月至7月工资3740元。该仲裁委员会经审理于2013年11月26日作出中劳仲案字（2013）3462号仲裁裁决书，裁决鸿辉彩印厂须向曹柒满支付经济补偿金9909.81元，2011年8月至2013年7月的周六日加班工资差额16897.61元，2013年6月至7月工资3740元，合计30547.42元；驳回曹柒满其余仲裁请求。鸿辉彩印厂对该仲裁委员会的劳动仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查：曹柒满称其与鸿辉彩印厂已签订了一份劳动合同，合同期满后鸿辉彩印厂一直未与其续签，据此要求鸿辉彩印厂支付其未签订劳动合同的二倍工资。鸿辉彩印厂不予确认，称从未与曹柒满签订劳动合同，双方均没有提供证据佐证，双方之间已视为签订了无固定期限的劳动合同。曹柒满的工资结构为工资＋奖金＋加班＋物补＋餐费＋水电费-
借款-迟到-
请假，其中，加班一栏均没有金额显示；曹柒满的基本工资标准2011年8月至2012年1月为1100元／月、2012年2月至2013年2月为1250元／月、2013年3月至6月为1400元／月。其中2012年9月请假16.5天扣除687元、2012年10月请假2.5天扣除101元、2013年2月请假12天扣除536元、2013年4月请假12天扣除560元。经核算，鸿辉彩印厂的扣款公式为基本工资÷当月日历天数（2012年9月请假16.5天为1250元÷30天×16.5天＝687.5元，扣除了687元；同年10月请假2.5天为1250元÷31天×2.5天＝100.8元，扣除101元；2013年2月请假12天为1250元÷28天×12天＝535.71元，扣除536元；同年4月请假12天为1400元÷30天×12天＝560元，扣除560元），显然曹柒满的基本工资并非是正常工作时间工资，而是每月全月出勤的工资，说明曹柒满有加班事实，其举证责任已完成。而鸿辉彩印厂未提交曹柒满考勤记录依据。另鸿辉彩印厂未支付曹柒满2013年6月工资1870元、7月工资1870元。
又查：耒阳市仁义派出所出具证明，证实曹柒满与曹柒兰实属同一人（户口所在地及现住：耒阳市仁义乡先锋村9组，身份证号码××）。
本院认为：曹柒满于2009年8月10日被聘为鸿辉彩印厂的员工，双方存在劳动关系。后曹柒满因与他人发生口角并相互打架，其口头向鸿辉彩印厂请假未予确认，之后鸿辉彩印厂以曹柒满连续5天不上班为由，视曹柒满自动离职，于2013年8月11日解除双方劳动关系。根据《广东省工资支付条例》第四条、第十三条、第二十条的规定，经中山市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决鸿辉彩印厂须向曹柒满支付2013年6月、7月工资3740元，鸿辉彩印厂、曹柒满对此均无异议。鸿辉彩印厂因未支付该工资，故鸿辉彩印厂应支付曹柒满工资3740元。
关于曹柒满请求鸿辉彩印厂支付加班工资的问题。虽然工资表反映加班工资一栏是空白，但曹柒满未足月出勤有请假发生的月份2012年9月请假16.5天扣除687元、2012年10月请假2.5天扣除101元、2013年2月请假12天扣除536元、2013年4月请假12天扣除560元，据此核算，鸿辉彩印厂的扣款公式为基本工资÷当月日历天数（2012年9月请假16.5天为1250元÷30天×16.5天=687.5元，鸿辉彩印厂扣除了687元；同年10月请假2.5天为1250元÷31天×2.5天=100.8元，鸿辉彩印厂扣除了101元；2013年2月请假12天为1250元÷28天×12天=535.71元，鸿辉彩印厂扣除了536元；2013年4月请假12天为1400÷30天×12天=560元，鸿辉彩印厂扣除了560元），显然曹柒满的基本工资并非正常工作时间工资，而是全月已完成出勤的工资，曹柒满不足月出勤的，则要相应减扣，即曹柒满的上班时间安排为全月出勤。又，由于曹柒满自2013年2月起的月工资总额均为1870元，曹柒满未收取的2013年6月、7月的工资额亦为1870元／月，双方又未主张过工资计算方式发生过变化，故可认定曹柒满2013年6月、7月的基本工资均为1400元，其中亦包含有加班费，计算标准同上述。综上，可认定鸿辉彩印厂有安排员工进行加班，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，鸿辉彩印厂对曹柒满的出勤时间负有举证责任，但鸿辉彩印厂并未提交依据，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，鸿辉彩印厂应当承担举证不能的不利后果，故本院采信曹柒满的主张，并认定曹柒满的上班时间为除法定假日休息外，其余时间均每月只休息1天，每天出勤8.5小时。结合曹柒满的请假天数，可认定曹柒满2011年8月至2012年7月休息日出勤85天，共722.5小时（85天×8.5小时／天），除基本工资外的福利待遇共3525元，实发工资共17209元；2012年8月至2013年4月休息日出勤40.5天，共344.3小时（40.5天×8.5小时／天），除基本工资外的福利待遇共3506元，实发工资共12567元；2013年5月至2013年7月休息日出勤26天，共221小时（26天×8.5小时／天），除基本工资外的福利待遇共1410元，实发工资共5610元。关于曹柒满的正常工作时间工资标准。上述认定曹柒满的基本工资是足月上班的工资，按照鸿辉彩印厂提交的工资表约定的工资标准折算，曹柒满2011年8月至2012年1月的正常工资时间工资为32.12元／天{1100元÷［21.75天＋（28天－21.75天）×200％］}，2012年2月至2013年2月的正常工作时间工资为36.5元／天{1250元÷［21.75天＋（28天－21.75天）×200％］}，2013年3月至2013年6月的正常工作时间工资为40.88元／天{1400元÷［21.75天＋（28天－21.75天）×200％］}，均低于同期的中山市最低工资标准，以同期的中山市最低工资标准作为曹柒满的正常工作时间工资，即2011年8月至2013年4月为1100元／月、50.57元／天，6.32元／小时，自2013年5月起为1310元／月、60.23元／天、7.53元／小时。关于曹柒满的加班工资请求，由于工资表反映曹柒满的基本工资是每月工作30天的工资，即该基本工资中包含有加班费，基本工资与最低工资标准的差额即为加班费；鉴此，结合上述认定的工资标准的及加班时间，曹柒满于2011年8月至2012年7月应得的工资、加班工资及福利待遇为25857.4元（1100元×12个月＋6.32元／小时×722.5元／小时×200％＋3525元）；2012年8月至2013年4月为17757.95元（1100元×9个月＋6.32元／小时×344.3元／小时×200％＋3506元）；2013年5月至7月为8668.26元（1310元×3个月＋7.53元／小时×221元／小时×200％＋1410元），鸿辉彩印厂应支付曹柒满于2011年8月至2013年7月应得的工资、加班工资及福利待遇为52283.61元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，由于鸿辉彩印厂已支付曹柒满2011年8月至2013年7月的实发工资总额35386元（17209元＋12567元＋5610元），鸿辉彩印厂仍须支付曹柒满2011年8月至2013年7月加班工资差额16897.61元（52283.61元－35386元）。鸿辉彩印厂因未支付该加班工资差额，故鸿辉彩印厂应支付曹柒满加班工资差额16897.61元。
关于曹柒满请求经济补偿金问题。曹柒满与鸿辉彩印厂解除劳动关系的原因，鸿辉彩印厂作为用人单位，对曹柒满入职与离职负有管理责任，即鸿辉彩印厂应在双方建立与解除劳动关系时办理相关的手续。虽然鸿辉彩印厂认为是曹柒满口头提出解除劳动关系，但未结清工资给曹柒满，且曹柒满受伤应享受医疗期，鸿辉彩印厂不应于曹柒满的非因工负伤医疗期内将曹柒满辞退，且鸿辉彩印厂对曹柒满不上班视自离的情况未作处理，即鸿辉彩印厂未提交直接依据证明是曹柒满辞职而导致双方解除劳动关系的，且曹柒满亦未提交依据证明其由鸿辉彩印厂请假被拒的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，双方对其主张举证不足，应承担不利后果，故认定是鸿辉彩印厂解除与曹柒满的劳动关系。由于曹柒满提出经济补偿金的请求，故本院视为双方经协商一致，由鸿辉彩印厂提出解除劳动关系，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，鸿辉彩印厂按曹柒满离职前十二个月的月平均工资2202.18元［（17757.95元＋8668.26元）÷12个月］支付曹柒满经济补偿金9909.81元（2202.18元×4.5个月）。鸿辉彩印厂因未支付该经济补偿金，故鸿辉彩印厂应支付曹柒满经济补偿金9909.81元。上述鸿辉彩印厂应支付曹柒满共30547.42元。
关于曹柒满请求鸿辉彩印厂支付其未签订劳动合同的二倍工资问题。虽然曹柒满称其与鸿辉彩印厂有签订劳动合同，但鸿辉彩印厂不予确认，曹柒满亦未能提供证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，曹柒满依法应当就其上述主张提供证据加以证明，但是，曹柒满并没有提供足够的证据予以证实，故应由曹柒满承担举证不能的法律后果。本院不采信曹柒满主张，采信鸿辉彩印厂主张，并认定双方未有签订劳动合同。曹柒满于2009年8月10日入职，鸿辉彩印厂应于2009年9月10日与曹柒满订立书面劳动合同，但鸿辉彩印厂一直未履行该义务，鸿辉彩印厂自2009年9月10日至2010年7月9日应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向曹柒满每月支付二倍的工资，并视为自2010年8月9日起已经与曹柒满订立无固定期限劳动合同。因此，曹柒满请求鸿辉彩印厂支付其2012年10月至2013年8月未签订劳动合同的二倍工资缺乏法律依据，故本院对其该请求不予支持。关于鸿辉彩印厂请求撤销［中劳仲案字（2013）3462号］《仲裁判决书》第一项的第（一）及第（二）裁决内容，鸿辉彩印厂无需支付2011年8月至2013年7月的周六日加班工资差额16897.61元，鸿辉彩印厂无需向曹柒满支付经济补偿金9909.81元等诉求问题，鸿辉彩印厂未能提供证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，鸿辉彩印厂依法应当就其上述主张提供证据加以证明，但是，鸿辉彩印厂并没有提供足够的证据予以证实，故应由鸿辉彩印厂承担举证不能的法律后果。本院对鸿辉彩印厂的上述请求不予支持。曹柒满的辩解部分符合法律规定，本院予以部分采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《广东省工资支付条例》第四条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告中山市大涌镇鸿辉织唛彩印厂于本判决发生法律效力之日起七日内向被告曹柒满支付加班工资差额、经济补偿金及工资等共30547.42元；
二、驳回原告中山市大涌镇鸿辉织唛彩印厂的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告中山市大涌镇鸿辉织唛彩印厂负担5元（该款原告已付5元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。
审判员 廖鑑财
二〇一四年四月十八日
书记员 欧晓恩
第16页，共16页