吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一终字第159号
上诉人（原审被告）白山市工商行政管理局江源分局，住所地白山市江源区德泰大街。
法定代表人徐青松，局长。
委托代理人刘毅，吉林修然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱桂荣，住吉林省白山市。
委托代理人赵贤信，江源区法律援助中心律师。
委托代理人许俊德（朱桂荣丈夫），住吉林省白山市。
上诉人白山市工商行政管理局江源分局（以下简称江源区工商局）因劳动争议一案，不服江源区人民法院（2012）江民一重字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，朱桂荣现年56周岁，于2003年10月—2011年9月在江源区工商局从事食堂帮工工作，按月领取工资，每月300元。朱桂荣与江源区工商局之间未签订书面劳动合同。2012年4月朱桂荣因解除劳动关系发生争议向江源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年4月10日作出江源劳人仲字第（2012）第15号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。朱桂荣在法定期限内提起诉讼。
原审法院认为，朱桂荣于2003年9月28日至2011年9月30日期间在江源区工商局食堂工作，按月领取工资，朱桂荣、江源区工商局构成全日制用工劳动关系。朱桂荣、江源区工商局解除合同，江源区工商局应给予朱桂荣相应的经济补偿。根据法律规定，非全日制工人是指以小时计酬为主，……非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；故对江源区工商局抗辩朱桂荣、江源区工商局系非全日制用工的理由，原审法院不予采信。关于朱桂荣的各项赔偿请求，原审法院认定如下：
1、江源区工商局应否支付朱桂荣2003年10月至2011年9月期间的差额工资和赔偿金问题。
依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资标准不得低于当地最低工资标准。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”之规定，朱桂荣2012年4月10日向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故朱桂荣可要求江源区工商局支付2011年4月10日至2011年9月期间的不足最低工资标准的工资差额，超过仲裁时效部分，因江源区工商局庭审中提出此项抗辩，故原审法院不予支持；2011年4月至2011年9月期间白山市最低工资标准为每月890元，工资差额（890元-300元）×6个月=3540元，江源区工商局应予支付。根据《劳动合同法》第八十五条之规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”故江源区工商局应当向朱桂荣支付2011年4月至2011年9月期间的工资差额3540元的50%的赔偿金1770元。
2、江源区工商局应否支付朱桂荣、江源区工商局双方未签书面合同的赔偿金问题。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，该二倍工资属于对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，不同于劳动者通过劳动获得的报酬，其性质为赔偿金，其仲裁时效起算应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起实施。江源区工商局虽然未与朱桂荣签订书面劳动合同，但从2009年1月1日起，双方之间应视为已经订立了无固定期限劳动合同，江源区工商局无需再向朱桂荣支付二倍工资。
3、江源区工商局应否给付朱桂荣2003年10月至2011年9月期间的经济补偿金和百分之五十的赔偿金问题。
朱桂荣、江源区工商局之间存在事实劳动关系的时间为2003年9月28日至2011年9月30日。2009年1月1日起，双方之间应视为已经订立了无固定期限劳动合同，朱桂荣、江源区工商局于2011年9月30日解除劳动合同，江源区工商局应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向朱桂荣支付经济补偿金，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；”该法自2008年1月1日起施行，即江源区工商局应支付朱桂荣2008年1月1日至2011年9月期间的经济补偿金为4个月×890元／月=3560元；朱桂荣要求依据《劳动合同法》第八十五条之规定加付50%赔偿金，即“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”故江源区工商局应加付赔偿金3650×50%=1780元。
4、江源区工商局应否为朱桂荣补交2003年10月至2011年9月期间的社会保险费（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）问题。
依据《中华人民共和国社会保险法》第四条“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”、及《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释三》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”朱桂荣在江源区工商局工作期间，江源区工商局未给朱桂荣缴纳各项社会保险，现朱桂荣已经超过法定退休年龄，社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，导致朱桂荣不能享受部分社会保险待遇，江源区工商局应当赔偿朱桂荣因不能享受部分社会保险待遇而造成的损失。根据法律规定，社会保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五部分，其中养老保险、医疗保险系在职工达到退休年龄后可享受的待遇，朱桂荣因江源区工商局未为其缴纳两项保险费而不能享受待遇，江源区工商局应按其应缴纳保险金数额赔偿其损失；但工伤保险待遇应为职工发生工伤后所享受的保险待遇，朱桂荣在江源区工商局单位工作期间未与江源区工商局发生工伤赔偿争议，故江源区工商局虽未缴纳该项保险金，但未实际造成朱桂荣损失，故朱桂荣不能以未享受工伤保险待遇为由要求江源区工商局赔偿损失，且依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”故对此项请求，原审法院不予支持；同理，朱桂荣现已年满56周岁，超过法定退休年龄，在江源区工商局工作期间未发生应享受生育保险、失业保险的情形，江源区工商局不缴纳该两项保险费未造成朱桂荣的实际损失，故对此二项诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费”、第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”，以及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，江源区工商局应当按照朱桂荣工资总额的20%的标准为朱桂荣缴纳养老保险，按照朱桂荣工资总额的6%的标准为朱桂荣缴纳医疗保险，江源区工商局支付给朱桂荣的工资标准低于吉林省最低工资标准，朱桂荣要求江源区工商局按照吉林省最低工资标准赔偿因其不能补缴保险费用给其造成的经济损失，应予支持。2003年10月至2006年4月30日期间白山最低工资标准为每月330元，工资额为330元×31个月=10230元；2006年5月1日至2007年6月30日期间白山最低工资标准为每月460元，工资额为460元×14个月=6440元；2007年7月1日至2010年4月期间白山最低工资标准为每月600元，工资额为600元×34个月=20400元；2010年5月至2011年4月期间白山最低工资标准为每月730元，工资额为730元×12月=8760元；2011年5月至2011年9月期间白山最低工资标准为每月890元，工资额为890元×5月=4450元，2003年10月至2011年9月之间的社会保险计算基数总额为50280元。江源区工商局应支付朱桂荣养老保险金50280元×20%=10056元、医疗保险金50280元×6%=3016.8元、
5、江源区工商局应否为朱桂荣补签劳动合同和补办社会保险关系问题。
因朱桂荣已提出各项解除劳动合同的赔偿请求，且朱桂荣已超过法定退休年龄，已经无法补签订劳动合同和补办社会保险关系。因江源区工商局未给朱桂荣缴纳社会保险的赔偿已经在第四项诉讼请求中予以支持，故对朱桂荣的此二项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释三》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第十二条、第二十三条、第四十一条、《社会保险费征缴暂行条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告白山市工商行政管理局江源分局支付朱桂荣低于最低工资标准的差额工资3540元及赔偿金1770元；二、被告白山市工商行政管理局江源分局支付原告朱桂荣解除劳动合同的经济补偿金3560元及赔偿金1780元；三、被告白山市工商行政管理局江源分局支付原告朱桂荣养老保险金10056元、医疗保险金3016.8元；五、驳回原告朱桂荣的其他诉讼请求。以上款项合计23722.8元于本判决生效后5日内支付。案件受理费10元，减半收取5元，由被告白山市工商行政管理局江源分局负担。”
宣判后，江源区工商局不服，向本院提起上诉。江源区工商局上诉理由：1、根据上诉人自书的证言，其工作时间不超过每天四小时，故朱桂荣不是全日制用工，朱桂荣的工资发放形式与是否全日制无关。2、因被上诉人是非全日制用工，因此上诉人可以随时终止劳动关系，且不需要向被上诉人支付经济补偿。3、因朱桂荣是非全日制用工，故上诉人不应承担养老保险金、医疗保险金的支付义务。故请求二审撤销一审判决，依法改判。
朱桂荣答辩认为：上诉人的上诉请求不能成立。理由如下：1、上诉人于2003年9月28日至2011年9月30日在上诉人单位工作，负责机关食堂买菜、做饭和切菜、食堂卫生打扫等工作，食堂的师傅只负责炒菜，其他活都是由被上诉人承担，被上诉人每天7点之前就到单位同师傅一起到市场去买菜，买回菜后负责对菜的挑选和清洗及做饭、切菜等工作，中午负责吃饭人员的饭后餐具清洁，后又负责整个食堂的卫生清洁，每天最少也得一点半结束，长的时候两点半才能结束。每天工作6小时以上。2、上诉人单位按月给被上诉人开工资，每月工资为300元。根据以上两点可以认定被上诉人和上诉人之间形成事实上的全日制用工劳动合同关系。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。朱桂荣自2003年9月28日至2011年9月30日在上诉人单位工作，工作期间，上诉人以按月支付工资的形式向被上诉人支付劳动报酬，该劳动报酬的结算周期不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”规定的劳动报酬结算周期，故其主张朱桂荣系非全日制用工，证据不足。原审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人白山市工商行政管理局江源分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑艳
代理审判员 林 梅
代理审判员 张林姝
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 毕 凝