广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第318号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林连胜，男，1962年6月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人关志雄，广东万士达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王慧蓉，女，1968年10月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省绵阳市游仙区。因本案于2013年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人冼华开，男，1977年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。2003年12月9日因犯抢劫罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十一年，2011年4月29日经减刑释放。因本案于2013年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人林家杰，男，1989年5月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人林连胜、王慧蓉、冼华开、林家杰犯开设赌场罪一案，于2014年7月11日作出（2014）佛顺法刑初字第1260号刑事判决。原审被告人林连胜、王慧蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月下旬开始，被告人林连胜、王慧蓉、冼华开、林家杰在佛山市顺德区某被告人林连胜所有的出租屋内开设赌场，每天的经营时间是15时至23时，以打麻将、扑克牌玩“三公”的形式进行赌博，并从中抽头牟利。其中被告人林连胜提供赌博场所，并通过出租屋内的监控把风，被告人王慧蓉负责拉客，被告人冼华开负责陪赌并放贷，被告人林家杰负责发牌并抽水。赌场每天可抽头渔利人民币几千元至上万元不等，其中2013年11月23日至12月7日，抽头渔利达人民币140000元。被告人林连胜、王慧蓉、冼华开及林家杰按30%、30%、30%、10%分配抽水款。2013年12月11日16时许，公安机关查获该赌场时，起获赌资人民币10676元及赌具一批，其中：从参赌人员身上起获并收缴赌资人民币2526元；从被告人冼华开身上起获赌资人民币2800元；从被告人林家杰身上起获赌资人民币1600元；从现场起获弃置款人民币3750元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人林连胜的供述及辨认、指认笔录：2013年10月初，租客王慧蓉说将顺德区大良街道同晖路2街一号的出租屋用作赌场，我同意了。赌场开始运营后，王慧蓉负责联络赌客，我负责看赌场内的监控，有时也负责发牌和抽水，后我叫了冼华开来负责发牌和抽水。几天后，林家杰提出在赌场负责发牌和抽水，冼华开则陪赌。开始我们是给林家杰工资的，11月二十几号，林家杰提出要利润分成不要工资，于是利润的一成分给林家杰，我与王慧蓉、冼华开各分三成。赌场平均每天可以抽水人民币900至8000元不等，从10月初到被抓获，赌场获取利润约人民币30万元。赌场的营业时间是中午1时至下午6时、晚上8时至12时。赌场设了账本登记赌场的收入及放贷情况，由我登记，由王慧蓉保管。
被告人林连胜辨认出被告人林家杰、冼华开、王慧蓉，并对作案现场、赌具、监控设备、账本、赌资进行指认。
2.被告人王慧蓉的供述及辨认、指认笔录：位于大良同晖路二街1号地下的赌场由我承租，房东是林连胜。林连胜、冼华开与我一起打麻将时，林连胜提出在出租屋内开设赌场。该赌场提供两张麻将台、扑克牌进行赌博，经营时间一般是12时30分至17时30分、22时至凌晨30分。赌扑克牌的每盘抽水人民币10元至50元不等，麻将台每张每场抽水人民币30元至50元不等。抽水款由我占三成、林连胜占三成、冼华开占三成、林家杰占一成。至今为止，赌场盈利约人民币14万，我分得约人民币4万元。林连胜负责提供赌场，用电脑监控外围情况及分配赌场盈利，我负责提供赌具及打电话叫人过来赌并清洁卫生，冼华开负责陪赌及放贷，林家杰负责发牌和抽水。赌场设账本，由林连胜记录，四个人一起对数，账本由我保管。
被告人王慧蓉辨认出被告人林连胜、冼华开、林家杰，并对作案现场、赌具、监控设备、账本、赌资进行指认。
3.被告人冼华开的供述及辨认、指认笔录：2013年12月11日，我去顺德区大良街道同晖路2街一号出租屋玩“三公”赌博。该赌场有三名工作人员，“老板娘”负责拉客参赌，林连胜负责观看监控看风，“杰仔”负责打荷及抽水。
被告人冼华开辨认出被告人林连胜，辨认出“杰仔”是林家杰、老板娘是王慧蓉，并对作案现场、赌具、监控设备、赌资进行指认。
4.被告人林家杰的供述及辨认、指认笔录：2013年10月初，我知道了涉案赌场，并于11月初开始在该赌场负责打荷，每天收取人民币100元至300元的工资。11月23日，我向林连胜提出分成，林连胜答应分10%给我。分成前，我共收取人民币5000元工资，后我分成得人民币4000元。该赌场有两张电动麻将台，每张台每场收人民币50元，由老板娘收取。用扑克牌赌博时所得的抽水款才由四人按比例分成。林连胜提供场地并负责看视频监控把风、管理赌场，老板娘负责通知人员前来赌博，冼华开在赌场内陪客人赌博、借钱给客人赌博，我负责打荷及抽水。听林连胜说11月份的利润有人民币16万多。2013年12月11日15时许，我在赌场内发牌。到16时许，有民警过来检查，他们从监控中看到有民警进来，就往楼上跑，后来被民警抓获。
被告人林家杰辨认出被告人林连胜、冼华开，辨认出老板娘是被告人王慧蓉，并对作案现场、赌具、监控设备、赌资进行指认。
5.证人钟某某的证言及辨认、指认笔录：2013年12月11日15时许，我在顺德区大良同晖路二街1号出租屋地下房间赌博被抓获。老板娘负责开门、提供赌具，房东“光头佬”负责看监控把风，“肥仔”负责发牌和抽水，“华仔”负责陪客人赌博，有时也帮“肥仔”发牌。
证人钟某某辨认出“光头佬”是被告人林连胜、“肥仔”是被告人林家杰、“华仔”是被告人冼华开、老板娘是被告人王慧蓉，并对赌具进行指认。
6.证人宋某的证言及指认笔录：两年前已经有人在此打麻将，但扑克牌何时开始有我就不清楚了。林老板提供场地并看监控逃避民警，老板娘负责从打麻将的人员中抽水还有开门，“肥仔”负责发牌和抽水。
证人宋某对赌具进行指认。
7.证人梁某某的证言及辨认、指认笔录：老板娘负责抽麻将台的台费，“光头佬”提供场地，“肥仔”负责扑克牌的发牌和抽水。我的赌资全部输光。
证人梁某某辨认出老板娘是被告人王慧蓉、“光头佬”是被告人林连胜、“肥仔”是被告人林家杰，并对赌具进行指认。
8.证人唐某某的证言及辨认、指认笔录：在赌场，较肥的男子发牌并抽水，黄色头发的女子负责开门并抽麻将台费，年龄较大的白色头发男子负责看监控录像。我被扣押赌资人民币40元。
证人唐某某辨认出发牌和抽水的男子是被告人林家杰、白色头发男子是被告人林连胜、负责开门的女子是被告人王慧蓉，并对赌具进行指认。
9.证人蒋某某的证言及辨认、指认笔录：“肥仔”负责发牌和抽水，年龄较大的白色头发男子负责看监控，老板娘负责开门及提供赌具，冼华开负责陪客人赌。我玩“三公”赌博，每局抽人民币10至30元，我被扣押赌资人民币1000元。
证人蒋某某辨认出黄色头发女子是被告人王慧蓉、“肥仔”是被告人林家杰、白色头发男子是被告人林连胜、陪客人赌博的是被告人冼华开，并对赌具进行指认。
10.证人冯某某的证言及辨认、指认笔录：赌场是由王慧蓉和房东林连胜开设的。王慧蓉负责开门让客人进去及联系客人，林连胜负责观看外围录像，“肥仔”林家杰负责打荷及抽水。我参与了扑克牌“六宝”的赌博，每局抽取人民币20至50元，我输了人民币300元，未被扣押赌资。
证人冯某某辨认出被告人林家杰、林连胜、王慧蓉，并对赌具进行指认。
11.证人刘某某的证言及辨认、指认笔录：我于2013年11月知道赌场的存在，我一般只打麻将。一名较肥的男子负责发牌和抽水，老板娘负责开门，一名年龄较大的白发男子负责看监控录像。案发当天我带了人民币846元，输了人民币800元，还有人民币46元。
证人刘某某辨认出白发男子是被告人林连胜、老板娘是被告人王慧蓉、“肥仔”是被告人林家杰，并对赌具进行指认。
12.证人卢某某的证言及辨认、指认笔录：我在该赌场的楼上居住，所以知道那里有个赌场。我平时下班回来看见有人在赌钱也会进去赌几盘。赌场是由“光头佬”、老板娘、“华仔”和“肥仔”开设的。“光头佬”和老板娘提供场地、赌具，负责为赌客开门并管理抽水款，房东还负责放数，由“华仔”收数，“肥仔”负责发牌和抽水。我参与了用扑克牌玩“三公”，带了人民币1500元，输了人民币500元。房东和老板娘都曾给我打过电话，叫我去赌。
证人卢某某辨认出“华仔”是被告人冼华开、“肥仔”是被告人林家杰、“光头佬”是被告人林连胜、老板娘是被告人王慧蓉，并对赌具进行指认。
13.证人黄某某的证言及辨认、指认笔录：林连胜叫我去赌博。我第一次去，对情况不了解。
证人黄某某辨认出被告人林连胜，并对赌具进行指认。
14.抓获经过：证明2013年12月11日16时许，大良派出所民警对顺德区大良街道同晖路二街1号出租屋进行检查时，当场抓获涉嫌赌博的林家杰、冼华开、林连胜、王慧蓉等人，扣押涉嫌赌资及弃置款共人民币10676元、赌博工具一批。
15.户籍证明：证明被告人林连胜、王慧蓉、冼华开、林家杰的身份情况。
16.刑事判决书及释放证明书：证明被告人冼华开于2003年12月9日因犯抢劫罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，2011年4月29日经减刑释放。
17.账本记录：证明四被告人从11月23日到12月7日共获利人民币140000元，向外借出人民币十多万元。
18.检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、处理物品清单：证明公安机关依法对顺德区大良街道同晖路二街1号出租屋进行检查，在参赌人员处起获并收缴赌资人民币2526元、从被告人冼华开处起获赌资人民币2800元、从被告人林家杰处起获赌资人民币1600元，现场起获弃置款人民币3750元、赌具一批、账本两本、监控电脑主机及显示器各一台。
19.行政处罚决定书：证明被告人林连胜于2008年、2009年因赌博被佛山市顺德区公安局处以罚款；被告人王慧蓉于2009年因赌博被佛山市顺德区公安局处以罚款。本案的参赌人员被佛山市顺德区公安局处以行政拘留和罚款。
20.通话记录：证明电话号码2262****从2013年10月11日至12月11日的通话记录。
21.现场勘查笔录及照片：证明案发现场位于佛山市顺德区大良街道同晖路二街1号101房、203房，并从现场扣押赌资、赌具一批。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人林连胜、王慧蓉、冼华开、林家杰无视国家法律，为他人赌博提供场所、设定赌博方式和提供赌具，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人林家杰在共同犯罪中所起的作用相对较小，在量刑时酌情予以考虑。被告人冼华开在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人林连胜、王慧蓉、林家杰归案后如实供述各自的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于扣押的赌资、弃置款及涉案电脑主机、显示器依法应予以没收，上缴国库。根据被告人林连胜、王慧蓉、冼华开、林家杰的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人林连胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币四万元。
二、被告人王慧蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币四万元。
三、被告人冼华开犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币四万元。
四、被告人林家杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三万元。
五、对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的赌资人民币4400元、弃置款人民币3750元及灰色的电脑主机一台、灰色的显示器一台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人林连胜上诉称：他是初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现；他年纪老迈，因法律意识淡薄，一时贪念答应了王慧蓉提出的开赌，没想到后果严重，在羁押的8个月里，他深感后悔；他身体状况较差，患有高血压，又得了痛风症，且家庭经济状况较差，夫妻均没工作，没有稳定收入，上有年近90岁的老母亲需要照顾，下有念大学的儿子，生活艰辛。综上，认为原判量刑过重。其辩护人辩称：上诉人林连胜并不是以提供赌博场所为目的将佛山市顺德区某房屋出租给王慧蓉的，是王慧蓉租房后提议在出租屋内开设赌场；林连胜喜欢赌博，所收到的抽头渔利款全部用于赌博，没有获益；本案赌场在规模、参赌人数、赌资金额、持续时间、社会危害性等方面体现出上诉人的犯罪情节十分轻微，不属情节严重。综上，认为原审法院认定事实不清，请二审法院考虑上述事实给予林连胜从轻或减轻处罚。
上诉人王慧蓉上诉称：一审法院没有考虑赌场的规模小、参赌人员少、持续时间短、对社会危害性小等因素，仅根据赌场的获利数额认定上诉人的行为属于开设赌场情节严重，导致量刑畸重；她家庭困难，家中有70多岁的老母亲需要照顾，且她的身体也多处患病；她属初犯。综上，望给予轻判。
经审理查明，原审判决认定上诉人林连胜、王慧蓉、原审被告人冼华开、林家杰开设赌场的事实清楚，证据确实充分，并经原审法庭质证，本院均予以确认。
上诉人林连胜的辩护人提出上诉人的犯罪情节十分轻微，不属情节严重。上诉人王慧蓉提出原判认定其开设赌场情节严重导致对其量刑畸重。经查，上诉人林连胜、王慧蓉伙同原审被告人冼华开、林家杰所开设的赌场每天均处于营业状态，仅2013年11月23日至12月7日，该赌场就抽头渔利达14万元，向参赌人员放数超过10万元，原审法院据此认定上诉人和原审被告人开设赌场的行为属于情节严重并无不妥。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院根据上诉人犯罪的事实、情节、社会危害程度、认罪悔罪表现在法定量刑幅度内对上诉人进行量刑，并无不当。综上，对上诉人王慧蓉及上诉人林连胜的辩护人提出的此点上诉和辩护意见不予采纳。
上诉人林连胜的辩护人提出林连胜并不是以提供赌博场所为目的将佛山市顺德区某房屋出租给王慧蓉的，是王慧蓉租房后提议在出租屋内开设赌场，且林连胜喜欢赌博，所收到的抽头渔利款全部用于赌博，没有获益。经查，上诉人林连胜虽然不是以提供赌博场所为目的而将佛山市顺德区某房屋出租给王慧蓉，但林连胜将上述房屋出租给王慧蓉后，两人共谋开设赌场，林连胜还纠集了冼华开、林家杰参与开设赌场，并与同案人共分赌场利益，可见林连胜在共同犯罪中起主导作用，依法应按其参与的全部犯罪承担责任。至于林连胜所分得的赌场利益是全部用于赌博，还是另作他用，并不影响对其定罪量刑。辩护人提出的该点辩护意见据理不足，不予采纳。
对于上诉人林连胜提出他是初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好以及上诉人王慧蓉提出她是初犯的上诉意见，经查，原判对此已予认定，并对上诉人林连胜、王慧蓉量刑时给予考虑。至于两上诉人提出的其他上诉意见，经查，两上诉人所提及的身体状况、家庭情况均不属于法定从轻或减轻处罚的情形，且综合本案案情，亦不足以成为对两上诉人从轻处罚的酌定情节。故对两上诉人提出的上述上诉意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人林连胜、王慧蓉、原审被告人冼华开、林家杰无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。原审被告人林家杰在共同犯罪中所起的作用轻于两上诉人和原审被告人冼华开，在量刑时酌情予以考虑。原审被告人冼华开在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人林连胜、王慧蓉及原审被告人林家杰归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。扣押的被告人赌资、弃置款及涉案电脑主机、显示器依法应予以没收、上缴国库。对两上诉人提出的上诉意见以及上诉人林连胜的辩护人提出的辩护意见，因据理不足，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 秦 璇
二〇一四年十月九日
书 记 员 张雯婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。