山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3520号
上诉人（原审被告）：平度市宝芝农资经营部。
经营者：杜文宝。
委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张正良。
委托诉讼代理人：张克龙。
委托诉讼代理人：张瑞华。
上诉人平度市宝芝农资经营部因与被上诉人张正良财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
平度市宝芝农资经营部上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人没有证据证明土豆减产是因为使用上诉人的化肥所致。第一，2015年7月3日，平度市农业局安排人员到被上诉人土豆地进行测产时上诉人并没有在场，2015年7月6日出具测产报告的结论为减产35-40%，该结论仅载明被上诉人的土豆减产，并不能证明被上诉人的土豆减产是使用上诉人的化肥所致。第二，被上诉人申请证人杨某出庭作证，杨某更称自己最近几年一直从上诉人处购买化肥且也是其向被上诉人推荐购买上诉人的化肥，杨某更陈述最近4年土豆产量不是很高，如若是化肥问题，杨某更怎会连续4年在上诉人处购买化肥且还推荐被上诉人购买，这显然与常理不符；杨某更出庭作证仅是说近4年土豆产量不是很高，自己对土豆减产的原因不清楚，且称其土豆产量每亩约5000斤，与被上诉人的土豆产量每亩相差近1000斤，其二人的土豆种不一样，因此，杨某更出庭作证不能证明上诉人的化肥使土豆减产，反而证明土豆种的品种是影响产量的重要因素之一。第三，上诉人系2015年5月13日卖给被上诉人的农药，如若该农药存在质量问题，上诉人在喷洒后土豆秧会在几个小时内就会蔫了，而不会像被上诉人所述，与之前的状态没有改变。第四，被上诉人所购买的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、××时才需要喷洒的农药，一审法院也认定被上诉人的土豆出秧后与相邻地块土豆秧相比长势不好，才到被上诉人处购买的农药，而此种农药需要向农作物喷洒3-5遍。被上诉人在上诉人处购买了4袋“白菌立克”，而这4袋农药的正确使用仅是2亩地一遍的量，被上诉人没有按相应的规格喷洒农药，因此不能将土豆的减产推定为上诉人的农药所致。第五，在一审中，上诉人申请证人李某、万某出庭作证，二证人近几年一直从上诉人处购买化肥和农药，从来没有出现过减产的状况，而且农作物的产量是与种植的土壤、水源、气侯、种子、管理等多种因素相关的。第六，在一审法院调取的平度市农业局2015年12月3日对上诉人的询问笔录中，上诉人称：“白菌立克”是2014年6月份进货30袋，销售给被上诉人几袋，其余已经退给生产厂家，“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”是2015年4月份进货一箱，50包每箱，卖给被上诉人几包，剩余已经退回生产厂家。一审法院以上诉人的陈述认定上诉人只进过一批次的精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”，由此断定上诉人将质量不合格的农药卖给被上诉人。上诉人认为，一审法院完全是逻辑错误，上诉人在笔录中所称进的农药卖给被上诉人几袋后其余退回厂家仅是对事实的部分陈述，上诉人将剩余农药退回后更换了另一批次的农药，且上诉人至今仍在卖该两种农药。如像一审法院推定，上诉人只进过一批次的农药，那么在上诉人将剩余的全部退回厂家后，平度市农业局到上诉人处抽样取证的农药又从何而来，因此上诉人的陈述结合平度市农业局的取证，恰巧可以证明平度市农业局抽样取证的农药与卖给被上诉人的农药不是同一批次的农药，取证的农药质量不合格不能证明上诉人卖给被上诉人的农药质量不合格。其次，被上诉人对自己的主张应当承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，被上诉人主张因上诉人的农药导致土豆减产，但没有提交证据证明，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，一审法院系认定事实错误、适用法律错误，二审法院应依法撤销原判并依法改判。
被上诉人张正良辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，没有不恰当的地方，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
张正良向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因土豆减产造成的经济损失22400元，退还原告化肥款5690元，共计28090元；2、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年2月份，原告张正良通过朋友介绍到被告平度市宝芝农资经营部购买农药、化肥用于种植土豆。原告按照被告经营业主杜文宝的指导使用化肥、农药，使用后在土豆块茎形成期发现土豆秧长势矮小、不壮，与邻居土豆相比差距很大，原告找到被告业主杜文宝，杜文宝向原告推荐使用嘧菌酯、百菌立克、劫菌等农药，原告按照被告业主要求喷洒上述农药后不见效果。后被告业主又推荐原告喷洒安利产品的浓缩多用途清洁剂，土豆秧苗仍不见好转。原告遂向有关部门举报被告销售假冒伪劣农药、化肥。2015年7月3日平度市农业局组织有关技术人员对原告的土豆进行了现场测产，原告共种植八亩土豆，该区域土豆亩产应为6000斤至7000斤，原告土豆亩产4091斤，每亩减产2409斤，减产幅度35-40%，原告主张按照实际每亩减产2800斤计算，八亩土豆共计减产22400斤，每斤土豆1元计价，原告土豆损失共计22400元。2016年1月8日平度市农业局对被告经营销售的部分农药产品进行了处罚。综上由于被告在经营过程中向原告出售了不符合规定的假化肥、农药，给原告造成了巨大的经济损失，被告应当承担相应的赔偿责任并退还原告购买化肥、农药的货款。
一审法院认定事实：被告平度市宝芝农资经营部系个体工商户，经营业主为杜文宝。2015年原告张正良从被告处购买价值5690化肥及农药用于种植土豆，被告销售给原告的农药包括“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”等。原告种植的土豆出秧后与相邻地块土豆相比长势不好，原告找到被告后，被告业主杜文宝向原告推荐使用“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”等农药喷洒于土豆上，原告使用后效果不明显，被告又推荐原告使用安利牌清洁剂、洗洁精，原告使用后土豆秧苗仍无好转。原告将该情况反映给被告并协商处理，双方未达成一致意见，原告遂向有关部门反映该问题。2015年7月3日平度市农业局安排工作人员到张正良土豆地进行测产，7月6日平度市农业局出具测产报告，结论为根据该区域土豆种植的立地条件，结合当地生产水平，该区域土豆按亩产6000-7000斤计，张正良种植土豆产量相比低2409斤，减产幅度35-40%。2015年12月2日平度市农业局到被告处抽样被告销售的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“百菌立克”进行检验，经检验被告销售的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”存在擅自修改标签内容问题，“百菌立克”已过保质期，2016年1月8日平度市农业局作出平农（农药）罚〔2016〕1号、2号行政处罚决定书，对被告经营业主杜文宝进行行政处罚。
另查明被告平度市宝芝农资经营部因货款问题向法院提起过诉讼，要求原告给付化肥及农药货款5690元，我院作出（2015）平商初3596号民事判决书，判决原告张正良给付被告平度市宝芝农资经营部货款5690元。原告张正良不服判决提起上诉，2016年3月9日青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终1339号终审判决，驳回上诉，维持原判。原告未履行付款义务，被告向法院申请强制执行，案号（2016）鲁0283执1804号，本案法庭辩论结束前，原告仍未履行义务。
一审法院认为，1、原告土豆减产与使用被告销售的化肥及农药是否存在因果关系；2、原告张正良土豆减产的损失如何确定。现对该问题分析如下：
第一个焦点问题。原告张正良认为被告平度市宝芝农资经营部销售的化肥及农药存在质量问题，导致了其种植的土豆减产。被告销售给原告的化肥是否存在质量问题，因原告没有提交相关证据予以证明，被告亦未提交化肥的质量合格证明，并且化肥已经于2015年使用，无法再进行相关鉴定，因此对被告销售的化肥是否存在质量问题法院无法认定。被告销售给原告的农药包括“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”，其中“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”存在擅自修改标签内容问题，“百菌立克”已过保质期，平度市农业局为此对被告经营业主杜文宝进行了行政处罚，被告辩称农业局作出行政处罚前对被告销售的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”进行抽检，抽检的时间是2015年12月2日，被告销售给原告的时间是2015年春，被农业局抽检的药品与被告销售给原告的药品属不同批次，因此该行政处罚不能证明被告销售给原告的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”农药存在问题。平度市农业局在2015年12月3日询问被告业主杜文宝的笔录中，杜文宝称“白菌立克”是2014年6月份进货30袋，销售给原告几袋，其余已经退给生产厂家，“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”是2015年4月份进货一箱，50包每箱，卖给原告几包，剩余已经退回生产厂家，从杜文宝该陈述中可以看出被告只进过一批次的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”药品，不存在被告辩称的农业局抽检的药品与被告销售给原告的药品属不同批次问题，因此对被告关于销售给原告时“白菌立克”尚未过期的辩解意见不予采信。
至于原告的土豆减产与使用被告销售的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”农药是否存在因果关系，及影响程度如何，因原、被告双方均不申请对该事项进行鉴定，法院无法得出确凿结论，只能结合生活、生产常识进行裁量。另外被告推荐原告使用安利牌清洁剂、洗洁精，从每人都具备的基本生活常识分析，原告亦能自行判断上述生活用品是否能够用于土豆种植，原告在被告推荐后将上述生活用品喷洒在土豆上，没有尽到合理注意义务存在一定过错，该生活用品的喷洒亦可能是导致原告土豆减产的因素。被告作为销售者应当向原告销售质量合格的产品，被告销售的农药存在质量问题，由此给原告造成的经济损失应当承担相应责任，综合考量被告销售的农药存在相关问题与原告土豆减产之间的因果关系及程度、以及原告使用安利牌生活用品喷洒土豆亦存在一定过错，从公平合理角度的考虑，法院认为被告承担原告损失的60%，原告自行承担40%损失为宜。
第二个焦点问题。原告张正良主张其种植了8亩土豆，并提交了其所在村委出具的证明，并能详细说明其8亩土豆所属位置等详细信息，庭审中证人李某、万某均称种植一亩土豆大约需要肥料300-500斤，而被告销售给了原告33袋肥料，即便每袋按80斤计算为2640斤，与原告种植8亩土豆所需肥料数量基本一致，进一步确认村委出具证明的真实性，因此对原告种植土豆数量为8亩的事实予以认可。平度市农业局对原告土豆进行测产，并出具了测产报告，被告称农业局没有测产资质而不予认可。平度市农业局系政府部门，该测产报告是在其工作人员到原告土豆地现场取样测量，根据其掌握的专业知识，并结合其周围区域种植情况得出的结论，具有较高的证明效力，在被告没有提出相反的证据证明情况下，法院对该则产报告予以采纳。测产报告证明原告的土豆每亩减产2409斤，按照原告种植8亩土豆计算，原告土豆共计减产19272斤。关于2015年土豆的价格，法院在开庭过程中就土豆的价格向证人李某、万某做了调查，二位证人在2015年均种植了土豆，因土豆收获期较长将近一个月，价格不稳定随时变动，李某土豆整体出售不分大小售价为0.85元至0.9元每斤，万某土豆整体出售不分大小售价约为0.8元每斤。证人李某家住南村镇东辛庄村，证人万某住南村镇万家村，与原告相隔不远，二人销售土豆的价格与原告销售的土豆价格应当相差不大，具有较高参考性，在原、被告不能协商确定土豆价格的时，法院参考证人证言认为以0.8元每斤计算较为合理，因此原告土豆减产导致损失为15417.6元（0.8元×19272斤）。
原告张正良主张被告平度市宝芝农资经营部返还化肥及农药货款5690元，因法院已对该货款另案进行了审理，且判决生效并立案执行，因此对原告该诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十三条、第一百五十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，判决如下:一、被告平度市宝芝农资经营部于判决生效后十日内赔偿原告张正良经济损失9250.56（15417.6元×60%）元；二、驳回原告张正良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费502元，原告张正良负担331元，被告平度市宝芝农资经营部负担171元，因原告已预交，限被告于判决生效后十日内直接付给原告。
本院二审期间当事人未提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点问题是:一、上诉人出售给张正良的化肥是否存在质量问题；二、上诉人出售给张正良的农药是否存在质量问题；三、一审判决上诉人承担部分赔偿责任是否合理。结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：
一、关于第一个焦点问题。张正良主张其种植的土豆减产的原因之一，系使用了从上诉人处购买的不合格化肥所致。诉讼时张正良购买的化肥已经使用，无法进行相关鉴定。而上诉人也未提交出售该批化肥的质量合格证明。因此，对上诉人销售的涉案化肥是否存在质量问题，一审法院认为无法认定，并无不当，本院予以维持。
二、关于第二个焦点问题。上诉人销售给张正良的农药“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”存在擅自修改标签内容问题，“百菌立克”已过保质期，平度市农业局据此对上诉人经营业主杜文宝进行了行政处罚。从平度市农业局处罚调查笔录内容看，不存在抽检的药品与上诉人销售给张正良的药品属不同批次问题，因此，一审法院认定上诉人销售给张正良的该部分农药存在质量问题，事实清楚，本院予以维持。
三、关于第三个焦点问题。张正良使用上诉人销售的“精甲霜克50%丙森.霜脲氰”、“白菌立克”农药致其种植的土豆减产的影响程度，因当事人不申请对该事项进行鉴定，无法得出确凿结论，一审法院结合生活、生产常识进行裁量，认定上诉人作为销售者销售给张正良的部分农药存在质量问题，由此给张正良造成的经济损失应当承担部分责任，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，平度市宝芝农资经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人平度市宝芝农资经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 牛珍平
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 宋籽议
书 记 员 王媛媛