贵州省安龙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第178号
公诉机关贵州省安龙县人民检察院。
被告人李伟，男，1978年12月1日生于贵州省安龙县，现住安龙县。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月12日被安龙县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于安龙县看守所。
辩护人方世长，贵州年成律师事务所律师，执业证编号15223201210539788。
贵州省安龙县人民检察院以安检公诉刑诉[2015]164号起诉书指控被告人李伟犯受贿罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。安龙县人民检察院指派检察员蔡某出庭支持公诉，被告人李伟及其辩护人方世长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省安龙县人民检察院起诉书指控：
1、被告人李伟在主持安龙县XXX镇卫生院工作和担任安龙县XXX卫生院院长期间，违反国家法律规定，在XXX卫生院采购医药用品的过程中，与安龙县XXXXX有限责任公司经理刘某1约定，按照XXX卫生院采购医药用品支付药款的5%给予其回扣。据此约定，自2010年至2014年期间，被告人李伟共收受刘某1给予的医药回扣人民币113436元。
2、被告人李伟在主持安龙县XXX卫生院工作和担任安龙县XXX卫生院院长期间，违反国家法律规定，在XXX卫生院采购医药用品的过程中，与狂犬育苗供应商张某约定，按照XXX卫生院向张某采购狂犬育苗的数量，区分不同价位，以190元以下每份狂犬育苗返10元、190元220元每份返20元，245元每份狂犬育苗返45元给予其回扣。据此约定，自2010年至2014年期间，被告人李伟共计收受张某给予的医药回扣52700元。
以上，被告人李伟通过与药品供应商事先约定回扣比例的方式，共计收受医药回扣166136元用于平时的生活消费。
上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，以被告人李伟的行为构成受贿罪，提请本院依法判处，并提出“对被告人李伟在有期徒刑二年至三年幅度内判处刑罚”的量刑建议。
被告人李伟辩解“我收受XXXXX公司回扣人民币60000多元;收受张某回扣人民币30000多元，请求对我在有期徒刑一年至二年幅度内判处刑罚并适用缓刑”。
其辩护人提出“公诉机关指控的犯罪数额系引诱取得，应以被告人李伟当庭供述为准；被告人有自首情节；有退赃情节；建议对其在有期徒刑一年至二年幅度内判处刑罚并适用缓刑”的辩护意见。
经审理查明：
一、被告人李伟自2010年至2014年在担任安龙县XXX卫生院副院长、院长期间，XXX卫生院共向安龙县XXXXX有限责任公司（以下简称XXXXX公司）购买了价值人民币（以下币种同）2268720.78元的药物，后XXXXXX公司陆续以支付现金的方式按XXX卫生院支付购药款的5%比例，给予李伟回扣共计113436元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、XXXXX公司企业档案、营业执照、公司章程：证实XXXXX公司法定代表人为刘某2，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生物制品、保健食品、化妆品、日用百货。
2、2010年至2014年期间安龙县XXX卫生院向XXXXX公司采购药品付款统计表及记账凭证、付款单、发票、信用社（银行）电汇凭证：证实安龙县XXX卫生院自2010年至2014年期间向XXXXX公司采购药品并支付购药款2268720.78元，且经李伟核对，其签字确认按5%比例返点，得到回扣数额共计113436元。
（二）证人证言
1、刘某1证言：李伟任XXX卫生院院长时，我跟刘某2商议按照XXX卫生院实际支付药款的5%返点，四舍五入到元。第一次给李伟的钱好像是2010年六七月份在“XX”鱼庄吃饭，刘某2和罗某4也在，吃完饭后我就拿给他回扣4327元（2010年1月30日的38219.75元和2010年5月31日的48318.50元两组数据之和乘上5%）。第二次是2010年12月初给了6148元（2010年10月31日的102244.85元和2010年11月30日的20716.5元两组数据之和乘上5%）。第三次是按照2011年7月31日的227995.50元的5%计算出来的，是11400元。第四次是在2011年11、12月份给了7572元（2011年10月31日的151447.34元乘上5%）。第五次是2012年4月初给了10590元（2012年3月31日的211790.22元乘上5%）。第六次是2012年8月底给了8640元（2012年6月30日81266.88元和2012年8月17日91533.74元两组数据之和乘上5%）。第七次是2012年11月30日给了7131元（142628.71元乘上5%）。第八次是2013年8月初给了10207元（2013年7月31日的204138.44元乘上5%）。第九次是2013年11月中旬给了12808元（2013年9月30日的93933.55元和2013年10月31日162232.1元两组数据之和乘上5%）。第十次是2014年1月上旬给了11915元（2013年12月31日238295.5元乘上5%）。最后一次是按照2014年XXX卫生院实际支付给我们公司的药款453959.45元的5%计算，得22698元。给李伟回扣都是用一个黄色牛皮纸信封装好给的，给他的回扣总计是113436元。一般收到XXX卫生院支付药款后几天，我就会计算好应该返给李伟的回扣，及时拿给他，他没有当着我的面清点过钱，但是发现不对他肯定会打电话问我。2014年因为公司事情多，我没有及时给他钱，他就打电话问我款收到没有，我说这段XX有点忙，过段XX帮你处理。给李伟的钱有些是从我的农行卡上取的，有些是我写一张白条子从公司财务上借的，然后交给刘某2，支付给李伟的回扣他没有退还给我们。
2、刘某2证言：2009年下半年，李伟刚担任XXX卫生院院长，由刘某1跟李伟接洽返点、回扣的事，事前刘某1跟我商量过，我也同意按照行业规矩返5个点回扣给李伟，经办人是刘某1，付款的经过我不清楚。给李伟的回扣是按照我们公司实收XXX卫生院药款的5%返点给李伟。经我仔细核对，如果按照药款返点，李伟收到的回扣应该是113436元，但是否如数兑现给李伟，只有经办人刘某1清楚。李伟应该没有将刘某1支付给他的回扣退还我们，因为我没有收到，也没有听刘某1和公司财务人员说过。
（三）被告人供述和辩解
李伟供述和辩解：我从2010年开始收钱，其中XXXXX公司和狂苗药品供应商张某给过我回扣。XXXXX公司是按所付药款的5%的比例给我回扣，都是刘某1以现金的方式直接给我。之后我们卫生院一直从XXXXX公司采购药品，只要是从我们XXX卫生院会计凭证上提取的，有我的签字，我都认可，没有意见。我第一次收XXXXX公司回扣是2010年8月份左右，刘某1打电话叫我到她办公室，临走时给了我5000元，钱用一个黄色牛皮纸信封装好的。第二次大概是2010年底，刘某1请我吃饭，大概给了6500元，我数了5000元装进包就没数了。第三次是2011年，刘某1请我吃饭，给了大概10000元。第四次好像是2013年1月份，刘某1打电话叫我去她办公室，应该给了15000元，10000元还是用银行取款的封条捆好的，零钱比较多。最后一次是2014年冬至前后，刘某1打电话叫我去她们新公司（安龙物流园区）看看，应该给了20000多元，零钱好像有点少。刘某1五次给我钱都有零钱，有时候还精确到角。回扣是刘某1自己算后给我的。刘某1给我的钱不会超过80000元。我不认可按照卫生院2010年至2014年的相关购药凭证计算我得到XXXXX公司这几年给的回扣。
上列证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二、被告人李伟自2010年至2014年在担任安龙县XXX卫生院副院长、院长期间，XXX卫生院向张某代理的河南省XX生物工程有限公司（以下简称XX生物公司）采购了价值44300元的药品、郑州XX药业有限公司（以下简称XX药业）采购了价值人民币314135元的药品、河南XX生物制品有限公司（以下简称河南生物公司）采购了价值244750元的药品，以上共计603185元，李伟收受张某给予的回扣共计33500元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
2010年至2014年期间安龙县XXX卫生院向张某购买狂犬育苗统计表及记账凭证、付款单、发票、信用社（银行）电汇凭证：证实安龙县XXX卫生院自2010年至2014年期间向张某代理的公司采购人用狂犬育苗、狂犬病免疫球蛋白和乙型肝疫苗，共计支付603185元。
（二）证人证言
张某证言：我是河南生物公司黔西南片区的片区主管，主要负责销售人用狂犬病疫苗（狂苗）和狂犬病免疫球蛋白（狂免）。2010年4月底，XXX卫生院开始补货，我跟李伟说现在暂时的价格标准是190元，他直接问我怎么返点，我说190元以下每份返10元。补第二批货时价格涨到220元，我送货时在他办公室说现在涨到220元就按照每份20元给你返点，他就默认同意了。这样的约定一直持续到2014年底，货源紧缺，贵州省疾控中心狂苗的价格一直是245元，我供货时也按照这个价格给他们，李伟问我价格涨到245元返点怎么算，我说每份返45元。在实际操作中都是以XXX卫生院每次向我购药的单价和数量来计算回扣，区分不同价位，狂苗190元（含190元）以下的回扣标准是每份10元、190元220元（含220元）的回扣标准是每份20元、245元的标准是每份45元，狂免的回扣标准一律是每支10元，给李伟的回扣是从XXX卫生院付给我的货款里取现金给他的。第一次给李伟回扣是2010年5月初的一天，给了李伟1200元（2010年5月31日狂苗数量100份，单价190元、狂免数量20支，单价165元这笔货款的回扣）。第二次是2010年7月中旬的一天下午，我送货到卫生院，在XXX卫生院院办给了李伟2000元（2010年7月31日狂苗数量100份，单价220元这笔货款的回扣）。第三次是2010年12月底，李伟在西区新车站附近一个餐馆聚餐，我开车到他吃饭的那家餐馆门口给了他10000元（2010年10月31日狂苗数量220份，单价220元、狂免数量20支，单价165元；2010年12月31日狂苗数量240份，单价220元、狂免数量20支，单价165元这两笔货款的回扣），按约定只给9600元，但我多给了他400元，其中5000元是5元面值的没有解捆，另5000元是100面值的。第四次是2011年国庆节期间，在我家附近给了李伟4000元（2011年6月30日狂免数量99支，单价165元；2011年9月30日狂苗数量100份，单价220元、狂免数量100支，单价175元这两笔货款的回扣），按照约定比例应该是3990元，多给了他10元。第五次是2012年底李伟要买车，我到他买车的地方，给了他10000元（2012年1月31日狂苗数量120份、单价220元；2012年3月31日狂苗数量100份、单价220元；2012年6月30日狂苗数量100份，单价190元、狂免数量100支，单价185元；2012年9月31日狂苗数量100份，单价190元；2012年11月30日狂苗数量240份，单价190元这几笔货款累计起来的回扣），按约定该给9800元，我多给了200元。第六次是2013年冬天，李伟在兴义买房子，我给了他10000元（2013年3月30日狂苗数量140份，单价190元、2013年7月1日狂免数量100支，单价195元；狂苗数量160份，单价190元、2013年11月30日狂免数量100支，单价195元；狂苗数量120分，单价190元、2013年12月30日狂苗数量110份，单价245元这几笔货款的回扣），按约定该给11150元，实际给的是10000元，少给了1150元。第七次是2014年4月底，李伟和他妻子去昆明看病，李伟到兴义打电话给我叫我借他点钱，我在桔山大道路旁给了他5500元（2014年4月30日狂苗数量120份，单价245元这笔货款的回扣），按约定该给5400元，多给了100元。第八次是2014年10月，李伟到我家，我给了他10000元（2014年9月30日狂免数量100支，单价195元；狂苗数量200份，单价245元这笔货款的回扣）。我一共给李伟的回扣是52700元，按约定应该给53140元，少给了440元。李伟没有将回扣退还我。
（三）被告人供述和辩解
李伟供述和辩解：张某以现金方式向我送过6次钱。第一次是2010年6月份，张某来我办公室给了2000元。第二次是2010年，张某请我在丰源市场的一个小餐馆吃饭，大概给了4000元至6000元。第三次是2011年春夏天，给了8000元左右。第四次是2012年快要过年时，给了6000元。第五次是2013年“五一”假期时，我打电话向张某借了10000元，他说不用还，我就没有还他。第六次是2014年10月1日，给了我3500元。我得到回扣是肯定的，但不肯定否全部得到，我认为没有那么多，张某给我的钱有35500元，我得到钱都没有具体数过，也没有退还给他们。这些钱都是和我、我妻子的工资混在一起使用，用于购房购车、还款和平时的日常开支。
上列证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
同时查明：李伟于2016年2月29日退缴20000元。
综合证据：
1、户籍证明：证实李伟于1978年12月1日生。
2、安某干任[2006]11号安龙县人事劳动和社会保障局文件、安卫食药监党字[2011]2号中共安龙县卫生和食品药品监督管理局党组文件、职务变动登记表：证实2006年9月30日，李伟任XXX卫生院副院长；2011年9月22日，李伟任XXX卫生院院长；2014年2月任XXX计划生育和卫生服务中心主任。
3、到案情况说明书：证实中共安龙县纪律检查委员会调查人员于2015年4月8日在XXX政府将李伟带到纪委进行调查，李伟在纪委期间如实供述了收受XXXXX公司及张某回扣的事实。2015年4月11日，纪委将案件移送安龙县人民检察院，检察院对其进行了六次询问，李伟均未再供述在纪委期间交代的所得回扣数额。
4、中国农业银行现金缴款单：证实李伟之妻邹某于2016年2月29日主动缴纳赃款20000元。
上列证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人李伟身为国家工作人员，在药品采购的活动中，违反国家规定，利用职务上的便利，非法收受药品销售方给予的回扣人民币146936元归个人所有，为销售方谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。对于公诉机关指控被告人李伟收受张某人民币52700元的犯罪事实，经查，除证人张某证言证实外，无其他证据印证，李伟只认可33500元，从有利于被告人的原则出发，应认定为33500元。公诉机关其余指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。李伟归案后，能如实供述自己主要犯罪事实并主动退缴部分赃款，具有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。李伟的辩护人所提“李伟有退赃情节”，经查属实，本院予以采纳。李伟所提“我才收到XXXXX公司回扣人民币60000多元”辩解，经查，李伟收受XXXXX公司回扣113436元，有XXX卫生院购药支付凭证及李伟签字确认收受回扣金额单及证人刘某1、刘某2证言等证据证实，且上列证据客观真实、合法有效，故该辩解本院不予采纳；所提“收受张某30000多元”的辩解，经查为33500元。李伟的辩护人所提“公诉机关指控的犯罪数额系引诱取得，应以被告人李伟当庭供述为准”的辩护意见，经查，公诉机关所提交的证据，来源合法、客观真实，且辩护人未提交相关驳斥证据材料，该辩护意见本院不予采纳；所提“被告人有自首情节”，经查，李伟系在XXX政府被办案人员带到办案地点进行调查，其行为不符合自首条件，该辩护意见本院不予采纳。李伟及其辩护人所提“请求对被告人李伟在有期徒刑一年至二年幅度内判处刑罚，并适用缓刑”的辩解和辩护意见，经查，李伟的犯罪行为不属于犯罪情节较轻情形，且李伟及辩护人所提刑期偏低，与李伟的罪责刑不相适应，该辩解和辩护意见本院不予采纳。公诉机关所提“对被告人李伟在有期徒刑二年至三年幅度内判处刑罚”的量刑建议，符合审理查明事实及法律规定，本院予以采纳。本案中，李伟的违法所得，应当予以追缴。
据此，根据被告人李伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人李伟犯受贿罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月12日至2017年7月11日止。）
二、被告人李伟违法所得人民币146936元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高华育
审 判 员 罗益贵
人民陪审员 冷 萍
二〇一七年一月六日
书 记 员 夏加高