浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2593号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州下城区道路停车收费服务中心，住所地杭州市下城区中河北路**号。
法定代表人孟德嵩，主任。
委托代理人洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）浙江中思实业有限公司，住所地杭州市下城区德胜东村31-3-302。
法定代表人陈刚，董事长。
委托代理人郑阳、冯林泉，该公司员工。
上诉人杭州下城区道路停车收费服务中心（以下简称下城区停车收费中心）因与被上诉人浙江中思实业有限公司（以下简称中思公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第1412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年1月5日，杭州市下城区人民政府城市管理办公室出具《中标公告》，载明：由杭州市下城区人民政府城市管理办公室负责公开招标的三塘小区社会停车场招标项目，于2012年1月5日上午10时开标、评标后，确定最终中标候选单位为中思公司。2012年1月9日，招标单位下城区停车收费中心向中思公司出具《中标通知书》，载明：三塘小区社会停车场，建筑面积1547平方米。2012年1月5日经公开招标，确定中思公司为中标单位。中标价格总租金9.51万元，租用年限3年，每年租金3.17万元等。中思公司在中标单位处盖章。2012年2月1日，下城区停车收费中心（甲方）与中思公司（乙方）签订《下城区三塘小区社会停车场委托管理合同》一份，约定：甲方委托乙方管理经营下城区三塘小区社会停车场；位于下城区，四至范围为：东至市排水公司，南至长木村农居房，西至规划道路，北至规划道路；共有机械停车位66个，分为六个区；用地面积1547平方米；甲方将停车场交付乙方管理经营，乙方向甲方缴纳资产经营费；乙方按市相关规定进行经营，并享有经营所得和承担经营风险；本合同的有效期限为三年，自2012年2月1日至2015年1月31日止；第一年乙方向甲方缴纳资产经营费31700元在2012年12月31日前缴清，第二年乙方向甲方缴纳资产经营费31700元在2013年6月31日前缴清，第三年乙方向甲方缴纳资产经营费31700元在2014年1月5日前缴清；乙方在受委托管理经营期间的经营收入归乙方所有，出现亏损时由乙方自行承担；租赁押金20000元（包括停车场履约的保证金15000元，水电费押金5000元）；在委托管理经营期间停车场的设备由乙方进行管理，乙方应确保设备安全和正常运行；合同期满后或本合同终止履行时，乙方应将所有设备能正常运行的停车场交还给甲方；乙方未按本合同规定向甲方缴纳资产经营费，应按逾期付款金额每日万分之五向甲方支付违约金；等。中思公司分别于2013年5月16日、2013年7月18日向下城区停车收费中心支付两年的资产经营费合计63400元。
下城区停车收费中心于2015年4月15日诉至原审法院，请求判令：1、中思公司支付资产经营费31700元；2、中思公司支付违约金7133元（自2014年1月6日开始暂计算至2015年4月10日，共计460天，按照每日万分之五计算，至实际支付日另行计算）；3、中思公司将全部设备能正常运行的停车场交还给下城区停车收费中心；4、本案诉讼费由中思公司承担。一审庭审中，下城区停车收费中心明确第三项诉请中的设备为室外立体停车库。
原审法院认为：下城区停车收费中心与中思公司签订的涉案《下城区三塘小区社会停车场委托管理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方均应恪守约定。涉案《下城区三塘小区社会停车场委托管理合同》约定下城区停车收费中心将三塘小区社会停车场交付中思公司管理经营，中思公司按期支付资产经营费。现双方约定的支付期限届满，下城区停车收费中心要求中思公司支付剩余资产经营费31700元。中思公司以北侧规划道路未开通为由未接受经营案涉停车场并要求返还已支付的资产经营费63400元。原审法院认为，中思公司经公开招标被确定为三塘小区社会停车场项目中标单位。涉案《下城区三塘小区社会停车场委托代理合同》明确下城区停车收费中心将停车场交付中思公司管理经营并自负盈亏。中思公司已按合同约定连续缴纳了两年资产经营费。至2015年1月31日合同期限届满，中思公司未提交证据证明其辩称的北侧道路未建设开通不予接收经营停车场的相关证据，且前述意见与情理完全不符。故下城区停车收费中心要求中思公司支付剩余资产经营费31700元并自逾期之日2014年1月6日按日万分之五计算违约金7133元（暂算至2015年4月10日，此后另计），原审法院予以支持。中思公司的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。合同期限届满，下城区停车收费中心主张中思公司返还社会停车场，理由正当，原审法院予以支持。但其未能举证证明交付的具体设备，故下城区停车收费中心关于交还全部设备的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江中思实业有限公司于本判决生效后十日内支付杭州下城区道路停车收费服务中心资产经营费31700元；二、浙江中思实业有限公司于判决生效后十日内支付杭州下城区道路停车收费服务中心违约金7133元（暂算至2015年4月10日，此后按每日万分之五的标准，计算至本判决确定的履行期届满之日为止）；三、浙江中思实业有限公司于本判决生效后十日内返还杭州下城区道路停车收费服务中心三塘小区社会停车场；四、驳回杭州下城区道路停车收费服务中心的其他诉讼请求；五、驳回浙江中思实业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费771元，由浙江中思实业有限公司负担；反诉案件受理费692.5元，由浙江中思实业有限公司负担。
宣判后，下城区停车收费中心不服，上诉称：一审法院以下城区停车收费中心未能举证证明交付的具体设备，未支持其交还全部设备的主张，上述事实认定不清，判决错误。原审法院已查明委托管理期限为2012年2月1日至2015年1月31日，合同期满后或本合同终止履行时，被上诉人应将所有设备能正常运行的停车场交还给上诉人。因委托管理期限已到期，被上诉人未及时与上诉人办理交接手续，且经上诉人勘查现场发现案涉停车场的机械停车库因被上诉人未维护而锈蚀老化。故上诉人在一审中提出的第三项诉讼请求为依法判令中思公司将全部设备能正常运行的停车场交还给下城区停车收费中心，而该请求中所指的设备上诉人也已在一审庭审过程中明确为室外立体机械停车库，是有许多机械设备和电子控制设备的多层停车库。上诉人在一审中提出的第三项诉讼请求的目的，即要求被上诉人将锈蚀老化的停车场设备维护完好并能正常使用后，将含该配套设备的停车场交还，并非单独要求返还停车场，而一审法院认定的事实不符合客观事实和上诉人的合理诉求，认定错误。上诉人要求返还的停车场设备能正常使用是基于《下城区三塘小区社会停车场委托管理合同》第八条第5款约定及我国《合同法》的相关规定。上诉人在一审中已提交证据证明停车场设备锈蚀老化严重，被上诉人严重违约的证据，如果被上诉人将设备设施破损且无法正常运行的停车场返还给上诉人，将会造成国有资产的严重流失。但是一审法院在判决时，对于该部分内容却只字未提，对上诉人的这一合理请求未做认定，反而认为上诉人的请求是要返还设备并驳回了该项请求，仅判决被上诉人返还社会停车场，明显存在错误。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第三项，改判中思公司返还下城区停车收费中心能正常使用的三塘小区社会停车场。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中思公司二审口头答辩称：一、一审法院认定上诉人没有证据证明停车场设备交付的事实清楚，判决合法、合理，上诉人称一审法院认定上述事实有误没有任何依据。三塘小区社会停车场是一个机械停车场。根据国家质量监督检验检疫总局《关于公布〈特种设备目录〉的通知》（国质检锅[2004]31号），机械停车设备列入特种设备范围。特种设备的管理，在2014年1月1日前适用《特种设备安全监察条例》，在2014年后适用《特种设备安全法》。根据《特种设备安全监察条例》第二十六条规定，特种设备使用单位应当建立特种设备安全技术档案。安全技术档案应当包括以下内容：（一）特种设备的设计文件、制造单位、产品质量合格证明、使用维护说明等文件以及安装技术文件和资料；（二）特种设备的定期检验和定期自行检查的记录；第二十八条第三款规定，未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。如果交付真实存在的话，被上诉人作为特种设备使用单位，以下材料是必须要交付给被上诉人的：（一）交付的设备清单及设备状态记录。（二）特种设备的设计文件、产品质量合格证明、使用维护说明文件、安装技术文件、年检合格证等资料。（三）水、电表记录单。在一审中，被上诉人已明确表示被上诉人从来没有接收过停车设备。如果上诉人交付的停车设备，必定要办理交付手续，特别是上述重要的材料也需要交付，否则被上诉人无法使用。被上诉人从来没有接收过这些资料，当然也没有接收过停车设备。被上诉人没有接收过停车设备（包括设备资料），也就不存在交还停车设备的问题，所以一审法院不支持上诉人要求交还设备正确。二、三塘小区社会停车场是机械停车库，不交付停车设备等于没有交付停车场，即上诉人从来没有履行过停车场的交付义务。上诉人的上诉理由是不成立的，一审判决中没有查清停车场为机械停车场的性质和唯一进出道路没有依法开通的事实，在上诉人一审中不愿和解的情况下，已经作出了有利于上诉人的判决。三塘小区社会停车场是由杭州市居住区发展中心有限公司依法建设，后根据杭州市人民政府公文处理简复单（府办简复第B20110545号）的规定，由安居中心将社会停车场移交给下城区城管办的。根据建设工程规划许可证（2008）年浙规建证01000107号及建成后为具有66个机械停车位的停车场。作为机械停车场，不交付停车设备，而仅交付停车场是不符合一般情理的。一审法院没有支持上诉人已交付了的停车设备，那么也应该认定上诉人没有交付停车场，也就没有履行停车场的交付义务。且若要认定停车场已交付，其举证责任是上诉人；没有交付，就没有交付手续，所以被上诉人无须对没有交付停车场承担举证责任。上诉人没有履行停车场的交付义务，被上诉人没对上诉人的停车场资产进行经营，一审法院应当驳回上诉人在一审中的全部诉讼请求，并应当支持被上诉人要求返还已付资产经营费的请求。尽管被上诉人认为一审法支持上诉人要求支付第三年资产经营费的请求是错误的，但在一审庭审时被上诉人秉承“和为贵”的宗旨，以愿意承担第三年的资产经营费而希望和解，只是上诉人不同意而没有实现。被上诉人没有上诉，并不代表被上诉人认为一审判决正确。当然也不愿意为了几万块钱去占用国家司法资源而上诉。三、由于进出三塘小区社会停车场的唯一道路没有开通，三塘小区社会停车场直至今日尚不具备经营条件。根据《城市道路管理条例》第十七条规定，城市道路的设计、施工、应当严格执行国家和地方规定的城市道路设计、施工的技术规范。城市道路施工，实行工程质量监督制度。城市道路工程竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。三塘小区社会停车场进出的唯一道路是位于它北侧的规划道路，其道路等级属于城市支路，该道路尚未进行建设根本不存在通行问题。未经依法建设、验收、交付的城市道路，依法不得作为城市道路使用，所以停车场北侧的道路目前是不能使用的。目前停车场北侧有一条施工时的临时通道，而且两头设置了障碍物，以示不能通行。根据杭州市规划局颁发的《建设用地规划许可证》（2005年浙规用证01000021号附图中规定，停车场北侧的规划道路由杭州市居住区发展中心有限公司代征后让出，又根据该规划道路的道路等级为城市支路，杭州市城市支路的建设由区政府负责实施的情况，目前该规划道路用地下城区政府部门尚未接收，仍由安居中心管理。没有依法建设、验收、交付的道路，谁也不敢对外开通使用，城管、交警也无权执法。尽管目前临时通道上有人停车，并不能证明该道路可对外开放使用。作为停车场进出的唯一道路不能使用，从而停车场是不能经营的。由于三塘小区社会停车场不具备经营条件，所以在合同签订后上诉人没有要求将停车场交付给被上诉人，被上诉人也未提出要求交付，当然即使上诉人主动要交付给被上诉人时，被上诉人因无法经营的原因也不会同意接收。对此，被上诉人多次与上诉人联系，希望其协调尽快将北侧道路交付使用，以便满足停车场经营的条件。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人下城区停车收费中心二审中提交如下证据：
1、（2015）杭城管字第01302027号信息表，用以证明被上诉人疏于维护，导致了案涉的停车场设施存在倒伏，存在安全隐患，上级部门要求下城区停车收费中心进行处理。
2、照片3张，用以证明停车场还在使用中，停车场周边的道路可以正常通行，停车场围挡倒伏，被上诉人未尽到维护责任。
对此，被上诉人中思公司质证认为：证据1是由城管制作，对其真实性无异议，但案涉停车场并不由我方进行管理，我方没有管理职责。对证据2的照片，反映了停车场可以通行现状，但并不是代表该道路可以正常通行，没有证据证明案涉道路经过验收并可通行。本院认为，上诉人提交的上述两组证据能够反映案涉停车场的客观情况，故对该证据的真实性依法予以确认，但仅以上述证据不足以证明上述情形系因中思公司所致。
被上诉人中思公司二审中提交建设工程规划许可证一份，用以证明三塘小区社会停车场为机械立体停车库。该停车场批准建设66个机械停车位，由安居中心建设。
对此，上诉人下城区停车收费中心质证认为，对该证据的真实性无异议，案涉停车场是机械停车库。但该证据与本案没有关联。本院认为，上诉人对该证据的真实性予以认可，本院对真实性予以确认，且证明案涉停车场的规划情况，故本院依法予以确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方当事人对2012年1月中思公司经招投标获得案涉三塘小区社会停车场三年的经营权的事实无异议，本院依法予以确认。虽然原审审理中，中思公司提出因道路未开通，导致停车场无法正常经营，其实际未接收该停车场，但原审法院以中思公司未提交证据证明其主张事实，而以其先后两次交付合同约定的经营费等事实，结合常理，判令中思公司支付合同约定的款项正确，且中思公司亦未对此提出上诉，故本院对相应判项内容予以维持。至于上诉人上诉要求中思公司返还全部能正常运行的停车设备（即室外立体停车库）的诉讼请求。本院认为，依据双方签订的委托管理合同，案涉合同标的物包括机械停车位66个，从中思公司支付两年的管理费等事实，应推定下城区停车收费中心曾向中思公司交付了相关停车设备设施，但鉴于下城区停车收费中心不能提交其移交给中思公司相关设备的清单目录，证明双方对相关设备的交接情况，更不能提供有效证据证明该类相关设备、设施的性能、使用等状况，而中思公司主张双方根本未曾办理移交手续，故下城区停车收费中心仅以案涉停车场相关设备锈蚀老化的现状，即认为中思公司怠于维护案涉设备、设施，存在严重违约，并要求其恢复正常使用功能，依据并不充分，应承担举证不力的法律责任，本院对其该项诉请不予支持。同时，中思公司也应本着诚实信用原则，配合下城区停车收费中心收回上述现存标的物。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用771元，由上诉人杭州下城区道路停车收费服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一六年四月十八日
书记员 朱 江