江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申5588号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张卫民，男，1980年4月29日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人:贾学德，北京盈科（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中昇建机（南京）重工有限公司，住所地江苏省南京市浦口区沿江镇浦洲路5号。法定代表人：郭中京，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，江苏天九律师事务所律师。再审申请人张卫民因与被申请人中昇建机（南京）重工有限公司（以下简称中昇公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终852号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张卫民申请再审称：1、张卫民的起诉未超过诉讼时效，法律依据应为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，二审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效错误。2、张卫民自2004年11月29日入职中昇公司从事高空塔吊操作与安装工作至今，中昇公司应支付登高费，张卫民亦有夜间工作的情况，中昇公司亦应支付夜班补助费。3、张卫民的工资除打卡转账外尚有现金发放部分，二审判决计算的工资基数偏低，应加入现金发放的工资作为基数。张卫民申请法院责令中昇公司提供由中昇公司保存的工资单、加班卡、考勤卡等全部证据，二审法院未予准许错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。4、2014年12月31日合同期满后，中昇公司应与张卫民签订无固定期限劳动合同，但中昇公司以低于上期劳动合同标准的条件要求张卫民签订劳动合同，未能达成一致续签合同的责任在中昇公司，中昇公司属违法解除或终止劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向张卫民支付经济赔偿金182517.72元。此外，二审判决认定张卫民离职前12个月的平均工资为3458.77元／月错误,应按劳动合同解除或终止即2014年12月31日前9个月（2014年7月、8月、9月张卫民病假不应计算在内）的平均工资8296.26元计算。因中昇公司在2015年4月后未与张卫民签订劳动合同，也不给张卫民安排工作，故2015年10月前12个月平均工资不能真实反映张卫民的工资状况。综上，请求依法再审本案。中昇公司提交意见称：1、张卫民要求支付2004年至2015年的加班费已超过诉讼时效，且只要存在加班，中昇公司均已支付加班费，不存在未给付加班费的情形。2、张卫民诉请主张的登高费、夜班补助费无事实及法律依据。3、中昇公司自2015年1月1日要求与张卫民续签劳动合同，但因张卫民拒绝故未能续签，张卫民自2015年4月未向中昇公司提供劳动，故中昇公司向其发放每月1826元的费用并无不当。4、法律规定经济补偿标准是终止或解除劳动合同之日前的12个月工资，二审判决已要求中昇公司支付2倍工资，并认定双方终止劳动合同的时间为2015年10月。张卫民既据此领取2倍工资，又在计算基数时要求自2014年12月21日倒推9个月计算，其主张存在矛盾。5、加班费的计算基数是按照南京市最低工资标准计算且经过公示，劳动者对加班费计算基数及计算方法均系明知，每月加班费、加班工时均可核对，加班工资均是打卡发放。综上，请求驳回张卫民的再审申请。本院经审查认为，一、关于时效期间的问题。张卫民在本案中诉请主张中昇公司向其支付自2008年2月至12月的工资，其该项诉请的理由为中昇公司在2008年1月至12月未与其签订劳动合同，故诉请的工资数额系依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，即“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，要求中昇公司支付因未签订书面劳动合同而应支付的惩罚性赔偿金，该款项不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受一年时效期间限制”的适用情形。本案一审起诉的时间为2015年7月8日，张卫民提出该项诉请主张已超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的申请仲裁的时效期间，故对该项诉请，不应予以支持。二、关于支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，中昇公司无单方解除或终止劳动合同的行为，双方当事人系在一审庭审中同意于2015年10月13日解除劳动关系，因此张卫民主张中昇公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金，欠缺事实及法律依据。三、关于支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如前所述，双方当事人的劳动合同于2015年10月13日解除，二审判决以张卫民离职前12个月的平均工资3458.77元/月作为计算经济补偿的标准，符合前述法律规定。此外就张卫民提出的中昇公司在2015年4月后未与其签订劳动合同、未给其安排工作致此期间工资较低的主张，二审判决已予充分考虑，基于双方当事人自劳动合同期满后至劳动合同解除时即自2014年12月31日至2015年10月13日未签订书面合同，已判令中昇公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向其支付此期间每月二倍工资，该判决结果并无不当。四、关于支付加班工资的问题。从本案张卫民诉请内容来看，其诉请主张的加班费的计算期间为2004年11月至2015年2月。至于2004年至2014年3月之前的加班工资，双方对应发放数额发生争议，属于克扣加班工资争议，而非拖欠加班工资争议，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效。鉴于张卫民于2015年3月17日就加班工资问题向南京市人力资源和社会保障局劳动保障监察部门投诉，其在本案中亦主张最近1年的加班工资计算时间应自2014年3月到2015年2月，故二审法院关于张卫民主张的2014年之前的加班工资已超过一年保护期限，其加班工资保护期限应自2014年3月至2015年2月的认定并无不当。宁人社察罚字[2015]第00004号劳动保障监察行政处罚决定书载明，因中昇公司在2014年11月、12月的加班工资计发基数低于南京市最低工资标准，故责令该公司补发加班工资的差额60571元。在相关调查笔录中，中昇公司多位工作人员均陈述中昇公司的加班工资是按南京市最低工资标准计算，且陈述劳动者每月对加班工时、加班工资均可自行核对。结合张卫民对中昇公司在一审中提交的考勤卡、工资表等证据的真实性并无异议，且工资表总额与张卫民银行卡打印工资记录相符，二审判决依据中昇公司提交的工资明细中所载的固定工资数额，计算自2014年3月至2015年2月张卫民加班工资计算基数为2032.31元/月，该认定并无不当。五、关于登高费、夜班补助费的问题，张卫民未提交证据证明双方当事人之间存在发放登高费、夜班补助费的约定或应予发放的事实依据，故对张卫民该项诉请，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张卫民的再审申请。审判长 管 波审判员 关 倩审判员 许俊梅二〇一七年三月二十四日书记员 杨玉婷