湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第1078号
原告肖淑华，女，1977年12月13日出生，汉族，湖南省安仁县人，个体户。
委托代理人蒋治国，男，职员。
委托代理人李远林，湖南银光律师事务所律师。特别授权。
被告张扬军，男，1985年10月4日出生，汉族，湖南省安仁县人。
被告湖南省大成环保科技有限公司（以下简称大成公司）。
法定代表人彭霄，该公司总经理。
委托代理人彭晶，男，该公司项目经理。特别授权。
委托代理人张颂华，永兴县维群法律服务所法律工作者，系被告张扬军、被告湖南省大成环保科技有限公司共同委托代理人。
原告肖淑华诉被告张扬军、被告大成公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年9月10日立案受理，于2013年9月26日裁定转为普通程序，依法由审判长宋有德、审判员马佳伶、人民陪审员廖兴旺组成合议庭于2013年10月22日、2014年1月9日公开开庭进行了审理。原告肖淑华及其委托代理人蒋治国、李远林，被告大成公司的委托代理人彭晶、被告张扬军及两被告共同委托代理人张颂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖淑华诉称：2013年6月，被告大成公司在永兴县承包了该县城市扩改工程，该公司董事长彭科文委托彭晶全权处理项目部的城市扩改工程事务。2013年6月2日，被告大成公司委托代理人彭晶把永兴县城市路灯节能扩改工程转包给被告张扬军并签订合同，次日，被告张扬军又把此工程转包给原告，双方签订转包合同时，得到了被告大成公司委托代理人彭晶的确认。双方合同约定：原告向被告交纳合同保证金1000000元，其中600000元在原告施工15天内返还，用于原告施工垫资之用。原告在合同签订后即2013年6月6日向被告张扬军账户打入合同保证金1000000元，被告张扬军把该款项打入了被告大成公司账上，大成公司总经理彭霄予以确认，并承诺依约返还。双方合同生效后，原告根据被告2013年6月23日的通知开始施工，2013年7月5日，沙子江路、干劲路、人民东路进入全面施工。2013年7月8日，原告施工已达15天，但被告张扬军未按合同约定返还原告合同保证金600000元用于垫资，县总指挥部要求加快进度，原告为避免停工只好高息借资垫资。2013年7月底，原告共完成合同工程量128具路灯基础工程施工和一具变压器基本设施，此外原告垫资主材6404元。由于被告违约，导致原告损失重大。2013年7月30日，原告与被告张扬军达成和解协议，协议约定：1、协议约定解除合同；2、被告张扬军于2013年8月9日返还被告合同保证金1000000元；3、工程量按2100元／具结算，并一次性支付；4、如被告张扬军违约需承担违约金100000元。2013年8月9日，被告张扬军并未依约返还合同保证金1000000元，也未支付工程结算款。2013年8月15日，被告大成公司董事长彭科文指派其子即大成公司总经理彭霄与原告达成协议，承诺对上述事件负责并书面承诺：1、同意支付给原告合同保证金1000000元前期利息2%（按实际天数从2013年6月6日起计算）；2、保证在2013年8月16日、8月19日分别返还合同保证金400000元、600000元；3、如再次违约，承担违约金200000元；4、如合同保证金1000000元按期返还给原告，则被告张扬军100000元违约金作废。被告大成公司承诺后也并未依约履行。综上所述，两被告的行为已构成根本违约。原告为维护合法权益诉至法院，请求判令：1、被告张扬军立即支付原告的工程结算款287204元，违约金100000元，合计387204元，被告大成公司对该款项承担连带清偿责任；2、被告大成公司支付原告合同保证金利息50000元，支付违约金200000元，共计250000元；3、由被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院举出了8份证据：1号证据大成公司出具的授权委托书，拟证明被告大成公司将在永兴县的路灯节能扩改工程事宜全部委托彭晶负责。2号证据被告大成公司的委托代理人彭晶与被告张扬军签订的《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》，拟证明被告大成公司把永兴县的路灯节能扩改工程转包给被告张扬军。3号证据被告张扬军与原告签订的《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》，拟证明：①被告张扬军将大成公司转包给他的永兴县城市路灯节能扩改工程建设再转包给原告；②原告向被告交纳合同保证金1000000元，其中600000元在原告施工15天内返还，用于原告施工垫资。4号证据银行结算业务凭证（湖南省农村信用社结算业务申请书），拟证明原告于2013年6月6日依约将合同保证金1000000元打入被告张扬军的账户。5号证据关于终止施工承包合同的函，拟证明由于被告根本违约，致使原告履行合同困难，原告要求解除合同。6号证据和解协议，拟证明：①由于被告张扬军根本违约，双方解除了转包合同；②被告张扬军应于2013年8月9日返还合同保证金1000000元；③工程量按2100元／具结算并一次性支付；④如被告违约承担违约金100000元。7号证据工程项目验收单、原告垫付材料款及工资单、授权委托书各一份，拟证明：①原告委托代理人蒋治国与被告张扬军对工程量进行验收；②原告共完成合同工程量128具路灯基础工程施工和一具变压器基本设施，此外原告垫资主材6404.5元。8号证据被告大成公司的承诺书，拟证明：①被告大成公司同意支付原告保证金利息2%（按实际天数从2013年6月6日起计算）；②被告大成公司保证在2013年8月16日和8月19日按期分别返还合同保证金400000元和600000元；③如再次违约，承担违约金200000元；④如保证金按期返还，则与被告张扬军约定的100000元违约金作废。
被告大成公司、被告张扬军辩称：一、原告只完成了126具路灯而不是128具，也没有完全按照要求完成路灯基础工程施工，给被告造成了约200000元的经济损失。且被告张扬军与原告签订的《民事和解协议》中约定：“工程量按2100元／具清算”，而非“结算”。二、2013年8月15日被告大成公司总经理承诺：“保证在2013年8月16日和8月19日分别返还肖淑华合同金400000元、600000元，如再次逾期则按月利率20‰支付利息。”承诺是事实，但因故仅迟了几天返还，不存在支付利息。三、原告与被告张扬军于2013年7月30日签订的《民事和解协议》中约定的违约金100000元已被2013年8月15日的《承诺书》所废止。原告要求被告支付工程结算款违约金100000元和支付合同保证金违约金200000元是没有事实和法律依据的，原告的工程款是其按照结算单价单方计算的，并不是按实际发生的工程量计算的，违约金100000元已被2013年8月15日的《承诺书》废止；50000元利息、200000元违约金没有事实与法律依据，因客观原因延迟几天付款，被告愿意支付相应利息，过高的违约金违法，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少。被告愿意支付原告的利息损失，就不应当再支付违约金。
被告张扬军、被告大成公司在本案诉讼过程中举出了3份证据：1号证据，工程转包合同（2013年6月2日被告大成公司的委托代理人彭晶与被告张扬军签订的《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》），拟证明被告大成公司把工程转包给张扬军。2号证据，2013年6月3日被告张扬军与原告肖淑华签订的《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》，拟证明被告张扬军把工程转包给原告肖淑华。3号证据，中国农业银行银行卡取款业务回单2份，拟证明被告大成公司总经理彭霄分别于2013年8月17日、8月22日向原告肖淑华退回了400000元、600000元合同保证金。
被告张扬军、被告大成公司对原告所举证据质证认为：对原告1、2、3、4、5、8号证据无异议；对原告6号证据的真实性无异议，但按2100元／具结算是错误的，实际上6号证据约定的是“按2100元／具清算”；对原告7号证据的真实性无异议，但实际上原告只完成126具路灯，且7号证据备注有注明未完成的工程，证明原告没有一具全部完工。
原告肖淑华对被告所举的3份证据无异议。
本院对原告肖淑华所举证据的认证：被告对原告所举的1号、2号、3号、4号、5号、8号证据无异议，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告6号证据，被告对其真实性无异议，结合整个协议内容，本协议的清算应为结算之意。本院对原告6号证据予以采信。原告7号证据，被告对其真实性无异议，仅对完成灯具设施数量有争议，经本院勘验，原告完成的灯具设施为125具。
本院对被告张扬军、被告大成公司所举证据的认证：被告所举的3份证据原告无异议，本院予以采信。
在本案诉讼过程中，原、被告对完成路灯基础设施的数量有争议，经本院现场勘验并制作了勘验笔录，经双方对勘验笔录及勘验结论进行质证，原、被告均无异议，本院对勘验结论予以确认。
经原、被告双方当事人举证、质证及本院认证，认定事实如下：2013年6月，被告大成公司承包了永兴县城市扩改工程，并全权委托彭晶负责永兴县老城区等道路照明工程。2013年6月2日，彭晶与被告张扬军签订了《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》，把永兴县城市路灯节能扩改工程转包给被告张扬军。2013年6月3日，被告张扬军（合同甲方）与原告肖淑华（合同乙方）签订了《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》，合同约定：“……永兴县老城区等道路照明工程由甲方承包建设，甲方决定将该工程转包给乙方施工，根据国家《劳动法》《合同法》相关规定，现就该工程施工承包相关事宜，经甲方双方共同协商，达成本合同，其内容如下：一、工程施工任务指标及承包方式。甲方要求乙方在合同期内，完成老城区道路照明工程约1000具路灯安装施工。乙方需配备合格专业资料员。乙方承包该项目工程施工，负责路面横切、灯杆基座浇铸、灯杆竖立、灯具安装、挖掘电缆沟、分线井、线路铺设、电缆贯通、箱式变基座、变电箱安装、避雷针安装、井盖安装、整平及渣土运输。工程所用主材，包括灯杆灯具、电缆、线管、变电箱、控制箱、钢管、扁铁、圆钢、角钢由甲方供给；工程所有辅材，包括灯杆基础所用水泥、沙石，路灯基础递角螺栓一套、复合井盖由乙方自购。二、施工标准及质量。要求乙方按甲方提供的工程设计施图纸施工，质量达到合格以上。三、施工计价及结算方式。甲方对乙方所完成灯具安装工程量以1700元每具计付。结算方式：乙方完成总工程量的百分之五十甲方向乙方结算支付总工程量百分之四十工程价款；再完成剩余工程百分之五十，甲方向乙方结算支付总工程量的另百分之四十价款；待总工程量验收合格完以后结算支付剩余的百分之二十。对变电箱、控制箱及新增工程量另外按实际人员及材料计付价款，……七、履约保证金。甲乙双方经友好协商，乙方向甲方缴纳总额100万元保证金。本合同签订之日三天内，乙方向甲方支付100万元履约保证金，其中60万元甲方在乙方施工队伍进场施工15个工作日内退还施工垫资；……九、本合同自甲乙双方签字，由乙方交纳履行金100万元之日起生效……。”原告于2013年6月6日向被告张扬军交纳了1000000元合同保证金并于2013年6月23日开始施工，至2013年7月8日，被告张扬军未按合同约定返还600000元。因被告张扬军未按时返还600000元合同保证金以作垫资，原告于2013年7月20日向被告张扬军发出《关于终止施工承包合同的函》。2013年7月30日，原告（协议甲方）与被告张扬军（协议乙方）达成《民事和解协议》，协议约定：“一、甲乙双方共同达成一致，解除双方签订的路灯安装转包合同。二、本协议达成后，甲方须在十天内，即2013年8月9日前无条件返还乙方合同金100万元。三、甲方对乙方现已完成的干劲路、沙子江路及人民西路的工程量按2100元／具清算，并一次性给付全部工程款项。四、甲乙双方承包合同解除后，所余工程由甲方安排施工；乙方不再继续承包施工。五、以上协议达成后，甲乙双方必须积极履行，否则，任何违约，须给对方赔偿违约金10万元，并承担一切法律责任。六、如本协议与前合同存在冲突的，按本协议执行。七、本协议一式两份，甲乙方各执一份，双方签字生效。”至2013年8月9日，被告张扬军未依约返还合同保证金1000000元，也未支付工程款。2013年8月15日，被告大成公司总经理彭霄出具《承诺书》，书面承诺：“因本公司原因未能按原定时间即2013年8月9日支付给肖淑华100万元（人民币）整。故此本公司承诺：一、同意支付给肖淑华20‰前期利息（从2013年6月6日起按实际天数计算）。二、本公司保证于8月16日、8月19日分别返还肖淑华合同金40万、60万。如再次逾期则按月利率20‰支付利息。三、如再次违约，本公司愿承担违约金20万元。四、如合同金100万元按时返还给肖淑华，则肖淑华与张扬军签订的《民事和解协议》10万元违约金作废。”被告大成公司总经理彭霄分别于2013年8月17日、8月22日向原告肖淑华账户转入400000元、600000元。2013年8月23日，原告的代理人蒋治国、被告张扬军在三张工程项目验收单上签字，核定原告共完成路灯基础128具，并在验收单上备注了原告未完成的工作量。2013年8月24日，原告肖淑华与被告张扬军对永兴县沙子江路、干劲路、人民西路路段的路灯安装工程进行了验收，并在验收单上备注了原告未完成的工作量。在本案审理过程中，原、被告对原告完成的路灯基础设施的数量产生争议，经本院现场勘验，至2013年7月底双方解除转包合同前，原告共完成了125具路灯基础工程设施。原告在施工中，还垫付材料款6404.5元，因双方对原告施工建造的二座变电箱基座未结算，原告向本院申请放弃请求被告支付两座变电箱的工程款。因被告未支付125具路灯基础设施的工程款，也未支付合同保证金的利息，原告肖淑华遂诉至法院。
另查明，原告所施工的路灯现已安装完毕并已投入使用。
本案争议的焦点是：1、无论施工是否完工，原告施工的灯具是否都按2100元／具结算？2、1000000元保证金的利息的计算是否有约定？3、双方是否约定了违约金？被告是否应当支付违约金？
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，原告肖淑华与被告张扬军均未取得建筑施工企业资质，双方签订的《新永兴县城市路灯节能扩改工程建设转包合同》为无效合同。因原告与被告张扬军已经达成了解除合同及清算的民事和解协议，该协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律效力。被告张扬军应按和解协议进行履行，依双方约定对已完成的灯具工程按2100元／具进行清算，所余工程由被告张扬军安排施工，原告不再继续施工。且因张扬军无施工资质，大成公司对应付原告的工程款承担连带支付责任，故被告张扬军和被告大成公司应按2100元／具与原告进行结算。原告所施工的路灯现已安装完毕并已投入使用，该建设工程虽未竣工验收，但已投入使用，两被告应当支付工程款。原告所垫付的1000000元合同保证金，被告已经返还给原告，被告大成公司所承诺的按月付息20‰支付利息合法有效，被告大成公司应当支付利息。按照双方约定的期限计算的利息应为52399.99元，因原告诉请支持的利息为50000元，故原告诉请被告应支付50000元利息的请求，本院予以支持。被告大成公司已将合同保证金返还给了原告，只延迟了两三天，且其原意承担延迟利息，故原告诉请要求被告大成公司承担200000元违约金的请求本院不再支持。原告诉请要求被告张扬军承担100000元违约金的请求，因被告已将1000000元保证金支付给原告，且原、被告在双方签订的承诺书中明确1000000元保证金支付后，该100000元违约金作废，故该项诉讼请求，本院不予支持。在本案诉讼过程中，原告肖淑华放弃要求两被告支付两座变电箱基座工程款的诉讼请求，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第六条第一款、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告张扬军于判决生效后10日内向原告肖淑华支付工程款262500元及垫付的材料款6404.5元，共268904.5元；被告湖南省大成环保科技有限公司对上述款项承担支付连带责任；
二、限被告湖南省大成环保科技有限公司于判决生效后10日内向原告肖淑华支付合同保证金利息50000元；
三、准许原告肖淑华放弃要求两被告支付两座变电箱基座工程款的诉讼请求；
四、驳回原告肖淑华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10172元，由原告肖淑华负担3390元，由被告张扬军负担3390元，由被告湖南省大成环保科技有限公司负担3392元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 宋有德
审 判 员 马佳伶
人民陪审员 廖兴旺
二〇一四年一月九日
书 记 员 邓洪超
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。