江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣02刑终26号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶东林，男，汉族，1967年10月9日出生于浙江省台州市，大专文化，原系江西省华景建设集团有限公司(以下简称“华景公司”)台州分公司经理。2012年7月14日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2013年12月11日被取保候审，2016年5月31日继续取保候审。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人陶东林犯职务侵占罪一案，于2014年1月10日作出（2013）珠刑初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人陶东林不服，提出上诉。本院于2014年7月11日作出（2014）景刑二终字第16号刑事裁定,撤销原判，发回原审人民法院重新审判。景德镇市珠山区人民法院于2016年12月7日作出（2014）珠刑初字第145号刑事判决，宣判后，原审被告人陶东林仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陶东林，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陶东林与华某公司于2005年10月12日签订承包经营台州分公司合同书，并于2006年8月24日签订该合同的补充协议，双方约定：承包经营期限自2005年10月30日至2008年10月30日，承包方式为陶东林以18万元作为管理费上缴给华某公司，承揽工程量为五千万元，不足五千万按管理费基数上缴，超出五千万按超出金额的0.6%另行上缴。华某公司为陶东林提供相关企业资料及公司公章，并派出专人管理。华景公司同意在中国商业银行台州市商业银行解放路支行开设账号为51×××10的账户由陶东林单独使用，该账户内的所有资金均属陶东林所有。陶东林以华某公司名义在台州市所押的投标担保金、中标履约保证金、欠薪保证金、银行保函、工程往来款等属陶东林所有，由陶东林自行提供、自行管理，接受华某公司财务监督，但华某公司不干涉其利润分配。双方于2008年10月9日续签第二份承包合同书，承包经营期限为2008年11月1日至2011年10月30日。该份合同除了将承揽工程量五千万改为七千万外，其余基本沿用第一份合同规定内容，并约定承包方式为自主经营、自负盈亏、财务独立核算。2005年10月13日陶东林被华某公司任命为台州分公司经理，2006年11月1日台州分公司登记注册。华某公司按照合同约定，派出邹某对台州分公司进行监督，并管理公司资信证明及公章。2007年12月25日，陶东林以华某公司的名义中标承接温岭市鞋业大厦工程项目，于2008年1月7日与建设单位温岭市鞋革业商会签订工程建设合同。2008年2月3日，陶东林代表华某公司将该工程主体建筑项目转包给黄某承建，双方约定：陶东林收到业主汇入的进度款后，收取管理费，暂扣安全保证金2%、税金所得税及规费（即暂扣10%）后次日之内付给黄某，在竣工验收合格后，留1%安全保证金，除工程质量保修金外，结算书经业主审定并收到工程款后一次性结清。2007年12月10日、2008年1月7日，黄某以华某公司的名义向台州市、温岭市招投标交易中心交纳履约保证金共计269.5万元，黄某于2008年2月4日从陶东林处领取温岭市招投标交易中心返还的履约保证金计128.9万元。2008年4月3日至2009年3月17日间，陶东林收建设单位支付的工程款共计2498万元，陶东林支付黄某工程款共计2176.8156万元，陶东林于2008年4月9日支付给上海崇成基础有限公司工程款121.05万元、于2009年2月20日代交交通事故补偿费40万元，扣除应收2%管理费49.96万元，余款110.1744万元在陶东林处。黄某在承建温岭市鞋业大厦工程项目期间，因资金短缺，对外拖欠了货款，致使七家供货方及施工方向温岭市人民法院起诉，造成华某公司败诉承担债务共计812万元，于2009年3月底，温岭市鞋业大厦工程被迫停工。2009年4月间，温岭鞋革业商会为恢复施工，与华某公司代表曹某1商定，在原工程建设合同基础上，改变付款方式，由建设单位委托代建公司参与施工，并负责建材采购及支付一线施工人员工资，陶东林负责对工程材料审核及预结算。为此，华某公司于2009年6月1日向建设单位出具授权委托书，约定建设单位须在收到华某公司签署同意支付相关工资的支出凭证时支付工人工资给班组。在授权委托书中，黄某、陶东林也予以签字。此后，黄某退出工程建设，就其已完成的工程量未进行验收结算。2009年10月22日，建设单位通过陶东林向律师龚某菲支付律师费7万元；2009年12月8日，陶东林依据华某公司向建设单位出具的授权委托支付凭证，从建设单位领取100万元，建设单位在授权委托支付凭证中注明用途是“材料款、税款”，并注明工程部位是“主体结构18-21层”。事后，陶东林仅向建设单位提供交税金47.92万元的凭证，对余款52.08万元的用途，未能提交使用凭证备案。2010年6月25日，华某公司以[2010]第21号文件决定撤销台州分公司，并向台州市工商局申请注销了台州分公司。2010年8月15日，华某公司向建设单位出具授权委托书，明确陶东林为华某公司在温岭市鞋业大厦工程项目中的特别授权代理人，以办理、接洽、承认与温岭鞋业大厦工程项目有关的一切事务，包括签署文件、法律文书、进行工程预结算，领取工程款等。此后，陶东林从建设单位领取款项共计364.5607万元，除去陶东林借给华某公司的20万元，余款344.5607万元在陶东林处。截止至2016年8月30日，温岭市鞋业大厦工程未完成结算，其中黄某、陶东林实际完成的工程量，现无法确定。上述事实，有以下证据证实：一、书证1、报案报告，证明华某公司向公安机关报案称陶东林职务侵占公司工程款。2、抓获经过，证明华某公司报案之后，公安机关多次前往浙江省台州市抓捕犯罪嫌疑人陶东林，于2012年7月13日将陶东林抓获。3、常住人口信息，证明被告人陶东林作案时系成年人及其身份信息。4、企业法人营业执照，证明华某公司是国有控股有限责任公司。5、华某公司任命文件，证明2005年10月13日，华某公司决定聘请陶东林为华某公司台州分公司的经理。6、承包合同书及补充协议书，证明被告人陶东林与华某公司于2005年10月12日签订承包经营台州分公司合同书，并于2006年8月24日签订该合同的补充协议，双方约定：承包经营期限自2005年10月30日至2008年10月30日，承包方式为陶东林以18万元作为管理费上缴给华某公司，承揽工程量为五千万元，不足五千万按管理费基数上缴，超出五千万按超出金额的0.6%另行上缴。华某公司为陶东林提供相关企业资料及公司公章，并派出专人管理。华景公司同意在中国商业银行台州市商业银行解放路支行开设账号为51×××10的账户由陶东林单独使用，该账户内的所有资金均属陶东林所有。陶东林以华某公司名义在台州市所押的投标担保金、中标履约保证金、欠薪保证金、银行保函、工程往来款等属陶东林所有，由陶东林自行提供、自行管理，接受华某公司财务监督，但华某公司不干涉其利润分配。双方于2008年10月9日续签第二份承包合同书，承包经营期限为2008年11月1日至2011年10月30日。该份合同除了承揽工程量五千万改为七千万外，其余基本沿用第一份合同规定内容，并约定承包方式为自主经营、自负盈亏、财务独立核算。7、中标通知书及合同备案书，证明发包方温岭市鞋革业商会的委托代理人为盛某1，承包方为华某公司，承包工程为温岭市总部经济基地B1地块温岭鞋业大厦工程。双方于2008年1月7日在温岭市招投标交易中心签订温岭鞋业大厦工程施工合同。8、工程施工内部承包合同及补充协议书，证明陶东林作为负责人代表华某公司内部将温岭市鞋业大厦工程转包给黄某，约定业主汇入的工程进度款必须统一汇入甲方（即华某公司）账户（台州市商业银行，账号：51×××10）。甲方收到建设单位汇入的进度款后，乙方（即黄某）需提供相应证实发票，甲方收取管理费、暂扣安全保证金2%、税金所得税及规费（即暂扣10%）后次日之内付给乙方。在竣工验收合格后安全保证金留1%，除工程质量保修金外，结算书经业主审定并收到工程款后一次性结清。9、温岭市鞋革业商会支付陶东林工程款2969.5607万元的相关凭证：2008年4月3日支付的429万元（支付凭证用途为工程款）；2008年7月7日支付的200万元（支付凭证用途为工程款）；2008年9月4日支付的240万元（支付凭证用途为工程款）；2008年10月13日支付的279万元（支付凭证用途为工程款）；2008年11月14日支付的300万元（支付凭证用途为工程款）；2008年11月27日支付的200万元（支付凭证用途为工程款）；2009年1月4日支付的200万元（支付凭证用途为工程款）；2009年1月14日支付的500万元（支付凭证用途为工程款）；2009年2月20日支付的60万元（支付凭证用途为工程款）；2009年2月20日支付的40万元（支付凭证用途为交通事故补偿款）；2009年3月16日支付的50万元（支付凭证用途为工程款）；2009年10月21日支付的7万元（支付凭证用途为律师费）；2009年12月9日支付的100万元（支付凭证用途为税款、材料款；工程部位为主体结构18-21层）；2010年9月8日支付的150万元（支付凭证用途为土建工程款）；2010年10月26日支付的10.3607万元（支付凭证用途为管理费）；2010年11月16日支付的18万元（支付凭证用途为管理费）；2010年11月16日支付的16.2万元（支付凭证用途为预结算费）；2011年1月19日支付的150万元（支付凭证用途为工程款）；2011年5月20日支付的20万元（支付凭证用途为工程款）。10、陶东林支付给黄某工程款2176.8156万元的相关凭证：2008年4月4日支付的250万元；2008年4月9日支付的9.5296万元；2008年7月8日支付的6.037万元；2008年7月8日支付的180万元；2008年9月5日支付的10.496万元；2008年9月5日支付的216万元；2008年10月14日支付的14.283万元；2008年10月14日支付的243万元；2008年11月15日支付的150万元；2008年11月17日支付的15.87万元；2008年11月17日支付的120万元；2008年11月28日支付的10.58万元；2008年11月28日支付的180万元；2009年1月5日支付的180万元；2009年1月5日支付的10.08万元；2009年1月15日支付的25.65万元；2009年1月15日支付的450万元；2009年3月5日支付的50万元；2009年3月5日支付的5.29万元；2009年3月17日支付的50万元。11、陶东林其他与工程相关支出235.97万元的相关凭证：2008年4月9日支付给上海崇成基础有限公司1.05万元及120万元的工程款；2009年2月20日代交交通事故补偿费40万元；2009年10月22日转交龚某菲律师费7万元；2009年12月9日交纳税金47.92万元；2011年1月30日暂借给华某公司的20万元。12、浙江省温岭市人民法院民事判决书，证明黄某承建温岭市鞋业大厦工程项目期间，因资金短缺，对外拖欠了货款，致使七家供货方及施工方向温岭市人民法院起诉，造成华某公司败诉承担债务共计812万元。13、授权委托书，证明2009年6月1日，华某公司与温岭市鞋革业商会约定须在收到华某公司签署的同意支付相关工资的支付凭证时支付工人工资给班组；2009年12月8日经华某公司授权同意后，建设单位向某支付100万元用于材料款、税款，且载明工程部位处于主体结构18-21层。2010年8月15日，华某公司向建设单位出具授权委托书，明确陶东林为华某公司在温岭市鞋业大厦工程项目中的特别授权代理人，以办理、接洽、承认与温岭市鞋业大厦工程项目有关的一切事务，包括签署文件、法律文书、进行工程预结算，领取工程款等。14、华某公司出具的情况说明，证明直至2016年8月30日，温岭市鞋业大厦工程未结算完。二、证人证言1、盛某1的证言，证明其系温岭市鞋革业商会的会长、温岭市鞋业大厦筹建小组的负责人。鞋业大厦前期工程都是由华某公司台州分公司经理陶东林协调的，商会一共支付到华某公司台州分公司账户（51×××10）上2498万元，工程在2009年3月份停工，4月份起与华某公司达成一致意见，之后的工程款由业主直接支付给一线施工队。2009年12月8日业主支付了100万元到陶东林管理的公司账户上用于缴纳税金和材料费用，但是陶东林只提供了47.92万元的税票，未提供其他凭证。2011年1月19日、4月19日陶东林分别要求业主支付150万元和20万元工程款，业主将合计170万元汇进华某公司台州分公司的账户。在2011年期间华景公司台州分公司的账户（51×××10）被温岭市人民法院查封，业主之后将款项直接打给陶东林的账户（台州银行：110008958600057，浙江民泰银行：6210880100001553645），律师费直接打进郭某卫律师的账户上。2、黄某的证言，证明2007年下半年，温岭市人郑某平帮助陶东林中了温岭市鞋业大厦工程项目的标，郑某平找到其朋友陈某跃谈中标后具体承建事宜，陈某跃又找到其。其通过陈某跃于2008年1月7日支付了鞋业大厦269.5万元的保证金，2008年2月3日其与华某公司台州分公司经理陶东林签订了承建温岭市鞋业大厦工程施工的内部承包合同，其承包鞋业大厦工程的基建工程。其在工程项目上的资金往来是通过陶东林管理的台州分公司账户进出的，陶东林除了管理分公司账户资金来往外，对工程进度、工程质量从没过问。陶东林在这个项目上支付给其台州商业银行6224271108391289和110518333500030两个账户上共计2115.6356万元，陶东林于2008年4月9日支付的1.05万元、120万元是陶东林直接打给上海崇成基础有限公司的工程款，后来由其认可,剩余的钱都被陶东林扣除了。其在台州分公司只认识陶东林、邹某，不认识倪某玮。2008年1月29日担保中心退回了140万元担保款后，2008年2月4日陶东林返还给其128.9万元，剩余的11.1万元是由陈某跃和陶东林商量处理的。3、邹某的证言，证明其于2005年10月底被华某公司派到台州分公司工作，台州分公司的负责人是陶东林，华某公司对陶东林有正式的任命文件。其具体负责联络总公司和分公司的中标事宜，同时保管总公司的一枚印章，台州分公司中了温岭市鞋业大厦工程的标后，便将工程转包给了黄某，除了定期提取业主支付工程款的2个百分点外，很少监督工程进度。陶东林除了扣除2个百分点的管理费外，还强行以安全保证金的形式又扣除了2个百分点，业主交给陶东林的100万税款陶东林又扣了52.08万元，2010年7月份陶东林又向业主要了150万元工程款。4、曹某1的证言，证明其系华某公司的副总经理。2005年10月13日经华某公司研究决定，聘任陶东林为华某公司台州分公司经理，邹某于2005年10月底被总公司派到台州分公司协助陶东林工作，邹某负责联络总公司和分公司的中标事宜，同时保管总公司的一枚印章。温岭市鞋业大厦工程项目部没有公章，但有一枚技术资料章由陶东林某人保管。这个技术资料章不能用来签订合同，主要用于工程资料盖章备份用。陶东林在温岭市鞋业大厦项目上有几笔截留款，工程的基础部分截留了100万元，交纳税款的100万元从中截留了52.08万元，2010年7月份截留了业主支付的150万元。三、被告人陶东林的供述，证明其于2005年受聘担任华某公司台州分公司经理，于2008年承建温岭市鞋业大厦工程项目。这个项目是通过郑某平中标的，所以就由郑某平的朋友黄某承建，工程款都是先打到华某公司在台州的账户上，由其扣下2%管理费后余下的钱再转到黄某的账户上。根据上述事实及证据，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，依法判处如下：一、被告人陶东林犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。二、对被告人陶东林的家属代为退回的违法所得人民币50万元贪污依法予以追缴，上缴国库。对剩余的违法所得人民币2.08万元依法继续追缴，上缴国库。原审被告人陶东林上诉提出，1、景德镇市辖区对本案没有管辖权；2、其不是华某公司的员工，与华某公司只是挂靠关系，华某公司没有出钱，其行为不构成犯罪。请求二审法院宣告其无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人陶东林未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。关于陶东林的上诉理由，结合本案的相关事实、证据，本院综合评判如下：1、景德镇市辖区对本案是否具有管辖权。经查，华某公司是温岭鞋业大厦工程项目的承建方，原审被告人陶东林是代表华某公司与管理温岭鞋业大厦工程项目的负责人，因其利用职务之便，擅自将工程项目转让给他人施工，导致工程项目管理混乱，造成华某公司在景德镇市的银行账户被法院查封、冻结、扣划，遭受了实际财产损失。华某公司所在地景德镇市，是被告人陶东林实施犯罪行为地的结果发生地。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二条第一款（犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地）、第十七条第一款（两个以上同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理此案的人民法院审判）的规定，景德镇市珠山区人民法院作为案件的犯罪结果发生地及最初受理此案的人民法院，在本案中具有管辖权，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定,江西省华某建设集团有限公司是本案的被害单位，华某公司住所地属于犯罪结果发生地，根据属地管辖原则，景德镇市法院对该案有管辖权。2、上诉人陶东林的行为是否构成挪用资金罪。经查，陶东林身为江西省华某建设集团有限公司台州分公司经理，在任职期间，不认真履行其职责，使华某公司遭受重大经济损失。为此，2009年6月，建设单位、华某公司及陶东林三方达成共识，确定此后工程款的支付须经华某公司签字、盖章确认方可支付。2009年12月8日，陶东林经华某公司向建设单位出具的授权委托支付凭证，从建设单位领取100万元，支付凭证中注明用途是“材料款、税款”，工程部位是“主体结构18-21层”。事后，陶东林仅向建设单位提供交税金47.92万元的凭证，对余款52.08万元的用途未予说明去向，超过三个月未还。故其行为构成挪用资金罪。本院认为，上诉人陶东林在经营华某公司台州分公司期间，利用职务便利，将本单位特定用途的款项计人民币52.08万元挪归个人使用，且超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。归案后，能积极上缴违法所得款计人民币50万元，酌情可予从轻处罚。上诉人陶东林提出的上诉理由，与查明的案件事实及法律不符，故对其上诉请求不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周淑文审 判 员  杨 颖代理审判员  周寿林二〇一七年四月十一日书 记 员  徐揽月