湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终127号
上诉人（原审被告）：咸丰红福汽车销售有限公司。住所地：咸丰县高乐山镇麻柳坝（*栋****号）。统一社会信用代码914228260554332689。
法定代表人高连清，总经理。
委托诉讼代理人：高红梅，恩施市方圆法律服务所法律工作者。特别授权代理。
委托诉讼代理人：冷小雨，恩施市方圆法律服务所法律工作者（实习）。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘鑫，男，1992年1月16日出生，汉族，湖北省咸丰县人，住湖北省咸丰县。
委托诉讼代理人：刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：沈素敏，湖北刘咸生律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人咸丰红福汽车销售有限公司因与被上诉人刘鑫产品销售者责任纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2017）鄂2826民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
咸丰红福汽车销售有限公司上诉请求：撤销咸丰县人民法院（2017）鄂2826民初512号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、程序违法。本案案情复杂，权利义务关系不明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，不应适用简易程序；严重超审限，原审法院于2017年4月6日受理，适用简易程序应在2017年7月5日前审结，但一审在2017年9月28日才判决；证人冉某不是案件亲身经历者，其陈述是主观臆断，冉某不是本案证人，其以证人身份出庭并且未签署保证书，属程序违法，该证人证言不能作为认定案件事实的依据；原审法院未在科技法庭审理案件违反《最高人民法院关于人民法庭庭审录音录像的若干规定》第一条应当对庭审活动进行全程录音录像的规定；原审批准刘鑫在法庭辩论终结后提出鉴定申请，程序违法。2、原审采信证据错误，认定事实不清。不应采信证人冉某证言、刘鑫通话录音光碟和文字整理资料、鉴定报告，两份鉴定报告自相矛盾，原审判决对应该采信的车辆合格证未提及，原审对事实先入为主，认定不清。3、适用法律错误。刘鑫没有任何证据证明上诉人在销售车辆过程中存在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六十八条规定的情形，原判适用该法律规定与本案客观事实不符，是错误的。刘鑫除原审法院（法官）无视证据规则、严重违反审判程序、违法批准刘鑫在法庭辩论终结后提出的鉴定申请所获得的非法鉴定报告外，没有任何证据能够证明刘鑫的主张，应由刘鑫承担举证不能的不利后果，依法应当驳回刘鑫的起诉。4、判决错误。原审法院以推理结论作为定案依据。上诉人为了配合12315解决问题，同意退款退车，被原审法官先入为主，刻意揣测为“存在质量问题”。将非法证据—鉴定报告中的“分析说明和鉴定意见”等同于事实不应该，武断认定上诉人隐瞒车辆真实情况太牵强，以推理办案是错误的。原审法院以推理出的两个所谓的事实推理得出定案“依据和结论”—存在欺诈，背离客观事实，以推理办案错误。原审法院认定车辆存在缺陷超越法定权限，应当由国家质量技术监督局认定车辆是否存在缺陷，认定上诉人违约毫无依据。原判决对上诉人销售的车辆究竟存在质量问题、存在缺陷，还是存在欺诈模糊不清且自相矛盾。综上，原判决先以“商家（即上诉人）同意退车退款推定车辆存在质量问题和缺陷，后以非法证据—鉴定报告作为其推定结论的依据”，显然错误。
刘鑫二审陈述答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请维持原判。上诉人在销售车辆中的欺诈客观存在，上诉人从程序到实体的上诉理由均不能成立，在案件审理过程中提交的证据都是合法的。鉴定报告作出后，上诉人拒不到庭质证，不是一审法院不组织质证，而是上诉人不去质证，法院有权利采信鉴定报告。
刘鑫向一审法院起诉请求：1、咸丰红福汽车销售有限公司退还刘鑫购车款62800元；2、咸丰红福汽车销售有限公司向刘鑫增加赔偿车辆销售价格三倍的损失共计188400元；3、咸丰红福汽车销售有限公司承担鉴定费5000元；4、咸丰红福汽车销售有限公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月17日，刘鑫与咸丰红福汽车销售有限公司经协商，刘鑫购买咸丰红福汽车销售有限公司销售的宝骏牌LZW6421CJY多用途乘用车一辆，该车的车辆识别代码为LZWADAGA3HG595360，刘鑫当天支付了购车款62800元，咸丰红福汽车销售有限公司将车辆交付给刘鑫。第二天，刘鑫在对该车购买保险的过程中发现该车左翼子板有重新做过漆的痕迹，刘鑫遂找咸丰红福汽车销售有限公司交涉，双方未协商一致。2017年3月27日，刘鑫向咸丰县工商行政管理局12315申诉举报中心投诉，经该中心组织双方调解，双方都同意退车退款，刘鑫要求验车退车后，经销商同时退还全部车款，咸丰红福汽车销售有限公司要求刘鑫退税后拿回税务部门的发票方可退回全部车款，由于退税时间不能确定，付款时间发生争议，双方未能达成协议，终止调解。2017年5月3日，刘鑫向法院申请对宝骏牌LZW6421CJY多用途乘用车（车辆识别代码为LZWADAGA3HG595360）的前翼子板部位是否重新补漆及左前翼子板外后侧提取油漆与行李舱盖锁孔封盖内侧提取油漆成分是否相同进行鉴定，咸丰县人民法院委托荆州楚信盛元司法鉴定中心对刘鑫的申请事项进行鉴定，荆州楚信盛元司法鉴定中心于2017年7月12日作出楚信盛元司法鉴定中心（2017）交鉴字第W311号司法鉴定意见书，鉴定意见为:无号牌宝骏牌多用途乘用车左前翼子板外后侧提取油漆与无号牌宝骏牌多用途乘用车行李舱盖锁孔封盖内侧提取油漆的成分相同。荆州楚信盛元司法鉴定中心于2017年7月12日作出楚信盛元司法鉴定中心（2017）车鉴字第J312号司法鉴定意见书，该意见书分析认为：无号牌宝骏牌多用途乘用车左前组合灯、蓄电池支架及上压条、左前门、左后门、右前门的铰链螺栓及门框螺栓封漆破坏及工具拧痕，右后门密封胶条松脱、门边导条下端向前撕裂、螺栓工具拧痕，符合拆装形成。无号牌宝骏牌多用途乘用车左前翼子板漆面飞泡，左前翼子板下缘与左前轮眉上缘结合部缝隙漆线，左前门、左后门、右前门的铰链螺栓及门框螺栓沾附白漆及漆层厚薄不匀、毛刺和漆瘤，右后门密封胶条卡槽沾附白漆等瑕疵痕迹，符合重新喷漆特征。综上所述，无号牌宝骏牌多用途乘用车拆装及重新喷漆等特征性痕迹客观存在，支持左前翼子板以及车门曾重新喷漆。鉴定意见为:支持无号牌宝骏牌多用途乘用车左前翼子板曾重新喷漆。刘鑫用去鉴定费5000元。另查明，宝骏牌LZW6421CJY多用途乘用车制造日期为2017年3月1日，合格证编号为WDS00HG00149145。一审认为，刘鑫购买咸丰红福汽车销售有限公司销售的宝骏牌多用途乘用车一辆，刘鑫支付了购车款62800元，咸丰红福汽车销售有限公司将车辆交付给了刘鑫，刘鑫与咸丰红福汽车销售有限公司之间的买卖合同关系成立。双方当事人达成买卖合同后，刘鑫履行了付款义务，咸丰红福汽车销售有限公司应将按合同约定标准的车辆交付给刘鑫使用。根据双方的诉讼主张和抗辩理由，本案的争议焦点为:咸丰红福汽车销售有限公司将车辆交付给刘鑫时是否存在欺诈行为。对此分析评判如下：第一，刘鑫购买咸丰红福汽车销售有限公司销售的车辆后发现该车受过损伤并重新补漆，遂找咸丰红福汽车销售有限公司协商，在双方协商无果的情况下，刘鑫向12315申诉举报中心投诉，在该中心组织双方调解的过程中，咸丰红福汽车销售有限公司同意退车退款，只是因付款时间发生争议而未能达成协议。刘鑫与咸丰红福汽车销售有限公司之间买卖的车辆涉及金额较大，咸丰红福汽车销售有限公司作为经销商，如果双方买卖的车辆没有质量问题，按照一般的交易习惯，咸丰红福汽车销售有限公司不应同意退车退款。咸丰红福汽车销售有限公司认为车辆没有质量问题，却又同意退车退款，该行为不符合常理。咸丰红福汽车销售有限公司作出同意退车退款的意思表示证明咸丰红福汽车销售有限公司卖给刘鑫的车辆在交付给刘鑫时就存在质量问题。第二，刘鑫在诉讼中申请对宝骏牌多用途乘用车左前翼子板是否重新补漆等内容进行鉴定，其鉴定意见为该车进行过拆装及左前翼子板等部位曾重新喷漆。该事实更进一步证实咸丰红福汽车销售有限公司销售给刘鑫的宝骏牌多用途乘用车存在质量问题。以上事实足以证实咸丰红福汽车销售有限公司给刘鑫销售车辆时故意隐瞒了车辆的真实情况。刘鑫购买的车辆本应是新车，而刘鑫实际购买的车辆存在质量问题，是因为咸丰红福汽车销售有限公司没有告知刘鑫车辆的真实情况而使刘鑫作出错误的意思表示。综上分析，咸丰红福汽车销售有限公司在给刘鑫销售车辆过程中，故意隐瞒了车辆的真实情况，使刘鑫购买了不符合约定的车辆，损害了刘鑫的合法权益，咸丰红福汽车销售有限公司在履行合同过程中存在欺诈行为。咸丰红福汽车销售有限公司给刘鑫销售的车辆存在缺陷，与双方约定的车辆要求不相符，咸丰红福汽车销售有限公司没有按合同约定履行义务，咸丰红福汽车销售有限公司违约，刘鑫选择要求咸丰红福汽车销售有限公司承担侵权责任，符合法律规定，予以支持。咸丰红福汽车销售有限公司既不同意刘鑫的鉴定申请，又拒收鉴定意见书，不对鉴定意见发表质证意见，视为咸丰红福汽车销售有限公司放弃其诉讼权利，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，刘鑫要求咸丰红福汽车销售有限公司退还购车款62800元，并增加赔偿车辆销售价格三倍的损失计188400元（62800元×3），有事实依据和法律依据，予以支持。刘鑫因鉴定用去鉴定费5000元，应由咸丰红福汽车销售有限公司承担。咸丰红福汽车销售有限公司辩称没有欺诈行为，与查明的事实不符，不予采信。关于车辆的处理问题，咸丰红福汽车销售有限公司可与刘鑫协商处理，也可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五款第一款,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决:一、咸丰红福汽车销售有限公司退还刘鑫购车款62800元。二、咸丰红福汽车销售有限公司赔偿刘鑫损失188400元。三、咸丰红福汽车销售有限公司支付刘鑫鉴定费5000元。案件受理费5068元，减半收取计2534元，由咸丰红福汽车销售有限公司负担。
二审期间上诉人咸丰红福汽车销售有限公司提交了如下证据：证据一、原审法院送达给咸丰红福汽车销售有限公司的举证通知书，证明：1、双方申请证人出庭应当在举证期限届满的十日前提出申请；2、双方举证期限于2017年4月25日届满；3、证人冉某未经法院通知出庭且未签署保证书，作证不合法，证言不得采信；4、刘鑫在法庭辩论终结后申请鉴定无法律依据，原审法院准予其鉴定申请程序违法。证据二、2018年2月8日，上诉人代理人高红梅与荆州楚信鉴定中心办公室工作人员（该工作人员姓名不详）通话记录（共四次通话）和依据通话记录整理的文字及刻录的光碟，证明：1、第一、二次通话证明该鉴定中心作出的W311号鉴定意见只有一个鉴定人作鉴定，程序违法，与该中心作出的J3112号鉴定意见自相矛盾。原审法院采信鉴定意见错误。2、第三、四次通话证明鉴定中心W311号鉴定意见为检材油漆成分与样本一致，成分相同即没有补做过油漆且没有例外，楚信鉴定中心两份报告自相矛盾，原审法院采信证据错误。证据三、楚信鉴定中心网站上J312号鉴定报告鉴定人员的资料。谭惠、张开红不具备油漆微量鉴定资质，鉴定程序违法，原审法院采信证据错误。刘鑫二审期间未提交证据。二审组织当事人进行了质证，被上诉人认为证据一不是证据、证据二通话对象不明且没有其他证据证实、证据三没有证据价值且没有其他证据证实。本院认为，上诉人提交的证据一、证据三不属于二审期间的新证据，本院不予采纳；上诉人提交的证据二无法证实通话对象的身份及通话内容的真实性，本院不予采信。二审期间，咸丰红福汽车销售有限公司向本院申请通知鉴定人刘子陵出庭接受质询及追加上海通用五菱汽车股份有限公司为被告参加诉讼，本院认为，咸丰红福汽车销售有限公司的上述申请不符合法律规定，本院不予准许。一审法院查明事实属实，予以确认。
本院认为，二审中本案争议的焦点问题是：1、涉诉荆州楚信盛元司法鉴定中心的鉴定意见是否应予采信；2、咸丰红福汽车销售有限公司向刘鑫出售涉诉车辆是否存在欺诈行为，是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一，刘鑫在一审中向人民法院申请鉴定，咸丰红福汽车销售有限公司认为刘鑫的鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定应当在举证期限内提出的规定，因此对于刘鑫的鉴定申请人民法院不应准许，鉴定启动程序违法。本院认为，根据自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。同时，该《解释》第五百五十二条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。据此，尽管一审诉讼中，刘鑫未在举证期限内提出鉴定申请，但其申请鉴定的事项与待证事实具有关联性，一审法院为查清案件事实，准许刘鑫的鉴定申请并依法委托荆州楚信盛元司法鉴定中心进行鉴定，符合相关法律规定。涉诉荆州楚信盛元司法鉴定中心的鉴定意见作出后，咸丰红福汽车销售有限公司拒收鉴定意见书，不对鉴定意见发表质证意见，是对其诉讼权利的放弃，对此应承担不利的法律后果，一审法院在没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，采信荆州楚信盛元司法鉴定中心作出的鉴定意见并无不当。
关于争议焦点二，本案中，咸丰红福汽车销售有限公司与刘鑫之间购车买卖合同成立，刘鑫履行了支付价款的义务，咸丰红福汽车销售有限公司应履行向刘鑫交付符合合同约定标准车辆的义务。根据荆州楚信盛元司法鉴定中心（2017）车鉴字第J312号司法鉴定意见书载明，涉案车辆存在“左前组合灯、蓄电池支架及上压条、左前门、左后门、右前门的铰链螺栓及门框螺栓封漆破坏及工具拧痕，右后门密封胶条松脱、门边导条下端向前撕裂、螺栓工具拧痕，符合拆装形成。无号牌宝骏牌多用途乘用车左前翼子板漆面飞泡，左前翼子板下缘与左前轮眉上缘结合部缝隙漆线，左前门、左后门、右前门的铰链螺栓及门框螺栓沾附白漆及漆层厚薄不匀、毛刺和漆瘤，右后门密封胶条卡槽沾附白漆等瑕疵痕迹，符合重新喷漆特征。综上所述，无号牌宝骏牌多用途乘用车拆装及重新喷漆等特征性痕迹客观存在，支持左前翼子板以及车门曾重新喷漆”等诸多问题，可见，涉案车辆不仅仅是存在左前翼子板重新喷漆的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。由于涉案车辆存在的上述问题发现于车辆购买后六个月之内，根据上述法条规定，应由咸丰红福汽车销售有限公司承担举证责任。咸丰红福汽车销售有限公司作为专门销售汽车的公司，对涉案车辆存在如此多的与原装车不相符的拆装痕迹及瑕疵问题不可能毫不知情，而刘鑫作为一般消费者对于车辆存在的隐蔽性问题很难即时发现。咸丰红福汽车销售有限公司认为车辆合格证可以证实涉诉车辆符合国家标准，但车辆合格证只能证明该车出厂时合格，并不能证明交付给刘鑫时不存在上述问题。咸丰红福汽车销售有限公司作为车辆的销售商，对于涉案车辆存在的诸多问题，并未作出合理解释，亦未提交证据证实涉案车辆存在的问题已如实告知了刘鑫，应认定其构成欺诈。据此，一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五款第一款的规定，判令咸丰红福汽车销售有限公司还应向刘鑫承担购车款三倍的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
另，咸丰红福汽车销售有限公司提出一审程序违法，应改判或发回重审，但未提交证据证实一审法院审理案件过程中存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形，故对该上述理由，本院不予采纳。
综上所述，咸丰红福汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5143元，由咸丰红福汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张特立
二〇一八年三月二十七日
书记员 谢芳芳