浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0681民初字第4174号
原告：江苏耀莱影城管理有限公司。住所地：江苏省常州市武进区湖塘镇花园街***号（常州茂业、泰富城B-1区四、五层）。统一社会信用代码913204125571399666。
法定代表人：綦建虹。
委托代理人：卫梦玥，该公司员工。
被告：诸暨耀莱影院有限公司。住所地：浙江省诸暨市。
法定代表人：周孙乾。
委托代理人：姚丰满，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
原告江苏耀莱影城管理有限公司（下称江苏耀莱）为与被告诸暨耀莱影院有限公司（诸暨耀莱）不正当竞争纠纷一案，于2016年4月8日向本院起诉，本院于当日受理后依法适用简易程序，由审判员吴尚伟独任审判，于2016年5月18日公开开庭进行了审理，原告江苏耀莱的委托代理人卫梦玥和被告诸暨耀莱的委托代理人姚丰满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏耀莱诉称：原告江苏耀莱于2010年6月22日登记现企业名称，经营范围：影院管理、影院投资等。原告江苏耀莱注册有“耀莱”中英文组合商标，核定的服务项目为第41类：电影放映、提供卡拉ok服务、娱乐等，商标注册有效期限为自2011年2月28日至2021年2月27日止。2010年以来，原告江苏耀莱先后在全国各地设立了数十家耀莱国际影城，并在多家媒体上持续对自己形象进行宣传，“耀莱”品牌在市场中享有广泛的知名度。被告诸暨耀莱于2015年8月18日登记了现企业名称，经营范围：电影放映等。原告江苏耀莱的企业名称及注册商标拥有广泛的知名度在先，被告诸暨耀莱在企业名称中使用与原告江苏耀莱字号和商标相同的文字，其经营范围与原告江苏耀莱经营范围和商标的核定服务范围类似，足以造成相关公众混淆。根据相关法律规定，被告诸暨耀莱使用现企业名称的行为侵犯了原告江苏耀莱的名称权和注册商标专用权。原告江苏耀莱的企业字号已具有一定的市场知名度，被告诸暨耀莱登记使用“耀莱”字号存在主观上的恶意，被告诸暨耀莱的行为属于不正当竞争行为，对原告江苏耀莱造成损害，根据相关法律的规定，被告诸暨耀莱应当立即停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。起诉要求：一、判令被告诸暨耀莱立即停止在企业名称及经营中使用“耀莱”字样并销毁带有“耀莱”字样的宣传品；二、判令被告诸暨耀莱在全国公开发行的报纸上刊登给原告江苏耀莱的致歉声明；三、判令被告诸暨耀莱赔偿原告江苏耀莱经济损失20万元。
庭审结束后，原告江苏耀莱对上述第二、第三两项诉讼请求调整为：二、判令被告诸暨耀莱立即消除其侵权行为给原告江苏耀莱造成的不良影响；三、判令被告诸暨耀莱赔偿原告江苏耀莱经济损失10万元。
被告诸暨耀莱辩称：被告诸暨耀莱成立于2015年8月18日，2015年11月4日正式开始营业。被告诸暨耀莱在企业名称核准后，在经营过程中并未将“耀莱”作为经营字号使用，影院的装饰设计、商业广告以及提供的商品服务上均未出现“耀莱”字号，一直使用经他人合法授权的“漫游未来影院”字号。被告诸暨耀莱并没有将原告江苏耀莱的注册商标“耀莱”进行商业活动，在向消费者提供服务和影院装饰及对外宣传上未使用过“耀莱”字号，故被告诸暨耀莱并未侵害原告江苏耀莱的商标权，也不构成不正当竞争。请求法庭驳回原告江苏耀莱的诉讼请求。
对原告江苏耀莱庭审后调整的诉讼请求，认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，原告江苏耀莱应当在举证期限届满前提出，现不同意原告江苏耀莱变更诉讼请求。
原告江苏耀莱为证明自己的主张，提供的证据材料及证明目的，和被告诸暨耀莱的质证意见：
1、商标注册证1份，以证明原告江苏耀莱为第7952360注册商标“耀莱SparkleRoll”的合法权利人。被告诸暨耀莱质证：对其真实性、合法性、关联性无异议；
2、全国各地耀莱影城营业执照副本复印件50份，以证明耀莱商标的持续使用时间、资金投入和地域范围。被告诸暨耀莱质证：因原告江苏耀莱未提供原件，对其真实性无法确认，由法庭审查；
3、全国各地耀莱影城官网网络宣传资料复印件76页，店招照片复印件14页，广告及活动宣传资料复印件104页，以证明原告江苏耀莱对“耀莱”商标进行的持续使用和广泛宣传。被告诸暨耀莱质证：系网络证据，来源不合法；
4、全国各地耀莱影城各店年度票房数据，以证明“耀莱”商标的市场份额，销售区域等。被告诸暨耀莱质证：因系网络证据，未作公证，来源不合法；
原告江苏耀莱主张，上述证据材料2、证据材料3、证据材料4，证明了耀莱商标是驰名商标，具有广泛的市场知名度。
5、被告诸暨耀莱影院店内公示的营业执照、卫生许可证照片复印件4页，网站主页及招聘信息等网站宣传下载资料，及购票系统照片复印件8页，以证明被告诸暨耀莱对“耀莱”商标的使用情况，即被告诸暨耀莱使用原告江苏耀莱“耀莱”商标并在店内公示、购票系统落款、网站宣传等情况。被告诸暨耀莱质证：对上述照片的真实性没有异议。但其他证据材料系网络证据，来源不合法；
6、中国电影发行放映协会公示的“《叶问3》提供不实排场情节较严重的73家影院名单”网页下载材料3页，上面有“浙江绍兴诸暨市耀莱影院”的名称的事实。被告诸暨耀莱质证：系网络证据，来源不合法，被告诸暨耀莱在经营中使用的是“漫游未来诸暨店”，与此无关联；
7、网上论坛讨论下载材料1页，以证明被告诸暨耀莱使用“耀莱”字号在相关领域已经造成混淆的事实。被告诸暨耀莱质证：证据来源不合法；
8、被告诸暨耀莱影院票房查询统计表网络下载材料1份，以证明被告诸暨耀莱使用“耀莱”字号的情况及被告诸暨耀莱所获得的利润等。被告诸暨耀莱质证：系网络证据，没有合法来源。被告诸暨耀莱主动的商业宣传均未使用“耀莱”字样。
被告诸暨耀莱为证明自己的主张，提供的证据材料及其证明目的，和原告江苏耀莱的质证意见：
9、被告诸暨耀莱使用的会员卡、电影券、兑换券、优惠券，以证明被告诸暨耀莱在经营过程中向消费者核发的会员卡等，使用的是“漫游未来”，未出现“耀莱”字样，被告诸暨耀莱在经营活动中致力于宣传“漫游未来”品牌。原告江苏耀莱质证：对其真实性无异议，只能证明被告诸暨耀莱在这些宣传上没有使用“耀莱”字样；
10、照片1组，以证明被告诸暨耀莱在开业典礼、设计装饰、影院内引导消费者标识，都使用“漫游未来”字样等。原告江苏耀莱质证：对其真实性无异议，对其证明目的不予认可；
11、宣传单及宣传册各1份，以证明被告诸暨耀莱在这些宣传中没有使用“耀莱”字样。原告江苏耀莱质证：对其真实性无异议。该证据材料只能证明被告诸暨耀莱在这些材料上未使用“耀莱”字样。
本院对上述证据材料，作如下分析与认证：
被告诸暨耀莱对证据材料1没有异议，本院作为证据采纳，证据材料1证明了原告江苏耀莱是“耀莱”商标的商标权人。被告诸暨耀莱对证据材料5中的照片无异议，本院作为证据予以采纳，该证据证明了被告诸暨耀莱在其公司内部悬挂其相关证照，使用其企业字号的事实。证据材料9、证据材料10、证据材料11，原告江苏耀莱对其真实性无异议，本院作为证据予以采纳，这些证据材料证明了被告诸暨耀莱在这些材料中未使用“耀莱”字样，而使用“漫游未来”字样的事实。证据材料2虽是复印件，但与证据材料1及原告江苏耀莱所持的营业执照内容相印证，其法定代表人或负责人均为綦建虹，又无其他反证，对其真实性予以认定，这50份营业执照注册的50家企业，说明了原告江苏耀莱在全国各地关联企业的相关情况。证据材料3、证据材料4，虽然是从网络下载的材料，但结合证据材料1、证据材料2，可以反映出原告江苏耀莱“耀莱”注册商标在全国有一定的知名度的情况。证据材料5中除照片外的材料、证据材料6、证据材料7、证据材料8，虽然是从网络下载的，但江苏耀莱是在举证期间内提供，举证合法。虽材料内容中所载的企业名称与被告诸暨耀莱的企业名称有差异，但结合被告诸暨耀莱的注册情况，也不能完全排除其真实性，可以在认定本案事实时参考。
经审理，本院认定下列事实：
原告江苏耀莱于2010年6月22日经公司登记成立，法定代表人綦建虹，经营范围包括影院管理、影院投资等。在北京、天津、济南、南京、武汉等全国范围内有数十家都使用包括“耀莱”字样商号的公司，法定代表人或负责人均为綦建虹。原告江苏耀莱是第7952360“耀莱SparkleRoll”中英文组合商标的注册商标专用权人，核定使用服务项目为第41类，包括电影放映、提供卡拉OK服务等，注册有、效期限从2011年2月28日至2021年2月27日止。原告江苏耀莱持续使用“耀莱SparkleRoll”商标，其商标具有一定的市场知名度。原告江苏耀莱在庭审中自述，其在浙江省行政区域内尚未开展相应的经营活动。
被告诸暨耀莱于2015年8月18日经公司登记成立，经营范围包括电影放映等。被告诸暨耀莱在一些经营活动中使用“漫游未来”影院的名称，但在一些经营场所等也使用其企业字号。被告诸暨耀莱在庭审中陈述，对在企业名称中使用“耀莱”字样没有特殊含义。
本院认为：关于原告江苏耀莱在庭审后调整诉讼请求的问题，其中把第二项诉讼请求变更为消除影响，原告江苏耀莱在起诉时虽未把消除影响列入诉讼请求中，但在诉讼主张的事实和理由中，已明确主张被告诸暨耀莱应当消除影响，且原告江苏耀莱主张的消除影响的事实基础，是被告诸暨耀莱的行为构成不正当竞争，被告诸暨耀莱已对此进行抗辩，对原告江苏耀莱提供的证据材料已进行质证，其对自己主张的事实已提供了相应的证据材料，对包括原告江苏耀莱主张的消除影响等诉讼主张已行使了相应的诉讼权利。对其中第三项诉讼请求的调整，仅是降低了赔偿的损失金额，没有加重被告诸暨耀莱的责任和义务。故为及时解决纠纷，减少当事人的讼累，对原告江苏耀莱调整的诉讼请求在本案中应一并作出处理。
原告江苏耀莱是“耀莱SparkleRoll”商标的商标权专用人，其商标权利应受法律保护。经原告江苏耀莱在较广的范围持续多年使用“耀莱SparkleRoll”商标及“耀莱”企业字号，“耀莱SparkleRoll”商标已具有一定的知名度。但原告江苏耀莱在庭审中主张系驰名商标，因本案中被诉侵犯商标权及不正当行为的成立，并不以涉案商标驰名为事实根据，依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，本院对涉案商标是否驰名不予审查。
被告诸暨耀莱其经营范围与原告江苏耀莱经营范围和商标的核定服务范围类似，被告诸暨耀莱擅自将原告江苏耀莱的注册商标中的中文文字，作为其企业名称中的字号使用，系“搭便车”，借助他人商标的影响力开展自己的经营活动，易使消费者误认被告诸暨耀莱与原告江苏耀莱存在某种关联，误导公众。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”；第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于《商标法》第五十二条第（五）项（即第五十七条第（七）项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的商号在相同或者类似商品上突出使用的，容易使相关公众产生误认的。”。被告诸暨耀莱的这一行为构成对原告江苏耀莱商标专用权的侵犯，其行为本质上属于不正当竞争行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，应按照《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处理。
被告诸暨耀莱使用“耀莱”的企业字号，与原告江苏耀莱的企业字号相同，被告诸暨耀莱的企业名称注册于2015年8月18日，晚于原告江苏耀莱的注册时间，被告诸暨耀莱使用“耀莱”字样没有说明正当理由，被告诸暨耀莱使用“耀莱”字号将可能误导公众。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误会是他人的商品，属于不正当竞争行为。被告诸暨耀莱的上述行为构成不正当竞争。
综上，被告诸暨耀莱使用“耀莱”企业字号，侵犯了原告江苏耀莱注册商标“耀莱SparkleRoll”的注册商标专用权，构成不正当竞争；被告诸暨耀莱使用“耀莱”企业字号，与原告江苏耀莱在先注册的企业字号相同也构成不正当竞争。故本案属于不正当竞争纠纷，应按不正当竞争纠纷依法处理，被告诸暨耀莱依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。原告江苏耀莱要求被告诸暨耀莱停止使用“耀莱”字样，消除影响、并赔偿经济损失的理由成立，本院予以支持。关于消除影响的方式，考虑到被告诸暨耀莱开展电影放映业务，主要受众及其影响范围在诸暨市境内，本院酌情确定，由被告诸暨耀莱在《诸暨日报》刊登消除影响的声明。
关于被告诸暨耀莱因不正当竞争行为应赔偿原告江苏耀莱具体损失的数额，本案原告江苏耀莱的损失和被告诸暨耀莱的获利均无法查明，考虑到原告江苏耀莱尚未在浙江省范围内从事相应的经营活动，被告诸暨耀莱在一些经营活动中主要使用“漫游未来影院”的名称，被告诸暨耀莱的不正当竞争行为对其所造成的损害相对较轻，综合考虑涉案商标的知名度、被告诸暨耀莱的经营期间、经营规模、经营方式、经营范围和原告江苏耀莱为维权需要一定的经济成本等因素，酌情确定由被告诸暨耀莱赔偿原告江苏耀莱经济损失5万元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告诸暨耀莱影院有限公司立即停止使用含有“耀莱”字号的企业名称，及经营中使用“耀莱”字样；
二、限被告诸暨耀莱影院有限公司在本判决生效之日起十日内在《诸暨日报》上刊登声明（内容需经本院审核）以消除影响；
三、限被告诸暨耀莱影院有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏耀莱影城管理有限公司经济损失5万元（包括原告江苏耀莱影城管理有限公司为本案所支付的合理费用）；
四、驳回江苏耀莱影城管理有限公司的其他诉讼请求。
本案应收案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由原告江苏耀莱影城管理有限公司负担287.50元，由被告诸暨耀莱影院有限公司负担862.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2300元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部(并注明上诉费及一审案号、上诉人的姓名或单位，绍兴银行营业部及各网点不办理现金交费业务)。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 吴尚伟
二〇一六年七月六日
书记员 王楚楚