中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第153号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：周汉军。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏建兴建工集团有限公司。
法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。
委托代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所律师。
委托代理人：尹连峰，北京市晟信律师事务所律师。
申请再审人周汉军与被申请人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省高级人民法院（以下简称山西高院）于2011年5月10日作出（2011）晋民终字第10号民事判决。建兴公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2011年9月30日作出（2011）民申字第1031号民事裁定，指令山西高院再审本案。山西高院于2012年5月23日作出（2011）晋民再字第74号民事判决。建兴公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2012年10月25日作出（2012）民再申字第174号民事裁定，驳回其再审申请。周汉军不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年7月29日作出（2013）民再申字第14号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，于2013年9月23日对本案双方当事人进行了询问。周汉军，建兴公司的委托代理人陈天旺、尹连峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省临汾市中级人民法院（以下简称临汾中院）一审经审理查明：2003年4月20日，建兴公司与山西中宇钢铁有限公司（以下简称中宇公司）签订《宇晋工程施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定，中宇公司超市综合楼工程由建兴公司垫资施工，工程总价款为2268万元。2003年4月29日，建兴公司与周汉军签订《盐城市建筑安装工程总公司内部工程施工责任制合同》（以下简称内部施工合同），合同主要内容：周汉军垫资承建中宇公司的超市综合楼工程，工程总价款为2268万元。建兴公司负责同中宇公司结算工程款，并按工程进度付给周汉军。周汉军不得与中宇公司洽谈本工程技术外的业务，否则，按周汉军违约处理。如建兴公司不能及时将工程进度款汇入周汉军帐户，损失由建兴公司负担。如因建兴公司原因使工程无法开工，建兴公司应补偿周汉军图纸设计费和相关费用。
2004年，周汉军与建兴公司因支付工程款发生纠纷，经临汾中院主持调解，双方达成调解协议，并作出（2004）临民初字第356号民事调解书。2006年10月11日，经该院审判委员会研究决定对该案再审。2007年1月19日，该院作出（2006）临民再初字第6号民事判决，维持该院（2004）临民初字第356号民事调解书。建兴公司不服该判决，向山西高院提起上诉。山西高院判决驳回上诉，维持原判。该案已经执行完毕。
周汉军一审诉请法院判令建兴公司赔偿损失473.58万元，返还履约保证金12万元，并承担自起诉之日到终审判决期间的利息损失，诉讼费用由建兴公司承担。
关于在与中宇公司履行合同过程中合同主体是否变更为周汉军与中宇公司的问题，建兴公司主张合同履行过程中，由于周汉军的违约行为，施工合同的主体己由建兴公司实际变更为周汉军，并提供了周汉军直接与中宇公司进行业务往来的证据。周汉军对此主张予以否认。对上述证据进行分析，该证据能够证明周汉军与中宇公司就工程问题进行过沟通，但该行为是工程建设中不可避免的行为，周汉军也是代表建兴公司进行的上述行为，故建兴公司的证据并不能证明合同主体的变更。且合同主体变更须有三方当事人的意思表示一致方能成立，而建兴公司并无证据证明中宇公司、建兴公司及周汉军均同意变更合同主体的相关事实。对于建兴公司主张合同主体已经变更的事实因证据不足一审法院不予认定。
关于损失数额，一审法院通过司法鉴定程序委托山西家豪司法鉴定中心（以下简称家豪鉴定中心）对周汉军的停工、窝工、机械损失、设计费、原材料等各项经济损失进行了鉴定，鉴定结论为：周汉军的各项经济损失总计为4224358.10元。对于该结论，建兴公司提出异议，认为因“三通一平”，地质资料报告，未按时付款、停电等原因造成的停工、窝工损失计算依据不足，上述损失应由“工资发放表”及“签证单”等证据予以证明，等待进场人员生活补助费损失也应由“工资发放表”及“签证单”来证明，而设计费损失及服务费则应根据设计合同、收费发票予以证明，另外，周转材料工具损失、临时设施损失费、机械设备损失、钢筋损失的计算也缺乏相应的证据。
2010年5月18日，家豪鉴定中心对该异议进行了书面答复，认为等待进场人员的生活补助107000元与设计费1038000元、服务费175714元应从鉴定结论中核减，将损失数额修正为共计2903644.10元。周汉军对此答复也提出异议，家豪鉴定中心的答复认为：设计费及服务费应由人民法院依法裁定；等待进场人员生活补助费需相关当事人提供有效证据资料后方能进行补充鉴定。
根据鉴定结论及答复意见，结合双方所提证据进行分析，首先，关于设计费的问题，由于在周汉军与建兴公司的内部施工合同中明确约定了由周汉军负责提供设计图纸，且其提供的设计图纸也已在实际施工中得到应用，因此该损失已经实际发生，建兴公司理应支付周汉军相应的设计费用。由于周汉军不能提供与设计单位之间设计合同及设计费收据，鉴定单位依据政府指导价计算该损失并无不当，图纸设计费应当计算在损失当中；其次，关于设计服务费，该项费用在周汉军与建兴公司签订的内部施工合同中并未列入赔偿范围，另外，设计人员服务费是施工单位为确保合同正常履行所必须支付的费用，该笔费用理应由施工方周汉军自己承担，因此服务费175714元应从损失中予以核减。第三，关于等待进场人员的生活补助问题，周汉军称100名施工人员在家等待每日需支付10元生活费，由于在家待命人员是否已经与周汉军形成雇佣关系的证据不足，且周汉军也未能提供已实际支付该笔费用的相应证据，故等待进场人员生活补助费一审法院未认定，从损失数额中予以核减。综上，周汉军的实际损失认定为3941644.1元。
另查明，周汉军与建兴公司签订合同后，分两次向建兴公司支付履约保证金共计120000元。
临汾中院一审认为，关于本案是否应当追加中宇公司为当事人的问题，首先，周汉军的诉讼请求是要求建兴公司承担违约责任，因此本案属合同纠纷，诉讼当事人应当是合同的双方当事人，追加中宇公司违反了合同的相对性原则，没有法律依据；其次，建兴公司称合同主体已经变更，但并未提供足够的证据予以证实，因此追加中宇公司也没有事实上的依据；第三，周汉军与建兴公司的合同中明确约定了周汉军不得与中宇公司洽谈本工程技术外的业务，且建兴公司也给中宇公司送达了工作联系函等书面通知，明确告知了上述事项，因此关于施工中的损失问题周汉军并不能依据合同向中宇公司主张，其只能向建兴公司提出赔偿的请求，至于建兴公司与中宇公司如何承担上述损失，属另外一个法律关系，应另案处理。故一审法院认为建兴公司要求追加中宇公司为本案当事人的请求不应予以支持。
关于损失的承担问题，一审法院认为，周汉军与建兴公司签订的内部施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且该合同履行过程中的工程款问题已经人民法院的生效法律文书所确认，故该合同应认定为有效合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。周汉军按照合同的约定于2003年6月26日前已完成了施工的一切准备工作，但建兴公司并未能按时提供施工的正常条件，施工过程中又因地质资料不真实、停电、拖欠工程费等问题造成了停工、窝工等损失，因此建兴公司应承担违约责任，赔偿周汉军因此造成的损失。但在因“三通一平”的原因所造成的停工、窝工损失中，根据周汉军当时出具的报告，此时并不是在场所有的工人都处于停工状态，而只是大部分工人无事可干，因此对该损失应酌情予以核减，该损失136512元由周汉军承担30%，即40953.6元，其余95558.4元由建兴公司承担。在因地质报告造成的停工、窝工损失中，周汉军作为施工方负责人，从专业知识的角度应当知道停工的后果，并应积极采取措施减少损失的发生，因此其对损失的扩大也负有相应的责任，对该损失应当由其与建兴公司共同承担，即双方各半承担280845元。周汉军交纳的履约保证金建兴公司也应予以返还。对于周汉军所主张的利息问题，由于损失数额是本案才能解决的问题，对该损失主张利息没有法律依据，故周汉军的该项请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百一十三条之规定，判决：1、建兴公司于判决生效之日起三十日内赔偿周汉军经济损失3619845.5元（该工程损失额3941644.1元－周汉军自己承担的损失额321798.6元）。2、建兴公司于判决生效之日起三十日内返还周汉军履约保证金120000元。案件受理费30010元，鉴定费230000元，共计260010元，由周汉军承担100000元，建兴公司承担160010元。
周汉军不服一审判决，向山西高院提起上诉称，停工窝工损失应纳入工程价款的范围，由建兴公司支付利息。故请求建兴公司支付(2004)临民初字第356号民事调解书确定建兴公司支付的315万元工程款，从2003年3月10日计至该调解书生效之日共九个月的利息150540元，及本案一审判决确定建兴公司给付的3619845.5元从2005年5月周汉军起诉之日起的利息。
建兴公司答辩称，周汉军在最初起诉时未主张利息损失，应驳回其上诉请求。
建兴公司不服一审判决，向山西高院提起上诉称，一审判决未追加发包方中宇公司存在程序错误；鉴定报告计算进场工人的人数无工资表、计算天数无进场施工记录，计算台班损失无合同无进场记录。请求驳回周汉军的诉讼请求。
周汉军答辩称，其与中宇公司没有直接的法律关系，依约应向建兴公司请求损失赔偿；追加中宇公司参加诉讼没有法律依据；一审判决确定的损失数额是正确的。
山西高院二审查明的事实与临汾中院一审查明的事实相同。
山西高院二审认为，周汉军与建兴公司的诉讼源于双方在履行建设工程施工合同过程中的纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决将案由确定为财产损害赔偿纠纷不妥，应予纠正。
关于是否应追加中宇公司为当事人问题，周汉军与建兴公司的合同中明确约定了周汉军不得与中宇公司洽谈本工程技术外的业务，且建兴公司给中宇公司送达了工作联系函等书面通知，明确告知了上述事项，因此关于施工中的损失问题周汉军并不能依据合同向中宇公司主张，其只能向建兴公司提出赔偿的请求。因此对建兴公司请求中宇公司参加诉讼的上诉请求不予支持。
关于鉴定结论是否能够作为依据的问题，一审法院对鉴定结论进行了分析，将设计费1038000元计入了周汉军的损失；将服务费175714元、等待进场人员生活补助费107000元从确定的损失数额中予以核减；确定因“三通一平”的原因所造成的停工、窝工损失136512元由周汉军承担30%，即40953.6元；因地质报告造成的停工、窝工损失双方各半承担280845元。该处理方法是妥当的，应予维持。
关于周汉军主张的损失利息，在山西高院将此案发回重审后，周汉军增加了利息请求。原调解协议已确定的315万元的工程款，已经实际支付，该项纠纷已经解决，周汉军不应再主张利息。但是周汉军主张本案确定的工程施工损失数额从2005年5月其起诉时起应由建兴公司支付利息，符合法律规定，应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，山西高院判决：（一）维持一审判决第二项，即建兴公司于判决生效之日起三十日内返还周汉军履约保证金120000元；（二）变更一审判决第一项，即建兴公司于判决生效之日起三十日内赔偿周汉军经济损失3619845.5元为：建兴公司于判决生效之日起三十日内赔偿周汉军经济损失3619845.5元，并从2005年5月23日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。一审案件受理费30010元，鉴定费230000元，共计260010元，由周汉军负担100000元，建兴公司负担160010元。二审案件受理费30010元，由建兴公司负担。
建兴公司不服山西高院二审判决，向本院申请再审，请求撤销山西高院（2011）晋民终字第10号民事判决，驳回周汉军的诉讼请求。其主要理由是：双方签订的内部承包合同名为承包实为转包，是无效合同；周汉军在工程完成后所有结算的单据中均没有提过相关的损失存在，在调解书中也没有主张相应的损失；原判不予追加中宇公司为本案当事人存在错误；鉴定报告计算进场工人的人数无工资表，计算天数无进场施工记录，计算台班损失无合同、无进场记录；设计费既无合同也无票据，周汉军也承认尚未支付设计费；已完成工程才500万元，工程停工后立即起诉，没有500万元损失。
周汉军答辩称，内部承包合同是有效合同；不应追加中宇公司为本案当事人；鉴定是一审法院为了尽快结案动员我鉴定的，开庭的时候不知道什么原因鉴定人员没有参加质证，此后鉴定单位对建兴公司提出的异议做了答复，我也提出了异议意见。
再审期间，双方当事人针对周汉军主张的各项损失，围绕鉴定意见进行了质证。
（一）工程停工、窝工工资损失。(1)因“三通一平”原因造成的停工、窝工工资损失鉴定为：32天×120人×23.7元／工日×1.5=136512元。建兴公司主张，“三通一平”应该由业主提供，如果没有提供，施工方可以拒绝进入；周汉军应提供“工资发放表”及“签证单”等证据证明停工、窝工工资损失。(2)因地质报告原因造成的停工、窝工工资损失鉴定为：100天×158人×23.7元／工日×1.5=561690元；等待进场人员的生活补助鉴定为：107天×100人×10元=107000元。建兴公司主张，地质资料应该由中宇公司提供，对此在建兴公司和中宇公司的合同中有约定；建兴公司和周汉军的合同约定由周汉军进行设计；周汉军向建兴公司所报的天数等材料都是单方提供的，没有花名表，也没有工资表，没有建设方的现场签证单，所说的损失不具有真实性；“三通一平”是中宇公司的义务，应由中宇公司承担赔偿责任，等待进场人员生活补助费损失也应由“工资发放表”及“签证单”来证明。(3)因未按合同付款造成的停工、窝工工资损失鉴定为：284天×370人×10元／工日=1050800元。建兴公司认为370人连续284天停工不符合常理；双方合同第八条约定工程由周汉军全部垫资，完成工程量以后，根据进度由建兴公司向中宇公司请款，然后再拨到周汉军的账户上；没有建设方的现场签字单证明损失。周汉军认为用工370人是周汉军和建兴公司约定的，由中宇公司批准的；建兴公司一直说资金快到位了，在合同不解除的情况下，这370个人我不能解散，如果建兴公司资金到了，我一下又找不到这么多人。这370人没有花名表、工资表，因为我们不可能和每个工人打交道，我们只是和工头打交道。(4)因停电原因造成的停工、窝工工资损失鉴定为：8天×158人×23.7元／工日=29956.8×60%=17974.08元。建兴公司认为损失应由“工资发放表”及“签证单”来证明，如果确实存在停电损失，应由中宇公司承担。
（二）周转材料工具损失鉴定为：(1)钢管租赁损失70天×19200米×0.025元／米天=33600元（2003年7月23日至2003年10月8日）；(2)扣件租赁损失10500元（2003年7月23日至2003年10月8日）；(3)钢管租赁损失（2003年12月27日至2004年6月29日）80460元；(4)扣件租赁损失24585元（2003年12月28日至2004年6月29日）；(5)复合模板损失，自购材料价为50元/㎡，无法计算。建兴公司认为没有现场的签证单证明，而且中宇公司鉴定过，他们完成的工程量只有200万，500万工程款已经包含了这部分内容。
（三）临时设施费损失鉴定为：18411×1350=24854850元×1.2%=298258.2元-5000000×1.2%=238258.2元。建兴公司认为按照国家的规定和交易习惯，临时设施费是包含在500万工程款里面；临时设施的使用寿命还没有到期。周汉军认为临时设施包括工人的宿舍、厕所、食堂、道路、办公地方等，全部是自建的，没有租赁。
（四）机械设备损失鉴定为：合计损失512764.83元。建兴公司认为没有现场的签证单证明。
（五）设计费损失鉴定为1038000元。建兴公司认为设计费并没有实际支出，家豪司法鉴定中心的报告说明周汉军没有与设计单位签订书面的设计合同，没有支付相关的费用。
（六）材料损失。钢筋鉴定为：92吨×(3600-1600)元／吨=184000元；水泥鉴定为：250吨×210元／吨=52500元。建兴公司认为应该提供采购合同，送货单和验货单。周汉军认为上述全部损失都应当支持。
山西高院再审认为，（一）关于双方签订的内部施工合同的效力问题。从双方签订的内部工程施工责任制合同内容看，实际是建兴公司将其承包的中宇公司超市综合楼工程全部转包给周汉军；从本案的法律关系看，中宇公司是发包人，建兴公司是工程承包人，周汉军是实际施工人。周汉军没有建筑施工企业资质，建兴公司将工程转包给根本没有建筑施工企业资质的个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条的规定，属非法转包，该转包合同无效。
（二）关于周汉军的各项损失的具体数额如何确定问题。因鉴定机构的鉴定材料中，有多份证明、报告系周汉军单方提供，建兴公司并不认可，周汉军诉请的因“三通一平”延误、地质报告不实、停电等原因受到的损失缺乏“工资发放表”及“签证单”证明，周转材料工具损失、机械设备损失、钢筋水泥损失缺乏租赁合同、供货合同、供货单、签证单等证明，证据不足，山西高院再审不予支持。鉴于涉案工程因中宇公司不能支付进度款停工，建兴公司拖欠周汉军的全部工程款已执行完毕，临时设施费在500万工程款里面已有支付，周汉军主张的临时设施费损失不予支持。周汉军关于要求建兴公司支付临汾中院(2004)临民初字第356号民事调解书确定建兴公司支付的315万元工程款从2003年3月10日计至该调解书生效之日共9个月的利息150540元，及本案一审判决确定建兴公司给付的3619845.5元从2005年5月周汉军起诉之日起的利息损失，因工程款已调解解决且已实际执行，再主张利息损失，不予支持。关于设计费损失问题，在周汉军与建兴公司签订的内部施工合同中明确约定了由周汉军负责提供设计图纸，并约定如因建兴公司原因使工程无法开工，建兴公司应补偿周汉军图纸设计费和相关费用，且周汉军提供的设计图纸也已在实际施工中得到应用，因此设计费损失1038000元，由建兴公司承担50%。建兴公司与周汉军所签合同第八条约定，如建兴公司不及时向业主中宇公司收取工程形象进度款并将其汇入周汉军账户，导致周汉军的工程停工等一切损失由建兴公司承担。鉴于建兴公司对业主中宇公司未按合同付款造成的停工、窝工工资损失有一定责任，未按合同付款造成的停工、窝工工资损失1050800元，由建兴公司承担80%。
综上，经山西高院审判委员会民事专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，判决：一、撤销山西高院(2011)晋民终字第10号民事判决和临汾中院(2009)临民初字第81号民事判决第一项；二、维持临汾中院(2009)临民初字第81号民事判决第二项，即建兴公司于判决生效之日起30日内返还周汉军履约保证金120000元；三、建兴公司于判决生效之日起30日内赔偿周汉军经济损失1359640元；四、驳回周汉军的其他诉讼请求。一审案件受理费30010元，鉴定费230000元，二审案件受理费30010元，共计290020元，由周汉军负担200000元，建兴公司负担90020元。
周汉军不服山西高院再审判决，向本院申请再审称，1、再审判决否定“三通一平”、地质报告不实、停电等损失的理由不能成立；2、再审判决否定机械设备停工损失理由不能成立；3、再审判决否定临时设施摊销费损失的理由不能成立；4、再审判决否认工程款利息损失，无任何事实依据，理由不能成立；5、本案审理期间的利息损失必须等本案判决后才能得出，因此再审判决称：“已调解解决且已实际执行”，理由不能成立。违背本案客观事实；6、再审判决由周汉军为建兴公司承担设计费损失的50%，明显违背当事人约定和法律规定，严重侵犯了周汉军的合法权益；7、再审判决对未按合同付款造成的停工损失由周汉军为建兴公司承担20%无任何道理。故请求：1、撤销山西高级院（2011）晋民再字第74号民事判决；2、请求依法判令建兴公司按家豪鉴定中心2010年3月11日作出的司法鉴定意见赔偿周汉军停窝工等各项违约损失422.43万元；3、请求判令建兴公司返还履约保证金12万元，承担315万元基础工程款本金的欠付期间的利息损失，承担本案诉讼期间的利息损失，承担所有诉讼费用和鉴定费。
建兴公司答辩称，1、山西高院再审认定“三通一平”、地质报告不实、停电等原因造成的工程停工、窝工损失证据不足，是正确的；2、周汉军没有提供建设单位及监理单位现场的签证单，不能证明机械设备损失存在；3、临时设施费在工程款中已有支付，再审判决未支持周汉军此项主张正确；4、再审判决认定工程款已调解解决且已实际执行，再主张利息损失不予支持，是正确的；5、再审判决不予支持审理期间的利息损失正确；6、再审判决建兴公司承担50％设计费损失没有事实依据和法律依据；7、再审判决由建兴公司承担80％的未按合同付款造成的停工损失错误。
本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。
本院认为，本案的焦点问题是：1、建兴公司与周汉军确定的内部工程施工责任制合同是否有效？2、周汉军关于赔偿损失的诉讼请求能否支持？
（一）关于建兴公司与周汉军确定的内部工程施工责任制合同是否有效的问题
本院认为，从建兴公司与周汉军2003年4月29日签订的《盐城市建筑安装工程总公司内部工程施工责任制合同》的内容来看，建兴公司是将其承包的涉案工程转包给周汉军进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，涉案内部工程施工合同应当认定无效。山西高院再审判决认定合同无效正确，本院予以维持。
（二）周汉军关于赔偿损失的诉讼请求能否支持的问题
本院认为，周汉军所主张的停工窝工损失、周转材料工具损失、机械设备停工损失、材料损失等，一审法院虽然委托家豪鉴定中心进行了鉴定，但鉴定材料多为周汉军单方出具的报告、证明等，无工资发放表、租赁合同、供货合同、现场签证单等证据证明存在损失以及损失数额，而建兴公司对周汉军单方制作的证据亦不予认可，该鉴定意见不具有客观性，不能作为认定周汉军所主张的上述损失的依据。周汉军在山西高院和本院再审期间，也未提出足以证明其存在损失及损失数额的新的证据。故周汉军关于按照家豪鉴定中心作出的司法鉴定意见赔偿其损失的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于临时设施费损失问题，由于该笔费用已经包含在建兴公司给付周汉军的500万元工程款之内，周汉军主张该笔费用，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于周汉军主张的欠付工程款利息和再审期间的利息损失问题，由于工程款问题已经临汾中院（2004）临民初字第356号民事调解书调解解决且已经实际执行，周汉军再行主张利息损失，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于周汉军主张的设计费损失问题，由于周汉军与建兴公司对于双方签订的内部责任制合同无效均有过错，山西高院再审判决基于周汉军提供的设计图纸在施工中已经使用的事实确定设计费由双方各负担50％，并无不当；周汉军关于设计费损失应当全部由建兴公司负担的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于周汉军主张的因建兴公司未及时支付形象进度款造成的停工、窝工损失问题，山西高院再审确定建兴公司承担80％的责任，符合合同无效后根据双方当事人的过错程度分担损失的原则，所确定的责任比例亦不损害周汉军的合法权益。周汉军关于此笔费用应当全部由建兴公司负担的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持山西省高级人民法院（2011）晋民再字第74号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进先
审 判 员 宋春雨
代理审判员 王毓莹
二〇一三年十一月三十日
书 记 员 王楠楠