陕西省铜川市耀州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0204刑初93号
公诉机关陕西省铜川市耀州区人民检察院。
被告人刘耀军，男，1975年5月21日出生，汉族，初中文化。2017年2月6日因涉嫌盗窃罪被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2017年3月15日被逮捕。现羁押于耀州区看守所。
被告人闫增强，乳名闫谋斗（都），男，1969年7月24日出生，汉族，小学文化。因犯盗窃罪于2015年9月10日被陕西省三原县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金三千元。因涉嫌盗窃罪于2017年2月8日被铜川市公安局耀州分局取保候审，2017年6月7日被耀州区人民检察院取保候审，2017年8月25日本院重新办理取保候审手续。
辩护人焦大鹏，陕西新虹律师事务所律师。
陕西省铜川市耀州区人民检察院以耀检刑诉〔2017〕43号起诉书指控被告人刘耀军、闫增强犯盗窃罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜川市耀州区人民检察院指派检察员唐杰出庭支持公诉，被告人刘耀军、被告人闫增强及其辩护人焦大鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜川市耀州区人民检察院指控，2017年1月，某区某林场职工被告人刘耀军与王某1（在逃）、被告人闫增强合谋盗取某区某林场油松树。2017年1月15日晚，王某1、闫增强安排人到某区某林场×林班×小班油松林，盗走油松8棵，毁坏3棵，将8棵油松树送至某广场工地。期间，王某1与刘耀军保持电话联络。2017年1月16日，王某1、闫增强给了刘耀军4000元人民币。后公安机关组织拉树司机对栽植在某广场工地的松树进行辨认，被盗的八棵树中7棵得以确定。被确定的7棵油松树及被毁坏的3棵油松树经估价价值12700元。铜川市耀州区人民检察院认为，被告人刘耀军、闫增强以非法占有为目的，盗挖国有林场树木，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。建议判处被告人刘耀军有期徒刑六个月至一年又六个月，并处罚金；被告人闫增强有法定从轻情节自首，酌定从重情节前科，建议判处被告人闫增强有期徒刑六个月至一年又六个月，并处罚金。
被告人刘耀军当庭认罪。辩称，他没有去盗窃现场指定过树。他有自首情节。请求法院从宽处罚。
被告人闫增强辩称，他是掏钱买的树，不是盗窃。但他认罪。
被告人闫增强的辩护人认为，1、本案主要事实不清，加之案件主要嫌疑人王某1未归案，无法证实刘耀军、王某1和闫增强三人合谋盗窃，三人预谋无法成立。2、闫增强未参与刘耀军和王某1合谋盗窃林木一事。3、被告人闫增强如果够罪，在犯罪中起了次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。4、闫增强有自首情节，当庭认罪，有积极悔改的情节，应从轻处罚。综上，结合被告人闫增强患有严重的高血压疾病，应对被告人判处缓刑。
经审理查明，2017年1月，被告人闫增强、王某1（在逃）和被告人刘耀军（某区某林场职工）合谋盗取某林场的油松树。2017年1月15日晚，被告人闫增强雇了挖树的人和吊树的铲车以及运树的货车从某区某林场×林班×小班盗走油松树8棵，毁坏3棵，将盗走的8棵油松树运送至某广场的工地。2017年1月16日，被告人闫增强在某镇的银行取了5000元钱，拿出了其中4000元给了王某1，王某1付给了刘耀军3700元。卖油松树的钱一共是11700元（含卡车运费、挖树人的报酬、铲车费用），除过闫增强垫付给刘耀军的4000元王某1给闫增强了之外，其余的钱是王某1一人拿的还没有分。经运输者辨认，在某广场指认出7棵油松，经鉴定该7棵油松价值10200元，现场毁坏的3棵油松价值人民币2500元。
2017年1月16日，被告人刘耀军、闫增强经公安机关办案民警电话联系，主动到公安机关投案。
被告人闫增强因犯盗窃罪于2015年9月10日被陕西省三原县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实，足以认定：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书证明，2017年1月16日，某区国有某林场书面向耀州公安分局报案，2017年1月16日11时5分许，其林场护林员在巡查中发现位于×林班×小班油松林被盗挖、破坏。2017年2月6日，铜川市公安局耀州分局决定对某林场油松被盗一案立案侦查。
2、汪某证言证明，2017年1月16日早上10点多，他单位在工区管护站值班的惠某给他打电话说，工区的油松树被人偷了，他叫了同事周某在惠某的带领下一起去了丢树的地方,发现总共被偷了8棵油松树，每棵油松树平均长10米，直径25厘米左右。接着他又给副厂长邱某和林政股的人打了电话，林政股的人看完后就让他报警了。2017年1月15日晚上8点多，他工区的刘耀军去了他家，拉着他还有他媳妇和孩子一起去新区医院附近餐馆吃饭，吃饭的时候喝了4瓶啤酒，期间他还去秦岭南门找几个战友聊天，聊完天都晚上12点多了，他就返回餐馆去接他媳妇和孩子，他就给刘耀军说让其早点回去休息，说完他就带着他媳妇和孩子回家了。
3、惠某证言证明，案发前后他在林场值班，巡查过程中发现某九面窑那有挖过树留下的坑，还有铲车在现场旁边农民的地边上豁开的口子。他就给他领导汪某打电话说了，过了一会，汪某就和周某一起开车到林场了，他们数了一下，被偷走8棵油松树，还有三棵被毁坏了。
4、周某1证言证明，案发后他在工区外面巡查时，接到了工区主任汪某的电话，汪某在电话里说有人把林场里的树偷了，让他一起过去看看。到了工区后，才知道是惠某发现的，他就开车拉着惠某和汪某一起去了案发现场，现场旁边农民的地畔被挖开了，可以过去汽车通向林子里面，林子里有挖过树留下的树坑和被破坏的油松树。
5、勘查笔录及照片证明，案发现场位于陕西省某市某区某镇某林场某管护站北侧王某2家菜籽地东侧树林。案发现场外围的田地中有大量车轮痕迹。从菜籽地北侧边缘挖掘口进入油松林发现有两棵倾倒油松树，四处土填坑洞，两个未填埋圆形土坑，地面有大量树木残枝及油松树叶混杂土壤，还有一棵被推倒的油松树以及黄色草绳两捆。从菜籽地东侧边缘挖掘口进入油松林发现地面明显有推挖挖掘痕迹，有一处填埋土坑，发现有一个黄色草绳圈以及一个写有“碳酸氢铵”字样的白色口袋，白色口袋旁边有3捆黄色草绳。从菜籽地东南角边缘挖掘口进入油松林发现地面明显有推挖挖掘痕迹，有一未填埋土坑。
6、被告人闫增强供述证明,在九面窑挖树的前几天，他去某电厂西边的一个工地去送树，见到王老三（王某3）在工地栽油松，他就问了一下油松的价格。回去后，2017年1月15，他和王某1在小丘街道的饭店吃饭，他就把王老三收油松的事情告诉了王某1。吃饭途中碰见了某林场的刘耀军，刘耀军问王某1最近在干什么，王某1就说想买一些油松，刘耀军说自己工作的厂里就有，王某1就问敢不敢挖，如果挖树的话要找谁去说，刘耀军说找自己就行，王某1就说吃完饭去看看树。看完树王某1就和刘耀军说好挖一棵油松500元，挖多少算多少。当天晚上他就给王某4打电话让其叫几个人挖树，第二天王某1的父亲就开车把挖树的人送到九面窑，一共挖了8棵油松树，挖完后他又叫了6辆货车和1辆铲车将挖好的油松装运到了王老三的工地上。他给开铲车的周某2付了400元工钱，给王某4等几个挖树的人一共付了400元工钱。拉树的车的运费是工地上收树的王老三给了他3000元，他付给了5个司机一人500元，给了王某5，800元（其中他多给王某5付了100元，何某给王某5认了200元）。2017年1月16日，他在某镇的银行取了5000元钱，拿出了其中4000元给了王某1，让王某1最后付给刘耀军。卖树的钱一共是11700元（含卡车运费、挖树人的报酬、铲车费用）除过他垫付给刘耀军的4000元王某1给他了之外，其余的钱是王某1一人拿的还没有分。
7、被告人刘耀军供述、询问笔录、辨认照片、被辨认人身份说明证明，2017年1月14日，王某1给他打电话说找他有点事，过了一会王某1就带着一个人来了他的工区，王某1说想向他买几棵油松树，王某1说只要他能把工区人安排好不要挡就行，其他事不用他管。王某1跟他说一个树给他500元，他说让王某1挖完树把坑填一下，不要让人发现了。2017年1月15日下午5点多，他给汪某打电话叫汪某和媳妇、娃一起出去吃饭。吃饭中间王某1给他打电话说树挖好了，问他什么时间走安全，他告诉王某1越晚越好。王某1说一共挖了6棵油松树，还有两棵毁坏了，共计8棵。树拉走后隔了一天，王某1给了他3700元钱。刘耀军对一组12张男子照片进行辨认，辨认出（11）号男子即闫增强，就是和王某1一起去他工区商议挖树的人。
8、银行交易记录证明，2017年1月16日闫增强在某市某区农村信用合作联社小丘信用社的ATM机上取了五千元钱。
9、电话通讯记录证明，案发前几日、案发当日，被告人刘耀军与王某1频繁联系。
10、王某4证言证明，2017年1月14日晚闫谋都给他打电话叫他找几个人挖树，他找了他们村的吴某、范某，第二天闫谋都把他们三个拉到了某九面窑那块的一片菜籽地，地下边全是油松，但是没有路，他就给闫谋都打电话说树挖好了也拉不出去，闫谋都叫他挑好的树形挖，说是地和主人说好了，树也和林场说好了。挖树期间闫谋都和王某1也去现场了，王某1坐着一个面包车去给他们送饭了还拿了捆树用的草绳。闫谋都去的时候他们已经挖了六棵了，闫谋都又指了两棵让他们继续挖，总共挖了八棵闫谋都就开车把他们拉回家了。到了晚上九点多，闫谋都又拉着他和挖树的人一起去现场装树了，闫谋都让铲车随便推地，说是已经说好了，铲车司机就在菜籽地里推了三条路出来，然后把树吊出来装车。闫谋都说工钱总共400元是连挖带装车，钱已经给他了，他给了吴某130元，范某130元，自己拿了140元。
11、范某证言、辨认照片及被辨认人情况证明，阳历2017年快过年的一天，王某4叫他和吴某去给闫谋都挖树。王某1的父亲开了一辆面包车把他们拉到了一个人叫九面窑的地方，到了地方王某1的父亲指了几棵树，他们几个就开始挖，总共挖了8棵树，来拉树的有6个车，负责装树的铲车是他们村周某2开的。干完活后闫谋都给了他140元工钱。范某经过对一组12张男子照片进行辨认，辨认出（3）号男子就是闫谋都，（6）号男子就是当天开面包车拉他们去挖树的王某1的父亲。
12、吴某证言证明，元月份上旬的一个早上，王某4给他打电话说3个人挖8棵树给400元问他去不，他说行，他就去了王某4家，然后来了个面包车把他们拉到了挖树的地方，他们挖了8棵油松，挖树期间闫谋都和一个小伙去了现场。挖完树闫谋都就开车把他们送回家吃饭了。大概晚上7点多时，王某4打电话让去装树，去了之后他看到有6辆工具车一辆铲车，装完树已经晚上11点多了，他们就回去了。把树装到车上王某4就把钱付给他了。
13、周某2证言证明，2017年1月份的一天，闫谋都给他打电话让他去给吊几棵树，大概晚上7点多时，他开着铲车去了挖好树的地方，他问在现场的王某4要是铲车开进去把上面那片地破坏了怎么办，王某4就说地已经赔过了，树也是闫谋都向私人买的，让他不用管只管去吊树。于是他就开着铲车把挖好的树吊到地畔上，总共吊了8棵油松，来了6辆货车后，他又用铲车把树吊到货车上装好。在吊树的过程中因为铲车大，所以会对需要吊的树周围的树造成一些损坏。吊完树过了两三天，闫谋都把他叫到了王某4家中，给了他和王某4各400元钱。
14、尚某证言证明，2017年1月15日下午，席某给他打电话让他跟着自己去拉树。晚上8点左右他开车去了拉树的地方，他问闫谋都树是谁的，闫谋都说是买的私人的，闫谋都让他们把树拉到咸阳的工地上，运费是500元，装树的总共有6辆货车，他们一起把树拉到咸阳某大道的一个公园，闫谋都说把树拉过去后有一个叫王某3的负责收树付运费，他把树拉过去卸下后，王某13现场给他付了500元运费。
15、孙某证言证明，2017年1月的一天晚上8点多，席某给他打电话让他从某学校附近拉个树到咸阳，运费500元。他们一起把树拉到咸阳某街道南边的一个公园里，是一个叫王老三（王某3）的收的树并现场付了他500元。
16、席某证言证明，2017年1月的一天，闫谋都给他打电话让他给自己拉树，一趟500元，让他再叫几个车，他就给尚某和孙某打了电话，他们三个一起去了白瓜学校的坡上面，现场除了他们三个车外，还有一辆轻卡和铲车。他们一起装了8棵油松树拉到咸阳某街道南边的一个公园里，闫谋都跟着他们一起去的，树一卸闫谋都就给了他500元。
17、何某证言证明，2017年1月份的一天，闫谋都给他打电话让拉树，他就再叫了两个车，一个叫陈某，另一个是一起干活的，但不知道叫啥。他们到了装树的地方后，那有一辆铲车负责把树吊到他们车上。树拉到了咸阳的工地上，工地上收树的是一个30来岁的男的，那个男的付了他500元运费。他用自己的钱给王某5付了200元运费，闫增强再给了王某5100元运费，王某5实际得了800元运费。
18、陈某证言证明，2017年1月份一天，何某给他打电话让他去拉树，到了装树的地方后，那有一辆铲车负责把树吊到他们车上。树拉到了咸阳的工地上，工地上收树的是一个30来岁的男的，那个男的付了他500元运费。
19、王某5证言证明，2017年1月的一天下午，平时跟他一起跑车的一个司机叫他拉树。到了装树的地方后，那有一辆铲车负责把树吊到他们车上，树拉到了咸阳的工地，已经凌晨两点多了，闫谋都现场给了他800元运费。
20、辨认笔录及照片证明，席某、尚某、何某、陈某、孙某分别经过辨认指出在陕西省某市某区某广场正在施工的工地上所栽植的油松树中，其中有两棵、两棵、一棵、一棵、一棵就是2017年1月16日凌晨闫增强让他们拉运的油松树。
21、价格认定协助书、价格认定结论书、办案说明证明，某林场被盗的七棵油松价值10200元，现场破坏的三棵油松价值2500元。某林场油松被盗窃案卷公安卷第二卷中26-35页的照片是2017年2月8日及2017年3月10日，由耀州区价格认证中心的工作人员在某广场及某九面窑某林场油松被盗现场拍摄。
22、被告人户籍证明信证明，被告人刘耀军，男，汉族，已达完全刑事责任年龄。被告人闫增强，男，汉族，已达完全刑事责任年龄。
23、刑事判决书证明，被告人闫增强因犯盗窃罪于2015年9月10日被陕西省三原县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。
24、公安机关出具的《抓获经过》、《侦破报告》证明，2017年1月16日，被告人刘耀军、闫增强经公安机关办案民警电话联系，主动到公安机关投案。
本院认为，被告人刘耀军、闫增强以非法占有为目的，盗窃公有财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘耀军虽有主动投案情节，但并未能如实供述犯罪事实，不构成自首，其辩解有自首情节不能成立，本院不予支持，但被告人刘耀军当庭认罪，可酌定从轻处罚。被告人闫增强犯罪后能主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人闫增强的辩护人关于此点的辩护意见成立，本院亦予以支持。被告人刘耀军辩称他没有事先去现场向闫增强、王某1指定盗窃树木，因只有被告人闫增强的供述称刘耀军去过现场，不足以认定刘耀军去指定过现场，被告人刘耀军此辩解成立，本院予以支持。被告人闫增强有前科，应酌情从重处罚。被告人闫增强的辩护人认为的三人预谋无法成立、闫增强未参与刘耀军和王某1合谋，与查证事实不符，本院不予支持。由于同案另一嫌疑人王某1不在案，根据现有证据，特别是二被告人的供述，不能完全明确地确定二被告人的主从犯地位，因此，被告人闫增强的辩护人认为的被告人闫增强是从犯且应以此从轻处罚的观点不能成立，本院不予支持。被告人闫增强于2015年9月10日因同样盗窃林木被判处刑罚，有前科，且是在较短时间间隔内，被告人闫增强不符合缓刑的法定条件，辩护人缓刑的辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人闫增强的辩护人认为被告人闫增强有严重疾病而应宣告缓刑的意见，于法无据，本院不予支持；更何况因严重疾病是否执行刑罚是刑罚执行程序的事项。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘耀军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自二〇一七年二月六日起至二〇一八年二月五日止。罚金在判决生效后一个月内缴清。）
被告人闫增强犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人刘耀军违法所得三千七百元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省铜川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯玉超
审 判 员 闫 翠
人民陪审员 王 娟
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 焦会宁