浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舟定民初字第525号
原告（反诉被告）舟山金能石化有限公司。
法定代表人张松娣。
委托代理人邵汉军。
委托代理人陈养兴。
被告（反诉原告）大昌建设集团有限公司。
法定代表人方阿忠。
委托代理人裘杰。
委托代理人胡文苗。
原告舟山金能石化有限公司（以下简称金能公司）与被告大昌建设集团有限公司（以下简称大昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年5月3日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员陈健担任审判长，与代理审判员邱依君、人民陪审员龚晓音组成合议庭。被告大昌公司在提交答辩状期内提起反诉，本院决定将本诉与反诉合并审理。本案于2013年4月17日和5月10日两次公开开庭进行了审理。原告金能公司的委托代理人邵汉军、陈养兴，被告大昌公司的委托代理人裘杰、胡文苗到庭参加诉讼。在完成鉴定程序后，由审判员奚安娜担任审判长，与审判员陈健、代理审判员马钧钧重新组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。原告金能公司的委托代理人邵汉军、陈养兴，被告大昌公司的委托代理人裘杰、胡文苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金能公司诉称：2008年10月18日，因位于舟山市××海区××镇下园山岛的燃料油库土石方爆破工程之需，以原告金能公司为发包人，被告大昌公司为承包人，双方签订了《下园山岛燃料油库土石方爆破工程施工合同》（以下称施工合同）。合同约定：被告承包的工程内容，开山工程包括开山、回填、场地平整、运输；合同工期2008年10月20日－2009年2月20日；合同价款，按实际采量计算合同价款，综合单价为16.70元／立方米，综合单价已包括开山、回填、场地平整、运输、税金、管理费、文明施工费等一切费用。开采量在开工前按山体现场测定（暂定为50万立方米），预算合同价款总额为8350000元。合同第23.2合同价采用固定单价合同方式确定1、结算时工程量：开山回填根据业主认定的地形图及开挖控制标高按挖掘前的天然密实体积计算，不计超挖。2、合同约定的综合单价在结算时不因物价变化和政策因素而调整。3、因设计变更及因发包人要求的图纸工程项目增加须由发包人及时认可。工程款（进度款）支付方法：按月支付，承包人于每月28日前按当月完成的工程量向发包人送报，在确认工程量结果后14天内由发包人支付实际完成工程量的80％工程款…余款20％待工程竣工验收合格，并且结算审定完成之日起28天内，一次性支付给承包人。由发包人认可的工程变更价款在竣工后结算统一支付。合同第28.2约定了承包人相应的违约责任：承担返工损失和工期、质量的违约责任。第35.2.1条约定：工期提前不鼓励。承包人应按照发包人批准的进度计划施工。因承包人原因，不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，预期竣工在一个月内，向发包人按合同价款总额支付每月万分之三的工程违约款；预期竣工超过一个月，从第二个月起除向发包人按合同价款总额支付每日万分之五的工程违约金外，还必须承担由此给发包人造成的其他经济损失。第35.2.4条质量标准：1、承包人应按国家施工验收规范和质量评定标准进行施工，发包人对本工程质量的标准要求合格。当开山临近边坡开采时，承包人必须严格按照发包人提供的边坡设计图纸进行施工，场地平整必须符合发包人的要求。2、如因承包人原因达不到一次验收合格的工程质量要求，承包人应按合同价款预算总额的20％向发包人支付违约金，并承担由此给发包人造成的一切经济损失。双方在施工合同还约定了其他权利义务。合同订立后，被告于2008年10月22日正式开工并指派前期项目经理朱衍权全权负责上述施工合同的开山工程，施工期间，被告项目部多次、多处严重违反项目工程的施工设计所规定的开采界限（超界）、开采坡度（超层）、施工期限（超期）等要求，致使工程出现严重问题，损坏了原告预设的原边坡地质灾害防治设计方案。期间，原告考虑到原边坡地质灾害防治方案已实际上无法实现，为了将损失减低到最低程度，被迫进行了边坡治理方案的第二次设计、施工、治理，又重新在国土资源部门变更申请边坡治理方案后，向社会公开招标，被告再次就单独的边坡治理施工工程项目中标，并在2011年3月25日与原告签订《舟山金能石化有限公司园山燃料（柴油）库基地边坡治理工程》（以下称治理工程），指派陈飞龙为项目经理，该单独的治理工程在合同期按设计如期竣工，但原、被告于2008年10月18日签订的施工合同，因施工严重违规，与原设计方案设计多处不符，施工工期、施工质量以及开采方量等原因造成工程至今仍无法办理竣工验收手续。2012年3月，定海区国土资源局委托浙江省第一地质大队对本案所涉油库基地石矿矿区资源开采储量进行最终测算，经权威专家评审后出出具了《舟山金能石化公司下园山燃料油库基地石矿矿区资源储量估算报告》，查明：矿区向东、向北和底板部位均有超界开采，界内消耗资源储量48.48万吨，界外超矿界开采量44.7万吨，超深开采量18.03万吨。根据该报告，被告总计采矿量为111.21万吨（折算为土石方量为46.3375万立方米），扣除被告超界开采的10.08万吨，依据合同“不计超挖”的规定，被告可以结算的开采量为101.13万吨（111.21－10.08＝101.13），折算土方量为42.1375万立方米，原告应付工程款为421375×16.7＝7036962.50元，而原告至今已实际支付工程款8658000元，被告应依法返回给原告多支付的工程款1621037.50元。工程自2008年10月22日开工以来，直至2011年4月26日才单方移交工程，实际逾期完工820天，按合同约定，被告应支付工程逾期的损失3373400元。因被告在施工过程中超界、超层违规行为，严重损坏了原告预设的原边坡地质灾害防治设计方案，造成了第二次设计、施工、治理，从而造成原告额外支出二次加固治理费3311591元、额外增加的炸药资源税支出费用47041.80元、矿产资源采矿权出让费80640元。因被告无视原告管理规定，将爆破开采下来的土石渣擅自堆放在西码头渔业社区的养殖塘内，致使社区向原告索赔并已实际支付500000元损失。由于被告超界等违约、违规施工，原告被国土资源局行政罚款2704500元，其中因被告超深0.5米开采的18191.30立方米的罚款应当由被告承担，该部分金额为654886.80元。被告施工时不按边坡阶梯台式设计要求开采而开成边坡陡直形造成的多开采土石方量71346.40立方米，多付的矿产资源费2元／吨应由被告承担，金额为342462.72元。综上，原、被告签订的施工合同合法有效，对双方均有法律约束力，被告理应按照合同及设计图纸等技术规范依法、依约文明施工，但被告无视施工合同的要求，超界、超层、超期违规施工，给被告造成了巨额的经济损失，为此，原告在与被告多次协商无果情况下，诉至法院，请求1、被告返还原告已实际多付的工程款1621037.50元；2、被告逾期施工820天，应按合同约定赔偿逾期施工损失3373400元；3、被告承担因超界、超层违规施工而造成的第二次边坡设计治理工程费用3311591元、额外增加的炸药资源税费47041.80元、额外增加的采矿权出让金80674元；4、被告未按原告指定地点堆放石渣而造成的社区养殖塘赔偿500000元；5、被告应承担违规、违约施工而给国土资源部门罚款654886.80元；6、被告应承担不按边坡阶梯台式设计要求开采而开成边坡陡直形造成的多开采土石方量的矿产资源费342462.72元。审理中，原告将第1项返还工程款1621037.50元的诉讼请求变更为1668821.30元。
被告大昌公司辩称：原告诉称与事实不符。一、关于原告诉称的超额多付的工程款问题。被告在2009年8月15日一期施工结束后，原告委托相关机构对完成的开采方量进行了测定，并在2010年1月21日经其确认一期的开采方量为54万立方米。二期的开采方量经被告测算，为10.92433万立方米，故被告完成的开采总量为64.9233万立方米，合计工程款为10942191元，根本不存在原告诉称的多付工程款问题，相反，原告尚应支付剩余的工程款。二、关于工期超期问题。被告作为施工单位，拖延工期只会给被告带来巨大损失，与被告签订合同的目的不符。造成工程逾期系原告责任，有以下原因：1、按合同约定开山爆破后产生的土石方归原告所有，堆放地点由原告指定。但因油库建设地点场地狭小，土石方无处堆放又无法及时外运，致使被告的施工无法正常开展，只能断断续续进行；2、由于原告未协调处理好与政府职能部门的关系，施工中多次遭到职能部门的阻止，造成施工中多次停工；3、爆破所需的炸药无法供应，这一问题直至2010年4月经定海区人民政府（2010）10号专题会议纪要协调，报公安机关重新审批后才解决；四、原告的设计方案多次调整。三、关于原告诉称的超界、超层而造成的损失。原告认为因被告超界、超层施工，造成了二次设计、施工、治理所产生的费用由被告承担，原告对爆破施工与边坡治理混为一谈，爆破施工是为了达到项目建设场地的基本要求，是为边坡治理打下基础。被告在一期施工结束后，由于爆破施工受地质条件影响和原告的指令，不能完全达到原勘查及设计报告要求，更由于原告设计变更，对项目建设所需场地提出新的要求，由被告实施边坡治理，该治理工程是国家规范要求的必须进行的工程，不是如原告所称的额外二次治理，不存在损失的说法。原告提到的炸药资源税及矿产资源费，因为部分越界开采系原告要求，且石块由原告出卖收益，向被告索赔完全无理。四、关于乱堆土石方而造成的损失。被告认为责任在原告，根据施工合同约定，土石方堆放地点由原告指定，但在施工过程中，由于施工场地小，加上无人购买、运力不足、天气等因素影响，造成土石方大量堆积，使被告无法正常施工，当时经养殖塘承包人提出堆放在养殖塘，经原告现场工程师同意，被告为加快施工进度也表示同意，后养殖塘海塘发现开裂现象，对此造成的损失应由原告承担。五、关于国土资源部门罚款承担问题。原告的施工方案本已超出了采矿许可证的标高和范围，被告是按原告的要求进行施工，原告在被告施工过程中未提出任何异议，且其对被告完成的工程量进行了确认。国土资源部门作出的是对原告的罚款，原告要求被告承担缺乏依据。综上，原告的诉称没有事实和法律依据，请求依法判决。
反诉原告大昌公司反诉称：工程自2008年10月22日正式开工后，由于施工场地狭小，爆破下来的土石方无法外运，以及当地有关部门的阻止和炸药停供、反诉被告金能公司初期拖延工程款等因素影响，第一期工程于2009年8月15日结束后，大昌公司向金能公司提交了竣工报告，但金能公司直到2010年1月21日才对工程量委托有关机构测算后予以确认，总计工程量为54万立方米。后由于金能公司设计变更等原因，要求大昌公司进行二期施工。大昌公司于2010年8月开始进行二期施工，因爆破下来的土石方无法外运和当地有关部门阻止等原因，全部工程于2011年4月26日才完工，并于2011年5月13日提交了工程结算书和结算资料，全部工程量计649233立方米，工程价款10842191元，另加机械台班费25553元，合计10867744元，扣除金能公司已支付的工程款8658000元，尚应支付2209740元。另金能公司应返还工程履约保证金400000元。根据合同约定，应当从收到结算报告及结算资料后29天，按银行同期贷款利率支付利息。金能公司接收时间为2011年5月13日，应从2011年6月11日起对尚欠工程款2209740支付利息计139343元（计算至2012年6月11日）。但金能公司以种种理由拒付，故提起反诉请求判令1、反诉被告金能公司支付工程款2209740元和机械台班费25553元；2、反诉被告支付逾期付款利息139434元（计算至2012年6月11日，以后利息依法按实计算）；3、反诉被告返还履约保证金400000元。
反诉被告金能公司答辩称：涉案工程不存在反诉原告大昌公司诉称的一期、二期之分，爆破工程自2008年10月开工以来，反诉原告只在2011年4月26日向反诉被告提交过一份《工程竣工报告》，其自称一期工程于2009年8月15日结束、二期工程于2011年4月26日完工根本不是事实。大昌公司诉称完成工程量的一期54万立方米、二期10.9233万立方米纯属严重失实与错误的结论。出具计量报告的单位在计算放量时将开采标高错误多算0.5米（将标高从4.5米按4米计算），而且又将原设计要求的阶梯式坡道乱开采成陡峭直面，将超层部分的开采方量也计入结算方量之内，导致错误得出反诉原告大昌公司完成的方量为54万立方米。对10.9233万立方米的方量，反诉原告未提供证据，如该方量存在也由于其在施工过程中超界、超层原因造成，该部分方量系反诉原告对其自身违规施工行为的补正措施。根据定海区国土资源局委托浙江省第一地质大队对工程开采储量的测算报告，总计采矿量为111.21万吨（折算为方量为46.3375万立方米），而反诉被告实际已多付反诉原告工程款，故反诉原告认为反诉被告尚应支付其工程款的主张不成立。关于台班费问题，虽反诉被告在《日台班登记管理表》上签字，但仅仅只是履行工作操作流程上的环节确认，双方在施工合同中约定“场地平整”属反诉原告承包范围内的施工义务，反诉被告无需另行支付台班费。
经审理，双方对金能公司起诉状诉称的《下园山岛燃料油库土石方爆破工程施工合同》内容无异议，本院予以确认。另认定，2008年10月23日，工程开始施工。2011年4月26日，大昌公司单方制作工程竣工报告和结算书。同年5月13日，金能公司收到大昌公司的竣工报告和相应资料。但工程至今尚未竣工验收。至2011年1月31日，金能公司向大昌公司已支付工程款8658000元。
根据原、被告的诉辩主张，并经庭审征求双方当事人意见，本案的争议焦点是一、大昌公司完成的总工程量；二、工程是否存在超界、超层、超深的施工事实和该部分工程量的认定以及如存在超界、超层、超深施工造成的损失承担问题；三、工程延期的原因和相应的违约赔偿问题；四、养殖塘赔偿款问题；五、大昌公司主张工程款逾期付款利息是否成立；六、大昌公司主张的台班费是否成立。
关于焦点一，金能公司认为，根据舟山市国土资源局定海分局委托浙江省第一地质大队于2012年3月作出的下园山燃料油库基地石矿矿区资源储量估算报告，涉案工程界内消耗资源储量48.48万吨，界外超矿界和超终了边坡开采量44.7万吨，超深开采量18.03万吨，总计采矿量为111.21万吨，扣除大昌公司超界开采的10.08万吨（该开采量按合同“不计超挖”约定予以扣除），大昌公司可以结算的工程量为101.13万吨，折算为土石方量为42.1375万立方米。为此，金能公司提供了《舟山金能石化有限公司下园山燃料油库基地石矿矿区资源储量估算报告》一份。大昌公司质证认为，该报告测算的不是大昌公司完成的工程量，而是开采的资源储量，其测算的依据是采矿许可证，而不是双方合同的约定，该报告不能作为完成工程量的依据。
大昌公司认为，根据金能公司的委托，宁波市国土测绘院已于2009年9月对涉案工程已完成的土石方开采方量作出报告，认定开采方量为540366.8立方米，该方量经金能公司确认为54万立方米，之后因金能公司设计变更等原因，又进行了二次施工。根据大昌公司向金能公司递交的结算书，大昌公司完成的土石方量为649233立方米。为此，大昌公司提供了以下证据：1、《工程量确认单》一份，证明2010年1月21日经金能公司盖章、并经“郑光”签名确认工程量为54万立方米；2、2011年4月28日大昌公司向金能公司递交的结算书一份，证明大昌公司完成的工程总量为649233立方米。金能公司质证认为，宁波市国土测绘院在测算方量时对标高计算错误，将4.5米的标高计算成4米，导致方量测算错误。“郑光”该人不是金能公司工作人员，对确认单的签名和盖章不知情。对结算书有异议，系大昌公司单方制作。
对宁波市国土测绘院于2009年9月对涉案工程已完成的土石方开采方量作出的鉴定报告，本院在审理中通知鉴定人员出庭接受了当事人的质询，其陈述：鉴定系金能公司申请，标高按原告的要求来测算，实际开采的土石方量是用软件根据原来的地形和测量时的实际地形计算出来，原来地形图的比例尺为1：1000。报告对超挖部分的土石方量也计入在内，大概有3万多立方米。对鉴定结论，金能公司曾提出过异议。
本案审理中，根据金能公司的申请，本院委托上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院对开采方量进行了测量鉴定，结论：经野外实地测量，参照舟山市土地勘测规划所2008年4月所测量的宗地图，经内业土方计算得出结论如下1、总开采方量为546110.3立方米；2、红线范围内的开采量为508051.4立方米；3、红线范围外的开采量为38058.9立方米；4、标高4米与4.5米之间的开采方量为18191.3立方米；5、原设计单位所要求的“边坡阶梯台式开采方案”的开采方量与施工单位实际开采的“边坡陡直形开采方案”的开采方量两者之间的差异开采方量为71346.4立方米。金能公司支付鉴定费100593元。经质证，金能公司认为对鉴定结论无异议。大昌公司认为，鉴定结论所采用的依据存在严重错误，鉴定报告未附宗地图和测量的地形图，依据的野外实测的地形只是开挖区周边的剩余地形和经过工程施工后的现状地形，不能反映开山终了后的原始地形，原始地形图应采用宁波国土测绘院于2008年10月测绘的1：1000开山区域原始地形图和大昌公司在施工完成后的工程终了平面图作为鉴定依据。另外，双方当事人于2010年1月21日对于一期施工土石方量进行了签证确认为54万立方米，因此，鉴定的内容应当仅针对二期施工方量。对于红线范围内和红线范围外开采量、标高4米与4.5米之间的开采差异方量、边坡阶梯台式开采方案与边坡陡直形开采方案的开采差异方量问题，金能公司均在一期工程施工方量中予以了确认，不应当存在争议。要求对二期施工的土石方量进行鉴定。
审理中，本院通知鉴定人员出庭接受了当事人的质询，其认为总开采量是按实际开采线实地测量标高与法院提供的比例尺为1：1000宗地图图纸计算结果，包括了爆破和边坡治理工程。实地测量标高大概在4.7－4.8米左右，标高越低需完成的开采
量就越多；红线范围内外的依据按宗地图所载明的建设规划红线来区分。
本院认为，关于工程总量的确定，首先是关于重新鉴定的合理性。金能公司诉称的工程量依据是舟山市国土资源局定海分局委托浙江省第一地质大队所作的矿区资源储量估算报告，大昌公司主张的工程量依据宁波市国土测绘院测算估量报告并经由金能公司工作人员确认的工程量和二期的测算报告，诉讼过程中，金能公司向本院申请对整体工程进行重新鉴定，大昌公司申请对二期工程进行鉴定，并主张一期工程量按双方确认的54万立方米计算。因涉案工程在诉讼中已实际完工，一、二期工程在物理性上已无法区分，对大昌公司要求鉴定二期工程量已客观不能。浙江省第一地质大队作出的估算报告的目的任务是定海国土分局对矿山既有开采宕面进行地质调查，开展资源储量核实工作，估算保有资源储量和采损消耗资源储量，并不是测量大昌公司完成的开采量；宁波测绘院的报告并非按实际测量的标高计算出来，且对超挖部分的开采方量也计入在内。且大昌公司主张的工程量是在施工过程中所出具的鉴定报告，而按照合同约定施工方大昌公司开山工程包括开山、回填、场地平整、运输等综合性工作，结算的工程量根据业主认定的地形图及开挖控制标高按挖掘前的天然密实体积计算，不计超挖。故，双方在施工过程中所做的各自的测算报告均不符合合同的约定，不符合建设工程的实际状况，也不符合作为建设工程行业的惯例，工程量应在工程施工结束后由双方协商确定，按实际的开采情况作决算报告。综上，基于工程一、二期不可分的物理性和实际完工的客观性，本院决定对涉案工程的工程量作整体的评估鉴定。其次，关于鉴定结论的采纳，金能公司对鉴定报告确定的总开采量为546110.3立方米的结论没有异议，大昌公司提出该鉴定结论不符合客观实际，其主要依据是鉴定人所依据的原始地形图是金能公司所提供的，而非大昌公司提供。对此，鉴定人在出庭质证时表示其鉴定结论是根据法院所提供的原始地形图和现场勘测的现状予以测量后确定。对双方在鉴定之前各自提供的原始地形图，本院已就双方所各自提供的图纸进行了鉴定释明，并征询双方了意见，大昌公司认为二张图纸没有实质性的差异。本院认为，本院在提交鉴定时向鉴定机构交付了双方各自提供的原始地形图，原始地形图的选择最终尊重鉴定人的专业意见。本院委托作出的鉴定报告程序合法，依据充足，对鉴定结论予以采纳。本院确认大昌公司完成的工程总量为546110.3立方米。
关于焦点二，金能公司和大昌公司对施工过程中超过红线、超过标高、将边坡阶梯台式开采变更为边坡陡直形开采的施工事实没有争议，但金能公司认为系大昌公司违规施工造成，大昌公司认为按金能公司指示造成。为此，大昌公司申请证人张某出庭作证，该证人系金能公司指派的现场工程师，其陈述1、施工时不按边坡台阶式设计要求开采而采用边坡陡直形开采是经我和张哲玮（金能公司负责人）商量同意，因爆破后石质发生了变化，采用台阶式开采会使油管放不下。2、因引桥高度的原因，第一次边坡设计方案存在问题，该方案在实际施工中未执行。3、在施工发生变化时，大昌公司出过联系单，我在工程联系单上签过字，但金能公司不愿意盖章。金能公司质证认为，张某陈述内容与事实不符。大昌公司质证认为，张某作为施工工程现场工程师，陈述的内容可以采信。
本院认为，施工方存在超界、超层、超深施工事实是否构成违约，其判断的基础在于施工方是否按照建设方的意志作出相应的施工行为的变更。根据合同约定，超挖部分不计工程量、不付工程款，该约定的文义解释，应理解为超挖部分包含超界超深施工。由大昌公司申请而到庭作证的张某证人证言，其陈述施工过程中设计发生变更，并经过金能公司负责人商量同意后，对该部分内容予以变更，该证人证言基于其身份是合同约定的甲方现场管理人员，其在一期施工过程中完全参与该工程。后已离开金能公司，与金能公司利害关系较小，客观上较为中立。且作出的是对金能公司不利的陈述。该证人证言的证据资格应予以认定。其证言对合同变更的证明力也应予以认定。同时，因金能公司作为甲方单位，对施工过程中客观存在的超界、超深及边坡问题的施工变更内容，其未举证证明曾主张异议或其他否定性意见。再次，根据施工合同约定“承包人在施工时，由发包人指派的工程师在场，承包人每月向工程师提交已完工程量，在每月28日前将当月实际完成的工程量报告给发包人，由发包人进行审核确认，在确认工程量结果后14天内由发包人支付实际完成工程量的80％工程款，在支付至合同价款80％时，不再按进度支付工程款，余款20％待工程竣工验收合格，并且结算审定完成之日起28天内，一次性支付给承包人”。而金能公司在2011年1月31日前已支付工程款8658000元，通过对金能公司向大昌公司实际付款的行为和合同约定的比较，金能公司的付款已超过合同的约定，其履行行为也间接印证合同履行过程中超界、超深、边坡开挖变更的事实应为明知。综上，证人证言、金能公司付款履行行为和金能公司作为建设方在合同履行期间对实际施工情况未提出异议的事实可相互印证，形成完整证据链，该证据链对施工过程中不是由于大昌公司的原因造成超界、超层及边坡变更的事实产生证明力，证明金能公司和大昌公司对合同履行过程中对施工合同合意变更，故金能公司基于违约主张，请求扣除超界和边坡变更的工程量、二次边坡治理的损失请求以及给国土资源部门罚款和多开采土石方量的矿产资源费，均缺乏事实基础和合同依据，本院不予支持。关于超深要求扣减的请求，因工程总量的鉴定，鉴定人所采取的标高是根据现场其高度为4.7至4.8米，金能公司主张的4至4.5米之间超深多挖的工程量已失去客观基础，不予支持。
关于焦点三，金能公司认为，根据双方合同约定，工程自2008年10月20日开始施工至2009年2月20日竣工，工期为120天，但由于大昌公司超界、超层及边坡违规施工，工程自2008年10月22日开工以来，直至2011年4月26日才单方移交工程，实际逾期820天，按合同约定，大昌公司应支付工程逾期损失3373400元。为此，其提供了以下证据：1、规划红线图、采矿许可证、平面图、竣工图，证明大昌公司超界、超层、违规施工，导致工程延期。2、承诺书一份，载明：“我公司承建的下园山燃料油库基地石矿爆破开挖工程因春节临近暂停施工。我公司承诺于2011年2月18日复工，配置2台挖掘机、1台镐头机、3部运输车辆、5名工作人员。并在3月10日前完成剩余石料清理工作，特此承诺。大昌建设集团有限公司，2011年1月28日”。3、《再次催告函》一份，证明金能公司于2010年3月15日发函催告大昌公司尽快履行施工合同义务。大昌公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明超界、超层和违规施工的事实；对证据2的真实性无异议，但不能证明逾期施
工及原因系大昌公司造成；对证据3有异议，大昌公司未收到过《再次催告函》。
大昌公司认为，造成工程延期，完全系金能公司造成。为此，其提供了以下证据：1、证人陈某甲的证言，证明工程每次爆破后，要进行石块、石渣分拣，需要人工、机械和时间，否则无法进行第二次爆破；爆破后石块、石渣无法及时外运，影响了工期；天气原因，如遇到七级风力以上，石块也无法外运。2、2009年5－7月石渣外运数量一份、《关于要求对火供品储存库进行整改的报告》、《关于要求撤销火供品储存库的报告》，证明因石渣无法及时外运、炸药停供，造成工期延误。3、《圆山燃料油库工程协调会议纪要》一份，证明2010年4月12日经金能公司、大昌公司和码头施工方协商一致，要求码头工程和爆破工程同时进行施工，从而影响工期。4、《关于要求延长开山爆破时间的报告》，证明2011年1月29日金能公司向公安机关申请，因调整边坡治理等诸多原因，要求开山爆破时间延长至2011年6月30日。5、定海区渔港建设管理办公室于2011年11月30日出具的证明一份，证明在爆破过程中，造成了下园山东侧山峰降低，可能会导致渔港避风效能下降，为此，该管理办公室于2010年10月派人员到现场要求停止爆破施工。6、西码头边防派出所于2012年7月23日出具的《情况说明》一份，证明在2011年11至12月，为不影响西码头渔港避风能力，干览镇政府要求该所暂时停止对爆破工程供应爆炸品，待定海区渔港建设管理办公室、干览镇政府和金能公司协商达成一致再行恢复施工。7、证人张某的出庭证言，其陈述：我是2007年4月至2010年7月底到金能公司工作，下园山燃料油库爆破工程是我现场负责的，我出庭作证是因金能公司律师要求。关于工程延期的原因有1、因爆破下园山的山峰会破坏西码头渔港，渔港办不同意爆破；2、炸药供应问题；3、下园山因爆破出现暗坟后，与老百姓协调解决，对工期产生影响；4、爆破产生的石块和泥土搬运问题；5金能公司对规划多次调整。上述情况都造成了工程延期。因工程设计发生变更，大昌公司曾提出出工程联系单来确认，但因当时金能公司和大昌公司关系较好，最终工程联系单未实际出具。金能公司质证认为，证据1的证人陈某乙未出庭作证，无法确定其证言的真实性，陈某乙系金能公司的驾驶员；证据2真实性不能确定，与本案无关联；报告系大昌公司单方制作，与本案也无关联；对证据3真实性合法性无异议，但对证明目的持有异议；证据4是因爆破需要须向公安机关备案，与本案无关联；证据5不符合证人的主体要求，渔港办不具有责令停工的法定职权，其证词不具有合法性；证据6不符合证人主体要求，派出所受镇政府的行政命令停供炸药不符合法律规定，其证词不具有合法性，且根据合同约定，大昌公司应负责炸药的采购与供应。证据7的证人张某只是负责办理工程项目审批手续的经办人之一，不负责现场施工，对现场施工具体情况知情不多，其陈述的工程延期原因不符合客观事实，证言具有明显的倾向性，可信度较低。
本院认为，证人张某作为施工合同约定的金能公司派驻现场管理的工程师，负责管理工程的施工，其陈述的工程延期的原因比较客观，与大昌公司提供的相关证据可以相互印证工程延期的原因。金能公司以超界、超深、不按图纸施工等主张，要求大昌公司承担工程延期的违约责任。对此，本院在争议焦点二对超界、超深和边坡变更的事实认定，已认定为双方对原合同履行期间的内容变更。基于逻辑的统一性，金能公司按此主张工期延期的违约金请求也失去了事实基础。至于实际竣工时间超过合同约定的竣工时间，该期间内，多少期间是因合同变更而合理顺延，多少期间是因大昌公司的违约行为而造成工期实际延误，该举证责任应由提出主张的金能公司承担。现根据金能公司的诉请及工期延误的主张，其主张仅限于超界、超深、边坡变更等几项主张。关于大昌公司的其它违约造成工期实际延误，金能公司未在诉讼中予以主张，也未提出相应的证据证明，故对工期延误的违约事实不予认定，对违约请求不予支持。另，根据金能公司的施工款付款行为，和施工期间金能公司作为发包方未对工期延误提出实质性异议，也可以视为对金能公司提出工期违约的主张不予支持的侧面印证。
关于焦点四，金能公司认为，大昌公司未按指定地点堆放石块石渣造成养殖塘赔偿款应由大昌公司承担。为此，金能公司提供了协议一份，证明金能公司应支付赔偿款500000元。对该争议，张某在作证时陈述：“因爆破下来的石料无处倾倒，经张哲玮和养殖塘承包人商量后同意倒到养殖塘里”。
本院认为，根据合同约定，开山过程产生的石块、石渣、泥土等，堆放地点由金能公司指定。从合同的约定、证人证言可认定石块等堆放由金能公司决定。另外，金能公司仅提供了协议，未提供500000元赔偿款的支付凭证，对于实际的支付金额缺乏证明力，故金能公司的该部分主张不成立，对该项诉请，不予支持。
关于焦点五，大昌公司认为，大昌公司完成的总工程量为609233立方米，工程价款为10842191元，扣除金能公司已支付的8658000元，尚应支付2209740元，根据合同约定，金能公司应当在收到结算报告及结算资料后29天内，按银行同期贷款利率支付利息。金能公司收到结算报告和资料时间为2011年5月13日，其应从2011年6月11日起对未付工程款按银行同期贷款利率支付利息。为此，大昌公司提供了《舟山金能石化有限公司下园山燃料油库基地开山平基工程结算书》和收条一张，证明金能公司于2011年5月13日收到大昌公司提交的工程结算资料，根据结算资料内容，大昌公司完成的工程量为649233立方米，工程价款为10842191元。金能公司质证认为，对收条的真实性无异议，但对结算书的内容有异议，认为大昌公司完成的工程量没有649233立方米。
本院认为，金能公司与大昌公司一直未就工程结算达成一致意见，虽然大昌公司将其自行编制的结算书于2011年5月13日送达给金能公司，但双方并未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可”，仅约定了“发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“视为认可竣工结算文件的情形”，因此，大昌公司请求按其单方制作的结算书为依据进行结算并支付利息的请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
关于焦点五，大昌公司认为，金能公司应支付机械台班费25553元。为此，大昌公司提供了由金能公司管理人员和现场工程师签名确认的台班登记管理表5张和《舟山金能石化有限公司下园山燃料油库基地开山平基工程结算书》，证明机械台班数量为11.11台班，每台班为2300元。金能公司质证认为，金能公司未在《工程结算书》确认台班费，管理人员和现场工程师在台班登记管理表签字只是履行工作流程的环节确认，不能以此推断金能公司应当支付台班费。另外，上述台班均为场地平整而产生，根据施工合同约定，场地平整系大昌公司施工范围之内。
本院认为，双方签订的施工合同未有台班和台班费的相关约定。大昌公司主张的机械台班是为场地平整产生的台班，根据施工合同约定，场地平整是大昌公司的施工内容之一，开采方量的综合单价包括场地平整费用，已计算在合同价款之内，故大昌公司以金能公司管理人员和现场工程师签名确认的台班登记管理表主张上述机械台班费应由金能公司承担依据不足。
综上，本院认为，金能公司与大昌公司公司签订的《下园山岛燃料油库土石方爆破工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。现涉案工程已施工完成，大昌公司已将建设工程交付金能公司使用，金能公司应按合同约定支付工程款。根据上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院作出的司法鉴定报告，工程土石方总开采方量为546110.3立方米，按每立方米16.70元计算，本案工程总价款为9120042.01元，扣除金能公司已支付的8950000元，金能公司尚应支付工程款170042.01元。金能公司和大昌公司对工程存在超界、超深、超层施工没有争议，从张某的证言、金能公司付款履行行为和金能公司作为建设方在合同履行期间对实际施工情况未提出异议的事实，可证明金能公司和大昌公司在合同履行的过程中对施工进行了变更，金能公司基于违约主张，请求扣除超界和边坡变更的工程量、二次边坡治理的损失请求以及给国土资源部门罚款和多开采土石方量的矿产资源费，均不予支持。关于超深要求扣减的请求，因工程总量的鉴定，鉴定人所采取的标高是根据现场其高度为4.7至4.8米，金能公司主张的4至4.5米之间超深多挖的工程量已失去客观基础，不予支持。关于工程延期的原因，从大昌公司提供的证据和张某的证言，可以证明工程延期的原因不能归责于大昌公司，对金能公司要求按合同约定赔偿逾期施工损失的请求，不予支持。关于养殖塘赔偿款，按合同约定，爆破产生的石块等堆放由金能公司决定，且金能公司未提供500000元赔偿款的支付凭证，对于实际的支付金额缺乏证明力，故对金能公司要求大昌公司承担养殖塘赔偿款的请求，不予支持。大昌公司认为金能公司未按合同约定支付工程款，应承担银行同期贷款利息，但其提供的结算书系其单方制作，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“视为认可竣工结算文件的情形”，其以结算书为依据要求金能公司支付利息的请求缺乏事实和法律依据。关于台班费，双方在合同中未作约定。大昌公司主张的台班是为场地平整产生，而场地平整根据合同约定为大昌公司施工范围，大昌公司要求金能公司承担台班费缺乏依据。关于履约保证金，施工合同约定“至工程竣工验收合格后一次性退回”，现涉案工程尚未竣工验收合格，对大昌公司要求返还履约保证金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十条、第二十三条的规定，判决如下：
一、驳回原告舟山金能石化有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告舟山金能石化有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告大昌建设集团有限公司工程款170042.01元；
三、驳回反诉原告大昌建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费92636元，由舟山金能石化有限公司负担；反诉受理费28998元，由大昌建设集团有限公司负担25000元，舟山金能石化有限公司负担3998元；司法鉴定费100593元，由舟山金能石化有限公司和大昌建设集团有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 奚安娜
审 判 员 陈 健
代理审判员 马钧钧
二〇一四年七月一日
书 记 员 於航燕