安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终290号
上诉人（原审被告）：亳州市元一置业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代表人：施新兵，该公司董事长。
委托代理人：苏涛，安徽赵长利律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司亳州分行，住所地安徽省亳州市谯城区。
负责人：苑卫东，该行行长。
委托代理人：管世东，该行法律顾问。
被上诉人（原审原告）：朱运玲，女，汉族，1969年3月28日出生，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人亳州市元一置业有限公司（以下简称元一公司）、中国工商银行股份有限公司亳州分行（以下简称工行亳州分行）与被上诉人朱运玲房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人元一公司的委托代理人苏涛、工行亳州分行的委托代理人管世东，被上诉人朱运玲及其委托代理人王慎龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年9月6日,原告朱运玲与被告元一公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定：朱运玲购买元一公司坐落于亳州市谯城区汤王大道西侧、桐花路北侧翰林广场第1幢2单元8层C-2号楼-801号商品房一套，建筑面积为88.3平方米，总房款480400元；朱运玲在签订合同时付清购房首付款300400元，余款180000元由朱运玲向工行亳州分行办理抵押贷款；该房应于2014年12月30日前经分期综合验收合格交付给原告；逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。2013年10月28日,原告朱运玲、被告元一公司、第三人工行亳州分行签订了《个人购房借款／担保合同》，约定以原告购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款180000元，第三人工行亳州分行根据原告的授权向被告元一公司发放贷款。原告于2013年12月25日起按照等额本息的方式向银行偿还贷款。截至2015年6月27日，原告朱运玲已向第三人工行亳州分行偿还贷款39555.56元。另查明，原告朱运玲于2013年10月30日向被告元一公司支付办理房产证费用550元。
被告元一公司因在合同约定的期限内未能交房，原告朱运玲多次要求被告解除商品房买卖合同，退还全部购房款，支付违约金。因被告元一公司一再推脱，原告遂起诉。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原告朱运玲与被告元一公司在商品房买卖合同中约定，所购房屋于2014年12月30日前经分期综合验收合格交付，逾期交房超过60日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。该约定系双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。故原告要求与被告解除商品房买卖合同的诉讼请求，应予以支持。同时，被告元一公司应返还原告的购房首付款300400元及利息（按照同类同期银行贷款基准利率计算），并按照合同约定的“累计已付款的5%”向原告支付违约金。截至2015年6月27日，原告已向银行偿还贷款39555.56元，原告的累计付款额为人民币339955.56元，故被告应向原告支付违约金为人民币16997.78元。本案的《商品房买卖合同》属于以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同，原告与第三人工行亳州分行签订的《个人购房借款／担保合同》属于商品房担保贷款合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还担保权人和买受人。本案原告与第三人工行亳州分行均同意解除双方签订的《个人购房借款／担保合同》，对此予以支持。被告元一公司应将收到的原告向第三人的贷款180000元返还第三人工行亳州分行，还应支付贷款利息（按照同类同期银行贷款基准利率计算）。因原告于2013年12月25日起按照等额本息的方式向银行偿还贷款，其偿还的贷款数额每月均在增加，呈持续增加状态，故第三人工行亳州分行还应将截至本判决确定之日前收到的原告偿还的银行贷款予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决：一、原告朱运玲与被告亳州市元一置业有限公司签订的《商品房买卖合同》予以解除。二、被告亳州市元一置业有限公司于本判决生效之日起五日内，返还原告朱运玲购房首付款300400元及利息（自付款之日起按照同类同期银行贷款基准利率计算至本判决确定之日止），并支付违约金16997.78元；返还原告朱运玲为办理房产证缴纳的费用550元。三、原告朱运玲与第三人中国工商银行股份有限公司亳州分行签订的《个人购房借款／担保合同》予以解除。四、被告亳州市元一置业有限公司于本判决生效之日起五日内，返还第三人中国工商银行股份有限公司亳州分行银行贷款180000元，并支付贷款利息（自贷款之日起按照同类同期银行贷款基准利率计算至本判决确定之日止）。五、第三人中国工商银行股份有限公司亳州分行于本判决生效之日起五日内，返还原告朱运玲截至本判决确定之日已经偿还的银行贷款本息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9112元，由被告元一公司负担。
宣判后，元一公司、工行亳州分行均不服上述判决提起上诉。
元一公司上诉的主要理由为：1、一审法院不应解除上诉人与被上诉人朱运玲之间签订的商品房买卖合同，上诉人未能如期交房系因资金链短缺的不可抗力所致，且上诉人已将此不可抗力事件在合理期限内通过电话告知朱运玲一方。2、工行亳州分行未主动要求作为有独立请求权的第三人参与诉讼的情况下，一审法院不应将商品房买卖合同与担保合同一并审理，该二者不是同一法律关系。3、违约金过高，请求法院适当将合同约定的5%的违约金调低至2%，且被上诉人朱运玲不应同时主张违约金和利息。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
工行亳州分行上诉的主要理由为：1、一审中我行已明确提出商品房买卖合同与借款合同不是同一法律关系，同时也未提出诉讼请求，一审法院判决解除我行与原审原告签订的《个人购房/担保合同》，不符合法律规定。2、一审法院判决我行返还原审原告已偿还的贷款本息缺乏法律依据，违背公平原则且超出了原审原告诉讼请求的范围。综上，请求二审依法改判或发回重审。
朱运玲答辩称，上诉人元一公司没有提供证据证明其未按约定交付房屋是因银行没有支付尾款引起，即使银行没有按时支付尾款，也不影响案涉工程的进度，因为尾款只是利润的很少一部分，既不影响原料的采购，也不影响施工人员的工资，银行没有按时支付尾款不属于不可抗力。商品房担保贷款合同的成立是以商品房买卖合同的有效成立为前提条件，与其具有密切联系但又相互独立，被上诉人要求解除房屋买卖合同的同时一并要求解除与银行的购房担保合同，不仅符合诉讼效率原则，也有利于及时维护银行的合法权益。一审判决的利息是被上诉人已经实际支付给银行的利息，是实际损失，而违约金是合同约定的，且不超过标的额的30%，符合法律规定，本案的利息和违约金可以并用。关于合同解除后，款项如何返还的问题，一审开庭时，被上诉人已经明确了诉讼请求，判决和诉讼请求相一致，工行亳州分行也没有因该项判决受到损害，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
上诉人元一公司二审未提供证据。
上诉人工行亳州分行二审提供证据《个人购房/担保合同》，证明其与朱运玲、薛永军依法签订《个人购房/担保合同》，该合同应受到法律保护，该合同第十三条明确规定借款人不得以房屋质量、权属、瑕疵等原因来免除借款人的还款责任，应继续履行还款责任，如要解除合同，贷款人和担保人应还清借款本息后才能解除。
被上诉人朱运玲二审举证同一审，对上诉人工行亳州分行所举的证据认为不属于新证据，不予质证，达不到其证明目的。
各方当事人对其他证据的质证意见同一审。本院查明的事实同一审。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：
1、原审判决解除朱运玲与元一公司的《商品房买卖合同》是否正确？2、元一公司逾期交房是否属于不可抗力？3、合同约定的违约金是否过高？4、朱运玲与工行亳州分行的《个人购房/担保合同》是否应该解除？5、原审判决是否超出了诉讼请求？6、拖欠的银行贷款应该由谁负责偿还？
本院认为：关于争议焦点1、2、3，上诉人元一公司关于逾期交房系因银行没有按期支付尾款导致资金链短缺的不可抗力的上诉理由不能成立，逾期交房构成违约。按照合同第九条约定，出卖人逾期交房超过60日，买受人有权要求解除《商品房买卖合同》，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金，合同中关于违约金的约定是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。朱运玲在起诉时并未要求返还首付款利息，视为其对权利的放弃，一审对首付款利息部分的判决本院予以纠正。
关于争议焦点4、5、6，被上诉人朱运玲在一审中要求解除《个人购房/担保合同》，工行亳州分行作为第三人应诉并表示若借款人归还全部贷款本金和利息后，同意解除合同。鉴于双方均同意解除合同，故原审判决解除《个人购房/担保合同》并无不当。按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除溯及于合同成立时即消灭效力，因此，按揭贷款合同解除后即对双方不再具有约束力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因按揭贷款合同解除而受之损失，可要求购房人予以赔偿。在按揭贷款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。为了减少不必要的重复、繁琐和当事人的诉累，可由贷款的实际收取方即开发商直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任。这也是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定的应有之义。按照前述处理原则，按揭贷款合同解除前，相应贷款本金及利息由购房人朱运玲承担，按揭贷款合同解除后剩余贷款由开发商元一公司承担，同时元一公司赔偿朱运玲支付银行的本金及贷款利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02521号民事判决第（一）、（三）项，即“一、朱运玲与亳州市元一置业有限公司签订的《商品房买卖合同》予以解除。三、朱运玲与中国工商银行股份有限公司亳州分行签订的《个人购房借款／担保合同》予以解除。”
二、变更安徽省谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02521号民事判决第（二）、（四）、（五）项为“二、亳州市元一置业有限公司于本判决生效之日起五日内，返还朱运玲购房首付款300400元，并支付违约金（按照朱运玲累计已付款的5%计算，累计已付款为首付款300400元与朱运玲已付贷款本金之和）；返还朱运玲为办理房产证缴纳的费用550元。四、亳州市元一置业有限公司于本判决生效之日起五日内，返还朱运玲已向中国工商银行股份有限公司亳州分行偿还的相应贷款本息。五、亳州市元一置业有限公司于本判决生效之日起五日内，返还中国工商银行股份有限公司亳州分行《个人购房借款／担保合同》项下剩余的贷款。”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9112元、二审案件受理费人民币9112元，均由上诉人亳州市元一置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘朝霞
审判员 彭 亮
审判员 周甜甜
二〇一六年五月三日
书记员 王 琪
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。