北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第263号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚义（绰号“老猫”），男，1975年11月9日出生；因犯交通肇事罪，于2002年11月28日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年9月18日被羁押，同年10月25日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人杨乃超，北京市蓝鹏律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人龚义犯开设赌场罪、行贿罪、受贿罪、徇私枉法罪一案，于二〇一四年十二月十八日作出（2014）丰刑初字第2136号刑事判决。原审被告人龚义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人龚义并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
一、2012年6月至2013年9月间，被告人龚义先后在北京市公安局××分局××镇派出所辖区的××网吧、××网吧以及××建材市场底商游戏厅等地经营赌博机，开设赌场。期间，被告人龚义为感谢××镇派出所所长张×1（另案处理）对其开设赌场的犯罪行为予以庇护，给予张×1贿赂款共计人民币38000元。被告人龚义为感谢××镇派出所副所长武×（另案处理）对其经营赌博机的犯罪行为不予查处，共给予武×现金人民币8000元及三星手机两部，经鉴定两部手机共价值人民币6390元。
北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：证人张×1、武×、何×、贾×、于×、胡×1、王×1、杨×、李×1、史×1、李×2、宋×、鲍×、范×、刘×1、赵×、龚义、张×2、庞×、陈×1的证言、证人李×3的证言及其辨认笔录、××网吧110报警记录、××网吧110报警记录、××网吧内赌博机行政处罚卷、××建材市场内赌博机行政处罚卷、户名为张×的建设银行银行卡对账单、被告人龚义的供述。
二、2012年下半年至2013年8月间，陈×2（另案处理）在北京市公安局××分局××镇派出所辖区的××网吧内经营赌博机。被告人龚义在明知陈×2为感谢张×1对其开设赌场的违法行为予以庇护而定期给予张×1贿赂款的情况下，仍然多次帮助张×1从陈×2处收取贿赂款共计人民币90000元。
北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：证人张×1、陈×2、陈×3、秦×、陈×4、卢×、刘×2、史×2的证言、××网吧110报警记录、北京市公安局东城分局行政处罚卷、北京××上网服务有限公司工商登记材料、公安机关登记备案材料、户名为张×的建设银行银行卡对账单、被告人龚义的供述。
三、2012年12月20日，被告人龚义身为北京市公安局××分局××镇派出所协警，伙同××镇派出所负责打击破案的警长何×（另案处理），在本市丰台区××小区底商，查获了由黎×（另案处理）经营的从事卖淫活动的足疗店，并将涉嫌违法的人员带至××镇派出所予以审查。后黎×请托被告人龚义将涉案人员予以释放。为此，被告人龚义伙同何×、张×1，收受黎×给予的贿赂款人民币30000元，其中龚义分得人民币5000元、何×分得人民币15000元、张×1分得人民币10000元。后将涉嫌违法的人员违规予以释放。
北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：证人张×1、何×、黎×、田×、姜×的证言、行政处罚卷、被告人龚义的供述。
四、2013年4月至9月间，被告人龚义身为北京市公安局××分局××镇派出所协警，分别勾结××镇派出所所长张×1、警长何×，在明知邓×等人在××镇派出所辖区经营的××足疗店和北京××美容美发中心内组织多人从事卖淫服务的行为涉嫌犯罪的情况下，仍予以庇护，不予查处。
北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：证人张×1、何×、罗×、向×、曾×、吕×、叶×、朱×、韦×、徐×、王×2、王×3、胡×2的证言、证人安×的证言及其辨认笔录、被告人龚义的供述及其辨认笔录。
上述事实，还有下列证据证实：干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表、年度考核登记表、北京市公务员工资变动审批表、人民警察警衔变动审批表、北京市公安局××分局××镇派出所出具的关于龚义协警身份的情况说明、北京市公安局纪律检查委员会出具的工作说明、刑事判决书、到案经过及破案报告。
在一审法院审理过程中，被告人龚义的辩护人向法庭出示了北京大学肿瘤医院疾病诊断书，拟证实魏×2013年7月1日至2013年7月9日在北京大学肿瘤医院住院，期间进行了甲状腺右叶次全切除和左叶肿物切除手术。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人龚义无视国家法律，为谋取非法利益，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应予处罚；其又为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应予处罚；其又勾结国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为亦已构成受贿罪，应予处罚；其又勾结司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为亦已构成徇私枉法罪，应予处罚，并应与其所犯开设赌场罪、行贿罪、受贿罪实行数罪并罚。关于龚义给予武×3000元的性质问题，经查，辩护人虽然提供了魏×的疾病诊断书作为证据，但不能证实其与本案的关联性，无法达到证实3000元性质的目的。故判决：一、被告人龚义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。二、已追缴被告人龚义违法所得人民币五千元，予以没收。三、随案移送苹果手机一部、三星手机一部变价并入罚金刑执行。
龚义的上诉理由是：关于开设赌场的事实，赌场是其与张×1共同开设的，其给张×13.8万元是张×1的投资款和所分利润款，不是行贿款；关于收受陈×2行贿款的事实，其不知道陈×2给张×1钱款的事由，其只是替张×1取过钱，其行为不构成受贿罪；关于徇私枉法的事实，其没有庇护邓×等人的组织卖淫服务的行为；其揭发张×1收受陈×2贿赂的事实，具有立功表现。
龚义辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清。关于开设赌场的事实，龚义的行为均属行政违法行为，一审判决未查清赌博机的数量、龚义的投资额、获利额等情况；一审判决完全忽视了龚义和张×1共同投资的合理怀疑。龚义稳定的供述是其伙同张×1共同投资经营赌博机，证人于×证武×说××网吧的赌博机是张×1的，证人胡×1证听××建材城的老板说黑游戏厅是张×1开的。因此不能认定龚义给张×1的钱系行贿款；龚义在追诉前主动交代向武×行贿的事实，且龚义一审开庭供述2013年给予武×的过节费是为了感谢武×帮龚义妻子联系医院的感谢费，不应计入行贿数额，龚义给予武×的财物价值没有达到立案标准，因此不应追究龚义给武×行贿的事实。关于张×1收受陈×2行贿的事实，一审判决引用的陈×3的证言在一审庭审中没有出示，也不在龚义的卷宗内，该证据没有质证；张×1、陈×2、陈×3、秦×的证言相互矛盾，几乎不具备任何的真实性。该事实系龚义揭发，应认定龚义具有立功情节；龚义不是国家工作人员，不具备受贿的主体身份；关于龚义与何×受贿的事实，龚义应认定为从犯。关于徇私枉法的事实，龚义充其量是请托人，不起任何决定作用。建议二审法院依法改判。
经审理查明：北京市丰台区人民法院认定上诉人（原审被告人）龚义犯开设赌场罪、行贿罪、受贿罪、徇私枉法罪的事实是正确的。
在本院审理期间，上诉人龚义及其辩护人均未向法庭提交新的证据。北京市丰台区人民法院庭审举证、质证的证据，经本院审核属实予以确认。
关于龚义所提开设赌场的事实，赌场是其与张×1共同开设的，其给张×13.8万元是张×1的投资款和所分利润款，不是行贿款的上诉理由及其辩护人所提关于开设赌场的事实，龚义的行为均属行政违法行为，一审判决未查清赌博机的数量、龚义的投资额、获利额等情况；一审判决完全忽视了龚义和张×1共同投资的合理怀疑。龚义稳定的供述是其伙同张×1共同投资经营赌博机，证人于×证武×说××网吧的赌博机是张×1的，证人胡×1证听××建材城的老板说黑游戏厅是张×1开的。因此不能认定龚义给张×1的钱系行贿款；龚义在追诉前主动交代向武×行贿的事实，且龚义一审开庭供述2013年给予武×的过节费是为了感谢武×帮龚义妻子联系医院的感谢费，不应计入行贿数额，龚义给予武×的财物价值没有达到立案标准，因此不应追究龚义给武×行贿事实的辩护意见，经查，龚义伙同张×1开设赌场的辩解只有龚义的供述，且龚义在侦查阶段亦曾多次供述赌场与张×1无关；证人于×、胡×1的证言系传来证据，二人均听他人说赌博机与张×1有关，但该传来证据不具有直接的、唯一性结论，且其他证人并×证实此情节，龚义或其辩护人亦未提供张×1伙同龚义开设赌场的证据，故认定龚义伙同张×1开设赌场的证据不足；虽然在案没有查获龚义开设赌场的赌博机的具体数量，投资额，但龚义的供述及张×1的证言均证实龚义给予张×1的钱款系经营赌博机的违法所得，该数额已超过相关司法解释的有关规定；根据有关机关出具的说明，在龚义被调查前，已掌握龚义向武×行贿的事实；现有证据不能证实龚义给予武×的钱款与魏×住院有关，武×对此亦未予以证实。故上述上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，且无证据支持，本院不予采纳。
关于龚义所提收受陈×2行贿款的事实，其不知道陈×2给张×1钱款的事由，其只是替张×1取过钱，其行为不构成受贿罪；其揭发张×1收受陈×2贿赂的事实，具有立功表现的上诉理由及其辩护人所提关于张×1收受陈×2行贿的事实，一审判决引用的陈×3的证言在一审庭审中没有出示，也不在龚义的卷宗内，该证据没有质证；张×1、陈×2、陈×3、秦×的证言相互矛盾，几乎不具备任何的真实性。该事实系龚义揭发，应认定龚义具有立功情节；龚义不是国家工作人员，不具备受贿的主体身份。关于龚义与何×受贿的事实，龚义应认定为从犯的辩护意见，经查，张×1、陈×2、陈×3、秦×的证言证实了陈×2因赌博机的事情向张×1请托，并且陈×2通过龚义或直接向张×1行贿的基本事实，虽然对行贿的具体数额不能相互印证，但均证实了陈×2向张×1行贿，龚义对此明知并多次帮助张×1收取贿赂款的事实，龚义在侦查阶段亦曾多次供认；根据一审庭审笔录，陈×3的证言已当庭举证，并经辩方质证；龚义系协警，且系帮助张×1收受贿赂，理应按共犯处理；龚义伙同何×收受贿赂的事实清楚，证据充分，龚义在共同犯罪中只是分工不同，且黎×最初向龚义请托，如果没有龚义，就不会有之后的行受贿行为，故龚义不属从犯；龚义供述其帮张×1收受陈×2贿赂的犯罪事实不属揭发他人犯罪的立功表现。故上述上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，亦无证据支持，本院不予采纳。
关于龚义所提徇私枉法的事实，其没有庇护邓×等人组织卖淫服务的行为及其辩护人所提一审判决认定事实不清。关于徇私枉法的事实，龚义充其量是请托人，不起任何决定作用，建议二审法院依法改判的辩护意见，经查，张×1、何×、罗×等人的证言证实邓×等人的足疗店和美容美发中心存在卖淫的事实，且邓×等人通过龚义向张×1等人请托予以照顾，有关违法事实未被查处。故上述上诉理由及辩护意见与查明的事实部分，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）龚义为谋取非法利益，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；其为谋取非法利益，给予国家工作人员贿赂，其行为已构成行贿罪；其伙同其他国家工作人员，利用国家工作人员的身份，非法收受他人钱款，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪；其伙同司法机关工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪，对其所犯数罪均应依法惩处，并数罪并罚。鉴于龚义部分受贿犯罪事实系起帮助作用的从犯，对其所犯受贿罪予以减轻处罚。北京市丰台区人民法院根据上诉人龚义犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回龚义之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 浩
代理审判员 常 燕
代理审判员 陈光旭
二〇一五年三月六日
书 记 员 霍新丹