**广西壮族自治区高级人民法院**
**民事判决书**
（2013）桂民提字第8号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：深圳华森建筑与工程设计顾问有限公司，住所地：深圳市××滨海之××字楼××层。
法定代表人：宋源，董事长。
委托代理人：岑日波，广西广合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：北海馨平广洋房地产开发有限公司，住所地：北海市茶亭路××号。
法定代表人：李树平，执行董事。
委托代理人：李玉萍，天惠律师事务所律师。
申请再审人深圳华森建筑与工程设计顾问有限公司（简称深圳设计公司）因与被申请人北海馨平广洋房地产开发有限公司（简称北海馨平公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2010）北民再终字第21号民事判决，向本院申请再审，本院于2012年12月19日作出（2012）桂民监字第84号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳设计公司的委托代理人岑日波，北海馨平公司的委托代理人李玉萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2008年9月16日，一审原告北海馨平公司起诉至北海市海城区人民法院称，2007年3月8日，北海馨平公司与深圳设计公司签订《建设工程设计合同（一）》一份，主要约定：北海馨平公司委托深圳设计公司设计北海馨平公司开发的“海湾新城”（后称“金海湾·南珠嘉园”）设计费估算为1500万元，本合同签订后三日内第一次付定金150万元；合同第二条约定，设计第一阶段为方案设计，第二阶段为初步设计，第三阶段为施工设计；合同第六条6.1约定发包人的责任，6.2款约定了设计人的责任，第七条第7.1款约定在合同履行期间，发包人无正当理由不得要求终止或解除合同，但因设计审查部门对设计人第一阶段设计图不审批或者设计人自身原因未能审批通过，可以终止合同，合同终止时设计人需全额退还发包人支付给设计人的定金。合同签订后，北海馨平公司按合同的约定支付了定金150万元并提供了设计所需的有关资料及文件给深圳设计公司。在第一阶段即方案设计阶段（又称修建性详细规划设计方案或规划与建筑设计方案），深圳设计公司提交的设计方案在按北海市规划行政主管部门的意见修改后，最终仍未获该阶段设计审查部门北海市城市规划委员会审批通过，北海市城市规划委员会北规委〔2008〕1号文件已同意该项目选用北京MAD建筑设计事务所设计的山水城市方案。为此，北海馨平公司曾书面通知并多次书面催促深圳设计公司终止合同并依约退还150万元定金，但深圳设计公司置之不理。为此特向法院提出起诉，请求判决：1、深圳设计公司退还定金150万元给北海馨平公司；2、深圳设计公司承担本案的诉讼费用。深圳设计公司答辩称，北海馨平公司依据北海市城市规划局于2008年1月9日发出的《关于尽快报送规划设计方案的函》，行使合同约定的解除权属不当行为，该函只要求北海馨平公司“尽快组织规划设计单位对该方案深化完善，达到建筑方案编制深度要求”，并非是审批某设计单位的文本，北海馨平公司依据该文件认为深圳设计公司设计的方案未能获审批通过是错误的。合同签订后，深圳设计公司于2007年4月21日已完成并交付了三个方案的设计文本给北海馨平公司，北海馨平公司对上述方案出具了一些修改和调整意见，并确定对方案一进行深化设计。2007年6月，北海馨平公司将上述方案提交专家评审，《北海海湾新城2006GC038号建设用地规划设计专家评审会议纪要》认定，该设计方案“基本符合北海市对该地区的要求，布局合理，小区内部基本做到人车分流，方案可行”，同时还提出了几条修改意见。同年7月，北海馨平公司还将深圳设计公司提交的方案设计文本进行了修建性详细规划报批，深圳设计公司已基本上完成方案设计阶段的工作。鉴于北海馨平公司错误行使合同解除权，导致合同终止不再继续履行，深圳设计公司有权要求北海馨平公司赔偿损失。深圳设计公司所实际完成的工作量占项目全程设计的25%,北海馨平公司需支付设计费1500万元×25%＝375万元给深圳设计公司，北海馨平公司已支付设计费150万元（合同履行后，定金抵作设计费），尚欠深圳设计公司225万元。根据《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案的工程设计属于必须进行招标的范围，北海馨平公司、深圳设计公司签订的《建设工程设计合同（一）》违反了国家法律和行政法规的强制性规定无效，作为工程发包人的北海馨平公司应负主要过错责任，北海馨平公司应赔偿深圳设计公司的实际损失，即弥补深圳设计公司的实际工作量。不同意北海馨平公司的诉讼请求。
深圳设计公司反诉称，2007年3月8日，北海馨平公司与深圳设计公司签订《建设工程设计合同（一）》一份，委托深圳设计公司对“海湾新城”（后称“金海湾·南珠家园”）住宅项目工程进行设计。合同签订后，深圳设计公司已依约开始进行方案阶段的设计工作，并根据北海馨平公司的指令和要求，相继完成了该项目的方案设计以及北海馨平公司确认、专家评审、完成方案报审文件等工作。2008年1月18日，北海馨平公司以北海市城市规划局于2008年1月9日发出的《关于尽快报送规划设计方案的函》为依据，认为深圳设计公司的设计方案未能审批通过而提出终止合同，并要求深圳设计公司退还定金150万元，但上述函件中既未提及北海馨平公司已将方案提交审批，也未涉及设计方案的审批结果，更未获悉因深圳设计公司的原因导致方案审批未获通过。鉴于合同已由北海馨平公司单方违约终止并不再履行，且深圳设计公司已完成方案阶段的设计工作的事实，深圳设计公司有权要求北海馨平公司赔偿损失。深圳设计公司的实际损失即深圳设计公司在方案阶段的实际工作量为项目全程设计的25%，设计费为1500万元×25%=375万元，北海馨平公司已支付设计费150万元（合同履行后，定金抵作设计费），尚欠深圳设计公司225万元。为此，特向法院提出反诉，请求判决：1、北海馨平公司向深圳设计公司支付方案设计阶段设计费余额225万元；2、本案的反诉诉讼费用由北海馨平公司承担。北海馨平公司针对反诉辩称，北海馨平公司提出解除合同，深圳设计公司至今没有提出过异议，深圳设计公司无证据证实北海馨平公司应向其支付设计费余额225万元。深圳设计公司提出反诉无事实和法律依据，不同意深圳设计公司的反诉请求。
北海市海城区人民法院一审查明，深圳设计公司是具有甲级工程设计资质的工程设计单位。2007年3月5日，北海馨平公司向深圳设计公司支付了设计费定金150万元。2007年3月8日，双方签订《建设工程设计合同（一）》一份，约定由北海馨平公司委托深圳设计公司承担“海湾新城”（后称“金海湾·南珠嘉园”）的工程设计，设计项目的建筑面积为50万㎡，设计阶段及内容为方案、初步设计、施工图，费率为30元／㎡,估算设计费1500万元；发包人应向设计人提交的有关资料及文件为：1、立项文件；2、用地红线图；3、规划设计要点；4、市政设计要点；5、设计任务书和设计要求；6、地质勘察报告；7、政府各部门对各设计阶段的审批文件；8、发包人对各阶段设计的书面认可意见；设计人应向发包人交付的设计资料及文件为：1、得到政府主管部门准许进行下一阶段工作的批复文件后20天之内交付方案设计文件；2、方案设计文件获批准并得到发包人书面通知后45天内完成提交初步设计文件；3、初步设计文件获批准并得到发包人书面通知后15天内完成提交桩基施工图文件；桩基施工设计文件获批准并得到发包人书面通知后60天内完成提交施工图设计文件；设计费支付进度为：本合同签订后三个工作日第一次付费（定金）10％，付费额150万元；报批方案设计提交得到政府主管部门准许进行下一阶段工作的批复后三个工作日第二次付费10％，付费额150万元（其中应扣除15万元）；初步设计文件获批准后三个工作日之内第三次付费20％，付费额300万元（实付225万元，剩下的75万元在第二期初步设计完成后支付）；桩基础施工图设计文件获批准后三个工作日之内第四次付费至50％，付费额按实际设计总建筑面积支付；主体施工图设计文件获批准后三个工作日之内第五次付费至80％，付费额按实际设计总建筑面积计；主体工程封顶后，室外维护、室内间隔墙砌筑完毕三个工作日之内第六次付费至90％，付费额按实际设计总建筑面积计；第七次付费在工程竣工验收合格后全部结清，付费至100％，付费额按实际设计总建筑面积计；本合同履行后，定金抵作设计费；发包人按本合同第三条（即发包人应向设计人提交的有关资料及文件）规定的内容，在规定的时间内向设计人提交资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，发包人不得要求设计人违反国家有关标准进行设计；设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责；设计人在满足国家相关设计规范的条件下进行优化设计，接受发包人合理的优化方案对设计进行更改；在合同履行期间，发包人无正当理由不得要求终止或解除合同，但设计审查部门对设计人第一阶段设计图不审批或因设计人自身原因未能审批通过，可以终止合同，合同终止时设计人需全额退还发包人支付给设计人的定金；本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效；根据北海市规划部门的要求，发包人另行邀请浙江省建筑设计研究院做三个设计方案，其设计费15万元由设计人承但，此项费用在第二次付款时由发包人扣除。合同签订后，深圳设计公司为北海馨平公司的工程项目进行了设计工作，至2007年11月27日止，北海馨平公司就该工程项目的设计、优化、修改、完善及创新等向深圳设计公司发出工作函，提出设计要求，深圳设计公司按照要求交付了部分工作成果给北海馨平公司，北海馨平公司亦将深圳设计公司的设计方案及其他设计单位的设计方案提交给了北海市城市规划局进行审核。期间，北海市城市规划局于2007年6月19日作出北规阅〔2007〕32号《北海海湾新城2006GC038号建设用地规划设计专家评审会议纪要》，认为两家设计单位的规划设计均基本上符合北海市对该地区要求，布局合理，小区内部基本做到人车分流，方案可行，但还需在9个方面进行修改，请建设单位根据专家评审意见对方案进一步修改完善，按程序报批。2007年7月5日，北海市城市规划局对北海馨平公司于2007年7月4日送交的申请办理修建性详细规划报批事项的设计图纸进行审核并作出《审核意见书》，认为：1、临海景大道商业街层数不得超过二层，并作退台处理。退台部分可结合绿化布置休闲娱乐设施；2、总平面图中高层建筑布置应疏密有致，建议改变原有平面布局，参照海景大道规划采取多行列排列方式，留出2-3处观海视廊（宽度不小于60米）；3、请建设单位按我局和专家评审会所提意见尽快修改，争取于2007年7月10日前将修改方案报送我局审批。2007年8月24日。北海市城市规划委员会作出北规委〔2007〕11号《北海市城市规划委员会2007年第十一次会议纪要》，对北海馨平公司的“金海湾·南珠嘉园”规划设计方案进行议定：1、严格按消防规范进行设计，高层建筑必须设置足够的消防扑救面；2、竖向规划按现状的自然坡度进行设计，取消部分北侧商场及部分地下停车场所，满足园林绿地的设置要求；3、合理设计总平面布置，适当加大建筑之间的侧向间距，以利通风观景；4、严格按照规划设计条件及专家评审意见进行修改；方案修改后补充建筑模型（工作模型）报市四家班子联席会议审定。2007年9月25日，北海市城市规划局对北海馨平公司报送的“金海湾·南珠嘉园”规划与建筑设计方案的材料进行审核并作出《审核意见书》，认为：1、严格按消防规范进行设计，高层建筑必须设置足够的消防扑救面；2、竖向规划按现状的自然坡度进行设计，取消部分北侧商场及部分地下停车场所，满足园林绿地的设置要求；3、合理设计总平面布置，适当加大建筑之间的侧向间距，以利通风观景；4、严格按照规划设计条件及专家评审意见进行修改。2007年9月29日，北海市城市规划局对北海馨平公司报送的“金海湾·南珠嘉园”规划与建筑设计方案的材料进行审核，并作出《审核意见书》，认为：1、竖向规划按现状的自然坡度进行设计；2,、临茶亭路建筑间距应保证观海视廊要求（宽度不小于40米）；3、丰富建筑立面变化，东、西地块建筑立面尽量有所区别，避免单调对称；4、在以上基础上再增加一个设计方案（包括总平面及建筑立面）。2007年11月8日，北海市规划局向北海馨平公司发出北规函〔2007〕723号《关于修改南珠嘉园规划方案意见的函》，告知根据2007年10月6日在市规划局三楼会议室召开的协调会精神，请北海馨平公司对南珠嘉园项目规划方案在2007年第十四次规委会意见基础上，按以下意见修改完善：1、尽量用地保持原生态坡度，创造良好景观效果；2、每栋建筑彰显个性，避免雷同；3、商业设施相对集中，提高品位。请你公司按上述意见修改完善方案，尽快报我局审批。2007年12月28日，北海馨平公司将包括深圳设计公司在内的共四家设计单位对“金海湾·南珠嘉园”的规划设计方案送交了北海市城市规划局。2008年1月9日，北海市城市规划局向北海馨平公司发出北规函〔2008〕21号《关于尽快报送规划设计方案的函》，告知北海市委、市政府已明确要求你公司位于茶亭路与湖北路交汇处西北角的项目最迟于2008年5月1日开工。为贯彻落实市领导的指示精神，我局已将你公司项目“金海湾·南珠嘉园”规划设计方案报经市四家班子主要领导审议，并原则同意北京M**建筑设计事务所设计的方案一（山水城市方案）。根据市四家班子主要领导意见，我局于2008年1月3日召开了局业务会对该方案进一步予以审查，建议取消西起第3幢和第9幢圆形建筑。你公司尽快组织设计单位对该方案深化完善，达到建筑方案编制深度要求，我局从速报市规委会审定，加快推进项目工作，达到市领导提出的尽快开工要求。2008年2月4日，北海市城市规划委员会作出北规委〔2008〕1号《北海市城市规划委员会2008年第一次会议纪要》，对北海馨平公司的“金海湾·南珠嘉园”规划设计方案进行议定：同意MAD建筑设计事务所设计的第一个方案（山水城市方案），取消西起第3幢和第9幢圆形建筑，高层建筑高度100米以上部分的建筑面积可以不计算容积率。2008年1月18日，北海馨平公司向深圳设计公司发出北馨函〔2008〕03号《关于终止<建设工程设计合同（一）>》函》，告知深圳设计公司其司建设的“金海湾·南珠嘉园”规划方案设计工作，北海市城市规划局已于2007年12月28日组织邀请北海市四家班子主要领导及相关部门对包括贵司在内的四家设计单位的设计方案进行了评审，并于2008年1月9日给我司下发了《关于尽快报送规划设计方案的函》，明确指出“原则同意北京MAD建筑设计事务所设计的方案一（山水城市方案）”，贵司设计的方案未能审批通过，没有被选中。根据我司与贵司于2007年3月8日签订的《建设工程设计合同（一）》第7.1款的约定，现我司提出终止合同，请贵司依法履行该合同7.1条约定的义务。2008年2月22日，北海馨平公司向深圳设计公司发出北馨函〔2008〕06号《关于督促履行＜建设工程设计合同（一》第7.1款的函》，告知深圳设计公司我司建设的“金海湾·南珠嘉园”规划方案设计工作，北海市城市规划局已于2007年12月28日组织邀请北海市四家班子主要领导及相关部门对包括贵司在内的四家设计单位的设计方案进行了评审，并于2008年1月9日给我司下发了《关于尽快报送规划设计方案的函》，明确指出“原则同意北京MAD建筑设计事务所设计的方案一（山水城市方案）”，贵司设计的方案未能审批通过，没有被选中。根据我司与贵司于2007年3月8日签订的《建设工程设计合同（一）》第七条7.1款的约定，我司已于2008年1月18日致函贵司，提出终止合同，请贵司依法履行该合同第七条7.1款约定的义务。2008年3月12日，北海馨平公司向深圳设计公司发出北馨函〔2008〕08号《关于再次督促履行＜建设工程设计合同（一）＞第7.1款的函》，告知深圳设计公司其司建设的“金海湾·南珠嘉园”规划方案设计工作，因北海市城市规划局已于2008年1月9日给我司下发了《关于尽快报送规划设计方案的函》，明确指出“原则同意北京MAD建筑设计事务所设计的方案1（山水城市方案）”，贵司设计的方案未能审批通过，没有被选中。根据我司与贵司于2007年3月8日签订的《建设工程设计合同（一）》第七条7.1款的约定，我司已于2008年1月18日致函贵司，并于2008年2月22日再次致函贵司，提出终止合同并要求贵司依法履行还款义务，可时至今日，我司仍未得到贵司的真诚答复，为维护我司的合法权益，请贵司依法履行该合同第七条7.1款约定的还款义务。2008年4月14日，北海馨平公司向深圳设计公司发出北馨函〔2008〕025号《关于督促限期还款的函》，告知深圳设计公司关于其司建设的“金海湾·南珠嘉园”规划方案设计工作，因北海市城市规划局已于2008年1月9日给我司下发了《关于尽快报送规划设计方案的函》，明确指出“原则同意北京MAD建筑设计事务所设计的方案一（山水城市方案）”，贵司设计的方案未能审批通过，没有被选中。根据我司与贵司于2007年3月8目签订的《建设工程设计合同（一）》第七条7.1款的约定，我司已分别于2008年1月18日及2008年2月22日通过传真、2008年3月13日通过邮政特快专递的形式，三次致函贵司，提出终止合同并要求贵司依法履行还款义务，可时至今日，我司仍未得到贵司的真诚答复，我司认为贵司已默认同意解除合同。根据法律规定，我司与贵司之间签订的《建设工程设计合同（一）》，自我司于2008年1月18日致函贵司要求终止合同的通知到达贵司时解除，为维护我司的合法权益，今再次致函贵司，请贵司在2008年4月30日前依法退还我司已支付给贵司的定金150万元。同日，北海馨平公司向北海市公证处申请，对北海馨平公司邮寄送达《关于督促限期还款的函》的内容及过程进行证据保全，北海市公证处作出了(2008)桂北证字第754号公证书，证明北海馨平公司已于2008年4月30日以国内特快专递方式向深圳设计公司寄送《关于督促限期还款的函》原件一份以及附件《关于尽快报送规划设计方案的函》、《北海市城市规划委员会2008年第一次会议纪要》复印件各一份，并取得第0016057号《特快专递邮件收据）一张。《关于督促限期还款的函》原件一份与送达内容相符，附件《关于尽快报送规划设计方案的函》、《北海市城市规划委员会2008年第一次会议纪要》复印件各一份与原件内容相符，第0016057号《特快专递邮件收据一张的复印件与原件内容相符。在北海市城市规划局向北海馨平公司下发了北规函〔2008〕21号《关于尽快报送规划设计方案的函》，明确“原则同意北京MAD建筑设计事务所设计的方案1（山水城市方案）”及北海市城市规划委员会作出北规委〔2008〕1号《北海市城市规划委员会2008年第一次会议纪要》，议定同意MAD建筑设计事务所设计的第一个方案（山水城市方案）后，北海馨平公司多次致函深圳设计公司提出终止合同并要求深圳设计公司退还定金150万元，但深圳设计公司至今没有复函北海馨平公司提出异议或明确表明意见。经双方当事人在庭审过程中确认，双方签订的《建设工程设计合同（一）》已于2008年1月18日终止。
北海市海城区人民法院一审认为，北海馨平公司与深圳设计公司签订的《建设工程设计合同（一）》合法有效。合同签订后，北海馨平公司已依约将深圳设计公司对“金海湾·南珠嘉园”的规划设计方案送交了北海市城市规划局进行审批，但未能获得通过属深圳设计公司自身原因造成，北海馨平公司并无过错。根据双方签订的《建设工程设计合同（一）》的约定，北海馨平公司请求深圳设计公司退还定金150万元，应予以支持。深圳设计公司提出反诉，请求北海馨平公司向其支付方案设计阶段设计费余额225万元不符合合同的约定，也没有事实和法律依据，不予支持。北海市海城区人民法院遂于2007年12月20日作出（2008）海民初字第1142号民事判决：一、深圳设计公司应退还定金150万元给北海馨平公司；二、驳回深圳设计公司请求北海馨平公司向其支付方案设计阶段设计费余额225万元的反诉请求。案件受理费18300元，专递费100元，诉讼保全费8270元，反诉案件受理费12000元，专递费100元，五项合计38770元，由深圳设计公司负担。
深圳设计公司不服一审判决，向北海市中级人民法院提起上诉称，1、一审判决认定《建设工程设计合同（一）》为有效合同，并据此判决支持北海馨平公司的诉讼请求，驳回深圳设计公司反诉请求，显属认定事实不清、适用法律错误。原审判决虽然采纳了深圳设计公司的观点，认为“涉案的工程设计属于必须进行招标的范围”，但却无视《招标投标法》等有关法律法规的规定，错误认为“北海馨平公司已将包括深圳设计公司在内的共四家设计单位对‘金海湾·南珠嘉园’的规划设计方案送交了北海市城市规划局进行审批，属于‘邀请招标’方式，并没有违反国家法律和行政法规的强制性规定”，进而认定设计合同为有效合同，并据此作出错误的一审判决，严重侵害了深圳设计公司的合法权益。根据《招标投标法》及相关法律法规的规定，邀请招标的整个过程是十分复杂严谨的，须履行必要的步骤，包括发出投标邀请书、招标文件的编制和发送、递交投标文件、开标评标定标和发出中标通知书等。且《招标投标法》第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同。北海馨平公司与深圳设计公司签订设计合同并未履行招投标程序。一审判决错误认为双方所签设计合同履行了邀请招标手续，显属认定事实不清。一审法院据以裁判的关键依据，即2007年12月28日“北海馨平公司已将包括深圳设计公司在内的共四家设计单位对‘金海湾·南珠嘉园’的规划设计方案送交了北海市城市规划局进行审批”，但前述“审批”行为并非《招标投标法》规定的“邀请招标”。北海馨平公司未按《招投标法》等有关法律法规关于邀请招标的规定，就上述工程设计向深圳设计公司及其他参与人发送过招标邀请书及任何招标文件，原审判决所谓的“邀请招标”充其量只是政府组织的一次设计方案评审会。因此，双方所签设计合同当属无效合同。2、一审判决认定，深圳设计公司的规划设计方案未能获得政府审批通过，属其自身原因造成，缺乏事实依据。综观本案的证据材料，北海馨平公司既没有充分证据证明其已将深圳设计公司的方案设计图纸提交有关设计审查部门进行建筑方案的报建审批，更无法证明己获得政府设计审查部门“审批不通过”的意见。其所依据的支持本诉请求的主要证据，即北海市城市规划局于2008年1月9日所发出的《关于尽快报送规划设计方案的函》，也仅是要求“尽快组织规划设计单位对该方案深化完善，达到建筑方案编制深度要求”。由此可见，迟至2008年1月9日相关工程设计工作仍末进入正式的建筑方案报建审批阶段，更何来对深圳设计公司方案设计阶段报建图纸的审批意见？事实上北海馨平公司无法提供，政府设计审查部门也从未出具过表明深圳设计公司方案报建图纸未能通过建筑方案报建审批的任何意见，该工程的建筑方案报建工作在北海馨平公司提出“终止合同”前从未进行。对于深圳设计公司而言，在北海馨平公司提出终止合同时，合同履行已达十个多月。期间，深圳设计公司根据北海馨平公司的指令开展方案设计工作并已达到建筑方案编制深度要求，并配合北海馨平公司同政府就方案报建进行了多次正式或非正式的沟通。但北海馨平公司根本未将深圳设计公司的方案设计图纸提交报建审批，而是突然报送其他设计单位的概念性方案参加政府组织的所谓“邀请招标”。在政府同意北京MAD建筑设计事务所的概念性设计方案后，由于该方案远未达到方案报建审批的“深度要求”仍须“深化完善”，北海馨平公司也理应依据其与深圳设计公司的合同约定，由深圳设计公司继续该方案的深化完善工作，以便达到建筑方案的报建审批要求，但北海馨平公司却置诚实信用于不顾，无理提出终止合同，致使深圳设计公司无法参与有关方案的深化完善和报建审批工作。3、深圳设计公司要求北海馨平公司支付方案设计阶段设计费余额225万元的诉讼请求有理有据。关于设计合同，无论是由于北海馨平公司行使约定解除权不当而导致合同单方终止，抑或由于北海馨平公司违反国家法律的强制性规定而导致合同无效，北海馨平公司都应弥补深圳设计公司根据其指令而工作长达9个多月、深度已达方案设计阶段报建要求的实际工作量。深圳设计公司已经完成的方案设计阶段的实际工作量，在《工程勘察设计收费标准》（国家计委、建设部制定）中有明确规定，占项目全程设计的25％。设计费为1500万元×25％=375万元。北海馨平公司已付设计费150万元（合同履行后，定金抵作设计费），尚欠付设计费225万元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法支持深圳设计公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回北海馨平公司要求退还定金150万元的诉讼请求，并支持深圳设计公司请求支付设计费余额225万元的反诉请求；3、本案全部诉讼费用由北海馨平公司承担。北海馨平公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。深圳设计公司的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。理由：1、《建设工程设计合同（一）》是有效合同。该合同符合北海市城市规划局《关于北海市建设工程设计方案报建有关事项的通告》中“项目业主须提交六个以上建设工程设计方案，并由两家以上设计单位进行设计，其中至少有一家为未在北海注册设计资质的外地设计单位”的规定；《建设项目招标范围和规模标准规定》第九条规定，依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资控股或占主导地位的，应当公开招标。但本案北海馨平公司没有国有资金，依法不需公开招标。同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定，项目主管部门有权根据项目情况决定是否招标。建设部关于《建筑工程方案设计招标投标管理办法》〔2008〕63号通知中第九条规定亦与上述《规模标准》相同；北海馨平公司开发的北部湾1号项目（原为金海湾·南珠嘉园）所使用的设计方案实质上是多家设计单位公平竞争的结果，其是以邀请招标方式邀请深圳设计公司在内的四家设计单位共同提交设计方案给北海市规划局审批。北海馨平公司在方案设计阶段程序符合法律及相关规定。深圳设计公司因自己落选就否定该事实，其主张不应得到支持。2、北海馨平公司依合同第七条7.1款规定解除合同合法有据，深圳设计公司应按合同约定退回150万元定金。3、深圳设计公司反诉无事实与法律依据且自相矛盾。北海馨平公司承认深圳设计公司依约进行了方案阶段的设计工作，但双方合同明确约定了方案阶段的成果没有被设计审查部门（北海市规划委员会或市政府）选中，北海馨平公司就有权终止合同，并要求深圳设计公司退还150万定金；深圳设计公司称其已完成方案设计阶段工作量，要求北海馨平公司支付设计费375万元的依据是《工程勘察设计收费标准》与双方合同约定不符。合同第5条约定了双方支付设计费的进度，且只有在深圳设计公司方案设计得到政府主管部门准许进行下一阶段工作后，才支付10％的设计费。本案中深圳设计公司的设计方案并未得到政府批准；《收费标准》对双方无任何法律效力，本案是民事合同，双方意思表示自由，设计工作的收费已由第五条明确约定，深圳设计公司称该《收费标准》是政府指导价，可参照用于本案纯属一相情愿；深圳设计公司称已基本完成方案阶段设计工作且工作量达到全程设计的25％，并无证据；另深圳设计公司称“没有被选中”与“方案未能审批通过”属不同的工作阶段、不同的工作深度与工作量，但深圳设计公司对此并未提交证据证明。退一步讲，在方案阶段设计不管有多大工作量，方案阶段的成果没有被设计审查部门（北海市规划委员会或市政府）选中，按合同约定北海馨平公司就有权终止合同，并要求深圳设计公司退还150万元定金。因此，深圳设计公司主张支付设计费无道理；深圳设计公司反诉请求与其庭审主张自相矛盾。其反诉请求为：判令北海馨平公司向其支付225万元设计费。显然反诉请求是按合同有效来主张设计费的。但在庭审中深圳设计公司又主张合同无效，合同无效依法双方应相互返还财产，按过错责任赔偿对方损失。而且，作为一家具有甲级资质的设计单位，如果合同无效，其也应承担主要过错责任。
北海市中级人民法院
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
北海市中级人民法院二审认为，一、关于深圳设计公司与北海馨平公司签订的《建设工程设计合同（一）》是否有效的问题。一审法院认定双方签订的《建设工程设计合同（一）》合法有效是正确的。本案涉及的工程建设项目非《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，因此，深圳设计公司的上诉理由不成立，不予采信。二、关于深圳设计公司应否退还设计费定金150万元给北海馨平公司的问题。根据《建设工程设计合同（一）》约定“在合同履行期间，发包人无正当理由不得要求终止或解除合同，但设计审查部门对设计人第一阶段设计图不审批或因设计人自身原因未能审批通过，可以终止合同，合同终止时设计人需全额退还发包人支付给设计人的定金”。而深圳设计公司与北海馨平公司实质也已终止了双方签订的合同，故深圳设计公司应当退还设计费定金150万元给北海馨平公司。三、关于北海馨平公司应否支付项目阶段设计费余额给深圳设计公司的问题。根据《建设工程设计合同（一）》的约定，深圳设计公司获得设计费的前提条件是第一阶段设计图必须通过审批，否则，可以终止合同，合同终止时设计人需全额退还发包人支付给设计人的定金。虽然深圳设计公司为履行合同付出了一定的人力和物力，但是因不能继续履行合同的责任在于深圳设计公司。因此，深圳设计公司请求北海馨平公司支付项目阶段设计费余额225万元不符合双方合同的约定。此外，深圳设计公司主张其与北海馨平公司签订的《建设工程设计合同（一）》无效，但又按该合同约定的设计费比例向北海馨平公司主张项目阶段设计费余额225万元。显然，其诉讼请求与诉讼事由矛盾，不予采信。北海市中级人民法院遂于2009年8月5日作出（2009）北民二终字第50号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30500元，由深圳设计公司负担。
深圳设计公司不服二审判决，向本院申请再审。本院于2010年6月3日作出（2009)桂民监字第1340号民事裁定，指令北海市中级人民法院再审本案。
在北海市中级人民法院再审中，深圳设计公司的再审请求及理由与其二审的请求和理由基本相同。北海馨平公司在再审的答辩意见与其二审的答辩意见基本相同。
****北海市中级人民法院再审查明的案件事实与一、二审认定的案件事实相同外，另查明，北海馨平公司于
2007年度开发报建“北部湾一号”（原为“金海湾，南珠嘉园”）项目设计方案，项目所处位置重要，规模较大，要求建设具有艺术创意性，北海市城市规划局依据《中华人民共和国招投标法》，以及该局2006年12月29日《关于北海市建设工程设计方案报建有关事项的通告》的规定，经北海市规划委员会作出北规委〔2008〕1号《北海市规划委员会2008年第一次会议纪要》，同意MAD建筑师事务所设计的第一个方案（山水城市方案)。
北海市中级人民法院再审认为，北海馨平公司与深圳设计公司签订的《建设工程设计合同（一）》合法有效。本案方案设计项目非《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。按照中华人民共和国国家发展计划委员会关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的有关规定和北海市城市规划局2006年12月29日《关于北海市建设工程设计方案报建有关事项的通告》的规定精神，北海馨平公司建设的金海湾·南珠嘉园工程的方案设计不属于必须进行招标的项目。根据《建设工程设计合同（一）》第七条7.1款的约定，深圳设计公司应当返还北海馨平公司方案设计定金150万元。深圳设计公司的再审请求不能成立，不予支持。北海市中级人民法院遂于2011年3月23日作出（2010）北民再终字第21号民事判决：维持北海市中级人民法院（2009）北民二终字第50号民事判决。
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深圳设计公司在本院再审庭审中诉称，
1、本案合同属于必须招标的项目，但本案合同没有招标，违反了法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”，故本案合同应认定无效。2、本案项目并没有“建设具有艺术创造性”的要求，也没有得到项目主管部门可以不进行招标的批准。3、北海馨平公司没有充分证据证明合同约定的终止条件已经具备。4、北海馨平公司擅自委托深圳汉沙洋设计院、北京MAD建筑设计事务所进行方案设计严重违反诚实信用原则并已经构成违约。5、深圳设计公司已实际完成25％的工作量，要求北海馨平公司支付225万元的实际工作报酬有理有据。请求：撤销北海市中级人民法院（2010）北民再终字第21号民事判决；判令驳回北海馨平公司的诉讼请求，支持深圳设计公司的反诉请求；本案诉讼费用由北海馨平公司负担。北海馨平公司在本院再审庭审中辩称，1、北海馨平公司不同意深圳设计公司提出的再审请求和理由；2、本案合同应认定有效。本案应综合招投标法等相关法律综合来看，且本案建筑地理位置比较重要，北海市规划部门有特别要求，当时时间比较紧，深圳设计公司的设计方案被规划局审核了几次都未通过，北海馨平公司找了四家设计单位进行设计，并将深圳设计公司在内的四家设计单位设计的方案都提交给了北海市规划局，北海市规划局从中认可了一家的设计，没有同意深圳设计公司设计方案，北海馨平公司都是按照规定依法报批的；3、招投标法属于管理性规定，且最高人民法院的司法解释规定是建设施工合同而不是设计合同，本案不能适用该司法解释。请求再审维持原判。
本院再审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院再审对原审查明的案件事实予以确认。
综合双方当事人在本院再审庭审中的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是，本案合同是否有效，双方当事人的诉讼请求是否成立。
本院再审认为，北海馨平公司与深圳设计公司签订的《建设工程设计合同（一）》，主体合格，内容没有违反法律、法规的强制性的规定，是当事人的真实意思表示，应当确认合同合法有效。
至于深圳设计公司认为，本案合同没有招标，违反了法律规定，属于无效合同的问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第二款“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定精神和中华人民共和国国家发展计划委员会关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条“建设项目的勘察,特定专型或者其建立艺术造型有特殊要求的或者专有技术的，经过主管部门批准，可以不进行招标”的规定精神，以及从北海市城市规划局2006年12月29日发布的《关于北海市建设工程设计方案报建有关事项的通告》来看，上述规定和通告并未要求设计工程必须招标，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”规定的是建设施工合同而不是设计合同，本案不适用该司法解释。因此，北海馨平公司根据上述规定，结合本案开发建设金海湾·南珠嘉园项目所处地理位置重要，规模较大，方案设计要求有艺术创造性，要与当地海景大道工程建设相配套的实际情况，其与深圳设计公司签订《建设工程设计合同（一）》时没有进行招标，是不违反法律、法规强制性规定的。北海馨平公司与深圳设计公司签订《建设工程设计合同（一）》后，北海馨平公司将深圳设计公司等四家设计单位的方案设计文件报北海市城市规划局，北海市城市规划局又将包括深圳设计公司等四家设计单位的方案设计文件交由北海市规划委员会评审，北海市规划委员会于2008年1月30日第一次会议评审议定：同意MAD建筑师事务所设计的第一个方案（山水城市方案）。而深圳设计公司设计的方案未能审批通过是是其自身原因造成的，与合同是否经过招标没有任何关系。依据本案《建设工程设计合同（一）》第七条7.1款“在合同履行期间，北海馨平公司无正当理由不得要求终止或解除合同，但因设计审查部门对深圳设计公司第一阶段设计图不审批或者因深圳设计公司自身原因未能审批通过，可以终止合同，合同终止时深圳设计公司需全额退还北海馨平公司支付的定金”的约定，深圳设计公司应当无条件返还北海馨平公司方案设计定金150万元。深圳设计公司主张本案合同无效及要求北海馨平公司支付报酬的请求没有合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。深圳设计公司的请求既缺乏合同依据，也无法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持北海市中级人民法院（2010）北民再终字第21号民事判决。
本判决为终审判决。
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审 判长周炜
审判员曾霞
审判员唐菁
二○一三年五月十七日
书记员李延