福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第687号
上诉人（原审原告）厦门鑫德记工贸有限公司。
法定代表人李再生，总经理。
委托代理人ＸＸ煌，福建上达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永志，男，1987年出生。
上诉人厦门鑫德记工贸有限公司（下称鑫德记公司）因与被上诉人张永志劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第14329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：张永志系鑫德记公司员工，双方签订书面劳动合同，合同期限为2013年7月1日至2015年7月1日，合同约定工资实行计件工资制，但没有约定计件定额和计件单价。鑫德记公司没有为张永志办理社保登记手续和缴纳社保费用，鑫德记公司每个月最后一天下午转账发放上个月工资至张永志账户，工资已经发放至2014年5月31日。工作期间，鑫德记公司对张永志实行刷卡考勤，张永志的上班时间以鑫德记公司提供的考勤记录为准，考勤记录中体现张永志存在延时工作和休息日、法定节假日加班情形。张永志于2014年6月16日离职，双方尚未结清2014年6月1日至6月15日的工资。2014年7月2日张永志向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求鑫德记公司：1.支付2013年7月14日至2014年6月15日上班期间的加班费共47474.1元；2.支付违法解除劳动关系的赔偿金8363.3元；3.补缴2013年7月1日至2014年6月15日期间的社会保险；4.支付2014年6月1日至2014年6月15日的工资2623元。鑫德记公司提出反请求：张永志返还鑫德记公司多支付的加班费6180.62元。仲裁过程中，张永志申请撤回要求鑫德记公司支付违法解除劳动关系的赔偿金之仲裁请求。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年9月19日作出裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，鑫德记公司应当一次性支付张永志2013年7月14日至2014年6月5日期间的加班加点工资共计32284.47元；二、自裁决书生效之日起十日内，鑫德记公司应当一次性支付张永志2014年6月1日至6月15日的工资1724.14元；三、自裁定书生效之日起十日内，鑫德记公司应依法为张永志向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；四、驳回张永志的其他仲裁请求；五、驳回鑫德记公司的全部仲裁反请求。鑫德记公司不服，于2014年10月8日向原审法院起诉，请求判令：1.鑫德记公司无需支付张永志自2013年7月14日至2014年6月15日的加班费；2.鑫德记公司无需向张永志支付2014年6月1日至2014年6月15日的工资1724.14元，而是1338.96元；3.鑫德记公司无需为张永志缴纳社会保险费用；4.张永志向鑫德记公司返还自2013年7月1日至2014年5月31日期间多支付的加班费7208.55元；5.本案费用由张永志承担。
原审判决认为：张永志与鑫德记公司之间存在劳动关系，双方均应按照劳动合同的约定履行义务。
一、关于鑫德记公司是否足额或超额支付张永志2013年7月14日至2014年6月15日期间的加班工资问题。
1.劳动合同约定双方实行计件工资制，但是没有对计件定额和计件单价作出约定，同时张永志主张从2013年7月14日起实行的是约定工资制，加班费也从该日起算，原审法院确认从2013年7月14日起双方实行约定工资制。2.工资标准的问题。鑫德记公司主张张永志提供的劳动合同约定“做满合同期要辞工必须提前30天呈辞职书，到期办理移交手续，方可离场，如要辞职未提前30天呈辞职书，需补给公司一个月的工资计3800元，包含基本工资1320元、加班费和社医保补贴等”，因此张永志工资标准为3800元，同时应当以1320作为基本工资标准计算加班工资。张永志主张其工资标准为2013年7月至2014年2月每月3800元、2014年3月4800元、2014年4月至6月每月5000元，且上述工资不包含加班费。原审法院分析认为劳动合同约定的内容为离职违约条款且加班费并非固定数额，鑫德记公司主张张永志每个月工资总计3800元及基本工资1320元，不予采纳。另外鑫德记公司提交收条，载明张永志收到10份工资条，但是张永志认为其并未每月收到工资条，该收条系其到劳动监察部门投诉后鑫德记公司一次性交付的，且该工资条没有本人签名，工资标准和构成都是伪造的。原审本院分析认为，该收条的签署时间为2014年6月20日，张永志关于其并未按月收到工资条的主张，有事实依据，予以采信。因此，鑫德记公司未能提交证据证明张永志的工资标准及工资构成，依法应当承担举证不能的后果。对于鑫德记公司主张的张永志每个月工资总计3800元包括基本工资1320元、加班费和社医保补贴等主张，不予采信。原审法院采纳张永志关于工资标准的主张并确认在计算加班工资时以该标准为基数。3.案件审理过程中，张永志对鑫德记公司提交的工资条中载明的实发工资数额予以确认，并对其中存在的借款抵扣、押金等情形予以确认。因此可以认定张永志对于工资条中记录的“应发工资”数额也无异议。虽然张永志主张该应发工资不包含加班费，但是其中部分月份的应发工资数额超过了其主张的月工资标准，因此对于超过部分，可视为已经实际支付的加班费，在计算张永志主张的加班费时予以扣除该部分。4.对于张永志主张的加班费，因张永志对《刷卡记录表》予以确认，故根据该刷卡记录体现的记录时间，2013年7月14日至2014年6月15日的加班工资为：2013年7月份1255.75元{3800÷21.75÷8×（36×150%＋28.5×200%）}、2013年8月份2600.45元{3800÷21.75÷8×（27×150%＋40.5×200%）－（3850－3800）}、2013年9月份3563.11元{3800÷21.75÷8×（21×150%＋41×200%＋22×300%）－（4137－20－3800）}、2013年10月份4272.56元{3800÷21.75÷8×（24×150%＋39.5×200%＋33×300%）－（4201－3800）}、2013年11月份3091.94元{3800÷21.75÷8×（33×150%＋50×200%）－（3973－3800）}、2013年12月份2428.84元{3800÷21.75÷8×（27×150%＋40.5×200%）－（4213－3800）}、2014年1月份3319.54元{3800÷21.75÷8×（30×150%＋53.5×200%）}、2014年2月份3279.54元{3800÷21.75÷8×（27×150%＋49×200%＋4.5×300%）－（3840－3800）}、2014年3月份3724.14元{4800÷21.75÷8×（24×150%＋49.5×200%）}、2014年4月份2643.68元{5000÷21.75÷8×（12×150%＋37×200%）}、2014年5月份2054.6元{5000÷21.75÷8×（15×150%＋24.5×200%）}、2014年6月份2636.49元{5000÷21.75÷8×（10.5×150%＋38×200%）}。上述月份中，张永志主张2014年1月份的加班工资为2900.8元、2014年2月份为1395.6元、2014年6月份为2353元，该数额低于法院认定的数额，属于当事人对其自身权益的处分，予以确认。因此张永志2013年7月14日至2014年6月15日的加班工资为32284.47元。张永志要求鑫德记公司支付加班费的请求符合法律规定，数额以法院认定的数额为准。鑫德记公司要求张永志返还多付的加班费没有依据，不予支持。
二、关于张永志2014年6月1日至6月15的工资数额问题。
根据张永志确认的刷卡记录和端午节放假情况，张永志在该期间的工资为1724.14元（5000÷21.75×7.5），张永志主张其该期间的工资为2623元，没有依据，不予认可。鑫德记公司主张张永志该期间的工资为1338.96元，亦不予采纳。张永志请求鑫德记公司支付工资的请求，符合法律规定，予以支持，鑫德记公司应支付张永志2014年6月1日至6月15日的工资1724.14元。
三、关于鑫德记公司是否应为张永志补缴社会保险的问题。
根据《劳动法》第七十二条的规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位应依法为劳动者办理社保登记并交纳社保费用。本案中鑫德记公司与张永志签订的不予交纳社保的协议，违反了法律规定，系无效协议。且张永志亦不认可鑫德记公司有支付社保补贴，所以鑫德记公司主张其已经支付张永志社保补贴的主张，不予采信。鑫德记公司应为张永志办理社会保险登记手续并补缴2013年7月至2014年6月15日的社会保险费用。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门鑫德记工贸有限公司应于判决生效之日起七日内支付张永志2013年7月14日至2014年6月15日期间的加班工资32284.47元；二、厦门鑫德记工贸有限公司应自判决生效之日起七日内支付张永志2014年6月1日至2014年6月15日期间的工资1724.14元；三、厦门鑫德记工贸有限公司应自判决生效之日起七日内为张永志向社会保险经办机构办理社会保险登记，并依法缴纳劳动关系存续期间的社会保险费用；四、驳回厦门鑫德记工贸有限公司的诉讼请求；五、驳回张永志的其他请求。
宣判后，上诉人鑫德记公司不服，向本院提起上诉。
上诉人鑫德记公司上诉称：
一、鑫德记公司已经按月足额支付给张永志加班工资。
1.一审中张永志对鑫德记公司提供工资条所载明的数额没有异议（其虽主张工资构成是鑫德记公司伪造的，但未能提供证据证明），结合打卡记录和银行转账凭证，足以证明鑫德记公司已经按月足额支付给张永志加班工资。2.劳动合同第四条第二款第四项明确约定加班工资的计算基数为1320元，结合第十八条补充约定的内容，可以证明工资总额3800元是包括加班工资和医社保补贴，而非基本工资。因此，原审判决鑫德记公司支付张永志2013年7月14日至2014年6月15日期间的加班工资32284.47元是错误的。
二、张永志2014年6月1日至15日的工资应为1338.96元。
张永志的基本工资为1320元，因此张永志在该期间的基本工资为660元、加班工资为678.96元，合计为1338.96元。
三、鑫德记公司无须为张永志缴交社保费用。
鑫德记公司提交的协议及每月的工资条，已证明张永志为增加收入主动要求鑫德记公司不要为其缴交社保，而以现金补贴的方式每月支付其360元，如果判令鑫德记公司应当为张永志缴交社保费用，则张永志应当将鑫德记公司已经支付的每月360元补贴返还给鑫德记公司。
四、张永志应当返还鑫德记公司多支付的加班工资7208.55元。
根据张永志的加班时间及加班工资计算基数，其加班工资应为11068.21元，而工资条显示鑫德记公司实际支付给加班工资18276.76元，因此，张永志应当返还鑫德记公司多支付的加班工资7208.55元。
被上诉人张永志答辩称：鑫德记公司提交的工资条没有生成日期、相关财务人员的签字，也没有张永志的签名，且与鑫德记公司提交的通知相互冲突，从内容上可以看出工资表是不真实的。2013年7月1日的《协议》张永志是受胁迫签订的，且内容不符合法律规定。《劳动合同》第四条第二款第四项原来是空白的，是鑫德记公司在劳动监察大队调解的时候才添加的。综上，请求驳回鑫德记公司的上诉，维持原审判决。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
还查明：双方提供的《劳动合同》第四条第二款第四项均载明“双方约定加班加点工资的计算基数为1320元”。张永志主张该内容是鑫德记公司事后添加的，但未能提供证据证明，且其提供的《劳动合同》的该内容与鑫德记公司提供的《劳动合同》是一致的，故本院对张永志的该主张不予采信，对《劳动合同》该约定予以确认。张永志还主张，2013年7月1日的《协议》是受胁迫签订的，但未能提供证据证明，故本院对张永志的该主张亦不予采信。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院认为：
一、鑫德记公司每月发给张永志的工资是否包括加班工资。
1.双方于2013年7月1日签订的《劳动合同》明确约定实行计件工资制，张永志主张从2013年7月14日起变更该约定而实行约定工资制。因此，张永志应当对双方有改变约定的事实承担举证责任。但张永志对此未能提供证据证明，故对张永志的该主张本院不予采信。本院认定双方实行的是计件工资制，原审判决认定双方从2013年7月14日起实行约定工资制的依据不足，本院依法予以纠正。2.《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故鑫德记公司应当对张永志的工资标准及构成承担举证义务，但鑫德记公司未能举证张永志的工资构成，故其主张已经按月足额支付给张永志加班工资的依据不足，本院不予采信。
二、关于加班工资问题。
1.双方对原审判决认定的加班时间均无异议，本院予以确认。2.基本工资计算基数。双方在《劳动合同》中明确约定加班加点工资的计算基数为1320元，且该标准不低于厦门市最低工资标准，双方的该约定与法律规定不悖，本院予以采信。张永志的加班工资计算基数应为1320元，原审判决对加班工资计算基数的认定错误，本院依法予以纠正。综上，张永志2013年7月14日至2014年6月15日的加班工资应为：2013年7月份842.05元{1320÷21.75÷8×（36×150%＋28.5×200%）}、2013年8月份921.70元{1320÷21.75÷8×（27×150%＋40.5×200%）}、2013年9月份1361.69元{1320÷21.75÷8×（21×150%＋41×200%＋22×300%）}、2013年10月份1623.40元{1320÷21.75÷8×（24×150%＋39.5×200%＋33×300%）}、2013年11月份1134.11元{1320÷21.75÷8×（33×150%＋50×200%）}、2013年12月份921.70元{1320÷21.75÷8×（27×150%＋40.5×200%）}、2014年1月份1153.07元{1320÷21.75÷8×（30×150%＋53.5×200%）}、2014年2月份1153.07元{1320÷21.75÷8×（27×150%＋49×200%＋4.5×300%）}、2014年3月份1024.11元{1320÷21.75÷8×（24×150%＋49.5×200%）}、2014年4月份697.91元{1320÷21.75÷8×（12×150%＋37×200%）}、2014年5月份542.40元{1320÷21.75÷8×（15×150%＋24.5×200%）}、2014年6月份696.02元{1320÷21.75÷8×（10.5×150%＋38×200%）}，合计12071.23元。
三、关于张永志2014年6月1日至15日的工资问题。
如前所述，因鑫德记公司未能举证张永志的工资标准，故原审判决采信张永志的主张，认定张永志2014年4至6月的工资为5000元／月并据此认定张永志2014年6月1日至15日的工资1724.14元正确，本院予以维持。鑫德记公司主张张永志该期间的工资应按1320元／月标准计算的理由不能成立，本院不予采信。
四、关于办理社保登记。
依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务，鑫德记公司以双方约定为由主张其无须为张永志办理社保登记手续的理由不能成立。故对鑫德记公司的该项请求，本院不予支持。鑫德记公司主张张永志返还其已支付的每月社保补贴360元，证据不足，本院不予采信。
五、张永志应否返还鑫德记公司多支付的加班工资。
如前所述，鑫德记公司主张每月发给张永志的工资已包括加班工资在内的证据不足，故对其主张已实际支付给张永志加班工资18276.76元，本院不予采信。鑫德记公司请求张永志返还多支付的加班工资7208.55元缺乏依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第14329号民事判决的第二项，即“厦门鑫德记工贸有限公司应自本判决生效之日起七日内支付张永志2014年6月1日至2014年6月15日期间的工资1724.14元”；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第14329号民事判决的第四、五项，即“驳回厦门鑫德记工贸有限公司的诉讼请求”、“驳回张永志的其他请求”；
三、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第14329号民事判决的第一项为：厦门鑫德记工贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付张永志2013年7月14日至2014年6月15日期间的加班工资12071.23元。
四、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第14329号民事判决的第三项为：厦门鑫德记工贸有限公司应依法为张永志向社会保险经办机构办理社会保险登记。
四、驳回厦门鑫德记工贸有限公司的其他上诉请求。
五、驳回张永志的其他请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，均由厦门鑫德记工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年五月二十八日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。