山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第932号
上诉人（原审被告）：河北龙铭建材有限公司。住所地：河北省藁城市增村镇杨马村东南510米处。
法定代表人：宋景波，执行董事。
委托代理人：李永广，河北文源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东阳光众泰机械工程有限公司。住所地：山东省沂南县城南寨村东。
法定代表人：于成伟，总经理。
委托代理人：谢立峰，山东阳都律师事务所律师。
原审被告：杜玉彬，成年。
上诉人河北龙铭建材有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2013）沂南商初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告诉称：2013年3月7日，原、被告签订设备购销合同。供方：山东阳光众泰机械工程有限公司；需方：河北龙铭建材有限公司，需方代表为杜玉彬。约定：设备总价款170万元，被告支付定金10万元；供方按工程进度发货，货到需方后，经查验按货款总额80%付款后卸车。原告于2013年5月16日、6月30日发送二批设备，被告依约支付货款。2013年7月16日，原告将第三批设备送至被告处，被告未依约付款，造成送货车辆滞留5日。2013年7月21日，被告在未支付货款情况下强行卸车，货款至今未予支付。被告之行为，侵害了原告的合法权益。故原告具状诉讼，请求判令被告支付原告货款470464元，定金不予返还亦不抵顶价款，赔偿原告损失5000元。诉讼费由被告负担。
被告河北龙铭建材有限公司：原告诉求没有事实和法律依据，也未向我方提供相应的证据及复印件予以证明，其诉求依法不能成立。
被告杜玉彬未答辩。
原审法院查明：2013年3月7日，原、被告签订设备购销合同。供方：山东阳光众泰机械工程有限公司；需方：河北龙铭建材有限公司，需方代表为杜玉彬。约定：设备总价款170万元，被告河北龙铭建材有限公司支付定金10万元；结算方式为供方按工程进度发货，货到需方后，经需方查验无误后付本车次货款总额80%付款后卸车；定金须在最后一车货中扣除；需方可留总货款的10%作为质保金，质保金在出合格产品6个月内付清。合同对其他事项亦予以约定。合同签订后，被告河北龙铭建材有限公司支付定金10万元。2013年5月16日，原告将价值391800元的设备送往被告河北龙铭建材有限公司处，设备经被告河北龙铭建材有限公司查验后支付设备款313536元，尚欠78264元。2013年6月30日，原告将价值391000元的第二批设备送往被告河北龙铭建材有限公司处，被告河北龙铭建材有限公司支付308800元，尚欠82200元。2013年7月16日，原告将第三批价值310000元的设备送往被告河北龙铭建材有限公司，被告河北龙铭建材有限公司未依约支付货款，原告方不予卸车，形成僵持。2013年7月21日，被告河北龙铭建材有限公司在未支付货款的情况下，将设备卸于其场地。以上合计被告河北龙铭建材有限公司欠原告货款470464元。因被告河北龙铭建材有限公司的原因，致使原告送货车辆滞留5日，物流公司为此多收取原告费用5000元，对此被告河北龙铭建材有限公司未提出异议。原告三次送往被告河北龙铭建材有限公司处的设备，在设备交付单中，有被告河北龙铭建材有限公司工作人员何战辉的签名。
原审法院认为：原告与被告河北龙铭建材有限公司所签订的《设备购销合同》，内容真实、程序合法，为有效合同。合同签订后，原告履行合同所确定的义务，三次送往被告河北龙铭建材有限公司的设备，有该公司工作人员何战辉的签收；被告河北龙铭建材有限公司未履行支付货款的义务，是发生纠纷的根本原因。合同虽约定质保金在出合格产品6个月内付清，但自第三批设备送抵被告处起算，已时隔8个多月，被告未履行付款义务，显系违约，责任由被告河北龙铭建材有限公司负担。原告提出定金10万元不予返还，亦不抵顶货款的请求，因定金是作为不履行合同义务的担保，给付定金一方的被告河北龙铭建材有限公司，已接收了合同约定的货物标的，因未履行约定的支付货款的义务而形成违约，在完全不履行的情况下，给付定金的一方丧失定金；收受定金的一方则承担双倍返还定金的责任。在部分不履行的情况下，一般应当以未履行部分合同标的的价款或酬金占合同总价款或酬金的比例作为定金丧失或双倍返还的计算比例。原告提出，因被告河北龙铭建材有限公司不依约支付货款，致使原告送货的车辆、人员多滞留5日，增加费用5000元，请求被告河北龙铭建材有限公司予以赔偿。被告河北龙铭建材有限公司对此未提出异议，且是因被告河北龙铭建材有限公司原因，造成原告送货车辆滞留而增加的成本，被告河北龙铭建材有限公司应承担责任。故此请求，予以采纳。因杜玉彬为被告河北龙铭建材有限公司签订合同时的代表，虽合同未加盖单位公章，但被告河北龙铭建材有限公司接收货物并支付部分货款，合同已实际履行，杜玉彬的行为属职务行为，不应承担清偿义务。故原告提出杜玉彬亦承担清偿责任的请求，不予采纳。综上，原告诉求被告偿付货款、支付费用的请求，证据充分，于法有据，予以支持；要求定金不予返还也不予抵顶价款的请求，应按双方已经履行合同价款与总价款的比例，适用定金罚则。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北龙铭建材有限公司自本判决生效后五日内支付原告山东阳光众泰机械工程有限公司设备款470464元及车辆滞留费用5000元，合计为475464元。二、被告河北龙铭建材有限公司支付的定金10万元中的43051元不予返还，剩余部分56949元可以抵顶价款。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8357，保全费3020元，合计11377元，由被告河北龙铭建材有限公司负担。
上诉人河北龙铭建材有限公司不服原审判决上诉称，一、一审审理程序违法。在一审开庭时，只有一名法官在审理，显然违反相关审理程序的规定。二、一审认定事实错误。1、被上诉人在一审时只提供三份有异议的交货单，且该交货单并无货物价格的内容，仅以被上诉人的口头陈述就认定欠款470464元，显然证据不足。双方合同约定质保金，且约定质保金在出合格产品6个月内付清，被上诉人连货都没有交够，安装义务也没有履行，不能要求支付质保金。2、被上诉人没有证据证明滞留费用5000元的存在。3、一审认定上诉人有违约行为不当，且被上诉人也无证据证明上诉人违约。双方在合同中均负有履行义务，且有先后顺序。合同约定被上诉人应在90日内安装调试完毕。但自动工之日起，即2013年3月19日起，被上诉人未在90日内完成此项工作，显然是被上诉人违约。即使上诉人应付被上诉人货款，由于被上诉人违约在先，上诉人也可行使履行抗辩权，不予支付被上诉人的货款。4、一审适用定金罚则错误。一审认定上诉人承担定金罚则是没有事实与法律依据的，即使适用定金罚则也应由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司答辩称，上诉人违约事实清楚，理由如下：一、从第一批设备到达上诉人场地后，被上诉人的安装队就一直在安装，至2013年7月21日上诉人不付货款强行卸货时，前两批设备已基本安装完毕。当7月21日出现违约行为时，故意不付款就卸货时，被上诉人当然撤走人员，真正享有抗辩权的是被上诉人，因上诉人违约在先。动工之日应自第一批设备到场开始，而不是上诉人所称的3月19日，自5月16日至7月16日第三批设备到场，共经过43个工作日。如果上诉人诚信守约按时付款的话，合同约定的90个工作日完成安装没有问题。二、上诉人违约事实存在，被上诉人请求的是10万元定金全部不予返还，而一审法院按比例不予返还侵害了被上诉人伯权利。三、关于5000元的车辆滞留费用，是上诉人滞留运送设备的车辆5天造成的损失。开庭时因物流公司方面一直未提供发票，没有举证，这个损失上诉人理应赔偿。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告杜玉彬未到庭、未答辩。
本院审理查明，2013年3月7日，双方当事人签订设备购销合同。供方：山东阳光众泰机械工程有限公司；需方：河北龙铭建材有限公司，需方代表为杜玉彬。约定：“一、供方提供的设备总价为170万元，设备名称、型号民、数量、单价及金额见附件。……五、供方负责设备的安装调试，安装期限为动工之日起90个工作日。六、合同签订后需方付定金10万元，供方按工程进度发货，货到需方场地，经需方查验无误后付本车次货款总额80%，付款后卸车；定金10万需方须在最后一车货中扣除；需方可留总货款的10%作为质保金，质保金在出合格产品6个月内付清。……”在合同附件中，附有“阳光众泰年产十五万立方加气混凝土设备报价明细表”。该明细表中对设备名称、型号、数量、单价及金额进行了了约定。上诉人认可杜玉彬系其委托签订合同及收货的工作人员。
庭审中，被上诉人提供了三份设备交付单，拟证明其主张：1、2013年5月16日，价值391800元的设备交付单。2、2013年6月30日，价值391000元的设备交付单。3、2013年7月15日，价值310000元的设备交付单。以上三批货物的设备交付单中，记载了交付设备名称、规格型号、数量及价格，并注明设备及配件经双方按合同检验清点无误，由发货方交付收货方。由何战辉在设备交付单中签名。上诉人在原审庭审中对此有异议，认为在交付单中没有上诉人的盖章不能证实其收货的情况，其委托的收货人是杜玉彬。对于本院询问何战辉的身份情况时，上诉人称何战辉的身份不清楚，并称具体收到什么设备以上诉人签章或授权人员的签字为准，但又提供不出其授权人员的委托书及公司收货账本来证实其具体收到设备的数量及价格。对于被上诉人同时主张的对于第一、二批设备已安装完毕的事实，上诉人对安装的情况以不清楚为由抗辩。
而上诉人对于2013年4月12日支付给被上诉人的10万元定金及2013年5月17日、7月1日分别通过藁城市农村信用合作联社通安分社汇款给被上诉人的313536元、308800元的真实性无异议，但对于本院所询问的是否支付的是被上诉人供应的二批设备款项问题时，上诉人以对货物的价格不清楚为由进行了抗辩。
另查明，对于双方之间的合同是否继续履行的问题。被上诉人称因上诉人对于第三批设备未打款就强行卸车，故其中止继续发货。上诉人以不清楚为由进行了抗辩。另被上诉人认可车辆滞留费5000元并未提供证据予以证实。
再查明，2014年3月12日，原审法院开庭审理后，由合议庭组成人员在庭审笔录中签字。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司与上诉人河北龙铭建材有限公司签订的《设备购销合同》，系当事人真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按约履行各自的义务。
关于确定上诉人所欠货款数额的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，被上诉人为证明其送货的数量及价格，提交了三份设备交付单。在交付单中记载了设备名称、规格型号、数量及价格，并主张由上诉人的工作人员何战辉在交付单中签字确认。上诉人认为在交付单中没有其盖章不能证实其收货的情况，其委托的收货人是杜玉彬。本院认为，在被上诉人已经提供经签字确认的交付单作为证据的情况下，仅凭上诉人的否定性抗辩，即否认收货的事实或要求被上诉人进一步举证，会导致被上诉人举证负担过重。根据公平原则和诚实信用原则，上诉人完全可以让杜玉彬出庭证实实际收货的具体情况，但杜玉彬二次庭审也无正当理由不出庭。且上诉人也认可其付款的事实，结合双方的举证、质证，本院由此确定被上诉人提交的三份交付单的证明力，即能够证明被上诉人主张的上诉人欠货款470464元的事实。
关于定金罚则适用的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”合同签订后，被上诉人履行合同所确定的义务，而上诉人在查验无误后，并未按合同约定付第三次货款总额80%的货款，构成违约。因上诉人不履行支付货款的约定，被上诉人依据上述法律规定，主张定金罚则本院应予支持。
关于原审审理程序是否违法的问题。原审法院2014年3月12日开庭审理后，由合议庭组成人员在庭审笔录中签字，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名”的规定，而上诉人主张原审法院审理程序违法，未提供证据予以证实，本院不予采信。
关于5000元的车辆滞留费用的问题。被上诉人主张该费用是上诉人滞留运送设备的车辆5天造成的损失，但开庭时因物流公司方面一直未提供发票，没有举证。而上诉人对此不予认可，故上诉人不应对此予以赔偿。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但对5000元的损失费用处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省沂南县人民法院（2013）沂南商初字第1144号民事判决第二、三项；
二、变更山东省沂南县人民法院（2013）沂南商初字第1144号民事判决第一项为：上诉人河北龙铭建材有限公司自本判决生效后五日内支付被上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司设备款470464元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8357，保全费3020元，合计11377元，由上诉人河北龙铭建材有限公司负担10377元，被上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司负担1000元。二审案件受理费8357，由上诉人河北龙铭建材有限公司负担7357元，被上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年十一月二十五日
书记员 刘晓光