宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民事判�书
（2017）宁03民终49号
上诉人（原审被告）：青铜峡市兴业房地产开发有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：张立新，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永东，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：马忠波，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：高玉汉，男，1965年3月15日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：薛磊，宁夏韩烈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人：青铜峡市馨园物业有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：杨帆，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘伟，男，1953年6月27日出生，汉族，系青铜峡市馨园物业有限公司会计，住宁夏回族自治区青铜峡市。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王砚敏，青铜峡市小坝镇法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人青铜峡市兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业房地产公司）与被上诉人高玉汉、原审第三人青铜峡市馨园物业有限公司（以下简称馨园物业公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴业房地产公司的委托诉讼代理人王永东，被上诉人高玉汉的委托诉讼代理人薛磊，原审第三人馨园物业公司的委托诉讼代理人刘伟、王砚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴业房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定案件事实明显错误，缺乏基本证据支持。1.一审认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系错误，被上诉人没有提供足够证据证明双方存在劳动关系。被上诉人在一审提供的证据一能够确定被上诉人的工资是东港华庭物业办公室发放的，并不是上诉人发放的。而上诉人提供的证据证明原审第三人馨园物业公司为东港华庭提供物业服务，也就是说被上诉人的工资是由馨园物业公司发放的，被上诉人和上诉人之间不存在事实劳动关系。被上诉人提供的第二份证据是录音，根本不能证明双方存在劳动关系。录音中出现的人物身份不能明确，他们的陈述能否作为本案事实认定的依据还需其他证据予以佐证，不能仅凭录音就确定被上诉人与上诉人高玉�之间的关系。再者，庭审中，上诉人不认可录音的真实性，录音证人也未出庭作证，一审对该证据予以采信是错误的。2.一审认定刑吉是上诉人公司经理的事实明显错误。刑吉不是上诉人的职工，涉案小区上诉人已经委托有资质的物业公司进行管理，上诉人不可能再委派任何人去参与其他公司的事务管理。同时，被上诉人高玉汉在一审中没有提供任何证据证明刑吉是上诉人的职工。而依据被上诉人提供的工资表和上诉人提供的物业合同、现金收据等证据能够证明刑吉在馨园物业公司工作。3.一审认定被上诉人自2012年1月与上诉人存在事实劳动关系的事实明显错误。上诉人开发的涉案小区由宁夏第一建筑公司华威分公司承建，2012年1月正处于工程建设阶段，直到2013年才竣工验收合格交给上诉人，这期间涉案小区工程现场都是由建筑公司管理的，上诉人不可能聘请保安�工地进行管理。因此，这期间即使被上诉人在工程现场工作，也只能和宁夏第一建筑公司建立劳动关系，不可能和上诉人建立事实劳动关系。二、一审判决对事实的认定存在矛盾，并且出现前后不一致的情况，充分说明一审没有查清案件主要事实。一审认定被上诉人高玉汉在东港华庭小区从事门卫工作，这明显属于物业公司的管理范围，一审同时又认定馨园物业公司为上诉人小区提供物业服务，在没有认定上诉人与馨园物业公司关系的情况下，作出被上诉人与上诉人存在劳动关系的认定，明显与之前认定的事实存在矛盾。同时，一审对于被上诉人工作时间的认定前后不一。综上，一审没有查清案件主要事实，对部分案件事实认定错误，违反法律规定，为此提起上诉，请二审查明事实依法判决。
被上诉人高玉汉答辩称，一、一审判决认定事实正确，证据确�充分。本案经过了劳动仲裁及一审审理，一审认定的基础法律关系明确，据以定案的证据确实充分。本案中，上诉人系房地产开发公司，按照上诉人所讲，其开发的楼盘由宁夏第一建筑公司华威分公司承建，设置物业公司也是上诉人的事，与承建单位并无关系。实际中也不存在由施工单位设立物业公司的，上诉人明显歪曲事实。据了解，上诉人开发的楼盘都是由青铜峡市兴源建筑有限公司承建，上诉人所开发的东港华庭小区在2013年就已经建成并出售。上诉人在一审提交的盖有馨园物业公司印章的工资表明显不符合财务制度和生活逻辑。从公司法角度讲，上诉人与原审第三人是两个独立的法人，也不是关联公司，财务应当是独立的，顾凤君不可能给第三人公司做账。并且，上诉人提交的工资表中的印章通过刑事科学技术鉴定，也不是原审第三人的。所以，一审查明�事实正确，证据合法有效，判决结果正确。二、上诉人的员工刑吉一直在上诉人处工作。一审判决中的笔误并不必然导致案件的定性。综上，一审判决查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确。
原审第三人馨园物业公司陈述，上诉人兴业房地产公司在2014年前还没有取得物业管理资质，就和馨园物业公司签订了一份代管合同，上诉人借用馨园物业公司的资质进行东港华庭小区的物业管理工作，被上诉人高玉汉是上诉人雇佣的保安，工资由上诉人按月发放，馨园物业公司没有给高玉汉发过工资，也没有进行管理，馨园物业公司与高玉汉之间不存在事实劳动关系。其他意见与被上诉人的答辩意见一致。
高玉汉向一审法院起诉请求：确认自2012年1月其与上诉人兴业房地产公司存在劳动关系。
一审法院认定事实，2012年4月，高玉汉到兴业房地产公司开发的青铜峡市东港华庭小区工地工作，工作岗位为保安。2013年12月1日，兴业房地产公司与馨园物业公司签订物业服务合同，选聘馨园物业公司为该小区提供物业管理服务，合同期限自2013年12月1日起到2014年12月1日。期间，高玉汉一直在该小区担任保安工作，工作由兴业房地产公司经理刑吉管理。2014年10月8日，高玉汉在下班途中遇车祸受伤，经公安交警部门认定，高玉汉负事故同等责任。兴业房地产公司考勤表及工资表中加盖的印章经青铜峡市公安局鉴定非馨园物业公司印章。
一审法院认为，高玉汉自2012年1月在兴业房地产公司开发的东港华庭小区从事门卫工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方事实劳动关系存在。兴业房地产公司认为其已于2013年12月1日与馨园物业公司签订了物业服务合同，并出示了双方所签订的物业服务合�及向馨园物业公司支付相关费用的凭证，但只是其与馨园物业公司之间的民事合同行为，并不必然导致其与高玉汉原先存在的劳动关系的法定或自然解除。兴业房地产公司也未出示其已解除与高玉汉之间劳动合同的相关证据予以证实。兴业房地产公司辩称因其已经将东港华庭小区物业管理工作交由馨园物业公司，并出示了高玉汉在岗期间的考勤册及工资表，但经公安机关鉴定该考勤册及工资表中所加盖印章并非馨园物业公司印章。该工资表中制表人为兴业房地产公司会计顾凤君，高玉汉日常行为也由兴业房地产公司经理刑吉进行管理，且该考勤册及工资表由兴业房地产公司持有和保存，与其辩称高玉汉由馨园物业公司管理并由馨园物业公司发放工资有违常理。故对兴业房地产公司认为其与高玉汉不存在事实劳动关系的辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国劳�合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告高玉汉自2012年1月起至今与被告青铜峡市兴业房地产开发有限责任公司存在事实劳动关系。
二审中，上诉人兴业房地产公司提交以下证据：
证据一：建设工程施工合同、发票及企业名称变更核准通知书。证明：1.2011年5月3日，上诉人与宁夏第一建筑公司签订建设工程施工合同，2013年6月28日该公司变更企业名称；2.本案所涉及的工程由宁夏第一建筑公司华威分公司承建；3.结合上诉人在一审提交的证据二，证明2012年4月至2013年7月高玉汉与宁夏第一建筑公司华威分公司建立劳动关系的事实。
证据二：宁夏回族自治区参保人员工作单位变动花名册、基本养老保险缴费台账。证明：1.刑吉自2011�12月9日至2015年2月期间，先后与青铜峡市朔方建筑公司、青铜峡市森淼工程有限公司建立劳动关系；2.刑吉与上诉人之间不存在劳动关系，同时结合证据一及高玉汉一审提交的证据二，证实2012年4月至2013年8月，高玉汉没有与上诉人建立劳动关系，在2013年12月1日至2014年10月8也未与上诉人建立劳动关系。
被上诉人高玉汉的质证意见是：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。该证据在一审时已经存在，该证据没有显示高玉汉与宁夏第一建筑公司有任何的劳动关系，高玉汉是给上诉人工作。证据二，刑吉的参保情况并不能证实其与哪个公司有直接的关系，刑吉多次变更投保单位，不能证实刑吉与哪个公司有固定的劳动关系，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。
原审第三人馨园物业公司的质证意见与被上诉�高玉汉的质证意见一致。
原审第三人馨园物业公司二审期间向法庭提交工资发放表及付款凭证。证明：馨园物业公司员工中没有高玉汉，也没有给高玉汉发过工资。
上诉人兴业房地产公司质证认为，该工资表系馨园物业公司制作，真实性无法确认，同时工资表中大部分人员的工资为600元至1000元，明显低于最低工资水平，不能达到举证的证明目的。同时，依据上诉人一审提交的证据，可以证实馨园物业公司是通过现金方式直接向高玉汉发放工资。
被上诉人高玉汉对馨园物业公司提交的证据无异议。
被上诉人高玉汉二审中未提交新的证据。
本院对于上诉人兴业房地产公司及原审第三人馨园物业公司提交证据的认定意见是：一、关于兴业房地产公司提交的证据。证据一，建设工程施工合同及发票、企业名字变更核准通知书只是表明了上诉人兴业房地产公司与施工单位之间的合同关系，但该证据并不能直接证实被上诉人高玉汉与宁夏第一建筑公司存在劳动关系，虽然兴业房地产公司在一审时提交了名称为“宁夏第一建筑公司华威分公司”的工资表，但经对该工资表审查，上诉人并未说明该证据的来源，工资表也不完整，不能反映出高玉汉2012年5月之后的工资发放情况，上诉人也无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信；证据二，参保人员变动花名册及保险费缴费台账也只是显示了刑吉不同时间在不同单位缴纳养老保险的基本情况，但刑吉并未与参保单位建立固定的劳动关系，结合一审时双方提交的证据充分证实了刑吉在东港华庭物业办工作，原审第三人馨园物业公司也未建立东港华庭物业办及参与东港华庭小区的物业管理，再结合高玉汉一审提交的证据充分证实上诉人兴业�地产公司实际管理东港华庭小区的物业，故对该证据也不予采信。二、对于馨园物业公司提交的证据，依据各方当事人陈述及各自提交的证据分析，虽然上诉人兴业房地产公司与馨园物业公司签订了物业服务合同，但馨园物业并未实际参与管理，而是由兴业房地产公司具体实施物业管理，对于馨园物业公司提交的证据本院予以采信。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，用人单位招用劳动者时未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方之间建立劳动关�。本案中，虽然上诉人兴业房地产公司未与被上诉人高玉汉签订劳动合同，但通过被上诉人高玉汉提交的证据及诉讼中的陈述，被上诉人高玉汉自2012年4月在上诉人兴业房地产公司开发建设的东港华庭小区从事门卫工作，接受上诉人兴业房地产公司的管理，所从事的工作也是上诉人兴业房地产公司业务的组成部分。上诉人兴业房地产公司上诉认为，在此期间被上诉人高玉汉是与宁夏第一建筑公司形成劳动关系，但其提交的证据并不能充分证实其主张。上诉人兴业房地产公司又认为，其已与原审第三人馨园物业公司签订了物业服务合同，在被上诉人高玉汉进入东港华庭小区物业上班后，工资由馨园物业公司支付，因此被上诉人高玉汉是与馨园物业公司形成了劳动关系。但经对上诉人兴业房地产公司提交证据进行审查，其提交的考勤册及工资表中所加盖的馨园物业公司的印章经公安机关鉴定并非是馨园物业公司的印章。且通过二审审理查明，虽然上诉人兴业房地产公司与原审第三人馨园物业公司签订了物业服务合同，但馨园物业公司并未实际参与东港华庭小区的物业管理，也未成立东港华庭物业办公室，东港华庭小区的物业仍由上诉人兴业房地产公司实际管理。再者，原审第三人馨园物业公司二审中提交的证据能够证实被上诉人高玉汉并非其公司职工，被上诉人高玉汉日常工作仍由上诉人兴业房地产公司进行管理，工资亦由兴业房地产公司发放。故在此期间，被上诉人高玉汉实际是与上诉人兴业房地产公司形成了事实劳动关系。综上，一审判决认定被上诉人高玉汉与上诉人兴业房地产公司之间形成劳动关系正确，但对于形成劳动关系的起始时间认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会�障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
变更宁夏回族自治区青铜峡人民法院（2015）青民初字第1496号民事判决书即“原告高玉汉自2012年1月起至今与被告青铜峡市兴业房地产开发有限责任公司存在事实劳动关系”为：被上诉人高玉汉自2012年4月起至今与上诉人青铜峡市兴业房地产开发有限责任公司存在事实劳动关系。
一、二审案件受理费各10元均予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一七年三月六日
书 记 员 魏 玮
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工�日起即与劳动者建立劳动关系。用工单位应当建立职工名册备查。
劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
（四）考勤记录;
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）向的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，�别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。