内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0826刑再1号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人巴根那，男，1960年11月29日出生于内蒙古自治区通辽市，蒙古族，大学文化，原系乌海市海勃湾区人民法院执行局局长，现住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。因涉嫌犯滥用职权罪于2006年8月25日被乌海市人民检察院刑事拘留；同年9月8日被乌海市人民检察院批准逮捕；同年11月7日被乌海市人民检察院取保候审；2007年12月10日被乌海市海南区人民检察院监视居住（2008年5月10日解除监视居住）；2009年12月30日被乌海市海南区人民法院取保候审；2017年3月9日被本院取保候审。
辩护人刘某某，系内蒙古某晟律师事务所律师。
原公诉机关乌海市海南区人民检察院以海南检刑诉（2009）103号起诉书指控原审被告人巴根那、图布新犯滥用职权罪一案，于2009年12月25日向乌海市海南区人民法院提起公诉。乌海市海南区人民法院于2010年2月9日作出（2010）海南刑初字第00010号刑事判决，以原审被告人巴根那、图布新犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宣判后，原审被告人巴根那、图布新未上诉，原公诉机关乌海市海南区人民检察院未抗诉，该判决发生法律效力。内蒙古自治区人民检察院于2015年4月30日作出内检刑申抗（2015）4号刑事抗诉书，以“原判认定被告人巴根那、图布新犯玩忽职守罪定性错误；对被告人巴根那、图布新量刑畸轻”为由，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。内蒙古自治区高级人民法院于2015年8月7日作出（2015）内刑抗字第00004号指令再审决定书，指令杭锦后旗人民法院对本案进行再审；内蒙古自治区人民检察院于2016年6月7日作出内检控申指令【2016】1号指令出庭通知书，指令杭锦后旗人民检察院派员出席再审法庭。本院再审于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭,适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭锦后旗人民检察院指派检察员黄海曌出庭履行职务，原审被告人巴根那及其辩护人刘某某到庭参加诉讼（原审被告人图布新于2017年3月5日死亡）。期间，经公诉机关补充侦查，本案延期审理并重新计算审理期限一次。现已审理终结。
原审法院（乌海市海南区人民法院）认定，1999年1月6日，乌海市阿某某煤焦有限责任公司与吴1某签订了借款协议，借款额度为40万元人民币。阿某某煤焦有限责任公司以煤矿和洗煤厂作为抵押，还款时间为2000年1月30日，若到期不还借款，吴1某有权拍卖抵押物。该协议有吴1某的签字和阿某某煤焦有限责任公司的股东汤1某、郝1某、谭1某的签字，并经乌海市公证处公证。借款到期后，吴1某持公证书于2000年12月28日向海勃湾区法院直接申请执行。海勃湾区法院执行一庭立案后，图布新作为执行承办人负责执行。图布新于2000年12月29日依法查封了阿某某煤焦有限责任公司的煤矿、洗煤厂等抵押资产，并于2001年1月3日委托乌海市国力资产评估所（以下简称国立所）对查封的资产进行评估，国立所于2001年1月5日作出（2001）乌资评报价字第2号《国立评估报告书》评估结果，评估价为57.48万元。评估价已超过执行标的，同日吴1某又以汤1某个人借款223000元为由，申请海勃湾区法院支付令，2月2日吴1某对支付令提出执行申请。上述评估报告送达汤1某后，汤1某提出异议，认为存在漏评问题，并提供了漏评资产明细表。根据被执行人提出异议，图布新要求国立所给予重新评估。海勃湾区法院执行一庭将对阿某某煤焦有限责任公司的执行与对汤1某个人借款案，两案合并执行。在重新评估期间，2001年2月14日汤1某提出希望与吴1某达成和解协议恢复生产，在图布新主持调解下，双方于2001年2月15日达成和解协议，2001年2月23日国立所重新作出评估报告，评估结果：评估价为103.3万元。该报告送达了汤1某，汤1某未提出异议。2001年2月23日海勃湾区法院撤庭，成立执行局，巴根那任局长。
在上述协议履行过程中，即巴根那担任海勃湾区法院执行局局长期间，于2001年5月15日提交拍卖会对阿某某煤矿、洗煤厂进行拍卖，同年6月26日、7月30日开会决定每次降价10%进行拍卖，同年8月31日又决定降价5%，即774777元。
2001年9月14日海勃湾区法院执行局将吴1某执行汤1某的另一生效判决（汤1某个人借款）交于图布新执行与前两案合并执行。海勃湾区法院将阿某某煤焦有限公司的煤矿以1033036元评估价的75%的价格即774777元抵顶给了吴1某，资产变卖后未下裁定书。2001年9月15日，执行承办人图布新向有关行政机关发出将乌海市阿某某煤焦有限责任公司变卖给吴1某的协助执行通知书。
汤1某不服向乌海市中级人民法院申诉，2004年8月21日乌海市中级人民法院作出《关于阿某某煤焦有限公司原法定代表人汤1某申诉一案的审查处理意见》认为，双方当事人在平等自愿的基础上达成的和解协议程序合法有效，应继续执行原和解协议。2004年11月29日海勃湾区法院通知汤1某恢复执行和解协议。2005年3月1日海勃湾区法院作出（2005）乌勃执字第1号民事裁定书，裁定：一、撤销本院对被执行人乌海市阿某某煤焦有限公司资产的变更；二、撤销本院于2001年9月15日分别制发的，要求乌海市煤管局、海勃湾区地矿局、海勃湾区工商局变更被执行人乌海市阿某某煤焦有限责任公司所有权的（2001）乌勃法执字第120号协助执行通知书。
汤1某以乌海市阿某某煤焦有限公司的名义于2007年3月28日以错误执行为由，向乌海市海勃湾区法院提出国家赔偿，请求赔偿经济损失2600万元人民币及46万元人民币差旅费。2007年5月28日海勃湾区法院作出（2007）乌勃法赔字第1号赔偿决定：决定不予赔偿。汤1某不服，向乌海市中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
2007年9月10日，乌海市中级人民法院作出（2007）乌中法赔字第3号决定书：一、撤销海勃湾区法院（2007）乌勃法赔字第1号赔偿决定；二、海勃湾区法院赔偿乌海市阿某某煤矿有限责任公司因变卖资产造成的损失258259元人民币及超标的执行55450元共计313709元；三、驳回其他赔偿请求。
汤1某不服，向内蒙古高级人民法院赔偿委员会申诉作出赔偿决定。赔偿请求：1.撤销乌海市中级人民法院第3号赔偿决定；2.作出将阿某某煤矿返还给汤1某的决定；3.对违反执行致申诉人财产损失1000万元人民币作出赔偿决定；4.对违反执行引起的申诉人精神损失及申请的差旅费用46万元人民币作出赔偿决定。
内蒙古高级人民法院赔偿委员会认为，乌海市中级人民法院（2007）乌中法赔字第3号决定书属适用法律不当，决定如下：撤销乌海市中级人民法院（2007）法赔字第3号赔偿决定。落款日期2009年8月17日。
2009年8月19日，内蒙古高级人民法院赔偿决定书介于汤1某与海勃湾区法院达成和解协议为由，汤1某撤回赔偿申请，准许赔偿请求人撤回赔偿申请。
2010年1月14日，内蒙古高级人民法院解决乌海市阿某某煤焦有限责任公司申请国家赔偿一案协议。该协议内容在2001年在乌海市阿某某煤焦有限责任公司被海勃湾区法院执行过程中，法院存在执行错误行为，本案不属于国赔。经乌海市阿某某煤焦有限责任公司汤1某、谭1某、郝1某三位股东协商后，综合考虑国家煤炭资源政策调整等因素，由海勃湾区人民法院出面协调多方，对乌海市阿某某煤焦有限责任公司予以经济补偿300万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人汤1某的陈述：证实了海勃湾区法院在执行阿某某煤焦有限责任公司存在过错。
2.被告人巴根那、图布新的供述：证实案件发生的起因过程。
3.证人钟1某、吴2某、王1某、高1某、吕1某、李1某、吴1某、谭1某、张1某、丁2某、周2某、张2某、范2某的证人证言：证实了案件的有关情况。
4.书证（1）执行通知书、执行裁定书、查封财产清单、执行和解协议书、评估报告、委托拍卖合同、拍卖公告、变卖公告、执行笔录、协助执行通知书：证实二被告人执行阿某某煤焦有限责任公司的过程。书证（2）乌海市中级人民法院通知书、乌海市中级人民法院审查对汤1某申诉一案的审查处理意见、海勃湾区人民法院通知书、海勃湾区法院民事裁定书：证实海勃湾区法院执行阿某某煤焦有限责任公司时的执行程序存在错误。书证（3）内蒙古高级人民法院赔偿委员会决定书、内蒙古高级人民法院解决乌海市阿某某煤焦有限责任公司赔偿一案协议：证实海勃湾区法院在执行阿某某煤焦有限责任公司时虽然存在错误，但不是错案，不存在国家赔偿，也证明了海勃湾区人民法院给予汤1某300万元人民币的经济补偿。书证（4）户籍证明：证实被告人巴根那、图布新系完全民事行为能力人，应承担全部法律责任。
原审法院认为，被告人巴根那作为海勃湾区人民法院执行局局长，工作不认真、不尽责，被告人图布新作为案件执行承办人，在工作中不尽心、不得力，以至于未正确履行职务，造成在执行阿某某煤焦有限责任公司时出现错误，给该公司造成财产损失，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。对于二被告人及其辩护人的无罪辩护意见，本院不予采信。鉴于二被告人认罪态度较好，在执行阿某某煤焦有限公司中虽然出现错误，但不属于错案，且海勃湾区人民法院已对被害人进行了经济补偿，故对二被告人可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条之规定，认定被告人巴根那、图布新犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
再审庭审中，检察机关对原审认定的客观事实无异议，其抗诉意见为：一、判决认定二被告人巴根那、图布新犯玩忽职守罪属定性错误。理由为：1.申请执行人吴1某在申请执行公证债权文书时，未向原公证机关申请执行证书而予以执行，该行为违反了《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司法通<2000>107号）的规定；2.在执行案件过程中，吴1某申请执行的第一个案件的被执行人为阿某某煤焦公司，其余两个案件的被执行人为汤1某个人，二被告人为了能使吴1某的申请执行顺利执行，违法将三个案件合并执行，即将吴1某申请执行的被执行人为汤1某个人的其他两案违法与被执行人为阿某某煤焦公司的案件合并执行，以达到用阿某某煤焦公司的财产偿还汤1某个人债务的目的；3.二被告人在明知评估报告未对煤矿的无形资产进行评估，只对煤矿的部分资产进行评估的情况下，就依据评估报告对阿某某煤矿进行了拍卖；4.吴1某申请执行汤1某个人欠款76800元一案，海勃湾区人民法院立案庭在9月12日立案，而图布新在该案立案的前一天即9月11日就制作出了执行通知书，9月15日巴根那将该案分配给图布新，9月17日图布新将执行通知书送达被执行人汤1某。而在9月15日执行局就将该案与吴1某之前申请的两案合并执行，且在这一天将该案执行终结；5.2001年2月15日，在图布新主持下，吴1某与阿某某煤焦公司、汤1某达成执行和解协议。同年5月份，二被告人在该案已执行和解的情况下，又恢复强制执行，该行为违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”之规定。综上所述，二被告人的上述行为，属故意违反法定程序，随心所欲滥用职权的行为，原审判决认定被告人巴根那、图布新的行为构成玩忽职守罪，属适用法律不当，导致定性错误。二、判决对二被告人巴根那、图布新免予刑事处罚，属于量刑畸轻。理由为：本案中，阿某某煤矿为阿某某煤焦公司的合法财产，二被告人滥用职权，违法执行，将该煤矿违法变卖给吴1某，致使阿某某煤焦公司财产遭受了重大损失（支持抗诉意见为271.661万元），并造成了特别恶劣的社会影响，应当认定为“情节特别严重，”且二被告人拒不认罪，无任何从轻、减轻法定、酌定情节，原审认为二被告人“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”属认定事实错误，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治罪犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对乌海市海南区人民法院（2010）海南刑初字第00010号刑事判决提出抗诉，请依法判处。为支持抗诉理由，除一审证据外再审过程中出示了相关新的书证、证人证言。
再审被告人巴根那对原审认定的事实无异议，认为是正常履行职务。具体辩解意见为，1.执行公证债权文书，是由海勃湾区法院立案庭或者执行一庭在执行之前审查后立案执行的，我当时是执行二庭庭长，所以此项与我没有关系；2.违法三案合并执行，此事成立执行局之前在执行一庭已经合并执行，我当时是执行二庭庭长，抗诉书也证明了此事，第三案是2001年9月15日分给图布新执行的，煤矿是2001年9月14日顶给吴1某的，所以涉及不到合并执行的事情；3.煤矿顶给吴1某，是海勃湾区人民法院拍卖变卖委员会和海勃湾区人民法院审委会研究决定的；4.该案已执行和解的情况下又恢复强制执行，执行和解协议是在执行一庭时达成的，我当时是执行二庭庭长，我当时不知道有这个协议。恳请法庭依法公正审判。
再审被告人巴根那的辩护人对原审认定的事实无异议，辩护意见为，一、抗诉书认定巴根那滥用职权的行为不能成立（1.吴1某申请执行公证债权文书立案的审批和承办人员的确认是按照正常的程序完成，此时执行局尚未成立，巴根那只是执行二庭庭长，巴根那对此并不知情；2.巴根那未实施违法将三个案子合并执行；3.阿某某煤矿在拍卖时并未取得合法的开采权证书，不拥有资源上的权益，拍卖是院里决定的，由拍卖走变卖是依据当时规定的程序进行的；4.对于抗诉书指控吴1某申请执行汤1某个人欠款76800元，涉及巴根那的只是巴根那将案件分配给图布新且认定的时间错误；5.对于达成和解协议又恢复强制执行，当时的煤矿未取得采矿权证、生产经营许可证、安全生产许可证等证件，和解协议无法履行，法院根据吴1某申请恢复执行符合法律规定）；二、巴根那不具有滥用职权的法定要件。巴根那只实施了将吴1某申请执行第三个案子的执行分配给了图布新承办的行为，以及在《撤回委托拍卖合同走变卖程序表》上签字的行为，属依法正常履职行为；本案的执行并未给被执行人造成任何经济损失。综上，抗诉书认定的事实不属实，抗诉不能成立，应该予以驳回。同时，提交了海勃湾区法院审委会讨论执行本案的记录。
经本院再审查明，再审被告人巴根那及检辩双方对原审判决认定的客观事实无异议，且认定该事实的原审证据业已经原审、再审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原审认定的客观事实和证据本院予以确认。
另查明，1.乌海市阿某某煤焦有限公司成立于1999年，注册资本为218万元，注册公司记载股东为汤1某（占比74%）、谭1某（占20%）、郝1某（占6%），汤1某为法定代表人。2003年10月29日，乌海市工商局以乌海市阿某某煤焦有限公司在2002年度企业年检开始后，未按国家规定时限参加年度企业年检，对其处以吊销营业执照的行政处罚。
2.2001年11月8日，海勃湾区法院审委会对案件执行后进行过一次讨论。
3.2001年11月20日，吴1某取得海勃湾区阿某某煤矿营业执照；2002年1月10日，吴1某取得阿某某煤矿煤炭生产许可证（矿长为吴1某）。
4.2001年9月30日，受海勃湾区法院委托，乌海市国力资产评估事务所作出【2001】乌资评报价字第78号资产评估报告书（评估基准日2001年9月28日），对阿某某煤矿的电力增容费、化验室设备、分析天平、烤箱、烤板进行评估，评估值为20925元人民币。2003年1月16日，受内蒙古自治区高级人民法院委托，内蒙古信通资产评估事务所作出内信通评报字【2003】第003号采矿权评估报告（评估基准日2002年12月31日），对阿某某煤矿采矿权进行评估，评估价值为207.22万元人民币。
5.2007年，乌海市海勃湾区对煤矿资源进行整合（阿某某煤矿在整合范围内）。2007年6月21日，乌海市德晟实业有限公司与吴1某签订《关于加快阿某某煤矿整合补偿协议》，后乌海市德晟实业有限公司向吴1某支付阿某某煤矿技改投入补偿标准731.354万元人民币及额外补偿款150万元人民币。2009年，通过海勃湾区法院协调，补偿阿某某煤焦有限责任公司（法人汤1某）的300万元人民币，来源于乌海市德晟实业有限公司。
6.2017年3月5日，原审被告人图布新在本院再审期间因脑干出血死亡。
以上另查明事实，由再审庭审举证、质证的阿某某煤焦有限责任公司登记档案（乌海市资产评估事务所资产评估报告书及机器设备、房屋建筑、车辆清查评估明细表、企业名称预先核准通知书、煤炭生产许可证、采矿许可证）、行政处罚决定书、审委会讨论记录、营业执照、煤炭生产许可证、评估报告、海勃湾区煤炭资源整合工作领导小组文件、关于加快阿某某煤矿整合补偿协议、收据、证人王2某、孙1某的证言、居民死亡医学证明书予以证实，本院予以确认。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条规定，依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。对检辩双方的抗诉理由和辩护意见评判如下：
1.关于执行公证债权文书未附执行证书的意见，经查，2000年12月28日，吴1某持公证书向海勃湾区法院直接申请执行，该执行案由立案庭审核、分管院长分案至执行一庭执行，并于12月29日由执行一庭庭长王1某将案件交由图布新作为执行承办人负责执行，此时巴根那为执行二庭庭长，其不具备该执行案的相应管理职权。
2.关于在执行案件过程中，违法将三个案件合并执行的意见，经查，涉及执行的三个案件情况为：（1）2000年12月28日，吴1某持阿某某煤焦有限责任公司股东抵押借款40万元的公证书向海勃湾区法院直接申请执行，该执行案由立案庭、分管院长审核分案后，执行一庭庭长王1某于12月29日批示将案件交由图布新执行；（2）2001年2月5日，吴1某以汤1某个人借款223000元支付令为由申请执行，海勃湾区法院立案庭审核后，执行一庭庭长王1某于2月6日批示将案件交由图布新执行；（3）吴1某持汤1某个人借款76800元的民事判决书向海勃湾区法院申请执行，该执行案由立案庭于9月12日立案后，执行局长巴根那于9月15日批示将案件交由图布新执行。因三个执行案件均涉及被申请人汤1某，将涉及汤1某的案件交由同一执行人员图布新执行，并无不妥。
3.关于未评估煤矿的无形资产就依据评估报告对阿某某煤矿进行拍卖的意见，经查，本案委托评估拍卖的资产为已查封的阿某某煤焦有限责任公司的煤矿和洗煤厂的设备、建筑物、构筑物等抵押资产，初次评估价为57.48万元人民币，因汤1某提出漏评异议，故图布新要求国立所给予重新评估，后评估价为103.3万元人民币，该评估报告送达了汤1某，汤1某未提出异议，本案的执行标的为抵押资产，执行行为未超范围涉及无形资产。
4.关于吴1某申请执行汤1某个人欠款76800元一案中后分案先执行的意见，经查，海勃湾区法院案件审批表、执行案件确定承办人审批表显示，该执行案立案庭在9月12日立案后，巴根那于9月15日将该案分案给图布新办理，执行通知书落款日期为9月11日，履行期限至9月14日，制发变更协助执行通知书为9月15日，该情形反映出执行程序顺序颠倒，但在案证据未反映出原审被告人巴根那、图布新在此案中属私自办理执行案，而立案、执行、分案在时间上出现的顺序颠倒属立案庭与执行庭的时间衔接问题，与滥用职权无关。
5.关于吴1某与阿某某煤焦公司、汤1某达成执行和解协议的情况下，又恢复强制执行的意见，经查，2001年2月15日，在原审被告人图布新的主持下，吴1某（甲方）与汤1某、谭1某签订执行和解协议后，吴1某进入阿某某煤焦有限责任公司暂时行使经营权。在履行执行和解协议后，即原审被告人图布新、巴根那（2月23日任执行局局长）在2001年5月至8月期间，继续委托乌海市国有资产产权交易所对阿某某煤焦有限责任公司洗煤厂设备、建筑物、构筑物进行拍卖，和解协议约定协议的履行不影响法院对现有资产的委托评估，原审被告人图布新、巴根那在评估抵押资产后继续委托拍卖的行为违法。
6.关于将该煤矿违法变卖给吴1某，致使阿某某煤焦公司财产遭受了重大损失（支持抗诉意见为271.661万元），应当认定为“情节特别严重”的意见，经查，阿某某煤焦有限责任公司采矿权证记载的有效期为三个月，时间为1998年10月至1998年12月，现有证据未证实执行变卖资产过程中阿某某煤焦有限责任公司取得相应的采矿权证，并缴纳相关的采矿权价、税，其资源上的权益尚不确定；且强制执行时间为2001年9月15日，委托评估的采矿权价值的评估基准日为2002年12月31日，委托评估的部门为内蒙古自治区高级人民法院，该评估报告为自治区高院协调300万元补偿款的数额提供了参考，但该评估报告不具备作为认定阿某某煤焦有限责任公司财产遭受重大损失的证据要件。
综上，原审被告人巴根那在履职过程中，违法对阿某某煤焦有限责任公司的抵押资产进行拍卖，在变卖资产过程中，不区分公司债务和个人债务，将汤1某个人债务用公司资产偿还，侵害了阿某某煤焦有限责任公司的合法权益，属滥用职权，核减公司抵押债务40万元，资产变卖后给被执行公司造成63.3万元人民币的经济损失。
本院认为，原审被告人巴根那作为执行局局长，在履职过程中，违法处理公务，致使被执行公司财产遭受63.3万元人民币的重大损失，其行为构成滥用职权罪。原审判决认定事实清楚，但定性错误，进而对原审被告人巴根那免予刑事处罚的量刑确属不当，应予纠正。抗诉机关的该抗诉理由正确，予以采纳；被告人正常履职的辩解及辩护人无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于案发后原审被告人巴根那能如实供述犯罪事实，给被执行公司造成的财产损失已由内蒙古高院通过海勃湾区法院协调300万元予以补偿，酌情可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销海南区人民法院（2010）海南刑初字第00010号刑事判决。
二、原审被告人巴根那犯滥用职权罪，判处拘役三个月；缓刑六个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 马卫东
审判员 苗春宝
审判员 王 炜
二〇一七年九月七日
书记员 冯夏荷