浙江省安吉县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0523行初114号
原告许国兴，男，1962年2月1日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人豆雄亮，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被告湖州市南浔区练市镇人民政府，住所地湖州市南浔区。
法定代表人沈振宇，该镇镇长。
出庭应诉负责人钱建中，该镇副镇长。
委托代理人王会，浙江万新律师事务所律师。
原告许国兴因要求确认被告湖州市南浔区练市镇人民政府（以下简称镇政府）于2016年7月16日作出的拆除原告养殖鸭棚行为违法，于2016年11月2日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年11月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。原告许国兴及其委托代理人豆雄亮、被告镇政府出庭应诉负责人钱建中及其委托代理人王会到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告许国兴诉称，原告于2011年11月30日与练市镇XXX村经济合作社签订了土地流转合同，约定承包XXX村21.564亩集体土地从事养殖生产经营。合同签订后原告建造了5100平方米的鸭棚用于养鸭。
2016年5月份原告被告知要全面淘汰违章畜禽养殖（场）户，推进南浔农村生态环境改善，原告的鸭棚在拆除范围内，要求在6月20日之前自行拆除。原告不服该告知内容，向被告提出异议，被告于2016年7月8日做出练访答字[2016]第24号《信访事项答复意见书》，称原告的养鸭场严重污染环境，整治无效果，且养鸭场所在区域属于禁养区，准备组织人员统一进行拆除。2016年7月16日被告组织人员将鸭棚强拆。
原告认为被告的强拆行为在实体和程序上均违法，原告请求：1.依法确认被告拆除原告养殖鸭棚的违法行为；2.诉讼费用由被告承担。
原告为此向法庭提供如下证据：1.租田合同；2.信访事项答复意见书；3.告知书；4.语音详单、照片；5.视频、录音资料；6.南浔公安分局答辩状、证据；7.微信公众号。
被告镇政府辩称，练市镇政府认为原告将其列为被告，要求法院确认练市镇政府拆除原告养殖鸭棚的行为违法，缺乏事实依据，属于错列被告，应当依法裁定驳回对练市镇政府的起诉。理由如下：一、原告以《信访事项答复意见书》作为依据起诉练市镇政府，缺乏事实和法律依据。因为信访答复意见依法不具有可诉性，所以，依法应当驳回原告的起诉。一是信访事项答复意见只是告知练市镇政府准备组织人员统一进行拆除，但并没有告知练市镇政府组织人员已统一进行拆除。因练市镇政府实施违建拆除仍需要依据《行政强制法》的有关规定程序进行，所以，练市镇政府在答复时告知将会组织人员统一进行拆除，但不能因此就认为是练市镇政府作出了拆除其搭建的养殖鸭棚的行政行为。二是信访答复也不是行政法上的行政行为，不具有可诉性。信访事项一般都是当事人对原已作出的行政行为不服，而向有关部门申诉。信访答复则是行政机关以书面形式作出的解释、说明，是告知行为，不能引起申诉人权利、义务的变更和灭失，也不为申诉人创设新的权利义务，应属一种单纯的回复行为。因此，信访答复对当事人的权益不产生实际影响，应属不可诉的行为。最高人民法院立案庭于2005年12月12日对湖北省高级人民法院《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示》作出答复（（2005）行立他字第4号），意见如下：“一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”因此，信访答复不可诉也是有法可依的。三是原告提供的练市镇政府作出的练访答字[2016]第24号《信访事项答复意见书》，从处理意见和依据的具体内容来看，练市镇政府仅仅是对原告养殖鸭棚需要拆除的原因作出解释、说明，是一种告知行为，不能引起原告权利、义务的变更和灭失，也没有为原告创设新的权利义务，所以该信访答复意见对原告的权利义务不产生实际影响，应属一种单纯的回复行为。因此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（五）、（六）项的规定，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围，故原告提供的练市镇政府作出的练访答字[2016]第24号《信访事项答复意见书》不具有可诉性。二、原告提供的《告知书》也不能证明是练市镇政府拆除了其养殖鸭棚。因为根据《行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关关于违建的限期拆除公告，只是行政机关依法启动强制拆除程序的前置条件或程序之一，并不能因此得出公告之后违建的拆除就是公告单位实施的拆除行为。在本案中，被告还没有向原告发送催告书，所以还没有正式启动违建的强制拆除程序。原告的养殖鸭棚被拆除不是被告组织的拆除行为。因此，原告依据被告发布的《告知书》主张是被告实施的拆除行为缺乏事实和法律依据，应当依法驳回对被告的起诉。三、原告的养殖鸭棚依法属于违章建筑，且其办理的养殖场未依法办理报批备案手续，也存在严重污染环境的情况，但是练市镇政府既没有作出对原告养殖鸭棚的行政强制执行决定，也没有对原告养殖鸭棚实施强制拆除。所以，原告依法应当举证证明是被告组织人员拆除了其养殖鸭棚，否则其应当承担举证不能的后果。一是原告的养殖鸭棚属于违法搭建的建筑物、构筑物。根据国土资源部、农业部2007年9月21日发布的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）的有关规定，申请规模化畜禽养殖的企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。经县级畜牧主管部门审核同意后，县（市）、乡（镇）国土资源管理部门积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。其中，生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的，应签订复耕保证书，原址不能复耕的，要依法另行补充耕地；附属设施用地涉及专用农用地的，应按照规定的批准权限和要求办理农用地转用审批手续。根据《畜牧法》第六条的规定：“畜牧业生产经营者应该依法履行动物防疫和环境保护义务，接受有关主管部门依法实施的监督检查。”但是，原告办理养殖场未依法办理报批备案手续，搭建养殖鸭棚等建筑物、构筑物占用农用地未先行办理农用地转用审批手续。所以，原告的养殖鸭棚依法属于违章搭建的建筑物、构筑物。二是练市镇政府既没有作出对原告养殖鸭棚的行政强制执行决定，也没有对原告养殖鸭棚实施强制拆除。实际上，原告的养殖鸭棚被拆除是另有他人，经调查原告搭建的养殖鸭棚因占用农用地未办理相关手续为违法建筑，更因严重污染环境被当地村民投诉，故被当地村民委员会多次通知整改、并限期自行拆除，直至最后被当地村民委员会组织人员拆除。综上，原告依据的《信访事项答复意见书》在法律上不具有可诉性，提供的其他证据也不能证实是练市镇政府对其养殖鸭棚实施的拆除行为，所以要求确认练市镇政府拆除行为违法，缺乏事实依据，应属错列被告，依法应当裁定驳回原告的起诉。
被告镇政府向本院提交了以下证据：1.情况说明；2.租田合同；3.土地租金领款表。
经庭审，当事人对以下事实存有争议：
1.鸭棚面积。原被告均未提供证据，故本院对鸭棚面积不予认定。
2.原告与谁签订合同。原告为此提供租田合同、浙江省农村集体经济组织统一收据。原告以此证明原告与练市镇XXX村经济合作社签订了土地流转合同。被告认为村经济合作社收款为代收。本院认为，租田合同一方当事人为原告许国兴，另一方当事人为农户，非村经济合作社；收款为履行合同行为，原告该部分证据证明原告与农户签订租田合同。
3.鸭棚被谁组织拆除。原告为此提供证据1-7，证明被告组织拆除。被告对告知书和信访事项答复意见书的真实性没有异议。被告在2016年4月接到原告所租用土地村委的举报，举报原告搭建的鸭棚污染环境、并未依法办理用地手续，要求被告依法处理。被告在接到举报后进行调查确认，证实原告搭建鸭棚，没有办理相关的手续，确认为违法建筑。2016年5月被告对原告作出了责令拆除的通知，并向原告送达了告知书，通知他们限期自行拆除。答复意见应该是原告在拿到告知书之后通过信访，信访进行答复。原告搭建鸭棚违法，但是告知书与信访事项答复意见书不能证明原告的鸭棚就是被告组织实施，而被告在确认原告的鸭棚是违法建筑之后，责令其限期拆除，还没有对原告作出强制拆除的决定。原告提供的语音详单，只能看出通话记录是110的报警记录，与被告没有关联。现场照片不能证明是被告实施拆除行为，明显是建筑物拆除事后的一种状态。原告提供的现场录像，现场录像播放的内容里面有一个工作人员说原告鸭棚被拆是镇政府行为，但这句话是谁说的看不出来，所以被告认为录像不能证明被告组织实施强制拆除。原告提供的录音，也不能证明原告鸭棚被拆是被告组织实施。对于南浔区公安分局作为被告的行政诉讼案件中的答辩状及相关的证据材料，目前没有被生效行政诉讼判决予以认定，所以原告提供的证据不能证明被告组织实施拆除原告鸭棚。被告未提供证据。本院认为，在南浔公安分局诉讼案件中南浔公安分局提供的证据中，有被告于2016年8月23日出具的情况说明，该情况说明说“……练市镇人民政府于7月16日上午组织工作人员、机械统一对许国兴、许国兴、许国兴搭建的违章鸭棚进行了保护性的帮拆。”该情况说明加盖被告公章，可以认定原告鸭棚被被告组织拆除。其余证据，本院不再赘述。
当事人对其余事实无争议，本院予以认定。
综上，本院认定本案事实如下：
原告于2011年11月30日与练市镇XXX村农户签订了土地流转合同，约定承包XXX村21.564亩集体土地从事养殖生产经营。合同签订后原告建造了鸭棚用于养鸭。
2016年5月份原告被告知要全面淘汰违章畜禽养殖（场）户，推进南浔农村生态环境改善，原告的鸭棚在拆除范围内，要求在2016年6月20日之前自行拆除。原告不服该告知内容，向被告提出异议，被告于2016年7月8日做出练访答字[2016]第24号《信访事项答复意见书》，称原告的养鸭场严重污染环境，整治无效果，且养鸭场所在区域属于禁养区。被告准备组织人员统一进行拆除。2016年7月16日，被告组织人员将鸭棚强拆。
本院认为，行政机关拆除鸭棚，首先应按照程序作出拆除的行政决定，告知行政相对人救济途径。在可执行时，仍需按照程序进行强制拆除。本案被告既未作出拆除的行政决定，也未按照程序进行强制拆除。故被告镇政府拆除原告鸭棚的行政行为程序违法。原告诉称被告镇政府程序违法，本院予以采纳。
由于鸭棚已经拆除，不具有可撤销的内容，故应确认该拆除行为违法。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告湖州市南浔区练市镇人民政府于2016年7月16日拆除原告许国兴鸭棚行为违法。
案件受理费50元，由被告湖州市南浔区练市镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。
审 判 长 戴伟民
人民陪审员 朱丹丹
人民陪审员 汪佳琪
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 应亚青