湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1343号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖英伟。委托诉讼代理人：颜龙，湖南日月明律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹华容。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭麒麟。委托诉讼代理人：欧阳霖，湖南濂溪律师事务所律师。上诉人肖英伟、上诉人彭麒麟因合伙协议纠纷一案,均不服湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初77号民事判决，分别于2016年6月22日、2016年6月20日向本院提出上诉，原审法院2016年7月13日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2016年8月3日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案，上诉人肖英伟及其委托代理人、上诉人彭麒麟及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖英伟上诉请求：1、依法发回重审或改判被上诉人向上诉人返还不当得利1,733,903.36元，并按约定月利率2.5%支付占用期间的利息650,213.76元；2、判令被上诉人按《结算协议》的约定向上诉人支付处理相关事务的包干经费71,425.5元。事实和理由：被上诉人将《铺筑沥青路面协议》的10元/m2的差价据为己有，按照铺筑沥青路面的总面积152,001.5m2计算，被上诉人从中获取不得当得利152万元，根据双方的实际出资比例，被上诉人应将其中的558,301元（152,001.5m2×元/m2×36.73%）返还上诉人。被上诉人要求黄顺才开具三张180万元的虚假收据，并将这180万元虚假出资再计算利息列入其出资总额，从而再次多分取1,175,062.36元，被上诉人明显从中获取二次不当得利共计1,733,903.36元（1,175,602.36元+558,301元）。被上诉人获取的上述不当得利共计1,733,903.36元，按2.5%的月利率计算被占用期间的利息650,213.76元，该利息属于被上诉人不当得利的原物所生的孳息，也应当返还给上诉人。被上诉人应当按《结算协议》的约定向原告支付53次去道县处理项目部相关事务的包干费用71,425.5元。彭麒麟上诉请求：改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一审法院判决驳回上诉人提出的反诉请求，于法无据。被上诉人并没有在规定的时间内拿到县级领导的审批手续，他无权得到40万元“关系协调费用”，因此，一审法院以双方签署的《结算协议》，判决驳回上诉人的反诉请求，于法无据。肖英伟向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还双方合作承建道县道州北路市政改造工程项目的工程款1,733,903.36元，并按约定利率支付占用期间的利息650,213.76元；判令被告按《结算协议》的约定向原告支付处理相关事务的包干费用71,910.93元；本案诉讼费由被告承担。彭麒麟向一审法院反诉请求：判令反诉被告肖英伟返还所谓的“关系协调费用”260,760元。一审法院认定的事实：2011年5月10日，原、被告签订《投资合作协议》，双方共同出资承建道县道州北路市政改造工程,约定原告占55%股份，被告占45％股份。在利润分配时，减除原告的“关系费用”10％以外，余下的90％利润，原告占70%，被告只占30%。在出资方面约定：被告必须在出资500万元以后，原告才补充出资至55％的比例。2011年10月24日，原、被告与湖南省郴州建设工程集团有限公司佛山分公司签订《《项目内部承包合同》》，由原、被告共同承建道县道州北路市政改造工程A2标段。2011年11月12日，双方再次签订《投资合作补充协议》，对2011年5月10日签订的《投资合作协议》进行补充，约定：第一期出资完毕以后即原告在出资550万元，被告在出资500万元以后，不再出资。第二期投资2000万元，由项目部贷款获得，由被告提供贷款所用抵押物。股份比例分配，原告由原来的70％减为52%,被告则由原来的30％增加为48%。若贷款失败，双方按原来的出资比例、受益比例不变,并明确合作项目为道县道州北路市政改造工程A1、A2标段。贷款失败以后，因为没有按合同出资比例出资，被告也需要向社会高额利息融资投入工程。双方再次于2012年5月29日，签订了《银行贷款社会融资投资补充协议》，约定：A、双方各自想办法贷款，贷款金额及银行计付的利息，计入各自投资成本，另外按照8％包干贷款的各种费用；B、社会融资按照3%-4％付息，谁融到资金计入谁的成本；C、银行贷款或社会融资，按照原告出资55％占70％的股份，被告按照出资45％占30%的股份进行调整。2012年7月7日，原、被告与黄顺才签订《铺筑沥青路面协议》，将A1、A2标段的沥青铺设工程按90元/㎡的综合单价发包给黄顺才。《铺筑沥青路面协议》签订后，因为发包方的预算价格为92元／平方米，所以只有2元／平方米的利润。减除管理费、税费、施工前过程中所支付的工程款，被告认为工程肯定亏本。为此，被告提出，沥青路面的铺设自已退出，由黄顺才与原告两人合作。但因为黄顺才及其侄儿黄韧华不相信肖英伟，又知道这是一个全额垫资工程，要验收合格以后18个月内才能付完工程款，风险比较大。再加上原告肖英伟是个外地人，到时结算走人，担心拿不到工程款，不同意被告的要求。反过来，因为在施工的过程中，黄顺才也需要垫资50%，黄顺才便提出：由被告出面帮他担保贷款，并且在施工的过程中，由被告保证他的进度款，以及在结算时，由被告担保如期付款，如到期不付，被告不仅要保证以个人名义支付，且要承担利息支付义务。被告答应这三个条件，黄顺才许诺以80元／平方米结算工程款，另外的10元／平方米，以付酬的方式支付给被告。黄顺才于2012年7月10日向被告出具了一份《承诺书》，承诺其向被告按照80元／平方米的价格结算。2012年8月29日，原、被告又签订《道州北路市政改造工程合作协议》，约定以双方实际投资资金及在本项目招投标时的投入成本计算总股份，原、被告按各自的股份比例来承担项目建设过程中的一切风险和受益,并约定双方之前就该项目所签订的协议均作废。2012年10月27日，被告以自己宾馆的经营权和个人的信用为黄顺才的侄儿黄韧华（其与黄顺才一同承包沥青铺设工程）提供贷款抵押担保，向道县邮政银行贷款200万元。2013年1月18日，原、被告与湖南圭塘建设有限公司签订《项目工程承包合同》，由原、被告共同承建道县道州北路市政改造工程A1标段。在工程施工期间，黄顺才于2013年2月2日、2月22日、3月20日给被告开了三张金额分别为60万元的收据。上述两项工程完工后，原、被告于2013年10月6日签订《结算协议》，经核算，两项工程的全部工程款为61,229,289.64元，原、被告的出资总额为44,347,995元，其中：原告出资15,435,587元，占总出资额的34.81%，被告出资28,912,408元,占总出资额的65.19%，双方按出资比例分配工程款。原告认为：被告凭黄顺才出具的三张收据向原告虚列出资180万元。被告根据双方签订的协议，又将180万元按4%的月利率计算利息528,000元列为出资。因此，原、被告的出资总额应核减2,328,000元，双方的实际出资总额为42,019,995元，被告的出资额应减少2,328,000元，其实际出资为26,584,408元，占总出资额的63.27%；则原告的出资比例应增加为36.73%，原告因此少分工程款1,175,602.36元。被告的行为侵犯了原告的合法权益，故而原告将被告诉至本院，要求被告返还工程款及利息。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。解决本案纠纷的关键在以下两个方面：一、被告与黄顺才之间的180万元是否合法及能否计入被告工程投资成本的问题。原、被告与黄顺才签订《铺筑沥青路面协议》，将A1、A2标段的沥青铺设工程按90元/㎡的综合单价发包给黄顺才。后来被告要求退出工程，由原告与黄顺才直接合作工程。黄顺才对原告不信任，要求被告一定要参加工程，被告答应其三个条件，则其承诺按80元／平方米与被告结算工程款。同时，原、被告与黄顺才之间仍按双方签订的《铺筑沥青路面协议》进行结算。黄顺才与被告之间的承诺未违反法律规定，亦未损害及侵犯原告的合法权益，因而该承诺是合法、有效的。被告与黄顺才之间形成合法的合同关系。被告按约定履行了黄顺才的三个要求，被告与黄顺才之间形成合法的债权债务关系。按照工程预算面积，被告对黄顺才享有180万元的债权，被告用该债权抵消其应给付给黄顺才的工程款，黄顺才出具相应收据，两人的行为不违反法律规定，属于合法、有效的行为。被告将180万元及其相应的利息按照原、被告签订的协议计入工程投资成本亦不违反法律规定，属合法、有效的行为。二、原、被告于2013年10月6日签订的《结算协议》的效力问题。在本案庭审中，原、被告双方均认可《结算协议》是合法有效的。原告在与被告签订《结算协议》前知晓被告将180万元及其相应利息计入工程投资成本的事实，故而该《结算协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。原告提出的本诉请求及被告提出的反诉请求无事实和法律依据，也违反了民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告肖英伟的诉讼请求；二、驳回被告彭麒麟的反诉请求。本案本诉受理费26,357元，本诉的诉讼财产保全费4000元，由原告肖英伟承担。反诉受理费5211元，由被告彭麒麟承担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案属于合伙协议纠纷。本案的主要焦点问题是：黄顺才支付的150万元的定性问题。一、肖英伟、彭麒鳞与黄顺才签订《铺筑沥青路面协议》的时间，是2012年7月7日；签订协议的时候，价格是由肖英伟、彭麒鳞两人共同商量确定的。黄顺才出具给彭麒鳞《承诺书》的时间，是2012年7月10日，这说明黄顺才与彭麒鳞约定按照80元/平方米结算的时间，是晚于肖英伟、彭麒鳞与黄顺才签订《铺筑沥青路面协议》的时间。时间上的差异，能够排除彭麒鳞与黄顺才两人，在议定施工价格时，存在恶意串通的行为，如果当时黄顺才提出的施工价格过高，上诉人肖英伟完全可以选择不承包给他。另外，在本案中，上诉人肖英伟也没有提供任何证据，证实彭麒鳞与黄顺才在签订《铺筑沥青路面协议》的时候，两人存在恶意串通的行为。黄顺才、黄韧华亦证明：在施工之前，与彭麒鳞事先约定：1、施工过程中，由彭麒鳞保证施工进度款；2、由彭麒鳞担保贷款，且实际上向邮政银行贷款200万元；3、施工完成以后，对工程结算提供保证。本案中，彭麒鳞对上述第一、第二项的约定已实际履行了。因此，黄顺才对自己应该获得的价款让与10元/平方米给彭麒鳞，并没有侵害上诉人肖英伟的利益。二、2013年10月7日，上诉人肖英伟、彭麒鳞均对《结算协议》和《备忘录》签定认可，各自投资的总额均已确定；且双方在主张权益的时候，都没有对上述结算协议行使撤销权。因此，双方不应在《结算协议》和《备忘录》仍然有效存续的情况下，单独主张权益。故对上诉人肖英伟提出的：“返还不当得利及占用期间的利息”的上诉理由，本院不予采信。三、关于上诉人肖英伟提出：第二项诉讼请求“按照《结算协议》约定支付处理相关事务的包费用60,486.12元（二审变更为71,425.5元)”的问题。虽然上诉人肖英伟提供了部分票据，但因为《结算协议》明确约定：“甲方（肖英伟）应乙方（彭麒鳞）要求来道县处理与项目有关事务每趟油费、过路费包干为2000元，住宿每晚包干为130元/天”。庭审中，彭麒鳞一直否认肖英伟没有就项目的事来过道县，而且他自己更没有要求肖英伟就项目的事来过道县。另外，上诉人肖英伟在本案中，没有提供任何证据证明自己所提供的票据，就是因项目的事来道县的。因此，对上诉人肖英伟提出的这一上诉理由，本院不予采信。四、对上诉人彭麒鳞提出的：“要求肖英伟返还40万元‘关系协调费’”的问题。因为上诉人彭麒鳞并没有提供证据证实上诉人肖英伟没有在《备忘录》中约定的时间内办理“协议处理县政府主要领导的付款批复”的事宜。因此，对上诉人彭麒鳞提出的这一上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，原判认定事实清楚，处理正确，适用法律准确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,568元，由上诉人肖英伟承担26,357元，由上诉人彭麒鳞负担5211元。本判决为终审判决。审 判 长  魏 蓉审 判 员  李秋云代理审判员  王 荣二〇一六年九月二十八日书 记 员  张 婷附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。