湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1525号
上诉人（原审原告）：刘长玉，男，1957年8月2日出生，汉族，务农，住宜昌市东山开发区。
委托诉讼代理人：鄢春廷，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：朱应军，男，1973年1月15日出生，汉族，湖北安琪集团工人，住宜昌市。
委托诉讼代理人：蔡琛，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：付鸣，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘焱，男，1980年7月6日出生，汉族，住长阳土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：刘电，男，1980年11月27日出生，汉族，无职业，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：秦建周，湖北民基（点军）律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：王铈钧，男，汉族，1974年10月4日出生，务农，住宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：宜昌大运建筑实业有限公司，住所地宜昌市三峡坝区田秋渔小区。
法定代表人：王铈钧，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：望家蓉，女，1979年5月16日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
上诉人刘长玉、朱应军因与被上诉人刘焱、刘电、王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司、望家蓉股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗民初字第00695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长玉及其委托诉讼代理人鄢春延，朱应军及其委托诉讼代理人付鸣蔡琛，被上诉人刘电的委托诉讼代理人秦建周，王铈钧，宜昌大运建筑实业有限公司法定代表人王铈钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘长玉上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判王铈钧与朱应军承担连带补充赔偿责任；2、维持一审判决第一、二、三项。事实和理由：王铈钧接受朱应军抽逃的120万元注册资金，王铈钧与宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司并无任何经济往来，该款汇入王铈钧的个人账户后即全部转入王铈钧担任法定代表人的企业账户，应当认定王铈钧代朱应军垫资成立公司，之后收回代垫资金，依照《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十五条的规定，王铈钧应与朱应军承担连带补充赔偿责任。一审认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予改判。
朱应军上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回刘长玉对朱应军的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决推定朱应军系委托他人办理工商登记及办理银行相关业务手续是错误的。根据一审查明的事实，宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的工商登记注册手续、用于注册资金的银行账户开设办理手续、120万元注册资金的转入转出手续及朱应军与120万元的经济关系，均不是朱应军所为，所有朱应军的签字均为伪造。一审仍推定朱应军是委托他人办理工商登记和开设了银行账户和办理了注册资金的转入转出，这种推定是建立在毫无事实依据和法律依据的基础之上。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，要证明朱应军委托他人办理工商登记、开设银行账户和办理注册资金的转入转出，与他人形成委托代理关系，应由刘长玉承担举证责任，但一审刘长玉并未提供相关证据；二、一审认定朱应军没有举证证明其无设立公司的意思表示的观点是错误的；三、一审认定朱应军没有举证证明其被冒名并不知情的观点是错误的；四、一审认定在办理宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司工商登记和办理银行业务手续时，使用了朱应军身份证原件没有事实依据；五、一审认定朱应军从其个人账户转入和转出注册资金属抽逃出资行为是错误的；六、本案另有客观证据佐证朱应军系被冒名。1、朱应军与刘焱、刘电的股权转让协议是刘焱回避朱应军与刘电共同所为；2、刘电陈述其不认识朱应军，朱应军没有参与宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的任何经营行为。
刘电辩称，对于刘长玉的上诉，我方同意刘长玉的上诉请求。1、王铈钧出资120万元必须有合理的解释，否则我方认为王铈钧的出资与朱应军设立公司有共同抽逃资金的行为。王铈钧应知道120万元是用于注册资金过桥，王铈钧在注册行为过程中有过错，应承担相应的责任；2、刘电虽没有上诉，但一审判决认为刘电本身不是股权受让人，刘电既不是原始股东出资人，也不是股权受让人，一审判决让刘电承担给付义务没有事实与法律依据。根据法律规定，当事人没有上诉但原审确系错误的，二审应予纠正。综上，请求二审法院驳回一审刘长玉对刘电的诉讼请求。对于朱应军的上诉，我方认为其上诉理由不能成立。1、冒名设立公司主要是从事违法犯罪活动，而该公司设立以来一直是合法经营，刘焱与朱应军是亲戚关系，刘焱既没有从事违法犯罪活动，又要冒用自己亲戚的名字设立公司不合常理；2、公司设立时，是用朱应军的账户转出资金用于验资，账户实行的是实名制，开户要用朱应军本人的身份证原件，如属冒用，冒名人没必要再冒用其账户，通过其他账户也可以实现验资。
王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司辩称，对刘长玉的上诉，1、我注册宜昌大运建筑实业有限公司是2008年，而刘长玉借钱是2010年10月，与本案所涉事无关；2、宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司是在宜昌大运建筑实业有限公司注册之前成立，我只认识刘长玉，并不认识朱应军，不存在与朱应军串通抽逃注册资金的事实；3、一审我已提供证据证明相关事实。对朱应军的上诉，对该事实不知情，没有答辩意见。
刘长玉向一审法院起诉请求：1、朱应军在抽逃出资的范围内承担（2010）伍民初字第681号民事调解书中宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司所应向刘长玉履行的义务即向刘长玉支付借款本息301020元，诉讼费和保全费4953.80元以及该公司逾期履行法律文书确定义务的双倍利息的责任。2、由刘焱、刘电、王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司、望家蓉承担连带赔偿责任；3、判令对方共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司成立于2008年10月8日，法定代表人朱应军，该公司注册资本1200000元，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司工商企业登记资料显示，2008年10月7日，朱应军申请设立宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司，由其本人出资1200000元，持股比例100％；朱应军从其个人账户转账1000000元、现金缴款200000元，共1200000元至宜昌市工商行政管理局登记注册分局验资专户；湖北大地会计师事务有限公司出具的验资报告载明，截至2008年10月7日止，宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司（筹）已收到朱应军缴纳的注册资本1200000元。2008年10月9日，上述1200000元出资由宜昌市工商行政管理局登记注册分局验资专户转入宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司银行账户。2008年10月13日，宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司将1200000元资金转入王铈钧的银行账户，同日，自然人望家蓉代王铈钧将该1200000元资金从王铈钧的银行账户转入宜昌大运建筑实业有限公司的银行账户。2008年10月20日，该1200000元资金中的1000000元由宜昌大运建筑实业有限公司转账支付至案外人刘常春账户，另200000元由宜昌大运建筑实业有限公司账户现金支出。2009年4月27日，朱应军分别与刘电、刘焱签订《股权转让协议书》，将其所持宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司80％的股权以960000元、20％的股权以240000元分别转让给刘电、刘焱，并在工商管理部门办理相应的变更登记，刘电为宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司法定代表人。刘电、刘焱各自未向朱应军支付相应的转让款，也未向宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司按各自的比例缴付出资。2010年7月7日，刘长玉与宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司因民间借贷纠纷提起民事诉讼，并于2010年12月10日达成调解协议：宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司欠刘长玉借款本金246700元、利息20000元、违约金34320元，共计301020元，于2010年12月20日前付清；刘长玉放弃其他诉讼请求；诉讼费（含保全费）4953.80元由宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司负担。一审法院作出（2010）伍民初字第681号民事调解书。嗣后，宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司未按协议履行付款义务，刘长玉申请强制执行。一审法院于2011年6月23日作出（2011）伍执字第32-1号执行裁定书，因被执行人宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司无执行能力，申请执行人刘长玉也未能提供可供执行的财产线索，一审法院终结（2010）伍民初字第681号民事调解书的执行程序。2012年7月14日，中南财经政法大学司法鉴定中心受委托作出中南大司法鉴定中心（2012）文鉴字第91号司法鉴定意见书，其鉴定意见为检材上的“朱应军”签名笔迹不是本案当事人朱应军书写。宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司企业登记档案中出现的朱应军的身份信息包括居民身份证与本案当事人朱应军本人的相符，其变更后的法定代表人刘电的身份信息亦与本案当事人刘电本人相符。在一审庭审过程中，刘长玉认可朱应军、王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司在所有工商登记资料及银行转账凭证上的签字均不是朱应军本人所签。刘电虽不予认可，但并未申请鉴定。朱应军账户系由案外人王玉霞于2008年10月7日开设，在开设该账户时附有王玉霞本人及朱应军的个人身份证件。当日，红旗永进电气有限公司向该账户转款100万元，该100万元亦于当日转账至宜昌市工商行政管理局登记注册分局验资专户用于注册宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司。王铈钧所辩称的为其办理公司注册手续的宜昌市飞翔企业登记代理服务有限公司已于2012年5月23日注销登记。一审法院认为，本案是一起因股东抽逃出资及出资不足损害债权人利益引起的纠纷，应当定性为股东损害债权人利益纠纷，本案争议的焦点为朱应军是否系被冒名股东，刘电是否虚假出资，垫付注册资金的系哪一方？1、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十八条规定，“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任。公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”刘长玉自认朱应军在工商登记资料及银行转账凭证上的签字都不是朱应军本人所签，对该事实予以确认。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十八条之所以规定被冒名登记为股东的人不承担责任，是因为被冒名人既没有出资设立公司、参与经营管理、分享利润和承担风险的意思表示，也无为自己或他人与公司其他股东设立公司的合意，更对自己被冒名登记的这一事实不知情。而本案中，朱应军虽然未在宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司工商登记资料及银行转账凭证上签字，但是在案外人王玉霞设立朱应军用于向宜昌市工商行政管理局登记注册分局验资专户转账支付宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司注册资金的账户时，使用了朱应军的身份证件。办理宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司工商登记时亦有使用朱应军身份证件的事实，朱应军亦明确其身份证并未丢失或者出借过。故朱应军虽未在该工商登记资料及银行转账凭证上签字，但不能排除朱应军委托他人持自己的身份证去办理工商登记及开设个人账户转账的可能性，亦不能排除他人系借用朱应军名义登记股东资格的可能性。因此，在本案中，朱应军所举证据仅能证明其未在工商登记资料及转账凭证上签字，而不能证明朱应军没有设立公司的意思表示，亦不能证明朱应军对其被冒名并不知情。股东是否是被冒名登记这一事实需要确实充分的证据予以证明，需要达到高度盖然性的证明标准，而朱应军仅完成证明其未签字的证明责任，不能证明在设立公司过程中所使用的朱应军身份证件系伪造或者他人盗用，亦未找到真正的冒名人，其并未完成证明朱应军是被冒名登记这一证明义务，依法应当承担举证不能的法律后果。朱应军虽指出冒名人很可能是刘焱，但并未举证予以证明，故对于朱应军认为自己是被冒名登记的股东这一答辩意见，不予支持；2、《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。公司股东在设立公司时，应足额实际缴纳其出资，并在公司存续期间不得抽回。朱应军从其个人帐户转账1000000元、现金缴款200000元，共1200000元用于验资设立宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司，在宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司成立之后，无任何事由即将该1200000元资金转入王铈钧的银行账户，嗣后，朱应军未再对宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司补缴出资。因此，认定朱应军的行为属于抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额。刘电、刘焱自与朱应军签订股权转让协议后，至今未缴纳各自认缴的出资，即刘电、刘焱未履行出资义务。刘电认为其并不知晓朱应军抽逃出资的事实，认为依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条之规定其不应当承担责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条虽规定有限责任公司股东未履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，法院应当支持。但这里的受让人指的是已经履行了转让义务的受让人，而本案中刘焱、刘电并未支付相应的转让款，也未向宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司按各自的比例缴付出资，而已经经过工商登记成为宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的股东，故刘焱、刘电并非作为受让人承担连带责任，而是作为未履行出资义务的股东在其未出资本息范围内对公司债权人承担补充赔偿责任。对刘电的这一答辩意见不予支持；3、王铈钧并非宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的股东，不应以股东身份承担责任，且刘长玉缺乏证据证明朱应军与王铈钧之间具有抽逃出资的合意和共同行为，故刘长玉以“接受抽逃出资款”要求王铈钧承担责任的理由不能成立。王铈钧虽然接受该1200000元注册款，后又转入宜昌大运建筑实业有限公司账户，但这只能证明王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司系该笔注册资金的继续使用人，刘长玉并无证据证明王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司即为垫付注册资金的第三人，对刘长玉要求王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司承担连带责任的请求不予支持。望家蓉办理了将该注册资金从王铈钧账户转移到宜昌大运建筑实业有限公司账户的手续，但该资金流向为自红旗永进电气有限公司流入朱应军个人账户，后辗转流入案外人刘常春账户，并无证据证明该注册资金最终流入望家蓉个人账户，故尚无证据证明望家蓉即为垫付注册资金的第三人，对于要求望家蓉承担连带责任的请求，不予支持。综上，朱应军、刘焱、刘电先后分别作为宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的股东，其抽逃出资，未履行出资义务的行为，损害了公司债权人的利益，公司债权人有权要求股东在抽逃出资本息范围内和未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。刘长玉对朱应军、刘焱、刘电的诉讼请求，依法予以支持。刘焱经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的抗辩权，由此产生的不利后果由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十八条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告朱应军在抽逃出资1200000元及利息范围内，对宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司经（2010）伍民初字第681号民事调解书确认所欠原告刘长玉借款本息、违约金、诉讼费等共计305973.80元的给付义务及宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司因逾期履行法律文书所确定的义务而产生的迟延履行期间的债务利息向原告刘长玉承担补充赔偿责任，于判决生效之日起十日内付清；二、被告刘焱对判决第一项确定的给付义务在未履行出资240000元及利息范围内向原告刘长玉承担连带清偿责任；三、被告刘电对判决第一项确定的给付义务在未履行出资960000元及利息范围内向原告刘长玉承担连带清偿责任；四、驳回原告刘长玉对被告王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司、望家蓉的诉讼请求和其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5890元，财产保全申请费2270元，合计8160元，由被告朱应军、刘焱、刘电共同负担。
二审中，刘长玉提交朱应军设立宜昌市新思路办公文仪用品经营部《个体工商户开业、变更登记效率卡》、《申请书》、《个体经营户业主履历表》、《房屋租赁合同》两份，用以证明宜昌市新思路办公文仪用品经营部与宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的经营范围一致，宜昌市新思路办公文仪用品经营部经营场所由刘焱与朱应军一并租赁，宜昌市新思路办公文仪用品经营部与宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的设立均由刘焱代为办理。
经庭审质证，朱应军对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性；刘电、王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司对上述证据的真实性及证明内容均不持异议；刘焱、望家蓉没有提交质证意见。
经审查，本院对刘长玉提交的证据的真实性予以认定。
朱应军、刘焱、刘电、王铈钧、宜昌大运建筑实业有限公司、望家蓉二审均没有提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于朱应军在本案中是否应承担责任的问题。1、根据本案一审查明的事实，刘焱、刘电在设立宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司时用朱应军的身份证办理公司注册登记，王玉霞用朱应军的身份证办理银行开户用于向宜昌市工商行政管理局登记注册分局验资专户转账支付宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司注册资金，基于朱应军与刘焱的特殊身份关系、朱应军与刘焱共同租房用于经营宜昌市新思路办公文仪用品经营部、工商登记注册与银行开户关于实名制的要求，可以认定朱应军对刘焱、刘电设立宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司是知情并同意的，亦即刘焱、刘电在办理公司登记注册时不属于冒用朱应军之名，而是借名登记；2、朱应军上诉认为其不具有成为公司股东的真实意思，但其在工商登记材料被记载为股东，属于以法定形式公示股东身份的事实，在外观上具备了股东特征，善意第三人对此有充分的理由予以信赖，按照商法公示主义与外观主义的原则，应确认朱应军作为宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的股东身份。综上所述，朱应军关于其系被他人冒名登记，不应对宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的对外债务承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于王铈钧在本案中是否应承担责任的问题。刘长玉未提交证据证明王铈钧对宜昌新思路名派办公环境艺术有限公司的登记注册存在代垫注册资金的行为，也没有提交证据证明朱应军与王铈钧对抽逃注册资金有合意及共同行为。上诉人刘长玉关于王铈钧有协助朱应军抽逃注册资金的行为，应承担连带补充赔偿责任的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于本案一审适用法律的瑕疵问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》于2014年2月20日修正（法释（2014）2号），本案一审认定朱应军系被冒名登记为公司股东，从而适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十九条不当，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条》关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对一审判决结果予以维持。
综上所述，刘长玉与朱应军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11780元，由刘长玉负担5890元，朱应军负担5890元。
本判决为终审判决。
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审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一六年八月三十日
书记员 余 丹