江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1401号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
负责人马勇，该支公司经理。
委托代理人沈芳，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人吴明，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆井石。
被上诉人（原审被告）南通荣华混凝土有限公司，住所地海门市开发区海门港立新闸出江港道东侧。
负责人裴相标，该公司经理。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陆井石、南通荣华混凝土有限公司（以下简称荣华公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门三民初字第0359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年7月10日6时30分许，陈辉持A2E证驾驶苏F×××××重型特殊结构货车沿海门市正麒公路由南向北行驶至该路13KM＋900M地段时，与前方行驶的陆井石驾驶的苏06634**号手扶拖拉机发生碰撞，致陆井石受伤、两车损坏。2013年8月21日，海门市公安局交巡警大队对本起事故作出海公交认字（2013）第600054号道路交通事故认定书，认定陈辉承担本起事故的全部责任，陆井石不承担本起事故的责任。事故发生后，陆井石即被送至海门市第六人民医院治疗，后于同日转入海门市人民医院住院治疗，于当月29日出院。2014年1月20日，南通三院司法鉴定所对陆井石的误工期限等事项作出通三司法鉴定所（2014）临鉴字第0042号司法鉴定意见书，其中分析意见部分记载：陆井石因外伤后经治疗，现临床治疗已终结，伤情亦已稳定。根据陆井石的伤情及骨折愈合情况，其休息期限为6个月；住院期间及出院后一段时间因外伤及手术，其穿衣、洗漱、大小便、翻身、自我移动受到影响，故其住院期间每天需要2人护理，出院后需要1人护理2个月；营养期限为3个月。陆井石因左胫腓骨双骨折行钢板螺钉内固定，其内固定物需二次手术取出，二次手术费用为6000元；休息期限为2个月，需1人护理1个月（包括住院期间）；营养期限为1个月。为赔偿事宜，陆井石诉至法院，要求荣华公司及平安保险公司赔偿其损失104080元。
另查明，1.苏F×××××重型特殊结构货车的登记车主为荣华公司，该车在平安保险公司投保交强险与商业三者险。其中商业三者险的保险金额／赔偿限额1000000元，附加投保不计免赔率特约险，案涉事故发生在保险期间内。2.荣华公司已支付陆井石30000元，要求在本案中一并处理。3.陈辉系荣华公司驾驶员，发生事故时正履行职务。4.陆井石在起诉时将陈辉列为共同被告，后在审理中撤回对其起诉，法院已裁定准许。
原审对陆井石的损失认定如下：1.医疗费27049.8元。平安保险公司辩称应扣除10%的非医保用药，但未提供证据证明其公司在投保人投保时已就相应的免责条款履行释明义务，也未提供具体的非医保用药明细及可替换用药清单，故对其该辩称不予采信。2.二次手术费6000元。3.住院伙食补助费216元。4.营养费1200元（含二次手术营养费）。5.误工费12090元。6.护理费7980元（含二次手术护理费）。7.鉴定费1680元。8.交通费600元（含救护车费275元）。9.物损费9000元。上述损失合计65815.8元，其中交强险限额内的损失为34350元（含医疗费10000元、误工费12090、护理费7980元、交通费600元、鉴定费1680元、物损2000元）。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。陆井石因交通事故受伤而遭受损失，依法有权获得赔偿。根据法律规定，同时投保机动车交强险和三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，各具有赔偿义务的当事人的赔偿责任按照下列规则确定：先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法与侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此在本案中，平安保险公司、荣华公司需要按照下列顺序承担赔偿责任：1.陈辉驾驶的苏F×××××重型特殊结构货车在平安保险公司投保交强险，故本起事故造成陆井石的损失应先由平安保险公司在交强险赔偿限额内赔偿34350元。2、因陈辉经交警部门认定承担事故的全部责任，对陆井石超过交强险的损失31465.8元，应认定由陈辉赔偿。法律规定用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，陈辉在为荣华公司执行职务过程中发生事故，因此，陈辉的赔偿责任依法应由荣华公司承担。因案涉商业保险合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。故陈辉在案涉事故中给陆井石造成的损失，平安保险公司理应按约赔偿陆井石31465.8元。关于平安保险公司辩称肇事车辆苏F×××××重型特殊结构货车经检验不符合《机动车运行安全技术条件》，按照荣华公司与其公司商业三者险条款的约定，应扣除10%的不计免赔的问题。因平安保险公司未提供证据证明其公司在投保人投保时已就其所述的相应的免责条款对投保人履行告知释明义务，故对其该项辩称不予采纳。3.因荣华公司需要承担的赔偿责任已由平安保险公司进行足额赔偿，故荣华公司在本案中不需要承担赔偿责任。其在事故发生后支付给陆井石的30000元应由陆井石返还，该款从平安保险公司的理赔款中直接返还给荣华公司。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、平安保险公司在交强险范围内赔偿陆井石因交通事故造成的损失34350元。二、平安保险公司在商业三者险范围内赔偿陆井石因交通事故造成的损失31465.8元。三、陆井石返还荣华公司30000元。综合上述第一至三项，由平安保险公司支付给陆井石35815.8元、支付给荣华公司30000元，均于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回陆井石对平安保险公司的其他诉讼请求。五、驳回陆井石对荣华公司的诉讼请求。案件受理费432元（已减半收取），由陆井石负担137元，荣华公司负担295元。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，其公司赔偿的医疗费应按保险合同约定扣除非医保用药；陆井石因外伤既已临床治疗终结、伤情稳定，且其已67岁，内固定在位对其实际生活也未构成多大影响，其基本不会再行取出内固定的二次手术，故不应支持二次手术费；依保险合同其公司不应承担鉴定费。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人荣华公司答辩称，平安保险公司主张扣除非医保用药没有依据，其亦没有列出非医保用药及可替代的医保用药明细。关于鉴定费及二次手术费，原审判决均正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆井石答辩称，医院用什么药非其所能决定，且其在事故中无责，其不应承担任何医疗费；其今后是要取出内固定的，二次手术费本案中一并支持正确；鉴定费同意原审判决。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于应否扣除非医保用药问题，平安保险公司与荣华公司签订的保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险公司未能提供证据证明其公司就该条款已履行提示及明确说明义务，该条款因此对荣华公司不产生效力，并且平安保险公司未能举证证明受害人陆井石的医疗费用中具体非医保用药清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，原审因此支持陆井石主张的合理医疗费，符合法律规定。关于二次手术等相关费用问题，陆井石因案涉事故致左胫腓骨双骨折行钢板螺钉内固定，通三司法鉴定所（2014）临鉴字第0042号司法鉴定意见明确，其内固定物需二次手术取出，对二次手术相关费用亦予以明确，原审为减少当事人诉累，在本案中一并支持陆井石主张的二次手术等相关费用，符合法律规定。关于鉴定费问题，案涉鉴定费用系陆井石为确定其损失数额所直接支付的费用，属于其损失范围，赔偿义务人应予赔偿。即便保险合同中存在免赔约定，亦系格式免责条款，保险公司并未举证证明已经尽到提示及明确说明义务，原审将鉴定费计入陆井石的损失，并无不当。综上，平安保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费864元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 王吉美
二〇一四年八月六日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；