河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1839号
上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司，住所地：许昌市毓秀路34号。
负责人：王建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李南奇，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柴凤提，女，汉族，1961年11月12日生，住河南省鄢陵县。
委托诉讼代理人：赵亚阁，男，汉族，1984年8月27日出生，住河南省禹州市。
被上诉人（原审被告）：梁建营，男，汉族，1977年5月15日生，住河南省鄢陵县。
委托诉讼代理人：李新军，男，汉族，1984年7月12日生，住河南省鄢陵县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司因与被上诉人柴凤提、梁建营机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司的委托诉讼代理人李南奇、被上诉人柴凤提的委托诉讼代理人赵亚阁、被上诉人梁建营的委托诉讼代理人李新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，不服金额为10000元。本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人存在挂床现象，过度医疗，上诉人不应承担该治疗产生的不合理费用。被上诉人不属于在岗职工也没有提供证据证明因本次事故存在误工损失，不应当支持误工费。
柴凤提辩称，一审判决符合事实，计算正确。事实和理由：被上诉人不属于医疗行业人员，无法判断治疗程度，只能听从医生嘱咐，在医生嘱咐治疗过程中，所有治疗费都是合理费用，不存在不合理费用。治疗中，因长期用药，暂时无法继续输液，医生嘱咐暂停用药，观察几天，这不属于挂床现象。被上诉人为灵活就业人员，事故发生期间属在职，因交通事故无法工作，应当赔偿被上诉人住院期间的误工损失。上诉人上诉理由均无证据证明，其上诉人请求亦不能成立。
梁建营辩称，同被上诉人答辩意见。
柴凤提向一审法院起诉请求：1、依法判决被告梁建营赔偿原告医疗费11933．88元、住院伙食补助费2580元、营养费2580元、护理费7998元、误工费8600元、交通费1000元等共计34691．88元；2、被告中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年10月4日16时，在219省道鄢陵县张桥乡沙滩村路段，梁建营驾驶豫Ａ×××××小型轿车由南向北行驶时，与由北向南行驶的闫向阳驾驶的豫Ｋ×××××小型轿车相撞，造成梁建营、闫向阳、石听动、柴凤提、石二杰、赵茂城受伤、车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，梁建营负事故的全部责任，闫向阳、石听动、柴凤提、石二杰、赵茂城无事故责任。事故发生当日，原告柴凤提被送往鄢陵县人民医院，于2016年10月4日至2016年12月28日（共计85天）进行治疗，被诊断为：“1、右侧胸部软组织损伤；2、头外伤；3、脑出血术后。”在该院住院花费医疗费11933.88元。原告住院期间由一人护理。结合原告柴凤提的就医地点、时间等因素，交通费酌定为1000元。另查，豫Ａ×××××小型轿车的登记所有人为梁建营。2016年8月9日，梁建营作为被保险人在被告人寿财险许昌公司处投保交强险、第三者责任险（责任限额200000元）及不计免赔率险等，本次事故发生在保险期间。
2017年1月25日，梁建营作为甲方，石听动、柴凤提、石二杰、赵茂城作为乙方，双方就本事故的损害赔偿签订协议书一份。庭审中原告提供该协议用以证明被告梁建营共向石听动、柴凤提、石二杰、赵茂城垫付52600元，该垫付费用中的40000元是被告自愿额外赔付四原告，被告梁建营质证称：因原告提起诉讼被告不再认可该协议，协议无效的情况下，其他费用被告负担。被告人寿财险许昌公司质证称：与被告保险公司无关，不予质证。该院审核后认为：《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十四条第二款规定：“对交通事故致死的，调解从办理丧葬事宜结束之日起开始;对交通事故致伤的，调解从治疗终结或者定残之日起开始;对交通事故造成财产损失的，调解从确定损失之日起开始。”本案双方调解协议签订时伤者赵茂城的治疗尚未终结，协议违反行政法规的强制性规定，故该协议无效。综上，该院对该协议不予认定，同时确认以下事实：事故发生后，被告梁建营共向石听动、柴凤提、石二杰、赵茂城四人垫付52600元，庭审前后，因原被告对于该垫付款均不能明确说明每人使用额度，该院依据公平原则分配石听动、柴凤提、石二杰、赵茂城每人使用额度为13150元。
一审法院认为，梁建营驾驶豫Ａ×××××小型轿车撞到原告柴凤提发生交通事故，造成原告柴凤提受伤，因豫Ａ×××××号车在被告人寿财险许昌公司投有交强险、商业三者险、不计免赔率等保险，且事故发生在保险期间，原告柴凤提所受的损失应首先由被告人寿财险许昌公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内予以赔偿，超出部分在第三者责任保险的责任限额内承担赔偿责任。
经法院依法审核，原告柴凤提的损失为：医疗费11933．88元，住院伙食补助费2550元（85天×30元／天），营养费2550元（85天×30元／天），护理费7884．5元（上年度服务业平均标准33857元／年÷365天×85天），关于原告主张的误工费，原告未能提供证据证明其有固定收入或无固定收入情况下最近三年的平均收入的相关证据，故法院依照上年度住宿和餐饮行业标准33854元／年计算其误工费，原告误工费7883．81元（上年度住宿和餐饮行业标准33854元／年÷365天×85天），交通费1000元，以上共计33802．19元，上述损失扣除梁建营垫付的医疗费13150元后共计20652．19元。被告人寿财险许昌市中心支公司应在交强险及第三者责任险的责任限额陪内赔偿。被告梁建营垫付的费用13150元，被告人寿财险许昌公司应予一并理赔。原告的其他诉讼请求证据不力，理由不足，不予支持。判决：判决生效之日起十日内，被告中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司赔偿原告柴凤提各项损失共计20652．19元；判决生效之日起十日内，被告中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司向被告梁建营支付垫付款13150元；驳回原告柴凤提的其他诉讼请求。案件受理费668元，减半收取计334元，由被告梁建营负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否存在挂床现象的问题。长期医嘱单和临时医嘱单客观记载了被上诉人治疗过程和用药情况，住院患者一日清单进一步印证了被上诉人住院期间每日的治疗用药和花费情况。上诉人诉称驾驶员描述被上诉人仅存在轻微碰触，与被上诉人初步诊断“右侧胸部软组织挫伤、头外伤、脑出血术后”的病情不吻合，且上诉人未提供证据予以证明。上诉人诉称被上诉人未提供住院日用清单与事实不符。综上，被上诉人提供的证据能够客观反映其住院治疗的必要性和合理性，并不存在挂床现象，故上诉人该项上诉人理由不能成立，本院不予支持。
关于是否应当支持被上诉人误工费的问题。无证据显示被上诉人丧失劳动能力，结合其年龄，其应参加相应的劳动，并取得相应的收入。被上诉人提供的证据仅能证明其事故发生前从餐饮行业，但因缺乏其他证据佐证，无法证实其最近三年的平均收入状况。上诉人虽对支持被上诉人误工费有异议，但并未提供相反的证据予以否定，应承担举证不能的法律后果。故一审参照被上诉人从事行业上一年度职工的平均工资认定被上诉人误工费符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎鑫
审 判 员 崔君
代理审判员 李锐
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 吴涛
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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