浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第83号
上诉人（原审原告）：齐高兴。
委托代理人：陈鹏川。
委托代理人：王高杨。
被上诉人（原审被告）：宁海县十里红妆演出艺术有限公司。
法定代表人：陈孝秋。
委托代理人：许华伟。
委托代理人：杨玮玮。
上诉人齐高兴因劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2013年12月18日作出的（2013）甬宁民初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年8月5日，齐高兴进入宁海县十里红妆演出艺术有限公司（以下简称十里红妆公司）从事乐队演奏工作，双方未签订书面劳动合同，十里红妆公司亦未为齐高兴缴纳社会保险。齐高兴在十里红妆公司的演出时间为晚上20：30至22：30，双方约定按150元／场计酬，十里红妆公司支付齐高兴劳动报酬的周期为15天左右。2013年7月25日，十里红妆公司提出不需要齐高兴的岗位，齐高兴工作至2013年7月31日，之后未到十里红妆公司工作。
齐高兴不服仲裁裁决，于2013年11月28日诉至原审法院。请求判令十里红妆公司支付齐高兴未签订书面劳动合同双倍工资差额45000元、经济补偿金4500元、加班费33300元，合计82800元，并从2012年8月起补缴社会保险费用。
十里红妆公司在原审中辩称：齐高兴的诉请均无事实和法律依据，双方当事人之间是非全日制用工关系。根据相关规定，非全日制用工关系可以口头协议，任何一方均可随时通知对方终止用工，并未强制用人单位为非全日制员工缴纳社会保险，故十里红妆公司无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、补缴社会保险。齐高兴也不存在加班的事实，十里红妆公司无需支付加班费。关于十里红妆公司禁止兼职和外场演出，公司禁止演职人员演出时间兼职、外场演出。齐高兴每天演出2小时，报酬每场150元，每半个月支付一次工资，2013年1月20日至2013年2月5日17天发放工资，是因为碰上春节放假。故请求法院驳回齐高兴的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于双方当事人之间是全日制用工还是非全日制用工。齐高兴在十里红妆公司从事乐队演奏工作，演出时间为20：30至22：30，齐高兴陈述其周平均工作时间超过27.5小时，但并未提供相应证据予以证实，齐高兴在十里红妆公司日工作时间不超过4小时，周工作时间不超过24小时，报酬按150元／场计算，平均每半个月支付一次工资，符合非全日制用工关系的条件，该院确认双方当事人之间为非全日制用工关系。齐高兴要求十里红妆公司支付的基于全日制用工的未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、加班费、补缴社会保险的请求，无事实依据，该院不予支持。齐高兴陈述十里红妆公司未按规定向劳动行政部门备案非全日制用工，该院认为备案的规定并不影响双方当事人之间的非全日制用工关系。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回齐高兴的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由齐高兴负担。
宣判后，原审原告齐高兴不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：非全日制用工应当有书面或口头约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。本案双方当事人并未有过非全日制用工的约定，因此不能认定为非全日制用工。被上诉人作为用人单位有责任证明是非全日制用工，但本案中被上诉人未能证明双方有过非全日制用工的口头或书面约定。被上诉人没有充分证据证明上诉人的工作时间少于一天四个小时和一周24个小时。被上诉人规定的禁止兼职，不允许私接外场演出的规定违背了非全日制用工员工可以灵活就业的核心意义，对员工即上诉人不公平。上诉人的作息时间与长达一年的在被上诉人单位工作等情况和一般非全日制用工的情况是有严格区别的。上诉人作为乐队演奏人员，专业性较强。非全日制用工的制度特点不适用于这类专业性强的行业人员。被上诉人的工资有数次都是超过15天发放的，有一次是17天才发放的。该行为违反了非全日制用工的工资发放不应超过15天的规定。上诉人的劳动报酬的计算是按出勤天数计算的，每个月出勤在26天以上，远远超过劳动法规定的月出勤22天工作时间。而非全日制用工的劳动报酬是按小时计算的，等同于钟点工性质。本案中被上诉人对上诉人的用工管理要求和全日制用工一样。从被上诉人公司的《关于夜场演职人员规章守则》和《十里红妆演艺公司十大禁令》可以看出，上班时间、出勤、工作要求、不得兼职等用工管理十分严格。根据省劳动厅《关于非全日制用工若干问题的意见》第七条规定，非全日制用工必须向劳动行政部门备案。用人单位招用非全日制员工不备案必然影响双方实质的用工关系。上诉人主张一周的工作时间超过27.5小时，被上诉人对此虽提出异议，但没有充分证据可以证明上诉人工作时间未超过24小时。上诉人作为演奏人员，其工作时间并不仅仅指演出的时间，还应包括训练时间、演出前的准备和演出后的收尾时间，此外还有排练时间。综上，上诉人认为本案双方当事人之间成立的是全日制用工关系。
被上诉人十里红妆公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交本院。结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于齐高兴与十里红妆公司是否属于非全日制用工关系。所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。工作时间长短是认定非全日制用工关系的实质标准。根据现有证据，齐高兴的演出时间为20：30至22：30之间的两个小时，即使考虑提前到场候场的合理时间，齐高兴的工作时间每天仍不会超过三个小时，如此每周工作时间也不会超过二十四小时。另外，由于齐高兴的每天工作时间是基本固定的，双方当事人虽按次结算劳动报酬，但其性质上与按小时计酬无异。因此，本案双方当事人之间的用工关系符合非全日制用工关系的实质标准，原审法院认定双方之间的用工关系是非全日制用工并无不当。除非法律另有规定举证责任倒置的或者对方当事人存在妨碍举证行为的，举证责任的分配以“谁主张，谁举证”为原则。关于工作时间的事实举证，法律并无举证责任倒置的规定。现有证据也不能认定十里红妆公司存在妨碍举证的行为。因此，关于齐高兴是否存在每天工作超四个小时及每周工作超27.5小时的举证责任应当由提出该事实主张的齐高兴承担，并由其承担举证不能的不利后果。齐高兴主张该举证责任应当由十里红妆公司负担，缺乏法律依据，理由不能成立。在较长时间里，齐高兴按照固定的时间向十里红妆公司提供劳动，十里红妆公司也按照固定的金额支付齐高兴劳动报酬，显示双方之间应该存在有口头合同。当事人之间合同的性质是由合同的具体内容决定的，而非双方当事人是否对合同性质的认识存在合意决定的。因此，齐高兴以双方当事人未有过“非全日制用工”的约定为由，主张双方之间的用工关系是非全日制用工关系，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。齐高兴另主张十里红妆公司存在超过15天才发放工资、禁止员工对外兼职等行为。上述行为如果确实存在，也是属于非全日制劳动合同履行过程中的违法行为，并不对用工关系的性质产生影响。因此，齐高兴据此主张双方当事人的用工关系是全日制用工，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人齐高兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 周 娜
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年三月四日
代书记员 吴佳易