山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1328号
上诉人（原审被告）：稷山县恒华建材有限公司，所在地址：稷山县化峪镇宁翟村。
法定代表人，董彦龙，系董事长。
委托诉讼代理人：刘玉虎，山西宁丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廉海涛，山西宁丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵江鱼（已故），男，1947年12月22日出生，汉族，山西省河津市下华乡陈家岭村人。
上诉人（原审原告）：程建校，男，1958年10月17日出生，汉族，稷山县化峪镇宁翟村人，现住稷山县。
上诉人（原审原告）：张吉平，女，1958年12月1日出生，汉族，稷山县西社镇三界庄村人，住稷山县。
被上诉人（原审被告）：吴陆军，男，1972年10月10日出生，汉族，山西省乡宁县西坡镇赵垛人，现住河津市。
上诉人稷山县恒华建材有限公司（以下简称恒华公司）、赵江鱼因与上诉人程建校、张吉平、被上诉人吴陆军民间借贷纠纷一案，原审法院（2011）稷民二初字第33号民事裁定书已经发生法律效力。经原审法院院长提交审判委员会讨论决定，于2011年8月11日作出（2011）稷监字第1号民事裁定，决定再审本案。再审期间，2011年8月17日，原审原告陈万选、程彦荣、王旭会、程锁成、姚孔义提出撤诉申请，原审法院于2011年8月23日作出（2011）稷民再字第3号民事裁定，裁定准许原审原告陈万选、程彦荣、王旭会、程锁成、姚孔义撤回起诉，裁定已发生法律效力；2016年7月4日作出（2016）稷民再初字第2011-3号民事判决书，原审原告程建校、原审被告赵江鱼、原审被告稷山县恒华建材有限公司不服，提起上诉。本院于2017年5月15日作出（2016）晋08民终2432号民事裁定，以原审判决程序违法，认定事实不清，证据不足撤销原判，发回重审。原审法院于2017年7月4日立案，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，判决后，恒华公司、程建校、张吉平不服山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人恒华公司、赵江鱼上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项；２、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：１、原审判决关于被上诉人程建校具有本案债权人资格的认定错误。２、原审判决将陈万选等五人的55万元债权（姑且不论债权是否成立）判归被上诉人程建校所有错误。３、原审判决本案吴陆军出具给被上诉人程建校的六张收条认定为借款，属于认定事实严重错误。４、本案判决赵江鱼负连带还款责任，缺乏法律和事实依据。
上诉人程建校、张吉平辩称：上诉人恒华公司主张答辩人程建校债权人的资格有问题，因借款的实施过程是答辩人程建校经手的，借款的对象是答辩人不是恒华公司，钱用于恒华公司是答辩人同恒华公司之间的关系，都有条据为证，上诉人说六张收据不是借据，答辩人认为是错误的，根据答辩人的了解和认识，企业的借款一般都是收款收据，收条注明了利息，是完整的借据。
上诉人程建校、张吉平上诉请求：１、撤销原审判决第一条，改判张吉平的借款本金为５万元，并按约定利息计算，自借款之日算起；２、撤销原审判决第三条中的利息部分，改判借款利息按约定计算，自借款之日算起；３、撤销原审判决第四条，增判被上诉人归还上诉人借款130万元，利息按月息3%计算，自借款之日起算；４、判令被上诉人承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：１、原审认定张吉平供给赵江鱼、恒华公司５万元成立，完全正确，但认定张吉平借款时扣除利息6000元，应从借款本金中予以扣减，实际借款本金应为44000元，完全错误。张吉平2009年8月31日领取该款利息时本金仍然是5万元，利息是14000元，法人赵江鱼认可并签字支付。张吉平领取的6000元同该借款无关。２、原审依据鉴定结论认定，上诉人所诉197.16万元借款中的130万元处于不确定状态，属于待证事实，完全错误。首先，上诉人程建校起诉的197.16万元，有明确的借据，共有六张借据；其次，本案诉讼是上诉人程建校起诉恒华公司，38号案中的130万元，与上诉人所诉有什么关联性，怎么能推理出上诉人所诉197.16万元中的130万元处于不确定状态？第三，即使38号调解书所确认的130万元借款与本案上诉人所诉借款有关联性，但并不能证明38号案中的130万元与本案所诉有重复交叉，仅有重复交叉的怀疑，不能推出起诉主张的事实处于不确定状态，进而成了待证事实。第四，两案中的借款各有各的借据支持，认定二者有交叉，显然证据不足。第五，如果说140万元借款存疑，那么赵江鱼于2009年8月31日在领取本金140万元条据上签字支付，岂不是多此一举，请法庭予以核实。３、原审以借款是垫资行为，所以约定的利息无效，参照银行同类同期利率计算，完全是悖法裁判。六张条据中，仅有140万元、2.61万元两张条据是基于垫付形成的民间借贷，其余利息清楚，原审认定错误，况且140万元、2.61万元两张条据事行有口头协议，事后分别约定了利息3%、2%，有赵江鱼签字确认的利息领条为证，请法庭依法核实改判。４、本案适用法律错误。
上诉人恒华公司辩称：本案上诉人的六张收条，他的款来源38号调解案的款项，而38号调解案已经履行完毕，上诉人主张该197万余元属于借款，应提供该197万元款项来来源，以实际查明是否与38号案存在关联性，如果上诉人不提供款项来源，那么应承担举证不能的后果。
原审再审中程建校、张吉平诉称，（一）借张吉平的5万元有借据和领利息条予以证明，借程建校197.16万元的借据，领利息条6张（均有赵江鱼签字确认月利息）在程建校手里，这些钱是程建校从他人处借来，用于厂里开支。程建校起诉被告是适格的原告；（二）原审原告方的证据足以证明原审被告恒华公司时任法定代表人赵江鱼、会计吴陆军从原审原告借款用以恒华公司建厂，原审被告归还借款本息，应获法律支持。原审原告据以起诉的14张条据中，有7张是借款条，7张是相对应的利息领条。7张借款条中，有五张（10万、20万、25万、5万）是吴陆军书写，署名，批注月利息，赵江鱼签字确认的条据；有两张（140万、2.61万）也是吴陆军书写，署名，赵江鱼签字，可视为批注月利率，但对应的两张利息领条载明，赵江鱼签字确认140万、2.61万的月利息分别是3%、2%；（三）本案起诉的诉讼标的与（2009）稷民二初字第38号案案款没有任何交叉重复。1、恒华公司关于凯鑫只出具借据恒华用款的辩称，没有任何证据支持。38号案件中，凯鑫公司出具给曹凤霞、曹丰圃的借据有凯鑫公司财务专用章，杨道河亲笔签名和杨道河私章，根本看不到该110万凯鑫公司只出具借据，不经手，不使用。2、关于2009稷民二初字第38号案件中，凯鑫公司借姚京战的50万元与本案是否有交叉重复。这个50万，不在原审原告的起诉标的中，与本案无交叉，无重复，这个50万本身也无效力，债权不存在，与38号案中的50万也无任何联系；3、关于凯鑫公司借曹氏姐弟110万元及恒华公司付曹氏姐弟20万利息与本案起诉标的是否交叉重复。首先关联性不等于交叉重复、更不等于往来手续不清，鉴定意见书仅认为该期间曹凤霞、曹丰圃的本金合计110万元及利息20万与恒华公司使用存在的关联性，并未认为本案诉讼标的与38号案案款有重复或交叉。其次，恒华公司辩称凯鑫公司借款，恒华公司付了半年利息，所以认为，凯鑫借款，恒华用款，进一步说明先是恒华借款替凯鑫公司付利息，之后，凯鑫替恒华还了借款。所以，两家公司，你是你、我是我，两个公司的借款归属明析，一清二楚，从未有过交叉重复。
原审中程建校、张吉平、陈万选、程彦荣、王旭会、程锁成、姚孔义向起诉请求：依法判令被告立即向原告支付借款2021600元，并承担本案的诉讼费用。借款情况如下，①2008年5月13日被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时向原告陈万选借款25万人民币（有借据）；②2008年5月15日被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时向原告程锁成借款10万元人民币（有借据）；③2008年5月19日被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时向原告程彦荣、王旭会借款10万元（有借据）；④2008年6月21日被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时向原告姚孔义借款10万元人民币（有借据）；⑤2008年7月1日被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时向原告张吉平借款5万元人民币（有借据）；⑥2008年10月1日被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时收原告程建校给恒华公司支出条据140万元（有会计收条、赵江鱼签字）。资金来源：宁翟村程惠义50万、宁翟村姚建孟35万、宁翟村姚金光25万元，宁翟村王效敏30万元；⑦2009年5月2日，被告赵江鱼任恒华建材有限公司法定代表人时收原告程建校恒华公司支出条据款21600元。原审认定案件事实如下：2007年11月，原恒华建材有限公司法定代表人赵江鱼聘请程建校担任第一副厂长，并负责公司全面工作。因赵江鱼外出引资不在厂内，会计也经常不来，建厂等方面工作全由程建校负责并配备班子，各有分工。因此向陈万选等七人等借款。原审认为，作为原告一、要与案件有法律上的利害关系；二、能引起诉讼程序的发生；三、受人民法院裁判拘束；四、且是为保护自己的民事权益而进行诉讼。而本案所争议的“202.16万元”借款均是经程建校手所借，也就是说出借人并不是程建校，实际债权人的身份无法核实，而其余六原告与本案均无法律意义上的利害关系，不符合法律规定的原告的具体特征，不具备原告的诉讼主体资格。原审裁定：驳回原告陈万选、程彦荣、王旭会、程锁成、姚孔义、程建校、张吉平的起诉。判决后，双方均未提起上诉。
原审法院再审认定案件事实如下：2007年9月25日，再审被告赵江鱼受让股份成为恒华公司法定代表人，2007年11月聘任再审原告程建校为该公司第一副厂长，原审被告吴陆军任该公司会计。在任职期间，经其手发生下列业务。1、2008年5月13日，吴陆军出具收条（第12号）收到现金弍拾伍万元款（250000.0元）（月息五千元正）（5000元）（半年结息一次）吴陆军，恒华有限公司工程支赵江鱼；2、2008年5月15日吴陆军出具收条（第13号）收到现金壹拾万元款（每月计息弍仟元正，2000元，半年结一次）吴陆军恒华有限公司工程支赵江鱼。3、2008年5月19日吴陆军出具收条（第13号）收到现金壹拾万元款（100000元）（每月结息叁仟元整、3000元）吴陆军恒华建材有限公司工程支赵江鱼4、2008年6月21日吴陆军出具收条（第15号）收到现金壹拾万元整（100000元）（每月计息弍仟元整）吴陆军（恒华建材有限公司）专款支付赵江鱼；5、2008年7月1日吴陆军出具借条（第16号）今借到张吉平现金伍万元整（50000元）吴陆军恒华建材有限公司（每万元计息弍百元整200）专款支赵江鱼；6、2008年10月1日吴陆军出具收条（第19号）收到程建校（3-10月份）条据款壹佰肆拾万元整（1400000元）月息3分吴陆军恒华建材公司属实赵江鱼；7、2009年5月2日吴陆军出具收条（第28号）收到程建校条据款弍万陆仟壹佰元整（26100元）月息2%吴陆军属实赵江鱼。该七张条据分别对应利息领条，但利息并没支付，只是赵江鱼在利息领条上签字确认。关于今借到原审原告张吉平借款50000元，原审被告恒华公司提供证据证明当天张吉平领到利息款陆仟元，实际借款应为44000元。
原审再审期间，原审被告恒华建材公司申请鉴定本案与（2009）稷民二初字第38号民事调解书涉及的条据是否有关联性进行司法会计鉴定。2014年8月31日，山西今朝司法鉴定所作出【2014】今鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料，经过履行相关审计鉴定程序，我们认为：原告本次诉讼借贷纠纷的票据与稷山县人民法院（2009）稷民二初字第38号《民事调解书》确认的借条中有关联性部分如下：谢红飞200000元，《民事调解书》确认的借条为恒华水泥有限公司吴陆军2009年1月9日出具，赵江鱼、杨道河分别签字属实。为支付稷山县凯鑫选煤有限公司杨道河借曹凤霞600000元，利息108000元（期限2008年4月1日
----10月1日）；曹丰圃500000元，利息90000元（期限2008年5月1日----
11月1日）；该二人出具的收条均有恒华水泥厂副厂长程建校签字准支，由此证明，在该期间曹凤霞、曹丰圃的本金合计1100000元及利息200000元与恒华水泥有限公司使用存在关联性。姚京战《民事调解书》确认2008年6月23日稷山凯鑫选煤有限公司收款收据1份，收姚京战500000元，本次被告之一恒华建材有限公司吴陆军2008年6月23日出具借条1份，借姚京战500000元，程建校、王三狗同日出具收条1份，注明吴陆军出具姚京战伍拾万元借条壹张。此条据无债权效力，不能作为实际有效凭据。其他票据由于未获得稷山县恒华建材有限公司、稷山县凯鑫选煤有限公司会计账簿，以现有资料，我们无法对其是否与《民事调解书》确认的借据有关联性作出鉴定意见。
另查明，稷山县恒华建材有限公司成立于2003年9月27日，公司原名稷山县康达建材有限公司（2005年3月28日通过工商行政管理部门变更名称，公司住所地稷山县化峪镇宁翟村，注册资本人民币100万元，经营范围为销售水泥，耐火砖，各种建筑材料等，公司成立时出资人（股东）为王首选（法定代表人）、郭亚中；后变更为段洁英（法人代表）、刘焕枝；2005年3月28日公司股东又变更为董彦龙、董洁玲，其中，董彦龙任法人代表；2007年9月25日公司股东再次发生变更，赵江鱼、赵凯峰为公司新的股东，其中，赵江鱼为法定代表人，2009年6月9日，赵江鱼、赵凯峰将其股权再次转让给董彦龙、董洁玲，董彦龙为公司法定代表人。2009年6月9日股东会决议第一条，“同意公司原股东赵江鱼将所持有占公司60%注册资本，出资额为60万元的股权全部转让给新股东董彦龙；原股东赵凯峰将所持有占公司40%注册资本，出资额为40万元的股权全部转让给新股东董洁玲。股权转让后，原各股东所应承担的债权债务由公司现在的股东以其出资额为限承担债务（详见《股权转让协议书》。《股权转让协议书》第四条）。
原审法院再审认为：原审被告赵江鱼在控股经营稷山县恒华建材公司期间，向原审原告借款并约定利息，应予以归还。原审原告张吉平借款时扣除利息6000元，应从借款本金中予以扣减，实际借款本金应为44000元。双方约定每万元月息贰佰元整，折合利率为月利率2分，符合法律规定，予以支持；原审原告程建校依据持有的197.61万元收条，起诉要求三被告归还197.16万元，原审原告程建校提交的条据中，有六张均为收条，相对应利息领条，其中140万元、2.61万元两张条据书写为“条据款”，其委托代理人认为是因当时赵江鱼手头资金短缺，让程建校帮他筹款，并承诺出利息。该条据在内容记载上符合特定借款关系所需的基本要求，出借人姓名、借款人姓名、借款金额、利率约定等，程建校与赵江鱼之间基于垫付的民间借贷关系应认定成立。但约定的利率，因是垫资行为，可参照银行同类同期贷款利率计算，从起诉之日起计算。原审被告稷山县恒华建材有限公司对原审原告程建校的债权人资格提出异议，但未提出有事实依据的抗辩，不予支持。山西今朝司法鉴定[2014]今鉴字第004号司法鉴定意见书鉴定意见认为，本院（2009）稷民二初字第38号民事调解书确认的曹凤霞、曹丰圃的本金合计110万及利息20万元与恒华建材有限公司使用存在关联关系。使得原审原告程建校起诉的197.16万元中有130万元处于不确定状态，属于待证事实，本案无法确定，该130万元与本案原审原告起诉的197.16万元之间是否存在重复或交叉，具体数额，应为多少，因此，本案对此暂不考虑。关于鉴定意见中收姚京战50万，该笔债权因不在原审原告起诉的标的的数额中，故本院不予考虑。关于责任承担问题，本案中原审原告张吉平、程建校与被告方发生的借贷关系均是在赵江鱼控股实际经营期间，根据赵江鱼与恒华公司2009年6月9日签订的股权转让协议第4条规定，本协议生效后，转让方（甲方）：赵江鱼享有和分担转让前该公司所有的债权债务应由原审被告稷山县恒华建材公司和原审被告赵江鱼承担，原审原告程建校要求原审被告吴陆军承担责任，于法无据，不予支持。（2011）稷民二初字第33号民事裁定书的原审原告程建校、张吉平不具备原告的诉讼主体资格驳回起诉，属认定事实、适用法律错误，应予撤销。
原审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第六条、第八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销本院（2011）稷民二初字第33号民事裁定书；二、原审被告稷山县恒华建材有限公司原审被告赵江鱼于本判决生效后十日内归还原审原告张吉平44000元及利息（利息按双方约定的月息2分计算，自2008年7月11日起至还清之日止，并互负连带责任；三、原审被告稷山县恒华建材有限公司、原审被告赵江鱼于本判决生效后十日内归还原审原告程建校197.16万元-130万元＝67.16万元及利息（利息按人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2011年5月4日至还清之日止），并互负连带责任；四、驳回原审原告程建校、张吉平的其他诉讼请求。如原审被告稷山县恒华建材有限公司、原审被告赵江鱼未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22970元，保全费5000元，由原审原告程建校承担16500元，原审被告稷山县恒华建材公司、原审被告赵江鱼承担11470元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明：2009年8月31日，上诉人张吉平出具领条1份，载明：今领到利息款壹万肆仟元整本金5万元月息1000元（08.７－09.8计14个月）赵江鱼签支付。
另查明：上诉人程建校提交的六份条据共计197.16万元，均约定了利率为月息2分或3分。
再查明：赵江鱼已故，其直系亲属均表示不参加本案诉讼，审理中，上诉人程建校、张吉平当庭表示放弃要求赵江鱼承担本案责任的诉求。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。
本院认为：关于上诉人张吉平的借款本金问题，根据2009年8月31日领条记载，赵江鱼签字认可14000元利息的起息时间为2008年7月，说明张吉平的5万元借款自出借之日，并未支付过利息，上诉人恒华公司关于张吉平2008年7月1日领到利息款6000元同本案张吉平5万元借款有关的主张，同上述利息领条矛盾，上诉人恒华公司主张应扣除张吉平借款本金6000元，本院不予支持，张吉平的借款本金应认定为5万元。上诉人程建校持有上诉人恒华公司出具的条据，并以此主张权利，上诉人恒华公司认可条据的真实性，且上诉人程建校实为条据实际经手人，其条据款项来源，并不影响上诉人程建校的诉讼主体资格，故上诉人恒华公司主张上诉人程建校不具备诉讼主体资格，本院不予支持。关于上诉人程建校所诉借款中的130万元的认定问题，为查清本案事实，维护当事人各方的权益，原审组织了相关鉴定，对上诉人程建校提交的条据同（2009）稷民二初字第38号民事调解书涉及的条据是否有关联性进行了司法鉴定，鉴定机构经鉴定并作出该调解书中涉及的130万元同上诉人恒华公司使用存在关联性的结论，该笔款项同本案197.16万元是否存在重复或交叉，鉴定部门未给出明确的结论，原审作出暂不考虑的认定，符合本案的实际情况。关于本案款项利息的认定问题，根据本案查明的事实，本案的款项均有利息约定，对超出法律规定的利息，本院不予支持，因本案涉及多张条据且存在130万元关联性问题，利息按最后一张条据出具之日起计算为宜。上诉人程建校、张吉平当庭表示放弃要求赵江鱼承担本案责任，系二上诉人对其民事权利处分，本院予以准许。
综上所述：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初1115号民事判决第一项；
二、变更山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初1115号民事判决第二项为：稷山县恒华建材有限公司于本判决生效后十日内归还张吉平50000元及利息（利息按双方约定的月息2分计算，自2008年7月11日起至还清之日止）；
三、变更山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初1115号民事判决第二项为：稷山县恒华建材有限公司于本判决生效后十日内归还程建校197.16万元-130万元＝67.16万元及利息（利息按月息2分计算，自2009年5月2日至还清之日止）；
四、驳回程建校原审其他诉讼请求。
一审案件受理费22970元，保全费5000元，二审案件受理费共计29804元，合计57774元，由程建校承担33135元，原审被告稷山县恒华建材公司承担24639元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 任志敏
二〇一八年七月十六日
书记员 成 杰