文书内容浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙商外终字第10号上诉人（一审原告）：骑士酒店集团（中国）投资管理有限公司。住所地：香港特别行政区皇后大道中**万利商业大厦**。法定代表人：冯昌友，该公司执行董事。委托代理人：郭新喙，河南凯光律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘高照，男，1984年10月18日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。委托代理人：吴赛妃，浙江甬友律师事务所律师。上诉人骑士酒店集团（中国）投资管理有限公司（以下简称骑士公司）与上诉人刘高照委托合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）（2013）浙甬商外初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人骑士公司的委托代理人郭新喙，上诉人刘高照及其委托代理人林敏、吴赛妃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骑士公司起诉称：2010年6月，因刘高照与王起浪欲合伙承包宁波市鄞州区下应“汇金99旅馆”（以下简称汇金旅馆）经营权人杨素玫的旅馆，并且申请以承包后的该旅馆加盟骑士公司的“骑士酒店”品牌，经刘高照、王起浪与骑士公司协商，刘、王二人共同委托骑士公司以其名义，于2010年6月20日与杨素玫签订《承包经营合同书》，但旅馆实际由刘高照、王起浪二人经营。为明确刘高照、王起浪与骑士公司之间的委托代理关系，次日，骑士公司与刘高照、王起浪签订了《协议书》，约定骑士公司以自己的名义签订的《承包经营合同书》是受刘高照、王起浪委托所作的代理行为，合同的实际权利和全部义务由刘高照、王起浪承担。2011年，刘高照因故与杨素玫发生龃龉，向浙江省宁波市江东区人民法院起诉要求确认其本人为骑士公司与杨素玫之间的《承包经营合同书》的实际承包人。该请求被驳回。2011年10月，杨素玫向宁波中院起诉骑士公司，要求骑士公司承担承包金、水电费、房租等义务，并承担违约责任、恢复原状等。2012年9月，宁波中院判决确认解除骑士公司与杨素玫之间的承包合同，并判令骑士公司支付承包费和租金。骑士公司不服，上诉至浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院），2013年2月，浙江高院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。终审判决下达后，骑士公司与刘高照协商履行判决、解决旅馆交接问题，但刘高照表示不会主动向杨素玫履行判决义务。故请求判令：一、刘高照腾退汇金旅馆，并拆除“开心客栈”广告牌，修复被该广告牌穿越的屋顶墙体，拆除4楼阁楼纵横方向的隔墙各4支及墙面瓷砖，按原有结构重砌东西方向隔墙4支；二、刘高照承担支付承包费及损失730000元（计算至2013年4月27日）的法律责任；三、刘高照承担支付租金763600元（计算止2013年4月27日）的法律责任；四、刘高照承担支付违约金240000元的法律责任；五、刘高照承担支付宁波中院（2013）浙甬执民字第92号（以下简称第92号）执行案件的迟延履行利息的法律责任；六、刘高照承担（2011）浙甬商外初字第57号（以下简称第57号）案件的一、二审案件受理费37007元，第92号执行案件的执行费21435.48元及本案的诉讼费用。刘高照在一审中答辩称：一、刘高照作为被告主体不适格，刘高照并非《承包经营合同书》的相对人，其与骑士公司之间也不存在有效的书面委托协议。二、骑士公司并未履行判决义务，相关款项并未实际支付，并且迟延履行利息及诉讼费、执行费应由其自负，与刘高照无关。三、骑士公司起诉已经超过诉讼时效。骑士公司要求支付2011年6月30日以后的租金和承包费，而其起诉时间为2013年9月，均已超过诉讼时效。四、骑士公司应当直接承担与杨素玫之间的承包经营的权利义务，并且自负责任。因骑士公司未向杨素玫披露刘高照是实际承包人，杨素玫也拒绝承认刘高照是实际承包人，并且法院判决也未认定刘高照作为《承包经营合同书》承包人的身份，故《承包经营合同书》只约束骑士公司和杨素玫，应当由骑士公司直接向杨素玫承担责任，没有依据向刘高照主张承包费，且骑士公司已经与杨素玫确认《承包经营合同书》于2012年5月15日解除，骑士公司更无理由向刘高照主张之后的承包费。刘高照在2012年10月15日即已腾空旅馆，“开心客栈”广告牌为骑士公司所设，与刘高照无涉。4楼阁楼隔墙在骑士公司于2010年9月20日实际交由刘高照经营时就已经存在，而且杨素玫已经重新招租，旅馆开始重新经营，也与刘高照无涉。故骑士公司要求刘高照拆除“开心客栈”广告牌及4楼阁楼隔墙不能成立。五、骑士公司要求刘高照支付违约金没有依据。向杨素玫交房租为骑士公司应当履行的义务，杨素玫也仅接受骑士公司，而不接受刘高照所交房租，故刘高照毋需承担违约金；六、骑士公司在委托代理中存在失职失责和严重过错，应当自行承担法律责任，并赔偿刘高照全部损失。骑士公司与杨素玫签订《承包经营合同书》时并没有披露刘高照为实际经营人，导致刘高照不能作为实际经营人经营，其要求确认实际经营主体的诉讼也被驳回。骑士公司一直不提供发票、公章和营业执照，房屋质量也有问题，漏水严重，致使刘高照无法正常经营。杨素玫抢夺旅馆发票后，骑士公司一直消极对待，不维护刘高照权益。在第57号案件中，骑士公司应当对杨素玫的违约行为提起反诉而没有反诉，严重损害刘高照利益，单方面与杨素玫解除《承包经营合同书》，因此造成的后果应由骑士公司承担。综上，请求驳回骑士公司的诉讼请求。一审法院查明：杨素玫系汇金旅馆业主，其位于宁波市兴宁路988号的经营场地系向宁波富豪房地产开发有限公司（以下简称富豪公司）和宁波色母粒有限公司（以下简称色母粒公司）租赁。2010年6月20日，杨素玫与骑士公司签订了一份《承包经营合同书》，约定：汇金旅馆由骑士公司整体承包经营，骑士公司自主经营，独立核算，自负盈亏。骑士公司根据需要，由杨素玫协助将现有营业执照中企业性质由个体工商户变更为有限公司。合同期限为2010年7月1日起至2017年5月27日止，承包费为每年400000元，承包押金100000元，第一年承包费于交接完成后3个工作日内支付，其余承包费于下年开始前1个月内付清。房屋租金根据杨素玫与富豪公司和色母粒公司签订的《房屋租赁合同》，由骑士公司履行。骑士公司如有经营需要，在不损坏房屋结构的前提下，进行改造更新及在所属区域内新建经营场所，须提出更新改造、新建方案，经杨素玫同意后实施。杨素玫原则上应当同意骑士公司的方案。无故提前解除合同或有严重违约行为的，须向对方支付违约金1200000元。该《承包经营合同书》抬头注明王起浪为骑士公司的授权代表人，落款盖有骑士公司公章，并由王起浪签名。同日，骑士公司与刘高照和王起浪签订了一份《协议书》，约定甲方（骑士公司）以其名义与杨素玫签订的《承包经营合同书》，系受乙方（刘高照和王起浪）委托，该合同的实际权利义务全部由刘高照和王起浪承担。刘高照和王起浪将汇金旅馆加盟骑士公司的骑士品牌，作为双方之前于2010年3月31日签订的《骑士酒店（宁波店）加盟合同》中“99开心客栈宁波邱隘店”的替代店。次日，王起浪又与骑士公司签订了《协议书》，内容与2010年6月20日骑士公司与刘高照和王起浪签订的《协议书》一致，仅在抬头及落款的乙方一栏中列明乙方为王起浪。2010年7月1日，杨素玫和王起浪就汇金旅馆及杨素玫转租给相邻的推拿店、快餐店等承租户的水电度数进行核对确认。2010年7月15日，杨素玫向刘高照出具一份《收据》，载明收到刘高照第一年（2010年7月1日——2011年6月30日）承包费400000元和承包押金100000元。2010年9月18日，杨素玫和王起浪签署了一份《清算凭证》，载明已完成杨素玫与富豪公司、色母粒公司及杨素玫与推拿店等次承租户的租金清算。2010年9月20日，杨素玫与王起浪签署了一份《财产清单》，双方就汇金旅馆的财产进行了交接。同日，杨素玫向刘高照出具一份《承诺书》，承诺其与推拿店等四家承租户订立的房屋出租协议中应收取的房租由刘高照收取。王起浪在该《承诺书》中加注“同意该房租由刘高照代为本人收取”。2010年11月15日，王起浪向杨素玫出具《收据》，载明收到富豪公司开具给杨素玫的租金发票（2010年11月28日——2011年5月27日）。2011年1月6日，王起浪又出具《收据》，载明收到杨素玫代收的推拿店和水产超市一个季度的租金。2010年7月1日，刘高照与王起浪、何亚平签订了1份《协议》，约定在《承包经营合同书》的承包经营期内，三人承包经营的实际权利义务人。刘高照拥有旅馆80％股份，王起浪、何亚平受刘高照赠与，各自拥有10％股份。三方依各自股份享有权利和承担义务，任何一方未经另外两方的书面同意，不得中途退出或转让。2010年11月3日，刘高照与王起浪签署了一份《声明书》，载明前述2010年6月20日骑士公司与刘高照和王起浪签署的三方协议中，关于乙方之一的王起浪仅作署名，相关的权利和义务均由刘高照承担和享受。以骑士公司代刘高照签订的《承包经营合同书》中的权利和义务由刘高照承包和享有。2011年2月至6月，杨素玫以骑士公司未按约付款、擅自改装旅馆、不提供旅馆营业执照等证件延误其年检为由，多次致函骑士公司，要求骑士公司支付承包款和租金，并对旅馆恢复原状，归还旅馆营业执照等证件。2011年1月23日、2011年3月15日，刘高照曾两次致函骑士公司，要求骑士公司解决杨素玫未能交接公章，变更相关证件，控制发票领取甚至抢走发票而导致旅馆经营上的不便，诸如与“携程”、“艺龙”的合作受阻，POS机不能安装等问题。2011年3月，刘高照以杨素玫知晓并认可其为《承包经营合同书》的实际承包人为由，诉至宁波市江东区法院，请求确认其为《承包经营合同书》的实际承包人。宁波市江东区法院（2011）甬东商初字第554号（以下简称第554号）判决以刘高照的诉讼请求缺乏事实和法律依据为由，驳回刘高照的诉讼请求。刘高照不服，向宁波中院提起上诉，2011年8月，宁波中院（2011）浙甬商终字第624号（以下简称第624号）民事判决驳回其上诉，维持原判。2011年9月23日，刘高照又致函骑士公司，告知第624号案件已经终审判决，其请求确认为《承包经营合同书》的实际承包人的诉讼请求被驳回，骑士公司成为承包合同的相对人。要求骑士公司支付后续的承包费和租金，同时收取1楼几家店面的租金。2012年7月25日，刘高照又发函骑士公司，要求骑士公司提供公章及发票，维修漏水，返还杨素玫收取的房租。2012年10月10日，刘高照再次发函，称因骑士公司对其要求均未予处理，其将于2012年10月15日终止旅馆经营，要求骑士公司届时办理交接。2012年10月16日，刘高照又向骑士公司寄送了1份《告知书》，称因骑士公司未派员办理交接手续，其已经在公证机构监督下对旅馆进行清场及封存，并将钥匙寄给骑士公司。2011年10月，杨素玫诉至宁波中院，要求骑士公司支付承包费及房租，对毁损房屋恢复原状，并支付违约金。2012年9月，宁波中院作出第57号判决：一、确认杨素玫与骑士公司于2010年6月20日签订的《承包经营合同书》于2012年5月15日解除；二、骑士公司腾退汇金旅馆，并拆除“开心客栈”广告牌，修复被该广告牌穿越的屋顶墙体，拆除4楼阁楼纵横方向的隔墙各4支及墙面瓷砖，按原有结构重砌东西方向隔墙4支。限于判决生效后一个月内履行完毕；三、骑士公司支付杨素玫承包费350000元［自2011年7月1日计算至2012年5月15日，之后至骑士公司实际腾退宁波市鄞州下应汇金旅馆之日的损失，按照400000元/年赔偿］；四、骑士公司支付杨素玫租金548350元［向富豪公司租赁部分，租金计算至2012年11月27日，如骑士公司在该日前腾退宁波市鄞州下应汇金旅馆，租金按照308700元/年退还；如在2012年11月27日之后腾退，则按照308700元/年（当年5月28日至次年5月27日），并且每年递增5％支付租金。向色母粒公司租赁部分，租金计算至2012年6月30日，之后至骑士公司实际腾退之日，按照105000元/年（当年7月1日至次年6月30日），并且每年递增5％支付租金］；五、骑士公司支付杨素玫违约金240000元；上述第三至第五项，合计1138350元，限于判决生效后十日内履行完毕；六、驳回杨素玫的其它诉讼请求。案件受理费24307元，由杨素玫负担11607元，由骑士公司负担12700元。骑士公司不服，上诉至浙江高院，浙江高院于2013年2月作出（2012）浙商外终字第66号（以下简称第66号）判决驳回上诉，维持原判。2013年4月27日，宁波中院依据第57号判决向骑士公司发出92号《执行通知书》，责令骑士公司履行以下义务：（1）腾退汇金旅馆，并拆除“开心客栈”广告牌，修复被该广告牌穿越的屋顶墙体，拆除4楼阁楼纵横方向的隔墙各4支及墙面瓷砖，按原有结构重砌东西方向隔墙4支；（2）支付承包费及损失730000元（计算至2013年4月27日）；（3）支付租金763600元（计算至2013年4月27日）；（4）支付违约金240000元；（5）支付迟延履行利息；（6）负担案件受理费12700元、执行费21435.48元。在宁波中院主持下，杨素玫于2013年4月27日收回了旅馆，之后又进行了装修，将旅馆重新承包给了他人。另，骑士公司为履行第92号《执行通知书》，已陆续向宁波中院汇付230000元。一审法院认为：因骑士公司为香港特别行政区法人，属涉港商事合同纠纷案件，在程序方面应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理。一审被告刘高照住址在宁波中院辖区，故一审法院具有管辖权。案件争议的法律关系为委托合同关系，合同的签订、履行均在内地，故根据最密切联系原则，确定内地法律作为案件的准据法。关于争议焦点一，刘高照作为被告主体是否适格。2010年6月20日骑士公司与杨素玫签订《承包经营合同书》，同日刘高照、王起浪又与骑士公司签订了《协议书》，约定《承包经营合同书》系受刘高照、王起浪委托，该合同的实际权利义务均由刘高照、王起浪享有和承担。故刘高照、王起浪与骑士公司之间存在委托关系，刘高照、王起浪同为委托人。次日，骑士公司又与王起浪个人签订了《协议书》，内容与前一份《协议书》一致。但仅凭前后两份委托人不同的《协议书》，尚难认定刘高照不再作为委托人。2010年11月3日，刘高照与王起浪签署《声明》，明确2010年6月20日骑士公司与刘高照和王起浪签署的三方协议中，关于乙方之一的王起浪仅作署名，相关的权利和义务均由刘高照承担和享受。在此《声明》中，刘高照明确表示了其独立作为委托人的意思，并且王起浪、骑士公司对此也无异议。故现应当认定刘高照为骑士公司的委托人，属于案件适格的主体，对其关于自身主体不适格的意见不予采信。关于争议焦点二，骑士公司在未履行第57号案件判决的情形下，能否要求刘高照承担相应义务。刘高照辩称，骑士公司在未完全履行第57号判决的义务之前，其损失尚未实际产生，并不具备起诉条件。骑士公司则认为，其作为刘高照的代理人，代为签订《承包经营合同书》，相应的法律责任应由刘高照承担。骑士公司的诉讼请求是判令刘高照履行一定行为或者承担相应的法律责任，而不是直接要求刘高照支付钱款，故其起诉符合法律规定。一审法院认为，骑士公司与刘高照之间的委托合同关系合法有效，骑士公司作为受托人，基于《承包经营合同书》而对杨素玫应当承担的义务已经由第57号判决书确定。骑士公司根据委托关系要求刘高照承担责任，不以骑士公司实际履行第57号判决书义务为前提。故对刘高照关于骑士公司不具备起诉条件的意见不予采信。关于争议焦点三，骑士公司的起诉是否已超过诉讼时效。骑士公司的诉请系基于第57号判决，而第57号案件经过浙江高院二审，于2013年2月方生效。此时骑士公司对杨素玫的法律责任才确定，故其依据与刘高照之间的委托关系，于2013年9月起诉，要求刘高照承担第57号判决的义务，并未超过诉讼时效。关于争议焦点四，骑士公司的具体诉讼请求应当如何处理。1.鉴于杨素玫收回旅馆后，又进行了装修，并且将旅馆重新承包给他人，杨素玫也认为第57号判决中有关拆除、修复的请求已无履行必要。骑士公司第一项诉讼请求已无履行必要，不予支持。2.关于骑士公司第二、三项诉讼请求，即请求承担支付承包费、租金及其相应损失的法律责任问题，一审法院认为，骑士公司在第57号案件中，同意其与杨素玫签订的《承包经营合同书》于2012年5月15日解除。《承包经营合同书》解除的法律后果即为腾退旅馆恢复原状，支付承包费、租金以及承担违约责任。对于该解除及其法律后果，骑士公司应当及时告知刘高照。2012年10月15日，刘高照在骑士公司未按通知办理交接手续的情形下，通过公证方式对旅馆清场、封存，事后又告知骑士公司并寄送钥匙。对此应当认定刘高照实际终止旅馆经营并腾退旅馆。骑士公司作为《承包经营合同书》的一方当事人，应当及时催告杨素玫交接旅馆。因其怠于履行义务，致使承包费和租金的损失扩大，该部分损失应由骑士公司自负。据此，一审法院确定刘高照仅需承担支付承包费及损失516667元、租金545532元的责任。3.关于骑士公司第四项诉讼请求，即要求刘高照承担支付违约金240000元的法律责任。一审法院认为，第624号判决否定了刘高照作为《承包经营合同书》中与杨素玫相对应的的承包人主体身份，也即确定了骑士公司为《承包经营合同书》的承包人。杨素玫在第624号判决生效后，提起第57号案件诉讼。此时骑士公司应当向杨素玫支付承包费及租金，刘高照应当按照原有方式支付承包费及租金。第57号判决按照骑士公司拖欠款项的金额、时间、旅馆结构改变程度以及旅馆使用年限等因素，确定骑士公司向杨素玫支付违约金240000元。因刘高照和骑士公司对酿成违约均有过错，并且刘高照在实际经营旅馆时，擅自改变了旅馆的结构，故酌情确定刘高照承担支付违约金160000元的法律责任。4.关于骑士公司的其他诉讼请求，一审法院认为，第57号和第66号案件的诉讼费为解决杨素玫与骑士公司就《承包经营合同书》所生纠纷，骑士公司应当负担的案件受理费并无因其过错而致扩大因素，故应当由刘高照承担。履行第57号判决的责任应由刘高照和骑士公司按照其过错分担，故对第57号判决迟延履行利息及执行费的责任也应依此分担。故确定刘高照承担以1222232元为基数的迟延履行利息及15157元执行费的责任。此外，刘高照在其答辩中提及骑士公司未勤勉履行受托义务，致其损失。对此，骑士公司是否勤勉履行受托义务，是否给刘高照造成损失，刘高照可以另行起诉解决，不属于本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十九条、第三百九十七条、第四百零七条的规定，一审法院于2014年11月19日作出判决：一、刘高照承担骑士公司依据第92号《执行通知书》应支付承包费及损失中516667元部分的责任；二、刘高照承担骑士公司依据第92号《执行通知书》应支付租金中545532元部分的责任；三、刘高照承担骑士公司依据宁波中院（2013）浙甬执民字第92号《执行通知书》应支付违约金中160000元部分的责任；四、刘高照承担骑士公司依据第92号《执行通知书》应支付受理费12700元的责任；五、刘高照承担骑士公司依据第92号《执行通知书》应支付执行费中15157元部分的责任；六、刘高照承担骑士公司依据第92号《执行通知书》中支付迟延履行利息的部分责任（以1222199元为基数，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，自2013年3月25日起算的迟延履行期间的利息）；七、刘高照赔偿骑士公司实际已经支付的第66号案件的受理费24307元的损失。上述七项，于判决生效之日起十日内履行完毕。八、驳回骑士公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费20928元，由骑士公司负担4659元，刘高照负担16269元。骑士公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审程序违法。1.刘高照超过举证期限提交的证据材料，一审作为定案证据违法。一审法院确定的证据交换时间为2013年10月16日，但刘高照未在此期间提交任何证据，在庭审结束后11个月刘高照才提交了证据材料，不应作为定案证据。2.对于刘高照的逾期举证，一审法院未给予骑士公司一定准备期限，使骑士公司没有时间提出反驳证据不公平。二、一审判决要求骑士公司承担酒店被公证封存日之后的承包金、租金以及部分违约金、逾期付款利息，没有事实与法律依据。1.双方的协议书未约定骑士公司有参与交接旅馆的义务。2.从与杨素玫发生纠纷至公证封存旅馆之日，旅馆一直由刘高照经营、收益，相应的承包金与租金也应由其承担。3.刘高照以杨素玫违约为由而拒付租金，但其仍继续经营，由此产生的违约金应由其自行承担。4.刘高照参与了骑士公司与杨素玫之间承包经营合同纠纷案件的旁听，在法院主持调解时，刘高照仍不同意交纳已发生的租金，构成根本违约。为避免进一步扩大损失，骑士公司同意解除《承包经营合同》符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九之规定。对该解除行为，刘高照明知且未提出反对，并持续经营至2012年10月15日。5.在刘高照通过公证封存旅馆，并将钥匙寄给骑士公司后，骑士公司履行了转通知的义务，无须承担过错责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判由刘高照承担第66号民事判决中确定的全部责任。针对骑士公司的上诉请求和理由，刘高照提交书面答辩意见称：一、刘高照已于一审举证期限内向法院提交了本诉证据、反诉证据及反诉状，一审法院也多次给予骑士公司提供反驳证据的机会，骑士公司所称一审法院没有给予其提供反驳证据的机会没有事实依据。二、2010年5月28日系由骑士公司代表王起浪和杨素玫进行的旅馆交接，骑士公司于2010年9月20日将旅馆交付刘高照，但未交付公章、执照等。骑士公司迟延交付的80天应顺延为下一个租期。三、2011年11月3日，王起浪与刘高照签订的退出声明书无效，因为王起浪直至2011年1月6日仍在继续履行承包合同义务。四、刘高照在骑士公司与杨素玫纠纷案件中要求确认其为实际承包人，但被法院驳回，现在要求刘高照承担承包义务，没有法律依据。五、骑士公司在与杨素玫的诉讼过程中应提出反诉、反驳而未提出，在刘高照无法以实际承包人身份应诉的情况下，刘高照提出以骑士公司诉讼代理人或证人的身份参加诉讼，也被骑士公司拒绝，刘高照因此而遭受的损失应由骑士公司承担。六、骑士公司在与杨素玫解除合同后未及时通知刘高照，之后扩大的损失应由骑士公司负担。七、第92号《执行通知书》及第66号《民事判决书》确定的法律义务，应由骑士公司承担。八、骑士公司与刘高照之间系加盟关系而非委托关系。刘高照不服一审判决，向本院提出上诉称：一、刘高照主体不适格。1.根据已生效判决，刘高照并非与杨素玫承包合同的主体。并且2010年6月20日刘高照与王起浪、杨素玫签订的协议已被2010年6月21日杨素玫与王起浪签订的协议书所取代，故刘高照不再是合同相对方。2.2011年11月3日刘高照与王起浪的声明书是依据上述6月20日的协议，因该协议已被取代，故声明书也无效。依据刘高照与王起浪、何亚平之前的三方协议，约定三方中任一方退出须由另两方共同确认，而声明书未经何亚平书面确认，因而退出声明无效。王起浪在签订声明书后的2010年11月15日接收刘高照的相关房屋租金14万元后交给杨素玫并于2011年1月6日向杨素枚出具代收的推拿店和水产超市一个季度的租金收据，由此可证明声明书未实际履行，应无效。二、刘高照与骑士公司之间不存在委托代理关系。基于上述第一点理由，骑士公司与杨素玫之间是承包经营关系，骑士公司系与王起浪而不是与刘高照之间成立委托代理关系。三、骑士公司的起诉条件未成就，追索标的与刘高照无关联。骑士公司的诉讼请求系基于第57号及第66号民事判决，但其并未实际履行上述判决确定的义务。根据法律规定，在其实际赔付之后才能向刘高照行使追索权。且本案案涉损失系骑士公司自身原因造成，因此骑士公司应自行承担。四、骑士公司作为受托人，以自己的名义与杨素玫签订合同，并未披露刘高照是实际承包人，杨素玫也选定骑士公司为合同相对人，因此骑士公司怠于履行合同义务，放弃相关权利，应自行承担相应责任，并对委托人刘高照所造成的损失承担过错责任。五、本案已过诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十六条之规定，延付或拒付租金诉讼时效为1年。骑士公司起诉时间为2013年9月5日，因此其要求支付自2011年5月27日以后的租金已超过诉讼时效。骑士公司未与刘高照协商，单方面与杨素玫于2012年5月15日解除承包合同，没有及时告知刘高照，在该日之后不应存在租金，且从该日至其起诉之日也已超过1年。原判认定租金545532元没有计算依据，没有扣除押金10万元及应由刘高照收取的租金141500元。六、骑士公司要求刘高照支付承包费及损失没有法律与事实依据。生效判决已经确认骑士公司为承包人，刘高照并非承包合同主体，其无权要求刘高照承担承包费；骑士公司与杨素玫一直未向刘高照移交公章、营业执照等致旅馆无法正常经营，双方也未对承包费作出书面约定，因此不存在承包费；骑士公司与杨素玫于2012年5月15日解除合同之后不应再有承包费。七、骑士公司要求刘高照支付违约金没有法律与事实依据。由于刘高照联系不到王起浪，无法向其交租，而杨素玫又不愿接受刘高照的租金。骑士公司作为承包人应交房租却未交，由此而导致的违约金与刘高照无关。八、骑士公司要求刘高照支付迟延执行的罚息及执行费没有依据。骑士公司在与杨素玫承包合同纠纷案件中未针对杨素玫的违约行为提出法律及事实上的抗辩与反诉，由此引起的包括诉讼费用承担等扩大的损失，应由其自行承担。九、骑士公司作为代理人在委托代理中存在失职和严重过错，造成刘高照经营案涉旅馆的投资目的落空，应承担相应的法律责任，并赔偿刘高照全部经济损失。综上，请求撤销一审判决，改判驳回骑士公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由骑士公司负担。骑士公司未提交书面答辩意见，其当庭答辩称：一、本案双方当事人非因加盟关系发生纠纷，骑士公司起诉的是委托代理关系。刘高照在经营中没有及时向杨素玫支付租金，引起纠纷，责任应由刘高照承担。二、根据法律，委托代理责任明确，委托行为的后果应由委托人承担，不是由代理人承担后再向委托人追偿。三、刘高照和王起浪签订的责任书权利义务明确，刘高照是适格的被告。四、骑士公司起诉要求刘高照承担委托的法律责任，浙江高院的判决在2013年初确定，作为代理人应向杨素玫承担责任，骑士公司在不到半年内起诉，没有超过诉讼时效。综上，请求支持骑士公司的上诉请求。二审期间，刘高照未提供新的证据材料。骑士公司提供了以下新的证据材料：证据一、《关于再次明确法律责任和义务的函》复印件一份，拟证明：骑士公司与刘高照之间系委托代理关系，合同义务应由刘高照承担。证据二、《关于接收宁波汇金99旅馆的通知》和快递单，拟证明骑士公司在收到刘高照的钥匙后，向杨素玫发函并将钥匙转交杨素玫。刘高照对骑士公司提交的证据材料质证认为：对证据一的三性均有异议，刘高照未收到过该函，且函的内容也不符合事实，2010年6月20日的协议已废除，应以6月21日的协议为准。该证据也不是二审新证据。对于证据二的真实性无法确认，且和刘高照没有关联。对骑士公司提交的证据材料，本院经审查认为：由于证据一和证据二，均系复印件，且刘高照对形式真实性均有异议，故对该两份证据的证明力，本院不予认定。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、刘高照是否系本案适格被告。二、骑士公司的诉讼是否已超过诉讼时效。三、刘高照应承担的具体履行义务是什么。四、一审的程序是否合法。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，针对争议焦点，本院分析如下：对于争议焦点一，主要解决两个问题：1.刘高照与骑士公司之间是否成立委托代理关系。刘高照上诉认为骑士公司与王起浪于2010年6月21日签订的《协议书》已经取代了2010年6月20日刘高照、王起浪与骑士公司签订的《协议书》，刘高照与骑士公司不成立委托代理关系。经审查，21日的《协议书》除了乙方为王起浪，其余内容与20日的《协议书》一致，并未提及20日《协议书》已被废止或取代，因此20日的《协议书》仍然有效，该《协议书》约定2010年6月20日骑士公司与杨素玫签订的《承包经营合同书》系受刘高照、王起浪委托，该合同的实际权利义务均由刘高照、王起浪享有和承担。并且根据已经查明的事实，刘高照实际经营了案涉旅馆，实际承受了该《承包经营合同书》的权利义务。因此，虽然生效判决确认刘高照并非与杨素玫承包经营合同的相对方，但不影响刘高照与骑士公司之间成立委托代理关系。2.骑士公司在向杨素玫履行义务之前，是否有权要求刘高照承担相应义务。骑士公司与刘高照之间的委托合同关系合法有效，骑士公司作为受托人，已经按约完成了代理行为，其因为实施代理行为而对杨素玫应当承担的义务已经由第57号判决书确定。在此情形下骑士公司虽未向杨素玫实际履行义务，但基于其与刘高照之间的委托代理关系，其有权要求刘高照直接承担相应的义务，并未损害刘高照的合法权利。因此，原判认定刘高照为本案适格被告，骑士公司起诉符合法律规定并无不当。对于争议焦点二，骑士公司的起诉系基于与刘高照之间的委托合同关系，并非承包合同关系，因此诉讼时效起算点不应自延付或拒付租金之日起算。骑士公司对于因代理刘高照而为代理行为应向第三人杨素玫所承担的责任，系由第57号判决确定，该判决于2013年2月生效，骑士公司于2013年9月起诉，要求刘高照承担第57号判决的义务，并未超过诉讼时效。对于争议焦点三，骑士公司与杨素玫签订的《承包经营合同书》于2012年5月15日协议解除，双方一致同意解除合同的法律后果应为恢复原状以及赔偿损失。对第57号生效判决已经确定的损失，依据《民法通则》第六十三条“委托人对于代理人的代理行为应当承担民事责任”之规定，应由刘高照承担。但本案中，骑士公司对上述损失的产生也有一定的过错，应分担部分责任。首先，对合同解除及其法律后果，骑士公司应当及时告知刘高照，现无有效证据证明骑士公司及时履行了该义务。2012年10月15日，刘高照在骑士公司未按通知办理交接手续的情形下，通过公证方式对旅馆清场、封存，事后又告知骑士公司并寄送钥匙。骑士公司作为委托合同的代理人，应当维护委托人的权利，及时催告杨素玫交接旅馆，因其怠于履行义务，致使承包费和租金的损失扩大，对扩大部分损失应自行承担。其次，骑士公司在代理过程中未及时履行报告义务，对刘高照迟延交付租金而致违约也有过错，因此对第57号生效判决确认的违约金240000元，应予分担。据此，一审法院确定刘高照承担支付承包费及损失516667元、租金545532元、违约金160000元，并根据上述扣减调整迟延履行利息及执行费的基数并无不当。第57号和第66号案件的受理费系为解决杨素玫与骑士公司之间的承包合同纠纷，也系骑士公司履行对刘高照的代理职责，该损失并未因骑士公司过错而扩大，故应当由刘高照承担。对于争议焦点四，一审法院主持进行了两次证据交换，第一次证据交换的时间为2013年10月16日，第二次证据交换的时间为2014年8月22日，一审法院对刘高照在此期间提交的证据接收并审查并无不当，且两次证据交换骑士公司均已参加且未提出异议，可以认为一审法院已经给予了骑士公司充分的反驳机会，并未侵犯骑士公司的合法权利，一审程序合法有效。至于骑士公司是否正确履行受托义务以致刘高照其他损失，刘高照可以另行起诉解决。综上，本案系委托合同纠纷，依据《民法通则》第六十三条之规定，委托人对于代理人的代理行为应当承担民事责任。第57号生效判决已确定骑士公司需要向第三人杨素玫履行的义务及违约责任，骑士公司有权基于委托合同关系要求刘高照承担上述责任，但应扣减因骑士公司未及时履行报告义务而致扩大部分的损失。原判认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20928元，由骑士酒店集团（中国）投资管理有限公司负担4659元，刘高照负担16269元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王健芳代理审判员  郑恩亮代理审判员  储宁玉            二〇一五年六月十九日      书记员章瑜