河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀09民终4272号
上诉人（原审被告）：张洪忠，男，1969年2月25日出生，汉族，住河北省盐山县。
委托诉讼代理人：姜莉，女，1976年4月17日出生，汉族，住天津市红桥区。系后木村村委会推荐。
委托诉讼代理人：彭宏斌，天津盈江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沧州市锦厦房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区东盛办公楼*楼。
法定代表人：周福胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张志勇，河北恭惠律师事务所律师。
上诉人张洪忠因与被上诉人沧州市锦厦房地产开发有限公司（以下简称锦厦公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，上诉人张洪忠委托诉讼代理人姜莉、彭宏斌，被上诉人锦厦公司委托诉讼代理人张志勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张洪忠上诉请求：请求贵院撤销河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初990号民事判决书，将本案发回重审或改判协议书有效驳回原审原告全部诉讼请求。事实和理由：原审法院认定上诉人系垫资施工，与被上诉人之间实际形成建设工程施工合同法律关系，属于事实认定错误以及法律适用错误，理由如下：本案属于典型的合资、合作建房纠纷，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第三大条合作开发房地产合同纠纷第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”之规定，本案上诉人与被上诉人之间于2013年7月2日签订的协议书明显属于被上诉人提供国有土地使用权，上诉人提供资金，而且双方共享利润，共担风险，尤其按照协议书的约定，房地产建成后，上诉人与被上诉人按比例对楼房享有所有权，更是符合合作开发房地产的要件。另外，上述司法解释还规定，合作开发房地产不需要双方都具备开发经营资质，只需要一方具有开发经营资质，合同就有效。由此可见，上诉人与被上诉人之间是合作开发房地产的法律关系，并不是建设工程合同（发包、承包）法律关系，双方于2013年7月2日签订的协议书属于有效、合法的合同。其他上诉事实和理由，上诉人将在二审开庭过程中详细进行阐述。上诉人庭审中补充：上诉人并非本案实际施工人，本案的施工人或者承包人仅有一家，该家已经在相关部门进行了备案，该承包方全称为河北金品建筑工程集团有限责任公司，而上诉人是该公司派驻到涉案工地的现场负责人，负责工程的质量、安全以及监督工程进度、采购原材料。对此上诉人本案开庭中提供新证据对该事实予以佐证，而一审法院遗漏了上诉人提到的相关事实，其直接认定上诉人不具备资质进行施工，并进而认定2013年7月2日合作协议书无效，有违事实和法律依据。上诉人在涉诉工程中具有双重身份，他既是金品公司派驻到涉诉工程的现场负责人，同时也是发包方，也就是被上诉人公司的合资建房方。因此，这双重身份导致本案事实复杂，一审法院没有查明本案事实，遗漏事实，本案符合发回重审的条件。综上所述，原审判决是事实认定和法律适用方面均有错误，望贵院依法支持上诉人的全部上诉请求
被上诉人锦厦公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审查明事实的基础上，依法驳回上诉。2.本案名为合作开发，实为承包施工的法律关系。根据双方签订的协议上诉人承担农民工保证金、文明施工费以及周边、项目的施工直至竣工完毕，且负责被上诉人所监督项下的门窗、室外砖、上下水主体施工等相关施工工艺和手续，证实双方不符合最高院审理涉及国有土地使用权合同若干问题解释的立法本意和客观事实，该解释是在有开发资质或者有土地使用权进行资源互补合作开发。该解释没有规定合作一方没有资质可以进行施工，为此最高院关于审理建筑施工合同适用法律问题解释第一条和第二条就是为了保障工程质量和安全应当取得合法的资质进行合法施工，否则上诉人作为自然人承包了建设项目没有相应资质能力是法律所禁止的，建筑法以及建筑工程质量管理条款对没有资质的分包方进行施工，该施工行为是无效的，看似合作开发实际是承揽施工，并以房屋门市的分配作为工程款的对价。在一审过程中上诉人提供了所谓的支付工程款的明细，作为上诉人代理人提供了所谓为施工支付的工程款的数额，答辩状中所称900余万元，且是上诉人自己找的施工队伍，包括桩基打桩，如果是合作开发，应该由被上诉人与承包人签订合同，由承包人组织施工，但是一审法院庭审中上诉人没有提供任何承包人在住建局备案的所有施工工艺和流程，所有证据都是上诉人组织完成的。因此，一审法院适用法律正确，虽然双方之间的施工合同确认无效，但是没有剥夺上诉人主张工程款的权利。综上上诉人的上诉与客观不符，请求法院依法查明并驳回上诉。
原审原告锦厦公司向一审法院起诉请求：2013年7月2日，原被告签订了《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》，由原告提供土地使用权及设计施工手续等，被告提供建设资金，合作开发建设锦厦商务区D座办公楼项目。该合同第七条第3项规定，被告中途出现资金不足或无能力开发，若因此导致工程停工超过90日，原告有权终止合同，没收所建物业。该合同第八条第2项规定，被告无法履行建设义务，还需向原告支付工程未建设部分资金5%的违约金。该协议签订后，原告按照协议履行了相关义务，但被告因资金严重不足，至今只完成开槽处理等极小部分工程，最终形成了长时间停工状态。因被告未按协议履行义务，给原告造成了极大的经济和商誉损失，虽经多次协调，但至今没有解决，双方已完全失去合作的可能。请求依法判令：一、解除原被告2013年7月2日签订的《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》，收回已建全部物业归原告；二、被告承担违约金100万元；三、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告增加诉讼请求为：四、请求依法审查《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》的效力，如确定为无效合同，请法院依法宣告合同无效。
一审法院认定事实：2013年7月2日，原告锦厦公司（甲方）与被告张洪忠（乙方）签订《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》（后经规划许可的正式名称为锦厦商务区综合楼C座），主要约定：“一、项目概况1、项目名称“暂定名为‘锦厦商务区D座办公楼’；2、项目地址位于沧州渤海新区的锦厦商务区地块，四至具体位置附规划图；二、项目用地性质1、合作开发项目土地使用面积为2000平方米，用地规划为商业办公用地，土地证号为：黄港开国用（2004）字0**号，土地使用期限：以土地证为准。2、甲方通过出让方式取得本项目土地使用权，甲方负责土地出让金及其相关的全部费用。三、项目规模项目总建筑面积约18000平方米，共计19层（项目规模以施工图纸为准）。四、合作模式1、甲方提供上述土地使用权，在本项目中甲方负责办理项目前期的图纸设计、规划审批、施工许可证、预售许可证及相应费用，并负责工程三通一平，保证乙方顺利施工。乙方承担农民工工资保障金、文明施工费及施工方的相关费用；2、乙方负责建设本项目及投入建设本项目的全部资金并保证项目至顺利完成竣工验收；3、为保障合同的顺利履行，在本协议签订3日内乙方应向甲方支付10万元定金，此定金在乙方正式入场施工10日内甲方退还给乙方；4、乙方负责该项目施工至通过竣工验收，该项目周边的场地硬化及接通水电暖工程由甲方负责；5、本协议签订30日内甲方应办理完建设工程规划许可证，保证乙方进场施工；6、甲方负责提前协调银行办理按揭贷款事项，使乙方在销售过程中顺利办理按揭。五、项目实施1、项目建设期间乙方负责项目施工，甲方负责质量监督。2、项目装修标准：……六、收益分配1、本项目完成后，甲方获得锦厦商务区D座办公楼54%的房屋产权，乙方获得46%的房屋产权。……七、其他约定：1、本协议签订生效后，甲乙双方未经对方允许不得对上述地块进行转让改造合作租赁或任何第三方签订合同，不得设置第三者权益；2、本项目报批报建手续完成并符合开工条件后，本项目的设计方案必须甲乙双方协商同意后，方可进行开工；3、如果乙方中途出现资金不足或无能力开发，如需将项目转让，因乙方负责范围所发生的债权、债务与甲方无关，乙方自行处理并承担，项目转让时必须经甲方同意及确认，但本合同条款不变。若因上述原因导致工程停工超过90日，甲方有权终止合同，没收所建物业，并有权与任何第三者另行签订合作开发合同；4、乙方如资金不足可自行出售属于己方的46%的房屋产权但事先对欲出售部分应当知会甲方；5、该项目公共部分由甲乙双方共同享有使用；6、业主在办理其购买房屋房产证、土地证时因该项目地块原持有人黄骅港东盛商贸有限公司相关原因无法办理，由甲方负责解决办理。八、违约责任1、甲方违反本协议的有关规定，将开发地块自行开发或与第三者进行转让改造合作租赁事宜签订任何合同，乙方有权终止本协议，并要求甲方赔偿相应经济损失；2、若乙方在本协议约定的期限内无法全部履行建设义务，乙方应向甲方支付未建设部分资金额5%的违约金并同时赔偿甲方的实际损失，同时，甲方有权终止与乙方的合作，乙方不得依据任何理由追究甲方的经济和法律责任；3、任何一方不履行本协议中的其他义务和履行义务不符合约定的，在本协议终止前，应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；4、任何一方若因不可抗力导致部分或全部不能履行本协议中的相应条款的，均不用向另一方承担违约责任，但应采取一切必要的补救措施以减少损失，5、因甲乙双方指派人员的行为所导致的对本协议中任何条款的违反，均视为指派该人员的一方的责任。九、争议的解决……2、因履行本协议发生争议，甲乙双方应协商解决，协商不成的，可向本项目所在地人民法院起诉。……”协议签订后，被告张洪忠分别于2013年8月23日和2013年11月1日与案外人李永安、吕浩签订了《桩基工程协议书》及《补充协议》，张洪忠将涉案项目的桩基工程进行对外分包。2016年6月3日，张洪忠将涉案工程的现场施工、原材料融资贷款、政府行政审批手续、联系锦厦公司、管理工人等一切与工程相关的事务委托给姜莉进行，后由张洪忠及其委托人姜莉组织工人进场施工桩基部分至今。另查明，涉案土地属原告锦厦公司，于2010年12月1日以出让方式取得国有土地使用权证书，性质为其他商务金融用地，2011年5月12日锦厦公司办理了建设用地规划许可证，规划用地性质为商业用地、办公用地，2014年6月13日获得建设工程规划许可证，直至2017年7月21日获得《建筑工程施工许可证》。因规划许可和施工许可证未能及时办理，原被告合作的“锦厦商务区D座办公楼”（规划审批为锦厦商务区综合楼C座）自2013年陆续施工至今仅进行了桩基等部分的施工，且尚未竣工验收合格。原被告在施工过程中因用水、用电及道路问题多次发生争执。再查明，2015年11月26日，锦厦公司的沧州银行农民工工资预储金缴存账户进款30万元、2017年6月27日进款50万元，2017年7月11日进款3万元，满足预储金83万元的金额要求，获得行政部门审核批准。2018年2月1日，因该预储金账户中515000元，被司法机关作为被告张洪忠的个人财产强制扣划。
一审法院认为，本案的争执焦点为原被告签订的《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》是否为有效协议，如果有效是否存在合同解除的事由。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。因此，法律并未禁止具有开发资质的房地产开发企业与其他民事主体合作开发房地产项目，本案被告张洪忠具备合作开发房地产项目的主体资格，能够与具备合作开发房地产资质的企业合资合作开发房地产项目。从本案涉及的《合作协议书》的主要权利义务来看，锦厦公司的主要合同义务为提供土地及办理相关建设工程手续，被告张洪忠主要合同义务为“负责本项目及投入建设本项目的全部资金……项目实施方式为负责项目施工”，被告张洪忠及其委托人姜莉主要履行的是涉案项目工程的建设（垫资施工），被告张洪忠又将涉案项目的桩基部分分包给不具有施工资质的第三方，因此，无论从《合作协议书》中约定张洪忠的主要合同义务，还是从合同义务的履行方式上，原被告之间实际形成的法律关系为建设工程施工合同法律关系，即张洪忠垫资施工涉案工程项目，工程款支付方式为获得预期产权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。被告张洪忠作为不具备施工资质的自然人，无论是以自己的名义独立组织工人施工，还是借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，均导致原被告之间形成的建设工程施工合同关系因违反法律的强制性规定而自始无效。因此，原被告之间形成的名为合作开发房地产合同，实为建设工程施工合同因被告张洪忠自始不具备建设工程施工资质而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。尽管合同无效，被告张洪忠有权要求原告锦厦公司就涉案项目已经获得的财产予以返还，对已经施工完毕的建设工程部分进行折价补偿。庭审过程中，被告张洪忠虽主张对涉案项目投入了900万元的资金，但并未提供充足的证据予以证实，原告锦厦公司也予以否认，且被告张洪忠明确表示要求继续施工，因此，张洪忠对涉案项目的实际投入及损失可另案向锦厦公司主张权利。合同被宣告无效后，对原被告双方不再具有约束力，被告张洪忠不应违反法律的强制性规定继续施工，原告也无权再继续依照合同约定主张违约责任，因此，原告的第一项、第二项诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告沧州市锦厦房地产开发有限公司与被告张洪忠2013年7月2日签订的《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》无效；二、驳回原告沧州市锦厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6900元，由原告沧州市锦厦房地产开发有限公司承担（已交纳）。
本院二审期间，上诉人提交河北金品建筑工程集团有限责任公司2017年4月13日出具的证明一份，证实作为涉案工程承包方的金品公司于2017年4月13日出具证明，证明上诉人张洪忠是金品公司派驻到涉诉工地现场负责人。
被上诉人针对上诉人提交的证据发表质证意见：该证据真实性提出质疑，没有负责人签字，没有相关上诉人和金品公司之间的劳务关系甚至是用工主体关系、工资发放关系、社会保险缴纳关系。仅仅凭所谓的金品公司出具的证明不能证实上诉人在整个涉案工程中对工程质量安全方面起的作用和职责，如果是工程质量应该由上诉人对工程进度质量安全签字。但是一审中上诉人提供上诉人大量的资金流水高达1200余万元，且上诉人和案外人签订了桩基的施工分包合同，也不符合上诉人的身份和职责，因此如果该证据系伪造或者虚构事实我们保留追加金品公司及相关责任人的法律责任。
本案其他案件事实本院审理查明和原审法院一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为2013年7月2日上诉人与被上诉人签订的《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》是合作开发房地产合同还是建设工程施工合同。首先，根据该协议书所约定的双方的权利义务和实际履行情况来看，上诉人张洪忠的主要合同义务为负责项目施工和全部资金，而被上诉人的主要合同义务为提供土地及相关手续，项目完成后，由上诉人获得办公楼46%的产权，符合建设工程施工合同的法定构成要件。其次，在上诉人张洪忠2016年6月1日出具的委托声明中，上诉人自称：“本人张洪忠是锦厦商务区D座办公楼项目的承包人”，是对其工程实际施工人身份的认可。再次，上诉人一审庭审中称金品公司不是施工单位，其和金品公司就涉案项目没有过联系，与二审庭审中所主张的案涉项目的施工方为金品公司，而上诉人张洪忠是金品公司派驻到涉诉工程的现场负责人的说法相互矛盾。另外，根据上诉人张洪忠原审中提交的桩基工程协议书所载明的内容，上诉人张洪忠亦是以个人名义将桩基工程承包给案外人，与上诉人所称张洪忠为金品公司现场负责人的说法亦不相符。综上，原审认定《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》实际为建设工程施工合同法律关系符合法律规定和本案事实，本院亦不持异议。上诉人张洪忠作自然人，不具备建设工程施工资质，其与被上诉人签订的名为合作开发房地产合同实为建设工程合同的《锦厦商务区D座办公楼项目合作协议书》违反了我国法律法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。综上，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张洪忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一八年八月二十七日
书记员 张 晔