昆明铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2015）昆铁民初字第47号
原告：郝旭，住昆明市。公民身份号码：。
委托代理人：颜玉松、金永泉，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
被告：昆明康辉旅行社有限公司。
住所地：云南省昆明市永丰路*号。组织机构代码：xxxx。
法定代表人：李继烈，董事长。
委托代理人：罗文明，云南亮剑律师事务所律师。特别授权代理。
被告：中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司。
住所地：四川省成都市武侯祠大街***号。组织机构代码xxxx。
法定代表人：叶畅，总经理。
委托代理人：发绍平，云南博奕律师事务所律师。特别授权代理。
原告郝旭诉被告昆明康辉旅行社有限公司（以下简称康辉旅行社）、被告中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司（以下简称中财保险武侯公司）旅游合同纠纷一案，本院于2015年4月28日受理后，依法适用独任审判程序，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。原告郝旭及委托代理人颜玉松、金永泉、被告康辉旅行社的委托代理人罗文明、被告中财保险武侯公司委托代理人发绍平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郝旭诉称：2014年11月18日，原告郝旭与被告康辉旅行社签订出境旅游合同，双方约定原告参加被告组织的旅行团，前往意大利旅游。在意大利比萨景点旅游期间，乘坐旅游观光车时，由于观光车不稳定，致使原告从车上摔下，导致头部受伤。�告被及时送往当地医院进行了治疗，原告在医院进行了开颅手术，住院13天，医疗费用由被告中财保险武侯公司垫付。被告与原告约定，待伤情好转，回国后再处理赔偿事宜，但原告回国后多次与被告康辉旅行社协商赔偿事宜，但其均拒不赔偿。原告因伤造成损失：后期医疗费6000元、误工费24498元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、护理费8443.8元、鉴定费1800元；经司法鉴定，原告构成八级伤残，伤残赔偿金为139416元。以上费用共计184457.8元。诉请法院判令两被告赔偿原告损失，并由被告承担本案诉讼费。被告康辉旅行社辩称：原告郝旭此次受伤，系原告自身原因造成的，原告的诉求没有事实及法律依据，请求法庭驳回原告全部诉讼请求。被告中财保险武侯公司辩称：本案的保险公司与原告是意外险合同关系，不是旅游保险合同关系，不应该以旅游合同纠纷来审�意外险合同，不能并案处理，并且在本案中我公司的被告资格不适格；本案原告的诉请仅涉及残疾赔偿金，应按合同约定处理残疾赔偿金。庭审中，原告郝旭为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：一、《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》、参团名单、旅游计划书、发票，证明原告以团体形式参加了被告康辉旅行社组织的出境欧洲游，原告郝旭与被告康辉旅行社于2014年11月18日签订了旅游合同，并交付了相关费用。该旅游合同对双方权利义务以及旅游安全保障义务均作了相应约定。二、团体保单，证明原告所报旅行团在被告中财保险武侯公司购买了意外伤害险，被告中财保险武侯公司应承担相应赔偿责任。三、《司法鉴定意见书》，证明原告所受伤害后果达到伤残八级，并需要后期医疗费6000元，以及营养期、护理期、误工期的各项损失�四、发票，证明原告为进行司法鉴定花费鉴定费1800元。五、劳动合同、旅行社经理资格证，证明原告从业情况，应以此计算相关损失。原告郝旭申请证人王某某出庭作证，欲证明原告所乘坐的小火车没有安全保障设施，在乘坐时小火车的速度很快，导致原告被摔伤，且导游在原告乘坐小火车时并未进行安全提示，被告应对违约行为承担赔偿责任。经质证，被告康辉旅行社对原告郝旭提供的第一组证据中的《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》、参团名单、旅游计划书、无异议，对发票的合法性、真实性无异议，对关联性不予认可，同时对该组证据要证明的内容不予认可；对第二组证据无异议，对证明内容不予认可，认为该保险险种是旅游意外险，不是责任保险，保险公司赔付的只是意外伤害；对第三组证据的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，同时对后期治疗费鉴定意见的合法性、关联性不予认可，认为原告是2015年3月9日做的司法鉴定，如需后期治疗，原告应已治疗并产生费用，但直至庭审已未见原告提供相应治疗费用证据。对三期报告不予认可，应以医院出具的医嘱为准；对第四组证据的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可；对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，对证明的内容不予认可；对证人王某某的证人证言不予认可。经质证，被告中财保险武侯公司对原告郝旭提供的第一组证据中的《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》、参团名单、旅游计划书、无异议，对发票的合法性、真实性无异议，对关联性不予认可，同时对该组证据要证明的内容不予认可；对第二组证据无异议，但认为该险种是旅游意外险，不是责任保险，保险公司赔付的只是意�伤害；对第三组证据的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，认为原告应出具后期治疗费用发票作为证明依据，同时，对三期报告不予认可，应以医院出具的医嘱为准；对第四组证据的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可；对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，对证明的内容不予认可；对证人王某某的证人证言不予认可。被告康辉旅行社对其主张向本院提交以下证据：一、授权委托书、《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》、出团通知书、团队运行接待计划表，证明原告郝旭与被告康辉旅行社签订了旅游合同，被告就旅游的相关事项告知了原告，原告此次损伤是在消费自费项目过程中受损，损失应由原告自行承担。二、情况说明、团队质量反馈表、领队服务评定，证明原告受伤系自身原因造成，应自行承担自�的损失，同时证明被告康辉旅行社在整个旅游行程中为游客提供了优质的旅游服务，且已尽到了相关的注意及告知义务，原告因此次受损造成的损失应由原告自行承担。被告康辉旅行社申请证人李某某、肖某某出庭作证，欲证明原告郝旭是在自费项目中，乘坐正行驶中的小火车时因自己的挎包掉下车后为捡包而自行跳下导致摔伤，原告摔伤是个人行为，应对其摔伤自行承担责任。经质证，原告郝旭对被告康辉旅行社提交的第一组证据无异议，但对证明内容不予认可；对第二组证据中的情况说明、团队质量反馈表不予认可，对领队服务评定的真实性无异议，但不能证明被告已尽到注意告知义务。对证人李某某、肖某某的证人证言不予认可。经质证，被告中财保险武侯公司对被告康辉旅行社提交的全部证据及证人李某某、肖某某的证人证言无异议。被告中财保险武侯公司对其主张向本院提交以下证据：团体环球境外旅游保险单、环球游境外旅行意外伤害保险条款（2009版），证明被告康辉旅行社在中财保险武侯公司投保的是旅游意外险（非旅行社责任险），被告中财保险武侯公司在旅游合同中作为被告主体不适格，同时证明本保险单项下意外身故、残疾给付金额为100000元，伤残程度只能依据《人身保险伤残评定标准》认定。经质证，原告郝旭对被告中财保险武侯公司提供的该组证据无异议，但认为该保险是以团体的名义购买的，没有对原告就免责条款进行告知，对其免责条款不予认可。经质证，被告康辉旅行社对被告中财保险武侯公司提供的该组证据无异议。本院对以上证据综合认证如下：原告郝旭的第一组证据中的《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》、参团名单、旅游计划书、与被告康辉旅行社提交的第一组证据相一致，证实双方签订旅游合同的事实，本院予以采信，对其中的发票被告无异议，本院予以采信；第二组证据，两被告无异议，本院予以采信；第三组证据中鉴定机构出具的原告郝旭为八级伤残及后期治疗费的评定意见，本院认为，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，其鉴定结论真实、有效，本院予以采信。关于营养期、护理期、误工期这“三期”鉴定的结论，不符合法律规定，本院不予采信；第四组证据系原告为伤残鉴定而支出的费用依据，鉴定费发票系相关鉴定部门开具，本院对其真实性予以确认，但其中的“三期”评定费用不符合相关法律规定，本院不予采信，对伤残鉴定及后期治疗费评定的费用予以支持。被告康辉旅行社提供的第一组证据，与原告郝旭提交的第一组证据相一致，本院予以采信；�二组证据中的情况说明，与证人王某某的证词相矛盾，不能证实当时的具体情况，本院不予采信。对团队质量反馈表、领队服务评定，其真实性本院予以确认，但该证据不能作出被告无违约行为产生的唯一推定，故本院对该证据不予采信。被告中财保险武侯公司的证据，原告郝旭及被告康辉旅行社对其真实性无异议，本院予以采信。关于原告郝旭申请出庭作证的王某某所作的证人证言、被告康辉旅行社申请出庭作证的李某某、肖某某所作的证人证言，本院认为，三证人对于原告郝旭乘坐小火车摔伤的证词相互矛盾，对事发经过、摔伤的环境、小火车的行驶速度均作出相互矛盾的证人证言，故本院对三名证人的证人证言不予采信。
通过原、被告的陈述以及举证、质证，本院确认本案法律事实如下：2014年11月18日，原告郝旭等人委托高菁�被告康辉旅行社签订了《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》，约定原告一行四人参加被告康辉旅行社组织的“德法瑞意”4国游，行程共计12天，出发时间为2014年11月20日，结束时间为2014年12月1日，出发地昆明，途经成都，结束地昆明。合同签订后原告交纳了旅游费用7800元。在旅游期间，原告报名参加了旅游合同附件二中的比萨斜塔自费游项目，并向领队李某某交纳了该项目的费用。2014年11月24日，原告所在旅游团在游览完比萨斜塔后，乘坐由领队安排的电动小火车前往餐厅就餐，在此行程期间，原告郝旭从车上摔下受伤，被送到当地医院进行治疗，经当地医疗机构检查，原告到达医院时为意识昏迷，ct显示为左侧硬膜下血肿及硬膜外血肿，当即为其进行急症开颅血肿清除手术。原告在医院住院治疗13天，费用由被告中财保险武侯公司进行了垫付。原告伤情好转回国后，与被告康辉旅行社多次协商赔偿事宜，但均未达成协议。2015年3月9日，原告委托云南乾盛司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级评定、后期治疗费评定。当月16日，该所出具乾盛司鉴字临床（2015）第105472号、第105476号司法鉴定意见书，两份意见书分别载明：被鉴定人郝旭伤残等级鉴定为八级；被鉴定人郝旭后期医疗费评定为6000元人民币。
本院认为，本案系违约之诉。根据《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款规定：“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。……”、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中原告郝旭与被告康辉旅行社签订的《云南省旅游标准合同示范文本（出境包价旅游合同）》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告所参加的比萨斜塔自费旅游项目，是依附于原告郝旭与被告康辉旅行社签订的旅游合同之下附件内的项目之一，是该合同的组成部分，原告交纳自费项目的费用后，也是在该旅游团领队安排下进行参观活动，其行程也应涵盖于整个旅游行程之中，被告有义务按照合同约定为该自费项目提供安全的旅游服务。原告乘坐由被告康辉旅行社安排的小火车造成伤害，被告并未履行提供安全服务的义务，且造成郝旭伤残的损害后果，故应当承担相应违约责任。郝旭要求康辉旅行社对其违约造成的损失进行赔偿的诉请符合法律规定，本院予以支持。关于被告康辉旅行社提出的原告郝旭是自行跳下小火车而摔伤，应由其自行承担损失的抗辩意见，本院认为，被告康辉旅行社认为原告郝旭系自行跳下小火车导致受伤的意见，其依据是来源于证人李某某、肖某某的证人证言及情况说明，两证人的证言及情况说明所能够证实的仅是该事件的后续处理情况，对于当时原告是如何摔伤的原因仅是通过他人的言词来判定，且与证人王某某的证人证言相矛盾，本院对证人证言的真实性不予采信，故对其抗辩意见不予采纳。关于被告中财保险武侯公司提出的中财保险武侯公司为原告办理的是旅游意外险而非旅行社责�险，不属于合同之诉的适格主体的抗辩意见，本院认为，被告中财保险武侯公司为原告欧洲旅游承保的是环球游境外旅行意外伤害保险，该险种的理赔启动源于被承保人意外事故的发生，本案系合同之诉，判定的是原告郝旭与被告康辉旅行社在双方签订的旅游合同中履行合同义务的完成与否，而被投保人郝旭与承保方中财保险武侯公司的保险合同，属于另一法律关系，原告可通过直接申请理赔或者另诉处理。故本院对被告中财保险武侯公司的此抗辩意见予以支持，同时对原告郝旭关于该旅游意外险可在本案中合并审理的意见不予支持。原告郝旭诉请的6000元后期治疗费问题，被告康辉旅行社认为该费用并未发生，不应予以支持。本院认为，该费用是由司法鉴定部门依据相关规定所作出的判定，内容真实、合法、有效，可作为本案判定事实的依据之一，本院对该费用�以支持；误工费问题，原告根据鉴定意见休息期为180天诉请误工费24498元。原告提交的云南省劳动合同书，证明原告自2012年12月31日至2015年11月30日属于被告康辉旅行社员工，根据相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。司法鉴定的误工时间于法无据，本院参照国有经济单位在岗职工平均工资48997元的标准，计算原告的误工时间自受伤之日（2014年11月24日）至原告定残日（2015年3月16日）前一天，原告的误工费应为15035元（48997元÷365天112天）；护理费问题，原告诉请其住院期间及出院后期护理费8443.8元。根据规定，护理费根据护理人员的收入状况�护理人数、护理期限确定。本院认为原告提交的证据不能证明其诉请，但鉴于原告住院13天，加上出院后一定的休息期，本院酌定其护理期为30天，故原告的护理费应为2990元（36375元÷365天30天）；住院伙食补助费和营养费问题，原告诉请住院13天的住院伙食补助费1300元、营养费3000元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院认为，对于原告诉请的住院伙食补助费，符合法律规定并在合理范围，对该项费用1300元（100元13天）予以支持。原告未提供证据说明医疗机构关于其营养费的意见，故对此诉请本院只支持原告住院期间的营养费，参照相关标准，本院对其营养费酌定为600元；对原告郝旭要求被告赔偿其残疾赔偿金139416元的请求，依据残疾赔偿金根据�害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算的规定，郝旭的赔偿数额应为139416元（23236元20年0.3），故对原告的本项请求予以支持；鉴定费问题，原告诉请其支出鉴定费1800元。因鉴定机构对“三期”的评定及伤情鉴定与法律规定不符，该鉴定所产生的费用应在总费用中予以扣减，故原告此次损伤所需鉴定费用为1200元。综上，被告康辉旅行社应赔偿原告郝旭后期治疗费6000元、误工费15035元、护理费2990元、住院伙食补助费1300元、营养费600元、残疾赔偿金139416元、鉴定费1200元，共合计166541元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百�七条、《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告昆明康辉旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告郝旭后期治疗费6000元、误工费15035元、护理费2990元、住院伙食补助费1300元、营养费600元、残疾赔偿金139416元、鉴定费1200元，共计166541元。
二、驳回原告郝旭的其他诉讼请求。
案件受理费3989元，减半收取1994.5元，由被告昆明康辉旅行社有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 姚江涛
二〇一五年七月二十四日
书记员 金 晟