福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第1536号
上诉人（原审原告、反诉被告）裴爱忠，男，1969年4月7日出生，汉族，住福建省浦城县。
委托代理人黄雪英，福建东岸律师事务所律师。
委托代理人刘行星，福建东岸律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）福州市鑫汇美商业管理有限公司，住所地福建省福州市台江区达江路8号君临天华A区2#4A#二层连接体25号店面。
法定代表人林峰，总经理。
委托代理人陈能武、陈玮智，福建大中律师事务所律师。
上诉人裴爱忠因与被上诉人福州市鑫汇美商业管理有限公司（以下简称“鑫汇美公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月29日，以鑫汇美公司为出租方（甲方），裴爱忠为承租方（乙方），双方签订一份合同编号A022的《福州君临天华天街商贸城商铺租赁合同》，合同约定：甲方提供给乙方位于福州市台江区达江路8号君临天华二层〈现名天华天街商贸城〉，自编号为A228（69.17㎡）、A229（74.83㎡）的店铺租赁使用，附承租商铺示意图；商铺租赁期限五年，即从2013年12月01日起至2018年11月30日止；首年租金每月人民币17280元。租金采用三个月一付的方式支付，首三个月的租金于签订合同时付清予甲方。以后每三个月交一次，乙方应提前10天缴纳下三个月的租金。前两年的租金不递增，第三年起在上一年的租金基础上逐年递增幅度为10%；2013年12月1日至2014年2月28日计三个月为免租金装修期；租赁保证金是三个月的租金总额，即人民币51840元。租赁保证金于签订本商铺租赁合同时付清予甲方。甲方于租赁期满完成收铺手续时，必须如数无息交还乙方，若乙方在租赁期内违反本协议或其他物业管理规定，甲方有权没收乙方之租赁保证金；乙方应按合同约定的缴款时间和金额一次性存入甲方指定的银行账户，不得逾期，如逾期一天加收1%滞纳金，逾期2天加收2%，如此类推，超过15天仍未付款给甲方，则按乙方违约处理，甲方有权单方决定收回该铺位，乙方所交保证金不退还。如甲方需决定收回该铺位时，在一周内乙方铺位内的财物必须自行清理搬出，否则甲方有权将店内物品按废弃物处理，则一切费用及损失由乙方自行负责；双方还对其他相关权利和义务作了约定。该合同附件三即《商铺平面示意图》，该图标明了合同约定的商铺位置。合同签订后，裴爱忠依照租赁合同约定支付给鑫汇美公司首三个月的租金51840元（2014年3月1日-2014年5月31日）和租赁保证金51840元，鑫汇美公司亦依约将商铺交付裴爱忠经营使用。合同约定裴爱忠应提前10天交纳2014年6月1日至2014年8月31日的三个月租金，但裴爱忠未依约向鑫汇美公司交纳。鑫汇美公司为此向裴爱忠发出《收回商铺通知》。裴爱忠为此诉至法院。诉讼中，鑫汇美公司确认其已于2014年8月4日收回出租给裴爱忠的上述商铺。
原审法院认为：裴爱忠与鑫汇美公司签订的《福州君临天华天街商贸城商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方应依约履行。双方签订的上述租赁合同中，并未明确约定经营场所需具备裴爱忠所诉称的“自动手扶梯、货梯”，更未约定配备、使用“自动手扶梯、货梯”的时间，故其以租赁的场所未配备“自动手扶梯、货梯”，鑫汇美公司已构成违约的主张缺乏依据。依照法律规定及租赁合同的约定，营业执照均应由经营者裴爱忠自行申办，裴爱忠未能举证证明“其与众多经营者一直未能办理营业执照”系鑫汇美公司的原因造成，故裴爱忠以此诉称鑫汇美公司构成违约亦缺乏依据。至于裴爱忠诉称其在经营使用租赁的商铺过程中，其中A228号商铺曾发生天花板漏水，造成办公设备泡水，影响营业使用等情形，因裴爱忠未对漏水原因及其所造成的损失申请鉴定、评估，且现提供的证据亦不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。裴爱忠要求解除双方的租赁合同，鑫汇美公司同意解除合同，因此，对裴爱忠的此项诉讼请求予以支持，其余诉讼请求不予支持。裴爱忠已实际接收并经营使用鑫汇美公司出租的场所，却未依约于2014年5月20日前向鑫汇美公司支付2014年6月1日至2014年8月31日期间的51840元租金，已构成根本违约，应承担违约责任。诉讼中，鑫汇美公司确认其已于2014年8月4日收回租赁的商铺，故裴爱忠支付的租金应计算至2014年8月4日（即2014年6月1日至2014年8月4日期间，计两个月零4天，每月17280元），合计36864元（17280×2＋17280÷30×4）。双方在租赁合同第八条中仅对首次三个月租金和租赁保证金的逾期交纳的违约责任作出约定，而未对之后逾期交纳租金的违约金作出约定，故法院对鑫汇美公司诉请判令裴爱忠以51840元为基数，按日1%标准计付滞纳金的请求不予支持。鑫汇美公司既诉请判令裴爱忠支付拖欠的租金，又诉请判令裴爱忠承担该租赁期间的占用使用费，属重复计算，法院对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第（二）项、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）裴爱忠与被告（反诉原告）福州市鑫汇美商业管理有限公司签订的《福州君临天华天街商贸城商铺租赁合同》（合同编号A022）；二、反诉被告裴爱忠应于判决生效之日起十日内支付给反诉原告福州市鑫汇美商业管理有限公司租金人民币36864元；三、驳回原告裴爱忠的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告福州市鑫汇美商业管理有限公司的其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4410元，由原告裴爱忠负担。反诉案件受理费4320元，由反诉原告福州市鑫汇美商业管理有限公司负担3188元，反诉被告裴爱忠负担1132元。
一审宣判后，原审原告、反诉被告裴爱忠不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：一、被上诉人是否有权对外出租，是本案的租赁合同是否有效的前提。被上诉人作为出租方，却并非讼争屋的业主，也没有提供任何合法的出租依据，一审判决对此却未加以审查，即认定合同有效，明显属于事实不清。二、一审判决对于双方合同解除过程中是否存在违法违约、谁应承担违约责任未能依法查明，属于事实不清、证据不足。在一审反诉中，被上诉人提出其于2014年7月27日发出解除通知。但事实上，上诉人早已于2014年5月27日、6月8日发函给被上诉人，要求解决讼争房屋漏水问题。2014年6月9日上诉人及其他经营户早已于通过福建元一律师事务所向被上诉人发出《律师函》，提出安装电梯，否则将依相关法律规定处理的要求。并又于7月30日向被上诉人发出《告知函》，要求被上诉人依法处理双方的争议。但被上诉人对此不闻不问，于8月4日雇佣非法人员，强行砸开门锁、强行夺铺。因此，上诉人虽然之前提出过解除合同，但前提是被上诉人依然不能履行电梯安装、营业执照配合办理等合同义务，因此，被上诉人提出解除合同，缺乏法律规定以及合同约定，且当时上诉人并未同意，因此，被上诉人先是提供的讼争屋漏水导致上诉人无法经营，后又强制夺铺的行为才是构成合同实际解除的根本原因，被上诉人违约应承担相应的法律责任，而一审判决却颠倒黑白，未能依法查明事实，导致判决错误，应予改判。三、关于营业执照的问题。根据被上诉人提交的证据十《福州市台江区人民政府专题会议纪要（2013）44号》，区政府支持办理工商营业执照的前提为“需由华辰地产公司为申请人出具消防验收合格证明以及平面图，并报后洲街道···”，上诉人前往后洲街道申请时，就是因为被上诉人无法提供相应消防验收合格证明，且没有华辰公司的任何材料提供给上诉人而无法办理。这才是双方合同实际无法继续履行的根本原因-
被上诉人违约、无法提供消防验收合格证明材料。四、一审法院在认定“自动手扶梯、货梯”事宜上认定上诉人缺乏依据，属于适用法律错误。本案中合同为被上诉人提供的格式合同，合同第十四条明确约定“附件三：商铺平面示意图为本合同不可分割部分”，而附件三（与被上诉人对外招租宣传材料一致）明确标明了自动手扶梯、货梯、ATM机等商业经营活动必需的设施设备，而事实上该必需设施设备直至今时今日尚未安装。庭审中，被上诉人辩称该平面图的设施设备为营销手段而非合同内容，完全是混淆了证据的指向性：即因为宣传材料的图纸与合同附件三图纸一致，而将宣传材料中的“以政府批文为准”套用在不可分割的合同附件上。按照相关法律规定，宣传材料固然可以营销，但既然明确写入合同，且作为招商的重点，并为上诉人经营之必需设施设备，那么，就应该按照格式合同的法律条款，作出不利于合同提供者即被上诉人的解释。而一审判决却接受了被上诉人的解释，明显属于适用法律错误，故应采信上诉人的主张，该设施设备为被上诉人的合同义务而非所谓的经营风险。综上，诉讼请求：一、请求依法撤销原判第二、三项；改判支持上诉人的诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求；二、一、二审案件受理费、反诉费全部由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、上诉人在一审时实际上已经认可了“租赁合同合法有效”及上诉人对讼争商铺拥有合法的出租权（转租权）。1、上诉人与讼争商铺的业主或是相关权利人签订了租赁合同，并明确约定上诉人有权对讼争商铺进行转租。2、被上诉人在一审《民事起诉状》中第一项诉讼请求即是“判令解除原、被告之间签订的《福州君临天华天街商贸城商铺租赁合同》”；另外，被上诉人的二审《民事上诉状》中上诉请求仍然要求二审法院维持台江区法院的第一项判决。由此可见，被上诉人对双方之间“租赁合同的合法有效”都是认可的，上诉人对讼争商铺拥有合法的出租权（转租权）。3、被上诉人在一审时至始至终都未主张租赁合同无效，也未诉请一审法院判令“租赁合同无效”。4、被上诉人在使用期间，未有第三方主张上诉人无权就讼争商铺出租，也未有第三方要求被上诉人搬离讼争商铺并影响其使用。5、本案也不存在我国《合同法》第52条规定的任何一种情形。二、关于租赁合同是否对“货梯和手扶梯”作出约定的问题。鑫汇美公司与上诉人签订的租赁合同主要是对出租权和承租权等有关问题的约定，租赁合同并未对君临天华商贸城的规划、设计作出约定。1、为了明确讼争商铺的大致坐落方位，将《附件三“商铺平面示意图”》作为“租赁合同”的附件，该《附件三》也仅仅是为了明确讼争商铺的大致坐落方位，仅此而已，不作它用。对此，“租赁合同”的第一条“商铺的位置”约定：“……附承租商铺平面示意图，见《附件三》斜线部分，”其强调的是“划斜线部分”。可见，《附件三》目的仅是为了标注讼争商铺的大致坐落方位，并不涉及其他约定。2、“租赁合同”就货梯和手扶梯的规划设计、安装运营问题并未作出约定。假设，若作出约定即违反了法律和行政法规的强制性规定，该条款也是无效的，上述问题只有政府有权机关作出决定或审批。3、鑫汇美公司在宣传材料及宣传册中，并未就“货梯和手扶梯的规划设计、安装运营”的问题作出任何的承诺。况且，鑫汇美公司在宣传材料及宣传册中已声明：本宣传单（册）所有数据、资料仅供参考，不构成合同要约，最终以政府批文为准。三、鑫汇美公司在进行招商过程中进行的广告宣传系营销手段，广告的内容仅构成要约邀请，而不构成要约，并不能成为合同的内容。四、讼争商铺可以办理工商营业执照。至今上诉人未去申办营业执照系其出于个人原因，与鑫汇美公司无关。1、上诉人至今也未能提供有效证据证明其曾经向相关部门申办过工商营业执照，且也没有证据证明被上诉人曾就“工商营业执照问题”与被上诉人有过相关交涉。2、营业执照应由上诉人去积极申办，这既是上诉人法定义务，也是“租赁合同”约定义务（“租赁合同”第十条第8项约定，“上诉人须守法经营，依法申办营业执照……”）。3、根据（2013）44号《关于协调君临天华一楼和二楼商贸业态提升有关事宜专题会议纪要》”，台江区委、台江区政府、后洲街道、台江区工商局支持为君临天华的招商项目办理工商营业执照。可见，讼争商铺办理营业执照并不存在任何障碍。4、被上诉人公司的法定注册地址就是“福州市台江区达江路8号君临天华A区2#4A#二层连接体25号店面”。可见，讼争商铺所在商场是可以办理营业执照的。五、上诉人未按合同约定支付租金，已构成根本违约，且违约在先，依法应承担违约责任。对此，被上诉人有权行使合同解除权，收回铺位，并要求上诉人支付已经产生的租金及违约金。但是，2014年8月4日，被上诉人并没有“雇佣非法人员，强行砸开门锁、强行夺铺”。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为：上诉人的一审诉请系要求解除与被上诉人之间签订的租赁合同，并未诉请确认租赁合同无效，现其在二审中提出合同的效力问题，缺乏依据。上诉人与被上诉人均要求解除租赁合同，一审判决解除租赁合同符合法律规定，对此项本院予以维持。
关于被上诉人是否存在违约行为的问题。其一，天花板漏水问题，上诉人未对漏水原因及造成的损失申请鉴定、评估，其提供的证据尚不足以证明其主张，故其关于因天花板漏水被上诉人应承担违约责任的主张不能成立。其二，营业执照的办理，既非被上诉人的法定义务也非其合同义务，上诉人关于被上诉人因此构成违约的上诉理由缺乏依据。其三，租赁合同是否对自动手扶梯、货梯、ATM取款机作出约定的问题。讼争租赁合同第十四条系合同附则，应是针对合同整体进行的约定，其中明确约定“附件为本合同之不可分割部分”，并随后载明“附件三：商铺平面示意图”，而附件三商铺平面示意图用图示及文字的方式明确标明了自动手扶梯、货梯、ATM取款机的具体位置，据此，上诉人认为讼争租赁场所应具备上述设施设备，应认为系因合同内容产生的合理期待。且该合同为被上诉人拟定的格式合同，现双方对该条款的理解不一致，根据法律规定应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故被上诉人关于该附件仅仅是为了明确讼争商铺的大致坐落方位的辩称，本院不予采信。上述示意图中载明的自动手扶梯、货梯、ATM取款机至今尚未安装，故应当认为被上诉人并未按照合同约定全面履行自己的义务，在合同的履行过程中存在瑕疵。
关于上诉人是否有权拒付租金及要求返还租赁保证金并要求赔偿损失的问题。首先，双方签订讼争租赁合同后，上诉人即已实际占有使用承租商铺，被上诉人未全面履行合同的行为并不构成对合同的根本违约，上诉人仍应依约支付其在占有使用讼争商铺期间的租金，故上诉人要求被上诉人返还其已支付的租金及要求被上诉人赔偿损失的诉请不能成立，且仍应支付其欠付的租金。具体到应付租金的起止时间。上诉人在二审诉讼过程中主张因被上诉人推迟一个月主持开业，其租金起算时间应推迟一个月，上诉人在上诉状中并未提出该主张，且被上诉人主持开业仪式的时间与上诉人的起租时间并无关联，故上诉人对租金起算时间的异议不能成立；上诉人主张被上诉人自2014年5月份即已开始强行收回商铺，但其并无证据证明其于何时实际返还商铺给被上诉人，只是辩称被上诉人从2014年5月份至8月份一直在清场，现被上诉人确认其于2014年8月4日收回讼争商铺，故上诉人应支付的租金应计算至2014年8月4日。一审对上诉人要求返还已付租金及赔偿损失的诉请未予支持并判决上诉人向被上诉人支付拖欠的租金，于法有据，本院对此予以维持。其次，从订立合同的目的及公平原则出发，讼争合同中关于没收租赁保证金的约定应适用于承租户即上诉人单方违约之情形，而本案中被上诉人亦未全面履行合同，故无权没收上诉人的租赁保证金，一审未判决被上诉人返还上诉人租赁保证金有失妥当，本院予以纠正，被上诉人应返还上诉人租赁保证金51840元，上诉人尚应支付的租金36864元可予以抵扣，故被上诉人还应支付上诉人14976元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2470号第一项、第四项；
二、撤销福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2470号第三项；
三、变更福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2470号民事判决第二项为：上诉人裴爱忠应于判决生效之日起十日内支付给被上诉人福州市鑫汇美商业管理有限公司租金人民币36864元，被上诉人福州市鑫汇美商业管理有限公司应于判决生效之日起十日内返还上诉人裴爱忠租赁保证金人民币51840元，两项予以抵扣后，被上诉人福州市鑫汇美商业管理有限公司还应支付上诉人裴爱忠人民币14976元；
四、驳回上诉人裴爱忠的其他上诉请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照原审判决执行。本案二审案件受理费8730元，由上诉人裴爱忠负担4365元，由被上诉人福州市鑫汇美商业管理有限公司负担4365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 赵雪莹
代理审判员 黄 锋
二〇一五年七月十六日
书 记 员 王 惠