天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终6391号
上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区黄山道37号1301。
主要负责人：汤卫东，总经理。
委托代理人：毛爱晶，男，江苏南通三建集团有限公司法务部职员。
委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京奥克兰防水工程有限责任公司，住所地北京市丰台区大红门久敬庄甲1号。
法定代表人：海全龙，总经理。
委托代理人：杨青春，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人：张华，男，北京奥克兰防水工程有限责任公司经理，住北京市丰台区。
原审被告：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人：黄裕辉，董事长。
委托代理人：俞鹏辉，男，该公司职员。
委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。
上诉人江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司（以下简称天津分公司）因与被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司（以下简称奥克兰工程公司）与、原审被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初23745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天津分公司上诉请求：撤销一审判决，改判按照合同约定支付进度款的方式支付工程款，且应不支持奥克兰工程公司对于鉴定争议项9800元工程款的主张，同时驳回其对于逾期付款利息的主张，一、二审案件受理费及鉴定费均由奥克兰工程公司负担。事实和理由：鉴定意见中争议项所涉及的工程并非《分包合同》范围内的施工内容，系由建设方直接找奥克兰工程公司施工，故该9800元工程款不应由天津分公司支付；《分包合同》至今尚未解除，应当按照合同约定的支付进度款方式按比例支付工程款，工程未经竣工验收，亦未交付使用，故不应存在逾期支付工程款的利息；《分包合同》约定奥克兰工程公司应就已完工程上报及审核确认，故本案不需要司法鉴定，鉴定费应由奥克兰工程公司负担。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
奥克兰工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
南通三建述称，同意天津分公司的上诉请求及理由。
奥克兰工程公司向一审法院起诉请求：1、天津分公司给付奥克兰工程公司工程款2724145.10元，不足部分由南通三建承担给付责任；2、天津分公司支付自2014年11月15日起至实际给付之日止的迟延付款利息（按银行同期贷款利率计算），不足部分由南通三建承担给付责任；3、南通三建与天津分公司互负连带责任；4、南通三建与天津分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：南通三建总承包天地图全球数据服务基地项目，委托其天津分公司实际施工。2013年12月23日，天津分公司与奥克兰工程公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定天津分公司将其承包的天地图全球数据服务基地项目所有需要进行防水施工部位分包给奥克兰工程公司；承包方式包工包料；开工日期定于2013年12月22日；合同专用条款对工程建设标准、双方权利和义务、支付工程款的时间和方式均作出了具体约定。该合同补充条款约定此工程为单平方米报价：底板112元/㎡；外墙180元/㎡；屋面165元/㎡；顶板185元/㎡；卫生间98元/㎡；工程量已实际施工面积为标准。经双方协商，分包方所缴5.39%税金，由承包方进行代扣代缴；防水工程质保期为五年，质保金为税后金额5%。质保金两年，质保金时间从防水工程竣工验收合格开始，第一年承包方应退还质保金2%，第二年退清所有质保金。合同签订后，奥克兰工程公司即进场施工。施工前期双方尚能对完成工程量进行确认和验收，验收结果为合格。后期由于开发商天地图（天津）有限公司拖欠工程款未付，天津分公司行使停工权，停止了工程施工。2014年10月份，天津分公司通知奥克兰工程公司工程停工，导致后期部分工程量双方未予确认。施工过程中，天津分公司未按合同约定支付工程款，经奥克兰工程公司多次催要，天津分公司分三次给付工程款350000元，剩余工程款未付，故成讼。至今，因开发商资金问题，该工程尚在停滞期间。
依据天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司出具的司法鉴定意见书和双方当事人确认，底板防水工程量11625.36㎡，单价112元/㎡，工程款为1302040.32元；立墙防水工程量3152.19㎡，单价180元/㎡，工程款为567394.20元；坡屋面防水工程量6976.61㎡，单价127元/㎡，工程款为886029.47元；卫生间地面防水工程量75.55㎡，单价98元/㎡，工程款为7403.90元；修补防水工程量14.16㎡，单价112元/㎡，工程款为1585.92元；争议项卫生间100㎡，单价98元/㎡，工程款为9800元。根据开发商工作人员出具的证明，奥克兰工程公司已完成此项施工并做了闭水试验。天津分公司认可此项施工由奥克兰工程公司完成，但提出此项非合同内项目，天津分公司亦未指令奥克兰工程公司完成此项工程，对此增项不予认可。综上，奥克兰工程公司已完成工程量的工程款共计2774253.81元。
一审法院认为，奥克兰工程公司与天津分公司签订的《分包合同》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同履行过程中，由于开发商拖欠天津分公司工程款，天津分公司行使停工权，停止了主体施工，并通知奥克兰工程公司停止防水工程施工，终止《分包合同》的继续履行，至今停工已两年有余，对此天津分公司构成违约，依法应承担违约责任。关于奥克兰工程公司主张工程款数额事宜。依据司法鉴定意见书和双方当事人确认的工程量、单价，计算出奥克兰工程公司完成全部工程量的工程款共计2774253.81元（包含争议项9800元），天津分公司已付工程款350000元，尚欠2424253.81元未付，故天津分公司应履行给付上述工程款之义务。奥克兰工程公司已完成了争议项的施工，且该施工项目在天津分公司总包工程范围内，天津分公司负有给付该款项之义务。依据合同约定，奥克兰工程公司所缴5.39%的税金，由天津分公司进行代扣代缴，故在天津分公司应付工程款中应扣除税金149532.28元，天津分公司实际给付奥克兰工程公司工程款2274721.53元。关于奥克兰工程公司主张支付利息损失事宜。奥克兰工程公司主张自2014年11月15日起计付利息，没有事实和法律依据。基于该工程尚未施工完毕亦未交付使用，双方未对工程价款进行结算的事实，依据相关法律规定利息应自奥克兰工程公司起诉之日计付。天津分公司未按合同约定给付工程款，依法应履行给付工程款、支付利息损失之义务。南通三建作为天津分公司的企业法人，应对天津分公司不能清偿部分承担给付义务。南通三建与天津分公司辩称分包合同未履行完毕、未进入结算阶段、债权不明确，请求驳回奥克兰工程公司的诉讼请求。由于导致上述原因系天津分公司造成的，天津分公司对此应承担责任，天津分公司以此理由抗辩，理由不成立，一审法院不予采信。南通三建与天津分公司辩称奥克兰工程公司施工工程存在质量问题，但未提供合法有效的证据予以证实，对此辩称不予采信。南通三建与天津分公司辩称5%的质保金不应同时给付。鉴于《分包合同》无法继续履行系由天津分公司造成的，该工程已停工两年有余，何时继续开工遥遥无期，早已过了合同约定两年退还质保金期限。故天津分公司的此辩称理由不成立。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第三项之规定，判决：“一、被告江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京奥克兰防水工程有限责任公司工程款2274721.53元，以此为基数，自2016年5月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计付利息；二、被告江苏南通三建集团有限公司对被告江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司不能清偿部分承担给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于天津分公司提交的监理通知单，整修通知及EMS邮寄单，奥克兰工程公司认可证据的真实性，但对于漏水事实是否存在、漏水程度及漏水原因提出异议，同时提交了六张照片，用于证明防水层漏水系天津分公司的后续施工导致，与奥克兰工程公司无关。鉴于就奥克兰工程公司施工部位的漏水存在问题南通三建已向天津市滨海新区人民法院呈讼主张承担维修义务，故对于漏水事实是否存在、漏水程度及漏水原因的问题应在另案中予以认定，本院仅对监理通知单，整修通知及EMS邮寄单的真实性予以认定，对于奥克兰工程公司提交的照片，因无法确认拍摄地点为涉诉工程现场，故本院不予认定。
本院另查，2017年9月30日，南通三建向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，主张由奥克兰工程公司承担工程漏水的维修义务，如未履行维修义务则请求判令其承担相应的维修费用。该案现已受理。庭审中，奥克兰工程公司表示已经撤场，不再进行后续的施工。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是：对于天津分公司应当支付奥克兰工程公司欠付工程款数额及是否应当支付逾期付款利息的认定。
本院认为，奥克兰工程公司与天津分公司签订的《分包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，合同依法成立并发生法律效力。合同履行过程中，由于建设方拖欠工程款，天津分公司行使停工权，停止了主体施工，并通知奥克兰工程公司停止防水施工，至今停工已两年有余，双方并未对奥克兰工程公司已完工部位的工程量进行确认，亦经奥克兰工程公司催告付款，天津分公司也未按照合同的约定支付工程款至相应的付款进度，据此，一审法院认定天津分公司构成违约，并无不当。从涉诉工程停工时长及天津分公司的行为分析，本案符合当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，同时还符合当事人一方的违约行为致使不能实现合同目的的情形，奥克兰工程公司有权主张解除合同。现奥克兰工程公司提起诉讼，主张天津分公司对其已经履行的合同义务即全部已完成工程支付工程款，亦在本院审理中表示不再进行后续施工，故应视为奥克兰工程公司行使了合同解除权，并以提起诉讼的方式向天津分公司发出了通知，天津分公司依法应诉，即视为通知已经到达。鉴于合同履行中出现法定解除情形，奥克兰工程公司依法行使解除权，双方之间的《分包合同》应予解除。合同解除后，未履行的部分不再履行，对于奥克兰工程公司已履行的合同部分即其已经完成的施工部分，天津分公司应承担付款义务。现天津分公司主张依照合同约定的支付进度款方式按比例支付工程款，依据不足，本院不予支持。另对于天津分公司依据另案起诉事实向本院提出中止本案审理的申请，本院经审查认为，双方合同关系解除后，天津分公司支付工程款的前提虽然是工程质量合格，但现双方当事人对于漏水事实是否存在及漏水原因存在争议，也即工程质量不合格的事实尚未被认定，考虑到工程停工已久，天津分公司支付工程款远低于合同约定的进度款，对于质量问题天津分公司并非在本案中作出抗辩而是另行提起诉讼，故仅以另案呈讼为由中止本案审理，对于奥克兰工程公司略显不公，且即便本案经审理认定天津分公司应当支付工程款，也不影响另案中如工程质量问题事实成立，奥克兰工程公司应承担的维修义务。据此综合考虑，南通三建的另案呈讼不构成天津分公司以工程质量为由拒绝支付工程款的合理依据，也不能作为中止本案审理的合法理由，本院对此不予支持。
对于工程款的数额，天津分公司虽主张无需鉴定，应由奥克兰工程公司上报工程量予以确认，但因本案系以诉讼方式解决争议，在认定工程价款之时，可以由双方协商确认，亦可委托专业鉴定机构作出造价意见。奥克兰工程公司作为承担举证义务一方，有权申请委托工程造价鉴定，对此天津分公司并未向一审法院提出无需鉴定、可通过奥克兰工程公司上报工程量后由该公司进行确认的方式处理，应视天津分公司放弃选用上述方式确认工程款，一审法院委托鉴定应属必要。鉴定意见经双方质证，天津分公司对于三号楼样板间卫生间的防水施工部分不予认可，本院对此分析认为，该部分防水工程经业主方确认已由奥克兰工程公司施工完毕，该施工事实存在，虽天津分公司主张该部分防水施工系因建设方的设计变更产生，不属于《分包合同》的施工范围，但因天津分公司系受工程总包单位南通三建指派施工，其又将全部防水工程交付奥克兰工程公司施工，而对于施工中的设计变更事项，天津分公司认可在南通三建与建设方的施工合同约定了可调价款，故在南通三建与建设方结算工程价款之时，应可以就该部分卫生间设计变更引起的工程量增加主张支付工程款。现天津分公司主张应由建设方直接向奥克兰工程公司支付工程款，但并未提供相关工程价款的计算依据，本院认为该部分防水工程由天津分公司与奥克兰工程公司参照双方《分包合同》的计价标准进行结算为宜，此处理方式既适用了较为适当的工程款计付标准，同时也避免为奥克兰工程公司造成另案起诉的诉累。对于该部分卫生间防水的工程量，鉴定单位依照现场勘查结果，结合鉴定经验估算为100㎡，天津分公司对此虽提出异议，但其未提供相反证据予以驳斥，一审法院以鉴定意见为依据，判令该部分争议工程款9800元应由天津分公司给付，并无不当，本院对此予以维持。
对于利息一节，涉诉工程虽未经竣工验收，未交付使用也未进行结算，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，应以奥克兰工程公司起诉之日作为工程款应付之日，并至此计算利息。一审法院对于利息的计算方式符合法律规定，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年十月三十日
书 记 员 张 韬