河南省郑州市惠济区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0108刑初100号
公诉机关郑州市惠济区人民检察院。
被告人盛朋涛（曾用名盛鹏涛），男，汉族，1976年1月4日出生于河南省漯河市，高中文化程度，无业，住漯河市郾城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年12月1日被羁押于上海市嘉定区看守所，同年12月10日被提押出所，同年12月11日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
辩护人王超，河南长风律师事务所律师。
辩护人宋天毅，河南长风律师事务所律师。
郑州市惠济区人民检察院以郑惠检公诉刑诉（2016）72号起诉书指控被告人盛朋涛犯合同诈骗罪，于2016年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市惠济区人民检察院指派检察员ＸＸＸ、李小盟出庭支持公诉，被告人盛朋涛及其辩护人王超、宋天毅到庭参加诉讼。审理过程中，辩护人申请延期审理二次。现已审理终结。
郑州市惠济区人民检察院指控：被告人盛朋涛虚构自己是村干部，认识建设银行信用卡总部领导，能大量办理大额信用卡，以此取得被害人耿某信任后，于2014年9月17日与耿某签订共同经营办理信用卡的合作协议，以要求出资为名骗取耿某11万元。依据该合作协议，盛朋涛在耿某的办公室发展办理信用卡的客户，在此期间，盛朋涛以办理大额信用卡名义骗取被害人张某211万元，骗取万某的朋友被害人张某14.7万元。同时，盛朋涛利用与耿某办理大额信用卡的合作关系，又与耿某签订汽车买卖合同，约定以28万元价格购买耿某的一辆豫Ａ×××××奥迪Q3汽车，在未支付任何费用的情况下取得该车，后在耿某不知情的情况下，于2015年1月30日以21.8万元的价格卖给了郑州市鑫方圆二手车服务有限公司的臧某，并办理了过户手续。所得购车款也未归还耿某。
针对上述指控，提供的有被告人的供述、被害人陈述、证人证言、合作协议书、银行交易明细、到案经过等其他书证，认为被告人盛朋涛的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请依法惩处。
被告人自愿认罪，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见为：被告人的行为不构成合同诈骗罪，指控罪名不能成立；被告人与耿某相熟多年，不存在虚构身份信息等情况，被告人在酒后吹大话，并未虚构、夸大其能力；对指控的骗取�害人耿某的11万元，合作协议是耿某主动与被告人协商，自己拟定并签订的，被告人使用的也是真实的身份信息，被害人交付的办理信用卡垫付费用是经双方清算后交予被告人占有的，充分说明该合同是双方真实意思表示，之后被告人未能办理出来信用卡是因为中间人未办理成功，并非其虚构事实、隐瞒真相，后期未能及时退还也是因多种原因导致的经济紧张而客观不能，非主观不愿，且被告人从未有逃匿及否认言行等行为，还归还过客户垫付的1万元，数额并非指控的11万元；对指控的骗取被害人张某2的11万元，收到条是在被告人与耿某签订合作协议之前，不能证明该笔钱是用于办理信用卡业务，不符合合同诈骗罪的主客观要件，同时在被告人家属不知情的情况下，已主动全部归还；对指控的骗取被害人张某1的4.7万元，被告人不认识张某1，没有收到过张某1的钱款�主观上没有非法占有的目的，客观上没有实行骗取的行为，且钱款已经归还，张某1的朋友万某还下欠被告人10万元，该部分构不成合同诈骗罪；对指控的车辆部分，被告人在与耿某签订汽车买卖合同时，没有非法占有的主观目的，没有虚构事实隐瞒真相，耿某及其公司是明知被告人暂时没有履行能力的，且该车是耿某主动找到被告人协商处理，合同也是耿某拟定的，是双方真实意愿的表达，之后被告人未能在约定期间付款，系因多种原因导致的经济紧张客观不能，非主观不愿，且在耿某向其索债时，从未拒绝偿还，同时该车被转卖的起因是被告人拖欠刘某的钱，被告人在交易中没有任何主动权、决定权，只是拖欠欠款的不道德行为，不能构成合同诈骗罪。
为支持其主张，被告人向法庭提供如下证据：
1、万某出具的借据一份，证明被告人与万某之间存在经济纠纷，万某欠被告人的钱。
2、欠条一组，证明他人欠被告人钱，导致被告人没有能力还钱。
3、张某2出具的情况说明、收到条、声明一组，证明被告人和张某2之间存在经济纠纷，不存在合同诈骗。
经审理查明，2014年8月份前后，被告人盛朋涛在与被害人耿某的来往中，虚构自己是村干部，认识建设银行信用卡总部领导，能大量办理大额信用卡等情况，取得被害人耿某信任，同意与其共同经营办理大额信用卡的业务，之后虚构其已支付300余万元前期费用的事实，以要求出资为名骗取被害人耿某11万元，并于2014年9月17日与被害人耿某签订共同经营办理信用卡的合作协议，在被害人耿某的办公室发展办理信用卡的客户。在此期间，被告人盛朋涛先后骗取被害人张某2先期办理费用11万元，骗取被害人万某、张某1先期办理费用共计4.7万元。同时，被告人盛朋涛在与被害人耿某合作办理大额信用卡业务期间，利用其骗取的被害人耿某的信任及虚构的信用卡业务经营利润，又与被害人耿某签订汽车买卖合同，约定以28万元价格购买被害人耿某处的豫Ａ×××××奥迪Q3汽车一辆，在未支付任何费用的情况下取得该车，并在被害人耿某不知情的情况下，将该车以21.8万元的价格卖掉，所得卖车款用于自己消费。案发后，被告人盛朋涛的亲属代其退赔被害人张某211万元。
以上事实，由法庭查证属实的下列证据证明：
1、被害人耿某的陈述，证明2014年8月份的一天，盛朋涛在其公司给其说老家有个爷们（没说名字）现在上海建设银行信用卡总部工作，还是个领导，能够办来大额信用卡。还说他自己是村里的村书记，经常给这个信用卡总部领导帮忙，关系不错，这个信用卡总部领导曾经答应给他办一批大额的信用卡，说这话时，还给其展示了一张他的建设银行的20万元额度的信用卡，并说是这个信用卡总部领导给他办的。盛朋涛说可以利用其公司这个平台，发展一些大额度信用卡客户，建设银行办理这些信用卡时先收取额度的百分之十作为好处费，其可以按照信用卡额度的百分之十八至百分之二十从客户那里收取好处费，挣钱的话二人五五分成，其就相信了他。然后盛朋涛就拿来好多办理信用卡的申请表，这些申请表有建设银行的，还有中国银行和交通银行的，利用其公司的名义通过中介在外联系客户，其也找了三个客户，总共有一百一十多个客户陆续在其公司填写了信用卡申请表，当时向客户许诺可办理30万元的信用卡额度。后来盛朋涛说办理这些信用卡需要先垫付给银行百分之十的费用，就是一个客户需要垫付3万元，经过计算，需要先垫付三百�万元，盛朋涛说这是第一次合作，他前期垫付绝大部分，有三百多万，其可以垫付的少点，只需拿出11万元就行，还说等下批办理信用卡垫付时，其两个再均摊。其同意后向盛朋涛支付了11万元，然后按照约定，于2014年9月17日在其公司的办公室，签订了合作协议。另外，2014年8月份其和盛朋涛交往时，他知道有个客户在其公司定了一辆奥迪Q3，车牌号是豫Ａ×××××，因为分期付款未做成，客户没钱提车，一直压在公司。盛朋涛就让其把这辆车卖给他，但是他说这次办理信用卡他已经垫付了三百多万，手里没钱了，只有到2014年10月这批信用卡办理完，到时他的本金及利润都回来之后再付车款。出于前期对盛朋涛的信任，其就同意了，并在2014年9月16日起草了汽车买卖合同，在同年9月20日左右，盛朋涛在汽车买卖合同上签字，其就把奥迪Q3汽车交给了他。盛朋涛一直说到2014年9月底就能把这批信用卡办出来，但是到现在也没有办好，中间都是找各种理由推脱。其要看他垫付给银行的那三百多万元的凭证，还有他办理信用卡时需要给客户办理的一批面对银行部门的手机卡号以及留底的客户申请表复印件，盛朋涛说这几样东西都不会给其看，而且汽车款也一直不给其，汽车也不给其开回来，后来才知道他将车卖了。其觉得上当受骗，就来报案了。万某和张某2找盛朋涛办理大额信用卡，其是后来知道的，他们是在公司认识盛朋涛后直接找他办理的大额信用卡。合作办理信用卡后，盛朋涛没有给其分过钱，反而一再要求其垫付办理信用卡的费用。
2、被害人张某2的证言，证明其是在2014年8月经耿某介绍认识的盛朋涛，盛朋涛说约20天左右可为客户每人办理两张（分别为交通银行和中国银行）大额信用卡，每张卡手续费为信用卡信用额度的15%，承诺每张卡额度可达到30万元整。但每张卡提交申请前需预付手续费1万元整。随后，其提交了3个客户的资料，每个客户申请办理两张信用卡，交给盛朋涛现金6万元整，客户填写了大额信用卡申请资料，之后盛朋涛将所有填写资料收走。半个月后盛朋涛以办事为由，要求其追加补充手续费5万元整，其通过转账方式给其5万元整。之后，其多次催盛朋涛补办收到条及相关手续，盛朋涛均以各种理由推脱，其多次催问，盛朋涛不断的拖延时间，没有办理一张所谓的大额信用卡，甚至不能提供任何已经办理的证明。其就开始向他催要本次办理的前期费用。在催要过程中，盛朋涛承认没有办成所承诺事情，但是没有钱归还。其听说盛朋涛被公安机关抓后，就去报案了，之后一个自称盛朋涛亲属叫杨德成的男子找到其商量退钱的事，要求给他出手续才能退还，其�了挽回经济损失，就按照其家属杨德成的要求给他们出具了手续，然后杨德成将11万元钱退还给其，并将盛朋涛给其出具的收条原件收回。这个手续的内容大致是其和盛朋涛之间是经济纠纷，其就在他们打好的手续上签字了。
3、被害人万某的证言，证明2013年11月份，其在河南中汽轩辕汽车销售有限公司上班认识了盛朋涛。2014年6月底，盛朋涛说他可以办理建设银行大额信用卡，还说他有一个“爷们”是上海建设银行信用卡总部主管发卡的领导，可以保证办理20万以上的信用卡。当时其就介绍客户给盛朋涛，盛朋涛没有收钱，但也没有办成。同年8月份，盛朋涛给其说建设银行大额信用卡办不成了，但可以办理中国银行、交通银行的大额信用卡，每张卡要预付1万元的手续费。当时其朋友张某1有客户需要办理大额信用卡，张某1就拿出4.7万元现金到公司交给其�其随即将这笔钱在耿某的办公室交给了盛朋涛，盛朋涛给其5张交通银行信用卡申请表，其将表交给张某1及其客户填写后就交给盛朋涛了。2014年12月10日其发现受骗后就开始找盛朋涛要钱，但是找不到他本人，打通电话后就说他在外地，后来催急了，盛朋涛就说这些钱都花到办理大额信用卡上了，他没钱还，还说他没有给其出手续，不认这笔账。其后来自己把钱还给了张某1。同时证明其不欠盛朋涛钱，另外朱某和刘某在耿某处贷款购买一辆奥迪Q3汽车，车牌是豫Ａ×××××，后来因办不成贷款，该车由耿某一直保管。
4、被害人张某1的证言与被害人万某的证言能够相互印证，证明2014年8月份，万某介绍其在一个姓盛的男子处办理大额信用卡，当时交给姓盛的男子4.7万元，但一直没有办成信用卡，其已经从万某处要回了这4.7万元。
5、证人朱某的证言，证明其系豫Ａ×××××奥迪汽车的登记车主，当时是以分期付款的方式在耿某的公司购买的，后来因为银行贷款没有审批下来，就没有提车，车由耿某全款买下了。后来，盛鹏涛给其说耿某已经将车卖给他了，还出示了他和耿某签订的汽车买卖合同，让其帮他办理汽车过户手续，许诺将汽车卖掉后会将他之前欠其的九万多元钱还其。其就同意了。大约在2014年12月份，盛鹏涛约其和丈夫刘某去郑州办理了豫Ａ×××××奥迪汽车的过户手续，之后盛鹏涛将欠的九万多元钱通过银行转账还到刘某的银行卡上了。盛鹏涛和刘某是在耿某的公司认识的，盛鹏涛借过刘某的钱，别的没有什么关系。
6、证人刘某的证言内容和证人朱某的证言基本一致，能够相互印证。
7、证人臧某、焦某的证言，证明2015年1月25日左右，盛朋涛通过网络联系到其二人所在的郑州市�方圆二手汽车服务有限公司，其二人从盛朋涛处购买了一辆豫Ａ×××××奥迪Q3汽车，约定价值21.8万元，因盛朋涛不是车主，该车也无登记证书，故盛朋涛联系到车主朱某，并让将车款的12.8万元转给他，剩余的给朱某，由朱某协助办理补证和过户手续，之后该车过户到了臧某名下又转卖给了潘艳军。
8、证人汪某的证言，证明其名下的中国平安银行信用卡在2014年10月份收到五万元汇款，当时卡是盛朋涛拿着使用的，盛朋涛说是耿某汇的钱，这五万元钱盛朋涛用于归还该卡的消费了。
9、辨认笔录一组，证明证人张某1辨认出被告人盛朋涛，证人臧某辨认出被告人盛朋涛、证人朱某，证人焦某辨认出证人朱某的情况。
10、视听资料一组，系被害人耿某与被告人盛朋涛之间的谈话录音，证明被告人盛朋涛向被害人耿某虚构事实、被害人耿某向�告人盛朋涛索要给付财物的情况等。
11、合作协议一份，证明被告人盛朋涛与被害人耿某签订的办理信用卡合作协议的情况。
12、被告人盛朋涛出具的收到条一组，证明其收取被害人耿某办理信用卡的费用现金11万元，收取被害人张某2现金6万元（分两次）的情况。
13、银行交易明细一组，证明被害人耿某于2014年9月19日向被告人盛朋涛的账户转账5万元；被害人耿某于2014年9月10日取现5.95万元的情况；被害人张某2的弟弟张海平的账户于2014年9月26日向被告人盛朋涛账户转账5万元的情况。
14、汽车买卖合同、车辆注册登记信息、发票、行车证等一组，证明被告人盛朋涛从被害人耿某处购买奥迪Q3轿车及该轿车的初始登记、价款、纳税等情况。
15、购车协议、银行交易明细及证明、机动车信息查询单等一组，证明涉案的豫�×××××号奥迪Q3汽车由被告人盛朋涛、证人朱某卖予证人臧某，并于2015年2月2日办理过户，车号变更为豫Ａ×××××，车款共计21.8万元，被告人盛朋涛的账户收到12.8万元；2015年2月4日，证人臧某将该车卖予证人潘某情况。
16、漯河市郾城区黑龙潭镇张德武村出具的证明一份，证明被告人盛朋涛没有在该村担任过村支书、村主任等任何领导职务，该人在村中表现良好，没有发现其他违法违纪行为等情况。
17、交通银行河南省分行出具的情况说明一份，证明客户申办信用卡的基本流程，最终由总行信用卡中心对客户申请件进行审批和额度核定，该行未委托和授权其他任何机构、公司、个人为客户办理该行信用卡等情况。
18、郑州市公安局长兴路分局调取的中国银行、中国工商银行、交通银行的信用卡申请表各一份，证明该三家银行的信用卡办理流程。
19、郑州市公安局长兴路分局调取的办理机动车登记证书的说明一份，证明办理机动车登记证书及过户必须由机动车所有人亲自办理。
20、漯河市房屋产权交易管理处出具的证明和产权存根、全国机动车驾驶人及机动车信息表各一份，证明被告人盛朋涛在漯河市无商品房，名下有一辆豫Ａ×××××奥迪轿车；其妻子杨金超在该市嵩山西支路双汇欧洲故事有一套商品房，该房屋正在抵押中，且已经被查封。
21、照片二张，证明2016年元月15号，被告人盛朋涛的亲属杨德成将盛朋涛给张某2打的二张借条（一张二万元，一张四万元）收走的情况。
22、平安银行郑州郑汴路支行出具的账单信息和交易明细各一份，证明尾号为3153的该行信用卡是汪某所有，该卡于2014年10月7日还款5万元，现状态为挂失、遗失的情况。
23、被害人耿某出具的声明一份，证明其与被告人之间没有任何债务纠纷的情况。
24、常住人口信息表一份，证明被告人的身份情况。
25、郑州市公安局长兴路分局出具的在逃人员登记表/撤销表一份，证明对被告人盛朋涛进行网上追逃的情况。
26、上海市公安局嘉定分局安亭派出所出具的抓获经过一份，证明被告人盛朋涛被抓获及羁押的情况。
27、上海市公安局嘉定分局出具的提押证一份，证明被告人盛鹏涛于2015年12月10日被提押带走的情况。
28、郑州市公安局长兴路分局出具的到案经过一份，证明被告人盛朋涛被带回的情况。
29、郑州市公安局长兴路分局出具的情况说明五份，证明被告人盛朋涛，曾用名为盛鹏涛，案卷中多处出现的盛鹏涛与盛朋涛是同一人；该局民警走访了解中国银行、工商银行、农业银行�问大额信用卡办理的情况；经查找未能找到被告人所说的姚铭达、姚总的情况；被告人盛朋涛与被害人耿某的通话记录无法调取的情况；涉案奥迪Q3汽车登记过户及现车主潘艳军无法联系，根据案件情况及《河南省赃物罚没物管理条例》规定，对车辆价值不再进行鉴定等的情况。
30、被告人盛朋涛的供述，证明2013年底其到河南中汽轩辕汽车销售有限公司买车时认识耿某，2014年9月17日其在漯河市嵩山路北头自己的办公室与耿某签订了合作协议，其签名有时是盛鹏涛，有时是盛朋涛，协议上的身份证号码是和原件相符的。耿某给其11万元现金，收到条是签协议时一起打的。办理一般的建设银行信用卡是不产生费用的，但是办理透支额度大的信用卡是需要找建设银行内部的人办理，这中间是会产生费用的。这笔费用需要其和耿某前期垫付，大约信用卡透支额度�增加1万元，其和耿某就收取办卡人200至300元佣金。其就给耿某的朋友办理了一张建设银行的信用卡，信用透支额度为4万元，不属于透支额度大的信用卡，也就没有使用这笔钱。透支额度大的信用卡其办不来，在办卡过程中其也花费了大约七、八万元钱，主要用于招待费和交通费。现在暂时没有钱还给耿某。汽车买卖合同是其和耿某签的，因为当时其二人准备合伙做办理信用卡业务的生意，耿某的公司有一辆积压的奥迪Q3，车牌号豫Ａ×××××，耿某和其商量将该车卖给其，其准备用以后办理信用卡业务的盈利支付车款，后来因为办理信用卡业务没有开展成功，其和耿某商量给他分期支付车款，他不同意，车款就一直没有支付给耿某。大约在2015年3月份，其通过河南方圆二手车公司的小宝将这辆车牌号豫Ａ×××××奥迪Q3汽车以22.8万元钱卖给别人了。这22.8万元钱其通�银行转账还给朱凤针、刘某夫妇10万元，剩余的12.8万元其和耿某商量分期还他，他不同意，也就没有还钱给他，其用于还账和给母亲看病了。
本院认为，被告人盛朋涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。
关于辩护人提出的被告人的行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人取得被害人给付的财物等，均是建立在其虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人信任的基础上的，签订书面协议也是以此为基础的，是为了掩饰诈骗意图、维持被害人信任的一种表面形式，故该意见不能成立，不予采纳；提出的与被害人万某、张某2存在经济纠纷、因他人欠被告人钱款无法收回导致不能返还被害人钱某，与查证事实不符，且与被告人以�法占用为目的骗取被害人财物并无直接关联，故该意见及提供的证据均不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……：……；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”对被告人盛朋涛所犯合同诈骗罪，应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，在量刑时综合考虑被告人自愿认罪、部分被害人的损失已退赔、主观恶性及本案的社会危害性等情节。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、�告人盛朋涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2020年9月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人盛朋涛的违法所得人民币218000元，予以追缴；责令被告人盛朋涛退赔被害人耿志伟人民币390000元、退赔被害人万肃、张中喜人民币47000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 楚云鹤
代理审判员 张 颖
人民陪审员 王海松
二〇一六年十一月八日
书 记 员 李梦丽