黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二商初字第209号
原告江苏弘霖建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市白蒲镇市河路1号。
法定代表人姚金林，该公司董事长。
委托代理人沙彬娟，上海明伦律师事务所律师。
委托代理人程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
被告黑龙江天盛房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河路128号901室。
法定代表人韩晶，该公司经理。
委托代理人崔殿有，该公司总工程师。
原告江苏弘霖建设集团有限公司（以下简称弘霖公司）与被告黑龙江天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日、12月8日两次公开开庭进行了审理。原告弘霖公司委托代理人沙彬娟、程常青，被告天盛公司公司的法定代表人韩晶及其委托代理人崔殿有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告弘霖公司诉称：弘霖公司与天盛公司于2012年8月16日签订了建设工程施工合同。合同签订后，弘霖公司依约向天盛公司先后汇付了履约保证金100万元，依约进场施工并完成了9#楼的桩基工程。根据合同第十五条约定：此合同签订时乙方向甲方缴纳了合同履约保证金人民币五十万元到甲方指定帐户。此履约保证金为本合同约定施工面积的履约保证金，甲方收到乙方五十万元履约保证金后不可将该合同范围的全部、部分或局部施工项目另行发包（否则甲方违约）。但天盛公司却一直未移交其他单位工程的工作面，并且将本在本单位施工范围内的10#楼交给了其他单位施工。为此弘霖公司先后多次函告并委托律师于2013年12月12日向天盛公司公司发出律师函，明确向天盛公司提出其不按合同约定提交施工工作面，任意将本属于弘霖公司的施工范围另行发包给其他单位施工的行为已构成违约，应当立即纠正。要求天盛公司在收到函后5日内明确答复是否继续履行合同，否则弘霖公司将要求解除合同，但天盛公司未能给予明确答复。后弘霖公司被迫于2014年1月19日委托江苏卓华律师事务所向天盛公司发出解除合同的函，正式通知与天盛公司解除合同，要求天盛公司对已完工程进行结算，并及时支付工程款。但时至今日，天盛公司依然没有任何回复。请求判令天盛公司返还保证金1，000，000.00元；支付违约金273，000.00元（暂算自2013年9月27日至2014年6月30日，按100万为基数每天千分之三计算，应算至实际支付为止）；支付桩基已完工程结算价暂计1，600，000.00元；本案诉讼费、保全费由被告负担。
被告天盛公司辩称：1、弘霖公司以实际行为终止合同的履行。《建筑工程施工合同》签订两个月后，即10月中旬，弘霖公司派两名施工人员（没有施工能力）进场施工，于11月下旬完成高G9号楼部分桩基础，因冬季无法施工，随即弘霖公司姜健及两名施工人员撤回老家江苏，天盛公司于2013年4月、6月分别两次通知弘霖公司进场施工，但因弘霖公司总经理姚金要因羁押（8个多月），弘霖公司姜健表示无钱垫付工程款暂停施工，一直到2013年9月末，弘霖公司并未组织施工人进入现场。无奈，天盛公司只好临时找维修队以9号楼桩基础进行加固，直到现在也没有进行施工。在北方施工的黄金季节4月至9月，弘霖公司一直未进场继续施工，证明以其行为终止履约。2、弘霖公司施工桩基础不合格。经哈市寒地公司工程监理检验西北方位有一桩基础严格倾斜，至今无法修复。3、弘霖公司主张不具备施工条件无事实根据。9号楼已打完桩基础，证明具备施工条件，完全可以继续施工。但原告长达半年之久未能组织施工人员进场施工，责任不在天盛公司。4、弘霖公司主张未给付工程款根本不存在。按《建筑工程施工合同》第8条一项之规定，在工程进度至正负零才具备支付部分工程款的条件，虽然只完成桩基础工程，天盛公司无提前支付工程款义务。5、弘霖公司主张天盛公司将工程再次发包，不符合事实。现场状况可以证明，该工程自桩基础完工后，没有其他施工队伍进场施工，可以到现场勘验。综上，应认定原告弘霖公司自行解除合同违约在先，履约保金100万元不存在返还。由于不能按时施工，工程拖期近两年，桩基础质量不合格无法继续施工，造成天盛公司巨大的经济损失，理应由弘霖公司承担，应驳回弘霖公司的起诉。
原告弘霖公司为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据并当庭举示：
证据一、建筑工程施工合同。意在证明：被告天盛公司将黑龙江省福泽之都等工程发包给原告弘霖公司。原告向被告交付了保证金，并约定了相应条款。
经当庭质证，被告天盛公司对此证据无异议，但认为，原告没有履行合同，已经违约了。
本院认证意见为，原告提供的合同书为书证，被告无异议，能够证明双方具有合同上的权利义务关系，原告承包了被告所开发的福泽之都工程。
证据二、收据转帐凭证。意在证明：原告先后付给被告保证金1，000，000.00元。
经当庭质证，被告天盛公司对此证据无异议。
本院认证意见为，被告无异议，能够证明被告已收到保证金1，000，000.00元的事实。
证据三、2011年11月16日的国内特快专递。意在证明：被告已违约将工程发包给其他单位，原告告知其违约，限期5日内答复。
经当庭质证，被告对此证据的真实性无异议，有过催告函，但对其证明的问题有异议，认为原告有2次违约，4月份没来已经违约，11月催告已无用。
本院认证意见为，被告对证据的真实性无异议，认为原告有催告函，该证据效力应当予以认定。
证据四、国内特快专递催告函。意在证明：原告再次向被告指出违约行为。
经当庭质证，被告对此证据有异议，认为弘霖公司违约在先，天盛公司应该起诉弘霖公司。
本院认证意见为，原告弘霖公司的催告信函是对合同履行行为的书面确认，应当具有证明效力。
证据五、国内特快专递律师函。意在证明：天盛公司违约，弘霖公司告知其2014年1月19日解除合同。
经当庭质证，被告对此证据无异议，没有记清有没有，回去查一下，但认为原告违约在先。
本院认证意见为，天盛公司对解除合同的律师函无异议，可以作为有效证据使用。
证据六、天盛公司提供给弘霖公司的施工项目图纸等相关材料。意在证明：弘霖公司实际履行了合同进行桩基施工的过程。
经当庭质证，被告认为，桩基确实打了，这里面有2个桩有问题，不是给天盛公司打的，天盛公司与弘霖公司没有打桩合同。
本院认证意见为，天盛公司向弘霖公司提供的施工图纸，对打桩又没异议，该证据可以作为有效证据使用
证据七、现场工程确认单。意在证明：弘霖公司将桩基工程承包他人，其对工程施工现场确认。
经当庭质证，被告对此证据的有异议，认为其所证明的问题与天盛公司无关，没有天盛公司的签字。工程有节点，干到节点天盛公司才能给工程款，没有干到节点不能给款。
本院认证意见为，此工程确认单，未经天盛公司认可，需结合其他证据才能证明弘霖公司待证事实。
证据八、证人陈某某的出庭证言。意在证明：工程的施工情况。
经当庭质证，被告无异议。
本院认证意见为，天盛公司对证人的当庭证言无异议，此证言应予以采信。
证据九、证人张某某的出庭证言。意在证明：张某某在施工现场负责，并与弘霖公司签字的工程现场确认单。
经当庭质证，被告对施工没异议，但认为弘霖公司先停的工，违约在先，桩基没经天盛公司验收，其中有2个偏的。
本院认证意见为，天盛公司对证人的当庭证言部分有异议，但此证言能够证实弘霖公司施工的事实。
证据十、桩基工程结算书。意在证明：弘霖公司已完成的工程价款。
经当庭质证，天盛公司认为，双方未结算，需要逐项核对。
本院认证意见为，此证据是弘霖公司一方提供，未经对方同意，其证据效力待定。
被告天盛公司为证明其主张的事实成立，向法院提交了如下证据并当庭举示：
证据一、地勘报告。证明原告方的左明安来过，他知道施工。
证据二、原告方的姜健出具的借条一张。意在证明：原告方借走三栋图纸各一套至今没有偿还，由此可说明天盛公司已通知弘霖公司施工，而他们没有施工，原告故意违约。
经当庭质证，原告认为被告提供的证据一、证据二是复印件，对真实性不予以认可。
本院对证据一、二的认证意见为，天盛公司未当庭提供证据的原件，证据有瑕疵，庭后又未提供原件核对，其待证事实，本院依法不予以认定。
证据三、2012年8月24日工作联系单。意在证明：天盛公司将GB9#、GB10#两栋高层由弘霖公司完成施工任务于2012年9月1日动工。
证据四、2013年4月9日工作联系单。意在证明：天盛公司于2013年4月9日通知弘霖公司复工，证明原告违约。
经当庭质证，原告认为证据三、四弘霖公司没收到，要求被告出示施工许可证，没有施工许可证被告不具备开工条件。
本院对证据三、四的认证意见为，天盛公司虽出示的工作联系单，但无证据证实弘霖公司已收到此件，弘霖公司又当庭否认，该证据单一，无法证明其待证事实，其证明效力较低。
证据五、天盛公司所做的桩基工程预算表。意在证明：原告弘霖公司所做预算价款高，无法接受。
经当庭质证，原告有异议不予认可，认为天盛公司没有举出最终具体项目计算的有关材料，计算的总价明显偏低。
本院认证意见为，被告自已做预算，对方当事人不予以认可，其效力待定。
证据六、巴彦县发改局文件。意在证明：整个小区工程都有规划项目。
经当庭质证，原告对其真实性无异议，认为被告在开发之前应取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证等证件到现在为止，被告也没提供。
本院认证意见为，原告对此证据的真实性无异议，可以证明被告开发的福泽之都小区已经立项，该证据为有效证据。
根据本院对双方提供的证据的分析与认定，并结合庭审可以确认如下事实：2010年8月16日，原、被告签订了建设工程施工合同。合同第五条约定，“乙方承包范围：福泽之都C区3#至18#高层建筑，建筑面积约二十四万平方米，以施工图纸为依据，建筑物两米以内的土建以内的土建、水暖、电气、装饰等工程。”合同签订后，原告根据合同约定，施工完成了9#楼的桩基工程。后双方发生争执，使合同无法履行，原告以书面函的形式向被告表示了解除合同的意向，被告未回复。现原告提起诉讼，请求法院判令天盛公司返还保证金1，000，000.00元；支付违约金273，000.00元（暂算自2013年9月27日至2014年6月30日，按100万为基数每天千分之三计算，应算至实际支付为止）；支付桩基已完工程结算价暂计1，600，000.00元；本案诉讼费、保全费由被告负担。庭审中，被告天盛公司未在第一次开庭时提供建筑工程的各种许可证明或有关人民政府的审批文件，经合议庭释明，原告弘霖公司申请变更诉讼请求：一、要求天盛公司返还1，000，000.00元保证金、给付利息按约定月利率130%计算；二、给付桩基款1，801，122.12元；三、赔偿损失273，000.元；四、承担诉讼费、保全费。天盛公司认为，弘霖公司未及时按通知进场，违约在先，其履约保证金不能返还，更不能支付利息。所建桩基工程质量不合格，且未达到合同约定的正负零标准不予支付工程款。弘霖公司应赔偿天盛公司60，000，000.00元损失。经法庭组织对桩基款部分的调解，双方各执已见无法达成协议，原告弘霖公司申请撤回了对桩基款部分的起诉，本院裁定准许其撤回起诉，本案对桩基款部分不予审理。
根据双方当事人的诉辨主张，本案争议的焦点：1、弘霖公司与天盛公司签订的合同是否有效；2、天盛公司应否返还保证金、承担利息并赔偿损失。
关于双方签订的建筑施工合同的效力的问题。原告天盛公司在本院两次庭审中均未提供建筑工程规划许可证、建设用地规划许可证及施工许可证，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十八条规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”被告在第二次法庭辩论终结前虽提供了巴彦县发改局的立项文件，但仍未取得建筑规划许可证、用地规划许可证，故其与原告签订的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定，原被告签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，此合同为无效合同。
关于被告天盛公司应否返还保证金、承担利息并赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。被告天盛公司未依法办理建筑工程规划许可证、建设用地规划许可证及施工许可证等法律手续与被告签订建筑工程施工合同导致合同无效负有主要过错，应承担承担返还1000，000.00元保证金、利息、损失的70%责任。原告未审查被告是否具备开发条件而与之签订建筑工程施工合同亦负有一定的过错，应承担利息及损失的30%责任。原告主张利息按人民银行同期同类贷款利率的130%计算过高，应按人民银行1-3年期年6.15%的利率计算。自原告汇付保证金之日开始至起诉之日止。因保证金分两次汇付，应分段计算，利息为115，227.09元。具体计算方法为：（685天（2012年8月16日—2014年7月11日）×500，000.00元×6.15%÷360=58，510.42元；（664天（2012年9月7日-2014年7月11日）×500，000.00元×6.15%÷360=56，716.67元。原告自行承担30%的利息损失即115，227.09元×30%=34，568.13元；被告承担70%的利息损失即115，227.09元×70%=80，658.96元。原告未举出有关损失的证据，其主张赔偿273，000.00元损失的诉讼请求，本院依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告黑龙江天盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还给原告江苏弘霖建设集团有限公司1，000，000.00元；
被告黑龙江天盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏弘霖建设集团有限公司利息80，658.96元，后续利息按上述利率标准计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14，526.00元，保全费5，000.00元，由原告江苏弘霖建设集团有限公司自行负担30%即5，858.00元；被告黑龙江天盛房地产开发有限公司负担70%即13，668.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
如果当事人在规定的期限未提出上诉，本判决即发生法律效力，权利人可以向本院申请执行，申请执行的期间为二年，上述期间从本判决规定的履行期间的最后一日起计算，逾期申请执行的，人民法院将不予受理。
审判长 王彦双
审判员 张剑飞
审判员 耿海波
二〇一四年十二月十三日
书记员 马时光