江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9519号上诉人（原审原告）：张玉山，男，1970年5月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：冷雪，南京市鼓楼区法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：南京江鸿物业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区涌泉里11号。法定代表人：王晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜蓉蓉，该公司员工。委托诉讼代理人：陈珊宁，该公司员工。上诉人张玉山因与被上诉人南京江鸿物业发展有限公司（以下简称江鸿物业公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年8月29日作出的(2016)苏0106民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉山上诉请求：撤销一审判决，改判支持张玉山一审诉讼请求。事实和理由：1.关于加班费，张玉山存在加班的事实，江鸿物业公司未依法提供真实的考勤表，应当承担举证不能的不利后果。2.关于经济赔偿金。张玉山原在南京市龙凤玫瑰园从事保安工作。2016年4月23日，江鸿物业公司不再承接龙凤玫瑰园的物业，但未告知张玉山后续的工作安排致使其无处工作。江鸿物业公司的负责人称因物业撤场，没有工作岗位，口头通知双方解除劳动合同，没有给书面的解除劳动合同证明。2016年6月3日，江鸿物业公司向张玉山寄发了解除劳动合同通知，系单方解除劳动合同。该通知未经工会备案，系违法解除劳动合同。一审法院认为“后张玉山与天正物业公司签订了劳动合同，且该劳动合同载明的合同起始时间是2016年4月23日，故应认定张玉山于当日自行离开了江鸿物业公司并与天正物业公司建立了劳动关系”，系认定事实不清，适用法律错误。张玉山与天正物业公司建立劳动关系，与本案无关，不影响江鸿物业公司违法解除劳动合同事实的认定。我国相关法律规定是有双重劳动关系存在的，即使张玉山与天正物业公司2016年4月23日建立了劳动关系，也不代表张玉山系自愿从江鸿物业公司离职。张玉山未提交任何辞职报告，也未口头提出离职。本案中，江鸿物业公司因撤场单方面解除劳动合同，其也承认单方解除的事实。张玉山与天正物业公司签订的合同未经质证，一审法院就直接采纳。实际上张玉山与天正物业公司建立劳动关系的时间是在2016年6月左右而不是2016年4月23日。张玉山是在空白的劳动合同书上签字，后天正物业公司再填写时间。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决予以改判。江鸿物业公司辩称，一审法院判决具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张玉山向一审法院起诉请求：1.判令江鸿物业公司向张玉山支付2015年6月至2014年4月的延时加班工资14327.28元（2100元/月÷21.75天÷8×66小时/月×1.5倍×12个月）；2.判令江鸿物业公司向张玉山支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23100元（2100元/月×5.5个月×2倍）。3.判令江鸿物业公司向张玉山支付2015年6月至9月的高温费800元（200元/月4个月）。一审法院认定事实：张玉山于2011年7月至江鸿物业公司从事保安工作，双方先后签订了两份劳动合同，并签订了补充条款，其中补充条款约定张玉山要遵守江鸿物业公司的规章制度，并服从公司的调遣和安排。张玉山的工时制度为上两个白班和两个夜班后连续休息两天，每班的上班时间是12个小时，中间吃一顿饭。张玉山的月平均工资为2100元，其中包含基本工资和超时工资，基本工资为南京市最低工资标准。2015年5月至2016年4月期间，张玉山在非法定节假日出勤238天，江鸿物业公司除基本工资外还向张玉山支付延时加班工资5204.5元。2016年4月23日，江鸿物业公司因没能与龙凤玫瑰园小区的业主委员会续签协议，故从龙凤玫瑰园小区撤离。天正物业公司于当日进入龙凤玫瑰园小区，后张玉山与天正物业公司签订了劳动合同，该劳动合同载明的起始时间为2016年4月23日。江鸿物业公司先后在2016年6月3日和6月18日向张玉山的户籍所在地寄发了邮件，但均因拒收被退回。其中，2016年6月3日的通知告知张玉山双方的劳动关系已经解除，6月18日的到岗通知却要求张玉山至良辰美景家园管理处从事秩序维护工作。2016年5月20日，张玉山至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但其仲裁时并未主张江鸿物业公司向其支付高温费，该委员会于2016年6月1日出具了仲裁时间确认书。上述事实当事人没有争议，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者其提供的证据不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。一、关于加班工资问题江鸿物业公司虽主张张玉山每班仅实际工作10小时，但并未提供充分的证据予以证明，故一审法院对江鸿物业公司主张的该项事实，不予认定。张玉山虽主张其上班时每顿饭的时间仅为半小时，亦未提供证据予以证明，故一审法院不予采信。根据张玉山每班的时间，扣除吃饭及必要的生理时间后，一审法院认定张玉山每班的实际工作时间为10.5个小时。根据张玉山的出勤天数，一审法院认定2015年5月至2016年4月期间张玉山共上班2499个小时（238天×10.5小时/天）小时，因上述时间内共有法定工作时间2000小时（20.83天×12个月×8小时/天），故张玉山实际加班499小时（2499小时-2000小时）。因南京市最低工资标准在2016年1月进行了变更，故一审法院酌定张玉山在2015年5月至2015年12月共加班332.6小时（499小时×2/3），江鸿物业公司应支付张玉山加班工资4673元（1630元/月÷21.75天÷8小时/天×332.6小时×1.5倍）。因张玉山在2016年1月至4月加班133.4小时（499小时×1/3），故一审法院酌定江鸿物业公司应支付张玉山加班工资2035元（1770元/月÷21.75天÷8小时/天×133.4小时×1.5倍）。因江鸿物业公司已经支付张玉山加班工资5204.5元，故应补发张玉山加班工资1503.5元（4673元+2035元-5204.5元）。二、关于经济赔偿金问题。因张玉山并未提供证据证明江鸿物业公司于2016年4月23日撤离后即通知与张玉山解除了劳动合同，故一审法院对张玉山主张的江鸿物业公司于该日与其解除劳动关系的事实，不予认定。因张玉山与天正物业公司签订了劳动合同，且该劳动合同载明的合同起始时间即为2016年4月23日，故应认定张玉山于当日自行离开了江鸿物业公司并与天正物业公司建立了劳动关系。江鸿物业公司虽在2016年6月3日通知张玉山解除劳动合同，但因张玉山自2016年4月23日起即不再与其存在劳动关系，故该解除通知不再发生法律效力。综上，一审法院认为，张玉山主张江鸿物业公司违法解除劳动合同应向其支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于高温费问题因张玉山在仲裁申请中并未提出该请求，且该请求与其他请求之间并无必然联系，故一审法院在本案中不予理涉。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江鸿物业公司于本案判决生效之日起十日内向张玉山支付加班工资1503.5元；二、驳回张玉山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半为5元，免予收取。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张玉山并未提供证据证明江鸿物业公司在撤出龙凤花园物业项目时即与其解除劳动合同，江鸿物业公司提供证据证明张玉山在江鸿物业公司撤出龙凤花园物业项目时即与其他用人单位签订了劳动合同，因此，张玉山依据上述规定主张江鸿物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，无事实依据。一审法院对其该项主张不予支持并无不当。二、关于加班工资。加班工资的计算基数不应包含已经支付的加班工资。张玉山计算加班工资时，加班工资基数未扣除已经发放的加班工资。一审法院审核的加班工资计算基数正确；一审法院在酌情扣除吃饭及必要的生理时间后，认定张玉山每天工作时间为10.5小时亦无不当。因此，张玉山对加班工资的上诉理由不成立，一审法院在扣除已发放的加班工资后，判决江鸿物业公司支付张玉山加班工资1503.5元正确。三、关于高温费。张玉山在仲裁阶段并未主张高温费，在诉讼阶段增加了此项请求，因此项请求与其他请求并非基于同一法律关系而产生，因此，一审法院未予理涉并无不当，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  袁奕炜审判员  刘 干二〇一六年十二月二十三日书记员  顾 欢