江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第0683号
上诉人（原审原告）孙荣军
委托代理人顾正刚
被上诉人（原审被告）苏州园林发展股份公司
委托代理人陆伟
被上诉人（原审被告）江扬集团有限公司
被上诉人（原审被告）苏州市天一园林艺术设计工�有限公司
委托代理人王政
原审第三人王兴根
上诉人孙荣军因与被上诉人苏州园林发展股份有限公司（以下简称园林公司）、被上诉人江扬集团有限公司（以下简称江扬公司）、被上诉人苏州市天一园林艺术设计工程有限公司（以下简称天一公司）、原审第三人王兴根建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园民初字第0244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江扬公司就扬州瘦西湖西苑Ⅳ标段对外招标，园林公司中标。2006年8月4日，园林公司与江扬公司订立建设工程施工合同一份，江扬公司明确将扬州瘦西湖西苑Ⅳ标段别墅土建及安装工程发包给园林公司施工，合同价款为13905200元，工期为220个工作日，开工日期为2006年8月8日，项目经理为张昆。2006年8月5日，双方又签订了瘦西湖西苑二期土建、古建工程施工合同，工程价款为按工程量据实结算，工期为220个工作日，项目经理为赵嵘，技术负责人为徐菊官。
2006年12月6日，园林公司与天一公司签订项目施工合作协议，将相应前述工程转包给天一公司施工，工程内容为园林公司与业主江扬公司合同的工程内容（土建部分），包工包料，其收取审定价的8%工程管理费。工程施工期间，天一公司每月支付园林公司派出人员工资10000元。协议总价款1700万元，竣工结算按实调整。开工日期为2006年8月19日，竣工日期为2007年6月18日，工期为220天。园林公司派驻工地代表赵嵘，天一公司派驻工地代表王兴根，王兴根作为天一公司的授约代表在合同上签字。双方均加盖了公司印章。
王兴根在原审法院调查时陈述，天一公司的印章是其本人拿到天一公司盖的，天一公司无人参与管理。天一公司在本案庭审中称从未参与过涉案工程的施工，其公章是如何加盖上去不清楚，也从未收到过涉案工程价款。园林公司在原审庭审中亦明确其收到的工程款项均直接打给王兴根，王兴根只是借用天一公司的名义，实际园林公司均是与王兴根发生关系，相应的资金都直接支付给王兴根，而未与天一公司发生过资金往来。
王兴根在原审法院调查时认可是其让孙荣军带工人来参与涉案工地施工，园林公司已经支付其1000多万元工程款，其与园林公司已经结清。王兴根陈述其与孙荣军系合伙投资关系，因工程亏损，没有支付给孙荣军投资款；为了孙荣军向甲方江扬公司讨要工程款，故其书写了两份工人工资及工程款欠条、一份对账单出具给孙荣军。两份欠条内容分别为“工人工资款瘦西湖（西苑）工程下欠农民工工人工资计人民币贰拾柒万元整。经办人�王兴根2008.元.18。”另一份欠条内容为“工人工资款瘦西湖（西苑）工程下欠孙荣军另星（注：应为“零”）工程款贰拾陆万元整。经办人：王兴根2008.元.18。”两份欠条王兴根签名处均加盖了公章，公章内容为“苏州园林发展股份有限公司扬州瘦西湖西苑Ⅳ标段别墅工程项目部”。两份欠条王兴根的签名均系圆珠笔书写，其余内容均为碳素墨水笔书写，且王兴根的签名与其他欠条内容非同一人书写。“经办人：王兴根”这几个字均书写在公章上面。原审庭审中孙荣军陈述两份欠条书写顺序为：先写欠款内容，接着在空白处盖章，然后在公章上签名。对账单内容为“对帐单关于瘦西湖工程欠孙荣军另（注：应为“零”）星工程款贰拾陆万元整，农民工工人工资计人民币贰拾柒万元整，合计人民币伍拾叁万元整，以上款项于2009年年底支付。经手人：王兴根。”在该对帐单王兴根签名处同样加盖了公章，公章内容与前述公章一致。公章盖在对账单内容的旁边，原审庭审中孙荣军认可该对账单证据系先盖章后写字。
原审法院根据园林公司申请，征得王兴根及孙荣军本人同意，委托南京东南司法鉴定中心，就相应工程是否实际由孙荣军、王兴根及案外人杨建忠合伙承包以及相应欠条是否为向甲方讨款而杜撰进行测谎鉴定。测试结果为：1、被测人王兴根在回答“相应工程是你与孙荣军、杨建忠合伙承包的吗”问题时，对应其陈述“相应工程不是我与孙荣军、杨建忠合伙承包的”无明显说谎显示；2、被测人孙荣军在回答“相应工程是你与王兴根以及杨建忠合伙承包的吗”问题时，对应其陈述“相应工程不是我与王兴根、杨建忠合伙承包的”无明显说谎显示。3、被测试人王兴根在回答“那两张欠条是否是为向甲方要钱而杜撰的”问题�，对应其陈述“两张欠条都是真实的”有一定的说谎显示；4、被测试人孙荣军在回答“那两张欠条是否是为向甲方要钱而杜撰的”问题时，对应其陈述“两张欠条都是真实的”有一定的说谎显示。
另查明，原审中园林公司申请追加王兴根、天一公司、江扬公司为共同被告参与诉讼，孙荣军也要求追加天一公司、江扬公司为共同被告参与诉讼，但明确表示不要求王兴根作为共同被告承担责任，要求将其追加为无独立请求权第三人参与诉讼。原审庭审中，孙荣军为证明其系涉案工程实际施工人向法庭提交了2008年考勤表、工作联系单、工人领款领条、工人受伤医疗费票据等。江扬公司认可涉案工程已竣工并交付使用。园林公司、江扬公司共同确认经核对江扬公司尚欠园林公司工程款22.82万元。孙荣军陈述涉案工程于2008年6月竣工验收合格并交付使用。
上述事实，有中�通知书、建设工程施工合同、瘦西湖西苑IV标段土建、安装、园林工程施工合同、项目施工合作协议、欠条、对账单、询问笔录以及当事人在原审庭审中的陈述证实。
原审原告孙荣军的诉讼请求为：请求依法判令原审被告支付原审原告工程款和工资人民币53万元，诉讼费由原审被告承担。
原审法院认为：江扬公司与园林公司签订建设工程施工合同，双方均予以认可，对其二者之间建设工程施工合同法律关系予以确认。园林公司与天一公司签订项目施工合作协议，王兴根承认该合同系其将合同拿到天一公司盖章，天一公司虽辩称不知情，对合同上天一公司印章的真实性又不提异议，故应当认定王兴根以天一公司名义与园林公司签订了转包合同。其合同形式名为合作施工，实为转包合同。园林公司将江扬公司发包的涉案工程转包给天一公司施工，违反了法律法规强制�规定，故王兴根以天一公司名义与园林公司所签订的项目施工合作协议应为无效。合同被确定为无效，则取得的财产应当予以返还。本案总包工程已验收合格并交付使用，根据法律及司法解释相关规定，建设工程因非法转包导致建设施工合同无效的，实际施工人有权向转包人、发包人对工程欠款主张连带责任。王兴根在原审中陈述认可孙荣军在涉案工程中带领工人进行了施工，原审庭审中孙荣军又提交了施工过程中的考勤表、工作联系单、工人领款领条、工人受伤医疗费票据等加以补证，应当能够认定孙荣军的实际施工人身份。故孙荣军作为实际施工人向原审被告主张工程欠款主体适格。孙荣军以实际施工人向转包人、发包人主张工程款应当提供相应证据。孙荣军为证明园林公司结欠其工程款53万元向法庭提交了两份欠条及一份对账单，三份证据均存在先盖章后签名情形，孙荣军陈述两份欠条书写顺序为先写欠款内容，接着在空白处盖章，然后在公章上签名；对账单上公章盖在对账单内容的旁边，孙荣军陈述系先盖章后写字。孙荣军的陈述不符合正常做法，不能排除三份证据是先盖章后填写内容的情形，且两份借条借款内容与签名非同一人所写，使用墨水材质亦不同，故该三份证据存在瑕疵，不能单独作为结欠工程款的依据。孙荣军对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙荣军主张原审被告结欠其53万元，证据除两份欠条、一份对账单外，未能提供其他相应证据证明其实际施工工程范围及工程量大小，无法印证两份欠条及一份对账单中所载明欠款的真实性，而且孙荣军陈述涉案劳务工程于2008年6月竣工，孙荣军提交的欠条日期为2008年1月18日，该欠条在未竣工之前出具，欠条所载明的欠款事实存疑，结合测谎测试结果，原审法院认为孙荣军仅凭两份盖项目部章由王兴根出具的欠条主张原审被告结欠其工人工资及工程款53万元证据尚不充分，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回孙荣军的诉讼请求。案件受理费9100元，由孙荣军负担。
上诉人孙荣军不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审认定上诉人主张53万元工程款的依据尚不充分，无事实和法律依据。上诉人提供的两张欠条和一张对账单，足以证明被上诉人拖欠上诉人工程款和工资款53万元。被上诉人对欠条和对账单上印章的真实性没有异议，三份证据符合证据的基本要求，应作为本案的定案依据。原审推测三份证据是先盖章后填写内容，无任何证据予以证实。2、上诉人与王兴根结账时已将相关的结账凭证交还撕毁，上诉人有了欠条后没有保管结账凭证的必要性。原审认为上诉人未提供实际施工的工程范围和工程量大小，无法印证欠条的真实性，无法律依据。3、上诉人的工程在2008年1月18日已经基本结束等待验收，如果欠条是先盖章后填写内容，欠条日期上诉人完全可以自由填写，这进一步说明了欠条不是先盖章后填写内容，欠条所载明的欠款事实不存在疑问。4、南京东南司法鉴定中心的多道心理测试报告书不应作为有效的合法证据使用，报告书的内容也处于不确定的状态，不能对抗有力的书证。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人园林公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人江�公司未作答辩。
被上诉人天一公司辩称，对原审判决结果没有异议，但对原审判决认为天一公司应当承担相应责任有异议。
原审第三人王兴根未作答辩。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，江扬公司与园林公司签订的建设工程施工合同合法有效。园林公司承包涉案工程后，王兴根以天一公司的名义与园林公司签订项目施工合作协议，从项目施工合作协议的内容来看，双方之间实为工程转包关系，该协议书因违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同。原审中园林公司认可王兴根是借用天一公司的抬头与其签订合同，其实质是与王兴根发生关系，工程款都是直接支付给王兴根的，因此，王兴根是涉案工程的实际施工人。孙荣军通过王兴根的召集到涉案工地上带领工人进行了部分零星工程的施工，王兴根以园林公司工程项目部的名义向孙荣军出�了两张欠条和一张对账单，对欠条和对账单上园林公司工程项目部印章的真实性，园林公司并无异议，孙荣军据此向园林公司主张相应的权利，并无不当。本案争议焦点是欠条和对账单载明的欠款内容是否具有真实性。本院认为，王兴根作为欠条和对账单的经手人在原审中曾到庭陈述，欠条的形成是为了向甲方要钱，欠款实际是不存在的，即王兴根明确否认欠条内容的真实性；欠条又存在先盖章后签名的情形，与欠款凭证通常的形成过程相悖；再结合原审法院委托南京东南司法鉴定中心所作的测谎测试结果，本院认为，欠条和对账单载明内容的真实性存在合理的疑点。在欠条和对账单有瑕疵的情况下，孙荣军负有进一步补强证据的举证责任。但孙荣军未能提供欠条和对账单所涉53万元工程款所对应的工程范围和工程量的相应证据，无法印证欠条和对账单载明的欠款内容的真实性，现仅凭欠条和对账单不足以证明园林公司结欠孙荣军53万元工程款。
综上，孙荣军的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人孙荣军负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王稚群
审 判 员 黄文杰
代理审判员 周 红
二〇一三年四月十六日
书 记 员 杨颖颖