福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4125号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司长乐支公司，住所地福建省长乐市。
负责人陈淩，总经理。
委托代理人吴恩增、吴起武，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张春金，男，1943年5月4日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人唐敏，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林晓娟，女，1968年9月9日出生，汉族，住福建省长乐市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司长乐支公司（以下简称平安财保长乐支公司）因与被上诉人张春金、林晓娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2014）长民初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月16日21时20分，被告林晓娟驾驶闽YY小型客车在长乐市航城街道裕利达酒店停车场内碰撞行人原告张春金，造成原告张春金受伤的交通事故。长乐市公安局交通管理大队认定，被告林晓娟负事故全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告即被送往长乐市医院抢救，次日，转往福州市第二医院住院治疗31天，于2013年6月17日出院，共支出医疗费55543.36元。2013年9月9日，福建南方司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因道路交通事故构成十级伤残；本次损伤后其营养期为90天，护理期为120天；原告右股骨内固定器材取出医疗费用约为人民币9000元。原告为此共支付了鉴定费1860元。2014年7月30日，经福建正中司法鉴定所司法鉴定，原告医疗费用总额为55543.36元，其中非医保项目金额为11093.93元。
原告张春金系城镇居民。肇事车辆闽YY小型客车登记车主为高东升，并在被告平安财保长乐支公司投保有交强险及商业三者险，保险金额为500000元，保险期间自2012年8月17日至2013年8月16日止。事故发生后，被告林晓娟垫付原告医疗费48202.25元。
原审法院认为，长乐市公安局交通管理大队作出的第0012121号道路交通事故认定书已依法认定本起交通事故，被告林晓娟负事故全部责任，原告张春金不负事故责任。原告因本次交通事故造成的合理损失应当得到赔偿。原告主张的医疗费55543.36元有医疗票据为证，予以支持。被告平安财保长乐支公司认为原告主张的医疗费中属非医保部分11093.93元应不予认可，原审法院认为，首先，涉案的机动车保险条款中并没有明确约定“非医保费用不予理赔”。其次，即使该条款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”包含“非医保费用不予理赔”的涵义，即部分免除保险人责任的涵义，则该条款属于免责条款；对于免责条款，根据保险法的规定，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，除了在保险单上提示投保注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释，否则，也不能发生相应的法律效力。本案中，被告平安财保长乐支公司并无证据证明其对免责条款已尽上述明确说明的义务，故该免责条款也不能发生相应的法律效力。故对被告该辩解不予采纳。原告主张的住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员出差补助标准确定为930元（30元／天×31天）。关于误工费，因原告提供的证据不足以证明其实际误工损失，且事故发生时，原告已年满70周岁，故对原告主张的误工费，原审法院难以支持。护理费，根据鉴定结论，原审法院确定原告护理期120天，住院期间护理费确定为4500元（150元／天×30天），出院后护理费酌定为7200元（80元／天×90天）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，原告伤情构成十级伤残，原审法院可酌定原告营养费为1000元。关于交通费，原告未提供相应证据，考虑到原告就医确需支出一定的交通费用，根据本案具体情况，原审法院酌情确定为500元。原告主张按城镇居民标准计算其残疾赔偿金为30816.4元（30816.4元／年×10年×10%），符合法律规定，予以支持。原告因本起事故构成十级伤残，确造成一定的精神痛苦，其要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，亦予支持。关于后续治疗费，因该费用尚未实际发生，且鉴定结论对原告的后续治疗费用评估为约9000元，亦未明确原告后续治疗费的具体金额，故原告可待该费用实际发生后另行主张。原告主张的鉴定费1860元，有相应的票据为证，且为原告的必要支出，予以支持。综上，原告因本起事故，目前经济损失为107349.76元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”肇事闽YY小型客车在被告平安财保长乐支公司处投保有交通事故责任强制保险，故被告平安财保长乐支公司应在交强险医疗费用赔偿限额项下承担10000元，在伤残赔偿限额项下承担护理费11700元、交通费500元、残疾赔偿金30816.4元、精神损害抚慰金5000元，合计被告平安财保长乐支公司在交强险限额内应承担58016.4元。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，被告平安财保长乐支公司在交强险责任限额内直接赔付原告经济损失58016.4元。对原告损失超过交强险责任限额部分47473.36元属于商业三者险赔偿范畴，因被告林晓娟负本事故全部责任，且该部分损失又未及保险限额，故应由保险人即被告平安财保长乐支公司全额承担。故此，被告平安财保长乐支公司应在商业三者险范围内支付原告的经济损失47473.36元。原告主张的鉴定费1860元为保险合同外赔偿项目，应由被告林晓娟承担。被告林晓娟先行给付原告张春金赔偿款48202.25元，故原告张春金实际应返还被告林晓娟垫付款46342.25元，该款由被告平安财保长乐支公司从上述赔偿款中向被告林晓娟支付。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司长乐支公司应在交强险及商业三者险责任限额项下赔偿原告张春金经济损失人民币59147.51元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司长乐支公司向被告林晓娟支付垫付款人民币46342.25元。上述第一、二项限于本判决生效后十五日内付清。三、驳回原告张春金的其他诉讼请求。案件受理费1591元，由原告张春金负担611元、被告林晓娟负担980元。
上诉人平安财保长乐支公司上诉称：一、非医保不属于保险责任范围，原审判决上诉人承担非医保金额11093.93元错误。二、原审法院确定住院期间护理费150元／天偏高，确定出院后护理费7200元错误。综上，请求二审法院依法改判，本案上诉费由各被上诉人承担。
被上诉人张春金答辩称：一、上诉人故意混淆保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》与上诉人及其行业协会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》之区别，篡改保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》第七条规定的“采取必要的处理措施所发生的医疗费用”该强制性规定内容。另，机动车辆第三者商业险合同第十七条作为免责条款，上诉人既不在合同责任免除部分列明，又不在合同中明示投保人（即对字体加粗），更没有证据证明对合同第十七条向投保人说明。因此，该条款对被上诉人不发生法律效力。二、关于护理费问题。被上诉人张春金一审提供的证据七已证明住院护理费支出这一事实。关于护理期限问题，福建南方司法鉴定中心是充分考虑被上诉人张春金作为70岁老人，故评定其身体恢复需要120天（住院30天，出院90天），因此，一审认定出院护理期限90日不存在错误。护理期限鉴定属法医临床鉴定范畴，福建南方司法鉴定中心评定护理期限资质合法。被上诉人一审诉请是出院护理费标准是每日94.6元／天，该数字依据的是2013年福建省交通事故赔偿标准中居民服务和其它服务标准，一审确定被上诉人出院护理费每日80元，不是过高，而是过低。综上，一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人林晓娟答辩称：同意被上诉人张春金的答辩意见，非医保不赔属于免责条款，上诉人未对被上诉人尽到提示说明义务，是无效的。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然机动车商业第三者责任保险条款第十条约定“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，但由于该条减轻了保险人的赔偿责任，故属于《中华人民共和国保险法》规定的“免除保险人责任的条款”，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险人在订立合同时应当就免责条款对被保险人尽到提示及明确说明义务，否则该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中，上诉人并未提供证据证明其对该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，故本院认为该条款对被上诉人不发生法律效力，上诉人主张非医保费用由被上诉人林晓娟赔付依法不能成立。
关于护理费问题。误工、护理、营养时限评定属于法医临床鉴定范围，福建南方司法鉴定中心具有法医临床鉴定资质，故上诉人关于福建南方司法鉴定中心不具有护理期评定资质的主张依法不能成立。《司法鉴定程序通则》第二十二条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。”在目前护理期鉴定没有国家标准和技术规范的情况下，福建南方司法鉴定中心参照上海司法鉴定行业协会制定的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》做出本案护理期鉴定，符合法律规定。一审法院根据其做出的鉴定结论（护理期120天）认定被上诉人张春金住院护理期间为30日，出院护理期间为90天，系认定事实清楚，适用法律正确。关于护理费的标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”被上诉人张春金提供的《收条》可以证明其雇佣护工，并按每日150元的标准支付护理费，该标准并未超出福州地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院以每日150元的标准支持被上诉人张春金的住院期间护理费，并无不当。被上诉人张春金长期在城镇居住、生活，一审法院据此酌定其出院护理费标准为每日80元，已臻合理，应予维持。
综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3182元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长乐支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 霞
代理审判员 雷晓琴
代理审判员 张佳佳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 陈建彪