上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民三（民）初字第2954号
原告（反诉被告）吴志达，男，1965年12月10日生，汉族，住福建省。
委托代理人曾少阳，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海双祥装潢有限公司，住所地上海市松江大昆工业园区。
法定代表人赵宜祥，董事长。
委托代理人吴章寿，男。
委托代理人潘文丽，上海宙斯盾律师事务所律师。
原告吴志达与被告上海双祥装潢有限公司（以下简称“双祥公司”）装修装修合同纠纷一案，本院于2014年9月1日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因本案案情复杂，转为适用普通程序。审理中，被告提出反诉，本院依法予以受理。经原告申请本院委托鉴定、评估单位对本案所涉工程的质量问题及维修造价进行了鉴定、评估；经被告申请，本院委托审价单位对本案所涉工程增减项目的价款进行了审价。本案于2014年10月8日、12月4日、2015年9月23日三次公开开庭进行了审理。原告吴志达的委托代理人曾少阳、被告双祥公司的委托代理人潘文丽到庭参加了三次庭审，原告吴志达到庭参加了第二、三次庭审，被告双祥公司的委托代理人吴章寿到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。
原告吴志达诉称：2014年4月3日，原、被告签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定：被告以16万元包工包料承包原告位于上海市奉贤区南奉公路XXX号房屋（以下简称“涉案房屋”）的装饰装修工程；工期自2014年4月4日进场至2014年4月24日完工；每逾期一天交付，被告应赔偿原告人民币（以下币种同）2，000元；被告提供的材料需按照双祥公司预算书里约定的材料购买，否则应按材料和设备价款的双倍赔偿给原告；装修必须按照合同约定设计的效果图装修。合同签订后原告即支付被告首期款项48，000元，在工程进行到一半的时候又支付给被告50%的款项即80，000元。原告已经按约履行了合同约定的义务，但被告在2014年4月4日开工后工程出现多处质量问题，且材料以次充好，经多次沟通被告仅修复了部分，对于室外玻璃幕墙及其附属设施等现在仍然未予修复完成，导致现未能交付验收。故原告起诉至法院请求判令：1、解除原、被告之间的装饰装修施工合同；2、被告支付原告质量问题的修复费用71，453元、保修五年赔偿款合计10，000元（系估算，按照1年2，000元计算）；3、被告支付原告违约金20，000元（依据是双方合同第一条第7项、第七条第2项，自2014年4月25日开始计算10天，按照每天2，000元计算）；4、被告赔偿原告预期利益损失24，724元（按照6、7月的平均利润计算10天，每天2，000元）。审理中，因被告无相应资质，故本院释明原、被告之间的装饰装修合同无效，原告仍然坚持上述诉讼请求。
被告双祥公司辩称：不同意原告全部的诉讼请求。双方签订了装饰装修合同，被告按约进行了施工，期间存在一定工程量的增加，工期应当有顺延，被告现也基本上完成了约定的施工内容，并于2014年4月30日将涉案房屋交给原告，原告于次日正式营业，故被告并不存在违约，况且双方的合同也被释明无效，故原告主张的违约金及预期利益损失均难以成立。关于原告主张的质量问题并不存在，故也不予同意赔偿。关于保修五年赔偿款并无相应依据，故也不予同意。
同时，被告双祥公司反诉称：双方签订装饰装修合同，约定合同价为160，000元，在实际施工过程中存在增减项，其中减项为8，678.40元，增项为40，293.09元，实际工程价款为191，614.69元，已付128，000元，尚欠63，614.69元。现被告已按约进行了施工并交付涉案房屋，原告也应支付剩余工程款。同时因为原告擅自提出解除合同，故按合同第九条第1款的约定还要承担合同价20%的违约金。故被告反诉要求：1、原告支付剩余工程款63，614元；2、原告支付单方终止合同违约金32，000元。审理中，因被告无相应资质，故本院释明原、被告装饰装修合同无效，被告坚持原反诉请求。在增减项审价报告确定后本院最后一次庭审中，被告就第1项诉讼请求作如下明确：要求主张的63，614元中再扣除7，336元水电工程项目的增项金额，但扣除该项金额有前提条件就是要求增加诉讼请求即拆除该增加的水电工程，同时就该项目修复费用3，828元不予承担，如果不能实现附加条件，则按照原来的诉讼请求。
原告吴志达针对被告双祥公司的反诉请求辩称：合同约定的价格为16万元，原告已付128，000元，尚欠32，000元，关于增减项应按照原告对于审价报告中确认的来认定。至于被告所称拆除增加的水电工程不予同意，因为整个工程是一个整体，原告不同意拆除。
经审理查明：2014年4月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》。合同第一条约定原告将涉案房屋发包给被告进行装饰装修；承包方式为部分承包；总价款为16万元，总价款是原、被告双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的5%；该条第7项约定，工期自2014年4月4日开工至2014年4月24日竣工。合同第三条第8项约定，工程验收通过，原告付清工程款后，被告向原告提供《工程保修单》，保修期五年，保修期从竣工验收通过签字或盖章之日算起。第五条约定，工程款付款双方协商约定：订立合同当日付合同总价的30%，工程进行到一半的时候付合同总价的50%，工程完工经过原、被告验收后付合同总价的20%。第七条违约责任第1项约定，因为被告原因致使工程质量不符合约定的，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或者返工，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，被告应当承担违约责任；第2项约定，因为被告原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，被告应赔偿原告2，000元。第九条第1项约定，合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议，合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款20%支付违约金，办理终止合同手续。第十条其他约定：被告按合同期限施工，工期不能超过，如果工期超过严重影响原告营业，扣除被告每天2，000元；上海双祥装饰有限公司预算书作为合同附件。合同另对其他事项进行了约定。
合同签订后，被告开始施工，原告于2014年4月4日支付48，000元，4月21日支付80，000元。
2014年7月2日，原告向被告发送继续履行合同催告函称，被告于2014年4月4日开始施工后出现了多处质量问题，现室外玻璃幕墙及其附属设施现还未能完全交付验收、室外幕墙多次漏水脱胶致使玻璃幕墙开裂、楼梯玻璃及二楼楼梯门头顶及扶手未按图纸施工、楼梯上面开裂未整修、楼下乳胶漆阴阳角未补好，现原告要求被告继续履行合同，返工重新整修。限被告自接到函件之日起两日进场继续装修或重新返工重整，使装修符合合同约定的验收标准。该函于次日被被告签收。
审理中，因被告无相应的施工资质，故本院对于原、被告之间装饰装修合同应属无效予以释明，并要求原、被告就无效合同需要处理的法律后果向本院进行主张，原、被告坚持本诉与反诉请求主张。
原告称其于2014年5月1日开始在涉案房屋一楼营业，二楼原打算作展示厅，但因为尚未完全完工，且存在质量问题，故至今未予使用。
被告为证明涉案房屋装修存在质量问题向本院提供了涉案房屋内装饰装修的照片，上海市东方公证处于2014年11月26日对于上述照片进行了公证。
审理中，根据被告的申请，本院委托万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称“万隆公司”）对涉案工程增减项进行了审价。万隆公司出具了增减工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、外墙铝塑板双方确定面积为57平方米，原预算中面积为40.9平方米，增加面积为57-40.9=16.1平方米，合同预算单价为450元／平方米，增加造价为16.1×450=7，245元；2、外墙玻璃幕墙双方确定面积为42.81平方米，原预算中面积为36.9平方米，增加面积为42.81-36.9=5.91平方米，合同预算单价为729元／平方米，增加造价为5.91×729=4，308元；3、门头增加梁及混凝土工程造价为3，802元；4、增加一层门口砖柱工程造价为596元；5、二层增加一樘防盗门造价为1，000元；6、增加外墙照明景观灯5盏造价为1，200元；7、增加门头玻璃盒子造价1，370元；8、增加水电工程造价为7，336元；9、增加木门一扇造价750元；10、减少玻璃门一樘造价为-8，678.40元（此项减少工程原被告双方无异议）；11、增加楼体封板造价为502元。
原告质证认为，对于增加项目没有异议，但是第1、2项价格按照预算书来计算过高。被告质证认为第8项鉴定价格过高，与事实不符。鉴定人员回复称，第1、2项原来就有，不是项目增加，仅是量的增加，参照合同约定并无不妥；对于第8项是按照实际估价的，能点数的点数，无法点数的隐蔽工程，按照实际需要的量估算的，并无不当。
根据被告的申请，本院委托上海同测质量检测技术有限公司（以下简称“同测公司”）对于涉案工程质量问题进行了司法鉴定，同测公司作出了司法鉴定意见书，该意见书对于涉案房屋装饰装修存在的质量问题、位置、尺寸或面积予以了列明。鉴定意见为：1、部分饰面砖变色、空鼓、脱落，不符合规范要求。2、二层封窗墙体存在安全隐患，封窗处渗漏水不符合规范要求。3、一层通道墙面、二层产品存放区强顶面未批嵌、表面不平整，石膏顶面涂料局部开裂不符合规范要求。4、吊顶内电线未穿管，电线有多处接头，一个地插座无法关闭，一个地插座关闭不严密不符合规范要求。5、水箱连接软管及阀门锈蚀，与合同附件《上海双祥装饰有限公司预算书》中约定的不锈钢金属波纹防爆管品质不符。6、玻璃幕墙铝合金龙骨及连接螺栓锈蚀，玻璃幕墙渗漏严重，不符合规范要求。7、南墙外立面钢结构锈蚀严重、铝塑板起鼓、脱落，广告牌松动，不符合规范要求、存在安全隐患。8、现场检查发现门口挑檐上2块玻璃碎裂，存在安全隐患。9、收银台抽屉门脱落、电脑键盘台面脱落，影响使用；10、二层玻璃隔墙局部污损，隔墙门松动、开启不灵活，不符合规范要求；11、二层玻璃幕墙内侧栏杆实际完成效果与设计效果不符，且栏杆锈蚀、松动，影响使用及美观。该意见书建议修复方案为：1、拆除并重置室内空鼓踢脚线饰面砖，其中高100mm的长28.72m，高135mm的长4.40m。拆除并重置楼梯踏步机侧板饰面砖，面积约2.5㎡。2、拆除北面墙面封窗墙体，在两侧面每500mm高设置2根Φ10拉结钢筋，钢筋植入旧墙体长300mm，伸入新墙体长1000mm。新旧墙体交接处应设置钢丝网，防止变形、开裂。铲除有渗水痕迹墙面涂料，批嵌，涂刷涂料2度，面积约21.6㎡。外侧墙面应抹防水砂浆。3、铲除一层通道墙面、二层产品存放区墙顶面、二层吊顶开裂处及幕墙渗漏处表面涂料，重新批嵌，用碧丽宝滑石粉、中南胶水、高土熟胶粉批二遍，干燥后打磨，墙面平整清洁、边角顺直，再涂刷涂料2度。面积约45.5㎡。4、拆除吊顶内未穿管、带接头电线，重新穿管敷设。更换2个地插座。5、更换二层卫生间不锈钢波纹管，长约800mm，更换锈蚀阀门一个。6、拆除玻璃幕墙及铝合金龙骨，使用符合规范要求的铝合金型材重新制作，做好连接、紧固及防水处理，面积约36.9㎡。7、拆除外墙钢结构及铝塑板、广告牌，使用符合规范要求的钢结构，并做好防锈、防腐处理，按设计及规范要求重新制作安装，面积约40.9㎡。8、更换2块钢化玻璃，面积约1.62㎡。9、修复脱落的收银台抽屉门及电脑键盘台面。10、清除玻璃隔墙上的污损，更换玻璃隔墙门松动五金件。11、拆除二层玻璃幕墙内侧栏杆，按照设计效果图，用不锈钢栏杆重新制作安装。嗣后，同测公司就鉴定意见出具补充说明：1、建议修复方案第6项中拆除、重新制作安装玻璃幕墙面积变更为42.84平方米；2、建议修复方案第7项中拆除、重新制作安装外墙铝塑板及钢结构面积变更为57平方米；3、鉴定意见书第11项如果不考虑装饰效果图要求，实际修复方案为清洁立柱、拉丝上油漆、锈迹，更换弯曲拉丝4根，长度约为4.3米，做好端部固定。
原告对于上述鉴定意见书无异议。被告对于上述鉴定意见质证认为：1、对于第1项踢脚线合同约定的只有28.4米，其余多出30米没有收费；2、对于第2项北面墙体不在合同之内，是原告让现场工人瞒着被告的情况下擅自施工的，没有收费；3、对于第4项，电线不在合同范围内，施工过程中双方口头约定拉的，未按照正规合同收费；4、对于第7项外墙铝塑板只是部分脱胶，并不存在安全隐患；5、对于第8、9项是原告在使用过程中造成的，交付时是好的；6、第11项未按照效果图施工是得到原告认可的。另外，被告还称鉴定费用高，不应该全部由被告负担。同测公司鉴定人员当庭回复称：1、第1、2项目是现场测量计算出来的，被告所说的赠送并无证据；2、第4项系被告施工且的确存在质量问题，故鉴定人员对此予以了列明；3、对于第7项鉴定单位坚持自己的意见，因为存在安全隐患应重新安装；4、对于第8项可能是材料问题，也可能是晒到太阳自爆的；5、对于第9项可能是材料问题，也可能是使用问题；6、第11项本身存在质量问题，鉴定机构会补充不按效果图维修的方案。
经被告申请，本院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司（以下简称“联合公司”）对于修复造价予以评估，联合出具了鉴定意见书，修复鉴定金额为：1、地砖及踢脚线1，765元；2、封窗墙体2，268元；3、墙面批嵌乳胶漆1，854元；4、吊顶内电线及地插座3，828元；5、不锈钢波纹管及阀门56元；6、玻璃幕墙修复30，752元；7、外墙钢结构、铝塑板、广告牌29，286元；8、钢化玻璃更换435元9、收银柜台抽屉门、电脑键盘台88元；10、玻璃门清洁及五金更换180元；11、不锈钢栏杆941元。
原告对于鉴定报告质证认为：1、除了质量鉴定意见中所列的质量问题外，还有卫生间墙地砖褪色，存在质量问题要求重做；门头挑檐钢化玻璃存在质量问题，要求重做；地插座为伪劣产品，应全部更换。上述修复费用应该由被告支付给原告。2、对于第3、4、5项修复费用过低。被告对于估价报告质证认为：1、对于第3项费用过高；2、对于第4项修复金额过高，被告愿意全部拆除，无须鉴定此项；3、对于第7项不认可全部拆除，只同意部分修复，对于鉴定报告金额不认可。联合公司答复称，对于原告所称的重做和更换项目，因在鉴定报告中没有体现，故不予增加；对于原、被告所称修复价格过低或过高的问题，联合公司是根据质量鉴定报告所做的修复价格，不予调整。
以上事实，有上海市家庭居室装饰装修施工合同、收款收据、继续履行合同催告函及快递单、公证书、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：因被告并不具备装饰装修的施工资质，承接装修工程违反了建筑法的相关规定，因此原、被告签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》应属无效。合同无效并不影响双方参照合同约定结算工程价款。本案中虽然原、被告并未进行书面竣工验收，但原告已经于2015年5月1日实际使用，故该日期可确定为工程竣工日期。至于原告所称的只用了一楼，未用二楼的抗辩意见，本院认为涉案房屋系一个整体，原告接收的是整幢房屋，故无论其实际是否对二楼进行使用，涉案房屋整幢的竣工日期均应被认定为2015年5月1日。
本案的争议焦点为：一、工程款数额，增减项如何认定？二、工程质量问题如何处理？三、原告主张的违约金、保修责任费用及预期利益损失能否成立；被告主张的违约金能否成立？
关于争议焦点一。根据原、被告所签订的两份合同的约定，工程总价款为16万元，但实际施工中的确存在增减项目，本院认为增减项目应在工程总价中予以增加或扣减。以下本院逐项进行分析：就减少项目，万隆公司出具的鉴定意见书明确减项为8，678.40元，因双方对此并无异议，故本院予以确认。就增加项目，原、被告有关增加项目过低、过高的主张并无相应依据，而鉴定人员已经对其所做的鉴定意见作出了说明，本院认为该鉴定意见并无不当，应予采纳，原、被告的质证意见，本院不予采纳。本院确认增加项目为28，109元。综上所述，本院确认涉案工程工程款为150，000元-8，678.40元＋28，109元=169，430.60元，因已支付128，000元，尚余41，430.60元工程款未付。参照合同约定，上述应付工程款已届支付期限，故对于尚欠的款项原告应支付给被告。
关于争议焦点二。就同测公司有关质量问题的鉴定意见书中被告所提的异议，本院分析如下：关于第1、2项异议，本院认为首先被告并未提供证据证明存在质量问题的部分并未收取相应的费用；其次，涉案的装饰装修工程是一个整体，施工方应保证该整体质量合格，被告认为工程以未收费部分即不承担质量问题责任的抗辩意见显然难以成立。关于第4项，被告以该项目系增加工程为由不认可质量问题显然难以成立。至于被告所提的放弃增加水电工程的费用，但同时要求将增加水电工程予以拆除，且不承担该项质量问题维修费用的意见，原告不予同意，因涉案房屋已经交付原告，故水电工程所涉材料所有权也为原告所有，在原告不予同意的情况下，本院对于被告拆除增项水电工程的意见难以支持。本院确认增项电线的费用原告仍应支付给被告，而且被告也仍应承担鉴定书中第4项的修复费用。关于第7、8、9项，被告所提的质证意见不能成立，本院采纳同测公司的鉴定意见并确认相应的质量问题责任由被告承担。关于第11项，因在涉案房屋交付时原告并未提出与设计图纸不符的异议，本院认为修复应仅针对现状存在的问题，故该项修复方案应以同测公司补充意见为准。在同测公司修复方案的基础上联合公司出具了修复造价意见书，本院对该造价意见书予以确认。关于原、被告主张的维修费用过低、过高的意见，因并未提供相应的证据，本院不予采纳，维修费用以联合公司确认的为准。关于原告所提的超过同测公司质量范围的其他重做更换要求，上述问题并非新发现的问题，而在同测公司进行质量鉴定时原告并未对此提及，现原告提出要求赔偿修复重做费用，本院不予支持。综上，本院确认被告应支付原告的修复费用为71，453元。
关于争议焦点三。关于违约金，因本案合同无效，故原、被告依照合同主张违约金显然难以成立。
关于保修责任费用，原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于预期利益损失。首先，根据前述分析，涉案工程系2015年5月1日竣工，该竣工时间距离合同约定的4月24日比较相近，鉴于涉案工程存在较多的增项，故存在几天的工期延长尚属合理，原告主张的被告逾期竣工交付使其存在损失并不成立；其次，原告提供的证据尚难以证明其损失的存在。故此本院对于原告的该项主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（一）项、第十六条、第十九条之规定判决如下：
一、被告（反诉原告）上海双祥装潢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）吴志达修复费71，453元；
二、原告（反诉被告）吴志达于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海双祥装潢有限公司装修款41，430.60元；
三、驳回原告（反诉被告）吴志达其余的诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）上海双祥装潢有限公司的其余反诉请求。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2，904元，反诉案件受理费1，095元，鉴定费37，000元，审价费1，000元，合计诉讼费41，999元，由原告（反诉被告）吴志达负担2，736元（已付），由被告（反诉原告）上海双祥装潢有限公司负担39，263元（已付2，095元，余款37，168元于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 孜
代理审判员 张 莉
人民陪审员 徐星华
二〇一五年十月十二日
书 记 员 黄 燕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔付对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑工地企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定，按约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对该副本工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
……
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。