北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京03刑终185号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹏伟，男，1984年2月15日。曾因吸毒于2007年6月15日被行政拘留十四日，于2007年6月26日被强制戒毒六个月；因犯盗窃罪于2005年3月2日被判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2008年7月30日被判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2010年10月被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2011年5月26日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2012年10月9日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；因犯盗窃罪于2013年12月6日被判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张鹏伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月19日作出（2015）朝刑初字第2765号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张鹏伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张鹏伟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：2015年8月9日11时许，被告人张鹏伟在北京市西城区，向姜×（男，30岁，吉林省人，另案处理）出售白色晶体1包（净重9.91克），收取人民币2300元。经鉴定上述物品检出甲基苯丙胺。毒资系从本区筹集。被告人张鹏伟被当场抓获，上述物品已被起获、收缴。
认定上述事实的证据有：
1.证人柳×的证言及辨认记录证明：2015年8月9日10时许，我在丰管路与泥洼路交界口拉了一个穿黑色半袖的男子乘车，他说要到潘家园接人。我们到了潘家园接了一名穿白色半袖的男子，之后去的西外大街，一路上二人没怎么说话。到了地方，穿黑色半袖男子下车让我等一会儿，大概十几分钟，这男子回来给了穿白色半袖男子一沓钱，我看了一眼，大概2000元左右。穿白色半袖男子将钱揣进裤兜里。穿黑色半袖男子让我再把那名男子拉回上车的地方。我刚准备走就被警察抓住了。柳×辨认出姜×、张鹏伟就是2015年8月9日11时许，西外大街贩毒案的嫌疑人。
2.证人李×、王×1的证言（均系民警）证明：2015年8月8日17时许，一男子称“王×4”诱惑他买冰毒并愿意配合公安机关抓捕“王×4”。8月9日，他给“王×4”打电话，二人约好到“王×4”家，以5500元的价格买10克东西。之后我们和该男子一起到西直门，过了一段时间，该男子向我们发出信息，我们冲进屋将“王×4”、姜×抓获，从姜×坐的床上搜出两小袋毒品，我们迅速到西直门院内将贩毒的另外一名男子张鹏伟抓获，并从张鹏伟身上起获毒资人民币2300元。
3.证人姜×的证言证明：2015年8月8日，王×3给我打电话问我能不能找到东西，要10个。我说400元一个。我给我一个朋友打电话确定有10个东西后就和王×3约好去她家。天亮之后，我给上家打电话，他让我去潘家园。到了潘家园，上家让张鹏伟拿着东西跟我一起去王×3家。到了之后我一个人上楼找王×3要100元车费，张鹏伟一个人在车上。然后我就下楼向张鹏伟把东西要过来，好像是烟盒或者用手纸包着。之后我把东西给了王×3，王×3家还有个男的，那男的把钱给了王×3，王×3给了我3800元，我下楼给了张鹏伟2400元就又上楼找王×3聊天去了。这次回去就被抓了。
4.证人王×3的证言证明：我别名叫“王×5”、“王×6”，2015年8月8日下午，“彬子”打电话说要10个东西，问我有没有，我说问问。之后我就给姜×打电话，我们谈好每个400元，一共要10个。姜×还说让我卖500元一个，让我赚点钱。8月9日3时许，我就给“彬子”打电话，说好10个，每个500元，还有500元打车费，一共5500元，并说好今天在我的住处交易。当日11时许，“彬子”来到我的住处，向我要冰毒，我说拿冰毒的人还没有来。“彬子”带了5500元并说一手交钱一手交货。我给姜×打电话，姜×已经来了，姜×向我要100元打车费，“彬子”拿了100元，给了姜×。我向姜×要东西，姜×说东西没在他手里，在楼下跟他一起来的另一个人的身上，后来他下楼把东西取回来。之后我们三个人在房间看货，看完货“彬子”就去320房间等我。之后我拿着东西去了320房间给了“彬子”，“彬子”给了我5400元。我回房间后，“彬子”就去了我住的房间跟姜×聊了一会儿，我回房间后将5400元给了姜×就让他们走了。过来一会姜×回来给了我一卷钱。我装好钱后，没一会儿就被警察抓了。
5.证人王×2的证言证明：2015年8月8日17时许，王×2打电话给“王×4”要10克冰毒，双方约好到“王野”家中进行交易，并协助公安机关抓捕“王野”的经过。
6.物证照片证明：王×2上交的冰毒1袋及电话通讯记录，佐证了被告人张鹏伟贩卖毒品的事实。
7.毒品检验报告证明：送检毒品的份数、净重及结果。
8.搜查笔录、扣押清单证明：从张鹏伟身上起获并扣押人民币2300元的事实。
9.公安机关出具的被告人的身份证明、前科材料证明：张鹏伟的身份情况及被刑事处罚的情况。
10.被告人张鹏伟在预审期间的供述证明：2015年8月8日下午，一个姓姜的男子给我打电话问我有没有冰毒，我说有。第二天，姓姜的男子又给我打电话要冰毒，我们谈好120元1克。当时我在十里河附近，他就打了一辆车过来找我，跟我说他现在没有钱，让我跟他一起去取钱。我们乘出租车到了西城区，出租车开进院里，姓姜的说他去取钱，我就在车上把冰毒给他了，他让我在车上等他。我看见他进楼了，一会儿又出来了，他在车上给了我一叠百元面值的人民币，我没数就放兜里了。姓姜的走了，我坐车刚准备离开就被抓了。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张鹏伟为牟私利，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，依法应予惩处。被告人张鹏伟在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据被告人张鹏伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，判决：被告人张鹏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元。
上诉人张鹏伟的上诉理由是：毒品是吴建国让他给姜×的，当时其并不知道是毒品。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人张鹏伟违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。一审法院根据被告人张鹏伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，认定张鹏伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。关于张鹏伟所提毒品是吴建国让他给姜×的，当时其并不知道是毒品的上诉理由，经查，上诉人张鹏伟以2300元的价格向姜×贩卖毒品9.91克，后被当场抓获，该事实有张鹏伟在公安机关的供述、证人姜×、王×3等人的证言、毒品检验报告、搜查笔录、扣押清单等证据在案佐证，故张鹏伟的该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。张鹏伟在前罪所判有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。按照2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案不属于贩卖毒品罪情节严重的情形，故对原判量刑依法予以改判。根据上诉人张鹏伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第2765号刑事判决，即被告人张鹏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元。
二、上诉人（原审被告人）张鹏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月9日起至2018年8月8日止。罚金于判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 奕
代理审判员 王庆刚
代理审判员 栾广萍
二〇一六年五月四日
书 记 员 白 雪