湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第28号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司（以下简称人保财险鄂州公司）。
代表人：余波，人保财险鄂州公司总经理。
委托代理人：李东，湖北长捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某。
法定代理人：肖召红，系肖某之父。
委托代理人：游大鹏，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：姜三运。
上诉人人保财险鄂州公司因与被上诉人肖某、姜三运机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼民初字第02451号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明：2012年10月26日17时40分许，姜三运驾驶鄂XXXX**小客车沿嘉鱼县鱼岳镇东岳路往三湖连江方向行驶在吴梅何路段超越同向前方车辆时，撞倒正在行走的原告。同年11月7日，嘉鱼县交警大队作出嘉公交认字（2012）第A074号《道路交通事故认定书》，认定姜三运负事故的全部责任、肖某无责任。原告在嘉鱼县人民医院抢救支付医疗费560元，后被送至湖北省人民医院住院治疗，支付救护车费850元。在湖北省人民医院支付门诊医疗费854.10元。2012年12月28日出院，住院63天，支付住院医疗费50054.78元。2013年4月19日在湖北省人民医院复查支付门诊医疗费395.40元。同年7月15日又入湖北省人民医院住院治疗至7月24日，支付住院医疗费12485.21元。此间姜三运共赔偿原告62318.88元。2013年7月30日嘉鱼南嘉法医司法鉴定所作出嘉司鉴（2013）临鉴字第375号《法医鉴定意见书》一份，鉴定意见为：肖某主要损伤为左股骨干粉碎性骨折，损伤程度构成十级伤残，护理时间为自受伤之日起120日。为此支付鉴定费900元。另查明，2012年8月7日，姜三运在人保财险鄂州公司投保了机动车交通事故强制保险、商业第三者责任保险，人保财险鄂州公司并出具保险单两份，保险期间均自2012年8月8日零时起至2013年8月7日24时止，机动车交通事故强制保险的责任限额为：死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额10000元。商业第三者责任保险赔偿限额为300000元，不计免赔率交纳保险费390.38元。另“直通车”机动车保险条款第十三条第（七）项规定：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿；第三十九条第三款规定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。同时查明，原告属农业户口，自2010年下半年起原告的父母即到嘉鱼县鱼岳镇租门店经营周黑鸭至今，且原告随其父母居住在嘉鱼县鱼岳镇。原告于2013年8月14日诉至一审法院。本案在审理过程中，因人保财险鄂州公司不同意调解，一审未能主持调解。
一审认为，本案的争议焦点如下：一、原告的残疾赔偿金是按城镇居民还是按农村居民标准计算？最高人民法院民一庭对云南省高级人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中指出“受害人为农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。本案中，原告在事故发生前随其父母在城镇连续经商、居住满一年以上，原告的抚养费亦来源于城镇，故应按城镇居民标准计算原告的残疾赔偿金。对人保财险鄂州公司关于原告的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的抗辩不予支持。二、应否按照国家基本医疗保险的标准核定原告医疗费用的赔偿金额及人保财险鄂州公司是否承担鉴定费、诉讼费？“直通车”机动车保险条款第十三条第（七）项规定：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿；第三十九条第三款规定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。前述规定均属于免责的格式条款，保险人在签订保险合同时对投保人应尽到明确说明义务，否则该条款对投保人、被保险人不生效。庭审中，姜三运陈述在签订保险合同时并无任何人对其释明免责条款的含义，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十三条第一款的规定，履行了明确说明义务应由保险人负举证责任，而人保财险鄂州公司并不能举证证明其尽到了明确说明义务，侵害了姜三运的知情权、选择权，故该免责条款对姜三运不生效。故对人保财险鄂州公司关于应按国家基本医疗保险的标准核定原告医疗费用的赔偿金额及不承担鉴定费、诉讼费的抗辩不予采信。三、对原告的诉请是否支持及原告损失范围如何界定？原告诉请赔偿精神损害抚慰金10000元，本案中，肖某年仅六周岁，其所受伤害影响其站立、行走、承重，对其成人后的劳动能力亦造成一定影响，原告诉请赔偿精神损害抚慰金的请求应予支持，但原告主张的赔偿额较高，应根据本地的经济发展水平酌情确定。关于交通费问题，考虑原告受伤后必然会发生相关交通费，故可对原告2012年12月28日从武昌回嘉鱼、2013年7月15日从嘉鱼至武昌、7月24日从武昌回嘉鱼每次租车按350元交通费计算，原告的法定代理人肖召红自认2013年4月19日到湖北省人民医院为原告复查系乘公汽去的，可按两人往返嘉鱼至武昌128元计算交通费。关于营养费问题，原告虽不能举出医疗机构建议加强营养的证据，但依本案具体情况，原告构成十级伤残，从促进其早日康复的角度出发适当加强营养亦在情理之中，故原告主张住院期间的营养费可予支持。姜三运请求对其垫付的赔偿款一并处理，从节约司法资源的角度，可一并处理。原告受损失的范围为：医疗费65199.49元（含救护车费850元）、护理费7766.80元（23624元÷365天×120天）、住院伙食补助费3600元（72天×50元／天）、营养费1080元（72天×15元／天）、交通费1178元、法医鉴定费900元、残疾赔偿金41680元（20840元×20年×10％）、精神损害抚慰金3000元，共计124404.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、肖某损失总金额124404.29元，由人保财险鄂州公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金41680元、护理费7766.80元、交通费1178元、精神损害抚慰金3000元共53624.80元，医疗费65199.49元、住院伙食补助费3600元、营养费1080元，共计69879.49元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；余款59879.49元加鉴定费900元，共60779.49元，应由姜三运赔偿，现直接由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿。故中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司共赔偿124404.29元，因姜三运已垫付赔偿款62318.88元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司赔付姜三运62318.88元，赔付肖某62085.41元，前述给付内容限中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司在本判决生效之日起3日内一次性履行完毕。二、驳回肖某的其他诉讼请求。案件受理费796元，由姜三运负担74元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司负担722元。
人保财险鄂州公司不服前述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决依法改判其少赔偿37995.9元，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由是：1.根据其与姜三运签订的保险合同的约定，上诉人有权根据国家基本医疗保险的标准核定医疗费，因此本案医疗费应按90%由上诉人赔偿，其余10%其不承担赔偿责任。900元鉴定费和本案诉讼费用不应由上诉人赔偿。2.一审计算住院伙食补助费标准过高，应按15元／天计算。3.一审在没有医疗机构意见的前提下，径行判令上诉人承担营养费属于滥用裁判权的行为，应予撤销。4.残疾赔偿金应按农村居民标准计算为15704元，而非一审认定的41680元。5.一审认定精神损害抚慰金3000元过高，应为2000元。
肖少轩辩称：一、答辩人所花医疗费用有经治医疗机构正式收据，真实合法，一审认定医疗费正确。二、答辩人父母自2010年起就在嘉鱼县城经商、居住生活，答辩人亦自2010年起随父母在嘉鱼县城居住生活，因此一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。三、答辩人因伤致残，给幼小的心灵造成伤害，留下阴影，3000元根本不能补偿。四、一审认定住院伙食补助费是按照湖北省交通事故人身损害赔偿标准计算的，并无不当。五、诉讼费用和鉴定费用依法应由上诉人承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姜三运二审口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明，一审认定事实属实，二审继续予以认定。
综合双方当事人上诉与答辩的情况分析，本案争议的焦点是一审认定肖某损失范围及金额是否正确。
关于医疗费和鉴定费、诉讼费。人保财险鄂州公司认为，根据其与姜三运签订的保险合同的约定，其有权根据国家基本医疗保险政策，将肖某治疗用药中属于非医保用药部分医疗费核减，根据鄂州市社保局的文件，肖某医疗费只能由其承担90%。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据上述规定，人保财险鄂州公司应赔偿肖某的医疗费。上诉人认为，其与姜三运约定，非医保医疗费、鉴定费和诉讼费其不负责赔偿，该条款属于免除人保财险鄂州公司责任的格式条款，但人保财险鄂州公司未提供证据证明其已向姜三运作了明确说明，因此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该格式条款不发生法律约束力。因此，一审将医疗费和鉴定费纳入肖三运损失范围并判令上诉人承担并无不当，判令其承担部分诉讼费亦无不妥。
关于住院伙食补助费计算标准是否过高问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审根据上述规定，按50元／天计算肖某住院伙食补助费并无不当，人保财险鄂州公司认为应按15元／天计算住院伙食补助费，因其并未提供相应依据，其该项上诉理由不能成立。
关于营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，肖某因本次交通事故致骨折，前后进行了两次手术治疗，并且构成十级伤残，医疗机构虽无加强营养的意见，一审根据肖某构成十级伤残且其正处于生长发育期的实际情况，根据其住院时间按15元／天计算营养费并无不当。
关于残疾赔偿金应否按城镇居民人均可支配收入计算问题。本案中，肖某的父母自2010年起即在嘉鱼县鱼岳镇从事个体工商业经营，肖某随父母亦于2010年起在嘉鱼县鱼岳镇居住生活，至交通事故发生时已超过一年，因此，一审按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当。
关于精神损害抚慰金赔偿数额确认问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”一审根据上述法律规定，结合肖某构成十级伤残的实际情况，酌情认定3000元精神损害抚慰金并无不当。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 夏昌筠
审判员 陈继高
二〇一四年三月二十八日
书记员 胡立伟