河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民二终字第535号
上诉人（原审被告、反诉原告）邯郸市三胞房地产开发有限公司，住所地：邯郸市和平路396号。
法定代表人张文保，该公司董事长。
委托代理人杨志红，河北浩博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张金海。
委托代理人辛未林，男，1964年2月24日生，汉族。
上诉人邯郸市三胞房地产开发有限公司（以下简称三胞房产公司）因与被上诉人张金海商品房预售合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人三胞房产公司委托代理人杨志红，被上诉人张金海委托代理人辛未林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月13日，本诉原告张金海为购买本案诉争房屋向本诉被告三胞房产公司交付定金五万元。三胞房产公司为张金海出具了收据，在收据备注栏明确：于2007年12月15日下午16：00之前交齐总房款的50%，逾期付款房号不予保留。2008年11月20日，双方签订了“龙湖御景广场”认购书，主要约定张金海作为认购人认购三胞房产公司开发建设的“龙湖御景广场”B座1单元19层2号，该房屋建筑面积为153.67平方米，总价为645424元，于2008年12月20日付清房款。同时双方还约定：认购人须在开发公司发出通知之日起3日内携认购书、已交款票据到开发公司指定地点签署商品房买卖合同等相关文件。认购人已缴纳首期房款的，不按期签署房屋买卖合同或不按期办理银行按揭手续给开发公司造成的损失按已缴房款的30%赔偿，该赔偿金从已付房款中扣除，开发公司有权将该房屋另行发售，不再通知认购人。认购书还对认购人的知情询问权、姓名变更等事项进行了约定。认购书订立当日，张金海又向三胞房产公司交纳购房款300000元。
同时查明，2009年11月1日，三胞房产公司将本诉原告与本诉被告签订的认购书中所指向的房屋即“龙湖御景广场”B座1单元19层2号房屋以749266元的价格出售予陈龙，双方签订了商品房买卖合同。现诉争房屋已经由陈龙占有使用。
另查明，“龙湖御景广场”建设项目于2008年11月25日经邯郸市住房保障和住房管理局获批取得商品房预售许可证。
原审法院认为，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，2008年11月20日本诉原告与本诉被告订立的认购书，对购买意向、房屋的具体坐落、楼层、房号、面积、总价款、交款时间、签署正式合同的时间约定、违约责任等均进行了约定，应认定具备了上述规定的商品房买卖合同的主要内容。加之该认购书已经履行，即本诉被告分别在2007年12月13日、2008年11月20日收受了本诉原告的购房定金及首期购房款共计350000元整。因此，上述认购书应认定为为商品房买卖合同。本诉被告关于该协议不具备商品房买卖合同的13项主要内容、没有按照约定收受全部645424元的购房款、不应认定为商品房买卖合同的辩解意见，系对上述解释的狭义理解。《商品房销售管理办法》第十六条规定的13项应当具备的内容是指签署正式合同应当具备的条款，与本案的认购预约不能等同，本案是在尚未取得商品房预售许可的条件下签订的，某些条款根本无法明确，不应苛刻于达到13项才具备主要内容。另《解释》所规定的按约定收受购房款，应理解既包括全部价款亦包含部分价款，未缴纳约定的全部款项，也不影响对该协议性质的认定，故上述辩解意见，该院不予采信。双方订立的上述协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为有效合同，双方均应严格恪守。《解释》第八条同时规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案中，上述商品房买卖合同订立后，本诉被告在没有解除与本诉原告订立的买卖合同、没有告知本诉原告亦未向其退回已付购房款的前提下，又将本诉原告买受的房屋以高出其购买的价格另行出售予陈龙，双方订立了买卖合同，并且现诉争房屋已由陈龙入住使用，致使本诉原告张金海买受该房屋的目的无法实现，本诉被告已构成了“一房数卖“，符合上述《解释》规定的恶意违约的条件，理应按照法律规定承担相应的违约责任。本诉原告关于解除合同、返还购房款、支付利息并赔偿已付房款一倍的损失的请求，于法有据，该院予以支持。
同时该院认为，反诉原告关于反诉被告违约的请求依据，是依照认购书关于“一次性付清房款者，应于2008年12月20日付清房款”、“认购人在开发公司发出通知之日起3日内携本认购书、已交款票据到开发公司指定地点签署《商品房买卖合同》”、“认购人已缴纳首期房款的，不按期签署房屋买卖合同或不按期办理银行按揭手续给开发公司造成损失按已缴房款的30%赔偿，该赔偿金从已付房款中扣除。开发公司有权将该房屋另行发售，不再通知认购人”的约定。因而反诉被告违约成立的前提是“2008年12月23日已通知反诉被告且不按期签署商品房买卖合同”及“不按期签署房屋买卖合同给开发公司造成损失”。本案中，反诉原告提交其已履行电话通知义务的证明是反诉原告的通知名单、住宅交接表及会议记录，上述证据反诉被告不予认可，且系以自身公司出具的证明来证明自身行为，证据的证明力较小，该院无法采信。同时，从反诉原告提交法院的与陈龙订立的买卖合同及陈龙交款收据可以看出，反诉原告售予反诉被告的房屋总价款为645424元，在占用反诉被告预交款多年后，另行出售给陈龙的价款为749266元，并没有出现损失，即依照已付房款的30%计算赔偿的前提条件没有成就。故其赔偿损失的诉请，既没有提交充足的证据证明反诉被告存在违约的前提基础，也未能提交因反诉被告逾期签署合同造成其损失的相关事实依据，故其反诉理由无法成立，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除本诉原告张金海与本诉被告邯郸市三胞房地产开发有限公司于2008年11月20日订立的“龙湖御景广场”认购书；二、本诉被告邯郸市三胞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还本诉原告张金海购房款350000元及利息（自2008年11月21日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；并赔偿本诉原告损失350000元；三、驳回反诉原告邯郸市三胞房地产开发有限公司对反诉被告张金海赔偿经济损失的反诉请求。本诉案件受理费10800元，反诉费1200元，共计12000元，均由邯郸市三胞房地产开发有限公司负担。
三胞房产公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决既无事实依据，也没有法律依据，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的诉讼请求。其具体理由是：1、张金海与三胞房产公司于2008年11月20日签定的认购书因张金海严重违约已经依法解除，三胞房产公司不存在违约行为，不应承担赔偿责任。张金海没有依据认购书明确约定于2008年12月20日付清全部房款，付清房款系张金海主要合同义务，因此，其已严重违约。三胞房产公司依约履行了通知义务且给了张金海长达半年左右的宽限期，其房屋另售行为是依约行使的合法行为，三胞房产公司并不存在违约或欺诈行为，依法不承担赔偿责任。2、原审法院将“认购书”认定为“商品房买卖合同”显属错误。三胞房产公司与张金海签定的认购书不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的“具备主要内容”的条件，原审法院将“认购书”认定为商品房买卖合同显属错误。3、上诉人三胞房产公司在一审提交的证据《2008年12月23日通知名单》、《龙湖御景广场住宅交接表》、《2009年6月1日三胞公司会议记录》、《陈龙等与三胞公司签定的商品房买卖合同》等证据形成完整的证明体系，能够证明三胞公司已履行了电话通知义务，原审认定上诉人未履行通知有误。4、张金海严重违约，应依约向三胞房产公司承担105000元赔偿金。认购书签定后，张金海未依约履行付清房款及签定商品房买卖合同之义务，已经严重违约，依据认购书认购条款第三项约定，张金海应按已缴房款的30%计105000元向三胞公司承担赔偿金。且三胞公司可以直接从其已付房款中扣除。
针对三胞房产公司的上诉理由，张金海辩称，上诉人未履行商品房买卖合同，依法应予承担相应的赔偿责任，上诉人未在法律规定的时效内主张自己的权利，已超时效，不应予支持，且双方约定的违约条件也未成就，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人张金海于2008年11月20日签定的《认购书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。
（一）关于双方于2008年11月20日签定的《“龙湖御景广场”认购书》是否可认定为商品房买卖合同的问题。
本案中，双方所订立的认购书中已经就房号、面积、价格、认购保证金支付方式、违约责任、公共维修基金、办理房屋所有权证费及其他一切与之有关税费承担等均作出了约定。双方订立的认购书已具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的必要内容，且上诉人已收取被上诉人部分购房款，故可认定双方所签认购书为商品房买卖合同。该合同是当事人双方真实的意思表示，依法成立并生效，对当事人双方产生约束力。上诉人关于认购书不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的“具备主要内容”的条件，不属商品房买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于三胞房产公司是否违约的问题。
上述认购书中认购保证金支付方式第一条明确约定：应于2008年12月20日前付清房款，但至今被上诉人张金海未支付剩余房款，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”有先后履行顺序的，先履行一方未为先履行义务时，后履行一方可拒绝履行，因张金海未在认购书约定的付款日期内付清全款，上诉人三胞房产公司的后履行抗辩权也相继产生，至庭审时被上诉人张金海仍未完全履行合同义务，三胞房产公司后履行抗辩权仍未消失。张金海没有按照约定支付购房款，违约在先，上诉人三胞房产公司根据《合同法》第六十七条的规定有权行使后履行抗辩权，拒绝将房产交付给张金海，符合我国法律的规定，不构成违约。原审认定三胞房产公司恶意违约并判决其承担已付房款一倍的赔偿依据不足，应予纠正。
（三）关于三胞房产公司是否应返还张金海购房款350000元及利息的问题。
在二审诉讼中，上诉人、被上诉人均明确表示解除双方于2008年月11月20日签定的《认购书》，故该认购书因双方协商一致而解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被上诉人返还购房款并支付相应利息的诉请符合法律规定，应予支持，上诉人应返还被上诉人张金海购房款350000元，并支付相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。
（四）关于张金海是否应承担105000元赔偿金的问题。
依据双方于2008年11月20日签定的《“龙湖御景广场”认购书》认购条款第（二）项：“认购人在开发公司发出通知之日起3日内携本认购书、已交款票据到开发公司指定地点签署《商品房买卖合同》。”、第（三）项：“认购人已缴纳首期房款的，不按期签署房屋买卖合同或不按期办理银行按揭手续给开发公司造成损失按已缴房款的30%赔偿，该赔偿金从已付房款中扣除。开发公司有权将该房屋另行发售，不再通知认购人”之约定，张金海赔偿损失的前提条件为在三胞房产公司发出通知之日起3日内不按期签署房屋买卖合同，上诉人提交的证据不足以证明三胞房产公司履行了通知张金海签署房屋买卖合同的义务，故三胞房产公司请求张金海按已缴房款30%即105000元赔偿的依据不足，应不予支持，原审对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉请求部分有理，本院对其予以部分支持，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第143号民事判决第一项；
二、变更邯郸市丛台区人民法院（2011）丛民初字第143号民事判决第二项为：邯郸市三胞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还张金海购房款350000元及利息（其中以50000元为基数自2007年12月13日起算、以300000元为基数自2008年11月20日起算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回张金海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，反诉受理费1200元，共计12000元，由邯郸市三胞房地产开发有限公司负担6600元，由张金海负担5400元；二审案件受理费11850元，由邯郸市三胞房地产开发有限公司负担6700元，由张金海负担5150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟烈
代理审判员 张曙辉
代理审判员 田 莉
二〇一二年八月二十日
书 记 员 范聪聪