浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0723刑初609号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人何功民，男，1965年11月22日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，中共党员，武义县十五届人大代表，家住浙江省武义县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2016年3月9日被武义县公安局刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2016〕602号起诉书指控被告人何功民犯非法转让土地使用权罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭支持公诉，被告人何功民及其辩护人鲁邦升到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，2010年11月份，被告人何功民以660.86元/平方米的出让价格获得了武义县熟溪街道东南工业功能区余山头10号、11号地块共计2.3万平方米的国有土地使用权。在未按规定进行投资开发的情况下，何功民于2011年5月份将其中的1.2万平方米的土地使用权以1360元/平方米的价格转让给了张某及方某，取得了1632万元的价款，非法获利700余万元。
综上，被告人何功民的行为已构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据，要求依法惩处。
被告人何功民对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
被告人何功民的辩护人认为，公诉机关指控被告人何功民未按规定投资开发的情况下，转让1.2万平方米的土地，构成犯罪，没有相关的法律法规的规定，转让土地要求投资总额的25%以上是浙江省的规定，该规定不属于法律法规，没有法律效力，不能作为定案的依据。而何功民的土地是在企业搬迁时，当地政府以一比二的比例补偿给其的，要考虑该土地的历史原因，同时，何功民还交了土地出让金1500万，土地转让前进行了三通一平的建设，这些建设远远超出了开发投资的要求，因此，土地转让是合法行为。如果该土地转让是违法的，公安机关、公诉机关应当先通过行政部门将违法转让的土地进行撤销，但公安机关和公诉机关均没有作为，直接将本案作为刑事案件起诉被告人何功民是违法的。庭审中，公诉人出示的证人储某、柳某等人的证言内容属于非法证据，应当排除。以上，被告人何功民的行为不构成犯罪。
经审理查明，2009年8月31日，武义县温泉旅游度假区管理委员会与被告人何功民经营的武义县罐头食品厂签订了搬迁补偿协议，按一比二的比例选址安置。2010年11月25日，被告人何功民以660.86元/平方米的出让价格，获得了武义县熟溪街道东南工业功能区余山头10号、11号地块，共计2.3万平方米的国有土地使用权，并与武义县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，双方约定了该土地项目固定资产总投资的金额和每平米的投资强度，达到该约定要求后方可转让。在该合同签订当日，何功民又与朱某（张某之妻）、陶某（方某之妻）签订了以股权转让的形式转让1.2万平方米的土地使用权，但事后双方未履行。2011年3月8日，被告人何功民未按上述合同的约定进行开发投资，即与朱某、方某签订了房地产买卖契约。同年5月10日，何功民将其中的1.2万平方米的土地使用权以1360元/平方米的价格转让给了朱某和方某，共计转让价款人民币1632万元，非法获利745余万元。
本案审理期间，被告人何功民退出非法所得人民币7457880元。
证明上述事实的证据有，1、书证被告人何功民的户籍证明，证明其的身份。2、书证土地转让协议，证实何功民与朱某、陶某以股权转让的形式签订该土地转让协议，事后双方放弃了该协议的履行。3、书证搬迁补偿协议，证实武义县温泉旅游度假区管理委员会与何功民经营的武义县罐头食品厂签订了搬迁补偿协议，按一比二的比例选址安置。4、书证国有建设用地使用权出让合同，证实武义县国土资源局与何功民签订了国有建设用地使用权出让合同，双方约定了该土地项目固定资产总投资的金额和每平米的投资强度，达到该约定要求后方可转让。5、书证土地估价报告、土地使用权出售税收完税证、销售不动产发票、银行汇款凭证、银行明细、收条等，均证实何功民将1.2万平方米的土地转让给朱某、方某，获得价款1632万元。6、书证退款发票，证实何功民退清了非法所得。7、证人李某、郑某、赵某、褚某、柳某、王某、刘某的证言，均证实何功民将没有开发建设的土地转让给他人。8、证人张某、朱某、方某、陶某的证言，均证实何功民以1360元/平方米，将没有开发建设的1.2万平方米土地转让给了朱某、方某。9、被告人何功民的供述，供认其以1360元/平方米，将1.2万平方米土地转让给了朱某和方某，共计价款1632万元。当时土地只进行了三通一平，土地上没有开发投资，土地转让的审批均由朱某的丈夫张某办理。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为，被告人何功民以牟利为目的，违反土地管理法规的规定，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。针对被告人何功民的辩护人的辩护意见，认定如下：1、关于被告人何功民是否构成本罪。被告人何功民违反国有建设用地使用权转让的相关土地管理法规的规定，开发投资总额未达到合同约定的要求，非法将土地转让给他人，已经构成犯罪。2、关于本罪的构成是否需要前置条件。本罪的相关法律没有规定在对行为人进行刑事处罚时，需要行政处罚的前置条件，公诉机关指控被告人何功民犯本罪没有违反相关法律的规定。3、关于土地开发投资总额规定的法律效力。1996年1月，原国家土地管理局对相关请示单位进行了答复：《城市房地产管理法》第三十八条中规定的投资总额，是指基础设施，地上建筑物以及其他设施的开发投资总额，不包括土地使用权出让金。按照本条规定，属于房屋建设工程的，必须完成开发投资总额的百分之二十五以上，方可转让房地产。该答复具有法律效力，应当执行。4、关于证人储某、柳某的证言是否属于非法证据。上列证人在向公安机关作证时，讲到本案土地的转让不符合规定的看法，是其真实的意思表示，不是非法证据。而公安机关在向储某、柳某取证时，没有采用暴力、威胁等非法方法收集证据，取证程序合法，内容客观真实，在综合其他证据后对能够相互印证的事实部分予以采纳。以上，被告人何功民的辩护人的相关辩护意见均不成立，不予采纳。被告人何功民归案后和庭审中如实认罪，并已退清非法所得，予以从轻处罚。根据被告人何功民的犯罪情节，悔罪表现，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护正常的土地交易秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何功民犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）；
二、被告人何功民退出的非法所得人民币7457880元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 潘法明
人民陪审员 徐家荣
二〇一七年一月十八日
代书 记员 严淼杰
附：
（2016）浙0723刑初609号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。