福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3645号
上诉人（原审原告）张海防，男，1953年8月18日出生，汉族。
委托代理人张文柏，男，1956年9月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）中交天津航道局有限公司。
法定代表人康学增，董事长。
委托代理人蔡明阳，福建厦祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市翔安区新店镇人民政府。
法定代表人林生海，镇长。
委托代理人林家年、周宇（实习），北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人张海防因与被上诉人中交天津航道局有限公司（以下简称中交公司）、厦门市翔安区新店镇人民政府（以下简称新店镇政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第1788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张海防向原审法院提起诉讼，请求判决：1、中交公司、新店镇政府共同赔偿经济损失186000元（其中死亡的花蛤计32500斤，单价5.2元／斤，合计169000元；死亡的归鱼计200斤，单价15元／斤，合计3000元；死亡的象耳鱼计100斤，单价20元／斤，合计2000元；死亡的虾计100斤，单价120元／斤，合计12000元）；2、本案诉讼费用由中交公司、新店镇政府承担。
原审法院查明，1996年10月21日，张海防与厦门市翔安区新店镇东园社区居民委员会（原厦门市同安区新店镇东园村居民委员会，以下简称东园社区居委会）签订一份东园村盐田改建养殖池承包合同，约定承包第6号池、面积45.8亩、承包期自1996年10月21日至2016年10月21日等条款。合同签订后，双方按约履行。嗣后，因翔安区经济建设开发，厦门市翔安区人民政府依法对相关土地予以征用。2011年7月4日，厦门市国土资源与房产管理局翔安分局发布厦国土房翔（2011）通告30号关于2006C29海域整治项目国有土地补偿通告，对包括讼争地在内的相关土地予以征用。2011年8月19日、2011年8月20日，翔安区海域综合整治和开发建设指挥部办公室、新店镇政府相继发布通告，要求在该被征地范围内的养殖户抓紧时间做好养殖池及其他地上物的清场工作，不要再追加投入，并于九月一日之前做好清场及交地工作。2011年12月2日，新店镇政府与东园社区居委会分别签订土地征收协议书及补充协议书，并由厦门市翔安区征地拆迁办公室见证。2012年2月，新店镇政府与东园社区居委会、厦门市土地开发总公司签订土地交接确认书。2012年4月10日，东园社区居委会制定新店镇东园社区养殖退养补偿方案。2012年4月15日，东园社区居委会就新店镇东园社区养殖退养补偿方案召开居民代表会，并作会议记录。2012年4月19日起，东园社区居委会与东园社区相关养殖户签订虾池退养协议书，但张海防未与东园社区签订该协议，且未交出其承包的养殖池。2012年10月19日，厦门市翔安区人民政府发布通告：莲河片区吹填造地工程系省、市重点工程，已按程序完成收储工作。目前施工单位已在莲河片区进行施工作业。新店镇政府曾多次发出通知要求养殖户尽快完成清池，但仍有部分养殖户还存在侥幸心理，继续在该片区进行放养，给工程施工造成了严重的影响。根据厦门市政府的要求，为加快工程施工进度，请相关养殖户务必于2012年11月15日前完成该片区各种水产品的捕捞并拆除所有设施。届时，为加快工程进度，施工队将对该片区养殖池的进排水系统和内围堰进行破除施工……。2013年2月22日，东园社区居委会干部等相关人员向张海防发放入户登记表，告知养殖户要于公历2013年2月底前清池……。张海防未在该入户登记表签名。2013年4月4日，中交公司作为工程施工方，因施工需要，对被征用的东园片区养殖池进排水闸门关闭。2013年8月5日，张海防以中交公司、新店镇政府关闭东园片区养殖池进排水闸门，致其承包养殖池内的水产品受损失，应予赔偿为由提起诉讼，提出其上述诉讼请求。中交公司、新店镇政府则分别提出其上述辩解意见。
原审法院另查明，张海防于2013年9月11日提交鉴定申请书，要求：1、对中交公司封堵闸门与张海防所养殖的水产品损害存在法律上的因果关系进行鉴定；2、对张海防所养殖的水产品受损造成的损失进行鉴定。经依法委托厦门市中级人民法院鉴定机构名册上唯一具有鉴定资质的机构福建海洋与渔业司法鉴定中心进行鉴定。2014年8月6日，福建海洋与渔业司法鉴定中心作出司法鉴定业务不予受理通知书，告知：张海防司法鉴定一案，经审查存在《司法鉴定程序通则》规定的不予受理情形：鉴定材料不充分，决定不予受理，并退回鉴定委托。庭审质证时，张海防确认无法提供其他鉴定材料。
原审法院认为，国土资源归国家、集体所有。因国家建设所需，厦门市人民政府决定对2006C29号海域整治工程项目储备用地进行收储。2011年，受厦门市翔安区人民政府委托，新店镇政府具体实施征收2006C29号海域整治工程项目储备用地包括东园社区盐田养殖池的工作，并已征收完毕。张海防理应将被征地的承包养殖池按时交付征地部门，但张海防并未按时退养交地。对于张海防主张因中交公司、新店镇政府私自将养殖池进排水设施关闭并造成其所养殖的水产品全部死亡的损害后果，中交公司、新店镇政府应连带赔偿其经济损失的诉求，因张海防系未按时退养，且未能举证证明中交公司、新店镇政府关闭闸门与张海防所养殖的水产品损害存在法律上的因果关系和对养殖水产品的损失进行估价鉴定，张海防应承担举证不能的法律后果，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张海防的诉讼请求。
宣判后，张海防不服，向本院提出上诉。
上诉人张海防上诉称，根据《福建省海域使用补偿办法》第三条规定，本省行政区毗邻海域使用权收回和补偿工作适用本办法。本案征收涉讼海域使用权的工作不符合《福建省海域使用补偿办法》中关于“补偿项目和标准”，“收回与补偿程序”，以及“监督管理”的规定。原审法院认定涉讼海域已征收完毕明显是错误的。张海防根据收回海域使用权不合法的征收现实情况拒绝签订退养手续是合理合法的。
2011年7月4日厦门市国土资源与房管理局翔安分局发布的《厦门市国土资源与房产管理局翔安分局关于2006C29海域整治项目国有土地补偿通告》（厦国土房翔（2011）通告30号）和《福建省海域使用管理条例》第二十八条第三款关于海域使用补偿的具体办法由省人民政府规定相互抵触，该通告不具有法定效力。2011年8月18日-20日翔安区海域综合整治和开发建设批挥部办公室，新店镇人民政府相继发布通告，要求在征地范围内养殖户抓紧时间清理养殖池及地上物清场工作不要再投入并于9月1日前做好清场及交地工作，该通告是在没有符合合法收回海域使用权的条件下发布的，属违法行政措施。2011年12月2日新店镇政府与东园社区居委会分别签订《土地征收协议书》、《补充协议书》，违反收回海域使用权的补偿标准。2012年2月新店镇政府、东园社区居委会，厦门市土地开发总公司签订《土地交接确认书》，未依据《福建省海域使用补偿办法》的规定收回海域使用权，无法定效力。虽然，2012年4月10日东园社区居委会制定《新店镇东园社区养殖退养补偿方案》并于2012年4月15日召开居民代表大会表决通过该方案，2012年4月19日东园社区居委会与部分养殖户签订虾池退养协议书，但是，张海防未与东园社区居委会签订协议，且未交出承包的养殖池。2012年10月19日厦门市翔安区人民政府发布的通告不符合《福建省海域使用补偿办法》的规定，属违法征收，该通告部分内容属侵权性质。2013年2月22日，东园社区居委会干部等相关人员向张海防发放入户登记表，告知养殖户要于公历2014年2月底前清池……，属违法行为和侵权预谋行为，张海防未在该入户登记表签名。2013年4月4日中交公司因施工需要，对被征用的东园片区养殖池进排水闸门关闭，中交公司在未依法收回涉讼海域使用权的条件下关闭进排水系统的闸门属侵权行为。
原审使用“征收完毕”的表述，表明原审对征收土地和收回海域使用权两个法律概念不理解，不理解涉讼海域使用权至今未被依法收回，不理解张海防的海域使用权至今具有法定效力，致本案在庭审过程中举证责任分配错误。张海防在原审庭审阶段发表的质证意见符合相关法律、法规和部门规章的规定。中交公司应承担法律规定的免责事由及其进行强制封堵闸门的行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。原审在庭审过程中启动鉴定程序并由张海防承担举证责任证明中交公司封堵闸门与张海防水产品损害存在法律上的因果关系，并承担举证证明水产品的估价鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款的规定。
综上所述，请求二审撤销原审判决，指令原审人民法院重审，或者依法改判支持张海防原审的诉讼请求
被上诉人中交公司辩称，张海防如对行政行为的合法性有异议，应提起行政诉讼，在行政行为的违法性未经裁判确认的情况下，不能作为上诉理由。关于举证责任的分配问题，中交公司认为本案不适用举证责任倒置。
原审被告新店镇政府辩称，同意中交公司的答辩意见。张海防对讼争养殖池的定性错误，根据国务院法制办颁布国法函（2002）142号文，讼争养殖池应属于土地范畴，而非海域。
经审理查明，对原审查明的事实，除张海防认为其申请鉴定是应原审法院要求提出，并非其主动申请外，各方当事人对其他事实均未提出异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，新店镇政府确认，中交公司在涉讼地域施工系接受新店镇政府的委托。中交公司确认，2013年4月4日，中交公司因破除施工需要，在新店镇政府工作人员在场情况下关闭养殖池的闸门。
本院认为，本案系侵权责任纠纷。中交公司、新店镇政府是否应对张海防主张的损失承担责任，应以当事人是否具有侵权过错作为依据。
张海防养殖池所在的地域已经于2012年2月由新店镇政府与新店镇东园社区居民委员会、厦门市土地开发总公司签订了土地交接确认书，此后，中交公司接受委托在该地域施工并不存在侵权的主观过错。
张海防养殖池所在的区域已经由相关部门办理了征用手续，张海防对此是知晓的。张海防如对养殖池征用和补偿标准有异议，可以就相关问题要求主管部门予以处理。在翔安区海域综合整治和开发建设指挥部办公室、新店镇政府以及厦门市翔安区人民政府先后发布通告，要求征地范围内的养殖户抓紧时间做好养殖池及其他地上物的清场工作，并对涉讼地域进行施工作业可能造成的不利影响提前进行告知的情形下，张海防即使对土地征用存在争议，亦应主动采取措施避免遭受不必要的损失。张海防对新店镇政府以及有关部门的多次通告不予理睬，自身存在过错，其要求中交公司、新店镇政府赔偿损失的理由和证据均不充分，原审法院对此不予支持并无不当。
综上，张海防的上诉请求依据不足，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4020元，由张海防负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年二月十六日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。