江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终21号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南金德意油脂能源有限公司，住所地在湖南省浏阳市制造产业基地永和路。
法定代表人王韦，该公司董事长。
委托代理人陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
委托代理人孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）泰州市海陵区泰丰油脂有限公司，住所地在江苏省泰州市海陵区苏陈镇院庄村。
法定代表人蔡思吉，该公司总经理。
委托代理人王春树，江苏运泰律师事务所律师。
上诉人湖南金德意油脂能源有限公司（以下简称金德意公司）因与被上诉人泰州市海陵区泰丰油脂有限公司（以下简称泰丰公司）合作经营纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商初字第00162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人金德意公司的委托代理人陆新华，被上诉人泰丰公司的委托代理人王春树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰丰公司原审诉称：2012年3月19日，泰丰公司与金德意公司签订《合作经营合同》一份，约定双方共同投资经营“泰州市海陵区泰丰油脂有限公司”（以下简称合营公司）。泰丰公司以合法拥有的厂房（含办公用房及公用设施、场地）、公用工程和新建的一条日产100吨饲料油脂生产线作价合计380万元出资，以及以现金110万元和相关证照出资，金德意公司以现金510万元出资，双方协商一致确认出资比例为泰丰公司49%，金德意公司51%，合营公司成立前发生的债权债务由泰丰公司股东承担，成立后的债权债务由合营公司及出资双方承担；合营公司成立董事会，董事会系合营企业的最高权力机构，决定合作经营合同的修订、企业停业和解散、决定企业经营决策、财务预算、决定企业利润分配和亏损弥补办法、聘请总经理、副总经理和高级管理人员等一切重大事宜。合营公司由金德意公司负责管理、委派财务负责人等其他有关事项。合同签订后，泰丰公司依约履行合同约定的义务，但是金德意公司拒不出资，且管理不善，导致合营企业陷入严重亏损的困境。目前，金德意公司单方面撤回管理人员，对合营公司不理不问，任其自生自灭，甚至故意制作合营公司的虚假债务，并提起相关诉讼，金德意公司的行为严重违反合同约定，依法应当承担违约责任。请求判令：金德意公司向泰丰公司支付出资款510万元，并承担本案的全部诉讼费用。
金德意公司原审答辩并反诉称：泰丰公司诉称的双方签订《合作经营合同》及召开董事会等事项无异议，但双方约定泰丰公司应确保生产设施经营符合国家和地方关于环保、安全等规定和标准，在合作经营的三个月内协助办理好饲料级混合油增值税“即征即退”政策，协调税务部门办理好相关税务优惠手续。但合同签订后，泰丰公司隐瞒了被环保部门行政处罚的事实，其环保设施一直未能通过政府验收，设备也一直不能满足生产需求，使得合营公司不具有独立经营的资质。后双方将合作经营改为委托加工，又产生诸多矛盾事项，形成诉讼。现在双方合作的关系实际已经终止，金德意公司也没有继续出资的必要和可能，请求驳回泰丰公司的诉讼请求，解除双方于2012年3月19日签订的《合作经营合同》，并由泰丰公司承担本案的全部诉讼费用。
针对金德意公司的反诉，泰丰公司于2014年1月3日变更诉讼请求，要求金德意公司向泰丰公司赔偿经营损失暂定为100万元，具体数额待审计后再行明确。2015年4月21日，泰丰公司针对审计后的结论，明确诉讼请求，要求金德意公司承担合营公司经营期间亏损总额1584578.08元的51%，计808135元。其它涉及设备、原材料耗材等争议事项由双方另行协商处理。在泰丰公司明确最终的诉讼请求后，金德意公司表示同意按照合营协议约定的比例承担合营期间的亏损，但要求扣除泰丰公司应支付其相关的往来款项。
原审法院经审理查明：2012年3月19日，泰丰公司与金德意公司签订《合作经营合同》一份，约定双方共同投资经营合营公司。相关事项约定如下：1、合营公司利用泰丰公司出资的厂房、设备等，以餐厅回收油、动植物废油等为原料，生成饲料油脂、其他工业油脂或者生物柴油原料，金德意公司提供技术支持；2、双方约定的投资比例为泰丰公司为49%，金德意公司为51%，即泰丰公司以合法拥有的厂房（含办公用房及公用设施、场地）、公用工程和新建的一条日产100吨饲料油脂生产线作价合计380万元出资，以及以现金110万元和相关证照出资，金德意公司以现金510万元出资；3、合营公司有下列情形之一的，本合同终止，双方互不承担责任。①合营公司因国家政策变动、环保等原因被处分停产，1个月内无望复工的；②因泰丰公司不具备饲料级混合油资源综合利用及环保条件，导致金德意公司增值税、所得税不能享受优惠政策，无法经营超过3个月的；③因经营不善，连续三个月亏损，双方同意可解除合同。等等；4、合营公司各方的义务。其中泰丰公司确保生产设施经营符合国家和地方关于环保、安全等规定和标准。在合作经营的三个月内协助办理好饲料级混合油增值税“即征即退”政策，协调税务部门办理好相关税务优惠手续。金德意公司全力支持合营公司未来的发展需要，尽快将合营公司纳入其子公司管理体系，将公司管理运作导入规范化；5、关于合营公司的利润分配为按约定的出资比例进行分配，合营公司成立前发生的债权债务由泰丰公司承担。合同另约定合营公司成立董事会，董事会系合营企业的最高权力机构，决定合作经营合同的修订、企业停业和解散、决定企业经营决策、财务预算、决定企业利润分配和亏损弥补办法、聘请总经理、副总经理和高级管理人员等一切重大事宜，并约定合营公司由金德意公司负责管理、委派财务负责人等其他有关事项。
2012年9月12日、2012年12月25日，合营公司分别召开第一届第一次、第二次董事会并形成决议，内容包括：泰丰公司投资的生产线达产前设备整改发生的费用由其承担，合营公司新增购置的办公用具及生活用具由合营公司承担，按新增资产入账，费用开支以本会议日为划分界线，之后发生的经营费用由合营公司承担。鉴于合营公司不具有独立经营的资质，暂由金德意公司以委托加工的方式经营，加工环节的费用由合营公司支付。两次决议对合营公司管理流程、利润分配、整改费用等相关事项进行了明确。
合营公司运营期间，金德意公司对合营公司进行了管理，但未依约履行合同约定的出资义务。期间，双方因委托经营、借贷等发生争议，并产生数起诉讼。后公司无法正常经营，2013年6月9日，双方对合营公司进行了交接，金德意公司向泰丰公司移交了增值税专用发票、营业执照正副本、税务登记证正副本、现金支票、公司行政公章、发票专用章、合同专用章、财务专用章、法定代表人章等相关公章证照。
原审法院另查明：从2012年3月19日双方签订合同后，合营公司于2012年11月正式建账并开始核算。2013年6月至2014年1月期间，公司处于停产状态。截止审计基准日2014年1月，合营公司主营业务收入598613.6元，成本及费用总额2183191.68元，亏损额为1584578.08元。其中，2012年11月至2013年6月，金德意公司管理合营公司期间亏损1463053.8元。从2013年6月9日双方交接完毕至2014年1月金德意公司明确要求解除合同之日，公司亏损121524.28元。后期的亏损表现为合营期间的管理费用包括留守人员工资、电费、土地租金、土地使用税等，这些支出虽然记账在交接日之后，但记账存在一定的滞后性，这些费用实为公司合营期间内的支出。
原审法院又查明：2012年8月1日，泰州市环境保护局对泰丰公司下达《责令改正违法行为决定书》，责令泰丰公司立即停止废动植物油提炼技改项目的建设。2012年9月24日、2013年9月2日，泰州市环境保护局两次向合营公司下发泰环罚字[2012]11号、泰环罚字[2013]9号《行政处罚决定书》，决定书载明泰丰公司建设项目因未报批环境影响评价文件，擅自开工建设，决定对泰丰公司分别处以5万元罚款，并责令立即停止废动植物油提炼技改项目的建设。
原审法院认为：泰丰公司与金德意公司签订的《合作经营合同》是双方当事人互惠互利、协商一致的结果，双方意思表示真实，合同约定的内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。双方拟共同出资成立合营公司，因故未成立，设立公司期间所产生的费用和债务以及亏损应由双方共同承担。合作合同中，双方对利润的分配进行了约定，但对亏损的承担没有明确约定，依照法律规定，合营公司产生的亏损应依照约定的出资比例分担，即泰丰公司分担49%、金德意公司分担51%。合营公司合营期间的亏损额为1584578.08元，金德意公司应承担其中的51%，即808135元，泰丰公司的本诉请求符合法律规定，予以支持。金德意公司对承担该部分亏损并无异议，但提出要扣除双方之间的往来款，因双方之间的往来款项尚不确定，有的尚在诉讼之中，且与本案不是同一法律关系，故金德意公司该点抗辩理由不能成立，不予采信。涉及往来、设备折旧、原材料耗材等问题由双方另行协商处理，协商不了的，另案处理与本案无涉。
关于金德意公司反诉请求，原审法院认为，双方合作合同签订后，合营公司存在环评不达标并被多次处罚的情形，以致合营公司一直不具备独立经营的资质。合作过程中，双方亦产生多起纠纷诉至法院，合作的基础已经丧失，泰丰公司也同意解除合同。故金德意公司提起反诉要求解除合同的诉讼请求符合双方当事人的约定和法律规定，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除泰丰公司与金德意公司于2012年3月19日签订的《合作经营合同》；二、金德意公司承担合营期间公司的亏损808135元，此款金德意公司于判决生效后15日内向泰丰公司支付；三、驳回泰丰公司及金德意公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11881元，保全费5000元，反诉案件受理费23750元，合计40631元，由泰丰公司负担20315.5元，金德意公司负担20315.5元。审计费10800元，由泰丰公司负担5400元，金德意公司负担5400元（金德意公司应负担的审计费已由泰丰公司垫付，金德意公司于判决生效后15日内一并与泰丰公司结算）。
金德意公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、审计报告不能客观反映合营企业亏损数额达1584578.08元。1、双方合营关系于2013年6月8日终结，此后产生的费用与金德意公司无关。审计报告认为2013年7月至2014年1月期间合营企业处于停产状态，该期间已缴纳的土地使用税等应由合营企业承担。泰丰公司提出2013年6月9日办理移交手续后，合营企业未再生产，该期间所发生的人员工资由合营企业承担。根据泰州市环境保护局泰环罚字[2013]9号行政处罚决定，泰丰公司在2013年7月19日、8月8日仍在生产，该期间产生的费用应由泰丰公司单独承担。2、合营企业的存货计24.52万元应作为企业资产以减少合营企业亏损。审计报告中“截止审计基准日存货情况”载明2013年4月21日盘点金额为24.52万元。金德意公司就该部分物品曾向江苏省泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院）起诉要求返还，虽然该院未支持金德意公司的请求，但这部分物品客观存在，审计报告也认为账面存货金额为6.46万元，只是因为公司停产后的库存存货未单独保管，不具备存货盘点的条件，本次审计无法对存货实施盘点。上述存货即使不属金德意公司单独所有，也应作为合营企业的资产。此外，金德意公司还对审计报告中涉及的调减固定资产，补提员工工资及双方往来款提出异议，但原审判决未采纳金德意公司的合理请求。二、双方之间的往来款项已由生效法律文书确定，金德意公司在承担合营期间亏损时，应冲抵泰丰公司应支付给金德意公司的往来款共计1517110元。1、就应付金德意公司的往来款95.80万元,金德意公司曾以借款合同纠纷诉至湖南省浏阳市人民法院,该院判决泰丰公司偿还借款80万元，湖南省长沙市中级人民法院以双方不存在借款关系为由改判驳回金德意公司的起诉。该案将上述款项确定为往来款，应由泰丰公司支付给金德意公司。2、审计报告载明55.911万元系金德意公司汇给蔡思吉，再由蔡思吉转付给泰丰公司。该款项经海陵法院及原审法院审理，确定为金德意公司多付款项，应由泰丰公司退给金德意公司。3、合营企业之所以无法经营是因为泰丰公司隐瞒被环保部门处罚的事实，环保设施一直未能通过验收，泰丰公司应承担合营企业亏损的全部责任。即使金德意公司承担审计报告确定的合营企业51%的亏损，也应扣除泰丰公司应支付给金德意公司的往来款1517110元（958000+559110），两者相抵，泰丰公司应付金德意公司708975元。综上，请求撤销原审判决第二项，改判泰丰公司支付金德意公司往来款708975元，并由泰丰公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人泰丰公司二审辩称：1、泰丰公司原审诉讼请求是金德意公司承担合营公司亏损的51%，合营期间的其他债权债务另案诉讼。金德意公司认可经营期间的亏损，并同意按照合营协议约定的比例承担合营期间的亏损，原审法院据此通过审计作出判决，金德意公司上诉提到的双方债权债务不属原审审理范围，应另案处理，原审判决不审查合营期间双方的投资及投资所购买的设备、耗材、库存情况。合营公司均由泰丰公司投资，约500余万元，金德意公司没有实际出资，泰丰公司损失巨大。2、审计报告原审已经质证，审计人员也到庭接受质询，审计结论基本客观公正，且审计报告已照顾了金德意公司利益，损害了泰丰公司的利益。合营公司2013年6月之后的费用仅计算了土地使用费等费用，其他绝大部分费用均未计入。3、双方之间的往来款及库存等可另案处理。综上，原审判决根据双方诉讼请求所作出的判决正确，请求驳回金德意公司的上诉，维持原判。
上诉人金德意公司二审中提交的证据为：1、海陵法院（2013）泰海商初字第1392号生效民事判决。拟证明：金德意公司该案中举证泰丰公司法定代表人曾签字确认2013年4月库存物品价值24.52万元，但海陵法院未予认定。2、湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二终字第00837号民事判决。拟证明：既然借款合同不能成立，金德意公司已支付的95.8万元应作为双方之间往来款扣减。3、海陵法院（2013）泰海民初字第3511号和原审法院（2014）泰中民终字第00722号民事判决。拟证明：金德意公司采购原料时重复支付材料款，该款项转到合营公司，应从亏损中扣减。
针对金德意公司二审中提交的证据，泰丰公司质证认为：1、对（2013）泰海商初字第1392号民事判决的真实性无异议，但与本案无关，海陵法院未认定金德意公司拟证明的事实。2、对（2015）长中民二终字第00837号、（2013）泰海民初字第3511号和（2014）泰中民终字第00722号民事判决的真实性无异议，但与本案无关。根据合营合同及董事会决议，两笔款项应作为金德意公司的投入，且是金德意公司仅有的投入款项，其要求返还该款项，已超出本案审理范围，原审判决要求双方当事人另行诉讼。审计报告中关于两笔款的数额没有错误。
本院认为：泰丰公司对金德意公司提交的4份民事判决的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。因海陵法院（2013）泰海商初字第1392号生效民事判决未认定2013年4月库存物品价值24.52万元，且泰丰公司认为审计报告中关于两笔款项的数额没有错误，故4份民事判决与本案无关。
本院经审理查明，二审庭审中，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：原审判决认定合营公司合营期间的亏损额为1584578.08元是否合法有据；金德意公司主张其与泰丰公司的往来款应在本案中冲抵金德意公司应承担的亏损额能否成立。
本院认为：一、审计报告确定的合营公司亏损数额1584578.08元应作为泰丰公司与金德意公司合营期间合营公司亏损的依据。从2013年6月9日双方交接完毕至2014年1月金德意公司明确要求解除合同之日，审计报告确定的合营公司亏损121524.28元，该亏损表现为合营期间的管理费用，包括留守人员工资、电费、土地租金、土地使用税等，上述费用是合营合同存续期间必须支付的合理费用，原审判决双方依照《合作经营合同》约定的出资比例分担并无不当，金德意公司关于2013年6月9日至2014年1月期间产生的费用与金德意公司无关，应由泰丰公司单独承担的上诉理由不能成立。二、原审中，泰丰公司作为本诉原告，诉讼请求是要求金德意公司承担合营公司经营期间亏损总额1584578.08元的51%，计808135元；金德意公司作为反诉原告，诉讼请求是解除案涉《合作经营合同》，金德意公司上诉提出应在其应承担的亏损总额之外扣除或抵销合营公司存货24.52万元及往来款95.80万元、55.911万元，因审计报告明确公司停产后的库存存货未单独保管，不具备存货盘点的条件，本次审计无法对存货实施盘点，且上述存货及往来款属于双方合作经营期间的结算事项，与泰丰公司原审诉讼请求无直接关系。金德意公司在本案二审期间所提交的相关法律文书，不能证明其所主张的抵销款项是确定的到期债权，在泰丰公司一审期间明确其它涉及设备、原材料耗材等争议事项由双方另行协商处理，二审期间提出就双方合作经营的清理结算及相关款项由泰丰公司向金德意公司另行主张权利的情况下，原审判决认定金德意公司在本案中要求扣除的双方之间往来款，由双方当事人另行解决，本案不予理涉并无不当。金德意公司关于应在本案的合营公司亏损额中扣除泰丰公司应支付给金德意公司往来款的上诉请求不能成立。
综上所述，金德意公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11881元，由金德意公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
审 判 员 陈志明
代理审判员 王国亮
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 庆姝驿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。