广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终820号
上诉人（原审原告）：杜平，男，1977年1月24日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
被上诉人（原审被告）：珠海浩成建材有限公司。住所地：广东省珠海市前山鞍山路**号*栋103。
法定代表人：彭辉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：彭辉，男，1982年7月19日出生，汉族，住湖南省隆回县。
被上诉人（原审被告）：刘俭芳，男，1982年1月18日出生，汉族，住湖南省邵阳市隆回县。
上诉人杜平因与被上诉人珠海浩成建材有限公司（以下简称浩成公司）、刘俭芳、彭辉健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜平上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判刘俭芳赔偿杜平误工费27954.7元、护理费4692元、住院伙食补助费420元、营养费600元、通讯费100元、精神损害抚慰金1200元；三、浩成公司、彭辉与刘俭芳承担连带赔偿责任。事实和理由：一、本案中，杜平是中山市天方装饰工程有限公司（以下简称天方公司）的员工，浩成公司与天方公司存在承揽合同关系，彭辉系浩成公司的法定代表人，刘俭芳系浩成公司员工。杜平在代表天方公司与代表浩成公司的彭辉进行工作交流时，彭辉与杜平发生争议后，基于报复心理指使刘俭芳对杜平进行故意伤害。根据一审法院调取的公安讯问笔录可知，刘俭芳系彭辉电话通知并接至事发现场，足以证明刘俭芳系受浩成公司及其法定代表人彭辉指使。二、杜平受聘于天方公司任常务副总经理，双方协商月工资为32000元并签订了劳动合同，杜平一审期间提交了劳动合同、工资条、银行转账流水记录，足以证明。杜平要承担供车、供楼及小孩抚养，并分担父母赡养费用，一审认定的收入标准明显不够维持生存，不符合市场经济规律，也无法与现实消费物价相符。三、田梅受聘于天方公司，任常务副总经理助理，理由同上，其月收入水平为8500元。四、杜平住院期间的伙食费应按100元／天计算，住院期间进行治疗，营养费亦应支持。通讯费是实际产生的费用，法律也没有禁止。杜平因为涉案事件导致心里留下了阴影，构成严重伤害，应当获得精神损害抚慰金，且聘请律师出庭、支付代理费用属实，应当由对方承担杜平为维权而产生的费用。
彭辉辩称，事情的起因是杜平无故拖欠彭辉的装修工程的材料费用及人工，彭辉经现场查看后并无问题，双方遂因工程款问题发生争执。刘俭芳作为彭辉的老乡，因为居住在附近就过来了，与杜平就发生推搡，杜平就假装受伤倒在地上并向彭辉索要巨额赔偿，并以此为由拒绝支付工程款。杜平只是找理由拒付工程款。
刘俭芳二审期间未提交答辩意见。
杜平向一审法院起诉请求：1.浩成公司、刘俭芳、彭辉赔偿杜平医疗费5888.4元、误工费27954.7元、护理费4692元、住院伙食补助费420元、营养费600元、交通费300元、通讯费100元、精神损失抚慰金1200元，合共41155.13元；2.本案杜平的律师费4000元由浩成公司、刘俭芳、彭辉承担。
一审法院认定事实：彭辉系浩成公司经理。2015年5月30日，杜平与彭辉就装修工程问题进行协商，后发生争执。与彭辉一起的刘俭芳见状就质问杜平，双方言语不和，刘俭芳往杜平脸上打了一拳。后杜平报警。当日，杜平到中山市坦洲医院住院治疗，入院诊断为头外伤，于2015年6月11日出院，共住院12天，花费医疗费5755.2元（4814.8元＋940.4元），中山大学附属第五医院医疗费133.2元。出院医嘱为休息一周、注意饮食、定期复查等。
2015年9月24日，天方公司出具收入证明一份，载明：杜平自2014年12月1日至今任该公司副总经理，主管公司全面工作，月均薪资32000元。杜平主张其住院期间由田梅护理，其提交的天方公司职员田梅薪资条每月工资为8500元。因赔偿问题无法协议一致，杜平于2015年9月30日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘俭芳与杜平发生争执，本应冷静处理，但其不能采取合理方式，反而动手打伤杜平，故杜平请求其承担赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。杜平主张刘俭芳打人是受彭辉指使，但其未能提供证据证明，刘俭芳、彭辉也不予确认，故杜平请求浩成公司、彭辉承担赔偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。杜平提交的中山大学附属第五医院医疗票据，因没有诊断证明、用药清单佐证，对该医疗票据一审法院不予采纳。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。杜平出院医嘱为休息一周、注意饮食、定期复查等，因此其请求营养费，证据不足，一审法院予以驳回。鉴于刘俭芳的侵权行为并未造成严重后果，因此杜平请求精神抚慰金一审法院不予支持。关于通信费、律师费的问题，没有法律依据，一审法院依法不予支持。关于杜平、田梅的工资问题。杜平主张其工资为每月32000元、田梅工资为每月8500元，但其未能提供纳税证明，该主张存在疑点，故一审法院不予采纳。杜平的损失为医疗费5755.2元，误工费按照广东省相近行业上年度职工的平均工资标准即建筑装饰和其他建筑业每年50747元标准计算，为2641.62元（50747元÷365天×（12天＋休息7天）］，护理费按照广东省居民服务业每年58431元标准计算，为1921.02元（58431元÷365天×12天），住院伙食费按照每天100元标准计算，杜平主张420元，未超过法律规定，一审法院予以照准，交通费300元，一审法院予以许可。上述损失合计11037.84元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘俭芳于一审判决发生法律效力之日起七日内赔偿杜平11037.84元；二、驳回杜平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费929元，减半收取为464元（杜平已预交），由杜平负担350元，刘俭芳负担114元（刘俭芳于一审判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、刘俭芳、彭辉、杜平于2015年5月30日在中山市公安局坦洲分局金斗派出所接受询问所作的笔录中，均未显示彭辉指使刘俭芳对杜平进行殴打或者彭辉对杜平进行殴打的内容。在该次笔录中，刘俭芳曾自认系浩成公司员工及彭辉的老表，出现在事发现场是去向彭辉讨要以前做事的工钱。
二、一审庭审中，杜平称其主张浩成公司承担责任是基于其被殴打起因于其与彭辉（浩成公司）之间存在合同关系，而彭辉指示刘俭芳对杜平进行殴打，双方应承担连带责任。杜平在对前述公安笔录的质证时称“被告二（即刘俭芳，下同）与原告（即杜平）和被告三（即彭辉，下同）之间的工程合同是没有任何关系的，被告二也不是被告三的工人”。刘俭芳、彭辉否认彭辉亲自或指使刘俭芳殴打杜平，亦未确认双方之间存在工作关系。刘俭芳称去现场的原因是其住在附近，之前跟彭辉做过事，正好去找彭辉要工钱，顺便调解一下，结果就与杜平发生争执。
三、二审调查期间，杜平称其主张浩成公司承担责任是基于其在执行工作时被浩成公司的法定代表人及员工殴打，故浩成公司应对员工行为负责，对其主张的各项损失没有其它直接证据。彭辉称其与刘俭芳系老乡，没有任何工作联系或亲属关系。
四、除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。杜平一审期间主张彭辉指示刘俭芳对其进行殴打，两人构成共同侵权，而彭辉系浩成公司法定代表人，故浩成公司、彭辉应与刘俭芳承担连带赔偿责任，但现有证据不足以证明刘俭芳与彭辉存在殴打杜平的意思联络即刘俭芳受彭辉的指使，也没有证据表明彭辉与刘俭芳共同对杜平进行殴打，故杜平主张彭辉、刘俭芳构成共同侵权的理据不足，其据此主张彭辉承担连带赔偿责任，于理无据，本院不予支持。
二审期间，杜平以刘俭芳系浩成公司员工、其殴打行为系受到浩成公司、彭辉指使为由，主张浩成公司应对员工行为负责、承担连带赔偿责任，该理由是要求浩成公司对刘俭芳的职务行为承担责任。但经查，刘俭芳虽在公安机关所作的询问笔录中自认其是浩成公司员工，但杜平于一审期间明确表示刘俭芳不是彭辉的员工，刘俭芳、浩成公司亦于诉讼期间明确否认双方存在劳动合同关系。杜平于二审期间改称刘俭芳为浩成公司员工，但对此却未能提供充分有效证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳，杜平上诉请求浩成公司承担连带赔偿责任的理据不足，本院不予支持。
关于杜平的损失问题，杜平主张其月均收入32000元、田梅月收入8500元，缺乏充分证据佐证，应承担举证不能的不利后果，一审法院依据相关平均工资标准计算误工费、护理费，并无明显不妥。杜平主张的营养费、通讯费、律师费、精神损害抚慰金无事实与法律依据，一审不予支持，并结合其主张及本案具体情况，认定住院伙食费、交通费，处理亦无不当，本院予以维持。另，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。
综上所述，杜平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费652元（杜平已预交），由杜平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年九月五日
书 记 员 胡置晓
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