甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终66号
上诉人（原审原告）：嘉峪关市史师傅食品工业园，住所地嘉峪关市五一南路****号。组织机构代码76236XXXX。
投资人：史顺彪，经理。
委托诉讼代理人：胡丽曼，嘉峪关人合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：酒泉市果园建筑工程公司，住所地酒泉市肃州区酒果路1号（酒泉造纸厂东侧），统一社会信用代码×××。
法定代表人：蔡佰明，总经理。
委托诉讼代理人：张栋元，男，1971年2月25日出生，酒泉市果园建筑工程公司项目经理。
委托诉讼代理人：于东哉，酒泉阳光律师事务所律师。
上诉人嘉峪关市史师傅食品工业园（以下简称史师傅工业园）因与被上诉人酒泉市果园建筑工程公司（以下简称果园建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区法院（2015）嘉城民一初字第1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日以（2016）甘02民终97号民事裁定发回重审。嘉峪关市城区法院于2016年10月14日作出（2016）甘0271民初1364号民事判决,上诉人不服向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人史师傅工业园的投资人史顺彪及其委托诉讼代理人胡丽曼、被上诉人果园建筑公司委托诉讼代理人张栋元、于东哉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史师傅工业园上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付违约金2049375.64元。事实与理由：1、一审认定开工日期为2008年6月15日证据不足；2、按照合同约定，应当先由被上诉人向上诉人报告已完工程量，上诉人根据实际施工量付款，但是因为被上诉人不申报工程量，上诉人为不耽误工程进度，不得已通过代付农民工工资、支付建材款等形式抵付工程款。一审关于”被告未按合同约定报告工程进度情况，原告亦未按工程量进度支付工程款，均存在违约”的认定与事实不符；3、一审认定被上诉人仅对其承诺的完工日期到分户验收合格期间拖延的工期承担责任缺乏事实依据，被上诉人制作的竣工验收报告时间为2010年8月，但其送交上诉人的时间为2011年1月7日；4、因外线接通在先，被上诉人向购房人交付装修钥匙在后，一审以被上诉人未采取正当有效方式进行制止为由，让上诉人承担责任不当。5、根据合同约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。被上诉人未就工程量变更提出影响工期的异议，应认定工程不受影响。综上，因被上诉人的原因，造成工程无法办理竣工验收，给上诉人造成巨大损失，监理期限延长必然造成发生额外的住宿费用，住户因无法办理产权向上诉人主张违约责任，并拒绝交纳剩余房款，这些都是实际发生的损失应予以支持。
果园建筑公司辩称，上诉请求均不能成立，请求维持一审判决。
史师傅工业园向向一审法院提出诉讼请求：1、被告办理职工1#、2#住宅楼（现佳苑小区22#、23#）交工手续、配合竣工验收；2、被告支付违约金2049375.64元；3、诉讼费用由被告承担。
一审认定事实如下：原、被告于2008年5月6日签订建设工程施工合同及补充协议，约定被告承包史师傅食品工业园职工1#、2#住宅楼，工程总价款364.5万元；开工时间2008年5月8日，基础完工时间2008年6月10日前，主体完工时间2008年8月10日，竣工时间2008年10月18日。付款方式及违约责任内容主要有：工程进度款按实际完成的工程工作量支付，1#、2#住宅楼全部达到一层封顶，支付42万元，二至四层封顶支付76万元，五至六层封顶支付50万元，粉刷、安装工程结束支付105万元，装修工程完成后，支付工程总价款的90%（即55万元），剩余除5%(即18万元)保修金以外的工程价款在所有工程交付使用期满一年内全部付清，上述工程量是指被告向原告上报后通过原告实际审核后得到认可的工程量；工程竣工验收后七日内，被告将工程无条件交付原告，若不能按期交付，每天承担工程总造价0.5‰的违约金；原告不按合同约定支付工程进度款七日后，迟延付款每天承担工程总造价0.5‰的违约金。
合同签订后，原告在2008年5月26日的《嘉峪关日报》发布通知，要求车库用户自行拆除搭建在其单位家属楼施工地界内的1-16号临时车库，同年5月31日，原告就拆除车库事宜与中国人民银行嘉峪关市中心支行达成赔偿协议。开工报告记载被告申请开工日期为2008年6月15日，原告、监理单位于同日签署同意开工的意见并加盖了公章。合同履行过程中，由于原告在未办理规划许可及工程施工许可手续的情况下擅自修建平房，嘉峪关市建设局于2008年11月5日发出停工通知书；因变更设计图纸，导致工程量出现增减。被告在施工过程中，存在违规操作及施工质量缺陷问题，被监理单位多次通知整改，因存在施工安全隐患，被建设管理部门通知停工整改。2009年6月2日，监理单位向原告出具”关于住宅楼工程延期、监理延时服务的相关问题”工作联系单，主要记载了主体工程已完工，除外墙涂料外，装饰大部完成，内粉刷两栋均已完成内墙面粉刷60%以上，已造成事实上的工期延误，多次协调，未能见效，拟自6月15日撤出现场常驻监理人员，后序收尾部分采用不定期巡视检查形式等内容。同年9月8日，监理单位再次向原告出具监理工作联系单，记载承包方延期交工，多次协调无明显改善，目前工程已接近完工，现场监理人员将于9月10日撤出工地，屋面防水工序施工为旁站监理，其余装饰工序由业主方自行监督检查，并保留监理延期损失索赔的权利。期间，原告以通知、工作联系单等方式催促被告加快工期，被告于2009年9月4日作出书面承诺书，保证于2009年9月30日前完成全部工程，达到竣工验收标准，如未能按期完成，视我公司违约，愿意承担每日5000元的违约处罚，并承担由此而产生的一切经济损失及后果，从下欠工程款中自动扣除，该承诺书是原施工合同的有效组成部分，与原施工合同具有同等法律效力。承诺书尾部备注窗扇于2009年10月10日全部安装到位，其余工程的完工时限为2009年9月30日前，但被告仍未按承诺的日期完工，后原告向监理单位支付了延期监理费27000元。
被告提交的1#、2#住宅楼地基工程质量验收报告、基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告以及验收记录表，反映了施工进度和施工工程量，证实了1#、2#住宅楼基础工程于2008年7月8日验收合格；一、二、三层主体结构工程于2008年9月16日验收合格；1#住宅楼四至六层、2#住宅楼四至五层主体结构工程于2009年8月26日验收合格；2010年7月8日，建设单位、施工单位、监理单位在工程住宅质量分户验收汇总表及分户验收统计记录表中签名、盖章，综合验收结论记载为验收合格。被告出具的工程竣工验收报告时间为2010年8月，原告于2011年1月3日出具的工作联系单记载该报告日期与2010年12月22日送达的日期严重不符，因原发出的通知中提出的问题不予解决，不具备竣工验收条件而拒绝签收。2011年1月7日，被告在《雄关周末》发布通知，内容为：1#、2#住宅楼自2010年8月全部完工分户验收完毕后，部分住户已入住，我公司多次催促办理交工验收手续，你方均因各种理由推诿，迟迟不预约参建单位进行验收，时至今日，我公司多次向你递交验收报告，你方因各种理由推托，望接到通知后三日内给予我公司明确答复，否则我公司将派人接管1#、2#楼工地，关闭大门维修你方所说不合格工程，禁止在我施工地所有闲杂人等进出我方施工地。同日，原告投资人史顺彪在竣工验收报告上签收并注明：本报告接收时间为2011年1月7日，在报告接收后的规定时限内，我方将组织相关参建单位进行首次预验，具体时间另行通知。2011年1月10日，原告组织设计单位、监理单位、施工单位对工程进行预验收，并对存在的缺陷问题提出整改意见，被告以原告向住户交付房屋钥匙后导致住户提前使用所造成的损坏，应由原告承担责任为由不予维修整改。涉案工程至今未办理竣工验收手续，但住宅楼的水、电、暖外网管线已经接通。
根据原、被告各自提交的工程款支付明细表，证实被告在1#、2#住宅楼基础工程完工后的7日内支付工程款共计12.7万余元，三层主体结构完工后7日内支付工程款共计118.9万余元，1#住宅楼六层、2#住宅楼五层主体结构完工后7日内支付工程款共计125万余元（其中不含原告方垫付的单元门和进户门费用5.7万元），至涉案工程分户验收合格之日原告总计支付被告工程款291万余元。截止2013年12月23日本院受理果园建筑公司诉史师傅食品工业园请求支付工程款纠纷一案，原告已支付被告工程款2972595元，垫付单元门、分户门费用57000元。本院（2014）嘉城民一初字第1号民事判决书认定，在履行合同过程中原告存在延期交工的违约行为，被告存在延期付款的违约行为，双方对对方的违约程度均未提交证据证明，对果园建筑公司按照合同约定标准支付20万元违约金的诉请，不予支持，判决史师傅工业园支付果园建筑公司工程款628774.04元。该判决双方当事人均未上诉，已发生法律效力。
另查明，自2009年8月起，原告陆续与买方签订职工集资房买卖合同，约定买方于签订合同后应付购房款的20%定金，在合同履行完毕时抵顶房款，未按约定的时间付款，定金不予返还；卖方交房日期为2009年10月31日前，逾期交房双倍支付定金。2009年12月31日，原告向部分购房者出具收据，备注”此款系因我单位未能按期交房，按购房合同约定为购房者赔付的违约金，用以冲抵该购房者的购房款”。2010年6月起，部分住户在被告工作人员张泽宇处领取房屋装修钥匙，陆续进入、使用尚未竣工验收的房屋。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、被告协助办理竣工验收义务和交付施工资料的义务是否已经免除；2、导致施工工期延误及未按合同约定交付工程的违约责任由谁承担；3、工程未经竣工验收交付的情况下房屋买受方入住使用的责任及其后果由谁承担；4、原告建房和售房的资质是否合法。
（一）关于被告协助办理竣工验收义务和交付施工资料的义务是否已经免除的问题。
建设施工合同组成文件通用条款第九项32.1约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。交付施工资料是施工方的义务，也是建筑法规定的办理工程竣工验收的必要条件，本案工程虽存在住户提前居住使用的客观事实，但无论何种原因，均不能免除施工单位对建设工程在正常使用及合理使用寿命内确保地基基础工程和主体结构的质量责任，且用户在工程未验收前提前入住系被告违规擅自交付钥匙所致，故被告应当协助原告办理竣工验收手续并履行交付施工资料的义务。
（二）关于导致施工工期延误及未按合同约定交付工程的违约责任由谁承担的问题。
1、工程开工日期是否存在延误问题。
施工合同约定开工日期为2008年5月8日，被告提交原告在2008年5月26日的《嘉峪关日报》发布的要求用户自行拆除搭建在其单位家属楼施工地界内临时车库的通知，主张由于原告存在上述情形，导致开工日期延迟至2008年6月15日，同时提交开工报告予以证实。原告认为开工报告是后期形成的施工资料，目的是向建设部门申请验收而倒签日期，且报告上的时间也是经过涂改的。开工报告有施工单位、建设单位、工程监理单位签署意见并加盖了公章，记载的开工时间与被告提交的工程住宅质量分户验收汇总表及分户验收统计记录表中记载的开工日期相同，且所有参验单位亦在质量分户验收汇总表上签名、盖章，可相互印证，对上述证据本院予以采信，开工日期因原告方尚有部分车库在施工范围内未予拆除导致事实上延迟。
2、工程施工期间是否存在工期延误问题。
原告提交的监理工程师通知单、监理工作联系单、建设工程停工通知书，证实被告施工存在违规操作和施工质量缺陷以及施工安全隐患问题，被监理单位和建设管理部门通知停工整改；被告提交的规划局限期整改通知、建设工程停工通知书、图纸会审纪要、设计变更通知，证实合同履行过程中原告擅自修建平房，被建设管理部门发出停工通知书，因变更设计图纸，导致工程量出现增减。以上情形的出现，双方均未按照合同约定向工程监理单位提出延误工期或顺延工期的报告，并得到监理工程师的确认，且监理单位在撤出工地前出具的工作联系单，对事实上造成的工期延误问题，只明确了经协调无明显改善，没有说明导致工期延误的具体原因及责任，原、被告对上述证据的真实性没有异议，本院予以采信。以上证据证实在合同履行过程中原、被告均存在违约行为并导致工期延误，但延误的期间无法确定。
被告提交的住宅楼地基工程、基础工程、主体结构工程质量验收报告以及住宅质量分户验收汇总表，有施工单位、监理单位、建设单位的签字、盖章，具有真实性和客观性，本院予以采信。上述证据反映了施工进度，结合原告支付工程进度款的时间来看，自被告2009年9月4日作出保证于2009年9月30日前完成全部工程的书面承诺书时，原告同期支付的工程款达到合同价款的70%以上，至2010年7月8日分户验收合格之日，支付的工程款及垫付款项达到合同价款的80%。双方在履行合同过程中，被告未按合同约定报告工程量进度情况，原告亦未按工程量进度支付工程款，均存在违约行为。但被告在承诺的完工日期至分户验收合格之日，工期再次拖延长达9个月，被告负有主要责任。
3、工程竣工问题
被告出具的工程竣工验收报告记载的时间为2010年8月，但其提交的原告于2011年1月3日出具的工作联系单，证实该报告首次向原告送达的日期是2010年12月22日，原告于2011年1月10日组织参验单位对工程进行预验收，并对存在的缺陷问题提出整改意见，在被告拒绝整改维修的情况下，原告有义务采取措施避免损失扩大，却对此任由拖延、放任损失扩大，亦负有责任。
（三）关于工程未经竣工验收交付的情况下房屋买受方入住使用的责任及其后果由谁承担的问题。
原审庭审笔录记载，被告称其工作人员张泽宇受原告投资人史顺彪委托向住户交付钥匙，但原告对此否认，因被告无证据证实张泽宇系受托所为，故认定被告擅自向住户交付钥匙。被告在工程尚未竣工验收交付的情况下将房屋装修钥匙交予部分购房户，导致住户进入并陆续使用未竣工验收的房屋，对此，原告亦未采取正当有效的方式进行制止，此后住宅楼的水电暖外线接通，致使提前进入房屋的住户能够使用居住，对此，双方负有同等责任，由此造成的后果由原、被告共同承担。
（四）关于原告建房和售房的资质是否合法的问题。
被告认为原告以职工住宅名义修建房屋，实则以商品房出售，其开发、销售商品房的证件、手续是否齐全必然涉及其签订售房合同的效力。本案诉争工程系原告以史师傅食品工业园职工住宅楼名义申请立项并获得政府管理部门的批复许可，签订的是职工集资房买卖合同，依据《经济适用住房管理办法》第三十五条规定，单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。如原告在住宅楼的开发、建设、交易等方面存在违反当地经济适用住房建设管理规定，被告可依据该规定向相关部门举报，由有关部门负责对经济适用住房建设、交易中违纪违法行为进行查处。原、被告之间的违约责任已由双方所签合同约定，与原告的售房资质并无必然联系，因此，被告的该项抗辩本院不予采纳。
综上所述，本院（2014）嘉城民一初字第1号民事判决书，认为在履行合同过程中被告存在延期交工的违约行为，原告存在延期付款的违约行为，双方对对方的违约程度均未提交证据证明，对果园建筑公司按照合同约定标准支付违约金的诉请未予支持的判决理由，双方当事人均未上诉。该判决发生法律效力后，史师傅工业园另行提起诉讼，认为被告的违约行为给其造成的损失应由被告承担，根据本案当事人双方提交的上述证据，仍不能充分证实对方的违约程度大于己方，故因违约而造成的损失由各自承担。但被告自书面承诺完工之日至首次向原告送达竣工验收报告止，工程延期交付长达15个月，被告负有主要责任，原告向工程监理单位支付的延期监理服务费27000元应由被告赔偿原告20000元，原告主张的延期监理产生的住宿费，因提交的票据没有记载住宿时间，不能证实实际的住宿日期与延期具有关联性，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、第五十八条、第六十条、第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、《经济适用住房管理办法》第四条、第三十五条、第四十二条、第四十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告于本判决生效后3日内向原告交付职工1#、2#住宅楼（现佳苑小区22#、23#住宅楼）工程施工资料，配合原告办理工程竣工验收手续；二、被告赔偿原告延期监理费20000元，于本判决生效后3日内支付原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间双方当事人未提交新的证据，双方争议的事实本院认定如下：
(一)被上诉人提出的工期延误的事由为：
1、开工时间，合同约定开工日期为2008年5月8日，被上诉人主张因上诉人家属楼施工地界内搭建临时车库，导致开工日期延迟至2008年6月15日。经查：合同通用条款11.1约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。根据该约定，被上诉人并未按要求提出延期开工的申请，但被上诉人提交的开工报告载明的开工时间为2008年6月15日，虽然该时间有涂改痕迹，但该时间与被上诉人提交的工程住宅质量分户验收汇总表中记载的开工日期一致。因开工报告和分户验收汇总表中均有上诉人及监理单位的签名和盖章，可视为上诉人对该开工日期的认可。故被上诉人的该项理由成立，因实际开工时间为2008年6月15日，工期顺延38天。上诉人人该项上诉理由不能成立。
2、被上诉人关于施工过程中，原告变更图纸设计，造成返工和工程量变化，导致工期延误的事由。
经查：被上诉人提交一份图纸会审纪要和二份设计变更补充通知单。上述变更均是经设计单位同意进行的变更，属建设工程中的正常现象，并非是上诉人的过错行为。且其中图纸会审纪要时间为2008年6月4日，此时工程尚未开工，另外两份通知单被上诉人亦不能证实其实际收到的时间，且无证据证实造成被上诉人因返工而延误工期。《合同》通用条款第13条约定：设计变更和工程量增加造成工期延误，承包人应在情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予以确认也未提出修改意见，视为同意顺延工期。因被上诉人并未就此设计变更申请顺延工期，其提交的证据亦不能证实其实际延误的具体工期，因生效判决确认涉案工程合同外增量工程价款为369836.38元，合同内减少和维修返工部分工程价款356467.34元。故参照合同外增加的工程量酌情顺延工期20天。
3、被上诉人主张因上诉人擅自更改规划部门批准的设计方案，导致停工、拆除已建工程、返工而延误工期的事由。
经查：2008年10月21日，市规划局发出限期整改通知，要求按审批图纸施工，根据规划北面一幢楼为建筑五层带局部阁楼，未经许可擅自在院内修建平房。同年11月5日，建设局因上诉人擅自修建平房发出停工通知。根据被上诉人提交其自2008年10月20日至11月11日施工日志记载：10月20至23日4天记载的部分施工内容为：1号楼砌筑阁楼墙体和部分墙体拆除，11月10日至11日因上诉人原因停工。因被上诉人虽未就上述原因造成工期延误提出顺延工期报告，但根据上述证据可证实实际延误工期6天。
4、被上诉人关于单元门和分户门由原告自行委托他人施工，造成工期延误的事由。
经查，上诉人与被上诉人于2009年7月3日签订协议约定：为加快施工进度，减轻被上诉人施工压力，涉案工程单元门及分户门由上诉人指定有资质的单位生产并安装，具体安装时间由被上诉人根据施工具体进度决定，由被上诉人负责验收。同年8月31日经被上诉人代表朱浩武现场验收合格。上述事实可说明单元门和分户门委托他人安装是双方为加快施工进度而做的约定，完工后经被上诉人验收合格，无证据证实该项工程延误工期。
综合上述事实和证据，被上诉人虽未按合同约定就工期顺延提出申请，但根据其提交的证据，可认定因客观原因造成事实上延误的64天工期予以顺延。即开工时间为2008年6月15日，应竣工时间为2008年12月20日。
(二）涉案工程的竣工时间如何确定
1、关于分户验收的时间，涉案工程质量分户验收汇总表及验收记录均载明：验收时间为2010年7月6日，计划竣工日期为2010年7月20日。被上诉人于2010年7月8日出具的承诺书载明：为配合涉案工程验收，在未完成该工程部分项目施工及整改工作情况下（主要问题存在于铝合金窗户），由被上诉人提出申请，上诉人提前签注分户验收资料及验收报告，先上报质检站进行竣工验收事宜。上述证据证实：分户验收报告是为配合工程验收而提前签注的，并不能证明涉案工程已全部完工，分户验收汇总表记载计划竣工日期亦不能作为实际竣工日期。
2、关于工程的交付问题，嘉峪关市步阳安居门窗经销部出具证明证实：涉案房屋的两套装修钥匙，分别由施工方项目副经理朱浩武和上诉方保管。上诉人在一审中当庭出示由其保管的装修钥匙。部分业主提交的书面证明证实：其从张泽宁处领取钥匙后陆续装修入住。庭审笔录记载，被上诉人称其工作人员张泽宇受上诉方史顺彪委托向住户交付钥匙，但上诉人对此予以否认。因被上诉人无证据证实张泽宇交付钥匙是受上诉方委托所为，故应认定被上诉人擅自向住户交付钥匙。因张泽宁系被上诉人工作人员，涉案房屋未经竣工验收由被上诉人擅自交付业主使用。根据《建设工程施工合同司法解释》第十四条第（三)项规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而本案系施工方擅自将房屋交付业主使用的，因该交付行为违反法律规定和合同约定，故上诉人在《雄关周末》发布通知主张2010年8月全部完工分户验收完毕后，部分住户已入住的时间不能做为竣工日期，亦不属于合同中所约定的交付。
3、被上诉人提交的上诉人于2011年1月3日出具的工作联系单证实：上诉人于2011年1月10日组织参验单位对工程进行预验收，并对存在的缺陷问题提出整改意见，但被告拒绝整改维修。根据《建设工程施工合同司法解释》第十四条第（三)项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中并无证据证实上诉人拖延验收，故提交验收报告的日期亦不能作为竣工日期。
综合上述事实，涉案工程至今仍未竣工。在涉案房屋未经竣工验收不符合交付条件的情况下，被上诉人擅自于2010年8月将部分房屋交付给非建设工程施工合同相对方的住户，之后对验收中存在的问题又拒不整改，明显违反其应尽的合同义务，且主观过错明显，是造成工程至今不能验收的主要原因。
（三）被上诉人关于上诉人违反合同约定的付款义务，由此造成的一切责任及后果应由上诉人承担的抗辩理由。
1、迟延付款的违约责任。
经查，关于迟延付款的违约责任在《补充协议》和《合同》通用条款中均有约定，根据《合同》约定的文件组成及解释顺序，《补充协议》中就该项内容的约定优于《合同》中通用条款的约定。《补充协议》第九条（g）项约定：在本合同的履行过程中，除不可抗力因素而导致的停工或合同无法履行外，双方不得停工或解除合同，若出现停工或解除合同的，责任方须一次性承担50万元的违约金给对方。根据上述约定，迟延付款并非施工方停工并顺延工期的理由。
2、关于上诉人是否存在迟延付款的违约行为及责任承担。
（1）被上诉人主张按《补充协议》第八条约定，主体工程完工时，上诉人付款累计应为168万元，2009年7月31日完成主体结构验收，此时付款达不到合同约定条件，按照《补充协议》第九条（d）项约定:上诉人不按合同约定支付工程进度款七日后，每迟延一天须每天承担工程总造价0.5‰的违约金，因此引发的一切责任及后果全部由上诉人承担。经查：核对付款凭据和被上诉人提交的付款明细表，至2009年7月31日，上诉人以各种形式付款已超过190万元。被上诉人的该项主张与事实不符，不能成立。
（2）关于《补充协议》约定的进度款的支付情况及违约责任。
工程主体部分进度款的支付情况：被上诉人提交的钢筋验收记录证实：一层和四屋楼板钢筋的最后监理验收时间为2008年8月2日和9月3日，并主张钢筋验收后24小时内即进行混凝土浇筑。被上诉人提交的监理日志证实：2号楼六层混凝土浇筑总监理工程师核查意见为2008年11月5日。上诉人提交的付款明细表中认可一层和四层最后完成浇筑时间为2008年的8月2日和9月3日，1号楼阁楼完成浇筑时间为2008年11月9日。故综合上述证据可认定：一层、四层和顶层最后封顶时间分别为：2008年的8月2日、9月3日和11月9日。经核算：至2008年8月7日（一层封顶4日内）实际付款已超过协议约定的42万元，至2008年9月8日（四层封顶5日内）实际付款已超过协议约定的118万元，故该两笔进度款并未违约。关于顶层封顶进度款的支付情况，协议约定顶层封顶应付款至168万元，上诉人至顶层封顶后的2008年11月16日实际付款至138万余元，差额30万元至2009年5月15日才付清。《补充协议》第九条d)项约定：若甲方不按合同约定支付工程进度款七日后，每迟延一天须每天承担工程总造价0.5‰的违约金给乙方。即超过应付进度款期限7日后应承担违约责任。补充协议约定：支付进度款所依据的工程量是指乙方向甲方上报后通过甲方实际审核后得到认可的工程量。上诉人据此抗辩被上诉人未按合同约定向上诉人上报工程量违约在先，故不存在迟延支付进度款的情况。综合本案的实际情况，被上诉人未按合同约定上报工程量违约在先，但上诉人未积极督促被上诉人上报工程量亦有过错，致使整个工程期间被上诉人均未上报工程量，况且上诉人对各楼层封顶这一明显的工程进度在合理期限内应当明知，故未按约定上报工程量并不能成为上诉人长期不支付进度款的理由，故根据双方的违约情况，确定由上诉人承担合同约定迟延付款60%的违约责任，即自2008年11月17日计算至2009年5月14日，合计179天，按合同约定计算违约金为195736.5元（3645000×0.5‰×179×60%）。
粉刷、安装工程结束后进度款支付情况，协议约定：粉刷、安装工程结束后付105万（累计付至273万元），装修工程完成后付55万元（累计付至328万元）。经查：因被上诉人未明确主张粉刷、安装工程进度款迟延支付的具体时间，也未提交证据证实粉刷、安装工程完成的时间。况且2009年7月31日完成主体结构验收，2009年7月12日至2010年1月10日期间，被上诉人先后15次给上诉人出具的预付工程款申请表载明：因我公司资金周转不灵，为加快工程进度，在未完成施工合同约定工程量的情况下，我公司申请提前预支工程款。至2010年1月10日上诉人实际付款已超过273万元（为2893476.67元），故粉刷、安装工程进度款无证据证实迟延付款。同时，被上诉人于2009年9月4日给上诉人出具承诺书：保证于9月30日前完成全部工程，达到竣工验收标准。综合上述证据:自主体结构完工后的施工阶段，被上诉人通过付款申请认可在其承诺完工前并不存在上诉人迟延付款的情况。
关于装修工程进度款的支付情况，根据协议约定及被上诉人当庭陈述，装修工程结束即表明工程全部完工。因上诉人于2010年7月8日出具的承诺书证实涉案工程至7月6日分户验收时工程并未完工，同年11月3日上诉人给被上诉人送达的工作联系单明确表明对涉案工程存在的未按图纸施工、窗户玻璃多处破损、多处质量问题要求组织人员施工。2011年1月10日由上诉人、被上诉人、设计单位、监理单位参加的首次自检，对涉案工程又提出12项问题，且存在多处未按设计施工的问题。上述证据均可证明，被上诉人至此并未全部完成合同约定的工程量，此后被上诉人对工程存在的问题拒不整改，至今涉案工程未能竣工验收。因被上诉人最终未能按合同约定完成全部工程，上诉人虽实际付款至83%（距90%差额近30万元），但不能认定上诉人对该笔进度款有迟延付款的违约行为。
（4）按合同约定计算迟延竣工的违约金数额
《补充协议》第九条约定：在工程竣工验收后七日内，乙方将工程无条件交付甲方，未能按期交付，乙方每天承担工程总造价0.5‰的违约金给甲方。根据该约定，迟延交付房屋的违约金自2008年12月28日计算至2009年10月10日，为524880元（3645000元×0.5‰×288天）。被告于2009年9月4日作出书面承诺：保证于2009年9月30日前完成全部工程，达到竣工验收标准，如未能按期完成，视我公司违约，愿意承担每日5000元的违约处罚，并承担由此而产生的一切经济损失及后果，本承诺书是原工程施工合同的有效组成部分，与原施工合同具有同等法律效力（注：窗扇于2009年10月10日前全部安装倒位，其余工程完工时限为2009年9月30日前）。被上诉人对该承诺书不认可，因该承诺书由涉案工程的实际施工方果园建筑工程公司第五分公司经理（签订施工合同的委托代理人）于忠全签字，由项目部副经理朱浩武等四人以见证人身份签字，故该承诺应为有效，但承诺每天5000元的违约金过高，可酌情调整至每天2400元。根据该承诺，自2009年10月11日至2011年1月10日，合计455天的违约金按每天2400元计算为1092000元。综上，被上诉人应承担的迟延竣工的违约金为1616880元。
本院认为：根据合同约定，因承包方自身以外的原因（发包方原因或者不可抗力原因）致使工期延误的，承包方可请求顺延工期，通过工期顺延，承包方可以免除该部分延误工期的违约责任。故被上诉人作为涉案工程的承包方，其对顺延工期承担举证责任。一审关于”双方均未按合同约定向工程监理单位提出延误工期或顺延工期的报告”的认定属基本事实认定错误,因为合同并没有”发包方对顺延或延误工期向工程师进行书面报告”的约定，一审的该认定与合同约定明显相悖。一审正是由于对该基本事实认定错误导致举证责任分配不当，从而作出”在合同履行过程中原、被告均存在违约行为并导致工期延误，但延误的时间无法确定”的错误认定。经查明，虽然被上诉人未按合同约定提交申请顺延工期的书面报告，但依据相关证据可认定被上诉人顺延的工期为64天。根据查明的事实，涉案工程至2011年1月10日预验收时并未达到被上诉人承诺的竣工验收标准，之后被上诉人拒绝进行整改，违约明显，但上诉人在被上诉人擅自交付房屋后未能积极阻止，对被上诉人拒不承担整改责任配合竣工验收后，亦未积极采取措施避免损失扩大，对造成涉案工程至今未能竣工验收亦有一定责任，故酌情确定将被上诉人迟延竣工的违约金计算至2011年1月10日，之后的违约金不再计算。虽然补充协议约定迟延付款不能成为停工的理由，但对迟延付款的违约金计算方法有明确约定，且双方在庭审中均要求按协议约定计算对方的违约责任，故按约定计算并抵顶后，被上诉人应承担的违约金为1421143.5元。因上诉人依据其实际损失主张违约金2049375.64元，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。因上诉人提交的证据不足以证实其实际损失超过合同约定的违约金，故违约金应按合同约定计算。
综上所述，史师傅工业园的上诉请求部分成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1364号民事判决第一项、第三项;
二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1364号民事判决第二项；
三、将第二项改判为：被上诉人酒泉市果园建筑工程公司支付上诉人嘉峪关市史师傅食品工业园违约金1421143.5元，于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23195元，由原告承担5605元，被告承担17590元，二审案件受理费23195元，由上诉人承担5605元，被上诉人承担17590元。
本判决为终审判决。
审判长 许文贤
审判员 吴秀屏
审判员 陈江天
二〇一七年八月十五日
书记员 郭 旭