河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终741号上诉人（原审原告）：龙常永，男，1990年5月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：王国锋，河南安昌律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：杜长顺，男，1980年12月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：姬雷，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理，代收法律文书。上诉人龙常永因与被上诉人杜长顺建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2018）豫0602民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙常永及其委托诉讼代理人王国锋，被上诉人杜长顺的委托诉讼代理人姬雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙常永上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判杜长顺支付龙常永工程款44396.80元。事实和理由：一、本案建设施工合同外增加的花梁属合同变更内容，请求二审法院委托相关鉴定单位对花梁造价进行评估，并支持龙常永请求判决杜长顺给付花梁的工程款。二、一审判决认定钢结构厂房282.56㎡的墙未封闭属未完成工程错误。本案钢结构厂房是为了存放石料，鉴于料场的使用特点，龙常永应杜长顺要求将厂房下部作成开放式并无不妥。三、导致停工的原因是杜长顺没有按照合同约定支付工程款，一审判决认定龙常永停工不符合事实。四、一审判决认定涉案工程未竣工验收不能成立。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，支持龙常永的上诉请求。杜长顺辩称，龙常永与杜长顺签订的是钢结构包工包料合同，不存在变更合同内容的事实，所以杜长顺不应支付花梁的费用。一审判决认定钢结构厂房282.56㎡的墙未封闭系一审法院现场勘验的情况。导致停工的实际原因是龙常永拖欠工人工资，杜长顺依据双方签订合同第7条第2款第2项的约定支付了工程款。由于龙常永的停工违约行为，并未实际履行双方合同约定的工程，不存在竣工问题。杜长顺与左勇签订合同，由左勇继续完成剩余工程的事实，不能证明杜长顺对龙常永完成工程质量的认可。综上，一审认定事实清楚，证据充分，龙常永的上诉请求及理由与事实不符，无法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。龙常永向一审法院起诉请求：判令杜长顺支付工程款69289.60元（其中厂房36.55米*30.2米*160元/平方米=177609.60元，增加三道花梁口头约定15000元，杜长顺已付款98000元，杜长顺购置材料25320元）；2.从2017年9月11日起至付清之日止按同期银行贷款利率支付利息；3.诉讼费及其他费用由杜长顺负担。一审法院认定事实：因国家环保要求，杜长顺（发包方、甲方）与龙常永（承包方、乙方）于2017年8月10日订立碎石粉碎、料场封闭钢结构工程包工包料合同，杜长顺将钢结构工程发包给龙常永施工。合同约定：1.1工程内容为钢结构制作安装。1.2承包范围为主材料、辅材、人工、吊车。2.1合同价款每平方米160元，按建筑面积计算，不开发票，不计任何额外费用。2.2承包方式为按工程内容采取包工包料方式。3.合同工期为30日按，从基础浇灌完后，开工日期依据甲方签证为准。4.1工程总造价170000元。4.2付款方式为合同签订完付60000元；彩钢板付50000元；完工验收后结清余款。5.1工程质量必须符合规范、行业标准、钢结构验收标准，质量等级为合格。5.2质量不合格必须按甲方要求进行返工，返工费由乙方负责，工期不予延长。5.3乙方必须健全质量检查制度，做好自检工作，发现问题及时整改。6.乙方必须文明施工，采取严格、科学的安全防护措施，确保施工安全，接受安全教育，遵守安全生产条例；若乙方未履行上述义务，造成财产损失和施工人员或第三者人身伤害，由乙方承担责任及其产生的费用，甲方不承担任何责任，甲方有权处罚乙方。7.1甲方责任（1）负责现场协调配合管理，监督检查工程质量、文明生产；（2）按合同规定，甲方工程审计及时交付工程款。7.2乙方责任（1）乙方按合同规定的承包范围及合同的要求保质、保量、保工期完成规定的工程内容；（2）乙方必须服从甲方管理人员的指挥，按安全技术规范进行施工，并达到国颁验收标准，如有违反，工程师有权提出停工和责令乙方返工；工程质量、工期发生严重问题，或多次不执行整改，甲方可按总造价的20%扣工程款并另行委托其他人施工，由此造成的损失概由乙方负责；（3）乙方在施工过程中必须及时将建筑垃圾清理，保持现场文明清洁，工程竣工验收及移交前均应认真清理现场，做到工完场清。8.1乙方认为工程具备竣工验收条件，通知甲方验收。8.2甲方在收到通知后在约定的时间内组织工程验收，如没有达到合格要求或场地未整理清洁，甲方提出整改意见，整改完毕后再组织验收。8.3工程质保金为3%。9.保修期内（竣工验收之日起计算）乙方应认真履行责任，保证保修质量，若乙方不予配合，甲方有权请他人代为整修，所产生的费用由乙方负责。10.1合同未尽事宜，双方协商解决。10.2本合同一式四份，双方签字盖章后生效。合同签订后，杜长顺支付龙常永工程款98000元，龙常永即带领左勇等工人进场施工。2017年9月14日，龙常永以杜长顺未付购置彩钢板款为由，拖欠施工工人左勇工资，致使工程停工。2017年9月18日，杜长顺与案外人左勇另行订立承包协议，约定：由左勇完成钢结构后期的山墙、前墙、焊接檩条与花梁，顶部彩钢瓦剩余安装，山墙，山墙、前墙彩钢板安装，共计14000元整；承包范围为清包工加辅料；工期从2017年9月20日至2017年10月7日，工程量按实际完工的水平投影面积结算。杜长顺为完成剩余工程，购置原材料支付37124元、已实际支付左勇工资7000元、尚欠左勇工资7000元。经勘验，该料场治理封闭钢结构工程建筑面积为954.48平方米，282.56平方米墙面尚未铺设彩钢瓦。该工程至今未进行竣工验收。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，杜长顺料场治理封闭钢结构工程属《中华人民共和国建筑法》规定的房屋建筑活动，龙常永不具有钢结构工程专业承包企业资质，故双方订立的钢结构包工包料合同属无效合同。对于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因涉案工程尚未经过竣工验收，支付工程款条件尚未成就，龙常永要求按照合同约定支付工程价款，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，因杜长顺料场在龙常永施工前、施工中均处于使用状态，不符合该解释规定的发包人擅自使用情形，故对龙常永认为杜长顺已使用、应视为竣工验收合格的意见，不予采纳。龙常永庭审时称2017年9月10日即已全部完工的意见，与查明的事实不符，不予采纳。此外，即使建设工程经竣工验收合格，参照合同约定计算工程价款，工程价款应为152716.80元。而杜长顺已支付龙常永98000元工程款，购置原材料支付37124元、已实际支付左勇工资7000元、尚欠左勇工资7000元，且厂房尚有282.56平方米墙面未铺设彩钢瓦，故对龙常永主张的厂房工程款不予支持。龙常永主张282.56平方米未铺设彩钢瓦系双方约定，没有证据证明，不予采纳。龙常永未提供双方约定花梁应另行计价的证据，增加的花梁作为厂房的一部分，应参照合同约定的计价方式计算工程款。龙常永另行主张三道花梁15000元、申请对花梁造价进行鉴定，不予支持。一审法院判决：驳回龙常永的诉讼请求。一审案件受理费1532元，减半收取计766元，由龙常永负担。二审期间，龙常永围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。龙常永提交鹤壁市专业气象站气象资料一份，拟证明龙常永2017年9月1日至14日期间不能干活的时间。杜长顺质证认为，对证据的真实性有异议，不能证明龙常永所主张的停工原因。本院认为，龙常永提交的证据不能证明其主张的事实，对该证据的证明效力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人龙常永所提出施工中增加花梁系合同内容的变更，花梁的工程价款应予支付，钢结构厂房282.56㎡的墙未封闭不属未完成工程，因杜长顺原因导致停工，厂房已经投入使用，未竣工验收不能成立的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，龙常永与杜长顺签订合同的承包方式为包工包料。施工过程中，因龙常永拖欠工人工资致使工程停工，杜长顺与案外人另行签订合同完成剩余工程，并支付工资14000元。龙常永主张施工中增加花梁系合同内容的变更，花梁的工程价款应予支付，钢结构厂房282.56㎡的墙未封闭不属未完成工程，对此，龙常永应承担相应的举证责任。龙常永未提供充分有效的证据证明合同内容变更，亦未提供充分有效的证据证明其已经完成合同约定工程量，一审判决对其诉讼请求不予支持，并无不当。龙常永的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，龙常永的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市鹤山区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由龙常永负担。本判决为终审判决。审判长  王建霞审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一八年六月十八日书记员  张亚楠