湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00268号
上诉人（原审被告）：湖北中建联建设集团有限公司，住所地荆州市沙市区豉湖路52号。
法定代表人：徐平，该公司总经理。
委托代理人：蔡兵善，监利县总商会法律服务中心主任。
被上诉人（原审原告）：董露露，福娃集团职员。
委托代理人：吴浩。
被上诉人（原审被告）：孟监利，务工。
上诉人湖北中建联建设集团有限公司（以下简称湖北中建联公司）与被上诉人董露露、孟监利公共道路通行妨碍纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审原告董露露诉称，2014年7月25日，董露露骑二轮电动摩托车沿荒新公路由南向北往新沟方向行驶，5时30分，车辆行至荒新公路荒湖东闸路段，与孟监利施工后堆放在公路上未设警示标志的石堆相撞，造成董露露倒地受伤、车辆受损的交通事故。监利县公安局交警大队认定孟监利负事故的次要责任。经查，该路段系监利县荒湖农场土地整理项目，由湖北中建联公司承包、孟监利施工建设。故请求法院依法判令湖北中建联公司、孟监利连带赔偿董露露医疗费、护理费、误工费等各项损失合计119370.29元（鉴定后变更为153971元），本案诉讼费由湖北中建联公司、孟监利承担。
一审被告湖北中建联公司辩称，公路上堆放的沙石是该公司所为，董露露受伤也是事实，工程项目虽有瑕疵，但与董露露受伤没有因果关系，公司不承担赔偿责任。
一审被告孟监利辩称，答辩人系湖北中建联公司工作人员，与公司属劳动合同关系，故答辩人不承担赔偿责任。
一审认定，2014年7月25日，董露露无证驾驶无牌号二轮电动摩托车沿荒新公路由南向北往新沟方向行驶，5时30分，车辆行至荒新公路荒湖东闸路段，撞到湖北中建联公司堆放在路面上的施工材料石堆，引发事故，造成董露露倒地受伤、车辆受损。该事故经监利县公安局交警大队第（2014）3561号《交通事故认定书》认定董露露负事故的主要责任、孟监利负事故的次要责任。
另认定，2013年2月5日，监利县荒湖农场作为发包人与湖北中建联公司签订《监利县荒湖农场土地整理项目工程施工合同》一份，约定荒湖农场兴地灭螺项目由湖北中建联公司承包。孟监利受公司指派担任上述项目的施工负责人。事发前日白天，孟监利派人对事发路段（施工处的宽度为半个机动车道）进行了施工，并在施工路面的四周围上碎石（占据另半个机动车道部分）。董露露次日（2014年7月25日）早晨骑车从此处路过时撞到公路西侧的碎石堆上而发生本事故。事发路段当时无封路公告及其他警示标志，公路处于通行阶段。事故发生后，董露露因脑外伤及全身多处软组织损伤即刻被送往监利县人民医院抢救并住院治疗59天（2014年7月25日至2014年9月22日）。2014年12月22日，董露露的伤情经湖北同济法医学司法鉴定中心（2014）法医临床L1074号鉴定意见书鉴定伤残程度为八级，多等级伤残赔偿指数建议为0.32；后期治疗费给予8000元或据实赔付。
董露露的经济损失，确认为：1、医疗费54475元（医疗费46474.8元＋后期治疗费8000元）；2、住院伙食补助费2950元（50元／天×59天）；3、营养费酌定2000元；4、护理费4204元（26008元÷365天×59天）；5、误工费14594元（按湖北中建联公司要求按制造业行业年平均工资标准35750元的标准计算至定残前一日共计149天即：35750元÷365天×149天）；6、伤残赔偿金146598元（22906元／年×20年×0.32）；7、因鉴定而支出生活费190元；8、交通费酌定1500元；9、精神损害抚慰金12000元；10、电动摩托车酌定1200元；11、鉴定费4500元。合计：244211元。
一审认为，公民的身体健康权依法受法律保护。在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孟监利作为施工作业人，在正在使用的公共道路上施工，有义务设置明显标志和采取必要的安全防护措施，其未按照法律规定尽到清理、防护、警示等义务，妨碍通行造成涉案事故致董露露受损，对本案事故的发生应当承担40%的责任即赔偿董露露97684元（244211元×40%）。因孟监利系职务行为，其过错依法应由其用人单位即湖北中建联公司承担。董露露无证驾驶无牌二轮电动摩托车白天行车，未保持安全车速、未尽到自己的充分注意义务，致使所驾电动摩托车撞上路面上的石堆，导致本案事故发生，应对本案的损失自行承担60%的责任即自行负担146527元（244211元×60%）。董露露主张的赔偿项目中符合法律规定的部分，予以支持。交通费、护理费、营养费和精神损害抚慰金偏高部分，予以适当调整。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第八十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、湖北中建联建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿董露露各项损失97684元；二、驳回董露露的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向法院申请执行。案件受理费2700元，由董露露负担1620元，由湖北中联建公司负担1080元。
宣判后，湖北中建联公司不服，向本院提起上诉称：一、原审责任划分不公平。上诉人在公路上不是无故堆放物品，而是进行必须的道路维修施工作业，在作业路面堆放混凝土是为了保护尚未完全固化的路面，不是堆放与施工无关的物品。且上诉人堆放的混凝土碎块在被上诉人应该正常通行的另外一侧，且只占另半幅路面的约三分之一，距离道路中心线尚有近一米宽的安全距离。被上诉人受伤不是在正常通过时撞上混凝土堆的两端，而是骑行中无故（没有任何会车超车的情形）突然转向，撞向与道路中心线平行的混凝土，完全是自己驾车粗心大意造成。被上诉人受伤主要是头部，其未按要求佩戴安全头盔是受伤的主要原因，否则完全不可能发生如此严重的后果。上诉人的唯一差错是未设置标准的安全警示物，未尽到足够的警示义务，但事发时是盛夏早上，天气晴朗，光线良好，且被上诉人本来在另一侧正常进行，已经经过维修路面一半，对路面情况一清二楚，不存在因无警示而处置不及的情形，是被上诉人突然转向造成事故，故被上诉人的损害与上诉人的轻微过错间不具备因果关系。二、原审判决超出被上诉人的部分诉讼请求，程序违法。被上诉人主张误工费13484元，但一审支持14594元，超出诉讼请求1110元；主张伤残赔偿金137436元，但一审支持146598元，超出诉讼请求9162元。三、原审支持电动车损失、鉴定产生的生活开支无法律依据，医疗费已经报销部分应该扣减，鉴定费只能支持有效票据2900元，精神损害抚慰金过高。四、上诉人已经支付医疗费20000元，应在赔偿款中扣除。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人各项损失20000元或将本案发回重审。
董露露答辩称：一、关于责任划分：1、上诉人对责任划分有异议，无事实和法律依据。根据交警现场照片和事实，上诉人在涉案路段堆放的是硬化路块，不是上诉人所说的混凝土，否则伤者不会受伤这么严重，工程师傅也不会用混凝土做围挡。2、不论堆放的是什么，妨碍公共通行就应负主要责任。3、被上诉人不会突然转向，被上诉人撞到左边的硬化路块上是堆放物造成的。4、电动车系代步车，不是机动摩托车，国家未明确规定应佩戴头盔，头部受伤是因为路面障碍所致。5、因上诉人未设置标准或简易警示物导致本案事故发生。故一审责任划分合理合法，上诉人应承担主要责任。二、受害人是按月工资计算，被上诉人要求按制造行业的平均工资标准计算，一审庭审笔录有明确记录，并非一审法院违规错判。二审应予维持。三、受害人的损失基本按2014湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算的，即使没有明确的赔偿标准，也是人民法院在不违法的情况下自由裁量的结果。四、受害人的家属通过农场领导关系找派出所借了2万元现金，家属是向派出所出具的借条，这2万是家属与派出所形成的借贷关系，家属并未向上诉人借款。故上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。
孟监利答辩称：对一审判决无意见。借款20000元是董露露的公公郑飞向派出所借的，但该20000元实际是湖北中建联公司垫付的，应在赔偿款中扣除。
二审审理中，湖北中建联公司向本院提交如下证据：
证据一、借条复印件一份。该证据是在一审前产生的，因被上诉人在一审一直承认该事实，故一审未提交。
证据二、荒湖农场土地整理项目建设土地指挥部证明一份。
证据三、监利县公安局荒湖派出所出具的证明一份。
以上证据均证明董露露花费的医疗费之中有20000元是经其公公郑飞在荒湖派出所领取的，由湖北中建联公司支付的。
董露露的质证意见为：1、借条系复印件，不符合证据的形式要件，根据其内容，董露露找监利县公安局荒湖派出所借了两万元，不是找上诉人借的。2、证据二是上诉人内设的指挥部出具的，根据法律规定指挥部并无法人资格，也与上诉人有利害关系，不能到达其证明目的。3、该证据不属于新证据。该20000元是董露露向监利县公安局荒湖派出所借的，与湖北中建联公司没有关系。
本院认为，对证据一，因二审庭审中董露露认可其公公郑飞向荒湖派出所借款20000元，该证据虽然是复印件但与董露露的自认事实一致，故对该证据予以采信。证据二、证据三均证明证据一中的20000元实际是湖北中建联公司交给荒湖派出所，由荒湖派出所经手转借给董露露的，该20000元实际是湖北中建联出资。故对证据二、证据三均予以采信。
二审查明，董露露的公公郑飞于2014年7月30日向监利县公安局荒湖派出所借款20000元，用于董露露的医疗费开支，该20000元实际是湖北中建联公司出资。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、原审对董露露的损失认定是否正确；2、原审责任划分是否恰当；3、董露露向监利县公安局荒湖派出所借款20000元用于医疗费开支应否从赔偿款中扣除。
原审对董露露的损失认定是否正确
因当事人仅对医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定所产生的生活费开支、电动车损失、精神损害抚慰金有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认，对有异议部分作如下认定。关于医疗费的认定问题。一审中董露露提供了医疗费发票三张金额为46475.09元，一审认定46474.8元，董露露对此并未表示异议，二审认定医疗费46474.8元。二审中上诉人湖北中建联公司主张医疗费中报销部分应扣减，但未提供证据证明该医疗费已报销及报销的金额，故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持；关于误工费的认定。虽然湖北中建联公司在一审庭审中表示董露露的误工费应以计件算工资，可以参照制造业标准计算，但因董露露在一审中主张按其实际工资收入标准2679元／月，共计151天，要求赔偿误工费13484元，而一审法院按制造业在岗职工年平均工资收入标准35750元计算误工费，认定误工费14594元，超出了董露露的诉讼请求，本院予以纠正，董露露的误工费应按其主张的2679元／月计算，认定误工费13484元。上诉人主张一审认定误工费14594元超出董露露的诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持；关于残疾赔偿金的认定。根据伤残鉴定意见“……多等级伤残赔偿指数建议为0.32”，董露露将赔偿明细表中伤残赔偿金项目由137438元（22906元／年×20年×30%）变更为146598元（22906元／年×20年×32%）有合法依据，一审支持董露露变更后的单个赔偿项目即认定伤残赔偿金为146598元并无不当。虽然赔偿明细表中董露露的损失总金额256618.29元未变动，但一审根据董露露变更后的诉讼请求支持伤残赔偿金146598元，认定董露露的总损失为244211元，并未超出董露露主张的总损失256618.29元。故上诉人湖北中建联公司主张一审认定伤残赔偿金146598元，超出诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于鉴定费的认定问题。一审中董露露提供了法医临床鉴定费发票一张金额为1600元，EMG检测费、P300检查费、另提供了SCL90智测发票一张，金额为2900元，一审据此支持鉴定费4500元并无不当。上诉人主张只应支持鉴定费2900元的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于鉴定所产生的生活费开支的认定问题。董露露一审中提交了武汉市江汉区航鑫家常菜馆的发票金额为190元，该开支实际存在，故一审予以支持并无不当。上诉人主张鉴定所产生的生活费开支不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于电动车损失的认定问题。因一审中董露露并未提交电动车定损的依据，且未提交电动车修复费用的证据，一审认定电动车损失1200元没有依据。二审中董露露表示电动车已修复，维修费为500多元，但未提供证据证明。虽然本案事故认定书记载：“……造成董露露倒地受伤、车辆受损的交通事故”，但因董露露未提供证据证明电动车损失的多少，故对电动车损失不予认定。上诉人主张电动车损失不应认定的上诉理由成立，本院予以支持；关于精神损害抚慰金的认定问题。因本案事故造成董露露一处八级、一处十级伤残，且精神损伤测评其智商为75，在边缘智能范围，并遗有脑器质性精神障碍，符合额颞叶损害所致人格改变及神经症样综合征的临床特征，社会功能部分受限。另导致董露露伤后出现右侧轻度面瘫。一审结合以上伤情、侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，认定精神损害抚慰金12000元并无不当，上诉人主张精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，董露露的损失为：医疗费54475元（医疗费46474.8元＋后期治疗费8000元）、住院伙食补助费2950元、营养费酌定2000元、护理费4204元、误工费13484、伤残赔偿金146598元、因鉴定而支出生活费190元、交通费酌定1500元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费4500元。合计：241901元。
原审责任划分是否恰当
湖北省监利县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书认定：“董露露负事故的主要责任、孟监利负事故的次要责任”，一审据此认定董露露承担60%的责任，湖北中建联公司承担40%的责任并未超出主次责任的范畴。湖北中建联公司维修道路，在施工未干的水泥路面四周圈围混凝土碎块，且未设任何警示标志，未派人看管，导致董露露驾驶电动车撞到堆放在路面四周的混凝土碎块摔倒受伤。一审结合湖北中建联公司的过错判决其承担40%的责任亦并无不当。上诉人湖北中建联公司主张其只承担20%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
董露露向监利县公安局荒湖派出所借款20000元用于医疗费开支应否从赔偿款中扣除
本案事故发生后董露露的公公郑飞向监利县公安局荒湖派出所借款20000元，用于董露露的医疗费开支。二审中上诉人湖北中建联公司提供证据证明该20000元实际是湖北中建联公司交给监利县公安局荒湖派出所，由监利县公安局荒湖派出所经手借给董露露用于治病。故该20000元应认定为湖北中建联公司给董露露的垫付款，该20000元应从湖北中建联公司应赔偿给董露露的损失中扣除。上诉人湖北中建联公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。根据以上损失认定及责任划分，湖北中建联公司应赔偿董露露76760.4元（241901元×40%-20000元）。
综上所述，原审对董露露的损失认定不当，对湖北中建联公司垫付款20000元未处理，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第八十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01730号民事判决；
二、湖北中建联建设工程有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿董露露各项损失76760.4元；
三、驳回董露露的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。
一审案件受理费2700元，由董露露负担1700元，由湖北中建联建设工程有限公司负担1000元。二审案件受理费1800元，由董露露负担500元，由湖北中建联建设工程有限公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一五年六月十六日
书记员 覃小飞