安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00338号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫冬冬，男，1989年7月24日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年4月17日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人ＸＸ，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜怀亭，男，1962年7月15日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年3月25日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人侯先运，安徽民之声律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人闫冬冬、姜怀亭犯生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年7月21日作出（2015）埇刑初字第00374号刑事判决。原审被告人闫冬冬、姜怀亭均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊出庭履行职务，上诉人闫冬冬及其辩护人ＸＸ、上诉人姜怀亭及其辩护人侯先运均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据相关书证、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定：自2012年起，被告人闫冬冬伙同他人从外地购进男性保健品原材料、包装盒、产品说明书、胶囊丸、打码机等工具，雇佣工人加工生产假保健用品，并向全国各地销售。2014年3月18日，被告人姜怀亭明知被告人闫冬冬生产假药及假保健用品而将房子租赁给被告人闫冬冬，并协助被告人闫冬冬招聘工人进行生产。2014年3月24日，经群众举报，公安机关查获该生产窝点，并扣押相关物品。经安徽省食品药品监督管理局认定，公安机关扣押的“伟哥蔬效”等10种产品按假药论处；经安徽省食品药品检验所检验，扣押的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”保健食品检出西地那非（伟哥）成分，认定为有毒、有害食品。经估价，扣押的假药价值人民币679728元，扣押的有毒、有害食品价值人民币73816元。另查明，被告人闫冬冬销售的假药金额为人民15480元，销售的有毒、有害食品金额为人民币4300元。2014年4月17日，被告人闫冬冬到宿州市公安局投案，并如实供述犯罪事实。
原审法院认为：被告人闫冬冬明知是假药而进行生产、销售，生产销售金额695208元，其中既遂15480元，未遂679728元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪；故意在生产、销售的保健品中掺入有毒、有害的非食品原料，生产销售金额78116元，其中既遂4300元，未遂73816元，其行为又构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人姜怀亭明知他人生产、销售假药和有毒、有害食品，而提供生产场所，并在制成成品的过程中进行包装，生产销售假药金额679728元（未遂），情节特别严重，生产、销售有毒、有害食品金额73816元（未遂），其行为已构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。被告人闫冬冬、姜怀亭生产的假药及有毒、有害食品大部分被公安机关查获，因其意志以外的原因而未销售，此部分构成犯罪未遂，可依法对两被告人予以减轻处罚。被告人闫冬冬案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人闫冬冬起主要作用，系主犯；被告人姜怀亭起辅助作用，系从犯，其归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条（六）项、第六条（二）项、第八条（二）项、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条（二）项、第十七条之规定，判决：被告人闫冬冬犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十四万元。被告人姜怀亭犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十二万元。
闫冬冬上诉称：他只负责开车、发货，不是主犯，原判主刑量刑过重，罚金过高。
闫冬冬辩护人的辩护意见与闫冬冬的上诉理由一致。
姜怀亭上诉称：他只是将房屋租赁给闫冬冬作为仓库使用，闫冬冬雇佣他做诸如烧水、打扫卫生之类杂事，按月支付工资，他并不知道闫冬冬租赁房屋用于加工生产假药及假保健品，他的行为不构成犯罪。
姜怀亭的辩护人辩护称：姜怀亭并不知道闫冬冬租赁房屋用于加工生产假药及假保健品，姜怀亭的行为不构成犯罪。不应将扣押的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”认定为有毒、有害食品。公安机关查获扣押的假药及假保健品中有部分是闫冬冬于案发前从别处转移至姜怀亭处，不能以公安机关查获扣押的假药及假保健品金额认定姜怀亭生产销售假药及有毒、有害食品金额。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对二被告人处罚表述错误，量刑无明显不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：自2012年起，闫冬冬伙同他人从外地购进男性保健品原材料、包装盒、产品说明书、胶囊丸、打码机等工具在宿州市埇桥区汴河街道办事处租赁民房，雇佣工人加工生产假保健用品，先后在宿州市“家乐福”、“华夏世贸”等地聘请业务员利用网络及电话联系客户，通过物流配送等方式向全国各地销售。2014年初，闫冬冬准备将生产加工点搬迁，其联系到姜怀亭，要求租赁姜怀亭位于宿州市埇桥区汴河街道办事处张老庄村的房子。2014年3月18日，姜怀亭明知闫冬冬用于假药及假保健用品的加工生产而将房子租赁给被告人闫冬冬，并协助闫冬冬从本村招聘工人进行生产。2014年3月24日，经群众举报，公安机关查获该生产窝点，并扣押“伟哥蔬效”等多种假药。经安徽省食品药品监督管理局认定，公安机关扣押的“伟哥蔬效”、“蛇鞭粒”、“高潮片”、“挺身而粗”、“亨硬玛卡浓缩片”、“植物伟哥”、“草本伟哥”、“百年大肾”、“药你硬”、“袋鼠精”10种产品系假药；经安徽省食品药品检验所检验，扣押的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”保健食品检出西地那非（伟哥）成分，系有毒、有害食品。经宿州市埇桥区价格认证中心估价认定，扣押的假药价值人民币679728元，扣押的有毒、有害食品价值人民币73816元。另查明，闫冬冬销售到全国各地的假药金额为人民币15480元，销售有毒、有害食品的金额为人民币4300元。2014年4月17日，闫冬冬到宿州市公安局投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
一、书证
（一）佳吉物流宿州公司货物运单50张证明，2012年10月到2013年10月，托运人为闫冬冬，货物价值共计为17万元。
（二）德邦物流发货凭证13张证明，2013年5月7日到2013年11月，发货物品名称为保健品，付款方式为货到付款，收货款户名为闫冬冬，收款账号为工商银行卡号62×××62，货款共计57258元钱。
（三）扣押物品清单证明，2014年3月25日，公安机关在姜怀亭处扣押的假药“伟哥速效”180大盒，12小盒／大盒；“高潮片”130大盒，24小盒／大盒；“草本伟哥”534大盒，20小盒／大盒；“蛇鞭粒”180大盒，6瓶／大盒；“袋鼠精”330大盒，8小盒／大盒；“百年大肾”36大盒，12小盒／大盒；“药你硬”1200小盒；“亨硬”168大盒，12小盒／大盒；“植物伟哥”1176大盒，3小盒／大盒；“挺身而粗”192大盒，12小盒／大盒。扣押的有毒、有害食品“睾丸酮”2495大盒；“阿根挺”2992大盒，4小盒／大盒。其他产品“水能硬”11箱；“红蚁髓”700小盒；“伟哥颗粒”90大盒，8小瓶／大盒；“让子弹飞”144大盒，6小瓶／大盒；“伟哥草片”36大盒，12小瓶／大盒；“延时颗粒”384大盒，10小盒／大盒；“壮阳大法”640大盒，20小盒／大盒；全自动电磁感应铝箔封口机1台；DMJ-
B型电动打码机1台；塑料薄膜封口机1台；多功能自动塑料薄膜连续封口机1台；YM600-B型自动油墨移印打码机1台。
（四）销售清单及公安机关扣押清单证明，公安机关从闫冬冬车上搜出的销售清单，显示销售有毒、有害食品2.4万元，销售假药为77525元。
（五）银行卡交易明细证明，2012年10月到2014年3月25日，闫冬冬工商银行卡号62×××62、建设银行卡号62×××49交易情况。
（六）搜查笔录及扣押物品清单证明，2014年4月1日，公安机关扣押闫冬冬卡号62×××70、62×××73、62×××74农业银行银行卡3张。
（七）宿州市公安局出具情况说明证明，现场扣押的“让子弹飞”、“水能硬”、“红蚁髓”“伟哥速效”四种性保健品因市场上无参照物，故埇桥区价格认证中心无法作价。安徽省食品药品检验所对有保健食品标识的“睾丸酮”和“阿根挺”进行成分检验，对于扣押的其他性保健品无法鉴定。安徽省食品药品监督管理局因“伟哥颗粒”“伟哥草片”、“睾丸酮”、“阿根挺”“延时颗粒”说明书内未明示疾病预防、治疗功能、药用疗效等行为，根据《国食药监稽（2014）204号》的规定，未认定为假药。
二、辨认笔录
（一）证人杨某某、张某某、赵某辨认笔录证明，三证人从10张男性正面免冠照片中辨认出闫冬冬是向姜怀亭家送货的人。
（二）证人李某辨认笔录证明，李某从12张男性正面免冠照片中辨认出闫冬冬是在路路通快运公司自称为“李白白”的发货人。
三、鉴定意见
（一）安徽省食品药品监督管理局皖食药监稽秘（2014）563号关于“伟哥蔬效”等产品性质认定的批复证明，“伟哥蔬效”、“蛇鞭粒”、“高潮片”、“挺身而粗”、“亨硬玛卡浓缩片”、“植物伟哥”、“草本伟哥”、“百年大肾”、“药你硬”、“袋鼠精”等10种产品按假药论处。
（二）安徽省食品药品检验所AH2014-JC0249、AH2014-JC0250检验报告证明，送检的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”类别为保健食品，检出“西地那非”成分，应认定为有毒、有害食品。
（三）宿州市埇桥区价格认证中心埇价证鉴（2014）67号价格鉴定结论书证明，“高潮片”3120盒，价格为61776元；“草本伟哥”10680盒，价格为26.7万元；“蛇鞭粒”180盒，价格为30240元；“袋鼠精”2640瓶，价格为5.28万元；“百年大肾”432瓶，价格为15120元；“药你硬”1200瓶，价格为4.2万元；“亨硬”2016盒，价格为78624元；“植物伟哥”1176盒，价格为41160元；“挺身而粗”2304盒，价格为91008元。“睾丸酮”2495盒，价格为19960元；“阿根挺”2992盒，价格为53856元。
四、证人证言
（一）化某证明，2014年3月24日9时许，他和闫冬冬一起开车到姜怀亭家拉货，途中闫冬冬接到电话说货被派出所查了，他和闫冬冬等了一个多小时，才开车到姜怀亭家，发现姜怀亭家的大门被锁上了，闫冬冬翻墙进入姜怀亭家将大门打开，他和闫冬冬把姜怀亭家过道两侧房子里的货装上面包车，并把货拉到另外一个地方，连续拉了两趟货，拉第三趟的时候，公安机关又到姜怀亭家，闫冬冬跑了，他被公安机关带到派出所。他和闫冬冬往姜怀亭家一共送过三次货，2014年3月23日下午送货的时候，他才知道送的是性药和保健品，是从港口北路西边的一个农户家中拉的货。他看闫冬冬在物流提了二车药品包装纸，在姜怀亭家有人帮闫冬冬生产，他才知道闫冬冬在生产假药，包装纸是编织袋装的，也有散落的，上印有“阿根挺”、“伟哥”等性药名。
（二）刘某证明，闫冬冬在被查到生产假药的前几天，问他能不能在高新区找到房子，并说做保健品包装用，他和张某甲带着闫冬冬一起找到姜怀亭的房子。2014年3月22日，闫冬冬打电话找他帮助把保健品搬到刚租的姜怀亭家里去。下午闫冬冬带着化某等人，开一辆JAC货车到汴河镇杨圩村一个姓杨的房子，装的是一些保健品的包装纸盒、胶囊丸、药品说明书、打码机等，一共拉了六车货。这些保健品包装粗糙，应该是假的。
（三）李某甲证明，2013年2月，闫冬冬和刘某甲找他一起做保健品生意，他同意了。闫冬冬打电话让他到家乐福，闫冬冬和刘某甲说电脑里有产品价格和规格，客户打电话咨询要货，让他依据电脑里产品价格和规格回复，客户要货就填单子，记录下来。之后他就在那接电话，上网和客户聊天，有需要货的，他就开出单子，闫冬冬到办公室拿单子，一起去搬货、发货。他后来知道闫冬冬进来半成品自己加工成成品再发出去。有客户订货时，要把货款打来，他就打电话给闫冬冬，闫冬冬就发个银行卡给他，他再转给客户，多数都是由物流发货，代收货款。路路通物流公司发货是由闫冬冬负责结账开单子，然后把发货的物流单带回去具体给谁他不知道，应该交给刘某甲。他负责接电话，开销售清单，交给闫冬冬发货。
（四）张某某证明，她从2014年3月20日到姜怀亭家包装保健品药，平时都是姜怀亭在那负责。只见过老板一次，不知姓名。
（五）杨某某证明，她从2014年3月19日到姜怀亭家包装保健品，是姜怀亭和她谈的工钱。
（六）赵某证明，她从2014年3月19日到姜怀亭家干活，在药盒上打印生产日期及包装保健品，姜怀亭教包装技术，老板每天通过电话告诉姜怀亭包装什么药品。
（七）王某某证明，她2014年3月19日到姜怀亭家干活，主要是整理药盒。姜怀亭说包装的是保健品。
（八）刘某乙证明，2014年3月23日，姜怀亭打电话让她去包装药品，第二天早上她到姜怀亭家还没有开始干，派出所的人就到了。
（九）吴某某证明，2014年3月23日，闫冬冬借他的车拉了三趟货，拉的是包装好的纸箱子。
（十）张某甲证明，2014年3月份，刘某打电话让他帮租一套房子，他让姜怀亭和刘某谈，他没参与。
（十一）杜某某证明，刘某甲在华夏世贸9楼912室租了一间办公室，他去时听刘某甲接电话说些到货、放货、签收之类的话。闫冬冬出事后他才知道刘某甲的保健品是假的。
（十二）陈某证明，他位于三八乡晋洪路小二超市东侧的三间屋自2013年11月27日租赁给闫冬冬，具体干什么用的不知情。
（十三）王某甲证明，2012年7月份，他租赁宿州市家乐福909室作为办公室，2013年3月份，刘某甲和闫冬冬想在他的办公室加个办公桌，装个电脑，找个业务员联系业务，他同意了。后刘某甲和闫冬冬找个女孩在网上聊天、打电话、接电话。听女孩接电话是要“锦衣卫”“一片大好”之类，女孩从2013年3月干到6月。李某甲和刘某甲、闫冬冬一起去过办公室。
（十四）李某证明，路路通快运公司收货记录上叫“李白白”的发货人（指闫冬冬）他认识，闫冬冬讲发的都是润喉糖之类的货，货款是“李白白”和收货人之间自行操作的。
（十五）尹某某证明，闫冬冬在宿州市德邦物流发了17笔货，发货人填的“李生”，开始查货是日用品、保健品。
（十六）王某乙（闫冬冬同监室犯人）证明，他在监室听闫冬冬说做假保健品最早是楼楼的叔干的，后来交给楼楼干，楼楼从郑州等地购进西地那非等原料，发到南昌交给一个姓邓的老板加工成半成品药片、胶囊，然后再发到宿州市。楼楼找闫冬冬帮忙，李某甲负责客服，闫冬冬负责收货，发货，楼楼负责将半成品装到包装盒加上说明书，做成性保健品药成品在网上销售，货款都是网银转账或物流代收转入闫冬冬账户。后来楼楼又将生意交给闫冬冬，没有交给李某甲，楼楼怕李某甲放“倒水”，才让闫冬冬另外找新地点加工成品，找好新工人没多久就出事了。
（十七）康某某证明，从闫冬冬处购买价值1850元假药、价值1900元有毒、有害食品；杜某甲证明，从闫冬冬处购买价值650元假药、价值1600元有毒、有害食品；高某某证明，从闫冬冬处购买价值750元假药、价值800元有毒、有害食品；李某丙证明，从闫冬冬处购买价值1500元假药；王某丙证明，从闫冬冬处购买价值1380元假药；丘某证明，从闫冬冬处购买价值1950元假药；曹某某证明，从闫冬冬处购买价值3250元假药；孙某某证明，从闫冬冬处购买价值2150元假药；李某丁证明，从闫冬冬处购买价值2000元假药，与从闫冬冬车上查获的销售清单相印证。
五、上诉人供述
（一）闫冬冬供述，2012年10月，楼楼他们在汴河镇杨圩子还有李某甲家生产性保健品药，从外地购进性保健品的药片、包装盒，然后在杨圩子租房子找当地妇女包装，李某甲让他把外地发来的性保健品药的包装盒、药片拉到李某甲家或者杨圩子生产点，生产出的成品通过“佳吉”、“德帮”、“路路通”物流发出去。每次来货都是李某甲或楼楼通知他去提货，把货直接拉到杨圩子的生产点。杨圩子有两个生产点，谁租的这房子他不知道，一直到2014年3月19号才搬走。生产出来的成品都是通过李某甲、李某甲对象，还有一个招聘的女的通过电脑和电话联系卖出去，联系好开出单子，要什么货，共多少钱，收货的地址和电话号码，他和李某甲发货，后来李某甲不去了，都是他自己到物流发货，3月24日在他的面包车上查到的发货单，都是没有发出去的。成品的货都是通过物流发出去的，发货人的名字都是编的，有时不填。刚开始在李某甲家里干的，后来在2013年3月份搬到家乐福，一直干到2013年5月份，5月份到10月份之后就没干。2014年2月份又在华夏世贸912房间干的，一直干到出事。在家乐福都是李某甲用电脑联系，在三八乡陈营子租了一个仓库，是楼楼让他租的，放性保健品的包装盒，货从什么地方发来的他不知道，后来搬到姜怀亭家是刘某甲让他找的房子，他又让刘某帮他找的房子，刘某找到姜怀亭家的房子。2014年3月23日，他让刘某、化某等人帮他从杨圩子搬性保健品药片，还有包装盒到姜怀亭家，他们没有资质生产这些保健品，有没有账本、记录他不知道。把这些东西销售到全国各地，估计发出去四五十万元的货。这些都是楼楼让他干的，货款回收是佳吉和德邦物流公司代收，然后再汇给他们，他负责路路通公司的发货，货款的情况他不知道，在佳吉和德邦物流他的银行卡都有记录，物流公司代收款后转到他的银行卡上。2014年3月16日，刘某甲单独和他说，让他租房子，把杨圩子这边的搬过去，让他负责组装、加工、找房子、收来料、发货，货款也是他收，每月给他货款的10%，要他把房子找好，把杨圩子的货搬到姜怀亭家。他只负责发货，收钱他不过问，两张工行卡有一张他交给刘某甲手里，一张放在家乐福909室的办公室里，调取的德邦和佳吉物流发货凭证统计出通过物流代收转至他工行卡累计金额25万余元他从没用过。2014年3月24日扣押的发货清单是客户预定的货，没有发出去。
（二）姜怀亭供述，2014年3月18日中午，闫冬冬开着一辆面包车到他们庄里租房子，他家房子闲着没人住，就把房子租给闫冬冬了，闫冬冬说一年给4000元房租，他问闫冬冬租房子做什么，闫冬冬说是做包装的，等货拉到他家后，他才知道是包装性药。3月19日，他在村里找了几个妇女去他家干活，把闫冬冬拉来的这些药、说明书、包装盒包装好，然后再统一放进大纸箱里用胶带封好，再由闫冬冬开车拉走，3月24日，派出所到家里查了。他主要是把大盒装进纸箱里，然后再用胶带封口。工人在他家干活时，他还负责烧水，闫冬冬说每个月给他2800元工资。闫冬冬开的是没有牌白色的面包车，第一趟拉来一箱“植物伟哥”，一小盒里有一板胶囊，一箱说明书，还有一箱包装盒，共计三箱，第二趟拉来一件“让子弹飞”，瓶装的有180多瓶，一件说明书，一件包装盒，共计三件，第三趟拉来六口袋的药品，说明书两件，包装盒两件，他在村里找的赵某、王某某、张某某、杨某某、刘某乙，女工人包装好小盒的，然后他再把包装好的统一装进大纸箱里，再由闫冬冬用车拉走，闫冬冬还没有支付工资。包装好的药品闫冬冬一共拉走了三箱货。
本案其他相关证据：
一、案发及抓获经过证明，2014年3月24日，宿州市公安局汴河派出所接群众举报，称高新区汴河镇梅庵村单庄有人生产假药，遂案发。接报后宿州市公安局埇桥分局组织人员赶赴现场，将姜怀亭抓获。2014年4月17日，闫冬冬到宿州市公安局投案。
二、户籍信息证明，闫冬冬出生于1989年7月24日；姜怀亭出生于1962年7月15日。
以上证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于闫冬冬及其辩护人提出闫冬冬只负责开车、发货，不是主犯，原判主刑量刑过重，罚金过高的上诉理由。经查，闫冬冬供述刘某甲让他负责组装、加工、找房子、收料、发货、收货款，每月给他货款的10%，与闫冬冬同监室犯人王某乙证明刘某甲将生意交给闫冬冬，让闫冬冬另外找新地点加工成品的证言相互印证。闫冬冬在生产销售假药及有毒、有害食品共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。原判根据闫冬冬犯罪的事实、性质、情节及危害程度，量刑适当。故闫冬冬及其辩护人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于姜怀亭及其辩护人提出姜怀亭并不知道闫冬冬租赁房屋用于加工生产假药及假保健品，姜怀亭的行为不构成犯罪的上诉理由。审理认为，药品及保健品的生产需许可并具备相应资质。闫冬冬以个人名义租赁姜怀亭的民房，用于生产药品、保健品，让姜怀亭帮助雇佣无专门知识和生产技能的民工进行生产、包装，姜怀亭亦参与包装产品。姜怀亭应当明知加工生产的是假药及假保健品。姜怀亭明知他人生产、销售假药、有毒、有害食品而提供生产、贮存场所并参与生产，应以生产、销售假药罪及生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。故姜怀亭及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于姜怀亭辩护人提出不应将扣押的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”认定为有毒、有害食品。经查，扣押的“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”有“保健食品”标志，内包装说明书载明“本品不可替代药品”，经安徽省食品药品检验所检验，“睾丸酮”、“阿根挺虫草胶囊”检出西地那非（伟哥）成分，应认定为有毒、有害食品。故姜怀亭辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于姜怀亭辩护人提出公安机关查获扣押的假药及假保健品中有部分是闫冬冬于案发前从别处转移至姜怀亭处，不能以公安机关查获扣押的假药及假保健品金额认定姜怀亭生产销售假药及有毒、有害食品金额的上诉理由。经查，姜怀亭明知闫冬冬生产、销售假药和有毒、有害食品，而提供生产、贮存场所，并参与生产，应以生产、销售假药罪及生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。公安机关查获扣押的假药及假保健品中虽有部分是闫冬冬于案发前从别处转移至姜怀亭处，但由于姜怀亭为共犯生产、销售假药和有毒、有害食品提供贮存场所，公安机关查获扣押的假药及假保健品的金额即为姜怀亭及共犯生产销售假药及有毒、有害食品的金额。故姜怀亭辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人闫冬冬明知是假药而进行生产、销售，生产销售金额695208元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪；故意在生产、销售的保健品中掺入有毒、有害的非食品原料，生产销售金额78116元，其行为又构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人姜怀亭明知他人生产、销售假药和有毒、有害食品，而提供生产、贮存场所，并在生产过程中对产品进行包装，生产销售假药金额679728元，情节特别严重，生产、销售有毒、有害食品金额73816元，其行为分别构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。上诉人闫冬冬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。上诉人姜怀亭在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行。故对上诉人闫冬冬、姜怀亭生产、销售假药罪予以减轻处罚，生产销售有毒、有害食品罪予以从轻处罚。原判对二被告人处罚表述不当，检察员发表的出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜庆永
代理审判员 祁 磊
代理审判员 徐 莉
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 尹峰峰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。