宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终2607号上诉人（原审被告）：高志兵，男，住宁夏回族自治区海原县。委托诉讼代理人：杨如，宁夏鑫源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王浩宇，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：尤小艳，宁夏天器律师事务所律师。原审被告：祁国涛，男，住宁夏回族自治区固原市原州区。上诉人高志兵因与被上诉人王浩宇、原审被告祁国涛民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初5557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。原审被告祁国涛经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高志兵的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2016）宁0104民初5557号民事判决书，依法改判免除上诉人对原审被告向上诉人的借款承担保证责任判决内容(即原审第二项判决内容)。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实及适用法律错误。被上诉人曾在2015年12月份向原审法院起诉主张该权利，不应是延长上诉人担保期限的法定理由，其保证期间已过，担保责任应予以免除。《担保法》司法解释第31条明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，原审法院混淆“担保期限与诉讼时效”的概念，无故延长上诉人的担保期限，作出了错误判决。2.本案系混合担保的债务，既有物保又有人保，被上诉人没有直接向债务人设立的抵押物主张保证责任，而直接向上诉人主张保证责任是无法律依据的。如果未设立抵押，双方为什么签署的是《抵押借款合同》，相对上诉人，被上诉人与原审被告在该抵押借款合同中存在着重大过错，对此也应承担一定的责任。王浩宇辩称：1.本案认定事实清楚，适用法律正确，上诉人是本案合同下的连带责任保证人，应当对原审被告欠付的债务承担连带清偿责任；2.本案合同为格式合同，双方在合同签订之前并没有就抵押进行过任何意思表示和合意，更没有实际履行，本案的借款没有设立抵押。王浩宇向一审法院起诉请求：1.被告祁国涛偿还原告王浩宇借款本金184000元，并按照月利率2%支付自2015年3月16日至判决确定的给付之日的逾期付款利息；2.被告高志兵对上述借款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年5月18日，原告与被告祁国涛、高志兵签订格式文本的《抵押借款合同》一份，合同约定：祁国涛向原告借款818000元，借款期限为2011年5月18日至2014年5月17日，借款月利率2%。担保人为借款提供连带责任担保，在担保期内，被告祁国涛没有按照合同约定履行还款义务时，高志兵承诺按照原告要求履行还款义务。担保责任范围为本合同项下的本金、罚息、滞纳金、赔偿金及一切实现债权的费用。保证担保期限自本合同生效之日起至本合同实际还款完毕后止。原告根据祁国涛指令将借款直接支付给银川正通达汽车贸易有限公司作为购车款，即视为祁国涛收到借款。合同签订当日，原告如数将借款交予银川正通达汽车贸易有限公司，银川正通达汽车贸易有限公司向原告出具818000元的《收据》一张。2015年3月16日，原告与祁国涛签订《对账协议》，协议中确认：一、原告于2011年5月18日将借款818000元按照祁国涛指令付至银川市正通达汽车贸易有限公司；二、截止本协议签订之日，祁国涛向原告偿还本息634000元，扣除已偿还本息，祁国涛截止2015年3月16日尚欠原告本金184000元。协议签订后，祁国涛未向原告偿还任何款项。2015年12月11日，原告将祁国涛、高志兵起诉至银川市兴庆区人民法院主张偿还借款本息，后因祁国涛下落不明，原告申请撤诉，本院于2016年3月10日作出《民事裁定书》，裁定准许原告王浩宇撤回起诉。一审法院认为：原告、被告祁国涛、高志兵签订的《抵押借款合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，予以确认。原告向法庭提交的银川正通达汽车贸易有限公司向其出具的《收据》、《对账协议》可以证明被告祁国涛收到了原告提供的借款且承认截止2015年3月16日尚欠原告借款184000元未还的事实。故对原告要求被告祁国涛偿还借款184000元的主张，予以支持。关于原告按照月利率2%主张自2015年3月16日至本判决确定给付之日的逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“……约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。关于被告高志兵辩称其仅在被告祁国涛自己的抵押物担保范围以外承担保证责任的意见。《抵押借款合同》为格式文本，格式条款中载明：“……三方经协商一致同意，由乙方所有的北方奔驰自卸车（以下简称乙方抵押物）作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供三方商定的借款额给乙方。在借款期限内，乙方将证明所抵押车辆所有权的发票和合格证原件交由甲方作为抵押物，但拥有抵押物的使用权，在乙方还清借款本息前，甲方取得抵押物的所有权和优先受益权，丙方在乙方未还清借款前对甲方负有完全连带赔偿责任……抵押物事项，发票号和合格证号分别为（空白）抵押物发票总金额（空白）抵押期限（空白）。”原告不认可收到过抵押车辆的所有权发票和合格证原件，且合同中对抵押物的约定为空白。被告祁国涛未到庭，未能反驳原告主张。被告高志兵未提供证据证明抵押条款实际履行，故对被告高志兵的抗辩不予采信，法院确认该借款未设立抵押。因《抵押借款合同》中约定被告高志兵的担保方式为连带责任担保，担保期限自本合同生效之日至本合同实际的还款完毕后止。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，应视为担保期限约定不明，高志兵的担保期限应当自主债务履行期届满之日起二年。本案中主债务的履行期限为2011年5月18日至2014年5月17日，高志兵的保证期限应截止至2016年5月17日。但在保证期限内（即2015年12月11日），原告以诉讼方式向被告高志兵主张要求承担责任偿还借款，故应自此之日开始计算保证合同的诉讼时效。综上，高志兵仍应按照合同约定对该笔借款的本金、利息等承担保证责任。故对原告要求被告高志兵对被告祁国涛的下欠的184000元借款本金及逾期利息承担连带清偿责任的主张，予以支持。被告高志兵承担保证责任后，有权向被告祁国涛追偿。被告祁国涛经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告祁国涛于本判决生效之日起七日内向原告王浩宇偿还借款184000元，并按月利率2%向原告王浩宇支付184000元自2015年3月16日起至本判决确定的给付之日止的逾期还款利息；二、被告高志兵对被告祁国涛上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告祁国涛追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2521元，由被告祁国涛、高志兵负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否已过担保期间；2.本案的抵押担保是否设立并履行。根据一、二审查明的事实，被上诉人曾于2015年12月11日第一次向人民法院提起诉讼，要求上诉人承担保证责任，此时尚处于上诉人的保证期间，上诉人就应当承担保证责任。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案保证债务的诉讼时效自2015年12月11日起计算。被上诉人在2016年6月30日再次提起要求上诉人承担保证责任的诉讼时，处在保证合同的诉讼时效内，符合法律规定，一审法院判决上诉人承担连带保证责任并无不当。关于抵押是否设立和履行，合同虽然有以原审被告祁国涛所有的北方奔驰自卸车作为借款抵押物抵押给王浩宇的记载，但合同还约定“在借款期限内，乙方（祁国涛）将证明所抵押车辆所有权的发票和合格证原件交由甲方（王浩宇）作为抵押物”，而在合同第二条抵押物事项中，发票号、合格证号、抵押物发票总金额、抵押期限等均为空白，被上诉人王浩宇也称其没有收到抵押车辆的所有权发票和合格证；而抵押物为车辆，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二第（四）项的规定，应当办理抵押物登记，上诉人一、二审均没有提交抵押车辆已进行了抵押登记的证据，故本案抵押借款合同中关于车辆抵押的条款并未生效，车辆抵押并未设立和履行。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审被告祁国涛经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5042元，由上诉人高志兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵和平审 判 员  赵来珍代理审判员  杨璐璐二〇一六年十二月二十六日书 记 员  马 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。