新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终191号上诉人（原审被告）：克拉玛依汉博文化投资有限公司。法定代表人：张兵，系该公司董事长。委托代理人：钱吉勇，该公司副总经理。委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。上诉人（原审原告）：克拉玛依市天正科技有限责任公司。法定代表人：常志江，系该公司董事长。委托代理人：刘华，系该公司市场部主任。委托代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津二十冶建设有限公司。法定代表人：杨志勇，系该公司董事长。委托代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。上诉人克拉玛依汉博文化投资有限公司（以下简称克汉博有限公司）因买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人克汉博有限公司的委托代理人钱吉勇、吕卫华，被上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司（以下简称克市天正有限公司）的委托代理人刘建玲，被上诉人天津二十冶建设有限公司（以下简称天津二十冶公司）的委托代理人尹秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年5月28日，原告克市天正有限公司、被告克汉博有限公司、被告天津二十冶公司三方签订《材料供应洽商记录》一份，主要内容约定：原告向中央文化时尚街区工程供应商品混凝土；在装地磅期间浇筑的商品混凝土以实际发生量为准；地磅建成以后，该工程发生的所有商品混凝土，原告与被告克汉博有限公司以实际过磅单为结算依据；同时被告天津二十冶公司需对原告克市天正有限公司商砼供应量进行监控；如实际商砼量超出图纸工程量的2%，超出部分费用均由被告天津二十冶公司承担；该记录还对其他内容进行了约定，合同尾部分别由原告克市天正有限公司、被告克汉博有限公司、被告天津二十冶公司盖章确认。其后地磅并未实际建成。2014年1月23日，原告出具《确认函》一份，载明2013年原告向被告供应商品混凝土合计6186636.15元，其中陶粒砼1426立方米、单价490元，被告在该确认函上盖章确认。后双方因付款发生争议，故原告诉至原审法院。另查，原告当庭出示2013年6月26日到2013年8月31日的《商品混凝土购销确认明细表》原件、复印件各7份，欲证实2013年原告实际供应的货物品种有陶粒砼以及1:3砂浆：其中陶粒砼1764.50立方米，由三张确认明细表中分别载明的陶粒方量加总计算，即909.5+791+64，减去被告在确认函中第8项确认的陶粒方量1426立方米，存在争议的为338.50立方米；砂浆供应量1977.50立方米，具体由7张确认明细表中分别载明的砂浆方量加总计算；7份商品混凝土确认表中都由被告天津二十冶公司加盖其项目部印章进行确认。原告诉称，根据2014年1月23日《确认函》中第8条载明的陶粒单价490元/立方，计算出被告应支付的2013年原告供应的陶粒砼价款165865元（338.50立方米×490元/立方）；根据原告另当庭出示的2012年3月29日克拉玛依市发改委文件，文号克发改发（2012）105号，政府项目指导价为1:3砂浆430元/立方，原告基于双方的合作关系，按照400元计算，被告应支付的2013年原告供应的的砂浆价格是491000元（1977.50立方米×400元/立方），合计金额是956865元。被告克汉博有限公司对于《商品混凝土购销确认明细表》的真实性不予认可，并辩称其对此不知情；对于克拉玛依市发改委文件的真实性认可，但辩称水泥砂浆不属于商品混凝土的范围。被告天津二十冶公司对《商品混凝土购销确认明细表》的真实性认可，并辩称三方经协商，混凝土由被告克汉博有限公司供应给被告天津二十冶公司使用，并由被告天津二十冶公司确认施工时使用的混凝土方量，作为原告与被告克汉博有限公司结算的依据，双方对账情况被告克汉博有限公司知情，每次对账之前三方都相互通知；对于克拉玛依市发改委文件真实性认可。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告克市天正有限公司、被告克汉博有限公司、被告天津二十冶公司签订的《材料供应洽商记录》，此系原、被告双方的真实意思表示，且内容并不违反法律法规的规定，该合同依法成立并有效。该记录明确约定，该工程发生的所有商品混凝土，由原告与被告克汉博有限公司以实际过磅单为依据进行结算，被告克汉博有限公司亦认可该记录内容系关于2013年原告供货的款项如何承担的约定，故原、被告双方均应按照合同约定的内容履行。鉴于该记录签订后，原、被告三方均认可地磅并未实际建成，无法依据过磅单进行结算，故根据原告当庭出示的2013年6月26日到2013年8月31日的《商品混凝土购销确认明细表》7份，内容载明2013年原告实际供应的陶粒砼为1764.50立方米，1:3砂浆1977.50立方米，7份明细表均由被告天津二十冶公司加盖其项目部印章进行确认，亦符合《材料供应洽商记录》中被告天津二十冶公司需对原告克市天正有限公司商砼供应量进行监控的约定内容，据此，原告关于其向中央文化时尚街区工程实际供应陶粒砼1764.50立方米、砂浆1977.50立方米的诉称意见合法有据，原审法院依法予以采信。原告对于其实际供应的陶粒砼1764.50立方米，减去2014年1月23日《确认函》中第8条载明的陶粒1426立方米，即为涉案的338.50立方米，原告依据2014年1月23日《确认函》中第8条载明的陶粒单价490元/立方，计算2013年原告实际供应的陶粒款为165865元（338.50立方米×490元/立方），该计算方式合法有据，原审法院依法予以采信。原告对于其实际供应的1:3砂浆1977.50立方米，根据2012年3月29日克拉玛依市发改委文件载明的1:3砂浆综合单价430元/立方，原告自行调低按照400元计算，2013年原告实际供应的1:3砂浆款为491000元（1977.50立方米×400元/立方），该计算方式合法有据，原审法院依法予以采信。2013年原告实际供应的陶粒款及1:3砂浆款合计金额956865元。被告克汉博有限公司关于其与原告之间不存在买卖合同关系的辩解意见依法不能成立，原审法院依法不予采信。原、被告双方均认可2013年双方并未签订书面合同，被告辩称双方继续使用2012年8月16日签订的《商品混凝土购销合同》，原告对此不予认可，且诉称双方亦无相应的口头约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。故对于上述2013年原告实际供应的陶粒款及1:3砂浆款合计金额956865元，被告应于2013年原告实际供货完毕后付清，原告要求被告克汉博有限公司支付2013年原告实际供应的陶粒款及1:3砂浆款合计金额956865元的主张合法有据，原审依法予以支持。原审法院鉴于双方2013年并未签订书面合同，原告亦未提供证据证实双方对于2013年供货存在关于违约金的相关约定，故原告要求被告支付违约金172235.70元的主张，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。原告另主张被告天津二十冶公司共同承担还款责任，根据2013年5月28日原告克市天正有限公司、被告克汉博有限公司、被告天津二十冶公司三方签订的《材料供应洽商记录》，原告未提供证据证实是否存在应由被告天津二十冶公司承担货款的事实或约定情形，故原告该主张缺乏相应的事实及法律依据，原审法院依法不予支持。被告另辩称，原告主张的1:3砂浆并不属于商品混凝土的范围。被告天津二十冶公司辩称，原告当庭出示的2013年6月26到2013年8月31日的《商品混凝土购销确认明细表》7份中载明的2013年原告实际供应的陶粒砼1764.50立方米、1:3砂浆1977.50立方米，属于原告克市天正有限公司、被告克汉博有限公司、被告天津二十冶公司三方签订的《材料供应洽商记录》中约定的原告向中央文化时尚街区工程供应的商品混凝土范围，2012年3月29日克拉玛依市发改委下发的克发改发（2012）105号文件中的“2012年克拉玛依市政府投资建设项目商砼价格一览表”，其中亦载明1:3砂浆综合单价为430元/立方，因此被告克汉博有限公司该项辩解意见依法不能成立，原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条之规定，判决：一、被告克拉玛依汉博文化投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告克拉玛依市天正科技有限责任公司支付货款956865元；二、驳回原告克拉玛依市天正科技有限责任公司的其他诉讼请求。一审宣判后，上诉人克汉博有限公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司从未就砂浆购买进行过约定。2012年签订的《商品混凝土购销合同》及2013年5月28日签订的《材料供应洽商记录》均是关于商品混凝土的购买问题，砂浆与商品混凝土是两个不同的概念，涉案1:3砂浆不属于商品混凝土范畴。被上诉人克市天正有限公司实际是将涉案1977.50立方米砂浆供应给被上诉人天津二十冶公司，被上诉人天津二十冶公司也是认可的，应当由被上诉人天津二十冶公司承担付款责任。二、根据2013年5月28日三方签订的《材料供应洽商记录》，商混超出图纸2%的部分用量，由被上诉人天津二十冶公司付款。涉案338.50立方米陶粒商砼为图纸外用量，按照约定应当由被上诉人天津二十冶公司付款。三、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在未付工程款范围内对实际施工人承担连带付款义务。被上诉人天津二十冶公司作为涉案工程承包人，其付款义务不应被免除。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回一审原告克市天正有限公司对上诉人克汉博有限公司的诉讼请求。被上诉人克市天正有限公司答辩称：一、本案是买卖合同纠纷，我公司的合同相对方是上诉人克汉博有限公司，应当由上诉人克汉博有限公司支付相应货款。二、在上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司于2014年签订的《补充协议》附件二中，已经将砂浆作为商品混凝土向上诉人克汉博有限公司统一报价，且建筑行业中也认为砂浆属于商品混凝土范畴。2013年5月28日签订的《材料供应洽商记录》中约定的地磅并未建设，不存在338.50立方米属于超出图纸用量问题。三、本案是买卖合同纠纷，不适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判决，驳回上诉人克汉博有限公司的上诉请求。被上诉人天津二十冶公司答辩称：根据2013年5月28日三方签订的《材料供应洽商记录》，被上诉人天津二十冶公司只是对商混数量进行确认，作为上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司结算的依据，该《材料供应洽商记录》确定的买卖关系相对方应当是上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司。因此，一审法院判决上诉人克汉博有限公司向被上诉人克市天正有限公司支付货款正确。且根据克拉玛依市发改委文件，砂浆属于商砼范围。故请求二审法院依法驳回上诉人克汉博有限公司的上诉请求。本案在二审审理期间，上诉人克汉博有限公司提交如下新证据：1、2015年6月11日由上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司盖章确认的《中央文化时尚街区-AB区建筑安装工程结算书》，证实：砂浆不属于上诉人克汉博有限公司甲供材料，且上诉人克汉博有限公司已经向被上诉人天津二十冶公司结算了全部砂浆款。经质证，被上诉人克市天正有限公司对其关联性不认可。被上诉人天津二十冶公司质证称其与上诉人克汉博有限公司间结算并未完成，对该证据的关联性亦不认可。2、《2013年中央文化时尚街区混凝土量统计表》，证实：至2013年12月27日，双方确认的2013年混凝土供应量中不含砂浆。被上诉人克市天正有限公司质证认为，统计表只是对双方没有争议的部分先进行的确认。被上诉人天津二十冶公司经质证认为，对《2013年中央文化时尚街区混凝土量统计表》真实性认可，被上诉人天津二十冶公司只是依据《材料供应洽商记录》对被上诉人克市天正有限公司供应量进行确认。3、2015年10月26日被上诉人克市天正有限公司出具的《函》，证实：1、2012年至2014年，上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司一直沿用2012年双方签订的《商品混凝土购销合同》；2、2013年，上诉人克汉博有限公司未向被上诉人克市天正有限公司采购砂浆。经质证，被上诉人克市天正有限公司对其真实性认可，并认为根据发函的主体可以证实，被上诉人克市天正有限公司主张的买卖合同相对方为上诉人克汉博有限公司。被上诉人天津二十冶公司质证认为该《函》可以证实是上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司之间就砂浆及陶粒商砼产生的纠纷。被上诉人克市天正有限公司当庭提交：2014年6月由上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司签订的《商品混凝土购销合同补充协议》，该《补充协议》附件二中有砂浆的报价，证实砂浆包含在商品混凝土中。上诉人克汉博有限公司经质证认为，《补充协议》附件二中有砂浆的报价，只是上诉人克汉博有限公司在2014年向被上诉人克市天正有限公司购买了砂浆，该约定不能溯及既往。且该报价单没有上诉人克汉博有限公司盖章。被上诉人天津二十冶公司未发表质证意见。本院对上述证据依法进行审查，结合双方当事人陈述，认证如下：因《中央文化时尚街区-AB区建筑安装工程结算书》相对方即本案上诉人克汉博有限公司及被上诉人天津二十冶公司对其真实性认可，本院对该证据真实性予以认可。对关联性，本案处理的是上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司间的买卖合同关系，对该《结算书》关联性不予认可。对《2013年中央文化时尚街区混凝土量统计表》、2015年10月26日被上诉人克市天正有限公司出具的《函》，结合双方当事人的质证意见及本案诉争标的，对其真实性、关联性均予以确认。对《商品混凝土购销合同补充协议》，根据上诉人克汉博有限公司质证意见，本院对其真实性予以确认。该《补充协议》证实2014年上诉人克汉博有限公司向被上诉人克市天正有限公司购买的商品混凝土包含1:3水泥砂浆，对其与本案的关联性，本院予以确认。上述事实，有《中央文化时尚街区-AB区建筑安装工程结算书》、《2013年中央文化时尚街区混凝土量统计表》、《函》、《商品混凝土购销合同补充协议》和庭审笔录在卷可查。本案经本院二审审理，所查明的事实与一审判决查明的事实一致，对此本院予以确认。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的数额支付货款。2013年5月17日上诉人克汉博有限公司、被上诉人克市天正有限公司及被上诉人天津二十冶公司共同签订的《材料供应洽商记录》，对安装地磅期间商品混凝土的供应进行了约定，该约定应视为对商品混凝土买卖的约定。安装地磅的目的是为了监控商品混凝土用量，地磅虽未能建成，被上诉人克市天正有限公司如约履行了供货义务，且其供应的商品混凝土量有被上诉人天津二十冶公司盖章确认，商品混凝土买卖合同相对方应当按约定支付货款。本案的争议焦点为：被上诉人克市天正有限公司依《材料供应洽商记录》供应商品混凝土的品名、规格、数量、价款及付款方问题。一、关于《材料供应洽商记录》约定的供应商品混凝土的规格、品名问题。首先，克发改发[2012]105号《关于公布2012年市政府投资建设项目商品混凝土供货商及价格的通知》中，将砂浆纳入商品混凝土范畴。其次，在2014年，上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司签订的《商品混凝土购销合同补充协议》中，虽未提及砂浆供应问题，但在2014年12月23日，上诉人克汉博有限公司在被上诉人克市天正有限公司出具的《确认函》中，对1:3水泥砂浆的供应事实予以认可。根据双方的交易习惯，商品混凝土包含砂浆。因此，上诉人克汉博有限公司称涉案1:3砂浆不属于商品混凝土供货范围的上诉理由，本院依法不予采信。二、关于《材料供应洽商记录》供应商品混凝土的数量及价款问题。《材料供应洽商记录》虽未约定商品混凝土供应量，但被上诉人克市天正有限公司提交的7张《商品混凝土购销确认明细表》，载明2013年上诉人克市天正有限公司供应陶粒砼1764.50立方米、1:3砂浆1977.50立方米，并得到被上诉人天津二十冶公司盖章确认。根据三方《材料供应洽商记录》的约定，被上诉人天津二十冶公司在《商品混凝土购销确认明细表》盖章，属于履行其对被上诉人克市天正有限公司商砼供应量的监控。扣除上诉人克汉博有限公司已结算的1426立方米，本院确认双方争议为陶粒砼供应量338.50立方米、1:3砂浆1977.50立方米。一审法院根据上诉人克汉博有限公司已结算的陶粒砼单价490元/立方米，及被上诉人克市天正有限公司主张的1:3砂浆单价400元/立方米，确认被上诉人克市天正有限公司主张的陶粒款（490元/立方米×338.50立方米）及砂浆款（400元/立方米×1977.50立方米）合计956865元并无不妥，且双方当事人对价款计算亦未提出异议，本院依法予以确认。三、关于《材料供应洽商记录》供应商品混凝土的付款方问题。根据《材料供应洽商记录》的约定，图纸工程量2%以内的商品混凝土供应合同相对方，为上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司，双方当事人对此事实均无异议，本院予以确认。双方当事人认可安装地磅只是为了监控商品混凝土用量，地磅虽未建成，但上诉人克汉博有限公司对双方无争议的1426立方米陶粒混凝土向被上诉人克市天正有限公司进行了结算。因此，被上诉人克市天正有限公司及被上诉人天津二十冶公司答辩认为《材料供应洽商记录》确定的相对人为上诉人克汉博有限公司与被上诉人克市天正有限公司，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”上诉人克汉博有限公司称本案诉争的338.5立方米陶粒混凝土属于超出图纸工程量2%部分，但未提交证据相应予以证实，应承担举证不能的不利后果。对该上诉理由，本院依法不予采信。本案为买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人克汉博有限公司作为买卖合同之买受方，在被上诉人克市天正有限公司按约定履行了供应商品混凝土的义务，双方对供应量均予以认可，上诉人克汉博有限公司应当按照约定支付货款。对上诉人克汉博有限公司称本案适用《最高人民法院综上，上诉人克汉博有限公司的上诉请求，不符合本案已查明事实，于法无据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13368.65元、邮寄送达费42.40元，由上诉人克拉玛依汉博文化投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一六年六月八日书 记 员  魏艳美