安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院民 事 判 决 书(2014)龙民一初字第00075号原告：洪乃辉，男，1976年5月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托代理人：宋在宏，蚌埠市淮滨法律服务所法律工作者。委托代理人：黄剑臣，蚌埠市龙子湖区曹山法律服务所法律工作者。被告：杭州滨江区市政园林工程有限公司（杭州大龙集团），住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道固陵路三江商厦5号，组织机构代码71094016—0。法定代表人：徐大龙，该公司董事长。被告：杭州滨江区市政园林工程有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市大通路89号1号商办楼，组织机构代码78859543—2。负责人：徐云龙，该公司经理。以上两被告共同的委托代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。原告洪乃辉诉被告杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称“市政公司”）、杭州滨江区市政园林工程有限公司合肥分公司（以下简称“市政分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月9日立案受理，依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理。原告洪乃辉及其委托代理人宋在宏、被告市政公司、市政分公司共同的委托代理人严春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年7月9号，洪乃辉与市政分公司蚌埠樱皇日化项目部（以下简称“分公司项目部”）签订外墙脚手架工程承包合同。合同约定由洪乃辉承包蚌埠樱皇日化厂1号宿舍楼工程脚手架搭建工程，单价为每平米11元，工期为180天；若分公司项目部使用超出规定时间，则另外按照施工面积每平米每天0.15元付给洪乃辉作为延时费；分公司项目部如不能按期支付工程款，则按照拖欠款金额向洪乃辉支付每日3%的违约金。现工程早已完工，分公司项目部也已使用,但由于分公司项目部原因，脚手架至今没有拆除，该项工程款至今只支付了17000元，尚欠24341.74元，多次催要未果。依照合同及（2013）皖蚌众公证字第17002号公证书载明，因超出脚手架日期期限为830天，按照合同约定，分公司项目部应向洪乃辉支付延时费377713.17元，并支付延时费至履行之日止，应支付违约金19716.81元，公证费1800元，以上共计人民币423571.72元。故请求法院依法判令两被告立即支付工程款、违约金等费用423571.72元，并支付延时费至履行之日止；诉讼费由被告承担。市政公司辩称：一、洪乃辉没有建筑施工企业资质，根据相关法律规定，双方签订的外墙脚手架工程承包合同无效；在合同无效情况下，不发生法律效力，合同中违约责任的约定也是无效的；司法解释没有规定可参照合同约定处理违约责任；即使适用过错赔偿原则，市政公司亦没有错。二、2012年初，由于发包方樱皇日用品有限公司破产，至今市政公司工程款没有得到清偿，洪乃辉在得知发包方破产的情况下，仍一意孤行，没有及时拆除脚手架来降低损失或避免损失扩大化；因市政公司没有过错，不应承担超过工期的延时费；因合同无效，延时费的约定及违约金的约定均无效。三、合同无效后，根据相关司法解释，可以参照约定折价赔偿；2012年洪乃辉与市政公司委托的代表何晓明就毛竹外架工程协商同意一次性结算为58000元，但因洪乃辉原因该款无法交付。市政分公司答辩意见同上。洪乃辉为支持自己的主张，向本院提供以下证据材料：1、身份证、户口本。证明洪乃辉主体资格。经质证，市政公司、市政分公司无异议。本院予以确认。2、市政公司营业执照、税务登记证、机构代码证、开户许可证、法人信息、市政分公司企业信息查询单。证明市政公司及分公司诉讼主体资格。经质证，市政公司、市政分公司无异议。本院予以确认。3、外墙脚手架工程承包合同2页。证明洪乃辉与市政公司、市政分公司存在承包合同关系及权利义务关系。经质证，市政公司认为合同签字的人不是市政公司、市政分公司的委托代表，也没有授权；对章的真实性不清楚；洪乃辉系自然人，签订的合同没有法律效力；已及时告知洪乃辉拆除脚手架，是其自己不拆导致延迟。市政分公司质证意见同市政公司。本院对其真实性予以确认。4、公证书、公证费发票2张。证明洪乃辉支出的费用。经质证，市政公司对其真实性无异议，但认为达不到证明目的。市政分公司质证意见同市政公司。本院对其真实性予以确认。5、短信记录2页。证明洪乃辉诉前多次要求按照合同规定处理纠纷及项目部负责人徐云龙的答复，工程款至今没有支付。经质证，市政公司对其真实性无异议，但认为达不到证明目的，只能证明欠钱事实，不能证明是项目部过错造成的损失。市政分公司质证意见同市政公司。本院对其真实性予以确认。市政公司、市政分公司为支持自己的辩称，共同向法院提供以下证据材料：1、市政公司企业法人营业执照、企业组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明市政公司主体资格。经质证，洪乃辉无异议。本院予以确认。2、劳务分包合同复印件。证明涉诉工程由肖泽虎承包，与市政公司、市政分公司没有关系。经质证，洪乃辉对其真实性不确定，认为与案件没有关联性。本院认为市政公司、市政分公司只提供复印件，又无其他证据予以佐证，因此，对其真实性不予确认。3、承诺书复印件。证明涉诉工程是肖泽虎转让给洪乃辉。经质证，洪乃辉对其真实性、关联性有异议。本院认为市政公司、市政分公司只提供复印件，又无其他证据予以佐证，因此，对其真实性不予确认。4、结算证明复印件、授权委托书。证明洪乃辉与市政公司代表何晓明协商，一致同意涉诉工程一次性结算为58000元。经质证，洪乃辉对委托书的真实性无异议，对结算证明复印件真实性无异议，但约定2012年5月5日前一次性结算58000元，必须在5月5日前付款结算证明才有效。本院对其真实性予以确认。通过对以上证据的分析和认定，本院确认以下事实：2011年7月9号，洪乃辉与市政分公司项目部签订外墙脚手架工程承包合同。合同约定由洪乃辉承包蚌埠樱皇日化厂1号宿舍楼工程脚手架搭建工程；此外，双方对承包单价、工期、延时费用、违约金等内容进行了约定。市政公司、市政分公司已支付工程款人民币17000元，尚欠24341.74元。2012年4月23日，洪乃辉与市政公司委托的代理人何晓明签订一份结算证明，双方同意涉诉工程一次性结算为人民币58000元，在同年5月5日前付清。经洪乃辉申请，安徽省蚌埠市众信公证处（2013）皖蚌众公证字第17002号公证书对涉诉工程相关证据进行了保全。本院认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不能分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，市政分公司将其承包工程蚌埠樱皇日化厂1号宿舍楼工程中的外墙脚手架工程分包给洪乃辉违反法律规定。因分包人洪乃辉系自然人且没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院》第一条规定，市政分公司日化部与洪乃辉签订的外墙脚手架承包合同为无效合同。关于建设工程施工合同无效后工程款的计算问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，市政公司、市政分公司参照合同约定已支付工程款人民币17000元，尚欠24341.74元。后洪乃辉与市政公司同意涉诉工程一次性结算工程款为人民币58000元。该工程款为双方参照合同约定后，共同商定的数额，符合法律规定，本院予以支持。关于洪乃辉主张的违约金、延时费等问题。因分公司日化部与洪乃辉签订的合同无效，因此，合同中关于违约金、延时费的约定归于无效；同时，合同双方就涉诉工程款问题已达成协议一次性结算，故对于洪乃辉主张的违约金、延时费请求，本院不予支持。关于洪乃辉主张的公证费1800元的问题。因为洪乃辉通过公证保全的证据达不到证明目的，且其与市政公司就涉诉工程已达成一次性结算的协议；故对于洪乃辉主张的公证费，本院不予支持。关于洪乃辉要求对《授权委托书》的内容及时间进行鉴定的问题。因洪乃辉在庭审质证时，对《授权委托书》的真实性无异议，因此对于洪乃辉的鉴定申请，本院不予支持。关于支付工程款的主体问题。本院认为，分公司是公司法人依法设立并领取营业执照的分支机构，分公司具有自己的业务场所和办事机构，是相对独立的市场主体；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；在参与市场经营中，分公司作为市场主体，可以根据工程项目的需要而临时组建工程项目部，但项目部不具备法律主体资格亦没有营业执照，因此，其对外签订的合同代表分公司的行为，如产生民事责任，应由分公司承担。在本案中，市政分公司因建设蚌埠樱皇日化厂1号宿舍楼工程的需要，设立了分公司项目部，因此其与洪乃辉签订的合同所产生的法律后果应由市政分公司承担。同时，因为市政分公司不具有法人资格，其民事责任由市政公司承担。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条的规定，判决如下：一、被告杭州滨江区市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告洪乃辉工程款人民币58000元；二、驳回原告洪乃辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7654元，由原告洪乃辉承担6454元，由被告杭州滨江区市政园林工程有限公司合肥分公司承担1200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长 郭 韡代理审判员 王 玮人民陪审员 陈雪红二〇一四年八月二十四日书 记 员 闻志鑫附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）符合国家规定的注册资本；（二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。(2007年修订民诉法第四十九条)《最高人民法院关于适用若干问题的意见》４０、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。