广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）深中法民四初字第135号
广东省深圳市中级人民法院
民事裁定书
（2011）深中法民四初字第135号
申请人：深圳市赣×物流有限公司。
法定代表人：武某，董事长。
委托代理人：肖某某，男，系该公司职员。
被申请人：深圳市正××检测有限公司。
法定代表人：唐某某，董事长。
委托代理人：李某某，上海市××（深圳）律师事务所律师。
深圳市赣×物流有限公司（下简称赣×公司）与深圳市正××检测有限公司（下简称正×公司）申请不予执行仲裁裁决纠纷一案，2010年7月19日经深圳仲裁委员会作出（2010）深仲裁字第470号裁决，由于赣×公司不履行裁决书确定的义务，正×公司于2010年8月10日向本院申请强制执行。本院依法受理后，赣×公司于2010年11月17日以上述仲裁裁决违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（五）、（六）项为由向本院申请撤销仲裁裁决，本院于2010年11月22日以（2010）深中法执字第973-3号民事裁定依法裁定终结本次执行程序。经审查，本院于2011年1月4日以（2011）深中法民五初字第2号民事裁定依法驳回赣×公司的撤销仲裁裁决申请。正×公司以此为由向本院申请恢复执行，本院受理后，于2011年3月25日以（2011）深中法恢执字第318号《恢复执行通知书》依法恢复执行。同年4月18日，赣×公司以上述裁决认定合同性质和计算错误等以致枉法裁判为由，向本院申请不予执行仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于同年5月16日公开询问当事人，上述委托代理人参加调查询问。本案现已审理终结。
赣×公司依据《合作协议合同》等证据主张与正×公司发生合作合同纠纷，请求裁决：1、正×公司继续履行《合作协议合同》；2、正×公司承担本案的仲裁费用5，100元。开庭之日又增加请求：正×公司向赣×公司支付因本案仲裁所支出的律师费5，000元。
正×公司以双方签订的《合作协议合同》实为租赁协议等为由请求裁决：1、解除赣×公司与正×公司人之间签订的《合作协议合同》；2、赣×公司向正×公司支付2009年8月起至赣×公司实际搬离租赁房地产之日止的租金（2009年10月除外），暂计至2010年5月止为人民币98，400元；3、仲裁反请求费用9，682元及律师费5，000元由赣×公司承担。
深圳仲裁委员会在审理此案中认定以下事实：一、2009年8月6日，赣×公司与正×公司签订一份《合作协议合同》。合同有如下约定：1、正×公司将位于正×检测站内厂房出租给赣×公司，租赁面积360平方米，用途为销售汽车配件，租赁期限自2009年8月7日起至2011年8月6日止，每月5号之前，赣×公司把销售汽车配件利润的50%支付给正×公司。2、赣×公司支付所使用场地的水电费，并安装水电表。3、合同有效期内，发生不可抗力致使合同无法履行、或政府征用、收购、回收、或拆除租赁房地产以及双方协商一致时允许解除和变更本合同。4、合同约定之租赁期间届满，赣×公司需继续租用的在租赁期届满之日前1个月提出续租要求，赣×公司对租赁房产有优先续租权。5、因本合同引起的纠纷应协商解决，协商解决不成的，可提交深圳仲裁委员会仲裁。二、合同签订后，正×公司将合同约定的房产交付赣×公司使用，赣×公司未向正×公司支付过合同约定的利润。三、在本案合同履行时，2009年10月16日赣×公司向正×公司支付过一笔人民币30，000元的款项，该款项赣×公司主张是赣×公司员工肖某某个人现金支付给正×公司的借款，但赣×公司并未向仲裁庭出具借据证明其主张，正×公司就此款向赣×公司开具了房屋租赁押金30，000元的收款收据。四、2009年11月23日深圳市南山区赣××汽配件厂（以下简称配件厂）通过银行向正×公司支付人民币12，000元，配件厂在银行支票备注处注明此款是代赣×公司向正×公司预缴水电费。正×公司收到此款后以租金做账并未向赣×公司开具收款收据。
五、2009年1月5日正×公司以未收到赣×公司的销售利润，也不了解赣×公司销售额及库存等理由向赣×公司发出了《关于限期搬迁的通知》，要求赣×公司于2010年3月1日前搬离正×公司厂房并解除双方间《合作协议合同》。六、2010年3月17日，正×公司再次发函要求赣×公司限期强制搬迁。七、赣×公司2010年3月19日回复正×公司的限期搬迁和解除合同的通知，以正×公司的限期搬迁和要求解除合同的行为属于单方违约为由拒绝搬迁。八、赣×公司因办理本仲裁案件，向广东××律师事务所支付律师费人民币5，000元。九、赣×公司向本会预缴仲裁费人民币5，100元。十、正×公司因办理本仲裁案件，向上海市××律师事务所深圳分所支付律师费人民币5，000元。十一、正×公司向本会预缴反请求仲裁费人民币9，682元。
以上事实有《合作协议合同》、收款收据、银行转账单、双方当事人履行合同的往来函件、委托代理合同及律师费发票、庭审笔录等材料证明。
深圳仲裁委员会认为：一、赣×公司与正×公司于2009年8月6日签订的《合作协议合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。根据合同条款的内容和实际履行的情况来看，该合同是名为合作实为租赁合同。二、租金金额是租赁合同的重要条款，但《合作协议合同》约定的租金表面上看是免租，实际上却是赣×公司每月销售汽车配件利润的50%。按照合同约定，正×公司只出租厂房，并不直接参与合作经营，赣×公司的销售利润由赣×公司单方面掌握，因此这个约定在实际中是无法履行的，进而导致双方签订的名为合作实为租赁的《合作协议合同》无法履行，双方至今不能就有关难以履行的条款进行完善，因此正×公司仲裁反请求要求解除合同的主张仲裁庭予以支持。仲裁庭认定双方均负有缔约过失，因此产生的损失由过错方承担。
四、正×公司关于其收取赣×公司人民币30，000元是租赁押金的主张仲裁庭予以支持。虽然赣×公司在本案中对正×公司单方开具的租赁押金收据的性质予以否认，认为该款属于借款，但赣×公司并未能提供有效证据证明其主张，赣×公司提交的”事实请求”的证据仅仅是赣×公司单方的信函，缺乏证明效力。本案中虽没有证据证明30，000元租赁押金如何协商而成，但赣×公司却以实际交付租赁押金30，000元的行为履行了该义务。该笔押金进一步证明本案所涉合同性质为房屋租赁。五、正×公司收到赣×公司人民币12，000元后未向赣×公司开具租金的收款收据，而是单方面将该款作为赣×公司支付2009年10月的房屋租金的行为没有合同约定和事实依据。仲裁庭认定该款是赣×公司预付的租赁房屋的水电费。六、正×公司在合同签订后将约定房屋交付赣×公司使用，赣×公司未支付房屋使用的费用，属于违约行为。赣×公司要求继续履行合作协议的请求，仲裁庭不予采信和支持。七、由于赣×公司自合同签订后实际使用房屋至今，应给予正×公司适当的房屋使用费。正×公司反请求要求赣×公司支付租金的主张仲裁庭予以部分支持。依据深圳市房屋租赁管理办公室发布的《深圳市2009年房屋租赁指导租金》和《深圳市2010年房屋租赁指导租金》的标准，本案所涉厂房指导租金每平方米20元。赣×公司自2009年8月6日起实际使用该厂房共计360平方米，每月指导租金人民币7，200元，由于双方都负有缔约过失，赣×公司与正×公司应各自承担一半即人民币3，600元。八、本案仲裁费用由赣×公司承担。九、本案仲裁反请求费用，仲裁庭按支持正×公司仲裁反请求的金额确定双方承担的份额，赣×公司承担50%，正×公司承担50%。仲裁庭据此裁决：一、解除赣×公司与正×公司签订的《合作协议合同》；二、赣×公司应向正×公司支付自2009年8月6日起至赣×公司实际搬离之日止的房屋使用费，每月按人民币3600元支付，赣×公司已交付的30，000元租赁押金直接冲抵该项费用；三、赣×公司预缴水电费人民币12，000元，正×公司扣除实际发生的水电费，余款退回赣×公司或折抵房屋使用费；四、驳回赣×公司仲裁请求；五、驳回正×公司提出的其它仲裁反请求；六、本案本请求仲裁费人民币5，100元，由赣×公司承担；本案反请求仲裁费人民币9，682元，由赣×公司和正×公司各承担50%即人民币4，841元，该费用正×公司已预交，赣×公司将应承担的部分径付给正×公司。
赣×公司不服前述深圳仲裁委员会作出的（2010）深仲裁字第470号裁决，向本院申请不予执行。理由是：一、赣×公司与正×公司于2009年8月6日签订的《合作协议合同》是合作协议，非租赁合同，仲裁认定错误，枉法裁判。《合作协议合同》明确约定：正×公司出厂房场地360平方米，中请人负责出汽车配件，双方以此为条件共同合作经营，由此所得利润双方各得50％。销售场地的水电费由赣×公司支付，合作期限自2009年8月7日至2011年8月6日。这些约定都属于合作经营的实质内容，双方是合作关系，而非租赁关系。二、正×公司严重违约，单方欲更改合作协议为租赁合同。由于定制货架及货物种类繁多，归类整理相当麻烦而且耗时很大，加之经营场所在正×公司厂区围墙内，门前的道路至今尚未修好。所以一直在内部整理，尚未正式营业，更无盈利可言。根据《合作协议合同》，经营所得利润双方各得50％，而在无利润的情况下赣×公司与正×公司自然没有利润分配。所以赣×公司没有违约。《合作协议合同》为双方的真实意思表示，公平合理，应当得到遵守和履行。但正×公司后来认为与赣×公司的此项合作项目可能会导致严重亏损，于是单方欲更改合作经营关系为租赁关系，在2009年10月15日要求赣×公司签署一份《房屋租赁合同》，赣×公司不接受更改没有签署，于是造成此次争端的开始，正×公司又在2010年1月5日突然向赣×公司发出《关于限期搬迁的通知》，要求赣×公司在2010年3月1日前搬离，否则每月按1．5万元计算租金，并要将申请人的货物强行搬走。还动用保安阻止赣×公司进入经营场所，使申请人无法经营。正×公司此行为已经严重违约，其欲更改《合作协议合同》为租赁合同必须得到赣×公司的同意，但正×公司在没有通知的情况下擅自更改。而事实上正×公司并无涉案场地的完整产权，租赁关系根本无法成立。而仲裁颠倒事实，错误认定为缔约过失，强加赣×公司承担50%房屋使用费。三、正×公司违约行为给赣×公司所造成的损失没有得到认定。《合作协议合同》签订后，赣×公司为双方的合作项目投入了大量资金，订购汽车配件、定制仓库货架等准备工作。2009年8月7日签订了价款为1，600，000元的汽车配件进货合同，已支付首期款800，000元；同日还签订了价款为600，000元的货物搬运和货物清理及货架定制合同，已支付首期款300，000元。以上两项费用合计2，200，000元，全部由赣×公司投入。现由于正×公司的违约行为使赣×公司无法经营，并造成货物积压，银行利息及员工待业工资等多项损失。正×公司还私自将赣×公司的场地给另一商家经营汽车轮胎，导致赣×公司约400，000配件不知去向。正×公司应当依法对上述损失承担赔偿责任。而仲裁裁决对此未予认定（这一点可到现场查看）。四、正×公司请求执行人民币43，200元计算错误；首先，正×公司于2010年8月10向贵院中请强制执行，请求赣×公司偿还人民币43，200元。但这个金额是是错误的，因为正×公司之前已经严重侵权，私自将赣×公司原占用场地中140平方给另一商家经营汽车轮胎。就算双方如仲裁所说是租赁关系，那么房屋使用费不能以仲裁中的360平方来计算，只能以360-140=220平方来计算（可以查看现场）；而且正×公司的侵权行为导致赣×公司约人民币400，000元货物也不知去向。其次，根据仲裁裁决第二项，赣×公司员工的个人借款30，000元（仲裁所谓的租赁押金）直接冲抵房屋使用费；第三项裁决赣×公司预缴的水电费12，000元，正×公司应扣除实际发生的水电费（只有几百元，但实际费用正×公司一直不提供），余额应退回赣×公司。而正×公司依然请求执行43，200元没有依据。综上所述，赣×公司认为仲裁裁决认定事实有误，依法向贵院申请不予执行，。
被申请人正×公司辩称：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条、广东省高院《关于办理申请不予执行仲裁裁决案件若干问题（试行）》第四条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序提出不予执行申请的，法院应不予立案和支持。本案赣×公司已向中院提出撤裁申请，深圳中院于2011年1月4日做出裁定，驳回了赣×公司的撤裁申请，因此赣×公司无权再提出不予执行申请。赣×公司提起不予执行申请明显滥用司法资源，目的在于拖延搬离涉案房屋，导致仲裁裁决生效近一年，正×公司无法将房屋清空正常使用，造成经济损失。二、赣×公司的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条不予执行仲裁裁决的法定事由，也没有提交充分的证据证明本案存在可裁定不予执行的事实。三、仲裁庭将涉案合作协议合同认定为租赁合同理由充分，并无不当。涉案合同无论从内容、实际履行看，都符合《合同法》关于租赁合同的规定。1、内容包括了转租、优先购买权等典型租赁合同条款，双方在合同中还注明遵循的法律法规都是调整租赁关系的法律法律。2、合同履行过程中赣×公司向正×公司支付了30，000元租赁押金，赣×公司主张该款项为个人借款，并没有证据证明。3、合同不符合赣×公司所称的合作协议构成要件。根据民法关于权利义务利益风险一致的原则，涉案合同并没有关于合作协议的实质内容。4、正×公司是否有权出租涉案房屋已经在撤裁案件中做出认定，即正×公司有权出租涉案房屋。四、赣×公司主张的损失没有证据证明，主张损失也应当在仲裁过程中提出请求或者另行按照仲裁请求提起仲裁，而无权在执行程序中向正×公司主张。五、正×公司根据仲裁裁决租金金额向赣×公司主张租赁期间的应付租金并无不妥，至于如何扣减租赁保证金是执行过程中的问题，和正×公司的执行申请并无冲突。仲裁庭裁决的是赣×公司搬离之后的租金，房屋租金已经达到75，600元，根本不存在正×公司主张的多租金的问题。
本院查明：赣×公司前以深圳仲裁委员会（2010）深仲裁字第470号裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（五）、（六）项规定的情形，主张正×公司在仲裁程序中未举证证明其有权出租涉案房屋，故意隐瞒证据，且仲裁庭在无证据证明正×公司对涉案房屋享有合法权属而认定涉案合同有效的同时认定双方均负有缔约过失，裁决意见前后矛盾，仲裁裁决系枉法裁判，向本院申请撤销仲裁裁决。经审查，本院2011年1月4日（2011）深中法民五初字第2号民事裁定查明，深圳市平××有限公司于2009年6月9日取得××大楼《建设工程规划许可证》，同年8月9日，深圳市平××有限公司与正×公司取得汽车检测中心一期工程的《建设工程施工许可证》，赣×公司认可上述许可证中的建筑物即为涉案房屋，涉案房屋所有人为深圳市平××有限公司。本院据此认定，涉案房屋非违法建筑，不影响双方租赁关系的效力，正×公司在仲裁程序中未提交涉案房屋的产权证明和深圳市平××有限公司同意转租的证明，并不影响仲裁庭对合同效力的实体判断，赣×公司未举证证明仲裁庭存在故意违背事实和法律进行裁决的情形，申请撤销仲裁裁决的理由均不成立，依法驳回其申请。
另查明，赣×公司以前述理由向本院申请不予执行上述仲裁裁决，其理由与申请撤销仲裁裁决程序中的理由并不完全一致。并就其主张提供了仲裁程序中已经审理的《合作协议合同》、《限期强制搬迁通知书》、《关于限期强制搬迁的通知的复函》以及争议房屋所处自然环境的照片3张和施工平面图1张，照片加注标明正×公司锁住其堆放的货物不准搬迁、擅自将其中140平方米场地转租他人、现场门前大路尚在施工不足以通行等，主张其因此造成损失以及仲裁裁决未全面认定事实和计算房屋使用费错误，以此为由请求不予执行仲裁裁决。赣×公司代理人确认未向仲裁庭提供有关正×公司私自转租涉案房屋部分场地的证据。
本院认为：涉案申请不予执行仲裁裁决纠纷的理由与此前申请撤销仲裁裁决纠纷的理由并不完全相同，应依法予以审查。
本案仲裁司法审查程序需要解决的焦点问题包括：一、涉案仲裁裁决是否具备不予执行的法定要件，如果具备，涉案裁决不予执行的要件是什么；二、是否有证据证明涉案仲裁裁决具有前述应当裁定不予执行的要件。三、如果有证据证明具备上述要件，证据是否充分。
就上述焦点问题，本院认为：一、赣×公司的申请未明确其请求的法律依据。自1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》第六十三条规定，”被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”根据《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文序号的决定》（法释（2008）18号）第四十三条的规定，上述”民事诉讼法第二百一十七条”即为2007年经修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条。该条第二款规定，”被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”赣×公司主张涉案仲裁裁决认定合同性质有误，对方当事人存在违约行为致其无法经营，造成货物积压等经济损失，并私自出租争议场地等，致仲裁庭计算结果错误，遂以仲裁裁决认定事实有误申请不予执行。其申请理由未明确申请不予执行的具体法律依据。二、赣×公司的申请理由不能直接证明涉案裁决具有前述法律规定的不予执行要件。查明的事实表明，赣×公司上述理由均不符合上述民事诉讼法第二百一十三条第二款的规定，其提供的照片和平面图等证据材料亦不足以直接证明涉案仲裁裁决具备应裁定不予执行的要件。三、涉案仲裁裁决不具备依法应裁定不予执行的要件。经审查，涉案仲裁裁决依据双方签订的《合作协议合同》、履行合同中形成的函件和履行中给付金钱而形成的凭证等证据，认定双方订立的合同性质系名为合作实为租赁的合同，并认定双方订立的合同条款不具有可执行性导致纠纷发生，双方对此均有过错，在此基础上，仲裁庭参照本地指导租金标准确定涉案双方各自负担的房屋使用费并作出相应裁决，其认定事实的主要证据充分，适用法律未见明显不当，赣×公司亦未举证证明仲裁程序中存在”仲裁员贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为”等事实和程序性违法事实。综上所述，赣×公司申请不予执行涉案仲裁裁决理据不足，其申请理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款、第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：驳回深圳市赣×物流有限公司关于不予执行深圳仲裁委员会2010年7月19日作出的（2010）深仲裁字第470号仲裁裁决的申请。
本裁定书送达立即发生法律效力。
审 判 长 肖 黄 鹤
审 判 员 刘 杰 晖
代理审判员 李 原
二〇一一年五月十七日
书 记 员 潘亮（兼）