内蒙古自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）内执复字第22号
申请复议人鄂尔多斯市福泰建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人张满仓，该公司董事长。
申请执行人杨厚小，男，汉族，1959年10月8日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
被执行人鄂尔多斯市福泰�地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人张方，该公司董事长。
申请复议人鄂尔多斯市福泰建筑有限责任公司（简称福泰建筑公司）不服鄂尔多斯市中级人民法院（以下简称鄂尔多斯中院）（2014）鄂中法执异字第106号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
杨厚小与鄂尔多斯市福泰房地产开发有限责任公司（简称福泰房地产公司）民间借贷纠纷一案，鄂尔多斯中院作出的（2012）鄂中法民一初字第00113号民事调解书生效后，福泰房地产公司未按调解书履行义务，杨厚小申请执行。执行中，鄂尔多斯中院查封了福泰房地产公司坐落于内蒙古自治区达拉特旗树林召镇雅馨家园小区4号楼并进行拍卖。福泰建筑公司以对雅馨家园小区4号楼享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议，要求停止拍卖，对拍卖款享有优先受偿权。
执行法院鄂尔多斯中院查明：鄂尔多斯中院作出的（2012）鄂中法民一初字第00113号民事调解书内容：1.被告福泰房地产公司以位于包头市东河区巨力现代小区巨力大厦15、I6、17层，面积3066平米的房产（价值1850万元）抵顶原告借款1850万元，于2012年12月31日前交付。剩余的480万元被告福泰房地产公司于2012年12月30日前偿还200万元，于2013年3月30日前将剩余280万元一次性偿还。利息计算方式为2600万元的利息从2011年7月1日至2011年12月30日按人民银行同期贷款利率的四倍计算。2330万元的利息从2012年1月1日至2012年7月4日止按人民银行同期贷款利率的四倍计算，且于2013年6月30日前被告将本金及利息全部付清。2.如被告福泰房地产公司未按时履行第一项，则于违约之日一次性偿还原告杨厚小2330万元及自�约之日起承担本金2600万元自2011年7月1日至2011年12月30日按人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，并承担2330万元自2012年1月1日至本息付清之日止按月息1.5％承担的利息。鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执字第76-2号执行裁定书，裁定对被执行人福泰房地产公司开发的雅馨家园小区4号楼采取查封措施；并作出（2013）鄂中法执字第76-3号执行裁定书，裁定雅馨家园小区4号楼30％份额归申请执行人杨厚小所有。
另查明，2010年6月2日，福泰房地产公司与福泰建筑公司签订了建设工程施工合同，双方约定的施工范围为雅馨家园小区1－7号楼，竣工日期为2011年7月10日。雅馨家园4号楼于2011年11月30日完成了商品房测绘报告，2012年2月竣工，2012年3月4日达拉特旗住房和城乡建设局批准了雅馨家园4号楼的竣工备案申请。福泰房地产公司的投资人为张方、张良仓、张满仓；�泰建筑公司的投资人为张方、张良仓、张满仓和姬腾飞。张方、张良仓、张满仓系亲兄弟关系。
执行法院鄂尔多斯中院认为，执行过程中，当事人、利害关系人认为法院执行行为违反法律规定的，可以向法院提出书面异议。本案中，鄂尔多斯中院依据生效调解书对福泰房地产公司名下房产采取了查封、拍卖措施，该执行行为并无不当。另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中雅馨家园4号楼的发包人和承包人约定的竣工日期为2011年7月10日，该楼已于2012年3月4日完成了竣工备案，建设工程承包人福泰建筑公司的优先受偿权行使期限为6个月。福泰建筑公司于2014年8月20日提出执行异议主张优先受偿权，已超过该规定的优先受偿权行使期限。综上，异议人福泰建筑公司的异议理由不能成立，其异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回异议人（利害关系人）福泰建筑公司的异议。
申请复议人福泰建筑公司的复议理由为：（一）、鄂尔多斯中院执行裁定认定事实不清。福泰建筑公司与福泰房地产公司建设工程施工合同的工程范围包括主体工程、酒店内装修、小区硬化围墙及其他设施等工程。虽然合同约定了交工日期，但实际上酒店装修工程至今仍有部分未完工，2号、3号、5号楼至今仍未验收备案，合同内容未全部履行。鄂尔多斯中院以4号楼的竣工备案为由，认定工程己竣工，推定申请人己丧失优先受偿权错误。福�建筑公司与福泰房地产公司都是独立的法人，以各自财产对外承担责任，与股东个人无关。（二）、鄂尔多斯中院执行裁定适用法律错误。部分工程竣工备案期间，福泰建筑公司多次与福泰房地产公司协商拖欠工程款的相关事宜，并且于2012年1月12日和2013年3月18日，分别向福泰房地产公司下通知下函要求解决该事宜，后鉴于2号、3号、5号楼工程尚未竣工备案，双方约定待全部工程完成验收备案后再定抵偿事宜。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，福泰建筑公司就上述工程折价抵债的约定，合法有效。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案所涉合同项下工程尚未全部竣工，起算时间尚未开始。即便将部分工程的竣工时间认定为建设工程的竣工之日，福泰房地产公司欠付工程款事宜，福泰建筑公司早已主张权利，不存在超过行使期限。福泰建筑公司就该合同项下工程仍欠付大量的工人工资及材料款，若优先受偿权不能得到保护，则势必造成上述款项无法兑现。故请求撤销（2014）鄂中法执异字第106号执行裁定书，立即中止对雅馨家园4号楼的强制执行措施。
本院查明，2012年2月21日，鄂尔多斯中院就杨厚小与福泰房地产公司民间借贷纠纷一案作出（2012）鄂中法民保字第27号民事裁定书，裁定：查封福泰房地产公司坐落于达拉特旗树林召镇雅馨家园小区4号楼一幢。2012年9月20日，鄂尔多斯中院作出（2012）鄂中法民一初字第00113号民事调解书，确认内容：1.被告福泰房地产公司以位于包头市东河区巨力现代小区巨力大厦15、I6、17层，面积3066平米的房产（价值1850万元）抵顶原告借款1850万元，于2012年12月31日前交付。剩余的480万元福泰房地产公司于2012年12月30日前偿还200万元，于2013年3月30日前将剩余280万元一次性偿还。利息计算方式为2600万元的利息从2011年7月1日至2011年12月30日按人民银行同期贷款利率的四倍计算。2330万元的利息从2012年1月1日至2012年7月4日止按人民银行同期贷款利率的四倍计算，且于2013年6月30日前被告将本金及利息全部付清。2.如被告福泰房地产公司未按时履行第一项，则于违约之日一次性偿还原告杨厚小2330万元及自违约之日起承担本金2600万元自2011年7月1日至2011年12月30日按人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，并承担2330万元自2012年1月1日至本息付清之日止按月息1.5％承担的利息。后福泰房地产公司未按调解书内容履行，杨厚小向鄂尔多斯中院申请执行。2014年2月13日，鄂尔多斯中院作出（2013�鄂中法执字第76-2号执行裁定书，裁定：续行查封福泰房地产公司坐落于达拉特旗树林召镇雅馨家园小区4号楼一幢。后鄂尔多斯中院对查封财产进行拍卖。2014年8月19日，福泰建筑公司以其对雅馨家园小区4号楼享有建设工程价款优先权为由向鄂尔多斯中院提出执行异议，请求中止对雅馨家园小区4号楼的拍卖。鄂尔多斯中院作出（2014）鄂中法执异字第106号执行裁定，驳回福泰建筑公司执行异议。
另查明，2014年9月22日，鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执字第76-3号执行裁定书，裁定：被执行人福泰房地产公司所有的位于达拉特旗树林召镇雅馨家园小区4号楼一幢30％份额归申请执行人杨厚小所有。
福泰建筑公司提供证据材料载明：2010年6月2日，福泰房地产公司与福泰建筑公司签订《建设工程施工合同》约定：福泰建筑公司承包雅馨家园小区1－7号楼�工图纸范围内的全部内容；竣工日期为2011年7月10日。2011年6月8日，福泰房地产公司与福泰建筑公司又签订《补充协议》，约定承包范围：基础、主体、装饰装修工程详见图纸全部内容；竣工日期按《建设工程竣工验收报告》所载日期为准。2012年12月21日，福泰房地产公司与福泰建筑公司形成结算表，4号楼审定金额20650935元，1－7号楼总审定金额76940798元，并形成对账单，截止2012年12月25日止，下欠24108754.76元。2013年3月18日，福泰建筑公司发函给福泰房地产公司，载明：尚未支付2400多万元工程款要求用在建工程4号楼折抵工程款；福泰房地产公司在该函下方写明：在工程全部竣工验收合格后并全部完成备案，双方再行协商折抵事宜。2012年3月4日，雅馨家园小区4号楼完成竣工验收备案。
本院认为，申请复议人福泰建筑公司作为建设工程合同的承包人，依据合同�第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权，要求中止对雅馨家园小区4号楼的强制执行措施，该主张系案外人基于实体权利对执行标的提出的异议，应当属于案外人异议。从福泰建筑公司提供的证据材料显示，福泰建筑公司与福泰房地产公司就建设工程形成结算单，并致函福泰房地产公司用4号楼折抵工程款。福泰建筑公司是否已经主张过建设工程价款优先受偿权，能否针对4号楼来主张1－7号楼全部工程款的优先受偿权，优先受偿权的数额是多少，以及福泰建筑公司在部分工程完工后能否主张优先受偿权等问题在执行程序中都无法判断，应当通过实体程序解决。鄂尔多斯中院应当依据民诉法第二百二十七条规定的案外人异议程序审查，异议人若不服，可通过案外人异议之诉去进行实体认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
撤销鄂尔多斯中院（2014）鄂中法执异字第106号执行裁定，发回鄂尔多斯中院重新作出裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 杨国峰
代理审判员 刘逸娟
代理审判员 王桂梅
二〇一五年七月十日
书 记 员 卫 群