安徽省泾县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泾民二初字第00514号
原告：龚苗祥。
委托代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。
委托代理人：丁兴汇，浙江杰扬律师事务所律师。
被告：浙江中超建设集团有限公司。
法定代表人：张建华，该公司董事长。
委托代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。
委托代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
原告龚苗祥诉被告浙江中超建设集团有限公司（以下简称浙江中超公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理。依法组成合议庭,由审判员刘俊峰担任审判长并主审，人民陪审员王健、操金良参加评议，分别于2015年11月5日、2016年4月5日两次公开开庭进行了审理。原告龚苗祥及其委托代理人杨建龙、浙江中超公司的委托代理人汤立挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚苗祥诉称：2010年6月26日，本人与浙江中超公司签订1份《建设工程项目管理协议书》，约定该公司将承包的宣城市福豪酒店管理有限公司所属安徽宣城泾县福豪大酒店装饰、装修及安装工程，交由本人承包施工，工程造价暂定1000万元，本人交付10%的履约保证金等。签约后，本人进场施工，截止2011年5月8日，本人已完成工程量计算的价款为1091271.80元，该公司仅支付11.4万元（含本人借款3万元），尚欠工程款977271.80元，后该工程因故停工，至今未再复工。本人现依法向法院起诉，请求判令该公司立即向本人支付工程款977271.80元（系暂定价，具体以工程造价鉴定结论为准），并支付该款自起诉之日起到实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，案件受理费由该公司负担。
浙江中超公司在庭审中辩称：该起纠纷已由浙江省诸暨市法院一审判决驳回龚苗祥的诉讼请求，绍兴市中级法院二审维持原判，龚苗祥基于同一事实再次向法院起诉，违反了一事不再理的原则；龚苗祥提交的《工程款支付申请表》，已由生效的民事判决书认定不能作为工程款结算的依据，其实际完成的工程量，在生效的诸暨市法院（2014）绍诸民初字第3268号民事判决书中，确定为“工作范围为一楼大厅及外立面大理石干挂”，双方应当以此来计算工程款；双方签订的《建设工程项目管理协议书》是合法有效的，即使被认定无效，其中工程结算条款，依法是独立有效的，如果业主没有向本公司支付工程款，本公司不承担向龚苗祥支付工程款及由此引起其他费用的责任，工程亏损也由龚苗祥承担；龚苗祥至今未向本公司发出解除合同的函件，其要求本公司承担自2011年6月1日起计算的逾期付款利息，既没有事实和法律依据，也因没有提供在2013年6月1日前向本公司主张权利的证据，而超过诉讼时效；如果法院认定本公司需向龚苗祥支付工程款，根据《建设工程项目管理协议书》约定，应当先扣除总包管理费及税金（合计17%），否则对本公司明显不公。综上，请求法庭驳回龚苗祥的起诉或诉讼请求。
龚苗祥为证明自己的主张，向法庭提交证据及证明目的如下：
1、龚苗祥的居民身份证复印件1份，证明龚苗祥的身份情况；
2、《建设工程施工合同》复印件1份（加盖诸暨市法院档案证明专用章），证明涉案工程是浙江中超公司从业主宣城市福豪酒店管理有限公司承包而来的情况；
3、《建设工程项目管理协议书》复印件1份（加盖诸暨市法院档案证明专用章），证明涉案工程系浙江中超公司从业主承包之后全部发包给龚苗祥的情况；
4、《工程款支付申请表》复印件2份，《形象进度》及《分部分项工程量清单及计价表》复印件各1份（均加盖诸暨市法院档案证明专用章），证明龚苗祥将已经完成的工程量及计算的工程款清单，报给了浙江中超公司，该公司确认之后，以自己的名义也报给了业主，工程款合计1091271.80元的情况；
5、（2014）绍诸民初字第3268号民事判决书复印件1份（加盖诸暨市法院档案证明专用章），（2015）浙绍民终字第585号民事判决书1份，证明：1）、龚苗祥向浙江省诸暨市法院及绍兴市中级法院提起过诉讼，两级法院均以其没有申请工程造价鉴定，证据不足而驳回诉讼请求，但其并没有丧失诉权；2）、浙江中超公司是涉案工程的总承包单位，龚苗祥是涉案工程的分包人，双方之间是分包合同关系；3）、该2份判决书认定浙江中超公司对2份《工程款支付申请表》的真实性未提出异议的情况；
6、（2013）绍诸民初字第2987号民事判决书复印件1份（加盖诸暨市法院档案证明专用章），证明龚苗祥与浙江中超公司之间就涉案工程是分包关系，龚苗祥向该公司预交的履约保证金70万元，已经通过诉讼形式，由法院判决该公司向其返还，证实涉案工程中其以实际完成工程量计算的工程款，也应当由该公司予以支付的情况；
7、《价格鉴定结论书》、鉴定费票据各1份，证明根据龚苗祥提交的2份《工程款支付申请表》，鉴定工程造价为467748元，以及鉴定费为5万元的情况。
浙江中超公司向法庭提交该公司法定代表人身份证明1份，营业执照及组织机构代码证复印件各1份，证明该公司的身份情况。
上述证据经举证、质证，本院认证如下：浙江中超公司对龚苗祥所举证据1以及证据7中鉴定费票据无异议，龚苗祥对浙江中超公司所举证据无异议，本院经审查，对其证明效力依法予以确认。浙江中超公司对龚苗祥所举证据2、3的真实性无异议，但认为均是案外人许锡昌借用该公司名义与业主签订的合同；对龚苗祥所举证据4有异议，认为该组证据是龚苗祥向业主提交的，该公司没有也无法对工程量进行确认，况且，业主的法定代表人张兴明在公安机关讯问笔录中，对此表示不予认可，其估算只有11万元左右，龚苗祥在公安机关做笔录时，承认其完成工程量计算的价款是22万元，并已收到部分款项，与本案龚苗祥的诉请相差很大，而且在此前生效的一、二审民事判决书中，均确认该组证据不能作为工程款结算的依据；对龚苗祥所举证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为双方形式上的分包合同关系，实际上是挂靠关系，该份判决书并没有涉及到该公司对真实性予以认可，即使是真实的，也不能作为龚苗祥要求该公司支付工程款的依据，而且龚苗祥再次起诉违反了一事不再理的原则；对龚苗祥所举证据6的真实性无异议，但认为不能达到证明目的；对龚苗祥所举证据7中《价格鉴定结论书》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该结论书中对龚苗祥已装修装饰工程鉴定范围的描述不准确，并且印证了龚苗祥虚报工程量的情况。本院审查认为，对龚苗祥所举证据2、6，浙江中超公司因未能提供有效反驳证据予以证明，故质证意见不能成立；对龚苗祥所举证据3，在生效的（2014）绍诸民初字第3268号民事判决书中，已经认定浙江中超公司与龚苗祥签订的《建设工程项目管理协议书》无效；对龚苗祥所举证据4，因在生效的（2015）浙绍民终字第585号民事判决书中，已经认定该组证据不足以证明其主张，故质证意见能够成立；对龚苗祥所举证据5，依据生效（2015）浙绍民终字第585号民事判决书的认定，浙江中超公司提出不能作为工程款结算依据的质证意见能够成立，但提出龚苗祥再次起诉违反了一事不再理原则的意见，因该2份判决书只是认定龚苗祥提供的证据不足以证明其主张，而对其诉请不予支持，其再次起诉，并同时申请对完成的工程量造价进行鉴定，请求金额以造价鉴定结论为准，属于发生新的事实，法院依法应当受理，故不能成立，同时还证明了龚苗祥无从事承包装饰装修工程资质，以及双方之间分包合同无效的事实；对龚苗祥所举证据7中由本院委托鉴定机构作出的《价格鉴定结论书》，因浙江中超公司并未申请重新鉴定，也没有提出足以反驳的相反证据和理由，可以认定该证据的证明效力，故该公司对该证据以及对龚苗祥提交的其他证据中所提出与该认定相反的质证意见均不能成立。
根据上述认定的有效证据及当事人的当庭陈述，审理查明：2010年5月22日，浙江中超公司与宣城市福豪酒店管理有限公司签订1份《建设工程施工合同》，约定工程名称为安徽宣城泾县福豪大酒店装饰、装修及安装工程，工程内容为装饰施工图范围内的水电、暖通安装及装饰、装修工程，合同价款为1800万元。同年6月26日，浙江中超公司与无从事承包装饰装修工程资质的龚苗祥签订1份《建设工程项目管理协议书》，约定该公司聘请龚苗祥担任安徽宣城泾县福豪大酒店装饰装修工程的责任承包人，工程造价暂定1000万元，该公司按17%的比例提取总包管理费及税金，龚苗祥应向该公司交纳履约保证金100万元。许锡昌作为担保人在该协议书上签字。同年7月5日，龚苗祥以银行汇款的方式向浙江中超公司支付履约保证金70万元。同年11月中旬，龚苗祥进场准备施工，因业主方原因未能正式施工。次年3月9日，龚苗祥正式带队进入安徽宣城泾县福豪大酒店进行装饰装饰施工，工作范围为一楼大厅及外立面大理石干挂。2011年5月，因龚苗祥将4月份的工程量上报给业主，没有审核结果，并知晓该大酒店已被法院查封的情况下停工，之后未再复工，期间，浙江中超公司向龚苗祥支付11.4万元（含龚苗祥借款3万元）。2013年，龚苗祥向浙江省诸暨市法院起诉，要求浙江中超公司及许锡昌返还履约保证金70万元，次年2月8日，该院作出判决支持了龚苗祥要求浙江中超公司返还履约保证金的诉讼请求。2014年11月14日，龚苗祥再次向该院起诉，要求浙江中超公司支付尚欠工程款977271.80元，次年2月25日，该院以其不能提供实际已施工工程范围、确切造价的证据，也未申请对已施工工程的造价进行鉴定，且在该案中提供证明诉请的证据，与生效的该院（2013）绍诸民初字第2987号民事判决书中，其本人的陈述相互矛盾为由，判决驳回其诉讼请求，2015年6月17日，浙江省绍兴市中级法院以龚苗祥提供的证据不足以证明其主张为由，判决驳回其上诉，维持原判。同年9月14日，龚苗祥向本院起诉，请求判令准予其上述诉讼请求，同时申请对其完成的工程量造价进行鉴定，请求金额以造价鉴定结论为准。2016年2月16日，本院委托的宣城市佳诚价格评估有限公司作出《价格鉴定结论书》,对宣城泾县福豪大酒店龚苗祥已装饰、装饰工程进行价格鉴定，鉴定价格为467748元，龚苗祥为此预付鉴定费5万元，后双方均未申请重新鉴定。庭审中，龚苗祥依据上述鉴定结论，将其诉讼请求变更为要求浙江中超公司立即支付工程款353748元，并支付该款自2011年6月1日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息（其中截至2015年9月14日的利息约为75300元）。
本院认为：龚苗祥在未取得装饰装修工程施工资质的情况下，向浙江中超公司承揽装饰、装修工程，违反国家法律法规的强制性规定，双方之间的分包合同应属无效；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；本案所涉及工程因业主的原因中途停工，已无继续履行合同的可能，而且，龚苗祥已装修、装饰的工程添附在建筑物当中，无法返还，浙江中超公司应当折价予以补偿；龚苗祥已装修、装饰工程的造价，经鉴定为467748元，扣除浙江中超公司已支付的11.4万元，至今尚欠353748元，显属违约，依法应承担相应民事责任，故龚苗祥要求浙江中超公司支付工程款353748元的诉讼请求，本院依法予以支持，但提出要求该公司支付相应逾期付款利息的请求，因双方之间的分包合同无效，本案中只应当折价补偿，故浙江中超公司对此提出的抗辩理由成立，本院对该请求依法不予支持。浙江中超公司提出龚苗祥的起诉，违反了一事不再理原则的抗辩意见，因本案龚苗祥在起诉的同时，申请对完成的工程量造价进行鉴定，请求金额以造价鉴定结论为准，属于发生新的事实，法院应当受理，故本院依法不予采信；提出2份《工程款支付申请表》不能作为工程款结算依据的抗辩，因已为法院生效的民事判决书所确认的事实，故能够成立，双方工程款的结算，应当以本院委托鉴定机构作出的《价格鉴定结论书》为准；提出要求先扣除总包管理费及税金（合计17%）的抗辩，因双方之间的分包合同无效，双方对总包管理费及税金的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，况且该公司也未提供自己已代为承担税金的证据，故于法无据，本院不予采信；除此以外，浙江中超公司提出的其他抗辩意见，也无事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告浙江中超建设集团有限公司于本判决生效后15日内向原告龚苗祥支付工程款353748元；
二、驳回原告龚苗祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7734元（原告已预交13573元），由原告龚苗祥负担1357.40元，被告浙江中超建设集团有限公司负担6376.60元；鉴定费5万元（原告已预交），由原告龚苗祥负担28568.70元，被告浙江中超建设集团有限公司负担21431.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 刘俊峰
人民陪审员 王 健
人民陪审员 操金良
二〇一六年四月十八日
书 记 员 赵 群
附:相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。