江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终319号
原公诉机关江西省九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏朝法，男，1973年3月20日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，无业，家住江西省九江县。因涉嫌犯强奸罪于2016年11月22日被九江县公安局刑事拘留，同年12月29日经九江县人民检察院批准逮捕，同日由九江县公安局执行逮捕。现羁押于九江县看守所。
辩护人周立斌、徐银国，江西柴桑律师事务所律师。
江西省九江县人民法院审理江西省九江县人民检察院指控原审被告人魏朝法犯强奸罪一案，于2017年8月1日作出（2017）赣0421刑初41号刑事判决。原审被告人魏朝法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，被害人吴某1，2000年出生，腿有残疾。2016年8月份的一天，被告人魏朝法到被害人吴某1位于九江县港口街镇刘仓村家中经营的小商店和牌铺玩，见有人在打牌，便一个人在客厅的长凳上睡觉。吴某1经过客厅时，魏心生歹意，抚摸吴某1的胸部。见吴某1未反抗，魏朝法便尾随吴某1到其房间并将门锁上，继续抚摸吴某1胸部。吴倒在床上后，魏朝法将吴某1内裤脱去，并脱掉自己的西装短裤和内裤，试图与吴发生性关系。此时，吴某1的哥哥吴某3敲门叫吴出去看店，魏朝法怕被发现，便抓住吴某1的手抚慰其生殖器直至射精。经九江精神病学司法鉴定所鉴定，被害人吴某1患有精神发育迟滞（中度），无性自我防卫能力。案发后，被害人吴某1用其父亲吴某2手机微信语音将此事告知其表妹，被吴某2发现遂向公安机关报案。
2016年11月22日，九江县公安局港口派出所民警在九江市开发区艾美特工厂将被告人魏朝法抓获。
原审法院认为，被告人魏朝法明知被害人吴某1精神发育迟滞，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。但因其意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决被告人魏朝法犯强奸罪，判处有期徒刑二年零六个月。
上诉人魏朝法上诉理由及其辩护人辩护意见提出，1、上诉人常年在外务工，不明知被害人是无性自我防卫能力的精神病人；2、被害人能够使用微信进行聊天，与精神发育中度症状不符，且公安机关提取的微信聊天记录，未形成文字材料，证据形式有瑕疵；3、上诉人主观上不具有强奸的故意，与被害人相互抚摸性器官，是基于好感而自愿发生的，且案发时被害人并未反抗，原审认定上诉人违背被害人意志证据不足。综上，上诉人不构成强奸罪，请求二审撤销原判，依法改判上诉人无罪。
二审审理查明，上诉人魏朝法与被害人吴某1同系九江县港口街镇刘仓村人，魏朝法经常到吴某1家里经营的杂货铺内玩，知道吴某1从小患病，有智力障碍。2016年8月份的一天，魏朝法到吴某1家里的杂货铺玩，见有人在打牌，便独自在客厅的长凳上睡觉。吴某1经过客厅时，魏朝法心生歹意，抚摸吴某1的胸部，见吴某1未反抗，便尾随吴某1进入房间并将房门锁上，继续抚摸吴某1胸部。吴某1倒在床上后，魏朝法又将吴某1内裤脱去，并脱掉自己的西装短裤和内裤，试图与吴某1发生性关系。此时，吴某1的哥哥吴某3敲门喊吴某1去看店，魏朝法怕被发现，便抓住吴某1的手抚慰其生殖器直至射精。
案发后，被害人吴某1用其父亲吴某2手机微信发送语音将此事告知其表妹，被吴某2发现后向公安机关报案。2016年11月22日，九江县公安局港口派出所民警在九江市开发区艾美特工厂将魏朝法抓获。
经九江精神病学司法鉴定所鉴定，被害人吴某1患有精神发育迟滞（中度），无性自我防卫能力。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实案件的立案及上诉人归案情况。
2、现场勘验笔录、现场平面示意图、方位图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
3、物证：VIVO手机，电子物证检查工作记录及光盘，证实被害人吴某1使用的白色VIVO手机中的微信聊天记录，公安机关依法提取后制作了光盘，并随案移送。
4、被害人吴某1的陈述，证实2016年8、9月的一天下午，其在家中洗完澡后回房间睡觉，魏朝法马上进了其房间，并把房门锁上，把窗帘拉上。并说他老婆不好，他喜欢其，要和其“玩玩”。然后就将其抱上床，慢慢的将其衣服脱光，之后把他自己的短裤也脱了，并用手捂住其嘴巴，和其发生了性关系，其感觉下身很疼。没过多久，其哥哥过来敲门，叫其去看店，其因为怕丑，没有向哥哥求救。当时魏朝法没有捂其嘴巴，其说马上去。过了一段时间魏朝法做完了，其感觉体下流出好多水，当时没有看见血。魏朝法穿好衣服就离开了，并叫其不要告诉其爸爸。其不是自愿的，当时很害怕，也没有力气反抗。因为怕丑，事情就没说出来。隔了一段时间，其表妹刘某1到其家里玩，其就将被魏朝法强奸的事告诉了她，刘某1叫其告诉其父亲，其不敢。后来其用其父亲手机微信号“官哥”和刘某1微信号“瞧不起的小女孩”聊天时说总是被魏朝法骚扰，聊天情况被其父亲发现了。
5、证人刘某1的证言，证实2016年10月份一天晚上，其到表姐吴某1家店里玩时，吴某1吞吞吐吐说她很害怕，经其追问，吴某1就告诉其有天下午，她洗完澡后被魏朝法强奸了。后来吴某1用她父亲的微信号“官哥”与其微信号“瞧不起的小女孩”聊天时，说魏朝法还摸过她的脚和身体的其他部位，并叮嘱其不要告诉她父亲。
6、证人吴某3的证言，证实其妹妹吴某1因为小时候发烧导致脑子有点问题，走路不稳，说话不清楚，生活需要人照顾。2016年8月份的一天，其父亲去九江进货，其在家里看店。魏朝法上午到店里来了，中午在店里吃过饭后看别人打牌。14、15点的样子，其要出去送东西，就找吴某1帮其看店。但发现吴某1房间的门锁了，其就在外面叫：“妹妹，出来帮我看店”，她没有答复，房间里也没有声音，其就继续看店去了。过了两三个小时后，吴某1从房间出来，头发有点乱，也不跟其说话。之后的几天她都比较少说话。2016年11月份，其从外地打工回来，听说吴某1被魏朝法强奸了。
7、证人吴某2的证言，证实2016年11月6日，其看到了女儿吴某1用其手机和外甥女刘某1的微信聊天记录，吴某1说她的清白被人毁了，其马上问她怎么回事？吴某1就说，2016年8、9月的一天下午，她在家洗完澡之后，魏朝法把一楼房门锁了，把她衣服脱光，抱她上床后捂住她的嘴，强行与她发生了性关系，但具体情况她说很丢人，不肯说，于是其就报了警。另证实吴某1得了脑瘫，三级残疾。
8、证人宋某、李某、邓某的证言，证实被害人吴某1小时候得了脑瘫，腿有残疾，不能正常行走和拿东西，手脚没有力气，生活上需要照顾，能与人交流，但语速较慢，口齿不清。
9、证人吴某4、吴某5的证言，证实其是刘某2小学老师，被害人吴某1曾在刘某2小学读书。她生理上有缺陷，精神和智力比一般同学要差，平时话不多，只讲一两个字。
10、九ＸＸ某法医学司法鉴定所华某司某所[2016]临鉴字第022法医鉴定意见书，证实经鉴定，被害人吴某1处女膜陈旧性破裂，深达基底部。
11、九江精神病学司法鉴定所九精鉴所[2016]精鉴字第130司法鉴定意见书，证实经鉴定，被害人吴某1患有精神发育迟滞（中度），无性自我防卫能力。
12、辨认笔录一组，证实魏朝法对作案现场进行了辨认，并辨认出被害人吴某1就是其笔录中所说的“红某”；被害人吴某1辨认出魏朝法就是2016年8、9份在其家中对其实施性侵的男子。
13、常住人口信息、残疾证，证实吴某1的基本身份情况。
14、上诉人魏朝法的供述和辩解，证实其是刘仓村20组村民，经常去吴某2家开的杂货店里看打牌。吴某2女儿“红某”从小有病，走路不便，吃饭都要父母送到手上，说话也不清楚，只有比较熟悉的人她才认识，智商应该有点问题。因为其经常去吴某2店里玩，“红某”偶尔会说几个字出来，或是点头。2016年6月份左右，其在吴某2店里麻将房凳子上休息，趁着没人时隔着衣服摸了“红某”的胸部。七、八月的一天上午，其在吴某2家中打牌，中午在他家吃过饭后回家了一趟。下午两点左右又返回，其看到店里已经有人在打牌了，就将两条长凳子拼在一起在他家客厅墙边睡觉。睡得迷迷糊糊时，“红某”从卫生间方向摸着墙走到其身边，碰了一下其，其伸手摸了她的胸部。其当时怕被别人看到，就叫她去客厅旁边的房间，其也跟着进去了。进入房间后，其就把门关上并反锁。“红某”坐在床上，其把手伸到她衣服里摸她胸部，当时她顺势倒了下去。其就将她的裤头拉到膝盖位置，同时摸了她的生殖器，然后把她拉起来，脱掉自己的短裤和内裤，让她摸其生殖器。之后其就用生殖器对着“红某”的生殖器，想插进去，插了好几次，没有插进去。突然，吴某2的儿子“亮亮”来敲门，叫“红某”到店里去，其当时吓到了。“红某”回应说：“哦，晓得，就来。”“亮亮”离开后，其叫“红某”摸其生殖器，其还想往她阴部插，但因为姿势不对，还是没有插进去。后来其抓着她的手握着其生殖器，来回拉动了几次，就射精了。过了四五天左右的样子，在吴某2店里，其趁着没人时，又隔着衣服摸了“红某”的胸部。一直到10月初，其大概摸了“红某”的胸部有七八次。
15、人口信息表，证实魏朝法出生于1973年3月20日及其他身份情况。
上述证据均经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人魏朝法明知被害人吴某1系精神发育迟滞的精神病人，仍与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于上诉人魏朝法及其辩护人对被害人精神发育中度迟滞的鉴定意见提出异议，经审查，该司法鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，鉴定结论科学、合理，与证人证言相互印证，该异议理由不能成立。关于上诉人魏朝法及其辩护人提出公安机关提取的手机微信聊天记录内容未形成文字材料，证据形式有瑕疵的意见，经查，公安机关对涉案手机依法扣押后对微信聊天记录进行提取，并形成电子数据随案移送，符合法定证据形式要求，故该意见不能成立。关于上诉人魏朝法及其辩护人认为上诉人不明知被害人是无性自我防卫能力的精神病人，其与被害人相互抚摸是自愿发生的，其不够成强奸罪的上诉理由与辩护意见，经查，司法鉴定意见及证人证言可证实被害人有精神障碍，系无性自我防卫能力的精神病人，上诉人对此也有相关供述，证实其对被害人的精神状况是知道或应当知道的，在明知被害人系精神病人的情况下，仍欲与被害人发生性关系，不论被害人主观意志如何，其行为已构成强奸罪。故该上诉理由及辩护意见与事实、法律不符，不能成立。上诉人魏朝法在实施强奸过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘选奎
审 判 员 魏 伟
审 判 员 江薇薇
二〇一七年九月十九日
法官助理 张 婧
书 记 员 宋采纭