四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第2067号
上诉人（原审被告）宁建
委托代理人梁恩华，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）莫正洪
上诉人（原审被告）莫正贵
上诉人（原审被告）易兴国
上列三上诉人共同委托代理人王春、陈培元，四川修为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗清平
委托代理人冯凯，仪陇县柳垭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李明智（曾用名李志平）
被上诉人（原审被告）吴兰英（系李明智的配偶）
上诉人宁建、莫正洪、莫正贵、易兴国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第2591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宁建及其委托代理人梁恩华，莫正洪、莫正贵、易兴国及其委托代理人王春、陈培元，罗清平及其委托代理人冯凯，李明智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：宁建长期在住所地周边乡村承包房屋建修工程。2013年2月1日，李明智与宁建签订了《房屋建修协议》，协议中约定：一、李明智将一楼一底附带三楼瓦房房顶的楼房交给宁建修建，半包工程（包工不包料），包括砌砖、铸梁、内粉水（粘贴、外墙粉水在外）。二、宁建进工地至完工期间，由李明智付给宁建工人入保费500元，安全责任由宁建负责。三、宁建施工时间从2013年2月18日起至2013年5月30日止。四、李明智负责宁建方的住宿、生活、燃料、水电供应。李明智对正负零以上的地平方，给宁建40，000元承包费，付款方式：进工地时，李明智付给宁建一切安置工人费用，再按工程量付70%，主体完工付85%，其余工完价毕。属于协议外的工程，另外协商。合同订立后，李明智向宁建支付了保险费500元和部分工程款。宁建为从事房屋主体施工的吴开俊等6人在中国人寿保险股份有限公司购买了人身意外伤害保险，每人保险费100元，生效时间为2013年7月4日。宁建没有为从事房屋粉水施工的人员购买人身意外伤害保险。莫正洪、莫正贵、易兴国和罗清平事发前经常在一起做粉水，有时做些粘贴地板砖的活，四人中谁有活就叫其他几方来做，工钱按照出勤工日平均分配。宁建组织人员完成李明智家房屋主体工程后，宁建与莫正洪经协商后订立口头协议，由莫正洪联系人员，做李明智家房屋的内外墙粉水，口头约定每平方4.50元，外粉水每平方米8元，工程完工后由宁建统一将工钱支付给莫正洪，由莫正洪按照四人的出勤工日平均分配。进行房屋粉水前，需要先将房屋侧边三楼墙体上的吊机从墙体施工洞中拆除，封堵主体施工留下的两个施工洞，然后才能做粉水。该吊机由宁建提供的，主要用于主体施工。宁建与莫正洪等人商量，拆除三楼墙上的吊机并封堵主体施工留下的两个施工洞的工钱为150元，由宁建负责结算。罗清平要求宁建总共给180元工钱，宁建不同意。2013年6月7日，罗清平等人开始进场拆除吊机和封堵施工洞施工。罗清平头戴了安全帽，但未系安全绳，墙外也无防护网。吊机上压有砖和木板，需要搬走砖和木板。罗清平在进行拆除吊机、封堵施工洞的作业过程中，身体与吊机发生了相碰，人不慎从楼上摔至地面，吊机也随后坠落，并将罗清平砸伤。同日，罗清平被送往仪陇县马鞍镇红十字医院入院治疗。2013年8月16日，罗清平出院诊断意见为：1、失血性休克；2、双下肺挫裂伤伴双侧大量积血；3、右7、8、9、10、11、12肋骨及左3、4、5、6、7肋骨骨折伴左侧气胸；4、L2椎体爆裂性骨折并脊髓损伤；5、不全性瘫痪；6、L2椎体双侧横突、右侧上关节突、棘突及L1、L3、L4双侧横突、L3椎体棘突骨折；7、L5椎体压缩性骨折；8、左侧骨3粉碎性骨折；9、左侧股骨下段粉碎性骨折；10、脾挫伤；11、脑震荡；12、全身多处软组织伤伴多处擦伤。罗清平住院期间发生医疗费117，001.32（108，666.72＋3，000＋5，334.60）元，出院后到个体诊所治疗发生医疗费733元。2013年9月23日，罗清平委托南充通正司法鉴定中心进行鉴定，同年9月26日该中心作出《司法鉴定意见书》，意见如下：1、被鉴定人罗清平L2椎体爆裂性骨折、L5椎体压缩性骨折之伤残等级为八级；右7、8、9、10、11、12肋骨、左3、4、5、6、7肋骨骨折之伤残等级为九级；左肩关节功能障碍之伤残等级为十级；左膝关节功能障碍之伤残等级为十级。2、继续治疗费认定为贰万（20，000.00）元。3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为72天；出院后康复治疗及二次住院行内固定物取出术治疗期间给予1人护理，时间认定为60天。4、营养时限认定为72天，营养费认定为贰仟（2，000.00）元。5、误工时限认定为270天。罗清平支付了本次鉴定费2，000元和差旅费。
同时查明：罗清平系农村居民户口。罗清平的未成年婚生女罗针针生于1999年11月12日，扶养义务人2人。罗清平之母何纯芳生于1930年6月3日，扶养义务人为4人。李明智与吴兰英系夫妻关系。宁建、莫正洪、莫正贵、易兴国、罗清平均无建房从业资质证书。
上述事实，有身份证、户口簿、当事人陈述、证人证言、住院病历、发票、住院费用清单、司法鉴定意见书、人身保险投保单、房屋修建协议和庭审笔录等证据予以证实。
原审认为：本案的第一个争议焦点当事人之间的侵权责任如何划分。宁建与李明智签订了包工不包料的《房屋建修协议》，约定施工范围包括主体和墙体粉水等，李明智按工程量和工程进度向宁建支付价款。宁建与莫正洪口头约定，将粉水包给莫正洪，并订立补充协议，将拆除位于房屋侧边三楼上的吊机和封堵房屋墙体施工洞包给莫正洪等人，150元工钱由宁建结算给莫正洪，莫正洪再在莫正洪、莫正贵、易兴国、罗清平四人之间根据出勤工日平分，未约定李明智向上述四人直接支付工钱。宁建与莫正洪的合同已经成立，事故发生时已在实际履行。从《房屋建修协议书》内容、施工组织管理、价款结算方式等情况看，宁建承揽了李明智、吴兰英房屋主体和粉水工程，双方之间形成了承揽关系。宁建将李明智家房屋粉水分包给了莫正洪、莫正贵、易兴国和罗清平，四人共同劳动，工钱按照出勤工日平均分配，内部系合伙关系。李明智、吴兰英不能提供安全保障，将房屋建设承包给不具备资质和安全条件的宁建，对进场施工人员缺乏必要的安全管理，在定作、选任、指示上存在一定的过错。同时，罗清平等人为李明智、吴兰英修建房屋，李明智、吴兰英是罗清平劳动成果的受益者，根据劳动报偿受益理论，应分担部分损失。宁建在缺乏安全条件和无从业资质的情况下，接受了整栋房屋的承包，又将粉水分包给不具备资质的莫正洪、莫正贵、易兴国和罗清平，在粉水施工期间未在房屋外墙拉防护网，对罗清平等人现场施工未尽到管理责任。同时，合同中明确约定李明智、吴兰英提供500元保险费，宁建负责给务工人员买保险，但宁建没有为粉水工人购买人身意外伤害保险，致使事发后不能从保险公司取得理赔款填补损失。因此，宁建存在一定的过错。同时，宁建是罗清平劳动成果的受益者之一。因此，宁建应承担相应的损失。莫正洪、莫正贵、易兴国和罗清平四人内部系合伙关系，罗清平受伤所发生的损失是客观存在的，按照利益共享、风险共担的原则，莫正洪、莫正贵、易兴国三个合伙人应承担相应的合伙责任。罗清平在施工过程中未尽到合理的注意义务，同时也是合伙人之一，应自行负担相应的损失。综上所述，根据各方当事人的过错责任以及受益情况，对罗清平受伤产生的损失，应由罗清平自行承担15%的责任，李明智、吴兰英承担30%的责任，宁建承担40%的责任，莫正洪、莫正贵、易兴国各承担5%的责任。宁建与李明智签订的《房屋建修协议》中约定安全责任由宁建负责，与本案的侵权责任不符，不予支持。莫正洪要求宁建结清工钱等诉求，不属于本案侵权责任纠纷解决的范围，应另案处理。当事人的其他主张和抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，不能成立。
本案的第二个争议焦点是罗清平受伤产生的合理损失如何认定的问题。认定如下：
1、医疗费用：罗清平住院期间发生医疗费117，001.32（108，666.72＋3，000＋5，334.60）元，其中李明智、吴兰英垫付医疗费13，000元，宁建垫付医疗费37，334.60元。罗清平出院后到个体门诊治疗的费用属于续医费解决范围，不应重复主张，对该费用不予认定。
2、误工费：罗清平系农村户口，未举证证明其最近三年的平均收入状况，属无固定收入人员，可按四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资标准计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，应从受伤之日（2013年6月7日）起计算至定残之日前一天（2013年9月25日），共计算111天。南充通正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中关于误工期限的鉴定意见，不符合上述司法解释的规定，对超过的天数不予采信。误工费为7，196.45元（23，664÷365×111）。
3、护理费：罗清平未举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，属无固定收入人员，可按四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资标准计算202天（71×2＋60）。护理费为13，096.24（23，664÷365×202）元。
4、交通费：罗清平伤势较重，入院、到县医院检查和出院必然发生一定的交通费，酌定为400元。
5、住院伙食补助费：参照本县机关工作人员出差伙食补助标准，县内按每天30元标准计算，罗清平住院71天，住院伙食补助费为2，130元。
6、营养费：罗清平主张营养费2，000元，不违反相关规定，予以支持。
7、残疾赔偿金：罗清平对其母亲何纯芳的被扶养年限主张5年，不违反法律规定，予以支持。根据最高人民法院适用《侵权责任法》的有关通知，被扶养人生活费并入残疾赔偿金计算，残疾赔偿金为53，537.34（7，001×20×0.34＋5，367×0.34×5÷4＋5，367×0.34×4÷2）元。
8、续医费：结合病历和鉴定意见确定为20，000元。
9、精神损害抚慰金：结合侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力较差和本地平均生活水平较低等因素，确定精神损害抚慰金为10，000元。
10、鉴定费用：罗清平鉴定费2，000元，交通费酌定为400元，共计2，400元。
上述各项金额共计认定227，761.35元，由李明智、吴兰英共同承担68，328.41（227，761.35×30%）元，宁建承担91，104.54（227，761.35×40%）元，李明智、吴兰英和宁建垫资的金额执行时扣减，莫正洪、莫正贵、易兴国分别承担11，388.07（227，761.35×5%）元，其他损失由罗清平自行承担。据此，判决如下：一、罗清平受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、继续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失，由李明智、吴兰英向罗清平赔偿68，328.41元（执行时扣减李明智、吴兰英垫付的13，000元医疗费用），宁建向罗清平赔偿91，104.54元（执行时扣减宁建垫付的37，334.60元医疗费用），莫正洪、莫正贵、易兴国分别向罗清平赔偿11，388.07元，上述各赔偿义务主体在本判决生效后一个月内向罗清平付清赔偿款；二、驳回罗清平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4，630元，由罗清平自行负担694.50元，李明智、吴兰英负担1，389元，宁建负担1，852元，莫正洪、莫正贵、易兴国分别负担231.50元。
宁建上诉称，李明智与吴兰英夫妇将房屋修建工程发包给宁建，李明智、吴兰英与宁建之间系承揽法律关系，李明智家的房屋属于农民自建房屋，不需要资质。宁建将粉水工作等分包给罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国等四个合伙人，宁建与罗清平等四人也构成承揽法律关系。根据法律规定，定做人将工程分包给没有资质的承揽人，只有造成承揽人以外的第三人人身损害，定做人才承担选任过失责任。承揽人自身造成伤害，定做人不应当承担责任。李明智与宁建均系承揽法律关系，但一审确定李明智、吴兰英承担30%的责任，却确定宁建承担40%的责任，显失公平。宁建将粉水工程分包给罗清平等人后没有义务在现场进行管理，对罗清平的损害后果应当由其合伙人共同分担损失，一审确定宁建承担赔偿责任错误。一审确定的赔偿费用超出了罗清平的诉讼请求，请求二审法院依法改判。
莫正洪、莫正贵、易兴国上诉称，宁建承包李明智房屋修建工程后，雇请了罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国为其提供劳务，按照内粉水每平方米4.5元、外粉水每平方米8元计算劳动报酬，实行的是计件制。罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国等四人是农业生产者，并非主要从事粉水和粘贴地板砖的活路，四人也没有组合一起去宁建工地务工，而是自己联系宁建，用工权利在宁建，四人按照出勤工日获得劳动报酬，只是同事关系而非合伙关系。罗清平受伤并非从事粉水作业，而是拆除宁建做房屋主体工程使用的吊机，拆吊机的费用是宁建另外支付给罗清平。并且，罗清平受伤之前，易兴国从该工地上脚手架上摔下受伤已不在施工现场。为此，一审认定罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国与宁建系承揽关系错误，应当认定为雇佣关系。罗清平自身不注意安全造成损害，应当自行承担部分责任，一审对罗清平的责任分担过低，一审对罗清平医疗费认定超出了罗清平主张的金额，请求二审法院依法改判。
罗清平、李明智、吴兰英未提供书面答辩状。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，李明智、吴兰英所修建的房屋系一楼一底附带三层瓦房，已经不属于农民自建低层住宅，应当适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，李明智、吴兰英明知宁建不具备建筑施工安全生产条件，仍将房屋交给其承建，对罗清平遭受的人身损害，李明智、吴兰英存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。
宁建作为房屋的承建方，本身具有安全管理责任，宁建明知罗清平等人拆除其承建房屋主体工程的吊机具有危险性，存在安全隐患，应当采取合适的安全措施防止损害的发生，但其施工现场没有任何安全防护设施。同时，雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系，合同的标的是劳务活动。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人向定作人提供的是劳动成果，报酬中包含额外的利润。根据查明的案件事实，宁建完成李明智家房屋主体工程后，宁建与莫正洪口头协议，由莫正洪联系人员，做李明智家房屋的内外墙粉水，口头约定每平方4.50元，外粉水每平方米8元，工程完工后由宁建统一将工钱支付给莫正洪，由莫正洪按照四人的出勤工日平均分配。据此，罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国在做粉水过程中是以提供劳务为工作内容，不是以交付工作成果为最终工作任务，而且粉水工作本身系宁建承建房屋工程中的一部分，罗清平拆除的吊机也是宁建修建房屋主体工程所使用，故罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国与宁建之间应是提供劳务与接受劳务的雇佣法律关系，一审认定罗清平、莫正洪、莫正贵、易兴国与宁建之间系承揽关系并判决莫正洪、莫正贵、易兴国对罗清平的损失承担赔偿责任系适用法律错误，本院予以纠正。罗清平为宁建提供劳务过程中受到损害，宁建作为雇主应当承担赔偿责任。
罗清平具有完全民事行为能力人，在拆除吊机过程中，应当具有安全注意义务，其在明知施工现场没有安全防护设施的情况下未系安全绳，冒险作业，对其损害后果也应自行承担一定的责任。
一审庭审中，罗清平主张其总医药费为117，964.92元，其自行垫付医疗费为67，630.32元，一审根据罗清平提供的医疗费票据确定其因本次事故产生的医疗费为117，001.32元，并未超出罗清平的诉讼请求。一审认定本案的赔偿项目和计算标准均不违反法律规定，本院予以确认。据此，根据本案的侵权事实以及当事人的过错程度，本院确定宁建承担本次事故55%的赔偿责任，即125，268.74元（227，761.35×55%），李明智、吴兰英承担30%的赔偿责任，即68，328.41元（227，761.35×30%）。罗清平自行承担15%的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第2591号民事判决第（二）项，即“驳回罗清平的其他诉讼请求”。
二、撤销四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第2591号民事判决第（一）项，即“罗清平受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、继续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失，由李明智、吴兰英向罗清平赔偿68，328.41元（执行时扣减李明智、吴兰英垫付的13，000元医疗费用），宁建向罗清平赔偿91，104.54元（执行时扣减宁建垫付的37，334.60元医疗费用），莫正洪、莫正贵、易兴国分别向罗清平赔偿11，388.07元，上述各赔偿义务主体在本判决生效后一个月内向罗清平付清赔偿款”。
三、罗清平受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、继续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失，由李明智、吴兰英向罗清平赔偿68，328.41元（执行时扣减李明智、吴兰英垫付的13，000元医疗费用），宁建向罗清平赔偿125，268.74元（执行时扣减宁建垫付的37，334.60元医疗费用）。上述各赔偿义务主体在本判决生效后一个月内向罗清平付清赔偿款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4，630元，由罗清平自行负担694.50元，李明智、吴兰英负担1，389元，宁建负担2，546.5元。二审案件受理费4，630元由宁建负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一四年十月九日
书记员 王娟娟