新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四初字第91号
原告（反诉被告）：乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐经济开发区。
法定代表人：刘汉，该公司总经理。
委托代理人：屈传涛，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
委托代理人：宋桂林，男，1969年9月19日出生，汉族，该公司职员，住玛纳斯县。
被告（反诉原告）：新疆圳洋置业投资有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：袁骏，该公司总经理。
委托代理人：李晓龙，新疆天阳律师事务所律师。
原告（反诉被告）乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司（以下简称建盛公司）与被告（原诉原告）新疆圳洋置业投资有限公司（以下简称圳洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年6月9日受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）建盛公司的委托代理人屈传涛、宋桂林，被告（反诉原告）圳洋公司的委托代理人李晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）建盛公司诉称：我公司与圳洋公司于2008年3月28日签订了《建设工程施工合同》，按照该合同约定，我公司为圳洋公司建设位于乌鲁木齐天山区建国路60号的圳洋·尚居商住小区1、2、3、4#楼及人防防护设备检验检测中心的土建、水、电、卫等主要工程。我公司施工完毕后，双方于2010年2月3日达成《圳洋小区结算协议》，在该协议中双方经核对，确认无争议部分造价为26137589.25元，另确定有16分项工程存在争议，暂不进行结算。现所有工程已交付使用，我公司多次催促圳洋公司进行全面结算并支付尾款，但圳洋公司均置之不理。综上，为维护我方合法权益，现诉至法院，请求判令圳洋公司向我方支付工程款5157852.61元。
被告（反诉原告）圳洋公司针对建盛公司的起诉答辩称：涉案工程无争议部分工程款为26137589.25元。我公司已支付26247993.99元，扣除建盛公司法定代表人刘汉个人借款234000元，和不属于建盛公司施工的但已支付的土方工程70万元、外网工程60万元，本案工程已付款为24713993.99元。不含未决算部分，工程欠款为26137589.25元-24713993.99元=1423595.26元，我方同意支付。对于未决算部分工程款，我公司同意按最终决算价向建盛公司给付。
被告（反诉原告）圳洋公司反诉称：2008年3月28日我公司与建盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由建盛公司为我公司施工圳洋·尚居小区1至4号楼及人防防护设备检测中心综合楼，并约定工程开工日期为2008年4月5日，竣工日期为2008年12月25日。合同签订后，建盛公司又向我公司出具了《建筑工程施工安装承包承诺书》，对因其工程延期应承担的延期违约金进行了承诺，具体为“如因承包方原因造成工期延误，承包方除承担双方约定的违约责任外，按每延期一天另行承担合同总价2‰的违约金。”建盛公司施工的2号楼和人防防护设备检测中心综合楼竣工验收时间为2009年10月12日，比合同约定迟延了287天。另因建盛公司未能履行工程质保期间的质保义务，导致我公司支付其他费用共计3415180元。综上，请求依法判令：一、建盛公司向我公司支付延期竣工违约金1862530.71元；二、建盛公司向我公司承担各项费用共计3415180元。
原告（反诉被告）建盛公司针对圳洋公司的反诉请求答辩称：圳洋公司提出我公司逾期竣工应承担违约责任的反诉请求不不能成立。我公司有充分证据证实我公司承建的工程实际开工日期延后了一个月，导致工期延误。圳洋公司作为建设方未按时取得建设工程施工许可证和规划许可证，致使不能按期开工，且部分分项工程圳洋公司分包给他人施工，该分项工程工期延误，致使工程整体延期。圳洋公司主张的违约金已过诉讼时效，不应得到支持。对于圳洋公司主张的各项费用我方不于认可，我方不同意支付。综上，圳洋公司的反诉请求不能成立，请求依法驳回。
经本院审理查明：2008年3月28日新疆圳洋置业投资有限公司与乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：圳洋公司将圳洋·尚居商住小区1、2、3、4#楼及人防防护设备检验检测中心工程交由建盛公司施工；开工日期为2008年4月5日，竣工日期为2008年12月15日；合同价款为20694785.7元。后建盛公司向圳洋公司出具《建筑工程施工安装承包承诺书》一份，建盛公司在第二条第三项中承诺：施工过程中因承包方原因造成工期延误，承包方除承担双方约定的违约责任外，按每延期一天另行承担合同总价2‰的违约金，在此期间发包方有权督促承包方赶回工期损失。
现圳洋·尚居商住小区1、2、3、4#楼已通过竣工验收，其中1#楼的竣工验收记录中记载开工日期为2008年5月1日，竣工日期为2008年11月1日；2#楼的竣工验收记录中记载开工日期为2008年6月1日，竣工日期为2008年11月10日；3#和4#楼的竣工验收记录中开工日期仅记载2008年，竣工日期仅记载2009年，未记载具体日期。2009年10月12日人防防护设备检验检测中心通过工程质量验收。
2008年6月10日建盛公司与圳洋公司签订《补充协议书》一份，协议第一条约定：由于乙方（建盛公司）无资金购买建筑材料用于所承包的甲方（圳洋公司）位于天山区建国路60号的工程施工，且融资无力，现请求甲方以甲方的名义向刘泽堂借款300万元为其购买建筑材料，以保证工程进度。为此，乙方向甲方承诺：甲方与刘泽堂之间因上述300万元的资金拆借所发生的包括但不限于诉讼执行费用、借款利息等，和一切法律后果均由乙方承担，甲方有权直接从应付乙方的工程款中扣除。
2010年2月3日建盛公司与圳洋公司签订《圳洋小区结算协议》一份，双方确认圳洋小区1-4#楼、人防防护设备检验楼无争议部分造价为：26137589.25元，并列出了十六项未进入结算双方存在争议的项目，包括：一、五栋楼的垂直运输费用甲方暂按卷扬机费用计入结算，现场实际使用塔机，现在甲（圳洋公司）乙（建盛公司）双方达成协议等过完年双方在进行核对调整；二、现场土方开挖及土方免爆等未计入结算，甲乙双方另行结算；三、人防防护设备检验楼砼掺抗渗剂未计入结算，现在甲乙双方达成协议等过完年双方在进行核对调整；四、1#住宅楼人工挖自来水管道费用未计入结算，现在甲乙双方达成协议等过完年双方在进行核对调整；五、1#和2#住宅楼更换小区自来水管费用未计入结算，现在甲乙双方达成协议等过完年双方在进行核对调整；六、所有楼的325#水泥及红砖未按市场价调差，此费用未计入结算，甲乙双方达成协议等过完年双方再按市场价进行核对调整；七、装饰部分人工费结算暂按9.82元调整，实际应按11.32元调整，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；八、2#住宅楼临街部位彩钢板围墙费用未计入结算，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；九、西南角甲方配电室原址清理垃圾费用未计入，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；十、办公楼临街部位污水管拆安费用未计入，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；十一、售楼处增加砼C20费用未计入，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；十二、2#住宅楼基底加深费用，独立基础增加砼未计入，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行调整；十三、部分经济签证，例如根据3#楼甲方要求进行变更，将原墙拆除，重新按甲方要求砌筑并增加构造柱、过梁、抹灰等甲方在经济签证上未认可，等明年补齐资料，重新核量另计入费用；十四、1-4#住宅楼地面找平层费用未计入结算，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；十五、1#楼一层给排水、电气安装未计入费用，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定；十六、水电安装部工程量未复核，甲乙双方达成协议等过完年双方再进行确定。
2011年2月21日圳洋公司向建盛公司发出通知一份，内容为：贵公司施工建设的圳洋·尚居商住小区和人防防护设备检验检测中心综合办公楼虽已竣工，但仍存在大量质量问题，导致自治区人防物资器材供应站迟迟不与我公司办理房屋交接手续。对于业主和自治区人防物资器材供应站提出的具体质量问题，我公司已经多次电话通知贵公司派人予以维修和解决，贵公司留守和委派的维修人员宋桂林也到现场查看，但对于楼梯踏步漏筋、掉角问题、人防综合办公楼地下室渗水的情况宋桂林以没有资金和能力为由一直未能有效解决。2010年11月，人防办地下室突然大量渗水，水深达40厘米，物业公司工作人员和宋桂林当时都在场，害怕影响到大楼的整体质量安全，我公司紧急购买抽水泵抽水，每隔三五天就抽一次。在这期间贵公司和宋桂林总是以各种理由推诿，没有采取任何有效措施对该地下室渗水情况进行维修和处理。现我公司再次郑重函告贵公司，请贵公司尽快组织施工维修队伍对以上全部问题予以维修和解决，否则由此造成的全部损失由贵公司承担。
2011年3月2日建盛公司向圳洋公司出具《承诺书》一份，内容为：我公司承建的贵公司“圳洋尚居”住宅小区1#、2#、3#、4#及人防办公楼项目，发生的质量问题我公司特承诺如下：一、楼梯踏步、掉角、露筋因难以修复，确定采用不锈钢包边，由贵公司安排人员维修，材料、人工确定为贰拾万元。二、人防办公楼由于施工回填过程中排水管砸坏，导致地下室进水，消防、电气及电梯等设备受损，以及造成墙面抹灰脱落、地面起砂、空鼓等，我公司因资金、人员安排有困难，请贵公司安排处理，费用由我公司承担。三、刘汉借袁总个人的借款两笔，共计207000元。以上三项以及我公司承建工程在质保期内发生的质量问题，请贵公司安排人员处理发生的费用全部在我公司未决算部分和质保金中扣除。
2011年3月14日圳洋公司与乌鲁木齐市神安实业有限公司签订《改造维修合同》一份，约定由乌鲁木齐市神安实业有限公司对因水管破裂造成的电器设备的损坏进行维修，为此圳洋公司支出维修费218500元，2011年3月15日和2011年5月5日乌鲁木齐神安实业有限公司向圳洋公司出具两份收款收据，合计金额218500元。2011年4月18日圳洋公司与刘润亮签订《圳洋小区1#楼和综合楼外排堵塞处理协议》一份，约定由刘润亮对圳洋·尚居小区1#楼和综合楼外排堵塞问题进行处理，合同约定造价为4400元。2011年4月22日圳洋公司与刘润亮签订《圳洋小区泵房隔音处理协议书》一份，约定由刘润亮对建盛公司地下室泵房隔间未处理的遗留问题进行处理，合同约定造价13500元。2011年5月19日圳洋公司与刘润亮签订《圳洋小区2#楼外排水倒坡改造协议》一份，合同约定造价为19000元。2011年11月18日圳洋公司与刘润亮签订《办公楼地下室维修协议》一份，合同约定造价11500元。2011年11月17日圳洋公司与王爱军就地下室电器设备维修、维护及更换材料等事宜签订《协议书》一份，合同约定造价2万元。2011年4月28日圳洋公司与乌鲁木齐汇恒电梯工程有限公司签订《产品修理合同》一份，支出电梯修理费186680元。2011年5月8日与2011年6月15日乌鲁木齐汇恒电梯工程有限公司向圳洋公司出具了两份收据，合计186680元。后圳洋公司与新疆利泉消防工程有限责任公司签订《消防工程施工协议书》一份，约定由新疆利泉消防工程有限责任公司对因水管破裂，造成设备淹没、损坏、消防自动报警系统全套设备、自动喷淋系统、消火栓系统全套设备进行更换，为此圳洋公司支出1017000元，2011年5月10日和2011年7月27日新疆利泉消防工程有限责任公司向圳洋公司出具了两份收据，合计1017000元。
2012年9月20日圳洋公司与自治区人防物资器材供应站签订《协议书》一份，约定：一、乙方（圳洋公司）协调施工方或者其他第三方对“建国路60号商业综合楼”地下室进行维修，将被水淹没的相关设备设施进行更换和维修。并通过甲方（自治区人防物资器材供应站）的验收后，甲乙双方办理房屋交接手续；二、因乙方延迟交付房屋导致甲方对安置人员多支付的补偿款由乙方承担，双方确认乙方赔偿的标准是按照每人每月1696元标准赔偿，赔偿时间为18个月，超出的费用由甲方自行承担，同乙方无关。具体赔偿人数须经甲方提供经乙方核实后乙方予以支付赔偿款；三、乙方另外需在双方办理房屋交接后一个月内向甲方赔偿延迟交房损失人民币捌拾万元（800000元）；四、在本协议签订之后，甲乙双方即组织双方人员办理大楼交接手续并签订交接记录；五、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。2012年10月15日自治区人防物资器材供应站向圳洋公司出具收到补偿款80万元的收款收据一份。2013年5月24日自治区人防物资器材供应站向圳洋公司出具结算票据一份，其收到圳洋公司支付的工资补偿款549500元。
2012年9月21日自治区人防物资器材供应站与圳洋公司签订大楼交接记录一份，圳洋公司将建国路60号商业综合楼交付自治区人防物资器材供应站。
本案在审理过程中，本院依据建盛公司的申请，委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称新疆司法鉴定中心）对2011年3月2日的承诺书中加盖的“乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司”印章的真伪进行司法鉴定，经鉴定，2011年3月2日的承诺书中加盖的“乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司”印章与双方当事人提供的“乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司”样章为同一枚印章所盖印。另，本院依据建盛公司的申请，委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）对2010年2月3日建盛公司与圳洋公司签订《圳洋小区结算协议》中所列举的十六项未结算事项进行造价鉴定，鉴定结论为：《圳洋小区结算协议》中16项未结算部分1#楼造价98352.51元；2#楼造价182682.64元；3#楼造价240756.56元；4#楼造价199340.86元；设备检验楼造价185615.69元；土方工程造价689171.64元，注土方工程乌鲁木齐建盛抗震工程公司单方面举证，根据资料计算土方工程造价为2193564.41元，其中不含土方工程总造价906748.26元。
庭审中，建盛公司认为已支付的工程款数额为24071258.22元，圳洋公司认为已支付的工程款数额为24713993.99元，双方各自认可的工程款数额相差642735.77元，现双方对相差工程款中406960元的利息和150887.47元的垫付水电费存在争议，对剩余的84888.3元双方同意各自承担一半。
以上事实有建设工程施工合同、竣工验收记录、《圳洋小区结算协议》、通知书、承诺书、《改造维修合同》、《圳洋小区1#楼和综合楼外排堵塞处理协议》、《圳洋小区泵房隔音处理协议书》、《圳洋小区2#楼外排水倒坡改造协议》、《办公楼地下室维修协议》、《产品修理合同》、《消防工程施工协议书》、协议书、大楼交接记录、鉴定报告、当事人的陈述及法庭审理笔录等证据存卷为证。
本院认为：一、关于本诉建盛公司要求圳洋公司支付欠付工程款的数额如何认定的问题。根据2010年2月3日建盛公司与圳洋公司签订的结算协议，双方无争议部分的工程造价为26137589.25元。对于结算协议中列明的双方存在争方的项目，本院依据建盛公司的申请，委托中天公司对十六项争议项目进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、设备检验楼、土方工程造价等六项工程项目造价合计为1595919.9元，另按建盛公司的单方举证，计算土方工程造价为2193564.41元。对该鉴定报告，圳洋公司提出了异议，认为按建盛公司单方举证计算的土方工程造价2193564.41元不应计入工程造价，对此本院认为，该土方工程造价中天公司是依据建盛公司的单方举证进行的核算，而建盛公司的举证圳洋公司不认可，建盛公司也未提供充分证据证实其就该部分土方工程进行了施工，故本院对上述土方工程造价2193564.41元不予计入工程造价。经双方对帐，现双方均认可的已支付工程款数额为24071258.22元，对于存在争议的工程款数额642735.77元，除406960元的利息和150887.47元的垫付水电费外，双方同意对剩余的84888.3元各自承担一半。对于406960元的利息，按2008年6月10日双方签订的补充协议，圳洋公司向刘泽堂拆借的300万元所产生的利息由建盛公司承担，故建盛公司应当支付上述利息。对于水电费150887.47元，建盛公司认为双方约定由圳洋公司承担，但其未提供对于水电费如何承担的双方约定，而按建筑工程施工合同，水电费应属施工所支出的费用之一，应由施工方即建盛公司承担，故150887.47元水电费应由建盛公司承担。综上，圳洋公司还应向建盛公司支付工程款3062959.31元（26137589.25元-24071258.22元-406960元-150887.47元-84888.3元÷2+1595919.9元=3062959.31元）。
二、关于反诉圳洋公司要求建盛公司承担的各项费用及支付的违约金如何认定的问题。本院依据建盛公司的申请，委托新疆司法鉴定中心对2011年3月2日的承诺书中加盖的“乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司”印章的真伪进行司法鉴定，经鉴定，2011年3月2日的承诺书中加盖的“乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司”印章与双方当事人提供的“乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司”样章为同一枚印章所盖印，本院对该承诺书的真实性予以认可。根据该承诺书，除第一条和第三条建盛公司认可的434000元外，在第二条中建盛公司同意因地下室进水导致的设备受损、墙面地面的维修由圳洋公司进行处理，费用由建盛公司承担。据此圳洋公司向乌鲁木齐市神安实业有限公司支付因水管破裂造成的电器设备的损坏进行维修的维修费218500元；向乌鲁木齐汇恒电梯工程有限公司支出电梯修理费186680元；向新疆利泉消防工程有限责任公司支付因水管破裂，造成设备淹没、损坏、消防自动报警系统全套设备、自动喷淋系统、消火栓系统全套设备进行更换的费用1017000元。根据圳洋公司提供的合同及支付票据，本院对此事实予以确认，建盛公司应当予以支付。对于圳洋公司与刘润亮及王爱军签订的合同所涉及的项目，因圳洋公司未提供付款票据，本院对此事实不予确认。根据2012年9月20日圳洋公司与自治区人防物资器材供应站签订的《协议书》，因迟延交房圳洋公司向自治区人防物资器材供应站支付了损失80万元及工资补偿款549500元，对此建盛公司应当予以支付。综上，建盛公司应向圳洋公司支付相应费用合计3205680元（434000元+218500元+186680元+1017000元+80万元+549500元=3205680元）。本院对圳洋公司的此部分诉讼请求予以支持。
三、关于圳洋公司主张的违约金如何认定的问题。本院认为，根据建筑工程施工合同、竣工验收记录、竣工验收报告，建盛公司的竣工时间迟于双方合同约定的时间，其已构成违约，但本案中圳洋公司主张的上述各项费用已能弥补其相应的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，圳洋公司再主张违约金无法律依据，故本院对圳洋公司要求建盛公司支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新疆圳洋置业投资有限公司支付原告（反诉被告）乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司工程款3062959.31元；
二、原告（反诉被告）乌鲁木齐建盛抗震工程有限责任公司给付被告（反诉原告）新疆圳洋置业投资有限公司各项费用合计3205680元；
三、驳回被告（反诉原告）新疆圳洋置业投资有限公司的其他反诉请求。
以上款项合计后，建盛公司应向圳洋公司支付142720.69元，于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉请求标的5157852.61元，核定给付金额3062959.31元，占请求标的的59%，本诉案件受理费47904.96元(建盛公司已预交)，由建盛公司负担41%即19641.03元，由圳洋公司负担59%即28263.93元。反诉请求标的5277710.71元，核定给付金额3205680元，占请求标的的61%，反诉案件受理费48743.97元(圳洋公司已预交)，由圳洋公司负担39%即19010.15元，由建盛公司负担61%即29733.82元。鉴定费合计24500元，由建盛公司负担12250元，由圳洋公司负提12250元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期限届满七日内仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 陈 琛
审 判 员 曾 敏
人民陪审员 张 华
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 石晓峰