山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终671号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘武洪。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月24日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
辩护人谢钰鑫、刘小庆，山东德衡律师事务所律师。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人刘武洪犯非法经营罪一案，于二〇一七年七月二十六日作出（2017）鲁0203刑初363号刑事判决。原审被告人刘武洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月至2016年5月期间，被告人刘武洪在担任青岛半岛都市报发行有限公司报刊发行员期间，从王某1、王某3（另案处理）处分别以每份1.35元和0.6元的价格购进非法出版物报刊《人物周刊》、《时事参考》约37万份，对外以每份1.45元和0.7元的价格销售给其负责发行的市北区的陈某等多个报摊摊主，刘武洪将上述非法报刊销售后�得货款交给王某1，未能销售出去的报刊退给王某1，并从中牟利。后被告人刘武洪经侦查人员电话通知后至公安机关接受调查。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1、发破案经过及抓获经过证实，2016年3月以来，公安机关侦查发现青岛市市北区部分报摊在售《看人物》、《焦点关注》、《大揭秘》等多种非法出版刊物。经进一步侦查查明在青岛市报刊摊位销售的非法出版物源自市北区昌乐路文化市场南亚馨书刊发行社及王某1、王某3兄弟。王某1、王某3雇佣贾廷晓、陈辉、谢贵艳等编辑人员杜撰期刊，通过青岛三生印务有限公司及青岛大金彩印厂印刷，并将印刷的非法出版物卖给报刊发行员秦都印、刘武洪等人销售各报摊摊位。2016年8月24日14时，公�机关电话传唤刘武洪至公安机关接受调查。
2、户籍证明证实，被告人刘武洪、王某1等人的身份情况。
3、对账单证实，刘武洪与王某2就销售《时事参考》、《人物周刊》进行对账的情况。
4、青岛市文化广电新闻出版局关于协查青岛“16.01”案嫌疑人行政许可的复函证实，王某3、王某1未取得出版物零售行政许可。
5、青岛市文化广电新闻出版局关于协查部分涉嫌违规人员行政许可的情况说明证实，青岛市文化广电新闻出版局对各区市提报的2016年和2017年出版物批发单位年检材料进行审查，未发现刘武洪的行政许可信息。
6、公安机关统计的王某1账本明细（市北）及账本证实，2015年4月至2016年5月，王某1共销售给刘武洪《时事参考》31万余份，《人物周刊》5万余份。
7、搜查笔录、调取证据清单、扣押物品清单证实，公安机关对王某1的仓库青岛市李沧区金水路佛耳崖社区7号楼车库进行搜查，扣押《贪官反腐》等非法出版物5574本;对王某1父母暂住的青岛市李沧区十梅庵村沿街平房进行搜查，扣押《新周报》等非法出版物446本；对王某1的鲁Ｂ×××××面包车进行搜查，扣押《看军事》等非法出版物1306本；从王某1处调取《人物周刊》等非法出版物1254本；从王某1处扣押账本23本，对账单12份，收条1张、提货检验签收凭证2张、电脑主机台个、复印机1台、银行卡4张、面包车一辆，均扣押在案。
二、证人证言
1、证人王某2的证言�辨认笔录证实，其是市北区北仲邮局的发行员，同时在延安三路168号旁边经营一家报摊，与刘武洪是同事关系。2016年年初时，其听一些报摊的人说有种《时事参考》的报纸销量很好，刘武洪能进到这种报纸，其就给刘武洪打电话说想找他进这种报纸，刘武洪同意了。从2016年2月份开始到2016年5月这段时间，刘武洪给其报摊供《时事参考》。《时事参考》一份大约10多页，每周出两期，上面有一些国家领导人的奇闻异事，还有一些贪官反腐的消息，刘武洪卖给其7毛钱一份，其在报摊上卖1元钱一份，共从刘武洪处进了三四百份，都卖给过路买报纸的群众了，有几个其送报纸的报摊偶尔也拿个十份八份的。刘武洪把《时事参考》给其捎到邮电局里，其们见面时他给其，其都是见面给刘武洪现金。
辨认笔录证实，王某2辨认出被告人刘武�是给其供应《时事参考》的男子。
2、证人陶某的证言证实，其与王某2是夫妻关系，其在市北区延安三路168号附近经营一家报摊，这个报摊是王某2的，平时其在那经营。王某2和刘武洪都是市北区北仲路邮政局的报纸发行员，他们是同事关系。其在经营报摊期间，大约2016年2月份听说《时事参考》、《人物周刊》这两种报纸卖的很好，刘武洪能弄到这两种报纸，其就跟王某2说了。王某2找刘武洪进这两种报纸，王某2可能也见过卖这两种报纸的人，他们之间谈好了，卖报纸的把《时事参考》、《人物周刊》放在威海路上万宝金楼门口，刘武洪在那里接货。其去万宝金楼那找刘武洪拿《时事参考》、《人物周刊》，并把报纸的钱付给刘武洪，刘武洪再付给卖报纸的。刘武洪卖给其《时事参考》0.6元一份，《人物周刊》1.35元一份。从2016年2月份到2016年5月中旬，其每次找刘武洪买大约400份《时事参考》、100份《人物周刊》。其经营报摊期间，共找刘武洪买了大约4000-5000份《时事参考》，大约1000份《人物周刊》。每次其到万宝金楼找刘武洪提货时，其给他一张对账单，是其自己手写的，上面写着其找他买的报纸的名称、数量、单价、钱数等，其根据对账单上的数量提货，根据算出来的金额给刘武洪现金。经辨认，民警出示的3张对账单是其提货时给刘武洪的，上面内容是其写的。
辨认笔录证实，陶某辨认出被告人刘武洪是给其供应《时事参考》的男子。
3、证人陈某的证言证实，其在市北区海慈医院门口开了一家报摊，经营各种期刊报纸等。顾客来打听有没有《人物周刊》、《时事参考》这两种报纸，其这没有。后其听说这两种�纸销量很好，刘武洪能弄到，他是台东圈的报纸发行员，其就给他打电话找他要这两种报纸。其从2015年4月开始到2016年5月份期间找刘武洪进这两种报纸。《时事参考》定价1元一份，其按价出售，刘武洪卖给其是0.7元每份。《人物周刊》定价2元一份，其按价出售，刘武洪卖给其1.45元每份。《时事参考》一周出两期，其每期找刘武洪进大约200-300份，《人物周刊》每周出一期，每期其找刘武洪进30份左右，共从刘武洪处进了大约七八千份《人物周刊》和《时事参考》，其都卖给过路的群众了。其记得是每周一、四早晨5点多刘武洪来其报摊送货，每次根据其要的报纸数量现场付现金。
辨认笔录证实，陈某辨认出被告人刘武洪是为其报摊供应《时事参考》、《人物周刊》的刘武洪。
4、证人王某3的证�证实，2010年前后，其送报纸时发现有一些涉及国家领导人花边新闻的报纸、期刊都非常畅销，其决定自己出报纸、期刊来赚钱。其和王某1商量自己出期刊、报纸，卖给报摊，这样赚钱快，王某1同意跟其干。商量好后，其负责找人编辑报纸，王某1负责从印刷厂把印好的报纸、期刊提出来，向青岛市内的报纸发行员销售这些报纸、期刊，其负责往外地销售。2011年9月份，其通过58同城网招聘了贾廷晓为其排版编辑《看军事》，一个月600元钱工资，其让贾廷晓从国内一些网站上搜集一些军事新闻，摘录到报纸上，贾廷晓做好电子版后发给其，其审核后提出修改意见，贾廷晓修改后通过QQ发给印刷厂。2012年10月份，其让贾廷晓多出一份《时事参考》，每个月加400元工资，贾廷晓每周再出一期《时事参考》，从2015年开始改为一周出两期。2015年3月份前后，其让贾廷晓出《人�周刊》，每个月加600元工资，他设计排版出了《人物周刊》，每周出一期。贾廷晓做了两三期后就不做《人物周刊》了。2015年5、6月份，其联系编辑谢贵艳让她继续出版《人物周刊》，每周出一期，每月工资600元。从2015年5月份，其招聘陈辉开始编辑期刊《焦点关注》，一期报酬500元，并让他出关于个人的专题，比如ＸＸＸ、ＸＸＸ等。一开始的时候，编辑从国内互联网上复制一些军事网站、新闻网站的内容，但是这些内容的报纸买的人少，为了增加销量，其就找了一款“翻墙软件”，这种软件可以翻越国内互联网的限制看到国外互联网上的信息，国外互联网上的信息都是比较抓人眼球的内容，比如说涉及法轮功、国家领导人、贪官的花边新闻等。其将翻墙软件给了编辑人员，他们开始从国外网站的上下载相关内容，然后排好版面将电子�发给其审核，审核好后编辑将电子版通过邮箱发给印刷厂。从2015年3月份开始，其联系三生印务公司的王永乐谈好找三生印务公司印刷其出版的非法出版物，之后就和三生印务公司的孙建新联系。其自称姓孟，他们叫其孟经理，王某1自称叫刘超。编辑把排版好的期刊、报纸电子版通过QQ号发给三生印务公司，其再告诉他们印刷的数量，印刷厂印好后，王某1去印刷厂提货。买家有烟台的于华明，甘肃兰州的赵海玉，辽宁大连的邓印来，上海米连勤，菏泽的曹某（女），东营的肖连荣，诸城的王海，徐州的徐静，临沂的李建生，淮安的毛阿胜等人。其们在三生印务公司印刷的期刊、报纸有《时事参考》、《看军事》、《人物周刊》，出版的所有《看军事》、《时事参考》都是贾廷晓编辑的，谢贵艳从2015年6、7月份开始编辑《人物周刊》，共出了40期左右，《人物揭秘》、《贪官反腐》都是从2015年7、8月份开始出版，《西北狼ＸＸＸ》、《太子江绵恒》等是不定期出版，都是谢贵艳编辑的。陈辉从2015年5月份至2016年3月份编辑《焦点关注》。民警在十梅庵村沿街临时租房内，王某1的面包车上，佛耳崖社区的仓库内查获的非法出版物都是其放在王某1那里让他帮其卖的。
5、证人王某1的证言及辨认笔录证实，王某3跟其说他代理的《时事参考》、《看军事》等杂志销量很好，他跟其说想自己出版这些畅销的杂志，其们商量由王某3找人排版、找工厂印刷，其负责从印刷厂提货、分发给送报员。2015年3、4月份的时候，王某3跟其说他联系好一家三生印务的印刷厂给其们印刷。王某3去工厂用的假身份叫孟经理，王某3让其到三生印务公司去提货，并且让其自称叫刘超。一直到2016年5月，其每隔两三天到三生印�公司提一次货，孙建新每个月给其一张对账单，其给他们付印刷费。公安机关从王某1处扣押的对账单是从2015年4月到2016年3月每个月的对账单，但是没有2015年11月份的对账单，这是其们在三生印务公司印刷的非法出版物的名称、数量、价钱等，这些非法出版物都是其提走的。其进的书都发给其下线的送报员，他们送到青岛市各地的报摊去卖，卖不掉的就退给其，有一部分在其仓库里被公安机关扣押了。其有10个发报员，这些人其叫不出他们全名，其平时发货单上就用“西部”、“市北”、“秦”、“李村”、“四方”、“浮山后”、“城阳”、“即墨”、“烟台”、“沙子口”这些指代，他们负责把这些非法出版物送往各个报摊并将报摊卖的钱给其。其每次进的非法出版物收到货后马上发下去，每次发货其都有账本记录，公安机关查扣的23本账本记着其向下家发货的详细情况，经核对，“市北”从2015年4月至2016年5月，其向他发货约44.2万册，其对经公安机关以表格形式整理的账本内容无异议。“市北”叫刘武洪，交接出版物的地点在威海路、长春路路口附近。
辨认笔录证实，王某1对从青岛三生印务公司进货的地点、向“市北”、秦都印、“西部”、“李村”、“四方”、“浮山后”等发货的地点，对存放非法出版物的地点进行了辨认，辨认无误；对被告人秦都印、孙建新等进行了辨认，对销售账本统计出的明细账进行了辨认，辨认无误。
三、鉴定意见
1、提某笔录证实，公安机关从王某1处缴获的非法出版物中抽检《时事参考》等报刊进行抽样的情况。
2、青岛市文化市场行政执法局鉴定意见、鉴定物品清单证实，从青岛市李沧区十梅庵村王某1母亲家中及鲁Ｂ×××××车中扣押的《党史博采》等10种1832册报刊中抽样的10册报刊进行鉴定。经鉴定，其中《时事参考》《看军事》《人物周刊》等三种报刊为非法出版物。
四、被告人的供述
1、被告人刘武洪的供述及辨认笔录证实，其是青岛半岛都市报业发行有限公司报刊投摊员，主要负责往市北区台东商圈周边报摊投送半岛都市报，以及从别处采购报纸期刊等杂志投送。2015年4月初，王某1拿着《烟台时报》等五六种报刊样本问其想不想发这些报纸，并说给其6.5折让其7折对外卖，卖不了给他退回去，其就答应王某1发发看看，其让王某1把报纸送到万宝金楼旁的盲人按摩那里。过了两三天左右，大约凌晨4时左右，王某1给其打电话说报纸到了，让其到万宝金楼那里接货。其到了后王某1给其一些《新周报》、《新传奇》等五六种报刊，其以现金形式付给他货款，然后其拿着这些报纸往下面的报摊发货，就这样形成了合作关系。王某1基本每周五凌晨4、5点都会给其打电话，说有报纸到了让其去拿货。每次送货都给其一张对账单，其照单跟王某1结账。王某1没有文化部门颁�的经营期刊杂志的许可证，其知道他卖的出版物是非法的，因为他卖的比文化市场那些合法部门的便宜，再就是王某1开始说他有相关手续，其就相信了他。其不清楚共找王某1进了多少非法出版物，公安机关向其出示过王某1的账本和对王某1账本整理的记录，其都核对过了以那份记录上的数字为准。王某1按照出版物定价的6折或6.5折卖给其，其按照7折或者7.5折向外卖。公安机关从其家中查获的《人物周刊》等书刊是从王某1处购买的，根据公安机关缴获的王某1的销售记录，自2015年4月13日至2016年5月14日期间，其从王某1处购买《人物周刊》50460本，《时事参考》319673本。
其和陈某以前都在邮局往外发报纸，2015年4月份，陈某给其打电话说她在海慈医院门口经营了个报摊，听说其能弄到《时事参考》和《人物周刊》，问其能不能卖给她�点，她报摊往外卖，其答应了。从那开始，其就给陈某的报摊供《时事参考》和《人物周刊》，王某1卖给其《时事参考》0.6元一份，《人物周刊》1.35元一份，其卖给陈某《时事参考》0.7元一份，《人物周刊》1.45元一份，一直到2015年5月份，其一直给陈某的报摊供货。《时事参考》一周出2期，定价1元，内容是关于国家领导人奇闻异事、贪官反腐等内容；《人物周刊》每周出1期，定价2元，内容是一些国家领导人及一些名人的消息。从2015年4月至2016年5月，其共向陈某销售七八千份《时事参考》，一千份左右《人物周刊》，基本上都是其把《时事参考》和《人物周刊》送到陈某报摊上，偶尔其忙的时候陈某也找其去拿，每次都是现金交易，其共获利大约1000元左右。
王某2也是其在邮局一起发报纸的同事，他在延安三路168号附近有家报摊，是他老婆负责经营的。其找王某1买非法出版物时从王某1那里得知，王某2也找王某1买《时事参考》、《人物周刊》，但是量很少，每次就几百份。2016年2月，王某1跟其说，他给其送货时接着把王某2的报纸给其，王某2找其拿报纸，王某2把钱给其，其再给王某1，其同意了。从那以后，其就帮王某2从王某1那里买《时事参考》、《人物周刊》等，但其只是帮他买，并不挣他钱。《时事参考》王某10.6元卖给其，其就0.6元卖给王某2，《人物周刊》王某11.35元卖给其，其就1.35元卖给王某2。王某2联系完了后是他老婆来找其提货、付款。从2016年2月份至2016年5月份，王某2共找其买了大约四五千份《时事参考》和一千多份《人物周刊》。王某2的老婆每次提货、付货款时都给其一张对账单，一般对账单其都随手扔了，只剩下3张，其都拿给公安机关了。辨认笔录证实，刘武洪辨认出被告人王某1就是卖给其《人物周刊》等非法出版物的王喜军，对陶某、陈某进行了辨认，辨认无误。
原审法院认为，被告人刘武洪违反国家规定，发行非法出版物，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘武洪虽经公安机关电话传唤到案，但在开庭审理中未能如实供述主要犯罪事实，不应认定自首。根据查明事实，被告人刘武洪在发行非法出版物过程中，存在退货的事实，可作为量刑情节酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条,《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，以被告人刘武洪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人刘武洪的�诉理由及其辩护人的辩护意见是，刘武洪构成自首；认定其销售非法出版物数量37万份与事实不符；其身份系送报员，应依法认定从犯，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人刘武洪及其辩护人所提，刘武洪构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，上诉人刘武洪系接公安人员电话后主动到案，但在开庭过程中刘武洪未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的成立要件，依法不应认定自首，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。所提刘武洪销售非法出版物数量37万份与事实不符的意见，经查，在案书证、证人王某1证言及上诉人刘武洪在侦查机关的供述等相互印证，证实了其经营非法出版物的数量，故对该意见本院不予�纳。所提刘武洪系送报员，应依法认定从犯的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定非法出版物的经营行为包括出版、印刷、复制、发行，其中发行是并列于出版、印刷、复制认定构成非法经营罪的经营行为之一，理应单独定罪，并承担相应刑事责任。故上诉人刘武洪不应认定从犯，该意见不成立，本院亦不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人刘武洪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 付春雷
审判员 赵彩霞
审判员 傅庆涛
二〇一七年十一月八日
书记员 王嘉晨