广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第129号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨荣刚，男，1989年9月出生，汉族，四川省营山县人，初中文化，户籍所在地：四川省营山县济川乡，装修工人。因涉嫌敲诈勒索罪于2014年8月30日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月24日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人杨荣刚犯敲诈勒索罪一案，于2015年4月22日作出（2015）惠城法刑二初字第116号刑事判决，宣判后，原审被告人杨荣刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月，被告人杨荣刚与被害人曾某娴有了不正当的关系。2013年10月份，杨荣刚向曾某娴借了人民币30000元。2014年2月份，杨荣刚又先后向被害人的女儿朱某芙借了人民币33000元。2014年4月，杨荣刚秘密拍摄了一段与被害人发生性关系的视频资料。同年5月至8月，杨荣刚以性爱视频资料分别向朱某芙、曾某娴要挟，并向被害人曾某娴提出免除杨荣刚向曾某娴借的现金3万元，以及向朱某芙借的33000元债务，同时索要一辆价值12万元的汽车或者12万元现金。8月30日，公安人员在惠城区河南岸金沙湖建设银行门口将杨荣刚抓获。
另查明：2014年9月1日被害人女儿朱某芙向公安机关报案称在2014年2、3月间被被告人杨荣刚强奸，但因时间相隔太久，无法取证，公安机关没有立案。而被告人杨荣刚则供述称两人是自愿发生关系。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人曾某娴的报案材料及陈述，证明其与被告人杨荣刚相识后并发展成情人关系。2013年10月12日，杨荣刚称因要购买房子向其借3万元，并于当天写回一张借条给其。2014年8月21日，杨荣刚发信息来跟其要钱，其说没钱；23日杨再次打来电话，让其借钱给他，其说没钱，他威胁说会让其生不如死，痛苦一生；8月25日杨荣刚约其见面，说手上拿的U盘里有其和他的性爱照片，问其用多少钱赎回去，其不相信就离开了。8月26日杨荣刚一直打其电话，其接听后，杨荣刚说要将性爱照片发给其丈夫，其就说要报警，8月27日，杨荣刚把性爱照片发给了其，威胁其说要钱。听其女儿朱某芙说杨荣刚于7月份时已把性爱照片发给了她，朱某芙问杨荣刚为什么要这么做，杨荣刚说为了钱，朱某芙说她也借了4万元给杨荣刚。2014年8月27日，杨荣刚把性爱照片发到其手机上，说要钱，其没理会他，8月29日晚，其打电话约他到金山龙庭花园谈一下，杨荣刚说他需要一部12万元悦达起亚K3的小汽车，如果不答应买给他，他就将照片发给其的亲戚、朋友、同学，由于害怕，其答应了他。8月30日，杨荣刚打来电话跟其说买车的12万元和之前跟其借的3万元，还有借朱某芙的4万元都不还了，其即向公安机关报案。
被害人曾某娴在检察机关的询问笔录称，“第一次报案是在2014年8月26日下午，……由于怕报复，有点害怕，就没有签名……”。“第一次报案后隔了一天，应该是8月28日，因照片在杨荣刚手上，担心家人会知道，就告诉了女儿，没有想到杨荣刚早就将我的裸照发过给她了，还说借了4万元给杨荣刚。当晚我电话向杨荣刚的父亲说了这个事情，并约了见面，第二天和他父亲讲了一下，他父亲就打电话给他，但他没有接电话。之后杨荣刚又打电话给我，说把房子卖给我用来抵清欠款，并再给他10万元，我说自己有房不需要，我也没钱。接着他父亲打电话给我说他儿子跟他要购房合同。到了当天晚上，我约他到金山龙庭花园内谈话，他也没有再提房的问题，直接用裸照威胁我，要将照片发给我的亲戚、朋友、同学。要我买一辆起亚车给他，并且欠款也一笔勾销，当时我没办法只好答应。第二天早上，我打电话给杨荣刚，他还是坚持威胁要钱和抵销欠款，我当时录了音。之后再次报警……。我们有了这种关系后，他一直有跟我要钱……到8月21日开始，他就越来越过份，我就不愿意再给他了。到了8月26日知道他真的拍了裸照，28日知道他还这样对我女儿，我就知道事情很严重了，直到他还是不断威胁我要钱，我没办法不报案。”
3、证人证言：
（1）证人朱某芙证言，2014年5月4日其收到一个手机号码1343769****发来的匿名信息，对方称有他和其母亲曾某娴的性爱照片，从而威胁其的家庭，勒索其母亲，让其母亲给钱他，其没有理会他。随后在7月14日，另外一个手机号码为1887685****发来的匿名信息，信息里有一名男性和其母亲在房间裸露身体的照片，但其还是没有理会。8月10日，一名男子加其QQ，威胁说要用其母亲的性爱照片发给其的亲戚、朋友，并且要其母亲给钱他，其开启了QQ的通讯录功能，发现了对方的电话号码为1353218****，事后其将此事告诉其母亲，其母亲告诉其，这个电话号码是之前帮其家装修的工人杨荣刚的电话号码，并说杨荣刚借她三万元。之后，杨荣刚打电话来约其见面，他让其借四万元给他，其借了33000元给他，其让杨荣刚写借条，但杨荣刚不愿意写借条。后来杨荣刚还要求其母亲再给他12万元人民币，这个事情就了结，其母亲即向公安机关报案。另2014年9月1日朱某芙向公安机关报案称在2014年2、3月间被被告人杨荣刚强奸。
（2）证人曾某兰证言，证明其姐姐的女儿是在校学生于2014年3月份左右以需学费和生活费用为由向其拿了2万元。2015年3月20日接受公安机关询问时称，不知曾某娴与杨荣刚商量卖房的事。但其说过（因时间太久，不记得时间和日期）要不要买他在富龙翡翠欧庭13栋2单元（房号不记得）的房子。我就回答说：不要。其他情况不知道。
（3）证人彭某某、代某某证言，两人分别在惠城区马庄美地花园的城煜地产和惠众地产从事地产中介工作，两人证实没有接到惠城区富龙翡翠欧庭13栋2单元1204房的委托出售情况。
4、提取笔录，扣押决定书、扣押清单，证明公安人员分别对被害人曾某娴提供的一部苹果4手机内的录音及证人朱某芙提供的一部苹果5手机内的录音进行了提取；通话录音证明了被告人提出要求被害人给钱或给物和要求免除债务，并承诺收钱后销毁视频。
公安人员将被告人杨荣刚抓获后，当场在杨荣刚的房间内的窗帘下搜出一个作案工具U盘并予以提取和扣押。
5、视频截图照片、聊天信息及照片签供，证明经被害人曾某娴辨认，照片中的女子是其本人，男子是杨荣刚；
经证人朱某芙辨认，聊天信息是从其QQ聊天信息截取下来的，是其与被告人杨荣刚的聊天记录；
经被告人杨荣刚辨认及签供，照片中的U盘是其藏匿在惠城区河南岸二十八号小区35号一楼卧室内窗帘后面的，U盘内存放着其与曾某娴发生性关系的视频资料；经其辨认及签供，截图照片是其从U盘截图下来发给曾某娴女儿朱某芙的。
6、现场勘查笔录、图及照片，证明案发现场的位置、附近路段及周边环境。
7、借条，证明被告人杨荣刚向被害人曾某娴借款3万元所写的凭证。
8、通话清单、开户资料，证明被害人曾某娴、被告人杨荣刚的手机通话时间、呼叫号码及开户信息。
9、银行交易记录，证明证人朱某芙的银行款项来往记录，其中有转账给被告人杨荣刚的款项。
10、开房记录，证明被告人杨荣刚在锦鸿商务酒店、湖景酒店开房的日期及金额。
11、到案经过，证明公安人员抓获被告人杨荣刚的情况及不具有自首、立功表现的情节。
12、户籍材料，证明被告人杨荣刚的年龄、家庭住址等基本情况。
13、被告人杨荣刚共作了五次供述。第一次供述（被抓当天在马庄派出所）承认利用偷拍和被害人的性爱视频及照片敲诈勒索曾某娴。但随后回答办案人员问话时又供述“曾某娴之前借给我叁万元人民币，她女儿借给我叁万叁仟元人民币。我要求曾某娴把这些借钱的借条还给我，另外给我买一部价值十二万元人民币的汽车或者是现金，我说用我的房子给她做抵押，我会把视频销毁。我们的感情也到此为止。”第二次供述和曾某娴是曾经的情人关系，承认敲诈勒索，但随后补充说“没有敲诈勒索曾某某，我一直都有说把我的房子卖给曾某娴”。第三次供述（在惠州市看守所），承认敲诈勒索了曾某娴，要她给我一部价值人民币11万至12万的小车或现金。我于2013年向曾某娴借了现金人民币叁万元，因无力偿还，就想用我在富龙翡翠欧庭的一套房卖给曾某某来抵我的借款，并让她再给我买一部11万或12万的小车或现金给我。同时供述了和被害人女儿朱某芙发生关系的过程。第四次讯问送达逮捕证。第五次供述（在惠州市看守所），因敲诈勒索了曾某娴被抓。但供述称是想用自己在富龙翡翠欧庭的一套房卖给曾某娴来抵借款，并让她再给我买一部11万或12万的小车或现金给我。
辩护人提交的证据：
1、律师调查笔录，辩护律师向被告人的父母作的笔录，证明2014年8月26日被告人杨荣刚与父母商量以房抵债的事实。
2、会见笔录，被告人对电话录音的辩解，是因前一天晚上已商量好，没有听清楚就顺着作出回答。
3、通话清单，证明马庄派出所接受报案后有向杨荣刚进行询问及证明被告人父亲8月28日接到曾某娴电话。
4、通话清单记录，电话录音的时间有些没有显示，这个证据不完整。
5、民事诉状，证实被害人曾某娴对被告人进行了起诉。
6、房屋买卖合同，证明被告人杨荣刚是翡翠欧庭13号楼2单元12层04号房的业主。
7、离婚证和相关资料及病历，证明被告人有年幼的女儿需抚养；以及其父亲患有肾结石。
原审判决认为，被告人杨荣刚以威胁手段勒索他人财物，共计人民币183000元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，但因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。公诉机关指控被告人杨荣刚犯敲诈勒索罪（未遂），罪名成立。被告人杨荣刚及辩护人提出不构成敲诈勒索罪的辩解，经查，2013年3月，被告人与被害人曾某娴有不正当关系后，于10月份向曾某娴借了人民币30000元；2014年2月份，杨荣刚又先后向被害人的女儿朱某芙借了人民币33000元。同年4月间被告人杨荣刚秘密拍摄了一段与被害人曾某娴发生性关系的视频资料；同时在此时间段被告人又与被害人的女儿发生了性关系。2014年5月4日被告人匿名发信息给被害人女儿称有曾某娴的性爱照片；7月14日再匿名发信息给被害人女儿，内有曾某娴与一名男性的裸照；8月13日被告人再次将带有威胁内容的信息发送给被害人女儿，部分信息内容为“（被害人女儿问）……那你不是很多想要的要钱要色……（被告人回）相片和视频是你妈肯定问她拿了……”。2014年5月至8月，被告人将带有要挟内容的信息及性爱视频分别发给朱某芙、曾某娴，并用电话向被害人曾某娴提出免除所借的现金3万元及向被害人的女儿朱某芙借的33000元债务，同时索要一辆价值12万元的汽车或者12万元现金。该事实有视频照片、信息内容截图、电话通话录音及被害人陈述和证人证言等证据证明。至于辩护人提出“电话录音时间有些没有显示，证据不完整”及被告人辩解“用房子抵债的事因已在8月29日的晚上协商好，没必要再在电话里罗嗦……”，根据辩护律师提供并经法庭开庭质证的被告人“会见笔录”可以证实，电话录音是没有提到房子抵债的问题，其他内容则是连贯完整的。被告人的要求和条件也是一清二楚的，因此，辩护律师及被告人提出的该意见，与查明事实不符。对被告人提出“拍性爱视频和发视频照片”目的是“自娱自乐和想曾某娴离婚，想与她一起”的辩解，经查，被告人早在2014年3、4月间既和被害人保持非正常男女关系，又与被害人的女儿有不正当的关系，而且从5月开始发信息及视频给被害人女儿，已有要挟的内容。因此，被告人的辩解理由是站不住脚的。对被告人提出以房抵债的问题，虽然被告人辩称想将房子抵给被害人，并称两人已协商好，之前被害人还帮他去放盘，但经侦查机关补充调查，美地花园的地产中介没有被告人房屋的任何放盘资料。而且被害人在陈述时也提到被告人有说过将购房合同抵押给她，其当即表示不要，之后就没有再谈此事了。证人曾某兰作证称，不知道其姐与杨荣刚有商量卖房的事。2014年8月26日被害人到马庄派出所报案，称收到被告人发的裸照和威胁要钱要物。但当时由于害怕，就没在报案笔录上签名，并决定找被告人把照片要回来，最后没有谈妥。8月28日被害人将视频的事情告诉了女儿，并得知了被告人与其女儿之间的事，而在此期间，被告人仍不断威胁和要钱，被害人最终选择了报警。此外，被告人在银行门口被抓获时，身上也没有带任何关于房屋的资料；8月30日的电话录音内容也证明了被告人的真实意思，而且该电话录音的内容与本案的其他证据是能相互印证的。另即使双方之前有商谈过卖房的事，但也不影响到被告人随后的行为构成敲诈勒索罪。况且卖房抵债的说法只是被告人的一方辩解，与本案查明的事实和证据不相符。被告人手握他人把柄，声称是公平交易的辩解，本院不予采信。至于6.3万元借款的问题，虽钱已在被告人手上，但因其是以性爱视频和照片为要挟条件，要求免除该部分借款，最后因意志以外原因没有得逞，因此，应认定是未遂。被告人拒不认罪，犯罪性质较为恶劣，量刑时从重处罚；但由于其是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：
被告人杨荣刚犯敲诈勒索罪（未遂），判处有期徒刑三年七个月，并处罚金五千元。
上诉人杨荣刚上诉请求二审法院改判其无罪，理由如下：1、一审认定朱某芙系证人，又认定她是上诉人敲诈勒索的被害人，此认定自相矛盾，存在审理程序错误；2、上诉人主观上不存在敲诈勒索被害人的故意，上诉人拍与被害人的性爱视频是为了自娱自乐，且上诉人与被害人之间存在借贷关系，上诉人系为了与被害人断绝情人关系，想将处于同一小区的价值20万元左右的房屋转让给受害人，以抵消上诉人与受害人母女的两笔借款后由受害人再支付12万元的小车或现金，上诉人客观上没有采用威胁、要挟、恫吓等手段迫使被害人交出财物，故上诉人的行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成，一审认定上诉人构成犯罪缺乏事实依据。
本院经审理查明，原判认定上诉人杨荣刚实施敲诈勒索的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨荣刚以非法占有为目的，采用威胁的手段，向他人索取钱款，数额巨大，但由于意志以外原因未能得逞，其行为已构成敲诈勒索罪（未遂）。上诉人杨荣刚系未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见，经查：信息内容截图、电话通话录音、视频照片、借条、银行交易记录等客观证据，与被害人陈述和证人证言，及被告人的供述等言辞证据相互印证，证实：2013年3月及次年2月，上诉人先后分别向被害人母女借款两笔共计人民币63000元；2014年4月间杨荣刚秘密拍摄了一段与被害人曾某娴发生性关系的视频资料；2014年5月至8月，上诉人多次匿名发送曾某娴的性爱视频截图及带有威胁内容的信息给被害人及其女儿，并通过电话向被害人曾某娴提出免除其向被害人母女所借的人民币63000元债务，同时索要一辆价值12万元的汽车或者12万元现金。上诉人虽曾向被害人提议以其房子抵债，但上诉人的该提议仍是以与被害人的性爱视频作为要挟，并非单纯的卖房抵债。上诉人隐秘拍摄被害人的性爱视频，后利用该视频多次威胁被害人及其家人，可见其主观上有非法占有被害人财物的故意，客观上其也实施了向被害人发送威胁信息及索要财物的行为，上诉人的行为已构成敲诈勒索罪，故其请求二审改判其无罪的上诉意见于法无据，不能成立。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法；关于量刑方面，原判结合被告人的犯罪情节和后果，综合全案，并充分考虑了上诉人系犯罪未遂的情节已对上诉人从轻处罚，原判所作的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 冯丹宁
代理审判员 张晓燕
二〇一五年六月十二日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。