江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1597号
上诉人（原审被告）无锡市红旗起重设备有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区胡埭工业园杜鹃路26号。
法定代表人王荣正，该公司董事长。
委托代理人王一静、余超，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海金岛建设发展有限公司，住所地上海市普陀区真北路3370号2楼376室。
法定代表人梅军锋，该公司总经理。
委托代理人于晓仲，江苏倍思特律师事务所律师。
上诉人无锡市红旗起重设备有限公司（以下简称红旗公司）因与被上诉人上海金岛建设发展有限公司（以下简称金岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院作出的（2013）锡滨开民初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、2010年10月20日，红旗公司（甲方）与金岛公司（乙方）签订了1份《建设工程施工合同》，约定：由乙方承建甲方位于无锡市胡埭工业园（科创五路西侧、新科四路北侧）生产车间、综合楼、门卫、消防水池项目；合同工期自2010年10月25日至2011年6月30日，工期为210天；采用固定合同总价1360万元，工程发生设计变更或其他变更以及发包人要求增加的，必须由甲方和监理同意签证，才可作造价调整。同时约定工程预付款、进度款支付方式为：工程开工7天后，发包人向承包人给付预付款的15%，但承包人同时向发包人提供100万元金额的银行保函单原件1份；在合同签订后且收到履约保证金后7天，按合同总价的15%支付工程预付款；基础部分完成，进度款（含预付款）付至合同价的30%；主体预制结构件浇捣完成，进度款（含预付款）付至合同价的45%；主体预制结构件吊装完成，进度款（含预付款）付至合同价的60%（保函单解冻）；墙体围护、铝合金安装完成，进度款（含预付款）付至合同价的80%；工程竣工验收达到质量等级要求，待咨询审计公司对工程结算审计（指增加或减少部分）后付至审定价的90%，留取结算价的10%作为工程保修金在竣工验收一年后支付。
二、2011年5月12日，红旗公司（甲方）与金岛公司（乙方）签订了1份《补充协议》，约定：2011年1月17日，通过甲乙双方及有关人员协商一致，就停工的甲方生产车间、综合楼、门卫、消防水池工程恢复施工事宜，甲乙双方在2010年10月20日所订立的《建设工程施工合同》基础上，形成补充协议：1、工期确定为210天，对未完成量的施工工期确认从2011年2月28日开始，2011年9月20日竣工，同时对每个具体的施工进度在时间上作出了约定。2、关于本协议签订前工程的停工原因，双方一致同意搁置争议，互不追究对方的任何责任（工程质量问题责任除外），同时关于停工，甲方同意一次性补贴乙方10万元，作为对该争议的一次性最终解决方案。3、关于工程用钢材价格变动事宜，双方确定如下解决方案：停工前做了一部分基础，并进了一批钢材（约65吨左右），该批钢材的购买价高于预算价，购买价与预算价的差额部分由甲方承担（不再另计费率）；恢复施工之前，乙方必须先提交甲方1份各阶段工程所需钢材用量表，如钢材价与预算价不符，则实际采购价经甲方确认后，乙方可实施钢材采购同时甲方应确认采购的数量，购买价高于预算价，购买价与预算价的差额部分由甲方承担，购买价低于预算价，购买价与预算价的差额部分视为甲方已向乙方支付的工程款；该工程所需的全部钢材数量，在工程竣工后由审计单位进行单独审核，并根据审核好的钢材数量，对已确认的购买价及数量甲方向乙方支付钢材购买差额款。4、施工合同条款之外所涉及的人工工资调差，经乙方多次提出，最后达成协议，按招标文件及合同的工作内容所涉及的人工，甲方同意一次性补贴乙方50万元，决算时此项内容不再考虑。5、支付工程款形式为工程款总额的60%现汇或转账支付，40%采用银行承兑汇票支付，每期工程款上述两种支付方式的比例，具体由甲方确定，乙方应于甲方支付每笔款项前向甲方开具相应金额的工程款发票，否则甲方有权拒绝付款。6、乙方应当按照施工合同的约定，向甲方出具金额为100万元的保函，担保相关合同义务的履行，如乙方未能出具，则甲方可在合同约定的付款方式基础上提扣100万元工程款，该款项待乙方按合同约定的工作量完成后支付。
三、2012年1月17日，红旗公司（甲方）与金岛公司（乙方）签订了1份《补充协议（2）》，明确：在招投标及施工合同范围之内的还没有来得及做的部分工程项目，作为甩项处理；根据招投标、施工合同及现场实际施工情况，现由甲方编制了1份还没有做的工程内容清单，提供给乙方确认，并以此作为本协议附件；增加工程的决算审计按施工合同约定的条款执行，甩项的工程按乙方原清单报价及相关费用、费率扣除（扣除费用要乘以原总价报价的下浮率）；生产车间主体和装饰工程及办公楼主体工程已基本完工，春节过后，乙方首先对工程质量自查一下，如不到位的应尽快整改，完善好以后及时通知甲方，由甲方组织监理方一起进行一次初步验收；甲方工程全部完成后，由甲方通知乙方参加工程项目的竣工验收，乙方必须无条件参与项目竣工验收，并在项目竣工验收工作中担当主要角色，如果在验收中有不合格或整改的，应遵循施工合同和建筑法的规则，谁施工谁负责的原则；按合同的施工范围还剩下一部分工程量（即已确认的甩项工作内容）不做，甲方同意一次性补贴乙方25万元，并计入决算总价内；根据施工合同，本阶段工程进度款支付到合同总价的80%，（2012年1月17日支付）余款按合同约定执行；乙方已完工的工程初验通过后，乙方在7日内退场，同时保修期限为自初验通过之日起一年，保修金原合同约定为10%，现调整为5%；工程审计期限，接到乙方送交的结算之日起45天结束，逾期按默认乙方结算造价处理；本协议订立，是基于2010年10月20日所订立的施工合同，原施工合同继续有效，本协议未涉及的部分，仍按原施工合同执行。
四、金岛公司于2012年2月28日向红旗公司发出了1份《工程验收申请报告》，载明：由我公司承建的贵司无锡市红旗起重设备厂工程，除双方明确按甩项处理的项目外，其余总包合同内项目以及贵司要求增加或变更的项目均已完成，请贵司及时组织有关部门进行工程验收。红旗公司聘用负责建设工程的人员赵晓明于2012年3月2日签收了该报告。
2012年12月3日，赵晓明向金岛公司出具了1份《情况说明》，载明：金岛公司承建的我公司胡埭工业园区厂房，因中间有部分工程进行了变更，并有部分工程决定由我公司另行安排施工，金岛公司施工的工程于2012年2月全部完工，并于2012年2月底向我公司递交了竣工验收申请书，3月份递交结算报告，我公司于2012年6月开始办公楼装潢和生产车间设备安装，特此说明。
原审中，红旗公司对赵晓明出具的两份材料真实性有异议，申请对笔迹形成时间进行鉴定。上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所经过鉴定，作出“我所由于现有的技术和能力对形成时间的鉴定无法做出明确结论，故我所不能按照相关的司法鉴定流程进行鉴定。据上述情况退回无锡市滨湖区人民法院”的结论。
五、2012年12月29日，红旗公司副经理翁国梁签收了由金岛公司递交的《结算资料签收单》，载明：红旗公司新建厂房工程结算（总价14938152元），由下列各项资料组成，于今日送达建设单位。1、总包合同；2、补充协议、补充协议（2）、工作联系单（中止合同剩余项目和甲方自理项目明细）；3、工程结算书，内附钢筋实际进料单；4、结算工程量计算书（土建、安装各一份）；5、工程联系单、签证单等；6、完整的工程竣工图纸一份。
在金岛公司制作的《结算总造价汇总表》中载明：工程总造价为14938152元，由18项内容组成，其中1-12项包含原合同项下、变更签证及两份《补充协议》约定的内容，结算金额共计14022552元；13-18项包括施工期间及施工中止后甲方及其分包单位现场用水用电费用、施工中止后总包留守人员工资、施工中止后甲方使用乙方临时设施费、甲方使用乙方预备施工室外总体道路三合土费用、甲方未按时组织工程验收及拒收工程结算增加乙方成本（在备注栏中注明：待商议及工程结算曾于本年3月16日、17日二次提交甲方未接收的内容），结算金额共计915600元。
红旗公司对于2012年12月29日翁国梁签收《结算资料签收单》的事实认可，但认为翁国梁对于涉案工程的具体情况不清楚，不同意按金岛公司提出的结算金额支付工程款。金岛公司也未针对《结算总造价汇总表》中第13-18项的组成内容提供相应证据。
2013年5月29日，红旗公司向原审法院提交了由其制作的《工程审定结算书》，其认可涉案工程总造价为11853415元。
六、红旗公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定，江苏恒泰建设工程咨询有限公司经过评估作出《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：1、已确认的工程造价为12754348.17元。2、有争议的工程造价：（1）合同终止剩余工作量：综合楼（土建）6-9项、11-13项、定额12-27项、定额13-18项单独列项，-430960.91元；（2）合同终止剩余工作量：生产车间-
土建3、5、13-18单独列项，-12975.13元；（3）签证4，18361.62元；（4）商品砼、水泥7月调差表，205321.54元；（5）钢筋调整部分：根据原告提供资料为470267.39元，根据被告提供资料为12514.56元。
七、原审中，金岛公司认为其施工的建设工程（除甩项项目外）于2012年2月已经完成，根据其提供的照片证明红旗公司于2012年10月已经在涉案工程中办公、安装设备；而红旗公司认为金岛公司负责的施工内容于2012年6月完成，2012年12月其公司小部分人员进入办公，2013年3月开始生产。双方一致确认：红旗公司共支付金岛公司工程款10880587.55元，金岛公司向红旗公司开具了该金额的发票。
金岛公司以合同总造价14938152元为基础，扣除其已经收到的工程款10880587.55元，以红旗公司结欠其工程款为由，诉至原审法院，要求判令：1、红旗公司立即支付工程款4057564.45元；2、红旗公司支付自2012年3月3日起至2013年3月2日止以3310657.4元为基数按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；3、红旗公司支付自2013年3月3日起至判决给付之日止以4057564.45元为基数按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；4、诉讼费用由红旗公司负担。
上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、补充协议（2）、工程验收申请报告、情况说明、结算资料签收单、金岛公司制作的结算总造价汇总表、红旗公司制作的工程审定结算书、情况说明书、工程造价咨询报告书、照片及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、关于金岛公司所完成的建设工程价款金额问题；二、关于红旗公司提出的涉案工程未通过竣工验收，工程款是否具备支付条件的问题；三、关于金岛公司主张的逾期付款利息的计算问题。
原审法院认为：
金岛公司与红旗公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议（2）》均系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，对双方具有法律约束力。
关于争议焦点一，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方在《补充协议（2）》中约定：工程审计期限，接到乙方送交的结算之日起45天结束，逾期按默认乙方结算造价处理工程审计期限。金岛公司提供的赵晓明签收的《工程验收申请报告》、赵晓明出具的《情况说明》及翁国梁签收的《结算资料签收单》，可以证明金岛公司作为施工方最迟已于2012年12月29日将其制作的结算资料递交了建设方红旗公司，红旗公司未按约完成工程审计，故工程款应按金岛公司递交的结算金额予以确认。但该结算金额应以《结算总造价汇总表》中1-12项内容的结算金额为准，即14022552元，因13-18项内容不属于建设工程本身工程量的内容，而属于债权范畴，且金岛公司未就13-18项内容提供相应证据，故本案工程款不包含13-18项内容所涉金额。据此，法院认定本案工程款为14022552元，扣除红旗公司已经支付的10880587.55元，红旗公司尚欠工程款3141964.45元。
关于争议焦点二，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，金岛公司认为其承建的工程于2012年2月完工；红旗公司认可2012年12月其公司小部分人员进入办公，2013年3月开始生产。双方虽在《补充协议（2）》中约定了竣工验收的内容，但红旗公司在未经竣工验收的情况下即使用了房屋，且红旗公司并无证据证明未通过竣工验收系金岛公司所造成，故法院认定工程款支付条件成就，但工程款应以3141964.45元为准。因红旗公司已实际使用涉案工程超过合同约定的1年保修期，故无须考虑5%的保修金问题。因双方在《补充协议》中约定了开具工程款发票的内容，故金岛公司在取得工程款的同时应向红旗公司开具相应发票，但因红旗公司未就开具发票问题提出反诉，故本案不作处理。
关于争议焦点三，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，考虑到双方协商甩项处理后续工程，虽法院以金岛公司的结算金额确定本案工程款，但该工程款并非经双方结算确定，以及虽红旗公司认可2012年12月其公司小部分人员进入办公，2013年3月开始生产，但金岛公司也未能提供工程全部完工的确切时间，从平衡双方利益角度出发，法院酌定95%工程款的未付部分即2440836.85元的逾期付款利息自起诉之日起计算，5%质保金即701127.6元的逾期付款利息自2014年4月1日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。金岛公司有关逾期付款利息之诉讼请求超出上述范围的部分，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、红旗公司于判决生效后十日内支付金岛公司工程款3141964.45元（该金额的40%可以承兑汇票方式给付）；二、红旗公司于判决生效后十日内支付金岛公司逾期付款利息，利息计算方法如下：2440836.85元的逾期付款利息自起诉之日（即2013年4月2日）起计算，701127.6元的逾期付款利息自2014年4月1日起计算，均计算至判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率执行；三、驳回金岛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39261元、财产保全费5000元、鉴定费68195元，共计112456元，由金岛公司负担8261元，由红旗公司负担104195元（注：案件受理费39261元及财产保全费5000元已由金岛公司预交，鉴定费68195元已由红旗公司预交，红旗公司应于判决生效后十日内直接给付金岛公司36000元）。
红旗公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对工程款的认定错误，关于发包方不予答复结算文件则视为认可的规定应适用于结算文件与实际工程造价差距不大的情形，而本案中如按金岛公司递交的结算文件确定工程款，则明显高于实际工程造价，对发包方而言显失公平，故本案工程款应按实际工程造价予以认定。二、红旗公司已向金岛公司支付工程款10880587.55元，达到合同约定固定总价的80%，并超过红旗公司内部审计价的90%，根据合同约定，支付余款的必要条件是工程经竣工验收合格，而本案工程于2013年3月全部施工完成并具备验收条件，现因金岛公司原因导致工程无法顺利竣工验收，则红旗公司无须继续支付工程款及利息。为此，红旗公司提供由建设方红旗公司、监理方无锡中宁建设咨询有限公司（以下简称中宁公司）、钢结构分包方无锡市宏宇钢结构有限公司共同出具的情况说明1份，由中宁公司于2014年3月6日出具的说明1份，由红旗公司于2011年12月11日出具的通知单复印件1份，证明因金岛公司未尽到主导和积极配合竣工验收的义务，导致涉案工程至今未进行竣工验收，且因涉案工程存在许多质量问题而不具备竣工验收条件。三、根据双方《补充协议》的约定，因金岛公司未能先予开具相应金额的工程款发票，故红旗公司有权抗辩拒付工程款。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回金岛公司的诉讼请求。
被上诉人金岛公司辩称：一、双方在《补充协议（2）》中明确约定，工程审计期限自接到乙方送交的结算之日起45天结束，本案中2012年3月2日红旗公司聘用的工程负责人赵晓明签收了金岛公司递交的《工程验收申请报告》，2012年12月29日红旗公司副经理翁国梁签收了金岛公司递交的《结算资料签收单》，但红旗公司未在约定的期限内组织审计，亦未对金岛公司提供的结算文件提出反对意见，红旗公司所称的内部审计价11853415元直至原审庭审中才提出，故工程款应以金岛公司递交的结算文件为准，且根据原审法院委托评估，双方无争议的工程造价为12754348.17元，有争议的工程造价为100多万元，这与金岛公司递交的结算文件并最终为原审法院所认定的工程总造价14938152元非常接近，不存在与事实严重不符的情况。二、赵晓明出具的《情况说明》明确金岛公司承建的工程于2012年2月全部完工，红旗公司也承认2012年12月其公司小部分人员进入办公，2013年3月开始生产，根据法律规定，最晚到2013年3月应视为涉案工程已经通过竣工验收，故原审法院认定工程款已具备支付条件正确。关于红旗公司二审中提供的证据，因情况说明中并无金岛公司盖章确认，中宁公司未就说明中提到的问题与金岛公司进行沟通，通知单是复印件且无证据表明红旗公司已向金岛公司送达该内容，故对证据的真实性不予认可。三、红旗公司已付工程款10880587.55元是按照合同约定固定总价1360万元的80%支付的，双方对此没有争议，但双方对剩余应付工程款的金额有争议，故金岛公司无法开具发票，《补充协议》关于先开发票再付工程款的约定只能约束无争议的进度款支付，而不能约束最终工程价款的结算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审已查明的事实予以确认。
二审另查明：
金岛公司于2014年6月向红旗公司开具了金额为10880587.55元的工程款发票。二审中，金岛公司表示愿意根据生效法律文书确定的工程款金额先行向红旗公司开具剩余工程款发票。
上述事实，有当事人陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、工程款结算依据应当如何确定；二、剩余工程款是否具备支付条件。
本院认为：
关于争议焦点一，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方在《补充协议（2）》中明确约定：工程审计期限自接到乙方送交的结算之日起45天结束，逾期按默认乙方结算造价处理工程审计期限。金岛公司提供的证据可以证明其最迟已于2012年12月29日将结算文件递交红旗公司，因红旗公司未按约完成工程审计，其应承担相应的合同责任，故工程款应按金岛公司递交的结算文件予以确认。该结算文件包含两个部分，因金岛公司未就其中13-18项内容提供相应证据，故原审法院根据结算文件1-12项内容确定本案工程款并无不当。
关于争议焦点二，包含以下两个方面：一是红旗公司能否以涉案工程质量不符合约定为由拒付工程款，二是开具发票是否为支付工程款的必要条件。
（一）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，红旗公司承认2012年12月其公司小部分人员进入办公以及2013年3月开始生产，其擅自使用涉案工程，又以工程质量不符合约定为由拒付工程款，于法无据，本院不予支持。
（二）双方在《补充协议》中明确约定，金岛公司应于红旗公司支付每笔款项前向红旗公司开具相应金额的工程款发票，否则红旗公司有权拒绝付款，说明双方将开具发票视为与支付工程款同等的合同义务，据此红旗公司有权主张金岛公司先履行开具发票的合同义务。
此外，因开具发票是应当先于支付工程款而履行的义务，故红旗公司不存在逾期付款的情况，金岛公司主张的逾期付款利息本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审中双方就开具工程款发票事宜阐述新的意见，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨开民初字第0002号民事判决；
二、金岛公司于本判决生效之日起十日内向红旗公司开具金额为3141964.45元的工程款发票；红旗公司于收到上述工程款发票后五日内向金岛公司支付工程款3141964.45元（该金额的40%可以承兑汇票方式给付）；
三、驳回金岛公司的其他诉讼请求。
如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39261元、财产保全费5000元、鉴定费68195元，共计112456元，由金岛公司负担14768元，由红旗公司负担97688元；二审案件受理费39261元，由红旗公司负担34105元，由金岛公司负担5156元。（注：一审案件受理费39261元、财产保全费5000元已由金岛公司预交，鉴定费68195元、二审案件受理费39261元已由红旗公司预交，红旗公司应于本判决生效之日起十日内直接给付金岛公司24337元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 飒
代理审判员 李 杨
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 杨佳玲