江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民终字第266号
上诉人（原审原告）贵州茅台酒股份有限公司，住所地在贵州省怀仁市。
法定代表人袁仁国，该公司董事长。
委托代理人刘萍�江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人高燕，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京金陵文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区。
法定代表人江飞，该公司董事长。
委托代理人殷建新，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人罗婷，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称贵州茅台酒公司）与上诉人南京金陵文化传播有限公司（以下简称南京金陵文化公司）侵害商标权纠纷一案，双方均不服南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人贵州茅台酒公司的委托代理人刘萍、高燕，上诉人南京金陵文化公司的委托代理人罗婷到庭参加�讼。本案现已审理终结。
贵州茅台酒公司一审诉称，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”（商标注册号：3159141）文字商标的权利人，现该商标独占许可授权给贵州茅台酒股份有限公司使用。2013年9月18日，被告在金陵晚报的团购版面上发布销售茅台酒的广告并销售。被告共销售1996年产53度飞天茅台酒60瓶，库存尚余11瓶，销售2009年产53度飞天茅台酒228瓶，库存尚余35瓶。经消费者投诉举报后，南京市工商行政管理局于同年10月17日对被告进行立案调查，对上述事实予以确认。原告公司鉴定人员经鉴定认定上述销售与库存白酒均为假冒飞天茅台酒。南京市工商行政管理局于2013年12月12日作出宁工商案（2013）第00165号行政处罚决定书，认定被告未经商标持有人许可销售侵权贵州茅台酒的行为，是一种销售侵犯注册商标专用权商品的行为。被告�行为严重侵害了原告的合法利益。故原告依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（三）项、第六十三条之规定诉至法院，请求判令被告：1、立即停止销售侵害原告注册商标专用权商品的行为；2、在江苏省省级媒体连续三次以不小于10cm×10cm的版面公开向原告赔礼道歉、消除影响；3、赔偿原告因其侵权行为造成的损失500000元；4、承担律师费及为制止侵权发生的差旅费等合理费用共计30000元；5、承担本案的诉讼费用。
南京金陵文化公司一审辩称：1.被告在收到相关客户投诉后就立即停止销售茅台酒；2.被告是从南京爱帕酒业有限公司购买的茅台酒，价格也不低于市场价，其不认为是假酒，销售的茅台酒是有合法来源的，不应当承担赔偿责任；3.被告不知道所销售的茅台酒是侵犯原告注册商标专用权的商品，被告在金陵晚报上进行广�宣传并承诺假一赔十，向消费者提供免费的茅台酒鉴定地址等，可以佐证；4.被告销售茅台酒只有四天，销售时间短，销售范围有限，并在事后与消费者积极沟通，妥善解决后续赔偿问题，没有对茅台酒的声誉造成影响；5.被告并没有在本次销售中实际获利，原告提出的赔偿数额过高。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
原告贵州茅台酒公司成立于1999年11月20日，经营范围包括茅台酒系列产品的生产与销售；饮料、食品、包装材料的生产、销售；防伪技术开发，信息产业相关产品的研制、开发。
第3159141号注册商标“贵州茅台”、第3159143号注册商标“MOUTAI及图”原注册人均为中国贵州茅台酒厂有限责任公司，核定使用商品均为第33类：含酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精液体、料酒、食�酒精、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（商品截止）。注册有效期限均自2003年4月21日至2013年4月20日止。2013年5月6日经国家工商行政管理总局商标局核准，二商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。2013年5月27日经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，第3159143号注册商标“MOUTAI及图”续展注册有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日。2013年6月17日经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，第3159141号注册商标“贵州茅台”续展注册有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日。2008年4月9日，注册商标“MOUTAI及图”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
2015年5月14日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具说明一份，载明中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权原告独占使用包括涉案两商标�内的系列注册商标（许可使用期限自2013年1月1日至2017年12月31日），有权对侵犯包括涉案两商标在内的系列注册商标专用权的行为提起民事诉讼。
被告南京金陵文化公司成立于1996年4月22日，注册资本人民币5000万元，经营范围包括：国内版图书、报刊、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发零售；（汽车美容、汽车清洗，括号内限取得许可证的分支机构经营）。文化信息咨询；企业营销策划；组织文化艺术交流活动（不含营业性演出）；设计、制作、代理、发布国内各类广告（凭登记证经营的除外）；五金交电、百货、服装、针纺织品、文化体育用品、电子计算机及配件、汽车配件、建筑材料销售；旅游信息、经济信息咨询；展示展览服务；庆典策划；音响灯光、舞美制作；票务代理；会展服务；房产经纪；黄金饰品、珠宝玉器、工艺美术品、字画、初级农产品、办公用品、卫生用品销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
南京金陵文化公司于2013年9月17日与南京爱帕酒业有限公司签订合作协议后开始从事茅台系列白酒的销售活动。2013年9月18日至2013年9月22日，南京金陵文化公司在《金陵晚报》的团购版面上发布涉案贵州茅台酒的销售广告，并对外进行销售。
2013年10月17日，南京市工商行政管理局对南京金陵文化公司立案调查。经查，至案发，南京金陵文化公司共从南京爱帕酒业有限公司购进96年产的53度飞天茅台酒72瓶，进价每瓶1480元，销售60瓶，销价每瓶2380元，库存12瓶；购进09年产53度飞天茅台酒264瓶，进价每瓶920元，销售228瓶，销价每瓶1180元，库存36瓶。销售额为411840元，货款未支付。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，库存的11瓶96年产、35瓶09年产53度飞天茅台酒均为假冒贵州茅台酒的侵权商品（鉴定证明表编号：黔茅鉴NO：1238668）。部分消费者在被告处所购的合计48瓶96年产、96瓶09年产53度飞天茅台酒，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，均为假冒贵州茅台酒的侵权商品（鉴定证明表编号：黔茅鉴NO：1238665、1238666、1238667、1238672、1238713）。当事人在知晓所售贵州茅台酒存在侵权问题后立即终止销售，且积极配合执法部门解决与消费者的消费纠纷。2013年12月12日，南京市工商行政管理局作出宁工商案（2013）00165号行政处罚决定书，对被告的涉案行为决定如下：1、责令改正违法行为；2、没收侵权贵州茅台酒46瓶（1996年产的11瓶、2009年产的35瓶）；3、罚款147500元，上缴国库。
根据南京市工商行政管理局对被告工作人员谢修斌的询问笔录及被告在庭审中的陈述，被告从南京爱帕酒业有限公司购入涉案贵州茅台�时未查看南京爱帕酒业有限公司销售茅台酒的相关资质证书、产品检验报告，未建立酒类商品的进货查验记录制度，亦未查验《酒类流通随附单》。
经庭审比对，原告主张被告销售的茅台酒的外包装正面、背面和内包装的酒盒、瓶身处的“贵州茅台”文字商标，与原告享有权利的第3159141号商标，内容和发音完全一致。被告销售的茅台酒的外包装箱的正面、上面，酒瓶、瓶盖的“MOUTAI及图”商标，与原告享有权利的第3159143号图文商标，构图和文字组合都完全一致。被告对上述比对意见无异议。
另查明，被告于2013年10月至2014年5月期间分别与消费者谢根生的委托代理人王强、消费者倪广权、黄永仁、陈强、刘才圣、黄翠玲、宋爱萍签订赔偿调解协议，并向消费者退还货款并支付赔偿款。其中退还谢根生货款42720元，并赔偿其42720元；退还黄永仁货款42720元，并赔偿其42720元；退还黄翠玲货款56640元，并赔偿其60000元；退还倪广权货款141600元，并赔偿其136880元；退还刘才圣货款42720元，并赔偿其42720元；退还陈强货款42720元，并赔偿其42720元；退还宋爱萍货款42720元，并赔偿其50000元。
一审法院认为：
中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法享有第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“MOUTAI及图”注册商标的商标专用权。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权原告独占使用包括涉案两商标在内的系列注册商标（许可使用期限自2013年1月1日至2017年12月31日），并允许原告有权对侵犯涉案注册商标专用权的行为提起民事诉讼并要求侵权人承担相应法律责任。故原告贵州茅台酒公司就本案有权提起民事诉讼。
依据商标法第五十七条规定，任何人未经商标注册人的许可，均不得在同一种�类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，被告南京金陵文化公司销售的涉案茅台酒，其外包装、内包装的酒盒及瓶身处的“贵州茅台”文字商标，与原告享有权利的第3159141号商标构成相同；其外包装箱、酒瓶、瓶盖的“MOUTAI及图”商标，与原告享有权利的第3159143号图文商标相同，经鉴别比对均为假冒贵州茅台酒的侵权产品，故被告的销售行为侵犯了原告的注册商标专用权。
关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故判断被告是否应承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即是否尽了作为销售商的合理注�义务；二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。根据中华人民共和国商务部《酒类流通管理办法》的相关规定，酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》，详细记录酒类商品流通信息。《随附单》附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。《随附单》内容应包括售货单位（名称、地址、备案登记号、联系方式）、购货单位名称、销售日期、销售商品（品名、规格、产地、生产批号或生产日期、数量、单位）等内容，并加盖经营者印章。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的随附单。从上述规定可知，相比其他普通商品的销售者，国家对从�酒类商品的销售者在经营过程中应承担的审查义务提出了更为严格的要求。被告虽举证证明其从南京爱帕酒业有限公司处进货，但亦承认其未查验、索取涉案商品的产品质量检验合格证明及加盖酒类经营者印章的酒类流通随附单，一审法院认为，虽然被告在购进涉案茅台酒的购销合同中有要求供货方应保证商品为正品的约定，但因被告未按照《酒类流通管理办法》的规定查验酒类附随单，属于未尽到合理审查和注意义务，主观上存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。
关于被告是否向七名消费者退还货款及支付赔偿款的问题，原告对陈强、谢根生、刘才圣、黄翠玲、宋爱萍五名消费者与被告达成的调解协议的真实性无异议，但认为相关款项的退赔情况无法确认，对另外其他证据真实性不予认可。一审法院认为，被告为证明其已向消费者退赔，已向法庭�交一系列证据，原告对此不予认可，但并未提出任何证据予以证明，故一审法院对被告的退赔情况予以认可。
关于原告主张的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，经查，被告经营时间短，也在案发后对消费者进行了退赔，消除了案件范围内的不良影响。另原告未提供证据证明本案以外其商誉因涉案侵权行为受到损失或者不良影响，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿经济损失的数额。一审法院认为，因被告未提供酒类经营购销台账，根据原、被告提供的现有证据无法证明被告因侵权行为获得的利益。因被侵权人因被侵权所受的实际损失或侵权人因侵权行为获得的利益均无法确定，故依法适用法定赔偿。一审法院将综合考虑：其一，被告在涉案茅台酒进货过程中未查验其酒类流通随附单，主观上存在过错，但被告举证证明了侵权产品�提供者，且在进货时尽了一定的注意义务，其在《合作协议》中要求供货者保证产品质量，相较而言，被告主观过错程度较小；其二，被告销售侵权产品的时间较短，仅持续四、五天，且在知晓所售茅台酒系侵权产品后立即停止销售，积极向消费者退还全部货款，并支付赔偿款417760元；其三，被告销售侵权产品的行为已被南京市工商行政管理局行政处罚，缴纳罚款147500元，并结合涉案商标的市场知名度、被告侵权行为的性质、损害后果、被告经营规模等因素，适用法定赔偿酌情确定具体的赔偿数额。
关于原告主张的为制止侵权发生的律师费30000元，原告仅提交了律师费发票，因其未提交委托代理合同，无法证明与本案的关联性，考虑到本案确有律师代理出庭诉讼，一审法院将综合考虑案件难易程度、原告律师工作量、南京地区律师收费标准，在审查其关联性、必要性与合理性基础上，酌情予以确定。
综上，被告销售假冒原告享有注册商标专用权的茅台酒，其在酒类经营过程中未尽到合理的注意义务，行为构成侵权，应当依法承担侵权赔偿责任。依据商标法第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告南京金陵文化公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“MOUTAI及图”注册商标专用权商品的行为；二、被告南京金陵文化公司自本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告贵州茅台酒公司经济损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币70000元；三、驳回原告贵州茅台酒公司的其它诉讼请求。一审案件受理费人民币9100元，由被告南京金陵文化公司负担5100元，原告贵州茅台酒公司负担4000元。
贵州茅台酒公司不服一审判�，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。主要理由如下：1、一审判决驳回贵州茅台酒公司要求南京金陵文化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求没有事实和法律依据。一审法院以“被告经营时间短，也在案发后对消费者进行了退赔为由”认定南京金陵文化公司已消除了案件范围内的不良影响系事实认定错误。对于南京金陵文化公司在一审中提供的所谓消费者退赔记录（行政处罚决定书已认定的除外）因没有贵州茅台酒公司的鉴定结论相佐证，我公司完全有理由认为该证据是南京金陵文化公司为证明全面退赔而自行制造的证据，事实上应该还有一半的酒未鉴定、未退赔。另外，本案中南京金陵文化公司销售假冒茅台酒的行为虽然只持续了五日，但其广告在江苏省内的知名报刊《金陵晚报》上刊登，短短数日内便销售了数百瓶，造成了恶劣的社�影响，严重损害了贵州茅台酒公司的商誉，其影响范围并非只局限于本案的消费者。2、一审判决以南京金陵文化公司主观过错较小，且已向消费者退赔及被工商部门处罚为主要依据，确定法定赔偿数额，系事实不清、适用法律错误。根据贵州茅台酒公司提供的证据可知，南京金陵文化公司销售假酒的实际获利至少为113280元，再加上包括律师费在内的合理费用3万元，已远远大于一审判决的赔偿额7万元。3、目前，从政策到法律，加大知识产权的保护力度是大势所趋。一审法院的判决结果与此相比，明显属于背道而驰。综上，请求二审法院判决：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判南京金陵文化公司在江苏省省级媒体连续三次以不小于10cm×10cm的版面公开向贵州茅台酒公司赔礼道歉、消除影响，并赔偿贵州茅台酒公司经济损失人民币50万元及为制止侵权支出的合理费�3万元；2、南京金陵文化公司承担本案的一审、二审诉讼费用及二审律师费15000元。
南京金陵文化公司二审答辩称，1、我公司已经与本案涉及的7名消费者全部达成退赔协议，及时消除了不良的影响，一审判决驳回贵州茅台酒公司要求我公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求是正确的。2、我公司销售茅台酒具有合法来源，不应承担赔偿责任。
南京金陵文化公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院曲解法律，在法律适用上存在错误。主要理由如下：1、对商标法第六十四条第二款应严格根据文义，对于“不知道”的销售者，即予适用。本案中南京金陵文化公司能证明侵权商品是合法取得并说明了提供者，应当不承担赔偿责任。2、《酒类流通管理办法》的相关规定并不表明酒类销售者有审查所售酒类是否为侵权商品的注意义务，对该行政规�的违反不影响商标法第六十四条第二款的适用。综上，请求二审法院判决：1、撤销一审判决第二项，改判南京金陵文化公司不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
贵州茅台酒公司二审答辩称，1、一审判决主要事实清楚，认定南京金陵文化公司主观上存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任，属适用法律正确，该部分的判决应予维持。2、南京金陵文化公司的上诉理由是对法律的曲解，《酒类流通管理办法》的相关规定是对商标法的细化，强调了酒类经营者应尽的注意义务。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
一审法院查明的事实均有证据予以证实，本院对此予以确认。
本院二审另查明：
南京金陵文化公司销售96年飞天茅台酒60瓶，进价每瓶1480元，销价每瓶2380元，获利为：（2380-1480）×60=54000元；销售09年飞天茅台酒228瓶，进价每瓶920，销价每瓶1180元，获利为（1180-920）×228=59280元。南京金陵文化公司通过销售涉案的两种茅台酒共计获利113280元。
一审中，贵州茅台酒公司提供了律师费发票用以证明其为本案支出的律师费为3万元。在二审庭审中，贵州茅台酒公司的委托代理人陈述，贵州茅台酒公司与委托代理人没有就个案签订具体的合同，但双方签订了进行整体合作的大合同。本院要求贵州茅台酒公司的委托代理人提供该大合同，贵州茅台酒公司的委托代理人当庭表示拒绝提交。
本院认为：
关于南京金陵文化公司是否应承担赔偿责任。南京金陵文化公司主张其销售涉案茅台酒具有合法来源，不应承担赔偿责任。本院认为，由于酒类属于特殊的食物类商品，商务部专门颁布了《酒类流通管理办法》来规范酒类流通秩序，根�该办法的规定，包括酒类批发、零售、储运在内等酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度。本案中，南京金陵文化公司作为酒类经营者，对商务部制定的《酒类流通管理办法》应该了解并知悉其中的规定，但其在经营过程中，未按照《酒类流通管理办法》的规定查验、索取涉案茅台酒的产品质量检验合格证明及加盖酒类经营者印章的酒类流通随附单，未尽到作为酒类经营者所应尽到的合理审查义务，其主观上存在过错，依法应承担赔偿责任。因此，南京金陵文化公司认为其不应承担赔偿责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决南京金陵文化公司向贵州茅台酒公司支付赔偿款70000元是否适当。首先，南京市工商行政管理局对南京金陵文化公司作出行政处罚、南京金陵文化公司向消费者进行退赔与本案的侵害商标权纠纷三者�间有着本质的区别，三者分别属于不同的法律关系，不能因为南京金陵文化公司受到了行政处罚以及向消费者进行了退赔就可以减轻其在本案中应承担的民事赔偿责任，一审法院将上述两项因素作为酌情确定赔偿数额的依据不当。其次，根据本院查明的事实，南京金陵文化公司在本案中销售涉案的两种茅台酒共获利113280元。贵州茅台酒公司认为，南京金陵文化公司的获利应远大于该数额，要求在法院在该数额的基础上酌情确定赔偿数额。本院认为，根据商标法的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，只有在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，可根据侵权行为的情节依法确定赔偿数额。本案中，贵州茅台酒公司并没有提供证据证明南京金陵文化公司还实施了其他侵犯其商标专用权的行为，故根据本案查明的事实和现有证据足以认定本案中侵权人因侵权所获得的利益即为113280元，不应适用法定赔偿。贵州茅台酒公司如发现南京金陵文化公司还实施了其他侵犯其商标专用权的行为，可另案追究南京金陵文化公司的法律责任。故一审法院在侵权获利能够确定的情况下，在本案中适用法定赔偿方式确定赔偿数额不当，本院对此予以纠正。最后，关于合理费用。贵州茅台酒公司虽然在本案中提供了3万元的律师费发票，但拒绝提供相关的代理合同加以佐证，导致本院无法确认该发票与本案的关联性。本院认为，对于权利人因维权所支付的合理费用，只要其提供了相应的证据，法院可依法予以支持。但是，贵州茅台酒公司代理人却在本案中无正当理由拒不提供其持有的证据，应承担举证不能的法律后果，但考虑到本案涉案商标的知名度及商品类别等因素，本院酌情确定制止侵权的合理费用为15000元。至于贵州茅台酒公司还要求南京金陵文化公司承担本案二审律师费15000元的上诉请求，因其没有提供任何证据予以证明，本院不予支持。综上，一审判决对于损害赔偿额的认定有误，本院对此依法予以纠正。
关于贵州茅台酒公司要求南京金陵文化公司赔礼道歉、消除影响的上诉请求。因商标专用权属于财产性权利，且贵州茅台酒公司并没有提供证据证明南京金陵文化公司的侵权行为使其商誉受到了损害，因此，本院对贵州茅台酒公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，贵州茅台酒公司的上诉理由本院部分予以支持；南京金陵文化公司的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第00412号民事判决第（一）、（三）项；
二、变更南京铁路运输法院（2015）宁铁知民初字第00412号民事判决第（二）项为：南京金陵文化公司自本判决生效之日起十日内赔偿贵州茅台酒公司经济损失113280元，为制止侵权行为所支出的合理费用15000元，共计人民币128280元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各9100元，由南京金陵文化公司各承担7100元，贵州茅台酒公司各承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兵兵
审 判 员 薛 荣
代理审判员 于佳虹
二〇一六年四月十一日
书 记 员 卢 蓓