福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第930号
上诉人（原审原告）巫根金。
委托代理人张雄信，福建泉中律师事务所律师。
委托代理人洪庆东，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省泉州市棉塑厂，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路乌州路口，组织机构代码：15611061-X。
法定代表人庄稼，该厂厂长。
委托代理人洪志铭，福建和晟律师事务所律师。
委托代理人黄进成，福建和晟律师事务所律师。
上诉人巫根金因与被上诉人福建省泉州市棉塑厂（以下简称“棉塑厂”）劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第283号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理，上诉人巫根金的委托代理人洪庆东，被上诉人棉塑厂的委托代理人黄进成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，被告系一家棉制品、日用塑料杂品、人造革制品加工、制造的企业。原告在被告厂平缝组车间车工岗位工作，工资以计件方式结算，现金发放。2010年底至2011年3月份，由于被告厂订单业务减少，导致原告等工人工资收入减少，2011年1月开始，原告未到被告厂上班，双方亦未办理交接手续，被告未再向原告发放工资。2011年9月，被告厂因经营困难，全面停产，并对停产时仍在岗的职工进行安置补偿。原告在岗期间，原、被告双方未曾签订劳动合同，被告亦未为原告办理社会保险手续及缴纳社会保险费。2012年11月8日，原告以棉塑厂为被申请人向泉州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决棉塑厂按巫根金的工作年限支付经济补偿金，退还收取的入社费、报名费等。同年11月16日，泉州市劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不（2012）7号仲裁裁定书，认为申请人巫根金与被申请人棉塑厂之间的劳动争议发生于2011年4月前，申请人申请仲裁时已超过法定的劳动争议仲裁申请时效期间，决定不予受理。原告不服该仲裁裁定，遂提起诉讼，请求判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿12750元（2003年3月至2011年1月即8.5个月×1500元）、并将依法应为原告缴交2003年3月至2011年1月社会保险11664元补偿支付给原告。庭审中，原告请求解除其与被告的事实劳动关系。以上事实有泉劳仲不（2012）7号仲裁裁决书、调查笔录及庭审笔录等证实，当事人均无异议。
原审判决认为，一、关于原告提出劳动仲裁申请是否超过仲裁时效期间问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原告系以计件方式结算工资的工人，因被告生产订单减少直接导致原告工资收入减少并离厂，原、被告双方未办理任何交接手续，被告亦未书面通知原告解除劳动关系，故应以原告主张权利之日即2011年11月8日为劳动争议发生之日，本案原告劳动仲裁申请并未超过仲裁时效期间。二、关于被告应否支付原告经济补偿金，若需支付，原告关于经济补偿金12750元的诉求应否予以支持的问题。被告未为原告办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，原告可以单方解除劳动关系，因被告生产订单减少导致原告工资收入减少并离厂，被告主张原告擅自离职，缺乏事实依据，不予支持。关于原告诉请的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，被告应依照原告的工作年限按每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿金。原告主张其于2003年3月入厂，被告认为原告入职时间为2009年5月，原告未能进一步举证证明，对原告的该项主张不予支持。原告的入厂时间应认定为被告自认的2009年5月。原告请求被告支付截止2011年1月的经济补偿金，未违反法律规定的期限，予以支持；原告主张其月平均工资1500元，被告予以否认，并提供原告2010年6月-8月、12月的工资表，证明原告的月平均工资895元，原告对签名的真实性有异议，但未申请鉴定，故对原告的主张不予支持，对该证据的真实性予以认定，根据被告提供的工资表，可以证明原告月平均工资为895.5元，被告应支付原告的经济补偿金为895.5元／月×2月＝1791元。三、关于被告应否赔偿因没有为原告办理社会保险的损失11664元的问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，在社会保险机构不能补办的情况下，才可要求用人单位赔偿损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告主张按应由被告缴纳的社保费用作为其损失，缺乏法律依据，且未能提交不能补办社会保险的证明以及因此遭受损失的范围，原告对此应承担举证不能的后果，对原告的该项诉求，不予支持。
综上，原告自2009年5月起至被告厂从事仓管、车间工人岗位，原、被告虽未签订劳动合同，但双方已依法建立了劳动关系，均应当按照劳动法律法规的有关规定履行各自的义务。被告未为原告办理社会保险手续，原告有权单方解除劳动合同，现原告请求解除劳动合同，予以支持。原告于2009年5月入职，其请求支付截止2011年1月的经济补偿金，未超过法律规定的期限，予以支持。按照原告的工作年限，被告应支付原告2个月的经济补偿金，原告月平均工资为895.5元，故被告应依法支付原告经济补偿金895.5元／月×2月＝1791元。原告主张赔偿因被告未为其办理社会保险的损失，却未能提交不能补办社会保险的证明以及因此遭受损失范围的证明，原告对此应承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告巫根金与被告福建省泉州市棉塑厂之间的事实劳动合同关系；二、被告福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起十日内支付原告巫根金经济补偿金1791元；三、驳回原告巫根金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告福建省泉州市棉塑厂负担。
宣判后，原告巫根金不服，向本院提起上诉。
上诉人巫根金上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。1.原审判决认定“原告主张其于2003年3月入职，被告予以否认，原告未能进一步举证证明，对原告的该项主张不予采纳。”。该认定是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，上诉人于2003年3月入厂的事实有本系列案件的工友给予证实，被上诉人无视客观事实，否认上诉人主张的入厂时间。原审判决未按法律规定分配举证责任，适用法律错误，导致入厂时间认定错误，应依法改判。2.原判认定上诉人的平均工资错误，依法应予以改判。原审判决认为“原告主张其月平均工资1500元，被告予以否认，并提供原告2010年6月-8月、12月的工资表，证明原告的月平均工资895元。”该平均工资是片面和错误的，被上诉人原审提交的工资表可以看出该工资表上的各个工人的签名均为同一个人的笔迹，事实清楚无需鉴定，原审仍然要求上诉人申请笔迹鉴定是错误的。二、上诉人经济补偿金的计算期限依法应当计算至双方解除劳动合同之日，原判未予释明，判决错误，应予以纠正。三、上诉人主张被上诉人将未缴交的社保费用支付给上诉人，原审未予支持是错误的。上诉人已经咨询过社保中心，并被告知不能补交社保费用，原审未对该事实予以查清，判决错误。请求撤销原判第二、三项，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人棉塑厂答辩称，一、原审判决对入厂时间认定是正确的。上诉人对自己的入厂时间有责任提供证据证明，上诉人主张被上诉人承担举证责任是错误的。上诉人主张工友之间可以证明彼此的入厂时间不能成立，其他工友是其他案件的当事人，与本案有利害关系，不能证明上诉人的入厂时间。上诉人没有提供其他证据证明，原审判决对入厂时间的认定是正确的。二、原审判决对上诉人平均工资的认定是正确的。原审法院告知上诉人对工资表的签名申请鉴定，但上诉人没有申请，视为其放弃鉴定的权利。三、原审判决根据本案的证据认定上诉人工作年限是正确的。四、本案社保费用缴纳应由社保机构办理，不属于法院审理范围，原审判决对此认定是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在二审中的主要争议是：1.原审判决认定上诉人入职时间为2009年5月和月平均工资为895.5元是否正确；2.原审判决认定被上诉人应支付上诉人的经济补偿金是否正确；3.上诉人请求被上诉人将未缴交的社会保险费11644元支付给上诉人理由能否成立。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无争议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院认为，双方当事人建立劳动关系未签订书面劳动合同，致使诉讼中就上诉人何时入职问题，双方当事人主张不一。根据被上诉人原审提供的工资表，可以体现2010年上诉人在被上诉人工厂工作，上诉人亦无法提供其他证据证明其入厂时间为2003年3月，根据本案现有证据，原审判决认定上诉人的入厂时间为2009年5月，可予维持，本院予以确认。上诉人因被上诉人订单减少而于2011年1月离厂，根据被上诉人原审提供的上诉人2010年6月-8月、12月份工资表，可以计算上诉人的平均月工资为895元，该数额低于福建省人民政府公布的2013年丰泽区最低工资标准1170月／月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。因此计算被上诉人应支付上诉人经济补偿金的月工资标准应为1170元／月。上诉人因被上诉人未为其缴纳社保、无货生产导致无工资收入为由提出解除合同。经查，被上诉人2010年底至2011年3月期间存在订单业务减少，部分工人离厂，2011年9月全面停产的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（三）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项，原审判决认定被上诉人应支付经济补偿的起始年限为2009年5月符合法律规定。上诉人主张被上诉人支付其解除劳动关系的经济补偿金的截止年限为2011年1月，这是上诉人对自己权利的处分，原审判决予以照准并无不当。根据上诉人的工作年限和月平均工资情况，被上诉人应按2个月的当地最低工资标准支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金1170元／月×2月=2340元。原审判决认定的经济补偿金有误，应予纠正。上诉人要求被上诉人赔偿未为其办理社会保险所造成的经济损失，要求被上诉人将未缴交的社保费用支付给上诉人，但未能提供证据证明因被上诉人未为其办理社会保险，造成其不能补办社会保险及因此遭受损失的范围，其请求没有法律根据，原审判决不支持上诉人该项请求符合法律规定。上诉人此项上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉部分具有法律根据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第283号民事判决第一项，即“解除原告巫根金与被告福建省泉州市棉塑厂之间的事实劳动合同关系；”
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第283号民事判决第二项，即“被告福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起十日内支付原告巫根金经济补偿金1791元；”
三、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第283号民事判决第三项，即“驳回原告巫根金的其他诉讼请求；”
四、被上诉人福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起十日内支付上诉人巫根金经济补偿金2340元；
五、驳回上诉人巫根金原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费人民币10元，均由被上诉人福建省泉州市棉塑厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年五月七日
书 记 员 李华蓉
附注：本案适用的主要法条及申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。