湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终28号
上诉人（原审原告）：李必利，男，1963年8月2日出生，苗族，住湖南省辰溪县，
委托诉讼代理人：李璐、汤红玲，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司，住所地湖南省吉首市人民北路保险街6号。
负责人：罗勇，总经理。
委托诉讼代理人：向明，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张启旺，男，1972年10月21日生，汉族，住湖南省辰溪县，
委托诉讼代理人：黄飞流，湖南维清律师事务所律师。
上诉人李必利、中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张启旺机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2017）湘1223民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李必利上诉请求：1、撤销一审法院（2017）湘1223民初270号民事判决，改判支持上诉人所有诉讼请求；2、被上诉人共同承担一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：1、后续治疗费1380元应当支持，因为上诉人的妻儿在长沙居住，上诉人受伤后回长沙休养，在长沙医院复查是遵医嘱，亦符合经济便捷原则。2、上诉人的伤残赔偿金应为62568元，不应考虑上诉人自身颈椎退行××变在此次事故中的参与度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院指导性案例24号的裁判要点，交通事故的受害人没有过错，受害人体质情况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。3、被扶养人生活费应为8568元。上诉人与妻子育一子，在事故发生其子只有十岁，且户口在城镇，应当计算被扶养人生活费，一审法院未予支持错误。4、误工费应为26777.6元。上诉人受伤前有正式工作，收入稳定，在一审提交了证据证明事故发生前其16个月平均工资为6276元，所以上诉人的误工费应为6276÷30×128=26777.6元。5、精神损害抚慰金应为5000元，一审仅判决2000元错误。6、一审判决李必利承担大部分的诉讼费用，处理不当。
保险公司辩称，李必利没有构成十级伤残，即使构成十级伤残也要按照50%的损伤参与度计算，后续治疗费用、被抚养人生活费、误工费及诉讼费用等一审判决处理正确，故请求二审法院驳回李必利的上诉。
张启旺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回李必利的上诉请求。
保险公司上诉请求：1、撤销一审法院（2017）湘1223民初270号民事判决第一项，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、医疗费用赔偿超过1万元限额，超过金额3100元上诉人不应承担；2、伤残鉴定费1300元不属于交强险赔偿范围，上诉人不应承担；3、鉴定意见书认定的误工期为120日，护理期为60日，应按鉴定意见书进行认定。同时，误工费标准按57439元/年有误，应按制造业54793元/年认定；4、李必利十级伤残不成立，上诉人不应承担伤残赔偿金；5、一审判决认定李必利总损失83228元，其中4400元由张启旺承担，但未明确该4400元是否为超过医疗费用限额部分及鉴定费，请二审明确。
李必利辩称，残疾赔偿金不应考虑损伤参与度，保险公司对鉴定费应予以赔偿，一审认定误工期为128天符合法律规定，李必利构成伤残有鉴定意见的认定且保险公司无证据予以推翻，故请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。
张启旺辩称，行业规定不能与现行法律相冲突，应以现行法律裁判，请求二审维持原判。
上诉人（原审原告）李必利向一审法院起诉请求：1、请求依法责令被告张启旺、保险公司赔偿原告精神损害抚慰金、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计214764元；2、原告住院期间医药费由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月6日，被告张启旺驾驶的湘Ｕ×××××号自卸低速货车从辰溪县孝坪镇驶往球岔村方向，当日19时18分许，途经湖南省辰溪县，恰逢原告李必利骑自行车靠道路右侧行驶，与湘Ｕ×××××号自卸低速货车会车时，因湘Ｕ×××××号自卸低速货车后门打开，占据了道路的全部路面，车门与原告李必利发生相碰，造成原告李必利受伤的道路交通事故。事故发生后，经辰溪县交警大队认定，被告张启旺在此次事故中承担全部责任，原告李必利无责任。原告李必利伤后被送往辰溪县人民医院住院治疗，诊断为：1、颈2椎体双侧横突骨折；2、脊髓震荡；3、多处软组织挫伤；4、腰椎退行性骨关节病。住院113天，花费医疗费27444.63元（其医疗费全部由被告张启旺垫付）。原告出院后，经怀化市鹤洲司法鉴定所鉴定为十级伤残，车祸参与度为50%。误工期（120日）、护理期（60日）、营养期（60日）。原告李必利伤后损失包括：伤残赔偿金31284元（31284元/年×20年×10%×50%）、误工费20142元（57439元/年÷365天×128天）、护理费14902元（42494元/年÷365天×128天）、住院伙食补助费11300元（100元/天×113天）、营养费1800元、伤残鉴定费1300元、精神抚慰金2000元及交通费500元，共计损失83228元。另查明，被告张启旺驾驶的湘Ｕ×××××号自卸低速货车在保险公司投保了交强险。
一审法院认为：机动车交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，由负有过错责任的责任人予以赔偿。被告张启旺驾驶的湘Ｕ×××××号自卸低速货车与原告李必利发生的交通事故，经湖南省辰溪县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定，被告张启旺在此次事故中承担全部责任。被告张启旺所驾驶的湘Ｕ×××××号自卸低速货车已在被告保险公司投保了交强险，故被告保险公司应在保险限额内予以赔偿原告李必利的误工费、住院伙食费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及交通费，不足部分应由被告张启旺承担赔偿责任。因被告张启旺对原告李必利的住院医疗费用已全部垫付，故对被告张启旺要求原告李必利赔偿医疗费用的诉讼请求，不予支持。对于原告李必利出院后未经辰溪县人民医院建议转院进一步治疗，而自行去长沙康复医治花费的费用，不予支持。为此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十五条，判决：一、原告李必利的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及鉴定费共计83228元，由被告中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司承担78828元，余下损失4400元由被告张启旺承担；二、驳回原告李必利的其他诉讼请求。以上赔付款项限一审判决生效后十日内履行，如未按一审判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4521元，由被告张启旺承担2000元，由原告李必利承担2521元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认,并补充认定：李必利与妻子共同抚养儿子李定轩，李定轩出生于2006年5月14日。李必利系湖南云箭集团有限公司机加一厂机加工高级技师。李必利一审提交的“云箭集团员工薪酬卡片”显示李必利2016年1-12月应发工资额分别为：1月8491.95元，2月7262.4元，3月7790.9元，4月770元，5月1270元，6-12月每月770元。
本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否应当参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任；二、一审法院对各项赔偿数额的认定是否正确。
关于焦点一，本案事故责任认定李必利对交通事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错，李必利自身的颈椎退变仅是事故造成后果的客观因素，并没有法律上的因果关系，且李必利对损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，确定赔偿责任时参考损伤参与度无法律依据，李必利的上诉请求成立，予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于焦点二，1、本案司法鉴定意见系专业鉴定机构依据李必利提供的住院病历以及影像片所作出，是客观真实情况的反映，且没有证据推翻该司法鉴定意见，保险公司关于李必利不构成十级伤残的主张，本院不予支持。2、本案司法鉴定意见没有关于李必利后续治疗费的意见，且李必利未提交证据证明后续治疗的合理性及必要性，故李必利关于后续治疗费的主张，本院不予支持。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。李必利因本次交通事故导致十级伤残，使其劳动能力部分丧失，且李必利在一审中提供证据证明其与妻子共同抚养儿子李定轩，李必利关于被抚养人生活费的主张，本院予以支持。4、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。李必利在一审提交了无固定期限劳动合同书、工资清单、银行流水等证据，可以确认李必利有固定收入。经计算，李必利交通事故发生前三个月的应发工资平均为7848元/月，李必利主张按6276元/月计算误工费，本院予以支持。同时，本案司法鉴定意见关于误工期、护理期的天数分别为120天、60天，一审法院在计算误工费时将误工期计算为128天，计算护理费时将护理期计算为120天，处理不当，本院予以纠正。因此，李必利的误工费为25104元（6276元/月÷30天×120天），护理费为6985元（42494元/年÷365天×60天）。5、一审法院结合侵权行为、受伤情况、伤残等级，酌定赔偿精神损害抚慰金2000元并无不当，本院予以确认。
因此，本案中受害人李必利因本次交通事故损失核算如下：1、医疗费用27444.63元；2、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；3、误工费25104元；4、护理费6985元；5、住院伙食补助费11300元；6、营养费1800元；7、伤残鉴定费1300元；8、精神损害抚慰金2000元；9、交通费500元；10、被抚养人生活费8568元（21420元/年×8年×10%÷2）。以上共计损失147569.63元，张启旺已垫付27444.63元，尚欠120125元。其中，李必利医疗费用损失共计13100元，保险公司应在限额内赔偿李必利10000元，超出部分3100元由张启旺承担；李必利伤残赔偿损失共计105725元，由保险公司在限额内赔偿。伤残鉴定费1300元由张启旺承担。
综上，李必利、保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2017）湘1223民初270号民事判决；
二、李必利的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及鉴定费等共计120125元，由中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司承担115725元，余下4400元由张启旺承担。
三、驳回李必利的其他诉讼请求。
以上赔付款项限本判决生效后十日内履行，如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4521元，由张启旺负担2000元，李必利负担2521元；二审案件受理费3513元，由张启旺负担567元，李必利负担2364元，中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司负担582元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 琳
审 判 员 武春毅
审 判 员 舒易成
二〇一八年四月三日
法官 助理 尹 俊
代理书记员 曾 昕
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。