广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8379号
上诉人（原审原告）：张永华，身份证住址：湖南省洪江市。
委托诉讼代理人：李露露，广东正觉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：粤港汽车运输联营有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：郭俊发，该公司董事长。
委托代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：何九辞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人张永华、粤港汽车运输联营有限公司（以下简称粤港公司）因劳动争议一案，均不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人张永华上诉请求：一、改判粤港公司支付张永华2014年11月行车津贴9000元；二、撤销原审判决第二项，改判粤港公司支付张永华2008年1月1日至2014年11月30日期间工资164640元；三、判令粤港公司支付张永华解除劳动合同经济补偿金13720元；四、本案一、二审受理费由粤港公司承担。
上诉人张永华上诉并作答辩称：一、原审法院对张永华要求粤港公司补发工资的请求不予支持错误。粤港公司从未向张永华支付过报酬，应改判补足。张永华于2008年1月1日与粤港公司签订劳动合同，约定基本工资为1960元。劳动合同签订后，张永华被派往粤港公司在香港的关联公司即港通（香港）汽车运输有限公司（以下简称港通公司）工作，港通公司约定每月按出车次数支付行车津贴，详见港通公司出具的盖章行车津贴表。但粤港公司每月从张永华应得的行车津贴中扣除1960元作为其向张永华支付的所谓工资，即实际上粤港公司发放的工资均是港通公司支付的行车津贴中的一部分，并非粤港公司向张永华实际支付的基本工资。迄今为止，粤港公司并未向张永华支付过任何报酬。退一步说，即使认定粤港公司对基本工资的发放并无违规，但粤港公司并未足额支付行车津贴，原审认定事实不清，应当改判补足；二、原审认定粤港公司合法解除劳动合同错误，应予以改判。粤港公司称张永华存在违法行为，依据规章制度解除劳动合同，但在一审起诉前都未收到该公司解雇通知书，未被告知就认定劳动合同已解除，不合理。张永华在刑满释放后，也曾要求返回原工作岗位被拒绝，故应视为双方协商一致解除劳动合同，粤港公司应支付经济补偿金；三、原审法院认定张永华2014年11月的行车津贴过低，其在当月每天均有出车，行车津贴应为9000元，粤港公司应足额支付。退一步说，即使参照2014年10月的行车津贴，也是9450港元，并非6924港元。关于行车津贴的请求，未过诉讼时效，张永华是在一审起诉后才收到解除劳动合同的通知书，应当从收到该通知书之日起算。
上诉人粤港公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判粤港公司无须向张永华支付行车津贴；二、本案二审受理费由张永华承担。
上诉人粤港公司上诉并作答辩称：一、原审法院参照张永华上月行车津贴6924港元认定其2014年11月份行车津贴错误。张永华主张的行车津贴无事实和法律依据，参考案外人上月无具体用途约定的未经公证认证的境外证据于法无据。粤港公司关于基本工资的发放没有违反合同和法律规定，并无支付行车津贴的法定义务。张永华要求的是2014年11月津贴，双方于同年12月解除劳动关系，而张永华是在2016年4月11日才申请仲裁，该项请求已过诉讼时效；二、张永华因走私给粤港公司造成经济损失，该公司根据规章制度和劳动合同解除双方劳动关系是合法合理的。
原审法院经审理查明：双方对以下事项均有争议：
（一）劳动关系存续期间：张永华主张其于2006年入职港通公司，是在香港注册的公司。2008年7月1日，港通公司要求所有员工挂靠到粤港公司，与粤港公司倒签日期为2008年1月1日的劳动合同。工资是以出勤天数计算工资，2006年从香港跑到广州250元/天，2008年1月1日起300元/天，2010年1月1日起310元/天，2012年1月1日起320元/天直至离开。粤港公司每个月从账上扣除1960元人民币，公司称扣的钱某买社保，养老金，剩余的钱打回账户，每个月剩1200多元。2014年12月1日，粤港公司以张永华走私为由解除劳动合同，直到劳动仲裁时才知道解除劳动合同。
对此，张永华提交了证据1.劳动合同，载明用人单位为粤港公司，劳动者为张永华，期限为2008年1月1日起至2010年12月31日止，工作部门为“港通公司”，工作地点为内地与香港。工作时间工资按1960元/月执行。证据2.劳动仲裁裁决书。证据3.工作证，载明港通公司字样，姓名为张永华。证据4.港通公司代发劳务合作单位司机津贴表，拟证明津贴发放情形；证据5.张永华香港银行存折及部分记录，其中2014年11月13日载明张永华收到来自GANGTONG(H户名的6924港元；证据6.案外人温某乙的香港银行存折、司机行车津贴；证据7.荣誉证书，载明港通公司2014年5月8日颁发给张永华的荣誉证书。
粤港公司称张永华入职时间是2008年1月1日，工作是司机，工资1960元/月，实际发放也是1960元。2014年11月30日，张永华在香港被控涉嫌犯罪，违反了公司规章制度，同年12月1日解除了与张永华的劳动合同关系。
对此，粤港公司提交了证据1.银行流水；证据2.工资表，拟证明粤港公司发放张永华工资情况，工资表抬头有“港通”字样，2014年11月份向张永华应发1960元，实发1238.48元；证据3.广东省人民政府港澳事务办公室关于查报张永华在香港违法事的函，拟证明张永华被控输出任何未列舱单货物罪；证据4.员工手册；5.粤港公司双代会材料，拟证明粤港公司规章制度；证据6.2012年2月7日安全、总计学习纪要；证据7.2013年4月18日及2014年6月3日“关于进一步加强保安全、反走私”专项学习纪要；证据8.驾驶员“保安全、反走私”承诺书；证据9.关于拟解除与张永华劳动合同的通知，工会关于解除张永华劳动合同的意见；证据10.关于解除与张永华劳动合同通知公告；证据11.解除劳动合同证明；证据12.不定时工作复函。
（二）行车津贴：张永华主张2014年11月份共出勤30天，每天按300元行车津贴计算，粤港公司应支付9000元行车津贴。
关于此，张永华申请证人出庭作证。证人温某乙陈述其与张永华是同事关系。实际上帮港通公司干活，跟粤港公司签了劳动合同。港通公司发了津贴给我们，但是给粤港公司扣了，没有给我们基本工资。在香港未获取工作签证，名义上以粤港公司的名义运输。2016年7月7日粤港公司发通知解除合同。每月收到粤港公司发放的工资1200多元，如果当月没有工作，收到1200多元在下个月上班后要扣回1960元。
证人贺某出庭陈述：其与张永华是同事关系，跟粤港公司没有关系。我与港通公司签合同，该司每个月从工资中扣除了2400多元港币，又从广州招商银行返还给我。我是2014年5月进入这家公司，2015年12月份辞职。经张永华当庭出示张永华与粤港公司签订的劳动合同询问是否跟粤港公司签订合同，证人回答是这个合同。
（三）仲裁情况：张永华于2016年4月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、粤港公司支付张永华2008年1月1日至2014年11月30日期间工资164640元；二、粤港公司支付解除劳动合同经济补偿金13720元；三、粤港公司支付张永华2014年11月份行车津贴9000元。该委于2016年5月24日作出仲裁裁决：驳回张永华全部诉讼请求。
（四）张永华的诉请：1.粤港公司支付张永华2008年1月1日至2014年11月30日期间工资164640元；2.粤港公司支付解除劳动合同经济补偿金13720元；3.粤港公司支付张永华2014年11月份行车津贴9000元。
原审法院认为：关于工资。双方劳动合同约定张永华的基本工资为1960元。张永华确认每月收到扣去社保后的1960元，但主张其是从张永华应得的行车津贴中扣除。然而，张永华未提交证据证明双方关于行车津贴的具体计发方式，张永华提交的《代发劳务合作单位司机表》没有任何的盖章及劳动者签名确认，无法核实真实性，表中也未列明行车津贴的计算依据及方式。且张永华未有证据证明直至离职前曾就工资发放方式向用人单位提异议。从现有证据看，粤港公司基本工资发放情况并未违反双方劳动合同的约定及法律强制性规定。张永华要求粤港公司补发2008年1月1日至2014年11月30日期间基本工资无事实基础，原审法院不予支持。
关于解除劳动合同。张永华因被控输出任何未列舱单货物罪。粤港公司因张永华存在违法行为解除劳动合同并无不当。张永华要求解除劳动合同补偿金无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于2014年11月份行车津贴。双方劳动合同约定张永华工作部门为港通公司，工作地点为内地和香港。两家公司同属经营运输业，张永华主张两家公司是关联公司原审法院予以采信。张永华2014年11月13日也确实存在港通公司支付6924港元的转款记录。原审法院采信张永华主张的粤港公司需支付行车津贴的情形。根据张永华陈述，行车津贴的取得按运输次数多劳多得计算。张永华主张其11月份每天均有出车，未能提交证据证明。粤港公司也未能提交出勤记录供法院调查核实。原审法院参照张永华上个月行车津贴6924港元认定张永华2014年11月份行车津贴，折算为人民币5953元。基于粤港公司与港通公司为关联公司，张永华主张2014年11月津贴由粤港公司支付，原审法院予以支持。
张永华申请追加港通公司为本案第三人，因该公司并非为劳动争议案件诉讼必要参加诉讼主体，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，粤港公司支付张永华2014年11月份行车津贴5953元；二、驳回张永华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由张永华负担。
本院二审查明，张永华确认与粤港公司的劳动合同上并无对行车津贴进行约定，仅是与港通公司对行车津贴进行约定，且确认港通公司将行车津贴发放到张永华在香港开设的南洋商业银行的存折上，而粤港公司是将扣除保险后的工资发放到张永华在广州开设的招商银行存折上。
另双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，故本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为粤港公司是否须向张永华支付2014年11月份行车津贴、2008年1月1日至2014年11月30日期间工资及解除劳动合同经济补偿金，对此，本院分析认定如下：
关于2014年11月份行车津贴，首先，根据张永华与粤港公司签订的劳动合同，双方当事人并未对行车津贴进行约定；其次，粤港公司与港通公司作为两家不同的主体，分别在广东和香港领有营业执照。张永华认为两家公司为关联公司，但未提供证据证明，且根据张永华提交的多张港通公司代发劳务合作单位司机行车津贴表的名称可以看出，港通公司与粤港公司属于劳务合作关系；再次，张永华确认其是与港通公司约定每月按出车次数发放行车津贴，并由该公司将津贴发放到港通公司在香港为其开设的存折上，同时，张永华也未提供证据证明粤港公司与港通公司就张永华行车津贴有过约定或协议。综上，张永华不能举证证实粤港公司对其行车津贴的发放有法定义务，故其要求粤港公司支付2014年11月行车津贴无事实和法律依据。张永华该项请求不成立，本院不予支持。原审认定港通公司与粤港公司属于关联公司证据不足，并判决由粤港公司支付行车津贴存在不当，本院依法予以纠正。
关于张永华主张粤港公司补发其2008年1月1日至2014年11月30日期间的工资问题，张永华认为粤港公司是在港通公司支付的行车津贴中扣除1960元作为给其的工资，其余工资被粤港公司扣留，并提交多份港通公司出具的行车津贴表拟证明其主张。由于上述证据是在域外形成，未经域外相关机构的认证，且津贴表也不能证明粤港公司支付的工资来源于行车津贴，同时张永华提供港通公司为其在香港开设的南洋商业银行的存折，显示其2014年10月份的行车津贴为6924港元，且张永华一审申请与其同单位的证人所提交的南洋商业银行的存折也显示港通公司均是按月支付费用至其香港开户的卡上。另张永华也未提交证据证明自入职以来曾就工资的发放向粤港公司或其他有关部门提出过异议或主张过权利，现又确认粤港公司是按合同将扣除保险后的工资发放至该司为其在广州设立的招商银行存折上，因此，张永华主张粤港公司未足额支付工资的理由不能成立，本院不予采纳。
关于解除劳动合同经济补偿金是否应给付的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，张永华因被控输出任何未列仓单货物罪被追究刑事责任，判监六个月，该行为也严重违反粤港公司的规章制度，该公司据此解除双方劳动合同有理有据。同时，粤港公司也依法将上述解除劳动合同事宜通知工会，张永华以未收到解雇通知书应视为双方协商一致解除无事实和法律依据。粤港公司依法解除双方劳动关系，故原审认定该公司无需解除支付解除劳动合同经济补偿金正确，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实部分不当，处理结果错误，本院依法予以纠正。粤港公司上诉理由成立，本院予以支持。张永华上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初10192号民事判决；
二、驳回张永华的诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，由上诉人张永华负担；二审案件受理费20元，由上诉人张永华、粤港汽车运输联营有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年六月二十三日
书记员 何 晶
李燕银