福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第613号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人陈杜埔，男，1983年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯危险驾驶罪，于2012年9月14日被本院判处拘役二个月。现因本案于2014年3月7日被抓获，同月8日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人吴敬南、李洪柱（实习），福建智君律师事务所律师。
被告人陈登森，男，1978年5月14日出生，汉族，中专文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2014年3月7日被抓获，同月8日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人蔡友强，福建铭群律师事务所律师。
被告人叶燕月，女，1984年1月24日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2014年3月7日被抓获，同月8日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人胡金宝，福建铭群律师事务所律师。
被告人倪某某，男，1991年4月16日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2014年3月7日被抓获，同月8日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月15日被取保候审。2014年7月15日由本院决定被继续取保候审。2014年9月24日由本院决定被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人陈某某，女，1988年7月22日出生，汉族，专科文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2014年3月7日被抓获，同月8日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月15日由公安机关决定被取保候审。2014年7月15日由本院决定被继续取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1234号起诉书指控被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某犯诈骗罪，于2014年7月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人陈杜埔及辩护人吴敬南、李洪柱、被告人陈登森及其辩护人蔡友强、被告人叶燕月及其辩护人胡金宝、被告人陈某某、倪某某等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈杜埔伙同被告人陈登森、叶燕月于2014年3月份以来，雇佣被告人倪某某、陈某某及王某某（另案处理），在漳州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室内，以冒充国家社保局、财政局的工作人员身份，用社保补贴的方式诱骗孙某等人到银行ATM机上操作后进行转账到其指定的银行账号。截止2014年3月7日被查获时，该诈骗团伙已拨打诈骗语音电话2****个，非法获利500元。
指控的证据有：物证、书证、被害人陈述、证人证言、电子证物检查工作笔录、视听资料、被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某以非法占有为目的，欲行骗取他人财物，拨打电话五千人次以上，具有其他特别严重情节，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。其中被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某某、倪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。五被告人部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；五被告人到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某对指控的犯罪事实、罪名均无异议。
辩护人吴敬南、李洪柱的辩护意见是：1、本案诈骗金额未达数额较大的法定条件，不应认定部分既遂，而只应以诈骗（未遂）定罪处罚；2、实施诈骗的手段是利用电脑作为媒介发送语音信息，而不是利用手机作为媒介拨打电话，公诉机关将“群发诈骗语音”扭曲为“拨打诈骗语音电话”进而认定拨打电话；其次，“电话”具有与对方互动的特征，而“信息”不具备，故应认定被告人群发语音的行为属于“发送信息”而非“拨打电话”，本案发送信息26，451条，应认定属于“有其他严重情节”而不是“有其他特别严重情节”；3、综合上述事实和实际因素，建议对被告人陈杜埔在有期徒刑三年以下，并处罚金的幅度内量刑。
辩护人蔡友强的辩护意见是：1、本案被告人通过互联网语音平台发送语音的行为应认定为发送诈骗语音短信，属有“其他严重情节”（未遂）；2、被告人陈登森是从犯；3、被告人陈登森认罪态度好，综合上述事实和实际因素，建议对被告人陈登森在有期徒刑三年以下，并处罚金的幅度内量刑。
辩护人胡金宝的辩护意见是：1、被告人叶燕月的行为属犯罪未遂；2、本案应认定为有“其他严重情节”而不是属“其他特别严重情节”；3、被告人叶燕月是从犯，认罪态度好，综合上述事实和实际因素，建议对被告人叶燕月在有期徒刑三年以下，并处罚金的幅度内量刑。
经审理查明，被告人陈杜埔伙同被告人陈登森、叶燕月于2014年3月份以来，雇佣被告人倪某某、陈某某及王某某（另案处理），在漳州市芗城区租房内，利用VOIP语音播报平台（IP地址为103.250.72.63，账号ID为10007、10008、10009，拨打电话费率为0.16元／条，充值4，232.96元，可以拨打语音电话约26，456条）向广东汕头、河南郑州等地手机用户拨打诈骗语音电话，谎称对方有社保补助资金尚未领取，待对方回拨电话咨询时，冒充社保局、财政局的工作人员，诱骗孙某等人到银行ATM机上操作，将被害人账户内的资金转账到其指定的银行账户内。截止2014年3月7日被查获时，该诈骗团伙已向外地手机用户拨打诈骗语音电话26，451人次，非法获利人民币500元。
2014年3月7日，公安机关在漳州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室内租房查获被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具。
审理中，被告人陈某某提供了其怀孕的疾病证明书及超声检查报告单；其住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人陈某某具备社区矫正条件。
以上事实，有经庭审举证、质证的如下证据证明：
1、被害人孙某陈述。证实其于2014年3月的一天接到号码为0371187519612的电话，对方称是社保局的，其有社保金三千多元未领取，让其与财政局的电话6533****联系，后其与财政局联系，按对方的提示到ATM机操作，被骗取500元转入对方的银行账户（6210…3890）。
2、同案人王某某的供述。证实2014年2月28日倪某某带其认识了陈杜埔、陈某某等人，后一起到漳州市芗城区租房内室进行诈骗活动。每天陈杜埔发给每人一部手机，到晚上会把手机全部收回去。陈杜埔把我们分成接一线电话和接二线电话，其和倪某某、叶燕月是负责接一线电话的，是以郑州市社保管理中心为由进行诈骗；陈杜埔、陈某某负责接二线电话的，是以郑州市财政局为由进行诈骗的；陈登森负责伙食，偶尔帮忙接几次一线电话。陈杜埔主要是用电脑服务平台拨打电话，要是有人接听，告诉对方一个电话号码（服务平台具体讲什么内容其不清楚），后有人拨打我们负责的一线电话号码，我们会告诉对方可以领取补贴3，980元，到郑州市财政局领取，并告诉对方一个电话号码（二线电话号码），二线人员会教对方如何领取，要到银行转账，二线具体怎么操作不清楚。其没有分到钱，记得有骗到一笔500元。我们的主要负责人是陈杜埔。
3、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片。证实公安机关于2014年3月7日对被告人陈杜埔等人的租房进行检查，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具。
4、涉案银行账户交易明细。证实户名李宁（邮政6210…890）账户于2014年2月24日开户，2014年3月4日转入人民币500元的事实。
5、电脑网页截图及工作说明。证实从被扣押的电脑下载的网页截图上体现发送语音广告，（IP地址为103.250.72.63，账号ID为10007、10008、10009，拨打电话费率为0.16元／条，充值4，232.96元），时间为2014年3月1日至7日的事实。
6、电子证物检查工作记录。证实安溪县公安局经对被告人陈杜埔使用的电脑硬盘及U盘进行勘验，检查到：涉案硬盘YP-1数据中存有拨打语音电话的电话号码等文本文档，对话录音的音频文件，以及2014年3月1日以来购买涉案电话号码、银行账号等内容的QQ聊天记录；涉案U盘UP-1数据中存有疑似电话号码和对话套路的文本文档等事实。
7、手机通话清单、光盘。证实涉案手机号码通话记录的事实。
8、抓获经过。证实公安机关抓获五被告人的情况。
9、文件检验鉴定书。证实从扣押的书证中分别检验出五被告人及同案人王某某笔迹的事实。
10、辨认笔录。证实各被告人之间互相辨认出同案人的事实。
11、安溪县疾病证明书。证实被告人陈某某怀孕的事实。
12、（2012）安刑初字第835号刑事判决书复印件。证实被告人陈杜埔曾因犯危险驾驶罪，于2012年9月14日被本院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元的事实。
13、户籍证明。证实五被告人的基本身份情况。
14、被告人的供述和辩解。⑴陈杜埔证实2014年2月27日其和陈登森、叶燕月、倪某某、王某某、陈某某商议，一起从事社保退税和包裹藏毒诈骗。其和陈登森、叶燕月三个人是老板，倪某某、王某某、陈某某是小工。其和陈登森、叶燕月约定三个人平分利润，小工的工资是按照进账抽成10%，诈骗的工具是八部诺基亚手机，一台笔记本电脑，一个上网卡、一个U盘，以及一些写有字迹的纸张。诺基亚手机是用来接听诈骗电话的，笔记本电脑是用来群发语音短信的，U盘里面有手机号码段的编辑软件。其负责编辑手机号码段，然后将号码段导入语音短信群发软件，群发语音短信后如果有人上当受骗就会打电话过来，语音短信都存在笔记本电脑里，语音短信里有诈骗的一线电话手机号码。一线电话由倪某某、王某某、陈某某接听，二线电话有两部手机由陈某某、叶燕月和其接听。现场扣押的纸张是用来记录受害者手机号码和诈骗台词的。诈骗使用的语音平台为，其共租用三个账号分别是10007、10008、10009，密码是67896789，语音平台有其的账号信息，语音上传记录及通话播出记录、话费充值记录。这些数据已经现场下载到电脑中了，发送语音付款对方的农行账号。我们发送语音是按照分钟计算的，每分钟是0.16元，共充值4，232.96元，经其看过计算发送语音信息共计26，448条。涉案QQ（昵称：喵喵、号码2867410476）与QQ（昵称：小情兽）的聊天记录是其找对方购买号码机让对方帮充值话费的记录，共骗到500元。取款人抽成10％，其不认识取款人。⑵陈登森证实2014年2月27日左右，其和陈杜埔、叶燕月一起在漳州市芗城区夏商阳光雅苑9幢505室租住一套房作为诈骗场所，2月28日左右，陈杜埔雇用倪某某、王某某、陈某某从事诈骗，六人一起到漳州市租住的套房内，陈杜埔购买了一些手机号码卡、手机、笔记本电脑等物品。3月1日左右，仍然在准备进行诈骗的工作，有具体的分工，由陈杜埔事先通过电脑拨打外省电话，对方接通后，播出电脑语音电话，语音内容意思是说对方有一份社保金未领，请与社保局联系，联系电话是我们设置好的电话号码，播完语音后，客户回拨打我们设置的电话号码，由叶燕月、王某某、倪某某负责接听一线电话，冒称社保局的工作人员将事先准备好的语言（陈杜埔有写了一张编辑的语言）讲给对方听，然后让对方与财政局联系，并将准备好的虚假财政局电话报给对方，对方与我们报给他的财政局号码联系，接听二线电话的人冒称财政局的工作人员将事先准备好的语言讲给对方听，大概的意思是让对方到银行ATM机操作，骗对方汇款到陈杜埔准备好的银行卡内，只有骗到497元，3月7日晚上，准备做“包裹”类诈骗被查获。刚开始叶燕月有点犹豫还没有决定要不要合伙，但是等我们租好房子后，叶燕月说要和我们合伙，其有出资10，000元左右，陈杜埔有出资10，000元左右，叶燕月有出资5，000元左右，这些合伙的资金平时都各自管理，花费多少都有相互说一下，没有记账。陈杜埔在电脑上拨打的外省电话应该是从网上来的。银行账号陈杜埔写在一张纸上，银行卡在哪里不清楚。取款的人、银行账号都是陈杜埔联系的。⑶叶燕月证实其于2014年3月1日在漳州市芗城区夏商阳光雅苑实施诈骗。其和陈杜埔、陈登森三人是老板，我们当时约定出资10，000元，因为其没有钱所以出资5，000元，但是还没约定如何分成，当时陈杜埔有答应让其合伙，其接二线电话。一开始是骗郑州的，郑州没有骗到钱，就开始骗广东。诈骗使用的银行账户是由二线去负责，其主要是负责接一线电话，其他的主要都是由“大埔”、“登啊”去负责，没有赚到钱。⑷陈某某证实其和陈杜埔、陈登森一起去漳州芗城区的租房进行诈骗，陈杜埔、陈登森、叶燕月是老板，其和倪某某、王某某是雇请来的小工。约定小工按进帐的抽成10％，一线为叶燕月、王某某、倪某某，其负责财政局的工作人员为二线，陈杜埔负责通过电脑拨号外省手机号码，共做了6天，至被查获时共骗取500元。银行账号、取款人系老板负责的。⑸倪某某证实2014年3月2日开始在漳州市的套房内做诈骗，陈杜埔有进行分工，陈杜埔安排其在接听一线电话，冒充社保局的工作人员让对方拨打二线的虚假财政局电话，冒充财政局工作人员的二线人员负责和对方交流，并骗取对方的信任，之后让对方到银行ATM机上操作后由二线人员骗取对方将钱转入我们的银行账号（具体号码多少不清楚）里面。
上述证据，来源合法，内容客观真实，具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
辩护人关于使用语音平台拨打诈骗语音电话的行为属于发送诈骗短信行为的辩护意见。经查，本案利用VOIP语音播报平台拨打外地用户手机号码并播放固定语音内容进行诈骗，手机用户显示的是电话提示的来电铃声，而非短信提示，客户接听的是事先录制好的诈骗语音内容；如果是短信，应当显示短信提示，而非来电铃声，接到语音短信后，还需要点击打开播放语音短信内容；且本案拨打电话收费标准为0.16元／条与发送短信的收费标准不同，该行为符合拨打诈骗电话的特征，故本案应认定为拨打诈骗电话26，451人次，属有其他特别严重情节。辩护人关于此节的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；其次，辩护人关于本案不应认定部分既遂的辩护意见。因本案诈骗非法所得仅有500元，未达数额较大的起点标准，全案应以诈骗罪（未遂）认定。辩护人关于此节的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。公诉机关认定部分既遂不妥，应予纠正。
本院认为，被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物；拨打诈骗电话五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），且属有其他特别严重情节；属共同犯罪。公诉机关指控被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月起主要作用，是主犯，均按其所参与的全部犯罪处罚；但被告人陈登森、叶燕月是作用较小的主犯，酌情从轻处罚。被告人陈某某、倪某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。五被告人在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。本案利用语音播报平台拨打诈骗语音电话的行为，与典型的拨打诈骗电话还是有一定的区别，可以比照典型的拨打诈骗电话予以酌情从轻处罚。被告人陈杜埔有犯罪前科，酌定从重处罚。鉴于被告人陈某某所在地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人陈某某具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，为此，对被告人陈某某予以宣告缓刑。各辩护人分别关于本案属于发送诈骗短信行为，建议在有期徒刑三年以下的幅度内量刑的辩护意见，因该行为不符合发送短信的特征，此节辩护意见与事实、法律规定不符，均不予采纳；辩护人蔡友强、胡金宝分别关于被告人陈登森、叶燕月是本案从犯的辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳，辩护人关于各被告人具有诈骗未遂、如实供述等量刑情节，建议减轻处罚的辩护意见均予以采纳。为维护社会经济秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人陈杜埔、陈登森、叶燕月、陈某某、倪某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈杜埔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2014年3月7日起至2018年11月6日止。）
二、被告人陈登森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自2014年3月7日起至2018年8月6日止。）
三、被告人叶燕月犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自2014年3月7日起至2018年6月6日止。）
四、被告人倪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
（折抵刑1个月又8日。刑期自2014年9月24日起至2017年8月15日止。）
五、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年三个月，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确实之日起计算。）
六、追缴五被告人及同案人的违法所得人民币五百元，发还被害人孙某。
以上未缴纳罚金、违法所得款，应于判决生效后十日内缴纳。
七、没收五被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
审 判 员 王丁仕
人民陪审员 何庆红
二〇一四年九月三十日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。