辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终4391号
上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省南通市。
法定代表人：杨晓东，该公司董事长。
委托代理人：马良，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏玉飞，男，1987年6月1日出生，汉族，住址：河北省唐山市丰润区。
委托代理人：邱唐生，北京民源律师事务所律师。
委托代理人：魏立国，男，1968年9月9日出生，汉族，住址：河北省唐山市丰润区。
被上诉人（原审被告）：四川蓬达建筑劳务有限公司，住所地：四川省南充市。
法定代表人：肖力。
被上诉人（原审被告）：李德祯，男，1968年2月13日出生，汉族，住址：辽宁省营口市老边区。
被上诉人（原审被告）：杨文广，男，1966年10月22日出生，汉族，住址：辽宁省普兰店市星台镇。
上诉人江苏南通二建集团有限公司因与被上诉人魏玉飞、四川蓬达建筑劳务有限公司、李德祯、杨文广租赁合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法由审判员徐扬担任审判长，与审判员何阳（主审）、代理审判员王骞组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理完毕。
原审法院经审理查明，2011年3月15日，出租方沈阳市天顺兴建筑器材租赁站（甲方）与承租方南充宏大劳务有限公司沈阳分公司（乙方）签订了《建筑器材租赁合同》，江苏南通二建集团有限公司庄河新天地项目部（以下简称“庄河新天地项目部”）、李德祯、杨文广提供了担保。合同约定：租金按月计算，乙方在月底前付清本月所发生的租金及其它费用，如逾期付租金，双方按合同附表2的价格计算租金，乙方并承担甲方产生的损失，按欠款数额日千分之五加收计算。计算租金的日期，以提货日期开始计算租金，回送器材时，按退货的日期为准。现租金价格为不含税金价格，税金由乙方依法缴纳。甲方到乙方结租金时必须由甲方指定人员及甲方财务手续，乙方才可付款，否则甲方不承担其它责任。合同期限为自签订此合同之日起至乙方退清所租器材并最终付清甲方所有款项止。乙方拖欠租金时，甲方有权停止供货并把所租的器材收回。如甲方将器材收回的，所产生的人力物力一切费用全部由乙方承担，如发生诉讼的，乙方承担甲方因诉讼所发生的律师代理费、差旅费及其它费用。乙方不再继续使用器材时应及时给予归还，不及时归还的，租金继续计算，直到器材归还或赔偿之日止。甲方并按合同规定，乙方并支付所追回租赁器材折价款总数的百分之叁拾的违约金，一切后果均由乙方负责。所租器材的使用、维修保养、损坏及赔偿为（1）租赁物在租赁期内由乙方使用，乙方应负责日常维修保养并承担全部维修费用。（2）器材的丢失或报废的照价收租金，并按合同附表器材原值价格赔偿。维修标准，乙方退扣件时应螺丝沾油螺母全动，和提货时一样每包30个退回甲方。如不沾油每个螺丝收沾油费及人工费0.2元，死钉螺丝按缺螺丝计算，丢失螺丝每套0.7元，损坏按报废赔偿。钢管：变弯曲调直修理费每根5元，开焊，弯曲严重，接管、按原值价格赔偿。所有钢管没经甲方允许的，乙方擅自切割后每根补款30元。丝杠：零件丢失，螺母5元／个，底盘5元／个，丝杠35元／根，弯曲或沾有水泥按报废处理，丝杠每套沾油维护费1元，扣件包装袋每条0.5元，卡具丢失卡头每个5元，卡具弯曲等需维修的每套维修费2元，钢模板每吨维修费150元，钢跳板每块维修费10至30元，弯曲变形无法维修的按报废处理，木跳板损坏按原价赔偿。钢管（1.5寸）：附表1日租金0.02元、附表2日租金0.025元，原值20元；扣件（48）：附表1日租金0.01元、附表2日租金0.015元，原值7元；卡具（1.2米）：附表1日租金0.05元、附表2日租金0.06元，原值25元；卡具（1.0米）：附表1日租金0.04元、附表2日租金0.05元，原值20元；卡具（70-90）：附表1日租金0.04元、附表2日租金0.05元，原值10元；丝杠（U托）（38×600）：附表1日租金0.05元、附表2日租金0.06元，原值45元；木跳板（4米）：附表1日租金0.25元、附表2日租金0.3元，原值95元。李德祯、杨文广另在该租赁合同承租方南充宏大劳务有限公司沈阳分公司（乙方）委托代理人处签名。庄河新天地项目部与南充宏大劳务有限公司沈阳分公司就庄河新天地主体结构工程另签订了《劳务分包合同》。租赁合同订立后，魏玉飞自2011年4月18日开始陆续提供租赁器材，最后一次提供租赁器材时间是2011年9月25日，最后一次退还租赁器材时间是2013年8月15日。上述租赁器材均用于庄河新天地二期工程。提、退租赁器材的数量、规格在提货单和退货单中均有明确的记载。按《建筑器材租赁合同》约定的租金价格（附表1租金价格）与提货单和退货单进行核算，截止到2015年2月2日，扣除已给付的租金后，尚欠租金1769960.25元，违约金10131559.11元（计算至2014年12月31日）[如按合同的附表2租金价格计算，扣除已给付的租金后，尚欠租金为2600814.41元（计算至2015年2月2日），违约金14327853.34元（计算至2014年12月31日）]。另查，2011年6月、7月，已分别给付魏玉飞租金100000元、80000元；2013年3月，以房抵租金777262元。四川蓬达建筑劳务有限公司尚未退还钢管8197米，计163940元（8197米×20元）；扣件14062个，计98434元（14062个×7元），共计262374元。再查，2011年5月16日，南充宏大劳务有限公司变更为四川蓬达建筑劳务有限公司。魏玉飞原系沈阳市天顺兴建筑器材租赁站经营者，2013年5月24日，该租赁站经沈阳市皇姑区工商行政管理局核准注销登记。
原审法院认为，沈阳市天顺兴建筑器材租赁站与南充宏大劳务有限公司沈阳分公司签订的《建筑器材租赁合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行相应的义务。现南充宏大劳务有限公司沈阳分公司未能及时向魏玉飞支付租金和退还租赁器材，已构成违约，应当承担相应的法律责任。鉴于沈阳市天顺兴建筑器材租赁站的主体资格被注销后，魏玉飞作为租赁站的原经营者，享有合同的请求权。另由于南充宏大劳务有限公司已变更为四川蓬达建筑劳务有限公司，故南充宏大劳务有限公司沈阳分公司的债务也应由变更后的四川蓬达建筑劳务有限公司承担。关于租金及违约金数额的确定，魏玉飞主张按合同附表2的价格计算租金，杨文广、李德祯、江苏南通二建集团有限公司均不同意。因租赁合同中对此已有“如逾期付租金，双方按合同附表2的价格计算租金，乙方并承担甲方产生的损失，按欠款数额日千分之五加收计算。”的明确约定，故魏玉飞主张按合同附表2的价格计算租金的请求，予以支持，故尚欠租金应为2600814.41元（计算至2015年2月2日）。对于违约金问题，江苏南通二建集团有限公司提出违约金计算标准过高，考虑到被告按实际使用天数向魏玉飞支付租金的情况，约定的违约金已过分高于对魏玉飞造成的损失，应予适当减少，违约金的标准按应付租金的30%为宜，共计780244.32元（2600814.41元×30%）。关于魏玉飞主张未退还租赁物每天租金为415.86元〔钢管204.93元（8197米×0.025元／米）+扣件210.93元（14062个×0.015元／个）〕，魏玉飞对于未退还的租赁物要求按照合同附表2的单价计算，符合合同约定，应予支持。关于李德祯、杨文广辩称“2012年以后的租赁是由江苏南通二建集团有限公司使用，应由其给付租赁款”，因江苏南通二建集团有限公司予以否认，且李德祯提供的录音及工程结算书不能证明江苏南通二建集团有限公司是《建筑器材租赁合同》的合同实际租赁方，故李德祯、杨文广要求由江苏南通二建集团有限公司直接承担给付租赁费的抗辩无事实及法律根据，原审法院不予支持。关于魏玉飞在本案审理过程中要求撤回对律师费、差旅费的诉讼请求，此系魏玉飞自我权利的处分，不违反法律规定，原审法院应予准许。关于保证责任问题，庄河新天地项目部系江苏南通二建集团有限公司为特定工程的施工而设立的临时管理机构，不具备担保资格。其提供的担保，根据法律规定，应归于无效，但庄河新天地项目部明知自身无担保资格而提供担保，对担保的无效具有过错。庄河新天地项目部不具备民事主体资格，不能对外承担民事责任，相应的民事责任应由江苏南通二建集团有限公司承担。魏玉飞对庄河新天地项目部有无担保资格也未尽到妥善注意和审查义务即接受其担保，对担保无效也存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，应由江苏南通二建集团有限公司对魏玉飞的损失承担二分之一连带偿还责任。李德祯、杨文广亦在《建筑器材租赁合同》担保方处签字，故魏玉飞要求李德祯、杨文广承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院应予支持。江苏南通二建集团有限公司、李德祯、杨文广承担该连带责任后，可以比照有关担保人的法律规定行使追偿权。本案在审理过程中，四川蓬达建筑劳务有限公司经原审法院公告送达，公告期限届满后未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证权利的放弃，原审法院依法进行了缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百三十五条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条一款、第十二条、第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川蓬达建筑劳务有限公司于本判决生效后二十日内给付原告魏玉飞租金2600814.41元（自2011年4月18日起至2015年2月2日止）及违约金780244.32元；二、被告四川蓬达建筑劳务有限公司于本判决生效后二十日内退还原告魏玉飞租赁器材钢管8197米、扣件14062个（如不能退还，按照钢管20元／米、扣件7元／个折价赔付）；三、被告四川蓬达建筑劳务有限公司于本判决生效后二十日内给付原告魏玉飞尚未退还的租赁器材钢管（8197米）、扣件（14062个）的租金（自2015年2月3日起至退清上述租赁器材或付清折价赔偿款之日止，钢管按每天每米0.025元、扣件按每天每个0.015元计算）；四、如被告四川蓬达建筑劳务有限公司不能履行上述第一项、第二项、第三项判决义务，由被告李德祯、杨文广对被告四川蓬达建筑劳务有限公司不能清偿部分承担连带赔偿责任；由被告江苏南通二建集团有限公司在被告四川蓬达建筑劳务有限公司不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任，被告江苏南通二建集团有限公司、李德祯、杨文广在承担责任后，有权向被告四川蓬达建筑劳务有限公司追偿；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27306元、财产保全费5000元、公告费800元（原告均已预交），均由被告四川蓬达建筑劳务有限公司承担。
宣判后，江苏南通二建集团有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审对租金的计算按照合同附表2价格计算符合合同约定，计算数额错误；原审判决违约金计算标准过高，超过魏玉飞的实际损失；魏玉飞对项目部担保无效存在过错，因此应减轻我方因担保合同无效而承担的法律责任；原审判决对于我方承担保证责任的计算基数错误；杨文广、李德祯与四川蓬达建筑劳务有限公司之间属于挂靠关系，三被上诉人应共同承担拖欠租金的法律责任。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人魏玉飞答辩称：原审法院按照双方合同约定的方式计算租金，数额无误；原审法院计算违约金是已经酌减，我方的实际损失远高于原审判决违约金数额标准；原审判令李德祯、杨文广承担担保责任符合合同约定和法律规定。
被上诉人李德祯答辩称：上诉人有不可推卸的责任，担保时上诉人的负责人在现场。一审中我已经提交了录音证据，证明上诉人在2012年时是租赁器材的实际使用人。上诉人到现在也没有给我结算工程款。我个人不应该承担责任。
被上诉人杨文广答辩称：上诉人至今没有给我和李德祯结算，导致我们拖欠魏玉飞的租赁费。2012年之前的租赁费我们已经支付了，2012年期间租赁器材的实际使用人是上诉人，应该由上诉人支付。
本院认为：魏玉飞主张其与四川蓬达建筑劳务有限公司存在租赁合同关系，并提交了2011年3月15日《建筑器材租赁合同》，该合同的实际签订人为李德祯、杨文广，加盖“南充宏大劳务有限公司沈阳分公司”的印章，但该分公司并不存在，一审对于李德祯、杨文广以“南充宏大劳务有限公司沈阳分公司”的名义签订合同能否构成对于南充宏大劳务有限公司（即四川蓬达建筑劳务有限公司）一事并未进行审查。一审中对于四川蓬达建筑劳务有限公司的送达方式为公告送达，采用公告方式送达是一种拟制送达方式，在进行公告送达时对于下落不明、公告方式的选择均应当严格把握。四川蓬达建筑劳务有限公司的工商登记地址在四川省南充市，不在沈阳市皇姑区人民法院所在行政区域，但是一审法院在当地地方媒体上发布公告送达，程序不妥。而且一审实际判令四川蓬达建筑劳务有限公司承担责任，送达程序的瑕疵造成其实体权利的受损。故本案应当发回原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第366号民事判决；
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重新审理。
二审诉讼费27,306元退还上诉人江苏南通二建集团有限公司。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 何 阳
代理审判员 王 骞
二〇一六年六月十五日
书 记 员 刘俣彤
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；