湖北省恩施市人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂2801民初908号
原告：恩施市国土资源局，住所地：恩施市施州大道222号。组织机构代码证：01146480-4。
法定代表人：刘彬，该局局长。
委托诉讼代理人：杨军，湖北正典律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：胡杰（系原告之副局长），男，生于1971年1月3日，汉族，湖北省恩施市人，公务员，住恩施市。代理权限：特别授权。
被告：恩施天赐房地产有限公司，住所地：恩施市工农路27号。统一社会信用代码：9142280078448572XH。
法定代表人：邓晓英，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谭正标，湖北夷水律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：张显刚，湖南龚云树律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告恩施市国土资源局与被告恩施天赐房地产有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成由审判员吴红担任审判长，审判员郭韶华、谭远双参加的合议庭于2016年6月17日公开开庭进行了审理。原告恩施市国土资源局的委托诉讼代理人杨军、胡杰，被告恩施天赐房地产有限公司的委托诉讼代理人谭正标、张显刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恩施市国土资源局向本院提出诉讼请求：1、判令被告按照原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4228012012B20302）立即支付拖欠的土地出让金人民币358.67万元。同时，自2014年4月6日起至被告支付上述土地出让金之日止每日按照迟延支付款项的1‰向原告支付违约金。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2006年6月19日，被告以出让的方式取得了恩施市小渡船街道办事处民族路宗地A、B地块的土地使用权（恩市国用（2006）第010834、010835号土地使用证），土地使用面积合计7579.40平方米，用途商服、城镇住宅用地，容积率分别为4.0和3.5。现被告修建的“瑞都香榭”A、B栋商住楼已竣工。根据恩施州城市规划管理局《关于“瑞都香榭”A、B规划审批验收情况及补交土地出让金相关建议的报告》及州人民政府对请示的批复，被告修建“瑞都香榭”核定A栋验收容积率为6.76，核定B栋验收容积率为6.43。因此，被告修建的“瑞都香榭”A、B栋共超容积率5.69。根据《恩施市国土资源局关于“瑞都香榭”A、B栋超容积率补缴土地出让金事宜的请示》及市人民政府的批示，2013年4月7日原告与被告签订了《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4228012012B20302）。合同约定，被告支付土地出让金人民币758.67万元，第一期在2013年5月7日前支付人民币400万元，第二期在2014年4月6日前支付人民币358.67万元。合同签订后，被告于2013年4月10日支付了合同约定的第一期出让金400万元，第二期被告未支付。经原告多次催缴，但被告至今未缴纳。原告认为，被告按照合同约定及法律法规的规定都应缴纳土地出让金价款。为避免造成国有资产的流失，原告依法提起诉讼，盼依法判准原告诉请。
被告恩施天赐房地产有限公司辩称，一、被告是迫于无奈才签订电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》，不是被告真实意思表示。
被告于2006年4月以拍卖方式竞得位于恩施市民族西路、恩施市工农路27号的土地使用权，竞得后，被告2006年6月13日与原告签订了《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601），拍卖成交价1000万元，合同约定的规划设计条件为“按规划要求建设”，恩施市国土资源局2006年6月19日为被告颁发了编号分别为：恩市国用（2006）第010834号、恩市国用（2006）010835号《土地使用权证》。2006年7月州规划局审批A栋容积率6.48、B栋容积率6.23，也就是《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601）约定的规划要求。至此，被告完成该土地的交易程序，履行完毕付款义务，取得了土地使用权证书，合法拥有了该土地的使用权。
被告将购得的土地开发成“瑞都香榭”商住楼项目，项目规划经验收时，实际的容积率超规划容积率。对被告超容积率建设的行为，经州规划局研究并报请州人民政府批准，确认“瑞都香榭”项目超容积率建筑面积为764㎡，经州规划委员会研究确认按超容积率建筑面积764㎡进行处罚并补缴相关费用。2011年8月2日，原告请示市人民政府按州规划局文件精神计算被告应补缴土地出让金377655.40元，该报告经恩施市政府分管副市长签批同意，但在被告缴款时被告知，不能按此标准补缴土地出让金。2011年8月11日，原告重新发出《恩施市国土资源局关于‘瑞都香榭’A、B栋超容积率补缴土地出让金事宜的请示》的报告，将被告应补缴的土地出让金确定为758.67万元。被告得知这一消息后多次与原告交涉，但一直没有结果。在此期间，原告并未按法定程序向被告发出书面告知，也未告知被告对决定不服的救济途径。2012年3月6日，被告在万般无奈之下，向州政府提交请示报告，阐述理由，但一直未得到回复。原告坚持被告应当补缴758.67万元土地出让金，并以不补缴土地出让金就不为“瑞都香榭”业主办理产权证书要挟被告。从法律关系上来说，办理房产证与补缴土地出让金是两个不同的法律关系，两者之间不存在法律规定的前置条件关系（原告在对被告证人的质证意见中也是明确认可的），不应将办证和补缴费混在一起，原告的这种行为是明显权利“绑架”。随着逾期办证的时间越拖越长，业主们开始到政府部门上访、聘请律师对被告不在合同约定的时间内交付房产证提出诉讼，主张违约赔偿，对被告负责办证的工作人员进行围攻，并通过电视台对被告逾期办证的行为进行曝光。根据被告与业主之间商品房买卖合同的约定，不能按期向业主交付房产证时要面临高额的违约金。被告在业主紧逼、不按时办证将面临巨额违约金的紧迫情势下，被迫与原告签订了电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》，该合同是被告在受到胁迫的情况下签订的，不是被告真实意思的表示。
二、电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》的内容不真实，且相互矛盾，存在合同无效的情形。
原、被告双方签订的电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》与《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601）所指向的是同一宗土地，双方对此均无异议。被告是依据《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601）所约定的内容建设开发的“瑞都香榭”商住楼项目，且取得了编号分别为：恩市国用（2006）第010834号、恩市国用（2006）010835号《土地使用权证》。因此，就电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》中约定原告向被告交付该宗土地实际是无法履行的，既然土地交付已无法履行，被告就不存在延迟支付违约金的约定义务。虽然该合同有双方的签字盖章，但该合同中约定的内容是不真实的。
电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》中的补充条款是对《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601）中建设项目超容积率补交土地出让金758.67万元的请示，补充条款中规定“宗地用途：商服、城镇住宅用地”与电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》第五条“本合同项下出让宗地的用途为其他普通商品住房用地”前后矛盾。因此，电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》中的补充条款所述758.67万元土地出让金与电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》第八条“本合同下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币柒佰伍拾捌万陆仟柒佰元（小写7586700元）”所指的土地出让金不是同一笔。
电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》是采用格式条款订立的合同，根据合同法第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。”从适用于电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》角度理解，补充条款中补缴土地出让金758.67万元不能适于该合同中违约责任的约定。
2012年3月1日起施行的建规（2012）22号《建设用地容积率管理办法》第4条“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效。”电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》是2013年4月7日签订的，且该合同第13条和附件3中均无容积率等规划条件的约定。因此，电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》属于无效合同，对原、被告双方自始没有法律约束力。
三、电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》中所确定的758.67万元土地出让金所依据的文件程序不合法。
被告超容积率的行为实际上违反了城乡规划法第二条关于规划行为的规定，应当受到行政处罚。《恩施市国土资源局关于“瑞都香榭”A、B栋超容积补缴土地出让金事宜的请示》（恩市土资（2011）149号）实际上是对“瑞都香榭”商住楼超容积率建设行为作出的行政处罚的延续，是一种行政处罚行为。
作为行政处罚行为，原告对被告处以补缴758.67万元土地出让金的决定应当通过法定程序进行，应当告知被告，并给被告陈述和申辩的权利。涉及到758.67万元金额还应举行听证，但原告作出此项决定时却没有按照规定程序，告知被告救济途径，在程序上是不合法的。
四、电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》中所确定的758.67万元土地出让金，其计算容积率的数值来源错误。
被告2006年6月13日与原告签订了《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601），拍卖成交价1000万元，合同约定的规划设计条件为“按规划要求建设”。因为在2003年至2006年期间州政府为提升城市形象，出台政策鼓励建高层，为方便土地出让合同具有可操作性和灵活性，所以在土地出让合同中对容积率等规划条件都是以“按规划要求建设”进行概述的。2006年7月州规划局审批A栋容积率6.48、B栋容积率6.23，也就是《国有土地使用权出让合同》（GF－2000－2601）约定的规划要求。
《建设用地容积率管理办法》第3条“容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值。容积率计算规则由省（自治区）、市、县人民政府城乡规划主管部门依据国家有关标准规范确定。”由此可以确定，容积率的数据来源只能是规划部门，即规划局。《关于“瑞都香榭”A、B栋规划审批验收情况及补交土地出让金相关建议的报告》（恩州规文（2011）13号）经州政府分管领导签字同意，已经变更了原来A栋4.0、B栋3.5的容积率，明确A、B栋分别按6.48、6.23的容积指标进行规划验收，“瑞都香榭”实际超规划审批容积率为0.48，超容积补交土地出让金的标准要按2006年底前的相关规定补交。恩施市国土资源局根据恩州规文（2011）13号文件中确定的超规划审批容积率0.48为计算依据，在2011年8月2日的《恩施市国土资源局关于“瑞都香榭”A、B栋超容积率补缴土地出让金事宜的请示》（恩市土（2011）135号）中计算出“……应补缴土地出让金377655.40元”。
但在2011年8月11日的《恩施市国土资源局关于“瑞都香榭”A、B栋超容积率补缴土地出让金事宜的请示》（恩市土（2011）149号）中，恩施市国土资源局没有使用州规划局确定的0.48容积率数值作为计算补缴土地出让金数值依据，而是使用更变前的错误数值，其结果算出的758.67万元土地出让金也是错误的。
五、电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》中的违约金约定过高。
电子监管号为4228012013B20302的《国有建设用地使用权出让合同》虽然是政府部门与民事主体之间签订的合同，但最高法院明确该类合同纠纷属民事诉讼管辖范围，因此应当适用合同法中规定，即被告不履行合同义务向原告缴纳758.67万元土地出让金就应当适用合同法中关于违约金中的相关规定。合同法第114条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。
原告主张“……每日按迟延支付款项的1‰向原告支付违约金。”此约定明显过高，按年利率计算达到36%。根据最高法院《合同法》司法解释（二）第29条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为《合同法》第114条第二款规定的过分高于造成的损失。因原、被告之间是金钱给付的关系，原告的损失为利息损失，应按同期银行存款利率乘以130%确定违约金。
综上所述，原告主张被告支付358.67万元土地出让金的请求没有合法的事实依据，其利息主张在没有违约事实的支撑下且违反合同法中关于利息约定过高的法律规定。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2006年6月13日，原、被告签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：GF-2000-2601），合同载明：“第一条本合同当事人双方：出让方：中华人民共和国湖北省恩施市国土资源局；受让方：恩施天赐房地产有限公司。第三条出让人出让给受让人的宗地位于恩施市民族西路、工农路27号，宗地总面积大写柒仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米），其中出让土地面积大写仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米）。宗地四至及界址点坐标见附件（出让宗地界址图）。第七条本合同项下宗地土地使用权出让拍卖总金额壹仟万元（小写10000000.00元）。第十一条受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的应符合下列要求：主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、其他土地利用要求，均按规划要求建设。”2011年8月2日，原告根据被告要求补缴土地出让金的申请，向恩施市人民政府请示补缴土地出让金377655.40元。同年8月5日，该请示经恩施市人民政府批示，即“同意按市国土资源局测算标准补缴土地出让金廖泽熙5／8-11”。随后，原告以恩市土资（2011）149号文件确认被告应补缴的土地出让金为758.67万元。2012年3月6日，被告认为案涉宗地建设超容积率属实（拍卖文件上A、B栋的容积率分别为4.0和3.5，建成后实际容积率分别为7.35和6.42），但应该按照恩施州规划局明确建议按照2006年前的标准补缴出让金，而原告按照恩市政规（2009）03号文件测算补缴土地出让金758.67万元是不适当的，遂以书面形式对原告确定补交的土地出让金的决定向恩施州人民政府提出了异议。
2013年1月17日，被告向恩施市人民政府请示，其内容为：“关于瑞都香榭办理土地使用证分期缴纳土地出让金的请示恩施市人民政府：我单位于2006年4月，以拍卖方式竞得位于恩施市民族西路2431.10平方米（以下简称A地块）、恩施市工农路27号5218.23平方米（以下简称B地块）土地使用权，拍卖总成交价1000万元。之后，贵局为我公司颁发恩市国用（2006）第010834、010835号土地使用证，土地使用总面积7579.40平方米，用途为商服、城镇住宅用地，其中商服用地出让年期至2046年6月13日止，城镇住宅用地出让年期至2076年6月13日止。我公司竞得该块土地时，规划出具A地块设定容积率指标为4.0、B地块为3.5。我公司于2006年6月向州规划委员会提出建设方案，经州规划委员会同意，A栋容积率调整为6.48，B栋容积率调整为6.23。2010年该工程竣工后，A地块容积率为6.76（该容积率已扣除无偿还建房18户的建筑面积1443.08平方米），B地块容积率为6.43平方米，因此A地块超容积率2.76，B地块超容积率2.93。按照2001年5月30日国务院印发《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15）规定：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报市、县人民政府批准。对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。经恩施市国土局测算我公司需补交超容积率土地出让金为758.67万元。因我公司在还建时还建面积较大，建筑成本较高，而且销售价格较低，致始（使）我公司获利甚微。到目前为止，我公司资金困难较大，难以周转，请求市人民政府同意我公司分二期补交土地出让金758.67万元，第一期交付400万元，第二期交付358.67万元。第一期交付后，请市国土局为我公司办理并发放B栋商品房的土地登记和房产登记手续，同时开始办理A栋商品房的土地登记和房产登记手续，第二期交付时间为2013年7月31日，待全部价款付清之后，在发放A栋商品房产权证书。特此请示，肯（恳）请市人民政府批准。恩施天赐房地产有限公司（印章）二0一三年一月十七日”。
2013年4月7日，原、被告签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：鄂-ES-2013-00261），合同载明：“本合同双方当事人：出让人：恩施市国土资源局受让人：恩施天赐房地产有限公司第四条本合同项下出让宗地编号为恩施天赐房地产有限公司，宗地总面积大写柒仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米），其中出让宗地面积为柒仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米）。本合同项下的出让宗地座落于小渡船街道办事处凤天路。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写柒佰伍拾捌万陆仟柒佰元（小写7586700元），每平方米人民币大写壹仟点玖陆元（1000.96元）。第十条受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（二）按一下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期人民币大写肆佰万元（小写4000000元），付款时间：2013年5月7日之前。第二期人民币大写叁佰伍拾捌万陆仟柒佰元（小写3586700元），付款时间：2014年4月6日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。第十八条受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意按照本合同第（二）项规定办理：（二）依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。”
合同签订后，被告于2014年4月10日向原告（恩施市农行营业部的账号73×××18）转账支付第一期土地出让金400万元，第二期土地出让金358.67万元至今未付。故原告诉至本院，请求判准前述诉讼请求。
审理中，被告称“政府职能部门不规范的做法，要求企业买单，我们是不同意买单的，请求人民法院公正处理”。
本院认为，本案的焦点在于本案属于民事纠纷还是行政纠纷。从本案的具体情况来看：一、原、被告签订了《国有建设用地使用权出让合同》，二者之间形成国有土地使用权出让合同关系。
二、国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订土地出让合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方面变更、解除合同，甚至可以依法单方面作出行政强制、行政处罚行为。考虑到案涉合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”案涉合同属于其他行政协议，其理由是：第一、从法律术语的表述来看，法律倾向于将其界定为行政协议。《城镇国有土地使用权出让或转让暂行条例》中作为合同当事人的土地管理部门一方表述为“出让人”，而对履行行政管理职能的土地管理部门则采用“土地管理部门”的表述。城市房地产管理办法则不再采用区别表述，作为合同一方当事人全部表述为“土地管理部门”。可见，法律是将土地管理部门作为行政主体对待的。第二、从合同内容来看，也具有鲜明的行政协议特征。国土资源部和国家工商总局发布的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》使用说明中也明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”，说明合同一方当事人是行政主体。第三、由行政审判庭审理该类案件具有一定的优势。由于该种协议是在具有不同法律地位的行政法律关系主体之间签订的，一些法律法规的行政职权等应纳入合同内容当中。人民法院在审理案件时，必然要依据行政诉讼法的规定对涉及行政职权的事项进行合法性审查。即便涉及参照合同法规定进行审理的事项，行政审判庭也可以在案件中一并予以审查。第四、最高人民法院的一些司法批复和答复也确立了该类协议的可诉性。《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”第五、一些地方规章也明确将国有土地使用权出让合同列入行政合同范畴。例如《湖南省行政程序规定》明确将国有土地使用权出让合同列为行政合同，《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》将“国有自然资源使用权出让合同”列为行政合同。第六、为了统一法律适用和裁判标准。
综上所述，土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式，即案涉合同的行政协议性质是明确的。本案所涉争议，不属民事诉讼管辖范围，原告或被告应当通过非诉行政执行程序或行政诉讼程序予以救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告恩施市国土资源局的起诉。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本裁定的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 吴 红
审判员 郭韶华
审判员 谭远双
二〇一六年七月十四日
书记员 刘 丹