甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终227号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁占才，男，1975年8月19日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，初识字，个体户，户籍地甘肃省东乡族自治县，捕前住兰州市七里河区工林路***号。2015年9月10日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人杜平，甘肃英之剑律师事务所律师。
辩护人张保建，甘肃现代发展律师事务所律师。
原审被告人马翠芬，女，1979年7月25日出生于云南省巍山彝族回族自治县，回族，初识字，农民，住云南省巍山彝族回族自治县。2015年9月10日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人周剑欧、王爱荣，甘肃英之剑律师事务所律师。
原审被告人马昭云，男，1973年6月15日出生于云南省昭通市，回族，小学文化，农民，住云南省巍山彝族回族自治县。1999年12月28日因犯运输毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑；2011年9月12假释，假释考验期至2014年12月3日。2015年9月10日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人马军、王伟，甘肃英之剑律师事务所律师。
原审被告人马永辉，男，1976年4月16日出生于云南省昭通市，回族，初识字，农民，住云南省昭通市。2005年9月23日因犯贩卖毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年；2007年4月7日刑满释放。2015年9月10日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2005年9月23日因犯贩卖毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年；2007年4月7日刑满释放。
指定辩护人周元，甘肃勇盛律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马翠芬、祁占才、马昭云、马永辉犯运输毒品罪一案，于2016年9月27日作出（2016）甘01刑初75号刑事判决。被告人祁占才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马翠芬于2015年9月4日与被告人祁占才预谋从云南省大理州运输毒品至甘肃省兰州市。9月6日，马翠芬指使被告人马昭云、马永辉携带毒品从大理州乘坐长途汽车前往兰州市。次日，马翠芬从大理州乘坐飞机抵达青海省西宁市曹家堡机场，祁占才从兰州市驾车赶至曹家堡机场，将马翠芬接至兰州市七里河区“石油大厦”宾馆213房间入住。9月8日，马翠芬在兰州市城关区“亚欧商务”宾馆又登记1028房间，指使当日到达兰州的马昭云、马永辉入住该房间，并从马昭云、马永辉处接取运输来的毒品。9月9日12时35分许，马翠芬在“石油大厦”213房间向祁占才交付毒品时被公安人员抓获，当场从祁占才处查获马翠芬交付的海洛因三大包，净重1970.29克；另从祁占才裤子口袋内查获海洛因二小包，净重0.27克；从马翠芬处查获海洛因一小包，净重0.49克。同日12时40分许，公安人员在“亚欧商务”宾馆1028房间将马昭云、马永辉抓获。
认定上述事实的证据有：案件来源及抓获经过、扣押物品清单、鉴定意见、辨认笔录、通话清单及翻音笔录、证人证言及被告人的供述等。
原审法院认为，被告人马翠芬与被告人祁占才预谋后长途运输毒品海洛因，并由马翠芬指使被告人马昭云、马永辉乘坐长途汽车将毒品海洛因从云南大理运输至兰州市并交付给祁占才，四被告人的行为均构成运输毒品罪。且运输毒品达1.9余千克，数量巨大，应予处罚。在运输毒品过程中，被告人马翠芬、祁占才均系主犯，应对本案承担全部刑事责任，鉴于马翠芬当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人马昭云、马永辉受马翠芬指使运输毒品，在共同犯罪中均起次要作用，属从犯，依法可从轻处罚，并鉴于二被告人当庭认罪、态度较好，又可酌情从轻处罚。马昭云曾因犯运输毒品罪被判处无期徒刑，后被裁定假释，在假释期满后五年内又犯运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；马永辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，系毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第二款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人马翠芬犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人祁占才犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马昭云犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产5万元；被告人马永辉犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产5万元；扣押的手机七部、现金人民币9300元，冻结在案的被告人祁占才银行卡内余额47544元依法予以没收，上缴国库。
祁占才上诉提出：其没有参与运输毒品的行为，一审认定其犯运输毒品罪定性错误，应当以非法持有毒品罪对其定罪量刑。
其辩护人的辩护意见：一审认定祁占才运输毒品的事实不清，证据不足。祁占才对马翠芬运输毒品不明知，没有参与运输毒品。其在不知情的情况下携带毒品的行为应当构成非法持有毒品罪，且系从犯，有悔罪表现，一审对其量刑过重。
马翠芬辩护人的辩护意见：马翠芬为了赚取运费，受“黑哥”指使参与运输毒品，并非为牟利进行毒品犯罪活动。一审对其量刑过重。
马永辉辩护人的辩护意见：马永辉受马翠芬雇佣运输毒品，具有法定从轻处罚的情节。其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且认罪、悔罪，应对其减轻处罚。
马昭云辩护人的辩护意见：一审认定马昭云在共同犯罪中系从犯，但量刑过重。其在运输毒品环节只是被人利用的“马仔”，且具有坦白情节，主观恶性较小，应对其从轻处罚。
经审理查明，2015年7月，上诉人祁占才与原审被告人马翠芬就毒品交易事宜进行多次电话联络。2015年9月6日，原审被告人马昭云、马永辉受马翠芬指使，携带毒品从云南大理乘坐长途汽车前往兰州。次日，马翠芬乘坐飞机从大理抵达青海省西宁市曹家堡机场，祁占才驾车从机场将马翠芬接至兰州，二人入住兰州市七里河区“石油大厦”宾馆祁占才登记的213房间。9月8日下午，马翠芬在兰州市城关区“亚欧宾馆”又以“马某1”身份证登记了1028房间。2015年9月9日8时许，马昭云、马永辉到达兰州与马翠芬电话联系后，来到“亚欧宾馆”1028房间入住，并将装有毒品的行李箱交给了马翠芬。期间祁占才在电话中向马翠芬询问是否需要剪刀等。马翠芬用剪刀将箱子拆开，将毒品装在红色布袋中与马昭云、马永辉一起离开宾馆。在“森马”专卖店马翠芬又将红色布袋装进了“森马”纸袋内，并给祁占才打电话要2万元运输费。9月9日12时30分许，经电话联系后，马翠芬在“石油大厦”213房间将装有毒品的“森马”纸袋交给祁占才，祁占才提着纸袋准备出门时被公安人员抓获，从祁占才所提的纸袋内查获海洛因三包，共计净重1970.29克，其中二包海洛因含量为57.31克/100克，一包海洛因含量为44.55克/100克；从其裤子口袋内查获海洛因二小包，净重0.27克；从马翠芬裤子口袋内查获海洛因一小包，净重0.49克。同日12时40分许，返回“亚欧宾馆”1028房间的马昭云、马永辉被公安人员抓获。
上述事实有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过等证明，2015年6月4日，公安机关发现暂住兰州市的东乡男子“小马”有重大运输、贩卖毒品嫌疑。经技术侦查，“小马”系被告人祁占才，其与云南大理巍山被告人马翠芬长期从大理运输海洛因至兰州市。同年9月4日，公安机关获悉马翠芬将来兰州，遂布控择机抓捕。9日12时许，公安人员在兰州市七里河区“石油大厦”213房间抓获被告人马翠芬、祁占才，后在“亚欧亚商务”宾馆1028房间内抓获被告人马昭云、马永辉。
2、提取笔录、扣押物品清单及照片等证明，公安人员从马翠芬处查获“清火栀麦片”药袋内用白色透明塑料包裹的毒品可疑物一小包、扣押现金人民币7500元、“VIVO”白色手机一部、“NEWMIND”红色汽车状手机一部、“马某1”身份证一张、号码为“186****9342”的联通电话卡一张、登记为“马某1”的2015年9月8日“亚欧宾馆”1028房间押金条一张、云南省农村信用社联合社银行卡一张、紫色带套剪刀一把、包装毒品的黑色塑料袋、黑色橡胶及、复写纸；从祁占才处查获“森马”纸袋内用白色透明塑料袋包装的毒品可疑物三大包、外用白色卫生纸内用白色透明塑料包裹的毒品可疑物二小包、扣押“NOKIA”手机一部、“SUNUP”手机一部、现金人民币1000元、登记为“祁占才”的“石油大厦”住宿登记单及通知单各一张、浦发银行卡一张、“豪爵”摩托车一辆；从马昭云处扣押到“金立”牌手机一部、现金人民币500元；从马永辉处扣押到棕色“袋鼠”牌旅行拉杆箱一个、“三星”牌手机一部、“OPPO”牌手机一部、现金人民币300元。
3、鉴定意见证明，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，从祁占才所提“森马”纸袋内查获的三大包可疑物，分别净重973.32克、899.15克、97.82克；从祁占才裤子口袋内查获的二小包可疑物，分别净重0.15克、0.12克；从马翠芬裤子口袋内查获的可疑物净重0.49克。从上述可疑物中均检出海洛因成分。后经甘肃省公安厅物证鉴定中心检验，净重973.32克、899.15克的海洛因中，海洛因含量为57.31克/100克，净重97.82克的海洛因中，海洛因含量为44.55克/100克。
4、辨认笔录、指认现场笔录及照片证明，经混杂辨认，马翠芬辨认出马昭云、马永辉、祁占才；马昭云、马永辉分别辨认出马翠芬，同时二人也进行了相互辨认；祁占才辨认出马翠芬。
经马翠芬指认，兰州市城关区“亚欧宾馆”1028房间是其住宿及拆分毒品海洛因的现场，，兰州市七里河区“石油大厦”宾馆213房间是其交易毒品海洛因及被抓获的现场；马昭云、马永辉指认，兰州市城关区“亚欧宾馆”1028房间是二人被抓获的现场；祁占才指认兰州市七里河区“石油大厦”宾馆213房间是其接收海洛因及被抓获的现场。
5、通话记录等证明，祁占才持有的号码分别为139****1687、136****1011、138****3228、130****3222。其中，136****1011的号码手机登记机主为马某1，自2015年7月至9月，与马翠芬持有的186****9342、158****8324号码频繁联系；马翠芬持有的号码分别为186****9342、150****6955、158****8324，于2015年9月9日8时许至13时许，与马昭云持有的151****7107、139****8704号码，马永辉持有的183****4523、184****2676号码均频繁联系；马昭云、马永辉持有的手机号码自9月7日从大理经丽江、攀枝花、西昌、雅安、广元漫游到兰州。
6、翻音笔录证明，侦查人员对2015年7月10日、9月8日、9日，马翠芬持有的158****8324号码与祁占才持有的138****3228号码通话内容进行翻音，反映祁占才与马翠芬熟识，二人商议多次更换手机号码。9月9日通话反映马翠芬向祁占才索要2万元，二人还就马翠芬通过祁占才向他人出售的“羊肉”价格问题进行商量，马说其的东西质量好。祁询问马是否需要“剪刀”等情节,7月10日通话反映马翠芬询问祁占才之前提供的“羊肉”对方是否满意，祁称对方满意，并愿意长期合作；9月3日通话反映马翠芬称几天后将与祁占才见面
2015年7月15日、9月8日、9日，马翠芬186****9342、150****6955号码与马昭云151****7107的号码通话内容，反映马昭云20**年7月15日来兰时，马翠芬有意安排马昭云从雅安下车倒车；9月8日由马翠芬安排马昭云到亚欧宾馆1028房间。
7、乘机信息、住宿通知单等证明，2015年9月7日，马翠芬从昆明乘坐TV9896航班于15时50分许到西宁曹家堡机场。2015年9月7日，被告人祁占才登记住宿“石油大厦”宾馆213房间；被告人马翠芬以“马某1”身份证于2015年9月8日登记“亚欧宾馆”1028房间。
8、刑事判决书、释放证明等证明，被告人马昭云、马永辉的前科情况。
9、户口注销证明及证人马某2（马昭云妻姐）的证言证明，马昭云有二个户口，马招云生于1978年4月3日，于2013年2月迁往云南省大理州巍山县。马昭云生于1973年6月15日，居住于巍山县永建镇。
10、证人马某1的证言证明，其的身份证于2013年1月、2014年11月丢失过二次，都没有挂失。没有给别人借用过，也没在兰州市宾馆登记住宿过。不认识祁占才。
11、原审被告人马翠芬的供述，其通过“黑哥”介绍认识了祁占才。2015年9月4日，“黑哥”打电话让其把毒品送到兰州交给祁占才，由祁占才给其1万元运费及路上开销。因其不识字，就叫了马昭云、马永辉往兰州运毒品，并告诉了“黑哥”与祁占才，他们都同意给马昭云、马永辉每人1万元运费，其告诉马昭云、马永辉把箱子带到兰州交给其，其再交给祁占才。“黑哥”让其买9月7日云南到西宁的机票，说到了祁占才会去接，还给了其一张有关乘车路线及出发时间的纸条，其交给了马永辉。离开下关的前一晚，“黑哥”将一个旅行箱给其，其到大理汽车站将箱子交给了马永辉。7日12时许，其乘坐飞机从下关到了西宁，祁占才接其到兰州后入住祁事先登记好的石油大厦213房间。8日下午，其到亚欧宾馆用之前祁给的“马某1”身份证登记了1028房间，并在亚欧宾馆附近步行街买了一把剪刀。期间，祁占才曾打电话说把剪刀、袋子给其送过来，其说不用了，祁知道剪刀是用来剪箱子取货的。9日8时许，马昭云打电话，其让到亚欧宾馆，后其接取了马昭云、马永辉带来的箱子。其剪开箱子内的橡胶取出海洛因，并在每个袋子上又套了一白色塑料袋，将剪开的橡胶、复写纸等杂物装到黑色塑料袋扔到房间床下，将剪刀放到马昭云用来装衣服的包里了。其给祁占才打电话要2万元运输费，将三包海洛因装进一红色布袋提着，与马昭云、马永辉出门吃饭，在“森马服装店”买衣服时其要了一纸袋，将红色布袋装进了纸袋中。吃饭时祁占才打电话，其又说了2万元的事，祁让去石油大厦的房间取。到了房间其将装海洛因的“森马”纸袋给了祁占才，祁将一大包一小包海洛因从袋子里取出后，用白色透明塑料包了二包又用外用白色卫生纸包了起来。因马永辉吸毒，让其帮忙找海洛因，其就用白色透明塑料包了一些装进“清火栀麦片”药袋后装进裤子口袋。后祁占才将三包海洛因又装进“森马”纸袋，并将杂物放在海洛因上，提着纸袋出门时被公安人员抓了。
12、上诉人祁占才的供述，2015年9月6日19时许，马翠芬打电话说要来兰州，让7日12时去西宁机场接她。9月7日9时，其借了朋友的白色途观车到西宁，13时许接到马翠芬。16时许送马翠芬到达兰州七里河区南滨河路石油大厦，登记了605房间，后其就去送肉了。20时许其回到房间，马翠芬要求换房，后换到213房间，当晚其与马翠芬住到了213房间，次日5时许其离开房间送肉。13时许回到房间，马翠芬说要出去办事。9月9日12时许，马翠芬打电话叫其到石油大厦找她，说出去一趟。其到石油大厦房间，当时床上放着白色纸袋。马翠芬给其二包用白色卫生纸包裹的白色粉末物让装上，说会有人电话联系取。其拿上后刚出门就被公安人员抓获，当场从其提的纸袋里查获了三包塑料袋包装的白色块状物，裤子口袋里查获了用白色卫生纸包裹的二小包白色粉末状物品。
13、原审被告人马昭云的供述，2015年9月5日马翠芬打电话约其见面，见面后马翠芬让其叫上马永辉去一趟兰州，其与马永辉约好次日去兰州。9月6日7时许，其到大理下关客运站，见到了马永辉，马永辉手里拉着一棕色的拉杆箱。后其与马永辉各自买了到丽江的中巴车票，到丽江后又各自买了到成都的客车票。9月8日到成都后又各自买了到兰州的长途客车票，经过广元、陇南、甘谷等地，9月9日早上快到兰州时，马翠芬用一新号码给其打电话，让到兰州后去亚欧宾馆找她。8时许，其二人到了亚欧宾馆1028房间。后与马永辉、马翠芬出去吃饭，在张掖路步行街买了衣服。饭后马翠芬说有事去找人，其看见马翠芬手里提着一个袋子，其与马永辉刚回宾馆就被公安人员抓了。马翠芬让其跟着马永辉，说其他的事情都已经给马永辉说好了。在路上马永辉告诉其马翠芬说这次到兰州是送旅行箱，回去后给每人1万元。一路上拉杆箱都是马永辉拉着，箱子是马翠芬的，她让其与马永辉送箱子放心。之前与马永辉来过一次兰州，住的是马翠芬登记的“亚欧宾馆”，马永辉从大理带过来一个箱子交给了马翠芬。马翠芬当时劝说，让其与马永辉一起去兰州，一年下来比其在家或者打工挣的钱多。
其原来的名字叫马招云，出生日期是1978年4月3日，户籍地是昭通市昭阳区。因为结婚要将年龄改大，就从巍山县又办了一个户口，名字改成马昭云，出生日期是1973年6月15日，户籍地是云南省巍山县小围埂村。2011年假释后其在昭通和巍山办了二个身份证，2013年2月其将昭通的马招云的户口注销了。
14、原审被告人马永辉供述，2015年9月5日晚，与马昭云入住下关一宾馆，马昭云说有一装有毒品的旅行箱马翠芬让其二人带到兰州，给每人1万元好处。马翠芬也对其说了让其与马昭云一起运毒品的事情，让其听马昭云的指挥。9月6日7时许，一个小男孩到其二人住的房间，给马昭云一咖啡色旅行箱。7时30分许，其与马昭云乘坐大理至成都的大巴车，8日12时许又从成都乘坐到兰州的大巴车，9日8时许到兰州，入住兰州市城关区亚欧宾馆1028房间。到时马翠芬已在1028房间，后马翠芬将其与马昭云带来的旅行箱及她事先备好的一把剪刀拿到里面房间，其与马昭云在外屋没有进去，马翠芬出来后提着一红色布袋。后三人出门，在张掖路步行街“森马”专卖店，马翠芬要了一纸袋，将提着的红色布袋装进纸袋，马翠芬说有事要走，其与马昭云回到亚欧宾馆1028房间。12时30分许，公安人员将其与马昭云抓获，当场查获了其与马昭云带来的咖啡色旅行箱，从房间床下查获了马翠芬取毒品时拆下的塑料包装碎片。毒品是马翠芬的，雇佣其与马昭云运输，从大理到兰州其负责拿行李箱，马昭云负责一路监督，一路上费用是各自垫付的。因为其吸毒，与马翠芬、马昭云逛街时，其让马翠芬给其准备些海洛因。之前与马昭云来兰州都见到了马翠芬，2015年7月15日来兰州时也提了一个旅行箱。
以上证据均经一审公开开庭出示、质证、辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人祁占才及其辩护人所提认定其运输毒品事实不清，证据不足，其行为应当构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，祁占才与马翠芬在案发前就毒品交易事宜进行过多次电话联系，后又驾车到机场将马翠芬接到兰州，并用其身份证登记房间二人共同入住，祁占才在电话中向马翠芬询问是否需要剪刀等，马翠芬也给祁占才打电话要2万元运输费。以上事实有调取的通话清单及翻音笔录、住宿登记表等证据证实，与马翠芬供述的内容一致，祁占才在侦查阶段也做过部分供述，能够相互印证。且本案是在侦查机关已获悉祁占才与马翠芬共同运输毒品案件线索的情况下，经布控破获，并当场从祁占才处查获到运输的毒品，能够认定祁占才对马翠芬组织他人运输毒品应当明知，并积极参与接取毒品的事实，其行为构成运输毒品罪。上诉人祁占才在共同运输毒品过程中，事先电话商议毒品事宜、驾车接人、登记住宿及接取毒品，其行为积极主动，应系主犯。一审对其在法定量刑幅度内依法判处，并无不当。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于原审被告人马翠芬、马昭云、马永辉的辩护人所提受他人指使、雇佣参与运输毒品，所起作用较小，系从犯，一审量刑过重的辩护意见。经查，马翠芬被抓获后始终供述其是受“黑哥”指使运输毒品，但提供不出“黑哥”的具体身份、电话号码等信息，在公安机关多次要求对其手机进行解锁时，马翠芬拒不提供密码。公安机关在对该案进行技术侦查时，祁占才与云南的电话联系都是马翠芬持有的手机号码，并未发现祁占才有其他联系人及同伙，故辩护人所提马翠芬受“黑哥”指使的事实没有证据支持。一审认定马昭云、马永辉受马翠芬指使运输毒品，在共同犯罪中系从犯，并鉴于二人均当庭认罪，态度较好，对其依法和酌情从轻处罚，量刑适当。故对马翠芬、马昭云、马永辉辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人祁占才与原审被告人马翠芬就毒品事宜进行预谋后，由马翠芬指使原审被告人马昭云、马永辉将毒品海洛因从云南大理运至甘肃兰州，并由马翠芬交付给祁占才，上诉人祁占才及原审被告人马翠芬、马昭云、马永辉的行为均构成运输毒品罪，且毒品数量大。马翠芬伙同上诉人祁占才组织、策划、实施运输毒品活动，行为积极主动，在共同运输毒品过程中均系主犯，马昭云、马永辉受马翠芬指使参与运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。马昭云系累犯、毒品再犯，马永辉系毒品再犯，均应依法从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以运输毒品罪判处被告人马翠芬、祁占才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 孙 鲁
代理审判员 张锡红
代理审判员 李晓春
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 戴红玉