辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终13062号上诉人（原审被告）：张兆祥，男，1978年1月12日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：赵东、王月，辽宁金阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阎健，男，1982年1月16日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：陈旭，辽宁华禹律师事务所律师。�审被告：李雨格，女，1986年11月14日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人张兆祥与被上诉人阎健、原审被告李雨格合伙纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初9997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，由审判员关长春担任审判长，与审判员丁玉红、审判员赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张兆祥本人及其委托诉讼代理人赵东、王月，被上诉人阎健委托诉讼代理人陈旭，原审被告李雨格，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张兆祥上诉请求：1.请求二审法院依法改判或将本案发回重审。2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，二审法院依法应当将本案发回重审。本案上诉人与被上诉人之间不存在任何借款关系，被上诉人向法院起诉上诉人欠款系恶意诉讼。由于被上诉人生意失败欠下巨额债务，为帮助被上诉人在家中能有所交待上诉人才为其出具了虚假的借据一份，借款金额767,044元。然而一审法院在审理此案时却忽视了民间借贷最重要的构成要件即转账记录，本案中上诉人与被上诉人之间并没有真实的款项往来记录，被上诉人一审时仅提供了向案外人王成龙账户中的转账记录以及申请王成龙作为证人出庭作证。首先，上诉人与被上诉人系多年的朋友关系，上诉人之所以能为被上诉人出具事实上根本不存在借款关系的借据足以说明双方感情深厚，这么好的朋友关系若真实存在借款为何被上诉人不将款项直接转入上诉人账户中？而且一审时被上诉人没有提供任何证据证明上诉人指示其将借款转入案外人王成龙账户内，亦没有任何证据显示王成龙将上述款项全部交付本案上诉人；其次，案外人王成龙与被上诉人系多年的朋友关系且在被上诉人公司工作数年，因此其与被上诉人具有身份上的利害关系，其所出具的证人证言不能够作为本案的定案依据。综上，一审法院在事实认定不清，定案证据并不充足的情况下判决本案上诉人承担责任没有事实及法律依据。二、一审法院认定案由错误，适用法律错误。本案一审法院案由认定错误，从被上诉人一审时的诉状中可以清晰的看到其诉请是要求上诉人返还借款，而并非是解除合伙关系。因此本案案由很明显应当是民间借贷纠纷而非一审法院认定的合伙纠纷。被上诉人的诉状中并未体现出其与上诉人之间存在的合伙关系以及其要求法院为其解除合伙关系的诉求，那么一审法院在判决书第四页本院认为中武断地认定上诉人出具了借据应视为被上诉人退伙，并以退伙形式判决上诉人给付被上诉人767,044元明显与事实不符，更是没有任何法律依据。若本案真为合伙纠纷，被上诉人应当举证证明其投入的合伙资金而不是仅仅提供向案外人银行账户中的转款凭证，该证据与投资入伙没有任何法律关系。三、我国《合伙企业法》关于退伙的相关法律规定。一审法院认定本案为合伙纠纷，并推断上诉人与被上诉人之间解除合伙关系。《最高人民法院民事案由规定理解与适用》中关于合伙纠纷案件主要适用的法律依据为《合伙企业法》，然而综合本案适用的法律规定却没有一条适用了《合伙企业法》的相关规定。《合伙企业法》第46条、51条、53条、54条之规定，按照一审法院对本案认定的案由，应当依据上述法律规定作出相应的判决。事实上一审法院现在的判决显然是错误的。被上诉人阎健辩称：请求二审法院维持原判。事实和理由：一、一审法院事实认定清楚，即上诉人与答辩人存在合伙经营的事实，上诉人与答辩人已于2015年7月1日就解散合伙事宜达成一致，并形成借据一份（借款金额为767044元）。上诉人在一审答辩状中已认可与答辩人存在合伙经营及解除合伙的事实，答辩人在一审第一次开庭中亦认可与上诉人存在合伙经营及解除合伙的事实。答辩人在合伙经营期间，分多笔向合伙事务的管理人王成龙投入合伙经营资金，投入金额远超过合伙成立之初的30万元。上诉人与答辩人于2015年7月1日形成的借据系双方经过核算后对于合伙事宜的结算，基于当事人意思自治原则，应视为双方通过借据的形式就退伙事宜达成一致意见。上诉人既已向答辩人作出承诺，就有义务向答辩人返还上述款项及违约金。二、一审法院适用法律正确，即上诉人与答辩人通过借据的形式对合伙经营的亏损作出内部约定，该约定对内应当对上诉人与答辩人均有约束力。按照《最高人�法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条之规定，答辩人与上诉人有权按照协议的方式，对合伙经营的亏损作出约定。在上诉人一审答辩状中已对双方合伙经营的事宜作出比较全面的陈述，上诉人对于答辩人在合伙经营所投入资金已表示认可。基于答辩人对合伙经营的贡献程度，上诉人有义务承担合伙经营所产生的部分亏损，故形成本案中的借据。原审被告李雨格述称：上诉人陈述的欠款和事实，我完全不清楚，本案与我无关。阎健一审起诉请求：1.请求人民法院判令被告给付原告借款957,344元及资金使用费（从2016年7月2日起至实际给付之日止）；2.请求法院判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告与被告张兆祥为合伙关系，业务由案外人王成龙管理。2015年7月1日，被告张兆祥向原告出具借据，借据载明借款金额为767,044元，借款期限为2015年7月1日至2016年7月1日。以上款项中627,500元为2014年5月4日至2015年6月5日期间，原告向案外人王成龙帐户内转款，其中：2014年5月4日，分两笔转款80,000元；2014年5月31日，转款110,000元；2014年10月10日，转款20,000元；2015年1月16日，转款200,000元；2015年3月14日，转款57,500元；2015年3月24日，转款140,000元；2015年6月5日，分两笔转款20,000元。2015年9月21日，原告向案外人王成龙帐户内转款97,000元。2015年12月24日，被告张兆祥就767,044元的利息（月利率3%）为原告出具借条，金额为90,300元。一审另查，原告曾在第一次庭审时表述：“剩余的是我陆续为公司投的钱”“因为是合开的公司，张兆祥不往公司投入”。两被告于2015年4月20日登记结婚，在被告张兆祥出具767,044元借据时为夫妻关系，于2016�两被告离婚。以上事实，有当事人陈述、借据、转款记录等证据在卷，经开庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，从原告在庭审时表述及被告张兆祥的答辩来看，两者并不矛盾，依此可以认定原告及被告张兆祥间存在口头合伙协议，此协议是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制规定，也未损害他人的合法权益，为合法有效的合同。被告为原告出具了借据，并承诺偿还，应视为原告退伙。被告张兆祥承诺偿还相关款项767,044元，期限届满后，被告张兆祥应予偿还。关于90,300元的问题。原告在庭审时表述该款系2015年7月1日767,044元借据的利息，时间从2015年7月1日至2015年12月24日。本案为合伙纠纷，而非民间借贷纠纷，原告称月利率3%的约定，属违约金，明显过高，应予调整。按照合同法及相关解释规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法过分高于造成的损失。逾期付款损失，为中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。因此，原告与被告张兆祥约定的月利率3%过高，应予调整，故违约金计算标准为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算[基准利率×（1+50%）×（1+30%）]。关于767,044元利息的问题。原告要求从2016年7月2日起支付利息，利率按年利率6%计算，低于违约金的标准，一审法院予以支持。关于97,000元的问题。该款形成�间晚于767,044元且出具了借据，并有转款记录，与本案非同一法律关系，故在本案中不予处理，原告可另案诉讼。关于被告李雨格承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，两被告未提供相关证明两人存在以上约定且为原告所知的证据，故李雨格应承担共同偿还债务的民事责任。关于被告李雨格承担共同偿还债务的数额问题。两被告于2015年4月20日登记结婚，对于767,044元中，该时间以后的债务应承担共同还款责任。本案经三次庭审，原告均未提供767,044元中除627,500元以外的139,544元支付时间的证据，应由原告承担举证不能的责任，即被告李雨格只对767,044元中的20,000元承担共同偿还债务的责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第52条，《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告张兆祥于本判决发生法律效力后3日内给付原告阎健人民币767,044元；被告张兆祥于本判决发生法律效力后3日内给付原告阎健人民币767,044元的违约金，从2015年7月1日至2015年12月24日止，年利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.95倍计算；被告张兆祥支付原告阎健人民币767,044元的利息，从2016年7月2日起至实际给付之日止，利率按年利率6%计算；被告李雨格对于判决第一款中20,000元及该款对应的违约金及该款对应的从2016年7月2日起至实际给付之日止的利息承担共同还款责任；驳回原告其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,373.4元，由被告张兆祥、被告李雨格共同承担300元，由被告张兆祥承担12,073.4元，并直接给付原告。二审中，上诉人张兆祥与�上诉人阎健、原审被告李雨格均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有举证的责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张兆祥与被上诉人阎健二审均认可双方之间是合伙关系。虽然上诉人张兆祥主张由其出具的借据或借条不是借款或退伙清算，但其提出的书写借条或借据的理由缺乏证据支持且不具备合理性，而且借条或借据载明的数额有零有整且具体明确，并结合一审出庭作证的证人王成龙的证人证言所陈述的交付款项过程，一审法院认定上诉人张兆祥与被上诉人阎健之间构成合伙关系，并根据借条或借据载明的数额认定被上诉人阎健退伙之后上诉人张兆祥最终应向其支付的款项数额，并无不当。综上所述，上诉人张兆祥提出的上诉请�，未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,373.4元，由上诉人张兆祥负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  丁玉红审判员  赵 卫二〇一七年二月二十四日书记员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；