贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终59号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹植，男，1974年4月1日出生于贵州省石阡县，仡佬族，大学文化，原任石阡县龙井乡人民政府乡长。户籍所在地石阡县，现住石阡县。2016年1月11日、8月29日，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪先后经石阡县人民检察院、石阡县人民法院决定被取保候审，同年12月12日经石阡县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。
辩护人张治勇，贵州勇创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘恩华，男，1977年12月27日出生于贵州省石阡县，侗族，大专文化，原任石阡县龙井乡人民政府副乡长。户籍所在地石阡县，现住石阡县。2016年6月14日、8月29日，因涉嫌犯贪污罪，先后经石阡县人民检察院、石阡县人民法院决定被取保候审。现在家。
辩护人张易才，贵州邦宇律师事务所律师。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人曹植、刘恩华犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月15日、19日、22日作出（2016）黔0623刑初95号刑事判决、刑事裁定及（2016）黔0623刑初95-1号刑事裁定。原审被告人曹植、刘恩华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日在石阡县人民法院公开庭进行审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛出庭履行职务，上诉人曹植、刘恩华及辩护人张治勇、张易才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年至2015年，被告人曹植任石阡县龙井乡人民政府乡长，被告人刘恩华任副乡长。期间，曹植伙同刘恩华等人利用职务之便，贪污相关项目资金，曹植还为他人谋取利益，收受他人贿赂。
一、2013年至2015年，在龙井乡实施孔石化村道路硬化工程和“最美茶乡”评选活动中，曹植、刘恩华以虚列支出的方式，伙同他人共同侵吞项目资金共计人民币10.2万元（以下均为人民币），曹植个人实得3.6万元，刘恩华个人实得3.3万元。其中：1、2014年下半年，在龙井乡人民政府实施孔石化村道路硬化工程过程中，经曹植、刘恩华及周某（另案处理）与陈某议定，将总长4公里的硬化工程每公里虚增3万元后，以每公里30万元的价格签订合同发包给陈某，虚增的12万元返还乡政府作办公经费。2014年11月14日，经曹植同意决定将其中3万元为陈某解决增加的工程资金。2015年2月12日，陈某按约将余下的9万元现金交给周某。后经曹植、刘恩华、周某商议将该9万以解决辛苦费名义私分，每人分得3万元。2、2013年，在龙井乡参加贵州省“最美茶乡”评选活动中，曹植、刘恩华商议将水溪村宣传牌经费1.2万元私分，其中曹植分得0.6万元，刘恩华和黎某(龙井乡政府干部)每人分得0.3万元。
二、2013年至2015年，曹植在龙井乡农村危房改造工程和村室建设（村办公楼建设和维修）项目中，以发放辛苦费的名义，伙同他人共同侵吞项目资金共计10.8万元，个人实得2万元。其中：1、2013年底，经曹植同意，将乡政府在实施农村危房改造工程中要求承建方返还资金7.5万元，以辛苦费名义向乡政府部分干部职工和村干部发放，曹植从中分得1万元用于个人消费；2、2013年下半年，经曹植安排，周岗、黄宗瑜、黎跃玲在乡政府实施15个村室（办公楼建设和维修）建设项目中，虚增支出建设费用5万元，并承诺为周某、黄某、黎某、李某及本人每人解决辛苦费1万元，曹植从5万中分得1万元用于个人消费。
三、2013年至2015年期间，曹植利用职务便利，在龙井乡人民政府实施孔石化村道路硬化和农村危房改造工程中，收受他人贿赂共计7.8万元。其中：2014年下半年，收受孔石化村4公里道路硬化工程承建方陈某以提供五德茶园价值1.7万元肥料的方式和现金方式2.3万元给付的好处费共计4万元。2013年至2015年期间，在龙井乡人民政府在农村危房改造工程中，分别于2014年春节期间在家中收受承建方罗熊凇0.3万元，于2014年底，收受文某送予1万元、收受强刚送予的1万元，于2013年底收受邓德中送予的1万元，李毅送予的0.5万元，共计3.8万元。
另查明：2015年12月，石某县纪委对龙井乡私设“小金库”等问题进行调查，并于同月11日电话通知曹植到县纪委接受组织审查，曹植交待了通过与陈某签订施工合同，套取9万元进行私分，收受陈某贿赂4万元等事实。同月17日，石阡县纪委将曹植涉嫌犯罪问题移送石阡县人民检察院，在此期间，曹植向石某县纪委退缴了全部违法所得。石阡县人民检察院在查办被告人曹植贪污一案中，发现被告人刘恩华涉嫌与曹植系共同犯罪，于2016年6月14日补充立案侦查。在侦查过程中，刘恩华如实供述了其罪行，并在诉讼过程中退缴了全部违法所得。同年7月，刘恩华举报石阡县龙井乡构树湾村村民邓光福非法持有枪支的犯罪行为（已被判刑）。同年10月，曹植举报石阡县五德镇回龙村村民廖永和非法持有枪支的犯罪行为，11月2日，石阡县公安局对此案立案侦查。
原判认为：被告人曹植、刘恩华利用职务便利，伙同他人共同侵吞龙井乡项目资金，其中曹植伙同他人共同侵吞项目资金共计21万元，个人实得5.6万元；刘恩华伙同他人共同侵吞项目资金共计10.2万元，个人实得3.3万元，二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪；另外，曹植利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂款7.8万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪，依法应追究二被告人刑事责任，并对曹植依法实行数罪并罚。在共同贪污项目资金10.2万元过程中，二人行为积极主动，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。案发后，曹植、刘恩华能如实供其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。二人揭发他人犯罪，并经公安机关查证属实，具有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。原判结合本案事实、情节、对社会的危害程度、退赃等情节，决定对曹植犯贪污罪减轻处罚，犯受贿罪从轻处罚；对刘恩华犯贪污罪从轻处罚，并依法适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项及第（二）项、第二款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出如下判决：被告人曹植犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，罚金十二万元；犯受贿罪，判处有期徒八个月，罚金十万元；决定执行有期徒刑一年零十个月，罚金二十二万元。被告人刘恩华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金十万元。被告人曹植、刘恩华已退缴赃款，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人曹植、刘恩华不服，提出上诉。
曹植的上诉理由是：1、自己接到纪委的电话通知后即到纪委接受调查，且纪委调查的是“小金库”，与上诉人的贪污、受贿事实没有必然的关联，故上诉人具有自首情节。2、在涉及孔石化村道路硬化工程中，经上诉人同意退还施工方的3万元是代乡政府所为，属于在案发前及时退还，自己也没参与剩余9万元的分配，一审认定上诉人在该起事实中实得3.6万元不属实。3、上诉人是初犯、偶犯，积极配合司法机关办案。故原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审改判并适用缓刑。
其辩护人以上诉人曹植有自首情节，在本案中系初犯、偶犯为由为其辩护。
刘恩华的上诉理由是：1、自己是接到纪委电话通知到纪委协助调查乡政府私设“小金库”时，如实交待了参与私分“小金库”资金的事实，其中3万元已退给乡财政局周某，因此上诉人具有自首情节。2、原判没有认定上诉人的从犯地位与客观事实不符。同时，上诉人在本案中还具有立功、积极退赃等量刑情节，原判量刑畸重，请求二审免予刑事处罚。
其辩护人以相同理由为其辩护。
出庭检察员认为，曹植归案后主动交待未被办案机关掌握的受贿事实，可认定为自首；刘恩华到案情况应视为自动投案，可认定为自首，建议二审对本案依法判处。
经审理查明，原判认定2013年至2015年，上诉人曹植、刘恩华分别任石阡县龙井乡人民政府乡长、副乡长，在龙井乡实施孔石化村道路硬化工程、“最美茶乡”评选活动中，与他人以虚增项目支出的方式，共同侵吞财政资金人民币10.2万元，其中曹植实得3.6万元，刘恩华实得3.3万元；曹植在龙井乡人民政府实施农村危房改造工程、村室建设项目中，与他人以发放辛苦费等方式，共同侵吞项目资金10.8万元，个人实得2万元；曹植利用职务便利，在实施孔石化村道路硬化工程和农村危房改造项目中，收受他人好处费7.8万元；2015年12月11日，石某县纪委就龙井乡私设“小金库”等问题电话通知曹植接受组织调查，曹植到纪委后及时交待了贪污、受贿犯罪事实；2016年7月，刘恩华举报他人非法持有枪支（已被判刑），同年10月，曹植举报他人非法持有枪支的犯罪行为（公安机关已立案侦查）的事实，以及曹植、刘恩华归案后退缴全部违法所得的事实清楚。另查明，2015年12月8日，石某县纪委在调查曹涉嫌贪污、受贿一案过程中，发现上诉人刘恩华涉嫌与曹植等人共同私分公款9万元，即于当日通知刘恩华到纪委接受调查，刘恩华到案后如实交待了犯罪事实，并退缴全部违法所得。
认定上述事实的证据已经一审举证、质证，查证属实，二审期间出庭检察员当庭出示了石某县纪委出具的《关于石某县龙井乡原副乡长刘恩华接受组织审查的情况说明》进行质证，应予认定。
关于上诉人曹植所提一审认定其在涉及孔石化村道路硬化工程中，实得3.6万元不属实的上诉理由。经查，原判认定该事实有其本人原在侦查阶段的供述，与上诉人刘恩华和另案处理的周某的供述相互印证，且曹植在一审庭审中无异议。故此上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人曹植、刘恩华利用职务便利，伙同他人侵吞龙井乡相关工程项目资金，其中曹植伙同他人共同侵吞项目资金共计21万元，个人实得5.6万元；刘恩华伙同他人共同侵吞项目资金共计10.2万元，个人实得3.3万元，二上诉人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，是贪污罪”的规定，构成贪污罪。曹植利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款7.8万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，构成受贿罪。二上诉人依法应负刑事责任，并对曹植实行数罪并罚。在共同贪污项目资金10.2万元过程中二人作用地位相当，均系主犯，应对其所参与的全部犯罪事实承担刑事责任。即上诉人刘恩华及辩护人所提刘恩华在本案中系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于曹植及辩护人所提曹植系初犯、偶犯的上诉理由和辩护意见。经查，曹植在本案中先后涉及四起贪污事实和四起受贿事实，并非初犯、偶犯，故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人及辩护人所提二上诉人具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，二上诉人接到当地纪委电话通知后即到纪委接受调查，应视为主动投案，二上诉人到案当日即如实交待了相关犯罪事实，应当认定为自首，可依法从轻或减轻处罚，故此上诉理由和辩护意见成立，以及出庭检察员关于二上诉人构成自首的部分意见应予采纳。归案后，曹植、刘恩华揭发他人犯罪并经公安机关查证属实，具有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。关于曹植及辩护人所提请求二审适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，曹植在本案中分别犯贪污罪和受贿罪被依法实行数罪并罚，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条“具有下列情形之一职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”中第（四）项“犯有数个职务犯罪依法数罪并罚或以一罪处理的”的规定，对曹植不宜适用缓刑，故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于刘恩华及辩护人所提请求二审免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查，刘恩华贪污的村级道路硬化工程项目资金属于民生工程项目的特定资金，对其免予刑事处罚不足以体现罪责刑相适原则，故此上诉理由和辩护意见不予采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”及第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产”的规定，曹植伙同他人共同贪污公款21万元，属数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，并处罚金；受贿7.8万元属数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑，并处罚金；刘恩华伙同他人共同贪污公款10.2万元属数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑，并处罚金。鉴于二上诉人在本案中具有自首、立功等法定从轻或减轻处罚情节和主动退清赃款的酌情从轻处罚情节，决定对曹植犯贪污罪减轻处罚，犯受贿罪从轻处罚，对刘恩华所犯贪污罪从轻处罚，并适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未依法认定二上诉人具有自首情节，导致量刑偏重，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项及第（二）项、第二款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十五条第第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石阡县人民法院（2016）黔0623刑初95号刑事判决书主文第一、二项的定性和第三项。即被告人曹植犯贪污罪、受贿罪；被告人刘恩华犯贪污罪；被告人曹植、刘恩华已退缴赃款予以没收、上缴国库。
二、撤销石阡县人民法院（2016）黔0623刑初95号刑事判决书主文第一、二项的量刑。即以贪污罪判处被告人曹植有期徒刑一年零八个月，罚金十二万元；以受贿罪判处曹植有期徒八个月，罚金十万元；决定执行有期徒刑一年零十个月，罚金二十二万元。以贪污罪判处被告人刘恩华有期徒刑一年，缓刑二年，罚金十万元。
三、上诉人（原审被告人）曹植犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。总和刑期二年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日至2018年8月11日止）
四、上诉人（原审被告人）刘恩华犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
（上述罚金限本判决宣判或者送达之日起10日内缴清）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈艺华