陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕10民终467号上诉人（原审原告）陕西兴汉建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区西三爻村长丰园小区1幢B单元2102室。法定代表人周孝喜，系该公司总理。委托代理人刘海泉，陕西希友律师事务所律师。被上诉人陕西长弘实业（集团）有限公司，住所地：西安市高新区锦业路32号锦业时代A1座4层10409号。法定代表人巨荣华，系该公司总经理。委托代理人闫拯才，陕西吉尔律师事务所律师。上诉人陕西兴汉建筑劳务有限公司（以下简称兴汉劳务公司）因与被上诉人陕西长弘实业（集团）有限公司（以下简称陕西长弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2016）陕1024民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人刘海泉，被上诉人的委托代理人闫拯才到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人兴汉劳务公司上诉请求：1、撤销山阳县人民法院（2016）陕1024民初72号民事判决；2、依法解除上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工（劳务）合同》，判令被上诉人返还上诉人工程保证金60万元及利息（自2015年5月22日起算至实际支付之日，按月息2%计算）；3、请求判令被上诉人支付上诉人临时建筑费及误工费17万元。事实和理由：一、一审判决已经认定陕西润香农业科技有限公司确实将涉案工程发包给被上诉人，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同上“李会斌”系被上诉人的委托代理人。上诉人向法庭提交的《建筑工程施工（劳务）合同》中被上诉人委托代理人处也注明是“李会斌”，故上诉人认为“李会斌”就是被上诉人委托人，其负责润香产业园项目，故上诉人有理由相信“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”确应是被上诉人组建。二、被上诉人应当返还上诉人工程保证金60万元及利息，并应支付上诉人临建费及误工费17万元。因被上诉人下设的陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部手续不全导致无法施工，故上诉人请求解除合同，返还工程保证金、支付临建费及误工费。三、原审判决适用法律错误，剥夺上诉人的诉讼权利。即使按照一审法院的观点，本案属合同诈骗应当移送公安机关，也不应该判决驳回而应当裁定驳回。陕西长弘公司辩称，原审判决恪守证据裁判规则，驳回上诉人的诉讼请求，于法有据，二审应予维持。上诉人从未设立过“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”，也未与上诉人签订、履行过《建设工程施工（劳务）合同》。未收到过上诉人所称的60万元保证金，“李会斌”不是被上诉人的员工和项目经理。上诉人依据一份被上诉人并未签订的《建设工程施工合同》认定“李会斌”是被上诉人的委托人没有事实根据，上诉人仅凭第三方润香公司出具的《进场通知书》证明该项目系被上诉人承包不能成立，该进场通知系第三方出具，该公司与被上诉人不存在合同关系，被上诉人也从未收到过《进场通知书》。一审法院认定，陕西润香农业公司将其位于山阳县工业园的休闲食品产业园项目发包给被告施工。2014年5月，陕西润香农业公司与被告陕西长弘公司签订了《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》落款处有发包方陕西润香农业科技有限公司法定代表人陈如敏的签字且加盖了发包方的印章，承包方加盖有被告陕西长弘公司的合同专用章及其法定代表人巨荣华的私章，在委托代理人处有李会斌的签字。2014年10月25日，原告与李会斌签订了《建筑工程施工（劳务）合同》，合同约定的发包方是陕西长弘实业有限公司李会斌，承包单位是陕西兴汉建筑劳务有限公司，工程的名称是陕西润香农业公司山阳科技园，工程地点是陕西山阳县工业园内，工程的承包方式为劳务。该《建筑工程施工（劳务）合同》发包方落款处有李会斌的签字且加盖了“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”字样的印章。合同签订后，原告通过银行转账的方式向李会斌的个人账户支付了60万元保证金。2014年10月25日，李会斌向原告出具了收据一份，收据载明“今收到兴汉建筑劳务有限公司代理人李建秋、王伟博交来我公司承建的陕西润香农业科技有限公司山阳产业园建设工程劳务扩大项目保证金共计陆拾万元整，收款人李会斌，收款单位处加盖有“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”字样印章，日期为2014年10月25日，并附李会斌身份证复印件一份”。2014年11月6日，陕西润香农业公司向被告陕西长弘公司发出进场通知书，通知书载明“我公司在山阳县工业开发区休闲食品产业园项目，厂区基础土方回填工程，现已具备施工条件，经公司领导同意，定于2014年11月12日进场施工。请贵公司做好进场施工前的准备工作，保证按时进场施工”。2015年5月22日，李会斌向原告出具了欠条一份，欠条载明“今欠李建秋活动板房款及人工施工误工费用共计拾柒万元整，欠款人：李会斌，2015年5月22日”。一审还查明，原告提供的《建筑工程施工（劳务）合同》加盖的“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”字样的印章未在公安机关办理注册登记备案手续。2015年7月3日，被告在陕西省政协主办的各界导报发布声明，该声明载明“2014年至今李会斌（身份证号610125196512222517）未经陕西长弘实业（集团）有限公司授权，以润香农业山阳休闲食品产业园项目名义，利用伪造的陕西润香农业科技有限公司和我公司公章，对外所签的所有合同均是无效合同，损害我公司的声誉和权益，陕西长弘实业（集团）有限公司保留追究其法律责任的权利”。本案本院立案受理后，被告向本院提出管辖权异议申请，本院依法作出了（2016）陕1024民初72-1号民事裁定书，裁定驳回了被告提出的管辖权异议申请，被告不服上诉于陕西省商洛市中级人民法院，经二审审理后，依法维持了本院的裁定。陕西汉兴劳务公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《建筑工程施工（劳务）合同》，要求被告返还工程保证金60万元并支付从2015年5月22日起至实际支付之日止月息2％计算利息；2、被告支付临建费及误工费17万元；3、由被告承担本案的诉讼费。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人应对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告以陕西润香农业公司与被告签订了《建设工程施工合同》，被告承包了陕西润香农业公司位于山阳县工业园的休闲食品产业园项目，并以其持有的注明“陕西长弘实业集团有限公司李会斌”与原告签订的加盖有“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”字样印章的《建筑工程施工（劳务）合同》，以其实际履行了合同约定的60万元保证金的义务，主张解除原、被告之间的《建筑工程施工（劳务）合同》，并要求被告返还60万元保证金并支付相应的利息。原告该主张，被告以原、被告之间未订立合同，被告未收取原告保证金为由不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。原告主张合同解除应以合同的成立为前提，而本案原告提供的证据虽能证实被告与陕西润香农业公司之间签订了《建设工程施工合同》，但因原告主张的原、被告存在合同关系的《建筑工程施工（劳务）合同》加盖的“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”字样印章与本案被告公司名称不符，原告未能提供证据证实“陕西长弘实业有限公司润香产业园项目部”系被告设立，且原告也未能提供被告委托授权李会斌与原告签订《建筑工程施工（劳务）合同》的证据。据此，原告提供的证据不足以证实原、被告之间存在《建设工程施工（劳务）合同》关系，依据法律规定，原告提供证据不足以证明其诉讼主张，应当承担不利的法律后果，故应依法驳回原告要求解除合同返还保证金并支付相关费用的诉讼请求。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条一款之规定，判决：驳回原告陕西兴汉建筑劳务有限公司对被告陕西长弘实业（集团）有限公司的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。针对本案事实本院评析如下：陕西兴汉劳务有限公司在一审中向法庭提供了一份复印的建设工程施工合同，但是复印件未经核实不应直接作为定案证据，陕西兴汉劳务有限公司没有证据证明该建设工程施工合同是从陕西长弘公司复印的，因此不能证明该证据由陕西长弘公司保管，进一步不能认为被上诉人有意拒绝提供证据而推定该建设工程施工合同客观真实。因此一审判决认定被上诉人陕西长弘公司与陕西润香农业科技有限公司签订过建设工程合同的事实是错误的。被上诉人陕西长弘公司尽管没有上诉但并不意味着二审对案件事实不能重新认定。虽然有一份以润香农业科技公司名义向被上诉人发出的进场通知书，但是该通知没有经过核实，在此情况下认定陕西长弘公司与陕西润香农业科技有限公司存在建设施工合同的证据明显不足，故原审判决认定该事实有误。其他事实与原审判决认定一致。本院认为，本案二审的焦点问题为：1、“陕西长弘实业有限公司润香产业项目部”是否由被上诉人陕西长弘公司设立。虽然上诉人一再强调李会斌是被上诉人的委托代理人，系其陕西长弘公司润香产业项目部的经理，但上诉人没有提供证据证明被上诉人设立该项目部，任命李会斌为项目部经理的文件。且上诉人提供其与陕西长弘实业有限公司润香农业产业项目部劳务合同，名称与陕西长弘公司不符，故上诉人认为李会斌是长弘公司委托代理人的观点，证据不足。因此，不能认定陕西长弘实业有限公司润香产业项目部系陕西长弘公司所设立。2、陕西长弘公司是否应当退回60万元的工程保证金以及17万元的临建费和损失。上诉人无法证明其和陕西长弘公司之间存在合同关系，60万元工程保证金也不是陕西长弘公司所收取，因此上诉人要求陕西长弘公司退回60万元工程保证金及临建费和误工损失17万元的理由不能成立。3、原审判决适用法律是否错误，是否损害了上诉人的诉讼权利。本案双方当事人的争议是民事争议，属人民法院民事案件受理范围，上诉人的诉讼请求证据不足，一审进行实体处理，驳回其诉讼请求符合法律规定。对不属人民法院民事案件受理范围的案件，才适用裁定驳回起诉，本案李会斌是否涉嫌犯罪不影响本案双方当事人之间的民事争议，不存在移交公安机关处理的问题，本案审理不影响上诉人通过其他方式主张其权利的问题，所以上诉人认为本案原审判决损害上诉人的诉讼权利的理由，不能成立。综上，原审判决认定事实虽然部分有误，但处理结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人陕西兴汉建筑劳务有限公司。审 判 长  尤永刚审 判 员  卢洛军代理审判员  文改云二〇一六年十一月十七日书 记 员  王 博