安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖16刑终440号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察�。
上诉人（原审被告人）蒋山立，男，汉族，1971年6月26日出生于安徽省亳州市，文盲，农民，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。现在居住地。
辩护人赵心文，安徽滳博律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人蒋山立犯盗窃罪一案，于2017年8月2日作出（2017）皖1602刑初63号刑事判决。宣判后，蒋山立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据现场勘查笔录、现场图、照片、视听资料、书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据认定：2016年3月23日20时许，在亳州市谯城区城父镇药都银行ATM取款机前，被告人蒋山立将被害人蒋某1的银行卡调换，并于2016年3月23日、24日分三次将蒋某1银行卡的28万元盗取。案发后，蒋山立退还给蒋某121.5万元。
一审法院认为，被告人蒋山立以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大财物的行为已构成盗窃罪。鉴于蒋山立盗窃近亲属财物，且已退还大部分赃款，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人蒋山立犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；判令违法所得予以追缴，作案工具予以没收。
蒋山立上诉提出：其未调换被害人的银行卡，取款已经被害人同意，原判认定其犯盗窃罪事实不清，证据不足，请求改判无罪。辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明：上诉人蒋山立与被害�蒋某1系姐弟关系。2016年3月23日20时许，蒋山立与蒋某1一起到亳州市谯城区城父镇药都银行ATM机取款，期间，蒋山立获知蒋某1的银行卡密码，并将蒋某1的银行卡调换。后蒋山立在蒋某1不知情的情况下，让妻子王某分别于2016年3月23日、24日先后三次从蒋某1的银行卡内取款28万元。事后，蒋山立将此事告知蒋某1，蒋某1向公安机关提出控告，蒋山立退给蒋某121.5万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、现场勘查笔录、现场图及照片、视听资料载明案发现场情况。
2、安徽农村信用社亳州药都农村商业银行卡账户交易明细及取款凭证载明蒋某1尾号为“3255”的银行卡分别于2016年3月23日、24日共取款28.4万元，王某在取款凭证上签名。
3、安徽农村信用社亳州药都农村商业银行卡复印件及银行卡交易记录证明：尾号为“3255”、“0616”的银行卡的户名分别是蒋某1、蒋某3，两张银行卡外形相似。
4、抓获经过载明蒋山立的归案情况。
5、户籍信息载明蒋山立的身份情况。
6、被害人蒋某1陈述及控告状证明：2016年3月20日，其家收到彩礼30万元现金，当日其与哥哥蒋某3、弟弟蒋山立一起存至城父镇药都银行。3月23日20时许，蒋山立向其借钱，因蒋山立为其女购买嫁妆垫付了0.3万元，其遂与蒋山立一起去取款，并将银行卡密码告诉蒋山立，蒋山立取出0.4万元后将一张同样的银行卡给其。2016年3月24日上午，姐姐蒋某4说要用其身份证办电话卡，其将身份证交给了蒋某4，后听蒋某4说当天她将身份证交给了蒋山立。3月26日，蒋山立告知未经其同意，从其银行卡取出26万元用于归还赌债，还说在上次取0.4万元时调换了银行卡，并当场将那张银行卡还给其，当时�某3也在场。次日，其查询得知蒋山立从卡内取出28万余元，遂将余款4.83万元取出。后其向公安机关提出控告，并将蒋山立调换银行卡所用的尾号为“0616”的银行卡交给民警。事后，大哥蒋某2给其21.5万元现金，并出具一张6万元的欠条。因蒋山立未还清欠款，其不愿谅解他。
7、证人蒋某3的证言：2016年3月6日，蒋山立用其身份证办了一张药都银行卡，由蒋山立保存。3月26日，蒋山立告诉蒋某1将她卡内的钱取出来还赌债了，还说是之前取0.4万元时将蒋某1的银行卡调换的，后蒋山立将那张存彩礼的银行卡还给蒋某1。次日，其与蒋某1一起去银行查询，发现款已被取走，蒋某1将卡内余款4.8万元取出。蒋某1手保存的蒋山立调换的银行卡是用其身份证办的，卡内没钱。
8、证人蒋某2的证言：2016年四五月份，弟弟蒋山立说他拿蒋某128万元赌博输了，蒋某1去控告他，向其借钱。其同意代蒋山立还钱，并给蒋某1出具欠条。
9、证人王某的证言：2016年3月23日晚，丈夫蒋山立让其拿蒋某1一张银行卡取款，并告知密码。因蒋山立一直帮忙操办蒋某1女儿的婚事，其认为是办事用，当晚即取出3万余元。次日，蒋山立又让其取款，其又取出4万余元。后蒋山立又将蒋某1的身份证交给其，让其再取出20万元。其先后三次共帮蒋山立取款28万元。
10、证人蒋某4的证言：2016年3月24日，弟弟蒋山立打电话让其帮忙把蒋某1的身份证要过来，因蒋山立的儿子一直由蒋某1领养，蒋山立说要把蒋某1银行卡内的彩礼钱取出来留给儿子用，蒋某1不同意。当天，其以办手机卡为名把蒋某1的身份证借走交给蒋山立。
11、上诉人蒋山立供述：案发前，其二姐蒋某1把41万元彩礼钱存在一张药都银行卡内。2016年3月23日晚，其与蒋�1一起去城父镇药都银行取款，蒋某1告诉其取款密码，其帮忙取出0.4万元后，用事先准备的一张空卡调换了蒋某1的银行卡，空卡是用哥哥蒋某3的身份证办理的。当晚，其把蒋某1的银行卡交给妻子王某，并告知密码，让王某取出三四万元。次日，其又让王某取出4万余元，还让大姐蒋某4借来蒋某1的身份证，王某持身份证又取出20万元。3月26日晚，其将此事告知蒋某1，当时蒋某3也在场，蒋某1知情后遂向公安机关报警。
本院认为，上诉人蒋山立窃取被害人银行卡，并将银行卡数额巨大资金取出占为己有的行为已构成盗窃罪。蒋山立已主动退赔大部分赃款，可酌情从轻处罚。对蒋山立所提其未调换被害人的银行卡，取款已经被害人同意请求改判无罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，蒋山立在侦查机关多次供述其调换被害人银行卡私自取款的经过，其供述稳定客观，且得到被害人陈述、证人证言及相关书证、视听资料等证据的印证，足以认定蒋山立盗窃的事实。蒋山立的该上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判援引法条有遗漏，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅林
审判员 罗炜
审判员 杜奇
二〇一七年八月二十八日
书记员 周方
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第三款盗窃�用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉�件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；