湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂松滋刑初字第00156号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人付某，化名“陈总”。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月10日被松滋市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，同年11月16日被松滋市公安局取保候审，2014年11月13日被本院决定取保候审。
被告人谢某甲，乙公司经理。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月25日被松滋市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，同年11月16日被松滋市公安局取保候审，2014年11月13日被本院决定取保候审。
被告人谢某乙，乙公司股东。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月25日被松滋市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，同年11月4日被松滋市公安局取保候审，2014年11月13日被本院决定取保候审。
被告人张某。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月18日被松滋市公安局取保候审，同年11月14日被本院决定取保候审。
受湖北省荆州市中级人民法院指定管辖，松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2014）120号起诉书指控被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某犯非法经营罪，于2014年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月5日、12月5日两次公开开庭进行了审理。松滋市人民检察院指派检察员王凯红出庭支持公诉，被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2007年6月至2013年7月，被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某先后利用本人或借用他人身份信息注册成立多家公司，以销售股市行情分析软件“龙阳道”“股倍利”“启连阳”为名，在未取得中国证监会批准，明知所成立的公司不具备经营证券投资咨询资格的情况下，在网上利用“QQ”搜索炒股股民，获取股民电话或“QQ”号码后，由公司业务员不断通过电话或“QQ”同股民联系，宣传公司能带领客户操作炒股，获得高收益，股民在缴纳服务费后，公司可为其推荐股票。在股民向公司缴纳高额服务费后，向公司投诉没有获得承诺的收益时，公司客服部则向客户声称可以推荐更好的股票，获取更高收益，要求客户继续缴纳更多的费用。收取的股民服务费由公司财务存入谢某甲、谢某乙借用他人身份证在各大银行开设的帐户，以隐匿获取的非法利益。同时为逃避股民投诉而遭工商、证监等主管部门的监管及查处，付某、谢某甲等人多次变更公司名称及地址，或借用他人身份注册成立新公司，大肆进行非法经营证券投资咨询活动。先后成立或更名的公司名称有“某公司”等多达十四家。经荆州荆松会计事务所鉴证，2009年3月至2013年7月，被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某非法经营金额达25，718，673.06元，共计非法获利400万元，其中付某获利190万元，谢某甲、谢某乙各获利95万元，张某获利20万元。案发后，四被告人均向公安机关退清违法所得。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.湖北证监局移送线索函、湖北省公安厅指定管辖决定书、湖北省证监局对关于付某、谢某甲等人相关公司涉嫌非法经营证券予以性质认定的复函、多名股民举报信复印件、QQ聊天记录、银行转帐记录、退赃相关票据、相关情况说明等书证；2.孙某、曹某、吕某、陈某等人的证言；3.荆州荆松会计事务所出具的鉴证报告；4.被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某在未获得中国证券监督管理部门批准、不具备经营证券投资咨询资格的情况下，非法向股民推荐股票，提供股票投资咨询指导及解答等服务，收取大额服务费用，牟取非法暴利，且数额巨大，其行为已构成非法经营罪。
被告人付某辩护称，起诉书列我为第一被告人，意味我是主犯，而我是受谢某甲的邀请加入其公司，一切经营活动以谢某甲为主，我只负责提供技术咨询和营销团队建设、技术培训等工作，而公司决策和财务管理均由谢某甲负责；我平常也很少到公司上班，对公司业务很少过问。
被告人谢某甲辩护称，1.我公司主要是销售软件，并不违法，只是为小部分客户提供了非法咨询业务。会计鉴证报告将我公司的全部经营额认定为非法经营额不当，我本人的非法经营所得额大约只有9.5万元，并非95万元；2.我公司为提出投诉的客户大多都退了款，社会影响并不大；3.在案发前，我公司即向湖北省公安厅作了书面说明，应当认定为自首。
被告人谢某乙辩护称，除了与谢某甲第1、2点相同辩护意见外，我在本案中只是起辅助作用，主要从事网络技术和为公司采购商品，不参与管理。
但在第二次庭审中，被告人谢某甲撤回第1、2点辩护意见，表示自愿认罪，谢某乙也相应撤回与谢某甲相同的辩护意见。
被告人张某辩护称，我只参与了一家公司的经营，做了一些辅助性工作。
经审理查明，2007年6月，被告人谢某甲、谢某乙未经证监部门批准成立了“武汉景顺投资咨询有限公司”，从事投资咨询业务。2009年3月，被告人付某受谢某甲之邀加入该公司，双方约定各分利润的一半。2011年4、5月间，被告人付某又请邀请朋友被告人张某加入并另行成立“武汉佳乘创一科技有限公司”，四被告人共同出资，由张某负责经营至2012年5月。至2013年7月，四被告人先后利用本人或借用他人身份信息注册成立多家公司，以销售股市行情分析软件“龙阳道”“股倍利”“启连阳”为名，明知所成立的公司不具备经营证券投资咨询资格，在网上利用“QQ”搜索股民相关信息，由公司业务员不断通过电话或“QQ”同股民联系，宣传公司能带领客户炒股并获得高收益，股民在缴纳服务费后，公司可为其推荐股票。当股民向公司缴纳高额服务费后又没有获得承诺的收益时，公司客服部则向客户声称可以推荐更好的股票，获取更高收益，要求客户继续缴纳更多的费用。对于多次投诉的股民则退还全部或部分服务费。公司收取的服务费存入谢某甲、谢某乙借用他人身份证在各银行开设的帐户，以隐匿违法所得。同时为逃避股民投诉而遭工商、证监等主管部门的监管及查处，付某、谢某甲等人多次变更公司名称及地址，或借用他人身份注册成立新公司，进行非法经营证券投资咨询活动。先后成立或更名的公司名称有“武汉景顺投资咨询有限公司”“武汉佳乘创一科技有限公司”“甲公司”“武汉知行合一科技有限公司”“武汉钱龙股道投资咨询有限公司”“湖北钱龙股讯投资咨询有限公司”“武汉中金在线投资咨询有限公司”“武汉正道故事科技有限公司”“武汉汇金在线科技有限公司”“武汉拓博隆科技有限公司”“武汉中兆鹏程科技有限公司”“武汉中盛惠祥科技有限公司”“武汉天升我才科技有限公司”“武汉啸嘹科技有限公司”，多达十四家。
在经营过程中，被告人谢某甲负责公司的全面管理（含财务）；被告人付某负责公司的经营方向、技术指导、业务培训和团队建设等；被告人谢某乙主要负责网络技术和协助谢某甲管理公司；被告人张某负责经营“武汉佳乘创一科技有限公司”一年，但公司财务和利润分配仍由谢某甲负责。
2013年6月24日，被告人谢某甲以“甲公司”法定代表人樊某（谢某甲之妻）的名义书写了一份《关于客户投诉的解释》，通过朋友递交给湖北省公安厅经侦总队。该份文件并未如实反映客观事实。
经荆州荆松会计事务所注册会计师徐某、佘某出具的荆松会鉴字（2003）004号鉴证报告显示：2009年3月至2013年7月，被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某非法经营金额达25，718，673.06元，共计非法获利400万元，其中付某获利190万元，谢某甲、谢某乙各获利95万元，张某获利20万元。该鉴证报告经四被告人签字确认。案发后，四被告人均向公安机关退清违法所得。
2006年12月12日，《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发（2006）99号）规定，严禁非法经营证券业务。2008年1月2日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监（2008）1号）规定，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。四被告人均表示知道上述规定。
审理中，本院委托四被告人所在地的社区矫正机构对其审前社会调查，武汉市洪山区司法局出具调查评估意见书表明：被告人付某在社区居住期间表现较好，无违法违纪现象发生，能与邻里相处融洽，其具备在洪山区接受社区矫正的条件，同意对其判处非监禁刑。被告人谢某乙、谢某甲虽在洪山区居住，但社区及邻居对二被告人的工作情况及一贯表现都不了解，有无再犯罪的风险也不清楚。但对社区的治安无影响，评估意见为尊重法院判决。武汉市东西湖区司法局出具调查评估意见表明：被告人张某在辖区有固定住所，案发前无违法犯罪记录，其在社区服刑的监管条件一般，同意对其适用非监禁刑。
本院认为，被告人付某、谢某甲、谢某乙、张某未经国家证监部门批准非法从事证券投资咨询业务，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，并予以刑罚处罚。被告人谢某甲以“甲公司”法定代表人樊少丽的名义所作的《关于客户投诉的解释》，既没有向有关机关投案，也没有如实供述犯罪事实，因而不构成自首，故对被告人谢某甲第3点辩护意见不予采纳。被告人付某受被告人谢某甲邀约加入其公司非法经营，利用其专业技能对其公司经营活动起了明显的策划和推动作用，二被告人在共同犯罪中起主要作用，均属主犯，故对被告人付某的辩护意见不予采纳；被告人谢某乙、张某在共同犯罪中，居于从属地位，起次要作用，均属从犯，应当从轻处罚，故对被告人谢某乙、张某的辩护意见予以采纳。由于四被告人在归案后积极退赃，审理中均表示自愿认罪，又可以酌情从轻处罚。对四被告人的违法所得应予追缴。对被告人付某、谢某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第七十二条一、三款，对被告人谢某乙、张某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一百九十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金九十五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人谢某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金九十五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳）；
五、对被告人付某违法所得一百九十万元、被告人谢某甲违法所得九十五万元、被告人谢某乙违法所得九十五万元、被告人张某违法所得二十万元均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。用书状上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄 勇
审 判 员 张道明
人民陪审员 周小芳
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 罗庆华