中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2433号
上诉人（原审原告）G星天然公司，住所地荷兰阿姆斯特丹1101GH，凯恩博路100号。
法定代表人约翰尼斯·玛利亚·万·蒂尔堡，授权代表人。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人周巍，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚玉杰。
上诉人G星天然公司（简称G星公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9016号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第10015582号“3301”商标（简称申请商标，见下图）由G星公司于2011年9月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类服装；婴儿全套衣；游泳衣；体操服；体操鞋；鞋（脚上的穿着物）；帽子；袜；手套（服装）；领带；服装带（衣服）；婚纱；浴帽；睡眠用面罩等商品上。
第4381514号“FE3301”商标（简称引证商标一，见下图）由广州市异创贸易有限公司于2004年11月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类服装；运动衫；茄克（服装）；T恤衫；仿皮服装；针织服装；衬衣；裙子；裤子；背心（马甲）商品上。该商标因连续三年不使用经商标局核准撤销，已不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。
第8258290号“san/sanlingyao3301”商标（简称引证商标二，见下图）由张光明于2010年4月30日向商标局申请注册，核定使用在第25类婴儿全套衣；游泳衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子；袜；手套（服装）；领带；服装带（衣服）等商品上，类似群为2502-2503；2507-2512，专用期限自2011年5月21日至2021年5月20日。
申请商标引证商标一引证商标二
2012年6月25日，商标局以申请商标与在类似商品上注册的引证商标近似为由，驳回申请商标的注册申请。
G星公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。G星公司在复审阶段补充了两份证据，一份是其在服装、腰带、帽子等商品上使用申请商标的图片，一份是2007年-2012年间其在上海、北京、长沙、天津等多地销售产品的部分销售发票复印件，用以证明申请商标一直在持续使用中，其显著性得到进一步提升，且并未发生任何混淆和误认。
2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第045703号《关于第10015582号“3301”商标驳回复审决定书》（简称第45703号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
G星公司不服第45703号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第45703号决定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。引证商标一因连续三年不使用经商标局核准撤销，已不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。申请商标指定使用的服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽子、袜、手套（服装）、领带、服装带（衣服）商品与引证商标二核定使用的婴儿全套衣等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有较大的关联性，两者属于类似商品。申请商标标识“3301”与引证商标二标识显著识别部分“3301”在数字构成、呼叫上相同，二者构成近似商标标识。申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上易使消费者认为申请商标与引证商标标示的商品来源于同一市场主体或具有某种关联，从而导致消费者误认，故两商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。G星公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已获得足以与引证商标二相区分的显著性，故对其相关主张不予支持。G星公司有关其将与引证商标二的所有人就引证商标二转让或撤销事宜进行接洽故本案应当中止审理的理由没有法律依据。综上，商标评审委员会第45703号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第45703号决定。
G星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第45703号决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标二在整体外观等方面存在显著差异，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。而且，G星公司作为服装时尚领域的著名企业，其产品受到广大消费者的喜爱和认可，申请商标经长期广泛宣传和使用，也已为消费者所熟知，消费者已将申请商标和G星公司建立了固定联系，不会导致混淆误认的发生。2、G星公司与引证商标二所有人的协商结果将直接影响申请商标的注册与否，故商标评审委员会应根据G星公司的申请依法中止驳回复审案件的审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、复审申请书、第45703号决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的商品还包括防水服、化妆舞会用服装。
上述事实，有申请商标档案在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第45703号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标为数字“3301”，引证商标二由字母及数字“3301”组合而成，二者的数字部分完全相同。虽然引证商标二在数字“3301”之外还有字母，但从其整体构成看，数字“3301”在整体构图中更为突出。当申请商标与引证商标二同时使用在服装等相同或类似商品上时，相关公众会误认为其是同一商品提供者提供的系列商标，或误认为其商品提供者之间存在某种特定联系。而且，在案证据尚不足以证明申请商标经长期宣传使用已经能够和引证商标二相区分，不会导致混淆误认的后果。因此，商标评审委员会和原审法院有关申请商标与引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标的认定是正确的。G星公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
当事人之间有关引证商标转让、撤销事宜的协商，并非评审程序中止的法定事由。而且，截至本案诉讼中，G星公司仍未与引证商标二的所有人就引证商标二的转让或撤销事宜协商一致。因此，对G星公司就此所提上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由G星天然公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年八月十四日
书 记 员 王晓颖