安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖12民终1026号上诉人（原审被告）：阜阳市大正混凝土有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区三十里铺镇李家庙村滨河东路东侧，机构代码证号341200000089771。法定代表人：邹勇征，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海峰，安徽瀛拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜阳市颍泉区伍明供销社，住所地安徽省阜阳市颍泉区伍明镇，组织机构代码G13341204000169308。法定代表人：王军，该供销社主任。委托诉讼代理人：张守栋，安徽恒言律师事务所律师。原审被告：顾广春，男，汉族，1972年2月2日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：刘丽涛，安徽丽涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子绫，安徽丽涛律师事务所律师。上诉人阜阳市大正混凝土有限公司因与被上诉人阜阳市颍泉区伍明供销社、原审被告顾广春民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院于2017年12月19日作出的（2017）皖1204民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阜阳市大正混凝土有限公司上诉请求改判驳回阜阳市颍泉区伍明供销社的全部诉讼请求。事实与理由：1．阜阳市颍泉区伍明供销社一审起诉依据的是2016年7月24日投资协议中约定投资款450万元，但其在一审第一次开庭中无法举证证明自己的主张，一审法院应驳回其诉讼请求。阜阳市颍泉区伍明供销社没有申请延期举证，后一审法院同意其补充举证的2015年投资协议，上诉人提出该举证超过举证期间，但一审法院没有给上诉人指定举证期限，却在判决中直接采纳该证据没有依据。2．阜阳市颍泉区伍明供销社一审举证2015年协议、2016年7月25日分别打入邹勇征卡上233万元、李明卡上190万元不能证明其履行了2016年协议450万元投资款的支付。（1）阜阳市颍泉区伍明供销社补充举证2015年协议主张上诉人欠付该笔款项利息30万元抵付其2016年协议中27万元的付款义务，但上诉人并未举证是否存在2015年的协议，阜阳市颍泉区伍明供销社也未举证结算依据，不能证明是否存在2015年协议及是否拖欠利息。（2）阜阳市颍泉区伍明供销社与邹勇征存在多笔经济往来，没有证据证明上诉人与邹勇征存在人格混同，转给邹勇征个人的款项与上诉人无关。（3）上诉人未委托阜阳市颍泉区伍明供销社向李明转款，对转给李明的款项也不知情，李明没有出庭作证，一审法院根据李明出具的说明认定200万元转款错误。3．上诉人在一审中已对2015年投资协议的真实性提出异议，一审法院没有向上诉人释明是否要求鉴定并对阜阳市颍泉区伍明供销社超过举证期限提供的证据予以认定程序违法。被上诉人阜阳市颍泉区伍明供销社答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。事实与理由：1．阜阳市颍泉区伍明供销社已履行完毕2016年协议的付款义务。付款构成为2016年7月24日协议签订后的次日，分别转账给上诉人法定代表人邹勇征账户的233万元，按上诉人及其公司副总经理顾广春指令转给李明的190万元，加上诉人欠付双方2015年协议30万元利息中的27万元。2．上诉人已经按2016年协议约定实际支付了部分利息。2016年7月24日协议约定，每月利息9万元，每月结算一次，必须按时打入阜阳市颍泉区伍明供销社账户。2016年8月31日上诉人公司法定代表人邹勇征转入阜阳市颍泉区伍明供销社账户10万元，阜阳市颍泉区伍明供销社于当日转回其1万元。2016年10月31日上诉人转账支付阜阳市颍泉区伍明供销社9万元，此后一直处于违约状态。上诉人支付2个月利息的行为足以证明2016年协议中450万元的付款义务已全面履行。3．一审程序合法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。说明人民法院在保护当事人合法权益方面更注重证据的认定。本案借款并不复杂，如果双方遵循诚信原则如实陈述、举证，案情一目了然。由于上诉人诉讼理念存在问题，缺乏诚信意识，故意把简单问题复杂化，导致法庭认为需要补强证据，进一步庭审查证，故一审法院组织的举证质证程序完全符合法律规定。原审被告顾广春陈述称一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决。1.2015年7月27日，阜阳市大正混凝土有限公司与阜阳市颍泉区伍明供销社建立投资关系，阜阳市颍泉区伍明供销社共向阜阳市大正混凝土有限公司投资500万元。到期后阜阳市大正混凝土有限公司于2016年7月19日分两笔各偿还100万元和200万元，下余本金由时任阜阳市大正混凝土有限公司副总经理的顾广春向李明借款200万元，由李明直接向阜阳市颍泉区伍明供销社转款视为偿还。2016年双方再次签订投资协议时，阜阳市颍泉区伍明供销社向阜阳市大正混凝土有限公司转款三笔计233万元，因阜阳市大正混凝土有限公司未偿还原向李明的借款，阜阳市颍泉区伍明供销社按阜阳市大正混凝土有限公司的指示向李明转款190万元，加2015年协议欠付的30万元利息，双方约定作为阜阳市颍泉区伍明供销社的450万元投资，上述事实有投资协议和双方举证的银行转账手续为证，一审认定450万元投资款已履行完毕证据充分。2．一审法院在2017年6月6日第一次开庭后，为了查明案件事实，又于2017年9月22日第二次开庭审理，双方举证均在庭前三日提交，并不存在逾期举证，一审程序合法。3．即使没有李明书写的书面证明，按照阜阳市颍泉区伍明供销社向李明的转款记录、阜阳市大正混凝土有限公司副总经理向李明借款的借条，也能够证明阜阳市颍泉区伍明供销社向李明的转款是为了履行本案2016年协议的付款义务，一审适用法律正确。阜阳市颍泉区伍明供销社一审诉请判令阜阳市大正混凝土有限公司、顾广春支付借款本金450万元，利息54万元，并承担本案诉讼费。原审法院对当事人无争议的两份投资协议书的真实性予以确认，对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1.2015年7月27日，阜阳市大正混凝土有限公司以投资协议的方式向阜阳市颍泉区伍明供销社借款500万元，期限6个月。借款到期后，阜阳市大正混凝土有限公司分别于2016年7月19日偿还本金100万元，于2016年7月13日还款200万元。2016年7月20日，阜阳市大正混凝土有限公司时任副总经理顾广春给李明出具借条一份，从李明处借200万元，转到阜阳市颍泉区伍明供销社会计王明玉账户，以偿还阜阳市大正混凝土有限公司上述投资款，阜阳市大正混凝土有限公司法定代表人邹勇征于2016年7月25日转给阜阳市颍泉区伍明供销社单位20万元以支付向李明借款的质保金和过桥费，2016年7月27日，阜阳市颍泉区伍明供销社将该质保金和过桥费转给顾广春20万元由其代为支付给李明，该事实有李明出具的证明佐证，2016年7月20日，阜阳市颍泉区伍明供销社会计王明玉将该200万元转入阜阳市颍泉区伍明供销社单位账户，至阜阳市大正混凝土有限公司单位偿还最后一笔本金，按照投资协议约定，阜阳市大正混凝土有限公司单位每月给付10万元的利润，阜阳市大正混凝土有限公司先后支付利润90万元，下欠30万元；2.2016年7月24日，阜阳市大正混凝土有限公司法定代表人邹勇征带领其单位副总经理顾广春及其驾驶员一行三人前往原告阜阳市颍泉区伍明供销社，仍然以上述投资协议的方式与阜阳市颍泉区伍明供销社签订投资协议书一份，该协议书载明：阜阳市大正混凝土有限公司作为甲方，阜阳市颍泉区伍明供销社作为乙方，阜阳市大正混凝土有限公司厂区因急需扩建增加固定资产和流动资产的投入，甲方向乙方申请，乙方出资450万元，期限6个月，自2016年7月24日至2017年1月23日，月利润9万元，每月结算一次打入乙方账户，甲方以现有的个人房产、公司所有的固定资产和流动资产作抵押。协议一式两份，甲、乙双方各一份，签字生效。邹勇征在该投资协议书的甲方位置签名，加盖甲方单位印章，乙方的法定代表人王军及其单位工作人员王登峰等一行五人在该投资协议书的乙方位置签名，加盖乙方单位印章，顾广春在该投资协议书的乙方位置下面签名，顾广春签名上方的“担保人（签字）”的字样为乙方随同人员王登峰书写。为履行上述投资协议书，阜阳市颍泉区伍明供销社通过其公司的账户分别于2016年7月25日分三次转款给阜阳市大正混凝土有限公司法定代表人邹勇征账户33万元，银行账户交易明细单显示的日志号为192752695、100万元的银行账户交易明细单显示的日志号为192388204、100万元的银行账户交易明细单显示的日志号为191922132，合计233万元；2016年7月25日，应阜阳市大正混凝土有限公司单位要求，阜阳市颍泉区伍明供销社分两次转款给张明100万元，银行账户交易明细单显示的日志号为164180224、90万元银行账户交易明细单显示的日志号为164651228，上述合计423万元。阜阳市大正混凝土有限公司与阜阳市颍泉区伍明供销社协商将上述所欠利息30万元转化为债务欠款，阜阳市颍泉区伍明供销社给予优惠将该30万元欠款给予优惠作为27万元履行本次借款本金出现，与423万元相加为450万元，至此，阜阳市颍泉区伍明供销社完成出借义务。阜阳市大正混凝土有限公司法定代表人邹勇征通过其银行账户支付给阜阳市颍泉区伍明供销社利息10万元，由于投资协议书约定的月利润为9万元，阜阳市颍泉区伍明供销社于当日通过同一账户退回阜阳市大正混凝土有限公司法定代表人邹勇征账户1万元；2016年10月31日，阜阳市大正混凝土有限公司法定代表人邹勇征按照投资协议书的约定通过其银行账户支付给阜阳市颍泉区伍明供销社利息9万元。自2016年9月23日起至2017年3月23日止，阜阳市大正混凝土有限公司单位拖欠阜阳市颍泉区伍明供销社单位本金450万元及其6个月利息54万元没有支付。阜阳市颍泉区伍明供销社以催要无果于2017年4月13日提起诉讼；3.2016年9月27日，阜阳市大正混凝土有限公司作出离职审计通知书，撤销顾广春在其单位的副总经理职务；4.2017年9月22日，阜阳市颍泉区伍明供销社提出鉴定申请，要求对涉案投资协议书中“担保人（签字）”五个字书写在前（复印在前）顾广春签名在后进行鉴定，原审法院予以准许，因阜阳市颍泉区伍明供销社未交纳鉴定费用，依照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（四）项之规定，原审法院依法终结对外委托。原审法院经审理认为：阜阳市大正混凝土有限公司厂区因急需扩建增加固定资产和流动资产的投入，与阜阳市颍泉区伍明供销社在2016年7月24日签订了投资协议书，该协议约定投资期限和利润，阜阳市大正混凝土有限公司按照该协议约定支付投资款月利润9万元的部分利息，转换为利润的计算方式为月息2%，该投资协议具有借款合同的要件和性质，其名为投资实为借款。当事人应当按照协议的约定全面履行自己的义务。阜阳市颍泉区伍明供销社在签订协议书之后已经按照协议的约定完成出借义务，阜阳市大正混凝土有限公司未按照约定及时偿还借款本息构成违约，应当承担相应的民事责任。阜阳市颍泉区伍明供销社诉请按照年利率24%支付利息符合有关法律规定。本案诉讼过程中，阜阳市颍泉区伍明供销社提出鉴定申请，要求对涉案投资协议书中“担保人（签字）”五个字书写在前（复印在前）顾广春签名在后进行鉴定，由于阜阳市颍泉区伍明供销社未交纳鉴定费用，视为该单位对自己权利的放弃，由此产生的不利后果自负。涉案投资协议书中“担保人（签字）”非顾广春本人所签，顾广春时任阜阳市大正混凝土有限公司副总经理，其在该协议书中签字的行为视为职务行为，其本人不应当承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十七条、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、阜阳市大正混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还阜阳市颍泉区伍明供销社借款本金450万元及自2016年9月23日起至2017年3月23日止的利息54万元，（以后的利息自2017年3月24日起至本金付清时止按照年利率24%计算）；二、驳回阜阳市颍泉区伍明供销社其他诉讼请求。如果未按判决履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47080元，保全费5000元，合计52080元，由阜阳市大正混凝土有限公司负担。本院二审期间，阜阳市大正混凝土有限公司举证一、阜阳市大正混凝土有限公司、邹勇征与阜阳市颍泉区伍明供销社的银行资金往来明细，以证明阜阳市大正混凝土有限公司与阜阳市颍泉区伍明供销社自2011年即开始资金往来，原判依据与本案无关的2015年往来单据认定本案事实错误，同时证明邹勇征与阜阳市颍泉区伍明供销社存在多笔经济往来，阜阳市颍泉区伍明供销社转给邹勇征的款项不能视为转给阜阳市大正混凝土有限公司的款项。举证二一审庭审笔录、顾广春律师代理词，以证明阜阳市颍泉区伍明供销社转给李明的款项与本案无关。被上诉人阜阳市颍泉区伍明供销社质证认为，一审中阜阳市颍泉区伍明供销社已举证充分证据证明450万元已实际履行，银行交易明细不能证明上诉人的主张。双方在六七年的资金往来中，大部分的款项都是按照上诉人法定代表人邹勇征的指令转到其个人账户，上诉人收到450万元后也部分履行了支付利息的义务，现在称支付给邹勇征的款项与本案无关不能成立。上诉人举证二属于当事人的陈述，不是证据，不能证明上诉人的证明目的。原审被告顾广春质证认为，对阜阳市大正混凝土有限公司与阜阳市颍泉区伍明供销社自2011年即开始资金往来的事实无异议，但2015年的协议已被2016年的协议全部包含和履行完毕，两份协议具有关联性。对证据二的质证意见同阜阳市颍泉区伍明供销社质证意见，同时该代理词形成于一审第一次开庭审理时，当时发表的代理意见仅针对当时庭审举证情况。被上诉人阜阳市颍泉区伍明供销社举证2018年4月22日李明书面说明一份，内容为李明与阜阳市颍泉区伍明供销社无债权债务关系，2016年7月25日阜阳市颍泉区伍明供销社向其转款190万元是阜阳市大正混凝土有限公司顾总安排，目的是为了偿还前期顾总经手阜阳市大正混凝土有限公司向其拆借的200万元过桥资金。上诉人阜阳市大正混凝土有限公司对说明的真实性有异议，阜阳市大正混凝土有限公司没有安排过顾总向李明借款，证人应当出庭接受质询，同时认为该说明与一审中李明证明中听顾总说是阜阳市大正混凝土有限公司为偿还向阜阳市颍泉区伍明供销社借款，两者相互矛盾。原审被告顾广春对李明的说明没有异议，同时认为该说明与阜阳市颍泉区伍明供销社举证顾广春与李明的借条，及阜阳市颍泉区伍明供销社与李明之间的转款条据互相印证。本院认证认为，对双方无异议的阜阳市大正混凝土有限公司与阜阳市颍泉区伍明供销社自2011年即开始资金往来的事实予以采信。上诉人虽举证证明邹勇征与阜阳市颍泉区伍明供销社存在多笔经济往来，但未能举证证明两者之间资金往来的原因及其所反映的其他法律关系，其举证的顾广春律师代理词系针对一审第一次开庭时阜阳市颍泉区伍明供销社的举证情况发表的李明收款与本案不具有关联性的陈述意见，在阜阳市颍泉区伍明供销社补充证据后的一审第二次庭审中，顾广春代理人对李明收款与本案的关联性不再提出异议，故对上诉人举证证明邹勇征及李明的收款与本案不具有关联性的证明目的不予采信。阜阳市颍泉区伍明供销社在一审二审中分别举证的李明的说明基本内容一致，但阜阳市大正混凝土有限公司对被上诉人阜阳市颍泉区伍明供销社举证李明的说明提出证人应出庭接受质询的异议理由，符合法律规定，本院予以支持，对李明的证明本院将依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，结合其他证据予以综合认定。另查明，一审第一次公开开庭审理前，阜阳市大正混凝土有限公司及顾广春没有提交书面答辩状，针对庭审中双方的诉辩意见和举证质证情况，一审法庭要求双方限期补充证据并于2017年9月22日进行第二次公开开庭审理。本院认为，双方对长期的资金往来关系及本案名为投资实为借款的事实没有异议，本案争议的焦点在于一审程序是否合法及2016年450万元的借款是否实际出借。在审理程序方面，因在一审第一次开庭审理前，阜阳市大正混凝土有限公司及顾广春并未作出书面答辩，双方的争议焦点在庭审前并未经明确和固定，一审法院根据第一次开庭审理中被告当庭提出的答辩意见，要求补充证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二条查明事实、分清是非的民事诉讼目的要求，也符合该法第八十二条第一款期间包括法定期间和人民法院指定期间，及六十五条第二款人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及期限的规定，上诉人认为在第二次开庭审理中提供的证据超过举证期限没有法律依据。在一审第二次开庭审理中，阜阳市大正混凝土有限公司对阜阳市颍泉区伍明供销社举证的2015年协议的真实性提出了异议，上诉人称一审法院应向其告知是否申请对2015年协议进行鉴定，本院认为前述司法解释及民事诉讼法均对当事人应就自己的主张提供证据证明作出了明确规定，上诉人一审委托专业律师出庭，对此应有明确的认知，上诉人在上诉状中已经陈述一审应当应当告知其是否申请鉴定，但在本院二审规定的举证期间及审理期间均未提出鉴定申请，故对其称一审未向其释明是否申请鉴定程序违法的上诉理由本院不应支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款的规定，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，但阜阳市大正混凝土有限公司没有申请鉴定或提供反驳证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明的规定，一审法院认定2015年协议的真实性并无错误。关于本案借款是否实际支付问题，阜阳市颍泉区伍明供销社为证明自己的主张在一审中举证了2015年500万元协议，及该协议的付款、还款转账单据，2016年协议及向邹勇征、李明分别转款的单据、李明的说明、2016年8月31日邹勇征付款9万元及2016年10月31日上诉人支付9万元，证明450万元已付款的构成及上诉人已按约支付利息证明其付款义务已经完成。上诉人阜阳市大正混凝土有限公司虽对部分证据提出异议，但其异议理由无有效证据证明，上述证据能够形成证据锁链，并与顾广春的陈述相互印证，一审综合认定本案借款已经实际支付并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由上诉人阜阳市大正混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉峰审判员  王来斌审判员  褚颍芬二〇一八年六月七日书记员  于杰娜附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。