山东省武城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武商初字第280号
原告（反诉被告）：张心哲，男，1964年生，汉族，个体工商户，住山东省武城县。
委托代理人：黄绪德，武城志峰法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司。住所地，哈尔滨市道里区。
法定代表人：高松，总经理。
委托代理人：闫惠玲，黑龙江达明律师事务所律师。
委托代理人：张治国，黑龙江达明律师事务所律师。
原告（反诉被告）张心哲与被告（反诉原告）黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状、应诉通知书等法律文件，被告在提交答辩状期间对案件管辖权提出异议，本院审查后，作出（2014）武商初字第280号民事裁定书，驳回被告的管辖权异议。被告不服，上诉至德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2015年3月20日作出（2015）德中民辖终字第7号民事裁定书，驳回上诉，维持了（2014）武商初字第280号民事裁定。本院下达开庭传票后，被告于2015年6月10日又提起反诉，本院予以受理，受理后本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张心哲及其委托代理人黄绪德、被告（反诉原告）黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司的委托代理人闫惠玲、张治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张心哲诉称，2011年5月8日、2012年9月11日被告与原告签订两份加工定做合同，合同总价款836000元（含被告自己制作并安装的楼顶管道计款5万元）。原告按合同供货后，截止到2012年10月12日，被告已付款51万元，尚欠原告276000元，经多次催要一直未付，为保护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判决被告给付原告货款276000元及利息违约金；诉讼费用由被告承担。
被告黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司答辩兼反诉称，一、被告与原告签订三份建设工程消防施工合同。三份合同原告都只完成了部分工程施工，全部合同都没有实际履行完毕，原告就不再履行施工合同。被告支付的工程款已远超过原告所完成工程施工的工程量，原告未完成的工程量由被告负责施工完成，并由被告支付了三份合同的后续工程的施工款，原告无权向被告要求给付未施工工程的工程款，被告不承担给付原告未施工工程款的义务。
2011年5月8日双方签订的消防通风管道加工安装定做施工合同，合同总价款16万元。合同履行地点是哈尔滨市华闻大厦工程工地，该工程按合同约定15万元工程款已全部给付原告，按合同约定该工程质保期2年，在质保期内的1万元质保金由原告保证工程完成后的后续维修施工，维修费用由原告承担。在质保期内，原告不履行维修义务，被告为原告完成了质保期期间的工程维修义务，由被告为原告支付维修费用13870元。扣除1万元质保金，应由原告给付被告3870元维修费用及利息。
2012年9月11日双方签订的订货合同的履行地是哈尔滨市松乐街现场工地，合同总价款676000元。原告只完成不到一半的工程量，被告已支付给原告超过其完成工程量的40万元的工程款，按合同约定，原告应于2012年10月27日完成定做安装工程，经被告验收合格后为其出据验收合格单，才视为原告完成加工合同，并预留10%即6.76万元质保金一年后付清。原告在该合同中没有按约定履行合同，其工程量完成不到一半就不再履行，被告现场人员多次催促原告完成施工，原告拒不履行合同。被告于2012年12月多次到工地送达要求原告于12月15日、12月20日及12月31日施工完毕的督促通知，并数次电话通知要求其完成工程施工，并于2012年12月28日用电子邮件向原告送达督促完工通知，原告已经接收。原告一直没有完成松乐街工地的剩余工程。由于原告未按合同约定按期完成工程，造成工程合同的发包方罚款被告15万元，该损失应由原告承担责任。被告在督促原告施工无果的情况下，由被告组织人员施工，共支付费用159014元，再加上发包方罚款15万元，被告在松乐街现场工地施工合同中共为原告支付309014元工程款，应由原告承担上述费用。
2011年8月30日双方签订的履行地点为哈尔滨市阿城区赛丽斯工地的无机玻璃管道现场加工制作安装与全部防排烟设备安装合同，价款为270600元。原告只在工程现场加工了不足3万元的无机玻璃钢管道而且是最好加工的直管部分，被告已经支付原告20万元，这其中包括为保证松乐街现场工地消防排烟与通风排烟管道加工安装合同能尽快的完工而支付给原告的10万元工程款，原告一直未施工的工程由被告另行委托山东北方玻璃钢工程有限公司哈尔滨直属分公司继续施工，被告又支付工程款140850元，这笔款项应由原告承担。至今该工程还未完工，还需要10多万元工程款才能完成工程施工。
二、本案是建设工程施工合同，三份合同已经明确约定履行地是哈尔滨市道里区，按法律规定，本案应由哈尔滨市道里区法院管辖，山东省武城县人民法院没有管辖权。
三、合同订立并不是合同已经实际履行，只有合同实际履行并交付给被告且经被告为原告方出具工程验收合格单，原告才有权主张工程款。签订合同不履行，就向被告索要工程款，其主张不能成立。
四、原告应给付被告为完成原告未完成的剩余工程支付的费用及违约而造成的工程罚款以及多付的工程款，上述费用应由原告承担。
基于以上事实，被告（反诉原告）黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司反诉称，一、要求原告（反诉被告）给付华闻大厦工地工程垫付的维修费用3870元、松乐街工地被告完成施工的工程款159014元和多付的工程款10万元及违约罚款15万元、赛丽斯工地工程垫付的工程款140850元。二、诉讼费由原告（反诉被告）承担。
原告（反诉被告）针对被告反诉辩称，一、反诉是相对本诉而言的一种民事诉讼制度，反诉的目的是为了和本诉合并审理，以达到抵消、吞并原告全部或部分诉讼请求的目的。反诉与本诉必须有实质牵连即反诉与本诉的诉讼或诉讼理由，基于同一事实或同一法律关系，才能提起反诉。二、反诉人提起反诉与本诉原告提起的诉讼不是同一事实，更不是同一法律关系，法庭应责令反诉原告另案处理。三、本诉原告起诉的是两份合同争议，被告反诉的三份合同的争议，被告反诉原告应基于本诉原告起诉的两份合同而言，据此，被告反诉原告的反诉条件及理由依法不能成立，与本诉原告提起的诉讼没有任何的关联性，请求法庭依法予以驳回。
经审理查明，2011年5月8日，原、被告双方签订定货合同一份，约定由原告为被告制作消防排烟风机、防火阀、铝合金风口、无机玻璃钢通风管道，合同总价款16万元。合同履行地点是哈尔滨市华闻大厦工程工地，保质期二年，结算方式及期限：合同签订甲方付乙方肆万元，货到现场付肆万，安装完毕消防验收合格付柒万，余款壹万元自合同签订之日起壹年内付清。合同对违约责任等其他事项亦作了约定。合同签订后自2011年5月18日至2012年10月20日，被告分五次给付原告该工程的工程款15万元。该工程已完工，尚有1万元工程款未付。该1万元工程款合同中并未约定为质保金。
该华闻大厦工程，原告要求被告给付该合同中1万元工程款，被告认为在质保期内原告不履行维修义务，被告为原告完成了质保期期间的工程维修义务，由被告支付维修费用13870元，扣除1万元质保金，反诉要求原告给付被告3870元维修费用及利息，并提供工程发包方哈尔滨华闻房地产开发有限责任公司出具的工程联系单及证明一份，拟证明支付维修费用13870元，但该联系单及证明上仅有单位盖章，没有经办人签字。
2012年9月11日，原、被告双方签订订货合同一份，约定由原告为被告制作松乐街消防工程项目的地下室消防排烟设备和地上1#至7#楼消防排烟设备及以上排烟设备的通风排烟管道2800平方米，合同总价款67.6万元。合同交货地点是哈尔滨市松乐街现场工地，保修期一年，付款方式：合同签订后，甲方付乙方预付款25万元乙方安排生产制作。设备及管道全部进场后（以加压送风口设备全部及管道进场为准）甲方付乙方15万元整，乙方给与现场安装。风机全部到场后甲方付乙方10万元整，乙方给与现场安装。风机系统调试验收合格后一月内将其余款即10万元付给乙方。留10%即6.76万元质保金一年后一次性付清。供货日期：合同签订后15天设备全部到场30个工作日安装完毕。合同中对违约责任等其他事项亦作了约定。合同签订后2012年9月4日和2012年10月10日，被告分二次给付原告该工程款分别为25万元和15万元。风机全部进场后，被告未支付给原告合同约定第三批风机款10万元，原告不再施工。被告要求原告继续施工并于2012年12月28日用电子邮件向原告送达督促完工通知，原告已经接收。截止到2012年12月25日，所有风机全未安装、管道风口等三分之二未安装、部分管道风口未到现场。后续工程由被告自行组织施工完毕。
该松乐街工程，原告自认工程未完工，原告认为被告完成的剩余工程量为5万元，要求被告给付该工程的工程款266000元。被告认为原告只完成不到一半的工程量，被告付款40万元已超过原告完成的工程量。原告未按合同约定工期完成工程，造成工程合同的发包方黑龙江博实置业投资有限公司罚款被告15万元，该损失应由原告承担责任。被告在督促原告施工无果的情况下，由被告组织人员施工，共支付费用159014元，被告在松乐街现场工地施工合同中共为原告支付费用309014元，反诉要求由原告承担上述费用。对罚款15万元，被告提供黑龙江博实置业投资有限公司的罚款通知单，但没有提供过付款的凭证。对松乐工地被告支付费用159014元，具体项目：人工费103926元、辅材费1664元、镀锌板18250元、管道25000元、角铁10174元。除管道款25000元外，其余材料均未提供销售方的正式发票。
以上事实有原告提供的订货合同二份及报价表明细、个体工商户营业执照、图纸四份，被告提供的订货合同二份及报价表明细、40万元及15万元的付款票据、通知邮件、松乐街工地照片、建设工程施工合同协议、黑龙江博实置业投资有限公司出具的未完工工程量的证明以及当事人陈述在案予以证实。
案件审理中，被告提供2011年8月30日双方签订的交货地点为哈尔滨市阿城区赛丽斯工地的无机玻璃管道现场加工制作安装与全部防排烟设备安装合同及报价表，价款为270600元。合同约定首次付款7万元整，根据实际进度陆续付款。提供付款票据三份，证明2011年8月30日至2011年10月28日被告三次支付给原告该工程的工程款20万元，被告认为其中包括为保证松乐街现场工地消防排烟与通风排烟管道加工安装合同能尽快的完工而支付给原告的10万元工程款，但原告对此不予认可。被告还提供其与山东北方玻璃钢工程有限公司的承包合同、付款票据及照片，证明原告一直未施工的工程由被告另行委托山东北方玻璃钢工程有限公司哈尔滨直属分公司继续施工，被告又支付工程款140850元，这笔款项反诉要求应由原告承担。至今该工程还未完工。原告认为该合同不属于反诉范围，不应审理。
庭审中被告申请的证人盛永辉出庭作证，拟证明三个合同的工程施工问题。该证人是被告方的副总经理。原告认为与被告有利害关系，不应采信。
本院认为本案的争议焦点如下：第一、本诉和反诉的范围如何确定；第二，华闻大厦工程原告起诉要求被告给付工程款10000元、被告反诉要求原告承担维修费用13870元有无事实和法律依据；第三、松乐街工程原告起诉要求被告给付工程款266000元、被告反诉要求原告给付工程款159014元和多付的工程款10万元及罚款15万元有无事实和法律依据。
关于第一个焦点反诉范围，本院认为，反诉与本诉之间必须有牵连关系，这是构成反诉的核心要件。反诉与本诉的牵连关系包括反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求基于同一法律事实或同一法律关系，由于这种牵连，反诉与本诉就可以互相排斥、吞并、抵消。本案中本诉原告起诉的是两份合同即华闻大厦工程合同和松乐街工程合同争议，被告反诉的除以上两份合同争议外还包括阿城区赛丽斯工地工程合同争议。被告反诉原告应基于本诉原告起诉的两份合同才能提起反诉，反诉人提起反诉与本诉原告提起的诉讼不是同一法律事实，本诉中未涉及到阿城区赛丽斯工地工程合同争议。因此，被告反诉要求原告承担阿城区赛丽斯工程合同产生的责任在本案中依法不能成立，应另案处理。原告认为该合同不属于反诉范围，不应审理的抗辩理由，本院予以支持。本案的反诉诉讼请求限于华闻大厦工程合同和松乐街工程合同争议。
关于第二个焦点华闻大厦工程，本院认为，该工程中的1万元工程款，虽未约定为质保金，但从合同的前后文义及付款条件来看，应认定为质保金。在质保期内原告有维修的附随义务。该工程合同提供的是劳动成果，包括加工、制作、安装等，工程完工后需要维修亦属正常。原告要求被告给付工程款1万元及利息的请求不予支持。被告替原告履行维修义务支付维修费用13870元，提供工程发包方哈尔滨华闻房地产开发有限责任公司出具的工程联系单及证明一份，但该联系单及证明上仅有单位盖章，没有经办人签字且维修价格及材料费没有相应证据证明。单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。因此被告支付维修费用13870元，证据不足，不予认定。被告反诉要求原告支付维修费用13870元的反诉请求，不予支持。
关于第三个焦点松乐街工地工程，本院认为，（一）、该工程原告没有完工，双方对完成的工程量有争议。原告要求被告给付工程款266000元，没有提供充足的证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的该项诉讼请求，不予支持。（二）、关于罚款15万元，该笔罚款没有过付款凭证，真实性有疑问。另外合同具有相对性，原、被告之间的合同争议和被告与黑龙江博实置业投资有限公司之间合同争议是两回事。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，被告的该项反诉请求，不予支持。（三）、关于多付的工程款10万元，付款票据载明该款为赛丽斯工地工程款，被告主张该款为松乐街工地工程款，但未提供证据证明且原告不予认可，该款应在赛丽斯工地合同中解决。因此，被告该项反诉请求，不予支持。（四）、关于被告在松乐街现场工地施工合同中共为完成剩余工程支付费用159014元，除管道款25000元外，其余材料均未提供销售方的正式发票。镀锌板、辅材、角铁费用入账不符合财务制度，人工费用据被告自己提供的材料，不能作为定案依据。另外该工程原告未完工，被告未支付全部工程款。因此，被告该项反诉请求，证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条、第一百一十五条、第二百三十三条之规定，判决如下：、
一、驳回原告张心哲的诉讼请求。
二、驳回反诉原告黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司反诉要求反诉被告张心哲给付华闻大厦工地工程垫付的维修费用13870元、松乐街工地被告完成施工的工程款159014元和多付的工程款10万元及罚款15万元的反诉请求。
案件受理费5440元及保全费2120元由原告张心哲负担，反诉费7490元由反诉原告黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 张 伟
审 判 员 梁洪田
人民陪审员 孙建刚
二〇一五年十月八日
书 记 员 耿红娥