安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00758号
上诉人（原审原告）：汪元来，男，1952年4月2日出生，汉族，农民。
委托代理人：汪斌，安徽高辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱成金，男，1977年10月9日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：陈高平，男，1977年10月16日出生，汉族，农民。
上述两被上诉人的共同委托代理人：李敬瑞，安徽律信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽巨源建设集团有限公司。
法定代表人：张雪生，该公司经理。
委托代理人：贾先云，安徽皖激扬律师事务所律师。
委托代理人：王晓华，安徽皖激扬律师事务所律师。
上诉人汪元来为与被上诉人朱成金、陈高平、安徽巨源建设集团有限公司（以下简称巨源建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2013）太民一初字第01117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人汪元来及其委托代理人汪斌、被上诉人朱成金、陈高平及共同委托代理人李敬瑞、被上诉人巨源建设公司的委托代理人王晓华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪元来一审诉称：2012年，朱成金和陈高平合伙承包巨源建设公司的木工清工。2012年2月18日，汪元来受朱成金、陈高平的雇请，到其承包的工地做木工活。双方当时约定工钱为200元／天（后实际结算为180元／天）。次日上午11点左右，汪元来在工地的木架子上紧螺丝时，架子的横板突然断裂，汪元来从架子上摔下致伤。汪元来受伤后，被送往潜山县医院住院治疗37天，其伤情经诊断为：左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，此次住院医疗费由朱成金、陈高平支付。2013年9月9日，汪元来到潜山县医院取出内固定，在该院住院17天后出院，共花去医疗费6712.82元。现请求判令各被告赔偿汪元来医疗费6712.82元、误工费70125.4元、护理费23265元、住院伙食补助费1080元、营养费1080元，交通费2000元、鉴定费700元、伤残赔偿金42048元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费8056.2元，合计161067.42元。
朱成金、陈高平一审庭审共同辩称：1、汪元来所诉事实部分基本属实，本次事故发生后，朱成金与陈高平共同垫付第一次医疗费用38000元，另陈高平给付汪元来现金1800元；2、本次事故是混合责任，汪元来有过错，巨源建设公司也有过错，应按照各自过错大小分担责任；3、汪元来主张的赔偿数额过高，误工费天数及标准均过高，护理费中第一次出院到第二次住院之前的护理费没有法律依据，被扶养人生活费中妻子的被扶�人生活费没有法律依据，营养费、住院伙食补助费应按10元／天计算，精神抚慰金及交通费过高，伤残赔偿金标准应按农村标准计算；4、朱成金与陈高平是合伙关系。
巨源建设公司一审庭审辩称：1、汪元来与巨源建设公司之间不存在任何合同关系或雇佣关系，巨源建设公司与朱成金、陈高平是承揽关系，不应对汪元来的伤害后果承担赔偿责任，而是对朱成金、陈高平所负责任承担连带责任；2、汪元来本人对损害后果的发生存在过错，汪元来未尽安全注意义务，在作业过程中存在疏忽大意；3、汪元来主张的赔偿数额过高，且有些赔偿项目没有法律依据。
原审法院经审理查明：2012年4月7日，巨源建设公司与朱成金、陈高平正式签订了《天柱山国会康体SPA馆建筑木模制作、安装、拆除施工合同》，由朱成金、陈高平承包该SPA馆的建筑木模制作、安装、拆除工程。在�同订立前的2012年2月19日，汪元来受朱成金、陈高平雇请到该工地从事木工工作。当天上午11时左右，汪元来在木架子上紧螺丝时，架子的横板突然断裂，致汪元来从架子上摔下。事发后，汪元来被送至潜山县医院治疗，其伤情经诊断为：左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。汪元来于2012年3月27日出院，住院37天，花去医疗费38000元。2012年6月8日，汪元来到潜山县医院复查，医嘱患肢不负重，功能锻炼，需加强营养，专人护理。2012年10月22日，汪元来复查，医嘱注意休息，加强功能锻炼。因汪元来体内有内固定，需行第二次手术，2013年9月9日，汪元来再到潜山县医院取出内固定，在该院住院16天后出院，共花去医疗费6712.82元，出院医嘱患肢不负重，功能锻炼，防止外伤，不适随访。后因赔偿事宜与三被告协商未果，故诉诸法院。诉讼过程中，依据汪元来的申请，原审法院�法委托安徽利民司法鉴定所对汪元来的伤残等级进行司法鉴定，该鉴定机构于2013年12月20日出具安徽利民司鉴（2013）临鉴字第439号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人汪元来构成十级伤残。汪元来支付鉴定费700元。另查明，朱成金、陈高平支付汪元来第一次住院医疗费38000元，并另行支付汪元来现金800元。另查明，汪元来的被扶养人周珍祥，女，1933年6月19日出生。周珍祥共生育两子女。
原审法院认定上述事实的主要证据有：身份证、户口簿、门诊病历、住院记录、出院记录、诊断证明、伤情鉴定表、医疗费发票、司法鉴定意见书及当事人陈述等。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，一旦受到侵害，将依法获得相应的赔偿。本案中，汪元来受朱成金、陈高平雇请在巨源建设公司工地提供劳务过程中受伤，汪元来作为赔偿权利人有权获得赔偿，现其要�赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费于法有据，对其合理部分应予以支持。在庭审过程中，巨源建设公司提出，汪元来与其之间不存在任何形式用工关系，且对汪元来损伤没有任何故意和过失，不应承担赔偿责任。原审法院认为，巨源建设公司与朱成金、陈高平的施工合同是在事发后签订的，且其明知朱成金、陈高平没有相应资质而将工程承包给他们，并将作业过程中可能发生的安全风险分配给分包人，明显是一种规避法律的行为，故对汪元来损害后果的发生应承担相应的过错责任。朱成金与陈高平作为分包方，应对所雇请员工的安全进行监管，故应对汪元来在提供劳务过程中造成的损害承担相应赔偿责任。朱成金与陈高平是合伙关系，应互负连带责任。汪元来作为一名从业多年的老木工，应有一定的判知能力和安�意识，其明知所从事的工作具有高危性，却未进行必要的安全注意，自身具有一定过错，应减轻被告的赔偿责任。其责任大小按朱成金、陈高平50%，巨源建设公司40%，汪元来10%划分较为适宜。营养费、住院伙食补助费是受害人为康复身体而在日常饮食之外需补充营养所支出的费用，故住院伙食补助费、营养费均以当地国家工作人员出差标准执行，结合本地实际，标准按10元／天计算。关于护理费赔偿，汪元来出院后医嘱中虽只写明注意休息，避免负重，进行不负重功能锻炼，未对休息具体的天数进行明确，原审法院根据汪元来的伤情，酌情认定汪元来两次出院后护理的天数为90天，护理标准结合本地实际，按900元／月计算。关于误工费赔偿，汪元来出院后医嘱均未明确误工天数，结合汪元来的伤情及两次住院的事实，原审法院酌情认定为200天，误工标准按全省同行�的标准，即109.37元／天计算。关于伤残赔偿金的赔偿，汪元来提交的证据不能证明其在城镇已连续居住、生活一年以上，汪元来为农业户口，其伤残赔偿金标准应按农村标准计算；关于伤残赔偿金中被扶养人生活费的赔偿，虽然夫妻之间有相互扶养的义务，但汪元来已年满60周岁，自身即是被扶养对象，故其妻子应当由其子女进行赡养，对该部分请求，不予支持；对母亲周珍祥为汪元来的被赡养人应给付。综合汪元来的伤残等级，自身年龄及在本次事故中应承担的责任等因素，并从家庭居住地与就诊医院之间的实际距离考虑，交通费酌情认定为1500元（含鉴定交通费），精神抚慰金酌定为5000元。综上所述，汪元来因本次事故受伤所造成的损失为：医疗费6712.82元、住院伙食补助费530元（（37＋16）天×10元／天）、营养费530元（（37＋16）天×10元／天）、护理费7869.62元�（37＋16）天×97.54元＋3月×900元／月）、误工费21874元（200天×109.37元／天）、交通费1500元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金15711元【（7161元／年×20年×10%＋（5556元／年×5年×10%÷2）】，合计为59727.44元。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条之规定，判决如下：（一）被告朱成金、陈高平于本判决生效后十日内连带赔偿原告汪元来医疗费等各项经济损失29863.72元（59727.44元×50%）（被告朱成金、陈高平先行支付的800元在赔偿时予以冲抵）；（二）被告安徽巨源建设集团有限公司于本判决生效后十日赔偿原告汪元来医疗费等各项经济损失23890.98元（59727.44元×40%）。（三）被告朱成金、陈高平与被告安徽巨源建设集团有限公司互负连带赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4521元，鉴定费700元，共计5221元，由原告汪元来负担2221元，被告朱成金、陈高平负担1700元、被告安徽巨源建设集团有限公司负担1300元。
汪元来不服，上诉称：1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第二十条之规定，误工期限应计算至定残前一日，共计660天，误工费应计算为72184.2元；2、两次住院之间的护理费应按17.5个月计算护理费为15750元；3、营养费和住院伙食补助费应按住院天数并按�天20元的标准计算为2120元；4、汪元来一直在城镇居住，并有稳定的工作收入，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为21024元∕年×20年×10%=42048元；5、汪元来在提供劳务过程中没有任何过错，不应减轻赔偿义务人的责任。综上，请求撤销原判，改判增加赔偿额91046.2元，诉讼费由被上诉人负担。
朱成金、陈高平二审庭审共同辩称：1、对于误工时间，汪元来的两次手术都是成功的，综合其病情及住院资料，原判认定的误工期限合理；2、对于护理期限，汪元来在一审期间未就护理期限及护理依赖程度申请司法鉴定，因此，主张两次住院之间持续护理缺乏事实和法律依据；3、原判对营养费和住院伙食补助费按10元∕天的标准计算，标准适当；4、汪元来一审期间提交的证据自相矛盾，实际情况是其受伤前经常居住地在农村，受伤后在县城租住，残疾赔偿金应按农村标准计算�5、木工活有一定的技术含量，从事木工应具有比普通人更高的注意义务，本案中，汪元来自行到工地干活，木架子也是汪元来自己搭设的，汪元来在本起事故中存在明显的过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。
巨源建设公司二审庭审辩称：1、原判对损失数额的计算符合汪元来的实际情况；2、汪元来既没有从事木工工作的从业资格证书，也未经教育培训，工作中因疏忽大意从自行搭建的木架上跌落致伤，自身存在明显的过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人汪元来在二审期间提交以下三组新证据：第一组是太湖县城西乡树林村村委会与城西乡派出所、晋熙镇派出所出具的两份证明以及汪元来的上岗证、暂住证，以证明汪元来一直在城镇居住、务工，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算；第二组证据是汪礼文的个体工商户营业执照、汪佑斌的身份证�房屋租赁合同以及国有土地使用权证，以证明汪元来随其子汪礼文租住于王佑斌的房屋；第三组证据是黄月娥出具的证明，以证明汪元来从2013年3月27日出院后一直由黄月娥护理。朱成金、陈高平质证认为：1、对于第一组证明，其中，两份证明的真实性均持有异议，与汪元来一审期间提交的证据相矛盾，对上岗证的真实性有异议，未加盖公章，对暂住证的关联性有异议，两份暂住证分别是2002年和2004年发放，与本案时隔太久，均不能达到其证明目的；2、对第二组证据的真实性、合法性、关联性均持异议，不能达到其证明目的；3、对第三组证据的真实性、合法性持异议，不能达到其证明目的。巨源建设公司同意朱成金、陈高平的质证意见。被上诉人朱成金、陈高平、巨源建设公司在二审期间均未提交新证据。
合议庭经评议认为，汪元来提交的第一组证据，其中，太�县城西乡树林村村委会与城西乡派出所、晋熙镇派出所在证明上加盖公章，应予采信。两份暂住证的有效期分别自2002年4月23日起至同年7月23日止、自2004年10月21日起至2005年10月20日止，而本起事故发生于2012年，两份暂住证因与本案缺乏关联性，不予采信。上岗证既无发证部门公章，也无有效期，该份证据因缺乏真实性，不予采信。汪元来提交的第二组证据中房屋出租合同、租约的出租人系“王佑兵”，所附身份证中显示的姓名也是“王佑兵”，而国有土地使用证中土地使用者是“王佑斌”，二者姓名不一致，汪元来又未能提交证据证明二者为同一人，以上四份证据不能形成完整的证据链，不能达到其证明目的。其子汪礼文的身份证复印件与个体工商户营业执照与第一组证据中的两份证明相互印证，应予采信。汪元来提交的第三组证据属证人证言，依据《最高人民�院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人黄月娥应当出庭作证，接受当事人的质询。汪元来既未申请证人出庭作证，也未说明证人不能出庭作证的具体原因，该份证明不予采信。
双方当事人对原审证据均未提出复核意见。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
二审另查明，汪元来长年外出务工，节假日回乡和太湖县人民路一剪美店，与其子汪礼文一起生活、居住。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、汪元来上诉主张误工时间应按660天计算，该上诉请求有无事实依据；2、汪元来上诉主张第一次出院后至第二次住院前的护理期限按17.5个月计算，该上诉理由有无事实依据；3、汪元来主张营养费和住院伙食补助费应按20元∕天的标准计算，该上诉请求能否成立；4、汪元来�残疾赔偿金应否按城镇居民标准计算；5、原判以汪元来自身存在过错为由，判令其自行承担10%的责任，处理是否适当。
围绕上诉人的上诉请求及理由，第一，误工期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，汪元来因伤先后两次住院接受治疗，第一次出院后，汪元来分别于2012年6月8日、同年10月22日复查，医嘱注意休息，加强功能锻炼，但无明确的建议休息时间。时隔近一年后，第二次入院行内固定取出术。由此可见，汪元来一审期间提交的证据不足以证明其因伤持续误工，因此，汪元来上诉主张其误工时间应计算至定残前一日，该上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持�第二，护理期限。汪元来于2012年3月27日第一次出院，于2013年9月9日第二次入院，汪元来主张在此期间按17.5个月计算护理期限，即为持续护理至第二次入院。从其一审期间提交的出院记录及门诊病历来看，汪元来第一次术后曾因患肢功能受限，医嘱专人护理。但第二次复查时，摄片骨折愈合良好，医嘱患肢功能锻炼、注意休息，加强营养，而无护理医嘱。汪元来上诉主张对第一次出院后的护理时间计算至第二次入院前，该上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。第三，营养费和住院伙食补助费的计算标准问题。原审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，并无不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。第四，残疾赔偿金的计算标准问题。如上所述，汪元来虽为农村户口，但长年外出务工，在城镇有相对稳定的收入，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，原判按农村居民人均纯收入标准计算，确有不当，二审予以纠正，并确认其残疾赔偿金为21024元∕年×20年×10%＋5556元／年×5年×10%÷2=43437元。第五，汪元来应否自行承担10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汪元来作为从业多年的木工，应有一定的判知能力和安全意识，却未能尽到必要的安全注意，自身具有一定过错，原判酌定汪元来承担10%的责任，并无明显不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，二审确认汪元来因本起事故造成的损失如下：医疗费6712.82元、住院伙食补助费530元、营养费530元、护理费7869.62元、误工费21874元、交通费1500元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）43437元，合计为人民币87453.44元。对于上述损失，朱成金、陈高平按50%承担43726.72元，扣除其先行支付的800元，尚应赔偿42926.72元，巨源建设公司按40%承担34981.38元，朱成金、陈高平与巨源建设公司互相承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省太湖县人民法院（2013）太民一初字第01117号民事判决第三项，即“被告朱成金、陈高平与被告安徽巨源建设集团有限公司互负连带赔偿责任”；
二、撤销安徽省太湖县人民法院（2013）太民一初字第01117号民事判决第一、二项，即“被告朱成金、陈高平于本判决生效后十日内连带赔偿原告汪元来医疗费等各项经济损失29863.72元（59727.44元×50%）（被告朱成金、陈高平先行支付的800元在赔偿时予以冲抵）、“被告安徽巨源建设集团有限公司于本判决生效后十日赔偿原告汪元来医疗费等各项经济损失23890.98元（59727.44元×40%）”；
三、被上诉人朱成金、陈高平于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人汪元来因本起事故造成的各项损失42926.72元；
四、被上诉人安徽巨源建设集团有限公司于本判决生效后十日赔偿上诉人汪元来因本起事故造成的各项损失34981.38元；
五、驳回上诉人汪元来的其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4521元，鉴定费700元，共计5221元，由汪元来负担2221元，朱成金、陈高平负担1700元，安徽巨源建设集团有限公司负担1300元。二审案件受理费2076元，由上诉人汪元来负担550元，被上诉人朱成金、陈高平负担826元，被上诉人安徽巨源建设集团有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 江 韵
代理审判员 潘 红
二〇一四年八月八日
书 记 员 严 正
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵�人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道�受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；