湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00015号
上诉人（原审原告）：杨常年，建筑工人。
委托代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：潜江市园林办事处东风路***号。
法定代表人：关鸿发，该公司董事长。
委托代理人：肖锋，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡威威。
上诉人杨常年、湖北中民建筑工程有限公司因与被上诉人胡威威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2013）鄂沙市民初字第01080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2012年4月12日，荆州市奥达纺织品有限公司与湖北中民建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将荆州市奥达纺织品有限公司成品仓库工程项目交予湖北中民建筑工程有限公司承建。湖北中民建筑工程有限公司将部分工程分包给胡威威。胡威威雇请杨常年到工地从事瓦工。2012年8月25日16时许，杨常年在建设工地工作时，因脚手架上的板块断裂，从3米高处坠落受伤后，被工友送往荆州市第三人民医院进行治疗，入院时间为2012年8月25日，出院时间为2012年9月12日，共住院18天。诊断结果为：l1椎体爆裂骨折，椎管占位；右内踝骨折；全身多处软组织损伤，花费医药费5272元。2012年12月17日，杨常年经荆州楚凤司法鉴定中心（2012）法鉴字1117号司法鉴定意见书认定：伤残程度九级，后续治疗费3000元整。
另认定：发生事故的当天，涉案脚手架上所搭的板块由胡威威提供，后由杨常年及其他工作人员自行搭建。杨常年受伤住院期间湖北中民建筑工程有限公司为其垫付医药费4272元。
原审认为：公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产或者侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。湖北中民建筑工程有限公司承建荆州市奥达纺织品有限公司成品仓库工程项目。理应由湖北中民建筑工程有限公司予以施工完成，但湖北中民建筑工程有限公司将其中部分工程分包给胡威威。庭审时，湖北中民建筑工程有限公司未提供证据证明胡威威个人有进行施工的相关资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，湖北中民建筑工程有限公司与胡威威对杨常年承担共同赔偿责任。杨常年作为一名瓦工及成年人应当有注意自身的安全的义务，在高处施工过程中未要求雇主胡威威提供安全保障设备，并且脚手架上断裂的板材系杨常年自己及其工友共同搭建，如果板材有问题应及时告知胡威威，并不予选取及搭建。故湖北中民建筑工程有限公司、胡威威应对杨常年的各项损失共同承担90%的赔偿责任，杨常年自负10%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应予计算的费用为：医疗费有正式票据，确认医疗费用为7520.5元（5272元＋2248.5元）。住院伙食补助费为900元（18天×50元／天）。根据《湖北省司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》对护理时间的规定，护理时间一般为住院时间或“误工休息时间”的1／3；有严重功能障碍、损伤延迟愈合等的伤者，护理时间可为“误工休息时间”的1／2或更长，但不能超过误工休息时间。杨常年主张护理时间为115天，时间超过误工休息时间，不予支持。鉴于杨常年住院期间采取的是保守治疗，故认定护理时间为37天（112天×1／3），即护理费为2394.76元（23624元÷365×37）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据杨常年提交的荆州楚凤司法鉴定中心伤残程度鉴定意见书对杨常年伤残鉴定的时间为2012年12月17日，依法确定误工时间为112天。鉴于杨常年受伤时从事的是建筑业，参照杨常年相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费10331.62元（33670元÷365×112）。后续治疗费有荆州楚凤司法鉴定中心（2012）法鉴字1117号司法鉴定意见书认定，后续治疗费为3000元予以认可。荆州楚凤司法鉴定中心（2012）法鉴字1117号司法鉴定意见书对杨常年的伤残程度评定为九级，赔偿指数为20%。杨常年虽系农村户口，但根据庭审时的证人证言，杨常年长期在城市从事建筑行业，故认定残疾赔偿金为83360元（20840元／年×20年×20%）。鉴定费1650元有税务发票，予以认可。鉴于杨常年的伤残程度为九级，酌情认定精神损害抚慰金为3000元。交通费酌情认定300元。上述损失共计112456.88元。该损失由湖北中民建筑工程有限公司、胡威威承担101211.19元（112456.88元×90%）。杨常年自负11245.69元（112456.88元×10%）。另外，因湖北中民建筑工程有限公司先期垫付医疗费4272元，湖北中民建筑工程有限公司、胡威威实际赔偿101211.19元-4272元=96939.19元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、湖北中民建筑工程有限公司、胡威威于本判决生效之日起15日内共同赔偿杨常年各项损失共计96939.19元，并相互承担连带赔偿责任；二、驳回杨常年的其他诉讼请求。案件受理费2614元，减半收取1307元，由杨常年承担130.7元，湖北中民建筑工程有限公司、胡威威承担1176.3元。
宣判后，杨常年和湖北中民建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。
杨常年上诉称：1、其受胡威威雇请，自身不具有过错；2、在雇佣关系中，只要雇员不是自杀、自残行为，雇主就应当承担无过错责任，因此，原审判决其自负百分之十的责任是适用法律错误。请求撤销原审判决，改判湖北中民建筑工程有限公司、胡威威承担全部赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由湖北中民建筑工程有限公司、胡威威负担。
湖北中民建筑工程有限公司上诉称：1、胡威威经依法传唤没有到庭参加诉讼，没有委托代理人代为参加庭审，也没有对其是否具有施工资质进行质证和核实，由此，原审法院认定胡威威没有相关施工资质并判决该公司与胡威威对杨常年的损失共同承担赔偿责任不当；2、原审判决认定胡威威与杨常年之间系雇佣关系证据不足；3、原审判决划分的赔偿责任显失公平。请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，二审案件受理费由杨常年、胡威威负担。
湖北中民建筑工程有限公司答辩称：原审判决认定事实不清，判决该公司对杨常年的各项损失承担赔偿责任不当。请求驳回杨常年的诉讼请求。
杨常年答辩称：湖北中民建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。请求依法支持杨常年的上诉请求。
胡威威没有答辩意见。
二审中，杨常年、湖北中民建筑工程有限公司和胡威威均没有提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、原审判决认定胡威威与杨常年为雇佣法律关系有无不当；2、湖北中民建筑工程有限公司对杨常年的各项损失是否应当承担赔偿责任；3、原审判决划分的赔偿责任是否适当。
关于原审判决认定胡威威与杨常年为雇佣法律关系有无不当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨常年陈述其是为胡威威提供劳务的过程中受伤。证人吴某、许某也证明胡威威给杨常年劳务报酬，杨常年为胡威威提供劳务并受伤的事实。针对该事实，胡威威没有提交相应答辩意见，经原审法院合法传唤，胡威威也没有出庭参加诉讼，应视为对其权利的放弃。湖北中民建筑工程有限公司尽管否认杨常年为胡威威提供劳务的事实，但是，该公司没有提交相应的证据证明其主张，应承担不利的法律后果。经查，杨常年的陈述、证人吴某、许某的证言具有客观真实性、合法性和关联性，由此，原审法院根据杨常年提交的证据认定胡威威与杨常年为雇佣法律关系符合法律规定，本院予以维持。
关于湖北中民建筑工程有限公司对杨常年的各项损失是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经查，杨常年在3米高的脚手架上为胡威威提供劳务，胡威威作为接受劳务者没有提供相应的安全生产条件，是导致杨常年在提供劳务中受伤的主要原因。湖北中民建筑工程有限公司作为承包方，将承接的部分工程分包给胡威威，没有履行相应的审查（胡威威的施工资质或者安全生产条件）义务，也是导致杨常年在提供劳务中受伤的原因之一。尽管湖北中民建筑工程有限公司以胡威威没有到庭参加诉讼为由，认为原审判决认定胡威威没有相关施工资质不当，但是，胡威威在原审法院合法传唤的情况下，不到庭参加诉讼，应视为对其权利的处分，应承担不利的法律后果。同时，湖北中民建筑工程有限公司、胡威威也没有提交相应的证据证明胡威威具有施工资质或者安全生产条件，由此，原审法院根据查明的事实判决湖北中民建筑工程有限公司和胡威威对杨常年的各项损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于原审判决划分的赔偿责任是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，胡威威作为接受劳务者，没有加强对提供劳务者的管理，也没有为提供劳务者提供相应的安全生产条件，是导致杨常年在提供劳务中受伤的主要原因。杨常年作为一个经常从事建筑工作的成年人，明知高空作业存在危险性的情况下，疏忽大意，没有尽到相应的注意义务，是导致其受伤的次要原因。由此，原审法院在考量双方当事人的过错程度的情况下，综合认定胡威威与湖北中民建筑工程有限公司对杨常年的各项损失承担90%的赔偿责任和杨常年自负10%的责任符合相关法律，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨常年和湖北中民建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费870元，由杨常年负担500元，由湖北中民建筑工程有限公司负担370元。
本判决为终审判决。
审判长 李军华
审判员 徐 峰
审判员 殷 芳
二〇一四年三月五日
书记员 潘川川