安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）合行终字第00180号
上诉人（一审原告）：合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司
法定代表人：谢发敏，总经理。
委托代理人：张明，安徽徽天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：合肥市包河区人力资源和社会保障局
法定代表人：黄家武，局长。
委托代理人：王俊，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：景仁翠，清洁工。
委托代理人：刘东峰，安徽见谛律师事务所律师。
委托代理人：查贵升，安徽见谛律师事务所律师。
上诉人合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司因诉合肥市包河区人力资源和社会保障局行政确认一案，不服合肥市包河区人民法院（2014）包行初字第00041号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年5月7日，原告合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司经登记成立，经营范围包括道路清扫保洁服务，第三人景仁翠系该公司的清洁工。2013年3月25日10时45分左右，景仁翠在合肥市当涂路与巢湖路交叉口清洁道路时，被陈峰东驾驶的皖K×××××号货车碰撞到身体左侧，倒地受伤。当日23时35分，景仁翠在合肥市第二人民医院接受手术，诊断为开放性颅脑损伤（特重型）。2013年5月6日，合肥市公安局交通警察支队包河大队认定陈峰东承担上述交通事故全部责任，景仁翠无责任。2013年5月13日，合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司出具一份证明，内容为：景仁翠自2012年1月起在该公司工作，岗位为清洁工，月工资为1800元，双方未订立书面合同。2013年9月26日，景仁翠由其子李振涛向被告合肥市包河区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并按规定提交相关材料。2013年10月15日，合肥市包河区人力资源和社会保障局予以受理。2013年10月31日，合肥市包河区人力资源和社会保障局向合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司送达包河举（2013）092号《工伤认定举证通知》。2013年11月13日，合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司提出书面陈述，认为景仁翠已经超过法定退休年龄，与该公司之间属于劳务关系，其所受伤害不应被认定为工伤。2013年11月25日，合肥市包河区人力资源和社会保障局作出包河工认（2013）665号《认定工伤决定书》，确认景仁翠的用人单位为合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司，其所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司不服该决定，向合肥市包河区人民政府申请行政复议。2014年4月14日，合肥市包河区人民政府作出行政复议决定，维持原具体行政行为。2014年4月28日，合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司不服该复议决定，向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的包河工认（2013）665号《认定工伤决定书》。2014年5月8日，一审法院依法通知景仁翠作为第三人参加本案诉讼。
一审法院认为：《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，原告与第三人之间自用工之日起即形成劳动关系，第三人具备申请工伤认定的前提条件。被告作为社会保险行政部门在受理第三人的工伤认定申请后，依法向作为用人单位的原告送达举证通知，原告未能举证证明第三人所受伤害不属于工伤认定范围，于此情形，被告在确认相关事实的基础上，作出包河工认（2013）665号《认定工伤决定书》，认定第三人所受伤害为工伤，并无违法之处。原告以第三人超过法定退休年龄为由，认为其与第三人之间属于劳务关系，第三人不具备申请工伤认定的前提条件，该理由不能成立，理由为：1、法律既未规定超过法定退休年龄的人员即不具备劳动者的主体资格，亦未规定超过法定退休年龄的人员提供的劳动即应被理解为劳务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，原告虽然可以证明第三人属于超过法定退休年龄的人员，但未举证证明第三人属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，本案不具备认定双方存在劳务关系的基础，因此，不能否定第三人作为劳动者的主体资格，不能否定双方存在劳动关系的事实。2、原告未与第三人订立书面劳动合同，并不代表双方未建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，原告自用工之日起亦即2012年1月至今未与第三人订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。3、原告诉称由于第三人的年龄因素而不能为其缴纳社会保险费，但即便如此，亦不能表明双方未建立劳动关系，因为参加社会保险系劳动者依法享有的权利，并非衡量劳动关系是否存在的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，不能由于第三人因故无法参加社会保险，即认定双方不能建立劳动关系。原告认为其与第三人之间属于雇佣关系，该理由亦不能成立，因为形成雇佣关系的双方当事人一般同为自然人，且雇佣关系与劳动关系在现行法律上亦无明确的区分。综上，原告关于其与第三人之间并非劳动关系的主张缺乏事实与法律依据，其诉请撤销被诉具体行政行为的理由不能成立，不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第十九条第二款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司要求撤销被告合肥市包河区人力资源和社会保障局2013年11月25日作出的包河工认（2013）665号《认定工伤决定书》的诉讼请求。
合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司上诉称：一审判决认定景仁翠和上诉人之间属于劳动关系错误，并且违反了现行法律、法规、规章等。景仁翠到合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司上班时以及申请工伤认定时，均已达到或者已经超过法定退休年龄，依法不能建立劳动关系、不能取得劳动法上劳动者和职工的资格，无法签订书面劳动合同和参加企业职工基本养老、基本医疗、工作、失业和生育必须同步参保的社会保险。不能形成或不能建立劳动法之母法及其劳动合同法、社会保险法、工伤法等子法上权利义务关系。因此，景仁翠不具备申请工伤认定的前提条件，景仁翠受伤不符合、不构成劳动法及其工伤法上的工伤。请求二审法院撤销一审判决，改判撤销合肥市包河区人力资源和社会保障局的工伤认定决定。
合肥市包河区人力资源和社会保障局没有向本院提交答辩状，庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，景仁翠虽然达到法定退休年龄，但仍与上诉人存在事实劳动关系，且是在工作中受伤，我局作出的工伤认定决定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
景仁翠答辩意见同合肥市包河区人力资源和社会保障局答辩意见。
一审被告合肥市包河区人力资源和社会保障局向一审法院提供的证据有：1、《工伤认定申请表》、景仁翠的居民身份证、合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司的私营企业基本注册信息查询单、合肥市第二人民医院疾病诊断证明书、病历、手术记录单、病情介绍、神经外科颅脑损伤入院记录、道路交通事故认定书、合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司出具的证明、借款协议书，证明景仁翠依法向合肥市包河区人力资源和社会保障局申请工伤认定，合肥市包河区人力资源和社会保障局依法予以受理。景仁翠提供的证据材料，尤其是合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司出具的证明与借款协议书可以证明景仁翠系合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司的员工，双方存在事实劳动关系，景仁翠系因工受伤。2、包河举（2013）092号《工伤认定举证通知》的送达回证，证明合肥市包河区人力资源和社会保障局受理后依法向合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司送达了工伤认定举证通知，告知其权利义务，程序合法。3、包河工认（2013）665号《认定工伤决定书》、送达回证，证明合肥市包河区人力资源和社会保障局依法作出认定工伤决定书并分别送达合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司与景仁翠。
一审原审合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司向一审法院提供的证据有：1、包河工认（2013）665号《认定工伤决定书》，用以证明景仁翠超过法定退休年龄，与合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司之间不具有事实劳动关系，合肥市包河区人力资源和社会保障局将第三人所受伤害认定为工伤无法律依据。2、（2014）包行复4号《行政复议决定书》、行政复议答辩状、包河工认（2013）125号《认定工伤决定书》，用以证明合肥市包河区人力资源和社会保障局滥用职权，被诉具体行政行为违法。3、全球邮政特快专递详情单，证明合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司在法定期限内提起行政诉讼。4、（2013）合瑶劳仲裁字第435号《仲裁裁决书》、（2013）瑶民一初字第04797号民事判决书、（2014）合民一终字第00961号民事判决书，证明景仁翠与合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司之间不构成劳动关系，应当属于劳务关系，景仁翠不具备申请工伤认定的前提条件。5、合劳仲裁字（2014）203号《仲裁裁决书》，证明目的与证据4相同。
上述证据均已随案移送本院。
一审第三人景仁翠在一审诉讼中没有提供证据。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。
本院认为：《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，景仁翠虽然到上诉人公司上班时以及申请工伤认定时已达到退休年龄，但上诉人未提供证据证实景仁翠已享受养老保险待遇或领取退休金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故上诉人称景仁翠与其之间构成劳务关系缺乏证据支持，合肥市包河区人力资源和社会保障局认为景仁翠遭受的伤害属于工伤认定范围，并认定为工伤，一审法院予以支持并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人合肥市美洁城市保洁服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 成
审判员 李进学
审判员 李 琦
二〇一四年十月十日
书记员 程 文
附：本案适用的法律条文
《工伤保险条例》第十九条第二款：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。
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