湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一终字第00041号
上诉人（原审被告）：鄂州市盛昌置业开发有限公司。住所地：鄂州市花湖镇华山村。
法定代表人：杨献忠，该公司总经理。
委托代理人：杨幼举，该公司工作人员（代理权限为特别授权）。
委托代理人：张博，湖北松之盛律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审原告）：湖北鄂东桩基工程有限公司。住所地：鄂州市梁子湖区东沟镇。
法定代表人：肖绪胜，该公司总经理。
委托代理人：李明军，该公司副经理（代理权限为特别授权）。
委托代理人：王庆，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人鄂州市盛昌置业开发有限公司（以下简称盛昌开发公司）为与被上诉人湖北鄂东桩基工程有限公司（以下简称鄂东桩基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城民初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人杨幼举、张博，被上诉人的委托代理人李明军、王庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年12月14日，鄂东桩基公司与盛昌开发公司订立一份《桩基工程施工合同书》�该合同约定：盛昌开发公司将其开发建设的位于鄂州市盛昌大厦盛昌鑫城住宅楼桩基工程以包工包料方式发包给鄂东桩基公司施工，工程价格按照工程量据实结算；工期为45天，如出现工程质量问题（三类桩）造成的全部损失由施工方即鄂东桩基公司负责；付款方式，进场开工时付总价款的30%，地下室完工后一周内支付30%，主体工程至17层，一次性付清工程款；工程延期一天罚款500元。合同还对其他方面进行了约定。合同订立后，鄂东桩基公司于2010年12月25日进场施工。2011年1月15日，盛昌开发公司在鄂东桩基公司施工过程中变更施工设计。2011年9月完工。期间，盛昌开发公司2010年12月27日付工程款300000元，2011年2月12日付工程款300000元，2011年4月26日付工程款280000元，2011年11月8日付工程款30000元，共计910000元，并代鄂东桩基公司垫付工程水电费30000元。2012年6月20日，双�对桩基工程进行了结算，总价款为人民币2779089.2元。此后，盛昌开发公司未支付鄂东桩基公司工程款，故引起纠纷。鄂东桩基公司提起本案诉讼后，盛昌开发公司亦提出反诉，反诉要求鄂东桩基公司支付各项损失费用及违约金计2677058.39元。2014年7月4日，盛昌开发公司又提出撤回反诉申请，依法裁定予以准许。
一审法院另查明：2011年1月，盛昌开发公司与案外人华新混凝土（黄石）有限公司订立一份《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，盛昌开发公司向华新混凝土（黄石）有限公司购买价值758879元的商品混凝土，用于此桩基工程，鄂东桩基公司垫付货款200000元，余下的558879元，业经湖北省黄石市中级人民法院二审判决，由盛昌开发公司支付华新混凝土（黄石）有限公司商品混凝土货款558870元及违约金。
一审法院还查明：2012年5月23日，盛昌鑫城住宅楼地下室工程完工。2012年9月29日，十七层工程完工。2014年4月10日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对盛昌鑫城工程桩基质量问题进行了鉴定，结论为：1、盛昌鑫城基坑南侧未采取有效支护、基坑土方开挖的不规范导致该侧基坑边坡土体发生剪切破坏、深层滑移，造成该侧坑内A轴-
C轴（含C轴）范围内的工程桩中11根桩位偏差超标、12根桩成为III类桩。2、基坑土方开挖未按分层、对称、均衡的原则实施，造成C轴以北工程桩中6根桩位偏差超标的可能性较大，桩基施工原因的可能性相对较小。3、C轴以北16根III类桩中，3根桩钻芯照片反映桩身混凝土存在明显缺陷，应系桩基施工所致；另有3根桩钻芯照片中混凝土无明显缺陷，其余10根桩无钻芯照片，基坑土方开挖的不规范和桩基施工自身均有可能是造成13根III类桩的原因。鄂东桩基公司为此花去鉴定费人民币80000元。
一审法院认为：鄂东桩基公司与盛昌开发公司于2010年12月14日订立的《桩基工程施工合同书》合法有效。鄂东桩基公司已经依约完成工程，盛昌开发公司应按约定支付工程款，故鄂东桩基公司要求盛昌开发公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。盛昌开发公司辩称因鄂东桩基公司施工的桩基工程存在严重质量问题，给盛昌开发公司造成各项损失和工程延期违约金等合计3292937.39元，应在鄂东桩基公司的工程款中予以扣减。因该数额完全吞并了鄂东桩基公司的诉讼标的额，并且涉案的桩基工程质量问题系鄂东桩基公司和支护桩施工方及土方开挖方造成的，盛昌开发公司应依法另行主张为宜，故盛昌开发公司要求在本案一并处理因工程质量造成的损失的辩解意见，不予采纳。关于违约问题。鄂东桩基公司工程延期系因盛昌开发公司未按合同约定及时支付第一期30%的�程款以及变更工程设计所致的，故鄂东桩基公司不构成违约；盛昌开发公司未按约履行支付工程款的义务，违反合同约定，应承担违约责任。另外，关于盛昌开发公司与案外人华新混凝土（黄石）有限公司之间发生的商品混凝土货款558879元和鉴定费的处理问题。依双方当事人之间的施工合同，鄂东桩基公司承包方式是包工包料及包干计价，基于盛昌开发公司向案外人华新混凝土（黄石）有限公司购买的商品混凝土用于涉案桩基工程，故盛昌开发公司尚欠案外人的商品混凝土货款558879元，应在涉案工程款之中予以扣减。在本案，鄂东桩基公司已在诉讼标的额中扣减了此款，故鄂东桩基公司的工程款应是2779089.2元，扣减已付910000元，盛昌开发公司垫付水费30000和上述商品混凝土货款558879元后，实为1280210元。鉴定费处理问题，根据湖北省建筑工程质量监督检验测试中心�司法鉴定报告》，造成涉案桩基工程质量系鄂东桩基公司和支护桩工程施工方和土方开挖工程施工方三方所致，故造成鄂东桩基公司支付司法鉴定费损失，应按三等份予以划分承担，所以鄂东桩基公司也应承担三分之一，即26600元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条之规定，判决：一、盛昌开发公司自本判决生效之日起十日内支付鄂东桩基公司工程款1280210元，利息143360元（从2012年9月29日算至2014年9月28日止），鉴定费53200元，合计1476770元。二、驳回鄂东桩基公司其他诉讼请求。本案案件受理费18750元，财产保全费5000元，合计23750元，由鄂东桩基公司负担3750元，由盛昌开发公司负担20000元。
上诉人盛昌开发公司不服上述判决，提起上诉称：一、一审对本案的诉讼性质认定错误。本案是建设工程施工合同纠纷，应当围绕合同法的范围进行，但一审都是围绕建筑工程质量纠纷进行。在合同并无约定“因桩基施工原因造成的三类桩，由此产生的损失由乙方负责”的情况下，一审法院花费大量时间寻找工地塌方、地面下沉、支护桩施工、土方开挖及堆放等外在因素是不是出现三类桩基的原因。这一原因与本案的建设工程施工合同纠纷没有任何关联性，这是导致一审误判的主要原因。二、一审中作为认定事实主要依据的司法鉴定报告不符合法律规定。1、司法鉴定报告是被上诉人单方的证据被采信的方式不符合法律规定。上诉人对该证据提出异议时，一审法院不仅没有要求鉴定人员出庭接受质证，反而以法院另查明的形式将这一被上诉人提出的有争议的证据进行固定。2、司法鉴定报告违反了审判中立的原则。本次司法鉴定报告的委托鉴定事项是“对盛昌鑫城住宅楼因建设单位工地塌方、地面下沉、支护桩施工、土方开挖及堆放对工程桩造成的影响等因素与部分桩基桩身出现明显缺陷（即Ⅲ类桩）是否存在因果关系进行鉴定”。这样的描述的委托事项很显然法院已经先入为主认定了工地塌方、地面下沉、支护桩施工、土方开挖及堆放等因素是产生Ⅲ类桩的原因。一审法院应该对Ⅲ类桩的成因进行鉴定，而不是抛开内在因素，单单针对某些外在因素进行鉴定。三、一审法院审判逻辑存在错误。即使本案是一个建筑质量纠纷，即使一审法院的司法鉴定没有任何问题，那么作为承包方的被上诉人因不能交付合格的桩基工程而拿不到相应的工程款的损失，应由其认为的案外人支护桩的施工方、土方的开挖方承担，而不是要求上诉人承担。四、水电费的承担判决有误。上诉人提交的证据三要求被上诉人承担28万元的水电费，已经被一审法院采信，但是一审法院仅判令被上诉人支付3万元�水电费，这与事实严重不符。在前期被上诉人向上诉人提交过一份报价单，清楚的显示其水电费为60元／平方米。五、关于利息的判定有误，要求上诉人承担的利息没有法律依据。合同并没有对利息进行约定，而且在被上诉人未能交付合格的桩基工程，未能完全履行合同的前提下，上诉人只能依据合同法第六十八条的规定，行使不安抗辩权不再支付工程款，所以一审法院判决要求上诉人承担相应的利息，没有法律依据。六、关于工程质量违约的问题，有大量出现Ⅲ类桩的证据，而双方之间的合同对工程质量的约定是要求不出现Ⅲ类桩，那么作为承包人的被上诉人在工程质量问题上已经违约。虽然其认为出现Ⅲ类桩是由案外人支护桩的施工方、土方的开挖方造成，但是合同并没有约定因他人造成工程质量不合格可以免责的条款，所以结合双方签订的合同，被上诉人已经违约是确定无疑。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人鄂东桩基公司答辩称：1、混凝土由上诉人提供，被上诉人改变合同约定，构成违约。2、鉴定报告认为是发包方的问题，上诉人应承担主要责任。3、根据有关规定，本案工程已交付使用，应从竣工之日计算利息。4、水电费，28万元是整个项目，桩基工程只有3万多。5、鉴定费不应由被上诉人承担。
在二审期间，上诉人盛昌开发公司向本院提交如下新的证据：《报价承诺书》和《盛昌花苑桩基工程报价单》，以证明涉案工程水电费按每立方米60元负担。
经庭审质证，被上诉人鄂东桩基公司认为：对证据的真实性无异议，但最终的施工合同约定包干价，盛昌工程整个项目水电费是28万元，并不是桩基的水电费。
对被上诉人盛昌开发公司提�的该证据，本院认为：该证据表明鄂东桩基公司就涉案工程所作报价承诺即冲孔桩按照综合包干单价每立方米1150元计算，其中水电费按每立方米60元计算，但本案系鄂东桩基公司起诉要求支付工程款，盛昌开发公司提交的该证据与本案的处理无关，故本院对该证据不予采信。
二审期间，被上诉人鄂东桩基公司未提交新的证据。
本院经审理查明：（一）2010年12月24日，鄂东桩基公司与盛昌开发公司签订《桩基工程施工合同书》，承接盛昌开发公司开发的盛昌鑫城住宅楼桩基工程（即冲击成孔灌注桩基工程），约定：包干包料；合同价款，按桩身混凝土体积单方造价为1100元每立方米包干，空孔部分按每立方米280元结算，按实际工程量据实结算；主体施工至十七层时一次性付清全部桩基工程款等。2012年6月20日，双方对该工程进行了结算，工程款为2779089.2元。2012年9月29日，十七层工程完工。
（二）2010年12月25日，鄂东桩基公司开始施工。2011年3月22日，鄂东桩基公司完成施工。同年5月20日至28日，湖北震泰建设工程质量检测有限责任公司对24号、46号进行静载试验，检测结果为单桩竖向抗压承载力满足设计要求。同年5月24日，盛昌开发公司委托其他单位开始支护桩施工，6月20日施工结束。同年7月2日，盛昌开发公司委托其他单位开始基坑土方开挖。同年7月21日后发生塌方，邻近民房垮塌。同年10月13日，设计单位出具工程联系单，要求对断桩进行接桩处理。同年10月15日至11月12日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对鄂东桩基公司施工的66根工程桩进行低应变桩身混凝土结构完整性检测，检测结果表明Ⅲ类桩28根。盛昌开发公司与武汉直安建筑技术有限公司签订工程施工合同，工程内容是桩基工程加固，开工时间2011年10月28日。其后武汉直安建筑技术有限公司依约完成了施工。2011年12月，设计单位出具《桩偏位基础处理图》，要求加大承台或增加基础梁处理。后盛昌开发公司委托其他单位按照《桩偏位基础处理图》进行了施工。
（三）同年12月21日，鄂东桩基公司提起诉讼，要求盛昌开发公司支付工程欠款及利息。同年12月28日，盛昌开发公司提起反诉，要求鄂东桩基公司赔偿经济损失及违约损失。2013年9月，鄂东桩基公司要求就建设单位土地塌方、地面下沉、支护桩施工、土方开挖及堆放对工程桩（冲孔桩）是否造成影响，与部分桩基桩身出现明显缺陷（即Ⅲ类桩）是否存在因果关系申请司法鉴定。2014年4月10日，经法院委托的鉴定机构湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出盛昌鑫城工程桩质量问题的司法鉴定报告（1421B0081-02851）。根据该鉴定意见，鄂东桩基公司桩基施工原因造成的Ⅲ类桩有3根，盛昌开发公司支护桩施工和土方开挖造成的Ⅲ类桩有12根，双方均有可能造成的Ⅲ类桩有13根。2014年7月，盛昌开发公司撤回反诉。其他事实同一审查明的事实。
本院认为：本案系建设工程施工合同结算纠纷，鄂东桩基公司起诉要求盛昌开发公司支付工程款及未付工程款利息。鄂东桩基公司承接盛昌开发公司开发的盛昌鑫城住宅楼桩基工程，于2011年3月22日完成施工。其后，盛昌开发公司委托其他单位进行支护桩施工和基坑土方开挖。发生塌方及断桩事故后，盛昌开发公司组织对断桩进行接桩及加大承台或增加基础梁处理。后建筑主体承包人继续主体施工，2012年9月29日，十七层工程完工。根据双方所签《桩基工程施工合同书》第七条第3项约定“主体施工至17层时一次性付清全部桩基工程款”，鄂东桩基公司请求支付工程款的条件已成就，盛昌开发公司应�据该约定支付相应工程款。一审判决对工程款的认定及对利息的处理符合法律规定。关于工程质量问题，盛昌开发公司在一审中反诉要求鄂东桩基公司承担工程质量责任并赔偿其损失，但又撤回反诉，虽仍主张工程质量抗辩，但该主张不构成工程款支付的阻却理由，其可以另行起诉。盛昌开发公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费18090元，由盛昌开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周汉生
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一五年七月二十七日
书记员 郭 炜