天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第1119号
上诉人（原审被告）董永军，男，1968年出生，汉族，住天津市宝坻区。
委托代理人常万春，天津文韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李万良，男，1956年出生，汉族，居民，住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）袁春彪，男，1954年出生，汉族，住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区。
法定代表人谢国生，经理。
委托代理人孙志刚，天津宝信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津宝迪京丰养殖有限公司，住所地天津市宝坻区。
法定代表人程榆茗，经理。
委托代理人张建国，该公司法务。
原审第三人吴立山，男，1962年出生，汉族，居民，住天津市河北区。
上诉人董永军因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2012）宝民初字第4395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董永军及其委托代理人常万春，被上诉人李万良，被上诉人袁春彪，被上诉人中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司（以下简称中航公司）的委托代理人孙志刚，被上诉人天津宝迪京丰养殖有限公司（以下简称宝迪公司）的委托代理人张建国到庭参加诉讼，原审第三人吴立山经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，2011年6月5日，被告袁春彪借用被告“中航公司”的资质以该公司的名义与被告“宝迪公司”签订了一份“天津宝迪京丰养殖有限公司宿舍楼扩建工程合同”合同约定，工期50天，即2011年6月10日前至2011年8月22日；单价1550元／㎡，约385㎡，合同总造价596750元，以实际施工面积结算；施工内容包括新楼的建筑和旧楼的装修；付款方式为，新楼主体验收合格付款60%，新、旧楼验收合格付款80%，全部工程验收合格付款95%，其余5%为质保金，保修期1年，无质量问题一次性付清。另查，在上述合同签订前“中航公司”曾于2011年6月2日签署授权委托书，授权被告袁春彪为其公司的委托代理人并以其公司名义参加宝迪公司宿舍楼的扩建工程的投标活动，受托人所签署的一切与投标有关文件，该公司均予以承认。上述合同签订后，2011年6月26日，被告袁春彪找到被告董永军，经双方协商，袁春彪又将该工程转包给了董永军并签署授权委托书，内容为“合同承包人袁春彪全权委托董永军负责以此项工程的一切事宜”。该授权委托书下方注明：委托人袁春彪，承接人董永军。后被告董永军因无资金又找到原告，要求原告施工。原告亦无资金又找到第三人吴立山，经董永军与吴立山双方协商一致，双方分别以发包方和承包方的名义于2011年6月25日签订协议书，协议书内容与上述合同内容一致，并约定该第三人给付被告管理费3万元等条款。第三人吴立山将此工程基础工程施工完毕后，因无资金便不再施工，并经与原告协商一致，将其所施工工程作价44000元转让给原告，此款由原告在全部工程施工完毕工程结算后由原告给付该第三人。第三人吴立山退出施工后，原告与被告董永军经协商，此工程由原告继续施工，原告施工至2011年7月中旬，双方补签了协议书，发包人为被告董永军，承包人为原告。但协议注明的协议日期仍为2011年6月25日，协议内容与董永军、吴立山签订的上述协议相同。2011年9月26日，原告施工的上述宿舍楼新楼主体工程经验收合格，并于2012年3月底交付使用。被告“宝迪公司”共支付给中航公司工程款446880元（含货款5880元），此款由被告董永军支取42万元后给付原告10万元，并代原告支付工人工资100000元，为原告供商品灰合款57570元，且经被告董永军、袁春彪同意并为被告“宝迪公司”于2011年12月9日出具说明（该说明内容注明此款含“宝迪公司”宿舍楼、锅炉房基础、锅炉房、农民工工资）后，“宝迪公司”又于当日直接支付给原告工人工资25100元，此款由案外人李元生支取后给付了原告的工人工资。以上共计合款282670元。另查明，被告“中航公司”在被告“宝迪公司”支付上述款项后已向原告收取税金、管理费计19080元。
庭审中，各方当事人均认可原告施工的新楼主体工程总建筑面积为459.48㎡，单价1550元／㎡，合同总价款共计712194元。以上事实各方无争议。
另据调取的2012年3月7日、4月17日、6月12日的本院开庭笔录及2012年3月29日的询问笔录除证实上述事实外，还证实，被告袁春彪、董永军均承认其二人不是合伙关系，而是袁春彪将涉案该工程转包给了董永军。原告完成新宿舍楼主体工程施工后又进行了部分抹灰、粉刷等装修工程施工。
原审人民法院认为，被告袁春彪借用被告“中航公司”的资质并以该公司的名义与被告“宝迪公司”签订的“天津宝迪京丰养殖有限公司宿舍楼扩建工程合同”违反了我国相关法律法规及司法解释的规定，该合同属无效合同。合同签订后，被告袁春彪又将该工程转包给被告董永军，被告董永军又将该工程转包给第三人吴立山，以及在第三人吴立山退出施工后，被告董永军又将该工程转包给原告等上述合同当事人所实施的一系列民事行为及其彼此间所达成的协议亦均属无效；原告与被告董永军就涉案工程签订的协议虽然无效，但原告施工的工程已经验收合格并已交付被告“宝迪公司”实际使用，故原告请求参照有效合同支付工程价款符合法律和司法解释的相关规定，应予支持；对原告主张的工程款数额，因被告不予认可，原告亦未能提供足以证明其主张的相关证据，依原告申请，经委托鉴定机构进行鉴定，最终司法鉴定意见为：原告实际施工的工程量占合同总工程量的70.5456％，工程价款为502421.77元。该鉴定意见庭审中经质证，原告予以认可。本案被告对该鉴定意见虽持有异议，认为鉴定的比例过高，但均未在鉴定机构指定的期限内提出质询异议，亦未能提出足以推翻该证据的其他相反证据，故此，对上述鉴定意见予以确认。上述工程款502421.77元及锅炉房工程款40000元，合计542421.77元以及原告为被告董永军垫付的税金及工程管理费19080元，扣除被告董永军及被告“宝迪公司”支付的工程款共计282670元，余款259751.77元及税金管理费19080元，根据合同相对性原则应由合同转包人即被告董永军给付原告。原告主张自涉案工程竣工验收合格之日（2011年9月26日）起，至原告起诉之日（2012年7月18日）止期间按同期银行贷款利率计付利息不违反有关法律规定，但原告请求本案四被告共同支付该利息无法律依据，且其主张的利息数额有误，应按确定的上述工程款数额计算，亦应由被告董永军给付原告；被告“中航公司”非法出借企业资质亦应依法对被告董永军应给付原告的上述工程款及利息承担连带责任；被告“宝迪公司”作为涉案工程的发包方因其不承认欠付合同相对人即被告“中航公司”工程款，被告“中航公司”亦未向被告“宝迪公司”主张工程欠款，无法确定该事实是否存在及其欠付工程款的具体数额，且本案不宜对此进行审理。故对原告要求被告“宝迪公司”与其他被告共同给付其上述工程款等项请求缺乏法律依据，不予支持。但如果被告“宝迪公司”尚欠部分工程款未清结，其应在欠付工程款范围内对原告承担责任；被告袁春彪虽存在借用资质并非法转包涉案工程的行为，但其并未从中渔利，故对原告要求其与其他被告共同承担给付工程款等项请求，亦不予支持。关于被告“宝迪公司”因原告工程延期，质量不合格对其罚款20000元并计入工程款之辩，因在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款不受法律保护，其作为发包方不具有行政执法部门的职能，其行为属滥用业主优势，不予采信。
原审人民法院判决：一、被告董永军于本判决生效后10日内给付原告李万良工程款259751.77元，并从2011年9月26日起至2012年7月18日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告该款的利息；二、被告董永军于本判决生效后10日内给付原告李万良税金管理费19080元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司对上述第一项承担连带责任；四、被告天津宝迪京丰养殖有限公司在欠付工程款的范围内对原告承担责任。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9979元、鉴定费30000元（此两项费用原告已交纳），由原告承担13379元、被告董永军承担26600元（给付原告时间同上）。
一审判决后，上诉人不服，以鉴定材料不真实、不完整，导致工程量计算不全面，上诉人施工的工程量没有计算在内，因鉴定依据材料不足或不真实，必然导致鉴定结论错误，以此鉴定作为判决的依据也必然缺乏客观公正性，一审法院就费用的给付和承担的判决，也显失公平公正，无法律依据等为由，上诉来院。要求撤销原审判决，改判上诉人不给付被上诉人李万良工程款及税金管理费，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人李万良以案外人李秀清和被上诉人袁春彪签字确认的工程量清单，注明了主体工程完工后又进行的工程占全部工程的85％，上述证据清楚反映出被上诉人李万良工程量占全部工程的比例问题，鉴定作出后，上诉人在法定期限内未提出异议，该鉴定结论合法公平公正等为由答辩，同意原审人民法院判决。被上诉人袁春彪以主体是被上诉人李万良干的，但装修是被上诉人袁春彪干的，不承认被上诉人李万良施工的工程量占总工程量的85％为由答辩，同意上诉人的上诉意见。被上诉人中航公司以通过三次补充鉴定，仍存在重大失误，整体工程造价没有预算，系数是不准确的等为由答辩，同意上诉人的上诉意见。被上诉人宝迪公司以百分比和系数过高，一审法院不应将宝迪公司列为被告，对一审法院判决宝迪公司在欠付工程款范围内承担责任没有意见。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人李万良签订的协议，是被上诉人李万良承继了第三人与上诉人签订的协议，协议约定的内容是工程造价为每平方米1550元，具体事宜见天津市宝迪京丰养殖有限公司宿舍楼扩建工程合同，而被上诉人宝迪公司与被上诉人中航公司签订的天津市宝迪京丰养殖有限公司宿舍楼扩建工程合同中约定，合同价款采用固定单价方式确定，工程固定总价每平方米1550元，约285平方米，造价596750元，（以实际面积结算为准）。上诉人与被上诉人李万良对该合同项下的工程内容均进行了施工，在上诉人与被上诉人李万良不能确认各自施工的工程价款的情况下，经鉴定，被上诉人李万良实际施工的工程量占合同总工程量的70.5456％。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人虽提出鉴定材料不真实、不完整，导致工程量计算不全面，上诉人施工的工程量没有计算在内，鉴定依据材料不足、不真实，必然导致鉴定结论错误的理由，但在本院审理期间明确表示对该鉴定结论不申请重新鉴定。因此，上诉人要求不给付被上诉人李万良工程款的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人李万良签订的协议中并未约定税金管理费由被上诉人李万良承担，因此，上诉人要求不给付被上诉人李万良已经支付给被上诉人中航公司税金管理费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3300元，由上诉人董永军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
代理审判员 郭 雄
代理审判员 张 璇
二０一三年十一月二十五日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。