新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵07民终168号
上诉人（原审原告）：王杨，女，1994年12月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：王勤学，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北子午路94号。
法定代表人：高光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王一鸥，新疆双信律师事务所律师。
上诉人王杨因与被上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联建筑公司)确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2016)兵0701民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王杨的委托诉讼代理人王勤学，被上诉人广联建筑公司的委托诉讼代理人王一鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王杨上诉请求：1.撤销一审判决，改判王杨之父王林生前和广联建筑公司之间存在劳动关系；2.诉讼费由广联建筑公司负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，奎屯博浩房地产开发有限公司（以下简称博浩公司）没有建筑施工资质，故从未设立博浩分公司；广联建筑公司有建筑施工资质，王龙系广联建筑公司在丽水华都项目部的负责人，王林由王龙招聘，故王林和广联建筑公司之间存在劳动关系；2.一审适用法律错误，王龙的招聘行为系职务行为，相应的法律后果应由广联建筑公司承担，本案应适用劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，一审法院只适用该规定第二条未适用本条，属适用法律错误。
广联建筑公司辩称，王龙是丽水华都工程的实际施工人，王林由王龙招聘，受王龙管理，由王龙发放工资，与广联建筑公司不存在建立劳动关系的合意；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王杨的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
王杨向一审法院起诉请求：1.依法确认王林生前与广联建筑公司存在劳动关系；2.案件诉讼费及邮寄送达费由广联建筑公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月24日，博浩公司作为发包人，与承包人广联建筑公司签订《建设施工合同》，约定：由承包人对奎屯天北新区“丽水华都”组团9#-17#住宅楼进行施工。后王林到该工地从事警卫工作，每月工资3000元。2014年6月3日，博浩公司(作为甲方)与广联建筑公司(作为乙方)签订《合作协议书》，约定：为确保奎屯丽水华都住宅及配套工程安全、质量生产经营目标，甲方指定成立博浩分公司，该分公司归属于广联建筑公司管理，以广联建筑公司资质核定的经营范围进行经营活动，独立核算，自负盈亏，独立承担债权债务，并独立承担经济法律责任，王龙为依法约定经营人。其中合同第三项第6条约定，劳务的雇佣、配备、辞退均由分公司负责并承担由此产生的劳务纠纷；第7条约定，分公司承担项目所发生的全部人员工伤、医疗费用，并承担主管部门的处罚费用；第8条约定，工程施工中的一切费用(即材料费、人工费、机械设备使用费……)，均由分公司自行支付，广联建筑公司不承担任何费用。其中关于收取费用约定，分公司给广联建筑公司交纳全部管理费用壹佰万元(不含税金)，不给广联建筑公司缴纳经营风险金和安全风险金，博浩分公司(王龙)所有的债权债务由博浩公司对广联建筑公司进行抵押担保。博浩公司在合同下方的甲方处盖章、广联建筑公司在乙方处盖章、王龙在分公司负责人处签名。2015年4月6日，王林在丽水华都建筑工地宿舍内死亡，经兵团公安局物证鉴定中心鉴定，王林的心血中检出一氧化碳成分，含量为63%。王杨于2016年5月31日向第七师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决王杨之父王林生前与广联建筑公司存在劳动关系，该委员会于当日出具了师劳仲不字〔2016〕38号不予受理案件通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，对王杨的仲裁申请不予受理。另，王林和王杨系父女关系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。根据该条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录……。庭审已查明，建设单位博浩公司为其在奎屯投资开发的丽水华都住宅及配套工程，指定成立博浩分公司(约定经营人王龙)，以广联建筑公司资质核定的经营范围进行施工，王龙为经营人，分公司独立核算，自负盈亏，独立承担债权债务，并独立承担经济法律责任，故王龙在上述工程施工中是实际施工人的身份。王杨的父亲王林生前是由王龙招聘到丽水华都建筑工地从事警卫工作，工资也是由王龙以项目部名义发放。王林生前与广联建筑公司双方在上述工程施工过程中并未有订立劳动合同的合意，也无具体劳动权利义务的履行。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故王杨主张其父亲王林生前与广联建筑公司确立劳动关系，对此王杨负有举证责任，但王杨在本案中并未提供充分且有效的证据证明其父亲王林生前与广联建筑公司之间确立了劳动关系，应由王杨承担不利的诉讼后果。综上，王杨要求确认其父亲王林生前与广联建筑公司存在劳动关系的诉请不能成立，法院不予支持。王杨因本案诉讼支付的邮寄送达费188.8元，应由其自行承担。
一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回王杨的诉讼请求。案件受理费5元(已减半收取)，由王杨负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：王杨提交的证据：博浩公司工商公示信息打印件一份、全国企业信用信息公示系统（新疆）打印件三份，拟证明博浩公司没有设立分公司；广联建筑公司质证意见：对上述证据真实性认可，关联性不认可；本院的认证意见：本院对该组证据真实性予以确认并确认博浩公司未设立博浩分公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，认定事实劳动关系，首先要看劳动者与用人单位是否存在建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，其中劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意是认定劳动关系是否成立的首要因素。本案中，案外人王龙挂靠广联建筑公司进行施工，王林到王龙施工的工地从事警卫工作，并非广联建筑公司招录；同时，王林从事的警卫工作并非广联建筑公司安排，劳动报酬也非广联建筑公司支付，亦不受广联建筑公司的规章制度的约束；王杨未提供王林与广联建筑公司存在建立劳动关系合意的证据，故本院对王杨的上诉请求不予支持。
综上，王杨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人王杨已预交），由上诉人王杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓德新
审 判 员 张心慧
代理审判员 赵 磊
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 信 芳