浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1478号
上诉人（原审原告）：朱颐丰。
被上诉人（原审被告）：庞建德。
委托代理人：俞志炎。
上诉人朱颐丰因与被上诉人庞建德排除妨害纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱颐丰系杭州市上城区中山中路303号34.21平方米房屋承租人，庞建德、案外人赖玉琴系杭州市上城区中山中路303号其余房屋的实际使用人。朱颐丰、庞建德双方进出中山中路303号均经过讼争过道。2008年9月28日，杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部（作为甲方）与庞建德、赖玉琴（作为乙方）签订《杭州市中山中路立面整治工程委托施工协议》，约定施工范围为杭州市上城区中山中路303号，乙方的时光钟表修理店房屋。整治面积为建筑面积约70平方米，其中立面改造约50平方米。该合同还对其他相关事项进行了约定。2009年1月10日，杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部（作为甲方）与中山中路303号住宅、时光钟表修理店（作为乙方）签订《中山中路立面整治工程施工和临时过渡协议（私房住宅连店面）》，约定因甲方施工需要，乙方产权所有的全部房屋约70平方米（具体位置为一、二楼）需临时搬迁过渡。该合同还对其他相关事项进行了约定。庞建德、赖玉琴在该合同上盖章确认。同日，杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部（作为甲方）与中山中路303号住户（作为乙方）签订《中山中路立面整治工程施工和临时过渡协议（公房住宅）》，约定因甲方施工需要，乙方使用的全部房屋34.21平方米（具体位置为一、二楼）需临时搬迁过渡。该合同还对其他相关事项进行了约定。朱颐丰在该合同上签字确认。2009年8月17日，杭州市上城区湖滨街道信访接待中心向朱颐丰出具《信访事项答复意见书》，说明中山中路303号讼争通道的产权归属问题在现有资料上未明确标示，故无法鉴定该通道产权性质。由于朱颐丰、庞建德意见分歧，无法为双方作出合理的处理意见。2009年11月30日，杭州市上城区中山中路整治与综合保护指挥部向朱颐丰出具《关于朱颐丰住户信访事宜的回复》，说明房屋整治前时光钟表修理店已经在中山中路303号设立。中山中路整治不涉及房屋内部过道的分配使用，不存在共用公房建造违章设施并交付私房户的情况。2010年4月12日，杭州市人民政府信访复查复核小组出具杭政信核（2010）15号《关于朱颐丰同志信访事项复核意见书》，说明经查阅相关房产历史档案资料及实地查看，认定讼争通道系1958年纳入社会主义改造时形成的共用通道，属共用部位。中山中路整治与综合保护项目的实施，基本保持原样修缮，未涉及讼争通道的使用分配问题。现讼争通道的使用情况基本保证住户的通行功能，不宜做产权分割。同时建议朱颐丰与庞建德秉着互谅互让的态度，积极协商解决，所在社区适当配合进行调解。2011年6月22日，杭州市上城区湖滨街道东平巷社区出具《中山中路303号公用通道纠纷调解备忘录》，说明根据杭州市人民政府信访复查复核小组出具的杭政信核（2010）15号《关于朱颐丰同志信访事项复核意见书》的要求，社区在2011年4月28日对朱颐丰信访问题再次进行调解。参与调解的单位有东平巷社区、中山中路指挥部、湖滨房管站、湖滨街道。最终因朱颐丰、庞建德意见分歧较大，社区调解未果。2014年3月31日，杭州市上城区中山中路保护与综合整治指挥部出具《关于中山中路303号房屋整治修缮相关情况的说明》，说明经整治修缮，公用通道比以前有所扩大，本次整治修缮不涉及公用通道使用分配问题，亦未将公用通道单独移交给私房住户或公房租赁户。整治修缮前私房住户就在中山中路303号开设钟表修理店。同日，杭州市上城区住房和城市建设局湖滨房管站出具《查档证明》，载明：杭州市上城区中山中路303号公房承租人朱颐丰，公房使用面积34.21平方米，计租范围未包含公用面积，过道性质未记载。原审法院另查明，杭州市上城区时光钟表修理店在1986年已设立于杭州市上城区中山中路303号内讼争过道处，其经营人系庞建德。经过立面整治，讼争过道变宽。朱颐丰于2014年3月18日诉至原审法院，请求：1、庞建德排除妨害、拆除公用通道上搭建物及装修装饰、恢复公用通道功能；2、庞建德承担本案诉讼费。
原审法院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。该案中，庞建德在房屋整治前已于讼争过道处设立、经营时光钟表修理店，且经过立面整治，讼争过道变宽。朱颐丰认为庞建德占用全部公用通道作为其营业用房，严重侵犯朱颐丰的地役权，致使其无法回迁的主张，该院不予采信。庞建德的使用、经营行为不明显妨碍朱颐丰的通行，也未对朱颐丰的生活造成较大影响。故朱颐丰的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年4月23日判决：驳回朱颐丰的诉讼请求。预收案件受理费80元，减半收取40元，由朱颐丰负担，退还朱颐丰40元。
宣判后，朱颐丰不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1.对于共用通道来说，朱颐丰与庞建德都是中山中路303号住房的实际使用人，对其共用通道享有平等的使用权。但一审认定：“朱颐丰系杭州市中山中路303号34.21平方米房的承租人，庞建德、案外人赖玉琴系杭州市中山中路其余房屋的实际使用人”。一个“承租人”，一个“实际使用人”的两种不同的表述，把二者对共用通道享有的平等使用权作了不应有的区分，模糊了业已存在的共用通道的事实，以及朱颐丰的诉讼请求。因此一审存在明显偏袒庞建德的嫌疑且侵害了朱颐丰的正当权益。2.对于共用通道整治后朱颐丰受到进一步的侵害的事实，一审法院不仅没有认定，相反却错误地认为：“本案中，庞建德在房屋整治前已于讼争过道处设立、经营时光钟表修理店，且经过立面整治，讼争过道变宽”。讼争过道变宽确实是事实，但是庞建德在讼争过道变宽的条件下，变本加厉、得寸进尺地进一步扩大强占共用通道的事实法院没有调查核实，也没有听取朱颐丰的据理力争的正当请求，反而认为庞建德的经营行为不明显妨碍朱颐丰的通行。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。本案属于涉及建筑物区分所有权争议的纠纷，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“建筑物区分所有权纠纷涉专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理”。以及第十九条第二款：“因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释”的规定，本案应当直接适用《中华人民共和国物权法》七十七条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，而不是一审所依据的《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定。本案中，一审判决依据《中华人民共和国物权法》第三十五条，以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，没有针对性，同时也违反了法律和司法解释的具体规定。请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.依法判决庞建德排除妨害，拆除强占共用通道上的搭建物及装修装饰物，恢复共用通道的原状；3.庞建德承担全部的一审、二审诉讼费。
被上诉人庞建德答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。朱颐丰的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。本案中，朱颐丰以其对讼争通道享有地役权而主张排除妨害，但其并未就地役权的取得及享有进行充分举证，故应承担举证不能的不利后果，原审法院据此判决驳回朱颐丰的诉请并无不当。至于朱颐丰抗辩本案属于涉及建筑物区分所有权争议纠纷的意见，因缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人朱颐丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
代理审判员 毕克来
代理审判员 丁 晔
二〇一四年十一月五日
书 记 员 何英杰