安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00240号
上诉人（原审原告）：大连中申建筑安装工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省淮南市山南新区。
负责人：孙会忱，该公司总经理。
委托代理人：袁青男，该公司员工。
委托代理人：童玲，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：潍坊市正泰防水材料有限公司，住所地山东省潍坊市寿光市（台头镇三楼村）。
法定代表人：刘启东，该公司经理。
委托代理人：郝沙沙，山东联邦律师事务所律师。
委托代理人：任迎洁，山东联邦律师事务所律师。
上诉人大连中申建筑安装工程有限公司安徽分公司（简称中申安徽分公司）因与被上诉人潍坊市正泰防水材料有限公司（简称正泰防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民一初字第00088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。中申安徽分公司的委托代理人袁青男、童玲，正泰防水公司的委托代理人郝莎莎、任迎洁到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审查明：2010年1月23日及2011年9月23日，孙江远以正泰防水公司委托代理人的身份与中申安徽分公司先后签订《淮南二中1#、2#、3#教学楼、科技楼防水工程劳务施工合同》及《淮南二中第二标段防水工程施工合同》，中申安徽分公司将淮南二中1#、2#、3#教学楼、科技楼防水工程及二标段平屋面的塑料薄膜、全部防水工程的劳务施工交由其进行，合同及合同中所附授权委托书均盖有正泰防水公司印章，亦有正泰防水公司法定代表人签名。中申安徽分公司在合同履行过程中，自2010年6月至2012年8月共转账支付工程款2142807.76元，其中，向正泰防水公司的中国农业银行股份有限公司寿光台头分理处账户汇款763326.12元、中国农业银行大连庄河支行营业部账户汇款82403.87元，其余款项转入岳秀清的中国农业银行股份有限公司大连庄河支行（原中国农业银行大连庄河支行营业部）账户。2013年8月26日，中申安徽分公司以正泰防水公司所施工的防水工程存在严重质量问题致被迫返工，造成中申安徽分公司经济损失为由，诉至原审法院，请求判令正泰防水公司支付防水工程维修及返工费用144.2万元，并承担诉讼费用。
原审期间，法院依法委托安徽惠民司法鉴定所对案涉两份施工合同中的“潍坊市正泰防水材料有限公司”公章及法定代表人签名进行司法鉴定，鉴定意见为：合同上所盖“潍坊市正泰防水材料有限公司”公章印文与该院从山东省寿光市工商行政管理局调取的样本上所盖“潍坊市正泰防水材料有限公司”公章印文，倾向性认为不是同一枚印章所盖；法定代表人签字栏“刘启东”签名字迹与刘启东的样本签名字迹，两者不是同一人所为。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于中申安徽分公司提交的两份防水施工合同中的正泰防水公司的印章与样本“潍坊市正泰防水材料有限公司”中的公章并非同一枚印章；合同中法定代表人签字栏“刘启东”的签名字迹与刘启东的样本签名字迹亦非同一人所为，故中申安徽分公司所举证据不能证明正泰防水公司与中申安徽分公司签订了案涉施工合同以及正泰防水公司应当按照合同约定支付其防水工程维修及返工费用。对中申安徽分公司的诉讼请求，未予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中申安徽分公司的诉讼请求。一审案件受理费17778元、保全费5000元、鉴定费10000元，均由中申安徽分公司负担。
中申安徽分公司不服上述判决，上诉称：1、原判所依据的两份鉴定意见书不能作为本案判决依据。首先，因未对原件进行鉴定，鉴定样本真实性、充分性不足。其次，原审法院提取的鉴定样本产生时间与中申安徽分公司提供的两份合同产生时间不一致，二者没有关联性、可比性。再次，中申安徽分公司对鉴定意见提出异议，但原审法院既未要求鉴定人予以答复，亦未传唤鉴定人出庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，属程序违法。2、根据举证责任分配原则，中申安徽分公司提交的合同、合同履行资料、付款、发票、淮南二中出具的质量问题证明、维修、送达的质量整改维修联络函等证据，能够证明正泰防水公司系两份合同的相对方。正泰防水公司就否认其为合同相对方所依据的事实未予举证，故原审法院应当支持中申安徽分公司的诉讼请求。3、即使案涉合同签章不当，孙江远的行为也构成表见代理，正泰防水公司应承担合同责任。（1）鉴定结论只能说明案涉合同签章不当，存有私刻印章行为，但不能证明正泰防水公司对两份合同签章及合同履行不知情。因两份合同所涉防水工程均已完工，且中申安徽分公司已按合同约定完成付款，故双方成立事实上的合同关系。（2）孙江远的行为构成表见代理。首先，孙江远向中申安徽分公司提供了正泰防水公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、防水工程专业承包资质证书正本与副本、法人刘启东的身份证复印件，上述证件均加盖有正泰防水公司印章，且内容真实，中申安徽分公司有充分理由相信孙江远有代理权限。其次，对中申安徽分公司支付的每一笔款项，孙江远都向中申安徽分公司开具抬头为正泰防水公司的发票，且经税务部门核实该发票真实有效。第三，中申安徽分公司分别于2011年7月18日、2012年1月10日、2012年7月24日向正泰防水公司的银行账户汇付工程款，正泰防水公司对该付款行为均未否认。第四，因防水工程存在严重渗漏等质量问题，在电话催修无果的情况下，中申安徽分公司于2013年3月29日、2013年4月8日以邮政EMS方式，连续两次分别向正泰防水公司、正泰防水公司法定代表人刘启东送达了督促施工质量整改函，正泰防水公司辩称因不知具体情况而未回复及处理。4、若正泰防水公司证实孙江远没有代理权限，则证明正泰防水公司内部管理混乱，中申安徽分公司所汇款的763326.12元及维修费144.2万元等损失均因正泰防水公司而产生和扩大，其仍应承担合同责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。
正泰防水公司答辩称：1、案涉合同所盖公章真假的鉴定系双方共同申请，人民法院依法进行样本的选取及送检，故鉴定意见书在程序和内容上均合法有效，应作为本案定案依据。2、根据法律规定，表见代理须有公司授权，中申安徽分公司仅依据复印材料即推定孙江远构成表见代理没有依据。3、中申安徽分公司至今仍未提供证据证明案涉工程质量问题产生的原因，故其主张产品质量损害赔偿缺乏依据。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，中申安徽分公司提交了五份新证据：1、正泰防水公司的工商登记、变更资料信息。证明：正泰防水公司更换过公章，且法定代表人签字混乱。2、安徽省淮南市正诚公证处对相关互联网网页内容的公证书。证明：（1）淮南二中系正泰防水公司承揽工程；（2）王文海系正泰防水公司员工。3、支付正泰防水公司款项的发票2张、发票验证真假截图。证明：正泰防水公司提供的发票真实有效，中申安徽分公司据此付款。4、投标文件、谈判纪要。证明：中申安徽分公司从招标文件时起即履行了审核义务，签约过程中均以投标文件上的公章为准进行对比、审核，已尽审核义务。5、鉴定意见书。证明：（1）鉴定样本产生时间为2011年11月7日，晚于合同最晚签订时间（2011年9月23日）；（2）工商变更文件不能准确反映公章变更情况，应调取公安部门关于公章启用、变更的备案文件。
正泰防水公司质证认为：中申安徽分公司提供的上述证据不属法律规定的新证据。对证据1的真实性没有异议，但不能证明正泰防水公司更换过公章及法定代表人签字混乱的事实。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。首先，公证人员未附相应的公证资质证书，正泰防水公司也无法确定该网站是正泰防水公司的网站，故对该证据的真实性不予认可。其次，王文海是正泰防水公司的经销商，并非正泰防水公司的员工。第三，淮南二中是与孙江远签订并履行了合同，而非王文海，故不能证明淮南二中防水工程是正泰防水公司承揽的。对证据3的真实性无异议，但税务发票系中申安徽分公司代开，并非正泰防水公司开具。对证据4的关联性有异议。投标文件、谈判纪要系孙江远所为，与正泰防水公司无关。对证据5原审法院已有认定，正泰防水公司不持异议。
双方在庭审中提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。
本院对原审查明的事实予以其确认。
二审庭审后，中申安徽分公司向本院提交了安徽省公安厅物证鉴定中心于2015年9月29日出具的皖公（文）鉴字（2015）1509号《鉴定书》，鉴定意见为《淮南二中1#、2#、3#教学楼、科技楼防水工程劳务施工合同》第18页、第25页和《淮南二中第二标段防水工程施工合同》第18页、第26页上共4枚“潍坊市正泰防水材料有限公司”印文与样本印文均不是同一印章盖印形成。此外，该公司还向本院提交了淮南市公安局谢家集分局2015年10月9日的《立案决定书》，证明该局已决定对孙江远涉嫌伪造公司印章案立案侦查。同时，中申安徽分公司依据上述两份材料申请本院中止对本案的审理。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原审法院以举证不能为由，驳回中申的诉讼请求有无事实和法律依据。
二审期间，中申安徽分公司向本院提交的皖公（文）鉴字（2015）1509号《鉴定书》和淮南市公安局谢家集分局的《立案决定书》均表明，案涉合同系孙江远伪造正泰防水公司印章所签。由于孙江远并非本案当事人，且中申安徽分公司的该证据之证明目的与正泰防水公司的抗辩意见具有一致性，因此，中申安徽分公司以孙江远已被公安机关立案侦查为由，申请中止本案审理，于法无据，本院不予准许。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。由此，正泰防水公司已无需举证证明其不是案涉合同的当事人。同时，中申安徽分公司在庭审中对案涉防水工程的施工工艺、防水层渗漏是否为施工导致及修复所需费用等均不能明确说明，并提供相关证据，因此，原审法院关于现有证据不能证实案涉两份防水施工合同系双方签订以及正泰防水公司应当按照合同约定支付防水工程维修及返工费用的认定，有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17778元，由大连中申建筑安装工程有限公司安徽分公司负担。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 张跃芳
代理审判员 杨福来
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈 茜
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。