北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2303号
上诉人（原审原告）福建晋江万泰盛鞋服有限公司，住所地福建省晋江市陈埭洋埭刘墩工业区。
法定代表人林维胜，总经理。
委托代理人杜磊，天津星聚律师事务所律师。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人富子键，该委员会审查员。
原审第三人巴布豆（中国）儿童用品有限公司，住所地上海市闵行区吴宝路255号6号楼。
法定代表人林启东，总经理。
委托代理人陈镇，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人夏雪，女，1987年1月17日出生，融博国际知识产权代理（北京）有限公司职员。
上诉人福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称万泰盛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1024号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月14日，上诉人万泰盛公司的委托代理人杜磊，原审第三人巴布豆（中国）儿童用品有限公司（简称巴布豆公司）的委托代理人陈镇到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第6097994号图形商标（简称被异议商标）由万泰盛公司于2007年6月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第25类的“服装”等商品上。引证商标一为第1270850号图形商标，于1997年11月3日申请注册，核定使用在第25类的“鞋”等商品上，目前权利人为巴布豆控股公司。引证商标二为第4855653号图形商标，于2005年8月24日申请注册，核定使用在第25类的“衬衣”等商品上，目前权利人为巴布豆控股公司。巴布豆公司主张被异议商标侵犯其在先著作权的作品为“巴布豆”系列作品。在法定异议期内，巴布豆公司向商标局提出商标异议申请，商标局作出（2012）商标异字第12892号图形商标异议裁定（简称第12892号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。万泰盛公司针对第12892号裁定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了异议复审申请。商标评审委员会于2013年10月28日作出商评字〔2013〕第98247号《关于第6097994号图形商标（简称被异议商标）异议复审裁定书》（简称第98247号裁定），裁定：异议商标不予核准注册。万泰盛公司不服第98247号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标和引证商标均为拟人化的动物卡通图形，拟人化的面部设计为其显著识别部分之一，被异议商标图形与引证商标在此方面高度近似，消费者容易将其视为同一卡通人物的不同状态，进而认为被异议商标与引证商标为系列商标或者具有某种联系，故被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的衬衣、大衣、鞋等商品在功能用途、原材料、生产商和销售渠道等方面相同，构成类似商品。关于万泰盛公司提出被异议商标来源于其在先注册商标的商标且该在先商标与引证商标共存不会产生混淆误认，因此被异议商标应当核准注册的理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。被异议商标申请日之前，向阳株式会社制作并发表“巴布豆”系列作品，后经转让，巴布豆公司继受取得“巴布豆”系列作品的著作权。万泰盛公司对上述公证书证据的真实性提出异议，但未提交相关反证。被异议商标图形与上述作品中巴布豆狗的形象高度近似，且现有证据可以证明万泰盛公司法定代表人林维胜曾因与红林股份公司（简称红林公司）的合同使用“BOBDOG”造型，对“巴布豆”系列作品有接触的可能。因此，被异议商标的注册损害了巴布豆公司的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第98247号裁定。
万泰盛公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第98247号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉理由是：被异议商标系万泰盛公司独创，与两个引证商标在构成要素、呼叫、含义、构图特征、图形动作形态、颜色及整体外观等方面均存在较大的差异，在市场上共存，相关公众能够区分，不会产生混淆误认，不构成使用在类似商品上的近似商标。巴布豆公司主张权利的“卡通狗”形象不具有独创性，不构成《中华人民共和国著作权法》意义上作品，该公司提交的证据不足以证明其对该形象享有著作权，并且被异议商标与巴布豆公司主张著作权的美术作品区别较大，万泰盛公司没有接触该形象的可能，因此，被异议商标的注册未侵犯巴布豆公司的著作权，不违反《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会、巴布豆公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第6097994号图形商标，由万泰盛公司于2007年6月11日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第25类的“服装”等商品上。
引证商标一为第1270850号图形商标,于1997年11月3日申请注册，核定使用在第25类的“鞋”等商品上，专用期限至2019年5月6日，目前权利人为巴布豆控股公司。
引证商标二为第4855653号图形商标,于2005年8月24日申请注册，核定使用在第25类的“衬衣”等商品上，专用期限至2019年8月20日，目前权利人为巴布豆控股公司。
巴布豆公司主张被异议商标侵犯其在先著作权的作品为“巴布豆”系列作品（见本判决书附图）。
在法定异议期内，巴布豆公司向商标局提出商标异议申请，商标局作出第12892号裁定，裁定：被异议商标不予核准注册。
万泰盛公司针对第12892号裁定向商标评审委员会提出了异议复审申请，商标评审委员会于2013年10月28日作出第98247号裁定。该裁定认定：本案的焦点问题在于：1、被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；2、被异议商标的注册是否损害了巴布豆公司的在先著作权；3、被异议商标是否构成《商标法》第十五条规定的情形。关于焦点一，被异议商标与两引证商标在表现手法、设计风格、构图特点等方面较为相近，整体难以区分，被异议商标与两引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标一核定使用的服装等商品、引证商标二核定使用的大衣等商品在功能、用途等方面相近，关联性较强，属于同一种或类似商品。被异议商标与两引证商标共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故构成《商标法》第二十八条规定的情形。关于焦点二，巴布豆公司证据显示，“卡通小狗”图形由永井孝子完成于1988年6月1日，1988年7月1日发表，被异议商标申请日之前，该图形已经在中国、日本进行了商标注册。2008年该图形在中国进行了著作权转让登记，可以证明巴布豆公司享有著作权。被异议商标图形与上述图形高度近似，被异议商标申请日之前巴布豆公司曾在大陆地区授权万泰盛公司使用其在先注册的“LITTLEBOBDOG”商标，万胜泰公司对“卡通小狗”图形有接触的可能。在此情况下，被异议商标的注册损害了巴布豆公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。关于焦点三，在案证据无法证明当事人之间存在代理关系，故关于《商标法》第十五条的主张不予支持。因此，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
万泰盛公司不服第98247号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交第3000060号商标注册证、商评字（2011）第35239号关于第3000060号图形商标异议复审裁定（简称第35239号裁定）、（2012）一中知行初字第1356号裁定书、万泰盛公司对第3000060号商标的使用和宣传证据作为证据。
经查，1999年1月20日红林公司与上海万泰盛鞋服有限公司（简称上海万泰盛公司）合同显示，红林公司经SunwardCo.,Ltd.（向阳株式会社）授权取得BOBDOG系列造型使用权，并授权上海万泰盛公司使用。上海万泰盛公司的负责人为林维胜。
巴布豆公司提交了（2013）沪闵证经字第2490号公证书（简称第2490号公证书）等4份公证书作为证据。其中，第2490号公证书显示向阳株式会社的董事长上田修声明“巴布豆”系列作品由向阳株式会社制作并于1988年3月6日首次发表；2009-F-021302号著作权登记证书显示2009年1月1日起，“BOBDOG”作品由向阳株式会社转让给巴布豆控股公司；2010-F-0250581号著作权登记证书显示2009年1月1日起，巴布豆控股公司作品经向阳株式会社转让获得《巴布豆家族系列》作品的著作权；国作登字-2012-F-00062001号著作权登记证书显示2012年3月1日，巴布豆公司经巴布豆控股公司转让获得《巴布豆家族系列》作品的著作权。
以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、第12892号裁定、第98247号裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标和引证商标均为拟人化的动物卡通图形，拟人化的面部设计为其显著识别部分之一，被异议商标图形与引证商标在此方面高度近似，在动物耳朵、眼睛和脸型等方面相同，尽管嘴部和其他部位存在差别，但消费者容易将其视为同一卡通人物的不同状态，进而认为被异议商标与引证商标为系列商标或者具有某种联系，故被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的衬衣、大衣、鞋等商品在功能用途、原材料、生产商和销售渠道等方面相同，构成类似商品。原审判决及第98247号裁定关于被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的认定是正确的，本院予以维持。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。他人在先享有的著作权属于上述规定中的在先权利，应当受到保护。
根据巴布豆公司提交的在案证据，在被异议商标申请日之前，向阳株式会社制作并发表了“巴布豆”系列作品，后经转让，巴布豆公司继受取得“巴布豆”系列作品的著作权。万泰盛公司对上述公证书证据的真实性提出异议，但未提交相关反证，其异议不能成立。巴布豆公司主张著作权的图形具有较高的独创性，构成作品，万泰盛公司关于引证商标图形是常见画法、不具有独创性的理由缺乏证据支持，本院不予采信。被异议商标图形与上述作品中巴布豆狗的形象高度近似，且现有证据可以证明万泰盛公司法定代表人林维胜曾因与红林公司的合同使用“BOBDOG”造型，对“巴布豆”系列作品有接触的可能。因此，被异议商标的注册侵犯了巴布豆公司享有的涉案作品的在先著作权。
综上所述，原审判决第98247号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法应予维持。万泰盛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由福建晋江万泰盛鞋服有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑 宏 宇
审 判 员 刘 庆 辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张见秋书记员张梦娇