江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终330号
原公诉机关江西省安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲海丽，女，1981年11月11日出生于吉林省长白朝鲜族自治县，汉族，小学文化，按摩器材销售员，户籍所在地湖南省岳阳市君山区，现住吉安市吉州区。2017年2月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于吉安市看守所。
辩护人肖亮斌、杨盟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
江西省安福县人民法院审理江西省安福县人民检察院指控原审被告人曲海丽犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年九月十八日作出（2017）赣0829刑初108号刑事判决。原审被告人曲海丽对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人曲海丽，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月起，被告人曲海丽从“熊某”（另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒）后卖给王某1（另案处理）。2017年2月16日上午，王某1将从曲海丽处购买的甲基苯丙胺在安福县平都镇老菜市场旁停车场内贩卖给刘某1时被民警当场抓获。2017年2月20日下午，被告人曲海丽按约定在吉安市吉州区井冈山大道九州美食城附近将甲基苯丙胺贩卖给王某1时，被民警当场抓获，民警从曲海丽处缴获了1大包疑似“冰毒”毒品的白色晶体和手机等物。经称重，被缴获的白色晶体净重15.21克。经鉴定，被缴获的疑似毒品的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.物证被缴获的手机及毒品、吸毒工具等照片，证实被告人曲海丽贩卖毒品及吸毒的事实。
2.书证。（1）归案情况说明，证实曲海丽2017年2月20日下午在吉安市吉州区井冈山大道九州美食城附近贩卖毒品给王某1时被民警当场抓获。（2）办案说明及相关书证，证实王某1涉嫌贩卖毒品罪于2017年2月16日被刑事拘留后，表示愿意协助公安机关抓捕贩卖毒品的“上线”。2017年2月20日下午，王某1打电话给其“上线”曲海丽称要购买毒品“冰毒”1800元，曲海丽要其带现金到吉安市吉州区井冈山大道九州美食城附近，当曲海丽携带毒品到现场交易时，被当场抓获。（3）手机取证分析报告，证实经对王某1被缴获手机中的微信聊天记录、交易记录及短信聊天记录等相关毒品交易信息进行分析并拍照，并经王某1、曲海丽辨认确定。（4）身份信息，证实被告人曲海丽系完全刑事责任能力人，微信昵称“刘某3”。
3.证人王某1的证言。“吉安刘”，女，35岁左右，外地人，微信昵称“刘某3”，我跟她认识有一两年时间了，是男女朋友关系，以前她租住在吉安市吉福路竹笋巷。2016年下半年，我知道她会吸毒并贩毒后，她要我帮她在安福贩点毒。当年的10-11月份的一天早上，我打电话给“吉安刘”说要一大包东西(指用白色塑料袋装的冰毒，重10-15克)，她说要我到竹笋巷等她，于是我搭车去了吉安，到约定的地方见面，我付了现金1800元后，她出去了一会后就拿了包“冰毒”给我，那次的毒品比较贵。此后，2016年12月的一天下午、2017年元宵节后的两天（第三次和第四次只隔了几天），我先打电话给“吉安刘”说好要一大包货，再联系安福的出租车司机要他们去竹笋巷附近带个东西，并告诉他们“吉安刘”的电话号码，“吉安刘”把“冰毒”用塑料袋装好、卫生纸包好后再用胶带封好，由出租车司机带回安福交给我，司机拿了钱是不会问带什么东西的。这三次都是一大包重10-15克，价格1800元左右，钱是通过微信转账，有时一次付清钱，有时候分几次。“吉安刘”问过我要不要红的（指“麻古”），我没要。我做了没多久，客户没几个，有时还免费让人吸一次，就赚点差价，1小包进价70元左右，卖出价100元左右。2017年2月16日上午10点左右，我把“吉安刘”卖给我的“冰毒”在安福县城老菜市场卖给“长生”（刘某1）时被民警当场抓获，“吉安刘”知道我不会吸毒。
4.证人刘某1的证言。我外号“长生”，平时会吸食冰毒，2014年曾因吸毒被行政拘留。2017年2月16日，我又想吸毒。上午10点半左右，我打电话给平都镇江南村的王某1向他买2包“冰毒”。他在电话中告诉我到县城天安小区旁的停车场去拿，我去了停车场，等了几分钟，王某1一个人过来了。正当我把200元钱给他，他将用卫生纸包好的2小包“冰毒”给我时，就被禁毒大队的民警发现并抓获，从王某1身上还搜出了4小包“冰毒”。之前的正月13日和前天，我还分两次向王某1买过1小包、2小包“冰毒”，拿货地点在江南村的马路边，每包100元。
5.证人刘某2、袁某的证言。刘某2证实绰号“刘琴”，10年前就认识王某1，王某1知道我会吸毒。2016年下半年的一天晚上，王某1打电话给我问我要不要“冰毒”，后我去他家，王免费给了我1小包。11-12月份的一天晚上，王某1又打电话给我，我去了江南村王某1家附近，王给了我2小包，我付了200元钱，其中有一张假钞。过了几天，王某1发现假币后还打电话跟我吵了一架，后我再没去他那买过“冰毒”。证人袁某也证实通过一个朋友认识王某1并得知他会卖毒品，2016年11-12月的一天晚上，通过电话联系在江南村附近的路上与王某1进行了毒品交易，买了1小包，100元，约0.5克。
6.被告人曲海丽的供述。我吸食毒品（“冰毒”）有一年多，慢慢的上了瘾，认识了一些贩毒人员，然后自己也跟着贩卖毒品，从中赚点差价。大概一年多前，我坐“老王”（王某1）的车子认识了他。2016年10月的一天早上，“老王”打电话给我说要购买毒品，当时我租住在吉福路竹笋巷，我约他在巷路口附近等我。见面后，“老王”说要购买一大包（重约15克）“冰毒”，我说要先付1800元，“老王”给了我1800元钱。后我联系上线“熊某”，熊以每克150元的价格卖给了我，那次我只赚了二三百元。2016年12月和今年元宵节后，“老王”先后三次打电话给我各买一大包“冰毒”，每次都是通过微信转账1800元钱后，要安福的出租车司机来取货，我将“冰毒”用卫生纸包裹再用胶带绑好交给司机，每次能赚700-800元。最后一次就是2017年2月20日，“老王”说要1800元的东西，我要他带现金在天虹旁边交易，准备将毒品卖给“老王”时被民警当场抓获，并缴获一大包（后经称重，净重15.21克）“冰毒”。除此之外，我还会卖一些给吸毒的朋友如“王某3”及“王某3”的朋友等人，但应该只有安福“老王”会再贩卖给别人。我在微信中与“老王”聊过是否要“红的”（指“麻古”），但价格谈不下来。我对被缴获毒品称重的结果无任何异议。
7.鉴定意见书。证实经江西省公安司法鉴定中心鉴定，送检的一包疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
8.人体尿样毒品检测报告，证实2017年2月20日，经安福县公安局检测，犯罪嫌疑人曲海丽尿样呈阳性，表明其注射/吸食毒品“冰毒”。
9.检查笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录及照片，证实2017年2月20日，民警在见证人的见证下对曲海丽的人身进行了检查，从其外裤左袋里查获一团卫生纸，纸内包裹着1大包疑似“冰毒”毒品，并从其身上查获1部蓝色“华为”手机。经称量，该包疑似“冰毒”毒品连同塑料袋一起称重为16.61克，除去空塑料袋称重1.40克，净重15.21克。民警对查获的疑似“冰毒”和手机予以扣押，并从疑似“冰毒”中取样净重1.0克送检，全过程制作了照片并经曲海丽签字确认。
10.搜查笔录及照片，证实2017年2月21日10时12分许，民警在见证人的参与下对曲海丽住处进行搜查，现场位于吉安市吉州区华侨宾馆附近一小区的出租屋内，搜查发现室内有大量白色小塑料袋（装毒品用）、锡纸、简易吸毒工具等有关物品，民警对现场进行拍照并将物品扣押。
11.辨认笔录，证实2017年2月16日，经王某1辨认，被辨认照片中的第7号曲海丽即贩卖毒品嫌疑人“刘某3”（又名“吉安刘”）；2017年2月20日，经曲海丽辨认，被辨认照片中的第9号王某1即为交易“冰毒”的下线安福“老王”。
12.视听资料，证实与本案相关的事实等。
原审法院认为，被告人曲海丽以牟利为目的，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人自己吸食毒品，量刑时考虑其以贩养吸的情节从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人曲海丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。
原审被告人曲海丽上诉及其辩护人辩护提出，侦查机关第一次讯问曲海丽存在变相体罚，曲海丽关于贩卖毒品的供述不能作为认定事实的证据；江西省公安司法鉴定中心对涉案毒品所出具的鉴定报告对检材和样本无描述，不能确保查获物品及提取的样品与检材来源的一致；侦查机关制作称量笔录时间为2017年2月20日19时00分至19时15分，制作辨认笔录（曲海丽辨认王某1笔录）时间为2017年2月20日19时10分至19时16分，存在时间上的冲突，不能作为定罪量刑的证据；曲海丽实施的贩毒行为系侦查机关利用特情引诱侦破，处在侦查机关控制之下，涉案毒品不会实际完成交易，应当认定为贩卖毒品未遂；曲海丽系初犯，归案后如实供述了实施毒品犯罪的事实，应认定为坦白；请求二审法院查明事实后依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。
本院认为，上诉人曲海丽以牟利为目的，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于上诉人自己吸食毒品，量刑时考虑其以贩养吸的情节从轻处罚。上诉人曲海丽及其辩护人提出侦查机关第一次讯问存在变相体罚，曲海丽所作贩卖毒品的供述不能作为认定事实的证据的意见，经查，2017年2月20日上诉人曲海丽在贩卖毒品中被抓获后，侦查机关即于当日依法进行讯问，曲海丽作出贩卖毒品的相关供述并签字确认，同年2月21日、3月7日、3月14日、3月23日、4月27日曲海丽所作供述均对其首次供述内容予以确认，曲海丽首次供述可以确认系其真实意思表示，侦查机关就讯问过程未提供同步录音录像已作出书面说明，上诉人及辩护人所提侦查讯问存在变相体罚的意见无证据支持，不予采纳。另提出涉案毒品鉴定报告对检材和样本无描述，不能确保查获物品及提取的样品与检材来源一致的意见，经查，侦查机关从上诉人曲海丽随身查获涉案毒品后即予扣押，随后进行了称重并取样送检，全过程均拍摄照片和制作扣押、称量及取样笔录并经曲海丽签字确认，江西公安司法鉴定中心出具的涉案毒品鉴定意见载明的检材和样本与侦查机关鉴定委托书、委托鉴定登记表并无矛盾，鉴定与送检样品的一致性可确认，鉴定意见可作为认定事实的证据，故对该意见不予采纳。另提出曲海丽实施的贩毒行为处在侦查机关控制之下，应认定为贩卖毒品未遂的意见，经查，上诉人曲海丽在与多次交易人员王某1就本次贩卖毒品达成合意后，从他人处购买毒品并到约定地点等候交易时被抓获，符合贩卖毒品行为犯的构成要件，毒品未转移到购买人手中不影响本案贩卖毒品既遂的认定，一审法院认定曲海丽贩卖毒品构成既遂并无不当，故对该意见不予采纳。另提出侦查机关制作的称量笔录与被告人辨认笔录存在时间上重合，不能作为证据的意见，经查，侦查机关出具情况说明，表示因工作疏忽将辨认笔录制作时间打印错误，实际辨认时间应为2017年2月20日19时20分至19时26分，该份曲海丽辨认王某1笔录内容与本案其他证据能够印证，可作为认定事实的证据，故对该意见不予采纳。另提出曲海丽系初犯，归案后如实供述了实施毒品犯罪的事实，应认定为坦白的意见，经查，上诉人曲海丽自2016年10月起从事贩卖毒品活动，不能认定为初犯，归案后虽如实供述了为牟利而贩卖毒品的犯罪事实，但一审庭审前、庭审中及二审讯问中又予以否认，原判未予认定其有坦白情节符合事实与法律规定，并无不当，故对该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 邹慧章
审判员 刘凯升
二〇一七年十一月二十四日
书记员 胡传义