福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1316号
上诉人（原审被告、反诉原告）:福建省宁德市蕉城区国营茶场，住所地福建省宁德市蕉城区金涵乡上箕村，统一社会信用社代码91350902157463556B。
法定代表人：孙智敏。
委托诉讼代理人：林洪棋，福建晨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建福兴建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市屏南县古峰镇西环北路258号201-202室，办公地址福建省宁德市东侨经济�发区福宁南路6号中益博览家居写字楼8层808室，统一社会信用社代码9135092367403117XM。
法定代表人：阮宜瑶，执行董事。
委托诉讼代理人：杨圣干，福建宁仁律师事务所律师。
上诉人福建省宁德市蕉城区国营茶场（以下简称蕉城国营茶场）因与被上诉人福建福兴建筑工程有限公司（以下简称福兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初6121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。蕉城国营茶场委托诉讼代理人林洪棋、福兴建筑公司委托诉讼代理人杨圣干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蕉城国营茶场上诉请求：撤销一审判决第一项中逾期违约金的内容，改判驳回福兴�筑公司一审该项诉讼请求。事实和理由：本案工程属于必须进行招标投标项目；福兴建筑公司已丧失第一中标人资格，因中标无效导致施工承包合同无效；双方当事人不按照招标文件内容签订《建设工程施工合同》，违反《招投标法》的强制性规定，为无效合同；《施工承包协议书》以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效合同。
福兴建筑公司答辩称，蕉城国营茶场认为《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》无效的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
福兴建筑公司一审诉讼请求：1、判令蕉城国营茶场向福兴建筑公司支付工程款3346231元及逾期支付违约金（自2016年1月18日起至实际支付日止，按每日千分之一计算）；2、判令蕉城国营茶场向福兴建筑公司支付施工期间逾期付款违约金699333元；3、判令蕉城国营茶场向福兴建筑公司支付由原告垫付的施工便道土地租金20500元；4.、判令蕉城国营茶场赔偿福兴建筑公司因延误工期造成的损失906233元。
蕉城国营茶场一审反诉请求：判令福兴建筑公司承担逾期竣工违约金765000元。
一审法院认定事实：1、2011年8月30日，福兴建筑公司通过投标被确定为蕉城国营茶场建设的金茗园小区1#、2#楼工程（招标编号XYZB-1105-1）的中标人，中标价为招标人确定的发包价（下浮系数K值为7%），工期为360日历天，工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》标准。招标文件中附有合同条款及格式，其中工期360日历天，缺陷责任期2年。7.1条明确取得道路通行权、修建场外设施权的相关费用由承包人负责，在使用过程中需要改进、维护工作或其他要求所发生的全部费用�承包人在投标时考虑，任何情况对合同价格均不做调整。7.2条明确在临时道路和交通设施相关费用由承包人承担，该费用已包含在合同价格中。11.5条规定承包人的工期延误逾期竣工违约金的计算方法：总工期每延误一天罚款3000元人民币，由发包人直接从工程款中抵扣。逾期竣工违约金的限额：合同价格的10%。①工程款按月支付工程进度款即当月确定的合格工程量；②工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》标准后15天内，发包人支付至累计工程进度款的85%；③工程完成结算，并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入时则以审计报告为准）30天内，发包人支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金。
2、2012年1月3日，福兴建筑公司与蕉城国营茶场签订了《建设工程施工合同》约定�蕉城国营茶场将“蕉城区国营茶场垦区危房改造工程”即(金茗园小区1#、2#楼工程)发包给福兴建筑公司承包施工，合同价款（中标金额）为18066778元，工期为360日历天。除专通条款另有约定外，发包人应根据合同工程的施工需要，负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权，以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用。承包人应协助发包人办理上述手续。单价子目已完成工程量按月计量，总价子目的计量周期按批准的支付分解报告确定。发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。①工程款按月支付工程进度款即当月确定的合格工程量（以下②③均含合格变更部分）所含款项的80%支付进度款；②工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》标准后15天内，发包人支付至累计工程进度款的85%；③工程完成结算，并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入时则以审计报告为准）30天内，发包人支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金，由发包人在工程结算时预留，待工程交付使用满2年后14天内无息退还，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证金内扣除。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。④发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后7天内仍不能按要求付款，发包人承担违约责任，但发包方须按日1‰支付延期部分工程款的违约金，延期付款期限为14天，超过14天后承包人可以停工，发包人承担除违约金外还应承担因停工造成设备、人工、投资款项等损失的违约责任。承包人的工期延误逾期竣工违约金的计算方法：无。逾期竣工违约金的限额：无。履约保证金为合同总额的10%，承包人应在中标通知书发出的7天内以银行转账方式向发包人提交。履约保证金在竣工验收合格后28天内一次退还。福兴建筑公司于2012年3月5日、同年同月6日分别向蕉城国营茶场支付履约保证金800000元、1000000元，合计1800000元。蕉城国营茶场分别于2013年8月19日、同年9月17日、2014年1月20日、2014年1月27日、2014年4月8日退还履约保证金600000元、300000元、100000元、500000元、300000元，合计1800000元。
3、2013年9月5日，蕉城国营茶场与福兴建筑公司及监理单位达成会议纪要：蕉城区国营茶场垦区危房改造项目工程合同竣工时间2012年12月8日，因建设单位资金困难客观因素造成工程缓慢施工，导致工程实际竣工时间为2013年7月10日，延期工期216日历天。经双方及监理单位充分讨论，施工电梯延期部分按实际使用施工给予两台下停补偿66天（脚手架搭设时间2012年3月20日，拆除时间2013年5月20日）。
4、2013年9月16日，福兴建筑公司与蕉城国营茶场签订了一份附属工程《施工承包协议书》约定，蕉城国营茶场将“关于蕉城区国营茶场室外设备用房及总体工程，范围：配电房、泵房、消防水池、室外管网等附属总体工程”发包给福兴建筑公司承包施工，合同价约990000元，施工工期100天。付款方式为按所完成的工程量80%支付工程进度款，验收合格后支付到95%，余款在保修期一年满后7天内付清。同时约定，该协议为原主合同的补充，未尽事宜均按原合同条款执行。
5、上述工程于2014年1月23日通过竣工验收合格，福兴建筑公司于2014年10月20日将上述工程移交给蕉城国营茶场接管。
6、2016年1月9日，经宁德市蕉城区财政投资评审中心工程造价审核，室外设备用房及总体工程审定数为1827425元；2016年1月11日，经宁德市蕉城区财政投资评审中心工程造价审核，宁德蕉城区国营茶场危房项目工程造价审定为17945178元，以上合计19772603元。福兴建筑公司已领取工程进度款16426372元（其中，“蕉城区国营茶场垦区危房改造危房项目工程”项目工程款15123372元；“蕉城区国营茶场室外设备用房及总体工程”项目工程款1300000元）。
7、2015年7月3日，蕉城区财政投资评审中心与金铭园的建设单位蕉城国营茶场及施工单位福兴建筑公司就诉争工程部分问题共同开会讨论达成共识，施工期间的土地租金11000元、押金6000元、延期租赁土地费用3500元及延期支付进度款的违约金699333元不在建安费用计算，由建设单位及施工单位自行结算。
8、2016年2月25日，福兴建筑公司以邮件方式向蕉城国营茶场发出《关于要求支付工程尾款的报告》，要求其支付支付蕉城区国营茶场垦区危房改造工程车、室外设备用房及总体工程的工程尾款2818806元、527425元。蕉城国营茶场于2016年3月2日签收上述文件。
一审法院认为，诉争工程为国有垦区危房改造，资金来源于部分中央预算及蕉城国营茶场的自行筹措。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，该工程系必须招投标项目。根据招投标法规定，招标人和投标人应当依照招、投标文件签订采购合同，而合同主要条款应当与招、投标文件一致，否则合同条款因违反法律的强制性规定而无效。招标文件、投标文件、中标通知书等均为签订合同的依据，双方不得签订背离合同实质性内容的其他协议。2012年1月3日福兴建筑公司与蕉城国营茶场签订的《建�工程施工合同》与招投标文件中合同条款存在关于临时道路及设施的费用承担是否包含于合同价款之中的实质性不一致，应以招投标文件为工程结算之依据。因此，临时道路和交通设施相关费用由承包人承担，该费用已包含在合同价格中，福兴建筑公司要求蕉城国营茶场支付上述费用，无事实和法律依据，不予支持。至于蕉城国营茶场主张关于福兴建筑公司与蕉城国营茶场于2013年9月16日签订的《施工承包协议书》招标价格为990000元而之后审定造价为1827425元，系规避《福建省招标投标管理办法》关于1000000元以上必须进行招标的规定，为以合法形式掩盖非法目的之行为。《福建省招标投标管理办法》系政府规章，双方签订的上述协议并不违反行政法规强制性规定，而蕉城国营茶场主张福兴建筑公司系以合法形式掩盖非法目的，《施工承包协议书》应为无效合同，但�提供的证据不足以证明其上述主张，不予支持。本案诉争工程总造价为19772603元，蕉城国营茶场已向福兴建筑公司支付工程进度款16426372元，余3346231元工程款未付，福兴建筑公司要求蕉城国营茶场支付上述工程余款，有事实和法律依据，予以支持。关于《建设工程施工合同》中违约金的约定，系双方真实意思表示，予以确认。据合同约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，故诉争工程余下5%工程款897258.9元、91371.25元，共计988630.15元作为质量保证金，应分别于国营茶场危房改造工程交付使用两年后14天内即2016年2月5日前及国营茶场室外设备用房及总体工程保修期一年满后7天内即2015年1月30日前支付。同时，合同约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后7天内仍不能按要求付款，发包人承担违约责任，发包方须按日1‰支付延期部分工程款的违约金。”但据福兴建筑公司提供的证据仅能证明其于2016年2月25日向蕉城国营茶场发出支付工程尾款的通知，蕉城国营茶场于2016年3月2日签收。故蕉城国营茶场应依约自2016年2月6日、2016年3月10日起以未及时支付的质量保证金（危房改造项目）、工程款897258.9元（17945178元×5%）、2357600.85元（17945178元×95%+1827425元×95%-16426372元）基数，按日1‰支付违约金。福兴建筑公司要求均自2016年1月18日起计算，对于其中蕉城区国营茶场室外设备用房及总体工程的质量保证金91371.25元（1827425元×5%），自该日起计算，符合法律规定，予以确认。福兴建筑公司要求蕉城国营茶场支付施工期间逾期付款违约金699333元，但其提供的证据不足以证明其于施工期间有向蕉城国营茶场发出付款通知或有双方之结算，不予支持。蕉城国营茶场迟延支付工程进度款致工程停工、窝工，其应当对停窝工损失承担赔偿责任。福兴建筑公司要求蕉城国营茶场赔偿施工电梯、外墙脚手架的损失304366元及管理人员工资、项目部开支280000元，但未提供相应的具体价款约定又未申请对上述损失进行鉴定，其提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果，不予支持。福兴建筑公司要求按7个月计算履约金1800000元未退还期间的资金占用损失，不违反法律规定，予以确认。该工程于2014年1月23日竣工验收，其应于2014年2月20日前一次性退还履约金1800000元。而其中300000元蕉城国营茶场于2014年4月8日才予退还，故应计算该期间利息损失，前述损失均应按年利率6%计算。1800000元×6%/年÷12月×7月+300000元×47天×6%/年÷365天≈65317.81元。蕉城国营茶场要求福兴建筑公司承担逾期竣工违约金，但该逾�竣工系由蕉城国营茶场迟延支付工程进度款导致，故其上述主张，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告福建省宁德市蕉城区国营茶场应于本判决生效之日支付原告福建福兴建筑工程有限公司工程余款3346231元及相应的逾期支付违约金（分别以897258.9元、2357600.85元、91371.25元为基数，自2016年2月6日、2016年3月10日、2016年1月18日起至上述工程余款付清之日止，按每日1‰计算）；
二、被告福建省宁德市蕉城区国营茶场应于本判决生效之日支付原告福建福兴建筑工程有限公司延误工期造成的损失65317.81元；
三、驳回原告福建福兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告福建省宁德市蕉城区国营茶场的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据,对一审认定事实亦均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
对当事人二审争议的焦点，即《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》是否无效的问题，本院认定如下：双方当事人经2011年8月30日招投标后，于2012年1月3日正式签订《建设工程施工合同》，约定蕉城国营茶场将“蕉城区国营茶场垦区危房改造工程”发包给福兴建筑公司承包施工，合同价款（中标金额）为18066778元，工期为360日历天。2013年9月16日，双方当事人又签�了一份附属工程《施工承包协议书》，约定蕉城国营茶场将“关于蕉城区国营茶场室外设备用房及总体工程，范围：配电房、泵房、消防水池、室外管网等附属总体工程”发包给福兴建筑公司承包施工，合同价约990000元，施工工期100天。上述工程于2014年1月23日通过竣工验收合格，福兴建筑公司于2014年10月20日将上述工程移交给蕉城国营茶场接管。2016年1月9日，经宁德市蕉城区财政投资评审中心工程造价审核，室外设备用房及总体工程审定数为1827425元；2016年1月11日，经宁德市蕉城区财政投资评审中心工程造价审核，宁德蕉城区国营茶场危房项目工程造价审定为17945178元，以上合计19772603元。福兴建筑公司已领取工程进度款16426372元（其中，“蕉城区国营茶场垦区危房改造危房项目工程”项目工程款15123372元；“蕉城区国营茶场室外设备用房及总体工程”项目工程款1300000元）。据此，应认定双方当事人所签订的《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》已大部分履行完毕，即福兴建筑公司已按约履行全部义务，蕉城国营茶场尚余3346231元工程款未支付。现蕉城国营茶场主张福兴建筑公司中标无效，《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》均应当认定为无效合同，举证责任在于蕉城国营茶场。因蕉城国营茶场对此未予举证，其所依据的《福建省招标投标管理办法》系政府规章，双方签订的上述协议并不违反行政法规强制性规定，况且距福兴建筑公司将上述工程移交给蕉城国营茶场实际接管使用已达三年之久，故蕉城国营茶场上述主张不能予以支持。
综上所述，本院认为，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》应认定合法有效，双方当事人均应按此履行。福兴建筑公司已按约履行全部义务，蕉城国营茶场亦应按约支付全部工程款。因蕉城国营茶场未按约履行，应承担相应违约责任，即支付福建福兴建筑工程有限公司工程余款3346231元及相应的逾期支付违约金，并赔偿福建福兴建筑工程有限公司延误工期造成的损失65317.81元。蕉城国营茶场要求不予支付逾期违约金的上诉主张无事实和法律依据，其上诉请求不能予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10700元，由上诉人福建省宁德市蕉城区国营茶场负担。
本判决为终审判决。
审判长 许晓武
审判员 彭祖斌
审判员 林 斌
二〇一七年九月二十一日
书记员 黄以琳
申请执行期限提示：
义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为两年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。