达拉特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0621刑初265号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
被告人马某某，男，汉族，19XX年X月X日出生，高中文化程度，户籍地内蒙古包头市青山区，现住河北省安国市。2016年6月23日因生产、销售假药罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年7月13日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
辩护人张福林，内蒙古盖伦律师事务所律师。
被告人马某珍，女，汉族，19XX年X月X日出生，文盲，户籍地内蒙古巴彦淖尔市五原县，现住达拉特旗,系无业。2016年3月24日因涉嫌销售假药罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年4月29日被转为取保候审，现取保候审于家中。
被告人马某，男，汉族，19XX年X月X日出生，初中文化程度，户籍地内蒙古巴彦淖尔市五原县，现住达拉特旗,系无业。2016年3月24日因涉嫌销售假药罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年4月29日被转为取保候审。现取保候审于家中。
达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2016）第257号起诉书指控被告人马某某犯生产、销售假药罪，被告人马某珍、马某犯销售假药罪于2016年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达拉特旗人民检察院依法指派检察员王恒娟、代理检察员马敏出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人张福林、被告人马某珍、马某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年被告人马某某在河北省安国市自己家中利用打粉机等设备生产粉末状药品82瓶，并销售至内蒙古达拉特旗马某珍处，被告人马某珍在达拉特旗以“请神看病”的方式将上述药品向患者销售，销售过程中马某帮助取药、收费。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局对上述粉末状药品进行鉴定为假药。2015年12月份，被告人马某珍授意被告人马某联系被告人马某某再次购买药品。被告人马某某又在河北省安国市自己家中制作中药减肥颗粒41瓶（24600粒），中药祛斑颗粒33瓶（19800粒），壮骨风湿灵胶囊30瓶（3000粒），粉末状药品200瓶，后通过邮政快递邮寄给被告人马某。被告人马某收货后发现与上次购买的药品气味不同打算退回河北省安国市，于2016年3月23日12时许驾车拉运药品行驶至达拉特旗黄河大桥时被达拉特旗公安局民警查获。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定上述中药减肥颗粒41瓶（24600粒），中药祛斑颗粒33瓶（19800粒），壮骨风湿灵胶囊30瓶（3000粒），粉末状药品200瓶均为假药。
公诉机关认为，被告人马某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人马某珍、马某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。本案属于共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条规定的处罚情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，认可公诉机关指控其生产假药的事实和罪名，不认可公诉机关指控其销售假药的事实和罪名，并辩称其生产完药品后，并没有收取费用。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并提出以下从轻处罚的辩护意见：一、被告人马某某的认罪态度较好；二、被告人马某某之所以生产假药，是因为他不懂法，是出于好心，并不是想通过非法行为赚取利益；三、马某某生产的药实际上有一定的疗效，没有实际造成损害，客观危害性较小。
被告人马某珍对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
经审理查明,被告人马某珍通过给他人算卦看病的方式与被告人马某某相识。2011年左右，被告人马某某在河北省安国市自己家中，采用将成品活胃散与粉末状的干姜粉、白术粉相混合的方式，生产治疗胃病的中药粉末82瓶，每瓶中药粉末的生产金额为40元，并将该批中药粉末以每瓶80元的价格卖给被告人马某珍。被告人马某珍在达拉特旗树林召镇采用“请神看病”的迷信方式，以每瓶100元的价格向患者销售。被告人马某某在该批中药粉末的生产、销售过程中，生产金额为3，280元，销售可得金额为6，560元。被告人马某珍在该批中药粉末的销售过程中，销售金额为8，200元。被告人马某（被告人马某珍的儿子）在被告人马某珍以“请神看病”的方式向他人销售上述中药粉末的过程中，提供了记录、取药、收费等帮助。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局对上述粉末状药品进行鉴定为假药。
2015年12月份，被告人马某珍授意被告人马某联系被告人马某某再次购买上述药品。被告人马某某遂在河北省安国市自己家中制作中药减肥颗粒41瓶（24600粒），每瓶生产金额为10元、中药祛斑颗粒33瓶（19800粒），每瓶生产金额为12.6元、壮骨风湿灵胶囊30瓶（3000粒），每瓶生产金额为14.5元、中药粉末状药品200瓶，每瓶生产金额为20元，生产金额共计5260.8元。后通过中国邮政快递邮寄给被告人马某。被告人马某珍、马某收货后发现与上次购买的药品气味不同且多了几种不同的药，遂打算退回河北省安国市。2016年3月23日12时许，被告人马某驾驶奇瑞牌瑞虎车拉运药品行驶至达拉特旗黄河大桥时被达拉特旗公安局民警查获。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定，上述中药减肥颗粒41瓶（24600粒），中药祛斑颗粒33瓶（19800粒），壮骨风湿灵胶囊30瓶（3000粒），粉末状药品200瓶均为假药。
2016年3月24日，被告人马某珍经达拉特旗公安局传唤后归案。
2016年6月13日，被告人马某某在杭州市江干区被杭州市公安局江干区分局抓获归案。
上述事实由经当庭举证、质证的强制文书、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单及照片、药品实物、药方、票据、粉碎机、分样筛、铁盆、电子计量秤、包装袋、胶囊板块、邮单、公安机关调取的邮递记录、短信截图、搜查证、搜查笔录、辨认笔录及照片、达拉特旗公安局出具的说明、鄂尔多斯市食品药品监督管理局鄂食药监函（2016）51号、63号、138号鉴定复函、三被告人供述、证人桑某某、赵某某、王某某、刘某某、杨某、苗某某等人的证言、三被告人的常驻人口基本信息、被告人马某某的羁押说明、抓获经过，三被告人无违法犯罪记录证明等证据证实。
本院认为，被告人马某某违反国家药品管理法规，采用加工、合成、包装的方式，生产、销售应经批准而未批准的药品，构成生产、销售假药罪。被告人马某珍明知从被告人马某某处取得的药品为假药而予以销售，被告人马某明知被告人马某珍销售的药品为假药而帮助销售，二被告人构成销售假药罪，达拉特旗人民检察院的指控成立。本案被告人马某珍与被告人马某属共同犯罪。被告人马某珍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人马某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。本案中，被告人马某某及被告人马某珍、马某分别存在两起犯罪事实，被告人马某某在第一起犯罪事实中，因生产、销售假药的事实已查证属实，故被告人马某某成立生产、销售假药罪的既遂。在第二起犯罪事实中，其实行犯罪行为后，因其意志以外的原因而未得逞，构成生产假药罪的既遂、销售假药罪的未遂。被告人马某珍与被告人马某在其第一起犯罪事实中，因二被告人销售假药的事实已查证属实，故二被告人对第一起犯罪事实成立销售假药罪的既遂。在第二起犯罪事实中，因二被告人主观上认为从被告人马某某处取得的药品与自己所要求购买的药品不符，致使不能销售，属于因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，故二被告人对第二起犯罪事实成立销售假药罪的未遂。被告人马某某对公诉机关指控其销售假药的事实不予认可，因与查证的事实不符，不予支持。对辩护人提出的被告人马某某具有认罪态度好，没有谋取利益，社会危害性小的辩护意见，因与查证的事实不符，不予支持。被告人马某珍经传唤归案后，能够如实供述自己的罪行，属于自首，依法予以从轻处罚。被告人马某归案后，能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、四十五条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二、十五条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑六个月。并处罚金三万元，罚金在判决生效之日起缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决在执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月13日起至2016年12月12日止。）
二、被告人马某珍犯销售假药罪，判处拘役三个月。并处罚金一万元。罚金在判决生效之日起缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决在执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月17日起至2017年1月11日止。）
三、被告人马某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。并处罚金五千元。罚金在判决生效之日起缴清。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、禁止被告人马某在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 张俊飞
审 判 员 包立平
人民陪审员 赵瑞英
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 付立广
相关法条：
《中华人民共和国刑法》
1、第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
2、第二十三条，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
4、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
5、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
6、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
7、第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
8、第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
9、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
1、第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
2、第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
3、第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。