云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）祥民初字第766号
原告（反诉被告）云南玉然房地产经纪有限公司。
法定代表人：杨涛，公司总经理。
委托代理人李坤隆，云南刘胡乐律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告（反诉原告）祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司。
法定代表人：陈圣贤。
委托代理人李发祥，云南榆泰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告（反诉被告）云南玉然房地产经纪有限公司（以下简称玉然公司）诉被告（反诉原告）祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司（以下简称蓬韵公司）服务合同纠纷一案，本院于2014年5月21日立案受理后，诉讼中蓬韵公司提起反诉，本院已受理并于2014年7月7日依法组成合议庭，对本反诉合并公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，原、被告于2012年6月4日签订《综合销售服务全程代理合同》，合同约定，在合同生效之日起由原告为被告提供“大理祥云清华洞商业城项目”的营销策划、销售代理等服务。同年7月，原告按照合同约定派营销团队进驻被告场地开始工作，投入了大量的人力物力。在原告一直按约履行合同的情况下，被告却没有按照合同第六条6.1.1项的约定向原告支付“销售服务代理月费”，被告违反合同约定，拖欠支付服务费用的行为严重侵害了原告的合法权益。根据合同约定，被告应每月支付原告4万元销售服务月费，逾期支付报酬按拖欠金额每日3%0的标准支付滞纳金。现被告的开发项目一直处于停滞状态，并未实际动工，这与被告在签约之初向原告描述和承诺的情况严重不符。被告地产项目停滞未开发，应支付的服务费用未支付，对原告造成了巨大的损失。被告的行为已导致本合同根本无法履行，构成根本违约，应按合同约定向原告支付违约金30万元。为维护原告合法权益，现诉至法院请求：1、判令解除原、被告双方签订的《综合销售服务全程代理合同》；2、判令被告向原告支付合同期内未支付的销售服务代理月费17万元，以及因被告逾期支付上述费用所产生的滞纳金61200元；3、判令被告向原告支付违约金30万元；4、判令被告向原告支付实际损失17.3万元；诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）答辩并反诉称，首先，被告在履行双方签订的《综合销售服务全程代理合同》过程中并无违约行为，不应承担违约责任。在合同签订后，被告向原告提交了相关资料、图纸，并支付月费。其次，合同约定，原告为被告提供营销等服务，月费属预付款，最后结算时在销售佣金中一并扣减，但在合同签订后，原告工作不积极，无业绩，无法获取佣金，所以，被告未支付月费是行使不安抗辩权，不属于违约行为。第三，原告怠于履行合同义务，至今未向被告提交完整的营销、广告策划，导致至今被告项目蓄水客户只有90多人，并且，原告还在未经被告同意的情况下，擅自撤场，致使合同不能履行，已构成违约。综上所述，原告违约，而被告并未违约，原告诉请无事实依据，请依法驳回。
基于同样的事实和理由，原告怠于履行合同义务，未经被告同意擅自撤场，致使合同不能履行，属违约行为。合同解除后，反诉被告预收的月服务费应当按合同的约定扣减返还反诉原告，同时，按合同约定，反诉被告应当将其保存的客户资料移交给反诉原告。故提起反诉，请求判令反诉被告退还反诉原告代理费月费31万元并移交所有客户资料；诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告（原告）玉然公司针对反诉原告蓬韵公司的反诉答辩称，反诉请求无事实依据，应当驳回。首先，反诉被告已向反诉原告提交营销、广告策划服务，而广告的投入、投放工作则由反诉原告负责，反诉被告并未违约。其次，反诉原告对开发无总体思路，也未向反诉被告提供任何房源进行销售，最终导致合同无法履行，佣金也就无法取得，所以，不应退还月服务费。现本项目的蓄水客户应当有100多人，待纠纷解决后，相关资料可移交反诉原告。综上所述，反诉原告要求反诉被告返还已支付的代理月费31万元的反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
为支持自己的诉讼主张，原告（反诉被告）玉然公司就本诉向本院提交如下证据：A1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，欲证实原告主体适格；A2、《综合销售服务全程代理合同》一份，欲证实被告就“大理祥云清华洞风景区”项目的营销策划、销售代理、广告设计等事宜与原告达成了协议，并对双方权利义务进行了明确的约定；A3、《关于“清华洞旅游古镇”项目营销工作联系函》九份、“清华洞旅游古镇”营销会议纪要及《函》各一份，欲证实原告在合同签订后积极履行合同义务，就项目销售出现的问题多次向被告进行沟通，被告非但没有解决任何问题，甚至停止了向原告支付服务费，严重违反双方合同的约定；A4、《函》一份，欲证实原告按照合同约定通知被告后撤场；A5、清单一份，欲证实被告支付月费的时间；A6、房屋租赁合同、收据各1份，欲证实原告的损失情况。原告（反诉被告）玉然公司就反诉未向本院提交证据。被告（反诉原告）蓬韵公司就本反诉向本院提交了如下证据：B1、《综合销售服务全程代理合同》一份，欲证实原、被告在不具备商品房预售条件的情况下签订商品房代理预售合同；B2、原告发给被告的工作联系函和回复函七份及被告发给原告的函三份，欲证实原、被告曾为履行合同多次向对方发函进行沟通；B3、中国建设银行电汇凭证及中国建设银行现金支付存根复印件4份，欲证实被告向原告支付费用共计31万元。
经质证，被告蓬韵公司对原告玉然公司提交的A1、A2、A5组证据无异议，对A3、A4组证据的合法性、客观性、关联性均无异议，但认为达不到举证目的；对A6组证据认为形式要件不合法，与本案无关联性，达不到举证目的。原告玉然公司对被告蓬韵公司提交的B1、B3组证据的合法性、客观性、关联性均无异议，对B2组证据也无异议，但认为达不到举证目的。
本院审查认为，原、被告各方所举的A1-A5、B1-B3证据来源合法，内容客观、真实，与本案有关联，能相互印证，作定案证据用；原告玉然公司所举的A6组证据，与本案无关联，且达不到证明目的，本院不予确认。
根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院确认以下案件事实：玉然公司系经营房地产经纪业务的有限公司，蓬韵公司系经营景区管理、房地产开发的有限公司。2012年6月4日，玉然公司与蓬韵公司签订《综合销售服务全程代理合同》，合同约定蓬韵公司就“大理祥云清华洞风景区”项目委托玉然公司提供营销策划、销售代理、广告设计。合同服务期限：起始日期为自本合同生效之日起，终止日期为在所代理销售之物业取得第一张《预售许可证》的前提下，自本项目首批物业开盘日至本项目全部委托物业整体销售率达95%或最后一批推出单位开盘满12个月，具体撤场日期以蓬韵公司书面通知为准。合同约定，合同签订后，蓬韵公司…….，在项目开盘日前，提供本项目公开销售所需的各项文件资料，包括土地使用权证、商品房预售许可证等。关于服务报酬（营销策划、销售代理、广告设计服务费，简称代理费），合同约定，蓬韵公司根据玉然公司代理期限内实现的销售情况，以成功销售单位累计合同总金额为基数，经代理费率为系数计算代理费并按（期）月向玉然公司支付，佣金计提=成交总价款×1.8%。销售服务月费：蓬韵公司自合同签订之日起按月结算销售服务代理月费肆万元，在玉然公司实际结算销售佣金时一并扣减。合同还约定，蓬韵公司按时足额向玉然公司支付报酬，…….，若逾期支付，则按拖欠金额每日3‰的标准追加支付滞纳金。合同还约定，玉然公司代理期满且没有延期或者代理期未满代理工作已经结束，甲、乙双方之间结清一切费用后，合同自然终止；在本合同期内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并须支付违约金。违约金遵照下列方法确定；违约方须向守约方一次性支付违约金人民币30万元。合同还约定了其他事宜。合同签订后，2012年7月，玉然公司组织人员进驻蓬韵公司场地开始工作，主要从事人员培训、前台接待、营销策划及广告设计等工作。2013年5月27日，玉然公司撤离蓬韵公司工作场地，其蓄水客户约100人，相关客户资料也一并被带走。在此期间，蓬韵公司先后共计向玉然公司支付服务月费31万元，具体付款情况如下：2012年7月20日付款4万元；2012年8月29日付款4万元；2012年9月24日付款4万元；2012年10月26日付款4万元；2012年12月17日付款4万元；2013年1月8日付款4万元；2013年1月31日付款2万元；2013年5月20日付款5万元。蓬韵公司至今尚未取得本案所涉项目的商品房预售许可证明，该项目也未开盘，玉然公司也未实际销售过商品房。玉然公司因服务月费支付等问题与蓬韵公司协商未果，现诉至法院请求解决。
本院认为，一、关于原、被告签订的《综合销售服务全程代理合同》的效力问题。原、被告双方所签订的销售服务代理合同是双方真实意思表示，自双方当事人签字、盖章时合同成立。该合同主要涉及销售代理、营销策划及广告设计等事宜。合同中关于商品房预售销售代理部分符合《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附条件生效合同的情形，属附条件生效合同。本案中，蓬韵公司至今仍未取得商品房预售许可证明，该合同中商品房预售销售代理部分成立但未生效。但合同中关于营销策划、广告设计部分并未违反法律禁止性规定，合法、有效，受法律保护。
二、关于双方所签订的服务合同应否予以解除的问题。本案中，原、被告双方签订合同后，原告派出相关人员到被告场地开展营销策划、前台接待等工作，被告也予接受，后因销售服务月费支付等原因，双方产生分歧，玉然公司撤离蓬韵公司场地，并停止相关工作，至今已一年余，客观上合同已无法继续履行，也无继续履行之必要性，所以，原、被告双方合同权利义务终止。原告请求解除双方签订的服务合同的诉请，本院予以支持。
三、关于原、被告各方是否违约及应如何承担责任的问题。原、被告双方签订的合同系部分成立但未生效、部分有效的合同。合同中关于商品房预售销售代理部分属成立但未生效，致使此部分合同未生效主要系蓬韵公司未取得商品房预售许可证明，根据合同法的规定，被告蓬韵公司应当承担赔偿原告玉然公司相应的损失的责任。合同中关于营销策划、广告设计部分合法、有效，合同签订后，玉然公司派员工到蓬韵公司场地开展了营销策划、前台接待等工作，履行了相关合同义务。根据合同约定，服务报酬（包括营销策划、广告设计、销售代理）为玉然公司销售商品房成交总价款的1.8%；销售服务代理月费4万元，在玉然公司实际结算销售佣金时一并扣减。双方并未对营销策划、广告设计等工作有明确、单独的报酬计算约定，而销售服务代理月费4万元属预付款性质，并非报酬。所以，原告玉然公司关于要求判令被告蓬韵公司支付其销售代理月费17万元并支付滞纳金的主张，无合同依据，该项诉请，本院不予支持。原、被告双方所签订的合同，商品房预售销售代理部分未生效，自然无违约之说，而对合法有效的营销策划、广告设计部分，原告玉然公司并未举证证实被告蓬韵公司存在违约行为；同时，现合同未能实际履行，被告蓬韵公司负有责任，应当对玉然公司的损失承担相应赔偿责任，但因原告玉然公司未能举证证实其损失的具体情况，所以，原告玉然公司关于要求被告蓬韵公司支付违约金并赔偿损失的的诉请，本院也不予支持。
四、关于反诉原告蓬韵公司预付给反诉被告玉然公司销售代理月费31万元应否返还的问题。原、被告双方合同签订后，玉然公司派出员工到蓬韵公司开展了营销策划、广告设计前台接待等工作，时间长达约11个月，履行了部分合同义务；致使原、被告双方所签订合同中关于商品房预售销售代理部分成立但未生效且未实际履行的原因主要是至今合同项目仍未获得商品房预售许可证明，根据合同法的规定，被告蓬韵公司应当承担原告玉然公司相应的损失，并且，此31万元预付款系被告蓬韵公司根据双方约定而预付。所以，反诉原告蓬韵公司要求判令反诉被告玉然公司返还预付款31万元的反诉讼请求，本院不予支持。
据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告云南玉然房地产经纪有限公司与被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司于2012年6月4日签订的《综合销售服务全程代理合同》解除；
二、驳回原告云南玉然房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费10840元，由本诉原告云南玉然房地产经纪有限公司承担5000元，本诉被告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司承担5840元，反诉案件受理费2975元由反诉原告祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审判长 庞建平
审判员 茶本祥
审判员 刘云丽
二〇一四年十月二十二日
书记员 丁志凌