山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6474号
上诉人（原审原告）：曹某某。
委托诉讼代理人：施燕，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强永梅，山东德衡律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：曹铁某。
委托诉讼代理人：房带弟。
上诉人（原审原告）：曹纪某。
委托诉讼代理人：施燕，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强永梅，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛市市南区城市绿化工程总公司。
法定代表人：顾祝琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛大通人力资源有限公司。
法定代表人：刘佳伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：荣甜甜，山东新岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘金霞，山东新岛律�事务所律师（实习）。
上诉人曹某某、曹铁某、曹纪某因与被上诉人青岛市市南区城市绿化工程总公司（以下简称“市南绿化公司”）、青岛大通人力资源有限公司（以下简称“大通人力公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹纪某及其与曹某某共同委托代理人施燕、强永梅，上诉人曹铁某及其委托代理人房带弟、被上诉人市南绿化公司之委托代理人朱江、于晓枫，被上诉人大通人力公司之委托代理人荣甜甜、刘金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹某某、曹铁某、曹纪某上诉请求�请求撤销一审判决；改判二被上诉人赔偿三上诉人各项经济损失合计869547.40元，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：受害人的溺亡系受被上诉人市南绿化公司指派到涉案地点，案发时受害人着工作装，持扫把及垃圾包，先在澳柯玛立交桥下绿化带工作，后经该公司指派到溺亡地点工作。案发后，上诉人与市南绿化公司协商，该公司同意给上诉人30万元赔偿款，因上诉人不同意调解未成，说明市南绿化公司明确承认受害人溺亡系公司指派的事实。从市南绿化公司工作性质及流动性看，受害人到溺水地点工作系该公司指派。受害人溺亡后，市南绿化公司对上诉人隐瞒受害人死亡的事实，也说明受害人系该公司指派到溺水地点工作的事实。
市南绿化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求�回上诉，维持原审判决。
大通人力公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
曹某某、曹铁某、曹纪某向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿三原告死亡赔偿金765880元，住宿费、交通费、伙食费17971.4元，丧葬费24228元，奔丧误工费2250元，精神损害抚慰金5万元，火化费、存尸费9218元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月14日，杨某某与二被告签订《人员雇佣协议》，约定在青岛市市南区从事绿化工作，2016年6月17日下午14时左右，杨某某在工作中溺亡，因杨某某于从事雇佣活动中死亡，雇主应承担案涉责任。
一审法院认定事实：2015年1月14日，杨某某与二被告签订《人员雇佣协议》，约定雇佣单位为被告大通人力公司，用工单位为市南�化公司，雇佣杨某某从事绿化工作，被告市南绿化公司支付劳动报酬，协议期间自2015年1月14日起至2017年1月13日止。庭审中，经询问，被告市南绿化公司称杨某某自协议签订后即在其处工作，主要从事绿地内的卫生清扫。2016年6月17日，医院出具《居民死亡医学证明（推断）书》，记载杨某某于该日死亡，死亡原因系溺水。各方当事人均称死亡地点为青岛市泰兴路5号一池塘内，并提交现场照片予以佐证。审理期间，法院组织当事人至池塘处指认现场，此处池塘存在围栏，且有警示标示，各方对此现场地点无异议。2016年7月18日，被告市南绿化公司向原告曹铁某出具《信访事项不予受理告知书》，主要记载：“您信访反映您母亲杨某某在2016年6月17日下午在工作时间溺亡，要求单位给予赔偿资金43万元的问题。经调查了解，杨某某是通过大通人力公司派遣到�南绿化公司山东路养护公司从事绿化保洁工作的。事发当日下午13：25，杨某某通过其女儿曹纪某向山东路养护公司领工请假，14：10有居民发现杨某某在泰兴路5号居民小区院内不幸溺水身亡，杨某某溺亡地点不在其工作区域…我公司认为你们提出的溺亡赔偿金共计43万元没有法律依据…请您向市南区人民法院提出”。三原告认为二被告应承担死亡赔偿金765880元，经法院释明，三原告未说明计算依据及方式，二被告认为应按农村标准计算死亡赔偿金。三原告以4038元/月×6月计算主张丧葬费24228元。三原告称实际误工5日，按每日150元，向二被告主张误工费2250元。三原告认为二被告应赔偿住宿费5400元、交通费6990.5元、伙食费5580.9元，为此提交票据一宗予以证明，三原告称上述花费系家属来青所花费。二被告对此不予认可。三原告以火化、存尸等为由向二被告主张9218元，二被告认为此费用应包含于丧葬费内。被告市南绿化公司认为其不应承担案涉责任，因为居民院的绿化非其管辖范围，杨某某的死亡与其雇佣无关，被告市南绿化公司提交在岗人员定岗明细及百度地图，认为杨某某死亡的池塘非其工作区域。三原告对此证据不予认可，认为系打印件且未经杨某某确认。被告市南绿化公司认为杨某某发生意外时已请假，为此提交电话录音一份，记载被告市南绿化公司工作人员与原告曹纪某的通话，原告曹纪某于录音中称“…她说下午整不动不去了…我说我妈下午动不了，有点干不动”。三原告对此不予认可，经释明，三原告未对录音真实性申请司法鉴定。榆树市公安局育民派出所及榆树市育民乡莲山村村民委员会出具证明，证明杨某某父母已�世。三原告另提交户口簿及育民派出所出具的证明，其上记载杨某某系农业家庭户口，杨某某出生于1956年3月7日，三原告认为作为本案诉讼主体适格。二被告对此证据真实性及三原告主体适格无异议。为进一步查明事实，法院自青岛市公安局市南分局金湖路派出所调取原告曹铁某、原告曹某某、原告曹纪某、案外人李津春、案外人杨秀英的询问笔录，原告曹铁某称：“我母亲到青岛打工已经5年多，后来我父亲和姐姐到了青岛和我母亲一块在市南环卫公司工作”，原告曹某某称：“我妻子在单位主要是打扫山东路澳柯玛立交桥下的绿化带，每天的工作时间是上午7：30分至11：30分、下午13：30分至17：30分…我就到我打扫绿化带的地方，杨某某自己一个人拿着扫帚就和我分开了，具体到哪里我也不清楚”，原告曹纪某称：“我妈现在主要负责山东路澳柯玛立交桥附近的绿化带的卫生”。审理期间，法院组织原、被告对上述询问笔录进行了质证。
一审法院认为，三原告提交的证据能够证明杨某某父母已死亡及杨某某的亲属关系，二被告对此亦无异议，故三原告于本案中主体适格。杨某某与二被告签订劳务派遣协议，约定工作于被告市南绿化公司处，被告市南绿化公司对杨某某自协议签订后即工作于其处亦无异议，法院对此雇佣事实予以确认。被告大通人力公司作为劳务派遣单位，现有证据不足以证明其于案涉纠纷存在过错，故其于本案中不承担责任。法院调取的笔录已载明原告称杨某某的工作范围为山东路澳柯玛立交桥下的绿化带，此与《人员雇佣协议》及被告市南绿化公司提交的在岗人员定岗明细相互佐证，能够证明杨某某工作区域应为山东路澳柯玛立交桥下绿化带，其溺亡处非工作区域。审理期间，法院组织当事人指认事故现场，此处类似景观池塘，有围栏防护，位于墙边，入口封闭，且有警示牌，防护较为完善。根据位置及现场情形，结合原、被告提交的现有证据，无法证明此系杨某某工作或返程必经之路。三原告对被告绿化公司提交的录音虽有异议，但未申请司法鉴定，法院对此录音的真实性予以确认，此录音记载原告曹纪某称杨某某“她说下午整不动不去了”，此与原告曹某某于笔录中称的“杨某某自己一个人拿着扫帚就和我分开了，具体到哪里我也不清楚”相互印证，因三原告未提交证据予以说明解释，故现有证据可以佐证杨某某溺亡时并非从事工作活动。法律规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，现有证据不足以证明杨某某发生意外的地点系工作区域或工作必经之路，亦不足以证明杨某某溺亡时系从事工作活动，故三原告提交的证据无法证明杨某某于从事雇佣活动中死亡，亦无法证明被告市南绿化公司对杨某某的溺亡存在过错。虽被告市南绿化公司对杨某某的溺亡不承担赔偿责任，但考虑到杨某某及家属在被告市南绿化公司处工作，发生案涉意外实属不幸，从三原告的亲情角度，被告市南绿化公司应给予一定补偿，此亦符合公平原则，法院结合案涉情形，酌情认定被告市南绿化公司给予三原告补偿5万元为宜。综上所述，法院对三原告的诉讼请求不予支持，被告市南绿化公司应给予三原告补偿5万元。判决：一、被告青岛市市南区城市绿化工程总公司于判决生效之日起十日内补偿原告曹某某、曹铁某、曹纪某合计5万元；二、驳回原告曹某某、曹铁某、曹纪某的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据1为案发现场视频（2017年7月24日-26日）5份（当庭播放）、光盘1份、现场照片3张，以证明通过现场倒垃圾的环卫工人衣着断定为被上诉人单位的工作人员，上述人员将垃圾倒入事发现场垃圾桶内，现场附近无其他堆放垃圾的场所，环卫工人每天在事发现场周围保洁。从上述证据可以分析涉案地点显然属于“从事雇佣活动”的合理范围且与履行雇佣活动存在内在联系。证据2为上诉人曹纪某与市南绿化公司工作人员贺西东的聊天录音1份，以证明受害人系在岗工作时发生事故。证据3为曹纪某手机通话记录、受害人心电图、市南绿化公司工作人员刘新宇签字确认受害人死亡时间记录各1份，以证明受害人死亡后，市南绿化公司隐瞒其溺水死亡的情况。市南绿化公司对上述证据质证称，证据1为上诉人偷录，证据形式不合法，也不能证明受害人系工作原因溺亡；证据2的证据形式为证人证言，未经当事人到庭陈述的情况下，不应采信，且也不能证明受害人系工作原因溺亡；证据3的真实性存疑不予质证。大通人力公司质证称，同意市南绿化公司的质证意见。本院认为，上诉人提交的上述证据，可以反映事故发生后现场有关情况及协调处理涉案事宜的基本情况。
本院对一审查明认定的相关事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决未支持上诉人的诉讼请求是否正确。本案中，受害人杨某某与二被上诉人签订“人员雇佣协议”，在被上诉人市南绿化公司从事绿化保洁工作，工作区域为金坛路-
宁夏路、山东路-
徐州路两侧绿篱、绿地及四个大平面、导流角；工作时间为07︰30-11︰30，13︰30-17︰30。受害人于2016年6月17日下午在泰兴路5号居民小区内水塘溺亡，经公安机关调查，确认杨某某系意外溺亡，当事人对受害人意外溺亡的事实不持异议。根据一、二审查明的上述事实，可以确认受害人系工作时间内意外溺亡的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害�，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案事实及上述法律规定，本院对市南绿化公司是否应当承担法律责任分析如下：第一，市南绿化公司与受害人之间的劳务关系确立。第二，受害人是否系从事雇佣活动中受到损害，应当从时间、空间及其工作性质、特点等因素全面衡量。“从事雇佣活动”是责任认定的核心要素。受害人在工作时间内，在工作地点附近的水塘不慎溺亡，存在因天气炎热、身体不适等因素到水塘处歇息时不慎落入水塘的情形。受害人不慎溺亡的行为虽然表面上不属于雇佣活动行为，但与雇佣活动存在工作上的内在联系，从事雇佣活动系受害人不慎溺亡的重要因素，可以认定受害人系在“从事雇佣活动”中溺亡。第三，双方责任的确认。根据上述相关法律规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任；提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方的过失全部相抵，除非有确凿证据证明提供劳务一方故意自杀自伤行为，接受劳务一方不得免责。本案受害人并非故意导致自己溺亡，公安机关的调查结论已经排除受害人自杀自伤的可能性，故市南绿化公司不能免除雇主责任，应当承担受害人意外溺亡的赔偿责任。受害人杨某某在工作时间内非工作地点溺亡，自身应当承担主要责任。被上诉人市南绿化公司作为接受劳务一方，有责任对员工身心健康、教育管理、安全生产、安全防护等职业活动提供必要保障。结合本案事实情节、损害后果及相关法律规定，本院确认，受害人杨某某自身承担80%的事故责任；市南绿化公司承担杨某某溺亡20%的赔偿责任。被上诉人市南绿化公司应当赔偿三上诉人各项经济损失162066元〔810329元（死亡赔偿金765880元＋住宿交通伙食费17971元＋丧葬费24228元＋误工费2250元）×20%〕。关于上诉人主张精神损害抚慰金5万元，因受害人自身承担主要过错责任，故该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人主张的火化费、存尸费损失，因涉案丧葬费已经得到法院支持，故该项损失亦不予支持。被上诉人大通人力公司在派遣事务中不存在过错，不应承担责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7230号民事判决；
二、被上诉人青岛市市南区城市绿化工程总公司赔偿上诉人曹某某、曹铁某、曹纪某经济损失162066元，于本判决生效后10日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人曹某某、曹铁某、曹纪某对被上诉人青岛大通人力资源有限公司的诉讼请求；
四、驳回上诉人曹某某、曹铁某、曹纪某的其他诉讼请求。
一审案件受理费12544元，由上诉人曹某某、曹铁某、曹纪某负担10000元，被上诉人青岛市�南区城市绿化工程总公司负担2544元；二审案件受理费11995元，由上诉人曹某某、曹铁某、曹纪某负担9500元，被上诉人青岛市市南区城市绿化工程总公司负担2495元。
本判决为终审判决。
审判长 张好栋
审判员 魏 文
审判员 衣 洁
二〇一七年十一月八日
书记员 李 兵
书记员 于 雪