江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终849号上诉人（原审原告）：吕继华，女，1968年4月2日出生，汉族，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：江苏力达塑料托盘制造有限公司，住所地宿迁市经济开发区（南区）创业路6号。法定代表人：蔡书芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王安桂,江苏河滨律师事务所律师。上诉人吕继华因与被上诉人江苏力达塑料托盘制造有限公司（以下简称力达塑料公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初9642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕继华上诉称，请求撤销一审判决，改判支持被上诉人吕继华一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人吕继华因公受伤后，为治疗工伤而未上班，并已履行了请假手续。依照法律规定职工因公负伤的单位不得解除劳动合同，故一审认定力达塑料公司解除与吕继华的劳动合同关系不属于违法解除错误，应支付吕继华违法解除劳动合同赔偿金36768元。2、吕继华的工伤目前宿迁地区医疗机构无法医治，直至2016年12月1日就诊的医院主治医师出具诊断证明上诉人吕继华的伤为：右肩袖损失。并建议继续休息治疗，不适随诊。故吕继华请求支付工伤治疗停工留薪12个月，具有事实和法律依据。3、一审仅凭被上诉人提供的伪造的劳动合同而认定上诉人吕继华入职时间是错误的。上诉人吕继华受伤前六个月平均工资为4596元（底薪3300元+业务提成），一审认定为2910元，无事实依据。4、上诉人吕继华在治疗工伤期间为被上诉人销售价值300300元货物，应得提成1501.5元，一审未予核实是错误的。力达塑料公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。吕继华向一审法院提出的诉讼请求：1.判决被告支付停工留薪期间的12个月工资即55152元（月平均工资4596元*12个月）;2.判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金36768元（月平均工资4596元*工龄4年*每年1个月*2倍）；3.判决被告支付提成工资1501.5元；4.判决被告支付工伤十级的一次性就业补助金15000元；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告至被告处工作。2013年4月1日，原、被告双方签订了《劳动合同书》一份，该合同约定的劳动合同期限为无固定期限的劳动合同自2013年4月1日起；工作内容为业务员；工作时间为每天8小时工作制，每周周一至周六工作，上午8:00，下午17:30；工资报酬为每月1794元。该合同中关于“劳动合同的解除和终止”约定了“2.有下列情形之一的，甲方可以解除本合同……（2）乙方严重违反甲方规章制度……”。2015年12月12日，原告因外出工作而受伤，并至邹城市人民医院住院治疗3天。2015年12月16日，原告再次至宿迁市第一人民医院门诊治疗，医嘱建议休息一周。2015年12月28日，原告回被告处上班，直至2016年1月12日。2016年3月23日，被告经工会同意向原告出具了书面《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“吕继华女士：因你自2016年1月13日起无故旷工至今，违反了《劳动合同法》第三十九条之规定。公司决定于2016年3月24日解除与你签订的劳动合同”。2016年3月28日，原告向宿迁市宿城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，并于2016年4月20日被认定为工伤。2016年8月19日，经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为十级。原告就一次性伤残补助金、违法解除劳动合同赔偿金等向区仲裁委申请仲裁，仲裁事项包括停工留薪工资55152元、2015年12月至2016年4月的提成工资1501.5元、一次性就业补助金15000元及违法解除劳动合同的赔偿金27576元。区仲裁委作出217号裁决书，裁决原被告双方劳动关系于2016年3月24日解除，并由被告支付原告一次性伤残就业补助金15000元及停工留薪工资2910元。后原告不服该裁决，因而成讼。另查明：原告受伤前月平均工资2910元，且被告已向原告支付工资至2015年12月底。另外，原告自2016年1月13日起未至被告处上班，且未办理任何请假手续。一审法院认为，原、被告之间签订的劳动合同，合法有效，依法应受法律保护。原告作为劳动者，被告作为用人单位，均应当按照上述劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，上述劳动合同中约定了工作时间为每天8小时工作制，每周周一至周六工作，原告自2013年起即至被告处上班，应熟知工作时间的相关规章制度。原告称其因工伤需要治疗，但原告在受伤后自2015年12月28日至2016年1月12日在被告处正常上班。另外，原告称其自2016年1月13日起未至被告处上班系经过被告董事长蔡书芝口头同意的，并经蔡书芝承诺不用办理请假手续，但原告提供的证据并不足以证实。故被告于2016年3月23日提出解除劳动合同，并不违反相关法律规定，原告也无权据此主张赔偿金。关于原告主张的一次性就业补助金15000元，被告对此无异议，故予以确认。关于原告主张的提成工资，鉴于原告未提供证据予以证实，故不予支持。关于原告主张的停工留薪工资，217号裁决书酌情裁定一个月的工资2910元，被告对此无异议，原告也未能提供其他证据予以证实其主张，故认定停工留薪工资为2910元。综上，被告应支付原告一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资2910元，合计17910元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，故判决：一、被告江苏力达塑料托盘制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕继华一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资2910元，合计17910元；二、驳回原告吕继华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告江苏力达塑料托盘制造有限公司负担。二审中双方均未提交新的证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.力达塑料公司解除与吕继华的劳动关系是否属于违法解除？如是，力达塑料公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金36768元及支付停工留薪12个月的工资55152元给吕继华？2.吕继华主张力达塑料公司应支付其提成工资1501.5元是否应予支持？本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其员工，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，力达塑料公司辩称其单位在2013年4月1日与吕继华签订了劳动合同，仅提供了署名为“吕继华”的劳动合同复印件，对此吕继华予以否认，而力达塑料公司又未提供其他证据加以印证，故吕继华主张双方未签订书面劳动合同的理由成立。双方当事人虽未签订书面劳动合同，但力达塑料公司并不否认其与吕继华之间存在事实劳动关系，且双方当事人均符合法律规定的用人单位及劳动者的主体资格，吕继华受力达塑料公司的劳动管理，从事由力达塑料公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是力达塑料公司业务的组成部分，符合法律规定的事实劳动关系的认定条件。故双方当事人之间存在事实劳动关系。遵守用人单位的规章制度，做到有事请假、不迟到早退是劳动者应当具备的基本素养。吕继华虽于2015年12月12日因外出工作而受伤，但经治疗已于当月28日回单位上班至2016年1月12日，由此可以证明其当时已治疗结束。如此后确需再行治疗，其理应告知单位有关领导，并应办理必要的请假手续。但吕继华自2016年1月13日始至力达塑料公司作出解除劳动合同通知止并未到力达塑料公司上班，也未提供证据证明其未上班系经批准。其主张未上班系经公司董事长蔡书芝同意的，对此力达塑料公司不予认可，其提供的证据亦不足以证实。故力达塑料公司主张吕继华自2016年1月13日未上班属于无故旷工，属于严重违反单位规章制度的理由成立。力达塑料公司于2016年3月23日提出解除劳动合同，并将解除事由告知工会，解除事实清楚、程序合法，不违反相关法律规定。故一审法院驳回吕继华主张支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求正确。诉讼中，吕继华主张其月工资为3300元，并未提供证据加以证明。一审中，其提供的银行流水仅可以证明其月工资最高为3054元。一审法院依据法律规定按照其工资发放的标准计算出其月平均工资为2910元正确。根据《江苏省实施办法》第二十五条第一款规定：工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。本案中，吕继华于2015年12月12日因外出工作而受伤，并至邹城市人民医院住院治疗3天，出院医嘱：继续治疗。2015年12月16日，其至宿迁市第一人民医院门诊治疗，医嘱建议休息一周。因其并未提供就诊的医疗机构或工伤康复机构出具的休假证明以确定其应享受停工留薪期12个月，故一审法院酌情确定其停工留薪期1个月，并无不当。其请求力达塑料公司支付停工留薪12个月的工资55152元，无事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吕继华主张力达塑料公司应支付其提成工资1501.5元，对此力达塑料公司不予认可，其也未提供证据证明力达塑料公司欠付该提成款，故其应承担不理后果。综上，吕继华上诉主张不能成立，请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕继华负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一八年五月十七日书记员  刘小青