贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1582号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州夜郎乡村建设发展有限公司，住所地：赫章县可乐乡，组织机构代码：05708649-0。
法定代表人赵文明，该公司董事长。
委托代理人周遵才、翟进，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）夏萍果，女，1976年9月13日出生，汉族，住赫章县。
委托代理人王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。
委托代理人罗久霞，贵州玉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）赫章县可乐彝族苗族乡人民政府，住所地：赫章县可乐乡。
法定代表人松海，该乡乡长。
委托代理人禄鑫、王景，赫章县司法局可乐法律服务所法律工作者。
上诉人贵州夜郎乡村建设发展有限公司（以下简称夜朗建设公司）与被上诉人夏萍果、赫章县可乐彝族苗族乡人民政府（以下简称可乐乡政府）合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人夜郎建设公司的委托代理人翟进，被上诉人夏萍果及其委托代理人罗久霞、王乾，可乐乡政府委托代理人禄鑫、王景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）夏萍果诉称：第三人根据贵州省、市、县关于2012年扶贫生态移民工程的相关政策要求，决定在可乐乡建设生态移民安置房，并由被告承建该生态移民安置房。2013年5月4日，原告与被告签订了编号分别为YLC-33、YLC-34的两份《安置房选房协议》。在前述《安置房选房协议》中，原被告对建房款金额、交建房款时间、交房日期、违约责任等有了明确的规定。原告于2013年5月4?日按照《安置房选房协议》第二条和第四条的约定向被告支付了两个门面房（C栋33号、34号门面）的建房款共计415，255.00元。按照《安置房选房协议》第三条的约定，被告应该于2013?年10月30日前将经验收合格的C栋33号、34号门面交付于原告。但时至起诉之日止，原告都没有收到被告应该交付的C栋?33号、34号门面。综上所述，被告的违约行为严重损害了原告的合法权益。现为了维护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向贵院提起诉讼，请求判令：一、依法解除原告与被告于2013年5月4日签订的两份编号为YLC-33、YLC-34的《安置房选房协议》；二、被告向原告返还建房款415，255.00元；三、判令被告向原告支付违约金197，545.36元（建房款为?415，255.00元，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算违约金，从2013年5月5日暂计算至2015年5月12日），后续违约金按此标准支付至本息实际清偿之日止；四、诉讼费由被告承担。
原审被告（反诉原告）夜郎建设公司答辩并反诉称：一、第三人根据贵州省、毕节市、赫章县关于2012年扶贫生态移民工程的相关政策要求，决定在可乐乡建设生态移民安置房，并委托夜郎公司建设、收取房屋建设款、对安置房进行分配及处分。之后，被告作为甲方、原告夏萍果作为乙方，于2013年5月4日签订编号为YLC-33、YLC-34的两份《安置房选房协议》，该协议第三条约定：“安置房竣工经验收合格后，甲方于2013年10月?30日前，将安置房交付乙方。如遇不可抗力，双方协商解决”。该安置门面实际于2013年年底竣工，但因第三人迟迟未完成涉案工程规划项目内的道路征收工作，以及暴雨凝冻天气等不可抗力因素影响，致使被告不能按时完成道路建设，工程直至2014年11月3日才得以竣工验收，未能按期交付原告使用。但在该工程完工后，被告多次通知包括原告在内的被安置户前来办理房屋交接手续，与原告同期交房屋建设款的其他被安置户在收到被告交房通知后早接收了所分配到的安置房，而原告却恶意拖延交房时间，拒绝与原告协商解决逾期交房相关事宜。二、原被告于2013年5月4日签订的《安置房选房协议》是双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，非因法定或约定事由，任何一方不得擅自变更或解除合同。现原告起诉要求解除合同，并不符合法定或约定的合同解除条件，不应得到法院的支持。三、根据双方协议第三条的约定，涉案安置房交付的期限为2013年10月30日前，该日期距离原告起诉日期已有一年零八个月，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方要求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。”参照该规定，原告应该在2014年11月1日前行使，因此原告直到2015年6月才起诉到法院请求解除合同已超过法定期间。四、原告主张的违约金过高，逾期交房的违约金应委托有资质的鉴定机构评估后，以涉案安置房的市场租金为计算标准。并且对于因原告故意拖延的逾期交房损失被告不应赔偿。综上，被告逾期交房存在合理因素，原告主张解除合同无法定或约定解除条件，且已超过合理期限，同时原告主张的违约金过高，请求法院驳回原告的诉讼请求。并反诉要求：一、判令被反诉人夏萍果继续履行与反诉人于2013年5月4日签订的编号为YLC-33、YLC-34的两份《安置房选房协议》，并在5日内到反诉人处办理房屋交接手续，接收位于赫章县可乐乡变电站旁夜郎王宫影视商业街C幢33号、34号建筑面积分别为43.07㎡、65.68㎡的两间安置房；二、确认反诉人按涉案安置房所在地段同地段安置房2013年11月1日至2014年11月13日期间（扣除因暴雨凝冻天气等不可抗力因素逾期的时间）的市场租金的130%支付被反诉人逾期交房违约金（具体金额待评估后确定）。
原审第三人可乐乡政府述称：一、原告方解除安置房的意见不应该得到支持，因合同没有约定；二、原告说没有收到房子不是事实，2014年年初，已经催促原告收房，是原告没有去。
原审查明：赫章县可乐彝族苗族乡人民政府根据贵州省毕节市关于2012年扶贫生态移民工程的相关政策要求，委托被告贵州夜郎乡村建设发展有限公司建设、收取房屋建设款及对安置房进行分配。2013年5月4日，原告（反诉被告）夏萍果与被告（反诉原告）贵州夜郎乡村建设发展有限公司签订了YLC-33及YLC-34两份《可乐乡2012年扶贫生态移民工程安置房选房协议》，双方在协议中约定安置房竣工经验收合格后，夜郎公司于2013年10月30日前将安置房交付夏萍果；如遇不可抗力，双方协商解决。双方还约定除遇不可抗力外，夜郎公司如未按协议约定日期交付安置房，逾期在15日以上的，夏萍果有权向夜郎公司追究违约责任并要求夜郎公司支付违约金，每逾期一天违约金按已交房款同期银行贷款利息的4倍计算。协议签订同日，夏萍果交付了两个门面的房款总计415，255.00元。2014年涉案房屋竣工验收。因夜郎公司未按约定在2013年10月30日前将验收合格的门面交付于原告夏萍果，夏萍果遂诉至本院请求解决，诉讼中夜郎公司提起反诉。
原审认为：关于原被告双方签订的《可乐乡2012年扶贫生态移民工程安置房选房协议》是否符合解除的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中原告以其与被告签订选房协议系受被告虚假宣传的影响，合同目的无法实现为由请求解除合同。庭审中原告提供了照片三张、名片一张、水杯一个用以证实被告进行了虚假宣传，但本案中双方所签订的合同为《可乐乡2012年扶贫生态移民工程安置房选房协议》，且在该协议中双方并未对“夜郎王宫影视商业街”进行相关的约定，另商业广告属于邀约邀请，除非广告的内容具体确定，否则即使相对人因该广告而与广告主签订合同，广告内容也不视为合同内容。因此，原告所提供的证据不能证明被告所作的广告宣传内容具体明确，故原告请求解除与被告签订的《可乐乡2012年扶贫生态移民工程安置房选房协议》无事实和法律依据，本院不予支持。原告以被告迟延交房为由要求解除协议，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方要求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。”本案中双方约定的交房时间为2013年10月30日，原告夏萍果诉至法院的时间为2015年5月13日，且原告也未提供证据证实其催告被告履行合同。故本院对夏萍果诉请判令解除《选房协议》的请求不予支持。
关于违约责任的承担主体问题。本案中与原告（反诉被告）签订YLC-33和YLC-34号《可乐乡2012年扶贫生态移民工程安置房选房协议》的是夜郎乡村公司，协议第五条约定承担逾期交房违约责任的主体是“甲方”，即贵州夜郎乡村建设发展有限公司，故认定承担责任的主体是贵州夜郎乡村建设发展有限公司。关于违约金如何计算和给付的问题。经查：被告已经实际逾期未将房屋交付给原告。审理中被告称逾期交房是因为暴雨凝冻天气造成，要求扣除暴雨与凝冻的时间，被告还提供了毕节市气象局监测的2012年的降雨量，但本案中原被告双方前签订协议的时间是在2013年5月4日，被告所称暴雨和凝冻与本案不具有关联性，也不能证明延误交房是不可抗力所导致，该辩解本院不予采纳。被告称多次通知原告收房原告拒绝，被告也无证据证实，故被告延期交房属于被告违约。但原告诉至本院后被告答辩时称要求原告履行收房义务，综合本案情况，违约金应当从2013年11月1日计算至被告答辩时，即至2015年6月22日止。被告称违约金计算过高，要求按同地段房屋租金的130%来进行计算给付。从违约金的性质来看，是以弥补守约方的损失为主，原告将资金交付被告后，被告不按时交房，则原告的资金相对就被被告所占用。纵观本案，双方以银行同期贷款利率的四倍来计算违约金过高，综合商业银行贷款月利率及原告资金被被告占用的情况，被告应当按照月利率1%计算给付原告违约金较妥。综上，被告应以原告夏萍果已给付的房款415，255.00元为基数，按照月利率1%计算给付原告从2013年11月1日起至2015年6月22日止的逾期交房违约金81，805.24元。被告诉请原告及时收房，因该房已经验收，故原告（反诉被告）夏萍果也应按照合同的约定履行收房的义务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）贵州夜郎乡村建设发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）夏萍果逾期交房违约金?81，805.24元；
二、原告（反诉被告）夏萍果在本判决生效之日起五日内履行收房义务；
三、驳回原告（反诉被告）夏萍果及被告（反诉原告）贵州夜郎乡村建设发展有限公司的其他诉讼请求；
案件受理费9928.00元，反诉费60.00元，由原告（反诉被告）夏萍果负担5024.00元，由被告（反诉原告）贵州夜郎乡村建设发展有限公司负担4964.00元。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为由被上诉人可乐乡政府按涉案安置房所在地同地段安置房2013年11月1日至2014年11月13日期间市场租金的130%支付被上诉人夏萍果逾期交房违约金；二、依法改判认定本案违约责任主体系被上诉人可乐乡政府。事实及理由：一、上诉人认为已多次通知夏萍果收房，其拒绝收房。因此，夏萍果逾期得到房屋的损失应系租金损失，不能按照商业银行贷款利率来计算。一审中上诉人向法院提出对涉案房屋同地段租金进行评估，一审法院未予准许，判决按照月利率1%标准计算给付夏萍果逾期交房违约金，适用法律错误。二、本案支付违约金责任主体应是可乐乡政府。涉案安置房系被上诉人可乐乡政府根据贵州省毕节市关于2012年扶贫生态移民工程的相关政策要求，委托上诉人建设、收取房屋建设款及对安置房进行分配。涉案两份安置房选房协议明确记载建设单位为可乐乡政府，上诉人建设、收取房款等行为系接受可乐乡政府委托，根据被代理人对代理人代理行为承担民事责任的规定，本案违约责任主体应是可乐乡政府而非上诉人。
被上诉人辩称：上诉人主张责任承担主体系可乐乡政府，但安置房选房协议是上诉人夜朗建设公司与夏萍果所签，款项是交给上诉人，上诉人出具收据。上诉人与可乐乡政府之间的法律关系不能对抗夏萍果，上诉人上诉是为自己推卸责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：乡政府在涉案相关协议上盖章的行为本质上是执行上级政府的行政命令，履行行政管理职责，这一行为不具有任何盈利性，所以对上诉人逾期交房不承担违约责任。上诉人才是承担责任的主体。
二审中可乐乡政府提供《委托承建协议》一份，证明上诉人夜朗建设公司与夏萍果才是民事权利义务的享有者和承担者。该证据上诉人夜朗建设公司一审已经出示并经各方当事人质证，一审已采信作为认定案件事实的证据。可乐乡政府二审提交，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条的规定，本院不予采纳。
本案二审争议的焦点：本案违约金责任主体及支付标准应如何认定。
本院认为：本案违约金责任主体及支付标准应如何认定。判断本案违约金责任主体的根据是当事人依据什么合同进行主张及合同主体是谁。夏萍果一审诉请的基础是基于其2013年5月4日与夜朗建设公司签订两份《安置房选房协议》，而夜朗建设公司未按协议交付房屋进而提出解除合同及主张违约金。夜朗建设公司反诉要求夏萍果收房并提出调整违约金的基础仍然是两份《安置房选房协议》。即在夜朗建设公司与夏萍果之间产生民事权利义务关系的基础是两份《安置房选房协议》，从两份《安置房选房协议》签订的合同主体及合同内容出发进行判断，虽然可乐乡政府在《安置房选房协议》上作为项目建设单位盖章，但协议内容不涉及可乐乡政府，协议内容均是对夜朗建设公司与夏萍果之间民事权利义务的约定，可乐乡政府不是涉案两份《安置房选房协议》的合同主体。既然可乐乡政府不是两份《安置房选房协议》的合同主体，其不可能承担基于《安置房选房协议》产生的违约责任。
夜朗建设公司上诉称两份安置房选房协议明确记载建设单位为可乐乡政府，其建设、收取房款等行为系接受可乐乡政府委托，根据被代理人对代理人代理行为承担民事责任的规定，本案违约责任主体应是可乐乡政府而非上诉人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，不管可乐乡政府与夜朗建设公司之间是否存在委托代理关系，基于两份《安置房选房协议》只约束夜朗建设公司与夏萍果之事实，本案违约金责任主体仍然是夜朗建设公司。因此，对夜朗建设公司该上诉理由，本院不予支持。对违约金的支付标准，协议约定夜朗建设公司每逾期交房一天违约金按已交房款同期银行贷款利息的4倍计算，该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对双方当事人具有约束力。虽然夜朗建设公司提出约定违约金计算过高，要求按同地段房屋租金的130%来进行计算给付的理由，但该计算方法不是《安置房选房协议》约定的违约金计算方法，且逾期交房的损失，租金损失并不具有唯一性和排他性。对逾期交房损失以房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定规定在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，本案非商品房买卖合同纠纷，也非“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”适用前述第十七条法律规定的情况，故对夜朗建设公司提出的该理由，本院不予支持。同理，对夜朗建设公司二审提出《评估申请书》，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9988元由上诉人贵州夜郎乡村建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年八月三十一日
书记员 詹 淼