辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2509号
上诉人（原审原告）：冯洪伟，女，1965年3月26日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人：温勇，辽宁腾达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司，住所地法库县法库镇晓东街。
法定代表人：林云，该公司董事长。
委托代理人：刘莉，女，1982年11月9日出生，汉族，该公司职员，住沈阳市。
委托代理人：何建东，男，1969年11月25日出生，汉族，该公司职员，住武汉市。
上诉人冯洪伟因与被上诉人沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司（以下简称沈阳北冰洋公司）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2014）法民二初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员刘风霞、代理审判员贺新发参加合议的合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人冯洪伟及其委托代理人温勇，被上诉人沈阳北冰洋公司委托代理人刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯洪伟向一审法院起诉称，我于2012年10月23日到沈阳北冰洋公司工作，约定职务为副总经理，工作地点为法库县，工资支付形式为计时工资，实行8小时工作制。2013年5月6日，沈阳北冰洋公司以书面方式告知我终止履行劳动合同，将我“调任”武汉北冰洋置业有限公司任职。我与武汉北冰洋无任何劳动关系，且远隔千里，公司的做法实质是违法解除劳动合同，现诉至人民法院，要求沈阳北冰洋公司支付违法解除劳动合同赔偿金44000.00元（22000.00元／月×2个月）、未订立书面合同赔偿金154000.00元（22000.00元／月×7个月）、加班工资25069.00元（22000.00元／月×12.25天×21.5天×2倍）、工资差额12000.00元（3000.00元／月×4个月）、尚未支付的工资7162.00元（22000.00元／月÷21.5天×7天）、试用期过长的工资差额8000.00元（4000.00元／月×2个月）、社会保障费40356.79元（11439.00元×8个月×44.1%），合计290587.79元，并由沈阳北冰洋公司承担本案诉讼费用。
沈阳北冰洋公司向一审法院辩称：第一，2012年10月23日，冯洪伟与沈阳北冰洋公司所签订的劳动合同书中对用工期限、试用期、劳动报酬、工作内容及工作地点等进行了约定，该劳动合同书是双方真实意思表示，其内容符合我国相关法律法规规定，是真实合法有效的。第二，沈阳北冰洋公司未拖欠冯洪伟工资，双方签订的劳动合同书中约定，冯洪伟试用期工资每月18000.00元，转正后工资每月为22000.00元，含转正后绩效工资，由此可见，冯洪伟转正后每月22000.00元是由基本工资和绩效工资组成，如果冯洪伟当月考核的绩效没有过关，应该扣除相应的绩效工资，这点在沈阳北冰洋公司提交的工资单中可以证明，同时，在沈阳北冰洋公司提交的工资单中还可以证明不管是在试用期或转正后，沈阳北冰洋公司每月向冯洪伟发放工资，包括冯洪伟离职的2013年5月，冯洪伟诉称的沈阳北冰洋公司未足额向其发放工资是没有依据的。第三，关于加班问题，劳动合同书第三条第三款中明确约定，冯洪伟加班须征得沈阳北冰洋公司确认同意，否则不视为加班。而本案中，冯洪伟入职以来从未向沈阳北冰洋公司申请过加班，沈阳北冰洋公司也未安排冯洪伟加班，因此，冯洪伟认为其有加班行为没有事实依据。更何况冯洪伟实际上不存在加班行为。劳动法第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，从冯洪伟的考勤表中可以证实，冯洪伟实际上每周工作五天半，每天工作七个半小时，休息一天半，这些都是符合劳动法关于正常工作时间的规定的，冯洪伟提供的加班计算说明中，其实际工作天数也都是在法定工作时间内的，因此，冯洪伟诉称的加班实际上是正常的工作时间，冯洪伟根本没有加班行为。四、沈阳北冰洋公司未缴纳社保，过错不在我方。沈阳北冰洋公司是根据冯洪伟的要求未办理社保的。由于沈阳北冰洋公司所在地位于法库县，如果办理社保只能在当地办理社保，而冯洪伟当时享受的是沈阳市区的社保，因此在沈阳北冰洋公司要求冯洪伟将其社保关系转到法库县时，冯洪伟为了保留其沈阳市区的社保，以书面申请的形式放弃了沈阳北冰洋公司为其办理关系转移手续的要求，并申请了社保补贴721.80元／月，用于自行在沈阳市缴纳社保。由此可见，沈阳北冰洋公司未办理社保，过错不在沈阳北冰洋公司。同时，冯洪伟已向沈阳北冰洋公司申请了社保补贴每月721.80元，沈阳北冰洋公司每月如实发放，因此，如果冯洪伟已将该社保补贴用于缴纳社保，则沈阳北冰洋公司不应补缴；如果冯洪伟未将该社保补贴用于缴纳社保，则冯洪伟应将该社保补贴返还于沈阳北冰洋公司，沈阳北冰洋公司为其补缴社保。第五，沈阳北冰洋公司未违法解除劳动合同。沈阳北冰洋公司是依据冯洪伟旷工，严重违反公司规章制度而与之解除劳动关系的。沈阳北冰洋公司于2013年5月3日向冯洪伟下达《关于冯洪伟职务任免通知》，要求冯洪伟于2013年5月6日起到武汉任职，但冯洪伟自2013年5月7日开始，既未到武汉上班，也未到沈阳上班，一直旷工，答辩人依据此情况，按照公司规章制度，于2013年5月13日向冯洪伟下达解除劳动合同通知书，是合情合理合法的，不属于违法解除。同时，冯洪伟曾于2013年5月3日在收到沈阳北冰洋公司任免通知后当天向沈阳北冰洋公司发出关于与沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司不能继续履行合同的函，该函实际上就是冯洪伟向沈阳北冰洋公司提出的离职报告，沈阳北冰洋公司依照此函与冯洪伟解除劳动合同，也不属于违法解除。
一审法院经审理查明，冯洪伟于2012年10月24日至沈阳北冰洋公司任中央尚城副总职务，工作地点为沈阳，合同期限从2012年10月24日至2015年10月23日，共3年，试用期自2012年10月24日至2013年1月23日，试用期工资18000元／月，转正后工资22000元／月，冯洪伟2012年10月份领取工资6000元、2012年11月份领取工资18000元，2012年12月份领取工资18000元，2013年1月份领取工资19409元（6388元＋13021元），2013年2月份领取工资21386元，2013年3月领取工资19778元，2013年4月份领取工资23157元，2013年5月份领取工资2935元，冯洪伟在沈阳北冰洋公司工作期间月平均工资为19955元（（18000元＋18000元＋19409元＋21386元＋19778元＋23157元）÷6个月）；据双方均认可的“高管考勤统计表”显示，冯洪伟2012年10月份出勤6.5天，2012年11月份出勤24天，2012年12月份出勤23.5天，2013年1月份出勤23.5天，2013年2月份出勤15.5天，2013年3月份出勤21.75天，2013年4月份出勤21.75天，2013年5月份出勤2.75天。2013年5月3日，沈阳北冰洋公司未与冯洪伟协商，即向冯洪伟传达文件一份，内容为“根据实际工作需要，经研究决定，现对冯洪伟同志职务任免如下，冯洪伟任命为武汉北冰洋置业有限公司总经理助理职务，同时免去原沈阳航空房地产公司副总经理职务，以上任免自2013年5月6日起正式执行”，2013年5月6日，沈阳北冰洋公司另向冯洪伟冯洪伟致通知书一份，内容为“根据集团公司决定，自2013年5月6日起您调任至武汉北冰洋置业有限公司总经理助理职务，不再在本公司任职，本公司将依集团公司决定，停止您在本公司工作关系和工作考勤。现通知您立即前住集团公司报到。并请你在2013年5月7日前办理完交接手续”。此后，冯洪伟未到北冰洋武汉集团公司报道，沈阳北冰洋公司亦拒绝提供原合同所设职位。
另查，沈阳北冰洋公司于2013年1月24日起为冯洪伟每月发放社保补贴721.80元，冯洪伟在沈阳市已设有社会保险帐户，每月自行负担社会保险金762.60元。2014年4月24日，冯洪伟向法库县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳北冰洋公司支付违法解除劳动合同赔偿金及未订立书面劳动合同二倍工资、支付加班费、工资差额、社会保险等，法库县劳动人事争议仲裁委员会以冯洪伟未能提供与其仲裁事项有关的直接证据佐证且部分请求事项已超过1年仲裁申请时效为由，出具法劳人裁不字第（2014）27号不予受理通知书，裁定不予受理，冯洪伟遂诉至该院。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于冯洪伟诉请支沈阳北冰洋公司付未签订书面劳动合同应支付二倍工资问题，因双方签订了书面的劳动合同，该合同乙方签字部分为冯洪伟亲笔书写，双方按合同约定内容已部分实际履行，因此对冯洪伟的该项请求，该院不予支持。
关于工资差额问题，因双方所签订的劳动合同附页中第（一）条第5款中约定“乙方在每次收到工资、奖金、津贴或补贴时，均应认真核对；如果对甲方计发的工资、奖金、津贴或补贴有异议的，应在收到工资、奖金、津贴或补贴之日起七个工作为日内向甲方提出书面异议，如果甲方对乙方的工资、奖金、津贴或补贴计发确有不足的，核实后及时补发”，冯洪伟在按月领取工资后，未在合同约定期限即七日内提出异议，据此可以认定双方当事人对此达成合意，对冯洪伟要求支付工资差额的请求，该院不予支持。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金问题，因双方所签订的合同中，乙方的工作地点为“沈阳”，沈阳北冰洋公司在未与冯洪伟协商一致的情况下，擅自将冯洪伟工作地改为“武汉”，从而导致原劳动合同无法履行，属于违法解除劳动合同的行为，冯洪伟在沈阳北冰洋公司处工作超过半年，不满一年，冯洪伟诉请按2个月的标准进行赔偿，符合法律规定，该院予以支持。关于给付数额，依照法律规定为不超过用人单位所在地职工月平均工资的三倍，冯洪伟离职时，沈阳市职工月平均工资标准为4059.92元，三倍为12179.76元。
关于加班工资问题，按双方之间签订的合同及法律规定，冯洪伟每月的出勤天数不应超过21.75天，但双方均认可的“高管出勤统计表”中，冯洪伟2012年11月份出勤24天，2012年12月份出勤23.5天，2013年1月份出勤23.5天，上述月份超过法定出勤天数的时间共计5.75天，沈阳北冰洋公司应按150%的标准支付加班费用，冯洪伟在职期间月平均工资为19955元，应按此标准计算加班费用。
关于尚未支付的工资问题，冯洪伟主张其于2013年5月11日离职，但从双方提供的证据看，沈阳北冰洋公司于2013年5月6日已将双方所签订的劳动合同违法解除，冯洪伟虽不同意，但沈阳北冰洋公司已取消为其设置的岗位，劳动合同无法履行，而沈阳北冰洋公司已就2013年5月6日前的工资足额支付，对冯洪伟的该项诉请，该院不予支持。
关于试用期过长的工资差额问题，冯洪伟主张其试用期为一个月，但双方签订的合同中约定试用期为3个月，且合同期限为3年，该约定不违反法律规定，对冯洪伟主张试用期过长要求支付差额工资的请求，该院不予支持。
关于社会保障费问题，双方虽已就社保缴纳费用问题达成一致，但为职工缴纳社会保险是用工单位的法定义务，2012年10月24日，冯洪伟入职时沈阳北冰洋公司就应为其缴纳，因冯洪伟已办理社保帐户，并按时缴纳，而社保帐户具有不可重复性，沈阳北冰洋公司只能对冯洪伟在职期间欠付部分及差额部分予以补偿，冯洪伟2012年10月24日入职，2013年1月24日享受补贴，欠付时间为3个月，冯洪伟每月自行缴纳社保费用762.60元，应以该标准为计算依据。沈阳北冰洋公司为冯洪伟发放补贴数额为721.80元，比冯洪伟自行缴纳的数额少40.80元，应补发至冯洪伟离职时，为3个月。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，一审法院判决如下：“一、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告冯洪伟违法解除劳动合同赔偿金24359.52元（12179.76元×2个月）；二、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告冯洪伟加班工资7913.17元（19955元÷21.75天×5.75天）×150%；三、被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付原告冯洪伟社保补缴费用2410.20元（762.60元×3个月＋（762.60元-721.80元）×3个月）；四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项共计34682.89元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由被告沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司负担。”
宣判后，上诉人冯洪伟不服一审判决，向本院提出上诉称：依据相关法律规定，用人单位制定的内部规章与劳动合同内容不一致，应当以劳动合同为准。一审法院未遵循这一原则，致使判决多处依据不足：1、劳动合同中约定劳动者工资为22000元，合同签订后。用人单位以实施“绩效工资”等理由克扣工资，导致工资未足额发放，其不足部分，应予补足。一审法院以所谓的工资异议期主张权利而不予支持，依据不足；2、一审法院加班费数额计算有误。加班天数应以劳动者提供的“加班计算说明”为准，月平均工资应按合同约定的数额为准，而且劳动者加班非延时加班，而是休息日加班，补偿标准应以200%的标准计算；3、用人单位只支付2014年5月份2天工资，但事实上劳动者直到5月11日才离开单位，用人单位应补足工资。综上，冯洪伟请求二审法院依法改判，维护其合法权益。
被上诉人沈阳北冰洋公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回冯洪伟的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院另查明，截止2014年5月6日，冯洪伟在沈阳北冰洋公司5月份工作时间为4天，按正常考勤，冯洪伟5月份日平均工资为1067.63元。
本院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。关于加班费问题。双方当事人均对“高管出勤统计表”没有异议，故一审法院认定冯洪伟加班平均数为5.75天是正确的。但依据“高管出勤统计表”，冯洪伟加班应为休息日加班，而非延时加班，应按200%标准支付加班费，一审法院认定为延时加班按照150%标准计算有误，应予纠正。冯洪伟主张以劳动合同约定的工资为计算基数没有法律和事实依据，本院不予支持。
关于2014年5月份工资问题。本院认为，2014年5月6日以后，沈阳北冰洋公司已取消冯洪伟工作岗们，未再安排冯洪伟从事任何工作。冯洪伟提交的证据仅能证明其于2014年5月7日和9日来到沈阳北冰洋公司，不能证明其在该时间内仍从事了工作。沈阳北冰洋公司认可冯洪伟工作到5月6日，实际出勤4天，但沈阳北冰洋公司按照2.75天给冯洪伟计发5月份工资，仍差1.25天。冯洪伟5月份日平均工资为1067.63元，沈阳北冰洋公司应向冯洪伟补足5月份工资差额1334.54元（1067.63元×1.25天），故一审法院认定事实有误，应予纠正。
关于冯洪伟要求补足工资差额问题。本院认为，劳动合同附件中的内容亦是劳动合同的组成部分，对双方当事人具有约束力。劳动合同附件中明确约定，沈阳北冰洋公司根据冯洪伟的工作表现和能力以及公司经营状况而支付给冯洪伟资金、津贴、补贴。如果冯洪伟对每次工资、资金、津贴或补贴有异议，应在收到之日起7日内提出异议。我国统计局《关于工资总额组成的规定》第四条确定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等组成。双方在附件中对津贴和补贴的发放办法作了特殊约定，津贴和补贴应按附件约定的方式进行发放。冯洪伟向一、二审法院提交的证据不能证明其对津贴或补贴提出过任何异议。故一审法院判决驳回冯洪伟的该项诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省法库县人民法院（2014）法民二初字第189号民事判决主文第一项和第三项；
二、撤销辽宁省法库县人民法院（2014）法民二初字第189号民事判决主文第四项；
三、变更辽宁省法库县人民法院（2014）法民二初字第189号民事判决主文第二项为被上诉人沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司支付上诉人冯洪伟加班工资10550.92元（19955元÷21.75天×5.75天）×200%；
四、被上诉人沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司给付上诉人冯洪伟2014年5月工资差额1334.54元（1067.63元×1.25天）；
上述款项合计38655.18元，于本判决发生法律效力之日起10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
五、驳回上诉人冯洪伟的其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人沈阳北冰洋航空房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 佟雪峰