安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00870号
上诉人（原审被告）：何玉峰，男，1971年11月4日出生，住安徽省涡阳县。
委托代理人：孙士博，安徽褚汉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽永兴建设有限公司。
法定代表人：孙勇，该公司经理。
委托代理人：卢伟祥，安徽重信众合律师事务所律师。
上诉人何玉峰与被上诉人安徽永兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人何玉峰因不服亳州市涡阳县人民法院（2014）涡民二初字第00019号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人何玉峰及委托代理人孙士博，被上诉人安徽永兴建设有限公司的委托代理人卢伟祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：于2010年5月20日安徽永兴建设有限公司与涡阳县曹市学区中心学校签订建设工程施工合同，涡阳县曹市学区中心学校将位于涡阳县曹市镇四里庙小学院内砖混结构两层局部三层教学楼发包给安徽永兴建设有限公司承建，总造价599056元。2010年5月28日安徽永兴建设有限公司与何玉峰签订工程项目经营承包合同书，安徽永兴建设有限公司将其承包的曹市镇四里庙小学教学楼工程转包给不具备施工资质的何玉峰承建，何玉峰向安徽永兴建设有限公司缴纳管理费1万元。何玉峰于2010年6月份施工，何玉峰施工至二层墙体预留构造柱钢筋后就停止施工，安徽永兴建设有限公司分别于2011年7月15日，2012年5月9日付给何玉峰工程款24万元（扣除管理费1万元），12万元，何玉峰实际收到工程款35万元。被告何玉峰停工后，双方多次协商未能复工，于2013年4月7日安徽永兴建设有限公司与涡阳县曹市学区中心学校达成解除教学楼工程合同协议，安徽永兴建设有限公司退给涡阳县曹市学区中心学校工程款10万元，双方解除建设工程施工合同。涡阳县曹市镇四里庙小学委托安徽省华都工程咨询有限公司对何玉峰承建的教学楼已完工程进行审计，于2013年6月4日安徽省华都工程咨询有限公司对曹市镇四里庙小学教学楼已完工程审计报告审核情况：根据审计程序经核算本项目已完工程工程造价为199814.31元，根据原投标同比例下浮已完项目应付工程款为186641.87元，何玉峰在涡阳县公安局询问笔录中承认已完工程不足20万元是核算的工程造价。安徽永兴公司起诉要求：1、判决何玉峰支付被告工程款310126.86元。2、判决何玉峰支付10万元工程款及利息。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。安徽永兴建设有限公司与涡阳县曹市学区中心学校签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合同有效。双方签订的工程项目经营承包合同书，因何玉峰不具备施工资质违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认合同无效。本案中何玉峰未将承建的教学楼工程建筑完工，应将未用部分工程款退还安徽永兴建设有限公司，安徽永兴建设有限公司实际已支付何玉峰工程款35万元，何玉峰实际已完项目工程款186641.87元。因此，何玉峰应退还安徽永兴建设有限公司工程款163358.13元（350000-186641.87元）。安徽永兴建设有限公司与涡阳县曹市学区中心学校因解除建设工程施工合同达成协议付给涡阳县曹市学区中心学校工程款10万元，因该协议对何玉峰未有约束力。因此，安徽永兴建设有限公司要求何玉峰支付该款10万元及其他诉讼请求，因无证据，本院不予支持。安徽永兴建设有限公司收取何玉峰工程管理费1万元，属于安徽永兴建设有限公司违法转包工程的非法所得，本院将依法收缴（民事制裁决定书另行制作）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何玉峰于本判决生效之日起十五日内返还安徽永兴建设有限公司工程款163358.13元；二、驳回安徽永兴建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7450元，由何玉峰负担4150元，安徽永兴建设有限公司负担3300元。
何玉峰上诉称：一、一审判决认定上诉人于被上诉人之间存在承包关系时错误的。双方的《工程项目经营承包合同书》不能证明存在分承包关系，该合同约定上诉人向被上诉人支付管理费一万元，工程由上诉人自行组织施工，双方是典型的挂靠关系，也就是上诉人借用被上诉人的资质签订的建设工程施工合同�上诉人是实际施工人，是建设工程施工合同的主体。一审判决上诉人返还被上诉人工程款163358.13元是错误的，被上诉人不具有主张返还工程款的主体资格。首先，被上诉人不是建设工程施工合同的签订人。其次被上诉人没有实际支付工程款。被上诉人向上诉人支付的工程款实际是发包方发放给上诉人的，之所以通过被上诉人转发，是为了完成挂靠协议的法律形式要件的要求，从被上诉人处转账而已。二、上诉人领取的工程款符合建设工程施工合同的约定，获取工程款于法有据，不存在多领取工程款和返还工程款的情形。首先，上诉人没有多领取工程款。上诉人领取的工程款是符合合同约定的，不存在多领取工程款的问题。其次，上诉人领取的工程款于法有据。
安徽永兴建设工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，该判决完全公平、公正。永兴公司中标后于2010年5月20日与涡阳县曹市学区中心学校签订建设工程施工合同，2010年5月28日和何玉峰与永兴公司签订起工程项目经营承包合同书，将该工程转包给了何玉峰城建。何玉峰在经侦大队2013年6月14日的询问笔录中亦特别强调该工程是永兴公司转包给何玉峰的，一审认定双方是转包关系完全正确。双方没有签订挂靠协议。发包人把工程款支付给承包人依据是双方签订的建设工程施工协议，永兴公司将工程款支付给何玉峰依据的是双方签订的工程项目经营承包合同书。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审中各方当事人继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，相对方的质证同一审。对一审查明的事实中“被告何玉峰在涡阳县公安局询问笔录中承认已完工程不足20万元是核算的工程造价。”错误，其余查明事实同一审。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、何玉峰与永兴建设公司之间是什么法律关系，永兴建设公司是否具有本案诉讼主体资格2、原审认定何玉峰返还永兴公司163358.13元工程款是否错误？
一、何玉峰系个人，不是从事建筑活动的建筑施工企业，不具有从事建筑活动的从业资格。何玉峰与永兴建筑公司签订工程项目经营承包合同书，并以永兴建筑公司的名义从事建筑施工活动，是没有建筑工程施工资格的人以有建筑施工资质的企业进行施工的行为，是挂靠经营，虽然何玉峰与永兴建筑公司签订的合同名称是经营承包合同，但并不能以合同的名称确定双方之间的法律关系。无论双方是挂靠关系还是承包关系，均违反《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，双方签订的工程项目承包经营合同书而归于无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，何玉峰因合同无效取得的财产应当予以返还给永兴建筑公司，故永兴建筑公司有主张何玉峰返还工程款的诉讼主体资格。
二、对于何玉峰完成的工程量，涡阳县曹市镇四里庙小学委托安徽华都工程咨询有限公司进行审计，经审计何玉峰完成的的工程量总价款为186641.87元。对于该审计报告，何玉峰对该审计报告并没有提出重新审计，一审法院依据该审计报告认定何玉峰完成的工程量并无不当，永兴公司共支付何玉峰工程款35万元，而何玉峰完成的工程量总价款为186641.87元，显然，永兴公司多支付工程款163358.13元，对于多支付的工程款，何玉峰应当予以退回。原审认定何玉峰返还永兴公司163358.13元工程款正确。上诉人何玉峰认为一审判决错误的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，何玉峰上诉理由不能�立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由何玉峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 许 林
审判员 苏维丽
二〇一四年十月二十日
书记员 李遨宇