湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3586号
上诉人(原审被告)：长沙市富湘建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放中路239号（长房大厦十一楼）。
法定代表人：樊宇晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李翔，广东德崇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周荣，男，1968年8月20日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：郭凡，湖南麓谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长沙市雨花区自翔建材经营部，住所地湖南省长沙市雨花区高桥二号小区D6栋二单元202号。
经营者：瞿文娟，女，1990年7月4日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：陈选作，湖南越一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈喜珍，湖南琼武律师事务所律师。
上诉人长沙市富湘建筑工程有限公司（以下简称富湘公司）、周荣因与被上诉人长沙市雨花区自翔建材经营部（以下简称自翔经营部）买卖合同纠纷一案，不服湖南省天心区人民法院作出的（2016）湘0103民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富湘公司、周荣，被上诉人自翔经营部到庭参加诉讼。周荣未在本院规定的期限内预交上诉费，未提出诉讼费用免交、减交或缓交申请，本院对周荣提起的上诉按上诉人自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
富湘公司上诉请求：1、撤销一审判决并在查清事实后依法改判；2、判令自翔经营部承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。自翔经营部在一审提供的《钢材购销合同》上没有富湘公司签章，该合同未成立。且自翔经营部供应钢材是事实行为，富湘公司也已经完成付款，一审法院认定，富湘公司支付的钢材款是先行抵扣资金占用费是错误的。
自翔经营部辩称，1、一审法院的判决合法有效，合同由富湘公司的项目经理人周荣签订，付款方是受富湘公司委托的，由周荣支付，钢材用于富湘公司项目。2、垫付费的依据，根据合同约定，结算单、送货单都应当向自翔经营部支付。3、关于上诉状的变更，自翔经营部认为应由哪个主体支付相应钢材款是本案的焦点，且富湘公司应付相应款项。4、一审法院对于周荣2016年8月20日签字确认货款及垫资款的关键证据没有引起足够重视，自翔建材与周荣对于垫资款项都已经确认。
周荣辩称，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求查明事实后予以改判，一审法院错误认定富湘公司欠付钢材款以及资金占用费，是对周荣与被上诉人自翔建材钢材签订合同的错误认识，且一审法院适用合同法司法解释第二十一条明显错误。
自翔经营部向一审法院提出诉讼请求：1、富湘公司、周荣立即向自翔经营部支付钢材货款1254294元；2、富湘公司、周荣支付自翔经营部自2015年9月20日起至2016年10月20日止的资金占用费（垫资费）850912元，并自2016年10月21日起以每天1174.54元的标准支付至债务全部清偿之日止。
一审法院认定事实：长房·时代城20#栋（北塔）及地下建安工程项目是富湘公司施工的项目工程，周荣是长房·时代城20#栋（北塔）及地下建安工程项目负责人。2014年3月24日，周荣以富湘公司施工的长房·时代城20#栋（北塔）项目部名义与自翔经营部签订《钢材购销合同》约定：自翔经营部向富湘公司第一次送货之日起垫付钢材款5000000元，自翔经营部所送钢材按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元，运至富湘公司的工地，富湘公司另支付每吨每日三元资金占用费给自翔经营部；该垫资款满5000000元时，由富湘公司结清自翔经营部垫资钢材款的80%，余款30日内付清；垫资款满5000000元后，以后每次所送钢材均为现金结算，货到工地后，富湘公司在三个工作日内付清钢材价款，钢材价格按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元，运至富湘公司的工地；如富湘公司未按合同约定支付自翔经营部的钢材款，视同违约，富湘公司应支付自翔经营部每日每吨3元作为资金占用费给自翔经营部，直至付清全部款项。截至2014年5月31日，自翔经营部按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元的标准共计发送钢材价格为2362372元。富湘公司在2014年5月31日支付了1577959元。从2014年6月7日至2014年8月18日期间，自翔经营部按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元的标准共计送货价格为2426781元，富湘公司在2014年8月18日支付了1000000元。从2014年8月22日至2014年10月8日期间，自翔经营部按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元的标准共计送货价格为1373129元，富湘公司在2014年10月11日支付了1000000元。从2014年10月14日至2014年10月27日期间，自翔经营部按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元的标准共计送货价格为461510元，富湘公司在2014年10月29日支付了100000元，在2014年10月31日支付了1900000元。从2014年11月1日至2014年11月13日期间，自翔经营部按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮每吨九十元的标准共计送货价格为259069元，富湘公司分别在2015年1月1日、2015年5月18日、2016年2月5日、2016年2月6日、2016年4月19日、2016年6月7日、2016年10月19日支付了448000元、1000000元、800000元、200000元、100000元、300000元、12828元。另查明，2014年7月4日，自翔经营部已累计发送货款总额为5069088元的钢材。
一审法院认为，本案中，周荣作为富湘公司的项目负责人代表富湘公司与自翔经营部签订《钢材购销合同》，自翔经营部所供应的钢材全部用于富湘公司承建的长房·时代城20#栋（北塔）及地下建安工程项目中，富湘公司与自翔经营部构成真实、合法的买卖合同关系。关于双方争议的富湘公司是否已付清全部合同货款以及富湘公司是否依约支付资金占用费的问题。根据《钢材购销合同》中约定：“自翔经营部向富湘公司第一次送货之日起垫钢材款5000000元，自翔经营部所送钢材按送货当日天茂钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，下浮九十元每吨，运至富湘公司的工地，富湘公司另支付每日每吨三元的资金占用费给自翔经营部”等内容可知，自翔经营部按照市场价格以每吨优惠90元的价格向富湘公司出卖钢材，但约定了每日每吨3元为标准的资金占用费。除非富湘公司能在自翔经营部送货后当日支付钢材款，或者在2014年7月4日后，在自翔经营部送货后三日内支付钢材款，否则，富湘公司应依约支付资金占用费。但富湘公司仅在2014年5月31日才支付第一笔货款，故周荣认为富湘公司全部支付了自翔经营部所发送钢材货款，并据此拒绝支付资金占用费的抗辩意见与客观事实和合同约定不符，一审法院对周荣的抗辩意见不予支持。根据双方合同的约定，本案争议所涉的金额分别为垫资部分5000000元货款本金及资金占用费、现货交易部分货款本金及逾期付款的资金占用费。其中，货款本金部分双方均无异议，但占用费部分按合同中每日每吨3元的标准折算，已超出相关法律法规所保护的利率的上限，自翔经营部自愿调整为以所欠货款金额为基数，按照年利率24%计算，一审法院予以认可，并根据富湘公司实际付款的时间和金额，分阶段进行相应冲抵。因双方合同中未对货款本金和资金占用费的支付顺序进行约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，一审法院按照先支付资金占用费，后支付货款本金的顺序进行冲抵。截至2016年10月20日，富湘公司尚欠自翔经营部货款本金1251154元、资金占用费602617元未予给付属实，富湘公司应予偿付。富湘公司还应支付自2016年10月21日起至富湘公司全部偿还货款本金之日止的资金占用费。一审法院判决：一、由长沙市富湘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付长沙市雨花区自翔建材经营部钢材货款1251154元，并支付自2015年9月20日起至2016年10月20日止的资金占用费（垫资费）602617元，以及按年利率24%的标准支付此后的资金占用费，直至长沙市富湘建筑工程有限公司全部支付钢材货款之日止；二、驳回长沙市雨花区自翔建材经营部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院主持，周荣、富湘公司、自翔经营部核对货款与付款情况如下：自翔经营部2014年3月25日第1次至2014年5月31日第16次发货共计钢材基价款3918298元，周荣于2014年5月31日第1次付款1577959元；自翔经营部2014年6月7日第17次至2014年8月18日第31次发货共计钢材基价款2426781元，周荣于2014年8月18日第2次付款1，000，000元；自翔经营部2014年8月28日第32次至2014年10月8日第41次发货共计钢材基价款1373129元，周荣于2014年10月11日第3次付款1000000元；自翔经营部2014年10月14日第42次至2014年10月27日第44次发货共计钢材基价款461510元，周荣于2014年10月31日第4次（分两次）付款2000000元；自翔经营部2014年11月1日第45次至2014年11月13日第48次发货共计钢材基价款259069元，周荣于2015年1月1日第5次付款448000元；其后，周荣于2015年5月18日第6次付款1000000元、2016年2月5日第7次付款800000元、2016年2月6日第8次付款200000元、2016年4月19日第9次付款100000元、2016年6月7日第10次付款300000元、2016年10月19日第11次付款12828元。自翔经营部第1次至第48次共计发货8438787元，周荣第1次至11次总计付款8438787元。以上事实当事人无争议，本院予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：焦点一、富湘公司是否应当承担付款责任；焦点二、周荣是否应当承担垫资费用；焦点三、周荣是否应当承担违约责任及应当承担多少违约责任。
关于焦点一，富湘公司是否应承担付款责任。在《钢材购销合同》中，周荣是以自己的名义与自翔经营部签订协议，没有富湘公司的盖章确认，且富湘公司与周荣签订的合作协议中第四条第七款有明确约定：“乙方不得以合作双方名义，更不得以甲方名义对外签订任何形式的合同，乙方如实施任何民事行为，所造成的后果由乙方全部承担”（乙方为周荣，甲方为富湘公司）。同时，周荣没有提供富湘公司相应的委托授权证明，周荣不能代表富湘公司与自翔经营部签订合同。因此，承担《钢材购销合同》付款责任的不是富湘公司而是周荣。
关于焦点二，周荣是否应当承担垫资费用。《钢材购销合同》第三条约定“钢材价格及付款方式和垫资回报及垫资时间：1、垫资的钢材价格：该项目由乙方向甲方从该项目第一次送货之日起至垫付钢材款满伍佰万元。乙方所送所有钢材按送货当日天贸钢铁网（域名为http;//www.tmxxw.com./）长沙市场价格行情报价为基价，下浮玖拾元每吨，运至甲方工地，甲方另支付叁元每吨每天计算资金占用费给乙方，所有乙方提供的钢材不负责卸车及卸车时的相关责任。该垫资款垫满伍佰万元时，由甲方给乙方结清该垫资钢材款的80%，余款在30天内付清。2、现金结算的钢材价格：垫资钢材款满伍佰万元后，以后每次所送钢材款，均为现金结算，货到工地后，甲方在叁个工作日内付清。钢材价格按送货当日天贸钢铁网（域名为http;//www.tmxxw.com./）长沙市场价格行情报价为基价，下浮玖拾元每吨，运至甲方工地，所有乙方提供的钢材不负责卸车及卸车时的相关责任。（甲方为长房·时代城20#栋北塔项目部，乙方为自翔经营部）”。结合本案发货情况及累计支付货款情况，钢材款基本上是累计达到5000000元之前周荣就已经开始支付货款，以满5000000元为支付垫资款的前提条件并不成就。因此，对自翔经营部主张支付垫资款的请求不予支持。
关于焦点三，周荣是否应当承担违约责任及应当承担多少违约责任。周荣与自翔经营部签订的《钢材购销合同》中第四点约定了违约责任：“如甲方未按合同约定支付乙方钢材款，视同违约。甲方应支付给乙方叁元每吨每天作为资金占用费，直至付清乙方所有款项（乙方为周荣，甲方为富湘公司）。”从上述二审确认的货款支付情况可以看出，自翔经营部48次发货共计货款8438787元，周荣11次共计付款8438787元。周荣存在迟延付款的行为，根据合同约定，应当支付相应违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院认为，周荣与自翔经营部约定每天每吨3元违约金，违约金约定过高，应予以适当调整。经审查双方当事人提交的所欠钢材货款逾期付款的天数，违约金计算参照日万分之五的标准，并综合考虑货款已经履行完毕、当事人过错程度以及预期利益等相关情况，本院酌定周荣应当支付自翔经营部违约金75万元。
综上，富湘公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省天心区人民法院（2016）湘0103民初5993号民事判决；
二、限周荣于本判决生效之日起十五日内支付长沙市雨花区自翔建材经营部违约金75万元；
三、驳回长沙市雨花区自翔建材经营部的其他诉讼请求。
一审案件受理费23640元，财产保全费5000元，合计28640元，长沙市雨花区自翔建材经营部承担6640元，周荣负担22000元。二审案件受理费23640元，由周荣负担8640元，由长沙市雨花区自翔建材经营部负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 丁念红
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十二月一日
书记员 李 蒙
附相关法律条文：
《中人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。