山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6523号
上诉人（原审原告）：王华，女，1990年12月27日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：鹿林，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区松岭区小扬气镇永兴街。
法定代表人：姚德坤，董事长。
委托诉讼代理人：秦光强，男，1977年8月11日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区长春大街东13栋1087号。
委托诉讼代理人：高新，黑龙江拓行律师事务所律师。
上诉人王华因与被上诉人大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司（以下简称林格贝公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王华上诉请求：撤销(2016)鲁0105民初4334号民事判决书，依法改判被上诉人退还上诉人购物款3160元并赔偿十倍价款31600元。事实和理由：被上诉人产品存在严重安全隐患，上诉人请求正当合法，一审法院适用法律错误。上诉人2016年6月12日在被上诉人经营的淘宝网林格贝股份有限公司店购买了蓝莓人参饮品2件，共花费3160元。经过一审查明，被上诉人产品为普通食品、产品标签配料标注为添加人参、产品未标注添加量及食用限量、被上诉人自身也无法说明添加量及食用限量。一审法院以卫生部2012年批准人参(人工种植)为新资源食品为由，认定被上诉人产品不影响食品安全，明显错误:首先，人参与人�(人工种植)为两种不同的概念，被上诉人在产品标签中明确标注添加人参，对此，其应当提交证据证实其产品是按照其企业标准添加的5年及5年以下人工种植的人参，被上诉人企业标准本身不具备证明其主张的效力。其次，被上诉人产品外包装盒和内包装袋标签营养成分表不同，外包装盒上面没有Rg3，内包装袋上面有Rg3，且每100毫升含量为0.1克，按照被上诉人内包装袋50ml净含量标注，其产品Rg3含量为0.05克。Rg3，全称为20(R)-人参皂苷Rg3，是人参含量极其微少的精华物质，天然含量仅为十万分之三，以此推断，涉案产品所需人参量为1666.7克，该含量已经远远超出3克/天的食用限量。第三，人参(人工种植)可以作为普通食品原料添加到产品中，但是应当明确标注为人工种植产品，并且应当标注不适宜人群和食用限量。2011年，卫生部收到人工种植人参作为新资源食品的申请�，经组织医学、中药、农业、食品、营养、毒理、药理和工艺等方面专家对人工种植人参的安全性、活性及营养成分、不适宜人群等方面进行审核，明确要求人参(人工种植)食用量为≤3克/天，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用。被上诉人产品本身并没有人参产品含量的信息，更没有标注产品使用限量，且被上诉人在庭审时对于产品实际添加量及食用限量并不了解。因此，被上诉人产品属于存在严重安全隐患的产品。第四，被上诉人产品不仅存在上述严重安全隐患，还在厂家页面介绍此产品有滋补、名目、养颜、护眼、大补元气、益气摄血的作用。依据食品安全法第七十二条，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。综上，被上诉人产品进行虚假宣传并且存在严重安全隐患，依法应对上诉人进行赔偿。
林格贝公司辩称，一、上诉人称被上诉人的产品存在安全隐患属于主观推断，没有证据证实，被上诉人的产品符合食品安全企业标准，并已经通过黑龙江省卫生和计划生育委员会备案，上诉人推断被上诉人产品人参量为1666.7克没有证据证明，二、上诉人要求十倍赔偿不符合食品安全法相关规定，上诉人既没有提供证据证明其因该食品受到的实际损害，也没有提供证据证明被上诉人产生了不符合食品安全标准的食品，本案不适用食品安全法148条十倍赔偿的规定，三、上诉人无权就一审中没有提出的诉请提出上诉，被上诉人没有进行虚假宣传，上诉人在原审中也并无此项诉请，请求二审法院对此不予审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王华向一审法院起诉请求判令：1.林格贝公司退还王华消费款3160元并赔偿十倍价款31600元；2.林格贝公司赔偿王华误工费500元。
一审法院认定：2016年6月12日，王华在林格贝公司在淘宝网开的网店“林格贝股份有限公司”购买了“蓝莓人参复合植物饮料”2盒，单价为1580元，总价为3160元，订单号为1986044659947205。后王华认为林格贝公司产品为食品，但是在配料表里添加了人参，人参作为中药材和保健食品原料不能添加到普通食品中去，林格贝公司所售产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条的规定，故诉至法院，请求判如所请。林格贝公司辩称，1、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，对食品所作的定义是：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。2、根据卫生部（2012）第17《卫生部关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》，已将人参（人工种�）作为新资源食品。因此人参（人工种植）作为食药同源食品，可以加入到食品之中。3、林格贝公司生产的蓝莓人参复合植物饮料符合食品安全企业标准，并已经通过黑龙江省卫生和计划生育委员会备案。
一审法院认为，林格贝公司对王华提供的网购记录及快递单据的真实性无异议，予以认定。王华从林格贝公司处购买涉案商品，王华、林格贝公司双方之间存在合法的买卖合同关系。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”；根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，�以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。法院认为，卫生部已经于2012年批准将人参（人工种植）为新资源食品，虽然林格贝公司产品的配料表中标明含有人参，但根据林格贝公司提供的其已在黑龙江省卫生和计划生育委员会备案的大兴安岭林格贝寒带生物�技股份有限公司企业标准，林格贝公司涉案产品原辅料要求为人参（人工种植）应符合中华人民共和国卫生部公告2012年17号附件、GB2761、GB2762、GB2763及有关要求，林格贝公司的食品的标签、说明书虽存在瑕疵，但林格贝公司该产品的企业标准已经在黑龙江省卫生和计划生育委员会备案，该产品标签、说明书的瑕疵不影响食品安全且不会对消费者造成误导，故王华的主张，证据不足，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回王华的诉讼请求。案件受理费减半收取340元，由王华负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二�中，当事人没有提交新证据。
本院认为，王华购买的林格贝公司生产的“蓝莓人参复合植物饮料”，在该产品包装中标注配料之一为人参，根据我国食品安全法的规定，人参作为中药材不能添加到普通食品中，即便如林格贝公司辩称其产品中主要配料之一是人参(人工种植)而非人参，但是根据国家卫生部2012年第17号《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》，其附件中明确要求产品来源是5年及5年以下人工种植的人参，食用量是每天小于等于3克，并且要求明确孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。食品安全标准中应当包括的主要内容之一就是食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定，国家卫生部在批准人参（人工种植）为新资源食品的同时，明令要求产品标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。但是涉案产品包装中并未按上述主管部门的要求标注食用限量，对消费者的生命健康造成隐患，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条中规定的“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”的情况，应属于不符合食品安全标准的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者要求支付价款十倍的赔偿金。消费者依据我国食品安全法的上述规定，向生产不符合食品安全标准的食品的生产者要求赔偿并不必须以消费者已经食用且造成实际损害为前提，故对于王华要求林格贝公司退还王华消费款3160元并赔偿十倍价款31600元的诉讼请求依法应予支持，但是同时王华应当负有向林格贝公司返还所购产品的义务。对于王华要求林格贝公司赔偿其误工费500元的诉讼请求，因其未能提供相关证据证实该项损失的发生，故对其该项诉讼请求不应支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4334号民事判决；
二、被上诉人大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人王华3160元，上诉人王华同时向被上诉人大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司退还所购买的大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司生产的蓝莓人参复合植物饮料二盒；
三、被上诉人大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司于本判决生效之日起十日�赔偿上诉人王华31600元；
四、驳回上诉人王华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取340元，由大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司负担，二审案件受理费680元,由王华负担50元，大兴安岭林格贝寒带生物科技股份有限公司负担630元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年二月十七日
书记员 王宪峰