重庆市璧山区人�法院
民 事 判 决 书
（2015）璧法民初字第01231号
原告ＸＸ华，女，汉族，生于1972年6月4日，住址：重庆市汉江北区。
被告温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司，住所地：重庆市璧山区璧城街道奥康大道1号。组织机构代码59365421-X。
法定代表人陈崇恩，经理。
委托代理人李世福，男，汉族，生于1972年4月5日，住址：重庆市万州区，该公司员工。
第三人重庆市华广节能建材有限公司，住所地：重庆市巴南区南泉镇红旗村一社。组织机构代码67611962-6。
法定代表人李发全，经理。
委托代理人何权，男，汉族，生于1971年10月3日，住址：重庆市江北区，系该公司员工。
原告ＸＸ华与被告温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司（以下简称东瓯建司重庆分公司）、第三人重庆�华广节能建材有限公司（以下简称华广建司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，曾依法适用简易程序，进行了公开公开审理。经本院裁定本案适用普通程序审理后，依法由审判员罗辑担任审判长，与代理审判员周绪鹏、人民陪审员林静组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ华，被告东瓯建司委托代理人李世福，第三人华广建司的委托代理人何权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ华诉称，2013年8月1日，第三人华广建司与被告东瓯建司重庆分公司签订了《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》，被告将工程分包给第三人，合同第三项第五点指明华广建司委派原告作为合同工程款的收取人，该工程已于2014年9月竣工。因第三人资金短缺，2013年8月1日与原告签订了该项目合作协议，合伙经营中瓯璧河名都4号楼a、b两栋外墙保温工程，合作经营期限4个月，无论工程盈亏，第三人都保证被告本金及分成七十万元整。后因第三人未按合同履行，原告将第三人诉至巴南区法院，法院于2014年10月22日作出（2014）巴法民初字第05046号民事调解书，即由第三人华广建司支付原告776030元。该调解书生效后，华广建司一直未履行调解书所明确的义务，原告向巴南法院申请强制执行，第三人无任何财产可供执行，只有原告的工程应收款。2014年9月，工程竣工验收，被告与第三人确认了工程量及合同确定的价格，确认工程总价款为5597920.17元及已付工程款3584436.95元，按合同第三项第3点约定，工程验收合格后两个月内应支付总工程款的95%，被告还应支付第三人工程款1733587.21元，另被告还应支付第三人误工补助50000元和退还第三人工程保证金100000元。2014年10月26日，第三人为配合法院执行，与原告签订了《债权转让协议书�，约定第三人将其对被告的债权776030元转让给原告，向被告出具了委托书，并以快递方式将债权转让通知书邮寄给被告。现工程已验收合格，被告仍不给付，第三人也未采取积极措施催收。根据《中华人民共和国合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权。请求法院判决：1、被告向原告清偿其欠第三人的工程款人民币776030元。2、被告承担本案的诉讼费及财产保全费。
被告东瓯建司重庆分公司辩称，工程虽然竣工验收，但其与第三人还未办理结算，在支付民工工资和材料款后已不欠第三人工程款。
第三人华广建司辩称，被告与第三人所做工程已于2014年9月竣工验收，双方认可合同总价为5597920.17元，另有双方达成的误工补助50000元的协议和依合同所交100000�的工程保证金，共计5747920.17元。被告已向第三人支付工程款3584436.95元，余款2163483.22元未支付。第三人已把应收账款中的776030元的债权转让给原告，并向原告出具了委托书。经多次催告，被告仍不履行义务，第三人愿将从被告的应收款项支付给原告，以清偿债务。
原告为了主张自己的诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、工程量及工程款结算单两页，证明工程量及总价已确认。2、第三人华广建司单方统计计算单，证明被告与第三人之间认可的债权金额。3、（2014）巴法民初字05046号民事调解书，证明原告与第三人之间的债权债务情况。4、华广建司委托书，证明第三人对被告的债权转由原告行使。5、债权转让协议书，证明第三人已将对被告的776030元的债权转让给原告。6、债权转让通知书及特快专递回执，证明第三人将转让债权给原告的情况已通知被告。7�外墙涂料保温合同，证明被告与第三人之间的债权债务产生的根据。
被告为了支持其抗辩，向法庭提交了以下证据：1、催办结算通知书，证明被告催促第三人办理结算。2、工程款结算单，证明被告与第三人工程款尚存争议。3、协助执行异议书，证明2015年1月13日，其向巴南法院提出执行异议，对第三人已不存在债务。4、（2015）巴法执异字第00007号执行裁定书，证明巴南法院撤销对被告的执行。5、复议申请，证明当事人向巴南法院申请复议。6、第三人委托书6份，证明被告与第三人为直接的债权债务关系。7、2014年1月22日至2015年1月30日期间的第三人向被告出具的领款申请单28份，工资发放表12页、2014年9月29日委托收款单83359元，陈昌元、陈泽便条1张，合计总金额3901135.95元，证明原告通过垫支、借资向第三人已付款3901135.95元。证据8、委托付款明细，证明原告受第三人委托向案外人支付工程款1354374元。证据9、重庆华广节能公司未完成工程明细、14号楼保温修补说明，临时用工签证单18页，人工抹灰工程量单，工资发放单2页，证明第三人未履行合同约定义务，被告方另找班组对未完成工程施工产生的费用为233874.55元。证据10、加盖发包方重庆奥康置业有限公司公章的罚款通知单1张、被告公司单方作出的处罚通知单7张。拟证明被告对第三人班组作出18300元罚款的依据。
第三人为了支持其主张，向法庭提交了以下证据：1、误工赔偿协议，证明被告应向原告支付5万元误工赔偿。2、告知函及快递回执，证明第三人华广建司已撤回被告对涂料款的委托支付。3、委托支付撤销回执，证明被告在收到该邮件的撤销内容后应当停止支付涂料款。
审理中，被告对原告举示的证据质证意见为：对证据1工程量无异议，工程款因无双方签字，不予认可。证据2为第三人的单方计算单，没有被告签字，不予认可。对证据3真实性无异议。对证据4和证据5的真实性有异议，被告公司不清楚。对证据6真实性有异议，不清楚快递内容。对证据7的真实性无异议。
第三人对原告举示的证据无异议。
原告对被告所举示证据的质证意见为：对证据1真实性有异议。证据2仅对合同总价予以认可，对其他已付款不予认可。对证据3、4法律文书的真实性表示认可。对其他证据不予认可。
第三人对被告举示证据的质证意见为：对合同总价和法律文书的真实性认可。对证据7表示认可。对证据8，认为部分工程款已含在被告所主张的已付3901135.95元工程款中，不能重复计算。对证据9、证据10，认为由被告单方作出，不予认可。
原告对第三人举示的证据无异议。
被�对第三人举示证据的质证意见为：对证据1真实性无异，但根据协议约定若第三人班组无故停工或造成损失，则协议作废，所以支付条件未成就。对证据2和证据3的真实性存疑，因未收到相关资料。
根据以上质证证据和各方当事人的当庭陈述，本院查明双方无异议的事实为：
第三人华广建司的资质等级为防腐保温工程专业承包三级。
2013年8月1日，以被告东瓯建司重庆分公司为甲方，第三人华广建司为乙方签订了《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》，约定甲方将承包的中瓯璧河名都项目一期工程4栋a、4栋b的外墙保温、外墙涂灰、外墙涂料饰面工程分包给乙方。合同第三条分包单价及付款方式第1项约定“外墙保温按实际面积55元／m2计算；非保温（砂浆抹灰）按实际面积25元／m2计算；百叶窗内外墙腻子粉刮白按实际面积9元／m2计算；�墙饰面真石漆按实际面积每平方米57元／m2计算（包含乙方需支付给甲方的费用：6.5%的税金管理费计7元／m2，现场用水、用电、垂直运输等5元／m2，甲方利润5元／m2）。弹性涂料按实际面积每平米元／m2计算（同等条件下另行签定补充协议）。第3项付款方式约定“外墙保温、非保温全部完成，经建设主管部门、建设方、监理方共同验收合格后支付该部分所完成工程款的70%；外墙饰面涂料全部完成，经建设主管部门、建设方、监理方共同验收合格后支付该部分所完成工程款的70%；或外墙保温和涂料饰面同时完成十六层后支付该部分工程款的70%。工程预验收合格后两个月内支付总工程款的95%。余款5%在作为工程质量保修金，保修期满两年后一个月内不计息全额支付。工程款支付时甲方扣除4.3%的税金。”第4项约定“工程款支付时，民工工资发放时必须按照本公司的安排及要求，接受项目部的监督管理，并无条件提供完善的相关手续：上报民工工资表，要求民工每人每月表上的工资不得超过3500元（包括工伤保险、养老保险、计划生育险），若超出部分由劳务承包方承担按照国家相关税收规定的个人所得税。班组利润部分由劳务承包负责，必须以工资表的方式提交给甲方，若手续未完善时甲方要等待手续完善后才能发放，并提供工人工资表交甲方核对无误后支付。”第5项约定“乙方委派ＸＸ华作为本合同价款的收取人”。
2013年8月1日的同日，被告东瓯建司重庆分公司（甲方）与第三人华广建司（乙方）又签订了《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》一份，约定甲方将承包的中瓯璧河名都项目一期工程11栋、14栋楼的外墙保温、外墙涂灰、外墙涂料饰面工程分包给乙方。合同第三条分包单价及付�方式第1项约定“外墙保温按实际面积53元／m2计算；非保温（砂浆抹灰）按实际面积28元／m2计算；百叶窗内外墙腻子粉刮白按实际面积9元／m2计算；外墙饰面真石漆按实际面积每平方米57元／m2计算（包含乙方需支付给甲方的费用：6.5%的税金管理费计7元／m2，现场用水、用电、垂直运输等5元／m2，甲方利润5元／m2）。弹性涂料按实际面积每平米元／m2计算（同等条件下另行签定补充协议）。第3项第4项内容与上述甲乙双方签订的关于4栋a、4栋b施工的《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》载明事项一致，第5项约定“乙方委派张萃作为本合同价款的收取人。”
以上两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》签订后，第三人华广建司进场组织了施工，2014年9月，工程竣工。该两份合同的合同总价款为5597920.17元，4栋a、4栋b和11栋、14栋楼的工程款无法单独�分。
因第三人华广建司未履行其与原告合伙协议中的义务，原告将华广建司为被告起诉至巴南区法院，该法院于2014年10月22日作出（2014）巴法民初字第05046号民事调解书，调解协议载明由华广建司于2014年10月25日前支付原告投资本金及违约金770000元，并承担诉讼费6030元，共计776030元。2014年10月26日，华广建司与ＸＸ华签订《债权转让协议书》，约定华广建司将其对东瓯建司重庆分公司的债权转让给ＸＸ华。因华广建司未履行调解书确定的义务，原告ＸＸ华向巴南区法院申请强制执行，巴南区法院对东瓯建司重庆分公司下达协助执行通知书。2014年12月15日，东瓯建司重庆分公司提出异议，称其未与华广建司办理结算，故工程金额不能确定。2015年2月12日，巴南法院作出（2015）巴法执异字第00007号执行裁定书，对（2014）巴法民执字第02350-2号执行裁定予以撤销，ＸＸ华和华广建司遂向重庆市第五中级人民法院申请复议，2015年3月27日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法执复字第00285号裁定，驳回ＸＸ华和华广建司的复议申请。2015年3月1日，ＸＸ华向本院提起本案诉讼。
庭审中，被告方陈述，被告向第三人以借支、垫支方式已付工程款3901135.95元，第三人当庭予以确认。
根据各方当事人的陈述和举示的证据，本院对被告和第三人就施工分包合同的施工履行、总造价金额确认、工程款项支付、扣减、结算等存有争议的事实归纳如下：
一、第三人华广建司是否实际履行完毕涉案的两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》施工义务的争议问题。被告东瓯建司重庆分公司在审理中称，第三人未按合同约定施工完毕，而由被告公司另找临时班组施工，产生费用为233874.55元；被告为支持其主�，举出了华广建司未完成工程明细、2014年4月24日关于14号楼保温修补说明、临时用工签证单18页、人工抹灰工程量单和工资发放单2页等证据资料予以证明。第三人华广建司表示，上述证据由被告单方提供，缺乏证明力而不予以认可，但未提交自己已经全面履行完毕合同施工义务的证据。
二、被告东瓯建司重庆分公司与第三人华广建司在本案起诉前，就涉案的两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》实际施工总造价款金额双方是否已确认的争议问题。
本案中的证据不能证明，在起诉前，被告东瓯建司重庆分公司与第三人华广建司已经就涉案的两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》的实际施工总价款进行了共同的结算或者形成了一致确认的意见。而是在本案诉讼中，被告东瓯建司重庆分公司称涉案的两份《建设工程外墙保温涂料施工分�合同》的施工总价款，按照合同计算总价款金额为5597920.17元，其中包含了第三人华广建司未施工部分，即另找班组施工的工程款233874.55元。第三人华广建司在本案诉讼中当庭确认该5597920.17元为涉案合同总价款，认为该总价款不应当包含前述233874.55元工程款。
三、被告东瓯建司重庆分公司与第三人华广建司就涉案的两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》工程价款结算中相关款项认定与抵扣的争议问题。
1、被告东瓯建司重庆分公司是否应给予第三人华广建司50000元误工补贴。第三人举示了误工费赔偿协议1份，载明：“由甲方温州东瓯建设集团建设集团重庆分公司支付乙方重庆华广节能建材有限责任公司误工费人民币50000元整，此后若因乙方班组无故造成停工或损失，则此协议作废……此款工程全部完毕结算时支付。”协议尾页加盖被告公司公章，认为应在价款中增加此款。被告方辩称，第三人班组在施工中偷工减料造成安全隐患且未按合同施工完毕，给被告带来了损失，有班组扣款和罚款单据予以证明，因此，该款支付条件尚未成就。
2、被告东瓯建司重庆分公司对第三人华广建司班组罚款18300元能否在工程款结算中抵扣。被告东瓯建司重庆分公司认为，对第三人18300元的罚款，应在工程款结算中扣减，其中10000元罚款是因第三人在施工过程中偷工减料，由发包方和监理方认可，并有加盖发包方重庆奥康置业有限公司公章的罚款通知单1张予以证明；其中8300元罚款为被告方作出，因第三人班组违反管理方制度，并举示了处罚通知单7张。第三人表示对罚款情况不清楚，且罚单由被告公司单方作出，无第三人签字确认。
3、第三人华广建司是否委托被告东瓯建司重庆分公司支付款项1354374元，并在工程款结算中扣减问题。被告东瓯建司重庆分公司主张该笔委托支付款项由以下五部分组成：
一是100000元保证金。被告称该保证金由第三人从王建新处借取后交付被告，华广建司将其对被告应退保证金的债权转让给王建新。2015年1月13日，王建新将东瓯建司重庆分公司诉至璧山区法院。经法院调解，该保证金由被告支付给王建新本人。被告举示了（2015）璧法民初字第01381号民事调解书予以证明。第三人表示认可。
二是104600元玻璃珠材料款的委托支付。被告举示了原告出具的委托书，载明“重庆华广节能建材有限公司委托温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司支付重庆固特新型节能建材有限公司玻璃珠款104600元”，尾页加盖了华广建司公章。第三人辩称该委托书是真实的，但在被告未实际付款的情况下，第三人向被告方发函，撤销了该委托。
三是委托支付给涂邦公司的709774元材料款。被告举示了加盖华广建司的委托付款协议、（2015）璧法民初字第03553号民事调解书和加盖重庆涂邦涂料有限公司公章的“璧河名都4号楼、11号楼、14号楼材料未收款明细”。第三人辩称该款是被告公司拖欠涂邦公司的材料款，与第三人无关。
四是关于320000元吊篮租金费用。被告举示了（2014）璧法民初字第05189号协助执行通知书和（2014）璧法民初字第05189号民事裁定书，拟证明因华广建司拖欠张海勇320000元吊篮租金费，导致东瓯建司银行账户320000元存款被璧山区法院冻结，此款最终由东瓯建司代华广建司直接向张海勇进行支付。第三人辩称该笔320000元工程款也已被璧山法院在华广建司的账户上执行。
五是委托支付给张萃资料费47000元、支付给何彬水泥款66400元、支付给任思力的人工工资6600元。原告举示了书面委托支付书各1份；第三人对支付事实表示确认，但认为该三笔款项应含在已付款3901135.95元内，不应重复计算。
本院认为，根据以上查明的事实，原告与被告无直接的债权债务关系。原告是基于《中华人民共和国合同法》第八十条和第七十三条的规定，即原告是以债权转让和行使代位权为由向本院提起诉讼，请求判令被告向其清偿债务。
《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”据其法理，债权的有效存在是债权转让的根本前提，债权的转让以债务人收到债权转让通知为生效要件。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权�。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因此，无论是债权转让或是代位权的行使，均要求转让债权或者次债权是具体明确的有效债权。本案所审理的以上无争议的事实和存在争议部分的事实情况看，被告与第三人就双方签订的两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》是否由第三人华广建司履行完毕施工义务、涉案合同实际工程款造价和工程款项支付结算等均存在明显争议，被告与第三人之间基于两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》形成的以金钱�支付内容的债权债务具体金额尚未明确。
就原告所诉的债权转让理由问题。原告与第三人于2014年10月26日签订的由第三人将其对被告的债权776030元转让给原告的《债权转让协议书》，是在被告与第三人就涉案施工合同的实际履行存在争议、工程价款金额未明确结算的前提下达成；同时，原告举示的通知次债务人的程序形式证据，也无法证明被告收到通知，本院由此确认该《债权转让协议书》对被告方不发生法律效力，原告主张的债权转让理由，本院不予支持。
就原告所诉的行使代位权理由问题。由于被告与第三人就双方签订的两份《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》是否由第三人华广建司履行完毕施工义务、涉案合同实际工程款造价和工程款项支付结算等均存在较大争议，由此说明，双方存在争议的方面是指向建设工程分包合同各方的权利义务，并非单向的以金钱给付为内容的明确债权。原告在本案不能代为行使建设施工合同的权利义务，被告与第三人就是否实际履行完毕施工义务、价款确认、竣工验收等应当由该合同的相对人另行独立主张，本案中，本院不审理被告与第三人的建设施工合同纠纷。故，本院确认原告以债权人行使代位权为由诉请被告支付工程款776030元的理由不符合债权人行使代位权的条件，该项诉讼理由，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十条的规定，判决如下：
驳回原告ＸＸ华的诉讼请求。
本案诉讼费11560元、财产保全费4400元，共计15960
元由原告ＸＸ华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人�人数提出上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 罗 辑
代理审判员 周绪鹏
人民陪审员 林 静
二〇一五年十二月十九日
书 记 员 彭琪雅