山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终333号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某2。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月16日被青岛市公安局市北分局取保候审，同年7月11日被青岛市市北区人民检察院取保候审，2016年7月10日被青岛市市北区人民法院取保候审。
辩护人兰庆洲，山东正洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁某。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月16日被青岛市公安局市北分局取保候审，同年7月11日被青岛市市北区人民检察院取保候审，2016年7月10日被青岛市市北区人民法院取保候审。
原审被告人金某。2006年8月因犯盗窃罪被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。2017年1月25日因判缓刑被青岛市市北区人民法院取保候审。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人金某、李某2、丁某犯故意伤害罪一案，于2017年1月25日作出（2015）北刑初字第682号刑事判决。原审被告人李某2、丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员李司音、代理检察员张晓兰出庭履行职务，上诉人李某2及其辩护人兰庆洲，上诉人丁某、原审被告人金某到庭参加诉讼。为补充证据，山东省青岛市人民检察院建议延期审理，本院依法予以准许。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月6日21时许，被告人金某、李某2、丁某等人与被害人姜某在青岛市市北区登州路54号“澳门豆捞”酒店参加他人婚宴期间，李某2与姜某因琐事发生撕扯，后双方倒地。姜某倒地后，被告人金某、丁某等人见状，上前与李某2一起对姜某进行殴打。期间，李某2、丁某用脚踹姜某肩部、背部，金某用右脚踹姜某头部，致姜某受伤。经法医鉴定：被害人姜某头部损伤，行开颅手术治疗，术中诊断：右侧硬膜下水肿，脑挫裂伤，脑疝，构成重伤二级；头部损伤致蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级；右眼部损伤，构成轻微伤。后被告人金某、李某2、丁某至公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实。一审期间，被害人姜某与三被告人达成和解协议，三被告人及案外人王某共计赔偿被害人姜某经济损失人民币95万元，被害人姜某对三被告人表示谅解，请求法院对被告人金某判处缓刑，对被告人李某2、丁某免予处罚。
原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：
1．书证
（1）受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，2014年10月6日21时许，青岛市公安局市北分局登州路派出所接报称，姜某在青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店被几名男青年打伤，经法医鉴定，姜某之伤构成重伤二级。民警接报后立案侦查，并确定了李某2、丁某、金某等犯罪嫌疑人，展开抓捕工作。2015年1月27日，金某到登州路派出所投案，该对当晚在登州路澳门豆捞酒店将姜海清殴打致重伤的犯罪事实供认不讳。民警在对其他犯罪嫌疑人抓捕过程中，进行了大量的侦查工作，李某2、丁某于同年6月15日到登州路派出所投案，对自己的犯罪事实供认不讳。
（2）户籍证明、电话查询记录及刑事判决书证实，三被告人的身份情况及被告人金某的前科情况。
（3）现场示意图证实三被告人殴打被害人姜某的现场情况。
（4）重新进行伤情鉴定申请及委托书证实，2014年10月6日晚，姜某在青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店被人殴打致伤。10月11日，经法医鉴定，其伤情属轻伤一级。由于姜某的伤情一直未见好转，10月14日，医生对其进行开颅血肿清除和去骨瓣减压手术，其对之前轻伤一级鉴定结果有异议，申请对伤情重新鉴定。因此，登州派出所委托青岛市公安局市北分局刑侦大队技术科对姜某的伤情进行重新鉴定。
（5）调取证据通知书、调取证据清单证实，公安机关依法调取案发现场监控录像一份。
（6）被害人病历复印件证实被害人的伤情及治疗情况。
2．被害人陈述
被害人姜某陈述，2014年10月6日，其到青岛市市北区登州路澳门豆捞坊参加朋友婚礼答谢宴时，李某2将其摔倒在地，接着丁某等几个男青年用脚踹其头部及身体的过程。辨认笔录证实，姜某辨认出丁某、李某2。
3．证人证言
（1）王某证实，2014年10月6日晚上，其到青岛市市北区登州路澳门豆捞坊参加朋友婚礼答谢宴时，李某向李某2索要电话号码被拒绝，姜某不高兴，冲着全桌骂骂咧咧，其和丁某将其劝出房间。姜某在二楼楼梯口朝房间继续骂，几次想进入房间，均被其拉住。李某2出房间要下楼时，被姜某拦住，两人发生争执一起倒地，有几个人围上来，金某抬起右脚用脚后跟朝躺在地上的姜某头部猛踹几脚，姜某头部和大理石地面来回碰撞后流血。辨认笔录证实，王某对金某、丁某、李某2致伤姜某地点进行了辨认。
（2）李某证实，2014年10月6日晚，其在青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店参加朋友婚礼答谢宴时，看见姜某坐在二楼楼梯口地上，李某2用手朝姜某脸上打了几下，又用脚朝姜某头上、身上踹了几脚，旁边丁某也朝姜某身上踹了一脚，金某站在姜某头部左侧，用脚后跟朝姜某头面部猛踹了几脚。辨认笔录证实，李某辨认出金某、李某2、丁某系殴打姜某的男青年。
（3）左某证实，2014年10月6日晚上，其与母亲李某在青岛市市北区登州路澳门豆捞参加婚礼时，看到姜某倒地，后四五个男青年踹姜某头部。
（4）初伟娜证实，2014年10月6日晚上，其在青岛市市北区登州路澳门豆捞参加婚礼时，看到一帮人在楼梯围着打一个人，那个人已被打的躺在地上，头部下有一滩血，旁边的人一直用脚踹倒地的人。
（5）张某证实，2014年10月6日晚上，其在青岛市市北区登州路澳门豆捞参加婚礼时，看见姜某躺在地上，有几个男青年用脚朝姜某身上、头上猛踹。
4.鉴定意见
（1）2014年10月11日，青岛市公安局市北分局青北公刑鉴伤字[2014]1055号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被鉴定人姜某，头部损伤，经医院CT检查示右侧颞叶脑挫裂伤，右侧硬膜下血肿，构成轻伤一级。其头部损伤致蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级。其头部损伤致蛛网膜下腔出血，构成轻微伤。
（2）2014年10月29日，青岛市公安局市北分局青北公刑鉴伤字[2014]1109号法医学人体损伤程度鉴定书证实，公安人员对本案伤情鉴定进行补充侦查，被鉴定人姜某头部损伤，行开颅手术治疗，术中诊断：右侧硬膜下血肿，脑挫裂伤，脑疝，构成重伤二级。
5.视听资料
青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店二楼大厅2014年10月6日20时许监控录像一份证实，被害人姜某被殴打的过程。
6.被告人供述
（1）金某供述，2014年10月6日晚上，其在青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店参加婚礼答谢宴时，看到姜某在酒桌上骂人，被别人劝走，后姜某继续在门外骂，房间的人都出去了，其看到姜某和别人打起来了，被人放倒后平躺在楼梯处，他还在继续骂，其喝多了，看姜某在骂人，就走到姜某头部右侧用脚踹姜某面部两下。
（2）李某2供述，2014年10月6日晚上，其在青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店参加朋友婚礼时，姜某喝醉了，朝全桌人骂骂咧咧，别人劝他也不听。其要离开时，姜某挡在楼梯口继续骂，其与姜某发生拉扯后同时倒地，其很生气，揪住姜某头发晃了两下，姜某被其他人围住，其中，金某用脚踹姜某面部几脚，姜某头部与地面大理石碰撞后流血了，其用脚踹姜某右肩部两下。辨认笔录证实，李某2对殴打姜某的地点进行了辨认。
（3）丁某供述，2014年10月6日晚上，其在青岛市市北区登州路澳门豆捞酒店参加侄子张鹏婚礼答谢宴，姜某和李某进房间敬了几次酒，他每次进来都骂骂咧咧的，后李某向李某2索要电话号码时被拒绝，姜某不高兴，对全桌的人骂骂咧咧，被别人劝走。姜某还在楼梯口骂，劝他也不听，后李某2与姜某发生撕扯一起倒地，其用脚踹了姜某的背部、肩膀，被人拉走。后其看到金某朝姜某头部踹了几脚，姜某头部流血了。辨认笔录证实，丁某对殴打姜某的地点进行了辨认。
原审法院认为，被告人金某、李某2、丁某故意伤害他人，致被害人姜某重伤二级一处、轻伤二级一处、轻微伤一处，其行为均构成故意伤害罪。被告人李某2与被害人姜某因琐事发生撕扯倒地后，三被告人均对被害人实施殴打，造成被害人受伤的犯罪结果。三被告人在着手实施犯罪时主观上形成了共同的犯罪故意，客观上实施了共同殴打的行为，均应对共同犯罪行为及后果承担刑事责任。三被告人系共同犯罪，不区分主、从犯，但被告人李某2、丁某作用相对较小，量刑时予以考虑。三被告人均系自首，依法可减轻处罚。三被告人积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解及被告人金某有犯罪前科的情节，在量刑时予以考虑。根据三被告人犯罪事实、性质、手段、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，以故意伤害罪，分别判处被告人金某有期徒刑二年十个月，缓刑三年；判处被告人李某2有期徒刑二年，缓刑二年六个月；判处被告人丁某有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
上诉人李某2、丁某的主要上诉理由是，补充鉴定书显示的检验日期早于申请检验的时间，不符合鉴定程序；本案无证据证实上诉人对被害人头部实施伤害行为，请求判决无罪。
上诉人李某2的辩护人的主要辩护意见是，登州路派出所并非法医鉴定报告的出具单位，其出具情况说明不合理；案外因素干扰了本案的正常进行；被害人姜某存在过错；无法排除开颅手术对被害人伤情加重的影响；请求判令李某2无罪。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，本案两份鉴定意见书并不矛盾，客观上反映了病情的变化过程，关于检验日期和申请日期倒置问题，侦查机关已经说明相关情况，做了合理解释，该日期问题不影响鉴定意见的真实性；本案三被告人系故意伤害罪的共犯，均应对故意伤害罪的重伤后果承担责任；一审判决认定金某、李某2、丁某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年10月6日21时许，被害人姜某在青岛市市北区登州路54号澳门豆捞酒店参加他人婚宴时，因琐事对李某2产生不满，姜某先对李某2及同桌人进行谩骂，后又在楼梯口对李某2进行拦截，二人撕扯后倒地，金某、丁某等人上前一同殴打姜某。期间，金某用脚踹姜某胸腹部致其躺倒在地，又连续用脚踩踹姜某头部，李某2、丁某分别用脚踹姜某肩部、背部，致姜某受伤。案发后，被告人金某、李某2、丁某先后至公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实。经法医鉴定：被害人姜某头部损伤，行开颅手术治疗，术中诊断：右侧硬膜下水肿，脑挫裂伤，脑疝，构成重伤二级；头部损伤致蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级；右眼部损伤，构成轻微伤。后被害人姜某与三被告人达成和解协议，三被告人及案外人王某共计赔偿被害人姜某经济损失人民币95万元，被害人姜某对三被告人表示谅解，请求法院对被告人金某判处缓刑，对被告人李某2、丁某免予处罚。上述事实，有经一审庭审质证的证据在案证实，足以认定。
另查明，2014年10月6日，青岛市公安局市北分局登州路派出所受理姜某被故意伤害案，姜某当时处于昏迷状态并住院治疗，民警立即通知法医提前进行鉴定工作。10月11日，姜某被鉴定为轻伤一级。后姜某病情恶化需要做开颅手术，10月23日，其家属提出对姜某病情进行重新鉴定，由于姜某未清醒无法在申请书上签字，家属表示姜某清醒后补签。10月27日，姜某补交了重新鉴定申请。经重新鉴定，姜某之损伤构成重伤二级。上述事实，有二审期间青岛市公安局市北分局登州路派出所出具的情况说明予以证实，足以认定。
本院认为，原审判决认定上诉人李某2、丁某及原审被告人金某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。本案经查明，三被告人的供述及证人王某证实，被害人姜某喝酒期间对李某2产生不满，有挑衅、谩骂行为，并在酒宴结束后在二楼楼梯口对李某2谩骂、拦截，被害人对引发本案有过错。经审查全案证据，特别是监控录像，在共同故意伤害罪中，金某直接对被害人头部实施侵害，致其重伤二级、轻伤二级、轻微伤，系本案的主犯，应该对其所犯全部罪行承担刑事责任；李某2、丁某虽对被害人实施殴打行为，但本案系突发事件，并无事前预谋，其二人也未对被害人头部等要害部位进行殴打，被害人重伤、轻伤、轻微伤的伤情不是二人直接所致，其犯罪情节对犯罪后果的形成作用明显轻于金某，应系从犯，原审判决认定其二人系主犯不当。综上，原审判决未认定被害人有过错，认定二上诉人在共同犯罪中系主犯不当，依法予以纠正。本院综合考量原审被告人金某的犯罪事实、作用、社会危害性，系主犯、自首，积极赔偿并取得被害人的谅解，犯罪前科、被害人有过错等情节，认为原审判决的刑罚适当。综合考量上诉人李某2、丁某的犯罪事实、作用，认为二人犯罪较轻，且有自首、从犯，积极赔偿并取得谅解、被害人有责任等情节，依法对李某2、丁某可免除处罚。关于辩护人所提被害人姜某存在过错的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于上诉人李某2、丁某所提补充鉴定书显示的检验日期早于申请检验的时间，不符合鉴定程序的上诉理由，及辩护人所提登州路派出所并非法医鉴定报告的出具单位，其出具情况说明不合理的辩护意见，经查，本案的具体办案单位系青岛市公安局市北分局登州路派出所，该针对法医鉴定的检验日期早于申请日期这一矛盾之处，出具情况说明，并经庭审质证，该情况说明解释合理，本院予以采纳。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于李某2、丁某所提本案无证据证实二人对被害人头部实施伤害行为，请求判决无罪的上诉理由，及辩护人所提请求判令李某2无罪的辩护意见，经查，虽然李某2、丁某并未直接击打被害人头部，但在案证据足以证实李某2、丁某及金某因琐事与被害人发生争执厮打，共同将被害人致伤的犯罪事实，二人系故意伤害罪的共犯，均应对故意伤害罪的重伤后果承担责任，但因其作用、犯罪情节明显轻于金某，起次要作用，系从犯，应在量刑时予以考虑。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提案外因素干扰了本案的正常进行，及无法排除开颅手术对被害人伤情加重的影响的辩护意见，并无证据证实，不予采纳。关于青岛市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的出庭意见，不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北刑初682号刑事判决第一项对原审被告人金某的定罪量刑部分及第二、三项对上诉人李某2、丁某的定罪部分，即“被告人金某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年；被告人李某2犯故意伤害罪；被告人丁某犯故意伤害罪”。
二、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北刑初682号刑事判决第二、三项对上诉人李某2、丁某量刑部分，即“判处（李某2）有期徒刑二年，缓刑二年六个月；判处（丁某）有期徒刑一年十个月，缓刑二年”。
三、上诉人李某2犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
上诉人丁某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭士海
审 判 员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一七年九月十八日
书 记 员 赵振华