山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁13刑终56号
原公诉机关山东省沂南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩贵明，曾用名韩贵铭，男，1977年8月15日出生于山东省沂南县，汉族，大学文化，中共党员，住沂南县，2015年9月至2016年7月任沂南县河砂领导小组办公室夜班巡查组长，2016年7月至案发前任沂南县水利局河砂管理科科长（主持河砂领导小组办公室工作）。2017年5月6日因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪被刑事拘留，5月22日被执行逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人刘玉银，山东启蒙律师事务所律师。
山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人韩贵明犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2017年12月6日作出（2017）鲁1321刑初525号刑事判决。原审被告人韩贵明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、玩忽职守的事实
2015年10月至2017年5月，被告人韩贵明任沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室夜间巡查组长、沂南县水利局河砂科科长并主持沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室工作期间，在履行对沂南县境内河砂资源监管职责时，收受薛某1、贾某、
常某等人贿赂、接受宴请，不认真履行监管职责，致使河砂被大量盗采，给国家造成直接经济损失1832300元。其中薛某1、代军于2016年五、六月份（在沂南县大庄镇东河村沂河附近）盗采河砂10000余方卖给他人，非法所得556000元，另盗采河砂5060方存放于沂南县大庄镇东河村被扣押，经评估价值为151800元，共造成损失707800元，案发后薛某1、代军退交赃款54万元，另价值151800元盗采存放的河砂被扣押拍卖上缴国库；贾某八、九月份（在满庄村西北汶河南岸）盗采河砂2000方，价值63000元，案发后退缴赃款15万元；常某在2016年八、九月份盗采河砂出卖给沂南县万科商混站和建龙建材商混站价值283900元，另盗采河砂存放于沂南县依汶镇西柳沟村，经评估鉴定价值777600元，共计造成损失1061500元，案发后常某退交赃款30万元，盗采存放的河砂被评估拍卖777600元上缴国库。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
（一）关于涉及薛某1、代军盗采河砂玩忽职守的证据：
1、沂南县人民法院（2017）鲁1321刑初205号判决书，证实薛某1、代军于2016年4月至6月间在沂河盗采河砂1万余方出卖给他人，获利556000元，另盗采河砂5060方存放于沂南县大庄镇东河村，滨河大道西侧，被公安机关依法扣押，经评估价值为151800元，两项合计707800元。
2、证人薛某1的证言，证实我和代军盗采河沙的犯罪事实，还证实，我通过代军的父亲代某和韩贵明单独见面吃饭，我偷采河砂都是在韩贵明的帮助下才完成的，他事先和我说什么时间可以偷我才动手偷。韩贵明对我很照顾，什么时间方便偷砂他都会事先打电话给我，告诉我今天晚上可以干。每次偷砂都是韩贵明事先给我打电话我才联系好车、装载机去偷的。韩贵明知道在哪里偷砂，他去过我们偷砂点，说有举报的，让我们撤出现场，韩贵明没有处理。在偷砂的这段时间没有被查处或者处理过，一
次也没有。2016年5、6月份这期间，我先后三次给韩贵明送礼品。第二次送的玉石价值17000元，第二天他退给我了。我送给他4张东辰健身卡（共7520元），韩贵明收下了。
3、被告人韩贵明的供述，2016年6月份左右，薛某1为偷砂请我吃过饭，送给我两张健身房的会员卡，2016年中秋节曾给我送过两条中华牌香烟、两提茶叶和两盒月饼礼品。在2016年6月份我刚换防到沂河巡查时间有一个月左右的时间，薛某1、代军和我三人一起吃的饭，吃饭期间薛某1拿出一个玉挂件要送给我，我拒绝了他。吃完饭薛某1从我车窗外扔到我身上两张健身卡，我没用过。薛某1曾向我表示过他要在沂河河道里偷砂，他请我吃饭并先后送我礼品，是想和我搞好关系，不去巡查他偷盗河砂的事。我们也接到过报警，去查处时，有时候故意有无人车辆堵在去河边砂场的路上，等我们步行过去，发现不了偷砂现场，即是发现有采砂的坑，也不知道是谁干的，我们在巡查中没有发现薛某1是否有盗采行为。
（二）关于涉及贾某盗采河砂玩忽职守的证据：
1、沂南县人民法院（2017）鲁1321刑初191号判决书，证实自2015自至2016年5、6月份，被告人贾某与他人结伙在汶河南岸非法采砂19000立方米，价值598500元。在汶河北岸非法采砂17746.8立方米，价值559014.75元。2016年8、9月份，在满庄村西北汶河南岸，非法采砂2000立方米，价值63000元。
2、证人贾某的供认与他人盗采河砂的犯罪事实，还证实我偷采河砂后约韩贵明一起吃过多次饭，想着和他搞好关系，让我能顺利的盗采河砂。我给他送过一箱百年泸州（30年）和两箱山鸡蛋，他只留下鸡蛋。在2016年年初到2016年9月份偷采河砂过程中，韩贵明也从来没有查出过我盗采河砂的行为。
3、被告人韩贵明的供述，2016年初，贾某托人约我一起吃的狗肉，还托人送我酒、蝎子、鸡蛋，我收了。春节上班后，
有人反映说依汶镇隋家店附近河道有偷砂现象，河砂办去查处了几次都没有查到。到后来贾某约我一起吃过几次饭，说他在汶河隋家店附近的河道里偷砂挣了点钱，请我吃饭、托陈明给我送礼品是想和我搞好关系，偷砂时给予照顾。
（三）关于涉及常某盗采河砂玩忽职守的事实
1、书证：价格评估报告书、成交合同书，证实常某盗存的河砂被评估价值为777600元，拍卖款上缴国库。非税收收入票据、收款条三份，证实了常某2016年8月份、9月份盗采河砂卖给沂南县万科商混站收款18.39万元，卖给建龙商混站收款10万元。
2、书证：沂南县公安局于2016年11月24日对常某等人非法采矿立案侦查。
3、证人常某的证言供认盗采河砂的犯罪事实。还供认，2016年6、7月份左右，我和韩贵明一共吃过三四次饭，在偷砂过程中，韩贵明也给照顾了不少。去年我们在盗采河砂过程中，韩贵明没有去查过我们。我记得他当时不负责汶河段的巡查。2016年9月份左右，韩贵明帮杜某向我借11万元付房子首付，没有利息。
4、证人朱某的证言证实，2016年夏天，我们先后三两次接到举报，到常某在马牧池乡西柳沟村河道偷砂处巡查时，李某1（李某2）经常在现场给常某帮忙，因韩贵明和李某1关系密切，我们没有办法对他进行查处。在2016年7月初，韩贵明是夜班大队长，我任夜班小组长，他约我和常某、李某1一起吃饭。是让我知道他和常某、李某1关系好，给常某方便和照顾。后来有一次我们又接到举报，我安排人去西柳沟巡查。第二天上班后，巡查的人汇报说巡查时有辆车堵在去下河道的路口上，车是李某1开的韩贵明的车，等他们去河道巡查时常某的装载机都已经提前开走了，没有发现偷砂的现场，也没办法对常
立伟做出处理就回来了。
5、被告人韩贵明供述，2016年5、6月份，我通过我的朋友李某2认识了常某。2017年春节时常某还让李某2给我准备了一箱泸州系列白酒和两条苏烟，酒我留下了，烟我给了李某2。2016年秋天，我联系了常某，帮我同事杜某借了11万元钱。另外，我和李某2、常某多次在一起吃过饭。
2017年6月份，常某让李某2联系我，约着负责巡查汶河河段的朱某一起坐坐，我联系了朱某，还有杜某，一起吃的饭，通过吃饭和朱某沟通后，常某澄清自己有合法售砂手续，没有偷砂行为，让朱某在巡查中不用去管。
2016年8月，我任河砂办主任后，也接到举报常某在西柳沟汶河段有偷砂行为，我们工作人员去查过，一直没抓着现形，也就没对常某进行处罚，当时朱某小组负责巡查监管，据巡查人员反映李某2在常某那里帮忙放哨、阻拦工作人员，李某2开着我个人的比亚迪轿车在现场，影响很坏。我知道这个情况后，跟李某2说不要开着我的车到常某那边。常某应该有偷砂行为，不然西柳沟那个姓王的老是举报。
2016年中秋节后不久，我同事杜某买房子钱不够，我联系了常某借了11万元。
二、受贿的事实
2015年10月至2017年5月，被告人韩贵明任沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室夜班巡查组长、沂南县水利局河砂管理科科长并主持沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室工作期间，利用对河砂资源进行监管的职务便利，多次索取、收受张某、代某、耿某、于某等人员的贿赂并为以上人员提供帮助、便利，索取、收受贿赂数额共计人民币27385元，具体犯罪事实如下：
（一）向张某索贿的事实
1、2016年中秋节前，被告人韩贵明在沂南县城汉街“皇茶苑”茶店个人消费后告知张某代为结账支付，此后张某根据被告人韩贵明的安排结账11500元。
2、2017年春节前后，被告人韩贵明在沂南县城“鼎天名品”烟酒专卖店个人消费后告知张某代为结账支付，此后张某根据被告人韩贵明安排结账800元。
3、2017年3、4月份，被告人韩贵明在沂南县城“鼎天名品”烟酒专卖店购买烟酒要求张某代为结账，在张某同意并安排下，被告人韩贵明购买价值3400元的烟酒等礼品，案发时张某尚未结账。
上述事实，有经原审举证、质证的证人张某、薛某2（沂南县汉街皇茶苑老板）、孙某（鼎天名品老板）的证言，被告人韩贵明的供述等证据证实。
（二）向代某索贿的事实
1、2016年夏天的一天晚上，被告人韩贵明酒后要求代某请客唱歌，此后韩贵明在沂南县“天岩”KTV收受代某所送现金4000元并将其中1600元用于唱歌消费，次日被告人韩贵明退还给代某现金2400元。
2、2016年中秋节前，被告人韩贵明在沂南县城“东方名烟名酒专卖店”购买礼品要求代某代为结账，在代某同意并安排下，被告人购买价值3085元的烧鸡、茶叶等礼品，案发时代某尚未结账。
3、2017年9月12日，被告人韩贵明在沂南县城“皇茶苑”购买价值2980元的茶叶等礼品后，告知代某代为结账，案发时代某尚未结账。
上述事实，有经原审举证、质证的“皇茶苑”茶店记账凭证复印件一份、沂南县“东方名烟名酒”专卖店记账记录复印件一份，证人代某、杜某（韩贵明同事）、沈某（东方名烟名
酒老板）的证言，被告人韩贵明的供述等证据证实。
（三）收受耿某购物卡的事实
7、2016年中秋节前，被告人韩贵明收受沂南县马牧池乡野竹旺村砂厂老板耿某所送的面值1000元的购物卡2张，为其在砂厂经营方面提供帮助。
上述事实，有经原审举证、质证的证人耿某证言、被告人韩贵明的供述等证据证实。
（四）收受于某服装卡的事实
8、2017年3月份，被告人韩贵明收受马某池某辛某厂老板于某所送的面值5000元的服装卡一张，为其在河砂的经营等方面提供帮助。
上述事实，有经原审举证、质证的证人于某证言、被告人韩贵明的供述等证据证实。
本案其他综合证据：沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室出具的河砂办职责、沂南县水利局文件、任职证明、常住人口户籍证明、发、破案经过等证据附卷。
原审法院认为，沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室是经沂南县人民政府批准设立的临时机构，其职责是管理全县境内县政府批复的合法砂场，打击沂南县境内非法盗采河砂行为。被告人韩贵明作为该办公室工作人员，在从事公务活动过程中，接受盗采河砂人员的财物或宴请，徇私舞弊，玩忽职守，侵犯了国家机关正常管理活动和职务的廉洁性，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，构成玩忽职守罪；其利用职务上的便利为他人谋取利益，非法索取或收受他人财物，数额较大，构成受贿罪，应当以玩忽职守罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人韩贵明犯有数罪，应进行数罪并罚。被告人韩贵明对受贿犯罪如实供述，认罪悔罪，积极全部退赃，因玩忽职守造成的损失已部分被追回，造成的损失系多种原因造成。被告人韩贵明认
罪态度好，上缴非法所得，系初犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，被告人韩贵明犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元。追缴被告人韩贵明受贿所得27385元上缴国库。
宣判后，原审被告人韩贵明不服，以“1、我不是索贿，张某和代某都曾主动提出如需节日走访等费用由他们负责解决。2、一审采信薛某1的证言证实认定我与薛某1通风报信，轮流偷砂，只有薛某1的证言，属证据不足。3、证实偷砂的数量系薛某1个人孤证，认定涉案价值707800元无充分证据证实。一审认定我明知贾某盗采2000方河砂系推定得出且我已调离汶河段巡查，与贾某的盗采行为无刑法上必然的联系，常某有合法采砂证，与其盗采的部分无法区分，认定其盗采价值100余万元属认定事实不清，我与常某的盗采行为无刑法上必然的联系。4、我有自首情节，原审量刑过重”为由提出上诉。
其辩护人提出相同的辩护意见，还提出“一审认定上诉人徇私舞弊只有薛某1一人证言，不足以认定徇私舞弊的情节”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，上诉人韩贵明作为沂南县河砂资源管理工作领导小组办公室工作人员，在从事公务活动过程中，接受盗采河砂人员的财物或宴请，玩忽职守，侵犯了国家机关正常管理活动和职务的廉洁性，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，构成玩忽职守罪；其利用职务上的便利为他人谋取
利益，非法索取或收受他人财物，数额较大，构成受贿罪。被告人韩贵明犯有数罪，应进行数罪并罚。
上诉人韩贵明所提“一审采信薛某1的证言的证实认定我与薛某1通风报信，轮流偷砂证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“一审认定上诉人徇私舞弊只有薛某1一人证言，不足以认定徇私舞弊的情节”的辩护意见。经审理认为，现有证据证实薛某1、贾某、常某等人为便于盗取河砂，通过他人介绍等方式宴请并送礼品给上诉人韩贵明，韩贵明也确有接受该三方人员宴请、收受礼品的行为，但一审认定上诉人在玩忽职守犯罪中有徇私舞弊的证据，除薛某1一人的证言外，无其他证据与之印证，上诉人韩贵明并未供认有向薛某1通风报信或其他徇私舞弊的行为，故一审判决关于徇循私舞弊情节的认定证据不足，本院予以纠正，上诉人及其辩护人的意见予以采纳。
上诉人韩贵明以“偷砂的数量系薛某1个人孤证，认定涉案价值707800元无充分证据证实。一审认定我明知贾某盗采2000方河砂系推定得出且我已调离汶河段巡查，与贾某的盗采行为无刑法上必然的联系，常某有合法采砂证，与其盗采的部分无法区分，认定其盗采价值100余万元属认定事实不清，我与常某的盗采行为无刑法上必然的联系”为由提出上诉。经审理认为，关于薛某1、贾某等人所盗采河砂的价值认定由生效法律文书沂南县人民法院（2017）鲁1321刑初205、191号判决证实，且贾某盗采河砂的数额认定一审判决已作出有利于本案上诉人韩贵明的认定，论述充分，本院不再重复评判；关于常某盗砂及价值数额的认定由公安局对常某等人非法采矿立案决定书、价格评估报告、拍卖成交合同、收款条、证人常某的证言等证据证实，上诉人韩贵明任河砂管理科长、负有监管职责，并有接受宴请和礼品的行为，应对其监管不到位承担法律责任。故上诉人韩贵明所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人韩贵明所提“我不是索贿，张某和代某都曾主动提出如需节日走访等费用由他们负责解决”的上诉理由，经审理认为，上诉人韩贵明确系多次主动要求张某、代某为其结账，系索贿，证人张某、代某是否曾主动提出为其支付费用并不影响其索贿情节的认定，上诉人韩贵明所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，判决如下：
一、维持山东省沂南县人民法院（2017）鲁1321刑初第525号刑事判决第二项，即“追缴被告人韩贵明受贿所得27385元上缴国库（款在检察院，由检察院上缴国库）”。
二、撤销山东省沂南县人民法院（2017）鲁1321刑初第525号刑事判决第一项，即“被告人韩贵明犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元”。
三、上诉人韩贵明犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月6日起至2020年7月5日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张文峰
审判员 郑 华
审判员 刘召祥
二〇一八年四月十七日
书记员 黄 云