湖南省新晃侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1227刑初120号
公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
被告人杨日营，男，1971年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省电白县，现住广东省电白县；因涉嫌犯赌博罪，于2016年8月17日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2016年8月24日新晃侗族自治县公安局变更强制措施为取保候审；2016年9月13日新晃侗族自治县人民检察院决定对其取保候审；2016年10月26日本院决定对其取保候审。
辩护人姚源康，湖南西南律师事务所律师。
被告人杨柳红，女，1970年7月7日出生，侗族，小学文化，粮农，户籍所在地湖南省新晃侗族自治县，现住湖南省新晃侗族自治县；因涉嫌犯赌博罪，2016年3月30日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2016年5月3日新晃侗族自治县人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，次日由新晃侗族自治县公安局执行，现押于怀化市看守所。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2016）111号起诉书指控被告人杨日营、杨柳红犯非法经营罪，于2016年10月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。新晃侗族自治县人民检察院指派代理检察员向东出庭支持公诉，被告人杨日营及其辩护人姚源康、被告人杨柳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2015年2月至2016年3月29日期间，被告人杨日营与被告人杨柳红未经国家批准，擅自在被告人杨柳红居住的湖南省新晃侗族自治县晃州镇西街31号住宅内销售地下六合彩，被告人杨柳红具体负责接受投注、收取投注款并暂为保管，然后将销售情况在开奖前向被告人杨日营汇报，待每期开奖后将理赔情况与被告人杨日营进行结算，结算后，若投注款有剩余则由被告人杨柳红用银行卡转账给被告人杨日营的银行账户，不足部分则由被告人杨日营用银行卡转账给被告人杨柳红的银行账户。期间，被告人杨柳红用其持有的实名卡号为62×××52的中国邮政储蓄银行卡向被告人杨日营持有的实名卡号为62×××79的中国邮政储蓄银行卡转账投注款共计人民币179280元，被告人杨日营用其持有的实名卡号为62×××79的中国邮政储蓄银行卡向被告人杨柳红持有的实名卡号为62×××52的中国邮政储蓄银行卡转账地下六合彩的理赔款及被告人杨柳红的佣金共计人民币93345元。被告人杨日营从本次犯罪中非法获利85935元，被告人杨柳红从本次犯罪中非法获利17250元。
2016年3月29日，被告人杨柳红在自己家中销售地下六合彩时被新晃侗族自治县公安局民警当场抓获，新晃侗族自治县公安局当天依法扣押被告人杨柳红的作案工具电脑等物品及非法销售地下六合彩所得款人民币5101.5元。2016年8月17日，被告人杨日营在广东省茂名市被公安机关抓获归案。
经本院委托，新晃侗族自治县司法局对被告人杨柳红进行社区影响调查评估，建议适用社区矫正；广东省电白区司法局对被告人杨日营进行社区影响调查评估，同意对杨日营适用非监禁刑罚。
上述事实，被告人杨日营、杨柳红在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人杨柳红、杨日营的户籍证明、卡号为62×××52的中国邮政储蓄银行卡的账户信息及账户交易明细、卡号为62×××79的中国邮政储蓄银行卡的账户信息和账户交易明细、号码为151××××0979的开户信息及该号码2015年11月1日至2016年3月29日的通话详单、在逃人员登记信息表、微信照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单、抓获经过，证人邓某、杨某3、姚某、田某、吴某、杨某1、杨某2的证言，被告人杨柳红的供述及辩解、被告人杨日营的供述及辩解，辨认笔录、当场检查笔录、现场平面示意图、当场检查照片、视频截图照片等证据足以认定。
本院认为：被告人杨日营、杨柳红违反国家规定，非法经营地下六合彩，非法经营的数额共计人民币179280元，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立；在共同犯罪中，被告人杨日营、杨柳红均起主要作用，是主犯；被告人杨日营、杨柳红在归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人杨日营、杨柳红均系初犯，且有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据被告人杨日营、杨柳红犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人杨日营、杨柳红从轻处罚并适用缓刑。辩护人姚源康提出被告人杨日营认罪悔罪，可以从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
一、被告人杨日营犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在本判决生效后10日内到居住地司法局报到。罚金限于本判决生效后三十日内缴清。）
二、被告人杨柳红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。限在本判决生效后10日内到居住地司法局报到。罚金限于本判决生效后三十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨立英
人民陪审员 唐 华
人民陪审员 尹勇鑫
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 滕林坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。