新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新02民终111号
上诉人（原审被告）：吴浩，男，汉族，1964年2月14日出生，克拉玛依区国税局职工。
上诉人（原审被告）：马海英，女，回族，1977年8月20日出生，新疆油田公司采油一厂职工。
委托诉讼代理人：董长合，新疆众信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包林锴，男，蒙古族，1969年2月10日出生，克拉玛依市国税局职工。
委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
委托代理人：吕露，新疆国雅律师事务所律师。
原审被告：魏玉虎，男，汉族，1970年10月13日出生，克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司经理，现羁押于克拉玛依市看守所。
上诉人吴浩、马海英与被上诉人包林锴、原审被告魏玉虎民间借贷纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴浩、马海英及其委托诉讼代理人董长合、被上诉人包林锴及其委托诉讼代理人吕卫华、吕露、原审被告魏玉虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴浩、马海英上诉请求:1、在各方当事人2015年4月20日签订的《借据》中约定”借款人魏玉虎如不按期归还上述八十万元借款，本担保人承诺履行还款义务并承担出借人聘请律师费用及其他索款费用”，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”，上诉人的保证内容为不能偿还80万元借款时承诺履行还款义务，可以确定本案的保证方式为一般保证。《中华人民共和国担保法》第25条第2款规定：对于一般保证在合同约定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案的保证期间为2015年5月4日至同年11月3日，被上诉人在保证期间未通过诉讼的方式向保证人索款，因此上诉人吴浩与马海英应当免除保证责任。2、从实际交付借款的凭证上证实，本案借款本金为75万元，一审法院认定80万元本金错误。两上诉人在担保中未约定担保利息，一审判决两上诉人承担443985元利息的保证责任错误。3、一审法院未征得两上诉人同意，准许被上诉人撤销对嘉特旅游公司的起诉，导致两上诉人承担全部保证责任处理不公。综上，请求判决撤销一审民事判决书中第二项，改判两上诉人对被上诉人包林锴不承担保证责任。
被上诉人及其委托诉讼代理人答辩称：1、一审期间,两上诉人对连带责任担保的事实均予以认可,对连带责任保证方式从未提出异议,在本案上诉书中也认可保证方式为连带责任保证,现当庭变更保证方式为一般保证且提出不承担保证责任，不符合法律规定，本案应认定为连带责任保证。被上诉人在保证期间多次向两上诉人主张返还借款的保证责任，在诉状中也明确提出过多次索款，两上诉人对此从未否认，上诉人应当承担保证责任。2、一审认定80万元的本金事实清楚，其中有75万元转账记录，另外5万元是现金支付，5万元现金并不是大的数额，被告在明确收到80万元的款项后才写下借据。3、因克拉玛依嘉特旅游公司法人下落不明，公司也停止经营，一审法院无法进行送达，被上诉人才撤销对嘉特旅游公司的起诉。本案并非按份担保，债权人可以向任何一个担保人索款。上诉人可通过追偿的方式维护自己的权益。
原审被告魏玉虎未答辩。
一审法院认定的事实：2015年4月20日，被告魏玉虎向原告包林锴出具《借据》一份，载明：”今借包林锴现金800000元整（大写：捌拾万元整），期限14天，2015年4月20日至2015年5月4日止，逾期不还，支付每天万分之六点五利息，并承担出借人聘请律师费用及其他索款费用。借款人：魏玉虎身份证号：×××（附身份证复印件）此借款我爱人知情139995260512015年4月20号”该《借据》的下方有三份担保承诺，分别是案外人克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司、被告吴浩、被告马海英。内容为：”借款人魏玉虎如不按期归还上述捌拾万元整借款，本担保人承诺履行还款义务并承担出借人聘请律师费用及其他索款费用。担保人：克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司法人：李刚营业证号：×××年4月20日”、”担保承诺：借款人魏玉虎如不按期归还上述捌拾万元整借款，本担保人承诺履行还款义务并承担出借人聘请律师费用及其他索款费用。担保人：吴浩此担保我妻子知情身份证号：×××（附身份证复印件）2015年4月20日”、”担保承诺：借款人魏玉虎如不按期归还上述捌拾万元整借款，本担保人承诺履行还款义务并承担出借人聘请律师费用及其他索款费用。担保人：马海英此担保我丈夫知情身份证号：×××（附身份证复印件）2015年4月20日”同时，被告吴浩向原告提供了其身份证复印件，并在该复印件处签字捺印书写当天日期，被告马海英向原告提供了其身份证复印件及户口本复印件，并在复印件上签字捺印书写当天日期，被告马海英还提供了其单位出具的《证明》一份，载明：”兹有采油一厂第二采油作业区员工马海英，身份证号码为×××，现实得工资收入3900元整，特此证明。第二采油作业区2015.04.20”当日，被告魏玉虎向原告出具《收据》一份，载明：”今收到包林锴现金800000.00元整，大写：捌拾万元整收款人：魏玉虎工行：×××年4月20日”2015年4月20日，原告包林锴的岳母安玉兰的尾号为1924的工行卡向被告魏玉虎的尾号为5415的工行卡网转240000元；次日，再次网转510000元。2015年5月21日，被告魏玉虎向原告包林锴的妻子封烨的工行卡内汇款25000元。2015年12月5日，被告魏玉虎向原告出具《欠条》一份，载明：”欠包林锴借款利息贰拾万零贰仟元整￥202000.00元，截止日期2016年元月24日并在此日期前还清欠款人：魏玉虎保证人：克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司2015年12月5日”被告魏玉虎自述其为克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司的实际负责人，李刚仅是登记的法定代表人。诉讼过程中，因克拉玛依嘉特旅游开发有限责任公司虽未注销，但已无住所地，原告遂撤回了对该公司的起诉，不违反法律规定，本院依法予以确认。因被告至今未还本付息，故原告诉至本院。
另查，因被告未偿还借款，原告委托新疆国雅律师事务所律师，支出代理费38000元。
另查，2015年7月16日，原告包林锴的妻子封烨向被告魏玉虎微信转账10000元。庭审中，原告称该款是向被告魏玉虎的借款，应折抵2015年5月21日被告魏玉虎对其25000元还款，即被告魏玉虎仅偿还其借款利息15000元。被告魏玉虎当庭认可收到了该10000元，被告吴浩、马海英并不知情。因被告吴浩、马海英称其已经向经侦支队报案，被告魏玉虎与原告包林锴的该笔借款属诈骗，本庭遂给予二被告一段时间提交相应的证据，但二被告在法庭规定的时间内未提交其辩称的证据。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告包林锴与被告魏玉虎、吴浩、马海英均系自然人，原、被告之间的债权债务关系有《借据》、担保承诺、收据、银行转账凭条，且有原告及被告魏玉虎、吴浩、马海英签字、捺印予以确认，所订立的借款合同应当认定有效，被告应及时依照约定向原告偿还借款，未履行还款义务理应承担相应的法律责任。关于原告主张被告偿还借款800000元、支付利息461760元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，原、被告于2015年4月20日签借款合同，当日及次日原告就向被告魏玉虎的银行卡转账750000元，原告自述还有50000元现金，被告魏玉虎向原告出具了《收据》，被告魏玉虎辩称其只收到750000元，其余50000元为利息，未能出示证据证实，本院依法不予采信，故本院依法认定原告向被告魏玉虎于2015年4月21日提供借款800000元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第一百一十二条：”当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告未能及时偿还原告借款应当承担相应的民事责任。借款合同是特殊的合同，其标的物是货币，对于出借人来说，借款人未依约还款，所遭受的损失应是借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，具体到本案，原告向被告实际支付借款800000元的日期为2015年4月21日，双方约定借期14天，逾期不还，支付每天万分之六点五利息。2015年5月21日，被告魏玉虎向原告包林锴的妻子封烨的工行卡内汇款25000元。故按照双方的约定，被告魏玉虎应至2015年5月5日前归还借款800000元，逾期按照日万分之六点五支付利息。偿还借款应先支付利息，再归还本金，截至2015年5月21日的逾期利息为8320元（800000元×0.65‰×16天），因此，剩余16680元（25000元-8320元）应为归还的借款本金，被告魏玉虎于2015年5月21日尚欠原告借款783320元（800000元-16680元），因被告魏玉虎至今再未偿还原告借款，故被告魏玉虎应向原告偿还借款783320元。原告的逾期利息计算至2017年10月11日，不违反法律规定，本院依法予以确认。但起始时间应自2015年5月22日，计算至2017年10月11日为872天，借款本金应为783320元，计算为443985.78元（783320元×0.65‰×872天）。关于原告主张被告承担律师代理费38000元的诉讼请求。根据原告提交的借据、律师收费发票等证据，可以证实原、被告签订的合同中约定被告逾期不还，应承担原告聘请律师费用及其他索款费用，该约定不违反法律强制性规定，应当认定为有效，故被告应支付原告律师代理费38000元，依法予以支持。被告魏玉虎辩称其已经向原告偿还借款本息二十余万元的意见，于法无据，依法不予采信。故被告魏玉虎应向原告包林锴偿还借款783320元，支付利息443985.78元、律师费38000元，合计1265305.78元，超出部分，依法不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：”当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案，被告吴浩、马海英的保证方式没有明确约定，故应当承担连带保证责任。故上述应当由被告魏玉虎向原告包林锴偿还借款783320元，支付利息443985.78元、律师费38000元，合计1265305.78元，被告吴浩、马海英作为担保人对上述款项承担连带保证责任。被告吴浩、马海英承担保证义务后有权向被告魏玉虎追偿。对被告吴浩、马海英均辩称该案涉嫌犯罪，应先刑后民，但二被告未能举证证实其意见，故依法不予采信。对于被告魏玉虎当庭自认其支付原告25000元后又收到原告10000元的款项，原告称该10000元为对被告魏玉虎的借款，因该10000元被告吴浩、马海英并不知情，不应从被告魏玉虎已偿还的25000元中先行扣减，原告可另行诉讼。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告魏玉虎向原告包林锴偿还借款783320元，支付利息443985.78元、律师费38000元，合计1265305.78元，于本判决生效之日起三日内履行完毕；二、被告吴浩、马海英对上述款项承担连带还款责任，被告吴浩、马海英承担保证责任后有权向被告魏玉虎追偿。
本院二审期间，本院查明的事实与一审查明的相关事实基本一致。
二审庭审中，被上诉人包林锴为证明其在保证期间向吴浩主张过保证责任，申请证人王某、蔡文出庭作证，王某、蔡文出庭作证称，包林锴与两名证人在2015年9月中旬向上诉人吴浩主张对魏玉虎借款承担保证责任，上诉人吴浩不予认可。
本院另查明，被上诉人包林锴称2015年5月魏玉虎还款期超过后至同年11月之前，曾三次在食堂吃饭时向吴浩索款，吴浩认可包林锴在食堂问过他三次，不认可包林锴是找他还钱，陈述是包林锴问他魏玉虎是否有能力还钱。包林锴称在魏玉虎还款期到后至同年11月之前曾向上诉人马海英索款，马海英认可包林锴给她发过短信，称是问魏玉虎的事情，不是直接向她要80万。
本院在二审期间，被上诉人包林锴向本院写出书面意见，即:我对吴浩、马海英的保证责任变更为800000元。免除其他数额保证责任。
本院认为，包林锴与魏玉虎、吴浩、马海英于2015年4月20日签订的《借据》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，所订立的借款合同为有效合同，各方均应按照合同的约定享有权利并履行相应的义务。对各方争议的处理，分述如下；
一、关于借款本金及利息。包林锴与魏玉虎于2015年4月20日签订借款合同后，包林锴向魏玉虎的银行卡转账750000元，包林锴自述支付50000元现金，有双方签订的合同为书面证据证实借款本金为800000元。魏玉虎辩称借款本金为750000元，其余50000元为利息，吴浩、马海英也抗辩称借款本金为750000元，但均无证据证实。因此，一审法院认定借款本金为800000元并无不当。2015年5月21日，魏玉虎还款25000元，去除利息8320元，实际归还借款本金16680，一审法院计算魏玉虎实际欠借款本金783320元正确。魏玉虎与包林锴约定逾期付款利息为日万分子六点五，未超过年利率24%，不违反法律的规定，一审法院按此计算利息共计443985.78元正确。综上，一审法院认定欠借款本金783320元及逾期付款利息443985.78元正确，本院予以确认。
二、关于保证方式。包林锴持有上诉人吴浩、马海英签名担保的借据向二上诉人主张担保债权，二上诉人对为该笔借款提供担保的事实不持异议，但抗辩称《中华人民共和国担保法》第十七条规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”，借据上注明的”如不按期归还上述捌拾万元整借款承担保证责任”字样，证明其提供的是一般保证。包林锴对此予以否认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证”；第十八条规定的连带责任保证是指，债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同时，第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中亦规定，保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。一般保证侧重于审查债务人的偿债能力，实质体现为债务人偿债能力不能，连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限，即在主合同规定的债务履行期届满前，债务人是否履行债务，其实质则体现为债务人履行期届满没有履行。结合本案，借据上载明的保证条款即：”借款人魏玉虎如不按期归还上述捌拾万元整借款，本担保人承诺履行还款义务并承担出借人聘请律师费用及其他索款费用。”这里的”如不按期归还”表达的不是债务人没有能力履行义务，所指的只是债务到期后债务人和担保人消极地”不”履行还款义务，其实质仍表现为债务人履行期届满没有履行，同时，根据当事人订立借款合同的本意，亦推定不出本案为一般保证责任，因此，从对两种保证方式的实质审查判断，本案当事人提供的是连带责任保证。一审法院对连带责任保证方式认定准确，上诉人吴浩、马海英在本案中应承担连带责任保证。
三、关于保证期间。本案中，从各方签订的《借据》内容看，各方并没有约定保证期间，因双方的保证方式为连带责任保证，故本案的保证期间依法应当为主债务履行期限届满之日期六个月，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此，本案的保证期间自2015年5月4日至2015年11月3日。
四、关于包林锴在保证期间及诉讼时效期间内是否向吴浩、马海英主张过权利。本案的保证期间为2015年5月4日至2015年11月3日，包林锴应就其在保证期间内向保证人主张过权利承担举证责任，包林锴提供的证人证言证明包林锴在2015年9月找过吴浩，要求其承担保证责任，吴浩对该证人证言不予认可，该证人证言亦不足以认定包林锴曾在保证期间届满前向其主张过权利。包林锴称在保证期间内三次在食堂吃饭时向吴浩主张保证责任，吴浩认可包林锴在食堂问过他三次，不认可包林锴是找他还钱。包林锴称在保证期间内向马海英要求承担保证责任，马海英认可包林锴给她发过短信，称是问魏玉虎的事情，不是直接向她要80万。虽然吴浩、马海英均否认包林锴联系他们不是要求其承担保证责任，但在此期间，魏玉虎并未失联，双方均认可包林锴在2015年12月还与魏玉虎联系，包林锴找魏玉虎要求偿还借款，联系吴浩、马海英要求其承担保证责任才符合逻辑推理和日常生活经验法则，因此，本案的证据足以认定包林锴在保证期间向吴浩、马海英主张过保证责任。对包林锴的此项请求，依法应予支持。
五、关于包林锴撤销对克拉玛依嘉特旅游公司的起诉，吴浩、马海英是否仍应当承担全部保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。本案中，克拉玛依嘉特旅游公司与吴浩、马海英均系本案借款的连带保证人，但包林锴仅要求吴浩、马海英承担保证责任，并不违反法律的规定。吴浩、马海英在承担保证责任后，可以对克拉玛依嘉特旅游公司应承担的保证份额追偿。
六、关于清偿数额及保证责任数额。根据本案认定的事实，魏玉虎应向包林锴偿还借款本金783320元及逾期付款利息443985.78元、聘请律师费用38000元，各方对此均无异议，以上共计1265305.78元，吴浩、马海英对上述款项承担连带还款责任。因包林锴仅让吴浩、马海英承担80万元的连带清偿责任，自愿放弃其余数额的保证责任，其要求不违反法律的规定，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因被上诉人自愿放弃部分民事权利，本院对部分判项进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新02民初2265号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
二、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新02民初2265号民事判决第二项为：上诉人吴浩、马海英对上述款项中的800000元承担连带还款责任，上诉人吴浩、马海英承担保证责任后有权向被上诉人魏玉虎追偿。
二审案件受理费16187.75元，由上诉人吴浩、马海英各负担8093.88元。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 莱提排
审判员 李佳美
二〇一八年四月九日
书记员 孙 娟