江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终91号
上诉人（原审原告）江苏公信资产经营管理有限公司，住所地在江苏省徐州经济技术开发区驮蓝山路1号。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人胡春桐，该公司法务。
委托代理人陈敏，该公司法务。
被上诉人（原审被告）廖强华，重庆谛远晋峰汽车销售有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）杨莺。
被上诉人（原审被告）重庆谛远晋峰汽车销售有限公司，住所地重庆市北部新区人和黄山东段174号1幢。
法定代表人廖强华，该公司总经理。
原审被告廖世炳。
上诉人江苏公信资产经营管理有限公司（以下简称公信公司）因与被上诉人廖强华、杨莺、重庆谛远晋峰汽车销售有限公司（以下简称谛远公司）、原审被告廖世炳借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2015）开商初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人公信公司的委托代理人胡春桐、陈敏到庭参加诉讼，被上诉人廖强华、杨莺、谛远公司、原审被告廖世炳经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
公信公司原审诉称：2012年12月29日，廖强华、杨莺、谛远公司与公信公司签订了借款合同一份，合同编号为G-
S-R-0017，合同约定廖强华、杨莺、谛远公司向公信公司借款100万元，廖强华、杨莺、谛远公司应于2013年12月28日以现金方式全额归还公信公司。合同到期后，经公信公司多次催要，廖强华、杨莺、谛远公司并未依照合同约定偿还公信公司全部借款及服务费，已经构成了严重违约。廖世炳自愿为廖强华、杨莺、谛远公司提供连带责任保证担保，依据《担保法》及相关法律规定，依法应承担连带担保清偿责任。为维护公信公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼。请人民法院依法判令：1、廖强华、杨莺、谛远公司给付公信公司因借款本金60万元，支付逾期服务费3.6万元，支付从逾期之日起至判决确定付款之日止的逾期违约金（计算至2015年1月31日为17.9967万）；2、廖世炳对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费等实现债权的费用等全部由廖强华、杨莺、谛远公司、廖世炳承担。
廖强华、杨莺、谛远公司、廖世炳原审共同答辩称：1、借款本金应当扣除贴现利息3万元，违约金过高应当降低，降低至同期贷款利率1.3倍；2、廖世炳不应对上述债务承担连带责任，借款合同中廖世炳的签字并非本人签字；3、诉讼费、保全费待庭审过程中核实。
原审法院经审理查明：2012年12月29日，廖强华、杨莺、谛远公司作为共同借款人与公信公司签订编号为G-
S-R-0017的借款合同一份。合同约定：廖强华、杨莺、谛远公司向公信公司借款100万元，借款期限一年，自2012年12月29日至2013年12月28日，本金应在2013年12月28日以现金方式一次性向公信公司偿还；借款人在合同签订之日以现金方式一次性向公信公司支付手续费1.2万元、管理费0.504万元，并分别于2013年3月15日、2013年6月15日、2013年9月15日、2013年12月15日向公信公司支付服务费1.8万元，服务费合计7.2万元；借款用途限于购置徐州徐工随车起重机有限公司产品；借款由公信公司直接支付给谛远公司，谛远公司出具相关收据视为所有借款人收到借款；如借款人未按照合同约定的期限和数额向公信公司偿还借款本金及其他费用，公信公司有权要求借款人支付所有逾期及未到期本金及其他费用，并要求保证人提前履行保证责任，且借款人须自逾期之日起按剩余本金（包括逾期及未到期本金）及其他费用等全部款项的日万分之五支付违约金，直至借款人清偿全部本金及其他费用为止。合同特别约定：借款期限在一个月以上的，若借款人逾期还款，则服务费用在逾期期间按日200元正常收取，且不排除其他违约条款的适用。此外，合同对保证责任的相关事项作了约定。
同日，谛远公司向公信公司出具盖有其财务专用章的收据一份，收据载明收款方式为承兑，金额为壹佰万元整。
原审法院另查明：2015年5月19日该院开庭审理时，廖世炳当庭申请对公信公司提交的借款合同原件、不可撤销保证函（自然人）原件、自然人借款人/自然人保证人资料清单原件、江苏公信资产经营管理有限公司告知函原件上“廖世炳”的签字进行鉴定。经该院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2015年8月20日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：落款时间“2012年12月29日”的借款合同原件上落款保证人部位“廖世炳”署名字迹与供检的廖世炳签名样本字迹不是同一人书写；无标注时间的不可撤销保证函（自然人）原件上落款保证人部位“廖世炳”署名字迹与供检的廖世炳签名样本字迹不是同一人书写；无标注时间的自然人借款人/自然人保证人资料清单原件上落款签字（按手印）部位“廖世炳”署名字迹与供检的廖世炳签名样本字迹不是同一人书写；无标注时间的江苏公信资产经营管理有限公司告知函原件上落款客户确认栏部位“廖世炳”署名字迹与供检的廖世炳签名样本字迹不是同一人书写。廖世炳因该次鉴定支付鉴定费4000元。
原审法院认为：一、借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息；借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。本案中，廖强华、杨莺、谛远公司作为共同借款人与公信公司签订借款合同，约定借款100万元。借款合同以手续费、管理费、服务费的名义约定借款人向公信公司支付手续费1.2万元、管理费0.504万元、服务费7.2万元，应视为借贷双方关于利息的变相约定，应当适用相关法律法规关于借款合同利息的规定。依据公信公司的诉状及提交的相关证据，借款人已在合同签订之日支付手续费及管理费，即该部分利息已预先在本金中扣除，故借款人实际获得的借款数额为98.296元。廖强华、杨莺、谛远公司虽辩称公信公司交付其承兑汇票，应当扣除承兑汇票贴现利息3万元，但因未举证证明其因承兑汇票贴现支付贴息费用的事实，故对廖强华、杨莺、谛远公司主张借款本金扣除贴现利息3万元的意见不予采纳。根据公信公司提交的收据，公信公司已履行其出借义务，据此可要求借款人履行返还到期借款并支付利息的义务。公信公司出借98.296万元，借款期限一年，合同约定服务费7.2万元未超过按年利率24%计算的利息，依法可予支持。借款人对于其已向公信公司返还全额借款并支付全部利息负有举证证明责任，在该院作出判决前未向法院提交相应证据，应当承担不利的后果。依据公信公司的诉状及提交的相应证据，公信公司自认借款人按期支付了3.6万元服务费，并于2014年8月29日支付了欠款30万元，于2014年10月15日支付了欠款10万元。故对于公信公司要求廖强华、杨莺、谛远公司支付借款本金58.296万元及服务费3.6万元的诉请，予以支持，对于诉请借款本金超过58.296万元的部分不予支持。
二、出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借款合同约定违约金自逾期之日起按日万分之五支付，未超过年利率24%，该院予以支持。因3.6万元服务费系借贷双方关于利息的变相约定，故该3.6万元服务费不应再计算逾期利息。公信公司诉状中请求“判令廖强华、杨莺、谛远公司给付公信公司因借款所欠公信公司60万元，支付逾期服务费3.6万元，支付从逾期之日起至判决书确定付款之日止的逾期违约金（计算至2015年1月31日为17.9967万）”，基于判决以当事人诉讼请求为限的审判原则，该院结合上述对借款本金的认定及公信公司自认的借款人支付部分欠款的事实，确认廖强华、杨莺、谛远公司应当向公信公司支付按照欠款58.296万元，利率日万分之五，自2013年12月29日起计算至判决确定给付之日止的违约金，超出的部分不予支持。
三、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，公信公司提交的借款合同、不可撤销保证函（自然人）、自然人借款人/自然人保证人资料清单、江苏公信资产经营管理有限公司告知函上“廖世炳”的签字均非廖世炳本人所签，故公信公司所举证据不足以证实其与廖世炳就上述借款合同订立了保证合同。公信公司主张廖世炳为廖强华、杨莺、谛远公司的上述债务承担连带清偿责任，该院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、廖强华、杨莺、重庆谛远晋峰汽车销售有限公司于判决生效后十五日内共同向江苏公信资产经营管理有限公司返还借款本金58.296万元，支付逾期服务费3.6万元及违约金（违约金的计算方式为：自2013年12月29日起至本判决确定给付之日止，以58.296万元为本金，按日利率万分之五计算）；二、驳回江苏公信资产经营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11960元、保全费5000元，合计16960元（江苏公信资产经营管理有限公司已预付），由廖强华、杨莺、重庆谛远晋峰汽车销售有限公司负担；鉴定费4000元（廖世炳已预付），由江苏公信资产经营管理有限公司负担。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审判决送达后，公信公司不服，向本院提起上诉称：1、涉案借款合同约定的手续费、管理费不属于预先扣除利息的范围，也不存在预先扣除的情形。手续费、管理费系公信公司为办理涉案借款业务进行资信调查、合同管理所收取的必要费用，且不违反法律、行政法规的强制性规定，公信公司实际出借了100万元，借款合同虽约定应予合同签订当日支付手续费、管理费，但被上诉人实际支付的日期为2013年1月23日。2、公信公司原审诉请自逾期之日计算违约金。涉案借款于2013年12月28日到期，被上诉人于2014年8月29日偿还30万元，2014年10月15日偿还10万元，故违约金应当根据还款时间分段计算。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，并被上诉人承担诉讼费。
被上诉人廖强华、杨莺、谛远公司、原审被告廖世炳均未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案系借款合同纠纷，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。公信公司与借款人在涉案借款中虽未约定借款期间内的利息，但约定了借款人应当自合同签订之日支付手续费、管理费、并分期支付服务费，该约定系双方当事人关于借款期间内的变相利息约定。该约定虽未违反法律、行政法规强制性规定，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，借款人于合同签订之日一次性支付的手续费、管理费均应在借款本金中扣除。公信公司虽主张借款人实际支付手续费、管理费的日期为2013年1月23日，但没有提供证据证明，且与双方在借款合同中约定不符，对此本院不予采信。
双方当事人对涉案借款于2013年12月28日到期，借款人于2014年8月29日偿还借款本金30万元，于2014年10月15日偿还本金10万元的事实，均无异议。故借款到期后，借款人应自2013年12月29日起至2014年8月29日止，以98.296万元为本金；自2014年8月30日起至2014年10月15日止，以68.296万元为本金；自2014年10月16日起至判决确定给付之日止，以58.296万元为本金；均按照合同约定的日利率万分之日计算逾期利息。
综上，公信公司的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2015）开商初字第157号民事判决；
二、廖强华、杨莺、重庆谛远晋峰汽车销售有限公司于本判决生效后十五日内共同向江苏公信资产经营管理有限公司偿还借款本金58.296万元，支付服务费3.6万元及逾期利息（逾期利息的计算方式为：自2013年12月29日起至2014年8月29日止，以98.296万元为本金；自2014年8月30日起至2014年10月15日止，以68.296万元为本金；自2014年10月16日起至判决确定给付之日止，以58.296万元为本金；均按照合同约定的日利率万分之日计算）；
三、驳回江苏公信资产经营管理有限公司的其他诉讼请求。
义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费226元，由上诉人江苏公信资产经营管理有限公司负担126元，被上诉人廖强华、杨莺、重庆谛远晋峰汽车销售有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 董硕园