山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民一终字第660号
上诉人（原审被告）：时圣科，男，1969年9月9日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘庆玲，山东法运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：时冬梅，女，1973年12月28日出生，汉族，农民。
委托代理人：张中华，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：时圣亮，男，1962年4月3日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：时圣武，男，1950年10月21日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：曹广科，男，1977年10月30日出生，汉族，农民。
委�代理人：韩存先，单县施正法律服务所法律工作者。
上诉人时圣科因与被上诉人时冬梅、被上诉人时圣亮、被上诉人时圣武、被上诉人曹广科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2013）单民初字第1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人时圣科及其委托代理人刘庆玲，被上诉人时冬梅及其委托代理人张中华、被上诉人时圣亮、被上诉人时圣武、被上诉人曹广科及其委托代理人韩存先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月被告时圣武在某某镇建筑三层门面房，并将该建筑工程发包给被告时圣亮，被告时圣亮将钢筋加工等方面的工作分包给被告时圣科，原告时冬梅在该工地干钢筋工，被告时圣亮、时圣科均无施工资质。2013年3月10日上午，原告时冬梅与被告时圣亮、时圣武、时圣科及案外人王某某在二楼平台吊装钢筋笼，被告曹广科开吊车将钢筋笼从地面吊至二楼平台，被告时圣亮指挥吊车作业，原告时冬梅与被告时圣科、案外人王某某抬钢筋笼子，在工作过程中，吊车的吊钩在摆动时勾住了原告时冬梅的鼻子，致使原告时冬梅鼻部受伤，当即入住某某医院，诊断为鼻部外伤、鼻骨骨折，于2013年3月27日出院，住院16天，花费医疗费7117.78元。住院期间，被告时圣科、曹广科共给付原告时冬梅医疗费7400元，剩余282.22元未用完。原告时冬梅住院期间由其丈夫李某甲护理，其丈夫的身份为农民。2013年7月26日，某某鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人时冬梅被吊车致伤“双侧鼻骨骨折”，属十级伤残；整容费用需2000元人民币。鉴定费用为1600元。原告时冬梅共有一弟一妹二人，其母朱某某1949年7月20日出生。原告时冬梅生有一子李某乙，2000年12月31日出生。庭审中，被告曹广科辩称，在原告住院期间，其共给付原告医疗费2400元，生活费200元，给付时圣科转交给原告医疗费600元。原告时冬梅认可收到被告曹广科2600元，对另外时圣科转交的600元表示不知情。另查明，2012年山东省农、林、牧、渔业年平均工资32869元（每日91.3元），农民家庭人均生活消支出费额6776元。
原审法院认为，本案争议的焦点是被告时圣亮、时圣武、曹广科应否承担民事赔偿责任。根据本案查明和认定的事实，被告时圣武将其三层楼房的建筑工程发包给没有建筑资质和安全生产条件的被告时圣亮，被告时圣亮又将钢筋加工方面的工作分包给没有相应操作资质的被告时圣科，原告时冬梅系被告时圣科雇佣的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第十一条的第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，被告时圣科应对原告时冬梅因受伤造成的经济损失承担赔偿责任，被告时圣武作为建筑工程的发包人，被告时圣亮作为建筑工程的分包人应承担连带赔偿责任。被告曹广科不是本案原告时冬梅主张的雇佣法律关系的主体，即不是雇佣法律关系赔偿义务主体，在本案中不应承担民事赔偿责任。被告时圣武、时圣亮辩称原告时冬梅陈述的受伤过程不属实，但没有提供相应证据，对其辩解理由不予采信。被告时圣科拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的民事诉讼权利，承担对自己不利的法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。”原告时冬梅于2013年3月10日因伤住院，至2013年7月26日，鉴定为十级伤残，持续误工时间137天，应计入赔偿范围的误工费为8220元（137天×60元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”原告时冬梅住院16天，其丈夫李某甲对其护理，护理费用应为1460.80元（16天×91.30元）。其他应计入赔偿范围的经济损失有：原告时冬梅住院伙食补助费为480元（16天×30元）；残疾赔偿金18892元（9446年×20年×10％）；原告时冬梅在施工中造成脸部受伤，构成十级伤残，造成一定的精神痛苦，精神抚慰金酌定为1000元；鉴定费1600元，根据鉴定意见，整容费为2000元；截止到原告时冬梅定残前一日，其母朱某某年满64周岁，儿子李某乙年满12.65岁，李某乙的生活费应为1812.58元（6776÷2×5.35×10％），朱某某的生活费应为3613.86元（6776÷3×16×10％），被扶养人生活费共计5426.44元。原告时冬梅提供的单县至时楼的交通费票据3张，金额90元，金额过高，该院酌情认定确属治病的交通费用为24元；原告时冬梅提供的单县至菏泽的双人往返汽车票据共计116元，属司法鉴定花费，应计入赔偿范围，其提供的乘客人身意外伤害保险单2张，金额4元、某某医院出具的病历资料复印费40元，均不属赔偿的范围。综上，原告时冬梅的经济损失有：误工费为8220元，护理费1460.80元，住院伙食补助费480元，残疾赔偿金18892元，精神抚慰金1000元�伤残鉴定费1600元，整容费为2000元，被扶养人生活费5426.44，交通费140元，共计39219.24元，扣除被告时圣科、曹广科已支付给原告时冬梅的多余医疗费282.22元，剩余38937.02元，被告时圣科应承担赔偿责任，被告时圣武、时圣亮负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告时圣科赔偿原告时冬梅误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费，整容费，被扶养人生活费、交通费共计38937.02元，于本判决生效后十日内付清，被告时圣武、时圣亮对该赔偿款负连带赔偿责任；二、驳回原告时冬梅对被告曹广科的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由原告时冬梅负担210元，被告时圣科负担640元（被告负担部分原告已垫付，待被告履行付款义务时，一并支付给原告）。
上诉人时圣科不服原审法院判决上诉称，1.被上诉人时冬梅在从事雇佣活动中，没有尽到安全注意义务，其自身存在一定的过错，应当承担相应的责任。被上诉人曹广科在操作吊车时，不具有相应资质，违章作业，是事故发生的直接原因，被上诉人时圣武对曹广科具有选任过错，应当承担过错责任，被上诉人时圣亮在指挥吊车作业时，没有注意到作业时存在的安全隐患亦应当承担过错责任。被上诉人曹广科是直接致害人，存在重大过错，原审原告在一审中，既起诉了雇主，也同时起诉了作为致害人的曹广科，可一审判决却没有判令被上诉人曹广科承担赔偿责任。2.一审判决计算的赔偿数额过高，被上诉人时冬梅的伤情被评定为十级伤残，可是一审判决却错误地支持了原审原告关于被扶养人生活费和精神损害抚慰金的诉讼请求，关于被扶养人生活费和精神损害抚慰金的赔偿费用，无法律依据。
被上诉人时冬梅答辩称，1.原审判决认定事实清楚，被上诉人时冬梅在从事雇佣活动中按照上诉人的指示进行工作，其受伤的原因是上诉人（雇主）未提供任何安全防护措施，施工环境不具备安全环境，被上诉人时冬梅在劳动中不存在故意或重大过失，故被上诉人时冬梅不应当承担责任。2.原审判决适用法律正确，原审判决上诉人承担被扶养人生活费、精�损害抚慰金符合法律规定。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人时圣亮答辩称，木工是我单包的，钢筋工包给时圣科了，时冬梅受伤应当由时圣科承担责任。
被上诉人时圣武答辩称，我是房主，我大包给时圣亮，其他与我无关，吊车不是我找的，也与我无关。
被上诉人曹广科答辩称，一审法院判决正确，事实清楚，同意一审判决。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点是：1.对于被上诉人时冬梅的人身损害后果，各方当事人是否存在过错，责任应当由谁承担。2.一审判决认定的赔偿范围是否得当。
关于焦点一，首先，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人时冬梅是上诉人时圣科的雇员，其在工作时被吊车的吊钩勾住了鼻子，遭受到了人身损害。涉案事故是突发性的，在时冬梅将其所抬的钢筋笼放在指定位置后，并不能预见吊钩的摆动位置，亦没有其他不符合安全作业的举动，故时冬梅在涉案事故中没有故意或者重大过失，不能减轻侵权人的赔偿责任。上诉人时圣科作为雇主，应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因疏于履行上述职责义务，上诉人时圣科应当对时冬梅的人身损害承担民事赔偿责任。其次，被上诉人时圣武将工程发包给没有资质的被上诉人时圣亮，被上诉人时圣亮将一部分工程分包给没有资质的上诉人时圣科，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的第二款�定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故作为发包人、分包人的时圣武和时圣亮应当与时圣科就其承担的赔偿数额承担连带责任。最后，被上诉人曹广科虽然负责开吊车，但是其操作吊车时听从时圣亮的指挥，曹广科并没有过错，不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。涉案受害的雇员被上诉人时冬梅其享有选择请求权，既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任�在本案当中，原审判决认定上诉人时圣科作为被上诉人时冬梅的雇主承担责任并无不当。上诉人时圣科认为被上诉人时圣亮指挥吊车作业时存在过错，作为被上诉人时冬梅雇主的上诉人时圣科可另行向侵权第三人主张追偿权。
关于焦点二，被上诉人时冬梅受伤位置是鼻子，此次事故给时冬梅面部带来伤害，并且需要做整容手术，给时冬梅带来了一定的精神损害，故原审判决酌情支持其精神损害赔偿请求权并无不当。时冬梅的误工费，原审法院是按照其每天60元的工资计算的，误工时间计算至定残前一日。原审判决认定的赔偿范围和数额并无不当。
综上，上诉人时圣科的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决是尊重被上诉人时冬梅的选择请求权，判决上诉人时圣科对被上诉人时冬梅人身损害后果承担雇主的赔偿责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人时圣科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 张燕婷