河北省承德县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民初字第39号
原告郑秀芬
委托代理人李向国，河北汇林律师事务所律师
被告徐宝录
委托代理人陈明，河北旭明律师事务所律师。
被告承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司
法定代表人王静
委托代理人唐宝强，河北骥腾律师事务所律师。
被告承德长城建设集团有限公司
法定代表人孙汉凌
委托代理人徐宝录
原告郑秀芬与被告徐宝录建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月16日受理后，依法由审判员雒明忠适用简易程序独任审判，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。原告郑秀芬认为工程的发包方承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司和承包方承德长城建设集团有限公司与本案有直接的法律上的利害关系，申请追加发包方和承包方为共同被告。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告郑秀芬及其委托代理人李向国、被告徐宝录及其委托代理人陈明、被告承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司的委托代理人唐宝强、被告承德长城建设集团有限公司的委托代理人徐宝录均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑秀芬诉称，2013年9月20日，原告郑秀芬与被告徐宝录签订承包协议一份，被告将其承包的仓子乡唐家湾旅游公路K2至K6全长3.679公里的路基和路面工程转包给原告，至2014年10月23日，被告总计给付原告工程款（包括代原告付原料款及工人工资）2948637.00元，尚欠原告2021337.00元。另外在施工中被告向原告借款及交纳保证金355000.00元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院判令被告立即给付所欠工程款2021337.00元，返还保证金和借款355000.00元，承担水泥款145000.00元，违约金1308000.00元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、原告郑秀芬与被告徐宝录于2013年9月20日签订的承包协议一份；2、原告郑秀芬与被告徐宝录于2014年5月13日签订的补充协议一份；3、被告徐宝录收取原告郑秀芬修路定金的收条两份，300000.00元，4、被告徐宝录于2013年9月24日和2014年10月1日为原告出具的借条两份，70000.00元；5、被告徐宝录的工地负责人耿启君为原告出具的欠（收、支）条三份，7000.00元。
被告徐宝录辩称，第一，本案原告违约在先，施工质量不合格，导至未验收；第二，原告未在完工后三日内报送验收材料，也没有书面通知验收，自已交付通行，造成恒伟公司罚款1622000.00元；三，扣除已支付给原告的现金、代付的材料款、工人工资、占地补偿款、炸药款、监爆费、手续费、质保金、税款、转包费等原告还应返还被告1343390.19元。
被告徐宝录为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
1、原告郑秀芬与被告徐宝录于2013年9月20日签订的承包协议一份；2、承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司致承德长城建设集团有限公司的工作联系单一份；3、原告郑秀芬于2013年11月14日、2014年1月30日、2014年5月1日、2014年9月6日为被告出具的收条四份和银行转帐凭条三份，总计金额为1037697.50元；4、姜广文收白灰11车的收条，435.07方和付沙子款178720.00元的证据；5、被告为原告代付石子款的证据三页；6、被告为原告代付水泥款的证据35页；7、被告为原告代付勾机费63000.00元的证据四份；8、被告为原告代付工人工资的证据两份，合计325672.00元；9、被告徐宝录于2014年5月12日记录支出监炮费4400.00元的证明一份（复印件）；10、被告徐宝录与徐印龙、芮东、芮超签订的租地协议一份；11、耿启君、董秀金等人的证明两份；12、照片两份；13、徐碌与耿启君签字的缺方填土问题处理办法一份；14、杨海东与徐宝录签字的代扣通知书一份。
被告承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司书面辩称，根据合同相对性原则，答辩人与本案原告不存在任何法律关系，不应承担任何责任。答辩人与承德长城建设集团有限公司之间存在建设工程施工合同法律关系，而原告诉请的工程款、借款及保证金系与徐宝录之间产生，与答辩人没有任何关系，原告无权向我公司主张任何权利。答辩人作为涉诉工程的发包人，即便应当承担责任，也是在欠付的承包款范围内承担，而我公司与承德长城建设集团有限公司并未最终结算，是否欠工程款现在不清楚，所以我公司不应承担任何责任。请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告承德长城建设集团有限公司的答辩意见与被告徐宝录的意见一致。
经庭审质证，被告徐宝录对原告所提交的承包协议书不认可，认为转包款应为800000.00元，因没签合同前原告已付了300000.00元工程定金，所以才写的500000.00元；对收取原告300000.00元定金认可；对向原告借款70000.00元认可，但认为已还了45000.00元，对耿启君借原告7000.00元认可。原告郑秀芬对被告徐宝录提交的承包协议书不认可，认为合同中转包费800000.00元是被告自已改的，实际上是500000.00元；对承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司致承德长城建设集团有限公司的工作联系单不予认可；对被告所提交的证据3中没有日期的转帐凭证不予认可；对证据4所收的白灰数量认可，但认为单价是每方135.00元而不是180.00元，对被告所付的沙子款认可；对于证据5所用的石子只是3001立方；对于证据6所用水泥是1450吨，合款应是609000.00元；对于证据7、证据8所代付的工人工资和勾机费认可；对证据9的监炮费认可；对于被告提交的证据10、11、12、13、14均不予认可。
本院对原告郑秀芬所提交的证据1、证据2所记裁的内容的真实性予以采信，对证据3、证据4、证据5因被告徐宝录认可本院予以采信。对被告所提交的证据1中内容有改动部分本院不予采信；对证据2因系发包人至承包人承德长城建设集团有限公司的工作联系单，不能证明其所涉及内容与原告之间的关联性，本院不予采信；对证据3中原告为被告出具的四份收条和2014年5月12日、6月13日分别向原告转帐100000.00元的转账凭证予以采信，对于没有日期的转帐凭证不予采信；对证据4中所证明的白灰数量和沙子款数额予以采信，所证明的白灰单价系被告自行确定，没有相关的证据支持，不予采信；对证据5原告认可收到石子3001立方，本院对该部分事实予以采信，对其他部分不予采信；对证据6原告收到42.5号水泥1450吨的事实本院予以采信；对证据7被告代付勾机费63000.00元的事实因原告认可本院予以采信；对证据8被告代付工人工资325672元因原告认可本院予以采信；对于证据9的监炮费因双方在法庭第一次对帐时原告予以认可，本院予以采信；对证据10的租地协议因被告不能证明所租地块系给原告所用，该协议与本案不具有关联性，本院不予采信；对于证据11所证明的占地补偿费没有原告或原告方代表人签字，原告对此亦不予认可，本院不予采信；证据12照片所反映的情况不明确，不能证明是否属原告施工范围，也不能证明照片所反映的内容系不合格，对此照片本院不予采信；对证据13、证据14系被告与甲方项目部（无印章）之间工作联系意见，是否与本案具有关联性不明，本院不予采信。综合对双方提交的证据的认定和庭审中双方的陈述，可确认如下事实：
承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司在开发唐家湾景区的过程中，将景区部分公路工程发包给承德长城建设集团有限公司，被告徐宝录作为承德长城建设集团有限公司的项目部承建了其中部分工程。2013年9月20日被告徐宝录与原告郑秀芬于签订承包协议书一份，被告将其承建的仓子至唐家湾旅游公路（K2至K6）全长3.679公里的路基和6米宽的水泥路面工程（工程总造价为4560000.00元）以500000.00元转包费的价格转包给原告郑秀芬。桥涵、护坡、护坎、边沟等未在承包工程之内。双方并就各自的权利、义务在协议书中作出了具体的规定。在签订协议前，原告给付被告定金300000.00元。在协议履行过程中，双方另行约定由被告徐宝录购买部分原材料用于原告郑秀芬所承包的工程（包括水泥款609000.00元、白灰款58734.45元、沙子款178720.00元、石子款135045.00元）。并由被告代原告支付了部分工人工资325672.00元和相应的费用（包括勾机费63000.00元、炸药款104053.35元、监爆费4400.00元）。施工过程中，被告向原告给付现金及转帐合计937697.50元，被告向原告借款人民币70000.00元（已偿还15000.00元）。工程完工后，原被告双方就给付工程款问题产生争议，原告向本院提起诉讼，要求被告给付所欠工程款
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按照约定全面履行自已的义务。本案原告郑秀芬与被告徐宝录所签订的承包协议书，表面看系一种建设施工合同，原告郑秀芬没有相应的建设施工资质而作为建设施工合同的主体，违反法律强制性规定，合同应属于无效合同。但从合同的具体内容来看，合同第五条约定：“甲方（被告徐宝录）负责技术、坐标和各标点的数据，由于技术原因造成的损失和延误工期，由甲方负责，甲方负责验收和各单位的联系及费用。”据此规定，原告郑秀芬实际上承包的只是不具备技术含量的劳务施工，双方所签订的协议实质上系以劳动力施工为主要内容的劳务承包合同，且协议内容系双方当事人的真实意思表示，该协议应认定为合法有效。
在合同签定前原告给付被告定金300000.00元，在合同履行过程中，被告给付原告现金937697.50元，支付水泥款609000.00元、白灰款58734.45元、沙子款178720.00元、石子款135045.00元，代原告支付工人工资325672.00元、勾机费63000.00元、炸药款104053.35元、监爆费4400.00元，被告向原告借款70000.00元，被告徐宝录的施工负责人耿启君向原告借款7000.00元的事实双方予以认可，被告辩称已偿还原告借款45000.00元，没有提供证据，原告只承认其偿还了15000.00元，据此被告徐宝录所欠原告郑秀芬借款应为55000.00元。双方之间的借款行为虽与本案合同纠纷属不同法律关系，但双方系基于合同存在金钱往来关系才形成的借款行为，且双方均予认可，为减少当事人的诉累，可以在本案中一并处理。
原告主张追加被告给付水泥款145000.00元，认为所用水泥标号与合同约定的不一致，但从被告所提交的水泥检斤单中显示，原告所收的水泥标号均为42.5号，原告的该项请求，本院不予支持。被告辩称被告所承包的工程因质量不合格致发包方承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司扣款，因其所提交的证据不能证明其所涉及内容与原告之间的关联性，其该辩解主张本院不予认可，被告主张的为原告支付的其他赔偿款、钢筋款、审批手续费等，因所提交的证据没有原告方签字确认，且原告方不予认可，对于该部分的抗辩主张，本院不予支持。对于被告主张的场地费、水电费虽在合同中约定由原告负担，但关于原告所用场地多少的问题双方不能确认一致，水电费被告未提交相关的证据，被告的该项主张本院不予认可，其可在补充证后另行向原告主张权利。被告主张的税款和质保金可以按协议约定的数额暂不向原告支付。
关于双方所主张的违约问题，因方双在履行协议过程中对协议部分内容进行了变更，双方未最终结算，原告主张被告未按期给付工程款构成违约的主张本院不予采信；被告认为原告所完成的工程不合格但未举证证明不合格的责任系哪一方原因，称原告完工后未通知被告组织验收，但从原告提交的承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司的初验报告看，原告已通知被告组织验收且发包方已进行了初步验收。据此，被告主张原告构成违约的抗辩主张本院亦不予采信。
综上，本院院为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零六条之规定，判决如下：
一、被告徐宝录于本判决生效后十日内一次性给付原告工程款人民币1763997.70元。（总计工程款4560000.00元，扣除转包费500000.00元，为原告代付材料款609000＋58734.45＋178720＋135045=981499.45元，扣除为原告代付工人工资325672元，扣除为原告垫付的各类费用63000＋104053.35＋4400=171453.35元，扣除税金4560000.00×2.8%=127680.00元，暂扣质保金4560000×2.5%=114000.00元，扣除已付原告现金937697.50元，返还原告定金300000.00元，借款62000.00元）
二、被告承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司和被告承德长城建设集团有限公司不承担给付责任。
三、原告的其他请求不予支持。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币25890.00元，由原告承担6732.00元、被告徐宝录承担19158.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉时交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉期满七日未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李艳会
审 判 员 雒明忠
人民陪审员 李晓波
二〇一五年五月五日
书 记 员 周建伟