河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00381号
上诉人（原审原告）焦作市楚洋物贸有限公司。住所地：焦作市中站区。
法定代表人张其延，经理。
委托代理人杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王松江，男，1971年11月1日生，汉族。
委托代理人赵喜全，河南华云律师事务所律师。
原审被告焦作市立信建筑工程有限公司。住所地：修武县。
法定代表人范新文，董事长。
原审被告马小有，男，1965年11月25日生，汉族。
上诉人焦作市楚洋物贸有限公司（以下简称楚洋公司）与被上诉人王松江、原审被告焦作市立信建筑工程有限公司（以下简称立信公司）、马小有买卖合同纠纷一案，解放区人民法院于2014年1月24日作出（2013）解民一初字第402号民事判决。王松江不服提起上诉。本院于2014年6月30日作出（2014）焦民一终字第174号民事裁定，发回重审。解放区人民法院于2015年3月12日作出（2014）解民重字第30号民事判决。楚洋公司不服提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人楚洋公司法定代表人张其延及委托代理人杨延鸣、被上诉人王松江及委托代理人赵喜全到庭参加了诉讼。原审被告立信公司、马小有经本院传票合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月16日，被告王松江作为修武金兴公司的委托代理人与中域凯瑞公司就中域凯瑞公司办公楼项目签订建设工程施工合同。2012年3月3日，被告王松江以修武金兴公司的名义（系合同乙方、购货单位）与原告楚洋公司（系合同甲方、供货单位）、被告立信公司（系合同丙方、担保单位）签订了一份《钢材供货合同》，合同约定：“乙方承建中域凯瑞公司办公楼工程，需要甲方供应钢材约叁百吨，…二、甲方向乙方提供钢材，甲方负责运输到工地，乙方负责卸车。…五、甲方把钢材送达工地后，乙方验收数量，重量甲乙双方确认后，乙方向甲方开收料单据或欠条，…六、付款方式：付款时间以实际收料单据或欠条为准，甲方向乙方提供的钢材不能按现金结算，须在市场价格的基础上每天每吨加五元。以40天内现金方式结清，最后一次付款乙方需在主体封顶5天内结清所有钢材款，否则每超出一天按欠款的1%违约金至付清欠款之日止。七、此合同如乙方违约，由丙方承担付款义务。…”被告王松江在该合同上签字，并加盖了“修武县金兴建筑有限公司中域凯瑞钙业科技有限公司办公楼项目部”的印章。立信公司加盖了印章，且法定代表人签名。合同签订后，原告如约提供了钢材。2013年1月13日，被告王松江出具了欠条，载明如下内容：“今欠到焦作市楚洋物贸有限公司钢材款大写壹佰壹拾贰万玖仟肆佰元整（￥129400）。﹤具体内容详见明细账及供货合同﹥。”被告马小有在欠条的上述内容下侧左方签名捺印，并注明了自己的身份证号码。被告王松江在欠条上述内容下侧右方签名捺印并落款时间。在此内容下方，被告王松江备注此款数截止到2013年1月10日。原告法定代表人在马小有的签名前加注“担保人：”、在王松江的签名左上方与欠条主文间加注“欠款人：”。欠条出具后，三被告一直未清偿欠款。据此，双方形成纠纷，原告诉至本院。
另查明：1、在中域凯瑞公司办公楼项目施工过程中，修武金兴公司作为施工单位，在对修武检测公司出具的检验委托单中加盖了“修武县金兴建筑有限公司中域凯瑞钙业科技有限公司办公楼项目部”印章。在图纸会审记录、地基验槽记录、混凝土报验申请表等内容中均使用了上述项目部印章。2、在原审中，原告曾将修武金兴公司列为本案被告，后申请撤回对修武金兴公司的起诉，本院在庭审中予以准许。3、2013年10月18日，修武金兴公司出具证明，王松江不是我公司工作人员，其一切行为与我公司无关。4、修武县住房和城乡建设局工程管理科2013年11月22日出具情况说明，经查修武县金兴建筑有限公司在我单位没有关于“中域凯瑞钙业科技有限公司办公楼项目部”章的备案。
原审法院认为，本案原被告之间的纠纷系买卖合同纠纷。原被告之间对欠款数额均无异议，争议的焦点在于王松江签订钢材供货合同以及出具欠条的行为究竟是职务行为还是个人行为，即与原告存在买卖合同关系的究竟是王松江个人还是修武金兴公司。
一、王松江签订钢材供货合同和出具欠条是否是职务行为。
第一，在与原告签订的钢材供货合同中，载明的购货单位就是修武金兴公司。在该合同中，原告方加盖了合同专用章，法定代表人签字，至少说明在签订合同时，原告是自认为与修武金兴公司签订的合同，王松江不过是修武金兴公司的代表。如果原告认为与其存在买卖合同关系的对方是王松江个人的话，自然不存在合同首部购货单位署名即为修武金兴公司的问题，自然也不需要在尾部落款处加盖印章的问题了。
第二，关于项目部的印章问题。原告提供证据证明项目部印章是虚假的，修武县住建局也证明该项目部印章未在该局备案。但客观上，该项目部印章在对外委托检验过程中、在施工过程中对外使用，可以认定该印章的存在及使用情况。
第三，中域凯瑞公司办公楼项目系以修武金兴公司名义签订，各方均无异议。王松江在该合同签订过程中即以修武金兴公司委托代理人名义出现，尽管修武金兴公司说明王松江不是该公司的工作人员，但并未提供证据否认施工合同中印章的真实性和王松江签字的真实性。立信公司认为王松江在施工合同中的签字是后加的，但其提供的另一份合同中偏偏缺少签字的一页，其抗辩亦缺乏证据支持。据此，修武金兴公司的否认缺少证据支持，本院确认至少在签订建设工程施工合同时王松江是修武金兴公司的委托代理人。
第四，王松江在签订钢材供货合同时是否是履行修武金兴公司对中域凯瑞公司办公楼项目施工的职务行为。项目部是修武金兴公司为履行与中域凯瑞公司施工合同而成立的下设机构，该机构不具有独立的法人资格，其所为的民事行为的法律后果应当由设立该项目部的单位即修武金兴公司承担。故此，王松江签订钢材供货合同的后果应由修武金兴公司承担。
第五，出具欠条的性质认定。由于王松江在签订合同时即系修武金兴公司的委托代理人，其出具欠条中“欠款人”字样亦系原告法定代表人自行添加，被告王松江对该内容不予认可，结合合同签订及履行的内容，本院认定王松江出具欠条的行为是对其代表修武金兴公司与原告签订的钢材供货合同职务行为的延续，具有事实上的连续性，据此，本院认定王松江出具欠条的行为系职务行为。
综上，本院认定与原告存在买卖合同关系的是修武金兴公司，王松江履行的是职务行为，而非个人行为。
二、关于责任的承担方式。
第一，经过审理查明，修武金兴公司作为与原告存在买卖合同的另一方主体，应对原告承担还款责任。但原告主动撤回了对修武金兴公司的起诉，该撤回起诉的行为系原告对自己民事权利及诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。
第二，由于查明了被告王松江并非钢材供货合同的相对人，其履行的系职务行为。在出具欠条中落款王松江的名字前添加的“欠款人”系原告法定代表人添加，而王松江对此并不认可，原告法定代表人添加的内容不能证明王松江欠款人的身份，因此王松江不应对原告的债权债务承担责任。
第三，被告立信公司在钢材供货合同中即作为担保单位的身份出现，由于在合同中仅约定“此合同如乙方违约，由丙方承担付款义务”，对担保的范围及方式没有做具体约定。根据担保相关的法律规定，对担保方式约定不明的，应当视为连担责任保证。对担保范围约定不明的，应当对全部债务承担担保责任。据此，原告要求立信公司承担担保责任的诉讼请求，本院予以支持。
第四，关于马小有的担保人身份。虽然在王松江出具的欠条中，马小有仅签署了姓名，在其名字前面的“担保人”系原告法定代表人添加，但马小有在他人的债权债务关系中签注姓名，本身就不具有合理性。且原审判决马小有对债务承担连带责任后，其并未提出上诉，在两次一审及二审期间均未对其承担担保责任提出抗辩，亦未否认原告法定代表人添加内容。因此本院对马小有的担保人身份予以确认。
第五，两名担保人承担担保责任的方式。由于两名担保人并未约定各自担保的份额，因此应当共同对全部债务承担担保责任，两名担保人互负连带责任。
三、原告的债权数额的认定。
第一，由于原被告双方对欠款本金1129400元均无异议，本院据此对欠款的数额予以确认。
第二，关于违约事实的确认。本案涉及的钢材供货合同约定，“付款时间以实际收料单据或欠条为准，以40天内现金方式结清”，该约定不违反法律的强制性规定，双方均应按照该约定履行义务。本案中被告王松江为原告出具欠条是在2013年1月13日，被告应当承担还款义务的时间后退40天应为2013年2月23日。但负有还款义务的一方未向原告履行还款义务，担保人亦未履行还款责任，可以确认违约事实的存在。
第三，关于违约金的数额。双方合同中约定，“每超出一天按欠款的1%违约金至付清欠款之日止”。该约定显然过分高于原告的损失，本院酌情按照欠款的数额为基数，中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金数额。
原审法院判决，一、被告立信公司、马小有于本判决生效后十日内支付原告楚洋公司钢材款1129400元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年1月11日起计算至本判决确定的还款之日止），二被告互负连带责任；二、驳回原告楚洋公司的其他诉讼请求。
上诉人楚洋公司提起上诉称，1、一审判决认定事实错误。一审判决书错误的采信了经过严重篡改的委托书，被上诉人王松江在庭审时向法庭提交了一份委托书，从委托书原件可见，在授权内容上，王松江在“焦作中域凯瑞科技有限公司办公楼”之后添加了“项目的印章刻制，相关合同的签订、履行、核算”的字样，委托书的出具时间也有明显的改动痕迹。而一审判决在证据认定时“对委托书修改前的内容予以确认”，那么委托书修改前的日期应如何确定？委托书的出具日期是查实委托书与本案是否存在关联性的关键所在，而一审判决对委托书中日期的改动避而不谈存在着明显的倾向性。需要提请法庭注意的是：该委托书进行刮擦、涂抹只有将原件对着光线查看才能看出来，提交到法庭的复印件是看不出来篡改的痕迹的。强烈要求二审中法官在开庭时当场查验该委托书的原件。2、一审判决混淆了职务行为与委托代理的概念。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。可见，职务行为的构成以行为人和责任主体之间存在劳动或劳务合同关系为要件，即行为人应当是企业法人的法定代表人或工作人员。被上诉人王松江主张其行为是职务行为，但未提供任何证据证明其与修武金兴公司之间存在劳务或劳动关系。而一审判决依据篡改后的委托书认定王松江的行为系职务行为，混淆了职务行为与委托代理的概念。退一步讲，即使王松江篡改后的委托书成立，其与修武金兴公司之间也应是委托代理关系而非职务行为。根据《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。本案中，委托书篡改前的授权内容为“焦作中域凯瑞科技有限公司办公楼”，显然属于授权不明的情形。在此情形下，王松江作为修武金兴公司的委托代理人应当对本案承担连带清偿责任。3、一审判决依据上诉人在合同上加盖了上诉人公司的合同专用章和法人签字推定“原告自认为是与修武金兴公司签订的合同，王松江不过是修武金兴公司的代表”纯属主观臆断，无事实依据。上诉人既然知道在合同上加盖本公司的合同专用章并有法人签字，可见上诉人对公司法人签订合同时所应具备的要件是清楚的，而上诉人未要求加盖修武金兴公司的合同专用章和法人签字，正是因为上诉人对王松江这一合同相对方的身份是认可的，上诉人并未：“自认为与修武金兴公司签订的合同”，一审判决中的推定错误。4、一审判决对王松江为欠款人身份的否认违背客观事实和日常经验法则。在2013年1月13日出具的欠条中，欠条内容及“欠款人”的字样均有上诉人书写，王松江在确认无异之后签字确认，其理应系该欠条的欠款人。一审认定“欠款人”字样为上诉人事后添加，退一步讲，即使没有“欠款人”三字，根据日常经验法则，在借条和欠条中的签字主体，如无特别注明“担保人”、“见证人”身份的即应确认为借款人或欠款人，借款人或欠款人的身份无需特别注明。而一审判决以王松江不认可为由即否认了王松江欠款人身份违背日常经验法则。同样的情形，一审判决认定：“马小有在他人的债权债务关系中签注姓名，本身就不具有合理性”而将马小有确定为担保人，而欠款人王松江同样在同一份合同中签注姓名却被判无需承担任何责任，可以该判决的随意性。5、王松江于2013年1月13日出具的欠条是确凿无疑的，该事实无可辩驳。从法律评价上来看，可以将该欠条分为是王松江的个人独立的行为还是与《钢材购销合同》的延续两方面进行认定。无论认定成王松江的个人行为还是认定成《钢材购销合同》的接续行为，王松江个人均应当承担责任。2013年1月13日出具的欠条可以认定欠款是其个人行为，王松江个人承担责任无需论述。2013年1月13日出具的欠条如果认定为是《钢材购销合同》的接续，那么由于该欠条中既没有公司的印章，也没有公司法定代表人的签名或印章，其内容完全是王松江个人决定和做主的，其代表了公司但是又没有得到公司的追认，而该欠条又和公司的活动紧密相关，只有认定为王松江在合同履行中以个人身份加入了原来公司所欠的债务中，成为债务人之一，这在法学的理论中成为“债的加入”。“债的加入”是原来只有公司这一个债务人变成了公司和王松江这两个债务人。这也就是上诉人在诉讼请求中要求王松江同其他债务人共同承担责任的原因所在。请求：撤销原判第二项，判令王松江同一审被告共同承担还款责任。
被上诉人王松江答辩称，1、答辩人举证的授权委托书即便如被答辩人所主张的添加了部分内容，但授权委托书上原有基本内容“兹授权王松江同志，身份证号码××，全权代表我公司负责焦作中域凯瑞科技有限公司办公楼，此授权期限为工程完工天。”仍然清楚地释明了答辩人在此项目中的身份和职责。至于授权日期，并不影响授权内容以及答辩人在此项目中的身份、职责的基本属性。2、一审判决认定答辩人在本项目中的身份正确。被答辩人一审《民事起诉书》的事实与理由中已经十分清楚地述明“2012年3月3日，原告楚洋公司与被告修武县金兴建筑有限公司（以下简称金兴公司）、被告立信公司签订《钢材供货合同》……2013年1月13日，被告金兴公司负责人王松江经与原告楚洋公司核对，确认……”之内容，现又妄谈职务行为与代理行为的概念。依据现行法律规定以及前述授权委托书的基本内容，能够确定的是本案答辩人身份以及授权的内容和职责的属性是明确的。3、原审并非推定被答辩人认为《钢材购销合同》的购货方是金兴公司，而是认定。首先，《钢材购销合同》首页的“购货单位（简称乙方）”栏清楚载明为金兴公司，尾页乙方的签章也为金兴公司的项目印章；其次，正如前述，被答辩人一审《民事起诉书》的事实与理由中也清楚地述明了钢材交易主体。由此以及本案其他证据事实，足以认定被答辩人签约时即清楚明白地知晓购货方主体是金兴公司。4、原审认定答辩人本案职务身份事实正确。如前所述，被答辩人签订钢材购销合同时清楚地知晓购货方为金兴公司以及答辩人作为购货方的签字代表。答辩人2013年1月13日与被答辩人核对买卖款项并出具款额单据的行为是基于答辩人作为金兴公司项目负责人、代表人身份而为之。否则答辩人无权与被答辩人进行核对，被答辩人也是不会接受答辩人核对的。至于被答辩人对原审认定马小有担保人身份的疑问，实无道理。答辩人认为，被答辩人在马小有签字时就明知其担保人身份，被答辩人一审民事起诉状亦提出马小有担保人身份的主张。因此，原审认定其担保人身份确无不妥。而被答辩人竟然提此疑问，确实印证了其诉讼主张一贯反复变化无常了。5、被答辩人关于本案债务加入的妄谈显属谬论。债务加入是指在他人在已有明确的债权债务的情形下，明确表示愿意承担该债务的行为。这里他人（新加入债务人）应与老债务人分属不同主体，并已有明确和明确表示是成立债务加入不可或缺的要素。而本案自签订合同时，被答辩人即明知答辩人仅为购货方的代表身份，系单一购货主体。并答辩人代表购货方核对账款前，购销双方并未共同确定债权债务的具体数额，直至2013年1月13日，答辩人才代表购货方与销售方共同确认了总的债权债务的总额（由被答辩人《民事起诉书》所述“2013年1月13日，被告金兴公司负责人王松江经与原告楚洋公司核对，确认截至2013年1月13日仍欠原告楚洋公司钢材款1129400元”证实答辩人代表购货方核对款额之事实）。与债务加入的构成根本就格格不入。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉主张一一均不能成立。原审判决认定本案事实清楚，适用法律正确。请求：依法驳回其对答辩人的上诉。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：王松江应否承担还款责任。
针对争议焦点，上诉人楚洋公司认为，王松江应当对上诉人的债务承担还款责任。1、从三方签订的钢材购货合同中，由王松江签字的金兴公司的项目章不存在。2、在所有参加钢材购货合同的三方均一致指出王松江是个人行为，供货合同签订参加的是三方，三方均认定王松江是人个行为。3、从王松江提交的委托书来看，这是经过篡改的，一是将授权内容添加了项目的印章刻制、相关合同的履行核算等，二是将委托的日期进行了涂改。王松江之所以添加项目的印章刻制，说明了他没有印制刻章的权利，我方上诉状中要求王松江当庭出示委托书的原件，只有将原件拿出来才能看出来委托书是进行篡改的，将委托书的日期提前了。从出具的欠条来看，王松江在和上诉人进行钢材交易时，每一次出具欠条都是王松江个人打的，在2013年1月13日核算时出具了一个总条，总条上明确写明是欠条，没有公司盖章，有王松江和马小有的签名。欠款人和担保人即使不是其二人所写，而其出具欠条本身也意味着其是欠款人的身份。授权委托书的内容如果不明，根据法律规定被代理人应当承担责任，代理人承担连带责任，那么王松江就应当承担连带责任。王松江是否代表公司，我方认为其不是职务行为，作为金兴公司都不认可王松江的行为是职务行为。王松江与金兴公司没有任何关联，不能代表金兴公司。王松江说很多材料上都盖有项目部公章，为何欠条上不盖公章。王松江出具欠条，说明对于欠款是认可的，如果代表公司应当在欠条上注明，可并未注明，那么王松江对于其个人出具的欠条应当承担责任。
被上诉人王松江认为，1、关于项目章，原审举证了土方开发申请表、开工报告等证据均为原件，证据均盖有项目公章，有建设方印证。质检申请都盖有项目章，相应的质检单位出具了相应的质检报告，所有公章都是该项目章，证明履行整个建筑合同都是在用这一枚项目章，上诉人认为公章是假的不能成立。2、从一系列的证据可以证明王松江的行为是负责项目的负责人，是否是个人行为要看钢材购买合同的主体，上诉人在购销合同就认可该项目章，对购销合同的主体上诉人是知晓的。3、委托书上明确了授权期限是工程完工、全权代理，可以表明王松江的代理权限。如果王松江不是代表单位，作为个人去和上诉人核对账目，上诉人怎会同意。4、欠条上没有公章的原因，仅是临时核对账目，当时未带项目章。
经本院审理查明事实与一审相同。
本院认为：根据本案《建设工程施工合同》、《钢材供货合同》、《委托书》、《欠条》等证据，原审确认王松江并非本案债务人，楚洋公司请求王松江偿还货款的理由不能成立，原审不予支持正确。故楚洋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由楚洋公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 刘成功
二〇一五年十二月二十一日
书记员 崔新新