河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民二终字第361号
上诉人（原审被告）河北工程建设有限责任公司，住所地石家庄市桥西区维明南大街中华城大厦6层。
法定代表人孔令敏，该公司董事长。
委托代理人李聚伟、高云飞，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）河北保隆德房地产开发有限公司，住所地邢台市桥东区大梁庄拐角村。
法定代表人王海云，该公司执行董事。
委托代理人王东力，河北ＸＸ律师事务所律师。
上诉人河北工程建设有限责任公司（以下简称工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2015）东民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人工程公司之委托代理人李聚伟、高云飞，被上诉人河北保隆德房地产开发有限公司（以下简称保隆德公司）之委托代理人王东力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月21日原、被告签订了《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》，协议约定：被告承建原告尚品国际2#、3#楼住宅楼，建筑面积46431.2平方米（最终面积以有资质的审计结果为准），承包方式被告包工包料，被告垫资到地上5层主体封顶，保证金被告向原告交100万元，农民工保证金原告替被告垫付，本工程于2011年6月13日开工，于2012年12月13日交工，总工期550天；每平方米造价1400元；付款方式2号、3号楼主体施工至5层主体封顶后3日内拨付已完成工程量的85%，然后每三层拨付一次，24-26层封顶后甲方拨付给乙方工程款总造价的60%，装修工程阶段，装修工程完工，竣工验收合格后（以邢台市工程质量监督站竣工报告为准），扣除工程总造价的3%作为工程质量保修金后将余款付清，装修阶段给付报告工程总造价的37%；工程质量保证金在竣工验收满一年后返还；工程质量以国家质量评定标准；同时还约定了保险、文明施工、信誉、安全、回填土、行政费用承担、电梯甩项，原告的付款义务、被告的报表、按期完工，谁违约承担总造价的3%违约金。2012年3月28日，原、被告双方签订了《尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下车库及商业工程承包协议》，工程名称：尚品国际2号、3号楼住宅楼周围地下车库及商业工程，面积14300平方米，包工包料，总造价21521500元，并约定了付款方式、质量保修等等。
2011年1月21日，被告给原告出具《承诺书》：我公司系国家房屋施工总承包一级资质企业，如我公司能中标承担贵公司尚品国际2号、3号住宅楼工程，我公司郑重承诺自愿以1400元／㎡包干价承建尚品国际2号、3号楼施工图所列一切内容（工程承包的协议）；自愿垫资施工至地上五层，自愿交纳保证金100万元，希望与贵公司真诚合作。
2012年6月6日，原告向被告发出了编号2012-036的《河北保隆德房地产开发有限公司拐角村城中村改造四期工程（尚品国际）2#、3#住宅楼、地下车库及商业施工招标中标通知书》，通知内容：总建筑面积63836.9平方米，中标价83951527.87元，包工包料，工期900天，中标之后30日内签订施工合同。同日，原、被告签订了《河北省建设工程施工合同》，合同名称为拐角村城中村改造四期工程尚品国际2号、3号住宅楼、地下车库及商业，建筑总面积63836.9平方米，2号楼21394.3平方米，3号楼24068.3平方米，地下车库及商业18374.3平方米；承包范围：2号住宅楼6层（含）以上土建工程及全部安装工程，2号住宅楼7层（含）以上土建及全部安装工程，地下车库及商业，除去土方、基础垫层的全部工程，工期900天；2012年5月28日开工，2014年11月13日竣工，合同总价83951527.87元，质量标准合格。并约定了双方代表、监理工程师、预付款、文明施工、质量保证金、合同争议、合同份数等。
2014年6月18日双方签订了《承诺书》，约定被告按被告所报工程进度计划时间（进度计划附表1）进行施工，被告不得在决算对量、商谈期间以任何理由停工；原告在2014年6月30日将尚品国际2号、3号楼预算做好，同时按照完成量（工程款拨付详见附表2）及时拨付剩余工程款。2014年6月18日被告编制的附表2显示在2014年6月18日前拨付200万元，其余工程量30%、50%、90%、完工，分别拨付150、150、100、100万元，工程验收合格，竣工验收备案完成，拨付剩余全部工程款（保修金除外）。原告称在承诺书之后已拨款达800万元超过承诺的700万元，实际拨款780万元。被告还提交了监理部门的整改问题通知单、照片等，说明工程尚不存在竣工验收的条件。原告举证2015年6月29日的竣工验收报告，工程基本完成，竣工报告缺少被告签章。被告称没有施工单位参加是违法的，本案竣工验收条件尚不具备。
原告已付2号、3号住宅楼工程款为57202208元；已付地下车库及商业工程款18217200元。其中2012年1月13日拨款3000000元，2012年4月16日2号楼五层封顶、3号楼六层封顶拨款7400000元，2012年6月20日拨款1120000元（邢台市清欠办），系中标合同签订之前履行的内容；中标之后也是按2011年1月21日的合同履行。在履行中2012年4月12日被告向原告申请：由我公司承建贵公司的尚品国际2号、3号项目现已完成五层主体施工。根据双方合同（合同总金额65003680元）的约定，截止目前为止，贵公司已累计付款3000000元，我公司本次申请支付第二期工程款8400000元，收款人许晓光。
原审认为，2011年1月21日原、被告签订的《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》、2012年3月28日原、被告签订的《尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下车库及商业工程承包协议》，该两份协议虽系双方的真实意思表示，但依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及……，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定该两合同应认定无效。
2012年6月6日原告与被告签订的《河北省建设工程施工合同》，虽进行了招投标并在建设部门进行备案，但在招投标之前，原、被告已经就建设方案、价格协商，并进行了施工，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，该中标无效，双方履行的合同也非《河北省建设工程施工合同》的内容，依双方举证证据，建设进度拨款依据履行的是中标前签订的合同，即2011年1月21日的《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》、2012年3月28日的《尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下车库及商业工程承包协议》，综上双方签订的《河北省建设工程施工合同》也无效。原、被告双方签订的《河北省建设工程施工合同》内容除承包范围稍有不同外，约定的总面积、总价款与双方签订的《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》、《尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下车库及商业工程承包协议》之综合面积、价款并无太大出入，故《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》、《尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下车库及商业工程承包协议》及《承诺书》系双方真实意思表示，也系实际履行标准，应参照此合同约束双方行为。原告称已经自己将被告未施工部分施工完毕，具备竣工验收条件，是否具备应由行政管理部门进行评定，原告已经提交相关验收报告初步内容，被告应当配合。依照合同约定及原告付款75419408元，达合同总价款的87%以上，双方没有决算，被告辩称拖欠工程款项，但没有提交相关证据，也没有提起反诉，该项权益被告另行起诉或进行其他主张。双方合同没有约定先履行抗辩权，对于双方的工程量及预付款项，原告进行了初步举证，按约定履行了付款义务，工程进行竣工验收、及时交付是工程是否合格的标准，也是被告主张工程款的基础，更是降低或减少原、被告双方损失的可行路径，关乎民生，依照合同法公平原则，原告要求被告配合验收符合法律规定，本院予以支持。被告向原告提交工程竣工报告及相关资料、组织、参与、配合该工程竣工验收，系合同规定的内容，也是合同附随义务，增加的诉讼请求没有实质性变更或增加，被告辩称原告当庭增加的诉讼请求不符合法律规定依据不足，不予采信。据此判决：判决生效后二十日内，被告河北工程建设有限责任公司向原告河北保隆德房地产开发有限公司提交承建原告开发的位于邢台市桥东区邢州北路的尚品国际项目2#住宅楼、3#住宅楼及地下车库、商业项目工程竣工报告及相关资料，并参与、配合该工程竣工验收的相关工作。案件受理费100元，河北保隆德房地产开发有限公司负担50元，河北工程建设有限责任公司负担50元。
上诉人工程公司上诉请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：一、2011年1月21日《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》和2012年3月28日《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下库及商业工程承包的协议》、《承诺书》都无效，并非实际履行的合同，不能成为履行的合法依据。二、2012年6月6日《拐角村城中村改造四期工程（尚品国际）2#、3#楼住宅楼、地下车库及商业建设工程施工合同》已经备案，合法有效。一审认定为无效合同错误。双方在招投标之前，并未就建设方案、价格协调，更没有串通投标，并且当时投标时是依据新版施工图纸采用清单报价方式，一审以双方串通投标为由认定备案合同无效错误。三、备案合同应作为结算依据。两份未备案的协议在签订之前是依据老版图纸计算的，该老版施工图纸并未经图审机构审查。在施工中我方是依照新施工图纸作业施工。两份备案协议总造价85169140元，但是备案合同的总造价已达83951527.87元。一审法院认定备案合同总造价与两份未备案协议的总造价相差不大，在未经最终造价鉴定的情况下，简单认定付款比例达87%错误。四、我方提交的竣工报告条件尚不具备。本案中尚品国际2号、3号楼住宅楼虽在2015年6月29日交付使用，但工程设计和合同约定的各项内容并未完工，建设单位拖欠我方巨额工程款，邢台市建设工程质量监督站于2015年3月31日发出的两份《建设工程质量问题通知单》、2015年7月13日《建设工程质量问题通知单》，在质量责任落实和工程实体质量方面提出大量问题，这些问题没有整改。被上诉人提供的建设工程竣工验收报告显示上述项目尚有遗留问题没有完成。五、一审程序违法。无论一审判决还是一审先于执行的裁定，都超出被上诉人的诉讼请求。一审被上诉人当庭增加的诉讼请求不符合法律规定，程序违法。
被上诉人保隆德公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。主要理由：1、双方签订的无论是未招标备案的协议，还是已备案的中标合同均是无效合同。双方签订的未招标备案协议系双方实际履行的合同，我方完全按照该协议付款节点进行付款。2、上诉人确实没有按施工合同进行至竣工验收应当具备的施工内容，我方多次催促上诉人将尾活施工完备，在上诉人拒不履行的情况下，我方将找其他单位另行施工完毕。我方已经将工程施工至具备竣工验收的程度。2号、3号楼共计352户已经有313户验收，该工程也已经由我方组织在市政府同意的情况下除缺少上诉人外其他几方已到场进行验收。3、关于程序问题，我方是在举证期限内增加的诉讼请求，一审程序合法。
一审查明的事实本院予以确认。另查明，双方诉争的尚品国际2号、3号楼住宅楼及其他工程已于2015年6月29日交付使用。保德龙公司在一审举证期限内申请增加诉讼请求，一审予以支持。
本院认为，双方在招投标前先行签订承包协议并进场施工，工程公司出具了承诺书，承诺按1400元／㎡包干价计算，在招标前就实质确定了承包人及工程价款，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，原审认定未备案的承包协议及备案的施工合同均无效并无不当。依据双方所举证据，证明双方实际履行的是招投标前签订的承包协议，即2011年1月21日《关于尚品国际2#、3#楼住宅楼工程承包的协议》和2012年3月28日《尚品国际2#、3#楼住宅楼周围地下车库及商业工程承包协议》。上诉人举证证明已按承包协议约定的付款节点履行了付款义务，而且对上诉人未施工部分另行施工完毕，结合诉争工程已于2015年6月29日交付使用的事实，诉争工程已具备竣工验收条件。在此情况下，上诉人工程公司作为施工单位，有义务向被上诉人保隆德公司提交工程竣工报告及建设管理部门要求的相关资料，也应积极参与、配合诉争工程的竣工验收工作。原审判决由上诉人工程公司配合履行竣工验收相关义务并无不妥。上诉人关于诉争工程不具备竣工验收条件的主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人虽主张拖欠工程款项，但没有提起反诉，可另行起诉或采取其他方式主张权利。被上诉人保德龙公司在一审举证期限内申请增加诉讼请求，并不违反法律规定，一审程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人河北工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新戈
审判员 何秀艳
审判员 秦一臣
二〇一五年十一月二十六日
书记员 陈勇铮