山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第471号
上诉人（原审原告）：韩昱。
委托代理人：庄入钊，山东宗夫律师事务所律师。
委托代理人：王萍，山东宗夫律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：山东鑫旺融资性担保有限公司。住所地：肥城市新城办事处孙小庄村南外环中段。
法定代表人：王福瑞，董事长。
委托代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。
委托代理人：高君宝，山东兰坤律师事务所律师。
上诉人韩昱因与上诉人山东鑫旺融资性担保有限公司（以下简称鑫旺公司）民间借贷纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2013）泰商初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月26日公开开庭审理了本案。韩昱及其委托代理人庄入钊、王萍，鑫旺公司委托代理人张仁刚、高君宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，韩昱提起诉讼要求鑫旺公司偿还欠款100万元并支付违约金308万元，所提交的主要证据为由鑫旺公司在借款人处盖章并由董建中签名的2011年9月21日的借款合同及借据。该借款合同主要内容为：出借人韩昱，借款人鑫旺公司，借款金额100万元，借款利率：月息无，借款期限自2011年9月21日至2012年3月21日，如逾期按日加收5‰。韩昱称该借款协议与借据是在时任鑫旺公司总经理的董建中办公室里签署的。
对该100万元，韩昱庭审时陈述称该100万元是由六次借款累计形成：第一次是2009年11月底，董建中去我厂找过几次，提出想借钱，他需要现金，正好我手头有20余万现金，后来到他公司处借给他20万，口头约定年息20%，违约的话按日5‰计算违约金，期限是半年；第二次2010年3月初又借给他20万现金，也是在他办公室；第三次2010年5月初，借给他15万元现金；第四次2010年9月中旬，借给他20万现金；第五次2011年1月初借给他15万现金；第六次2011年9月21日，借给他10万现金，他把条收回，打了一个100万元的条，签了个100万的借款协议。韩昱另称：该协议签署之前的利息都给了，这100万元是本金；该协议上虽然未写利息，但实际上利息是口头约定的（年息20%），到时候给利息。
被告鑫旺公司主张董建中在2011年4月6日就离开了鑫旺公司，为此提交一份落款日期为2011年4月6日的董建中的辞职书。
为查实相关问题，一审法院对董建中进行了调查，董建中称：2011年9月21日的借款协议及借据上的字是我写的，名是我签的，章是单位公章，是我盖的，在鑫旺公司办的，这100万元是原来的借款到期后，本金加上利息（月息1.5分、1.6分）再加上后面六个月的利息凑齐的100万元，本金可能有80-90万元，这些钱是我拉的韩成柱（韩昱父亲）的钱，没有入公司的帐，替企业倒贷款使了，当时是以公司名义借的，不然韩成柱也不会给，钱是打到我卡上了，2011年9月21日我还干着鑫旺公司的总经理，2011年4月6日的辞职书是2011年走之前写的，是董事长王斌让我辞职，并要求把时间提前，多写了大半年。
在2014年5月5日肥城市公安局的讯问笔录中，董建中称自己是2011年11月份写的辞职报告。在2014年10月9日肥城市公安局的讯问笔录中，董建中称自己是2011年12月份左右从鑫旺公司辞职。在肥城市人民法院2015年1月14日的庭审中，董建中称自己2009年至2011年11月在鑫旺公司任经理。在公安机关的讯问笔录中，董建中称本案的借款自己没有交到鑫旺公司，而是以自己个人的名义借给了其他企业。
为证实自己有能力出借大额现金，韩昱另提交了相关企业的工商登记资料一宗。
山东鑫旺投资担保集团有限公司于2013年12月16日变更名称为山东鑫旺融资性担保有限公司。
案件一审过程中，鑫旺公司曾申请对本案借款合同及借据上鑫旺公司公章的真实性及形成时间、字体的形成时间进行鉴定，但随后又撤回了鉴定申请。庭审中，鑫旺公司表示对借款100万不予认可，如果法院认为借款事实存在，要求对违约金进行调整。
韩昱向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告偿还欠款100万元，并支付违约金308万元，违约金计算至2013年12月2日。2、诉讼费、保全费由被告承担。
鑫旺公司辩称：我公司从未与原告签订过借款合同，也从未收到过原告出借的款项。董建中早在2011年4月6日就离开被告单位，离开后，被告单位没有委托其代表被告与原告订立借款合同，也未在借款合同和借据上加盖过印章，董建中的行为是其个人行为。
原审认为，综合原审法院对董建中的调查笔录、公安机关对董建中的讯问笔录等证据，应当认定在2011年9月21日签署本案借款合同及借据时董建中系鑫旺公司的经理。综合分析全案证据，应当认定本案借款合同及借据系在董建中鑫旺公司的办公室里签署，并由董建中加盖了鑫旺公司的公章，董建中系以鑫旺公司的名义向原告借款。虽然董建中并未将所借款项交给鑫旺公司，但董建中作为鑫旺公司的经理，在自己的办公室里以鑫旺公司的名义向原告借款并加盖了鑫旺公司的公章，因此董建中的行为足以使原告相信自己是将款项出借给的鑫旺公司，鑫旺公司应当依法承担还款责任。
关于本案的借款本金数额，韩昱称借款合同及借据上的100万元全部是本金，董建中称本金可能有80-90万元。综合分析本案的现有证据，应当认定本案借款事实确实存在，但本案现有证据不能达到精确认定本案借款本金的程度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”依据该规定，综合本案的证据情况，按借款协议及借据载明的借款金额来认定本案的借款本金较为妥当，即本案的借款本金应当认定为100万元。
关于本案违约金的调整。本案借款合同中约定的逾期还款违约金计算标准为日5‰，该违约金约定明显过高，应当进行调整。虽然民间借贷案件一般最高以同期银行贷款利率的四倍为限来进行调整，但考虑到本案的借款实际并没有交给被告鑫旺公司而是由董建中个人使用等实际情况，综合衡量本案双方当事人的利益关系，将本案的违约金调整为按同期银行贷款利率的两倍计算较为公平。鉴于原告诉讼请求中违约金要求计算至2013年12月2日，因此本案的违约金应从2012年3月22日计算至2013年12月2日。
关于鑫旺公司要求追加董建中为本案共同被告的问题，鉴于原告起诉的是被告鑫旺公司，而并没有起诉董建中，本案并非必要共同诉讼，因此对鑫旺公司的申请不予准许。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第一百一十四条之规定，遂判决：一、被告山东鑫旺融资性担保有限公司于本判决生效后十日内偿还原告韩昱借款本金100万元并支付违约金（以100万元为基数，按同期银行贷款利率的两倍自2012年3月22日计算至2013年12月2日）。二、驳回原告韩昱的其他诉讼请求。案件受理费39440元、保全费5000元，共计44440元，由原告韩昱承担30000元、被告山东鑫旺融资性担保有限公司承担14440元。被告应承担部分先由原告垫支，待执行时一并执行。
韩昱不服一审判决，向本院上诉称：一、本案对违约金的调整结果没有法律依据，更缺乏事实依据。首先，本案的借款合同中明确了逾期还款违约金的计算标准为日千分之五。本约定没有违背法律规定，仅约定了违约金的计算方式，而不是约定的违约金数额，所以不存在违约金约定明显过高。对于计算出的违约金数额，是因被上诉人恶意违约时间太长导致，违约金本身具有惩罚性质，因被上诉人违约情节严重，违约时间太长，才导致违约金绝对数额偏大，不应视为约定违约金过高。其次，一审法院认定借款实际并没有交给被上诉人公司没有证据支持。本案中被上诉人工作人员董建中为公司总经理，上诉人将钱交给董建中即应视为交给被上诉人，对于董建中如何处理并不影响被上诉人还款。所以，一审法院将本案的违约金调整为按同期银行贷款利率的两倍计算，即不公平也没有法律事实依据。二、本案违约金应计算至该案生效，诉讼时计算至2013年12月2日是因当时立案庭必须要求确定的数额，而且违约金数额也是变化的，所以无法最终确定，但被上诉人的违约行为是继续的，根据借款合同的约定违约金应计算至该案生效为止。故请求依法撤销泰安市中级人民法院（2013）泰商初字第135号民事判决书对违约金的判决，改判被上诉人支付违约金308万元，并计算至判决生效日；诉讼费，保全费，上诉费由被上诉人承担。
鑫旺公司辩称：一、本案借款合同约定的违约金标准为日千分之五明显过高，一审法院结合案件事实综合衡量将违约金调整为同期银行贷款利率的二倍符合法律规定。二、一审法院认定的借款并没有实际交付给山东鑫旺融资性担保有限公司有事实依据，公安机关和一审法院对董建中的调查笔录均能显示董建中所借款项用于个人倒贷，而非用于山东鑫旺融资性担保有限公司。三、韩昱一审诉讼请求的违约金计算截止日期为2013年12月2日，一审法院支持的违约金计算截止日期也是2013年12月2日，该日期之后的违约金韩昱在一审期间没有主张，一审法院这样判决符合民诉法不诉不理的原则。
鑫旺公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定，在2011年9月21日签署本案借款合同及借据时，董建中系鑫旺公司的经理，在自己的办公室里以鑫旺公司的名义向原告借款并加盖鑫旺公司的公章，董建中的行为足以使原告相信自己是将款项出借给的鑫旺公司，鑫旺公司应当承担还款责任。一审判决的上述认定错误。1、在一审中，上诉人提交了董建中个人书写的辞职书，在该份书证中明确记载董建中于2011年4月6日已经辞职并离开公司。一审判决仅凭董建中的个人陈述且没有其他证据予以证实的情况下认定董建中的离职时间为2011年11月是错误。2、在2014年10月9日肥城市公安局的讯问笔录中，董建中称个人以倒贷款的名义从韩成柱（被上诉人韩昱的父亲）那里借了多次款，后来韩成柱让我加盖上鑫旺公司的公章，说这样更放心。通过以上笔录可以证实，本案中董建中的借款的用途是用于个人倒贷款，出借人是明知的，事实上董建中也没有将所借款项交给鑫旺公司，因此本案的客观事实并不是一审判决所认定的董建中的行为足以使原告相信自己是将款项出借给的鑫旺公司。3、根据一审法院对董建中的调查笔录能够认定，董建中并不认识被上诉人韩昱，其所借款项均是通过韩成柱。一审判决认定董建中在自己办公室里以鑫旺公司名义向原告借款并加盖了鑫旺公司公章与事实不符。通过上述事实可以认定，假设本案借款确实存在，也是董建中在离职后盗用公司印章个人所借款项，借款人应当为董建中，出借人应当为韩成柱，而且韩成柱对董建中所借款项个人使用是明知的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定及本案事实，上诉人不应承担民事责任。二、一审判决认定本案的借款本金为100万元事实不清，证据不足。被上诉人所提供的出借证据不足，无法证实被上诉人履行了全部的出借义务。一审法院对董建中调查笔录能够认定，董建中向韩成柱所借款项是通过银行转账。2014年4月23日肥城市公安局对韩昱所做的询问笔录中韩昱称其给董建中钱的方式有的时候是现金，大部分都是通过银行转账。可以认定，本案中被上诉人向董建中支付款项的方式应当为银行转账，但一审中被上诉人称本案所涉及的100万元全部是现金，没有一笔银行转账，而且对于款项的来源及支付没有提交相应的银行凭证等证据予以证实，因此被上诉人并没有确实充分的证据证明其将本案所涉100万元支付给了董建中。故请求撤销一审判决第一项，依法判决驳回被上诉人附的讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
韩昱辩称：一、关于董建中的辞职时间问题，2014年5月5日肥城市公安局讯问笔录及泰安市中级人民法院对其调查笔录均证实2011年4月6日的辞职书为2011年11月书写。同时董建中在肥城市人民法院2015年1月14日庭审中，称自己自2009年至2011年11月在鑫旺公司担任经理，肥城市法院该判决已经生效，上述证据证明效力远大于上诉人所称辞职书效力。二、董建中对借款协议、签字、公章、100万的数额均已认可，至于上诉人称董建中不认识韩昱显然不符合常理，因韩昱父亲韩城柱与董建中很早就认识，也经常见韩昱，而且董建中本人也曾向韩昱本人借过款（有转账记录）。以上证据证实董建中向韩昱借款属于公司职务行为并非盗用公司公章行为。三、对于借款100万问题。根据最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，并未规定出借人需证明以何种方式借款给借款人，本案借款时间均发生在2011年以前，应适用本规定。本案一审已经查明了借款发生的原因、时间、地点、款项来源及交付方式、款项流向及借款双方的关系，答辩人也证实了自己的经济状况，均证明100万借款是真实的。
本院二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，根据双方上诉和答辩情况，本案当事人争议的焦点问题是：1、鑫旺公司是否应当承担还款责任；2、韩昱是否履行了出借款项义务；3、本案违约金是否应予调整以及是否应当计算至本案判决生效时止。
一、关于鑫旺公司是否应当承担还款责任的问题。本院认为，确定鑫旺公司是否应当承担还款责任要分析认定董建中在讼争借款协议上加盖鑫旺公司印章行为的性质。本案中，鑫旺公司虽然提交了落款日期为2011年4月6日董建中的辞职书，但根据一审法院对董建中的调查笔录、公安机关对董建中的询问笔录及董建中的相关庭审供述，董建中均明确表示辞职书是2011年11月所写，日期是公司要求把时间提前。董建中上述意思表示前后一致，一审法院综合全案证据，认定在2011年9月21日签订讼争借款协议时，董建中在借款合同上盖章系以公司名义借款并无不当。且董建中曾任职鑫旺公司经理并有权使用公司印章，在鑫旺公司未提供有效证据证明董建中系盗窃或盗用单位公章的情形下，董建中上述行为所产生的法律后果亦应由鑫旺公司承担。因此，鑫旺公司关于不应承担还款责任的主张本院不予支持。
二、关于韩昱是否履行了出借款项义务。本院认为，根据对董建中的相关调查与询问情况表明，100万元的借款不是一次形成，而是多次借款后原借款到期本金加利息凑齐的100万，这与韩昱在本案一审庭审陈述的该讼争款项系六次借款累计形成可以互相印证。关于鑫旺公司认为一审认定讼争款项全部为现金交易但没有证据证明已经交付的问题，考虑到讼争款项虽然总额较大但系多次累加而成，每一次交付数额并非大额。韩昱在一审期间提交了开办、入股相关企业的工商登记资料以证明其有能力以现金形式支付借款，对于该宗证据虽然鑫旺公司提出质疑但并未提出反驳证据，且在2011年9月21日董建中签名并加盖鑫旺公司公章的借据上亦明确载明，“借到人民币壹佰万元正”。结合上述证据及民间借贷的实际情况，一审认定本案借款本金为100万元并无不当。至于鑫旺公司认为董建中相关调查笔录记载有些借款是通过银行转账问题，因董建中在鑫旺公司任职期间，持续存在与多人多次进行过借贷及倒贷，既有现金也有转账，在上述款项没有作出具体区分的情况下，仅有董建中的相关陈述证明力不足。
三、本案违约金是否应予调整以及是否应当计算至本案判决生效时止的问题。对于本案违约金，一审法院考虑到本案借款实际没有交给鑫旺公司而是由董建中个人使用等情况，综合衡量双方当事人权利义务关系进行调整，属于司法裁量权行使范畴，该裁量权的行使兼顾了各方利益平衡，亦未超出法律强制性规定，并无不妥。关于计算期间，一审认为韩昱诉讼请求中违约金要求计算至2013年12月2日，因此本案违约金应从2012年3月22日计算至2013年12月2日，该期间符合韩昱起诉请求。韩昱认为诉讼时计算至2013年12月2日是因当时立案庭必须要求确定数额，但被上诉人的违约行为是持续的，对于违约金的计算期间应至本案判决生效之日。本院认为，鉴于本案于2013年12月3日立案，诉讼期间为纠纷审理期间不属于违约期间，在韩昱未明示放弃利息要求的情况下，鑫旺公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决生效之日止。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2013）泰商民初字第135号民事判决第一项、第二项；
二、山东鑫旺融资性担保有限公司支付韩昱自2013年12月3日起至本判决生效之日止借款利息（以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回韩昱的其他上诉请求；
四、驳回山东鑫旺融资性担保有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费按照一审判决执行。二审案件受理费39440元，韩昱承担11832元，山东鑫旺融资性担保有限公司承担27608元。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 刘卫红
审判员 董之会
二〇一五年十二月二十一日
书记员 任 楷