襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄城民一初字第00196号
原告ＸＸ飞。
委托代理人袁文林、史元建，湖北志民律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告襄阳市前方房地产开发有限公司（以下简称前方公司）。
法定代表人李镇方，总经理。
委托代理人李建刚、李江平，湖北联邦律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告中城建第十三工程局有限公司（原名称为泰州第五建设工程有限公司，以下简称中城建公司）。
法定代表人陆正华，经理。
委托代理人丁永乐，湖北思扬律师事务所律师。代理权限为为一般代理。
被告襄阳天涯建设工程有限公司（以下简称天涯公司）。
法定代表人余幸福，经理。
被告余坚。
原告ＸＸ飞诉被告前方公司、被告中城建公司、被告天涯公司、被告余坚承揽合同纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法由审判员肖春杰、人民陪审员刘迎东、人民陪审员ＸＸ三人组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，原告对被告天涯公司撤回了起诉。原告ＸＸ飞及其委托代理人袁文林，被告前方公司的委托代理人李江平、被告中城建公司的委托代理人丁永乐、被告余坚均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称，2013年7月11日上午8点左右，原告及其妻冯玉洪受被告余坚聘用，在襄阳市襄城区建锦路183号锦江园项目建筑施工工地地下层出口棚架刷漆时，因横架滚动摔至地面受伤。被送至477医院住院治疗33天，花医疗费3993.31元。原告受伤后，经司法鉴定，构成十级伤残，该次事故给原告及其家属造成极大的精神痛苦，依据侵权责任法有关规定，请求法院判令三被告赔偿原告医疗费3993.31元、住院伙食补助费660元、护理费2351.41元、误工费4089.48元、营养费660元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）63286.5元、伤残鉴定费800元，交通费300元，共计76139.70元中的80%60911.76元及精神损害抚慰金5000元共计65911.76元。诉讼费由三被告承担。
原告为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、襄阳市襄城区劳动保障监察大队违法行为举报登记表、调查笔录。拟证明1、因被告余坚拖欠原告ＸＸ飞、冯玉洪在襄阳市襄城区锦江园施工工地焊楼梯、维修大门和1号楼、2号楼施工电梯门及跑车道屋架工钱。2013年9月17日，原告ＸＸ飞向襄阳市襄城区劳动保障监察队举报。2、被告余坚自认系被告中城建公司在襄阳市襄城区锦江园施工工地项目负责人；原告ＸＸ飞在襄城区锦江园工地受伤事实及原告ＸＸ飞、冯玉洪受伤后，余坚共已垫付20000多元医疗费。
2、建筑施工合同一份（复印件）。拟证明襄城区锦江园工程项目地下室一层由被告中城建公司（原泰州第五建设工程有限公司）从被告前方公司承包。
3、原告住院记录、诊断证明、出院记录、长期医嘱、诊疗收费票据各一份。拟证明原告ＸＸ飞受伤后住院治疗33天，住院期间需护理一人，加强营养、出院全休一月，支付医疗费3993.31元。
4、司法鉴定书及收费票据一份。拟证明ＸＸ飞构成十级伤残及支付鉴定费800元。
5、居委会证明、房屋所有权证书、购房合同、户口本各一份。拟证明原告两个女儿年龄，购买商品房并居住在城镇。原告ＸＸ飞父亲李某甲年龄及生育有三个儿子的事实。
6、交通费票据30份，拟证明原告花交通费300元。
被告前方公司辩称，本公司及本公司李汉昌没有与原告、其他被告签订任何书面或口头建设工程承包合同；与原告也无法律上的利害关系；本案原告要求作为发包方的我公司承担工伤责任无法律依据；作为与本公司签订合同的泰州第五建设工程有限公司没有列为被告，本案不能成立。法院调取本公司与泰州第五建设工程有限公司的建筑工程承包合同违反证据规则的规定。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告前方公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、锦江园工程的结算表、工程联系单、工地监理例会记录、取消工程项目明细。拟证明泰州第五建设工程有限公司指派余坚以泰州第五建设工程有限公司名义接收“工程联系单”。被告余坚系锦江园工程项目部负责人之一，案外人余幸福系项目部经理，余幸福系被告余坚叔叔；锦江园工程中的地下车库的雨棚搭建工程系增加由泰州第五建设工程有限公司建设的项目，在工程监理日志和结算表中都有体现。
被告中城建公司辩称，1、中城建公司与原告没有任何合同关系，原告造成损失与被告中城建公司无关。2、原告请求过高，应当按照农村标准计算损失。3、原告在事故中有重大过错，应负主要责任。
被告中城建公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、施工合同（复印件）一份，施工图纸一份。拟证明地下车库的雨棚搭建工程系被告前方公司自理项目，原告起诉在雨蓬工程中受伤与本公司无关。
被告余坚辩称，1、原告系我聘用，我与原告系承揽合同法律关系。应当按承揽合同处理赔偿事宜。2、雨蓬系分项工程，我跟前方公司口头协议约定这个项目由我来做。3、原告工作中存在重大过错，应当承担主要责任。4、我本着人道主义，支付给原告与另一受伤者共计29300多元医疗费。5、原告请求过高，法院依法调整。6、因原告不构成伤残，余坚为重新鉴定支出的费用应当在原告获赔金额中核减。
被告余坚为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、ＸＸ飞医疗费票据一张、向四七七医院汇款票据两张。拟证明余坚为原告ＸＸ飞垫付医疗费365元，另用汇款方式为原告垫付医疗费2630元，共计2995元。
2、为申请ＸＸ飞伤残重新鉴定花费的鉴定费发票、重新鉴定报告一份、交通费发票各一张。拟证明原告ＸＸ飞所受伤不构成伤残，余坚为重新鉴定支付的鉴定费和汽油费。
经过庭审质证，双方当事人认可以下事实：
一、2007年9月，被告前方公司（发包人）与泰州第五建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同内容是由泰州第五建设工程有限公司在襄阳市襄城区建锦路为前方公司建造框架结构楼房。案外人余幸福和被告余坚系叔侄关系。2013年6月，被告余坚聘用原告ＸＸ飞、冯玉洪为其制作、安装襄阳市襄城区锦江园工程中地下车道出口钢构雨蓬建设工程和焊楼梯、维修施工电梯等工作。被告余坚和ＸＸ飞口头约定由余坚提供搭建材料，焊接工具由原告ＸＸ飞、冯玉洪自己提供，按每平方米40元计算报酬。
二、2013年7月11日，原告被送入中国人民解放军第四七七医院住院治疗33天。入院诊断为：患者于2013年7月11日8点多不慎从3米左右高处摔下致腰部及双踝关节肿痛、活动受限，当时患者神清，无头晕、头痛、恶心、呕吐及胸腹部不适症状，否认其他部位损伤，未做特别处理。检查拍片提示：胸12椎体压缩性骨折。最后诊断：1、胸12椎体压缩性骨折，2、双踝关节软组织损伤。经保守对症治疗后，原告于2013年8月13日出院。出院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折，2、双踝关节软组织损伤。出院医嘱：1、全休1个月，骨折完全愈合前禁止重体力劳动及腰部剧烈活动；2、口服促骨质生长药物及对症治疗，注意加强营养；3、每月复查、根据复查拍片结果在医生指导下行功能锻炼；4、不适随诊。原告住院共花费医疗费4358.31元。被告余坚为原告ＸＸ飞垫付医疗费365元，另用汇款方式为原告垫付医疗费2630元，共计2995元。
三、2013年8月28日，襄阳中立法医司法鉴定所接受襄阳市襄城区法律援助中心的委托，对ＸＸ飞损伤后的目前现状进行鉴定，作出了襄中立司鉴定所（2013）法医临鉴字第0845号法医司法鉴定意见书。对ＸＸ飞的鉴定意见为：一、被鉴定人ＸＸ飞人身t12椎体压缩性骨折之损伤构成x（十）级伤残。原告支付伤残程度鉴定费800元。
四、2013年9月17日，原告ＸＸ飞向襄阳市襄城区劳动保障监察大队报案称，“余坚系襄阳市襄城区锦江园工地”老板，拖欠ＸＸ飞、冯玉洪在锦江园焊楼梯的工钱以及维修大门、锦江园1、2号楼施工电梯门和跑车道屋架工钱。同年10月8日，襄阳市襄城区劳动保障监察大队向被告余坚调查情况并制作了调查笔录。该笔录记载：“被调查人余坚系襄阳市襄城区锦江园工地负责人，身份证号码××。问：请问你（余坚）公司欠ＸＸ飞的工资什么时候支付？（余坚）答：欠ＸＸ飞的工资，我们会在工程验收后给他，目前还欠他3000元。至于他在工作中受伤的事情，双方已经协商好。交房估计还需要三个月左右，差不多到年底了。”
五、2013年10月21日，泰州第五建设工程有限公司企业名称变更为中城建第十三工程局有限公司。余坚，ＸＸ飞、冯玉洪均无从事钢构工程建筑资质。原告自2009年即已购买了本市高新区上海路3号公园1号2幢1单元7层2室房屋，2012年12月6日办理房屋所有权证，并居住在该房屋内。李某甲系原告ＸＸ飞父亲，1944年10月出生，李某甲有三个儿子。李某乙系冯玉红和原告ＸＸ飞长女，2001年9月出生。李某丙系冯玉红和原告ＸＸ飞次女，2006年12月出生。
六、原告伤情所受损失的赔偿，经协商未果，原告向本院提起诉讼。本案审理中，被告余坚对原告ＸＸ飞伤残鉴定结论提出重新鉴定申请。2015年5月25日，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，并出具鄂中司协鉴2015法鉴字第477号《湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书》。该意见书载明：原告ＸＸ飞损伤不构成伤残。被告余坚支付重新鉴定费2000元，交通费（汽油费）200元。
本案各方当事人争议的事实：一、被告余坚是否为被告中城建公司在襄阳市襄城区锦江园工地负责人之一
被告前方公司提供的“工地监理例会”的证据，被告中城建公司因没有中城建公司工作人员签名而不认可。但从该证据的内容、工程进度情况的完整性、落款时间等来看，能够反映出工程施工情况和人员情况。该证据说明案外人余幸福系工程项目部负责人，被告余坚作为余幸福的侄儿，参与工程的管理。被告前方公司提供的“工程联系单”上有余坚作为泰州五建的工作人员签名笔迹。原告提交襄阳市襄城区劳动保障监察大队的笔录中余坚又自认系襄阳市襄城区锦江园工地的负责人。故本院认定被告余坚系被告中城建公司的襄阳市襄城区锦江园工地负责人之一。
二、被告前方公司是将“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”发包给了被告中城建公司、还是被告余坚。或者被告余坚系从前方公司直接承接该工程，还是从中城建公司承接工程
被告余坚在本案审理中陈述，系前方公司的李汉昌将项目“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”发包给余坚本人，前方公司的李汉昌否认此事实。被告余坚的陈述，明显有利于其所在的被告中城建公司，而不利于被告前方公司。被告余坚作为被告中城建公司的襄阳市襄城区锦江园工地负责人之一，在襄阳市襄城区劳动保障监察大队的笔录中认可，公司欠原告ＸＸ飞工资。被告余坚只可能代表被告中城建公司而不可能代表前方公司，故襄阳市襄城区劳动保障监察大队的笔录中的“公司”应当指的是被告中城建公司。本院采信被告余坚在襄阳市襄城区劳动保障监察大队的笔录中的陈述被告中城建公司欠冯玉洪、ＸＸ飞工资的事实。通过本院认定上述的事实，本院推定被告前方公司将“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”发包给了以案外人余幸福和被告余坚为工程负责人的被告中城建公司。原告ＸＸ飞报案称，“余坚系襄阳市襄城区锦江园工地”老板，拖欠ＸＸ飞、冯玉洪在锦江园焊楼梯的工钱以及维修大门、锦江园1、2号楼施工电梯门和跑车道屋架工钱。被告余坚又自认承包了“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”，而除“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”外的焊楼梯应当为被告中城建公司从被告前方公司承包，而维修大门和锦江园1、2号楼施工电梯门也应当系被告余坚作为被告中城建公司的工地负责人以公司的名义聘请冯玉洪和原告ＸＸ飞施工。
三、原告ＸＸ飞是否在承揽活动中受伤
被告前方公司、中城建公司不认可ＸＸ飞系在从事“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”中受伤，但余坚未予否认，且垫付了部分医疗费。被告前方公司、中城建公司也没有相反的证据证实原告ＸＸ飞系在工程之外受伤。故本院认定，冯玉洪、原告ＸＸ飞系在从事“地下车道出口钢构雨蓬建设工程”工作中受伤。即2013年7月11日上午，雨蓬主体全部建设完毕，ＸＸ飞、冯玉洪在约六米的两墙之间搭了一根长6米的铁质方管，给墙壁补刷油漆。该方管系冯玉洪、原告ＸＸ飞使用制作雨蓬工作剩下的建筑材料。该方管距地面3米，因方管发生滚动，二人从三米多高的方管上摔至地面受伤。
以上事实由原、被告各方举出证据及当庭陈述在卷证实。
本案辩论的焦点及本院分析认定：
一、原告ＸＸ飞与被告余坚是劳务（雇用）关系还是承揽合同法律关系
《中华人民共和国合同法》规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。《中华人民共和国侵权责任法》规定的劳务关系是指由两个或两个以上的平等主体，通过劳务服务合同建立的一种民事权利义务关系。二者区别在于（1）目的指向不同。劳务关系的根本目的在给付劳务，重在于劳动过程而非工作结果；而承揽以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。（2）控制关系不同。劳务关系虽然没有隶属关系，但劳务提供者在一定程度上要接受雇主的指示和监督；而承揽关系中承揽人具有独立性，自己独立安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在命令与服从的关系。（3）报酬给付不同。劳务关系中如果劳务提供者已付出劳务即使未完成预期的结果，雇主仍需支付报酬；而承揽即便提供劳务，但未完成工作结果，定作人有权拒绝支付报酬。原告ＸＸ飞、冯玉洪以自己的设备、技术、劳力等独立完成被告余坚要求完成的襄阳市襄城区锦江园工地“地下车道出口钢构雨蓬建设”。原告ＸＸ飞、冯玉洪交付劳动成果后，被告余坚按每平方米40元给原告ＸＸ飞、冯玉洪结算报酬。故原告ＸＸ飞、冯玉洪与被告余坚就完成“地下车道出口雨蓬建设”工作系承揽合同法律关系。原告诉称与余坚系劳务（雇用）法律关系，本院不予认定。
二、各方当事人民事赔偿责任大小
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人在定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。被告余坚自身没有从事钢结构工程施工资质，将雨蓬建设工程发包给没有钢结构工程施工资质的冯玉洪及原告ＸＸ飞，选任上存在过失。被告余坚在该承揽合同中的收益明显大于冯玉洪、原告ＸＸ飞，据此根据公平原则及被告余坚的过错程度，本院酌定余坚对原告所构成的损失承担50%赔偿责任。
被告中城建公司任用被告余坚作为工程工地负责人之一，不论是被告余坚以中城建公司名义承接涉案钢构工程，还是以余坚个人名义承接涉案钢构工程，因被告余坚又分包给了没有从事钢结构工程施工资质原告，可见被告中城建公司都负有管理不力的责任，进而存在选任过失，但责任明显小于被告余坚和原告，本院酌定中城建公司承担20%赔偿责任。被告中城建公司称与原告没有任何合同关系，原告造成损失与被告中城建公司无关及原告在事故中有重大过错，应负主要责任的辩称理由本院不予采信。
原告ＸＸ飞明知自己没有从事钢结构工程施工资质，而承揽工程，且在从事承揽活动中没有尽到安全注意义务，自身有一定的过错。原告ＸＸ飞自担30%的民事责任。
被告前方公司作为发包人，在涉案工程发包过程中没有过错，不应当承担赔偿责任。原告起诉被告前方公司承担赔偿责任的请求本院不予支持。
三、原告的损失是按农村户口计算还是按城镇户口计算
原告户籍虽系农村户口，但自2009年12月暂住高新区米庄社区，并在高新区购买了商品房，居住在城镇多年。原告主张的各项损失应当按城镇居民标准计算。被告余坚、中城建公司、前方公司辩称应按农村户口计算原告的损失的辩称本院不予认定。
本案中原告因事故遭受各项损失，本院评析如下：原告住院共花费医疗费4358.31元。原告主张的住院伙食补助费依住院天数33天计算为33天×20元／天=660元。原告主张的营养费依医嘱和住院天数33天计算为33天×20元／天=660元。
原告主张的护理费，原告按2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准的居民服务业标准主张，计算为33天×26008元÷365天=2351.40元。
原告主张的误工费，原告按2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入中农、林、牧、渔业收入标准主张，结合医嘱计算为23693元÷365天×63天=4089.47元。
原告主张的伤残赔偿金，因不构成伤残，本院不予支持。
原告主张交通费300元，结合原告住院的天数等情况，本院予以支持。
原告主张的鉴定费中伤残程度鉴定费800元，因不构成伤残，本院不予支持。
原告主张精神损害赔偿，因损伤没有造成严重后果，本院不予支持。
以上损失合计12419.18元由被告余坚负担50%即6209.59元，被告中城建公司负担20%即2483.83元。余坚已支付医疗费2995元，及为重新鉴定支付鉴定费及交通费2200元还应当承担1014.59元（6209.59元-2995元－2200元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告余坚于本判决生效后五日内一次性赔偿原告ＸＸ飞1014.59元。
二、被告中城建第十三工程局有限公司于本判决生效后五日内一次性赔偿原告ＸＸ飞2483.83元。
三、驳回原告ＸＸ飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费459元，由原告ＸＸ飞负担436元，被告余坚负担6元，被告中城建第十三工程局有限公司负担17元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户行：中国农业银行襄樊万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；帐号：17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 肖春杰
人民陪审员 刘迎东
人民陪审员 杨 勇
二〇一五年十一月三日
书 记 员 明慧子