福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终465号
抗诉机关福建省福清市人民检察院。
被抗诉人（原审被告人）郑章清，男，1973年11月23日出生于福建省福清市，汉族，文化程度小学，无业，住福清市上迳镇。1992年12月9日因犯抢劫罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑七年。2006年12月21日因犯敲诈勒索罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑八个月，2007年6月8日刑满释放。2015年10月8日因本案被抓获，临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年10月13日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人郑文彬、陈惠琴，福建融思佳律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人郑章清犯开设赌场罪一案，于2016年3月11日作出（2016）闽0181刑初7号刑事判决。原审被告人郑章清服判，未提出上诉。抗诉机关即原公诉机关福建省福清市人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员俞大江、林欣出庭履行职务，原审被告人郑章清及其辩护人郑文彬、陈惠琴律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年9月份开始，被告人郑章清与同案人薛道坤、林强、薛统松、施家文、余瑞山（均已判刑）、“石街强”（另案处理）等人合股，先后在龙田镇积库村、南山村、南亭村、江镜镇院后村、龙田飞机场附近等地开设赌场，以扑克牌“拔九点”的方式赌博，赌场共经营40余天，共抽头渔利人民币300多万元。在赌场经营期间，同案人薛统松、施家文负责现场管理，同案人施飞（已判刑）负责抽头，同案人薛敏、何希峰（已判刑）负责放高利贷，被告人郑章清负责招揽赌博人员、陪同赌博并参与赌场分红，共获利人民币8000元。
在一审审理期间，被告人郑章清的家属代其向一审法院退出非法所得人民币8000元，并预缴纳罚金人民币30000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人余某的证言。证实其在2007年9月份左右，有到薛道坤、林强、薛统松开的赌场内去玩，是跟薛道坤到赌场内收分红的钱。赌场地点有变化，两、三天变一次，其知道在龙田积库村、山上、民宅，还有南亭村、东亭村都有开过。
2、同案人何希峰的供述。供认薛道坤在龙田一带至福清都是非常出名，社会上的人见到他，都非常敬畏，有一大批手下在福清一带打架斗殴、开设赌场、放高利贷等，其就积极跟随薛道坤，成为他们中的一员。
3、同案人薛道坤的供述和辨认笔录。供认2007年9月间，其和林强、薛统松、余瑞山、施家文、何乐安、“石溪强”、郑章清等人在龙田积库村、南山村、南亭村、江镜镇院后村、龙田飞机场附近等地开设赌场，前后达一个多月，由施飞负责抽头，施家辉负责外围望风，施云钦负责送饭，薛敏、何希峰、ＸＸ、丽娟、林洪灯在赌场放高利贷。
4、同案人薛统松的供述和辨认笔录。供认2007年9月份，其和薛道坤、施家文、林强等人在龙田积库村、南亭村、江镜院后村等地开庄设赌。这个赌庄一共开了四十余天。赌场每两、三天换一次地点，地点由施家飞选择。赌场的股东有其和薛道坤、林强、余瑞山、施家文，余下的股份由“石街强”和郑章清平分。
5、同案人施家文的供述。供认在2007年9月份左右，其和薛道坤、薛统松、余瑞山、何乐安、“石溪强”、郑章清等人在龙田积库村、南山村、南亭村、江镜镇院后村、龙田飞机场附近等地开设赌场，有做了一个多月。赌场股东有其和薛道坤、薛统松、余瑞山、林强、何乐安、“石溪强”、郑章清等人。赌场是由薛道坤和薛统松统一负责管理。其和余瑞山、何安乐、“石溪强”、郑章清负责和赌客们一起赌博和招揽赌客。他们有做了一个多月，牟利300多万元，其分了12万元。
6、同案人余瑞山的供述。供认2007年9月份开始，其和薛统松、薛道坤、施家文等人在龙田积库村、南亭村等地开设“拔九点”赌庄。这个赌庄的股份有其和薛道坤、林强、施家文，剩下的股份是“石街强”和郑章清两人平分。这个赌场主要由薛统松和“石街强”负责，其也不是很清楚。赌客每天有三四十人，其记得有“小建华”、“细珠”、“阿秀”他们，其他也不是很清楚。还有郑章清他们叫的人。
7、同案人林强的供述。供认2007年9月份开始，其和薛道坤、施家文、薛统松、余瑞山、“意大利”几个人在龙田镇积库村、南山村、南亭村、江镜镇院后村民宅及山上、龙田机场附近开庄设赌。赌庄是二、三天变动一个地方，这个赌庄一直开到2008年1月份他们被抓之日。其只在这个赌庄参与四十余天，这四十余天赌庄共渔利300余万元人民币，其分得30余万元人民币。其和余瑞山、薛道坤、薛统松、“意大利”等人有股份，股东其不清楚。这个赌庄对外宣称还是薛道坤的赌庄。
8、同案人施飞的供述。供认2007年9月份开始，其在龙田积库村、南亭村、江镜院后村等地为其父亲施家文和薛统松、薛道坤的赌场帮忙抽头、望风、看场。这个赌场股东有施家文、薛统松、薛道坤、余瑞山、林强他们，其他股东其不清楚，股份怎么分其也不知道。这个赌场有开了四十来天。
9、同案人薛敏的供述。供认2007年9月份时，薛统松叫其到赌场里去帮忙，其了解一下才知道，薛统松那时候正在跟薛道坤合伙在龙田一带开设赌场且薛道坤在赌场内放高利贷，需要有人帮忙在赌场内做事，其就答应了。薛统松就将其介绍给薛道坤，薛道坤就叫其跟着他做事，每个月给其大约6000元钱，
10、被告人郑章清在侦查期间的供述。供认2007年时，其朋友“石街强”对其说他与别人在龙田合开了一个赌场，问其是否愿意入股，其答应“石街强”愿意入股，“石街强”拿出了这个赌场半成的股份给其，但是“石街强”对其说参与的入股方式就是每次其都要去赌场陪客人赌博。之后的一个月左右，其都到“石街强”与别人合开的赌场中赌博。因为通过其参与陪客人赌博，这样赌场的人气更旺，可以带动更多的人来这个赌场参与赌博。其每去一次参与赌博，“石街强”就给其1000元人民币左右抽头分红，其前前后后共有收过“石街强”给其赌场抽头的分红8000元人民币。与“石街强”合开赌场的其他股东具体是谁其不知道。其只知道“石街强”是其中的股东之一，他占多少股份不知道。赌场是以“拔九点”的方式进行赌博。赌场地点经常换，每次都是“石街强”通知其去，其就去了，具体地点其不记得了。
11、同案人薛道坤、薛统松、林强、薛敏、施家文、施飞、余瑞山等人的刑事判决书。
12、被告人郑章清的前科刑事判决书和释放证明书。
13、抓获经过证明和临时羁押证明。
14、户籍信息。
原审认为，被告人郑章清结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人郑章清曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人郑章清能退赃并主动预缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人郑章清因本案在上海市浦东新区看守所被羁押的6天时间予以折抵刑期。据此，原审判决：
一、被告人郑章清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
二、被告人郑章清向该院退出的非法所得人民币8000元，予以没收，上缴国库。
福清市人民检察院抗诉意见称：1、本案裁判尺度不统一。司法实践中对开设赌场的情节严重标准一般掌握在非法营利人民币20万元以上，被告人郑章清结伙开设赌场，非法营利人民币300多万元。故被告人郑章清的法定量刑范围为三年以上十年以下有期徒刑。同案人薛道坤因本罪被福清市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元；同案人余瑞山犯罪情节与被告人郑章清相当，因本罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；同案人施飞系从犯，因本罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。而本案被告人郑章清无法定从轻或者减轻的情节，却有累犯的从重情节，福清市人民法院一审仅对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3万元，属量刑畸轻。2、被告人郑章清系累犯，应当从重处罚。3、被告人郑章清无悔罪表现。被告人郑章清在2007年9月犯罪后潜逃国外逃避侦查，直至2015年10月被抓获归案，其到案后不思悔改，拒绝供述主要犯罪事实，对犯罪行为毫无悔意，应予从重处罚。4、被告人郑章清开设赌场持续时间长，社会危害性大，本案系“薛道坤等人黑社会性质犯罪系列案件”之一，同案人薛道坤领导的黑社会性质组织庇护赌场经营，该赌场为黑社会性质组织犯罪提供资金，对当地经济和社会秩序造成破坏，影响恶劣。综上，福清市人民法院（2016）闽0181刑初7号刑事判决书对被告人郑章清的量刑畸轻，确有错误，特提起抗诉。
福州市人民检察院支持抗诉意见称：一审法院对原审被告人郑章清开设赌场罪量刑明显偏轻，福清市人民检察院抗诉正确，应予支持。理由是：1、一审法院对原审被告人郑章清的量刑与其他同案人相比明显失衡。原审被告人郑章清伙同薛道坤等人开设赌场，非法营利人民币300多万元，根据当地司法实践，开设赌场“情节严重”的标准一般掌握在非法营利人民币20万元以上，故原审被告人郑章清的行为应认定为“情节严重”，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑。已生效判决中，同案人薛道坤因本罪被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元；同案人薛统松因本罪被判处有期徒刑六年；同案人余瑞山犯罪情节与原审被告人郑章清相当，被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；同案人施飞被认定从犯，被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。一审判决对郑章清判处有期徒刑三年三个月，虽然对郑章清的量刑在法定量刑幅度范围内，但较同案人的量刑明显偏轻、失衡。2、原审被告人郑章清系累犯，应从重处罚。一审判决在量刑中未体现该从重处罚情节而就低量刑，有失偏颇。
郑章清及其辩护人答辩称：1、本案虽然郑章清没有上诉，但仍认为一审量刑偏重。2、郑章清归案后如实供述犯罪事实，主动缴纳罚金并积极退出非法所得，有明显的悔罪表现。3、抗诉机关认为郑章清开设赌场时间长，社会危害性大，本案系“薛道坤等人黑社会性质犯罪系列案件”之一，该观点夸大其词。郑章清仅入股“石街强”名下5%股份，并无与薛道坤等人直接合伙开设赌场关系，甚至与他们并不认识。据此，一审判决并无明显不当，应予以维持。
本院二审期间，抗诉机关福清市人民检察院、被抗诉人郑章清及其辩护人均未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定被抗诉人郑章清犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，被抗诉人郑章清伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被抗诉人郑章清是累犯，依法应当从重处罚。被抗诉人郑章清到案后积极退赃并主动预缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。被抗诉人郑章清因本案在上海市浦东新区看守所被羁押的6天时间可予折抵刑期。本案中，根据被抗诉人郑章清的犯罪情节及悔罪表现，原审判决对其量刑过轻，抗诉机关抗诉成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二款、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2016）闽0181刑初7号刑事判决第二项，即被告人郑章清向该院退出的非法所得人民币8000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181刑初7号刑事判决第一项，即被告人郑章清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
三、被抗诉人郑章清犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月8日起至2020年1月7日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 樑
审 判 员 唐文东
代理审判员 李 颖
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 郑超民
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十六条第二款……
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；