山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋11刑终37号
抗诉机关山西省交城县人民检察院。
原审被告人韩某1，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月30日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人韩某1犯故意伤害罪一案，于二0一七年十一月十五日作出（2017）晋1122刑初129号刑事附带民事判决。原公诉机关山西省交城县人民检察院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人孟某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员吴志峰、任静出庭履行职务。上诉人孟某1、原审被告人韩某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2016年7月15日上午9点左右，在交城县新建巷丽珍美发店门口，被告人韩某1与被害人孟某1因立广告牌的问题发生争执。孟某1先后准备拿铁锹、凳子和砖头殴打韩某1，被别人制止。后孟某1的女儿与韩某1妻子经营的丽珍美发店服务员康某发生冲突，孟某1上前与康某发生冲突，韩某1上前与孟某1发生冲突，致孟某1受伤住院。经鉴定，孟某1外伤后致右眼眶内侧壁、下壁骨折评定为轻伤一级。案发以后，孟某1得到韩某1家属赔偿的5万元医药费。
原判决认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关提供的证据
1、户籍证明，证明被告人韩某1的基本情况。
2、收据，证明2016年8月2日，刘某1（孟某1妻子）收到王利（丽）珍（韩某1妻子）交来孟某1医药费5万元。
3、法医学人体损伤程度鉴定书，证明2016年10月18日，交城县公安司法鉴定中心作出鉴定意见，孟某1外伤后致右眼眶内侧壁、下壁骨折评定为轻伤一级。
4、到案经过，证明2016年10月30日，交城县天宁派出所民警电话联系韩某1来派出所，后韩某1主动来派出所。
5、行政处罚决定书，证明2016年11月1日，孟某1因殴打他人被行政拘留5日。
6、证人吕某证言，证明2016年7月15日上午11点左右，他在新建巷馨姿日化商店和老板（路某）聊天，听见外面打架，就和路某相跟出去，看见丽珍美发店的韩某1（韩某1）和孟某1两人在地上扭打。虎头过去拉架，后他见孟某1从旁边拿起一个铁锹准备去打韩某1，刚拿起就被虎头夺下，孟某1又从跟前拿起一把凳子准备打韩某1，刚拿起还没打就被人们夺下。后孟某1二女儿来了，和韩某1叫喊起，丽珍理发店的女服务员和孟家二女儿互骂，互相厮打，孟某1过来救女儿，又和女服务员互打在一起，韩某1站起来扑向孟某1又互相打起来，不知怎么打的，孟某1就被韩某1一下就打倒躺在地上，他听见人们说流血了，后韩某1就自己躺在地上，他过去看见孟某1鼻子流血，右眼发肿，他就报了警。孟某1的伤是被韩某1打的。丽珍美发店的老板是韩某1的妻子。
7、证人路某（小名虎头）证言，证明2016年7月15日上午9时，他在门市里坐着听见有人打架，出去看见孟某1和韩某1相互撕扯。孟某1手拿铁锹，他就赶紧过去把铁锹夺下，并把双方拉开，当时两人未见明显外伤。后他也不知道孟某1和韩某1又撕扯在一起，后孟某1突然倒地，他见孟某1脸上滴血。
8、证人孟某2证言，证明她是孟某1的二女儿，2016年7月15日9点半左右，有人告她孟某1被人打了，她跑出去看见孟某1和韩某1抱着在地上滚，她过去把孟某1扶起来。孟某1跑过去问理发店的女员工要手机，女员工就抓住她爸的领子，她让对方放开孟某1，她就拉女员工的手，对方扑过来就朝她腿上、肚子上、裆部乱踢，还撕她头发，打她左脸一掴，把她的眼镜抓下来摔在地上摔烂了，还继续撕她头发，朝她身上踢。孟某1过来把她拉开，韩某1扑过来就打孟某1，她见孟某1一只眼睛流血了。
9、证人孟某3证言，证明她是孟某1的大女儿，2016年7月15日上午11点多，她接到她妹妹的电话说孟某1被丽珍美发店的男的打得眼睛出血去了医院。
10、证人康某证言，证明她在丽珍美发店上班。2016年7月15日上午9点多，孟某1对她说“你们家的牌子把我家的牌子堵住了，不移就砸啦”。后孟某1用圆形的铁东西把她家店门口的小桔灯牌子砸烂。她和孟某1发生争执，韩某1过来抓住孟某1不让打她，后孟某1和韩某1也发生了争执。她拿手机进行摄像的时候孟某1又过来抢手机，她把手机给了王某。孟某1的二女儿过来，她与对方也发生了冲突，相互撕扯在一起，后孟某1过来抓住她的胳膊往开拉，韩某1看到孟某1拉她的胳膊，就过来和孟某1撕扯起来，她准备回店里拿手机摄像，出来后见孟某1和韩某1都躺在地上。
11、证人王某证言，证明她是韩某1的妻子。2016年7月15日上午，她在理发店听见外面闹架，她看见韩某1在地上坐着，康某在门口站着，孟某1在一边被人拦着。孟某1跑到康某跟前抢康某的手机。等她再出来的时候韩某1和孟某1都已经躺在地上了。
12、报案材料及被害人孟某1陈述，证明他在新建巷开的一个名叫指南针的书店。2016年7月15日上午10时许，因为立广告牌的问题，他与韩某1发生口角，韩某1立的广告牌挡了他家的广告牌，他拿一个铁的“U”型东西把韩某1立的广告牌弄破，他俩就打在一起。他二女儿孟某2听到后出来就和康某叫喊起，两人发生冲突，他就过去拉，韩某1见他过去拉，就用拳头打他，打到他右眼眶部位，他当时就流血了。他用凳子打韩某1来，但是没有打住。
13、被告人韩某1供述，证明2016年7月15日上午9点多，在新建巷他开的丽珍美发店门口，孟某1拿铁夹子砸他的“小桔灯”广告牌，把广告牌砸坏了。孟某1先和康某发生口角，又把康某的手机摔在地上。后孟某1拿铁锹打他，又把他按到地上，后被人们拉开。他坐倒在地上后，孟某1还要拿铁锹、凳子、砖头打他，被人们拉开。后孟某1的二女儿又和康某发生争吵，孟某1上前用手脚殴打康某，他也上前救人。后孟某1女儿说“我爸爸眼睛流血了”他们就不打了。
（二）辩护人提供的证据
视频资料，证明在交城县新建巷丽珍美发店门口，被告人韩某1与被害人孟某1发生争执。孟某1先后准备拿铁锹、凳子和砖头殴打韩某1，被别人制止的过程。
原判决认为，被告人韩某1故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人韩某1为了使本人及他人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，明显超过必要限度造成重大损害的，属防卫过当，案发后被告人家属对给附带民事诉讼原告人造成的经济损失能积极予以赔偿，对被告人韩某1应当免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十条第二款之规定，以被告人韩某1犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
抗诉机关山西省交城县人民检察院的抗诉意见是：1、原判认定被告人韩某1的行为属防卫过当错误，韩某1是在与被害人孟某1厮打过程中致孟轻伤，不具有防卫的正当性；2、原判附带民事部分的处理不利于化解矛盾。出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
经审理查明，原判决认定2016年7月15日上午原审被告人韩某1致上诉人孟某1轻伤的事实清楚，所采信的证据已在一审庭审时举证并质证。本院审理期间，抗诉机关、上诉人孟某1、原审被告人韩某1均未提出新的证据，本院对原判认定的该伤害事实和采信的证据均予以确认。
本院审理期间，原审被告人韩某1与上诉人孟某1就附带民事部分达成调解谅解协议，除已支付的5万元外，再由韩某1一次性赔偿孟某1人民币6万元，孟某1对韩某1的行为予以谅解，并请求二审法院对韩某1从宽处罚。
本院认为，原审被告人韩某1故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。上诉人孟某1对本案的引发及激化存在明显过错，故可酌情对原审被告人韩某1从轻处罚。抗诉机关所提原判认定属防卫过当有误的抗诉意见，经查，现有证据可证实，原审被告人韩某1系在与上诉人孟某1相互斗殴的过程中致孟轻伤，在此过程中，双方主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为，并非单方不法侵害行为。因此，原审被告人韩某1的伤害行为不具有正当防卫的属性，原判决认定为防卫过当显属不当，抗诉机关的此节抗诉意见成立，应予支持。鉴于原审被告人韩某1犯罪情节轻微，上诉人孟某1在本案中存在明显过错，二审期间原审被告人与上诉人达成调解谅解协议，附带民事部分已得到妥善处理化解，故可对原审被告人韩某1免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省交城县人民法院（2017）晋1122刑初129号刑事附带民事判决的第一项；
二、原审被告人韩某1犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本裁定为终审裁定。
审判长白永华
审判员刘宁
审判员米守福
二0一八年五月十五日
书记员王晓敏