重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6944号
上诉人（原审被告）：重庆晨明建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道洋河花园36号7-3号，统一社会信用代码91500105666447597F。
法定代表人：王雷生，总经理。
委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉启超，男，土家族，1966年10月7日出生，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：周华美，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。
上诉人重庆晨明建筑劳务有限公司因与被上诉人冉启超工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2016年7月4日作出（2016）渝0105民初9585号民事判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年9月29日对本案进行了审理。上诉人重庆晨明建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人文小敏，被上诉人冉启超及其委托诉讼代理人周华美参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆晨明建筑劳务有限公司上诉请求：撤销（2016）渝0105民初9585号民事判决，判决不予支付冉启超工伤保险待遇78929.13元。事实和理由：冉启超于2013年9月17日在重庆綦江齿轮厂办公楼项目工地从事木工工作时受伤。同年10月22日双方签订《和解协议》，上诉人已经支付冉启超的工伤保险待遇。上诉人认为，即使法院判定上诉人应当支付冉启超相关工伤赔偿费，一次性伤残补助金、停工留薪期工资等以本人工资为基数计算的相关费用应当以2012年建筑行业私营企业的平均工资为基数计算。
冉启超辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
冉启超向一审法院起诉请求：1、确认原、被告的劳动关系于2016年6月7日解除；2、被告支付原告一次性伤残补助金34047元（3783元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资15132元（3783元/月×4个月）、生活津贴13241元（3783元/月×5个月×70%,期间为停工留薪期满之日至鉴定作出之日）、住院伙食补助费128元（8元/天×16天）、住院护理费960元（60元/天×16天）、鉴定费400元、交通费728元、食宿费127元。
一审法院认定事实：2013年9月，原告进入被告公司承接的重庆綦江齿轮厂办公楼项目工地从事木工工作，双方建立劳动关系，被告未为原告缴纳工伤保险。2013年10月3日，原告在工作时从钢管架上摔落受伤。2013年10月3日至2013年10月19日期间，原告在綦江齿轮厂职工医院住院治疗，出院诊断:1、右胸部第6、7、8、9肋骨骨折，2、多处软组织挫伤；出院医嘱：注意休息，适当功能锻炼，门诊随访。
2013年10月22日，付小平(甲方)代表被告与原告(乙方)签订一份和解协议，载明因乙方不慎受伤，经双方多次协商自愿就赔偿费用达成如下协议:一、乙方2013年10月22日止的医药费由甲方承担，生活费由甲方支付;二、甲方于2013年10月22日一次性总包干赔偿乙方后续医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等费用共计26000元;三、乙方放弃其他请求，自愿解除劳动关系;四、双方当事人一致同意本协议自双方在和解协议上签字或按手印后(互不反悔)即具有法律效力等内容。同日，被告向原告支付了26000元。
2013年11月28日，原告向重庆市江北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年2月8日作出认定工伤决定书，认定原告右胸部第6、7、8、9肋骨骨折、多处软组织挫伤属于因工受伤。2014年5月13日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，并支付了鉴定费400元，2014年7月8日，该委作出劳动能力鉴定结论通知书，评定原告伤残等级九级，无护理依赖。
2014年7月28日，原告就确认解除劳动关系、工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同年12月15日作出仲裁裁决，确认双方劳动关系于2014年7月28日解除；被告支付原告一次性伤残就业补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残补助金34047元、停工留薪期工资7476元、住院期间护理费800元、住院伙食补助费128元、鉴定费400元，合计92030元，扣减已支付的26000元，还应支付66030元;驳回了原告的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，于同年12月29日分别诉至一审法院,一审法院立（2015）江法民初字第00929号民事案，予以并案处理。
2015年3月12日，一审法院在（2015）江法民初字第00929号案的民事判决书中认为，原告因工受伤，依法应享受工伤待遇。被告未为原告办理工伤保险，应当由被告承担支付工伤待遇的义务。原告享有获得工伤待遇的权利，但基于当事人意思自治的原则，法律并不禁止其对权利进行处分。本案中，双方就原告受伤后的赔偿事宜自愿达成和解协议。现有证据无法证明该协议存在无效的情形。而撤销权是一种由具有撤销权的当事人享有，并积极行使的请求权。在一审法院明确告知原告应当另案起诉的情况下，其未在指定期限内起诉要求撤销或变更，应当自行承担不利后果。该和解协议自双方签字时成立，对双方具有约束力。根据和解协议内容，双方劳动关系已于2013年10月22日解除，工伤赔偿亦一次性了结，被告负有给付原告26000元的义务。被告履行给付义务后，和解协议履行完毕，原告无权再要求被告支付其他赔偿款项。被告要求确认双方劳动关系于2013年10月22日解除及不支付各项工伤保险待遇的诉讼请求成立，一审法院予以支持。因一审法院认定双方劳动关系已于2013年10月22日解除，不存在再次解除的可能，原告要求确认双方劳动关系于2014年7月28日解除，并要求被告支付各项工伤保险待遇的请求(被告已支付的26000元除外)缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、确认被告与原告之间的劳动关系于2013年10月22日解除；二、被告不支付原告工伤保险待遇66030元(含一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、停工留薪期工资7476元、住院期间护理费800元、住院伙食补助费128元、鉴定费400元，共计92030元，扣除已支付的26000元)；三、被告支付原告26000元(已支付)；四、驳回原告的其他诉讼请求。2015年8月21日，二审法院维持了一审判决。
2015年7月2日，原告向一审法院提起诉讼，请求撤销其与被告于2013年10月22日签订的和解协议。2016年1月8日，一审法院作出（2015）江法民初字第08655号民事判决书，判决撤销原、被告于2013年10月22日签订的和解协议。2016年5月26日，二审法院维持了一审判决。
2016年6月7日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原、被告的劳动关系于2016年6月7日解除；２、被告支付原告工伤待遇126357元。同日，该委作出渝江劳人仲不字（2016）第71号不予受理通知书，以原告的仲裁请求违反了一事不再理的原则，决定不予受理此案，原告遂起诉来院。
一审法院认为，关于本案是否属于一事不再理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。原告于2013年10月3日受工伤，其与被告工伤保险待遇纠纷一案[（2015）江法民初字第00929号]已经一审、二审，作出的裁判虽然已经生效，但上述生效判决基于原、被告签订的和解协议并未确定无效或被撤销，原告请求被告支付工伤保险待遇与和解协议约定的内容不符，因此判决被告不再支付原告工伤保险待遇（被告已支付的26000元除外）。现该和解协议已被生效判决确认撤销，因此发生了新的事实，依据上述规定，一审法院应当依法受理本案。原告因工受伤，依法应享受工伤保险待遇，被告未为原告办理工伤保险，应当由被告承担支付工伤保险待遇的义务。
关于原、被告解除劳动关系的时间问题。因双方劳动关系于2013年10月22日解除，已经生效判决确认，不存在再次解除的可能，原告要求确认双方劳动关系于2016年6月7日解除的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于原告的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。原、被告的劳动关系于2013年10月22日解除，但此后原告一直通过诉讼的方式向被告主张权利，因此产生仲裁时效中断的法律后果，原告的诉讼请求并未超过仲裁时效。
关于原告的工资标准。原告从2013年9月开始在被告公司上班，并于2013年10月3日受伤，在此情况下，原告的工资按2013年重庆市职工月平均工资4252元计算较为合理，现原告主张按3783元/月计算,一审法院予以确认。
关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金34047元（3783元/月×9个月）。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，一审法院以原、被告劳动关系解除之日（2013年10月22日）的上年度，即2012年重庆市职工月平均工资3783元计算。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金15132元（3783元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付。原告于1966年10月7日出生，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金34047元（3783元/月×9个月）。
关于停工留薪期工资的问题。××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。原告的伤情系肋骨多发性骨折，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期为4个月，故被告应支付原告停工留薪期工资15132元(3783元/月×4个月)。
关于生活津贴的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2014年5月13日申请劳动能力鉴定，2014年7月8日作出鉴定结论，原告在2014年5月13日至2014年7月8日期间（其中2014年5月13日至31日的计薪日为14天，7月1日至8日的计薪日为6天）应按病假工资享受生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，原告的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故被告应支付原告生活津贴5083.13元（3783元/月÷21.75天×14天×70%+3783元/月×1个月×70%+3783元/月÷21.75天×6天×70%）。
关于住院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对原告要求的住院伙食补助费，一审法院按8元/天予以主张，被告应支付原告住院伙食补助费128元（8元/天×16天）。
关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告的伤情为肋骨骨折，依据生活常理，其住院期间需要护理，故对原告关于住院护理费的主张，一审法院予以支持，对于护理费的计算标准，原告主张按60元/天计算，一审法院认为较为合理，故被告应支付原告住院护理费960元（60元/天×16天）。
关于鉴定费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担，据此，鉴定费400元应由被告承担。
关于交通费和食宿费的问题，原告受伤后未到统筹地区外就医，原告主张的交通费和食宿费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，被告应支付原告工伤赔偿104929.13元，由于被告已支付原告26000元工伤赔偿，该费用应当从原告享受的工伤保险待遇中予以扣除，故被告还应支付原告工伤赔偿78929.13元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，判决：一、被告重庆晨明建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告冉启超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定费共计78929.13元；二、驳回原告冉启超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆晨明建筑劳务有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，重庆晨明建筑劳务有限公司上诉认为冉启超遭受工伤后，双方已经达成和解协议，重庆晨明建筑劳务有限公司已经按照协议履行了赔偿义务，冉启超不应再要求工伤待遇的赔偿。对此本院认为，重庆晨明建筑劳务有限公司虽然与冉启超就工伤达成过赔偿协议，但该赔偿协议中涉及工伤赔偿的部分，已依法被人民法院撤销。所以重庆晨明建筑劳务有限公司与冉启超关于工伤赔偿的协议内容对双方均不具有约束力，冉启超请求按照《工伤保险条例》的规定享受工伤待遇，符合法律规定。重庆晨明建筑劳务有限公司的该上诉理由不能成立。
重庆晨明建筑劳务有限公司认为冉启超以其本人工资作为计算标准的工伤待遇项目应以2012年建筑行业私营企业的平均工资为基数计算的上诉意见，因重庆晨明建筑劳务有限公司没有法律依据，本院不予支持。
一审法院其余评判，本院予以支持。
综上所述，上诉人重庆晨明建筑劳务有限公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆晨明建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年十一月七日
书 记 员 程译莹