山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终190号
上诉人（原审被告）：滨州市滨城区保安服务公司，住所地滨州市滨城区黄河五路523号。
法定代表人：张荣法，该公司经理。
委托诉讼代理人，宋龙先，山东英天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱洪强，男，1986年1月2日出生，居民，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人:周国防，山东元格律师事务所律师。
委托诉讼代理人:封建国，山东元格律师事务所律师。
上诉人滨州市滨城区保安服务公司因与被上诉人朱洪强劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人滨州市滨城区保安服务公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。上诉人在仲裁和一审程序中已经提交《滨州市滨城区保安服务公司规章制度补充规定》、（2016）第五期公司会议纪要及被上诉人出具的保证书各一份，足以证实被上诉人存在违法违纪行为，且上诉人针对被上诉人的违法违纪行为及时作出滨区保发（2016）4号文件，对被上诉人予以辞退。上诉人作为用人单位，对员工的不法行为及时处理，不存在怠于履行管理职责的情况。上诉人对被上诉人的处理决定系在被上诉人申请劳动仲裁前作出，送达决定书和作出决定书是一种处理的过程，并非原审法院认定的事实。二、一审法院适用法律错误。上诉人提供的证据足以证实双方的劳动关系是因被上诉人的过错解除，一审没有查明劳动者是否已经告知用人单位解除劳动关系的事实，而径行适用劳动合同法第三十八条的规定，适用法律错误。违法行为不受保护是法律的基本原则，而一审法院却保护了被上诉人的违法行为。综上，请求二审法院依法查清事实，驳回被上诉人请求。
被上诉人朱洪强辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一、一审判决认定被上诉人申请仲裁时与上诉人存在劳动关系正确。被上诉人是因为上诉人未足额缴纳社会保险，同上诉人多次协商未果才提起劳动仲裁，并不是因为触犯公司规章制度被辞退。被上诉人2016年2月29日提起仲裁申请时公司并未辞退被上诉人，上诉人在仲裁及一审程序中主张被上诉人2016年2月26日被辞退与事实不符，如果辞退为何上诉人不宣布、公布对被上诉人的辞退处罚决定书？二、一审判决认定上诉人2016年3月6日向被上诉人送达的《处理决定书》是在劳动争议案件仲裁审理期间作出的决定，认为其不具有合法性正确。1.假设上诉人2016年2月26日辞退被上诉人，为何未宣布、公布《处理决定书》。被上诉人于2016年2月29日申请劳动仲裁后，上诉人于2016年3月6日给被上诉人送达《处理决定书》，不能排除上诉人收到被上诉人仲裁申请后，违法作出《处理决定书》的可能。且被上诉人在提起劳动仲裁时并未严重违反公司制度，《处理决定书》明显不具有合法性。2.《处理决定书》以上诉人《公司规章制度》的征求意见稿作为处罚依据不合法，征求意见稿并未在公司形成普遍约束力，有效的规章制度应当公示并有制定、审核、批准的程序，上诉人依据意见稿处罚员工明显依据不足。三、一审判决适用法律正确。一审判决适用劳动合同法第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条正确。上诉人违反劳动合同法第三十八条第三款规定，被上诉人可以随时解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金。四、上诉状中提到的（2016）第五期公司会议纪要不属于新的证据，不能作为证据使用。二审中的新的证据是指一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。如果如上诉状所称上诉人在处罚决定作出时就有该会议记录，上诉人在之前程序中为何不提供？该证据在二审中出现只能说明该证据是一审庭审完毕后制作的。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人朱洪强向一审法院起诉请求：解除诉讼双方之间的劳动合同，判令滨州市滨城区保安服务公司支付经济补偿金29536元、加班费61834.5元、2016年2月份工资3500元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：朱洪强于2003年2月18日至滨州市滨城区保安服务公司从事保安工作，2016年2月20日离职，朱洪强离职前任中队长职务。滨州市滨城区保安服务公司自2013年1月开始为朱洪强缴纳基本养老保险金。朱洪强离职前12个月的平均工资2272元。2016年2月29日，朱洪强作为申请人，以滨州市滨城区保安服务公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、裁决解除双方签订的劳动合同；2、裁决被申请人支付申请人经济补偿金29536元；3、裁决被申请人支付加班费及节假日期间加班费共计61834.5元。仲裁过程中，申请人追加一项仲裁请求：要求滨州市滨城区保安服务公司支付工资3500元。2016年5月5日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字【2016】第31号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的申请。朱洪强不服该仲裁裁决书，向原审法院提起诉讼。在滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁审理期间，滨州市滨城区保安服务公司于2016年3月6日向朱洪强送达了《关于对朱洪强严重违反公司规章制度的处理决定》，以朱洪强严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由，作出“对朱洪强予以辞退”的决定。朱洪强未就主张的加班情况进行举证。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的、（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，朱洪强在滨州市滨城区保安服务公司处工作期间，滨州市滨城区保安服务公司未依法为朱洪强缴纳社会保险费，朱洪强有权行使劳动合同解除权。朱洪强因滨州市滨城区保安服务公司未依法为其缴纳社会保险费，要求滨州市滨城区保安服务公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，朱洪强在滨州市滨城区保安服务公司处工作时间为2003年2月18日至2016年2月20日，计算经济补偿金的期间为2008年1月1日至2016年2月20日，滨州市滨城区保安服务公司支付朱洪强经济补偿金为19312元（8.5个月×2272元/月）。滨州市滨城区保安服务公司主张朱洪强在履行中队长职务期间弄虚作假、违反了公司的制度，已在2016年2月26日被辞退，其不应支付经济补偿金，但滨州市滨城区保安服务公司实际向朱洪强送达处理决定书时间是在朱洪强申请劳动争议仲裁后的2016年3月6日，其举证不能证明其在仲裁前已作出辞退朱洪强的处理决定，故在仲裁委员会就诉讼双方的劳动争议审理期间滨州市滨城区保安服务公司作出的处理决定不具有合法性、有效性，在滨州市滨城区保安服务公司未提供有效证据证明朱洪强严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的情况下，对滨州市滨城区保安服务公司的该项主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，朱洪强未就己方加班事实进行举证，应承担举证不能之责任，对朱洪强要求滨州市滨城区保安服务公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。滨州市滨城区保安服务公司没有为朱洪强发放2016年2月1日至2016年2月20日的工资1902元（2272元÷21.5天×18天），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，滨州市滨城区保安服务公司应当支付朱洪强工资1902元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、朱洪强与滨州市滨城区保安服务公司之间的劳动合同解除；二、滨州市滨城区保安服务公司于本判决生效后十日内支付朱洪强经济补偿金19312元；三、滨州市滨城区保安服务公司于本判决生效后十日内支付朱洪强2016年2月1日至2月20日的工资1902元；四、驳回朱洪强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由滨州市滨城区保安服务公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题原审判决认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金是否正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动合同解除权可在多种情况下产生，既包括被上诉人主张的用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险的情形，也包括上诉人主张的劳动者严重违反用人单位规章制度的情形。但即便双方基于不同的事实对同一劳动合同均享有解除权，一方当事人行使解除权后，双方劳动合同关系解除，另一方当事人的解除权即无从行使。此时率先行使的解除权的事实基础，即为劳动合同的解除原因。本案中，上诉人未为被上诉人足额缴纳社会保险费，被上诉人享有解除权的事实清楚，且行使时间确定。因此，判断上诉人的上诉请求是否成立，首先应判断上诉人行使解除权的时间是否先于被上诉人，再判断上诉人行使解除权是否具有法律依据。只有前述两项判断标准均成立时，上诉人的上诉理由方能成立。
根据解除权行使的一般原则，解除权应自解除合同的意思表示到达相对方时或仲裁机构、人民法院时发生解除合同的效力。本案中，上诉人以直接送达书面决定的方式向被上诉人主张解除劳动合同，其送达时间为2016年3月6日，晚于被上诉人申请仲裁的时间2016年2月29日。故应认定双方劳动合同关系因上诉人未为被上诉人足额缴纳社会保险，经被上诉人向仲裁机构提出申请而解除。该解除原因符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的应当支付经济补偿金的情形。在时间条件不能满足的情况下，讨论上诉人作出处理决定是否具有法律依据对本案结果已无意义。上诉人二审期间逾期提供若干证据证实其处理决定作出的时间，该待证事实已不能影响对双方劳动关系解除原因的认定，属于与案件基本事实无关的事实，本院不予采纳。
此外需要特别说明的是，上诉人应当支付经济补偿金的原因是其未依法为被上诉人足额缴纳社会保险费，并由此导致劳动合同解除，与被上诉人是否存在违法行为并无直接关联。上诉人在上诉状及庭审中多次主张判决其支付经济补偿金是主张被上诉人的违法行为，上诉人该主张实际上是对解除权产生原因的多元性与劳动合同解除原因的唯一性的混淆，在此需要厘清。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人滨州市滨城区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年三月二十四日
书记员 张 智