广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法民一初字第1371号
原告：东莞市长安镇上沙社区居民委员会。住所地：广东省东莞市。
负责人：孙志东，该单位主任。
委托代理人：梁学沛，广东莲馨律师事务所律师。
委托代理人：陈勤，广东莲馨律师事务所实习律师。
被告：罗林，男，汉族，1989年12月30日出生，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县。
原告东莞市长安镇上沙社区居民委员会（以下简称“上沙居委会”）诉被告罗林劳动争议一案，本院于2014年8月13日受理后，依法由代理审判员陈波适用简易程序进行独任审判，于2014年10月16日公开开庭审理。原告上沙居委会的委托代理人梁学沛、陈勤，被告罗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上沙居委会诉称：原、被告双方发生劳动争议纠纷并申请劳动仲裁，但劳动仲裁认定事实不清，适用法律不当，因此导致仲裁裁决结果部分错误。其一，仲裁裁决认定被告罗林工伤前的月平均工资为2303.8元是错误的，根据双方签订的《聘用合同》可知，罗林发生工伤前的月平均工资应为1310元。其二，因为罗林发生工伤前的月平均工资是1310元，因此原告上沙居委会已经足额为原告购买了社会保险。其三，罗林的劳动能力鉴定时间不合法，鉴定结果可能有误。从案涉《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》的内容可知，罗林的劳动能力鉴定所参考的是2013年8月9日的X光检查片，此时是罗林发生工伤事故的第三天，罗林仍在医疗当中，因此鉴定的时间不合法，鉴定结果可能有误。综上，特起诉至人民法院，请求判令：1.上沙居委会无需向罗林支付一次性伤残补助金差额6956.6元、一次性工伤医疗补助金差额993.8元及一次性伤残就业补助金9215.2元；2.本案诉讼费由罗林承担。
被告罗林辩称：一、参考东莞法院同类案件的判例可知，没有工作满一个月的工伤案件，应按照上一年度职工的月平均工资计算，在东莞即为2506元／月。二、对于上沙居委会所称“罗林的劳动能力可能没有达到伤残十级”的主张，上沙居委会没有任何事实和法律依据，只是一种猜测，而且鉴定书中提到，如对结论有异议可以在十五天内申请复查，但上沙居委会并没有在该期间提出申请，则说明上沙居委会认可了该鉴定书的效力。
经审理查明：
一、入职时间及职务：罗林于2013年7月25日入职上沙居委会，担任治安队员。
二、劳动合同签订情况：双方已签订一份《聘用合同》，合同期限自2013年7月24日起到2015年7月24日止。
三、工资支付情况：双方在《聘用合同》中约定，罗林的基本工资为1310元，每月加班费为150元，法定节假日另外补贴。罗林主张其入职后前三个月的工资约1500元／月，但没有提交证据加以佐证。
四、考勤情况：双方于《聘用合同》中约定罗林的工作时间为不定时工作制。上沙居委会称，因罗林刚入职，尚处于学习阶段，所以还没有固定的上班时间，一般都是前一天再通知其次日的出勤时间。罗林则称其入职时约定上班时间为以每三天为周期的轮班制，第一天上班时间为12点至14点及18点到24点；第二天上班时间为7点到12点及14点到18点；第三天上班时间为0点到7点，周而复始。为证明罗林的出勤情况，上沙居委会提交了2013年7月及8月两份考勤表为证。其中，7月份的考勤表上记录的出勤人姓名为“于小兵”，8月份考勤表上记录的出勤人姓名为“罗林”。上沙居委会称因罗林刚入职时使用的是他人的工号，因此7月份考勤记录上显示的名字与本人不一致。在上述考勤表中，“于小兵”自2013年7月25日至同年7月31日，“罗林”自2013年8月1日至同年8月7日期间，每天都有出勤记录。罗林对上述两张考勤表的真实性均不予确认。
五、工伤情况：2013年8月7日，罗林于工作中受伤，经长安医院诊断为“多处软组织挫伤，右腕舟状骨骨折”，治疗至2013年8月13日出院，医嘱“全休6周”。其后，经东莞市社会保障局认定为工伤。2014年4月17日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书，确定罗林的伤情构成伤残十级。
六、参加社会保险情况：上沙居委会已为罗林参加社会保险。
七、工伤待遇支付情况：2014年4月30日，东莞市社会保险基金管理中心向罗林支付了一次性伤残补助金9170元、一次性工伤医疗补助金1310元。
八、劳动关系解除情况：双方的劳动关系于2013年10月因罗林提出辞职而解除。
九、申请仲裁及仲裁结果：罗林向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起申诉，请求裁令上沙居委会支付：1.一次性伤残补助金差额7378元；2.一次性工伤医疗补助金差额1054元；3.一次性就业补助金9456元；4.工伤评残费用120元；5.营养费3000元。2014年7月14日，仲裁庭做出东劳人仲院长安庭案字（2014）298号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认双方劳动关系已解除；2.上沙居委会向罗林支付一次性伤残补助金差额6956.6元、一次性工伤医疗补助金差额993.8元及一次性伤残就业补助金9215.2元；3.驳回罗林的其他请求。
十、其他应当说明的事项：上沙居委会以案涉工伤鉴定书参考了2013年8月9日的X光检查片为由申请对罗林的伤情进行重新鉴定，其理由为前述X光检查片形成时罗林尚处于医疗期间，鉴定时间不合法。庭审中，法院经审查后决定不予同意该重新鉴定申请。
以上事实，有原告上沙居委会提交的仲裁裁决书及送达回证、聘用合同、职工因伤亡补偿待遇支付决定、诊断证明书、DR诊断报告书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、考勤表、重新鉴定申请书以及本院的庭审笔录附卷为证。
本院认为：双方对劳动关系已经解除的事实均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的陈述意见，本案的争议焦点有二：一是罗林之伤情是否构成十级伤残；二是上沙居委会向罗林支付工伤待遇的项目和标准如何确定。
关于第一个争议焦点。根据东莞市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定书显示，罗林的伤情构成伤残十级，现上沙居委会以该鉴定书结论可能有误为由进行抗辩，并要求对罗林的伤情进行重新鉴定，对此，本院分析如下：首先，鉴定结论书送达上沙居委会后有十五天的异议期，但上沙居委会在此期间并没有提起复查鉴定申请或再次鉴定申请，亦没有提供证据证明存在客观阻碍事由，应视为对鉴定结论无异议。其次，上沙居委会以鉴定结论书参考了罗林治疗期间的X光检查片为由认为鉴定结论可能有误，但基于生活经验可知，伤情鉴定一般需结合受伤治疗情况和康复情况综合判断，现上沙居委会认为治疗期间的X光检查片作为参考资料可能影响鉴定结论，则应提交相关的证据予以证明，但其举证不能。再次，罗林于2013年8月13日出院，而鉴定书的出具时间为2014年4月17日，远远超过医嘱所载明的“全休6周”，因此，有理由相信鉴定结论做出时间在罗林治疗期后，应属合法的鉴定时间，而上沙居委会主张鉴定的时间不合法，但没有提交任何证据加以佐证。综上，上沙居委会申请对罗林的伤残等级进行重新鉴定缺乏理据，本院不予准许。由于上沙居委会对其主张的鉴定结论可能有误的事实举证不能，其应承担相应的不利后果，本院采信《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》的鉴定结论，确认罗林的伤情已构成“伤残十级”。
关于第二个争议焦点。双方签订的《聘用合同》约定基本工资为1310元／月，本院予以确认。对于罗林的出勤情况，虽然上沙居委会提交了考勤表为证，但该表上没有罗林签名确认，且罗林亦当庭予以否认，因此不能据此认定出勤事实。需要说明的是，罗林主张以三天为周期一直轮班，而上沙居委会提交的考勤表中亦显示罗林自7月25日至8月7日连续上班14天，因此，可以推定罗林客观上存在加班的事实，但由于双方对出勤均未能提供充分证据予以证实，故本院结合东莞的实际情况及劳动者的岗位情况，酌定劳动者每月工作26天，每天工作10小时。结合双方约定的基本工资1310元／月，可计算得罗林的工资水平为2441.19元／月［计算方法：1310元＋1310元／月÷21.75天／月÷8小时×（10小时-8小时）×150%×21.75天＋1310元／月÷21.75天／月÷8小时×10小时×（26天-21.75天）×200%］。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，罗林可以享受一次性伤残补助金17088.33元（2441.19元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金2441.19元。由于上沙居委会未按罗林的实际工资为其办理工伤保险，导致罗林未能享受全额的工伤保险待遇，再结合社会保险基金管理中心已向罗林支付了一次性伤残补助金9170元和一次性工伤医疗补助金1310元的事实，上沙居委会应当支付罗林一次性伤残补助金差额7918.33元（17088.33元-9170元）和一次性工伤医疗补助金差额1131.19元（2441.19元-1310元）。又由于双方的劳动关系已经解除，故上沙居委会还应向罗林支付一次性伤残就业补助金9764.76元（2441.19元／月×4个月）。
由于罗林没有在法定期限内提起诉讼，视为接受仲裁裁决结果，因此，上沙居委会应按照仲裁裁决结果，支付罗林一次性伤残补助金差额6956.6元、一次性工伤医疗补助金差额993.8元和一次性伤残就业补助金9215.2元。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市长安镇上沙社区居民委员会与被告罗林之间的劳动关系已经解除；
二、限原告东莞市长安镇上沙社区居民委员会于本判决生效之日起五日内向被告罗林支付一次性伤残补助金差额6956.6元、一次性工伤医疗补助金差额993.8元和一次性伤残就业补助金9215.2元；
三、驳回原告东莞市长安镇上沙社区居民委员会的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告东莞市长安镇上沙社区居民委员负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 陈 波
二〇一四年十一月十日
书 记 员 叶冼婷