新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第230号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张金虎，男，1968年6月30日出生，汉族，住乌苏市。
委托代理人（特别授权）：吴琼，女，1967年7月11日出生，汉族，系上诉人张金虎之妻。
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱魁，男，1975年7月16日出生，汉族，住乌苏市。
委托代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。
原审被告：乌苏市百泉镇人民政府。住所地：乌苏市百泉镇。
法定代表人：郭永强，系该镇镇长。
原审第三人：ＸＸ国，男，1951年8月1日出生，汉族，住乌苏市。
原审第三人：段坤，男，1992年1月9日出生，汉族，住乌苏市。
上诉人张金虎、上诉人朱魁因承揽合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月18日公开开庭进行了了审理。上诉人张金虎及其代理人吴琼，上诉人朱魁及其代理人窦廷贵，原审第三人段坤到庭参加了诉讼，被上诉人乌苏市百泉镇人民政府（以下简称百泉镇政府）、原审第三人ＸＸ国经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
原审认定，2013年6月17日，原告张金虎与被告朱魁签订塑钢窗定做合同，约定由张金虎为朱魁承建的乌苏市百泉镇龙城花园小区住宅工程定做安装塑钢窗。因该工程为富民安居工程，故百泉镇政府安居富民管理办公室作为监督单位在合同中盖章，合同中约定违约方向守约方承担2%的违约金。2013年11月4日，朱魁与张金虎之妻吴琼又签订补充协议，约定：签订协议当日付款70000元，一栋楼安装完毕后再付40000元，其余款在扣留总工程款3%后于2014年1月30日前付清，交工日期为2013年11月9日，若延误交工，则按总价款（指被告方的总工程款700万）的3%支付违约金。2013年12月23日，第三人ＸＸ国、段坤作为工地看管员、技术员，向张金虎出具结算证明，确认涉案工程总造价为403000元。庭审中经双方认可，被告尚欠原告98200元未支付。另查明，2014年12月，针对朱魁提出的部分塑钢窗安装质量存在瑕疵问题，张金虎已进行系统维修，并经朱魁售房部人员或业主签字确认。原告诉至法院，请求被告支付剩余工程款及承担违约金8060元；被告反诉要求原告履行维修义务，并承担因逾期交工的违约金90000元。
原审认定，双方签订的承揽合同合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。经庭审双方确认，朱魁尚欠张金虎承揽报酬98200元，朱魁应当予以支付。关于双方是否存在违约的问题：张金虎主张其在约定的期限内交工，但其提供的证据均不足以证实其主张；朱魁主张张金虎逾期交工，实际交工日期为2015年1月5日，但朱魁提供的证据也不足以证实其主张；2013年12月23日，朱魁的工地施工员即本案第三人ＸＸ国、段坤给张金虎出具结算单，朱魁对此不持异议，该结算单应当认定为双方对定做成果的确认，故本院认定2013年12月23日为交工日期。据此，张金虎逾期交工33天，给朱魁造成一定的经济损失，应当支付违约金，但朱魁主张按3%支付90000元违约金过高，本院酌定为10000元；因双方就违约金的支付问题及安装质量问题产生纠纷未达成一致，故对于张金虎要求朱魁承担逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。另，张金虎已按业主要求对存在质量瑕疵的塑钢窗予以维修，并经业主或朱魁工作人员签字确认，应当认定已维修，故对朱魁要求维修的反诉请求不予支持；被告百泉镇政府、第三人ＸＸ国、段坤均非合同当事人，在本案中不承担责任。遂判决：一、被告朱魁应于本判决生效后十日内给付原告张金虎塑钢窗款98200元；二、反诉被告张金虎应于本判决生效后十日内给付反诉原告违约金10000元；三、驳回原告张金虎和反诉原告朱魁的其他诉讼请求。
上诉人张金虎上诉称，上诉人已于2013年11月17日将涉案塑钢窗全部安装完毕并交付，此有上诉人提供的证据予以证实，故上诉人不应承担违约金；另，双方约定的违约金不明，应视为没有约定，被上诉人朱魁罗列的逾期交工损失，与上诉人没有任何关系，故原审支持被上诉人朱魁10000元的违约金请求有误；被上诉人朱魁未按协议支付剩余款项，就应当按照协议约定承担8060元的违约金，原审未支持上诉人的该项诉讼请求有误。请求二审依法改判被上诉人朱魁承担违约金8060元，改判驳回被上诉人朱魁提出的违约金90000元的诉讼请求。
上诉人朱魁上诉称，根据双方合同约定，涉案质保期为两年，即使按照一审法院认定的交工日期，质保期也尚未届满，原审未扣除5%的质保金20150元有误；原审擅自降低上诉人在原审时的反诉金额，仅支持10000元违约金不公平。请求二审予以改判。
二审查明的事实与原审一致。
本案的争议焦点为：双方上诉人是否存在违约行为，是否应承担违约责任。
本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于上诉人张金虎是否存在违约行为及是否应承担违约金的问题：上诉人�金虎应当按照双方协议约定在2013年11月9日全面交工，但其在原审期间提供的证据不足以证实其按期交工，其在二审庭审时申请证人出庭，但其出庭证人也未能证实其在协议约定期间全面交工，故上诉人张金虎称其依约履行了按期交工义务的上诉理由不成立，本院不予支持；原审以结算单认定2013年12月23日为上诉人张金虎的交工日期并无不当，故上诉人张金虎未能在协议约定的期间交工，其应当按照约定承担相应的违约金。关于上诉人张金虎应当承担的违约金数额及法院释明问题：根据《合同法》原理，违约金是对损失的预定，故《合同法》规定，当双方当事人约定的违约金不足以弥补守约方损失时，守约方可请求法院提高违约金数额，当双方当事人约定的违约金过高时，违约方可请求法院减少违约金数额，同时，参照最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条第一款“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”及第二款“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”之规定，为避免诉累，法院在一、二审期间均可向当事人释明关于违约金的调整申请，并对违约金予以调整。本案中，上诉人张金虎虽未在原审期间提出违约金调整的申请，但在二审审理期间经法院释明后，上诉人张金虎提出违约金过高申请，二审据此可以对违约金进行调整；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人�张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对违约金的调整应以实际损失为基础，但一、二审期间，上诉人朱魁并未对其实际损失提供证据予以证实，故对违约金的调整应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合调整本案中上诉人张金虎应承担的违约金数额为5000元。关于上诉人朱魁是否存在违约行为及是否应当承担违约金的问题：上诉人张金虎与上诉人朱魁在补充协议中约定剩余款扣留质保金后，于2014年1月30日前付清，但上诉人朱魁并未在约定期限内付清应当付清的款项，上诉人朱魁存在违约行为，其应当按照合同约定承担2%的违约金。关于上诉人朱魁应当承担的违约金数额问题：上诉人张�虎在一、二审期间未提供证据证实其实际损失，故根据上述理由，对朱魁应当承担的违约金数额调整为5000元。上诉人朱魁提出质保期尚未届满，原审未扣除5%的质保金20150元有误的上诉理由，因涉案工程质保期届满而不成立。原审被告百泉镇政府、原审第三人ＸＸ国、段坤均非合同当事人，在本案中不承担责任。综上，原审认定事实清楚，但对违约金的释明及调整有误，属于适用法律有误，二审对此予以更正。依照《合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（二）项，第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第16号民事判决第一项，即“被告朱魁应于本判决生效后十日内给付原告张金虎塑钢窗款98200元”。
二、撤销乌苏市人民法院（2015）乌民二初字第16号民事判决第二项、第三项。
三、上诉人朱魁于本判决生效后十日内给上诉人张金虎支付违约金5000元。
四、上诉人张金虎于本判决生效后十日内给上诉人朱魁支付违约金5000元。
五、驳回上诉人朱魁要求上诉人张金虎履行维修义务的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费2954元，投递费100元，合计3054元，由上诉人张金虎负担；二审案件受理费2954元，投递费100元，合计3054元，由上诉人朱魁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 努斯拉提
审�判员刘琳
代理审判员 环 路
二〇一六年二月十五日
书 记 员 杨 文 婷