广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第820号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈延锋，男。因本案于2011年9月29日被刑事拘留，次日被取保候审，2012年9月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王某中、隋某印，均系广东××律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人陈延锋犯诈骗罪一案，于2015年7月13日作出（2014）深福法刑重字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人陈延锋不服，提出上诉；深圳市福田区人民法院亦提出抗诉，经广东省深圳市人民检察院审查后认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员陈燕玲出庭履行职务，被告人陈延锋及其辩护人王某中、隋某印到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：自2003年3月至2004年下半年，被告人陈延锋以借钱投资股票�由，先后多次向叶某、孙某甲、刘某甲、孙某乙、张某乙、刘某乙等人借款共计人民币数百万元，期间陆续归还部分本息。自2004年开始，因股市行情不好，被告人陈延锋投资股票出现大面积亏损，其遂于2004年6月底停止操作股票，并于2004年8、9月份，以暗股的形式向张某生支付人民币150万元投资河源市恒×土石开采有限公司的开矿采选项目，该项目也于2005年年初全部亏损。2005年1月底至3月，被告人陈延锋在其没有实际操作股票、采矿项目亦在亏损且身负巨额债务的情况下，虚构其投资股票非常成功的事实，以高息作为诱饵，以借钱投资股票或其他项目为由，分别骗取被害人叶某人民币60万元和被害人张某丙人民币146万元，并很快不再与被害人联系逃匿，至今未归还两被害人任何本息。
2011年9月29日，被告人陈延锋自动到深圳市公安局罗湖分局投案，当日该局将陈延锋移交深圳市公安局福田分局处理。被告人陈延锋到案后，其家属代其退赃人民币120万元。
认定上述事实的依据有：1、被告人陈延锋的身份材料、暂扣款进账单、河源市恒×土石开采有限公司注册登记资料、涉案银行账户开户资料及交易记录、陈延锋股票账户交易记录、中信证券湖贝路营业部出具的证明、陈延锋手机通话记录、到案经过、借条、汇款凭单等书证；2、证人张某甲、杨某、孙某甲、刘某甲、孙某乙、张某乙、刘某乙的证言；3、被害人叶某、张某丙的陈述；4、被告人陈延锋的供述和辩解；5、深圳市司法会计鉴定中心报告书。
原审针对控辩双方的争议焦点，综合评判如下：
一、关于本案的定性问题：被告人陈延锋向各债权人借款的时间可分为三个阶段。
第一阶段为2004年8月12日之前，根据被告人陈延锋在中信证券深圳深南中路营业部的股票账户交易记录，其于2004年6月30日最后一次进行股票操作（卖出股票），后两次向该证券账户存入现金，2004年8月12日从该证券账户内最后取出现金。即被告人陈延锋在2004年8月12日之前还有操作股票的可能性。在此期间，其虽对自己的炒股规模、盈利能力做夸大陈述，宣称自己股本资金上千万、炒股稳赚不赔，以投资炒股为名向各债权人借款，但当时证券交易已进入中国普通百姓生活多年，各级政府、媒体及证券投资机构对股票投资风险的提示亦随处可见，各债权人作为具有一定社会生活经验、心智成熟的成年人，应当清楚股票市场风险与利益并存的关系，其等在明知股票风险的情况下仍同意借款给被告人陈延锋炒股，应对被告人陈延锋炒股亏损无法偿还借款的可能性有所预见，而被告人陈延锋在此期间确实将所借款项用于炒股，�未虚构事实，故对其在2004年8月12日前的借款行为不应认定为诈骗。
第二阶段为2004年8月12日-2004年年底，此时被告人陈延锋虽已不再操作股票，却仍以炒股为名向各债权人借款，但其将其中150万元借款投资于河源市恒×土石开采有限公司的开矿采选项目，其虽向债权人虚构了借款用途，但因该投资可能产生收益，不排除被告人在投资盈利后向债权人还本付息的可能性，故被告人在此期间的借款行为不具有非法占有的目的，不应认定为诈骗。
综上，被告人陈延锋在上述两个时间段内向叶某、孙某甲、刘某甲、孙某乙、张某乙、刘某乙借款的行为属于普通经济纠纷，不属于诈骗。
第三阶段为2005年年初之后，此时被告人陈延锋已经没有实际进行股票操作--
被告人陈延锋辩称此时其仍有使用他人账户操作股票，但却无法提供具体账户名称，且�不可能也无必要将个人资金投入他人账户炒股，对其辩解不予采信--
矿产投资亦在亏损，而其每月仍需向各债权人支付高额利息，在连债权人的利息都只能通过“拆东墙补西墙”的方式到处筹借，根本没有还款能力的情况下，被告人陈延锋仍对自己的炒股规模、盈利能力做夸大陈述，隐瞒自己炒股亏损、背负巨额债务的事实，继续以炒股或投资为名向被害人张某丙和叶某借款，将借款用于偿还个人债务，后又中断与被害人之间的联系逃匿，其对上述借款具有明显的非法占有目的，应认定为诈骗罪。上述事实，有被告人陈延锋在侦查阶段的供述，被害人张某丙、叶某的陈述及证人孙某乙在侦查阶段的证言予以证实，足以认定，至于孙某乙在本次庭审当中改口称陈延锋并未称借款用于炒股与其之前的证言及被害人陈述不符，且其证言反复多变，随意性较大，对其本次庭�中的证言不予采信，相比之下，其侦查阶段的证言距离案发时间短、更具体、明确，可信度较高，应予采信。被告人陈延锋辩称其未向张某丙谎称投资股票，而是找张某丙借钱还债的辩解意见，不仅与张某丙、孙某乙的陈述矛盾，且张某丙系孙某乙介绍认识陈延锋的，二人并无深交，张某丙不可能明知陈延锋无偿还能力还出借巨额资金用于陈延锋归还个人其他债务，其辩解明显与常理不符，不足采信。
二、关于本案诈骗数额的认定：
1、被告人陈延锋在2005年1月27日以投资为名骗取叶某“借款”人民币60万元的事实，双方对此金额均无异议，且有相关借条佐证，足以认定。
2、虽然张某丙、孙某乙陈述陈延锋收取张某丙投资股票“借款”人民币196万元，但二人多次陈述的“借款”金额、次数、地点、方式均不一致，无法相互印证，可信度较低。而陈延锋在本案重审之前一直供述向张某丙“借款”人民币146万元，结合张某丙陈述的陈延锋欠其50万元利息而重新写了一张金额为196万元的借条来看，根据有利于被告人原则，认定“借款”金额为146万元。张某丙搬走陈延锋家具、电器折抵欠款的事实双方均予认可，应予确认，但金额无法认定。而陈延锋辩称的已向张某丙还款5万元的辩解意见，无其他证据佐证，不予采信。被告人陈延锋辩称其实际取得的借款为136万元与其之前稳定的供述及本案其他证据不符，不予采信。
综上，被告人陈延锋的诈骗金额应认定为206万元。
综上，原审认为，被告人陈延锋无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈延锋案发后主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，虽对行为性质有所辩解，不影响自首的认定，依法可减轻处罚。被告人陈延锋的家属代其退还部分赃款，一定程度上弥补了被害人的损失，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈延锋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。二、暂扣于本案的赃款人民币120万元，按比例发还给被害人叶某人民币34.95万元，发还给张某丙人民币85.05万元。
宣判后，上诉人陈延锋提出，其向被害人筹得的借款并非股票专用款，可以做任何投资和用来支付本息周转、融资，因此本案不存在以投资股票为由，骗取他人钱款，也不存在隐瞒了将“借款”进行其他投资和归还本人其他债务的真相的情形。因此，无论是叶某还是张某丙，均对上诉人借款用�融资一事有所了解，且张某丙的出借款项并非146万，而是136万。综上，陈延锋认为其行为不构成诈骗罪。辩护人提出：陈延锋只是采用了非法集资的方法向不特定的人吸收存款用于股票风险投资。叶某的出借款实际上只有160万，其它的140万都是高利贷利息，后来又把60万作为回报支持陈延锋。因此涉案60万元不应当作为本案的诈骗罪或者非法吸收公众存款罪的金额。另，陈延锋没有隐瞒个人的真实身份，非法占有他人财物的主观故意不明显；受害人只是为了追求高额利息而出借款项，并非一定要用于股票投资，因此受害人亦有一定过错。综上，上诉人陈延锋的行为应属非法吸收公众存款性质。
经审理查明，深圳市福田区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人陈延锋及其辩护人未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人陈延锋及其辩护人所提辩解和辩护意见作如下综合辨析：1、关于陈延锋骗取被害人张某丙的款项是136万元还是146万元的问题。对于该问题，原判已经作缜密的分析、论证，认定陈延锋骗取张某丙146万元，本院经审查认为：原判相应认定的依据充分，应予采纳确认。至于上诉人陈延锋所主张的136万元，因其辩解无证据支持，且与其本人以往供述相悖，故而不予采信。2、对于辩护人所提
--被害人叶某被骗款项60万元系非法高息放贷所得，因而不应得到法律保护--
的观点。经查，上述辩护意见与相关联的法律规定所反映的立法和司法理念不相吻合，亦与法理、事理相背离，所称被害人叶某被骗款项60万元系非法高息放贷所得亦属臆测结论，该判断结论与附案证据所反映事实不符，故而上述辩护意见不能成立。3、本案定性问题。依据附案证据证实，2005年初之后，上诉人陈延锋名下股票账户已无实际买卖操作
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尽管陈延锋辩称此时其仍有使用他人账户操作股票，但，一则、其无法提供具体账户名称，故而其该辩解的真实性无证据印证；二则、其亦叙说相关账户系融资资金，且操作盈亏持平，因而即使上述账户客观存在，账户内资金亦非上诉人个人资产，不能成为其具有清偿能力的有利佐证
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另，其矿产投资也亏损殆尽。因而，其时，上诉人陈延锋实则已无任何还款能力。在此情形下，附案证据还证实陈延锋仍对自己的炒股规模、盈利能力做夸大陈述，隐瞒自己身背巨额债务的实情，继续以炒股或投资为名向被害人张某丙和叶某借款，将借�用于偿还个人债务，后又中断与被害人的联系并逃匿，因而依法应认定陈延锋具有明显的非法占有的目的，应认定为诈骗罪。上诉人陈延锋及其辩护人所提本案应以非法吸收公众存款予以定性的意见不符合法律的相关规定，故而本院不予采纳。4、本案量刑问题。原判既已认定陈延锋具有自首情节，并予减轻处罚。但，案经二审审理认为，全案所涉诈骗款额共计206万元，上诉人陈延锋归案后已尽其所能实际归还120万元，另，被害人张某丙于案发后搬走陈延锋家具、电器折抵欠款
--对于上述物品的折价问题，虽然陈延锋、张某丙各执一词，但张某丙并不否认相关物品价值亦达数万元--
因此，上诉人陈延锋已退还大部分赃款，具有一定的悔罪意愿。加之，陈延锋是在清网行动中主动投案，因而应将以上各项因素在量刑上予以充分体现，有鉴于此，本院认为原判对原审被告�陈延锋量刑仍显偏重，故而应予适当纠正。
本院认为，上诉人陈延锋无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈延锋案发后主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。另，上诉人陈延锋已主动退还大部分赃款，在相当程度上弥补了被害人的损失，依法对陈延锋从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法，但在法律适用上和对上诉人陈延锋的量刑上存在不当之处，本院特予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维�深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑重字第16号刑事判决的第二判项以及第一判项中对原审被告人陈延锋的定罪部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑重字第16号刑事判决中对原审被告人陈延锋的量刑部分。
三、上诉人陈延锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前已羁押二天，即自2012年9月11日起至2017年9月8日止；罚金于本判决生效后一个月内向深圳市福田区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 华
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一五年十二月十日
书 记 员 徐雪霞（兼）