四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终683号
上诉人（原审被告）：成都鑫典门窗有限公司。住所地：四川省成都市金堂县淮口镇成都纺织制鞋工业园。
法定代表人：李世渝，总经理。
委托诉讼代理人：黄凯，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：艾施托康计算机系统集成（上海）有限公司。住所地：上海市长宁区天山路***号*号楼***室。
法定代表人：张皓睿，经理。
委托诉讼代理人：马馥茵，上海九州通和律师事务所律师。
上诉人成都鑫典门窗有限公司（以下简称鑫典公司）因与被上诉人艾施托康计算机系统集成（上海）有限公司（以下简称艾施托康公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫典公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：鑫典公司未拖欠工程款。双方签订合同后，艾施托康公司违约，未按合同约定质量和工期完成工程，工程无法竣工验收。艾施托康公司拆除不能使用的设备，剩余能勉强使用的设备价值经鉴定为37922.25元，鑫典公司可以支付。
艾施托康公司辩称，1.鑫典公司仅支付预付款15%，未合同约定支付款项；2.艾施托康公司按照合同约定完成了全部工程，鑫典公司拖延验收，且案涉工程已于2015年1月投入使用；3.双方对现场设备进行了清点确认，并由鉴定机构进行了相应的鉴定；4.鑫典公司无证据证明艾施托康公司承诺拆除40个摄像头。请求驳回上诉，维持原判。
艾施托康公司向一审法院起诉请求：1.鑫典公司支付艾施托康公司工程款366088元；2.鑫典公司支付艾施托康公司违约金暂计29544元（按中国人民银行规定的同期贷款利率4.85％，计算至判决确定履行之日止）；3.鑫典公司赔偿艾施托康公司取回设备折旧损失合计48909元。
一审法院认定事实：2014年4月10日，艾施托康公司与鑫典公司签订了一份《工程合同》，其主要内容为：甲方为鑫典公司，乙方为艾施托康公司。一、合同名称、地点。工程名称：鑫典公司整厂弱电施工工程，工程地点：鑫典公司工厂内。二、施工范围：工厂内的综合布线、网络设备、监控系统、门禁系统、会议系统、机房的建置。三、合同工期。开工日期：收到甲方订金后，乙方需要在30天内安排开工。完工日期：依甲方确认之施工进度表，工程预估60工作日。四、合同价款：85万元，系统配置如报价单（附件一）。五、合同付款方式.(1)预付款：在签订合同之日后5个工作日内，甲方支付乙方合同总金额的15％作为订金，乙方在收到订金后开始备货。（2）阶段款：在签订合同之日后60天内，甲方需向乙方开具合同总金额30％的银行承兑汇票（承兑日期为2014年12月31日）。（3）完工款：工程施工完成，经甲乙双方验收合格后，乙方提供合同总额100％的发票，甲方在收到发票后5个工作日内支付乙方合同总金额的15％；完工定义：完工后将安排项目经理与业主至现场清点及确认产品、数量无误之后请业主签收完工清单视同完工。完工资料：完工清单。（4）阶段款：甲方承诺于2014年8月31日前向乙方支付合同总金额的40％。（5）工程变更：甲方于必要时得变更工程之设计及内容，其单价应按合同约定内之单价增减之，乙方不得异议。惟如新增工程项目时，得由双方协议，补充单价。（6）工程结算：本工程验收完后，如无变更设计，即照本契约合约总价结算，如因变更设计而增减时，其工程费结算总价按本契约（5）工程变更规定办理。六、甲方责任。甲方按合同约定的内容和时间完成以下工作：（1）甲方提供施工场地、环境和施工所需的水、电等必要条件。（2）协调土建、装修和相关配套公司与乙方的关系，提供必要的施工资料、环境，并配合乙方解决施工过程中遇到的问题，不影响乙方施工的进行。（3）工程结束后，甲方应根据乙方的申请及时支付款项。（4）在设备安装调试验收后，由甲方负责成品保护工作，甲方未支付全部款项前产品产权归乙方。七、乙方责任。按合同约定的内容和时间完成以下工作：（1）工程施工由ASTK指定工程公司施工，所有责任由ASTK承担。（2）编制工程的预算，施工进度计划。（3）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。（4）乙方应对涉及本工程的各类图纸、资料、文档等文件严格保密，未经甲方允许，不得透露给第三方。（5）乙方的所有人员如有轨外行动，及触犯地方治安条例所引起之纠葛，概由乙方负完全责任，如乙方所有人员遇有意外伤亡情事，由乙方自行料理，与甲方无涉。十一、违约处理。甲方违约：（1）甲方未能按合同约定的时间支付货款，每延期支付7天，按延期支付部分的0.3％支付违约金，不足7天按7天计算。但违约金支付总额不超过合同总价格的3％。如达到违约金的最高限额仍不能支付货款，乙方有权终止合同。（2）甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期。乙方违约：（1）乙方未能按合同约定的时间交付货物与安装调试，每延期7天，按合同总金额的0.3％支付违约金，不足7天按7天计算。但违约金支付总额不超过合同总价格的3％。如达到违约金的最高限额仍不能交付货物，甲方有权终止合同。（2）乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。
艾施托康公司按约进场施工，双方于2014年11月19日对施工项目进行初次验收后发现部分项目需要整改，又于2014年12月27日进行复验，发现办公室WIFI等问题需要整改。双方于2015年2月5日因支付工程款发生纠纷，经金堂县公安局淮口派出所调解双方自愿协商处理。艾施托康公司经鑫典公司同意于2015年2月9日、7月10日撤出了部分设备，并于2015年4月10日对遗留在现场的设备数量进行了清点。
诉讼中，双方对遗留在现场的设备价款不能达成一致意见，艾施托康公司申请司法鉴定。利安达会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所（以下简称利安达四川分所）接受一审法院委托后，于2016年9月25日出具了《鉴定意见书》，其结果为（一）拆除设备。经测算，拆除设备的合同优惠总金额为309807.67元，其中：拆除设备价值（含税）为241256.20元，相关的五金人工费用（不含税）58591元，五金人工费用涉及的税金9960.47元。1.2015年2月9日拆除设备合同优惠总金额为131939.53元，其中：拆除设备价值（含税）为113540.25元，相关的五金人工费用（不含税）15725.87元，五金人工费用涉及税金2673.40元。2.2015年7月10日拆除设备合同优惠总金额为177868.14元，其中：拆除设备价值（含税）127715.94元，相关的五金人工费用（不含税）42865.13元，五金人工费用涉及税金7287.07元。以上拆除设备价值的计算详见附表1。（二）2015年4月10日现场清点设备数量的金额。经测算，2015年4月10日经由双方签字或盖章部分现场清点设备数量的合同优惠总金额为98857.36元，其中：设备价值（含税）为46965.15元，相关的五金人工费用（不含税）44352.32元，五金人工费用涉及的税金7539.89元。经测算，2015年4月10日经由艾施托康公司签字或盖章部分现场清点设备数量的合同优惠总金额为364954.17元，其中：设备价值（含税）为276513.36元，相关的五金人工费用（不含税）75590.44元，五金人工费用涉及的税金12850.37元。2015年4月10日现场清点设备包含了2015年7月10日拆除设备。以上2015年4月10日现场清点设备的价值计算详见附表2。（三）假设工程费用。经测算，2015年2月9日拆除设备所涉及的假设工程费用为19790.93元，2015年7月10日拆除设备所涉及的假设工程费用为26680.22元，2015年4月10日双方认可现场清点设备时所涉及的假设工程费用为69571.73元（包含2015年7月10日拆除设备所涉及的假设工程费用26680.22元）。以上各时点假设工程费用的价值计算详见附表3。
鑫典公司于2014年4月17日给付艾施托康公司订金127500元。艾施托康公司向利安达四川分所支付鉴定费60000元。
一审法院认为，根据《工程合同》约定的内容可知，本案案件性质更符合承揽合同的特征，而非建设工程施工合同。本案当事人争议的焦点为谁的行为构成违约以及艾施托康公司应享有多少工程款？首先，关于违约的问题，双方在《工程合同》中约定鑫典公司承诺于2014年8月31日前向艾施托康公司支付合同总金额的40％，即34万元；在签订合同之日后60天内，鑫典公司需向艾施托康公司开具合同总金额30％的银行承兑汇票（承兑日期为2014年12月31日）。鑫典公司在支付订金127500元后，未按上述约定支付工程款，其行为构成违约。双方又在《工程合同》中约定收到鑫典公司订金后，艾施托康公司需要在30天内安排开工，依鑫典公司确认之施工进度表，工程预估60工作日。按该约定艾施托康公司于2014年4月17日收到订金127500元后，应于2014年8月22日前完工，但双方于2014年11月19日才对施工项目进行初次验收，艾施托康公司未提供证据证实存在工期顺延的情形，故应认定其行为构成违约。鉴于本案当事人的行为均存在违约行为以及艾施托康公司在鑫典公司的同意下自行拆除了部分设备的情况下，艾施托康公司主张鑫典公司支付违约金暂计29544元（按中国人民银行规定的同期贷款利率4.85％，计算至判决确定履行之日止）及取回设备折旧损失合计48909元，不符合《工程合同》的约定，该诉请不成立。其次，关于艾施托康公司应享有的工程款问题，依据《工程合同》的约定及利安达四川分所的鉴定结果，艾施托康公司应享有的工程款为328834.90元（2015年4月10日经由双方签字或盖章部分现场清点设备数量的合同优惠总金额合计为98857.36元＋2015年4月10日经由艾施托康公司签字或盖章部分及鑫典公司认可的现场清点设备数量的合同优惠总金额为364954.17元＋2015年4月10日双方认可现场清点设备时所涉及的假设工程费用为69571.73元-2015年7月10日拆除设备合同优惠总金额为177868.14元-2015年7月10日拆除设备所涉及的假设工程费用26680.22元），扣除已付订金127500元，尚欠201334.90元，艾施托康公司主张鑫典公司支付该欠款金额，有事实依据，该诉请成立。鑫典公司辩称应扣除艾施托康公司承诺未拆除的40个摄像机相关价款，但未提供证据证实属艾施托康公司承诺应拆除的设备，该意见不予采纳。
综上所述，艾施托康公司的部分诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、鑫典公司于判决生效之日起十日内给付艾施托康公司工程款合计201334.90元；二、驳回艾施托康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3984元，鉴定费60000元，两项合计63984元，由艾施托康公司负担35006元、鑫典公司负担28978元。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，《工程合同》附件《预算书》中载明设备费、五金人工费、税金，同时还约定“假设工程费用：安全卫生费用及营造综合保险1%、运费、杂费及环保费3%、弱电工程进场费用5%、设计、管理、制图费用6%。”
鑫典公司主张其只应支付剩余设备款37922.25元，其构成为：2015年4月10日经双方签字或盖章部分现场清点设备价值（含税）46965.15元+2015年4月10日艾施托康公司签字或盖章部分设备价值（含税）276513.36元-已付订金127500元-2015年7月10日拆除设备价值（含税）127715.94元-艾施托康公司承诺拆除剩余40个摄像机价值30340.32元=37922.25元。
本院认为，艾施托康公司与鑫典公司之间签订的《工程合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有三个，现分别评述如下：
一、关于案涉《工程合同》是否应计算设备相关五金人工费用及税金的问题。鑫典公司主张仅计算设备价值，而不应计算五金人工费用及税金。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据案涉《工程合同》的内容，案涉《工程合同》系承揽合同，艾施托康公司应完成一定的工作任务，交付相应的工作成果给鑫典公司，鑫典公司给付工程款；并非仅仅是艾施托康公司转移设备的所有权于鑫典公司，鑫典公司支付相应价款。且《工程合同》中也约定有五金及人工费用。因此，艾施托康公司主张的工程款不仅应包括设备本身的价值，还应包括艾施托康公司完成工作任务所涉及的五金人工费及税费。一审法院认定正确，本院予以维持。
二、关于假设工程费用是否应计算的问题。《工程合同》附件《预算书》中载明：“假设工程费用：安全卫生费用及营造综合保险1%、运费、杂费及环保费3%、弱电工程进场费用5%、设计、管理、制图费用6%。”假设工程费用系双方合同约定的工程款构成部分，利安达四川分所根据合同约定予以鉴定具体金额，一审法院计算在工程款中并予以判决正确，本院予以维持。
三、关于鑫典公司主张拆除40个摄像机价值的问题。鑫典公司主张艾施托康公司承诺拆除40个摄像机并要求予以扣除相应款项，但并未提供证据予以证实。一审法院未予支持正确，本院予以维持。
综上所述，鑫典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4320元，由成都鑫典门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 洁
审判员 冯 璐
审判员 张卫敏
二〇一七年三月三十日
书记员 刘 奕