江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0847号
上诉人（原审被告）葛斌峰。
委托代理人黄中华，江苏新开利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何涛。
委托代理人刘柏成，黑龙江林都律师事务所律师。
上诉人葛斌峰因与被上诉人何涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月13日，何涛因“左足机器压伤致流血、疼痛1小时余”被送往解放军第一零零医院治疗，经诊断为左足绞伤，左足血管神经肌腱损伤，住院实施左足清创、骨折内固定、血管神经肌腱探查修复术，于2013年3月20日出院。何涛称其于2013年2月末到葛斌峰开的小作坊里做工，把塑料粉碎后做塑料颗粒。2013年5月8日上午，何涛与葛斌峰在苏州市吴江区同里镇司法所调解室进行调解，调解记录中记载：“因何涛在葛斌峰开办的小作坊里，在工作期间左脚不慎受伤，要求老板葛斌峰赔偿事宜，经同里镇信访、司法、劳保、工商、公安等部门联合调处，未能达成一致协议”。何涛称医疗费已由葛斌峰支付。2013年9月2日，何涛委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定。该所于2013年10月29日出具司法鉴定意见书，认为何涛因外伤致左足第1趾近节趾骨近端粉碎性骨折、第3-3跖骨头骨折伴神经肌腱损伤遗留左足趾功能障碍构成十级残疾，何涛的误工期限为伤后五个月，护理期限为伤后一人护理二个月，补充营养期限为三个月。
上述事实，有当事人陈述，何涛举证的调解记录、病历、出院小结、司法鉴定意见书等证据在卷佐证。
何涛为证明其诉请，向原审法院申请证人徐某出庭作证，徐某陈述案情如下：其与何涛是一起在吴江邓村干活的工友，老板姓葛，工资计件，把废品变成塑料颗粒，打一吨给450元，工资正常一月一结。何涛在干活的时候机器破掉了，左脚受伤。
原审原告何涛的一审诉讼请求为：2013年2月末，其到葛斌峰开的小作坊里做工，工资是计件工资，按每天的工作量多少开工资，平均每天有150元。在2013年3月13日，何涛工作中左脚被机器挤压受伤，后被送到医院治疗，现医疗终结，经鉴定为十级伤残，因伤后的赔偿问题双方未能达成一致意见。现诉至原审法院，要求判决：葛斌峰赔偿原告住院伙食补助费140元、营养费2700元、误工费22500元、护理费4200元、交通费500元、伤残赔偿金24404元、精神损害抚慰金5000元，合计59444元。
原审法院认为：一、关于何涛是否系为葛斌峰提供劳务过程中受伤。原审法院认为，被告葛斌峰经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证的权利，由此导致的不利后果应由其自行承担。综合何涛陈述、提交的证人证言及调解笔录来看，何涛与证人徐某均曾在葛斌峰开办的作坊中干活，何涛与葛斌峰就在工作期间左脚不慎受伤赔偿事宜曾调解过，葛斌峰在调解过程中未否认何涛在为其提供劳务过程中受伤的事实，故原审法院对何涛主张其系为葛斌峰提供劳务过程中受伤的法律事实予以认可。
二、关于何涛主张此次事故遭受的损失，原审法院认定如下：
1、住院伙食补助费。何涛按每天20元主张7天住院伙食补助费140元，原审法院认为，何涛主张金额略高于相关规定，原审法院按每日18元确认住院期间伙食补助费126元。
2、营养费。何涛按每天30元主张营养费2700元，原审法院予以确认。
3、误工费。何涛按每月工资4500元主张误工费22500元。根据何涛所述确认其所从事工作系塑料制品业，原审法院根据塑料制品行业在岗职工年平均工资35070元与误工期限核算其误工费为14612.5元（35070／12＊5）。
4、护理费。何涛按每天70元主张护理费4200元，其主张的护理费标准略高于相关规定，原审法院按每日60元调整护理费为3600元。
5、交通费。何涛未提供交通费票据，主张交通费为500元。何涛及其必要陪护人员就医会产生交通费，原审法院酌定交通费100元。
6、伤残赔偿金。何涛按农村人均年收入主张伤残赔偿金24404元，符合法律规定，原审法院予以认定。
7、精神抚慰金。何涛主张5000元，原审法院认为，何涛在劳动过程中受伤导致伤残，必然造成精神痛苦，原审法院按其伤残等级确认其精神抚慰金为5000元。
综上，原审法院核定何涛各项损失共计50542.5元。
三、关于事故责任的分担。原审法院认为，本案双方存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇主承担的是无过错责任，至于承担多少责任，则根据双方主要是雇员的过错责任来区分。本案中何涛及证人均确认系机器原因，何涛无过错，葛斌峰经合法传唤未出庭，视为放弃抗辩权利，葛斌峰未能举证证明何涛对受伤存在过错，故由葛斌峰作为雇主对何涛承担全部赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、葛斌峰在判决生效之日起十日内支付何涛赔偿款50542.5元；二、驳回何涛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取247元，由葛斌峰负担。
上诉人葛斌峰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案双方是经济商业关系，即承揽合同关系。葛斌峰租用场所作为作坊，并购买了机器，一起租给何涛使用，何涛每月提交给葛斌峰一定数量的塑料颗粒，以此取得报酬，扣除场所、设备租金，按每吨450元计付，双方每月月底结算一次，承揽方何涛在工作过程中不受定作方葛斌峰控制，因此双方为承揽合同关系。何涛提供的苏州市同里镇司法所调解记录证明的对象为伤害事实，不能作为认定双方系雇佣关系的依据。何涛提供的一审证人徐某不是法律专业人士，其所作证言与事实不符，不能作为认定双方关系的依据。葛斌峰垫付医药费系不情愿作为，不能凭此认定葛斌峰是履行自己的法律义务。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、原审判决适用法律不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定：“人民法院对于必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释规定必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。原审法院应适用上述法条，而不应在事实不清时，上诉人仅一次传票未到庭，便视为上诉人放弃诉讼权利，作出对上诉人不利的判决。请求本院依法改判：一、撤销原审判决；二、驳回何涛的诉讼请求；三、本案一切诉讼费用由何涛负担。
被上诉人何涛二审辩称，本案双方是雇佣关系，何涛在葛斌峰指定的场所工作，使用葛斌峰提供的劳动工具和设备，只负责开机器及放置原材料，提供的是劳动力，而无技术含量。且每天提供重复性、持续性的劳务，不是交付技术成果。葛斌峰的经营活动包括收购废旧塑料作为原材料、将废旧塑料放入机器打成塑料颗粒、打包销售。何涛按照葛斌峰的要求完成其中一道工序，受其管理和控制，所以双方为雇佣关系。何涛提供的苏州市同里镇司法所调解记录是书证，记载了当时客观真实情况，并由多部门参与，具有客观性和真实性。证人在法律上没有规定必须是专业人士才能作证。一审证人具有完全行为能力，其一审所作证言对客观事实做了真实陈述。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条是对妨碍民事诉讼强制措施的规定，并不适用本案。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点为何涛与葛斌峰之间是承揽关系还是雇佣关系。《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，何涛与葛斌峰就双方关系无书面约定。葛斌峰的经营活动包括收购废旧塑料原材料、分选材料、最后打包销售，多道工序由多人完成。何涛在葛斌峰指定的作坊，使用葛斌峰提供的机器，何涛只是按照葛斌峰的要求完成其中将废旧塑料放入机器打成塑料颗粒的一道工序，报酬按450元每吨计算。故何涛是根据接受劳务一方即葛斌峰的指示进行劳动并接受其管理，其劳动成果也由葛斌峰享有，而不具备自行配备工具或设备，以其特殊技术独立完成并交付满足定作人特殊要求的工作成果即承揽合同的法律特征。而根据何涛提供的苏州市吴江区同里镇司法所调解记录中记载内容，即：“因何涛在葛斌峰开办的小作坊里，在工作期间左脚不慎受伤，要求老板葛斌峰赔偿事宜，经同里镇信访、司法、劳保、工商、公安等部门联合调处，未能达成一致协议”，也印证了何涛是在葛斌峰开办的小作坊里工作期间左脚不慎受伤的事实。因此，本案双方更符合一方提供劳务、对方接受劳务的关系，上诉人葛斌峰关于双方是承揽合同关系的上诉理由，不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定是对妨碍民事诉讼强制措施的规定，不适用本案审理情形。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院依据何涛受伤，何涛无过错，葛斌峰经原审法院合法传唤未出庭，视为放弃抗辩权利，葛斌峰未能举证证明何涛对受伤存在过错，故判决由葛斌峰作为接受劳务一方对何涛承担全部赔偿责任，并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费494元由上诉人葛斌峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年四月十日
书 记 员 黄 婷
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