河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终414号
上诉人（原审被告）:汤阴县琦天农化有限公司，住所地：汤阴县铁东路21号。
法定代表人:贾志伟，该公司经理。
被上诉人（原审原告）:王玉国，男，1974年6月23日出生，汉族，住河南省汤阴县。
委托诉讼代理人：贺晓桂，汤阴县法律援助中心指派律�。
被上诉人（原审被告）:乔志敏，男，1987年12月2日出生，汉族，住河南省汤阴县。
上诉人汤阴县琦天农化有限公司（以下简称琦天公司）因与被上诉人王玉国、乔志敏提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2016）豫0523民初109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
汤阴县琦天农化有限公司上诉请求：请求驳回王玉国的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、豫安珠泉司法鉴定所（2016）临鉴字第360号司法鉴定意见书认定王玉国九级伤残事实不清。该鉴定意见认为王玉国为粉碎性骨折，构成九级伤残。该鉴定意见认定“活动限度丧失为37.96%”。鉴定人员出庭接受询问时，明确说明这句话不能做为鉴�结论，因为王玉国腰部还有钢板，只有取掉钢板后才能参照活动限度确定伤残等级。也就是王玉国九级伤残鉴定唯一依据是粉碎性骨折。鉴定意见认定的粉碎性骨折与安阳市人民医院临床医生、手术医生认定的爆裂性骨折不一致。在一审中上诉人申请重新鉴定，被法院驳回，属于认定事实不清。二、王玉国是李永国的装卸队职工，李永国装卸队承揽上诉人装卸任务。上诉人与李永国是承揽关系，李永国装卸队与王玉国是雇佣关系。王玉国乘坐上诉人的车辆，不是因为雇佣关系。本案应按交通事故处理，不能按雇佣关系处理。三、王玉国明知是载货车车厢不得载人，却坐于载货车厢中，对自身安全注意不够，存在过错，王玉国应承担主要责任。四、王玉国是李永国装卸队的职工，不是建筑业，属于居民服务业，只能参照居民服务业计算其误工费。
被上诉人王玉国辩称，上诉人上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人乔志敏辩称，意见同上诉人。
王玉国向一审法院起诉请求：1.判令被告琦天公司赔偿医疗费8974.7元、住院伙食补助费780元、营养费260元、护理费8960元、误工费27000元、残疾赔偿金102304元、被抚养人生活费41682.3元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1920元，共计201881元。
一审法院认定事实：被告琦天公司成立于2012年12月25日，从事批发、销售化肥、农膜等经营业务，被告乔志敏系被告琦天公司雇佣的员工。2015年7月12日，乔志敏受公司安排到安阳县调货，因需搬运化肥，公司找到原告及李永国、赵庆斌等人负责装卸工作，按装卸的吨数结算报酬，当天由乔志敏开车（车牌号为豫Ｅ×××××，车型系厢式货车）�赵庆斌坐于副驾驶座、原告及李永国坐于集装箱内。当天19时许，被告乔志敏驾驶车辆行至219省道安阳县瓦店乡王贵庄茶店坡桥路段时，与行人邵玉英相撞，后车辆继续向北行驶撞在路西侧桥梁护栏上，造成邵玉英死亡，乘车人李永国、赵庆彬及原告不同程度受伤的交通事故。2015年7月14日，安阳县公安交通警察大队出具安县公交认字【2015】第867号道路交通事故认定书，认定乔志敏在行经无交通信号的道路时未避让行人、超载及驾驶载货汽车车厢载客等，负事故全部过错责任、邵玉英、李永国、王玉国、赵庆彬无责任。事发后，原告到安阳县中医院、安阳市人民医院检查治疗，经诊断伤情为腰椎骨折、皮肤裂伤，住院26天，共支出医疗费52974.7元，其中被告琦天公司已支付50000元。诉讼中，原告申请对其伤残等级、护理期限、护理人数、误工时间及后续治疗费进行鉴定评估，经本院委托，安阳县珠泉法医临床司法鉴定所于2016年3月28日出具豫安珠泉司鉴所【2016】临鉴字第360号司法鉴定意见书，认为原告腰部活动度丧失为37.96%，腰2椎体呈粉碎性骨折明确，构成道路交通事故九级伤残；护理期限为损伤后90日、住院期间设2人护理、误工时间为180日；因需行内固定物取出术，后续治疗费二级医院大致在5000元左右、三级医院大致在6000元左右。原告支出鉴定费1920元。原告父母王成家、李海叶分别出生于1945年10月7日、1945年3月9日，包括原告在内共育有4个子女。1996年10月31日，原告与马秀霞登记结婚，马秀霞系汤阴县××镇南关村人，二人婚后在南关居住。1998年10月23日，二人生育长子王璞；2006年4月29日生育二子王旭。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对原告主张的损失依法认定如下：1、医疗费52974.7元、后续治疗费6000元，有就医单位出具的病历、医疗费票据及鉴定机构出具的鉴定意见书为证，本院予以确认，扣减被告琦天公司已付的50000元，为8974.7元；2、住院伙食补助费780元（30元/日×26天），符合法律规定，本院予以确认；3、营养费260元（10元/日×26天），符合法律规定，本院予以确认；4、护理费8960元{80元/日×（26天×2人+60天×1人）}，与鉴定意见相符，本院予以确认；5、误工费，原告未提交证据，不足以证实其平均工资为150元/日，故该项费用参照河南省上年度建筑业职工平均工资105元/日计算180天为宜，为18900元（105元/日×180天）；6、残疾赔偿金，根据鉴定意见显示，原告伤情构成九级伤残，被告琦天公司对此不予认可，认为原告病历显示其系爆裂性骨折，鉴定机构以原告构成粉碎性骨折为由认定原告九级伤残缺乏依据，要求重新鉴定，并申请鉴定人�出庭作证，鉴定人员出庭明确表示爆裂性骨折系腰椎粉碎性骨折中最为严重的一种，故被告琦天公司的异议理由依据不足，不符合重新鉴定的情形，本院对其重新鉴定申请不予准许。原告自婚后在汤阴县××镇南关村居住，主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当，本院予以确认，原告残疾赔偿金为102304元（25576元/年×20年×20%）。原告父亲王成家、母亲李海叶在农村生活，被抚养人生活费按农村居民标准计算，均为1971.75元（7887元/年×5年×20%÷4人）；原告之子王璞、王旭随原告夫妻生活，被抚养人生活费按城镇居民标准计算，分别为3430.8元（17154元/年×2年×20%÷2人）、15438.6元（17154元/年×9年×20%÷2人）。该项费用共计125116.9元；7、精神损害抚慰金，本院酌定10000元；9、鉴定费1920元，有鉴定费票据为证，本院予以确认。
一�法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告乔志敏受被告琦天公司雇佣，并在公司安排调货的途中发生本次交通事故导致原告受伤，对此，琦天公司作为用人单位对原告损害应承担赔偿责任。原告不要求被告乔志敏承担责任，本院予以确认。关于原告在被告琦天公司车上乘坐的原因，双方争议较大，本院认为雇佣关系以直接提供劳务为目的，需在雇主的指示下交付劳务本身，报酬按照劳务单量多少而定，而承包关系以完成工作成果为目的，存在独立性，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，以整个项目的完成商定报酬。观之本案，原告等人受被告琦天公司安排前往指定的地点装卸化肥，以完成的工作量结算报酬，原告等人仅需提供劳务，符合雇佣的法律特征，二者之间系雇佣关系，琦天公司辩称将装卸工作承包给李永国与事实不符，辩称原告乘坐非受其指示不成立。原告乘车虽系受琦天公司指示，但原告明知载货车厢不得载人，却坐于载货车厢中，对自身安全注意不够，对其自身损害的发生存在过错，相应减轻被告琦天公司的责任，根据本案案情及双方过错程度，由琦天公司对原告损害承担80%的责任为宜。关于原告因本次事故产生的损失，以本院认定为准，超出部分，本院不予支持，原告的损失为医疗费及后续治疗费8974.7元、住院伙食补助费780元、营养费260元、护理费8960元、误工费18900元、残疾赔偿金125116.9元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1920元，共计174911.6元。综上所述，被告琦天公司应给付原告赔偿款174911.6的80%，即139929.28元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条的规定，判决：一、被告汤阴县琦天农化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王玉国赔偿款139929.28元；二、驳回原告王玉国的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4328元，由原告王玉国负担计1342元，被告汤阴县琦天农化有限公司负担2986元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，王玉国等人受琦天公司安排前往指定的地点装卸化肥，以完成的工作量结算报酬，王玉国等人仅需提供劳务，符合雇佣的法律特征，二者之间系雇佣关系，琦天公司上诉称将装卸工作承包给李永国、与王玉国不存在雇佣关系，未提供证据支持，本院不予以采信；关于本案责任划分，王玉国乘车�受上诉人指示，本案中货车核定载客为2人，因货车坐不下装卸工人，王玉国坐于货车厢中，上诉人并未有制止，但王玉国明知载货车厢不得载人，却坐于载货车厢中，对自身安全注意不够，对其自身损害的发生存在过错，相应减轻琦天公司的责任，故原审法院酌定上诉人承担80%的责任、王玉国承担20%的责任并无不当；关于王玉国的伤残等级，王玉国经安阳市人民医院诊断为腰2椎体爆裂性骨折，经安阳县珠泉法医临床司法鉴定所于2016年10月17日作出说明，认定爆裂骨折系椎体呈粉碎骨折，爆裂骨折是腰椎粉碎性骨折中最为严重的一种，经专家会诊：王玉国腰2椎体爆裂性骨折明确，前柱粉碎性骨折，横突骨折、椎弓根体骨折。故原审认定王玉国为九级伤残并无不当；关于王玉国误工费，王玉国系装卸工人，原审法院参照河南省建筑业平均工资计算其误工费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2986元，由上诉人汤阴县琦天农化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一七年三月十三日
书记员 殷双利