三门峡市湖滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖民一初字第878号
原告三门峡伟业实业有限公司。。
法定代表人余永刚，该公司董事长。
委托代理人张伟，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人胡月军，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告徐州飞虹网架（集团）有限公司。
法定代表人李保全，该公司董事长。
委托代理人李凤运，河南锦盾律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告三门峡伟业实业有限公司（以下简称为伟业公司）与被告徐州飞虹网架（集团）有限公司（以下简称为飞虹公司）建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员秦志强独任审判，公开开庭进行了审理。原告伟业公司的委托代理人胡月军，被告飞虹公司的委托代理人李凤运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告伟业公司诉称：原、被告于2009年8月10日就三门峡市职业技术学院风雨操场网架及屋面工程签订了工程施工合同书，约定被告对工程进行施工，工期40天；被告预计使用钢材193.5吨，并以此为据暂定合同工程价款2297564元，最终工程款据实结算。合同签订后，被告进场施工。由于被告原因，致使约定的40天施工期限被无限期拖延，原因是被告施工质量存在问题，屋面严重漏水。经原告多次催促被告尽快维修好交付验收，被告拒不维修。原告无奈之下只得根据合同约定和工程师建议对被告承建的工程漏水事项多次进行维修，共计耗资250500元。在此期间，原告要求被告据实结算，被告拒不结算。2010年9月份，三门峡职业技术学院急于使用该场地，在没有交工的情况下临时使用该工程举办了迎新生典礼。2013年，被告以双方签订的合同为依据，要求原告按照合同暂定价款支付工程款，在诉讼中，被告对工程漏水没有异议，但是却不同意承担维修费和违约金，并对合同约定的钢材使用量和实际使用量差额价值不愿意承担。请求被告支付维修款250500元和依法确认被告违约，支付违约金248137元。
被告飞虹公司辩称：1、原告诉请被告支付工程维修费不符合法律规定。争议工程于2010年12月1日经竣工验收合格，不存在质量问题，要求维修费没有依据。合同约定工程的保修期为2010年12月1日至2011年12月1日，原告提供的维修在此期间之外，被告不再承担维修义务。同时合同约定需要维修时必须通知被告，而原告没有通知被告，因此被告不应当承担维修费。2、原告起诉的违约金已过诉讼时效。工程竣工验收已经三年多，原告从未主张过违约金，且原告违约不按时支付工程款，被告没有违约。3、原告诉状主张因被告施工存在质量问题拒不维修，原告才迫不得已才找第三方维修，从而导致了工程延期，实际上该工程于2010年12月1日竣工验收，而原告主张的维修费发生于2012年，原告主张事实前后矛盾，与事实不符。请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2009年8月10日，三门峡伟业投资有限公司（三门峡伟业投资有限公司于2012年8月20日更名为三门峡伟业实业有限公司）（甲方）与飞虹公司（乙方）签订了《三门峡职业技术学院风雨操场网架及轻钢屋面制作安装施工合同》（以下简称为《施工合同》）。该《施工合同》主要约定如下：3.1条、工程总工期40天；3.2条、工程总工期自本合同签订之日始计算；4.1条、暂定合同价款为2297564元，如遇设计发生相应变化、其它经甲乙双方确认的变化，工程总价作相应调整，但所发生的变化不超过工程总价款的5%，仍以原工程总价计，不予增减调整，超过部分以双方约定进行调整；6.1条、本工程质量标准为优良；7.1条、合同签订后，并由双方对施工设计图纸签字后2日内付给乙方工程款总价15%预付款，合计人民币344634.6元整；7.2条、乙方把本合同所设计的网架产品及材料全部加工制作好运到施工现场，经甲方、业主代表、监理根据乙方提供的质量证明、检验报告及国家有关标准验收无误签证（需二次复试检测的复试检测验收完毕为准）后2日内，甲方付给乙方工程款总价的25%，合计人民币574391元；7.3条、网架工程安装完毕后，甲方再付给乙方工程进度款20%合计人民币459512.8元；7.4条、所有本合同工程全部完工后，一周内甲方支付给乙方工程进度款20%，合计人民币459512.8元；7.5条、工程竣工经有关部门全面验收合格后30日内，甲方支付给乙方15%的工程竣工款，如有工程款增减（以实际发生的工程量、扣除款项为结算依据），该部分一同结算；7.6条、剩余的5%工程款，作为工程质量保修金，如在1年内无质量问题（非乙方原因除外），甲方应一次性全部支付给乙方；第八条、本合同工程安装全部完成，达到竣工条件后5日内乙方应向甲方提供竣工验收申请及全部竣工验收资料，甲方收到乙方的验收申请及相关资料后15日内组织验收，验收完成后须向乙方提供正式验收结论，如甲方在未验收完成期内使用本合同工程，既视为验收合格；第九条、在规定的保修期内，凡因乙方原因造成的工程质量缺陷，应由乙方免费提供维修。乙方应在收到维修通知3日内赶至施工现场，如不能按期赶至施工现场及时维修处理，甲方有权组织第三方进行维修处理，因此产生的一切费用由乙方承担；第十一条、违约责任：11.1条、甲方如不按合同要求付款，按照应付款的万分之三付给乙方日违约金，因乙方原因造成的工程延误，每日按合同总价的万分之三承担违约金。
合同签订后，飞虹公司就约定工程进行了施工。所施工工程为新蒲建设集团有限公司（以下简称为新蒲集团）所承建的三门峡职业技术学院（以下简称为技术学院）风雨操场工程的其中一部分。飞虹公司所施工工程已随整体工程于2010年12月1日经过竣工验收合格。因工程款的结算和给付，飞虹公司作为原告于2013年10月以伟业公司拖欠工程款经多次催促不予支付为由起诉至本院。本院于2014年4月21日作出（2013）湖民二初字第375号民事判决。该判决书查明，飞虹公司在施工中实际使用钢材172.26吨，比合同报价单相差21.24吨，每吨5400元，合计114696元。该判决书认定原、被告所签订的《施工合同》为有效合同。合同总价款为22797564元，飞虹公司实际使用的钢材与报价单相差21，24吨计款114696元，应从工程款中扣除。并载明伟业公司提起反诉，但未按时交纳反诉费用，双方可另行解决。现伟业公司以飞虹公司迟延交付工程、所施工工程存在漏雨的质量问题为由诉至本院，要求被告飞虹公司支付维修款250500元，支付违约金248137元。该判决已经生效。
本案庭审中，伟业公司递交了在（2013）湖民二初字第375号诉讼案件中飞虹公司递交的施工方新蒲集团与业主技术学院签署的工程竣工验收报告工程质量保修书。伟业公司依据该工程质量保修书第二条约定：屋面防水工程最低保修期为5年，和《施工合同》第九条约定，并依据《建筑工程质量管理条例》第四十二条规定，认为本案屋面工程的保修期应当为5年。飞虹公司对此不予认可，认为该保修书是新蒲集团与业主签订的，依照合同的相对性，该保修书对飞虹公司没有约束力；而根据《施工合同》第7.6条约定，保修期为1年，伟业公司主张的2012年进行的维修，已经超过了保修期。
伟业公司为证明飞虹公司拖延工期、所施工工程存在漏雨质量问题，向法庭递交的证据还有：1、施工材料入库单。欲证明飞虹公司于2009年9月25日才将施工材料运至施工现场，拖延了工期。2、技术学院总务处于2010年8月13日向风雨操场项目部发出的《紧急通知》，内容为“贵单位承建的我校风雨操场工程，应在2010年5月15日完工。但是目前该工程出现屋面大面积漏雨，造成无法使用。为此，学院决定：该工程务必在2010年8月20日前将屋面漏雨整改到位。否则，我院将停止对该工程付款，并对此工程罚款贰拾万元”。3、2010年8月17日风雨操场项目部向违约公司发出的《罚款通知书》，主要内容为：伟业公司承建的风雨操场网架及屋面工程不仅拖延交工，也存在大面积漏雨，造成业主无法使用。业主决定对该工程罚款20万元，该罚款由伟业公司全部承担。经电话通知至今不维修。现再次告知，本月20日前仍不能派员到场维修，由此所造成的责任由伟业公司全部承担。同时将委派其他公司进行维修，所产生的费用由伟业公司承担。4、2012年8月22日伟业公司向飞虹公司发出的《罚款通知书》，内容为：接风雨操场项目部通知，因拖延交工，大面积漏雨，造成业主无法使用，业主对该工程罚款20万元，并通知本月20日前不能维修完毕，业主将停止付款。项目部同时决定维修人员仍不能到场，将委派其他公司维修，维修费用及相关后果全部由承建公司承担。多次电话你公司后，你公司拒绝到场维修，为减少损失，我公司现已派员到场维修，所产生的费用由你公司承担。5、竣工验收报告，证明工程于2010年12月1日才交付验收，10日验收合格。6、技术学院于2014年5月9日出具的证明，内容为风雨操场工程于2010年12月1日通过竣工验收，2010年12月10日投入使用。7、伟业公司与三门峡市湖滨区三禾防水材料商行在2012年5月10日、6月27日、8月10签订的维修承包合同书，及维修费收款票据。分别为：2012年5月10日签订的为风雨操场屋顶漏水维修，工程造价为35000元；2012年6月27日为风雨操场屋顶漏水处理，工程造价为50000元；2012年8月10日为风雨操场彩钢屋顶SBS防水处理，工程造价为165500元。证明因飞虹公司拒绝维修，伟业公司承包给他人维修及所支出的费用。8、三门峡市湖滨区三禾防水材料商行于2014年4月28日出具的《情况说明》。内容为其对技术学院风雨操场屋面漏雨问题维修的过程。飞虹公司对伟业公司以上证据的质证意见是：1、对证据1，认为不能证明被告存在工期拖延，只能证明被告提供材料的称重，并非正式的进场材料确认单据，不能证明被告的材料到实际进场日期。2、对证据2，认为是复印件，真实性不予认可。伟业公司对飞虹公司的质证意见的说明为，该《紧急通知》是业主发给新蒲集团的，所以伟业公司只有复印件。3、对证据3，认为只能证明风雨操场项目部向原告发了通知，不能证明其与被告的关联性。而且项目部不是一个法定的主体，其公章不具有法律效应。4、对证据4，认为不能证明原告的证明目的，是原告单方面出具该罚款通知书，原告也无证据证明该通知书曾向被告发放，同时该罚款通知书出具时间为2012年8月22日，是在质量保修期之外，被告不再承担维修义务。5、对证据5，认为此证据证明了被告施工工程通过验收，施工质量合格，并实际于2010年9月份该工程已投入使用。6、对证据6，认为证明了飞虹公司的施工通过验收，质量合格，但是2010年12月10日投入使用与事实不符。7、对证据7，飞虹公司对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该组证据并不能证明被告施工工程存在质量问题，也不能证明与被告施工工程存在任何关联，不能证明原告同三门峡三禾防水材料商行实际进行施工了，原告提供的收据只能作为内部结算使用，并不能证明原告与三禾商行进行了实际的交易，且数额过高，不符合实际。8、对证据8，认为该说明为证人证言，没有证人出庭，不能证明其真实性，有异议，该情况说明也不能证明原告同三禾商行进行了实质性维修施工。
被告提供的证据是：1、《施工合同》，证明双方存在施工合同关系，工程保质期为1年。2、竣工验收报告。证明施工工程于2010年12月1日竣工验收合格，不存在质量为题。3、伟业公司付款收据存根3份。证明伟业公司按过程进度支付工程款，于2010年1月10前已付80%工程款，对照合同约定，飞虹公司的施工实际应于2010年1月10日完毕，不存在拖延施工。4、（2013）湖民一初字第375号民事判决书。证明伟业公司拖欠飞虹公司工程款，伟业公司的起诉为恶意诉讼，企图抵消欠款。伟业公司对上述证据的质证意见为：1、对证据1本身无异议，但该合同书不能证明被告所要证明的目的，根据该合同第七条第六项规定，只是退还质量保证金的约定，并不是保修期的约定，该合同第九条明确规定在规定的保修期内，并且维修费用的负担有明确规定。2、对证据2本身无异议，不能证明施工屋面不存在漏水现象，实际在（2013）湖民二初字第375号案件审理中，飞虹公司的证人邓晋钰也认可存在漏雨也进行维修。3、对证据3无异议，但是根据双方合同约定，暂定合同价款为229万余元，同时合同约定为据实结算。（2013）湖民二初字第375号民事判决书中显示据实结算的，这也证明了被告不按时与原告进行结算的违约事实。但不能证明飞虹公司在2010年1月10日已施工完毕的观点。飞虹公司即使在2010年1月10日前施工完毕也存在违约事实。4、证据4无异议，但被告认为原告方起诉为恶意起诉，被告方无事实法律依据，是对原告方的一种恶意攻击。对此我们将保留对20万元罚款的追究责任，将另案起诉。
本院认为：2009年8月10日原、被告所签订的《施工合同》，已经本院生效的（2013）湖民二初字第375号民事判决认定为有效合同。合同约定的工程是新蒲集团所承建技术学院风雨操场工程的一部分。因此，被告飞虹公司的建设行为应受项目部统一管理，也应该接受业主技术学院的监督管理。
技术学院总务处于2010年8月13日向风雨操场项目部发出的《紧急通知》，项目部随后于2010年8月17日向伟业公司发出的《罚款通知书》，这两份证据是业主和项目部分别制作的，是出于自己的利益而进行的正常管理行为。因此，该两份通知书应该是客观真实的，内容应该是符合实际的，应作为本案主要证据，予以采信。根据该证据，说明该工程于2010年8月13日已经出现屋面漏雨现象，并且通知维修而没有按时进行维修，同时也发出了罚款的警告。在此情况下，原告伟业公司接到通知自然会通知被告飞虹公司进行维修，所以原告伟业公司主张的多次电话通知被告飞虹公司进行维修的事实，应该是客观存在的，本院予以认定。关于维修费的承担。被告飞虹公司认为，根据《施工合同》第7.6条“剩余的5%工程款，作为工程质量保修金，如在壹年内无质量问题，甲方应一次性全部支付给乙方”的约定，保修期为一年。本院认为，合同该条款约定的是支付退还保修金的约定，不能理解为是对保修期的约定。《施工合同》第九条约定有“在规定的保修期内，凡因乙方原因造成的工程质量缺陷，应由乙方免费提供维修。乙方应在收到维修通知3日内赶至施工现场，如不能按期赶至施工现场及时维修处理，甲方有权组织第三方进行维修处理，因此产生的一切费用由乙方承担”。说明双方约定了在“规定的保修期”内的保修责任。被告飞虹公司所施工工程系技术学院风雨操场工程的其中一部分，而技术学院风雨操场工程竣工验收报告明确了“屋面防水工程最低保修期为5年”，被告飞虹公司所建工程应当受整体工程约定保修期的约束。因此，《施工合同》第九条约定的“在规定的保修期内”应当是5年的保修期。故被告飞虹公司的保修期为1年的主张，不予采纳。原告伟业公司提交的委托三禾公司维修的证据，被告抗辩认为一是不能确认实际发生，而是费用过高不符合实际。被告飞虹公司在自己施工的工程完工1年内就发生了屋面漏雨的质量问题，在接到通知后不积极履行自己的合同义务，原告伟业公司委托他人进行维修，符合合同约定。因工程在保修期内存在漏雨问题，进行维修也是客观需要，被告飞虹公司对自己的抗辩理由没有递交相关证据予以证明。故其抗辩理由不予采纳。原告伟业公司主张自己在被告飞虹公司拒绝维修的情况下，委托他人维修，分别于2012年5月10日对风雨操场屋顶漏水维修花费35000元，2012年6月27日对风雨操场屋顶漏水处理花费50000元，2012年8月10日对风雨操场彩钢屋顶SBS防水处理花费165500元。虽然被告飞虹公司应当承担维修责任，但是原告伟业公司在委托他人进行维修时，应当承担选择维修者和维修质量的严格把关责任。其选择的维修者于2012年5月10日、6月27日的维修后没有解决漏雨问题，从而发生8月10日的维修。对此，原告伟业公司对损失的扩大，应当承担一定的责任。根据公平合理原则，被告飞虹公司应承担的维修费按2012年8月10日对风雨操场彩钢屋顶SBS防水处理花费165500元认定。根据《施工合同》第3.1条“工程总工期40天”，第3.2条“工程总工期自本合同签订之日始计算”的约定，合同约定的工程总工期应为自2009年8月10日起至2009年9月10日止。庭审中，被告飞虹公司没有向法庭递交其向伟业公司或者业主交付完工工程的证据。技术学院总务处于2010年8月13日向风雨操场项目部发出的《紧急通知》中有“贵单位承建的我校风雨操场工程，应在2010年5月15日完工。但是目前该工程出现屋面大面积漏雨，造成无法使用”的内容，说明屋面工程已经完工。因此，原告伟业公司主张以竣工验收报告时间确定被告飞虹公司所建工程竣工交付时间，不客观，不予采信。《施工合同》约定，网架工程安装完毕后，甲方再付给乙方工程进度款20%合计人民币459512.8元；7.4条：所有本合同工程全部完工后，一周内甲方支付给乙方工程进度款20%，合计人民币459512.8元。原告伟业公司于2009年10月30日付款459512.8元，于2010年1月10日付款459512.8元。该付款事实与合同约定相照应，根据建筑行业交易习惯，原告伟业公司在被告飞虹公司方没有完成相应工程进度时，一般不会提前支付相应的工程款。因此，在被告飞虹公司没有递交交付工程的相关证据的情况下，应当合理推定被告飞虹公司完工交付工程的时间应为2010年1月10日。此时，根据合同约定2009年9月10日交付日，被告飞虹公司已经迟延完工4个月计120天。被告飞虹公司没有按照合同约定完成工程施工，属违约行为，应承担每日按合同总价的万分之三承担违约金违约责任。即（2297564-114696）×0.0003×120天=78583.35元。被告飞虹公司辩称，违约责任之诉已经超过诉讼时效。本院认为，本院（2013）湖民二初字第375号民事判决确定的工程欠款是按照据实结算确定的。在据实结算中，原告伟业公司享有以违约金对冲工程款的权利，因原、被告双方一直没有据实结算，飞虹公司主张工程欠款经多次催要未果后其作为原告于2013年10月向本院提起诉讼，伟业公司在该案中已经提起反诉，由于没有缴纳诉讼费而被告知另案处理。该案判决书制作于2014年4月21日。原告伟业公司的本案起诉没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决如下：
被告徐州飞虹网架（集团）有限公司给付原告三门峡伟业实业有限公司合同违约金78583.35，维修费165500元。限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费8780元，减半收取4390元，由被告徐州飞虹网架（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或向河南省三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审判员 秦志强
二〇一四年八月十五日
书记员 崔璇璇