辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8239号
上诉人(原审被告)：孙集生，男。
委托诉讼代理人：孙典鳌，男，孙某父亲。
被上诉人(原审原告)：大连深兰建筑工程有限公司。
法定代表人：程显阳，该公司董事长。
上诉人孙集生因与被上诉人大连深兰建筑工程有限公司（以下简称深兰公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙集生委托诉讼代理人孙典鳌到庭参加诉讼。被上诉人深兰公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙集生上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉请。事实和理由：第一，一审法院以上诉人工作至2014年3月4日，判决劳动合同实际自动解除为由，不支持上诉人的合理诉请，是错误的。证据是《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者签订的固定期限劳动合同无正当理由不得单方面中止和提前解去劳动合同关系。一审判决认定，双方之间已丧失了履行劳动合同的主观意愿及基础。这是一审法院的臆断，是错误的。一审判决认定，双方之间已经不再相互履行劳动合同项下的权利义务。这是错误的。证据是上诉人于2015年4月20日向市劳动监察支队投诉，大人社监理字[2015000184]-1号行政处理决定书要求被上诉人为上诉人补缴2014年4月至2014年11月间的社会保险费9424元，以及大人社监罚字[2015000184]-2号行政处罚决定书，由此，被上诉人已经履行劳动合同的义务。第二，本案是用人单位不支付工资，也没有新项目，上诉人处以待岗状态。2015年春有正规建设集团公司要录用上诉人，要求上诉人携劳动关系档案等相关材料到公司人事处办理入职手续及签订劳动合同。上诉人因没有劳动档案等相关材料而未被录用。为此，上诉人于2015年4月20日向大连市劳动监察支队举报投诉，要求补缴2014年4月至11月社会保险金，并要求不再待岗，办理档案转移等相关证明和手续。大人社监理字[2015000184]-2号行政处理决定书要求被上诉人为上诉人出具解除劳动合同证明。以上生效的法律决定能证明用人单位不同意和劳动者解除用工劳动合同。第三，2012年7月，被上诉人聘任上诉人为丽湾海景项目和施工现场安全督察员、安全部部长。（2015）甘民初字第2984号民事判决已认定，被上诉人认可了博源公司中标的丽湾海景项目是其转包的，是上诉人具体负责施工的事实。且（2016）辽0211民初961号判决判令被上诉人向上诉人支付2014年2月至3月工资等3,753.71元。该案正在执行中，却不被一审法院认可。
深兰公司二审未予答辩。
深兰公司向一审法院起诉请求：判决原告无需支付被告2016年8月至2017年2月待岗生活费8568元。
一审法院认定事实：根据业已生效的大连市中级人民法院（2015）大民五终字第961号民事判决书第2页至第4页记载：”原、被告于2012年11月25日签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2012年11月25日至2014年11月24日止，试用期自2012年11月25日至2013年2月24日止，原告安排被告在技术员岗位，从事项目管理工作，月工资标准为2500元。原告自2012年11月起为被告缴纳社会保险至2014年3月。2014年4月17日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其于2012年7月到博源集团从事项目执行经理工作，双方口头约定2013年年薪为300,000元。被告要求确认自2013年1月至2014年1月间与博源集团存在事实劳动关系，并要求博源集团支付2013年1月至2014年1月间的工资200,000元。仲裁委于2014年6月3日作出大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决书，确认了被告与博源集团自2013年1月1日至2014年1月31日间存在劳动关系，并裁决博源集团向被告支付上述期间的工资200,000元，被告与博源集团在收到该仲裁裁决书后均没有提起诉讼。2014年7月7日，被告与博源集团签订《履行协议书》，博源集团向被告支付了200,000元，双方约定劳动关系解除，由此产生的债权债务关系全部终结，被告放弃其他权利并不得再主张任何权利，博源集团支付的200,000元被告已经实际领取。庭审过程中，被告陈述其自2012年7月到大连湾丽湾海景项目工地担任项目执行经理工作，一直工作至2014年1月。期间，被告在2013年4月至2013年9月间还兼任大连湾燕岛湖小区工程的项目执行经理。被告于2014年4月17日申请仲裁委确认被告与博源集团存在劳动关系并要求其支付工资，系基于被告于2012年7月至2014年1月间在大连湾丽湾海景项目工地担任项目执行经理工作，该项目是由博源集团中标负责承建的。关于被告在2013年4月至2013年9月间兼任大连湾燕岛湖小区工程的项目执行经理工作的工资，因该项目系大连九洲建设集团（简称”九洲集团”）中标负责承建的，被告起诉九洲集团支付工资，但被驳回。现被告已经向辽宁省高级人民法院申诉，申诉请求正在处理过程中。被告表示其自2012年7月至2014年4月间在大连湾丽湾海景项目工地和大连湾燕岛湖小区项目工地工作，该两项工程虽然中标的承建公司分别为博源集团和九洲集团，但均已转包给了原告公司，由原告公司负责具体施工，所以原告还应向被告支付2012年7月至2014年4月间的工资，并提供会议纪要（复印件）等证实被告的月工资标准为25,000元，即年薪300,000元。原告对于被告陈述的大连湾丽湾海景项目由其具体负责施工的事实予以认可，但不认可大连湾燕岛湖小区项目由其负责具体施工，并表示与本案无关。”第6页至第7页记载：”上诉人（本案被告）与案外人博源建设集团发生追索劳动报酬纠纷，于2014年4月向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；上诉人该次仲裁中主张其与案外人博源建设集团2012年7月至2014年1月存在劳动关系。2014年6月3日大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决中认定上诉人与案外人博源建设集团自2013年1月1日至2014年1月31日存在劳动关系。现上诉人又另行请求确认其与被上诉人（本案原告）自2012年7月至2014年1月存在劳动关系，既与其前述个人主张相矛盾，也与生效的大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决认定的事实矛盾。故一审法院认定上诉人与被上诉人自2012年11月25日至2014年1月存在劳动关系不当，但因被上诉人并未就此提出上诉，故不予处理。一、二审庭审中，上诉人又就劳动关系存续期间重新提出诉请，但因大劳人仲裁字［2014］1474号仲裁裁决作出后，上诉人并未在法定期限内向法院起诉，故对于其该项诉请不予处理。关于被上诉人是否拖欠上诉人工资一节，大劳人仲裁字［2014］528号仲裁裁决已认定上诉人与案外人博源建设集团自2013年1月1日至2014年1月31日存在劳动关系且年薪为300,000元，现上诉人又以其与被上诉人在上述期间存在劳动关系且年薪300,000为基础请求被上诉人支付其2013年1月至2014年1月工资110,000元及25％经济补偿金于法无据，不予支持。”该生效二审民事判决书维持了一审法院（2015）甘民初字第2984号民事判决结果，即：一、原告大连深兰建筑工程有限公司与被告孙某自2012年11月25日至2014年1月间存在劳动关系。二、原告大连深兰建筑工程有限公司无需向被告孙某支付2013年1月至2014年1月间的工资32,500元及25％的经济补偿金8125元。三、驳回原告大连深兰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。庭审中，被告自认其在原告处工作至2014年3月，并提供了2014年2月、3月工资支付明细，证明原告向其支付工资至2014年3月。此后，被告未再到原告处上班。原告将被告的社会保险关系转至托管账户，但原告未给被告办理解除劳动合同的相关手续。
2016年8月18日，被告以原告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2014年3月至2016年7月待岗生活费工资45,900元及25％经济补偿金11,475元。原告未参加仲裁庭审，2016年9月22日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2016］第1449号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（本案原告）于裁决生效之日起十日内，支付申请人（本案被告）2014年4月1日至2016年7月待岗期间的生活费30,408元；二、驳回申请人其它仲裁请求。该仲裁裁决已经进入强制执行程序。庭审中，原告主张因其疏忽大意没有到法院起诉，导致该仲裁裁决生效，其不认可该仲裁裁决认定的2014年4月至2016年7月被告处于待岗状态。被告未举证证明上述期间内原告曾通知其待岗或因原告未给其安排工作而导致其待岗。
2017年3月1日，被告以原告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2016年8月至2017年2月待岗生活费10,710元。2017年3月29日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2017］第309号仲裁裁决书，裁决：自裁决生效之日起10日内，被申请人（原告）向申请人（被告）支付2016年8月至2017年2月待岗生活费8568元。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，提出诉称中所列诉讼请求。
一审法院认为：关于原告要求不向被告支付2016年8月至2017年2月待岗生活费8568元的诉讼请求。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。本案中，根据被告在庭审过程中的陈述，其要求原告支付上述期间待岗生活费的原因是原告未依法给被告出具解除劳动合同证明书，原告处于待岗状态。大劳人仲裁字［2016］第1449号仲裁裁决书裁决原告向被告支付2014年4月1日至2016年7月待岗期间的生活费30,408元，该裁决虽已生效，并进入强制执行程序，但是本次庭审中及原、被告其他案件的审理过程中，被告均已自认其于2014年3月后未再向原告提供任何劳动，亦未提供证据证明系原告安排其待岗，此后原告亦未向被告支付过任何劳动报酬或待岗生活费，且已将被告的社会保险关系从原告单位账户中转出。此期间，被告已通过数次的劳动仲裁及诉讼程序要求案外人博源建设集团及九洲集团向其支付工资，并已实际取得案外人博源建设集团支付的2012年11月25日至2014年1月工资200,000元；要求案外人九洲集团向其支付2013年4月至2013年9月的工资110,000元及25％的经济补偿金27,500元的纠纷正在省高院申诉过程中。综上可见，原、被告之间已丧失了履行劳动合同的主观意愿及基础，双方之间已经不再相互履行劳动合同项下的权利义务，虽然原告未给被告出具解除劳动合同证明书，但通过《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”可以看出，用人单位为劳动者出具解除或者终止劳动合同证明书及办理档案和社会保险转移手续应视为用人单位与劳动者解除劳动合同后，用人单位负有的附随义务，用人单位未出具解除劳动合同证明书的行为并不能阻却双方已实际解除劳动关系的事实。故原、被告之间的劳动关系应于2014年3月已实际解除，被告向原告主张2016年8月至2017年2月期间的待岗生活费，无事实依据。原告此项诉讼请求，于法有据，证据充分，理由正当，予以支持。被告之辩称意见，不予采纳。
一审法院判决如下：原告大连深兰建筑工程有限公司无需向被告孙集生支付2016年8月至2017年2月待岗生活费人民币8568元。案件受理费人民币10元减半收取5元，由被告孙集生负担。
本院对一审判决查明事实予以确认。
本院认为：上诉人2014年3月后未再向被上诉人提供劳动，被上诉人亦未向其支付过任何劳动报酬或待岗生活费，且已将其社会保险关系从单位账户中转出。一审法院认定双方之间已丧失了履行劳动合同的主观意愿及基础，双方之间已经不再相互履行劳动合同项下的权利义务，双方之间的劳动关系于2014年3月已实际解除，并无不妥。但大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2016］第1449号仲裁裁决书，裁决被上诉人支付上诉人2014年4月1日至2016年7月待岗期间的生活费，被上诉人未向法院提起诉讼，可视为被上诉人对该仲裁裁决的认可。故本院认定双方劳动关系于2016年7月终止。上诉人要求被上诉人支付劳动关系终止后的2016年8月至2017年2月期间的待岗生活费，无充分的事实及法律依据。故一审判决被上诉人无需向上诉人支付2016年8月至2017年2月期间的待岗生活费8568元，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（孙集生某预交），由孙集生负担。
本判决为终审判决。
审判长张萍萍
审判员赵虹
审判员陈伟
二○一七年十一月二十日
书记员杜玉洁