河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终3203号
上诉人（原审被告）：马学功，男，汉族，1974年9月9日出生，汉族，住河北省河间市。
委托诉讼代理人：吴圈池，河北一力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地河北省沧州市运河区北环中路运河桥西。
负责人：李彦君，该分公司经理。
委托诉讼代理人：王天军，河北傲宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马玉达，河北傲宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张尚义，男，1951年9月28日出生，汉族，住河北省河间市。
被上诉人（原审被告）：马志峰，男，1998年2月10日出生，汉族，住河北省河间市。
原审被告：马瑶平，男，1964年12月13日出生，汉族，住河北省河间市。
上诉人马学功因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司（以下简称人保沧州分公司）、张尚义、马志峰，原审被告马瑶平机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马学功上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人张尚义得到保险公司赔偿后退还上诉人垫付的医疗费45000元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致所作的认定和判决结果错误。一、本案事故车辆冀Ｊ×××××轿车在人保沧州分公司投保交强险一份、50万元的三者险及不计免赔，对于被上诉人张尚义的合理合法损失依法应由被上诉人人保沧州分公司承担，上诉人不应承担赔偿责任。
一审法院认为本案存在无证、弃车逃逸情形，判决被上诉人人保沧州分公司在三者险限额内免除赔偿责任是错误的。上诉人在投保时保险公司没有给上诉人提供书面的保险条款，而且保险公司就相应的免责条款也从未向上诉人作任何提示和说明。上诉人既然投保了第三者责任险，并缴纳了保险费，保险公司依法就应对保险期间内发生的保险事故承担赔偿责任。一审庭审中人保沧州分公司提交的保险条款属于加重投保人责任、免除保险人义务的格式条款，人保沧州分公司没有证据证实就相应的免责条款己向上诉人作了提示和明确说明，依法不产生法律效力，保险公司免除赔偿责任的主张不能成立。
二、被上诉人马志峰未经上诉人允许，强行开车造成张尚义受伤，是本案直接侵权人，马瑶平作为其法定代理人，监护不周也是造成张尚义受伤的直接原因，其应承担主要赔偿责任，一审法院判决由上诉人承担张尚义损失超出交强险部分的50％是错误的。
三、一审法院对被上诉人张尚义的损失认定数额明显过高，且缺乏事实与法律依据。1、张尚义残疾赔偿金计算错误。被上诉人张尚义1951年9月出生，2016年9月立案，残疾赔偿金应计算15年，而不是16年，因其构成4、9、10级伤残，计算比例应为73%，原审以76％计算明显偏高；2、认定精神损害抚慰金50000元，没有事实与法律依据。根据司法实践及法院会议纪要精神，精神抚慰金应坚持宜低不宜高的原则，被上诉人张尚义构成4、9、10级伤残，一审法院认定精神抚慰金50000元，明显过高，缺乏法律依据；3、护理费计算错误。司法鉴定意见书记载张尚义住院期间两人护理，出院后一人护理80天，一审法院既支持住院期间两人按上年度职工平均工资标准计算的护理费28800元，又支持了张尚义住院期间雇佣护工人员的护理费24520元，显然超出了两人的标准，明显与事实不符。
人保沧州分公司辩称，一、依照保险合同约定，当驾驶人存在无证驾驶的情形或者在事故发生时弃车逃逸或者驾车驶离现场等情形均为责任免除事项，被上诉人不应当承担商业险的赔偿责任；二、被上诉人马志峰未经上诉人允许强行开车造成张尚义受伤，属于保险公司商业险免赔范围，依照保险合同约定，驾驶人未经车主或投保人、被保险人的允许擅自开车导致交通事故属于责任免除范围，保险公司不应在商业险范围内赔偿。马志峰未经上诉人允许擅自开车导致车祸属于马志峰个人对张尚义的侵权行为，应当承担相应侵权赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
马志峰未作答辩。
马瑶平述称，被上诉人人保沧州分公司所述与事实不符。马志峰在马学功厂子上班，马学功让他的儿子去和马志峰接马学功的母亲，而不是马志峰将车强行开出。对一审判决没有意见。
马志峰未作答辩。
张尚义辩称，一、一审法院根据张尚义的伤残等级以及其住院治疗的相关情况等，确定50000元的精神损害抚慰金，具有事实和法律依据；二、因张尚义伤情严重，其除了家人进行生活护理外，还需要聘请专业的护工进行专业护理，因此一审判决中不存在重复计算护理费的问题；三、张尚义1951年9月28日出生，其2015年9月24日发生交通事故时64周岁，张尚义被评定为4级、9级、10级伤残，因此一审法院按照76％的标准计算残疾赔偿金并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张尚义向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告残疾赔偿金等各项损失共计42万元。
一审法院认定事实：2015年9月24日13时30分，马志峰驾驶冀Ｊ×××××号小型轿车沿束城至南召公路由北向南行驶至聚龙酒店门前时，与张尚义驾驶电动自行车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，张尚义受伤的交通事故。经河间市公安交警大队事故认定，马志峰负事故的全部责任，张尚义无责任。
马志峰，1998年2月10日出生，事故发生时，未取得机动车驾驶员资格证。马志峰驾驶的车辆所有人为马学功，该车在人保沧州分公司投保了交强险、50万元限额的商业三者险及不计免赔，本次交通事故发生在保险期间。
事故发生后，原告先后被送至河间市人民医院、沧州市中心医院、沧州中西医结合医院住院治疗100天，支出医疗费111963.7元。2016年7月3日，沧州渤海法医鉴定中心出具（2016）临鉴字第487号司法鉴定意见书，载明原告的损伤评定为4级、9级、10级伤残。营养期限60日，住院期间二人护理，出院后休息期限80日、一人护理。原告支出司法鉴定费1400元。事故发生后，被告马志峰为原告垫付医疗费2.5万元、被告马学功为原告垫付医疗费4.5万元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。马志峰驾驶的车辆在被告人保沧州分公司投保了交强险，本次交通事故发生在保险期间，原告的损失应首先由被告人保沧州分公司在交强险各分项限额内承担。
事故发生时车辆驾驶人马志峰未满18周岁且未取得机动车驾驶员资格证，事故车辆所有人马学功允许马志峰驾驶事故车辆上路，过错严重，对事故的发生应承担50%责任为宜。事故发生时，马志峰系未成年人，马志峰应负的赔偿责任应由其父亲马瑶平承担。故原告的损失超出交强险部分，应由被告马瑶平与马学功各承担50%。
原告主张医疗费111963.7元、住院伙食补助费10000元、营养费3000元，客观真实，符合法律规定，应予支持。司法鉴定意见书记载原告住院期间二人护理，出院后一人护理80天，住院期间护理费参照河北省上一年度全省在岗职工年平均工资标准计算为（52409÷365）×100天×2人=28800元，出院后护理费参照河北省上一年度农林牧渔业工资标准计算为（19779÷365）×80天×1人=4328元。原告的损伤被评定为4、9、10级伤残，残疾赔偿金参照河北省上一年度农村居民人均年可支配收入标准计算为11051元×16年×76%=134380元。原告主张残疾赔偿金141452.8元，数额过高，不予支持。原告主张司法鉴定费1400元，确系实际支出必要、合理的费用，应予支持。本次交通事故原告张尚义无责任，致其4、9、10级伤残，结合本地平均生活水平支持精神损害抚慰金50000元为宜。原告主张雇用护工人员支出护理费24520元，确系实际支出，应予支持。事故发生后，原告先后在河间市人民医院、沧州市中心医院、沧州中西医结合医院住院治疗100天，原告主张2000元交通费，应予支持。
综上所述，医疗费111963.7元+住院伙食补助费10000元+营养费3000元=124964元，应首先由被告人保沧州分公司在交强险医疗费用限额内承担10000元，余额114964元，由被告马瑶平与马学功各承担114964×50%=57482元。残疾赔偿金134380元+鉴定费1400元+护理费28800元+4328元+24520元+精神损害抚慰金50000元+交通费2000元=245428元，应由被告人保沧州分公司在交强险伤残赔偿项限额内赔偿110000元，余额135428元由被告马瑶平与马学功各承担135428元×50%=67714元。扣除被告马志峰与马学功为原告垫付的医疗费用，被告马瑶平应赔偿原告共计57482+67714-25000=100196元，被告马学功应赔偿原告共计57482+67714-45000=80196元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司于判决生效之日起七日内赔偿原告张尚义医疗费等各项损失120000元。二、被告马瑶平于判决生效之日起七日内赔偿原告张尚义医疗费等各项损失100196元。三、被告马学功于判决生效之日起七日内赔偿原告张尚义医疗费等各项损失80196元。四、驳回原告其它诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3800元，由被告人保沧州分公司承担1086元，由被告马瑶平与马学功分别承担1132元，由原告张尚义承担450元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的各方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，被上诉人马志峰无证驾驶机动车于2015年9月24日13时03分与被上诉人张尚义驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，张尚义受伤的交通事故。河间市公安交通警察大队认定事故发生的直接原因是马志峰无证驾驶机动车发生事故后逃逸。未取得机动车驾驶证驾驶机动车系《中华人民共和国道路交通安全法》中的禁止性规定情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”被上诉人人保沧州分公司未提交充分有效证据证实其在订立保险合同时已将无证驾驶机动车、发生交通事故后逃逸作为免责条款的免责事由向投保人作出了提示，故其主张的免责条款不发生法律效力。人保沧州分公司对于机动车交通事故责任强制保险赔偿被上诉人张尚义的损失不足的部分，应在机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。
关于被上诉人张尚义的护理期限和护理人数，沧州渤海法医鉴定中心接受一审法院委托作出的鉴定意见为“住院期间二人护理，出院后休息期限为80日、一人护理。”张尚义提供其在沧州市中心医院住院期间的《沧州市康乐护理协议书》记载的护理人员为二人，该期间雇佣护工的护理费为12420元，张尚义提供的在沧州中西医结合医院住院期间的《沧州市康乐护理协议书》记载护理人员为一人，该期间雇佣护工的护理费共计12100元。根据上述鉴定意见，除去被上诉人张尚义在住院期间雇佣护工支出的护理费合计24520元之外，还应支持张尚义在沧州中西医结合医院住院59天期间按1人、在河间市人民医院住院4天期间按2人、出院后80天按1人计算的护理费为：52409元÷365×59+52409元÷365×8+19779元÷365×80=8472元+1149元+4335元=13956元。护理费合计38476元。
沧州渤海法医鉴定中心作出鉴定意见评定张尚义伤残评定为肆级、玖级、拾级伤残。综合考虑当事人在交通事故中的过错程度及造成的损害后果等因素，一审法院酌定精神抚慰金为50000元，并无不当。交通事故发生时，被上诉人张尚义年龄为64周岁，一审判决根据鉴定意见书按伤残赔偿系数76%和16年计算残疾赔偿金并无不当。
综上，被上诉人张尚义的损失合计351219.70元：医疗费111963.7元、住院伙食补助费10000元、营养费3000元、残疾赔偿金134380元、鉴定费1400元、护理费38476元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元。以上损失，首先应由被上诉人人保沧州分公司在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内赔偿120000元：医疗费10000元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金60000元。剩余损失231219.70元，由被上诉人人保沧州分公司在机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。
综上，马学功的部分上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初3373号民事判决第四项；
一、撤销河北省河间市人民法院（2016）冀0984民初3373号民事判决第一、二、三项；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张尚义351219.70元；
四、被上诉人张尚义在得到以上赔偿款的同时，返还给上诉人马学功垫付的45000元，返还给被上诉人马志峰垫付的25000元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3800元，由被上诉人中国人民财产保险股份公司沧州市分公司负担1810元，上诉人马学功负担675元，被上诉人马志峰负担675元，被上诉人张尚义负担640元；二审案件受理费2804元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担2524元，被上诉人张尚义负担240元。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 余志刚
审判员 高 娜
二〇一七年七月二十七日
书记员 苗园园