四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）泸民终字第612号
上诉人（原审被告）四川营达精包装有限公司。住所地成都市双流县成都蛟龙工业巷双流园区黄河路二段13座，组织机构代码69369393-7。
法定代表人戎斌，总经理。
委托代理人肖未明，男，1968年2月6日出生，汉族。
委托代理人宣明，四川五月花律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泸州华宴天成酒业有限公司。住所地泸州市江阳区白杨坪。
法定代表人李邦明，董事长。
委托代理人莫继军，四川康乾律师事务所律师。
上诉人四川营达精包装有限公司（以下简称“营达精包装公司”）因买卖合同纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院（2011）江阳民初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人营达精包装公司的法定代表人戎斌及其委托代理人肖未明、宣明，被上诉人泸州华宴天成酒业有限公司（以下简称“华宴天成酒业公司”）的委托代理人莫继军均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月4日，原告华宴天成酒业公司与被告营达精包装公司签订《四川营达精包装有限公司销售合同》一份，约定：购货方为华宴天成酒业公司，供货方为营达精包装公司；产品名称为封藏（酒盒），规格型号为140×140×245，数量为6000个，单价为13.50元，金额为81000.00元；交货时间为2011年7月20日前；材料标准为按样品质量标准，所用材料按封样品；结算方式为在签订合同之日首付50%，余款按实收数量付款提货（购货方在验收后计算）……。同日，华宴天成酒业公司的工作人员陈建康与营达精包装公司的工作人员王艺婕共同在诉争酒盒样稿上签字，王艺婕同时注明“按次样生产”，陈建康同时注明“请按此样稿生产”。2011年7月5日，原告华宴天成酒业公司支付被告营达精包装公司预付款40000.00元。2011年8月23日，原告华宴天成酒业公司支付被告营达精包装公司货款30000.00元。2011年8月27日，原告华宴天成酒业公司支付被告营达精包装公司打样费6000.00元。嗣后，营达精包装公司将6000.00个酒盒交付华宴天成�业公司，华宴天成酒业公司收货后认为被告提供的酒盒质量达不到华宴天成酒业公司的要求，致使其不能正常包装产品及不能按时交货对十堰泸窖酒业贸易有限公司构成违约，原告采用以货抵款的方式向十堰泸窖酒业贸易有限公司承担违约责任100000.00元，原告遂诉至法院，要求营达精包装公司退还货款76000.00元，并赔偿其损失100000.00元。华宴天成酒业公司为证明其损失100000.00元客观存在，向法院提供了其与十堰泸窖酒业贸易有限公司签订的《产品经销合同》、《补充附件》，2011年6月5日华宴天成酒业公司出具的《收款凭单》一份，十堰泸窖酒业贸易有限公司向华宴天成酒业公司于2011年7月25日发出的《催货函》、于2011年8月5日发出的《函告》、于2011年8月18日发出的《函告》以及于2011年8月28日发出的《通知》各一份，2011年9月7日华宴天成酒业公司向十堰泸窖酒业贸易有限公司发出的《函告》一份，2011年12月18日《泸州华宴天成酒业有限公司出库单》一份，2011年12月27日重庆伯仲货运有限公司向华宴天成酒业公司出具的《收据》一份，2012年4月23日十堰泸窖酒业贸易有限公司向华宴天成酒业公司发出的《对账单》一份予以佐证。《产品经销合同》载明十堰泸窖酒业贸易有限公司在2011年5月30日至2012年5月29日在湖北省经销华宴天成酒业公司生产的封藏（陶金版）白酒，销售目标为200万元，若华宴天成酒业公司首批货物不能按时按数量交付十堰泸窖酒业贸易有限公司，华宴天成酒业公司承担10%的违约金。2011年6月5日的《收款凭单》载明华宴天成酒业公司收到十堰泸窖酒业贸易有限公司预付货款1000000.00元。2011年7月25日的《催货函》载明：“贵公司（华宴天成酒业公司）与我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）签订的销售合同期限已到，�尽快将货物发往我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司），以便安排上市推广，谢谢！”。2011年8月5日的《函告》载明：“我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）将贵公司（华宴天成酒业公司）产品推广计划全面安排到位。请速发货，谢谢支持。”2011年8月18日的《函告》载明：“我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）多次与贵公司（华宴天成酒业公司）联系，要求将我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）所订产品发往我地。到如今未见回音。如贵公司（华宴天成酒业公司）十日内不将货物发出，我将追究贵公司（华宴天成酒业公司）法律责任。包括要求经济赔偿，严格按合同违约执行。望妥善处理！”。2011年8月28日的《通知》载明：“关于贵公司（华宴天成酒业公司）与我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）所签合同期限已过，你方（华宴天成酒业公司）未按约定执行。严重影响我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）经营计划，造成不可挽回的经济损失和荣誉损失。我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）下游经销商迫使我公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）将汇往贵公司（华宴天成酒业公司）货款如数退回。同时要求贵公司（华宴天成酒业公司）赔付违约金和资金占压利息二十万元。恳请贵公司（华宴天成酒业公司）引起高度重视，履行合同约定。”2011年9月7日的《函告》载明：“关于贵公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）在2011年8月28日致我公司（华宴天成酒业公司）通知文书中，关于要求我公司（华宴天成酒业公司）因违约对贵公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）造成的经济损失和荣誉损失，须向你公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）赔付违约金和资金占压利息二十万元一事，我公司（华宴天成酒业公司）确因包装原因未能按约执行，在此事件中我公司（华宴天成酒业公司）也是受害者，对贵公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）造成的相关损失，我公司（华宴天成酒业公司）深表歉意，后经公司研究决定，给贵公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）一次性发送价值壹拾万元产品作为违约补偿，特来函告之，请贵公司（十堰泸窖酒业贸易有限公司）理解！”2011年9月9日，十堰泸窖酒业贸易有限公司同意华宴天成酒业提出的补偿方案。2011年12月18日的《泸州华宴天成酒业有限公司出库单》中收货单位栏载明湖北省十堰市六堰广场十堰龙威物贸有限公司，产品名称和出库数量栏为52°封藏瓷瓶成品酒305件、52°封藏红色记忆成品酒699件、52°封藏兰色记忆成品酒500件、52°封藏细细品成品酒317件，备注栏载明车牌号为豫K759**。2011年12月27日的《收据》载明重庆伯仲货运有限公司向华宴天成酒业�司收取四川省泸州市至湖北省十堰市的运费8012.40元，货物的名称和数量与《泸州华宴天成酒业有限公司出库单》中载明的一致。2012年4月23日的《对账单》载明十堰泸窖酒业贸易有限公司收到华宴天成酒业公司发送的52°封藏瓷瓶成品酒305件、52°封藏红色记忆成品酒699件、52°封藏兰色记忆成品酒500件、52°封藏细细品成品酒317件，总货款为900282.00元，十堰泸窖酒业贸易有限公司扣除华宴天成酒业公司按合同约定没有按时发货的赔偿100000.00元，十堰泸窖酒业贸易有限公司还需支付华宴天成酒业公司800282.00元。被告营达精包装公司对收取原告华宴天成酒业公司货款70000.00元及打样费6000.00元的事实无异议，但认为，按原、被告于2011年7月4日签订的《四川营达精包装有限公司销售合同》的约定，华宴天成酒业公司应支付营达精包装公司货款为81000.00元，后因华宴天成酒业公司�定代表人李邦明一行于2011年8月20日前往成都市与营达精包装公司就诉争酒盒瑕疵问题的处理达成口头协议，由营达精包装公司承担11000.00元的瑕疵赔偿款。为证明其该事实主张，营达精包装公司提供了李邦明、华勇、陈建康于2011年8月20日至21日在派瑞酒店的住宿票据以及印涛于2011年8月18日至23日的在派瑞酒店住宿票据，并提供了印涛的书面证言和营达精包装公司于2011年8月29日向华宴天成酒业公司发出的《声明》一份。该《声明》载明：“泸州华宴天成酒业有限公司：我公司（营达精包装公司）收到打样费6000.00元后，今天（8月29日）立即发出给你公司（华宴天成酒业公司）的一千件即6000个封藏酒高档手工礼盒。你公司（华宴天成酒业公司）的货款已付清，不再欠我公司（营达精包装）货款。（以传真件为准）”。营达精包装公司主张该声明系由华宴天成酒业公司�草后传真给营达精包装公司，再由营达精包装公司加盖印章后回传华宴天成酒业公司。印涛的书面证言中载明：“……我（印涛）原先受聘在泸州华宴天成酒业有限公司从事管理事务，于2011年2月至2011年9月在泸州华宴天成酒业有限公司任总经理助理，因为做华宴公司（华宴天成酒业公司）酒类产品包装盒的业务，和四川营达精包装有限公司有若干工作上的联系……我（印涛）大概是8月18号到的成都，是去和何兵会合，处理另外一笔业务，住在派瑞酒店。李邦明率华勇、陈健康等到成都好像是8月20日，营达公司（营达精包装公司）安排他们也住派瑞酒店。第二天大家就去营达公司（营达精包装公司）点验生产好了的“封藏”酒的包装礼盒。点验后，华勇、陈健康提出盒子存在色差、重量等质量问题。当天下午，李总（李邦明）就和戎斌磋商解决这件事情。他们（李�明和戎斌）谈了很久，谈成之后才告诉大家磋商结果：因为包装礼盒存在色差等问题，营达公司（营达精包装公司）赔付华宴公司（华宴天成酒业公司）11000.00元，即原来总货款81000.00元，华宴公司（华宴天成酒业公司）只需支付70000.00元，其余11000.00元作为赔偿款，华宴公司（华宴天成酒业公司）不再支付。因为签订合同后我公司（华宴天成酒业公司）已预付货款40000.00元，所以只需再付货款30000.00元，营达公司（营达精包装公司）就把6000个礼盒发到泸州来。……打样费付了6000.00元，是我（印涛）把这笔款子从公司（华宴天成酒业公司）财务领出来付给营达公司（营达精包装公司）的。记得当时华勇拿了一份书面《声明》，上面有李总（李邦明）同意支付打样费的签字。这份书面《声明》是我公司（华宴天成酒业公司）以营达公司（营达精包装公司）名义起草好之后，传真给营达公司（营达精包装公司），再由营达公司（营达精包装公司）加盖他们公司（营达精包装公司）印章后回传到我公司（华宴天成酒业公司）的。”为查证诉争酒盒是否存在质量瑕疵，经原告华宴天成酒业公司的申请，原审法院依法委托四川省产品质量监督检验检测院对诉争酒盒进行质量鉴定。四川省产品质量监督检验检测院于2012年4月19日在华宴天成酒业公司库房内会同法院工作人员及原、被告双方代表人员提取检验样品10件（每件6个包装纸盒）进行鉴定，并于2012年6月29日出具编号为ZS（12）170018的《司法鉴定意见书》，该意见书结论部分载明：“1、现场提取样品盒与委托方提供的样稿进行比对：样品盒表面的“封”“藏”二字的凹凸感不如样稿上的“封”“藏”二字凹凸感明显；样品盒表面图案不如样稿图案色泽明亮。2、样品盒上、下角部有不同�度的脱胶现象；3、样品盒铆钉孔内外孔有不同程度的错位现象；4、编号5-2盒体内衬板脱胶；5、编号2-1、7-4盒子“封”“藏”二字错开90度，未在同一侧面上。6、编号6-5盒体内无绸布和泡沫。7、包装盒铆钉尺寸见实测结果，是否符合规格不予判定。”原告华宴天成酒业公司垫付鉴定费15000.00元。为查证原告华宴天成酒业公司库房中诉争酒盒的现有数量，法院工作人员于2012年4月19日组织原、被告双方的代表人员对华宴天成酒业公司库存酒盒进行现场清点，原、被告一致确认库存酒盒为3695个，其中60个由四川省产品质量监督检验检测院提取作为鉴定样品。诉讼中，原告华宴天成酒业公司陈述现库存酒盒数为3695个的原因系已经使用了部分酒盒。为确定打样费的用途，经法院询问后，原告华宴天成酒业公司陈述是打样品盒子的费用，被告营达精包装公司陈述是设计和样品�制作费用。被告营达精包装公司还陈述其没有将酒盒样品交付原告华宴天成酒业公司的书面依据或凭证。
一审法院经审理后认为：原告华宴天成酒业公司与被告营达精包装公司签订的《四川营达精包装有限公司销售合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性规定，合法有效。被告营达精包装公司应按约定向原告华宴天成酒业公司提供符合约定质量条件的酒盒。结合四川省产品质量监督检验检测院出具的《司法鉴定意见书》及被告营达精包装公司陈述的原、被告曾就诉争酒盒质量瑕疵问题进行磋商的法律事实，一审法院对诉争酒盒质量不符合原、被告双方约定的法律事实依法予以确认。本案的争议焦点为：一、原、被告双方是否就诉争酒盒质量瑕疵问题进行处理；二、若质量瑕疵未予处理，被告应承担的法律责任。针对上述争议焦点，结合本案查明的法律事实，一审法院作以下评述：一、关于原、被告双方是否就诉争酒盒质量瑕疵问题进行处理的问题。被告营达精包装公司提供的证人印涛的书面证言虽载明了原、被告就诉争酒盒质量瑕疵问题进行了处理，但证人印涛未出庭作证，未接受当事人的质询，故证人印涛的证人证言不予采信。此外，被告营达精包装公司提供的李邦明等人入住派瑞酒店的票据只能证明李邦明等人入住派瑞酒店的事实客观存在，但与其提出的原、被告在李邦明等人入住派瑞酒店期间就诉争酒盒质量瑕疵问题进行了处理的事实主张并无直接联系。被告营达精包装公司亦主张落款时间为2011年8月29日的《声明》系由华宴天成酒业公司起草后传真给营达精包装公司，再由营达精包装公司加盖印章后回传华宴天成酒业公司，但其该事实主张仅有未到庭作证的证人印涛的书面证言予以佐证，且该声明上仅有营达精包装公司的签章，无华宴天成酒业公司的签章，被告的该事实主张亦不予支持。故被告提出的原、被告已就诉争酒盒质量瑕疵问题进行处理的事实主张，无事实依据，一审法院不予支持。二、关于被告应承担的法律责任问题。被告因其向原告提供的酒盒不符合原、被告约定的质量条件，被告应承担相应的违约责任。（一）关于原告华宴天成酒业公司现存的酒盒的处理。按原、被告于2011年7月4日签订的《销售合同》的约定，诉争酒盒的总价款为81000.00元，原告于2011年7月5日支付被告40000.00元，于2011年8月23日支付30000.00元后，原告还应支付被告货款110000.00元，但结合被告提供的落款时间为2011年8月29日的《声明》以及本案诉讼中原、被告均未对货款提出异议的法律事实来看，应认定原、被告已就诉争酒盒的总货款形成了新的合意，即总货款由81000.00元变更为70000.00元，酒盒的单价为70000.00元÷6000个=11.67元／个（结果保留小数点后两位）。被告向原告提供的酒盒数量为6000个，原告库存的酒盒数量数量为3695个，原告陈述差额部分系其已使用，已使用部分视为原告认可被告交付的酒盒符合约定的质量条件，本案不再处理。就未使用的3695个酒盒，扣除四川省产品质量监督检验检测院提取的60个鉴定样品，还余3635个酒盒，因该批酒盒质量不符合约定的质量要求，被告营达精包装公司应按11.67元／个的标准退还原告已支付的货款即3635个×11.67元／个=42420.45元。原告认为该批酒盒上载有原告的专用商标，酒盒应在原告的监督下予以销毁，但该批酒盒除去包装酒类产品的价值外，还有一定的残值，且原告华宴天成酒业公司要求退还货款的诉请包含了退货的内容，故该批酒盒退还被告，由被告在不违反法律规定的前提下自行处置�（二）关于打样费6000.00元的处理。原、被告于2011年7月4日签订的合同中并未对打样费6000.00元进行约定，被告收取原告打样费6000.00元是否有合同依据以及被告是否完成打样义务，与被告向原告提供的酒盒存在质量瑕疵并无直接关联，该费用的处理与本案非同一法律关系，本案不予处理，原告可另行主张。（三）关于原告因被告提供的酒盒不符合约定的质量条件赔付十堰泸窖酒业贸易有限公司损失100000.00元的问题。原、被告于2011年7月4日签订的《销售合同》约定，被告的交货时间为2011年7月20日，但从被告提供的《声明》的内容来看，截至2011年8月29日被告尚未履行交货义务。按原告华宴天成酒业公司与十堰泸窖酒业贸易有限公司签订的《产品经销合同》的约定，原告负有向十堰泸窖酒业贸易有限公司交付封藏白酒产品的合同义务，从十堰泸窖酒业贸易有限公司向原于2011年7月25日告发出的《催货函》、于2011年8月5日发出的《函告》、于2011年8月18日发出的《函告》、于2011年8月28日发出的《通知》，2011年9月7日原告向十堰泸窖酒业贸易有限公司发出的《函告》、原告的出库记录、重庆伯仲货运有限公司出具运费收据以及原告与十堰泸窖酒业贸易有限公司的对账情况可以看出，原告华宴天成酒业公司因预期交货违约，采取以货抵款的方式向十堰泸窖酒业贸易有限公司承担了违约责任100000.00元。结合被告营达精包装于2011年8月29日尚未向原告华宴天成酒业公司履行诉争酒盒交付义务和诉争酒盒存在质量瑕疵的法律事实，一审法院对原告提出的因诉争酒盒质量存在问题原告采取以货抵款的方式向十堰泸窖酒业贸易有限公司承担违约责任100000.00元的事实主张予以支持。被告营达精包装公司应赔偿原告华宴天成酒业公司的该损失，鉴于原告华宴天成酒业公司向十堰泸窖酒业贸易有限公司承担违约责任100000.00元的方式是以其自行生产的酒类产品进行抵偿，原告华宴天成酒业公司生产的酒类产品本身具有一定的利润空间，故一审法院结合原、被告合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则，酌情确定被告营达精包装应对原告华宴天成酒业有限公司向十堰泸窖酒业贸易有限公司承担100000.00元违约责任的70%即7万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告四川营达精包装有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告泸州华宴天成酒业有限公司货款42420.45元，并赔偿原告泸州华宴天成酒业有限公司损失70000.00元，上述款项合计112420.45元；二、原告泸州华宴天成酒业有限公司在收到上述款项后十日内退还被告四川营达精包装有限公司诉争酒盒3635个，不足部分则按11.67元／个的标准支付被告四川营达精包装有限公司相应的款项（所退酒盒由被告到原告处提取，其费用由被告四川营达精包装有限公司承担）。三、驳回原告泸州华宴天成酒业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3820.00元，鉴定费15000.00元，诉讼保全费1470.00元，共计20290.00元，原告承担2000.00元，被告承担18290.00元。
宣判后，营达精包装公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、一审认定的法律关系错误，本案系定作合同，而非买卖合同。2、双方已就产品质量瑕疵和迟延交付问题达成赔偿协议，少付货款11000.00元，被上诉人的诉求不应再得到支持。3、被上诉人100000.00元损失缺乏充足的依据�故请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人华宴天成酒业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，印涛在一审中证实“当天下午（2011年8月21日），李邦明和戎斌磋商解决酒盒存在的色差等问题，二人谈了很久，谈成后告诉大家磋商结果：因酒盒存在色差等问题，上诉人赔付被上诉人11000.00元，即原约定货款81000.00元，被上诉人只需付70000.00元，被上诉人付清70000.00元后，上诉人就将6000个酒盒发给被上诉人。口头协议达成后，上诉人请被上诉人一行人吃了晚饭，李邦明等人才回泸州”；印涛在二审中经本院核实后证实“在成都与李邦明等人会合后的第二天，到上诉人处看了生产的酒盒，被上诉人认为酒盒存在色差等问题，后李邦明和戎斌�宾馆就酒盒存在的色差等问题单独进行磋商。谈完后，印涛问李邦明谈得如何，李未予回答。待李邦明一行人回泸州后，印涛问戎斌谈的结果，戎告知为处理被上诉人提出的色差等问题，被上诉人少付上诉人11000.00元把纠纷了结”。
华宴天成酒业公司在履行与十堰泸窖酒业贸易有限公司签订的《产品经销合同》、《补充附件》过程中，因华宴天成酒业公司迟延交货等问题与十堰泸窖酒业贸易有限公司产生纠纷，十堰泸窖酒业贸易有限公司经办人员向立斌与华宴天成酒业公司达成了《违约补偿协议》。向立斌在二审诉讼中证实：“十堰泸窖酒业贸易有限公司只向华宴天成酒业公司预付了70多万的货款，两个公司之间确实就迟延交货、包装等原因达成了100000.00元的补偿协议，但华宴天成酒业公司尚未向我方支付；华宴天成酒业公司发给我方的产品包括封藏淘金在内共四个系列，货值900282.00元（其中封藏淘金435540.00元）。”
华宴天成酒业公司2011年9月21日的《材料入库单》载明“52°封藏陶金酒瓶（3007只）酒盖（3168只）入库。”
上述事实，有证人印涛、向立斌的证言、华宴天成酒业公司的《材料入库单》等在卷佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人之间就本案存在如下争议：一、本案合同的性质，是定作合同，还是买卖合同；二、双方是否已就产品质量瑕疵和迟延交付问题达成赔偿协议；三、被上诉人是否存在因违约造成的损失，损失数额以及上诉人应否退还货款42420.45元。
对于第一个争议问题，本案合同的性质。因双方在订立《销售合同》之前已经就酒盒制作打样进行了口头约定，并约定酒盒打样的费用为6000.00元，故酒盒打样才属双方之间的定作协议内容。该定作协议已经在《销售合同》签订之前履行。而本案的《销售合同�系双方对打样后酒盒成品的买卖合同行为，从合同的名称、合同的内容、履行方式等约定看均符合买卖合同的构成要件，因此，上诉人认为本案属定作合同的上诉理由不能成立。
对于第二个争议问题，双方是否已就产品质量瑕疵和迟延交付问题达成赔偿协议。上诉人主张双方已于2011年8月21日在成都磋商后就酒盒存在的色差等问题达成口头赔偿协议，将双方的纠纷一次性进行了处理。上诉人为此提供了证人印涛的证言、酒店住宿单、上诉人的声明、被上诉人30000.00元货款收据和6000.00元打样费收据等一组证据予以证明，上诉人认为该组证据已经能够形成证据锁链，充分证明双方已经就争议的色差等质量问题一次性进行了解决，且被上诉人以其向上诉人支付剩余30000.00元货款和6000.00元打样费的行为履行了该解决方案。二审过程中，本院对上诉人提供的证人印涛（一审�出庭作证）进行了核实。从印涛两次作证的证词看，在协商结果的告知上存在矛盾，一审作证时称“李邦明和戎斌商量好结果后当即告知了印涛等人”，二审作证时称“李邦明和戎斌商量的结果是戎斌事后单独告知印涛的”，故上诉人认为印涛的证言能够直接证明上诉人与被上诉人已经就产品质量瑕疵和迟延交付问题达成赔偿协议的理由，本院不予支持。在是否达成赔偿协议问题上，印涛的证言只能作为间接证据使用。关于上诉人所举的酒店住宿单、上诉人的声明、被上诉人30000.00元货款收据和6000.00元打样费收据等证据，酒店住宿单仅能证明李邦明等一行人在成都住宿过，并不能证明双方协商的内容；上诉人的声明系上诉人单方制作，并无被上诉人任何签章，也不能证明上诉人主张的协商内容；被上诉人30000.00元货款收据和6000.00元打样费收据，虽被上诉人也认可付款行为，但被上诉人认为之所以要付款，是因为上诉人一再称其资金困难并作质量保证承诺，且扣了11000.00元作质量担保的情况下才付的款。故上诉人认为被上诉人是在达成口头赔偿后才支付的30000.00元货款收据和6000.00元打样费的主张缺乏充分的证据予以证明，本院亦不予支持。
对于第三个争议问题，被上诉人是否存在因违约造成的损失，损失数额以及上诉人应否退还货款42420.45元。首先，被上诉人在本案中并未充分举证证明上诉人迟延交付酒盒致使被上诉人无法包装52°封藏陶金版酒产生的具体损失，即仅因酒盒迟延产生的损失；其次，上诉人已经在本案中举证了被上诉人用于灌装52°封藏陶金版酒的酒瓶、酒盖也存在迟延的证据（2011年9月21日封藏陶金版酒瓶、酒盖才入库）；再次，十堰泸窖酒业贸易有限公司与被上诉人约定的100000.00元损失赔偿是对包括52°封藏陶金版酒等四个系列的产品的赔偿额，不是仅针对52°封藏陶金版酒的赔偿，且该100000.00元赔偿款华宴天成酒业公司尚未与十堰泸窖酒业贸易有限公司最终结算，十堰泸窖酒业贸易有限公司尚存有异议。综上所述，被上诉人因上诉人迟延交付酒盒的行为，有可能导致被上诉人向十堰泸窖酒业贸易有限公司的履约损失，但被上诉人并未证明迟延交付酒盒（单一原因）产生损失的具体数额和依据，故被上诉人在本案中要求上诉人承担100000.00元损失的诉讼请求，本院不予支持。被上诉人可在该损失实际产生后另行主张权利。对于货款42420.45元的问题，虽被上诉人在接收酒盒之前就对酒盒存在色差等质量上的问题提出过异议，但被上诉人在接收酒盒后使用了其中的一部分是为了防止损失进一步扩大，也属于维护上诉人利益的行为。且一审中，经过四川省产品质量监督检验检测院�剩余未使用酒盒的鉴定，证实被上诉人生产的酒盒存在一些质量瑕疵问题，故一审判决上诉人向被上诉人退还货款42420.45元，被上诉人退回上诉人剩余未使用的酒盒并无不当。
综上所述，根据一审和二审查明的事实，原审判决由上诉人赔偿被上诉人70000.00元的损失不当，依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泸州市江阳区人民法院（2011）江阳民初字1949号民事判决第二、三项，即：“原告泸州华宴天成酒业有限公司在收到上述款项后十日内退还被告四川营达精包装有限公司诉争酒盒3635个，不足部分则按11.67元／个的标准支付被告四川营达精包装有限公司相应的款项（所退酒盒由被告到原告处提取，其费用由被告四川营达精包装有限公司承担）”；“驳回原告泸州华宴天成酒业有�公司的其他诉讼请求”；
二、变更泸州市江阳区人民法院（2011）江阳民初字1949号民事判决第一项，即：“被告四川营达精包装有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告泸州华宴天成酒业有限公司货款42420.45元，并赔偿原告泸州华宴天成酒业有限公司损失70000.00元，上述款项合计112420.45元。”为：四川营达精包装有限公司于本判决生效之日起十日内退还泸州华宴天成酒业有限公司货款42420.45元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3820.00元，诉讼保全费1470.00元，共计5290.00元，由上诉人四川营达精包装有限公司承担1270.00元，被上诉人泸州华宴天成酒业有限公司承担4020.00元。一审期间的鉴定费15000.00元，由被上诉人泸州华宴天成酒业�限公司承担。二审案件受理费2548.00元，由上诉人四川营达精包装有限公司承担968.00元，被上诉人泸州华宴天成酒业有限公司承担1580.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卓 波
代理审判员 王 艳
代理审判员 李国强
二〇一三年十月十一日
书 记 员 李 霞