湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衡中法民一终字第83号
上诉人（原审被告、反诉原告）罗某某，男，1981年7月29日出生。
上诉人（原审被告）黎某，男，1982年8月9日出生。
两上诉人的共同委托代理人卜时彪，湖南天牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）匡某某，男，1977年12月8日出生。
委托代理人资运冬，湖南教正律师事务所律师。
上诉人罗某某、黎某因与被上诉人匡某某装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2012）耒民一初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人罗某某、黎某及其共同委托代理人卜时彪，被上诉人匡某某及其委托代理人资运冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，匡某某于2008年9月19日经耒阳市工商行政管理局注册登记并成立了耒阳市锦绣装饰设计总店，经营范围为装饰、灯具、服务、零售。耒阳市嘉百年主题酒店系罗某某、黎某合伙开办的私营宾馆。2009年3月24日，匡某某以耒阳市锦绣装饰设计总店的名义与罗某某签订了《装饰工程合同书》，约定罗某某将耒阳市嘉百年酒店客房与大厅装饰工程以包工包料的方式承包给匡某某施工，合同价款为858000元，开工时间为2009年3月27日，工期为85天；进场15天内付工程款20000元，80天内付358000元，余款300000从酒店开业起10个月内付清，每月支付不低于30000元。双方还约定了各方的工作职责、工期、工程质量检查及验收、材料设备的供应等条款。同年4月30日，双方又就酒店大厅装修工程签订了《施工合同书》，约定：1、开工日期2009年5月2日，总工期45天（竣工日期定为2009年6月17日）；2、合同价款160000元。双方还约定了其他事项。合同签订后，匡某某组织人员对该酒店客房和大厅的装修工程项目进行施工，于2009年8月9日前完工。罗某某、黎某经营的耒阳市嘉百年酒店于2009年8月9日开业。在酒店开业前后，罗某某、黎某先后支付给匡某某工程款702100元，尚欠工程款315900元未付。经匡某某多次催讨，罗某某、黎某以工程存在严重质量问题为由拒绝支付。2012年7月24日，耒阳市价格认证中心受原审法院委托，对耒阳市嘉百年酒店墙面粉刷鉴定损失为49459元。
原判认为，匡某某与罗某某签订的装饰装修合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。匡某某按照双方合同约定对涉案酒店装修并交付使用后，已经履行了合同义务，罗某某、黎某应当按照约定支付未付的工程款315900元。根据双方约定的付款期限，所欠工程款可从2010年6月9日起计算利息。虽然涉案酒店存在墙面粉刷受损的事实，但罗某某并未举证证明是匡某某施工不当造成的，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，对罗某某的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗某某、黎某在本判决生效之日起10日内支付原告匡某某工程款315900元，并从2010年6月9日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率支付利息，被告罗某某、黎某互负连带清偿责任；二、驳回反诉原告罗某某的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费6535元，减半收取3267.5元，由被告罗某某、黎某负担。反诉案件受理费3010元，减半收取1505元，由反诉原告罗某某负担。
宣判后，原审被告罗某某、黎某不服，向本院提起上诉称：（一）本案主体不适格。黎某不是本案的当事人，不应成为本案被告，不应承担责任。1、耒阳市嘉百年酒店装修合同的发包方为罗某某，承包方为匡某某，黎某不是合同的一方当事人。2、匡某某提供的录音材料（未经鉴定）及证人曾慧、罗寄玉、钟林芳的证言不能证明酒店系罗某某、黎某合伙经营的事实。3、上诉人提供的税务登记证及卫生许可证均可证实酒店系罗某某个人经营，与黎某无关。（二）原判认定罗某某欠工程款315900元证据不足，实际欠款为283950元。匡某某交付的工程不合格，罗某某支付的返工费用208931元应当冲抵工程款。1、原判认定欠付工程款为315900元证据不足。首先，双方约定的总工程款为1018000元，但双方并未就工程款的支付进行结算，匡某某请求支付工程款315900元并未提供双方确认的结算依据。罗某某已付工程款734050元（双方确认的702100元和匡某某签名确认的2009年12月31日止签单房费19900元和2009年12月3日，酒店开业匡某某赞助气球、条幅款12050元），下欠工程款为283950元，并非匡某某主张的315900元。2、罗某某提供的匡某某本人书写的因施工质量不合格进行赔偿的书证，以及匡某某申请的证人钟林芳、罗寄玉、张玉成、曾慧的当庭陈述均证实了该工程返工的事实，那么罗某某支付的返工费用208931元，应当从未付工程款283950元中扣减。（三）因工程质量不合格，造成酒店实际损失125299元，匡某某应予赔偿。1、因匡某某在施工过程中不负责任，导致工程存在严重质量问题。2009年
9月2 日，顾客廖星在入住酒店期间因衣柜玻璃门脱落受伤，上诉人支付的 1680
元匡某某应当承担。2、酒店在返工期内的营业损失，双方达成了书面约定，每间客房因返工不能营业的损失，匡某某赔偿每天80元，因返工造成的营业损失74160元匡某某应当承担。3、工程不合格造成49459元的财产损失，匡某某应当承担赔偿责任。（四）匡某某未按合同约定日期交付工程，应承担迟延交付的违约责任。施工合同明确约定大厅开工日期为2008年5月2日，总天数为45天，也就是竣工交付日期应为2008年6月15日；客房开工日期为2009年3月27日，工期为85天，竣工交付日期为2009年6月22日。然而，匡某某直到
2009年8月2日才将工程交付，显然违约，应承担违约责任。综上，请求：1、本案主体不适格，原审判决事实不清，程序不合法，请求发回重审；2、认定罗某某欠工程款315900元证据不足，实际欠款为283950元。工程质量不合格，罗某某支付的返工费用208931元应冲抵工程款；3、工程质量不合格，给酒店造成损失
125299元，匡某某应予以赔偿；4、匡某某未按合同约定日期交付工程，应承担延迟交付的违约责任。
被上诉人匡某某口头答辩称：1、黎某是涉案酒店的合伙人之一，是本案适格被告，涉案的装饰装修合同虽是罗某某签订的，但黎某和罗某某依法应当承担连带责任；2、实际欠付的工程款为315900元；3、涉案酒店的装饰装修经当事人验收合格后才交付使用，没有任何质量问题，二上诉人应当依约支付工程款。4、即使涉案酒店质量不合格，也因二上诉人没有验收就自行使用，已经丧失了相应权利。5、二上诉人主张赔偿损失无事实和法律依据，请求二审法院不予支持。6、匡某某没有任何违约行为，而二上诉人严重违约，未依约按时足额支付工程款，导致涉案酒店延迟交付一个月，应由二上诉人自行承担延期交付的法律责任。
在本院指定的举证期限内，两上诉人提交了以下四组证据：第一组证据、《房屋租赁合同书》，拟证明黎某不是本案适格当事人；第二组证据、证人证言，拟证明涉案酒店装修完工后交付使用的事实，以及工程质量不合格造成顾客损害、酒店大厅倒塌和返工的事实。第三组证据、领款单，拟证明：1、涉案酒店已经交付使用；2、双方就返工的事实已达成协议，约定返工期间每间客房的损失按每天80元计算。第四组证据、工程款支付明细表、返工花费工人工资、材料款凭证，拟证明涉案酒店的返工事实，以及返工费用为210611元。除上述证据外，双方均申请了证人出庭作证。证人冷利萍称：其曾自2009年7月起在涉案酒店工作了两年多；涉案酒店只有罗某某一个老板；在其工作期间，酒店装修进行了返工，共计49个房间，封房时长2-3个月；匡某某在与罗某某谈封房损失时，承诺封房一间每天计损失80元。证人陆海霞称：其自2009年6月在涉案酒店工作至今；涉案酒店只有罗某某一个老板，黎某是罗某某的朋友，经常在酒店走动，并不是管理人员；2009年某天半夜，酒店前台后墙位于进门右侧的瓷砖掉落，后由阳波进行维修；酒店经营过程中还有顾客因玻璃门倒塌受伤，酒店进行了赔偿；2010年4月酒店对装修进行了返工，返工时进行了封房；酒店一共装修了2次，最近一次是2012年8月份前进行了翻新。证人刘明称，其系匡某某的员工，参与了涉案酒店的施工，但对酒店是否返工以及是否进行了验收均不清楚。证人刘鹏称，其为匡某某的员工，负责涉案工程的油漆、涂料、墙纸；两上诉人都是涉案酒店的老板。经庭审质证，匡某某的质证意见是：第一组证据不是新的证据，黎某未在合同上签字并不能证明其不是酒店合伙人，其为幕后老板；第二组证据不具有真实性，与黎某在一审庭审时的陈述相矛盾；第三组证据不能达到上诉人的证明目的，恰恰证明匡某某答应“返工”是想讨回工程款；第四组证据不具有真实性，也不能证明“返工”与工程质量之间的因果关系，上诉人进行翻新是出于经营需要，并非因为工程质量问题。
本案审理过程中，本院委托湖南大学司法鉴定中心就涉案酒店装修工程出现质量问题的原因以及返工造价问题进行了鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2014年4月17日和7月28日分别出具了湖大司鉴中心（2013）建鉴字第112号和112－1号司法鉴定意见书。经质证，两上诉人对前述两份鉴定意见无异议，被上诉人匡某某认为：1、鉴定意见缺乏事实和法律依据；2、鉴定程序严重违法；3、鉴定人先入为主，偏听偏信，导致鉴定意见与客观事实不符，显失公正。综上，以上司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。
本院经审查认为，湖南大学司法鉴定中心出具的两份司法鉴定意见书因鉴定人已经出庭接受质询，并就当事人提出的异议情况进行了合理解释，且当事人未提出足以反驳的相反证据，应予采纳。上诉人提交的证据中，证据1并不能直接证明黎某并非涉案酒店的实际经营者，应不予采纳；证据2中证人关于返工的事实与匡某某在一审提交的证据5中关于返工的记载相互印证，可予采纳，但证人关于黎某身份的陈述与证人刘鹏的证言相互矛盾，证明力未明显较大，应不予采纳；证据3客观真实、来源合法，与本案存在关联，应予采纳；证据4系关于返修费用的证据，应以司法鉴定意见为准，本院不予采纳；匡某某方申请出庭的证人中，证人刘明的证言可予采纳，但刘鹏的证言与上诉人方的证人证言相互矛盾，证明力也未明显较大，应不予采纳。
经审理查明，两上诉人在开业前后就涉案酒店装饰装修工程已支付的工程款为702100元，还有赞助款12050元和房费19900元转为工程款。湖南大学司法鉴定中心于2014年4月17日和7月28日分别出具了湖大司鉴中心（2013）建鉴字第112号和112－1号司法鉴定意见书，并分别认定：耒阳市嘉百年酒店卫生间内侧墙身未见防水层，墙体渗水是因为墙体防水层施工不满足《住宅装饰装修工程施工规范》（GB50327-2001）中第6.3.3条和第12.1.2条的规定；耒阳市嘉百年酒店装修工程拆除、重新装修费用为200131.54元，其中拆除工程费用27815.03元，重新装修工程费用172316.51元。涉案工程因返工不能营业产生的损失为74160元。
另查明，《住宅装饰装修工程施工规范》（GB50327-2001）第6.3.3条规定，防水层应从地面延伸到墙面，高出地面100mm；浴室墙面的防水层不得低于1800mm。第12.1.2条规定，墙面铺装工程应在墙面隐蔽及抹灰工程、吊顶工程已完成并验收后进行。当墙体有防水要求时，应对防水工程进行验收。
再查明，匡某某陈述，涉案承包合同中加盖公章的“耒阳市锦绣装饰设计有限公司”系其个体经营。
除以上事实以及原审关于黎某合伙人身份的认定外，原判认定其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，就黎某的合伙人身份，双方当事人提交的证据除证人证言外，两上诉人提交了一份书面合同，匡某某还提交了一份电话录音资料。双方提交的证人证言证明力大小难以区分，两上诉人提交的合同虽仅有罗某某的签名，但并不能据此直接排除黎某的合伙人身份，而匡某某提交的电话录音资料中的电话号码及通话人的身份情况均无其他证据予以佐证，其真实性难以认定。根据以上举证情况，对匡某某关于黎某是合伙人的事实主张因证据不足，应不予采信。双方签订的合同因匡某某没有取得相应资质应属无效合同，但涉案工程经罗某某自行修复后，已经继续投入使用且罗某某未就质量问题提出新的异议，故可认定工程质量合格，应由罗某某支付剩余工程款，并由匡某某承担修复费用。根据匡某某在原审提交的证据5的记载，罗某某已支付的工程款为702100元，另由匡某某确认的房费19900元和赞助款12050元亦应计算至已付工程款内，故本案的未付工程款应为283950元（858000元＋160000元-702100元-19900元-12050元＝283950元）。涉案工程因卫生间未见防水层而出现质量问题，并造成了相应损失。该损失应包括司法鉴定意见书认定的返工费用200131.54元以及罗某某主张并在匡某某于原审过程中提交的证据5中记载的封房损失74160元，合计274291.54元。匡某某在施工过程中违反《住宅装饰装修工程施工规范》的规定，造成了上述损失，应当承担赔偿责任。根据以上施工规范的规定及《中华人民共和国合同法》第二百七十八条的规定，卫生间防水工程应在后续工程开始前进行验收，匡某某作为承包人应当通知罗某某对防水工程进行检查；罗某某作为发包人，即使在匡某某未通知检查的情况下，也应及时要求验收以防止损失扩大。因此，本案损失的发生及扩大与合同双方当事人的行为均具有因果关系，但匡某某作为承包人，未按施工规范施工并及时通知罗某某进行检查是主要原因，应由其承担主要责任。综合双方当事人的过错情况，本案损失可由匡某某承担70%，计192004.08元。两上诉人还提出，匡某某因延期交付工程给其造成了损失，以及因工程质量不合格造成了除以上损失外的其他损失，但并未就该损失提供证据，故对其相应的诉请不予支持。以上工程款和因修复房屋产生的费用相抵后，罗某某还应支付匡某某91945.92元。综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市（2012）耒民一初字第130号民事判决；
二、上诉人罗某某在本判决生效之日起十日内支付被上诉人匡某某工程款91945.92元，并自2010年6月9日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率支付利息；
三、驳回被上诉人匡某某的其他诉讼请求和上诉人罗某某的其他反诉请求。
本案一审本诉案件受理费3267.5元，反诉案件受理费1505元，二审案件受理费6535元，司法鉴定费40000元，鉴定人出庭发生的交通费及差旅费等2600元，合计53907.5元，由上诉人罗某某负担16080元，被上诉人匡某某负担37827.5元。
本判决为终审判决。
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审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一四年九月五日
书记员 谢倩茜
校对责任人：唐建华打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
……
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……