河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终1449号
上诉人（原审原告）张国政，男，汉族，1969年10月7日生。
被上诉人（原审被告）许昌天健热电有限公司，住所地许昌市。
法定代表人郑红彬，该公司董事长。
委托代理人摆嫚嫚，河南君志合律师事务所律师。
上诉人张国政因与被上诉人许昌天健热电有限公司（以下简称“许昌天健公司”）与公司有关的纠纷一案，不服魏都区人民法院（2015）魏七民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张国政及被上诉人许昌天健公司的委托代理人摆嫚嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年2月，原国有企业许昌市火力发电厂进行公司化改制，由全体800余位职工以国企身份置换费用折抵、现金及配股方式共同出资，成立注册资本为31162200.98元的许昌天健热电有限公司，被告向800余位职工发放了股权证。原告张国政作为原许昌市火力发电厂职工也参与上述投资，其身份置换费用11859.7元按2倍配股计股本23719.4元，现金及集资款5000元按1.33倍配股计股本6666.67元，原告张国政向被告许昌天健公司共计出资30386.07元，被告向原告发放了0463号股权证。因法律规定有限责任公司的股东不得超过50名，被告许昌天健公司在登记股东信息时正式登记了革华冀、朱海清、罗元宾等48位自然人股东。由被告许昌天健公司800余位出资人的出资金额登记于上述48位股东名下，每位股东分别代表十余名出资人，每位股东所代表的出资人姓名及出资金额均登记造册，制作了出资人明细表。其中，包括原告张国政在内的19位出资人的出资情况登记于被告股东罗元宾名下，罗元宾个人出资额为72524.07元，其代表自己及其他19位出资人的总出资额为626249.73元。
2008年9月，河南平禹煤电有限责任公司向被告许昌天健公司现金出资32434100元以增加注册资本，成为持股51%的控股股东。被告增资后注册资本为63596300.98元，原48位自然人股东持股金额不变，共同持有下余49%的股份。
2013年7月，河南平禹煤电有限责任公司所持被告51%股权转让给中国平煤神马能源化工集团有限公司，48位自然人股东所持股份不变。
2014年4月，浙江旺能环保股份有限公司收购被告股份，并与部分股东签订了股权转让协议。2014年4月4日，浙江旺能环保股份有限公司与被告的股东罗元宾签订了股权转让协议及补充协议，协议约定罗元宾将其持有的部分股权488353.57元转让给浙江旺能环保股份有限公司，上述股权488353.57元包含罗元宾自己出资的72524.07元及其代表的14位出资人的出资额。股东罗元宾原登记持股626249.73元，转让后部分股权后持股137896.16元，仍作为股东登记于股东名册，罗元宾剩余股权实际由李通、张国政、张卫民、周慧敏、唐纪红出资。浙江旺能环保股份有限公司通过本次股权收购，共持股3092496.64元，持股比例为48.62%。2014年4月16日，被告进行工商登记信息变更，登记的股东包括2位法人股东及7位自然人股东。
原告张国政认为其一直系被告许昌天健公司的合法股东，但因股东人数限制未记入股东名册，后部分股东于2014年转让股权，被告的股东人数不再有上述限制，要求被告在公司登记信息中将原告登记为股东并赔偿迟延登记造成的损失，形成本案纠纷。
原审法院认为，原告张国政是否系被告许昌天健公司的合法股东，是本案的争议焦点。法律规定，有限责任公司由五十个以下的股东出资设立，股东符合法定人数是设立有限责任公司的必备条件之一。被告许昌天健公司由原国有企业改制成立，由当时的全体职工共同出资设立，被告向全体800余位职工发放了股权证。后被告按照公司法相关规定在工商注册时登记了48位股东，该48位股东所持有的股权代表了当时全体职工的出资额。原告张国政认为其持有被告向其发放的0463号股权证，依据公司章程应为被告的合法股东。因被告向当时800余位职工发放了股权证，该人数明显超出了法律对股东人数的限制性规定，故持有股权证的职工并不当然成为被告的股东。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行驶股东权利。”根据上述规定，记载于股东名册是确认股东身份的形式要件，故被告股东名册中记载的48位股东系被告的合法股东，其余均为被告的实际出资人。被告向全体职工发放的股权证性质应为出资证明书，用于证明出资人的出资情况。原告虽然在被告设立时实际出资并持有股权证，但因被告股东名册所记载的股东名单不包括原告，故原告的身份应为实际出资人。
因被告的部分股东转让股权，被告2014年4月16日工商登记时的登记股东仅有9位。原告认为股东人数限制问题解决后，原告应自然成为被告的股东并要求被告就股东情况予以变更登记。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、发放出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”因原告作为实际出资人，在未经被告其他股东半数以上同意的情况下，要求被告确认其股东身份、换发股权证、办理股东信息变更登记的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。因被告拒绝为原告办理股东信息变更登记的行为并不违法法律规定，原告要求被告赔偿迟延变更登记造成损失的诉讼请求，理由不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十四条、第三十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张国政的诉讼请求。案件受理费300元，由原告张国政负担。
上诉人张国政诉称，一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人在一审提起了两个诉讼，一审对证据的认定不一致；一审遗漏认定上诉人提供的证据七即股权转让协议，证明股东罗元宾已经没有股东资格。2、本上诉案件案由是股权确认纠纷，判断是否存在侵害上诉人权益行为，先要确认上诉人股东权益是否存在，是多少。因上诉人目前扔合法持有许昌天健热电公司（0463号）股权证，盖有天健公章、证号、持股金额、有分红记录、是许昌天健公司章程确认的股东。被上诉人是否侵犯上诉人权益的情形往往表现为，企业经营管理不规范，违反法律规定和企业章程规定，未履行使企业资产保值增值责任，损害上诉人的合法权益，损害了上诉人在企业享有的资产收益、重大决策和选择经营管理者等权利。3、2014年3月16日，上诉人通过直接送达、公告等形式，向许昌天健公司所有股东公示了保留在30天内依法行使优先购买权的权利，依法在2014年4月16日前对其他股权人均享有优先收购权。在2014年4月13日通过邮寄书面通知的方式要被上诉人确认、变更股权登记，被上诉人恶意不予变更。在《公司法》、许昌天健公司章程明确规定的股东优先购买权30天内，2014年4月1日至4日，以12年前2002年天健公司原股价，强行收购了许昌天健股东股权。第三人侵犯上诉人在天健企业享有的资产收益、重大决策和选择经营管理者等权利购买股权的事实一审已认定。4、工商登记不是确认股东资格的法定要件，股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。需要考量的因素主要包括：1）股东是否有出资合意，2）是否有出资行为，3）公司记账处理，是否计入“实收资本”，其核心是“出资合意＋出资行为”。5、一审判决没有认定上诉人在2014年3月通过合法途径，在许昌市工商局复制的经过登记公示，合法有效正在使用的《许昌天健热电公司章程》的真实性，在对本案股权确认纠纷中法定的证明效力。6、上诉人0463号股权证和收购其他人的股权完全符合《公司法》和经过工商登记的《天健章程》的规定，一审却认定上诉人享有的资产收益、重大决策和选择经营管理者等权利（不包括优先权），没有受到侵害，与事实不符。二、本案争议股权有利害关系，浙江旺能公司并非善意第三人，不具备2014年3月16日前股东资格，更无权行使当时股东权利，一审认定错误。三、一审程序违法，遗漏上诉人诉讼请求，没有通知与争议股权有利害关系第三人，罗元宾等7名自然人和浙江旺能环保股份公司参加本案诉讼。四、原审判决适用法律错误。请求：一、撤销原判发回重审或依法改判。二、确认上诉人股权，重新换发上诉人的0463号股权证。三、判决被上诉人未变更股权违法，依法履行变更登记上诉人的股东身份。四、判令被上诉人承担不及时变更损失费人民币2万元。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、在2003年许昌天健公司改制时，上诉人作为许昌天健公司的员工是改制后的一名实际出资人，当时许昌天健公司800多名员工均是实际出资人，许昌天健公司给800多名员工所签发的股权证实际上是一份出资证明，许昌天健公司当时推荐了48人股东代表，各自代表十余名出资人履行股东权益，该48名股东在工商登记上是属于许昌天健公司的股东，而上诉人并未显示在工商登记中，并不属于许昌天健公司的股东之一。2、上诉人要求确认股权，需经过半数股东同意，其向许昌天健公司要求确认股权的通知，在没有经过过半数股东同意的情况下，上诉人无权确认股权，在上诉人的上诉事由中也存在几处不属实的地方，其诉称浙江旺能公司违法收购，暗箱操作没有事实根据，现在许昌天健公司注册的七名股东依然具有股东资格，股东身份是以工商登记为准，而非是否持有相关股权为准。总之，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提供了以下证据：
证据一、许昌天健公司工商营业执照复印件2页。主要证明现工商注册自然人股东罗元宾、革华冀与浙江旺能公司签订的股权转让协议、补充协议现所有7个注册自然人资格虚假。有他们签订的股权转让协议，出卖记录和光大银行许昌分行转账记录为证。
证据二、2014年4月13日对许昌工商局、许昌天健公司违法行为告知书邮政快递复印件4页。主要证明2014年4月13日以快递律师函等形式告知。被上诉人却于4月16日违法变更，将7名已签过协议出卖了股份，拿到了钱，没存在依据的自然人保留为股东，违反公司法、物权法、行政程序、依法行政的基本规定，故意造成原告近20万合法权益侵害的事实。
证据三、2007年出资人代表委托协议复印件2页。主要证明上诉人在法定期限内依法提出优先购买权，已通知许昌天健公司变更7名自然人已无股东代表资格。
证据四、股权转让协议复印件2页。主要证明上诉人0463号股权证，完全符合《公司法》和经过工商登记的《天健章程》的规定，上诉人的股权至今未得到确认。
证据五、相关案件法院受理、开庭审理通知、传票复印件5页。主要证明由于被上诉人的违法行为，致使许昌天健公司近600名员工合法权益受到侵害。
证据六、浙江旺能公司收购股权协议复印件3页。主要证明在2014年3月16日，上诉人通过直接送达、公告等形式，向许昌天健公司所有股东公示了保留在30天内依法行使优先购买权的权利，依法在2014年4月16日前对其他股权人依法均享有优先收购权，但被上诉人浙江旺能公司在2014年4月1日至4日，以12年前2002年许昌天健公司原股价，强行收购了许昌天健公司股东股权。被上诉人侵犯了上诉人在许昌天健公司享有的资产收益、重大决策和选择经营管理者等权利购买股权的事实。
证据七、最高院股东资格确认纠纷相关案例打印件11页。主要证明工商登记不是确认股东资格的法定要件。
被上诉人对上诉人提供证据的质证意见是：对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该工商执照所显示的股东是许昌天健公司的股东，不能证明他们的股东资格虚假，而且该工商登记证明了上诉人并不是天健公司的股东，不享有公司股东权利。对证据二有异议，认为邮寄通知并不必然导致为其办理登记，实际出资人成为名义股东应该经过半数股东同意，但上诉人并未取得过半数股东同意，许昌天健公司无权为其办理变更。对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为与本案无关联，且该委托协议第二页第六行说明上诉人应该服从股东会决议，不应该提出其他要求。认为证据四、证据五与本案无关，不予质证。对证据六有异议，认为上诉人并不是许昌天健公司的股东，不享有优先购买权，浙江旺能公司在向许昌天健公司股东发出购买公告时，对其他股东已给予了30天优先购买权的权利，且股权收购是公开购买的，并不违反规定。证据七与本案无关联，不具有参考意义。
结合被上诉人的质证意见，经审查，本院认为，证据一并非新证据，上诉人在一审已提供，本院不予采信。证据二、证据三、证据四、证据五、证据六也非新证据，且均为复印件，与本案缺乏关联性，也达不到其证明目的，故，本院不予采信。证据七的案例与本案无关联，本院不予采信。
根据双方上诉、答辩意见并征得双方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、一审程序是否合法；2、上诉人是否是被上诉人的股东，被上诉人是否应该赔偿上诉人的损失。3、一审适用法律是否正确。
经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。
对于双方当事人争议的第一个焦点，本院认为，一审诉讼过程中，是否追加当事人或第三人参加诉讼，由一审根据案件性质及案情而定，上诉人并无证据证明一审漏列了必须参加诉讼的当事人或者第三人，也无证据证明一审程序存在违法之情形，故，上诉人诉称的一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。对于双方当事人争议的第二个焦点，本院认为，本案中的上诉人虽然向许昌天健公司出资，公司也向其出具了股权证，但工商登记并不显示上诉人为股东，许昌天健公司的股东名册也未记载上诉人为股东。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”根据上述规定，记载于股东名册是确认股东身份的形式要件，故许昌天健公司的股东名册中记载的48位股东系合法股东，其余（包括上诉人）均为许昌天健公司的实际出资人。许昌天健公司向上诉人发放的股权证其性质应为出资证明书，用于证明上诉人的出资情况，并不能证明上诉人为许昌天健公司的股东，其应当是许昌天健公司的出资人。虽然许昌天健公司后来工商登记的股东变为9个，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、发放出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”上诉人作为实际出资人，在未经合法程序的情况下，也不能当然成为许昌天健公司的股东。因许昌天健公司拒绝为上诉人办理股东信息变更登记的行为并不违反法律规定，上诉人要求许昌天健公司赔偿迟延变更登记造成损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于双方当事人争议的第三个焦点，本院认为，本案处理的是与公司有关的纠纷，一审判决所适用的《中华人民共和国公司法》有关条款并无不当，上诉人关于一审适用法律错误的上诉理由同样不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人张国政承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙根义
审判员 李 兵
审判员 蒋晓静
二〇一六年七月二十二日
书记员 侯伟丽