江苏省句容市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）句商初字第876号
原告江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司。住所地在句容市宝华镇镇政府以东3.5公里处。
法定代表人应立富，系该公司董事长。
委托代理人王兴安，江苏德擎律师事务所律师。
被告南京桥新建设有限公司。住所地在南京市江宁区东山街道万安北路*号。
法定代表人彭德福，系该公司董事长。
委托代理人孙拥军，江苏上元律师事务所律师。
原告江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司（以下简称为三鑫富安公司）诉被告南京桥新建设有限公司（以下简称为南京桥新公司）定作合同纠纷一案，本院于2013年7月8日立案受理后，依法由代理审判员赵剑岚适用简易程序，于2013年8月14日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2013年10月14日、11月26日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人王兴安，被告委托代理人孙拥军三次开庭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告三鑫富安公司诉称：2011年2月，被告南京桥新公司因承建句容市黄梅新村复建房工程，与原告签订建设工程预拌混凝土供应合同一份，约定被告向原告定作商品混凝土。后经双方结算，原告共向被告供应混凝土4991.5立方米，共计价款1841987元。后被告仅给付价款1020000元，尚欠821987元未付。2012年3月27日，原告向本院提起诉讼，要求被告给付价款821987元，双方于同年5月18日达成和解协议，约定被告于2012年10月15日前付清欠款。协议签订后原告撤回了对被告的起诉。截至2013年2月7日，被告共给付原告699999元，尚欠121988元未付。现起诉要求判令被告给付混凝土价款121988元、支付违约金50000元、赔偿损失10680元；本案的诉讼费用由被告承担。
被告南京桥新公司辩称：1、对原告诉称的欠款金额无异议，但被告并未与原告签订还款协议，亦未授权郝兵、郝祥谷签订该还款协议，郝祥谷仅是混凝土验收人，无权代表公司签订合同及协议，该还款协议亦未经被告确认。且还款协议中约定的违约金50000元过高，应按银行同期贷款利率的1.3倍计算支付违约金。2、原告供应的混凝土存在质量问题，其所供混凝土经检测结果为异常，即为不合格，造成了被告检测费损失70795元，该部分检测费要求从原告主张的欠款121988元中扣除，余额51193元由被告承担。
综合原、被告双方的诉辩主张，双方争议的焦点是：1、郝兵、郝祥谷与原告签订的还款协议书对被告是否有约束力；2、原告主张的违约金50000元是否过高，应否调整；3、被告支付的混凝土检测费用70795元应否由原告承担，该部分检测费应否从欠款数额中扣减。
针对本案争议焦点，原告向本院提交了以下证据：
1、建设工程预拌混凝土供应合同1份，拟证明原、被告之间存在混凝土定作关系，以及被告指定郝祥谷作为被告单位现场联系人的事实；
2、结算单4份，拟证明上述合同签订后，原告按约供应了混凝土，双方对原告所供混凝土数量及价款金额进行了结算且无异议，郝祥谷代表被告在结算单上签字并加盖了被告公司印章，且结算时被告并未提及检测费用损失的事实；
3、协议书1份，拟证明原告于2012年3月27日向本院提起诉讼，后应被告要求，双方达成协议，但被告未按协议约定履行付款义务，导致原告再次起诉，故被告除承担给付混凝土价款的义务，还应承担赔偿原告相应损失的民事责任，且被告在签订该份协议时亦未提出检测费用损失的事实；
4、（2012）句商初字第401-2号民事裁定书1份，拟证明原、被告签订协议后，原告向本院申请撤诉，并对被告银行账户申请解封的事实。
经质证，被告对原告所举证据1、2、4的真实性无异议，但认为证据1中被告的委托代理人为许伦金，郝祥谷作为施工单位联系人，其仅对混凝土技术及验收要求负责，被告并未授权郝祥谷处理其他事项。对证据3中郝兵、郝祥谷的签名真实性无异议，但认为其二人并未得到被告的授权，被告对该协议并不知情，且原告与郝兵、郝祥谷约定的50000元违约金过高，如被告承担违约金，应按照银行同期贷款利率的1.3倍计算；郝兵、郝祥谷与原告约定由被告承担10680元诉讼费系双方自行约定，与被告无关，被告对此不应承担给付责任。
针对本案争议焦点，被告向本院提交了证据：
1、混凝土检测费发票3份，金额分别为18775元、32400元、19620元，合计70795元，拟证明被告交纳检测费用70795元的事实；
2、混凝土抗压强度检测报告17份，拟证明原告提供的混凝土存在质量问题，造成被告检测费损失70795元，按照原、被告双方签订的混凝土供应合同中约定，该检测费损失应由原告方承担的事实；
3、混凝土回弹检测报告12份，拟证明被告已支付回弹检测费用35400元的事实。
经质证，原告对被告所举证据的真实性均无异议，但认为证据1中金额为18775元的发票系主体抽测费用而非混凝土检测费用，金额为19620元的发票未注明检测内容，均与原告无关；认为证据2不能证明原告供应的混凝土存在质量问题，且抗压强度检测所用的试块系被告制作，检测费用由建设单位江苏新农建设开发有限公司承担，与原告无关；认为证据3未反映原告供应的混凝土存在质量问题，故相关检测费用应由被告自行承担，且由原告供应混凝土的黄梅新村拆迁安置房已经政府部门验收合格并交付给被拆迁户居住使用，原告所供混凝土不存在质量问题。
经审核，本院认为原告提交的建设工程预拌混凝土供应合同、结算单、协议书、民事裁定书，内容真实，形式合法，且与本案具有关联性，本院对其证明效力予以认定。被告提交的混凝土检测费发票、混凝土抗压强度检测报告、混凝土回弹检测报告具有真实性，本院对其真实性予以认定，但对其证明效力不予确认。
根据原、被告双方所提供的证据材料，并经质证，本院确认以下案件事实：
2011年2月，原告三鑫富安公司与被告南京桥新公司签订建设工程预拌混凝土供应合同一份，合同约定：由原告向被告承建的黄梅新村复建房工程（199号、200号、202号、203号、213号、217号楼）供应预拌混凝土，付款方式为：三栋楼为一结算单位体，单位体三层结构完成15日内付70%，单位体七层封顶15日内付70%，2011年11月底付至90%，余款10%在2012年3月31日前付清；原告三鑫富安公司指定钱保林为联系人，被告南京桥新公司指定郝祥谷为联系人。双方还对混凝土价格、责任和义务、违约责任、质量验收、争议解决方式等作了具体约定。合同签订后，原告按约供货。供货后原告与被告指定联系人郝祥谷经结算，确认原告共计向被告供应混凝土4991.5立方米，价款总计人民币1841987元。被告陆续给付原告价款1020000元，尚欠821987元未付。2012年3月27日，原告向本院提起诉讼，要求被告给付价款821987元［本院受理案号为（2012）句商初字第401号］。在诉讼过程中，原告申请财产保全，本院依法对被告的银行存款采取了冻结措施。2012年5月18日，郝兵、郝祥谷代表被告，与原告达成了和解协议，双方约定：1、被告欠原告混凝土价款821987元，此款由被告于2012年5月24日前给付原告200000元，于2012年6月15日前给付原告200000元，于8月15日前给付原告200000元，余款221987元于10月15日前付清；2、如被告不能按期足额给付，则视为全部欠款到期，原告可就被告全部未付价款，按照双方合同的约定向本院提起诉讼；3、原告就此次诉讼已交纳诉讼费6010元、保全费4670元，合计10680元，如被告未能按期足额给付欠款，则需承担诉讼费、保全费10680元，并需承担违约金50000元；4、原告在协议生效后即向本院撤回本次诉讼，并解除对被告银行账户的查封。2012年5月23日，原告撤回了对被告南京桥新公司的起诉，并申请解除对被告银行存款的冻结。还款协议达成后，被告分四次共给付原告699999元，尚欠121988元至今未付。原告催要余款未果，于2013年7月8日再次向本院提起诉讼，要求被告给付混凝土价款121988元、支付违约金50000元、赔付首次起诉产生的诉讼费、保全费损失10680元；本案的诉讼费用要求被告承担。
另查明：2011年3月至7月期间，江苏新农建设开发有限公司作为黄梅新村复建房工程的建设单位，与被告委托句容市建筑工程质量检测中心（以下简称句容市质检中心），就被告承建的黄梅新村复建房工程进行混凝土抗压强度检测。句容市质检中心对被告提交的混凝土试块进行了抗压强度检测，并分别作出17份检测报告。其中13份检测报告备注为“异常”，3份检测报告备注为“低于设计强度规定值”，1份检测报告代表值一栏注明“无效”且未作备注。江苏新农建设开发有限公司收到上述检测报告后，委托句容市质检中心就其中12份检测报告中的楼层及部位进行混凝土回弹检测。句容市质检中心分别于2011年5月30日、8月8日进行了混凝土回弹检测，共检测结构部位69处，出具混凝土回弹检测报告12份，检测结果均为合格。
本院认为：原、被告签订的建设工程预拌混凝土供应合同合法有效，双方均应严格按约履行合同义务。被告对于欠原告价款数额121988元无异议，本院予以确认。现就双方争议的问题，本院分析认定如下：
一、关于郝兵、郝祥谷与原告签订的还款协议书对被告是否有约束力。
本院认为，郝祥谷系原、被告双方合同指定的被告方联系人，原告向被告供应的混凝土均由郝祥谷对账签字，原告起诉被告后，郝祥谷与郝兵以被告的名义与原告达成和解协议，并促使原告撤回了对被告的起诉以及对被告银行存款的冻结，被告亦在和解协议签订后向原告履行了部分给付义务，原告有理由相信郝祥谷足以代表被告，故应当认定郝祥谷与原告签订还款协议的行为构成表见代理，该还款协议对被告具有约束力。被告关于郝祥谷无权代表被告签订协议以及该协议对被告无约束力的辩解，理由不能成立，本院不予采纳。
关于原告主张的违约金50000元是否过高，应否调整。
本院认为，还款协议中约定，被告违约需承担违约金50000元，但违约金应以实际损失为基础，违约金高于实际损失的30%，应认定为过高。本案中，原、被告签订的建设工程预拌混凝土供应合同中明确约定了付款方式，并确定最终付清价款日期为2012年3月31日。而截至2012年5月24日原告首次起诉时，被告尚欠原告价款821987元，其后双方达成还款协议，约定欠款分期给付，结合合同及还款协议约定的付款时间，经计算被告迟延付款给原告造成的逾期付款利息损失约为27000余元，故违约金应按逾期付款利息损失上浮30%予以支持，本院调整确定被告应支付违约金数额为35000元。被告关于违约金数额过高的辩解，本院予以采纳。
三、关于被告支付的混凝土检测费用70795元应否从被告欠款中扣减。
本院认为，原告作为混凝土供应商，应当按约保证其所供应的混凝土质量符合国家标准。对于混凝土的质量验收，应当由工程施工方、监理方、预拌混凝土供应方共同在交货地点见证取样，制作、养护后的混凝土试块应由工程建设单位委托有资质的检测机构进行检测，如混凝土试块检测结果不合格，须委托有资质的检测机构对工程实体进行检测，最终检测结果不合格的，经有关部门认定，一切费用及责任由责任方承担。本案中，被告提交的混凝土试块检测报告虽备注检测结果为“异常”、“低于设计强度规定值”、“无效”，但该检测结果仅能反映被检测试块强度失真，检测机构无法以该试块作为检测对象对混凝土质量进行检测，而被告提交的混凝土回弹检测报告均证明混凝土质量合格，故被告关于原告供应的混凝土存在质量问题的辩解不能成立，本院不予采纳。被告要求原告承担检测费用无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，被告的部分辩解不能成立，本院不予采纳。被告未按还款协议约定付款，其行为构成违约，依法应承担违约责任。因原、被告订立的还款协议中约定，如被告违约付款，被告需承担原告首次起诉时交纳的诉讼费及保全费，合计10680元，故对原告要求被告赔付首次起诉所交纳的诉讼费及保全费10680元，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告南京桥新建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司价款人民币121988元，并支付违约金35000元，合计156988元；
被告南京桥新建设有限公司于本判决生效后十日内赔付原告江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司损失10680元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3954元，由被告南京桥新建设有限公司负担（此款原告已预交本院，被告于本判决生效后十日内将此款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费（户名：江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：1104010829000140561），上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 房道生
代理审判员 赵剑岚
人民陪审员 ＸＸ喜
二〇一四年一月七日
书 记 员 杨 洁