天津市北辰区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）津0113刑初52号
公诉机关天津市北辰区人民检察院。
附带民事诉讼原告人常某，男，1983年1月1日出生，汉族，初中文化，农民，暂住天津市北辰区（户籍地：山东省菏泽市鄄城县）。
诉讼代理人王培民，天津观海律师事务所律师。
被告人张荣波（绰号“小波”），男，1988年11月24日出生于山东省，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省滨州市无棣县。因犯抢劫罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪于2010年4月被天津市北辰区人民检察院判处有期徒刑九年六个月，2015年10月21日被假释（假释考验期限为2015年10月21日至2017年12月3日）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月24日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年7月22日经天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人孙文武，湖北正义行律师事务所律师。
被告人田秀龙（绰号“大龙”），男，1993年7月24日出生于黑龙江省，汉族，小学文化，无业，暂住天津市北辰区（户籍地黑龙江省绥化市海伦市）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月24日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年7月22日经天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
被告人朱士雄（绰号“大伟”），男，1983年6月22日出生于天津市，汉族，小学文化，农民，住天津市北辰区。因犯抢劫罪于2004年11月被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑十二年，2012年6月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月24日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年7月22日经天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人许勇军，天津三冠律师事务所律师。
被告人付道林（绰号“大林子”），男，1982年8月9日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市北辰区。因犯抢劫罪于2004年11月被天津市北辰区人民法院判处有期徒刑十四年，2014年4月15日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月26日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年7月22日经天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人、诉讼代理人王淋，天津孚惠律师事务所律师。
被告人赵成庆（绰号“国营”），男，1980年11月16日出生于山东省，汉族，初中文化，农民，暂住天津市北辰区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月24日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年7月22日被天津市公安局北辰分局取保候审，同年8月24日被天津市北辰区人民检察院取保候审，2017年5月23日经本院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
天津市北辰区人民检察院以津辰检公诉刑诉（2017）42号起诉书指控告人张荣波、田秀龙犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、被告人朱士雄、付道林、赵成庆犯聚众斗殴罪一案于2017年1月11日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人常某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。天津市北辰区人民检察院指派代理检察员闫岩出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人常某及其诉讼代理人、被害人赵某的诉讼代理人、五被告人及被告人张荣波、朱士雄的辩护人、被告人付道林的辩护人及诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市北辰区人民检察院指控，2016年3月21日，在北辰区小淀镇晟宝隆歌厅内，被告人张荣波因琐事与被害人常某发生口角，后双方动手打架。3月27日，被告人张荣波纠集被告人田秀龙、朱士雄、付道林、赵成庆携带镐把来到北辰区宜兴埠镇七街开发区常某经营的店铺内，对其殴打。经鉴定，常某上颌骨骨折的损伤程度为轻伤二级；其头皮瘢痕、左侧上颌骨额突骨折及右上第1牙体缺损的损伤程度均为轻微伤。
2016年1月13日，被告人张荣波因怀疑赵某干扰其生意，遂伙同被告人田秀龙、王成（另案处理）将赵某带至北辰区小淀镇刘安庄村，持棍棒将赵某殴打致伤。经鉴定，赵某左尺骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级。
针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人张荣波的行为已构成故意伤害罪、聚众斗殴罪，并建议对被告人张荣波犯故意伤害罪判处有期徒刑一年至二年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年六个月至五年六个月的刑罚；被告人田秀龙的行为已构成故意伤害罪、聚众斗殴罪，并建议对被告人田秀龙犯故意伤害罪判处有期徒刑六个月至一年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年至四年六个月的刑罚；被告人朱士雄的行为构成聚众斗殴罪，并建议对被告人朱士雄判处有期徒刑三年六个月至五年六个月的刑罚；被告人付道林的行为已构成聚众斗殴罪，并建议对被告人付道林判处有期徒刑三年至五年的刑罚；被告人赵成庆的行为已构成聚众斗殴罪，并建议判处有期徒刑三年至五年的刑罚。
五被告人对公诉机关指控犯罪事实及罪名均无异议。
被告人张荣波的辩护人提出以下辩护意见：1、在聚众斗殴罪中，被害人常某存在一定过错；2、被告人张荣波到案后如实供述犯罪事实，系坦白。
被告人朱士雄的辩护人对公诉机关指控犯罪事实及罪名不表异议，提出以下辩护意见：1、被告人朱士雄到案后如实供述犯罪事实，系坦白；2、被害人常某对于本案的发生有过错；3、被告人朱士雄犯罪的主观恶性较小。综上，辩护人请求本院对朱士雄从轻处罚。
被告人付道林的辩护人对公诉机关指控犯罪事实及罪名不表异议，提出以下辩护意见：1、被告人付道林系自首；2、被害人常某对于本案的发生有过错；3、被告人付道林犯罪的主观恶性较小。综上，辩护人请求本院对付道林从轻处罚。
附带民事诉讼原告人常某的诉讼代理人及被害人赵某的诉讼代理人提出对涉案被告人从重处罚的代理意见。
附带民事诉讼原告人常某请求本院判令五被告人赔偿其以下损失：医药费10847.39元，住院伙食补助600元，误工费63000元，护理费10000元，营养费5000元，受伤鼻腔需手术医药费40000元，砸坏馒头机主板损失费6800元，维修更换门窗及玻璃损失1000元，电脑主机损失1500元，手机损失2600元，原告子女抚养费9000元，交通费300元。
针对诉讼请求，附带民事诉讼原告常某提交了医疗费票据等证据。
五被告人表示同意赔偿常某的合理损失，但目前无赔偿能力。
被害人赵某在案件审理过程中向本院申请撤诉。
经审理查明，2016年3月21日23时许，被告人张荣波、付道林等人在天津市北辰区小淀镇晟宝隆歌厅内因琐事与被害人常某发生口角，后双方动手打架。同年3月27日，被告人张荣波纠集被告人田秀龙、朱士雄、付道林、赵成庆等人携带镐把等工具至天津市北辰区宜兴埠镇七街开发区常某经营的店铺内，持械对常某等人殴打、恐吓。经鉴定，常某上颌骨骨折的损伤程度为轻伤二级；其头皮瘢痕、左侧上颌骨额突骨折及右上第1牙体缺损的损伤程度均为轻微伤。
2016年1月13日21时许，被告人张荣波因怀疑赵某干扰其生意，遂伙同被告人田秀龙、王成（另案处理）将赵某带至天津市北辰区小淀镇刘安庄村，持棍棒将赵某殴打致伤。经鉴定，赵某左尺骨粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级；其头外伤头晕头痛、头皮挫伤、头皮创口、肢体软组织挫伤的损伤程度均为轻微伤。
案发后，被告人张荣波、田秀龙、朱士雄、赵成庆先后被公安机关抓获归案；同年6月26日，被告人付道林主动到公安机关投案。
另查，附带民事诉讼原告人常某在宜兴埠镇从事馒头加工，但并无营业执照，其系农业户籍，其在案发后住院治疗6天，共产生医疗费10847.39元，住院伙食补助费600元，误工费3949.40元，护理费3949.40元，营养费3600元，交通费300元，以上损失共计23246.19元。
上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、诊断证明书、法医学损伤鉴定书、现场勘验笔录、照片、户籍信息、接受证据清单、发还清单、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、案件来源及到案经过、民事材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张荣波伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤的行为，且纠集他人参与持械聚众斗殴的行为，已分别构成故意伤害罪、聚众斗殴罪，应依法数罪并罚，其在假释考验期内再犯故意伤害罪、聚众斗殴罪的行为，应依法撤销假释，依法数罪并罚；被告人田秀龙伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤的行为，且积极参与持械聚众斗殴的行为，已分别构成故意伤害罪、聚众斗殴罪，应依法数罪并罚；被告人朱士雄、付道林、赵成庆积极参与持械聚众斗殴的行为，已构成聚众斗殴罪；被告人朱士雄、付道林在刑满释放后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为，系累犯，应依法从重处罚；同时，五被告人应赔偿附带民事诉讼原告人常某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费等损失共计23246.19元。
公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人张荣波、田秀龙、朱士雄、赵成庆到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，故依法对其从轻处罚；被告人付道林主动投案，且到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，故依法对其从轻处罚。三辩护人提出的辩护意见，本院予以酌情考虑。
附带民事诉讼原告人常某关于其馒头机主板、维修费用、电脑主机损失的诉讼请求，因该部分损失未提供充分证据，对该损失，本院不予支持；关于其手机损失的诉讼请求，因涉案手机已依法发还，对该请求，本院不予支持；关于其子女抚养费的诉讼请求，与法律规定不符，本院不予支持；关于其受伤鼻腔手术的费用，待实际发生后另行起诉；关于原告人提出的其他过高诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定之规定，判决如下：
一、被告人张荣波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；撤销天津市第一中级人民法院（2015）一中刑执假字第59号刑事裁定书对被告人张荣波所做假释裁定（假释考验期间为2015年10月21日至2017年12月3日），对其假释期限与前述罪行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2023年12月23日止。）
二、被告人田秀龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2020年6月23日止。）
三、被告人朱士雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2020年2月23日止。）
四、被告人付道林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月26日起至2019年12月25日止。）
五、被告人赵成庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月23日起至2020年6月23日止。）
六、被告人张荣波、田秀龙、朱士雄、付道林、赵成庆于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人常某损失共计人民币23246.19元。
七、驳回附带民事诉讼原告人常某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 史修金
人民陪审员 季娟华
人民陪审员 季景艳
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 李 倩
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百九十二条第一款第（四）项
（四）持械聚众斗殴的。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。