广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1002民初662号
原告许律平，男，1963年5月19日出生，汉族，住广西百色市右江区。
原告许撰，男，1991年6月7日出生，壮族，住住广西百色市右江区。
委托代理人许律平，男，1963年5月19日出生，汉族，住广西百色市右江区。
被告罗冬红，女，1963年4月28日出生，壮族，系百色市右江区邮政储蓄银行职工，住广西百色市。
第三人罗世文，男，1970年11月23日出生，壮族，住广西百色市右江区。
第三人梁杏诚，女，1967年4月8日出生，汉族，住广西百色市右江区。
原告许律平、许撰诉被告罗冬红、第三人罗世文、梁杏诚案外人执行异议之诉一案，本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成由审判员马海鹰担任审判长，审判员罗婷巍、人民陪审员李学泰参加的合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行审理。书记员林玲担任法庭记录。原告许撰委托代理人暨被告许律平、被告罗冬红、第三人梁杏诚到庭参加诉讼，第三人罗世文经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告许律平、许撰诉称，原告与第三人罗世文、梁杏诚民间借贷纠纷一案，已经于2015年12月15日向人民法院申请诉前财产保全，右江区人民法院于2015年12月15日作出（2015）右民保字第100号民事裁定书，依法查封了罗世文名下位于百色市火车站广场右侧B地块福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋，上述房产的查封期限为二年，查封期间未经法院允许，任何人不得处分被查封财产。但是原告发现，人民法院对已经查封的上述房屋进行拍卖。原告于2016年1月6日对该执行拍卖提出了书面的执行异议，右江区人民法院于2016年1月19日作出（2013）右执异字第111-3号裁定书，驳回了原告的异议，并告知可以自送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告认为，（2015）右民保字第100号民事裁定书才是合法有效的法律文书，应当依据该裁定书对上述房屋进行保全，而且该房屋第三人罗世文已经抵押给了原告，原告一直在使用该房屋，其中的装修和物业费一直都是原告交纳，应当归属原告所有，被告不能就已经查封并抵押的房屋申请进行拍卖，（2013）右执异字第111-3号执行裁定书明显损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权利，特向法院提起诉讼，请求人民法院判令：1、依法撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2013）右执异字第111-3号执行裁定书；2、请求将位于百色市火车站广场右侧B地块福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋确认为原告所有，并停止被告申请的对该财产的执行拍卖。原告就其主张在举证期限内向法庭提交证据如下：1、（2013）右执字第111号执行裁定书，证实查封日期是2013年5月2日，查封期限为两年，（2015）右民保字第100号裁定书，查封日期是2015年12月15日，已经是在第一次查封两年届满超过7个多月的情况下查封的，证实原告的查封是合法的；2、（2013）右执异字第111-3号裁定书，证实原告因申请执行异议被执行法院驳回，并告知可以自裁定书送达之日起十五日内向人民法院起诉的事实，在此证据中依据的《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条第二款、第二十九条、第三十条的适用前提是财产在查封期间，但是被告的查封已经届满；3、借据、商品房买卖合同，证明2011年10月28日第三人罗世文、梁杏诚先后向原告借款215000元，自愿将本案诉争的福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋卖给原告的事实；5、收款凭证，证实本案诉争的房屋都是原告在使用，并缴纳物业管理费、垃圾费、水电费等，原告已经实际占有并使用该房屋的事实；6、收据、材料清单，证实第三人罗世文、梁杏诚将本案诉争的房屋卖给原告后都是原告出资装修的事实；7、民事调解书，证实原告与第三人罗世文、梁杏诚的借款纠纷在法院的主持下达成调解协议，调解书双方已经签收，法律文书已经生效的事实。
被告罗冬红辩称，1、罗世文在福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋右江区人民法院在原告申请查封前对房屋的产权处分已经全部完成，由于原告的极力阻挠，致使被告至今未能顺利办理房屋过户手续，原告在诉讼中请求撤销（2013）右执异字第111-3号执行裁定书，这份执行裁定书是法院根据法律依据作出的，事实清楚，适用法律正确，不应撤销。
2、2012年2月15日罗世文向被告借款，同年10月17日被告向右江区法院提起诉讼，要求第三人罗世文偿还所欠款项318000元，由于罗世文逾期未还，被告只能向法院提出强制执行申请，2013年5月2日，法院依法查封了罗世文的福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋，2014年3月14日，右江区法院将拍卖材料送到百色市中级人民法院对该房屋进行拍卖。2015年11月11日，经过3次拍卖，因无人竞买，百色市中院将拍卖材料退回右江区法院，同时被告又向法院提出以房抵债的请求。2015年11月27日，右江区法院向租户发出了搬迁通知，要求租户必须在12月15日前搬出。12月16日右江区法院通知被告、罗世文到右江区法院作以物抵债的笔录，笔录上清楚的记载罗世文将该房屋给被告以房抵债。12月21日右江区法院依法对该房屋进行换锁。从2014年3月14日至2015年11月27日，对该房屋的产权处分已经全部完成，原告以2015年12月15日向右江区法院申请诉前保全为由，在法院换锁当天擅自把锁撬开，换上自己的锁。由于原告的阻挠，致使被告不能顺利的办理房屋产权过户手续。右江区法院于2016年1月19日作出了（2013）右执异字第111-3号执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告又于2016年2月1日向右江区法院提起诉讼。从上述事实可以看出，被告的申请查封在先，并且对该财产的处分已经全部完成，原告才申请查封。所以，“对原告已经查封的上述房屋进行强制拍卖”与事实不符，不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。根据上述司法解释三十条的规定，人民法院对已经查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无法须先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。因此，原告的查封自始未能产生法律效力。3、原告在诉状中称“该房屋第三人罗世文已经抵押给了原告，原告一直在使用该房屋，其中的装修和物业费一直都是原告交纳，应当归属原告所有。”。被告认为：①仅凭原告所说不能作为抵押证据，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条的规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定，当事人未办理抵押登记物登记的，不得对抗第三人。罗世文与原告的抵押没有办理抵押物登记，所以不得对抗法院的查封。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。该房屋未办理抵押物登记，不产生法律效力。②原告与第三人罗世文私自签订的房屋买卖合同不能产生房屋的所有权已经转移的效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。原告与第三人罗世文未依法办理过户登记，不受法律保护，因此，该房屋的所有权仍属于罗世文，不归原告所有。③仅凭房屋的装修和交纳物业费更不能说明房屋归原告所有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释（2015）10号）第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：⑴已登记的不动产，按照不动产登记簿”的规定，该房屋登记在罗世文名下，归罗世文所有，不归原告所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力，未经登记，不发生法律效力”的规定，该房屋未办理房屋过户登记，房屋仍属罗世文所有，原告装修罗世文的房子，是原告自愿的，没有人强迫他，原告对自己的行为所造成的后果，应该由原告自己来承担，因此该房屋不归原告所有。综上，请求人民法院驳回原告诉讼请求。被告就其辩称在举证期限内向法庭提交证据如下：1、百色市房屋权属登记信息核查证明，证实原告没有办理房屋过户手续和房屋抵押手续；2、通知，证实法院在2015年11月27日通知住户于2015年12月15日前进行搬迁；3、（2013）右执字第111号执行裁定书，证实2013年5月2日涉案房屋就已经查封；4、协助收款通知书，证实被告交纳了拍卖评估费；5、百色市中院执行拍卖材料，证实人民法院已经对房屋进行拍卖；6、人民法院询问笔录，证实被告与罗世文已经达成以房抵债的协议；7、告示，证实原告在2015年12月21日擅自对房屋进行换锁，还张贴告示；8、（2013）右执字第111-3号执行裁定书，被告认为该份裁定书认定事实正确，应予维持。
第三人罗世文未作出答辩，亦未提交证据。
第三人梁杏诚陈述，原告所说的都是事实的，在借款时第三人就已经将房子抵押给原告，但被告与罗世文借款的事实第三人梁杏诚并不知情。在强制执行时第三人并不同意签字，因为第三人认为已经将房子抵给原告，现第三人愿意将房子抵债给原告。
第三人梁杏诚向法庭提交如下证据：第三人梁杏诚向原告银行账户转账、存款回单，证实第三人已经偿还原告借款88500元。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，认为原告申请查封时涉诉房屋已经进入拍卖程序；对原告的证据2的真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议；对原告的证据3、4房屋买卖合同真实性有异议，因为原告没有办理房屋过户手续；对原告的证据5、6装修的收条、票据有异议，收条上的日期有改动；对原告提交的证据7是原告与第三人的借款关系，与被告没有关系。本院认为，被告对原告的证据1、2真实性没有异议，本院予以认定；原告的证据3、4证实原告与第三人签订房屋买卖合同，但是没有过户的事实，对该事实本院予以认定；原告的证据5、6证实原告有出资装修涉案房屋的事实，本院予以认定；原告的证据7，本院予以认定。
原告对被告提交的证据真实性没有异议，但是对其证明目的有异议，原告查封诉争房屋时该房屋并不在查封状态。本院认为，原告对被告证据的真实性没有异议，本院予以认定，对其证明目的本院另行认定。
原告对第三人梁杏诚提供的证据没有异议，但是认为第三人梁杏诚偿还的是其他借款，并非本案涉及的借款。被告对第三人梁杏诚的证据不予认可。本院认为，第三人梁杏诚的证据与本案待查的事实无关联，本院不予认定。
综合全案证据及当事人庭审陈述，本院确认以下法律事实：
2010年12月20日，第三人罗世文与百色福源房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋。
2012年2月15日，第三人罗世文向被告罗冬红分别借款200000元、100000元，并向被告出具欠条两张，签订“借款协议”两份，但罗世文没有按约定偿还借款，于2012年5月26日写下保证书一份，约定到期未还款则需要付给被告逾期偿还借款本金利息65000元，后罗世文仅偿还被告借款50000元，余下欠款250000元经被告多次追讨未果，诉至本院。经本院主持调解，依法作出（2012）右民一初字第1463号民事调解书，罗冬红与罗世文、梁杏诚达成调解协议：一、确认罗世文、梁杏诚借罗冬红300000元，扣除罗世文已经偿还的借款本金50000元，罗世文、梁杏诚尚欠罗冬红借款本金250000元及逾期还款利息65000元；二、罗世文、梁杏诚定于2013年2月1日偿还罗冬红借款本金100000元，2013年6月20日偿还借款本金150000元及逾期偿还借款的利息65000元。因罗世文、梁杏诚不履行生效法律文书确认的义务，罗冬红于2013年3月4日向本院申请强制执行。2013年5月2日，本院依法作出（2013）右执字第111号执行裁定书，查封罗世文、梁杏诚名下位于百色市福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋，查封期限两年。2013年10月28日，因罗世文、梁杏诚仍不履行还款义务，本院依法作出（2013）右执字第111-1号执行裁定书，拍卖梁杏诚、罗世文位于百色市福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋用于偿债。2014年3月14日，本院将房屋拍卖材料移送百色市中级人民法院进行拍卖。经过三次拍卖，因无人竞拍，2015年11月11日，百色市中院将拍卖材料退回本院。后罗冬红向本院申请以房抵债，本院于2015年11月27日在百色市福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋门口张贴通知，内容为“本院在执行罗冬红与罗世文、梁杏诚民间借贷一案中，因债务人罗世文、梁杏诚无力还债，本院即依法拍卖其所有的位于百色市福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房偿债，但经三次拍卖未果，现同意债权人罗冬红的请求，以房抵债，故凡租用该房屋的客户，限于2015年12月15日前搬迁，逾期不搬迁，所造成的损失，自己承担。”，同时，本院执行员更换门锁。2015年12月15日，原告许律平、许撰向本院申请诉前保全，要求查封罗世文、梁杏诚位于百色市福源苑5#住宅楼第5幢1单元1106号房屋，本院审查后于2015年12月15日依法作出（2015）右民保字第100号民事裁定书，查封上述房产。2016年1月4日，原告以第三人罗世文、梁杏诚向其借款未还为由，向本院提起诉讼，并于2016年1月8日与罗世文、梁杏诚达成调解协议，后本院依法作出（2016）桂1002民初60号民事调解书，调解书确认了2011年10月28日，罗世文、梁杏诚向许律平借款75000元，2012年3月15日，罗世文、梁杏诚向许律平借款140000元，共计215000元的借款事实。2016年1月6日，原告对执行拍卖的被执行人罗世文、梁杏诚名下的涉案房产向本院提出执行异议。2016年1月19日，经本院审查，依法作出（2013）右执异字第111-3号执行裁定书，驳回原告的执行异议。2016年2月3日，原告诉至本院。
庭审另查明，2012年3月15日，罗世文、梁杏诚向许律平借款140000元的同日，罗世文、梁杏诚与许律平签订《房屋买卖合同》，合同约定“一、甲方（罗世文、梁杏诚）向乙方（许律平）借款，甲方慎重承诺，一定坚守诚信，在规定的期限内（2012年6月15日），将所借的款全部还清，如果超过该日期不能全部还清，甲方同意将自己名下座落在百色市福源苑5号住宅楼5幢1单元1106号房的私人住宅房以壹拾叁万元卖给乙方，决不反悔。二、签订完买卖合同，甲方将该房的所有证件原件和房门钥匙交给乙方保管。”，后罗世文、梁杏诚将购房合同原件及房屋钥匙交给许律平，但未办理房屋变更登记，亦未办理抵押登记。后该房由许律平使用至今。
本院认为，本案的争议焦点有两点，一是原告对本案的诉争房屋是否有享有足以排除强制执行的权益和事由，（2013）右执异字第111-3号执行裁定书应否予以撤销；二原告是否享有涉案房屋的所有权。
关于原告对本案的诉争房屋是否有享有足以排除强制执行的权益和事由的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，原告应当就其主张承担举证责任。本案中，原告向法庭提交本院作出的（2015）右民保字第100号民事裁定书，认为其已对涉案房产申请了查封，具有足以排除强制执行的民事权益。经庭审查明，2013年3月4日被告罗冬红向本院申请强制执行后，本院依法作出（2013）右执字第111号执行裁定书，查封了涉案房产，因当事人不能履行到期债务，本院并于2013年10月28日依法作出（2013）右执字第111-1号执行裁定书，拍卖涉诉房屋，因流拍，2015年11月，百色市中级人民法院将拍卖材料退回本院，同年11月27日罗冬红申请对涉案房产以房抵债，第三人罗世文无异议，即涉案房产已经处于以房抵债的阶段，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”及第三十条第二款“查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”的规定，本案涉案房产已处于以房抵债的处分中，该期间的轮候查封不发生法律效力，即该期间执行法院无需作出继续查封、冻结的措施，均具有足以排除其他强制措施的强制执行效力，本院作出的（2015）右民保字第100号民事裁定书因该房已被抵债而未发生效力。故原告的主张该房已经超过查封期限，已经自动解除查封并要求撤销（2013）右执异字第111-3号执行裁定书没有法律依据，本院不予支持。关于原告是否享有涉案房屋所有权的问题。原告认为涉案房产在罗世文、梁杏诚向其借款时已经抵押给原告，后罗世文、梁杏诚又将房屋卖给原告，原告已经实际使用该房屋，因此主张涉案房屋归其所有。经庭审查明，第三人罗世文、梁杏诚于2012年3月15日在向原告借款同时与原告签订《房屋买卖合同》，该《房屋买卖合同》中约定“一、甲方向乙方借款，甲方慎重承诺，一定坚守诚信，在规定的期限内（2012年6月15日），将所借的款全部还清，如果超过该日期不能全部还清，甲方同意将自己名下座落在百色市福源苑5号住宅楼5幢1单元1106号房的私人住宅房以壹拾叁万元卖给乙方，决不反悔。”，从合同内容可以看出，罗世文、梁杏诚与原告签订的房屋买卖合同是作为其向原告借款的债务担保，该债权许律平已经通过诉讼方式予以实现，因此其不能再要求履行房屋买卖合同，原告主张涉案房屋归其所有，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告许律平、许撰的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告许律平、许撰负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农业银行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 马海鹰
审 判 员 罗婷巍
人民陪审员 李学泰
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 林 玲