江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终160号
上诉人（原审原告）赵凤喜。
被上诉人（原审被告）徐州朝阳建材机械厂，住江苏省徐州市铜山区大彭镇半步店收费店向西1500米祈村气体厂大院内。
法定代表人于金宝，该厂厂长。
上诉人赵凤喜因与被上诉人徐州朝阳建材机械厂劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第0480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人赵凤喜，被上诉人的法定代表人于金宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐州朝阳建材机械厂系由于金宝投资设立的个人独资企业，主要采用承揽加工的方式经营。
约在2013年8月期间，于金宝将其承揽的抽油机底座拼装业务发包给案外人郭召志，当时在徐州朝阳建材机械厂处任车间主任的黄某让赵凤喜跟随郭召志拼装抽油机底座，并承诺赵凤喜应得的报酬从徐州朝阳建材机械厂处领取，如郭召志不能支付报酬则由黄某给付。此后至2014年12月，赵凤喜以领取工作票（徐州市昂宇静工贸有限公司工作票）的方式与郭召志按件计酬，赵凤喜主张该期间内郭召志合计应向其支付11680元，并主张以从徐州朝阳建材机械厂处以借支的方式领取了其中的7000元。
2013年底至2014年初，赵凤喜、徐州朝阳建材机械厂双方均与郭召志失去联系，赵凤喜则继续留在徐州朝阳建材机械厂的场地内从事机械加工工作。2014年5月，徐州朝阳建材机械厂因拆迁搬迁至安徽省段园，赵凤喜仍随该厂从事基建及加工工作。
2014年12月，赵凤喜向徐州朝阳建材机械厂索要2013年欠付的4680元与之发生矛盾，遂于2015年1月7日向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年1月12日作出泉劳仲不字（2015）第13号不予受理通知书，对赵凤喜的仲裁申请不予受理。
随后，赵凤喜于2015年1月15日起诉至原审法院要求徐州朝阳建材机械厂支付拖欠的工资4680元、扣发的工资2000元以及未签订劳动合同的双倍工资33000元。徐州朝阳建材机械厂应诉后否认与赵凤喜存在劳动关系，亦不同意赵凤喜的诉讼请求。
赵凤喜主张，其自2013年8月至2014年12月初一直在徐州朝阳建材机械厂处上班，先期随郭召志干活但车间主任黄某承诺工资由徐州朝阳建材机械厂发放，后期跟徐州朝阳建材机械厂干活以计件或按每天120元结算工资，但徐州朝阳建材机械厂每天克扣其20元工资没有发放，也没有与其签订书面劳动合同。
徐州朝阳建材机械厂否认与赵凤喜存在劳动关系，主张赵凤喜在其场地上干活但并不直接为其厂提供劳动。徐州朝阳建材机械厂主张赵凤喜之所以从厂里借支，是其为保证劳动者的权益而扣留了承包人的部分加工费优先保证劳动者的工资，且赵凤喜借支的费用系经郭召志等承包人的认可，赵凤喜出具的借条也已经交给承包人；赵凤喜先是跟郭召志干，郭召志离开后由黄某承包，赵凤喜跟黄某干活；厂房搬迁后赵凤喜跟建筑队打杂，徐州朝阳建材机械厂从应付给建筑队的款项中扣除一部分支付给原告。
赵凤喜主张，其在徐州朝阳建材机械厂处工作期间由于金宝之妻负责考勤、黄某负责记工，其有事情请假也不递交假条而是与车间主任和老板娘口头说一下；徐州朝阳建材机械厂主张在将业务发包给他人期间并不对劳动者进行考勤，没有业务干杂活时会进行考勤，但考勤记录已无法查找。
赵凤喜另主张，除郭召志尚欠梁亭几百元外，徐州朝阳建材机械厂并不欠付其他人的劳动报酬。
另外，赵凤喜也未对其关于每天120元报酬的主张提交证据。
原审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，并应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
本案中，赵凤喜徐州朝阳建材机械厂之间并未签订书面劳动合同，徐州朝阳建材机械厂亦否认与赵凤喜之间存在劳动关系，因此解决本案纠纷首先需要确定双方当事人间是否存在事实劳动关系。对于没有签订劳动合同的用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系如何判定的问题，劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。据此，判定赵凤喜与徐州朝阳建材机械厂之间是否存在劳动关系，应当从赵凤喜是否受徐州朝阳建材机械厂的劳动管理（徐州朝阳建材机械厂依法制定的各项劳动规章制度是否适用于原告）、是否从事徐州朝阳建材机械厂安排的有报酬的劳动、赵凤喜提供的劳动是否属于徐州朝阳建材机械厂的业务组成部分等几个方面进行审查。本案中，根据双方陈述，赵凤喜虽然从徐州朝阳建材机械厂借支了部分劳动报酬，但该部分劳动报酬并非定期发放，而是按年或者几个月支付一次，赵凤喜也无证据证明其领取劳动报酬时存在支付凭证；赵凤喜到徐州朝阳建材机械厂的工作场地从事劳动时并无招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，徐州朝阳建材机械厂也从未为其发放过工作证或者服务证等证件；赵凤喜从事的劳动虽然为徐州朝阳建材机械厂业务的构成部分，但根据徐州朝阳建材机械厂主张其系将业务发包给不同的承包人完成，赵凤喜至少也认可欠付其报酬的工作系由郭召志承包，赵凤喜提交的工作票也是其与郭召志联系的凭证而不是徐州朝阳建材机械厂直接安排；赵凤喜提供的刘东的书面证明只能说明其为郭召志提供劳动且郭召志欠付部分劳动报酬而不能证明与徐州朝阳建材机械厂存在劳动关系，且赵凤喜在庭审中也陈述其在徐州朝阳建材机械厂提供的场地工作期间系与他人拼活，在郭召志之后直接为黄某提供劳动。因此，赵凤喜与徐州朝阳建材机械厂之间的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］对确立劳动关系条件的规定，故不能认为赵凤喜、徐州朝阳建材机械厂之间依法建立了劳动关系。赵凤喜获取的报酬虽然系从徐州朝阳建材机械厂处借支，但根据徐州朝阳建材机械厂陈述，其此举是为了保护劳动者的权益而从承包方应得的款项中扣除并根据承包人的指示所为，其行为本身是善意的，也不能以此判断赵凤喜系徐州朝阳建材机械厂的员工。
依上所述，徐州朝阳建材机械厂与赵凤喜之间并不存在事实上的劳动关系，故赵凤喜要求徐州朝阳建材机械厂支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求依法不予支持；赵凤喜在庭审中明确表明郭召志欠付其4680元劳动报酬，因郭召志与徐州朝阳建材机械厂间为承揽加工的关系，故徐州朝阳建材机械厂并不对原告负有给付该欠款的义务；赵凤喜未对其每天应获得120元劳动报酬以及徐州朝阳建材机械厂每天克扣其20元劳动报酬的主张提供证据，故赵凤喜要求徐州朝阳建材机械厂支付克扣工资2000元的诉讼请求亦不予支持。遂判决：驳回原告赵凤喜的诉讼请求。
上诉人赵凤喜不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对案件理解不透，存在严重误解和偏袒。请求二审法院改判：1、支持被上诉人与我未签订书面劳动合同的11个月双倍工资33000元；2、帮我讨回在徐州朝阳建材机械厂处未领取的5个月工资；3、讨回在徐州朝阳建材机械厂处工作期间牵扯到一个包工头的未支付工资4680元；4、讨回在徐州朝阳建材机械厂处工作期间被老板于宝强强行扣除的20元／天工资，共计2000元；5、支持我追加的诉讼期间误工补偿1950元。上诉人在二审期间补充意见，认为原审判决没有提到被上诉人说话前后不一。被上诉人是独资企业，主要采用承揽加工的经营方式，并不一定能够说明我不是他们厂里的工人。黄某和王传星是被上诉人的工人，能够证明我是被上诉人的工人。原审判决对于我所说的“拼活”理解错误。我的工资在被上诉人手里我并没有拿到。原审判决认为后来我是跟黄某干的也是错误解读。
被上诉人徐州朝阳建材机械厂答辩称：上诉人虽然干活地点在厂里，但是不是跟被上诉人干活。被上诉人将业务包给了郭召志，上诉人是跟郭召志干活。据上诉人说是郭召志欠他的钱。谁欠上诉人的钱，上诉人可以找谁要去。其他意见同一审的意见。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、上诉人主张的2013年欠付的4680元是否应当支持；3、上诉人主张被上诉人克扣2000元工资是否应当支持；4、上诉人主张的5个月工资和诉讼期间的误工补偿是否属于本案的处理范围。
二审期间，被上诉人提供证人黄某出庭作证，证明郭召志走后由黄某承包了被上诉人的活。上诉人赵凤喜质证认为证人陈述模糊，证言为假证，导致案件性质发生变化。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
本院认为，首先，关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资能够成立取决于上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。从上诉人在一审的陈述能够看出上诉人工作期间是知道被上诉人将业务包给了案外人郭召志，并且也认可自己是跟着郭召志干活。从上诉人的上诉状要求讨回在徐州朝阳建材机械厂处工作期间牵扯到一个包工头的未支付工资4680元的陈述看，说明上诉人知道虽然自己的工作地点是在被上诉人的厂房，但是其提供劳务的接受对象是郭召志，而非被上诉人。结合上诉人原审中对郭召志每天开工作单子的陈述，足以说明存在被上诉人将业务分包给了案外人郭召志，上诉人向郭召志提供劳务的事实。而上诉人举证的和黄某、王传星的通话录音，证据真实性无法确认，黄某、王传星两人与被上诉人之间的关系无法从录音中反映出来，并且该通话录音实质属于证人证言，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证，接受双方当事人的询问。上诉人提供的该组证据也不能证明其与被上诉人之间存在劳动关系的事实。故上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资请求，不能成立。
第二，关于上诉人主张的4680元工资问题。上诉人已经在上诉状中自己陈述该工资是包工头拖欠的工资，故该工资的承担责任主体是雇佣上诉人劳动的人员，而非被上诉人。
第三，关于上诉人主张被上诉人克扣2000元工资的问题。上诉人无法陈述清楚所谓克扣工资的时间和组成情况，且上诉人未能对其主张的克扣事实举证证明。根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，上诉人应当对其主张的事实承担举证责任，否则应承担不利的后果。故本院对此诉讼请求不予支持。
第四，关于上诉人主张的5个月工资和诉讼期间的误工补偿问题。上诉人主张与被上诉人之间系劳动争议纠纷，其提出的5个月工资和诉讼期间误工补偿的主张，属于二审期间增加的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序，也不属于一审的诉讼请求范围。按照法律规定，不属于二审审查范围，故本院对此不予理涉。
综上，上诉人赵凤喜的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年三月一日
书 记 员 宗 正