呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3488号
上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王海，内蒙古嘉昱衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小磊，托克托县方诚汽车租赁有限公司经理，住内蒙古自治区托克托县。
被上诉人（原审被告）：托克托县方诚汽车租赁有限公司。
法定代表人：张小磊，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：郝珍平，托克托县方诚汽车租赁有限公司监事，住内蒙古自治区。
上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地公司）因与被上诉人张小磊、被上诉人托克托县方诚汽车租赁有限公司（以下简称方诚公司）、被上诉人郝珍平借款合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2017）内0122民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创金天地公司的委托诉讼代理人王海到庭参加诉讼。被上诉人张小磊、方诚公司、郝珍平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
创金天地公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由张小磊、方诚公司、郝珍平负担。事实及理由：涉案借款合同已经实际履行，一审判决认定事实错误。一、根据双方当事人签订的一系列合同，张小磊垫付宝账户收到等值于借款本金的额度后，创金天地公司即完成借款义务，张小磊即负有按约定还款的义务。一审判决已经认定张小磊垫付宝账户已收到与借款等额的垫付宝额度，创金天地公司已经完成借款义务。二、张小磊垫付宝账户收到等值于借款本金的额度后，完全可以实际控制、使用该额度。每个垫付宝会员均有唯一的垫付宝账户，该账户对应惟一的垫付宝卡号，垫付宝卡号是会员在垫付宝网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。垫付宝账户需要输入用户名和密码才能登陆，交易只能在登陆后进行。因此，没有张小磊的同意和操作，其垫付宝账户中的垫付宝额度不能转出。三、张小磊垫付宝账户收到等值于借款本金的额度后，将额度转给垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）用于偿还其之前的欠款。垫富宝公司曾替张小磊垫付消费款10万元，但张小磊未按约定偿还该垫付款。张小磊为还清其所欠垫付款，通过轻易科技有限公司（以下简称轻易公司）运用的轻易贷网络借贷中介平台，向创金天地公司借款4万元，并自筹6万元偿还了其之前所欠垫富宝公司的款项。一审判决以创金天地公司和垫富宝公司为密切关联企业，推定张小磊未实际控制转入其垫付宝账户的垫付宝额度是错误的。
张小磊、方诚公司、郝珍平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
创金天地公司向一审法院起诉请求：1.张小磊偿还其借款本金4万元及利息1700元；2.张小磊偿支付其违约金4000元、迟延履行违约金80元（暂计算至2016年11月23日，之后的迟延履行违约金支付至实际付清之日止）；3.方诚公司、郝珍平对上述债务承担连带责任；4.本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及律师费或其他费用共计45780元由张小磊、方诚公司、郝珍平负担。
一审法院审理查明事实：2016年5月10日，创金天地公司通过轻易公司创办的轻易贷网站与张小磊签订《个人借款及担保协议》及《个人借款服务合同》，并与方诚公司、郝珍平签订《担保函》及《不可撤销连带保证承诺函》，约定张小磊向创金天地公司借款4万元，利率4.25%，期限180天，方诚公司、郝珍平承担连带保证责任。另查明，创金天地公司与垫富宝公司均为河北创联融资租赁有限公司所设立的独资子公司，且两家公司法定代表人均为耿君彩，两家公司高管人员高度一致。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，创金天地公司要求张小磊依照合同约定还本付息，应举证证明借款合同已依法成立生效并实际履行。本案争议焦点在于双方当事人之间的金融借款合同是否实际履行，以何种形式履行。根据现有证据，创金天地公司仅能证明其将借款本金转入张小磊在垫富宝公司开设的垫付宝（垫付卡）账户内，而没有证据证明张小磊已从垫付宝（垫付卡）账户内转出或消费该笔借款。创金天地公司与垫富宝公司作为密切关联企业，如果创金天地公司仅是将借款本金从其账户内转移至垫付宝（垫付卡）账户内，而未由张小磊实际控制，并不能认定创金天地公司已完成借款的交付行为，况且若张小磊将借款本金从垫付宝（垫付卡）账户内取出或消费，在垫富宝公司内必定有相应记录，创金天地公司也并不难举证证明。综上，双方当事人之间的借款合同未实际履行，创金天地公司要求张小磊还本付息并支付违约金，方诚公司、郝珍平承担连带责任的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回创金天地公司的诉讼请求。案件受理费944元，减半收取计472元，由创金天地公司负担。
本院二审期间，创金天地公司围绕上诉请求依法提交了证据。因张小磊、方诚公司、郝珍平未到庭进行质证，视为其对相关诉讼权利的放弃，本院依法对创金天地公司提举的证据予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.2014年10月18日，轻易公司（平台方）与垫富宝公司（垫付方）、创金天地公司（出借方）签订《合作协议》，约定轻易公司通过其创建的轻易贷网络平台为其注册会员提供网络借款信息，垫富宝公司通过其垫付宝网站为其注册会员提供会员制服务。创金天地公司既是轻易贷网络平台的会员又是垫付宝网站会员。轻易贷网络平台的借款人既是轻易贷网络平台的会员又是垫付宝网站会员，并在轻易贷网络平台有借入款项的意向。借款交易的具体方式为：创金天地公司与借款人在轻易贷网络平台达成的借款，由垫富宝公司通过其垫付宝额度方式完成支付，即垫富宝公司将借款划转至借款人指定的垫付宝账户（该账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户）即为借款人收到创金天地公司的相应借款。
2.2016年5月3日，张小磊（借款人）与轻易公司（平台方）签署《借款服务合同》。合同约定，张小磊在轻易贷网络平台的用户名为方诚汽车租赁有限公司，张小磊通过在轻易贷网络平台客户端注册的方式取得会员账号，并按照轻易贷网络平台要求提供相关信息完成激活后使用轻易公司提供的网络服务。轻易公司通过网络平台为张小磊提供服务，不参与张小磊的具体借款交易业务。张小磊通过轻易贷网络平台以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，轻易公司将该申请以借款标的形式展示在网页上，轻易贷网络平台上的其他会员可通过网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额，成为出借人，最终达成借款交易。张小磊认可并同意出借人委托垫富宝公司将借款金额支付到其指定的垫付卡账户中即为其收到借款。同时双方在合同中明确注明了张小磊指定的账户名称及卡号。
3.2016年5月3日，张小磊与创金天地公司签署《借款及担保协议》。根据《借款及担保协议》，张小磊委托垫富宝公司将涉案借款支付至其指定垫付卡账户即视为其收到创金天地公司支付的借款，同时双方在协议中明确注明了张小磊指定的账户名称及卡号。当收到每笔借款时，张小磊同意一次性向轻易贷网络平台支付服务费（借款本金的1.5%）、向轻易公司支付信用保证金（借款本金的2.5%）、向河北汇通非融资性担保有限公司支付履约保证金（借款本金的6%）。该协议还约定，为保证交易的真实性和保障各方权益，双方当事人一致同意，双方所达成借款款项的依据以双方通过登录各自会员账号通过网络在线点击确认的方式而达成，双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷网络平台发生的交易内容均视为双方作出，双方认可该笔交易。张小磊承诺轻易贷网络平台用户名项下的一切操作及行为均为其本人亲自所为，因此产生的一切后果均由其本人承担。
4.根据创金天地公司提交的垫富宝公司出具的交易记录截屏、支付凭证等证据，2016年5月25日，垫富宝公司将4万元借款打入张小磊指定的方诚公司账户中。方诚公司于2016年5月31日通过垫付宝向案外人杨晓亚支付10元、于2016年6月22以现金账户转消费账户的方式向系统还款35990元。加上张小磊按照合同约定向案外人支付的服务费和保证金，该4万元借款已经消费完毕。此外，2016年6月22日，方诚公司账户还收入第三方64010元，也一并支付至系统。因此，2016年6月22日，方诚公司账户共向系统支付10万元，与创金天地公司对相关款项流向的陈述相一致。
5.根据双方当事人签订的《借款及担保协议》，涉案借款的期限从2016年5月25日至2016年11月21日，利率为4.25%/180天，违约金按照借款本金10%计算，迟延履行违约金按照欠款额的1‰按天支付。创金天地公司二审中同意其主张的违约金及迟延履行违约金利息按照年利率24%计算。
6.一审中，郝珍平和方诚公司法定代表人张小磊均认可其于2016年5月3日为创金天地公司出具的《不可撤销连带担保承诺函》和《担保函》的真实性。其中，郝珍平出具的《不可撤销连带担保承诺函》约定，郝珍平为上述《借款及担保协议》项下的合同义务承担无限连带保证责任，担保范围为借款本金、利息及借款人应付的其他所有款项，保证期间为主债务履行期限届满后5年。方诚公司出具的《担保函》的主要内容与郝珍平出具的《不可撤销连带担保承诺函》的约定一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、创金天地公司与张小磊之间的借款合同是否实际履行；二、张小磊应否向创金天地公司偿还借款本金4万元及相应利息、违约金及迟延履行违约金；三、方诚公司及郝珍平应否对上述债务承担担保责任。
对于第一个争议焦点，张小磊与创金天地公司签署《借款及担保协议》就本案借款一事达成合意，创金天地公司按照约定将涉案借款打入张小磊指定的方诚公司账户中。故双方当事人之间借款合同成立并生效。根据创金天地公司二审提举的证据，当涉案款项打入方诚公司账户中后，该账户实际发生了若干笔交易将涉案款项消费完毕。因此，结合双方当事人的约定及涉案款项的流向，张小磊与创金天地公司之间的借款合同已经实际履行。张小磊一审称其”操作不了、没有把钱转走”的抗辩没有事实及法律依据，故对其抗辩不予采信。
对于第二个争议焦点，根据双方当事人签订的《借款及担保协议》，创金天地公司按照约定将4万元款项打入张小磊指定的方诚公司账户中，已经履行完款项交付义务。张小磊亦应当按照约定，向创金天地公司履行还本付息的义务。现张小磊未按双方约定履行还款义务，其应当承担相应的违约责任。因双方当事人对于借期内利息的约定符合法律规定，故对创金天地公司要求张小磊偿还借款本金4万元及借期内利息1700元的主张予以支持。对于创金天地公司主张的迟延履行违约金及违约金，因双方当事人的约定超过了法律规定的最高限额，创金天地公司亦同意调整违约金的标准，故本院将其主张的违约金调整为以逾期款项为基数、以年利率24%计算。因创金天地公司没有提供其支付公告费、邮寄费、保全费、律师费等其他费用的证据，故对其要求张小磊承担上述费用的主张不予支持。因此，张小磊应当向创金天地公司偿还借款本金4万元、利息1700元及相应违约金（计算方式为：以借款本金4万元为基数，从2016年11月22日起按照年利率24%计算至本息清偿之日止）。
对于第三个争议焦点，因方诚公司和郝珍平作为保证人，自愿为张小磊的上述债务向创金天地公司出具了《担保函》和《不可撤销连带担保承诺函》，其应当按照该合同的约定，对上述债务承担连带清偿保证责任。故对创金天地公司要求方诚公司和郝珍平对张小磊的债务承担连带清偿保证责任的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，因创金天地公司于二审中均提交了新证据导致一审判决对本案部分事实的认定存在错误。创金天地公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第二百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销托克托县人民法院（2017）内0122民初174号民事判决；
二、张小磊于本判决生效之日起五日内向创金天地投资有限公司偿还借款本金4万元、利息1700元及相应违约金（违约金的计算方式为：以借款本金4万元为基数，从2016年11月22日起按照年利率24%计算至本息清偿之日止）；
三、托克托县方诚汽车租赁有限公司、郝珍平对上述第二项内容项下张小磊所负给付义务承担连带清偿责任；托克托县方诚汽车租赁有限公司、郝珍平在承担保证责任后，有权向张小磊追偿；
四、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费472元，由创金天地投资有限公司负担；二审案件受理费944元，由张小磊、托克托县方诚汽车租赁有限公司、郝珍平负担。
本判决为终审判决。
审判长靳宝维
审判员张雪杨
审判员张喆
二〇一七年十一月二日
书记员李元日