中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民终23号
上诉人（反诉原告）：道隧集团工程有限公司。
法定代表人：杨建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈国富，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小东，经世律师事务所律师。
被上诉人（反诉被告）:内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司。
法定代表人：高志平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张健，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵金龙，该公司企业法规部员工。
上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）因与被上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民初24号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
道隧公司不服一审裁定，向本院上诉请求：撤销一审裁定，本案由工程所在地的内蒙古自治区高级人民法院管辖。事实与理由：一、一审法院审查准兴公司提出的管辖异议，程序违法，且适用法律错误。一审法院关于“本院应该继续审理本案反诉，本案准兴公司撤回本诉后，即道隧公司为本案的被告……其在首次开庭前以有书面仲裁协议为由，对本院受理的民事案件提出异议，本院应予审查”的认定是错误的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”只有被告才能依据该条解释之规定，在人民法院首次开庭前向人民法院提出异议。准兴公司作为一审原告，道隧公司答辩后提起反诉，是本案一审被告，只有道隧公司有权依据该条规定向人民法院提出异议。因此，人民法院对主体不适格的准兴公司提出的管辖异议申请，应不予审查。二、本案应按2011年3月24日《协议书》第八条关于“本协议的签订及履行及与本协议相关的一切争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方均有权向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”的约定，确定由工程所在地的内蒙古自治区高级人民法院管辖。1.本案先由准兴公司提起诉讼，放弃了北京仲裁委员会仲裁，并选择工程所在地的内蒙古自治区高级人民法院管辖审理本案，在一审法院立案受理后，道隧公司在答辩期内也没有提出管辖异议，并予以答辩并提起反诉和增加了反诉请求，对本施工合同纠纷，双方认可放弃了北京仲裁委员会仲裁。2.《协议书》不仅仅约定了复工、工期。由于准兴公司股权结构发生变化后（前言部分），还约定了以下内容：停工补偿索赔（第一条）、原总承包合同AZ-1、AZ-2继续有效（第二条第1款）、合同造价在原总承包合同基础上是否调整（第二条第1款）、缺陷责任及交工验收期限第二条第1款）、原总承包合同约定的工期约定（第二条第1款）、原总承包合同解除条件（第二条第2款）、管理人员资质不低于原招、投标要求（第二条第3款）、进场机械设备符合原招标文件、投标文件要求（第二条第4款）、零时工程重建（第二条第5款）、预付工程款和预留保留金按原总承包合同要求扣回（第3条、第6条）、原总承包合同银行保函已过期重新提交保函（第4条）、严格履行原《总承包合同》约定的工程质量义务（第5条）、保密义务（第9条）、原《总承包合同》约定争议纠纷管辖变更（第8条）等，包括争议解决在内的所有原总承包合同书的权利义务都进行了修改、完善、补充和变更约定。3.《协议书》第八条规定：“本协议的签订及履行及与本协议相关的一切争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方均有权向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”，变更了2007年招标文件67.3条约定的北京仲裁委员会仲裁的管辖约定。三、即使按最高人民法院（2016）最高法民终608号民事裁定，本案除AZ-1、AZ-2《总承包合同协议书》的保留金和工程进度奖应由北京仲裁委员会仲裁外，其它反诉请求，仍应由工程所在地的人民法院管辖审理。一审法院关于“依据最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法民终608号民事裁定，已认定该协议书约定的管辖条款只对复工、工期相关的纠纷有效……而本案道隧公司正是基于AZ-1、AZ-2《总承包合同协议书》提起的相关诉讼，其所请不属于人民法院主管范围”的认定是错误的。本案中，道隧公司提起的11项反诉请求和增加的反诉请求中，不包括（2016）最高法民终608号民事裁定的AZ-2合同段保留金和工程进度奖。所反诉的11项诉讼请求全部发生在履行2011年3月24日《协议书》中。从上诉人提交的证据2011年5月25日AZ-1《中期支付凭证》记载的完成率为7.12%、本期末已完成应支付款项27327.2614万元；2011年10月20日AZ-2《中期支付凭证》记载的完成率不足14.38%、本期末已完成应支付款项897.0498万元，及以后的《中期支付凭证》等足以证明，该11项反诉请求都是履行2011年3月24日《协议书》约定的复工、工期相关的纠纷。即使按（2016）最高法民终608号民事裁定，本案除AZ-1、AZ-2合同段的保留金和工程进度奖应由北京仲裁委员会仲裁外，其它反诉请求，仍应由工程所在地的人民法院管辖审理。也不应全部驳回上诉人的反诉请求。
准兴公司辩称，一、根据诉讼法原理和民事诉讼法及解释关于反诉的规定，反诉是在已经开始的本诉的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向受诉法院提出与本诉有牵连的独立的反请求，因此，反诉与本诉是二个相互独立的诉讼，只是为减少诉累而与本诉合并审理。法院在准许本案原告撤诉的情况下，还应当对反诉继续审理。准兴公司作为反诉被告，应当享有被告的法律地位和诉讼权利。二、准兴公司提起本诉是为了解决“复工遗留问题”，因此，适用三方《协议书》中的约定由工程所在地法院管辖的“约定管辖条款”，而道隧公司反诉请求的并非“复工遗留问题”，应当适用总承包合同专用条款67.3的“仲裁条款”。三、道隧公司在反诉时已经收到最高人民法院（2016）最高法民终608号关于管辖异议终审裁定书，道隧公司明知AZ-1和AZ-2二份总承包合同中的专用条款67.3的“仲裁条款”属于法院确认有效的情况，其反诉是为了规避仲裁管辖。四、《协议书》是2007年通过招投标方式签订备案《总承包合同》的一部分，并非相互独立的协议书。五、道隧公司在反诉状中依据的是《总承包合同》条款，没有引用案涉《协议书》条款，说明管辖问题应当适用《总承包合同》中的仲裁条款。六、准兴高速项目在2006－2007年与道隧公司使用同样的招标文件和同一招投标程序中签订的承包合同的施工单位中，类似与业主签订复工补偿协议的山东黄河工程集团公司、福建建工集团公司也是在北京仲裁委仲裁解决的施工合同纠纷。
内蒙古自治区高级人民法院受理本诉原告准兴公司诉本诉被告道隧公司建设工程施工合同纠纷一案，道隧公司于2016年8月11日提起反诉，该院合并审理。准兴公司于2016年9月10日申请撤回本诉，该院于2016年10月25日作出准许准兴公司撤回本诉的民事裁定。该院定于2016年11月4日开庭审理本案，道隧公司于2016年10月26日增加反诉请求，准兴公司要求重新答辩，该院又定于2016年11月17日开庭审理本案。准兴公司于2016年11月4日提出管辖异议申请，认为本案涉及的AZ-1、AZ-2总承包合同中的“仲裁条款”已被最高人民法院（2016）最高法民终608号民事裁定所确认，因而，应适用仲裁条款解决双方纠纷。
道隧公司反诉称，由于准兴公司没有严格按照约定履行合同，理应支付道隧公司工程款，赔偿给道隧公司造成的损失，请求法院判令：1.准兴公司支付道隧公司AZ-1、AZ-2合同段工程款和赔偿各项损失费用（设计变更增加的工程款、给第三方造成的经济损失、代付款、工期延长增加的人工费、安全生产费及火工品费、误工费、赶工费、合同外甲供材料、甲控材料成本增加费、合同段自购材料补差费、180搅拌站补贴费、砂石料增加费、传力杠加工费、养生膜增加费、增加的复工处理费、收费站运输费、利息损失）及返还的AZ-1合同段的质保金、奖金等合计约5亿元（以工程造价鉴定结论及审计结论为准）。2.道隧公司对内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路BOT项目（以下简称“准兴高速”）享有建设工程款的优先受偿权。
之后，道隧公司就AZ-2合同段变更反诉请求为：1.准兴公司返还道隧公司代准兴公司承担支付的AZ-2合同段款项0.63595亿元人民币及利息损失（采用人民银行同期同类贷款利率，从2010年7月12日起算至付清该款时止）。2.准兴公司支付道隧公司因AZ-2合同段设计变更增加的工程款0.81979853亿元人民币。3.准兴公司承担延长工期5年（因准兴公司无资金原因导致）给道隧公司造成AZ-2合同段人工费（政策性调整）、安全生产费（政策性调整）、火工品费增加共计2.48726774亿元人民币。4.准兴公司给道隧公司造成AZ-2合同段误工费损失0.53428902亿元人民币。5.准兴公司给道隧公司造成AZ-2合同段赶工费损失1.02475515亿元人民币。6.准兴公司给道隧公司造成AZ-2合同段合同外甲供材料、甲控材料成本增加费0.16070953亿元人民币。7.准兴公司给道隧公司造成AZ-2合同段自购材料补差费，180搅拌站补贴费，砂石料增加费，传力杠加工费，养生膜增加费共计0.14744889亿元人民币。8.准兴公司给道隧公司造成AZ-2合同段延期支付工程进度款的利息损失0.10669356亿元人民币。合计反诉请求金额为5.91691242亿元人民币。9.准兴公司承担从2015年2月13日道隧公司提交结算报告之日至付清该全部欠款之时的利息损失。10.道隧公司对“准兴高速”项目享有建设工程价款的优先受偿还权。11.案件诉讼费、鉴定费、保全费、审计费由准兴公司承担。
2016年10月27日，道隧公司就AZ-1段工程增加诉讼请求为：1.准兴公司支付AZ-1段质保金0.94718806亿元人民币，并承担道隧公司利息损失（以人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年12月5日起至付清款项为止），暂计算至2016年12月5日利息损失为0.0474亿元人民币。2.准兴公司支付AZ-1段奖金及应承担的税金0.33815亿元人民币（税金3.43％）并承担利息损失（以人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年11月29日起至付清款项为止）。暂计算至2016年12月29日利息损失为0.0507亿元人民币。3.准兴公司赔偿因AZ-1段延期支付工程款及停工直接损失2.074884亿元及承担利息损失（以人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年12月30日起至付清款项为止）。暂计算至2016年12月30日利息损失为0.5187亿元人民币。4.准兴公司支付道隧公司因AZ-1段变更设计造成增加工程款4.04648097亿元人民币。5.准兴公司承担延长工期5年（因准兴公司无资金原因导致），给道隧公司造成AZ-1合同段人工费（政策性调整）、安全生产费（政策性调整）、火工品费增加共计4.09092164亿元人民币。6.准兴公司给道隧公司造成AZ-1合同段误工费损失0.79554995亿元人民币。7.准兴公司给道隧公司造成AZ-1合同段赶工费损失0.94098121亿元人民币。8.准兴公司给道隧公司造成AZ-1合同段合同外甲供材料、甲控材料成本增加费及增加的复工处理费0.46776728亿元人民币。9.准兴公司给道隧公司造成AZ-1合同段自购材料补差费，收费站运输费增加、180搅拌站补贴费，砂石料增加费，传力杠加工费，养生膜增加费共计0.2039071亿元人民币。10.准兴公司给道隧公司造成AZ-1合同段延期支付工程进度款的利息损失0.98203826亿元人民币（利息暂计算至2014年12月31日）。11.准兴公司承担从2015年2月13日道隧公司提交结算报告之日至付清该全部欠款之时的利息损失（以上述请求的4－9项之和为计算利息基数，以银行同期同类贷款利率为计算标准，暂计算至2016年10月13日利息损失为0.8788亿元）。以上合计诉讼请求金额为16.3834685亿元。
一审法院认为，道隧公司基于准兴公司的本诉而提起反诉请求，后准兴公司撤回本诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条规定，该院应当继续审理本案反诉。准兴公司撤回本诉后，即道隧公司为本案的被告，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百一十六条第一款规定，其在首次开庭前以有书面仲裁协议为由，对该院受理民事案件提出异议，该院应予审查。道隧公司与准兴公司于2007年1月16日签订AZ-1、AZ-2《总承包合同协议书》,明确约定因案涉工程发生纠纷提交北京仲裁委员会解决。双方又于2011年签订了《协议书》，该《协议书》虽约定了“本协议的签订及履行与本协议相关的一切争议，任何一方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼”，但依据最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法民终608号民事裁定，已认定该《协议书》约定的管辖条款只对与复工、工期相关的纠纷有效，故双方当事人基于《总承包合同协议书》发生的其他纠纷仍应提交北京仲裁委员会通过仲裁解决。而本案道隧公司正是基于AZ-1和AZ-2《总承包合同协议书》提起的相关诉讼，其所提请求不属于人民法院主管范围，故准兴公司所提管辖权异议申请理由成立，该院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款第一项规定，裁定驳回反诉原告道隧公司的反诉。案件受理费822426.50元，退予道隧公司。
本院认为，归纳上诉人上诉请求及被上诉人的答辩意见，确定二审的争议焦点是：1.准兴公司撤回本诉后，又就道隧公司的反诉提出不接受法院管辖的管辖权异议,法院是否应予审查。2.准兴公司提出的管辖权异议是否成立。本案双方当事人是否受案涉《协议书》中法院管辖条款的约束。
一、关于焦点一。准兴公司作为本诉原告向内蒙古自治区高级人民法院起诉本诉被告道隧公司和北方通和控股有限公司（以下简称北方通和公司）建设工程施工合同纠纷一案，准兴公司的诉讼请求是，请求道隧公司和北方通和公司给付其代付的工程款项。该院于2016年6月21日依法受理。2016年8月11日，道隧公司就该案提出反诉，请求准兴公司给付相关工程款及赔偿各项经济损失等。该院决定合并审理本诉与反诉。准兴公司于2016年9月10日申请撤回本诉，法院裁定准许其撤回本诉。因反诉可以离开本诉而独立存在，因此，在本诉原告撤诉后，人民法院应当对反诉继续审理。且由于反诉的独立性，作为反诉被告的准兴公司有权依法提出管辖权异议，法院应当依法予以审查。一审法院关于“本院应该继续审理本案反诉，本案准兴公司撤回本诉后，即道隧公司为本案的被告……其在首次开庭前以有书面仲裁协议为由，对本院受理的民事案件提出异议，本院应予审查”的认定，其中关于对反诉被告准兴公司提出管辖异议应予审查的认定结论是正确的，但该段文字中关于“即道隧公司为本案的被告”表达，意思表述不清，与前后文意不一致，应予纠正。
二、关于焦点二。2006年11月16日和2007年1月16日，准兴公司与道隧公司就“准兴高速”项目AZ-1和AZ-2达成总承包协议。在该项目“准兴高速”项目AZ-1和AZ-2招投标文件（63.3）中载明：仲裁机构是（北京）仲裁委员会。2011年3月24日，上述工程在停工复工后，准兴公司与道隧公司和北方通和公司三方达成《协议书》，该协议中载明，鉴于甲方（准兴公司）曾委托乙方（道隧公司）作为工程总承包单位建设“准兴高速”项目第A5、A6、A7、A11-1、A16、A19、A20、A21、A22、A32标段共十个标段，并与乙方签订了AZ-1和AZ-2合同段工程总承包合同。《协议书》第八条约定：“本协议的签订及履行与本协议的一切争议，各方应友好协商解决，如协商不成，任何一方均有权向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”本案中，本诉的起诉时间是2016年6月6日，本诉与反诉时间发生在双方签订的总承包合同和《协议书》之后。可见，就准兴公司与道隧公司之间的本诉与反诉而言，两诉均以双方签订的总承包合同和《协议书》作为基础合同，均属于建设工程施工合同纠纷。对于本诉，本诉被告道隧公司予以应诉并进行答辩，并没有提出管辖权异议，双方接受法院对本诉的审理。由于本诉与反诉基于的法律事实、法律关系相一致，且没有在本诉撤诉之后出现新的管辖约定的事实。准兴公司在撤回本诉后，就道隧公司提出的反诉又提出不接受法院管辖，请求由仲裁机关仲裁，这与其在本诉中选择接受法院管辖解决同一基础合同下的合同纠纷的意思表示不相一致。基于上述情形，准兴公司在本诉中应诉法院管辖，又在反诉中提出管辖权异议，不宜支持。
虽然，在2016年4月，道隧公司向内蒙古自治区高级人民法院曾起诉准兴公司，请求准兴公司返还双方签订的总承包合同中约定的案涉工程AZ-2段的施工保留金和奖金，本院以（2016）最高法民终608号民事裁定认定：“《协议书》管辖的约定中没有对保留金、奖金做管辖的特别约定，其只约定了与复工协议相关的纠纷可以由法院进行管辖。”但在本案中，从道隧公司提出的反诉变更和增加的诉讼请求看，均与复工、工期问题直接关联。《协议书》关于法院管辖的约定对《总承包合同协议书》中仲裁管辖约定进行了部分变更。虽然，本案中，道隧公司的反诉请求中有请求AZ-1段质保金和奖金的内容，但大部分请求内容还是与《协议书》的约定内容一致。为便于本案纠纷的解决，本院认为，本案双方当事人可以受《协议书》关于由法院管辖的条款约束。一审法院关于“依据最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法民终608号民事裁定，已认定该协议书约定的管辖条款只对复工、工期相关的纠纷有效……而本案道隧公司正是基于AZ-1、AZ-2《总承包合同协议书》提起的相关诉讼，其所请不属于人民法院主管范围”的认定与事实不完全相符。
综上，对准兴公司在本诉撤诉后，又在本反诉案件中提出管辖异议的申请，不应予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民初24号之二民事裁定；
二、本案指令内蒙古自治区高级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 波
代理审判员 宁 晟
代理审判员 宋 冰
二０一七年六月二十一日
书 记 员 席林林