湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终1136号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省本帝投资有限公司，住所地湖南省南县。
法定代表人：黄建文，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵晖，南县南洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程永福，男，1978年1月15日出生，住江西省上饶市。
委托诉讼代理人李清，南县法律援助中心律师。
上诉人湖南省本帝投资有限公司（以下简称本帝投资公司）因与被上诉人程永福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2015）南法民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人本帝投资公司的委托诉讼代理人赵晖、被上诉人程永福及其委托诉讼代理人李清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本帝投资公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回程永福的诉讼请求，支持本帝投资公司的反诉请求。事实和理由：一、程永福的一审诉讼请求不具体。一审中，程永福在变更后的诉讼请求中用了“如果”字眼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”。二、本案鉴定机构选定不合法，涉案工程的造价鉴定报告无效。本帝投资公司没有参与鉴定机构的选定和鉴定过程，江胜杰的委托书仅写明“全权代理”，而没有注明具体权限，其签字不能代理本帝投资公司。三、一审对违约责任的过错划分错误。本案中，程永福没有注册一家有资质的建筑公司，没有垫资100万元（含保证金20万元），没有向本帝投资公司支付砂石料利润，存在明显违约。相反，本帝投资公司完全履行了双方的约定，一审判决双方均存在过错，对损失各自承担50%的赔偿责任错误。四、一审判决认定事实错误。本帝投资公司在一审中提供的票据费用虽部分发生在双方签订协议之前，但该部分费用是用于工程项目前期工作，包括水电开户、拆迁安置等，应当全部由程永福承担，一审判决仅酌情认定50000元没有依据。
程永福辩称，本帝投资公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。一、合同违约的主要原因是本帝投资公司开发的新农村建设没有得到行政主管部门的批准，工程无法继续施工。二、江胜杰参与了鉴定机构的选定，在鉴定机构进行现场勘查时江胜杰也在现场。三、程永福按照合同约定交付了保证金，并组织了相关人员进行施工，故本帝投资公司应向其返还保证金和相应的工程款。四、一审判决认定本帝投资公司耗费损失50000元无事实依据，该费用应当是本帝投资公司在进行报建、衔接相关部门所花费用，与程永福无关。程永福为尽快审理本案，故未对该部分判决内容进行上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回本帝投资公司的上诉。
程永福向一审法院起诉请求：判决解除双方的《工程承包合同书》、《合作协议书》；本帝投资公司返还保证金17万元；本帝投资公司支付工程款（以评估核算总额为准）；本帝投资公司承担违约损失3万元；由本帝投资公司承担本案诉讼费。诉讼中，程永福认为如果双方签订的《工程承包合同书》无效，则变更诉讼请求为：确认双方签订的《工程承包合同书》无效，解除《合作协议书》；本帝投资公司返还保证金17万元，本帝投资公司支付工程款（以评估核算总额为准），本帝投资公司承担违约损失3万元，由本帝投资公司承担本案诉讼费用。
本帝投资公司向一审法院反诉请求：判决程永福支付门面租金损失30万元；返还已领取的工程款3万元；不予返还保证金20万元；程永福支付砂石场利润10万元；返还王少红代为垫付的工程款10万元；由程永福承担反诉与本诉费用。如工程承包合同无效，则将反诉中的租金请求变更为程永福支付各项费用开支（以法院核算为准）。
一审法院认定事实：2009年8月17日，本帝投资公司成立，其经营范围为城镇基础设施、房地产投资及房地产开发、经营、策划；农田水利、电力基础设施投资；房屋租赁；物业管理服务；酒店管理服务；日用化工产品、建筑材料销售；政策允许经营的农副产品收购、销售。
2014年6月10日，南县浪拔湖镇两太村村民委员会向南县人民政府提出新农村建设及集中居住用地的申请。2014年9月1日，南县浪拔湖镇两太村村民委员会（甲方）与本帝投资公司（乙方）签订土地使用权租赁合同，其中约定甲方将村里现已荒废、目前堆放城市生活垃圾的一块土地（面积约4亩-5亩）租赁给乙方，用于两太社区商业步行街项目的开发应用。土地用途为两太社区商业步行街项目的开发建设。该地块承租经营期限为50年，自2014年9月1日起至2064年8月31日止。乙方享有承租土地上的收益权和按照合同约定兴建、购置财产的所有权。
2014年8月31日，本帝投资公司（甲方）与程永福（乙方）签订《合作协议书》，其中约定：一、合作内容，两太村小城镇建设、新农村建设和砂石料供应。二、合作方式，（一）工程发包与承包，1、本协议签署后，乙方在承建“两太社区商业步行街”的同时，决定在本项目所在地注册一家建筑工程有限公司，待注册手续完毕后，甲方在两太村投资的工程项目均由乙方总承包建设。2、按单位工程划分，在每一个单位工程开工前，甲乙双方都需要另行签署单位工程承包合同。（二）发包方式，甲方以“包工包料、包安全、包质量、包进度、包一切费用的方式将工程发包给乙方。……。（五）乙方单位全部完工、质量验收合格后7天内，甲方按乙方完成的实物工程量给乙方办理结算；双方约定，结算时按湖南省先行有关定额和益阳市当季度材料信息价为计价依据，按乡镇企业取费标准取费。结算完毕，甲方在28天内向乙方无息退还保证金并付清全部工程款，确保乙方顺利进入后续工程施工。（六）保证金，乙方按每项合同总价的10％向甲方提交保证金。（七）砂石料供应，甲方在两太村投资开发的工程项目所用的砂石料均由乙方供应，砂石料产生的利润由甲、乙双方平分（甲方得50％、乙方得50％）。三、违约责任，本合同履行过程中如甲方违约，造成的损失全部由甲方承担。本合同履行过程中如乙方违约，造成的损失全部由乙方承担。……。五、合同生效条件，本合同经甲、乙双方法人代表签字盖章、乙方按单位工程合同总价的10％向甲方提交了保证金、保证金汇入甲方账户后合同生效。……。
同日，本帝投资公司（甲方）与程永福（乙方）签订《南县浪拔湖镇两太社区商业步行街工程承包合同书》（以下简称《工程承包合同书》）。双方约定：根据双方合作协议约定，甲方决定将南县浪拔湖镇两太社区商业步行街项目发包给乙方承建。一、工程概况，该项目一至四层，一层为框架结构，一层以上为砖混结构，总建筑面积为3237.7㎡，总投资约330万元（人民币）。施工图范围内的全部工程。……。三、发包方式，甲方以包工包料、包安全、包质量、包进度、包一切费用的方式将工程发包给乙方。……。五、工期要求，1、乙方管理人员于2014年9月1日进场开展前期准备工作，于2014年9月9日正式动工；2、乙方必须在2015年1月18日前完成合同内的全部施工，合同总工期为132天。3、乙方施工期间如遇恶劣天气或不可抗力影响，工期顺延。六、合同总价，本合同总价暂估为叁佰叁拾万元（330万元），待施工图决算书出来后，最终合同总价以决算书为结算依据。七、付款方式，本合同内工程施工款项由乙方先行垫资100万元（含保证金）；后续工程进度款甲方按每次20万元-30万元的付款进度及时向乙方支付，直至乙方工程结束。八、结算方式，乙方工程全部完工、质量验收合格后7天内，甲方按乙方完成的实物工程量给乙方办理结算；结算时按湖南省现行有关定额和益阳市当季度材料信息价为计价依据，按乡镇企业取费标准取费。结算完毕，甲方在14天内向乙方无息退还保证金并付清全部工程款，确保乙方顺利进入第二期工程施工。九、竣工验收，乙方于2015年1月18日全部完工，2015年1月31日前应通过竣工验收并全部交付使用。十、违约责任，本合同履行过程中如甲方违约，造成损失全部由甲方承担。本合同履行过程中如乙方违约，造成损失全部由乙方承担。……。十二、合同生效条件，本合同经甲乙双方法人代表签字盖章、乙方即按合同总价330万元的10%向甲方交付33万元的保证金、保证金汇入到甲方账户后本合同即刻生效。甲方同意本合同保证金降为20万元整。后程永福将保证金20万元支付给本帝投资公司，进场施工。施工中双方产生纠纷，期间本帝投资公司将程永福所付的保证金中3万元为程永福付作其所欠的工人工资。后程永福诉至一审法院，本帝投资公司提起反诉。诉讼中，程永福所建工程造价为501974.25元。涉案工程无施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
一审法院认为，程永福与本帝投资公司于2014年8月31日所签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，程永福按约定支付了保证金，该合作协议书已经生效，该协议对签约人具有法律约束力，双方应按协议履行各自的义务，但双方签订该协议后，本帝投资公司与程永福个人同日又签订《工程承包合同书》，实际上是对合作协议书的第二条第一款第一项的变更，不再将工程交给程永福将注册的公司而是程永福个人施工。根据我国法律规定，涉案工程应交由取得建筑施工企业资质的承包人施工，遂一审法院依据民事诉讼证据规则第三十五条的规定，向程永福进行释明，程永福对诉讼请求进行变更，其变更后的诉求虽看似不明确、存在冲突，但实质是附有假设条件与顺序的，其最终的诉求具备确定性与唯一性、排他性，故其诉求并非不明确，变更诉讼请求亦符合法定程序，故对变更后的诉讼请求，应继续处理。
基于以上所述，因程永福未取得建筑施工企业资质，其与本帝投资公司所签订的工程承包合同应归于无效。依据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，本帝投资公司所收取的程永福所付的20万元系保证金非定金，现承包合同已归于无效，应予以返还，本帝投资公司已返还3万元，尚需返还17万元；程永福所施工的部分工程，已不能返还，故本帝投资公司应对程永福进行折价补偿，现工程造价已经鉴定为501974.25元，故本帝投资公司应补偿程永福501974.25元；程永福所述损失3万元，因程永福上述费用的支出导致利息损失，故结合上述款项数额、银行存款利率、付款时间等，一审法院酌情认定28000元，而根据双方所签订的合作协议书中的内容可见双方对本案工程需发包给有资质的企业来承建是有充分认识，然双方此后仍签订工程承包合同，故双方对工程承包合同的无效都负有过错并过错相等，故由本帝投资公司承担14000元为宜，但同时亦不可否认本帝投资公司为签订工程承包合同、履行合同存在费用支出，故扣除本帝投资公司前期与后期投入中仍可受益部分，一审法院酌情认定纯耗费部分为50000元，根据双方的过错比例，由程永福承担25000元为宜。
综上，因工程承包合同归于无效，并且本案工程欠缺相关法定手续，故程永福与本帝投资公司所签订的《合作协议书》的合同目的不能实现，该合作协议书可予以解除。但合作协议书解除之前，存在违约行为的，仍需承担违约责任。合作协议书签订后程永福未设立砂石场对工程供应砂石，存在违约，使得本帝投资公司利润受损，结合工程的建造情况与市场利润，酌情认定10000元，程永福应予以赔偿。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第七条、第二十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、确认程永福与本帝投资公司于2014年8月31日签订的《南县浪拔湖镇两太社区商业步行街工程承包合同书》为无效合同；二、解除程永福与本帝投资公司于2014年8月31日签订的《合作协议书》；三、限本帝投资公司自判决生效之日起十日内向程永福支付工程款501974.25元，返还保证金170000元，赔偿损失14000元；四、限程永福自判决生效之日起十日内向本帝投资公司赔偿损失25000元，支付砂石利润损失10000元；以上三、四项款项互抵后，应由本帝投资公司自判决生效之日起十日内向程永福支付650974.25（501974.25+170000+14000-25000-10000）元；五、驳回程永福的其他诉讼请求；六、驳回本帝投资公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10820元与反诉案件受理费减半收取2250元、鉴定费7000元,由程永福负担4628元，本帝投资公司负担15442元。
本院二审经审理查明，江胜杰系本帝投资公司的股东之一，在涉案工程的现场签证单上或以建设单位名义签字或以监理单位签字。一审诉讼中，本帝投资公司委托江胜杰处理本案纠纷。一审法院司法技术室曾多次电话通知江胜杰，告知其于2015年6月25日到益阳市中级人民法院随机抽取鉴定机构，江胜杰表示工地上忙，没有时间去益阳。2015年7月2日，一审法院司法技术室委托益阳精工建设工程造价师事务所对涉案工程进行现场测量勘察，江胜杰到现场参与勘察。益阳精工建设工程造价师事务所于2015年7月27日出具《建设工程造价鉴定报告征求意见稿》，江胜杰于2015年8月3日予以签收。2015年11月18日，益阳精工建设工程造价师事务所出具益精造师〔2015〕造鉴字第35号《建设工程造价鉴定报告》（以下简称《建设工程造价鉴定报告》）。本帝投资公司向一审法院出具的授权委托书写明“现全权委托我公司江胜杰配合贵院处理有关程永福与我公司的经济纠纷事宜”，且由江胜杰签署了“当事人送达地址确认书”等诉讼文书。涉案工程现已完成了道路的建设、下水道的建设及周围土地平整、扫障清除等部分附属工程。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院在程永福主张的双方民事行为的效力与该院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，告知程永福变更诉讼请求，程永福变更后的诉讼请求中虽含有“如”假设字眼，但其诉讼请求存在内在逻辑顺承关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，故本院对本帝投资公司提出程永福一审诉讼请求不具体、明确的上诉理由，不予支持。双方二审争议的焦点为：一、一审判决本帝投资公司支付程永福工程款501974.25元是否正确；二、一审判决本帝投资公司返还程永福保证金17万元是否正确；三、一审判决对违约损失的认定和分担是否正确；四、本帝投资公司主张的门面租金损失30万元和砂石经营利润损失10万元是否应得到支持；五、程永福是否应当向本帝投资公司支付由案外人王少红垫付的工程款10万元。
一、关于一审判决由本帝投资公司支付程永福工程款501974.25元是否正确的问题。本案中，程永福作为无施工资质的自然人，与本帝投资公司签订的《工程承包合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。程永福已按合同约定完成了南县浪拔湖两太社区商业步行街附属工程的部分建设，但对于已完成工程量，双方未进行结算。程永福由此向一审法院申请鉴定。一审法院启动鉴定程序后，依法通知双方选定鉴定机构，作为被申请方的代理人江胜杰在收到通知后未参与鉴定机构的选定，但随后会同鉴定机构勘察了涉案现场，亦签收了《建设工程造价鉴定报告征求意见稿》和《建设工程造价鉴定报告》，故一审鉴定程序依法保障了双方的权利。对于江胜杰是否有权代理本帝投资公司参与鉴定的问题，本帝投资公司向一审法院提交的授权委托书上写明“全权委托”江胜杰处理本案纠纷，未注明具体授权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十九条第一款的规定，江胜杰仅无权“代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉”，而本案中其代为参与鉴定程序并非属于上述无权代理情形，故江胜杰代为参与鉴定的行为应对本帝投资公司有效。在本帝投资公司未申请重新鉴定或补充鉴定的情况下，益阳精工建设工程造价师事务所益精造师〔2015〕造鉴字第35号《建设工程造价鉴定报告》可作为本案定案依据。在合同无效的情况下，作为发包人的本帝投资公司，应根据《建设工程造价鉴定报告》认定的工程量造价501974.25元，向施工人程永福支付工程款。一审据此判决由本帝投资公司向程永福支付工程款501974.25元，并无不当，本院予以维持。本帝投资公司提出本案鉴定机构选定不合法，涉案工程的造价鉴定报告无效的上诉理由，因与事实不符，本院不予采纳。本帝投资公司提出不应向程永福支付工程款501974.25元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
二、关于一审判决由本帝投资公司返还程永福保证金17万元是否正确的问题。本帝投资公司与程永福签订的《工程承包合同书》无效后引起的法律后果为返还已取得的财产，本帝投资公司已收取程永福支付的20万元保证金，在本帝投资公司已返还3万元的情况下，仍需返还17万元。本帝投资公司提出的保证金不应退还的上诉意见，于法无据，本院不予支持。
三、关于一审判决对双方违约损失的认定和分担是否正确的问题。本案中，本帝投资公司与程永福签订的《合作协议书》因本帝投资公司未取得相应审批手续，项目无法继续开发，导致合同目的不能实现，应被依法解除。双方签订的《工程承包合同书》因程永福缺乏施工资质，被认定无效。双方签订的两份合同在被依法解除和被认定无效的情况下，给双方均造成了损失，均应根据各自过错承担赔偿责任。一审法院在程永福未提供充分证据证明其具体损失，以及本帝投资公司提供的票据费用无其他证据予以佐证，且相关损失并非由于施工人程永福违约导致而成的情况下，考虑双方对涉案工程均进行了资金、人工和材料的投入，结合利息损失、履行合同费用等因素，酌情认定程永福损失28000元，本帝投资公司的耗费损失50000元，并认定双方对上述损失的造成具有同等过错，由双方对给对方造成的损失均各自承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
四、关于本帝投资公司主张的门面租金损失30万元和砂石经营利润损失10万元是否得到支持的问题。本帝投资公司与程永福签订的《工程承包合同书》依法被认定无效后，在建工程仅已完成道路建设、下水道的建设等辅助工程，故本帝投资公司主张的门面租金损失30万元，不属于可得或可预见利益，亦未提供证据证明，故本院对该项上诉请求不予支持。虽《合作协议书》约定“本帝投资公司（甲方）在两太村投资开发的工程项目所用的砂石料均由程永福（乙方）供应，砂石料产生的利润由甲、乙双方平分”，但本帝投资公司并未提供充分证据证明砂石的具体利润，一审法院结合工程的建造情况与市场利润，酌情认定本帝投资公司利润损失10000元，应由程永福赔偿，并无不当，本院予以维持。本帝投资公司提出的应由程永福支付砂石利润10万元的上诉请求，没有事实根据，本院不予支持。
五、关于本帝投资公司提出的程永福应当向本帝投资公司支付由案外人王少红垫付的工程款10万元的上诉请求，因本帝投资公司未提供充分的证据予以证明，故本院对本帝投资公司的该项上诉请求，不予支持。
综上所述，上诉人本帝投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人湖南省本帝投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 黎 娜
审判员 雷 宏
二〇一七年三月三日
书记员 方赛兰