湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2030号
上诉人（原审被告）:郴州市枫叶低碳能源技术有限公司。
法定代表人：李跃院，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵方旭，该公司文员。
上诉人（原审原告）：吴坤祥。
委托诉讼代理人：杨丽华，湖南很光律师事务所律师。
上诉人郴州市枫叶低碳能源技术有限公司（以下简称“枫叶公司”）与被上诉人吴坤祥劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人枫叶公司的委托诉讼代理人邵方旭，被上诉人吴坤祥的委托诉讼代理人杨丽华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
枫叶公司上诉请求：撤销一审判决，改判枫叶公司不向吴坤祥支付停工留薪期工资10197元、住院护理费3120元及交通费400元，已付16000元应予以扣减，并由吴坤祥承担本案诉讼费用。事实和理由：1、吴坤祥在离职时，枫叶公司已经向其支付工伤赔偿款16000元，该费用应该从枫叶公司向吴坤祥支付的工伤保险待遇中予以扣减。其中10000元吴坤祥已经自认收到用于支付医疗费，另6000元吴坤祥不予承认显然是在故意隐瞒事实，虚假陈述；2、一审判决枫叶公司应向吴坤祥支付10197元的停工留薪期工资与客观事实不符。吴坤祥的伤势并不严重，只住院39天便出院了，辞职后还外出务工，且吴坤祥在职期间的所有工资均已结清；3、一审判决枫叶公司向吴坤祥支付护理费和交通费缺乏相应的证据予以支持。
吴坤祥辩称：吴坤祥认可的10000元医药费是枫叶公司直接支付给医院的。枫叶公司没有证据证明向吴坤祥支付了另6000元。吴坤祥主张停工留薪期间的工资、护理费和交通费均是合理的。请求驳回上诉，维持原判。
吴坤祥向一审法院起诉请求：1、判令解除枫叶公司与吴坤祥的劳动关系；2、判令枫叶公司赔偿吴坤祥停工留薪期工资：8400元/月×6个月=50400元、一次性伤残补助金：8400元/月×7个月=58800元，一资性伤残就业补助金8400元/月×6个月=50400元、一次性工伤医疗补助金：8400元/月×6个月=50400元、交通费500元、住院伙食补助费10元/天×39天=390元、护理费43893元/年÷365天×39天=4689.94元，合计215579.94元；3、判令本案诉讼费、保全费由枫叶公司承担。
一审法院查明：吴坤祥自2013年11月4日枫叶公司成立以来至2014年9月23日期间，与枫叶公司存在事实劳动关系。枫叶公司安排吴坤祥从事电焊、管道安装等工作，双方口头约定工资为280元/天，做一天算一天。2014年9月23日上午，枫叶公司安排吴坤祥到资兴市中医院安装急诊科外墙中央空调管道，吴坤祥在作业时，被因捆绳断脱而掉落的管道砸伤左脚，经资兴市中医院中医诊断：左足1、2、3趾末节骨开放性骨折，气滞血瘀。西医诊断：（1）左足1、2、3趾末节趾骨开放性骨折；（2）左足1、2、3、4节趾挤压伤；（3）左足1、2、3、4趾软组织挫裂伤。吴坤祥在资兴市中医院住院39天，由其妻子（农村户口家庭主妇）护理，枫叶公司支付了全部医药费10000元，并向医院附近的小餐馆支付了吴坤祥及其妻子的伙食费。2016年5月31日，经郴州市人力资源和社会保障局作出编号为：郴人社工伤认字[2016]D46号认定工伤决定书认定，吴坤祥此次受伤为工伤。2017年1月14日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定，吴坤祥工伤为十级伤残。2017年5月17日资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲字[2017]第22号仲裁裁决书。枫叶公司因不服该裁决，提起本案诉讼。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，吴坤祥因工致残被鉴定为拾级伤残，结合《劳动合同法》第三十八条的规定，对于吴坤祥诉请依法解除双方之间的劳动关系，符合相关法律、法规，依法予以支持。
职工因工作遭受事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。用人单位未参加工伤保险，职工发生工伤的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关工伤保险待遇。本案中，吴坤祥自2013年11月4日至2014年9月23日期间，与枫叶公司存在事实劳动关系，枫叶公司安排吴坤祥从事电焊、管道安装等工作，双方口头约定工资为280元/天，做一天算一天。吴坤祥以此主张自己平均工资为8400元/月，于法无据。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。因双方未签订劳动合同，且双方均未提交吴坤祥2013年8月—2014年8月期间完整的月工资情况，故对于吴坤祥工伤保险待遇的标准，参照郴州市2013年度职工月平均工资3399元。
职工因工致残被鉴定为十级伤残，按照七个月本人工资标准支付一次性伤残补助金，即7个月×3399元=23793元。劳动合同期满或者工伤职工本人提出解除劳动合同的，十级伤残的一次性工伤医疗补助金数额为六个月本人工资即20394元（6个月×3399元）、一次性伤残就业补助金的数额为六个月本人工资即20394元（6个月×3399元）。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，吴坤祥因受工伤住院39天，出院医嘱为继续制动4周，酌情认定停工留薪期3个月，故吴坤祥停工留薪期工资为10197元（3个月×3399元）。
护理费的确定需要根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人数原则上只能有一个，如果需要多人进行照顾，医院或者鉴定机构应当明确需要多人照顾。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，吴坤祥在资兴市中医院住院39天期间由其妻子护理，出院医嘱为继续制动4周（28天），吴坤祥妻子系农村户家庭妇女，故以2014年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资35623元为标准计算，即6539元[35623元/÷365天×（39天+28天）]，吴坤祥诉请护理费4689.94元，符合法律规定，依法予以支持。
因吴坤祥系脚部受伤，日常出行及行医就诊难免受限，酌情认定交通费300元。吴坤祥在资兴市中医院住院39天期间，枫叶公司支付了全部医药费，并向医院附近的小餐馆支付了吴坤祥及其妻子的伙食费，故对于吴坤祥诉请枫叶公司支付住院期间伙食补助费390元，不予支持。
枫叶公司辩称的吴坤祥离职时已向其支付了16000元的赔偿款，该笔款项应从枫叶公司应向吴坤祥支付的伤保险待遇中予以扣减。但枫叶公司为主张事实存在的举证责任方，并未向法院提交任何向吴坤祥已支付该16000元的相关证据。故对于枫叶公司的答辩意见，不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：“一、解除原告吴坤祥与被告郴州市枫叶低碳能源技术有限公司之间的劳动关系；二、限被告郴州市枫叶低碳能源技术有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告吴坤祥一次性伤残补助金23793元、一次性工伤医疗补助金20394元、一次性伤残就业补助金20394元、停工留薪期工资为10197元、护理费4689.94元、交通费300元，以上各项合计79767.94元；三、驳回原告吴坤祥其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。保全费820元，由被告郴州市枫叶低碳能源技术有限公司负担303元，原告吴坤祥自负517元。”
本院二审期间，枫叶公司、吴坤祥均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：本案为劳动争议纠纷。枫叶公司与吴坤祥之间存在劳动合同关系，但却没有依法缴纳社会保险，枫叶公司应当支付吴坤祥有关工伤保险待遇。吴坤祥受工伤后至劳动合同关系依法解除前，枫叶公司均应依法支付吴坤祥相应的工资，枫叶公司并没有证据证明吴坤祥迅速找到了新的工作，一审法院根据案情酌情计算3个月的停工留薪期间工资，符合法律规定。吴坤祥系足部受伤，行动不便，确需护理，一审法院予以计算护理费，并酌情计算交通费，均符合法律规定以及案件实际情况，本院予以认可。因吴坤祥在本案中没有提出医疗费的请求，枫叶公司支付给医院的10000元医疗费，应由枫叶公司与医院结算，不能从应支付的工伤保险待遇中抵扣；另6000元因枫叶公司没有证据证明，不能认定已经支付给了吴坤祥。综上所述，上诉人枫叶公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 林海波
审 判 员 朱国均
二〇一七年十月十八日
法官助理 黄 慧
书 记 员 曹 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。