温县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温民道初字第00184号
原告李庆振，男，1968年出生，汉族，农民，初中文化程度，系死者赵继青的丈夫。
原告李康，男，1992年出生，汉族，农民，小学文化程度，系死者赵继青的儿子。
原告李想，男，2004年出生，汉族，学生，系死者赵继青的儿子。
三原告的委托代理人张通，温县第一法律服务所法律工作者。
被告马庆帅，男，1980年出生，汉族，农民，初中文化程度。
委托代理人李战保，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人李文国，河南豫星律师事务所律师助理。
被告安诚财产保险股份有限公司河南分公司。组织机构代码67166535-3。
诉讼代表人张跃，总经理。
委托代理人闫小举，男，该公司员工。
被告张保生，男，1965年出生，汉族，农民，初中文化程度。
委托代理人岳立新，河南新潮律师事务所律师。
原告李庆振、李康、李想诉被告马庆帅、安诚财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称“安诚财险河南公司”）、张保生机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月12日决定受理后，依法向各被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等有关诉讼文书。2015年9月14日，依法由审判员王卫东适用简易程序第一次公开开庭进行了审理。依照当事人的申请，本院依法追加张保生为本案被告参加诉讼。2015年10月21日，依法由审判员王卫东适用简易程序第二次公开开庭进行了审理。原告李庆振、李康及三原告的委托代理人张通，被告马庆帅及其委托代理人李战保和李文国，被告安诚财险河南公司的委托代理人闫小举，被告张保生及其委托代理人岳立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李庆振、李康、李想诉称，2015年5月5日，被告马庆帅驾驶豫HGE6**号正三轮载货摩托车与赵继青驾驶的电动自行车发生交通事故，造成赵继青受伤和两车不同程度损坏。后赵继青经抢救无效死亡。交警部门认定马庆帅、赵继青各负事故的同等责任。赵继青的死亡给原告造成的损失为医疗费35451.25元、住院伙食补助费180元、护理费840元（25268元÷365天×6天×2人）、丧葬费19402元、死亡赔偿金214074.48元（包括被扶养人李想的生活费25752.48元）、精神抚慰金50000元、车损1200元、鉴定费100元、施救费300元，共计321547.73元。因被告马庆帅驾驶的机动车在被告安诚财险河南公司投保了交强险，事故发生在保险期间，保险公司应承担赔偿责任，故依法请求人民法院判令被告安诚财险河南公司在交强险范围内赔偿原告损失121600元（优先赔偿精神抚慰金50000元）；不足的部分，由被告马庆帅赔偿60%，扣除被告马庆帅已付的23000元，被告马庆帅应再赔偿原告96968.64元；被告马庆帅主张与被告张保生之间形成了个人劳务关系，在从事雇佣活动中发生交通事故造成赵继青死亡，被告马庆帅与张保生应承担连带赔偿责任。
被告马庆帅辩称，1、答辩人与被告张保生系雇佣关系，答辩人在巩义瓦房的时候因为瓦不够，所以受被告张保生的指派从巩义回来到小南张村拉瓦，在从事雇佣活动中发生交通事故，被告安诚财险河南公司赔偿不足的部分应由被告张保生赔偿50%；2、原告主张的精神抚慰金过高；3、护理人员应计算1人；4、本次事故较小，不存在施救费；5、答辩人已垫付原告23000元。
被告安诚财险河南公司辩称，答辩人愿意在交强险范围内赔偿原告的合理损失。
被告张保生辩称，1、答辩人将巩义市孝北新村魏光灿民房的起脊工程交给被告马庆帅承揽施工，包工不包料，被告马庆帅在施工过程中动用了旋转架、翻斗车、肇事摩托车，被告马庆帅按照与答辩人的约定完成承揽合同的工作量，双方之间形成了工程承揽合同法律关系，不存在雇佣法律关系。答辩人没有让被告马庆帅去拉瓦，瓦均是厂家直接发到施工地点，而且施工地点也不缺瓦。被告马庆帅驾驶机动车造成赵继青死亡，应由被告马庆帅承担赔偿责任。2、答辩人与原告之间不存在侵权法律关系。原告及被告马庆帅申请追加答辩人为本案被告没有事实和法律依据。综上，应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、被告马庆帅和被告张保生之间是否形成了劳务关系？如果形成了劳务关系，被告马庆帅是否是在履行雇佣活动中发生交通事故造成赵继青死亡，从而判断被告张保生是否应当承担赔偿责任；2、原告损失的认定问题。
（一）围绕焦点，原告所举证据及被告的质证意见。
1、道路交通事故认定书，证明事故的发生和马庆帅负事故的同等责任、赵继青负事故的同等责任。
2、马庆帅的驾驶证、马庆帅驾驶车辆的行驶证及其保险单，证明马庆帅驾驶的车辆在被告安诚财险河南公司投保了交强险，事故发生在保险期间，保险公司应当承担赔偿责任。
3、病历、诊断证明书、出院证、医疗费票据，证明赵继青经抢救无效死亡和医疗费损失。
4、死亡医学证明书、死亡殡葬证和火化证明、注销证明，证明赵继青死亡的事实。
5、车物损失估价鉴定结论书及其鉴定费票据，证明原告的车损和鉴定费损失。
6、施救费发票，证明原告的施救费损失。
7、户口本，证明三原告的基本情况。
针对上述证据，被告安诚财险河南公司、张保生无异议。被告马庆帅质证认为，1、对证据的真实性均无异议；2、病历中并没有显示需要2人护理，护理费应按1人计算；3、原告的施救费发票其实是停车费发票，停车费不应支持。
（二）针对焦点，被告马庆帅提供的证据及其他当事人的质证意见。
1、电话录音光盘和录音书面整理资料。
2、证人闫鹏鹏当庭作证所作的证言，证言的主要内容为：证人闫鹏鹏的母亲和被告马庆帅的母亲是亲姊妹，被告马庆帅是证人的表哥。被告马庆帅让证人闫鹏鹏到巩义干活，被告马庆帅按照每天120元给证人发工资。被告马庆帅的三轮摩托车是事故发生的前一天开到巩义干活的地方了。发生交通事故那天下午，下班是五点多，证人与其他人乘坐张伟驾驶的面包车回温县。被告马庆帅驾驶三轮摩托车回温县，被告张保生让马庆帅回家拉点瓦，说这话的时候证人就在跟前。
3、证人张有庄当庭作证所作的证言，证言的主要内容为：证人张有庄给马庆帅干活有七八年了。证人是大工，被告马庆帅每天按照150元给证人发工资。发生事故的当天，证人在本村瓦房，没有去巩义。当天晚上八点多，知道马庆帅发生交通事故了。马庆帅给证人发工资，张保生给马庆帅发工资。张保生是老板，跑活，不干活。证人不清楚马庆帅和张保生之间是怎么算账的。发生事故的第二天，证人乘坐张保生的面包车去巩义干活。
被告马庆帅主张上述证据证明马庆帅系被告张保生雇佣的人员，在从事雇佣活动中发生交通事故造成赵继青死亡，被告张保生应承担赔偿责任。
关于上述证据，原告质证认为不清楚马庆帅、张保生之间的事情。被告安诚财险河南公司无异议。
被告张保生质证认为，1、对录音的真实性无异议，但是不能证明张保生、马庆帅之间存在雇佣关系。张保生的“意思意思”的意思是出于朋友关系，马庆帅出事儿了被告张保生会帮他一点；2、证人闫鹏鹏与被告马庆帅是亲戚关系，被告张保生没有让马庆帅拉瓦，证言不能采信；3、发生事故的第二天证人张有庄没有去巩义干活，所有的工人都没有去干活。
（三）针对焦点，被告张保生提供的证据及其他当事人的质证意见。
1、证人常春生当庭作证所作的证言，证明被告张保生的瓦是证人送的。证言的主要内容为：证人常春生在吕村开瓦厂，张保生用证人的瓦好几年了。每次的瓦钱算有运费，证人派车送瓦。证人所记的流水账显示，2015年4月30日，张保生购1930片瓦，交了3165元。2015年5月8日，购50片瓦。如果瓦不够，一般都是张保生及其女婿开面包车去拉瓦。
2、根据被告张保生的申请，本院依法调取的交警队询问马庆帅的笔录，证明被告张保生、马庆帅之间不存在劳务关系。
针对上述证据，原告及被告安诚财险河南公司无异议。被告马庆帅质证认为，1、证人常春生的账本上没有记载2015年4月30日、5月8日的瓦送到哪里了；2、对询问笔录的真实性无异议，但是不能证明被告张保生的证明指向。
（四）针对焦点，被告安诚财险河南公司没有提供相关证据。
事实和证据的分析与认定：
1、原告所举证据，三被告没有异议的，本院应予认定。
2、施救费发票来源合法，系正规发票，本院应予认定。
3、（1）被告马庆帅所举的电话录音，系被告马庆帅接到本院应诉通知书等材料后与被告张保生的电话录音。被告马庆帅并没有让张保生主动陈述他们之间的关系，也没有让张保生主动陈述是不是张保生让其回温县拉瓦的事实，陈述的涉案事实均是被告马庆帅叙述的，不能证明被告张保生、马庆帅之间存在雇佣关系；（2）证人闫鹏鹏系被告马庆帅的表弟，双方具有利害关系，其证明被告张保生让马庆帅回温县拉瓦是孤证，其可信度较低，不予采信。同时，闫鹏鹏的证言证明不了被告马庆帅与张保生之间存在雇佣关系；（3）证人张有庄是受雇于被告马庆帅，不清楚被告张保生与马庆帅之间是怎么结算账目的，证人也不能证明被告马庆帅与张保生之间存在雇佣关系；（4）被告马庆帅当庭陈述，被告张保生按照每平方米45元不等的价格在外边承包瓦房工程，与房主结算工程款，被告张保生购买施工所需材料。然后，被告张保生将瓦房工程包给被告马庆帅，按照每平方米15元和马庆帅结算。被告马庆帅自己招揽民工施工，和所用的民工结算工资。被告马庆帅的陈述与被告张保生关于瓦房事实的陈述一致，双方之间的法律关系的性质实为瓦房承揽施工合同的法律关系，不是劳务法律关系。综上，被告马庆帅所举证据不能证明其与被告张保生之间是劳务关系，也不能证明被告张保生让被告马庆帅回温县拉瓦在从事雇佣活动中发生交通事故造成赵继青死亡的事实。
4、证人常春生的证言与本案的争议焦点没有关联性，本院不予分析认定。
5、交警部门询问被告马庆帅的笔录来源合法，被告马庆帅对笔录的真实性没有异议。笔录记载了被告马庆帅自己陈述其在驾驶肇事机动车返回温县家中的途中发生交通事故的事实，本院应予认定
依据当事人的陈述、举证、质证和诉辩意见，并结合证据的分析与认定，本院确认以下案件事实：
1、2015年5月5日19时40分许，被告马庆帅驾驶豫HGE6**号正三轮载货摩托车由西向东行驶至温县获轵线大明广场路段时，与由北向南横过道路的赵继青驾驶的电动自行车发生交通事故，造成赵继青受伤、两车不同程度损坏。后赵继青经抢救无效死亡。2015年6月12日，交警部门认定马庆帅驾驶机动车超速行驶，对道路情况观察不周，未做到安全驾驶，应负事故的同等责任；赵继青驾驶电动自行车违反交通信号。横过机动车道未下车推行，应负事故的同等责任。经评估，赵继青的电动自行车车损为1200元。为此，造成原告鉴定费损失100元。为施救电动自行车，造成原告施救费损失300元。
2、事故发生后，赵继青被送往温县人民医院住院治疗6天。经诊断，赵继青的伤情为重型颅脑损伤并脑疝形成、中枢性呼吸循环衰竭等。2015年5月11日，赵继青经抢救无效死亡，造成原告医疗费损失35451.25元。被告马庆帅已支付原告方23000元。
3、赵继青出生于1968年1月12日。属于农村居民。
4、2014年7月15日，豫HGE6**号正三轮载货摩托车在被告安诚财险河南公司投保了12.2万元的交强险，其中医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元。保险期间自2014年7月16日0时起至2015年7月15日24时止。
本院认为，公民依法享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，保险公司应在交强险范围内承担赔偿责任。
（一）被告马庆帅驾驶机动车与赵继青驾驶的电动自行车发生交通事故，造成赵继青死亡，被告马庆帅应承担50%的民事责任，赵继青自负50%的民事责任。因被告马庆帅驾驶的机动车在被告安诚财险河南公司投保了交强险，事故发生在保险期间，保险公司应在保险范围内承担赔偿责任，故三原告的损失首先应由被告安诚财险河南公司在交强险范围内予以赔偿；不足的部分，由被告马庆帅赔偿50%。因被告马庆帅所举证据不足，不能证明被告马庆帅与被告张保生之间形成劳务关系，也不能证明其在从事雇佣活动中发生交通事故造成赵继青死亡的事实，应承担举证不利的法律后果，故被告张保生不应承担民事责任。原告主张被告张保生与被告马庆帅承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）原告李庆振、李康、李想的损失应合理认定，不合理的部分本院依法不予保护，其损失本院分项计算认定如下：1、医疗费35451.25元。2、住院伙食补助费按照每天30元计算6天，计款180元。3、赵继青伤情较重，住院期间需要二人护理。护理费按照原告主张的2013年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资25268元的标准计算6天，计款830.73元（25268元÷365天×6天×2人）。4、赵继青的丧葬费按照2013年度河南省在岗职工平均工资38804元的标准计算6个月，计款19402元。5、（1）死亡赔偿金按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元的标准计算20年，计款188322元（9416.1元×20年）；（2）原告李想的生活费按照2014年度河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元的标准计算7.5年，计款24142.95元（6438.12元×7.5年÷2人）；（3）根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，原告应负担的被扶养人生活费直接计入死亡赔偿金，故死亡赔偿金的数额应为212464.95元。6、赵继青的死亡给原告家庭造成了严重的精神损害，依法应当给予精神损害赔偿。根据当事人过错程度等因素，原告主张精神抚慰金50000元理由正当，本院应予认定。7、车损1200元。8、鉴定费100元。9、施救费300元。以上损失合计319928.93元。
（三）各被告应赔偿原告损失的范围及其数额。
1、鉴定费100元属于为了查清原告车损而支付的合理、必要的费用，依法应由被告安诚财险河南公司予以赔偿。
2、原告的车损、施救费损失合计1500元，由被告安诚财险河南公司在交强险财产损失限额范围内赔偿1500元。
3、被告安诚财险河南公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10000元、精神抚慰金50000元、死亡赔偿金60000元。
4、从原告的总损失中扣除被告安诚财险河南公司赔偿的121600元后，余款198328.93元由被告马庆帅赔偿50%即99164.47元。扣除被告马庆帅已支付原告的23000元后，被告马庆帅应再赔偿原告李庆振、李康、李想损失76164.47元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告安诚财产保险股份有限公司河南分公司应赔偿原告李庆振、李康、李想损失121600元，于本判决生效后十日内履行；
二、被告马庆帅再赔偿原告李庆振、李康、李想损失76164.47元，于本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告李庆振、李康、李想的其他诉讼请求。
案件受理费4578元，减半收取2289元，由原告李庆振、李康、李想负担29元，被告马庆帅负担1130元，被告安诚财产保险股份有限公司河南分公司负担1130元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
本判决生效后，当事人应当自觉履行，将案款汇至本院账户（户名：温县人民法院。账号：1709021809064000573。开户行：中国工商银行温县支行营业部）。若一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。逾期，本院将依法不予强制执行。
审判员 王卫东
二〇一五年十月二十九日
书记员 赵艺鲜