浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知终字第283号
上诉人（原审被告）：南海山。
委托代理人：林彬。
被上诉人（原审原告）：大连亿鼎贸易有限公司。
法定代表人：崔洪锋。
委托代理人（特别授权）：于文君。
上诉人南海山（以下简称南海山）因与被上诉人大连亿鼎贸易有限公司（以下简称亿鼎公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院于2015年3月2日做出的（2014）杭滨知初字第836号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案于2015年5月11日进行调查。南海山及其委托代理人林彬到庭参加调查，亿鼎公司经本院合法传唤未到庭参加调查。本案现已审理终结。
原审判决查明：株式会社花郎橡皮经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第6248226号“
”注册商标，有效期限自2010年2月21日至2020年2月20日，核定使用商品类为第16类的圆珠笔、铅笔、橡皮擦等。
2013年11月22日，株式会社花郎橡皮向亿鼎公司出具《商标许可授权书》，授权亿鼎公司在中华人民共和国地域范围内（不含香港、澳门、台湾）如发现第三人侵犯包括第6248226号“
”在内的商标权行为的，可以自己的名义依法采取司法措施维护商标的合法权益，范围包括提起民事诉讼、参加庭审、进行辩论、代为承认变更放弃诉讼请求，进行和解，收取损失赔偿等与商标维权相关的全部款项等、授权期限自2014年1月1日至2014年12月31日止。同年12月16日，株式会社花郎橡皮与亿鼎公司签订《商标使用许可合同》，许可亿鼎公司将包括第6248226号“
”在内的注册商标使用在第16类商品上，许可使用的期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止。
2014年8月28日上午，杭州市东方公证处工作人员与亿鼎公司的委托代理人王志方来到位于浙江省杭州市秋涛北路52号的杭州体育文化用品市场，在市场×楼×号店铺，王志方以普通消费者身份在该店铺货架上陈列着的商品中选择并购买了文化用品一批，支付货款78.50元，取得盖有“杭州四季青体育文化用品市场×商行发票专用章”的送货单及名片各一张。送货单载明“双面胶、剪刀、橡皮78.50元”。在此期间，公证人员对市场外观、商铺进行了拍照。购买结束后，公证人员在公证处将上述所购文化用品中的橡皮进行了袋装、密封、拍照。杭州市东方公证处为此出具了（2014）浙杭东证字第20477号公证书。
当庭对亿鼎公司提交的封存公证实物进行拆封，内有橡皮一盒、《送货单》及名片各一张。该橡皮包装盒正面、反面、四个侧面多处使用“
”标识。亿鼎公司确认上述橡皮不是亿鼎公司或授权的厂家生产销售，并提供了同款正品橡皮用以比对。经比对，两者包装上印制的字体、外包装正面方形激光贴等细节存在差异。
南海山经营的店铺组成形式为个人经营，经营范围为零售、批发文化用品。
另查明，亿鼎公司因本案支出公证费1200元，并为本案诉讼聘请了律师。
亿鼎公司以南海山侵害其商标专用权为由提起诉讼，请求判令：1、南海山立即停止侵害亿鼎公司注册商标专用权的行为；2、南海山赔偿亿鼎公司经济损失及因制止侵权行为而支出的合理费用共10000元人民币；3、本案诉讼费由南海山承担。
原审法院认为：韩国株式会社花郎橡皮系第6248226号“
”注册商标专用权人，该商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。亿鼎公司经韩国株式会社花郎橡皮的授权，可以自己的名义对中华人民共和国地域范围内侵害商标权行为提起民事诉讼，故亿鼎公司有权提起本案的诉讼。亿鼎公司举证了公证机关出具的公证书来证明南海山销售被控侵权产品的事实，该公证书详细记录了公证的过程及内容，并有《送货单》、名片相印证，南海山虽对公证程序提出异议，但未举证证明及缺乏合理的理由，故本院对南海山的上述抗辩意见不予采信。南海山销售的被控侵权商品与第6248226号注册商标核定使用的商品类别相同，且包装盒上使用的标识与第6248226号注册商标一致，足以让消费者产生混淆和误认，依法应认定为侵犯涉案注册商标专用权的商品。南海山销售侵权商品的行为，亦侵犯了上述注册商标专用权。南海山未举证证明其销售的侵权商品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。对于亿鼎公司要求南海山赔偿经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用共计10000元诉请，因亿鼎公司并未向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或南海山因侵权所获得的利益，该院考虑到涉案商标的知名度、南海山侵权行为的情节、主观过错程度、经营规模、侵权商品的市场价值等因素，赔偿数额以及合理支出以5500元为宜。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南海山立即停止销售侵犯第6248226号“
”注册商标专用权商品的行为。二、被告南海山于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连亿鼎贸易有限公司经济损失及合理支出合计人民币5500元。三、驳回原告大连亿鼎贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，减半收取25元，由亿鼎公司负担5元，由南海山负担20元。宣判后，南海山不服，向本院提出上诉。
南海山上诉称：原审判决认定的事实不清，主要证据不足，对于杭州东方公证处出具的（2014）浙杭东证字第20477号公证书，既不合法，又不合理，公证法第三条规定公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。而本案出具的公证书，仅有几张市场商铺的外观照片和送货单、名片和橡皮拼凑而拍的照片，既没有对在本店购买的实物现场封存，也没有公证人员的现场参与，这本身有失公证的本义，故不能作为判决本案的事实依据。其次原审确定性质不当，南海山系个体经营户，既没有生产、使用，也无销售亿鼎公司所持有的商标，所以不存在商标侵权。特提起上诉，请求撤销原审判决。
亿鼎公司未发表答辩意见。
南海山二审提交了一份销货单，用以证明其本身不出售橡皮，是亿鼎公司需要购买才临时向市场三楼3012号摊位调货的事实。本院经审查后认为，该证据材料不属于新证据，已过举证期限，且该销货单上既没有所谓的“3012号摊位”经营者的签字或盖章确认，也没有载明与涉案橡皮名称一致的货物，故其真实性和证据效力本院不予确认。
亿鼎公司二审时未提交证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：南海山经营的杭州四季青体育文化用品市场×商行的经营场所为：杭州市四季青体育文化用品市场2025、2026。南海山二审调查时确认：杭州市秋涛北路52号杭州四季青体育文化用品市场二楼的2026号杭州朝正贸易有限公司系其经营，但实际经营的主体系个体工商户杭州四季青体育文化用品市场×商行，注册杭州朝正贸易有限公司是为了开增值税发票，公证书中所附的收据是自己开具的。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案主要争议点在：1、亿鼎公司提交的（2014）浙杭东证字第20477号公证书是否合法有效；2、南海山的行为是侵犯了涉案注册商标专用权，原审判决确定的赔偿数额是否合理。
对于争议点1，本院认为，（2014）浙杭东证字第20477号公证书系浙江省杭州市东方公证处依照亿鼎公司的证据保全申请，指派公证员及工作人员于2014年8月28日对亿鼎公司的委托人在南海山经营的杭州四季青体育文化用品市场×商行的购置商品行为现场见证后出具的正式书面性文件。该公证书符合《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的相关规定，内容完整地反映了整个公证购买过程。经核实，该公证书中记载的购买店铺即为南海山经营的杭州四季青体育文化用品市场×商行，公证购买商品所附的送货单上加盖了杭州四季青体育文化用品市场×商行印章。南海山在二审调查时亦予以确认。同时，南海山虽对上述公证书持有异议，但未提供任何相反证据推翻该公证书所记载的事实。综上，本院认为，（2014）浙杭东证字第20477号公证书程序合法，内容客观、真实，系合法有效的公证书。因此，原审判决依据该公证书记载的事实认定南海山实施了销售侵权商品的行为，并无不当。南海山据此提出的上诉请求和理由，本院不予支持。
对于诉争点2，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，南海山销售侵犯涉案注册商标专用权的橡皮且不能证明该商品具有合法来源，其行为属于上述法律规定的侵犯注册商标专用权的行为，原审判决据此做出南海山停止侵权、赔偿损失的认定，并无不当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标使用许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，亿鼎公司没有提供有效证据证明自己在被侵权期间因侵权所受到的实际损失，南海山也没有提供证据证明其因侵权获得的利益。因此，原审法院在综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的情节、侵权的主观过错程度、经营规模、侵权商品的市场价值、为制止侵权支出的公证费、差旅费等合理开支等因素的基础上，酌定本案赔偿数额为5500元，符合相关法律规定，并无不当。南海山据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，南海山提出的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由南海山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
审 判 员 潘才敏
代理审判员 黄斯蓓
二〇一五年六月一日
书 记 员 张天马