山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终9887号上诉人（原审被告）:吴向前。委托诉讼代理人：阎香田（上诉人之继父）。委托诉讼代理人：王美举（上诉之母）。被上诉人（原审原告):郭秀香。委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。上诉人吴向前因与被上诉人郭秀香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）鲁0285民初第4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴向前上诉请求：撤销一审判决并依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实与客观事实不符。因切割粉丝工作具有一定危险性，上诉人特意安排案外人张某负责这些工作，也强调让注意安全，除张某外其他人不能负责此工作。事发时，张某正常上班，准备将粉丝放入铡，始料不及，被上诉人抢着将粉丝入铡，上诉人正常按铡刀突然间被上诉人将左手伸入刀下，上诉人断然收手但仍导致被上诉人左手拇指受伤，否则四指可能全部切断。被上诉人在救护车上也承认自己的原因，不该上诉人的原因。一审法院认定原告切割粉丝是从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动与事实不符，属于认定错误。2.一审法院适用法律不正确。根据民法通则第131条之规定，本案主要过错是被上诉人，被上诉人应承担主要责任。被上诉人将专业入铡人张某排斥在外，并非是上诉人指示，而是自己硬闯。铡刀在下铡之间，被上诉人急速将手伸入铡，是任何人无法预料的，也是躲闪不及的突然状况。一审认定的上诉人承担百分之七十责任显然不正确。被上诉人是造成本次事故的主要原因，根据法律应承担主要责任，上诉人应承担次要责任。一审计算被上诉人的年龄是错误的，被上诉人身体证是1947年11月，也就是已经69周岁，一审法院按照67虽计算被上诉人的年龄的，显然与事实不符。一审认定被上诉人的误工及误工费是错误的。被上诉人年龄69周岁，按常规已失去劳动能力，也超过用工条件，开始上诉人拒绝雇佣被上诉人，因其苦苦哀求才出于同情勉强同意其上工，并嘱咐他因年龄大，已经失去劳动能力，能干多少就干多少，要注意安全。被上诉人每天工资20元左右，正常工人每天65元，由此可以看出，其已经失去正常的劳动能力。一审按照76元每天计算误工费是错误的，这样的判决社会效果不好。关于精神损害赔偿问题，被上诉人是造成事故主要原因，应承担主要责任，故精神损害抚慰金不在考虑范围，结合本案，本事故未造成重大伤害，故判决承担精神损害抚慰金是错误的。郭秀香辩称，1.上诉人主张被上诉人是强行把手伸进铡刀，但一审时上诉人没有提供任何证据证明，当时是上诉人手工操作中铡刀，不是机器操作，更应注意安全义务。2.上诉人在上诉状主张被上诉人的出生年月日是错误的，我方提交被上诉人的身份证复印件。3.上诉人在上诉状主张被上诉人已经丧失劳动能力是没有异议的，因为上诉人在一审中承认与被上诉人存在雇佣关系。证明被上诉人是劳动能力的，至于被上诉人的误工费，一审法院在判决中也是进行充分的认证，每天76元比较合理。4.精神抚慰金1000元不高，符合法律规定，因为被上诉人是十级伤残。5.上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人系在上诉人雇佣合同中受到伤害，因此一审法院认定的事实是正确的，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭秀香向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费28447.62元、残疾赔偿金21749元（16730元×13年×10%）、误工费15240元[120元×（7天+120天）]、护理费5280元（120元×7天×2人+120元×30天×1人）、住院伙食补助费140元（20元×7天）、精神损害抚慰金3000元、交通费105元（15元×7天）、病号服35元、司法鉴定费2000元。一审法院认定事实：被告吴向前在日庄镇淤场村经营粉丝厂。原告自2016年4月起在该粉丝厂工作（包装粉丝），日工资20元—30元。2016年7月8日，原告在切割粉丝过程中，被被告操作的铡刀切伤左手。原告受伤后，由被告送往中国人民解放军第四〇一医院诊治，经诊断为：1、拇指不全离断（左）；2、示指尺侧指固有动脉及固有神经断裂（左）；3、中指双侧指固有动脉及固有神经断裂（左）；4、中指指深屈肌腱断裂（左）；5、中指中节指骨开放性骨折（左）；6、环指末节指骨开放性骨折（左），住院治疗7天，支出医疗费28447.62元，其中，被告为原告垫付医疗费13000元。2016年8月22日，经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定，原告左拇指远节基底部骨折、中指中节指骨骨折、环指末节指骨开放性骨折，构成十级伤残，误工损失日建议为90日—120日，护理时间建议为20日—30日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理，原告支出鉴定费2000元。一审法院认为，原被告间雇佣关系成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于被告，从事包装粉丝工作，原告切割粉丝，是从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，原告在提供劳务过程中受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任；原告在从事雇佣活动中，未能充分注意到自身安全保护，也存在一定过错，应当承担一定责任。被告称原被告双方并非雇佣关系，缺乏证据证实，不予采信。综合本案案情，以被告承担70%的责任，原告承担30%的责任为宜。原告虽在提供劳务期间日收入为20元—30元，但其为被告提供劳务尚不足一年，以此收入为标准计算误工损失欠妥，其误工损失按每天76元计算为宜。原告未提交证据证实护理人员收入情况，其请求的护理费计算标准过高，应按每天76元计算为宜；原告请求误工时间过长，应计算至定残前一日，即45天。原告请求的护理时间过长，根据司法鉴定意见，以25天为宜，且应包含住院时间。原告请求精神损害抚慰金3000元过高，不予全部支持，酌定1000元。原告请求病号服35元，缺乏证据证实，不予支持。原告请求交通费105元，未提交证据证实，亦不予支持。被告为原告垫付医疗费13000元，应抵顶赔偿款。综上，原告因伤产生的经济损失包括医疗费28447.62元、残疾赔偿金21749元（16730元/年×13年×10%）、误工费3420元（76元/天×43天）、护理费2432元（76元/天×7天×2人+76元/天×18天）、住院伙食补助140元（20元×7天），合计56188.62元，由被告吴向前承担70%的赔偿责任即39332.03元（56188.62元×70%）。原告的精神损害抚慰金1000元，应由被告赔偿。据此判决：一、被告吴向前赔偿原告郭秀香经济损失39332.03元（已付13000元）；二、被告吴向前赔偿原告郭秀香精神损害抚慰金1000元。上述（一）(二)项于判决生效之日起10日内履行。案件受理费3300元，减半收取1650元，司法鉴定费2000元，合计3650元，由被告吴向前负担3050元，原告郭秀香负担600元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要焦点问题是：是否属于雇佣关系，误工费是否正确，精神损害赔偿问题。雇佣关系是指受害人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。具体到本案，被上诉人郭秀香在上诉人吴向前经营的粉丝厂工作，并按日支付工资，符合雇佣关系要件，一审认定正确，本院予以支持。被上诉人是从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，在提供劳务过程中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任；被上诉人在从事雇佣活动中，未能充分注意到自身安全保护，也存在一定过错，应当承担一定责任。被上诉人在一审审理期间提供的身份证显示的出生时间为1949年11月26日，身份证号码为，其年龄为47岁，以该时间计算误工费，一审认定并无不当，本院予以支持。关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题，精神损害抚慰金的赔偿应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。具体到本案，双方当事人在雇佣关系中均有责任，但被上诉人伤残鉴定为十级，一审法院酌情判定上诉人承担精神损害抚慰金的赔偿额1000元，本院予以支持。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”故上诉人的上诉诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人吴向前负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 涛审 判 员  杨海东代理审判员  唐伟柏二〇一六年十二月七日书 记 员  王小梅书 记 员  王媛媛