湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘09刑终79号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖斌，男，1981年10月22日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省益阳市赫山区大桃北路室。因犯故意伤害罪，于2004年11月15日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，又因犯故意伤害罪，于2006年1月18日被该院判处有期徒刑二年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，2007年1月13日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年12月20日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，2017年1月24日被该局执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
辩护人曹静，湖南国纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧江鳞，男，1987年9月10日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省沅江市泗湖山镇洞庭渔场。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2012年8月28日被益阳市赫山区人民法院决定执行有期徒刑一年三个月，2013年4月3日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年12月26日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，2017年1月24日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。
辩护人曹晶晶，湖南天声律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理资阳区人民检察院指控被告人廖斌犯聚众斗殴罪、欧江鳞犯非法持有枪支罪一案，于2018年1月18日作出（2017）湘0902刑初字162号刑事判决。廖斌、欧江鳞均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月19日21时许，被告人廖斌与赵某1在赌场因产生纠纷被人劝离。当日23时许，廖斌邀集余某1（另案处理）、李某1（另案处理）、彭某1（在逃）等九人持砍刀、匕首等工具驾车来到益阳市资阳区幸福渠东路文博幼儿园附近路段。廖斌等人与乘坐本田小轿车的被告人欧江鳞、刘某1（另案处理）、乘坐东风面包车的刘某2（另案处理）、刘某3（在逃）等人相遇。双方车辆相互追击，廖斌方人员驾驶陆风、路虎越野车撞击欧江鳞、刘某1、刘某2等人乘坐的车辆。欧江鳞用来复枪朝廖斌等人乘坐的车辆开了五、六枪，在双方车辆多次碰撞后，欧江鳞、刘某1乘本田小轿车离开现场，陆风、路虎越野车、东风面包车损坏无法开动，停在现场。随后，廖斌等人持刀下车追击从面包车上下来的刘某2、刘某3，并将二人砍伤。之后，双方人员逃离现场。案发过程中，群众邹某1停放在路边的别克轿车受损。案发后，公安机关在案发现场的东风面包车内查获手枪一支，子弹三颗，枪袋一个，弹壳三颗，管制杀一把；在陆风越野车上查获弯刀一把；现场遗留弹壳三颗、匕首一把。2016年12月20日，被告人廖斌接公安机关电话通知，自动到公安机关投案并如实供述犯罪事实；同年12月26日，被告人欧江鳞自动向公安机关投案，并向公安机关如实供述持有枪支及在现场开枪的事实。经鉴定，欧江鳞所持枪支为火药动力发射制式猎枪弹，认定为枪支。被告人廖斌赔偿了被害人刘某2经济损失50000元，并得到谅解。
上述事实，被告人廖斌、欧江鳞在开庭审理中不持异议，并有受害人邹某1的陈述，同案犯余某1、李某1的供述与辩解、证人刘某1、李某2、王某1、刘某4、邓某1的证言，现场勘验笔录，现场方位示意图、现场图片、鉴定意见、情况说明、谅解书、到案经过等证据予以证实。
原审认为：被告人廖斌邀集他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；被告人欧江鳞违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。在共同犯罪中，廖斌起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。案发后，廖斌、欧江鳞投案自首，分别减轻、从轻处罚。欧江鳞系累犯，应从重处罚；廖斌有犯罪前科，酌情从重处罚。廖斌赔偿被害人刘某2经济损失，取得谅解，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第一百二十八条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第四十七条之规定，以被告人廖斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月，以被告人欧江鳞犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。
上诉人廖斌提出，原判认定他犯聚众斗殴罪不当，其是在寻找赵某1未果的情况下，为发泄情绪而随意殴打他人，构成寻衅滋事罪；他具有自首、赔偿取得谅解的情节，积极悔罪，原判量刑过重，请求判处缓刑。
上诉人欧江鳞提出，他是受到他人开车撞击才朝撞击车辆开枪，没有伤人故意，他犯罪情节较轻；他有自首情节，原判对他判处刑罚远重于公诉机关的量刑建议，请求二审从轻处罚。
经审理查明：2016年12月19日21时许，上诉人廖斌在赌场与赵某1发生矛盾后离开。23时许，廖斌邀集余某1、李某1（均另案处理）、彭某1（在逃）等九人持砍刀、匕首等凶器，分别驾乘两台越野车和一台小轿车到益阳市资阳区幸福渠东路文博幼儿园附近路段。廖斌等人在此路段遇见驾乘小轿车的上诉人欧江鳞及其朋友刘某1（另案处理）和驾乘一台面包车的刘某2（另案处理）、刘某3（在逃）等人。廖斌等人因怀疑欧江鳞等人系赵某1方人员，便开车撞击欧江鳞、刘某2等人乘坐的汽车。欧江鳞随即用随身携带的来复枪朝廖斌等人乘坐的汽车开了五、六枪。双方车辆经反复碰撞后，欧江鳞、刘某1乘车离开现场，而廖斌等人乘坐的两辆越野车以及刘某2乘坐的面包车损坏而不能再开动。随后，廖斌等人下车持刀追砍刘某2、刘某3等人，并将刘某2、刘某3砍倒在地。廖斌、欧江鳞等人开车碰撞、枪击打斗致邹某1停放在路边的小汽车受损。经鉴定，欧江鳞所持枪支为火药动力发射制式猎枪弹，认定为枪支。案发后，上诉人廖斌、欧江鳞自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。廖斌赔偿刘某2医药费等经济损失50000元，取得刘某2的谅解。
上述事实，上诉人廖斌、欧江鳞不持异议，并有经原审庭审质证的证人余某1、李某1、刘某1、刘某2、王某1、刘某4、邓某1的证言、被害人邹某1的陈述，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、提取痕迹、物证照片、辨认笔录、鉴定意见、公安机关出具的情况说明、谅解书、刑事判决书、释放证明、户籍信息、到案经过以及廖斌、欧江鳞的供述予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖斌伙同他人持凶器随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪；上诉人欧江鳞非法持有以火药为动力的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。在共同犯罪中，廖斌起主要作用，系主犯，应按所参与的全部犯罪进行处罚。廖斌、欧江鳞自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；廖斌赔偿了被害人刘某2的经济损失，并取得谅解，可从轻处罚。欧江鳞因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚；廖斌有犯罪前科，酌情可从重处罚。关于廖斌上诉提出原判认定他犯聚众斗殴罪不当，其构成寻衅滋事罪的意见，经查，本案现有证据不能充分证明廖斌与欧江鳞之间实施聚众斗殴的犯罪行为，根据本案所查明的犯罪事实和现有证据，宜认定廖斌构成寻衅滋事犯罪，该上诉意见本院予以采纳。关于廖斌上诉提出他具有自首、赔偿取得谅解的情节，积极悔罪，原判量刑过重，请求判处缓刑的意见，经查，廖斌有犯罪前科，今又持凶器随意殴打他人，虽有法定、酌定从宽处罚情节，仍不适宜判处缓刑，原判认定聚众斗殴不当，可在原判量刑上从轻处罚。关于上诉人欧江鳞提出，他是受到他人开车撞击才朝撞击车辆开枪，没有伤人故意，他犯罪情节较轻，他有自首情节，原判对他判处刑罚远重于公诉机关的量刑建议，请求二审从轻处罚的意见，经查属实，该意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2017）湘0902刑初162号刑事判决中对上诉人欧江鳞的定罪部分；撤销对上诉人廖斌的判决和对上诉人欧江鳞的量刑部分；
二、上诉人廖斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、上诉人欧江鳞犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即上诉人廖斌的刑期自2016年12月20日起至2018年6月19止；上诉人欧江鳞的刑期自2016年12月26日起至2018年6月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李杨亚
审判员 鲁毅东
审判员 叶 青
二〇一八年四月二十日
书记员 张 晶