广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终730号
上诉人（原审被告）：深圳市钰森源投资有限公司。住所地：广东省深圳市坪山新区。
法定代表人：陈佩佩，该公司总经理。
委托代理人：袁军，广东盟凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区。
法定代表人：胡安国，该公司总经理。
委托代理人：陈兆兴，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：王彬，广东国欣律师事务所律师实习律师。
上诉人深圳市钰森源投资有限公司（以下简称“钰森源公司”）因与被上诉人惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司（以下简称“美轮美奂公司”）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
美轮美奂公司诉称：美轮美奂公司于2013年9月9日向国家知识产权局申请“工艺品（一帆风顺）”外观设计专利，专利号为“ZL201330432077.2”，该专利于2014年8月6日授权公告，至今处于有效的法律状态。
美轮美奂公司发现钰森源公司大量商业制造、销售涉嫌侵犯其专利权的工艺礼品。因此，美轮美奂公司向深圳市市场和质量监督管理委员会坪山市场监督管理局投诉，坪山市场监督管理局于2015年3月25日到钰森源公司处进行行政执法检查，现场检查发现了一批工艺品：一帆风顺（主体）工艺品，数量：3个。经比对，现场检查发现的工艺品与申请人专利号为“ZL201330432077.2”的外观设计专利极其相似。该行为严重侵犯了美轮美奂公司的专利权，应当承担侵权责任。根据民事诉讼法及专利法的相关规定，诉请人民法院，请求判令：1、钰森源公司立即停止侵犯美轮美奂公司本案专利权的行为，停止制造、销售专利侵权产品，并销毁侵权产品及其生产设备；2、钰森源公司赔偿美轮美奂公司经济损失以及维权合理费用共人民币100000元；3、钰森源公司公开赔礼道歉，分别在《深圳商报》、《深圳晚报》以及《深圳特区报》登报道歉三次；4、本案诉讼费由钰森源公司承担。
钰森源公司未答辩。
原审法院查明：美轮美奂公司于2013年9月9日就焦侠宾设计的工艺品向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，国家知识产权局专利局于2014年8月6日授予美轮美奂公司ZL201330432077.2号名称为“工艺品（一帆风顺）”外观设计专利权，并予以授权公告。美轮美奂公司按期缴纳了专利年费。
美轮美奂公司还提供了外观设计专利权评价报告，该报告于2015年3月17日完成，初步结论：201330432077.2号专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
美轮美奂公司指控钰森源公司制造、销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权，提交一份坪山市场监督管理局政府信息公开答复书。该答复反映：经美轮美奂公司申请，深圳市市场监督管理局坪山分局于2015年3月25日前往深圳市坪山新区XX工业区对钰森源公司涉嫌侵犯专利权进行调查，现场检查发现有多款工艺品成品及半成品，其中涉及本案被控侵权产品为3个一帆风顺（主体）工艺品。该局对钰森源公司涉嫌专利侵权的工艺品进行了登记保存。坪山市场监督管理局行政执法现场勘验照片，其中涉及本案“一帆风顺”产品有两张，分别为正面和侧面。美轮美奂公司以此证据证明钰森源公司制造、销售被控侵权产品的事实。
美轮美奂公司在本案请求保护ZL201330432077.2号“工艺品（一帆风顺）”外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，设计要点在于产品的整体形状。其专利图片内容为：产品正面设计有5挂鼓起的风帆，风帆大致呈鱼鳞状排布，中间的风帆最高最宽，向两侧逐渐递减，每挂风帆上设置一面旗子，中间的风帆上有“一帆风顺”字样；从产品的后视图看，风帆背面有桅杆和祥云图案设置；风帆下面设计有数幢楼阁，船中间较凹，两侧较高，船舷上有雕刻花纹，船底部有海浪等图案的设置。
将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品是一帆风顺的工艺品，被控产品包括5个风帆，风帆呈鱼鳞状排布，中间风帆最高，两侧递减，风帆上设有旗子，背面有桅杆和祥云图案，下面有楼阁，船舷上有雕刻，船底有海浪图案。经比对，美轮美奂公司认为，被控产品的不同角度显示的形状，均与本案专利相应视图相同。
另查，从（2015）深中法知民初字第949号案件钰森源公司提交的钰森源精品制造有限公司的发货清单，可以反映本案钰森源公司有销售被控侵权产品行为。该发货清单加盖的章是本案钰森源公司的公章，发货清单上载明有1号一帆风顺（船），一个，单价800元。因此，可以证明钰森源公司有销售被控侵权产品的事实。
美轮美奂公司诉请钰森源公司赔偿其经济损失人民币10万元，但没有提交其赔偿的计算依据，请求原审法院酌情确定。
钰森源公司没有提交抗辩证据。
原审法院认为：本案系外观设计专利侵权案件。美轮美奂公司系ZL201330432077.2号“工艺品（一帆风顺）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。判断被控产品是否落入本案专利权保护范围，应当从如下几方面进行分析：
首先，判断被控产品与专利产品是否相同类别。涉案被控侵权产品与专利产品同为工艺品，应当认定被控产品与专利产品两者为同类产品。
其次，被控产品与专利的外观设计比对。将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品正面与本案外观设计专利主视图相同；被控产品侧面与本案外观设计专利左视图相同；被控侵权产品上下面与本案外观设计专利俯、仰视图相同；整体观察被控产品其形状与本案外观设计专利立体图相同。综上对比，原审法院认定被控侵权产品外观与本案专利外观设计相同，被控侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围。
本案，美轮美奂公司指控被告侵权的证据为行政机关执法的材料，该材料反映了钰森源公司厂房内部情况，涉案被控侵权产品包装情况，以及被控侵权产品的照片等，应当认定钰森源公司制造被控侵权产品的事实。美轮美奂公司在本案中虽没有钰森源公司直接的销售证据，但从（2015）深中法知民初字第949号案件的被告提交的发货清单，证明了本案被告钰森源公司销售被控侵权产品的事实。为此，原审法院认定钰森源公司构成销售侵权产品的事实。
综上，美轮美奂公司在本案中请求保护的ZL201330432077.2号“工艺品（一帆风顺）”外观设计专利权处于有效状态，受法律保护，钰森源公司制造、销售被控侵权产品外观与美轮美奂公司本案保护专利外观设计相同，构成侵犯美轮美奂公司本案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。美轮美奂公司请求钰森源公司停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失，证据充分，应予以支持。但是，美轮美奂公司没有证据证明钰森源公司具有生产被控侵权产品的专用模具，因此其请求钰森源公司销毁模具，证据不充分，原审法院不予支持。关于美轮美奂公司要求钰森源公司赔礼道歉和消除影响，因本案不涉及人身权问题，且美轮美奂公司未提交证据证明其商誉因被告的侵权行为而造成严重损失，故原审法院不予支持。关于本案的赔偿问题，美轮美奂公司主张钰森源公司赔偿人民币10万元。美轮美奂公司没有提交其因侵权所造成损失，也没有钰森源公司侵权获利的证据，也没有专利许可使用费的参考，因此原审法院适用法定赔偿，考虑钰森源公司制造、销售侵权行为的性质，被控侵权产品的价值，被控侵权产品与美轮美奂公司专利产品的差价，从而给美轮美奂公司造成的损失，美轮美奂公司维权费用等因素，确定钰森源公司赔偿美轮美奂公司经济损失人民币8万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、深圳市钰森源投资有限公司立即停止制造、销售侵害惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司ZL201330432077.2号“工艺品（一帆风顺）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、深圳市钰森源投资有限公司于判决生效后10日内赔偿惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司经济损失人民币8万元；三、驳回惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，由深圳市钰森源投资有限公司承担。
钰森源公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）深中法知民初字第954号民事判决，美轮美奂公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由是：原审判决认定事实错误，钰森源公司不存在侵犯本案专利权的行为。1、深圳市市场和质量监督管理委员会坪山市场监督管理局查处的3个一帆风顺工艺品，并非钰森源公司制造，而是不以生产经营为目的的使用行为。2、原审判决以“（2015）深中法知民初字第949号案件的被告提交的发货清单”来证明钰森源公司销售被控侵权产品，认定钰森源公司构成销售侵权，钰森源公司并不认可。经查询，（2015）深中法知民初字第949号案件的被告为“深圳市龙岗区宏轩精品店，许红奇，深圳市义乌小商品批发城有限公司，原告为美轮美奂公司。钰森源公司并非上述案件的当事人，也不存在任何法律关系，不能以该案发货清单证明钰森源公司销售了被控侵权产品的事实。
美轮美奂公司答辩称：深圳市市场和质量监督管理委员会坪山市场监督管理局查处时发现被控侵权产品的地点为钰森源公司厂房，厂房内除产品外，还有包装膜、包装箱等材料，包装箱上有钰森源公司的标识，明显是钰森源公司对外销售的包装材料，被查出的3个工艺品是钰森源公司为生产经营目的而生产出来的，并非钰森源公司所称的使用被控侵权产品。钰森源公司没有相反证据证明其仅是使用，不是制造、销售，应依法认定其有制造、销售行为。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审开庭审理中，美轮美奂公司向钰森源公司展示了（2015）深中法知民初字第949号案中所称的发货清单（复印件，对方质证后收回），拟证明钰森源公司销售了本案被控侵权产品。经当庭质证，钰森源公司认为，该证据无原件可以核对，也无（2015）深中法知民初字第949号案生效判决书予以认定，因此，对证据的合法性、真实性与关联性均不认可。
为了查清本案事实，对于美轮美奂公司二审向钰森源公司展示的前述发货清单证据材料，本院经向深圳市中级人民法院核对，深圳市中级人民法院于2016年7月1日以中国邮政EMS特快专递向本院发出“深圳市钰源精品制造有限公司”发货清单邮件。该“发货清单”抬头单位为深圳市钰源精品制造有限公司，地址深圳市龙岗区坪山新区XX工业区，发货日期2015-01-03，内容包括名称及规格为序号3，一帆风顺（船），数量1，单价800元等，其上盖有“深圳市钰森源投资有限公司”印章。深圳市中级人民法院并在此发货清单上加盖有“本件与原本核对无异”核对章。因此，本院确认该证据材料的真实性、关联性。
另查明，深圳市市场监督管理局现场检查笔录第2页记载：“执法人员现场检查发现，该公司正常营业，营业面积约为500平方米，分为办公室、仓库……执法人员在该公司发现了投诉人投诉的三种工艺品，具体情况如下：一、一帆风顺（主体）工艺品，数量为3个；二、骏业腾飞马工艺品，数量为8个；三、鸿业辉煌牛工艺品，数量为9个。……执法人员对执法过程予以拍照取证，陈佩佩对执法程序无异议，并在相关文书上签字确认。”
坪山市场监督管理局《政府信息公开答复书》记载：“……2015年3月25日，我局前往位于深圳市坪山新区XX工业区的深圳市钰森源投资有限公司进行执法检查，现场检查发现了以下工艺产品：1、一帆风顺（主体）工艺品，数量：3个；2、骏业腾飞马工艺品，数量：8个；3、鸿业辉煌牛工业品，数量：9个。
本院二审开庭时，当庭播放深圳市市场监督管理局现场检查刻录光盘照片，照片显示了执法过程及钰森源公司经营场所内部、外部场景。钰森源公司经营场所内部展示有一帆风顺（主体）工艺品（本案被控侵权产品）及骏业腾飞马工艺品、鸿业辉煌牛工艺品、钰源精品（一帆风顺-
紫檀木）包装材料（有已封装好的、也有未封装的）、平板推车，工作台面上有用于制作工艺品的各种小工具、半成品、原材料等。钰森源公司称被控侵权产品用于欣赏，并非经营目的。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。美轮美奂公司是专利号为ZL201330432077.2、名称为“工艺品（一帆风顺）”外观设计专利的权利人。该外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效状态。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据本案双方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议焦点为：钰森源公司是否未经美轮美奂公司许可，制造、销售了被控侵权产品，构成侵犯本案专利权。
美轮美奂公司本案指控钰森源公司侵犯其专利权，提供了坪山市场监督管理局《政府信息公开答复书》、坪山市场监督管理局行政执法现场勘验照片以及“发货清单”予以证明。钰森源公司主张其并未生产、销售，只是使用被控侵权产品，使用数量也仅为3个，且原审判决以另案被告提供的“发货清单”认定钰森源公司销售了被控侵权产品，构成销售侵权，没有事实和法律依据。对于钰森源公司的上述主张，本院分析如下：
关于钰森源公司是否制造了本案被控侵权产品的问题。本院认为，原审判决认定钰森源公司制造了被控侵权产品事实清楚。理由是：第一，依据本案一、二审查明事实可知，钰森源公司经营场所发现了被控侵权产品。钰森源公司以现场检查发现的被控侵权产品仅有3个为由，且是用于使用、欣赏，否认其有制造行为。《中华人民共和国专利法》规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。可见，我国《专利法》并未限定制造的数量，制造侵权产品的数量并非认定是否构成专利侵权的标准。钰森源公司辩称其经营场所发现的3个被控侵权产品是用于欣赏，既与坪山市场监督管理局行政执法现场检查拍摄的照片所反映的制造场景不符，也无提供相关证据予以证明。第二，深圳市市场监督管理局现场检查刻录光盘照片，记录了钰森源公司经营场所内部情况，表明钰森源公司有制造行为。执法现场照片显示，钰森源公司经营场所内有一帆风顺（主体）工艺品成品，有大量标识“钰源精品（一帆风顺）-紫檀木”包装材料（有已封装好的、也有未封装的）、平板推车，工作台面上有用于制作工艺品的各种小工具、半成品、原材料等。上述场景表明，钰森源公司不但具有加工制造能力，而且已经制造出成品、半成品。第三，钰森源公司称本案被控侵权产品用于自己使用、欣赏，但封装好的“一帆风顺（主体）-紫檀木”包装箱上却又打上“钰源精品-
中国*深圳”商业标识，用于欣赏的辩解理由明显不充分，难以让人信服。第四，钰森源公司未能提供证据证明被控侵权产品是购自其他主体，用于欣赏目的。因此，原审法院根据行政机关执法材料所反映的事实，认定钰森源公司制造了本案被控侵权产品事实清楚，并无不当，本院予以维持。
关于钰森源公司是否销售了被控侵权产品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，本案中，美轮美奂公司虽然没有提供钰森源公司本案销售被控侵权产品的直接证据，但从“深圳市钰源精品制造有限公司发货清单”以及坪山市场监督管理局《政府信息公开答复书》、坪山市场监督管理局行政执法现场勘验照片、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单记载信息可知：第一，发货清单明确记载了钰森源公司于2015年1月3日销售了“一帆风顺（船）”；第二，钰森源公司经营场所显示，其在封装好的“一帆风顺（主体）-紫檀木”包装箱上，特别印制了通常用于区别商品来源或者产地的“钰源精品”商业标识；第三，钰森源公司作为商事主体、有限责任公司，通常是以盈利为目的，换言之，商事主体生产经营的最终目的是为了销售盈利，且钰森源公司并未提供产品来源于他人或者并非用于销售盈利的证据。因此，原审法院在钰森源公司销售被控侵权产品具有高度可能性的情况下，认定钰森源公司构成销售侵权符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。深圳市钰森源投资有限公司上诉主张其没有制造、销售被控侵权产品理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由深圳市钰森源投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年七月十八日
书 记 员 梁淑娴