内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民三终字第622号
上诉人（原审原告）徐浩，男，1990年12月10日出生，蒙古族，无职业，住赤峰市。
上诉人（原审原告）荆雪琴，女，1964年8月17日出生，满族，无职业，住赤峰市。
上诉人委托代理人荆学生，男，1967年9月15日出生，教师。
上诉人委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰市医院，住所地赤峰市红山区昭乌达路中段路西。
法定代表人孙义，院长。
委托代理人付彩萍，内蒙古兴合律师事务律师。
上诉人徐浩、荆雪琴因与被上诉人赤峰市医院医疗损害责任纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2011）红民初字2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人徐浩及上诉人徐浩、荆雪琴的委托代理人荆学生、王文强，被上诉人赤峰市医院的委托代理人付彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年5月11日，徐树航因胰腺实性假乳头瘤入被告处住院治疗，2011年6月5日在被告处去世。徐树航在被告处住院治疗28天，支付医疗费用114538.14元。现原告以被告在治疗过程中存在过错为由诉至本院，请求赔偿医疗费114581.14元、陪护费1610元、营养费和伙食补助费2240元、丧葬费17856元、亲属处理事故的费用750元、死亡赔偿金353960元、精神抚慰金50000元、交通费500元，合计541497.10元。在诉讼期间，原告请求变更死亡赔偿金为463000元、陪护费5202元、丧葬费23526元、鉴定费12000元，变更后合计669198.14元。另查明，徐成和杨素珍系夫妻关系，二人婚后生育四名子女，即长女徐树芝、次女徐树兰、长子徐树成、次子徐树航。徐树航与荆雪琴原系夫妻关系，二人婚后生育一子徐浩。徐树航去世前后，其父母相继去世。徐树芝、徐树兰、徐树成出具书面声明，放弃继承，放弃参加诉讼。再查明，2011年7月21日，原告申请对被告治疗徐树航致其死亡是否存在因果关系进行鉴定，如果有因果关系，请求对损伤参与度进行鉴定。本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心出具了鉴定意见书及回函，鉴定意见为：赤峰市医院对被鉴定人徐树航的诊疗过程中，在术中告知方面存在过失；该医疗过失增加了患者方医疗风险性，与被鉴定人最终死亡结果之间有一定的因果关系。回函中对参与度拟为B-
C级（建议20%），但是否妥当请法庭质证，并由法庭结合审理情况综合确定民事赔偿等级和程度。
原审认为，徐树航在被告处住院治疗及在治疗过程中临床死亡属实。徐树航在被告处住院治疗28天，支付医疗费用114538.14元。关于陪护费，根据病历记载，徐树航的护理级别：特级护理1天，一级护理2天，二级护理25天，按照特级护理4人，一级护理2人，二级护理1人的标准，合计33人次，参照2013年度内蒙古道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务和其他服务业标准每天91.60元计算，91.60元×33=3022.80元；伙食补助费每天40元，合计1120元；关于营养费，没有医嘱，本院不予保护。参照2013年度内蒙古道路交通事故人身损害赔偿标准，丧葬费23526元，死亡赔偿金伟463000元，精神抚慰金50000元。对于原告主张的亲属处理事故的费用750元，交通费500元，虽然原告未提供证据予以证实，但本院酌情保护500元。以上合计655706.94元。根据司法鉴定意见，徐树航的死亡与被告的诊疗过程中，在术中告知方面存在过失；该医疗过失增加了患者方医疗风险性，与被鉴定人最终死亡结果之间有一定的因果关系。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的回函建议被告参与度为20%。据此计算：655706.94×20%=131141.39元。对原告主张超出部分本院不予支持。对原告主张的鉴定费12000元，本院予以保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决：被告赤峰市医院赔偿徐树航的医疗费、陪护费、伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、亲属处理事故的费用和交通费合计131141.39元，鉴定费8650元，总计139791.39元。此款由被告赤峰市医院于本判决生效后立即给付原告徐浩、荆雪琴。
宣判后，徐浩、荆雪琴不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的回函建议被上诉人过错参与度为20%，认定被上诉人承担的赔偿责任比例是20%，是明显错误的。司法鉴定机构的鉴定结论对于医院的责任认定系从医学角度出发，主要依据医学文献，而民事赔偿责任比例的立足点是法律领域，应当考虑到双方的地位、注意义务、证据规则、公平正义、司法平衡等方面，综合确定双方的过错程度及原因力比例，最终确定赔偿责任比例。鉴定意见只是民事证据的一种，不应作为医院责任认定的唯一依据。本案从司法鉴定结论看，对于徐树航的死亡被上诉人在术中告知方面存在过失，参与度为20%，但该过失在徐树航的死亡后果中却是起到决定性作用的。二、除鉴定意见认定的过错外，被上诉人还存在以下过错：1、在患者手术后出现异常时，被上诉人没有及时进行第二次手术，加大了患者的死亡风险，是导致死亡的一个原因。2、被上诉人的诊疗行为违反了医学技术操作规范，具有过错。患者的手术属于重大手术，术后应当进行重症监护，但术后就送入普通病房，病危后才送入重症监护室。3、被上诉人在为徐树航施行胰头十二指肠切除术之前，应当有病理组织学的证实，被上诉人只根据经验就实施手术，严重违反了操作规范。4、根据操作规范，应当做消化道重建，但手术记录中无记载，具有明显过错。5、被上诉人在未得到授权的情况下擅自为患者治疗，损害了上诉人的知情选择权。6、被上诉人在对患者进行手术前，未对患者进行必要的调理准备工作。7、被上诉人未做术前讨论及术后小结，未做死亡病例讨论，未履行病危通知等相应义务。8、被上诉人未要求上诉人方对手术方案知情选择。9、用药存在不合理情况。综上，上诉人认为，被上诉人的民事赔偿责任应为100%。鉴定意见虽然建议被上诉人过错参与度为20%，但法院应当综合其他因素确定赔偿比例。上诉人的亲属徐树航是在例行体检时发现右上腹异常，患者身为警察，身体健壮，如果治疗方法选择正确，并不会必然引起死亡。医院选择的手术本身存在很大风险，作为三甲医院，没有尽到应有的注意义务，没有尽到风险告知义务，从而使患者及家属未能做出正确的选择，医院的过失与侵害后果之间具有科学上的高度相关性，在法律上应当成为确定性。此外，尸检对于鉴定结论具有一定的影响，而本案被上诉人没有通知上诉人进行徐树航的尸检，为了规避过错，商量上诉人先行处理尸体问题，所以，被上诉人对此应当承担责任。本案中，被上诉人过错明显，请求二审依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人赤峰市医院答辩称：原审判决赤峰市医院承担20%的赔偿责任，已经使答辩人承担了过重的赔偿责任。上诉人称被上诉人在诊疗过程中还存在其他过错、违法行为的上诉观点不能成立。恳请二审法院查清事实，依法驳回其上诉请求。
本院经审理查明，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《关于徐树航案件的回函》下附医疗过失参与度对照表注明：B级-
理论系数值10%-参与度范围1%~20%；C级-
理论系数值25%-参与度参考范围20%~40%。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人的亲属徐树航因病到被上诉人处治疗，被上诉人做为三甲医院，应当尽到与其医疗水平相当的诊疗义务。被上诉人在术中明确肿瘤性质后未对肿瘤的性质及手术方案的选择向患者或其亲属进行明确告知，未经患者或其亲属选择同意即按被上诉人选择的手术方案进行手术，侵害了患者及其亲属的知情权及选择权，具有过错。该过错使得患者接受治疗时的风险性增加，与患者的死亡后果之间具有一定的因果关系，被上诉人应当对因徐树航的死亡给上诉人造成的损失承担相应的赔偿责任。关于被上诉人应当承担的赔偿责任比例，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《关于徐树航案件的回函》认为：本案医疗过失参与度为B-
C级（建议20%），但是否妥当请法庭质证，并由法庭结合审理情况综合确定民事赔偿等级和程度。同时注明，B级-理论系数值10%-参与度范围1%~20%；C级-
理论系数值25%-参与度参考范围20%~40%。对此，本院认为，鉴定机构所确定的参与度范围实际为1%~40%，建议为20%，只是出于医学角度的考虑。结合本案死者入院时体质较好，死亡并非肿瘤直接引起，被上诉人未提供证据证明患者死亡后及时通知死者家属进行尸体解剖，因未进行尸检导致上消化道出血及死亡的原因不能从病理学层面确定，被上诉人是否具有其他过错无法查明等实际情况，其过失参与度及赔偿比例应当确定为40%较为合理。上诉人称被上诉人尚有其他诸多过错，被上诉人的过错与徐树航的死亡有必然的因果关系，因未提供有效、科学的证据予以证明，本院不予采纳，故对其关于被上诉人应当承担全部赔偿责任的主张本院不予支持。原审确定的赔偿项目及数额因双方不持异议，本院予以确认。上诉人主张的营养费，因徐树航所接受的是比较大的手术，增加营养是其接受手术或术后恢复所必须，故本院予以支持。上诉人请求赔偿精神抚慰金50000元，考虑到被上诉人在本案中的过错，上诉人未能进行是否手术或手术方案的选择，徐树航入院时体质及状态较好，入院手术后短时间内死亡等实际情况，该请求应当予以支持。原审判决精神抚慰金的赔偿数额过低，本院予以调整。经核算，本案赔偿项目及数额为：医疗费114538.14元；护理费3022.80元；伙食补助费1120元；营养费1120元；丧葬费23526元；死亡赔偿金伟463000元；亲属处理事故的费用及交通费500元，以上合计606826.94元×40%=242730.78元，精神抚慰金50000元，合计赔偿数额为292730.78元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2011）红民初字第2569号民事判决；
二、被上诉人赤峰市医院赔偿上诉人徐浩、荆雪琴各项损失292730.78元，于本判决生效后立即给付。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
负有履行义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17694元，由上诉人承担10000元，被上诉人承担7694元。邮寄送达费120元，上诉人及被上诉人各承担40元。鉴定费12000元，由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
代理审判员 张欢欢
代理审判员 刘 威
二〇一四年十月九日
书 记 员 冯 玲