成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高新民初字第1887号
原告（反诉被告）贺英。
委托代理人王艳，四川易通律师事务所律师。特别授权代理人。
委托代理人陈兴，四川易通律师事务所律师。特别授权代理人。
被告（反诉原告）成都兴和信融资担保有限公司，住所地：成都高新区机场路新加坡工业园区。
法定代表人尹学锋。
委托代理人陈良勇，四川大端律师事务所律师。一般授权代理人。
委托代理人白静。
原告（反诉被告）贺英诉被告（反诉原告）成都兴和信融资担保有限公司（以下简称：兴和信公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年4月16日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员周寓先于2014年5月7日、2014年5月28日、2014年8月14日、2014年9月9日四次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贺英的委托代理人陈兴、王艳，被告（反诉原告）兴和信公司的委托代理人陈良勇、白静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）贺英诉称，其于2010年12月通过招商银行股份有限公司成都锦官城支行（以下简称：招商银行）申请按揭贷款的方式购买了沃尔沃牌川AC0J**号汽车一辆（以下简称：诉争车辆），兴和信公司为贺英向招商银行提供担保，并与贺英签订《个人汽车消费贷款担保合同》。因贺英未按时向银行归还贷款，兴和信公司代贺英归还了借款67000元。而后，兴和信公司违法强行将诉争车辆从贺英处拖走。后兴和信公司将诉争车辆转卖，故贺英起诉至院，请求人民法院依法判令兴和信公司赔偿贺英相当于鉴定基准日重置相同车辆的价款（以最终鉴定意见为准）。
被告（反诉原告）兴和信公司辩称，贺英主张的经济损失没有事实和法律依据，兴和信公司为贺英的借款向银行提供担保后，贺英在借款合同期间内数次违约，兴和信公司告知贺英后其并不积极处理，贺英的违约行为给兴和信公司在银行的信用产生重大影响。兴和信公司代贺英偿还欠款67000元后，贺英也不积极处理，所以兴和信公司才采取措施以实现自身的合法权益。在此基础上，兴和信公司提出反诉，请求人民法院依法判令贺英：一、偿还垫付银行借款本金及相应利息、罚息共计68656元；二、赔偿经济损失227427.76元（其中资金占用利息2127.76元，律师费10000元，催收费15300元，违约金及赔偿金200000元）。
原告（反诉被告）贺英针对反诉答辩称，兴和信公司确实代为偿付67000元银行借款，但是贺英的违约行为给兴和信公司造成的实际损失远远小于双方约定的违约金，人民法院应当按照实际损失大小调整降低双方当事人约定的违约金。兴和信公司的实际损失中，催收费与律师费重叠，律师费应当计入催收费用，资金占用利息也有限。故请求人民法院依法调整降低违约金以确定双方当事人的权利义务。
从当事人的诉辩可以认定，兴和信公司因贺英违约不支付银行贷款从而代为支付贷款67000元，代为支付后，兴和信公司未与贺英协商处置了贺英的车辆。现贺英主张兴和信公司承担与现行诉争车辆价值相当的费用；兴和信公司则要求贺英支付代偿款、合同约定的违约金并承担违约行为造成的实际损失。
本院认为，贺英作为车辆所有权人，兴和信公司未经贺英同意进行处分，已经侵犯了贺英的合法权利。虽然能够看出兴和信公司对贺英车辆进行处置并非没有事实上的原因，虽然贺英违约在先，损害了兴和信公司的合同权利，但是兴和信公司的正当维权方式是通过司法介入（当然，双方有仲裁约定则应当通过仲裁途径解决）。退一步讲，兴和信公司如果不采取自力救济方式可能导致权利落空，其也应当在自力救济之后及时向司法机关进行主张，从而将自力救济与公力救济相结合，而不应当至始至终均采取单方行为。法治社会的基本原则是公力救济，自力救济只是在特殊特定情况下才能被限制允许。当兴和信公司掌握诉争车辆后，其再行进行私力救济就不再有必要性和紧迫性。所以，兴和信公司的行为应当受到法律的负面评价。故此，本院对贺英要求兴和信公司承担相当于诉争车辆现价值的主张予以支持。
兴和信公司要求贺英偿还代付款的主张，双方并无异议，而且贺英的诉请中也表明其认可该部分责任的承担。除此，兴和信公司尚要求贺英支付经济损失及双方约定的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，如果双方当事人约定了违约金，如果违约金不足以弥补当事人损失的，其权利是主张实际损失，所以，违约金与损失不能同时主张。从兴和信公司的主张来看，其主张的违约金比主张的实际损失具体数额为高，故本院仅对其主张的违约金即200000元予以评析，对其主张的其他损失不再支持。
综上所述，本案的争议焦点集中为诉争车辆现行价值的确定及贺英关于应当调整降低本案约定违约金的主张是否成立。关于该两点争议事实查明如下：
2010年12月2日，贺英因购买诉争车辆向招商银行贷款306000元，兴和信公司为前述贷款提供担保，担保合同关于违约金约定贺英逾期还款的，其应当在确定的还款日后5日内足额付清本息、罚息，否则：第一次逾期还款的，向兴和信公司承担担保贷款总金额3%的违约金；第二次逾期还款的，承担担保贷款总金额10%的违约金；第三次（含第三次）以上逾期还款的，承担担保贷款总金额15%的违约金。因贺英严重违约而导致兴和信公司实际承担担保责任，兴和信公司有权持银行的《债权转让通知》向贺英直接追偿。同时贺英除承担前述约定的违约责任外，并向兴和信公司支付担保总金额15%的赔偿金。合同还约定了其他事项。
兴和信公司单方处置诉争车辆对诉争车辆价值进行了价格鉴定，鉴定显示诉争车辆价值为145000元。
因前述鉴定为单方进行且无证据表明单方鉴定系另一方阻却造成，故在审理过程中，经本院委托鉴定，鉴定意见表明诉争车辆评估基准日价值为202149元。因双方对鉴定意见存有异议，鉴定人出庭作证。对该鉴定意见贺英的异议为按照法院委托鉴定要求应当包含税款价格，但鉴定意见并非含税。鉴定人答复按照鉴定教材规范该种鉴定不应当含税，鉴定人的鉴定方法更能体现原告车辆在鉴定基准日的重构市场价值。兴和信公司的异议为，该鉴定意见未体现性能价值贬损。鉴定人答复成新率计算中包含了性能价值贬损。
兴和信公司提供实际损失材料包含相应利息、罚息人民币1656元，资金占用利息2127.76元，律师费10000元，催收费15300元。2013年11月20日，案外人招商银行向兴和信公司发送《整改通知书》称，鉴于兴和信公司承保汽车消费类贷款客户贺英等多人，在2013年度逾期情况非常严重，现要求兴和信公司及时对此类逾期客户进行清理整改，并制定相应管理方案。在未处理完毕前，将暂停对兴和信公司新增汽车消费类贷款业务进行审批。
证据显示贺英于2013年多次逾期支付诉争车辆按揭款。
以上事实，有本案证据支持，本院予以认定。
关于本案第一个争议焦点即诉争车辆价值。
本院认为，贺英及兴和信公司对诉争车辆价值鉴定意见提出的异议，均经鉴定人予以答复，鉴定人通过专业知识帮助法院查明事实，鉴定人的答复能够回应当事人的异议，故本院依法确认诉争车辆相应价值为202149元。
关于本案第二个争议焦点即是否应当调整降低本案约定的违约金。
兴和信公司主张违约金及赔偿金为200000元，该数目并不符合双方关于违约金的约定。双方约定违约金为：第三次（含第三次）以上逾期还款的，承担担保贷款总金额15%的违约金。因贺英严重违约而导致兴和信公司实际承担担保责任，兴和信公司有权持银行的《债权转让通知》向贺英直接追偿。同时贺英除承担前述约定的违约责任外，并向兴和信公司支付担保总金额15%的赔偿金。贺英已经出现三次以上逾期还款的情形并且导致兴和信公司承担责任，符合前述合同约定的违约金承担条件，担保总金额为306000元，故约定违约金应当为91800元。
违约金是否应当调整取决于违约造成的实际损失与约定违约金之间的差异。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条第二款进一步明确：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
那么，实际损失应当如何证明呢？本案中兴和信公司举出的证据可以证明利息损失、律师费费用及其他催收费用，双方约定的违约金远远高于了造成的实际损失，但是本案难以确定的损失部分在于因贺英等人严重逾期给兴和信公司带来的业务影响。从兴和信公司与贺英的合同来看，兴和信公司正是通过为他人有偿提供担保服务获取商业利润。贺英等人的严重逾期还款行为，导致兴和信公司有偿提供担保业务被案外人招商银行暂停。贺英、兴和信公司、案外人招商银行形成了合同的相互关系体，贺英的违约行为对兴和信公司的影响在于贺英应当具有预见性，这种预见性使其违约行为与损害结果之间具有直接联系。实事求是地说，一方面，兴和信公司因此而实实在在地遭受到了损失；另一方面，这种损失难于评价，其难度来自于两方面：一无法区分贺英个人对业务暂停的作用；二无法采用科学标准界定损失范围。案件处于真伪不明状态或难于查明状态则负有举证责任一方承担不利法律后果，故此依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
本案为调整降低约定违约金需要查明实际损失的举证责任应当由哪一方承担。试设将此举证责任课以守约方，这样一方面在实体法上赋予违约方可以调整降低约定违约金，另一方面又在程序上将调整降低要件的举证责任赋予守约方。此时，必然的结果是约定违约金的广泛和大面积地调整。广泛和大面积地调整约定违约金至少表明，当事人无法通过意思自治处理约定违约金事项，从而需要司法介入。然而事实上没有任何社会学、法学、经济学研究表明当事人无法通过意思自治自行处理。法治社会中司法介入意思自治的前提是意思自治存在缺陷。虽然违约金可能成为一方压榨另一方的工具，但现有经济学研究仍然表明当事人意思自治是当事人协商违约金的最优途径。故此，最高人民法院在其制定的政策性文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条指出：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据第的规定进行处理。”由此可见，主张违约金过高一方承担举证责任。“非违约方主张违约金约定合理的”，非违约方只有在违约方提供了证据证明约定违约金过高，才会涉及违约金合理性问题，所以非违约方承担举证责任的前提是违约方提供了初步证据证明违约金过高。
将举证责任确定为违约方，面临的障碍在于违约方并不持有非违约方实际损失的证据，相反这些证据由非违约方持有，此时形成证据偏在。解决证据偏在问题的合理途径是充分利用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条证明妨碍制度，其规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”要求非违约方对其损失进行说明，因为即使实际损失无法通过证据进行固态展示，实际损失在非违约方心中也应当清清楚楚，对于可以展示的证据非违约方也应当出示。这些证据和说明一旦展示后，违约方就知道了证据目标之所在，违约方可以围绕这些目标证据进行证据攻击。通过赋予非违约方损失说明义务就可以解决证据偏在问题，因为证据偏在而将举证责任转移，其既不符合法理，也不符合最高人民法院政策性规定，同时司法权将不当干涉当事人之意思自治。
构建违约金调整降低的举证责任分配制度，其应当形成的实践态势在于多数情况下当事人约定的违约金不被调整；在少数和局部的情况，约定违约金被予以调整。举证责任由违约方负担，同时为解决证据偏在要求非违约方对其实际损失进行说明，从而使违约方举证成为可能，虽然这种可能仍然很小。如此，则正可以实现违约金调整与不调整的正常比例。
兴和信公司作为守约方，对于其实际损失不仅做出了说明也进行了举证，其中关于业务被暂停的证据不可量化其实际损失，但该证据足以对守约方的损失进行说明，故贺英应当对实际损失承担举证责任。
本院认为，贺英对于其违约行为给兴和信公司造成的实际损失并无证据证明，则无法比较实际损失与约定违约金之间的差异，本案违约金不符合调整降低的证据要件，对于约定违约金91800元不予调整。
综上所述，因兴和信公司未经贺英同意处置诉争车辆构成对贺英权利的损害，其应当赔偿202149元。因贺英存在违约行为，兴和信公司可以主张的权利为垫付款67000元及违约金91800元。
本案纠纷从根源上系贺英违约产生，但兴和信公司提出的诉讼请求明显存在损失与违约金的重合，而且违约金的计算也超出了合同违约的范畴，故，本院确定本案诉讼费用按照平均比例负担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）成都兴和信融资担保有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）贺英支付202149元；
二、原告（反诉被告）贺英于本判决生效之日起十五日向被告（反诉原告）成都兴和信融资担保有限公司支付158800元；
三、驳回被告（反诉原告）成都兴和信融资担保有限公司的其他诉讼请求。
本、反诉案件受理费减半收取4011元，鉴定费用3000元，由贺英、成都兴和信融资担保有限公司各自负担3505.5元（根据双方向本院及鉴定机构已缴费情况，成都兴和信融资担保有限公司于履行前述判决义务时一并另行支付贺英394.5元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十八条第二款之规定：“人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。”
代理审判员 周寓先
二〇一四年九月八日
书 记 员 陈思芸