上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第495号
上诉人（原审原告）上海坤锐电子科技有限公司.
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人叶燕英，上海九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）饶军平.
委托代理人阮超，上海市嘉华律师事务所律师。
上诉人上海坤锐电子科技有限公司（以下简称：“坤锐公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人坤锐公司的委托代理人叶燕英、被上诉人饶军平的委托代理人阮超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：饶军平于2008年9月1日进入坤锐公司，担任财务经理。双方签有期限为2008年9月1日至2010年8月31日、2010年9月1日至2013年8月31日的书面劳动合同及补充协议等。2012年9月饶军平办理居转户手续。同年9月18日饶军平使用坤锐公司的一张金额为55，266.50元的支票为其本人缴纳社会保险费。2013年8月2日坤锐公司的人事专员向饶军平发出附件为“离职备忘录”的电子邮件，该备忘录中注明：“财务经理饶军平……在公司就职期间，选择了‘镇保＋补充公积金’的福利方案。2012年9月饶军平在办理‘居转户’的过程中，被通知需要补缴城保和镇保的差额，共计55，266.50元……2012年9月18日，所有的费用（RMB55，266.50元）由公司用支票先统一进行了垫付，公司决定个人应补缴部分和公司应补缴的一半共计RMB33，914.65元由其个人承担并在日后进行偿还……”。双方在该离职备忘录上未签名署期。2013年8月23日饶军平向坤锐公司提交2013年8月3日至当月22日期间的病假单。2013年9月5日坤锐公司以饶军平在工作期间犯下以下过错：1、身为财务部门经理，没有走公司付款流程，在未经批准的情况下使用公司资金用于私人事务，事后也长期未补上（流程及归还现金），属于贪污公司财产行为，造成重大过失；2、利用公司资产，为其他公司服务；3、未经批准没来上班（此情况超过3天以上），按公司劳动制度属旷工行为，造成严重过失等为由，决定给予除名并解除双方的劳动合同。2013年10月11日饶军平向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求坤锐公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金158，829元；2、支付2013年8月3日至同年9月5日期间的病假工资12，701元；3、支付2012年1月1日至2013年9月5日期间的未休年休假工资21，243.59元。2013年12月4日该仲裁委员会作出裁决，坤锐公司应支付饶军平违法解除劳动合同的赔偿金154，836元、2013年8月3日至同年9月5日期间的病假工资8，922.31元、2012年1月1日至2013年9月5日期间的未休年休假工资差额14，972.79元。坤锐公司不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令其公司不予支付饶军平：1、违法解除劳动关系赔偿金154，836元；2、2013年8月3日至同年9月5日期间的病假工资8，922.31元，3、2012年1月1日至2013年9月5日期间的未休年休假工资差额14，972.79元。
原审另查明，2013年8月22日饶军平至上海市第二人民医院就诊，该院向饶军平开具病情证明单，该证明单载明建议饶军平自2013年8月23日上午至同年9月5日下午期间休息。2013年8月22日18时许，饶军平与坤锐公司通过电子邮件进行联系，饶军平告知坤锐公司申请病假两周（8月23日至9月5日），及在病假结束后正式递交证明材料。2013年9月坤锐公司支付饶军平2013年未休年休假工资6，270.80元。
原审审理中，坤锐公司和饶军平对饶军平离职前12个月平均工资为14，439元均不持异议。双方对若存在违法解除的情况需支付赔偿金的，对裁决书确定的赔偿金金额为154，836元无异议。双方对饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间应享受的年休假合计16天无异议。坤锐公司表示饶军平未经批准没有上班，系是在2013年8月3日至当月31日期间。
原审法院审理后认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。坤锐公司于2013年9月5日对饶军平作出除名决定，应当承担举证责任。坤锐公司已经提供的证据材料，不能证明饶军平利用公司资产、为其他公司服务之事实存在；坤锐公司及饶军平提供的相关证据，可以证明饶军平于2012年9月18日使用坤锐公司的支票补缴社会保险费差额55，266.50元的行为，为坤锐公司当时同意及事后也是认可的；坤锐公司认为饶军平使用其公司支票补缴社会保险费的行为属于贪污公司财产的行为并造成其重大过失，显然依据不足，不予采信。从已经查明的事实可知，饶军平自2013年8月3日至当月22日期间存在病假并已经向坤锐公司提交该期间的病假单，之后饶军平又已向坤锐公司提出休病假两周的申请，并且饶军平持有2013年8月23日至同年9月5日期间的医院开具的病情证明单，虽然饶军平未及时向坤锐公司提交该期间的病假单，但饶军平同时已经告知坤锐公司将在病假结束后递交相关证明材料，因此坤锐公司认为饶军平于2013年8月3日至当月31日无故未上班的情形属于旷工的主张，显与客观事实相左，不予采信。坤锐公司在饶军平病假期间，违法解除双方的劳动合同，应当支付饶军平赔偿金。因双方对裁决书确定的赔偿金金额为154，836元无异议，故坤锐公司应支付饶军平违法解除劳动合同的赔偿金154，836元。饶军平于2013年8月3日至同年9月5日期间病假，坤锐公司应当支付饶军平病假期间的病假工资；坤锐公司可按饶军平月平均工资的70%的80%计发，支付饶军平上述病假期间的工资8，922.31元。双方对饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间应享受的年休假合计16天无异议，予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，坤锐公司并未提供相关证据证明其公司已经安排饶军平休2012年度及2013年期间的年休假，因此坤锐公司应当支付饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间的16天未休年休假工资，扣除坤锐公司于2013年9月支付饶军平未休年休假工资6，270.80元后，坤锐公司应支付饶军平未休年休假工资差额14，972.79元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定判决：一、上海坤锐电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付饶军平违法解除劳动合同的赔偿金154，836元；二、上海坤锐电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付饶军平2013年8月3日至同年9月5日期间病假工资8，922.31元；三、上海坤锐电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间16天未休年休假工资差额14，972.79元。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
坤锐公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：被上诉人饶军平在处理支票财务问题上、请假问题、考勤问题上严重违反其公司规定流程及法律法规相关规定，存在非法侵占公司财产、严重旷工等行为，坤锐公司将饶军平开除合法合理，并非违法解除劳动合同，故上诉请求撤销原审判决，改判支持其公司在原审中的全部诉讼请求。
上诉人坤锐公司为证明其主张，在二审庭审中提供了以下新证据：
1、2013年8月2日和2011年8月29日两份电子邮件（打印件），证明2013年8月2日被上诉人饶军平是收到过会议纪要的，2011年8月29日饶军平亦收到了坤锐公司给其的员工手册。
2、2013年8月23日至当月26日坤锐公司与饶军平之间的邮件往来记录（打印件），证明当时饶军平提出签订无固定期限劳动合同，坤锐公司予以回复，在回复中坤锐公司提及了饶军平多次违反公司规章制度，其中包括私开支票缴纳个人社保这一行为，饶军平对此没有作任何说明理由。
3、2008年的员工手册（打印件）（共43页），证明当初饶军平签收的2008年的员工手册就是该版本。
饶军平不接受坤锐公司的上诉请求。
经当庭质证，被上诉人饶军平对上诉人坤锐公司提供的证据1、2真实性均不予认可，认为未经过公证认证；对坤锐公司提供的证据3真实性亦不予认可，认为坤锐公司在一审中已提供了一份58页的2008年的员工手册，怀疑是坤锐公司为了本案诉讼对员工手册进行了调整。
经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
另查明，在二审庭审中，坤锐公司明确表示，如果应当支付未休年休假工资差额，对原审判决的金额14，972.79元认可。
还查明，在二审审理过程中，饶军平同意按照本市上年度月平均工资计发其2013年8月3日至同年9月5日期间的病假工资5，177.38元。
以上事实，有二审庭审笔录、情况说明予以佐证。
本院认为，本案中，上诉人坤锐公司主张其公司员工手册有关于劳动制度、薪酬管理制度、财务管理制度、奖惩条例的规定，在被上诉人饶军平入职时坤锐公司已将员工手册发给饶军平，饶军平已经签收，2011年8月员工手册修订后，坤锐公司亦已将修订后的版本以电子邮件的形式发给饶军平，然坤锐公司主张的劳动制度、薪酬管理制度、财务管理制度、奖惩条例所显示的相关规定对本案二审判决不构成影响，故对坤锐公司2008年的员工手册中是否包含有劳动制度、薪酬管理制度、财务管理制度、奖惩条例，坤锐公司在二审中出示的2008年员工手册即是否是饶军平在入职时所签收的那一份及2011年8月员工手册修订后坤锐公司是否已将修订后的版本以电子邮件的形式发给饶军平，本院不作评判。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人坤锐公司于2013年9月5日以被上诉人饶军平在工作期间犯下以下过错：1、身为财务部门经理，没有走公司付款流程，在未经批准的情况下使用公司资金用于私人事务，事后也长期未补上（流程及归还现金），属于贪污公司财产行为，造成重大过失；2、利用公司资产，为其他公司服务；3、未经批准没来上班（此情况超过3天以上），按公司劳动制度属旷工行为，造成严重过失等为由，决定给予除名并解除双方的劳动合同。首先，坤锐公司解除饶军平的理由之一是饶军平没有走公司付款流程，在未经批准的情况下使用公司资金用于私人事务，事后也长期未补上（流程及归还现金），属于贪污公司财产行为，造成重大过失。具体是指饶军平于2012年9月私自开具55，266.50元的支票用于补缴饶军平办理居转户手续之后的社会保险费。为此，饶军平提供了坤锐公司的人事专员于2013年8月2日向其发出附件为“离职备忘录”的电子邮件，尽管双方在该离职备忘录上未签名署期，但是坤锐公司对该电子邮件的真实性表示无异议，从该离职备忘录的内容上来看，可以证明饶军平于2012年9月18日使用坤锐公司的支票补缴社会保险费差额55，266.50元的行为，为坤锐公司当时同意及事后也是认可的，故坤锐公司以此为由解除与饶军平之间的劳动关系，缺乏依据。其次，坤锐公司解除饶军平的理由之二是饶军平利用公司资产，为其他公司服务。为此，坤锐公司提供了上海旭形器国际贸易有限公司的总账余额表、坤锐公司与上海棕榈电脑系统有限公司签订的“金棕榈”系列软件服务合同及合同评审表、上海漪雅国际贸易有限公司与上海烜泽企业管理咨询中心签订的财务咨询服务协议（复印件）、抚州市亿城实业有限公司营业执照，饶军平仅对软件服务合同及合同评审表的真实性表示无异议，坤锐公司所提供的证据尚不足以证明饶军平利用公司资产、为其他公司服务，故坤锐公司以此为由解除与饶军平之间的劳动关系，亦缺乏依据。再次，坤锐公司解除饶军平的理由之三是饶军平未经批准没来上班（此情况超过3天以上），按公司劳动制度属旷工行为，造成严重过失。坤锐公司在原审庭审中明确表示饶军平未经批准没有上班，系是在2013年8月3日至当月31日期间。饶军平于2013年8月23日向坤锐公司提交2013年8月3日至当月22日期间的病假单，坤锐公司也确认收到了饶军平上述期间的病假单，坤锐公司应当知晓饶军平处于病假期间的事实。2013年8月22日饶军平至上海市第二人民医院就诊，该院向饶军平开具病情证明单，该证明单载明建议饶军平自2013年8月23日上午至同年9月5日下午期间休息。2013年8月22日18时许，饶军平与坤锐公司通过电子邮件进行联系，饶军平又向坤锐公司提出休病假两周的申请。虽然饶军平未及时向坤锐公司提交上述期间的病假单，但是饶军平在电子邮件中同时已告知坤锐公司将在病假结束后递交相关证明材料，故坤锐公司关于饶军平于2013年8月3日至当月31日无故未上班的情形属于旷工的主张，本院不予采纳。坤锐公司在饶军平病假期间，解除双方之间的劳动关系，显属违法，应当向饶军平支付违法解除劳动合同的赔偿金。因双方对裁决书确定的赔偿金额为154，836元无异议，故坤锐公司应支付饶军平违法解除劳动合同的赔偿金154，836元。
至于未休年休假工资差额的诉讼请求，上诉人坤锐公司与被上诉人饶军平对饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间应享受的年休假合计16天无异议，本院予以确认。而坤锐公司并未提供证据证明其公司已经安排饶军平休2012年度及2013年期间的年休假，故坤锐公司应当支付饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间的16天未休年休假工资。鉴于坤锐公司在二审庭审中明确表示，如果应当支付未休年休假工资差额，对原审判决的金额14，972.79元认可，故坤锐公司应支付饶军平未休年休假工资差额14，972.79元。
至于病假工资的诉讼请求，被上诉人饶军平于2013年8月3日至同年9月5日期间病假，上诉人坤锐公司应当支付饶军平病假期间的病假工资。根据规定，职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。饶军平的月工资为14，439元，应获疾病待遇高于上海市2012年度职工月平均工资，故可按照4，692元计发病假工资。对此，饶军平在二审审理过程中同意按照本市上年度月平均工资计发其2013年8月3日至同年9月5日期间的病假工资5，177.38元，本院予以确认。鉴于双方一致确认2013年8月3日至同年9月5日期间饶军平病假天数为24天，由此，坤锐公司应当支付饶军平上述期间的病假工资5，177.38元（4，692元／月÷21.75天×24天）。原审法院计算有误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，本院判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第3079号民事判决第一、三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第3079号民事判决第二项；
三、上诉人上海坤锐电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人饶军平2013年8月3日至2013年9月5日期间病假工资5，177.38元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人上海坤锐电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 倪鑫
代理审判员 裘恩
二〇一四年七月七日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。