山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终986号
上诉人（原审被告）：周果，男，1969年12月29日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
上诉人（原审被告）：周永茂，男，1945年12月20日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
二上诉人共同委托代理人：ＸＸ，山东同杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周学起，男，1946年12月6日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
原审被告：蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会，住所地：蓬莱市小门家镇转山高家村驻地。
法定代表人：张建波，任村委会主任。
上诉人周果、周永茂因排除妨害纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2014)蓬北民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告周学起诉称，2004年2月17日，被告蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会(以下简称转山高家村村委会)将村里原窑厂取泥处承包给被告周永茂与周果用于池塘养鱼，原告的口粮地位于该鱼塘的西邻。由于被告周永茂与周果未按照承包合同约定内留2.5米，致使该鱼塘每年一到雨季水位上涨，将原告的口粮地淹没，从而使原告口粮地塌陷，严重影响原告正常耕种和收成，给原告造成经济损失。为此原告诉来法院，要求判令三被告停止侵害，恢复原告土地原状，并将池塘向内留出2.5米，判令三被告赔偿原告因侵害造成的经济损失20000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求三被告停止侵害、恢复土地原状。
原审被告周永茂、周果共同辩称，原告请求事项在蓬莱市人民法院作出的（2007）蓬辛民初字第328号民事判决书中已经进行认定，我方池塘北部有排水口，高度低于原告粮田，因此不会淹没原告粮田。村委会在发包池塘时，已在池塘周围向外让2.5米至3米的距离，池塘蓄水与原告的粮田之间有土地间隔，并未直接相邻，因此池塘蓄水不会对原告粮田造成损害。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，
原审被告转山高家村村委会辩称，我方与原告签订土地承包合同，按照土地承包合同约定的为准，另外如我方有责任，同意按照法律规定承担相应的责任。
原审法院审理查明，原告与被告周永茂、周果均系蓬莱市小门家镇转山高家村村民，被告周永茂与周果系父子关系。1985年左右，蓬莱市小门家镇转山高家村进行第一轮土地承包，原告家庭户6人在本村“南沙沟”共分得3亩以家庭方式承包的土地，当时未签订承包合同，仅在村委会地亩账上予以记载。原告承包上述土地时，土地周边还没有池塘，后80年代末村里兴建窑厂，就在原告土地的东边、南边取泥烧窑，后对外叫行。原告于1997年承包上述窑厂，并与村委会签订泥场合同，约定泥场的四至范围，其中泥场西至为原告口粮地东地格以东和南地格以南各3米以内，一直经营至1999年后再无人经营。在上述窑厂取泥处因长期雨水积攒形成池塘。2004年2月17日，被告转山高家村村委会与被告周果签订养鱼池承包合同，将原窑厂取泥处即上述池塘承包给周果养鱼，并要求“承包期内四周土地、道路等以现有边界为准，往内留出2.5米”。后原告曾在原审法院以财产损害赔偿纠纷为由起诉被告周果、周永茂，要求被告恢复老路和口粮地原状，并赔偿经济损失10000元。2008年11月3日原审法院作出（2007）蓬辛民初字第328号民事判决书，驳回了原告各项诉讼请求，该判决书法院认为部分载明：“被告池塘北部有排水口，其高度低于原告的粮田，即使雨季南部山地的流水注入池塘，也会从北部排水口泄出，池塘蓄水不至于淹没原告的粮田。根据原告提供泥场（即现池塘或养鱼池）四至范围和承包合同书等证据，可以认定双方所在村的村委会在泥场（池塘）先后发包给原、被告之际，已在其周围向外预留出2.5米至3米地面以保护周围的农田并持续至今。因此，被告池塘的蓄水与原告的粮田有一段宽2.5米至3米的土地间隔，并未直接相邻接触，池塘蓄水对原告粮田泥土无侵损事实，故原告此项诉讼请求本院不予支持”。现原告主张，被告转山高家村村委会违反公开叫行程序对外承包养鱼池，被告周果、周永茂违反其与村委会签订合同向内留出2.5米的约定，致使原告口粮地坍塌，面积不断减少，因此诉至原审法院，要求三被告停止侵害，恢复土地原状。原告为证明自己的主张，提交泥场合同、被告周果与村委会签订的养鱼池合同抄写件以及村委会出具证明为证，证明原告家6人在本村南沙沟有口粮地3亩，现长81米、宽22.10米，计2.69亩。
被告转山高家村村委会对原告提交的上述证据无异议。被告周果、周永茂对原告提交的泥场合同、养鱼池合同无异议，认可2004年2月17日周果与村委会签订养鱼池合同，后周果将养鱼池转给周永茂，但主张养鱼池现仍是周果实际经营，并每年给付周永茂一定利益。但对村委会出具的诉争土地面积证明不予认可，要求法院丈量土地。被告为证明自己主张，提交（2007）蓬辛民初字第338号民事判决书为证。原告及被告转山高家村村委会对判决书真实性没有异议。但原告对上述判决书认定事实不予认可，主张原告土地减少确实存在。
经原告申请，原审法院指定山东海天地理信息工程有限公司对上述诉争土地进行丈量，丈量时原审法院进行现场勘验，制作勘验笔录并拍照。现场可见原告诉争土地的东边、南边直接与被告周果、周永茂经营的池塘相接，土地上部土壤暴露在外，下面土壤直接浸在池塘水中，但勘验时未见池塘水面没过原告土地。现场勘验时，原、被告双方在现场确定了诉争土地的四至。原告主张诉争土地东边界以东当时种地瓜和茄子的土地是自己开荒的地，也包括村里当时给自己预留的3米护地，因此要求测量机构以诉争3亩口粮地东边界为界测量两个数值。山东海天地理信息工程有限公司于2015年9月1日出具测量成果报告，载明需测地块边界东至无人耕种荒地及水库、南至水库、西至周福群地块、北至小路，并计算面积S1为2.970亩，S2为0.238亩，其中S1就是庭审中双方争执面积原为3亩的地块面积，S2为现场勘验时原告主张自己开荒及护地地块面积。原告垫付测绘费3000元，并提交发票为证。庭审中，原、被告双方对上述测量成果报告、现场勘验笔录、现场照片均无异议。被告周果、周永茂质证称，测绘结果中的S2即0.238亩虽然系原告开荒及护地地块，也应计算在原告耕种土地面积内，另对测绘费发票真实性无异议，但不同意承担。被告转山高家村村委会对测绘费发票真实性无异议，同意依法判决。另被告转山高家村村委会提交周学起口粮地地亩帐、地面帐中留存的窑厂用泥换地记录，并解释称1985年村里统一分地，原告家6人共分得3亩口粮地，就是位于南沙沟的地，后村里窑厂取泥，占用了周学起家一部分地，当时给周学起补了0.8亩口粮地。被告周果、周永茂对上述地亩帐、窑厂用泥换地记录无异议，质证称根据测量结果原告实际耕种两块地块共计3.208亩，再加上上述0.8亩，原告耕种土地已经超过4亩，原告耕种土地面积已经超出其应承包土地范围，即使养鱼池侵蚀土地也是侵蚀村集体土地，与原告无关。原告对上述证据真实性无异议，但质证称原告孙子周洪民1994年出生后，村里作为新增人口给其分地0.5亩，后因窑厂取泥占用周洪民土地，另行给补了0.8亩，也就是窑厂用泥换地记录记载的内容，该0.8亩并不包含在上述3亩土地中，并主张当时情况时任村委会主任周福全、书记周学万知情。
后周福全、周学万与现任村委会主任张建波、会计高宝山到庭说明情况，周福全、周学万在调查笔录中称1985年分地时，原告家包括原告、原告妻子、儿子、大女儿、小女儿以及母亲六人共分3亩地，后因儿子结婚娶媳妇，大女儿出嫁，大女儿的地顶给了儿媳妇，后他孙子出生，按照村里当时新增人口分地政策，又给他家分了0.5亩土地。当时村里分地最好的地给分0.5亩，不好的可能给0.6亩，0.7亩。村的地亩帐是1985年分地时的记录，后来新增人口土地地亩帐没有地方补充记录，因此新增人口土地没有记录，但当时会计周福祥（现已经去世）有数。窑厂用泥换地记录记载的周学起换的这0.8亩就是当时周学起孙子的口粮地。张建波、高宝山在调查笔录中称，以当时经手人周福全、周学万陈述为准。庭审中，原告、被告转山高家村村委会对上述调查笔录无异议。被告周果、周永茂对上述调查笔录不予认可，主张现村里已经进行土地确权，原告家口粮地面积应按照土地确权面积计算，而村里给原告家确权土地的面积就是3亩。且原告家庭人口包括其孙子在内总共是6个人，按照每个人0.5亩计算，原告家应分得3亩，并且上述事实是原来庭审被告转山高家村村委会已经承认的，另庭审中原告也曾提交相应证据证明其家庭口粮地面积为3亩，现在土地确权也应按照上述面积为原告家进行确权。针对上述情况，被告转山高家村村委会解释称村里确实正在进行土地确权，但该项工作尚未完成。因原、被告双方各持己见，本案调解未果。
原审法院认为，本案的争执焦点为原告代表的家庭户以家庭方式承包的土地是否被二被告周果、周永茂经营的池塘侵害。原告主张其家庭户以家庭方式承包的土地在本村村南“南沙沟”土地面积为3亩，而地面帐中留存的1995年1月3日窑厂用泥换地记录中载明的0.8亩土地并不包含在上述3亩内。时任村委会主任周福全、书记周学万到庭针对原告家庭户土地情况的调查与原告上述主张一致，且被告转山高家村村委会予以认可，因此对该事实法院予以确认，即截止到1995年1月3日原告代表的家庭户在本村承包的以家庭方式承包的土地共计3.8亩，其中同二被告经营池塘相邻的诉争土地即“南沙沟”土地面积为3亩。关于被告周果、周永茂的辩称意见，即原告家庭人口包括其孙子在内总共是6个人，按照每个人0.5亩计算，原告家应分得3亩，并且上述事实是原来庭审被告转山高家村村委会已经承认的，另庭审中原告也曾提交相应证据证明其家庭口粮地面积为3亩。法院认为，原告庭审中提交的村委会出具关于其家庭户口粮地6人计3亩的证明，其证据指向对象系“南沙沟”土地，其证明目的系证明上述土地面积减少的事实，并不是其家庭户合计承包的土地面积，且原告针对被告转山高家村村委会提交的窑厂用泥换地记录的陈述与时任主任周福全、书记周学万调查笔录一致，被告转山高家村村委会亦予以认可，并针对其原意见作出了合理解释，因此法院对二被告上述辩称意见不予采信。关于被告周果、周永茂辩称的土地确权问题，被告转山高家村村委会主张该项工作正在进行，尚未完成。法院认为，正在进行的土地确权工作适用的原则、意义和作用尚不清晰，即使土地确权已经完成，也不能对抗现行法律规定，本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定。1995年1月3日后，被告转山高家村村委会并未针对上述原告家庭户以家庭方式承包土地共计3.8亩作出调整，因此上述3.8亩土地的土地承包经营权仍归原告家庭户所有。
经原审法院现场勘验可见，原告诉争的位于“南沙沟”土地的土壤直接暴露并浸泡在被告周果、周永茂经营池塘中，存在被侵蚀的可能性。且山东海天地理信息工程有限公司针对上述土地现有面积作出测量报告，双方对该测量报告无异议，因此对上述报告的效力法院予以认定。现原告上述诉争地块土地测量面积为2.97亩，少于承包时的3亩，因此原告诉争的位于“南沙沟”土地面积减少事实确实存在，原告家庭户享有的土地承包经营权被侵害属实，因此原告要求停止侵害、恢复土地原状的诉讼请求符合法律规定，应予支持。至于庭审中双方争执的关于原告另外实际耕种0.238亩，即测量报告中S2，法院认为该土地的承包经营权归村集体所有，原、被告均无权主张，上述面积不应计算在原告家庭户承包土地面积内，原告的使用权问题与本案无关。涉案养鱼池虽系被告周果从转山高家村村委会承包后转包给被告周永茂，但仍为周果实际经营，且周永茂仍从周果处取得收益，因此被告周果、周永茂应共同承担责任。被告转山高家村村委会作为养鱼池承包合同的甲方即发包人，虽与承包人约定“如果对周围土地、道路等破坏造成损失，一切责任由己方承担”，但该约定系内部约定，对外不具有效力，因此原告要求被告转山高家村村委会承担责任的诉讼请求，法院予以支持。原告垫付的测绘费3000元，应由三被告负担。根据养鱼池承包合同的约定，“承包期内四周土地、道路等以现有边界为准，往内留出2.5米”，可以确定当时原告诉争土地的原状系扣除地亩账上3亩外，在土地东边、南边各向外延伸至少2.5米，因此原告主张恢复土地原状的诉讼请求，应在恢复土地面积至3亩后，再沿土地东、南边各向外恢复土地2.5米。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条之规定，判决：一、被告周果、周永茂、蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会停止养鱼池对原告周学起家庭户位于本村“南沙沟”以家庭方式承包的土地继续进行侵害，并自判决生效之日起六个月内恢复上述土地面积至3亩后，再沿上述土地东、南边各向外恢复土地2.5米。二、被告周果、周永茂、蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会给付原告周学起测绘费3000元，限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费300元，由被告周果、周永茂、蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会负担。
宣判后，上诉人周果、周永茂不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销原判判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，村委地亩账记载的0.8亩土地包含在被上诉人所在家庭承包户承包的南沙沟3亩土地之内。被上诉人家庭承包在南沙沟共承包两块土地，包括上诉人承包池塘西侧、南侧约2.97亩，而村委地亩账记载仅为3亩，同时载明其中0.8亩为窑厂取土换地，原审法院认定的事实错误，与土地确权机关调查数据不符。二、原审法院认定事实不清，原审判决上诉人停止侵害，而对上诉人实施了侵权行为的种类、持续状态并未认定，即使判决生效，上诉人也无法执行。三、原审判决适用法律错误，1、本案为重复起诉，本案纠纷已经（2007）蓬辛民初字第328号民事判决处理过，被上诉人再次起诉是为了否定之前的判决结果，被上诉人已构成重复起诉，原审法院应驳回起诉。2、本案被上诉人不具有独立的诉讼主体资格，被上诉人无任何证据证明其为家庭承包的代表人，不符合最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定。3、原审判决超出被上诉人诉请，原审时被上诉人已经变更诉讼请求，可原审法院却按照变更前的请求作出第一项判决，并在被上诉人未要求上诉人承担测绘费的情况下判决上诉人承担3000元测绘费。涉案池塘承包合同约定的字面含义应是四周土地、道路向内留出2.5米，是村委应向上诉人履行的义务，不是原审判决的沿被上诉人土地东、南向外至少宽2.5米的空闲地消失，被上诉人没有权利要求上诉人恢复原状，原审判决加大了上诉人责任，有失公平。4、原审判决适用侵权责任法错误，原审判决上诉人、原审被告均应承担责任，但没有明确侵权人承担的按份责任还是连带责任。5、原审适用案由错误，本案没有任何证据证明上诉人实施了妨害被上诉人承包土地的行为，其承包土地面积减少可根据土地承包合同向村委会主张权利，村委会在原审也同意为其考虑加分土地面积。6、原审法院仅依据涉案土地存在被侵蚀的可能性，判决上诉人承担责任，没有法律依据，适用法律错误。四、原审法院程序违法，1、原审法院依职权作出的调查笔录违法，不符合民诉法解释第九十六条的规定，且形式不合法。2、原审法院未依上诉人申请调查取证违法，上诉人原审申请法院调取影响案件审判结果的相关证据，但原审法院未予支持。
被上诉人周学起没有答辩意见。
原审被告蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会没有答辩意见。
本院审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案焦点问题为：原审被告蓬莱市小门家镇转山高家村村民委员会发包给上诉人经营的池塘是否给被上诉人周学起以家庭方式承包的土地造成侵害；被上诉人周学起主体是否适格；本案是否为重复起诉；原审程序是否违法。
本案上诉人、被上诉人及原审被告对原审法院所作的现场勘验笔录、山东海天地理信息工程有限公司出具的测量成果报告均无异议，应予采信。通过现场勘验情况，能够确定被上诉人以家庭方式承包的涉案土地直接暴露并浸泡在上诉人经营的池塘中，与生效的（2007）蓬辛民初字第328号民事判决书认定的池塘蓄水与被上诉人的承包地有一段宽2.5米至3米的土地间隔，并未直接相邻接触的事实，已经发生变化，被上诉人以家庭方式承包的土地已存在被侵蚀的可能。故被上诉人起诉本案不属重复起诉，上诉人主张本案属于重复起诉以及本案不属于侵权之诉的理由不当，本院不予支持。山东海天地理信息工程有限公司出具的测量成果报告中计算面积为S1的2.970亩系双方争执的原为3亩的地块面积。上诉人主张被上诉人以家庭方式承包的3亩土地面积没少，其不存在侵权行为，村委地亩账载明的0.8亩为窑厂取土换地，包括在3亩之内。被上诉人对此不予认可。而通过原审法院调查时任村委会主任周福全、书记周学万时的陈述，能够证实村委地亩账中窑厂用泥换地0.8亩不包含在双方争执的3亩内。上诉人主张该0.8亩包括在3亩之内证据不足，理由不当。原审法院为查明案件事实，对时任村委会主任周福全、书记周学万进行调查，并对调查笔录质证后予以采信，未违反法律规定。上诉人主张原审法院所作调查笔录不合法，理由不当，本院不予支持。
原审法院依据庭审查明的事实，结合现场勘验情况及测量报告认定双方争执的被上诉人以家庭方式承包的涉案土地面积已减少，土地承包经营权被侵害，并无不当。因涉案养鱼池系上诉人周果从转山高家村村委会承包后转包给周永茂，周果仍为实际经营，周永茂仍从周果处取得收益，转山高家村村委会在养鱼池承包合同中免责的约定仅属于内部约定，对外不具有效力，故原审认定周果、周永茂及转山高家村村委会共同承担侵权责任，未违反法律规定。原审判决周果、周永茂及转山高家村村委会停止侵害，恢复土地原状，于法有据，应予支持。因原审支持了被上诉人的诉讼请求，判决上诉人承担3000元测绘费于法有据。上诉人对其不承担3000元测绘费的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉主张原审判决超出被上诉人请求依据不足，本院不予采信。因被上诉人以家庭方式承包的土地被侵害，被上诉人作为家庭成员代表提起诉讼主体适格，上诉人主张被上诉人主体不适格，理由不当，于法无据，本院不予支持。上诉人上诉主张原审程序违法依据不足，理由不当，本院不予支持。
综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人周果、周永茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一七年六月十二日
书记员 田欣琦