呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终695号
上诉人（原审原告）：托克托联合水务有限公司。
法定代表人：俞?菲利普?伟景，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁海彬，该公司客户经理。
被上诉人（原审被告）：内�古金达威药业有限公司。
法定代表人：吴轶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：斯琴，内蒙古远舰律师事务所律师。
上诉人托克托联合水务有限公司（以下简称联合水务公司）因与被上诉人内蒙古金达威药业有限公司（以下简称金达威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2015）托民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合水务公司的委托代理人白喜文、丁海彬，被上诉人金达威公司的委托代理人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合水务公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令金达威公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审判决错误认定付款条件不成就，不支持付款。合同签订后，联合水务公司积极履行合同，组织施工，工程早已经交付金达威公司使用，污水处理系统早已达标排放。现工程已投入使用、已过质保期，金达威公司仍有含质保金在内130万元工程款未支付。而且工程完工后，金达威公司已经交由第三方管理并使用从而造成工程不能验收，合同法中规定未被验收的建设工程是不能交付使用的，金达威公司应对不能验收所造成的法律后果承担责任，而不是由联合水务公司承担，一审法院未认清事实，联合水务公司已经积极履行合同义务，金达威公司应该支付拖欠的130万元的工程款；其次，一审判决错误认定双方为承揽合同关系，从双方签订合同的法律关系和法律事实可以得出其属性为建设工程施工合同，但金达威公司却想以改变合同性质为承揽合同的方式来逃避责任。一审法院未根据建设工程施工合同的相关法律规定来判决，认定事实不清；最后，在一审法院对另一案件所做的（2015）托民初字第689号民事判决中，并未支持金达威公司要求联合水务公司承担违约责任的诉讼请求，与本案一审判决是相互矛盾的。二、一审判决适用法律错误。1、没有正确适用法律和司法解释对于建设工程施工合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条以及《最高人民法院关�审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定可知，工程未经验收是不能够交付使用的，金达威公司不仅已将工程投入使用并且交由第三方管理，应对此承担法律后果；2、没有对违约责任的相关法律条文进行适用。如前所述，联合水务公司并未违约，金达威公司将工程交由第三方管理并使用违反了法律规定，因此金达威公司违约且应该承担法律责任，一审法院并未正确适用法律，充分保护联合水务公司的民事权利。
金达威公司辩称：一、联合水务公司的上诉理由不能成立，污水处理系统始终没有达标，处理效果不符合约定。双方当事人于2012年5月8日签订了《废水处理设施与中水回用工程承包合同》，在该合同中明确约定了各自的权利义务以及工程费用的支付方式，合同约定出水水质达到回用水标准，并且满负荷运行72小时后7天内，金达威公司才支付15%的工程款。但联合水务公司施工的工程经过反复调试无法达到验收标准，合同约定废水处理系统出水COD应小于等于300mg/L，实际出水的COD为641mg/L，明显不符合合同约定的验收标准，由于废水处理系统的工艺处理效果不达标，所以中水回用系统始终没有开始调试。合同约定是在中水回用系统完成进水调试给付10%的工程款，所以事实上按照约定，剩余款项不应该支付，包括15%的工程款以及合同约定的10%的调试费用、5%的质保金均不应该支付，以上三笔款项合计532万元，金达威公司实际已经超付了300万元，所以联�水务公司诉请金达威公司支付130万元的诉求不应得到支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确；二、同一事实、同一合同，一审判决确实相互矛盾。一审法院判决的644号判决和689号判决属于同一事实、同一合同作出同样驳回诉讼请求的判决，从判决结果分析，存在明显矛盾，但本案的判决是正确无误的，689号案件于法无据；三、本案应该使用合同法中有关承揽合同的规定。本案中既有建设工程施工合同，也有普通的承揽合同，因为土建部分是875万元，工艺部分是900万元，重点是工艺部分。金达威公司并未对土建部分的建设工程质量提出异议，该部分金达威公司也同意验收。金达威公司提出异议，且不同意验收的，只是工艺部分，废水处理和中水回用工程调试效果没有达到合同目的，合同中土建、安装部分只占少部分金额。占大部分金额的是工艺部分的调试。联合水务公司在此问题上偷换概念，认为只要交工，金达威公司就无权提出任何抗辩，联合水务公司就可以不再履行任何调试义务和调试责任，最终以一堆无用的废铜烂铁敷衍了事，然后索要剩余的130万元尾款。因为联合水务公司始终没有对合同中工艺部分调试合格，所以金达威公司对于工艺部分始终没有接收。联合水务公司的上诉请求没有任何事实依据，请求二审人民法院驳回其上诉请求，维持原判。
联合水务公司向一审法院起诉请求：1、判决金达威公司支付工程款130万元；2、判令金达威公司支付逾期付款违约金130万元（计算方法：暂按扣除质保金后应付款86.25万元，从2013年8月30日计算到2015年7月30日，每日按千分之三计算违约金为178.5375万元，实际请求130万元）3、请求金达威公司给付劳调基金61317.5元；4、诉讼费用由金达威公司负担。
一审法院认定事实：2012年4月，联合水务公司向金达威公司出具《内蒙古金达威药业有限公司废水处理系统扩容新建方案》，就金达威公司的污水处理系统改造提出了相关的改造方案和具体技术指标。2012年5月8日，联合水务公司以及上海海姆环境工程有限公司（以下简称海姆公司）与金达威公司签订了《废水处理设施与中水回用工程承包合同》，合同约定联合水务公司和海姆公司承揽金达威公司的废水处理设施与中水回用工程。合同主要内容：工程范围，废水处理与中水回用工程的施工图设计、土建建造、设备材料采购、供应、安装与调试、直至最后正常运行。工程内容详见报价清单。质量标准中约定调节池废水的进水水质CODcr15000mg/L,好氧池出水水质CODcr≤300mg/L，中水回用出水水质CODcr≤60mg/L。工程期限：从金达威公司支付联合水务公司预付款85个日历天废水工程完工进水调试；中水回用工程150个日历天完工进水调试（预计为2012年10月15日开始调试）。由联合水务公司负责的建安部分造价为875万元。合同还约定了工程内容、付款方式等。合同第九条第一款约定该工程为交钥匙工程，工程总造价为17750000元，乙方（联合水务公司）负责建安部分875万元，丙方（海姆公司）负责供应设备材料共计900万元�合同第九条第6款约定：”出水水质达到回用水标准并满负荷稳定运行72小时后7天内，甲方再付15%工程款给乙方、丙方，为人民币贰佰陆拾陆万贰仟伍佰元（￥2662500.00），其中支付乙方人民币壹佰叁拾壹万贰仟伍佰元整（￥1312500.00）支付丙方人民币壹佰叁拾伍万元整（￥1350000.00）。”第七款规定：”剩余5%的工程款作为质保金，为人民币捌拾捌万柒仟伍佰元整。质保金期满后15天内付清，其中支付乙方人民币肆拾叁万伍佰元，支付丙方人民币肆拾伍万元整。合同签订以后，联合水务公司开始组织施工，并且联合水务公司将其中的基础土建部分工程分包给了内蒙古金河建筑安装有限责任公司（以下简称金河建安公司），工程总承包价格518万元。合同同时约定：”业主办理报建手续时，产生的养老失业保险费用由业主承担，本报价中不含该笔费用。承包方开具的建安发票税金按3.38%计算，由发包方承担。”该工程的土建部分于2013年8月30日验收合格并上报建筑主管机关备案。金河建安公司在办理工程报建手续时上缴养老失业保险等企业规费122635元。后金河建安公司和联合水务公司因建筑工程合同结算纠纷，申请呼和浩特仲裁委员会仲裁，经仲裁委调解，双方协商一致，达成（2015）呼仲调字第44号调解书。合同履行过程中，金达威公司已经支付联合水务公司工程款7450000元，支付海姆公司设备和工程款8550000元。按照合同约定，尚有1300000元未支付联合水务公司，有450000元未支付海姆公司。2014年9月15日，金达威公司组织联合水务公司以及海姆公司和负责土建的金河建安公司的相关人员对已经完成的工程进行验收，其验收结果汇总中提到：”以2014年1-8月�海姆公司提供的实际数据：合同中厌氧反应器进水CODcr15000mg/L，实际进水COD平均值12537mg/L，低于设计进水COD；合同规定废水进水CODcr小于等于300mg/L，而实际出水的COD641mg/L，未达到合同规定的COD出水指标。”在验收结论部分载明：”鉴于上述问题，硬件部分及内业资料基本具备竣工验收条件，但前提应将预留问题择日整改后报甲方复验，工艺部分依据合同约定废水出水COD小于300mg/L，而实际出水的COD641mg/L，未达到合同约定。导致未达标原因，建设单位与承包单位择日专题讨论。”在此后的运行过程中，金达威公司将废水处理系统委托海姆公司运行。一审法院认为，联合水务公司、金达威公司以及海姆公司之间签订的《废水处理设施与中水回用工程承包合同》是联合水务公司、金达威公司以及海姆公司的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同中约定的工程范围包括安装与调试、直至最后运行。属于交钥匙工程。通过承揽金达威公司的上述工程并进行技术改造，然后获得相应的价款，是联合水务公司以及海姆公司的合同目的。通过履行该合同，使得金达威公司排放的工业废水经过处理后各项技术指标达到合格，能够正常排放。进而通过更进一步的深度处理，达到中水回用的技术指标，减少污水排放，是金达威公司订立合同的目的。所以合同第九条第6款约定了15%的工程款的付款条件为：”出水水质达到回用水标准并满负荷运行72小时后7天”，以及第7条款约定的5%质保金给付条件。以上款项共占20%合计335万元。根据双方提供的证据证明，截止到2014年9月15日，联合水务公司和海姆公司共同承揽的污水处理设施与中水回用工程中的COD（化学需要量，以化学方法测量水样中需要被氧化的还原性物质的量）指标不符合合同约定。在双方往来的电子邮件中，均存在大量COD超标的数据。虽然联合水务公司举证证明金达威公司总排污口的出水指标大多数情况下COD小于300mg/L，但是根据合同约定，检验废水一次处理水质的是好氧池出水水质，并非总排放口出水水质。而总排放口的出水水质根据合同约定COD指标应该小于等于60mg/L。从以上约定以及实际监测数据可以看出，联合水务公司承揽的上述”废水处理设施与中水回用工程”并未达到合同约定的技术指标，合同约定的付款条件并不成就，故而联合水务公司要求金达威公司给付剩余工程款130万元并支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。关于联合水务公司诉请金达威公司给付劳调基金122635元的问题。经查，上述款项在联合水务公司�金河建安公司之间的分包合同中约定：”业主办理报建手续时，产生的养老失业保险费用由业主承担，本报价中不含该笔费用。”后金河建安公司在该项工程办理报建手续时缴纳该笔费用。（2015）呼仲调字第44号调解书中确定该笔费用由联合水务公司承担。在联合水务公司、金达威公司之间的《废水处理设施与中水回用工程承包合同》中，约定的工程价款结算办法是固定总价的结算办法。合同总价款为含税价格1775万元，其中联合水务公司负责的建安部分为875万元。虽然根据内蒙古地方政府文件，有关的劳保劳调经费最终由建设单位支付，但是联合水务公司、金达威公司之间的合同为固定总价的结算合同的情况下,其中的建安部分875万元应视为将包括劳保劳调在内的所有工程直接、间接费用均包括在内，不存在另行付费的问题。联合水务公司�金河建安公司在合同中约定该笔费用办理报建手续时由业主承担。该约定未经得金达威公司的确认，对金达威公司不产生约束力。至于金达威公司和金河建安公司另行签订施工合同，报建设主管部门备案的问题，是另外的一个法律关系，与本案争议的问题无关联性。所以联合水务公司的该项诉求也无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十七条规定，判决：驳回原告托克托联合水务有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，合同约定的工程承包方式为包工包料的交钥匙工程，即废水处理与中水回用工程的施工图设计、土建建造、设备材料采购、供应、安装与调试、直至�后正常运行均由承包方联合水务公司、海姆公司负责。发包方金达威公司的主要合同义务为按时、足额支付相应工程价款以及保证必要的施工场地、水电条件。依据合同第九条关于”工程费用及支付方式”的约定，金达威公司已按期足额支付了涉案工程、设备调试之前的各阶段工程款项，共计支付工程价款1600万元，达到工程总价款的90%以上。对于剩余工程价款的支付问题，双方明确约定为出水水质达到回用水标准并满负荷稳定运行72小时后7天内，金达威公司再付15%工程款，为2662500元，质保期满后15天内付清5%的质保金，为887500元，质保期自设备调试合格开始，时间为一年。故根据交钥匙工程的特殊性质以及上述合同约定，剩余工程价款的支付系以涉案工程、设备能够正常使用并在一定期限内达到合同约定的出水水质标准为前提条件，而非单纯以设备投入使用为验收标准。双方当事人于2014年9月15日形成的《污水处理竣工验收会议纪要》中已明确记载验收结论为”实际出水的COD641mg/L，未达到合同约定”，此后，联合水务公司并未提交证据证明涉案设备经正常运行已达到合同约定的出水水质标准，同时，作为交钥匙工程承包方以及全程设计、安装、调试的专业机构，亦未对出水水质未达标的原因提交充分证据予以说明，无法证明金达威公司在此过程中存在违约情形，故合同约定的付款条件尚未成就，在联合水务公司的先合同义务未履行完毕的情况下，金达威公司有权拒绝支付剩余工程价款，本院对其抗辩意见予以采信。另外，联合水务公司主张的劳调基金并无合同依据，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。综上，联合水务公司上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28580元，由上诉人托克托联合水务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员苏毅
审判员杨蔚堃
二〇一七年二月二十七日
书记员唐谣