广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）东中法行终字第92号
上诉人（原审原告）：詹培稳，男，1935年11月出生，汉族。
委托代理人：詹景辉，男，1969年3月出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：东莞市城市管理综合执法局，住所地：东莞市东城中路15号达鑫创富中心2-3楼。
法定代表人：卢贯纪，局长。
委托代理人：张润洪，该局工作人员。
委托代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。
上诉人詹培稳因与被上诉人东莞市城市管理综合执法局规划行政命令纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
本院经审理查明：2012年3月20日，东莞市城市管理综合执法局执法人员根据群众投诉，发现詹稳培在东莞市万江区坝头社区下坝坊215号房屋北侧有一新建筑正在施工，已建基础，正在砌墙。该建筑为詹培稳所建私房，但未依法办理规划许可手续。当日，东莞市城市管理综合执法局执法人员向詹培稳发出东综执责字（2012）第06-2014号《责令改正（停止）违法行为通知书》，责令其立即停止施工。詹培稳持有前述建筑所占的部分土地的集体土地建设用地使用证，证号为东府集建（93）字第1900041710497号，用地面积为40平方米。詹培稳还持有广东省东莞县东利字第叁拾伍号《土地房产所有证》，詹培稳主张根据该证书，其享有坝头社区下坝坊230平方米的土地使用权。2012年4月2日，詹培稳的儿子詹景辉向东莞市万江区坝头社区居民委员会提交《关于社区村民建设私人住宅房的申请》，内容为“本人詹景辉因自住条件限制存在困难，现需在位于下坝坊拆除原有二层占地面积233平方米、建筑面积160平方米的私人住宅房，重新建设一座占地面积130平方米、拟建筑面积为160平方米、层高为三层的私人住宅房。恳请社区考虑本村民的实际情况给予办理相关手续建设私人住宅房”。东莞市万江区坝头社区居民委员会于同日作出以下处理意见：“现同意按东府集建（93）字第1900041710497号土地证所规定的土地面积40平方米进行施工，超出部分暂时停工，待集体研究后再给予处理意见”。
2012年4月18日，东莞市国土资源局万江分局对坝头社区居委会作出《关于﹤土地房产所有证﹥的说明》，回复内容如下：“1950年，新中国颁布了《中华人民共和国土地改革法》，在农村地区进行了土地改革，1953年颁发的《土地房产所有证》就是当时农民拥有土地和房产的凭证。如果《土地房产所有证》中登记的房屋至今仍然存在，且未拆改建过的，该《土地房产所有证》可以作为土地使用权的权属来源依据。1987年实施新的土地管理法，土地管理机构对各类房屋进行丈量登记，并核发土地使用证，现在土地合法使用依据是国有土地或集体土地使用证。根据《土地管理法》第八条明确规定：宅基地、自留地、自留山属于集体所有”。
2012年5月4日，东莞市城市管理综合执法局巡查发现詹培稳在东莞市万江区坝头社区下坝坊215号房屋前河堤边原现状为道路的空地上正在建设占地约30.5平方米的房屋，堵塞该215号房屋门口，故召来钩机车对现场约3米的围墙和刚灌入的水泥基础进行清理。同日，东莞市城市管理综合执法局向万江区规划管理所发出万综执函（2012）2号《关于核查建设规划情况的函》，要求万江区规划管理所对其2012年3月20日发现位于万江区坝头社区下坝坊215号房前河堤边在建房屋的规划许可情况进行调查并回复。万江区规划管理所于2012年5月10日作出《关于核查规划建设情况的函（万综执函（2012）2号）的回复》，回复意见如下：“一、该建筑没有在我所办理任何规划手续；二、该建筑位于规划路网上，不符合控规”。2012年5月7日，东莞市城市管理综合执法局发现詹培稳仍在已清理过的万江区坝头社区下坝坊215号房前河堤边同一位置正在建筑一层墙体，墙体建至约1米高，建筑面积约30.7平方米，故对詹培稳发出东综执责字（2012）第06-0032号《责令改正（停止）违法行为通知书》，并对詹培稳的建设行为进行了立案。同日，东莞市城市管理综合执法局对万江区坝头社区居委会主任詹继志进行调查询问并制作了《询问调查笔录》，对詹培稳违法建设进行了现场勘验、检查，但詹培稳拒绝在该《现场勘验、检查笔录》上签名。此后，詹培稳并未停止建设，其持续在万江区坝头社区下坝坊215号房屋前及北侧建设房屋，詹培稳在二审庭审中主张其建好房屋总共为160多平方米。
2012年11月23日，东莞市城市管理综合执法局作出东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》，认定詹培稳于2012年5月7日在万江坝头社区下坝坊215号房前河堤边进行未经城乡规划行政主管部门批准，擅自兴建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令詹培稳在收到该决定书之日起十日内自行拆除上述违法建筑。詹培稳不服，向东莞市人民政府申请行政复议，东莞市人民政府于2013年3月4日作出东府行复（2012）234号《行政复议决定书》，维持了东莞市城市管理综合执法局作出的上述《责令限期拆除决定书》。詹培稳仍不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销前述《责令限期拆除决定书》。
再查明，东莞市城市管理综合执法局在本案中主张，其作出东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》，要求詹培稳拆除的是东莞市城市管理综合执法局于2012年5月7日发现詹培稳在万江区坝头社区下坝坊215号房前河堤边建筑面积为30.7平方米的房屋。
又查明，2007年9月14日，广东省人民政府发布的《关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府（2007）77号），决定在东莞市开展城市管理综合行政执法工作，由东莞市城市管理综合执法局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职能。
另外，东莞市城市管理综合执法局执法人员于2012年3月20日发现詹稳培在东莞市万江区坝头社区下坝坊建设房屋的位置是位于215号房屋北侧，原审判决认定该位置为215号房屋前有误，本院予以纠正。东莞市城市管理综合执法局是分别先向东莞市国土资源局万江分局和万江区规划管理所发函了解土地权属情况及规划情况，然后于2012年5月7日巡查时对詹培稳的建设行为进行立案的，原审法院将发函、立案顺序颠倒有误，本院亦予以纠正。
认定以上事实的证据有：编号为（2012）第06-0007号的《案件受理登记表》、东综立字（2012）第06-0007号《立案审批表》、《案件调查终结报告》、《案件处理审批表》、《现场勘验、检查笔录》、《关于詹培稳不配合做现场勘验检查及询问调查笔录的情况说明》、东莞市万江区办事处坝头社区居民委员会出具的《证明》、《询问调查笔录》、坝头居委会主任证书及身份证、詹培稳违法建筑照片、东莞市国土资源局万江分局出具的《关于﹤土地房产所有证﹥的说明》、万综执函（2012）2号《关于核查建设规划情况的函》、东莞市万江区规划管理所出具的《关于核查规划建设情况的函（万综执函（2012）2号）的回复》、东综执责字（2012）第06-2014号《责令改正（停止）违法行为通知书》、东综执责字（2012）第06-0032号《责令改正（停止）违法行为通知书》、东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》、东府行复（2012）234号《行政复议决定书》、东府集建（93）字第1900041710497号《集体土地建设用地使用证》、《关于社区村民建设私人住宅房的申请》、《土地房产所有证》以及一、二审庭审笔录等。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”及2007年9月14日广东省人民政府发布的《关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府（2007）77号）关于城市管理综合执法局的具体职责有“……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职能……”的规定，东莞市城市管理综合执法局对詹培稳未经城乡规划行政主管部门批准擅自兴建房屋的行为责令詹培稳限期拆除主体适格，原审法院依法予以确认。另外，东莞市城市管理综合执法局根据群众举报，于2012年5月7日对万江区坝头下坝坊215号房前河堤边未经主管部门批准擅自兴建的房屋进行调查取证，并于当日依法向詹培稳发出《责令改正（停止）违法行为通知书》，并对詹培稳违法建设行为进行立案查处。后根据查明的事实，东莞市城市管理综合执法局于2012年11月23日作出涉案《责令限期拆除决定书》，东莞市城市管理综合执法局作出上述决定程序合法，原审法院依法予以确认。
本案中，根据《现场勘验、检查笔录》、东莞市城市管理综合执法局万江分局出具的《关于詹培稳不配合做现场勘验检查及询问调查笔录的情况说明》、东莞市万江区办事处坝头社区居民委员会出具的《证明》、《询问调查笔录》、涉案建筑照片、东莞市国土资源局万江分局出具的《关于﹤土地房产所有证﹥的说明》、东莞市城市管理综合执法局万江分局向万江区规划管理所发出的《关于核查建设规划情况的函》、东莞市万江区规划管理所出具的《关于核查规划建设情况的函（万综执函（2012）2号）的回复》等证据，可以证实詹培稳未取得建设工程规划许可证在万江区坝头社区下坝坊215号房前河堤边建设涉案房屋，该房屋位于东莞市万江区坝头片区控制性详细规划的调整范围内，属于无法采取改正措施消除影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，东莞市城市管理综合执法局于2012年5月7日对詹培稳作出《责令改正（停止）违法行为通知书》，责令詹培稳立即停止一切施工建设。詹培稳应停止一切施工建设，但因詹培稳并没有依照规定停工，仍然继续进行违法建设。东莞市城市管理综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的上述规定，于2012年11月23日向詹培稳作出东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》，责令詹培稳在收到该决定书之日起十日内自行拆除涉案违法建筑。东莞市城市管理综合执法局作出上述决定适用法律正确，内容适当。詹培稳请求撤销东莞市城市管理综合执法局作出的责令限期拆除决定事实和法律依据不足，原审法院依法予以驳回。
原审法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回詹培稳的诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由詹培稳承担。
一审宣判后，詹培稳不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、撤销东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》；3、被上诉人承担本案上诉费；4、被上诉人承担违规执法对上诉人造成的损失。主要理由有：1、被上诉人一审当庭无法举证证明其行政执法依据即《关于核查规划建设情况的函（万综执函（2012）2号）的回复》的合法性及有效性，至一审判决被上诉人仍未提交东莞市万江区坝头区控制性详细规划图。因按原规划，下坝坊是公园绿地，是不允许建设的，如出示该规划将无法解释被上诉人对下坝坊其他建筑不作处罚的问题。村委会在下坝坊违建成风时，从不干涉和阻止，更无法让上诉人体验在法律面前人人平等，这说明被上诉人是在村委会一面之词下对上诉人打击报复，违反了行政处罚公正公平公开的原则，属选择性执法。2、在2013年6月7日政府公示的最新下坝坊规划方案中，本案房屋根本不在规划路网上，而且在下坝坊创意街区规划方案中标明本案房屋左右相邻的房屋正在建设，并加以说明是酒吧用途。原审法院对上诉人针对以上证据的质疑在判决时无任何说明，而这点也是证明上诉人现在新建的房屋是否一定需要拆除的重要依据。3、上诉人向法院提供大量证据，证明上诉人及下坝坊的新建、重建、改建、加建的建筑是被上诉人认为合法的，因为下坝坊的旧房屋已成过去的回忆，为了改造和利用下坝坊，旧貌换新颜，万江区政府向被上诉人出具一份关于同意下坝坊管理区改造的文件，被上诉人的代表也同意下坝坊的旧城改造是经过政府同意的，并没有违反规定。
被上诉人东莞市城市管理综合执法局辩称，被上诉人作出的涉案《责令限期拆除决定书》是有事实与法律依据的，请二审法院维持一审判决。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定以及广东省人民政府《关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府（2007）77号），东莞市城市管理综合执法局具有对东莞市辖区内未取得规划许可的行为进行监督检查并作出行政处理的法定职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当依法申办建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，对在城市、镇规划区内未取得规划建设工程规划许可进行建设的，如属无法采取改正措施情形的，依法应责令限期拆除。本案中，詹培稳未取得建设工程规划许可在万江区坝头社区下坝坊215号房屋前建设房屋，东莞市城市管理综合执法局依照规划部门的意见认定詹培稳建设房屋占用规划及现状中的路网，属无法采取改正措施的情形，从而对詹培稳作出限期拆除命令的实体处理于法有据。但是，对行政相对人作出的限期拆除命令应遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后告知相对人相应的救济途径等。而从现有证据来看，并未显示东莞市城市管理综合执法局将对詹培稳在万江坝头社区下坝坊215号房前河堤边建设房屋进行立案的情况告知詹培稳，亦未有证据显示东莞市城市管理综合执法局在作出限期拆除命令前将依据《关于核查规划建设情况的函（万综执函（2012）2号）的回复》认定詹培稳存在违建事实的情况告知詹培稳。且从2012年5月7日起至东莞市城市管理综合执法局作出《责令限期拆除决定书》前，詹培稳持续在万江区坝头社区下坝坊215号房前及北侧建设房屋，建好面积超过160平方米。考虑到建设行为的持续性，东莞市城市管理综合执法局在未对应拆除房屋四至情况及面积在拆除决定书中载明的情况下，仅以发现詹培稳建设房屋的时间确定应拆除范围，该拆除决定书缺乏明确可执行的内容。基于上述两点，东莞市城市管理综合执法局于2012年11月23日作出东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》，未能符合正当程序的要求，责令相对人执行内容亦不明确，依法应予以撤销。
对詹培稳关于东莞市城市管理综合执法局应承担违规执法造成损失的请求，由于詹培稳在一审起诉时并未提出，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，原审法院对詹培稳一审当庭增加此项诉讼请求不予准许，从而对此不予审查，并无不当，本院对此予以认可。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法行初字第62号行政判决；
二、撤销东莞市城市管理综合执法局于2012年11月23日作出的东综执限拆字（2012）第06-0007号《责令限期拆除决定书》。
本案一、二审案件受理费各为50元，由东莞市城市管理综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦艳芹
审 判 员 尹河清
代理审判员 叶俏珠
二〇一三年十二月二日
书 记 员 王凤梅