浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1710号
上诉人（原审原告）：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地：湖州市吴兴区红丰路****号。
法定代表人：王仲元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晓青，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江开元新型墙体材料有限公司。住所地：德清县雷甸镇白云南路***号。
法定代表人：张冠明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈金峰，浙江金驰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金力威，浙江金驰律师事务所律师。
上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与上诉人浙江开元新型墙体材料有限公司（以下简称开元公司）买卖合同纠纷一案不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康商初第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷调查，询问当事人，本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持建工公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由开元公司承担。事实和理由：一、一审判决已认定开元公司存在严重供货不足，按照合同约定应由开元公司承担损失赔偿责任。一审判决参照开元公司供货时间段政府测算的砌筑工人工成本工资信息价97元／工日来核定建工公司窝工损失是错误的，建工公司实际支出的人工工资为160元／工日，窝工损失应按实际支出的人工工资标准计算。二、一审判决酌定按50%的比例由开元公司承担窝工损失系认定事实错误。1、关于采取适当措施防止窝工损失扩大的问题。建工公司委托泥工班组负责内墙体的砌筑。由于开元公司供货不及时，导致建工公司施工班组现场等待，如建工公司擅自解除与班组的合同关系则必须支付违约金。人工工资不断上涨，再次组建施工班组需付出更大成本甚至无法重组，最终导致整个工程施工延误。建工公司已采取了避免损失扩大的适当措施。2、关于建工公司未按约及时支付货款以及未按约付款与开元公司窝工损失的关系。本案合同约定付款方式为先供后结，每壹仟方为结算单位，结算后30天内结清，余款在供货结束后60天内付清。开元公司供货不及时违约在先，建工公司有权以暂停支付货款对抗开元公司的付款要求，致使合同迟延履行的过错在于开元公司。建工公司对于窝工损失不存在任何过错，且已选择最有利的措施避免损失扩大，开元公司应当按照合同约定对窝工损失承担全部责任。三、一审判决对建工公司要求开具增值税专用发票的诉请不予支持是错误的。开元公司为营业税纳税义务人，负有及时开具发票提供交易对方入账的法定义务。建工公司已支付开元公司货款本金3491226.10元，合同约定的单价包含税费，开元公司应当开具等额的增值税专用发票。
开元公司二审答辩并向本院上诉请求：请求依法改判驳回建工公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费由建工公司承担。事实和理由：一、一审判决对关键性证据认定错误，导致本案事实认定错误。根据合同约定“标的物交付”需经历三个环节：一是需方须在产品进场前3天以书面形式提供给供方详细、准确的产品进场计划；二是需方须每月初提供供货计划；三是每批标的物的交付前需方需提前3天书面通知供方。一审判决不顾开元公司的异议，认定《要货通知》的证据有效性错误。建工公司陈述《要货通知》与《供货计划》系同一时间通过同一信封发送，而两者存档方式不同，《供货计划》是邮寄的复印件存档，《要货通知》是电子文档存档故形式是打印件，其陈述违背常理。合同约定供货前需方需提前3天书面通知供方，建工公司通过《要货通知》把每月初甚至几个月联合在一起，给开元公司发送不符合现场实际情况的《要货通知》不符合客观情况。比如春节期间建工公司仍要求开元公司供货，工地堆场仅能容纳一两天的供货量，不可能按照整月或几个月的通知来安排供货，合同约定的目的就是根据工地施工现场的进度来排定供货量的。双方是按照现场电话指令的方式，据实供货。开元公司认可收到建工公司发送的催货函是诚信诉讼的表现，但不能就此推定开元公司认可该两份函的内容，开元公司曾向建工公司提出了异议。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定的所谓窝工损失是错误的，没有查明建工公司在涉案工地“关键线路”上同步施工的有几名工人经常性地在施工的情况下，将所谓的未足额供货方量直接乘以每个立方米需要耗费的“工日”的每个工日的人工单价计算损失，违背建筑工程学原理和法律规定。
建工公司辩称，开元公司认为一审判决证据认定错误的主张没有依据。《要货通知》与《供货计划》一并交付，开元公司确认收到《供货计划》却否认收到《要货通知》，两者是相违背的。开元公司强调供货是根据现场指令也不符合常理，建工公司承建的工程是大型项目，对工期要求、施工进度明确、严肃，不允许零散要货，建工公司制订月度供货计划，同时对月度内具体数量进行安排，形成了涉案日《要货通知》，建工公司是结合施工要求和供方的供货能力，综合安排作出《要货通知》，与合同约定相符。标的物交付在需方现场，而开元公司生产地点在德清雷甸镇，相距上百公里，必须要有书面通知，不可能现场临时决定。开元公司收到月度计划后也没有按照约定按期履行，建工公司多次催货，开元公司仍未足额供货。根据涉案合同第5条约定，由于开元公司少量供货，为保证施工进度，建工公司按合同要求书面通知开元公司，主要以快递方式发出月度《供货计划》及日《要货通知》，建工公司已经按照合同约定执行。由于开元公司未能足额供货，产生一系列经济损失，建工公司也两次发函通知开元公司。综上，证据确凿，足以认定。开元公司认为原判适用法律错误的主张没有依据，违背客观原理。由于开元公司未能足额供货，根据法律规定应承担相应损失，请求本院驳回开元公司的上诉。
建工公司向一审法院起诉请求：一、开元公司赔偿建工公司经济损失人民币988210.08元；二、开元公司立即向建工公司开具金额为人民币3491226.10元的增值税专用发票；三、本案诉讼费由开元公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月5日，建工公司与开元公司签订《销售合同》一份，约定由开元公司为建工公司承建的湖州嘉欣金世纪广场（三期）项目供应蒸压砂加气混凝土砌块，总量暂定15000立方米，并明确约定货物的规格型号和单价等；同时约定，标的物的交付方式为分批交付，需方每月初提供供货计划，每批标的物交付前需提前三天以书面形式通知供方，每车起运量45立方米；付款方式为先供后结，每一千立方为结算单位，结算后30天内结清，余款在供货结束后60天内付清。同时合同对双方的违约责任进行了约定：需方逾期付款的，每延期一天，每日应按未付款金额的同期银行贷款利率向供方偿付逾期付款违约金，供方原因供货不及时导致需方工期延误的，供方对需方造成的经济损失承担全部责任。2011年1月1日，双方又签订销售补充协议一份，对标的物的价格进行了调整。
合同签订后，开元公司按约自2010年8月23日起向建工公司供货至2011年10月31日止。
另查明：2010年12月8日，建工公司向开元公司出具《供货计划》，载明2010年12月的供货计划总量为3200立方米。当月开元公司实际供货量为836.64立方米，开元公司未足额供货部分2363.36立方米。
2010年12月27日，建工公司向开元公司出具《供货计划》，载明2011年1月的供货计划总量为5400立方米。2011年1月开元公司实际供货量为1431.36立方米。开元公司未足额供货部分1605.28立方米（5400-2363.36-1431.36）。
2011年2月28日，建工公司向开元公司出具《供货计划》，载明2011年3月的供货计划总量为3050立方米。2011年3月开元公司实际供货量为1241.28立方米。开元公司未足额供货部分203.44立方米（3050-1605.28-1241.28）。
2011年4月8日，建工公司向开元公司出具《供货计划》，载明2011年4月至6月的供货计划分别为4月份总量为2550立方米；5月份总量为2800立方米；6月份总量为2700立方米。4月开元公司实际供货量为1423.8立方米，未足额供应部分922.76立方米（2550-203.44-1423.8）；
5月开元公司实际供货量为1684.8立方米，未足额供应部分192.44立方米（2800-922.76-1684.8）；
6月开元公司实际供货量为1460.16立方米，未足额供应部分1047.4立方米（2700-192.44-1460.16）。
2010年12月17日，建工公司向开元公司发送《函》一份，载明建工公司根据双方签订砂加气混凝土砌块销售合同及书面供货计划和要货通知在12月8日已发函开元公司（详见要货通知），但开元公司供货严重不足，造成建工公司施工进度受阻，并已大量产生人工误工现象，要求开元公司见函后及时按要货通知发货。
2011年4月20日，建工公司向开元公司发送《函》一份，载明建工公司根据双方签订砂加气混凝土砌块销售合同及书面供货计划和要货通知，开元公司本月又不能按建工公司的要货量发货，4月1日至20日建工公司要货量为1650方，实际发货量只有820方在12月8日已发函开元公司（详见要货通知），但开元公司供货严重不足，造成建工公司施工进度受阻，并已大量产生人工误工现象，要求开元公司见函后及时按要货通知发货。
该院核定建工公司窝工损失：
2010年12月：2363.36立方米×97元/工日×1.04工日/立方米=238415.76元；
2011年1月：1605.28立方米×97元/工日×1.04工日/立方米=161940.65元
2011年3月：203.44立方米×97元/工日×1.04工日/立方米=20523.03元
2011年4月：922.76立方米×97元/工日×1.04工日/立方米=93088.03元
2011年5月：192.44立方米×97元/工日×1.04工日/立方米=19413.35元
2011年6月：1047.4立方米×97元/工日×1.04工日/立方米=105661.71元
综上合计639042.53元。
一审法院认为，建工公司与开元公司主要争议的问题是建工公司主张开元公司供货不及时导致建工公司工期延误，从而造成建工公司窝工损失是否成立及窝工损失的计算方式。首先，对于建工公司主张的2010年12月8日、2010年12月27日、2011年4月8日、及2011年2月28日的四份《供货计划》，开元公司予以认可，结合开元公司实际供应量，可以认定开元公司未按建工公司的供货计划足额供应货物。
其次，在合同履行过程中，建工公司分别于2010年12月17日、2011年4月20日两次发函开元公司，主张开元公司供货不足导致建工公司施工进度受阻，要求开元公司按要货通知约定发货。开元公司认可收到两份函件，但未书面回函，也未提供反证反驳该两份函件载明的内容。
综上，该院认为，根据双方提交的证据，可以认定开元公司在实际供货过程中存在较为严重的供货不足的事实，开元公司虽辩称建工公司实际主张供货量不符合建工公司的生产实际，实际供货均按建工公司电话通知调整，但未能提供证据予以证明。在建工公司积极要求开元公司按约供货，并在合同履行过程中明确表示开元公司供货不足导致其施工进度受阻的前提下，可以认定开元公司的供货不及时行为导致建工公司一定的经济损失。
对建工公司主张的窝工损失，建工公司主张参照其与工程发包方之间约定的浙江省建筑工程预算定额（2003版）的标准，即加气混凝土砌块墙消耗量为1.04工日/立方米，并不违反法律规定，该院予以认可。唯建工公司主张人工150元/工日，该院按照开元公司供货的时间段，参照该时间段砌筑工人工成本工资信息价酌定为97元/工日。同时，考虑到本案买卖合同供货周期较长（2010年8月23日起至2011年10月31日），建工公司在履行合同过程中发现开元公司供货不及时，发函积极主张后仍未改善的情况下，应当采取适当措施来防止窝工损失的扩大，此外，结合建工公司本身也存在未按约及时支付货款的行为，酌情认定开元公司应承担建工公司的窝工损失为639042.53元×50%=319521.27元。对建工公司主张要求开元公司交付金额为3491226.10元的增值税专用发票的主张，开元公司已于庭后实际向建工公司交付金额为3491226.10元的增值税普通发票，双方间的合同未明确约定开元公司应向建工公司开具增值税专用发票，故对建工公司的该项主张不予支持。据此，为了维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百三十八条之规定，判决：一、开元公司于判决生效之日起十日内赔偿建工公司损失319521.27元。二、驳回建工公司的其余诉讼请求。如开元公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13682元，由建工公司负担9259元，开元公司负担4423元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明：一审判决对于上诉人浙江湖州市建工集团有限公司的名称表述为“浙江湖州市建工公司有限公司”错误，本院予以纠正。除此之外，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、建工公司主张的损失是否成立，一审判决按砌筑工人工成本工资信息价核定窝工损失并由开元公司承担50%的损失是否得当。二、建工公司要求开元公司开具3491226.10元增值税专用发票的诉请应否支持。
关于争议焦点一。首先，窝工损失是否存在的问题。建工公司主张《供货计划》与《要货通知》放在同一信封中快递给开元公司，开元公司认可收到《供货计划》但否认收到《要货通知》，本院认为，1、2010年12月17日建工公司发给开元公司的函载明“本公司根据双方签订砂加气混凝土砌块销售合同及书面供货计划和要货通知在12月8日已发函贵司……”，2011年4月20日建工公司发函给开元公司亦载明“本公司根据双方签订砂加气混凝土砌块销售合同及书面供货计划和要货通知，贵司本月又不能按我司的要货量发货……”，以上内容均表明建工公司已向开元公司寄送了《要货通知》，如若未收到《要货通知》，依常理，开元公司应向建工公司索要而开元公司并未向建工公司提出异议，因此，开元公司否认收到《要货通知》的抗辩可信度较低。开元公司在未能举证证明以何为据作出供货安排的情况下，仅以《要货通知》与《供货计划》的存档方式、表现形式不同抗辩建工公司已向其邮寄了《要货通知》理由不足。此外，开元公司上诉称建工公司的《要货通知》不符合施工实际情况，供货期间涉及春节等，经本院审查，2011年2月建工公司并未向开元公司要货，开元公司所称农历春节仍需供货的理由与事实不符。本院对于开元公司否认收到《要货通知》的上诉理由不予采信。2、建工公司曾两次发函给开元公司，催促其供货，并告知因开元公司供货不足导致建工公司施工进度受阻，已大量产生人工误工现象，开元公司认可收到函件但未就供货不足提交相反证据予以反驳。3、开元公司的实际供货总量对照其收到的建工公司《供货计划》载明的货物需求量，开元公司未足额供货的情况客观存在。供货不足，必然导致工期拖长，耗费工时，造成人工成本的增加，故本院对于建工公司因开元公司供货不足导致其产生窝工损失的主张予以采信。
其次，开元公司应承担窝工损失的金额。建工公司主张应按其实际支出的160元／工日的标准计算窝工损失并向一审法院提交了转账支票、付款汇单以及情况说明，本院认为，转账支票及付款汇单无法证明与本案的关联性，而情况说明系书面证人证言，证人须出庭作证接受质询，书面证言不具有证据效力，故建工公司未能提交有效证据证明其实际支出的砌筑工的日工资标准，应当承担举证不能的不利后果。一审判决按供货时间段的政府信息价97元／工日的标准予以计算窝工损失，无不当。至于一审判决开元公司按50%的比例承担窝工损失是否得当的问题。本院认为，建工公司虽有采取适当措施防止窝工损失扩大的义务以及存在未按期付款的违约行为，建工公司对窝工损失的产生存在一定过错，但鉴于建工公司已两次发函催促开元公司供货，并提醒开元公司因供货不足导致窝工损失情况的发生，可视为建工公司已采取了一定措施避免损失的发生；施工建设安排通常具有整体性和连续性，施工班组抑或施工人员根据实际到货量进行临时调整客观上存在一定困难；另案中，开元公司诉请建工公司支付货款余款及逾期付款利息，双方交易总计货款金额为3491266.10元，建工公司未按期付款金额为530000元占比较小，建工公司已就逾期付款向开元公司承担了违约责任。综合上述情况，本院认为，开元公司供货不足系导致建工公司窝工损失的主要原因，依照公平原则，开元公司应对窝工损失的产生承担主要责任，本院酌定开元公司应按70%的比例向建工公司承担窝工损失，即639042.53元×70%=447329.77元。
关于争议焦点二。本案《销售合同》未约定供方应向需方开具增值税专用发票，而开元公司已向建工公司开具了金额为3491226.10元的增值税普通发票，开具增值税普通发票亦需要纳税，故建工公司关于要求开元公司开具增值税专用发票的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，建工公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；开元公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康商初字第405号民事判决；
二、上诉人浙江开元新型墙体材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人浙江湖州市建工集团有限公司损失447329.77元；
三、驳回上诉人浙江湖州市建工集团有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费13682元，由上诉人浙江湖州市建工集团有限公司负担7489元，上诉人浙江开元新型墙体材料有限公司负担6193元。二审案件受理费13682元，由上诉人浙江湖州市建工集团有限公司负担7489元，上诉人浙江开元新型墙体材料有限公司负担6193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 丁晓岚