广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第586号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张莉，女，1977年1月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
委托代理人：梁宇成，广东显德律师事务所律师。
委托代理人：莫韵诗，广东显德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市南兴房地产有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇坦神北路新行政中心侨联大楼一楼。
法定代表人：马雄照，该公司副总经理。
委托代理人：杨图胜，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
原审第三人：中山市皇爵假日广场商业有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇新行政中心坦神北路95号。
法定代表人：赵瑞明，该公司董事。
委托代理人：刘开辉，该公司法务经理。
上诉人张莉因与被上诉人中山市南兴房地产有限公司（以下简称南兴公司）、原审第三人中山市皇爵假日广场商业有限公司（以下简称皇爵公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月28日，南兴公司（出卖人）与张莉（买受人）签订一份商品房买卖合同，约定张莉购买南兴公司开发的位于xx市xx镇××广场××号的商品房，总价款646575元，签订合同当天支付首期款275775元，2011年9月30日以现金方式支付47800元，余款323000元以商业贷款的方式于2011年11月28日支付；若买受人未按合同规定的时间付款，逾期在180日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之零点五的违约金，合同继续履行；出卖人应当在2012年4月30日前，将经验收合格（指经由开发单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位出具工程竣工验收报告）并符合合同约定的商品房交付买受人使用；若买受人未付清全部购房款、物业维修资金及其他应付的款项，或未完全履行合同约定的义务，出卖人可以将交付期限顺延至买受人履行合同义务后交付使用，出卖人不承担任何逾期交房违约责任；若出卖人未按合同约定期限交付商品房，逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当在本项约定期限后的15日内提出退房书面申请，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金，买受人未在本项约定期限后15日内提出书面退房申请的，视为合同继续履行，自逾期交楼之日起至实际交付之日止由出卖人向买受人支付已付房价款0.5%的违约金；买受人的商品房仅作商业使用。合同附件三对于装饰、设备标准约定：厨房采用全套实木厨柜及吊柜、人造石柜面，厨房墙身均铺砌天然石材或高级瓷砖；厨具配置抽油烟机、消毒碗柜、嵌入式电磁炉、迷你电冰箱；水、电到户，一户一表。合同补充协议一约定：买受人采用银行按揭方式付款的，买受人应在签订商品房买卖合同之日起自出卖人以任何方式通知之日起三日内由买受人按照按揭银行的要求提供全部申请资料、签署贷款合同等全部法律文件以及缴纳全部费用（包括律师费、公证费等）；如因买受人自身的原因导致银行方面不予批准发放贷款的，买受人应自收到出卖人书面通知（或电话通知）之日起7日内向出卖人一次性付清该余款，逾期未付清的，出卖人有权选择解除合同。签订商品房买卖合同当天，张莉（甲方）与皇爵公司（乙方）签订一份委托经营管理合同，约定：甲方全权委托乙方对涉案物业进行经营管理，期限为十年（自2012年5月1日起至2022年4月30日止，涉案物业达至收楼条件之日起至2012年5月1日止，属于乙方的装修期间）；乙方享有对涉案物业的管理权（包括但不限于经营权、管理权、聘用专业公司经营管理权利等）、对涉案物业的占有权、使用权、收益权及上述权利相关的其他事项的权利（买卖和抵押除外）；甲方保证自发展商发出收楼通知之日起按照发展商规定的时间办妥收楼手续，并将该涉案物业交付乙方，逾期未办妥收楼手续并将涉案物业交付乙方的，发展商有权自行将物业交付乙方，且乙方有权自行行使该物业的经营管理权、收益权及其他相关一切行为；委托期限十年内，乙方有权将涉案物业连同物业所在的酒店公馆进行整体策划，包括但不限于对该酒店公馆进行酒店规划、设计、装修、宣传推广和统一经营管理等，同时有权调整涉案物业的经营布局和物业的使用功能，甲方对此不持任何异议，但仍可依据该物业的房地产权证所明示之位置和面积拥有涉案物业产权；双方根据酒店公馆的年度经营状况按甲方与乙方7：3的利润比例分配该物业在该年度的经营净利润，甲方分配利润的具体方式为保底收益+浮动分红。双方同时签订一份授权委托书，张莉委托皇爵公司办理有关涉案物业的收楼以及收楼相关的手续并签署相关文件等事项。签订上述合同后，张莉向南兴公司支付购房定金10000元、购房款313575元、办证杂费2035元、维修资金2681.5元（由皇爵公司代收），另外张莉向中山市香山中信法律咨询服务有限公司支付合同备案费300元，并交纳契税19397.25元（由南兴公司收取后代缴至中山市地方税务局城区税务分局）。涉案商品房于2011年9月2日办理了销售登记备案。2012年12月31日，张莉在商品房接收认可书上签名，确认自2012年12月31日起涉案商品房交付其使用，并同意将涉案商品房移交皇爵公司进行物业管理。皇爵公司确认已接收涉案商品房并由其统一经营管理。2013年6月17日，南兴公司向张莉发出一份办理银行按揭贷款手续的通知书，通知张莉于2013年7月4日前准备好相关银行贷款所需的资料，并前往南兴公司售楼中心营销部，与中山香山律师事务所经办人黎生联系办理银行贷款按揭手续。2013年8月1日，南兴公司再次向张莉发出催办银行贷款手续的通知书。张莉确认收到上述通知，但其称由于经办人黎生或银行回复其不能办理按揭贷款，因此未按通知内容办理相关手续。2013年8月1日，南兴公司向张莉发出一份通知，要求其于2013年8月20日前以现金或转账方式支付购房余款323000元。张莉及涉案楼盘其他业主联名向南兴公司作出复函，拒绝以现金方式支付购房余款，并于2013年10月12日向南兴公司发出解除商品房买卖合同的通知。双方因涉案商品房购房款支付、商品房交付等事项产生争议，南兴公司遂于2013年9月11日诉至原审法院，请求判令：1.张莉立即向南兴公司支付购房款323000元以及逾期付款违约金（按未付购房款每日万分之零点五计算，自2013年8月9日起计至全部购房款付清之日止）；2.本案的诉讼费用由张莉承担。
诉讼中，张莉提出反诉请求法院判令：1.解除涉案商品房买卖合同；2.南兴公司返还购房首期款323575元，并支付利息（按同期银行贷款利率标准计算，自2011年8月28日起计至返还全部购房款之日止）；3.南兴公司返还税费19397.25元、办证杂费2035元、合同备案费300元、维修资金2681.5元；4.南兴公司按累计已付款的10%支付逾期交房违约金34799元；5.南兴公司承担本案全部诉讼费。
原审法院另查明：南兴公司提交一份2010年12月29日核发的xx市xx镇××广场××商品房预售许可证复印件，有效期自2010年12月29日至2012年12月29日，编号：中建房（预）字第××号。南兴公司称该证过期后，于2013年1月6日核发一份新的商品房预售许可证，有效期自2013年1月6日至2015年1月6日，编号同为：中建房（预）字第××号，因旧证已被有关部门收回，未能提交原件。张莉对该复印件不予确认，但未提交相反的证据予以反驳。
又查明：南兴公司提交一份由开发单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位于2012年4月28日签章出具的工程竣工验收报告，但该报告的验收人员签名页为复印件。张莉对上述工程竣工验收报告不予确认。原审法院依职权向中山市坦洲镇住房和城乡建设局、中山市公安消防局、中山市质量技术监督局、中山坦洲自来水有限公司、广东电网公司中山坦洲供电分局调查，上述部门回复：涉案商品房所在的皇爵广场五栋的土建工程、建筑装饰装修工程于2013年1月21日由建设、设计、施工、监理、勘察单位共同出具工程竣工验收合格报告；其建设工程于2012年10月22日消防验收合格，其室内装饰设计工程于2012年11月1日消防验收合格；其使用的4台客梯分别于2012年1月10日及2012年4月11日检验合格；其自来水接入工程于2012年11月20日竣工验收并投入使用；其供电工程于2011年12月4日验收通电。
再查明：张莉提供一份视频资料，称涉案楼盘的业主曾向浦发银行中山分行的工作人员咨询未能办理按揭贷款的原因，该行工作人员回复是因为南兴公司开发的涉案楼盘价格畸高，风险太大，因此不批准贷款。南兴公司对该视频的来源及证明的内容不予确认，视频中亦未能清晰反映谈话双方的身份。原审法院根据张莉的申请，向浦发银行中山分行调查涉案商品房是否曾向该行申请办理购房按揭贷款，该行是否同意为张莉办理购房按揭贷款，若不同意，是基于何种原因。浦发银行中山分行于2013年11月1日函复：未收到张莉为购买涉案商品房的购房按揭贷款申请资料。
张莉称涉案商品房未按照商品房买卖合同附件三的约定进行装饰装修，未设置厨房及配套电器设备，未安装独立的水、电表，未预留排烟管道，未设置厨房排水系统及卫生间排水系统。南兴公司承认未设置厨房及配套电器设备，亦未安装独立水、电表，但已通水通电到户。皇爵公司未对接收的涉案商品房提出异议，并称其有权按经营管理需要对涉案商品房进行改造。
原审法院认为：南兴公司与张莉签订的商品房买卖合同，是当事人的真实意思表示，无违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点如下：
一、关于涉案商品房购房款的支付问题。根据双方签订的商品房买卖合同及补充协议约定，涉案商品房的购房余款应于2011年8月15日前以按揭付款方式支付，而张莉办理按揭贷款的具体方式为收到南兴公司通知之日起三日内由张莉按照按揭银行的要求提供全部申请资料等。但张莉收到南兴公司办理银行按揭贷款手续的通知书后，并未按通知要求向按揭银行提供申请按揭贷款的资料。张莉认为是由于南兴公司的原因导致其无法申请银行按揭贷款，但其提供的视频资料未能明确显示谈话一方为浦发银行中山分行的工作人员，其视频来源及内容的合法性无法确认。张莉亦未能提供其他有效证据以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故张莉反诉主张因南兴公司一方原因未能办理银行按揭贷款，请求解除商品房买卖合同并退回已付款，依据不足，原审法院不予支持。张莉未按合同约定提交办理银行按揭贷款资料，导致未能以按揭贷款方式支付购房余款，根据合同补充协议约定，张莉应自收到南兴公司通知之日起7日内向南兴公司一次性付清购房余款。南兴公司已于2013年8月1日向张莉发出通知要求其于2013年8月20日前付清购房余款。张莉收到通知后未予履行。故南兴公司主张张莉支付购房余款323000元及逾期付款违约金（以323000元为基数，按日万分之零点五计算），符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持，违约金自2013年8月21日起算为宜。
二、关于涉案商品房交付问题。双方合同约定商品房交付的条件为该商品房经由开发单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位出具工程竣工验收报告。涉案商品房的交付条件应符合合同的约定，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付的商品房尚应具备基本的安全、便利的生活条件，包括消防、供水、供电、电梯等。经向有关部门调查核实，涉案商品房所在的皇爵广场五栋的土建工程、建筑装饰装修工程于2013年1月21日由建设、设计、施工、监理、勘察单位共同出具竣工验收合格报告；其建设工程于2012年10月22日消防验收合格，其室内装饰设计工程于2012年11月1日消防验收合格；其使用的4台客梯分别于2012年1月10日及2012年4月11日检验合格；其自来水接入工程于2012年11月20日竣工验收并投入使用；其供电工程于2011年12月4日验收通电。即涉案商品房直至2013年1月21日才符合双方合同约定及法律规定的交付条件。虽然张莉于2012年12月31日已签名接收涉案商品房，但应视为涉案商品房于2013年1月21日才实际交付。合同约定的商品房交付时间为2012年4月30日前，由于张莉至今未付清购房款，根据合同约定，南兴公司可顺延至张莉付清购房款及相关应付款项之日交付商品房且无需承担逾期交房违约责任。且张莉已经在购房时享受了五年的保底收益优惠，故延期交房，并未给张莉造成实际损失，张莉也无证据证明其有其他实际损失。综上，张莉反诉主张南兴公司逾期交付商品房并要求南兴公司承担逾期交房违约金，无法律依据，原审法院不予支持。
三、关于涉案商品房结构、功能改变的问题。张莉反诉认为南兴公司未按合同约定建设装修商品房，导致涉案商品房丧失完整的居住功能。南兴公司确认交付的商品房未按商品房买卖合同附件三的约定设置厨房及配套家电设备，亦未安装独立水、电表。但根据双方合同约定，涉案商品房仅作商业使用。且根据张莉与皇爵公司签订的委托经营管理合同，涉案商品房自2012年5月1日起移交皇爵公司进行经营管理，皇爵公司有权对涉案商品房进行酒店规划、设计、装修等，并有权调整物业的经营布局和使用功能。皇爵公司未对南兴公司交付给张莉并移交其使用的涉案商品房提出异议，且确认其由于经营需要对涉案商品房进行了改造。综上，张莉购买涉案商品房的主要目的为商用投资，南兴公司交付的商品房虽然不符合合同约定，存在违约，但并不影响其合同目的的实现，故张莉据此主张解除与南兴公司的商品房买卖合同，无法律依据，原审法院不予支持。
四、关于涉案商品房变相返本销售及售后包租的问题。涉案商品房在销售时的成交价格扣减了5年的保底收益，且出售给业主后统一由皇爵公司进行委托经营管理，并由皇爵公司支付保底收益和浮动分红。由建设部发布、于2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。但上述《商品房销售管理办法》系部门规章，其相关规定不属于法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。故双方签订的商品房买卖合同并不符合合同无效或可解除合同的情形。
此外，张莉反诉主张涉案商品房的经营管理主体与宣传不符，但其提交的宣传资料未能证明由南兴公司发出，南兴公司对此亦不予确认。且涉案商品房的经营管理问题属于张莉与皇爵公司之间的委托经营管理合同争议，与本案纠纷非属同一法律关系。故张莉的该项反诉主张原审法院不予支持。张莉反诉主张南兴公司以欺诈方式骗取其5年保底收益及装修款项，但未能提交有效证据予以证明，原审法院不予采信。
综上，南兴公司的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。张莉反诉请求解除与南兴公司的商品房买卖合同及补充协议并退回购房款本息及其他已付款项，以及由南兴公司承担逾期交房违约金，均于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张莉于判决生效之日起七日内向南兴公司支付购房余款323000元及逾期付款违约金（自2013年8月21日起至判决指定的履行期满之日止，以323000元为基数，按日万分之零点五计算）；二、驳回张莉的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6146元，减半收取3073元（南兴公司已预交），反诉费3832元（张莉已预交），合计6905元，由张莉负担（张莉负担部分于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
宣判后，张莉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查明涉案商品房不能办理按揭贷款的真正原因。1.浦发银行复函称“未收到张莉购买涉案商品房的购房按揭贷款资料”与事实不符。南兴公司指定律师为张莉办理按揭贷款手续，张莉因此向该律师提交资料，向银行递交按揭贷款资料的责任在律师，因此浦发银行的复函片面、不能反映事实。2.张莉原审提交的视频资料来源合法、内容真实，原审法院未予以采信不公平。3.张莉原审提交的证据16系张莉与南兴公司指定律师的对话，证实张莉要求该律师办理银行贷款。原审法院未查清不能办理银行按揭贷款的根本原因，属事实认定不清。二、原审法院认定的涉案商品房交付标准低于法定交付标准。《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《广东省建设厅关于商品房买卖合同中商品房交付使用条件有关问题的复函》规定“《广东商品房买卖合同》（示范文本）第一款中的‘该商品房验收合格’指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续。”中山市建设局亦作出了同样的规定。因此，原审法院认定涉案商品房2013年1月21日符合双方合同约定及法律规定的交付条件错误。事实上，涉案商品房装修至今未达到合同附件三约定的交付标准。退一步讲，即使认定涉案商品房2013年1月21日交付，南兴公司逾期交房已超过180天，根据合同约定，张莉有权解除合同。三、原审法院关于涉案商品房结构、功能改变的认定错误。原审法院认定“皇爵公司未对接受的涉案商品房提出异议”，并称其有权按经营管理需要对涉案商品房进行改造属事实认定错误。根据合同约定，张莉作为业主有权先接受涉案商品房，验收合格后再委托皇爵公司进行管理。因涉案商品房还未交付，故不涉及交付皇爵公司经营管理的问题。南兴公司未按照合同附件三的装修标准装修，未经张莉同意擅自变更涉案商品房的规划、设计，致使涉案商品房丧失完整的居住功能，张莉合同目的无法实现，根据商品房买卖合同第十条约定“商品房预售后，出卖人不得擅自变更商品房项目的规划、设计……”的约定，南兴公司构成根本违约。四、根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“不具有房地产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，按刑法第176条的规定处罚。住建部《商品房销售管理办法》第11条也明确规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，因此，南兴公司返本销售、售后包租的销售模式属法律明确禁止的行为。五、南兴公司与皇爵公司、中山市皇爵卓巴尔酒店管理有限公司是关联公司，涉案商品房实际为南兴公司占有使用，根本不存在交楼问题。六、南兴公司发出的宣传资料属于要约邀请，原审法院仅以南兴公司口头否认便认定宣传资料非南兴公司发出属事实认定错误。综上，原审法院认定事实不清、适用法律不当，请二审法院撤销原审判决，支持张莉的反诉请求。
被上诉人南兴公司答辩称：一、对于张莉提及本案触犯刑法的问题，中山市公安局已明确答复本案合同不涉及刑事犯罪。二、涉案楼盘部分业主起诉南兴公司，请求赔偿装修损失的案件已生效且南兴公司已经履行。该部分业主又起诉要求解除合同，自相矛盾。三、涉案商品房未能办理银行按揭贷款是张莉不提交申请按揭资料所致，不能办理按揭的原因很多，不能归责于南兴公司。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人皇爵公司答辩称：委托经营管理合同合法有效，该合同及授权委托书是双方真实意思表示，皇爵公司对涉案商品房的改造是取得张莉委托授权后进行。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，张莉申请证人吕某、乐某、徐某、赵某出庭作证，拟证明涉案楼盘的宣传广告系南兴公司发出，业主所购商品房功能全部改变，在未查看商品房的情况下即被通知收楼，已向银行提交按揭贷款资料仍不能办妥按揭贷款等事实。经查，该四名证人均为涉案楼盘的业主。证人吕某陈述，其在珠海市拱北地下商场看到南兴公司售楼广告，被广告收益吸引前去购房。由于买房用于投资，因此只注意投资收益没有考虑楼盘周边楼价。签合同时有浏览合同，但不太懂合同内容，工作人员称大家都这么签，便签了合同。其以银行按揭方式支付剩余房款，但贷款未能办下来。收楼时工作人员说正在装修所以没有实际看房便签署了收楼文件。证人徐某陈述，其在签订商品房买卖合同时发现有霸王条款，但工作人员称不签合同便不退50000元定金，所以其签订了合同。收楼时，仅在售楼部签署了一些文件，没有看房，也没有交付钥匙，后来才得知购买的商品房被改造为水疗场所。买房时有了解周边楼价，由于涉案商品房销售时称有豪华装修且为澳大利亚公司管理，因此即使房价偏高也愿意购买。证人乐某陈述，其被销售广告吸引想用于投资前去购房，签订合同时有浏览合同，但不是很懂便签了。其于2013年4月8日提交按揭贷款资料给开发商安排的律师，并交纳了律师费，但银行称涉案楼盘房价过高，不批贷款。证人赵某陈述，其提交了办理银行按揭的全部手续，但未能成功办理银行贷款。开发商通知收楼时没有让其看楼，也没有交付钥匙，其只是签了一些文件。经质证，张莉认为该四名证人均有律师费的收据，且四名证人陈述基本一致，应予以采信。南兴公司则认为，该四名证人均为系列案的当事人，张莉的代理人同时也是四名证人案件的代理人，该四名证人与本案有利害关系，其四人不具备证人资格，证言不应被采信。皇爵公司的质证意见与南兴公司的质证意见一致。
二审期间，张莉还向本院提交如下证据：1.中山皇爵盈富投资发展有限公司组织架构、公司简介，拟证明南兴公司与皇爵公司为关联企业；2.皇爵公司、南兴公司网上宣传广告、皇爵公司成立20周年资料，公证书，拟证实广告由南兴公司发出，商品房厨房装修是一大卖点，公司由澳大利亚卓尔巴公司管理；3.中山日报（第5891期、5905期）宣传，拟证明涉案商品房装修为4500元/㎡、4000元/㎡；4.业主徐某按揭服务费收据，拟证明徐某办理了按揭贷款手续但未获批准；5.广东香山律师事务所证明，拟证明业主赵某办理按揭贷款手续未获批准；6.2014年1月21日、2月19日中山市住房和城乡建设局的两份回复意见，拟证明皇爵假日酒店报建时有设计厨房，后取消，部分房间设计为工作间；7.坦洲工商分局关于中山市南兴房地产有限公司涉嫌发布违法广告一案的调查情况回复，拟证明南兴公司违法发布广告；8.录音录像，拟证实浦发银行工作人员陈述未能办理银行按揭的原因；9.中山市工商行政管理局关于中山市南兴房地产有限公司发布违法广告的投诉回复，拟证明南兴公司发布的广告违法，南兴公司在初始策划、宣传、销售涉案商品房时存在欺诈不特定买受人的行为。经质证，南兴公司认为证据1、2、3没有证据原件，且不属于新证据，不予确认；证据4不属于新证据；证据5为个人意见；证据6虽表明二次装修不涉及厨房，但内部设有排烟排污管道，可以作为厨房使用，证明涉案商品房设计未违反合同约定，目前为了经营需要暂时没有设计成厨房；证据7仅证明广告未报批；证据8不属于新证据，录音内容仅代表个人观点，浦发银行没有向任何机构、个人表示不批准涉案商品房按揭贷款；证据9的真实性无异议，但认为宣传广告针对尚未出卖的商品房，与本案无关。皇爵公司质证意见与南兴公司质证意见一致。
二审期间，南兴公司向本院提交如下证据：1.中山市建设工程竣工验收备案登记证，拟证实皇爵广场五栋已于2014年3月31日在中山市住建局进行竣工验收备案登记；2.中山市建设工程验收批复书（市局）。经质证，张莉认为，竣工验收备案登记证系南兴公司单方制作，不是综合验收登记证，不予确认；中山市建设工程验收批复书（市局）仅证明行政机关同意皇爵广场五栋规划验收，故两份证据不能证明皇爵广场五栋取得综合验收备案登记证。皇爵公司对上述证据无异议。
二审期间，针对张莉提交的视频资料，本院依法向浦发银行工作人员李某核实，李某确认视频录像内容基本属实，称浦发银行在与开发商南兴公司合作协议及回购协议书中无约定涉案房产贷款额度，但口头告知南兴公司房产贷款单价按9500元/平方米以下计算贷款额度，即使房价高于9500元/平方米，也按以上标准计算贷款额度。因了解到南兴公司与业主间存在诉讼纠纷，浦发银行暂停了与南兴公司的合作。同时，本院发函至浦发银行咨询以下问题：“1.根据南兴公司与贵行签订的合作协议及向业主发出的办理银行按揭手续通知书，确定由贵行为业主办理涉案商品房按揭贷款。截至本案一审起诉时（2013年9月），业主蔡晓丹、王苗芳、张莉、唐锡伟、蒋媛玲、曲家锐、李静、黄丽仪、赵某、谭义杰、何宇、雷胜辉、宫庆友、胡艳芬、陈金喜、罗李平、卢尚辉、杨淑芳、孙爽、谢英、黄传勇、袁智锋、卢超、陈联钊、杨亚有、李璐漪、朱彦禛、梁广霞、叶志珍、吴文翠、赖锦创等人称未能办理银行按揭贷款，该情况是否属实？若属实，因何原因导致无法办理涉案商品房银行贷款？2.贵行有无为皇爵广场其他商品房业主办理按揭贷款业务？何时开始不办理皇爵广场的按揭贷款业务？有无将无法办理按揭贷款的原因告知业主？3.目前能否继续为皇爵广场业主办理按揭贷款业务？”浦发银行复函称：“1.我行未向蔡晓丹等业主发放按揭贷款，原因之一是我行于2013年6月开始接连收到关于皇爵广场5幢商品房所属开发商与业主间存在纠纷的信息，当年7月中旬得知双方已涉及法律诉讼，故我行于2013年7月中旬暂停了与该楼盘按揭贷款业务合作。原因之二为，我行并未收到该函所列业主为购买皇爵广场5幢商品房的购房按揭贷款的申请材料。2.我行有为皇爵广场其他商品房业主办理按揭贷款业务，共发放6笔，于2013年7月中旬暂停了与该楼盘按揭贷款业务合作，并将无法办理按揭贷款业务的原因口头通知了开发商。3.如果皇爵广场项目和业主满足我行按揭贷款业务合作条件，我行可继续为皇爵广场业主办理按揭贷款业务。”随后，针对浦发银行复函的第3点意见，本院继续发函至该行咨询“能否进一步明确该项目开发商南兴公司目前是否符合贵行按揭贷款业务合作条件？在业主满足按揭贷款条件的前提下，贵行是否能办理涉案楼盘按揭贷款业务？”浦发银行复函称：“我行可与中山市南兴房地产有限公司就涉案楼盘（皇爵广场5栋）继续开展按揭贷款业务合作，合作条件为：1.开发商与业主均接受我行按揭额度计算方式，即我行对涉案楼盘按最高不超过9500元/平方米（建筑面积）计算按揭额度；2.业主满足我行按揭贷款条件。如果满足以上两点合作条件，我行可为涉案楼盘办理按揭贷款业务。”经质证，张莉对上述证据的真实性予以确认，但认为其已经向南兴公司指定的律师提交了按揭贷款的资料，由于涉案商品房单价太高导致银行停止与南兴公司的合作，不能办理按揭贷款的原因在于南兴公司。业主吕某、吴至洪提交了按揭贷款资料贷款仍未获批准，印证了不能贷款的真正原因是南兴公司所致。南兴公司认为，首先，其与银行合作协议上没有约定贷款额度最高不超过9500元/平方米，南兴公司从未收到银行暂停办理按揭的通知。银行称未收到业主申请按揭贷款资料，可见不能办理按揭贷款的原因不能归责于南兴公司；其次，根据补充协议一第三条的约定，如果银行不同意买受人申请贷款的成数或者金额，买受人应向出卖人按照银行的要求补足贷款差额，张莉没有按照合同约定提交申请按揭贷款资料及补足差额，故不能按揭贷款的原因在于业主。皇爵公司的质证意见与南兴公司意见一致。
针对张莉提交的业主与香山律师事务所律师黎某于2013年7月29日的电话录音，本院依法向黎某核实，黎某确认录音的真实性，称2013年7月份左右银行口头告知其暂时不办理按揭贷款，因此业主电话向其咨询能否办理按揭时其答复暂时不办理。并向本院陈述办理按揭贷款的基本流程如下：南兴公司通知业主向其提交申请银行按揭贷款资料，经其初步审核后将资料递交浦发银行并向业主出具律师费收据。银行办理按揭额度按单价最高9500元/平方米计算，房价超出部分，业主向南兴公司补齐差价即作为首期款补交后才能成功办理按揭。部分业主未向其提交按揭贷款资料或者提交资料不齐全，也有部分业主不愿意补齐首期款。经香山律师事务所核实，仅有业主吕某、乐某、徐某向律师事务所提交了申请按揭资料，该所出具资料交接签收单，证实已将上述三人的资料提交浦发银行，浦发银行工作人员李某对签收单予以确认。经质证，张莉认为黎某的证言不能证实银行不办理按揭贷款的原因，业主是得知不能办理按揭才没有提交资料。事实上，从2013年4月开始，不管是否交齐资料均不能办理按揭，因此不能办理按揭贷款是南兴公司的原因。南兴公司认为，南兴公司没有委托香山律师事务所办理按揭事宜，南兴公司仅是推荐业主到香山律师事务所办理按揭业务，但对香山律师事务所提交的签收单的真实性予以确认。同时认为，银行复函表明由于南兴公司与部分业主存在诉讼纠纷暂停放贷，不是终止放贷，且银行在了解情况后已表示可以继续放贷。皇爵公司的质证意见与南兴公司的意见一致。
本院二审另查明：2011年8月24日，张莉与南兴公司签订的认购书中对涉案商品房付款方式约定为“首期楼款323575元（即总楼价的50%，已含定金）认购方须于签署本认购书之日起7天内付清……；楼价余款323000元（即总楼价的50%）认购方以银行按揭贷款方式支付，按揭申请的金额、利率、期限、条件、所需资料以银行最终批复为准，若认购方的按揭贷款申请未获得银行接纳或银行批准的金额低于认购方申请的金额的，认购方同意自出售方以任何方式通知之日起七日内付清”。“出售方仅协助认购方申请银行按揭，并不对认购方的申请做任何保证，因认购方不符合银行按揭贷款的政策造成认购方申请被拒绝或申请款项、年限、利率等未完全批准的，认购方仍应按本认购书约定承担全部楼款的支付责任。”2011年8月28日方签订商品房买卖合同及补充协议，补充协议一第三条约定，“1.买受人采用银行按揭方式付款的，….3.如银行不同意买受人申请的贷款成数（金额）或年限或利率的，买受人须按银行要求的贷款额度于出卖人通知之日起3日内相应补齐银行要求的资料及向出卖人补足贷款购房价差额，且办理按揭手续的期限不再顺延…。”第十七条约定“出卖人发布各类广告、宣传资料、售楼书、招商手册或其他与该商品房有关的资料均不作为本合同的附件，出卖人的全部义务以买卖合同、买卖合同附件及补充协议的约定为准。”第十九条约定“本补充协议自双方签订盖章之日起生效，与买卖合同具有同等法律效力，本补充协议如与买卖合同发生冲突的，以本补充协议为准。”同日，张莉与皇爵公司签订委托经营管理合同及授权委托书，授权委托书约定张莉全权委托皇爵公司“办理有关该物业的收楼以及收楼相关的手续并签署相关文件；全权对物业及连同该物业所在的皇爵国际公馆进行整体策划，包括但不限于酒店规划、设计、装修、招商、宣传推广和统一经营管理等。……”委托经营管理合同第八条约定“在合同期满前九个月，乙方（皇爵公司）与甲方（张莉）就本合同的续约事宜进行协商，甲方须积极配合。如甲方继续将该物业委托给乙方进行经营管理的，由甲、乙双方对相关事宜进行协商。如甲方不再继续将该物业委托给乙方进行经营管理的，乙方在不损坏物业建筑结构的情况下，按上述房产证表明的结构原状将该物业交付甲方，乙方加装的设施可自行拆除，甲方应及时接受该物业。…….”原
原审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。综合各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、商品房买卖合同及委托经营管理合同的效力如何认定；二、商品房买卖合同能否解除；三、南兴公司是否构成逾期交楼，张莉主张逾期交楼违约金应否得到支持。
一、关于商品房买卖合同及委托经营管理合同的效力问题。
张莉与南兴公司签订商品房买卖合同购买涉案商品房的同时，就其所购商品房与皇爵公司签订委托经营管理合同、授权委托书，全权授权皇爵公司对涉案商品房进行经营管理，并授权皇爵公司对涉案商品房所在的皇爵广场五栋进行整体规划、统一经营管理。对于张莉上诉认为南兴公司与皇爵公司系关联公司，南兴公司变相返本销售及售后包租行为违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，合同无效的意见。本院认为，第一，从商品房预售过程来看，开发商南兴公司为保证所售商品房的整体经营效果，提供了购房者购买商品房后即与皇爵公司签署委托经营管理合同的销售方案，采取以保底收益折抵房款或直接享受总房款折扣的方式给予购房者一定的购房优惠，或者直接向购房者支付收益。而且，两份合同对涉案商品房用途、价格、优惠、委托经营管理期限及权限等作了明确约定。结合张莉起诉状及庭审所陈述买房投资的合同目的，足以证实张莉在签署上述合同时，是明知及同意在出资购买涉案商品房后，在一定时期内将涉案商品房交由皇爵公司统一使用及经营管理，其对商品房占有、使用、收益权通过收取相应投资回报实现。张莉称被胁迫签订委托经营管理合同，但未能举证证明。对于张莉上诉认为南兴公司进行虚假广告宣传，被欺诈签订涉案合同的意见。如前所述，合同对涉案商品房用途、价格、委托经营管理期限及权限等涉及订约的重要信息已作明确约定，且商品房买卖合同补充协议一第十七条约定“出卖人发布各类广告、宣传资料、售楼书、招商手册或其他与该商品房有关的资料均不作为本合同的附件，出卖人的全部义务以买卖合同、买卖合同附件及补充协议的约定为准”。张莉作为完全民事行为能力人，应该是在充分考虑了开发商南兴公司的销售方案及投资风险等因素后，才作出购买涉案商品房及委托皇爵公司统一经营管理的决定，故应认定商品房买卖合同及委托经营管理合同均系其真实意思表示，张莉上诉认为因受欺诈、被胁迫而订立合同的意见，理据不足。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”张莉主张合同无效所依据的《商品房销售管理办法》仅属部门规章，相关内容不属于法律、行政法规的强制性规定，不能作为认定涉案合同无效的依据，张莉提交的工商行政部门对南兴公司作出的发布违法广告的决定亦不能作为认定合同无效的依据。综上，张莉与南兴公司签订的商品房买卖合同及其与皇爵公司签订的委托经营管理合同、授权委托书系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。张莉上诉认为合同无效的意见，于法无据，本院不予采信。
二、关于商品房买卖合同能否解除的问题。
合同是当事人意思自治的体现，一经有效成立，即产生法律效力，非经合法条件不得解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条则规定了五种法定解除条件，第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，张莉主张解除商品房买卖合同的理由有三：一是南兴公司逾期交楼且装修达不到合同约定的交楼标准，依据合同约定其享有合同解除权；二是涉案商品房结构、功能改变导致其合同目的无法实现；三是因南兴公司原因导致无法办理按揭贷款，合同无法继续履行。就张莉上述上诉理由，本院经审查认为：（一）张莉是否享有约定解除权的问题。经查，商品房买卖合同第九条约定了买受人解除权的行使期限，出卖人逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，应当在本项约定期限后的15日内提出退房书面申请，未在本项约定期限后15日内提出书面退房申请的，视为合同继续履行。如果张莉认为南兴公司逾期未交付涉案商品房，应在约定期满后15日内行使合同解除权，否则合同约定的解除权消灭。经查，张莉未在合同约定的期限内行使合同解除权，故合同约定的解除权已消灭，张莉以此为由主张解除合同，显然不符合合同约定。（二）涉案商品房装修未达到约定标准、商品房结构改变能否成为张莉主张解除合同的理由。根据上述分析，张莉于签订商品房买卖合同及委托经营管理合同时便清楚，出资购买涉案商品房委托给皇爵公司用作酒店经营，由皇爵公司对涉案商品房及所在的皇爵国际公馆进行整体策划，包括进行酒店规划、设计、装修、宣传推广和统一经营管理等，张莉通过酒店经营收益获取投资回报。因此，为保证酒店整体经营效果，皇爵公司在履行合同过程中，按照合同约定有权对部分业主的商品房结构进行统一设计、装修，该行为并未违反委托经营管理合同的约定，亦与张莉买房用以投资的合同目的不悖。况且，商品房买卖合同第十三条约定装修不符合约定的，合同继续履行，由出卖人承担相应的履行瑕疵责任。委托经营管理合同第八条约定，合同期限届满后，皇爵公司应按房产证表明的结构原状将商品房交付业主。因此，张莉以装修未达约定标准，商品房结构、功能改变致使其合同目的无法实现主张解除合同，缺乏事实和法律依据。（三）张莉未办妥按揭贷款的原因及责任的问题。张莉上诉认为其已经向南兴公司指定的律师提交了按揭贷款的资料，由于涉案商品房单价太高导致银行停止与南兴公司的合作，不能办理按揭贷款应归责于南兴公司。本院认为，从南兴公司原审提交的认购书、南兴公司与浦发银行的合作协议、南兴公司向业主发出的办理银行按揭贷款手续的通知书可见，南兴公司负有协助业主办理银行按揭贷款的合同义务，南兴公司所负的协助义务亦符合商品房预售合同中以按揭贷款方式支付房款的交易惯例。但是，业主与银行之间的商品房担保贷款合同能否订立，银行批准的贷款金额、利率、期限等，并非完全取决于开发商的担保能力。而国家房贷政策的变化，贷款人是否提交完整的申请按揭贷款资料及能否满足银行的贷款条件，如资信状况、还款能力等也是银行考虑的重要因素。为查明业主未能办妥按揭贷款的原因，本院发函至浦发银行，该行复函称未能发放按揭贷款的原因之一是得知南兴公司与业主涉及法律诉讼，于2013年7月中旬暂停与该楼盘按揭贷款业务合作，原因之二是未收到业主张莉的申请按揭贷款资料。张莉二审期间申请证人吕某、乐某、徐某、赵某出庭作证，拟证实该四人提交了申请按揭资料仍未能办妥按揭贷款，由此认为不能办理按揭的原因应归责于南兴公司。本院认为，首先，该四名证人为涉案楼盘的业主，且与南兴公司存在类似本案的诉讼，与本案审理存在利害关系，故其证言不能单独作为认定因南兴公司的责任导致不能按揭事实的依据；其次，南兴公司已于浦发银行暂停按揭贷款业务合作之前，向张莉发出办理银行按揭贷款手续通知书，张莉未能举证证明已按通知要求提交申请按揭贷款资料，故张莉应对未能办妥按揭贷款承担相应的责任。另，证人李某、黎某的证言证实，浦发银行为皇爵广场五栋办理按揭贷款的最高贷款额度为9500元/平方米，并已将此情况告知南兴公司。然而，南兴公司作为开发商，在银行通知贷款最高额度后，未尽到及时通知、协助业主补齐首期款的合同义务，故南兴公司对张莉未办妥银行按揭贷款亦负有一定的责任。
房买卖合同补充协议一第三条第4款约定“因买受人的自身的原因导致银行方面不予批准发放贷款的，买受人应自收到出卖人书面通知（或电话通知）之日起7日内向出卖人一次性付清该余款，……”根据本院已查明的事实，商品房担保贷款合同未能订立，张莉与南兴公司均负有一定责任，并非全部归责于买受人自身的原因导致银行不批准发放贷款，故南兴公司主张张莉立即支付剩余房款并承担违约金，理据不足，本院不予支持。同时，浦发银行复函称可与南兴公司继续开展按揭贷款业务合作，本案商品房买卖合同具备继续履行的条件，故张莉以南兴公司原因导致不能办妥按揭贷款为由请求解除合同的主张，理据不充分，本院亦不予支持。至于张莉不同意按照浦发银行的要求按最高不超过9500元／平方米（建筑面积）计算按揭额度的问题。商品房买卖合同补充协议一第三条第3款约定“如银行不同意买受人申请的贷款成数（金额）或年限或利率的，买受人须按银行要求的贷款额度于出卖人通知之日起3日内相应补齐银行要求的资料及向出卖人补足贷款购房价差额，且办理按揭手续的期限不再顺延…。”该条约定表明，张莉在签订合同时应该预见到银行不批准申请贷款成数的可能，仍表示即使贷款未获足额批准，也同意向南兴公司补足贷款差额，故张莉认为其无须向南兴公司补足贷款差额的意见，理据不足，本院不予采信。但考虑本案未能办妥银行按揭贷款双方均有责任，双方继续履行合同需要一定时间，故根据公平合理原则，张莉应从本判决生效之日起二个月内通过南兴公司向浦发银行提交银行所需的申请按揭贷款资料，并按银行批准贷款额度向南兴公司补足购房差价款，商品房买卖合同继续履行。合同继续履行过程中，如因新的事实产生争议，双方可另循途径解决。三
三、关于南兴公司是否构成逾期交楼，张莉主张逾期交楼违约金应否得到支持的问题。
商品房买卖合同第八条约定涉案商品房交付条件为“该商品房经验收合格”，并进一步约定“该商品房经验收合格是指经由开发单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位出具工程竣工验收报告”。换言之，上列五单位出具竣工验收报告即达到了双方约定的交付条件。但是建筑法第六十一条规定交付的商品房应具备基本的安全、便利的生活条件。原审法院经核实，涉案商品房所在的皇爵广场五栋土建、建筑装饰装修工程于2013年1月21日由建设、设计、施工、监理等单位共同竣工验收，且在此之前消防、供水、供电、电梯等设施也经验收合格，故原审法院认定涉案商品房于2013年1月21日符合合同约定及法律规定的交付条件并无不当。张莉上诉认为应以办理竣工验收备案登记作为交付条件，无合同及法律依据，本院不予采信。
同时，商品房买卖合同第八条约定，若买受人未付清全部购房款、物业维修资金及其他应付的款项，或未完全履行合同约定的义务，出卖人可以将交付期限顺延至买受人履行合同义务后交付使用，出卖人不承担任何逾期交房违约责任。本院认为，南兴公司确实存在逾期交楼事实，但根据上述条款约定，在张莉未付清全部购房款的情况下，南兴公司可以将交付期限顺延。如前所述，张莉对未能办妥银行贷款付清全部房款负有一定责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。况且，皇爵公司已从合同约定交楼次日起开始按合同约定向张莉支付保底收益，张莉未实际收楼并不影响其取得涉案商品房的收益，故张莉主张逾期交楼违约金，理据不足，本院不予支持。
综上，上诉人张莉上诉有理部分，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。原审判决认定部分事实不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法坦民一初字第529号民事判决；
二、驳回被上诉人中山市南兴房地产有限公司的诉讼请求；
三、驳回上诉人张莉的反诉请求。
一审案件受理费6146元，减半收取3073元（中山市南兴房地产有限公司已预交），由被上诉人中山市南兴房地产有限公司负担，反诉费3832元（张莉已预交），由上诉人张莉负担；二审案件受理费10858元（张莉已预交9978元），由上诉人张莉负担5889元，被上诉人中山市南兴房地产有限公司负担4969元（中山市南兴房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 谭长琴
孙翠红