浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初10123号
原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，系董事长。
委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被告：盛慧岚，女，1992年10月25日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：王会贤，男，1965年6月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：王磊，男，1987年12月2日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被告�汪嘉莉，女，1993年5月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被告：金铭，女，1993年6月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告盛慧岚、汪嘉莉、金铭合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托诉讼代理人锁鸿与被告盛慧岚的委托诉讼代理人王会贤、王磊到庭参加了诉讼，被告汪嘉莉、金铭经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2015年1月3日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为第二、第三被告。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个�号码为156××××3535；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送的号码156××××3535已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为零预存话费租机活动投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可以获得的可得利益损失。为此，原告发函被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被�置之不理。现原告诉请判令：1.解除原、被告双方于2015年1月3日签订的《零预存话费租机协议书》；2.被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额9108元并支付违约金3600元；3.被告赔偿本案邮政EMS快递费30元；4.被告承担本案律师代理费3300元；5.第二、第三被告对上述请求承担连带赔偿责任。
被告盛慧岚辩称，被告从网上了解到原告的“零预存话费”营销活动，2015年1月3日，被告到原告店中出示身份证并缴纳了1300元，原告称1300元是预交的话费，随后双方签订了零预存话费营销协议。协议清楚约定了双方的权利义务，原告的权利是收取提供运营服务的费用，义务是提供移动通信服务，保障被告的手机及赠送的号码156××××3535能正常在网使用。被告的权利是享受原告提供的移动通信服务，正常使用手机及赠送的号码156××××3535的在网使用，义务是按照原告出�的资费清单足额缴费，该费用每月不得少于396元。双方也约定了月末由原告提供资费清单，被告在合理期限内缴费，即双方约定的消费模式是被告有权先享受服务，再到月末结算的消费模式。协议签订后，被告取得手机及号码，但原告仅提供了2015年1月3日至2月3日一个月的移动网络通信服务，2月4日即将赠送的号码进行了停机处理，2015年6月4日进行了拆机处理。2015年6月15日原告发送律师函，以被告停机违约为由，要求被告承担违约责任。被告认为，原告涉嫌合同欺诈，要求被告承担违约责任没有事实和法律依据：一、原告是专门从事手机零售的专卖店，没有移动通信网络运营资质，也没有通信网络运营能力，但在“零预存话费”营销活动中宣称能够提供移动网络运营服务，在合同中也约定了原告能够提供移动网络运营服务，但原告提供的证据中并没有看到其有移动网络运营资质，因此被告认为原告涉嫌用虚构的事实进行虚假宣传，误导和欺骗被告来与其签订零预存话费营销协议，以便得到超出手机本身价值以外的不正当利益。二、被告在履行协议中，不存在违约行为。原告诉状中称2015年2月4日号码处于停机状态，已构成违约，但从原告提供的证据中只能看到2015年1月3日开通，2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机。提供通信移动网络服务是原告的义务，做出停机是原告的行为，原告在没有证据证明被告违约的情况下就推定被告违约，不符合客观事实。原告没有证据证明被告存在违约情况就停止提供通信移动网络服务，恰恰证明了是原告存在违约行为。三、原告主张的损失计算不合理，是错误的。原告提供的手机零售价为5988元，该价值已经包括了原告购机的成本和合理收益，原告仅为被告提供一个月的移动通信网络服务，价值396元，两项合计为6384元，该数额应当扣除原告在签订协议当天收取的1300元，原告的损失应当是5084元。对于违约金，根据相关规定，原告在主张实际损失的情况下还主张违约金，没有法律依据，原告只能选择其中一项。原告要求被告承担律师费不合理、也不公平，双方签订的是原告提供的格式合同，违约责任的条款也是原告打印的格式条款，其约定不合理、不平等，应认定为无效条款，律师费因此不能由被告负担。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
被告汪嘉莉、金铭未作答辩，亦未向本院提供证据。
为证明自己的主张，原告向本院提供如下证据：
证据1，零预存话费营销协议一份，证明原、被告之间的合同关系。
证据2，律师函复印件、快递面单各三份，证明被告违约，原告通知被告来协商解除合同及要求被告承担违约责任，承担快递费依据的事实。
证据3，委托代理合同、律师代理费发票各一份，证明原告因本案主张权利增加诉讼成本。
证据4，拆机证明一份，证明被告在本案协议里绑定的联通号码的消费情况。
被告盛慧岚对上述证据发表如下质证意见：
一、对证据1的关联性、合法性及待证的事实均有异议。从协议约定内容看，提供移动通信网络服务是原告方的义务，享受通信网络服务是被告的权利，而本案原告并没有移动通信网络的经营资质，也没有移动通信网络服务的能力，已经涉嫌用虚构的事实在欺骗被告，以便达到被告与原告签订协议的目的。由于原告虚构事实，导致被告对本次活动及签订协议有一个错误的判断，被告认为该份协议无效。双方约定最低保障消费是396元，但对于该款的交付方式及交付时间没有明确定义，从零预存话费协�，零预存话费营销活动及第四条的约定，被告认为双方订立的协议是先消费后缴费的模式，第一个月消费的费用应该在第二个月初由原告提供资费清单，根据资费清单数额被告进行缴费。根据协议第六条约定，原告违约和被告违约所承担的责任明显是不对等的，违背合同法的平等原则。根据协议第八条约定，“本地”没有指出是义乌市区或是金华市区，如“本地”指的是金华地区，那被告与原告订立的协议不需要另两个被告担保，如“本地”指的是义乌市区，两个担保人的身份所属地区也不符合担保人的资质。综上，被告认为双方订立的协议是受原告虚构的事实误导，应属于无效。
二、证据2，律师催告函本身是收到过的。快递面单只能证明原告向被告寄送快递，不能证明被告有违约的行为，寄送快递只是原告个人行为。
三、证据3，与本案无关，在证据1中已经阐述律师费用要被告承担是一个不平等的约定。
四、对证据4的三性及待证目的均有异议。被告与原告有一个买卖合同关系，被告和联通公司没有法律联系，被告没有向联通公司申请开通号码及缴纳话费，联通公司也没有向被告出示资费清单，也未通知被告要停机、拆机。从该份证据可以看出，原告有义务提供通讯网络运营服务，保证被告的号码可以正常使用，原告为了完成其应当履行的义务，向联通公司购买通讯服务，从证据中看原告仅仅购买了一个月的服务，而合同约定原告至少要提供24个月的网络服务，该证据中停机的原因是由于原告没有继续向联通公司购买服务而导致停机，该份证据不能达到原告的待证目的。
为支持自己的抗辩，被告盛慧岚向本院提供原告基本信息打印件一份，证明原告的经营范围是从事手机买卖的相�业务，没有通讯网络运行资质。说明一点：该份信息来源于网络下载。
原告质证：对真实性有异议，该证据无法核实，但对其中记载的原告经营范围内容本身没有异议。
被告汪嘉莉、金铭经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃抗辩及质证的权利。本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1，对真实性予以确认，可以证明原、被告于2015年1月3日签订了协议，协议对双方的权利、义务及相关的违约责任进行了约定；该协议系双方自愿签订，其中约定原告向被告提供手机一台以及联通公司号码一个，被告应当加入联通的通信服务网络并保证在网不少于24个月，并未约定原告向被告提供通信服务，因此该协议合法有效；该协议第一页右上角记载有“预存400元”字样，该字样下方有被水笔涂抹形成的方块，对该涂抹形成的方块所覆盖的内容，原告当庭表示不知道是什么内容，被告则表示其在签订协议时曾向原告预交了1300元话费，“预存400元”下方涂抹形成的方块上原为“1300”字样，与“预存400元”字样均系原告工作人员书写，“1300”何时被谁涂抹覆盖其并不知晓，结合本院已经审理的原告起诉的其他同类案件中对上述情况的解释，本院认定被告向原告预付过1300元费用，其中400元用于缴纳话费。证据2，本院对真实性予以确认。证据3，系原件，本院对其证明力予以确认，可以证明原告为实现本案债权实际支出律师代理费2500元。证据4，该证据加盖了联通公司义乌市分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××3535号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告盛慧岚，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月。
被告盛慧岚提供的证据，本院对其本身的真�性予以确认。
根据上述有效证据及原告、被告盛慧岚的庭审陈述，本院认定案件事实如下：
2015年1月3日，原告（乙方）与被告盛慧岚（甲方）、汪嘉莉、金铭（丙方担保人）签订了零预存话费营销协议一份，约定：一、乙方向甲方提供苹果6手机一台（串号356952066345614），市场零售价为5988元；二、乙方随机赠送甲方号码一个，号码为156××××3535，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如甲方出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，甲方还应向乙方支付违约金3600元；四、甲方违约未主动承担违约责任的，乙方为主张权利所支出的费用�包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；丙方对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告盛慧岚领取了苹果6手机一台和156××××3535号码一个，并预交给原告1300元费用，原告将其中400元作为上述号码的话费予以预存。涉案号码仅在网1个月时间，之后被告盛慧岚未再按约存入话费，涉案号码于2015年2月4日停机，并于2015年6月4日拆机。2015年6月15日，原告委托浙江岱昌律师事务所通过邮政速递方式向三被告发送债务催告函，要求被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任，为此支付快递费共计30元。然被告未予支付。原告遂于2016年6月21日诉至本院并支付律师代理费2500元。
本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。被告盛慧岚辩称该协议存在欺诈，而且原告无通信服务资质，协议属于格式合同，相应条款属于不公平条款，因此合同无效，该辩解于法无据，本院不予采信。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告盛慧岚，被告盛慧岚也应当按照约定保证156××××3535号码在网24个月。然而，被告盛慧岚在交纳第1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致156××××3535号码在次月就断网停机，被告盛慧岚在该号码停机后也一直未再依约履行合同义务，本院认定被告盛慧岚已构成根本违约，原告要求解除协议，其主张合法有据，本院予以支持。
根据协议约定，如被告盛慧岚出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费9108元；除此之外，被告盛慧岚还应向原告支付违约金3600元。考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告盛慧岚仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。现被告盛慧岚以其在签约时支付原告1300元至少可以支付3个月话费而原告在第2个月即停机为由抗辩系原告违约，其并未违约，无需承担违约责任；本院认为，被告虽向原告支付了1300元，但现有证据表明其中400元系预存用于话费支出，其余900元并未约定用途，本院据此认定被告盛慧岚所主张的1300元均属于预交话费这一事实不能成立，被告盛慧岚提出的其并未违约的抗辩也不予采纳，该900元系被告盛慧岚为履行协议可能产生的费用而预存于原告处的款项，应当在原告主张的违约金中予以抵扣。
考虑到被告盛慧岚已提出其没有违约无需承担违约责任的抗辩，故本院依法对原告所主张的违约金是否过高进行认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据现有证据，本案原告因被告违约产生的损失为手机一台，协议约定价值为5988元，由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现涉案号码在网1个月，故手机损失为5988元÷24×23=5738.5元，原告主张的违约金为12708元，已高于损失的130%即7460元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，本院依法将违约金调整为7460元，超出部分不予支持。上述违约金扣除被告已预付的900元，被告应承担的违约金为6560元。
邮政EMS快递费30元系原告的维权费�，该诉讼请求应予支持。原告依约要求被告盛慧岚支付其为实现债权而支付的律师代理费，亦符合法律规定，被告盛慧岚辩称该约定系不公平格式条款，其辩解本院不予采信。但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。
被告汪嘉莉、金铭为被告盛慧岚履行该协议提供了连带责任保证，依法应对被告盛慧岚因违约所产生的债务负连带责任。被告盛慧岚认为被告汪嘉莉、金铭户籍地不在义乌，协议中未明确“本地”的定义，故被告汪嘉莉、金铭不具有担保资格。本院认为，协议只是约定非本地客户可在本地户籍人员的担保下参加活动，该约定并未明确上述约定范围之外的客户在第三方提供担保时不能参加活动，故被告盛慧岚的相应辩解本院也不予采信。
本案在审理过程中，被告盛慧岚分别于2016年7月8日、2016年8月26日以邮寄方式向本院提出调取证据的申请，内容为：1、向中国联通义乌分公司调取以申请人盛慧岚名义开通的号码156××××3535的缴纳话费票据及开通期间的消费清单，并调取原告与中国联通义乌分公司的委托销售合约机的协议以证明涉案相关事实；2、申请向工业和信息化部或浙江省通信管理局调取原告的增值电信业务经营许可证，以证明双方在履行合同中的相应义务是否合法。本院认为，是否调取上述证据不影响本案的审理结果，故本院对上述申请不予准许。
综上，对原告诉讼请求中的合理合法部分，本院予以支持。被告汪嘉莉、金铭经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共�国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告盛慧岚、汪嘉莉、金铭于2015年1月3日签订的《零预存话费营销协议》。
二、被告盛慧岚于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金6560元、邮政EMS快递费30元、律师代理费2500元，共计9090元。
三、被告汪嘉莉、金铭对上述第二项债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担87元，被告盛慧岚、汪嘉莉、金铭负担113元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 楼宇栋
代理审判员 舒 怡
人民陪审员 杨丽青
二〇一六年十一月八日
书 记 员 金倩倩