黑龙江省绥化市北林区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥北宝民初字第101号
原告马长山，男，1950年6月18日出生（身份证号码：2323011950********），汉族，职业农民，现住绥化市北林区宝山镇宝山村*组。
委托代理人陈文明，男，1962年5月10日出生（身份证号码：2323011962********），汉族，职业农民，现住绥化市庆安县建民乡建功村三门李屯**号。
被告魏汝新，男，1963年3月30日出生（身份证号码：2323011963********），职业农民，现住绥化市北林区宝山镇新发村*组。
委托代理人荆玉凤（与被告魏汝新系夫妻关系），女，1961年12月10日出生，职业农民，现住址同上。
委托代理人李涛，职业黑龙江三星律师事务所律师。
原告马长山诉被告魏汝新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈文明，被告魏汝新及其委托代理人荆玉凤、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马长山诉称，原告受被告雇佣给其建房屋，日工资240元。2013年9月20日下午两时许，因被告搭架的跐脚杆倒落，导致原告从两米多高摔下，造成原告腰部摔伤。当日经绥化市第一医院诊断为“腰椎压缩性骨折”。9月21日，原告转院至哈尔滨市医科大学附属第一医院作“腰椎后路切开复位内固定术”，住院治疗11天，共支付医疗费41391.81元。原告受伤后，被告只给付原告在绥化市第一医院的诊断费200元，其余损失均未赔偿原告，故原告诉至法院，要求被告赔偿原告损失共计124849元（包括医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、内固定物取出费、鉴定费、伤残赔偿金）并承担诉讼费用。
被告魏汝新辩称，第一、原告诉讼请求不属实，起诉被告是错误的；第二、本案案由系雇员损害，但从现有的证据可以证实原、被告不在一个屯居住，双方之间不认识，亦无任何往来，且被告并未雇佣原告为其承建车库，因此原、被告间不存在雇佣关系；第三、本案应属承揽关系，按《最高人民法院关于审理人身损害案件》第十条之规定，被告作为定作人没有法律上的依据，对承揽法律上的承揽人包括承揽人雇佣的人员造成的伤害承担法律责任；第四、原告诉求的交通费1700元，因未提供证据证实，被告不同意给付。诉求的营养费，按最高法院相关规定营养费应根据相关情况，因原告提供的病历中没有医嘱，应不予支持。原告诉求的护理费，按规定护理费应按照护理级别来确定人员和标准，原告提供的病历中体现，护理级别为二级，二级人数应为1人，综上原告护理费请求过高。关于伤残赔偿金，原告提供的鉴定书认定为八级伤残，其适用的标准是劳动人事工伤的文件，被告对此司法鉴定有异议，要求重新申请鉴定。原告出示的鉴定书中明确记载了原告曾经向鉴定机构出示了9月12日的X片，而9月12日原告还未受伤，因时间不对，原告鉴定的伤并不是本次受伤。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。原告陈述其受伤后，被告只支付医疗费200元是错误的，被告在原告受伤后共支付医疗费共计888.60元。
本案争议的焦点问题是：1、原、被告间是否形成雇佣关系；2、原告的损失数额及过错责任。
原告马长山为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、哈尔滨市医科大学第一医院住院病案、结算清单、诊断书各一份，欲证实原告伤后诊断为腰椎压缩性骨折，住院治疗10天。
2、绥化市人民医院司法鉴定书一份，欲证实马长山的损伤属重伤；自受伤之日起对症治疗6个月终结医疗；再行医疗费评估为人民币8000元或支持实际合理支出；属8级伤残；护理期限4个月，其中住院期间每日护理2人，余为1人；营养期限为4个月，平均每日需人民币50元。
3、医疗费票据三张、鉴定费票据一张、交通费票据两张，欲证实原告共支付医疗费43034.81元，鉴定费4000元，交通费1900元。
被告魏汝新为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、马长山医疗费票据9张，欲证实被告为马长山支付医疗费688.60元。
2、祁永发、于洋、吴野证人证言各一份，欲证实被告承建的房屋是由案外人尚庆军承包的。
本院为查明案件事实，依职权传唤证人尚庆军、于树奎、代晓申出庭。尚庆军、于树奎、代晓申证人证言，证实三证人与原告一起干卯工（即按天给付工钱，瓦工240元／天，力工120元／天），在新发村盖房屋。为被告盖房屋时，原告干三天活后受伤，三证人后又干一天活，被告就将房屋承包给其他人了。后三证人一起到被告家结算工钱，工钱按天计算，扣除马长山的医疗费和车费1000元后，被告给付我们瓦工和力工工钱共计4050元。
本院围绕双方当事人争议的事实焦点组织了质证：
被告魏汝新对原告提供的证据1（住院病案）、证据3（票据）的真实性无异议，但其认为双方间没有雇佣关系，原告受伤与其无关；对原告提供的证据2（司法鉴定）有异议，表示申请重新鉴定，但未在规定时间内向本院提交鉴定费用；对法院依职权调取的证人证言有异议，其认为干活的工具系原告自己提供的，也是干活的人自己搭建的，原告在上面掉下来是搭建不牢导致，且原告不是被告雇佣的，所以原告受伤与被告无关。
原告马长山对被告提供的证据1（票据）的真实性无异议，但其称被告已从原告工钱中扣除了此笔医疗费；对被告提供的证据2（证人证言）有异议，其认为证人祁永发陈述不准确，证人于洋与被告有近亲属关系，对其证人亦有异议；对法院依职权调取的证人证言均无异议。
根据双方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：
1、原告提供的证据1、证据3，因被告魏汝新对其真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。
2、原告提供的证据2，被告魏汝新对其真实性无异议，对鉴定的内容有异议，但未申请重新鉴定，故本院对此证予以确认。
3、被告提供的证据1，因原告对其真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。
4、被告提供的证据2，因原告对证人证言有异议，证人均系听说房屋由尚庆军承包，均不能直接证实尚庆军承包的事实，故本院对证人证实尚庆军承包的事实不予确认。
5、本院依职权调取的证人证言，被告虽提出异议，但被告对证人证实的工人均是按天给付工钱，瓦工240元／天，力工120元／天，最后被告按工结算的事实无异议，本院对被告无异议的事实予以确认。
本院根据确认的证据及双方当事人陈述，查明案件事实如下：
2013年9月16日，原告马长山与案外人尚庆军、于树奎、代晓申等人为被告魏汝新家建盖房屋。9月20日下午两时许，原告在建盖房屋时从三角架上摔落到地面致其腰部受伤。原告受伤后，被告将其送至绥化市第一医院治疗，支付医疗费688.60元，又给付原告现金200元。9月21日，原告转入哈尔滨市医科大学附属第一医院住院治疗11天，共支付医疗费43034.81元。后原告伤经绥化市人民医院司法鉴定中心鉴定为：“马长山的损伤属重伤；自受伤之日起对症治疗6个月终结医疗；再行医疗费评估为人民币8000元或支持实际合理支出；属8级伤残；护理期限4个月，其中住院期间每日护理2人，余为1人；营养期限为4个月，平均每日需人民币50元”。现因原告损失未得到赔偿，故其诉讼来院，要求被告赔偿原告各项损失共计124849元（包括医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、内固定物取出费、鉴定费、伤残赔偿金）并承担诉讼费用。审理中，被告辩称其已将建盖房屋的工程承包给案外人尚庆军，原告是尚庆军所雇，应由尚庆军赔偿原告的损失。另查明，原告与案外人尚庆军、于树奎、代晓申等人为被告家建盖房屋，其工资均按天计算（即瓦工240元／天，力工120元／天），原告马长山、尚庆军、于树奎、代晓申均为瓦工。后因原告出工三天摔伤，被告将自家房屋工程又转包其他人承建，其扣除原告医疗费、车费1000元，共给付原告马长山、尚庆军、于树奎、代晓申等人工资款共计4050元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告魏汝新辩称其并未雇佣原告，与原告未形成雇佣关系，但其并未向法庭提供证据证实自己的主张，故本院对其答辩事实不予采信。被告魏汝新雇佣原告马长山等人为其建盖房屋，原告马长山在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任。但本案原告也有疏忽大意、未注意自身安全的过错，这可适当减轻相对方的赔偿责任。综上，根据双方当事人过错责任大小确定被告魏汝新对原告马长山的损失承担70%的赔偿责任。关于原告诉求的营养费6000元，被告虽提出异议，但原告提供的司法鉴定中已明确营养费标准，故本院予支持。原告诉求的交通费1900元，并提供票据为证，本院予以支持。原告诉求的误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金的标准均符合法律规定，本院予以支持。原告其它诉讼请求合理部分，应予支持。被告为原告垫付医疗费888.60元，因被告已从给付原告等人的工资中扣除此费用，故此款不应再次从赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告魏汝新赔偿原告马长山损失共计87511.60元［其中包括医疗费43034.81元、误工费74.39元×95天=7067元、护理费11天×23.80元＋120天×23.80元=3117.80元、伙食补助费11天×25元=275元、伤残赔偿金8603.80元×20年×30%=51622元、再行医疗费8000元、营养费6000元、鉴定费4000元、交通费1900元，合计125016.61元的70%即87511.60元］。此款于本判决生效后十日内由被告魏汝新一次性给付原告马长山。
二、驳回原告马长山的其他诉讼请求。
案件受理费2797元由被告魏汝新负担1805元，由原告马长山自行负担992元。此款原告已预交，被告魏汝新在执行上款时一并付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。
审 判 长 张延利
代理审判员 刘晓红
人民陪审员 梁景艳
二〇一四年七月十二日
书 记 员 吕喜军