陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑一终字第00155号
原公诉机关陕西省榆林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李会平，又名王慧平，男，1981年9月14日出生于陕西省府谷县，汉族，初中文化，无业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗乌兰木伦镇第五居委454号。2012年8月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
上诉人（原审被告人）葛振军，又名葛军，绰号“军哥”，男，1970年10月17日出生于陕西省子洲县，汉族，小学文化，无业，户籍地子洲县何家集镇阳坪村，暂住榆林市榆阳区锦阳路。2007年12月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2008年12月5日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2009年7月23日刑满释放。2010年10月28日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年又七个月，并处罚金六千元，2012年1月9日刑满释放。2012年9月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于神木县看守所。
原审被告人张钧，男，1981年10月10日出生于陕西省神木县，汉族，初中文化，无业，户籍地神木县瑶镇乡大树湾村*号，暂住神木县锦界镇马场梁村。2012年8月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
陕西省榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人李会平、张钧、葛振军犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年四月九日作出（2014）榆中刑二初字第00001号刑事判决。宣判后，原审被告人李会平、葛振军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人李会平申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人李会平、张钧、葛振军均系吸毒人员。2012年7月下旬一天，三被告人共同吸食毒品之后，决定由李会平全额出资，葛振军联系“货源”，张钧和葛振军负责销售，共同贩卖毒品，所获利润三人均分。当晚，三被告人一起在内蒙上湾住宿，第二天到了宁夏银川，通过葛振军与其亲戚张文联系，由李会平出资5万元购得高纯度毒品海洛因约40克，随后又购买了小型豆浆机及吡拉西坦片等药品。之后，三被告人与张文从银川返回榆林，购买的毒品、药品等物由李会平保管。同年8月初，李会平在神木县锦界镇马场梁村张钧住处，利用豆浆机将其约40克高纯度毒品海洛因与所购药品进行掺杂增量加工后伺机贩卖。同月5日左右，李会平和张钧在神木县大柳塔镇以400元价格向吸毒人员“康利”（身份不明）出售毒品海洛因一小包，重约0.8克；当日下午，二被告人又在该镇以300元价格向绰号叫“二伟”的吸毒人员马小鹏出售毒品海洛因一小包，重约0.8克。同月8日4时许，公安机关根据“二伟”举报，在神木县锦界镇马场梁村抓获张钧，在其住处查获毒品海洛因74.9克、豆浆机1台及制毒原料吡拉西坦片等物品。张钧被抓获后，协助公安机关于当日23时在神木县店塔镇广场附近将李会平抓获，公安机关当场从李会平所带的皮包内查获可疑毒品204克，黑色电子秤1台。综上，李会平、张钧、葛振军贩卖毒品海洛因共计280.5克。
依据上述事实，原审法院认为，被告人李会平、张钧、葛振军明知是毒品海洛因而通谋贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同贩卖毒品的过程中，三被告人参与通谋，李会平全额出资，伙同张钧加工、贩卖毒品，葛振军积极联系上线购买毒品，三被告人作用相当，均系主犯。被告人葛振军曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第五十九条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，以犯贩卖毒品罪分别判处被告人李会平有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人葛振军有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人张钧有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；供犯罪所使用的工具小型豆浆机一台、电子秤一台予以没收。
葛振军上诉提出，其只是跟着到银川练车，没有预谋贩毒，回榆林后李会平给了其500元劳务费；其没有参与对40克毒品的掺假事宜，原判认定事实不清，适用法律错误。请求对其以非法持有40克毒品定罪量刑。
经审理查明，原判认定上诉人李会平、葛振军及原审被告人张钧贩卖毒品犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、抓捕经过证明，2012年8月8日，神木县公安局禁毒大队民警根据特情马小鹏（绰号“二伟”）举报，在神木县锦界镇马场梁村抓获吸毒人员张钧，并从其住所查获可疑毒品海洛因74.9克。当日在张钧的协助下抓获李会平，从李身上查获可疑毒品海洛因204克。张钧、李会平均供出同案犯还有葛振军，侦查机关于同年9月15日对葛网上追逃。同月28日，葛振军被公安人员抓获。
2、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、称量记录及照片证明，公安人员从张钧住处搜查到自制白色圆柱块状毒品6块，自制粉末状毒品18包，吡拉西坦药瓶内粉末状毒品半瓶，合计74.9克；制毒原料吡拉西坦片3瓶，氯氮平片55片，制毒工具小型豆浆机1台；从李会平处收缴的灰白色块状可疑毒品204克，黑色电子秤1台。
3、榆林市公安司法鉴定中心榆公（司法）鉴（毒物）字（2012）0233号毒品检验鉴定报告证明，从张钧及李会平处缴获的可疑毒品中均检出吡拉西坦、海洛因成分。对从李会平携带可疑毒品作定量分析，海洛因的含量为2.0857%。
4、证人马小鹏证明，他是吸毒人员，自称“二伟”，他在京陕世家认识“张伟”后，双方互留了电话。在他被抓获后，才知道“张伟”就是张钧。2012年8月5、6日，他用自己的手机号码（1589122****）给张钧手机号码（1340914****）打电话买毒品，他们约好在大柳塔见面。其开白色奥迪车在对方开的黑色轿车对面停下，张钧从车上下来到其的车前完成了毒品交易，他拿300元向张钧买了一包毒品，给张钧开车的男人没下车。
5、证人玉香（张钧的女朋友）证明，2012年8月4日22时许，她去了锦界张钧住处住了一晚。第二天，李会平带来些灰白色块状毒品，还有些药品、一台豆浆机。12时许，她看到张钧和李会平在房子里制造毒品，她制止不住他们，他们用药品和毒品放在豆浆机里搅拌，搅拌好后将这些毒品放锅里面蒸，蒸好之后将毒品放在注射器里挤压定型。16时许张、李把毒品做完。17时许，他们三人开李会平的车去了神木县大柳塔。她看见张钧向一陌生男子出售了一小包毒品，那男子给了张钧400元钱，张钧将400元钱给了李会平。
6、辨认笔录证明，⑴2012年8月9日，李会平经混杂辨认，确认葛振军就是和他一起贩卖毒品的同伙；⑵2012年8月8日，张钧经混杂辨认，确认葛振军就是和他一起贩卖毒品的同伙；⑶2012年9月4日，张钧经混杂辨认，确认马小鹏就是向他购买毒品的“二伟”；⑷2012年9月4日，马小鹏经混杂辨认，确认张钧就是向他出售毒品的“张伟”。
7、手机机主信息及通话清单证明，葛振军所持号码为1822042****（客户名为路光芒，系葛振军之妻）的手机与张钧所持号码为1340914****（客户名为张钧）的手机于2012年7月6至8月7日有过多次通话，与李会平所持号码为1809283****的手机于同年7月23日至8月8日有过多次通话，与张文所持号码为1346960****的手机于7月25日至8月14日有过多次通话。张钧所持号码为1340914****的手机与李会平所持号码为1809283****的手机于同年7月11日至8月8日有过多次通话，与马小鹏所持号码为1589122****的手机于7月31日至8月8日有过多次通话。其中，葛振军、张钧、李会平的手机号码在同年7月27日均漫游至银川市。
8、现场检测报告书证明，经对张钧、李会平、葛振军进行吗啡检测，检测结果均为阳性。
9、责令社区戒毒决定书证明，2012年9月4日，神木县公安局决定责令马小鹏接受社区戒毒三年。
10、神木县公安局关于张钧立功事实的情况说明证明，张钧被抓后积极交代其同伙的联系方式，主动协助侦查机关抓获李会平。
11、上诉人李会平（又名王慧平）供述，他和张钧是同学。2012年7月下旬两人从西安返回到榆林时想吸毒，张钧给“军哥”（葛振军）打电话联系弄到了一包毒品，三人吸食后，张钧和葛振军提议共同贩毒，他同意负责出资，张钧和葛振军负责购买和销售。说到分红问题时，他说必须先把本收回来，然后剩下的利润三人平分。他们三人当天返回内蒙上湾住了一夜，第二天去银川买毒品，葛振军认识的人（张文）在路口接了他们到银川市里。当晚三人住下，共同吸食了张文弄来的毒品。2012年7月27日上午，他到银行取了52000元，葛振军让张文用50000元买了形状不规则的五块毒品。四人吃饭时，葛振军、张文说要给毒品里掺脑复康药片，他就给了张文300元，张文出去买回了几瓶脑复康药片和一台小型豆浆机。他们四人就往回返，张文在子洲下车。葛振军在榆林下车，并说跑一趟辛苦，也担风险，让他给拿点钱，他就给了葛振军500元。张钧回神木，他就带着毒品和药品回到了在内蒙的家里。在加工毒品前，他和葛振军联系，两人还在榆林无量殿见过一次面，商量毒品如何销出的问题，他说榆林靠葛振军销售，神木靠张钧销售，葛振军同意。还有一次，张钧对他说，葛振军给其打电话要分钱。8月5日左右的一天，张钧给他打电话说让他到锦界去，他带着毒品到锦界见到张钧后，张钧去外面买了电子秤，经称量，毒品38克多，不到40克。为了增加毒品数量，多赚钱，第二天，他和张钧将毒品和几瓶脑复康及氯氮平用豆浆机磨碎，后用蒸锅放在火炉上蒸，并将蒸好的毒品放在针管里压成柱状。当时掺出200余克毒品。8月6日左右，有人给张钧打电话要毒品，电话显示是“康利”。后来他们在大柳塔见面，张钧给了对方一包毒品，对方给了张钧400元钱，张钧把钱给了他。当时在场的有他、张钧和张钧的女友玉香。后他们三人往上湾走准备吃饭，又有人给张钧打电话要买毒品，玉香一个人坐下吃饭，他和张钧开车到大柳塔见到那个人，那人开一辆白色奥迪车，他们的车停在那辆奥迪车对面，张钧下去和那人交易毒品，张钧说那人给了300元。8月8日他又和张钧联系准备见面，就被公安人员抓获，从他身上查获毒品204克。
12、上诉人葛振军供述，他从2010年冬天开始吸毒，并成瘾。2012年初时，他从神木往榆林走搭顺车时认识了张钧，后经常在一起吸毒。同年7月份，张钧给他打电话说他和朋友从西安回到榆林了，想吸毒，后他们在榆林一宾馆见面，张钧介绍他认识了李会平。他们共同吸食了毒品。之后他们去内蒙伊旗上湾住了一晚，张钧和李会平想吸毒，又弄不来毒品，他说银川那儿有他认识卖毒的人。他们就到了银川，他联系了张文，拿200元和张文买了一包海洛因，然后他和张钧、李会平吸食了。三人在银川住了一晚上，第二天就回榆林了，当时他身上没有钱，借了李会平500元钱，至今未还。他知道李会平在银川取钱的事，但他不在现场，不知道其取了多少。从银川回来后他和张钧联系过，在榆林“无量殿”见过一次李会平。他的电话号码为1822042****，是用他妻子路光芒的身份证办的，张钧的电话号码为1340914****，李会平的电话号码为1809283****，张文的电话号码为1346960****，张文系子洲人。
13、原审被告人张钧供述，2012年7月下旬的一天，他和李会平从西安回到榆林，想吸毒，让葛振军帮他们买了毒品后三人共同吸食了。吸完后，葛振军提议做毒品生意，他们三人共同商量买5万元的毒品进行贩毒，由葛振军联系购买毒品，由李会平出资。之后，他们三人一起到银川购买毒品，葛振军联系的货主，他在宾馆里呆着，李会平和葛振军一起出去跟货主买了40多克的纯货海洛因。后面吃饭时，不知是葛振军还是张文出去买了吡拉西坦片和一台小型豆浆机。他们四人坐车返回榆林，张文在子洲下车，葛振军在榆林下车，他和李会平返回神木，购得的毒品、药品和豆浆机都由李会平拿着。从银川购得毒品回来后，葛振军给他打电话说冒这么大风险，李会平不给分钱，其就找李会平的麻烦，并让他转达给李会平，他就给李会平说了。8月5日，在他家，李会平给银川“上线”打电话问了一下加工毒品的比例。然后李会平就将毒品海洛因、安定、氯氮平、脑复康按照1：2：3：10的比例放在豆浆机里面搅拌，然后和水搅拌一起放在锅里弄成粘稠状，之后放在注射器里挤压成圆柱形块状毒品，还有部分毒品没有被挤压，这样毒品就加工出来了，大约280克。他担心李会平不给他和葛振军分红，就趁李会平不在时用脑复康瓶子偷装了两瓶加工好的毒品。他将这两瓶毒品放在注射器里面挤压成圆柱形毒品，剩下的粉末状毒品包装成二十小包，每小包重约一克。当日17时许，他和李会平及自己女友玉香一起来到神木县大柳塔镇，“康利”给他打电话要买毒品，约好在大柳塔和上湾交界处见面。他和李会平、玉香一起开着李会平的车见到“康利”，在李会平的车上交易，他给了“康利”一包毒品，“康利”给了他400元钱，后他将这400元钱给了李会平。当天晚上，“二伟”（马小鹏）给他打电话要买毒品，他和李会平开车到了大柳塔，他们将车停在“二伟”开的白色奥迪车的对面。他给“二伟”卖了一包300元的毒品。李会平看见他们交易了。后他说300元自己拿着花，李会平同意了。给“康利”和“二伟”交易的毒品是李会平的。他们在去上湾的路上用电子秤称的两包毒品，共重2克多，除过包装每包应该是0.8克左右。同月8日5时许，“二伟”又给他打电话说要买毒品，他出去到马路边后就被警察抓了。在他房间缴获了毒品、制毒工具、药品以及小型豆浆机一台。（卷P16、P35）
14、黄陵县人民法院（2012）黄刑初字第82号刑事判决书、黄陵县看守所刑满释放人员通知书证明，2007年12月葛振军因诈骗罪被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2008年12月5日因诈骗罪被吴起县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2009年7月23日刑满释放。葛振军于2010年10月28日因诈骗罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑一年又七个月，并处罚金六千元，2012年1月9日刑满释放。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李会平、葛振军、原审被告人张钧共同贩卖毒品海洛因280.5克，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品的过程中，三被告人参与共同预谋贩毒，其中李会平全额出资，伙同张钧加工、贩卖毒品，葛振军积极联系上线购买毒品，约定所获利益均分，三人分工明确，作用相当，均系主犯。三被告人均系以贩养吸，且所贩卖的毒品大部分被查获，可依法酌情从轻处罚。张钧归案后能够协助侦查机关抓捕同案犯李会平，有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚。葛振军曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于葛振军所提出的上诉理由，经查，葛振军与另外两名被告人同去了银川，通过张文购得毒品和加工毒品所需要的药品及豆浆机。在从银川返回后，其还以通电话、见面等方式，与李会平、张钧联系，要求分红。李会平、张钧的供述及三被告人的通话记录也印证了上述事实。葛振军明知购买毒品的同时亦购买了加工毒品用的辅料、工具等物，其应对所购买及贩卖毒品的数量承担责任，故其上诉称其未参与贩卖毒品及毒品掺杂增量，请求对其以非法持有40克毒品定罪处罚的理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李会平在上诉期满后申请撤回上诉，符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
准许上诉人李会平撤回上诉；
驳回上诉人葛振军的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永林
审 判 员 张聪莉
代理审判员 张奋霆
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 宋一林