浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江商初字第834号
原告：浙江足下生辉科技发展有限公司。
法定代表人董金国。
委托代理人（特别授权代理）张利春。
被告：江阴富沃盛服装有限公司。
法定代表人周建新。
委托代理人（特别授权代理）潘孝平。
原告浙江足下生辉科技发展有限公司（以下简称足下生辉公司）为与被告江阴富沃盛服装有限公司（以下简称富沃盛公司）买卖合同纠纷一案，于2012年6月25日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序，于2013年7月8日、11月7日两次公开开庭进行了审理。原告足下生辉公司委托代理人张利春，富沃盛公司委托代理人潘孝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告足下生辉公司诉称，2010年10月14日，原、被告签署了《协议书》一份。协议中双方约定，被告给原告提供铺货286879.48元，其中80337.5元“培登”牌内衣，被告应于2010年10月22日前全部换成“克劳克达﹒鳄鱼”牌内衣。双方还约定，被告如未按期内向原告交货（按发货日期为准），每延期一天，应按该批发货总额的5％付给原告延期罚金。同时，考虑到原告在代理期间有一定的超市进场费用，如因被告供货不及时或质量问题造成商场清场退货的，由此造成的一切损失均由被告承担赔偿责任。2010年10月30日，原告按照《协议书》约定，向被告下达了订货单，要求被告于2010年11月10日前向原告提供582135元的货物。但被告在接到订单后，一直拒绝发货，并且对于原告要求调换的80337.5元“培登”牌内衣也拒绝调换。被告的上述违约行为，直接导致超市系统清场退货，支付的进场费（原告分别以直邮服务费、整体促销服务分摊费、商品服务费、信息服务费等名义支付给超市）300401.58元也无法收回，给原告造成了巨大的经济损失。事件发生后，原告在多次协商未果的情况下，于2012年5月29日向被告致函，依法解除了《协议书》，并要求被告办理退货手续，承担违约责任，赔偿原告的全部损失。但截止目前，被告仍未办理任何退货手续，也未向原告赔偿任何损失，严重损害了原告的合法权益。综上所述，为维护原告自身的合法权益，足下生辉公司向法院提起诉讼，请求判令：1、判令依法解除原、被告双方于2010年10月14日签署生效的《协议书》；2、判令原告将206541.98元铺货全部退还被告；3、判令由被告限期向原告支付违约金人民币320000元。
被告富沃盛公司答辩称，协议并未成立生效，这份协议仅有原告的要约，被告并未承诺，或者承诺后以合法有效的文件形式返还原告。即使确实存在原告认为被告法定代表人的签名并且把这个签名刮掉，这个协议也是不生效，在返还文件之前，取消签名也是可以的。因此，本案原告起诉依据的合同既没有成立，也没有履行。原告要求退货的诉讼请求，是江阴法院、无锡中院已经审理过的内容，不是本案合同的内容范围，不是本案同一法律关系的纠纷。原告订货计划是2012年11月10日前发货到被告公司，而被告公司在2012年11月8日向江阴法院起诉，明确向原告表明被告不认可该份协议。所以本案中的违约是不存在的，原告按照协议2.7条主张违约金，每天5%的违约金违反法律规定，该条款本身无效，故原告主张违约金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。另，原告举证的协议中也没有涉及铺货的内容，仅仅涉及欠付的货款，而且这个货款已经经过江阴法院执行到位，应当属于一事不再理范围。综上，要求驳回原告诉讼请求。
原告足下生辉公司向法院提供证据：1、协议书及鉴定报告，证明双方签署协议书及协议书约定双方的权利义务；2、订单及邮寄凭证，证明原告已经下单，被告没有依约交付货物；3、补充协议、超市进场费明细、发票、解约通知函各1份，证明被告违约导致原告被超市清场退货并造成损失；4、函及邮寄凭证各1份，证明原告因被告违约，依法解除协议书的事实。
被告富沃盛公司向法院提供证据：5、民事判决书2份、民事裁定书2份，证明原告提供协议书不成立的事实。
经质证，富沃盛公司对足下生辉公司提供的证据1，认为该协议书为空白合同，对鉴定报告的真实性无异议，但并不是在本案中形成，上述证据不具有法律效力，对证据2，认为没有收到原告订单，对证据3，认为上述发票与明细均是原告与第三方之间形成的费用，与本案无关，对证据4，认为没有收到解除函件；足下生辉公司对富沃盛公司提供的证据的真实性无异议，但认为无锡市中级人民法院对判决的认定中对本案协议没有进行审理，故上述法律文书与本案并无关联。经质证，对协议书与鉴定报告，因该协议书系富沃盛公司在（2010）澄商初字第0616号案件中向法院提供，其认可该协议的真实性，同时，鉴定报告系由浙江汉博司法鉴定所在（2011）杭江商初字第466号案件中出具，证明事实同一，该鉴定报告具有真实性，鉴定结论认为协议书“乙方授权代表（签字）”处被擦刮字迹为“周建新”签名笔记，本院对该鉴定报告予以认定；对证据2、证据4，邮件详情单可证明原告邮寄购货订单及解除合同的事实，具有真实性，予以认定；证据3为原告单方证据，为证明因被告拒绝履行而发生的损失，是否与本案关联，将结合其他证据综合认定。富沃盛公司提供证据5为生效法律文书，具有真实性，予以认定。
经审理本院认定：足下生辉公司与富沃盛公司于2008年起发生买卖合同关系。2010年10月14日，双方签订协议书一份，确认截止2010年10月14日富沃盛公司结欠足下生辉公司货款286879.48元，其中账面数：210197元，开票税：70648.98元（已开票1766224.50元×4%），退货差额6033.50元（按总差异12067元双方各承担一半计，并约定，结欠的286879.48元作为2010年的铺底数，并在以后发货中累计；富沃盛公司同意在收到足下生辉公司首批订单15天内发货，后续补货在20天内交货，结算方式：每月28日核对所有交易往来帐目，对账单均由双方签字并盖章，足下生辉公司在春节前10天应付足富沃盛公司总发货款的60%，于次年3月底前付总发货款的10%，余款在2011年5月底前全部结清，违约责任：富沃盛公司未按规定日期内向足下生辉公司交货（按发货日期为准），每延期一天，应按该批发货总额的5%付延期罚金。协议其他相关约定：双方同意，如足下生辉公司在经销期内完成150万元的销售额，由富沃盛公司铺底50万元（含本协议第一条核对的286879.48元货款）。首次下单，足下生辉公司付定货总额的50%给富沃盛公司，富沃盛公司给予足下生辉公司50%的铺底，第二次下单，再付定货总额的50%，给予50%铺底，以此类推。上述协议签订后，2010年10月30日，足下生辉公司发函富沃盛公司，要求将价值582135元货物于2011年11月10日前按期发出。后富沃盛公司未发货，足下生辉公司于2012年5月29日发函解除双方签订的协议书。
另查明，富沃盛公司于2010年11月8日向江苏省江阴市人民法院提起（2010）澄商初字第0616号案件的诉讼，请求判令足下生辉公司支付货款475094.48元及自2009年12月28日起按银行同期贷款利率计算的利息。足下生辉公司对上述一案提起管辖异议，江阴市人民法院认为案件为承揽合同关系，按加工行为地确定管辖，故驳回足下生辉公司的管辖异议，无锡市中级人民法院维持江阴市人民法院的管辖裁定，后江阴市人民法院作出一审判决，对本案涉及的协议书不予理涉，并确认足下生辉公司与富沃盛公司在2009年10月后发生业务金额为389627元，加上2009年11月27日对帐确认的货款464818.50元，扣除足下生辉公司已支付货款45万元，富沃盛公司收到足下生辉公司退货80337.50元，认定足下生辉公司尚欠富沃盛公司货款324108元，无锡市中级人民法院作出（2011）锡商终字第329号民事判决维持江阴市人民法院一审判决。
本院认为，足下生辉公司基于双方签订的协议书向本院提起诉讼，争议在于：一是本案是否属于一事不再理，二是协议书是否生效。对于争议一，根据江阴市人民法院作出（2010）澄商初字第0616号判决与无锡市中级人民法院的（2011）锡商终字第329号判决，变更裁定书对案件的加工承揽合同纠纷性质以买卖合同关系对双方于2010年10月14日前发生的买卖业务进行审理，但对协议书均不作认定，而根据协议书内容，其中对2010年10月14日以后发生业务进行协商，该部分内容不属于（2010）澄商初字第0616号与（2011）锡商终字第329号江阴市人民法院审理范围，故本院对基于协议书涉及的内容进行审理不属于一事不再理情形。对于争议二，因该协议书系富沃盛公司在（2010）澄商初字第0616号案件中向法院出示，具有真实性，同时，经鉴定，富沃盛公司在该协议书签字位置存在刮擦行为，故意隐去富沃盛公司法定代表人“周建新”字样，违背诚信原则，从鉴定结论看，该协议书由双方签字或盖章，合同成立，应依法认定有效。
对足下生辉公司要求依法解除足下生辉公司与富沃盛公司于2010年10月14日签订的协议书的请求，因足下生辉公司已发函要求富沃盛公司发货，富沃盛公司并未履行同时向法院提起诉讼，双方实际终止协议书约定的后期供货，故足下生辉公司有权解除协议书，本院对该项请求予以支持；对足下生辉公司要求富沃盛公司将206541.98元铺货全部退还富沃盛公司的诉请，因关于2010年10月14日前业务已由（2010）澄商初字第0616号与（2011）锡商终字第329号审理，故对足下生辉公司要求退货的请求不作审理，同时，因上述两案中均未对协议书进行认定，如协议书的效力问题影响两案的认定，足下生辉公司可依据相关规定另行处理；对足下生辉公司要求富沃盛公司支付违约金人民币320000元的请求，根据协议书约定富沃盛公司给予铺底50万元（含本协议第一条核对的286879.48元货款），足下生辉公司于2010年10月30日发函要求富沃盛公司将价值582135元货物于2011年11月10日供应给足下生辉公司，根据约定，除去原铺货金额外，富沃盛公司按理尚应供应213120.52元货物给足下生辉公司，但其未按约定供应，应承担相关违约责任，双方约定按发货总额的5%每天计算到解除合同之日止，该约定明显过高，应予调整，考虑到富沃盛公司未按约发货给足下生辉公司造成实际损失，虽足下生辉公司提供了相关损失依据，该部分证据均为第三方证据，缺乏充分的证明力，但按照双方的交易惯例，也不排除足下生辉公司因富沃盛公司未按约履行而导致足下生辉公司在超市支出的费用无法在经营中收回，故本院按照富沃盛公司应供应货物的30%承担赔偿责任，应赔偿金额为人民币63936元。综上，本院对足下生辉公司要求解除协议并赔偿部分损失的诉讼请求予以支持，其余不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除浙江足下生辉科技发展有限公司与江阴富沃盛服装有限公司于2010年10月14日签订的协议书；
二、江阴富沃盛服装有限公司应赔偿浙江足下生辉科技发展有限公司违约金人民币63936元，于本判决生效后十日内履行；
三、驳回浙江足下生辉科技发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9065元，由浙江足下生辉科技发展有限公司负担人民币7764元，由江阴富沃盛服装有限公司负担人民币1301元；财产保全申请费人民币2120元，由浙江足下生辉科技发展有限公司负担人民币1696元，江阴富沃盛服装有限公司负担人民币424元。
被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币9065元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 许钟军
代理审判员 程留会
人民陪审员 童建芬
二〇一三年十一月十日
代书 记员 卢方舟