河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫08刑终166号
抗诉机关焦作市解放区人民检察院。
原审被告人付芮嘉,别名付永利，女，1985年10月1日出生，回族，小学毕业，户籍所在地河南省驻马店市泌阳县，捕前住郑州市金水区，因犯盗窃罪，于2004年10月26日被河南省郑州市金水区人民法院判处拘役四个月，2004年12月10日刑满释放。因涉嫌诈骗，于2016年6月16日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2016年7月18日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人付芮嘉犯诈骗罪一案，于2017年3月16日作出（2017）豫0802刑初19号判决，宣判后焦作市解放区人民检察院提出抗诉。我院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员王春燕、秦松阁出庭履行职务。原审被告人付芮嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月至6月期间，被告人付芮嘉以到被害人处购买化妆品、保某、奶粉等商品，身上所带现金不足或者需朋友付款的名义，让对方帮忙送货，在送货途中，付芮嘉假称让被害人陪同其到路过的超市购物，将货物存放在超市门口的商店或存车处，进入超市后付芮嘉再趁机单独离开，到存放处将货物取走。
1、2016年1月18日15时许，被告人付芮嘉窜至重庆市九龙坡区杨家坪步行街天福茗茶店，采取上述方式，盗取被害人阳某五罐安利植蛋白粉、十瓶安利钙镁片、10盒安利倍力健（共价值11543元）。案发后，赃物未追回。
2、2016年1月27日15时许，被告人付芮嘉窜至开封市龙亭区大商新玛特兰蔻化妆品店内，采取同样的方式，盗取被害人朱某兰蔻化妆品臻白系列洁面乳、精华水、晚霜、日霜、乳液及塑颜系列金纯菁纯水、日霜、晚霜、乳液、眼部精华、肌底液及紧致精华（共价值10065元）。案发后，赃物未追回。
3、2016年2月28日9时许，被告人付芮嘉窜至濮阳市华龙区丹尼斯一楼欧莱雅专卖店，采取同样的方式，盗取被害人张某2金致系列洁面乳、精华液、滋润乳液、日霜、晚霜、眼霜、精华水、青春密码活妍精华肌底液及眼部精华肌底液各五瓶（共价值13050元）。案发后，退还被害人损失6500元。
4、2016年6月2日19时许，被告人付芮嘉窜至新乡市时尚女郎化妆品店，以同样的方式，盗取被害人王某3悠莱牌洗面奶、柔肤水、乳液、纯白之光精华液各三瓶及两瓶唇膏、一瓶粉底霜（共价值3466元）。案发后，赃物未追回。
5、2016年6月3日12时40分许，被告人付芮嘉窜至焦作市三维商场一楼悠莱专柜处，采取同样的方式，盗取被害人苗某悠莱牌洁面乳、精华水、精华乳、精华蜜、晚霜、日霜及眼霜各五瓶（共价值12975元）。案发后，退还被害人12975元。
6、2016年6月4日19时许，被告人付芮嘉窜至郑州市金水区经三路和纬五路交叉口西100米路南克丽缇娜美容院，采取同样的方式，盗取被害人张某3一套克丽缇娜魅力靓白臻品套装化妆品（价值1400元）。案发后，赃物已追回并退还被害人。
7、2016年6月12日15时许，被告人付芮嘉窜至新郑市文化路和洧水路交叉口贝尔孕婴用品店，盗取被害人李某2美赞臣一段奶粉（价值1650元）及美赞臣二段奶粉（价值1632元）各一箱。案发后，赃物未追回。
8、2016年6月14日16时许，被告人付芮嘉窜至山东省曲阜市鼓楼街美宝莲化妆品店，采取同样的方式，盗取被害人宫某悠莱牌精华蜜五瓶、精华水四瓶、精华乳六瓶、洗面乳五瓶、防晒乳五瓶、精华液五瓶及化妆液五瓶（共价值13490元）。案发后，赃物已追回并退还被害人。
综上，被告人付芮嘉实施盗窃八起，总价值69271元。
以上犯罪事实，被告人付芮嘉当庭供认不讳，且其供述与被害人与被害人阳某、朱某、张某2、王某3、苗某、张某3、李某2、宫某的陈述所证实的各人货物被盗时间、地点、货物种类、数量、经过能够相互印证，且有证人刘某、马某、杨某、张某1、王某1、闫某、李某1、王某2、邓某、白某、高某的证言，被害人张某2等人、证人阳某等人对被告人付芮嘉的辨认笔录，被害人苗某等人提供的货物清单、被告人付芮嘉对其在重庆市九龙坡区作案现场的辨认笔录，公安机关调取的被告人付芮嘉在重庆市九龙坡区作案现场周边的监控视频及被告人付芮嘉、被害人阳某对相关视频截图的确认笔录，价格认定部门出具的被盗货物的价格认定结论书等证据予以证实。公安机关扣押物品清单、发还物品清单证实，公安机关在抓获被告人付芮嘉时，在其处扣押了本案第6、8起盗窃的赃物，并已发还给被害人张某3、宫某；公安机关在证人高某处扣押了部分涉案化妆品，但因相关被害人认为化妆品出店后无法确认真假不愿接受，故高某向公安机关交纳40000元，公安机关向被害人张某2退还6500元、向被害人苗某退还12975元，后将扣押的化妆品及剩余现金20525元退还高某。公安机关取保候审手续、医院检查报告单及传唤通知书证实，被告人付芮嘉因在重庆市九龙坡区实施盗窃被重庆市九龙坡区公安分局抓获后，因其被查出处于怀孕期间，公安机关对其采取了取保候审强制措施，后重庆市九龙坡区公安分局多次传唤付芮嘉，其均未到案。公安机关出具的串并报告、抓获证明、发破案经过，并有被告人付芮嘉的户籍证明，其曾因犯罪被判处刑罚的刑事判决书及服刑证明，入所健康体检表等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，解放法院认为，被告人付芮嘉以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值69271元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人付芮嘉犯诈骗罪，罪名不当，其行为应构成盗窃罪，理由如下：诈骗罪是指被告人虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，而主动将财物交予被告人处分。而本案中，从表面来看，被告人付芮嘉确有虚构购买商品、让被害人送货，并诱导被害人一同将货物放置于超市门口的商店或存车处等地点，并进一步欺骗被害人陪同其一同逛超市购物的行为，但被害人在主观方面并没有因此将财物交予被告人付芮嘉处分的意图，被告人付芮嘉实质上是在逛超市过程中趁机将被害人甩开后，偷偷独自返回货物存放处，利用货物的暂时保管人的不知情，采取秘密手段将货物盗走，其行为应构成盗窃罪。被告人付芮嘉归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，且本案第7起犯罪事实系其主动坦白，依法可以从轻处罚。本案部分赃物被追回退还相关被害人，故对被告人付芮嘉可以酌情从轻处罚。被告人付芮嘉曾因犯罪被判处刑罚，本次犯罪可以酌情从重处罚。被告人付芮嘉在短期内流窜多地多次实施盗窃，可以酌情从重处罚。综合全案情节，对被告人付芮嘉依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人付芮嘉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币23000元。同时责令被告人付芮嘉退赔被害人阳某损失人民币11543元，退赔被害人朱某损失人民币10065元，退赔被害人张某2损失人民币6550元，退赔被害人王某3损失人民币3466元，退赔被害人李某2损失人民币3282元。
焦作市解放区人民检察院抗诉书认为，解放法院适用法律错误，量刑不当。理由1、被告人付芮嘉虚构购买商品，让被害人送货，并骗取被害人信任，将商品寄存于超市门口商店、存车处等地，在超市内借机离开将商品从保管人处取走，保管人又基于错误的认识将商品交予被告人。根据主客观相统一的原则，其行为应构成诈骗罪。2、量刑不当。被告人有前科，流窜多地多次实施犯罪，数额巨大，判决量刑畸轻。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于检察机关抗诉称，本案应定性为诈骗罪的理由，经查，被告人付芮嘉虚构购买商品，让被害人送货，并骗取被害人信任，将商品寄存于超市门口商店、存车处等地，在超市内借机离开将商品从保管人处取走，其行为符合诈骗罪的构成要件，故检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于检察机关抗诉认为量刑畸轻的理由，经查，原审法院根据本案的事实、情节在法律规定的幅度内判处被告人付芮嘉有期徒刑三年四个月，符合法律规定，并无不妥，故其要求改判刑期的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人付芮嘉以非法占有为目的骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。原判定性不准，适用法律不当，予以改判。检察机关的部分抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下:
维持（2017）豫0802刑初19号刑事判决书第一项中对被告人付芮嘉的量刑部分及第二项责令退赔部分；
撤销（2017）豫0802刑初19号刑事判决书的第一项对被告人付芮嘉的定罪部分；
原审被告人付芮嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代审判员 谢 芳
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 毋绘慧