上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终75号
上诉人(原审被告)上海大摩网络科技有限公司。法定代表人石炳良。委托代理人龚甜甜，上海环绮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)乐视网信息技术(北京)股份有限公司。法定代表人贾跃亭。委托代理人杨阳，浙江秉格律师事务所律师。上诉人上海大摩网络科技有限公司(以下简称大摩公司)为与被上诉人乐视网信息技术(北京)股份有限公司(以下简称乐视网公司)其他不正当竞争纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2015)闵民三(知)初字第1770号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭�于2016年5月3日公开开庭进行了审理，上诉人大摩公司的委托代理人龚甜甜，被上诉人乐视网公司委托代理人杨阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乐视网公司原审诉称：2014年11月4日，乐视网公司通过公证方式固定证据，证明大摩公司经营的应用“Adsafe”净网大师软件通过技术手段恶意拦截乐视网公司所经营乐视网网站的合法广告，包括网页广告和视频节目前播放的视频广告，侵害了乐视网公司及其广告客户的正当权益。同时，大摩公司利用前述拦截广告的手段吸引了海量用户进行下载使用，获得不法收益。大摩公司主观恶意，积极、持续地诱导用户使用该拦截功能，破坏了业内通用的商业模式，已经构成了不正当竞争。乐视网公司对其网站的资源整合及客户广告的投放都花费了巨大的人力、物力，同时，大摩公司经营的“Adsafe”净网大师软件的传播影响范围�、持续时间长，大摩公司的行为已严重破坏了行业模式，也严重侵害了乐视网公司的合法权益。故乐视网公司提起诉讼，要求大摩公司：1.立即停止不正当竞争行为，即立即停止通过“Adsafe”净网大师软件跳过乐视网公司经营的www.letv.com乐视网网站上投放的网页广告和播放的视频广告的行为；2.赔偿乐视网公司经济损失人民币17万元(以下币种均为人民币)及包括律师费、公证费、差旅费等合理费用3万元。大摩公司原审辩称：不同意乐视网公司的所有诉讼请求。大摩公司研发、运行、管理维护和向用户提供安装使用“Adsafe”净网大师软件，不具有侵犯他人商业利益的恶意，并非针对乐视网公司开发，均非以损害他人权益和谋求不正当商业利益为目的，而是提供尽可能便利消费者选择和更好地满足消费需求的中立性技术工具，且也设置了广告白名单功能，该软件是否安�、如何使用，最终均由用户决定，其运行是基于用户选择的结果，所以大摩公司仅提供涉诉软件，未实施屏蔽网页广告和跳过视频广告的行为。即使乐视网公司因用户使用涉诉软件而产生收益的下降，但乐视网公司“免费+广告”的经营模式仅为一种商业模式，不属于受法律保护的法定利益，而是市场发展、用户自行选择的结果。乐视网公司与网络用户也不存在约定利益，网络用户选择不看广告是市场选择的正常行为，不构成侵权，用户点播乐视网公司视频，并未构成承诺，用户有权拒绝收看视频广告。因此，大摩公司向用户提供涉诉软件不构成不正当竞争的行为。另外，乐视网公司未提供证据证明其损失及大摩公司的获利，乐视网公司亦未提供合理开支的相应证据，结合涉诉软件上线时间短、影响力小，且实际上并未对乐视网公司的广告收益造成影响，因此不同意承担赔偿责任。原审法院经审理查明：乐视网，首页网址www.letv.com，网站备案号京I**备XXXXXXXX号-1，域名信息备案管理系统显示,审核时间为2015年8月6日,由乐视网公司经营，并取得了XXXXXXX号网络视听许可证、文网文(2013)0071-014网络文化经营许可证。其主要向网络用户提供视频播放服务，网站列有电影、电视剧等栏目。大摩公司成立于2012年，经营范围主要为计算机软硬件设计、开发、安装、维修(除计算机信息系统安全专用产品)，计算机信息系统集成，计算机网络工程施工等。大摩公司注册登记了一家网站(首页网址www.ad-
safe.com)，并研发了一款“广告管家”软件，大摩公司运营该网站，并向用户提供免费下载该软件的服务。后大摩公司将“广告管家”软件更名为“ADSafe”净网大师软件。该软件著作权归大摩公司所有。原审庭审中，大摩公司陈述，涉诉软件最初仅具有“过滤不良信息”和“逛网站无骚扰”两项功能，后开发升级了“看视频不等待”的功能。大摩公司电脑版具有“看视频不等待”功能的软件是在2014年8月15日上线的。大摩公司不时升级涉诉软件版本，但主要功能没有改变。2014年11月4日，乐视网公司的转代理人胡莉敏向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。公证申请受理后，在公证员黎丽与该处工作人员胡振国监督下，乐视网公司的转代理人胡莉敏于2014年11月4日在公证处使用公证处所有的电脑和网络进行相关保全证据的操作，由公证员使用公证处刻录设备刻录光盘一份。首先下载安装了“360杀毒”软件(勾选“从不拦截”项)，后进入乐视网公司乐视网站(网址www.letv.com)页面。网站首页投放了“Letv乐视商城”等广告。乐视网公司转代理人点击播放“电视剧热播榜”栏中的“红高梁”、“敢死队3”，“热�电视剧”栏中的“剑侠”、“绝地枪王”“因为爱情有奇迹”、“甄嬛传”，“综艺劲爆点”栏中的“神秘女神空降大沙漠”等电影、电视剧，先播放了一段时长约几十秒不等的视频广告，其后播放相关电视剧的视频节目。同时，转代理人点击视频广告播放框右上角的“跳过广告”，跳出“开通会员去广告”框，点击“立即开通”显示“1个月现价24元”、“3个月48元”、“12个月单身套餐111元”、“36个月210元”等价格栏目框，选择相应价格点击后，可通过登录腾讯QQ、新浪微博支付相关款项后，直接播放视频节目，不再播放视频广告。其后，乐视网公司转代理人进入www.ad-
safe.com网站，从网站上下载安装了“adsafe.v3.5.1.1029-16.exe”净网大师软件。安装过程中，“不良信息过滤”功能自动默认勾选，“看视频不等待”、“逛网站无骚扰”功能由用户决定是否勾选使用。�视网公司代理人同时勾选开启了“逛网站无骚扰”和“看视频不等待”功能，再次访问了乐视网公司乐视网网站，网站首页上相关的商业广告已不再显示。点击上述相同的影视剧节目，在先播放的时长几十秒不等的视频广告予以跳过，不再播放。原审法院另查明，大摩公司涉诉软件是一款全方位智能广告拦截软件，该软件拥有超强的软件广告位、窗体广告、网页广告拦截功能，能屏蔽视频片头广告，拦截恶意广告、广告代码等，营造清静安全的上网空间。大摩公司网站首页，左上方显示：ADSafe净网大师。右上方显示：“ADSafe广告管家正式更名ADSafe净网大师”，并提供“ADSafe”净网大师软件下载。下载安装该软件时，页面显示：“使用本软件请遵守互联网使用道德，请勿侵犯他人知识产权或其他一切权利。”用户可自主下载使用该软件。“ADSafe”净网大师软件的宣�语为“干净的感觉真好”，www.ad-
safe.com网站首页介绍了软件的三大内容：不良信息过滤、逛网站无骚扰和看视频不等待。“不良信息过滤”的功能：开启独有的过滤功能后，通过浏览器上网，一切钓鱼、木马、欺诈信息以及不适合青少年浏览的内容都会被过滤掉，防止用户信息泄露，保护网络安全。“逛网站无骚扰”的功能：能够清除常见的对联、软件恶意弹窗等顽固骚扰的屏蔽，保护上网隐私，让用户轻松拥有清爽页面。“看视频不等待”的功能：可以跳过30秒、60秒、90秒的视频等待，杜绝一切干扰。为了照顾高级用户的需求，“ADSafe”净网大师软件还提供详细的自定义过滤设置(添加规则源)，支持Win8.1系统和全平台IE**浏览器广告过滤。乐视网公司经营其视频分享网站，经营收入来源模式主要有两种：一是在网站页面投放商业广告和在播放视频节目之前设置播放商业广告，收取广告费用；二是用户付费观看无视频广告的视频节目，即用户支付费用开通会员，观看无视频广告的视频节目。乐视网公司原审庭审中陈述其乐视网网站呈现网页广告及播放视频广告的运行机制：一是投放网页广告的机制，即将广告添加规则和广告的网址加入到乐视网网页源代码，用户进入网页后，就会自动加载网页源代码中的所有内容，网页广告即自动呈现在网页上；二是播放视频广告的机制，即将视频广告网址添加到网页源代码中，用户进入播放页面，即会调用广告源代码，视频广告自动播放。除非用户有特殊权限，由后台自动识别，视频广告才不播放。大摩公司原审庭审中陈述“ADSafe”净网大师软件“看视频不等待”功能的运行原理如下：用户点击视频后会产生网络数据处理层，由于用户安装了大摩公司软件并且选择使用了“看视频不等待”�功能，就会对相关视频节目请求中的广告数据请求阻止答复，从而实现了跳过视频广告，在用户设备上不呈现广告，而对视频节目播放请求予以答复，从而令相关视频在用户设备上予以展示。原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于：一是乐视网公司主要通过“免费+广告”、付费看无广告视频节目的经营模式是否正当，是否具有法定利益和约定利益应给予法律保护；二是大摩公司运营的“Adsafe”净网大师软件，是否系大摩公司基于公共利益研发的中立性技术工具，若不是，则是否构成侵权。原审法院认为，乐视网公司运营其乐视网视频分享网站的经营模式，未有悖法律规定之处，虽无法定利益，但相对于消费者，产生约定利益。乐视网公司网站主要是视频分享网站，经营模式为：乐视网公司购买影视剧版权后，主要通过两种方式向用户提供影视剧视频�务，一是付费点播观看无视频广告的视频节目；二是简称的“免费+广告”的播放方式，即在用户观看影视剧视频节目前先播放一段时长几十秒不等的用户不能关闭也不能快进的广告。既然乐视网公司运营其网站系商业营利性质，则其花大量资金购买影视剧版权在其网站上播放，则以经营为基础，网络用户相对乐视网公司来说是消费者，乐视网公司不可能给予其消费者无限量的“免费午餐”。乐视网公司向用户提供的付费和“免费+广告”两种点播视频节目的选择，用户实际上都是需要付出对价的，前者对价是金钱，而后者是观看视频广告的时间，用户选择后者对于乐视网公司来说也将产生收益，即向广告主收取广告费用。乐视网公司提供的两种选择，实际上是向不特定的用户发出的两种不同内容的要约，用户一旦选择其一进行点播，实际为承诺，双方达成一致意思表示，用户点播后即对双方产生约束力。期间，乐视网公司遵循意思自治原则，用户完全可自主选择，当然用户也可以不选择。《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条规定：除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面；恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。乐视网公司投放的商业广告，明显有别于恶意广告等非法内容，大摩公司亦未举证证明其具有黄、赌、暴等不合法情况。乐视网公司向用户推出“免费+广告”观看视频节目，仅是乐视网公司一种营销手段，是乐视网公司与消费者之间为适应网络环境而逐渐形成的提供服务和消费的有效便捷办法，乐视网公司这种经营模式没有法律规定要明确加以保护，非乐视网公司所独享，确实没有法定利益。但是它也没有违背法律规定，用户一旦选择“免费+广告”方式观看视频节目，实应视为用户与乐视网公司达成了一份观看视频节目的协议，双方当受约束，基于该模式乐视网公司与用户产生的约定利益，他人不得损害。“Adsafe”净网大师软件功能跳过乐视网视频广告是否具有不当性的问题，大摩公司确认涉诉软件具有跳过视频广告的功能，但认为，涉诉软件最终由用户决定安装使用，其运行是基于用户选择的结果，故大摩公司仅提供涉诉软件，未实施跳过视频广告的行为。大摩公司也并非针对乐视网公司开发涉诉软件，非以损害他人权益和谋求不正当商业利益为目的，目的是为了尽可能向网络用户提供更好地满足消费需求的中立性技术工具，故不构成不正当竞争行为。原审法院认为，不正当竞争是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从事商品经营或者营利性服务的经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，构成不正当竞争行为，首先，其主体是具有竞争关系的从事商品经营和营利性服务的经营者。其次，其为一种市场竞争行为，其竞争目的是意图获取竞争优势或破坏他人竞争优势，并为此实施了相关的行为。再次，行为人的竞争行为具有不当性，违反了自愿、平等、公平和诚实信用的原则和公认的商业道德。最后，这种不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了经济秩序。本案中，第一，乐视网公司与大摩公司具有竞争关系。乐视网公司、大摩公司都是市场经营主体，经营公司当然具有营利性。大摩公司关于其基于公益研发运营涉诉软件，免费提供给用户下载使用的辩称，原审法院认为，本案涉诉软件，跳过的是乐视网公司正常经营的视频广告，大摩公司亦未提供证据证明其视频广告的非法性，故大摩公司此辩称原审法院不予采纳。营利的方式多种多样，有直观的眼前的利益，也有长远的利益。大摩公司投入人力物力研发涉诉软件，运营网站先期投入资金，免费向用户提供，目的就是吸引用户下载，集聚人气、提高网站知名度来提升网站价值。因此，大摩公司研发运营涉诉软件，当然具有营利性。营利不等于赢利，故大摩公司辩称的其经营涉诉软件没有获利的意见，原审法院不予采纳。另外，乐视网公司、大摩公司经营的业务具有利用和被利用关系。乐视网公司、大摩公司都是通过网络运营，向用户提供不同的网络服务内容，乐视网公司经营视频分享网站，大摩公司通过网络运营其研发的涉诉软件，�大摩公司涉诉软件针对的目标对象是不特定的落入其运行原理的视频分享网站，大摩公司利用如乐视网公司的视频分享网站运营涉诉软件，如果没有如乐视网公司的视频分享网站，则大摩公司运营的涉诉软件成为无本之木、无源之水，不存在运营的基础和价值意义。因此，乐视网公司、大摩公司虽然向用户提供的服务不相同，但两者相关联，大摩公司运营的涉诉软件势必影响乐视网公司网站的经营，且乐视网公司、大摩公司对此未提出异议，故原审法院认定乐视网公司、大摩公司之间的竞争关系。第二，大摩公司主观上明知或应知研发运营涉诉软件必然影响他人视频分享网站的正常经营。大摩公司研发的涉诉软件，其中包括的“看视频不等待”功能，该功能主要是跳过播放视频节目之前的视频广告，因此，各视频网站包括目前各家知名的大型视频分享网站，只要�频节目和视频广告的播放原理落入大摩公司涉诉软件“看视频不等待”运行原理，用户均可下载大摩公司涉诉软件跳过相关视频网站的视频广告。大摩公司研发涉诉软件功能时应当知道用户下载使用涉诉软件“看视频不等待”功能将对各大视频分享网站造成的影响。大摩公司研发的软件，不排除其过滤不良信息、恶意广告等内容，但“看视频不等待”等功能，主要针对的是视频分享网站的正常播放的商业视频广告，大摩公司在研发推出该功能时应当预见到。第三，大摩公司研发运营的涉诉软件具有不当性，违背了公平竞争和诚实信用的商业道德，损害了不特定的与乐视网公司一样播放视频节目和视频广告的视频分享网站。乐视网公司“免费+广告”的经营方式，是乐视网公司正常的经营活动，如果正如大摩公司所称乐视网公司的视频广告时间长或广告质量不高，则应由优胜劣汰的市场竞争机制来调节，但大摩公司无权干涉乐视网公司正当的经营行为。同时，乐视网公司向用户提供两种方案选择，有利于不同层面用户的需求，愿付费的，直接付费观看无广告的视频节目，愿以时间为对价的，则观看一段视频广告来获取观看视频节目的机会。大摩公司通过“看视频不等待”功能，使大摩公司涉诉软件受到网络用户的青睐，但影响了乐视网公司乐视网的视频广告播放量。同时因使用了涉诉软件可直接观看视频节目，用户若知道该软件，一般不会再选择付费观看无广告的视频节目。因此，用户下载使用涉诉软件后将严重损害乐视网公司的合法利益。另外，涉诉软件的“看视频不等待”功能，将损害消费者利益和公共利益。涉诉软件“看视频不等待”功能，貌似对用户有利，用户可不用付费直接观看在之前不带有视频广告的视频节�，但从长远来看，视频分享网站因收益受到严重影响，将无法承受购买播放视频节目版权费用，在无利可赚的情况下，将无人去经营视频分享网站，最终损害了视频分享网站和广大视频消费者的利益。因此，大摩公司研发运营涉诉软件的“看视频不等待”功能，违背了诚实信用原则，为利己采取不正当手段而损他人之利。关于大摩公司提出的涉诉软件仅向不特定用户提供中立性技术工具之辩称，原审法院认为，互联网技术蓬勃发展，日新月异，竞争激烈。任何事物都有正反两面性，技术也不例外，其本身并无善恶之分。任何一项技术均可能被用于合法的、不受争议的用途，但也可能用于非法之途，侵犯他人权益。但技术有别于一般的自然物，它是人类利用自然规律的成果，某种程度上体现了技术开发者或技术提供者的意图。技术开发者或技术提供者在开发时或提�时知道或者应当知道其产品可能被用于侵权，但不会因为该技术可能或实际上被用作侵权工具而直接被要求承担侵权责任，只有能够证明其为了自身的利益，教唆他人并为他人实施侵权行为提供便利的，才应承担侵权责任，除非他能够证明其主观上没有教唆或引诱他人侵权的故意。不仅乐视网公司，也有其他使用与乐视网公司网站相同原理进行运营的视频网站，大摩公司研发运营涉诉软件不一定针对乐视网公司网站。使用了涉诉软件“看视频不等待”功能，不仅使乐视网公司也使其他运用与乐视网公司网站相同原理的网站的视频广告被跳过。但乐视网公司的网络用户一旦下载使用了涉诉软件，则涉诉软件将乐视网公司与大摩公司形成了特定的、具体的关系，且是损害与被损害的侵权关系，因此，乐视网公司提起本诉，要求大摩公司赔偿损害，是适格的诉讼主体。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆是指利用言语对他人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等行为，最终促使被教唆人接受教唆人的意图，进而实施某种加害行为。帮助是指通过提供、指示目标或以言语激励等方式从物质上或精神上帮助实施加害行为。本案中，大摩公司研发了“ADSafe”净网大师软件，并进行商业化经营，如果下载使用的用户越多，其商业价值越高。大摩公司通过其网站仅向用户提供下载服务，而真正发挥该软件功能必须有用户的下载使用行为。通常情况下，视频分享网站由用户付出播放视频广告的时间或支付金钱作为对价来观看视频节目，而对用户来说，其付出时间或金钱的对价当然越少越好，甚至不付出对价。大摩公司正是抓住了用户的如此心态研发推出了涉诉软件“看视频不等待”的功能。为了引诱用户，�摩公司对该功能作了“可以跳过30秒、60秒、90秒的视频等待，杜绝一切干扰”的广告宣传，并通过免费下载、用户可添加规则源等手段利诱用户下载使用。用户既不愿等待播放视频广告的时间，也不愿付费，而直接欲观看视频节目的，乐视网公司通常不会接受。现大摩公司帮助用户强行实现其该意图，直接违背了乐视网公司的意愿。因此，大摩公司为了自身利益，利用用户的侵权意图，利诱用户下载使用涉诉软件，帮助用户为了一己之利，实施了损害乐视网公司合法利益的行为，应当承担侵权责任。综上，大摩公司违背公认的商业道德，损害乐视网公司之合法利益而为自己获益，属不正当竞争行为。大摩公司通过其网站向用户提供下载服务，用户下载使用后致使乐视网公司网页广告被屏蔽和视频广告被跳过，侵权行为持续至今，应当立即停止。关于赔偿金额，乐�网公司、大摩公司未提供其实际受损或大摩公司实际获益的证据，乐视网公司要求大摩公司赔偿经济损失20万元，缺乏依据，原审法院难以支持。原审法院综合考虑大摩公司主观过错、侵权行为严重程度、侵权行为持续时间、双方市场地位等因素酌定10万元。乐视网公司主张合理费用，但未提供相应的证据，但考虑乐视网公司确实进行了证据保全公证，为诉讼维权聘请了律师，故原审法院参考公证收费标准、律师服务相关收费标准及乐视网公司律师工作量、案件难易程度等因素酌定2万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第(一)、(六)项之规定，作出如下判决：一、大摩公司于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止通过运营“Adsafe”净网大师软件跳过乐视网公司在www.letv.com乐视网上投放的网页广告和播放的视频广告的行为；二、大摩公司于判决生效之日起十日内赔偿乐视网公司经济损失100,000元及合理开支20,000元。一审案件受理费4,300元，由大摩公司负担。原审判决后，大摩公司不服判决，向本院提起上诉。上诉人大摩公司上诉称：一、乐视网公司以“广告+免费视频”的商业模式运营视频分享网站，虽有其存在的合理性，但商业模式并非法律所保护的法定和约定权益。网络用户选择“ADsafe”净网大师软件达到不看广告的目的，是一种正常的市场行为，不应通过法律手段予以干涉。二、大摩公司研发运营的“ADsafe”净网大师软件，是一种中立的技术工具，不针对任何一家特定的视频网站，并未破坏或阻却网站向不特定用户发布广告，只是基于用户自主选择实现不看广告的合法目的。虽然存在使乐视网公司�关广告收益下降的可能，但不能以此反推大摩公司违反商业道德，进而认定构成不正当竞争行为。三、在乐视网公司未提供证据证明其存在损失，亦未提供证据证明大摩公司获利的情况下，原审判决大摩公司承担经济损失100,000元和合理费用20,000元，缺乏依据。据此，请求本院撤销原审判决，依法改判驳回乐视网公司在原审的全部诉讼请求。被上诉人乐视网公司辩称：一、乐视网公司采取的“广告+免费视频”的经营模式，符合目前法律规定，应受到《反不正当竞争法》的保护。二、大摩公司经营的涉案软件所涉及的去广告功能侵害了乐视网公司的正常经营模式，构成了不正当竞争。三、原审法院综合案件具体情况和合理费用支出的情况，确定赔偿数额合法有据。请求本院驳回大摩公司的上诉请求，维持原审判决。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以�认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、大摩公司运营提供具有屏蔽、跳过乐视网公司网站广告的涉案软件的行为是否构成不正当竞争；二、原审判决的赔偿数额是否恰当。一、大摩公司运营提供具有屏蔽、跳过乐视网公司网站广告的涉案软件的行为是否构成不正当竞争大摩公司认为，涉案软件是一种中立的技术工具，并不针对特定的视频网站而开发，而是根据用户的选择才实现不看广告的目的。其对“逛网站无骚扰”和“看视频不等待”功能的描述，属于客观陈述，并未诋毁乐视网公司网站或扩大收看广告的不利面，原审法院将此认定为“利诱”、“教唆”用户实施“侵权行为”错误。虽然，上述去广告功能存在使乐视网公司广告收益下降的可能，但不能反推大摩公司违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。�视网公司商业模式的存在虽具有合理性，但商业模式并非《反不正当竞争法》保护的法定权益，不应通过扩大适用《反不正当竞争法》予以保护。乐视网公司认为，技术虽然是中立的，但基于技术的行为不一定是中立的。大摩公司不仅开发了涉案软件的去广告功能，还向用户推广该功能，诱使帮助乐视网公司用户下载使用该功能，给乐视网公司造成了经济损失，破坏乐视网公司的正常经营，构成了不正当竞争。乐视网公司采取的“广告+免费视频”以及在其网站上投放网页广告的商业模式，符合目前法律规定，应受到《反不正当竞争法》的保护。大摩公司涉案软件去广告功能的实现违背诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了乐视网公司的正常经营活动，构成不正当竞争。本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。该条规定是判定竞争行为是否正当的基本原则，在被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为又违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益时，被侵权人可以请求依据该原则条款予以救济。本案中被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举的具体的不正当竞争行为，也不是其他法律可以救济的侵权行为，认定大摩公司的行为是否构成不正当竞争行为的关键在于其是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并损害了乐视网公司的合法权益。市场经济是在公平有序基础上的多元化经济，经营者有自由选择商业模式的权利。本案中，乐视网公司在综合用户需求和谋求自身商业利益的情况下，依托“广告+免费视频”为主的商业模式展开经营活动，即用户通过观看片前广告获得免费视频的观看，乐视网公司则通过广告点击量等获取商业利益。同时，乐视网公司还在其网站上投放网页广告谋取商业利益。乐视网公司的上述商业模式并不违反《反不正当竞争法》的基本原则和法律禁止性的规定，其采用上述商业模式谋求商业利益的行为，应受到《反不正当竞争法》的保护。需要指出的是，依据《反不正当竞争法》所保护的是乐视网公司依托上述商业模式进行经营活动所获取的合法权益，并非商业模式本身。市场经济鼓励自由竞争，但竞争必须是经营者通过付出自己的劳动而进行的正当的竞争。如果经营者不当利用他人已经取得的市场成果来谋求自身竞争优势，则为不正当竞争。本案中，乐视网公司依托“广告+免费视频”和提供网页广告的商业模�，通过多年的经营活动，拥有了一定数量的用户。用户数量影响广告投放量，用户数量决定广告播放量，而广告的播放量直接影响乐视网公司的商业利益。因此，用户是乐视网公司谋求竞争优势的基石。根据本案查明的事实，涉案软件的去广告功能针对的是落入其运行原理的包括乐视网公司在内的视频分享网站，当用户下载涉案软件使用其“逛网站无骚扰”、“看视频不等待”功能浏览网页或观看视频时，涉案软件会屏蔽乐视网公司的网页广告或跳过视频前广告直接播放视频，用户在得到乐视网公司提供的服务时，乐视网公司却不能取得相应的收益。涉案软件“逛网站无骚扰”、“看视频不等待”功能的目标用户包括乐视网公司用户，作为涉案软件的运营提供商大摩公司，明知涉案软件的上述功能会直接损害乐视网公司的商业利益，仍通过宣传涉案软件的上述功�，利用用户存在的既不愿支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理，推销涉案软件，目的在于依托乐视网公司多年经营所取得的用户群，为大摩公司增加市场交易机会，取得市场竞争的优势，其行为本质属于不当利用他人市场成果、损害他人合法权益来谋求自身竞争优势，因此，原审法院认定大摩公司违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争并无不当。关于大摩公司提出的技术中立的上诉理由，本院认为，技术本身是中立的，但中立的技术仍可以成为不正当竞争的工具。本案并不对被诉行为所涉的技术原理做法律评判，评价的是大摩公司对技术的使用是否具有正当性，是否构成不正当竞争。故对大摩公司提出的技术中立的上诉意见不予采信。关于大摩公司提出其没有教唆、帮助乐视网公司用户实施下载使用涉案软件“逛网站无骚扰”、“看视频不等待”功能，不构成侵权的上诉理由，本院认为，涉案软件“逛网站无骚扰”、“看视频不等待”功能，确需乐视网公司用户下载安装并运行才能实现，但由于大摩公司系不当利用用户消费心理，通过对上述功能的宣传，唆使、帮助乐视网公司用户违背与乐视网公司达成的观看一定时长的广告即可免费观看视频的约定，为自己谋取商业机会从而取得竞争优势，因此，原审法院认定大摩公司引诱、帮助用户实施侵权行为，并无不当，故对大摩公司该上诉理由，不予采纳。二、原审判决赔偿数额是否恰当大摩公司认为，在乐视网公司未提供证据证明其存在损失，亦未提供证据证明涉案软件的获利，原审判决大摩公司承担的经济损失和合理费用过高，缺乏事实和法律依据。乐视网公司认为，大摩公司涉案软件具有的去广告功能，使其广告收益遭受了损失。其为维权聘请律师�与了诉讼，也为取证支付了公证费，大摩公司对其经济损失应承担赔偿责任，原审判决并无不当。本院认为，乐视网公司依托广告播放来谋取商业利益，大摩公司运营并供用户下载运行涉案软件的“逛网站无骚扰”、“看视频不等待”功能，损害了乐视网公司的商业利益。同时，乐视网公司为本案诉讼亦实际支付了律师费、公证费等合理费用，由于乐视网公司未提供证据证明其所受损失以及大摩公司的获利，原审法院综合考虑大摩公司主观过错、侵权行为的严重程度、持续时间、双方市场地位、律师工作量、案件难易程度、律师服务相关收费标准和公证费用等因素，酌情判决大摩公司赔偿乐视网公司经济损失和合理费用，并无不当。故对大摩公司提出的赔偿数额过高的上诉理由，本院不予采信。原审法院对赔偿数额的判定,并无不当,本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,700元，由上诉人上海大摩网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 范静波
二〇一六年七月十五日
书 记 员 陈蕴智
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、�定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。