吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉03刑终257号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建设，男，1968年1月2日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化，个体，现住公主岭市气门芯厂家属楼*单元***室。因涉嫌贪污，于2016年3月12日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审。
辩护人刘利多，吉林吉大律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人张建设犯贪污罪一案，于2016年12月22日作出（2016）吉0381刑初721号刑事判决。宣判后，张建设不服，提出上诉。本院于2017年5月4日作出（2017）吉03刑终49号刑事裁定，撤销原判，发回重审。发回重审后，公主岭市人民法院于2017年8月21日作出（2017）吉0381刑初338号刑事判决。宣判后，张建设不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。四平市人民检察院指派检察员孙排军出庭履行职务，上诉人张建设及其辩护人刘利多到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月，张某某与陈某（均另案处理）预谋，以与陶家屯粮库有煤炭经销业务的被告人张建设的名义通过虚开煤炭发票的方式套取煤款。后张某某指使陶家屯粮库检斤员赵春荣虚开6张煤炭检斤单，被告人张建设在明知此6张检斤单系�某某、陈某虚开的情况下，仍然找到常某根据检斤单开出4张入库单，张建设又据此虚开2张煤炭增值税发票交给陈某，由陈某持以上单据到吉粮集团公主岭金玉收储有限责任公司（以下简称金玉公司）报账。金玉公司将此款（328072.80元）汇到华运煤炭经销处账户后，由张建设取出交给陈某，陈某于当日将此款存入自己新开立的银行卡内，后与张某某私分，其中张某某分得271377.38元，陈某分得56695.42元。
原审法院另查明，吉林粮食集团收储经销有限公司为国有独资公司，成立于1999年1月8日。2008年12月吉粮集团公主岭金玉收储有限责任公司（国有独资）成立，并归吉粮集团收储经销有限公司管理。吉粮集团收储经销有限公司于2012年9月6日任命张某某为金玉公司陶家屯粮库主任，2014年2月中旬，吉粮集团收储经销有限公司委托经营方（�川中恒信公司）安排张某某为刘房子粮库负责人。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第二款“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述”，虽然被告人张建设庭审时辩称，其是被侦查机关找到后，才知道张某某、陈某非法占有煤款的事实。但是，被告人张建设在侦查阶段供认其明知张某某、陈某利用被告人张建设为其虚开的六张检斤单、四张入库单、两张煤炭发票套取煤款的事实情况下，仍然为张某某、陈某的犯罪行为提供帮助，且几次供述均很稳定，同案被告人陈某在侦查机关的有罪供述一直稳定，再结合张某某在侦查机关的四次�罪供述以及陶家屯粮库的检斤单与入库单在重量单位、检斤单编号重复等矛盾之处，以上证据能够证明张某某与陈某预谋后，虚做检斤单及入库单，并让张建设根据虚假检斤单、入库单开出煤炭发票，套取煤款人民币328072.8元的事实。因此，张建设的行为符合贪污罪的构成要件。被告人张建设帮助张某某、陈某非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于张建设在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。辩护人所提交的证据与其他证据相互矛盾，不予采信，辩护人的相关辩护意见缺乏事实依据，其辩护意见不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条及第三百八十三条（贪污罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十七条（从犯）的规定，以被告人张建设犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人张建设的上诉理由：其主观上不知道也无法知道张某某、陈某套取煤款的情况下而提供的发票，不构成贪污罪。
辩护人的意见为：1.张某某不是国家工作人员。吉粮集团不是国有控股公司而是国有参股公司。吉粮集团收储有限公司与金玉公司均为吉粮集团的子公司，都是国有参股公司。虽二收储公司工商登记为国有独资公司，但根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条之规定，企业注册登记中资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业性质。故二收储公司为国有参股公司。最高人民法院2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。2.张建设与张某某之间没有相互勾结。由于送到粮库的煤要经过试烧才能出具检斤单和入库单，张建设依一般经验判断不可能知道虚假购煤的事。
检察机关的意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。张某某是国家工作人员，任命是2012年，案发是2014年，如果没有任命不能在单位工作。张建设在侦查阶段多次作出有罪供述，虽当庭翻供却没有提供证据支持。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年3月，张某某与陈某（陶家屯粮库的经营管理人员，均另案处理）经预谋，利用上诉人张建设的名义通过其与本单位有购销煤炭往来，采取虚开煤炭发票的方式套取煤款。后张某某指使陶家屯粮库检斤员赵春荣虚开6张煤炭检斤单，上诉人张建设在明知此6张检斤单系张某某、陈某虚开的情况下，仍然找到常某根据检斤单开出4张入库单，张建设又据此虚开2张煤炭增值税发票交给陈某，由陈某持以上单据到金玉公司报账。金玉公司将此款（328072.80元）汇到华运煤炭经销处账户后，由张建设取出交给陈某，陈某于当日将此款存入自己新开立的银行卡内，后与张某某私分，其中张某某分得271377.38元，陈某分得56695.42元。
以上事实有原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：户籍证明，到案经过，关于吉粮集团陶家屯粮库申请购买烘干煤的报告及煤炭采购合同书，检斤单原件，入库报告单复印件，报销单及发票复印件，收据复印件�证人赵春荣、常某、常志刚证言，同案被告人陈某、张某某供述，被告人张建设供述等证明。
本院现对诉辩双方主要意见进行评判如下：
一、上诉人张建设及其辩护人提出张某某不是国家工作人员身份的意见。本院（2017）吉03刑终258号判决认定证明张某某的主体身份为非国家工作人员，另外吉林粮食集团有限公司与四川中恒信实业有限公司委托经营合同、失业人员再就业录用表、吉林粮食集团收储经销有限公司文件、吉林粮食集团收储经销有限公司证明材料、张建设的辩护人当庭提交企业信用信息公示报告也佐证了金玉公司的性质，故此对辩护人提出张某某不是国家工作人员的辩护意见本院予以采纳。
二、上诉人张建设和张某某之间没有明知和勾结的辩护�见，本院认为，上诉人张建设在侦查阶段几次供述其明知张某某、陈某套取煤款。另外，陈某每次送煤都是20多吨的，开具的发票却是200多吨的，证明其明显受利益链条影响。依照一般经验和常识张建设应属明知交易明显不真实的情形下，仍然提供票据的帮助作用。故本院对相关辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张建设伙同他人以非法占有为目的，提供虚开发票、银行转账等帮助，为企业负责人张某某、陈某（均另案处理）将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。另案被告人张某某当时系陶家屯粮库主任，是本案职务犯罪的主要行为人，其被本院生效判决（2017）吉03刑终258号刑事判决认定为非国家工作人员，因此上诉人张建设的行为应以职务侵占罪予以处罚。辩护人有关上诉人不是国家工作人员的辩�意见本院予以采纳，其他意见因缺少事实和法律依据本院不予采纳。上诉人张建设在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可酌情从轻处罚。除原审法院对张建设主体身份的认定外，认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律欠当，定罪不准，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十七条【从犯】和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销公主岭市人民法院（2017）吉0381刑初338号刑事判决。
二、上诉人张建设犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 田永利
审 判 员 董 岩
代理审判员 李雪莲
二〇一八年二月七日
书 记 员 张 辉