广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第635号
上诉人（原审被告）：何家升，男，1981年12月28日出生，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：宋振华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘德明，男，1982年2月25日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：胡邺兴，广东宏安信律师事务所律师。
上诉人何家升因与被上诉人刘德明民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月5日，何家升与刘德明签名确认《借款协议》一份，主要内容为：“何家升向刘德明借款人民币壹拾万元整，作为生意周转之用，借款期限为1个月，如何家升逾期不清还全部借款或未经刘德明同意延期还款，何家升每延迟一日须向刘德明支付借款总额3%的滞纳金，至清还借款之日止。如果何家升不按时向刘德明归还全部借款，刘德明为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保全费等）均由何家升承担。”同日，何家升签名并捺印确认《收据》一份，内容为：“本人何家升收到刘德明借款，现金为人民币壹拾万元。特此为据。”借款到期后何家升未归还欠款，刘德明委托律师向法院提起诉讼，共支付律师费6500元。原审庭审中，刘德明称何家升利用造假的房产证作为自己的财产证明欺骗刘德明多次借款给何家升，并就本案之外另外410000元借款向越秀区公安分局报警；何家升提供若干签有何家升名字的收据、借款协议、借款合同等复印件，拟证明刘德明以“秦嘉历”身份与何家升合伙经营首饰生意，欺骗何家升签署大量出借人及日期空白的借款协议。
本案审理过程中，原审法院向广州市公安局越秀区分局调取了2013年6月6日刘德明以何家升诈骗为由向该公安分局报警的询问笔录等材料，显示在本案借据签署后，刘德明与何家升另有共410000元以书面借款协议或借款合同为载体的纠纷。何家升曾为此将一本房产证号为“粤房地权证字穗字第××号”的房产证交予刘德明以证明自己的财产情况，该房产证经广州市房地产交易登记中心核查为假的房地产权证。2013年7月5日，广州市公安局越秀区分局审查后认为刘德明对何家升提出的控告属于经济纠纷，不予立案。
刘德明在原审起诉请求法院判令：1、何家升向刘德明偿还借款人民币10万元整。2、何家升从逾期还款之日起承担借款金额的每日3%的滞纳金，直至还清全部借款为止。3、何家升承担律师费6500元。4、何家升承担本案的所有诉讼费（包括但不限于受理费、财产保全费和执行费等）。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘德明为证明何家升向其借款，已提供了何家升本人签署并捺印的《借款协议》与《收据》，足以证明双方之间的借贷关系，并实际发生现金100000元现金借款的事实。何家升对此予以否认，但其提供的借款人空白的借据、借款合同等均无证据原件，原审法院不予采信。其提供的证据及原审法院向越秀区公安分局调取的笔录也不足以证明其主张“刘德明以秦嘉历身份与被告合伙经营首饰生意，欺骗何家升签署大量出借人及日期空白的借款协议”的事实，反而证明其的确曾向刘德明提供假的房产证。何家升提供的其本人及其母亲朱佩明账户的转账记录，亦不能反映出其已经向刘德明归还了本案的100000元欠款。故此，综合本案庭审情况及调查所得，原审法院认为刘德明对其诉讼请求所依据的事实已完成举证，何家升并未提供足以推翻刘德明主张的证据，认定刘德明、何家升之间的借贷关系成立，何家升应向刘德明归还欠款100000元整。关于刘德明要求何家升按照《借款协议》支付逾期还款滞纳金的问题，因双方是民间借贷关系，约定滞纳金不符合法律规定，且该滞纳金的比例已超出法律规定的最高限度，原审法院不予支持。根据双方借款的目的、性质及约定的内容，原审法院认定双方对“滞纳金”的约定实质是对逾期还款利息的约定，故原审法院依法对利息按照银行同期利率的四倍予以调整，何家升应自逾期还款之日起按照银行同期贷款利率的四倍向原告支付借款利息。双方在《借款协议》中已经约定了刘德明为实现债权所支付的律师费由何家升负担，故何家升应向刘德明支付律师费6500元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、何家升应自判决发生法律效力之日起10日内，向刘德明归还欠款100000元，并支付逾期还款利息（逾期还款利息自2013年4月6日起，计至借款清还之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付）。二、何家升应自判决发生法律效力之日起10日内，向刘德明支付律师费6500元。三、驳回刘德明的其余诉讼请求。何家升如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1215元由何家升负担。
上诉人何家升不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认为刘德明提供了何家升本人签署的《借款协议》与《收据》，足以证明双方之间的借款关系，并实际发生现金10万元借款的事实，属于认定事实错误，适用法律错误，理由如下：民间借贷应以给付为生效要件，借款合同是实践性合同，刘德明仅凭《借款合同》、《借款借据》、《收款收据》，但无法证明给付的事实，刘德明还应进一步证明给付事实，双方之间的款项往来只有银行款，没有现金或其他形式的交易，双方借款、欠款金额应以银行转账记录为准。《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款提供借款时生效”，即自然人之间的民间借贷为实践性合同，合同借款实际给付为生效要件。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第58条规定：“审判实践中对于民间借贷纠纷案件的证据认定，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任；对于已经归还借款的事实，借款人应承担举证责任。对形式有瑕疵的‘借条’，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有瑕疵的‘欠条’或‘收条’等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对当事人主张通过现金交付的借贷，应根据交付凭证、借贷金额大小、出借人的支付能力、资金来源、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系。”根据上述会议纪要精神，本案刘德明与何家升之间的民间借贷法律关系应以给付为生效要件，刘德明持有10万元的书面借据，但双方往来款项并无10万元的交易金额，本案应以双方之间银行账户往来交付凭证作为认定借款、还款金额的定案证据。
二、原审法院调取的公安笔录及相关证据显示，刘德明在公安自认其本人于2013年3月16日向朱佩明转账2万元、3月18日转账2万元，3月20日向何家升转账3万元，刘德明仅有证据证明其实际向何家升借款3万元，且根据债权相对性，刘德明仅有权向何家升主张借款3万元。刘德明在向广州市越秀区公安分局举报何家升涉嫌合同诈骗罪案件中，向公安机关提交了其本人及黄宇明的银行转账记录，该转账记录只能证明刘德明本人向何家升2013年3月20日支付借款3万元，故刘德明仅能依据证据向何家升主张返还借款3万元。其向朱佩明汇款4万元，视为朱佩明本人收到款项，根据债权相对性原则，其无权将属于朱佩明的4万元款项向何家升主张，更无权代替黄宇明向何家升主张债权。
三、刘德明是广州市兴裕投资咨询有限公司的实际控制人，根据刘德明在公安的笔录，其自认除了本案10万元债权外，其仍持有41万元何家升签署的借款合同等债权，而刘德明仅能证明实际向何家升支付借款3万元。刘德明持何家升签署的空白的借款合同等文件，其将其中一份金额为5万元的借款合同以罗健名义向广州市天河区人民法院起诉，罗健起诉的案件与本案存在重复起诉，故请法院驳回原告的诉讼请求。另外，刘德明于2013年6月5日上午11时天河法院庭审结束后，在天河法院门口指使数十名社会流氓围堵何家升，何家升报案后前往前进路派出所（电话：8230×××0），警车护送何家升回家时两次被流氓分子开车堵截。之后甚至采取向何家升家门口泼红油漆等方式逼迫何家升偿还根本不存在的债务，并于2014年1月19日将何家升非法劫持到天河客运站附近工地，逼迫其书写提交了假房产证给刘德明的《承诺书》，并企图以此追加何家升伪造证件的刑事责任。综上，民间借贷应以实际给付为准，原审法院并未尊重其从公安部门调取的证据进行判案，双方款项往来金额应以刘德明在公安部门的自认及提交的银行转账记录稳准。上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回刘德明的全部诉讼请求；2．本案一审、二审受理费由刘德明承担。
被上诉人刘德明答辩称，不同意上诉人何家升的上诉请求，要求维持原判。
本院二审查明，刘德明在2013年6月6日广州市公安局越秀分局经侦大队《询问笔录》中主张何家升向其骗款41万元，其交付的款项包括2013年3月16日转账2万元、3月18日转账2万元、3月20日转账3万元；何家升在2013年7月3日广州市公安局越秀分局经侦大队《询问笔录》中确认刘德明于2013年3月16日转账2万元、3月18日转账2万元、3月20日转账3万元均是转入由何家升提供的银行账号，何家升在二审庭审中亦确认收到该7万元。何家升主张其与刘德明合伙做生意，二审庭审中亦明确无证据可证实。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于刘德明向何家升出借10万元款项是否实际发生。对此，根据本案查明的事实，首先，刘德明提交的《借款协议》证明双方有借款10万元的约定，而何家升签名捺印的《收据》明确记载收到现金10万元，可以证明双方借款协议已经实际履行；其次，何家升辩称其出具《借款协议》、《收据》系因双方合伙做生意，但未能举证证实，而合伙经营却出具明确系借款内容的协议和收据，也明显违反常理；第三，何家升称未实际收取现金10万元，但其作为完全行为能力人，应当知道在未收到10万元借款的情况下，却出具10万元《收据》将要承担的法律后果，且其在出具后并未就此向出借人提出异议，也未采取任何措施维护自身权益，既违反常理，又缺乏事实和证据的支持，不足以采信；最后，刘德明于2013年3月16日-3月20日转账7万元，何家升在二审庭审中已经确认收到该7万元，但刘德明并未主张该7万元系本案借款，而何家升也未能举证证实该款项与本案的关联性，何家升以该转账记录抗辩本案借款，亦不能成立。至于何家升上诉提及罗健起诉的案件等情况，亦不能举证与本案的关联性，不足以抗辩刘德明的诉请。综合以上分析，本院认为，刘德明向何家升出借10万元款项已实际发生，据此，原审法院认定何家升应向刘德明归还欠款10万元并支付利息正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人何家升的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2430元，由上诉人何家升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 汪 婷
代理审判员 庄晓峰
二〇一四年九月十六日
书 记 员 徐施阮
谢春晖