山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终776号
上诉人（原审原告）：王康宁，淄博鲁宁包装有限公司总经理。
委托代理人：石海涛，山东齐嘉律师事务所律师。
委托代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：解波，周村金足鞋行业主。
委托代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。
原审第三人：聂永生。
原审第三人：许立春。
上诉人王康宁因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2015）周民特字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王康宁的委托代理人石海涛、彭延强，被上诉人解波及其委托代理人马传永到庭参加诉讼。原审第三人聂永生、许立春经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：第三人聂永生、许立春系夫妻关系。2011年10月27日，第三人许立春与淄博泽润置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定许立春购买该公司开发的位于周村区号御景国际第九幢1单元010101号房屋（备案编号20111027DE0E58244430、预售证号Y06-1000143）及储藏室，共计706059.12元。后第三人许立春交付全部购房款。2009年2月至2011年8月第三人聂永生、许立春向本案被告解波借款共计913500.00元，后返还部分借款，2011年12月11日解波提出诉前财产保全申请，次日原审法院查封周村区御景国际9号住宅楼010101号的房产，时第三人许立春正对该房进行装修。解波于同月提起诉讼，要求聂永生、许立春返还剩余借款。2012年6月20日原审法院作出（2012）周民初字第127号民事判决，判令聂永生、许立春返还解波借款821500.00元。后聂永生、许立春未履行还款义务，解波申请强制执行，法院对上述010101号房产进行评估拍卖，王康宁提出执行异议，2014年12月10日原审法院作出（2014）周执异字第18-1号执行裁定：驳回王康宁提出的执行异议。原告王康宁遂具状诉来法院。涉案房屋现处于闲置状态。另查明，2011年10月17日第三人聂永生、许立春向原告出具借据一份，载明“今借到王康宁现金捌拾万元正”。同日案外人王艳向案外人赵建军汇款800000.00元。2011年12月3日原告与第三人聂永生、许立春分别作为甲方、乙方签订协议书一份，载明2011年10月17日乙方向甲方借款捌拾万元，已通过赵建军账户收取，利息每月贰万元；鉴于乙方不能偿还借款，同意将位于新建中路81号院内御景国际9号楼1单元010101号（包括车库等附属设施），作价柒拾万元顶账给甲方；乙方同意在2011年12月支付剩余借款人民币壹拾万元；过户费用由乙方承担，乙方在2012年2月1日前协助甲方办理过户手续。协议签订后，第三人将上述《商品房买卖合同》、房屋钥匙、收款收据交付原告，未支付剩余借款拾万元，亦未协助办理产权转移登记。王康宁于2011年12月20日诉来法院，要求聂永生、许立春协助办理涉案房屋变更登记，2012年6月19日法院作出（2012）周民初字第98号民事判决，驳回王康宁的诉讼请求。王康宁提出上诉，2013年4月18日淄博市中级人民法院作出（2013）淄民一终字第28号民事判决，认为王康宁与聂永生、许立春签订的以房抵债协议为有效协议，但涉案房屋因聂永生、许立春与他人的另案纠纷被法院采取诉讼保全措施，以房抵债协议无法继续履行，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，法院不得查封被执行人已经出卖给他人的不动产必须同时具备以下条件：被执行人与他人已就不动产买卖达成协议；他人已支付买卖不动产应付的全部价款；他人已经实际占有所买受的不动产；他人对未办理不动产产权过户手续没有过错。且以上条件均应发生在法院采取查封措施之前。本案中，原告与第三人于2011年12月3日所签《协议书》，系因第三人未偿还原告借款而签订的以房抵债协议，合法有效，具有房屋买卖合同的性质。原告既主张法院不得查封，需证明在法院查封前同时具备以上条件，原告提供的银行卡业务回单显示通过王艳账户向赵建军账户汇款，不能证明系原告向第三人交付借款；且法院查封涉案房屋时第三人正进行装修，原告未占有使用，其提出的取得房屋钥匙即取得所有权的主张不成立。因此，对涉案房屋采取的保全及执行措施并无不当，原告要求停止对涉案房屋的执行，没有法律依据，不予支持。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案《协议书》签订后，原告与第三人之间即形成债的法律关系，在履行过程中，双方未能完成标的物的权属转移登记，涉案房屋的所有权尚未发生转移。原告依据合同要求确认其对涉案房屋享有所有权，没有法律依据，对原告该诉讼请求，不予支持。第三人聂永生、许立春经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩的权利，法院可据已查明事实缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：驳回原告王康宁的诉讼请求。案件受理费10800.00元、公告费560.00元，均由原告王康宁负担。
王康宁不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，确认涉案房屋归其所有，撤销原审法院（2014）周执异字第18-1号执行裁定书，解除并终止对涉案房屋的执行程序，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，（2013）淄民一终字第28号民事判决已经认定上诉人与原审第三人签订的以房顶账协议为有效协议，依据《民法通则》和《物权法》的相关规定，上诉人已经取得涉案房屋所有权。其次，上诉人已经向原审第三人指定的账户汇款800000.00元，原审却认为不能证明上诉人对第三人交付借款，属认定事实错误。第三，原审认为上诉人没有实际入住就没有实际占有涉案房屋，属认定事实明显错误。根据日常交易习惯，买卖双方交付房屋钥匙的时间就是房屋交付时间。第四，上诉人与原审第三人签订以房顶账协议没有任何过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，人民法院不得查封、扣押、冻结。原审法院在2011年12月12日对涉案房屋采取保全措施，才导致涉案房屋的过户手续被迫中止。第五，原审应同时适用《物权法》第十五条的规定，而不是仅仅适用《物权法》第九条的规定，因此，原审适用法律不当。
被上诉人解波答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。
原审第三人聂永生、许立春未作答辩。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
上述事实，有借据、银行卡取款业务回单、协议书、（2012）周民初字第98号民事判决书、（2013）淄民一终字第28号民事判决书、（2014）周执异字第18-1号执行裁定书、商品房买卖合同、收据、（2012）周民保字第161-1号民事裁定书、协助执行通知书、（2012）周民初字第127号民事判决书及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，上诉人王康宁提供的2011年12月3日的协议书，系对因原审第三人聂永生、许立春未偿还上诉人王康宁的借款而形成的一种以房抵债为债务履行方式的法律关系确认，该以房抵债协议仅是产生消灭双方债权债务关系的后果，并非对涉案房屋权属的变动，即不能必须的产生物权确认的效力。在该以房抵债协议履行过程中，涉案房屋因原审第三人聂永生、许立春与被上诉人解波的另案纠纷被法院采取诉讼保全措施，双方未能完成涉案房屋的权属转移登记，涉案房屋的所有权尚未发生转移。因此，上诉人王康宁主张其对涉案房屋享有所有权，并以此为由作为阻却执行的依据的上诉理由及请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800.00元，由上诉人王康宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 陈吉忠
审判员 杨继生
二〇一六年七月七日
书记员 彭倩倩