山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终1377号
上诉人(原审被告)：大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司。
住所地：忻州市宁武县阳方口镇阳方口煤炭集运站西侧。
法定代表人：史利章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马萍，山西华炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔惠惠，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西蓝天环保设备有限公司。
住所地：忻州市忻府区北义井乡曹家庄村工业园区。
法定代表人：郎秀荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯进菲，山西沃赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘少举，男，1972年9月22日生，忻州市人，现住忻州市。
委托诉讼代理人：齐五鱼，忻州市长征法律服务所法律工作者。
上诉人大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2018）晋0925民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司委托诉讼代理人马萍、崔惠惠、被上诉人山西蓝天环保设备有限公司委托诉讼代理人侯进菲、被上诉人刘少举及其委托诉讼代理人齐五鱼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司的上诉请求：一、撤销原判第二项；二、驳回对上诉人的起诉或改判上诉人不承担被上诉人山西蓝天环保设备有限公司对被上诉人刘少举债务的连带责任；三、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审法院适用法律错误，强行追加上诉人为本案被告，上诉人与被上诉人非利害关系人；原审认定北辛窑公司未向蓝天环保公司支付工程款事实错误，上诉人不存在到期应付款项，只有在被上诉人完成了资料提交工作后，方可对被上诉人有到期应付款项，故不应该承担任何责任。
被上诉人山西蓝天环保设备有限公司和被上诉人刘少举的答辩意见是一审判决正确，应予维持。
刘少举在一审法院的诉讼请求：1、判令被告给付工程款1641363元；2、被告承担全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：2013年8月15日，原告刘少举与被告山西蓝天环保设备有限公司签订大同同煤北辛窑煤矿新建3×14MW+1×7MW煤粉锅炉系统安装合同，设备情况：3台14**和1台14**煤粉锅炉房系统；安装工程地点：宁武县阳方口镇北辛窑煤矿；工程造价219万元整（含税、含锅检费）；施工范围：全套系统的交钥匙工程；开工日期：2013年7月25日；竣工日期：2013年10月30日；付款方式：电汇、转账支票、承兑汇票；价款结算方式：合同签订后三日内，甲方支付乙方合同总价5%的预付款；乙方完成四台锅炉打水压并经当地锅栓所检验合格并辅机就位后，付总金额30%，所有辅机就位，烟风道制作完毕，付总金额25%，工程全部安装完毕经验收合格付给合同总金额30%，工程尾款10%一个采暖期无质量问题，一次付清；以及违约责任等。合同签订之前，2013年7月25日原告刘少举已经进入施工现场开始施工，于2013年10月30日完工。原告刘少举向被告提交工程竣工结算申请表，该申请有蓝天环保设备公司项目经理书写情况属实的意见，且有项目经理签字。对于北辛窑锅炉安装变更增加项目有被告山西蓝天环保设备有限公司现场项目负责人签字，本院予以采信。
2014年4月16日，原告刘少举与被告山西蓝天环保设备有限公司签订《大同同煤北辛窑煤矿锅炉房4#锅炉煤燃修复合同》，工程内容：4#锅炉爆燃，锅炉本体左右两侧外包装板拆除更换；炉墙拆除、膜式壁补焊；落灰斗周围清理、补焊；外部钢架更换等。工程价款合计40324元。合同签订后刘少举对该爆燃锅炉进行了修复。
2015年4月5日，被告大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司作为发包方与被告山西蓝天环保设备有限公司（承包方）签订同煤集团公司北辛窑煤业有限公司锅炉房锅炉及配电控制设备安装工程项目施工合同，该合同约定了工程名称：北辛窑煤业有限公司锅炉房锅炉及配电控制设备安装工程；工程地点：北辛窑煤矿；工程范围：北辛窑煤业有限公司锅炉房锅炉及配电控制设备安装工程（包括3台20吨煤粉热水锅炉和一台10吨煤粉热水锅炉）；承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过；合同价款：本工程为固定总价合同，合同总价为314.9万元；工期5个月；双方权利义务、工程价款的支付方式等。原、被告均认可对于北辛窑煤矿锅炉安装施工系先施工后签订合同。原告刘少举与被告山西蓝天环保设备有限公司签订的施工合同、被告山西蓝天环保设备有限公司与被告同煤北辛窑煤业公司签订的施工合同，两份合同中的施工内容一致，该工程属于同煤北辛窑煤业公司发包，蓝天环保公司承包后又转包给刘少举。该工程已经由实际施工人刘少举完成，原告刘少举称于2013年11月该工程已经正常供暖使用，被告同煤北辛窑煤业公司亦认可该使用时间，原告刘少举只收到被告山西蓝天环保公司给付工程款1367000元。被告同煤北辛窑煤业公司提交的证据证明其向被告蓝天环保公司支付的款项仅为设备款，并无施工工程款。
一审法院认为，原告刘少举与被告山西蓝天环保设备有限公司签订《大同同煤北辛窑煤矿新建3×14MW+1×7MW煤粉锅炉系统安装合同》、《大同同煤北辛窑煤矿锅炉房4#锅炉煤燃修复合同》后ou后各方当事人按照合同约定履行各自的义务,原告刘少举实际进行施工，涉案工程已经投入使用，故被告山西蓝天环保设备有限公司应当按照合同约定给付原告刘少举工程款，原告刘少举履行合同后，被告蓝天公司已向原告支付1367000元，故被告山西蓝天环保设备有限公司应向原告刘少举支付剩余工程款计2900000元+73363元+35000元-1367000元=1641363元。被告同煤北辛窑煤业公司作为本案工程的发包方，其一直未向承包方被告蓝天设备公司支付工程款，故被告蓝天环保公司请求被告同煤北辛窑煤业公司在欠付其工程价款的范围内对原告刘少举的工程款承担责任，本院予以支持。综上，被告山西蓝天环保设备有限公司应向原告刘少举支付剩余工程款1641363元，被告大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司在欠付被告山西蓝天环保设备有限公司工程价款的范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告山西蓝天环保设备有限公司于本判决生效后30日内支付原告刘少举剩余工程款1641363元；
二、被告大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司在欠付被告山西蓝天环保设备有限公司工程价款的范围内承担上述债务的连带责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19572元，由被告山西蓝天环保设备有限公司负担。
二审期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
山西蓝天环保设备有限公司在二审开庭前申请撤回上诉。
本院认为，大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司作为发包方与山西蓝天环保设备有限公司（承包方）签订同煤集团公司北辛窑煤业有限公司锅炉房锅炉及配电控制设备买卖合同、安装工程项目施工合同、刘少举又与山西蓝天环保设备有限公司签订《大同同煤北辛窑煤矿新建3×14MW+1×7MW煤粉锅炉系统安装合同》、《大同同煤北辛窑煤矿锅炉房4#锅炉煤燃修复合同》，各ou后方当事人按照合同约定分别各自履行义务、涉案工程已经投入使用事实清楚。山西蓝天环保设备有限公司应当按照合同约定给付刘少举工程款；山西蓝天环保设备有限公司对所欠付的工程款无异议，未付清余款的理由是同煤北辛窑煤矿未付其施工安装款。大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司拒付蓝天公司剩余工程款的理由是只有在山西蓝天环保设备有限公司完成了相关资料提交工作后，方可对到期应付款项予以给付。鉴于涉案工程已经实际交付使用（2013年、2014年）多年，按照合同”质量保证期”的约定和”违约责任”约定，锅炉设备应视为验收合格，大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司所欠剩余工程款不具备合同约定不予以支付的情形；虽然双方对缺少的部分设备说明书提供有承诺约定，但该附属义务未履行不影响锅炉的正常使用，该附属性约定不能否定已经大部分实际履行了的原合同效力；大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司欠山西蓝天环保设备有限公司工程款系客观事实，该事实与山西蓝天环保设备有限公司与刘少举就同一工程签订转包合同、履行合同有关联关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定，发包人在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，故一审法院判决其在欠付工程款范围内承担连带责任并无不当；其上诉非适格被告、强行追加其为被告违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，适用法律严重错误的理由，因该解释第二十六条中”实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”是对人民法院依职权追加当事人的一般性规定，并不是对当事人申请追加被告的禁止性规定，故该上诉理由不成立；上诉不存在到期应付款、不承担连带责任的理由与事实不符，也与法相悖，不予支持。山西蓝天环保设备有限公司撤回上诉的请求不违反法律规定，依法予以准许。
综上所述，上诉人大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19861元，由上诉人大同煤矿集团北辛窑煤业有限公司负担19572元，山西蓝天环保设备有限公司预交289元减半收取，负担145元。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二0一八年八月十六日
书记员王鑫