新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终10号
上诉人（原审原告）柳艳，女，1976年8月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审被告）王郑顺，男，1978年3月28日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人柳艳与被上诉人王郑顺生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人柳艳、被上诉人王郑顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳艳上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判王郑顺赔偿医药费4935.7元、住院伙食补助费960元、误工费3157.49元、护理费1335.1元、交通费378元；2.一、二审诉讼费及邮寄送达费由被上诉人王郑顺承担。事实和理由：首先，针对本案我不应当承担责任。事发时，我并未与王郑顺发生语言和肢体上的冲突，不应当承担责任。公安机关之所以对我处以200元罚款是由于我和案外人赵霞之间相互殴打，与被上诉人王郑顺无关。其次，一审法院认定误工费有误，我的实际收入比在岗职工要高很多。一审法院在庭审中没有告知我要提供近三年的平均收入，但我提供的账本上有我与赵霞合作至今的所有收入，应予认定。一审法院没有查清事实，认定错误。
王郑顺辩称，上诉人柳艳的上诉请求不合理，不同意上诉人柳艳的上诉请求。本次打架事件中，上诉人柳艳也有过错，是上诉人故意三次挑起事端，我忍无可忍才动手打她的。另外，上诉人柳艳主张的2016年8月1日至2016年8月4日的误工费也是错误的，该期间的账目上诉人柳艳与我爱人赵霞已经清算并支付分红，所以不存在误工费的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
柳艳向一审法院起诉请求：1.要求王郑顺赔偿医疗费4935.70元；2.要求王郑顺赔偿误工费5454元[30000元/月÷22天×4天（2016年8月1日至8月4日）]；3.要求王郑顺赔偿营养费800元（100元/天×8天）；4.要求王郑顺赔偿住院伙食补助费1600元；5.要求王郑顺赔偿护理费1920元（240元/天×8天）；6.要求王郑顺赔偿交通费378元；7.要求王郑顺赔偿精神抚慰金1000元,以上合计16087.70元;8.要求王郑顺承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：柳艳与案外人赵霞系合伙经营乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园，王郑顺系赵霞的丈夫，是乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园驾驶员。2016年7月27日12时许，柳艳、王郑顺在乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园院长办公室因幼儿园琐事发生争执,后王郑顺将柳艳殴打致伤。在此期间柳艳与王郑顺的妻子赵霞相互撕扯并互相殴打对方。2016年7月28日，乌鲁木齐市公安局米东区分局作出（乌）公（米东）鉴(伤)字[2012]第463号法医学人体损伤程度鉴定书,认定柳艳面部的损伤属轻微伤。2016年8月5日，乌鲁木齐市公安局米东区分局作出米公(古)行罚决字[2016]第997号、第998号行政处罚决定书，对王郑顺处以行政拘留5日，对赵霞罚款300元的行政处罚。在庭审过程中，柳艳、王郑顺均认可乌鲁木齐市公安局米东区分局对柳艳处以罚款200元的行政处罚。柳艳于2016年7月27日，在乌鲁木齐市米东区人民医院住院治疗8天，支付医疗费4935.70元。入院诊断为头部外伤。出院医嘱全休半月，住院护理，不适来院复查。柳艳打架事件发生前系乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园合伙经营者，2016年5月、6月、7月在该幼儿园经营期间柳艳与案外人赵霞每个人分别分红为3012元、33195元、23958.70元。柳艳住院期间由其姐姐进行护理,护理人员无固定职业和收入。庭审中双方认可2016年8月1日到8月30日因处理此次打架事宜乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园没有经营。一审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中柳艳、王郑顺作为同事本应和睦相处，因琐事发生争执后，本应采取理性克制的态度避免纠纷升级，但双方并未保持冷静，最终导致纠纷升级，致柳艳受伤的伤人事件，双方均存在过错。公安机关对王郑顺处以拘留5日，对柳艳处以罚款200元的行政处罚决定,法院确定王郑顺应承担主要责任，鉴于柳艳因此次纠纷导致轻微伤，柳艳也有过错，故应适当减轻王郑顺的责任，对于柳艳主张的合理赔偿费用，应由王郑顺承担80%的赔偿责任，柳艳自身承担20%责任。经审查柳艳一审当庭提交的证据，柳艳住院期间产生的医疗费4935.70元，有相应的医疗结算票据及出院证予以证实，法院予以确认。对于柳艳主张住院伙食补助费1600元，柳艳实际住院治疗天数为8天，柳艳主张的住院伙食补助应当为960元（120元/天×8天）。对于柳艳主张护理费1920元，因柳艳住院期间的护理人员无固定职业和收入,故柳艳主张的护理费应当参照上一年度在岗职工平均工资60914元计算。结合医疗机构出具的出院证及疾病证明书法院确定柳艳的护理天数为8天，柳艳主张的护理费应当为1335.10元(60914元/年÷365天×8天)。对于柳艳方主张的交通费378元，法院结合柳艳的住院地点与柳艳住所间的距离及柳艳的伤情状况等因素，酌情支持100元。对于柳艳主张的误工费5454元，柳艳打架事件发生前系乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园合伙人，虽然柳艳向法庭提供2016年5月、6月、7月的平均收入，但该收入不稳定，而且2016年8月没有经营，柳艳也没有向法庭提供最近三年的平均收入，故柳艳主张的误工费应当参照上一年度在岗职工平均工资60914元计算，故柳艳在本案中主张4天（2016年8月1日至2016年8月4日）的误工费应当为667.55元（60914元/年÷365天×4天)。柳艳主张营养费800元,因未向法庭提供医疗机构需要加强营养的医嘱,故柳艳此项诉讼请求因证据不足法院不予支持。对于柳艳主张精神损害抚慰金1000元，柳艳被打伤虽对其心理造成不良影响，但因王郑顺的侵权行为尚未造成严重后果，未达到法律规定应判处精神损害抚慰金的情形，故柳艳此项诉讼请求法院不予支持。对于王郑顺上述辩解意见，无事实和法律依据，故法院不予采纳。判决：一、王郑顺赔偿柳艳医疗费3948.56元（4935.70元×80%）；二、王郑顺赔偿柳艳住院伙食补助费768元（120元/天×8天×80%）；三、王郑顺赔偿柳艳误工费534.04元（60914元/年÷365天×4天×80%）;四、王郑顺赔偿柳艳护理费1068.08元(60914元/年÷365天×8天×80%)；五、王郑顺赔偿柳艳交通费80元(100元×80%)；六、驳回柳艳要求王郑顺赔偿营养费800元的诉讼请求;七、驳回柳艳要求王郑顺赔偿精神损害抚慰金1000元的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，上诉人柳艳向法庭提交了1.米公（古）行罚决字【2016】999号《行政处罚决定书》，拟证明公安机关对上诉人柳艳的处罚是针对其与案外人赵霞互相殴打，并非是由于和本案被上诉人王郑顺互相殴打所致，因此，就本案来说，上诉人柳艳并无过错的事实。2.现金日记账本，拟证明上诉人柳艳从2015年3月至2016年9月16日期间的分红收入高于上一年度职工平均工资，应当按照实际收入计算误工费的事实。被上诉人王郑顺发表质证意见认为该处罚决定书是针对双方当事人之间的过错进行处罚的，认可该证据。对现金日记账本不认可，但对其上赵霞的签字真实性认可。本院经审查认为，首先，对该999号《行政处罚决定书》的真实性予以认可，但综合全案来看，《行政处罚决定书》仅为本案证据之一，双方当事人在本次打架事件中是否承担责任、如何划分责任比例及双方当事人的行为与侵权结果之间的联系等并非仅通过《行政处罚决定书》的处罚结果来认定。因此，本院认为该证据不能证明上诉人柳艳对本次打架事件无过错。其次，由于被上诉人王郑顺对现金日记账本中其爱人赵霞的签字均予以认可，且未出示其它反驳证据，因此，对该记账本的真实性本院予以确认。但该记账本仅反映出2015年3月至2016年7月期间的记账及分红情况，且每月分红数额均不相同。因此，本院认为，上诉人柳艳不能用该记账本中记载的分红数额平均计算其误工费。被上诉人王郑顺亦在二审中出示了记账本（部分）、收据41张，拟证明双方当事人已经于2016年9月16日清算了2016年8月3日之前的所有账目，上诉人柳艳也已经拿到了2016年8月3日之前的分红，因此不应再向上诉人柳艳赔偿误工费。上诉人柳艳对记账本及收据的真实性认可，但认为双方当事人分红是截止2016年7月份的，而自己主张的是2016年8月1日至2016年8月4日期间的误工费，应予赔偿。本院经审查认为，首先，被上诉人王郑顺在本案上诉期间并未提起上诉，应视为其对一审判决予以认可；其次，被上诉人王郑顺出示的记账本中并未载明2016年9月16日分红是何期间的，但被上诉人王郑顺对上诉人柳艳出示的记账本上赵霞的签名予以认可，分红数额双方记载也一致，且上诉人柳艳的记账本中明确记载23958.75元为7月份分红。故，对被上诉人王郑顺出示上述证据欲证明的问题，本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，上诉人柳艳与被上诉人王郑顺在同一单位工作，同事之间本应互谅互让、和谐共处，产生矛盾、发生争吵后应本着和平共处的原则冷静处理。然而，本案事发过程中，由于双方当事人处理不当，导致矛盾升级，最终造成了上诉人柳艳受伤的损害后果。对该损害结果的发生，双方当事人均有过错，一审判决被上诉人王郑顺承担80%的责任，上诉人柳艳承担20%的责任适当，本院予以维持。其次，根据上诉人柳艳的受伤情况、住院天数及其住院地点与住所之间的距离，一审法院酌情支持交通费100元并无不妥，本院亦予以维持。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人柳艳事发时系乌鲁木齐市米东区蓝精灵幼儿园的合伙人，其在庭审中提供的证据可以看出上诉人柳艳在经营期间每月的收入均有不同，因此一审法院依照无固定收入者的标准，在上诉人柳艳未提供最近三年的平均收入状况的情况下，参照上一年度职工的平均工资计算误工费无误，本院仍予以维持。
综上所述，上诉人柳艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人柳艳已预交），由上诉人柳艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审 判 员 项 颖
代理审判员 庞 艳
二〇一七年二月十五日
书 记 员 彭德翔