江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6128号
上诉人（原审被告）：丽水市宏兴房地产开发南京有限公司，住所地南京市六合区马鞍街道赤兔路171-3号。
法定代表人：朱国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：南京六合开元建设工程有限公司，住所地南京市六合区马鞍街道马集社区。
法定代表人：张春林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈兵，江苏六骏律师事务所律师。
原审第三人：李为民，男，1963年6月16日生，汉族。
原审第三人：张维东，男，1969年10月31日生，汉族。
上诉人丽水市宏兴房地产开发南京有限公司（以下简称丽水宏兴公司）因与被上诉人南京六合开元建设工程有限公司（以下简称六合开元公司）、原审第三人李为民、张维东民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2014）六商初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丽水宏兴公司的委托诉讼代理人叶家平，被上诉人六合开元公司的委托诉讼代理人陈兵，原审第三人李为民、张维东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丽水宏兴公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判驳回六合开元公司的一审诉讼请求或发回重审。事实及理由为：1.丽水宏兴公司与六合开元公司于2013年3月28日所签订协议书中，第二条内容的依据为案外人孔祥林向李为民出具的150元借条，但该借条只能证明孔祥林与李为民之间存在借贷合意，而李为民并未就其已经实际向孔祥林交付该150万元提交证据予以证明，故六合开元公司依据该协议向丽水宏兴公司主张还款150万元的事实基础不存在。且该协议书所列第三条的事实基础已经由人民法院生效判决否认，故丽水宏兴公司更加有理由相信案涉150万元借款未实际发生；2.从案涉协议书第二条内容来看，并无明确约定由丽水宏兴公司向六合开元公司偿还案涉150万元债务，故即使案涉150万元已实际交付，亦不应由丽水宏兴公司向六合开元公司偿还；3.根据案涉协议第五条约定，六合开元公司应将案涉三期工程款的10%（2429505元）用于抵销本案借款，扣除六合开元公司已经对外承担的177万元债务后，本案中仍应冲抵759505元。
六合开元公司答辩称：1.双方当事人之间借贷法律关系成立。一审中，六合开元公司提交了孔祥林出具的150万元借条、李为民对150万元借款交付情况的说明，六合开元公司提交的情况说明及支付凭证，以及双方当事人于2013年3月28日签订的协议书等证据，可以证明案涉150万元借款已经实际发生。且丽水宏兴公司分别于2012年12月17日、2014年4月21日还款50万元、30万元更可印证案涉借款已经实际发生；2.案涉工程二期系孔祥林挂靠六合开元公司，工程实际权利义务是孔祥林，故支付给工程二期的材料款应视为孔祥林个人的借款；3.案涉协议书第二条已经约定由丽水宏兴公司承担孔祥林的债务，现丽水宏兴公司认为协议书没有约定，与事实不符；4.人民法院生效判决对于案涉协议书中第三条所涉300万元借款未实际发生的认定是错误的，六合开元公司已就此提出申诉。关于协议书第五条所约定三期工程款10%用于返还丽水宏兴公司问题，在他案中已经处理完毕，丽水宏兴公司在本案中再次主张，属于重复计算。综上，请求法院维持原判。
六合开元公司向一审法院起诉请求：判令丽水宏兴公司归还借款本息177万元，并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：丽水宏兴公司开发的圣玛丽都二期、三期工程由六合开元公司承建施工。在南京市六合区人民法院审理的（2014）六民初字第1367号建设工程施工合同纠纷一案中，六合开元公司为原告、丽水宏兴公司为被告，六合开元公司起诉要求丽水宏兴公司给付工程款；同时丽水宏兴公司反诉六合开元公司，要求六合开元公司承担延期竣工违约金。该案判决结果为：“一、驳回六合开元公司的诉讼请求；二、六合开元公司于判决生效之日起十日内给付丽水宏兴公司违约金437000元；三、驳回丽水宏兴公司反诉中超出部分的诉讼请求”。六合开元公司不服（2014）六民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）宁民终字第1993号判决，结果为：“一、维持南京市六合区人民法院（2014）六民初字第1367号民事判决第二、三项；二、撤销南京市六合区人民法院（2014）六民初字第1367号民事判决第一项，改判丽水宏兴公司于判决生效之日起十日内给付六合开元公司工程款890413.74元”。（2015）宁民终字第1993号民事判决书中，对（2014）六民初字第1367号判决所认定孔祥林是二期和三期工程六合开元公司施工现场负责人的事实予以确认。
另查明，2011年1月27日，孔祥林出具借条一张，言明：“今借李为民人民币壹佰伍拾万元￥1500000（月息2分2011年4月份归还）。担保人：张维东，此款由我公司担保从工程款中支付。丽水宏兴房地开发（南京）有限公司。朱炳蔚”
2013年3月28日，六合开元公司与丽水宏兴公司就孔祥林拖欠的二期工程款项遗留问题及三期工程的后续工作达成以下协议：1、孔祥林拖欠的二期工程材料款及人员工资238万元（见附件），由丽水宏兴公司在2013年12月底前垫付。若再发生未知债务，由六合开元公司配合丽水宏兴公司确认后，由丽水宏兴公司垫付；2、由孔祥林借款150万元债务，在2012年12月17日已还本金50万元，到2013年3月底应还本息153万元。若延期支付每月追加利息2万，最迟2013年6月底还清；3、关于2012年1月16日借款300万元，经双方确认，至2013年4月16日应还本息81.328万元，若延期支付，每月应加利息1.62万元，最迟还款期2013年6月底；4、三期工程基础原为孔祥林施工，但归六合开元公司决算；5、六合开元公司承诺将三期工程结算总价的10%用于协助丽水宏兴公司支付二期工程孔祥林拖欠的材料款及人员工资，分两次支付：主体工程审计结束后付一次，竣工验收审计结束后付一次”。李为民在该协议上以参加调解人员身份签字。一审中，李为民陈述已经将150万元债权转给六合开元公司。
就六合开元公司诉讼请求的组成，六合开元公司认为，2011年1月27日借款本金为150万元，2012年12月17日已还本金50万元，2013年3月底应还本金100万元、利息53万元；2014年4月21日丽水宏兴公司偿还本金30万元。六合开元公司认为，按照协议约定，目前本金尚有70万元未还，2013年3月28日至2014年4月21日，13个月，月息2万，以100万元为本金，利息应为26万元；2014年4月21日至2015年12月21日，20个月，月息1.4万元，以70万元为本金，利息应为28万元，以上本息合计177万元。
李为民一审中陈述称：其是马鞍街道马集社区书记，2011年1月27日春节前，因圣玛丽都农民工工资和材料款兑现不了，孔祥林就找到开发商，开发商又找到马集镇党委书记，党委书记就让我借点钱。我从何必仁和方大红处借了100万元和50万元。这150万元，是我直接从我的账户按照孔祥林给我的清单，支付给债户了。直到2013年1月才还过一点利息和50万元，因为张维东是担保人，我就认他说话了。我已经将债权转让给开元公司了。
张维东一审中陈述称：其当时是开元公司的法定代表人。春节前后，为了双清维稳，马鞍街道书记请李为民协助借款150万元。当时宏兴公司有工程款未支付，我就做了担保，协议用工程款来还这笔钱。后来，孔祥林跑了，丽水宏兴公司、六合开元公司就签了2013年3月28日的协议，约定由丽水宏兴公司来还这笔钱。
上述事实，有当事人的陈述、借条、协议书、（2015）宁民终字第1993号民事判决书、（2014）六民初字第1367号判决书、等证据为证，本院予以认定。
一审法院认为：当事人进行民事活动应当遵循诚实信用原则和遵守合法约定。2013年3月28日的协议书，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。该协议书第二条约定：由孔祥林借款150万元债务，在2012年12月17日已还本金50万元，到2013年3月底应还本息153万元。若延期支付每月追加利息2万，最迟2013年6月底还清。丽水宏兴公司认为本条应当解释为丽水宏兴公司与六合开元公司共同向李为民归还借款，六合开元公司认为该协议的甲乙双方就是丽水宏兴公司与六合开元公司，该协议约定的权利义务直接承受者就是丽水宏兴公司与六合开元公司，不应按丽水宏兴公司的理解解释。一审法院认为，结合该协议的上下文义、第三人张维东和李为民的陈述，应当是由丽水宏兴公司偿还该笔债务，截至2015年12月21日，本息合计177万元。
丽水宏兴公司抗辩称六合开元公司不是该笔债务的债权人，六合开元公司主张该笔债务原债权人李为民已经将该债权转让给六合开元公司，庭审中李为民予以确认，故现在六合开元公司是该笔债务的债权人。另根据2013年3月28日协议书，可以看出丽水宏兴公司是加入了孔祥林对李为民该笔债务，并且已经知晓并确认了该债权转让。故一审法院认为丽水宏兴公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
丽水宏兴公司抗辩称该笔借款并未实际交付，故借款并未事实发生；六合开元公司和第三人张维东、李为民均陈述该笔款项来源系李为民向何必仁、方大红筹集所得，用于支付孔祥林在圣玛丽都工程项目所欠材料款和人工费。借条出具日期为2011年1月27日，协议签订日期为2013年3月28日，该协议已经对2011年元月27日借款如何偿还做了约定，表明丽水宏兴公司认可该笔借款，故一审法院认为丽水宏兴公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：丽水市宏兴房地产开发南京有限公司于判决生效之日起十日内归还南京六合开元建设工程有限公司借款本息1770000元。一审案件受理费20730元，保全费5000元，合计25730元，由丽水市宏兴房地产开发南京有限公司负担。
二审期间，各方当事人围绕上诉人的上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换、质证，对于各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、六合开元公司提交有孔祥林签名的承诺书一份，以证明孔祥林与六合开元公司之间存在挂靠关系。李为民、张维东对该证据的真实性及关联性均无异议，丽水宏兴公司对该承诺书的真实性无异议，但认为与本案审理无关联性。本院认证意见为，因各方当事人对该承诺书的真实性均无异议，故本院对该承诺书真实性予以认定，但因本案各方当事人争议的焦点问题并不在于孔祥林与六合开元公司之间的关系问题，故本院认为此份证据与本案审理不存在关联性。
二、就李为民是否实际向孔祥林交付案涉争议款项150万元的问题。一审中，六合开元公司提交了案外人韩某的银行进账单及加盖有“南京嘉磊混凝土有限公司财务专用章”的收据一份，银行进账单载明韩某尾号为456435的银行账户于2011年1月28日进账44.5万元，该银行进账单有“借款50万，其中张宝昌费用2万，张建彬5000，塔吊3万”；收据载明收到马集圣玛丽都开元建设40万元，收款方式为“转”。二审中，六合开元公司陈述，李为民向孔祥林所交付的150万元分三笔组成，第一笔是由六合开元公司代李为民向韩某支付的44.5万元加上5.5万元现金（张宝昌2万+张建彬5000元，塔吊3万元），有韩某的银行进账单可以证明；第二笔李为民直接转账支付给南京嘉磊混凝土有限公司的40万元，有加盖有“南京嘉磊混凝土有限公司财务专用章”的收据可以证明，但无法提交转账记录；第三笔是李为民直接转账给案外人方荣的60万元钢材款，但也无法提交转账记录。经质证，李为民、张维东对开元公司的陈述内容及相关证据的证明目的均予以认可。丽水宏兴公司认为韩某的银行进账单和加盖有“南京嘉磊混凝土有限公司财务专用章”的收据，与本案之间没有关联性，因该两份证据与李为民一审所陈述的款项来源不符。
三、六合开元公司另于二审中申请证人韩某及张华出庭作证，六合开元公司称韩某系南京嘉磊混凝土公司财务人员，系第一笔款项交付的经办人，张华系钢材供应商方荣的收款经办人，但对此均未能提交证据予以证明。本院经审查认为，因六合开元公司未能提交证据证明韩某系南京嘉磊混凝土公司财务人员、张华系方荣的收款经办人，且即使韩某是南京嘉磊混凝土公司财务人员，张华系方荣的收款经办人，但单凭该二人的证人证言，仍不能证明该二人代收的款项即为案涉借款，故对于六合开元公司的证人出庭申请，不予允许。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确。
另查明，案涉协议书第三条所载明2012年1月16日借款300万元，李为民、张维东并未实际交付，该借贷关系不成立。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.案涉150万元借款是否实际交付；2.如果该150万元借款已实际交付，则依据案涉协议书的约定，该150万元的还款责任人是谁；3.如果丽水宏兴公司应承担该150万元的还款责任，可否以案涉工程三期工程总价款的10%为限，与本案尚欠款项进行抵扣。
关于争议焦点一即案涉150万元借款是否实际交付的问题。本院认为，人民法院审理民间借贷案件，应当就双方当事人是否存在借贷合意及款项是否实际交付等进行审查，原告仅提供借款合意证据，被告抗辩借贷关系未实际发生的，原告应当对借款是否实际交付提供证据证明。本案中，六合开元公司依据孔祥林向李为民出具的150万元借条以及六合开元公司与丽水宏兴公司签订的协议书，向丽水宏兴公司主张还款责任。现已查明，该协议书第三条所涉及的300万元借款未实际发生，故丽水宏兴公司在本案中对案涉150万是否实际交付提出质疑，具有合理性，六合开元公司仍应对李为民是否已实际向孔祥林交付该150万元承担举证证明责任。现本院对各方当事人的举证质证进行综合分析后认为，六合开元公司及李为民所提交的证据，不足以证明李为民已实际向孔祥林交付案涉争议借款150万元，该150万元借贷法律关系不成立，理由如下：1.李为民在一审中陈述其从案外人何必仁、方大红处分别借款100万元和50万元，再直接从其账户按照孔祥林的指示，支付给债户。而二审中，六合开元公司及李为民对于该150万元借款交付过程、资金来源及给付方式，均与李为民一审的陈述自相矛盾；2.六合开元公司未能提交证据证明韩某系南京嘉磊混凝土公司账务人员，故其所提交的韩某的银行进账单，与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的；加盖有“南京嘉磊混凝土有限公司财务专用章”的收据，没有汇款凭证等其他证据予以佐证，亦不能证明李为民向南京嘉磊混凝土有限公司转账40万元的事实；六合开元公司除已方陈述外，未能提交有关李为民向方荣汇款60万元的证据；3.虽然丽水宏兴公司在与六合开元公司签订案涉协议书后有支付款项的行为，但此支付行为是基于丽水宏兴公司认为可以以孔祥林工程款进行抵扣的情况下作出，现案涉工程款诉讼已经结案，对此问题未予处理，故丽水宏兴公司上述支付款项的行为不能代表其已经对案涉150万元借款进行认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因六合开元公司所举证据不能证明李为民已经向孔祥林实际交付案涉争议借款150万元，故应由六合开元公司承担举证不能的法律后果。
关于本案争议焦点二、三的问题。因六合开元公司不能证明李为民已经实际向孔祥林交付案涉争议借款150万元，案涉借款合同不成立。故不存在承担还款责任主体认定，以及是否可以三期工程款总价10%进行抵扣问题。
综上，上诉人丽水宏兴公司的上诉主张，具有事实及法律依据，本院依法予以支持。一审法院事实认定不清，导致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2014）六商初字第924号民事判决；
二、驳回南京六合开元建设工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费20730元，保全费5000元，合计25730元，由六合开元公司负担；二审案件受理费20730元，由六合开元公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟峰
审判员 叶 存
审判员 王瑞煊
二〇一六年十月十七日
书记员 魏 璇