重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终8142号上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路29号，组织机构代码15826279-9。法定代表人：林ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：张诗韵，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐茜，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆兆辉物资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号附1-48号，组织机构代码58015058-1。法定代表人：熊光秀，总经理。委托诉讼代理人：陈龙，重庆睿渝律师事务所律师。原审被告：江西有色建设集团有限公司重庆分公司，住所�重庆市南岸区丹龙路16号1/2/3幢商业用房1，组织机构代码不详。代表人：梁昌，经理。原审被告：陈建明，男，1962年2月13日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）因与被上诉人重庆兆辉物资有限公司（以下简称兆辉公司）、原审被告江西有色建设集团有限公司重庆分公司（以下简称江西有色重庆分公司）、陈建明买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西有色公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回兆辉公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由兆辉公司承担。事实和理由：1.加价款属于违约金，未付加价款905303.33元应该调整；2.一审判决以月息2%计算违约金，过分高于兆辉公司的实际损失，且不符合重庆市高级人民法院《关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）》，也应该予以调低。兆辉公司辩称，一审判决对加价款及违约金的处理是正确的，应依法驳回江西有色公司的请求。江西有色重庆分公司未发表意见。陈建明未发表意见。兆辉公司向一审法院起诉请求：1.江西有色公司、江西有色重庆分公司支付兆辉公司钢材款2862662元，2015年6月18日前的垫资加价款905303.33元，从2015年6月19日起，以所欠钢材款2862662元为基数，按合同约定的月息3%支付违约金至本金付清日止；2.江西有色公司、江西有色重庆分公司支付兆辉公司律师费120000元；3.陈建明对第1、2项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：江西有色重庆分公司成立于2011年8月30日，成立时的负责人为陈建明，2015年2月3日，江西有色公司发出赣色工行字〔2015〕6号“关于陈建明同志职务免职的通知”载明“经公司总经理提名，董事会研究决定，自二〇一五年二月三日起免去陈建明同志江西有色建设集团有限公司重庆分公司负责人职务”，同时发出工行字〔2015〕7号通知任命梁昌为江西有色重庆分公司负责人。2014年5月26日，江西有色重庆分公司因承建贵州毕节市水西田棚户区改造项目、金州佳苑、金州大厦需使用钢材，其作为甲方（需方），与兆辉公司（乙方，即供方）和丙方（担保方）贵族省毕节市金州房地产开发有限公司签订《钢材购销合同》一份，主要约定：“1.1乙方给甲方所供的钢材为有条件垫资，因此钢材款的支付双方约定，乙方给甲方所供的钢材最大垫资（多栋）总量为2000吨，最长垫资循环时间不超过3个月，因此，甲乙双方特别约定，每单栋楼从基础起（地梁以上），（框架主体）每10层楼甲方给乙方结算一次，并一次性支付至乙方该时间段给甲方该栋楼所供的全部钢材款及垫资加价款，以此内推，直到该栋主体封顶。单栋主体封顶及甲方该栋楼停止采购1个月内，甲方将无条件付清乙方已到该栋楼的全部货款及垫资加价款。甲方承诺乙方，以上3个条件任何一个条件达到，甲方将无条件付清乙方，已到该项目的全部货款及垫资加价款，利随本清，以此循环内推，直到该项目主体全部封顶，项目封顶后30日内付清乙方已到该项目剩余的全部货款及垫资加价款。1.2、甲方购买乙方钢材为垫资，因此甲乙双方约定，从乙方供货之日起到甲方付款到乙方帐上之日止按月息3%计算垫资加价款。1.3、甲方每次付款时，乙方根据甲方付款的时间及金额计算并调整该款项所�应的材料结息单价（按实际到货日与实际付款日相差的日历天数计算的单价），且双方同意每次均以到货时间的先后顺序按调整后的结算单价支付货款，利随本清”。“六、丙方是担保方主要是给乙方该合同项目货款风险作无限担保。”“七、违约责任3、若甲方未按本合同第1条第1项约定的期限内付款给供方，供方有权从甲方应付而未付款之日起，每天按未付款总额的千分之一计算收取违约金。”“合同履行过程中，由供方提供对账单，经甲方指定人签名确认，确认人签名确认后，即代表甲方对结算单据中的数量、金额已经结算确认无误，日后不得提出任何异议。甲方指定的收货人是刘世全。”“本合同乙方为有条件垫资，合同履行过程中，若甲方严重违约，确实无法在约定期限内支付乙方钢材欠款时，乙方有权要耱丙方代为支付。”“十一、本合同甲方委托代理人的签字行为是：﹙1﹚代表本合同甲方委托代理人。﹙2﹚给乙方该项目货款风险作无限担保。”合同尾部除加盖了甲乙丙三方印章外，在甲方法定代表人处有陈建明签名，委托代理人处有陈世全签名，且甲方印章加盖于甲方的法定代表人和委托代理人处。合同签订后，兆辉公司从2014年5月28日至2014年11月25日共向江西有色重庆分公司供应钢材1091.352吨，根据合同约定的单价计算货款为3862662元（不含垫资加价款），江西有色重庆分公司于2014年10月1日支付货款20万元，于2014年12月5日支付货款80万元，共计支付货款100万元。2015年6月18日，兆辉公司制作《江西有色建设集团有限公司与重庆兆辉物资有限公司往来对账总表》和《江西有色建设集团有限公司与重庆兆辉物资有限公司加价款明细表》各一份，载明计算到2015年6月18日供货数量共计1091.352吨，供货金额共计3882662元，付款金额100万元，未付货款金额2862662元，未付加价款905303.33元，总计欠款3767965.33元。江西有色重庆分公司原负责人陈建明及合同中指定的收货人陈世全在对账总表及加价款明细表上签名。因江西有色重庆分公司一直未支付所欠的款项，兆辉公司催收未果，遂于2015年8月4日以江西有色公司、江西有色重庆分公司、陈建明、贵州省毕节市金州房地产开发有限公司为被告向一审法院提起本案诉讼，审理中，兆辉公司于2016年1月27日申请撤回对贵州省毕节市金州房地产开发有限公司的起诉，一审法院已依法裁定予以准许。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。�辉公司作为供方，江西有色重庆分公司作为需方，签订的《钢材买卖合同》，是双方当事人在平等自愿协商一致基础上签订的，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。双方在合同中约定“乙方给甲方所供的钢材为有条件垫资”，“甲方购买乙方钢材为垫资，因此甲乙双方约定，从乙方供货之日起到甲方付款到乙方帐上之日止按月息3%计算垫资加价款”，则双方对甲方应支付乙方垫资期间的“加价款”属于当事人之间对付款期限届满前垫资期间内的货物价格的特别约定，属于价格条款，并非违约条款，且双方已经于2015年6月18日通过《往来对账总表》对双方交易过程中的供货数量、已付货款、欠付货款（包括垫资加价款）进行了结算，既然双方在合同中约定“合同履行过程中，由供方提供对账单，经甲方指定人签名确认，确认人签名确认�，即代表甲方对结算单据中的数量、金额已经结算确认无误，日后不得提出任何异议”，则江西有色重庆分公司方针对垫资加价款部分所作的“合同约定的违约金过高，兆辉公司并未举示产生损失的证据，违约金应该按银行同期贷款利率计算”的抗辩意见，一审法院不予采纳，且确认截止2015年6月18日江西有色重庆分公司欠付兆辉公司的货款为3767965.33元。江西有色重庆分公司本应在对账后及时支付所欠的款项，若未支付，应该根据合同约定承担相应的违约责任，《钢材购销合同》关于违约责任的约定为“供方有权从甲方应付而未付款之日起，每天按未付款总额的千分之一计算收取违约金”，现兆辉公司要求“从2015年6月19日起，以所欠钢材款2862662元为基数，按合同约定的月息3%支付违约金至本金付清日止”，该诉求计算违约金的基数只是未付款总额中�一部分而非全部，系兆辉公司对自己权利的放弃，一审法院予以支持，但月息3%的违约金标准既不符合合同的约定也高于现行法律规定，一审法院酌情调整为按月息2%计算。对于兆辉公司要求支付的律师费120000元，因既无合同约定也无实际产生律师费的证据，一审法院不予支持。江西有色重庆分公司系江西有色公司依法成立的分公司，经过工商部门依法登记，具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，承担相应的法律责任。但其不具有法人资格，责任能力也不完整，当其以自身财产不能完全清偿对外债务时，作为设立分公司的总公司应当承担补充支付责任。故江西有色重庆分公司作为合同相对方，对欠付的货款及违约金，应以其分公司所有的财产承担支付责任，江西有色公司承担补充支付责任，即如果江西有色重庆分公司的偿付能力较强，自身财产足以清偿，则无需江西有色公司清偿；如果江西有色重庆分公司偿付能力较差或者没有偿付能力，江西有色公司应对分公司未清偿部分承担支付责任。与兆辉公司签订合同时，陈建明系江西有色重庆分公司负责人的身份是确定的，虽然合同中作了“本合同甲方委托代理人的签字行为是：﹙1﹚代表本合同甲方委托代理人。﹙2﹚给乙方该项目货款风险作无限担保”的约定，但合同上没有任何地方注明陈建明系江西有色重庆分公司委托代理人，其签名也是在法定代表人处；另外，供需双方签订合同时明确设定了担保人，合同中对担保人的担保责任也作了相应的约定，但并未将陈建明作为担保人，足以证明供需双方并无要求陈建明承担担保责任的意思表示，故对兆辉公司以陈建明系江西有色重庆分公司的委托代理人为由要求其对本案全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江西有色重庆分公司支付兆辉公司欠款3767965.33元，此款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、江西有色重庆分公司支付兆辉公司违约金，该违约金以2862662元为基数，从2015年6月19日起，按月息2%计算至本金付清日止，并限随欠款本金一并支付给原告；三、若江西有色重庆分公司以其自有财产不足以支付兆辉公司的欠款及违约金，则由江西有色公司�第一、二项确定的债务承担补充支付责任；四、驳回兆辉公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无新证据举示。二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，江西有色重庆分公司所欠货款经对账确认，尚欠货款2862662元，加价款905303.33元，该加价款系垫资期间内的价格条款，依照该价格条款计算的实际价格并未过分高于约定价格，且已经双方对账，江西有色公司请求调整并无事实和法律依据。对于垫资期满后的违约金，一审法院酌情调整为以未付货款为基数，按照月利率2%计算，系其行使审判权自由裁量的结果，不违反相关法律规定，江西有色公司要求予以再次调整亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，江西有色公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》�一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37998元，由江西有色建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年十二月二十日书 记 员  刘德亮