福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终1473号
上诉人（原审被告）：程功柳，男，1966年1月11日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：罗五一，大田县岩城法律事务中心。
被上诉人（原审原告）：田珍珠，女，1967年2月23日出生，汉族，住福建省大田县。
委托诉讼代理人：乐世怀，男，住址：大田县，与被上诉人田珍珠系母子关系。
委托诉讼代理人：林景，男，住址：大田县，系被上诉人田珍珠女婿。
原审被告：三明华盈塑胶有限公司，住所地大田县京口工业集中区。
法定代表人：刘乃昂，该公司董事长。
上诉人程功柳因与被上诉人田珍珠与、原审被告三明华盈塑胶有限公司(以下简称华盈公司)侵权责任纠纷一案，不服大田县人民法院（2016）闽0425民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程功柳的委托诉讼代理人罗五一、被上诉人田珍珠及其委托诉讼代理人乐世怀、林景到庭参加诉讼，原审被告华盈公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程功柳上诉请求：依法判决撤销（2016）闽0425民初1921号《民事判决书》，并改判驳回被上诉人田珍珠对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“按程功柳现场施工人员的指定将水泥堆放在程功柳所有的混凝土搅拌机旁，田珍珠在整理即将倾倒的水泥时，由于水泥袋断裂，导致田珍珠右手被正在运转的搅拌机绞伤”缺乏依据，不合常理，与被上诉人一审诉状中的陈述也不一致。上诉人的工作范围限于对到达场地后的原材料进行施工作业，水泥的装载、运送和堆放等事项与上诉人无关，上诉人没有权利和义务去指定水泥的卸载和堆放地点。被上诉人田珍珠是受雇于叶玉吉从事水泥装卸作业的，其装卸行为是接受雇主叶玉吉的指令，而不是作为雇佣关系以外的第三人即程功柳，且一审判决认定的该事实亦不能直接导致绞伤的后果。二、一审判决对案件法律关系的认定错乱，适用法律错误。一审判决认定田珍珠受雇于叶玉吉到程功柳承包的工地卸水泥，确认了田珍珠是与叶玉吉形成雇佣关系的事实，但又认定上诉人对田珍珠从事的劳务活动未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，该职责义务是雇主的过错责任，程功柳不是雇主，不负安全注意和劳动保护的职责义务。程功柳作为华盈公司厂区场地水泥硬化工程的承包人和搅拌机的管理使用人，承担的是物件致人损害的侵权责任，本案应当审查程功柳在管理和使用搅拌机过程中存在哪些违法情形致使田珍珠受害的相关事实，但在一审判决中只字未提。可见，一审判决在事实上认定程功柳不是雇主，但在侵权责任归责上却要程功柳承担雇主的法律责任，这明显是法律关系认定上的错乱。三、关于场地及事故原因的问题。从被上诉人提供的现场照片看，涉案的水泥堆放场地处在一个水平面上，且倾倒的水泥堆场底部的几十袋水泥没有发生位置移动的异常情况，这足以排除地面原因导致倾倒的可能。水泥堆放地点距离搅拌机很近以及未采取有效的安全防范措施的原因，与田珍珠右前臂被搅拌机绞伤不存在必然的因果关系。搅拌机操作人员以及其他装运水泥浆的人员经常面对这种状况却未发生绞伤等事故便足以证明这一点。田珍珠在堆放最高处的一袋水泥时因没有放置稳当就放手导致水泥袋滑落下来，进而拖动田珍珠身体倒向搅拌机受伤的，属于田珍珠作业不慎造成的伤害。田珍珠作为雇员的受害赔偿责任应由雇主叶玉吉承担，雇主如果能证明雇员田珍珠存在过错，那么，田珍珠依法也应承担相应的责任。一审判决认定是雇佣关系外的第三人程功柳侵权行为造成田珍珠伤害的证据不足，其审查认定的事实存在重大错误，且不足以证明程功柳在搅拌机的管理和使用上存在违反法律规定或者行业操作规范的情形。
田珍珠辩称：一、原判决认定事实清楚。水泥是水泥硬化工程的必备材料，水泥堆放地点在一定程度上决定了硬化工程的施工效率。上诉人程功柳作为水泥的直接使用者、受益人，堆放地点与其利益息息相关，程功柳对水泥堆放地点具有决定权。这一权利，决定了上诉人程功柳具有保障水泥堆放地点平整及水泥搬运人员人身安全的义务。但是本案水泥堆放地点选择不当、不够平整，导致水泥堆放不稳定，危及施工人员的人身安全。另一方面，水泥堆放点离搅拌机很近，且搅拌机一直处于运作状态，未采取停电或者安装安全防护网等防范措施，从而导致田珍珠在整理倾倒的水泥时，被正在运作的搅拌机绞伤。程功柳是田珍珠伤害事故的直接侵权人。二、原判决认定法律关系正确，适用法律正确，判决上诉人程功柳承担赔偿责任是正确的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，受害人有权选择雇主或者第三人作为赔偿义务人，但第三人作为直接侵权人，是侵权责任的最终赔偿主体。程功柳是田珍珠人身伤害的直接侵权主体，是侵权责任的最终赔偿主体，原判决认定上诉人程功柳承担赔偿责任，适用法律正确。
原审被告华盈公司未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
田珍珠向一审法院提出诉讼请求：判令叶玉吉、程功柳、华盈公司连带赔偿医疗费19372.26元、误工费23083.20元、护理费1346.52元、交通费700元、住宿费266元、住院伙食补助费980元、营养费1000元、残疾赔偿金27586元、被扶养人生活费1993.50元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元，合计87627.48元，并由叶玉吉、程功柳、华盈公司共同承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，田珍珠向一审法院提出撤回对叶玉吉起诉(另行制作裁定书)，并将诉讼请求变更为：1.要求程功柳赔偿医疗费19372.26元、误工费23083.20元、护理费1346.52元、交通费700元、住宿费266元、住院伙食补助费980元、营养费1000元、残疾赔偿金27586元、被扶养人生活费1993.50元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元，合计87627.48元；2.华盈公司对上述程功柳应赔偿的款项承担连带赔偿责任；3.由程功柳、华盈公司共同承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：从2015年起，叶玉吉以每吨6元的价格雇佣田珍珠和范淑卿为其卸水泥。华盈公司将厂区场地水泥硬化工程发包给程功柳施工，因工程施工需要向大田红狮水泥厂购买水泥，并由叶玉吉负责将水泥运送到华盈公司工地。2016年5月2日14时许，叶玉吉从大田红狮水泥有限公司运送水泥到程功柳承包施工的华盈公司厂区内，雇佣田珍珠等人卸水泥，并按程功柳现场施工人员的指定将水泥堆放在程功柳所有的混凝土搅拌机旁，田珍珠在整理即将倾倒的水泥时，由于水泥袋断裂，导致田珍珠右手被正在运转的搅拌机绞伤，后田珍珠被送往大田县医院止血包扎，并于当日转至三明曙光医院住院治疗，于2016年5月16日出院，住院14天。经诊断：右前臂神经、血管、肌腱断裂伤。截止2015年5月16日，田珍珠共花费医疗费19372.26元。2016年7月11日，田珍珠的伤情经福建中博司法鉴定中心评定为X(拾)级伤残，误工期为240天。为此，原告向福建中博司法鉴定中心交纳鉴定费1300元。
关于田珍珠在本起伤害事故中是否存在过错及田珍珠的各项损失应由谁承担赔偿责任问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。田珍珠受雇于叶玉吉到程功柳承包的工地卸水泥，在整理即将倾倒的水泥时，由于水泥袋断裂，导致田珍珠右前臂被正在运转的搅拌机绞伤，故田珍珠可以请求程功柳承担赔偿责任。程功柳作为华盈公司厂区场地水泥硬化工程的承包人和搅拌机的管理、使用人，未提供平稳的水泥堆放地点，且在水泥堆放地点距离搅拌机很近的情况下，未采取有效的安全防范措施，是导致水泥倾倒和田珍珠右前臂被搅拌机绞伤的主要原因，故程功柳在本起伤害事故中应承担主要赔偿责任。田珍珠也未尽到安全注意义务，对自身造成损害也负有一定的过错，应自行承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。华盈公司知道或者应当知道接受发包的程功柳没有承包工程的相应资质，仍将厂区场地水泥硬化工程发包给程功柳施工，华盈公司应与程功柳对田珍珠在提供劳务过程中受到的损害承担连带赔偿责任。
关于田珍珠主张各项经济损失数额应如何认定的问题。一审法院认为，(1)华盈公司对田珍珠主张的各项损失中的医疗费19372.26元、护理费1346.52元、住宿费266元、残疾赔偿金27586元、被扶养人生活费1993.50元、鉴定费1300元均没有异议，本院予以确认。(2)误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案田珍珠的误工时间可以计算至定残日前一天，即2016年7月10日，故田珍珠的误工费损失应为6732.60元（96.18元/天×70天）。(3)住院伙食补助费，田珍珠在三明曙光医院住院期间由其次女乐玲玲陪护，按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助30元/天的计算标准，时间为14天，计420元（30元/天×14天×1人）。(4)交通费，结合田珍珠就医地点，田珍珠及陪护人员需往返大田与三明，酌情确定为500元。(5)营养费，根据田珍珠的伤势、治疗情况，结合医嘱建议，对田珍珠主张营养费为1000元，予以采纳。(6)精神损害抚慰金，田珍珠的伤残等级为十级伤残，田珍珠主张精神损害抚慰金酌情确定为5000元。因此，田珍珠主张的经济损失确定为医疗费19372.26元、误工费6732.60元、护理费1346.52元、住院伙食补助费420元、交通费500元、住宿费266元、营养费1000元、残疾赔偿金27586元、被扶养人生活费1993.50元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计65516.88元，超出部分不予支持。
综上所述，田珍珠受雇于叶玉吉到程功柳承包的工地卸水泥，在整理即将倾倒的水泥时，右前臂被正在运转的搅拌机绞伤。程功柳作为华盈公司厂区场地水泥硬化工程的承包人和搅拌机的管理使用人，对田珍珠从事的劳务活动未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，应对田珍珠的损害承担主要赔偿责任。田珍珠也未尽到安全注意义务，对自身造成损害也负有一定的过错，应自行承担相应的责任。鉴于本案实际，程功程应承担80%的赔偿责任，田珍珠应承担20%的责任。田珍珠主张经济损失中的合理部分，予以支持，超出部分不予支持。华盈公司知道或者应当知道接受发包的程功柳没有承包工程的相应资质，仍将厂区场地水泥硬化工程发包给程功柳施工，华盈公司应与程功柳对田珍珠在提供劳务过程中受到的损害承担连带赔偿责任。程功柳提交书面答辩意见称田珍珠提供的福建中博司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》有失客观公正，但在一审法院指定的举证期限届满前未提出重新鉴定申请，鉴于福建中博司法鉴定中心及鉴定人员均具有法医临床鉴定资质，且鉴定程序合法，故对福建中博司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》予以采信。程功柳提出的抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、程功柳应赔偿给田珍珠医疗费19372.26元、误工费6732.60元、护理费1346.52元、住院伙食补助费420元、交通费500元、住宿费266元、营养费1000元、残疾赔偿金27586元、被扶养人生活费1993.50元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计65516.88元的80%即52413.50元，限于本判决发生法律效力后三十日内付清。二、三明华盈塑胶有限公司对上述程功柳应赔偿的款项承担连带赔偿责任。三、驳回田珍珠的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1991元，减半收取计995.50元，由田珍珠负担400.50元，程功柳、三明华盈塑胶有限公司负担595元。
二审中，上诉人程功柳与被上诉人田珍珠均未提交新证据。根据上诉人程功柳、被上诉人田珍珠及原审被告华盈公司在一审提供的证据及各方当事人的陈述，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
华盈公司将厂区场地水泥硬化工程发包给程功柳施工，因工程施工需要华盈公司向大田红狮水泥厂购买水泥，并由叶玉吉负责将水泥运送到华盈公司工地。2016年5月2日14时许，叶玉吉从大田红狮水泥有限公司运送水泥到程功柳承包施工的华盈公司厂区内，雇佣田珍珠等人卸水泥，将水泥堆放在程功柳正在运转的混凝土搅拌机旁，田珍珠等人将水泥堆放至第十层时，上层的水泥倾倒在地，田珍珠即对倾倒的水泥进行整理，由于水泥袋断裂，田珍珠右手向上挥动时被正在运转的搅拌机绞伤。
对一审法院认定的田珍珠因受伤造成的损失数额，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，程功柳作为华盈公司厂区场地水泥硬化工程的承包人，对场地硬化工程的施工现场负有管理职责，包括搅拌机的管理，并保障工程的安全施工。田珍珠虽受雇于叶玉吉，但其是在程功柳的施工现场装卸水泥时，被正在运转的搅拌机绞伤，作为施工现场管理者的程功柳应对本起伤害事故承担主要赔偿责任。田珍珠也未尽到安全注意义务，对自身的损害也负有一定的过错，应自行承担相应的责任。一审法院判决上诉人程功柳应对被上诉人田珍珠的损失承担80%的责任，田珍珠自行承担20%的责任并无不当。华盈公司将工程发包给没有相应资质的程功柳施工，应与程功柳对田珍珠的损失承担连带赔偿责任。原审被告华盈公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。
综上所述，程功柳的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1991元，由上诉人程功柳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 林 广 伦
代理审判员 魏 正 雄
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 陈丽敏（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。