宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终243号
上诉人（原审被告）：宁夏第二建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人：崔成涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：马宇，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：张学林，宁夏第二建筑有限公司第八分公司经理，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王琦，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：丁一凡，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏中卫金飚工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：张天鹏，该公司经理。
上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王琦、宁夏中卫金飚工贸有限公司（以下简称金飚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人二建公司的委托诉讼代理人马宇、张学林，被上诉人王琦及其委托诉讼代理人王一鹏、丁一凡到庭参加了诉讼，被上诉人金飚公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人二建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王琦要求二建公司承担连带责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案属追索劳动报酬纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。二建公司与张天鹏签订的合同是建设工程施工合同，金飚公司与王琦签订的是劳务承包协议，本案王琦主张权利，应属追索劳动报酬纠纷。另外，对于工程量及有关价款，王琦提交的证据仅有所谓张天鹏个人的签字，因金飚公司及张天鹏未到庭，无法确认该证据的真实性及效力，该证据不能作为定案的依据。2、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款等规定，与判决主文相背离。主文确定的是施工劳务费，不是工程款，本案不应适用该司法解释。3、判决结果有失公正。发包方黄河管业公司与二建公司签订了《建设工程施工合同》，二建公司第八分公司与张天鹏签订承包协议，金飚公司与王琦之间有劳务关系，但黄河管业公司在履行合同时将二建公司抛在一边，直接与金飚公司履行合同，工程的验收、工程款的结算从未通知二建公司，且发包方从未给二建公司支付过任何工程款。由此，让二建公司对劳务费承担连带责任于法无据，有失公正。4、一审程序有误。二建公司在一审时就申请追加与案件有关的黄河管业公司为被告，但一审法院未予追加，程序错误。
被上诉人王琦针对以上上诉意见答辩称：1、上诉人违法转包工程的事实客观存在，根据在案证据，上诉人与黄河管业签订的合同标的是285万元，二建公司第八分公司与张天鹏签订施工合同标的也是285万元，施工范围、进度完全一致，因此，违法转包的事实是客观存在的。2、上诉人在签订建设工程施工合同后，疏于管理造成工程欠款，应当承担违法责任。无论如何，在施工期间上诉人与黄河管业的建设工程施工合同并未解除。3、王琦是建设工程施工合同的实际施工人，并非普通劳务，建设工程劳务分包要求有劳务资质，根据最高人民法院有关审判精神，劳务合同仅限于个人之间，个人与公司之间原则上不认定为劳务合同。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王琦一审诉讼请求：1.判令金飚公司立即支付拖欠王琦人工费367966元，赔偿逾期付款损失45443.8元（逾期付款损失按年利率7.8%计算6个月），二建公司就上述款项承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由金飚公司、二建公司负担。
原审法院经审理查明：2015年10月，宁夏黄河管业有限公司（以下简称黄河管业公司）与二建公司签订《建设工程施工合同》1份，将该公司院内建设的2#车间工程项目发包给二建公司承建，合同价款为285万元。开工日期为2015年11月8日，竣工日期为2016年1月17日。二建公司承包该工程后，委派本公司的第八分公司施工，二建公司第八分公司（甲方）与金飚公司的法定代表人张天鹏（乙方）签订《项目施工承包协议》1份，约定的工程名称、施工内容，工程价款，工期同二建公司与黄河管业公司签订的施工合同的内容相同。工程价款的结算、付款及承包费用为甲、乙双方的结算以建设单位最后定案工程造价为依据，甲方向乙方收取1.5%的工程产值收益费，工程税金由甲方代扣代缴，投入工程的材料费由甲方根据材料发票支付等，财务资金由甲方统一管理，甲方有权监督乙方资金使用，凡从建设单位收取的工程款，均应进入甲方账户，按甲方规定办理有关审批手续后，再拨付乙方使用。工程款结算由甲、乙双方共同负责。甲方对整个工程实行全面监督、检查。张天鹏与二建公司第八分公司签订合同后，2015年11月3日，以金飚公司名义与王琦签订《土建工程劳务承包协议书》1份，约定：由王琦完成2#车间施工图纸范围内的钢筋、木工、土建分项工程施工，价格为53元/平方米，地坪混凝土浇筑为19元/平方米，以实际建筑面积计算。付款方式为基础完成支付10万元，主体封顶支付60%，剩余款项于3个月内付清。开工日期2015年11月8日，竣工日期2015年12月8日。合同签订后，王琦组织人员进行施工，并于2016年5月25日完成了协议书约定的工程。2016年6月14日，经双方结算，王琦施工的劳务费共计416356元，金飚公司给王琦出具了工程量结算清单。王琦在施工中因2#车间地基开挖超出设计要求，增加施工量，2015年11月25日，张天鹏同意增加费用15230元。王琦在施工基础梁时，增加工程量，张天鹏同意增加费用2000元。2016年8月5日，金飚公司出具证明，增加开挖消防管沟的人工费680元。王琦施工的劳务费合计434266元。王琦在施工期间，金飚公司支付王琦劳务费66300元。尚欠王琦367966元未付。经王琦多次催要未果，王琦诉至法院。
原审法院认为：2015年11月8日，二建公司第八分公司虽然与张天鹏签订了《项目施工承包协议》，但结合王琦提交的相关证据，张天鹏是金飚公司的法定代表人及金飚公司将涉案工程的施工分包给王琦的事实，该合同是张天鹏代表金飚公司与二建公司第八分公司签订的施工合同。二建公司第八分公司将承包的黄河管业2#车间的工程转包给没有建设工程施工资质的金飚公司施工，双方对建筑工程转包的行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，二建公司第八分公司与金飚公司签订的《项目施工承包协议》无效。金飚公司承包涉案工程后，将建设工程的劳务施工分包给没有劳务施工资质的王琦完成，双方签订的《土建工程劳务承包协议书》无效。虽然王琦与金飚公司签订的劳务施工合同无效，但王琦施工的工程已经交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王琦施工的工程已经交付使用，且金飚公司已经与王琦进行了结算，所以金飚公司应当按照结算凭证向王琦支付劳务费。王琦要求金飚公司支付所欠的劳务费367966元的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，予以支持。关于王琦要求金飚公司支付逾期付款利息的诉讼请求。王琦与金飚公司在合同中没有约定逾期付款利息的计算标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金飚公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.85%计算，支付自2016年6月15日-2016年12月15日的利息8923元（367966元×4.85%/12×6个月）。
本案争议的焦点是二建公司对王琦的诉讼请求是否承担连带清偿责任的问题。二建公司承包涉案工程后，将承包的工程交付其第八分公司施工。但二建公司第八分公司将涉案工程转包给没有施工资质的金飚公司施工，二建公司第八分公司是涉案工程的违法转包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，二建公司第八分公司应当承担违法转包建设工程的责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，二建公司依法应当对金飚公司欠王琦的工程款承担连带清偿责任。王琦要求二建公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二建公司提出对王琦的诉讼请求不承担责任的抗辩理由不符合法律规定，不能成立。二建公司提出追加黄河管业公司为本案一审被告，王琦作为实际施工人并没有起诉涉案工程的发包人黄河管业公司，二建公司作为涉案工程的承包人如果向发包人主张权利可以另行起诉，其提出追加黄河管业公司为一审被告的意见，不符合法律规定，不予采纳。金飚公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，原审法院缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、宁夏中卫金飚工贸有限公司于判决生效后10日内支付王琦施工劳务费367966元，承担逾期付款利息8923元；2、宁夏第二建筑有限公司对第一项的债务承担连带清偿责任；3、驳回王琦的其他诉讼请求。案件受理费3751元，由王琦负担275元，宁夏中卫金飚工贸有限公司负担3476元。
二审中，上诉人二建公司向法庭提交如下证据：
证据1、仲裁申请书、仲裁庭组成人员和开庭通知书、应诉通知书各1份。证明：吕国强等二十六人向二建公司提出劳务报酬仲裁，认为二建公司将建设资质出借给没有资质的张天鹏，2017年2月28日中卫市劳动人事仲裁委员会开庭审理了本案。
证据2、黄河管业公司2号车间建设项目施工合同复印件1份（黄河管业公司在中卫市劳动人事仲裁委员会开庭时提交）。证明：1、订立合同的双方为黄河管业公司和宁夏金飚工贸有限公司。2、该工程名称、工程内容与二建公司和黄河管业公司签订的合同完全一致。3、该合同是黄河管业公司和金飚公司在履行，二建公司与黄河管业公司订立的合同完全没有履行。
证据3、黄河管业公司2号车间付款明细复印件1份（黄河管业公司在中卫市劳动人事仲裁委员会开庭时提交）。证明：黄河管业公司给金飚公司支付工程款3847514.06元，其中包含王琦的三笔南库打水泥地预付款180000元。
被上诉人王琦针对以上证据发表如下质证意见：对上诉人提交的证据不知情，所列工资报酬与王琦没有关系，不是王琦所完成项目内拖欠的工资。提交的仲裁证据真实性无法确认。所列付款明细，除2016年8月5日明确是王琦南库预付款8万元之外，均无法明确是支付王琦的工程款，并且南库施工与本案施工项目无关。
二审中，被上诉人王琦未向法庭提交新的证据。
二审中，被上诉人金飚公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。
本院对上诉人二建公司提交的证据认定如下：二建公司提交的证据1与本案无关联性，对其证明效力不予确认。证据2不能证明二建公司与黄河管业公司就涉案工程订立的合同没有履行，不能达到二建公司的证明目的，对其证明效力不予确认。证据3不能证明黄河管业公司就涉案工程支付工程款的详细情况，且该证据为复印件、王琦对此不予认可，故对其证明效力亦不予确认。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：二建公司第八分公司与张天鹏签订《项目施工承包协议》后，张天鹏又以金飚公司的名义与王琦签订《土建工程劳务承包协议书》，将涉案工程部分劳务转包给王琦，王琦向金飚公司、二建公司索要土建工程劳务费系基于本案建设工程转包关系，故一审将本案案由确认为建设工程施工合同纠纷并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案，并无不当。二建公司上诉认为本案案由确认错误、法律适用错误，于法无据，本院不予支持。
关于二建公司上诉认为其与黄河管业公司签订《建设工程施工合同》并未实际履行、二建公司亦未收到任何工程款，其不应当承担连带责任的意见。二建公司提交的证据不足以证明其与黄河管业公司签订的《建设工程施工合同》并未得到实际履行，且合同签订后，双方并未协商解除，故应视为双方对该合同约定的内容认可并自愿履行。二建公司第八分公司明知张天鹏不具备施工资质，仍将涉案工程违法转包给张天鹏，主观上存在过错，二建公司作为其总公司，应就金飚公司欠付王琦的劳务费承担连带清偿责任。故对于二建公司的该上诉意见，本院不予支持。
金飚公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理。一审依据张天鹏给王琦出具的结算凭证，结合其他证据认定金飚公司欠付王琦劳务费367966元，并无不当。张天鹏及金飚公司未到庭并不影响本案事实的查清。二建公司上诉认为王琦提交的证据不能作为定案依据的意见，本院不予采纳。
王琦作为实际施工人有权选择向金飚公司、二建公司或黄河管业公司主张权利，本案中，王琦仅起诉金飚公司及二建公司，并未将黄河管业公司列为被告，二建公司亦无充分证据证明黄河管业公司系本案必须参加诉讼的当事人，故一审对于二建公司要求追加黄河管业公司为被告的意见未予准许，并不违反有关法律规定，对于二建公司上诉认为一审程序违法的意见，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人二建公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6953元，由上诉人宁夏第二建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
审 判 员 杨 涛
代理审判员 谈 雪
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 李姗姗