湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民三终字第00061号
上诉人（原审被告）：荆州市金隆建设工程公司（下称金隆公司），住所地荆州市荆南路22号。
法定代表人：易海涛，总经理。
委托代理人：刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘继瑶，退休职工。
委托代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师。
上诉人金隆公司因与被上诉人刘继瑶房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金隆公司的委托代理人刘勇，被上诉人刘继瑶及其委托代理人胡毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，金隆公司在监利县容城镇开发“蓉景佳苑”房地产，下设金隆公司监利开发处，但金隆公司监利开发处未进行登记，没有领取营业执照。2011年7月11日，金隆公司监利开发处与刘继瑶签订了《房屋还迁协议书》和《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》，该两份协议书约定：十四个月内（2012年9月11日前）金隆公司监利开发处应将“蓉景佳苑”新建6号楼内住房二套、车库一间交付刘继瑶，补偿还迁面积53.46㎡，超出部分由刘继瑶按1700元／㎡付款，车库按市场价格的80%结算；协议签订后十日内刘继瑶搬迁，由金隆公司监利开发处补偿搬迁费400元，临时安置补偿费按房产面积每平方米2元计算；逾期6个月内交房，每月按临时安置补偿的三倍支付违约金，超过6个月交房，补偿违约金250000元；如不按合同规定的日期向刘继瑶支付各种费用，逾期一日，金隆公司监利开发处应按所欠款额的5%向刘继瑶偿付等。合同签订后，刘继瑶进行了搬迁，履行了合同义务，但两被告至今仍未履行交房等义务。
原告刘继瑶为此诉至一审法院请求判令：1、依法确认原、被告于2011年7月11日签订的《房屋还迁协议书》和《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》合法有效；2、判令两被告依约履行约定义务，将蓉景花苑6号楼28套房屋中的1套面积为105㎡、区域为二楼的房屋作为还建房交付给原告，超出还建面积部分依约按1700元／㎡的价格销售给原告，车库案市场价的80%销售给原告（车库区域为105㎡房屋下面，面积以房产管理局核定面积为准）；3、判令俩被告承担违约责任（其中2012年9月11日至2013年3月11日逾期交房按临时安置补偿3倍支付违约金给原告；2013年3月11日后逾期交房按250000元承担违约金；被告未按规定日期支付各种费用，逾期一日，按所逾期款额的5%向原告补偿）；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告金隆公司在一审未予答辩。
一审认为，金隆公司监利开发处与刘继瑶签订的《房屋还迁协议书》和《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有拘束力。金隆公司监利开发处是金隆公司的分支结构，未进行登记，没有领取营业执照，其民事责任应由金隆公司承担。协议签订后刘继瑶履行了合同义务，金隆公司未履行合同义务，构成违约，应承担继续履行和支付违约金等违约责任。双方在协议中约定的违约金比较高，因两被告没有到庭参加诉讼，没有提出适当减少违约金的请求，一审法院不能依职权作出调整。双方约定了逾期6个月交房和超过6个月交房的不同的违约金的数额，根据本案的实际情况应该选择适用后者，而不是二者都适用。因刘继瑶“被告未按规定日期向原告支付各种费用，逾期一日，按所逾期款额的5%向原告补偿”的诉讼请求不具体，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条之规定，判决：一、原告刘继瑶与被告荆州市金隆建设工程公司监利开发处于2011年7月11日签订的《房屋还迁协议书》和《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》合法有效；二、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后十五日内将蓉景佳苑6号楼二楼面积为105㎡的房屋一套及该房屋下面的车库一间交付原告刘继瑶，超出还建面积部分，由原告刘继瑶同时按1700元／㎡的价格支付价款和按市场价格的80%支付车库价款给被告荆州市金隆建设工程公司；三、被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后十五日内向原告刘继瑶支付违约金250000元；四、驳回原告刘继瑶的其它诉讼请求。案件受理费5200元，减半收取2600元，由被告荆州市金隆建设工程公司负担。
宣判后，金隆公司不服，向本院提起上诉，请求撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01698号民事判决，改判驳回被上诉人刘继瑶的诉讼请求或发回重审。其上诉的主要理由是：1、因被上诉人提出要求过高，上诉人拆迁受阻，双方签订了涉案的《房屋还迁协议书》及《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》。该两份合同均属显示公平的可撤销合同，应当依法予以撤销。2、一审认定25万元的违约金明显过高，虽上诉人一审未到庭，但一审法院应依法对违约金予以调整。
上诉人在二审中向本院提交如下证据：证据一、《房屋所有权证》（监利房权证容字第××号），用于证明被上诉人被拆迁房屋建筑面积96.54㎡；证据二、领条，用于证明被上诉人于2011年7月11日领取临时安置费和搬迁费4400元；证据三、监利县公安局城南派出所于2015年1月14日出具的《证明》，用于证明被上诉人在2014年6月23日抢占了上诉人开发的蓉景佳苑6号楼2单元201室房屋，上诉人报警处理未果。
庭审质证中，被上诉人对证据一无异议，对证据二的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，对证据三的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，其并非抢占该房屋。
被上诉人在二审中向本院提交如下证据：证据一、还迁业主薛成华的《房屋还迁协议书》；证据二、还迁业主李翠香的《房屋还迁协议书》，两份证据用于证明上诉人与其他拆迁户约定的违约金分别是30万元、25万元，上诉人与被上诉人约定违约金属拆迁户中较低数额。
庭审质证中，上诉人对证据一、二的真实性无异议，但对证据目的有异议，认为上诉人承诺的高额违约金远超逾期损失，该违约金约定不具合法性。
本院对双方当事人二审提交证据认定如下：对上诉人的证据一、二，因具有真实性，与本案具有关联性，予以采纳。对上诉人的证据三，虽具有真实性，但内容仅能证明双方当事人因还迁曾发生纠纷报警，故对上诉人以此证明被上诉人抢占房屋，不予认定。对被上诉人的证据一、二，因与本案不具有关联性，故不予采纳。
二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，被上诉人被拆迁房屋产权证载明建筑面积96.54㎡。被上诉人于2011年7月11日领取一年的临时安置费2400元及搬迁费2000元，共计4400元。上诉人于2013年9月交付被上诉人面积约为96㎡的还建房屋一套。2014年6月23日，上诉人与被上诉人在蓉景佳苑售楼部内因还建房屋发生争吵，监利县公安局城南派出所接报警后出警处理。
双方当事人二审争议的焦点是：一、《房屋还迁协议书》及《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》是否显失公平；二、《房屋还迁协议书》规定违约金是否过高。
本院认为，关于焦点一，显失公平是指一方当事人利用优势地位或者利用对方没有经验致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。本案中，上诉人以其所设“荆州市金隆建设工程公司监利开发处”之名与被上诉人先后订立《房屋还迁协议书》、《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》，因上诉人为经营范围包括房地产开发的国有企业，其经验及地位相较被上诉人在订立房屋拆迁还建相关协议方面更具优势，且上述合同约定的权利义务对等，故上诉人主张上述合同显失公平的理由不能成立。另，即使上诉人认为上述合同显失公平，其应在合同订立后一年内请求人民法院予以撤销，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项的规定，撤销权已消灭。现上诉人在二审以显失公平为由请求撤销合同，违反法定程序。故上诉人主张上述合同显失公平，应予撤销的上诉理由亦不能成立。
虽《房屋还迁协议书》、《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》加盖的印章为“荆州市金隆建设工程公司监利开发处”，但“荆州市金隆建设工程公司监利开发处”未领取营业执照，并非上诉人的分支机构，不具有民事诉讼主体资格，一审将其列为案件当事人不当，本院予以纠正。上诉人在二审对合同成立及效力，并无异议，且上诉人已部分履行，因此，《房屋还迁协议书》、《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》对上诉人具有约束力。本院对于一审确认《房屋还迁协议书》和《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》为合法有效的实体处理，予以维持。
关于焦点二，依据《房屋还迁协议书》第四条、第五条的规定，临时安置补偿费标准按房产面积每平方米2元，上诉人交房时限为14个月，逾期交房在6个月内的，应每月支付3倍的临时安置补偿费，逾期交房超过6个月，应支付被上诉人25万违约金。经查，上诉人至今未依约交付被上诉人另一套面积约105平方米的还建房屋及车库，其逾期已超过6个月，应依约支付违约金。《房屋还迁协议书》于2011年7月11日订立，扣除被上诉人的搬迁时间及上诉人的交房时限，上诉人应按临时安置补偿费的3倍补偿被上诉人在2012年9月22日至2013年3月21日的损失，共计3475.44元（2元×96.54㎡×3×6个月）。从2013年3月22日起，上诉人逾期交房超过6个月，其应依约支付违约金。上诉人主张违约金约定25万元过高，请求本院予以调整。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方当事人均未提交充分证据证明因违约造成损失的具体数额，因上诉人与被上诉人约定逾期交房在6个月内的应每月支付3倍的临时安置补偿费，故3倍的临时安置补偿费应为被上诉人的实际损失。从本案双方当事人订立的违约条款看，违约责任约定严格，违约金标准较高，是具有惩罚性的违约条款。故本院将惩罚性违约金限定在法律许可的范围之内考量，将实际损失上浮百分之三十的部分作为对违约方的惩罚。据此，确定逾期交房每天违约金为25.1元（2元×96.54㎡×3÷30天×130﹪），支付期限从2013年3月22日起至上诉人依约交付全部还建房屋及车库之日止。对于上诉人主张违约金过高，请求予以相应调整的上诉请求，本院予以支持。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理部分不当，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01698号民事判决第一项，即“原告刘继瑶与被告荆州市金隆建设工程公司监利开发处于2011年7月11日签订的《房屋还迁协议书》和《蓉景佳苑拆迁还建补充协议》合法有效”；
二、维持监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01698号民事判决第二项，即“被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后十五日内将蓉景佳苑6号楼二楼面积为105㎡的房屋一套及该房屋下面的车库一间交付原告刘继瑶，超出还建面积部分，由原告刘继瑶同时按1700元／㎡的价格支付价款和按市场价格的80%支付车库价款给被告荆州市金隆建设工程公司”；
三、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01698号民事判决第三项，即“被告荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后十五日内向原告刘继瑶支付违约金250000元”；
四、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第01698号民事判决第四项，即“驳回原告刘继瑶的其它诉讼请求”；
五、上诉人荆州市金隆建设工程公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人刘继瑶从2012年9月22日至2013年3月21日的安置补偿3475.44元，从2013年3月22日起至上诉人荆州市金隆建设工程公司履行本判决第二项确定的给付义务之日止，按每日25.1元支付被上诉人刘继瑶逾期交房违约金；
六、驳回被上诉人刘继瑶的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由上诉人荆州市金隆建设工程公司负担2300元，被上诉人刘继瑶负担300元；二审案件受理费5200元，由上诉人荆州市金隆建设工程公司负担4600元，被上诉人刘继瑶负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 李 静
审判员 韩秀士
审判员 谢成勇
二〇一五年五月二十五日
书记员 唐君玲