江西省分宜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0521刑初26号
公诉机关江西省分宜县人民检察院。
被告人张某，个体户。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2015年7月4日被分宜县公安局决定监视居住（指定居所），7月7日被分宜县公安局刑事拘留，7月31日被分宜县公安局决定取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
辩护人易学宁，江西钤阳律师事务所律师。
被告人胡某，绰号“蠢子”，个体户。因犯敲诈勒索罪，于2000年10月27日被分宜县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯容留他人吸毒罪，于2014年12月15日被分宜县人民法院判处拘役二个月，并处罚金1万元；因吸毒于2015年6月25日被分宜县公安局决定行政拘留十五日（自2015年6月26日至7月11日）。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2015年7月5日被分宜县公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。因病需要住院治疗，于2016年5月20日被本院决定取保候审。
辩护人黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。
江西省分宜县人民检察院以分检公诉刑诉[2016]26号起诉书，指控被告人张某、胡某犯容留他人吸毒罪，于2016年3月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。江西省分宜县人民检察院指派检察员邹瑞华出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人邹小强、易学宁，被告人胡某及其辩护人黄勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省分宜县人民检察院指控：被告人张某和吴某（另案处理）因经营金鼎名流KTV（以下简称“老金鼎”）办不了证照，遂商量决定在澳鑫商业街开办金鼎至尊娱乐会所（由张某实际出资，名义上吴某占30%的股份，以下简称“新金鼎”），张某负责经营决策、账目管理等，吴某负责协调打架及矛盾的处理。经吴某和袁某谈好租金，张某和袁某、袁玉珍于2011年5月28日签订协议，以每年上缴管理费6万元的形式，租赁澳鑫商业街A栋二楼的11间店铺（期限为10年）。其后，简某（另案处理）作为经营者为“新金鼎”办理个体工商户登记，并负责日常管理及收取当天营业额交给张某，童某（另案处理）担任经理具体负责收款等营业事务，吴某则先后安排彭建勇、被告人胡某“看场子”防止有人闹事、打架或纠集人员到“新金鼎”吸毒。
2011年8月至2013年9月，被告人张某等人在“新金鼎”通过完善音响灯光设备等开设“嗨包”，以包厢费涨价、先收费后使用、免费提供一次性吸管、盘子等吸毒工具和矿泉水、小吃等物品，以及在吸毒人员被公安机关抓获后负责缴纳罚款等方式，多次容留多人吸食毒品，谋取非法所得数百万元，被告人张某两次给付被告人胡某15万元。期间，2012年3月、8月、9月，张某等人为在“新金鼎”的吸毒人员缴纳罚款共计30.2万元；2012年9月28日、2013年5月30日、10月10日，在“新金鼎”的“嗨包”内吸食毒品人员被公安机关抓获共计88人。此外，经简某提出，吴某与张某安排由胡某担任“新金鼎”的经营者，并于2012年11月27日通过注销、成立的方式办理个体工商户登记。2013年9月20日，张某以胡某的名义签订协议，以60万元的价格将“新金鼎”出让给袁爱香等人。
2015年7月2日，被告人张某在南昌市阳明东路千爱艺术酒店被公安机关抓获，次日会所的相关账本及协议、税务登记证、工商营业执照、卫生许可证等亦被查扣；同年7月5日，被告人胡某因吸食毒品在分宜县拘留所执行行政拘留期间被传唤到案。案发后，被告人张某已退缴非法所得400万元。
公诉机关为证实其指控，提交了人口信息资料、“新金鼎”工商登记信息、岗位工资计划实施方案、合作经营协议、张某的账本及账目收支表、行政处罚决定书、物品扣押及发还清单、缴款凭据、转让协议及承诺书、被拘留人登记表、证人曾某、汤某、黄某甲、沈某、黄某乙、袁某、彭某的证言、被告人张某、胡某的供述和辩解、同案犯简某、童某的供述、另案犯罪嫌疑人吴某的供述、辨认指认笔录、刑事判决书、行政拘留决定书、归案情况说明等证据。据此，公诉机关认为被告人张某等人投资经营“新金鼎”期间，伙同被告人胡某等人开设“嗨包”多次容留多人吸毒，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为均构成容留他人吸毒罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款之规定，追究被告人张某、胡某的刑事责任。
被告人张某辩称：其对公诉机关指控的罪名无异议。但认为其不是与吴某协商开店的，只是租店面的时候找过吴某，吴某也没安排彭建勇、被告人胡某来“看场子”；当时本意是想开KTV而不是为了开“嗨包”，只不过设施比较完善些，包厢有固定的最低消费额度，来消费的客人可以在额度内任意点东西，可能是利用了所点的东西去吸毒的，因为担心影响生意所以不敢举报；事后缴纳罚款也是被迫的，因为担心吸毒人员来捣乱，也没交30多万；给被告人胡某的15万元并非分红，被告人胡某也未召集人员来会所吸毒。因家中有小孩需要照顾，希望能够从轻处罚。
被告人张某的辩护人的辩护意见是：对起诉书指控的罪名没有异议。但认为被告人张某是为了正常经营KTV而完善内部设施，并非主动开设“嗨包”用于吸毒，且在KTV消费时都会免费提供的矿泉水、吸管、盘子等，不能认为是在主动提供吸毒工具；被告人张某虽然是实际投资人，但2011年8月至2012年9月处于怀孕哺乳期，除了管钱外未参与实际经营，只是听同案犯简某说有人在会所内吸毒，且会所是在被动接纳吸毒人员吸毒，包厢涨价也是为了拒绝吸毒人员前来消费；被告人张某与吴某之间既未签订协议，吴某也没有实际投资，也没有进行过财务结算，不能认定双方是在合伙经营KTV；被告人胡某是通过合法途径担任会所法人代表，对于会所经营期间发生扰乱经营的情况，其可以行使管理权，而并非“看场子”；关于30.2万元的罚款中，有10万是帮同案犯简某缴纳的，并非帮吸毒人员缴纳，其他罚款数额也只有吸毒人员的供述而没有相关票据证实。被告人张某虽系被抓归案，但之前并未接到传唤通知，且其到案后能够如实供述，具有坦白情形；其系初犯、偶犯，且家里有小孩需要照顾，希望能够从轻或减轻处罚。
被告人胡某辩称：其对公诉机关指控的罪名无异议。但认为其不是受吴某安排去“看场子”的，其只是想去学习经营管理KTV，未参与包厢定价，也没有召集人员去吸毒；被告人张某给的15万元是借贷关系。希望能够从轻处罚。
被告人胡某的辩护人的辩护意见是：被告人没有纠集人员吸毒，其在会所内只是维持正常经营秩序，并非“看场子”；2012年9月28日、2013年10月10日，会所内两次有人吸毒被抓，均与被告人胡某无关，其只应对挂名担任法人代表的2013年5月30日那次会所内有人吸毒被抓承担责任。被告人胡某到案后能够如实供述，且在犯罪过程中处于次要地位，可以从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人张某和吴某因共同经营的“老金鼎”办不了证照，遂商量决定在澳鑫商业街开办“新金鼎”。“新金鼎”参照“老金鼎”的出资经营方式，由被告人张某实际出资，并负责经营决策、账目管理等，吴某名义上占30%的股份，并负责协调打架及矛盾的处理。2011年5月28日，经吴某和袁某事先谈好了场地、租金，再由被告人张某与袁某、袁玉珍签订了协议，以每年上缴管理费6万元的形式，租赁了后者位于澳鑫商业街A栋二楼的11间店铺。随后，简某以经营者身份，为“新金鼎”办理个体工商户登记，并负责日常管理及收取当天营业额交给被告人张某，由童某担任经理，具体负责收款等营业事务，吴某则先后安排彭建勇（绰号“壮古”）、被告人胡某来“看场子”，防止有人闹事、打架。后被告人张某与吴某商定，由被告人胡某代替简某，担任“新金鼎”的经营者，并于2012年11月27日办理了相应的工商登记。2013年9月20日，被告人张某以被告人胡某的名义，将“新金鼎”以60万元的价格，转让给了袁爱香等人，被告人胡某自愿继续担任法人代表。
在经营“新金鼎”期间，被告人张某等人通过完善音响设备等形式，开设了“嗨包”以容留他人吸食毒品。2012年9月28日、2013年5月30日公安机关先后两次在“新金鼎”的“嗨包”内抓获吸毒人员49人。被告人张某还曾为在“新金鼎”内吸毒的人员向公安机关缴纳罚款共计30.2万元。
2015年7月2日，被告人张某被公安机关抓获到案，次日相关账本及协议、税务登记证、工商营业执照、卫生许可证等亦被查扣；同年7月5日，被告人胡某因吸食毒品在行政拘留期间被传唤到案。案发后，被告人张某已退缴非法所得400万元。
庭审中，公诉机关当庭出示了以下证据：
1.人口信息资料，拟证实：二被告人的基本情况，在实施本案犯罪行为时均已达到完全刑事责任年龄。
2.个体工商登记信息、岗位工资计划实施方案，拟证实：“新金鼎”2011年8月12日-2012年11月27日期间登记的经营者为简某，2012年11月27日起登记的经营者为被告人胡某；会所内部岗位设置及相应的岗位工资、业绩提成计划等。
3.合作经营协议，拟证实：2011年5月28日，被告人张某以合作经营的名义，租赁了袁某、袁玉珍位于澳鑫商业街A栋二楼的11间商铺。
4.账本及账目收支表，拟证实：2011年8月1日至2013年9月20日，会所的总收入为7568432元，减去相关开支后计算盈利应为5479237元；自2010年6月至2011年9月间，彭建勇（绰号“壮古”）曾多次在会所里借钱；“新金鼎”共三次缴纳罚款共计30.2万元；
5.公安行政处罚决定书，拟证实：2012年9月28日、2013年05月30日、2013年10月10日，在“新金鼎”内共有88人因吸食毒品，分别被处以行政处罚。
6.物品扣押及发还清单，拟证实：与案件相关的物品扣押在案，与案件无关的私人物品已发还被告人家属。
7.转让协议及承诺书，拟证实：2013年9月20日，被告人张某以被告人胡某的名义，将“新金鼎”以60万元的价格，转让给了袁爱香；被告人胡某自愿继续担任法人代表。
8.公安机关出具的情况说明函，拟证实：本案涉案人员吴某另案处理，袁爱香等人的犯罪行为正在侦查中，被告人胡某另涉嫌其他犯罪行为。
9.证人曾某、汤某、黄某甲、沈某的证言，拟证实：2012年9月28日晚，包括四位证人在内，有大概三、四十人在“新金鼎”里的“嗨包”里吸毒，被公安机关当场抓获并被行政处罚，其中证人曾某、沈某曾两次到“新金鼎”内吸毒；会所经营者装修“嗨包”的目的就是方便吸毒摇头，经营者与服务员知道是在包厢吸毒摇头。
10.证人黄某乙、袁某、彭某的证言，拟证实：证人黄某乙在澳鑫KTV（实为“老金鼎”）消费时让服务员叫来的老板是吴某；证人袁某因吴某（绰号“毛古卵”）出面，将十二间店面以每年六万元出租，租金是个叫张某的女人送来的；证人彭某与被告人张某因转让豪门盛典娱乐会所发生民事纠纷时，因“毛古卵”出面，其被迫与被告人张某达成调解协议。
11.被告人张某的供述和辩解，拟证实：2011年5月其通过吴某联系到袁某，以6万元每年的价格租赁了袁某位于澳鑫大酒店附属楼二楼的店面，用于开办经营“新金鼎”，并在吴某未实际出资的情况下算了吴某30%的股份；会所的日常管理由其负责，吴某先后安排“壮古子”、被告人胡某在“新金鼎”、“老金鼎”里“看场子”；根据账本记录，“新金鼎”总营业额7568425元，估计“嗨包”收入150万元左右，没有具体分多少钱给吴某，但将吴某之前向其借的200万作为分红；2012年初开始，在“新金鼎”内开设专供吸毒摇头用的“嗨包”，并相应提高了包厢费，且对“嗨包”消费的实行先收费后服务；简某负责会所全面管理，具体管事的是童某；因“嗨包”有人吸毒被公安机关查处，“新金鼎”的法人代表由简某变更为被告人胡某，期间张某分两次给了被告人胡某15万元；吴某肯定知道“新金鼎”在经营“嗨包”。
12.被告人胡某的供述和辩解，拟证实：“新金鼎”老板是张某和简某，经理是童某，简某负责全面工作，童某负责管理工作人员、接待客人；其于2012年底，受“毛古卵”安排到“新金鼎”“看场子”，之前“毛古卵”安排的是“壮古”，但“壮古”因向被告人张某借钱、借车等原因被开除了，此后还接替简某担任“新金鼎”法人代表；“新金鼎”的8个KTV包厢有6个是“嗨包”，“嗨包”要先买单才能使用，矿泉水、纸巾以及吸毒用的盘子和一次性吸管等是免费提供的；被告人张某知道“嗨包”内有人吸毒，并曾分两次给了15万元；2013年9月，其与袁爱香、黄根生以袁爱香的名义，以60万元的价格从被告人张某处受让了“新金鼎”，此后“嗨包”经营了22天。
13.简某的供述，拟证实：被告人张某是会所的真正老板，场地是以每年6万元从袁某手上租的；其是会所法人代表，参与会所的管理，由童某负责日常经营；听被告人张某说，“壮古”、被告人胡某是“毛古卵”安排来“看场子”的，防止有人在闹事；被告人张某与“毛古卵”会相互帮助，被告人张某在生意上遇到麻烦时，“毛古卵”会出面帮忙“摆平”，被告人张某做生意时都会征求“毛古卵”的意见，只要“毛古卵”说可以做的被告人张某都会去做；知道有人在包厢里吸毒后，经童某提议，被告人张某把提高了包厢价格，并免费提供盘子、一次性吸管、矿泉水等；会所里有人吸毒被抓后，其从被告人张某处拿钱去交了罚款，因担心自己也被抓，就向被告人张某提出不想继续担任法人代表，后“毛古卵”交代其与被告人胡某一起，将法人代表变更为了被告人胡某。
14.童某的供述，拟证实：涉案会所包厢曾多次涨价，因为加装了低音炮等设备，可以让来包厢摇头的人更兴奋、更尽兴，且会根据吸毒人员的需要免费提供吸管、纸巾、矿泉水、水果、棒棒糖、冰糖、小吃等东西；被告人胡某经常到会到“新金鼎”，若发生客人争吵打架的情况，被告人胡某主动会出面处理；被告人张某与简某肯定知道来包厢玩的人是吸毒的。
15.吴某的供述，拟证实：其与被告人张某于2009年开办了“老金鼎”，据被告人张某说投资了100万，被告人张某占70%的股份，其占30%的股份但未实际出资，后来开办“新金鼎”时，仍按“老金鼎”的模式约定了股份，其仍未实际出资；被告人张某、简某负责会所日常经营管理，其负责协调打架及矛盾处理，并先后安排过彭建勇、被告人胡某到会所负责治安，也会叫人到包厢里吸毒；“新金鼎”的场地，是由其找袁某谈后租下的；与被告人张某结账分红时其不会认真去算，被告人张某给多少其就拿多少。
16.辨认指认笔录，拟证实：被告人胡某、简某、童某对涉案人员的辨认指认情况。
17.刑事判决书、行政拘留材料，拟证实：被告人胡某有刑罚前科、行政处罚记录，其中在本案之后还曾因容留他人吸毒罪于2014年被判处过刑罚且已执行完毕。
18.归案情况说明，拟证实：被告人张某系被抓获到案，被告人胡某系因吸食毒品被行政拘留期间被传唤到案，二被告人到案后均供述了“新金鼎”经营期间，容留他人吸毒的犯罪事实。
19.扣押及缴款凭据，拟证实：被告人张某到案后已退缴非法所得400万元。
上述证据，均经庭审举证、质证。对于公诉机关出示的人口信息资料、个体工商登记信息、岗位工资计划实施方案、合作经营协议、公安行政处罚决定书、物品扣押及发还清单、转让协议及承诺书、情况说明函、吴某的供述、辨认指认笔录、刑事判决书、行政拘留材料、归案情况说明、扣押及缴款凭据等证据，二被告人及其各自的辩护人均未提出实质性异议，各证据来源合法且客观真实，与本案存在关联，相互之间可以印证，本院依法均予以确认，作为定案根据。
对于公诉机关出示的账本及账目收支表，被告人张某提出异议，认为盈利只有300多万元。其辩护人认为，会所的实际盈利情况应由专业机构作出鉴定，且该组证据中的收支金额包括了“新金鼎”与“老金鼎”的收支，不能笼统地认为收入都是非法收益，对于合法收入应予剔除。对于公诉机关出示的证人曾某、汤某、黄某甲、沈某的证言，被告人张某提出异议，认为其提供的包厢不是专门用于吸毒的，只是用于唱歌的KTV包厢。其辩护人认为，不能仅凭证人证言就认定是否存在吸毒以及具体的吸毒人数。对于公诉机关出示的证人黄某乙、袁某、彭某的证言，被告人张某表示不清楚证人黄某乙所述事实；认为证人袁某所述不是事实，在租赁场地时未采取胁迫手段；认为证人彭某所述不是事实。其辩护人认为，被告人张某租用证人袁某场地的租金，符合当时的市场价格，不存在胁迫；认为被告人张某与证人彭某之间的民事纠纷，是通过诉讼调解方式解决的，是正当合法的。对于公诉机关出示的被告人张某的供述和辩解，被告人张某提出异议，认为其只是把吴某当朋友看待，未利用吴某也没有给过其干股和分红，只是陆续借过钱给吴某，但作为朋友未向其催还；彭建勇是吴某介绍过来当保安的，在处理纠纷时会借用吴某的名号。被告人胡某提出异议，认为只是听说被告人想转让会所，就到会所去看看学习的，并非“看场子”。对于公诉机关出示的被告人胡某的供述和辩解，二被告人均提出异议，均认为被告人胡某不是“看场子”的。对于公诉机关出示的简某的供述，被告人张某提出异议，认为简某对于其与吴某之间的关系只是猜测。对于公诉机关出示的童某的供述，被告人张某及其辩护人均表示相关内容应以被告人张某的当庭陈述和辩解为据。被告人胡某对该证据无异议，其辩护人认为该证据能够证实被告人胡某的工作性质类似保安，而非容留他人吸毒。对于公诉机关出示的账本及账目收支表、证人曾某、汤某、黄某甲、沈某的证言、证人黄某乙、袁某、彭某的证言、简某的供述，被告人胡某及其辩护人均未提出实质性异议。对于公诉机关出示的被告人张某、胡某的供述和辩解，二被告人各自的辩护人均认为应以被告人的当庭供述与辩解为据。
本院认为，公诉机关出示的账本及账目收支表，系被告人张某作为金鼎娱乐会所的实际投资人，在经营期间对会所收支情况的详细记载，内容清晰明确，且被告人张某在公安机关的讯问笔录中予以确认，由此可以直观地计算出“新金鼎”的实际盈利情况。公诉机关指控本案犯罪事实发生在“新金鼎”经营期间内，故对于“老金鼎”的收支应予剔除，可以认定被告人张某自2011年8月1日至2013年9月20日，经营“新金鼎”期间的实际盈利应为3622680元，这与被告人张某当庭辩解“盈利只有300多万元”的内容基本一致。对于盈利是合法收益还是非法收益，并不影响对本案主要事实的认定，也不影响对被告人是否构成容留他人吸毒罪的认定。该组证据系书证，来源合法且客观真实，能够证实案件事实，依法应当予以采信。对被告人张某的辩解意见予以采信，对其辩护人的辩解意见不予采信。公诉机关出示的证人曾某、汤某、黄某甲、沈某的证言，证人所述有多人曾在“新金鼎”吸毒的事实，有公诉机关出示的行政处罚决定书予以佐证；所述“新金鼎”内“嗨包”装修的事实，有二被告人的供述与辩解及简某、童某的供述予以佐证。该组证据系证人证言，相互之间、与其他证据能够印证，来源合法且客观真实，能够证实案件事实，依法应当予以采信。对被告人张某及其辩护人的辩解意见不予采信。公诉机关出示的证人黄某乙、彭某的证言，其所述内容在本案中缺乏其他证据予以佐证，对该两份证人证言，在本案中不予采信。公诉机关出示的证人袁某的证言，其所述内容与吴某的供述基本一致，且与被告人张某所述租用场地的经过一致，并有公诉机关出示的合作经营协议予以佐证，该证人证言来源合法且客观真实，能够证实案件事实，依法应当予以采信。公诉机关出示的被告人张某、胡某的供述和辩解、简某、童某的供述，相互之间能够印证，且能够与本案其他证据印证，来源合法且客观真实，能够证实案件事实，依法应当予以采信。
庭审中，二被告人及其各自的辩护人均未出示证据。
本院认为，被告人张某、胡某在开设娱乐场所期间，为他人吸食毒品提供场所及设备，多次容留多人吸食毒品，并因此牟取了非法利益，其行为均已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。庭审中，二被告人及其各自的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的部分事实提出异议。对于有异议的内容，本院已在前述事实认定和证据分析部分均予以了分析论述，在此不再赘述。二被告人能够如实供述本案所涉及的主要犯罪事实，可以认定为坦白，可酌情从轻处罚。被告人张某在归案后能够积极退赃，具有悔过情节，可酌情从轻处罚。被告人胡某曾因犯罪受到过刑事处罚，系前科，应酌情从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2016年11月21日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
二、被告人胡某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月5日起至2016年7月31日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谢祖和
人民陪审员 兰细英
人民陪审员 辛桂凤
二〇一六年六月十七日
书 记 员 李冰露