吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终144号
上诉人（一审被告）：北京师范大学出版社（集团）有限公司（原北京师范大学出版社），住所：北京市新街口外大街19号。
法定代表人：杨耕，董事长。
委托诉讼代理人：乔利斌，北京市百瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨成刚，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：长春出版传媒集团有限责任公司（原长春出版社），住所：吉林省长春市建设街1377号。
法定代表人：杨德宏。
委托诉讼代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。
上诉人北京师范大学出版社（集团）有限公司（原北京师范大学出版社，以下简称北师大出版社）因与被上诉人长春出版传媒集团有限责任公司（原长春出版社，以下简称长春出版社）著作权合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民三初字第139号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北师大出版社委托代理人乔利斌、杨成刚，被上诉人长春出版社委托代理人王维林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长春出版社一审提出诉讼请求：1.判决北师大出版社赔偿长春出版社2011年秋季至2013年春季教材应得利润损失及相应利息人民币280万元（具体数额待鉴定后确定）。司法会计鉴定报告作出后，长春出版社明确该项诉讼请求为判令北师大出版社赔偿长春出版社2011年秋季教材利润损失862219.11元并从2011年11月1日起支付利息；判令北师大出版社赔偿长春出版社2012年春季教材利润损失976989.97元，并从2012年4月15日起支付利息；判令北师大出版社赔偿长春出版社2012年秋季教材利润损失1065993.57元，并从2012年11月1日起支付利息；判令北师大出版社赔偿长春出版社2013年春季学期1054608.27元并从2013年4月15日起支付利息。上述利息以相应学期利润损失为基数，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利润计算，支付至赔偿款项履行完毕时止；2.诉讼费、长春出版社律师费由被告承担。该项诉讼请求在司法鉴定报告作出后变更为诉讼费、司法鉴定费、律师费由北师大出版社承担。事实及理由：本案当事人双方于2007年4月18日签订了《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》，约定由长春出版社租型代理北师大出版社义务教育课程标准实验教科书《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》教材，并约定了双方的权利义务。协议签订后，长春出版社积极履行协议约定的义务，投入大量人力物力开拓市场，租型出版的教材在长春市经济技术开发区长春人民印业有限公司印刷，由吉林省新华书店经销。2011年6月16日北师大出版社向长春出版社发“告知函”通知解除合作协议。经长春出版社起诉，长春市经济技术开发区人民法院（2011）长经开民初字第1498号民事判决和长春市中级人民法院（2012）长民四终字第157号民事判决均认定北师大出版社向长春出版社发出的解除合同“告知函”无效，并判决北师大出版社继续履行与长春出版社于2007年4月18日签订的《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》。判决后，北师大出版社仍不履行协议，导致长春出版社2011年秋、2012年春、2012年秋和2013年春四个学期不能出版发行上述三种教材，给长春出版社造成重大损失。
北师大出版社一审辩称：双方争议已经过长春市经济技术开发区人民法院、长春市中级人民法院两级法院处理，长春出版社本次的诉讼主张不能成立。北师大出版社没有违法解除双方的协议，长春出版社无权主张预期利益损失。长春出版社主张的预期利益不在北师大出版社可预见的范围。审计机构的鉴定报告存在问题、瑕疵，公正性值得质疑。
一审法院经审理查明：
长春出版社与北师大出版社于2007年4月18日签订《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》，该合同约定以下事项：长春出版社租型出版北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》两种教材；费用计算方法为教科书（著作权使用费）=定价×印数×8%；协议自签订之日起生效，有效期为六年；协议生效后双方应严格遵守，认真执行，如一方违约，则违约方应承担给对方造成的损失。
长春出版社与北师大出版社于2008年4月14日签订《补充协议》，约定：长春出版社在长春地区租型北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》三种教材，租型费按照双方于2007年4月18日签订《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》执行，北师大出版社在长春地区以外吉林省其他地区征订数由长春出版社代印；北师大出版社向长春出版社支付代印教材的印制费、代印费，印制必须按北师大出版社要求的印制标准和费用结算，在此基础上北师大出版社支付长春出版社的代印费为长春出版社代印图书总码洋的3%，分夏秋两季支付。
2011年6月16日，北师大出版社以发现长春出版社依据北师大出版社《思想品德》教材编写《新课标同步单元练习·思想品德》七年级上、八年级上等教辅书为由，向长春出版社发出告知函，通知长春出版社自2011年秋季开始停止与其的教材租型合作。其后长春出版社向长春市经济技术开发区人民法院提起诉讼，请求法院确认北师大出版社2011年6月16日解除合同的告知函无效，判令北师大出版社继续履行双方2007年4月18日签订的《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》。长春市经济技术开发区人民法院于2011年12月23日作出（2011）长经开民初字第1498号民事判决，全部支持了长春出版社的诉讼请求。北师大出版社不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院于2013年4月11日作出（2012）长民四终字第157号民事判决，驳回北师大出版社上诉，维持（2011）长经开民初字第1498号民事判决。
北师大出版社未向长春出版社履行2011年秋季、2012年春季、2012年秋季至2013年春季北师版小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》的租型合作合同义务。
根据长春出版社申请，一审法院调取了吉林省新华书店集团有限责任公司2011年秋到2013年春北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》在省内的征订数。
吉林省新华书店集团有限责任公司说明称，2011年秋季至2013年春季，北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》教材自费和免费发行折扣均为72折。
2015年2月10日，吉林省新华书店集团有限责任公司出具了《关于北师版教材发行结算情况的说明》，内容有：一、根据长春出版社与北师大出版社的教材合作协议，从2007年秋季学期起，长春出版社租型北师大版小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》三种教材供应吉林省新华书店。因为北师大版小学教材原在吉林省有部分征订数，所以2007年秋季学期由长春出版社供应一年级上册教材、二年级上册及高于二年级教材仍由北师大出版社自行供应；2008年春季学期由长春出版社供应一年级下册教材、二年级下册及高于二年级教材仍由北师大出版社自己供应，以此类推。至2011年春季学期由长春出版社供应一年级下册、二年级下册、三年级下册、四年级下册教材，五年级下册及高于五年级教材仍由北师大出版社自己供应。2011年7月份，北师大出版社通知吉林省新华书店，由吉林省出版集团代替长春出版社供应教材，此后原由长春出版社供应的北师版教材转由吉林省出版社集团代替长春出版社供应，除以上出版社外，2007年秋季学期至2013年春季学期吉林省新华书店没有其他北师版教材供应商。二、长春市中级人民法院从吉林省新华书店调取的2011秋至2013春北师版教材征订数中，2011年秋季学期由吉林省出版集团代替长春出版社供应的北师版教材为一、二、三、四、五年级上册……2013年春季学期由吉林省出版集团代替长春出版社供应的北师版教材为一、二、三、四、五、六年级下册。三、吉林省新华书店结算书款的原则是：北师大出版社供应的教材直接与北师大出版社结算，长春出版社供应的教材直接与长春出版社结算，吉林省出版集团供应的教材直接与吉林省出版集团结算。四、长春市中级人民法院从吉林省新华书店调取的2011秋至2013春北师版教材征订数中，已经明确区分了各个地区的征订数。华文尔雅公司是吉林省新华书店长春地区图书公司。
根据长春出版社申请，一审法院调取了2011年秋到2013年春北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》在长春新华印刷集团有限公司、长春第二新华印刷有限责任公司、延边新华印刷有限公司的印数、印费。
吉林正则会计师事务所于2016年9月5日结合长春出版社2007-2013年的会计账簿、会计凭证及其他材料作出吉正则司会鉴字（2015）第10号司法会计鉴定报告，报告认为北师大出版社合同违约造成的损失由以下两部分组成：一是合同违约期（2011年秋季、2012年春季、2012年秋季、2013年春季四个学期）在长春地区应取得的合理利润，为上述四个学期在长春地区发行教材实洋减去教材的纸张成本、印刷成本、租型费、版型制作费、应缴纳的相关税金、应分摊的相关间接费用后，再加上先征收后返的增值税，为在长春地区取得的合理利润；二是上述四个学期长春地区以外吉林省其他地区应收取的代印费，代印费为长春地区以外吉林省其他地区发行教材总码洋的3%。经审计2011年秋季预计利润为862219.11元、2012年春季预计利润为976989.97元、2012年秋季预计利润为1065993.57元、2013年春季预计利润为1054608.27元，合计3959810.93元。
2016年3月15日，在双方与正则会计师事务所会计师均到庭参加的法庭询问中，当被问到纸张加放率时，北师大出版社称“按照检材中提供的加放率应当是0.064%，我方认可”。
长春出版社为本案支付审计费80000元，律师费121000元。
一审法院认为：本案为著作权合同纠纷。长春出版社与北师大出版社签订的《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》、《补充协议》系长春出版社与北师大出版社的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。
根据《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》、《补充协议》约定，长春出版社租型出版北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》教材，协议自2007年4月18日生效，有效期为六年。2011年6月16日北师大出版社向长春出版社发出“告知函”通知解除合作协议，经过长春市经济技术开发区人民法院（2011）长经开民初字第1498号民事判决及一审法院（2012）长民四终字第157号民事判决，确认北师大出版社2011年6月16日解除合同的告知函无效，判令北师大出版社继续履行双方2007年4月18日签订的《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》。因此，北师大出版社在合同约定的期限内即2011年秋季、2012年春季、2012年秋季、2013年春季四个学期，未履行使长春出版社租型出版北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》教材的行为，构成违约。
双方签订的《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》约定，“根据协议生效后双方应严格遵守，认真执行，如一方违约，则违约方应承担给对方造成的损失”。根据此约定，北师大出版社应向长春出版社支付违约金。《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，北师大出版社应对长春出版社主张的可得利益损失承担赔偿责任。
关于可得利益损失的赔偿标准，一审法院对长春出版社司法鉴定申请予以准许，对2011年秋季至2013年春季长春出版社的预期利润进行了司法鉴定。北师大出版社认为鉴定报告鉴定结论明显依据不足，请求重新鉴定，理由为：首先，鉴定报告中纸张成本计算明细表2012年秋季表3-3数学6年级印张数表述为7.25，而在型版制作费计算明细表6中数学6年级印张数表述为6.00，鉴定机构不具专业性；其次，鉴定机构采用的纸张加放率0.064%，不符合实际情况；最后，鉴定机构采用的2011年同期购买纸张，纸张价格低于市场价格。一审法院对北师大出版社提出的重新鉴定申请不予准许，理由如下：首先，关于印张数的问题，即使纸张印张数表述有误也不能证明鉴定机构不具有专业性；其次，鉴定机构采用0.064%作为纸张加放率标准是北师大出版社在2016年3月15日法庭询问中明确表示同意的；最后，长春出版社的购纸价格是鉴定机构通过长春出版社相关的会计账簿、记账凭证及其他资料进行审计后得出的，与北师大出版社的购纸价格、纸张市场价格等无关。因此北师大出版社提供的现有证据不能证明吉正则司会鉴字（2015）第10号司法会计鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（四）项鉴定结论明显依据不足的情形。
鉴定报告所作的长春出版社的预期利润包括：2011年秋季、2012年春季、2012年秋季、2013年春季四个学期在长春地区应取得的合理利润，上述四个学期在长春地区发行教材实洋减去教材的纸张成本、印刷成本、租型费、版型制作费、应缴纳的相关税金、应分摊的相关间接费用后，再加上先征收后返的增值税，为在长春地区取得的合理利润以及上述四个学期长春地区以外吉林省其他地区应收取的代印费，代印费为长春地区以外吉林省其他地区发行教材总码洋的3%。本案中，北师大出版社没有证据证明长春出版社主张的预期利润中含有违约方不可预见的损失，故一审法院认为鉴定报告所作的预期利润是长春出版社应获得赔偿的可得利益损失，一审法院对此予以保护。对长春出版社提出的预期利润的利息也是长春出版社可得利益的损失的主张，没有法律依据，对此主张不予认可。同时本案系著作权合同纠纷，长春出版社请求北师大出版社承担长春出版社支出的律师费于法无据，对此不予保护。关于长春出版社支出的鉴定费80,000元，系因北师大出版社违约所行为造成的损失，对此予以保护。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国著作权法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告北京师范大学出版社（集团）有限公司于本判决生效后立即赔偿原告长春出版传媒集团有限责任公司可得利益损失3959810.93元；二、鉴定费80000元（原告长春出版传媒集团有限责任公司垫付）由被告北京师范大学出版社（集团）有限公司承担；三、驳回长春出版传媒集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费38478.00元由被告北京师范大学出版社（集团）有限公司负担。
北师大出版社上诉称：一、长春出版社在履行涉案合同中存在违约行为，北师大出版社依法与其解除合同，一审法院对此未予查明。一审法院对于鉴定检材未予全面质证。一审法院仅允许就鉴定机构选取的材料进行质证，不允许全面对提交的检材进行质证，导致北师大出版社无法判断鉴定机构选取的材料是否全面客观、真实合法，无法判断鉴定结论是否符合事实。一审判决依据的司法鉴定报告存在纸张、印刷成本错误，加放率标准错误，印张数前后不一致等错误，鉴定机构缺乏专业性、公正性。要求更换鉴定机构，一审法院置之不理。且正式鉴定结论出具后，一审法院未安排鉴定人员出庭接受质询。二、涉案合同属于著作权许可使用性质，应适用著作权法的规定解决。长春出版社诉求的预期利益损失为进入商业运作后实施许可行为所带来的预期商业利益，而非基于著作权许可合同本身所带来的利益，超出了著作权法保护的范围。长春出版社在北师大出版社停止授权后，并未遭受实际损失，北师大出版社不可能预见到长春出版社在未实施任何商业运作的情况下会遭受损失。长春出版社不据实结算，造成北师大出版社重大损失，对于涉案协议的解除，长春出版社应承担违约责任，即使长春出版社主张预期利益损失，也应扣减相应赔偿额。补充上诉称：在长春地区以外吉林省其他地区征订数由长春出版社代印这一法律关系系委托关系，北师大出版社已行使任意解除权。综上，请求撤销一审判决，改判驳回长春出版社的诉讼侵权。诉讼费由长春出版社负担。
长春出版社二审辩称：北师大出版社关于解约的主张，已被生效判决所驳回，人民法院没义务再审查。关于鉴定检材的质证范围，未用于鉴定检材的资料不是本案证据，北师大出版社要求对用于鉴定之外的长春出版社的财务账册资料进行质证没有法律根据。鉴定材料选材是鉴定机构的权利和义务，一审法院对此程序合法。长春出版社纸张供应价格稳定，客观真实；复印单就是印刷委托书；关于加放率，当前的加放率往往远低于合同记载。本案中不存在加放率错误，鉴定报告中的印张数差错只会使计算的赔偿数额减少；在鉴定机构出具一、二稿后，一审法院组织了鉴定机构接受质询，正式报告出具后，没有当事人申请鉴定人出庭。著作权法不否定预期利益损失，一审适用合同法等有关法律正确。北师大出版社无端违约导致长春出版社预期利益损失，如果北师大出版社履约，长春出版社当然可以获得相应收益。北师大出版社主张长春出版社有过错应减轻北师大出版社违约责任没有事实根据，其主张已被生效判决所否定。代印是双方教材合作协议中的一部分，不存在改变合同性质的因素。综上，请求驳回上诉。
在本院审理过程中，基于吉林正则会计师事务所吉正则司会鉴字（2015）第10号司法会计鉴定报告中存在的错误，本院要求正则会计师事务所对该鉴定报告进行补充鉴定，补充鉴定结论为：2011年秋季预计利润为854944.79元、2012年春季预计利润为932488.74元、2012年秋季预计利润为1065350.15元、2013年春季预计利润为1008486.51元，合计3861270.20元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：涉案《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》及《补充协议》系双方当事人对合作权利义务的整体约定，北师大出版社在长春地区以外吉林省其他地区征订数由长春出版社代印系双方当事人对合作形式及结算方式的另一种约定，双方当事人这一法律关系并非委托关系，且生效判决已判令北师大出版社继续履行双方签订的涉案协议，故北师大出版社关于代印系委托关系，其已行使任意解除权的主张，本院不予支持。北师大出版社关于长春出版社在履行涉案合同中存在违约行为，北师大出版社已依法与其解除合同的主张，本院亦不予支持。
北师大出版社在合同约定的期限内即2011年秋季、2012年春季、2012年秋季、2013年春季四个学期，未履行长春出版社租型出版北师大出版社小学《数学》、《品德与生活》、《品德与社会》教材的行为，构成违约，基于北师大出版社违约行为所造成的长春出版社可得利益损失系北师大出版社违约时能够充分预见到，北师大出版社应当对长春出版社的可得利益损失承担违约赔偿责任。故北师大出版社关于其在本案中不应赔偿长春出版社可得利益损失的主张本院不予支持。
关于可得利益损失具体赔偿数额问题。针对北师大出版社就吉正则司会鉴字（2015）第10号司法会计鉴定报告提出的异议，鉴定人在出庭接受质询过程中自认鉴定报告存在错误，本院要求鉴定机构对上述鉴定报告中的错误进行修正；并经双方当事人同意，本院对鉴定所依据的纸张加放率变更为5.2%。鉴定机构经过补充鉴定，结论为长春出版社可得利益损失合计为3861270.20元，本院对此予以采信。北师大出版社虽对补充鉴定结论中型版制作费提出异议，认为不应当统一用书面印刷计算成本，但双方当事人在涉案《义务教育课程标准实验教科书合作协议书》6.4中对型版制作费标准明确约定正文单色版每印张为230元，双色版为500元，彩色版为1500元，封面八开图型版每套600元。鉴定报告依据该标准也即双方当事人明确约定并无不当，故北师大出版社对鉴定报告提出的该项异议本院不予支持。关于北师大出版社提出的鉴定所依据的纸张价格过低的问题，因北师大出版社未能举证证明鉴定报告所依据的检材不符合实际，不能推翻该鉴定报告的鉴定结论，故本院对北师大出版社提出的该项异议不予支持。
综上，一审判决认定事实略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市中级人民法院（2014）长民三初字第139号民事判决第二、三项；
二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2014）长民三初字第139号民事判决第一项；
三、变更吉林省长春市中级人民法院（2014）长民三初字第139号民事判决第一项为“北京师范大学出版社（集团）有限公司于本判决生效后立即赔偿长春出版传媒集团有限责任公司可得利益损失3861270.20元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38478.00元，二审案件受理费38478.00元，共计76956.00元，由上诉人北京师范大学出版社（集团）有限公司负担75041.00元，由被上诉人长春出版传媒集团有限责任公司负担1915.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 淼
代理审判员 刘 嘉
代理审判员 李 伟
二〇一七年七月十三日
书 记 员 罗生智