上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第130号
上诉人（原审原告）北京生态家园科技发展有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人刘瑄，北京中朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海屹鑫装潢材料经营部。
投资人张＊＊。
上诉人北京生态家园科技发展有限公司（以下简称生态公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民三（知）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于同年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人生态公司的委托代理人刘瑄到庭参加了诉讼。被上诉人上海屹鑫装潢材料经营部（以下简称屹鑫经营部）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2013年9月10日，生态公司与屹鑫经营部侵害商标权纠纷案发回原审法院重审。生态公司在该案中诉称：屹鑫经营部销售的由案外人三棵树涂料股份有限公司（以下简称三棵树公司）生产的“生态白胶”产品使用了“生态”标识，侵犯了生态公司的注册商标专用权，生态公司遂诉至原审法院，请求判令：1、屹鑫经营部停止销售侵犯第3561737号注册商标专用权商品的行为；2、屹鑫经营部赔偿生态公司经济损失人民币（以下币种相同）300，000元；3、屹鑫经营部赔礼道歉并消除影响。
屹鑫经营部在原审未作答辩。
原审法院经审理查明：
生态公司成立于2000年9月14日，经营范围包括制造、销售百乳胶、腻子胶、干粉砂浆、万能胶、聚酯漆等。
2005年3月，案外人武汉生泰科技有限公司（以下简称生泰公司）经国家工商行政管理总局商标局核准登记注册“生态”文字商标，商标注册号第3561737号，核准使用商品（第1类）：聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；固化剂；粘胶液；铸造用粘合剂；工业用粘合剂；工业用胶；粘接剂（冶金）；皮革粘合剂；充气轮胎粘合剂。注册有效期限为自2005年3月7日至2015年3月6日。
2005年5月18日，生泰公司（转让方）与生态公司（受让方）共同出具《注册商标有偿转让确认书》一份，确认商标注册证号第3561737号“生态”商标的有偿转让，并按法定程序报国家商标局核准。2008年2月28日，国家工商行政管理总局商标局核准第3561737号商标转让，受让人为生态公司。
另查明，三棵树公司成立于2003年7月17日，经营范围为涂料、胶粘剂、乳液、固化剂、日用化工、其他化工辅料的生产、销售。屹鑫经营部成立于2006年2月22日，经营范围为装潢材料、建筑材料、防水材料、五金配件的销售。
2012年7月10日，生态公司在屹鑫经营部处购得三棵树公司生产的三棵树生态白胶一桶。包装桶系圆柱形，中部环形带为绿色背景，正面中部用同等大小白色字体标有“生态白胶”字样（其中“白”字中间“横”为叶片图形），上方中部留白处标有图样，并在图样右上方标注注册标记®。
2012年6月5日，为证据保全需要，生态公司的委托代理人刘克锋向北京市志诚公证处申请对三棵树公司网站的内容进行证据保全。同日15时18分，刘克锋在公证员陈显成及公证辅助人员刘京京的监督下操作公证处计算机，进入三棵树公司网站的“三棵树生态白乳胶”页面后，将显示的相关信息、图像复制、保存并打印，该页面中部有“三棵树生态白胶”包装桶图片，图片右侧系产品介绍，图片下方系产品用途及特点说明。2012年6月11日，北京市志诚公证处对上述公证过程出具了（2012）京志诚证字第1048号公证书。
2013年5月7日，生态公司的委托代理人刘克锋向北京市志诚公证处申请对“白乳胶系列，胶粘剂-
三棵树涂料︱最大的生态式涂料工业园之一”网站内容进行保全证据公证。2013年5月10日，北京市志诚公证处就上述公证过程出具了（2013）京志诚证字第1294号公证书。
2013年10月15日，北京市工商行政管理局大兴分局出具了关于生态公司知识产权保护的说明一份，载明：我局于2004年7月至2010年间，先后多次接到生态公司的维权举报，先后查获了十几家公司或个人生产、销售“生态”牌、“绿色家园”牌白乳胶、界面剂、108胶产品近百吨，以及侵权商标、包装装潢标识七千多张。有效的保护了该公司的知识产权，维护了商品信誉。
2013年11月14日，生态公司在百度上搜索“生态白胶”，在百度百科中显示，“生态白胶是一种高端的高分子聚合物与丙稀酸改性树脂乳液，应用先进科学技术配制而成，其初粘性好，粘接强度高、耐酸、耐碱、防冻、阻燃、干燥快、易施工、不含甲醛、气味超低、品质稳定、低温成膜性优良、并具有优越的耐水性，是市面上最环保、质量最好的白乳胶之一。……北京生态家园科技发展有限公司是国内著名的四大白乳胶生产企业之一，是国内无醛型白乳胶的首创者，并有多项国家专利。其生产的“绿色家园”牌生态白胶，在施工中或是施工完的干燥期或是以后的使用过程中，都不会有任何的甲醛或是二甲醛类物质的排放，属于高品质粘接剂。国内生产生态白胶的厂家很多，凡使用生态白胶专利配方生产的白乳胶均命名为××生态白胶。”
又查明，生态公司曾以三棵树公司生产、销售侵犯第3561737号注册商标专用权的产品及范明杰销售侵犯第3561737号注册商标专用权的商品为由，向湖南省长沙市中级人民法院提起侵权诉讼。2013年6月5日长沙市中级人民法院驳回了生态公司的全部诉讼请求。生态公司不服一审判决，上诉于湖南省高级人民法院。2013年11月20日，湖南省高级人民法院作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
原审法院认为，关于屹鑫经营部即销售商是否存在商标侵权行为，应以其销售的商品是否侵犯生态公司的注册商标专用权为判断依据。本案中，生态公司主张的第3561737号注册商标中的“生态”一词，原来通常指生物的生活状态，如今人们常常用“生态”来定义许多美好的、健康的、和谐的事物并冠之以作修饰，根据百度百科中对于“生态白胶”的描述来看，“生态白胶”已经被作为白胶的一种特殊产品名称而被广泛使用，本案生态公司未提供证据证明其因大量宣传或使用，使其“生态”商标与其产品间建立了更为特定的联系，因此生态公司将“生态”一词作为商标使用，其显著性较差，故生态公司无权阻止三棵树公司在其商品上正当使用“生态”字样。三棵树公司产品包装桶上标注的“生态白胶”中“生态”一词与生态公司第3561737号注册商标中的“生态”相近似，但是三棵树公司在标注时未将“生态”一词突出使用，且在“生态白胶”上方标注了图样及注册标记®。就一般公众而言，图样在整个包装桶上更为醒目，更能起到识别商品来源的作用，而“生态”一词的作用更多的是对三棵树公司白胶产品作出的功能性描述，并不具有识别商品来源的商标功能。因此，不能认定三棵树公司生产的“生态白胶”属于未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的商品，生态公司据此要求屹鑫经营部停止销售相关商品并向其赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。屹鑫经营部经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃质证和抗辩的权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年7月4日作出如下判决：驳回生态公司对屹鑫经营部的诉讼请求。一审案件受理费5，800元，由生态公司负担。
判决后，生态公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，发回重审或改判支持其原审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：屹鑫经营部在其销售的生态白胶产品上使用“生态”二字的行为属于未经商标注册人许可在同一商品或类似商品上使用与“生态”注册商标相同或近似的商标的行为，原审法院适用法律错误。
被上诉人未提交答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，已生效的湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民五初字第0500号民事判决书认定如下事实：2007年9月，注册号为1672033的“三棵树SANKESHU”商标被认定为中国驰名商标；2010年11月，案外人三棵树公司生产的“三棵树＋sankeshu、洪洋＋图形牌胶黏剂”产品被福建省人民政府授予福建名牌产品；2012年5月，案外人三棵树公司的“三棵树”品牌被中国涂料报社授予“第二届（2011）经销商最喜爱的中国十大生态涂料品牌”。
再查明：本案被控侵权产品上标注的图标为案外人三棵树公司于2008年获得授权的注册商标，注册号为3806761，核准使用商品为第2类染料、油漆用粘合剂、漆、稀料等。该商标目前在有效期内。
本院认为，本案的争议焦点在于被控侵权产品上使用“生态”二字是否侵犯了上诉人的“生态”注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。结合原审查明的事实，本院综合以下几点认定被上诉人在其销售的产品上使用“生态”二字属于正当使用：1、“生态”一词随着目前使用的领域渐宽，常被用来定义健康的、环保的、绿色的、和谐的事物。上诉人虽为“生态”商标的权利人，但未提供证据证明因其使用或宣传，使得“生态”商标与其产品之间建立了较为固定的联系。因此，现无证据表明上诉人的“生态”商标具有较强的商品来源指示功能。2、被控侵权产品上“生态”与“白胶”联合使用，字体大小无差异，排列上也无突出“生态”二字；同时产品上明显标注注册商标，并在该注册商标右上方标注注册标记®。就上述两种标注行为而言，标识本身就是注册商标，又明确进行了注册商标标记。相关公众在看到上述标识时能够意识到该标识起到的是指示商品来源的作用。反观“生态”标识，其与“白胶”联合使用，由于“生态”一词为现行社会中使用较为普遍的词，有其固定含义，相关公众看到“生态白胶”字样时，首先联想到的是该白胶产品应为环保无毒产品，该联想是对产品特性的区分而非商品来源的区分。3、根据“三棵树SANKESHU”曾被认定为驰名商标等相关事实，可以认定“三棵树”品牌本身也已具有较高的品牌价值和知名度，从被控侵权产品在显著位置对产品与“三棵树”品牌之间的联系进行明确标示的状态来看，不存在相关公众会混淆商品来源的可能。综上所述，被控侵权产品上使用“生态”二字是一种对商品特性的描述性、说明性使用，其使用方式和结果不会与上诉人“生态”商标相混淆，上诉人无权禁止被上诉人的此种使用行为，故本院认定被上诉人销售被控侵权产品的行为未构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，800元，由上诉人北京生态家园科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
代理审判员 范静波
代理审判员 易 嘉
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国商标法》第五十九条
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。