重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1713号上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地成都市青羊区青华路39号。统一社会信用代码：9151000070915121X7。法定代表人：董伦辉，总经理。委托诉讼代理人：李帅，四川昊通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江寒，男，汉族，1991年2月8日生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：向举，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。原审第三人：杨桂泽，男，汉族，1968年6月2日生，住重庆市九龙坡区。上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称四川中成煤建）因与被上诉人江寒、原审第三人杨桂泽建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了询问。上诉人四川中成煤建的委托诉讼代理人李帅，被上诉人江寒及其委托诉讼代理人向举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川中成煤建上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审;本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审判项并非当事人诉请事项。本案至少出现了两枚不一样的带有上诉人名称的印章，而一审法院未准许上诉人的鉴定申请，导致全案基本事实不清。2.一审判决基本事实不清。上诉人认为，被上诉人提交的证据尚不足以证明江寒系涉案工程的实际施工人。一审法院未查清涉案工程具体包含哪些工程;未查清涉案工程各分部分分期工程具体是谁施工;未查清就《招标文件》、《劳务分包合同》以外的工程施工内容，上诉人与被上诉人是否形成直接的合同关系;未查清涉案工程的结算总价款、江寒在中交路桥华北工程有限公司领取款项金额、在上诉人领取款项的金额、质保金的金额等费用;未查清涉案工程的竣工时间;未查清被�诉人主张的20万元保证金的缴纳情况;未查清是否承建涉案工程，四川中成煤建亦不认可承建该工程。被上诉人江寒答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判项总金额包含了我方起诉的工程款、民工风险保证金、安全生产风险保证金等，且金额比起诉金额还少，故一审未超出诉请范围。2.上诉人在一审中并未提出书面申请鉴定印章。3.江寒借用上诉人资质承建涉案工程，是实际施工人，其在一审中提交了三份内部承包合同书及签证结算资料足以证实，且上诉人已实际收到发包方的全部工程款。双方的劳务合同中约定的是大致的劳务范围，在实际施工中工程量有增加，故才有后面的两份协议。关于竣工时间，江寒与发包方有签订了退场协议，虽然有2016年7月11日的退场协议，但这是应�主要求补交资料，金额与内容与之前没有变化。关于总价款，双方约定结算数量以业主计量或审计数量为上线，故江寒根据上诉人的委托书，与业主对工程的计量、价款进行了确定，一审以审计金额为依据我方没有异议。关于保证金，江寒是整个工程的实际施工人，保证金应由其收回。原审原告江寒向重庆市万州区人民法院提出诉讼请求：1.被告四川中成煤建支付工程款804500元及利息（其中404500元从2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止，400000元从2015年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）；2.被告返还保证金20万元及利息（自工程竣工后满3个月之日起计算利息，标准同上）；3.被告退还民工风险保证金253200元、安全生产风险保证金379800元（自竣工之日计算利息，标准同上）；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：中交路桥华北工程有限公司承建重庆市忠县至万州区高速公路部分标段。2007年，被告四川中成煤建在重庆市设立分公司，该公司职工赵治合在分公司任职，被告四川中成煤建将分公司印章交由其保管。2013年6月，被告四川中成煤建向中交路桥华北工程有限公司递交投标书，该投标书包含有四川中成煤建营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人身份证及授权委托书、从业人员资质证书等相关资料，同月30日，中交路桥华北工程有限公司项目经理部向被告四川中成煤建发出中标通知书，四川中成煤建作为重庆忠万高速公路A6路基第二合同段项目中标人。当日签订劳务分包合同，工程范围是重庆忠县至万州高速公路A6标段路基第二合同段（K59+480.998-K59+740、K61+558.03-K62+033.46）以及施工段落所包含的防护工程、排水工程、涵洞工程等；工程实行单价承包，合同价款16437898元，税3.36%由中交路桥华北工程有限公司代缴。2013年8月9日，第三人杨桂泽（乙方）与被告四川中成煤建（甲方）签订《内部承包协议》，由杨桂泽分包重庆至万州高速公路A6合同段路基工程劳务，工程造价（暂定价）16437898元；风险抵押金20万元；承包方式采用包工包料、独立核算、自负盈亏，乙方按经审核的工程竣工结算总造价的1.5%向甲方缴纳管理咨询费，该费不包括由甲方代扣代缴的各种税费及甲方上缴业主的各种费用，其中印花税按万分之六缴纳；甲方根据业主拨付工程进度款扣留2%的民工风险保证金和3%的安全生产风险保证金，工程竣工验收合格后所扣留的风险保证金无息退还给乙方；甲方派遣一名管理者监管现场，费用为每月5500元。原告江寒以杨桂泽名义向被告四川中成煤建于2013年9月9日缴纳保证金20万元。该工程实际由原告江寒于2016年4月5日完成并验收合格。总工期是32个月。2014年8月5日，原告江寒（乙方）与被告四川中成煤建（甲方）签订两份《建设工程内部承包协议》，由乙方分包重庆忠县至万州高速公路小型构件预制、运输和安装YZ1标段，工程范围是重庆忠县至万州高速公路土建A5标、A6标内路基边沟盖板、路缘石和隧道电缆沟盖板的预制、运输和安装；工程造价4545647元；承包方式采用包工包料、独立核算、自负盈亏，乙方按经审核的工程竣工结算总造价的1.5%向甲方缴纳管理咨询费，该费不包括由甲方代扣代缴的各种税费及甲方上缴业主的各种费用，其中印花税按万分之六缴纳；甲方根据业主拨付工程进度款扣留2%的民工风险保证金和3%的安全生产风险保证金，工程竣工验收合格后所扣留的风险保证金无息退还给乙方；甲方派遣一名管理者监管现场，费用为每月5000元。该工程由原告江寒于2016年4月5日完成并验收合格。总工期是20个月。2014年8月20日，被告四川中成煤建向中交路桥华北工程有限公司出具授权委托书，“委托江寒办理重庆忠县至万州高速公路小型构件预制、运输和安装YZ1标段A5标、A6标现场计量和结算等事宜，相关工程款项必须转入本公司账户。”2016年7月11日，原告江寒与中交路桥华北工程有限公司重庆忠万高速公路A6项目经理部签订《退场协议》，协议确认四川中成煤建承揽的忠万高速公路A6标（K59+480.998-K59+740、K61+558.03-K62+033.46）以及科华改路、龙井湾中桥至龙井隧道进口段剩余路基、盐井大桥至高梁坪大桥之间的路基、高梁坪大桥至新田水库大桥之间的路基、K61+130涵洞（包括此涵洞）至龙井湾中桥之间的路基、双院子改路、铜家湾改沟、科华改沟、高梁坪改路施工段落内所包含的防护工程、排水工程、涵洞工程目前已施工完毕；同时确认结算金额为30362515元。之后该项目经理部作出说明“四川中成煤建累计结算29120065元，支付工程款17856953.11元，调拨材料5207313.74元，其他扣款5994663元（含履约保证金、质保金、税金、水电费、罚款、爆破人员工资等）。履约保证金100000元、质保金1413332元均未返还，应付账款-工程款余额61135.15元”。原告认可结算金额是29120065元。已支付工程款17856953.11元，四川中成煤建领取1196万元，原告江寒领取5896953.11元；原告江寒在四川中成煤建领取工程款1052.25万元。2016年7月8日，第三人杨桂泽（甲方）与原告江寒（乙方）签订《债权转让协议》，甲方将其因《中交忠县至万州高速公路A6合同段路基工程内部承包合同》而对四川中成煤建享有的全部债权转让给乙方，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。原告委托律师向被告四川中成煤建发出《债权转让通知书》，同年8月1日，四川中成煤建回函称“经公司查证，我公司不知晓‘杨桂泽’此人，也并未与‘杨桂泽’签订《中交忠县至万州高速公路A6合同段路基工程内部承包合同》。因此，我公司与‘杨桂泽’不存在债权债务关系”。一审法院认为，被告四川中成煤建通过招投标，承建由中交路桥华北工程有�公司总承包的重庆市忠县至万州高速公路工程部分标段，按招投标程序，被告四川中成煤建提交了完善的投标文件，中交路桥华北工程有限公司从形式上审查其投标资质，实质审查投标金额，被告四川中成煤建提交的招标文件符合中交路桥华北工程有限公司设定的条件而中标，其具体经办人赵治合是被告四川中成煤建职工，故应当认定该部分标段中标单位是被告四川中成煤建，被告辩称是赵治合个人伪造印章所为，四川中成煤建从未承包该部分标段的理由不成立，该院不予采纳。被告四川中成煤建将中标标段分包给杨桂泽和江寒，其签订的《内部承包协议》、《建设工程内部承包协议》因杨桂泽和江寒无相应建筑资质，违反法律禁止性规定，属无效合同，因合同无效而取得的财产应当予以返还即被告四川中成煤建收取的保证金20万元应返还给原告江寒；该工程已竣�验收合格，应按合同约定的结算条款进行结算，从签证资料、结算资料以及四川中成煤建的付款票据均证明杨桂泽所签订合同约定的标段由江寒实际完成，且杨桂泽签订的《债权转让协议》也证明对该工程的权利放弃，故该标段的工程款应当由原告江寒与被告四川中成煤建按合同约定的结算条款进行结算,被告辩称杨桂泽签订的《债权转让协议》属另一法律关系，本案不宜一并调整，与查明的案件事实不符，该院不予采信；结算条款约定被告四川中成煤建收取工程竣工结算总造价的1.5%的管理咨询费，该工程结算总价款是29120065元，应扣管理咨询费436800.98元（29120065元×1.5%）；应扣印花税17472.03元（29120065元×0.06%），至于其他税双方未约定明确，也未提交证据证明，本案不调整；现场管理人员工资，被告四川中成煤建未派遣现场管理人员到现场管理，在审理中被告也未提交该工程管理人员的相关证据，该项扣款本院不调整；中交路桥华北工程有限公司代扣被告四川中成煤建税金978434.18元（29120065元×3.36%）；原告应获得的工程款总额是27687357.81元（29120065元-436800.98元-17472.03元-978434.18元）；原告已领取工程款如下：1.在中交路桥华北工程有限公司领取5896953.11元；2.在中交路桥华北工程有限公司扣除材料款5207313.74元；3.在中交路桥华北工程有限公司其他扣款3502896.82元（5994663元-税978434.18元-保证金100000元-质保金1413332元）；4.在被告四川中成煤建领取10522500元；共计25129663.67元，被告四川中成煤建尚欠原告江寒工程款2557694.14元（27687357.81元-25129663.67元）应予以支付，此款项已包含四川中成煤建扣留的民工风险保证金、安全生产风险保证金；质保金1413332元未到质保期，到期后原告另行主张；被告四川中成煤建在本次诉讼应向�告支付工程款1144362.14元（2557694.14元-1413332元）综上所述，原告江寒要求被告四川中成煤建支付工程款、退还保证金及利息的请求成立，该院予以支持。综上，判决：一、被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内向原告江寒支付工程款1144362.14元，并从2016年4月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止；二、被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内向原告江寒退还保证金200000元，并从2016年4月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止；三、驳回原告江寒的其他诉讼请求。案件受理费19538元，原告江寒负担3538元，被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担16000元。二审中，上诉人四川中成煤建未向本院提交证据。被上诉人江寒向本院提交朱红军和赵治合工程业绩信息两份，来源于四川省建厅管网，拟进一步说明朱、赵二人系上诉人的员工。上诉人质证认为系打印件，对其真实性不予认可，并提出赵治合和朱红军均是137公司员工的辩解意见。但上诉人在本院给予的举证期限内未能就此辩解意见提交相关证据。本院经审查对被上诉人提供证据的真实性予以确认。本院二审查明，本案涉案工程的竣工交付时间为2016年7月11日之前，对一审审理查明的其余事实和证据予以确认。二审中，江寒申请自愿将一审诉请的工程款及保证金的利息起算时间变更为一审起诉之日即2016年7月26日。本院根据二审中当事人的诉辩意见，综合评述如下：本院认为，上诉人四川中成煤建通过�投标程序，承建由中交路桥华北工程有限公司总承包的重庆忠县至万州高速公路部分标段。后与杨桂泽、江寒签订的《内部承包协议》、《建设工程内部承包协议》，将其中标的工程交由杨桂泽、江寒施工。现工程已竣工并交付使用。因杨桂泽出具书面《债权转让协议》表明其自愿将因本案所涉工程而享有的对四川中成煤建的债权转让给江寒，且江寒经上诉人四川中成煤建授权与中交路桥华北工程有限公司已就本案所涉工程进行了结算，上诉人四川中成煤建应当将尚未支付涉案工程的应付工程款支付给江寒。故上诉人四川中成煤建主张其并未承建涉案工程，江寒非本案实际施工人，且涉案工程完成的工程量未查清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人四川中成煤建提出一审判项并非原审原告诉请事项的上诉理由。经查，原审原告江寒诉请事项主要为支付工程款804500元、返还保证金200000元及退还民工风险保证金253200元、安全生产风险保证金379800元，而一审判决书中明确载明将江寒诉请的民工风险保证金、安全生产风险保证金一并计入应付工程款金额中，经扣除相关费用后据此作出支付工程款1144362.14元及退还保证金200000元的判项并无诉讼程序上的不当，上诉人四川中成煤建的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人四川中成煤建提出，一审法院未准许其对该公司印章申请鉴定，导致本案事实不清的意见。经查，上诉人四川中成煤建在一审中并未明确提出对某份证据材料中的印章进行鉴定的申请，且上诉人四川中成煤建对其在重庆设立分公司并将印章交赵治合保管并未提出异议，因而印章的鉴定予否并不影响本案基本事实的认定，故上诉人的此项上诉理由不能成立。关于上诉人四川中成煤建提出，一审未查清保证金200000元缴纳情况的意见。经查，江寒在一审中提供了盖有上诉人四川中成煤建重庆分公司财务专用章的收据，载明此款系本案所涉工程的质量保证金，且有中国农业银行个人结算业务申请书在卷佐证，足以认定保证金的缴纳情况。因此，上诉人四川中成煤建的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人四川中成煤建上诉理由均不能成立，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。二审中，因被上诉人江寒自愿申请将一审诉请的利息的起算时间变更为一审起诉之日即2016年7月26日，此系江寒自愿作出对已不利之陈述，本院予以同意，并据此作出改判。综上，因本案出现了新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8445号民事判决第三项。二、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8445号民事判决第一项为上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内向被上诉人江寒支付工程款1144362.14元，并从2016年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。三、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8445号民事判决第二项为上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内向被上诉人江寒退还保证金200000元，并从2016年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。二审案件受理费19538元，由上诉人四川中成煤炭建设（集团）有�责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  江 平代理审判员  赵自辉二〇一七年九月二十日法官 助理  何玉华书 记 员  黄 洋