云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第658号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司大理中心支公司。
负责人董茂才，公司经理。
地址：云南省大理市经济开发区金贝商业城27幢9－14号。
委托代理人陆珩，公司职工，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵光顺，农民。
委托代理人赵宾，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨社果，农民。
上诉人天安财产保险股份有限公司大理中心支公司因与被上诉人赵光顺、杨社果机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院(2015)巍民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2014年9月1日杨社果驾驶云L×××××号小型轿车沿宁凤线由南向北行驶，20时25分许，行驶至巍山县宁凤线公路K339+200M处时与由西向东横过路口的行人赵光顺相撞。造成赵光顺受伤，云L×××××号小型轿车局部受损的伤人道路交通事故。此次事故经巍山县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定杨社果承担此事故的主要责任，赵光顺承担此事故的次要责任。赵光顺受伤后被送到大仓医院进行治疗，后又被转送至大理州人民医院住院治疗36天，共计支出治疗费26679.21元。经昆明医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，赵光顺此次损伤达九级伤残、此次损伤后期治疗需要人民币15000元，目前为颅脑外伤所致神经精神障碍。杨社果驾驶的云L×××××号小型轿车在天安财产保险股份有限公司大理中心支公司投保了交强险和限额10万元的商业第三者责任险不计免赔。交通事故发生时该车在保险期内。原告的入院治疗共支付医疗费26679.21元，其中杨社果已经垫付15451.84元。2015年5月19日，原告赵光顺向本院起诉，要求天安财产保险股份有限公司大理中心支公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分要求杨社果赔偿。
原审法院认为：被告杨社果驾驶的小型普通客车与赵光顺相撞，造成赵光顺受伤的伤人道路交通事故。该事故经交警部门认定，杨社果承担此事故的主要责任，赵光顺承担此事故的次要责任。原告赵光顺要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金符合法律规定，予以支持。原告赵光顺要求赔偿的营养费，因未提供证据证明，本院不予支持。交通费依发生在就医期间的车票确定为36元。依照《道路交通事故责任认定书》认定的“杨社果承担此事故的主要责任，赵光顺承担事故的次要责任，”本院依法确认杨社果承担70％的责任，赵光顺承担30%的责任。因被告杨社果所驾驶的车辆云L×××××号小型普通客车在天安财产保险股份有限公司大理中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险及限额10万的商业第三者责任保险，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。赔偿范围参照《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算，原告的损失为：1、医疗费26679.21元；2、误工费按原告要求的误工期242天计算，28844元÷365天×242天﹦19123.96元；3、护理费按被告认可的护理期38天计算，28844元÷365天×38天﹦3002元；4、住院伙食补助费100元/天×36天﹦3600元；5、交通费36元；6、鉴定费2950元；7、后续治疗费13000元；8、残级赔偿金以原告赵光顺64岁计算16年：7456元/年×16年×20%=23859.2元，以上八项共计92250.37元。以上费用应由保险公司在交强险医疗费赔偿限额下赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额下赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费，共计46021.16元。超出交强险部分的医疗费16679.21元、住院伙食补助费、后续治疗费，共计33279.21元，被告杨社果应承担70%的责任，即23295.44元，由保险公司在商业第三者责任险限额内进行赔偿。原告赵光顺支出的鉴定费，因不属于保险公司的赔偿范围，故该赔偿由原告赵光顺与被告杨社果按责任承担，杨社果应承担70%，即2065元。事故发生后，保险公司未垫付过相关费用，被告杨社果为原告赵光顺垫付费用15451.84元，因被告杨社果投保了交强险和商业险，其垫付行为是替保险公司垫付，保险公司应返还垫付人杨社果。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由天安财产保险股份有限公司大理中心支公司，在交强险医疗费项下赔偿原告赵光顺损失10000元；在交强险死亡伤残项下赔偿原告各项损失46021.16元；在商业保险第三者责任限额内赔偿原告赵光顺各项损失23295.44元，合计：79316.6元（其中支付给垫付人杨社果15451.84元）。二、由被告杨社果赔偿原告赵光顺鉴定费2065元。三、驳回原告赵光顺的其他诉讼请求。以上应执行款项限判决生效后30日内履行。
原审判决宣判后，天安财产保险股份有限公司大理中心支公司不服，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担被上诉人赵光顺的误工费赔偿责任。其主要上诉理由是：国家法定的企业退休年龄男性是60周岁，赵光顺在事故发生时已超过60周岁，已超过法定工作年龄，应视为丧失劳动能力，且其未提交证据证明其有误工损失，故其关于误工费赔偿的诉讼请求不应得到支持。
被上诉人赵光顺答辩称：赵光顺属于农村居民，不是在城镇上班的工作人员，上诉人所说的规定不适用于赵光顺，赵光顺的工作是从事守鱼塘，事故也是在去鱼塘的路上发生，上诉人的上诉理由不成立，答辩人要求维持原判。
被上诉人杨社果答辩称：鉴定是赵光顺自己申请的，一审判决鉴定费由答辩人承担是否合法不清楚，请求依法判决。
二审中，对一审判决认定的事实，各方当事人无异议，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：赵光顺关于赔偿误工费损失的诉讼请求应否予以支持。
被上诉人赵光顺为证明自己的答辩主张，向本院提交证据证明一份，欲证实赵光顺受伤之前还在工作，从事守鱼塘。经质证，上诉人认为该证明不是同一个人的笔迹，对真实性不予认可。被上诉人杨社果同意上诉人的质证意见。本院认为，该证据不属于新证据，本院不予审查。
本院认为：上诉人对一审判决其承担交强险赔偿责任和在杨社果应承担责任范围内承担商业三者险责任无异议，对一审确定的除误工费以外的赔偿项目，计算方法无异议，本院不再予以审查。被上诉人赵光顺已超过法定退休年龄，进入休养阶段，其主张误工费不符合法律规定，上诉人关于被上诉人赵光顺已丧失劳动能力，其依法不应当赔偿误工费的上诉主张成立，关于依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担被上诉人赵光顺的误工费赔偿责任的上诉请求予以支持。赵光顺的损失依法确定为70176.41元（总损失92250.37元－误工费19123.96元－鉴定费2950元）；由上诉人在交强险项下赔偿36897.20元（10000元+23859.2元+3002元+36元），在商业三者险项下赔偿23295.48元[（70176.41元－36897.20元）×70%]，两项合计上诉人应赔偿赵光顺损失60192.64元（36897.20元+23295.44元），扣减被上诉人杨社果垫付的15451.84元后，上诉人还应赔偿赵光顺44740.80元，杨社果垫付的15451.84元由上诉人直接支付杨社果。一审认定事实清楚，但支持赵光顺关于赔偿误工费损失的诉讼请求不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省巍山彝族回族自治县人民法院(2015)巍民初字第217号民事判决第二、三项，撤销第一项。
二、由上诉人天安财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起30日内赔偿被上诉人赵光顺因伤残造成的损失人民币44740.80元。
三、由上诉人天安财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起30日内支付被上诉人杨社果垫付款人民币15451.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币278元，由被上诉人赵光顺承担，予以免交。
本判决为终审判决。
本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向巍山彝族回族自治县人民法院申请强制执行。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一五年十一月十八日
书记员 左丽梅