宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬镇民初字第1146号
原告：马三恩。
委托代理人：ＸＸ朝，浙江合创律师事务所律师。
委托代理人：李红利，浙江合创律师事务所律师。
被告：宁波上航测绘有限公司，住所地：宁波市镇海区沿江东路221号。
法定代表人：陈正荣，该公司执行董事。
委托代理人：杨挺，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被告：张彦安。
委托代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。
委托代理人：王雷，四川宏坤律师事务所律师。
原告马三恩与被告宁波上航测绘有限公司（以下简称上航公司）、被告张彦安提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理后，依法由代理审判员贾毅飞适用简易程序于2014年11月24日公开开庭进行了审理。原告马三恩及其委托代理人ＸＸ朝、被告上航公司委托代理人杨挺，被告张彦安委托代理人夏斌、王雷到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告马三恩起诉称：2013年10月3日，原告受雇于被告张彦安到被告上航公司位于台州市台州湾经济产业集聚区的工地上从事钻探工作。双方约定，工资每日200元。同年10月5日上午10时许，原告在放钻机时，由于风较大，加上作业区域没有任何保护设施，搭架因为台风过大倾倒，原告腿部及腰部被严重砸伤。事发后，原告被送至台州章氏骨伤医院，入院诊断为右股中下段粉碎性骨折，腰4椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；腰1-4右侧横突及腰3、4棘突骨折；右第12肋肋骨骨折。住院5天后转至宁波市第二医院治疗，10月14日在全麻下行“右股骨骨折切复内固定＋腰4椎体骨折切复内固定术”，住院治疗20天。2014年9月26日，宁波天童司法鉴定所做出甬童司鉴（2014）临鉴字第1696号鉴定意见书，鉴定意见为：1.马三恩因故受伤致腰4椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄、右股粉碎性骨折，分别经手术内固定治疗，且遗留右膝功能障碍的××程度综合鉴定为九级。2.建议马三恩伤后的误工损失为270天，护理期限为120日，营养期限为120日。3.建议其后期医疗费为人民币18000元左右（不包括出现意外情况的费用）。原告在雇佣工作中受伤，造成原告的各项损失包括××赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、后续治疗费、误工费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计182872.2元。原告认为，被告张彦安作为雇主，应当对原告的各项损失承担赔偿责任，被告上航公司在工程项目施工过程中，将工程分包给无相应资质或者安全生产条件的被告张彦安，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》等法律规定，被告上航公司应当同被告张彦安对原告的损失承担连带赔偿责任。为维护自身合法权益，原告现诉至法院，请求判令：被告上航公司、被告张彦安连带赔偿原告××赔偿金（含被抚养人生活费）、医药费、后续治疗费、误工费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计182872.2元，具体包括：1.××赔偿金82136元（20534元／年×20年×20%）；2.被扶养人生活费2783元（女儿马敏，1998年6月15日出生，需要抚养2年，13915元／年×2年×0.2÷2）；3.医药费1548.8元（原告垫付部分）、后续治疗费18000元；4.误工费54000元（9个月×6000元／月）；5.护理费9718.4元［住院期间：3351.2元，25天×（48927元／年÷365天／年）；出院后6367.2元，（120-25）天×（48927元／年÷365天／年÷2）］；6.住院伙食补助费1250元（25天×50元／天）；7.营养费4800元（4个月×1200元／月）；8.司法鉴定费1900元；9.精神损害抚慰金6000元；10.交通费736元。
被告上航公司答辩称：1.根据原告诉状中关于事实和理由的陈述，原告也认为被告上航公司系将位于台州湾的钻探工作发包于张彦安，被告上航公司与张彦安是承揽合同关系，原告并非受雇于被告上航公司，因此被告上航公司认为原告要求赔偿的各项诉请不应由被告上航公司承担；2.关于原告诉请中有关被抚养人生活费所需的抚养年限实际不足2年，对于第三项中的后续医疗费没有实际发生，该笔费用应在实际发生后，原告再另行起诉；对误工费（每月6000元），原告并没提供其实际月收入的证明，原告该项主张过高；原告关于护理费、营养费、交通费的计算标准过高。假如法院认定被告上航公司、被告张彦安存在违法分包关系，原告的诉请不应当依据侵权，而应依据工伤的标准进行索赔。
被告张彦安答辩称：张彦安并非适格主体，不需对原告承担赔偿责任。本案之前的仲裁及判决均显示原告是经被告张彦安介绍去做了涉案工程，并非受雇于张彦安，是被告上航公司委托被告张彦安进行涉案工程作业，张彦安并未在涉案工程中获利，因此原告称其受雇于被告张彦安是没有法律依据的。即使是张彦安雇佣了原告，原告也不能以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉，因为根据浙江省高院《关于审理劳动争议若干问题的解答（二）》的规定，即使存在违法分包的情况，被告上航公司才是本案适格主体，被告张彦安无需承担责任。
原告向本院提交以下证据：
1.工程劳务合同复印件一份，欲证明原告提供劳务的工程系被告上航公司承建、被告张彦安从被告上航公司处承包的事实。被告上航公司对该份证据无异议，但认为该份证据恰恰证明了被告上航公司与原告之间无雇佣关系。被告张彦安对该份证据无异议，但称该份合同是事发之后签订的，法院在之前确认劳动关系的案件中已经认定被告上航公司和被告张彦安是委托关系，被告张彦安与原告是介绍关系，并非雇佣关系。本院对该份证据予以认定。
2.张彦安及雷东平的书面证言各一份、手写的《关于2013年度与宁波上航测绘有限公司劳务费用结算说明》复印件一份、工作场景照片3张、交易明细单一份、仲裁裁决书一份【镇劳人仲案字（2014）第112号】、判决书一份【（2014）甬镇民初字第622号】，欲证明被告上航公司将涉案工程的劳务分包给被告张彦安，原告由被告张彦安雇佣，原告在雇佣工作中受伤的事实。被告上航公司对照片的真实性、关联性有异议，对书面证言的真实性有异议，对判决书与仲裁书无异议，对银行对账单的真实性无异议，但对关联性有异议，认为从对账单上看不出与本案有何关系；对结算说明无异议。被告上航公司另称对原告用该组证据要证明的事实是认可的。被告张彦安对照片的真实性、关联性有异议，对两份书面证言真实性无异议，但认为书面证言能证实原告受伤的事实和报酬分配的事实，不能证明原告与被告张彦安是雇佣关系；对结算说明真实性无异议，但认为不能证实原告与被告张彦安是雇佣关系；对银行对账单的真实性无异议，称该银行对账单上实质是原告的报酬；对判决书和仲裁裁决书无异议，但称法院在判决书中认定原告是经被告张彦安介绍进入被告上航公司处工作。本院对该组证据予以认定。
3.出院记录二份、台州章氏骨伤医院门诊病例一本，欲证明原告受伤就医诊断、检查、手术、治疗的事实。二被告对该组证据均无异议。本院对该组证据予以认定。
4.司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，欲证明原告伤残等级为九级、护理期限120日、营养期限120日、误工损失270日、后续医疗费18000元等事实及支付鉴定费用1900元的事实。被告上航公司对该组证据的真实性无异议，但称即便法院认定被告上航公司和被告张彦安之间存在违法分包关系，原告也不应当依据侵权起诉，而是应依据工伤的标准进行索赔，因该司法鉴定书是按照人身损害进行鉴定的，因此不能作为赔偿依据。被告张彦安同意被告上航公司的质证意见，且认为工伤鉴定应当在医疗终结之后进行鉴定，既然原告已经做出鉴定，就说明医疗终结，原告就不应当主张后续治疗费；另外，被告张彦安称原告应当提供医疗机构的证明来证明误工期限，工伤的鉴定费就宁波地区来讲不会超过320元，原告已经超出该标准，且劳动能力的鉴定应是劳动部门指派鉴定的。本院对该组证据的真实性予以认定。
5.家庭户口本一份，欲证明原告的家庭成员情况、被扶养人马敏的具体情况。被告上航公司对该份证据真实性无异议，但认为根据工伤标准来计算赔偿的话不应该再主张被扶养人生活费，且原告本身并未因本次事故丧失实际劳动能力。被告张彦安对该份证据的真实性无异议，但认为如按工伤的标准来赔偿，被抚养人生活费应当是原告要丧失完全劳动能力才给予赔偿的，但是原告并没有丧失完全劳动能力。本院对该份证据予以认定。
6.医疗费发票14张、宁波市通用门诊病历本一份，欲证明原告自己支出的医疗费为1548.8元。被告上航公司及被告张彦安质证意见一致，均对该组证据的真实性无异议，均认为病历显示时间是2014年1月以后的，而有些发票显示的是2013年的，并没有相对应，因此并不能达到原告的证明目的。原告称2013年的医疗费发票是原告在宁波第二医院出院后按照出院记录提示的注意事项去做的复查，所以这一部分无病历。本院对该组证据的真实性予以认定。
7.交通费发票15张，欲证明原告因受伤检查、治疗、鉴定等处理该事故而支付的交通费。被告上航公司对票据本身无异议，但认为有些出租车发票一天有好几笔，不合理，原告就诊打出租车出行也不合理，认为原告主张的交通费过高，况且无法说明这些费用均用于看病。被告张彦安赞同意被告上航公司的质证意见，同时认为部分票据显示晚上7点多、9点多去复查是不合理的，另外对于长条发票真实性不认可，因为其上并没有具体金额，请求法院对交通费予以酌定。本院对不显示具体数额的长条状票据之外的交通费票据予以认定，而对不显示具体数额的长条状票据，由于其并无具体数额也非正规发票，本院对其不予认定。
被告上航公司向本院提交如下证据：
1.医疗费发票2张、门诊收费收据4张、浙江省非税收入统一发票1张、增值税发票1张、宁波上航测绘有限公司支付凭证二张、收款收据5张，欲证明被告上航公司替原告垫付医疗费101059.38元的事实。原告对该组证据无异议。被告张彦安对收款收据之外的证据认可，认为收款收据没有发票佐证，故对其不认可。本院对该组证据予以认定。
2.工程劳务合同、手写的《关于2013年度与宁波上航测绘有限公司劳务费用结算说明》复印件各一份，欲证明被告上航公司与被告张彦安之间是承揽合同关系，原告并非由被告上航公司直接雇佣。原告对该组证据真实性无异议，但认为该组证据恰恰证明被告张彦安承包了被告上航公司承建的涉案工程，原告受雇于被告张彦安，原告在工作中受伤的事实。被告张彦安称工程劳务合同是原告受伤之后补签的，应当以法院之前确认劳动关系的案件所认定的事实为准，另对结算说明无异议。被告上航公司也确认工程劳务合同是事后补签的。本院对该组证据予以认定。
被告张彦安在举证期限内未向本院提供任何证据。
本院于2015年1月9日对原告马三恩进行询问，并制作有询问笔录一份，原告马三恩称：被告上航公司的人员给张彦安介绍了涉案工程，张彦安给原告以及案外人雷东平、杨明德打电话问愿不愿意一起干，原告及雷、杨二人都说愿意干，上航测绘公司的人又给张彦安打电话说工资的事情，当时张彦安让原告和雷、杨二人都听了听，当时说的4个人一个台班，每个台班每天800元，每人每天200元；干活是听被告上航公司的人指挥，具体干活的时候张彦安相当于小组长，干活所需的材料和设备均由被告上航公司提供。经质证，被告上航公司称原告在做涉案工程时是听张彦安指挥的。被告张彦安对该份笔录无异议。本院认为，该份询问笔录与本院所认定的被告张彦安和案外人雷东平所出具的书面证言以及被告张彦安手写的《关于2013年度与宁波上航测绘有限公司劳务费用结算说明》能够相互印证，故本院对该份笔录予以认定。
根据已认定的证据，结合原、被告庭审陈述，本院查明事实如下：2013年9月30日，被告上航公司工作人员给被告张彦安打电话说台州项目部有钻孔的活干，问张彦安是否愿意做，被告张彦安又给原告马三恩和案外人雷东平、杨明德打电话问愿不愿意干，该三人均表示愿意干，被告上航公司给被告张彦安说明的工资是四个人一个台班，一台班一天800元，每人每天200元。2013年10月3日，原告马三恩、案外人雷东平、案外人杨明德经由被告张彦安召集随同张彦安一同到被告上航公司位于台州市台州湾经济产业集聚区的工地上进行钻探作业。2013年10月5日，原告马三恩在工作时受伤，被送至台州章氏骨伤医院治疗，后于同年10月10日转入宁波市第二医院治疗。2013年10月14日，被告张彦安（乙方）与被告上航公司（甲方）就上述工作签订《工程劳务合同》一份，其中第二条约定工期为2013年10月3日至2013年11月31日；第三条第1项约定劳务费用按劳务人员实际工作量计算，为每台班800元，且考虑了乙方所需人工、食宿、窝工等因素，为固定值，不上下浮动，第五条第一项约定“乙方须按甲方要求保证施工工期，及时组织人员、设备进场退场。服从设计，甲方人员的施工安排和现场指挥”。2014年3月14日，原告向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告上航公司之间在2013年10月3日至10月5日之间存在事实劳动关系，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月26日作出镇劳人仲案字第（2014）第112号仲裁裁决，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，起诉至本院，本院于2014年9月12日以（2014）甬镇民初字第622号民事判决书判决驳回了原告的诉讼请求。后原告马三恩向宁波天童司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，宁波天童司法鉴定中心于2014年9月26日作出甬童司鉴（2014）临鉴字第1696号××程度鉴定意见书，认定原告马三恩的伤残等级为9级，同时认定原告马三恩的误工损失日为270日、护理期限为120日、营养期限为120日、后续医疗费为18000元。被告上航公司为原告马三恩垫付医疗费101059.38元，原告马三恩自行支付医疗费1548.8元。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点为原告马三恩与被告上航公司、被告张彦安是何关系，本院对此评析如下：被告上航公司有关工作人员给被告张彦安打电话介绍了本案涉案工程，被告张彦安又召集了原告马三恩和案外人雷东平、杨明德来做该工程，工程所需设备和材料均由被告上航公司提供，在工作中服从被告上航公司的施工安排和现场指挥，该四人仅是因为涉案工程而临时聚集在一起以自己的劳务来完成工作任务，该四人是一个台班，而工资是每人每天200元，此情形下，原告马三恩、被告张彦安以及案外人雷东平、杨明德四人实质上是涉案工程作业期限内临时受雇于被告上航公司，被告上航公司并未举证证明被告张彦安从中获利，原告马三恩与被告上航公司之间本质上是雇佣关系，因此被告上航公司应对原告马三恩的损失承担赔偿责任。虽然被告张彦安和被告上航公司在本案事发之后就本案涉案工程签订了的《工程劳务合同》，但该合同中也明确约定张彦安要服从被告上航公司的施工安排和现场指挥，二被告之间的法律关系并不符合承揽合同的特征，该合同并不能掩盖上航公司与原告马三恩以及被告张彦安之间的实际法律关系。另外，上航公司虽称原告接受被告张彦安的指挥管理，但并未提供相应证据证明，故被告上航公司提出的有关被告上航公司和被告张彦安之间系承揽合同关系的辩论意见不能成立，本院不予支持。
关于被告上航公司和被告张彦安均提出的原告应依照有关规定以工伤标准进行索赔的辩论意见，本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，属侵权类案件，法律并未限制原告只能以工伤的标准向有关单位索赔，故二被告该辩论意见不能成立，本院不予支持。
另外，原告马三恩在工作过程中应对自身的安全承担较高的注意义务，本院酌定原告马三恩对其自身损害承担30%的责任。至于原告马三恩所受到的损失，本院结合原告马三恩的伤残鉴定意见书以及相关票据认定如下：
1.残疾赔偿金：82136元（20534元／年×20年×20%）；另包括被抚养人生活费（原告马三恩有一女马敏（1998年6月15日出生））2783元（13915元／年×2年×0.2÷2）；共计84919元；
2.医疗费：包括原告自己承担的1548.8元和被告上航公司垫付的101059.38元，共102608.18元；
3.后续治疗费：18000元；
4.误工费：误工期限为270天，由于原告并未提供其收入方面的证据，本院以宁波市2013年度全社会职工平均工资确认其收入，其误工费为36192.6元（270天×48927元÷365天）；
5.护理费：住院25天，本院酌定护理费按照本地区同等级别护理的一般劳务报酬120元／天计算，计3000元（25天×120元／天）；出院后95天（120天-25天），计5700元（95天×120元／天÷2），共计8700元；
6.住院伙食补助费：按每日30元计，共750元（25天×30元／天）；
7.营养费：本院酌定按每天30元计算，共3600元（120天×30元／天）；
8.司法鉴定费：1900元；
9.精神损害抚慰金：5000元；
10.交通费：286元；
以上各项共计人民币261955.78元，以被告上航公司承担70%计，被告上航公司应赔偿原告马三恩人民币183369元，减去被告上航公司已经垫付的医疗费101059.38元，被告上航公司尚需支付原告马三恩各项赔偿款82309.62元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告宁波上航测绘有限公司赔偿原告马三恩残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项费用共计82309.62元，于本判决生效之日起十日内支付完毕；
二、驳回原告马三恩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
被告本案案件受理费人民币3957元，减半收取1978.5元，由原告马三恩负担1088元，被告宁波上航测绘有限公司负担890.5元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
代理审判员 贾毅飞
二〇一五年一月二十五日
代书 记员 郑罗方