江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第191号
原公诉机关江西省赣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱远峰，男，1979年11月7日出生于江西省万安县，汉族，中专文化，系赣州市优杰进出口贸易有限公司（以下简称“赣州优杰公司”）法定代表人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2013年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2015年7月27日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人黄炜，江西凯莱律师事务所律师。
辩护人许义娜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊威，男，1976年12月1日出生于湖北省通山县，汉族，初中文化，系东莞市一点家具有限公司（以下简称“一点公司”）法定代表人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年7月28日被取保候审，2015年7月27日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
江西省赣县人民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人朱远峰、熊威犯骗取出口退税罪一案，于2015年7月29日作出（2015）赣刑初字第22号刑事判决。原审被告人朱远峰、熊威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年3月至2012年9月期间，一点公司（2013年12月已注销）法人代表熊威，在没有真实货物交易的情况下，虚开了40份增值税专用发票，价税计343.790838万元，之后，通过赣州优杰公司在赣州市国税局申报出口退税，获取出口退税40.917947万元。
原判认定上述事实，有证人苏某华、汪某宽、叶某兰、武某、胡某国、简某华、彭某瑀、欧阳某梅、刘某中、王某富、张某昶、饶某、陈某坚、张某元、张某升、刘某敏、罗某辉的证言，企业法人营业执照、情况说明材料、合同、托运单、装货单、海关出口货物报关单、装柜记录表、集装箱交接单、提单、广东增值税专用发票抵扣联、采购单、订单请款单、出口收汇核销单、税务联、发票、应付账款明细账、银行交易回单、记账凭证、中英文合同、提货单、出货明细、出货资料、查询一点公司财产情况、赣州正原会计事务所报告书、赣州市公安局经警支队调取赣州优杰公司退税资料清单、赣州市国家税务局提供的关于赣州市优杰公司出口退税有关情况的函及附表、以及被告人朱远峰、熊威在侦查阶段的供述与辩解等证据证实。
公诉机关提供的赣州优杰公司用于申请出口退税的海关出口货物报关单、广东增值税专用发票抵扣联、出口收汇核销单、税务联、中英文合同、提货单、采购单、出货资料等一系列书证用于证明赣州优杰公司用一点公司开具增值税专用发票，申报出口退税44.075753万元，其中有3.157806万元已退税款被赣州市国税局扣回的事实；公司的情况说明、提单、企业法人营业执照，合同、证人证言等证据用于证明赣州优杰公司用于退税的增值税专用发票的开票单位与出口货物的生产单位不一致，即货票不一致，但这并不必然能够推断该骗税行为系赣州优杰公司实施的，通过财务报表、熊威的供述、朱远峰的供述、苏某华的证言能够证明熊威所在的一点公司在没有真实货物交易的情况下，虚开了40份增值税专用发票，价税计343.790838万元，之后，通过赣州优杰公司在赣州市国税局申报出口退税，获取出口退税44.075753万元，其中有3.157806万元已退税款被赣州市国税局扣回。因公诉机关起诉被告人熊威骗取出口40.917947万元，原审法院曾建议公诉机关补充对一点公司熊威另获3.157806万元退税款的起诉，未被采纳。故只能认定被告人熊威的一点公司骗税金额为40.917947万元。据此，对于被告人朱远峰及其辩护人辩称公诉机关对朱远峰构成骗取出口退税罪的该项指控，证据不足的辩解和辩护意见，予以支持；对于熊威的辩护人辩称被告人熊威是被动的为朱远峰虚开增值税专用发票，且一点公司并未收到相应的退税款，没有获得实际的非法利益，熊威犯罪情节较轻，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。
二、被告人朱远峰让雅林制品厂和康雅公司共虚开45份增值税专用发票，价税计422.1496万元，赣州优杰公司利用这些票据骗取出口退税54.121754万元，其中有16.144681万元未退。
原判认定上述事实，有证人周某平、纪某、金某春、肖某柳、曾某益、曾某红、潘某华、钟某琴、袁某仪、龙某、童某英的证言，辨认笔录，公司注册资料、情况说明材料、集装箱货物托运单、海关出口货物报关单、装货单、广东增值税专用发票、出口收汇核销单、税务联、合同、中英文合同、提单、出货资料、对账通知单、个人转账汇款业务受理回单、托运单、采购单、机打发票、公安部关于转香港警方对朱远峰涉嫌骗取出口退税案协查结果的通知、赣州市公安局经警支队调取赣州优杰公司退税资料清单、赣州市国家税务局提供的关于赣州市优杰公司出口退税有关情况的函及附表、查询账户往来明细有关情况、查询赣州优杰公司、夏萍、潘才华、朱远峰等人财产情况、赣州优杰公司收取外汇凭证、中国农业银行股份有限公司赣县支公司出具的赣州优杰公司外汇账户入账总、江西省国家税务局通用机打发票记账联、赣州正原会计事务所报告书，以及被告人朱远峰在侦查阶段的供述与辩解等证据证实。
对于公诉机关指控赣州优杰公司利用弘顺公司、日新公司、五大连池公司开具共91份增值税专用发票，价税计990.282315万元，获取出口退税132.493209万元，其中有78.703068万元为已退后又被扣回的税款的事实。因上述三家公司均已注销，且无三家公司的具体经办人姓詹的和陈某平的证言，故无法证明上述三家公司作为供货商和增值税专用发票开票人，是否与赣州优杰公司只是代理出口关系，即使货票不一致，也不能推断该骗税行为系赣州优杰公司朱远峰所为，不能排除上述三家公司利用赣州优杰公司骗取出口退税的可能。公诉机关提供了证人杨某琴、汪某宽、刘某良、张某会的证言证明被告人朱远峰向上述三家公司购买增值税专用发票，但上述证人均不知被告人朱远峰向上述三家公司具体购买了多少增值税专用发票，且无其它证据予以佐证，故不能认定被告人朱远峰为骗取出口退税向上述三家公司购买了增值税专用发票或指使上述三家公司虚开了增值税专用发票。对公诉机关该项指控，不予支持。
原审法院认为，赣州优杰公司指使他人虚开增值税专用发票，假报出口，致使国家税款被骗取37.977073万元，情节特别严重，被告人朱远峰作为赣州优杰公司法定代表人和直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。一点公司虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗取40.917947万元，情节特别严重，被告人熊威作为一点公司法定代表人和直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名不正确。根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。本案虚开增值税专用发票罪重于骗取出口退税罪，故被告人朱远峰、熊威的行为应认定为虚开增值税专用发票罪。案发后，熊威自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三十一条，第二百零五条第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人朱远峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。二、被告人熊威犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年。三、继续追缴被告人朱远峰的非法所得人民币37.977073万元、追缴被告人熊威的非法所得人民币40.917947万元后，上缴国库。
朱远峰及其辩护人上诉、辩护提出：1、原审判决改变公诉机关指控的罪名，剥夺了朱远峰及其辩护人的辩护权利，可能影响公正审判，属于程序性错误；2、原判认定朱远峰的“优杰公司”货票不一，套用他人真实出口货物骗取出口退税的证据不足；3、原判选择重罪虚开增值税专用发票罪处理本案，不符合刑法单独设立出口骗税的立法原义；4、本案应当指控构成单位犯罪。
熊威上诉提出：1、他的行为不构成虚开增值税专用发票罪，而应构成骗取出口退税罪；2、他在共同犯罪中作用较轻，属于从犯；3、他有自首情节，认罪态度好；4、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
1、关于原审改变公诉机关指控的罪名判决，是否剥夺了朱远峰及其辩护人的辩护权利的问题。
经查，原审在第一次开庭后就被告人朱远峰、熊威的行为是构成骗取出口退税罪还是构成虚开增值税专用发票罪征求过控辩双方的意见，并于第二次重新开庭时恢复法庭辩论，就变更罪名的问题，公诉人、朱远峰、辩护人均充分的阐述了各自的观点，庭后辩护人就变更罪名的问题还提交了书面的补充辩护意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条关于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”的规定，原审法院已经就变更罪名的问题重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行了辩论，保障了朱远峰、辩护人充分行使辩护权。因此，原审改变公诉机关指控的罪名判决，并没有剥夺朱远峰及其辩护人的辩护权利，符合法律规定。
2、关于原判认定朱远峰的“优杰公司”货票不一，套用他人真实出口货物骗取出口退税的证据是否确实、充分的问题。
经查，原判认定朱远峰让雅林制品厂和康雅公司共虚开45份增值税专用发票，价税计422.1496万元，赣州优杰公司利用这些票据骗取出口退税54.121754万元，其中有16.144681万元未退的事实，有康雅公司法人代表纪帅的证言，雅林制品厂的实际经营者金永春的证言，泰和县泰深木业有限公司、泰和县创发木业有限公司、泰和县塘洲镇高泰家俱厂的实际股东肖武柳的证言，泰和县泰深木业有限公司、泰和县创发木业有限公司、泰和县塘洲镇高泰家俱厂的会计曾永益的证言，万安县仁泰实业发展有限公司法人代表曾小红的证言及查询康雅公司、雅林制品厂账户往来明细的有关情况，查询一点公司、赣州优杰公司、夏萍、潘才华、朱远峰等人财产的情况，赣州正原会计事务所报告书之间能相互印证，证明赣州优杰公司为了骗取出口退税让他人虚开增值税专用发票，并空走资金。赣州优杰公司用于申请出口退税的海关出口货物报关单、增值税专用发票抵扣联、出口收汇核销单、税务联、中英文合同、提货单、采购单、出货资料等一系列书证证明赣州优杰公司用康雅公司和雅林制品厂开具增值税专用发票，骗取出口退税54.121754万元，其中有16.144681万元未退的事实。多家公司的情况说明材料、提单、合同、证人证言等证据用于证明赣州优杰公司用于退税的增值税专用发票的开票单位与出口货物的生产单位不一致。汪某宽的证言也证明朱远峰曾带他到康雅公司走访，讨论购买增值税专用发票的事情，且基本达成了意向。上述证据能够相印证，足以认定上述事实，且朱远峰在侦查阶段也作了相应的供述。因此，朱远峰及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立。
本院认为，赣州优杰公司指使他人虚开增值税专用发票，假报出口，致使国家税款被骗取37.977073万元，情节特别严重，朱远峰作为赣州优杰公司法定代表人和直接责任人，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。一点公司虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗取40.917947万元，情节特别严重，熊威作为一点公司法定代表人和直接责任人，其行为构成虚开增值税专用发票罪。根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚的规定，本案虚开增值税专用发票罪重于骗取出口退税罪，故熊威、朱远峰及其辩护人对本案定性问题提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不能成立。在共同犯罪过程中，朱远峰、熊威相互配合，合作分工，作用相当，原判未认定熊威系从犯正确。鉴于熊威有自首情节，认罪态度较好，可以在原判基础上对其再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十一条，第二百零五条第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣县人民法院（2015）赣刑初字第22号刑事判决第一项、第三项、以及第二项中对被告人熊威的定罪部分。
二、撤销江西省赣县人民法院（2015）赣刑初字第22号刑事判决第二项中对被告人熊威的处刑部分。
三、上诉人熊威犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月27日起至2021年7月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 肖福林
代理审判员 刘廷轩
二〇一五年十一月二十五日
代理书记员 刘 璐