安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终1044号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区。
负责人：娄伟民，该分公司总经理。
委托代理人：黄李应，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文海，住安徽省阜阳市颍东区。
委托代理人：张留彬，住安徽省阜阳市颍东区。
被上诉人（原审被告）：刘浩，住安徽省太和县。
被上诉人（原审被告）：王修彪，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人民财险南京分公司）因与被上诉人张文海、刘浩、王修彪机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2015）东民一初字第01467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人民财险南京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：刘浩改变车辆使用性质，事故发生后驾车逃逸，该公司商业三者险免赔。张文海在事故发生时已经71岁，已经丧失劳动能力，没有举证证明具有劳动能力，一审法院支持其误工费缺乏事实依据。一审法院对于张文海的护理期、营养期计算有误。
张文海辩称：人民财险南京分公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。一审法院酌情支持张文海误工费并无不当。
刘浩、王修彪未到庭亦未答辩。
一审法院查明：2014年10月8日18时20分，刘浩驾驶王修彪所有的苏A5QS**号小型客车，沿阜阳市阜蚌路由市区前往阜阳东高速入口直行至颍东开发区路段时，将正在路边准备过路的行人张文海撞倒，致张文海受伤、车辆受损的交通事故。事发后刘浩驾车逃离现场。经阜阳市公安局交通管理支队直属六大队作出阜公交认字[2014]306号道路交通事故认定书认定，刘浩的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十条第一款、第九十一条的规定，负全部责任；张文海无责任。张文海受伤后被送往阜阳市人民医院住院治疗，经诊断为：左踝关节骨折脱位伴开发性损伤，胸部闭合性损伤，头部闭合性损伤，全身多处软组织损伤。张文海于2014年11月12日出院，花费医疗费52549.3元。同日，转入到阜阳市第四人民医院住院治疗，经诊断为：左踝关节开放性骨折术后，胸部外伤引流术后，于2015年1月12日出院，花费医疗费1845.4元。经安徽中天司法鉴定中心于2015年9月10日作出皖中天司[2015]临鉴字第525号鉴定意见书认定，张文海左下肢的伤残等级属九级伤残，休息期为361日，营养期为100日，护理期为150日，后续医疗费约为7800元。张文海为此支出鉴定费700元。2015年11月20日，人民财险南京分公司申请对张文海的伤残等级及三期进行重新鉴定，原审法院依法委托安徽天衡司法鉴定所进行鉴定。安徽天衡司法鉴定所于2015年12月28日作出皖天衡司鉴[2015]临鉴字第1957号鉴定意见书认定，张文海因交通事故致全身多处损伤，其中左踝关节骨折脱位伴开放性损伤愈合后遗留左踝关节活动障碍，致其左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残，休息期180天，损伤住院期间需要护理并增加营养。人民财险南京分公司为此支出鉴定费2000元。肇事车辆在人民财险南京分公司投保了交强险和商业第三者责任险（限额500000元，不计免赔），事故均发生在保险期限内。
一审法院认为，公民享有生命健康权；由于过错侵害他人人身、财产的应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，经交警部门认定，刘浩驾驶车辆发生交通事故致人损害并承担事故的全部责任，故刘浩应依法承担民事赔偿责任。王修彪作为肇事车辆的所有人，既不积极应诉，也未提供证据证明其将车辆交给刘浩驾驶是基于雇佣、借用、租赁等情形，故对损害的发生存在过错，应依法承担民事赔偿责任。因肇事车辆在人民财险南京分公司投保了交强险和商业第三者责任险，故应当由人民财险南京分公司在保险范围内赔偿。在张文海的损失中，医疗费54394.7元，有住院病历及医疗费票据为凭，予以支持；住院伙食补助费30元/天×35天＝1050元，符合法律规定，予以支持；张文海住院96天，经鉴定，构成十级伤残，损伤住院期间需要护理并增加营养，故营养费为30元/天×96天＝2880元，护理费104.36元/天×96天＝10018.56元，伤残赔偿金24839元/年×7年×10%＝17387.3元；后续治疗费7800元，有鉴定意见书予以确认，予以支持；误工费，张文海虽然已年满60周岁以上，刘浩、王修彪、人民财险南京分公司没有提供证据证明其无劳动能力，结合本地生活水平，对张文海主张的误工费以支持5000元为宜；鉴定费，安徽中天司法鉴定中心分别于2015年1月21日、9月11日出具的1900元、700元的鉴定费发票，其中1月21日1900元，是在交警部门为作轻伤鉴定所支出的费用，9月11日700元，为作伤残程度与三期期限及后续医疗费进行鉴定所支出的费用，张文海为作轻伤鉴定所支出的费用与本案不具有关联性，故对张文海支出的1900元鉴定费不予支持，对其作伤残程度鉴定所出支出费用700元，有鉴定费发票为凭，予以支持；精神抚慰金，根据张文海构成十级伤残以及过错责任，酌情支持6000元，以上损失合计105230.56元，由人民财险南京分公司在保险责任范围内赔偿给张文海。对于人民财险南京分公司辩称，驾驶员逃逸，商业第三者责任险不予赔偿，不承担鉴定费用，因其未提供证据予以证明驾驶员逃逸行为致使事故损失扩大，对此不予采信。人民财险南京分公司申请重新鉴定支出鉴定费2000元，由鉴定费发票为凭，该费用应由人民财险南京分公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔付张文海经济及精神损失105230.56元；二、驳回张文海的其他诉讼请求。案件受理费3714元，由张文海承担1314元，刘浩承担2400元。
二审期间，人民财险南京分公司举证商业三者险投保单一份，证明驾驶被保险机动车逃逸、车辆使用性质发生改变及车辆不在年检期内均属于免责范围。张文海对该证据有异议，认为达不到证明目的。本院认为，该投保单特别约定及投保人签名处均有王修彪签字，可以表明人民财险南京分公司已经就免除保险人责任条款向投保人进行了提示说明，结合一审时当事人举证的交通事故认定书、商业三者险保险合同等证据，能够达到该公司的证明目的，对该证据本院予以采信。
本院查明事实除与原审法院查明事实一致外，另查明：阜阳市公安局交通管理支队直属六大队作出阜公交认字[2014]306号道路交通事故认定书认定，刘浩所驾驶车辆系其从阜南县顺发汽车租赁公司租赁而来，驾驶人刘浩在事故发生时改变车辆使用性质、事故发生后驾车逃逸。
本院认为，商业第三者责任保险合同是平等主体协商一致的结果，对于合同双方主体即保险人与投保人有约束力，保险公司作为保险人基于保险合同约定承担保险责任。人民财险南京分公司已就保险合同中免除保险人责任的条款向投保人王修彪进行提示、说明，其中驾车逃逸、改变车辆使用性质保险人免赔的条款具有合同效力，刘浩在事故发生时改变车辆使用性质、事故发生后驾车逃逸，人民财险南京分公司有权依据保险合同免除商业三者险赔偿责任。人民财险南京分公司上诉主张不承担商业三者险赔偿责任，本院予以采信。当事人对于自己主张的事实有责任举证证明，否则应承担对自己不利的法律后果。事故发生时，张文海已经达到法定退休年龄，未能举证证明具备劳动能力并因此次事故造成收入减损，其主张的误工费缺乏证据支持，应承担对其不利的法律后果。一审法院将举证责任倒推给被告并酌定支持其误工费，显属不当，人民财险南京分公司上诉主张不应赔偿误工费，本院予以采信。人民财险南京分公司对于张文海的伤残程度及“三期”申请重新鉴定，鉴定机构做出的重新鉴定意见载明住院期间需要护理并增加营养，张文海两次住院合计96天，一审法院确认其护理期、营养期均为96天，证据确实充分，人民财险南京分公司上诉主张一审法院对于张文海护理期、营养期认定有误，没有依据，本院不予采信。综上，人民财险南京分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
张文海因本次交通事故造成的损失如下：医疗费54394.7元、住院伙食补助费2880元（30元/天×96天，注：一审法院对该项费用天数计算有误）、营养费2880元（30元/天×96天）、护理费10018.56元（104.36元/天×96天）、伤残赔偿金17387.3元（24839元/年×7年×10%）、后续治疗费7800元、鉴定费700元、精神抚慰金酌情支持6000元，以上损失合计102060.56元。刘浩驾驶的事故车辆在人民财险南京分公司投保有交强险，先由人民财险南京分公司在交强险限额内承担的44105.86元赔偿责任（其中医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费共计10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金、鉴定费合计34105.86元）；剩余损失因刘浩改变车辆使用性质、驾车逃逸，人民财险南京分公司在商业三者险范围内不予赔偿，由刘浩按照责任比例负担57954.7元【（102060.56元-44105.86元）×100%】。当事人未举证证明事故车辆登记车主王修彪存在法定应承担责任的过错情形，王修彪不承担赔偿责任。人民财险南京分公司申请重新鉴定支出的鉴定费2000元，因重新鉴定部分改变了原鉴定结论，该费用由张文海与人民财险南京分公司分别负担1000元。扣除张文海应承担的重新鉴定费1000元，人民财险南京分公司共计应赔偿张文海43105.86元。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2015）东民一初字第01467号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔偿张文海各项损失共计43105.86元；
三、刘浩于判决生效之日起十日内赔偿张文海各项损失共计57954.7元；
四、驳回张文海其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3714元，由张文海负担1314元，刘浩负担2400元；二审案件受理费3714元，由张文海负担714元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 周 新
审判员 姚 斌
审判员 孙 颖
二〇一七年六月二十二日
书记员 唐明丽
附：
《中华人民共和国保险法》
第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。
保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。