宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终846号
上诉人（原审被告）甘肃第六建设集团股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。
负责人佘武宇，该公司经理。
委托代理人高建，男，汉族，系分公司职工，现住宁夏回族自治区贺兰县。
被上诉人（原审原告）宁夏锦泰鸿业商砼有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。
法定代表人赵峰，系该公司董事长。
委托代理人丁立军，宁夏方和圆律师事务所律师。
委托代理人杨楠，女，汉族，系公司员工，现住宁夏回族自治区贺兰县。
原审被告甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人曹景凯，系公司董事长。
委托代理人胡风超，男，汉族，系该公司职工，现住宁夏回族自治区贺兰县。
上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司宁夏分公司（以下简称甘肃六建宁夏分公司）与被上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司（以下简称锦泰公司）、原审被告甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民商初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭进行审理。上诉人甘肃六建宁夏分公司的委托代理人高建、被上诉人锦泰公司的委托代理人丁立军、杨楠到庭参见诉讼；原审被告甘肃六建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告是商品混凝土生产企业，二被告是建筑施工企业。2012年10月2日原告锦泰公司与被告甘肃六建宁夏分公司签订《商品砼买卖合同》，合同约定：被告甘肃六建宁夏分公司因承建银川国际城一期商业工程，购买原告商品混凝土计划用量6万方，供货时间为2012年10月2日至2013年7月8日，该工程各部位所用商品混凝土的强度等级，付款时间和方式为每月30日核算方量确定金额后，商业综合楼基础商品砼浇筑结束支付所用量的70%商砼款。正负零以上到主体封顶支付所使用的商砼总价款的70%，外装完成20天内支付10%的商砼款，余款竣工2个月内付清；合同第十条同时约定违约责任：任何一方违约，应由违约方承担合同总价款5%的违约金，如被告对原告供货时间有异议，应书面通知原告，否则视为原告的供货时间符合约定。合同签订后，原告按约向被告供货，于2013年底完成合同约定全部主体工程混凝土的浇筑。截止2014年9月共向被告浇筑混凝土52516方，总价款16392584元。现原告浇筑的工程已经完工并在进行竣工验收。被告甘肃六建宁夏分公司并未按照合同约定支付货款，只支付1066万元，尚欠5732584.1元未付。原告为维护合法权益，起诉至人民法院，请求依法判令：1、被告甘肃六建宁夏分公司支付原告商砼款2454067元（总金额的80%），违约金80万元，共计3254067元；2、甘肃六建公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告签订的《商品砼买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告锦泰公司按合同约定和被告要求供应商砼52516立方米,发生货款16392584元，被告向原告支付1066万元货款，至今被告仍欠原告货款5732584.1元。原、被告合同约定商业综合楼基础商品砼浇筑结束支付所用量70%的商砼款。主体封顶支付所使用的商砼总价款的70%，外装完成20天内支付10%的商砼款，余款竣工2个月内付清，现原告浇筑的工程已经完工并在进行竣工验收，故原告要求被告支付总货款80%的货款2454067元符合法律规定和合同约定，予以支持。被告应当按照双方的约定支付商砼款。被告未能全额支付商砼款，已构成违约，原告锦泰公司要求被告甘肃六建宁夏分公司、被告甘肃六建承担合同总价款5%的违约金286629.2元符合法律规定和合同约定，予以支持，超出部分，不予支持。被告辩称原告未向被告及时提供浇筑商砼28天的检验报告，双方未在合同中明确约定提交技术资料的名称内容，原告也未提供上述技术资料是否影响竣工验收的相关证据，故对被告该辩解意见，不予采纳。被告甘肃六建宁夏分公司属被告甘肃六建的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任应由公司承担，同时分公司具备一定的资产能力且为合同相对人，应承担付款责任。故二被告应共同承担支付商砼款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告甘肃六建宁夏分公司、甘肃六建共同支付原告锦泰公司商砼款2454067元、违约金286629.2元，共计2740696.2元，于判决生效之日起十五日内付清。案件受理费32833元，由甘肃六建宁夏分公司、甘肃六建负担27653元，由原告锦泰公司负担5180元。
宣判后，甘肃六建宁夏分公司公司不服，上诉称，上诉人已履行120万元的付款义务，商砼本金并非原审判决的2454067元。一审审理期间上诉人于2016年1月18日向被上诉人支付货款120万元，上诉人尚欠被上诉人商砼本金1254067元。原判决认定事实错误，被上诉人违约在先亦应承担相应责任。双方商砼买卖合同签订后，在履行过程中，被上诉人在没有达到约定的“外装完成后货款付至80%”的付款节点情况下要求上诉人向其支付80%的总货款被拒后，被上诉人以此为由在2014年单方停止供应商砼，致使上诉人后续工程停滞，且在施工期间被上诉人一直不向上诉人提供所供商砼28天强度报告的技术资料，致使上诉人无法履行与建设单位的合同义务。因被上诉人也存在过错且在本案一审期间上诉人已支付欠款50%，故原审法院判决的违约金承担数额过高。原审法院判决案件受理费承担比例不当。故请求二审法院判令：1、改判上诉人应向被上诉人支付的商砼款本金为1254067元；2、一审法院判决上诉人向被上诉人承担违约金数额286629.2元，上诉人请求二审法院改判违约金数额；3、依法改判一审法院的诉讼费承担比例；4、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人锦泰公司辩称，上诉人在一审庭审后支付120万元属实，上诉人要求改判违约金数额不应支持，双方明确约定违约金的比例，违约金数额为80万元，因此一审是少判了。一审法院对诉讼费比例分配正确。被上诉人在合同履行中也不存在违约行为，上诉人系故意拖欠。
原审被告甘肃六建经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，上诉人甘肃六建宁夏分公司为证明其上诉主张，向法庭提交如下证据：
证据一、《转账凭证》，系复印件，证明在2016年1月18日上诉人向被上诉人支付120万元的事实。
锦泰公司对该证据无异议。
证据二、《工程备忘录》，系原件，证明被上诉人给上诉人造成损失。
锦泰公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该证据与本案无关，上诉人与案外人签订的合同，合同终止的原因是上诉人资金不到位。
经审查，上诉人提交的证据一虽系复印件，但当事人予以认可，本院予以采信；证据二因与本案无直接关联性，本院不予采信。
二审审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，在二审审理中，上诉人与被上诉人均认可在一审审理过程中上诉人已向被上诉人支付120万元货款，故上诉人应欠付被上诉人商砼款应从应支付的2454067元的商砼款中扣除已支付的120万元商砼款，即1254067元（2454067元-1200000元）。
其次，因涉案合同约定供货时间为2012年10月2日至2013年7月8日，且于2013年底完成合同约定全部主体工程混凝土的浇筑。但截至2014年9月，已超过约定的20天付款期限，上诉人尚欠被上诉人5732584.1元未付，付款未达到总货款的80%，上诉人构成违约。虽然在本案一审期间上诉人又支付被上诉人货款120万元，但仍滞后合同约定条件和期限支付货款，故上诉人仍构成违约。尽管涉案合同约定，任何一方违约，应由违约方承担合同总价款16392584元的5%的违约金，但一审判决对违约金进行了调整，以所欠款5732584.1元总额5%计算违约金。一审判决对此表述有误，二审予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民商初字第468号民事判决；
二、上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司宁夏分公司、原审被告甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内共同支付被上诉人宁夏锦泰鸿业商砼有限公司商砼款1254067元、违约金286629.2元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32833元，由甘肃第六建设集团股份有限公司宁夏分公司、甘肃第六建设集团股份有限公司负担17287.6元，由宁夏锦泰鸿业商砼有限公司负担15545.4元。
二审案件受理费32833元，由甘肃第六建设集团股份有限公司宁夏分公司、甘肃第六建设集团股份有限公司负担6108.2元，由宁夏锦泰鸿业商砼有限公司负担26724.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪新秀
代理审判员 解 杰
代理审判员 王 刚
二〇一六年六月十四日
书 记 员 马仲礼
附：适用相关法律条文
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。??法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百三十九条当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条?被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条?一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。