山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第70号
上诉人（原审被告）：崔连运，居民。
委托代理人：苏占锋，临沂罗庄新罗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：临沂市罗庄区农村信用合作联社。住所地：临沂市罗庄区湖北路中段。
法定代表人：朱瑞芹，理事长。
委托代理人：田川，该单位员工。
委托代理人：张华龙，该单位员工。
被上诉人（原审被告）：朱玉学，居民，现在临沂监狱服刑。
委托代理人：闵庆兰，居民。
原审被告：季光英，居民。
上诉人崔连运因金融借款合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告临沂市罗庄区农村信用合作联社（以下简称罗庄农信联社）在原审法院诉称，被告崔连运以其自有的房屋一套提供最高额抵押，于2010年1月29日向原告借款150000元，到期日为2011年1月28日，用途为购烟酒，并由被告朱玉学提供连带责任保证。原告与各被告分别签订了借款合同、保证合同、最高额抵押合同，并依法进行登记。被告崔连运与季光英系夫妻关系，签订借款人配偶共同还款责任承诺书，承诺为该笔借款承担共同还款责任。贷款到期后，被告崔连运、季光英未依约定偿还借款本息，被告朱玉学亦未履行保证还款责任，该款经原告多次催要未果。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令被告崔连运、季光英、朱玉学偿还借款本金150000元并支付利息；判令原告对被告的抵押财产享有优先受偿权或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。
原审被告崔连运在原审法院应诉后未答辩。
原审被告季光英在原审法院辩称，根据担保法规定，抵押担保应是本人签字，而本案中季光英并没有在抵押时去签字，办理相关抵押手续，季光英对抵押不知情，请求法院驳回原告对被告季光英的诉讼请求。
原审被告朱玉学在原审法院应诉后未答辩。
原审法院查明，临沂市罗庄区农村信用合作联社汤庄分社（以下简称汤庄分社）系原告罗庄农信联社设立的不具有独立法人资格的分支机构。2010年1月29日，汤庄分社与被告崔连运签订了借款合同，合同主要约定：汤庄分社借给被告崔连运人民币150000元，用途为购烟酒，借款期限自2010年1月29日至2012年1月28日，利息为月利率7.965‰，按月结息；合同同时约定：借款的金额、借款日期、利率如与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。同日，汤庄分社与被告朱玉学签订最高额保证合同，合同主要约定：被告朱玉学作为保证人，自愿为被告崔连运自2010年1月29日起至2012年10月28日止，在原告处办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额折合（人民币大写金额）壹拾伍万元提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年。被告崔连运与被告季光英系夫妻关系，被告季光英向汤庄分社提供了借款人配偶共同还款责任承诺书，承诺与被告崔连运共同承担该笔借款的还款责任。2010年1月29日，被告崔连运、季光英以其位于临沂市兰山区银雀山办事处三合屯居委0131号1号楼2号楼（临房权证兰山区字第××号）作为抵押物，与汤庄分社签订了（罗汤）农信合行高抵字（2010）第1号最高额抵押合同，合同主要约定：抵押人崔连运、季光英以其房产（详见房地产抵押清单）作为抵押物，自愿为债务人崔连运自2010年1月29日起至2012年1月28日止，在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债权的最高余额折合人民币壹拾伍万元提供担保。同日，双方当事人依法办理抵押登记。2010年1月29日，汤庄分社将借款人民币150000元发放至被告崔连运借款账户，借款凭证记载借款利率为8.40750‰，借款期限至2011年1月28日。借款到期后，被告崔连运、季光英未按合同约定返还借款并支付利息，被告朱玉学亦未履行保证责任。
另查明，位于临沂市兰山区银雀山办事处三合屯居委0131号1号楼2号楼（临房权证兰山区字第××号）的房屋系登记为被告崔连运与季光英共同共有。2010年1月29日，被告崔连运与原告签订最高额保证合同及在房管部门办理房产抵押登记时，非被告季光英本人去签字办理，而系被告崔连运带别人冒充被告季光英办理相关房产抵押担保手续，并出具借款人配偶共同还款责任承诺书。上述事实，主要根据当事人提供的证据、庭审过程中当事人的陈述予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。
原审法院认为，汤庄分社与崔连运、朱玉学分别签订的借款合同、最高额保证合同均合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。汤庄分社系原告设立的不具有独立法人资格的分支机构，其权利和义务依法应由原告承受。原告依约定履行了发放借款人民币150000元的义务，崔连运在借款到期后应当足额返还借款并支付利息，被告崔连运至今仍欠原告借款人民币150000元及利息，原告依据借款合同、借款凭证诉请被告崔连运返还借款人民币150000元并支付利息，理由正当合法，依法予以支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第五十四条第二款规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案在设定抵押时，被告崔连运未经房屋共有权人季光英同意擅自将共有房产设定抵押，被告季光英并未在最高额抵押合同等文件上签字，也未授权他人办理签字抵押，其对房产抵押一事并不知道，事后也未得到其追认，为此，本案最高额抵押合同、抵押登记及《借款人配偶共同还款责任承诺书》均应认定无效，故原告诉请被告季光英共同偿还借款并对抵押物享有优先受偿权的请求，于法无据，不予支持。原告作为专业的金融机构，对被告崔连运以季光英名义设定抵押审查不严，存在过错，被告崔连运未经房屋共有权人季光英同意擅自将共有房产设定抵押，对本案合同无效亦存在过错，担保合同被确认无效后，债务人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，故被告朱玉学作为担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人崔连运不能清偿部分的二分之一；被告朱玉学承担保证责任后，有权向被告崔连运追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第七条、第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、崔连运返还临沂市罗庄区农村信用合作联社借款人民币150000元，同时支付利息（利息按合同约定计算），于判决生效后五日内履行；二、朱玉学对崔连运的上述还款义务中不能清偿部分承担二分之一的连带清偿责任；朱玉学承担保证责任后，有权向崔连运追偿；三、驳回临沂市罗庄区农村信用合作联社其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由崔连运、朱玉学负担。
上诉人崔连运不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清，该案是担保人朱玉学串通他人为骗取信用社贷款，编造事实，找别人代为办理的抵押登记签字等手续。二、上诉人已经分多次偿还了借款35000元，一审法院对该事实未做认定。三、被上诉人提供的借款合同和抵押合同均有不是当事人真实意思表示的情况，均存在瑕疵，根据法律规定上诉人不应再承担该借款的利息。四、原审仅判决被上诉人朱玉学承担该借款一半的担保责任错误，该借款自始至终都是被上诉人朱玉学策划并实施的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人罗庄农信联社答辩称：一、上诉人列举朱玉学串通他人骗取信用社贷款、虚假抵押等，但均未举证证实。二、根据我行打印的信贷还款记录显示，上诉人曾于2011年2月21日偿还贷款13000元，截止2015年1月26日仍欠本金136999元、利息116824元未归还。三、涉案抵押合同无效，但借款合同及保证合同均系当事人真实意思表示，合同有效，上诉人应承担还款责任。四、在抵押无效，罗庄农信联社存在过错的情况下，被上诉人朱玉学作为该借款的保证人，不能因抵押合同的无效而减轻保证责任。
被上诉人朱玉学未做答辩。
原审被告季光英未做答辩。
经审理查明，上诉人崔连运已偿付被上诉人罗庄农信联社涉案150000元借款利息至2010年8月21日；2010年9月21日，上诉人偿付被上诉人罗庄农信联社利息813.74元；2011年10月21日，上诉人偿付被上诉人罗庄农信联社涉案借款本金13000元。上诉人主张其已偿付被上诉人罗庄农信联社借款35000元，未提供证据证实。
二审查明其他事实与一审一致。
以上事实，有被上诉人罗庄农信联社一、二审提交的证据及双方庭审陈述证实。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点有三个：一、涉案借款合同、保证合同、抵押合同的效力问题；二、上诉人崔连运是否应依约向被上诉人罗庄农信联社偿付借款本金及利息；三、被上诉人朱玉学是否应承担全部保证责任。
关于争议焦点一，即涉案合同的效力问题。上诉人崔连运与被上诉人罗庄农信联社下属汤庄分社于2010年1月29日签订的借款合同、被上诉人罗庄农信联社下属汤庄分社与被上诉人朱玉学于2010年1月29日签订的最高额保证合同均系各方当事人真实意思表示，且内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人未经房屋共有权人季光英同意擅自将双方共有房产设定抵押，季光英并未在涉案最高额抵押合同上签字，也未授权他人签字，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的意见》第五十四条第二款的规定，上述2010年1月29日签订的最高额抵押合同应为无效。
关于争议焦点二，即上诉人是否应向被上诉人罗庄农信联社偿付涉案借款本金及利息的问题。被上诉人罗庄农信联社已按合同约定将150000元借款发放至上诉人指定的账户，其合同义务已经履行完毕。上诉人未按合同约定及时、足额偿付借款利息，在合同到期后亦未如约向被上诉人罗庄农信联社偿付全部借款本息，罗庄农信联社依据双方合同约定要求上诉人偿付借款本金及利息，符合法律规定，应予支持，但上诉人已经偿付的部分利息及本金13000元应从中扣除。上诉人主张其实际偿付被上诉人罗庄农信联社借款35000元，在本院指定的期限内未提供证据证实，对其上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点三，即被上诉人朱玉学是否应承担全部保证责任的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的意见》第三十八条第二款规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任。”因物的担保被确认无效或被撤销后，担保物权归于消灭，不属于债权人放弃担保物权的情形，不能免除或减轻保证人保证责任的承担。具体到本案，上诉人与被上诉人罗庄农信联社之间抵押合同因未经共有权人同意而无效，但被上诉人朱玉学与被上诉人罗庄农信联社签订的保证合同合法有效，故被上诉人朱玉学仍应按保证合同的约定对上诉人偿付上述借款本息承担连带责任。
综上，原审判决适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第三十八条第二款、第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗商初字第137号民事判决书第三项；
二、变更临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗商初字第137号民事判决书第一项为：上诉人崔连运于收到本判决书后五日内偿还被上诉人临沂市罗庄区农村信用合作联社借款人民币137000元及利息（自2010年9月21日起至2011年1月28日止按本金15万元、月利率7.965‰计收利息，扣除上诉人已偿还的2010年9月份利息813.74元；自2011年1月29日起至2011年10月20日止按本金15万元计收、自2011年10月21日起至本判决确定的履行之日止按本金137000元计收，均以双方合同确定的标准计收利息）；
三、变更临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗商初字第137号民事判决书第二项为：被上诉人朱玉学对上诉人崔连运上述本判决第二项的还款义务承担连带清偿责任；被上诉人朱玉学承担保证责任后，有权向上诉人崔连运追偿。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3300元，均由上诉人崔连运与被上诉人朱玉学负担3000元，被上诉人临沂市罗庄区农村信用合作联社负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 大 军
审判员 张 念 国
审判员 姚 玉 蕊
二〇一五年二月二日
书记员 刘晓光存在