吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉03刑终144号
原公诉机关四平市铁西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张溪源，女，1968年1月30日生，汉族，大专文化，户籍地吉林省四平市铁西区，捕前住吉林省四平市铁西区，案发前系四平市科学技术研究院采购中心主任、经营部副部长。因涉嫌犯贪污罪，于2017年6月15日被刑事拘留，同月24日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人魏树权，吉林雅怀律师事务所律师。
四平市铁西区人民法院审理的四平市铁西区人民检察院指控原审被告人张溪源犯贪污罪一案，�2018年4月23日作出(2018)吉0302刑初3号刑事判决。宣判后，张溪源不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四平市人民检察院检察员李健、辛振宇出庭履行职务，上诉人张溪源及其辩护人魏树权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人张溪源于2008年至2015年在任四平市科学技术研究院采购中心主任、经营部副部长期间，利用为四平市科学技术研究院采购化工原材料的职务之便，采取改变进货采购方式，即，将该院从化工材料生产厂家直接进货采购改为从张溪源本人经营的贸易公司大连大兴化工科技有限公司（以下简称大兴公司）进货，以该公司名义从供货商处购入原材料，再加价卖给四平市科学技术研究院，从中牟取不正当利益侵吞公款，共贪污人民币377849.20元（455240元的-455240X17%,企业按17%税率缴纳税款，已扣17%所得税）。1.张溪源以大兴公司的名义，向山东济宁长兴化工有限公司进货共计1149780元，将这些货物以1326600元的价格出售给四平市科学技术研究院，从中侵吞公款146760.60元（已扣17%所得税）。2.张溪源以大兴公司的名义，向辽宁北镇光明化学助剂有限责任公司进货共计170350元，将这些货物以172060元的价格出售给四平市科学技术研究院，从中侵吞公款1419.30元（已扣17%所得税）。3.张溪源以大兴公司的名义，向山东金盈泰化工有限公司进货共计47340元，将这些货物以47940元的价格出售给四平市科学技术研究院，从中侵吞公款498元（已扣17%所得税）。4.张溪源以大兴公司的名义，向辽宁沈阳祥隆和经贸有限公司进货共计969100元，将这些货物以999460元的价格出售给四平市科学技术研究院，从中侵吞公款25198.80元（已扣17%所得税）。5.张溪源以大兴公司的名义，向山东博山颜龙化工材料厂进货共计760500元，将这些货物以1006250元的价格出售给四平市科学技术研究院，从中侵吞公款203972.50元（已扣17%所得税）。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证的下列证据予以证明：受案登记表、到案经过、户籍信息、无前科劣迹证明、主体身份证明、悔过书2份、大兴公司企业工商登记材料、四平市科学技术研究院组织机构代码证、营业执照、大连沙河口地方税务局出具的大兴公司缴纳地税情况、大连沙河口国税局出具的关于大兴公司企业增值税、所得税情况、沈阳祥隆和经贸有限公司财务账、四平市科学技术研究院财务账、山东博山颜龙化工材料厂财务账、四平市科学技术研究院财务账、济宁长兴塑料助剂有限公司财务账、北镇市光明化学助剂�限公司财务账、济南金盈泰化工有限公司财务账、四平市科学技术研究院财务账、大兴公司转销四平市科学技术研究院获利明细表、获利部分应交税金统计表、大兴公司从沈阳祥隆和经贸有限公司购货转销四平市科学技术研究院获利金额明细表、证人董某、岳某、张某1、于某、王某、付某1、李某、刘某1、刘某2、张某2、付某2、张某3、田某、张某4、张某5、周某、冯某的证言，以上证据相互吻合一致，足以证明本案事实。
原审法院认为，被告人张溪源在任四平市科学技术研究院采购中心主任、经营部副部长期间，利用为四平市科学技术研究院采购化工原材料的职务之便，采取改变进货采购方式，再加价卖给四平市科学技术研究院的方法，侵吞公款，数额巨大,其行为已构成贪污罪。公诉机关指控张溪源犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控数额不当，予以纠正。关于张溪源及其辩护人提出犯罪数额中应扣除企业所得税税款的辩解及辩护意见，经查，大兴公司2008年至2015年间缴纳企业所得税77390.80元，已上缴国家，未给国家造成经济损失，因此该笔已缴纳的税款不应计算为犯罪数额；关于张溪源及其辩护人提出犯罪数额中应扣除其缴纳的营业税、岳某工资每月1500元，自2008年6月至2016年2月，总计13.6万元；大连信通会计事务所有限公司代理记账费5.28万元及运费等应在公诉机关认定的贪污款额中扣除的辩解及辩护意见，因该笔款额属于犯罪成本，不应在其贪污款额中扣除。故张溪源及其辩护人关于犯罪数额中应扣除企业所得税税款的辩解及辩护意见，予以采纳；关于扣除营业税、岳某工资、大连信通会计事务所有限公司代理记账费及运费等经营成本的辩解及辩护意见�不予采纳。张溪源的辩护人关于其具有自首情节的辩护意见，不予采纳；关于对张溪源适用缓刑的辩护意见，不予采纳。鉴于张溪源当庭认罪、悔罪，依法可酌情从轻处罚，其非法所得依法应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条（贪污罪）、第三百八十三条（贪污罪的处罚）、第四十五条（有期徒刑的期限）、第四十七条（有期徒刑刑期的计算）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金的缴纳）、第六十四条（犯罪物品的处理），《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，判决：一、被告人张溪源犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20万元。二、追缴被告人张溪源违法所得377849.20元予以没收，上交国库。
上诉人张溪源上诉提出�1.原审判决定性错误。上诉人用自有资金以大兴公司名义购进化工材料，再加价销售给科研院，从中赚取差价利益，是对国有公司、公司商业机会的侵犯，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。2.原审判决认定犯罪数额错误。因实现的差额利润中包含了经营成本和税金，而经营成本和税金上诉人已经支付和缴纳，并未实际获取，因此计算上诉人犯罪数额应扣除经营成本和税金。3.上诉人具有自首情节。根据《到案经过》，上诉人系电话通知口头传唤后，在丈夫的陪同下主动到案，并如实交待犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，应认定为自首。4.原审判决量刑过重。上诉人通过经营行为赚取差价利益，与利用职务之便将公共财产直接据为己有有着实质的不同。上诉人主观恶性和社会危害性较轻。
上诉人张溪源的辩护人提出，1.大兴公司并非为侵吞公共财物而虚设，上诉人也无侵占公款的故意。大兴公司注册资本10万元，有办公场所，并聘请会计师事务所专业财务人员为公司记账。大兴公司经营客户非科研院一家。2.大兴公司与科研院交易经过经营部副部长于某、主管院长王某、院长董某同意，并签订合同、开具发票，大兴公司与科研院交易是公开的。3.大兴公司与科研院的交易只是原厂商与科研院交易的一小部分。4.贪污罪以非法占有为目的，本案上诉人是以非法牟利为目的；贪污罪的犯罪对象为公共财物，而本案犯罪对象为商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。5.关于犯罪数额问题，以购销差价认定犯罪数额有悖于事实和情理，因购销差价包含了经营成本�税金，而经营成本和税金上诉人已经支付和缴纳，并未实际获取，故在计算上诉人获取非法利益的数额时，应剔除经营成本和税金。6.上诉人有自首情节，当庭认罪、悔罪，并愿意缴纳罚金；上诉人系初犯、偶犯，无前科劣迹，主观恶性较小，社会危害性不大。
检察机关意见，1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人张溪源符合贪污罪的犯罪构成。2.原审认定犯罪数额正确。卷中没有合同和运费的说明，所以，关于运费的说明是不存在的。3.张溪源确是电话传唤到案，但在讯问中，张溪源以在一个旁观者的角度解释了公司之间的业务往来，否认自己与大兴公司之间的关系，不符合自首的规定。4.张溪源应当先上缴违法所得，再缴纳罚金，方可从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审查明�定的事实相一致。有原审经庭审举证、质证的相关证据证实，足资认定属实。另，在本院审理期间，上诉人已足额上缴违法所得377849.20元，并主动缴纳部分罚金5万元。
本院认为，上诉人张溪源在二审期间足额上缴违法所得并主动缴纳部分罚金5万元，表明其真诚悔罪的态度，可依法从轻处罚。关于张溪源是否构成贪污罪，张溪源利用为四平市科学技术研究院采购化工原材料的职务之便，采取改变进货采购方式，再加价卖给四平市科学技术研究院的方法，侵吞公款，数额巨大,其行为已构成贪污罪，本院对出庭检察员关于张溪源构成贪污罪的意见，予以采纳，对于张溪源及其辩护人关于其不具有非法占有的目的，不构成贪污罪的意见，不予采纳。关于犯罪数额，原审在计算犯罪数额时，对其上缴的税金予以扣除正确，张溪源及其辩�人关于其他支出应在犯罪数额中剔除的意见，于法无据。张溪源虽系办案机关电话传唤到案，但其到案后对本案关键事实未如实供述，不符合如实供述的法定要件，故张溪源及其辩护人关于其构成自首的意见均不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法。因张溪原在二审主动上缴违法所得并缴纳罚金5万元，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第八十二条（贪污罪）、第三百八十三条（贪污罪的处罚）、第四十五条（有期徒刑的期限）、第四十七条（有期徒刑刑期的计算）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金的缴纳）、第六十四条（犯罪物品的处理）及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：
一�撤销四平市铁西区人民法院（2018）吉0302刑初3号刑事判决；
二、上诉人张溪源犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳5万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2020年6月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 田永利
审判员 钱红英
二〇一八年八月二日
书记员 崔恩铭