广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1757号上诉人（原审原告、反诉被告）：周霞，住湖南省华容县。委托代理人：甘勇，广东芳华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：舒娉婷，住广东省韶关市浈江区。委托代理人：张传刚，广东正诺律师事务所律师。上诉人周霞因与被上诉人舒娉婷债权债务概括转移合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周霞上诉请求：1、舒娉婷返还转让费20000元，驳回舒娉婷反诉请求；2、舒娉婷承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院认为双方在签订合同时对“建筑面积100平方米”没有提出异议是错误的。首先签订合同时周霞没有能力知晓面积，其次在知晓后提起诉讼亦是对此的异议。依据交易习惯和生活经验，在房屋转租过程中，即便周霞到现场察看，对于房屋的面积具体数值也是不如舒娉婷清楚的。合同中载明“建筑面积为100平方米”的表述更依赖于舒娉婷的诚信如实填写，舒娉婷在没有看到房产证载明具体面积前签订合同认可“建筑面积为100平方米”，也是给予对舒娉婷的信任。实际上，周霞与舒娉婷在2016年7月10日签订合同，但具体看到房产证载明“建筑面积79.0998平方米”的时间是在2016年7月21日。周霞虽知门前空地可以暂时摆放桌椅，但此部分空地因是公共区域，不可能计入合同中“建筑面积”内。周霞一直认为房屋建筑面积100平方米，门前空地暂时可用。而舒娉婷要想证明合同中载明的“建筑面积100平方”包括门前空地面积，应举证证明其已真实的没有隐瞒的告诉周霞。二、原审法院错误分配举证义务，对于门前空地能否使用的问题，分配给周霞举证证明不能使用是错误的。周霞认为：合同中载明的建筑面积系自己能使用的专有面积，对未载入房产证的区域系公共面积，禁止任何人独占使用。舒娉婷在向周霞介绍时也只能说此空地是暂时使用。如果将此空地面积计入“建筑面积”，舒娉婷应该举证证明已向相关部门办理了手续，可长期独占的使用本区域的证明，而不是由周霞证明“不能使用”，擅自使用就是违反《中华人民共和国物权法》，只是区域物业公司暂未清理可暂时使用而已，这种使用不稳定不确定的。周霞认为合同签订过程中舒娉婷的欺诈是明显而故意的。对于合同中载明的“建筑面积100平方米”的情况，舒娉婷应当举证证明：1、舒娉婷如实告知周霞“建筑面积100平方米”包括公共区域的门前空地；2、举证证明公共区域的门前空地周霞可长期稳定的使用。被上诉人舒娉婷答辩称：不同意周霞的全部上诉请求，请求二审法院驳回周霞的上诉，维持原判。根据房东的证明可以证实在签订合同时周霞已经非常清楚产权证的建筑面积，双方是没有争议的，在确定面积后与业主签订了房屋出租协议，并经过了周霞到现场查看，所以说舒娉婷不存在欺诈行为，无需返还转让费。本案并非因欺诈产生的纠纷，是周霞的经营风险，是周霞放弃经营，并销毁了出租协议，经营风险应由周霞自行承担。周霞向原审法院起诉请求：1、撤销周霞与舒娉婷双方签订的《转让协议》，舒娉婷向周霞返还转让费20000元；2、舒娉婷承担本案诉讼费。舒娉婷向原审法院提起反诉，请求：1、周霞向舒娉婷支付转让费42500元；2、周霞向舒娉婷支付违约金（按每日千分之一计算，2016年7月10日至2016年8月2日，2750元）；3、周霞承担全部诉讼费用。原审法院认定事实：涉案商铺位于广州市白云区云城南三路XXX号XXX房，建筑面积为79.0998平方米。涉案商铺的门前有可以摆放4张餐桌的空地。原由产权人王某出租给舒娉婷经营餐饮。2016年7月10日，周霞（乙方）在实地察看涉案商铺后，与舒娉婷（甲方）签订《转让协议》，约定：甲方同意将位于广州市白云区万达广场XXX号-YYY店铺转让给乙方使用，建筑面积为100平方米；转让总费用为125000元，乙方需要在协议生效日即首付62500元整（后手写加上“一周内”的内容），余款需在2016年8月18日支付剩余费用62500元整；店铺转让给乙方后，乙方同意接替甲方向房东履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，店铺房租、水电等各项费用由乙方支付；甲方必须处理好乙方和房东的合同事宜；转让后店铺现有的装修、装饰、设备等所有归乙方所有，租赁期满后房屋装修等设备归乙方所有；在规定的时间内，如乙方逾期交付转让费，乙方应每日向甲方支付转让费的千分之一作为违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，店铺自动退回甲方，乙方首付给甲方转让费不予退还；如果由于甲方原因导致转让中止，甲方同样承担违约责任，退回乙方首付转让费，并向乙方支付转让费的10%作为违约金；甲方协助乙方办理该店营业执照，税务登记证件的法人代表变更事宜；……。后舒娉婷与出租人解除了原《商铺租赁合同》，协调周霞与出租人签订了新的《商铺租赁合同》，并将涉案商铺交给周霞经营。同年7月13日，周霞向舒娉婷支付2万元。后周霞与出租人解除了《商铺租赁合同》，未继续经营涉案商铺，也未支付剩余转让款。原审法院认为：周霞与舒娉婷签订的《转让协议》为房屋租赁合同的债权债务概括转移合同。上述合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且经出租人同意，合法有效，双方应当恪守履行。现舒娉婷已将房屋租赁合同的全部权利义务概括转移给周霞，且附带将涉案商铺内全部装饰、装修、设备交给周霞用于经营，已履行完毕合同义务，但周霞却未依约支付转让款。周霞的上述行为已经构成违约，舒娉婷反诉请求其支付第一期转让款中的剩余款项42500元及违约金合理合法，予以支持。对于周霞主张因舒娉婷有面积欺诈行为而应撤销合同、返还转让款的诉讼请求，原审法院认为，首先，周霞是经实地察看涉案商铺后与舒娉婷签订合同的，且双方在签订合同时均未对“建筑面积为100平方米”的表述提出异议；其次，涉案商铺门前确实存在舒娉婷辩称的摆放餐桌的空地，上述空地面积与涉案商铺实际建筑面积之和与100平方米大致相当，且周霞并未主张门前空地不能使用的事实；因此，不能认定舒娉婷有面积欺诈的行为。周霞的诉讼请求缺乏事实、法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条规定，于2016年12月6日作出判决：一、周霞于判决生效之日起5日内向舒娉婷支付第一期转让款中的剩余款项42500元及违约金（以42500元为本金，按照每日千分之一的标准，从2016年7月18日起计至付清之日止，以本金为限）；二、驳回周霞的全部诉讼请求。案件本诉受理费2800元，反诉受理费466元，均由周霞负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：周霞于二审期间提交以下证据：1、广州市城市管理综合执法责令限期改正通知书（2016年12月28日），拟证明现涉案商铺经营者因占道被城管处罚；2、广州市万达广场商业物业管理有限公司证明（2016年12月13日），拟证明涉案商铺门前20平方米只是临时用，实际不能使用，舒娉婷构成欺诈。舒娉婷的质证意见：对证据1不确认关联性，从取得形式也不符合法律规定，与本案没有关联性，不能证明舒娉婷存在欺诈，不能作为本案的证据使用，不是针对周霞的责令整改通知，且使用面积是否涉及涉案商铺的面积，还是占了其他的面积是不能确定的，从证据的取得也是违法的，对真实性、合法性、关联性不确认；对证据2的质证意见同上，不能作为本案的证据使用，没有关联性，不是周霞经营期间产生的，从照片上看，舒娉婷是摆了4张桌子，照片是摆了6张桌子，经营的面积是扩大了。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对周霞的上诉请求进行审理。关于《转让协议》中约定涉案商铺建筑面积为100平方米是否构成欺诈的问题。首先，周霞承认在签订《转让协议》前查看过涉案商铺，但没有要求舒娉婷出示房产证，表明周霞对涉案商铺的情况是了解的。即便周霞出于对舒娉婷的信任而相信涉案商铺有100平方米的建筑面积，但其既然声称涉案商铺的面积对于其是否承租涉案商铺产生重大影响，在其与涉案商铺房东签订《商铺租赁合同》时仍不查看涉案商铺房产证以确定其面积则与其主张不符，也未履行其审查的义务；其次，《转让协议》为何约定“建筑面积为100平方米”，舒娉婷对此进行了解释，认为是包含了涉案商铺门口的空地，不论门口空地是否属于合法可使用的用地，在涉案商铺转让时原经营者实际在使用该空地是事实，周霞也无证据证实其承租涉案商铺后门前的空地被有关部门责令其不得使用，因此，《转让协议》中“建筑面积为100平方米”的表述虽欠妥，但不足以证明舒娉婷有意欺诈周霞；再次，周霞声称于2016年7月21日才看到涉案商铺的房产证得知确切的面积，此后与涉案商铺房东、舒娉婷三方到场而解除了《商铺租赁合同》，但并未对《转让协议》作出新的约定。周霞提起本案诉讼以舒娉婷欺诈为由要求撤销《转让协议》并返还20000元依据不足，原审法院予以驳回周霞的诉讼请求并根据《转让协议》的内容支持舒娉婷的反诉请求并无不当，本院予以维持。上诉人周霞的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1363元，由上诉人周霞负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一七年四月二十一日书记员  徐毅敏