广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4921号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区。
负责人：林继源，行长。
委托代理人：李文健，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：林锐敏，该行职员。
被上诉人（原审原告）：彭君豪，美国公民。
被上诉人（原审原告）：方宁，美国公民。
上列两被上诉人共同委托代理人：谢康宁、朱又又，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州恒烨房地产有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：徐锋，董事长。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称“建行越秀支行”）因与被上诉人彭君豪、方宁及原审第三人广州恒烨房地产有限公司（以下简称“恒烨公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民三初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建行越秀支行上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用由彭君豪、方宁承担。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。l、涉案房产的抵押是合法有效的。本案抵押房产符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条、《中华人民共和国物权法》第180条、第187条的相关规定，己办理抵押登记手续，建行越秀支行已依法取得抵押权，该权利不仅指该行的优先受偿，更重要的是可以对抗任何第三人。广东省高级人民法院作出的(2007)粤高法民二终字第106号民事判决书，也对建行越秀支行的抵押权有效性予以确认。2、恒烨公司转让抵押物的行为无效。恒烨公司明知涉案房屋已抵押给建行越秀支行，却在没有通知建行越秀支行并取得该行同意的情况下，擅自将抵押物转让，依照《中华人民共和国担保法》第49条规定，该转让行为无效。一审判决以建行越秀支行明知抵押物是预售房产而接受抵押，视为该行同意恒烨公司将涉案房屋公开出售是错误的。照此推理，对已有房产证的房屋，因产权人拥有转让的处分权是众所周知的，那么，如果金融机构接受该类房产的抵押，就应当视为金融机构是同意产权人将抵押房产处分的。若这一推理成立，抵押制度将不复存在。3、即使涉案房屋被转让，建行越秀支行仍拥有抵押权。恒烨公司在未通知建行越秀支行的情形下将涉案抵押房产转让，依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定，在全部债务清偿完毕前，建行越秀支行的抵押权对彭君豪、方宁仍继续有效。只有在恒烨公司付清全款，或者彭君豪、方宁代替恒烨公司付清全款后，抵押权方可消灭，才可以办理抵押登记的涂销。本案至今为止，无论是恒烨公司还是彭君豪、方宁，均未将建行越秀支行的贷款还清，故抵押权仍然有效。依前述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，抵押物的受让人欲使抵押权消灭，必须代替债务人清偿全部债务，而不仅仅是付清购房款。一审法院以买受人付清购房款作为抵押解除的重要理由之一是不能成立的。本案的基本情况是，建行越秀支行尚有本息4000多万元没有收回，并且彭君豪、方宁的购房款部分付给了恒烨公司，没有用来还款，只有部分用来还款，完全不符合抵押权消灭的法定条件。（二）一审法院对《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划的复函》认定不当。假设该复函是真实的，也并不导致中国建设银行股份有限公司城建支行（以下简称“建行城建支行”）或建行越秀支行有义务涂销抵押登记。首先，该复函中明确在建行城建支行收到全部贷款本息后方办理抵押登记涂销手续；而在复函后将近一年里的时间未能收齐贷款本息，办理涂销抵押登记的条件尚未满足。其次，该复函是建行城建支行向某公司的复函，而不是向彭君豪、方宁的复函，其只在建行城建支行与恒烨公司之间产生效力，而不对彭君豪、方宁产生效力，彭君豪、方宁不能依据该复函向建行越秀支行主张权利。第三，因恒烨公司没有履行《复函》中的相关义务，建行城建支行在2008年6月20日已向某公司发出《还款通知》，清晰表明中止执行与恒烨公司达成的还款计划。如果说还款计划是一个新的合同关系的话，在恒烨公司严重违约符合解除条件的情况下，建行城建支行以书面通知的形式解除了这一新的合同关系也已经成立。为此，该复函在本案中已不具有任何效力。（三），一审判决涂销抵押登记，变更了已经发生法律效力的(2007)粤高法民二终字第106号民事判决书对建行越秀支行涉案房屋抵押权的认定，违反法定程序。（四）彭君豪、方宁无权要求涂销抵押。建行越秀支行抵押权的取得是基于与恒烨公司之间的抵押合同而产生的。根据合同相对性的原则，彭君豪、方宁并非该合同的当事人，无权对该抵押权主张任何权利。另，建行越秀支行拥有的抵押权为物权，而彭君豪、方宁所主张只为债权。根据物权优于债权的原则，应优先保护抵押权。（五）在建工程抵押是一项基本的法律制度，以取得预售许可的房产办理登记手续是在建工程抵押的一种基本形式。一审判决作出的预售房抵押视为抵押权人同意出售，在不向房屋部门办理买卖合同登记鉴证的情况下，只要付清房款就应涂销抵押登记的判决是对抵押基本法律制度的颠覆。这种颠覆使国家担保法律制度毫无意义，会造成国有资产流失。
彭君豪、方宁二审答辩称：同意一审判决，不同意建行越秀支行的上诉请求。建行越秀支行在知道恒烨公司转让抵押房屋的行为后，从未主张转让行为无效，而且还要求小业主继续缴纳未结清的购房款，彭君豪、方宁根据（2008）穗中法执字第1071号执行裁定书的要求向广州市中级人民法院交纳了部分购房款，该院已裁定解除对涉案房屋的查封，建行越秀支行应为彭君豪、方宁办理涉案房屋抵押涂销手续。
恒烨公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面意见。
2015年8月31日，彭君豪、方宁向一审法院提起本案诉讼,请求判令：1、恒烨公司为彭君豪、方宁办理广州市海珠区朗晴新街xx号（x栋）xxxx房的过户登记手续；2、恒烨公司向彭君豪、方宁支付违约金50066.64元；3、恒烨公司及建行越秀支行办理广州市海珠区朗晴新街xx号（x栋）xxxx房涂销抵押手续；4、本案诉讼费由恒烨公司承担。
一审法院查明事实：彭君豪、方宁与恒烨公司签订《商品房买卖合同》，约定彭君豪、方宁向恒烨公司购买广州市海珠区南华东路草芳围x号朗晴居（第二期自编D、E、F、G幢）第x座xx层[自然层xx]xx号房；建筑面积291.28平方米；总金额1668888元，彭君豪、方宁分期付款：在2004年4月28日前支付166888元，2004年5月前支付469508元，合同监证后壹拾伍天内支付232492元，余款80万元办理按揭；恒烨公司应当在2004年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付彭君豪、方宁使用；恒烨公司应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由恒烨公司提供的资料报产权登记机关备案，如因恒烨公司的责任，彭君豪、方宁不能在房屋交付使用后730日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1或2项处理：1、彭君豪、方宁退房的，恒烨公司在彭君豪、方宁提出退房要求之日起60日内将彭君豪、方宁已付房价款退还给彭君豪、方宁，并按已付房价款的3％赔偿彭君豪、方宁的损失；2、彭君豪、方宁不退房的，恒烨公司按已付房价款的3％向彭君豪、方宁支付违约金；……等。恒烨公司分别于2004年4月18日、2005年1月20日、2005年4月26日开具了的10000元、300000元和221579元、104799元的预售商品房房款发票给彭君豪、方宁，并将涉案房屋交付彭君豪、方宁使用。
据广州市房地产档案馆出具的《广州市不动产登记查册表》记载，广州市海珠区朗晴新街x号、x号、xx号、xx号、xx号之一的产权人为恒烨公司，他项权利人为建行越秀支行；2011年10月14日，广州市中级人民法院以（2008）穗中法执字第1071号协助执行通知书及执行裁定书，查封了包括涉案房屋在内的若干套房屋。
2015年2月11日，广州市海珠区房地产交易登记所出具《购房资格证明》，载明：根据彭君豪、方宁的申请及《提交<购房资格证明>告知书》，经核查，截止2015年11月4日止，彭君豪、方宁具备本市住房限购区域内住房购房资格。
2008年，广州市中级人民法院依法对包括涉案房屋在内的若干套房屋进行了查封。2010年，彭君豪、方宁作为案外人提出执行异议，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法执字第1071号-2《执行裁定书》，认定彭君豪、方宁并未全部支付房款，故依法驳回了彭君豪、方宁的解封申请。之后，彭君豪、方宁根据广州市中级人民法院执行局的通知，将购房的剩余款项1032492元支付到该院代管账户。2013年6月19日，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法执字第1071号执行裁定书，裁定解除(2008)穗中法执字第1071号执行裁定书中对广州市海珠区朗晴新街xx号（x栋）xxxx房的查封。
经生效判决查明：中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称建行省分行）是建行越秀支行与建行城建支行（后更名为中国建设银行股份有限公司新世界支行）的共同上级主管部门。涉案房屋涉及的债权和抵押权人是建行越秀支行，但具体处理存在内部分工，出现不良资产后由建行省分行负责处理，大约在2006年起交由建行城建支行负责处理，大约在2009年就直接由建行省分行处理。建行城建支行曾于2007年9月28日发给恒烨公司的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》，主要内容为对恒烨公司的还款计划条件答复如下：1、恒烨公司清偿该行代垫一审诉讼费用138252元；2、恒烨公司将还款计划启动资金650万元存入该行指定账户；3、小业主将抵押房产未结清售房款（现金部分）存入该行指定账户[开户行：广州城建支行，户名：城建支行，账号：1014403730012730990020xxxx，银行进账单备注栏注明：代广州恒烨房地产有限公司清偿2004房某009号《借款合同》债务（×××房购房款）]并由恒烨公司向该行出具该部分款项《还款授权书》；4、小业主将抵押房产未结清售房款（按揭部分，按揭办理银行：建行广州越秀支行）存入该行指定账户[开户行：广州城建支行，户名：城建支行，账号：1014403730012730990020xxxx，银行进账单备注栏注明：代广州恒烨房地产有限公司清偿2004房某009号《借款合同》债务（×××房购房款）]并由恒烨公司向该行出具该部分款项《还款授权书》；5、抵押房产未结清售房款总额不小于16179200元；6、恒烨公司向该行出具《承诺书》，承诺在实施本还款计划后未能结清的债务由其筹集资金一次性清偿；恒烨公司在满足上述全部还款计划条件后，该行立即按还款计划及《还款授权书》扣划资金清偿恒烨公司欠该行2004房某009号《借款合同》的全部贷款本息后，该行为恒烨公司办理相应贷款抵押物涂销手续。
一审法院认为：彭君豪、方宁与恒烨公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，对彭君豪、方宁、恒烨公司均具有法律约束力。根据上述合同约定，恒烨公司负有为彭君豪、方宁办理涉案房屋房地产权证的义务。现恒烨公司已将涉案房屋交付彭君豪、方宁使用多年，但仍未为彭君豪、方宁办理房地产权证，现涉案房屋已经解封，故彭君豪、方宁要求恒烨公司为其办理涉案房屋房地产权证书的诉讼请求有理，该院予以支持。现恒烨公司逾期办理房地产权属证书，应当按总房价款1668888元的3%向彭君豪、方宁支付违约金。彭君豪、方宁要求恒烨公司向其支付逾期办证的违约金50066.64元，合法合理，予以支持。
已有生效判决对《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》的真实性均予以确认，涉案房屋涉及的债权问题在2006年至2009年间由建行城建支行负责处理，故建行城建支行要求业主付款的行为的法律后果应由建行越秀支行承担。在《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》中要求之一是小业主将未结清售房款存入建行越秀支行指定的账户。这表明建行越秀支行在知道恒烨公司转让抵押的涉案房屋的行为后，不仅没有主张上述转让无效，而且还要求小业主继续交纳未结清售房款。建行越秀支行的行为表明其是同意恒烨公司向小业主转让抵押的涉案房屋且收取了小业主支付的部分购房款。在此情况下，建行越秀支行在行使抵押权时已经不能再对抗作为买受人的彭君豪、方宁，其仍以恒烨公司所欠债务未完全清偿为由要求继续行使抵押权，显然违反了公平原则。现彭君豪、方宁已经付清了全部房款，其中一部分是作为执行款项交由法院代管。恒烨公司和建行越秀支行至今未涂销对涉案房屋的抵押登记，故彭君豪、方宁要求恒烨公司和建行越秀支行到房管部门涂销抵押登记有理，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2015年12月30日作出判决如下：一、被告广州恒烨房地产有限公司和第三人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行在本判决生效之日起十日内，共同办理广州市海珠区朗晴新街xx号（x栋）xxxx房的涂销抵押登记手续；二、被告在本判决生效之日起三十日内，协助原告方宁、彭君豪办理上述房屋的房地产权属证书；三、被告在本判决生效之日起十日内，向两原告支付逾期办证的违约金50066.64元。案件受理费1052元，由被告负担。
经查,一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明，本院作出的已经发生法律效力的（2014）穗中法民五终字第471号民事判决书查明以下事实：
一、恒烨公司及建行越秀支行曾因商品房预售与他人发生纠纷在广州市海珠区人民法院进行诉讼，该院立案审理，案号为（2011）穗海法民三初字第2519号。该案中一审法院查明，恒烨公司领有030016号《商品房预售许可证》，预售朗晴居（D、E、F、G栋）-1至33层。2004年3月31日，建行越秀支行与恒烨公司签订了《人民币资金借款合同》和《最高额抵押合同》，约定建行越秀支行向某公司发放4986万元贷款，恒烨公司以包括涉案房屋在内的南华东路草芳围2号朗晴居二期的房屋作抵押向建行越秀支行借款4986万元，被担保的债权为2004年3月30日至2006年3月30日期间因建行越秀支行向某公司连续发放贷款而形成的一系列债权，其最高额为7800万元；等。之后上述抵押物已部分涂销，但涉案房屋尚未涂销抵押。2006年4月7日，建行越秀支行向广州市中级人民法院起诉恒烨公司、广州宏翰房地产开发有限公司、广州恒越房地产发展有限公司，要求恒烨公司立即清偿借款本金20740700元及其利息，建行越秀支行对恒烨公司提供的抵押物享有优先受偿权，广州宏翰房地产开发有限公司、广州恒越房地产发展有限公司对恒烨公司的上述债务承担连带清偿责任；等。广州市中级人民法院于2007年3月2日以（2006）穗中法民二初字第91号民事判决书，判决：恒烨公司在本判决书生效之日起十日内，向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息23750595.89元及从2005年6月1日起至清偿之日止的利息，建行越秀支行对恒烨公司提供的上述抵押物享有优先受偿权等。判后建行越秀支行不服，提起上诉，广东省高级人民法院已作出（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书，判决恒烨公司在判决生效之日起十日内向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息，建行越秀支行对恒烨公司提供的上述抵押物享有优先受偿权等。上述判决已发生法律效力。（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书发生法律效力后，建行越秀支行向广州市中级人民法院申请执行。
二、广州市公安局海珠区分局滨江派出所于2013年10月15日出具文书一份，该文书记载：朗晴居第二期A、B、C、D、E、F、G栋门牌拟分别编列示意图：D、E、F、G栋住宅出入门牌拟分别编列为：朗晴新街6、8、10、12号。
三、在该案二审中，建行越秀支行表示：整个涉案楼盘属于在建工程抵押，涉案楼盘拿预售证的时候恒烨公司归还了部分款项，还借了约4950万元，恒烨公司拿了包括涉案房屋在内的96套房屋作为抵押，在恒烨公司归还了部分款项之后，建行越秀支行按约定涂销了部分房屋的抵押，现在仍有24套房屋是在抵押状态。
本案二审中，建行越秀支行表示：涉案房屋有两次抵押，第一次是2002年在建工程抵押，第二次是2004年6月办理了涉案房屋的抵押。
2017年5月9日，广州市不动产登记中心出具《购房资格证明》，载明：根据彭君豪、方宁的申请及《提交<购房资格证明>告知书》，经核查，截至2017年5月9日止，彭君豪、方宁具备本市住房限购区域内住房购买资格。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：建行越秀支行是否知道并同意恒烨公司将已抵押的涉案房屋出售给彭君豪、方宁，建行越秀支行是否应涂销涉案房屋的抵押登记。对此，本院认定如下：
建行越秀支行出具的《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》已由生效判决确认其真实性。建行越秀支行虽为涉案房屋的抵押权人并享有优先受偿权，但该行在知道恒烨公司出售抵押房屋后涂销了部分房屋的抵押登记，且在《关于广州恒烨房地产有限公司还款计划报告的复函》中要求之一是小业主将未结清售房款存入建行越秀支行指定的帐户。这显示建行越秀支行在知道恒烨公司转让已抵押房屋的行为后，不仅没有主张上述转让无效，而且还要求小业主继续交纳未结清售房款。建行越秀支行的行为表明其是同意恒烨公司向小业主转让已抵押的房屋且收取了小业主支付的部分购房款。建行越秀支行上诉称其不同意恒烨公司将已抵押的涉案房屋出售给小业主，理据不足，本院不予采纳。建行越秀支行上诉以债权未全部实现为由不同意办理涂销手续，与其之前在债权未全部实现时仍涂销部分抵押房屋的行为相矛盾，本院不予支持。彭君豪、方宁已支付了《商品房买卖合同》约定的全部购房款，其中“剩余购房款1032492元”已支付至法院作为执行款用以清偿涉案房屋所担保的债务，故在涉案房屋上设定的抵押权可以通过获得以上执行款项来实现。现彭君豪、方宁要求恒烨公司和建行越秀支行共同办理涉案房屋的涂销抵押登记手续，合法有理，一审予以支持并无不当。
综上所述，建行越秀支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。恒烨公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一七年五月十八日
书记员 连泽璇
黄咏新
杨仁义