江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0677号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司。
负责人李晓敏，总经理。
委托代理人王永进，江苏世纪天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈志刚，男，1975年10月26日生，汉族。
法定代理人朱丽华，女，1973年10月26日生，汉族。系陈志刚妻子。
委托代理人霍秋萍，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金国强，男，1965年4月10日生，汉族。
委托代理人殷盛，常熟市练塘法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司因交通事故损害赔偿纠纷一案，不服常熟市人民法院（2013）熟开民初字第0352号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月22日9时5分许，被告金国强驾驶苏E×××××小型普通客车沿常熟市碧溪新区东张东虹路由西向东行至东虹路东黄泥泾路交叉路口时，与沿东黄泥泾路由北往南行驶的原告陈志刚所驾常熟备0161890电动自行车发生相撞，致原告受伤，两车不同程度损坏。2012年4月9日常熟市交警部门出具事故认定书，认定金国强、陈志刚均负该事故的同等责任。事发后，被告金国强向原告垫付款项合计人民币131693.9元，原告因其余赔偿事宜遂诉讼来院。
另查明：事发后，原告陈志刚即入常熟市第一人民医院滨江院区治疗，诊断为颅脑外伤、两额及左颞硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅骨骨折，并于当日转至常熟市第二人民医院治疗，诊断为左侧急性硬膜下血肿、右侧硬膜外、下血肿、两侧额叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、脑疝、枕骨骨折、颅底骨折，住院47天，于2012年3月9日出院；2012年4月8日，原告又至常熟市第二人民医院治疗，行异体颅骨修补术，住院24天，于2012年5月2日出院。原告伤情经苏州同济司法鉴定所鉴定，该所于2013年5月13日出具鉴定意见认为：被鉴定人陈志刚因车祸致颅脑损伤遗留轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成Ⅷ（八）级伤残，开颅面积超过6㎝2构成X级（十级）伤残；被鉴定人陈志刚的误工时限为自受伤之日起至定残前一日止，护理期限为伤后共计四个月（其中第一、二次住院期间二人护理，余时间一人护理），补充营养期限为四个月。诉讼中，原审法院就原告民事行为能力咨询法医意见，法医认为原告陈志刚不具有完全民事行为能力。
又查明：原告陈志刚于事故发生后发生医疗费合计156037.5元，其中被告垫付的医疗费84690.4元原告起诉时未计算在内。原告陈志刚的父亲陈永元于1951年8月3日出生，母亲陈兰芳于1952年9月8日出生，陈永元夫妻共生育子女两人，陈永元现有每月固定收入556元，陈兰芳每月固定收入540.7元。原告之子陈逸敏于1999年9月29日生，其有抚养人二人。
再查明：肇事车辆苏E×××××“东风牌”小型普通客车登记所有人为被告金国强，该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险及不计免赔，事故发生在保险期限内，其中第三者责任商业保险限额为人民币50万元。
以上事实由交通事故认定书、病历、医药费收费收据、用药明细清单、司法鉴定意见书、户口簿、被抚养人收入证明及本院庭审笔录中当事人陈述等在卷佐证。
原审原告陈志刚的诉讼请求：请求判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失320180.4元（医疗费71347元、住院伙食补助费1260元、营养费1200元、护理费9500元、误工费33040元、残疾赔偿金183997.40元、精神损害抚慰金15500元、被抚养人生活费86273元、交通费500元、鉴定费3355.50元，合计405972.90元，超出交强险赔偿范围按70%的赔偿比例主张计320180.4元），诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告陈志刚因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。原审法院确认原告陈志刚因本起交通事故造成损失为：医疗费156037.5元，住院伙食补助费1260元（以18元／天的标准按原告主张70天计算），营养费1200元（10元／天×120天），护理费9500元（50元／天／人×70天×2人＋50元／天／人×50天），残疾赔偿金268230.76元﹛含该项下残疾赔偿金183997.4元（29677元／年×20年×31%）、被扶养人生活费84233.36元［本案有被抚养人三人，则前5年被抚养人生活费计为29178.75元，之后，其父亲陈永元按（18825－6672）元／年×14年÷2人×31%计26372.01元、其母亲陈兰芳以（18825－6488.4）元／年×15年÷2人×31%计28682.60元］﹜，精神损害抚慰金10075元，误工费21063元（以1530元／月÷30天的标准按原告主张的413天计算），交通费400元，鉴定费3355.5元，合计人民币471121.76元。上述项目属医疗费用赔偿限额项下的有医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计158497.5元，超出限额148497.5元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费，合计人民币309268.76元，超出限额199268.76元。鉴于事故车辆苏E×××××轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司办理了交通事故责任强制保险，应由该保险公司在机动车交强险限额范围内先行赔偿原告损失人民币120000元。对于超过交强险责任限额的347766.26元及鉴定费3355.5元，合计人民币351121.76元，因本起事故发生在机动车与非机动车之间，且被告金国强与原告陈志刚均负该事故同等责任，故由被告金国强赔偿该损失351121.76元的65%计228229.14元，其余35%损失由原告自负。因事故车辆苏E×××××在被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司投保了第三者责任商业险（保险金额合计50万元）及不计免赔险，原告陈志刚亦主张保险公司在交强险及商业三者险范围内一并予以赔偿，则被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司应在机动车第三者责任商业险范围内赔偿原告228229.14元，被告金国强本应赔偿的该损失228229.14元，不再另行支付，综上，被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司在交强险及商业三责险范围内合计赔偿原告陈志刚348229.14元。被告金国强已在诉前支付原告陈志刚的131693.9元作为垫付款由被告保险公司在赔偿原告陈志刚的348229.14元中直接返还被告金国强（原审法院表述为返还陈志刚系笔误）131693.9元，剩余216535.24元赔偿原告陈志刚。被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司抗辩称司法鉴定意见书认定的伤残等级过高及应扣除非医保用药，依据不足，无证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司赔偿原告陈志刚因交通事故造成各项损失合计人民币348229.14元，扣除被告金国强垫付款131693.9元，余款216535.24元于本判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，账号：×××0117）。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司返还被告金国强垫付款131693.9元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，账号：×××0117）。
三、驳回原告陈志刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1001元，由原告陈志刚负担324元，被告金国强负担677元（原告同意其预交的案件受理费剩余部分由被告向其直接支付，不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：商业保险的赔偿应当根据商业保险合同的约定进行核定损失，根据最高法院关于交通事故损害赔偿的司法解释的规定，上诉人不应当承担鉴定费，该费用应由侵权人承担。同时，依据机动车第三者责任保险条款的规定，上诉人赔偿的医疗费应扣除25717.17元非医保部分的用药。请求二审法院依法改判。
被上诉人陈志刚、金国强表示服从原审法院判决。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。关于医疗费中非医保用药是否应扣除的问题，虽然机动车交通事故强制责任保险条款和商业第三者责任保险条款均约定了保险人根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在限额范围内核定赔偿金额，但是对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，对于受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制。而上诉人提出应予扣除非医保用药部分医疗费用，但并未举证证明该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，对此亦应承担举证不能的法律后果。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案所涉事故中造成非机动车驾驶人陈志刚受伤，经鉴定构成人体伤残并为此发生了伤残鉴定费，该费用系受害人实际发生的费用，应由机动车一方承担相应的赔偿责任。机动车驾驶人金国强驾驶的机动车在上诉人保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。诉讼中，上诉人保险公司没有举证证明其在投保人购买车辆保险时对相关免责条款向其履行了明确提示和说明义务，故上诉人保险公司主张鉴定费不予赔偿的请求，本院不予支持。
据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2002元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常熟中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年五月十六日
书 记 员 陈莉