新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和中民一初字第19号
原告：王新双，男，汉族，1968年出生，陕西省宝鸡市人，涉案工程实际施工人，现住民丰县滨河小区。
委托代理人：张康曹，陕西老法律工作协会法律工作者。
委托代理人：薛黛丽，陕西老法律工作协会法律工作者。
被告：天津市宝地建筑工程有限公司，住所地：天津市宝坻区城东津围路13号。
法定代表人：李传凯，该公司总经理。
委托代理人：刘元如，该公司副总经理，涉案工程项目部负责人。
委托代理人：李桂华，该公司涉案工程项目部会计。
原告王新双与被告天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称天津宝地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，原告王新双及其委托代理人张康曹、薛黛丽，被告天津宝地公司的委托代理人刘元如、李桂华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王新双诉称，我与天津宝地公司于2012年8月21日签订了第一份分包合同，天津宝地公司对我组织施工技术力量和工程质量认可，并于2013年4月17日签订《民丰县棚户区改造项目二期4号楼工程分包协议书》。协议签订后，我组织人员开始施工，截止2013年11月10日涉案工程1#、2#楼工程基本完工，被告支付工程款1320万元，尚欠210万元；4#楼主体工程基本完成，被告支付工程款540万元，尚欠240万元，合计欠我工程款450万元。
2013年11月10日冬季停工时，天津宝地公司要求现场整改，2014年3月10日我从陕西带27人施工队进入工地准备开工，2014年3月13日天津宝地公司以停工整顿名义要求我停止施工，并于2014年4月3日向我送达解除合同通知书，为此，给我造成损失70万元。综上请求法院依法判令天津宝地公司：1、支付我工程款450万元；2、赔偿误工费及机械材料费70万元；3、诉讼费由其负担。
被告天津宝地公司辩称，我公司与王新双签订两份合同的事实无异议，签订合同时王新双承诺提供施工资质，但其开工后未能提供相关施工资质，不履行工期和质量要求，拖欠农民工工资，为此我公司与其解除合同，并超额支付工程款。王新双诉请我公司欠付工程款和支付误工费及机械材料费的诉求有违事实，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原告王新双针对自己的主张向本院提供证据如下：
第一组证据：
1、单位工程投标报价汇总表一组（1#、2#楼预算价）；
2、4#楼预算书一组；
3、1#、2#、4#楼工程量清单一组；
4、2013年12月23日王新双与刘元如签字的1#、2#楼工程结算单复印件一份。
以上证据证明：涉案工程预算总造价2310万元，天津宝地公司已支付工程款1860万元，尚欠450万元的事实。
被告天津宝地公司质证：该组证据的1-3项均为王新双个人做的预算，不是和我公司最后的决算，不能作为定案依据，不认可；证据4真实性无异议。
第二组证据：
1、涉案工程1#、2#楼基槽开挖至负3.5米遇强劲水施工方案和4#楼分包协议书各一份；
2、涉案工程1#楼基础处理施工方案一份；
3、10kV高压线防护施工方案一份；
4、工程联系单一份；
5、1#、2#楼排水沟施工技术交底方案一份。
以上证据证明：涉案工程在施工过程中增加工程量造价217万元（包含在2310万元的造价中）。
被告天津宝地公司质证：该组证据的1、2、3、5项均为施工方案，不能证明客观事实，具体工程量都有签证，而且涉案工程在民丰县人民法院审理时已作过造价鉴定，王新双诉请的增加工程量在上述鉴定中已经予以核算。另外高压线的不能支持，因该部分工程产生在施工以前，相应的工程价款我公司已经支付。
第三组证据：
人员工资、赔偿款预算及机械费统计表一份。
以上证据证明：因天津宝地公司解除合同给其造成损失70万元的事实。
被告天津宝地公司质证：该证据系原告自己打印的，不具有客观性，不认可，2014年原告便未复工，更无谈损失。
综合全案认证如下：第一组证据的1、2、3项均为王新双个人做得预算，被告不认可，本院认为，该组证据不能客观反映案件事实，不予认证；第4项被告无异议，予以确认。第二组证据1、2、3、4、5项均为施工方案，不能客观反映案件事实，且涉案工程施工合同无效，工程尚未经竣工验收，不能单独作为定案依据，不予认证。第三组证据是王新双个人预算，且人员工资为2014年3月至7月份的工资，而涉案工程2014年未复工，与客观事实不符，机械租赁及材料费未提供相应的租赁发票或购买材料发票，不具有客观性，不予认证。
被告天津宝地公司针对自己的辩称向本院提供如下证据：
第一组证据：
经民丰县人民法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司于2014年8月11日作出的涉案工程1#、2#、4#楼工程造价鉴定报告书一份；
以上证据证明：经鉴定1#、2#楼已完工工程造价为13688416.43元，4#楼已完工工程造价为6390878.59元，合计总造价20079295.02元；扣除我公司代缴的税款，我公司已超付工程款。
原告王新双质证：该造价鉴定未告知我实际目的，而民丰县法院主审法官说只针对当时天津宝地公司诉请的是否超付70万元工程款进行的鉴定，不作最终结算依据，且该鉴定报告漏项很多，不予认可。
第二组证据：
1、《民丰县滨河小区保障性住房分包协议书》一份；
2、《民丰县棚户区改造项目二期4#楼工程分包协议书》一份。
以上证据证明：涉案工程的承包价和结算的原则。
原告王新双质证：真实性无异议，但该协议约定工程价款一次性包死，不作任何调整，增加工程量另算。
第三组证据：
1、涉案工程1#、2#楼向王新双支付工程款明细表及相关付款凭证若干；
2、涉案工程4#楼向王新双付款明细表及相关付款凭证若干。
以上证据证明：合计向王新双支付工程款18612063元。
原告王新双质证：无异议。
第四组证据：
1、涉案工程维修协议书5份；
2、1#、2#楼土建维修部位照片一组；
3、1#、2#楼水暖维修部位照片一组；
4、1#、2#楼弱电强电维修部位照片一组。
以上证据证明：王新双施工的工程质量不合格，正在维修，该公司已支付维修费640816元，维修还在继续。
原告王新双质证：维修未通知我，且5份协议书签字的均为个人，不认可。
第五组证据：
1、监理通知单3份；
2、建设工程质量整改通知单2份。
以上证据证明：王新双施工的工程质量不合格的事实。
原告王新双质证：我不知道这个事情，不认可。
第六组证据：
2013年12月23日与王新双谈工程情况记录两份；
以上证据证明：经过与王新双结算，1#、2#楼还欠王新双36万元，4#楼还欠王新双17万元。
原告王新双质证：真实性无异议，但这只是估算，不能作为结算依据。
第七组证据：
1、天津市宝坻区地方税务局征收所证明一份（载明实际税负是2%）；
2、扣税情况说明一份；
3、发票复印件若干。
以上证据证明：天津宝地公司代王新双缴纳1#、2#楼所得税税率为6.56%。
原告王新双质证：这个证据我没见过，不认可，合同上对扣税标准没有明确约定，相关费用和计算方法需要专业部门重新鉴定。
综合全案认证如下：第一组证据，是人民法院依法委托作出的鉴定意见，原告不认可，但又无足以推翻的相反证据，予以采信；第二组证据，原告对其客观性无异议，予以采信；第三组证据，原告无异议，予以采信；第四组证据，被告维修未通知原告，原告不认可，本院认为，与被告签订维修协议的均为个人，改组证据不具有客观性，不予认证；第五组证据，原告不认可，本院认为，该组证据符合证据的客观性，但因没有相应的维修整改方案，与本案不具有关联性，不予认证；第六组证据，虽有双方当事人签字，但仅是估算，不能客观的反映案件事实，不予认证；第七组证据的1符合证据的客观性、合法性和关联性，予以采信，证据2因是个人手写的，不具有客观性，不予认证，证据3与本案不具有关联性，不予认证。
经审理查明，原告王新双与被告天津宝地公司，分别于2012年8月21日和2013年4月17日签订《民丰县滨河小区保障性住房分包协议书》（涉案工程1#、2#楼）、《民丰县棚户区改造项目二期4#楼工程分包协议书》。两份分包协议约定：天津宝地公司将其承建的涉案工程1#、2#、4#楼的建设工程，以包工包料的方式转包给王新双施工。其中，1#、2#楼的分包范围：建筑与结构、装饰装修、电气安装、给排水采暖消防安装等工程设计施工图纸以内的全部内容（基础处理及室内电梯除外）；建筑面积8808㎡，单价1800元／㎡，总价款15854400元；工程税和管理费11.39%。4#楼的承包范围：图纸所含全部内容、设计方案、工程变更、签证及工程施工相关图集、工程验收资料等全部内容。工程面积6781.73㎡，综合单价1716元，总价款11637448.68元（不含税和管理费）。合同签订后，王新双组织人员开始施工，截止2013年底1#、2#楼基本完工，4#楼主体基本完工。被告天津宝地公司合计向原告王新双支付工程款18612063元。
另查明，2014年4月被告天津宝地公司以超付工程款70万元为由，诉请原告王新双返还超付工程款。该案经民丰县人民法院审理，认定双方签订的施工合同无效，因涉案工程未经竣工验收无法结算，遂依天津宝地公司申请依法委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定。鉴定结果：1#、2#楼合同价款15854400元，1#楼未完工工程造价1064212.63元，基础增加部分造价70233.08元；2#楼未完工工程造价1597531.21元，基础增加部分造价203947.67元，打井、降水增加部分造价221579.52元，扣减后1#、2#楼已完工工程总造价为13688416.43元。4#楼合同价11637448.68元，已完工工程造价5875590.09元，未完工工程造价43634.74元，基础增加部分造价558923.24元，合计已完工工程总造价6390878.59元。
庭审期间，双方当事人对于原告王新双是涉案工程的实际施工人，双方之间签订的建设工程施工合同无效，截止目前被告天津宝地公司合计向原告王新双支付工程款18612063元的事实均无异议，本院予以确认。
庭审后，原告王新双申请本院依法调取由天津援疆指挥部保管及管理的涉案工程变更签证档案，本院认为，原告王新双申请调取的证据，只是证明施工的工程量，一次作为结算依据，因该案双方签订的施工合同无效，涉案工程又未经竣工验收，故该证据与本案不具有关联性，对其申请，不予支持。
本院认为，该案的争议焦点：一是民丰县人民法院委托作出的造价鉴定意见能否作为结算依据；二是被告天津宝地公司是否欠付原告王新双工程款，欠付的具体金额；三是被告天津宝地公司是否应赔偿原告王新双误工费和机械材料费等损失。
对于民丰县人民法院依法委托作出的造价鉴定意见能否作为本案的结算依据。原告王新双认为该鉴定意见仅对天津宝地公司提出的是否超付工程款70万元进行的鉴定，不能作为本案的结算依据。本院认为，首先，该案鉴定机构新疆鸿联工程造价咨询有限公司是经当事人申请，为案件审理的需要民丰县人民法院依法委托的鉴定机构，原告王新双在人民法院依法通知其到现场勘查和实际测量的前提下，其本人无辜不去，但其雇佣的工人一直在施工现场跟随进行了实际勘查和测量，鉴定程序并无不当。其次，从鉴定依据来看，鉴定所核实的工程量依据施工图纸及现场确认予以确定，并依据《财政部、建设部关于印发﹤建设工程价款结算暂行办法﹥的通知》、《建设工程项目管理试行办法》、《工程造价咨询业务操作指导规程》及《工程造价组训单位执行行业标准》，而对于王新双诉请的基础增加部分也予以鉴定，并在已完工的总造价中予以增加。并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原告王新双不认可该鉴定意见，但其提供的仅是单方预算造价，不具有客观性，不足以反驳该鉴定结论。且涉案工程在民丰县人民法院判决后，已经重新开工，再次鉴定不具有可操作性。故综合全案，原告王新双没有提出足以反驳的相反证据和理由，该鉴定意见可以作为双方的结算依据。
对于被告天津宝地公司是否欠付原告王新双工程款，欠付的具体金额。因被告天津宝地公司与原告王新双签订的建设工程施工合同无效，涉案工程均未经竣工验收，故双方应当结合原告王新双的实际施工情况据实结算。结合审理查明的案件事实及民丰县人民法院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，涉案工程1#、2#楼已完工工程造价13688416.43元，4#楼已完工工程造价6390878.59元，合计总造价20079295.02元，被告天津宝地公司已向原告王新双支付工程款18612063元。双方合同约定1#、2#楼天津宝地公司扣取11.39%所得税和管理费，未明确约定所得税的代扣标准，4#楼价款包含所得税和管理费。本院认为，被告天津宝地公司明知原告王新双为无施工资质的自然人，仍然违法转包涉案工程，其应当承当不利后果，对于扣取管理费的约定，不应支持；对于所得税，依照被告天津宝地公司提供的有效证据，按2%扣取比较合适，故1#、2#楼天津宝地公司应扣取所得税273768.33元（13688416.43元（1#、2#楼已完工工程造价）×2%所得税率］，对于天津宝地公司辩称的按6.56%的税率，因其未提供合法有效的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对其该项辩称不予支持。综上，被告天津宝地公司还应向原告王新双支付工程款1193463.69元（20079295.02元（已完工工程总造价）-18612063元（已支付工程款）-273768.33元（应扣1#、2#楼所得税）］。
对于被告天津宝地公司是否应赔偿原告王新双误工费和机械、材料费等损失。原告王新双诉请天津宝地公司赔偿其误工工人工资及机械费70万元。对此，王新双提供的工人工资表自2014年3月至7月，且无工人签字，机械租赁费和材料费仅是个人打印表格，并无相应的付款凭证相互印证，原告王新双对其该项诉求并未提供合法有效的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其该项诉求，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告天津市宝地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告王新双支付工程款1193463.69元；
二、驳回原告王新双的其他诉讼请求。
案件受理费48200元，由原告王新双负担38200元，由被告天津宝地公司负担10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 王庆波
代理审判员 邱红成
人民陪审员 高新宝
二〇一四年十二月十日
书 记 员 钟 杰