福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第4033号
上诉人（原审原告）陈某甲，男，1980年11月10日出生，汉族，现住福建省福州市。
委托代理人王莉花，福建新世通律师事务所律师。
委托代理人吴杰，福建新世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚某，女，1980年8月13日出生，汉族，现住福建省福州市仓山区。
委托代理人陈希，福建熹龙律师事务所律师。
委托代理人林威，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人陈某甲因与被上诉人姚某变更抚养关系纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，原被告于2006年2月15日登记结婚，于2009年7月3日生育一子陈某乙（小名果果）。之后，原告与另一异性董某一起出游，并合照了关系暧昧的照片。2011年8月6日，原告向被告出具一份《保证书》，内容为：“即日起本人与董某将无任何联系，不论业务、情感等等。也不得与其他异性有任何纠葛，否则本人将净身出户，放弃所有权利及果果的监护权”。2013年5月4日，原告因到被告住处探望陈某乙与被告发生冲突并动手打了被告。同年5月6日，原被告登记离婚。离婚时双方约定陈某乙由被告抚养，在不影响陈某乙学习、生活的情况下，原告在北京挂职期间，每次回福州时可探望陈某乙一次两天；若原告回到福州工作，每周可探望陈某乙一次两天等。被告在抚养陈澎禾期间，曾让陈澎禾练习跆拳道以增强其体质，陈某乙还获得就读的XXX幼儿园授予的“才艺之星”等称号。被告还曾让原告带陈某乙去北京游玩。被告所在单位曾以被告在夫妻关系存续期间与单位男同事发生不正当关系为由对被告进行处分。2014年9月19日，原告以上述《保证书》上的文字非其书写为由，向福州市仓山区人民法院申请笔迹鉴定。2015年4月17日，XXX司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定《保证书》上的文字系原告书写。
原审法院认为，本案中原、被告婚生子陈某乙从原被告离婚后一直随被告生活，现在当地的幼儿园读书，成绩优异。被告在抚养陈某乙期间让陈澎禾练习跆拳道，可见其重视陈某乙的身体体质。被告系一名公务员，有固定的收入，有能力抚养陈某乙。因此，由被告抚养陈某乙并无不妥。被告虽曾被所在单位以其与单位男同事发生不正当关系为由进行处分，但被告的行为系发生在与原告夫妻关系存续期间，不足以影响其离婚后抚养孩子，况且原告在夫妻关系存续期间也曾与其他异性有暧昧关系，还向被告出具保证书承诺不得与其他异性有任何纠葛，否则放弃果果（即陈某乙）的监护权。事实上，原告在离婚时也自愿将陈某乙的抚养权交给被告。另外，原告在探望陈某乙时曾动手打被告，其行为对陈某乙的身心××也不利。可见，原告的抚养条件并不优越于被告。原告诉称被告拒不让其探望陈某乙，与事实不符。从被告提供的登机牌即可证明被告曾让原告探望陈某乙并让其带孩子外出游玩。若存在被告不依离婚时约定让原告探望陈某乙，原告可另行起诉。鉴于陈某乙在被告处已经得到较好的成长环境，忽然改变其生活环境对其成长会造成一定影响，且原告又未能提供有效证据证明本案存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的需要变更抚养关系的情形，故对原告要求变更抚养关系的请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告陈某甲的诉讼请求。
宣判后，原审原告陈某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人陈某甲上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院关于“原告在夫妻关系存续期间与其他女性有暧昧关系”及对于被上诉人原审提交的保证书认定错误。2、原审法院认定“2013年5月4日，原告因到被告住处探望陈某乙与被告发生冲突并动手打了被告”属于认定事实错误。3、原审被上诉人提交的证据三《XXX司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》（闽XX司法鉴定所（2014）临鉴字第XXX号）不能作为认定本案事实的依据。二、原审法院遗漏认定的事实。1、原审法院遗漏认定“被上诉人在婚内与其他多名男性发生不正当男女关系”的事实。2、原审法院遗漏认定“被上诉人在2011年间因索贿被XX局处分”的事实。3、原审法院遗漏认定“被上诉人一直阻挠上诉人探视孩子，甚至在长达两年之久的时间里拒绝上诉人探视孩子”的事实。三、原审法院适用法律错误。1、被上诉人存在诸多不适合继续抚养孩子的情形，不应由其继续抚养孩子。2、上诉人存在诸多条件适合抚养孩子。四、婚生子长期与上诉人及上诉人父母生活在一起，有深厚的感情。离异后，被上诉人不让上诉人及上诉人父母探视孩子，造成孩子的父爱和爷爷奶奶的爱的缺失。这样的情况，从教育的角度看，对孩子的身心××发展非常不利。综上，请求依法撤销原审法院的判决，同时做出变更陈某乙由上诉人抚养的判决。
被上诉人姚某答辩称：第一，保证书、录音资料和视频资料都经过一审质证，足以证明上诉人在婚内与其他女性保持不正当关系，且有殴打被上诉人的行为。司法鉴定也是经过合法的程序进行的，真实性可以保证，且也经过一审质证。第二，关于一审遗漏的事实部分。所谓被上诉人索贿的事实是捏造的，并没有证据证明。第三，被上诉人之所以中止上诉人的探视，是因为上诉人提起了抚养权变更诉讼，被上诉人担心上诉人带走孩子后回拒不带回，待诉讼结束后，被上诉人一定保证上诉人的探视权，且上诉人在探视时对被上诉人有暴力行为，对孩子不好。第四，关于孩子由谁抚养比较合理的问题。（一）上诉人并不适合抚养孩子，若将孩子抚养权交由上诉人将不利孩子××成长。1、上诉人从离婚前开始就一直与其他女子保持不正当男女关系其所处环境不利于子女身心××。2、上诉人有多次在孩子面前实施家暴的行为，上诉人并不合适抚养孩子。（二）婚生子跟着被上诉人生活，有利孩子××成长。1、被上诉人被单位处分是因为上诉人与案外人陈晶的合谋诬告所致，该处分并非事实。2、孩子已随被上诉人生活较长时间，离婚前也是由被上诉人和被上诉人母亲抚养，改变生活环境对其××成长明显不利。3、孩子随被上诉人的母亲同生活多年，且被上诉人母亲有能力帮助被上诉人照顾孙子的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。4、孩子与被上诉人共同生活期间，孩子××成长，在课堂内外的各方面都表现优异，且多次在幼儿园获得奖状。综上所述，孩子陈某乙随被上诉人生活最利于其身心××。因此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。
在二审审理期间，上诉人陈某甲向本院提供五组证据：证据一是仓山区公安分局XX派出所调解协议及接警登记表，证明2013年5月30日，被上诉人赶到幼儿园后强行要抢夺孩子，与上诉人发生拉扯，后双方到XX派出所，XX派出所进行了调查调解，最终认定双方因孩子抚养权问题互相拉扯互不追究责任，XX派出所并未对被上诉人的伤情进行委托鉴定。而当天XX派出所民警为该起调解将双方留在派出所至19时许，被上诉人根本不可能在当天进行法医鉴定；证据二是XXX学校办公室出具的《证明》，证明上诉人可以为婚生子提供更为优越的教育条件；证据三是移动短信往来证明及上诉人手机短信截屏，证实被上诉人长期剥夺上诉人探视孩子的权利；证据四是上诉人获奖证明及个人鉴定，证明上诉人道德品质教育能力优秀，由上诉人抚养孩子有利于其个人××成长；证据五是福建省医疗机构门诊收费票据及福建省幼儿园收费专用票据，证明婚生子自出生到离婚都是与上诉人和上诉人父母共同生活。
经庭审质证，被上诉人姚某对证据一的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该组证据也可以证明上诉人确有暴力行为；对证据二的出具主体及证明对象有异议，认为婚生子在XX幼儿园发生了很多不愉快的事，附小的孩子也大多是XX老师的孩子，大人的事情可能会给孩子造成负面的影响，换个环境对孩子会更好，且婚生子现在就读的小学并不比XX附小差；对证据三的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为这些短信是发生在抚养权变更纠纷期间，这个特殊时期并不适合让对方探视；对证据四的真实性不予确认，认为XXX学校办公室作为个人鉴定的出具主体并不适当；对证据五的真实性和合法性并无异议，对证明对象有异议，认为被上诉人也可以提供很多此类票据，该票据都是在婚姻关系存续期间发生，且有些是上诉人从被上诉人处获取的。
对于上诉人陈某甲提供的证据，本院认为该五组证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项中规定的新证据，本院不予采纳。
在本院审理过程中，被上诉人姚某未提供新的证据。
经审理查明，上诉人陈某甲与被上诉人姚某于2006年2月15日登记结婚，于2009年7月3日生育一子陈某乙（小名果果）。2011年8月6日，陈某甲向姚某出具一份《保证书》，内容为：“即日起本人与董某将无任何联系，不论业务、情感等等。也不得与其他异性有任何纠葛，否则本人将净身出户，放弃所有权利及果果的监护权”。2013年5月4日，陈某甲到姚某住处看望陈某乙时，二人发生冲突，陈某甲动手打了姚某。2013年5月6日，陈某甲与姚某登记离婚。离婚时双方约定陈某乙由姚某抚养，在不影响陈某乙学习、生活的情况下，陈某甲在北京挂职期间，每次回福州时可探望陈某乙一次两天；若陈某甲回到福州工作，每周可探望陈某乙一次两天等。姚某在抚养陈澎禾期间，让陈澎禾练习跆拳道以增强其体质，陈某乙还获得XXX实验幼儿园授予的“才艺之星”等称号。陈某甲在北京挂职期间，姚某曾让陈某甲带陈某乙去北京游玩。姚某所在单位曾以姚某在与陈某甲夫妻关系存续期间与单位男同事发生不正当关系为由，对姚某进行处分。离婚后，二人因探望婚生子的问题多次起冲突。2014年1月，陈某甲提起变更抚养关系诉讼后至今，姚某即未让陈某甲探望过婚生子。2014年9月19日，陈某甲以上述《保证书》上的文字非其书写为由，向福州市仓山区人民法院申请笔迹鉴定。2015年4月17日，XXX司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，认定《保证书》上的文字系陈某甲书写。
以上事实，有双方当事人提供且经一审法院质证的《离婚证》、《离婚协议书》，被告提供的《保证书》、2013年5月4日的录音光盘、《司法鉴定意见书》、登机牌、陈某乙的生活照、奖状以及福州市仓山区人民法院于2014年9月15日制作的《询问笔录》和本院2015年11月3日的《庭审笔录》等证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案系变更抚养关系纠纷。上诉人陈某甲与被上诉人姚某于2013年5月6日离婚，曾约定婚生子陈某乙由被上诉人抚养，上诉人享有探望权。根据《最高人民法院关于法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患××或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心××确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。本案中，上诉人和被上诉人均为国家公职人员，抚养婚生子所具备的条件相当，并无明显的优劣之分，上诉人在与被上诉人离婚前已经知晓被上诉人曾与单位男同事发生不正当关系，在离婚时也自愿将婚生子的抚养权交给被上诉人，且婚生子陈某乙跟随被上诉人生活两年来，生活稳定，习惯良好，学习向上，并没有发生不利于抚养孩子的情形。根据本案实际以及考虑陈某乙的学习和生活环境的稳定性和连续性，陈某乙的抚养关系应继续维持现状，不宜再做变更，故上诉人关于变更婚生子陈某乙抚养权的诉讼请求，本院不予采纳。上诉人关于原审法院认定事实错误的上诉理由，合理部分本院予以采纳。上诉人关于原审法院遗漏认定的事实的上诉理由，因缺乏有效证据证实，本院不予采纳。希望上诉人与被上诉人今后一切从保护孩子的健康成长角度出发，在不影响孩子正常生活学习的情况下，保障不直接抚养子女的一方探望子女的权利，尽量减少“非常态”家庭给孩子带来的负面影响，为孩子营造一个宽松、和谐的环境。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币245元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
代理审判员 刘茂元
代理审判员 纪得军
二〇一五年十二月八日
书 记 员 金光玉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
法官寄语：
希望上诉人与被上诉人今后一切从保护孩子的健康成长角度出发，在不影响孩子正常生活学习的情况下，保障不直接抚养子女的一方探望子女的权利，尽量减少“非常态”家庭给孩子带来的负面影响，对孩子永远的负责。正是因为有孩子，你们在经历伤害、背离之后，还要一如既往的相逢。希望你们记住该记住的，忘记该忘记的，改变能改变的，接受不能改变的，将埋怨与猜疑化作包容与理解，将心比心，尊重彼此，为孩子营造一个宽松、和谐的环境。切记，孩子的成长，不需要争吵，不需要负担，只需要你们的爱的陪伴！