浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第906号
上诉人（原审被告）：陈总。
委托代理人：南忠权。
被上诉人（原审原告）：宁波惠康实业有限公司。
法定代表人：陈越增。
委托代理人：隆忠和。
原审被告：温州中福机电安装工程有限公司。
法定代表人：陈总。
委托代理人：南忠权。
原审第三人：徐州志祥房产开发有限公司。
法定代表人：龚邦乾。
委托代理人：王智。
上诉人陈总为与被上诉人宁波惠康实业有限公司（以下简称惠康公司）、原审被告温州中福机电安装工程有限公司（以下简称中福公司）、原审第三人徐州志祥房产开发有限公司（以下简称志祥公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2015）甬余商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年10月13日，陈总为促成志祥公司在开发圣罗兰科技博览城时使用惠康公司的中央空调设备，而向惠康公司出具《经济担保书》一份，承诺对惠康公司与志祥公司签订的《空调设备购销合同》中，若志祥公司无法按合同要求在合同签订20天内支付合同总价款46501060元的10%预付款部分由陈总以个人及中福公司所有的财产作担保，该担保书在惠康公司向志祥公司支付购房预付款4800000元起生效。2013年10月15日，惠康公司与志祥公司签订《空调设备购销合同》一份，约定：志祥公司向惠康公司购买中央空调设备，合同总价款为46501060元；志祥公司于合同签订后20个工作日向惠康公司支付合同总价款的10%作为预付款，余款在提货前付清；延迟付款应向对方支付每个履约期应付款项每日0.10%的违约金；双方确认该合同为志祥公司与惠康公司签订的《圣罗兰科技博览城商铺认购协议书》（以下简称《商铺认购协议书》）之关联协议，与其同时有效，同时解除。该合同签订后，志祥公司未按约向惠康公司支付预付款。同日，惠康公司与志祥公司签订《商铺认购协议书》一份，约定：惠康公司向志祥公司购买该项目商铺，该商铺的返租后总房款为16000000元（以实际成交价为准）；惠康公司在该协议签订后5个工作日内支付30%预付款；惠康公司于志祥公司取得预售许可证后一周内携带身份证、委托书、该认购协议书原件等相关资料与志祥公司签订《商铺买卖合同》；双方确认该认购协议为志祥公司与惠康公司签订的《空调设备购销合同》之关联协议，与其同时生效，同时解除。《商铺认购协议书》签订后，惠康公司按约向志祥公司支付了4800000元。尔后，惠康公司分别于2014年4月26日、2014年5月30日向志祥公司发出催告函和律师函，催促志祥公司按《空调设备购销合同》中的约定支付预付款。
惠康公司于2014年4月18日向原审法院起诉称：2013年10月13日，陈总为促成志祥公司在开发圣罗兰科技博览城时使用惠康公司的中央空调设备，陈总、中福公司向惠康公司出具《经济担保书》一份，承诺对惠康公司与志祥公司签订的《空调设备购销合同》中，若志祥公司无法按合同要求在合同签订20天内支付合同总价款46501060元的10%预付款部分由陈总、中福公司以其所有的财产作担保，该承诺书在惠康公司向志祥公司支付购房预付款4800000元起生效。2013年10月15日，惠康公司与志祥公司签订《空调设备购销合同》一份，约定志祥公司向惠康公司购买中央空调设备，合同总价款为46501060元，结算方式及期限为在合同签订后的20个工作日内，志祥公司支付总货款的10%作为预付款，提货前付清90%的余款。该合同签订后，志祥公司未按约向惠康公司支付预付款。同日，惠康公司与志祥公司签订《商铺认购协议书》一份，约定惠康公司向志祥公司购买该项目商铺，该商铺的返租后总房款为16000000元，惠康公司在该协议签订后5个工作日内支付30%即4800000元。该协议书签订后，惠康公司按约向志祥公司支付了4800000元。惠康公司因诉讼已支付律师代理费210000元。因志祥公司未按约向惠康公司支付预付款，请求判令：一、陈总、中福公司连带履行到期债务（担保预付款）4650100元，支付违约金785866.90元（违约金计算至2014年4月30日止），赔偿律师代理费210000元，合计5645966.90元；二、陈总、中福公司共同承担案件诉讼费。
陈总、中福公司在原审中答辩称：惠康公司与志祥公司签订的《商铺认购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时惠康公司履约支付了30%购房款，因此，《商铺认购协议书》实为商品房买卖合同。但由于该认购的商铺至今未取得预售许可证，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当认定为无效。在惠康公司与志祥公司签订的《空调设备购销合同》中约定，该合同与惠康公司与志祥公司签订的《商铺认购协议书》同时有效，同时解除，故《空调设备购销合同》也应无效。因主合同无效，导致作为从合同的《经济担保书》无效。由于上述三个合同均为无效合同，故陈总、中福公司不应承担担保责任。另外，在签署《经济担保书》时，陈总并非中福公司的法定代表人，故其无权代表公司提供担保。惠康公司在诉讼请求中要求陈总、中福公司承担违约金及律师代理费也缺乏依据。综上，请求驳回惠康公司的诉讼请求。
志祥公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：惠康公司与志祥公司签订的《空调设备购销合同》及陈总出具的《经济担保书》均合法有效，志祥公司未按约向惠康公司支付预付款，陈总理应承担担保之责。但惠康公司与志祥公司在《空调设备购销合同》中对违约金的约定与陈总对预付款的担保无涉，故对惠康公司要求陈总承担违约金的请求不予支持。惠康公司要求中福公司承担担保责任与事实不符，不予支持。惠康公司与陈总、中福公司对律师代理费事先未作出约定，故对惠康公司要求陈总赔偿律师代理费的诉讼请求亦不予支持。陈总、中福公司认为《商铺认购协议书》无效的抗辩意见与事实不符，不予采纳。志祥公司拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2015年6月11日作出如下判决：一、陈总支付惠康公司担保款4650100元，款限于判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回惠康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费51322元，财产保全费5000元，合计56322元，由惠康公司负担8950元，陈总负担47372元。
陈总不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。一、原审以《商铺认购协议书》并非商铺买卖的正式合同为由认定该协议书合法有效是错误的。《商铺认购协议书》名为认购协议书，实为商品房买卖合同。该认购协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时惠康公司履行约定支付了30%的购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，《商铺认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，但因所认购的商铺至今未取得预售许可证，故应当认定《商铺认购协议书》为无效合同；二、原审法院认定《空调设备购销合同》、《经济担保书》均为合法有效也是错误的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，应当认定《商铺认购协议书》无效。再根据惠康公司与志祥公司在《空调设备购销合同》与《商铺认购协议书》中的特别约定，《空调设备购销合同》也为无效合同。另外，《空调设备购销合同》是主合同，《经济担保书》是从合同，主合同《空调设备购销合同》无效，导致从合同《经济担保书》无效。再根据担保法解释第八条规定，陈总不应承担民事责任。综上所述，涉案《商铺认购协议书》、《经济担保书》、《空调设备购销合同》均为无效合同。请求撤销原审判决并依法改判驳回惠康公司原审中的诉讼请求。
惠康公司答辩称：一、《商铺认购协议书》的性质是预约合同，不是商品房买卖合同。《商铺认购协议书》第二条、第四条明确约定志祥公司在取得预售许可证一周内志祥公司与惠康公司签订《商铺买卖合同》，已经明确《商铺认购协议书》与买卖合同的区别。陈总将商品房的预售合同与商品房买卖合同混淆，根据相关规定，商品房销售包括预售与现房销售，本案中所涉的《商铺认购协议书》不是商品房的预售合同；二、陈总所出具的《经济担保书》合法有效，其应承担担保责任。预约的目的是因为在签订正式的商品房买卖合同时未取得商品房销售许可证，另外就是房屋尚在建造，有些情况还不能确定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
志祥公司答辩称：本案系陈总与惠康公司之间的事情，故志祥公司没有意见可发表。
中福公司同意陈总的上诉意见。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是《商铺认购协议书》是否有效。2013年10月13日，陈总为促成志祥公司使用惠康公司的中央空调设备向惠康公司出具《经济担保书》，承诺若志祥公司未按《空调设备购销合同》履行相应的义务，陈总对合同总价款46501060元的10%预付款承担担保责任，《经济担保书》在惠康公司向志祥公司支付预付款4800000元起生效。2013年10月15日，惠康公司与志祥公司签订《空调设备购销合同》和《商铺认购协议书》，双方确认《空调设备购销合同》与《商铺认购协议书》系关联协议，同时生效，同时解除。上述协议签订后，惠康公司按约向志祥公司支付购房预付款4800000元。陈总认为，《商铺认购协议书》系商品房买卖合同，但因所认购的商铺至今未取得预售许可证，故该协议书为无效合同，《空调设备购销合同》与《商铺认购协议书》同时生效，同时解除，《商铺认购协议书》无效则《空调设备购销合同》也无效，故其无需按《经济担保书》的约定承担保证责任。本院认为，从《商铺认购协议书》内容来看，该协议书系双方当事人在签订正式合同前所签订的法律文书，系对双方买卖涉案商铺有关事宜的初步确认，故《商铺认购协议书》系惠康公司与志祥公司之间的房屋买卖预约合同而非预售合同，其内容不违反相关法律法规的规定，应为合法有效。故，与该协议书相应的《空调设备购销合同》及《经济担保书》合法有效。因志祥公司未按约向惠康公司支付空调预约款，陈总应按《经济担保书》的约定承担担保责任。综上，陈总的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44001元，由上诉人陈总负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年九月二十八日
代书记员 谢 倩