浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第6号上诉人（原审被告）杭州国缘教育科技有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区8号大街1号中策园2号标准厂房516室。法定代表人姜建高，总经理。委托代理人（特别授权代理）姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州音之舞教育科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨安路1197号3号楼504室。法定代表人陈海峰，总经理。委托代理人（特别授权代理）张亮，浙江凯麦律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）崔艳，浙江凯麦律师事务所实习律师。上诉人杭州国缘教育科技有限公司（以下简称国缘公司）因侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第279号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月25日受理本案后，依法组成合议庭，并于2015年1月8日公开开庭进行了审理，上诉人国缘公司的委托代理人姜旭日，被上诉人杭州音之舞教育科技有限公司（以下简称音之舞公司）的委托代理人张亮、崔艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：经国家工商行政管理总局商标局核准，杭州音之舞教育咨询有限公司（以下简称音之舞咨询公司）依法注册了第7512300号“音之舞music&dancing”（music&dancing此英文放弃专用权）文字、图形组合商标，有效期自2010年12月14日至2020年12月13日，核定注册类别为第41类［包括：培训；文娱活动；健身俱乐部；学校（教育）；体育教育；教育；就业指导（教育或培训顾问）；组织教育或娱乐竞赛；组织表演（演出）；组织舞会（截止）］。2013年11月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第7512300号商标转让，受让人为音之舞公司。音之舞公司先后获得2012年3·15浙江市场“质量、信誉、服务者满意单位”、“浙江省消费者最满意十大教育培训机构”、“2012浙商最具投资潜力企业”、“杭州师范大学钱江学院舞蹈学专业教育实践基地”称号。2011年1月1日，音之舞咨询公司（乙方）与国缘公司（甲方）签订了《合作协议》，主要内容包括：甲乙双方合作推广运营“国缘音之舞舞蹈培训学校”，在甲方的场地单独设立一个舞蹈场地用于舞蹈培训，乙方安排舞蹈教师进行授课，双方在杭州城东九堡、下沙地区合作推广该项目，并获取该项目的分成。在合作期限内，甲方应积极配合乙方对合作内容进行充分的市场宣传，并负责宣传单页派发、客户经理的直接销售；配合乙方统一的推广计划安排，组织相关资源安排好各项活动，同时积极主动结合本区域特点制定区域推广计划并有效组织实施；甲方享有“音之舞”在下沙区域唯一舞蹈培训和资格考证合作伙伴的权利，同时甲方不得利用“音之舞”品牌从事其他舞蹈活动。乙方保证其对“音之舞”的推广和运营拥有合法权利；在合作期限内，乙方保证甲方作为该项目在下沙区唯一的合作推广运营商的权利；乙方负责策划、组织舞蹈比赛及相关的推广活动等。双方合作期限为36个月，以本协议签署之日起计。为保证长期友好合作，协议合作期满后，双方未提出书面终止合作请求并经对方同意，合作期限自动延续。本协议于下列任一情形出现时终止：合作期限届满而双方决定不再续展；任何一方宣布破产或进入清算或解散程序；如不可抗力持续30日以上，任何一方可根据相应条款发出终止本协议的书面通知。合作协议还就计费和结算、保密义务、违约、适用法律与争议解决等方面做出了约定。2013年11月，音之舞咨询公司向国缘公司发出一份《违约告知函》，内容为：你方未按合同规定擅自不报、瞒报、少报营业收入，给我方造成极大的经济损失。我方多次同你方交涉，但你方以各种理由为借口拒绝履行协议。现再次发函告知：请按时及正确上报各类报表，并补齐原先瞒报少报的数据，不得以任何理由不按时支付我方应得的营业收入。同月，音之舞咨询公司再次向国缘公司发函称：我司同贵司签署的《合作协议》（合同编号：20110101）在2013年12月31日到期，将不再续约。因此，从2014年1月1日起贵司停止使用“音之舞”的品牌并不得利用“音之舞”品牌开展任何经营活动。同年12月5日，国缘公司向音之舞公司发出《违约告知函》，内容为：音之舞公司（即音之舞咨询公司），你方未经我方同意，2013年12月4日擅自在合同期限内电话通知老师不来上课，恶意停课，造成学生不能正常上课。同时把我方日常工作管理软件禁用。现你方不履行合同义务已让我们工作严重受阻，无法正常经营，使我公司受到巨大的经济损失。为此，我方现根据合同法及相关法律法规规定，保留追究你方所有违约责任的权利。请收到本函后两日内与我方交涉。2013年7月至11月，国缘公司先后七次向音之舞咨询公司支付结算款。国缘公司在接受原审法院调查时确认收到了音之舞咨询公司寄出的上述两份函件，并称其在接到函件后才知道涉案商标权已经转让给音之舞公司、音之舞咨询公司已注销的事实；音之舞公司原审庭审时亦确认收到了国缘公司寄出的上述函件。浙江省杭州市东方公证处于2014年1月21日出具的（2014）浙杭东证字第732号公证书载明：同年1月15日，该处公证人员与音之舞公司委托代理人张亮来到位于杭州市下沙经济开发区3号大街标有“和达创意设计园”字样的大楼六楼中一家舞蹈培训中心，其门面墙上标有“音之舞舞蹈研究院舞蹈考级考证中心”字样，张亮以普通消费者的身份当场取得名片一张和宣传单两张。该名片正反面上均印有“音之舞舞蹈全国连锁”字样，名片正面印有“音之舞下沙校区地址：杭州下沙6号大街和达创意园2号楼5-6层”字样，背面还印有“音之舞白领时尚舞蹈俱乐部、音之舞少儿艺术中心、音之舞研究院”字样。上述宣传单上印有“音之舞”、“音之舞舞蹈”、“音之舞舞蹈培训全国连锁”、“音之舞少儿舞蹈培训中心”字样，所附的创意园中心地址显示为：下沙6号大街3号路口和达创意设计园2号楼5-6层。电话：8690×××8。该舞蹈培训中心墙面、教室门上标有“音之舞”、“国缘教育国缘音之舞”、“音之舞舞蹈培训全国连锁”、“音之舞国缘艺校”、“音之舞舞蹈培训全国连锁—下沙校区”、“音之舞下沙校区”、“音之舞舞蹈研究院”字样。浙江省杭州市东方公证处于2014年1月21日出具的（2014）浙杭东证字第765号公证书载明：同年1月15日，该处公证人员与音之舞公司委托代理人张亮来到位于杭州市下沙经济开发区10号大街东东城三楼标有“音之舞”字样的培训中心，该培训中心店招上印有“音之舞舞蹈”字样，门口标有“国缘艺校音之舞欢迎您”字样，培训项目宣传资料的抬头为“音之舞舞蹈全国连锁”。浙江省杭州市东方公证处于2014年3月4日出具的（2014）浙杭东证字第2835号公证书载明：同年2月26日，在浙江省杭州市东方公证处工作人员的见证下，音之舞公司法定代表人在该处电脑上进行了以下操作：进入互联网，打开ie浏览器，在ie浏览器地址栏中输入“www.yinzhiwu.cn”并进行搜索，进入了首页，显示：杭州国缘教育（国缘艺术团、国缘艺校、国缘音之舞），版权所有：国缘公司，音之舞全国连锁品牌，地址：杭州下沙8号大街和达创意设计园2号楼5-6层，电话：8690×××8。打开该网站相应网页，呈现“音之舞舞蹈培训全国连锁”“音之舞资质与荣誉”、“音之舞舞蹈培训感恩十年活动”、“下沙专业音之舞舞蹈培训国缘影视艺校恭贺”、“品牌音之舞感恩十周年，五重好礼欢乐送”、“音之舞强势组合，国际化精英师资全力打造”、“音之舞老师受邀”、“国缘音之舞新年文艺汇演”字样。国缘公司代理人在接受该院调查时确认：“www.yinzhiwu.cn”域名系国缘公司注册并使用。2014年4月15日，音之舞公司以国缘公司擅自使用“音之舞”标识，构成商标侵权及不正当竞争为由诉至原审法院，请求判令国缘公司：一、立即停止侵害第7512300号“音之舞”注册商标权的行为；二、立即注销“yinzhiwu.cn”域名，由音之舞公司注册使用；三、立即停止使用与“音之舞”相同或者近似的名称进行宣传或者经营的行为；四、就其涉案侵害注册商标权及不正当竞争行为，在全省性报纸及其网站主页刊登声明，以消除影响；五、销毁侵害第7512300号“音之舞”注册商标权的装潢、宣传资料；六、赔偿音之舞公司经济损失及因诉讼支出的合理费用20万元并承担本案全部诉讼费用。原审庭审中，音之舞公司撤回了第三项诉讼请求。国缘公司原审书面答辩称：一、国缘公司基于与音之舞公司达成的合作协议而使用“音之舞”标识不构成商标侵权及不正当竞争；二、“yinzhiwu”并非音之舞公司的商标权、商号权，国缘公司注册“www.yinzhiwu.cn”域名合法有效；三、音之舞公司要求国缘公司赔偿20万经济损失，没有证据支持。请求法院驳回音之舞公司的全部诉讼请求。原审法院另查明，音之舞咨询公司于2013年3月经股东会同意决定解散公司，并将注销公告刊登在同年4月13日的《每日商报》上。同年11月25日，浙江省杭州市工商行政管理局下城分局经审查准许音之舞咨询公司歇业，营业执照收缴。国缘公司成立于2010年1月28日，注册资本为101万元，经营范围为成年人的非证书劳动职业技能培训、成年人的非证书文化艺术教育培训等。原审法院再查明，音之舞公司为本案支出了公证费3000元。原审法院经审理认为，音之舞公司系涉案第7512300号“音之舞music&dancing”注册商标所有权人，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护，音之舞公司依法享有诉权。根据法院查明的事实及双方的控、辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案《合作协议》的合作期限是否自动延续；2.音之舞公司指控国缘公司构成商标侵权及不正当竞争的请求是否成立；3.本案民事责任的确定。对于争议点1，音之舞公司认为，涉案合作协议于2013年12月31日已届满，音之舞咨询公司亦于同年11月书面提出不再延续合作期限，且音之舞咨询公司在同年11月25日已注销，涉案合作协议不具有继续履行的可能和条件，故该涉案合作协议合作期限届满后未自动延续。国缘公司认为，涉案合作协议终止是建立在双方共同确认的基础上，音之舞咨询公司单方发函终止协议的理由不能成立；音之舞公司在合作期限届满前未尽告知义务，其对双方是否继续合作等事宜均未书面告知。因此，涉案合作协议尚未终止，合作期限已自动延续。该院经审查认为，首先，涉案合作协议明确约定“协议合作期满后，双方未提出书面终止合作请求并经对方同意，合作期限自动延续”。可见，涉案合作期限自动延续须同时满足上述两个条件，即双方未提出书面终止合作请求和对方同意。从本案查明的事实来看，音之舞咨询公司不仅提出了书面终止合作请求，同时也明确不同意合作期限自动延续。因此，涉案合作协议的合作期限因不具备双方所约定的自动延续条件，未能自动延续，即合作期限届满后双方之间的合作协议已经终止。其次，涉案合作协议相对人音之舞咨询公司于2013年11月25日注销，已不具有民事主体资格，且所涉的“音之舞”注册商标于2013年11月已转让给音之舞公司。而音之舞咨询公司与音之舞公司系彼此独立的民事主体，该合作协议对音之舞公司并不具有约束力。因此，无论从协议履行的可行性，还是从协议应体现双方合意来看，涉案合作协议因一方合同当事人已丧失合同主体资格及不再对涉案“音之舞”商标享有权利而事实上不具备继续履行的可能和必要。从这一角度而言，涉案合作期限届满后的自动延续，不仅须符合上述两个条件，而且还应获得涉案“音之舞”商标现在的权利人（音之舞公司）同意。综上，本案现有证据不能证明涉案合作协议的合作期限符合约定的自动延续条件，且已不具有履行的必要和可能，故涉案合作协议于2013年12月31日期限届满后已经终止。国缘公司的上述主张均缺乏事实和法律依据，该院不予采信。针对争议点2，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。本案中，音之舞公司指控国缘公司实施商标侵权行为表现为：国缘公司在户外广告、店招、宣传资料、名片及其经营的“www.yinzhiwu.cn”网站上使用“音之舞”的行为侵犯了第7512300号注册商标专用权。对此，该院认为，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。国缘公司在其经营场所的店招、宣传资料、名片、网站上使用“音之舞”、“国缘音之舞”、“音之舞舞蹈培训全国连锁”、“音之舞国缘艺校”、“音之舞舞蹈培训全国连锁—下沙校区”、“音之舞下沙校区”、“音之舞舞蹈研究院”、“音之舞资质与荣誉”、“音之舞舞蹈培训感恩十年活动”等标识，该标识中的“音之舞”单独或直接与服务（舞蹈培训）组合使用，其承载服务经营者及其信誉和区分服务的不同来源作用的系“音之舞”文字，“音之舞”文字对消费者识别服务来源起到了指导作用，应属于商标标识；根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”可见，这种在广告宣传时使用商标的方式属于商标法意义上的商标使用行为。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。”本案中，首先，第7512300号注册商标所核准的商标与国缘公司所使用的被控侵权商标“音之舞”均包含了完全一致的“音之舞”文字，而“音之舞”文字系第7512300号注册商标主要和核心部分，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。因此，两组商标属于近似商标。其次，第7512300号注册商标所核定使用的服务项目为第41类，包含了培训服务，国缘公司将被控侵权商标使用在舞蹈培训上，而舞蹈培训属于培训服务范畴，因此，两者所使用的服务类别相同。如前所述，国缘公司与涉案注册商标原权利人之间的合作协议期限已届满且未再延续，国缘公司与涉案注册商标现权利人（音之舞公司）并未就涉案注册商标的使用达成新的合作。因此，国缘公司理应在涉案合作协议期限届满（即2013年12月31日）后立即停止使用“音之舞”商标，拆除带有“音之舞”文字的标识。但国缘公司在合作期限届满后仍然在其经营场所、网站、宣传资料等载体上使用“音之舞”商标，显然已不再具有正当性。国缘公司未经商标注册人许可，在相同服务项目上使用与第7512300号注册商标近似商标，其行为属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。国缘公司在合作期限届满后使用“音之舞”商标的行为已缺乏正当性，明显不属于合理使用范畴，故国缘公司以此提出的不侵权抗辩，该院不予支持。国缘公司未经第7512300号“音之舞”注册商标权人同意，擅自注册并商业使用“www.yinzhiwu.cn”域名。该域名中的“yinzhiwu”与第7512300号注册商标的核心部分“音之舞”文字的拼音完全一致，故上述域名与第7512300号注册商标应属于近似。同时，国缘公司在其“www.yinzhiwu.cn”网站上不仅使用“音之舞”商标宣传其舞蹈培训服务，而且将其网站版权所有命名为“音之舞全国连锁品牌”，并将音之舞公司的校区列为国缘公司校区在该网站上宣传，这势必造成与音之舞公司提供的服务混淆，从而误导网络用户访问其网站。国缘公司的上述行为属于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所规定的不正当竞争行为，国缘公司应当承担停止侵权、注销“www.yinzhiwu.cn”域名的民事责任。国缘公司提出的不侵权抗辩，于法无据，该院不予采信。对于争议点3，该院认为，音之舞公司指控国缘公司构成商标侵权、不正当竞争的请求成立，音之舞公司据此要求国缘公司停止侵权、赔偿损失、销毁侵害第7512300号“音之舞”注册商标权的装潢、宣传资料并注销“www.yinzhiwu.cn”域名诉讼请求于法有据，该院予以支持。因音之舞公司未提供有效证据证明国缘公司的上述侵权行为导致其商誉受到损害，故对音之舞公司要求国缘公司消除影响的诉讼请求予以驳回。关于赔偿数额，音之舞公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或国缘公司因侵权所获得的利益，并明确要求适用法定赔偿，故该院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、侵权人的主观过错、侵权所造成的影响、音之舞公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，该院注意到如下事实：（1）国缘公司在其网站及经营场所、宣传资料等载体上使用了侵权商标，其在本案实施了侵害涉案注册商标专用权及不正当竞争两种侵权行为，侵权时间从2014年1月开始；（2）国缘公司与涉案注册商标原权利人的合作持续至2013年12月31日，其在合作期限内使用涉案“音之舞”注册商标具有正当性；（3）音之舞公司为本案支出了公证费3000元及相应律师费用。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2014年10月23日判决：一、国缘公司于判决生效之日起立即停止侵害第7512300号“音之舞music&dancing”注册商标专用权的行为，销毁侵害第7512300号“音之舞music&dancing”注册商标权的装潢、宣传资料。二、国缘公司于判决生效之日起立即注销“www.yinzhiwu.cn”域名。三、国缘公司向音之舞公司赔偿经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用合计6万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回音之舞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由音之舞公司负担1505元，由国缘公司负担2795元。宣判后，国缘公司不服，向本院上诉称：一、国缘公司依据与音之舞咨询公司之间所签订的合作协议使用涉案商标不构成商标侵权，且本案被上诉人音之舞公司并非涉案合作协议的相对方，故其无权提起本案诉讼。此外，国缘公司已于2012年9月21日在第35类服务项目上取得音之舞注册商标，因此，其在各类宣传中使用音之舞商标合法。二、国缘公司注册“www.yinzhiwu.cn”域名的行为不构成不正当竞争。首先，国缘公司注册该域名的时间早于音之舞公司受让取得涉案商标的时间，按照保护注册商标和使用在先，其使用该域名行为合法；其次，国缘公司注册该域名是为更好的履行合作协议，不构成侵权。三、原审法院缺席审理本案违反法定程序。请求二审法院驳回音之舞公司的全部诉讼请求。二审庭审中，国缘公司认为音之舞公司并非本案适格原告，将上诉请求变更为请求二审法院驳回音之舞公司的起诉。考虑到上诉人国缘公司变更上诉请求并未实质影响被上诉人音之舞公司的答辩期限，在向音之舞公司释明后，本院准许国缘公司当庭变更上诉请求。二审中，国缘公司提交了以下证据：证据1.刘宗豪在杭州市公安局杭州经济技术开发区闻潮派出所作的《关于私刻国缘公司公章经过》的自述一份，在该自述中刘宗豪承认其伪造国缘公司公章用于委托授权书和员工身份证明，拟证明原审法院未依法审查刘宗豪的代理资格，侵害其公司权益，审判程序违法。证据2.中国商标网上申请号为11627631、国际分类号为第35类的“音之舞”商标注册信息页面打印件一份，拟证明国缘公司已取得“音之舞”商标注册，不构成商标侵权。证据3.国缘公司与浙江英普律师事务所之间签订的《常年知识产权法律顾问合同》、代理费发票、银行转帐凭证复印件各一份。证据4.国缘公司法定代表人姜建高向司法部门及律师协会邮寄文件名称为“控告信”的邮寄凭证复印件两份。上述证据3、4共同证明：原审法院没有依法通知国缘公司的委托代理人参加庭审，侵害其公司利益，违反法定程序。证据5.中国商标网上申请号为1382148、国际分类号为第41类【实际培训（示范）、学校（教育）辅导（培训）等】的“音之舞”商标，申请号为13821558、国际分类号为第25类【服装、体操服等】的“music&dancing”图文组合商标，申请号为12216353、国际分类号为第9类【已录制的计算机程序（程序）、可下载的影像文件等】的“music&dancing”图文组合商标，申请号为12216367、国际分类号为第35类【户外广告、广告宣传本的出版、计算机网络上的在线广告等】的“music&dancing”图文组合商标，申请号为10424043、国际分类号为第25类【服装、体操服等】的“音之舞”商标注册信息页面打印件各一份，拟证明音之舞公司在本案涉及的第41类商标申请及其他有关音之舞的商标申请都已经被驳回或是确认无效，音之舞公司并非本案的涉案商标权利人。证据6.中国商标网上申请号分别为13180547、13180527、13180563、13180602、13180940、13180817、13803018、13802998、15710162、15710199、13180963、11627631、10189131、13180484、13180694，国际分类号分别为第14、12、15、18、32、30、41、36、44、45、43、35、25、3、24类的15个商标图样显示为汉字“音之舞”的商标注册信息页面打印件各一份；申请号分别为9762047、9762035，国际分类号分别为第35、9类的2个商标图样显示为“音の舞”的商标注册信息页面打印件各一份，拟证明国缘公司亦申请了相关音之舞商标，其使用涉案商标具有合法性。证据7.由国家工商行政管理总局商标局出具的（2013）商标异字第36410号“音之舞”商标异议裁定书一份，待证事实是音之舞公司针对国缘公司在第25类商品上申请注册“音之舞”商标提出的异议被驳回，拟证明国缘公司对“音之舞”商标有商标专用权，系合法使用涉案商标。证据8.杭州音之舞××管理有限公司的营业执照（副本）及杭州国缘艺术团法人登记证书（副本）复印件各一份，拟证明与国缘公司有关联的实体都含有与国缘公司营业范围相符的舞蹈培训，国缘公司使用涉案商标不构成侵权。对于国缘公司二审提交的证据及刘宗豪的证言，音之舞公司质证后认为，证据1中仅有一名民警接待，其谈话不符合公安局工作的一般规则，真实性存疑；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可；证据3-6、8均无原件，对其真实性均不予认可；证据3、4、8与本案没有关联性；由于音之舞公司起诉的权利基础在于涉案第7512300号注册商标，其他商标与本案无关，故证据5、6亦与本案无关；对证据7的真实性予以认可，但认为该裁定书所涉及的商标异议程序尚未完结，国缘公司也并未取得该商标专用权。二审中，国缘公司申请刘宗豪出庭作证。刘宗豪的证言的主要内容为：其接受国缘公司委托作为该公司委托代理人参与本案原审诉讼。原审法院传票通知双方当事人于2014年7月31日开庭，其于庭前收到了传票并将该传票亲自交给国缘公司的法定代表人姜建高，姜建高表示其会到庭参加诉讼。但开庭时，原审法院通知其姜建高并未到庭，并让其联系姜建高。其电话联系姜建高，但因姜建高关闭手机未果，后其只得告诉原审法院姜建高因车祸不能到庭。同年9月19日，姜建高原计划要与其一同前往原审法院参加调解，但之后姜建高并未到庭且联系不上。此后，原审法院通知其补充委托手续或者更换代理人，但国缘公司不同意，其出于无奈私刻公章伪造了其为国缘公司员工身份的授权委托书。对于刘宗豪的证言，音之舞公司表示对其所述情况是否属实并不清楚。经审查，本院认为，证据1加盖派出所公章，对其形式真实性予以认可，且该证据与本案相关，故对其证据效力予以认可。证据2系“音之舞”商标在中国商标网上的商标查询页面打印件，该页面末端显示：“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”。本院认为，由于音之舞公司对于该证据的真实性、合法性均不予认可，且查询页面末端显示该页面无任何法律效力，而国缘公司又未能提供相应的商标注册证，故该证据的真实性不予认定。证据3仅表明国缘公司与浙江英普律师事务所之间可能存在法律顾问关系，而并未明确载明国缘公司已委托该所律师代理本案诉讼，证据4系邮寄凭证，该凭证既不能反映出控告信是否被收悉也不能反映出控告信的内容，同时，国缘公司也未能提交证据3、4的原件，故对证据3、4的真实性存疑，且该两证据又与本案待证事实缺乏关联性，亦均不予认定。证据5系音之舞公司所申请的其他案外商标，该些商标是否被驳回或被确认无效均与本案所涉商标无关，不予认定。对于证据6，国缘公司声称其已取得网络打印页上17个商标中的与“音之舞”相关的11个商标。经查，注册国际分类号在12、14、15、18、30、32、36、41、43、44、45类上的11个商标图样显示为汉字“音之舞”商标的申请流程处于注册申请中或商标注册申请等待受理通知书发文状态；注册国际分类号在第35类上的商标图样显示为汉字“音之舞”商标的申请流程处于收到异议申请或补充材料，待审中状态；注册国际分类号在第25类上的商标图样显示为汉字“音之舞”商标的申请流程处于异议复审待审中状态；注册国际分类号在第3、24类上的商标图样显示为汉字“音之舞”商标的申请流程处于商标注册申请完成阶段状态；另有注册国际分类号在第9、35类上的商标图样显示为“音の舞”的商标虽然其流程显示为商标已注册状态，但对此国缘公司却无法提供有效的商标注册证，而该查询页面又显示“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”等提示信息，且音之舞公司对证据6的真实性也有异议，故本院对证据6的真实性不予认可。由于音之舞公司对证据7的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但本院认为，即使音之舞公司对国缘公司在第25类商品上注册“音之舞”商标提出的异议被驳回，也不能证明国缘公司可以在第25类商品（服装、体操服等）以外的舞蹈培训范围上使用该商标，故证据7不能实现其证明目的，本院不予认定。证据8系复印件，对其真实性不予认可，且该证据中所涉的杭州音之舞××管理有限公司及杭州国缘艺术团均与本案无关，即便杭州国缘艺术团的法定代表人与国缘公司的法定代表人系同一人，杭州国缘艺术团可以进行与舞蹈相关的培训，也不能证明国缘公司使用涉案商标不构成侵权。本院二审查明，2014年4月15日，音之舞公司以国缘公司侵害商标权为由诉至原审法院，原审法院同日受理后，于同年4月16日依法向国缘公司通过邮政快递送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、音之舞公司起诉的相关证据以及送达确认书等诉讼材料。嗣后，原审法院收到国缘公司回寄的主体身份材料、授权委托书、杭州太合麦田商标事务所有限公司公函、相关证据材料、送达回证及当事人送达地址确认书。其中，授权委托书载明国缘公司委托杭州太合麦田商标事务所有限公司刘宗豪、吴小华作为本案的特别授权代理人。在国缘公司加盖公章的送达地址确认书上，该公司填写的指定代收人为杭州太合麦田商标事务有限公司，送达地址为杭州市经济技术开发区银沙路199号智格新城大厦5层。同年7月22日，原审法院通过邮政快递向上述地址送达了开庭传票，邮政快递回单上显示该传票于同年7月23日由“吴晓华”代收。同年7月31日原审法院公开开庭审理本案，国缘公司未到庭参加诉讼。同年9月19日，原审法院组织双方当事人进行案件调查，国缘公司的委托代理人刘宗豪确认其收到了7月31日的开庭传票并转交给国缘公司的法定代表人姜建高。嗣后，刘宗豪向原审法院提交了落款时间为同年9月20日，其身份为国缘公司员工的授权委托书。本院另查明，杭州太合麦田商标事务所有限公司的法定代表人系吴小华，其公司注册地址为杭州经济技术开发区8号大街1号中策园2号标准厂房303号。二审庭审中，双方当事人均确认“www.yinzhiwu.cn”域名的注册时间为2011年10月27日。本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。针对上诉人国缘公司的上诉请求和理由以及被上诉人音之舞公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审法院缺席审理本案是否违反法定程序；二、国缘公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争；三、如果侵权行为成立，国缘公司的民事责任承担问题。关于焦点1。根据二审查明的事实，原审法院在本案立案后即依法向国缘公司送达了起诉状副本、音之舞公司起诉的相关证据以及送达地址确认书等材料。国缘公司收到上述材料后即向原审法院寄送了答辩状、授权委托书、证据、送达回证及当事人送达地址确认书等材料。其中，国缘公司在送达地址确认书上填写的地址为杭州市经济技术开发区银沙路199号智格新城大厦5层。2014年7月22日，原审法院根据该地址向国缘公司邮寄送达了开庭传票，邮政快递回单显示该邮件已于同年7月23日由“吴晓华”代收。同年7月31日开庭当天，国缘公司未到庭参加诉讼，原审法院与刘宗豪联系，刘称已收到开庭传票并转交给国缘公司法定代表人姜建高。同年9月19日，原审法院组织本案双方当事人进行案件调查，刘宗豪再次确认其收到开庭传票并已转交给姜建高，该陈述亦已明确记载在调查笔录中存档在案。本院认为，首先，根据二审查明的事实，原审法院确已依法向国缘公司指定的送达地址送达了开庭传票，国缘公司确已收到该传票却未按时到庭参加诉讼，事后又未向原审法院说明理由；其次，本案一审过程中，原审法院先后三次分别组织了双方当事人调解、开庭及调查活动，充分了解了本案的事实情况，且在原审判决中对于国缘公司的书面答辩意见及反证证据亦给予了较为充分的分析说理，阐明了该院形成本案判决的理由，不存在剥夺国缘公司诉讼权利的情况。综上，本院认为，国缘公司无正当理由拒不到庭参加庭审诉讼，导致本案原审缺席审理的后果应当由其自行承担，原审法院缺席审理本案并不违反法定程序，国缘公司此节上诉理由不成立。关于焦点2。本案中，音之舞公司主张涉案合作协议于2013年12月31日到期终止后，国缘公司在商业活动中使用“音之舞”标识构成商标侵权、注册及使用“www.yinzhiwu.cn”域名的行为构成不正当竞争行为。经查，2011年1月1日，音之舞咨询公司与国缘公司签订了《合作协议》。其中，涉案协议第7.1条约定，“本协议于下列任一情形出现时即终止：合作期限届满而双方决定不再续展；任何一方宣布破产或进入清算或解散程序”。2013年11月，音之舞公司致函国缘公司要求协议到期不再续约。同年11月6日涉案商标经核准转让给音之舞公司。同年11月25日，音之舞咨询公司经工商管理部门核准予以注销。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”，涉案协议显然符合其所约定的合同终止的情形，应当予以终止。音之舞公司作为涉案商标的合法权利人，有权就国缘公司涉嫌侵权的有关行为提起诉讼。根据音之舞公司提供的公证证据显示，国缘公司未经允许在户外广告、店招、宣传资料、名片及其网站上使用与涉案商标相近似的“音之舞”商业标识进行舞蹈培训宣传，造成相关公众混淆，符合商标法中关于侵权行为的规定，应认定构成商标侵权。国缘公司关于其有权依据与音之舞咨询公司所签订的合作协议而使用涉案商标的上诉主张于法无据，本院不予支持。国缘公司还主张，其已在第35类上取得“音の舞”注册商标，因此其使用“音之舞”商标合法。本院认为，一方面，国缘公司对该主张并无相应证据证明；另一方面，即使国缘公司的主张属实，但其在商业活动中实际使用的“音之舞”标识也显然并非是其所谓已取得注册的“音の舞”商标，而且其在舞蹈培训活动中使用该标识也显然超出了国际商标注册分类表中第35类服务（电视商业广告、饭店商业管理、价格比较服务、特许经营的商业管理、替他人推销等）的商标核定使用范围，故国缘公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。本案中，国缘公司未经权利人允许，使用与涉案商标汉语拼音完全相同的字母，注册了涉案域名，且在涉案网站上还使用了“音之舞”商标进行舞蹈培训宣传，该行为足以造成相关公众混淆，构成侵权。本院认为，国缘公司虽主张其注册涉案域名是为更好地履行合作协议，继续使用不构成侵权，但国缘公司在本案中无相应证据证明其在履行涉案合作协议过程中注册涉案域名的行为已取得音之舞咨询公司的许可，而且即使国缘公司注册涉案域名是为履行涉案合作协议，但在合作协议到期终止后，国缘公司也应当立即停止使用该域名。关于焦点3。如前所述，国缘公司在涉案合作协议到期后，仍在商业活动中使用“音之舞”标识，注册及使用“www.yinzhiwu.cn”域名的行为构成商标侵权及不正当竞争，故依照商标法和反不正当竞争法等相关法律的规定，其应对此承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原审法院根据音之舞公司的相关诉请，判令国缘公司停止侵害第7512300号“音之舞music&dancing”注册商标专用权的行为、销毁侵害第7512300号“音之舞music&dancing”注册商标权的装潢、宣传资料、注销“www.yinzhiwu.cn”域名恰当。对于国缘公司认为音之舞公司并无证据证明其因侵权所受的损失，故原审法院确定的6万元赔偿额过高的主张，本院认为，虽然音之舞公司并无证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或国缘公司因侵权所获得的利益，但音之舞公司在原审期间明确要求适用法定赔偿，因此，原审法院综合考虑包括侵权行为的性质、侵权行为持续的时间、侵权人的主观过错、侵权所造成的影响、国缘公司与音之舞咨询公司合作的具体情况，以及音之舞公司为制止侵权支付了公证费3000元以及其他必要的合理开支等各种因素，酌情确定6万元赔偿额，在其自由裁量范围之内，并无不当。综上，本院认为，国缘公司提出的上诉请求和理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由国缘公司负担。审 判 长  应向健代理审判员  滕灵勇代理审判员  侯 洁二〇一五年三月十九日书 记 员  潘晓灵