北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第9209号
上诉人（原审被告）程轲，男，1980年10月14日出生。
委托代理人李延梅，北京市王玉梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲍涛，男，1972年7月25日出生。
委托代理人许峥艳，北京市亿嘉律师事务所律师。
委托代理人康雁妮，北京市亿嘉律师事务所实习律师。
上诉人程轲因与被上诉人鲍涛企业出售合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第16548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官黄丽、法官徐硕参加的合议庭，后变更为法官甄洁莹担任审判长，法官黄丽、法官孙鑫参加的合议庭，于2015年11月27日、2015年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人程轲及其委托代理人李延梅、被上诉人鲍涛及其委托代理人许峥艳均到庭参加了诉讼，被上诉人鲍涛的委托代理人康雁妮参加了2015年11月27日的庭审。本案现已审理终结。
鲍涛在一审中起诉称：2011年4月11日，鲍涛与程轲签订位于北京市海淀区厢黄旗肖家河东村120号北京顾华民汉嘉中医诊所（以下简称汉嘉诊所）的店铺转让协议书，约定鲍涛将诊所转让与程轲经营，转让包括诊所装修、装饰、药品、医疗器件、家用电器等，转让价格为29万元。程轲在接收所有财产及诊所后，仅支付27万元，尚有2万元未支付。2011年8月1日，程轲因为违法经营被北京市海淀区卫生局罚款并吊销医疗机构执业许可证。程轲为转嫁其违法成本，便起诉鲍涛要求确认店铺转让协议无效。后经北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）（2012）海民初字第04998号判决（以下简称4998号判决）、北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6103号判决（以下简称6103号判决）确认转让协议无效，鲍涛退还程轲27万元。根据生效判决鲍涛可另行向程轲主张返还因店铺转让协议书所取得的财产，程轲由于自己的违法经营导致诊所证照被吊销，不能返还合同被宣告无效后的所有财产。鲍涛多次向程轲要求解决损失赔偿问题，均遭无理拒绝。鲍涛特向法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令程轲赔偿鲍涛财产损失29万元；2、判令程轲支付本案诉讼费用。
程轲经一审法院合法传唤，未参加一审庭审，亦未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：2011年4月11日，鲍涛与程轲签订店铺转让协议书，约定鲍涛将位于北京市海淀区肖家河正黄旗120号平房的店铺（原为：汉嘉诊所）转让给程轲使用；店铺转让后现有的装修、装饰、药品及其他所有的设备、家用电器、医疗器件归程轲所有，程轲向鲍涛支付转让（汉嘉诊所）所有权费用共计29万元，待程轲核实鲍涛无拖欠债务及任何未解决的刑事和民事责任后将剩余的转让费2万元支付给鲍涛；鲍涛保证所转让的执照为北京市海淀区工商局、卫生局正规批准的正常营业的门诊营业执照等。
2011年4月12日，程轲给付鲍涛转让款27万元。此后，程轲接收了鲍涛交付的证照及财产。2011年12月15日，该院立案受理了原告程轲与被告鲍涛企业出售合同纠纷一案。2012年3月13日，该院作出4998号判决，认为程轲与鲍涛签订的店铺转让协议书无效，鲍涛基于店铺转让协议书取得的转让款27万元应当予以返还，鲍涛可另行向程轲主张返还因店铺转让协议书所取得的财产，并判决：1、程轲与鲍涛于2011年4月11日签订的店铺转让协议书无效；2、鲍涛于判决生效后10日内返还程轲转让款27万元。上述判决已经发生法律效力。
另查，汉嘉诊所的装修费共计285000元、购置药品的货款共计477980.50元、购置B超机的货款共计38000元、购置中药煎药机的货款共计7500元。庭审中，鲍涛主张，其与程轲并无书面财产交接手续。应鲍涛的申请马桂梅出庭作证，主张当时其住所距离鲍涛转让的店铺很近，经常到诊所治病，正好见到鲍涛转让店铺给程轲，鲍涛已经将诊所交付程轲，程轲经营了半年有余直至拆迁。
上述事实，有鲍涛提交的店铺转让协议书、马桂梅的证明、马桂梅的居民身份证复印件、2009年5月21日收据、2009年7月21日收据、2010年9月2日收据、北京市装饰装修工程施工合同、销售清单、2010年10月10日收据、2010年8月10日收据和当事人陈述在案佐证。
一审法院判决认定：该院已经发生法律效力的4998号判决认定，程轲与鲍涛签订的店铺转让协议书无效，程轲因该协议取得的财产，应当予以返还，但程轲不能返还，应当折价补偿。鲍涛与程轲虽无书面财产交接手续，但鲍涛已提交证据证明店铺转让协议书约定转让（汉嘉诊所）所有权费用共计29万元，汉嘉诊所的装修费为285000元，购置药品货款为477980.50元，购置B超机货款为38000元，购置中药煎药机货款为7500元，总额大于29万元，马桂梅亦证实，鲍涛已经将诊所交付程轲，程轲经营了半年有余直至拆迁，因此程轲应当按照29万元折价补偿，故鲍涛要求程轲赔偿财产损失29万元的诉讼请求，该院予以支持。程轲经该院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明的事实依法判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：程轲于判决生效后十日内赔偿鲍涛损失二十九万元。
程轲不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、4998号判决一直处于执行程序中，程轲多次与一审法院沟通联系强制执行事宜，鲍涛亦应多次接到法院相应的联系与通知。鲍涛未能向一审法院提供有关联系方式，一审法院未能穷尽其他送达方式即采取公告送达，导致程轲未能参加一审诉讼，未能提出诉讼时效及事实方面的答辩意见，损害了程轲的合法权益。二、鲍涛的诉讼请求已经超过诉讼时效。确认合同无效纠纷一案，法院于2012年7月18日作出维持原判的终审判决，而一审法院于2015年4月16日受理本案，已过诉讼时效。三、一审法院未查明案件事实。1、4998号判决中表述程轲与鲍涛接收财产的范围存在争议，均表示交接物品没有手续，一审法院依据鲍涛的单方表述认定接收财产的范围，事实不清。2、财产原物仍在程轲处，无需折价补偿。3、程轲购买的主体是汉嘉诊所的所有权（体现为营业执照和医疗机构执业许可证），附属品是财产实物，财产实物的价值应该远远小于总转让款29万元。店铺转让协议书的真实性认可，该协议第四条约定29万元的对价购买的所有权（经营权），受让的是执照（经营权）。该协议第三条约定装修装饰的最终归属人为房东，并非程轲。程轲受让诊所后，因鲍涛所遗留的问题而收到卫生行政部门的处罚决定，只能停业，营业执照于2011年8月16日被法定代表人顾华民注销，后该房屋拆迁，程轲既未得到经营收益，亦未得到拆迁补偿补助。4、鲍涛一审诉讼中提交的多项证据，程轲不认可真实性。对于马桂梅的证言，因程轲未参与一审诉讼，未向马桂梅质询，证言内容仅显示鲍涛与某人协商情况，最终成交及物品交接过程未能证实。装修费收据并非正规发票，且编号连续，真实性存疑，最早的一张收据为2009年5月21日，而鲍涛于2009年6月22日才从张秋林处受让诊所。装修合同显示是2009年装修，2011年转让时已贬值，且程轲接收时仅有基本装修，装修合同显示装修面积为350平方米，但程轲接收时仅为90平方米。安徽华源医药股份有限公司销售清单，真实性无法确认，且记载时间是2011年1月，到程轲接收时已不存在这么多药品。亳州市圣海药材销售清单，无发货日期、收货单位，不能证明鲍涛进货情况，不能证明程轲接收药材情况，经查询，无亳州市圣海药材有限公司，与此关联的亳州市圣海中药饮片有限公司成立于2011年6月。徐州市佳华电子设备有限公司出具的B超机收据真实性不认可，无该公司，发票专用章盖在收据上，不符合常理，程轲从未接收B超机。中药煎药机收据，真实性不认可，无印章，且收据式样和装修费用收据式样一样。综上，请求撤销一审判决，驳回鲍涛的全部诉讼请求，诉讼费用由鲍涛承担。
程轲二审期间向本院提交以下证据：
1、程轲与海淀法院执行法官通话与短信记录，证明程轲一直与海淀法院执行法官保持沟通联系，但鲍涛未能向一审法院提供有关情况，一审法院未能通知程轲参加诉讼。
2、店铺转让协议书，证明程轲支付29万元的对价购买的诊所店铺的所有权（经营权），受让的是执照（经营权），财产实物为价格占比很小的附属品，装修装饰的最终归属人是房东而非程轲。
3、海淀法院2012年3月7日开庭笔录，证明程轲称接收了简单的医疗器械、桌子板凳、简单的药品，家电有个洗衣机，没有装修，鲍涛认为这些物品所有权已转让给程轲，由程轲自行处理。
4、接收财产实物以及现状，证明2011年4月11日程轲从鲍涛处受让诊所店铺经营权的同时，受让的附属物品、药品清单，总价值约6000元。
5、鲍涛与张秋林转让协议、物品交接清单、转让费收据，证明鲍涛于2009年6月22日从张秋林处受让诊所，故鲍涛提交的2009年5月的装修收据和合同是伪造的，根据交接清单，受让主体是诊所的执照，所有药物和物品是附属品，价值较低。鲍涛的受让价款为88000元，附属物（药品、物品）的价值占比很小。
6、程轲与房东满恒斌签订的房屋出租协议，证明程轲受让的诊所面积为90平方米，而非鲍涛所称装修面积350平方米，房屋装修等不动产归房东。
鲍涛服从一审法院上述民事判决，其针对程轲的上诉理由及请求答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、程轲提交的接收财产清单的范围鲍涛不认可。二、马桂梅的证言经过一审法庭质询，具有证明效力。三、双方约定29万元的转让对价不包括证照的费用。
鲍涛二审期间向本院提交以下证据：
1、刘犎的证人证言、借条和借钱证明，证明鲍涛为了装修筹集资金，向刘犎借钱，且证明装修的格局和现场情况。
2、赵伟的证人证言，证明交接情况，包括药品、中西药、电脑、厨具、B超机等物品交接情况。
3、汉嘉诊所法定代表人顾华民出具的授权委托书两份，证明29万元不包括证照的费用。
4、（2014）海民（商）初字第26286号案卷宗，证明鲍涛起诉没有超过诉讼时效。
经本院庭审质证，鲍涛对于程轲二审提交的证据1真实性不认可，关联性不认可，认为虽然手机号码是海淀法院执行法官的手机号码，但短信内容是程轲单方发出，内容也不认可。对证据2、3真实性认可，证明内容不认可。对4真实性不认可，证明内容不认可，认为是程轲单方出具的。对证据5中的转让协议、物品交接清单真实性认可，但认为交接清单中的煎药机交接时没有，对转让费收据真实性不认可，收据上没有鲍涛签字。对证据6真实性认可，但对证明目的不认可，认为经营面积应以实际交付的面积为准。程轲对鲍涛二审提交的证据1、2的真实性认可，证明内容不认可，认为证人证言不能证明鲍涛与程轲交接时的情况。对证据3的真实性不认可。对证据4的真实性认可，证明目的不认可。
本院经审查后认为，鲍涛对程轲提交的证据2、3、6，证据5中的转让协议、物品交接清单的真实性不持异议，程轲对鲍涛提交的证据1、2、4的真实性不持异议，本院对上述的证据的真实性亦予以确认。因程轲提交的证据1未加盖移动公司印章，鲍涛对其真实性亦不予认可，故本院对该份证据的真实性不予确认，且该份证据中未体现程轲的电话号码，亦不能体现出鲍涛是否知晓程轲现在的联系方式，故对该证据本院不予确认。对程轲提交的证据4，系程轲单方制作，且在鲍涛不予认可真实性的情况下，本院对该证据的真实性亦不予确认。程轲提交的证据5，虽鲍涛对转让费收据的真实性不予认可，但程轲出示了原件，且该收据能够与转让协议中的数额相印证，本院对程轲提交的证据5的真实性予以确认。鲍涛提交的证据3，并不涉及双方对于证照费用的约定，故本院对该证据的证明目的不予认可。对真实性无异议的证据的证明效力问题，本院将在本院认为部分予以论述。
本院二审期间依法调取了6103号案卷宗中的送达回证两份，京海卫医听告字（2011）3号行政处罚听证告知书、京海卫医听告字（2011）78号行政处罚听证告知书、京海卫医罚字（2011）218号行政处罚决定书。程轲与鲍涛对本院调取的上述证据的真实性均予以认可。
本院依法补充查明以下事实：4998号判决作出后，鲍涛上诉至本院。本院于2012年7月18日作出6103号判决，判决：驳回上诉，维持原判。程轲于2012年7月19日签收该判决，鲍涛于2012年7月25日签收该判决。鲍涛向海淀法院提交了2014年7月21日的起诉状，要求程轲赔偿其损失29万元，并于2014年7月22日交纳了诉讼费用，海淀法院受理了该案，案号为（2014）海民（商）初字第26286号，后鲍涛撤诉。2015年4月16日，鲍涛提起本案诉讼。
一审法院根据鲍涛提供的联系方式，分别向“北京市海淀区某地”、“北京市朝阳区某地”、“山东省菏泽市某地”邮寄送达诉讼材料，均被退回。后一审法院在《人民法院报》登报公告送达本案的起诉状副本、应诉通知书及开庭传票。其中“山东省菏泽市某地”为程轲的身份证住址。程轲表示其是在一审法院向其身份证住址送达一审判决书时知晓本案诉讼。程轲于2015年8月25日前往一审法院领取一审判决。诉讼中，程轲表示其2011年7月搬到北京市海淀区某地，2012年搬到北京市海淀区某某地居住，现在的手机号码为189XXXX****，188XXXX****亦是程轲的手机号码。
店铺转让协议书第三条：店铺转让后现有的装修、装饰、药品及其他所有的设备，家用电器，医疗器件归程轲所有，租赁期满后房屋装修等不动产归房东所有，营业设备等动产归程轲所有。遇拆迁补偿，房屋补偿款归房东所有，店铺补偿款归程轲所有，但是程轲要从店铺补偿款中抽取一部分作为房东因房屋由住宅变更非住宅的差价。第四条：程轲在2011年4月12日前向鲍涛支付转让（汉嘉诊所）所有权费用共计人民币29万元，鲍涛将店铺转让给程轲经营，待程轲核实鲍涛无拖欠债务及任何未解决的刑事和民事责任后将剩余的转让费人民币2万元，上述费用已包括第三条的装修，装饰，药品，医疗器件，家具家电等费用。此外鲍涛不得再向程轲索要其他费用。第五条：鲍涛保证所转让的执照为北京市海淀区工商局，卫生局正规批准的正常的，门诊营业执照，无刑事或者民事纠纷。如有隐瞒鲍涛负全部责任，并按照转让费的双倍赔偿程轲，程轲保留上诉的权利。房东满恒斌并未在店铺转让协议书上签字。
诉讼中双方均表示交接物品时没有形成双方签字确认的交接清单。双方均认可汉嘉诊所现已拆迁完毕。程轲表示双方交接的物品中现能够返还的为荣事达XQB45-831G（4.5kg）洗衣机一台及税控机一台。程轲表示洗衣机交付时价值100元，现价值50元。鲍涛表示洗衣机价值1800元，如果程轲返还洗衣机，应当从本案价款中扣除1800元，但认为程轲提供的洗衣机不是鲍涛交付的洗衣机。程轲表示税控机现价值10元，鲍涛认可该税控机为其向程轲交付的物品，表示税控机如果返还，应按照交付时的价值350元进行扣除。
汉嘉诊所系个体工商户，经营者为顾华民，组成形式为个人经营，其医疗机构执业许可证于2011年8月1日被吊销，其营业执照于2011年8月16日注销。2011年1月11日，北京市海淀区卫生局以汉嘉诊所超出登记的诊疗科目范围开展口腔科诊疗活动，累计收入人民币2340元整，使用未取得《医师执业证书》人员伍恒金从事口腔科诊疗活动为由，作出给予警告并处人民币6000元以下的罚款的行政处罚听证告知书。2011年6月23日，北京市海淀区卫生局以汉嘉诊所超范围开展内科、口腔科的诊疗活动，累计收入6596元整，任用临床妇产科执业助理医师从事内科诊疗活动，任用非卫生技术人员伍恒金从事口腔科的诊疗活动为由，作出6000元以上8000元以下的罚款并吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚听证告知书。根据北京市海淀区卫生局2011年8月1日的行政处罚决定书，汉嘉诊所《医疗机构执业许可证》被吊销的原因为：超范围开展内科、口腔科的诊疗活动，累计收入6596元整；任用临床妇产科执业助理医师从事内科诊疗活动，任用非卫生技术人员伍恒金从事口腔科的诊疗活动。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有（2014）海民（商）初字第26286号案卷宗材料、6103号案送达回证、京海卫医听告字（2011）3号行政处罚听证告知书、京海卫医听告字（2011）78号行政处罚听证告知书、京海卫医罚字（2011）218号行政处罚决定书、一审送达回证以及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：关于程轲提出的一审送达程序不合法一节，本院认为，一审法院依据鲍涛提供的程轲的联系方式向程轲的户籍所在地以及其他地址进行了邮寄送达，在邮件均被退回之后进行了公告送达，故一审法院送达程序并无不当。程轲主张鲍涛明知其现居住地及手机号码，但未向一审法院提供一节，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”程轲应当就鲍涛明知其变更后的联系方式一节承担举证责任，现程轲并未提交相应证据，故本院对其该项主张不予支持。就程轲上诉主张鲍涛起诉已过诉讼时效一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”鲍涛在诉讼时效内提起了（2014）海民（商）初字第26286号案诉讼，后鲍涛撤诉，发生诉讼时效中断事由。故鲍涛提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鲍涛与程轲签订店铺转让协议书，已经生效判决确认无效，并判决鲍涛返还程轲转让款27万元。店铺转让协议书无效，程轲因该协议取得的财产，亦应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。关于程轲依据合同取得的财产范围，双方对于实际交付的财产存在争议。鲍涛为证明其向程轲交付的财产范围，提供了多份证人证言、收据、北京市装饰装修工程施工合同、销售清单，但上述证据均无法证明鲍涛向程轲交付时确切的财产状况，证人马桂梅、赵伟虽表示见到交付过程，但均无法确认交付的确切物品。而程轲所提交的鲍涛与张秋林转让时的材料以及程轲与房东满恒斌签订的房屋出租协议，亦无法证明本案当事双方交付时的状况。因双方转让店铺进行交接时并未形成双方签字认可的交接清单，致使对于双方实际交付的财产内容无法确定，对此双方均有过错。店铺转让协议书第四条约定：程轲在2011年4月12日前向鲍涛支付转让（汉嘉诊所）所有权费用计29万元，鲍涛将店铺转让给程轲经营，待程轲核实鲍涛无拖欠债务及任何未解决的刑事和民事责任后交付剩余的转让费人民币2万元，上述费用已包括装修、装饰、药品、医疗器件、家具家电等费用。第五条约定：鲍涛保证所转让的执照为北京市海淀区工商局，卫生局正规批准的正常的，门诊营业执照，无刑事或者民事纠纷。根据上述约定，鲍涛向程轲转让的内容中包括汉嘉诊所的营业执照、医疗机构执业许可证，也包括汉嘉诊所当时的装修、装饰、药品及医疗器件、家具家电等所有设备，转让的总价款为29万元。程轲接收了汉嘉诊所的财产，且实际进行了经营。关于能够返还的财产，程轲在诉讼中确认，双方交接的物品中现能够返还的为一台税控机和一台洗衣机，其余物品均已无法返还。经核对，鲍涛在二审诉讼中认可税控机为其交付的原物，不认可洗衣机为其向程轲交付的原物，但其并未提举相应的证据，故对鲍涛的该项主张，本院不予支持。本院认为，程轲应将税控机、洗衣机返还鲍涛，鲍涛应当接收。关于不能返还的财产，应当折价补偿的部分，本院认为，在店铺转让协议书被法院生效判决确认无效之后，鲍涛长期未主张财产返还，现汉嘉诊所已经拆迁完毕，店铺装修等属原物客观不存在，且依据店铺转让协议书第三条约定，租赁期满后房屋装修等不动产归房东所有，故本院综合考虑，对不能返还的物品折价补偿酌定为20万元。鉴于洗衣机与税控机可以返还，故上述物品的价值应当在20万元中予以扣除，虽程轲表示上述物品的价值很小，但鲍涛认可按照洗衣机1800元、税控机350元进行扣除，本院对此亦不持异议。如程轲未尽妥善保管义务，致使洗衣机、税控机无法返还，则按照洗衣机1800元、税控机350元折价补偿。综上，二审期间程轲出庭出具了新证据，一审判决认定事实错误，处理结果亦有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第16548号民事判决；
二、程轲于本判决生效后十日内返还鲍涛税控机一台、荣事达XQB45-831G（4.5kg）洗衣机一台；
三、程轲于本判决生效后十日内补偿鲍涛十九万七千八百五十元；
四、驳回鲍涛的其他诉讼请求。
如果程轲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五千六百五十元，由程轲负担三千八百九十七元（于本判决生效后七日内交纳），由鲍涛负担一千七百五十三元（已交纳）。
二审案件受理费五千六百五十元，由鲍涛负担一千七百五十三元（于本判决生效后七日内交纳），由程轲负担三千八百九十七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 黄 丽
代理审判员 孙 鑫
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 郭 帅