浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第922号
上诉人（原审被告）：宁波市北仑永耀水泥砖瓦厂。
投资人：沈建娥。
委托代理人：袁德康。
委托代理人：郑炯。
被上诉人（原审原告）：吴清江。
委托代理人：郑波。
上诉人宁波市北仑永耀水泥砖瓦厂（以下简称永耀砖瓦厂）因产品生产者责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2013年10月11日作出的（2012）甬仑港民初字第51号民事判决，于2013年11月4日向本院提起上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人永耀砖瓦厂的委托代理人袁德康、郑炯，被上诉人吴清江的委托代理人郑波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年2月5日，吴清江申请农村私人建房用地，2009年2月16日，宁波市北仑区小港街道衙前村村民委员会同意吴清江在规划区新批地基120平方米。2009年初，吴清江因建造其小港街道衙前村房屋通过中间人（拖拉机驾驶员）邱某向永耀砖瓦厂购买建造房屋所用砖块。邱某将砖拉到吴清江房屋处，送货单的抬头为“宁波市北仑永耀水泥砖瓦厂送货单”，其中两张送货单上是由当时为吴清江做地基的卢某代吴清江签名“阿平”，送货单的名称及规格处写明：“水泥砖试制品”。吴清江通过中间人邱某支付永耀砖瓦厂11000元左右砖款，永耀砖瓦厂投资人沈建娥的丈夫徐明耀出具了收条。吴清江陈述2010年其房屋墙壁开始出现开裂情况，房屋围墙开裂状况十分明显，2011年下半年开始房间里原来墙壁裂纹越来越大。在原审审理期间，吴清江陈述当时买水泥砖时没检查水泥砖有无合格证，因水泥砖价格便宜，自己资金紧张，当时红砖又买不到，就使用水泥砖盖房。
经吴清江申请，2012年10月18日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出《鉴定报告》一份，鉴定结论认为：“1.吴清江房屋上部结构混凝土实心砖实测抗压强度低于《混凝土实心砖》（GB／T21144-2007）第6.4.2条中规定最低强度等级MU15；吴清江房屋上部结构混凝土实心砖冻融检验结果不合格，即反映该批混凝土实心砖耐久性较差。根据《混凝土实心砖》（GB／T21144-2007）第8.4.2条，吴清江房屋上部结构混凝土实心砖检验判定为不合格。2.吴清江房屋上部结构墙体砌筑砂浆抗压强度检测结果在5.1MPa-10.3MPa之间，达到砂浆M5强度等级要求。3.根据上述检测情况，并结合裂缝分布、形态情况，吴清江房屋上部结构墙体裂缝的产生主要与收缩、温度等共同应力作用有关；部分房屋墙体裂缝的产生或扩展与混凝土实心砖质量性能不合格存在部分因果关系。”原审庭审过程中，吴清江对《鉴定报告》中第3点鉴定结论不服，要求针对墙体开裂原因申请重新鉴定，因吴清江无新事实新证据，原审法院对其重新鉴定申请不予准许。浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定人出庭接受当事人质询，鉴定人陈述关于“部分房屋墙体裂缝的产生或扩展与混凝土实心砖质量性能不合格存在部分因果关系”部分原因是定性的关系，鉴定部门无法定量，就本案房屋来看不存在地基沉降引起开裂。2013年2月23日，浙江展诚建筑设计有限公司作出吴清江房屋修复方案：由于该批混凝土实心砖检验不合格，且涉案房屋裂缝开裂严重，要求拆除现有房屋，按原做法重新建造，注意控制建筑材料及施工的质量，同时拆除下来的混凝土多孔板可以重复利用。2013年4月26日，浙江展诚建筑设计有限公司作出加固工程造价评估书：北仑吴清江修复工程造价为233706元。2013年6月14日，浙江展诚建筑设计有限公司作出司法鉴定答复书：吴清江加固工程属于拆除重建项目，按正常施工工序，拆除及重建需要约90个工作日（3个月），准确施工工期以施工单位出具的施工组织方案计算结果为准。2013年7月30日，宁波科集技术服务有限公司作出司法鉴定书：吴清江房屋室内装修费用损失为152867元。经核实，加固工程造价评估书与宁波科集技术服务有限公司作出的吴清江房屋室内装修评估书，其中铝合金窗部分，两个报告都涉及，故应将房屋室内装修评估书中的铝合金窗部分共计4461.48元（其中包含管理费8%）予以剔除，该房屋内装修费用损失为（203823-4461.48）×75%（折旧率）=149521元。吴清江已预付鉴定评估费43000元、25000元、16000元，共计84000元。原审庭审时，吴清江表示对房屋加固期间需在外租房的费用损失在房屋加固后另行主张权利。
吴清江于2012年5月25日向原审法院提起诉讼称：因吴清江购买的永耀砖瓦厂的水泥砖质量不合格，导致吴清江建造的房屋墙体严重开裂。故请求判令：永耀砖瓦厂赔偿吴清江因房屋砖块质量不合格造成的损失600000元（包括因砖不合格导致房屋拆除、重建及以前吴清江房屋装修损失）。
永耀砖瓦厂在原审中辩称：1.吴清江与永耀砖瓦厂从未有过生意往来，吴清江建造房屋的水泥砖何时从何处购入，永耀砖瓦厂毫不知情。2.拖拉机驾驶员邱某经常向永耀砖瓦厂购买各种砖瓦，但其购买的砖瓦去向何处，永耀砖瓦厂并不知情。小港街道砖瓦厂比比皆是，永耀砖瓦厂不是唯一的砖瓦供应商，拖拉机驾驶员邱某除向永耀砖瓦厂购买砖瓦，也向其他砖瓦厂购买砖瓦。3.永耀砖瓦厂生产的水泥砖基本上系供应大型工程，除了每年例行的年检，相关部门还进行不定期抽检，根据检测报告，永耀砖瓦厂的水泥砖完全符合质量标准。4.吴清江诉称永耀砖瓦厂曾于2011年8月左右就围墙开裂与吴清江协商、永耀砖瓦厂赔偿吴清江6000元的事纯属子虚乌有。5.吴清江诉请已过法定诉讼时效。综上，永耀砖瓦厂认为没有证据证明吴清江购入的水泥砖系永耀砖瓦厂生产，且根据检测报告，永耀砖瓦厂生产的水泥砖也不太可能出现质量问题，请求原审法院查清事实后驳回吴清江的诉请。
原审法院审理认为：浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的鉴定结论确定了吴清江房屋上部结构混凝土实心砖为不合格，确定了吴清江房屋上部结构墙体砌筑砂浆抗压强度检测结果达到砂浆M5强度等级要求，关于鉴定结论第3点“根据上述检测情况，并结合裂缝分布、形态情况，吴清江房屋上部结构墙体裂缝的产生主要与收缩、温度等共同应力作用有关；部分房屋墙体裂缝的产生或扩展与混凝土实心砖质量性能不合格存在部分因果关系。”虽然说是部分房屋墙体裂缝的产生或扩展与混凝土实心砖质量性能不合格存在部分因果关系，但浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定人出庭陈述时称“部分原因”是定性的关系，鉴定部门无法定量，就本案房屋来看不存在地基沉降引起开裂。根据鉴定人原审庭审陈述并结合日常生活经验，可以认定造成吴清江房屋拆除重建的主要原因是混凝土实心砖质量性能不合格。生产者应当对其生产的产品质量负责。混凝土实心砖检验结果为不合格，永耀砖瓦厂应对产品质量不合格引起的财产损失承担过错责任。吴清江在购买砖时未尽到注意义务，且浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的鉴定结论确定为部分房屋墙体裂缝的产生或扩展与混凝土实心砖质量性能不合格存在部分因果关系，故吴清江对造成的财产损失也应当承担一定责任。现不合格混凝土实心砖建房需拆除重建的费用233706元、房屋室内装修费用损失149521元，共计损失费383227元，吴清江应自行承担财产损失的20%，即76645.40元，永耀砖瓦厂应赔偿吴清江财产损失306581.60元。本案鉴定费84000元，吴清江应承担16800元，永耀砖瓦厂应承担67200元。损害赔偿请求权，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道侵权行为和侵权人发生之日起计算，吴清江起诉未超过诉讼时效。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条之规定，判决：一、永耀砖瓦厂应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴清江财产损失费306581.60元；二、驳回吴清江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由永耀砖瓦厂负担5899元，由吴清江负担3901元；鉴定费84000元，由吴清江负担16800元，由永耀砖瓦厂负担67200元。
宣判后，永耀砖瓦厂不服，向本院提起上诉称：原审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、原审判决违反法定程序。本案的立案案由为产品销售者责任纠纷，但在判决时直接将案由变更为侵权责任纠纷，显属不当。本案显然存在合同和侵权两种法律关系的竞合，一审法院应予释明。如果本案的案由明确为侵权责任纠纷，就应当追加邱某为本案共同被告。邱某以次充好，将试制品混杂于正品砖，统一按正品砖的价格卖给吴清江以赚取差价，是本案最大的过错方。原审法院未主动追加邱某为本案被告，也变相剥夺了永耀砖瓦厂追加被告的权利。如果邱某被追加为本案被告，那么其就丧失了在本案中作为证人的资格，本案无法形成完整的证据链，应将本案发回重审。二、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院认定吴清江建造房屋使用的水泥砖系永耀砖瓦厂生产，依据不足。吴清江在本案中仅提供三张送货单，共计6000块砖，因送货单上没有永耀砖瓦厂的签字、盖章，故永耀砖瓦厂对该三份送货单不予认可。吴清江提供的收条涉及的购买时间、货物金额与付款人均与其陈述不符，无法证明其向永耀砖瓦厂支付了货款。综上，原审法院认定邱某为吴清江代购了全部的水泥砖，缺乏依据。三、原审法院适用法律错误。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司的鉴定报告，即使认定水泥砖全部由永耀砖瓦厂提供，那么永耀砖瓦厂承担的也应是次要责任。吴清江提供的送货单上两张显示“水泥砖试制品”，一张显示“正品砖”，显然，吴清江明知其购买的大部分为劣质砖，但其仍用于房屋的主体工程，自身应承担部分责任，而邱某作为长期从事砖块运输、倒卖的业内人士，明知“试制品”砖块的性能，却不顾后果的以次充好，更应苛以重责。浙江展诚建筑设计有限公司与宁波科集技术服务有限公司的两份鉴定报告中关于房屋装修部分，有明显的重叠，而原审法院只剔除了铝合金门窗部分，显属不当。另外，原审中，证人邱某和卢某均提到永耀砖瓦厂和邱某已经各赔偿了3000元给吴清江，但原审法院对这一事实未予认定，也未在赔偿总额中扣除这笔费用，明显错误。
吴清江辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。吴清江收到的共6000元赔偿是围墙损失赔偿款，与本案评估的房屋损失无关。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，吴清江对原审法院认定的事实无异议。永耀砖瓦厂对原审法院认定的“吴清江因建造其小港街道衙前村房屋通过中间人（拖拉机驾驶员）邱某向永耀砖瓦厂购买建造房屋所用砖块”有异议，认为永耀砖瓦厂确实向邱某出售过水泥砖试制品，但原审法院认定吴清江建造房屋所用的水泥砖系永耀砖瓦厂生产，依据不足。本院认为，根据查明的事实，吴清江因建房需要委托拖拉机驾驶员邱某购买水泥砖，吴清江提供了永耀砖瓦厂的送货单以及证人邱某的证言，证明水泥砖是由邱某从永耀砖瓦厂拉来的，原审法院向在送货单上作为收货人签名的卢某调查核实，其也证实送货单是其在为吴清江做地基时代收水泥砖而签的，与邱某的证言能够相吻合，故原审法院认定上述事实并无不当，本院对永耀砖瓦厂的异议不予采信。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：吴清江诉请永耀砖瓦厂承担因生产的砖块质量不合格造成的损失赔偿责任，故根据其诉请，本案的案由应为产品生产者责任纠纷。原审法院确定的侵权责任纠纷系一级案由，而产品生产者责任纠纷为侵权责任纠纷下设置的三级案由，故本院根据本案的实际情况予以明确。吴清江选择向永耀砖瓦厂主张侵权责任，系其对自身权利的处分。永耀砖瓦厂关于证人邱某为销售者，应当追加为本案被告，且不能作为本案证人的辩称意见，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。产品生产者生产缺陷产品致使他人遭受财产损失，应当承担侵权责任，对于产品的生产者而言，适用无过错原则，即受害人无需证明生产者主观过错因素，只需要证明产品存在缺陷，生产者就应当承担侵权责任，除非生产者证明其具备法律规定的免责事由。经鉴定，吴清江房屋上部结构混凝土实心砖检验判定为不合格，可见，永耀砖瓦厂生产的水泥砖质量存在缺陷，由此造成吴清江的财产损害的，永耀砖瓦厂应当承担相应的侵权责任。永耀砖瓦厂辩称其出卖的是“水泥砖试制品”，只能用于建造下水道及猪圈等，且已经在送货单上标明，故吴清江明知水泥砖试制品质量存在缺陷仍用于建造房屋，自身存在重大过错，应当承担主要责任。本院认为，永耀砖瓦厂仅在送货单上标注“水泥砖试制品”的字样，但未能提供证据证明其已经明示水泥砖试制品如作为水泥砖使用存在的不合理危险或与国家、行业标准的不同之处，显然未能尽到缺陷产品说明义务，且任何生产者都不得以已经明确告知产品存在缺陷作为生产、销售有缺陷产品的免责条件，吴清江按照水泥砖通常应当具备的价值和效用来使用永耀砖瓦厂生产的水泥砖试制品，自身并无重大过错，永耀砖瓦厂主张由吴清江自负主要责任，缺乏依据，本院不予支持。原审法院结合浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的鉴定结论及本案的实际情况，对本案双方当事人责任比例的划分，基本合理，本院予以维持。关于损失数额的确定，浙江展诚建筑设计有限公司的房屋修复方案为拆除现有房屋，按原做法重新建造，在拆除现有房屋的基础上，必然会对现有的装修造成破坏，而房屋重新建造后，需要再次装修，故由浙江展诚建筑设计有限公司在对房屋修复工程进行评估后，又由宁波科集技术服务有限公司对房屋装修费用进行了评估，对可以重复利用的部分，原审法院已经予以扣除，故原审法院计算的损失数额并无不当。原审中提到的已经赔付的6000元，邱某在原审中明确当时因吴清江房屋的围墙开裂协商达成的赔付协议，与本案的房屋损失无关。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人宁波市北仑永耀水泥砖瓦厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一四年一月二十三日
代书记员 贺佳薇