潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）坊民初字第838号
原告（被告）杨会婷，无业。
被告（原告）福田雷沃国际重工股份有限公司。
法定代表人王桂民，该公司董事长。
委托代理人宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。
委托代理人刘珊珊，女，1989年2月1日生，汉族。
原告（被告）杨会婷与被告（原告）福田雷沃国际重工股份有限公司劳动争议纠纷案，本院分别于2013年11月20日、2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月20日、2013年12月24日、2014年1月10日、2014年2月20日、2014年3月10日公开开庭合并进行了审理。原告（被告）杨会婷、被告（原告）福田雷沃国际重工股份有限公司的委托代理人宫惠玲、刘珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨会婷诉称，原告杨会婷自2011年3月8日起到被告福田雷沃国际重工股份有限公司人力资源部工作，负责劳动关系与纠纷管理。双方签订劳动合同期限为2011年3月8日至2016年3月8日，工资2890元／月。2012年11月17日被告以原告旷工为由通知原告解除劳动合同。被告依据的“旷工”并不是事实，而是恶意造成“旷工”假象后作为借口解除劳动合同，妄图以此规避经济补偿金的支付。被告与原告解除劳动合同的行为违法，应当按照法律规定支付违法解除劳动合同赔偿金11560元。被告自2012年10月起停发原告工资，至2012年11月17日解除劳动合同共拖欠原告工资4572元，应当支付，并应支付25%的经济补偿金。合同履行期间，原告每天工作8小时，每周工作6天，被告应当按双倍工资支付加班费265.7元／周，到合同解除时共计82周，需支付原告加班费21787元，并支付25%的经济补偿金。被告未安排原告年休假，2011年应当发给原告3倍工资的带薪年休假工资1062元，2012年已工作时间折算未休年休假工资531元，被告应当支付并加付25%的经济补偿金。被告与原告签订了竞业禁止协议，约定原告离职后履行竞业禁止义务，被告按每月离职前12个月平均工资的20%支付原告竞业禁止补偿金共计13872元。被告的上述行为违反了《劳动合同法》的规定，严重侵犯了原告的合法权益。原告向坊子区劳动仲裁委员会提起了仲裁，但仲裁委的仲裁裁决却偏袒被告，认定事实不清，适用法律存在多处错误。请求判令1、请求依法确认被告解除劳动合同违法；2、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金11560元；3、依法判决被告支付原告拖欠的2012年10月1日-2012年11月17日工资4527元，并支付拖欠工资25%的经济补偿金1131元；4、依法判决被告支付原告加班工资21787元，并支付拖欠加班费25%的经济补偿金5445元；5、依法判决被告支付原告2011年应休未休带薪年休假工资1062元，2012年已工作时间折算未休年休假工资531元，及25%的延迟支付经济补偿金398元；6、依法判决被告支付原告竞业禁止补偿金13872元；7、诉讼费由被告承担。
被告福田雷沃国际重工股份有限公司辩称，1、原告杨会婷是因为旷工而解除劳动合同，不存在被告违法也不存在支付赔偿金的问题；2、原告工作的最后时间是2012年10月16日，从2012年10月17日开始旷工，十月份的工作时间只有9天，因此工资即使支付也只是应当支付9天的工资；3、加班费的举证责任在原告，不存在原告所说的自动推定；4、对年休假首先应当由原告提出申请，原告没有提出申请。原告工作的开始时间2011年3月8日不足一个年度，2012年也不足一个年度，且原告自2012年10月17日开始旷工。年休假必须是满一个年度才享有，所以原告不符合享受休年休假的条件；5、2011年原告与被告签订劳动合同时，竞业禁止协议是原告自行签订的，即所有的盖章及签字、内容的补充都是原告自己去签订的。公司只有与高管及技术人员才签订竞业禁止协议，而原告是一般的工作人员，不符合签订竞业禁止的条件。被告在原告离职时不支付竞业禁止补偿金即可以认为被告与原告解除了竞业限制。原告2012年离职时劳动争议司法解释四没有公布，所以根据劳动合同法的相关规定，竞业限制是离职人员的义务，因此不应当支付竞业禁止补偿金。综上，被告认为原告起诉没有事实根据及法律根据，请求查明事实，驳回原告的起诉。
原告福田雷沃国际重工股份有限公司诉称，2011年3月8日，被告杨会婷到原告处的人力资源部门从事一般科员工作。2012年10月12日，因被告旷工违反了单位规章制度而解除劳动合同。被告并没有对年休假提出申请。竞业禁止补偿协议系被告杨会婷自己管理合同时盖的公章，因为原告对一般科员是不签订竞业禁止补偿协议的。在被告离职后原告没有支付被告竞业禁止补偿金，应视为竞业禁止补偿协议不需履行，自然不存在原告再向被告支付竞业禁止补偿金的问题。被告离职后在律师事务所工作，从事的职业与在原告处的工作相一致，也不应当支付竞业禁止补偿金。请求1、判决原告不应当支付被告工资2126元，原告不应当支付被告带薪年休假工资531元，原告不应支付被告竞业限制补偿费6936元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。
被告杨会婷辩称，原告与被告签订的保密和竞业禁止协议是双方真实意思的表示，盖章也是按照公司的规定盖的，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当履行。根据《山东省高级人民法院、山东劳动仲裁委员会、山东人事争议仲裁委员会关于适用劳动调解仲裁法、劳动合同法若干问题的法律意见》第三十一条的规定，用人单位没有按照协议规定支付经济补偿金并不导致竞业禁止协议无效，所以被告主张的不支付经济补偿金的主张没有法律依据。
经审理查明，庭审中原、被告均认可以下事实：2011年3月8日，杨会婷到福田雷沃国际重工股份有限公司人力资源部工作，负责劳动关系与纠纷管理。同日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2011年3月8日至2016年3月8日。劳动合同第二章工作内容和工作地点约定：第二条……发生下列情形时，甲方（即福田雷沃国际重工股份有限公司）可以对乙方（即杨会婷）的工作岗位及工作地点进行调整，乙方自愿服从甲方的管理和调整：1、根据业务调整及生产经营、管理需要；2、根据上级主管部门的要求；3、根据乙方的工作能力和工作表现；4、乙方因患病、休假导致原岗位被他人取代；5、其他原因导致确实需要调整的。第四章劳动报酬约定：第十一条甲方按照甲方的工资政策和考核办法确定乙方的劳动报酬，每月30日（二月份在28号）之前以货币形式支付乙方工资，甲方可以根据企业的经济效益以及乙方从事的岗位技能、工作业绩，调整乙方的劳动报酬。其中甲方在支付乙方年度奖金时已完全包含了加班，加班工资不再单独发放。第六章劳动纪律约定：第十七条乙方应严格遵守甲方的劳动纪律，按时出勤。若未按甲方的相关规章制度履行请假手续或请假未批准，连续旷工满15天或一年内累计旷工30天，视为严重违反甲方规章制度和劳动纪律情形，甲方除解除与乙方的劳动关系外，要追究乙方的违约责任。第二十条乙方违反甲方规章制度和劳动纪律的，甲方依据国家和公司有关的规章制度给予纪律处分，直至解除本劳动合同。第七章劳动合同的变更、解除、终止、续订约定：第二十四条乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本劳动合同，不需支付经济补偿金，并对于第2、3、4、6、7、11六种情形，甲方有权按照有关规定追究乙方的赔偿责任：1、……；2、严重违反甲方规章制度和劳动纪律的……。第八章经济补偿约定：第三十八条甲方与乙方解除劳动合同时，乙方离职后需要承担保密和竞业禁止的义务，对此甲乙双方保密费（也即竞业限制补偿费）约定每月为本人离职前12个月的平均工资的20%，乙方在办理完毕离职手续后的次月10日前来甲方支取该竞业限制补偿费，逾期不领取，不能排除乙方仍应按照合同约定履行竞业禁止限制……。
因福田雷沃国际重工股份有限公司对杨会婷的工作岗位进行调整，2012年10月16日杨会婷办理工作交接手续。庭审中杨会婷认可自2012年10月17日起未再到福田雷沃国际重工股份有限公司工作。2012年11月17日，福田雷沃国际重工股份有限公司人力资源部为杨会婷出具解除、终止劳动合同证明书，其中载明：杨会婷（劳动者）：我单位决定自2012年11月17日起解除／终止与你所订立的期限为2011年3月8日至2016年3月8日5年的劳动合同，理由如下：旷工辞退。庭审中杨会婷对旷工的事实不予认可。
2013年杨会婷向坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求1、请求依法确认被申请人福田雷沃国际重工股份有限公司解除劳动合同违法；2、依法裁决被申请人支付申请人杨会婷违法解除劳动合同赔偿金11560元；3、依法裁决被申请人支付申请人拖欠的2012年10月1日-2012年11月17日工资4527元，并支付拖欠工资25%的经济补偿金1131元；4、依法裁决被申请人支付申请人加班工资21787元，并支付拖欠加班费25%的经济补偿金5445元；5、依法裁决被申请人支付申请人2011年应休未休带薪年休假工资1062元，2012年已工作时间折算未休年休假工资531元，及25%的延迟支付经济补偿金398元；6、依法裁决被申请人支付申请人竞业禁止补偿金13872元。2013年11月15日，坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字（2013）第52号仲裁裁决，裁决一、自本裁决书生效之日起15日内，福田雷沃国际重工股份有限公司一次性支付杨会婷2012年10月1日－2012年10月16日的工资2126元（2890元／月÷21.75天×16天），应休未休带薪年休假工资531元（2890元／月÷21.75天×4天），2012年12月至2013年11月竞业限制补偿费6936元（2890元／月×20%×12个月）。上述共计人民币9593元。二、驳回杨会婷的其他仲裁请求。
另查明（一），庭审中杨会婷为证明福田雷沃国际重工股份有限公司存在周末加班不支付加班费的情形提供了以下证据：
1、录像资料，其中录有生效日期为2010年7月24日的福田雷沃国际重工股份有限公司《关于淡季期间休班安排的通知》，内容为：各单位：目前公司各主要业务进行入产销淡季，经公司研究决定，对淡季期间休班及相关工作安排如下：1、休班安排，公司实施大小周（单、双休）政策，即大周安排周六、周日休息，小周安排周日休息，本周作为大周，安排周六（8月6日）、周日（8月7日）休息，下周为小周，安排周日（8月14日）休息，依此类推；2、各业务进入旺季后，公司将恢复原休班政策（周日休息），具体时间以管理工程部通知为准。
2、请假条，载明：姓名杨会婷；所在单位：人力资源；假期类别：事假；请假起始时间：2月3日；请假终止时间：2月5日；请假理由：身体不适。请假人签字：杨会婷2012.2.3。人力资源部审核、备案：谭培明2012.2.3。
杨会婷提供上述证据以证明福田雷沃国际重工股份有限公司正常的上班时间是周一至周六，请假条中的2012年2月4日系周六，证明周六不上班是需要请假的。经质证福田雷沃国际重工股份有限公司对杨会婷提供的证据均不予认可，主张杨会婷工作时即使有加班情形也已经进行了调休，不能调休的已向其发放了加班费。录像系杨会婷单方制作，单位的确有大、小周，但是仅针对业务部门，对于原告所在部门不适用。为反驳杨会婷的主张，福田雷沃国际重工股份有限公司提供了2011年3月－2012年10月的考勤表及2011年4月－2012年10月的工资表，福田雷沃国际重工股份有限公司主张2011年12月17日，原告确实加班，加班费也在2011年12月的工资中向其发放了120元。2012年5月杨会婷加班1天，加班费152元在2012年6月份的工资中发放。经质证，杨会婷对福田雷沃国际重工股份有限公司提供的工资表、考勤表主张没有其签字，不认可。2012年6月份的工资表中虽体现了加班费152元，但在工资总额中没有加进去，所以证据系伪造的。福田雷沃国际重工股份有限公司则主张杨会婷5月份的工资中有扣款151.8元，与加班费正好相抵，所以在工资总额中没有体现。
另查明（二）福田雷沃国际重工股份有限公司提供的2011年11月、2012年7月的考勤表中记载，杨会婷分别休5天和4天休带薪年休假。杨会婷对被告提供的考勤表不予认可，并主张福田雷沃国际重工股份有限公司提供的考勤表中没有自己的签字，单位没有安排休过带薪年休假。
另查明（三）庭审中杨会婷主张其各项诉讼请求的计算方式为：1、福田雷沃国际重工股份有限公司支付杨会婷违法解除劳动合同赔偿金11560元，（2890元／月×2个月×2倍）；2、福田雷沃国际重工股份有限公司支付杨会婷拖欠的2012年10月1日-2012年11月17日工资4527元（2890元＋（2890元／月÷30天×17天）］，并支付拖欠工资25%的经济补偿金1131元（4527元×25%）；3、福田雷沃国际重工股份有限公司支付杨会婷加班工资21787元［（2890元／月÷21.75天）×2倍×82周］，并支付拖欠加班费25%的经济补偿金5445元（21787×25%）；4、福田雷沃国际重工股份有限公司支付杨会婷2011年应休未休带薪年休假工资1062元和2012年已工作时间折算未休年休假工资531元（2890元／月÷21.75天×4天），及25%的延迟支付经济补偿金398元［（1026元＋531元）×25%］；5、福田雷沃国际重工股份有限公司支付杨会婷竞业禁止补偿金13872元（2890元／月×20%×24个月）。福田雷沃国际重工股份有限公司对杨会婷的诉讼请求均不予认可，主张不存在杨会婷所说的违法解除劳动合同，不存在经济补偿金，更不存在赔偿金的问题。杨会婷的工资是2012年10月份9天的工资的确未发，但是因为杨会婷至今未办理完毕交接手续，该工资是办理完毕交接手续之后发放的，因此不存在拖欠的问题。杨会婷没有加班，也没有证据证明其进行了加班，不存在加班费的问题。杨会婷没有对年休假进行申请，所跨的两个年度均是不完整的两个年度，不符合其休带薪年休假的条件，因此原告主张的年休假不符合法律规定，其经济补偿金更无从谈起。对保密及竞业禁止协议不予认可，是杨会婷利用职务之便签订的，福田公司从来没有见过这份协议，不同意支付该部分费用。
本院确认的上述事实，有原告杨会婷提供的银行账户明细、交接单、劳动合同、保密与竞业禁止协议、仲裁裁决书、解除劳动合同证明、请假条、视频资料、被告福田雷沃国际重工股份有限公司提供的考勤表、工资表及当事人的陈述在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，原告杨会婷与被告福田雷沃国际重工股份有限公司于2011年3月8日签订了为期5年的劳动合同，双方应当按照劳动合同的约定履行各自的合同义务，并享有合同中规定的权利。
（一）关于福田雷沃国际重工股份有限公司与杨会婷解除劳动合同是否属于违法解除，是否应支付赔偿金的问题。依据双方劳动合同第二条的规定，被告福田雷沃国际重工股份有限公司有权依据业务、生产经营、管理需要和工作能力、工作表现调整原告的工作岗位。原告庭审中认可在被告福田雷沃国际重工股份有限公司通知其调岗后，自2012年10月17日未再到被告处工作直至2012年11月17日被告向原告出具解除劳动合同通知书。原告杨会婷未履行请假手续，自2012年10月17日起不到被告福田雷沃国际重工股份有限公司工作，属于双方签订的劳动合同中第十七条、第二十四条约定的严重违反规章制度和劳动纪律的情形。福田雷沃国际重工股份有限公司解除劳动合同的行为符合劳动合同的约定，亦不违背法律规定。因此对原告杨会婷要求“确认被告解除劳动合同违法，被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金11560元”的诉讼请求，依法不予支持。
（二）关于应否补发原告2012年10月份的工资及支付欠发工资25%经济补偿金的问题。原告杨会婷在被告处工作至2012年10月16日，被告亦认可2012年10月份的工资未向杨会婷发放，被告应当补发原告杨会婷2012年16天的工资，数额为2126元（2890元／月÷21.75天×16天）。同时被告应支付原告拖欠工资25%的经济补偿金，数额为531.5元（2126元×25%）。另外，被告于2012年11月17日才与原告解除劳动合同，2012年10月17日至2012年11月17日期间原告虽未向被告提供劳动，但双方的劳动合同并未解除，被告应按照潍坊市最低工资标准的70%支付原告杨会婷生活费，数额为868元（1240元／月×70%×1个月）。
（三）关于原告杨会婷主张的加班费问题。庭审中原告杨会婷主张存在加班事实，提供了录像资料和请假条为证。被告福田雷沃国际重工股份有限公司为反驳原告的主张，提供了考勤表和工资表，庭审中原告杨会婷虽对被告提供的考勤表、工资表不予认可，但未进一步提供证据证明自己的主张。被告提供的工资表记载的数额与原告提供的工资发放银行交易明细的数额一致，因此，对被告提供的工资表依法予以采信。依据工资表记载，原告杨会婷确有加班的事实，但被告已向原告支付了加班费。对原告要求被告向其支付加班工资21787元并支付拖欠加班费25%的经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。
（四）关于原告杨会婷主张的应休未休带薪年休假工资问题。原告杨会婷在被告福田雷沃国际重工股份有限公司处工作累计已满1年，应当享受带薪年休假而未享受，被告福田雷沃国际重工股份有限公司应当向原告杨会婷支付带薪年休假工资。原告杨会婷系2011年3月8日起到被告处工作，2011年工作不满一年度，因此对原告要求被告支付2011年度带薪年休假工资，不符合法律规定，依法不予支持。根据原告2012年在被告处工作的时间进行折算，原告杨会婷应休未休带薪年休假天数为4天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，被告福田雷沃国际重工股份有限公司应向原告杨会婷支付未休年休假工资未支付的部分数额为1063元（2890元÷21.75天×4天×200%）。对于原告要求被告支付带薪年休假工资25%的经济补偿金的诉讼请求，因无法律依据，依法不予支持。
（五）关于原告杨会婷主张的竞业禁止补偿金问题。原告与被告签订了保密和竞业禁止协议，在双方签订的劳动合同第三十八条中对保密和竞业禁止也作出约定，该协议及约定对双方当事人具有约束力。庭审中被告主张原告私自在保密和竞业禁止协议加盖公章及原告离职后从事律师工作违反竞业禁止协议，原告均不予认可，被告亦未提供证据证明自己的主张，对被告的主张不予采信。被告应当按照双方签订的保密和竞业禁止协议及劳动合同的约定向原告按月支付竞业限制补偿费。自2012年11月17日至2014年3月17日，被告共计应向原告支付的竞业限制补偿费数额为9248元（2890／月×20%×16个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第三十条、第三十九条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：
一、被告福田雷沃国际重工股份有限公司支付原告杨会婷2012年10月份的工资2126元，并加付25%的经济补偿金531.5元，支付原告杨会婷生活费868元，共计支付3525.5元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告福田雷沃国际重工股份有限公司支付原告杨会婷带薪年休假工资未发放部分1063元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告福田雷沃国际重工股份有限公司支付原告杨会婷竞业限制补偿费9248元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告杨会婷的其他诉讼请求；
五、驳回被告福田雷沃国际重工股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费20元，由被告福田雷沃国际重工股份有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费20元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 田 静
审 判 员 段玉娟
代理审判员 姜玉洁
二〇一四年三月十八日
书 记 员 赵萌萌
法律条文释明
1、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
4、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
5、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
6、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
7、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。
8、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
9、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付匹夫之勇者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当国法资报酬25%的经济补偿金。
10、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。