贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔02刑终276号
抗诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李京祥，男，1976年4月8日出生，白族，大学本科，计生协会副会长（正科级），原系水城县顺场乡党委书记，户籍所在地贵州省六盘水市钟山区，现住六盘水市钟山区。因本案于2014年3月31日被刑事拘留，同年4月14日被执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
辩护人陈怒虓，贵州矩墨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈德俊，男，1971年7月25日出生，苗族，本科文化，水城县金盆乡政府工作人员，原系水城县顺场乡乡长，户籍地为水城县，现住六盘水市钟山区。因本案于2014年3月30日被刑事拘留，同年4月14日被执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
上诉人（原审被告人）杨照达，男，1973年9月21日出生，苗族，专科文化，本届县、乡两级人大代表，原系水城县顺场乡水塘村村支部书记，户籍地为水城县，现住水城县，因本案于2014年4月21日被水城县人民检察院取保候审，2015年6月5日经水城县人民法院决定，于同年6月8日被执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
原审被告人罗方发，男，1977年6月28日出生，汉族，初中文化，原系水城县顺场乡法德村计生专干，住水城县，因涉嫌贪污一案，于2014年4月20日被水城县人民检察院取保候审。2015年6月12日经水城县人民法院决定，于同日被执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
原审被告人张学奎，男，1969年2月2日出生，彝族，高中文化，本届乡级人大代表，原系水城县顺场乡米落坡村村支部书记，户籍所在地水城县，现住六盘水市钟山区。因本案于2014年6月25日被水城县人民检察院取保候审。2015年6月12日经水城县人民法院决定，于同日被执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人李京祥、陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发犯贪污、受贿罪一案，水城县人民法院于2016年6月15日作出（2015）黔水刑重字第00011号刑事判决，宣判后，原审被告人李京祥、陈德俊、杨照达不服，提起上诉，水城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。六盘水市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人李京祥、陈德俊、杨照达、原审被告人张学奎、罗方发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、贪污罪的犯罪事实。贵州省红十字会于2010年8月5日下发的《关于认真做好中国红十字基金会“央企援助基金”灾后重建项目工作的通知》（黔红发[2010]50号文件规定，水城县顺场乡得到“央企援助项目”基金60万，分别在该乡戛坭村、米落坡村、水塘村、法德村四村实施，每村15万元项目资金。2010年12月24日水城县顺场乡政府分别与水城县红十字会签订了戛坭村、米落坡村、水塘村、法德村《“春雨行动”人畜饮水项目援建协议书》，获得首批“央企援助基金”、“春雨行动”人畜饮水项目42万元。
2011年初，时任水城县顺场乡党委书记李京祥与乡长陈德俊违反规定，擅自决定将戛坭村的项目调整到米落坡村实施，并由该村支书张学奎负责；法德村的项目由该村的计生专干罗方发负责，李京祥监督实施；水塘村的项目由该村支书杨照达负责，陈德俊监督实施；为了截留项目款，李京祥分别或伙同陈德俊与杨照达、张学奎、罗方发共谋，用其他项目及私人修建的小水池来冲抵水塘、法德、米落坡村的“春雨行动”人畜饮水项目进行验收。
2011年10月22日，经被告人李京祥带队对水塘、法德、米落坡村实施的“春雨行动”人畜饮水项目做了虚假验收，并安排政府工作人员邓某制作虚假的《顺场乡2010年“春雨行动”工程援建项目竣工资料》上报水城红十字会，于2012年11月16日套取项目尾款18万元。被告人李京祥、陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发截留私分红十字会“春雨行动”人畜饮水项目款具体情况如下：
1、被告人李京祥、陈德俊、杨照达三人共同贪污公款15万元的犯罪事实。
2011年初，在李京祥的办公室，李京祥、陈德俊、杨照达三人共谋：水塘村的项目不实施了，验收时用原民政局拨款修建的抗旱工程来抵，从中拿5万元给李京祥，陈德俊、杨照达表示同意。2011年1月29日，杨照达写了8万元的借条，陈德俊签字后在顺场乡财政所借出项目款8万元，次日上午杨照达在李京祥威华小区家中拿4万给李京祥，下午在陈德俊德维国际家中拿3万元给陈德俊；杨照达自己占有1万元；2011年4月26日，杨照达打了2.05万的借条，同年5月9日经陈德俊签字后在顺场乡财政所借款2.05万元后，被其占有。2012年12月27日，杨照达将余款4.95万元领出后，被其占有。
该笔被告人李京祥、陈德俊、杨照达三人共同贪污公款15万元。其中，李京祥分得4万元，陈德俊分得3万元，杨照达分得8万元。
2、被告人李京祥、罗方发二人共同贪污公款10.055万元的犯罪事实。
2011年4月的一天，在法德村街上，李京祥对罗方发提出从法德村“春雨行动”项目款中拿5万元给其作为该项目协调费，罗方发同意。2011年10月，罗方发垫资4.945万元修建了一口小水窖，2011年10月26日，罗方发在顺场乡财政所借出项目款10.4万元，在水城县双水世纪雅苑前面路边拿4万元给李京祥。2012年12月27日，罗方发将余款4.6万元领出后，被其占有。
该笔被告人李京祥、罗方发二人共同贪污公款10.055万元。其中，李京祥分得4万元，罗方发分得6.055万元。
3、被告人李京祥、张学奎共同贪污公款14、50215万元的犯罪事实。
2011年初的一天，李京祥在顺场乡办公室对张学奎说，要从“春雨行动”项目款中拿10万元给其作协调费，张学奎表示同意。2011年3月28日，张学奎将拟写的《“春雨行动”人畜饮水项目实施方案》和《“春雨行动”人畜饮水项目援建协议合同》给陈德俊看，双方在合同上签了字。2011年3月31日，张学奎在顺场乡财政所借得项目款20万元。2011年4月的一天，在顺场乡李京祥的办公室，张学奎拿5万元给李京祥。按《“春雨行动”人畜饮水项目实施方案》规定，张学奎应修建15立方米水池30口、50立方米水池2口、埋设管网12公里，但其偷工减料只修了24口小水池，共投入了资金15.49785万元；2012年3月3日，在六盘水钟山区大道黄家桥公共汽车停靠点，张学奎从领取的10万元尾款中拿了2万元给李京祥。
该笔被告人李京祥、张学奎二人共同贪污公款14.50215万元。其中，李京祥分得7万元，张学奎分得7.50215万元。
案发后，被告人张学奎潜逃，2014年6月25日其到水城县人民检察院自首，退赃款7.50215万元，罗方发退赃款6.055万元，杨照达退赃款1万元。
另查明，2014年7月17日，六盘水市钟山区公安局荷城派出所接到张学奎举报配合，在钟山区水钢小车库钢厂后面岔路口将贩毒人员刘某抓获，查获海洛因10.05克。同年，经张学奎举报配合，纳雍县公安局抓获在逃涉嫌故意杀人嫌疑人李某1。被告人李京祥归案后如实交待侦查机关尚未掌握的收受他人贿赂11万元的犯罪事实。审理中，被告人李京祥亲属已向本院缴纳李京祥所得贪污、受贿全部赃款26万元。
被告人李京祥、陈德俊的受贿犯罪事实：
二、受贿罪的犯罪事实。
1、被告人李京祥主动交待在任顺场乡党委书记期间，纪委未掌握的收受他人贿赂11万元的犯罪事实如下：
（1）2009年下半年的一天，具体负责顺场乡政府接待中心即机关食堂的装修公司施工员范贤能，在李京祥的办公室，送给李京祥百元面值的现金1万元，其如数收下。
（2）2010年2、3月份的一天，杜伟为了感谢李京祥的帮忙得到顺场乡敬老院的改扩建项目，在顺场乡乡政府门口，送给李京祥百元面值的现金1万元。2011年7、8月份的一天，杜伟为尽快验收敬老院项目，在钟山区康乐南路“食全洒美”餐馆一包房内，送给李京祥百元面值的现金2万元，其如数收下。
（3）2011年春节的一天，原顺场乡林业站长李昌鼎为了提拔方面能得到李京祥对他的关照，在李京祥威华小区楼下送给李京祥百元面值的现金2万元，其如数收下。
（4）2011年春节前的一天，承建顺场乡文化站建设的老板顾某，为了感谢李京祥对他的关照，在李京祥家中，送给李京祥百元面值的现金2万元。2012年春节前的一天，承建顺场乡政府大楼的顾某，为了感谢李京祥的关照，在威华小区李京祥家楼下，送给李京祥百元面值的现金1万元，其如数收下。
（5）2012年春节前的一天，顺场乡敬老院升级装修承建方张周考，为了感谢李京祥的关照，在敬老院工地，送给李京祥百元面值的现金1万元，其如数收下。
（6）2012年底，顺场乡戛坭村活动室承建人王某在验收后的一晩上，为感谢李京祥的关照，在李京祥的办公室，送给李京祥百元面值的现金1万元，其如数收下。
2、被告人陈德俊在任水城县顺场乡乡长期间，收受他人贿赂3.2万元的犯罪事实如下：
（1）2009年12月的一天，张周龙为感谢陈德俊的帮忙，顺利拿到顺场乡敬老院装修的工程项目，在陈德俊的办公室，送给陈德俊百元面值的现金1万元，其如数收下。
（2）2010年上半年的一天，张学奎为感谢陈德俊帮助其拿到顺场乡弯子公路的工程项目，在陈德俊的办公室，送给陈德俊百元面值的现金1.2万元，其如数收下。
（3）2010年底、2011年初的一天，杜伟为感谢陈德俊帮忙其拿到顺场乡扩建敬老院的工程项目，送给陈德俊百元面值的现金1万元，其如数收下。
原审判决认为，被告人李京祥、陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发，在“春雨行动”人畜饮水工程项目中，采取不修或者少修饮水工程水池，以及利用以往修建饮水工程水池代替验收并伪造验收材料的办法，共谋套取红十字会“春雨行动”人畜饮水项目资金并据为己有，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人李京祥、陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。其中，被告人李京祥、陈德俊、杨照达共同贪污15万元，李京祥得款4万元，陈德俊得款3万元，杨照达得款8万元；被告人李京祥、张学奎共同贪污14.50215万元，李京祥得款7万元，张学奎得款7.50215万元；被告人李京祥、罗方发共同贪污10.055万元，李京祥得款4万元，罗方发得款6.055万元。李京祥共得款15万元，陈德俊共得款3万元，杨照达共得款7万元，张学奎共得款7.50215万元，罗方发共得款6.055万元。被告人李京祥、陈德俊利用职务形成的便利，收受他人财物，其行为均已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控被告人李京祥、陈德俊犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。其中，李京祥收受他人贿赂11万元，陈德俊收受他人贿赂3.2万元。对被告人李京祥、陈德俊应数罪并罚。
本案中，被告人李京祥、陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发分别共同贪污的“春雨行动”人畜饮水项目的款项，是国家红十字基金会的“央企援助基金”捐款中拨付的专款，根据贵州省红十字会黔红发【2010】50号文件精神和水城县红十字会关于拨付央企援助基金抗旱救灾第四批资金中红基【2010】64号的通知要求，该款项属于刑法规定的特定款项，故被告人李京祥、陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发共同贪污的行为应认定为具有其他严重情节。在分别的共同贪污犯罪中，被告人李京祥就不修或者少修饮水工程水池对被告人陈德俊、杨照达、张学奎、罗方发均有授意，故被告人李京祥系主犯，应依法从重处罚；被告人陈德俊身为乡政府乡长，在李京祥授意下不但参与其中，并指使杨照达送钱给李京祥，其在参与的贪污犯罪中行为积极，系主犯，应依法从重处罚；被告人杨照达、张学奎、罗方发系从犯，可比照主犯从轻处罚。被告人李京祥、杨照达、张学奎、罗方发在贪污案发后认罪，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李京祥已缴纳贪污赃款15万元、被告人杨照达已缴纳贪污赃款1万元、被告人张学奎已缴纳贪污赃款7.50215万元、被告人罗方发已缴纳贪污赃款6.055万元，可酌情从轻处罚。在受贿犯罪中，被告人李京祥归案后如实交待侦查机关尚未掌握的收受他人贿赂11万元的犯罪事实，系自首，结合其已缴纳受贿11万元赃款的悔罪表现，可对其依法减轻处罚。被告人张学奎主动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚；被告人张学奎在取保候审期间，积极检举他人贩毒行为，并协助公安机关抓获毒品犯罪分子，系一般立功，可从轻处罚；其协助公安机关抓获故意杀人犯罪嫌疑人一名，系重大立功，可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条，第五十二条、第五十三条，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人李京祥犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；二、被告人陈德俊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人杨照达犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；四、被告人罗方发犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；五、被告人张学奎犯贪污罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币10万元；六、对涉案赃款，尚未退赃的部分予以继续追缴，贪污的赃款发还受害单位，受贿的赃款上交国库。
宣判后，原提起公诉的贵州省水城县人民检察院提出抗诉，原审被告人李京祥、陈德俊、杨照达不服，提起上诉。原审被告人罗方发、张学奎服判。
贵州省水城县人民检察院抗诉理由是：该判决认定事实不清，适用量刑情节不当，法条引用不当，刑期计算有误，理由如下：1、张学奎举报他人贩卖毒品事实不清，不应认定为一般立功。张学奎曾供述其是在路边看见有人疑似贩毒，便向其索要电话号码，后张学奎将该电话号码向公安机关举报，经公安民警特勤引诱，将贩卖毒品的嫌疑人刘某抓获。经公安机关出具证明证实其是根据张学奎的举报而将刘某抓获。但张学奎检举的仅为他人有贩毒嫌疑，其检举内容中未提到刘某贩卖的是什么毒品，贩卖给谁，贩卖的毒品数量等情节，张学奎举报内容没有指明具体案件情况。根据最高法、最高检的司法解释规定，据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实。而本案中张学奎举报时立案调查的贩卖毒品行为尚未发生，何来的具体犯罪事实，不符合立功的条件，且抓捕刘某的过程张学奎并未参与，不属于协助抓捕的情形。故将该行为认定为一般立功不符合法律对立功的立法目的，不宜作为法定从轻情节加以鼓励。2、认定被告人张学奎具有坦白、自首的量刑情节不当。张学奎的归案过程认定为自首后，就不应再重复评价其行为属于坦白了。3、该案五名被告人涉案金额均已超过三万，故应引用《解释》中第一条第一款之规定。引用第一条第二款不当。4、对被告人杨照达的刑期计算错误。判决书中对杨照达宣判刑期为有期徒刑二年，自2015年6月8日至2017年5月7日止。杨照达在侦查、起诉阶段均未被采取刑事拘留、逮捕的强制措施，杨照达无羁押天数用于折抵刑期。故刑期应至2017年6月7日止。
六盘水市人民检察院出庭履行职务的检察员庭审中发表相同理由的支持抗诉意见。
原审被告人李京祥其上诉理由是：1、本案系在实施项目的过程中收受他人财物，应定性为受贿；2、将上诉人犯贪污罪涉及的款项定性为“刑罚规定的特定款项”从重处罚定性不相符。3、上诉人李京祥在本案中，认罪态度较好，悔罪表现好，具有自首、坦白、积极全额退赃情节，法院应对其从轻、减轻处罚。一审量刑过重。其辩护人提出“1、判决认定李京祥系主犯从重处罚无法律依据；2、所收受顾某等人款项属正常经济往来”的辩护意见。
原审被告人陈德俊上诉理由是：指控其贪污、受贿，事实不清，证据不足，不构成犯罪。
原审被告人杨照达的上诉理由是：一审判决量刑偏重。所分得的8万元已用于村里公务支出。
经审理查明，本院二审查明事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人李京祥、陈德俊、杨照达、原审被告人张学奎、罗方发分别共同套取专项资金，已构成贪污罪；上诉人李某2、陈德俊利用职务上的便利收受他人财物已构成受贿罪的犯罪事实清楚。
关于抗诉机关所提不应当认定张学奎有一般立功情节，经查，张学奎在水钢炼钢路段发现他人有犯罪行为，为了立功，主动找人购买毒品，购买毒品的人称要购买毒品，要与此电话号码的人联系并给了他一个电话号码，后张学奎到荷城派出所将此事反映给公安机关，公安机关侦查员化装，通过该号码联系到毒品货主，在交易过程中将犯罪嫌疑人抓获。张学奎提供了犯罪嫌疑人的电话号码，公安机关通过该号码破获此案，应当认定张学奎提供线索破获该案，抗诉机关的此抗诉理由不能成立。
关于抗诉机关所提自首和坦白不能重复评价的抗诉理由，经查，一审判决认定了张学奎有自首和坦白不当，属于重复评价，故此抗诉理由成立；关于抗诉机关所提引用两高司法解释第一条第二款不当的抗诉理由，经查，第二款系贪污数额在1万以上不满3万有其他严重情节的行为，但本案中被告人陈德俊伙同他人贪污的款项为15万元，是该司法解释第一条第二款规定的情形之一，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的其他严重情节，依法应处三年以上，十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。故一审判决引用司法解释第一条第二款并无不当，抗诉机关的此抗诉理由不能成立；关于抗诉机关所提刑期计算错误，经查，一审确实对刑期计算错误，刑期起止日期应为2015年6月8日至2017年6月7日，故此抗诉理由成立。
关于上诉人李京祥提本案应当定性为受贿的理由，经查，本案属于特定款物，李京祥与他人经过预谋以后没有在水塘村安排该项目，而是用于其他项目套取国家的专项资金在其他村少修或降低标准修建套取项目资金，应当是属于贪污行为，其上诉所提系受贿的上诉理由不能成立。其上诉提出不属于特定款项，根据贵州省红十字会下发的文件以及顺场乡政府与水城县红十字会签订的协议书证明该款项属于特定事项的特定款物，其上诉理由不能成立。
关于李京祥的辩护人所提一审认定李京祥系主犯从重处罚不当的辩护意见，经查，法律只规定了从犯比照主犯从轻或减轻处罚，没有规定主犯从重处罚，主犯只对所参与的涉案的全部金额承担刑事责任，故一审认定李京祥系主犯从重处罚不当，予以纠正。关于其辩护人所提收受顾某的款项是正常经往来，经查，该收受行为不属于正常的经济往来，经查，该收受行为与其职务有直接关系，不属于正常经济往来，故此辩护意见不能成立。
关于李京祥所提全额退赃，认罪态度好、量刑过重的上诉理由，经查，案发以后李京祥如实供述了其贪污的犯罪事实，主动交待了受贿的犯罪事实，其贪污系坦白，受贿系自首，全部退清赃款，一审对贪污罪量刑四年六个月确实偏重。上诉人此上诉理由成立。
关于陈德俊所提一审认定其贪污、受贿事实不清，证据不足，不构成犯罪的上诉理由，经查，陈德俊归案以后在侦查机关交待了贪污、受贿的犯罪事实，且与其他证人证言、经济往来账目相互吻合，其上诉理由不能成立。
关于上诉人杨照达所提量刑偏重，所分的钱已用于村里面开支的上诉理由，经查，杨照达伙同他人共同贪污金额为15万元，一审法院鉴于其系从犯，已对其减轻处罚。且贪污款项用途，不影响贪污罪构成，故此上诉理由，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条，第五十二条、第五十三条，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款之规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2015）黔水刑重字00011号刑事判决第二项、第四项、第五项、第六项，即被告人陈德俊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；被告人罗方发犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；被告人张学奎犯贪污罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币10万元；对涉案赃款，尚未退赃的部分予以继续追缴，贪污的赃款发还受害单位，受贿的赃款上交国库；
二、撤销贵州省水城县人民法院（2015）黔水刑重字00011号刑事判决第一项、第三项，即被告人李京祥犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；被告人杨照达犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；
三、上诉人（原审被告人）李京祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月31日起至2018年3月30日止。所处罚金，限于本判决生效之日起十日内向水城县人民法院缴纳）
四、上诉人（原审被告人）被告人杨照达犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月8日起至2017年6月7日止。所处罚金，限于本判决生效之日起十日内向水城县人民法院缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 石瑞勇
审判员 魏 炜
审判员 罗远进
二〇一六年十月二十七日
书记员 吴利娜