西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0103民初2840号
原告：宋春平，女，1965年4月6日出生，汉族。
委托代理人：李智，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人：刘凤杰，北京大成（西安）律师事务所实习律师。
被告：陕西中国旅行社有限责任公司。
法定代表人：高举。
委托代理人：张帆，男，1988年1月16日出生，汉族，系该公司员工。
第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司。
负责人：邓雅军，系公司总经理。
委托代理人：姚薇，女，1979年5月4日出生，汉族，系该公司员工。
原告宋春平诉被告陕西中国旅行社有限责任公司、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋春平委托代理人李智、刘凤杰，被告陕西中国旅行社有限责任公司委托代理人张帆，第三人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司委托代理人姚薇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告宋春平诉称，2014年7月18日，原告与被告签订《团队出境旅游合同》（合同编号：2009666），参加泰国曼谷、芭提雅、阁兰岛双飞六日游，2014年7月31日出发，2014年8月5日回国。原告缴纳了两人共计6400元的旅游费用。随后，原告和丈夫于2014年7月31日出发泰国旅游，8月4日泰国时间11点左右，原告在没有地接社导游和国内全陪导游的陪同下参观景点，被景区观光车甩下，不省人事。随后被送至芭提雅当地医院住院救治，直至2014年9月2日出院回国。原告回国后继续在西安市第四医院住院治疗，至2014年9月18日出院。事发后，被告只是支付了全部医疗费用，其他赔偿多次协商无果，现其认为被告陕西国旅在事故发生前未尽到必要的安全提示义务，违反了合同约定，应承担违约赔偿责任，故起诉要求：1、依法判决被告向原告支付住院补助费1350元、残疾赔偿金107793.6元、误工费25200元、营养费1800元、护理费6000元、交通费500元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4000元，共计186643.6元由被告陕西中国旅行社有限责任公司承担；2、诉讼费由被告承担。
被告陕西中国旅行社有限责任公司（以下简称“陕西国旅”）辩称，原告事发景点系原告自主旅游项目，不是出团上规定的行程，出团前都会对旅游者进行安全提示，进入事发景区时也是地陪全程带领游客进入的。原告宋春平所受到的伤害并非是陕西国旅或承担旅游辅助服务的地接社造成的，原告称在旅行中因乘坐的景区观光车提前启动导致其被甩出受伤，与该旅游团领队所述原告在观光车运行过程中自行换座位的事实不符。陕西国旅在此次旅行中已经尽到提示注意的义务，原告因自身的过错造成损害，旅行社不应承担赔偿责任，故请求驳回原告诉讼请求。
第三人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称“太平洋保险公司”）辩称，陕西国旅为原告在太平洋保险公司投保“责任险”和“意外险”，最高赔付20万元。原告在旅游中不慎从观光车上摔下受伤属实，但本次事故中，原告因本人过错和第三人景区观光车运营者导致损害结果发生，而被告无过错，被告和我太平洋保险公司不应承担赔偿责任。且根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，原告提起违约之诉而非侵权之诉，对其主张的精神损害赔偿人民法院不应予以支持。
经审理查明，2014年7月18日，原告宋春平与陕西国旅签订了《团队出境旅游合同》，合同约定旅游日期为2014年7月31日至2014年8月5日，旅游地点为泰国曼谷、芭提雅、阁兰岛。陕西国旅依据合同约定，通过江泰保险经纪股份有限公司在太平洋保险公司为原告购买了《旅游者团体意外保险》、《旅行社责任险》，最高赔付20万元。《团队出境旅游合同》第十八条第二款约定：“由于第三方侵害等不可归责于出境社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，出境社不承担赔偿责任。但出境社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，应当就扩大的部分承担赔偿责任”；第三款约定：“旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，出境社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，出境社不承担赔偿责任”。2014年8月4日，原告在进入“黄金屋”景区参观时，自主选择乘坐景点观光车时不慎摔倒受伤，被送至芭堤雅当地医院诊治，于2014年9月2日康复出院回国，实际住院29天，期间所有费用均由地接社泰国新华泰国际旅运有限公司支付。原告宋春平回国后，于西安市第四医院就诊，经诊断为1、重型颅脑损伤2、右膝内伤软组织擦挫伤3、甲状腺功能亢进症，继续住院治疗15天，期间费用全部由被告陕西国旅支付。2016年8月17日，经陕西正义司法鉴定中心司法鉴定，原告宋春平颅脑损伤属九级伤残、颅骨缺损属十级伤残；后续治疗费约需人民币叁万元；误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天。鉴定费4000元。庭审中，针对事故发生现场，原告主张是景区观光车在其未坐稳的情况下突然启动导致其被摔下而受伤，被告则主张是因为原告在观光车正常行驶途中自行起立更换座位导致事故发生。关于以上争议的事实，原、被告双方均不能举证证明。关于原告主张的误工费25200元，被告和第三人均表示异议，原告在法庭上只提供了新城区妇幼保健院的工作及收入证明，而未能提供事故发生期间工资表证明其收入减少为25200元。另查，关于原告主张的交通费500元一项，原告未向法庭提交相关票据。
上述事实，有《团队出境旅游合同》、《陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书》等相关证据、当事人陈述及庭审笔录存卷佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议之焦点，系此次事故发生的起因，由于原、被告双方各执一词，但均不能提供相关证据加以证明，因此原、被告均应承担举证不能的法律后果。被告不能举证说明自己已尽到了安全提示义务；原告在选择乘坐景区观光车时，按照生活基本常识，原告也应具备基本安全意识来保障自身的安全。由此，对于造成原告的损害后果，本院认为原、被告均负有一定过错责任，对于此次事故责任的承担适用于混合过错原则，原、被告应各自承担50%的过错责任。
对于原告宋春平主张的损失，本院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》酌情考虑：1、残疾赔偿金，根据原告提交的身份证信息，按照2015年度陕西省城镇居民人均收入标准并结合原告伤残等级，本院酌情支持107793.6元；2、住院伙食补助金，原告实际住院44天，按照每天20元的标准，本院酌情支持880元；3、误工费，原告未能向法庭提供事故发生期间的工资表以证明其收入减少为其主张的25200元，故本院酌情以每天100元按照180天计算，支持18000元；4、营养费，本院酌情认可原告主张的1800元；5、护理费，根据《陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书》所载，护理期为60天，扣除原告住院期间44天，护理费实际应当以16天计算，故本院酌情支持1440元；6、交通费，因原告未能向法庭提交相关票据，故本院不予支持；7、后续治疗费，根据《陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书》所载，后续治疗费约需叁万元人民币，本院予以认可。至于原告主张的精神损害赔偿金一项，在法庭释明的情况下，原告坚持违约之诉，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，原告提起违约之诉而非侵权之诉，对其主张的精神损害赔偿本院不予以支持。综上，上述赔偿费用共计159913.6元，被告陕西国旅应承担50%，即79956.8元。第三人太平洋保险公司应在其保险范围内承担的赔偿，由其与被告陕西国旅自行协商解决。据此，依照《民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告陕西中国旅行社有限责任公司向原告宋春平一次性支付残疾赔偿金、住院伙食补助金、误工费、营养费、护理费、后续治疗费共计79956.8元人民币。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4032元、鉴定费4000元，共计8032元，由原告宋春平承担4016元，被告陕西中国旅行社有限责任公司4016元(此款原告已预缴,被告于支付上述款项时一并直付原告)。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 刘 磊
审 判 员 李 杜
人民陪审员 李秀茹
二〇一六年十二月五日
书 记 员 郭 宇