黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一民初字第1442号
原告许彦明，男，1974年2月6日出生，汉族，个体，住巴彦县。
委托代理人文永明，黑龙江佳旭律师事务所律师。
委托代理人史天文，黑龙江佳旭律师事务所律师。
被告田立辉，男，汉族，1974年1月1日出生，职员，住巴彦县。
委托代理人赵晶，女，黑龙江九州律师事务所律师。
原告许彦明与被告田立辉侵权纠纷一案。原告许彦明于2015年3月19日向本院起诉。本院受理后，由审判员何玉凤独任审判，分别于2015年4月14日、2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告许彦明及其委托代理人文永明、史天文，被告田立辉及其委托代理人赵晶到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告许彦明诉称，原、被告系朋友关系，原告曾向被告多次借款，经多次归还，截止2014年12月31日，原告仅欠被告人民币10，000.00元。被告以原告欠钱为由，分别于2014年12月20日、2014年12月22日强行拦截原告所有的欧曼车两辆（车号为黑BL40**，一车一挂、黑BL23**，一车一挂），并非法占有，包括每辆车上各有一部对讲机。之后，被告又将原告所有的一辆捷达轿车（车牌号为黑L916**）和一辆面包车（车牌号为黑L916**）非法占有，以及这两台车上的两部对讲机，一部苹果5s手机。原告的联通手机卡（卡号为×××）也被被告恶意占有。故诉至法院，要求被告依法返还并赔偿损失。
被告田立辉庭审时辩称，原、被告自愿达成协议，被告同意在其还不上欠款的情况下，可以由原告将被告的两台车开走变卖，没有违背原告的意思自治原则。原告所诉的捷达车、面包车是被告出资购买，并登记在被告名下，有当时的购车票据、行车证、保险单据为证，后交付原告使用，约定由原告每月偿还该两辆车的银行贷款作为给付被告的车辆使用费。后因原告拒不依约还贷，导致银行向被告发出催缴贷款通知书及不良记录告知，无奈被告将该两辆车取回，由被告继续支付银行贷款。原告称其当时是委托我方购买的，但其未能向法院提交委托协议等任何证据证实，因此法院不应支持原告的辩驳。我方将车辆租用给原告使用，该车所有权并未发生变化。被告只拿走了欧曼车上的两部对讲机，苹果5S手机根本不存在。原告自愿通过黄薇薇将卡号为×××的联通手机卡变更在被告名下，是被告在支付了对价后，原告的自愿让与行为，原告没有证据证明被告持有的手机卡为非法占有，因此被告对该手机卡没有返还义务。
在本院开庭审理过程中，原告许彦明、被告田立辉为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。
原告许彦明举示证据情况如下：
证据A1.车辆买卖协议、汽车购销合同、车辆出厂信息、龙江佳运公司证明，拟证明：原告对黑BL40**的欧曼车具有所有权。
被告质证认为：对该车辆归原告所有不持异议。
证据A2.车辆买卖协议、交强险保险单副本、龙江佳运公司证明，拟证明：原告对黑BL23**的欧曼车具有所有权和经营权的事实。
被告质证认为：对该车辆归原告所有不持异议。
证据A3.工商行业务凭证17分，拟证明：捷达车由原告购买、原告还贷的事实。
被告质证认为：该车由被告所有，被告购买后租给原告使用，原告在使用期间负责还贷用以顶替该车的租车使用费，原告一直还到2014年的8月份后（大约还了11，900.00元），就不再还贷，经银行向被告多次催缴，被告在2014年的12月份将该车取回并由被告继续支付银行贷款。
证据A4.工商行业务凭证15份、银行卡，拟证明：微型面包车由原告购买并由原告还贷的事实。
被告质证认为：质证意见同证据A3。
证据A5.运输合同、华浩运输公司证明，拟证明：原告的两辆欧曼车在被告占用期间致使原告不能从事运输给原告造成的损失。
被告质证认为：证据为复印件，不能作证据使用。从运输合同的第二条第二款可以看出，原告的运输任务是由甲方合同主体决定的，从此合同上无法确认原告有停运损害的事实。从原告提供的证明和运费表上看，这是合同的甲方单方作出的一个证明不具有合法性。如果运输事实存在，原告应出具国家税务局票据用以证明实际发生的运费额。
证据A6.2014年4月份的部分过磅单，拟证明：黑BL40**欧曼车的部分运输情况。
被告质证认为：过磅单与实际损害没有关联性。
证据A7.证人黄某某证言一份，拟证明：联通手机卡为原告所有。
被告质证认为：证人未出庭，证言无效。
证据A8.证人郝某某证言，拟证明：2014年12月20日，我受雇于原告驾驶黑BL23**欧曼车，走到齐齐哈尔扶余县隆安桥镇时，碰见田立辉，他把我叫下车，拿出一张欠条对我说许彦明欠他钱，然后就把我车开走了。车上有对讲机一部。
被告质证认为：无异议。
证据A9.证人焦某某的书面证言一份，拟证明：黑BL40**欧曼车也是被被告用同样方式开走的。
被告质证认为：证人未出庭，不符合证据规则的规定。
证据A10.证人郑某某证言。拟证明：我在齐齐哈尔负责给许彦明管理车辆，听许彦明说是田立辉帮着贷款买的捷达车和面包车，这两台车刚开始时我都开过，是许彦明让我开的。联通手机卡也是许彦明的，因为他使用过该手机号。
被告质证认为：我方有证据可以证实车辆和手机卡是被告的。
证据A11.证人孙某某证言，拟证明：在2014年11月份的时候，原告和被告算账时我在场了，说许彦明还欠田立辉150，000.00元。
被告质证认为：针对这300，000.00元欠条，就剩150，000.00元没还了，之前的150，000.00元因为原告通过银行给被告打款已经逐步履行了。
证据A12.证人韩某某证言，拟证明：2014年的12月末，许彦明给我打了130，000.00元叫我还给田立辉，说许彦明就欠田立辉10，000.00元了。我拿回一张300，000.00元的欠条。
被告质证认为：不能证明原告还清了所有欠款。
证据A13.单静京、任立国的书面证言各一份，拟证明：证人替原告在2014年12月19日在第三医院给田立辉10，000.00元，并证实联通卡是许彦明的。
被告质证认为：证人未出庭，不具有法律效力。
证据A14.协议书和收条，拟证明：2013年12月27日原告将自己的本田轿车协议以180，000.00元的价格顶账给被告，协议书上的电话号码也证实联通卡是原告的。
被告质证认为：顶账的事属实，这个180，000.00元的原始欠条已被原告抽回。
证据A15.田立辉出具的收条一份（130，000.00元）、存取款凭条17份、欠条一份、合计640，000.00余元，拟证明：原告一直对被告陆续还款，基于朋友间的信赖关系，有的欠条没有收回，我们签了协议之后又还了150，000.00元。
被告质证认为：原告在被告手一共拿了近1600，000.00元，后来随着原告逐步还钱，就把一部分欠条抽回去了，现在被告手里合计还有总额为1，080，000.00元的欠条，截止目前原告还欠被告400，000.00元。这就是被告为什么要把原告的车开走的原因。
证据A16.录音光盘一份，拟证明：截止2014年12月31日原告只欠被告10，000.00元了。
被告质证认为：这个录音时间不确定，内容不清楚，此录音不能单独作为认定原、被告之间只欠10，000.00元的事实，原告说打给10，000.00元，没有在录音中承认具体账目是多少的事实。此份证据不能完全客观的反应双方欠款数额。
被告举示证据情况如下：
证据B1.协议书、欠据两张，拟证明：原告尚欠被告578，000.00元，因此2014年11月5日签订协议，约定原告不能还款，自愿将两台欧曼车由被告开走变卖，因此不存在侵权及造成损失的事实。
原告质证认为：借款已经还清，协议书中增加的“变卖”两字不能确定是否是当时书写，协议约定的两台车具有抵押性质，被告无权强行占有，即使是抵押，被告也应通过法律途径实现抵押权，强行占有没有法律依据。
证据B2，捷达车、面包车的购车收据和凭证、购车合同、缴纳车辆贷款凭证、银行催缴征信证明、行车执照正副本，拟证明：该两辆车由被告所有，是被告出资购买的，租给原告使用，原告归还贷款的行为是顶替应支付给被告的租车使用费。
原告质证认为：该车辆是由于当时原告比较繁忙，委托被告帮其购买，因此登记在田立辉名下，包括该车辆的首付款都变成了原告的借款，我们一直偿还贷款至2014年12月份，直至被告强行将车辆开走才没有偿还贷款。
证据B3.郑丽娜书面证言，拟证明：车辆所有权人是田立辉。
原告质证认为：证人未出庭，不发表意见。
证据B4.证人王某某证言，拟证明：手机卡是许彦明让其过户到田立辉名下，是其自愿行为。
原告质证认为：证人未出庭，不合法，不发表意见。
证据B5.证人刘某某证言，拟证明原、被告签订协议时证人在场，协议真实，“变卖”两个字是经他们两个人都同意后加上去的。
原告质证认为：证人与被告是朋友关系，与原告存在利害冲突，因此证言不真实。
证据B6.欠条7份，合计1，080，000.00元，拟证明：原告仍欠被告钱，具体数额另行计算。
原告质证认为：这几份欠条与本案讼争的侵权案件没有关联性。
证据B7.录音光盘一份，拟证明：截止2014年12月22日，双方欠款还有30多万元。
原告质证认为：不予认可。
本院确认：证据A1、A2、A3、A4、A8、A14、A15、B1、B2、B6符合证据的真实性、关联性、合法性，为有效证据，证据A5、A6、A7、A9、A10、A11、A12、A13、A16、B3、B4、B5、B7还应结合其他相关证据才能作为认定相关事实的依据。
本院经审理查明：原告许彦明与被告田立辉系朋友关系，原告因经商曾向被告多次借款，并不断偿还。2014年11月5日，原、被告签订了一份协议书，协议约定“原告如不能依约还款，被告可以将原告的任意两辆欧曼车开走、变卖”。之后被告以原告欠钱为由，分别于2014年12月20日、2014年12月22日拦截并开走原告所有的欧曼车两辆（车号为黑BL40**，一车一挂、黑BL23**，一车一挂），包括每辆车上各有一部对讲机的事实清楚。现原告认为原告仅欠被告10，000.00元了，且原、被告签订的协议中所涉及的车辆性质上属于抵押。抵押人与抵押权人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此认为被告将原告两辆欧曼车强行开走已构成侵权，应依法返还并赔偿被告占有该两辆车辆期间给原告造成的营运损失，同时要求原告返还车牌号为黑L916**捷达轿车一辆和车牌号为黑L916**面包车一辆，以及对讲机四部，苹果5s手机一部，卡号为×××联通手机卡。被告认为截止目前原告尚欠被告借款人民币400，000.00元，且双方自愿签订了协议书一份，被告同意在还不上欠款的情况下，可以由原告将被告的两台车开走变卖，没有违背原告的意思自治原则。原告所诉的捷达车、面包车是被告出资购买，并登记在被告名下，后交付原告使用，约定由原告每月偿还该两辆车的银行贷款作为给付被告的车辆使用费。原告称其当时是委托被告购买的辩解无任何证据支持。被告只拿走了当时附属于两台欧曼车上的两部对讲机，苹果5S手机根本不存在。联通手机卡是原告自愿过户到被告名下的，不应予以返还。
本院认为：原告许彦明因经商需要资金周转而从被告田立辉处多次借款，原、被告之间长期存在债权、债务关系。2014年11月5日，原、被告签订了一份协议书，协议约定“原告如不能依约还款，被告可以将原告的任意两辆欧曼车开走、变卖”。从此内容上可以看出该协议实际上是以两辆欧曼车作为抵押物的一种抵押性质的协议。根据《中华人民共和国担保法》第四十条的规定：“订立抵押合同时，抵押人与抵押权人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此根据该条立法精神，抵押权设立的目的不是为了使抵押权人取得抵押物本身，而是为了使抵押权人对抵押物的价值具有优先受偿权。因此协议中约定的“原告如不能依约还款，被告可以将原告的任意两辆欧曼车开走、变卖”该项内容违反法律规定，被告作为债权人应依合法途径维护自己的权益，其自行将原告两台欧曼车开走的行为已构成侵权，应依法予以返还；关于原告要求被告赔偿两辆欧曼车营运损失800，000.00元的诉讼请求，本院认为，原告仅向法庭提供了其与齐齐哈尔市华浩运输公司签订的运输合同一份，及以该公司名义出具的两辆欧曼车在2014年1月至12月每月应支付给原告的运费数额、车号为黑BL40**的欧曼车在2014年4月份的部分过磅单，因运费数额中还应扣除加油费、人工费等费用，才能作为认定原告的实际营运损失的依据，以该运费数额计算营运损失证据尚不充足，但可待证据充足后另行主张；关于原告要求被告返还车牌号为黑L916**捷达轿车一辆和车牌号为黑L916**面包车一辆的主张，本院认为，原告仅向法庭提供了证人证实其曾占有使用过该两台车辆，及部分还贷凭证，因被告提供了该车辆登记在被告名下的购车发票，因此被告关于该车辆由被告购买，出租给原告使用，由原告归还车辆贷款作为支付给被告使用费的抗辩主张符合常理，本院予以采信，因此对于原告要求被告返还该两辆车的主张依法不予支持；关于原告要求被告返还四台对讲机及一部苹果手机的诉讼请求，原告仅提供一个证人证实欧曼车上有一部对讲机，证据尚不充分，但被告庭审时自认两台欧曼车上分别各有一台对讲机，因此被告应将该两台对讲机依法返还给原告；关于原告要求被告返还联通手机卡的主张，本院认为，庭审时原告仅提供证人证实其使用过该手机卡号，因该卡号现登记在被告名下，被告辩称其是在支付了对价的前提下，原告自愿将该号码过户给被告的，因此原告认为其为该手机卡的所有权人的证据不足，依法不应予以支持；因本案是侵权纠纷，非借贷纠纷，因此对于原、被告主张的双方债权债务的具体数额本院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第四十条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告田立辉于判决生效时将车号为黑BL40**的欧曼车（一车一挂）、车牌号为黑BL23**的欧曼车（一车一挂）及两部对讲机返还给原告许彦明，如不能返还原物可按该两辆车及两部对讲机的市场评估价值予以折价赔偿。
二、驳回原告许彦明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6，550.00元，减半收取，由原告许彦明负担1，637.50元，被告田立辉负担1，637.50元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判员 何玉凤
二〇一五年四月二十五日
书记员 杨启悦