浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第468号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京仁歌视听科技有限公司。
法定代表人：黄志强。
委托代理人：卢江丽。
委托代理人：郑建春。
上诉人（原审被告、反诉原告）：盛云科技有限公司。
法定代表人：胡瑞。
委托代理人：谢银忠。
委托代理人：谢凤展。
上诉人北京仁歌视听科技有限公司（以下简称仁歌公司）与上诉人盛云科技有限公司（以下简称盛云公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2015年6月3日作出的（2015）甬镇民初字第473号民事判决，向本院提起上诉。2015年7月17日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年9月24日，原告作为投标人向被告对会议系统进行投标，后原告仁歌公司被确定为中标人，中标价为17638320元。2012年11月15日，总包方盛云公司（甲方）与承包方仁歌公司（乙方）签订了一份《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》，约定了以下主要内容：项目名称：镇海新城核心区总部经济商务楼智能化工程；工程内容：1、2、3号楼及地下室的智能化工程，其中1#楼地上12层地下一层，2#楼地上7层地下一层，3#楼地上2层地下一层总建筑面积为155706平方米；工程承包范围：招标编号ZGZB2012-121招标文件中品目一：会议系统设备的采购、安装调试及验收；工程期限：中标通知书发出后二十七天内供货，六十七天内供货完毕，并满足总承包施工进度；工程质量标准：一次性通过社会第三方执证检测机构按国家标准对本系统设备的检测及业主方组织的验收；本合同供货范围总价：17638320元，本合同组成：含税货价（含附加价、包装费、送到业主指定安放地运输和保险费）、系统设计费、集成费、安装及调试费、培训费、检测费及按照招标文件第三部分“技术规范及要求”要求的维护保养价格等完成本项目所需的一切费用，本合同价包含乙方已施工的各类投影机吊杆等，待工程竣工后按实际发生量及相应综合单价扣除，乙方自行缴纳水利基金、印花税、营业税等直接税金；交货方式：合同设备交货期为合同签订后20天内供货，60天内供货完毕（其中在线安装的设备如音箱、视频终端设备、开关面板等与装饰工程有密切关联的设备必须在11月10日前安装完毕），并满足总承包施工进度，乙方在发货前三个工作日以传真方式通知甲方货物达到时间及车数，本合同项下的货物交货方式为现场交付，乙方负责运输和装卸，并承担所涉及的一切费用；合同款的支付方式：工程款按月支付，额度为月已完工程量的75%，本工程竣工验收合格后、结算资料全部归档及设备清单完毕后30天内支付至合同价款的85%，工程结算审计完成后一个月内，付至工程结算总造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金。本项目智能化保修期为2年，自智能化验收合格之日起计算（如分期验收，则分别计算保修期及退相应的保修金），自智能化验收合格之日起满1年后14天内退还保修金的50%，其余保修金待本工程的保修期满后28天内结清（保修金不计息）。若发现乙方提供的设备为假冒伪劣设备，涉及该设备的工程全部返工，另罚乙方结算总价1%，竣工工期不得延期，累计发生两次类似事件的，视为乙方违约，有权终止合同，并另择供货单位，由此给甲方造成的一切损失由乙方负责全部赔偿。以上工程价款拨付时，按规定扣除甲方垫支的管理费、水电费等费用，乙方应服从土建总承包单位对于安全、质量、文明施工、资料整理汇总等方面的管理和指导，乙方的工程款须经土建总承包签字同意后，甲方才能按约定支付。所有款项必须在甲方收到业主方支付的工程款，同时乙方向甲方提供相应的完税证明，扣除税金及水利基金和印花税后支付，如税金由乙方或乙方指定单位已向相关税务部门缴纳的则提供相应的完税凭证与之抵扣。甲方在收到业主方相应的工程款（或工程最终决算款）后七个工作日内凭乙方开具的相应金额的有效发票后支付，乙方不得以任何理由要求甲方在甲方还未收到业主方工程款及相应的有效发票的情况下支付该工程款；会议系统工程竣工检测由乙方承担，费用按甲方与检测单位签订的检测合同总额中会议系统在整个智能化工程中所占比例分担；质量保证：乙方应保证货物是全新、未使用过的，按招标文件所定的生产厂家原厂生产的设备，货物的保修期为货物验收合格交付之日起24个月；履约保证金：乙方在签订合同时，向宁波市镇海发展有限公司提交由丙方银行出具的相当于合同总价10%的履约保证金保函；标准和检验：在交货前，乙方应对货物的质量、规格、性能、数量、重量等进行详细而全面的检验，并出具一份证明货物符合合同规定的证书，该证书将作为申请付款单据的一部分，但该检验不应视为最终检验。货物运抵甲方现场后，乙方检验人员应按双方约定的时间到达甲方现场与甲方验收人员共同开箱点件，如发现货物与装箱单上注明的品种、数量不符或外观质量损伤，应作出详细的记录，双方代表共同签署货物点件验收单，乙方负责更换或补供。对于验收不合格的，甲方有权拒收货物，并书面通知乙方在规定时间内对货物予以更换。货物开箱点件验收后由乙方负责妥善保管，以后货物若有缺失或损坏需卖方补供、修复、更换等，其费用由乙方承担。按招标文件的要求若提供的设备中有原产地为国外的设备，设备进场报验时须提供与合同品名相符的设备进口商检报告、原产地证明书及与合同品名相符的产品海关报关单等，文件需加盖乙方公章一式两份；性能考核和最终验收：合同设备安装完毕，一个月内调试验收完成，在装置进入全负荷稳定运转后，应在两天内进行性能考核，性能考核时双方代表同时在场，性能考核周期为72小时，各项验收指标在性能考核期间达到保证值，则双方代表应在三天内签署合同设备验收证明书一式四份，双方各执两份，如在三天内因甲方原因不能签署装置验收证明的，则三天后装置视为验收合格，上述条款规定的合同产品的验收，并不解除乙方在质量保证期内对产品应负的责任；保修和维护：乙方对设备按原厂标准提供质量保证，保修期2年，在保修期内，乙方无偿免费修理、更换设备配件。保修期满前如设备出现质量问题，乙方负责免费更换，并向甲方和业主方提交两份详尽的维修报告；违约责任：甲方必须在收到业主支付的工程款项后（乙方提供的相关完税凭证完备无误）的7个工作日内向乙方支付本期工程款，若违反，每延迟一天，应按支付工程款项的千分之五向乙方支付违约金，由于甲方未按时支付乙方工程款而导致乙方无法施工，造成工期延误或其他影响后果的由甲方负全责，甲乙双方任何一方如果不履行合同及在履行过程中不履行合同规定的责任和义务，应承担因此发生的费用和给对方造成经济损失，总额不低于合同总额的20%。
《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》载明：镇海新城核心区总部经济商务楼开工日期为2009年7月20日，竣工日期为2012年12月28日，完成设计项目情况（含建筑电气安装工程、通风与空调工程等）已完成，完成合同约定情况（含分包合同、专业承包合同等）已完成，验收时间为2012年12月30日，竣工验收结论为合格。《设备开箱检验记录表》载明：开箱日期为2012年11月20日至2012年12月13日，电动幕布等设备完好，资料齐全，符合设计和规范要求，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《会议电视系统安装工程检验批质量验收记录》载明：2012年12月14日至2012年12月25日，会议系统1#楼1层应急指挥中心、1#楼2层18人会议室等验收部位（含设备安装、系统测试等）验收记录符合要求，验收结论为合格，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《材料设备构配件进场验收记录（含数量清单）》载明：2012年11月19日、12月5日、12月12日会议系统设备符合设计文件和规范要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《分项工程质量报验表》（含工程材料、设备试验报告汇总表）、《智能系统工程安装观感功能验收记录》载明：2012年12月25日会议系统质量合格，符合要求，合格点率100%，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《智能系统子系统检测记录表》载明：2012年12月27日会议系统项目整体，检测项目（含设备安装、系统性能测试等）检测结果为合格，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《智能系统试运行记录》载明：2013年1月20日至2013年2月1日，多媒体会议系统运行正常，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《智能系统工序交接检查记录表》载明：2013年7月12日会议系统通过验收，同意移交，加盖接收单位即业主单位镇海发展有限公司技术专用章，并加盖有监理单位项目专用章和被告的现场资料签证专用章。《检测报告》载明：宁波市产品质量监督检验研究院对会议系统进行检测，检测日期为2013年5月9日至2013年6月21日，检测结果为除“会议室照明”、“最大声压级”提供实测值外，其余所检项目均符合检测依据的要求。
发包单位宁波市镇海发展有限公司、监理单位宁波市宏宝工程监理有限公司、被告盛云公司等三家单位于2014年3月28日形成会议系统质量问题会议纪要，2014年4月25日确认会议系统质量复查存在问题汇总。2014年4月30日，宁波市镇海发展有限公司向被告送达会议系统部分设备存在质量问题的整改通知函，要求被告对会议系统进行质量整改。2014年4月17日，被告申请宁波市信达公证处对新城核心区总部经济商务楼内的现状进行保证公证。2014年5月26日，被告申请宁波市信业公证处对因特网中查询、下载信息的行为和结果进行证据保全公证。2014年7月10日，被告委托宁波中盛产品检测公司对液晶拼接显示单元（规格型号为LT-55P07）进行检测，检测结果为屏幕最大亮度实测值445cd／㎡。2014年8月27日，浙江省建筑设计研究院向宁波市镇海发展有限公司出具了情况说明一份，对数字音频处理器（品牌为ATEIS，型号为DIGIDRIVE88和UAPG2）的性能与要求进行了实际对比。
原审原告仁歌公司于2014年5月12日起诉至原审法院，请求判令盛云公司立即支付工程进度款7692572元、保修金440958元、违约金2480679元（计算方式为6.15%÷365×7692572元×472天×4＋5.6%÷365×440958元×124天×4=2480679元，暂计算至起诉之日，之后的违约金主张至判决确定的履行之日止），共计10614209元。
盛云公司于2014年6月9日向原审法院提起反诉，反诉请求判令：1.仁歌公司将价值6246880.7元的不合格设备在2014年6月30日前进行更换完成，若不能完成，盛云公司有权自行委托他人更换，更换费用从应付款项中扣除；2.仁歌公司将价值367398.6元的未提供设备在2014年6月30日前提供并安装完毕，若不能完成，盛云公司有权自行委托他人提供，所涉费用从应付款项中扣除；3.反诉被告支付罚金176383.2元；4.仁歌公司支付违约金3527664元。本案在一审审理过程中，盛云公司变更反诉请求为：1.判令仁歌公司赔偿盛云公司因涉案工程更换设备产生的损失7570901元；2.仁歌公司赔偿因未提供设备造成的损失367398.6元；3.仁歌公司支付罚金176383.2元；4.仁歌公司支付违约金3527664元；5.保留追诉因仁歌公司原因导致整个工程中止审计给盛云公司造成实际损失的权利。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案是包含有设备采购及施工、调试为一体的特殊的工程施工合同纠纷。从设备采购的内容来看，其中涉及到所采购设备的质量责任保证；从施工、调试的内容来看，涉及到施工工程的质量责任保证。对此，双方在《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》中第十五条明确约定：合同产品的验收，并不解除乙方（即原告）在质量保证期内对产品应负的责任；第十四条14.4中又约定：货物开箱点件验收后由乙方（即原告）负责妥善保管；第十一条11.4中还约定：工程施工中的各种各类随工资料乙方（即原告）必须确保齐全完整，中间签证等资料必须完备，并及时提交有关环节，工程竣工时需提交完整的竣工资料原件和复印件各两份给甲方（即被告）存档，整理完成整套工程结算资料，并按照甲方通知的时间及要求移交竣工工程。因此，与采购设备相关的资料和与施工工程相关的资料，以及工程施工后的决算资料共同构成该工程的结算资料。本案中，对采购设备的相关资料，原告认为双方在众多的“设备开箱检验记录表”中共同确认文件齐全、材料完整、产品合格。被告认为原告未能根据合同第十一条约定向自己提供完整的资料。对此，该院认为，从双方“设备开箱检验记录表”中至少可以看出，随设备机器的文件中包含有图纸、电气原理图、接线图、安装图、安装调试说明书等，这些资料是在后续的施工中必需要使用到的，而记录表又是双方在设备进场时的验货环节，此后的设备保管与施工均由原告负责，且双方在合同第十一条中明确约定原告要在工程完工后“整理完成整套工程结算资料”。对于本案这种集设备采购、施工与调试于一体的特殊工程施工合同，作为施工方的原告有义务另行整理完成整套资料以供工程结算之需。根据原被告双方关于支付合同进度款85%的条件，要满足工程竣工验收合格后、结算资料全部归档及设备清点完毕共同具备，现原告并无其他证据证明已向被告提交了上述整套资料。另根据双方合同约定的工程价款的内容看，该工程是在合同约定价款基础上，根据实际工程的施工情况进行增减的价款结算方式，由此可以看出并不是一次性包干价。在这种情况下，作为施工方应当在工程竣工后向发包方编制决算书，对工程增减部分提出自己的意见，此亦应当成为结算资料的一部分，而原告亦无证据证明自己已提供。综上，该院认为，原告要求支付85%工程进度款的条件未成就，该院对原告的诉讼请求不予支持。
反诉原告的反诉请求在本质上是对本诉请求的一种对抗和抵消，是以本诉诉请为前提的，而且从反诉原告的反诉请求内容来看，实质上是针对涉案会议系统工程的最终结算，以最终结算为前提，而在庭审中双方陈述涉案会议系统没有最终结算，整个智能化工程也还在审计中，现该院对原告的诉讼请求不予支持，涉案会议系统又没有进行最终结算，故该院对反诉原告的反诉请求亦不予支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、驳回原告北京仁歌视听科技有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告盛云科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费85485元，财产保全申请费5000元，由原告北京仁歌视听科技有限公司负担；反诉案件受理费45827元，财产保全申请费5000元，由反诉原告盛云科技有限公司负担。
宣判后，仁歌公司与盛云公司均不服，分别向本院提起上诉。仁歌公司上诉称：1.发包人已经支付盛云公司超过85%的工程款。2.仁歌公司完成的工程已经竣工验收合格，设备清点完毕，并完成了培训移交和通过了质量检测。3.关于结算资料，仁歌公司做完工程后已将所有的资料交给了盛云公司。原审法院对于结算资料全部归档的理解存在严重错误。4.仁歌公司在本工程中提供的产品，均是通过合法途径采购的商品，都是符合招标文件要求的。仁歌公司已经按照合同约定完成了义务，盛云公司没有任何证据证明仁歌公司违反了合同的约定，且盛云公司已经收到了发包人的工程款，理应将工程款立即支付给仁歌公司，盛云公司拒绝付款的行为已经构成严重违约，仁歌公司有权主张逾期付款违约金。请求二审法院撤销原判，改判支持仁歌公司在一审中的全部诉讼请求。
盛云公司在二审中答辩称：仁歌公司的上诉请求，应予驳回。根据上诉人与被上诉人之间签订的购销合同第9.2条之约定，本工程应在工程验收合格后，结算资料全部归档及设备清点完毕后30天内支付至合同价款的85%。目前仁歌公司尚没有将结算资料交付给盛云公司，其并没有完成合同约定的义务，故要求支付85%款项没有事实依据。同时，仁歌公司尚有部分设备没有提供，如价值286989元的无线话筒46套，价值51928.60元的液晶电视没有提供，价值28481元的DIGIDRIVE88型号的数字音频处理器1台，均没有提供，这也说明工程尚未最终完成。再者，由于仁歌公司违反合同约定，提供了与合同约定不符的产品，弄虚作假，反向假冒他人商标，业主方已将与双方约定以及招投标文件不相符的产品进行了更换，涉案产品价值7570901元，现在再要求支付85%工程款，亦与实际发生的工程量不相吻合，其诉讼请求不应得到法庭的支持。
盛云公司上诉称：一、一审程序违法。1.一审法院遗漏了盛云公司提供的证据。2.对于盛云公司要求对涉案设备质量问题进行鉴定的申请，一审法院没有准许，明显违背了法定程序。3.仁歌公司提供的部分设备涉及商标权纠纷，一审法院应中止审理本案，但盛云公司的申请未获准许。二、原判实体违法。仁歌公司提供的产品存在各种质量问题，给盛云公司造成直接经济损失达7570901元，该损失应由仁歌公司承担，但一审法院以反诉具有对抗和抵消性为由驳回反诉请求，明显违背基本审判原则。请求撤销原判第二项判决，依法改判支持上诉人在一审中的反诉请求。
仁歌公司在二审中答辩称：第一，一审程序没有违法，仁歌公司已经提供了足够的证据证明产品是符合规定的，一审法院没有必要中止审理。第二，关于产品问题，仁歌公司已提供了书面的证据。关于侵犯注册商标等问题，仁歌公司在一审提供了足够的证据证明相关产品系经过验收合格的产品。第三，对于盛云公司提出的更换产品的问题，如果仁歌公司提供的产品有问题是要维修的，只有在维修不好后才更换，并不是一发现问题就更换。盛云公司的设备更换与本案无关，仁歌公司不需要承担赔偿责任。请求驳回盛云公司的上诉请求。
二审期间，上诉人仁歌公司向本院提交如下证据：1.镇海新城核心区总部经济商务楼建筑智能化工程施工合同，拟证明盛云公司与发包人宁波市镇海发展有限公司签订有施工合同，合同第35页15.A.2中约定“本工程竣工验收合格后、结算资料全部归档及设备清单完毕后30天内支付至合同价款的85%”。盛云公司已经收到了发包人支付的超过85%的工程款，因此结算资料已经全部归档。2.（1）关于AOV产品的说明、营业执照，（2）商标局注册申请受理通知书、商标注册证、品牌授权协议，（3）计算机软件著作权登记证书，（4）北京中天控创科技有限公司与上海亿人通信终端有限公司签订的《采购合同》及合同附件，（5）仁歌公司与上海亿人通信终端有限公司签订的《销售合同》及合同附件，拟证明仁歌公司所提供的AOV品牌产品是商标使用人北京中天控创科技有限公司经过AOV商标所有人授权后生产销售的合格产品，万利达触摸屏只是作为中央控制系统软件的设备载体，该产品的真正价值在于写入其中的中央控制系统软件而非触摸屏，仁歌公司是通过合法的渠道购买到AOV品牌产品。3.仁歌公司工作人员孙谊宾与盛云公司工作人员汪辉邮件来往记录，拟证明仁歌公司都是按照盛云公司要求协助完成结算资料，不存在盛云公司所说的仁歌公司没有提供完整结算资料的情况。4.浙江省职工基本养老保险历年参保证明、由盛云科技有限公司盖章的抬头为“浙江盛云智能工程有限公司”工程图纸、文件汇总表、浙江盛云智能工程有限公司工商登记信息、盛云科技有限公司浙江分公司工商登记信息，拟证明在移交清单上签字的“翁志誉”是盛云公司工作人员，以及浙江盛云智能工程有限公司与盛云公司是关联公司。5.盛云公司与宁波联合物业管理有限公司的《镇海新城总部商务楼智能化工程会议系统移交清单》，拟证明仁歌公司将会议系统移交盛云公司，盛云公司又将会议系统移交宁波联合物业管理有限公司，移交监督人是业主方宁波市镇海发展有限公司，涉案设备已经完成向业主方移交的程序。这份移交清单是仁歌公司在与万利达集团有限公司的商标侵权纠纷中由万利达集团有限公司提交的。6.（2015）浙甬永证民字第2710号公证书，拟证明仁歌公司按照盛云公司要求协助完成了工程的结算资料，邮件往来中的附件是盛云公司提交给业主方的材料。
盛云公司经质证认为：证据1不属于新的证据。仁歌公司完全可以在一审中提供，然而却没有提供，故不同意质证。且该合同与双方当事人签订的合同主体不同，不能以施工合同倒推采购合同的付款条件。对证据2的真实性有异议，认为该证据也不属于新的证据，且不能证明仁歌公司所要证明的内容。证据3不属于新的证据，来往的邮件不能证明双方资料的交接以及结算资料的交接。对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，翁志誉在2013年4月份之前并不是盛云公司的员工，据其陈述没有签过字。另外，浙江盛云智能工程有限公司和盛云科技有限公司浙江分公司是两家完全独立的公司，双方的关系在本案中仅仅是浙江盛云智能工程有限公司承包了一部分了工程。证据5、6不属于二审中的新证据，不同意质证，同时对其真实性不予认可。
上诉人盛云公司未向本院提交新证据。
本院经审查认为，上诉人仁歌公司提供的上述证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》第十一条11.4的约定：工程施工中的各种各类随工资料乙方（即仁歌公司）必须确保齐全完整，中间签证等资料必须完备，并及时提交有关环节，工程竣工时需提交完整的竣工资料原件和复印件各两份给甲方（即盛云公司）存档，整理完成整套工程结算资料，并按照甲方通知的时间及要求移交竣工工程。因此，与采购设备相关的资料和与施工工程相关的资料，以及工程施工后的决算资料共同构成该工程的结算资料。同时，双方签订的《镇海新城智能化工程会议系统设备采购合同》对合同款的支付方式作了如下约定：工程款按月支付，额度为月已完工程量的75%，本工程竣工验收合格后、结算资料全部归档及设备清单完毕后30天内支付至合同价款的85%，工程结算审计完成后一个月内，付至工程结算总造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金。然，现上诉人仁歌公司未能提供充足证据证明其在工程竣工时已将涉案与采购设备相关的资料和与施工工程相关的资料，以及工程施工后的决算资料向盛云公司完整提供原件和复印件各两份以供存档，且盛云公司亦否认收到相关结算资料。因此上诉人仁歌公司要求盛云公司支付85%工程进度款的条件未成就，本院对其上诉请求不予支持。
对于上诉人盛云公司提出的上诉请求，实际系要求二审法院支持其在一审中的反诉请求，鉴于反诉请求在本质上是对本诉请求的一种对抗和抵消，系以本诉诉请为前提，且从盛云公司的反诉请求内容来看，实质上是针对涉案会议系统工程的最终结算，以最终结算为前提，而涉案会议系统没有最终结算，整个智能化工程也还在审计中，因此上诉人盛云公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。至于上诉人盛云公司提出一审法院存在程序违法的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。两上诉人之诉，均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131312元，由上诉人北京仁歌视听科技有限公司负担85485元，上诉人盛云科技有限公司负担45827元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 郑 辉
二〇一五年十一月三日
代书 记员 李春燕