昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终628号
上诉人(原审原告)：张明臣，男，汉族。
委托代理人：兰成世，系新疆蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新兴铸管阜康能源有限公司。
法定代表人：彭飞，该单位总经理。
委托代理人：王庆有，新疆七合律师事务所律师。
委托代理人：彭丽，系该单位薪酬主管。
上诉人张明臣因劳动争议一案，不服阜康市人民法院（2015）阜民初字第1751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张明臣及其委托代理人兰成世、被上诉人新兴铸管阜康能源有限公司委托代理人王庆有、彭丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月，原被告经口头协商形成迎新煤矿+770水平采煤工作面生产系统安装、接续、采煤工程承包关系。2013年12月5日，双方在口头劳务承包关系的基础上签订内部承包协议，双方约定，被告将其迎新煤矿+770水平采煤以及连续工作面生产系统安装、接续、采煤生产承包给原告，承包方式为清包工，承包价款原煤生产成本每吨81元，工作面搬迁总价30万元，原告必须足额发放其工作人员工资，不得以任何方式拖欠，原告应承担其工作人员养老、医疗、工伤等社保费用，由被告代缴，该款项从承包款中扣除，一旦发生工伤，治疗费用在1万元以内的全部由原告承担，在1万元以上5万元以下的，原告除承担1万元以外，还应承担超出部分的20%，治疗费用在5万元以上的，原告除承担2万元以外，还应承担超出部分的10%，以上费用除原告承担外，全部由被告承担，工程开工前，原告应按照国家及行业规定办理从业人员的相关手续（暂住证、体检、劳动合同等），并承担相应的费用，在同等条件下，原告需优先使用被告原有员工，并承担工资费用，如被告原有员工不服从管理的，原告有权退回，原告为现场负责人，负责承包期间承包队伍的全部事务。付款方式为承包费每月由原被告双方核定确认后支付，承包费全部支付在工资内，双方每月23日对上一月产量和其他工作量进行验收核算，工资统一按照公司发工资时间发放。合同期限为从签订日期至2014年12月31日，合同期限届满前须经双方协商无问题后，再进行续签合同，在同等条件下被告优先与原告签订。协议对其他相关事项亦进行了约定。合同签订后，原被告依约履行，由被告为原告代缴原告工作人员社会保险，按月结算工程量及承包费。2015年3月24日，原告向被告出具保证书，在保证书中载明，原告与被告无任何劳动关系，被告在保证书中记载向原告发放的数额，冲减被告与原告于2013年12月5日签署的承包协议中应付原告数额。后原告因本案主张的法律关系及诉讼请求向阜康市劳动保障争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告给予支付，该部门经审查作出阜劳人仲字（2015）45号不予受理通知书，原告对该通知不服，诉至法院。
原审法院审理认为：依照法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等。用人单位对其中的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录由用人单位负举证责任。依原告主张的事实，双方之间自2013年10月建立事实劳动关系。本案被告依照法律规定承担了举证责任，根据被告提供的证据不能证实原被告之间存在事实劳动关系。原告在本案中也未提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者的证言证实与被告之间建立了劳动关系。被告提供的证据均是原被告双方履行承包协议的相关证据，不属于确认事实劳动关系成立的证据。其次，依原告主张的诉讼请求，其中依法判决被告补缴2013年10月至今的养老、医疗、失业、工伤、生育社会保险金、依法由被告支付未签书面劳动合同产生的双倍工资48000元、依法支付解除劳动合同经济补偿金8000元（2013年10月到至今）并出具书面解除劳动关系证明书属于劳动争议性质，因原告主张的与被告形成事实劳动关系不成立，故原告主张的基础事实不成立，本院对原告上述三项诉讼请求不予支持，关于原告主张的由被告依法返还原告人垫付的其他职工社会保险金款117098.45元、工伤治疗费用、停工留薪工资共计18885.54元、特殊工种培训费用款7360元、体检费用款9962元属于原被告履行承包协议的内容，不属于劳动争议性质，原告可依承包协议效力、内容、性质及双方约定与被告协商解决，在不能协商解决的情况下另行主张权利，本案不予处理。遂判决驳回原告张明臣的诉讼请求。
上诉人张明臣不服上诉称：1、一审法院认定事实错误，上诉人在一审中提交的《昌吉州社会保险个人权益记录》《阜康市疾病预防控制中心职业健康检查报告》、（2014）阜民初字第1368号民事调解书、农行阜康银行出具的《工资对账单》，足以证实双方有劳动关系。2、一审法院适用法律错误。根据职业病健康检查报告证实上诉人被公司录用，被上诉人未进行离岗健康检查，不能解除与上诉人之间的劳动关系，一审以被上诉人提交的内部职工承包协议，认定双方无劳动关系，驳回上诉人请求于法无据。3、二审中收集的新证据足以证实双方有劳动关系。请求改判原判，支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人答辩称：上诉人与被上诉人之间是劳务关系，不存在劳动关系。双方在签订承包协议之前，上诉人没有在被上诉人单位工作，也没有提供劳务，张明臣施工队是由张明臣自己负责和招人。张明臣的施工人员，没有与被上诉人签订劳动合同，被上诉人提交的证据均是履行承包协议的义务，并不是按照劳动合同的义务去履行的，如代发工资、扣缴保险费等。从工程结算款可以看出来，结算款有时候是60多万，少的时候10多万，如果人员固定，那工程款不可能有这么大差距。公司支付的钱是根据工程量结算的工程款。公司提交的张明臣的保证书，说明双方是劳务关系，而不是劳动关系。工程款中设施和材料是承包人负担，扣款项目里都是承包人张明臣承担的。双方签订的内部承包协议已经履行。请求法院依法维持原判，驳回上诉。
二审中上诉人提交十四组证据，第一组，农行IT服务管理平台1页，农行金穗借记卡明细对账单3页，证明上诉人为被上诉人发放工资；第二组，工资结算手稿4页。证明手稿载明的工资数额与证据一中所发的工资数额互相印证；第三组，阜康市法院（2014）阜民初第1368号民事调解书，证明上诉人是被上诉人公司聘用的员工，双方存在劳动关系；第四组，昌吉州社会保险个人权益记录2页；昌吉州社保信息查询电子数据证明材料3页；阜康能源有限公司社保费用分解22页，证明双方存在社保关系，上诉人是被上诉人的聘用人员，存在事实劳动关系；第五组，阜康市疾病预防控制中心职业健康检查报告1页，职业健康检查证1页，证明被上诉人依据职业病防治法36条对原告上岗前健康体检，说明原告先上班后办理入职手续的事实成立；第六组，阜康市煤炭工业管理局证明1页、上岗证，证明上诉人上岗依法培训，劳动关系成立，上诉人被聘用岗位工种为采煤队队长；第七组，工伤事故调查报告2页、迎新煤矿材料计划申报和领用管理办法2页、迎新煤矿采煤队5月份材料领用说明1页，证明上诉人系被上诉人采煤队负责人，双方存在劳动关系；第八组，关于全员学习、培训期间生活费标准的说明1页、迎新煤矿采煤队培训、军训明细2页、关于7月份补助工资报告、停产期间采煤队培训学习工资明细3页、迎新煤矿维稳期间工资明细1页，证明停工期间被上诉人安排上诉人安全学习，双方存在劳动关系；第九组，2013年11月工资表2页、新兴公司2014年6月、8月工资表、新兴公司2014年决算工资1页、新兴公司2014年8月公司审批单1页，证明双方存在劳动关系，被上诉人提供的保证书反映内容是片段，属于间接证据，不能单独作为定案的依据；第十组，4份工资表、一份2014年总结算工资表，证明双方存在劳动关系；第十一组，考勤表两份，证明双方存在劳动关系；第十二组，职业资格考试报名表1份，证明上诉人的用人单位为被上诉人；第十三组，临时报工单3份6页，证明上诉人受聘岗位为采煤队队长；第十四组，采煤队工人工资及停工补助相关会议纪要一份，证明上诉人工作岗位为采煤队队长，2014年8月上诉人向被上诉人索要过拖欠的工资，存在工资劳动关系。
被上诉人认为上诉人提交的这十四组证据是一审庭审结束前形成的证据，已超过举证期限，应当视为当事人放弃了举证权利，上诉人应当承担证据失权的后果。对证据1的真实性认可，关联性不认可，认为双方按照承包协议，被上诉人履行了代发工资约定；证据2是复印件，对证据的真实性及关联性均不认可，认为工资结算均是张明臣自己上报，单位按工程款给其结算；证据3在一审中已质证，双方是承揽关系，法院的书记员认为其不是单位职工不能进行委托代理，实际其不是公司职工，对证明的事实不认可，关联性不认可；证据4是按协议约定的代缴，不能证明劳动关系；证据5一审提交过，仅是单位对特殊行业从业人员的保护性义务上的措施，并不能证明存在劳动关系；证据6的上岗证仅证明具有资质，并不能证明有劳动关系；对证据7，认为工程是承包给张明臣的，所以其应当负责，这是其应尽的义务，不能证明劳动关系存在；证据8全部是复印件，真实性不认可，认为培训上岗、职业保健，是特殊岗位的需要，不能证明双方有劳动关系；证据9和10中，工资表是张明臣自己制作的，公司是按约定的数额，代发的工资，对证据的真实性、关联性不认可；对证据11的考勤表是张明臣自己做的，对真实性和关联性不认可；证据12也是公司履行从业人员的保护义务，不能证明劳动关系；证据13中报工单单位未盖公章，字也不知道谁签的，只能证明其完成的工作量，工程就是劳务承包，不能证明劳动关系；证据14是复印件，对真实性不认可，内容也是根据协议约定，代发工资。本院对上诉人提交的14组证据均予以确认，但认为上诉人提交的证据均是双方履行承包协议过程中形成的，如代发工资、岗位培训、工伤处理等事项的证据，并不能证明双方具有劳动关系。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对查明事实予以确认。
本院认为，上诉人张明臣与被上诉人新兴铸管阜康能源有限公司签订了迎新煤矿采煤工作面内部承包协议，该协议约定以清包工的方式由上诉人张明臣承包迎新煤矿+770水平采煤以及接续工作面生产系统安装、接续、采煤生产工程，承包价款按生产成本、原煤计量等核算工程单价，承包合同还约定了乙方按时参加甲方的各类安全活动，工伤负担、乙方从业人员按行业管理、乙方人员社会保险费扣缴、承包费的支付方式等内容。合同签订后，双方依约履行了该协议。上诉人张明臣一、二审提交的证据均是双方在履行该协议过程中形成的，证据虽涉及工资发放、社会保险缴纳，上岗培训等内容，但所涉及的内容均与履行承包协议有关。上诉人张明臣提交履行承包协议的相关证据不能证实双方有劳动关系，其上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人张明臣负担。
本判决为终审判决
审 判 长 高玉莲
代理审判员 马雪静
代理审判员 李建萍
二〇一六年五月十二日
书 记 员 陈晓辉