湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1257号
上诉人（原审被告）：敖国桥。
委托代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。
委托代理人：张鹏，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市亚莹金属结构工程有限公司，住所地武汉市东西湖区三店农场十支沟东，田园大道北。
法定代表人：余建国，该公司总经理。
委托代理人：阮观华，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：红安县友通工程公司，住所地湖北省红安县桃花乡江家店。
法定代表人：胡四友，该公司经理。
委托代理人：金啟文，湖北圣青律师事务所律师。
上诉人敖国桥因与被上诉人武汉市亚莹金属结构工程有限公司（以下简称亚莹公司）、红安县友通工程公司（以下简称友通公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民二初字第00719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2014年10月21日，亚莹公司诉至一审法院，请求判令：1、敖国桥立即支付工程款476108元及违约金199800元（违约金按总工程款的10%计算）；2、本案诉讼费用及保全费用由敖国桥负担。
一审法院经审理查明，2012年3月21日，敖国桥借用友通公司的名义与武汉瑞鑫化工有限公司（以下简称瑞鑫公司）签订合同一份，约定瑞鑫公司将位于黄冈市黄州火车站开发区黄冈化工产业园的厂房和仓库建设工程发包给友通公司，总计面积5358.18㎡，仓库为580元／㎡，厂房为600元／㎡，总价为3170139元。合同签订后，敖国桥借用友通公司的名义与亚莹公司签订合同一份，约定：“友通公司将位于黄冈市黄州火车站开发区黄冈化工产业园，1、2、3号厂房和1、2、3号仓库的钢构和土建工程发包给亚莹公司施工，总面积5358.18㎡，单价为380元／㎡。合同约定，按进度付款，余款在2012年全部付清。工程完工后，由亚莹公司提出书面竣工验收申请，对方应在15天内安排验收，亚莹公司自提出申请验收报告15天后，因友通公司原因未安排验收的，视为通过验收。工程未经验收，若需启用，须与亚莹公司协商，经同意方可使用，若未经同意启用，视为通过验收，任何一方无故单方面终止合同，视为违约，违约方需向守约方支付合同总价10%的违约金”。亚莹公司于2012年9月10日完成了上述工程，工程总价款为2036108.40元，截至2014年，敖国桥支付了工程款1270000元。建设方瑞鑫公司已使用上述厂房和仓库。
一审法院另查明，工程中使用的彩钢瓦系由敖国桥提供给亚莹公司，双方对价款未进行约定。敖国桥提出价款为397001.30元，亚莹公司认为价款为290000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。敖国桥无相关资质借用友通公司的名义将工程违法分包给亚莹公司，合同应当被认定为无效。处理时，仍参照双方合同内容处理，合同约定：工程未经验收，若需启用，须与亚莹公司协商，经同意方可使用，若未经同意启用，视为通过验收。从鉴定时亚莹公司拍摄的照片中可以明显看出，建设方瑞鑫公司已使用上述厂房和仓库进行生产活动，且敖国桥在相当长的时间内亦未提出质量异议，直至应诉答辩。故上述工程视为通过验收，敖国桥应当按照约定的时间付清全部工程款，关于彩钢瓦的材料款，不属于本案的审理范围，亚莹公司自愿请求从工程款中扣减该部分款项，予以照准，如双方存在纠纷，可另案处理。关于亚莹公司诉请的违约金，10%的违约金是对任何一方终止合同的约定，并不是对逾期付款的约定，双方合同中对此没有约定的，按照同期银行贷款利率计算。
关于敖国桥申请的鉴定，一审法院认为关于防火涂料的涂制，亚莹公司陈述在施工过程中，建设方瑞鑫公司与亚莹公司、敖国桥三方均达成一致，口头约定不进行防火涂料涂制。工程完工后三年多，建设方瑞鑫公司已经使用上述仓库和厂房，且在一审法院对该公司法定代表人进行询问时其亦未提出上述问题，能与亚莹公司的陈述相印证，对亚莹公司陈述的真实性予以采信，敖国桥提出的抗辩理由不成立。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、敖国桥支付武汉市亚莹金属结构工程有限公司工程款476108元及如下逾期付款利息：以476108元为本金，按同期银行贷款利率，从2013年1月1日计算至付清之日止；二、驳回武汉市亚莹金属结构工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费8441元，保全费3400元，共计11841元，由敖国桥负担（该款项亚莹公司已垫付，敖国桥在支付上述款项时一并给付）。以上给付义务于一审判决生效之日起十日内履行，如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
判后，敖国桥不服，向本院提起上诉称：一、根据一审的鉴定结论，诉争工程并未完成防火涂料的涂制，亚莹公司也未提供任何证据证明三方口头达成一致不进行防火涂料的涂制，故诉争工程至今未完工，尚未达到法律规定和合同约定的验收及付款条件；二、亚莹公司提供的照片的拍摄地为湖北傲鑫化工有限公司，该照片不足以认定诉争工程被建设方瑞鑫公司用于生产经营，即使该照片拍摄的是诉争工程，也无法证明诉争工程是未经竣工验收却按建造本意正式投入使用或出于经营目的而使用，因为诉争工程施工合同为无效合同且未完工，已完工部分质量不合格，敖国桥直至应诉答辩时提出质量异议符合法律规定；三、亚莹公司提交的《工程竣工结算报告》是其单方制作，并未得到敖国桥或友通公司的审核确定，且双方没有约定“收到结算报告后5日内未提出书面异议视为认可”的条款，该结算报告不能作为诉争工程价款的结算依据，该诉争工程未完工验收，更未结算；四、诉争工程没有完工，且已完工部分质量不合格，不应参照双方合同内容处理；五、敖国桥提供的彩钢瓦材料属于本案审理范围，应在工程完工、验收合格后与其他各单项工程一并结算；六、一审诉讼保全程序违法；七、阮观华是实际施工人，不应作为亚莹公司的代理人，应当作为当事人参加本案诉讼。上诉请求：1、撤销武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民二初字第00719号民事判决；2、依法改判驳回亚莹公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人负担。
被上诉人亚莹公司答辩称，诉争工程已于2012年9月10日完工，防火涂料的涂制并不包含在双方合同中，湖北傲鑫化工有限公司的前身就是瑞鑫公司，建设方瑞鑫公司已经使用诉争工程进行生产，并非用于堆放杂物，故应按照合同约定支付工程款，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人友通公司答辩称，一审判决正确，应予维持，敖国桥与友通公司是挂靠关系，关于敖国桥与亚莹公司的合同权利义务，友通公司未参与，也不清楚，亚莹公司并未要求友通公司承担责任，一审也未判决友通公司承担责任，故友通公司不应当承担任何费用。
二审期间，被上诉人亚莹公司向本院提交如下证据：
证据一、证人徐某的证明（复印件），该证人系诉争工程所在地门房值班人员，证明2012年11月瑞鑫公司把修建好的仓库出租给他人使用，租金每年10万元，瑞鑫公司已使用诉争工程。
证据二、湖北傲鑫化工有限公司工商登记信息（网页截屏），证明湖北傲鑫化工有限公司的法定代表人和瑞鑫公司的法定代表人都是刘刚，湖北傲鑫化工有限公司是由瑞鑫公司投资兴办的。
经质证，上诉人敖国桥对被上诉人亚莹公司提交的证据的意见为：证据一是复印件，徐某作为证人没有出庭，亦无证据证明其是瑞鑫公司的员工；证据二是复印件，没有证明力，且不能证明湖北傲鑫化工有限公司是瑞鑫公司投资兴办的，不能证明二者实际是一个主体。
被上诉人友通公司对被上诉人亚莹公司提交的证据的意见为：其没有参与，对两份证据均不清楚。
对于被上诉人亚莹公司提交的证据，本院认定如下：
证据一、因证人没有出庭，不符合法律规定的证人证言采信标准，本院依法不予采信。
证据二、该工商登记信息无法证明湖北傲鑫化工有限公司是由瑞鑫公司投资兴办的，本院依法不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实除“工程总价款为2036108.40元”有误外，其余事实属实，本院予以确认。
二审另查明，敖国桥借用友通公司的名义与亚莹公司签订的合同约定：“四、工程价款工程总价：工程单价为380元／㎡，总价按实际平方结算”。关于施工的实际平方，敖国桥在一审中陈述为5358平方米。2014年10月30日，瑞鑫公司经理刘刚在一审对其调查时陈述：“工程地在黄冈，已经完工两年了”。
本院认为，亚莹公司作为诉争工程的施工方，其主张诉争工程已被投入生产使用提供了一系列照片作为证据，因诉争工程已不在亚莹公司的控制之下，敖国桥否认诉争工程已投入使用，并称即使使用也仅是用于堆放杂物的上诉理由并未提供相应的证据，根据民事证据采信的优势证据原则，本院对敖国桥的该项上诉理由依法不予采纳。关于敖国桥称诉争工程并未完成防火涂料的涂制，至今未完工，尚未达到法律规定和合同约定的验收及付款条件的上诉理由，因与诉争工程已投入使用的事实及一审在2014年10月30日对瑞鑫公司的经理刘刚进行询问时，其称“工程已完工两年了”的陈述相悖，本院对敖国桥的该项上诉理由亦不予采纳。关于敖国桥称诉争工程已完工部分质量不合格不应参照双方合同内容处理的上诉理由，因诉争工程未经竣工验收即投入使用，故对敖国桥提出的质量异议，本院不予支持。工程完工后，双方虽未办理结算，但敖国桥借用友通公司的名义与亚莹公司签订的合同中关于工程价款的约定为：单价380元／㎡，总价按实际平方结算。关于施工的实际平方，敖国桥在一审中陈述为5358平方米。在亚莹公司未提供证据证明敖国桥已收到其邮寄的竣工结算报告，且双方合同并未约定在一定期限内对竣工结算报告未提出异议即视为认可的情况下，一审根据亚莹公司单方制作的竣工结算报告认定工程总价款为2036108.4元依据不足。参照双方合同约定，诉争工程的总价款应为380元／㎡×5358平方米=2036040元。对于已付工程款，敖国桥并未举证，亚莹公司在一审中认可敖国桥已支付1270000元，并自愿抵扣290000元彩钢瓦材料款，本院照准。敖国桥应支付亚莹公司的工程款为476040元。关于逾期付款的利息，双方合同约定上述工程款的最后付款期限为2012年年底，结合瑞鑫公司经理刘刚在2014年10月30日称“工程已完工两年了”的陈述，敖国桥应以476040元为基数，按同期银行贷款利率，支付从2013年1月1日至付清之日止的逾期付款利息。因敖国桥借用友通公司的名义与亚莹公司签订的合同中并不包含由敖国桥提供彩钢瓦材料，双方对彩钢瓦材料的价款亦未协商一致，该彩钢瓦材料价款的争议不属于本案的审理范围，敖国桥可另行起诉。因诉争工程施工合同是敖国桥以友通公司的名义与亚莹公司签订的，亚莹公司以自己的名义主张工程款并无不妥，至于实际施工人是否以自己的名义主张权利，属当事人起诉时的自愿选择，敖国桥主张亚莹公司的诉讼代理人阮观华是实际施工人，本案遗漏当事人的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。
综上，一审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民二初字第00719号民事判决；
二、敖国桥于本判决生效之日起十日内支付武汉市亚莹金属结构工程有限公司工程款476040元及如下逾期付款利息：以476040元为基数，按同期银行贷款利率，自2013年1月1日计算至付清之日止；
三、驳回武汉市亚莹金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8441元，保全费3400元，共计11841元，由敖国桥负担11839元，武汉市亚莹金属结构工程有限公司负担2元。
二审案件受理费8441元，由敖国桥负担8440元，武汉市亚莹金属结构工程有限公司负担1元。
本判决为终审判决。
审判长 胡丹丹
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一六年六月七日
书记员 肖 华