甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终33号
抗诉机关（原公诉机关）庆城县人民检察院。
原审被告人胡某甲，男，汉族，生于1974年10月9日，小学文化程度，甘肃省庆城县人，农民。2014年5月11日因聚众赌博被宁夏回族自治区银川市公安局行政拘留15日，并处罚金1500元。同年5月15日因胡某甲涉嫌赌博罪被列为网上追逃人员移送至庆城县公安局，5月16日被依法刑事拘留，6月10日被庆城县公安局决定取保候审。2015年8月28日被庆城县人民法院决定取保候审，9月16日被庆城县人民法院决定逮捕，9月17日被依法执行逮捕，2016年1月15日被庆城县人民法院再次决定取保候审。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人胡某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月30日作出（2015）庆城刑初字第209号刑事判决。庆城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员张婷出庭履行职务，原审被告人胡某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年1月17日，被告人胡某甲驾车窜至庆城县马岭镇贺旗村农民胡某乙家中，商定以500元租赁胡某乙家的窑洞作为赌场后，一面电话联系赌客参赌，一面指使朱某甲驾驶其“江淮瑞风”牌商务车（以下相同）运送耍赌必需的照明设备、地毯、验钞机、骰子、碟子、盅子、马扎、篮子（以下相同）等赌博用具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车在到达胡某乙家必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲（已亡）轮流担任“宝官”掷骰子“摇宝”（摇单双），规定每人每把最低押100元，最高不限，指令只某某（另案）、李某、贺某甲分别坐在地毯的中间和两头，按照5%的比例进行抽头。当晚共有贺某乙、杨某甲、余某、王某甲、徐某乙、贺某乙等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利2万余元。
2、2014年1月18日，胡某甲电话联系好胡某乙家的窑洞做赌场后，指令朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟、盅等赌博用具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲轮流担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令贺某甲、李某、只某某按照5%的比例抽头。当晚共有王某甲、徐某乙、杨某甲、脱某某、王某乙等共三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利0.8万余元。
3、2014年2月10日，胡某甲电话联系好贺旗村农民胡某丙家窑洞做赌场后，指令朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟、盅等赌博工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲轮流担任“宝官”掷骰子“摇宝”，并规定每人每把最低押100元，最高不限。指令贺某甲、只某某按照5%的比例抽头。当晚共有贺某丙、杨某甲、脱某某等二十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利1.8万余元。
4、2014年2月12日，胡某甲驾车窜至贺旗村农民胡某丁家，商定以500元租赁其彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、骰子、碟、盅等赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，指令朱某乙、帅某驾车在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲轮流担任“宝官”“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙（另案）、耿某按照5%的比例抽头。当晚共有胡某己、王某乙、贺某丁等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利0.6万余元。
5、2014年2月13日，胡某甲驾车窜至贺旗村农民胡某戊家中，商定以500元租赁胡某戊家窑洞做为赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、骰子、碟盅等赌博工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲轮流担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某、贺某甲按照5%的比例抽头。当晚共有贺某丙、胡某己等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利0.9万余元。
6、2014年2月21日，胡某甲电话联系胡某戊家的窑洞做赌场后，指使朱某甲驾车运送验钞机、骰子、碟子、盅子等赌博用具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲轮流担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某、贺某甲按照5%的比例抽头，当晚有王某乙、“阿南”等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利1.4万余元。
7、2014年2月28日，胡某甲联系好胡某丁家的窑洞做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车到赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头。当晚共有刘某甲、贺某丁等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利1万余元。
8、2014年3月5日，胡某甲驾车窜至庆城县马岭镇纸房村农民杨某乙家中，商定以500元租赁杨某乙家彩钢房做为赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、王某丙、李某按照5%的比例抽头，让杨某丙负责保管抽头所得，当晚共有徐某丙、陈某甲、王某丁、张某甲、代某某等二十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利4万余元。
9、2014年3月6日，胡某甲电话联系好杨某乙家中的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、王某丙、李某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，当晚共有赵某甲、王某戊、张某甲、陈某甲等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利4万余元。
10、2014年3月7日，胡某甲电话联系好胡某丙家中的窑洞做为赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某驾车在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开场后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得。当晚有南某某、王某戊、代某某等三十余人参与赌博活动，胡某甲抽头渔利5万余元。
11、2014年3月8日，胡某甲联系好胡某丙家中的窑洞做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等作案工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，当晚共有连某某、王某戊、代某某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利5万余元。
12、2014年3月9日，胡某甲联系好胡某丙家中的窑洞做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得。当晚共有敬某某、连某某、陈某甲、代某某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利5万余元。
13、2014年3月10日，胡某甲电话联系杨某乙家中的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山参赌，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，陶某某维持赌场秩序。当晚共有徐某丙、陈某甲、袁某、代某某、王某丁、王某戊、张某甲等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利8万余元。
14、2014年3月13日，胡某甲驾车窜至胡某丁家，商定以500元租赁胡某丁的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送地毯、验钞机、骰子、碟盅等工具至赌场后接赌客上山，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，当晚共有李某丙、徐某丙、王某戊、袁某、代某某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利7万余元。
15、2014年3月14日，胡某甲电话联系杨某乙家中的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，朱某乙、帅某到赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，陶某某维持赌场秩序，当晚共有胡某庚、杜某某、刘某甲、姬某某、李某丙、陈某乙、王某己等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利8万余元。
16、2014年3月15日，胡某甲电话联系好胡某丁家中的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，当晚共有胡某庚、王某己、徐某丙、罗某、杨某丁、敬某某、陈某甲、代某某、袁某、连某某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利5万余元。
17、2014年3月16日，胡某甲电话联系好胡某丁家中的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲、徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，当晚共有苏某某、李某丙、姬某某、连某某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利6万余元。
18、2014年3月17日，胡某甲电话联系胡某乙家中的窑洞做赌场后，指使朱某甲驾车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，指令朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，当晚共有连某某、罗某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利4万余元。
19、2014年3月18日，胡某甲电话联系胡某乙家中的窑洞做赌场后，指令朱某甲驾驶“江淮瑞风”商务车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，让朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，当晚共有胡某庚、王某己、徐某丙、敬某某、南某某、连某某等三十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利3万余元。
20、2014年3月19日，胡某甲驾车联系杨某乙家中的彩钢房做赌场后，指使朱某甲驾车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，指使朱某乙、帅某在到达赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙负责为其保管抽头所得，陶某某维持赌场秩序。当晚共有杜某某、杨某丁等四十余人参与赌博，胡某甲胡某甲抽头渔利7万余元。
21、2014年3月20日，胡某甲联系好胡某丙家中的窑洞做赌场后，指使朱某甲驾车运送赌博用具至赌场后接赌客上山参赌，指令朱某乙、帅某到赌场必经的半山腰处放哨。赌博开始后，胡某甲与徐某甲担任“宝官”掷骰子“摇宝”，规定每人每把最低押100元，最高不限。指令只某某、李某乙、耿某按照5%的比例抽头，让杨某丙为其保管抽头所得，陶阜成现场维持秩序。当晚共有胡某庚、陈某乙、南某某等四十余人参与赌博，胡某甲抽头渔利7万余元。
总上，被告人胡某甲伙同他人共同开设赌场组织赌博活动二十一场次，参与赌客610余人次，抽头渔利86.5万元。
原审法院认为，被告人胡某甲等人以营利为目的，多次租赁农民用房用作赌场，提供赌具，雇佣专人接送赌客、收费、记账、保卫，开设赌场，组织赌博活动供其渔利，犯罪情节严重，其行为已触犯刑律，共同构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人胡某甲策划、组织、指挥、实施，起主要作用，是主犯，应按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人胡某甲在归案后，能够坦白认罪，积极退缴非法获利，可予从轻和酌定从轻处罚。对被告人胡某甲适用缓刑确实不致有再犯罪危险，可依法宣告缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金12万元；二、随案移送被告人胡某甲的非法所得12万元、作案工具“江淮瑞风”牌商务车一辆，依法没收上缴国库。
庆城县人民检察院抗诉认为，被告人胡某甲犯罪情节严重，且系主犯，依法应当从重处罚，原判对其量刑畸轻，适用缓刑不当。
庆阳市人民检察院以同样的理由支持抗诉。
原审被告人胡某甲对其组织他人赌博的犯罪事实无异议，辩称其自愿认罪、悔罪，希望对其从轻处罚。
经审理查明，2014年1月17日至3月20日，原审被告人胡某甲伙同他人在庆城县马岭镇贺旗村、纸房村等地，租赁农民胡某乙、胡某丙、胡某戊、杨某乙的民房开设赌场。在具体犯罪过程中，胡某甲提供可以拆解的赌具，并与徐某甲轮流担任“宝官”，并指令朱某甲驾车接送赌客，朱某乙、帅某放哨，陶某某维持赌场秩序，只某某、李某、贺某甲等人抽头，共计组织赌博活动21场次，参与的赌客涉及陕西、甘肃两省610余人次，抽头渔利86.5万元的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、情况说明，证明案件的来源、立案情况以及胡某甲的抓获情况。
2、现场检查笔录、现场指认笔录及拍照，证明侦查机关对犯罪现场的检查情况以及原审被告人胡某甲对组织赌博地点的指认情况。
3、扣押物品决定书、扣押作案工具及赌资清单、追缴非法所得清单、罚没非法所得费定额收据、庆城县公安局行政处罚决定书，证明侦查机关对作案工具、赌资的扣押情况、对参赌人员的行政处罚及对非法所得的追缴、罚没情况。
4、证人王某庚、张某乙、杨某乙、胡某戊等人的证言，证明原审被告人胡某甲以每晚500元的价格，多次租赁其家庭用房开设赌场，组织掷骰子“摇宝”赌博犯罪活动的事实。
5、证人徐某甲、朱某甲、帅某、只某某、李某乙、贺某甲、王某丙、李某、杨某丙、陶某某、徐某丙、王某己、杜某某、胡某庚、陈某乙、张某丙、陈某甲、秦某某、余某、刘某乙、杨某戊、孙某某、姬某某、李某丁、李某丙、连某某、杨某丁、刘某丙、徐某乙、贺某乙、王某甲、脱某某、王某乙、贺某丙、罗某、敬某某、袁某、赵某甲、胡某己、王某丁、苏某某、王某戊、漫某某、张某甲、张某丁、代某某等人的证言，证明其参与胡某甲多次在马岭镇的贺旗村、纸房村的农民家中开设赌场进行赌博，提供可以拆解的赌具，并与徐某甲轮流担任“宝官”，指令朱某甲驾车接送赌客，朱某乙、帅某放哨，陶阜成维持赌场秩序，只某某、李某、贺某甲等人抽头渔利的犯罪事实。
6、原审被告人胡某甲的供述，证明其租赁农民家庭用房用于开设赌场21次，抽头渔利86.5万元的犯罪事实。
7、户籍证明，证明原审被告人胡某甲的个人基本情况。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控、辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于原判对被告人胡某甲量刑及适用缓刑是否适当的分析认定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定,抽头渔利数额累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的……，应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。该《意见》虽然只是网上开设赌场定罪量刑的规定，但可作为审理其他开设赌场犯罪案件的重要参考依据。本案中，被告人胡某甲开设赌场长达两个多月，参赌人数累计600余人次，累计抽头渔利86.5万元，原判认定胡某甲以开设赌场罪的“情节严重”追究其刑事责任正确。按照《刑法》第三百零三条之规定，开设赌场，情节严重的，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人胡某甲开设赌场的规模、涉及的参赌人数、赌资及抽头渔利数额均远超《意见》对于“情节严重”认定之标准，且被告人胡某甲系主犯，依法应当从重处罚，原判对其判处三年有期徒刑，量刑畸轻。被告人胡某甲的抓捕经过可以证实，其在本次开设赌场犯罪后又再次前往银川进行聚众赌博活动，并被当地公安机关予以行政处罚，其行为不符合适用缓刑的“犯罪情节较轻”及“没有再犯罪的危险”条件，故原判对其适用缓刑亦不当，应予纠正。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对被告人胡某甲的量刑不当，检察机关的抗诉意见成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、维持庆城县人民法院（2015）庆城刑初字第209号刑事判决对被告人胡某甲的定罪部分及非法所得、作案工具的处理部分。
二、撤销庆城县人民法院（2015）庆城刑初字第209号刑事判决对被告人胡某甲的处刑部分。
三、被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金12万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 李 瑛
审判员 陈 媛
审判员 王 微
二〇一六年五月三日
书记员 冯雪菲