陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终87号
上诉人（原审被告）：苏永强，男，1994年5月3日出生，陕西省略阳县人，现住略阳县。
委托诉讼代理人：袁贵春，陕西兴州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高代宏，男，2001年2月15日出生，陕西省略阳县人，现住略阳县。
法定代理人:高万升，男，1974年1月11日出生，陕西省略阳县人，现住略阳县，系高代宏之父。
法定代理人:代正美，女，1973年11月12日出生，陕西省略阳县人，现住略阳县，系高代宏之母。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张成哲，男，2002年1月5日出生，陕西省略阳县人，现住略阳县。
法定代理人：张清祥，男，1970男12月24日出生，山东省嘉祥县人，现住略阳县，系张成哲之父。
法定代理人：李雪丽，女，陕西省略阳县人，现住略阳县，系张成哲之母。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：何双全，略阳县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：文小伟，男，1973年1月16日出生，陕西省略阳县人，系死者文耀武之父。
被上诉人（原审原告）：李翠红，女，1977年9月24日出生，陕西省略阳县人，系死者文耀武之母。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓义法，略阳县硖口驿法律服务所法律工作者。
上诉人苏永强、高代宏、高万升、代正美、张成哲、张清祥、李雪丽因与被上诉人文小伟、李翠红生命权纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏永强及其委托诉讼代理人袁贵春、上诉人高万升及其与上诉人高代宏、代正美三人的共同委托诉讼代理人贺林海、上诉人张清祥、李雪丽及其与上诉人张成哲三人的共同委托诉讼代理人何双全、被上诉人文小伟、李翠红及二人的共同委托诉讼代理人邓义法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏永强上诉请求：撤销原判确定的苏永强的赔付义务，驳回文小伟、李翠红对苏永强的起诉。事实与理由：1.原判认定事实不清。事实是文耀武最先下河，苏永强在文耀武、高代宏下河后才和张成哲下河，并且先是提醒文耀武河边湿滑，让其慢一点，后又提醒文耀武水深得很，让其别下去。在发现文耀武溺水后，和张成哲一起去救。2.原判对共同行为性质认定错误。本案中同行四人实施的是自甘冒险的行为，不是共同实施的侵权行为；3.一审判决在原因及责任划分上错误。文耀武溺水的原因是其不会游泳且不小心滑入深水区。苏永强两次提醒其小心不要到深水区且发生溺水后，立即扑向深水区救助文耀武，已经尽到了提醒、保护、抢救义务，苏永强不应当承担赔偿责任。
高代宏、高万升、代正美上诉请求：撤销原判，驳回文小伟、李翠红对其三人的起诉或者发回重审。事实与理由：1.认定事实错误。高代宏没有选择并确定游泳地点，只是紧随苏永强和文耀武的摩托车到的河边，随后游泳。高代宏与文耀武同为未成年人，要求高代宏问清楚文耀武会不会游泳，再决定是否答应请求，不是未成年人之间结伴游玩的法定义务，高代宏没有过错，不应当承担赔偿责任。2.文耀武的死亡与高代宏之间没有因果关系。同为未成年人，高代宏对文耀武没有法定监管、照顾和提醒义务，游泳地点不是高代宏选择的，高代宏之前也没有去过游泳地点，文耀武自行下河游泳，责任在文耀武的父母未尽到监护责任，不在高代宏。3.高代宏没有实施侵权行为，也没有过错，不应当承担赔偿责任。4.连带责任属于适用法律错误。一审法院仅凭苏永强、高代宏和张成哲三人在文耀武提议去游泳时没有反对，并同意去游泳就认定高代宏存在侵权行为没有事实依据，适用法律错误。5.一审法院认定的死亡赔偿金按照城镇居民的赔偿标准计算没有事实依据，认定并支持精神抚慰金缺乏事实依据。6.垫付的980元费用应当从赔偿款中扣减。
张成哲、张清祥、李雪丽上诉请求：撤销原判，改判驳回文小伟、李翠红对张成哲等三人的起诉或者发回重审。事实与理由：1.原审法院认定事实正确，但张成哲及其父母承担5%的民事责任于法无据。张成哲作为文耀武的同龄人，对文耀武没有保护、劝阻等相关义务。文耀武溺水后，张成哲奋力抢救，尽到了救助义务。张成哲及其法定监护人的行为与文耀武溺水身亡的后果没有直接因果关系。2.文耀武的父母应当承担全部责任。文耀武溺亡的原因在于其父母疏于对文耀武进行安全教育，缺乏对其进行有效保护，导致文耀武缺乏对深水区危险的认识和判断行为后果的能力。3.与文耀武一同游泳的三人没有实施共同侵权行为，适用《侵权责任法》第八条严重错误。张成哲在事件中没有过错，未实施任何侵权行为，不应当承担责任。4.在侵权行为致人死亡具有全部责任的情况下，精神损害赔偿不超过20000元。结合本案事实，认定本案的精神抚慰金为20000元，没有事实依据和法律依据。
文小伟、李翠红辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
文小伟、李翠红向一审法院起诉请求：1、判令苏永强等七人赔偿丧葬费28840元、死亡赔偿金568800元、实际支出费2000元中的70％，即419753.60元，另外，赔偿精神损害抚慰金60000元，以上赔偿费用苏永强等七人承担连带责任；2、本案诉讼费用由苏永强等七人负担。
一审法院认定的事实：高代宏和张成哲、文耀武系同学关系，苏永强和高代宏系亲戚关系。2017年7月23日下午17时许，高代宏和苏永强各骑一辆摩托车从高代宏的亲戚家办事返回，在略阳县大铁坝小学路边遇见文耀武和张成哲。文耀武把高代宏叫到一边，说，到哪里游泳去？高代宏说，要游泳只有到黑河坝去，文耀武转身问张成哲去不去，张成哲嫌路远，无法返回，文耀武在得到高代宏用摩托车带回来的保证后，张成哲同意一起去。随后，苏永强用摩托车带着文耀武，高代宏用摩托车带着张成哲，四人一同到略阳县黑河镇高家坎村河边。快到有堤坝的河边时，文耀武让苏永强把摩托车停下，二人先下车。高代宏随后赶到。文耀武下车后第一个下水，苏永强和文耀武在较深处，高代宏和张成哲在浅水区站着。苏永强提醒文耀武水深，不要滑着，文耀武在游了几分钟后滑入深水区，身子沉入水中。苏永强和张成哲一起去救文耀武，因苏永强身体有伤，不会游泳，没有再救；张成哲在施救时也滑入水中，溺水。高代宏站在岸边不停呼救，并拨打了120和110急救电话。这时有两个准备来游泳的父子汪利亭和汪遥听见呼救后下水把张成哲救了出来，四人一起采取急救措施，把张成哲抢救苏醒。随后二人接着下水，和其他赶来帮忙的群众经过打捞，把文耀武救出。因文耀武溺水时间过长，不幸身亡。事故发生后，略阳县公安局黑河派出所对一同游泳的三人和参与施救的人员进行了调查询问。
一审法院认为：公民的生命权受法律保护。苏永强作为一个成年人，和几个未成年人一同去游泳，负有对几个未成年人的安全保护义务。苏永强在没有问清楚是否都会游泳的情况下，贸然允许文耀武进入深水区游泳，导致文耀武溺水身亡，苏永强负有过错，应当依法承担相应的民事责任，文小伟、李翠红的诉讼请求成立，依法应予支持。苏永强在文耀武下水时虽然进行了提醒，但劝阻义务不够，不能免除其应当承担的民事责任。高代宏作为已经16周岁的未成年人，具有一定的辨识能力，对于下河游泳潜在的风险认识不够，在文耀武提议去游泳时，没有问清楚文耀武是否会游泳，贸然答应文耀武的请求，并选择地方，对于文耀武的溺水身亡负有一定的过错责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以减轻他的民事责任。”高代宏在询问笔录中陈述之前去过黑河坝游过泳，说明高代宏的父母没有尽到监护责任，平时放任未成年子女外出游玩，最终导致不该发生的后果，依法不能减轻其应当承担的民事责任。张成哲作为和死者文耀武的同龄人，已经年满15周岁，具有一定的辨识能力，根据《中华人民共和国民法通则》第十二条“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”的规定，张成哲对于下河游泳潜在的风险应当具有一定的认识，在死者文耀武征求其去游泳时，没有劝阻文耀武，对于文耀武的死亡，张成哲的监护人应当承担一定的责任，鉴于文耀武落水时，张成哲奋力施救，致使自己溺水，已经尽到了救助义务，可以减轻其监护人应当承担的民事责任。张成哲的法定代理人及委托诉讼代理人均认为，张成哲没有过错，不应该承担任何责任的辩解意见与法无据，不予采纳。苏永强等三人在文耀武提议去游泳时，均没有人提出反对，并一同前往，是一种合意行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，苏永强等三人应当承担连带责任，该项诉讼请求成立，依法应予支持。死者文耀武作为已经15周岁的未成年人，具有一定的辨识能力，对于自己不会游泳，游泳的地方水情不熟悉可能会溺水的危险后果有一定认识，邀请苏永强等三人去游泳，其监护人负有过错，另外，在苏永强提醒注意时，仍然往深水处游，造成自己溺亡，负有重大责任。苏永强等三人及委托诉讼代理人认为，文小伟、李翠红对于文耀武平时疏于安全教育，事发当天疏于管理，放任文耀武外出，对此造成的损害后果，应当承担全部责任的辩解意见部分成立，部分采纳，文小伟、李翠红对于文耀武的死亡负有主要责任。文小伟、李翠红提出的丧葬费计算有误，根据2016年度汉中市非私营单位在岗职工年平均工资55739元，计算6个月，应该是27869元。文小伟、李翠红提出赔偿精神损害抚慰金的请求，因文小伟、李翠红对于文耀武的溺亡负有主要责任，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害抚慰金酌情按2万元确定。关于2000元的实际支付费用，文小伟、李翠红没有说明其支出的合理性，也没有证据证明其真实性，该项诉讼请求依法不予支持。文小伟、李翠红的损失认定如下：死亡赔偿金568800元，丧葬费27869元，精神损害抚慰金20000元，共计616669元。根据各方当事人的过错程度，责任确定如下：文小伟、李翠红承担70％的民事责任，苏永强承担15％的民事责任，高代宏、高万升、代正美承担10％的民事责任，张成哲、张清祥、李雪丽承担5％的民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第十二条、第一百三十三条，《中华人民共和国未成年人保护法》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、苏永强赔偿文小伟、李翠红丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币92500.35元；高代宏、高万升、代正美赔偿文小伟、李翠红人民币61666.90元；张成哲、张清祥、李雪丽赔偿文小伟、李翠红人民币30833.45元;以上赔偿义务人对于文小伟、李翠红的损失互负连带赔偿责任；其余损失由文小伟、李翠红自己承担（限判决书生效后30日内履行）；二、驳回文小伟、李翠红的其它诉讼请求。
二审期间，文小伟、李翠红提交王少斌的书面证言一份，证明游泳的组织者不是文耀武，游泳是苏永强、高代宏提出来的，文耀武征求张成哲的意见。上诉人均认为证人未出庭作证，无其他证据印证，且其证言内容不能证明后来事件的发展情况。经审核，对各上诉人的质证意见予以采纳，对该证人证言不予采信。
二审中，上诉人均认可被上诉人文小伟在略阳杨家坝铁矿工作，本院予以确认。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据各上诉人的上诉请求及事实、理由，本案的争议焦点是，一、本案中，各上诉人的行为是否构成共同侵权，是否应当承担赔偿责任；二、死亡赔偿金适用城镇标准是否正确；三、精神抚慰金是否适当；四、高代宏垫付的980元是否应当从赔偿款中扣减。
关于第一个争议焦点。依据查明的事实，上诉人苏永强、高代宏、张成哲与被上诉人文小伟、李翠红之子文耀武在路中相遇，因天气炎热，协商后达成合意，一同前往河中游泳，文耀武不慎滑入深水区，不幸溺水身亡，导致发生本案纠纷。本案中，上诉人苏永强、高代宏、张成哲对文耀武溺水身亡的后果，没有共同侵权的意思联络，亦不存在相关联相结合的侵害行为，故各上诉人的行为不构成共同侵权，应当根据各自的过错分别承担相应的赔偿责任，一审法院的判处不当，本院予以纠正。本案发生的主要原因在于二被上诉人作为文耀武的监护人，对其子未尽到监护义务，亦缺乏应有的安全教育，导致文耀武擅自与他人结伴去未知水域游泳，对深水区的危险认识不足，发生溺水身亡的后果，故二被上诉人应当自行承担主要过错责任。上诉人苏永强作为四人当中唯一的成年人，对游泳可能发生危险的认知及选择安全水域的注意义务均高于其他未成年人，其对地点的选择未尽到审慎的注意义务，游泳过程中对未成年参与者亦未进行有效制止，对文耀武溺亡的后果存在一定的过错，考虑到上诉人苏永强在本案发生时，自身处于骨折恢复期，只是好意陪同其他三位未成年人游泳，一审法院判处其承担15%的赔偿责任偏高，本院酌情确定苏永强承担10%的赔偿责任。上诉人高代宏、张成哲，二人虽系未成年人，但均年满14周岁，对野外游泳的危险性应当有一定的认知能力，该二人在未向家人告知去向的情况下擅自决定去野外游泳，对四人结伴游泳的事件有一定促成作用，游泳过程中，对同伴的提醒告知义务不够，故该二人亦存在符合其心智、认知的相应过错。鉴于张成哲在危险发生后，已尽到全力救助义务，本院将上诉人高代宏、张成哲承担的赔偿比例分别调整为3%、2%。高代宏、张成哲二人系未成年人，故赔偿责任应当由其监护人承担。
关于第二个争议焦点。被上诉人文小伟在略阳县以固定的城镇收入为主要生活来源，故文耀武的死亡赔偿金按照城镇标准计算正确。
关于第三个争议焦点。文耀武溺亡时尚未成年，且为文小伟、李翠红夫妇的唯一子女，文小伟、李翠红因其子溺亡精神上受到沉重打击。一审确定二人的精神抚慰金为20000元并不违反法律规定，本院予以维持。
关于第四个争议焦点。本案为生命权纠纷，高代宏支出的费用与本案不是同一法律关系，本院不予审理。
经审核，文小伟、李翠红的损失如下：死亡赔偿金568800元，丧葬费27869元，精神损害抚慰金20000元，共计616669元。苏永强赔偿10%，即61667元；高万升、代正美赔偿3%，即18500元；张清祥、李学丽赔偿2%，即12333元。其余损失由文小伟、李翠红自行承担。
综上，各上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初619号民事判决；
二、被上诉人文小伟、李翠红的各项经济损失，由上诉人苏永强赔偿61667元，由上诉人高万升、代正美赔偿18500元，由上诉人张清祥、李雪丽赔偿12333元。其余损失由被上诉人文小伟、李翠红自行承担（限判决书生效后三十日内履行）；
三、驳回被上诉人文小伟、李翠红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，由上诉人苏永强负担250元，上诉人高万升、代正美负担75元，上诉人张清祥、李雪丽负担50元，被上诉人文小伟、李翠红负担2125元；二审案件受理费945元，由上诉人苏永强负担367元，上诉人高万升、代正美负担66元，上诉人张清祥、李雪丽负担120元，被上诉人文小伟、李翠红负担392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 冯 婧
代理审判员 徐晓倩
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 邵育刚