重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝一中法刑终字第00300号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某，原XX精密电子（重庆）有限公司DPBU制造部组长。2013年10月20日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审，经重庆市沙坪坝区人民法院决定于2014年4月8日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人朱凯来，重庆智豪律师事务所律师。
原审被告人杜某，原XX精密电子（重庆）有限公司DPBU制造部副组长。2013年10月20日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审，现在家中。
原审被告人曾某，原XX精密电子（重庆）有限公司员工。2013年11月5日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审，现在家中。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2014）115号起诉书指控原审被告人鲁某、杜某、曾某犯职务侵占罪，于2014年4月10日作出（2014）沙法刑初字第00367号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员卓力多出庭履行职务，上诉人鲁某及其辩护人朱凯来到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市沙坪坝区人民法院判决认定，被告人鲁某系XX精密电子（重庆）有限公司DPBU制造部组长，有审批员工辞职申请的工作职责。2012年11月至2013年10月期间，鲁某利用自己的职务之便，要求辞职员工罗某、陈某、朱某、吴某、万某将厂牌和工资卡交予自己保管，表示由自己为上述员工代为办理辞职手续。后鲁某自己或指使下属利用上述员工的厂牌进行考勤打卡，造成上述辞职员工仍然在职的假象，将XX精密电子（重庆）有限公司发放给上述辞职员工的工资共计69965.57元非法占为己有。
被告人杜某、曾某均系XX精密电子（重庆）有限公司DPBU制造部副组长，有审批员工辞职申请的工作职责。2013年3月至10月期间，被告人鲁某利用职务之便，以代为办理辞职手续为名，取得辞职员工付某的厂牌和工资卡后交给杜某，杜某采取上述方式将XX精密电子（重庆）有限公司发放给付某的工资共计17039.81元非法占为己有。
2013年4月至10月期间，鲁某、曾某利用职务之便，以代为办理辞职手续为名，要求辞职员工徐某将厂牌和工资卡交给曾某，曾某采取上述方式将XX精密电子（重庆）有限公司发放给徐某的工资共计12847.97元非法占为己有。
2013年10月19日，公安机关将被告人鲁某、杜某传唤到派出所进行讯问。同年11月5日，被告人曾某主动到公安机关投案，三名被告人均如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人鲁某向XX精密电子（重庆）有限公司退赔赃款33000元，被告人杜某向XX精密电子（重庆）有限公司退赔赃款14500元，被告人曾某向XX精密电子（重庆）有限公司退赔赃款12000元。本案在审理过程中，鲁某又退出赃款30000元，杜某自愿退出赃款2540元，曾某自愿退出赃款848元。
原判认定上述事实，有申某、潘某、高某、罗某、陈某、朱某、万某、吴某、付某、徐某的证言，抓获经过，工作职责情况说明，收条，银行卡明细单，工资单，考勤记录及被告人鲁某、杜某、曾某的供述等证据证实。
重庆市沙坪坝区人民法院判决认为，被告人鲁某、杜某、曾某以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，其中鲁某单独或与杜某、曾某共同侵占金额共计为99853.35元，杜某与鲁某共同侵占金额为17039.81元，曾某与鲁某共同侵占金额为12847.97元，均数额较大，其行为侵犯了公司的财产权利，均已构成职务侵占罪，应予处罚。鲁某隐瞒了七名员工辞职的事实，在近一年的时间内多次侵占公司的财物，其犯罪数额较大，造成了较大的社会危害后果，其行为不属于情节轻微，不宜对其适用缓刑，对该辩护意见不予采纳。在被告人鲁某分别与被告人杜某、曾某的共同犯罪中，各被告人均积极实施犯罪，作用相当，不宜区分主从犯，可按照各自所起作用大小分别处罚。曾某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。鲁某、杜某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。三名被告人积极退赃，均可以酌情从轻处罚。鉴于杜某、曾某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人鲁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、被告人杜某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，宣告缓刑五个月。三、被告人曾某犯职务侵占罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月。四、责令被告人鲁某继续退赔6965.57元，连同被告人杜某自愿退出的赃款2540元，被告人曾某自愿退出的赃款848元，共计10353.57元，发还XX精密电子（重庆）有限公司。
上诉人鲁某以及辩护人提出：上诉人鲁某在其单位发现其涉嫌职务侵占对其询问时，即如实供述其犯罪事实，并明知单位报案，等待公安机关的调查，应当视为自首；其在取保候审期间，劝说同案人员曾某归案，应当视为有立功表现；案发后，上诉人鲁某主动退出63000元，并取得被害单位的谅解，应当予以从轻处罚；上诉人鲁某父亲生病，孩子尚幼，其认罪悔罪，请求判处缓刑。
重庆市人民检察院第一分院认为，上诉人鲁某虽在其单位发现其涉嫌职务侵占对其询问时，即如实供述其犯罪事实，但要求单位不予报案，单位将其稳控后，背着其报案，其并非明知报案而等待抓捕，不应认定为自首；其虽有在QQ中留言劝说曾某回重庆处理该事，但其劝说行为并无协助作用，不应认定为立功；上诉人鲁某退还赃款的行为，一审已经认定并从轻判处，故原审判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定的事实和证据中除上诉人鲁某于2012年11月至2013年10月期间，利用职务之便，单独以辞职职工罗某、陈某、朱某、吴某、万某名义冒领公司支出的工资计算为69965.57元有误，应为69949.99元外的其余事实和证据属实，本院予以确认。
另查明，在二审中，上诉人鲁某的辩护人为证明上述意见的成立，在庭审中举示下列证据：
1、XX精密电子（重庆）有限公司出具的谅解书，该谅解书称2013年10月18日，鲁某因侵占离职员工工资被公司约谈，并主动说明情况，等待公安人员前来调查，案发后主动承认错误，退还全部赃款，鉴于其父母亲生病需要治疗，妻子无工作，有未成年子女需要抚养，对其过错表示谅解。
2、证人范某身份证复印件以及自书证言，该证言称其在2013年10月份的一天，曾听见鲁某给曾某打电话，叫曾某到派出所把事情说清楚。
3、安徽省临泉县人民医院住院病历以及户口页，证实鲁某某（鲁某之父）于2014年3月28日至2014年4月10日因病住院治疗。
重庆市人民检察院第一分院出庭检察员质证认为，对谅解书表述的该公司对其行为谅解无异议，但表述的到案经过与客观情况不符，应不予确认。其余无异议。并在二审中补充举示了下列证据：
1、证人申某的证言：鲁某虽然在公司交代了犯罪事实，但要求公司不要报案，在鲁某不知道公司报案的情况下，公安人员前来将其传唤至公安机关。
2、曾某的证言：鲁某曾在QQ留言要其回重庆处理这件事，其本身也想自觉回来处理好侵占工资的事情，就主动与公安人员电话联系后投案。
上诉人鲁某以及其辩护人对申某证言证实的鲁某对公司报案不知情提出异议，认为不属实。
综合上列证据，本院审查认为，XX精密电子（重庆）有限公司出具的谅解书非办案人员出具，对上诉人鲁某的到案经过以及退清全部赃款的说明不具有客观性，不予确认；检察员在二审中举示的办案人员申某的证言与原审判决确认的证据相互印证，应予确认；对XX精密电子（重庆）有限公司出具的谅解书证明的该公司对鲁某行为表示谅解，双方无异议，本院予以确认；对证人范某、曾某的证言证实的鲁某曾劝说曾某回重庆将涉嫌侵占职工工资的事情说清楚，鲁某之父亲鲁某某曾生病住院的事实，上诉人、辩护人、检察员均无争议，本院予以确认。
本院认为，上诉人鲁某与原审被告人杜某、曾某以非法占有为目的，利用职务上的便利，单独或者伙同将单位财物非法占为己有，其中鲁某单独实施侵吞公司财物69949.99元，鲁某伙同杜某共同侵占金额为17039.81元，鲁某伙同曾某共同侵占金额为12847.97元，上诉人鲁某单独或者伙同他人侵吞公司财物数额总计为99837.77元，侵占数额均为较大，三人的行为侵犯了公司的财产权利，均已构成职务侵占罪，依法应予处罚。
关于上诉人鲁某是否具有自首情节的问题。经查，上诉人鲁某在单位已经发现其冒领离职职工工资的情况下，在公司管理人员与其约谈中，其供认了单独冒领离职职工罗某、陈某等人工资共计3万余元，并未主动如实供述本案全部事实，且并无足够证据证明其明知公安机关侦查人员前来对其传唤调查而等待后归案，故其行为不能以自首论。对于上诉人鲁某及其辩护人提出上诉人鲁某具有自首情节的意见，不予采纳。但上诉人鲁某归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人鲁某是否具有立功情节的问题。经查，上诉人鲁某在取保受审期间，确有要求同案人曾某到公安机关说清情况的行为，但曾某自己本身有投案自首的意愿和客观行为，其劝说行为对于曾某归案并无实际协助作用，不能认定其有立功表现。对于上诉人鲁某及其辩护人提出上诉人鲁某具有立功情节的意见，不予采纳。但其劝说同案人归案具有积极意义，可酌情从轻处罚。
关于XX精密电子（重庆）有限公司出具的谅解书能否给予上诉人鲁某从轻处罚并适用缓刑的问题。经查，案发后，上诉人鲁某已退出赃款63000元，该公司鉴于其父亲生病，子女尚幼等家庭实际困难，对其行为表示谅解，请求本院从轻处罚，符合法律规定，可酌情从轻处罚。对上诉人鲁某及其辩护人提出的该意见和理由予以采纳。但上诉人鲁某隐瞒了七名员工辞职的事实，在近一年的时间内多次侵占公司的财物，其犯罪数额较大，造成了较大的社会危害后果，其行为不属于情节轻微，不宜对其适用缓刑，对该辩解辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定的主要事实清楚，定罪准确，认定鲁某职务侵占的数额计算有误，且鉴于二审中有被害单位对上诉人鲁某行为表示谅解的新情节和职务侵占罪量刑标准调整的新情况，原判量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法刑初字第00367号刑事判决第一项的定罪部分以及第二、三项，即：一、被告人鲁某犯职务侵占罪；二、被告人杜某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，宣告缓刑五个月；三、被告人曾某犯职务侵占罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法刑初字第00367号刑事判决第一项中的量刑部分以及第四项，即：一、对被告人鲁某判处有期徒刑三年；四、责令被告人鲁某继续退赔6965.57元，连同被告人杜某自愿退出的赃款2540元，被告人曾某自愿退出的赃款848元，共计10353.57元，发还XX精密电子（重庆）有限公司。
三、上诉人鲁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2015年6月7日止。）
四、责令上诉人鲁某继续退赔6949.99元，连同原审被告人杜某自愿退出的赃款2540元，原审被告人曾某自愿退出的赃款848元，共计10337.99元，发还XX精密电子（重庆）有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 旭
审 判 员 陈 玲
代理审判员 代英勋
二〇一四年九月四日
书 记 员 曾维丽