广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民三重字第1号
原告黄颂东，男，住所地：梧州市。
委托代理人许海涛，广西通途律师事务所律师。
被告广西梧州华康食品有限公司，住所地：广西壮族自治区梧州市。
法定代表人郭永杰，该公司经理。
委托代理人黄桂玲，该公司股东。
原告黄颂东诉被告广西梧州华康食品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装璜，以及擅自使用他人企业名称构成不正当竞争纠纷一案，本院于2013年5月24日作出（2013）梧民三初字第2号民事判决，原告黄颂东不服提出上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2014年4月30日作出（2013）桂民三终字第30号民事裁定，撤销本院（2013）梧民三初字第2号民事判决，发回本院重审。本院于2014年6月26日重新立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月21日公开开庭审理了本案。原告黄颂东及其委托代理人许海涛，被告广西梧州华康食品有限公司的委托代理人黄桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄颂东诉称，地处梧州市万秀区南环路20号的梧州市大东大酒家在本地具有广泛的影响，酒家可追溯到1928年至今，历经沧桑成为梧州市一家名副其实的老字号企业，且始终在梧州市万秀区南环路20号原址长期经营，梧州市内外都一直沿用大东酒家称呼梧州市大东大酒家，赢得很好的商业信誉，享誉梧州市内外。近年来，原告又投入巨大的人力、财力，悉心培植努力打造大东酒家标识，其巨大的市场价值当然是梧州市大东大酒家的无形资产。在梧州当地，只要一提起大东酒家，定是指梧州市大东大酒家无疑，绝非其他酒家。梧州市大东大酒家生产销售的食品外包装、食品标签上都一直标注“大东大酒家”的商标，包括生产销售的月饼上都清清楚楚地打印着“大东大酒家”字模标识，为广大公众所认同。“大东大酒家”是原告的企业名称，原告的企业生产的“大东大酒家”月饼属于知名商品，“大东大酒家”是该知名商品的特有名称。但被告却于2011年抢注了“大东酒家”商标，并在其生产的月饼外包装袋、包装箱上直接印上“大东酒家”文字标识，足以造成相关公众在识别上的混淆，使消费者对商品的来源产生错误识别，构成不正当竞争，损害了原告的利益。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》相关规定，请求法院判令被告停止擅自使用原告知名商品特有名称、包装装璜，以及擅自使用原告企业名称的侵权行为，消除影响（在《梧州日报》登报声明国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销“大东酒家”商标的裁定已生效），并赔偿经济损失100000元给原告。
原告黄颂东对其陈述事实提供的证据有：
1、梧州市饮食公司大东酒家、梧州市大东大酒家工商登记情况，拟证明“大东大酒家”名称在先权的事实。
2、《2012大东大酒家中秋月饼价格表》、梧州市大东大酒家生产的中秋月饼所使用的名称、包装装璜，拟证明其商品标识在先权的事实。
3、被告生产的中秋月饼照片一组，拟证明被告模仿原告的“大东酒家”字模，并声称其是老字号企业，而事实上被告才经营二年。
4、历年来梧州市大东大酒家在报纸、电视台等媒体上进行宣传的相关资料，拟证明梧州市大东大酒家使用“大东大酒家”标识，该标识是梧州市大东大酒家的无形资产。
5、梧州市商务局、广西壮族自治区梧州市工商业联合会、梧州市东晖国有资产经营有限公司、梧州市饮食业商会、梧州市工商行政管理局出具的证明，拟证明“大东大酒家”字号归原告所有。
6、被告取得的“大东酒家”商标注册证，拟证明被告侵害原告享有的“大东大酒家”名称在先权，抢注的“大东酒家”商标所核定使用商品（第30类）范围是糕点、谷类制品、调味品等，并不包括月饼。
7、原告向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出商标争议申请的相关材料，拟证明原告享有“大东大酒家”商标的在先使用权。
8、梧州市工商行政管理局梧工商处字（2011）39号行政处罚决定书，拟证明被告超越商标注册证核定的商品使用范围，擅自将“大东酒家”注册商标用于月饼外包装袋上面，被工商部门处罚。
9、《中华人民共和国税收通用完税证》共三份，拟证明原告2011、2012年经营期间缴纳税费情况，被告的侵权行为严重影响了原告的经济利益。
10、《梧州市人民政府关于将我市国有及国有控股企业资产划归市东晖东旭国有资产经营有限公司管理的通知》，拟证明梧州市人民政府将梧州市饮食公司的资产划归梧州市东晖国有资产经营有限公司管理，梧州市东晖国有资产经营有限公司有权签订协议，管理、处置梧州市饮食公司下属企业大东酒家的财产（包括企业名称使用权）。
11、梧州市东晖国有资产经营有限公司的营业执照，拟证明该公司工商登记情况。
12、《广西壮族自治区梧州市货物销售统一发票》十二张、《梧州市饮食服务业经营情况表》，拟证明梧州市大东大酒家生产的月饼等商品享有极高知名度，销售量很大，在被告实施侵权行为之前，梧州市大东大酒家每年营业收入超过100万元，每年利润超过50万元。
13、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第12992号关于第6690910号“大东酒家”商标争议裁定书，拟证明国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销了被告注册的“大东酒家”商标。
14、北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2446号行政判决书，拟证明法院已判决维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的撤销被告注册的“大东酒家”商标的裁定。
15、交通费票据，拟证明原告为制止被告的侵权行为支出交通费9784.88元。
16、《委托代理合同》三份、收据三张、发票联五张，拟证明为制止被告的侵权行为，原告委托律师进行民事诉讼，支出律师费42000元；原告委托律师进行商标争议行政诉讼，支出律师费15000元。
17、《广西壮族自治区南宁市地方税务局通用机打发票发票联》一张，拟证明为制止被告的侵权行为，原告委托广西商誉商标事务所有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销被告注册的“大东酒家”商标，支出商标争议费3000元。
被告广西梧州华康食品有限公司辩称，一、被告的行为没有违反《中华人民共和国商标法》有关规定。理由是：1、原告在争议商标申请之前没有在相关类别使用过“大东酒家”商标。事实上，“大东酒家”作为商号在解放前已经存在，解放后称为梧州市饮食公司大东酒家。而梧州市饮食公司大东酒家已于2004年注销，企业注销后，“大东酒家”商号自然不存在，更不能在商业活动中使用。原告于2004年成立梧州市大东大酒家后根本没有实际使用过“大东酒家”商标，而是以“大东大酒家”商号作为其在月饼或其它商品、服务的商标来使用。因此，原告“所谓在先使用且具有一定影响”的主张根本无法成立。2、被告不存在恶意抢注“大东酒家”商标的侵权行为。“大东酒家”是国营梧州市饮食公司的商号，但该公司于2004年注销后无任何人申请注册“大东酒家”商标，被告申请注册“大东酒家”商标，合理合法。二、争议商标没有侵犯原告企业名称权。梧州市大东大酒家的商号是“大东大”，其实际使用的商品包装乃至合同和发票均以“大东大酒家”名义，而被告注册的第6690910号商标是“大东酒家”，两者既不相同，也不近似。三、被告对“大东酒家”商标具有合法使用权，该商标应受法律保护。被告从2013年开始至今没有生产“大东酒家”月饼，且原告没有提供合法证据证明被告侵权事实存在，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告广西梧州华康食品有限公司对其辩解提供的证据有：
1、被告广西梧州华康食品有限公司的营业执照，拟证明被告依法成立，经营范围包括月饼。
2、“大东酒家”商标注册证，拟证明被告已经合法拥有“大东酒家”商标。
3、营业单位注销核准登记通知书，拟证明梧州市饮食公司大东酒家于2004年4月注销，在法律上已不存在。
4、照片四张，拟证明被告生产的商品与原告的不同。
经质证，对原告提供的证据，被告认为：对于证据1－9，老字号国有企业“梧州市饮食公司大东酒家”于2004年注销，该企业已不存在。梧州市大东大酒家是原告个人投资，于2005年11月18日经工商部门批准登记设立的个体工商户，并非由“梧州市饮食公司大东酒家”变更而来。原告将其投资经营的“梧州市大东大酒家”视为老字号企业“梧州市饮食公司大东酒家”是错误的。被告取得“大东酒家”商标注册证后开始使用该商标，但由于原告的原因致使被告生产的商品在2011年、2012年根本无法销售，无经营收入，被告不存在侵权行为。至于原告商品的销售情况，被告并不清楚。对证据10－13不予认可。对证据15－16的真实性无异议。
对被告提供的证据，原告认为：被告取得的“大东酒家”商标注册证核定的商品使用范围不包括月饼，故被告经营月饼受到工商部门处罚；大东酒家与大东大酒家不论是名称变化还是经营方式的改变，并不影响该企业延续一百多年历史的事实；证据4恰好证明被告实施了侵权行为。
结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：对原、被告双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，本院结合其与本案的关联性予以采纳取舍。
结合本案证据，本院确认以下法律事实：1956年7月12日，梧州市饮食公司在梧州市南环路20号设立“梧州市饮食公司大东酒家”，并取得工商部门核发的《营业执照》，经济性质为国有，经营方式为服务，负责人为黄颂东，该企业于2004年4月办理注销登记。2004年3月29日，梧州市东晖国有资产经营有限公司（甲方）与原告黄颂东（乙方）签订协议，约定：甲方所属企业原梧州市饮食公司已进行改制，其分支机构梧州市饮食公司大东酒家不再持有名称经营使用权，现甲方同意转让由乙方改为梧州市大东大酒家经营使用。梧州市饮食公司大东酒家于2004年3月29日向工商部门填报《企业变更登记申请书》，将企业名称由梧州市饮食公司大东酒家变更为梧州市大东大酒家，经济性质由国有变更为个人独资，经营场所、经营方式不变。梧州市东晖国有资产经营有限公司在该申请书上签署“我公司所属企业原梧州市饮食公司现已进行改制，其分支机构梧州市饮食公司大东酒家改为梧州市大东大酒家，法定代表人：黄颂东，经济性质：个人独资，经营范围：饮食服务。请办理有关年检换证手续”的内容。2004年4月16日，黄颂东经工商部门核准其个人独资企业名称为“梧州市大东大酒家”，经营地点与原梧州市饮食公司大东酒家经营地点一致，即在梧州市万秀区南环路20号。2004年4月19日，梧州市大东大酒家取得了工商部门核发的《个人独资企业营业执照》，投资人为黄颂东，经营范围及方式为：中餐服务、国产酒、国产卷烟零售。2005年11月17日，原告黄颂东办理个人独资企业的注销登记手续，该个人独资企业注销登记前将企业名称转让给黄颂东。2005年11月18日，原告黄颂东申请办理个体工商户登记，取得了工商部门核发的《个体工商户营业执照》并经营至今。《个体工商户营业执照》载明字号名称为梧州市大东大酒家，组成形式为个人经营，经营者为黄颂东，经营地点为梧州市南环路20号后地仓库二至五楼，经营范围及方式：中餐制售、定型包装饮料、酒零售、中式糕点加工零售、月饼（生产销售）（餐饮服务）。2005年10月20日、2007年3月26日《梧州日报》对原告黄颂东成立的梧州市大东大酒家进行过报道。2006年至2007年期间，梧州市大东大酒家连年销售月饼商品，所使用的月饼外包装袋正面显著标注“大东大酒家”字样。此外，原告黄颂东于2007年在梧州电视台播放“大东大酒家”月饼广告。2012年11月，梧州市大东大酒家向本院提起诉讼，并提出上述诉称之请求。因梧州市大东大酒家工商登记为个体工商户，依法以其业主黄颂东作为本案原告参加诉讼。案件在审理过程中，原告黄颂东认可其从2013年开始至今未发现被告在梧州市内销售“大东酒家”月饼的行为。
另查明，被告广西梧州华康食品有限公司于1997年7月16日成立，取得了工商部门核发的《企业法人营业执照》。《企业法人营业执照》载明公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所为梧州市石人冲88号，经营范围为糕点（蒸煮类糕点、油炸类糕点、烘烤类糕点、月饼、月饼馅料）生产销售、纸包鸡、卤鸡脚、卤鸡翼、鱼丸制售。2008年4月29日，被告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“大东酒家”商标，于2010年11月21日取得了国家工商行政管理总局商标局核发的“大东酒家”商标注册证，注册号：第6690910号，商标注册有效期限自2010年11月21日至2020年11月20日止，核定使用商品（第30类）茶、糕点、年糕、谷类制品、含淀粉食品、豆粉、调味品。此后，被告生产、销售月饼，并在其使用的月饼外包装袋正面、包装箱显著标注“大东酒家”字样。2011年10月21日，梧州市工商行政管理局作出梧工商处字（2011）39号行政处罚决定书，该决定书查明：被告从2011年8月15日开始在梧州市石人冲88号生产月饼，该月饼的包装左上角使用了“大东酒家”并标注®；标记，至2011年8月22日共生产“大东酒家”月饼共162箱，并认定被告超越商标注册证核定的商品使用范围擅自将“大东酒家”注册商标用于“月饼”外包装袋上面，其行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条第一款第（一）项所指的冒充注册商标的行为，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十二条之规定，决定对被告罚款300元。2011年10月12日，被告向国家工商行政管理总局商标局提出申请，要求对其注册的“大东酒家”商标核定使用商品（第30类）为曲奇饼干、糖点（酥皮糕点）、馅饼（点心）、糕点、月饼、年糕、粽子、莲茸。2011年10月18日，国家工商行政管理总局商标局向被告发出《注册申请受理通知书》。2013年1月28日，国家工商行政管理总局商标局向被告核发了“大东酒家”商标注册证，注册号：第10056050号，商标注册有效期限自2013年1月28日至2023年1月27日止，核定使用商品（第30类）为曲奇饼干、糖点（酥皮糕点）、馅饼（点心）、糕点、月饼、年糕、粽子、莲茸。
再查明，2011年7月14日，梧州市大东大酒家向国家工商行政管理总局商标评审委员会递交《注册商标争议裁定申请书》，认为被告采取不正当手段取得了注册号为第6690910号的“大东酒家”商标，违反《中华人民共和国商标法》相关规定，请求裁定撤销第6690910号“大东酒家”商标。2013年5月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2013）第12992号关于第6690910号“大东酒家”商标争议裁定书，裁定争议商标（第6690910号“大东酒家”商标）予以撤销。被告不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销该裁定。2013年12月19日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第2446号行政判决书，判决维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第12992号关于第6690910号“大东酒家”商标争议裁定。该判决已发生法律效力。因原、被告之间的商标争议，原告委托广西商誉商标事务所有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销被告注册的“大东酒家”商标，支付商标争议费3000元。原告为北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2446号行政案件、广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民三终字第30号民事案件，向广西通途律师事务所聘请了许海涛律师参加诉讼，支付律师费共27000元；因本院（2013）梧民三初字第2号民事案件，原告聘请瞿德战律师参加诉讼，支付律师费30000元。
本院认为，公平竞争是每一个经营者在市场经济活动中都应当遵循的法则。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”之规定，擅自使用知名商品特有名称、包装装潢，使购买者误认为是该知名商品，以及擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品，均属于不正当竞争行为。本案中，原告是个体工商户，字号是梧州市大东大酒家，梧州市大东大酒家经过原告的经营，通过使用和宣传报道等方式，梧州市大东大酒家使用在月饼上的“大东大酒家”商标以及所生产的“大东大酒家”月饼在梧州市均具有一定的市场知名度，为相关公众所熟悉，并在相关公众中建立了与该企业的关联关系，因此，“大东大酒家”月饼、“大东大酒家”应分别认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项规定的“知名商品”、“企业名称”。梧州市大东大酒家使用在月饼外包装袋上的“大东大酒家”字样，与其产品紧密联系在一起，具有识别其商品来源的作用，构成知名商品特有的名称、包装装潢。梧州市大东大酒家从事餐饮服务业，而被告作为有限责任公司登记设立，其经营范围并不包括餐饮，其与梧州市大东大酒家同处一地，理应知晓梧州市大东大酒家在先生产、销售“大东大酒家”月饼的事实，在梧州市大东大酒家使用使用在月饼上的“大东大酒家”商标在梧州市具有一定影响的情况下，在与月饼类似的糕点、年糕、谷类制品等商品上申请注册了第6690910号“大东酒家”商标，将该商标作为其月饼产品的名称，并在其使用的月饼外包装袋、包装箱上突出使用“大东酒家”字样，根据一般相关公众的阅读习惯，如非刻意区分，很难注意到“大东酒家”与“大东大酒家”此一字之差，且二者均在同一地区销售，相关公众施以普通注意力很容易产生误认或混淆。综上，被告的上述行为属于擅自使用知名商品特有名称、包装装潢，以及他人企业名称的行为，侵害了梧州市大东大酒家的合法权益，对梧州市大东大酒家构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告黄颂东作为梧州市大东大酒家业主，有权请求被告停止侵权、赔偿损失。对于赔偿数额的认定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。原告未能提供足够证据证明其因被告侵权所受损失的具体数额和被告所获利润的具体数额，综合考虑梧州市大东大酒家企业名称及其商品的知名度、被告侵权行为所持续的时间、侵权范围和情节等因素，根据原告的主张并结合本案的实际情况，本院酌情确定包括为制止侵权行为而支付的合理开支（含律师费等）在内的原告的经济损失为人民币50000元。原告未能举证证明被告的侵权行为造成梧州市大东大酒家社会评价降低或对其商誉造成损害，故原告要求被告消除影响的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广西梧州华康食品有限公司应立即停止使用“大东酒家”商标；
二、被告广西梧州华康食品有限公司应在本案生效判决送达之日起十日内赔偿原告黄颂东的经济损失人民币50000元；
三、驳回原告黄颂东的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币2300元（原告已预交），由原告黄颂东负担700元，被告广西梧州华康食品有限公司负担1600元。
上述义务，义务人应于本案生效判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。本案权利人向本院申请执行期限为本案生效判决确定的义务人履行期限届满之日起二年内。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：农行南宁市万象支行；账号：20017301040003777）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李晖萍
代理审判员 龙 跃
代理审判员 覃显芸
二〇一四年十一月五日
书 记 员 梁金玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。