安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终259号
上诉人（原审原告）：朱宗雯，女，1982年1月29日出生，汉族，马鞍山市车辆管理所职工，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：张敬，山东易焕之邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐钟宁，系朱宗雯丈夫，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市妇幼保健院，住所地安徽省马鞍山市花山区佳山路***号。
法定代表人：徐叶清，该院执行院长。
委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市中心医院，住所地安徽省马鞍山市花山区湖东北路**号。
法定代表人：崔杰，该院院长。
委托诉讼代理人：陈德武，该单位法律顾问。
委托诉讼代理人：章敏，该医院医务科工作人员。
上诉人朱宗雯因与被上诉人马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初188号民�判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日依法公开开庭进行了审理。上诉人朱宗雯的委托诉讼代理人张敬、徐钟宁，被上诉人马鞍山市妇幼保健院的委托诉讼代理人金凤涛，被上诉人马鞍山市中心医院的委托诉讼代理人章敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
朱宗雯上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。一是对其感染HCV过程认定不清；××理特点认定不清。对其丙肝的急、慢性未做说明；三是对其是否在医院感染HCV诊断认定不清；四是一审对两被上诉人是否有过错认定不清。其认为两被上诉人均存在违规的行为，且违规行为（使用无法保证消毒质量的器械）与其感染HCV有直接的因果关系；五是一审对马鞍山市中心医院诊疗过错认定不清�2、一审适用法律错误。二审审理该案应同时适用《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，且应当认定两被上诉人的违规过错行为，与其感染HCV有直接的因果关系。两被上诉人均未尽到高度注意义务，且构成共同危险行为，举证责任应倒置，由两被上诉人举证；3、一审划分赔偿责任显失公平。一审主观判断其损害后果与两被上诉人无因果关系，判决由其承担医疗费和鉴定费并驳回其诉讼请求不当。
马鞍山市妇幼保健院辩称，其对一审判决存有异议，但考虑到在诉前协商阶段，曾答应给朱宗雯一定的补偿，所以就没有提起上诉。现有的技术和医疗水平对本案的因果关系鉴定不出来，让其承担责任缺乏依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，朱宗雯应举证证明医疗机构的过错与损害结果之间存在因果关�。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马鞍山市中心医院辩称，1、本案应适用过错原则，不能适用过错推定；2、司法鉴定意见书不能确定朱宗雯感染HCV系在其单位内发生，更不能证明朱宗雯的损害后果与其医疗行为存在因果关系。3、鉴定机关的意见书尽管表现出了谦抑性，但一些没有依据的倾向性意见违反了《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱宗雯向一审法院起诉请求判令马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院：1、赔偿其医疗费78833.35元、住院伙食补助费5900元、护理费5900元、误工费71381.22元、交通费19742.40元、复印费339元、营养费及日用品1870元、鉴定费20000元、鉴定差旅费住宿费2370元、精神损害抚慰金40000元，共计246335.97元；2、后续治疗费另行主张；3、承担案件诉讼费及相关费用。
一审法院认定事实：2011年10月24日，朱宗雯因“原发性不孕、输卵管因素”，到马鞍山市妇幼保健院住院治疗。2011年10月24日，朱宗雯丙肝抗体检查为阴性，2011年10月31日出院。2011年11月12日，朱宗雯因“车祸伤、左桡骨骨折、Ｌ2压缩性骨折”诊断入马鞍山市中心医院治疗，2011年11月15日，朱宗雯丙肝抗体检查为阴性。2012年1月4日，朱宗雯丙肝抗体检查为阳性。之后，朱宗雯在江苏省人民医院住院治疗，检查HCV-
RNA升高，2012年2月23日出院，出院诊断“车祸伤：左桡骨骨折、Ｌ2压缩性骨折、轻度闭合性颅脑损伤、创伤性颈髓脱髓鞘反应、创伤性颈椎椎间盘突出；丙肝”。朱宗雯认为马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院在整个诊疗过程中未能尽到应有的义务，违反医疗技术常规致使其患有丙肝,其为此支出的医疗费78833.35元，应当由马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院承担，并应承担朱宗雯相关损失。双方调解未果，以致成讼。诉讼中，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院在对朱宗雯实施的诊疗过程中是否存在过错以及因果关系及参与度进行鉴定。该鉴定中心收取鉴定费20000元，鉴定意见：1、对于马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院手术器材、注射器材的质量，消毒管理，以及医护人员操作规范性问题，涉及医疗质量管理、医院感染管理、医疗器械质量合格性及实际操作的事实情况等多方面问题，法医学技术层面对此的评价存在难度。马鞍山市中心医院针对患者朱宗雯生化所示异常未能及时检查、会诊、诊断和治疗，存在医疗过错。2、依据现有鉴定材料，不能排除马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院医疗行为与患者朱宗雯感染丙肝病毒的因果关系，从法医学立场分析，两家医院的因果关系程度为共同（同等）因果关系程度，是否妥当供法庭审理裁定参考。对于两家医院分别的因果关系程度，本次鉴定存在难度，请法庭审理裁定。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。1、关于患者丙肝感染问题。××（HCV）引起的传染性疾病，传播途径包括输血和血制品、注射、器官移植、血液透析、生活密切接触传播等。××学》中指出HCV进入人体后，第1周即可从血液或肝组织中用PCR法检出HCV-
RNA，第2周开始，可检出抗HCV，××例感染3个月后才检测到抗HCV。××主要是血源性传播，现有医学条件仍存在因输血、注射、手术等治疗通过血源性途径感染丙肝病毒的可能性；××后至医学检测发现需一段时间，且窗口期存在个体差异性；HCV-
RNA较HCV抗体检测方法更具有敏感性、及时性特点。患者朱宗雯感染途径无法判断。2、关于马鞍山市妇幼保健院的诊疗行为。（1）依据患者朱宗雯结婚4年，未避孕2年未孕病史，××，医院入院诊断及给予患者朱宗雯腹腔镜检查+输卵管通液术治疗符合医学原则。××患者朱宗雯妇科病情，达到诊疗目的。术前与患方签署腹腔镜手术同意书，告知了与手术相关的常规内容，符合该手术的告知要求。（2）住院期间医院给予患者朱宗雯常规抽血检验，××、止血等治疗符合医学规范。（3）对于医疗质量管理、医院感染管理、医疗器械质量合格性问题的评价，涉及卫生行政管理、检查、监督范畴，以及实际操作的事实情况，法医未作评价。3.关于马鞍山市中心医院的诊疗行为。（1）依据患者朱宗雯车祸伤，伤后检查左前臂肿胀、触痛、活动受限，腰2处压痛，以及X线片、CT影像检查所示，医院入院诊断及给予患者朱宗雯左桡骨骨折切开复位内固定术治疗符合医学原则。病历记录反映手术顺利，术后恢复良好。（2）住院期间医院给予患者朱宗雯常规抽血检验，××等治疗未违反医学原则。（3）2011年11月12日，入院查体记录患者朱宗雯全身皮肤粘膜光滑、无黄染；××程记录记载2011年12月26日患者朱宗雯食欲不振，查体见巩膜中度黄染，皮肤粘膜中度黄染；2011年11月15日，医患沟通记录记载患者朱宗雯近日出现黄疸，巩膜中度黄染，食欲不振；2011年11月14日生化检查示总胆红素、直接胆红素、间接胆红素均轻度升高，总胆红素指标38.7μmol/L,在医学理论上可以出现黄疸症状。因此，病历中对于患者朱宗雯黄疸症状出现时间记载的差异，存在病历书写不规范情形。（4）2011年11月14日，患者朱宗雯生化检查示总胆红素、直接胆红素、间接胆红素指标均轻度升高，在2011年11月15日的�患沟通记录中，见拟再次复查相关检查，并请相关科室会诊，××及结石梗阻可能的记载。××程记录中未见医院对此的进一步临床分析，未见及时进行生化、××抗原抗体复查和腹部影像学检查，也未见及时邀请相关科室会诊。因此，医院在患者朱宗雯生化提示胆红素指标异常后的临床分析、检查和诊治的及时性方面存在不足。（5）医院在2011年12月26日以后对患者黄疸病情的检查、会诊、诊断和治疗方面，符合医学规范要求。（6）对于医疗质量管理、医院感染管理、医疗器械质量合格性问题的评价，涉及卫生行政管理、检查、监督范畴，以及实际操作的事实情况，法医未作评价。4、××与医疗行为的因果关系。患者朱宗雯在马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院接受手术、抽血、输液等诊疗行为，××可能性，但对于两家医院手术器械、注射器械的质量、消费管理�以及医护人员操作规范性问题，涉及医疗质量管理、医院感染管理、医疗器械质量合格性及实际操作的事实情况等多方面问题，法医未作评价。马鞍山市中心医院病历中对患者朱宗雯出现黄疸症状的记录存在不一致情况，导致难以判断患者朱宗雯××发病时间；马鞍山市中心医院在2011年11月14日生化示胆红素升高未能及时进行检查、会诊、诊断和治疗，2011年12月26日生化复查示谷丙转氨酶、谷草转氨酶已呈明显升高，也对判断患者朱宗雯丙肝病毒感染时间具有不利影响。因此，马鞍山市中心医院在对患者朱宗雯的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错在医院举证患者朱宗雯××病毒感染时间方面具有不利影响，致法医不能排除患者朱宗雯在两家医院诊疗期间感染丙肝病毒的较高可能性，不能排除两家医院的医疗行为存在过错，不能排除与患者朱宗雯感染丙肝病毒的因果关系。本案无法作出确定性鉴定意见，也无法分别评价两家医院的因果关系程度。××患者朱宗雯除该两家医院之外，是否存在其他感染途径之情形，亦无法判断。
损害后果中因果关系程度的评定，实际上属于目前临床法医学领域中最具有争议的工作，不同诉讼参与人或不同鉴定机构鉴定人可具有各自的评价观点；本次鉴定认为该因果关系程度评定本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件因果关系程度评定需要考虑因素有：（1）患者在2011年10月24日前有在其他医院接受诊疗的情况；（2）两家医院针对妇科、骨科对患者的诊疗行为符合医学规范；（3）马鞍山市中心医院针对患者生化所示异常未能及时检查、会诊、诊断和治疗，××时间�有一定的不利影响；（4）法医学技术层面对两家医院手术、抽血、输液等诊疗行为评定的难度。基于以上因素的分析，鉴定意见为：1、对于马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院手术器材、注射器材的质量，消毒管理，以及医护人员操作规范性问题，涉及医疗质量管理、医院感染管理、医疗器械质量合格性及实际操作的事实情况等多方面问题，法医学技术层面对此的评价存在难度。马鞍山市中心医院针对患者朱宗雯生化所示异常未能及时检查、会诊、诊断和治疗，存在医疗过错。2.依据现有鉴定材料，不能排除马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院医疗行为与患者朱宗雯感染丙肝病毒的因果关系，从法医学立场分析，两家医院的因果关系程度为共同（同等）因果关系程度，是否妥当供法庭审理裁定参考。对于两家医院分别的因果关系程度，本次鉴定存在难度，请法庭审理裁定。鉴于上述分析，虽然马鞍山市中心医院的医疗行为存在一定的过错，但是无法证明其过错与患者朱宗雯感染丙肝有因果关系，另，患者朱宗雯亦无证据证明其感染丙肝与马鞍山市妇幼保健院有因果关系，因此，朱宗雯感染丙肝病毒与马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院的医疗行为无直接的因果关系。根据侵权责任法的规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。考虑到朱宗雯的主要损失，即医疗费78833.35元、鉴定费20000元，由双方分担为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第七十六条之规定，于2016年12月8日作出如下判决：一、马鞍�市妇幼保健院、马鞍山市中心医院分别于判决生效之日起十日内补偿朱宗雯各项经济损失30000元；二、驳回朱宗雯的其他诉讼请求。案件受理费4995元，由朱宗雯负担3695元，马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院各负担650元。
二审中，朱宗雯提交了马鞍山市妇幼保健院的腔镜器械灭菌记录及手术记录复印件，证明其发现该院在灭菌过程中使用消毒批件过期的消毒设备，且未按照产品操作要求，违规操作，没有尽到高度注意义务，不能保证消毒灭菌效果情况下对其进行侵袭性操作。
马鞍山市妇幼保健院质证认为，证据来源无法核实。即使根据朱宗雯所提供的证据，也不能证明这种操作就不符合相关规范。朱宗雯认为其感染HCV与其诊疗行为存在因果关系，应提供鉴定机关认为存在因果关系的鉴定意见。
马鞍山市中心医院同意马鞍山市妇�保健院的质证意见。
本院认证意见为：该证据材料系复印件，且朱宗雯仅陈述来自马鞍山市卫计委，不能陈述该证据来源的具体情况、经办人员、取得形式等，且即便来源合法，亦与本案无关联性，马鞍山市妇幼保健院的腔镜器械灭菌及手术记录不规范与朱宗雯感染HCV没有必然的因果关系。
马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院在二审中未提交新的证据。
二审对证据的认定意见及查明的事实与原审一致。
本院认为，围绕朱宗雯的诉请及两被上诉人的辩称，本院将本案的争议焦点归纳为：马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院应否对朱宗雯感染HCV的损害后果承担赔偿责任。民事诉讼的举证责任一般是“谁主张、谁举证”，只有特定的几种情形才实行举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第�八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即通常所说的举证责任倒置，也就是说，如果医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错不能进行举证，法院将推定医疗机构的医疗行为有过错，实行的是过错推定责任。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，则明确了医疗损害责任是过错责任，而不是过错推定责任，因此，举证责任不再倒置，需要患者一方对医疗行为存在过错进行举证。具体到本案中，举证责任的分配原则是：朱宗雯应当提供其与医疗机构存在医疗关系、发生医疗损害结果以及医疗机构的诊疗行为有过错的证据；两被上诉人应提供其诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系或存在法定免责事由的证据。朱宗雯提供了其在两被上诉人�治疗的证据，以及提供了其现感染HCV的证据，但对马鞍山市妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错，提供的证据不足，本院在证据认证部分已综述；对马鞍山市中心医院的诊疗行为，虽然北京法源司法科学证据鉴定中心认为马鞍山市中心医院对朱宗雯生化所示异常未能及时检查、会诊、诊断和治疗，对分析朱宗雯感染丙肝病毒时间具有一定的不利影响，存在医疗过错，但因该医疗过错行为与损害结果之间因不存在确定的因果关系，本院不予支持。北京法源司法科学证据鉴定中心依据现有鉴定材料，无法得出两被上诉人的诊疗行为与朱宗雯感染丙肝有因果关系的确定性结论，仅认为不能排除存在因果关系，也无法分别评价两被上诉人的因果关系程度，故朱宗雯主张两被上诉人赔偿，缺乏相应的证据支持。朱宗雯可在找寻相关证据后，另行提起诉讼，救济其民事权利。一审法院鉴于各方均无过错，从公平角度考虑，酌情判令两被上诉人分别补偿朱宗雯30000元，并无不当。
朱宗雯辩称两被上诉人的行为构成共同危险行为，经审查，共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人无法确定的侵权行为。医疗行为虽具有一定的风险，但不属于法律所规定的“共同危险”。综上，朱宗雯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4995元，由朱宗雯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永龙
审 判 员 陈广金
代理审判员 陈 刚
二〇一七年三月十四日
书 记 员 易 莉
附本判决所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。