福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第2190号
原告林坚，男，汉族，1967年9月17日出生，身份证号码3501111967********，住址福州市仓山区建新镇梅亭村梅花楼33号
委托代理人汤国彬、陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。
被告杨建东，男，汉族，1973年8月2日出生，身份证号码3706251973********，住址福州市鼓楼区后县路武夷春晓园*#***室。
委托代理人陈少海、黄雨玲，福建融成律师事务所律师。
被告吴斐，女，汉族，1973年3月21日出生，住福州市鼓楼区。
第三人高家华，男，汉族，1968年12月16日生，住福建省福州市仓山区。
第三人曾凡武，男，汉族，1974年11月27出生，住福建省连江县。
委托代理人汤国彬、陈俊、福建亚太天正律师事务所律师。
原告林坚诉被告杨建东、吴斐、第三人曾凡武、高家华合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈俊、被告的委托代理人陈少海、第三人曾凡武的委托代理人陈俊到庭参加诉讼。第三人高家华经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告杨建东于2010年2月5日签订《协议书》，约定原告于2010年2月6日前追加投资人民币42500元以使得合伙各方投入金额均达人民币220000元整。原告推出广电中标工程经营活动，将广电中标工程交由被告杨建东单独经营。被告杨建东承诺在2012年5月20日前返还并结清原告的投资款及材料押金人民币220000元整，逾期按未还款总额＊3%逾期月数计算罚金，不满1个月的按一个月计算。协议签订后，原告依约履行了合同，但被告杨建东却没有依照协议约定向原告返还了45000元人民币，尚有175000元人民币未予以返还。被告杨建东的违约行为，给原告造成了严重的损害。被告吴斐作为被告杨建东的妻子，与被告杨建东应当承担连带责任。为了维护自己的合法权益，原告请求法院依法判令：1.被告杨建东、被告吴斐向原告返还投资款及设备材料款175000元人民币；2.被告杨建东、被告吴斐于2012年5月20日起每月以175000元人民币为基准按3%标准向原告支付逾期还款罚金（计算至起诉之日为126000元）；3.决被告杨建东、被告吴斐承担本案诉讼费用。
被告辩称，1.四方签订的《协议书》是无效的，不能作为原告要求返还投资款和材料押金和依据。
本案的诉争工程是以福建信友电讯工程公司名义中标的，中标后实际上由四方共同施工。施工过程中，其他三方私自将施工的工程转让给答辩人施工，该转让施工工程的行为违反了法律的强制性规定，应当认定《协议书》无效。
2.从《协议书》的内容来看，由于原告未履行其在《协议书》中约定的“将经手的材料、财务单据等资料完整移交答辩人”的承诺，无权要求答辩人退还175000元投资款。
《协议书》第8条约定：原告、第三人承诺此前经手的广电中标工程在2010年3月31日前将经手的材料、财务单据及其他工程相关资料等完整移交被告杨建东。第12条约定：若原告、第三人未能按期履行本协议承诺，被告杨建东可不予退还原告、第三人所有投资款”。
根据上述约定，原告要求退还投资款和材料押金的前提条件是原告、第三人作为移交材料的共同义务人，至今未将原告林坚经手领取的价值495423.4元材料及财务资料移交给答辩人，因此，原告并未完成《协议书》约定的承诺，答辩人可根据第12条的约定不予退还投资款和材料押金。
3.从协议书的内容来看，本案若存在罚金，不能从2011年5月20日开始计算，应从2012年5月20日开始计算，且双方约定的每月3%的罚金过高，应调整为中国人民银行同期同类贷款利息。
4.本案中的施工行为是答辩人的单方行为，与配偶吴斐没有关联，属于个人的债权债务纠纷，与配偶吴斐无关。
第三人曾凡武陈述，其与本案无关。
被告吴斐、第三人高家华未作书面答辩。
本院在审理中，原告提供以下证明材料：
A1.协议书，证明原、被告杨建东、第三人之间约定了权利义务。
A2.被告杨建东证明，证明被告确认原告的投资款及材料费押金已经到位。
A3.原告林坚建设银行历史流水，证明被告杨建东分别于2012年4月20日返回10000元、2013年3月14日返回20000元、2014年2月14日返回15000元，目前尚有175000元未予以返还的事实。
经庭审质证、认证，被告杨建东对证据A1真实性无异议，但认为该协议是无效的协议，且原告未按协议约定履行，被告杨建东可根据协议书约定的条款不予退还投资款和材料押金。对证据A2真实性无异议，被告确已收到过原告的投资款170000元、材料押金50000元，但该款项交给广电公司之后至今未退回。对证据A3真实性无异议，但由于原告多次提出，被告杨建东基于原先的合作关系，分三次支付了45000元，但原告至今仍未将经手的材料、财务资料移交给被告杨建东。
第三人曾凡武对证据A1-A3真实性及证明对象无异议。
被告杨建东提交一份证据B1书证，证明原告尚有经手的价值为495423.4元的材料未移交给被告杨建东，付款条件未成就。
经庭审质证、认证，原告证据对B1真实性、证明内容均有异议，分工时，原告是负责旧工程的，被告杨建东负责新工程。原告已经将所有的材料提交给被告，保管在红星工业区的仓库里。材料是合伙聘用的工人领取的，有时以原告的名义，有时以被告杨建东的名义领取。如果原告私藏材料，就没有办法完成工程，因此，被告杨建东要求把用掉的材料返还是没有道理的。
第三人曾凡武对证据B1真实性、内容和关联性均有异议，其没有参加实际经营，没有经手任何材料。
本院认为，被告吴斐、第三人高家华未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，均视为自愿放弃抗辩权利。被告杨建东、第三人曾凡武对原告的证据真实性均无异议，本院予以采纳。原告、第三人曾凡武对被告提交的证据不予确认，被告杨建东也没有其他证据相互印证，本院不予采纳。
经庭审认证，对本案主要事实作如下认定：
2010年2月5日，原、被告杨建东、第三人曾凡武、高家华签订一份《协议书》，约定：四方就福建信友电讯工程公司中标的福州广电网络2009-2011年工程达成以下协议：第三人高家华、原告林坚承诺于2010年2月6日前各追加投资人民币42500元，并按原分工完成2020年春节前广电中标工程的各项工作，第三人曾凡武承诺于2010年2月6日前追加投资人民币66500元，各方投入金额均达人民币220000元，其中投资款人民币170000元，材料押金50000元；自本协议签订之日起将广电中标工程由被告杨建东经营；原告、第三人不承担广电中标工程的亏损或盈利；原告、第三人承诺以信友公司名义承接的其他工程不会影响广电中标工程的承接和结算；第三人高家华承诺协助被告办理信友公司及后广电网络中心等所有交接手续，并与被告杨建东另行签订补充协议；原告、第三人承诺此前经手的广电中标工程在2010年3月31日前将经手的材料、财务单据及其他工程相关资料等完整移交给被告杨建东；在原告、第三人履行以上承诺后，被告杨建东承诺在2011年1月31日前按广电中标工程回款的70%（不含税）用于返还原告、第三人投资款，但每人最高不超过人民币170000元；在2012年5月20日前结清原告、第三人每人投资款及材料押金人民币220000元；逾期按未还款总额＊3%＊逾期月数计算罚金，不满1个月的按1个月计算；在2011年1月31日前被告杨建东提前归还原告、第三人的投资款，按“还款总额＊1.5%＊提前归还月数”计算奖金，不满1个月的按1个月计算；在2012年5月20日前提前归还原告、第三人材料押金，按“还款总额＊1.5%＊提前归还月数”计算奖金，不满一个月的按一个月计算；逾期按“未还款总额＊3%＊逾期月数”计算罚金，不满1个月的按1个月计算；如原告、第三人未能按期履行本协议承诺，被告杨建东可不予退还原告、第三人所有投资款。
同日，被告向原告出具一份《证明》，内容：原告的投资款17万元及材料费押金50000元人民币于2010年2月5日到位。
被告分别于2012年4月20日、2013年3月14日、2014年2月14日向原告返还款项人民币10000元、20000元、15000元。
二被告系夫妻关系。
本院认为，原、被告杨建东、第三人签订的《协议书》，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。该协议书实质为一份退伙协议，即约定合伙项目自2010年2月6日起全部由被告杨建东接手经营，之前合伙各方均投资220000元，原告及两第三人自签订协议之日起不再承担项目的亏损及盈利。该协议中第8条“在甲（高家华）乙（林坚）丙（曾凡武）三方承诺此前经手的广电中标工程在2010年3月31日前经手的材料、财务单据及其他工程相关资料等完整移交丁方（杨建东）”，第9条“在甲乙丙三方履行以上承诺后，丁方承诺在2011年1月31日前广电招标回款的70%（不含税）用于返还甲乙丙三方投资款；……”，该约定的义务为甲乙丙三方的共同义务，该约定属履行义务顺序的约定，即其他三方履行返还材料、财务单据义务在先，被告杨建东退还投资款在后。而本案中，原告或两个第三人至今均未提交证据证明三人已经履行该义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被告杨建东有权在其他合伙人未履行义务时，使用先履行抗辩权，拒绝履行付款义务。原告主张其已将所有材料提交给被告，保管在红星工业区的仓库里，但没有证据证明，该主张本院不予支持。被告吴斐及第三人高家华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告林坚的诉讼请求。
本案诉讼费5815元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判长 刘雨涛
审判员 林小芬
审判员 赵 毳
二〇一四年十一月二十六日
书记员 郑心彤