北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第06391号
原告王X霞，女。
委托代理人曹琦（原告之夫），男，1955年7月22日出生。
委托代理人杜荣荣，北京市盈科律师事务所律师。
被告北京集智医药技术开发公司，住所地北京市朝阳区幸福一村西里5号楼4A。
法定代表人贾建厅，总经理。
委托代理人马连元，男，1963年1月6日出生。
被告北京御生堂保健食品有限公司，住所地北京市房山区良乡金光南街3号。
法定代表人程建辉，总经理。
委托代理人谷洁，女。
委托代理人段文静，女。
被告北京泰祥高远商贸有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房路37号1701-1703室（华腾北搪集中办公区171147号）。
法定代表人李宏伟，经理。
被告陈龙，男。
原告王X霞（以下简称原告）与被告北京集智医药技术开发公司（以下简称集智医药）肖像权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请追加北京御生堂保健食品有限公司（以下简称御生堂）、北京泰祥高远商贸有限公司（以下简称泰祥高远）和陈龙为本案共同被告。原告及其委托代理人曹琦、杜荣荣，集智医药法定代表人贾建厅、委托代理人马连元，御生堂委托代理人谷洁、段文静和泰祥高远法定代表人李宏伟到庭参加了诉讼。陈龙经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月，经邻居告知，原告在互联网上发现自己的形象被应用于“臻好大肚子减肥茶”的产品宣传广告中。在10分钟的广告宣传中，原告的形象出现了5次之多，穿着一件小背心，护着胸部，双手挤捏抖动大肚皮的同时，头部还不停的左右晃动。经原告多方调查，该广告宣传产品“臻好牌大肚子茶”现在的生产厂家为集智医药。集智医药以营利为目的，未经原告同意，使用并丑化原告形象的行为已经严重侵犯了原告的肖像权，令原告精神上受到重大折磨，且由于网络传播范围之广、时间之久对原告造成了极其恶劣的影响，令原告在邻居及朋友中的评价大幅降低。出门的时候都得带着口罩和墨镜，深恐被人认出，笑话其为了挣钱不惜做虚假广告。被告的侵权行为给原告也带来了一定的经济损失，直接导致原告接演出机会锐减，经济收入减少。另外，原告还为此案支出了调查取证费用、交通费和律师费。原告曾因跟本案中完全一致的广告视频诉至北京市石景山区人民法院，现一审判决已生效。泰祥高远在本案中使用的是与该案完全一致的视频。集智医药是侵权产品的委托生产单位。御生堂是侵权产品的受托生产单位。现原告诉至法院，要求集智医药、御生堂、泰祥高远负连带责任：1、向原告公开赔礼道歉（要求道歉信在泰祥高远涉案网站上连续发布一个月时间）；2、赔偿原告经济损失26520元，包括交通费500元、公证费1020元、经济赔偿金25000元（指原告退休后上班工资的损失，原告月工资为2300元，从原告因侵权广告被公司辞退之日2013年4月26日计算至原告起诉时2013年12月25日，8个月，共计18400元；另外6600元，是指原告减少拍戏机会导致的经济损失）；3、赔偿原告精神损害抚慰金20000元。
集智医药辩称：我公司所属产品名称为“金龙减肥茶”，从没有生产过“臻好大肚子减肥茶”。我公司没有在互联网上做过原告所诉产品的任何广告。我公司尊重原告的个人利益，但是我公司也有自己的合法权利，这件事情与我们无关，希望法院依据事实和法律裁决。
御生堂辩称：不同意原告诉讼请求。我公司与集智医药没有任何合作，也没有卖过臻好大肚子减肥茶产品，没有做过相关的广告，也没有生产过与其相关的其他产品。
泰祥高远辩称：原告起诉的网站域名确实是我公司注册备案的，但是实际经营主体是一个个人即陈龙。我公司可以提供该域名的租赁协议，陈龙自2013年5月1日租用该域名直至2015年5月1日。在这期间的该网页发布内容均不由我公司管理，也不应由我公司承担责任。我公司现在不确定陈龙是否经营和管理该网站，自本案应诉后我公司与陈龙之间就没有续租了，且原告诉讼后陈龙应该是没有权限再使用该域名了，但在我公司与陈龙签订租赁协议期间他如何使用涉案网站我们干涉不了。综上，不同意原告的诉讼请求。
陈龙未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明：2013年12月9日，北京市方正公证处做出（2013）京方正内证字第42882号《公证书》，证明登陆域名为“www.aobiyy.com”的网站，进入其中“www.aobiyy.com／ddz／”的页面，看到有“臻好大肚子减肥茶”产品的广告，其中该页面右侧有标题为“肥胖者的心声”窗口视频一段，其中有原告做活动、饮用深色饮品以及一边摇头一边抖动腹部赘肉的镜头。
查，原告称其曾因与本案中一致的侵权视频将武汉华凯保健品开发有限公司（以下简称华凯公司）和武汉贝诺医药科技有限公司（以下简称贝诺公司）作为共同被告诉至北京市石景山区人民法院。2013年12月2日，北京市石景山区人民法院作出（2013）石民初字第540号《民事判决书》，其中“原告诉称”部分载明：“2011年6月20日我应马翠华（拍摄影视节目群众演员的组织者）电话之约到北京市朝阳区奥林匹克公园进行影视节目群众演员视镜。摄像师对到场的10余人分别进行摄像，当时没有任何人说明摄像的最终用途。2012年8月中旬，我的一位邻居同我说，在电视广告中看到了我，后我打开电脑看到‘臻好大肚子茶’广告视频中播出的内容，人体头像出现的是我，颈部以下穿的很不雅观，我很气愤。据了解，2012年6至8月，武汉华凯保健品开发有限公司在全国十大卫视每天十分钟广告支持……”“经审理查明”部分载明：“华凯公司系华凯银杏茶（广告标示名称臻好大肚子茶，批准文号：卫食健字1998第626号）的生产企业，贝诺公司系该产品总经销商，2012年4月，国家工商总局通报了一批误导消费者、夸大产品功效、冒用专家、患者名义和形象做虚假效果证明的广告名单，其中含臻好大肚子茶保健食品广告。河北省食品药品监督管理局发布的2012年三季度河北省媒体情节严重违法药械、保健食品广告公告中亦有臻好大肚子茶相关广告在列。后本院至河北省食品药品监督管理局调取了该局在行政执法过程中所收集的在廊坊都市频道所播放的违法广告样件，该广告样件播放至6分25秒后即出现原告本人着粉红色上衣，打乒乓球的形象，同时该广告中称“湖北的王女称，以前喝润肠茶、减肥药都减不掉的大肚子现在不仅肚子小了，身材苗条了，气色也越来越好了”。该片播放至6分30秒时，出现了左右分屏的对比画面，该画面右侧为原告本人站姿的正常形象，左侧对比图中，头面部亦为原告本人，但头部以下身体着白色背心，体态肥胖，同时该人物手握腹部赘肉不断晃动。庭审中，原告认可该样件系其主张的侵权广告，并当庭提交了其本人参加摄制时的现场照片及所穿衣物，华凯公司对此不予认可，但就此未向本院提交相反证据。”“本院认为”部分载明：“本案中华凯公司及贝诺公司系涉案产品的生产厂家和经销企业，综合国家工商总局2012年4月违法广告公告、2012年三季度河北省媒体发布情节严重违法药械、保健食品广告公告及廊坊都市频道广告样片可以充分说明，该广告内容存在侵权事实，庭审中，华凯公司认为该广告的制作与播放并非其行为，但二被告作为涉案产品的生产及销售企业，其产品是该广告的直接宣传对象，二被告是广告宣传的直接受益人，故被告的上述抗辩理由违背一般常理。同时行政执法机关在进行公告时亦认定华凯公司系该违法广告所涉产品的生产企业，故综合以上情节，应认定二被告实施了侵权行为。通过本院调取的证据可以显示，涉案广告中，被告使用了原告的肖像，同时采用技术手段，将其肖像与他人的身体相结合，并试图借此对比、夸大涉案产品的功效，其行为客观上已构成对原告肖像权的侵害与贬损。同时，该广告在公共媒体上进行播发，具有一定范围负面影响。综合以上情节，本院认为二被告的上述行为共同侵犯了原告的肖像权，理应承担连带责任，现原告要求二被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失，理由正当，本院应予支持……”宣判后，华凯公司不服，上诉至北京市第一中级人民法院，后又申请撤回上诉。2014年9月15日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中民终字第06510号《民事裁定书》，裁定准许华凯公司撤回上诉，各方均按原审判决执行。就侵权视频的制作方，原告称生效判决书中没有认定制作方是谁，但是原告认为就是华凯公司委托制作的。
就侵权视频中宣传的产品，原告提交了侵权视频光盘和其通过网络购买的臻好牌大肚子茶包装盒。相比于（2013）京方正内民证字第42882号《公证书》所载“www.aobiyy.com／ddz／”页面显示的“旧包装第一代”产品和“全新包装第二代”产品，侵权视频中显示的产品包装与网页中“旧包装第一代”产品相似，原告购买的产品包装与网页中“全新包装第二代”产品相似。原告认可侵权视频中宣传的确系由华凯公司生产的第一代产品，但同时认为现在使用侵权视频进行广告销售的是第二代产品。就原告认为所谓的涉案网页中所称的第一代产品与第二代产品是何关系，有何证据一节，原告称是升级产品的关系，并认为第一代产品是华凯公司生产的，第二代产品是御生堂生产的。为此，原告提交网络打印件3张，称该网页是原告在淘宝网上购买产品时网店介绍产品的链接，具体地址不清楚，其中有与“黄主任”的网络聊天记录2张，关于御生堂与华凯公司的关系“黄主任”表示，华凯公司之前生产的大肚子是第一代产品，现在厂家已经委托御生堂生产了全新的第二代升级产品，华凯公司的第一代产品已经停产了。集智医药称证据与其无关；御生堂称其没有受到集智医药或华凯公司的委托生产过该产品，其与集智医药没有过任何合作，且原告提交的几份证据上有四个不同的订购电话号码。泰祥高远称其与集智医药或御生堂均没有任何合作，也没有生产或者销售产品的业务。
就原告购买的与网页中“全新包装第二代”产品包装相似的产品，原告称系让其孩子帮忙，通过直接登陆天猫网站购买的。具体过程为：搜索关键词“臻好大肚子茶”，看到有好多卖家，原告随意选取了一家购买的，之后向原告提供的发票上显示名称为上海秀雪实业有限公司（以下简称秀雪公司），当时原告为了避免购买假货，还曾通过网络与店主联系，店主称其所销售的产品都是真的产品。就此，原告提交秀雪公司开具的发票1张，数量是1盒，单价为18元；以及产品包装盒一个，其上显示产品名称：臻好大肚子减肥茶；批准文号：卫食健字（2002）第0657号；委托生产：集智医药；受托生产：御生堂；卫生许可证号：（京药）卫食证字（2006）第110000-JS0046号；电话：4001070066。就发票，集智医药称真实性认可，但是产品不是其生产的；御生堂称真实性无法确认，发票是上海的公司开具的，与其无关；泰祥高远称真实性认可，没有其他意见。就产品包装盒，集智医药称其从没有生产过这个产品，也没有这个包装，与其无关；御生堂称其从没有生产过这个产品，也没有这个包装，且其与集智医药之间也没有有关这个产品的合作，4001070066的电话号码也不是其公司的电话号码；泰祥高远则称从没有见过，没有意见。就电话号码，原告称其大约于2014年初的时候拨打过4001070066的电话号码，接电话的人说是该产品的总经销，但前段时间再拨打该电话号码，发现已经不存在了。御生堂称在原告提交的证据中显示有4个不同的电话号码（分别为涉案网页上显示的“免费订购电话4006352600；产品包装上显示的“电话”4001070066；网页打印件中显示的“全国免费热线”4000130215；臻好牌大肚子茶官方网站网页打印件中显示的“订购电话”4006049970”）。对此原告称，其认为系御生堂因把产品推向市场找了不同的经销商，故4个电话号码均是不同经销商的电话，但原告认可其购买的产品没有通过这4个电话号码。
就侵权视频中以及侵权视频所在的网页上，是否存在集智医药或御生堂的名称，或存在原告购买产品网店的地址或名称，原告称均没有。但原告同时称在侵权视频的网页上写明了产品的批准文号和卫生许可证号（见公证书第10页），是与原告购买的产品包装上所显示的信息一致的。集智医药认可涉案网页上和产品包装上显示的批准文号是其公司的，但称原告所谓的第一代、第二代产品都不是集智医药生产的，集智医药认为是有人假冒其名义进行生产的。御生堂认可涉案网页上和产品包装上显示的卫生许可证号是其公司的，但称御生堂没有受集智医药的委托生产过该产品，第一代、第二代都没生产过。就此，集智医药提交轻舟牌金龙减肥茶包装盒复印件1张、金龙牌减肥茶国产保健食品批准证书复印件1张、国家食药总局信息公开数据查询网页打印件2页，其中包装盒与原告提交的购买产品包装盒有明显的外观区别，国产保健食品批准证书显示金龙牌减肥茶国产保健食品批准文号与原告购买产品包装上所载批准文号一致，集智医药欲证明原告所购的产品从名称、内容、包装等都与集智医药的产品不一致。原告认可证据的真实性，但称一个公司的产品可以有很多包装，不能否认涉案产品是集智医药生产的。
就原告购买产品的网店页面上是否有侵权视频，或是否提及集智医药或御生堂的名称，原告称均没有，但称在其提交的网店上传产品图片上明确显示了委托生产公司为集智医药，受托生产公司为御生堂。
就网站经营管理情况，泰祥高远提交其（乙方）与陈龙（甲方）签订的《域名租用协议》一份，其中载明：“因双方业务需要，陈龙向泰祥高远租赁泰祥高远为所有人并同时完成了icp备案的域名，域名为http：／／www.aobiyy.com。价格为每年130元，租赁时间2013年5月1日到2015年5月1日。租赁期内，陈龙应遵守国家相关法律法规，不得以此域名进行违法犯罪活动，如任何触犯国家的法律法规，陈龙独自承担全部法律及经济责任。泰祥高远应对该域名的到期、解析提供细致周到的服务。经双方同意特签订此协议。本协议传真件，扫描件有效。”泰祥高远称该协议系从网上直接传过来盖完章再传过去的，故陈龙的签字没有原件。原告不认可证据的真实性。集智医药称真实性认可，但与其无关。御生堂称与其无关，不发表意见。就协议的履行情况，泰祥高远称其销售人员系通过网络或者QQ与陈龙联系上的，一般域名已经交付使用，就说明对方已经付款了，通常的付款方式是银行汇款或者网银转账支付，但泰祥高远没有查到该份协议的付款记录，现在该协议已经终止了。就此，泰祥高远未举证。就是否曾经向泰祥高远发出过通知要求其删除侵权内容，原告称没有发出过通知，泰祥高远也表示属实，并称其到法院应诉时查询原告公证书中所显示的侵权网址就已经没有任何内容了。但原告认为，泰祥高远属于网络用户，并非网络服务提供者，作为网络用户，原告即便未发通知也有权要求其承担赔偿责任。就此，原告未举证。泰祥高远对此不予认可，称其系网络服务提供者，而非网络用户。
查，原告称其在本案中所诉侵权视频与（2013）石民初字第540号案件中的侵权视频为同一视频，并认可该视频的制作方系华凯公司。
再查，原告曾主张集智医药、御生堂和泰祥高远停止使用原告的肖像。后经泰祥高远当庭上网查询，涉案域名已处于失效状态。原告即申请撤销了该项诉讼请求。
经询，原告不申请追加秀雪公司为本案当事人。
上述事实，有民事判决书、民事裁定书、照片、《公证书》、视频光盘、产品包装、发票、网站查询截图及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，原告所诉的侵权行为系将其肖像制作成侵权视频，并传播于网络，对商品进行宣传进而谋利。就侵权视频的制作者，原告已认可系华凯公司，此意见与生效判决中认定的事实一致，本院予以认可。
至于侵权视频的使用者或传播者，本院认为，网络用户是指利用网络服务提供者提供的网络实施网络行为的人。本案中，原告购买的产品非经侵权视频所在的网站或其上显示的订购电话，侵权视频中直接宣传的产品也与原告所购产品不同。至于侵权视频中宣传的产品与原告所购产品之间是否存在“第一代”与“第二代”的升级产品关系，现原告提交的证据中仅有涉案网站和网上聊天记录中有显示，但该两处信息均无证据证明来源于集智医药或御生堂，且原告也认可在侵权视频所在的网站和其购买产品的网点页面中均未出现集智医药或御生堂的名称。仅凭原告从网络卖家处直接购买的“臻好大肚子茶”包装上所列“委托生产：集智医药”和“受托生产：御生堂”，不足以证明集智医药或御生堂确系使用、传播侵权视频的网络用户。故原告要求集智医药和御生堂承担侵权责任，无事实依据，本院不予支持。
网络服务提供者包括网络接入提供者、网络内容提供者和网络中介服务提供者。本案中，侵权视频所在的网站系由泰祥高远注册主办，其作为网站经营者即为用户提供空间供用户阅读他人上载信息的网络中介服务提供者，故原告主张泰祥高远系网络用户，而非网络服务提供者，无事实依据，本院不予支持。尽管泰祥高远提交了其与陈龙签订的《域名租用协议》，欲证明原告对涉案网站进行公证时该网站由陈龙管理。但根据相关法规规定，仍不能免除泰祥高远对于第三人应承担的网站经营者的义务和责任。
被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。本案中，原告和泰祥高远均认可原告在本案诉讼前未向泰祥高远发出通知要求泰祥高远就侵权视频采取必要的措施。现原告要求泰祥高远承担侵权责任，于法无据，本院亦不予支持。陈龙经本院依法传票传唤未到庭应诉，本案依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十六条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告王X霞的全部诉讼请求。
公告费820元，由原告王X霞负担（已交纳）。
案件受理费200元，由原告王X霞负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 王 阳
人民陪审员 朱 蓓
人民陪审员 苏 萍
二〇一五年二月十七日
书 记 员 李文丹