贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1298号上诉人（原审被告）：贵州建明建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县法定代表人：李小香，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙春勤，男，1978年2月13日生，汉族，贵州省都匀市人，该公司职工，被上诉人（原审原告）：雷某，男，1971年2月10日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县，原审被告：李某，男，1984年7月5日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县，上诉人贵州建明建筑工程有限责任公司（以下简称建明建筑公司）因与被上诉人雷某、原审被告李某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平塘县人民法院（2017）黔2727民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人建明建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，应予驳回。1、雷某2016年10月24日出院后，不按司法鉴定的程序在医疗终结6个月后进行伤残等级鉴定，且不经双方认可就单方进行，鉴定意见不具备真实性。其主张按劳动能力标准进行鉴定也不合法，应按照2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》的相关规定予以认定，一审将上诉方按该规定推测的九级伤残作为裁判依据不合法，应该纠正；2、一审庭审结束组织调解时，上诉人为免累诉，从保护雷某一方的角度出发，提出调解基础为可参照《人体损伤致残程度分级》九级伤残并按农村居民标准赔偿的调解方案，而因双方意见分歧较大而调解失败，上诉人已要求驳回雷某的诉讼请求，但一审仍旧按调解方案判决不当；二、本案应当由雷某承担部分责任，但一审判决上诉人承担全部责任，与客观事实不符、证据不足、判决错误。从案发情况看，雷某受伤是因为自身安全意识淡漠，应对其受伤负主要责任。另外，一审中，雷某提供的居住证难以确认其真实性和合法性，一审基于该证据就认定其在城市居住生活的事实缺乏依据，应当纠正。被上诉人雷某二审未作书面答辩。原审原告雷某向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告共同赔偿原告受伤产生的各项损失241110.82元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：因被告建明建筑公司承建位于平塘县牙××××村新农村建设工程，原告雷某经人介绍到该工地上务工。2016年9月2日，雷某在工地上做工时，被二楼掉下的木板砸伤腰部，其先后被送往平塘县人民医院、贵州医科大学第三附属医院住院治疗，并于2016年10月24日出院，住院天数为51日。雷某出院后，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，因本次受伤构成劳动能力伤残七级及误工期评定为90-120日、护理期评定为30-60日、营养期评定为60-90日。庭审中，二被告建明建筑公司与李勇学对该鉴定意见按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准提出异议，认为应该按照我国统一的人身损害鉴定标准进行鉴定，其鉴定结果应为九级伤残。雷某当庭对被告提出的鉴定意见予以认可。一审另查明：雷某住院治疗期间共产生医疗费26024.80元已由被告建明建筑公司支付完毕。原告住院期间，被告李某给付雷某营养费3500元。一审再查明：雷某父亲雷照权（于2015年死亡）与母亲苏明玉（1951年9月9日生）共生育有原告雷某等5名子女，原告雷某与妻子李平英于1993年7月15日生育长女雷双娇，次女雷双艳、1995年10月18日生育三女邓红纹、1997年1月28日生育四女雷春花、2002年7月15日生育儿子邓露静。一审法院认为：公民的生命健康权受国家法律保护。被告建明建筑公司认可原告为被告建明建筑公司提供劳务。虽被告建明建筑公司认为被告建明建筑公司将原告做工地的工程分包给陈显权、王忠奎，陈显权、王忠奎应当作为被告参加诉讼，因原告对被告建明建筑公司的该意见不予认可，被告建明建筑公司也未提交任何证据证明其将原告做工地的工程分包给陈显权、王忠奎，故对被告建明建筑公司的辩称不予采纳，法院认定原告与被告建明建筑公司存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《赔偿解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因被告建明建筑公司自认被告李某为该公司工地上的现场负责人，在原告没有证据证明被告李某作为工程分包人的情况下，被告李某对原告的受伤不承担赔偿责任。本案被告建明建筑公司未举证证明原告对事故的发生具有故意或重大过失，故被告建明建筑公司应当对原告的受伤所造成的损失承担全部赔偿责任，被告建明建筑公司在赔偿原告后，若认为第三人对本次事故有责任的，可以向第三人进行追偿。在赔偿项目方面，依照《赔偿解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”对原告主张的损失赔偿，在合法范围应予以支持。原告住院期间共花费医疗费为26024.80元，原、被告各方均确认该医疗费已经由被告建明建筑公司支付。在残疾赔偿金方面，因原告提交证据证明原告长期在外务工，故原告要求按照贵州省2015年度城镇居民人均可支配收入24579.64元/年的标准计算残疾赔偿金符合法律规定，故残疾赔偿金为98318.56元（24579.64元/年×20年×20%）。在被扶养人生活费方面，原告母亲苏明玉生于1951年9月9日，原告儿子邓露静生于2002年7月15日，原告要求按照贵州省2015年度农村常住居民人均可支配收入的标准计算，不予支持，按照贵州省2015年农村常住居民人均消费支出6644.93元计算，为6644.93元【（6644.93元/年×15年×20%÷5）+（6644.93元/年×4年×20%÷2）】。在误工费方面，原告主张误工期为120日，因被告未提出异议，予以认定，原告未能证明所主张按照150元/日计算的证据，因原告在被告建明建筑公司承建的工地受到伤害，参照贵州省2015年分行业非私营单位就业人员年平均工资中相类似的行业建筑业47832元/年的标准计算，故误工费为47832元/年÷365日×150日=19656.99元。在护理费方面，医院明确原告住院期间需要一人护理，因原告未提供证据证明诉请护理费按照100元/日计算的证据，参照贵州省2015年分行业非私营单位就业人员年平均工资中相类似的行业居民服务业35528元/年的标准计算，因被告方对原告提出护理天数为51日的请求没有异议，故支持护理费为4964.19元（35528元/年÷365日×51日）；住院伙食补助费方面，原告诉请按照100元/日计算伙食补助费不违反法律规定，予以支持，故伙食补助费为5100元（100元/日×51日）；营养费方面，根据原告的受伤情况，酌定营养费为2700元（30元/日×90日），精神抚慰金方面，原告在务工期间遭受人身损害造成身体残疾，酌定支持精神抚慰金为3000元。综上，因被告建筑建明公司已向原告支付了医疗费26024.80元，被告李某已向原告支付了3500元，故原告还应当得到的赔偿为140384.67元，该损失由被告建明建筑公司予以赔偿。本案诉讼费由被告建明建筑公司负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，判决：一、由被告贵州建明建筑工程有限责任公司于判决生效后15日内赔偿原告雷某各项损失共计140384.67元；二、驳回原告雷某的其他诉讼请求。判决生效后，如义务人未在判决指定的时间内履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元（已减半收取），由被告贵州建明建筑工程有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：一、一审对被上诉人雷某残疾赔偿金的认定是否适当；二、被上诉人雷某是否应当承担部分责任。本院认为：本案二审诉讼中，各方当事人对被上诉人雷某系在为上诉人建明建筑公司提供劳务过程中受伤的事实，以及一审判决确定的除残疾赔偿金以外的其他赔偿项目和赔偿金额未提出异议，本院予以确认。一、关于一审对被上诉人雷某残疾赔偿金的认定是否适当的问题。上诉人建明建筑公司上诉提出一审按照九级伤残并适用城镇标准计算被上诉人雷某的残疾赔偿金不当的主张。首先，对于伤残等级问题。一审诉讼中，被上诉人雷某为证实其伤残构成情况，向一审提交了黔南州人民医院法医司法鉴定所出具的黔南医鉴所[2016]医检字第458号《司法鉴定意见书》，其中载明“被鉴定人雷某因跌伤致脾破裂，经脾切除术后，构成劳动能力伤残七级”，上诉人建明建筑公司对该《司法鉴定意见书》按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准提出异议，经一审法院向其释明是否要求重新鉴定，上诉人建明建筑公司当庭表示若雷某认可按九级伤残计算残疾赔偿金，则其放弃对雷某的伤残等级进行重新鉴定的申请，被上诉人雷某亦当庭表示同意按照九级伤残标准计算其相应的赔偿数额。鉴于双方当事人已在一审庭审中对被上诉人雷某的伤残等级达成一致意见，一审据此认定被上诉人雷某构成九级伤残，并以此计算其残疾赔偿金，并无不当。二审中，上诉人建明建筑公司再次对被上诉人雷某的伤残等级提出异议，有违诚信诉讼原则，故对其提出的该项主张，本院不予采纳。其次，对于残疾赔偿金适用城镇标准还是农村标准的问题。残疾赔偿金的认定标准应当结合受害人的居住地和收入来源等情况进行综合认定，由于被上诉人雷某已举证证实其长期在外务工，其主要收入也来源于城镇，而上诉人建明建筑公司并未能提供相反证据予以反驳，故，一审按照城镇标准计算被上诉人雷某的残疾赔偿金，并无不当。上诉人建明建筑公司主张被上诉人雷某的工作地点为农村，应按农村标准进行赔偿，于法无据，对其该项主张，本院不予采纳。二、关于被上诉人雷某是否应当承担部分责任的问题。虽然上诉人建明建筑公司主张被上诉人雷某受伤是因为其自身安全意识淡漠，被上诉人雷某应对其受伤负主要责任，但其并未提供证据证实被上诉人雷某对事故的发生具有故意或重大过失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由上诉人建明建筑公司承担举证不能的不利后果。一审认定建明建筑公司应对雷某造成的损失承担全部赔偿责任并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人贵州建明建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1956元，由上诉人贵州建明建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一七年八月一日书记员  吴凤响