福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第566号
上诉人（原审原告）李作平，男，汉族，1961年7月26日出生，农民，户籍地重庆市潼南县桂林街道办事处铁钉村*组**号。
委托代理人谢洪强，福建光兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）明溪县本生源生态农场，（经营场在明溪县盖洋镇大坑村）。
法定代表人曾本生。
被上诉人（原审被告）曾本生，男，汉族，1964年3月9日出生，系个人独资企业明溪县本生源生态农场业主。
以上二被上诉人共同委托代理人潘长辉，福建邱宁江律师事务所律师。
上诉人李作平因与被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生合伙协议纠纷一案，不服明溪县人民法院（2014）明民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人李作平及其委托代理人谢洪强与被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生的共同委托代理人潘长辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月8日，曾本生与明溪县盖洋镇大坑村民委员会签订荒地租赁协议书一份，约定明溪县盖洋镇大坑村各小组的荒田、荒地、荒山租赁给曾本生种植，租赁期40年，即从2010年1月1日起至2050年12月30日止，租金从曾本生有收入起每亩每年上交10元。2009年11月20日，曾本生与李作平就入股开发种植事宜签订了山场股份合作经营合同一份。约定共10个股份，每股金额为100000元，李作平出资150000元，每一年出资75000元，第二年出资45000元，第三年出资30000元，剩余资金由曾本生出资或组织出资，经营期限40年，山场经营在每年年底进行财务结算，并约定如因曾本生的原因导致合同无法履行，曾本生应退还李作平出资款，支付李作平违约金20%，如出资不到，造成损失无法进行，按欠缴出资额每日5‰计算违约金，以及解散、终止等条款。合同签订后，李作平分别于2009年11月19日、2010年3月5日出资30000元、45000元。2010年11月18日，曾本生与李作平又签订了山场股份合作经营合同二份。合同约定共10个股份，总投资380000元，每股出资38000元，李作平出资二股计76000元，每年年底进行财务结算，并约定如因曾本生的原因导致合同无法履行，被告应退还李作平出资款，支付李作平违约金20%，如出资不到，造成损失无法进行，按欠缴出资额每日5‰计算的违约金，以及解散、终止等条款。合同签订后，李作平分别于2010年11月19日、2011年12月30日出资24000元、50075元。在合作经营过程中，当事双方对上述二片山场进行了开发种植。
原审法院认为，李作平与明溪县本生源生态农场、曾本生签订的山场股份合作经营合同依法成立。李作平提供的证据未能证明由于明溪县本生源生态农场、曾本生的行为导致合同至今无法履行，也不能实现合同目的，故李作平的主张证据不足，不予支持。明溪县本生源生态农场、曾本生经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回李作平的诉讼请求。案件受理费3878元，由李作平负担。
上诉人李作平不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。上诉人在诉讼中主张的是与被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生解除合同并要求被上诉人承担违约责任。被上诉人在合同履行过程中存在严重的违约行为，事实清楚，证据确实充分。根据2009年11月20日，上诉人与被上诉人签订的山场股份合作经营合同规定，被上诉人曾本生是山场管理的决策人，合作经营期限40年。其中第四条对上诉人和被上诉人的出资额与出资时间进行了约定，该条约定剩余的股份由被上诉人出资或组织出资。第五条约定，山场经营在每年底进行财务结算。第九条约定违约责任，第1款是如被上诉人出资不到，造成损失无法进行，按违约金额每日欠资数额的5‰计算；第2款是如因被上诉人的原因导致本合同无法履行，被上诉人应退还上诉人的出资，并支付上诉人违约金的20%。2010年11月18日，上诉人与被上诉人又签订了一份山场股份合作经营合同，内容与2009年11月20日双方签订的合同基本一致。合同签订后，上诉人已按合同的约定分别履行了出资合计人民币149075元的义务，上诉人已提供了出资的相关证据。在合同履行过程中，被上诉人以造林为名，实际上是为自己乱砍木头为目的，修路四公里，将山上的木头砍光，骗取上诉人的投资款。木头卖完后，被上诉人对山场就不去管理，现山场全是荒山一片，有上诉人提供的现场照片为证。被上诉人作为山场的管理决策人，对上诉人以外的出资，负有出资或组织他人出资的义务。对山场经营情况负有在每年底进行财务结算的义务，对山场进行投资管理的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于被上诉人是否有履行上述义务，这些证据都在被上诉人手里持有，法律也明确规定应由被上诉人承担举证责任。但在诉讼中，法院已通知被上诉人应诉、开庭，被上诉人无视法律的规定，不到庭参加诉讼，也没有提供任何出资或组织他人出资的证据，每年年底进行财务结算的证据及经营情况的证据，被上诉人应承担举证不能的法律后果。这就证明了被上诉人作为山场的经营管理决策人，未出资、也未组织出资，未进行年底财务结算，未进行山场经营管理的事实，被上诉人的这些违约行为，可以证明是被上诉人的原因导致合同无法履行。现一审法院要求上诉人举证证明这些原因，明显违反法律关于举证责任分担的规定。被上诉人已存在严重的违约行为，根据双方签订的合同的约定，被上诉人就应当承担违约责任，退还投资款给上诉人，并支付违约金。同时，也能证明是被上诉人的原因导致合同至今无法履行，也不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，上诉人可以解除合同。因此，被上诉人作为山场的管理决策人存在严重的违约行为，上诉人要求被上诉人解除合同并承担违约责任是有事实根据和法律依据的。综上，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人退还上诉人出资款人民币149075元，支付上诉人违约金29815元，合计人民币178890元，及支付上诉人欠缴出资额按每日5‰计算的违约金，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确：1、被上诉人并无违约行为，双方签订合作经营合同后，被上诉人积极组织开荒造林植树，并进行相应的管护，并投入了大量的资金，反而是上诉人没有出资到位；2、上诉人与被上诉人合作经营协议仍然在执行中，只是因为缺少资金，目前属于脱管状态，如果继续投入的话仍然可以经营，双方的合同目的仍然可以达到；3、答辩人在一审中没有到庭参加诉讼，是因为被上诉人身患重病住院，没有精力、更没有办法参加本案诉讼活动，所以被上诉人不存在逃避诉讼的问题。
上诉人李作平除对本案当事双方在合作经营过程是否在涉案二片山场进行大规模开发种植有异议外，对原审法院审理查明其他事实均无异议。被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生对原审法院审理查明的事实均无异议。到庭各方当事人对原审法院审理查明事实均无异议部分，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人李作平向本院提交明溪县盖洋镇大坑村民委员会于2014年8月8日出具的《证明》一份以及现场照片一组，以证明曾本生租赁明溪县盖洋镇大坑村本点及各小组的荒田、荒地、荒山近五年时间，曾本生仅在2010年、2011年种植了少量树苗。之后，曾本生没有进行任何投资管理，荒田、荒地、荒山现在杂草丛生，处于闲置荒废状态的事实。被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生质证认为，其对大坑村委会的《证明》真实性、合法性均有异议，该份《证明》的盖章并未经村主任同意，并且内容也不是真实的。对于上诉人提交的照片，被上诉人认为该组照片无法体现其出处，对其真实性有异议，与本案不具有关联性。
二审期间，被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生向本院提交以下证据：证据一是《造林种植承包合同》一份，证明被上诉人与上诉人签订合伙经营合同后有履行合同，并将造林种植事项承包给他人。证据二是《2011年度造林小班设计书》、《档案卡》及《造林测量图》，证明被上诉人与上诉人签订合伙经营合同后有履行合同，有组织造林及管理，投入了大量资金，并经盖洋镇林业站测量验收。证据三是《证明》一份，证明被上诉人与上诉人签订合伙经营合同后有履行合同，有组织造林及管理，投入了大量资金，并经盖洋镇林业站测量验收。证据四是《证明》一份，证明上诉人提供的村委会证明未经村主任同意，其内容不真实。证据五是《出院记录》，证明被上诉人系因身患重病，没有精力处理、更无法参加一审诉讼活动，并非逃避诉讼。证据六是《山场股份合作经营合同》，证明被上诉人除了与上诉人签订合作经营合同外，还有另外找人进行投资。上诉人李作平质证认为，被上诉人二审提交的证据不属于新证据。其对被上诉人提交的证据一真实性没有异议，但被上诉人并未提供证据证明该份《造林种植承包合同》签订后得到实际履行并给付款项。对证据二的真实性没有异议，但只是一个设计书，设计完后是否有组织造林和实际投入，被上诉人并未提供证据进行证明。对证据三、四的真实性有异议，因为曾才生作为证人应当到庭作证，上诉人提交的证明盖有村委会的公章，其证明力大于证人的证言。对证据五的真实性没有异议，但曾本生生病并不影响其委托代理人出庭参加诉讼活动。对证据六的真实性有异议，因为被上诉人并未提交合同原件予以核对。
本院认为，上诉人李作平提交的大坑村委会《证明》虽盖有大坑村委会的公章，但庭审中李作平陈述该《证明》内容系其撰写，并且只经过村书记同意而盖章，因此其内容不具有客观性，本院不予采信。上诉人提交的一组照片无法体现拍摄的地点和时间，不足以体现与本案的关联性，本院不予采信。上诉人对被上诉人提交的证据一、二、五的真实性没有异议，可以作为本案认定案件事实的依据，其中证据一、二可以证明被上诉人曾本生与上诉人李作平签订《山场股份合作经营合同》之后，确有实际组织造林及管理的事实。被上诉人提交的证据三、四、六，因案外人宴锡平、宴意华、曾才生未出庭作证，被上诉人也未提交被上诉人与宴意华签订《山场股份合作经营合同》的原件予以核对，本院对该三份证据依法不予采信。
综上，本院认为，上诉人李作平与被上诉人明溪县本生源生态农场、曾本生分别与2009年11月20日、2010年11月18日签订的《山场股份合作经营合同》，均系合法有效合同。上诉人提出被上诉人曾本生作为山场的管理决策人并未依约进行出资或组织他人出资、未依约进行财务结算，也未对山场进行投资管理，存在严重的违约行为，合同至今无法履行，也无法实现合同目的，因此要求解除合同并由被上诉人承担违约责任。但上诉人李作平在庭审中陈述，其与被上诉人签订合作经营合同后，被上诉人确有于2010年、2011年组织造林，并且至2013年仍有对山场进行管护。从本案在案证据看，被上诉人曾本生、上诉人李作平及案外人宴锡平曾作为发包方与案外人黄东顺作为承包方签订了《造林种植承包合同》，并且被上诉人提供了明溪县盖洋林业站出具的涉案部分山场《2011年度造林小班设计书》、《档案卡》及《造林测量图》，因此可以确认上诉人与被上诉人签订合作经营合同后，确有实际组织造林及管理等履约事实。上诉人提出被上诉人未对山场进行经营管理，合同至今无法履行的上诉理由不能成立。上诉人在庭审中陈述，实际与被上诉人一起合作经营本案山场的合伙人一共有曾本生、李作平、宴锡平、宴意华四人，上诉人与被上诉人合作经营过程中，并未建立财务账本，上诉人虽然提出被上诉人未进行出资或未组织他人出资，但并未能进一步提供证据进行证明，因此其在本案中提供的证据未能充分证明系由于被上诉人单方的根本违约行为导致合同至今无法履行，合同目的无法实现，因此对于上诉人在本案中提出的诉讼请求，不予支持。庭审中，本案双方均表示同意对合伙期间的账务纠纷进行进一步清算，因此对于双方之间合伙账务中的纠纷，可待双方对账完毕之后另行主张。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3878元，由上诉人李作平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢学斌
审 判 员 林广伦
代理审判员 胡彩凤
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张春莲
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；