宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吴刑终字第104号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某，男，生于1974年3月9日，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2014年4月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪经宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局决定被取保候审。2014年6月13日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定被取保候审。2014年7月15日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定，同月23日由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人包钢，宁夏麟祥律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院起诉指控原审被告人金某犯寻衅滋事罪一案，于2014年7月11日作出（2014）吴利刑初字第222号刑事判决。原审被告人金某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员黄兵出庭履行职务，上诉人金某及其辩护人包钢均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月10日晚22时许，被告人金某在吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV，因被害人杨乙等人没有及时给其让出包厢，遂给杨甲（已判刑）打电话，指使杨甲对在“好时光”KTV第一外间内的被害人实施殴打。后杨甲遂带领刘某甲、马甲、王某甲（均已判刑）等人到“好时光”KTV，分别使用匕首、拳、脚、酒瓶对被害人杨乙、李某甲实施了殴打。经吴忠市公安局利通区分局法医室鉴定，被害人李某甲的伤情为轻伤。案发后，被告人金某赔偿被害人李某甲各项经济损失共计23000元，被告人金某取得被害人李某甲的谅解。
原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、法医学活体损伤鉴定书、谅解书、被告人供述、常住人口信息等证据。
原判认为，被告人金某无视国家法律，指使同案犯杨甲在公共场所随意殴打他人，并致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人金某与同案犯杨甲、刘某甲、马甲、王某甲系二人以上共同故意犯罪。其中，被告人金某在被害人未及时给其让出包间的情况下，纠集指使他人随意殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人金某当庭自愿认罪，赔偿被害人李某甲经济损失23000元，并取得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决：被告人金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。
宣判后，原审被告人金某不服，以原审判决认定其系主犯错误，其具有自首和重大立功情节，原判量刑过重为由向本院提起上诉，请求二审对其判处缓刑。辩护人亦提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，因上诉人金某在一审宣判后具有一般立功情节，建议改判对其从轻处罚的出庭意见。
经二审审理查明，2012年9月10日晚22时许，上诉人金某在吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV，因被害人杨乙等人没有及时给其让出包厢，遂给杨甲（已判刑）打电话，指使杨甲殴打被害人。后杨甲等人对被害人杨乙、李某甲殴打致轻伤。案发后，上诉人金某赔偿被害人李某甲各项经济损失共计23000元，上诉人金某取得被害人李某甲的谅解的事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2012年9月10日22时33分，吴忠市公安局利通区分局民生街派出所接到陈甲电话报案称：利通区兰亭街好时光KTV有人被他人用刀捅伤，要求查处。经查，2012年9月10日22时许，受害人李某甲在利通区兰亭街好时光KTV无故被人用刀捅伤，后经吴忠市公安局利通区分局法医对李某甲伤情鉴定系轻伤（偏重）。吴忠市公安局利通区分局于2012年10月24日决定对该案立案侦查；
2.吴忠市公安局利通区分局民生街派出所出具的工作记录、在逃人员登记信息表、抓获经过，证实2012年10月24日，该所治安中队转来兰亭街“好时光”KTV寻衅滋事一案，该所经侦查，金某有重大嫌疑，于2012年11月27日将金某传唤至该所审查，后因证据不足，无法对金某采取强制措施，让金某回家随传随到。2013年1月6日，该所民警抓获涉嫌寻衅滋事的杨甲，经讯问，杨甲对受金某指使，伙同马甲、刘某甲、王某甲、马乙到吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV无故殴打被害人李某甲，并用匕首将李某甲捅伤的犯罪事实供认不讳。后经鉴定李某甲伤情系轻伤（偏重）。金某经传唤拒不到案，因金某无固定职业且长期不在家中，该所对其抓捕未果，遂将金某上网追逃；本案另一被害人杨乙案发当时也被捅伤，但因被害人杨乙在医院看病后未开诊断证明，该所经联系被害人杨乙，其不要求做法医鉴定，故被害人杨乙无医院诊断证明和法医鉴定书；2014年4月11日，上诉人金某到吴忠市公安局利通区分局民生街派出所投案，对其2012年9月10日晚通过电话指使杨甲殴打李某甲的犯罪事实予以供认；
3.吴忠市公安局利通区分局刑事科学技术（吴利）公（刑）鉴（技）字（2012）356号法医学活体损伤鉴定书，证实被害人李某甲的损伤程度为轻伤偏重；
4.谅解书一份，证实上诉人金某赔偿被害人李某甲各项经济损失23000元，取得被害人李某甲的谅解；
5.宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利刑初字第197号刑事判决书，证实杨甲、刘某甲、王某甲、马甲均已被判刑；
6.被害人李某甲的陈述、辨认笔录及照片，证实案发当晚，其与被害人杨乙在吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV包厢，被五个陌生的小伙子使用匕首、酒瓶无故殴打受伤；被害人李某甲辨认出马甲就是用匕首捅其胸膛和左胸的人，金某就是其在兰亭街好时光KTV结账时见到的、被人称作“涛哥”的人；
7.被害人杨乙的陈述，证实案发当晚，其与被害人李某甲在吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV包厢，被冲进包厢的五个陌生的小伙子使用匕首、酒瓶无故殴打；
8.证人马乙的证言、辨认笔录及照片，证实案发当晚，杨甲接到一个叫“涛哥”的人打来的电话后，便带着其与马甲、刘某甲、王某甲到吴忠市利通区“好时光”KTV一包厢对他人无故实施殴打；马乙辨认出刘某甲、绰号叫“渣渣”的（指马甲）、杨甲、王某甲就是案发当晚和其一起去吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV的人；
9.证人陈甲的证言，证实2012年9月10日22时许，在吴忠市利通区“好时光”KTV酒吧内，五名不认识的小伙子用刀捅了该酒吧一包间内的二名顾客；
10.证人苏某甲的证言，证实案发当天，其所在的吴忠市利通区“好时光”KTV一包厢内冲进来四个不认识的小伙子使用匕首、酒瓶无故对被害人李某甲、杨乙实施殴打；
11.证人杨丙的证言，证实2012年9月10日晚上，其哥哥杨甲在吴忠市利通区东郊市场“蓝色音符”酒吧给杨丁过生日；
12.证人杨某甲（曾用名杨丁）的证言、辨认笔录及照片，证实案发当晚杨甲在“蓝色音符”酒吧给其过生日，期间杨甲出去过，回来后说把人捅了。后来其跟杨甲到“七号公馆”KTV，杨甲介绍他的一个哥哥给其认识；杨某甲辨认出金某就是杨甲给其介绍的男子，杨甲说是他哥，也是他喊杨甲等人到七号公馆喝酒的，刘某甲、马甲、王某甲就是和杨甲、其在吴忠市利通区“蓝色音符”酒吧喝酒的人，后来杨甲说有事出去，他们也跟着出去了；
13.同案犯杨甲的供述、辨认笔录及照片，供认2012年9月10日22时许，上诉人金某打电话指使其到吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV进门左手第一个包间内殴打一个戴眼镜的男子。后其带着刘某甲、马乙、马甲、王某甲使用匕首、酒瓶、拳脚对该戴眼镜男子及该男子旁边的一个男子进行殴打；杨甲辨认出刘某甲、马甲、王某甲就是案发当晚和其一起去吴忠市利通区“好时光”KTV的人，金某就是指使其去吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV打人的人；
14.同案犯马甲的供述，供认案发当天，上诉人金某打电话指使杨甲到吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV包厢内打人。后其与杨甲、刘某甲、马乙、王某甲使用匕首、酒瓶、拳脚对包厢内一戴眼镜的男子和一个长头发的男子进行殴打。事后在吴忠市利通区财满街一家KTV的二楼包厢看见上诉人金某给杨甲一沓现金；
15.同案犯刘某甲的供述，供认案发当天，受上诉人金某指使，杨甲带着其与马甲、王某甲、马乙到吴忠市利通区“好时光”KTV一包厢内，无故对一戴眼镜的胖胖的男子及该男子旁边的一个男子实施殴打；事后在财满街七号公馆KTV看见上诉人金某给杨甲塞了一沓钱；
16.同案犯王某甲的供述，供认案发当天晚上，受上诉人金某指使，杨甲带着其与刘某甲、马甲、马乙在吴忠市利通区“好时光”KTV对一包厢内的两个男子无故实施殴打；
17.常住人口详细信息，证实上诉人金某生于1974年3月9日，住吴忠市利通区。已达到负刑事责任年龄，具备刑事责任能力；
18.上诉人金某的供述，供认案发当天，在吴忠市利通区兰亭街“好时光”KTV内，因被害人李某甲、杨乙没有及时给其让出包间，其便打电话指使杨甲对被害人李某甲、杨乙实施殴打。后来杨甲带人将被害人李某甲用匕首捅伤。
在本院二审期间，上诉人金某的辩护人提交了如下证据，欲证明上诉人金某有重大立功情节、符合缓刑适用条件：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，证实2014年7月16日20时40分，谢甲到吴忠市公安局利通区分局古城派出所举报称：有一名姓焦的河南籍男子欲在银川市兴庆区出售毒品冰毒，请求查处。经过侦查，在谢甲、金某的配合下，该所民警于2014年7月17日凌晨1时许，在银川市兴庆区在水一方小区北门口，将正在进行毒品交易的犯罪嫌疑人焦某甲、李某乙抓获，当场缴获毒品冰毒疑似物三袋。经称量净重为197.9克，后经吴忠市公安局刑事技术研究所鉴定，焦某甲、李某乙贩卖的毒品系甲基苯丙胺；
2.称量记录，证实2014年7月17日，吴忠市公安局利通区分局古城派出所破获焦某甲、李某乙贩卖毒品案，对现场缴获的三袋用白色塑料袋装的毒品冰毒疑似物进行称量，经称量净重197.9克；
3.吴忠市公安局利通区分局古城派出所出具的情况说明一份，证实该所民警无法查找到李某乙所说的给其毒品冰毒并让其贩卖的一个叫“豪哥”的男子；
4.逮捕证，证实焦某甲、李某乙因涉嫌贩卖毒品罪于2014年8月12日被银川市公安局兴庆区分局执行逮捕；
5.宁夏回族自治区吴忠市利通区金银滩镇新渠村村委会出具的证明，证实上诉人金某一贯表现良好、遵纪守法，恳请法院对上诉人金某判处缓刑；
6.谢甲的询问笔录，证实2014年7月16日，其向吴忠市公安局利通区分局古城派出所检举银川市兴庆区有一个姓焦的河南人贩卖毒品冰毒，并表示愿意和金某一起配合公安机关抓捕姓焦男子。当天21时37分许，其与姓焦的男子通过电话约定以32000元钱交易毒品200克，23时许其与金某按照姓焦男子的要求开车到兴庆区在水一方小区北门，姓焦男子看了其与金某带来的钱后，就给该男子的舅舅打电话让带毒品过来。姓焦男子的舅舅过来后，其四人在车上交易毒品时被公安人员抓获；
7.焦某甲的讯问笔录，证实2014年7月15日下午，“豪哥”给其打电话让其帮忙出售毒品，7月16日下午其与谢甲通过电话约定以32000元钱交易毒品冰毒200克。当晚22时许，其打电话告诉谢甲让他到银川市兴庆区在水一方小区西门北侧停车场见面，谢甲到了之后，其就给李某乙打电话让把毒品带过来。之后，其和李某乙在谢甲的黑色越野车上向谢甲和一个穿白色上衣的男子出售毒品冰毒时被公安人员当场抓获；
8.李某乙的讯问笔录，证实2014年7月16日23时许，在银川上海路一个叫“豪哥”的人给其三袋用白色塑料袋装着的毒品冰毒，让其拿着毒品去找焦某甲，说有人要买毒品。之后，焦某甲给其打电话让其到兴庆区在水一方小区西门北侧停车场，其到了之后，就跟着焦某甲上了一辆黑色的越野车。在车上，其和焦某甲向一个穿白色上衣的男子和另外一个男子出售其带来的毒品冰毒时被公安人员当场抓获；
9.金某的询问笔录，证实2014年7月16日晚上，其和谢甲一起到派出所想配合派出所将姓焦的贩毒男子抓获。在派出所的部署下，谢甲通过电话与姓焦的男子约定以32000元钱交易毒品200克。当晚23时许，其与谢甲按照姓焦男子的要求开车到银川市兴庆区在水一方小区北门，姓焦的男子看了他们带来的钱之后，就给该男子的舅舅打电话让把毒品拿过来。姓焦男子的舅舅过来后，其四人在车上交易毒品时被公安人员抓获。
上述证据经庭审举证、质证，上诉人金某及其辩护人对出庭检察员出示的证据均不表异议，出庭检察员对辩护人出示的证据5的合法性提出异议，认为上诉人金某的立功情节属于一般立功。经审核，以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，均属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人金某无视国家法律，指使同案犯在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人金某与同案犯杨甲、刘某甲、马甲、王某甲系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人金某指使他人随意殴打被害人，起主要作用，系主犯。上诉人金某当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人金某所提原判认定其系主犯错误的上诉理由，经审核，被害人杨乙、李某甲的陈述、证人马乙、杨某甲的证言、同案犯杨甲、马甲、刘某甲、王某甲的供述、上诉人金某的供述、辨认笔录及照片、法医学活体损伤鉴定书等证据，均证实上诉人金某通过电话指使同案犯杨甲对被害人实施殴打，并致一人轻伤，故在共同犯罪中，上诉人金某起主要作用，原判认定上诉人金某系主犯并无不当。上诉人金某所提原判认定其系主犯错误的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人金某及其辩护人所提上诉人金某具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经审核，上诉人金某的供述、公安机关出具的工作记录、在逃人员登记信息表、抓获经过，均证实公安机关经侦查认为上诉人金某有重大嫌疑，于2012年11月27日将上诉人金某传唤进行讯问，上诉人金某对其犯罪事实并没有如实交代，后经多次传唤拒不到案。上诉人金某2014年4月11日到公安机关主动投案、如实供述的行为也不符合自首的条件，不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。上诉人金某及其辩护人所提上诉人金某具有重大立功情节的上诉理由及辩护意见，经审核，辩护人提交的证据证实上诉人金某在被取保候审期间，积极协助公安机关抓获犯罪嫌疑人焦某甲、李某乙，具有一般立功情节。出庭履行职务的检察员提出上诉人金某的立功行为属于一般立功，建议对上诉人金某从轻处罚的出庭意见成立，予以采纳，可对原判刑期适当从轻判处。上诉人金某及其辩护人所提上诉人金某具有重大立功情节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。因上诉人金某不符合缓刑适用条件，上诉人金某及其辩护人所提应对上诉人金某适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。为维护社会管理秩序，保护公民人身安全及健康不受侵犯，严厉打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利刑初字第222号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2016年1月22日至）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 孙玉梅
代理审判员 侯士俊
二〇一四年九月十日
书 记 员 白
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物、情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。