广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终411号上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市和雅陈皮贸易有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城彭家湾18座101。法定代表人：黄洋颂。委托诉讼代理人：苏锦浓，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵国琳，女，1981年10月29日出生，汉族，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县，。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明市官渡区正村茶叶经营部，住所地：云南省昆明市官渡区双凤路邦盛商城02栋35号。法定代表人：赵国琳。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李增臣、钟淑华，均系广东百格律师事务所律师。原审被告：黄洋颂，男，1970年7月1日出生，香港永久性居民，住广东省江门市新会区，，。上诉人江门市和雅陈皮贸易有限公司（以下简称“和雅公司”）因与被上诉人赵国琳、昆明市官渡区正村茶叶经营部（以下简称“正村经营部”）、原审被告黄洋颂买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和雅公司的委托诉讼代理人苏锦浓、被上诉人赵国琳及正村经营部的委托诉讼代理人李增臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和雅公司上诉请求：一、将一审判决第一项判项改判为和雅公司无需向赵国琳、正村经营部支付违约金；二、撤销一审判决第二项判项，驳回赵国琳、正村经营部的第三项诉讼请求；三、撤销一审判决第三项判项，改判黄洋颂无需对和雅公司的债务承担连带责任；四、本案的一审、二审诉讼费及反诉费由赵国琳、正村经营部承担。事实和理由：一、一审法院判决和雅公司向赵国琳、正村经营部支付违约金，事实和法律依据不足。首先，赵国琳、正村经营部存在违约的情形。本案的买卖合同中，和雅公司与赵国琳、正村经营部约定赵国琳、正村经营部需提供所交付茶叶的检验报告给和雅公司，但赵国琳、正村经营部却一直未能向和雅公司提供，且赵国琳、正村经营部所交付的茶叶品质远远不及约定的茶叶品质，存在严重的质量问题。再说，和雅公司已经向赵国琳、正村经营部支付货款4734200元。根据《中华人民共和国发票管理办法》及相关的法律规定，赵国琳、正村经营部应向和雅公司开具相应金额的增值税专用发票，而赵国琳、正村经营部至今没有开具发票，其行为已经构成违约。因赵国琳、正村经营部存在上述的违约情形，和雅公司为了维护其合法权益，才行使不安履行抗辩权，没有支付余下的货款。其次，赵国琳、正村经营部至今也未能提供任何证据证明其存在损失的情形。因此，赵国琳、正村经营部主张和雅公司支付违约金是没有任何事实和法律依据。最后，退一步来说，即使二审法院认为和雅公司需要支付违约金，但赵国琳、正村经营部未能证明其因本案发生损失以及损失金额，而合同的违约责任并非合同一方的获利手段。再根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”的规定和相关的法律法规，以及考虑赵国琳、正村经营部存在违约的情况下，和雅公司认为违约金的利率不应超过中国人民银行的同期贷款利率。而一审法院认为和雅公司按照月比例2%计算违约金，明显对和雅公司不公平。二、赵国琳、正村经营部主张律师费的事实和法律依据不足。本案中，和雅公司未能提供发票等有效证据证明其发生律师费损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵国琳、正村经营部未能提供有效证据证明其存在律师费损失，应承担举证不能的不利后果。再加上，即使赵国琳、正村经营部真的产生律师费损失，但其已向贵院主张违约金，再主张律师费属于重复主张。但一审法院在赵国琳、正村经营部没有有效证据证明其律师费损失的情况下，认定赵国琳、正村经营部产生律师费损失30000元，属于认定事实不清，对和雅公司显失公平。另和雅公司为有限责任公司，和雅公司的财产独立于股东的财产，一审法院认定其股东即黄洋颂对和雅公司的债务承担连带责任的法律依据不足。被上诉人赵国琳及正村经营部共同辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法。二、赵国琳、正村经营部不存在违约之情形，和雅公司存在违约之事实。第一，和雅公司上诉称赵国琳、正村经营部未按约定向和雅公司提供所交付茶叶的检验报告，且称赵国琳、正村经营部所交付的茶叶品质远远不及约定的茶叶品质，存在严重的质量问题。对此，不仅未能提供充分的证据证明双方在交易时约定的茶叶品质标准，而且和雅公司在一审中提出茶叶的质量是从口感上分辨出来，但该情况应在较短的时间内即能得到回馈，但和雅公司却未能证明交货后当即提出异议并予处理而是陆续向赵国琳、正村经营部支付了两笔货款，此过程并未显示双方就茶叶质量问题向赵国琳、正村经营部提出质量异议。且和雅公司的验货义务并未免除，和雅公司没有对此作出合理的解释而认为需赵国琳、正村经营部承担责任是没有事实依据的，也是不合情理的。第二，和雅公司称赵国琳、正村经营部未能开具相应金额的增值税专用发票给和雅公司造成了损失。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉法的司法解释》第九十条规定，和雅公司应承担举证不能的后果。第三，和雅公司根据《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，并考虑赵国琳、正村经营部存在违约的前提下称违约金的利率不应超过中国人民银行的同期贷款利率的说法与合同法的规定及事实不符，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在本案中，和雅公司承诺了违约金的计算方法为“按日加收欠款总额5%作为违约金计算至款项付清为止”。一审法院判决违约金按照每月2%计算，公平合理。三、和雅公司主张律师费的事实和法律依据不足的说法错误。1、和雅公司在《欠条》中承诺，若逾期付款，自愿承担赵国琳、正村经营部支出的“诉讼费、律师费、保全费、差旅费等全部费用”。本案的诉讼阶段全程由律师处理。2、根据《最高人民法院关于进一步推进案件简繁分流优化司法资源配置的若干意见》的第二十二条规定，律师费由败诉方承担。因此，一审法院判决律师费由和雅公司承担于法有据。四、和雅公司主张黄洋颂无需对其债务承担连带责任无依据。根据“不诉不理”的原则，黄洋颂在法定期限内没有提出上诉，对此二审法院不应审理。和雅公司对此提出主张无法律依据。五、一审法院对诉讼费的承担的处理基本符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。赵国琳及正村经营部向一审法院起诉请求：1、和雅公司、黄洋颂互负连带责任向赵国琳、正村经营部支付茶叶款707360元；2、和雅公司、黄洋颂互负连带责任向赵国琳、正村经营部支付违约金11724元【暂从2016年1月30日计至2016年5月31日（欠款总额707360元×5%×121天/365天=11724元），以后违约金按每日5%计算至付清全部款项止】；3、和雅公司、黄洋颂互负连带责任支付律师费35000元给赵国琳、正村经营部；4、本案诉讼费用由和雅公司、黄洋颂负担。一审法院认定事实：正村经营部是个体工商户，其经营者是赵国琳。和雅公司是黄洋颂（香港居民）个人独资的有限责任公司。2015年间，黄洋颂与赵国琳联系，协商购买茶叶等商品，期间，黄洋颂与赵国琳有通过微信联系有关买卖茶叶等商品事宜。经协商确定后，赵国琳于2015年12月份向和雅公司提供了茶头和散熟茶，具体为：茶头129箱（10公斤装，每公斤160元）、茶头1箱（6公斤装，每公斤160元）、散熟茶2787箱（10公斤装，每公斤160元）、散熟茶500箱（2011年产，10公斤装，每公斤155元），总价款为人民币（以下均指人民币）5441560元。和雅公司于2015年11月25日支付100万元给赵国琳，于2015年12月16日支付了100万元给赵国琳，于2016年2月4日支付了2734200元给赵国琳，经结算，尚欠货款707360元未付。期间，和雅公司也出具《欠条》一份给赵国琳存执，内容为“欠条2015年11月25日赵国琳身份证号：，购买茶叶，截止2015年12月16日，尚欠赵国琳茶叶款人民币3234200元（大写：叁佰贰拾叁万肆仟贰佰元）未付，将在2016年1月29日前一次性付清所欠茶叶款，若逾期未还，按日加收欠款总额的5%做为违约金计算至款项付清为止，并自愿承担赵国琳支出的诉讼费、律师费、保全费、差旅费等全部费用。”后双方因是否茶叶存在质量问题、赵国琳是否须开具增值税发票给和雅公司、是否应继续支付剩余货款、赵国琳是否应赔偿和雅公司损失等问题产生纠纷，协商未果，故诉至一审法院。双方均为本案纠纷聘请了律师参与诉讼。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。因黄洋颂是香港居民，本案属涉港民事案件。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案当事人履行合同地点在内地，与内地法律有最密切联系，本案适用内地法律调整。双方之间就购买茶头、散熟茶事宜达成一致意见，双方构成买卖合同关系，双方的协议、《欠条》等有关约定没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定（每日违约金5%的约定除外，因过高，应依照规定予以调整），合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下或简称《合同法》）第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方应按照约定履行自己的义务。一、对于赵国琳、正村经营部提起的本诉。（一）关于货款。根据《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”和第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”的规定，赵国琳按照约定向和雅公司提供货物茶头、散熟茶，已履行了其作为卖方的交货义务。又根据《合同法》第一百五十九条关于“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，和雅公司应向赵国琳按照约定的数额支付价款，现和雅公司并未完全履行付款义务，已构成违约，赵国琳关于要求和雅公司支付款项707360元的诉讼主张，理据充分，一审法院予以支持。（二）关于违约金。和雅公司在《欠条》中确认了有关违约金计算的内容，并将该《欠条》交由赵国琳存执，应予确认双方的真实意思表示。和雅公司辩称其没有违约与事实不符，对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。至于其主张《欠条》中约定的违约金过高，综合本案，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院酌定违约金按照每月2%计算，即违约金的计算，以707360元为基数，按照月比例2%，从2016年1月30日（逾期之日）起计算至清偿之日止。（三）关于律师费。因赵国琳未提供充分证据证明律师费的数额，一审法院未能确认其真实性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于赵国琳关于律师费35000元的诉讼主张，一审法院未能完全予以支持。因赵国琳未提供充分证据证实其律师费开支，而客观上，赵国琳已聘请了律师参与本案诉讼，同时，双方亦在《欠条》中约定了律师费的处理事宜，故一审法院按照《广东省律师服务收费标准》的规定,结合本案实际，酌定由和雅公司、黄洋颂向赵国琳、正村经营部支付律师费开支30000元。（四）关于黄洋颂是否应承担责任。案中，黄洋颂未向法院提供证据证实和雅公司的财产独立于黄洋颂的个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，赵国琳关于要求黄洋颂对和雅公司的债务承担连带责任的诉讼主张，理据充分，一审法院予以支持。二、对于和雅公司的反诉。（一）关于质量问题。和雅公司提出了茶叶质量异议的有关诉讼主张，但一审法院认为赵国琳的该主张，理据不足。因为：一、举证不充分。和雅公司并未提供证据证实双方关于茶叶的质量约定的标准，也没提供证据证实赵国琳提供的茶叶存在何种质量问题。二、和雅公司提出质量是从口感上分辨出来，而口感的辨别，是显性的特征，当事人可在品尝后即能获悉所收茶叶的口感质量，此情形应在较短时间内即能得到回馈，但是和雅公司却未能提供证据证明当即提出异议并予以处理，并且在2015年12月份收货后，再陆续向赵国琳支付了两笔货款（2015年12月16日、2016年2月4日各支付一笔），此过程并未显示双方就所购茶叶是否存在质量问题，和雅公司提出的质量异议，其验货的义务并未免除，和雅公司就此无法形成合理的解释。三、无证据显示和雅公司在合理期限内向赵国琳提出茶叶存在质量问题。自2015年12月收货后，至2016年2月份再支付一笔货款的期间，期间有约2个月的时间，一审法院认为该期间已经是对茶叶验货的合理期间，但和雅公司未提供证据证明其在合理期间内通知赵国琳有关质量的异议。根据《合同法》第一百五十八条第二款“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”的规定，和雅公司并未就其主张赵国琳提供的茶叶存在质量问题提供证据证实，也未能证明其在合理期限内提出质量异议。故和雅公司关于赵国琳提供的茶叶存在质量问题的诉讼主张，缺乏证据证实，一审法院不予支持。（二）关于没有发票致使损失问题。因并无证据证实如果赵国琳不出具发票给和雅公司，则赵国琳需赔偿和雅公司损失的有关约定，在赵国琳作为出卖方已根据《合同法》第一百三十条和第一百三十五条履行了自己义务的情况下，和雅公司的该没有发票致使其损失的反诉诉讼主张，缺乏理据。因此，和雅公司反诉提出的上述两项诉讼主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，和雅公司应承担举证不能的不利后果，对于其反诉诉讼主张，一审法院不予支持。判决：一、和雅公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向赵国琳、正村经营部支付货款人民币707360元及违约金（违约金以707360元为基数，按照月比例2%，从2016年1月30日起计算至清偿之日止）；二、和雅公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向赵国琳、正村经营部支付人民币30000元（律师费开支）；三、黄洋颂对和雅公司的上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回赵国琳、正村经营部的其他诉讼请求；五、驳回和雅公司的反诉请求。案件本诉受理费11340.84元减半收取为5670.42元、申请（诉讼保全）费4320元，合共9990.42元，由赵国琳、正村经营部负担100元，由和雅公司、黄洋颂负担9890.42元；反诉受理费16544元减半收取为8272元，由和雅公司负担。二审期间，双方均没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点如下：1、和雅公司是否应向赵国琳、正村经营部支付违约金；2、和雅公司是否应向赵国琳、正村经营部支付律师费；3、黄洋颂在本案中是否应对和雅公司的债务承担责任。一、关于第一个争议焦点。和雅公司收到赵国琳、正村经营部的货物后，支付了部分货款给赵国琳、正村经营部，并出具《欠条》给赵国琳、正村经营部，承诺如逾期付款则按日支付欠款总额的5%违约金给赵国琳、正村经营部，该承诺是和雅公司的真实意思表示。现和雅公司逾期付款，其以赵国琳、正村经营部提供的货物不符合双方约定以及赵国琳、正村经营部未提供货物检验报告和发票为由主张免除其违约责任的理由不充分，本院不予采纳。一审法院根据公平原则对违约金标准进行调整并酌定违约金从2016年1月30日（逾期之日）起至清偿之日止按照每月2%计算合情合理，本院予以维持。二、关于第二个争议焦点。同上，和雅公司在《欠条》中承诺如逾期付款则自愿承担赵国琳支出的律师费。虽然赵国琳、正村经营部在一审期间未能提供律师费的支付凭证，但其提供了聘请律师的《委托代理合同》，且该合同一方即广东百格律师事务所已按合同约定指派律师参加诉讼，客观上必然会产生律师费。一审法院根据《广东省律师服务收费标准》的规定并结合本案实际，酌定由和雅公司、黄洋颂向赵国琳、正村经营部支付律师费开支30000元合情合理，本院予以维持。三、关于第三个争议焦点。和雅公司是一人有限责任公司，其股东是黄洋颂。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，和雅公司、黄洋颂均未能举证证明公司财产独立于股东自己的财产。因此，赵国琳、正村经营部要求黄洋颂对和雅公司在本案的债务承担连带责任依据充分，一审法院判决黄洋颂承担责任正确，本院予以维持。综上所述，和雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6444.16元，由江门市和雅陈皮贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  罗晓云二〇一七年五月十二日书 记 员  梁启洪