上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第20614号
原告陈晓东。
委托代理人张开印。
被告卓兴夫。
被告上海旺世房产经纪事务所。
投资人聂永忠。
委托代理人谈正雨。
原告陈晓东诉被告卓兴夫、上海旺世房产经纪事务所（以下简称旺世房产）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日、2014年11月18日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张开印，被告卓兴夫到庭参加诉讼。被告旺世房产的委托代理人谈正雨于2014年7月17日到庭参加诉讼，后经本院传票传唤无正当理由未到庭参加2014年11月18日的庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈晓东诉称，原、被告于2014年5月2日签订《委托购买意向书》一份，约定被告卓兴夫将其所有的位于上海市浦东新区康桥镇沪南路3468弄57幢138号301室的房屋以人民币（以下币种同）197万元的价格，出售给原告陈晓东。意向书第7条第1款约定，卓兴夫“承诺该房地产不存在任何形式的纠纷”。签订合同当日，原告支付定金1.80万元，被告出具定金收款收据。同年5月8日，原、被告三方又签订了《上海市浦东新区沪南路XXX弄XXX号XXX室补充协议》，将定金改为5万元，约定5月10日前支付，补定金后2个工作日内签订《上海市房地产买卖合同》。陈晓东在签订补充协议后，于同年5月9日至交易中心查询，结果发现涉案房屋已被闵行区法院于2014年4月18日查封，同时还有抵押贷款存在。原告认为，两被告明明知道房屋被查封，不能进行买卖，还恶意串通，与原告签订房地产买卖居间协议，骗取定金，且房屋被查封，被告不能履行合同，亦构成违约，故诉请来院，要求：1、确认房地产买卖居间协议无效；2、判令被告卓兴夫双倍返还定金3.60万元，被告旺世房产承担连带责任。审理中，原告自愿撤回上述第一条诉请。
被告卓兴夫辩称，不同意原告诉请。理由是：合同签订后，原告透露出银行利息要上涨等不想买的意思；被告不存在诈骗行为，签订合同时被告明确告知过原告房屋存在抵押；对于房屋被查封的事实，被告并不知情，一直到拉网签合同时才知道；房子原来卖给原告是197万元，后来卖给别人是193.50万元，差价3.50万元，被告认为原告是因为房价跌了才不买的。
被告旺世房产辩称，不同意原告的诉讼请求。理由是：1、房屋存在抵押的情况在签订协议之前就已经告知原告。2、居间协议约定定金为5万元，原告交了1.80万元，并同意在协议达成后5日内补足5万元定金。之后旺世房产在拉网签合同的时候，发现房屋被查封，遂告知了交易双方。之后在2014年5月5日原告没有按约补足定金，提出房屋存在查封与抵押。当日，旺世房产曾征求过原告“如果原告不买了，卓兴夫愿意退还1.80万元”的协商方案，但后来因为佣金的问题没有协商成。2014年5月8日，旺世房产与双方协商时，原告又表示了购买房屋的意愿，并表示愿意支付定金，故旺世房产要求陈晓东补足定金，要求卓兴夫解决后续问题，并签订了补充协议。但之后原告又表示因为家人反对的原因没有补足定金。之后三方又有过协商，最终原告没有按照约定时间履行。
经审理查明：系争房屋位于上海市浦东新区康桥镇沪南路3468弄57幢138号301室，建筑面积84.49平方米，原系被告卓兴夫所有。
2014年5月2日，原、被告三方共同签订《委托购买意向书》（以下简称意向书）一份，约定由丙方（旺世房产）提供居间服务，甲方（陈晓东）向乙方（卓兴夫）购买系争房屋。意向书第1条物业状况中载明了系争房屋的产权证明编号、建筑面积，同时在抵押情况一栏内勾选“有”，并载明“该房地产实际情况以政府机构出具的权属证明或相关法律文书记载的内容为准。甲方在签订本意向书时，对该房屋具体状况已充分了解，并自愿买受该房屋”。意向书第2条约定，购买价款197万元，于签订房屋买卖合同或类似相关房屋买卖协议当日，支付房款85万元（含定金5万元），于交付房屋当日，支付房款2万元，甲方若办理银行贷款，贷款金额110万元等。意向书第3条约定，甲方为表示购买之诚意，同意于签订本意向书同时，支付不低于购买价款之1%的金额作为意向金，金额1.80万元。意向书第4条约定，本意向书有效期内，乙方同意依甲方购买总价即支付方式出售或甲方购买总价已达委托价且付款方式符合乙方条件时，则原意向金转为定金，同时待乙方签字同意出售后四日内，甲方应补足定金5万元。甲乙双方于达成一致意向之日起十日内，至丙方签约中心，签订房屋买卖合同或其他相关类似房屋买卖协议。在签订房屋买卖合同或其他类似相关房屋买卖协议当日，甲乙双方需各自根据国家现行法律法规之规定支付丙方该房产总价的1%作为丙方的居间服务费。意向书第5条约定，甲方于乙方同意出售后，有反悔不买或不按约前来签订房屋买卖合同或其他类似相关房屋买卖协议等其他违约行为，致使无法完成签订房屋买卖合同，则上述上述定金由乙方全部没收，以解除双方承诺之交易。意向书第7.1条约定，出售方同意甲方的购房条件，承诺该房产不存在任何形式的纠纷。意向书第7.2条约定，乙方于甲方同意购买后，有反悔不卖或不按约前来签订房屋买卖合同或其他类似相关房屋买卖协议等其他违约行为，致使无法完成签订房屋买卖合同，则乙方应加倍返还已收定金给甲方，以解除双方承诺之交易。意向书另对其他事项作了约定。同日，卓兴夫出具“定金收款收据”一份，表示收到陈晓东支付购房定金1.80万元。
2014年5月8日，原、被告三方又共同签署了“关于上海市浦东新区沪南路XXX弄XXX号XXX室补充协议”一份，内容为：根据甲乙双方于2014年5月2日通过居间方达成上述物业买卖协议，乙方并于签订上述协议当日支付定金1.80万元，4日内补足5万元改为7日（即2014年5月10日前）内补足5万定金，并于补定金后2个工作日内签订《上海市房地产买卖合同》，甲乙双方所签订的居间协议约定的补足5万定金时间作废。
根据原告于2014年5月9日查询的房地产信息显示，系争房屋于2011年6月8日设立了抵押权人为中信银行股份有限公司上海黄浦支行，债权数额为90万元的抵押登记，于2014年4月18日因（2014）闵民一（民）初字第7177号案件被上海市闵行区人民法院司法查封。
另查明，2014年4月17日，案外人陆梁以卓庆华（卓兴夫之子）借款逾期不还为由，诉至闵行区人民法院，要求卓庆华支付借款及本金，并要求卓兴夫承担连带清偿责任。起诉同时，陆梁亦向该院提出了财产保全申请。闵行区人民法院在即日以（2014）闵民一（民）初字第7177号案件受理该案后，同日出具了冻结、查封、扣押卓庆华、卓兴夫价值25万元财产的民事裁定书。2014年4月18日，闵行区人民法院将有关诉状副本和传票寄送给卓兴夫，具体地址即为系争房屋所在地址。2014年5月15日，卓兴夫与陆梁经闵行区人民法院调解后达成还款的调解协议。2014年5月27日，闵行区人民法院解除了对系争房屋的查封。
审理中，原告表示，其于2014年5月9日方才得知房屋被查封无法进行交易，并即向两被告提出不再购买房屋。卓兴夫表示：闵行区人民法院向其送达了（2014）闵民一（民）初字第7177号的诉状副本和传票，但其没有收到该案的财产保全裁定书；其直到2014年5月2日与原告签订意向书后一两日后才获知系争房屋被查封的事宜。旺世房产则表示，原告是在2014年5月10日过了补足定金期限后提出不买房屋的。
审理中，被告卓兴夫向法庭提供了与案外人周某签订的“房地产买卖居间协议”和“上海市房地产买卖合同”各一份，证明其于2014年5月24日经上海博鸿房地产经纪事务所居间，与周某签订了以总价款1，935，000元出售系争房屋的居间协议。
以上事实由委托购买意向书、补充协议、收据、房地产信息、（2014）闵民一（民）初字第7177号的案卷材料等证据在案佐证。
本院认为，原告与两被告之间签订的《委托购买意向书》及“补充协议”，其内容是关于陈晓东向卓兴夫购买系争房屋并签订房屋买卖合同的预约，系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。本案争议在于《委托购买意向书》中约定的定金罚则是否适用以及如何适用。原告认为合同订立时房屋存在抵押和查封的事实，故两被告存在故意欺诈和隐瞒行为，卓兴夫应双倍返还定金，旺世房产则承担连带责任。卓兴夫则认为合同不能签订是因原告没有按约补足定金，故不同意返还定金。旺世房产亦认为原告没有如期补足定金和签约，亦不同意原告双倍返还定金的诉请。本院认为，首先，三方签订的《委托购买意向书》其实包含了两种法律关系，其一是陈晓东和卓兴夫之间的预约签订房屋买卖合同的关系，其二是旺世房产与陈晓东和卓兴夫之间的居间合同关系。本案所涉定金是基于前述预约合同关系，由陈晓东支付给卓兴夫的，就定金罚则而言也仅适用于陈晓东和卓兴夫之间，与旺世房产无涉。原告诉请要求旺世房产对双倍返还定金承担连带责任，亦无事实和法律依据，故不予支持。其次，关于抵押和查封的问题。就本质而言，两者都是对所有权的限制，属于权利瑕疵，也都属于公开信息，交易双方均可至相应的登记部门查询即可得知。权利的限制或者瑕疵可以在交易前后进行涤除或恢复，并不发生完全阻断交易的结果。又从主客观角度而言，抵押如系债务人（所有权人）通过抵押合同设立，债务人对此心知肚明，而如因他案涉讼被查封，则系被动而为，应属意外事件。但无论抵押或者查封，作为权利瑕疵而言，出卖人均有义务对其予以涤除。本案中，系争房屋存在抵押的情况，已经在意向书中明确载明，故原告认为两被告故意隐瞒的事实并不能成立。对于在意向书签订后房屋被查封的情况，原告作为买受人，在了解到房屋被查封的事实之后，可以行使不安抗辩权，即不如约补足定金，并有权要求卖方消除权利瑕疵。同时，因为补充协议约定的2日内补足定金，再于2日内签订买卖合同的合同目的几无可能实现，故原告也可以选择不再补足定金并解除双方的预约关系。如解除预约关系的，此时因买卖合同未能签订系不能归咎于双方当事人的意外情况所致，故不能适用定金罚则，仅发生合同解除后返还定金的后果。本案中，原告的未付足定金又提出不买房屋的行为，即是要求解除合同的意思表示，故双方合同解除，卓兴夫应将其已付定金予以返还。最后，卓兴夫及旺世房产称，原告在签订补充协议时明知房屋已经被查封的事实，但这并未在补充协议中体现，也无其他证据证明，本院对此不予认定。同样的，原告认为两被告在签订意向书之前就已经明知房屋被查封的事实，亦无相应证据证明，亦不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：
一、被告卓兴夫应于本判决生效之日起十日内返还原告陈晓东定金1.80万元；
二、驳回原告陈晓东的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币700元（原告已预付），由原告陈晓东和被告卓兴夫各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张卓郁
代理审判员 张 斌
人民陪审员 马顺山
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 顾鼎鼎
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。