广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初4048号
原告古思琼，女，汉族，1976年12月17日出生，住所地为湖北省麻城市，。
委托代理人韩林，广东恒耐律师事务所律师。
被告东莞祥菖电子有限公司，住所地为广东省东莞市清溪镇长山头村红门山工业区。
法定代表人蔡一辉，总经理。
委托代理人刘清华，广东康邦律师事务所律师。
委托代理人赖田田，广东康邦律师事务所律师助理。
古思琼与东莞祥菖电子有限公司（以下简称祥菖公司）互相起诉劳动争议一案，本院于2016年3月28日立案受理后，依法由代理审判员叶伟芬适用简易程序独任审判，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。原告古思琼及其委托代理人韩林、被告祥菖公司的委托代理人刘清华，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告古思琼诉称，古思琼于1999年6月29日进入祥菖公司从事组长工作，双方签订了劳动合同，缴纳了社保。古思琼月平均工资4400元。上班期间，祥菖公司经常以各种借口拖欠古思琼工资报酬。并且自2015年8月1日起，祥菖公司每月扣除古思琼的社保费用后，不再为古思琼缴纳社保费。祥菖公司的行为导致古思琼无法继续工作下去。依据《工资支付暂行规定》第七条明确规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。另依据《广东省工资支付条例》第四条规定：工资支付实行按时足额、优先支付原则。古思琼认为，祥菖公司的行为违反了劳动法的相关规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；古思琼要求祥菖公司支付自入职之日起的经济补偿金，遭到拒绝。为维护自身的正当权益，古思琼特提起诉讼，请求判令：1、祥菖公司支付古思琼解除劳动合同的经济补偿金72600元；2、祥菖公司支付古思琼20**年8月1日至12月31日期间工资差额970元。
原告古思琼对其上述主张提供的证据材料有：厂牌、工资单、光宏公司新进人员履历表、永俊电子厂新进职员履历表、仲裁裁决书及送达回证。
被告祥菖公司诉称并辩称，祥菖公司与古思琼之间的劳动争议纠纷，经东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭受理、审查，作出了东劳人仲院清溪庭案字[2016]175-191号《仲裁裁决书》。祥菖公司认为，仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当，依法应当撤销该仲裁裁决第二项、第三项。理由如下：一、仲裁庭对古思琼的工作年限及月平均工资均认定错误，祥菖公司依法无需支付37400元经济补偿金。1、古思琼在祥菖公司处只工作了5年5个月。古思琼在劳动仲裁中主张其入职时间为1999年6月29日，但祥菖公司2010年9月15日才成立。根据《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，祥菖公司在2010年9月15日成立以前并不是法人主体，不可能与古思琼建立劳动关系，古思琼主张其入职时间为1999年6月29日没有事实与法律依据。如上所述，祥菖公司自2010年9月15日成立，因此祥菖公司与古思琼之间的劳动关系自2010年9月15日开始，自古思琼20**年2月24日单方提出解除劳动合同之日止，即古思琼在祥菖公司处的工作年限应为5年5个月。2、古思琼离职前12个月的月平均工资为3826元。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”古思琼于2016年2月24日提出解除劳动合同关系，其离职前12个月（即2015年2月至2016年1月）的月平均工资为3826元。仲裁中，祥菖公司已按仲裁庭的要求提供了2015年8月份至2015年12月份的工资表，但《仲裁裁决书》却仅以古思琼主张的2015年11月1日至2015年12月31日两个月的平均工资作为经济补偿金的计算标准，不仅没有证据支撑，也不符合法律规定。综上，祥菖公司应按月平均工资3826元/月的标准向古思琼支付5.5个月工资作为经济补偿金，即21043元，而非仲裁裁决书认定的37400元。二、祥菖公司依法从古思琼的工资中代扣代缴应由其缴纳的社会保险费，无需向古思琼返还该部分工资。本案中，祥菖公司根据《社保保险法》第六十条规定向社会保险征收机构（即社保局）缴纳社会保险费，古思琼应当缴纳的社会保险费由祥菖公司代扣代缴，合情合法合理。虽祥菖公司存在未按时足额向社保局缴纳社会保险费的情况，但根据《社保保险法》第六十三条规定，祥菖公司未按时足额缴纳社会保险费的，应当由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，而不是向古思琼退回代缴的社保费。祥菖公司为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判令：一、祥菖公司无需支付古思琼经济补偿金37400元及2015年8月至2015年12月工资差额970元，以上合计38370元；二、古思琼承担本案的全部诉讼费用。古思琼要求支付经济补偿金没有事实依据，因为是古思琼本人向祥菖公司提出解除劳动关系，是辞职，不符合支付经济补偿金的条件。另古思琼离职前12个月的平均工是3826元，古思琼的入职时间是2010年而不是1999年，因为祥菖公司成立的时间是2010年9月，因而古思琼主张其于1999年6月29日入职是没有事实依据，因为在祥菖公司没有成立以前，是不可能成立劳动关系的。另古思琼主张的工资差额970元没有事实依据，祥菖公司已向古思琼足额发放了工资，请求依法驳回古思琼的诉讼请求。
被告祥菖公司对其上述主张提供的证据材料有：劳动合同、营业执照、古思琼离职前13个月的工资表、仲裁裁决书及送达回证。
原告古思琼针对被告祥菖公司的起诉答辩称，关于入职时间，古思琼提交的厂牌及祥菖公司提供的工资条都能证明古思琼的入职时间是1999年6月29日。古思琼的辞职原因是祥菖公司没有按时支付工资及为古思琼购买社保，祥菖公司应支付经济补偿金。
经审理查明，古思琼主张，其于1999年6月29日入职祥菖公司，担任组长一职，双方签订有书面劳动合同，祥菖公司有为古思琼参加社会保险，但2015年8月至2015年12月期间祥菖公司在计发古思琼工资中代扣了社保费用未实际向社保部门代缴社保而是擅自停保，古思琼离职前的月平均工资为4400元。祥菖公司在仲裁阶段对古思琼主张的职务、劳动合同签订情况、参保情况予以确认，但对古思琼主张的入职时间及离职前月平均工资数额不予认可，祥菖公司主张，古思琼有几次离职并重新入职，最后一次的入职时间为2001年。古思琼对此不予确认，并提供光宏公司新进人员履历表、永俊电子厂新进职员履历表及两个厂牌予以证明其入职时间，其中一个厂牌显示抬头为东莞清溪永俊电子厂、所盖印章为“祥菖电子厂人事章”、工号为070044，背面注明入厂日期为1999年6月29日；另外一个厂牌显示抬头为祥菖公司的全称、所盖印章亦为“祥菖电子厂人事章”、工号亦为070044，背面注明入厂日期亦为1999年6月29日。仲裁庭审中，古思琼主张祥菖公司长期拖欠其2015年12月起的工资并私自停缴自2015年8月开始的养老保险但扣除了员工需自行承担部分的费用，故提出要求解除与祥菖公司的劳动关系并要求祥菖公司支付解除劳动关系的经济补偿金，解除劳动关系的日期为2016年2月24日。双方在仲裁阶段确认，祥菖公司正常的工资发放周期为每月25日发放上月工资，古思琼从2016年1月1日起没有实际上班，而祥菖公司于2016年3月10日才发放古思琼20**年12月的工资。祥菖公司在庭审中确认，其有在古思琼的工资中扣除194元/月拟用以代缴社会保险，但实际没有为古思琼缴纳自2015年8月起的社会保险。
2016年1月29日，古思琼向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，该庭于2016年3月16日作出东劳人仲院清溪庭案字[2016]175-191号仲裁裁决书，裁决确认古思琼与祥菖公司之间的劳动关系已解除并由祥菖公司负责通知和支付古思琼解除劳动关系的经济补偿金37400元以及2015年8月至12月期间的工资差额970元。古思琼及祥菖公司均不服上述裁决，于法定期限内先后向本院提起了诉讼。
另查明，祥菖公司在仲裁阶段只提供了古思琼20**年8月至12月期间的工资表，并没有提供离职前十二个月的工资明细予以反驳，故仲裁庭直接采信了古思琼关于其离职前月平均工资为4400元的主张；祥菖公司在诉讼阶段提供了古思琼离职前十二个月的工资表复印件拟以证明古思琼离职前月平均工资为3826元。祥菖公司主张，因祥菖公司已被法院查封，上述工资表的原件均存放在被查封办公室内而无法提供。古思琼对祥菖公司的上述主张不予确认，因没有原件核对，对工资表的真实性不予确认。
再查明，2016年1月22日，古思琼向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，该庭于2016年1月29日作出东劳人仲院清溪庭案字[2016]97号不受理通知书，以古思琼请求的“确认古思琼与祥菖公司从1999年6月29日起存在劳动合同关系，暂计算至2016年1月工龄有17.5年”等相关事项不存在事实上的争议为由，决定不予受理。古思琼不服上述处理，于法定期限内向本院提起了诉讼，本院依法立案受理[案号为（2016）粤1973民初2746号]，并认定古思琼入职祥菖公司的时间为1999年6月29日，截至2016年1月止，古思琼在祥菖公司的工作年限已满16年未满17年。该民事判决书于2016年6月17日发生法律效力。
以上事实，有前述双方提供的证据材料、（2016）粤1973民初2746号民事判决书、生效证明以及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，古思琼与祥菖公司之间签订有劳动合同，双方对曾存在劳动合同关系不持异议，本院亦予以确认，双方之间的劳动关系受劳动法律法规的调整和保护。关于古思琼的入职时间及在祥菖公司的工作年限问题。因已发生法律效力的（2016）粤1973民初2746号民事判决书中认定古思琼入职祥菖公司的时间为1999年6月29日，截至2016年1月止，古思琼在祥菖公司的工作年限已满16年未满17年，本院予以确认。本案争议的焦点为：祥菖公司应支付古思琼解除劳动关系的经济补偿金该如何计算，诉请无需支付2015年8月至12月期间的工资差额有无充足的理据。
关于古思琼离职前月平均工资的问题。本案中，古思琼主张其离职前的月平均工资为4400元，祥菖公司对古思琼主张的离职前月平均工资不予确认，但其在仲裁阶段只提交了古思琼20**年8月至12月的工资表，在诉讼阶段提交了古思琼离职前十二个月的工资表的复印件，古思琼对该工资表的复印件不予确认。此外，祥菖公司并未提供充分有效的证据证明古思琼离职前的月平均工资情况。因此，祥菖公司理应承担举证不能的不利后果，对古思琼主张的其离职前的月平均工资为4400元，本院予以采信。双方在仲裁阶段确认，祥菖公司正常的工资发放周期为每月25日发放上月工资，而祥菖公司于2016年3月10日才发放古思琼20**年12月的工资，故祥菖公司确实存在未及时支付劳动报酬的情况。双方确认，在2015年8月至12月期间，祥菖公司每月均有在古思琼的工资中扣除194元拟用以代缴社会保险，而祥菖公司没有为古思琼缴纳自2015年8月开始的社会保险，故祥菖公司在上述期间计发古思琼的工资中每月扣除194元没有合法依据，确实存在无故克扣导致未足额支付劳动报酬的情形。古思琼主张祥菖公司长期拖欠其2015年12月起的工资并私自停缴自2015年8月开始的养老保险但扣除了员工需自行承担部分的费用，故提出要求解除与祥菖公司的劳动关系并要求祥菖公司支付解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条、第九十八条及《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，祥菖公司应支付古思琼解除劳动关系的经济补偿金，应支付经济补偿金的工作年限从2008年1月1日即《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算至2016年2月24日止，具体数额为37400元（4400元/月×8.5个月=37400元）并退还古思琼因被扣除2015年8月至12月期间社保费而出现的工资差额970元，故对古思琼诉请超出前述数额范围的部分，本院不予支持；对祥菖公司诉请无需支付古思琼经济补偿金37400元及2015年8月至12月的工资差额970元，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
确认原告古思琼与被告东莞祥菖电子有限公司之间的劳动关系已于2016年2月24日解除；
被告东莞祥菖电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告古思琼支付解除劳动关系的经济补偿金37400元并退还因被扣除2015年8月至12月期间社保费而出现的工资差额970元，合计38370元；
驳回原告古思琼的其他诉讼请求；
驳回被告东莞祥菖电子有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告古思琼负担5元，由被告东莞祥菖电子有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 叶伟芬
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 杜伟宗
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
3.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
4.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
5.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
6.《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
7.《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条：本法自2008年1月1日起施行。
8.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
9.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
10.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。