湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终67号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周涛，男，1982年8月30日出生，汉族，农民，住随州。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周勐，男，1983年10月13日出生，汉族，农民，住随州。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周恒剑，男，1986年9月8日出生，汉族，农民，住随州。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：聂世华，女，1957年2月1日出生，汉族，农民，住随州。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：马世英，女，1933年8月24日出生，汉族，农民，住随州。
上述五上诉人委托诉讼代理人：吴涛，湖北美佳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上述五上诉人委托诉讼代理人：蔡蕾，湖北楚义君律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曾都区淅河镇兴建村民委员会。住所地：随州。
法定代表人：颜克享，主任。
委托诉讼代理人：胡道元，该村委会党支部书记。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：潘宏成，湖北天赋律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人周涛、周勐、周恒剑、聂世华、马世英与上诉人曾都区淅河镇兴建村民委员会（以下简称兴建村委会）生命权纠纷一案，随州市曾都区人民法院于2016年4月18日作出（2015）鄂曾都民初字第02765号民事判决，周涛等五人不服，向本院提出上诉。本院认为原判认定事实不清，程序违法，于2016年7月15日作出（2016）鄂13民终345号民事裁定,撤销原审判决，发回随州市曾都区人民法院重审。随州市曾都区人民法院于2016年11月9日作出（2016）鄂1303民初1878号民事判决，周涛等五人和兴建村委会对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人周涛及周涛等五人的共同委托诉讼代理人吴涛、蔡蕾，上诉人兴建村委会的法定代表人颜克享及其委托诉讼代理人潘宏成、胡道元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周涛等五人上诉请求：撤销一审判决，改判兴建村委会赔偿周涛等五人各项损失共计550395.4元，诉讼费用由兴建村委会负担。事实和理由：1、一审法院部分事实认定不清，证据不足。兴建村委会雇佣周德学主要是协调农户做好砍树工作，周德学出现在砍树现场也是履行工作职责。一审法院依据周德学站的位置不对就认定其有明显过失，并判决周德学承担30%的责任缺乏证据证明。2、一审法院适用法律错误。周德学为非农业户口，一审法院在没有任何证据证明的前提下，仅仅依据周德学在村里帮忙协调砍树事宜，就推断其长期居住在农村，主要收入来源于农业，违反法律规定。3、一审法院适用2015年度赔偿标准计算上诉人的损失违反法律规定。
兴建村委会辩称，周德学作为完全民事行为能力人应当预见砍树的危险性，且事故发生当天，周德学存在饮酒的情况，对事故的发生存在过错；周德学的户口登记地址与其实际居住地址不符，周德学居住、主要生活来源均在农村，一审法院按照2015年农村居民标准核定损失正确。
兴建村委会上诉请求：撤销一审判决，并依法予以改判。诉讼费用由周涛等五人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。第一，一审法院仅依据魏克英证言认定周德学是在协助村委会做农户砍树工作过程中受伤认定事实错误；第二，即使雇佣关系成立，周德学也不是在雇佣过程中受伤，兴建村委会不应当承担赔偿责任；第三，周德学受伤不是为了兴建村委会利益，兴建村委会依法不应当承担责任。2、一审法院适用法律错误。精神抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，雇主责任是无过错责任，因此一审法院判决赔偿精神抚慰金属适用法律错误。
周涛等五人辩称，根据证人证言和村委会的证言均可以证明兴建村委会与周德学存在雇佣关系，周德学是在雇佣过程中受伤，因此兴建村委会应当承担相应的赔偿责任。根据侵权责任法的相关规定，雇主也应当承担精神损害赔偿。
周涛等五人向一审法院起诉请求：依法判令兴建村委会赔偿因周德学死亡的安葬费、死亡赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计522795.40元。
兴建村委会反诉请求：周涛等五人返还其垫付的资金167729元。
一审法院查明事实：周德学（男，1957年6月19日出生，2015年11月13日死亡）系聂世华之夫、马世荣之子、周涛、周勐、周恒剑之父。2015年10月，淅河镇进行农业电网改造，供电部门负责架杆拉线，镇政府要求各村委会配合供电部门做好架设线路障碍物的清理工作，兴建村的供电线路也列入改造的范围，村委会安排治保主任刘某负责砍树清障工作，砍树事宜委托余功学办理，由村委会支付工钱，砍树的范围由淅河供电所指定，村委会负责将树砍倒，不给农户任何补偿。2015年10月20日下午，村党支部书记胡道元、主任颜克享、治保主任刘某找到周德学，要求其协助村委会做好本村三组需要砍树的农户支持线路改造工作，保证砍树清障工作顺利完成，误工补贴为每天100元。经通知协调，三组的农户均同意为线路改造提供方便。辛厚弟、孙立涛做买卖树木生意，打听到兴建村委会的周德胜有13棵树要卖，遂找到周德胜，经双方协商树木价格为2900元，被砍的13棵树归辛厚弟、孙立涛处理。2015年10月23日下午，辛厚弟、孙立涛正在锯树，周德学在协调砍树的过程中摔倒在地上，孙立涛锯的树倒下，树枝砸到周德学的头部。周德学受伤后被送往随州市中心医院住院治疗，住院治疗21天，于2015年11月13日10时死亡。周德学死亡后，其亲属将其尸体停放在兴建村委会办公室，经淅河镇综治办调解，兴建村委会与周德学亲属于2015年11月18日签订了《协议书》。代该协议主要内容为：兴建村委会先垫付受害人的医疗费、丧葬费等共计132729.21元（村委会实际垫付167729元），周德学的死亡责任划分，由其亲属通过诉讼程序解决，以法院判决为准，多退少补。一审法院另查明，2015年8月25日，周德学书面申请，需要购买社会保险将户口迁入淅河镇老街居委会农转非，虚拟住址为桃新巷××室，派出所给予办理并证明其户口性质为“非农业”。一审法院还查明，湖北省2015年度农村居民人均可支配收入为24852元/年，农、林、牧、渔业在岗收入为26209元/年，农村居民人均生活消费支出为8681元/年，居民服务业平均工资为28729元/年。据此，周德学受伤死亡形成的经济损失有：医疗费102792.21元、护理费1652.90元（28729元/年÷365天×21天）、交通费300元、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）、丧葬费13104.50元（26209元/年÷12个月×6个月）、被抚养人马世英生活费7234.2元（8681元/年×5年÷6人）、死亡赔偿金216980元（10849元/年×20年），误工费2100元（21天×100元/天）合计345213.81元。精神抚慰金酌定为30000元。兴建村委会已实际垫付周德学的医疗费、丧葬费等计167729元。一审法院认为，兴建村委会于2015年10月20日下午安排周德学协助村委会帮忙做农户砍树的工作并支付报酬的客观事实存在，周德学接受兴建村委会的管理、指示完成临时性事务工作，周德学与兴建村委会之间建立了临时雇佣关系。从本案的现有证据看，尚无直接证据证实周德学10月23日系受兴建村委会的指示在协助村委会做工作，但魏克英证明，周德学当天下午来到魏克英家附近，告知魏克英有三棵树要砍伐，说明周德学是在履行自己的职责，可以认定周德学受伤发生在为兴建村委会工作期间，故兴建村委会应当承担赔偿责任。周德学是具有完全民事行为能力的人，明知辛厚弟、孙立涛正在锯树，却进入砍树的范围，对损害后果的发生存在明显的过失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“受害人对同一侵害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”据此，兴建村委会承担70%的责任较为恰当。兴建村委会承担赔偿责任后可向实际侵权人追偿。周德学虽然申请办理了农转非户口，但其仍然生活在农村，以从事农业为收入来源，没有在城镇区域居住，其实际经济损失只能按农业户口的标准计算。关于兴建村委会垫付的167729元，因为兴建村委会是赔偿义务人，对其提起的反诉请求，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：一、兴建村委会于判决生效之日起十五日赔偿周涛、周勐、周恒剑、聂世华、马世英的经济损失345213.81元的70%即241649.67元（已垫付的费用167729元从中扣减），精神抚慰金30000元；二、驳回兴建村委会的反诉请求；三、驳回周涛、周勐、周恒剑、聂世华、马世英的其他诉讼请求。一审案件受理费2713元，反诉费913元，由兴建村委会负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，认定如下：关于周德学与兴建村委会是否系雇佣关系以及周德学是否在雇佣过程中受伤的问题。二审庭审中，周德学和兴建村委会对“兴建村委会安排周德学做好本村三组需要砍树的农户支持线路改造工作”这一事实均无异议，因此周德学与兴建村委会存在雇佣关系。双方之间主要分歧是周德学受伤是不是在履行工作职责的过程中导致的。本院认为，周德学是在履行工作职责过程中受伤，主要理由如下：首先，周德学的主要工作职责是做农户的思想工作配合线路改造，而事故发生地在该村周德胜家的砍树现场，周德胜家也有树木在放线范围内；其次，事发之前，周德学曾就周德胜家的砍树事情电话询问兴建村委会书记胡道元，说明周德学在积极履行其工作职责；再次，证人刘某在一审庭审中也陈述清障范围内的树村民可以自己找人砍伐。关于周德学的死亡赔偿是否应当适用城镇居民标准的问题。本院认为，农业户口适用城镇居民标准赔偿时需要审查其经常居住地和主要收入来源等事实，而本案中，周德学的户籍登记信息显示其为非农业户口，因此其赔偿标准应当适用城镇居民标准。因本案一审开庭时间为2016年3月4日，本院参照2015年发布的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》对周德学死亡所造成的经济损失核实如下：医疗费102792.21元、护理费1652.90元（28729元/年÷365天×21天）、交通费300元、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）、丧葬费21608.50元（43217元/年÷12个月×6个月）、被抚养人马世英生活费7234.17元（8681元/年×5年÷6人）、死亡赔偿金497040元（24852元/年×20年），误工费2100元（21天×100元/天）合计633777.78元。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定,“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”该解释第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述司法解释的规定，受害人的近亲属有权选择赔偿义务主体。本案中，周德学在履行兴建村委会指示的工作任务过程中，因受伤导致死亡，周德学的近亲属选择的赔偿义务主体是兴建村委会，兴建村委会在承担赔偿义务后可以向实际侵权人予以追偿，故对兴建村委会上诉请求其不应当承担赔偿责任的上诉请求，应不予支持。因兴建村委会不是实际侵权责任人，故对兴建村委会上诉请求其不应当支付精神抚慰金的上诉请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，周德学作为完全民事行为能力人，其应当知道砍树过程中可能造成人身意外伤害，但其在未采取任何防范措施的情况仍然进入到危险区域内，是本案事故发生原因之一。实际侵权人在树木倾倒时未及时阻止和提醒周德学进入该危险区域是本案事故发生的另一原因。双方对事故的发生均存在过错，故双方应当承担同等的责任。对于双方在诉讼期间缴纳的诉讼费用，应由双方平均负担。
综上，上诉人周涛等五人和上诉人兴建村委会的上诉理由部分成立，应予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1878号民事判决；
二、曾都区淅河镇兴建村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿周涛、周勐、周恒剑、聂世华、马世英的经济损失633777.78元的50%即316888.89元（已垫付的费用167729元从中扣减）；
三、驳回曾都区淅河镇兴建村民委员会的反诉请求；
四、驳回周涛、周勐、周恒剑、聂世华、马世英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2713元，反诉费913元，由曾都区淅河镇兴建村民委员会负担1813元，周涛等五人负担1813元；二审案件受理费2514元，由曾都区淅河镇兴建村民委员会负担1257元，周涛等五人负担1257元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峻
审判员 尚晓雯
审判员 王 耀
二〇一七年三月三十日
书记员 万 玲