海口海事法院
民 事 判 决 书
（2016）琼72民初21号
原告赵良伟（反诉被告）。
委托代理人周素怀，海南海大平正律师事务所律师。
被告赵林（反诉原告）。
委托代理人郑月涛。
委托代理人马佩霞。
被告谢钟亿（反诉原告）。
第三人吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区迎宾大道11号。
法定代表人邓五桂。
原告（反诉被告）赵良伟与被告（反诉原告）赵林、被告（反诉原告）谢钟亿、第三人吉安市建业工程有限公司（以下简称吉安建业公司）码头建造合同纠纷一案，赵良伟于2016年1月18日向本院提起诉讼，本院于1月21日受理后，依法由审判员张医芳担任审判长，与审判员白文英、人民陪审员朱宏亮组成合议庭审理。2月16日，赵林在举证期限内提起反诉。本院决定本、反诉合并审理，并追加谢钟亿为反诉共同原告。本案于4月13日公开开庭进行了审理，赵良伟及其委托代理人周素怀，赵林及其委托代理人郑月涛、马佩霞到庭，吉安建业公司、谢钟亿经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
本诉原告赵良伟诉称：谢钟亿与赵林合伙，挂靠吉安建业公司承包了海南临高厚水湾国际渔业物流中心项目。2013年8月3日，谢钟亿与赵良伟签订《公司内部铝合金工程承包协议》，约定由赵良伟制作安装交易大楼与冷库的铝合金门窗、不锈钢门、地弹门、不锈钢扶手栏杆、防火门及办公室实木门，承包方式为原告包工包料，工期按照工程总体进度计划要求施工。双方并约定，合同签订后赵良伟应交付履约保证金20万元。9月13日，赵良伟向谢钟亿交付了20万元的履约保证金。进场后，赵良伟积极履约，完成铝合金窗389.4平方米，铝合金平开门77.7平方米，不锈钢扶手栏杆310米，三项总价为333331元。10月初，涉案工程因故停工，赵良伟已按谢钟亿的要求将铝合金窗框安装完毕，其他已经制作的物件未能安装。2014年10月15日，谢钟亿对赵良伟完成的工程量及相应的工程款333331元进行了确认。11月25日，谢钟亿出具声明书，同意赵良伟自行处理仍留于库存未安装的物件。后赵良伟将为涉案工程定做的物件以10577.8元的价格当做废品处理。期间，赵良伟多次向谢钟亿、赵林追偿工程欠款，但仅领取到90000元工人工资，余款至今未付。本诉原告认为，谢钟亿与赵林应按照双方结算的价格向其支付工程款并返还已收取的工程履约金。故请求法院判令：1.本诉被告谢钟亿、赵林向其支付工程款232753.20元、返还履约保证金200000元共计432753.20及利息（自约定付款之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由两本诉被告承担本案的诉讼费用。
本诉被告赵林辩称：海口海事法院（以下简称本院）经审理作出的（2015）琼海法商初字29号判决（以下简称29号判决）确认，赵林、谢钟亿在没有施工资质的情况下，借用吉安建业公司的名义与发包商海南厚水湾集团有限公司（以下简称厚水湾公司）签订的承包合同是无效的，因此，赵林、谢钟亿与赵良伟之间的分包合同亦是无效的，应按照实际完成工程量的工程成本造价支付相应的工程款。赵良伟不能以合同约定为依据请求被告支付工程款。至于赵良伟主张返还的履约保证金，被告赵林并未收到该笔款项。综上请求法院依法驳回本诉原告的诉讼请求。
本诉被告谢钟亿、第三人吉安建业公司在答辩期内未提交书面答辩状亦未到庭进行口头答辩，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。
反诉原告赵林诉称：涉案工程因故停工后，实际施工的几个班组，以工程拖欠工人工资为由，向临高县人力资源和社会保障局投诉，要求先予拨划厚水湾公司交付的工程保证金。经该局决定，从厚水湾公司扣划了100万元，其中支付给赵良伟班组90000元。29号判决根据（2015）琼博造字327号工程造价鉴定报告（以下简称327号报告）判决厚水湾公司支付3001994元给赵林和谢钟亿，从该造价鉴定报告计算得出，赵良伟班组已完成的交易大楼、冷库的铝合金成本造价仅为35732元。因此，赵良伟应予返还赵林多支付的54267元。故请求法院判令赵良伟返还赵林工程款54267元及占款期间的中国人民银行同期贷款利息，并由赵良伟负担全部诉讼费用。
反诉被告赵良伟辩称：327号报告并非本案当事人共同委托下作出的鉴定，不能作为认定工程量和工程款的依据。谢钟亿、赵林已确认赵良伟实际完工的工程量及工程款，应据此支付相应的工程款。谢钟亿实际收取了赵良伟交付的20万元履约保证金，工程停工是谢钟亿、赵林违约所致，应予返还履约保证金。综上请求法院驳回赵林的反诉请求。
本诉原告赵良伟在举证期限内提交了十二份证据材料：
1.《公司内部铝合金工程承包协议》，证明本诉原、被告主体适格以及双方应当履行的义务。
2.谢钟亿出具的收据，证明本诉原告向本诉被告交付20万元的履约保证金。
3.铝合金班组结算表，证明本诉被告确认本诉原告实际完工的工程量及相应的工程款，并再次确认收到履约保证金20万元。
4.谢钟亿出具的声明书，证明本诉被告确认本诉原告实际完成的工程量并同意本诉原告自行处理尚未安装的物件。
5.工作指令单，证明本诉原告按照本诉被告的要求专门定做物件。
6.《承发包合同书》，证明本诉被告与第三人存在承包合同关系。
7.证人顾继斌、林睦建出具的书面证言，证明本诉原告专为本诉被告定做的物件最终以废品处理。
8.29号判决，证明两被告之间的合伙关系以及与第三人之间的关系。
9.六张收款收据，证明本诉原告向案外人交纳的定做铝合金押金与进度款。
庭后，赵良伟补充提交了三份证据材料：
10.证人林喜成的证言，经询问称其与赵良伟共同制作涉案铝合金门窗，其分别于2013年8月16日、8月17日、9月4日三次提取现金10万元、3万元、5万元，9月13日又从家里拿现金2万元，总共20万元交给谢钟亿，由谢钟亿出具一张总收据。
11.林喜成个人账户的提现记录，证明其分别于2013年8月16日、8月17日、9月4日三次提取现金10万元、3万元、5万元。
12.赵良伟拍摄的已制作完成的铝合金窗叶和不锈钢栏杆照片。
经质证，赵林认可证据5、8、10、11的真实性，并认为证据2赵良伟是将20万元履约保证金交给了谢钟亿，而谢钟亿并未将该笔钱用于涉案工程的开支，故应由谢钟亿个人承担退款责任。对于赵良伟实际完成的工程量，赵林认为证据1、6涉案合同为无效合同，不应以证据3结算工程款，应以327号报告为依据计算工程造价成本支付相应的工程款。对赵良伟主张损失的证据4、7、9、12真实性不予认可。本院对证据1-6、8、10、11的证据效力予以认可，证明赵良伟实际承揽并制作了交易大楼与冷库的铝合金窗、铝合金平开门、不锈钢扶手栏杆，并向谢钟亿交纳了20万元的履约保证金，但其与谢钟亿之间的结算不能作为认定其应得工程款的依据。证据7两证人未到庭接受询问，本院不予采信。证据9、12为孤证，亦不予采信。
本诉被告赵林提交了一份证据材料，即赵良伟与谢钟亿于2013年8月13日签订的《铝合金窗制作和安装合同协议书》，证明双方在该合同中并未约定工程单价，与赵良伟提交的证据1《公司内部铝合金工程承包协议》内容矛盾。赵良伟质证认为，2013年8月3日其与谢钟亿签订了一份合同，内容是定做铝合金平开门和铝合金窗，要求其交10万元履约保证金。8月13日，谢钟亿又提出再加上防火门、实木门、地弹门、不锈钢门并要求其再加10万元履约保证金，为此，才签订了《铝合金窗制作和安装合同协议书》，后来将两份合同内容合并重新签订了证据1《公司内部铝合金工程承包协议》，把时间倒签为8月3日。因为其是全额垫资又交付了履约保证金，因此双方约定的工程单价高于当时的市场价。本院对该证据的证据效力予以认可，证明了赵良伟与谢钟亿就涉案工程项目磋商、调整的过程。
反诉原告赵林为支持其反诉请求，向本院提交了四份证据材料：
1.327号报告，证明赵良伟班组施工项目的工程造价被该鉴定报告确认为35732.73元。
2.厚水湾集团有限公司被扣划100万元的银行业务回单。
3.赵良伟申请发放工人工资9万元的申请书。
4.工人工资支付花名册。
证据2-4证明赵良伟班组已领取9万元工程款。
经质证，赵良伟对证据2、3、4的真实性没有异议，本院对该三证据的证据效力及证明力予以确认。赵良伟认为证据1是另案作出的鉴定报告，且在该份报告并未查看其已制作好但未安装的物件，故鉴定报告漏计了工程量。本院对证据1的证据效力予以确认，但其不是针对本案所争议的主要事实作出的鉴定，不能作为结算赵良伟应得工程款的依据。
反诉被告赵良伟针对反诉提供了一份证据，即（2015）琼海法商初字第29号庭审笔录，证明谢钟亿、赵林认可赵良伟所完成的工程量。赵林质证认为，之所以在该案中申请赵良伟作为证人，是为了停工损失的诉求得到法院的支持。本院对该证据的证据效力予以确认。
经审理查明，本院作出的已发生法律效力的29号判决确认谢钟亿与赵林系合伙关系，其二人以吉安建业公司名义与厚水湾公司签订的海南临高厚水湾国际渔业物流中心项目系列合同均为无效合同。并判令厚水湾公司支付3001994.09元工程款给赵林和谢钟亿。
2013年8月，谢钟亿与赵良伟签订了《公司内部铝合金工程承包协议》，约定由赵良伟制作安装交易大楼与冷库的铝合金门窗、不锈钢门、地弹门、不锈钢扶手栏杆、防火门及办公室实木门，承包方式为包工包料，工期按照工程总体进度计划要求施工。双方并约定，合同签订后赵良伟应交付履约保证金20万元。9月13日，赵良伟向谢钟亿支付了20万元的履约保证金。进场后，赵良伟按照工作指令单制作了交易大厅、冷库的铝合金窗、铝合金平开门、不锈钢扶手栏杆，并安装了部分铝合金窗框。10月初，涉案工程因故停工，赵良伟已制作好的铝合金窗叶、铝合金平开门、不锈钢栏杆未能安装。2014年11月25日，谢钟亿出具声明，同意赵良伟自行处理未安装的材料。
另查明，赵良伟已领取工程款9万元。经本院释明，赵良伟明确表示就其已实际完工的铝合金窗、铝合金平开门、不锈钢扶手栏杆的工程成本造价不申请鉴定。
本院认为，本案属于码头建造合同纠纷。谢钟亿与赵林合伙，借用吉安建业公司的名义承包海南临高厚水湾国际渔业物流中心项目，再将其中的铝合金门窗等项目分包给赵良伟，其行为违反了法律的强制性规定，涉案《公司内部铝合金工程承包协议》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于赵良伟实际完工的工程量，因涉案合同无效，故不能依据合同约定结算工程款，而应按照工程成本造价据实结算。但赵良伟明确放弃就工程成本造价进行鉴定，故其要求谢钟亿、赵林支付工程款及利息的本诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于履约保证金20万元的问题，涉案合同既然无效，因涉案合同取得的财产依法应当予以返还。尽管谢钟亿与赵林为合伙关系，但该20万元履约保证金是由谢钟亿收取，且并未有证据表明谢钟亿将该20万元用于涉案工程的支出，故不宜将收取履约保证金认定为谢钟亿与赵林的共同行为，应由谢钟亿独自承担向赵良伟返还履约保证金的义务。至于赵林要求赵良伟返还工程款54267元及占款期间的中国人民银行同期贷款利息的反诉请求，327号报告不是针对本案所争议的主要事实作出的鉴定报告，不能作为本案的定案依据，且赵良伟领取9万元工人工资是双方当事人在临高县人力资源和社会保障局的主持下经核实工程量后才发放的，说明双方当事人均已认可赵良伟应得的该部分工程款。故对其反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、本诉被告谢钟亿在本判决生效之日起十日内返还本诉原告赵良伟履约保证金200000元；
二、驳回本诉原告赵良伟的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告谢钟亿、赵林的诉讼请求。
本诉被告谢钟亿如未能按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7791.29元，由本诉原告赵良伟承担的4190.49元已依法予以免交，由本诉被告谢钟亿承担3600.80元。反诉案件受理费578.50元，由反诉原告谢钟亿、赵林承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于海南省高级人民法院。
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案件唯一码
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审 判 长 张医芳
审 判 员 白文英
人民陪审员 朱宏亮
二〇一六年五月十二日
书 记 员 谢慧婧
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附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
审核：张医芳撰稿：张医芳校对：谢慧婧印刷：谢慧婧
海口海事法院2016年5月12日印制
（共印十二份）