上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑初字第726号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人张乙。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2013）724号起诉书指控被告人张乙犯组织、领导传销活动罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员杨某某出庭支持公诉，被告人张乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控，2007年起，上海家某某电子商务有限公司（原名上海家帝电子商务有限公司，以下简称家某某公司）通过旗下“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买人民币5，000元或10，000元（以下币种均为人民币）的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
被告人张乙于2010年7月经他人介绍，缴纳10，000元成为家某某公司三级代理商，后积极参与公司传销活动，并逐步晋升为一级代理商。期间，被告人张乙以高额返利为诱，对外宣传公司传销模式，直接或间接发展黄某某、瞿某某、归某某等代理商加盟其团队，并负责团队内合同书递交、会议组织、返利收发等事项，且挂靠上海智文广告传播有限公司及上海兴力投资咨询有限公司，使用该公司账户及曹建华、曹奇收取整个团队的返利资金，并负责团队成员返利资金的发放。
经鉴定，扣除沈晓阳后，张乙发展传销团队人数为5138人，团队级别有市场督导、市场经理、市经销、E店四个级别，自然发展层次26层。2011年8月至2012年3月，张乙传销团队共获取家某某公司支付的返利3，188，108.4元。2011年8月至2012年2月，家某某公司支付张乙个人返利669，008.4元。
公诉机关以被告人的供述、证人证言、《远程勘验工作记录》、《固定电子证据清单》、《司法鉴定意见书》、《案发经过》等为证据，指控被告人张乙的行为已构成组织、领导传销活动罪，有自首情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，追究其刑事责任。
被告人张乙当庭提交了家某某公司于2010年至2012年的纳税明细等证据，据此辩称：家某某公司是合法经营，经主流媒体正面宣传报道，不是传销；家某某向其支付的不是返利，是消费折扣；其行为不构成犯罪，因此谈不上自首。
经审理查明：2007年起，家某某公司通过旗下“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品�名，要求参加者购买5，000元或10，000元的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
被告人张乙于2010年7月经他人介绍，缴纳10，000元成为家某某公司三级代理商，后积极参与公司传销活动，并逐步晋升为一级代理商。期间，被告人张乙以高额返利为诱，对外宣传公司传销模式，直接或间接发展黄某某、瞿某某、归某某等代理商加盟其团队，并负责团队内合同书递交、会议组织、返利收发等事项，且挂靠上海智文广告传播有限公司及上海兴力投资咨询有限公司，使用该公司账户及曹建华、曹奇收取整个团队的返利资金，并负责团队成员返利资金的发放。
经鉴定，扣除沈晓阳后，张乙发展传销团队人数为5138人，团队级别有市场督导、市场经理、市经销、E店四�级别，自然发展层次26层。2011年8月至2012年3月，张乙传销团队共获取家某某公司支付的返利3，188，108.4元。2011年8月至2012年2月，家某某公司支付张乙个人返利669，008.4元。
2012年5月23日，被告人张乙经电话通知后主动至公安机关并如实供述犯罪事实。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人黄某某、瞿某某、归某某、刘某某、陈甲、陈乙、周某某、曹某某、干某某、张甲证实，黄某某、瞿某某、归某某先后经张乙推荐介绍成为家某某公司代理商，瞿某某、归某某再逐级发展曹某某、陈甲、刘某某、周某某、干某某、张甲等人为代理商，每发展一个代理商可以获取一定比例返利，发放返利由一级代理商负责，发展的人数达到公司规定的，可以晋升等级。
2、上海市公安局网络安全保卫总队《远程勘验工作记录》、《固定电子证据清单》、上海公信中南会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》证实，被告人张乙传销团队规模及返利情况。
3、上海市公安局经济犯罪侦查总队第二支队出具的《案发经过》证实，2012年5月23日，被告人张乙经电话通知后主动至公安机关并如实供述犯罪事实。
以上证据，经庭审查证属实，本院予以确认。
根据审理查明的事实和证据，现对控辩双方的争议焦点评判如下：
一、关于家某某公司及涉案代理商是否构成组织、领导传销活动罪的问题
被告人张乙辩称其不构成组织、领导传销活动罪。
本院认为，根据我国《刑法》第二百二十四条之一、第二百三十一条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，组织、领导传销活动罪，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买�品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。单位可以成为组织、领导传销活动罪的主体。
本案中，家某某公司以推销商品、“消费养老”为名，要求参加者以缴纳1万元购买商品套餐等方式获得加入资格，并按照推荐发展加入的先后顺序，形成上下线关系，设置“一级、一级半、二级、三级”的晋级制度，具有明显的层级性。家某某公司以直接或者间接发展的下线人数数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与传销活动。家某某公司从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，扰乱经济社会秩序。综上，家某某公司的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪，与其是否合法纳税无关。被告人张乙参与家某某公司组织发展传销活动人员5138人，且层级为四级，个人非法获利669，008.4元，符合构成组织、领导传销活动罪所要求的发展传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的要件，故其行为构成组织、领导传销活动罪，公诉机关的指控成立。在家某某公司与被告人张乙的共同犯罪中，被告人张乙起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
二、关于被告人张乙提出的其获取的是销售商品的折扣而非返利的问题
本案中，家某某公司要求代理商购买的主要是美容口服液、护肝营养液、营养粉等美容保健产品，上述售价1万元的产品成本仅在2，000余元，售价与成本相差悬殊。许多代理商在购买商品后并未实际领取，而是寄放于家某某公司，直至案发也未领取。可见，代理商购买�些商品并非正常消费，其主要目的实际上是为了取得加盟资格，继而在随后的发展下线中获得家某某公司的返利。这与商品有质量保证、售价合理、购买者主要是为了获得商品使用价值的正常商品交易存在明显区别。因此，家某某公司提供的商品实为代理商获得加盟资格的“道具商品”，对被告人张乙提出的其获取的是销售商品的折扣而非返利的意见本院不予采信。
三、是否认定被告人张乙有自首情节的问题
本院认为，被告人张乙虽对公诉机关的指控的罪名存有一定辩解，但对家某某公司的经营模式及其加盟成为家某某公司代理商获取利益的基本犯罪予以认可，仅对行为性质的辩解不影响自首情节的认定，故仍应认定其具有自首情节，依法可以从轻处罚。
综上，本院认为，被告人张乙的行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和�刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张乙犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内付清。）
二、违法所得予以追缴。
张乙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 凯
代理审判员 于 静
人民陪审员 周月霞
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。