山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第115号
上诉人（原审被告）：唐永竹，男，汉族，1968年9月18日生。
委托代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司。
法定代表人：陈桂香，董事长。
委托代理人：梁勇，广西嘉合律师事务所律师。
委托代理人：孙超，山东清泰律师事务所律师。
原审被告：青岛冠球机械设备有限公司。
法定代表人：鞠大为，董事长。
上诉人唐永竹因与被上诉人桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司（以下简称桂林鸿程公司）、原审被告青岛冠球机械设备有限公司（以下简称青岛冠球公司）侵害专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐永竹的委托代理人高国卫，桂林鸿程公司的委托代理人梁勇、孙超到庭参加诉讼。青岛冠球公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
桂林鸿程公司在原审中诉称，该公司是名称为“纵摆式磨粉机”（ZL200720081221.1）、“磨粉机免维护磨辊总成装置”（ZL200820113450.1）、“摆式磨粉机中心轴双传动装置”（ZL200820104043.4）、“纵摆式磨粉机磨辊总成与梅花架的悬挂装置”（ZL201020200606.7）、“摆式磨粉机分级机”（ZL201030143470.6）等专利磨粉机产品的专利权人。2012年3月，桂林鸿程公司发现青岛冠球公司、唐永竹未经许可，擅自实施了桂林鸿程公司的上述专利，即擅自制造、使用、销售了涉案专利技术产品，侵犯了桂林鸿程公司的专利权。青岛冠球公司、唐永竹以生产经营为目的，制造、使用桂林鸿程公司享有专利权的专利产品，给桂林鸿程公司造成重大经济损失，应当承担侵权责任。为此，特诉至法院，请求依法判令青岛冠球公司、唐永竹：1、立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口侵犯桂林鸿程公司专利权的磨粉机，并销毁侵权产品的成品、半成品及相关制造模具和专用零配件；2、在相关行业媒体刊登声明，消除因侵权行为导致的不良影响；3、赔偿桂林鸿程公司经济损失100万元；4、承担本案的诉讼费、保全费及因制止侵权行为而支付的调查取证费、律师费。桂林鸿程公司在原审庭审中明确第2项诉讼请求中的媒体为《齐鲁晚报》，第4项诉讼请求包含在第3项诉讼请求的100万元内。
原审法院经审理查明，案外人容北国是名称为“纵摆式磨粉机”（以下称专利一）、“磨粉机免维护磨辊总成装置”（以下称专利二）、“摆式磨粉机中心轴双传动装置”（以下称专利三）的实用新型专利的专利权人。2010年5月25日，上述三项专利的专利权人变更为桂林鸿程公司。桂林鸿程公司是产品名称为“摆式磨粉机分级机”的外观设计专利（以下称专利四）和“纵摆式磨粉机磨辊总成与梅花架的悬挂装置”实用新型专利（以下称专利五）的专利权人。桂林鸿程公司在原审庭审中确认专利一、二、三均以权利要求书记载的权利要求1作为专利权保护范围，放弃对专利五的主张。
专利一的专利号为ZL200720081221.1，专利申请日2007年9月19日，授权公告日2008年9月3日。权利要求1为：纵摆式磨粉机，包括通过水平摆动的悬挂装置与梅花架连接的垂直磨辊装置，其特征在于：悬挂装置包括垂直轴套、摆轴、轴承、轴承盖和水平摆臂，垂直轴套均匀固定分布于梅花架的同一圆周上，轴承安装在垂直轴套内，摆轴在垂直轴套内与轴承配合，轴承盖拧紧于垂直轴套的端面上，水平摆臂一端的轴端压套分别与伸在垂直轴套两头外的摆轴固连，水平摆臂另一端与磨辊装置的磨辊套固连。
专利二的专利号为ZL200820113450.1，专利申请日2008年10月8日，授权公告日2009年9月2日。权利要求1为：磨粉机免维护磨辊总成装置，包括对磨辊套下端磨辊主轴上滚动轴承定位的压盖和轴套，压盖与磨辊套底部固连，轴套涨紧在磨辊主轴上，压盖和轴套之间设置有对滚动轴承进行保护的密封装置，其特征在于：所述密封装置包括自内而外设置的骨架式密封圈、机械密封件和自锁式逼紧螺母。
专利三的专利号为ZL200820104043.4，专利申请日2008年1月22日，授权公告日2008年11月5日。权利要求1为：摆式磨粉机中心轴双传动装置，包括驱动中心轴转动的皮带轮传动机构，皮带轮传动机构的被动皮带轮与中心轴底部轴端同轴固连，其特征在于：皮带轮传动机构为至少两个以上相同的皮带轮传动机构，且每个皮带轮传动机构的主动皮带轮以被动皮带轮为中心均匀分布在其周围。
专利四的专利号为ZL201030143470.6，专利申请日2010年4月20日，授权公告日2010年11月10日。该专利授权公告文本显示有6幅图片，分别是主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和立体图，并指定立体图为表明设计要点的图片。
2012年5月8日，桂林鸿程公司向桂林市公证处申请证据保全公证，桂林鸿程公司的委托代理人梁勇在公证处的电脑上，浏览了网址为www.qdguanqiu.com的网站上的相关网页并截图打印。桂林市公证处为上述过程出具（2012）桂桂证民字第3182号公证书，该公证书所附网页显示：青岛冠球公司在其网站上展示了FBM1700型摆式磨粉机的图片、技术参数及用途等信息。
唐永竹系个体工商户，登记字号为莒南县大东方石粉厂。经营范围为：石子、石粉加工销售；白鸥牌白水泥熟料包装、销售。证人代明国在庭审中作证称：2007年1月，给唐永竹加工过一批铸钢件，按照唐永竹提供的图纸加工，但不知道铸钢件的用途，被控设备的锥体是由其公司制造的。证人陈广坡在庭审中作证称：被控设备的一些管道外壳是由其制作的，按照唐永竹提供的图纸制作。
原审法院在现场勘验中将被控设备与桂林鸿程公司主张的涉案专利进行比对，青岛冠球公司、唐永竹认为：被控设备与专利一的权利要求1一致；被控设备的密封装置的名称与专利二不同，其他与权利要求1一致；被控设备电动机无二级减速装置，是双发动机、双排皮带、直带式，其他与专利三权利要求1一致；被控设备与专利四不同之处在于，被控设备电动机下脖颈为圆锥形，桂林鸿程公司专利为圆柱形。
另查明，桂林鸿程公司为证明其为调查、制止侵权行为支出的合理费用向原审法院提交了2万元律师费发票、500元公证费发票及7353元差旅费发票。
原审法院认为，本案争议焦点在于：一、被控设备是否落入涉案专利的保护范围，是否构成侵权；二、如果构成侵权，青岛冠球公司、唐永竹如何承担侵权责任。
关于第一个焦点问题，原审法院认为，桂林鸿程公司是涉案三项实用新型专利和一项外观设计专利的专利权人，上述专利均在有效期内，桂林鸿程公司享有的专利权应当受到法律的保护。
首先，对于桂林鸿程公司主张的三项实用新型专利权，按照我国《专利法》及相关法律规定，实用新型专利权的保护范围应当以权利人主张的权利要求明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。本案中，桂林鸿程公司主张专利一、二、三的保护范围为权利要求1，因此，应以权利要求1确定三项实用新型专利权的保护范围。在原审法院主持的现场勘验中，青岛冠球公司、唐永竹对被控设备与专利一的权利要求1一致予以认可，因此被控设备落入专利一的保护范围。关于专利二，青岛冠球公司、唐永竹认为被控设备的密封装置的名称与桂林鸿程公司专利不同，其他与专利二的权利要求1一致，对此，原审法院认为，专利权保护范围应以权利要求所记载的必要技术特征为准，名称是否相同不影响被控设备与桂林鸿程公司专利必要技术特征的比对，青岛冠球公司、唐永竹认可被控设备除密封装置的名称与桂林鸿程公司专利不同外，包含了专利二的权利要求1所记载的必要技术特征，因此，被控设备落入专利二的保护范围。关于专利三，原审法院认为该项专利包含以下必要技术特征：1、摆式磨粉机中心轴双传动装置，包括驱动中心轴转动的皮带轮传动机构；2、皮带轮传动机构的被动皮带轮与中心轴底部轴端同轴固连；3、皮带轮传动机构为至少两个以上相同的皮带轮传动机构；4、每个皮带轮传动机构的主动皮带轮以被动皮带轮为中心均匀分布在其周围。青岛冠球公司、唐永竹认为被控设备无二级减速装置，是双发动机、双皮带式、直带式，其他与专利三相同。对此，原审法院认为，从专利三包含的必要技术特征可以看出，专利三并不包含青岛冠球公司、唐永竹所称的二级减速装置这一技术特征，被控设备的双发动机、双皮带式与专利三的必要技术特征3、4相同，因此，青岛冠球公司、唐永竹的抗辩不成立，被控设备落入专利三的保护范围。
其次，关于桂林鸿程公司所主张的外观设计专利权，原审法院认为，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，被控设备与桂林鸿程公司专利四相比，虽然产品上部的脖颈形状不同，但整体效果无实质性差异，构成近似，因此，原审法院认为被控设备落入桂林鸿程公司专利四的保护范围。
最后，关于唐永竹提出的现有技术抗辩和先用权抗辩，原审法院认为，现有技术应是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，该技术应当是一个完整的技术方案，而不是与专利技术相对应的某个或某几个技术特征，本案中，唐永竹并未举证证明符合上述条件的现有技术，故原审法院对唐永竹的现有技术抗辩不予支持。关于唐永竹主张的先用权抗辩，原审法院认为，唐永竹没有提供充分的证据证明其在涉案专利申请日前已经制造了相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，故对其先用权抗辩也不予支持。
综上，被控设备落入桂林鸿程公司所主张的三项实用新型专利权和一项外观设计专利权的保护范围，构成侵权，唐永竹应依法承担相应的侵权责任。
关于第二个焦点问题，原审法院认为，在原审法院对涉案侵权设备进行证据保全及现场勘验时，并未发现侵权设备上显示有制造者的信息，桂林鸿程公司也未提供证据证明涉案侵权设备是由青岛冠球公司销售给唐永竹，桂林鸿程公司也没有证据证明青岛冠球公司在其网站上展示的FBM1700型摆式磨粉机侵犯了桂林鸿程公司的专利权，桂林鸿程公司对青岛冠球公司的诉讼请求原审法院不予支持。唐永竹未经桂林鸿程公司许可，为生产经营目的使用侵犯了桂林鸿程公司专利权的设备，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，桂林鸿程公司未提供证据证明桂林鸿程公司因侵权所受到的损失及唐永竹因侵权所获得的利益，桂林鸿程公司也未提供专利许可使用费可供参考，原审法院根据唐永竹侵权行为的性质、情节、主观过错及桂林鸿程公司的维权成本，确定唐永竹赔偿桂林鸿程公司经济损失12万元。关于桂林鸿程公司要求唐永竹消除影响的诉讼请求，桂林鸿程公司未提交证据证明唐永竹的行为给桂林鸿程公司的商誉造成损害，原审法院对桂林鸿程公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第五十九条、第六十二条、第六十九条（第二）项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、唐永竹立即停止侵犯桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司的“纵摆式磨粉机”（ZL200720081221.1）、“磨粉机免维护磨辊总成装置”（ZL200820113450.1）、“摆式磨粉机中心轴双传动装置”（ZL200820104043.4）实用新型专利权、“摆式磨粉机分级机”（ZL201030143470.6）外观设计专利权的行为；二、唐永竹于本判决生效之日起十日内赔偿桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司经济损失12万元；三、驳回桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币13800元，由桂林鸿程公司负担5800元，唐永竹负担8000元。财产保全费5000元由唐永竹负担。桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司已向原审法院预缴，唐永竹于本判决生效之日起10日内直接向桂林鸿程矿山设备制造有限责任公司给付。如唐永竹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人唐永竹不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回桂林鸿程公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由桂林鸿程公司承担。主要理由为：1、原审法院认定事实错误。唐永竹在原审中从未认可被控侵权设备的技术特征与涉案专利的技术特征相同或等同，落入涉案专利的权利要求保护范围。被控侵权设备的技术方案与涉案专利不相同，也不等同，唐永竹不构成侵权。2、唐永竹的行为属于先用权，被控设备所采用的是现有技术。唐永竹在涉案专利申请日之前，已就被控侵权设备的图纸设计、外协加工及组织安装等工作进行了全部的准备和实施，原审法院对唐永竹提交的相关证据未予采信不当。3、原审法院判赔数额过高，缺乏事实依据。
被上诉人桂林鸿程公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。主要理由为：1、原审判决认定被控设备落入涉案专利保护范围的事实是正确的。在原审法院现场勘验比对和庭审记录中，唐永竹承认被控侵权产品与涉案专利是一致的。2、唐永竹主张先用权和现有技术抗辩与事实不符。被控侵权产品是青岛冠球公司仿制生产的，并非唐永竹自制。3、原审判决认定12万元损失赔偿适当。唐永竹向青岛冠球公司购买仿制设备，合同是50余万元。如果唐永竹购买桂林鸿程公司设备，一台设备是110万元。唐永竹一直使用被控侵权设备，获利巨大。
原审被告青岛冠球公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有三点：一是唐永竹使用的被控侵权设备是否分别落入桂林鸿程公司涉案专利二、三、四的专利权利保护范围；二是唐永竹主张的先用权抗辩和现有技术抗辩能否成立；三是原审法院认定的赔偿数额是否适当。
一、关于唐永竹使用的被控侵权设备是否分别落入桂林鸿程公司涉案专利二、三、四专利权利保护范围的问题。对此，原审法院进行了现场勘验，对被控侵权设备与涉案四项专利的技术方案是否一致进行了现场比对。根据勘验笔录记载，唐永竹对被控侵权设备落入专利一的权利保护范围没有异议；对专利二认为，被控侵权设备的密封装置与专利技术特征名称或功能不同，对专利三认为，被控侵权设备系双发动机、双排皮带、直带式，没有专利二级减速装置技术特征，对专利四认为，被控侵权设备电动机下脖颈为圆锥形设计，与专利圆柱形设计不同。本院认为，原审法院勘验笔录已经三方当事人签字确认，如无相反证据，本案被控侵权设备的技术特征应以原审法院勘验笔录及照片为准。二审中，唐永竹虽主张被控侵权设备的密封装置安装了四氟摩擦片，与涉案专利二密封装置中的机械密封件技术特征不同，但其二审提交的四氟摩擦片证据来源不明，亦无法证明系用于被控侵权设备的零部件，本院不予采纳，故其该项主张缺乏事实依据，不能成立。唐永竹还主张被控侵权设备的传动装置没有被动皮带轮，缺少涉案专利三技术特征2、3、4，但其该项主张与其在原审中所述被控侵权产品为双发动机、双排皮带、直带式不符。并且，根据原审法院勘验照片，被控侵权设备的两组皮带轮传动机构清晰可见，其中，两组皮带轮传动机构对称分布，被动皮带轮与磨粉机中心轴底部轴端同轴固连，与涉案专利三的四项技术特征一一对应，完全相同。故唐永竹该项主张亦与事实不符，不能成立。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利四保护范围的问题。二审中，唐永竹主张被控侵权设备与涉案专利四不同的主要理由是被控侵权设备底部没有连接盘装置。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，由于被控侵权设备底部占整体设计比例小，底部设计细节对被控侵权产品与涉案专利四二者整体视觉效果构成近似不产生影响。故，唐永竹该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，唐永竹主张被控侵权设备与涉案专利二、三、四的技术方案不同，缺乏事实证据支持，不能成立，本院不予支持。原审法院认定唐永竹使用的被控侵权设备落入涉案专利一、二、三、四的保护范围，证据确凿，应予维持。
二、关于唐永竹主张的先用权抗辩和现有技术抗辩能否成立的问题。本案中，唐永竹主张被控侵权设备是其根据现有技术对传统磨粉机进行相应的改进和重新组合设计而成的，故而不侵犯桂林鸿程公司的涉案专利权。对此，本院认为，唐永竹提交的相关证据主要为证人证言，而该证据仅能证明案外人为唐永竹加工过部分机械产品的零部件，并不能形成一份完整的技术方案用以与被控侵权设备进行比对，亦无法用以佐证唐永竹提交的图纸证据的形成时间和真实性。因此，根据唐永竹提交的现有证据，不能直接证明被控侵权设备技术方案系来源于现有技术，亦不能证明唐永竹在涉案专利申请日前已做好了制造、使用被控侵权设备的必要准备。故，原审法院对唐永竹提出的先用权抗辩和现有技术抗辩未予支持，合法适当，应予维持。
三、关于原审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，本案中，原审法院在专利权人桂林鸿程公司因被控侵权行为所遭受的实际损失和唐永竹因侵权所获得的利益均无法确定的情形下，综合唐永竹侵权行为的性质、情节、主观过错等因素，在法定赔偿范围内依法酌定唐永竹赔偿桂林鸿程公司12万元的经济损失，并无不当。唐永竹对此虽持有异议，但并未提交相反证据证明其真实获利情况。故，本院对唐永竹该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人唐永竹的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人唐永竹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一四年七月十六日
书 记 员 石 青