江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
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（2014）东刑二初字第00091号
公诉机关江苏省如东县人民检察院。
被告人冯某某。
辩护人丁岳汉，江苏联创伟业律师事务所律师。
被告人徐某某。
辩护人孙永红，江苏通洋律师事务所律师。
如东县人民检察院以东检诉刑诉（2014）335号起诉书指控被告人冯某某犯贪污罪、徐某某犯贪污、挪用公款罪，于2014年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派检察员张建庆、代理检察员邓灿出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人丁岳汉、被告人徐某某及其辩护人孙永红到庭参加诉讼，现已审理终结。
如东县人民检察院指控，
一、贪污
（一）2007年下半年，汪某某（另案处理）与被告人冯某某、徐某某合谋，利用职务上的便利，在如东县建筑工程学校、江苏省如东第一职业教育中心校与南京城市专修学院合作办学的过程中，采取提高收费标准、通过南京城市专修学院套取现金的方法，实施贪污。2008年下半年至2011年7月间，汪某某通过上述方法，先后十次，从南京城市专修学院取回赃款，并将其中的372000元人民币（以下币种均为人民币）分给被告人冯某某、徐某某各124000元。（二）2009年上半年的一天，汪某某、杨某某（另案处理）与被告人冯某某合谋，利用职务上的便利，采取虚报费用的手段实施贪污。后汪某某、杨某某与被告人冯某某虚开购物、餐饮等发票合计61600元，在单位报支，于2010年春节前的一天，被告人冯某某分得20000元。
二、挪用公款
2014年1月6日，被告人徐某某经与江苏省如东第一职业教育中心校（后更名为江苏省如东中等专业学校）会计徐某某合谋，利用被告人徐某某担任单位会计的职务便利，将其收取、保管的学费200000元，用于购买江苏建行乾元保本型13年206期理财产品。2014年3月27日，上述理财产品到期后，被告人徐某某将200000元归还至单位，并将理财孳息2400元，分给徐某某1000元，其个人实得1400元。
案发后，两被告人如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人徐某某还主动供述了如东县人民检察院未掌握的其涉嫌挪用公款的犯罪事实。
案发后，被告人徐某某退出全部赃款，现暂存于如东县人民检察院。
认定上述事实的证据如下：1.如东县人民检察院调取的如东县机关、事业单位工人劳动合同书、聘用合同书、事业单位工作人员年度考核登记表及中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书等书证；2.证人于某某、余某、韦某某、徐某某等人的证言；3.被告人冯某某、徐某某及另案处理的汪某某、杨某某等人的供述和辩解等。
公诉机关认为被告人冯某某、徐某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，侵吞公共财物，两被告人的行为均已触犯刑法相关规定，应当以贪污罪追究两被告人的刑事责任；被告人徐某某伙同他人，利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，情节严重，其行为已触犯刑法相关规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同贪污中，被告人冯某某、徐某某起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；在挪用公款中，被告人徐某某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某某在判决宣告以前，一人犯数罪，应当对其数罪并罚。案发后，两被告人如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；被告人徐某某主动供述了如东县人民检察院未掌握的其涉嫌挪用公款的犯罪事实，对其挪用公款犯罪部分，应以自首论，可以从轻或减轻处罚。
被告人冯某某辩称，对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。但其称在汪某某更改合同前，汪某某并未跟她们商量。
被告人冯某某的辩护人辩称，1.被告人冯某某虽在事业单位工作，但其不是国家工作人员，其只是个收费员，且其未利用其职务侵吞公共财产。2.公诉机关指控被告人冯某某贪污事实的第二节，被告人冯某某并未与汪某某、杨某某合谋，被告人冯某某仅对其中的8800元承担刑事责任。3.被告人冯某某属从犯，在法院审理期间退出了全部赃款，且认罪态度较好，依法应减轻处罚。4.被告人冯某某构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人徐某某辩称，事前并未与汪某某合谋，通过回忆，所拿的钱没有这么多，只有六到七笔；挪用公款部分，我不是主犯，是徐某某让购买的，徐某某是负责人。
被告人徐某某的辩护人辩称，1.关于贪污部分公诉机关指控被告人徐某某事前参与合谋的证据不足，具体细节不清。2.即使徐某某对汪某某事先套取资金的行为知情，被告人徐某某在2008年9月就已离开建校，此后的七笔钱不应计入徐某某的贪污数额。3.被告人徐某某将学校的公款放在自己银行存折上，是该校多年的习惯做法，其购买保本理财产品，并未超越保管资金的范畴，且其只是想多得点利息，因而不构成挪用公款罪。4.被告人徐某某对贪污罪及挪用公款罪均有自首情节，且积极退出全部赃款，认罪态度好，可以从轻或减轻处罚。
经审理查明
一、贪污
（一）2007年下半年，汪某某（另案处理）利用职务上的便利，在如东县建筑工程学校、江苏省如东第一职业教育中心校与南京城市专修学院合作办学的过程中，采取提高收费标准、通过南京城市专修学院套取现金。被告人冯某某、徐某某明知汪某某采取上述方式套取资金，冯某某、徐某某予以配合，并达成默契，且事后汪某某从南京取回此款后，三人共同予以分赃。2008年下半年至2011年7月间，汪某某通过上述方法，先后十次，从南京城市专修学院取回赃款，并将其中的372000元人民币（以下币种均为人民币）分给被告人冯某某、徐某某各124000元。分述如下：
1.2008年11月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各10000元；
2.2009年4月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各10000元；
3.2009年8月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各20000元；
4.2009年12月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各10000元；
5.2010年4月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各8000元；
6.2010年6月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各18000元；
7.2010年11月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各20000元；
8.2011年2月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各8000元；
9.2011年4月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各10000元；
10.2011年7月份，在如东县掘港镇某饭店内，汪某某分给两被告人各10000元。
（二）2009年上半年的一天，汪某某、杨某某（另案处理）与被告人冯某某合谋，利用职务上的便利，采取虚报费用的手段实施贪污。后汪某某、杨某某与被告人冯某某虚开购物、餐饮等发票合计61600元，在单位报支，于2010年春节前的一天，被告人冯某某分得20000元。
二、挪用公款
2014年1月6日，被告人徐某某经与江苏省如东第一职业教育中心校（后更名为江苏省如东中等专业学校）会计徐某某合谋，利用被告人徐某某担任单位会计的职务便利，将其收取、保管的学费200000元，用于购买江苏建行乾元保本型13年206期理财产品。2014年3月27日，上述理财产品到期后，被告人徐某某将200000元归还至单位，并将理财孳息2400元，分给徐某某1000元，其个人实得1400元。
案发后，两被告人如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人徐某某还主动供述了如东县人民检察院未掌握的其涉嫌挪用公款的犯罪事实。
案发后，被告人徐某某退出全部赃款，现暂存于如东县人民检察院。被告人冯某某退出全部赃款，现暂存于本院。
上述事实，庭审中被告人冯某某、徐某某对主要犯罪事实没有异议，并有证人于某某、余某、韦某某、徐某某等人的证言笔录；.被告人冯某某、徐某某及另案处理的汪某某、杨某某等人的供述笔录。如东县人民检察院调取的如东县机关、事业单位工人劳动合同书、聘用合同书、事业单位工作人员年度考核登记表及中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书等证据证实，足以认定。
关于被告人冯某某及其辩护人的辩护意见综合评判如下：
1.关于冯某某的主体身份、是否利用职务之便、侵犯的财产是否属于公共财产的问题。从庭审查明的事实看，相关书证可以证明，如东县建筑工程学校系事业单位，至2008年6月，其与第一职业教育中心校合并，成为江苏省如东中等专业学校一校区，系国有事业单位。被告人冯某某先后在如东县建工学校、江苏省如东中等专业学校工作，系国家工作人员。从汪某某、于某某、余某等人的证言笔录以及被告人冯某某供述可以看出，被告人冯某某在建工校区，主要负责全日制班及函授班学杂费和各类培训班的收费，且在退休后留用一段时间一直到2011年上半学期未正式离岗，显然有职务之便。且本案是共同犯罪，不能片面的看每个参与人的职务，职务之便可以是本人的，也可以是其他共同犯罪人的职务之便。本案中主要是利用了汪某某的职务之便，同时也利用了被告人冯某某、徐某某的职务之便。所侵犯的财产从款项表面来看是收取的学生费用，但既然学校已按照规定收取了该费用，就应属于学校的公共财产。因而，关于辩护人的关于被告人冯某某不具有国家工作人员身份，未利用职务之便侵犯公共财产的辩护意见不能成立，本院不予支持。
2.关于冯某某的辩护人提出，公诉机关指控被告人冯某某贪污犯罪的第二节，被告人冯某某未与汪某某、杨某某合谋，被告人冯某某仅对其中8800元承担刑事责任的辩护意见。本院认为，从被告人冯某某及另案处理人汪某某、杨某某的供述可以看出，三人对用发票报支方式套取资金并进行私分的意图，在事前三人是进行沟通，是达成默契的，此后三人又具体实施了上述行为，事成后进行了分赃，显然符合共同犯罪的要件，每个参与者都应当对参与的全部犯罪承担责任，因而辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出的被告人冯某某构成自首的辩护意见，本院认为被告人冯某某的供述及归案经过可以证明被告人冯某某的到案是被动的，没有主动投案的行为，因而不构成自首。关于被告人冯某某的辩护人提出的被告人冯某某系从犯，且退出全部赃款，认罪态度较好，依法应当从轻处罚的辩护意见与查证事实基本一致，本院予以采纳。
关于被告人徐某某及其辩护人的辩护意见综合评判如下：
1.关于被告人徐某某当庭提出其所拿到的钱总共只有六七笔，没有十笔的辩解，与其在侦查阶段稳定一致的供述不相一致。其当庭辩解缺乏证据证实，且得不到被告人冯某某、另案处理人汪某某供述的印证。对此本院不予采信
2.关于徐某某是否存在事前合谋的问题，从查明的事实看，汪某某是基于冯某某、徐某某提出办班弄点辛苦费的提议，汪某某采取虚增收费，套取资金的方法，对采取此方法套取资金，虚增的合同签订后，冯某某、徐某某是明知的，利用职务之便且配合了此项工作，事后又共同进行分赃，应构成共同犯罪故意。
3.关于徐某某的辩护人提出被告人徐某某离开建校后，此后的七笔不应纳入徐某某贪污数额的辩护意见，本院认为，徐某某虽然2008年10月离开了建校，到一职工作，但后期得到分赃，是此前共同犯罪故意的延续，应认定为共同犯罪的数额，只是徐某某在共同犯罪中所起的作用较小。因而对该辩护意见本院不予采纳。
4.关于徐某某的辩护人提出的被告人徐某某用放在自己银行卡的钱购买保本理财产品，不构成挪用公款罪的辩护意见。本院认为，被告人徐某某为了多得点利息，采取用公款购买理财产品的行为，完全符合挪用公款罪的构成要件，主观上为了牟取利息，客观上实施了购买理财产品的经营行为，且事后也将利息占为己有，因而辩护人的该辩护意见本院不予采纳。但考虑到被告人徐某某只是利用学校收费与上缴财政的时间差弄点利息作辛苦费，且购买的是保本理财产品，挪用时间较短，事后及时归还，其主观恶性相对较小。从犯罪后果看，虽违反了相关财务制度，但未给学校、国家造成损失，因而在量刑时可酌情考量。
5.关于辩护人提出的被告人徐某某在贪污犯罪中有自首情节的辩护意见，与查证事实不一致，被告人徐某某就贪污罪缺乏主动投案的相关证据，因而不能认定自首。对于挪用公款罪是其到案后主动交代，应认定为自首。
6.关于辩护人提出的被告人徐某某积极退赃、认罪态度较好可以从轻处罚的辩护意见与查证事实基本一致，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人冯某某、徐某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，侵吞公共财物，两被告人的行为均已构成贪污罪；被告人徐某某伙同他人，利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。本案系共同犯罪，在共同贪污中，被告人冯某某、徐某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；在挪用公款中，被告人徐某某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某某在判决宣告以前，一人犯数罪，应当对其数罪并罚。案发后，两被告人如实供述自己贪污犯罪的主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人徐某某主动供述了检察机关未掌握的其涉嫌挪用公款的犯罪事实，对其挪用公款犯罪部分，应以自首论，可减轻处罚。如东县人民检察院指控被告人冯某某犯贪污罪、徐某某犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，提请从轻、减轻处罚的理由成立，本院予以支持。被告人冯某某、徐某某均自愿认罪，且退出了全部赃款，可从轻处罚。对被告人冯某某、徐某某已退出的赃款，予以没收，上缴国库。对被告人冯某某根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，对被告人徐某某根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人冯某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日至2019年12月25日止。）
被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币四万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日至2020年4月30止。）
二、被告人冯某某已退出的赃款人民币144000元，予以没收，由本院上缴国库。被告人徐某某已退出的赃款人民币125400元，予以没收，由如东县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 华
审 判 员 肖永红
人民陪审员 顾一平
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 孟良燕
附《中华人民共和国刑法》条文：
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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