山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑二初字第26号
公诉机关山东省青岛市人民检察院。
被告单位某，住所地青岛经济技术开发区辛安街道办事处北泥社区居委会××室，法定代表人周某。
诉讼代表人周某。
被告人陆某，系某经理。2013年1月7日因涉嫌犯走私普通货物罪被黄岛海关缉私分局取保候审。2014年1月7日被青岛市人民检察院取保候审。
辩护人于水、杜小龙，山东雅君律师事务所律师。
被告人黄某，系深圳市深深达海洋工程服务有限公司业务员，（）。2012年12月14日被广东省深圳市宝安公交派出所抓获，同年18日因涉嫌犯走私普通货物罪被黄岛海关缉私分局刑事拘留，2013年1月10日被黄岛海关缉私分局取保候审。2014年1月10日被青岛市人民检察院取保候审。
辩护人赵鹏，广东君孺律师事务所律师。
被告人刘某，系某业务员。2012年12月4日因涉嫌犯走私普通货物罪被黄岛海关缉私分局刑事拘留，同年12月28日被黄岛海关缉私分局取保候审。2013年12月28日被青岛市人民检察院取保候审。
山东省青岛市人民检察院指控被告单位某、被告人陆某、黄某、刘某犯走私普通货物罪一案，于2014年4月28日以青检公二刑诉（2014）20号起诉书向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，�2014年6月11日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派代理检察员谢颖出庭支持公诉，被告单位某诉讼代表人周某，被告人陆某及其辩护人于水、杜小龙，被告人黄某及其辩护人赵鹏，被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省青岛市人民检察院指控：2012年10月至11月间，被告人黄某与集装箱货轮“新香港”号船长鲁斯兰（CHAVARUSLAN，乌克兰国籍）商定，待该轮于2012年12月初靠泊青岛招商局码头期间从该轮非法购买重油走私进境。2012年12月初，黄某通过被告单位某（以下简称斯兰德公司）业务员刘某介绍，将该购油业务交由斯兰德公司经理陆某具体操作，双方约定平均分配重油在国内销售的利润。2012年12月3日凌晨3时许，被告人陆某安排刘某到“新香港”号同船长鲁斯兰、轮机长热妮亚（LUKINYEVGEN，乌克兰国籍）商谈购油及支付部分购油款53500美元�并租用“依晨2”号轮从“新香港”号货轮私卸重油312吨。当日11时许，装载走私重油的“依晨2”号轮在青岛小港码头停靠时被黄岛海关缉私分局当场查获。经海关核定走私重油偷逃税款人民币465810.84元。
为了证实上述指控，公诉人当庭讯问了被告单位的诉讼代表人和被告人，宣读并出示了发立案经过、海关核定书等书证，证人证言，被告人供述等证据。公诉机关认为被告单位某、被告人陆某、黄某、刘某未经海关许可，在未缴纳关税的情况下，擅自从外轮上购买燃料油走私入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条之规定，构成走私普通货物罪。
被告单位的诉讼代表人周某、被告人陆某、黄某、刘某对公诉机关指控的犯罪事实无异议亦无辩解。
被告人陆某的辩护人的辩护意见是，其系单位犯罪的直接责任人员；系自首、初犯，认罪、悔罪、�意缴纳罚金，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人黄某的辩护人的辩护意见是，其系单位犯罪的直接责任人员，且系从犯；到案后如实供述全部罪行、认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，且本案走私重油被当场查获、未造成国家税收损失；建议对被告人黄某判处拘役六个月，缓期一年。
经审理查明：某（以下简称斯兰德公司）注册成立于2011年，法定代表人周某，经营范围是在青岛港港区使用船舶进行船舶污染物接收、船舶生活用品销售、船舶技术服务、船舶清舱、洗舱等。陆某、刘某与斯兰德公司签订挂靠协议，以该公司的名义开展业务。黄某系深圳市深深达海洋工程服务有限公司业务员。
2012年10月至11月间，被告人黄某与集装箱货轮“新香港”号船长鲁斯兰（外文名：CHAVARUSLAN，乌克兰国籍）商定，待该轮于2012年12月初靠泊青岛招商局码头期间从该轮非法购买重油走私进境。2012年12月2日，被告人黄某通过被告人刘某联系，将该购油业务交由斯兰德公司经理陆某具体操作，双方约定平均分配重油在国内销售的利润，被告人陆某根据接油的数量，给被告人刘某3到5万的好处费。2012年12月3日凌晨3时许，被告人陆某安排被告人刘某到“新香港”号同船长鲁斯兰、轮机长热妮亚（外文名：LUKINYEVGEN，乌克兰国籍）商谈购油具体事宜及支付部分购油款53500美元，并租用斯兰德公司苏某所有的“依晨2”号轮从“新香港”号货轮私卸重油312吨。当日11时许，装载走私重油的“依晨2”号轮在青岛小港码头停靠时被黄岛海关缉私分局当场查获。经海关核定走私重油偷逃税款人民币465810.84元。
案发后，被告人陆某于2013年1月7日主动到黄岛海关缉私分局投案，并如实供述了犯罪事实。被告人黄某于2012年12月14日被抓获，被告人刘某于2012年12月3日�当场抓获，二人到案后均如实供述了犯罪事实。
案件审理期间，被告人陆某、黄某、刘某自愿将各自缴纳于青岛海关缉私局的10万元取保候审保证金转交罚金。经本院委托青岛市黄岛区司法局、广东省深圳市宝安区司法局、山东省平度市司法局对被告人陆某、黄某、刘某进行调查评估，认为被告人陆某、黄某、刘某适于社区矫正。
上述事实，有经庭审质证、本院确认的下列证据证实：
（一）书证
1、黄岛海关缉私分局出具的接受刑事案件登记表、发立案经过、到案经过、抓获经过、在逃人员信息表证实，本案的案发经过，被告人陆某于2013年1月7日主动到黄岛海关缉私分局投案，被告人黄某于2012年12月7日被黄岛海关缉私分局确定为刑拘在逃人员，同年12月14日，被深圳市公安局宝安公交派出所抓获，被告人刘某于2012年12月3日被黄岛海关缉私分局当场抓获。
2、黄岛海关缉私分局《扣押货物、物品先行变卖决定书》、扣押决定书、扣押文件、物品清单、处理物品文件清单、黄岛海关私货处理情况反馈单证实，黄岛海关缉私分局在燃料油交易现场查获的涉案走私进口燃料油312吨、交易款53500美元。因不宜长期保存，将涉案走私进口燃料油312吨变卖得价款人民币774090.24元，暂存海关账户。
3、人员挂靠协议证实，陆某、刘某与斯兰德公司是挂靠关系，所得利润分成与斯兰德公司无关，两人有权以斯兰德公司名义联系业务，公司对此承担法律规定责任。
4、依晨2号国籍证书、所有权登记证书证实，依晨2号所有人为斯兰德公司，船籍港为青岛。
5、船舶注册证明书证实，“新香港”轮的情况。
6、护照复印件、船员执照、雇佣合同、污水作业指示证实，“新香港”轮船长、轮机长的职位和雇佣情况。
7、自书材料证实，在案件审理期间，被告人陆某、黄某、刘某自愿将分别缴纳于青岛海关缉私局的10万元取保候审保证金抵缴罚金。
8、企业法人营业执照证实，被告单位的基本情况及其具备船舶污染物处理备案的证明。
9、常住人口基本信息证实，三名被告人的身份情况。
10、青岛市黄岛区司法局、广东省深圳市宝安区司法局、山东省平度市司法局出具的调查评估意见证实，被告人陆某、黄某、刘某的日常表现情况，具备实行社区矫正的条件的事实。
（二）证人证言
1、姜某（陆某妹夫）证言证实，斯兰德公司法人代表是周某，公司主要做在青岛口岸接收污油水的业务。2012年12月2日，陆某安排其晚上接污油水，给其货款让转交刘某，并在3日凌晨和老吴从一艘大集装箱船上接重油。“依晨2号”船停靠小港码头时被缉私局查获。
2、苏某（斯兰德公司经理）证言证实，“依晨2”轮是其所有的船只，挂靠在永清公司做污油水回收业务。2012年11月底，陆某和其说12月初要用其的船去污油水作业。具体情况不清楚，其只是租船给陆某用，租船费用是200元／吨。其证言与被告人陆某的供述、孙某、吴某的证言及依晨2号国籍证书、所有权登记证书印证一致。
3、吴某（“依晨2号”船总管）证言证实，其2010年底到“依晨2”船当船总管至今，12月3日凌晨，姜某让其通知船长开船到招商局码头，后给公司负责申报的严某打电话，向海关、海事、边防部门办理污油水作业手续。其和韩德新、张福刚从大船上接重油约三百六七十吨。其证言与被告人陆某、刘某的供述、姜某、苏某、孙某、严某的证言印证一致。
4、孙某（斯兰德公司经理）证言证实，“依晨2”是苏某的，其负责“依晨2”轮的管理及作业。2012年12月2日，陆某打电话和其协商准备租用“依晨2”轮出海污油水作业，租船的运费是200元／吨。后其打电话给吴某，安排出海。3日上午，陆某给其打电话说“依晨2”轮此次出海接的是重油，被海关查扣了。其证言与被告人陆某的供述、吴某、苏某的证言印证一致。
5、严某（斯兰德公司业务经理）证言证实，其2011年3月份其到公司打工，主要负责“依晨2”号轮的申报业务。此次是陆某安排其和刘某负责作业。12月3日凌晨1点，其与刘某一起到“新香港”，与轮机长在申报单据上盖章及填单。约7点半其下船，将纸质单据交给了海关、海事等部门。约11点，在其返回“新香港”轮上时，被海关带走接受调查。其证言与被告人陆某、刘某的供述、吴某、鲁斯兰、热妮亚的证言及辨认笔录印证一致。
6、黄某定（“依晨2号”船长）证言证实，其2010年9月份开始在青岛永清公司工作，在“远华供油2号”，现在叫“依晨2号”船上当船长�2012年12月3日凌晨1点半多，吴某通知并与其去黄岛102码头从一条外轮上接污油水，中间其去船舱睡觉。后船到小港没多长时间被海关缉私局查获。其证言与被告人陆某、刘某的供述、吴某、张某某的证言印证一致。
7、张某某（斯兰德公司“依晨2号”轮机长）证言证实，其在“依晨2号”船上当轮机长。12月3日凌晨吴某安排其去黄岛接污油水，早上8点左右，接完油后，吴某安排水手抽海水到接油的油舱里。其证言与被告人陆某、刘某的供述、姜某、吴某的证言印证一致。
8、鲁斯兰（外文名：CHAVABUSLAN，乌克兰籍，“新香港”轮船长）证言证实，其是乌克兰籍，护照号EC586034，是“新香港XINH0NGK0NG”轮（简称“新香港”轮）的船长，负责“新香港”轮的所有事务。2012年10月，其到“新香港”轮工作时，之前认识的一个叫David（黄某）的中国人和其联系，约定在“新香�”轮靠泊青岛的时候从“新香港”轮上购买燃料油。“新香港”轮快要靠泊青岛的时候，David告诉其有个叫Daniel（刘某）的中国人会上船联系买油的事情。12月3日凌晨3点左右，“新香港”靠泊在青岛港102号码头，DANIEL和另一个中国人（负责从轮机长那里取材料办理海关手续的）上船来与其和热妮亚联系买燃料油的业务，共卸了360吨燃料油，每吨475美元，DANIEL给了其部分货款53500美元。货款一共171000美元，其与DANIEL约定在船离开青岛之前给其全部现金，卖燃料油的货款其与热妮亚平分。“新香港”上使用的燃料油是在俄罗斯的海参崴加的。其证言与被告人陆某、黄某、刘某的供述、严某、姜某、吴某、热妮亚的证言及船舶注册证明书、护照复印件、船员执照、雇佣合同、污水作业指示印证一致。
9、热妮亚（外文名：LUKINYEVGEN，乌克兰籍，“新香港”轮船长）证言证�，其是乌克兰籍，护照号：EA0775××，是“新香港”轮的轮机长，主要负责“新香港”轮的机舱运行、维护以及油料管理等工作。“新香港”轮英文船名“XINH0NGK0NG”，注册港香港，加载和航行中使用的燃料油都是重油，并且都是在欧洲的阿姆斯特丹、俄罗斯的海参崴加装的油料。2012年12月3日凌晨3点多，“新香港”轮在中国青岛码头靠泊，有两个中国人登船，与其和船长联系购油业务，确定了475美元／吨。另一个中国人是从其这里取一份55方污油水材料办理海关手续，接油的中国小船是“YICHEN2”轮。两个中国人上船时带了五万多美元作为部分油款交给了船长，后付油款还没有收到，其和船长商定的是将油款平分。其不知道这种行为违反了中国海关的相关法律。其证言与被告人陆某、黄某、刘某的供述、严某、姜某、吴某、鲁斯兰的证言及船舶注册证明书、护照复印�、船员执照、雇佣合同、污水作业指示印证一致。
10、周某（斯兰德公司法定代表人、经理）证言证实，青岛斯兰德永清公司注册成立于2011年，是斯兰德公司和永清公司共同出资成立，其是法定代表人兼经理，经营范围是在青岛港港区使用船舶进行船舶污染物接收、船舶生活用品销售、船舶技术服务、船舶清舱、洗舱等。陆某是其公司经理，挂靠在其公司，签订有挂靠协议，以其公司的名义独立开展业务，自负盈亏，作业前不需要请示公司，但是要按月向公司汇报业务情况并交纳挂靠费用，公司对其业务行为承担责任。陆某自“新香港”轮购买重油的事情，之前没有请示公司，事后向其汇报过。陆某购买重油过程中，没有向公司交纳利润，只是按月向公司交纳挂靠费用。其证言与被告人陆某、刘某的供述、人员挂靠协议、企业法人营业执照印证一致。
11、张某�（深圳市深深达海洋工程服务有限公司法定代表人、总经理）证言证实，2010年8月份，其公司招聘黄某为业务员。其公司与“新香港”轮没有业务往来，黄某在黄岛码头卸载燃料油的事情其不知道。其证言与被告人黄某的供述、企业法人营业执照印证一致。
（三）被告人供述
被告人陆某、黄某、刘某对使用“依晨2”号轮从“新香港”轮上购买重油后在国内销售的走私犯罪事实均供认不讳。
（四）辨认笔录：
（1）CHAVARUSLAN的辨认笔录证实，刘某、严某是12月3日当天登上“新香港”轮进行重油买卖的中国人。黄某是英文名为David，与其电话联系购买重油的人。
（2）LUKINYEVGEN的辨认笔录证实，刘某、严某是12月3日当天登上“新香港”轮进行重油买卖的中国人。黄某是英文名为David，与其电话联系购买重油的人。
（五）鉴定意见
青岛检验检疫技术发展中心检测报告、涉嫌走私的货物、物品归类认定书、黄岛海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定书证实，“依晨2”轮涉嫌走私的货物、物品归类为5-7号燃料油，归入税则号为27101922.00，偷逃税款共计人民币465810.84元。
关于公诉机关指控斯兰德公司走私普通货物罪的事实及被告人陆某的辩护人所提其系单位犯罪的直接责任人员的辩护意见，经查，在案书证、证人证言证实，被告人陆某、刘某与被告单位斯兰德公司签订挂靠协议，以被告单位名义独立开展业务，交纳固定挂靠费用，所得利润与被告单位无关。此次走私重油行为被告人陆某事前未向公司报告，所得利润由被告人陆某与黄某平分，上述事实与被告人陆某、黄某供述印证一致，足以证实。本院认为，被告人陆某走私重油行为虽系以斯兰德公司回收污油水业务名义进行，但走私犯罪所得与固定挂靠费用没有关联性，不归单位所有，依法不认定为单位犯罪。公诉机关指控斯兰德公司走私普通货物罪不成立，本院不予支持。被告人陆某的该辩护意见亦不成立，本院不予采纳。
关于被告人陆某的辩护人所提被告人陆某系自首、初犯、认罪、悔罪、愿意缴纳罚金，请求予以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于被告人黄某的辩护人所提其系单位犯罪的直接责任人员，且系从犯的辩护意见，本院认为，被告人黄某作为深圳市深深达海洋工程服务有限公司业务员，为了谋取私利，利用自己熟悉外轮人员的便利条件，积极居中联系购买走私重油业务，并与被告人陆某约定走私利润平分，其与被告人陆某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，故该辩护意见不成立，本院不予采纳；所提被告人黄某到案后如实供述全部罪行、认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，且本案走私重油被当场查获、未造成国家税收损失的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；所提建议对被告人黄某判处拘役六个月，缓期一年的辩护意见，本院认为，被告人黄某因走私共同犯罪，偷逃应缴税额46余万元，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人陆某、黄某、刘某为牟取非法利益，违反海关法规，擅自从外轮上购买燃料油312吨走私入境，偷逃应缴税额巨大，被告人陆某、黄某、刘某均构成走私普通货物罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告单位某犯走私普通货物罪的事实不清，证据不足，本院不予支持；指控被告人陆某、黄某、刘某犯走私普通货物罪的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陆某、黄某起主要作用系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某起次要作用，系从犯，可减轻处罚。案发后，被告人陆某主动投案并如实供述全部犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人黄某、刘某被抓获后如实供述了全部犯罪事实，均构成坦白，可从轻处罚。鉴于本案三被告人在走私重油过程中被当场查获、未给国家造成税收损失；被告人陆某系自首、初犯、认罪、悔罪、愿意缴纳罚金，且经青岛市黄岛区司法局调查评估，认为对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，本院依法对被告人陆某适用缓刑；被告人黄某构成坦白，系初犯、认罪、悔罪、愿意缴纳罚金，经广东省深圳市宝安区司法局调查评估，认为对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑；被告人刘某构成坦白，系从犯、初犯、认罪、悔罪、愿意缴纳罚金，经山东省平度市司法局调查评估，认为对其适用缓刑对所在社区没�重大不良影响，本院依法对被告人刘某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人陆某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告人黄某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告人刘某犯走私普通货物�，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告单位某无罪。
二、扣押于青岛海关缉私局的走私重油变卖款人民币
774090.24元及购买重油交易款53500美元由青岛海关缉私局依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋丽华
代理审判员 安 诚
人民陪审员 阎兴国
二〇一四年七月二日
书 记 员 李光军
李权泰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的�根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货�、物品的偷逃应缴税额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴�罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别重大后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。