山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终2888号上诉人（原审被告)：中国二十二冶集团有限公司。法定代表人：张会清，董事长。委托诉讼代理人：吴福志，该公司员工。委托诉讼代理人：徐功科，河北福山律师事务所律师。上诉人（原审被告)：内蒙古泽华实业有限公司。法定代表人：郭有智，董事长。委托诉讼代理人：郝志，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：青岛宏晟建筑劳务有限公司。法定代表人：薛传茂,董事长。委托诉讼代理人：况宗昕，山东康耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张歌扬，山东康耀律师事务所律师。原审被告：青岛双星轮胎工业有限公司。法定代表人：李勇,董事长。委托诉讼代理人：刘冰，男，该公司员工。上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）、上诉人内蒙古泽华实业有限公司（以下简称泽华公司）因与被上诉人青岛宏晟建筑劳务有限公司（以下简称宏晟公司）、原审被告青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二十二冶公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宏晟公司的起诉或发回重审。事实与理由：1、宏晟公司与泽华公司签订的劳务合同，是宏晟公司采取非法手段制作的虚假的无效合同；2015年2月6日的备忘录，不是二十二冶公司的真实意思表示，双星项目经理部是二十二冶的临时派出机构，不具有对外签订合同的权利，且项目部负责人郭孔松将名字签为“郭伟松”也证明该事实。2、宏晟公司在本案主张“损失”的理由，是因泽华公司“违约”产生的合同之债，而根据备忘录的约定，二十二冶仅仅是协调泽华公司支付，不应承担连带责任。3、宏晟公司在未与泽华公司签订合同的情况下，强行进场，至其离场，未进行过任何施工，其通过雇佣社会人员滋事、采取非法手段制作虚假合同，并以虚假合同提起诉讼，已构成犯罪。宏晟公司答辩称，一审法院虽然没有全额支持宏晟公司的诉讼请求，但认定事实和适用法律基本正确。二十二冶公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。泽华公司称，认可二十二冶的上诉意见。双星公司称，同一审答辩意见。泽华公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回宏晟公司的起诉或发回重审。事实与理由：1、宏晟公司与泽华公司签订的劳务合同，是宏晟公司采取非法手段制作的虚假的无效合同；2015年2月6日的备忘录，是在宏晟公司的胁迫下签订，双星公司的现场负责人郝中原伙同宏晟公司共同谋划了此事，因此备忘录对泽华公司不具有约束力。2、宏晟公司在未与泽华公司签订合同的情况下，强行进场，至其离场，未进行过任何施工，其通过雇佣社会人员滋事、采取非法手段制作虚假合同，并以虚假合同提起诉讼，已构成犯罪。宏晟公司答辩称，同对二十二冶的答辩意见。二十二冶公司称，对泽华公司的上诉没有意见。双星公司称，同一审答辩意见。宏晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.二十二冶公司、泽华公司支付工程误工费及违约金850万元；双星公司在未付款范围内承担连带责任；2.诉讼费由二十二冶公司、泽华公司、双星公司承担。一审法院查明事实：2015年1月20日，双星公司与二十二冶公司签订《建设工程施工合同》一份，发包人为双星公司、承包人为二十二冶公司，工程名称为双星环保搬迁转型升级绿色轮胎智能化示范基地高性能子午线卡客车胎1#厂房——子午胎车间/水泵房/制冷站/空压站/动力站、胶料库工程，工程位于青岛市董家口经济区横河西路西、子信路北。合同开工日期为2015年1月20日，竣工日期为2015年8月15日，工期总天数为206天。工程质量符合一次性验收合格标准，工程中标价格为145998821.76元，本工程采用固定总价合同，招标范围内的合同总价一次性包死。2014年下半年，二十二冶公司与泽华公司签订《关于青岛双星项目的合作备忘录》一份，双方约定：共同承揽青岛双星环保搬迁转型升级示范基地的一揽子项目，原则上由泽华公司负责项目的承接并承担相关的费用，二十二冶公司主要负责提供承揽此项目所需的施工资质及配备相应的项目管理团队，泽华公司应负责施工现场所需的各种临建设施、安全防护措施及各种施工技术措施等一切费用，同时负责提供二十二冶公司派驻项目的管理团队的人员工资、差旅、交通工具食宿及办公设施等必要条件及招待等一切费用。双方还分别对项目投标过程中、项目的合同签订阶段、项目施工过程中双方的责任和义务进行了约定。后双方又签订《合作模式确认单》一份，对双方的合作模式进行了确认。2014年12月10日，泽华公司收取宏晟公司双星土建项目劳务保证金20万元，收款人郝永梅以中国二十二冶集团公司双星项目部负责人的名义出具收条一份，该收条载明：今收到宏晟建筑劳务公司李世刚、潘勇、张仲明承接二十二冶集团公司施工双星土建项目劳务保证金二十万元整，该款作为工程质量进度保证金在2015年2月10日前归还。2014年12月27日，宏晟公司与泽华公司签订《工程施工劳务分包合同》一份，工程承包人为泽华公司、劳务分包人为宏晟公司，分包工程名称为双星环保搬迁转型升级绿色轮胎智能化示范基地高性能子午线卡客车胎1#厂房，分包工程范围为子午胎车间/脚料库。双方在合同中盖章确认，泽华公司由郝xx签字，宏晟公司由张xx、潘x、李xx签字。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：宏晟公司提交2014年12月27日，宏晟公司与泽华公司签订《工程施工劳务分包合同》一份，证明双方劳务分包关系及相关费用的计算及违约责任的承担，宏晟公司的进场时间为2014年11月9日。双星公司对该证据不予认可，认可进场时间是2014年11月9日，约定工期为60天，双星公司与二十二冶公司签订的合同时间为2015年1月20日，此时工期已经过了，骑缝章应该是两个公司加盖的，该合同仅有宏晟公司的骑缝章，没有泽华公司的骑缝章。二十二冶公司对该证据的真实性不予认可，主张该合同是伪造的，除了最后一页是真实的，签名已经被宏晟公司调换，该合同只是双方达成了意向协议，工程单价460元是包括涂料等材料费用，现在改成纯劳务460元，完全不符合市场情况，其余的都是空白的。泽华公司对该证据的真实性不予认可，只有最后一页郝xx的签字认可，签订合同的时间比进场时间晚，宏晟公司将对自己不利的条款18.2划掉了，该条上只盖了宏晟公司的公章，应有双方的公章或手印，骑缝章需要双方共同盖章，但仅有宏晟公司的盖章，前面完全是虚假的。泽华公司并不能提交该合同的原件。宏晟公司提交其与泽华公司、二十二冶公司于2015年2月6日签订的备忘录一份，泽华公司为甲方、宏晟公司为乙方、二十二冶公司双星项目部为丙方，内容为：1、2015年春节后，二十二冶集团公司双星项目部代泽华公司继续履行宏晟公司与泽华公司签订的双星环保搬迁转型升级绿色轮胎智能化示范基地高性能子午线卡客车胎1号厂房的合同。如重新与宏晟公司签订新合同，价格、工期、付款方式不变，开工日期以二十二冶集团公司双星项目部签发开工令为准，宏晟公司必须服从、接受二十二冶公司的流程与管理。2、甲、乙双方认可宏晟公司与泽华公司签订合同后所产生的误工损失共计190万元，至复工前再无其他损失。此款项由二十二冶集团公司双星项目部协调泽华公司在2015年2月13日前支付。3、宏晟公司拿到款项后必须妥善安排所有工人返乡，不得发生任何上访事件，否则，双星和二十二冶公司有权对宏晟公司作出任何处罚。甲方泽华公司加盖公章，并有郭有智的印章，乙方宏晟公司有李xx、张xx、潘x的签名，丙方二十二冶公司双星项目部有郝永梅、郭伟松、詹诚的签字。该证据证明劳务合同开始实施，以及实施过程中给宏晟公司造成的部分损失。双星公司对该证据不予质证，主张与其无关。二十二冶公司对该证据的真实性无异议，但认为以协议形式形成是无效的，签字人员郭xx是二十二冶公司的项目部负责人，实际上其真实姓名是郭孔松，他不是在自愿的情况下签订的，且其没有签约权，该备忘录的签订是在春节临近，双星领导的组织下强行签订的。泽华公司对该证据的真实性没有异议，其他意见同二十二冶公司。上述备忘录签订后，宏晟公司收到泽华公司支付的70万元。宏晟公司、二十二冶公司、泽华公司均认可的事实：对涉案工程宏晟公司并未开始施工，签订以上备忘录以后也未施工。二十二冶公司提交2015年3月20日其与泽华公司签订的作废声明复印件一份，证明双方达成协议作废的声明。宏晟公司对该声明的真实性无法确认，主张该声明与当时三方签订的备忘录补偿协议冲突，二十二冶公司是在规避责任，宏晟公司认为存在恶意串通。双星公司称对该声明不清楚。泽华公司认可该声明的真实性及内容。经泽华公司申请，证人龚xx出庭作证，龚xx证明宏晟公司与泽华公司签订的合同是伪造的以及伪造过程，宏晟公司教唆其侵犯别人的权益，即2015年2月6日、3月23日、4月20日等时间发生的事情经过，且双星工地上没有人干活。宏晟公司对证人证言的质证意见：根据证人的陈述，其关于合同修改的证言均系听说。非亲眼所见，且陈述宏晟公司拖欠其工资三万余元，其与宏晟公司有利害关系，该证人证言不应采信，其陈述的内容也与事实不符。双星公司对证人证言的质证意见：对证人的陈述的工地上没有人干活的事实予以认可，对证人的其他陈述无异议。二十二冶公司对证人证言的质证意见：证人是宏晟公司的工作人员，与宏晟公司没有利害关系，证人证言真实可信。是证人的亲眼亲耳所见。有几次他们商议证人均参加了，他属于带头闹事的骨干。而且所雇佣的社会人员的工资是由其发放的。他也向公安机关作出了一样的陈述。因此该证言客观真实。证人证言的内容也可以证实李xx、潘x等人已经涉嫌刑事犯罪，因此本案应该中止审理。泽华公司对证人证言的质证意见：证人证言符合逻辑，其中过程如果系证人编造，不可能有这么详细的过程。而且这与他在公安机关做过相应的笔录是一致的。宏晟公司主张误工费、违约金等共计850万元，其中包括误工损失7272629元，保证金20万元，违约金1027371元（违约金以保证金20万元的20倍计算，仅主张该部分）。双星公司主张不清楚。二十二冶公司主张不清楚，不认可。泽华公司主张与宏晟公司的合同是虚假的，不同意宏晟公司的说法。宏晟公司提交其统计的该项目产生的工人工资、板房费用、机械工具费用明细，以及工人收到工资及宏晟公司支付相关费用的凭证等，总额为7272629元，证明其损失情况。双星公司对该证据不予质证，主张与其无关。二十二冶公司、泽华公司对该证据的真实性不予认可，认为工人一天活也没有干。一审认为，该证据均是由宏晟公司单方提供，对于该证据不予采信。一审认为：对于宏晟公司与泽华公司、二十二冶公司于2015年2月6日签订的备忘录，三方均认可其真实性，因泽华公司已经支付宏晟公司70万元，故泽华公司还应依据备忘录的约定再支付宏晟公司误工损失120万元，泽华公司与二十二冶公司对该证据的质证意见不予采信。宏晟公司主张误工损失7272629元，予以部分支持。泽华公司已经认可收到宏晟公司保证金20万元，但涉案工程宏晟公司并未施工，泽华公司与宏晟公司均未实际参与涉案工程施工，现涉案工程已由他人施工，二十二冶公司与泽华公司已签署作废声明，宏晟公司已无参与涉案工程的可能，故该保证金泽华公司应当退还宏晟公司。在备忘录中，二十二冶公司双星项目部承诺代泽华公司继续履行其与宏晟公司的合同，并协调泽华公司支付约定的误工损失，且根据二十二冶公司与泽华公司签订的合作备忘录与合作模式确认单可以看出双方共同承揽涉案工程，虽然双方均认可于2015年3月20日签订作废声明作废上述文件，但是该作废声明是双方协议不能对第三人产生法律效力，故二十二冶公司应当对泽华公司承担的误工损失120万元及退还保证金20万元承担连带赔偿责任。宏晟公司主张由双星工程承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。宏晟公司、泽华公司与二十二冶公司已经在2015年2月6日的备忘录中协商确定了误工损失，宏晟公司没有提交有效证据证实泽华公司存在其他违约行为，故宏晟公司据其主张违约金1027371元的诉讼请求，不予支持。泽华公司在第三次庭审中，经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。一审法院判决：一、泽华公司于判决生效后10日内支付宏晟公司误工损失120万元；二、泽华公司于判决生效后10日内返还宏晟公司保证金20万元；三、二十二公司对上述第一项、第二项债务承担连带责任；四、驳回宏晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71300元，由宏晟公司负担53900元，由泽华公司负担17400元，二十二冶公司承担连带责任。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，宏晟公司与泽华公司于2014年12月17日签订《工程施工劳务分包合同》后，因未能实际履行，宏晟公司、泽华公司、二十二冶公司于2015年2月6日签订了《备忘录》，现泽华公司与二十二冶公司主张该《工程施工劳务分包合同》是宏晟公司采用非法手段制作的虚假合同、该《备忘录》是其受胁迫签订、宏晟公司构成犯罪，泽华公司与二十二冶公司未提交其向公安机关报案并由机关公安立案侦查的相关证据，泽华公司与二十二冶公司提交的其他证据，并不足以证明其主张。故泽华公司应当依据备忘录的约定向宏晟公司支付误工损失，一审判决根据泽华公司的付款情况，判决泽华公司再向宏晟公司支付误工损失120万，并无不当，本院予以维持。一审判决判决泽华公司返还宏晟公司保证金20万，双方在本案二审中均未提出异议，本院以予以维持。至于二十二冶公司是否应当承担连带责任，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案的《工程施工劳务分包合同》是泽华公司与宏晟公司签订，基于该合同的履行而产生的损失，宏晟公司与泽华公司、二十二冶公司于2015年2月6日签订的备忘录中也进行了确认。根据涉案《工程施工劳务分包合同》的签订主体情况以及三方2015年2月6日《备忘录》的约定，可以确认付款的义务主体为泽华公司，二十二冶公司并未表示加入到宏晟公司与泽华公司的债权债务关系当中、也未表示要为泽华公司的债务提供担保，二十二冶公司仅仅是提供协调协助义务。宏晟公司要求二十二冶公司承担连带支付义务，既无法律依据、也无合同依据。一审判决二十二冶公司承担连带支付义务，不符合法律规定，本院予以纠正。综上所述，泽华公司的上诉请求不成立，本院不予支持。二十二冶公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5830号民事判决第一项、第二项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5830号民事判决第三项、第四项；三、驳回青岛宏晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费71300元、二审案件受理费34800元，共计106100元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担17300元，由上诉人内蒙古泽华实业有限公司负担34800元，由被上诉人青岛宏晟建筑劳务有限公司负担54000元。本判决为终审判决。审判长  王化宿审判员  徐 明审判员  齐 新二〇一七年十二月十八日书记员  王 繁