重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01427号
上诉人（原审被告）尹燃。
上诉人（原审被告）曹梅君。
二上诉人委托代理人刘洪元，贵州山全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡世钦。
委托代理人刘松，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人尹燃、曹梅君因与被上诉人胡世钦劳务合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第01131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：尹燃、曹梅君系夫妻关系。2012年9月28日，曹梅君（乙方）与潘磊（甲方）签订《承包合同》，约定：甲方将贵铝矿山公司修文铝矿一采区东露天烧矿窑以南承包给乙方进行开采。合同签订后，曹梅君于2012年10月将该矿区的劳务分包给胡世钦进行施工。2012年12月2日，曹梅君出具委托书一份给胡世钦，委托书载明：兹委托尹燃同志与胡世钦同志签订修文铝矿开采合同。2012年12月5日，尹燃以甲方委托代表与胡世钦签订《矿山开采工程劳务合同》，约定：甲方：曹梅君；乙方：胡世钦。一、工程概况：1、工程名称：贵州省修文贵铝矿山公司铝矿一矿区五龙秦东现潘大东山片区。2、工程地点：贵铝修文矿山公司一条区东山片区。3、工程内容：矿山开挖，剥离装载，矿石矿区内转运。4、工程量：以开挖（实际议题吨位）计算。二、工程承包方式：1、综合单价（税后价）：铝土矿每吨40元（大写：肆拾元），三级矿按土石方计价。土石方综合计价每方18元（大写：每立方壹拾捌元整）。三、工程价款的结算方式：甲方以铝土矿过磅的数量进行计量及结算，土石方以实际测量方为准，双方签字为准，每月结工程量的100%。每月结帐一次，甲方不得拖欠，必须次月1号结帐，5号付款。合同同时对其他进行了约定。当日，尹燃出具《承诺书》一份给胡世钦，《承诺书》载明：胡世钦施工队11月份施工工程量为二万伍仟立方，经甲乙双方确认无误，甲方承担工程款人民币贰拾陆万元整（260000.00元），此款作为乙方工程保证金，工程完毕后甲方一次性退还乙方。2013年11月10日，尹燃、曹梅君出具《情况说明》一份给胡世钦，《情况说明》载明：曹梅君于2012年9月28日承包潘磊位于贵州省修文贵铝一矿区五龙秦东现潘大东山片区铝矿开采。2012年10月将该矿区转包给胡世钦开采，胡世钦于2012年11月开工至2013年2月春节放假回家（2012年12月5日与尹燃（曹梅君丈夫）补签合同一份］。因双方对开采的矿石及土石方的处理协商未达成一致，为此，造成矿区停工。潘磊于2013年春节后无故收回该矿区及所开采的矿石并将其部分矿石出卖。双方至今未对胡世钦开挖劳务量进行结算。事后，第三方对该矿区进行部分开挖。尹燃、曹梅君共支付胡世钦劳务费720000元。2014年9月12日，一审法院依法委托重庆文模测绘有限公司对该矿区整体开挖量进行鉴定，测量报告书载明：开挖土石方量253289立方米。产生鉴定费30000元。审理中，胡世钦、尹燃、曹梅君均未提供该矿区原始地形地貌图。胡世钦陈述第三方开挖方量为6000立方米。尹燃、曹梅君未举证证明第三方开挖方量。胡世钦以自己所开挖的土石方量来主张权利，并自愿放弃要求尹燃、曹梅君赔偿损失40000元的诉讼请求。
胡世钦一审诉称：尹燃、曹梅君系夫妻关系。2012年9月28日，曹梅君与潘磊签订《承包合同》，约定：潘磊将位于贵铝矿山公司修文铝矿一采区东露天烧矿窑以南承包给尹燃、曹梅君开采。2012年12月5日，曹梅君（甲方）与胡世钦（乙方）签订《矿山开采工程劳务合同》，约定：一、工程概况：1、工程名称：贵州省修文贵铝矿山公司铝矿一矿区五龙秦东现潘大东山片区。2、工程地点：贵铝修文矿山公司一条区东山片区。3、工程内容：矿山开挖，剥离装载，矿石矿区内转运。4、工程量：以开挖（实际议题吨位）计算。二、工程承包方式：1、综合单价（税后价）：铝土矿每吨40元（大写：肆拾元），三级矿按土石方计价。土石方综合计价每方18元（大写：每立方壹拾捌元整）。三、工程价款的结算方式：甲方以铝土矿过磅的数量进行计量及结算，土石方以实际测量方为准，双方签字为准，每月结工程量的100%。每月结帐一次，甲方不得拖欠，必须次月1号结帐，5号付款。合同签订后，胡世钦即组织大量人力和机械进场施工。由于双方对矿石及土石方处理未达成一致意见，造成矿区停工。潘磊得知后，无故将矿区收回，并将矿石出卖。根据胡世钦申请的司法鉴定报告中，现场开挖土石方总方量，减去第三方开挖土石方6000立方米，应为胡世钦实际土石方开挖量。尹燃、曹梅君共支付胡世钦劳务费720000元。故请求判决尹燃、曹梅君共同支付胡世钦劳务费3628101.4元，赔偿损失40000元。
尹燃、曹梅君一审辩称：胡世钦、曹梅君于2012年12月5日签订《矿山开采工程劳务合同》虽是事实，但胡世钦提供的由尹燃出具的承诺书中，胡世钦于2012年11月的开采量仅为25000方。同年12月及2013年1月，胡世钦开采的方量没有经双方确认。故承诺书不足以支持胡世钦的诉讼请求。关于胡世钦提交的证人马某、陈某的证人证言，由于证人未出庭作证，且证人陈述虚假，故证人马某、陈某的证人证言不能作为该案证据使用。关于鉴定报告的问题，由于该鉴定报告是对矿区总方量的测绘，并非胡世钦开挖的方量。胡世钦在庭审中承认总方量中有第三方开挖的方量，但在陈述第三方开挖方量6000方时，是一种猜测性的回答，不能准确陈述自己开挖的方量。另外，胡世钦不可能在二个月内就能开挖225000方量，这违反基本常理。故鉴定报告不能作为该案定案依据。胡世钦以矿石的吨位及土石方量来主张自己的权利，但在审理中，胡世钦的诉讼请求是按鉴定报告中的土石方量来计算，不符合尹燃、曹梅君委托胡世钦进行劳务开采的目的。综上，请求驳回胡世钦的诉讼请求。
一审法院认为，胡世钦、曹梅君在平等、自愿基础上签订的《矿山开采工程劳务合同》，合同所涉内容只是由胡世钦开挖矿山，然后以其开挖的方量计价，即胡世钦只是做简单的劳务，没有开采矿山的资质要求，故该合同不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。胡世钦按合同约定完成了相应劳务量后，尹燃、曹梅君未及时支付相应劳费，构成违约，应承担违约责任。关于证人马某、陈某的证人证言是否作为该案证据使用的问题。由于证人马某、陈某居所地交通不便，路途特别遥远，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第二款第（二）项的规定，故尹燃、曹梅君辩称证人马某、陈某的证人证言不能作为该案证据使用的理由不能成立。关于胡世钦所举证据能否证明其诉讼请求的问题，根据胡世钦的申请，重庆文模测绘有限公司出具的测量报告书载明涉案矿区土石方整体开挖量为253289立方米，双方当事人对该方量均无异议，该测量报告书应为胡世钦提供的证据。另外，胡世钦所举示的其他证据能相互证明其开挖土石方的事实，故胡世钦举证责任已完成。尹燃、曹梅君辩称胡世钦请求土石方量不实，由于尹燃、曹梅君未举证证明第三方土石方开挖量，故举证不能的责任应由尹燃、曹梅君承担。审理中，胡世钦以自己所开挖的土石方量来主张权利，并自愿放弃要求尹燃、曹梅君赔偿损失40000元的诉讼请求，系其权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。胡世钦请求尹燃、曹梅君支付劳务费3628101.4元的诉讼请求，小于其所完成方量计算应得的劳务费，其请求应予支持，该劳务费为尹燃、曹梅君夫妻共同债务，应由二人承担共同偿还责任。故胡世钦请求于法有据，一审法院予以支持。为了保护当事人合法权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条第二款第（二）项的规定，判决：一、尹燃、曹梅君支付胡世钦劳务费3628101.4元。二、尹燃、曹梅君支付胡世钦鉴定费30000元。案件受理费36065元，减半收取18032元，诉讼保全费5000元，合计23032元，由尹燃、曹梅君负担。
尹燃、曹梅君不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：认定事实不清，证据不足。一审判决认定的胡世钦开挖量，仅采集了测绘报告中的矿区的总方量，并不是胡世钦的开挖量。胡世钦应提供相应的证据来证明开挖的方量，胡世钦没有提供证据证明，一审法院仅听信胡世钦的一面之词就断定第三方的开挖量仅6000方是错误的。另外，从客观上讲，胡世钦一天24小时不停的开挖，一天要开挖3704.81方，这个工程量胡世钦是不可能完成的，因为要考虑天气与运输的原因。
胡世钦答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，胡世钦与曹梅君签订的《矿山开采工程劳务合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。
胡世钦按合同约定完成了一定的劳务量后，尹燃、曹梅君应当支付相应的工程款。但胡世钦主张劳务费，应当举示证据证明其开挖的土石方量。本案中，测量报告书载明涉案矿区土石方整体开挖量为253289立方米，双方当事人对该方量均无异议。但根据查明事实，胡世钦并没有完成整个矿区的开挖工作，因此胡世钦仍需举示证据证明其实际开挖土石方的工程量。胡世钦认为，其自认了第三方开挖方量为6000立方米，因此胡世钦的开挖量应是整体开挖量减去第三方开挖量6000立方米。尹燃、曹梅君对胡世钦自认的第三方开挖量6000立方米不予认可。本院认为，胡世钦既没有举示证据直接证明自己开挖的土石方量，也没有举示证据证明第三方开挖量，从而计算出自己开挖的土石方量，因此胡世钦的举证证明责任没有完成。一审法院将第三方土石方开挖量的举证责任分配给尹燃、曹梅君有误，本院予以纠正。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，负有举证证明责任的胡世钦未能提供证据证明其主张的事实，应当承担承担不利后果。另关于尹燃、曹梅君是否应当向胡世钦支付26万元的问题。尹燃曾向胡世钦出具《承诺书》载明：胡世钦施工队11月份施工工程量为二万伍仟立方，经双方确认无误，曹梅君承担工程款人民币26万元整，此款作为胡世钦工程保证金，工程完毕后曹梅君一次性退还乙方。胡世钦认为26万劳务费作为保证金，在工程完毕后才退还，尹燃、曹梅君应当支付。尹燃、曹梅君认为在已付劳务费72万元中已经包括此26万元。本院认为，尹燃、曹梅君陈述的在已付劳务费72万元中已经包括此26万元，与双方有关在工程完毕后退还的约定不相符，且尹燃、曹梅君也没有举示证据证明，故尹燃、曹梅君的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，尹燃、曹梅君应当向胡世钦支付劳务费26万元，对胡世钦要求支付的其余劳务费，本院不予支持。
关于鉴定费30000元由谁负担的问题。由于胡世钦申请的测量，是对涉案矿区土石方整体开挖量进行测量，并没有起到证明胡世钦所开挖土石方量的作用。因此，鉴定费用30000元应当由胡世钦负担。
综上所述，尹燃、曹梅君的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第01131号民事判决。
二、尹燃、曹梅君在本判决生效后十日内支付胡世钦劳务费260000元。
三、驳回胡世钦的其他诉讼请求。
一审案件受理费18032元，诉讼保全费5000元，合计23032元，由胡世钦负担17832元，尹燃、曹梅君负担5200元；二审案件受理费36065元，由胡世钦负担30865元，尹燃、曹梅君负担5200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年七月七日
书 记 员 黄晚秋