江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第321号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司江苏省分公司，住所地南京市秦淮区石鼓路107号华威大厦6楼。
代表人吴永平。
委托代理人曾正环，女，1985年6月23日生，汉族。
被上诉人（原审原告）王红卫，女，1966年7月25日生，汉族，某公司职员。
委托代理人顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托代理人杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张浩，男，1989年1月22日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）南京尊鹊机械有限公司，住所地南京市栖霞区燕子矶街道柳塘村柳塘小学内。
法定代表人周仁贝，南京尊鹊机械有限公司总经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司江苏省分公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人王红卫、张浩、南京尊鹊机械有限公司（以下简称机械公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1723号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理，上诉人天安保险公司的委托代理人曾正环、被上诉人王红卫的委托代理人顾璇、被上诉人张浩、被上诉人机械公司的法定代表人周仁贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月11日17时许，张浩驾驶苏A×××××号小型普通客车沿南京市栖霞区尧佳路由东向西行至南京新港医院附近路段处，遇右前方同向行驶的王红卫驾驶的自行车向西南方向左转斜过机动车道，措施中两车碰撞，造成王红卫受伤及两车受损的道路交通事故。本起事故经七大队调查、勘验，认为张浩驾驶机动车至机动车与非机动车混合路段处，因未保持安全车速行驶且疏忽观察而肇事；王红卫驾驶非机动车至机动车与非机动车混合路段处，因斜过机动车道时，未注意观察避让过往车辆，未做到确保安全行驶而肇事，并据此认定张浩承担此事故的主要责任，王红卫承担此事故的次要责任。
张浩驾驶的苏A×××××号车车主系机械公司。张浩与机械公司法定代表人周仁贝之间是朋友关系，张浩是在借用该车辆过程中发生本起交通事故。苏A×××××号车在被告天安保险公司投保了交强险和限额为20万元未附加不计免赔的商业三者险，本起交通事故发生于交强险和商业三者险保险期限内。
本起事故致王红卫开放型颅脑外伤、颅底骨折、蛛网膜下腔出血、脑肿胀、左枕部皮下血肿。事故当日，王红卫入住东南大学附属中大医院，同年11月25日出院，住院14天。王红卫共产生门诊、住院医疗费47991.24元（含天安保险公司垫付10000元、张浩垫付14300元）。事故发生后，张浩给付王红卫现金500元。
2014年6月10日，南京医科大学司法鉴定所受王红卫的委托，于2014年7月7日，对其伤残等级以及误工、营养和护理期限出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王红卫车祸致颅脑损伤遗留轻度精神障碍（人格改变）、日常活动能力部分受限构成九级伤残，左耳中等重度听觉障碍构成十级伤残；被鉴定人王红卫伤后误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以90日为宜。王红卫为此支付鉴定费2610元。
2014年7月29日，王红卫向法院起诉，要求判令张浩、机械公司、天安保险公司赔偿其各项损失共计174066元，并承担本案诉讼费用。
另查明，王红卫系非农业家庭户口，其自2013年1月起，在南京盟钢工具有限公司工作。事故发生前三个月平均工资为1824.7元。本起事故致王红卫车辆损坏，王红卫支付车辆维修费235元。
天安保险公司第三者责任保险条款规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。……
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，王红卫因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。本起事故系因王红卫、张浩违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的交通事故责任认定书，与事实和法律规定相符，法院予以确认。涉案司法鉴定意见书系经具有法定资质的南京医科大学司法鉴定所出具，且该鉴定机构在鉴定内容认定上未违反法律规定，故法院对此鉴定意见书作为本案有效证据予以采纳。根据事故认定书中认定的责任，结合肇事当事人在本起事故中的过错程度，法院确认王红卫承担20%责任，张浩承担80%责任。
因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，张浩系是在借用机械公司车辆过程中发生本起交通事故的，机械公司对损害的发生不存在过错，故超出交强险责任限额的部分，由张浩按责承担。又因苏A×××××号车在天安保险公司投保商业三者险，超出交强险的部分按照涉案保险合同约定由天安保险公司在保险限额内按80%责任比例扣除15%免赔份额后代为赔偿，天安保险公司扣除的15%免赔份额由张浩承担。机械公司在本案中不承担民事赔偿责任。
关于王红卫的损失，法院认定如下：
1.医疗费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，法院根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和出院记录等相关证据支持47991.24元（含天安保险公司垫付10000元、张浩垫付14300元）。
2.住院伙食补助费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，按20元／天的标准，住院14天，支持280元（20元／天×14天）。
3.营养费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，按15元／天的标准，结合鉴定意见90天的期限，支持1350元（15元／天×90天）。
4.护理费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照本地护工住院期间70元／天，出院后60元／天的标准，结合鉴定意见60天的期限，支持3740元（70元／天×14天＋60元／天×46天）。
5.误工费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照王红卫事故发生前三个月的平均工资1824.7元，结合鉴定意见180天的期限，支持10948.2元（1824.7元／月×6月）。
6.交通费。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合王红卫就医次数法院酌情支持400元。
7.残疾赔偿金。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。结合王红卫的伤残等级，按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准，支持其残疾赔偿金为136659.6元（32538元／年×20年×21%）。
8.精神损害抚慰金。本起交通事故致王红卫一个九级，一个十级伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。但受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。法院结合王红卫的过错程度，酌情支持8800元。
9.财产损失。王红卫车辆因本起交通事故受损的事实客观存在，法院结合维修费票据，支持车辆维修费235元。
上述各项损失共计210404元。张浩、天安保险公司垫付的款项在本案中一并处理。天安保险公司在交强险责任限额内赔偿王红卫各项损失110235元（已扣除天安保险公司垫付的医疗费10000元，交强险赔款中含精神损害抚慰金8800元），超出交强险责任限额的90169元，由天安保险公司赔偿61315元，张浩承担10820元。因张浩已垫付的14800元，王红卫尚需返还张浩3980元，此款从天安保险公司给付王红卫赔款中扣除后直接支付给张浩。综上，天安保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王红卫各项损失共计167570元，支付张浩垫付款3980元。
鉴于王红卫的各项损失已由天安保险公司赔付，法院免除张浩本案中的民事赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，原审法院判决：一、天安财产保险股份有限公司江苏省分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王红卫各项损失合计167570元；二、天安财产保险股份有限公司江苏省分公司于判决生效之日起十五日内支付张浩垫付款3980元；三、驳回王红卫对张浩、南京尊鹊机械有限公司的诉讼请求。
宣判后，天安保险公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、王红卫系单方委托鉴定，未经双方同意，鉴定程序不合法，王红卫病情只有颅底骨折、蛛网膜下腔出血，并无颅内血肿，出院时一般情况良好，无不适主诉，且仅住院15天，住院期间无人格改变的记载，出院后无精神异常就诊的病历相佐证，也没有证人证言证明其受伤后精神异常，此类损伤一般只评定为十级伤残，鉴定结论认定王红卫为九级伤残明显错误，且王红卫未提供脑科专家的会诊记录，请求二审法院对王红卫的伤残等级重新鉴定；2、原审法院在核定医药费用时，未予扣除非医保用药；3、原审法院认定误工费、精神损害抚慰金错误。原审法院按照王红卫事发前三个月的平均工资计算误工费，应按其事发前一年的平均工资计算误工费，且2014年1月26日其单位发放了200元工资，在判决时并未扣减。请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判，由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人王红卫答辩称，1、王红卫的伤残鉴定系由南京医科大学司法鉴定所出具，该所具有鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人没有足够证据推翻该鉴定结论，应予维持；2、天安保险公司在一审时并未对非医保用药提出抗辩，也未对非医保用药提起鉴定，其没有任何证据证明王红卫的用药属于非医保范围，即使保险合同约定不承担非医保用药部分，也是保险公司与被保险人之间的合同关系，与王红卫与侵权人之间的侵权关系无关；3、王红卫在案涉交通事故中构成一个九级伤残，一个十级伤残，其虽承担次要责任，但其交通工具为自行车，法定酌定精神损害抚慰金8800元是公平的；4、2014年1月26日发放的200元系春节的过节费补贴，不属于工资，不应当扣减。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张浩答辩称，服从一审判决。
被上诉人机械公司答辩称，服从一审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证查询单、车辆信息查询单、保险单、病历、出院记录、医疗费票据、费用清单、鉴定意见书、鉴定费票据、劳动合同、误工证明、银行历史交易清单、修理费票据、户口簿以及当事人陈述等证据予以证实
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉鉴定意见书是否应予采信；2、非医保用药是否应予扣除；3、原审法院对误工费、精神损害抚慰金的认定是否适当。
关于争议焦点1，案涉鉴定意见书是否应予采信。鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。案涉鉴定意见书虽系王红卫单方委托鉴定，但东南大学附属中大医院出院记录、报告单、新港医院门诊病历、道路交通事故认定书等主要鉴定检材经天安保险公司质证，其并未提出异议，因涉及颅脑损伤伤残鉴定，南京医科大学司法鉴定所聘请南京脑科医院精神科专家进行会诊，并结合精神科专家的会诊意见，认定王红卫颅脑损伤遗留轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残，左耳中等重度听觉障碍构成十级伤残，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定结论明确。上诉人虽对鉴定结论持有异议，认为王红英不构成九级伤残，但未提供充分相反证据予以反驳，原审法院采信案涉鉴定意见书并无不当，对天安保险公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于争议焦点2，非医保用药是否应予扣除。保险合同中虽然约定保险公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗保险范围内，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。天安保险公司没有举证证明王红卫用药明细中的非医保用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果。天安保险公司要求扣除非医保用药的主张，无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点3，原审法院对误工费、精神损害抚慰金的认定是否适当。关于误工费，王红卫提供了其工作单位出具的误工证明及银行历史交易清单，证明其因案涉交通事故受伤后，至2014年5月31日未发放工资。2014年1月26日发放的200元，王红卫陈述系春节过节的费用，不是工资，该陈述具有合理性，本院予以采信，原审法院按照王红卫事发前三个月平均工资计算其误工费并无不当。关于精神损害抚慰金，王红卫因本次交通事故受伤，经鉴定构成一个九级伤残，一个十级伤残，原审法院根据侵权人、受害人的过错程度、损害后果、本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为8800元基本适当。对天安保险公司关于误工费、精神损害抚慰金计算错误的上诉意见，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。上诉人天安保险公司的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人天安财产保险股份有限公司江苏省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
审 判 员 黄 飞
代理审判员 王长春
二〇一五年二月二日
书 记 员 冯 莹
速 录 员 苏 娟