广西壮族自治区柳州市中级人民法院
陆西华、杨玉群贪污案二审刑事裁定书
（2014）柳市刑二终字第26号
原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆西华，广西三江侗族自治县八江乡布央村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月24日被广西三江侗族自治县人民检察院取保候审，2013年11月29日被广西三江侗族自治县人民法院取保候审，2013年12月23日经广西三江侗族自治县人民法院决定，公安机关执行逮捕，现羁押于广西三江侗族自治县看守所。
辩护人赵辉，广西汇力律师事务所律师。
原审被告人杨玉群，广西三江侗族自治县八江乡人民政府农林水助理，于2009年12月被抽调到广西三江侗族自治县交通重点项目建设办公室（下简称重点办）任工作员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于广西三江侗族自治县看守所。
广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理三江侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨玉群、陆西华犯贪污罪一案，于2013年11月20日作出（2013）三刑初字第109号刑事判决。被告人陆西华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员刘国太出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陆西华及其辩护人赵辉，原审被告人杨玉群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨玉群于2009年12月至捕前，被抽调到三江侗族自治县重点办工作，任桂林至三江高速公路（下简称桂三高速公路）征地小组组长，负责桂三高速公路项目建设的征地、拆迁等协调服务工作。被告人陆西华于2011年9月26日至捕前任三江侗族自治县八江乡布央村党支部书记。2011年，为了便于征地补偿款统一存入农户的账户，杨玉群收集农户的身份证复印件统一交到农行三江侗族自治县支行办理被征用土地补偿账户，并由杨玉群统一领取农行卡，之后陆续有征地补偿款打进农户的账户，杨玉群也对应的将农户的农行卡交给农户。由于农户莫某甲的土地使用权被错误的登记在莫某乙的名下，因此莫某乙的农行卡就一直由杨玉群保管掌握。
桂三高速公路项目建设的用地，首先由施工队对征用土地面积进行总体测量，确定用地范围及总亩数，然后分别对被征农户的土地进行逐一测量，被征农户的土地面积总和等于或者小于施工队总体测量的总亩数，施工队给予核准并上报，否则不予核准。施工队在审核中，只审核上报农户被征地面积的总和，土地使用权属由重点办负责审核。施工队审核确认后，上报总部拨款到三江侗族自治县重点办，再由重点办分别汇入农户的帐户。被告人杨玉群用施工队测量的总面积与农户逐一测量面积之和的差，作为虚构农户被征地面积上报，套取国家土地补偿款占为己有。同时又将错拨的土地补偿款隐瞒占为己有。具体事实如下：
一、2011年4月份，被告人杨玉群以虚列三江侗族自治县八江乡三团村农户莫某乙有一块林地，面积0.6336亩，被桂三高速公路征用为临时生活区用地，青苗补偿费、土地补偿费共计
5461.63元。杨玉群通过自己填写和代签名字形式，将《委托书》、《桂三高速公路三江县段临时占用土地协议书》、《三江县桂三高速公路征用土地补偿费、青苗费发放单（生活区临时用地）》、《三江县交通重点项目建设征地拆迁及青苗记录单》填写完毕，并交三江县重点办出账。2012年9月5日三江县重点办将此款5461.63元汇进杨玉群控制的莫某乙账户。杨玉群将此款5461.63元取出，占为己有。
二、2012年11月3日，被告人杨玉群以虚列三江侗族自治县八江乡三团村村委主任莫某丙有一块水田，面积0.3375亩，被桂三高速公路征用为临时搅拌场的用地，熟化期补偿费和青苗补偿费、复垦费共计5798.25元。杨玉群通过自己填写和代签名字形式，将《委托书》、《桂三高速公路三江县段临时占用土地协议书》、《三江县桂三高速公路征用土地补偿费、青苗费发放单（搅拌场临时用地）》、《三江县交通重点项目建设征地拆迁及青苗记录单》填写完毕，2013年7月16日提交三江县重点办冲销之前的借款。杨玉群将此款5798.25元与杨某甲、莫某丙三人分赃，杨玉群分得2173.57元。
三、2013年1月8日，被告人杨玉群以虚列三江侗族自治县八江乡三团村农户杨某丁、杨某乙、莫某丙、杨某丙有一块种植有18年油茶树的茶山地，面积2.84亩，被桂三高速公路征用为临时石料场的用地，土地补偿费和青苗补偿费共计24480.80元。杨玉群通过自己填写和代签名字形式，将《委托书》、《桂三高速公路三江县段临时占用土地协议书》、《三江县桂三高速公路征用土地补偿费、青苗费发放单（石料场临时用地）》、《三江县交通重点项目建设征地拆迁及青苗记录单》填写完毕，并提交三江县重点办出账。2013年7月5日，此款由三江县重点办汇进杨玉群控制的莫某乙的农行账户。之后，杨玉群将这24480.80元取出10000元，分给杨某甲3000元，杨某丁1000元，其分得6000元，剩余14480.80元仍在杨玉群控制的莫某乙的账户内。
四、2013年3月份，被告人杨玉群以虚列三江侗族自治县八江乡三团村农户莫某乙有一块旱地，面积0.624亩，被桂三高速公路征用为临时搅拌场的用地，熟化期补偿费和青苗补偿费、复垦费共计7592.83元。杨玉群通过自己填写和代签名字形式，将《委托书》、《桂三高速公路三江县段临时占用土地协议书》、《三江县桂三高速公路征用土地补偿费、青苗费发放单（搅拌场临时用地）》、《三江县交通重点项目建设征地拆迁及青苗记录单》填写完毕，并交三江县重点办出账。2013年4月15日三江县重点办将此款7592.83元汇进杨玉群控制的莫某乙账户。杨玉群将此款7592.83元占为己有。
五、2013年4月8日，由于被告人杨玉群工作失误，在测量土地时错把三江侗族自治县八江乡布央村程牛屯农户石某的土地（高速公路正线用地）写成莫某甲的土地，测量结果也让莫某甲签了字，公告时群众发现错误，但三江县重点办已将本该属于石某永久征用土地补偿款83726.60元汇进莫某甲的账户，2013年4月25日杨玉群和被告人陆西华带莫某甲到三江侗族自治县信用社营业部将这笔83726.60元转进杨玉群当天开设的个人信用社账户（23×××81）。并与陆西华商量决定以陆西华儿子陆某甲的名义冒充被征用土地使用权人，以布央村村委名义书写一张凭证，证实莫某甲退出的土地补偿款已付给土地使用权人陆某甲，隐瞒该款占为己有，等风声过后再分赃。但又担心石某不得土地补偿款而向相关部门反映，导致事情败露，杨玉群于2013年5月6日帮石某补报被征用土地1.968亩，并于当日让石某签订《协议书》，2013年6月21日，三江县重点办将39304.90元汇进石某信用社账户，以此掩盖贪污事实。
六、2013年4月16日，被告人杨玉群、陆西华虚列陆西华有一块水田，面积0.912亩，被桂三高速公路征用为正线用地，土地补偿费共计25953.70元。通过让陆西华签字形式，将《委托书》、《桂三高速公路三江县段临时占用土地协议书》《三江县桂三高速公路征用土地补偿费、青苗费发放单（搅拌场临时用地）》、《三江县交通重点项目建设征地拆迁及青苗记录单》填写完毕，并交三江县重点办出账。三江县重点办于2013年4月24日将补偿款25953.70元汇入陆西华的账户。2013年4月27日，杨玉群让陆西华将其中12000元存入其（杨玉群）帐户（23×××81）。
综上，被告人杨玉群参与侵吞国家土地补偿款153013.81元，个人所得131435.43元；被告人陆西华参与侵吞国家土地补偿款109680.30元，个人所得13953.70元。
被告人杨玉群于2013年10月19日退出赃款126000元，被告人陆西华于2013年11月1日退赃
13953.70元，所退赃款暂扣于中共三江侗族自治县纪委。
另查明，杨玉群于2013年10月17日接到传唤，即到办案机关如实交代罪行。陆西华于2013年10月23日接到传唤，也到办案机关交代罪行。侦查机关于2013年10月24日对本案立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；询问通知书、到案经过、拘留证、逮捕决定书，逮捕证、取保候审决定书；户籍证明；中共八江乡委员会八发（2008）6号文件、中共八江乡委员会八发（2011）28号文件、中共三江侗族自治县委员会三办（2013）37号文件；三江侗族自治县交通重点项目建设办公室（2009）5号文件；三江侗族自治县人民政府三政发（2010）33号文件；桂三高速公路项目投资建议情况说明；2013年吴某甲关于近期是否存在有关征地补偿退款情况的说明；莫某乙的农行卡交易流水清单、莫某乙的账号记录、2012年3月13日的记账凭证、2012年5月15日杨玉群假冒莫某乙签名的征地协议书；杨玉群假冒莫某丙签名的征地协议书、记账凭证、桂三高速公路临时用地土地补偿费、青苗补偿费发放单、三团村二组代表委托书；杨玉群假冒杨某丁、杨某乙、莫某丙、杨某丙签名的委托书及协议书；杨玉群在八江乡信用社的开户凭证、信用社查询单、2013年4月25日布央村民委的凭条、记账凭证、莫某甲、潘某甲、潘某乙签名的征地协议书、石某签名的征地协议书；陆西华的存折、信用社查询单、陆西华的存款凭条、陆西华签名的征地协议书；中共三江侗族自治县暂予扣留、封存涉案款物登记表以及退款凭证；证人杨某甲、杨某丁、吴某乙、莫某丙、黄某、魏某、吴某丙、吴某丁、莫某甲、杨某戊、莫某乙、莫某戊、杨某乙、石某、莫某已、杨某丙、杨某庚的证言；被告人杨玉群、陆西华的供述和辩解等。
原判认为，被告人杨玉群身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列的手段侵吞国家土地补偿款共69287.21元并将三江县重点办错存入莫某甲账户的土地补偿款83726.60元占为己有，共计153013.81元，其行为已构成贪污罪；被告人陆西华身为八江乡布央村党支部书记，在协助人民政府从事桂三高速公路征地补偿过程中，伙同杨玉群采取虚列的手段侵吞土地补偿款共计25953.70元并将三江县重点办错存入莫某甲账户的土地补偿款83726.60元占为己有，共计109680.30元，其行为亦构成贪污罪。在共同犯罪中，杨玉群、陆西华的作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨玉群、陆西华经传唤后到案，主动接受办案机关的询问，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。杨玉群归案前将贪污的赃款126000元退回，陆西华归案后亦将贪污所得的赃款全部退回，可视为二被告人确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据杨玉群、陆西华的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，决定对二被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人杨玉群犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、被告人陆西华犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、被告人杨玉群贪污所得人民币131435.43元依法予以追缴（其中杨玉群退出的赃款126000元，由暂扣机关中共三江侗族自治县纪律检查委员会退还给三江侗族自治县交通重点项目建设办公室）；四、被告人陆西华贪污所得人民币13953.70元，依法予以追缴并由暂扣机关三江侗族自治县纪律检查委员会退还给三江侗族自治县交通重点项目建设办公室。
陆西华上诉称，原判认定其贪污的数额有误，其对原判第六起的25953.7元属共同贪污无异议，但第五起的83726.6元不属贪污，应定职务侵占；因为在第五起作案中，其利用八江乡布央村党支部书记职务的便利，并起决定作用。其有自首情节，全部退赃；原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人赵辉提出的辩护意见是：原判认定的第五起，即陆西华与杨玉群非法占有土地补偿款83726.6元的行为不构成贪污罪，因为在该起作案中，杨玉群利用了陆西华布央村党支部书记的职务便利，而并非杨玉群国家工作人员的职务之便，且陆西华起主要作用，故应定职务侵占罪；在第六起贪污25953.7元作案中，陆西华仅起帮助作用，是从犯；陆西华有自首、退赃情节，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对陆西华从轻处罚。
杨玉群对原判认定的事实和定罪无异议，请求二审法院从轻处罚。
柳州市人民检察院认为，原判认定原审被告人杨玉群、陆西华犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于原判认定第五起犯罪事实的定性，原判已经充分论证，即莫某甲退出错发的土地补偿款，该款的性质仍属公款，而杨玉群与陆西华以村委名义出具虚假凭证将该款隐瞒下来，二人占为己有，其行为符合贪污罪的构成特征，原判的定罪是正确的。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人杨玉群利用国家工作人员职务上的便利，采取虚列的手段侵吞国家土地补偿款共69287.21元，并将三江县重点办错存入莫某甲账户的土地补偿款83726.60元占为己有，共计153013.81元；上诉人（原审被告人）陆西华身为八江乡布央村党支部书记，在协助人民政府从事桂三高速公路征地补偿过程中，与身为国家工作人员的杨玉群，共同利用职务便利，采取虚列的手段侵吞土地补偿款25953.70元，并将三江县重点办错存入莫某甲账户的土地补偿款83726.60元占为己有，共计109680.30元的事实清楚，证据确实、充分。原判根据杨玉群、陆西华各自参与作案的事实及涉案金额，二人有自首、退赃等的情节，依法作出的判决，定罪准确，量刑适当。
关于陆西华及其辩护人赵辉认为原判认定的第五起83726.60元不构成贪污罪的意见。经查，三江重点办将该款错发给农户莫某甲，该款需追回且应仍属三江重点办的公款，杨玉群、陆西华有应追回并将公款交回三江重点办的职责；而杨玉群、陆西华追得公款后却以村委名义出具凭证，证实莫某甲退出的土地补偿款已付给土地使用权人陆某甲，以掩盖其侵吞公款的事实；二人的行为符合贪污罪构成的特征，原判的定性是正确的。陆西华及其辩护人赵辉所提此节意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人赵辉提出陆西华在第六起共同贪污作案中，仅起帮助作用，是从犯的意见。经查，陆西华与杨玉群共谋实施该起犯罪，在共同贪污中，以陆西华名义虚列被征地对象，由陆西华签字完成相关虚构的协议、委托书、发放单、记录单等，系陆西华将赃款领出分给杨玉群；而杨玉群作为政府征地小组组长，对相关虚列的征地手续予以审核呈报。二人配合默契，相辅相成，作用相当，不予区分主从犯；辩护人赵辉提出陆西华系从犯的意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于杨玉群、陆西华及辩护人赵辉认为原判量刑过重，请求二审法院对杨玉群、陆西华从轻处罚的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”就本案而言，杨玉群贪污数额为153013.81元，陆西华贪污的数额为109680.30元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；原判根据杨玉群、陆西华的贪污数额，并充分考虑其有自首、退赃等的具体情节，适用减轻处罚，在法定量刑幅度范围内予以的处罚，量刑是适当的。故杨玉群、陆西华及其辩护人赵辉所提量刑过重的意见，与法律规定相悖，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，对陆西华的上诉依法应予驳回；原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院采纳柳州市人民检察院的意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 阳 昀
代理审判员 孙 涛
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 黄其明