山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁执复81号申请复议人（被执行人、异议人）：青岛澳润百货有限公司。住所地：即墨市。法定代表人：胡思水，总经理。委托代理人：张力，山东××律师事务所律师。委托代理人：王鑫源，山东××律师事务所律师。申请复议人（被执行人、异议人）：青岛豪第建筑工程有限公司。住所地：即墨市。法定代表人：胡思水，总经理。委托代理人：张力，山东××律师事务所律师。委托代理人：王鑫源，山东××律师事务所律师。申请复议人（被执行人、异议人）：青岛三元豪第房地产开发有限公司。住所地：即墨市。法定代表人：胡思水，总经理。委托代理人：张力，山东××律师事务所律师。委托代理人：王鑫源，山东××律师事务所律师。申请执行人：阳光新天地投资集团有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区。法定代表人：魏吉英，董事长。委托代理人：王伟，山东××律师事务所律师。委托代理人：贾国栋，山东××律师事务所律师。申请执行人：日照银行股份有限公司青岛分行。住所地：青岛市市南区福州负责人：王晓艺，行长。被执行人：青岛根德建材有限公司。住所地：即墨市。法定代表人：王丕金，总经理。被执行人：青岛港信地产有限公司。住所地：青岛市城阳区。法定代表人：李德金，总经理。被执行人：豪第投资置业有限公司，住所地：即墨市。法定代表人：王丕金，总经理。被执行人：胡思水。被执行人：王军英。被执行人：王丕金。被执行人：王爱珍。申请复议人青岛澳润百货有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司不服青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）（2015）青执异字第97号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请执行人阳光新天地投资集团有限公司（以下简称阳光新天地公司）、日照银行股份有限公司青岛分行（以下简称日照银行青岛分行）与被执行人青岛根德建材有限公司、青岛港信地产有限公司、豪第投资置业有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司及胡思水、王军英、王丕金、王爱珍金融借款合同纠纷一案，青岛市市中公证处于2013年7月9日作出（2013）青市中证经字第000855号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。该案由青岛中院立案执行后，被执行人青岛澳润百货有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司于2014年12月31日向青岛中院提出书面执行异议，请求终止本案执行程序，驳回申请人的执行请求。理由如下：一、法院受理本执行案件，程序违法。作为申请人的阳光新天地公司并未申请《强制执行证书》，即向法院申请立案，故导致法院执行案件的受理程序违法。二、本案在借款事实发生后，青岛豪第建筑工程有限公司于2014年1月15日将人民币6000万元转帐至青岛嘉训建筑装饰工程有限公司，将人民币1500万元转帐至青岛宇恒园林绿化有限公司，以上两公司皆为申请人实际控制的公司。债务人已全额偿还了申请人的借款，故该案无执行的事实依据。申请执行人阳光新天地公司答辩称，一、本案的基本事实是：2013年7月5日，阳光新天地公司、日照银行青岛分行与借款人青岛根德建材有限公司签订《委托贷款借款合同》，合同约定，阳光新天地公司委托日照银行青岛分行向青岛根德建材有限公司发放贷款人民币7600万元，贷款期限为12个月。同日，日照银行青岛分行与青岛豪第建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司、青岛澳润百货有限公司及其他保证人签订补充协议，约定保证人在人民币1亿元整的最高余额内，对上述债务承担连带责任保证。上述合同均载明，债务人不履行或不完全履行还款义务时，自愿接受强制执行。2013年7月9日，青岛市市中公证处作出（2013）青市中证经字第000855号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述合同赋予强制执行效力。二、异议人的异议理由没有事实和法律依据，应予驳回。1、本案执行程序合法，应予强制执行。答辩人阳光新天地公司依据合同约定及（2013）青市中证经字第000855号《具有强制执行效力的债权文书公证书》规定，与日照银行青岛分行共同向青岛市市中公证处申请强制执行，公证处依法出具了（2014）青市中证经字第001628号《执行证书》，该程序符合法律规定。2、本案债权真实存在，债务人尚未履行还款义务。异议人主张青岛豪第建筑工程有限公司已向案外人支付了借款，并以此说明债务人已全额偿还了欠款，没有依据。根据《委托贷款借款合同》约定，借款人应向答辩人或日照银行青岛分行还款、付息。自2014年5月21日起至今，借款人仅按月支付了部分利息。答辩人及日照银行青岛分行从未委托或指定其他任何第三方收取本案借款本息。债务人向其他任何第三方支付任何款项，均与偿还本案借款无关。三异议人提出的执行异议于法无据，应予驳回。为证明其主张，异议人向青岛中院提交了三份银行转帐凭证，证明2014年1月15日青岛豪第建筑工程有限公司向本案申请执行人指定的代收款人青岛嘉训建筑装饰工程有限公司及青岛宇恒园林绿化有限公司转款7500万元。申请执行人阳光新天地公司的质证意见为，对转帐凭证的真实性无法确认，本案借款的委托人以及受托人日照银行青岛分行从未委托其他任何第三方收取借款本息。申请执行人阳光新天地公司向法庭提交以下证据：证据一、青岛市市中公证处作出的公证书一份，证明被执行人偿还贷款必须按照指定帐户还款。经质证，异议人对于申请执行人提交的该公证书没有异议。证据二、日照银行借款凭证一份，证明2013年7月19日日照银行向借款人发放7600万元。对该证据异议人没有异议。证据三、日照银行出具的贷款帐户欠本欠息查询单，以证明借款人没有偿还该笔贷款。异议人认为，该证据与本案无关。证据四、（2014）青市中证经字第001628号执行证书。异议人对该执行证书的真实性没有异议，表示对证明事项有异议。庭审结束后，异议人又向本院递交两份申请书：一是追加青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司为第三人的申请书，请求本院追加青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司为第三人，以查明青岛豪第建筑工程有限公司与青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司所发生的资金流转皆因阳光新天地的指示偿还其借款；二是调查取证申请书，请求法院依职权调取本案申请执行人、被执行人及青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司的银行资金往来明细，查明案件事实。青岛中院查明，申请执行人阳光新天地公司、日照银行青岛分行与被执行人青岛根德建材有限公司、青岛港信地产有限公司、豪第投资置业有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司及胡思水、王军英、王丕金、王爱珍金融借款合同纠纷一案，青岛市市中公证处于2013年7月9日作出（2013）青市中证经字第000855号具有强制执行效力的债权文书公证书，将申请人之间签订的《委托贷款借款合同》、《最高额抵押合同》及《补充协议》、《最高额保证合同》及《补充协议》进行了公证，赋予强制执行效力。因借款人、担保人未按合同约定履行偿还贷款本息义务，阳光新天地公司、日照银行青岛分行向青岛市市中公证处申请出具执行证书。青岛市市中公证处于2014年11月5日出具（2014）青市中证经字第001628号《执行证书》，内容如下：一、被申请执行人青岛根德建材有限公司向申请执行人阳光新天地公司偿还委托贷款本金7600万元及利息（其中截至2014年7月11日的利息为2227092.94元，自2014年7月12日起至全部清偿债务之日止的利息按年利率22%计算）；二、被申请执行人青岛根德建材有限公司向申请执行人阳光新天地公司支付申请执行人为实现债权发生的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证、诉讼、保全、执行、拍卖等费用；三、被申请执行人青岛港信地产有限公司、豪第投资置业有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司及胡思水、王军英、王丕金、王爱珍在《最高额保证合同》约定的限额内，对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、申请执行人对被申请执行人青岛港信地产有限公司所有的青房地权市字第XX号、青房地权市字第××号《房地产权证》和被申请执行人豪第投资置业有限公司所有的青房地权市字第××号《房地产权证》项下的国有土地使用权享有抵押权，并在《最高额抵押合同》约定的限额内就抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿。申请执行人可持执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。阳光新天地公司、日照银行青岛分行于2014年11月11日向青岛中院院申请强制执行，青岛中院立案执行，案号为（2014）青执字第494号。青岛中院认为，本案争议的焦点问题如下：一是青岛中院受理（2014）青执字第494号执行案件，程序是否违法；二是三异议人认为债务人已全额偿还申请执行人借款、该案无执行依据的主张是否成立。对上述焦点问题，青岛中院院认定如下：一、关于本执行案件程序是否违法问题。异议人认为，在本案中作为申请人的阳光新天地公司并未申请《强制执行证书》，导致本院受理该执行案件程序违法。在本案听证过程中，申请执行人阳光新天地公司向法庭提交青岛市市中公证处于2014年11月5日作出的（2014）青市中证经字第001628号《执行证书》。异议人对于申请执行人提交的《执行证书》的真实性没有异议，只是对《执行证书》的证明事项有异议。青岛中院对上述《执行证书》的真实性予以确认。依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条中“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书”及第七条“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行”的有关规定，申请执行人凭公证机关作出的公证书及执行证书，有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。因此，本案中申请执行人凭借其持有的公证机关作出的（2013）青市中证经字第000855号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2014）青市中证经字第001628号《执行证书》申请执行，青岛中院以（2014）青执字第494号执行案件立案执行符合法律规定，不存在程序违法问题，异议人所主张的申请执行人并未申请强制执行证书即向青岛中院申请立案的异议理由不能成立。二、关于异议人主张的本案借款已经还清、案件已无执行的事实依据的认定问题。异议人称，本案借款事实发生后，青岛豪第建筑工程有限公司根据申请执行人阳光新天地投资有限责任公司指示，于2014年1月15日将人民币6000万元、人民币1500万元分别转帐至申请执行人阳光新天地公司实际控制的两个公司，即青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司。异议人并向法庭提交银行转帐凭证，用以证明还款事实。在本案听证过程中，经当庭询问异议人及申请执行人，异议人对于根据申请执行人阳光新天地公司的指示向青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司转账不能提交相关证据证明，也没有证据证明以上两个公司系申请执行人实际控制的公司。申请执行人阳光新天地投资有限责任公司则对于异议人系按照其指示付款予以否认，称本案借款的委托人以及受托人日照银行青岛分行从未委托其他任何第三方收取借款本息。青岛中院认为，在执行程序中，被执行人以公证债权文书存在实体错误为由提出不予执行抗辩的，人民法院应当对公证债权文书进行审查，但须严格按照有关法律审查公证债权文书是否存在民诉法及民诉法司法解释规定的确有错误的情形。经本院听证审查，青岛市市中公证处作出的公证债权文书及其执行证书没有涉及违反当事人真实意愿以及损害社会公共利益或第三人利益的问题，也不存在民诉法第二百三十八条第二款规定的确有错误的情形。异议人声称其已向申请执行人实际控制的公司全额还款，并提交银行转帐凭证用以证明，但对于其所谓还款行为是否基于申请执行人的指示无法提供任何证据加以证明，且与双方在合同中约定的还款时间与还款指定帐户明显不符，因此对于异议人主张的借款基本法律关系已经消灭的抗辩，青岛中院在执行程序中不予认定。由此异议人在庭审结束后提交的要求追加青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司为第三人的申请及要求本院依职权调取本案申请执行人、被执行人、青岛嘉训建筑装饰工程有限公司、青岛宇恒园林绿化有限公司的银行资金往来明细的请求，该院亦不予采纳。如异议人对于其向案外人转账汇款、是否与本案还款事实相关联的问题存有异议，可通过其他合法途径另行主张权利。综上，青岛中院认为三异议人异议理由均不能成立，对其异议请求不予支持，遂以（2015）青执异字第97号执行裁定驳回了青岛澳润百货有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司的异议。青岛澳润百货有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司不服，向本院申请复议，请求撤销青岛中院（2015）青执异字第97号执行裁定，并裁定本案不予执行。理由如下：一、青岛中院异议裁定适用法律错误。1、根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，担保合同并不属于《联合通知》规定的可以由公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。同时，担保合同系物权合同也不属于债权文书，因此公证机关对申请人的抵押合同、保证合同所做的执行公证是错误的，法院应不予执行。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第一百三十条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”本案中，三申请复议人系抵押人或保证人，在青岛根德建材有限公司与日照银行的借款纠纷未经审判前，不应直接执行抵押人与保证人的财产。因此，公证机关对三申请复议人等担保人作出的执行公证是错误的，法院应不予执行。3、本案存在多种担保方式，既有抵押担保，又有保证担保。根据《担保法》第二十八条第一款规定，债权人日照银行应先就抵押物行使物的担保之后，才能向其他保证人主张保证责任。二、本案日照银行青岛分行和阳光新天地公司作为申请执行人，主体上存在严重错误。如果阳光新天地公司是本案债权人，那么其与青岛根德建材有限公司之间的借款行为将构成企业间借贷，其利息不受法律保护，不应按照执行公证中的年利率22%计算；如果日照银行是本案债权人，那么阳光新天地公司就不应在本案中作为执行申请人。上述两种情况只能选其一，三申请复议人没有义务也不应就同一笔借款向两个放款人履行担保责任。三、本案系青岛根德建材有限公司与阳光新天地公司恶意串通、骗取担保人的担保，根据《担保法》第30条的规定，担保人不应承担担保责任，本案执行公证不应予以执行。针对申请复议人的复议申请，申请执行人阳光新天地公司答辩如下：一、阳光新天地公司、日照银行青岛分行已依约向借款人发放委托贷款，申请复议人自愿为该笔贷款提供担保，青岛市市中公证处已将上述合同赋予强制执行效力。借款人、担保人逾期不履行还款、保证义务时，人民法院应当接受阳光新天地公司及日照银行青岛分行的执行申请，予以强制执行。二、申请复议人认为青岛中院异议裁定适用法律错误，没有依据。1、公证机关将本案保证合同赋予强制执行效力，符合法律规定，应予执行。最高人民法院关于含担保的公证债权文书强制执行的批复以及最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条规定均表明，担保合同属于赋予强制执行效力公证债权文书范围，申请复议人认为担保合同不属于赋予强制执行效力公证债权文书范围，没有法律依据。2、根据《民事诉讼法》第二百三十八条的规定，本案借款和担保合同已依法赋予强制执行效力，可不经审判直接强制执行。申请复议人援引的《担保法解释》第一百三十条不适用于本案情形。3、根据《物权法》第一百七十六条规定以及本案保证合同第9条约定，本案债务人逾期不履行还款义务时，债权人可直接要求保证人承担保证责任。三、申请复议人主张“本案执行主体存在严重错误，应予纠正”，没有事实和法律依据。1、本案《委托贷款借款合同》是依法签订，不违反法律强制性规定，阳光新天地公司与日照银行青岛分行共同作为债权人是《委托贷款借款合同》的应有之意。尽管阳光新天地没有在担保合同中出现，但申请复议人自愿为该借款合同提供担保，表明其确认委托人和受托人共同作为债权人的法律主体地位。2、阳光新天地公司与日照银行青岛分行同属《民事诉讼法》第二百三十八条规定的债权人一方当事人，二者共同作为债权人申请执行，符合法律规定。本案债务人按照合同要求向任何一债权人履行还款义务，本案债权债务均消灭。四、申请复议人恶意歪曲事实，企图逃避担保责任。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、公证机构能否对债权文书所附担保协议赋予强制执行效力。二、阳光新天地公司和日照银行青岛分行作为申请执行人，主体是否适格。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第一款规定：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。”该条第二款同时规定：“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”本案公证机构根据各方当事人的申请，对本案所涉《委托贷款借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等合同进行公证并出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，根据上述法律规定，对该公证债权文书，人民法院应予执行。本案债权人申请强制执行后，申请复议人却以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由请求不予执行，根据上述法律规定，该请求应不予支持。另，本案中公证机构只是依各方当事人申请，对当事人之间签订的《委托贷款借款合同》以及相关抵押合同及担保合同进行公证并赋予强制执行效力，申请复议人提出的《担保法解释》第一百三十条以及《担保法》第二十八条不适用本案情形，不能作为对本案执行公证合法性的抗辩。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”本案所涉法律关系系委托贷款借款法律关系，委托人阳光新天地公司系涉案委托贷款借款合同的债权人，受托人日照银行青岛分行系涉案委托贷款借款合同、抵押合同、保证合同的债权人，两者的债权人地位已经公证书所公证，因此在债务人、担保人不履行公证债权文书确定的还款义务时，阳光新天地公司和日照银行青岛分行均有权作为申请人申请强制执行。并且，合同各方当事人的权利义务依据委托贷款借款合同、抵押合同、保证合同的约定而确定，不存在申请复议人所称担保人就同一笔借款向两个债权人履行担保责任的情形。故，申请复议人认为本案执行主体错误，没有法律依据，本院依法不予支持。另，申请复议人称本案系青岛根德建材有限公司与阳光新天地公司恶意串通、骗取担保人的担保，并以此为由主张本案公证债权文书不应予以执行。对该主张，申请复议人没有提供证据予以证明，本院不予支持。综上，申请复议人的复议理由和请求均不成立，其复议请求依法应不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：驳回青岛澳润百货有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司的复议申请，维持青岛市中级人民法院（2015）青执异字第97号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长  陈远生审判员  陈居山审判员  刘书鸿二〇一六年五月三十一日书记员  刘 娟