江苏省南通市中级人�法院
行 政 判 决 书
（2018）苏06行终299号
上诉人(原审原告)吴珍银，男，1967年8月1日生，汉族，住江苏省如东县。
委托代理人徐峰，江苏苏通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区。
法定代表人凌建华，局长。
应诉负责人钱明琪，南通市人力资源和社会保障局局长助理。
委托代理人陈新，南通市人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审第三人）崇川区香蜜湖娱乐会所，住所地南通市崇川区。
经营者施建华。
委托代理人张娟，江苏通南律师事务所律师。
委托代理人万翔，江苏通南律师事务所律师。
原审原告管金兰，女，1968年8月11日生，汉族，住江苏省如东县。
原审原告葛某，男，1993年9月11日生，汉族，住南通市通州区。
原审原告丁某，男，2014年7月26日生，汉族，住址同上。
法定代理人葛某（丁某父亲），信息同上。
原审第三人束琴，女，1976年11月19日生，汉族，住南通市崇川区。
上诉人吴珍银因诉南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初352号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，崇川区香蜜湖娱乐会所（以下简称香蜜湖会所）成立于2016年1月21日，经营范围为KTV包厢、餐饮服务、食品销售、停车服务。2016年3月14日，香蜜湖会所与束琴签订《营销合作协议》，约定束琴以商务总监的身份与香蜜湖会所合作，并参与香蜜湖会所的KTV包厢消费及包厢内酒水消费的营销活动，并以提升香蜜湖会所的营业业绩为目标；束琴的销售业绩以该包厢消费酒水金额的总和为准，双方约定根据束琴的营销业绩给予提成。
2017年3月28日晚，吴慧在香蜜湖会所102包厢内从事陪酒、玩骰子等公关活动。3月29日凌晨0时35分，吴慧离开香蜜湖会所陪顾客吃夜宵，当行至南通市青年西路汉庭酒店门前路段时发生交通事故，后经抢救无效，于当日死亡。3月31日，南通市公安局交通警察支队二大队作出通公交认字[2017]第S039号《道路交通事故认定书》，认定吴慧在该起事故中无责任。
吴珍银、管金兰、葛某、丁某分别系吴慧的父母亲、丈夫、儿子。2017年5月10日，吴珍银、管金兰、葛某、丁某向南通人社局提出工伤认定申请。经补充申请材料，南通人社局于5月23日予以受理，并于5月24日对香蜜湖会所作出《工伤认定限期举证告知书》，告知香蜜湖会所自收到告知书之日起十日内提供证据材料及拒不举证的法律后果。7月21日，南通人社局作出编号2017B90号《不予认定工伤决定书》并于7月25日邮寄送达，南通人社局认为存在劳动关系是认定工伤的必要条件，现有证据不足以证明香蜜湖会所对吴慧进行劳动管理并支付报酬，且从香蜜湖会所的经营范围来看，并不包括陪酒、陪吃夜宵等有偿陪侍服务，故现有证据不足以证明吴慧与香蜜湖会所之间存在劳动关系。2017年3月29日凌晨0时35分吴慧受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤或视同工伤。吴珍银等4人不服提起诉讼，请求依法撤销南通人社局作出的编号2017B90号《不予认定工伤决定书》，重新作出工伤认定决定。
一审法院认为，根据�事人诉辩意见，本案的争议焦点是吴慧因道路交通事故死亡是否符合认定工伤的条件。
《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，一般情况下，工伤认定以劳动关系的存在为前提，劳动者所受伤害的工伤保险责任由与劳动者建立劳动关系的用人单位承担。但在违法转包或者个人挂靠等特殊情形下，认定工伤并不受劳动关系的限制，劳动者所受伤害的工伤保险责任由违法转包单位或者被挂靠单位承担。
《工伤保险条例》规定一般情形下认定工伤以存在劳动关系为前提，此劳动关系应当是指劳动者与用人单位所建立的符合劳动法律规范的劳动关系（包括事实劳动关系），劳动者提供法律法规所禁止的劳动或服务因为违反法律规定而不应认定为建立了劳动关系。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。该规定认定为工伤的情形同样是建立在劳动者与用人单位之间存在合法劳动关系（包括事实劳动关系）的基础之上。《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百五十三条规定，违反�律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。根据上述规定，民事主体从事的民事活动均不得违反法律法规的禁止性规定，不得违背公序良俗。
《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项规定，娱乐场所及其从业人员不得实施提供或者从事以营利为目的的陪侍，不得为进入娱乐场所的人员实施该行为提供条件。实践中，娱乐场所通过提供异性陪侍服务招徕顾客，陪侍人员依靠娱乐场所提供的场地、酒水等条件从事陪侍服务并收取费用的经营模式，实质上属于有偿陪侍服务，为法律所禁止。有偿陪侍服务不利于陪侍人员的身体健康，也助长了社会不良风气，且容易引发违法犯罪行为，不仅违反了法律规定，也与社会精神文明发展背道而驰。法律对禁止提供或从�有偿陪侍服务作出了强制性规定，娱乐场所及其从业人员必须遵守执行，不以个人意志变更和排除适用。本案中，从南通人社局对束琴、证人沈某、孙某、范某、缪某等人所作调查笔录来看，吴慧是以营利为目的至香蜜湖会所包厢内从事陪酒、玩骰子等公关活动，并根据客户给予的小费获得报酬，其性质属于有偿陪侍，违反了《娱乐场所管理条例》的禁止性规定，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，当属于无效的民事法律行为，不受法律的保护。故吴珍银等4人主张吴慧与香蜜湖会所之间存在事实劳动关系的主张缺乏法律依据。至于吴珍银等4人主张香蜜湖会所违法转包业务给束琴，束琴招用吴慧，故应由香蜜湖会所承担工伤保险责任的问题。虽然香蜜湖会所与束琴签订有《营销合作协议》，但从协议的具体内容来看，是以销售酒水获取提成的方式营销，并不属于香蜜湖会所违法转包业务。况且，束琴承认其系“妈咪”，实际上是为客人介绍公关小姐提供有偿陪侍服务。因此，即便事发当天吴慧确系束琴叫至香蜜湖会所102包厢提供公关服务，由于娱乐场所有偿陪侍服务的违法性，亦不能视为双方之间存在合法的聘用关系或事实劳动关系。故吴慧因发生道路交通事故死亡由于缺乏与用人单位存在合法劳动关系的基础，不符合《工伤保险条例》认定为工伤的前提。
此外，吴慧的死亡系因发生道路交通事故所致，也不符合《工伤保险条例》第十五条规定的视同工伤的情形。因此，吴慧于3月29日凌晨0时35分发生交通事故死亡的情形不符合认定工伤的条件，南通人社局作出不予认定工伤决定并无不当。
综上，南通人社局作出的被诉不予认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴珍银、管金兰、葛某、丁某的诉讼请求。
吴珍银不服提起上诉称，吴慧是香蜜湖会所的员工，手环与衣柜钥匙可以代表员工的身份。吴慧通过在香蜜湖会所的公关活动获取报酬，给香蜜湖会所带来经济利益。再结合录音资料，能够证明吴慧与香蜜湖会所之间存在事实劳动关系。吴慧从香蜜湖会所离开，在陪客人吃夜宵途中遭遇交通事故伤害，与工人作业时或上下班途中发生事故伤害一样，应认定为工伤。吴慧生前系束琴聘用至102包厢提供公关服务，吴慧的陪酒营销活动必然促进会所的酒水消费，是会所经营的组成部分。即使吴慧与香蜜湖会所之间不存在劳动关系，香蜜湖会所作为发包方，对承包人束琴聘用的人员吴慧亦应当承担工伤保险责任。一审认定事实不清，适用法律有误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。
被上诉人南通人社局辩称，上诉方申请工伤认定时提交的材料不能证明吴慧与香蜜湖会所之间存在劳动关系。吴慧通过陪酒的形式获取报酬，通过陪酒的形式促进消费，并不是法律所鼓励的行为，不符合法律正义的原则，吴慧的行为不应当与建立劳动关系的职工相提并论。吴慧到束琴承包的包厢从事陪酒活动是事实，但没有证据证明吴慧是束琴聘用人员，陪酒服务也不属于香蜜湖会所的营业范围，故谈不上由香蜜湖会所承担工伤保险责任的问题。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人香蜜湖会所述称，吴慧所从事的活动并非香蜜湖会所的经营范围，其是应客人之邀外出消费，并非为束琴和香蜜湖会所创收。束琴与香蜜湖会所之间是合作经营关系，不是挂靠经营也不是违法转包，上诉人要求香蜜湖会所承担工伤保险责任没有法律依据。吴慧提供的服务违反了公序良俗，违反了法律法规的禁止性规定，南通人社局作出的不予认定工伤决定正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告管金兰、葛某、丁某同意上诉人的意见。
原审第三人束琴未陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：吴慧与香蜜湖会所之间是否存在劳动关系。《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。一般情形下，存在劳动关系是认定工伤的前提。
本案中，吴慧与香蜜湖会所没有签订书面劳动合同。在没有书面劳动合同的情形下，劳动者的工作是否属于用人单位的业务组成部分，劳动者是否接受用人单位管理，是否由用人单位支付劳动报酬，是判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的关键要素。上诉方在申请工伤认定时提交了手环、衣柜钥匙、电话录音等材料，能够证明吴慧在香蜜湖会所从事过公关服务。但结合南通人社局的调查，手环不具有考勤的功能，系便于客人辨识身份所用，衣柜钥匙系公关租用换衣服所用，加之香蜜湖会所作为消费场所，仅凭手环和衣柜钥匙并不能证明吴慧与香蜜湖会所之间存在管理与被管理的关系。吴慧从事陪酒、玩骰子等公关活动，报酬来自于客户给予的小费，香蜜湖会所并不向吴慧支付劳动报酬。因此，上诉方提交的证据不能证明吴慧与香蜜湖会所之间具备存在劳动关系的关键要素，上诉人认为吴慧为香蜜湖会所的员工，双方之间存在事实劳动关系的证据不足。而且，吴慧在香蜜湖会所从�的公关服务属于有偿陪侍，违反了《娱乐场所管理条例》第十四条的禁止性规定，亦不受法律保护。
至于上诉人提出的即使吴慧与香蜜湖会所之间不存在劳动关系，香蜜湖会所作为发包方，对承包人束琴聘用的人员吴慧亦应当承担工伤保险责任的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，从香蜜湖会所与束琴签订的营销合作协议内容来看，束琴是以销售酒水获取提成的方式营销，并不存在香蜜湖会所将自己承包的业务违法转包给束琴的情形，亦无证据证明吴慧是束琴聘用人员。因此，本案不存在上诉人主张的不受劳动关系限制而认定工伤的特殊情形。
综上所述，由于吴慧与香蜜湖会所之间不存在劳动关系，吴慧因交通事故死亡缺乏认定工伤的前提条件，南通人社局所作不予认定工伤决定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院经审理后所作判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴珍银负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德华
审判员 刘羽梅
审判员 仇秀珍
二〇一八年七月二十三日
书记员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审�上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；