湖北省武汉市汉南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0113刑初67号
公诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。
被告人卢治国，无固定职业。因本案于2016年2月26日被行政拘留二十日，2016年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人李俊杰，湖北云开正泰律师事务所律师。
湖北省武汉市汉南区人民检察院以鄂武南检刑诉（2016）65号起诉书指控被告人卢治国犯贩卖毒品罪，于2016年9月9日向本院提起公诉，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年9月23日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市汉南区人民检察院指派检察员肖忠诚、谈韵璇出庭支持公诉，被告人卢治国及其辩护人李俊杰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年2月25日晚，被告人卢治国在其租住的武汉市汉南区纱帽正街滨江路423号2-3-1号将无包装红色片剂3颗以人民币150元的价格（实付人民币100元）卖给吸毒人员喻某后，被民警抓获。民警从被告人卢治国身上查获红色、绿色片剂共计15颗，及塑料袋装白色晶体颗粒1包，从其家中查获纸包装红色片剂61颗和塑料袋装白色晶体颗粒3包。经鉴定，上述物品均为毒品甲基苯丙胺，共重34.32克。
公诉机关向本院提交了如下证据：1、抓获经过、辨认笔录、搜查笔录、证据保全清单、扣押笔录及扣押清单等；2、证人喻某、曾某、李某的证言；3、被告人卢治国的供述和辩解；4、毒品检验鉴定书。
公诉机关认为，被告人卢治国贩卖毒品甲基苯丙胺34.32克（其中32.08克未遂），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。因在被告人卢治国租住地查获的32.08克甲基苯丙胺没有进入交易环节，尚未形成导致毒品扩散的现实危险，应当认定为贩卖毒品罪未遂。建议对被告人卢治国在有期徒刑六年以上八年以下量刑，并处罚金。
被告人卢治国辩称，我没有贩卖毒品，案发当日是送给喻某三颗麻果，没有收喻某的钱。辩护人认为，公诉机关指控被告人贩卖毒品罪的证据不足，被告人购买毒品供自己和朋友吸食，符合非法持有毒品情节，应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明，2016年2月25日22时许，被告人卢治国在其租住的武汉市汉南区纱帽正街滨江路423号2-3-1号房屋内将无包装红色片剂3颗以人民币150元的价格（实付人民币100元）卖给吸毒人员喻某，被公安机关抓获。公安机关当场从被告人卢治国身上查获红色、绿色片剂共计15颗、塑料袋装白色晶体颗粒1包，随后从其家中查获纸包装红色片剂61颗和塑料袋装白色晶体颗粒3包。经鉴定，上述物品均为毒品甲基苯丙胺，共重34.32克。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证实，足以认定：
1、被告人卢治国的供述证实，2016年2月25日晚上七点多，喻某到我家来，与我和曾某一起吃了晚饭，过了一会儿他出去了。大约晚上十点多，喻某又到我家来，跟我要几颗麻果，我就拿了3颗麻果给他，他将麻果装进随身携带的袋子里。我和喻某一起出门，刚刚下到一楼就看见有两个人拦我们，我和喻某就分开跑了，后来我被警察拦住了，警察当场从我身上上衣口袋搜出来15颗麻果和一小袋××。后来警察带着我回到家中，在我家中电脑桌上找到一个红色心形的糖果盒，里面装着一大袋、两小袋共3包××，在电脑桌的主机箱旁边发现了一个烟盒，里面装的是麻果，经清点共61颗。这些毒品是2016年2月23日那天我跟几个朋友在纱帽街百花街一家KTV唱歌，我问老板能不能拿到“东西”（毒品），老板就跟我打电话联系，我说让别人送到水利局宿舍去。老板联系好了以后就叫我回去拿，我回去后不久，一个骑电动车的男子送来毒品，我花4700元购买了80颗麻果和30克××。2016年2月26日，警察对我的随身物品进行扣押时，所拍摄照片中的物品包括现金都是我的，对我持有的毒品进行清点并拍照，毒品数量不错。
2、证人喻某2016年2月25日的证言证实其向被告人卢治国购买了麻果3颗，支付了一张面值为100元的人民币（编号尾数为365）：2016年2月25日晚上22时许，我到纱帽街江边的一栋民房里，找一个叫治国的人买麻果，他家住在中间单元，3楼左边。我进门以后就告诉他要买3颗麻果，我说今天有个朋友到我那里去玩，让他赊一颗给我，明天再给50元钱，他同意了。我就给了他一张面值为100元的人民币，这张人民币的编号我记得很清楚，尾数是365，象征一年365天，我特意放在身上留作纪念的，有两个多月了，今天实在身上没有钱了才花这张钱的，不然的话也不会找他另外赊一颗麻果。他收了我的钱放入裤子口袋，并给了一个透明塑料袋装的三颗麻果给我，我就把麻果捏在手里。我们一起下楼，刚走出楼道就有两个人叫我们站着，我们就分头跑了。大概跑了300米，我在一栋楼房前面被抓住了，趁着跟他们拉扯的时候，我把捏在手里的麻果扔了，后来在楼房前的垃圾桶旁边找到了。
3、证人曾某2016年2月26日的证言证实，我吸食的毒品是卢治国给我的，2016年2月25日22时许，我坐在卢治国的屋里玩手机，公安民警带着卢治国一起，用钥匙开门进来，在电脑桌旁边发现一个红色心形糖果盒子，在里面发现一个大袋子及两个小袋子白色晶体，就是我们俗称的油（××）。这个盒子不是我的，是卢治国的。
4、证人李某（系被告人卢治国租住房屋房东）2016年8月24日的证言证实其位于武汉市汉南区纱帽正街滨江路423号2-3-1号的房屋于2015年开始出租，房屋内提供了一张床、两个旧文件柜、一个方桌和几个旧板凳等家具，未提供电脑及电脑桌，对2016年2月25日公安机关从该房屋中的电脑桌上查获的毒品麻果、××等情况不知情。
5、破案经过、抓获经过证实，2016年2月25日，武汉市公安局武汉经济技术开发区分局军山街派出所获悉线索，在武汉市汉南区滨江大道老水利局宿舍三楼一房间内有人吸毒。该所民警冯海、彭斌持警官证赶赴该处，将正在下楼的犯罪嫌疑人卢治国、喻某抓获。当场从卢治国身上查获“麻果”15颗，××一袋，喻某在拒捕时将身上的3颗麻果扔在地上，后被民警找到。民警随即将卢治国押回家中进行搜查，从电脑桌上查获××一大袋、两小袋；从电脑桌下查获麻果一盒。经审查，2016年2月25日晚22时许，犯罪嫌疑人卢治国在汉南区滨江大道老水利局宿舍三楼左边屋内，将三颗麻果以每颗50元的价格贩卖给喻某，喻某将编号为Q6M6664365的100元人民币交给卢治国，并承诺第二天再给剩余50元毒资。两人下楼后被该所民警抓获。
6、搜查笔录证实，2016年2月25日，公安机关当场在被告人卢治国身上搜出面值为100元的人民币一张（编号为Q6M6664365）及其他小面额人民币共计461元，搜出麻果15颗，××一袋。在被告人卢治国卧室电脑桌上查获××一大袋、两小袋；从电脑桌下查获麻果一盒，共61颗；在电脑桌旁发现麻果壶2个，锡纸一盒；在卧室门后橱窗内发现塑料管一盒，麻果壶1个。
7、扣押清单及相关照片证实，公安机关从被告人卢治国身上及家中搜出的面值为100元的人民币一张（编号为Q6M6664365）、麻果76颗、××4袋及麻果壶、锡纸、塑料管等物品、喻某丢弃的麻果3颗均被公安机关扣押。
8、辨认笔录证实，喻某能够辨认出被告人卢治国，同组照片中的其他人员不能辩认；李某能够辨认出被告人卢治国，同组照片中的其他人员不能辩认。
9、毒品检验鉴定书（武公禁毒技检字（2016）JD374号）证实，送检检材：①贩卖的无包装红色片剂叁颗，净重0.28克；②查获的羔袋装白色晶体颗粒叁包，净重26.32克；③查获的纸包装红色片剂壹包（内混绿色若干），净重5.76克；④查获的塑料袋装白色晶体颗粒壹包，净重0.56克；⑤查获的红色片剂若干和绿色片剂壹颗，净重1.40克。以上检材共重34.32克均为毒品甲基苯丙胺。
10、武汉市公安局武汉经济技术开发区分局现场检测报告书证实，被告人卢治国的尿液经现场检测，甲基苯丙胺结果呈阳性。
11、行政处罚决定书证实，被告人卢治国被公安机关决定行政拘留二十日，于2016年2月26日交付执行拘留。
12、视频资料证实搜查毒品的经过。
对上述证据进行审查分析判断，被告人卢治国对自己购买毒品的事实无异议，辩称案发时是送给喻某三颗麻果并未收钱，而证人喻某证实其向被告人卢治国购买了三颗麻果，并付给被告人卢治国100元面值人民币一张（编号尾数365），同时承诺剩余50元第二天再付，公安机关当场从被告人卢治国身上搜出毒品及100元面值人民币一张（编号尾数365），经证人喻某辨认，此100元面值人民币一张（编号尾数365）正是其付给被告人卢治国的毒资。故被告人卢治国的辩解意见不能成立。被告人卢治国贩卖毒品的犯罪事实有经庭审质证的被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押清单及相关照片、毒品检验鉴定书等证据证实，证据间相互印证，能够形成完整的证据锁链，故辩护人认为被告人卢治国贩卖毒品罪的证据不足应认定为非法持有毒品罪的辩护意见不能成立。
本院认为，被告人卢治国贩卖毒品甲基苯丙胺34.32克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关对其构成贩卖毒品罪的指控成立。被告人卢治国购买毒品后，现有证据证实其将三颗毒品卖给他人，应当按照能够证明的贩卖数量及从其身上和住处查获的毒品数量认定其贩买毒品数量，虽然从其身上和住处查获的毒品未进入交易环节，其为了卖给他人而购买了毒品，其行为已构成贩卖毒品罪既遂，故公诉机关认为从被告人身上和住处查获的毒品数量应认定为未遂的观点不能成立，但可考虑其未扩散流入社会形成现实危害，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款规定，判决如下：
被告人卢治国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2026年2月25日止，已扣除羁押期限。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡中建
人民陪审员 肖有武
人民陪审员 李启发
二〇一六年十月八日
书 记 员 李三鹏