四川省江油市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江油民初字第3号
原告（反诉被告）：张海，男，汉族，生于1971年4月3日。
委托代理人：倪春，四川太白律师事务所律师。
委托代理人：陈昌全，四川太白律师事务所律师。
被告（反诉原告）：赵利钧，男，汉族，生于1977年4月1日。
委托代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。
第三人：赵功奇，男，汉族，生于1958年9月23日。
第三人：江油市第十建筑工程有限公司。
法定代表人：涂洪友，该公司董事长。
委托代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。
第三人：邓旭礼，男，汉族，生于1955年12月24日。
原告（反诉被告）张海诉被告（反诉原告）赵利均及第三人赵功奇、江油市第十建筑工程有限公司（以下简称十建司）合伙协议纠纷二案，本院受理后，于2012年10月30日作出（2012）江油民初字第650、910号民事判决，张海、赵利钧不服判决，向绵阳市中级人民法院提起上诉，2013年11月12日，绵阳市中级人民法院作出（2013）绵民终字第23号民事裁定，裁定撤销江油市人民法院（2012）江油民初字第650、910号民事判决，发回江油市人民法院重审。重审中根据原告张海的申请，追加邓旭礼为本案第三人，本院依法另行组合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告张海及委托代理人、被告赵利均及委托代理人、第三人赵功奇、十建司的委托代理人到庭应诉。第三人邓旭礼经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原告（反诉被告）张海诉称：2010年6月，第三人十建司承担太平镇西山新居工程项目建设，其下设项目部与张海、赵利均协商并于2010年6月9日订立《供货协议》，约定由张海、赵利均承担工程项目的砂石、页岩砖供应、土方挖填等劳务，砂石、页岩砖和土方挖填按当地市场行情同等条件的总原则执行。协议签订后，至同年6月24日，张海与赵利钧及部分村民出资20余万元收储砂石、页岩砖准备供货。自7月起张海又继续出资50余万元用于支付砖款、土方机械等费用。双方约定由张海负责结算货款、赵利钧负责现场管理。履行中，因砂石紧缺，双方于同年7月23日与王平签订供货协议，约定王平向工地供应砂石，但因当地村民阻扰并在冲突中致人受伤，经当地派出所调解，原告张海向王平支付了医疗费用。后本村其他部分村民自备车辆加入供应砂石，但同意由被告收取相应管理费，砂石款仍由张海与十建司项目部结算；此后，因被告赵利钧自购车辆进行砂石运输并强行结算领取了部分货款，双方遂发生争议。在未征得张海同意的情况下，十建司项目部负责人邓旭礼将应付的部分剩余货款533330元转交给赵功奇保管，三方发生争议经派出所调解无果。见于赵利钧早已退回出资并实际超领货款及利润，而张海为确保供货协议履行，除砂石堆存的合伙出资外，还承担了几乎全部页岩砖的购买出资，故诉请：1、确认并判令赵利钧支付给张海未取得的合伙垫款392347元及应得利润250000元，共计642347元；判令十建司、赵功奇在持有的工程款533337元的范围内承贷连带支付责任；2、判令赵利钧及十建司承担自2011年4月2日起至付清之日止的资金利息（按同期人民银行贷款利率计算）；3、赵利钧及十建司承担本案全部诉讼费用。
被告赵利钧（反诉原告）反诉并答辩称：2010年6月，本人与张海共同承担了十建司位于江油市太平镇西山工程的砂、石、页岩砖的供应以及土方挖填工程。张、赵二人与十建司工程项目部签订了《供货协议》，合同约定了河砂、河石、页岩砖的供货价格以及土方挖填及运输价格。合同签订后，张海、赵利钧经商量，约定由赵利钧负责砂、石业务，张海负责页岩砖、土方的开挖业务；赵利钧拉到工地上的砂、石经张海确认后作为合伙出资，张海用作购买页岩砖、土方开挖的费用经赵利钧确认后作为合伙出资，由于该组其他人员参与了砂、石的运输，故张、赵二人从每立方砂中收取管理费10元，从每立方石中收取管理费8元；约定双方合作的砂、石、页岩砖、土方开挖所产生的利润加上所收取的管理费按照双方出资比例张海占30%，赵利钧占70%进行分配。之后，赵利钧及所代表的村民一共出资拉到砂、石价值近40万元，但张海却把该笔砂石款及土方开挖、页岩砖以及提取的管理费等400余万元从十建司项目部结走，仅给赵利钧支付了8万元的投资款，其余投资款及利润均被张海侵占，故在2010年10月份结算双方共同材料款时，反诉人强烈要求十建司将应结款项交由十建司和本组组长赵功奇共同管理，其中十建司管理密码、赵功奇管理存折。综上，诉请：1、判决被反诉人返还侵占的合伙投资款及利润56552.90元；2、判决确认反诉人堆放于江油市太平镇五星村4组的砂石约1500立方归自己处分，张海不得阻扰；3、本诉、反诉案件的诉讼费由张海承担。
第三人十建司辩称：该公司项目部的确与张海、赵利钧签订了《供货协议》，但我公司已付清所有的工程款，至于他们之间的合伙纠纷与本公司无关。
第三人赵功奇辩称：张海与赵利钧之间的合伙纠纷，之前调解过很多次均无果。当时十建司的确把533330元的工程款交我保管，但我保管的是只是存折，存折的密码由十建司项目部的人员保管，现在只余40余万元，因为十建司项目部的邓旭礼后来依据一张原告张海的借条又取回100000元。
第三人邓旭礼辩称：如果张海认为100000元不该在这里面扣，可以重新算账，错帐包来回。
审理查明：第三人十建司承包了江油市太平镇西山新居工程，2010年6月9日，其下设项目部负责人何敏（何敏与本案无关）、邓旭礼与张海、赵利钧签订了《供货协议》，约定江油市太平镇五星村4组的代表张海、赵利钧供砂、石、页岩砖等建筑材料并承揽土方挖填工程，供货价格和土方挖填一律按当地市场行情同等条件、同等价格的总原则执行等，第三人十建司以“见证方”在该协议上监章。张海、赵利钧遂合伙向项目部供砂、石、页岩砖等建筑材料及土方挖填事务，由赵利钧负责砂、石业务，张海负责页岩砖、土方的开挖业务；赵利钧拉到工地上的砂、石经张海确认后作为合伙出资，张海用作购买页岩砖、土方开挖的费用经赵利钧确认后作为合伙出资，但并无证据证明双方约定利润和亏损的分配和承担比例。2010年11月17日，张海、赵利钧对双方的投资额进行了确认，截止到2010年6月24日止，张海投入合伙资金138200元，赵利钧投入合伙资金129392元；2010年6月24日之后赵利钧所代表的一方投入合伙的资金为118000元，张海于2010年11月30日对此加以确认，故赵利钧共投入合伙资金247392元。
另查明，在整个合伙事务中，原告张海结领的款与其实际支付的合伙退款、红砖款、砂石款等品跌后，张海尚余392347元出资未收回。
又查明，西山新居工程项目部自认应付给张海、赵利钧的工程总款为4558044.50元，其中，张海领取了3631538元，赵利钧领取了393169.50元，尾款533337元。现堆放在太平镇五星村4组约1500立方砂石，该堆砂系从案外人赵林处购进，购进时未付款，原告张海与第三人十建司结账时，十建司直接扣砂石款600000元，第三人十建司直接将该款支付赵林（赵林为西山新居工程第一、七、十三号楼的责任人）。2011年4月2日，被告赵利钧出具委托，委托合伙事务的尾款533337元存入第三人赵功奇个人账户，密码由十建司项目部负责人之一邓旭礼保管，存折和银行卡由第三人赵功奇保管，在第三人邓旭礼、被告赵利钧、原告张海、第三人赵功奇等四人到齐方可取出此款，任何个人或者应到场人不齐均不能取款。被告赵利钧在委托人处签名，第三人赵功奇及第三人邓旭礼以监帐人名义在该委托书上签名（先由财务管理人唐春华代邓旭礼签名，后邓旭礼补签）。同日，由第三人赵功奇出具领款单，领取533330元后存入金融机构。2011年8月9日，第三人邓旭礼与赵功奇等（没有原告张海和被告赵利钧）从第三人赵功奇保管的533330元中共同取出100000元，第三人邓旭礼给第三人赵功奇一张2011年3月26日原告张海的借支单，借款金额100000元。
上述查证事实，有《供货协议》、结算单（统计表）、收据（条）、借款单（条）、情况说明（证明）及原、被告、第三人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案争论焦点有四：一、如何认定双方的合伙出资比例；二、该合伙事务的收益是多少；三、堆放于江油市太平镇五星村4组约1500立方砂石所有权问题；四、邓旭礼取走的100000元，应由谁承担责任。
关于焦点一、张海、赵利钧之间达成合伙协议后，只是口头上约定赵利钧拉到工地上的砂、石经张海确认后作为合伙出资，张海用作购买页岩砖、土方开挖的费用经赵利钧确认后作为合伙出资，但是双方只在2010年6月24日对前期堆存的砂石进行过确认，在对该工程的供货中，双方是陆续投入资金用作购买砂、石、页岩砖等，然后又以卖到工地上的砂、石、页岩砖作为基础，在工程款未最终结算之前，采取在新居工程项目部预（借）支的形式，用预（借）支款支付砖厂的砖款。在合伙事务进行过程中，以滚动支付的方式支付了所有的砖款，解决了合伙部分资金问题，所以如果以2010年6月24日时间点来确定双方的合伙出资比例，则因为还未涉及到张海购买页岩砖的出资而对原告张海显失公平；如果以整个工程中十建司结算的砂、石、页岩砖款及土方挖填款来确定双方的合伙出资比例，也有失妥当。因为，1、十建司在结算工程款时，这两部分款项未明确分开。2、结算的工程款中含有利润。张海提供的页岩砖及土方开挖与赵利钧提供的砂、石利润比例不同，故以此确定合伙出资比例势必对利润低的一方不利，有违公平原则。3、在合伙事务的实际执行中，由于合作分争，很多事项并没有达到双方当初约定的“互经对方确认”，故如果只把“互经对方确认”的款项来确认出资比例，则又不尊重基本事实，毕竟事实上双方有些支出款项未经对方确认。综上，本院认为应当以2010年9月14日第一次工地结账领款时间前的双方实际出资来确认其合伙出资比例。故原告张海截止该日实际出资有：前期经确认的出资138200元，先后于7月12日、9月11日两次预支赵兴文土方款共计50000元，预付红砖款11笔计471020元，共计659220元，赵利钧截止该日实际出资为247392元，双方的合伙出资比例为：张海约占72％，赵利钧约占28％，双方应按照该比例进行分配合伙利润。
关于焦点二、根据审理查明的事实，合伙事务现存的收益如下：应收款项533337元扣减原告张海未收回的投入款余额及未处置的约1500方砂折价款50000元，合计总金额为190990元。
关于焦点三、现堆放于太平镇五星村4组约1500立方砂石所有权。该堆砂已由原告张海付款，因此该堆砂石应为合伙人共有财产，诉讼中经原告张海与被告赵利钧协商，该堆砂石按目前实际折价50000元，由被告赵利钧处理，依法应予准许。综上所述，在工程尾款533337元中，应先扣除张海未收回的出资392347元，该投入款应先于利润支付给原告，余额为140990元，及砂石折款50000元，再按双方的出资比例进行分配，张海应分得190990×72%＝137512.80元，赵利钧应分得190990×28%＝53477.20元，扣减由被告赵利钧处理的砂折款50000元，被告赵利钧还应得款3477.20元。
关于焦点四、第三人邓旭礼凭借结算前的原告张海的一份借据，取回100000元，第三人十建司、邓旭礼应举证证明存在错帐，但至今第三人未举证证明多给合伙人张海、赵利钧支付100000元，诉讼中第三人十建司监章的帐页明确反映计入有2011年3月26日原告借现金100000元的记载，在其下一项记载2011年4月2日，支10月材料款533337元，项目已全部转入队长赵功奇卡上，因此该100000元应返还并支付给合伙人张海和赵利钧。十建司承包了江油市太平镇西山新居工程，邓旭礼、何敏等均为该工程分项的项目部负责人，邓旭礼作为项目部的负责人，其行为的后果应由十建司承担。项目部的帐页有十建司的盖章，协议上以见证人监章，公司负责人也认可项目部（小组）是公司的，资金是公司在付。因此依法第三人十建司负有返还支付该100000员的义务。第三人赵功奇不信守诺言，在约定的四方（人）未全部到齐并取得张海、赵利钧同意的情况下，与邓旭礼等私下取走100000元，属于保管人对保管的财物保管不当，具有重大过错，依法应承担赔偿责任，由于是无偿保管，因此承担补充的赔偿责任。依据第三人十建司的自认，第三人实际少付7元，该款也应一并支付。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三百七十四条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”第三百七十八条“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。”《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，并经本院审判委员会讨论决定缺席判决如下：
一、第三人赵功奇在本判决生效后十日内，把第三人江油市第十建筑工程有限公司已支付的工程尾款433330元支付给原告张海（合伙投入返还款392347元和合伙利润分配款40983元）；第三人江油市第十建筑工程有限公司、邓旭礼负有协助支付的义务（第三人赵功奇名下存款本金产生的相应利息一并支付给原告张海）。
二、堆放于江油市太平镇五星村四组约1500方的砂石属合伙人共有财产，现归被告赵利钧所有，由被告赵利钧自行处置。
三、第三人江油市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还（支付）原告张海96529.80元，在第三人江油市第十建筑工程有限公司履行不能时，第三人赵功奇承担补充赔偿责任，第三人赵功奇承担赔偿责任后可直接向第三人江油市第十建筑工程有限公司追偿。
四、第三人江油市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还（支付）被告赵利钧3470.20元，在第三人江油市第十建筑工程有限公司履行不能时，第三人赵功奇承担补充赔偿责任，第三人赵功奇承担赔偿责任后可直接向第三人江油市第十建筑工程有限公司追偿。
五、第三人江油市第十建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告赵利钧7元。
六、驳回本诉原告张海的其他诉讼请求。
七、驳回反诉原告赵利钧的其他反诉请求
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费9800元，反诉案件受理费1220元，共计11020元，由本诉原告张海负担1020元，由本诉被告赵利钧负担3500元，第三人江油市第十建筑工程有限公司承担6500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。
审 判 长 王宇龙
代理审判员 任大军
人民陪审员 魏 璋
二〇一四年八月七日
书 记 员 王翠翠