贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民再终字第1号
原审上诉人（原审原告）吴清会，女。
原审上诉人（原审原告）颜仕武，男。
吴清会、颜仕武的共同委托代理人邓立，贵州富迪律师事务所律师。
原审上诉人张荣帮（原审被告），男。
原审上诉人保安菊（原审被告），女。
原审上诉人吴清会、颜仕武与原审上诉人张荣帮、保安菊确认合同无效纠纷一案，兴仁县人民法院于2011年12月12日作出（2011）仁民初字第1043号民事判决。吴清会、颜仕武不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年5月19日作出（2012）兴民终字第193号民事裁定，发回重审。兴仁县人民法院重审后于2012年11月27日作出（2012）仁民初字第756号民事判决，宣判后，吴清会、颜仕武与张荣帮、保安菊均不服，向本院提出上诉，本院于2013年3月19日作出（2013）兴民终字第176号民事判决，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年11月5日作出（2014）兴民监字第5号民事裁定，对本院（2013）兴民终字第176号民事判决进行再审。本院依法另行组成合议庭于2015年2月5日对本案进行了公开开庭审理，原审上诉人颜仕武及吴清会、颜仕武的委托代理人邓立，原审上诉人张荣帮到庭参加了诉讼。吴清会、保安菊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴清会、颜仕武一审诉称，双方所签订的《协议书》及与之相关的行为违反法律规定，是无效行为。请求确认1999年7月10日双方签订的《协议书》无效，判令被告张荣帮、保安菊返还根据《协议书》取得的房屋。
被告张荣帮、保安菊答辩称，《协议书》是双方自愿签订的，合法有效。且协议签订至今已11年多时间，诉讼时效已过。请求驳回原告的诉讼请求。
一审查明的事实，1999年7月10日，颜绍孔（已故）、吴清会、颜仕武与张荣帮、保安菊签订共同修建房屋《协议书》，约定：“双方共同在颜绍孔的承包田内建房，由张荣帮出资80000元，颜绍孔负责建造房屋并按约交付张荣帮使用。……”协议签订后，张荣帮按约定交付建房款80000元。房屋建好后，颜绍孔按约将所建平房（一楼一底约270平方米）的一半移交给张荣帮管理使用，双方对各自享有的部分房屋管理使用至今。另，双方所建房屋至今未取得行政主管部门颁发的宅基地使用证及房屋产权证。
一审认为，双方签订的共建房屋协议中，占用的土地是颜绍孔户耕种的承包责任田。建房前共建房屋行为未获得任何批准，建房后未补办相关的建房及用地手续。对合同无效双方取得的财产，不宜一并判决，其可通过法律程序另行解决。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第一、二款，第三十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：原告吴清会、颜仕武与被告张荣帮、保安菊于1999年7月10日签订的《协议书》无效。
吴清会、颜仕武与张荣帮、保安菊均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
吴清会、颜仕武上诉请求维持原判决确认双方签订的合同无效；判令被上诉人张荣邦、保安菊将其根据无效《协议书》而占有的房屋返还上诉人吴清会、颜仕武。理由：依照《合同法》规定，一方当事人根据无效合同取得的财产，应当返还对方当事人。本案《协议书》已被确认无效，张荣邦、保安菊理应将依据该协议取得的房屋返还上诉人。上诉人已明确提出该诉讼请求，而原判以不宜并案处理为由拒绝裁判无法律依据，增加了当事人诉累。
张荣帮、保安菊上诉请求驳回吴清会、颜仕武的诉讼请求。理由：双方签订的《协议书》非原判认定的房屋共建协议，其实质应为农村宅基地及房屋买卖合同，系双方的真实意思表示，不违反现行法律、行政法规的效力性强制规定，协议应合法有效。原判适用的《土地管理法》是行政管理性规定，非效力性强制规定。同时，吴清会、颜仕武的诉讼请求已过诉讼时效，丧失了胜诉权。
本院二审认为，双方签订的《协议书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国土地管理法》规定：国家实行土地用途管制制度；禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，双方当事人签订协议，约定在颜绍孔承包经营的耕地上共建房屋，但未对共建房屋所占用耕地向职能部门办理农用地转用审批手续，未取得人民政府颁发的宅基地使用权证，该行为已违反法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方1999年7月10日所签订的《协议书》应属无效。同时，无效的合同自始无效，确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效的规定。上诉人张荣邦、保安菊的该上诉理由不能成立。
关于张荣邦、保安菊是否应返还其与颜仕武、吴清会共建房屋中其已实际占有使用的部分房屋的问题。双方约定共建房屋，房屋建成后，双方已按先前的约定对各自享有的部分房屋行使居住、管理的权利，该房屋实质上属双方按份共有，至今已十年有余。但建房未办理农用地转用审批手续，未取得人民政府颁发的宅基地使用权证，房屋因存在违法性，物权并未设立，该房屋在性质上属违法建筑，相关职能部门有权依照法律规定予以处理，然而此情势的出现系双方的缔约过失行为所致，对该房屋因违法性出现的风险应由双方负担。因双方对该房屋的物权均未设立，一方以物权的意思表示而排斥他方的主张缺乏合法事实基础，故该房屋在因违法性导致的结果出现前双方均可基于按份共有的现状对各自享有部分行使管理、居住的权利而无进行分割之必要。上诉人吴清会、颜仕武的该上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审中，原审上诉人吴清会、颜仕武请求：1、维持（2012）仁民初字第756号民事判决中关于签订的《协议书》无效及诉讼费承担的内容；2、请求判令张荣帮、保安菊返还根据《协议书》占有的房屋。理由：一审判决《协议书》无效，有事实和法律依据。我方提出要对方返还基于合同无效取得的房屋，不予支持，违反《合同法》的相关规定，增加了当事人的诉累，有拒绝裁判之嫌，且判决结果与说理自相矛盾，无法让人信服。
张荣帮、保安菊答辩称，修房所占用的土地在合建房之前，是一个的老宅基地，是一栋砖瓦结构房屋，在建房前租给刘平开修理店用，不是责任田，当时是颜家找到我家合作建房的，双方自愿签订合作建房合同，并履行了合同义务，是有效的。（2013）兴民终字第176号民事判决确认合同无效，各自享有居住的权利，无分割的必要，（2014）兴民终字第381号民事裁定又驳回吴清会、颜仕武的上诉，符合法律规定。该房屋性质上属违法建房，是双方缔约合同过失行为所致，出现的风险应由双方承担。请求驳回吴清会、颜仕武的返还房屋的请求。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
综合双方当事人的陈述及答辩意见，本案再审争议的焦点是：1、双方签订的《协议书》是否有效；2、因《协议书》取得的财产是否应当返还；3、吴清会、颜仕武的起诉是否超过诉讼失效。
本院再审认为，对于双方签订的《协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。第六十二条第三款规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案中，双方当事人虽然自愿签订《协议书》，约定在颜绍孔户承包经营的耕地上共建房屋，但未对共建房屋所占用耕地向相关职能部门办理农用地转用审批手续，未取得人民政府颁发的宅基地使用权证，违反法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，故属无效协议。
对于因《协议书》取得的财产是否应当返还的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人签订《协议书》，约定在颜绍孔户承包经营的耕地上共建房屋虽系自愿，但对共建房屋占用耕地未向职能部门办理农用地转用审批手续，未取得人民政府颁发的宅基地使用权证的事实应是明知的，导致合同无效，双方均有过错，应各自承担相应的责任。鉴于建房所占用的土地是颜绍孔户的承包土地和房地一致原则，且该案历经多次诉讼，为避免当事人的诉累，本院在判令张荣帮、保安菊返还争议房屋由吴清会、颜仕武管理、使用的同时，由原审上诉人吴清会、颜仕武返还张荣帮、保安菊投入建房的8万元，并按8万元以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍酌情补偿张荣帮、保安菊，即：81161元（利息）×4＋80000元=404644元。
对于吴清会、颜仕武起诉是否超过诉讼失效的问题。双方签订的《协议书》无效原因是其违反法律的禁止性规定，而时间的经过不能改变无效合同的法律性质，因此，当事人请求确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效的规定。同时，其二人称双方签订的《协议书》系自愿，已实际履行，不违反法律的强制性规定的理由不能成立。其称是在颜家老宅基地上建房，不是责任田，应为有效的理由，因其未提供证据证明亦不能成立。故上诉人张荣邦、保安菊请求驳回吴清会、颜仕武诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴清会、颜仕武请求判令张荣帮、保安菊返还因无效合同取得的房屋，于法有据，应予支持。申诉人张荣邦、保安菊认为导致共建房屋属于违法建筑，是双方缔约合同过失行为所致，出现的风险应由双方承担的理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分错误，依法应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）兴民终字第176号民事判决和贵州省兴仁县人民法院（2012）仁民初字第756号民事判决；
二、吴清会、颜仕武及颜绍孔与张荣帮、保安菊于1999年7月10日签订的《协议书》无效；
三、由原审上诉人吴清会、颜仕武返还及补偿原审上诉人张荣帮、保安菊人民币404644元（80000元＋81161（利息）×4=404644元），该款项于判决生效后三十日内付清；由原审上诉人张荣帮、保安菊于判决生效后三十日内将争议房屋交由吴清会、颜仕武管理、使用。
一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，合计400元，由吴清会、颜仕武承担200元，由张荣帮、保安菊承担200元。
义务人应在本判决确定的期限内履行义务，逾期，权利人可在履行期限界满之日起二年内向原审人民法院申请执行。义务人逾期不履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨慧芳
审 判 员 董雁凌
代理审判员 周先秀
二〇一五年三月十日
书 记 员 刘 涛