陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终2355号
上诉人（原审被告）西安经建油漆股份有限公司，住所地：西安市莲湖区团结北路2号
法定代表人马咏楠，该公司董事长。
委托代理人郭毅新，陕西洪振（北京）律师事务所律师。
委托代理人刘强，男，该公司法务部部长。
上诉人（原审原告）郭林财，男，汉族，1964年7月2日出生，汉族，籍住陕西省凤翔县唐村乡郭家沟村*组，现住西安市莲湖区。
委托代理人李妮娜，西安市莲湖区西关法律服务所法律工作者
上诉人郭林财与上诉人西安经建油漆股份有限公司劳动争议纠纷一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5807号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年2月8日，郭林财与西安利澳科技股份有限公司签订书面《劳动合同》，约定郭林财在一车间树脂工岗位工作，合同期限为10年，从2007年2月8日起至2017年2月7日止。后西安利澳科技股份有限公司更名为西安经建油漆股份有限公司。2012年9月5日8时许，郭林财在上班后清理反应釜中的废料过程中突发晕厥，8时30分左右，被同事发现其头部被压在一车间东南角的升降机平台下，车间多名职工抬起升降平台，将郭林财从平台下拉出。郭林财爬上车间二楼，从天窗处爬上楼顶，同事追上后发现其从楼顶坠落，中途被楼外楼梯护栏挂住，郭林财未抓住护栏掉下，被同事接住放在地上，后被先后送往中航工业西安医院、西安市中心医院进行救治，诊断结论为：失血性休克、右股骨粗隆下骨折、右髋臼骨折、左肘关节脱位、腰3椎体压缩性骨折、颅脑损伤、下颌骨骨折、下颌及粘膜挫裂伤，双下肢静脉曲张。2015年1月13日，西安市人力资源和社会保障局作出了市人社工通【2015】257号《关于郭林财工伤认定决定通知书》，认定郭林财所受伤害为工伤。该《工伤认定决定通知书》后经陕西省人力资源和社会保障厅陕人社复决字【2015】12号《行政复议决定书》、西安市莲湖区人民法院（2015）莲行初字第00290号《行政判决书》、西安市中级人民法院（2016）陕01行终57号《行政判决书》被认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，工伤决定成立。2016年7月29日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴〔2016〕年07290765号《鉴定结论书》，鉴定原告伤残等级为七级，护理等级为无。2016年10月20日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出陕劳鉴〔2016〕81号《再次鉴定结论书》，最终鉴定郭林财伤残为七级。郭林财受伤后未再到西安经建油漆股份有限公司工作，西安经建油漆股份有限公司为郭林财发放工资至2013年11月。2016年12月1日，郭林财向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时表示解除与西安经建油漆股份有限公司的劳动关系。另查，郭林财在职期间，西安经建油漆股份有限公司为郭林财办理缴纳了2008年至2017年1月的城镇职工基本养老保险，并为郭林财办理缴纳了2005年8月至2017年7月期间的工伤保险。再查，郭林财（申请人）与西安经建油漆股份有限公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，郭林财于2016年12月1日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、请求确认申请人与被申请人劳动关系解除；2、请求被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金48000元；3、请求被申请人支付申请人停工留薪期工资54000元、伙食补助费1470元、住院期间营养费1470元、交通费500元、护理费27000元、复查费用1762.73元、伤残等级鉴定费301元、一次性伤残补助金39000元、一次性伤残就业补助金78991.25元、一次性工伤医疗补助金78991.25元；4、请求被申请人支付申请人二次手术费等在内的其他各项后续治疗费用60000元。西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月13日作出莲劳人仲案字（2016）第652《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方劳动关系于2016年12月1日解除；二、被申请人自本裁决生效之日起五日内先行支付申请人一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金78990元、伙食补助费1470元；三、被申请人自本裁决生效之日起五日内支付申请人一次性伤残就业补助金78990元；四、被申请人自本裁决生效之日起五日内支付申请人停工留薪期工资差额8451.8元；五、驳回申请人其他仲裁请求。郭林财、西安经建油漆股份有限公司均不服上述裁决，均向原审法院提起诉讼。
原审上述事实有，莲劳人仲案字（2016）第652号《仲裁裁决书》、劳动合同书、个人参保证明、市人社工通【2015】257号《关于郭林财工伤认定决定通知书》、西安市中级人民法院（2016）陕01行终57号《行政判决书》、西安市劳鉴〔2016〕年07290765号《鉴定结论书》、陕劳鉴〔2016〕81号《再次鉴定结论书》、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，郭林财系西安经建油漆股份有限公司职工，西安经建油漆股份有限公司为郭林财办理缴纳了2005年8月至2017年7月期间的工伤保险。郭林财在工作中受伤并被社会保险行政部门认定为工伤，应依法享受工伤待遇。郭林财主张的一次性伤残补助金、伤残等级鉴定费、交通费、伙食补助费应由工伤保险基金支付，对此原审法院不予处理。郭林财在申请仲裁时明确要求与西安经建油漆股份有限公司解除劳动关系，郭林财、西安经建油漆股份有限双方劳动关系自2016年12月1日解除。郭林财要求西安经建油漆股份有限公司支付其解除劳动关系经济补偿金之诉请，理由不能成立，对此不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”结合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原审法院酌情认定郭林财停工留薪期为10个月。郭林财主张西安经建油漆股份有限公司支付停工留薪期工资，原审法院予以支持。结合郭林财2012年9月5日受伤前12个月平均工资2772.75元来认定郭林财的本人工资，鉴于西安经建油漆股份有限公司已向郭林财发放了自2012年9月起至2013年11月的工资共计25183.65元，西安经建油漆股份有限公司应依法向郭林财支付停工留薪期间的工资差额部分2543.85元。郭林财发生工伤，西安经建油漆股份有限公司应支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。西安市2015年度职工月平均工资为5266元，故西安经建油漆股份有限公司应支付郭林财一次性工伤医疗补助金78990元和一次性伤残就业补助金78990元。郭林财主张西安经建油漆股份有限公司支付郭林财需要住院治疗费及二次手术（拆除体内骨折固定）手术费在内的其他治疗费用60000元及营养费1470元，无事实依据，对此不予支持。郭林财受伤后住院手术治疗，出院时医嘱：出院后继续卧床6月，6月内待骨折坚强愈合前禁止下地行走，专人陪护，6月后根据复查X线结果决定何时下地；定期门诊复查；不适随诊。郭林财要求西安经建油漆股份有限公司支付停工留薪期内的护理费27000元，参照当地护工工资按每人每天100元标准，结合医嘱卧床6月即182天，西安经建油漆股份有限公司应向郭林财支付护理费18200元。关于郭林财主张的复查费，根据郭林财提交的2013年12月24日中国人民解放军第四军医大学第三附属医院CT检查报告单与第四军医大口腔医院电子病历之证据，原审法院依法认定西安经建油漆股份有限公司支付郭林财复查费920元。其余复查费因郭林财未提供证据予以证明，对此原审法院不予支持。据此，根据国务院令第586号《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，陕西省人民政府令第148号《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、自本判决书生效之日起十五日内，西安经建油漆股份有限公司支付郭林财179643.85元（其中：一次性伤残就业补助金78990元、一次性工伤医疗补助金78990元、停工留薪期工资差额部分2543.85元、护理费18200元、复查费920元）。二、驳回郭林财其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由郭林财、西安经建油漆股份有限公司各承担10元。
宣判后，郭林财不服原审判决提起上诉称，一、一审法院以上诉人在申请仲裁时明确要求与被上诉人解除劳动关系为由，判决不予支付解除劳动关系经济补偿金，属于认定事实不清，适用法律错误，应予改判。二、一审法院认定“被上诉人为上诉人办理缴纳了2005年8月至2017年7月期间的工伤保险，且上诉人在工作中受伤并被社会保险行政部门认定为工伤，应依法享受工伤待遇。上诉人主张一次性伤残补助金、伤残等级鉴定费、交通费、伙食补助费应由工伤保险基金支付，因此不予处理上诉人的主张”有误，应当予以改判。三、一审法院结合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对上诉人停工留薪期期间只酌情认定了10个月，并未考虑上诉人实际卧床养病时间长达八个月，且下床后必须结合复查x线结果决定何时下地、定期门诊复查：不适随诊的实际情况。上诉人认为该停工留薪期时间过短，完全不符合上诉人实际所需，有违民法客观公正原则。四、一审中上诉人主张治疗费用60000元，一审驳回没有依据。综上，上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并改判被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金48000元；支付申请人各项工伤待遇（包括停工留薪期工资54000元、伙食补助费1470元、交通费500元、护理费27000元、复查费用1762.73元、伤残等级鉴定费301元、一次性伤残补助金39000元（3000元/月*13个月）、一次性伤残就业补助金78991.25元、一次性医疗补助金78991.25元）共计282016.23元；支付上诉人包括二次手术费等在内的其他各项后续治疗费用60000元。2、本案的诉讼费用由西安经建油漆股份有限公司承担。
西安经建油漆股份有限公司针对郭林财的上诉辩称，1、对于上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，被上诉人不同意，在莲湖区仲裁时，上诉人提出解除劳动合同，是其自行解除的，不应支付。2、对于上诉人要求停工留薪期间工资，上诉人在停工留薪期间，被上诉人已经支付工资至2013年11月份，故不应再重复支付。3、对于伙食补助，营养护理费、复查费用、伤残等级鉴定费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，既然生效判决已经认定为工伤，那么这些就应该由社保承担，而不应由被上诉人承担。4、至于上诉人要求的第二次手术费，没有事实法律依据，因此，被上诉人无需向其承担该项费用。
西安经建油漆股份有限公司不服原审判决提起上诉称，一、一审判决事实认定及适用法律错误，程序错误，庭审释明与判决相互矛盾，应予以撤销。1、被上诉人属于自残，不应认定为工伤。上诉人已参加了工伤保险，应由西安市社会保障机构支付相应的工伤待遇。2、上诉人并未解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人在医院住院期间，护理是上诉人提供的，费用也是上诉人承担的，一审判决支付护理费无事实依据。上诉人发放被上诉人工资至2013年11月，已经远超过被上诉人的停工留薪期，被上诉人此后是因上诉人拒绝上班停发其工资的，故不存在欠付工资差额。此外，该项费用应由社保机构承担。被上诉人主张的复查费不能反映出与工伤待遇有关，一审判决支持是错误的。综上，上诉请求：要求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项改判不予支付。
郭林财针对西安经建油漆股份有限公司的上诉辩称，一、被答辩人不属于自残，且工伤认定决定已经过行政复议、二审诉讼程序终结。二、被上诉人一方面认为应当由西安市社会保障机构支付答辩人相应的工伤待遇，一方面又拒不按照“西安市工伤保险待遇支付办理程序”的规定，及时为答辩人申报工伤待遇申请，其上诉理由前后矛盾。三、答辩人无奈才在仲裁时要求解除劳动关系。四、被答辩人只安排了答辩人第一次住院期间的护理，一审法院作出10个月护理期的认定与事实不符，应予改判。五、被答辩人降低答辩人停工留薪期工资违法。请求驳回被答辩人各项诉讼请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案综合双方当事人的诉辩意见，总结争议焦点如下：
一、关于是否应向郭林财支付解除劳动关系的经济补偿金问题。
郭林财作为工伤职工，于2016年12月1日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求三个一次性工伤待遇的同时提出要求确认劳动关系解除的仲裁请求，其应享受的待遇应依照特别法《工伤保险条例》的规定予以支付。而且郭林财在上诉中称其要求解除劳动关系经济补偿金的理由是：因为单位在停工留薪期间降低了劳动报酬；拒不承认上诉人所受伤害是工伤，拒不为上诉人申报工伤待遇；在第一次住院治疗期间就停止了医疗待遇；漏缴社会保险。郭林财的上述理由均不符合应支付解除劳动关系经济补偿金的情形，原审法院不予支持并无不当。因工伤职工有提出解除劳动关系的权利，西安经建油漆股份有限公司上诉要求判决劳动关系并未解除的上诉理由不能成立。
二、关于是否应支付郭林财一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金的问题。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）及（二）项之规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金属于应从工伤保险基金支付的范畴，一次性伤残就业补助金应由单位支付。故郭林财上诉要求支付一次性伤残补助金，原审法院不予处理并无不当。但对于一次性工伤医疗补助金因属于工伤保险基金支付的范畴，原审法院直接判决由单位予以支付不当，二审应予纠正。关于一次性伤残就业补助金，原审判决由西安经建油漆股份有限公司予以支付符合法律规定，二审依法予以维持。
三、关于是否应支付郭林财停工留薪期工资的问题。
根据《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原审法院结合郭林财的伤情及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，酌情认定郭林财停工留薪期为10个月，符合客观实际。原审法院判决补发郭林财停工留薪期工资差额2543.85元并无不当，依法应予维持。
四、关于是否应支付郭林财伙食补助费、交通费、伤残等级鉴定费及二次手术费在内的其他后续治疗费用的问题。
因伤残等级鉴定费、交通费、伙食补助费均属于应由工伤保险基金支付的范畴，故原审法院不予处理并无不当，郭林财的上诉理由不能成立。关于二次手术费在内的其他后续治疗费的问题，因尚未产生，原审判决不予支付并无不当。
五、关于是否应向郭林财支付护理费、复查费的问题。
郭林财在本案中主张的是出院之后的护理费，因出院医嘱载明：“继续卧床6个月，专人陪护”，故原审法院判决由西安经建油漆股份公司向郭林财支付护理费18200元并无不当，依法应予以维持。关于复查费，原审法院依照郭林财提供的检查报告单及电子病历认定应支付郭林财复查费920元，符合客观实际，并无不当，依法应予维持。
综上，原审判决支付郭林财一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额、护理费及复查费并无不当，关于一次性工伤医疗补助金因属于工伤保险机构支付范畴，原审法院该部分判决内容应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5807号民事判决第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初5807号民事判决第一项为：自本判决书生效之日起十五日内，西安经建油漆股份有限公司支付郭林财100653.85元（其中一次性伤残就业补助金78990元、停工留薪期工资差额部分2543.85元、护理费18200元、复查费920元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计40元，由上诉人郭林财与上诉人西安经建油漆股份有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张耀民
审判员 范水艳
审判员 姜 华
二〇一八年四月十九日
书记员 李博文