广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终字第730号
上诉人（一审原告、被告）桂林市方圆劳务有限责任公司，住所地桂林市七星区漓江路26号国展购物公园3栋7-7号。
法定代表人龙济平，该公司经理。
委托代理人唐秀娟，桂林市象山区法律服务所法律工作者。
上诉人（一审原告、被告）廖凤军，男，1977年7月16日生，汉族，住广西全州县。
法定代理人王玉娟，女，1978年5月1日生，汉族，住址同上。
委托代理人蒋贤杰，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林溢达纺织有限公司，住所地桂林市瓦窑路一巷3号。
法定代表人车克焘，该公司董事长。
委托代理人丘火德，广西中纬律师事务所律师。
上诉人桂林市方圆劳务有限责任公司（以下简称方圆公司）、廖凤军因与被上诉人桂林溢达纺织有限公司（以下简称溢达公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区七星区人民法院（2015）星民初字第1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人方圆公司的法定代表人龙济平及其委托代理人唐秀娟，上诉人廖凤军的法定代理人王玉娟及其委托代理人蒋贤杰，被上诉人溢达公司的委托代理人丘火德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告廖凤军自2012年9月开始到被告溢达纺织公司处从事搬运、整理棉纱工作。2013年3月16日，原告在被告溢达纺织公司处停放的货车上卸棉纱时，由于棉纱打包带断裂，致使原告跌落摔伤头部。原告受伤后被送至广西壮族自治区南溪山医院住院治疗，经诊断为：1、急性开放性颅脑损伤（重型）；硬膜下血肿（右额颞顶）；硬膜1外血肿（枕部）；蛛网膜下腔出血；脑疝；颅骨骨折（枕部）；颅底骨折；2、××；3、颅内感染。2014年11月12日原告出院，住院期间发生医疗费332973.40元，门诊医疗费1050.90元，共计334024.30元，其中符合工伤保险范围内费用323643.21元，不符合工伤保险范围费用10381.09元。被告方圆劳务公司支付原告医疗费224050.90元。
2013年11月18日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会确定原告与被告方圆劳务公司存在劳动关系，被告方圆劳务公司对该裁决不服，向桂林市七星区人民法院起诉，2014年3月5日，桂林市七星区人民法院作出（2013）星民初字第1557号民事判决，判决驳回被告方圆劳务公司的诉讼请求。原告与被告方圆劳务公司劳动关系存续期间，被告方圆劳务公司未为原告购买工伤保险。2014年8月25日，桂林市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2015年5月5日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍为工伤致残贰级及生活自理障碍为完全不能自理。原告自行垫付了劳动能力伤残等级鉴定费250元。
被告方圆劳务公司未向本院提供原告廖凤军每月的工资收入，考勤表及装卸货物的数量。但在庭审中陈述其计时工资为每小时12.5元，每天工作时间不定。原告向本院提交了一份由廖德年与廖锦海共同出具的证明，该证明载明：“廖凤军于2012年9月起与廖德年与廖锦海在被告溢达纺织公司从事货物装卸工作直至2013年3月16日出事日止，按计时工、计件工结算工资，计时工按每天（8小时）100元／天计算，计件工则按做多少得多少计算（装棉纱8.5／吨，叠棉纱8元／吨）。”但廖德年与廖锦海未出庭。
2012年至2015年广西壮族自治区职工月平均工资分别为2850元／月、3135元／月、3553元／月、3904元／月。
另查明，被告溢达纺织公司（作为发包方、甲方）与被告方圆劳务公司（作为承包方、乙方）签订一份《搬运服务承揽合同》，约定：“甲方将仓库内棉花、棉纱以及其他货物装卸车搬运工作，根据实际需要承包给乙方完成；甲方一般提前一天将工作事项通知乙方，乙方须在接到通知后两小时内到达指定工作场地；乙方须为工作人员配备安全防护用品，包括但不限于安全帽、手套、防暑药品等；搬运工作过程中所需的劳保用品由乙方自行承担；。”
2015年8月4日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年10月16日桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2015）721号仲裁裁决，裁定：一、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司支付廖凤军一次性伤残补助金47025元；二、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司支付廖凤军2015年5月至同年6月期间的伤残津贴3697.50元。从2015年7月起被告方圆劳务公司每月支付廖凤军伤残津贴1990.70元，低于桂林市最低工资标准时按最低工资标准支付，直至廖凤军失去领取条件时止。三、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司应支付廖凤军停工留薪期工资37620元。四、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司应支付廖凤军停工留薪期期间的生活护理费及2015年5月至同年6月生活护理费33549.25元。从2015年7月起每月支付廖凤军生活护理费1776.50元，广西地区上年度职工月平均工资上涨时按相应上涨时月平均工资的50%支付廖凤军每月生活护理费，直至廖凤军失去领取条件时止。五、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司应支付廖凤军工伤医疗费差额99592.31元。六、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司应支付廖凤军劳动能力等级鉴定费250元。七、自本裁决生效之日起15日内，被告方圆劳务公司从2015年7月起按照广西壮族自治区平均工资60%为廖凤军缴纳基本医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由廖凤军承担。八、廖凤军的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。综上，原告廖凤军、被告方圆劳务公司对仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院审理认为，案争议焦点为：一、被告溢达纺织公司对原告是否需承担赔偿责任；二、原告的各项诉讼请求，能否得到支持。
关于争议焦点一，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案系因工伤保险待遇引发的劳动争议纠纷，依法应由用人单位承担工伤保险责任。生效的裁判文书已确认原告与被告溢达纺织公司不存在劳动关系，原告要求被告溢达纺织公司承担连带赔偿责任，无事实与法律依据，该院不予支持。被告方圆劳务公司主张其与被告溢达纺织公司属劳务派遣关系，被告溢达纺织公司是用工主体，原告的各项经济损失应由被告溢达纺织公司承担的观点，与事实不符，该院不予支持。
关于争议焦点二、1、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款规定：“职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”原告工伤支付的医疗费符合工伤保险范围内的费用为323643.21元，被告已经支付224050.90元，尚需支付工伤医疗费99592.31元（323643.21元-224050.90元），故该院对原告要求被告方圆劳务公司支付工伤医疗费合理部分的诉讼请求，予以支持。2、《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”原告属生活完全不能自理，目前我国的法律未确定停工留薪期的生活护理费的标准，因此，该院对原告的停工留薪期的生活护理费参照《工伤保险条例》第三十四条的标准。根据工伤保险条例的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，原告未提供证据证实其向劳动能力鉴定委员会要求延长停工留薪期，但鉴于原告情况特殊，该院依法确定其住院期间为停工留薪期间，故原告停工留薪期为2013年3月16日至2014年11月12日共20个月，被告方圆劳务公司应支付原告停工留薪期期间的生活护理费29996.25元（2850元／月×50%×9.5月＋3135元／月×50%×10.5月），故该院对原告要求被告方圆劳务公司支付停工留薪期间生活护理费合理部分的诉讼请求，予以支持。原告2015年5月至同年6月的护理费为3553元（3553元／月×50%×2月），故该院对原告的该项诉讼请求，予以支持。从2015年7月起被告方圆劳务公司每月支付原告护理费1776.50元（3553元／月×50%），广西地区上年度职工月平均工资上涨时按相应上涨时月平均工资的50%支付申请人每月护理费，直至申请人失去领取条件时止，故该院对原告要求被告方圆劳务公司从2015年7月起支付生活护理费合理部分的诉讼请求，予以支持。3、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原告、被告方圆劳务公司均未提供原告受伤前的工资表、考勤表及装卸货物的数量，原告虽然提交了一份由廖德年与廖锦海出具的证明，但廖德年与廖锦海未出庭作证，该院无法确定其真实性，也未能证明原告受伤前的月工资。因此，该院以公平公正的原则，原告的工资按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”予以计算，故原告受伤前的工资为1881元（3135元／月×60%）。被告方圆劳务公司应支付原告停工留薪期间工资37620元（1881元／月×20个月），该院对原告要求被告方圆劳务公司支付停工留薪期间工资合理部分的诉讼请求，予以支持。4、2015年5月5日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人的劳动功能障碍为工伤致残贰级及生活处理障碍为完全不能自理。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”综上，被告方圆劳务公司应支付原告一次性伤残补助金47025元（1881元／月×25个月），该院对原告要求被告方圆劳务公司支付一次性伤残补助金合理部分的诉讼请求，予以支持。被告方圆劳务公司应支付原告2015年5月至同年6月期间伤残津贴3982.08元（3904元／月×60%×85%×2月）。因此，原告要求被告方圆劳务公司支付2015年5月至同年6月期间的伤残津贴3697.50元请求，该院予以支持。由于被告方圆劳务公司未为原告缴纳基本养老保险费，导致原告达到退休年龄后无法享受基本养老保险待遇。因此，被告方圆劳务公司应从2015年7月起每月支付原告伤残津贴1991.04元（3904元／月×60%×85%），原告要求被告方圆劳务公司从2015年7月起每月支付伤残津贴1990.70元的请求，该院予以支持。每月伤残津贴低于桂林市最低工资标准时按最低工资标准支付，直至原告失去领取条件时止。同时，被告方圆劳务公司从2015年7月起按照广西壮族自治区城镇职工平均工资的60%为原告缴纳基本医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由原告承担。原告要求被告方圆劳务公司为其缴纳基本养老保险费的请求，于法无据，该院不予支持。5、原告因劳动能力鉴定支付鉴定费250元，故该院对原告要求被告方圆劳务公司支付鉴定费250元的诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第（三）项、第二十九条之规定，判决：一、被告桂林市方圆劳务有限责任公司支付原告廖凤军工伤医疗费99592.31元；二、被告桂林市方圆劳务有限责任公司支付原告廖凤军停工留薪期生活护理费29996.25元、2015年5月至同年6月生活护理费3553元，从2015年7月起每月支付原告廖凤军生活护理费1776.50元，广西壮族自治区上年度职工月平均工资上涨时按相应上涨时月平均工资的50%支付，直至原告廖凤军失去领取条件时止；三、被告桂林市方圆劳务有限责任公司支付原告廖凤军停工留薪工资37620元；四、被告桂林市方圆劳务有限责任公司支付原告廖凤军一次性伤残补助金47025元；五、被告桂林市方圆劳务有限责任公司支付原告廖凤军2015年5月至同年6月的伤残津贴3697.50元，从2015年7月起被告方圆劳务有限责任公司每月按1990.70元的标准支付，低于桂林市最低工资标准时按最低工资标准支付，直至原告廖凤军失去领取条件时止；六、被告桂林市方圆劳务有限责任公司从2015年7月起按照广西壮族自治区职工月平均工资的60%为原告廖凤军交纳基本医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由原告廖凤军承担；七、被告桂林市方圆劳务有限责任公司支付原告廖凤军劳动能力等级鉴定费250元；八、驳回原告廖凤军的其他诉讼请求；九、驳回原告（被告）桂林市方圆劳务有限责任公司的诉讼请求。
上诉人方圆公司不服一审判决，上诉及答辩称，一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，廖凤军自2007年起至2013年12月止一直在燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司正常打考勤上班，廖凤军的劳动关系在燕京啤酒股份有限公司，其仅是利用法定休息日跟随其老乡廖德年到溢达公司装卸棉纱，该事实在劳动关系认定的仲裁和诉讼时，廖凤军的妻子均予以认可，廖凤军与方圆公司不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的情形，不应按劳动关系处理，但一审判决按劳动关系认定本案系工伤保险待遇纠纷，适用《工伤保险条例》及其实施办法判决方圆公司承担廖凤军的各项损失属认定事实不清，适用法律不当。二、廖凤军因伤导致的各项损失应由被上诉人溢达公司承担。廖凤军是在溢达公司提供的工作场地、工作条件并由溢达公司现场指挥且因溢达公司棉纱打包带断裂而致残的，廖凤军受伤完全是溢达公司未尽到劳动安全保障义务导致的，因此造成的损失应由溢达公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判廖凤军的损失由溢达公司承担。
上诉人方圆公司在二审期间向本院提交的证据有：桂林市参保缴费证明、享受失业保险待遇证明，证明廖凤军受伤前都是中汇劳务派遣到啤酒厂工作的，与方圆公司只是临时雇佣关系，且政策不允许重复交社保。
上诉人廖凤军上诉及答辩称，一、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。第四十八条规定，生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。首先，溢达公司作为生产经营单位，没有尽到管理、注意义务，保证作为从业人员的上诉人参加工伤保险，导致发生工伤事故后上诉人无法享受到工伤保险基金依法应当给予的工伤待遇，应当承担连带贻偿责任。其次，桂林市象山区安全生产监督管理局出具的《廖凤军高出坠落重伤的调查报告》明确，本次工伤属安全生产事故，方圆劳务公司不具备安全生产条件，而庭审查明用工单位与用人单位存在劳务承包的业务关系，则溢达公司应对安全生产事故中上诉人因工伤造成的损失承担连带赔偿责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是一条的规定，承包单位作为用人单位是劳动关系的主体，对廖凤军的赔偿只能适用工伤赔偿，不适用侵权责任法律关系，安全生产法规定的生产经营单位（发包单位）的连带责任吗，也只能是承包单位工伤赔偿责任范围内的连带责任。三、安全生产法规定的连带责任并未排除工伤赔偿，且以工伤赔偿责任警示、制约生产经营单位是安全生产法的立法本意。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第八项，改判由被上诉人溢达公司对判决第一至第七项承担连带责任。
上诉人廖凤军在二审期间未向本院提交证据。
被上诉人溢达公司答辩称，上诉人要求被上诉人溢达公司承担连带责任主体不对，本案是劳动争议纠纷，应适用劳动争议的法律法规，被上诉人并不是劳动争议案件的主体，不应承担连带责任，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人溢达公司在二审期间未向本院提交证据。
经开庭质证，上诉人廖凤军对上诉人方圆公司提交的证据的真实性无法确认，对关联性不予认可，认为方圆公司主张工伤保险不能重复缴纳没有依据，因其未缴纳工伤保险导致廖凤军不能享受工伤保险待遇；被上诉人溢达公司对方圆公司提交的证据的真实性、合法性无异议，证明内容有异议，认为本案涉及工伤保险待遇赔偿的问题，方圆公司仅凭该证据证明其在本案不缴纳工伤保险不符合法律规定。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，方圆公司是否应当承担廖凤军的各项损失的赔偿责任？溢达公司是否应当对廖凤军的各项损失承担连带赔偿责任？根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案系主张工伤保险待遇的劳动争议纠纷，因此应由用人单位承担工伤保险责任。经广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第1557号民事生效判决认定廖凤军与方圆公司存在劳动关系，与溢达公司不存在劳动关系。方圆公司主张其与廖凤军不存在劳动关系的上诉理由与生效判决确认的事实不符，本院不予采信。溢达公司与方圆公司签订《搬运服务承揽合同》，其不是本案劳动关系的用人单位，因此其不应承担用人单位的工伤风险，上诉人廖凤军及方圆公司主张由溢达公司对廖凤军的工伤保险待遇承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决方圆公司依据《工伤保险条例》的规定赔偿廖凤军的各项损失数额认定清楚，本院予以确认，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人方圆公司负担10元，廖凤军负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 秦 婧