上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终711号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周根强，男，1950年8月5日出生，汉族，住本市。
辩护人王荣、孙亦强，上海市道恒律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)朱ＸＸ，男，1956年9月18日出生，汉族，住本市。
辩护人ＸＸ方、周忆，上海市长江律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人周根强、朱ＸＸ犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二○一六年六月十六日作出(2015)黄浦刑初字第961号刑事判决。原审被告人周根强、朱ＸＸ不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈2出庭履行职务。上诉人周根强及其辩护人王荣、孙亦强，上诉人朱ＸＸ及其辩护人周忆、ＸＸ方，证人季某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院判决认定：
上海南外滩集团房产前期开发有限公司(以下简称前期公司)系国有公司。2007年8月至2008年1月间，前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责本市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周根强、朱ＸＸ分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理。期间，周根强、朱ＸＸ二人在明知后客堂、底层中客堂、底层灶间及底层前客堂均处于空户状态，动迁安置补偿款应归上海南外滩房产(集团)有限公司(以下简称南房集团)所有的情况下，接受上海北门物业管理公司(以下简称北门物业)总经理陈某1、办公室负责人丁某某(均已另案处理)的请托，共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利，按照陈某1、丁某某提供的涉案房屋虚假占用户材料，违规审批内容虚假的拆迁安置签报、居民动迁安置用款申请表等相关材料，使陈某1、丁某某等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功，导致国家财产计人民币1,384,130元(以下币种均为人民币)遭受损失。
周根强、朱ＸＸ利用上述职务便利，在违规审批之前分别收受陈某1、丁某某给予的“好处费”各10,000元。事成之后，陈某1、丁某某又将198,000元按周根强要求，转入朱ＸＸ个人账户。2012年因陈某1等人侵吞国家财产被群众举报，在陈某1等人的催讨下，退还170,000元，余28,000元被朱ＸＸ花用。
在审理中，周根强、朱ＸＸ分别退还非法所得10,000元和38,000元。
上海市黄浦区人民法院认定以上事实的证据有，证人陈某1、丁某某、邬某某、季某某、孙某、谢某某、沈某某、郭某某的证言；前期公司法定代表人、董事、监事、经理任职证明、职务证明、档案机读材料、企业法人营业执照、定向转让请示、同意转让通知，委托拆迁协议书、房屋拆迁许可证、委托实施拆迁劳务协议、派出所户籍资料、北门物业的情况说明、专题报告、拆迁安置签报表、居民动迁安置用款申请表，协助查询存款通知书、工商银行账户流水明细表、工商银行个人业务凭证、上海南房集团有限公司记账凭证、咨询工作记录，案发经过、刑事判决书；上海司法会计中心司法会计鉴定意见以及原审被告人周根强、朱ＸＸ的供述等。
上海市黄浦区人民法院认为，周根强、朱ＸＸ系受国家机关委托从事公务的人员，在履行国家机关行使职权的过程中，滥用职权致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；周根强、朱ＸＸ在行使上述职权过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；周根强、朱ＸＸ在判决宣告前均一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于周根强、朱ＸＸ能如实供述且退赔了全部赃款，可以依法分别从轻和酌情从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以滥用职权罪判处周根强有期徒刑一年六个月，以受贿罪判处周根强有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；以滥用职权罪判处朱ＸＸ有期徒刑一年三个月，以受贿罪判处朱ＸＸ有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十二万元；违法所得予以追缴。
周根强上诉提出，其不具有国家工作人员身份，收受他人钱款的行为构成非国家工作人员受贿罪，且不构成滥用职权罪。周根强的辩护人进一步提出，周根强未接受国家机关委托，也未从事公务，故其不具有滥用职权罪的主体资格，周根强所在的上海更强房产服务有限公司(以下简称更强公司)与前期公司存在委托劳务关系，退一步说周根强即使构成滥用职权罪也超过了追诉时效；周根强也不具有受贿犯罪的主体资格，未分得钱款，且具有自首情节，请求本院依法判决，并对其适用缓刑。
朱ＸＸ上诉提出，其按照正常程序办事，不符合滥用职权的主体身份，也未参与受贿犯罪。朱ＸＸ的辩护人进一步提出，朱ＸＸ为更强公司打工，原审认定的受贿19.8万元，系更强公司支付朱ＸＸ的劳务费，请求本院改判朱ＸＸ无罪。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人周根强、朱ＸＸ犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法有效。经审查，国有公司前期公司受国家机关委托，周根强、朱ＸＸ又受前期公司委托，以前期公司名义从事动拆迁的工作，系从事公务的行为，二人在行使职权的过程中，滥用职权致使公共财产遭受重大损失，还利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，分别构成滥用职权罪、受贿罪。周根强不符合自首的条件。至于滥用职权罪是否已过追诉时效，建议本院依法裁判。
经审理查明，上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦刑初字第961号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。结合二审庭审中证人季某某当庭陈述等证据，本院进一步查明，2007年8月至2008年1月间，国有公司前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责本市西藏路道路改建工程2期一标段所涉周边房屋拆迁工作。前期公司与周根强、朱ＸＸ所在的更强公司签订《委托实施拆迁劳务协议》、《委托动拆迁劳务费结算协议》，委托更强公司以前期公司动迁二部的名义实施西藏路道路拆迁的具体工作，并支付劳务费用。后上诉人周根强、朱ＸＸ受前期公司负责人口头任命，分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义，具体负责动拆迁工作，工作内容包括实地两清摸底工作，了解居民、单位、个体户的户数、人口、住房面积汇总情况，一户一表登记工作，安排人员与动迁户协商，代表前期公司签订《拆迁补偿安置协议》，审核拆迁安置签报、核发房屋拆迁补偿安置结算费用。黄浦区动迁指挥部将动迁款分成安置费和劳务费两部分下拨到前期公司，被动迁户的安置费根据周根强、朱ＸＸ提供的清册，二人在安置审批表上签字后，由前期公司审核后直接支付到具体动迁户的专用存折里。期间，周根强、朱ＸＸ二人在明知底层后客堂等4户公房均处于空户状态，仍接受陈某1、丁某某的请托，共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利，按照陈某1、丁某某提供的虚假材料，违规审批，使陈某1、丁某某等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款，致使公共财产遭受共计1,384,130元的损失。周根强、朱ＸＸ以此共同收受陈某1、丁某某给予的“好处费”共计21.8万元。2012年因陈某1等人被群众举报，在陈等人的催讨下，二人退还17万元，余2.8万元被朱ＸＸ花用。在一审审理过程中，周根强、朱ＸＸ分别退还非法所得1万元和3.8万元。
针对诉讼各方在二审期间形成的争议焦点，结合本案的事实和证据，本院逐一归纳、评判如下：
一、上诉人周根强、朱ＸＸ的主体身份认定
经查，国有公司前期公司与非国有公司更强公司间的《委托实施拆迁劳务协议》等证据证实，更强公司是依照平等主体间签订的委托合同的规定，以前期公司名义从事拆迁工作。双方委托关系仅存续于拆迁项目的运作中。在从事拆迁工作期间，周根强、朱ＸＸ仍然系更强公司的人员，而非前期公司的人员。
本院认为，上诉人周根强、朱ＸＸ二人既不符合受贿罪的主体要件，亦不符合滥用职权罪的主体要件，具体理由如下：
(一)关于上诉人周根强、朱ＸＸ是否符合受贿罪的主体要件
根据刑法的规定，对于公司、企业工作人员构成受贿罪的主体而言，应是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，或国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，或依照法律从事公务的人员。更强公司不具有国有性质，而周根强、朱ＸＸ二人属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务，此后即无相关权限，周、朱二人不能径行认定为前期公司的人员。故周、朱二人不符合上述法律规定的受贿罪主体身份的要求，其利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱款的行为不构成受贿罪。
(二)关于上诉人周根强、朱ＸＸ是否符合滥用职权罪的主体要件
根据刑法、全国人民代表大会常务委员会立法解释、最高人民法院司法解释规定的对于公司、企业工作人员而言构成滥用职权的主体，应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，周根强、朱ＸＸ二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及前期公司管理人员季某某、邬某某的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人不符合滥用职权罪主体身份的要求，其在履职中造成公共财产重大损失的行为，不构成滥用职权罪。
综上，上诉人周根强及其辩护人、上诉人朱ＸＸ及其辩护人关于主体身份方面的意见，本院予以采信和采纳。
二、上诉人周根强、朱ＸＸ的行为定性
经查，在案证人证言、银行明细以及上诉人周根强的供述等证据证实，周根强、朱ＸＸ共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利，为陈某1、丁某某违规审批，使其成功冒领涉案房屋的拆迁补偿款，并事先各自收受陈、丁给予的“好处费”1万元，事后又共同收受19.8万元。
本院认为，上诉人周根强、朱ＸＸ作为公司工作人员，利用职务便利，共同为他人谋取不当利益，收受他人贿赂共计21.8万元，周、朱二人的行为应以非国家工作人员受贿罪论处。其中上诉人朱ＸＸ及其辩护人提出涉案的19.8万元系劳务费的意见，与本院查明的事实不符，不能成立。
三、上诉人周根强是否具有自首情节
经查，上海市黄浦区人民检察院出具的《案发经过》、传唤证、讯问笔录等证据证实，上海市黄浦区人民检察院在工作中掌握周根强涉嫌滥用职权、受贿犯罪线索，于2014年11月18日决定立案侦查，次日将周根强传唤到案接受调查，并取保候审，周根强到案后对犯罪事实予以供述。
本院认为，周根强并非自动投案，也未交代办案机关尚未掌握的本人其他罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首的规定。上诉人周根强的辩护人提出周具有自首情节，无事实依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人(原审被告人)周根强、朱ＸＸ作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审法院认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，但关于两名上诉人的主体身份认定错误，以致定性、量刑均不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦刑初字第961号刑事判决主文第三项，即违法所得予以追缴。
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦刑初字第961号刑事判决主文第一项、第二项，即被告人周根强犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人朱ＸＸ犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十二万元。
三、上诉人(原审被告人)周根强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年12月12日止。)
四、上诉人(原审被告人)朱ＸＸ犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年12月12日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 尹逸斐
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判：
……
二、《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。