浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2139号
上诉人（原审原告）：杨俊。
上诉人（原审原告）：尤娴娴。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：麻侃、高瑞琪。
被上诉人（原审被告）：李侯久。
被上诉人（原审被告）：施晓听。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：何琪。
上诉人杨俊、尤娴娴为与被上诉人李侯久、施晓听合伙协议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月3日，李侯久与杭州市上塘路20号、22号的业主签订房屋租赁合同，约定李侯久租赁上述商铺作商业用，租赁期限自2009年6月3日至2014年6月2日，第一、二年的租金为500000元／年，从第三年起逐年递增，递增幅度为上一年租金的6％，2009年6月3日至8月2日为装修免租期，签约五日内向出租方支付四个月的房租，12月2日前支付后半年的房租，以后为每半年支付一次租金等内容。同年6月6日，杨俊、尤娴娴、李侯久、施晓听签订《共同投资协议书》一份，约定：杨俊、尤娴娴、李侯久、施晓听在杭州市上塘路20号、22号合伙经营杭州下城区吉家餐饮店（暂命名），经营期限为五年，杨俊出资150000元、尤娴娴出资240000元、李侯久出资260000元、施晓听出资150000元，上述出资的交付日期均为5月31日，共同投资人按其出资额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，全体合伙人决定委托李侯久为合伙企业事务执行人，处分合伙企业的不动产或转让、处分合伙企业的知识产权和其他财产权利、合伙企业歇业须经全体合伙人同意，合伙人违反本协议，造成企业损失的，由违约人赔偿，具体赔偿数额由合伙人协商确定，由于成立企业为个体工商户性质，企业租房屋的租赁合同为李侯久个人签订，该合同为全体投资人清楚，视为合伙企业租赁等内容。同年8月18日，李侯久以个体经营者的名义注册成立杭州市下城区吉家餐厅作为上述《共同投资协议书》项下合伙企业的经营机构，经营地址为杭州市下城区上塘路20－22号。杭州市下城区吉家餐厅经营过程中，杨俊曾到合伙餐厅办公场所了解经营状况，李侯久亦曾以电子邮件的方式向合伙人通报合伙餐厅经营状况。2011年年底，李侯久委托合伙餐厅雇工谈某将合伙餐厅的财务资料交杨俊。2012年1月4日，李侯久与杭州市上塘路20号、22号的业主签订终止租房协议，约定：自2012年1月4日起终止原租房协议，原有固定设施保持原样，李侯久个人购得其他设施保留到1月15日，过期李侯久同意房东有权处理，转租事宜需经二位房东同意，原则同意保留到1月15日，此后均与李侯久无关，所欠钛合国际大厦水电、物业由二位房东支付等内容。2012年2月17日，李侯久申请注销杭州市下城区吉家餐厅。
原审法院认为：杨俊、尤娴娴、李侯久、施晓听签订的《共同投资协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。合同履行过程中，李侯久未经全体合伙人同意，擅自注销合伙经营的餐厅，导致《共同投资协议书》的合同目的无法实现，其行为已构成违约。杨俊、尤娴娴有权要求解除合同，并要求李侯久赔偿损失。《共同投资协议书》解除后应对合伙餐厅的财产进行清算，清算后的剩余财产由全体合伙人按出资比例进行分配。现有证据表明李侯久曾将合伙餐厅的财务资料交杨俊，因合伙餐厅至今尚未清算，杨俊、尤娴娴亦未举证证明导致清算不能的原因为李侯久提供的财务资料不足，故杨俊、尤娴娴要求李侯久返还出资并赔偿利息损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除杨俊、尤娴娴与李侯久、施晓听签订的《共同投资协议书》；二、驳回杨俊、尤娴娴的其他诉讼请求。案件受理费8626元，由杨俊、尤娴娴负担8576元，由李侯久、施晓听负担50元。
杨俊、尤娴娴不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
原审法院对事实认定不清，且原审判决适用法律不当。一、原审法院认定事实不清，证据不足。双方未进行过合伙餐厅财务资料的交接。原审法院依据李侯久、施晓听的证据5、证据7及证据8认定李侯久将案涉合伙餐厅的财务资料交于杨俊，属于事实认定错误。首先，证据7与本案并无关联性。原审质证过程中，杨俊、尤娴娴一再强调，证据7谈话录音中的谈话人均非本案当事人、谈话内容中涉及的合伙餐厅出资金额为300万，与本案事实不符，且林晶口中一再提到的黄佳亦非本案当事人，证据7与本案并无关联性。再次，证据8《司法鉴定意见书》仅能证明证据7的真实性，无法证明证据7与本案存在关联性，证据8无法证明案件事实。最后，证据5证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。证据5的证人谈某系李侯久亲自招致合伙餐厅的行政工作人员。合伙餐厅转让后，谈某即转至李侯久妻子林晶处工作至今。谈某与李侯久存在明显的利害关系。且原审诉讼中，谈某的部分陈述与事实不符，其证人证言的真实性存疑。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。在证据7与本案无关的情况下，原审法院认定双方进行合伙餐厅财务资料的交接于法无据。李侯久、施晓听并未定期向杨俊、尤娴娴通报合伙经营情况。首先，杨俊从未至合伙餐厅办公场所了解经营情况。原审判决的证据认定部分，原审法院认为证据6王喜军的证人证言，只能证明杨俊到过合伙餐厅的办公场所，但事实认定部分，原审法院却认定杨俊曾到合伙餐厅办公场所了解经营情况。根据王喜军的证人证言，其仅能证实杨俊曾到过办公场所，但从未看见其查阅合伙餐厅财务资料也未曾对其进行经营状况的通报。原审判决认定与事实不符。其次，李侯久、施晓听仅于2009年9月至12月间，就案涉餐厅与合伙人进行邮件沟通。原审法院认定李侯久、施晓听于经营过程中向合伙人通报合伙餐厅经营情况过于牵强。原审判决举证责任分配不当。依据“谁主张，谁举证”原则，李侯久应对合伙餐厅存在账目且合伙账目足够清算负有举证责任。证据不足的，应承担不利后果。李侯久作为合伙事务执行人，负责合伙餐厅的经营管理，其妻子林晶负责合伙餐厅的财务工作。合伙餐厅的财务资料实际由该二人掌控。原审庭审过程中，李侯久辩称其已将全部财务资料转交杨俊用以清算，对此事实，其有责任提供证据加以证明。在证据7不具有关联性，证据5真实性存疑且不能独立作为认定案件事实依据的情况下，李侯久应当承担举证不利的后果。在合伙餐厅业已转让且已注销的情况下，原审判决不顾案件事实，将合伙餐厅不能清算的举证责任分配给杨俊、尤娴娴，于理不合，于法无据。二、原审判决适用法律不当。案涉合同依法解除后，原审判决应依据《合同法》第九十七条的规定，判决杨俊、尤娴娴返还投资款，并赔偿利息损失。依据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案，合伙餐厅转让且注销后，李侯久未向其他合伙人公布财务账目亦未通报转让事实，合伙餐厅客观上无法清算。杨俊、尤娴娴只能要求李侯久、施晓听返还投资款及利息损失。综上，原审法院对本案事实认定不清，证据不足，且原审判决适用法律不当。为此，请求撤销原审判决，依法改判支持杨俊、尤娴娴的诉讼请求或发回重审。
李侯久、施晓听答辩称：一、李侯久、施晓听一审提交的证据5、证据7以及证据8完全能够证明合伙餐厅的财务资料已经交由杨俊、尤娴娴，了解合伙餐厅的经营状况，原审法院认定事实正确，证据充分。首先，证据7谈话录音的双方是杨俊之妻金梅蓉以及李侯久之妻子林晶，虽非本案当事人，但确了解案件的原委曲直，再从录音内容看，其中“那些账还在那个你们那里咯？能不能就是拿回来我们一起（做审计）”，“他自己给律师了吧”，“这么多东西类”，“我想拿回来，就是，第三方一起来做（审计）……一个是对就是是不是亏损有异议嘛”等等这些对话来看，显然是在谈论双方丈夫合伙出现矛盾的事情，而黄佳的事情是矛盾产生的原因之一，这不影响双方谈及的“账”就是李侯久通过谈某（证据5）交付给杨俊合伙餐厅财务资料的明确事实。其次，证据8《司法鉴定意见书》是在杨俊、尤娴娴对证据7谈话录音真实性不予认可的情况下于原审法院提交申请所形成，该《意见书》已证明了证据7的真实性，即对话双方是杨俊之妻金梅蓉以及李侯久之妻林晶。此外，谈某的证言（证据5）证明了李侯久将材料指派其送交杨俊的事实，该证据并非单一证据，而是和原审证据7、证据8结合共同证明了合伙餐厅的财务资料交由杨俊、尤娴娴的事实，故并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定。最后，对于杨俊、尤娴娴是否了解合伙餐厅经营状况的事实，首先，李侯久、施晓听已通过邮件的方式向各合伙人汇报经营状况，且当时各合伙人都是朋友关系，更多的是通过电话沟通的方式对经营状况进行交流，其次，从李侯久、施晓听在原审提交的证据6王军喜的证人证言看，杨俊、尤娴娴曾多次前往承租的办公场地（非餐厅所在地），而办公场地中会由工作人员存放各个时间节点的报表，同时月报表张贴于办公场地显眼位置，杨俊、尤娴娴肯定能看到，且其作为完全民事行为能力人，更作为出资的合伙人之一，岂会多次前往办公地，不看报表，这有悖常理。二、原审法院判决举证责任分配并无不当。杨俊、尤娴娴诉至原审法院时仅提供了出资证明、合伙协议、注销信息，便要求李侯久全额返还出资款，显然证据不足，合伙协议签订之后，合伙人出资便投入合伙企业经营，属于合伙企业财产，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，证据5、证据7、证据8，证明了合伙餐厅财务资料已交由杨俊、尤娴娴，而杨俊、尤娴娴不承认以上事实，导致审计不能，显然需承担举证不利的法律后果。三、原审判决适用法律并无不当。本案当中，合同已依法解除，若适用《合同法》第九十七条的规定，杨俊、尤娴娴必须举证证明产生了实际损失，而是否存在损失，需对合伙餐厅的财产进行清算，从而判断有无剩余财产进行分配，而清算所依据的所有财务资料尽在杨俊、尤娴娴手中，故无法计算是否产生了损失，且从经营情况来看，合伙餐厅一直处于亏损当中，以致最后资不抵债，李侯久个人垫资了十多万元，最后无力缴纳房租，房东收房，无奈办理的餐厅歇业手续，故杨俊、尤娴娴要求全额返还投资款及利息无法律事实依据。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，杨俊、尤娴娴并未提交新的证据，且提出的上诉请求毫无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于：杨俊、尤娴娴在合伙未经清算的情况下，要求按原投资款金额由李侯久返还款项及赔偿相应利息损失有无事实和法律依据。杨俊、尤娴娴、李侯久、施晓听签订的《共同投资协议书》表明各方当事人之间存在合法有效的合伙协议关系，现合伙已经终止，应对合伙财产进行处理。鉴于合伙财产依法包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，结合各方在《共同投资协议书》中关于解散与清算的约定，合伙终止后应进行合伙清算方能确认合伙财产，并在此基础上进行盈余分配或亏损承担。案涉合伙至今未能清算，且有相关谈话录音资料、证人证言、电子邮件等证据相互关联、印证，可以证明各方在合伙期间就合伙餐厅的经营状况进行过通报沟通，相关财务资料已移交给杨俊，没有证据证明清算不能系由李侯久原因所致。杨俊、尤娴娴作为合伙成员，应共同参与合伙事务的经营管理，共享收益、共担风险，其在合伙餐厅注销一年半后才以刚知晓合伙餐厅被擅自注销为由要求按原出资金额由李侯久返还投资款及赔偿利息损失，且无法证明因李侯久原因导致清算不能，故其请求有违合伙风险共担的原则，缺乏事实和法律依据，原审法院对该请求不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8626元，由杨俊、尤娴娴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年一月五日
书 记 员 沈 冰 洁