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湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第137号
上诉人（原审被告）怀化市中远房地产开发有限责任公司（原湘西自治州中远房地产开发有限责任公司），住所地怀化市鹤城区。
法定代表人陈昱彰，该公司董事长。
委托代理人文星明，住湖南省衡阳市蒸湘区，该公司会计。
委托代理人黄光明，湖南金雁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨远清，现住怀化市。
上诉人怀化市中远房地产开发有限责任公司（以下简称中远公司）因与被上诉人杨远清商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院于2015年1月9日作出的（2014）怀中民一初字第30号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人中远公司委托代理人黄光明、文星明，被上诉人杨远清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：杨远清（乙方）与中远公司（甲方）于2011年6月4日签订了《怀化市新时代商业广场包销合同》，合同第一条约定：由乙方包销甲方开发的怀化市湖天开发区湖天桥头新时代商业广场二楼面积为5800平方米的房产，包销底价为4650元每平方米，交房日期为2011年6月30日。第二条约定：由乙方在协议签订之日交付包销定金2000000元给甲方。第三条约定：乙方以甲方的名义对外销售，销售款存入甲方指定账户。…第六条约定：若甲方违约，甲方按该层房屋总价款的50%赔偿乙方违约金。杨远清在签订合同当日如期向中远公司支付了定金2000000元。但中远公司没有将包销的房屋交付给杨远清，而是在2012年1月6日以低于包销价格将原包销给杨远清的房屋卖给了薛建军与周朝晖。湖南新时代房地产评估咨询有限公司接受杨远清的委托，于2014年10月22日作出湘新估字（2014）第e－137号（预）预评估报告函，认定该包销房屋总价值为42919000元。中远公司与杨远清2014年4月29日达成的《初步结算协议》中体现的欠款，系杨远清欠中远公司怀化市新时代商业广场6、7、8楼的房款，杨远清与中远公司至今仍未对该6、7、8楼进行最终结算。
另查明，中远公司于2014年4月由湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司更名而来。湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司的债权、债务均由中远公司接管。
杨远清经查询得知中远公司已将杨远清包销的房产私自卖给他人，违背了合同的约定，侵犯了杨远清的合法权益，给杨远清造成重大经济损失。特诉请法院，请求法院判令中远公司赔偿杨远清经济损失13485000元，并承担本案诉讼费及其他相关费用。
原审法院认为：杨远清与中远公司经协商自愿签订了《怀化市新时代商业广场包销合同》，该合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效，双方均应按合同的约定履行各自的权利和义务。现杨远清已按合同约定交付了包销定金给中远公司，因中远公司至今未将包销的房屋交给杨远清，加之所包销房屋前的道路一直未畅通，杨远清尚未进行实际性的销售，且双方在签订包销合同时没有约定包销房屋的截止日期，故中远公司提出杨远清在签订合同六个月内没有对外销售房屋，没有履行合同约定义务的辩称理由与事实不符，不予支持。2014年4月29日，杨远清虽与中远公司达成了《初步结算协议》，但该协议体现的系杨远清欠中远公司所建房屋怀化市新时代商业广场6、7、8楼房款及双方对此欠款的处理意见，杨远清欠中远公司房款与杨远清包销中远公司房屋是两个不同的法律关系，现中远公司未能提供相关证据证明其与杨远清初步结算房款时，解除了与杨远清签订的包销合同，中远公司提供的《初步结算协议》附件《杨远清团购房6楼结算》单，虽然载有中远公司在清算杨远清所欠房款时已将杨远清所交的二楼包销定金双倍返还抵作房款的内容，但因该附件没有杨远清及中远公司相关人员的签字，且中远公司既没有在该结算单中作出双倍返还杨远清包销定金的目的系要解除与杨远清签订包销合同的意思表示，事后又没有以书面形式向杨远清提出解除合同，也没有在法律规定的期限内主张解除与杨远清签订的包销合同，故中远公司提出杨远清与中远公司签订的包销协议已在签订《初步结算协议》时解除的辩称理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”中远公司未按合同约定将包销房屋交付给杨远清进行销售，而是将包销房屋出卖给他人，其行为已违反合同约定，构成了根本性违约，应按合同约定承担违约责任。虽然双方只在合同中约定了中远公司违约承担责任的方式，没有在合同中约定杨远清违约承担责任的方式，但中远公司签订合同后没有以该合同内容显失公平为由向相关部门申请撤销，故中远公司应遵守合同的约定，履行合同的义务，承担违约的赔偿责任。中远公司与杨远清签订合同时约定，如中远公司违约，中远公司按该层房屋总价款的50%赔偿杨远清违约金，该约定系中远公司与杨远清事先预定的违约损害赔偿额，系中远公司与杨远清意思自治的真实表示，根据合同自主原则，该约定应为有效约定。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当按合同的约定如数承担违约金责任，何况中远公司在庭审时承认签订合同时因考虑到杨远清根本不可能履行合同，根本没有重视此违约责任的约定，故中远公司应承担订约行为及放任行为产生的后果。杨远清签订合同后虽没有实际性包销房屋，其履行合同后可获得的利益无法计算，但杨远清提供的与“怀化市新时代商业广场”相邻的“世纪花园主楼武陵城国际·美博城”相同地段门面、商铺的商品房买卖合同，证明杨远清履行合同后可获利益近24000000元，杨远清提供的湖南新时代房地产评估咨询有限公司预评估报告函，证明该包销房屋每平方米售价为7500元，中远公司对此二份合同的证明内容均没有提出异议，故扣除中远公司给杨远清的销售定价，杨远清履行合同可获得的利益为16530000元（7500－4650＝2850×5800＝16530000），根据双方签订合同时的约定，中远公司如违约应按包销房屋总价款（26970000元）的50%赔偿杨远清违约金，中远公司应赔偿杨远清的违约损失为13485000元，中远公司赔偿杨远清违约金的数额低于杨远清的预期可得利益，杨远清要求中远公司赔偿经济损失13485000元的请求符合法律的规定，予以支持。中远公司提出双方签订的合同内容不对等，而且合同已解除，法院应驳回杨远清诉讼请求的辩称理由不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：由中远公司赔偿杨远清经济损失13485000元，限判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元由中远公司负担。
中远公司上诉称：一、原审判决关于“中远公司与杨远清2014年4月29日达成的《初步结算协议》中体现的欠款，系杨远清欠中远房公司怀化新时代商业广场6、7、8楼的房款，双方至今仍未对该6、7、8楼进行最终结算……杨远清欠中远公司的房款与杨远清包销中远公司的房屋是两个不同的法律关系”的认定是完全错误的。首先，《初步结算协议》是中远公司与杨远清对整个新时代广场双方往来的结算，其中就包含了对杨远清对6、7、8楼团购尚欠的房款和二楼的包销合同的结算，该协议上并没有哪一条明确注明双方仅仅是对6、7、8楼的房款的结算。其次，2014年4月29日双方达成《初步结算协议》，中远公司将杨远清交纳的二楼包销定金200万元按双倍方式400万元返还给杨远清，由于该400万元双方约定转为杨远清尚欠中远公司的购房款，当天中远公司就给杨远清开具了431．0712万元（其中就包括双倍返还的400万元和杨远清团购房屋测量后多出的面积应增加的购房款31．0712万元）的购房款收据，并派人陪杨远清到房产部门办理预售登记，2014年4月30日房产部门为杨远清办理了预售登记，杨远清始终未能提交400万元购房款的转款凭证。事实上从《初步结算协议》中可以看出双方就新时代广场的往来除了与百世大酒店的装修款及杨远清6、7、8楼溢价部分税金外，其余的往来包括二楼的包销定金双倍返还都已结清。原审判决却简单的以未最终结算来否定中远公司已将二楼定金双倍返还的事实，显然是为了袒护杨远清而作的错误认定。第三、依据《初步结算协议》，既然二楼包销定金已双倍返还给杨远清转为杨远清的购房款，则双方已解除2011年6月4日签订的二楼包销协议。原审法院不顾这一客观事实，要求中远公司赔偿杨远清经济损失13485000元显然是枉法裁判。二、《怀化新时代商业广场包销协议》不仅显失公平，而且杨远清并未实际履行，原审判决仅凭湘新估字（2014）第e一137号（预）《预评估报告函》要求中远公司赔偿杨远清经济损失13485000元于法无据。1、《怀化市新时代商业广场包销协议》不仅对杨远清的包销时间没有明确约定，而且对杨远清的违约责任也没有约定，只约定了中远公司的违约责任，该协议明显显失公平。2、杨远清在本案中没有任何损失。杨远清在本案中除了支付中远公司200万元定金外，在协议签订后至今并没有进行任何形式的广告和营销投入，庭审中杨远清提供不出其进行营销的相关证据，且200万元定金中远公司已以400万元双倍返还。3、该协议杨远清并未实际履行。杨远清自2011年6月4日与中远公司签订协议至2012年1月6日中远公司将包销的房产出卖给薛建军、周朝晖长达6个月的时间里，杨远清没有任何销售业绩。4、湘新估字（2014）第e-137号（预）《预评估报告函》是杨远清单方面委托作出的，且该报告函是按2014年市场行情对房屋进行估价，不是按签订合同时的2011年市场行情对房屋进行估价，明显缺乏客观性，不能作为本案的定案依据。原审判决居然据此计算杨远清的可得利益收入为16530000元，从而按房屋总价款26530000元（4650×5800）的50％即13485000元低于杨远清的预期可得利益收入16530000元要求中远公司赔偿杨远清经济损失纯属枉法裁判。三、退一万步讲，即便是原审判决认定杨远清的二楼包销定金没有转为杨远清尚欠中远公司的购房款，但由于合同中只约定了中远公司违约时应承担违约责任，对杨远清的违约责任没有约定，因而合同显失公正，既然合同中有定金的约定，原审判决也只能按公平原则选择适用定金法则按双倍返还的方式要求中远公司承担责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律明显不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原审判决，驳回杨远清的诉讼请求。
杨远清答辩称：1、原审法院对双方签约、履约、中远公司违约、包销合同未解除及中远公司赔偿金额的事实认定清楚。2、杨远清正是预料到涉案包销房屋有千万元的利润才签订包销协议。因中远公司违约暗卖包销的房屋，使杨远清失去了可得利益，应当赔偿杨远清可得利益。3、原审认定的评估报告估值可信，据其计算的可得利益损失远高于约定赔偿金。包销合同约定如果中远公司违约则应支持包销房屋总价款50%的赔偿金，故原审判决赔偿损失13485000元于法有据。4、《初步结算协议》系三方借款资金关系，且并非最终结算，而双方包销关系系另外的法律关系，任何一方都不得单方解除。初步结算协议附件《杨远清团购房6楼结算》虽载有在清算杨远清欠款时已将杨远清所交二楼包销定金双倍返还抵该房款的内容，但该附件未经双方相关人员签字，事后中远公司也未以书面形式提交解除合同，中远公司应按房屋总价款的50%赔偿违约金。5、违约责任是法定的，若杨远清违反合同约定仍需承担违约责任，中远公司以此认为合同显失公平依据不足。即使显失公平，中远公司可向法院申请撤销。杨远清作为被违约方，拥有违约责任形式请求的选择权，且定金只是从合同，主合同的违约责任是按房屋总价款50%赔偿，杨远清选择包销主合同的可得利益赔偿是合法的。故请求二审法院驳回中远公司的上诉。
二审中，中远公司提交以下证据：
证据1，商品房买卖合同，证明杨远清购中远公司6楼共4349.83平米的合同购房款为1096.1572万元，2014年4月29日在《杨远清团购房6楼结算》中最终结算为1096.02万元。证据2，借据，证明杨远清向中远公司借款174900元。证据3，《杨远清团购房6楼结算》，证明杨远清房款补差10万元，已交的6楼定金300万元和7、8楼销售利润已全部抵作6楼的购房款。证据4，收据，证明中远公司收到杨远清431.0712万元，实际上杨远清未实际支付此款，此款是中远公司把二楼定金200万元双倍返还成为400万元，然后用于抵杨远清所欠的6楼的购房款。31万余元的尾数是为了与网签预售的面积和金额相吻合而写的一个数字，实际只抵了400万元，31万余元没有实际支付。证据5，证明及商品房预告审批表5份及发证台账，证明杨远清用二楼的定金抵作6楼的购房款后中远公司才为杨远清在房产局办理网签、预告登记，现602、603、604、605、606与原6-02、6-03、6-04、6-05、6-06是同一标的物。证据6，收据、领据，证明中远公司向郑法珍、杨远清借款和还款一事。杨远清当时欠中远公司6楼的房款，由于中远公司资金紧张，就由杨远清牵线搭桥向郑法珍借了400万元，但是这400万元到底是郑法珍的还是杨远清的，开收据的时候不清楚，借条上是写的他们两个人的名字，2014年1月3日中远公司还了郑法珍100万元本金，2014年4月29日双方结算的时候，杨远清欠中远公司的房款294万元由其向郑法珍归还。证据7，《初步结算协议》，证明中远公司与杨远清在《杨远清团购房6楼结算》（初步结算附件）的基础上达成的协议。这个初步结算协议中的294万元与《杨远清团购房6楼结算》中的293.7万元大致吻合。
杨远清质证认为：证据1是真实的，6楼的购房款1096.2万元，杨远清大概付了900多万，付款依据一个是300万元的定金，一个是7、8楼的溢价款169万元，还有就是中远公司开的431万元的收据，杨远清替中远公司还的431万元外债，包括郑法珍的290万元，还有其他人的款，其他人的这些款是要另外处理的。证据2借据是真实的。证据3不太清楚，因为现在还没有最终结算。证据4，这431万元不是二楼包销定金的双倍返还。证据5是真实的，中远公司为杨远清买的六楼几套房做了预告登记。证据6，借款一事确实是杨远清帮中远公司担保向郑法珍借款400万元。证据7，只能证明杨远清帮中远公司还了他们欠郑法珍的290万元。
经审查，杨远清对上述证据1、2、4、5、6、7的真实性无异议，本院予以确认。对于证据3，虽未经杨远清签名确认，但结合上述证据综合审查，可以确认其证明内容的真实性。
杨远清提交以下证据：
证据1，会议纪要（怀化市人民政府（2013）第3次），证明云集路原已有规划，并准备马上修建，只有路通了，二楼包销的房子才能卖出去，目前为止房屋没有包销出去的原因就是云集路没有通。证据2，2011年2月云集名苑项目门面销售价格表（怀化刘霖房产公司提供），证明签订包销协议时，与新时代广场项目相邻的云集路门面价格为16800元每平米，反证包销二楼价值应在16800元每平米左右，实现销售可获利。证据3，中远公司财务人员开具的中远新时代广场7、8楼杨远清团购房所赚利润清单，证明杨远清所卖7、8楼利润为169万元，加上代中远公司付款431万元及原有已付款300万元，实已付中远公司房款900万元。证据4，一审二次开庭第七页记录，证明中远公司知道杨远清卖二楼的事。证据5，2015年4月14日怀化日报，证明云集路可能随时动工修建。
中远公司质证认为：对于证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，会议纪要不能证明其证明目的，云集路是否修通与房屋包销没有任何的关系，虽然路没通，但是中远公司还是可以把房屋卖了，道路到现在都还没有修好。证据2，由于同一地段，位置和环境不同房屋价格也不一样，所以证据二不能达到杨远清的证明目的。对团购房利润清单中的169万元溢价款认可，但是要扣除税金，扣除之后是130万元，在《杨远清团购房6楼结算》中已经写清楚，对证据3的证明目的不认可，431万余元代付款不是事实，300万元定金是事实。关于证据4，对其证明目的有异议，对一审庭审陈述的事实有异议，陈昱彰（中远公司法定代表人）当时的意思不是庭审记录的意思，云集路是否开通并不影响房屋的销售。关于证据5，不能达到其证明目的，与本案没有关联。
经审查，上述证据的真实性均予以确认，但能否证明其证据目的需结合全案情况综合分析认定。
原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明：
2014年4月29日，中远公司、杨远清、郑法珍签订《初步结算协议》，约定：2014年4月29日，中远公司与杨远清、郑法珍在中远公司财务室初步核算，杨远清欠中远公司房款294万元。为解决三方借款资金关系，初步达成一致意见。1、杨远清欠中远公司房款294万元（暂定290万元）。2、290万元中，中远公司对郑法珍承担2014年5、6、7三个月利息，8月份利息由郑法珍自己承担利息。3、2014年9月1日起，杨远清归还中远公司与郑法珍的借款294万，如杨远清不能按时归还，则从2014年9月1日起，杨远清对郑法珍给付利息。注：2014年9月1日起，中远公司与郑法珍不再支付利息。4、中远公司与郑法珍的借款利息计算至2014年7月24日止，本息合计约为394万元，差额部分（394-290=104万元）由中远公司支付给郑法珍。5、与百世大酒店的装修款及6、7、8楼溢价部分税金待中远公司与杨远清、薛建军清算时多退少补。
在诉讼过程中，中远公司提出《杨远清团购房6楼结算》系《初步结算协议》的附件，该附件载明：1、应交房款为1096.2万元。2、已收定金及账面认可：①定金300万元；②二楼包销定金200万元（200＊2=400万元）；③七、八楼团购利润130万元；④六楼老客户2户，七、八楼团购房欠款：5＋5＋17.5=27.5万元。3、合计1096.2-（300＋400＋130）＋27.5=293.7万元。落款“中远公司，2014年4月29日”，未加盖公章，杨远清未签字。虽然杨远清未在上面签字，但最终结算数字与同日双方签订的《初步结算协议》中明确杨远清欠中远公司房款294万元（暂定290万元）基本一致。对《杨远清团购房6楼结算》中的每一笔数字，中远公司在二审中均予以了说明。《杨远清团购房6楼结算》中二楼包销双倍返还定金400万元，未发生实际支付金额，杨远清认为非中远公司返还的定金，而系杨远清代中远公司偿还郑法珍的借款；对于130万元利润，杨远清认为是169万元，而中远公司认为是130万元，差距在于扣除了杨远清应承担的30万余元税款。除上述金额外，杨远清对于其他金额未提出异议。
2014年4月29日，中远公司出具了收到杨远清431.0712万元购房款的收据，中远公司主张此款是中远公司把二楼定金200万元双倍返还成为400万元，然后用于抵杨远清所欠的6楼的购房款。31万余元的尾数是为了与网签预售的面积和金额相吻合而写的一个数字，实际只抵了400万元，31万余元没有实际支付。杨远清认为是代为中远公司偿还的郑法珍294万元借款及其他借款。
2012年5月23日，中远公司向杨远清、郑法珍出具收到400万元借款的收据，2014年1月3日中远公司偿还了100万元本金，截至2014年4月29日郑法珍、杨远清、中远公司结算之前的利息系由中远公司偿还。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下：
1、《初步结算协议》是否为双方对房款结算的结果、是否已将400万元包销定金抵扣杨远清所欠中远公司六楼购房款。《初步结算协议》明确载明：“2014年4月29日，中远公司与杨远清、郑法珍在中远公司财务室初步核算，杨远清欠中远公司房款294万元。”从该协议名称及上述协议内容来看，该协议系双方对杨远清购房款的结算结果的确认，除百世大酒店的装修款及6、7、8楼溢价部分税金外，双方已基本结算清楚，该294万元系杨远清所欠中远公司的购房款。杨远清称双方并未结算，290万元仅系杨远清仅代为偿还郑法珍借款的主张不能成立。《初步结算协议》中虽未明确上述结算的具体内容，亦未明确是否已用杨远清支付的定金抵扣其欠中远公司的购房款，但中远公司提交了《杨远清团购房6楼结算》，载明294万元系抵扣中远公司双倍返还杨远清400万元包销定金之后的结果，中远公司主张结算当日即向杨远清开具的431.0712万元购房款收据即为双倍返还定金抵付；而杨远清称中远公司开具给其的431.0712万元购房款收据的金额系其代为中远公司偿还郑法珍290万元借款及利息，并称该款系中远公司开具431.0712万元购房款收据之后偿还。对此分析如下：一是在双方签订《初步结算协议》之前的400万元借款利息及100万元本金均由中远公司偿还，杨远清并无异议，根据《初步结算协议》，截至2014年7月24日中远公司所欠郑法珍本息合计约394万元，杨远清只需归还294万元，差额100万元由中远公司自行支付。该协议亦已经郑法珍签字，郑法珍与杨远清均知悉杨远清只需向郑法珍偿还290万元，杨远清二审中称代中远公司还了431.0712万元的借款，经本院释明其提交相应证据证实，其并未提交，且该陈述与初步结算协议约定其仅需代付294万元借款的约定不符；二是杨远清在二审审理过程中称上述还款系在431.0712万元购房款收据出具之后才予偿还，对于如此大笔金额的资金，中远公司在杨远清未予偿还的情况下即向其出具了收到购房款431.0712万元的收据亦不符合情理和交易习惯；三是即使431.0712万元系杨远清代中远公司向郑法珍归还的借款，杨远清主张系是在签订结算协议的次日偿还的该款项，如果该笔款项在签订结算协议时已预先抵扣400万余元的购房款，则由于结算协议签订前的100万元本金及利息均由中远公司偿还，签订结算协议时中远公司只欠付郑法珍本息394万元，如果杨远清已代为偿还这431.0712万元，《初步结算协议》不可能还要求中远公司偿还394万元借款本息；如果该收据中431.0712万元购房款系初步结算协议签订后因杨远清欠付中远公司294万元房款而由杨远清代为偿还《初步协议结算》中所指中远公司所欠郑法珍394万元及利息，则由于该结算协议中所指杨远清所欠中远公司的294万元是抵扣了杨远清400万元债权后的结果，如果这400万元不是双倍返还的定金，则应为杨远清代付款400万元，而杨远清在签订初步结算协议之前并未代为偿还400万元，这与294万元结算结果系从杨远清应付房款1096.2万元中抵扣了中远公司应付400万元债务的结果相矛盾。综上分析，对于杨远清关于购房款431.0712万元的收据系因其代为中远公司偿还借款的陈述难以认定其真实性，中远公司关于杨远清应付中远公司房款294万元的结算结果系抵扣了双倍返还定金400万元，由于杨远清以急于办理预告登记而未在《杨远清六楼团购房结算》上签字的庭审解释合乎常理和逻辑，本案可以认定中远公司已双倍返还杨远清包销定金。
2、中远公司应如何承担责任。《初步结算协议》是当事人的真实意思表示，双方应按约履行。既然杨远清已签字接受《初步结算协议》的结算结果，而从前述分析已得知该结果是抵扣了中远公司双倍返还的包销定金，则表明杨远清同意中远公司以双倍返还定金作为解除合同的代价，其要求另行赔偿损失的主张依据不足。即使杨远清并未同意以双倍返还定金作为中远公司承担违约责任的方式，本案亦不宜由中远公司另行赔偿损失给杨远清。其一，虽然包销协议并未约定履行包销协议的期限，但对于投资大量资金开发房地产的中远公司而言，尽早卖出房屋促使资金回笼应是其签订包销合同的目的所在，否则杨远清为达到其利益最大化以合同未约定履行期间为由要求中远公司始终不得另行对外出售，则对于投资方的中远公司显然不公。因此，杨远清应在合理的期限内履行包销义务。然而，杨远清在起诉状中称至2014年其经查询才得知中远公司已将涉案包销房产私自卖给他人，可见其在签订包销合同起至2014年长达近三年的时间内未有销售行为，对此杨远清亦有过错。当杨远清在签订包销协议后的6个月合理期限内仍未销售涉案房屋，中远公司作为投资方将房产出售给他人系为减少损失而不得已为之。其二，双方在签订包销协议时对云集路未拉通这一既定事实知情，此非中远公司的原因所致，合同也未约定云集路未拉通的责任由中远公司承担。中远公司将涉案房屋卖给案外人的价格比杨远清的包销价格还低，中远公司并未因此获利，因云集路未予拉通的不利后果全部由中远公司承担不妥。其三，杨远清并未提出证据证明其进行了宣传、策划等前期工作并遭受了直接损失。其四，一审的评估报告函系杨远清单方面委托作出，且该报告是按2014年市场行情对房屋进行估价，不是按签订合同时的2011年市场行情对房屋进行估价，不属于订约时双方可预见的损失。杨远清二审提交了相邻房产项目的销售价格表，因该房产与涉案房屋的位置、环境、道路拉通均不同，不能证明涉案房屋的实际价格及杨远清的可得利益。况且杨远清没有证据证明其有履约行为，其要求赔偿可得利益损失的主张依据不足。基于以上分析，在杨远清亦存在履行合同不当的行为及中远公司已双倍返还定金400万元的情况下，原审法院判决由中远公司赔偿房屋总价款50%计1345万元不妥，应予纠正。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民一初字第30号民事判决；
2、驳回杨远清的诉讼请求。
一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元由杨远清负担；二审案件受理费102710元，由杨远清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 龙 菲