江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洪刑二终字第84号
抗诉机关江西省安义县人民检察院。
原审被告人陈有亮，男，1964年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，2014年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现羁押于安义县看守所。
辩护人陈敦文，湖北华全律师事务所律师。
原审被告人项瑞森，男，1977年12月2日出生，汉族，初中文化，无业，2014年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2015年3月26日被取保候审。
辩护人黄玲娟，江西华邦律师事务所律师。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人陈有亮、项瑞森犯诈骗罪一案，于2015年3月24日作出（2014）安刑初字第70号刑事判决。江西省安义县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院检察员贺小亮出庭履行职务，原审被告人陈有亮及其辩护人陈敦文、原审被告人项瑞森及其辩护人黄玲娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省安义县人民法院的判决认定，2014年5月，被告人陈有亮、项瑞森到安义县辉煌园大酒店推销空气净化器。二人分别冒充广州市谭氏水处理设备科技有限公司广告部主任和广州市来翔电子科技有限公司市场部经理，采取向被害人退还购物款的手段，骗得卢某某、李某某等84名被害人的人民币247，800元。案发后，退还了全部赃款。被告人项瑞森向公安机关投案。
原公诉机关在庭审时出示了下列证据证实上述事实：
1、被害人李某某、卢某某等76人的陈述，证实2014年5月，被告人陈有亮、项瑞森自称公司负责人，在安义县辉煌园大酒店推销产品，以“惊喜、回报”等为诱饵，使他们产生购货款会如数返还的假象，骗去其人民币247，800元的事实。
2、辨认笔录，证实被害人李某某、卢某某均从12张不同男性的照片中辨认出被告人陈有亮、项瑞森。
3、证人彭某、刘某某的证言，证实2014年5月，被告人陈有亮欲在安义县销售空气净化器，冷水器等产品，从证人彭某处进货。广州来翔电子有限公司生产HG-6000型温热电子按摩机，其员工中没有被告人陈有亮、项瑞森的事实。
4、证人黄某的证言，证实2014年5月6日，被告人陈有亮、项瑞森伙同他们6人到安义县销售产品。被告人陈有亮、项瑞森自诩广东来翔电子科技有限公司管理人员，来当地进行销售活动。他们通过赠送产品的假象，骗得每位被害人的人民币2，950元的事实。
5、证人陈某的证言，证实2014年5月8-18日，被告人陈有亮等人在安义县辉煌园酒店推销产品，采取全额返还货款的推销方式，最后，收受每位被害人2，950元货款的事实。
6、证人余某某的证言，证实2014年5月，被告人陈有亮为在安义县辉煌园酒店推销产品，到该县工商部门办理备案的事实。
7、证人张某某的证言，证实2014年5月6-18日，被告人陈有亮、项瑞森和黄某等6人在安义县佳家宾馆住宿的事实。
8、调取证据清单，证实公安机关扣押被告人陈有亮、项瑞森诈骗的作案工具第五套人民币珍藏册、电子按摩机和空气净化器。
9、扣押物品、文件清单、存款凭证，证实被告人退赃款247，800元，被发还76名被害人的事实。
10、登记记录及情况说明，证实2014年5月7日，被告人陈有亮为在安义县销售产品，到该县公安局龙津派出所登记身份、同年5月12日，黄某在安义县佳家宾馆登记住宿的事实。
11、安义县价格鉴定监测管理局安价鉴字（2015）36号关于对涉案物品的价格鉴定结论书，证实JP-101型净派牌空气净化器市场价210元。
12、刑事照片，证实被告人陈有亮、项瑞森用于诈骗的人民币纪念册、手镯、净水器、空气净化器、按摩机、豆浆机和2014年5月18日，部分被害人应二被告人邀请，在安义县金日大酒店用膳的事实。
13、广州市谭氏水处理设备科技有限公司证明，证实被告人陈有亮、项瑞森非该公司员工的事实。
14、卡片、邀请函，证实被告人陈有亮、项瑞森诈骗宣传的事实。
15、归案说明，证实2014年5月20日，被告人陈有亮被公安机关抓获，同年8月5日，被告人项瑞森在其亲友陪同下，到公安机关投案的事实。
16、户籍证明，证实被告人陈有亮、项瑞森的出生日等基本情况。
17、被告人陈有亮的供述，2014年5月8-19日，他伙同被告人项瑞森等7人到安义县，自称系广州市谭氏水处理设备科技有限公司工作人员，通过派送物品，利用被害人贪图便宜的心理，将空气净化器以每套2，950元卖给被害人，共计卖出76套，获取人民币22万余元。他和被告人项瑞森各分得3.5万元的事实。
18、被告人项瑞森的供述，2014年4月，被告人陈有亮约他销售电器。两人遂商量以赠送小礼品的方式吸引客户，销售产品。同年5月7日左右，他与被告人陈有亮等7人来到安义，在辉煌园大酒店名为销售产品，实为赠送的形式吸引被害人，到第十天，以每台2，900元的价卖给约70-80名被害人空气净化器。他分得3万元的事实。
原审人民法院在庭审时对上列证据进行了质证并予以确认，遂认为被告人陈有亮、项瑞森以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗得他人人民币24.78万元，构成诈骗罪，数额巨大，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，案发后，退清全部赃款，认罪态度较好。被告人项瑞森有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款和第七十三条第二款、第三款的规定，均以诈骗罪判处被告人陈有亮有期徒刑三年六个月，并处罚金6万元；判处被告人项瑞森有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元。
江西省安义县人民检察院的抗诉理由：原判量刑畸轻，因被害人均为老年人，人数达76人，影响恶劣；被告人退赃但未获被害人谅解；虽如实供述却无悔罪表现。
原审被告人陈有亮的辩护意见：原判认定诈骗数额有误，应为22万元，而非24万余元。其辩护人的辩护意见：原判认定诈骗数额有误，证据不足，原审被告人陈有亮不构成诈骗罪。
原审被告人项瑞森的辩护意见：抗诉机关认为他诈骗76位老年人不属实，其中有年轻人。其辩护人的辩护意见：原审被告人项瑞森具有自首、退赃、犯罪作用小等情节，原判认定事实，适用法律均正确，要求维持原判。
经审理查明，2014年5月，原审被告人陈有亮、项瑞森到安义县以赠送物品、返还货款的手段，骗取76名被害人的人民币24.78万元，案发后，退赔全部赃款，原审被告人项瑞森向公安机关自首的事实，有被害人卢某某、李某某等76人的陈述及其辨认笔录、证人彭某、刘某某、黄某、陈某、余某某、张某某的证言、调取证据清单、扣押物品、文件清单、存款凭证、登记记录及情况说明、卡片、邀请函、刑事照片、广州市谭氏水处理设备科技有限公司证明、归案说明和原审被告人陈有亮、项瑞森曾在侦查阶段的供述证实，原审人民法院认定的基本事实清楚，证据确实、充分。本案被害人为76名，原判认定84名有误。对原审人民法院经庭审举证、质证的证据予以确认。
本院认为，原审被告人陈有亮、项瑞森以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗得他人人民币24.78万元，均构成诈骗罪，数额巨大，在共同犯罪中均起主要作用，为主犯，但案发后，退赔了全部赃款，原审被告人项瑞森具有自首情节。就抗诉机关的抗诉理由和原审被告人陈有亮、项瑞森及其辩护人的辩护意见的评判：本案被害人大部分为老年人，原判对原审被告人陈有亮、项瑞森处罚时未充分考虑其主犯的危害性及其犯罪造成的社会不良后果，导致量刑偏轻，且对原审被告人项瑞森判处缓刑不当，故抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人陈有亮、项瑞森的犯罪数额业经被害人陈述证实，且二原审被告人在侦查阶段对该事实无异议。原审被告人陈有亮以诱导手法，造成被害人认识错误，属虚构事实的行为；以小额产品获取暴利即藏匿，主观上有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，原审被告人陈有亮、项瑞森及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审人民法院的判决认定的基本事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑偏轻，判处缓刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省安义县人民法院（2014）安刑初字第70号刑事判决；
二、原审被告人陈有亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元（罚金限于判决生效后30日内缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2019年9月19日止）；
三、原审被告人项瑞森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元（罚金限于判决生效后30日内缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 兵
代理审判员 张 艳
审 判 员 邓克维
二〇一六年五月九日
书 记 员 刘 珏