山西省代县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）代刑初字第86号
公诉机关山西省代县人民检察院。
被告人史xx，男，1950年10月12日出生于山西省代县。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年2月17日被代县公安局刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕，现羁押于山西省忻州市忻府区看守所。
辩护人李飞，山西东奥律师事务所律师。
辩护人许崇华，山西东奥律师事务所律师。
代县人民检察院以代检公诉刑诉（2014）91号起诉书指控被告人史xx犯非法采矿罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院判决后，被告人不服提起上诉，经忻州市中级人民法院二审审理，作出（2015）忻中刑终字第156号刑事裁定：一、撤销代县人民法院（2014）代刑初字第153号刑事判决；二、发回代县人民法院重新审理。本院再次立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，代县人民检察院指派检察员李丽娟、书记员贾慧婷出庭支持公诉，被告人史xx及其辩护人李飞、许崇华到庭参加诉讼，现已审理终结。
代县人民检察院指控，2005年至2011年期间，被告人史xx使用日立240型挖掘机在代县磨坊乡xx村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司，共获利136.5669万元，庭审中又确认山西省国土资源厅关于史xx非法采出铁矿资源量132440吨、非法采出铁矿资源价值529.76万元的鉴定结论。认为被告人史xx违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，要求本院依法判处。
在庭审过程中，被告人史xx否认公诉机关对其指控的犯罪事实，辩解自己无罪。其辩护人提出的辩护意见是：（一）本案缺乏“经责令停止开采后拒不停止开采”的行政前置程序。由于史xx仅在2005年至2008年期间实施非法采矿，又是陆续进行的，起诉书指控史xx非法采矿活动延续至2011年是错误的，其行为发生于《刑法修正案（八）》施行之前，本案应适用修正前刑法关于非法采矿罪的相关规定。（二）本案缺乏“史xx非法采矿造成矿产资源破坏价值”的关键证据，还需说明公诉机关举证中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的勘测核算报告并不能作为对被告人定罪量刑的依据，因该院接受侦查机关的鉴定委托后，仅凭目测、并未进行科学测量与勘查，所作的勘测报告引用了立案前2013年5月14日勘测的数据，又未被当事人确认，其存在明显的程序错误、违法，不能保障该勘测核算报告的公正。此外，起诉书认定被告人出售非法开采所得铁矿石获利136万余元，但证据显示系史国胜与代县晶玉冶金实业有限公司发生的矿石买卖业务并为实际收款人，无法证明系史xx获利的数额。综上，就现有证据认定被告人史xx构成非法采矿罪事实不清，证据不足，依法应推定其无罪。
经审理查明，2005年至2011年8月间，被告人史xx使用日立240型挖掘机在代县磨坊乡xx村鸡冠山地域无证开采铁矿石，后将非法开采获得的铁矿石出售给代县晶玉冶金实业有限公司。代县国土资源局先后于2006年3月30日、2007年5月10日、2008年1月31日、2011年8月9日、19日责令其停止无证私采铁矿的违法行为，并分别于2006年4月6日、2007年5月25日、2008年2月17日、2011年9月29日对被告人史xx作出行政处罚决定，内容为立即停止违法采矿，各罚款2万元、10万元、3万元、1.5万元，史xx均履行了缴纳罚款义务。2014年1月15日代县公安局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对本案矿产资源破坏数额进行勘测，该院本次实地勘测时，经目测发现该非法开采区的地表情况与其2013年5月14日因其他事项实测该处时的情况是一致的，未发生变化，故其2014年1月20日编制本案《山西省代县磨坊乡黄土梁村史xx非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》时参考了原实地测量及样品测试的数据。山西省国土资源厅据此勘测核算报告，依照有关规定委托省矿业联合会组织专家评定后于2014年1月27日出具本案国土资源违法案件鉴定结论：﹤1﹥非法采出铁矿资源量132440吨。﹤2﹥非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。
上述事实，有控辩双方向法庭提交、并经庭审举证质证的下列证据（其中证据一至五来源于公诉机关）予以证实。
一、被告人供述
被告人史xx2014年2月17日首次在公安机关供述：自己承包代县磨坊乡xx村的荒山荒坡，曾植过树，2006年开始私挖乱采过矿石，干了一个多月就停了，采挖三、四万元的矿石，不知被什么人买走了，所卖吨数也记不清了。2011年8月15日前其上山干了半个多月，后被代县公安局、地矿局赶下山，再也没有上山去。期间被代县国土局因私挖乱采处罚过5次。好象是2006年或2007年将在xx村所采的铁矿石9车卖给代县晶玉公司（张玉宝），是其儿子史国胜拉上去的，具体卖多少钱不清楚，钱也没有给自己。另其私挖乱采铁矿的设备日立240型挖掘机是自己2005年或2006年购买的。此外还说明该在xx村刚开始私挖乱采是同其表兄叶青春合伙干的，别人没有挖过。
二、证人证言
1、张玉宝证言证实，史xx儿子史国胜曾同其联系买卖铁矿石业务，听说是xx采的矿石，系史国胜送来矿石的，也是史国胜找其分三次来结算取款的，价格为每吨20多元，购买了多少记不清了，其公司帐上记载具体数额。
2、郭文秀证言证实，自己2005年春到代县晶玉冶金实业有限公司打工至今，担任收料员期间史国胜来公司送过矿石，是用双桥大卡车送来的，具体送来多少记不清了，可查阅过磅单。这业务是史国胜与公司经理张玉宝联系的。
3、庞永录2014年1月26日及2月27日证词证实，史xx前七、八年在xx村鸡冠山开矿时租过其家中房屋，自己给史xx干过活（2007年后半年至2008年前半年干杂活，此后给其照看场地够5年时间），史xx用挖机和装载机采矿，每天产量不等，有时下矿3-4车，有时10多车，每车可装30-40吨，都直接卖了，卖什么地方不知道，史xx开矿期间有关部门来检查时就停了，检查的人一离开就又开始采矿了。鸡冠山矿点除史xx开采外，别人没开采过。
4、郭德所证言证实，2012年1月起至今其任xx村委主任，史xx曾与村委会签订协议承包荒山荒坡植树造林。他大概于2001年至2008年在承包的荒山上开采矿石，停止了约一年多时间。2010年秋天又开始上山开采了，后来乡和县地矿局工作人员让他停了再未干。自己原还在史xx鸡冠山矿点打过工约半年，于2011年下半年停止的，今带你们（公安人员）去的鸡冠山矿点除史xx开采外，别人没有开采过。
5、杨福小证言证实，自己2009年1月至2011年12月担任xx村委主任，史xx2011年与村委会签过承包荒山荒坡植树造林协议，他在荒山坡上植过一些树，但其开矿也在此山坡上，采矿的方式是剥开山皮明采，所用挖掘机是史xx个人的，期间还租用了本村张秀、郭来所等人的房子供民工居住。
书证
1、代县国土资源局责令改正地矿违法行为通知书（代国土改字（2006）第07号）及其地矿行政处罚文书送达回执以及罚款收据，可证实史xx于2005年8月至今在鸡冠山非法开采铁矿石，该局于2006年3月30日责令其停止上述违法行为，史xx还于同年4月6日签收代县国土局地矿行政处罚决定书，并于同年9月27日缴纳罚款2万元。
2、代县国土资源局责令改正地矿违法行为通知书（代国土改字（2007）25号）、行政处罚决定书（代国土罚字（2007）第05号）及其送达回执以及罚款收据，可分别证实史xx从2007年至今在xx无证私采铁矿石，该局于2007年5月10日责令其停止上述违法行为，并于同日面交史xx法律文书签收。该局又于同年5月25日对其作出代国土罚字（2007）第05号地矿行政处罚决定书，内容为立即停止违法采矿，罚款10万元。史xx于同年6月11日缴纳罚款10万元。
3、代县国土资源局责令停止违法行为通知书（代国土执（2008）02号）、行政处罚决定书（代国土执（2008）02）号及其法律文书送达回证与罚款收据，可证实史xx因2007年在磨坊乡xx村无证私采铁矿被代县国土局于2008年1月31日、2月17日分别作出责令立即停止上述违法行为与行政处罚3万元，史xx于同年4月29日履行处罚决定，缴纳罚款3万元。
4、代县国土资源局责令停止违法行为通知书（代国土执（2011）20号、（2011）24号）、行政处罚决定书（代国土执（2011）14号）及罚款收据，可证实史xx于2011年8月6日、8月10日在xx无证私自开采铁矿石，代县国土局分别于同月9日、19日两次作出责令其立即停止上述违法行为，并于同年9月29日对其作出行政处罚决定，罚款1.5万元。该史于同年10月8日履行处罚决定，缴纳罚款1.5万元。
5、代县国土资源局证明，证实史xx、史国胜在代县范围内无采矿许可证和探矿许可证。
6、代县晶玉冶金实业有限公司收据（三支），可证实收款人史国胜分别于2007年3月30日、5月1日、10月19日三次共收该公司原矿款136.5669万元。
7、史xx承包荒山荒坡土地协议书，证实史xx于2011年5月1日以其为法定代表人的代县荣昌贸易公司与xx村委会签订承包荒山荒坡的范围、年限、费用等情况，约定承包方合理开发，可持续利用承包地资源，不得进行非法作业、非法改造。
四、勘验、检查笔录
代县公安局现场勘验检查工作记录及照片，可证实史xx非法采矿的现场方位及地形现状概貌等情况。
五、鉴定意见
1、忻州市物价局价格认证中心2014年1月21日关于对非法采矿获取的铁矿石单价的价格鉴定结论书证实，根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，考虑到本标的实际情况，确定鉴定标的在基准日的单价为人民币40元／吨。
2、中国冶金地质总局第三地质勘查院关于代县磨坊乡黄土梁村史xx非法采矿破坏价值勘测核算报告，其结论为：经实地勘测核算，代县磨坊乡上磨坊村史xx2005年-2011年断续在磨坊乡黄土梁村鸡冠山一带非法开采磁铁矿体矿石量132440吨。按忻州市物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书认定同期中等品位铁矿石的价格40元／吨计算，本次非法开采铁矿资源的总价值为529.76万元。
3、山西省国土资源厅2014年1月27日国土资源违法案件鉴定书（NO.14008），其全文内容为：案件名称——代县磨坊乡黄土梁村史xx非法开采铁矿案，鉴定内容——破坏矿产资源数量及金额、委托勘查单位——中国冶金地质总局第三地质勘查院。鉴定结论——代县磨坊乡黄土梁村史xx非法开采铁矿一案，代县公安局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对本案矿产资源破坏数额进行勘测。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，经我厅委托山西省矿业联合会组织专家评定，认为中国冶金地质总局第三地质勘查院关于本案矿产资源破坏数额勘测核算所适用的技术方法可行，计算参数正确，勘测结果客观有效。现鉴定如下：﹤1﹥非法采出铁矿资源量132440吨。﹤2﹥非法采出铁矿资源价值529.76万元人民币。
六、其它证据
被告人及其辩护人当庭提交了史xx承包荒山荒坡土地协议书、承包费收据、xx荒山治理区范围及地形图、白举、张玉宝等证明材料八组。其中白举证明材料证实，其与史国胜2005-2010年合伙做铁矿石买卖运输等生意5年，史国胜负责在代县销售结账，主要销往张玉宝选厂；张玉宝2014年10月5日出具的证明，证实其公司2005年后曾用过史国胜的铁矿石，因该铁矿石品位不合格，不能使用，史国胜的矿石具体来源不清楚，公司有票据能证实。本院根据本案所收集证据的具体情况，依法通知中国冶金地质总局第三地质勘查院指派有关专业技术人员出庭对其制作的涉案勘测核算报告给予说明，出庭人员当庭提交并宣读该院2015年2月11日关于《山西省代县磨坊乡黄土梁村史xx非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》中几点情况的补充说明，其主要内容是：（1）根据《山西省国土资源厅关于繁峙县骏腾煤炭运销有限责任公司宏伟铁矿采矿权置换的函》（晋国土资函（2013）178号）文件精神，为了办理勘查许可证，2013年5月代县人崔海英口头聘请该院对包括史xx非法开采区在内的鸡冠山一带（范围见晋国土资函（2013）178号文件）进行了地质勘查，此次测量未出勘测核算报告，代县国土资源局也未对该院进行委托，未经任何部门进行过鉴定。2014年1月15日，该院受代县公安局委托，对史xx非法开采区进行测量，该区是代县人崔海英聘请其进行地质勘查区内的一部分。本次实地勘测时，发现该非法开采区的地表情况与2013年5月14日实测时的情况是一致的，未发生变化。故在2014年1月20日编制《山西省代县磨坊乡黄土梁村史xx非法开采铁矿破坏价值勘测核算报告》时参考了实地测量及样品测试的数据。（2）《核算报告》中计算的非法采出铁矿资源量及价值，为非法采矿破坏的铁矿总资源量及价值，包括非法采出的铁矿资源量及价值和损失、破坏的铁矿资源量及价值。
本院认为，被告人史xx违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经国土资源主管部门多次责令其停止违法采矿又给予行政处罚，而其并不停止断续开采，且开采持续时间长，属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立。中国冶金地质总局第三勘查院关于史xx非法采矿破坏价值勘测核算报告存在瑕疵。被告人史xx否认公诉机关指控其非法采矿，其辩护人所提公诉机关指控史xx犯非法采矿罪证据不足应推定无罪的辩护意见，或与庭审查明的事实不符，或与法律规定相悖，不予支持。综合考虑被告人史xx犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度等具体情况，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人史xx犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金20万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 席 义
审判员 韩海燕
审判员 秦华英
二〇一五年十二月七日
书记员 谢晓红