河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终363号
抗诉机关正阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘照保，男，1970年3月20日出生，汉族，大学本科，中共党员，原任正阳县农业局科教股股长，住河南省正阳县。因涉嫌犯行贿罪于2013年8月23日经正阳县人民检察院决定取保候审，同日被正阳县公安局执行取保候审，于2014年8月22日被正阳县人民检察院决定解除取保候审。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月19日经正阳县人民检察院决定监视居住，同日被正阳县公安局执行监视居住。因本案于2015年8月13日经正阳县人民法院决定取保候审，同日被正阳县公安局执行取保候审。因本案于2016年10月13日被正阳县人民法院决定逮捕，于同月17日被正阳县公安局执行逮捕。
辩护人王旭，北京市京师律师事务所律师。
辩护人王辰，北京市京师律师事务所律师。
正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控被告人刘照保犯行贿罪一案，于2016年10月19日作出（2015）正刑初字第287号刑事判决。宣判后，正阳县人民检察院提出抗诉，刘照保提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员徐永东、陈建伟出庭履行职务，上诉人刘照保及其辩护人王旭、王辰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2003年开始，被告人刘照保的妻子彭某在正阳县开设一门市部，由家庭出资经营农药和种子。其中代理了江苏南通联农农药制剂开发有限公司生产的36%毒死蜱微囊悬浮剂。2011年，政府“食用植物油生产倍增计划”项目招投标，因刘照保与其妻经营的门市部没有资质参与政府采购的招投标，便由生产厂家直接参与投标和提供相关手续，具体参与投标工作由刘照保负责。刘照保拿着厂家的提供的相关投标手续参与招投标，并与厂家提前谈好价格（中标价格高于厂家给其的价格），厂家中标收到货款后，扣除出厂价后再把中间的差价即相应的利润返还给刘照保。刘照保共参与了2011年、2012年、2013年政府的“油料倍增计划”投标项目，三年均中标，其中2011年中标153.999万元，2012年中标280万元，2013年中标200万元。期间，刘照保为了代理产品的企业能够顺利中标，遂找到分管此项目的农业局副局长涂某（已判刑）帮忙，并分别于2011年、2012年、2013年送给涂某现金共计60万元，其中15万元由江苏南通联农农药制剂开发有限公司以多发货的形式返还给刘照保。在此期间，涂某将收受60万元现金的12万元分别送给时任正阳县某部门主任韩某10万元和时任正阳县某局股长车某2万元。
原判另查明，1、被告人刘照保于2013年7月22日主动到正阳县人民检察院投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，检察机关于2013年8月13日立案。
2、2013年7月份，被告人刘照保主动向正阳县人民检察院说明涂某以帮助其中标为由向其要钱60万元，对侦破涂某重大受贿案件起到关键作用。
认定上述事实的证据有被告人刘照保供述、被告人涂超供述、证人彭某、谢某、刘某1、周某、韩某、车某、余某、刘某2、庞某、赵某、王某等人证言，农药招投标文件、南通联农农药制剂开发有限公司记账凭证、南通联农农药制剂研究开发有限公司出具的发货统计、户籍证明、前科证明、到案证明及自首材料、视听资料、正阳县人民法院刑事判决书及驻马店市中级人民法院刑事裁定书、正阳县人民检察院检察员陈万峰、李伟出具的情况说明等。
根据上述事实和证据，正阳县人民法院认定被告人刘照保犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。
正阳县人民检察院抗诉称，原判对刘照保犯行贿罪量刑错误，2015年11月1日施行的《刑法修正案九》对行贿罪的量刑添加了并处罚金的附加刑规定，但本案案发时在《刑法修正案九》实施之前，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，原判对刘照保判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，量刑明显错误，请求依法改判。
出庭检察员的出庭意见为，上诉人刘照保行贿的目的是其代理的企业能顺利中标，违背了投标的公平原则，主观上为谋取不正当利益，客观上有不正当利益，其行为侵犯了国家工作人员职务廉洁性，具有社会危害性，构成行贿罪。原判对刘照保判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，属适用法律错误，量刑不当，请求依法改判。
上诉人刘照保上诉称，其个人出资的45万中的40万元是涂超找其要钱跑项目的，不是其主动给涂超的，不是行贿，其未谋取不正当利益，请求改判其无罪；其辩护人辩护称刘照保未谋取不正当利益，刘照保行为是代表中标和投标公司的一种代理行为，而非个人行贿行为，具有单位行贿的性质，刘照保未获取不正当利益，实际获利的是江苏南通联农农药制剂开发有限公司，建议宣告刘照保无罪。
二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘照保为帮助其所代理产品的企业在参与政府招、投标项目中顺利中标，向国家工作人员行贿60万元，其中个人出资45万元，其行为已构成行贿罪。刘照保案发后主动到检察机关投案，并能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；刘照保在被追诉前主动交代行贿行为，其主动交代的犯罪行为对其他重大案件的侦破起关键作用，依法可以从轻处罚。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，刑法修正案（九）自2015年11月1日施行，修订前刑法对行贿罪未规定罚金刑，刑法修正案（九）对行贿罪增加了罚金刑，因刘照保的行贿犯罪行为发生在刑法修正案（九）实施之前，根据从旧兼从轻的法律适用原则，应适用刑法修正案（九）修订前刑法，并适用2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对刘照保不应判处罚金刑，故抗诉机关的抗诉意见理由成立，予以采纳。
关于刘照保上诉称其个人出资的45万中的40万元是涂超找其要钱跑项目的，不是其主动给涂超的，不是行贿的上诉理由，经查，刘照保供述与涂超供述均证实刘照保向涂超行贿60万元是为了其所代理产品的企业顺利中标，不能认定涂超有索贿的意图，故对刘照保的上述上诉理由不予采纳。关于刘照保上诉称其未谋取不正当利益，请求改判其无罪及其辩护人称刘照保未谋取不正当利益，刘照保行为是代表中标和投标公司的一种代理行为，而非个人行贿行为，具有单位行贿的性质，刘照保未获取不正当利益，实际获利的是江苏南通联农农药制剂开发有限公司，建议宣告刘照保无罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘照保与其妻彭某经营的门市部没有资质参与政府招投标，由其代理产品的企业直接参与投标并提供相关手续，刘照保负责具体参与投标工作，其在政府招投标项目中违反招投标的有关程序规定，通过贿赂手段得到帮助，谋取竞争优势，违背公平、公正原则，其行为属谋取不正当利益，符合行贿罪的构成要件，故对刘照保及其辩护人的上述意见不予采纳。
原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，依法予以改判。依照刑法修正案（九）修订前《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十四条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持正阳县人民法院（2015）正刑初字第287号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘照保定罪部分及有期徒刑量刑部分；
二、撤销正阳县人民法院（2015）正刑初字第287号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘照保判处的罚金刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刘照保犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月17日起至2017年10月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 马洪涛
审判员 赵 飞
审判员 任蕴力
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王 丹