浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初305号
原告（反诉被告）：项庆伟，男，1967年8月13日出生，汉族，住山东省肥城市。
委托代理人：朱爱民，浙江现代阳光律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江红羚羊服饰有限公司，住所地：浙江省义乌市廿三里街道惠民路708号。
法定代表人：朱国荣，总经理。
委托代理人：虞冬芳，系公司员工。
委托代理人：刘革，浙江近真律师事务所律师。
原告项庆伟为与被告浙江红羚羊服饰有限公司建设工程合同纠纷一案，于2016年1月5日向本院提起诉讼，本院受理后，被告在举证期限内提出反诉，本院予以受理。本案依法由代理审判员杨王平适用简易程序独任审判，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）及其委托代理人朱爱民、被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司的委托代理人虞冬芳、刘革到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告项庆伟诉称：被告在2013年3月20日与河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司签订工程承包合同，由河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司承包被告厂房和综合楼的消火栓系统及自动喷水灭火系统，并约定了相关的权利义务。合同签订后，河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司按约履行了义务，工程也于2014年8月26日经相关部门验收合格，但被告拖欠工程余款至今未付。现河南省海浪消防设备有限公司将其对被告的债权转让给原告所有，经原告催讨后无果，现诉请判令被告支付工程款人民币26万元并赔偿利息损失（利息损失从2014年9月26日起按银行同期同档贷款利率计付至实际履行之日止）。
本诉被告浙江红羚羊服饰有限公司答辩称：1、被告跟河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司签订工程承包合同是事实。但是该工程的实际施工人是项庆伟和项瑞雪，而合同的相对方根本没有参加合同的施工管理。2、本案原告与第三人之间的债权转让程序违反合同法的有关规定，应该认定为合同无效，本案的债权转让没有履行债权转让的义务，而且合同的相对方根本不具有债权转让的主体资格。理由是不具有实际问题的处分权利。3、本案的合同款项为142万元，扣除被告支付给实际施工人135.38万元，实际上尚欠工程款为6.62万元。综上，请求法院依法驳回原告不合理的诉请。
针对本诉被告的答辩意见，本诉原告补充陈述：1、本案的实际施工人确实是项庆伟，我们无需案外人海浪公司的债权转让，可以以实际施工人的身份向被告主张权利。2、按照合同的相对性来说，我方的债权转让协议也履行了权利义务，已经取得总公司的授权。并且被告到目前为止已经实际收到该份债权转让协议，从法律程序上说也已经履行完毕。3、合同造价为142万元，我方实际收到工程款项116万元，尚欠26万元事实清楚，具体数额结合相关证据在质证环节发表。
本诉原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
证据一、工程承包合同复印件一份（原件存于2015金义廿三里民初字第167号案件中），证明被告与案外人海浪公司签订的工程合同的事实。项庆伟在承包合同上予以签字确认。说明由本案原告具体施工的事实。合同开工日期按土建进度，没有预定竣工日期。本案工程款为142万元。
证据二、债权转让协议一份，证明原告与案外人签订债权转让协议的事实及总公司同意转让的事实。
证据三、建筑、消防设施检测报告复印件一份，因被告认为原告的施工存在质量问题，所以单方面委托相关机构进行检测，检测结果每一项都合格，证明被告的工程已经完工。
证据四、银行承兑汇票复印件14份，共13页，证明我方收到的金额共计104万元的事实。
本诉被告质证：1、对于证据一，三性无异议。2、对于证据二，三性有异议，该证据实际上是一份复印件，包括合同相对方与原告之间的签字盖章是否真实有异议，总公司应该在原件上盖章，而不是在复印件上盖章。3、对于证据三，三性有异议，没有相应检测机构的印章，即使委托方是本案的被告，也没有被告的委托手续，应该有具体检测人员的相关证书。即使该份报告是真实的，但是时间是2014年8月，出具报告的时间并不是2013年6月。4、对于证据四，我们认为本案中，承兑汇票应该提供第一联，且应该加盖相关金融机构的印章，我们对真实性不予认可，我们认为实际施工人是项庆伟、项瑞雪，实际收款应该以收条为准，我们认为实际收款是135.38万元。
本诉被告为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据一、收条复印件7份（原件存于2015金义廿三里民初字第167号），证明被告支付项庆伟工程款124万元的事实。
证据二、收条一份（2014年8月1日），证明被告支付项瑞雪工程款8万元的事实。
证据三、付款凭证复印件一份（2014年9月12日）（原件存于2015金义廿三里民初字第167号），证明被告支付项瑞雪工程款2万元的事实。
证据四、银行转账凭证打印件一份（原件存于2015金义廿三里民初字第167号），证明被告分两次支付项瑞雪工程款1.38万元的事实。
本诉原告质证认为：对证据一真实性无异议，对关联性有异议，这7份收条除了项庆伟的签名及手印是其本人所为，其他内容均是由被告方完成，实际收款并不能以收条为准，要由被告的实际支付凭证为准，我方从来没有收到过现金，都是银行转账。据原告的回忆，2013年12月11日只收到15万元的承兑汇票，并不是25万元。对证据二，项瑞雪本人回忆并没有收到这笔钱，这张收条也没有任何印象。其回忆应该是一张A4纸签名之后留有大片空白处，所以被告方进行证据的相关改动，将上半部分撕毁，重新形成该份证据。对于证据三的真实性无异议，但是该笔钱并没有拿到，是被告到廿三里派出所直接交付给原告下面的员工的。对于证据四的真实性无异议，确实收到该笔钱，但是与本案工程承包合同下的款项无关。
反诉原告浙江红羚羊服饰有限公司诉称：2013年3月20日，反诉原告与河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司签订《工程承包合同》一份，由河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司承包反诉原告位于义乌市廿三里街道小商品加工区B-2地块的厂房和综合楼消火栓系统及自动喷水灭火系统工程。合同签订后，反诉被告与其儿子项瑞雪为实际施工人进场施工，反诉原告也先后支付工程款135.38万元。2014年6月21日，反诉被告儿子项瑞雪向反诉原告出具承诺书一份，载明：今项庆伟儿子项瑞雪承诺红羚羊服饰廿三里厂房消防工程验收合格时间2014年6月29日，如消防工程验收不能如期按每天2000元赔偿给红羚羊服饰。上述工程，反诉被告在实际施工过程中，不按进度施工，一直拖延，经反诉原告多次催促未果。直至2014年9月25日，该工程才被义乌市公安局消防大队通过消防设备工程验收合格。共计延误工期88天。现诉请判令反诉被告赔偿反诉原告消防工程延期竣工验收的违约金176000元（自2014年6月30日起按每天2000元计算至2014年9月25日，合计88天*2000元每天=176000元）。
反诉被告项庆伟答辩称：1、针对被告的反诉数额计算，根据被告自行向法庭提交的证据，消防工程是在2013年12月27日经义乌市消防大队抽查合格，该时间点说明整个消防工程已经完工。2、项瑞雪并不是实际施工人，其无权作出相关承诺，其承诺是无效的。3、该承诺书应该是伪造的，至于怎么伪造无从得知，结合消防队的验收结论，项瑞雪也无需在2014年6月21日作出承诺，因为消防工程在此之前已经完工并通过验收。4、2015年9月25日是被告全部工程已经完工以后向相关部门报备的时间，并不是本案合同完工交接的时间。综上，反诉原告提出的诉请与事实不符，请求法庭予以驳回。
针对反诉被告的答辩意见，反诉原告补充陈述：关于反诉被告称消防大队抽查日期作为竣工日期无相应的法律依据，应该以消防大队备案的时间即反诉原告陈述的竣工验收日期为准。案外人项瑞雪是整个工程的实际施工人。对于承诺书是项瑞雪的真实意思表示，不存在伪造。
反诉原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
证据一、消防设备工程验收备案记录一份、登记表一份，证明本案所涉工程经义乌公安局消防大队竣工验收时间为2014年9月25日。
证据二、承诺书复印件一份（原件存于2015金义廿三里民初字第167号），证明反诉被告的儿子项瑞雪出具的承诺书中载明如消防工程验收延期，自愿承担赔偿每天2000元的违约金。
反诉被告质证认为：对证据一的网上备案记录真实性无异议，对于登记表的真实性有异议，没有登记表本身的公章，只有查询章，网上备案加盖有公章，应该以网上备案为准。对于证据二的三性均有异议，项瑞雪无权向被告作出承诺，该时间点也无需作出该种承诺。该工程是2013年3月20日双方签订的合同，验收时间是2013年12月27日，因被告方对质量有异议，其自行委托相关机构检测是2014年8月25日，所以无论怎么计算2014年9月25日这个时间点均没有事实依据。
反诉被告就反诉部分未提交证据。
结合当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：
对本诉原告项庆伟提交的证据，对证据一，该复印件与原件核对一致，被告方亦无异议，本院对其证明力予以确认。对于证据二，该证据系复印件，但复印后加盖了河南省海浪消防设备有限公司的印章并写明“同意转让”，本院对其真实性予以确认。对于证据三、证据四均系复印件，本院无法核实其真实性，对其证明力不予确认。
对于本诉被告浙江红羚羊服饰有限公司在本诉部分提交的证据，对证据一、证据二，经核对与原件一致，故本院对真实性均予以确认。本诉原告项庆伟质证认为，欠条中载明的款项并未收到或并未全部收到，本院认为，这与常理不符，做为一名具有完全民事行为能力的成年人，如未收到相应款项，则不应当、也不会出具相应收条，在本诉原告项庆伟未提交相反证据予以证明的情况下，本院对证据的证明力予以确认。对证据三，该笔款项系用于支付原告项庆伟工人的工资，本院对其证明力予以确认。对于证据四，本院对其真实性予以确认，原告项庆伟辩称该笔款项与本案无关，但未提交证据予以证明，故本院对该组证据的证明力予以确认。
对于反诉原告浙江红羚羊服饰有限公司在反诉部分提交的证据，对于证据一的真实性予以确认。对于证据二，承诺书复印件与原件核对一致，对真实性予以确认。对上述两组证据的证明力将结合全案予以综合认定。
经审理查明，案外人项瑞雪系原告（反诉被告）项庆伟之子。2013年3月20日，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司与案外人河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司签订《工程承包合同》一份，该份合同约定工程名称为浙江红羚羊服饰有限公司厂房，综合楼；工程内容为按图纸所示自动喷水灭火系统和消火栓系统；承包方式为包工包料；开工日期为按土建进度，未约定竣工日期；合同价款为142万元；工程付款方式为工程结顶付工程款20%，工程管道安装二层付30%，系统安装完毕付30%，余款消防验收合格消防竣工验收备案后，一个月内付清。合同签订后，由原告（反诉被告）项庆伟负责工程的实际施工。被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司从2013年12月11日开始，分七次向原告（反诉被告）项庆伟支付工程款124万元，有原告（反诉被告）亲笔出具的收条七份为凭。2014年8月1日，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司支付工程款8万元，由案外人项瑞雪出具收条一份为凭。2014年9月12日，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司支付工程款2万元，案外人项瑞雪在付款凭单收款人处签名予以确认。2014年8月1日、8月11日，被告（反诉原告）委托代理人虞冬芳分两次向案外人项瑞雪帐户转入人民币13800元。上述款项共计135.38万元。
2014年6月21日，案外人项瑞雪出具承诺书一份，载明：今项庆伟儿子项瑞雪承诺红羚羊服饰廿三里厂房消防工程验收合格时间2014年6月29日，如消防工程验收不能如期，按每天2000元赔偿给红羚羊服饰。2014年9月25日，涉案工程经义乌市公安局消防大队检验合格并办理了登记备案手续。
2015年8月18日，原告（反诉被告）项庆伟与案外人河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司签订《债权转让协议》一份，协议载明“乙方（项庆伟）系甲方（河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司）项目经理，现甲方尚有26万元工资款未支付给乙方，现甲方享在浙江红羚羊服饰有限公司26万元的债权。为此，甲乙双方协商：一、甲方将对浙江红羚羊服饰有限公司享有的26万元的债权连本带利转让给乙方”。后，河南省海浪消防设备有限公司在该份转让协议上加盖印章并写明“同意转让”。
2015年8月31日，项庆伟以浙江红羚羊服饰有限公司未支付剩余工程款为由诉至本院，案号为（2015）金义廿三里民初字第167号，后因故撤回起诉。
本案受理后，原告（反诉被告）项庆伟向本院提出鉴定申请，请求对2013年12月11日收条中收款人中“项庆伟”的签名与指印是否项庆伟本人所为及对该份收条中收款人“项庆伟”的签名与其它内容生成的时间先后顺序；对2014年8月1日收条中收款人“项瑞雪”的签名与其它内容生成的时间先后顺序进行司法鉴定。同日，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司向本院提出鉴定申请，要求对债权转让协议中“河南省海浪消防设备有限公司”印章的真实性进行司法鉴定。本院经审查，依法委托浙江汉博司法鉴定中心对上述鉴定内容进行司法鉴定。该鉴定机构选定后，原告（反诉被告）项庆伟在2015年3月7日，向本案提交书面异议书一份，认为不适宜由浙江汉博司法鉴定机构对本案进行鉴定，要求本院另行委托司法鉴定机构。后，本院重新委托西南政法大学司法鉴定中心对本案进行司法鉴定。2016年7月8日，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司向本院提出撤回司法鉴定的申请一份。2016年8月30日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1963号司法鉴定意见书一份，确认两份收条中的签名及手印均系本人所为，对于笔迹书写时间的先后顺序依据现有条件，尚不能确定。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，建设工程施工合同应当认定无效。本案原告（反诉被告）项庆伟明确承认系其挂靠在河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司名下来承包涉案工程，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司亦认可项庆伟系涉案工程的实际施工人，故本案《工程承包合同》应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利。此外，本案中河南省海浪消防设备有限公司义乌分公司及河南省海浪消防设备有限公司均在《债权转让协议》中盖章同意由原告（反诉被告）项庆伟主张剩余的工程款。综上，本案原告项庆伟的主体适格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故涉案工程的工程总价应按142万元计算。被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司已支付的工程款为135.38万元，故尚欠工程款6.62万。对于付款期限，可参照《工程承包合同》约定，于工程消防验收合格消防竣工验收备案后一个月内付清。被告（反诉原告）应按期支付上述工程款，未按期支付的应赔偿利息损失。
对于反诉部分，反诉被告项庆伟辩称案外人项瑞雪无权代表其出具承诺书，本院认为，涉案工程的实际施工人为项庆伟，而项瑞雪系项庆伟儿子，且项瑞雪参与了涉案工程的实际施工，并曾代为收取汇票，出具收条，故本院认为浙江红羚羊服饰有限公司有理由相信案外人项瑞雪具有代理权限，该代理行为应认定为有效。在项瑞雪出具的承诺书中明确载明“承诺红羚羊服饰廿三里厂房消防工程验收合格时间2014年6月29日，如消防工程验收不能如期，按每天2000元赔偿给红羚羊服饰”。而根据义乌市公安局消防大队的验收登记备案时间为2014年9月25日。即涉案工程存在逾期的情况，逾期时间为88天。对于违约金赔偿标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定精神，如约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，本院认为每天2000元的赔偿要求显然过高，原告项庆伟也明确请求予以调整，故本院依法对违约金予以调整。本案双方当事人均未举证证明因工程延期验收所导致的实际损失金额，结合本案实际，本院酌情确定按日万分之三确定违约金，即违约金为142万元*88天*0.03%=37488元。
综上，被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司尚欠原告（反诉被告）工程款6.62万元，扣除项庆伟应支付的违约金37488元，浙江红羚羊服饰有限公司还应支付工程款28712元及赔偿逾期付款的利息损失。根据双方合同约定，付款时间为验收合格后一个月之内付清，而验收合格的时间为2014年9月25日，故利息损失应从2014年10月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第八十条、第一百零七条、第一百十四条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江红羚羊服饰有限公司支付原告（反诉被告）项庆伟工程款28712元并赔偿利息损失（从2014年10月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
二、驳回原告项庆伟的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告浙江红羚羊服饰有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2750元，由原告项庆伟承担2493元，被告浙江红羚羊服饰有限公司承担257元。
反诉案件受理费1910元，由反诉原告浙江红羚羊服饰有限公司承担1476元，反诉被告项庆伟承担434元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 杨王平
二〇一六年十一月十四日
代书 记员 刘 霞