重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07029号
上诉人（原审原告）：邓绪东。
委托代理人：赵跃，重庆美翎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市锦新建筑有限公司，住所地重庆市涪陵区马武镇政兴路107号（政府办公楼）。
法定代表人：王建华，该公司董事长。
委托代理人：张晓钢，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：周兴明。
委托代理人：秦权，重庆兴忠律师事务所律师。
上诉人邓绪东与被上诉人重庆市锦新建筑有限公司（以下简称锦新公司）、周兴明建设工程分包合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年7月14日作出（2014）碚法民初字第02720号民事判决，邓绪东对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚组成合议庭于2014年11月26日对本案进行了审理，邓绪东的委托代理人赵跃、锦新公司的委托代理人张晓钢、周兴明及其委托代理人秦权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年6月，重庆市北碚区城乡建设委员会（以下简称城乡建委）与锦新公司签订合同，约定城乡建委将北碚旧城区沥青罩面二期工程发包给锦新公司施工。
2011年5月30日，周兴明（甲方）与邓绪东（乙方）签订了《工程劳务分包合同》，合同约定了甲方将北碚旧城区沥青罩面二期工程劳务分包给乙方。合同还约定工期、工程单价、内容、付款方式等内容。
邓绪东于2011年8月开始施工，2011年12月3日，工程竣工验收合格。邓绪东以�兴明、锦新公司拖欠工程款为由起诉至一审法院。
本案审理中，锦新公司与周兴明均陈述双方在2011年3月至2012年6月系劳动关系。邓绪东表示周兴明是锦新公司的员工，其系代表锦新公司签订合同，周兴明与邓绪东签订的《工程劳务分包合同》是周兴明履行的职务行为，故明确诉讼请求为：要求锦新公司承担支付工程款及资金占用损失，不要求周兴明承担责任。而锦新公司表示，未授权周兴明代表其与邓绪东签订《工程劳务分包合同》，该行为应为周兴明的个人行为。周兴明表示，签订《工程劳务分包合同》系周兴明以个人身份与邓绪东签订的，并未代表锦新公司，并且工程款系周兴明本人支付，而不是锦新公司。另外，邓绪东陈述周兴明已支付涉案工程款30万元，周兴明陈述其个人已全额支付邓绪东工程款46.50万元。
邓绪东一审诉称：2011年，�新公司承接了北碚旧城区沥青罩面二期工程。周兴明、谭新一、李玉明（又名李明）代表锦新公司具体施工管理。2011年5月30日，周兴明与邓绪东签订了《工程劳务分包合同》，合同约定工程施工完毕竣工验收合格后10日内支付余下工程劳务款。但截止2011年12月该工程竣工验收合格后，被告尚欠181213元未支付。2011年12月、2012年12月邓绪东与材料运输人、材料供货人分别反映至北碚区城乡建设委员会，该单位也组织进行协商，但未果。现起诉来院，请求判令：1、二被告共同支付工程款181213元（18元／平方米×26178.50平方米＋10000元管理费-
已支付300000）；2、二被告共同支付资金占用损失，计算方式为以181213元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年1月至付清时止；3、二被告承担诉讼费。
锦新公司一审辩称：1、锦新公司承建的北碚旧城区沥青罩面二期�程于2011年12月竣工验收属实。关于劳务工资等早已就结算付清，不存在应支付剩余劳务款一事。邓绪东要求锦新公司支付剩余劳务款与锦新公司无关。2、周兴明、谭新一是北碚旧城区沥青罩面二期工程项目部管理人员，在锦新公司没有委托授权的情况下，无权以锦新公司名义与任何人或单位签订工程劳务合同。锦新公司未授权周兴明与邓绪东签订合同，周兴明与邓绪东签订的《工程劳务分包合同》系周兴明的个人行为，与锦新公司无关，锦新公司没有支付剩余工程款的义务。同时，周兴明私自与邓绪东签订《工程劳务分包合同》违反了工程劳务合同不得转包的相关规定以及锦新公司、建设方重庆市北碚区城乡建设委员会签订的合同的规定，属于违法行为。周兴明与邓绪东签订的《工程劳务分包合同》产生的法律后果，应由邓绪东与周兴明自行承担。请求法院驳回�绪东的诉讼请求。
周兴明一审辩称：周兴明虽是锦新公司的员工，与邓绪东签订的《工程劳务分包合同》是周兴明的个人行为，未代表锦新公司。并且周兴明已全额支付邓绪东工程款，不存在拖欠工程款的情况，请求法院驳回邓绪东的诉讼请求。
一审法院认为，本案双方争议的焦点为：周兴明与邓绪东签订的《工程劳务分包合同》是否是周兴明履行的职务行为，即实系锦新公司与邓绪东签订的。对此，作如下评判：
从《工程劳务分包合同》的签订形式看，周兴明作为甲方，邓绪东作为乙方在合同上签字捺印。庭审中，周兴明、锦新公司均表示锦新公司未授权周兴明签订合同，而是周兴明以个人名义与邓绪东订立合同。邓绪东表示因为周兴明是锦新公司的员工，故其签订的合同系代表锦新公司履行的职务行为，合同实系锦新公司与邓�东签订的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，邓绪东未举示证明锦新公司授权周兴明与邓绪东订立合同的证据，并且邓绪东、周兴明均认可合同履行过程中，系周兴明个人向邓绪东支付的工程款。故对于邓绪东因周兴明是锦新公司的员工而主张合同实系周兴明代锦新公司订立的，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，邓绪东系自然人，未取得建筑施工企业资质，故周兴明与邓绪东签订的《工程劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程验收合格，邓绪东可以参照合同约定要求支付工程价款，但本案中，因《工程劳务分包合同》并非锦新公司与邓绪东签订的，邓绪东要求因《工程劳务分包合同》主张的工程款及资金占用损失由锦新公司承担，无法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决：“驳回原告邓绪东的诉讼请求。案件受理费1962元，由原告邓绪东负担。”
邓绪东不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向邓绪东支付剩余劳务款181213元，并以181213元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年1月计算至付清为止；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、锦新公司与周兴明当庭陈述存在劳动关系，锦新公司作为工程总承包单位，周兴明作为锦新公司的工程管理人员，其签订的工程劳务分包合同的行为只能是职务行为；2、如果周兴明个人行为成立，那么周兴明与锦新公司一定是挂靠与被挂靠关系，锦新公司同样应该承担责任；3、邓绪东基于锦新公司与周兴明有劳动关系才撤回对周兴明的起诉，撤回对周兴明的起诉并非邓绪东的真实意思，二审仍然请求周兴明承担责任。
锦新公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
周兴明二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查�：一审中，锦新公司与周兴明均陈述，双方从2011年3月建立劳动关系，并提交有周兴明名字的工资表证明双方有劳动关系。锦新公司提出与周兴明无承包合同关系，并对邓绪东提出的施工时间、完工时间、验收时间及工程交付情况的真实性无异议，对工程是否邓绪东施工不清楚，结算书真实性不清楚，验收记录真实性无异议，3张竣工图真实性有异议。周兴明对验收记录真实性无异议，收方记录真实性无异议，结算书不清楚，3张竣工图真实性无异议。并认可邓绪东施工的工程量为26178.5平方米。
二审中，双方继续陈述从2011年3月至2012年6月有劳动关系。周兴明陈述：其与锦新公司无内部承包合同，其是锦新公司项目部工作人员。当时工程比较多，公司委托其全权处理签订分包合同。其对外支付的工程款是锦新公司支付给周兴明的。锦新公司陈述：工程是由项目部组织人员做的，项目部在施工管理上代表锦新公司，项目部有哪些人记不起了。
还查明：2011年6月，锦新公司与城乡建委签订的建设工程施工合同中，周兴明作为锦新公司委托代理人签名。2014年4月28日，邓绪东向一审法院提起诉讼，2014年5月26日，一审法院开庭审理。
另查明：劳务分包合同1.3工程量清单计价表中约定各项目是综合单价均为每平方米18元；1.4约定具体工程量以甲乙双方实际收方签收工程量为准；其他约定7.3约定，在工程劳务款总价基础上，甲方另外支付乙方管理费10000元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：1、周兴明与邓绪东签订工程劳务分包合同是否属于履行职务行为，邓绪东的合同相对人是否为锦新公司。2、如何认定邓绪东劳务价款。本院评析如下：
1、根据本案查明事实，邓绪东作为实际施工人完成了锦新公司作为总承包人所承包工程的部分劳务。因锦新公司作为总承包人与周兴明存在劳动关系，且双方均确认没有签订承包合同，那么锦新公司与周兴明之间不应存在转包、借用资质的挂靠以及内部承包的关系。又因锦新公司确认工程系项目部组织人员进行施工，周兴明系项目部成员，并作为锦新公司委托代理人在总承包合同上签名，故周兴明具有对外履行职务行为的表现形式。结合周兴明确认锦新公司委托其全权处理签订分包合同，并由锦新公司通过周兴明对外支付工程款的陈述，虽然周兴明以其本人的名义与邓绪东签订劳务分包合同，但周兴明仍然履行的是职务行为，邓绪东的合同相对人应是锦新公司，而非周兴明。
一审法院未结合锦新公司作为总承包人与邓绪东作为实际施工人的事实，以及锦新公司与周兴明具有劳动关系且无承包合同关系等事实综合判断合同相对人，将邓绪东的合同相对人认定为周兴明不当，本院依法予以纠正。
2、因周兴明对邓绪东完成的26178.50平方米工程量予以确认，根据合同综合单价18元每平方米的约定，邓绪东的劳务总价款为471213元。邓绪东自认收款300000元，故锦新公司还应向邓绪东支付171213元劳务价款。周兴明称已付款为46.5万元，未举示证据证明，本院不予采信。
邓绪东作为个人不具有劳务分包资质，劳务分包合同违反法律、法规的禁止性规定，应属无效。邓绪东对无效合同约定的价款可以参照有效合同请求处理，但10000元管理费不属于合同价款的性质，邓绪东请求的10000元管理费，本院不予支持。
至于邓绪东请求从2012年1月作为资金占用损失的起算时间，因劳务分包合同无效，且邓绪东�诉时并不持有双方对工程量的结算依据，双方是庭审中共同确认的工程量，故应以本案一审庭审时间2014年5月26日作为资金占用损失的起算时间。
另，一审中，邓绪东虽有撤回对周兴明起诉的意思表示，但一审仍将周兴明作为本案当事人，说明一审对邓绪东就周兴明的撤诉行为并未准许，且邓绪东在上诉本案时仍坚持要求周兴明承担责任，故周兴明仍应为本案二审当事人。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人邓绪东上诉理由部分成立，其对应的上诉请求，本院依法予以主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2014）碚法民初字第02720号民事判决；
二、重庆市锦新建筑有限公司在本判决生效后三日内给付邓绪东劳务费171213�，并以171213元为基数从2014年5月26日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付邓绪东资金占用损失；
三、驳回邓绪东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1962元，由重庆市锦新建筑有限公司负担1800元，邓绪东负担162元；二审案件受理费3924元，由重庆市锦新建筑有限公司负担3600元，邓绪东负担324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨 柳