广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）珠中法民一仲字第135号
申请人：珠海市拱北瓦莎奇服装店，住所地：珠海市香洲区。
经营者：李军。
委托代理人：朱光仁，广东运胜律师事务所律师。
被申请人：游红，女，汉族，1982年2月8日出生，住重庆市涪陵区。
委托代理人：肖流军，广东凯邦律师事务所律师。
申请人珠海市拱北瓦莎奇服装店（以下简称瓦莎奇服装店）诉被申请人游红撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲仲裁委）珠香劳人仲案字[2015]1063号仲裁裁决纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
香洲仲裁委查明，一、关于游红劳动关系的归属。游红提供的《荣誉证书》，瓦莎奇服装店主张显示游红与珠海迎宾商业广场有限公司存在劳动关系，经香洲仲裁委核实查明：珠海迎宾商业广场有限公司与被申请人存在租赁关系，珠海迎宾商业广场有限公司为租户提供安全、卫生等服务，租户行使经营用工自主权。因此，瓦莎奇服装店主张游红系珠海迎宾�业广场有限公司存在劳动关系的说法，香洲仲裁委不予采信。游红提供工牌，瓦莎奇服装店主张工牌名称“瓦萨奇”与其单位名称“瓦莎奇”不一致，但没有证据证明珠海迎宾商业广场内另存名为“瓦萨奇”的专柜，故香洲仲裁委对瓦莎奇服装店的主张不予采信。并且，由于瓦莎奇服装店没有按照香洲仲裁委的要求提供其单位全部员工的花名册、工资表及考勤记录，应承担举证不能的法律责任。综上，香洲仲裁委认定，游红与瓦莎奇服装店于2012年10月16日至2015年5月20日期间存在劳动关系。
二、劳动者工作年限、月工资情况由用人单位承担举证责任。由于瓦莎奇服装店没有提供证据材料证明游红的上述基本情况，瓦莎奇服装店对此应承担举证不能的法律责任。因此，香洲仲裁委对游红所述“2012年10月16日进入瓦莎奇服装店处从事男装销售工作，工资构成为�薪+提成+加班费，月平均工资3000元，与瓦莎奇服装店没有签订劳动合同；2015年5月20日以瓦莎奇服装店未依法缴纳社会保险为由向瓦莎奇服装店辞职，离开瓦莎奇服装店时，瓦莎奇服装店未支付2015年5月份工资3500元”的说法予以采信。
三、关于2015年5月份工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，游红该请求，香洲仲裁委予以支持。
四、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。游红于2012年10月16日进入瓦莎奇服装店，一直未与瓦莎奇服装店签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。即自2013年10月16日起，游红与瓦莎奇服装店之间已存在法律拟制的无固定期限劳动合同。因此，申请人要求瓦莎奇服装店支付2014年10月至2015年5月未签订劳动合同的二倍工资24500元的请求没有法律依据，香洲仲裁委不予支持。
五、关于加班工资及年休假工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握的加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。由于游红没有证据证明加班事实。因此，游红要求瓦莎奇服装店支付2012年10月至2015年休息日加班工资及法定节假日加班工资没有事实依据，香洲仲裁委不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。被申请人没有提供给予游红休年休假的证据材料。香洲仲裁委核算游红2015年度的年休假时间为1天（140天÷365天×5天）。因此，被申请人应支付游红2013年度至2015年度的年休假工资1396元[1380元÷21.75天×（5+5+1）天×200%]。
六、关于解除劳动关系的经济补偿。瓦莎奇服装店未依法为申请人缴纳社会保险费，游红以此为由解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、四十六条规定领取经济补偿金的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定�被申请人应支付申请人解除劳动关系经济补偿9000元（3000元×3个月）。
香洲仲裁委认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，香洲仲裁委裁决如下：一、瓦莎奇服装店在裁决书生效之日起三日内支付游红2015年5月份工资3500元。二、瓦莎奇服装店在裁决书生效之日起三日内支付游红2013年度至2015年度的年休假工资1396元。三、瓦莎奇服装店在裁决书生效之日起三日内支付游红解除劳动关系经济补偿金9000元。四、驳回游红其他仲裁请求。
申请人瓦莎奇服装店对上述裁决不服，向本院申请撤销珠香劳人仲案字[2015]1063号仲裁裁决。事实与理由：一、违反法定程序。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第38条规定，“当事人�仲裁过程中有权进行质证和辩论。辩论和质证终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。”在本次仲裁中，仲裁员作出事实认定的关键证据为，裁决书中所称的“经本委核实查明：珠海迎宾商业广场有限公司与被申请人存在租赁关系，珠海迎宾商业广场有限公司为租户提供安全、卫生等服务，租户行使经营用工自主权”。“因此，被申请人主张申请人系珠海迎宾商业广场有限公司存在劳动关系的说法，本委不予采信”。从裁决书表述上可以看出，香洲仲裁委在开庭后曾向珠海市迎宾商业广场有限公司调查收集证据。且不说这是否属于劳动仲裁庭调查取证范围，对这份关键证据，仲裁员在取得后未由瓦莎奇服装店进行质证，更未征询瓦莎奇服装店的最后意见，即直接用此证据做为裁决根据。显然违反了《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第38条规定，剥夺了瓦莎奇服装店的质证权利和辩论的权利。二、法律适用错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决�而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在劳动争议案件中关于劳动关系不属于用人单位的举证义务，关于劳动关系的举证责任为：（一）主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任；（二）劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。在劳动者已举证证明与用人单位存在劳动关系的基础上，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”这是两个不同层次、不同内容举证义务的规定。游红在劳动仲裁中，未提供任何能证明与瓦莎奇服装店存在劳动关系的证据。香洲仲裁委认定“由于被申请人没有按照本委的要求提供其单位全部员工的花名册、工资表及考勤记录，应承担举证不能的法律责任”，让瓦莎奇服装店承担证明存在劳动关系的责任，属于法律适用错误。三、事实认定错误。（一）劳动仲裁时，瓦莎奇服装店提供珠海市迎宾商业广场有限公司的“荣誉证书”，内容为其被评为迎宾商业广场2013年度优秀营业员。该份书证表明，游红与珠海市迎宾商业广场有限公司存在劳动关系。庭审后，香洲仲裁委又向珠海市迎宾商业广场有限公司调查取证，撇开调取的证据未经质证的程序问题不说，珠海市迎宾商业广场有限公司出具的两份东西，第一份属于书证，第二份应属于证人证言范围，香洲仲裁委为什么就偏偏要认第二份，没有理据。（二）关于工牌问题。仲裁裁决书“申请人提供工牌，被申请人主张工牌名称“瓦萨奇”与其单位名称“瓦莎奇”不一致，但没有证据证明珠海迎宾商业广场内另存名为“瓦萨奇”的专柜，故本委对被申请人的主张不予采信”。劳动仲裁开庭时，瓦莎奇服装店就工牌提出两点意见，一是工牌没瓦莎奇服装店盖章，二是名称不一致，对游红提供的工牌的真实性、关联性不认可。（三）劳动仲裁裁决关于游红2015年5月份工作时间及工资问题，存在两个事实上的明显错误：1.游红在仲裁申请书明确，其2015年5月9日起休假至今。在仲裁庭上，游红说其5月10日因为用工单位没有为其购买社保而提出辞职，工资没有发放。仲裁裁决书认定游红2015年5月20日辞职这个时间是怎么来的？2.劳动仲裁认定游红月工资为3000元，即使按仲裁裁决书认定的游红2015年5月20日辞职，工作时间只有20天，裁决用工单位支付5月份工资3500元怎么计算出来的？4.关于解除劳动合同经济补偿金问题。被申请人在仲裁申请书中认可，其于2015年5月9日因为与用工单位关于加班费问题发生争议，用工单位安排其休假至今。“被申请人未依法为申请人缴纳社会保险费�申请人以此为由解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定领取经济补偿金的条件”，仲裁裁决认定瓦莎奇服装店系用工单位没有为其购买社保而提出辞职，没有任何证据来证明，亦与游红在申请书上陈述的事实相矛盾，显失公正也太明显了。
申请人瓦莎奇服装店提交了如下证据：一、仲裁裁决书；二、送达回证；证据一、二共同证明双方之间的劳动争议已经经过劳动仲裁程序，仲裁裁决已经送达给双方当事人。三、仲裁申请书，证明游红认可其2015年5月9日因为要求加班费的问题休假至今，和仲裁委认定的是因为社保问题是矛盾的；四、游红申请劳动仲裁提交的证据清单；五、荣誉证书；证据四、五证明游红与迎宾广场之间的用工关系；六、社保缴费记录，证明游红由珠海鸿纬电子有限公司购买了社保。
被申�人游红答辩称，一、关于程序问题。本案中，关于双方之间是否存在劳动关系等问题，香洲仲裁委依法组织双方进行了充分质证，有庭审笔录为证。在此基础上，仲裁委根据《仲裁法》第三十九条规定，对有关证据进行了调查核实。该调查核实是建立在双方已经质证完毕基础之上的，是对争议事实的一种确认行为，不属于调查取证。香洲仲裁委经查证属实后，据此径行作出裁决，程序合法。二、关于法律适用问题。瓦莎奇服装店认为香洲仲裁委要求其承担证明存在劳动关系的责任，是对仲裁裁决的曲解。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，游红为证明与瓦莎奇服装店之间存在劳动关系，依法向香洲仲裁委提交了证人证言、工牌、与瓦莎奇服装店法定代表人的微信聊天记录、电子打卡照片等�据材料，以上证据已形成完整的证据链，足以证明游红与瓦莎奇服装店存在劳动关系，且上班实行电子打卡。游红已依法履行了举证义务。瓦莎奇服装店主张双方不存在劳动关系，依法应承担举证责任，否则应承担不利的后果。因瓦莎奇服装店逾期未提供相关证明材料，在此情形下，香洲仲裁委根据游红提供的证据裁决游红与瓦莎奇服装店之间存在劳动关系适用法律正确。因此，该举证责任是针对瓦莎奇服装店否认劳动关系不存在的主张而言的，而不是要求其承担证明存在劳动关系的责任。三、关于仲裁事实认定问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，以及广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第39条规定，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，不属于法定的可撤销情形，人民法院对此不予支持。因此，申请人以此为由申请撤销裁决，不属于本案审理范围，应依法予以驳回。
被申请人曹恩军提交了如下证据：一、收据，证明游红与瓦莎奇服装店存在劳动关系；二、微信、照片，瓦莎奇老板的配偶也称瓦莎奇服装店为瓦萨奇，证明游红与瓦莎奇服装店存在劳动关系；三、出勤和销售统计表，证明双方存在劳动关系，所以游红才能拿到月统计表。
本案庭审时，瓦莎奇服装店称其与珠海迎宾商业广场有限公司是租赁关系，瓦莎奇服装店的营业员由瓦莎奇服装店自行招聘，珠海迎宾商业广场另招聘商场管理的员工。
本院经审查认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。对于瓦莎奇服装店主张仲裁适用法律错误问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，香洲仲裁委根据游红提供的工牌等证据，认定游红已初步履行了举证责任。由于员工的花名册、工资表及考勤记录由瓦莎奇服装店掌握管理，香洲仲裁委要求瓦莎奇服装店提供其单位全部员工的花名册、工资表及考勤记录，符合上述规定。但瓦莎奇服装店未按照香洲仲裁�的要求提供相关证据，瓦莎奇服装店应承担不利后果。据此，香洲仲裁委根据上述规定的举证规则认定游红与瓦莎奇服装店存在劳动关系，并不存在法律适用错误的情形。瓦莎奇服装店的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。至于根据游红提供的工牌等证据而初步认定游红与瓦莎奇服装店存在劳动关系，实质系仲裁裁决认定的事实，而对事实方面的异议并不是可以撤销仲裁裁决的法定事由，瓦莎奇服装店对该事实认定的异议，本院不予采纳。对于瓦莎奇服装店主张仲裁违反法定程序。本院认为，首先，瓦莎奇服装店并未提供任何证据对其主张予以证明；其次，即使香洲仲裁委存在未进行质证的程序瑕疵，但香洲仲裁委所核实查明的事实与瓦莎奇服装店在本案庭审时的陈述亦是一致的，并未实质影响到瓦莎奇服装店抗辨权利。据此，对瓦莎奇服装店的该主张，本院�予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回珠海市拱北瓦莎奇服装店申请撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会珠香劳人仲案字[2015]1063号仲裁裁决的请求。
申请费400元，由珠海市拱北瓦莎奇服装店负担。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 梁煜平