辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第12号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市外事服务学校。住所地沈阳市和平区北六经街*号。
法定代表人：马英，该校校长。
委托代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：张志刚，该校工作人员。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳东升博大岩土工程有限公司。住所地康平县东升乡东升村。
法定代表人：王琦，该公司经理。
委托代理人：田喜柱。
委托代理人：王强。
申诉人沈阳市外事服务学校因与被申诉人沈阳东升博大岩土工程有限公司（以下简称东升公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二终字第2452号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2013年3月20日作出辽检民抗（2013）36号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月6日作出（2013）辽立一民抗字第38号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、王晓东出庭。申诉人沈阳市外事服务学校的委托代理人盖春香、张志刚，被申诉人东升公司的委托代理人田喜柱、王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月27日，一审原告东升公司起诉至沈阳市东陵区人民法院称，被告沈阳市外事服务学校于1996年7月5日与灯塔县第三建筑工程公司（以下简称灯塔公司）签订一份建设工程施工合同，约定沈阳市外事服务学校将在棋盘山旅游开发区满堂乡中木村该校实习宾馆的建筑工程承包给灯塔公司。在此过程中，灯塔公司将该工程转包给东升公司，而且沈阳市外事服务学校也认可。2007年11月30日沈阳市外事服务学校与东升公司签订一份工程合同，在原合同基础上又约定其他条款。沈阳市外事服务学校法人相继变更，实习宾馆工程一拖再拖，始终未给付材料款、人工费。请求判令沈阳市外事服务学校立即给付工程款937811.90元及材料款16300元；判令给付延迟付款的银行同期贷款利息40万元；判令沈阳市外事服务学校承担诉讼费。
一审被告沈阳市外事服务学校辩称，东升公司不具备主体资格，应依法驳回其诉讼请求，根据合同约定工程不允许分包，根据建筑法规定工程转包违法。工程1996年已经停工，灯塔公司与东升公司签订的转包协议签订于2007年，未经沈阳市外事服务学校同意，因此无效，东升公司与沈阳市外事服务学校没有合同关系，东升公司主体不适格，应依法驳回其诉讼请求。在东升公司起诉材料中一份工程合同是虚假的。
沈阳市东陵区人民法院一审查明，1996年7月5日灯塔公司与沈阳市外事服务学校签订《建设工程施工合同协议条款》，由灯塔公司为沈阳市外事服务学校承建实习宾馆，约定承包范围为“土建、采暖、电照”，“隐蔽工程中验收，需甲方（沈阳市外事服务学校）签字”，预付工程款比例为30%。1996年灯塔公司为沈阳市外事服务学校二部承建了学生实习宾馆1#楼、2#楼工程，由于沈阳市外事服务学校没有按照约定预付工程款，工程停工至今尚未结算。2007年灯塔公司与东升公司签订协议书约定“就灯塔县承包沈阳市外事服务学校棋盘山二部学校实习宾馆工程和其它所有未完工作全部由东升公司完成和结算”。2007年东升公司与沈阳市外事服务学校就“实习宾馆和配套附属改造工程”签订《工程合同》。根据东升公司申请法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对沈阳市外事服务学校实习宾馆2#楼主体、1#楼基础、锅炉房改造、增加水箱及基础加深、教学楼五楼采暖改造工程造价进行鉴定，鉴定结果为：“学生实习宾馆1#楼基础工程为40661元、学生实习宾馆2#楼384600元、学生实习宾馆基础加深及项外工程32582元、锅炉房附属工程73682元、教学楼水箱间及采暖改造工程11569元，合计543094元”，其中“沈阳市外事服务学校实习宾馆2#楼主体及1#楼基础部分当事人双方对鉴定资料无异议，锅炉房改造、增加水箱及基础加深、教学楼五楼采暖工程鉴定资料由原告方提供”。花费鉴定费15000元。
沈阳市东陵区人民法院一审认为，灯塔公司与沈阳市外事服务学校签订《建设工程施工合同协议条款》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，对双方具有约束力，双方应当依照约定履行合同。但由于沈阳市外事服务学校不按合同约定支付工程款，导致工程1996年停工至今，沈阳市外事服务学校应承担支付工程款及逾期付款违约金的义务。根据2007年4月26日灯塔公司与东升公司签订《协议书》及2007年11月20日东升公司与沈阳市外事服务学校就“实习宾馆和配套附属改造工程”签订《工程合同》及灯塔公司在庭审中的自认，可以认定，灯塔公司于2007年将其与沈阳市外事服务学校签订的《建设工程施工合同协议条款》中工程结算权转让给了东升公司并且经过了沈阳市外事服务学校的认可。综上，东升公司要求沈阳市外事服务学校给付工程款及逾期付款违约金的主体适格。关于工程范围，对于学生实习宾馆1#楼基础工程及学生实习宾馆2#楼，双方无争议。东升公司主张“学生实习宾馆基础加深及项外工程”、“锅炉房附属工程”及“教学楼水箱间及采暖改造工程”系灯塔公司承建，东升公司有权追要此部分工程款，但提供的证据不足以证明其主张，不予支持。东升公司要求沈阳市外事服务学校支付实习宾馆1#楼基础工程及学生实习宾馆2#楼工程款及利息的诉讼请求，予以支持，其他不予支持。根据工程造价报告，确认沈阳市外事服务学校应支付东升公司工程款425261元（学生实习宾馆1#楼基础工程为40661元、学生实习宾馆2#楼384600元）并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从1996年7月5日起至本判决生效之日止。沈阳市外事服务学校辩称支付过部分工程款，但与其提供的证据《历史遗留欠款确认单》相矛盾，其主张不予支持。2012年5月14日，沈阳市东陵区人民法院作出（2011）东陵民二初字第446号民事判决：一、沈阳市外事服务学校于本判决生效之日起十日内支付东升公司工程款425261元；二、沈阳市外事服务学校于本判决生效之日起十日内支付东升公司逾期付款违约金（按欠款总额的中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从1996年7月5日起至判决生效之日止，违约金总额不超过40万元）；三、驳回东升公司的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16987元，由东升公司承担6634元，沈阳市外事服务学校承担10353元；鉴定费15000元，由东升公司承担3254元，沈阳市外事服务学校承担11746元。
沈阳市外事服务学校不服一审判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足，东升公司不具有原告的主体资格。2、本案早已过诉讼时效。3、一审判决漏审、漏判了第三人灯塔公司，程序违法。4、一审判决沈阳市外事服务学校按同期贷款利率向东升公司支付利息错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回东升公司的起诉，诉讼费用由东升公司承担。
被上诉人东升公司答辩称，同意一审判决，请求维持原判。
沈阳市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
沈阳市中级人民法院二审认为，灯塔公司与沈阳市外事服务学校签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，对双方具有约束力，双方应当依照约定履行合同。关于东升公司主体是否适格的问题，根据2007年4月26日灯塔公司与东升公司签订《协议书》及灯塔公司在一审庭审中的自认，可以认定，灯塔公司于2007年将其与沈阳市外事服务学校签订的《建设工程施工合同协议条款》中工程结算权转让给了东升公司。2007年11月20日东升公司与沈阳市外事服务学校就“实习宾馆和配套附属改造工程”签订了《工程合同》。综上，东升公司要求沈阳市外事服务学校给付工程款及逾期付款违约金的主体适格。沈阳市外事服务学校在未办理建设房屋审批手续的情况下，就与灯塔公司签订《建设工程施工合同》，诉争工程未能建成的责任应由沈阳市外事服务学校承担。沈阳市外事服务学校应给付东升公司工程款及逾期付款违约金。关于诉讼时效问题，沈阳市外事服务学校工作人员毕磊于2009年6月16日在工程预算书上签字“此工程尚未结算。”依据此证据可以认定本案存在诉讼时效中断的情形，东升公司起诉没有超过诉讼时效。一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对本案诉争工程进行鉴定，沈阳市外事服务学校在复议期限内没有对《鉴定报告》提出复议。一审法院委托鉴定程序合法，依据《鉴定报告》作出判决正确。2012年11月9日，沈阳市中级人民法院作出（2012）沈中民二终字第2452号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16987元，由沈阳市外事服务学校负担。
辽宁省人民检察院认为，沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二终字第2452号民事判决适用法律错误，案件基本事实认定不清，依法应当再审。1、根据当事人自认，本案《建设工程施工合同》系田喜柱挂靠灯塔公司与沈阳市外事服务学校签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同无效。故本案《建设工程施工合同》为无效合同。沈阳市外事服务学校所应将其因合同履行而取得的利益返还给合同相对方灯塔公司，其性质为不当得利返还请求权。东升公司依法取得灯塔公司对沈阳市外事服务学校享有的财产返还请求权，本案东升公司具备诉讼主体资格。但根据《解释》第二条及第十条规定，承包人要求发包人支付工程款应以工程验收合格为前提。本案原审法院未能查明已完工程是否符合质量标准，即判决沈阳市外事服务学校支付工程款，属于案件基本事实未能查清。2、由于合同无效，东升公司请求沈阳市外事服务学校赔偿损失的依据为《合同法》第五十八条后段，其质为缔约过失责任，其赔偿范围与标准均与违约责任不同。原判决根据合同法一百一十三条按违约责任判决，属于适用法律错误。
本院再审过程中沈阳市外事服务学校称：1、2007年11月20日的合同是伪造的，沈阳市外事服务学校与东升公司没有合同关系。2、案件超过诉讼时效。3、工程主要材料是沈阳市外事服务学校提供，不欠工程款。4、鉴定报告未经沈阳市外事服务学校签字同意，鉴定报告中的材料也是虚假伪造的。
东升公司辩称：1、原审对东升公司诉讼主体资格及诉讼时效问题已有认定，抗诉机关也予以认定。2、田喜柱是灯塔公司派出的工程师和项目经理，合同是灯塔公司签订的。在当时社会经济环境下田喜柱作为灯塔公司职工承揽工程不能认定为挂靠。3、沈阳市外事服务学校没办好工程手续，责任在沈阳市外事服务学校。4、东升公司与沈阳市外事服务学校签订的合同是其原校长让签订，工程地址是笔误。沈阳市外事服务学校有异议可申请鉴定。5、沈阳市外事服务学校擅自使用涉案工程，应视为验收合格，应赔偿违约造成的损失。
本院再审查明，原审认定的事实基本属实。
另查明，1996年4月26日，沈阳市外事服务学校与灯塔公司签订《建设工程施工合同》，约定由灯塔公司为沈阳市外事学校施工建设实习宾馆。该合同于1996年7月5日经工商行政部门签证。因沈阳市外事服务学校未办理建设审批手续、欠款等原因，实习宾馆只完成2#楼主体及1#基础工程，工程停工至今，尚未结算。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《历史遗留欠款确认单》在卷佐证并经庭审质证，结合当事人陈述，可以认定。
本院认为，关于灯塔公司与沈阳市外事服务学校签订的《建设工程施工合同》效力一节。原审诉讼过程中沈阳市外事服务学校陈述称“是田喜柱个人挂靠，确实进入工地施工了。干了一个多月就停工，烂尾了”，东升公司代理人（王强、田喜柱）称属实。在本院再审过程中，田喜柱称其是对“干了一个多月”的承认，并提交了项目经理证、灯塔公司工程师资格证、灯塔公司历年颁发的先进工作者奖状，证明自己是灯塔公司的职工，不是挂靠灯塔公司施工。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人承认对己方不利的事实，人民法院应予确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据本案证据，可以认定1996年4月26日灯塔公司与沈阳市外事服务学校签订《建设工程施工合同》时，田喜柱是灯塔公司的职工。田喜柱与灯塔公司之间的关系不应认定为挂靠，应属于企业内部承包性质，不能认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，原审认定涉案《建设工程施工合同》有效正确。
沈阳市外事服务学校是涉案工程发包人，给付工程款是其应履行的义务。沈阳市外事服务学校虽主张支付过工程款，但其提交的证据不足以证明其主张，且与其提供的《历史遗留欠款确认单》载明的内容矛盾。灯塔公司将涉案工程和其他所有未完工作全部交由东升公司完成和结算，属于将其对沈阳市外事服务学校的债权、债务转让给东升公司，其债权转让有效。东升公司取得涉案工程款之债权，可以向沈阳市外事服务学校请求给付。
工程质量验收是承包人请求支付工程款的前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，因沈阳外事服务学校未办理涉案工程审批手续及欠款，涉案工程只完成2#楼主体及1#楼基础工程，工程从1996年停工至今，实际形成烂尾工程。工程停工后沈阳外事服务学校本应对已完工程进行质量验收，并结算相应的工程款，但从1996年至今沈阳外事服务学校未对涉案已完工程进行验收，阻止承包人请求付款条件成就，应视为条件已成就。原审根据本案实际情况，判令沈阳市外事服务学校支付工程款，并无不当。
欠付工程款的利息其性质是法定孳息，非欠付工程款承担违约责任的方式。东升公司原审诉讼请求之一为请求判令沈阳外事服务学校给付延迟付款的银行同期贷款利息40万元，并未请求沈阳市外事服务学校承担违约赔偿责任，原审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款关于违约损失赔偿的规定，判决沈阳市外事服务学校按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，适用法律错误，但其实际支持的是按照中国人民银行同期同类贷款利率确定的欠款利息，结果正确。
《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案《建设工程施工合同》中对工程款给付的约定是预付30%工程款，并按形象进度拨款。东升公司提出《建设工程施工合同》签订后即开工，一个月后停工，根据其陈述停工时间应为1996年6月初。原审诉讼过程中，沈阳市外事服务学校陈述工程干了一个多月就停工了，在本院审理过程中沈阳市外事服务学校表示对工程的开工、停工时间不能确定。根据《建设工程施工合同》的约定及双方当事人的陈述，可以确认停工时间为1996年6月，根据《建设工程施工合同》的约定，沈阳市外事服务学校此时应给付已完工程的工程款，未给付则应支付利息。原审以其认定的《建设工程施工合同》签订时间即1996年7月5日为支付利息开始时间，不完全准确，但鉴于东升公司对此未提出异议，故本院再审不予调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二终字第2452号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 米 继 东
代理审判员 蒋 华 明
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 辛颖（代）