辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1154号
上诉人（原审被告）：姜志坚，男，无业。
委托代理人：张明东，系辽宁中和律师事务所律师。
委托代理人：于维平，男，无职业。
被上诉人（原审原告）：苏国忠，男。
委托代理人：陈玉健，系辽宁智印律师事务所律师。
原审原告苏国忠与原审被告姜志坚建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2014年7月10日作出（2014）普民初字第1220号民事判决，姜志坚不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜志坚的委托代理人张明东和于维平，被上诉人苏国忠的委托代理人陈玉健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告苏国忠在一审中诉称：2007年，被告挂靠大连鑫诚建筑工程公司承包大连鸿大房地产开发有限公司开发的瓦房店鸿福家园项目。被告将其中的水、电、消防、木工人工费、部分钢筋工程分包给原告施工，总计工程款6526108元，以房抵款2298936元。2008年6月13日，被告书面承认还欠原告4227172元，并称可以直接找开发商和项目负责人吕成福讨要。原告通过法律程序要回木工人工费690000元，余款被告一直拖欠。2013年1月4日，双方经协商，前期所有合同及欠条作废，原告减免被告120多万元工程款，确定减免后欠款为230万元。对此，被告除给付20万元外，尚欠210万元拖欠至今，故原告诉至法院，请求依法判令被告立即给付欠款210万元。
原审被告姜志坚在一审中未到庭，也未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：2007年，被告将其以大连鑫诚建筑工程有限公司名义承包大连鸿大房地产开发有限公司开发建设的瓦房店“鸿福家园”建筑工程项目的水、电、暖、消防、木工、钢筋等部分工程分包给原告施工。工程基本完工后，于2008年6月13日，被告姜志坚以大连鑫诚建筑工程有限公司代表人名义与原告苏国忠签订了“瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书”，双方对案涉工程款项进行了结算。“协议书”载明：被告将其所承包工程的水、电、暖工程（包工包料1#、2#、6#、9#、13#、14#、18#、19#、20#、23#、24#）、木工人工费（9#、13#、14#、18#、19#、20#、23#、24#）、钢筋人工费（9#、13#）分包给原告苏国忠施工，用所干“鸿福家园”小区的房屋抵顶工程款。（电55元／㎡，水暖85元／㎡，给排水和暖主管道45元／㎡，钢筋人工费18元／㎡，木工人工费40元／㎡）仓库：3959.82㎡×55元=217790元；网点：11277.79㎡×（电55元＋水暖85元）=1578890元；标准层：32790.67㎡×（电55元＋水暖45元）=3279067元；消防：22155.79㎡×20元=443115元；钢筋人工费：12837.3㎡×18元=231066元；地热：605.15㎡×35元=21180元；代付税款：甲方吕总（吕成福）扣40000元；付房款（李雪交购房定金）25000元；木匠人工费还欠690000元。总计6526108元。以上工程款在2008年6月13日前姜志坚已付给苏国忠部分房屋，造价为2298936元（详见房屋明细表），还欠4227172元，被告姜志坚同意以上所欠苏国忠的工程款由其直接找鸿大房地产公司（吕成福）直接结算。协议签订后，原告通过向大连鸿大房地产开发有限公司主张权利，要回被告所欠木工人工费690000元，余款被告一直拖欠未付。2013年1月4日，双方经过协商，商定被告欠原告款项为230万元。为此，被告向原告出具了一份“借条”，载明：姜志坚欠苏国忠人民币230万元整；本日起以前姜志坚和苏国忠之间所有的合同及欠条全部作废，以此条为准。对此，被告除于2013年10月末给付原告20万元外，所欠210万元仍未付清，原告遂诉至法院。在答辩期间内，被告提出管辖权异议，认为本案案由是建筑工程施工合同纠纷，虽然出具工程款手续地点为普兰店市，但案涉工程项目为瓦房店鸿福家园，建筑工程不动产所在地及实际施工地点均不在普兰店市，因此普兰店法院受理此案没有法律依据，应移送有管辖权的人民法院审理。对此，一审法院于2014年4月10日作出（2014）普民初字第1220号民事裁定，驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告不服裁定提起上诉，大连市中级人民法院于2014年6月9日作出（2014）大立一民终字第117号民事裁定，认定被告住所地在原审法院辖区，普兰店市人民法院作出对本案有管辖权裁定符合法律规定，驳回被告上诉维持原裁定。
一审法院审理认为：被告姜志坚将其以大连鑫诚建筑工程有限公司名义承包的瓦房店“鸿福家园”建筑工程的水、电、暖、消防、钢筋、木工等工程分包给原告苏国忠施工，虽然违反相关法律规定，其分包合同关系应认定无效，但原告作为实际施工人已经施工完毕，且双方于2008年6月13日签订了“瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书”，对案涉工程等工程款项进行了结算，最终双方于2013年1月4日，经协商原告确定被告所欠工程款为230万元，被告为原告出具了名为“借条”实为欠据的欠款凭据，之后被告又给付20万元，对尚欠的210万元之欠款至今未付，被告应继续承担拖欠工程款的给付义务。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：被告姜志坚于判决生效后十日内，偿付原告苏国忠欠款人民币210万元整。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元整，由被告姜志坚负担23009元，原告苏国忠负担2191元整。
宣判后，姜志坚不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法发回重审。其上诉理由为：一、上诉人本人电话通畅且有委托代理人，之前送达诉讼文书都没有任何障碍，原审法院完全能够向上诉人送达开庭传票。但是本案中，原审法院未合法送达开庭传票，便径行开庭，程序严重违法。二、本案的标的额较大，双方的争议也极大，案情较为复杂，不属于可以按照简易程序处理案件，原审法院未依法通知上诉人开庭，就缺席判决，剥夺了上诉人一切诉讼的权利，原审从程序上损害了诉讼当事人的诉讼权利，必然导致裁判的不公。三、民诉法规定，应将法庭庭审的全部活动记入笔录并由所有人员签字，而实际审判员和书记员的签字是一个笔体。原判表面是按普通程序审理，但实际开庭时两名审判人员没有参加庭审，审判程序违法。四、民诉法第88条规定邮寄送达应有送达回证，原审采用邮寄送达的方式，在没有送达回证的情况下缺席审理，程序违法。五、民诉法第85条
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92条的规定了七种送达方式，而原审只适用一种送达方式，且没有将诉讼文书送达给当事人的情况下便开庭，也属程序违法。六、邮递员没有到上诉人家里，只是打电话让上诉人到邮局取邮件，上诉人在电话中回答在外地，回来后再取。但邮递员就以拒收为由退回法院。而原审法官在未合法送达的情况下便开庭，剥夺了上诉人的诉讼权利。根据法律规定，拒收诉讼文书时可以采取留置送达的程序，留置送达要具备：必须有见证人和送达人的签名、要把文书留在受送达人的场所，或者用拍照或录像的方式记录送达的过程才视为送达。而原审仅凭拒收就认定送达程序合理，违反了留置送达的规定。七、上诉人请求对被上诉人在原审提供的借条和瓦房店宏福家园部分工程承包协议书上上诉人签名的真实性进行司法鉴定。八、上诉人今日将提供瓦房店市人民法院一份生效的判决。从该判决确认的事实可知苏国忠提供的借条、承包协议的内容是不真实的。苏国忠分包的区域是姜志坚承建的13栋楼的范围之内，分包的内容只是木工、钢筋配套工程的人工费。苏国忠的配套工程需要等上诉人的土建完毕后才能施工。上诉人在08年10月被采取强制措施未施工完毕，由开发商接手。那么苏国忠当然也不可能完成施工任务。姜志坚施工的工程量无法确定，那么苏国忠的工程量也无法确定。从开发商提供的案涉工程的面积和造价可以看出，苏国忠提出的承包协议中的建筑面积远远超过开发商的工程的面积，显然是虚假的。九、苏国忠的施工内容是人工费，人工费的利润空间不大，苏国忠在诉状中自述免除120万元的债务不合常理。十、上诉人是按230万元标的交纳的上诉费，而由姜志坚承担的诉讼费是2.3万元，因此多收的诉讼费应退还。
被上诉人苏国忠表示服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
二审中，上诉人申请对被上诉人苏国忠一审时提供的2013年1月4日《借条》和《瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书》中的“姜志坚”是否为上诉人姜志坚本人书写进行司法鉴定。本院司法技术处依法委托大连恒锐物证司法鉴定所拟对上诉人申请事项进行鉴定。根据鉴定机构的要求，本院二次通过电话告知姜志坚及其委托代理人来院书写鉴定所需样本、质证，同时还以送达开庭传票和出庭通知的方式通知上诉人来院书写鉴定所需样本、质证，并明确告知其如不到庭将按照放弃鉴定处理，但上诉人均无正当理由拒不到庭。
本院认为，上诉人姜志坚将其承包工程中的水、电、钢筋、木工等工程分包给被上诉人苏国忠施工是双方不争的事实，双方之间存在建设工程施工关系，被上诉人作为实际施工人理应得到工程款。对于应付工程款数额，被上诉人在一审中提供了《借条》和《瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书》拟证明双方对工程款进行了结算及欠款数额。虽然，上诉人二审中对《借条》和《瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书》的真实性提出异议，并申请对证据中的“姜志坚”是否为上诉人姜志坚本人书写进行司法鉴定，但上诉人无正当理由拒不到庭书写鉴定所需的比对样本，应视为其放弃鉴定申请，因此，现上诉人没有证据否认《借条》和《瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书》真实存在，上诉人应当承担举证不能的法律后果。既然《借条》和《瓦房店鸿福家园部分工程承包协议书》真实存在，那么，就可以说，双方已对被上诉人施工的工程作出了结算，双方的建设工程施工关系已转为一般的债权债务关系，一审法院依据《借条》判决上诉人姜志坚给付被上诉人苏国忠欠款210万元正确。
关于程序问题，本院认为，《民事诉讼法》第八十八条规定，人民法院可以采取邮寄送达方式向当事人送达诉讼文书，且上诉人在一审中填写了《当事人送达地址确认书》，同意人民法院向该地址送达诉讼文书。一审诉讼中，一审法院按照上诉人姜志坚在《当事人送达地址确认书》中提供的送达地址以法院特快专递方式向其送达开庭传票符合诉讼法的规定。该特快专递因“拒收”而被退回，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条关于“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，开庭传票应视为已经送达给上诉人。上诉人在一审中无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理本案程序并无不当。
至于上诉人提出的一审开庭时合议庭其他审判人员没有参加庭审审判程序违法一节，因上诉人没有证据证明其主张，本院对此不予支持。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元（上诉人姜志坚已预付25200元），由上诉人姜志坚负担（余款1600元退回给上诉人姜志坚）。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 丁大勇
审判员 王 鹏
二〇一四年十一月十四日
书记员 耿 艳