广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终6942号上诉人（原审被告）：陈广志，住广东省新兴县。委托代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘根深，住广东省广州市越秀区。委托代理人：黎舸，广东卓信律师事务所律师。原审被告：陈嘉宪，住广东省广州市荔湾区。原审被告：潘慕婵，住广东省新兴县。原审被告：潘佐堃，住广东省新兴县。原审被告：陈雪霞，广东省新兴县六祖镇集成初级中学宿舍。上诉人陈广志因与被上诉人潘根深、原审被告陈嘉宪、潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第1863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘根深的一审诉讼请求为：一、陈广志赔�潘根深因错误申请诉讼财产保全遭受的经济损失45万元；二、陈嘉宪、潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞在提供诉讼财产保全担保财产的价值范围内承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由陈广志、陈嘉宪、潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞共同承担。原审法院查明：2014年1月13日，陈广志以其与潘根深、罗某爱存在合伙关系而潘根深、罗某爱二人拖欠其退货应得结算款等款项为由向原审法院提起诉讼，请求判决确认其为广州市荔湾区港味食品商行合伙人，潘根深、罗某爱返还其垫付的业务员提成费用并支付其退伙应得结算款，原审法院依法立案审理，案号为（2014）民二初200号。陈广志立案同时向原审法院提起财产保全申请，请求查封罗某爱、潘根深名下的财产若干，并由案外人陈嘉宪提供其个人所有房屋作为陈广志申请财产保全的担保。原审法院审查�，于2014年1月17日作出查封、冻结罗某爱、潘根深价值320万元财产的裁定【见（2014）穗荔法民二初字第200-1号裁定书】，原审法院依据陈广志提供的财产线索，查封了燕子岗路130号706房，同日作出查封陈嘉宪名下担保财产广州市荔湾区中山七路66号2202房房屋产权的裁定【见（2014）穗荔法民二初字第200-2号裁定书】。2014年7月31日，陈广志向原审法院申请以其本人和潘慕婵名下财产及潘佐堃名下（和配偶陈雪霞共有）财产作为诉讼保全的担保财产，免除陈嘉宪的财产担保义务。原审法院审查过后作出（2014）穗荔法民二初字第200-3号民事裁定，裁定解除了陈嘉宪名下房屋的查封，同时作出（2014）穗荔法民二初字第200-4号裁定，裁定查封陈广志、潘慕婵、潘佐堃提供的担保财产。在作出以上裁定前，原审法院均已释明财产保全错误情况下，申请财产保全及提供担保的法律后�。担保人陈嘉宪、潘慕婵、陈广志、潘佐堃、陈雪霞已知晓。原审法院对（2014）民二初200号案进行审理后，认为陈广志提供的证据不足以证明其是广州市荔湾区港味食品商行的合伙人，遂于2014年7月7日作出（2014）民二初200号判决，驳回了陈广志全部诉讼请求。陈广志不服上诉，广州市中级人民法院审理后于2014年9月30日作出（2014）穗中法民二终字第1504号判决，判决驳回陈广志上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。陈广志不服，提起再审申请，广东省高级人民法院审理后于2015年4月14日作出（2015）粤高法民二申字第168号裁定，裁定驳回陈广志的再审申请。2014年11月5日，应潘根深、罗某爱申请，原审法院审查后作出（2014）穗荔法民二初字第200-5号裁定，裁定解除对潘根深、罗某爱价值320万元财产的查封、冻结。另查：燕子岗路130号706房于2014年3月7日被查封，2014年11月17日被解封。陈嘉宪用于担保的财产于2014年8月13日被解封，陈广志、潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞提供的担保财产于2014年8月13日被查封。潘根深、罗某爱于2014年1月17日收到（2014）民二初200号案的起诉状副本等诉讼材料，2014年3月12日收到（2014）穗荔法民二初字第200-1号、200-2号民事裁定书。2014年3月3日，潘根深与案外人叶某文签订书面房屋买卖合同，约定潘根深将燕子岗路130号706房出售给叶某文，房屋成交价1639000元，定金为300000元(2014年3月16日前交付)，双方须在2014年3月28日前备齐房屋交易过户资料，若潘根深收取定金后不能按合同约定出售该房屋，应向买方双倍退还定金；潘根深超过2014年3月28日交付该房屋的，则需向某剑文支付楼价10%的违约金，叶某文有权解除合�。2014年3月15日，潘根深与叶剑文签订书面存量房买卖合同（广州市国土资源和房屋管理局制定，俗称网签），约定的房屋买卖情况与双方2014年3月3日签订的房屋买卖合同一致，但在违约责任条款中，约定如潘根深不按合同约定将该房地产出售给叶某文的，应向某剑文支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%；潘根深如未按合同约定的期限交房的，应当按每日房款0.05%的标准向某剑文支付违约金。网签当日，潘根深收到叶某文支付的300000元定金。因燕子岗路130号706房被查封，致潘根深无法履行过户的义务，叶某文遂于2014年7月30日解除与潘根深签订的房屋买卖合同，约定房屋买卖合同于2014年7月30日解除，潘根深返还叶某文双倍购房定金人民币600000元和合同违约赔偿金60000元。2014年8月5日，潘根深向某剑文支付了双倍定金及违约金共660000元。庭审中，双方对潘根深的损失范围有争议，潘根深主张因陈广志申请财产保全损失一倍定金、违约金和可期待获得的购房款贷款利息，而定金和违约金针对不同的违约情况，并无冲突；潘根深、陈嘉宪、潘慕婵、潘佐堃以及陈雪霞主张潘根深因违约既支付定金又支付违约金，已超出法定合同违约损失范畴，而利息损失属于期待利益，亦不属于违约损失范畴。以上事实，有（2014）穗荔法民二初字第200号判决、（2014）穗荔法民二初字第200-1、200-2、200-3、200-4、200-5号裁定书、（2014）穗中法民二终字第1504号判决书、（2015）粤高法民二申字第168号裁定书、潘根深与叶剑文签订的房屋买卖合同、广州市存量房买卖合同、解除房屋买卖合同协议、潘根深和叶剑文的银行个人账户转账凭证以及（2014）民二初200号案卷宗、双方当事人庭�陈述为证，足以认定。原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。综合本案双方的诉辩意见及举证、质证情况，本案争议焦点有四：一、陈广志提出财产保全申请是否错误；二、如财产保全申请错误，潘根深因此所遭受的损失范围；三、潘根深对其本人损失的造成有无过错；四、陈嘉宪是否需要承担担保人的责任。对于争议焦点之一，财产保全的目的是为将来生效的判决提供执行保障而限制被申请人处分财产权利，具有极强的目的性。因此，在争议事项未决之前时，申请人应尽谨慎、合理注意义务，基于既有的事实判断诉讼风险从而决定是否提出财产保全。本案中，经过两级法院的认定，均以陈广志提供的证据不足以证明其主张的事实而驳回其诉讼请求，可见陈广志在起诉时，缺乏能够直接证明其主张的法律事实的关键证据，而间接证据亦不足以形成完整的证据链。故陈广志在提出财产保全之前，并无就自己本身掌握的证据进行谨慎的判断，也无对诉讼结果进行基本风险预计，未尽合理注意义务，其提出财产保全申请的行为错误。关于争议焦点之二，因陈广志提起财产保全错误直接造成的后果是导致潘根深与叶某文房屋买卖合同无法履行，因此潘根深损失的范围应是其向某剑文支付的合理的违约金。本案中，潘根深与叶某文针对交易不成的违约责任在2014年3月3日的房屋买卖合同中约定了双倍返还定金，在2014年3月15日的存量房买卖合同中约定为房屋成交价的10%，根据潘根深实际支付的违约金情况，其向某剑文支付了双倍定金600000�，其中300000元的实质即是交易不成的违约金。故对于该损失，原审法院予以认定。潘根深在网签前已收到原审法院送达的查封裁定书，其应当知道其财产具有极大被查封的风险，故应当在与叶某文签订存量房买卖合同之前尽到卖家的审慎义务，对房屋情况进行核实、查询。然而，潘根深却在3月15日与叶某文网签，因此而产生的其他违约损失属于因其本人行为扩大的损失，不属于因财产保全导致的损失范畴。潘根深与叶某文约定的迟延交房的违约金是在房屋能够交易成功的前提下才存在，因此，潘根深多支付的60000元违约金，无论是迟延交房的违约金还是违反合同本身的违约金，都已超出了双方的约定和法定条件，故原审法院对该60000元损失不予采纳。关于潘根深主张的房屋价款的利息损失，并非实际损失，也非直接损失，不属于其因财产保全错误损失范围，原审法�不予采纳。关于争议焦点之三，潘根深对其产生的300000元是否存在过错，应以其是否知道或应当知道诉争房屋已被查封为认定依据。潘根深与叶某文签订房屋买卖合同之时，虽然与陈广志的纠纷已进入诉讼程序，但财产保全并非诉讼程序的必然行为，且当时诉争房屋尚未被查封，因此，在无其他证据佐证的情形下，不能推定潘根深在与叶某文签订房屋买卖合同前已知该房屋将要被查封，故潘根深在签订房屋买卖合同时无过错，对因此而交易不成产生的违约赔偿300000元也无过错。关于争议焦点之四，民事诉讼程序的财产保全中，案外人提供财产所担保的标的并非具体的债权债务，而是抽象的诉讼行为，其提供财产担保的目的亦是为将来申请人财产保全被认定错误时，被申请人能够在请求赔偿诉讼中顺利�得救济。故此，本案的财产担保行为不能视作简单债权债务的担保，而是对将来可能发生的诉讼行为的保障。已退出财产保全担保的担保人是否需要承担连带赔偿责任，应视其退出担保并变更担保人和担保财产是否造成担保财产不足额致被申请人将来的诉讼执行困难，即已退出的财产担保人和申请人对被申请人因财产保全产生的损失是否具有共同过错。本案中，陈嘉宪在退出担保前，陈广志及案外人潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞已就陈广志提出的财产保全提供了超过诉讼标的的担保，且潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞的担保财产也是就整个诉讼标的，该担保的行为及于陈广志在立案始提出的财产保全，并无证据显示因更换担保人和担保财产导致潘根深的权利不能得到救济，故潘根深关于陈嘉宪承担连带责任的请求不能成立，原审法院不予支持。综上所述，陈广志应依法赔偿潘根深因申请财产保全错误而发生的损失300000元，潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞作为案外人为陈广志的财产保全提供担保，应在其提供的担保物的价值范围内承担连带赔偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条，《中国人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2015年12月31日判决如下：一、陈广志在判决发生法律效力之日十日内向潘根深赔偿人民币300000元；二、潘慕婵、潘佐堃、陈雪霞在其提供担保房产价值范围内对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回�根深的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费8050元，由潘根深负担2250元，陈广志负担5800元。陈广志上诉请求为：一、撤销原审判决；二、判决驳回潘根深的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由潘根深承担。上诉理由：一、2014年1月17日荔湾区人民法院作出诉讼保全裁定书，查封、冻结罗某爱、潘根深价值320万元财产。潘根深在知道与陈广志发了巨额债权债务纠纷的情况下，按照常理应能预见到房产等拥有巨大价值的财产在纠纷期间会被法院查封，存在无法按时过户的风险。但潘根深仍在3月3日与案外人叶某文签订书面房屋买卖合同，约定将燕子岗路130号706房出售给叶某文，3月28日前备齐房�交易过户资料，并约定定金300000元。潘根深与叶某文订立合同的日期距离纠纷的解决日期于当时情况而言仍遥遥无期，相关财产远未能解封，却将房屋交付日期约定为3月28日，为时过早。另一方面，潘根深在知道房屋被查封而无法过户后，并没有向法院反映自己可能因不能将房产如约过户而面临支付双倍定金的风险，从而利用其它财产替代被查封的房产而顺利进行过户。陈广志认为，潘根深既有能力预见到房产被查封的风险，在房产被查封后也有能力通过合法手段去化解风险，但其由始至终都处于一种反常的消极不作为态度，就连过户手续中最为基本的“查册”，其也没有在当时网签前进行。因此，无论是出于故意还是过失，潘根深都对风险的发生和损失进一步扩大存在过错，该损失与陈广志无关。二、2014年3月3日，潘根深与案外人叶某�签订书面房屋买卖合同，约定潘根深将燕子岗路130号706房出售给叶某文，房屋成交价1639000元，定金为300000元（2014年3月16日前交付）。作为房屋买卖合同的从属合同——定金合同，实为实践合同，需要当事人完成实际交付方能成立。而叶某文在3月3日签房屋买卖合同时并未将300000元定金交付给潘根深，因此即使该定金合同有书面约定，也还未成立，不具有法律效力，潘根深还未需承担支付双倍定金的风险。3月7日，荔湾区人民法院作出裁定，查封了广州市海珠区燕子岗路130号706房屋，潘根深也在网签前收到了法院送达的查封裁定书，由此以后，“其应当知道其财产具有极大被查封的风险”。但是潘根深不顾该风险，在3月15日与叶某文网签，并于当日收受了300000元定金，致使定金合同正式成立。由此清晰可见：支付双倍定金的风险是发生在潘根深知道房产被查封不能过户之后。因此而产生的300000元损失完全属于潘根深个人行为造成的损失，与陈广志无关。潘根深同意原审判决，不同意陈广志的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，广州市荔湾区人民法院于2014年3月12日将（2014）穗荔法民二初字第200-1、200-2财产保全裁定书送达给潘根深。再查明，本院就陈广志与罗某爱、潘根深合伙纠纷一案作出（2014）穗中法民二终字第1504号生效判决。该判决就陈广志是否为港味商行的实际合伙人问题，认定如下：“陈广志主张港味商行实际上是其与罗某爱、潘根深合伙经营的企业，但双方并无书面的合伙协议，约定各自出资和权利义务，故陈广志需要提供充分的证据证明其与上述二人之间存在事实上的合伙关系。首先，陈广志主张其有对港味商行出资。但港味商行成立时，是由罗某爱申请登记设立，组成形式为个人经营，陈广志并无证据证明港味商行的注册资金来源于陈广志。陈广志主张其在销售炸凤爪合伙项目中分得的部分利润已转入港味商行的经营资金，但合伙人之间需要就合伙出资及份额达成一致意思表示，即使陈广志能证明资金转入的事实成立，在罗某爱、潘根深均不认可转入资金是合伙出资、无法确认份额的情况下，转入资金仅能认定为陈广志与港味商行之间的债权债务关系，陈广志可另循法律途径向港味商行主张权利。其次，陈广志主张其有在港味商行按股份分红。港味商行成立之后，原陈广志与潘根深合作的销售油炸凤爪项目均以港味商行的名义进行，港味商行除销售油炸�爪之外，还销售其他多种食品。根据港味商行账簿的记载，港味商行曾经四次向陈广志分红，每次50万元，但陈广志未能提供充分的证据证明上述四次分红是其作为港味商行合伙人的分红，而非与潘根深合作销售油炸凤爪项目的分红，罗某爱、潘根深对陈广志的主张亦不予确认，故陈广志对此应承担举证不能的责任。再次，陈广志主张其有参加港味商行的管理。虽然陈广志提交的港味商行的部分出货款、水电费、业务费、工资等费用支付证明单有陈广志和罗某爱的签名，但陈广志的配偶潘慕婵曾担任过港味商行的财务人员，部分账簿由陈广志、潘慕婵持有，现有证据不足以证实陈广志是在对港味商行经营事务进行管理时所签。且陈广志本身亦是港味商行负责销售的人员，与经营有关的部分费用支出有陈广志的签名确认，亦符合情理，仅凭陈广志在支付证明单上签名不足以认定其就是港味商行的合伙人。因此，陈广志主张其有对港味商行出资、按股份分红和参加管理，是港味商行的实际合伙人，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。至于陈广志主张其为港味商行垫付了业务提成费问题，是陈广志与港味商行之间的债权债务关系，即使陈广志垫付业务费的事实属实，亦与其是否为港味商行的合伙人无直接关联。原审法院认为与本案并非同一法律关系，未予调处，并无不当，陈广志可另循法律途径解决。”本院经审理认为：本案二审的争议焦点为因陈广志申请财产保全导致潘根深与叶某文房屋买卖合同无法履行所产生的损失应由何人承担以及潘根深对该损失的产生是否存在过错的问题。就涉案房屋买卖问题，潘根深与叶某文针对交易不成的违约责任�2014年3月3日的房屋买卖合同中约定了双倍返还定金，在2014年3月15日的存量房买卖合同中约定了房屋成交价10%的违约金。潘根深、叶某文于2014年7月30日就解除房屋买卖合同问题协商由潘根深向某剑文支付双倍定金600000元以及60000元的违约金，随后潘根深主张其于2014年8月5日向某剑文付清上述款项。对于潘根深所称的向某剑文赔偿的双倍定金问题。根据已经查明的事实，2014年1月13日，陈广志以港味商行实际上是其与罗某爱、潘根深合伙经营的企业为由提起另案诉讼，并在该诉讼过程中就潘根深的财产提出财产保全。原审法院审查后于2014年1月17日作出查封、冻结罗某爱、潘根深价值320万元财产的裁定，于2014年3月7日查封潘根深涉案房屋，并于2014年3月12日将查封裁定送达给潘根深。换言之，潘根深最迟应在2014年3月12日知晓涉案房产被�封之事实。虽然，潘根深与叶某文在2014年3月3日签订的合同中就定金问题作出了约定，但是根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。换言之，若潘根深未实际收取定金，则不会产生返还双倍定金的赔偿责任。但是，潘根深在知晓房屋已经被查封且存在交易不成的巨大风险之情况下，依然在2014年3月15日收取叶某文300000元的定金，导致定金合同生效，并由此产生双倍定金的赔偿责任，属于因其本人行为而扩大的损失，现其要求陈广志对此承担赔偿责任，本院不予支持。对于潘根深所称的向某剑文支付的违约金问题，首先，如原审法院所述，潘根深在知晓房屋已经被查封且存在交易不成的巨大风险之情况下，依然在2014年3月15日与叶某文签订存量房买卖合同并约定房屋交易不成的违约金，属于�其本人行为而扩大的损失，不应由陈广志承担赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即使潘根深与叶某文同时约定了定金以及违约金条款，在潘根深实际上已经向某剑文返还双倍定金的情况下，又向某剑文支付违约金，超出了合理范围。虽然潘根深主张双方约定的定金数额不足以弥补叶某文之损失，但对此未能提出证据予以证明。故潘根深要求陈广志对此承担赔偿责任，本院亦不予支持。诚然，由于财产保全会限制被申请人处分财产权利，故在争议事项未决之前，申请人应尽谨慎、合理注意义务，基于既有的事实判断诉讼风险从而决定是否提出财产保全。但是另一方面，财产保全的目的系为保证将来判决�以执行，其行为本身不具有违法性，在无证据证明申请人存在通过财产保全来损害被申请人财产的故意或明显过失的情况下，申请人不应就被申请人因其自身行为产生的不合理损失部分承担赔偿责任。本院作出的另案（2014）穗中法民二终字第1504号生效判决虽然未支持陈广志的诉讼请求，但是根据该生效判决之认定，陈广志就曾对港味商行出资、按股份分红和参加管理，是港味商行的实际合伙人等主张提供了一定的证据予以证明，只是生效判决就陈广志转入港味商行的资金性质、港味商行账簿中记载分红是陈广志作为港味商行合伙人的分红还是与潘根深合作销售油炸凤爪项目的分红，以及港味商行的部分出货款、水电费、业务费、工资等费用支付证明单中陈广志的签名能否证明其参与港味商行的管理等问题，作出了与陈广志的主张不一致的认定。就本案证据而言，不足以认定陈广志具有通过财产保全来损害潘根深财产的故意或者明显过失，故对于潘根深因自身行为而扩大的损失部分，陈广志无需承担相应的赔偿责任。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律和处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第1863号民事判决。二、驳回潘根深的全部诉讼请求。一、二审受理费各8050元，均由潘根深负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  黄小迪代理审判员  李 婷二〇一六年七月××日书 记 员  黄笑芬庄武衡