四川省达州市达川区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1703民初3040号原告：中国银行股份有限公司达州分行，住所地：达州市达川区通达西路1号。法定代表人：叶晓荣，该分行行长。委托诉讼代理人：袁军，男，1971年7月20日出生，汉族，系该分行职工。被告：易家云，男，1974年3月9日出生，汉族，住四川省达州市达川区。被告：谢富兰，女，1975年3月21日出生，汉族，住四川省达州市达川区，系易家云之妻。被告：四川金利多房地产集团有限公司，住所地：四川省达州市大竹县。法定代表人：王典戈，该公司负责人。委托诉讼代理人：马明荣，四川弘旺律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司达州分行（以下简称中国银行达州分行）与被告易家云、谢富兰、四川金利多房地产集团有限公司（以下简称金利多公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告中国银行达州分行的委托诉讼代理人袁军、被告易家云、被告金利多公司的委托诉讼代理人马明荣到庭参加了诉讼。被告谢富兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告签订的编号为2013年住消字3901号的《中国银行股份有限公司达州分行个人一手住房贷款合同》，贷款全部提前到期；二、判令被告易家云、谢富兰依法偿还下欠原告借款本金342394.48元及利息、罚息；三、原告依法对被告提供的抵押物在处置变现后所得价款享有优先受偿权；四、被告金利多公司应履行担保责任，代借款人偿还所欠原告贷款本息及诉讼费用；五、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2013年1月23日，原告与被告易家云、谢富兰签订了《中国银行达州分行个人一手住房贷款合同》，被告向原告借款38万元用于按揭购买达州市通川区x小区x号住房，建筑面积114.95平方米，贷款期限240个月，从2013年1月4日至2033年1月4日止，按月还本付息。原告和被告在合同中还约定被告将所购房屋抵押给原告用于担保贷款清偿，并在达州市房产管理局办理了预抵押登记手续。2012年1月8日，金利多公司与中国银行达州分行签订了《中国银行达州分行房屋按揭贷款业务合作协议》，双方约定在借款人所购住房产权证和贷款他项权证未办理收妥之前，金利多公司对借款人所欠贷款人本息承担连带保证担保责任。由于被告易家云、谢富兰未按合同约定按期每月偿付借款本息，现已累计逾期11期。因前期开发商金利多公司履行担保责任为其垫付29955.92元，截止2016年10月25日被告还下欠贷款本金341284.82元，逾期本金1109.66元，利息及罚息1479.57元。经原告多次催收，被告拒不偿付到期贷款本息。被告易家云辩称：希望原告给予宽限期，我把房子卖了再还钱。被告金利多公司辩称：1、根据原告提供的贷款通用条款第11页第4条，保证人应当在原告发出催收文件后履行保证责任，但我公司没有收到要求履行保证责任的文件或通知，不承担保证责任。2、按照合同约定，保证人责任已免除：本案所涉房屋分户产权证早已办理，抵押人和抵押权人在取得房产证后60日内未进行抵押登记，责任在原告和被告易家云；虽然在房屋按揭贷款合作协议中约定金利多公司应当取得被告易家云的授权办理抵押登记但该条款是不公平的约定，该条款是免除责任的条款，应当有特别提示否则为无效约定。3、在未办理他项权证之前该房屋实际所有权人为金利多公司，抵押人和保证人实际上为同一人，根据担保法及相关解释之规定，应先执行抵押物，再由保证人承担保证责任。被告谢富兰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月23日，原告中国银行股份达州分行（贷款人）与被告易家云、谢富兰（借款人）、被告金利多公司（保证人）签订了编号为2013年住消字3901号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同主要条款约定：被告易家云、谢富兰向原告贷款380000元用于支付购买位于达州市通川区x小区x号房屋的购房款，贷款期限240个月，自贷款人实际放款日起算；贷款利率按浮动利率方式，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.73125‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率上浮5%作为下一个浮动周期的适用利率；罚息：若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为约定贷款利率水平上加收50%；贷款人在同意借款人贷款申请后，借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位的专用账户；贷款偿还方式为按月等额本息还款，还款日为每月的4日；同时约定被告易家云、谢富兰以贷款所购房屋向原告提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后5日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后60日内办理正式抵押登记，被告金利多公司为该笔贷款提供阶段性连带责任保证。借款人未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布贷款本息全部或部分提前到期。合同还对担保范围、争议解决等条款进行了约定。合同上有原被告的签字盖章。合同签订后，原告中国银行达州分行与被告易家云、谢富兰于2013年1月29日到达州市房产管理局办理了商品房按揭抵押合同备案证明。2013年2月4日，原告向被告易家云、谢富兰发放借款380000元，直接划至被告金利多公司开立的专用账户。借款后，被告易家云、谢富兰按期偿还借款本息至2015年10月后开始逾期。2016年3月30日、9月29日扣划开发商保证金共计29955.92元。扣划后，截止2016年12月1日，被告易家云、谢富兰仍下欠原告未到期本金、拖欠本金共342394.48元，拖欠本金的罚息20.88元，应收利息2931.28元，应收利息的罚息27.25元。庭审中，被告易家云、对原告陈述的欠未到期本金、拖欠本金共342394.48元，拖欠本金的罚息20.88元，应收利息2931.28元，应收利息的罚息27.25元的情况均表示无异议。同时查明：一、2012年1月8日，中国银行达州分行（甲方）与金利多公司（乙方）签订了《中国银行股份有限公司达州分行房屋按揭贷款业务合作协议》（编号：2012-001），协议主要条款约定：合作范围为“金利多·青华园”项目；乙方股东大会同意为任一购房人的全部贷款提供连带责任保证，购房人取得所购房屋的房屋产权证并以其所购房屋为甲方贷款设定抵押担保、甲方取得抵押登记证明文件正本之日起，乙方的保证责任解除；本协议签署之日，住房贷款按贷款总额的5%存入保证金，商业用房贷款按贷款总额的10%存入保证金，用于担保甲方向购房人发放的贷款；乙方承担保证责任的范围包括甲方与购房人签订的《借款合同》项下购房人全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等；在乙方相应的连带责任解除前，如果贷款连续逾期达3个月或累计逾期6期的，甲方有权直接划扣乙方根据本协议存入的保证金；有权宣布贷款全部提前到期，要求乙方立即支付购房人应付未付的包括未到期贷款在内的全部贷款本息、违约金等款项；甲方处置购房人所购房屋时，由乙方以不低于购房人应付未付款项的价格购买该所购房屋。回购款项首先用于偿还借款人所欠甲方的贷款本息及相关费用；乙方保证在甲方与购房人签订《借款合同》、《抵押合同》后，及时取得购房人委托乙方代为办理所购房屋的《房屋所有权证》和《房屋他项权证》的授权，负责办理拟抵押房产的抵押登记工作，乙方须在房产交付购房借款人之日起180日内到房屋登记机关办妥对应借款人的分户房屋产权证后立即通知甲方，并按购房人授权与甲方共同办妥《房屋他项权证》，将购房人的《房屋所有权证》、《土地使用权证》交与甲方执管。二、被告易家云、谢富兰贷款所购房屋至今未办理房屋他项权证。上述事实，有原告中国银行达州分行与被告的陈述、2013年住消字3901号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、《中国银行达州分行房屋按揭贷款业务合作协议》（编号：2012-001）、借款借据、贷款已还款明细清单等证据证实。本院认为，1、原告与被告易家云、谢富兰签订的编号为2013年住消字3901号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同上有双方当事人的签名盖章，形式要件具备，合同成立；合同内容系双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性、禁止性规定，合同内容合法有效；原、被告之间的借贷关系成立并受法律保护。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行各自的义务。原告依约履行了出借义务，被告易家云、谢富兰应当按照《个人一手住房贷款合同》的约定按期偿还本金和利息，现被告未按合同约定按期偿还本息，已构成违约。原告中国银行股份有限公司达州分行按照合同约定主张权利，要求解除合同并宣布贷款本息全部提前到期，理由充分，故原告要求解除借款合同并要求被告易家云、谢富兰依法偿还下欠原告借款本金342394.48元及利息、罚息的诉讼请求，本院予以支持。2、预购商品房上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第20条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告中国银行股份有限公司达州分行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。根据《物权法》第187条的规定，不动产不办理抵押登记，抵押权未设立，“预告登记”并不等同于“物权登记”，故银行只有办理了抵押权登记后，才可对该房屋享有优先受偿权。因此，原告要求对被告提供的抵押物在处置变现后所得价款享有优先受偿权的诉请，与相关法律法规的规定不符，本院不予支持。同时，鉴于本案所涉抵押权未设立，被告金利多公司辩称抵押权人和保证人为同一人，应当先执行抵押物再要求保证人承担保证责任，于法无据，本院不予支持。3、原告与被告四川金利多房地产集团有限公司签订的《中国银行房屋按揭贷款业务合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同约定履行各自的义务。因被告易家云、谢富兰违反贷款合同约定逾期未偿还借款本息，原告按照贷款合同约定要求贷款本息全部提前到期，被告四川金利多房地产集团有限公司应按照《中国银行房屋按揭贷款业务合作协议》的约定，在原告取得涉案住房的房屋他项权利证前，对易家云、谢富兰应向原告支付的《借款合同》项下购房人全部债务、因购房人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用提前承担保证责任，该条款是双方真实意思表示，不属于《合同法》第四十条规定的无效条款的范畴。被告金利多公司辩称该房屋已办理房屋产权证但未提交该房产证，应承担举证不能的责任，原告要求被告金利多公司履行担保责任，代借款人偿还所欠原告贷款本息及本案诉讼费用的诉讼请求，本院予以支持。被告金利多公司代借款人偿还所欠原告贷款本息后，依法可向被告易家云、谢富兰进行追偿。4、根据原告与被告金利多公司签订的《中国银行房屋按揭贷款业务合作协议》第3.9款约定，贷款连续逾期达3个月或累计逾期6期的，甲方有权直接扣划乙方根据本协议第1.3.2款存入的保证金以要求乙方承担保证责任，该条款应属原告与被告金利多公司之间的有效约定，被告易家云未按期偿还借款，原告有权扣划金利多公司存入的保证金。因此，被告金利多公司辩称未收到原告的催收文件、不应履行担保责任的辩称理由不成立，本院不予采信。5、被告谢富兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃庭审抗辩权利，不影响本院依据查明的事实进行裁判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告与被告易家云、谢富兰签订的编号为2013年住消字3901号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、被告易家云、谢富兰于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还下欠原告中国银行股份有限公司达州分行借款本金342394.48元及利息、罚息（利息、罚息从2016年9月5日起按《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定进行计算至所有欠款本金全部清偿完毕时止）；三、被告四川金利多房地产集团有限公司对本判决第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回原告中国银行股份有限公司达州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3218元，由被告易家云、谢富兰负担，被告四川金利多房地产集团有限公司承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判员  徐忠贵二〇一六年十二月五日书记员  江河丽