广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民一终字第2399号
上诉人（原审被告）冯东，男，汉族，1953年3月14日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人赵厚轩,广东联顺律师事务所律师。
委托代理人郑卿鹏，广东联顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆文伟，男，汉族，1963年9月5日出生，住广东省佛山市高明区。
被上诉人（原审原告）朱小雄，男，汉族，1963年11月26日出生，住广东省鹤山市沙坪镇。
上述两被上诉人的共同委托代理人赵文娟，广东沧江律师事务所律师。
原审第三人谭玉珍，女，汉族，1964年3月12日出生，住广东省佛山市高明区。
原审第三人杨露丝，女，汉族，1990年7月19日出生，住广东省佛山市高明区。
原审第三人杨仕佳，男，汉族，1984年3月9日出生，住广东省佛山市高明区。
上诉人冯东因与被上诉人陆文伟、朱小雄及原审第三人谭玉珍、杨露丝、杨仕佳建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席作出如下判决：一、冯东应于判决生效之日起十日内支付人民币1257948.80元及相应利息（从2003年11月23日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给陆文伟、朱小雄；二、驳回陆文伟、朱小雄的其他诉讼请求。案件受理费23538元，由陆文伟、朱小雄负担3442元,冯东负担20096元。
上诉人冯东向本院上诉提出：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决对陆文伟、朱小雄、杨建飞应收的工程款认定为1822438.80元错误。冯东与陆文伟、朱小雄、杨建飞签订的《填土工程合同》中，虽然约定工程的造价为5.2元/立方米，但是，该造价是包括了税金、管理费在内的。税金税率为5.48%，管理费为3%，即税金和管理费共为8.48%。税金和管理费是应该由陆文伟承担的。冯东实际应支付给陆文伟、朱小雄、杨建飞的工程款总额应为：工程量350469立方米×4.75904元=1667895.99元，而不是1822438.80元；2.原审判决对冯东已支付的工程款数额认定为564490元错误。各种付款凭据表明总共已支付的工程款数额应为1998490元，而不是原审判决认定的564490元。
二、原审判决对于冯东提交的付款凭据未予确认，不符合法律规定。冯东在一审庭审时，提交了工商银行存款单2张、收据10张、证明单12张、信用社转账单1张，足以证明冯东已支付了工程款共1998490元。但是，原审只认定陆文伟和朱小雄签收的凭证，对于杨建飞签收的凭证却大部分不予以认定，完全不符合法律规定。杨建飞与陆文伟、朱小雄共同作为合同的一方，与冯东签订合同，冯东支付工程款给三人中的任何一人，均完成自己的付款义务。在双方签订的《填土工程合同》中，并没有指定由谁收取工程款，更没有约定工程款不能支付给杨建飞，也根本不存在双方在签订合同时所谓的工程款不能支付给杨建飞的“口头约定”。
三、原审判决采纳具有重大利害关系的证人黄德谦的证言违法。1.2003年7月25日的《合作协议》清楚表明，黄德谦实际上就本案涉案工程，与陆文伟、朱小雄、杨建飞具有实际合伙关系，存在利润和亏损共担的内部协议。黄德谦本人对于本案的争议标的，具有直接的利益冲突，不适合再作为证人；2.佛山市南海区人民法院（2008）南民一初字第4206号民事判决书及佛山市中级人民法院（2010）佛中法民一终字第104号民事判决书证明，黄德谦尚欠冯东款项480万元未付清，与冯东存在重大经济利益矛盾纠纷，黄德谦所作证言不可能客观公正；3.黄德谦与陆文伟、朱小雄存在利益交换，互为证人。在（2008）南民一初字第4206号案审理期间，黄德谦在与冯东诉讼时，陆文伟、朱小雄作为黄德谦的证人为其进行作证；而陆文伟、朱小雄起诉冯东时，黄德谦又转而作为陆文伟、朱小雄的证人为其进行作证。黄德谦在具有上述直接、重大利害关系的情况下，其证言根本不能真实、客观地反映案件的事实。况且，黄德谦关于存在冯东不能向杨建飞付款的口头约定，只是其单方说法，没有任何书面证据进行佐证。
四、原审判决认定双方在签订高明人和《填土工程合同》时，冯东与杨建飞正在合作高明西安庆洲填土工程同样没有根据。人和《填土工程合同》签订时间是在2003年7月25日，而西安庆洲填土工程收据是2003年10月份，《填土工程合同》签订时间在前，西安庆洲填土工程在后，该证据不能证明双方在签订人和《填土工程合同》时，冯东与杨建飞在合作西安庆洲填土工程。而且，法院从高明西安庆洲填土工程发包人处调取的投标书、中标书及协议书等证据表明，该工程是于2003年8月4日才开始投标，8月13日才签订合同开始施工，而本案的合同是于2003年7月25日就已经签订，该工程与本案实际上并无任何关联。在2003年7月25日人和《填土工程合同》签订时，冯东在任何地方都没有承接任何的工程，更不可能当时与杨建飞存在其它的工程合作。
据此请求：1.撤销原审判决，驳回陆文伟、朱小雄的所有诉讼请求，并重新作出公正判决；2.判令陆文伟、朱小雄退还合同约定并承诺由其承担的税费、管理费及其它多付的款项；3.所有相关诉讼费用（包括律师费）由陆文伟、朱小雄承担。
被上诉人陆文伟、朱小雄答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。现有证据足以证明冯东提供的杨建飞的收款收据是虚假的，杨建飞也没有权利收取工程的工程款，事实上杨建飞也没有实际上收取工程款，所谓杨建飞收取工程款的收款收据不具有真实性，一审对事实的认定和法律的适用是准确的，依法应当予以维持。
原审第三人谭玉珍、杨露丝、杨仕佳未作陈述。
上诉人冯东在二审期间向本院提交如下证据：
1.2003年10月20日中国工商银行储蓄存款凭证复印件一份，与编号0005070的收据相对应，拟证明冯东付款给杨建飞160000元；
2.数额为25000元的高明农村信用合作社取款回单复印件一份，中国信合信用合作社特装转账借方传票复印件一份，2003年9月4日各40000元工商银行储蓄取款凭证复印件两份，黄德谦签名的支付证明单复印件一份，与2003年9月9日的编号0005066的收据相对应，9月9日是先给了80000元，写了105000元的收据，9月10日又转账了25000元，拟证明冯东付款105000元；
3.缴纳案涉工程税金及管理费的票据共四组11张，分别为2003年9月10日的226636.56元；2003年10月16日的226636.56元；2003年11月17日的226636.56元；2003年12月2日的77013.38元，共计756922.46元。以此为基准，乘以8.48%（约定由陆文伟、朱小雄承担的税率5.48%和管理费3%），就是冯东已经实际交纳的税费和管理费。
被上诉人陆文伟、朱小雄质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，冯东现在才拿出该凭证，无法确认其真实性，该凭证与本案没有关联性，编号0005070的收据经鉴定不能确定是杨建飞书写的，杨建飞和冯东是有合作其他工程的，也不能确定支付的是什么工程的款项；对证据2的真实性、合法性和关联性均不予确认，前两张信用证取款回单和转账传票均无银行盖章，无法确认其真实性，9月9日出具的收据不可能在9月11日才取钱，另外在第二张收据上“付款给杨建飞”的字样是手写的，而且不能证明支付的款项是本案的工程款，与本案没有关联性；对支付证明单的真实性、合法性、关联性均有异议，没有收款人也不能证明付的是什么钱，编号0005066的收据经鉴定也不能确定是杨建飞书写的。对证据3,并非新证据，真实性也无法确认，与本案没有关联性。其中2003年9月9日的地税发票没有注明是A区，不能证明与案涉工程有关联性。银行扣缴税费凭证没有注明是什么工程，不能证明缴纳了案涉工程的工程款税费。2003年11月25日的工程是本案的附加工程，其工程款应计入总工程款中。对2003年10月16日管理费单据的解释，其与市政公司开具的发票与实际收取的金额是不一致的，对这些发票均不予确认。案涉填土工程合同没有对税金和管理费如何计算进行明确约定，应视为约定不明。而且管理费属于挂靠管理费，是不合法的。税费的税率是有法律规定的，双方应按照法律规定去承担。对于没有原件的证据均不予确认。
原审第三人谭玉珍、杨露丝、杨仕佳未作质证。
经审查，本院认为，对于证据1的审查意见，详见“本院认为”部分。对于证据2，编号0005066的收据上注明“捌万元转账，贰万伍仟元现金”，与冯东关于25000元转账的陈述不一致，且9月10日转账25000元与9月9日出具收据亦不合常理，该收据上杨建飞的签名经鉴定不能确认真实性，故本院对证据2不予采信。对于证据3，冯东提交的2003年11月17日银行扣缴税费专用凭证无原件，同年10月16日缴纳的管理费没有相关证据，故本院对冯东主张缴纳了前者的税费和后者的管理费均不予确认。对于其他证据，因冯东能提供原件予以核对，证明其实际缴纳的费用，相应的票据上注明了是案涉工程，陆文伟、朱小雄也明确过约定税率5.48%和管理费3%，故本院予以确认。
被上诉人陆文伟、朱小雄和原审第三人谭玉珍、杨露丝、杨仕佳在二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，冯东在一审提供的“经收人”处有“杨建飞”签名的收据（2003年9月9日号码为0005066、金额10.5万元；9月11日号码为0005067、金额5万元；9月25日号码为0005068、金额15万元；9月30日号码为0005069、金额18万元；10月14日号码为0005065、金额11万元；10月16日号码为0005064、金额11万元；10月20日号码为0005070、金额16万元）中，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，号码为0005065、0005064、0005068收据中“杨建飞”的签名与《填土工程合同》和《开立个人银行结算账户申请书》中“杨建飞”属同一人书写；号码为0005066、0005067、0005070三张收据中“杨建飞”的签名不能确定是否与《填土工程合同》和《开立个人银行结算账户申请书》中“杨建飞”属同一人书写；号码为0005069的收据中“杨建飞”的签名不具有鉴定条件。
再查明，冯东在二审期间提供了与编号为0005070（160000元）的收据相同时间、相同数额的银行转账凭据，该款转至杨建飞的账户。又查，2003年9月至12月期间，冯东为案涉工程缴纳相应的税费和管理费合计为44968.29元（226636.56元×8.48%+226636.56元×5.48%+226636.56元×3%+77013.38元×8.48%）。
本院认为，本案二审期间的争议焦点主要是陆文伟、朱小雄、杨建飞应收取的工程款数额问题及冯东已经支付的工程款的数额问题。根据已经查明的事实，冯东与陆文伟、朱小雄、杨建飞签订案涉工程合同，冯东应支付相应工程款。现冯东提交杨建飞签名的收款收据7张，拟证明已经支付了工程款。但根据鉴定结果，其中仅有编号为0005064（110000元）、0005065（110000元）、0005068（150000元）三张收据上杨建飞的签名是可以确定的，其余收据均不能确定是否杨建飞签名。虽然陆文伟、朱小雄提出根据双方的协商，杨建飞不能代替合伙体收取工程款，但该主张并无充分确凿的证据予以证实且与案涉填土工程合同约定不符。因此本院首先确认上述三张收据真实，收据上明确记载为人和A区填土进度款，杨建飞作为合伙体成员代合伙体收取了相应的工程款。其次，对于编号为0005070（160000元）的收据，虽然经鉴定不能确定是否为杨建飞所写，但冯东在二审期间提供了当日的银行转账凭据，数额能够对应，故本院对证据1予以采信，并确认该收据指向的工程款杨建飞已经收取。再次，对于其余三张收据，经鉴定不能确定是否为杨建飞所写或者不具备鉴定条件，也没有其他证据能够充分佐证冯东的主张，故本院对该三张收据指向的工程款不予认可。因此，本院在原审认定已经支付的564490元的基础上，加上上述四张杨建飞签名的收据，共计1094490元，确认为冯东已经支付的工程款。原审对冯东提供的所有收据均未予以认可欠妥，本院予以纠正。除陆文伟、朱小雄签名或者上述能够确认是杨建飞收取的单据之外，冯东所提交的其他证据，均不能充分确凿地证明其已经付款的主张，故本院对其主张有理部分予以支持。
参照双方在合同中对工程单价的约定，原审核定案涉工程的总造价为1822438.80元并无不当。冯东仍应向陆文伟、朱小雄支付的工程款为727948.8元（1822438.80元-1094490元）。冯东主张根据《填土工程合同》的约定，应由陆文伟、朱小雄负担工程的相应税费和管理费。由于该合同无效，冯东亦未依约给付工程款，故对其主张不予支持，但冯东在二审期间提交了证据证明其已经缴纳了案涉工程的税费和管理费44968.29元，本院对其已经实际代为缴纳的部分予以扣除，因此冯东仍应向陆文伟、朱小雄支付的工程款为682980.51元（727948.8元-44968.29元）
综上，冯东上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。本案因二审期间冯东提交新证据而导致改判，故原审判决不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法民一重字第1号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法民一重字第1号民事判决第一项为：上诉人冯东应于本判决生效之日起十日内支付人民币682980.51元及相应利息（从2003年11月23日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给被上诉人陆文伟、朱小雄。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费23538元，由上诉人冯东负担10924元，被上诉人陆文伟、朱小雄负担12614元。二审案件受理费21315.93元，由上诉人冯东负担9893元，被上诉人陆文伟、朱小雄负担11422.93元。
本判决为终审判决。
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审?判?长?徐?立?伟
审?判?员?蔡?成?中
代理审判员 ?舒?????琴
二〇一四年三月十九日
书?记?员?吕?倩?倩