安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00015号
原公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，1964年10月13日出生于黄山市徽州区，汉族，大专文化，原系黄山市徽州区呈坎镇呈坎村委会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月4日经黄山市徽州区人民检察院决定刑事拘留，同日由黄山市公安局徽州分局执行刑事拘留。2014年4月18日，经黄山市徽州区人民检察院决定取保候审。
辩护人ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
黄山市徽州区人民法院审理黄山市徽州区人民检察院指控原审被告人胡某甲犯挪用资金罪一案，于2014年12月15日作出（2014）徽刑初字第00052号刑事判决。原审被告人胡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员洪流出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡某甲及其辩护人ＸＸＸ、汪晓华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：黄山市徽州区呈坎镇呈坎村龙溪农民新村二期项目的业主单位为呈坎村民委员会（以下简称呈坎村委会），2009年4月开始建设，因村委会无资金经营该项目，故经该村村两委会及村民代表大会决定，以村委会名义进行融资，共筹得资金97万元，该笔资金存放于呈坎村环境卫生服务所账户，用于龙溪农民新村二期项目建设。项目建成后对外出售宅基地，前期融资所得97万元在出售宅基地得款后于2011年春节前已全部返还各融资人，并支付利息。
被告人胡某甲经村民选举于2005年至案发前一直担任呈坎村委会主任。在此期间，其利用管理龙溪农民新村二期项目的职务便利，分两次挪用该项目资金共计300万元归个人使用。具体犯罪事实如下：
1.2011年3月初，徐某甲向被告人胡某甲借款，并向胡某甲说明借款系用于其个人所投资的公司变更注册资本验资。2011年3月2日，被告人胡某甲未经呈坎村委会集体决定，擅自取出龙溪农民新村二期项目资金130万元，连同其个人资金75万元，以个人名义一并借给徐某甲（另案处理），徐某甲将该款用于黄山艾科美博建筑材料有限公司的变更注册资本验资。同月11日，徐某甲从黄山艾科美博建筑材料有限公司的注册资本中抽出145万元归还给被告人胡某甲。同日，被告人胡某甲将其中的130万元归还至龙溪农民新村二期项目资金账户。
2.2011年3月22日，被告人胡某甲未经呈坎村委会集体决定，擅自取出龙溪农民新村二期项目资金170万元，连同其个人资金30万元，一并借给徐某甲，徐某甲至今未归还该借款。案发后，被告人胡某甲已退出170万元，该款扣押于黄山市徽州区人民检察院。
2013年1月，徐某甲支付给被告人胡某甲50万元利息。
另查明：被告人胡某甲自动投案，如实交代其挪用资金300万元的事实。被告人胡某甲个人自2011年至案发前出借多笔款项给徐某甲使用。
以上事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
一、书证
1.黄山市公安局呈坎派出所出具的《户籍证明》证明：被告人胡某甲的基本身份情况。
2.呈坎村第六届、第七届、第八届《呈坎村村民委员会选举结果报告单》、中共黄山市徽州区呈坎镇委员会呈发（2008）33号《关于呈坎村等党组织成员任职的通知》、呈发（2011）147号《关于各村党组织委员会成员的批复》证明：被告人胡某甲自2005年经村民选举担任黄山市徽州区呈坎镇呈坎村民委员会主任，案发前任该村村委会主任、村党总支副书记。
3.中共黄山市徽州区委办公室纪字（2008）13号《会议纪要》、专纪字（2009）3号《区委书记专题会议纪要》、中共黄山市徽州区委督查室2009年决办第3号《区委书记专题会议决办事项交办单》证明：经中共黄山市徽州区委决定，呈坎龙溪农民新村二期项目建设主体为该村委会。
4.黄山市徽州区发展和改革委员会徽发改（2009）87号《关于核准呈坎龙溪农民新村二期项目的通知》证明：呈坎龙溪农民新村二期项目经黄山市徽州区发展和改革委员会核准以及该项目的总用地面积、建筑面积、主要建设内容。
5.黄山市徽州区国土资源局、劳动和社会保障局（2009）第058号《征地拆迁补偿标准安置途径告知书》、《回证》、黄山市徽州区呈坎镇呈坎村委会《征地情况调查确认表》、黄山市徽州区建设委员会《关于提供龙溪农民新村二期地块规划意见的复函》、黄山市徽州区城区建设项目供地方案《审批表》、3410042010A00980《国有建设用地划拨决定书》、《国有建设用地交接单》证明：呈坎龙溪农民新村二期项目所使用的土地系行政划拨。
6.黄山市徽州区建设委员会地字第341004200900081号《建设用地规划许可证》复印件、选字第341004200900049号《建设项目选址意见书》复印件证明：龙溪农民新村二期项目的建设总用地面积约37.63亩，总建筑面积约25086平方米。
7.2009年6月5日呈坎村两委会（村民代表大会）《会议记录》、2009年8月25日组织、人事部门对选派大学生考核（呈坎村两委干部）《会议记录》、2009年9月7日呈坎村两委会（例会）《会议记录》、黄山市徽州区村集体统一收款收据、罗某乙与呈坎龙溪农民新村建设项目部签订的《呈坎龙溪新村建设融资协议书》、村民方某乙与呈坎村委会签订的《呈坎龙溪农民新村建房协议》、《收款收据》证明：呈坎龙溪农民新村二期项目启动资金系呈坎村委会向个人融资。
8.黄山徽州农村商业银行账号10028023582110000000016（方某甲）银行交易流水记录、转账单、账号62×××00（徐某乙）银行交易流水记录、电子转账往来凭证、中国工商银行账号62×××99（赵某某）银行交易流水记录、电子转账往来凭证证明：方某甲账户中资金系出售项目宅基地所得，2011年3月2日，胡某甲持以方某甲名义开立的存折将130万元转账至徐某乙上述账户，该款于同年3月11日由赵某某账户转回方某甲账户；2011年3月22日，胡某甲又持以方某甲名义开立的存折将170万元转账至徐某乙上述账户。
9.徐某甲于2011年3月22日出具的《借条》，借条内容为：今借到呈坎村委会人民币计壹佰柒拾万元整（1700000.00元），借款人为徐某甲。
10.黄山艾科美博建筑材料有限公司《私营企业基本注册信息查询单》、《变更项目信息查询单》、《股东决议》、《变更登记审核表》、安徽天正达会计师事务所皖天会验字（2011）第086号《企业（公司）变更注册资本验资报告》、《验资事项说明》证明：黄山市艾科美博建筑材料有限公司自2010年5月26日成立，截至2012年7月30日前，该公司法定代表人系徐某甲，且于2011年3月10日进行注册资本变更登记，注册资本由500万元增至1000万元。
11.黄山市徽州区人民检察院出具的有办案干警签名的《胡某甲涉嫌挪用公款案侦破经过》，证明：2014年3月，根据群众举报，黄山市徽州区纪律检查委员会对徽州区呈坎村委会主任胡某甲有关违纪问题进行调查期间，其主动如实地交代了挪用呈坎龙溪农民新村二期项目部资金共计300万元进行营利活动的犯罪事实。2014年4月3日，徽州区纪检委将该案相关线索移送黄山市徽州区人民检察院，经传唤后胡某甲到案并如实交代自己的犯罪行为。
12.被告人胡某甲提交的徐某甲向其个人借款220万元的《借条》、银行转账凭证，证明：被告人胡某甲个人出借多笔借款给徐某甲的事实。
13.证人胡某乙记账笔记本复印件，与其本人证言及其他证人证言相结合，证明：龙溪农民新村二期项目融资款97万元于2011年春节前均已返还各融资人。
二、证人证言
1.证人徐某甲的证言证明：2011年3月，徐某甲为了给自己的黄山艾科美博建筑材料有限公司变更注册资本，向胡某甲借了205万元用于增加注册资本的验资，验资完成后，徐某甲将钱抽出还给胡某甲，徐认为这笔钱是胡某甲自己的钱，其向胡某甲借款时向其说明该款系用于公司增资验资使用；同月，徐某甲又通过胡某甲向呈坎村委会借款170万元，并向呈坎村委会打了借条，利息1.5分，并向胡某甲本人借款30万元，利息2.5分，该笔170万元借款未归还。徐某甲就自己向胡某甲的多笔借款，支付给了胡某甲50万元利息。徐某甲向胡某甲及村委会所借款项均是其个人借款。
2.证人徐某乙的证言证明：其在黄山徽州农村商业银行开立的62×××00账户经常用于徐某甲周转资金。
3.证人方某甲的证言证明：呈坎龙溪农民新村二期项目的实施主体是呈坎村委会，具体由村主任胡某甲、村支书罗某甲、村委委员胡某乙负责实施；其本人是呈坎镇人民政府联系呈坎村的干部，并监督工程实施；呈坎村委会用其身份证，办了一个存折，用来保存龙溪农民新村二期项目出售宅基地的款项，该存折中往来的款项均是龙溪农民新村二期项目的资金。
4.证人罗某甲的证言证明：其本人是呈坎村党总支书记，龙溪农民新村二期项目由呈坎村委会实施，工程资金系集资，其一直以为胡某甲是把村里170万元投资到徐某甲的公司，而不是借给徐某甲。
5.证人胡某乙的证言证明：其本人是呈坎村村委委员，龙溪农民新村二期项目由其本人和胡某甲具体负责实施，其本人和胡某甲以镇里的下派干部方某甲的名义开立账户，来管理龙溪农民新村二期项目出售宅基地的钱款。2011年3月22日，胡某甲将村里一笔170万元借给徐某甲，村两委未就此笔借款集体开会讨论，胡某甲叫杨某某代徐某甲书写借条，徐某甲在借条上签字。龙溪农民新村二期项目前期融资款在2011年春节前已经以现金形式返还各融资人。
6.证人杨某某的证言证明：其本人是呈坎村两委委员，2011年3月底，村主任胡某甲叫其为徐某甲代写了一张借条让徐某甲签字，把村里170万元借给徐某甲，借条由杨某某保管。借钱给徐某甲170万元的事情村两委未集体讨论，均是胡某甲一手操办。
7.证人姚某的证言证明：其本人于2010年3月至2012年3月曾在呈坎镇呈坎村挂职；其不清楚呈坎村是否借钱给徐某甲和他的公司，因为村两委没有开会讨论过此事。
8.证人郑某某的证言证明：其本人是呈坎村支委委员，其只听说过胡某甲将村里一笔170万元借给徐某甲，但村两委没有就此笔借款集体开会讨论。
9.证人汪某某的证言证明：其本人是呈坎村财务监督组组长，听说过胡某甲将村里一笔170万元借给徐某甲，村两委没有就借钱给徐某甲的事情开会讨论，也没听说过其他借钱的事。
10.证人田某某的证言证明：其本人是第七届呈坎村支委委员，2011年8月换届选举后不再担任村两委任何职务，其近期听说过胡某甲将村里一笔170万元借给徐某甲，村两委未就此事开会进行讨论。
11.证人屠某某的证言证明：其本人是呈坎村村委委员、调解主任，听说过胡某甲将村里一笔170万元借给徐某甲，村两委未就此事开会讨论。
12.证人罗某乙的证言证明：其本人曾投资45万元到呈坎龙溪农民新村二期项目中，在投资后曾和呈坎龙溪农民新村建设项目部补签过一份融资协议，钱已经全部拿回；其作为融资人并不知道胡某甲将项目中的钱借给徐某甲，胡本人未曾跟其谈过此事。
13.证人罗某丙的证言证明：其本人是呈坎村第七村民小组组长，胡某甲将龙溪农民新村二期项目的资金借给他人或公司的事情其均不知情。
14.证人罗某丁的证言证明：其本人是呈坎村第六村民小组组长，胡某甲将龙溪农民新村二期项目的资金借给他人或公司的事情其均不知情。
15.证人罗某戊的证言证明：其于2013年过年后帮胡某甲将一张50万元承兑汇票进行兑换，扣掉17500元给兑换汇票的人，兑换得482500元全部给了胡某甲。
三、被告人供述与辩解
被告人胡某甲在侦查阶段供述：其2005年至案发前，经过村民选举担任呈坎镇呈坎村委会主任，呈坎村于2009年4月开始实施呈坎龙溪农民新村二期项目，该项目的实施主体是呈坎村委会。在项目正式实施前，村里专门召开村两委会和村民代表大会商议此事，因为项目前期需要投资，村委会自身无资金经营，故决定向村干部及外界融资，共筹集97万元资金，该款存放于呈坎村环卫所账户，用于项目建设。该97万元于2011年春节前全部退还，并支付利息。项目建成后，对外出售宅基地，出售宅基地所得款项单独存放于以方某甲名字开立的账户，未入村集体账。
2011年3月初，徐某甲向其借款，并说明用于公司注册验资，其未同村委会任何人商量，也未召开村两委会和村民代表大会研究，于2011年3月2日将个人的75万元及出售宅基地所得款项中的130万元一并转账至徐某甲指定的账户，徐某甲未打借条。2011年3月11日，徐某甲归还其145万元，其将130万元归还至方某甲账户。
2011年2月，其和徐某甲商谈投资徐的公司事宜，徐某甲表示同意，并拟定一份投资协议书，徐某甲在协议书上签字并盖了公司公章，其也签了字但没有盖村委会章。之后其将该协议书拿给村里的第一书记看，第一书记表示投资有风险。后来其考虑到投资的风险故决定不进行投资，并且向徐某甲说明。徐某甲说不入股可以，但必须要借点钱给他，故其未经村两委会和村民代表大会讨论决定，于2011年3月22日将出售宅基地所得款项中的170万元连同其个人30万元出借给徐某甲个人，并以转款方式打至徐某甲指定的账户，徐某甲出具了一份借条，该款直至案发，徐某甲仍未归还。
针对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：
1.关于被告人胡某甲当庭提出龙溪农民新村二期项目资金全部系其个人融资，村委会未投入任何资金，其对所融资金具有控制权的辩解意见。经查，龙溪农民新村二期项目的实施主体为呈坎村委会，因村委会没有资金经营该项目，经呈坎村两委会、村民代表大会讨论决定以村委会名义对外进行融资，作为该项目前期建设资金。在卷的《呈坎龙溪新村建设融资协议书》、《收据》等证据能证明该融资行为系以村委会名义进行，而非胡某甲个人，故该笔资金的归属权是呈坎村委会，系集体资金。在卷的证据证明方某甲账户中资金均是龙溪农民新村二期项目出售宅基地所得，理应入村集体账户，系呈坎村委会所有。被告人胡某甲的该项辩解意见不能成立，不予采纳。
2.关于被告人胡某甲提出其收到徐某甲支付50万元是自己出借多笔资金给徐所得利息，未在村委会借款给徐某甲的过程中谋取个人利益的辩解意见。经查，被告人胡某甲将村集体资金170万元出借给徐某甲，现有证据证明胡某甲个人亦出借给徐某甲多笔资金。徐虽支付50万元利息，但其在支付胡某甲50万元利息时并未明确表示该50万元是支付何笔借款利息，亦未明确是支付给呈坎村委会还是胡某甲个人，公诉机关提交的证据无法证明该50万元利息的归属。公诉机关指控被告人胡某甲谋取个人利益，证据不足，不予支持。
3.关于被告人的辩护人提出起诉书将呈坎村委会借款给黄山艾科美博建筑材料有限公司170万元认定为胡某甲个人的犯罪行为，不符合挪用资金罪的构成要件的辩护意见。经查，被告人胡某甲未经村两委会或村民代表大会、村民大会的讨论，个人决定将呈坎村所有的大笔资金以村委会名义出借给徐某甲使用，在卷的徐某甲于2011年3月22日书写的借条及其证言能够证明借款人系徐某甲个人，而非黄山艾科美博建筑材料有限公司，且被告人胡某甲在2014年4月18日的讯问笔录中也承认该笔借款是出借给徐某甲个人，故该笔借款系被告人胡某甲将本单位资金供其他自然人使用，属于挪用本单位资金归个人使用的情形，且数额巨大，被告人胡某甲挪用该笔资金的行为构成挪用资金罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于被告人的辩护人提出起诉书将胡某甲借给徐某甲130万元认定为犯罪，因该款仅挪用九天，且并非用于非法活动和投资营利活动，不符合挪用资金罪的构成要件，不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人胡某甲未经村两委会或村民代表大会、村民大会的讨论，个人决定将呈坎村所有的大笔资金以个人名义出借给徐某甲进行公司验资使用，系挪用集体资金归个人进行营利活动，数额巨大。根据法律规定，挪用数额巨大的资金进行营利活动的行为构成挪用资金罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认为：被告人胡某甲身为呈坎村委会主任，利用职务上的便利，挪用村集体资金300万元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人胡某甲经侦查机关传唤后亦主动如实的进行供述，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人胡某甲挪用130万元，因该款使用时间较短，业已归还，未给村集体造成财产损失；案发后，被告人胡某甲积极退出170万元并扣押于黄山市徽州区人民检察院，挽回了村集体全部损失，酌情从轻处罚。根据被告人胡某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人胡某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、扣押在案的170万元，由扣押机关黄山市徽州区人民检察院发还黄山市徽州区呈坎镇呈坎村民委员会。
被告人胡某甲上诉提出：1.原判部分事实认定有误。对原判认定其将300万元款项借给他人的事实无异议，但认为龙溪农民新村项目部是由其及合伙人承包经营，故该300万元不属于村集体资产，而应归于其及合伙人所有。2.因原判认定事实有误，导致适用法律错误。请求依法撤销原判，改判其无罪。其辩护人的辩护意见与之基本一致，另向二审提交了呈坎龙溪农民新村项目建设执行方案、呈坎龙溪农民新村建设委托书复印件各一份。
检察机关意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审予以维持。
二审审理查明的事实与原审一致，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。辩护人在二审提交的证据材料，经审查，均为打印件且无任何人员或单位的签名或盖章，故不予采信。
关于本案所涉资金300万元的权属问题，经查，该300万元是龙溪农民新村二期项目出售宅基地所得款项，故应属该项目业主单位呈坎村委会所有。上诉人胡某甲及其辩护人的相关辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）胡某甲身为呈坎村委会主任，利用职务上的便利，挪用村集体资金300万元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应予惩处。胡某甲在被纪检部门调查其违纪问题期间，主动如实交代了其挪用村集体资金300万元的犯罪事实，经侦查机关传唤到案后其亦如实进行供述，构成自首，依法可以从轻处罚。胡某甲挪用130万元部分，因该款使用时间较短，业已归还，未给村集体造成财产损失；挪用170万元部分，案发后胡某甲积极退出全部赃款，挽回了村集体全部损失，可酌情从轻处罚。胡某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 华
审判员 戴英杰
审判员 严 明
二〇一五年三月十六日
书记员 吴淑珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。