浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台商终字第590号
上诉人（原审原告）：陈达昌。
委托代理人：周金多。
被上诉人（原审被告）：吴明度。
委托代理人：金玲玲。
上诉人陈达昌为与被上诉人吴明度运输合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月19日、12月27日两次公开开庭进行了审理。上诉人陈达昌的委托代理人周金多，被上诉人吴明度的委托代理人金玲玲到庭参加诉讼。被上诉人吴明度参加了第二次开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年5月至11月期间，经被告吴明度联系，原告组织运输车辆为陆某承运土石方。被告吴明度受陆某雇佣，为陆某管理工地，被告吴明度以经手人的身份对运输数量签名确认。运输工作完成后，陆某尚未支付本案运费。
原告陈达昌于2012年5月10日，以2009年5月至11月期间，原告未被告的运输业务组织运输车辆承运土石方，被告按约定的车次价格计算向原告支付运费，现经对上述运输业务的三份清单收条结算，被告尚有102855元运费未向原告支付为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、判令被告吴明度支付原告运费102855元并支付利息（按银行同期同档次贷款利息计算，从起诉日计算至履行完毕之日止）；二、本案的诉讼费由被告承担。
被告吴明度在原审中答辩称：一、原告起诉被告主体不符。被告受雇于陆某，为陆某管理工地，包括运输等事务，陆某发给被告工资，每月工资3000元，被告叫原告运输，是被告联系的，被告仅是联系人、经手人、经办人，原告运输费应当由陆某承担，这些情况原告是知道的。在做本案原告出示的收条这些运输业务之前，原告就为陆某运输土石方，那时都是陆某与原告联系的。陆某承包了上江村清溪工程后，被告刚好完成由陆某承包的另一处填土工程，陆某叫被告与原告联系，由原告继续为陆某运输，所以被告与原告联系，让原告继续为陆某运输，把上江村清溪工程运出的土石方运到大岭头等处填土用。诉状中所陈述的“做路行工费900元，拉沙石料做路运费5175元”就是由陆某亲手交给原告的。二、原告诉状中所说的2009年11月13日、2009年11月16日的车数、价格被告没有异议。2010年1月21日被告向原告出具收条1份属实，2010年1月21日收条上的车数、运输地点被告没有异议，每车价格有异议。章家溪至下岙余运费应为每车次40元，147车，计5880元；至艾格莱每车次60元，247车，计104820元；至铁马公司每车次60元，354车，计21240元；至汽车城每车次60元，21车，1260元。该收条上的运费应为43200元，原告计算2010年1月21日收条运费是53265元，多算了10065元。原告实际运费总计是92790元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告出具给原告的三份收条原件上，被告吴明度均是以经手人的身份签名。陆某也承认被告吴明度系受雇于陆某，本案运输费应由陆某承担，与被告吴明度无关。原告认为本案运输费应由被告吴明度承担，主体不符，证据不足，故不予支持。经释明，原告不同意追加陆某为本案被告，且本案并不符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定的情形，被告吴明度与陆某是雇工雇主之间的关系，被告吴明度是联系人、经办人，为陆某管理工地，被告吴明度与陆某之间并非委托合同关系。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2012年10月15日作出如下判决：驳回原告陈达昌对被告吴明度的诉讼请求。一审案件受理费2357元，由原告陈达昌负担。
上诉人陈达昌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审审理程序不当。1、证人应当出庭作证。本案证人陆某无正当理由不出庭作证，判决书也没有注明陆某是何人，上诉人也不知陆某是何人，由被上诉人提供的与证人陆某有关的证据材料就不能被一审法院采纳，上诉人对这些证据合法性、真实性、关联性都有异议。2、一审法院依本案被上诉人申请调查取证不符合法律规定。被上诉人申请法院调查取证不符合相关规定，但一审法院依被上诉人的申请在台州市椒江区欧俪茶社对证人陆某作了询问笔录，该询问笔录记录了证人陆某因为主观上不愿意出庭作证，也不敢出庭作证。一审法院却采纳了该询问笔录的内容，这不符合法律规定，一审法院的调查取证超越了法律规定的职权范围，实际上剥夺了上诉人对证人当面质询的权利。二、一审法院认定事实错误。本案上诉人履行了运输义务后，被上诉人向上诉人支付了其中的部分运费“做路行工费900元，拉沙石料做路运费5175元”，并且被上诉人以“吴明度”自己的名义向上诉人出具3份清单收条，还欠运费102855元未支付，上诉人有理由完全相信被上诉人就是本案运输合同的当事人。虽然清单收条写上“经手人：吴明度”，但此处的经手人吴明度就是运输合同当事人。根据合同相对性规则，被上诉人应当向上诉人支付所欠运费102855元。2011年11月18日本案一审第一次庭审中，证人陈兴高提供的1份运输清单是被上诉人签上“吴明度”自己的名字，没有注明是“经手人”，也没有陆某的签名和其他说明，这恰好能够证明被上诉人都是以自己的名义与他人订立、办理运输合同业务，并证明本案被上诉人吴明度就是运输合同当事人。2012年7月4日本案一审第二次庭审中，在法庭调查的最后阶段，被上诉人自认自己是代理陆某办理本案运输合同业务，庭审笔录也有记录，而一审判决书中却说成被上诉人与陆某并非代理关系。三、一审判决适用法律错误。一审法院应当依照《合同法》关于运输合同等法律规定，由被上诉人支付上诉人运费。即使被上诉人吴明度与陆某在用工上是雇佣关系，但被上诉人在工作中代理陆某订立、办理运输合同业务，是代理关系，并且本案被上诉人以自己的名义代理陆某订立、办理运输合同业务，是隐名代理关系。雇员在雇工中对外作出的民事行为是代理行为，不是代表行为。在2012年7月4日本案第二次庭审中的法庭调查阶段被上诉人也自认与陆某是代理关系。综上所述，上诉人与被上诉人之间已形成了运输合同关系，事实清楚，证据充分。上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人吴明度答辩称：一、原审法院对陆某的询问笔录和调取的陆某身份证复印件足以证明陆某的身份，询问笔录是客观真实的，基于民诉法第六十四条规定，本案被上诉人无法让证人到庭作证的情况向原审法院申请调查取证，程序合法，符合证据三性原则，上诉人的异议是毫无依据的。况且没有任何法律赋予上诉人对证人当面质询的权利。二、被上诉人受雇于陆某，为其管理工地，每月领取工资3000元，双方系雇佣及被雇佣关系，被上诉人在原审法院中也提交了充分的证据来证明该事实，原审中被上诉人提交的证人陈兴高提供的运输清单上只有被上诉人签字，但其证人证言明确讲到被上诉人是经手人，是管理人员，运输费用与陆某结算，由陆某支付，那么在运输清单上仅有被上诉人签字其结果均由陆某承担，更何况本案的上诉人所提交的三张运输清单中写着经手人吴明度。三、上诉状讲到2012年7月4日本案第二次庭审中被上诉人自认与陆某是代理关系，这要予以解释，当时进入双方询问状态，上诉人代理人采用诱导性询问，问被上诉人是否与陆某存在代理关系，被上诉人称是的。由于被上诉人并不懂法律，不知法律专业术语，无法分辨代理与代表之间在法律言语之间的区别，他所指的代理是代表的意思，当时在庭审中被上诉人代理人立即提出异议，在庭审记录及录音录像中均可查看。在原审法院中，被上诉人从答辩到整个庭审均称其雇佣关系、代表行为。因此上诉人不应断章取义地由此推断出代理行为，再推断出隐名代理要求被上诉人承担支付责任。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审期间，为查明相关事实，本院依职权调取并当庭出示了以下证据：
证据1，2012年12月26日对上江村村委会主任朱贤章作的询问笔录，主要内容：2009年5月6日上江村清溪工程对外签订的承包协议的承包人是陆某，吴明度是陆某的朋友，帮陆某进行工程管理。陆某一直参与该清溪工程的管理，村里和工人都是知道的。清潭头在上江村对面，靠马路，清溪工程的土石是从清潭头运出的。工程承包款用抵陆某帮村里造的水泥路，现陆某还有一部分人工费没有支付。
证据2，2012年12月26日对浙江铁马科技股份有限公司副总经理郑军领以及2009年铁马公司厂房填土工程承包人施明华作的询问笔录，主要内容：郑军领陈述铁马公司当时将填土工程承包给了施明华，且填土工程的工程款已全部支付，具体情况施明华清楚。施明华陈述铁马公司填土工程的一部分沙石来自陆某，其直接与陆某接洽，沙石款是由铁马公司先支付给江南街道沙石站，再由沙石站支付给承包人，陆某的沙石款已全部支付。
对于上述证据，上诉人陈达昌的质证意见：1、上江村村委会的笔录，与本案无关，上江村和陆某可能确实存在承包协议，但上江村与清潭头村是不同的地点，结合今天当庭提供的在中国临海网上下载的2009年2月25日临海尤溪镇人民政府公布的通知，证明清潭村属于尤溪镇，而上江村属于江南街道.这份通知内容就是关于有效解决农村脏乱差问题，涉及到土石方运输挖土等，所以上诉人认为本案的清潭头与上江村是无关的。即使存在陆某雇佣被上诉人的关系，被上诉人以自己的名义与上诉人签订办理运输业务，也可以以隐名代理的法律规定由被上诉人承担支付运费的责任。2、铁马公司笔录上仅说铁马公司的工程沙石料一部分来自于陆某，还有其他部分来自于哪里没有讲清楚，这份笔录结合被上诉人出具的收条、原审判决书第三页被上诉人的答辩“2010年1月21日被告向原告出具收条1份属实，……每车价格有异议”，实际上这份收条运输地点在起诉状讲得很明确，出发点是章家溪，终点是铁马公司及下岙余、艾格莱等，这个起始点章家溪与上江村无关。
对于上述证据，上诉人吴明度的质证意见：对两份笔录三性无异议，认为符合基本事实，与原审法院为陆某所作的询问笔录能相互印证，证明被上诉人为陆某管理工地，上诉人所谓的隐名代理均没有事实和法律依据。
本院认证如下：两份询问笔录与上江村、陆某签订的承包协议以及原审法院对陆某的询问笔录内容上相互印证，能证明2009年5月陆某与上江村签订清溪工程承包协议，并由陆某组织将沙石从清潭头运出卖与铁马公司等客户的事实，因此本院对该两份询问笔录的证明效力予以认定。
上诉人陈达昌为了支持其抗辩主张，二审中向本院递交并当庭出示了以下证据：尤政（2009）3号关于印发《尤溪镇清潭村至江南大峡谷沿线村庄连线成片整治实施方案》的通知。拟以此证明清潭村属于尤溪镇，而上江村属于江南街道，这份通知内容涉及到土石方运输挖土等，本案的清潭头与上江村是无关的。
对此，被上诉人吴明度的质证意见：上诉人今天提供的通知，已经超过举证期限不应当作为证据举证。如果法庭认为应当质证，对内容真实性无异议，但对待证事实有异议，清潭头村和上江村就隔着溪滩，清溪工程挖的土石方从上江村无法出去必须从清潭头村出去，上江村村委会主任在笔录里明确表明这里的土石方是从清潭头运出去的。
本院认证如下：从本案事实来看，临海市境内存在两个以清潭为地名的行政村为事实，上诉人所提供的《通知》并没有涉及本案沙石料承包及出运的事实，其在二审中也没有提供其他证据用以证明其所承运的沙石系从《通知》上所指的清潭村运出，该证据与本案争议的事实无关联。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，从上诉人陈达昌出具给被上诉人吴明度的三份清单收条来看，被上诉人吴明度均是以经手人的身份签名，该签名形式与被上诉人吴明度称其系陆某雇员的身份相一致。且从本院二审期间调查取证的两份询问笔录内容以及被上诉人在一审中提交的承包协议内容来看，本案上诉人运输的沙石系从陆某承包的清溪工程运出是实。现上诉人以其在本案运输过程中一直系与被上诉人接洽主张本案运输费应由被上诉人吴明度承担，但其仅凭载有“经手人：吴明度”字样的三份收条尚不足以证明本案运输合同的相对人即为被上诉人吴明度。上江村村委会主任朱贤章的询问笔录内容能证明陆某在承包协议所涉工程实施过程中一直在管理，因此上诉人关于被上诉人的签字行为构成隐名代理的观点本院也不予支持。原审法院在审理过程中为查明本案事实，在案外人陆某无法到庭参加诉讼的情况下，依职权对其进行调查取证并无不当，对此本院予以支持。综上，原审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2357元，由上诉人陈达昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年一月五日
书 记 员 项海英