吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民再86号再审申请人（原审被告）：于来举，男，1971年1月14日出生，汉族，住吉林省大安市。委托诉讼代理人：计红军，吉林普卓律师事务所律师。被申请人（原审原告）：黄建新，男，1955年1月1日出生，汉族，住吉林省白城市。委托诉讼代理人：王一伟，吉林同信法大律师事务所律师。再审申请人于来举因与被申请人黄建新合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第730号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月9日作出（2016）吉01民申48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申请再审人于来举及其委托诉讼代理人计红军，被申请人黄建新及其委托诉讼代理人王一伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于来举申请再审称，（一）原审判决认定事实的主要证据即黄建新提供的大安公安局经侦大队（以下简称大安经侦大队）出具的《调解情况说明》及中国石油天然气分公司吉林油田分公司扶余采油厂（以下简称扶余采油厂）有吴艺峰签字盖章的《关于黄建新和于来举合伙承包工程款的说明》（以下简称合伙承包工程款说明）是伪造的。《调解情况说明》经大安经侦大队委托委托吉林仁和司法鉴定所（以下简称仁和司法鉴定所）作出吉仁司[2016]文鉴字第31号司法鉴定意见书，结论：《调解情况说明》中所盖大安市公安局经侦大队印章与大安市公安局经侦大队启用的印章印迹样本不是同一印章所盖印。另外，吴艺峰已出具情况说明，证明其没有在《合伙承包工程款说明》中签字盖章。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，个人合伙应当订立书面协议，但原审法院仅凭三个与黄建新有密切关系的朋友和亲属的证言和所谓的大安经侦大队出具的《调解情况说明》就认定于来举与黄建新之间存在合伙关系，明显错误。（三）原审程序违法。于来举、黄建新及工程所在地均不在长春市经济技术开发区，故原审法院没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，应当移送至有管辖权的法院，原审法院不应进行审理并判决。（四）原审判决适用法律错误，于来举与黄建新之间不存在任何合同关系，而原审判决适用《中华人民共和国合同法》的相关条文作出判决错误。请求：撤销（2014）长经开民初字第730号民事判决，驳回黄建新的诉讼请求。一审及再审案件受理费由黄建新负担。黄建新辩称，1.大安经侦大队的《调解情况说明》，是真实的，于来举提供的鉴定报告是单方委托，鉴定采用的《调解情况说明》是否是其提交给法院的样本无法判断，我方愿意对该份证据的真实性承担法律责任。2.我方提交的不是吴艺峰的证人证言，而是扶余采油厂出具的《合伙承包工程款说明》以及亿阳公司出具的《合伙承包工程款说明》并盖有单位公章，吴艺峰出具的证言实际上没有否认黄建新与于来举合伙承建工程事实，我方在一审提交了上述两个单位的工程结算书，该结算书与情况说明相一致，黄建新作为大安市建设发展有限责任公司（以下简称大安建设发展公司）的现场施工人，有亲笔签名。于来举及其姐夫赵志在财务部门有取款记录，能够证实二人合伙承包的事实。3.在一审于来举拒不出庭，放弃自己的权利，黄建新提交的证据能够形成证据链条。4.黄建新在立案时，提交了社区居住证明，证明于来举居住地为经济开发区，并在此地居住一年以上。于来举在一审提交的管辖异议，因超出15天的期限，所以未予支持。综上，原审判决认定事实清楚，应维持一审判决。黄建新向一审法院起诉请求：一、于来举给付黄建新合伙利润款179241元；二、诉讼费、评估费、鉴定费由于来举负担。事实与理由：2005年其通过朋友介绍认识了于来举，当年10月份，于来举主动找到其要求合伙承包吉林油田工程，由其负责联系工程，于来举出资，共同进行管理，挣钱后每人一半。此后，双方以大安建设发展公司的名义分别承包了扶余采油厂、香港亿阳实业有限公司（以下简称亿阳公司）土建、车间改造、办公室等工程，总计工程款为5487270.45元。2011年工程款全部结清，并由发包方转账到大安建设发展公司，此款已由于来举取走。此后于来举在未与其进行对账的情况下，不与其联系，导致其无法得到工程的合理利润。2013年3月15日，其无奈向大安经侦大队报案，经公安机关工作后认为双方属于经济纠纷故没有立案。其认为，双方合伙承包工程，不违反法律规定，其理应分得合伙利润的一半，故诉至法院。于来举一审未到庭，亦未在庭前向法庭提交书面答辩意见。一审法院认定事实，黄建新、于来举合伙承包工程，黄建新负责找工程，于来举负责出资，利润均分。2005年双方挂靠大安建设发展公司名下，承包扶余采油厂及亿阳公司施工项目。根据黄建新提供的证据，上述工程完工后于来举已收到工程款。2015年黄建新委托吉林瑞德工程项目管理有限公司（以下简称瑞德工程管理公司）对上述工程的利润值进行评估鉴定，结论为：358482元。一审法院判决：被告于来举于本判决生效后立即给付原告黄建新利润款179241元、鉴定费2000元。案件受理费9800元，由于来举负担3885元，其余5915元返还黄建新。本案争议的焦点：1.本案程序是否违法。2.双方合伙关系是否成立，于来举应否给付黄建新本案涉诉工程所获一半利润。针对本案归纳的焦点问题，本院再审中，于来举向法庭提供如下证据：一、1.于来举的身份证。2.2014年7月25日大安公安局临江派出所及2014年6月9日大安市长虹街道办事处出具的说明。证明：于来举长期居住在吉林省大安市临江街十委十三组，故一审法院没有管辖权。黄建新对上述证据质证认为，真实性没有异议，但对证明的问题有异议，大安公安局临江派出所的证明仅证明常住户口，并未证明于来举在大安市居住一年以上。对街道办事处的证明中所载明的居住地点是于来举父亲的居住地点，与实际情况不符。我方在原审提供了长春经济技术开发区（以下简称经开区）东方万达城社区出具的书面证明，证明于来举在经开区的东方万达城12栋4单元908室实际居住一年以上。故原审法院有管辖权。于来举庭审自认东方万达城12栋4单元908室房屋是其购买，其妻子和孩子在此居住。二、仁和司法鉴定所作出的吉仁司[2016]文鉴字第31号司法鉴定意见书。委托鉴定事项：对大安经侦大队2013年6月7日出具的《调解情况说明》上盖印的大安经侦大队印迹真伪进行鉴定。结论：依据现有送检材料，2013年6月7日形成的《调解情况说明》内盖印的大安市公安局经侦大队印章印迹复印件与大安市公安局经侦大队启用的印章印迹样本不是同一印章所盖印（鉴定时提供复印件是因为大安经侦大队多次要求黄建新提供原件，但黄建新拒不提供）。证明：黄建新一审审理中提交的大安经侦大队出具的《调解情况说明》公章是伪造的。黄建新对上述证据质证认为，真实性没有异议，但该份鉴定是大安经侦大队委托，我方未参与，该份鉴定中所使用的《调解情况说明》样本是否我方向法院提供的样本无法确认。大安经侦大队对我方的报案确实进行了了解，于来举的姐姐确实到公安局进行了说明。情况说明中陈述的事实是存在的，并不是我方虚构的。上述《调解情况说明》亦是黄建新在一审审理中提供的证明双方存在合伙关系，利润一人一半的主要证据。黄建新本次再审中提供的证人马某某对大安经侦大队出具的《调解情况说明》形成过程证明：2013年6月份黄建新让我和他去大安市公安局对账，到那以后没有见到于来举，见到于来举的姐姐（于淑英），于来举的姐姐说她能代表于来举和我对账，刚要对账时，她就接了个电话说不对账了，说要去松原市公安局对账就走了。后来黄建新找到森林警察大队关队长，关队长又找到大安公安局马队长，让马队长给出一个《调解情况说明》。马队长说出“情况说明”可以，但是得找局长盖章，后来黄建新和关队长去找大安公安局吴局长，经吴局长同意，又找到马队长，加盖了公安局的公章。于来举对证人马某某证明的情况质证认为，当时我不在场不清楚具体情况。三、1、扶余采油厂涉诉工程施工现场负责人吴艺峰2016年6月3日出具的情况说明。证明：2013年3月15日扶余采油厂出具的《合伙承包工程款说明》是伪造的。吴艺峰本次再审出庭证明：黄建新一审提供的2013年3月15日扶余采油厂出具的《合伙承包工程款说明》上是我签的名，但当时签名的这个“名头”是大安建筑发展公司拨款汇总表，卷宗“名头”内容的我没签过。至于他们是否合伙，我不清楚。因为我是管工程的，于来举是建筑负责人，我知道黄建新是后勤工作。于来举如果不在，找老黄，让他通知于来举，这个单子是财务出具的，我是负责工程进度、质量的，对财务我们不管，结算由计划科，付款由财务科，合同由企管科，我们单位分工明确。黄建新对吴艺峰证言质证认为，吴艺峰没有否认在扶余采油厂中的签字，扶余采油厂出具的“合伙承包工程款说明”，不仅有吴艺峰的签字，还有财务科的盖章，及付款审批单、财务记账凭证、收据共计15份。能够证明扶余采油厂共分5笔支付给大安建设发展公司工程款1841265.31元，款项的领取人是于来举和其姐夫赵志。2、亿阳公司涉诉工程当时的施工现场负责人辛德贵20**年10月31日出具的证言。证明：2013年3月15日亿阳公司出具的《合伙承包工程款说明》中的辛德贵的签名不是其本人所签，于来举认为《合伙承包工程款说明》的名头是后打上去的。黄建新本次庭审中承认，上述扶余采油厂、亿阳公司出具的《合伙承包工程款说明》均是其打印出来后签字盖章的。黄建新对辛德贵的证言质证认为，对该证言有异议，按照证据规则，证人应当出庭作证。其原审提交的“合伙承包工程款说明”不仅盖有亿阳公司的公章还有工程结算书5份，在结算书中有黄建新本人的签字。扶余采油厂、亿阳公司出具的名头均为《合伙承包工程款说明》亦是黄建新在一审审理中提供的证明双方合伙关系的主要证据之一。黄建新在一审审理中除提供扶余采油厂《合伙承包工程款说明》、亿阳公司《合伙承包工程款说明》及大安经侦大队《调解情况说明》及于来举的身份证明外，还向法庭提供如下证据：一、2006年10月15日的开工报告及现场签证单十份。施工单位处有大安建设发展公司吉林油田项目经理部的公章及黄建新本人签字。2009年4月亿阳公司签证单一份，施工单位处也有大安建设发展公司吉林油田项目经理部的公章及黄建新本人签字。证明：黄建新对合伙承建的工程参与管理，履行合伙人义务。于来举质证认为，对证据一的真实性及证明的问题均有异议。黄建新参与工程管理，不能证明履行合伙人义务，因此，上述证据证明不了黄建新与其为合伙关系。二、吉林省瑞德工程项目管理有限公司作出的吉瑞建造字（2015）第119号-BZ司法鉴定。证明：涉诉工程利润为358482元。于来举对该司法鉴定质证认为，真实性没有异议。黄建新本次再审中提供证据如下：一、松原市宁江区法院调取的（2006）宁民一初字第43号卷宗中的起诉状、庭审笔录、调解书及收据各一份。证明：于来举与黄建新合伙期间所雇佣的工人杨广荣在工作期间受伤，将其二人诉至松原市宁江区人民法院，黄建新与于来举共同赔偿杨广荣医疗费及损失6000元。赔偿款6000元是由黄建新赔偿给杨广荣的。于来举对上述证据质证认为，真实性没有异议，但对证明的问题有异议，对方所述杨广荣受伤一事，不能证明于来举和黄建新是合伙关系。并且赔偿款6000元是于来举给付的，但通过谁给付杨广荣的记不清了。二、工程结束后自己留存的2009年4月27日大安建设发展公司吉林油田项目经理部申报2007年工程质保金的审批表3份。证明：黄建新作为该工程的实际承包人，在工程结束后，以大安建设发展公司的名义向扶余采油厂申请支付质保金。于来举对上述证据质证认为，真实性及证明的问题均有异议。黄建新的签字是在大安建设发展公司吉林油田项目经理部盖章后签字的，内容亦不能证明黄建新是共同投资人。三、工程结束后自己留存的2007年5月20日大安建设发展公司吉林油田项目经理部盖章确认的现场施工组织表一份。证明：黄建新与于来举承包亿阳公司的工程，其是实际施工人。于来举对上述证据质证认为，真实性及证明的问题均有异议。不清楚上面加盖的公章是否真实。四、扶余采油厂财务科出具的2006年9月20日大安建设发展公司与扶余采油厂盖章确认的工程量认证单4份。在该份认证单中施工单位的负责人是黄建新和于来举。扶余采油厂的现场代表吴艺峰盖章。证明：黄建新与于来举系合伙关系。于来举对上述证据质证认为，真实性及证明的问题均有异议。“于来举”三个字不是我本人写的。该份证据系复印件，不能证明黄建新与于来举系合伙关系。黄建新庭审中自认施工单位负责人处“于来举”三个字是其写上的。五、2013年3月15日松原市宁江区和平街创新涂料厂和松原市宁江区民主街诚信涂料厂出具的证实材料各一份。证明：黄建新和于来举合伙承包的扶余采油厂计量间改造工程和亿阳公司的工程刮大白、外墙粉刷涂料都是由这两个单位施工的，所欠的工钱也是黄建新支付的。于来举对上述证据质证认为，真实性及证明的问题均有异议。干活的人不可能知道我俩是否是合伙关系，但是这两个人确实在我公司干活了，所欠工钱如果不是我付的，也是我把钱给黄建新后，他付的。六、2008年11月6日，于来举给松原市时代建材商店出具的瓷砖欠据一份。2008年11月19日松原市百合建设安装有限责任公司产品订货单2份。2008年11月15日、18日，松原市时代建材商店出具的地面砖的收据2份。证明：在双方合伙期间，于来举所欠的材料款都是由黄建新支付的，双方是合伙关系。于来举对上述证据质证认为，真实性没有异议，对证明的问题有异议。只能证明我和赵志到这买东西了，不能证明双方是合伙关系。也证明不了钱是黄建新给付的。证人马某某出庭证明：1.2006年3月份，黄建新找到我，和我说和一个朋友在扶余油田合伙承包干活，找我去做饭，3月份，我到工地见到了于来举，于来举和我说，他和黄建新承包干点活，黄建新负责要活，他姐和他姐夫出钱，挣钱于来举和黄建新一人一半。让我除做饭以外，负责给工人记出勤和记账。告诉我于来举和黄建新每人每年拿出一万元给我工钱。我在工地干了三年，结果于来举一分钱没给，黄建新给我三万。于来举对马某某证言质证认为，真实性有异议，证人与黄建新有特殊利害关系，其证明的第一个问题是编造的。黄建新对马某某证言没有异议。证人任某某和出庭证明：2005年9月初，我去松原油田给黄建新和于来举干活，当天晚上，一起吃饭给我接风，听说是黄建新包的活，于来举出钱，两人利润一人一半。于来举对任某某和证言质证认为，真实性有异议，不认识这个人，我也不可能和工人去吃饭，说工程利润的事。黄建新对任某某和证言没有异议。证人王某某出庭证明：2006年他俩雇我在松原油田工地干活，维修井房。于来举对王某某证言质证认为，所述事实没有印象。黄建新对王某某证言没有异议。证人黄某甲（黄某乙妹妹）出庭证明：08年7月4号，我哥给我打电话，说于来举用钱，后于来举给我打电话说手头紧，管我借2万块钱，至今于来举也没有将该2万块钱还给我。于来举对黄某甲证言质证认为，证明内容与本案没有关系。黄建新对黄某甲证言没有异议。根据双方当事人提供的证据及各方陈述，本院再审认定事实：2005年黄建新与于来举通过朋友相识，于来举通过黄建新联系到扶余采油厂、亿阳公司施工项目，并以大安市建设发展公司名义进行施工，该工程投资人为赵志（于来举的姐夫），黄建新对此无异议。现涉诉工程已完工，工程款已结清。黄建新在上述工程施工过程中，在此工地参与管理。黄建新再审中自认在涉诉工程施工过程中，于来举给付其80余万元。本院再审认为，一、关于于来举提出原审没有管辖权的问题，黄建新在原审提供了于来举身份信息、房屋权属备案信息及2014年5月14日长春市经济技术开发区临河街道办事处仙台大街社区出具的居住证明，证明东方万达城12栋4门908室房屋所有权为于来举，于来举在此处已居住一年以上，庭审中于来举自认长春经济技术开发区东方万达城12栋4单元908室是其购买，妻子及孩子在此居住，因此长春经济技术开发区东方万达城12栋4单元908室亦为其经常居住地，故原审法院对本案的审理具有管辖权。二、关于黄建新与于来举合伙关系是否成立的问题。1、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”合伙的法律特征为：共同出资、共同经营、共负盈亏，共担风险。结合本案情况，黄建新没有提供双方的合伙协议，其次黄建新没有出资，又没有提供实物及技术等；再次黄建新称双方是口头约定的，由其负责联系工程，于来举投资，工程所获利润一人一半，但对双方共负盈亏，共担风险的情况没有提及是否有具体约定。因此，本案不符合合伙的法律特征。虽然黄建新在涉诉工程施工过程中，在工地参与管理，但不足以证明其与于来举为合伙关系。且于来举本次再审中称，因涉诉工程是黄建新联系的，并在工地参与管理，故其给付黄建新1**万元，该款系黄建新联系工程的“好处费”及其在工地参与管理的工资。黄建新否认于来举给付其108万元，自认在涉诉工程施工过程中，于来举给付其80余万元，而该款是其垫付的工程款，但没有提供充分证据予以证明。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”结合本案，黄建新在本案提供证明其与于来举为合伙关系的主要证据有：扶余采油厂、亿阳公司出具的名头均为《合伙承包工程款说明》、大安经侦大队出具的《调解情况说明》、2009年4月27日大安建设发展公司吉林油田项目经理部申报2007年工程质保金的审批表、2009年4月亿阳公司签证单、2006年10月15日扶余采油厂开工报告及证人证言等。（1）关于扶余采油厂、亿阳公司出具的名头均为《合伙承包工程款说明》两份说明，黄建新自认均是其自己打印后盖章、签名的，且两份《合伙承包工程款说明》的内容均是工程款结算及拨付的内容，没有双方合伙的内容。故上述两份《合伙承包工程款说明》虽然有亿阳公司经营管理部及扶余采油厂的财务科公章，但不能证明黄建新与于来举系合伙关系。（2）关于大安经侦大队出具的《调解情况说明》。于来举再审中提供司法鉴定，结论：大安经侦大队2013年6月7日出具的《调解情况说明》上加盖的大安市公安局经侦大队印章与大安市公安局经侦大队启用的印章不是同一枚印章所盖。虽黄建新对此有异议，但没有提出反驳的证据亦不要求重新鉴定，应视为其对于来举提供的司法鉴定结论的认可。故上述《调解情况说明》不能作为确定黄建新与于来举合伙关系的依据。（3）关于黄建新提供的2006年10月15日扶余采油厂的开工报告及2009年4月亿阳公司的签证单。虽然在“开工报告”上施工单位负责人处、“签证”上施工单位技术员处在加盖公章后有黄建新名字，但上述“开工报告”及“签证”内容均未涉及双方合伙的内容，故不足以证明黄建新与于来举为合伙关系。（4）关于黄建新提供的2009年4月27日大安建设发展公司吉林油田项目经理部申报的2007年工程质保金的审批表（下称审批表），该审批表下方虽有黄建新的签名，但审批表内容均为涉诉工程质量金支付问题，不能证明合伙关系。且于来举主张黄建新的签字是在大安建设发展公司吉林油田项目经理部盖章后书写，对此黄建新没有予以反驳。（5）黄建新提供的松原市宁江区法院调取的（2006）宁民一初字第43号卷宗中的起诉状、庭审笔录、（2006）宁民一初字第43号民事调解书，欲证明其与于来举合伙期间雇佣的工人在工作期间受伤，将其二人诉至法院，共同赔偿杨广荣医疗费及损失6000元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条即：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，首先，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，不包括调解书，该调解书可作为证据佐证案件事实，不能单一作为认定案件事实的依据，且该调解书中亦未有双方合伙的内容。其次，（2006）宁民一初字第43号案件起诉书中，原告诉请内容虽有于来举、黄建新承包扶余采油厂工程字样，但事实理由中均称是于来举雇佣其做力工，并安排其干活，且该案庭审中亦没有黄建新与于来举为合伙关系的内容。故该调解书不能证明黄建新与于来举系合伙关系。（6）关于黄建新再审中提供的4位证人所证明的黄建新与于来举合伙一事均是听说。故上述证人证言内容不能确认黄建新与于来举为合伙关系。综上，结合本案双方提供的证据及陈述，本案不符合合伙的法律特征，而黄建新作为负有证明双方合伙法律关系成立的举证责任一方，所举证据均不能证明其主张成立，其应承担举证不能的不利后果。于来举提供的证据及陈述更能反映客观事实，符合常理。故黄建新主张双方为合伙关系，请求分得涉诉工程利润的主张没有事实及法律依据。于来举再审主张部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第730号民事判决；二、驳回黄建新诉讼请求。一审案件受理费3885元，再审案件受理费3885元，总计7770元由黄建新负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈海彪审 判 员  史绍红代理审判员  吕玉玉二〇一六年十二月十三日书 记 员  王艳秋