湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终40号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）段某某，男，因涉嫌犯受贿罪于2015年1月20日主动到耒阳市人民检察院投案。2015年1月22日耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年10月9日经本院决定取保候审。
辩护人田志平，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理耒阳市人民检察院犯受贿罪一案，于二○一五年十二月二十四日作出（2015）耒刑二初字第154号刑事判决。原审被告人段某某不服，提出上诉。本字于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经过阅卷一个月后，同年4月15日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院检察员姜树军出庭履行职务，上诉人段某某及其辩护人田志平到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
湖南省耒阳市人民法院经审理查明，被告人段某某担任耒阳市仁义乡中心卫生院院长期间，在耒阳市仁义乡中心卫生院与耒阳市泰康医药公司（以下简称泰康医荮公司）、耒阳市和润阳光医药公司（以下简称和润医药公司）的药品购销活动中，违反国家规定，暗中收受泰康医荮公司、和润医药公司回扣47000元归个人所有。具体犯罪事实如下：
1、2013年1月至2014年9月间，仁义卫生院从康泰公司采购药品并支付药品款1，402,497元，泰康公司按药品款的2%作为回扣，由业务员罗某某替泰康公司送给被告人段某某，除去泰康公司为仁义卫生院支付的3000元费用外，被告人段某某实际收受泰康公司回扣25000元。
2、2013年1月至2014年10月间，仁义卫生院从和润阳光公司采购药品并支付药品款2，000,000元，和润阳光公司按药品款的2%作为回扣，由业务员匡某某替和润阳光公司送给被告人段某某，除去和润阳光公司为仁义卫生院支付的8000元费用外，被告人段某某实际收受和润阳光公司回扣32，000元。
2015年1月9日，被告人段某某将收受的回扣10000元上交耒阳市卫生局纪委。
另查明，被告人段某某于2015年1月20日主动到耒阳市人民检察院投案，到案后如实供述了受贿犯罪事实。2015年6月15日被告人段某某在侦查机关退赃款47000元。
另经审理查明，被告人段某某从收受的回扣款中，以奖金的方式给副院长肖某某1.5万元，给院工会主席周某某1.5万元。
上述事实，有下列经过庭审举证质证、认证的证据予以证实：
1、被告人段某某的供述，证实他在担任耒阳市仁义乡中心卫生院原院长期间，收受泰康医荮公司、和润阳光医药公司回扣款57000元，以奖金的方式给副院长肖某某1.5万元，给院工会主席周某某1.5万元。2015年1月9日在案发前将收受的回扣10000元上交耒阳市卫生局纪委。
2、证人李某某、罗某某的证言，证实泰康医荮公司为求得段某某的关照，他们于2013年至2014年间，送给段某某药品回扣共25000元的事实。
3、证人曾某某、匡某某的证言，证实和润医药公司为求得段某某的关照，他们于2013年至2014年间，先后送给段某某药品回扣共32000元的事实。
4、证人肖某某、周某某的证言，证实被告人段某某以奖励的方式分三次先后给他们各自15000元。
５、证人朱某某的证言和耒阳市卫生局纪委收据，证实被告人段某某2015年1月9日，被告人段某某将收受的回扣10000元上交耒阳市卫生局纪委。
6、耒阳市卫生局耒卫发〔2011〕44号文件、中共耒阳市委宣传部耒宣发〔2011〕1号批复，证实经耒阳市卫生局聘任、中共耒阳市委宣传部同意被告人段某某为耒阳市仁义乡中心卫生院院长。
7、2013年至2014年付款审批及凭证，证实耒阳市仁义乡中心卫生院购药品情况。
8、耒阳市泰康医药有限公司、和润医药公司记账凭证，证实送给段某某等人的回扣款是以油费、办公费、招待费等形式到公司入账的事实。
9、事业单位法人证书、组织机构代码证，证实耒阳市仁义乡中心卫生院系事业单位。
10、耒阳市人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单，证实2015年6月12日扣押段某某涉案款47000元。
11、到案经过，证实被告人段某某于2015年1月20日主动到耒阳市人民检察院反贪局投案，并如实供述了自己受贿的犯罪事实。
12、户籍证明，证实被告人段某某的基本情况。
原审法院认为，被告人段某某利用担任耒阳市仁义乡中心卫生院原院长的职务便利，收受药品供应商的药品回扣款47000元，数额较大，其行为已构成受贿罪。耒阳市人民检察院指控被告人段某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》以下简称《意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定。被告人段某某在本案无任何有关联的人被查取之前，于2015年1月9日主动向耒阳市卫生局纪检部门上交回扣款1万元，不认定受贿数额，因此，对公诉机关认定被告人段某某认定受贿数额4.7元的公诉意见，本院予以支持。被告人段某某主动投案，到案后及开庭审理过程中均如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人段某某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。综上所述，对被告人段某某从轻处罚。对被告人段某某请求从轻处罚的辩解意见，予以采纳。被告人段某某退缴的涉案款47000元应由扣押机关耒阳市人民检察院上缴国库。对被告人段某某提出从收受的回扣款中拿出1.5元给副院长肖某某，拿出1.5万元给院工会主席周某某，以此作为他们三年的奖金，另外6000元作为医院的公共开支，其受贿数额是1.1万元的辩解意见和辩护人提出被告人段某某受贿数额只有1.1万元，而不是4.7万元的辩护意见，经审理查明，被告人段某某收受的回扣款未经过耒阳市仁义乡中心卫生院财务入帐，以奖金的方式给副院长肖某某1.5万元，给院工会主席周某某1.5万元和6000元作为医院的公共开支未经过本院集体讨论，也未通过该院财务列支，属于个人行为，不影响其受贿数额的认定。因此，对被告人段某某及其辩护人的上述辩解、辩护意见，不予采纳，但在量刑时可酌情从轻处罚。对辩护人提出的其他辩护意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第四十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决如下：一、被告人段某某犯受贿罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。并处罚金一万元。二、被告人段某某退缴的涉案款四万七千元,予以没收。上缴国库。
宣判后，原审被告人段某某不服原判，向本院提出上诉称：1、原判认定上的人收受47000元中的回扣36000元归上诉人个人所有不当，不应认定为受贿。上诉人只收受贿赂款11000元。其理由是：上诉人并不是突击支出36000元以逃避法律制裁。支出时间前后跨度三年。其中将回扣3万元分几次用于奖励表现突出的医院副院长和工会主席。另回扣款6000元用于本单位职工的早餐支出。上诉人主观上无收受贿赂的犯意。全系上诉人自动投案后如实交代了回扣36000元的去向。2、原判对上诉人量刑偏重。上诉人主观恶性小、受贿数额不大，情节显著轻微，并具有投案自首情节，积极全部退赃，确有真诚悔罪表现。故请求依法改判上诉人免予刑事处罚。
其二审辩护人亦持同样意见，在二审审理期间，为支持上诉请求，向法庭提供二份调查笔录，并申请经本院传唤证人肖某某、周某某出庭作证，以证明上诉人段某某给肖某某、周某某发奖金时，已告知了肖、周二人资金来源是收取医药公司回扣的事实。
上述证据，经庭审质证，衡阳市人民检察员认为，段某某
收受的回扣款未经过其单位财务入账，其开支也没有经过乡卫生院集体研究决定，开支也没有经过其单位集体研究决定。上诉人段某某在侦查机关供称，发奖金时，没有告诉肖某某、周某某是收取回扣款的事实，证人肖某某、周某某也不知奖金来源于收取回扣的事实，证人肖某某、周某某出庭作证的证言也与其在侦查机关的陈述相矛盾。因此，上述证人证言不能达到证明目的。原判认定事实清楚，适用法律适当。定罪量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人段某某在侦查机关曾供称，他给肖某某、周某某各发奖金15000元时，并未告知其是收取医药公司的回扣款，与证人肖某某、周某某在侦查机关的陈述是相吻合的。故证人肖某某、周某某出庭作证的证言暨二份调查笔录不能采信。
经本院审理查明，原判认定上诉人段某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人段某某身为国家工作人员利用职务之便，与药品供应商的经济交，收受药品回扣款归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪。段某某主动投案，并如实供述其犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。案发后，段某某已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人段某某及其辩护人辩称，原判认定段某某收受47000元中的36000元事实不清，证据不足。段某某连续三年给其单位副院长肖某某、工会主席周某某各15000元共计30000元的事实存在。但未入单位财务账，也未告知相关财务人员或集体开会研究。同时，现无充分证据，段某某发给肖、周奖金时已告知了资金来源是药品商的回扣款。段某某发奖金的行为虽系公务活动，但与其个人收取回扣款的行为无关联。另查，段某某为其单位支付6000元也与本案无关联。故上诉人段某某及其辩护人辩称的该理由与客观事实不符，于法无据，本院不予采纳。上诉人段某某及其辩护人提出，段某某有投案自首情节，且认罪态度好，请求依法免予刑事处罚。经查，段某某主功到侦查机关投案，并如实交代其犯罪事实，经查证属实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可免除处罚。鉴于上诉人段某某认罪态度好，并退还了全部赃款。故上诉人段某某及其辩护人辩称的请求对段某某免予刑事处罚的理由于法有据，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。但量刑偏重，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二、三款、第三十七条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第154号刑事判决对上诉人段某某的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第154号刑事判决对上诉人段某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）段某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张 云
校对责任人：刘文斌 打印责任人：张云
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。