河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）承刑终字第00205号
原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志刚，中共党员，住承德市。2014年8月25日因涉嫌犯诈骗罪被承德市公安局双滦分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕，现羁押于承德市看守所。
河北省承德市双滦区人民法院审理河北省承德市双滦区人民检察院指控原审被告人张志刚犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年6月22日作出（2015）双滦刑初字第39号刑事判决。张志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判认定，一、诈骗罪
2014年6月20日，被告人张志刚谎称自己车辆损坏，向被害人张某某提出借用轿车，张某某信以为真将别克凯越轿车一辆交付给张志刚。同日，张志刚驾车前往滦平县付营子乡将该车交付给裴某甲，用于抵顶欠款6万元，并书写字据承诺在一定期限内将车辆登记证书交给裴某甲办理过户手续。其后，张某某多次向张志刚索要车辆，张志刚故意隐瞒车辆已被其抵债的事实，为履行对裴某甲的承诺，向张某某索要车辆登记证书。被张某某拒绝后，为逃避车主张某某的追索，张志刚故意藏匿拒不归还车辆。案发后，公安机关依法将该车查扣并返还给被害人张某某。经鉴定，别克凯越轿车价值人民币75120元。
上述事实有以下证据证实。
一、被告人供述
张志刚供述，2014年6月份，我给同事张某某打电话说我的车坏了，要借张某某的车用一下，没说去干什么。事实上，我当时已经没有车了，和张某某撒个谎，我怕张某某不借给我车。张某某在金融广场附近将别克凯越轿车交给我，我开着张某某的车直接到付营子酒神庙村裴某甲家里。2013年7月5日，我向裴某甲借了20万元钱，周转养鸡场的资金。因为我欠裴某甲的钱，裴某甲让我还钱，我说现在没钱再容我几天时间，但裴某甲说得先把我开的车作抵押。我当时想过几天就能有钱了，我一直在办养鸡场的养殖补助，先把车抵押在裴某甲这里，过两天有钱了就把车赎回来。还有一个原因是裴某甲那里有一个小胖子逼着我把车抵押在那里。之后，在刘某某和一名挺胖的男子见证下，我给裴某甲写了一个条，意思是：用张某某的别克轿车抵押在裴某甲这里，折抵人民币6万元。张某某不知道我把车抵押给裴某甲，我没有告诉他，怕他知道后不同意。张某某多次打电话要车，我也没说抵押的事。后来裴某甲说光车在这不行，要有大绿本。我找张某某要车的大绿本，才告诉张某某他的车让我抵押出去了。张某某说他的车是贷款车，大绿本没在他手里。之后张某某给我打电话，我把手机调成飞行模式，这两个多月就回过家一次，我不敢见张某某，无法跟他交代车的事。
二、被害人陈述
张某某2014年8月25日陈述证实，2014年6月20日17时许，车间技术组主管张志刚说他的车坏了，要借我的车去办点事儿，使用一或两天。我在承钢东门停车场将车牌号为冀HAN6**号银灰色别克凯越轿车交给张志刚。之后张志刚一直没上班，我给张志刚打过几次电话要车，他总是说再用几天就还给我。十多天前张志刚给我打电话要我车的大绿本，说要把我的车卖了，我没答应。我问他我的车在哪里，他说欠别人的钱，把我的车抵押给别人了。自从他告诉我车被抵押以后，我就联系不上张志刚了，电话不是打不通就是不接。我一直在寻找张志刚，这两个多月去过他家，可是他已经不回家了，也好久不上班了。
三、证人证言
1、裴某甲证言证实，由村长刘某某从中牵线，张志刚用养鸡场和承钢的房子作抵押向裴某甲借款20万元，2013年7月5日之前还清。陆续还了8万元，剩余部分未还。张志刚在借钱时说农业补助马上就能申请下来了，但是到现在已经一年多了也没有下来。2014年6月20日，张志刚说来我家还钱，开着一辆冀HAN6**号银灰色别克凯越轿车来到我家，我让刘某某和裴某乙也过来了。我看张志刚空着手下车，心就凉了，肯定还不了钱，问张志刚到底什么时候还钱，张志刚说再过几天，我说这样肯定不行，要拿着欠条去法院起诉。张志刚想了一会儿说，我把我开的这辆别克凯越轿车先抵押给你。由于我要钱心切就同意了。但是我发现车的行驶证上写的是张某某的名字，问张志刚是怎么回事。张志刚说这车是张某某顶账给他的。我说你抵押给我可以，但你得给我打个条，大概意思是：张志刚用开来的别克凯越轿车顶欠我的六万元钱（欠钱中的一部分），在7月12日之前拿来大绿本过户给我。抵押轿车和打条的时候，张志刚都是自愿的。
2、刘某某证言证实，2010年张志刚在滦平县付营子乡酒神庙村建了一个锐志养鸡场，刘某某当时任村主任。2013年6月份，张志刚扩大养鸡场需要资金，让刘某某帮助借钱，刘某某从中帮忙联系了裴某甲，张志刚用养鸡场和承钢的房子作抵押，还找来厂子的两个正式工人做担保，向裴某甲借款20万元，期限一个月。但一直拖到2014年5月份张志刚也没把钱还清。2014年5月的一天，裴某甲说张志刚来我家了，你也过来一起说说这个钱到底怎么办。我就让司机裴某乙开车拉着我去裴某甲家。在裴某甲家里我们说起这个事，张志刚说：“再给我一段时间，我一定能还上，我开车过来的，不相信我的话我就把开过来的这个别克汽车抵押给裴某甲，要是过个十天、二十天的再还不上钱就把这个别克车作价6万抵给裴某甲。”我当时看车的行驶证是张某某的名字，就问张志刚这车是你的吗？张志刚说：“这别克车是别人顶账顶给我的，我正在办理过户，现在还缺车的登记证书，几天之内我就把车的手续给你拿齐了。”裴某甲同意了，张志刚写了个条，意思是将别克车（车主张某某）作价6万元给裴某甲抵欠款，车辆缺的手续在几天之内给裴某甲补齐，张志刚签字并捺了手印。
3、裴某乙证言证实，刘某某让我开车到裴某甲家，看见裴某甲和张志刚都在场，现场还停着一辆银灰色的别克轿车，车号是冀HAN6**。他们三个去谈事，我在那待了一会儿，刘某某让我办事去了，回来之后他们的事情谈好了，后来了解到张志刚欠裴某甲的钱，把车抵押给了裴某甲。
4、邱某某、张某甲证言证实，邱某某、张某甲是张志刚的同事，张志刚担任承钢能源管控中心检修车间的副段长。2013年6月份，张志刚向裴某甲借款20万元，让邱某某和张某甲作担保。张志刚还让邱某某在一张空白纸上签了名字并按手印，到了2014年8月一个自称叫刘某甲的人给邱某某打电话，说张志刚向其借款10万元，担保人是邱某某。2013年9月份，由邱某某和张勇作担保，张志刚在双滦区兴通小额贷款公司借款10万元；2014年1月，由张某甲、张某乙担保，张志刚在滦平县邮政储蓄银行贷款15万元。2014年5月份，张志刚借用张某甲的工资卡作担保，在工商银行办理一个叫“易贷”的贷款44000元，张志刚还了两个月2600多元，剩余借款一直在扣张某甲的工资。2012年，张志刚借用邱某某、张某甲信用卡并透支，到期未归还欠款，邱某某、张某甲自行还清了欠款并将信用卡注销。张志刚从2011年开始就说要办理养殖场的农业补助，但到他被抓时也没看见农业补助。从2014年6月份开始，张志刚就开始不上班也不回家了，他欠单位许多人的钱，这些人都找不到他。
四、书证
1、《借条》，内容为：今借裴某甲现金200000元（贰拾万元整）到2013年7月5日之前还清，如未归还用锐志养殖有限公司和房产做为担保此借款。借款人：张志刚、李某某（签名捺手印）邱某某、张某甲（签名捺手印）加盖滦平县锐志养殖有限公司章。
2、《收条》，内容为：今由张志刚将一台别克车车号冀HAN6**做为陆万元（60000元）给裴某甲抵欠款，当时车手续只有行驶证、身份证复印件，登记证书（车主张某某）于2014年7月12日之前拿来过户，如不按时拿来手续，造成的一切经济损失由张志刚承担。张志刚（签名捺手印）2014年6月20日。
3、别克凯越轿车机动车销售统一发票、车辆购置税完税证、登记机动车信息、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单证实，公安机关已将扣押的别克凯越轿车发还给被害人张某某。
4、价格鉴定意见书证实，别克SGM7165MTB型轿车价值人民币75120元。
二、合同诈骗罪
2014年7月份，被告人张志刚用伪造的商品房买卖合同和不动产销售发票做抵押向赵某某借款23万元，归还6000元，后逃匿，将22.4万元据为已有。
上述事实有以下证据证实。
一、被告人供述
张志刚供述，2013年9月份，我从双滦一个小额贷款公司借了20万，担保人是张某乙和张某甲，后来这钱我一直没还上，贷款公司总是找张某乙和张某甲。2014年6月底，我找到同学赵某某，赵某某说他可以借给我23万，当天中午我和赵某某在承钢金融广场建行附近见面，赵某某给我23万现金，我给他打了一张欠条，还有一张23万的收据，我说过一周就会把钱还给他。我当天拿着这23万现金去小额贷款公司把钱还上了。过了一周以后，到了还钱的期限，我没钱还给赵某某，我跟赵某某说我在广州市有一套房子，如果怕我还不上钱，可以把这套房子的购房合同和购房发票抵押在赵某某手里。这个商品房买卖合同还有发票都是我买的假手续。2012年或2013年，具体时间忘了，我给一个办证的打电话，要办一个假购房合同和发票，并把我的身份证信息发过去了，过了两三天，通过快递给我寄过来一份商品房买卖合同和一张出售不动产发票，房屋地址是：广州市白云区新广从公路云山诗意居9栋14层02单元，我支付了800元钱。我拿着这个假手续在人力资源部提取了5万元的公积金。我还不上赵某某的钱，所以我就主动提出拿假商品房买卖合同和发票抵押给赵某某。一天中午，在赵某某家楼下，我把购房合同和发票交给赵某某，赵某某不放心，又让我签了一份房屋买卖协议书和房屋租赁协议书，我还给赵某某打了一张37.3万元的欠条和一张37.3万元的收条还有一张5万元的收条，这些条的落款日期都是往前写的。赵某某说他委托要账公司要钱了，多余的14.3万元是要账公司的费用。从赵某某借钱一个多月以后，赵某某总是催我还钱，我给他七千元，两千元本金，五千元让他安抚一下要账的人。其余的欠款现在没有能力偿还，我所借的钱都在养殖上赔光了。
二、被害人陈述
张志刚与赵某某签订的《借款合同》、《房屋买卖协议书》、《房屋租赁协议》、《收据》、被害人赵某某陈述证实，2014年6、7月份，我的同学张志刚找到我，想向我借钱，我一直没有答应。期间有一次张志刚拿着一张销售不动产统一发票的复印件给我，说他在广州市有一套房产，可以把发票原件和商品房买卖合同原件作抵押，向我借20或30万元。在张志刚的苦苦哀求下和看在多年同学的情分上，还有房产作抵押，发票上房子价值60多万元，我才决定借给他23万元。大约是2004年7月1日，我将23万元现金交给张志刚，张志刚把一份商品房买卖合同还有一张销售不动产统一发票给了我，他说这23万元过一周就还给我。到期张志刚没还钱，我找张志刚说还钱的事，并说钱是从朋友那里借来的，朋友一直逼我还钱，后来张志刚给了我六千元钱让我请朋友吃饭。张志刚给我打了一张5万元的收据，说这5万作为他不还钱，我去追债的费用，然后还给我打了一张37.3万元的欠条，张志刚说多出来的钱是利息。因为我怕手里拿着买卖合同和发票不保险，担心张志刚把广州的房子转移了，我就事先自己打印了一份商品房买卖协议和租赁合同，让张志刚签字，只是落款时间写的比较靠前一点，写的是我给张志刚23万元那天。张志刚还给我写了一张37.3万元的收据。借钱之后我一直向张志刚催款，张志刚的电话经常打不通，单位也找不到他。张志刚一直跟我说有人在帮他跑养殖补助，很快就会有钱还给我，我问那人是谁张志刚不说，给了我一个手机号，我拨打这个号码一直关机，去移动查这个号码显示机主姓名是*志刚。我觉得张志刚一直在骗我，他没有偿还能力还找我借钱，还用假购房合同和发票来骗我，遂向公安机关报案。
二、证人证言
1、张某乙证言证实，2013年9月份，张志刚向某小额贷款公司贷款20万元，让李某某、张某乙和张某甲做担保人。2014年5月，给张志刚办理贷款的姓申的一个人，开始催要这笔贷款，让我们这些担保人赶紧催张志刚还款。6月份的一天，张志刚给我打电话让我和他一起去还款，我见到张志刚手里拿着二十多万元的现金，在锦绣城煤气公司当着我的面把钱还给了那个姓申的，姓申的人把借款手续和担保手续都还给我们了。2012年，张志刚借用张某乙的工商银行信用卡并透支，到2014年5月份以后，张志刚不还款了，张某乙自己将5118元欠款还清。
2、申某某证言证实，经申某某介绍，张志刚向丽水花园底商一个叫投融贷的小额贷款公司借款20万元，李某某和张志刚单位的两名男子做担保。由于投融贷的法人周某某也欠申某某的钱，周某某就把张志刚欠款的合同和债权一并转给申某某。张志刚一直不还本金和利息，申某某就开始找担保的那两名男子。2014年5、6月份的一天，张志刚在锦绣城的一个底商还给申某某23万元现金，申某某把借款合同给了张志刚，张志刚当面就给撕毁了。
3、李某某证言证实，李某某与张志刚原系夫妻关系，2014年8月21日双方协议离婚。李某某和张志刚作为共同借款人一起借过二次钱，第一次是20万元，张某甲和邱某某是担保人。第二次是向刘某甲借款10万元，担保人是邱某某。张志刚称借钱用于养鸡场扩建。2014年3、4月份，看见张志刚拿回来一份广州的购房合同和一张购房发票，具体内容没看，问张志刚合同上写的房子是怎么回事，张志刚说这房子是别人欠他钱顶账给他的，合同在家放了几天就被张志刚拿走了。5月7日以后有人来家里要账，才知道张志刚有一个养鸡场还有一个养猪场，两笔借款根本没有还。8月21日协议离婚以后，张志刚基本没回过家，打电话不是不接就是打不通。
4、刘某乙证言证实，2009年5月，刘某乙与张志刚每人投资25万元注册成立滦平县锐志养殖有限公司，经营范围就是散养柴鸡、卖肉和鸡蛋，地址在滦平县付营子乡酒神庙村。养鸡场建成后，张志刚找各种理由排斥刘某乙，不让其参与管理经营，张志刚一直说不挣钱，到现在也没分到钱。到张志刚被抓时，养鸡场还是开始建设时那些设备和设施，没增添过东西，现在还剩下几十只鸡。2012年，张志刚借用刘某乙的信用卡并透支，到2014年7月份，张志刚就还不上卡里的钱了，欠款12000元，刘某乙自行还款后将信用卡挂失。
5、王某丙证言证实，2012年8月25日，张志刚承包王某丙位于滦平县长山裕镇碾子沟村的养猪场。2014年6月30日，王某丙与张志刚签订解除租赁合同，张志刚应当把养猪场归还，但张志刚一直不给，直到张志刚被抓后，王某丙才正式接手养猪场。这两年张志刚租养猪场欠王某丙租金和违约金等各种费用合计有好几百万，刚开始他说有三百万贷款马上就能下来，后来又说办养鸡场的农业补贴下来了还钱，可是到现在一直没还钱，人也找不到了。
6、郝某某等人证言证实，2012年至2014年，张志刚借用郝某某等人的信用卡并进行透支，到期未归还欠款，银行催款后，上述证人自行还清了欠款。另，张志刚于2014年7月27日向李某甲借款2万元尚未归还。
7、胜某某证言证实，张志刚借用胜某某一张工商银行借记卡，并透支了5119元。银行向胜某某催款，但张志刚一直不还钱，胜某某去张志刚家和单位都找不到他。2014年8月25日上午9点多，胜某某去张志刚在滦平的养猪场找他，正好撞见张志刚，把张志刚带到钢城公安分局。
8、张某丁证言证实，张某丁于2005年4月购买广州市白云区云山诗意居诗意街18号（9栋）1402房，房产证上是张某丁和女儿游某某的名字。2006年11月份入住，一直住在这里，没有出售过该房，也不认识张志刚。
三、书证
1、张志刚与广州市越汇房地产开发有限公司的《商品房买卖合同》、广州市越会房地产有限公司的云山诗意人家诗意居9栋14层02单元销售不动产统一发票载明，房屋地址为：广州市白云区新广从公路云山诗意居9栋14层02单元，发票载明的购房款为：629372元。
2、滦平县养鸡协会出具的证明证实，滦平县锐志养殖有限公司（法人张志刚）未申请和领取任何政策性贷款和补助。
3、滦平县生猪产业化办公室出具的证明证实，张志刚租用王某丙在滦平县长山峪镇碾子沟村建立的养猪场，在该单位未申请和领取任何政策性贷款和补助。
4、滦平县政信公司出具的证明证实，滦平县锐志养殖有限公司在该公司没有贷款业务。
5、张志刚财产情况查询清单、银行卡流水账目证实，户名为张志刚的8张银行卡余额分别为：226.63元、20274.84元（法院于2014年6月17日冻结）、0.02元、10.07元、38.41元、12.21元、161.66元、75.2元。其余5张银行卡余额均为0元。
此外，卷宗内还有被告人张志刚的户籍证明、办案说明等证据在卷，上述证据，经当庭质证，均予核实。
原判认为，被告人张志刚编造虚假理由向张某某借用车辆，出借方张某某只是赋予了张志刚车辆的使用权，并没有赋予张志刚处分该车的权利。被告人张志刚未经车主张某某同意，直接将车辆交付给裴某甲用于抵顶欠款6万元，并书写字据承诺在一定期限内将车辆登记证书交给裴某甲办理过户手续。之后，车主张某某多次向张志刚索要汽车，被告人张志刚既没有与张某某一起通过合法途径向裴某甲索回车辆，也没有积极筹款将车辆赎回，而是故意隐瞒车辆已被其抵债的事实，向张某某索要车辆登记证书，继续履行对裴某甲的承诺，达到其以车抵债的目的。被张某某拒绝后，为逃避车主张某某的追索，张志刚故意藏匿拒不归还车辆，被告人张志刚的行为主观上具有非法占有的故意，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实的欺骗手段，骗取他人财物价值人民币75120元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在犯罪过程中，由于被告人张志刚意志以外的原因，其骗取他人车辆用于抵债的犯罪行为未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张志刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的购房合同和发票作担保，骗取对方当事人财物价值人民币22.4万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张志刚向赵某某借款23万元，事后归还借款6000元，应在犯罪数额中予以扣除，故本院认定合同诈骗罪的犯罪数额为22.4万元。被告人张志刚犯有数罪，应当数罪并罚。判决一、被告人张志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、违法所得二十二万四千元依法责令退赔给被害人赵某某。（上述罚金、退赔款自本判决生效之日起十五日内缴纳。）
张志刚上诉主要提出其没有用张某某车抵顶欠款6万元，只是扣押，不构成诈骗罪。其向赵某某借款23万元，属正常的民间借贷。不涉及本案中伪造购房合同和发票,不构成合同诈骗罪，请求依法改判。
经审理查明，一、诈骗罪
2014年6月20日，上诉人张志刚向被害人张某某谎称自己车辆损坏，提出借用其轿车，张某某信以为真将别克凯越轿车交付给张志刚。同日，张志刚驾车前往滦平县付营子乡将该车交付给裴某甲，用于抵顶欠款6万元，并书写字据承诺在一定期限内将车辆登记证书交给裴某甲办理过户手续。张某某多次向张志刚索要车辆，张志刚故意隐瞒车辆已被其抵债的事实。案发后，公安机关依法将该车查扣并返还给张某某。经鉴定，别克凯越轿车价值人民币75120元。
二、合同诈骗罪
2014年7月份，张志刚用伪造的商品房买卖合同和不动产销售发票做抵押向赵某某借款23万元，归还6000元，后逃匿，将22.4万元据为已有。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人张志刚以自己车辆损坏为由，向他人借车，隐瞒真相将车交给裴某甲用于抵顶欠款6万元，骗取他人财物价值人民币75120元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。由于张志刚意志以外的原因犯罪行为未得逞，系犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。张志刚以虚假的购房合同和发票作担保，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物价值人民币22.4万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张志刚犯有数罪，应当数罪并罚。张志刚上诉提出的理由，经查，张志刚向张某某借车，张某某将别克凯越轿交付给张志刚，张志刚将该车交给裴某甲，用于抵顶欠款6万元，并书写字据承诺在一定期限内将车辆登记证书交给裴某甲办理过户手续的事实，有张志刚的供述、被害人张某某的陈述、证人裴某甲、刘某某、裴某乙证言及《收条》等证据证实。张志刚所述不是抵顶欠款6万元，只是扣押的理由，与事实不符。本院不予采纳。关于张志刚提出向赵某某借款23万元，属民间借贷。不涉及本案中伪造购房合同和发票的意见，与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判根据本案的事实、情节，判处张志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元、合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。适当。原判认定的事实及适用法律正确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王志华
审判员 赵 辉
二〇一五年七月三十一日
书记员 董丽娜