河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑一终字第00032号
原公诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1986年11月21日出生。因犯盗窃罪于2008年4月22日曾被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，2010年9月16日减刑释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月16日被修武县公安局抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。经修武县人民法院决定，于2014年2月17日被逮捕。现羁押于修武县看守所。
原审被告人李某某，男，1962年11月25日出生。因犯故意伤害罪于2011年10月9日曾被判处拘役四个月，2011年10月15日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男，1988年7月4日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。
河南省修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人李某某、陈某甲、陈某某犯非法经营罪一案，于2014年4月18日作出（2014）修刑初字第29号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月份至2013年7月份，被告人李某某为牟利，多次通过平顶山一姓“杜”的男子购买散花、红旗渠、白沙等假冒注册商标且伪劣卷烟予以销售，并将一部分假烟销售给被告人陈某甲，被告人陈某甲为牟利，将其从李某某处购进的假冒注册商标且伪劣的卷烟多次销售给被告人陈某某，经被告人陈某某记载于账本的约有1524条（304800支），被告人陈某某又将购进的假烟分别销往焦作市马村区冯营矿工人村、焦作市马村区中马村等地的多个小卖部、超市，从中牟利9300余元。2013年7月16日18时许，被告人陈某某携带散花、红旗渠等66.6条卷烟在修武县郇封镇大纸坊村销售时被当场查获。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.证人蔡某某证言，其在焦作市马村区九里山工人村西街开一“OK商店”。2013年4月至7月，其共从姓陈的年轻人手中购买假烟散花、红河、红旗渠、雄狮、软盒白沙等700多条。
2.证人刘某某证言，其在马村区中马村家门口开一小卖部。2013年5月至7月10日左右，其从一个20多岁年轻人手中进有硬盒红旗渠、软盒红旗渠、散花、硬盒白沙、、软盒白沙等假烟。
3.证人冯某某证言，其在冯营矿工人村南头东南角开一“平价超市”。2013年4月开始，陈某某共往其超市送假烟100多条，种类有：散花、红旗渠、白沙、红双喜、红塔山。
4.证人高某某证言，其在位村开一“红利平价超市”，没有烟草专卖证。2012年9月到2013年7月中旬，有个年轻人共卖给其假散花烟1件、假硬盒红旗渠5件（25条／件，进39.5元／条）约125条。
5．证人岳某某证言，其在墙南村大街北头开一小卖部。2012年4月至2013年7月，其从陈某某手中买了十几次假烟，有硬盒红旗渠、硬盒白沙、软盒散花等共100条。
6.被告人李某某供述，2012年8、9月至2013年8月，其通过河南鹿港物流有限公司从平顶山一姓“杜”的人手中购买假烟130多箱（50条／箱），投资30多万元。假烟种类有：红旗渠、红金龙、雄狮、散花、红塔山、红双喜、帝豪、玉溪、芙蓉王，其中散花最多。这些假烟大都卖给了焦作市马村区待王镇一个叫“小孩”（陈某甲）的人，约有80箱，其他假烟零星卖给身边的朋友了。
7.被告人陈某甲供述，2012年7月左右，李某某说有假烟，如果需要和他联系，并留了手机号。2012年7月至2013年7月，其从李某某手中购买了100件（50条／件）左右假烟，其中散花50件以上，5元红旗渠30件左右，其它假烟约20件，包括红金龙、雄狮、帝豪、金装红旗渠、白沙、红河、红双喜、红塔山等。其购买的100件假烟除身边个别人需要几条外，其余都卖给了陈某某。
8.被告人陈某某供述，其从陈某甲手里购买假烟，其中购买红旗渠250条左右、散花270条左右、硬盒白沙40条左右、软盒红双喜30条左右、红塔山30条左右、红河20条左右、软盒白沙40条左右、红旗渠至多20条、红金龙10条左右、雄狮10条左右、帝豪10条左右。其进的假烟分别卖给了马村区冯营矿南边二三公里处路西一小商店100条左右、焦辉路上马村至安阳城中间一地摊100条左右、安阳城十字路口往南2公里（手机上记的名字是“九里山”）路东一小卖部700条左右、墙南大街一小卖部100条左右、演马矿向北一里路东“雪花超市”9条左右、“红利平价超市”6件（25条／件）150条左右、白庄人民医院附近一地摊5条左右。在郇封镇大纸坊村被抓住时身上带了66.6条假烟准备卖，还有本村一妇女拿走11条。其将从陈某甲处购买、后又卖出去的假烟数量和种类均记在一个笔记本上，但具体数目记不清了。另外2012年11月至12月其还从一个叫艳波的人手中购买了30多条假烟，价值约1000元到2000元。
9.辨认笔录及照片证实，证人岳某某、冯某某、刘某某、蔡某某、高某某对向她们出售假烟的陈某某进行了指认；被告人李某某、陈某甲互相进行了指认；被告人陈某某对销售假烟的超市、小卖部进行了指认。
10.扣押物品清单及照片，证实从被告人陈某某身上查获扣押非法卷烟66.6条及笔记本一个。笔记本上记载被告人陈某某从被告人陈某甲处购买的假烟共计约1524条（304800支），其中硬盒白沙、软盒白沙共301条，进28元／条或30元／条，卖30元／条或33元／条或40元／条；红双喜111条，进35元／条，卖45元／条或47元／条或48元／条；红塔山93条，进37元／条或40元／条，卖50.5元／条或51元／条或52元／条；散花480条，进17元／条或17.5元／条，卖20元／条；红金龙13条，进28元／条，卖33元／条；雄狮25条，进20元／条或21元／条，卖21元／条；红河99条，进30元／条或31元／条，卖38元／条；帝豪17条，进56元／条，卖70元／条；软盒红旗渠、硬盒红旗渠、金渠、6元红旗渠共385条，进30元／条或35元／条或38元／条或55元／条或58元／条，卖40元／条或45元／条或47元／条或73元／条或75元／条。
11．焦作市城区烟草专卖局证明，经查询河南省烟草专卖管理监督信息系统，被告人李某某、陈某甲、陈某某三人未办理烟草专卖零售许可证。
12．修武县烟草专卖局情况说明，2013年7月16日下午18时15分许，该局稽查人员在修武县郇封镇大纸坊村泰和超市查获车牌号为浙EH97**的黑色雪佛兰景程轿车及司机一人，并在车内查获非法卷烟共计7个品种66.6条卷烟。
13.河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实从被告人陈某某车上查获的66.6条烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
14.焦作市人民检察院焦检司鉴（2014）1号文件检验鉴定书，证实笔记本中的字迹是被告人陈某某所写。
15.河南省焦作市马村区人民法院（2008）马刑初字第50号刑事判决书及河南省郑州市监狱犯罪档案资料，证实被告人陈某某因犯盗窃罪于2008年4月22日被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，2010年9月16日减刑释放。
16.河南省焦作市山阳区人民法院（2011）山刑初字第346号刑事判决书及博爱县看守所证明，证实被告人李某某因犯故意伤害罪于2011年10月9日被判处拘役四个月，2011年10月15日刑满释放。
17.户籍证明，证实被告人李某某、陈某甲、陈某某均已达到完全刑事责任年龄。
18.修武县公安局抓获证明，被告人李某某于2013年8月8日在焦作市化工二厂东100米路南“保健品”店被抓获；被告人陈某甲于2013年7月18日在焦作市方圆运业有限公司被抓获；被告人陈某某于2013年7月16日在修武县郇封镇大纸坊村被抓获。
上述证据，经当庭举证、质证，确实充分，足以认定。
据此，修武县人民法院认为，被告人李某某、陈某甲、陈某某的行为均已构成非法经营罪。被告人陈某某归案后能后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；在前罪刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李某某、陈某甲归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，确有悔罪表现，可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于﹤办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题﹥的解释》第一条第五款、第三条第一款第（二）项之规定，判决：被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
上诉人陈某某上诉称，其非法经营假烟数量少于一审认定的数额；其带领公安人员抓获同案犯陈某甲，有立功表现；其不是主犯。
经二审查明的事实和证据与一审相同。原审判决所采用的证据均经庭审质证，证据之间能相互印证，能证明案件的事实，证据来源合法有效。本院予以确认。
关于上诉人陈某某上诉所称其非法经营假烟数量少于一审认定的数额之理由，经查，上诉人陈某某曾供述，其将从陈某甲处购进的假烟和卖出的假烟都记到了一个本上；陈某甲供述其卖给陈某某的假烟要多于一审认定的数额；证人蔡某某、刘某某、冯某某、高某某、岳某某等证实曾从陈某某处多次购买大量假烟；从上诉人陈某某处扣押的笔记本上记载陈某某购买各种假烟共计约1524条（304800支）；经鉴定该笔记本上的字迹系上诉人陈某某所写。上述证据能够形成完整的证据链条，足以认定上诉人陈某某非法经营假烟的数量至少为1524条（304800支）的事实。
关于上诉人陈某某上诉所称其有立功表现之理由，经查，上诉人陈某某供述其曾带领公安人员去焦作市方圆运业有限公司抓陈某甲，但没有抓住。公安机关的抓获证明也没有证实是在陈某某的帮助下抓获的陈某甲。原审被告人陈某甲供述其被抓获时，陈某某并不在场。故陈某某的行为不构成立功。
关于上诉人陈某某所称不是主犯之理由，经查，在非法经营的犯罪中，上诉人陈某某与原审被告人陈某甲系上下线关系，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。
本院认为，被告人李某某、陈某甲、陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确。上诉人陈某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李元明
审 判 员 张爱国
代理审判员 李 超
二〇一四年五月十九日
书 记 员 邵宝琳