北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终5606号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司，住所地北京市朝阳区望京园401号楼29层3316。
法定代表人蒋青友，总经理。
委托代理人刘毛辉，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人王跃宇，男，1988年2月7日出生，北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京百城华苑建材销售中心，住所地北京市大兴区安定镇毛巾厂院内。
投资人余正喜，总经理。
委托代理人王凤云，北京市三维律师事务所律师。
上诉人北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司（以下简称飞鑫公司）因与被上诉人北京百城华苑建材销售中心（以下简称百城中心）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）大民（商）初字第4038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人飞鑫公司的委托代理人刘毛辉，被上诉人百城中心的投资人余正喜及委托代理人王凤云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百城中心在一审中起诉称：百城中心与飞鑫公司于2012年11月28日签订承揽合同，约定百城中心按飞鑫公司要求加工、定做油漆事宜，飞鑫公司支付货款。后百城中心按约定履行了义务，飞鑫公司在支付了少部分货款后，尚欠百城中心162596.7元。百城中心多次与飞鑫公司协商未果。为维护其合法权益，根据相关法律规定和合同约定，特向法院起诉，恳请依法判决，诉讼请求：1、飞鑫公司支付油漆欠款162596.7元；2、飞鑫公司支付违约金48784元。3、诉讼费由飞鑫公司承担。
百城中心向一审法院提交以下证据予以证明：
1、承揽合同，飞鑫公司对该证据无异议；
2、产品价格确认表，飞鑫公司对该证据无异议；
3、收货确认单，飞鑫公司对该证据真实性不认可，认为系百城中心单方制作；
4、工地收货确认单，飞鑫公司对2013年6月6日、2013年8月1日、2013年8月6日的真实性不认可，主张没有原件无法核实真实性，对其他有“蒋青军”签字的真实性均认可；
5、民事判决书，飞鑫公司对该证据真实性认可，不认可关联性；
6、物流单，飞鑫公司对2013年6月6日的物流单真实性认可，对2013年8月1日、8月6日的物流单真实性不认可。
飞鑫公司在一审对本诉答辩称：不同意百城中心的全部诉讼请求。双方并没有进行结算，欠付数额不确定。百城中心提供的油漆存在质量问题，2013年12月项目完工后，飞鑫公司发现楼梯及扶手表面油漆大面积脱落，掉色。飞鑫公司多次向百城中心提出油漆的质量问题，但是百城中心从未解决。现在由于油漆的大面积脱落，业主多次找到飞鑫公司进行维修，飞鑫公司在与项目总包方办理结算时被扣除大量款项及质保金，故提出反诉：1、请求判令百城中心重新提供300000元油漆进行喷涂。2、案件诉讼费由百城中心承担。
百城中心针对飞鑫公司提起的反诉答辩称：不同意飞鑫公司的全部反诉请求。飞鑫公司在收到货后，在合同约定的期限内从未反映质量问题，飞鑫公司也未提供证据证明存在质量问题。百城中心不负责油漆的施工，不对施工后的效果承担责任。
飞鑫公司向一审法院提交以下证据予以证明：
1、照片，百城中心对该证据真实性不认可；
2、返货单，百城中心对该证据真实性不认可，关联性不认可。
一审法院根据上述认证查明：2012年11月28日，百城中心与飞鑫公司签订《承揽合同》，约定百城中心为飞鑫公司提供油漆，合同约定：“1、供货内容及价格：见后附的产品价格表。2、供货地点及运输方式：物流费用由乙方负责。3、交验货：乙方应按甲方要求调色，甲方验货时，用喷样与原样板对比后方可使用，以确保送漆色板与原样板效果及色差相符。如甲方自收货之日起3日内未提出异议的，视为产品合格。4、付款结算方式：允许累计押款50000元，每月25日对账，对账后填写欠款单，并要求甲方在欠款单上签章，超过押款数额以上部分应当在下一次承揽方发货前，由定做方向承揽方结清，其他欠款年底结清。如果客户属于外地，乙方将附发货清单随产品发走，客户收到后应以快递或传真的方式反馈给公司，并以此作为对账结算依据。5、甲方应注重信誉，在需要使用油漆时，保证购买乙方的货物产品，甲方工程竣工，不需继续使用乙方产品应及时结清乙方欠款。6、其他：开具增值税发票。7、质量赔偿：因油漆质量问题对甲方信誉造成影响、工期延误及经济损失等一切责任由乙方负责。8、违约责任：双方任何一方违约，违约金为每日合同标定额的5%处罚。”该合同附有价格表。合同签订后，百城中心即向飞鑫公司供应油漆。
一审庭审中，经双方核对确认，百城中心主张2013年5月25日货款为50550元，飞鑫公司主张应扣除9桶破损氟碳稀释剂，百城中心认可。双方确认2013年6月3日货款为9450元，2013年6月9日货款为11390元，2013年6月26日货款为55091元，2013年7月5日的货款为10161元，2013年7月10日的货款为37895元。对2013年6月6日、8月1日、8月6日的货物，百城中心主张收货确认单系飞鑫公司经理蒋青军签字后的传真件，并提供对应日期的物流单据，其中2013年6月6日的物流单载明货物为涂料，2013年8月1日、8月6日的两张物流单据载明货物为铝板。百城中心主张2013年8月12日、2014年11月18日发生2笔退货；其中2013年8月12日合计退货中层漆65桶、底漆4桶、固化剂165桶、稀释剂41桶，百城中心提供的对账明细与飞鑫公司提供的返货单内容一致；就扣款数额，百城中心主张飞鑫公司应按市场交易习惯支付退货总额的15%，共计扣减46784元，飞鑫公司对此不认可，主张应按全额扣除。对退货的固化剂及稀释剂型号，百城中心主张固化剂为中层漆固化剂，稀释剂为底漆环氧稀释剂，飞鑫公司主张稀释剂为面漆固化剂。对2014年11月18日的退货，飞鑫公司主张未进行退货，百城中心亦不再主张减去该部分扣款。
一审庭审中，飞鑫公司主张已支付款项已超出百城中心的供货数额，且油漆出现质量问题后其已进行维修，但就上述事实其未提供证据予以证明。就2013年5月25日前的货款，百城中心主张双方已经结清。飞鑫公司向一审法院申请对货品质量问题进行鉴定，法院未予准许。
一审法院判决认定：百城中心与飞鑫公司签订的《承揽合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规，合法有效，双方应切实遵守。百城中心为飞鑫公司供应货物，飞鑫公司应按照合同约定支付货款，飞鑫公司称已付款项已超出货品数额，未提供证据证明，故该院不予采纳。对双方当庭核对无争议的货物价款，该院予以确认，共计172242元。对百城中心主张的2013年6月6日、2013年8月1日、2013年8月6日的三笔货款，未提供相应证据原件予以核对，故其主张上述日期的货款，证据不足，该院不予支持。对退货部分，飞鑫公司主张所返还的稀释剂为面漆固化剂，其提交的返货单仅载明固化剂，其就该事实亦未提交其他证据佐证，故该院对百城中心主张的固化剂为中层漆固化剂，稀释剂为底漆环氧稀释剂予以确认；对百城中心主张扣减15%的退货费用，无证据证明，该院不予采信，故确定2013年8月12日的退货部分应为中层漆65桶、底漆4桶、中层漆固化剂165桶、底漆环氧稀释剂41桶，经计算扣减金额共计54425元。对2014年11月18日的退货部分，飞鑫公司主张未有退货，百城中心亦不再主张扣减该部分，该院不持异议。故飞鑫公司应支付的款项共计117817元。对飞鑫公司主张已超付的抗辩意见，无证据证明，该院不予采信。
对百城中心主张的违约金，合同中已明确约定违约金标准及付款时间，飞鑫公司未按约定日期支付相应款项，已属违约，故该院对该违约金兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定为25000元。
对飞鑫公司主张的货品存在质量问题，合同约定收货之日起3日内未提出异议视为产品合格，且飞鑫公司在收货并使用后未提供证据证明其在合理期限内向百城中心主张过质量问题，故该院对其要求百城中心重新提供300000元油漆进行喷涂的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。对飞鑫公司申请对油漆质量问题进行鉴定的申请，该院亦不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司于判决生效之日起十日内支付北京百城华苑建材销售中心货款十一万七千八百一十七元及违约金二万五千元；二、驳回北京百城华苑建材销售中心的其他诉讼请求；三、驳回北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
飞鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，证据不足。一、关于飞鑫公司的退货问题。一审法院认为2013年8月12日退货应包括中层漆65桶，底漆4桶、中层漆固化剂165桶、底漆环氧稀释剂41桶，经计算应扣减金额为54425元。飞鑫公司提出的退货“固化剂”165桶是“面漆固化剂”，应按照“面漆固化剂”的金额扣减货款。由于飞鑫公司在一审没有提供证据，一审法院就臆断“固化剂”为“中层漆固化剂”，一审法院的认定没有依据。二、飞鑫公司在一审提出反诉，主张百城中心提供的油漆存在质量问题，要求百城中心重新提供油漆喷涂。一审法院认为合同约定的收货之日起3日内未提出异议视为产品合格，就此推定百城中心提供的货物质量合格。飞鑫公司认为，合同中约定3日异议期，指的是货物数量和颜色的异议期，没说是质量异议期。油漆产品无法用肉眼看出有没有质量问题，质量问题只有使用后才能知晓。更何况，飞鑫公司在使用后多次向百城中心提出过油漆质量问题，但百城中心从不正视和对待，一审中飞鑫公司提供了现场油漆脱落质量问题的照片并提交了《质量鉴定申请书》，一审判决未对飞鑫公司提交的证据作出认定，一审法院当庭决定不接受飞鑫公司的鉴定申请，就直接认定飞鑫公司提出的反诉请求为无事实及法律依据，驳回了反诉请求，对飞鑫公司不公。综上所述，飞鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判决飞鑫公司向百城中心支付货款90757元（计算方式为117817元-27060元），飞鑫公司不同意支付违约金。因为双方未对账，不存在延期付款的问题，飞鑫公司不存在违约。2、撤销一审判决第三项，判决百城中心向飞鑫公司提供300000元的油漆进行喷涂。
百城中心同意一审判决，其在二审庭审中答辩称：一、关于飞鑫公司提出退货165桶固化剂的种类以及对应的金额问题。百城中心认可飞鑫公司退货面漆11桶，每桶4公斤，单价63元，合计2772元。中层漆固化剂70桶，每桶4公斤，单价22元，合计6160元。底漆固化剂84桶，每桶4公斤，单价26元，合计8736元。三种固化剂总计17668元。其他退货情况与一审陈述一致，百城中心认可飞鑫公司已退货58188元，并同意与飞鑫公司欠百城中心的货款进行扣减，两项扣减之后，飞鑫公司欠百城中心货款117817元-（58188元-54425元）=114054元。二、关于飞鑫公司主张油漆存在质量问题，要求百城中心提供油漆喷涂的上诉主张。百城中心认为，飞鑫公司在收到油漆后，飞鑫公司负责油漆的施工，在合同约定的期限飞鑫公司未向百城中心提出油漆存在质量问题，飞鑫公司也未提供证据证明油漆存在质量问题，因此不同意飞鑫公司的该项上诉请求。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
上述事实有双方当事人提交的前述证据材料及其陈述意见在案予以佐证。
本院认为：百城中心与飞鑫公司签订的《承揽合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当全面履行合同。双方当事人对供货价款共计172242元没有争议，本院对此不持异议。关于飞鑫公司主张的退货种类及对应金额问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。据此，飞鑫公司对其提出的退货种类及对应金额，应当承担举证责任。飞鑫公司提出的退货165桶“固化剂”是“面漆固化剂”，应按照“面漆固化剂”的金额扣减货款，飞鑫公司未提交有效证据证明其上述主张，其应当承担举证不能的法律后果。二审审理中，百城中心自认飞鑫公司退货面漆11桶2772元。中层漆固化剂70桶6160元。底漆固化剂84桶8736元。三种固化剂总计17668元。百城中心认可飞鑫公司已退货58188元，本院对此不支持异议。百城中心同意与飞鑫公司欠百城中心的货款进行扣减，两项扣减之后，飞鑫公司欠百城中心货款114054元，本院对该数额予以确认。本院对于一审法院认定的飞鑫公司欠款数额予以更正。关于百城中心主张的违约金问题，合同约定了违约金标准及付款时间，飞鑫公司未按约定日期支付相应款项，已构成违约。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定违约金为24500元。
二、飞鑫公司提出百城中心提供的油漆存在质量问题，要求百城中心重新提供油漆喷涂的上诉主张。首先，关于飞鑫公司申请对油漆质量问题进行鉴定的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。经审查，2013年飞鑫公司收到涉案油漆，双方未对油漆进行封样保存，飞鑫公司已将油漆实际施工喷涂。综上，飞鑫公司在喷涂油漆2年后，提出对于喷涂在现场的油漆进行质量鉴定，该鉴定申请对于认定涉案油漆是否存在质量问题无实际意义，一审法院驳回飞鑫公司的鉴定申请并无不当。《承揽合同》约定收货之日起3日内未提出异议视为产品合格，且飞鑫公司在收货并实际喷涂使用后，未提供证据证明涉案油漆存在质量问题，一审法院驳回飞鑫公司主张百城中心重新提供300000元油漆进行喷涂并无不当，本院对于该项上诉请求，亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第4038号民事判决第三项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第4038号民事判决第一项、第二项；
三、自本判决生效之日起七日内，北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司给付北京百城华苑建材销售中心货款十一万四千零五十四元及违约金二万四千五百元；
四、驳回北京百城华苑建材销售中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费三千零七十四元，由北京百城华苑建材销售中心负担二百六十九元（已交纳），由北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司负担二千八百零五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费三千零七十四元，由北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费六千一百四十九元，由北京市飞鑫建筑装饰工程设计有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 芦 超
代理审判员 李 诚
代理审判员 许晓晨
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 夏佳琪