江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏09民终2764号上诉人（原审被告）：陈文，男，1986年6月28日出生，汉族，个体工商户，住福建省罗源县。委托诉讼代理人：楼向阳，江苏法鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉朋，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯兆芹，女，1967年7月11日出生，汉族，盐城发电有限公司退休职工，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：陈昌洋，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律服务工作者。原审被告：田霞，女，1966年1月5日出生，汉族，住盐城市国飞尚城Ｆ区。上诉人陈文因与被上诉人冯兆芹及原审被告田霞合伙协议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第1494号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈文上诉请求：请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判陈文不承担责任，本案诉讼费用由冯兆芹负担。事实和理由：1.陈文与冯兆芹之间并不存在合伙关系，冯兆芹主体不适格，其无权要求陈文返还5万元投资款。盐城市城南新区大丰收鱼庄（以下简称大丰收鱼庄）是陈文与案外人共同投资的，其中由陈文、田霞、黄毅荣共同组成甲方，还有部分案外人是乙方和丙方，甲方共同投资90万元，其中田霞投资15万元，陈文在接受该15万元时，并不知晓其来源，至于冯兆芹与田霞之间的约定，不能约束陈文。即使冯兆芹实际进行了投资，在鱼庄停止经营、严重亏损的情况下，一审法院也不应判令支持其收回投资款。对合伙的清算，法律并没有严格要求，只要占多数投资额的合伙人意见一致，在不侵犯其他合伙人利益的情况下，就可以终止合伙关系。现各合伙人已经协商一致，解散合伙。2.原审程序违法。一是送达程序违法，陈文的住所地明确，且手机一直在使用，一审法院却将应诉材料送至已经歇业的大丰收鱼庄，而对于判决书却能送至陈文的住所地。二是开庭时间违法。一审法院在2015年6月29日发出公告，开庭时间应为2015年9月15日，而一审法院却在2015年9月14日开庭。冯兆芹辩称，1.冯兆芹向大丰收鱼庄投资5万元事实存在，作为大丰收鱼庄的业主陈文，应予以返还。2.冯兆芹与陈文不存在合伙关系。冯兆芹当初投资时与田霞说明是要求合伙，但陈文并未认可，陈文只认可田霞的15万元中有冯兆芹的投资款5万元。3.一审公告及送达程序均合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。田霞述称，冯兆芹委托田霞向大丰收鱼庄进行投资，田霞已经按照冯兆芹的要求将款项投入大丰收鱼庄，且向大丰收鱼庄披露了冯兆芹的身份，田霞不应当承担责任。冯兆芹向一审法院起诉请求：判令陈文与田霞连带向冯兆芹返还5万元投资款，并承担从2012年9月18日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率的四倍计算的利息。一审法院认定事实：冯兆芹与田霞系朋友关系。陈文系大丰收鱼庄经营者。2012年9月，冯兆芹委托田霞协助其向大丰收鱼庄投资，田霞同意。同月17日，冯兆芹以其丈夫沈育兵农业银行信用卡转账5万元至田霞帐户。2013年9月18日，大丰收鱼庄向田霞出具证明，载明：田霞，身份证号码，于2012年9月18日投资于大丰收鱼庄（盐城宝龙店）人民币15万元，用于该项目合伙经营，共同承担风险，共负盈亏。并认可在田霞投资款15万元中，有冯兆芹投资款5万元。后因大丰收鱼庄经营不善，冯兆芹多次要求田霞退还投资款未果，遂诉至法院。另查明，2015年8月24日，盐城市工商行政管理局城南分局根据陈文的申请，准予大丰收鱼庄注销登记。一审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合伙人退伙，退伙时的生产经营和其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时合伙企业的财产状况进行结算后，对财产进行处理和退还。本案中，冯兆芹委托田霞代为其向大丰收鱼庄投资5万元，田霞已将收取冯兆芹的5万元及其本人的10万元一并投入至大丰收鱼庄，田霞并未占有或使用冯兆芹委托其投资的5万元。冯兆芹要求田霞返还投资款5万元，无法律依据。大丰收鱼庄在收到冯兆芹5万元投资款后，经营一段时间，后又注销登记，双方合伙终止。陈文作为大丰收鱼庄经营者，对合伙期间的债权债务、盈利亏损等账目未进行结算，陈文亦未能向法院提交大丰收鱼庄合伙期间的债权债务、盈利亏损等证据，证明合伙期间大丰收鱼庄的生产经营、财产状况，因此，陈文应承担举证不能的不利后果，冯兆芹要求陈文返还5万元投资款的诉讼请求，应予支持。判决：一、陈文应于判决生效后十日内给付冯兆芹5万元。二、驳回冯兆芹其他诉讼请求。案件受理费1050元，公告费600元，合计1650元，由陈文负担。二审另查明，2012年8月10日，陈文（甲方）、郑健（乙方）、杨克俭（丙方）签订合作协议一份，约定共同投资经营“年年大丰收鱼庄（盐城宝龙店）品牌餐饮”。三方共计出资200万元，甲方出资90万元，其中：陈文55万元，田霞15万元，黄毅荣20万元；乙方出资60万元；丙方出资50万元，其中：杨克俭25万元，陈新联15万元，陈吴斌5万元，夏冰5万元。大丰收鱼庄登记经营者为陈文。2015年4月8日，盐城宝龙商业物业管理有限公司发函要求大丰收鱼庄恢复正常营业，2015年4月26日发函，要求与大丰收鱼庄解除合同，并归还租赁场所，2015年4月29日发函要求大丰收鱼庄支付租金及物业费等。2015年3月9日，大丰收鱼庄申请注销，2015年8月24日，工商行政部门准许大丰收鱼庄注销。二审中，陈文提交证明人署名为“郑健”、“杨克俭”，日期为2016年5月16日的证明一份，该证明表述：“对于大丰收鱼庄的投资和支出股东都知晓，鱼庄经营期间一直亏损，后股东协商关门停业，虽关门时没有具体清算，但大家都知道严重亏损，迫不得已停止营业，同意自认亏损，就此了结。股东之间没有任何矛盾，对此田霞也是知道的。我们不知晓冯兆芹是合伙人，就算她是跟着田霞，股东之间也只认田霞。认可实际情况，对于账目和停业都表示认同。”二审还查明，2013年8月14日，冯兆芹以不当得利为由，向法院提起诉讼，要求田霞及田霞的丈夫贲萍返还5万元投资款，后被驳回诉讼请求。冯兆芹于2014年又以委托合同为由，以田霞、陈文为被告，要求田霞和陈文返还投资款，后撤诉。现冯兆芹以合伙纠纷为由提起本案诉讼，二审中，冯兆芹明确，其认为并未加入到合伙中，其交付给田霞的款项为投资款，其依据不当得利要求陈文和田霞返还5万元。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。冯兆芹在二审中陈述，其仍然以不当得利为由，要求田霞及陈文返还5万元投资款。但是田霞收取冯兆芹5万元并向大丰收鱼庄进行了投资，其行为是否构成不当得利已经（2013）亭民初字第3631号民事判决、（2014）盐民终字第0356号民事判决予以认定，相关法律文书业已生效，现冯兆芹以同样的事实与理由以及诉讼请求再次提起诉讼，不应受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第1494号民事判决；二、驳回冯兆芹的起诉。一审案件受理费1050元，一审法院退还冯兆芹，公告费600元，由冯兆芹负担；上诉人陈文预交的二审案件受理费1050元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙曙光代理审判员  王 珩代理审判员  刘 淼二〇一六年十二月二十日书 记 员  许其娟