广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5321刑初236号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人甘某某，男，1976年8月23日出生，汉族，广东省新兴县人，大专文化，中共党员，现任佛山顺德（云浮新兴新成）产业转移工业园管理委员会主任科员（正科级），原任新兴县东成镇人民政府党委副书记、镇长，户籍所在地新兴县，住新兴县。因本案于2017年11月1日被新兴县人民检察院取保候审，2018年1月3日被本院取保候审。
辩护人梁子兴，广东云新律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2017]263号起诉书指控被告人甘某某犯贪污罪，于2017年12月22日向本院提起公诉，本院于同年12月29日立案，依法适用简易程序组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭进行了审理，新兴县人民检察院指派检察员梁珍出庭支持公诉，被告人甘某某及其辩护人梁子兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：（一）2013年2月春节前，时任新兴县东成镇党委书记甘某甲（已判决）授意新兴县东成镇人民政府镇长彭某某（已判决）和时任东成镇党委副书记的被告人甘某某，通过虚开发票套取约80000元作为东成镇班子成员的春节奖金。甘某某找到新兴县新城镇顺通土石方工程队的老板黄某某，叫其以东成圩镇街道路面工程款的名义虚开80000元的工程发票，套取的80000元工程款除支付8000元税金和费用给黄某某外，剩余的72000元中的49400元由被告人甘某某等东成镇13个班子成员以补助及家属慰问金名义分掉（其中被告人甘某某分得3800元），剩余的22600元作为东成镇人民政府的经费开支使用。
（二）2014年1月间，由甘某甲伙同彭某某、被告人甘某某，通过虚开发票套取7万元或8万元作为东成镇班子成员的春节奖金。被告人甘某某首先找到曾帮东成镇政府做了大院绿化工程的陈某某，叫其以东成镇人民政府购买绿化树苗的名义虚开44944元发票，从中套取44944元。接着甘某某找到新兴县稔村镇强雄五金店老板麦某某，叫其以政府宿舍楼水电安装工程的名义虚开32800元的发票，套取的32800元除支付1800元税金和费用给麦某某后，剩余的31000元连同此前套取的44944元共计75944元，其�的49700元由被告人甘某某等13个班子成员以补助及家属慰问金名义分掉（其中被告人甘某某分得3800元），剩余的26244元作为东成镇人民政府的经费开支使用。
公诉机关针对指控的事实提供了：立案决定书、抓获经过、户籍资料、个人档案、甘某甲、彭某某任职文件、新兴县东成镇人民政府财务资料、合同、说明、银行流水、暂缴款单据、刑事判决书等书证；证人苏某某、顾某某、梁某甲、江某某、叶某、梁某乙、高某某、周某某、黎某某、梁某丙、戚某某、黄某某、陈某某、麦某某等人的证言；同案人甘某甲、彭某某、刘裕军的供述；被告人甘某某的供述与辩解及同步录音录像等证据。
公诉机关认为，被告人甘某某身为国家工作人员，利用职务之便，通过虚构工程款等方法，与他人共同骗取147944元，其个人占有7600元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人甘某某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首。提请本院依法判处。
被告人甘某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭认罪。提出：1.其是按照书记甘某甲、镇长彭某某的安排实施上述犯罪事实；2.犯罪所得7600元已经退清，没有造成国家损失；3.其主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首；4.其向检察院提供本案的犯罪线索，协助破案，有立功表现。希望法院减轻处罚，对其免予刑事处罚。
被告人甘某某提供的证据有：新兴县监察局（2016）新监决字2号监察决定书、中共新兴县纪律检查委员会新纪审（2016）52号处分决定书，证明：被告人甘某某因本案的事实被中共新兴县纪律检查委员会于2016年12月19日以其违反党纪，对其给予党内严重警告处分，没收其退出的违法所得7600元及违纪所得2000元共9600元上缴国库。新兴县监察局于2016年12月19日对被告人甘某某给予行政记大过处分。
辩护人梁子兴提出的辩护意见：1.被告人甘某某有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；2.被告人甘某某根据甘某甲、彭某某的指使实施套取款项，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.其个人违法所得的7600元在纪委查处时已经退还，没有造成国家损失；4.当时东成镇政府班子成员在挂点村进行征地工作，工作量大、难度大，很辛苦，从而发生该案。希望法院在法理及情理上进行综合考虑被告人甘某某的犯罪情节及性质，建议法院对被告人甘某某免予刑事处罚。
经审理查明，（一）2013年2月春节前，时任中共新兴县东成镇委书记甘某甲（已判决）与时任中共新兴县东成镇委副书记、镇长彭某某（已判决）、时任中共新兴县东成镇委副书记被告人甘某某商议为该镇班子成员额外多发放春节补贴等事情，达成共识后，甘某甲指定被告人甘某某落实开具工程发票解决资金问题。被告人甘某某找新兴县新城镇顺通土石方工程队黄某某商量，以该工程队建造工程项目的名义套取80000元资金，黄某某提出需按市价收取10%的代开工程发票费用和税金。甘某某将黄某某开出的条件告知甘某甲、彭某某，并取得甘某甲、彭某某的同意。甘某某依据黄某某提供的工程队资料虚构了新兴县东成镇圩镇街道路面工程合同，并将合同等资料交给彭某某签字审批同意。之后，新兴县东�镇政府将新兴县交通局下拨80000元山区公路建设补助资金转入新兴县新城镇顺通土石方工程队账户。黄某某将80000元取出并扣除10%的代开工程发票费用和税金，余下72000元交给甘某某。甘某某将72000元交给刘裕军，刘裕军按照甘某甲、彭某某确定的班子成员每人3000元及其班子家属大人500元、小孩300元、征地组工作人员每人1000元标准予以发放。被告人甘某某分得3800元。
（二）2014年1月春节前，甘某甲、彭某某商议再次为班子成员额外多发放春节补贴的事情，通过账外资金列支。甘某甲、彭某某商量后，要求被告人甘某某落实资金问题。甘某某找到新兴县水台镇洁兴花木场陈某某协商，商请陈某某帮忙为新兴县东成镇政府开一张4万多元购买绿化苗的发票，陈某某同意了甘某某的请求。甘某某制作虚假的苗木购销合同交给陈某某签�后，并经彭某某审批同意，新兴县东成镇政府将44944元转入新兴县水台镇洁兴花木场账户，陈某某将44944元取出后交给甘某某；甘某某通过麦国良的关系找麦某某协商，商请麦某某帮忙为新兴县东成镇政府开一张3万多元水电安装的发票，麦某某同意了甘某某的请求。甘某某制作虚假的电路安装工程合同书交给麦某某签字后，并经彭某某审批同意，新兴县东成镇政府将32800元转入麦某某账户，麦某某将32800元扣除税费1800元后将31000元交给甘某某。被告人甘某某先后将44944元、31000元交给刘裕军，刘裕军将75944元按照甘某甲、彭某某确定的班子成员补助标准予以发放。被告人甘某某分得3800元。
另查明：本案由新兴县人民检察院反贪污贿赂工作局在办案中发现并进行初查，新兴县人民检察院于2015年5月12日通知被告人甘某某进行询问时，被告人甘某某自动到案，如实供述其贪污的犯罪事实。新兴县人民检察院于2017年8月24日对本案立案侦查。被告人甘某某于2016年10月14日将违法所得7600元及违纪所得2000元共9600元退到中共新兴县纪律检查委员会，中共新兴县纪律检查委员会于2016年12月19日以被告人甘某某违反党纪，对甘某某给予党内严重警告处分，没收甘某某退出的违法所得7600元及违纪所得2000元共9600元上缴国库。新兴县监察局于2016年12月19日对被告人甘某某给予行政记大过处分。
以上事实，有经庭审质证的公诉机关、被告人甘某某提供的前列证据、本院提取的云浮市中级人民法院刑事裁定书等证据证实，足以认定。
对被告人甘某某提出其有立功表现的意见，经查，本案由新兴县人民检察院在查办案件工作中发现，新兴县人民检察院于2015年5月12日通知被告人甘某某进行询问时，被告人甘某某已主动如实供述自己的犯罪事实及同案人的违法行为。新兴县人民检察院于2017年8月24日对被告人甘某某立案侦查，被告人甘某某又依通知到案，如实供述自己的罪行。被告人甘某某归案后如实提供案件相关线索，查处涉案事实，属于如实供述自己的罪行的情形，不属于立功，该意见理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人甘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报套取公款147944元，贪污数额较大，被告人甘某某个人分得7600元，其行为已构成贪污罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关指控被告人甘某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以采纳。被告人甘某某依侦查机关没有刑事强制力的通知自动到案，并在尚未受到讯问�未被采取强制措施时主动如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。在共同犯罪中，被告人甘某某在甘某甲的授意下实施犯罪，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。套取的款项需经同案人彭某某签名审批才能套现，甘某某的作用比彭某某的作用要轻。被告人甘某某在提起公诉前积极退清赃款，真诚悔罪，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人甘某某伙同他人套取公款147944元，但其个人分得7600元，犯罪情节轻微，根据其犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度及其悔罪表现，依法对其免予刑事处罚。被告人甘某某退出的违法所得7600元，依法上缴国库。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条的规定，判决如下：
一、被告人甘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人甘某某退出的违法所得7600元，由扣押机关中共新兴县纪律检查委员会依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 余洁玲
人民陪审员 黄健中
二〇一八年二月八日
法官 助理 陈绍宏
书 记 员 梁燕霞