辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽民终818号
上诉人（原审原告）：深圳市正中兴科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区宝城新安二路**号。
法定代表人：廖志新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王闯，辽宁江公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁陌越智能产业园有限公司。住所地：辽宁省抚顺经济开发区沈东七路以南中兴西二街以东地块C15a区。
法定代表人：张小丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史玉会，辽宁必然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺陌越实业有限公司。住所地：辽宁省抚顺经济开发区中兴一街以东沈东七路以南地块C16a区。
法定代表人：张昌能，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史玉会，辽宁必然律师事务所律师。
上诉人深圳市正中兴科技有限公司（以下简称正中兴公司）与被上诉人辽宁陌越智能产业园有限公司（以下简称辽宁陌越公司）、抚顺陌越实业有限公司（以下简称抚顺陌越公司）欠款纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院于2017年3月24日作出的（2016）辽04民初43号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成由审判员王淑俐担任审判长并主审、审判员张秀军、苏本营参加的合议庭，于2017年6月28日公开进行了听证。正中兴公司的委托诉讼代理人王闯、辽宁陌越公司、抚顺陌越公司的委托诉讼代理人史玉会参加听证。
正中兴公司上诉请求：请求依法撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2016）辽04民初43号民事裁定书，指令抚顺市中级人民法院对本案进行实体审理。事实与理由：涉案款项1500万元是投资款转借款，该款不是正中兴公司对辽宁陌越公司的出资款，一审法院裁定认定事实错误、适用法律错误，一审裁定应予撤销，具体理由如下：一、涉案1500万元不是出资款，一审法院认定事实错误。（一）依据公司章程，正中兴公司不需要出资，该1500万元不是出资款。根据2014年1月10日，辽宁陌越公司各股东达成的公司章程，公司注册资本是5000万元，各股东明确约定是认缴而不是实缴，约定认缴期限是10年，作为公司股东之一的正中兴公司不可能在其他股东没有实际出资，而且明确约定10年认缴期的情况下，直接出资1500万元，这是不符合常理的，而且涉案款项第一笔款项的付款时间是2013年12月30日，在公司成立之前，故不可能是出资款。（二）涉案投资款共计转账金额是2500万元，与约定出资的1500万元也不相符，不是出资款。当时郭占兵和深圳市日东辉投资有限公司老板廖光明和正中兴公司老板廖志兴协商投资事宜（与辽宁陌越公司的出资款1500万元无关），廖光明、廖志兴从2013年至2014年分9笔给郭占兵转款共计2500万元，该款没有一分钱用在辽宁陌越公司，后来郭占兵还款1000万元，还剩1500万元，该款与辽宁陌越公司无关，更与辽宁陌越公司出资无关，明显是“两码事”！（三）因郭占兵投资不利，双方解除合作关系，这样将上述剩余的投资款1500万元转为借款，用正中兴公司作为出借方，用辽宁陌越公司作为借款方，用抚顺陌越公司作为担保方，实际两陌越公司实际控制人均是郭占兵，郭占兵均是大股东，同时也解除了关于对辽宁陌越公司的1500万元的出资意向，可以说两笔投资意向均解除了，从而达成2015年12月6日的《协议书》。（四）本案是两个法律事实，两个法律关系，一审法院混为一谈不当，一个是拟出资公司的1500万元，一个是剩余投资款1500万元，只是恰好金额相同，但是两个法律关系，认缴10年出资，正中兴公司没有立即出资，如果是实缴出资，正中兴公司也应该把钱汇到辽宁陌越公司账户，而实际情况不是这样，再有如果是出资款，正中兴公司也不可能在公司成立之前就已经开始汇款，再说，款也不都是正中兴公司汇的，所以，该1500万元是投资款不是出资款，与给公司认缴的出资1500万元不是一回事。二、一审裁定认为双方不是借贷关系，裁定驳回正中兴公司起诉，适用法律错误。（一）各方于2015年12月6日达成的《协议书》合法有效，明确约定将剩余的投资款1500万元转为借款，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条认为本案不存在借贷关系，与上述约定明显不符，明显错误。（二）本案原告与本案明显有利害关系，被告明确，有具体的诉讼请求及事实和理由，更不存在民诉法一百二十四条规定的七种情形中的任何一种，因此，一审裁定依据民诉法第一百一十九条及民诉法解释第二百零八条第三款，裁定驳回正中兴公司起诉，没有事实依据，适用法律错误。综上，各方之间达成的《协议书》合法有效，法院应尊重当事人的约定，维护当事人的合法权益，恳请二审法院依法判决支持正中兴公司的上诉请求。
辽宁陌越公司、抚顺陌越公司共同答辩称：不同意正中兴公司的上诉请求，一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回正中兴公司的上诉请求，维持原判。第一，关于正中兴公司所述郭占兵与廖志新从小一起长大，两人合作并非是1500万元，而是2500万元，但事实上辽宁陌越公司只收到1500万元，其他1000万元没有收到。如果确实是郭占兵收到1000万元，是另外一种法律关系，与本案无关。第二，辽宁陌越公司收到1500万元已经给正中兴公司出具了收据，体现的就是出资款。不存在着其他借款关系。再次，郭占兵携款潜逃，至今我们联系不上，造成了公司经营出现严重困难，这些正中兴公司都是知情的，所以导致了正中兴公司到法院起诉主张辽宁陌越公司欠其1500万元的事实。至于廖志新和郭占兵之间达成的协议公司不知情。
正中兴公司向一审法院起诉请求：1、依法判令辽宁陌越公司立即偿还本金1500万元、包干利润360万元及2016年1月1日至2016年3月31日的利息90万元；并支付自2016年4月1日至2016年5月31日的逾期利息104万元。以上本息合计2054万元。2016年6月1日至欠款还清之日止的利息按月息2.8%计算；2、抚顺陌越公司对上述款项承担连带保证责任；3、本案的一切诉讼费用由辽宁陌越公司、抚顺陌越公司承担。事实和理由：2015年12月6日，正中兴公司与辽宁陌越公司经协商签订协议书一份。协议明确约定正中兴公司为辽宁陌越公司出资本金1500万元，辽宁陌越公司同意支付包干利润360万元，共计还款1860万元。如上述欠款不能及时给付则从2016年1月1日至2016年3月31日按照月息2.8%计算利息，共计90万元，最后还款期限为2016年3月31日。同时，协议中还约定由抚顺陌越公司以其名下的工业用地作为担保，若逾期不还，正中兴公司有权处理上述担保物，并且通过法律程序追收不足资金部分和利息，并从逾期之日起按月息2.8%计算逾期利息。截止2014年9月30日，正中兴公司陆续支付辽宁陌越公司项目投资款共计人民币1500万元，但辽宁陌越公司却未能按双方上述协议约定履行还款义务。时至今日，辽宁陌越公司对正中兴公司欠款1860万元、应付利息90万元及逾期利息104万元，总计欠款2054万元。对于上述欠款保证人抚顺陌越公司亦未履行保证还款义务。故为维护正中兴公司自身合法财产权益，提起诉讼，请求依法支持正中兴公司的诉讼请求。
一审法院经审查认为：本案争议焦点为正中兴公司与辽宁陌越公司之间法律关系认定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案正中兴公司提供《协议书》、《收据》等证据材料来证明借贷法律关系的存在，辽宁陌越公司对借贷法律关系予以否认，抗辩1500万元系正中兴公司作为辽宁陌越公司股东的出资。依据本案现有证据，一审法院认为正中兴公司主张的借贷法律关系不成立，理由如下：第一，从《协议书》内容来看，无法确认正中兴公司主张的款项性质为借款，且《协议书》第4条约定待辽宁陌越公司执行本协议1、2、3条款之后，正中兴公司将30%股权退出辽宁陌越公司，并签署股权转让协议；第二，《收据》记载：“人民币壹仟伍佰万元整，上款系正中兴科技有限公司投资辽宁陌越智能产业园款项”，从《收据》内容来看，款项性质并非正中兴公司主张的借款；第三，辽宁陌越公司章程记载正中兴公司以货币方式出资1500万元，现对于正中兴公司主张的借款与出资款无法予以区分。依据上述规定，人民法院应当按照基础法律关系审理，进而确定双方之间的权利和义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。正中兴公司主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致，经法院释明，正中兴公司仍坚持以借贷法律关系审理此案。法院不能替代当事人依职权变更当事人的诉讼请求，仍应按照正中兴公司提出的诉讼请求进行审理。在正中兴公司坚持其诉讼请求的情形下，为保障当事人的诉讼权利及实体权利，法院作出程序性处理，即驳回正中兴公司的起诉。
依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回正中兴公司的起诉。一审案件受理费145,000元予以退还正中兴公司。
本院经审理查明：辽宁陌越公司于2014年1月15日注册成立，由正中兴公司、郭占兵、张小丹、周晓明四名股东组建成立。其中正中兴公司以货币方式出资1500万元，出资缴付期限为10年。2014年9月30日，辽宁陌越公司出具《收据》收到正中兴公司投资款1500万元整。2015年12月6日，辽宁陌越公司（甲方）和正中兴公司（乙方）签订了《协议书》，内容为：“‘惠州陌越投资有限公司’与‘深圳市正中兴科技有限公司’共同合作在辽宁抚顺市沈抚新城于2014年1月15日成立“辽宁陌越公司”，注册资本5000万元人民币，各股东共同出资5000万元，正中兴公司出资1500万元，占股30%。公司成立后，辽宁陌越公司与抚顺沈抚新城管理委员会签订项目合同书，分三期购买1500亩工业用地，第一期326亩。因抚顺沈抚新城管理委员会与抚顺市某企业拆迁问题未能达成共识，导致无法购买326亩土地。在两年过程中，因无法落实执行。辽宁陌越公司董事长郭占兵与执行董事廖志新（正中兴公司代表）协商，采取“盈亏包干”形式，辽宁陌越公司投资承建工业项目121亩代建工程，该项目实现利润1000万元，按照辽宁陌越公司股东之一的正中兴公司占股比例30%分配利润为300万元。辽宁陌越公司代建河道市政工程，分配利润为200万元，按照辽宁陌越公司股东之一的正中兴公司占30%分配利润为60万元，以上合计360万元。
到目前为止，因项目还未全面完成，包干的项目资金尚无法回笼，正中兴公司与陌越公司协商如下：1、正中兴公司本金1500万元，包干利润360万元，共计1800万元。于2016年3月31日之前由辽宁陌越公司归还给正中兴公司。其中本金1500万元，从2016年1月1日至2016年3月31日应支付利息（按照月利息百分之二计算），于2016年3月31日一次性支付给正中兴公司，计利息90万元。2、为保证兑付正中兴公司的本金1500万元，利息90万元以及包干利润360万元，辽宁陌越公司用抚顺陌越公司在抚顺沈抚新城购买工业用地[土地证编号：抚开国用（2015）第XXX号]作为大部分资金的担保物。3、如2016年3月31日之前辽宁陌越公司没有归还正中兴公司，正中兴公司有权处理该担保物，并且通过法律程序追收不足资金部分，并从逾期之日起按月利息百分之二点八计算支付给正中兴公司。4、待辽宁陌越公司执行本协议1、2、3条款之后，正中兴公司将30%股权退出辽宁陌越公司，并签署股权转让协议。”
本院认为：虽然辽宁陌越公司的章程记载正中兴公司是其股东之一，且以货币方式出资1500万元，《收据》上亦记载辽宁陌越公司收到正中兴公司投资款1500万元整，但是，辽宁陌越公司注册成立后，在正常经营过程中，因项目未全面完成，辽宁陌越公司董事长郭占兵与执行董事廖志新（正中兴公司代表）协商，采取“盈亏包干”形式，确定正中兴公司包干利润360万元。为此，正中兴公司与辽宁陌越公司签署《协议书》，约定了正中兴公司本金及包干利润的给付方式，并用抚顺陌越公司购买的工业用地作为担保物，待《协议书》的1、2、3条款执行之后，正中兴公司退出辽宁陌越公司，并签署股权转让协议。因此，本案存在两个法律关系，即出资法律关系及返还本金、包干利润及利息的法律关系。正中兴公司的诉讼请求能否成立，应围绕辽宁陌越公司与正中兴公司签署的《协议书》是否属于变更协议、是否各股东的真实意思进行审理。原审仅停留在基础法律关系上进行审查，属适用法律不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市中级人民法院（2016）辽04民初43号民事裁定；
二、指令抚顺市中级人民法院审理本案。
本裁定为终审裁定。
审判长 王淑俐
审判员 张秀军
审判员 苏本营
二〇一七年六月二十八日
书记员 李 婷