浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊商初字第612号
原告：中国银行股份有限公司嵊州支行。
法定代表人：马东平。
委托代理人（特别授权代理）：应胜南。
委托代理人（特别授权代理）：郁尚忠。
被告：嵊州市广原金属制品厂。
法定代表人：徐杰栋。
委托代理人（特别授权代理）：宋建明、汪晓波。
原告中国银行股份有限公司嵊州支行（以下简称中国银行嵊州支行）为与被告嵊州市广原金属制品厂（以下简称广原金属厂）债权人代位权纠纷一案，于2014年6月26日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员潘伟独任审判，于2014年8月5日公开开庭进行了审理。原告中国银行嵊州支行的委托代理人应胜南、郁尚忠、被告广原金属厂的委托代理人宋建明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国银行嵊州支行诉称：因嵊州市秋益电器有限公司（以下简称秋益公司）向原告借款，2009年9月24日，浙江时代厨具有限公司（以下简称时代公司）与原告签订《最高额抵押合同》一份，约定由时代公司以其所有的座落于嵊州市浦东大道138号的房屋所有权证号为浙嵊房权证嵊字第××号和0109014187号的房屋所有权和国有土地使用证号为嵊州国用（2009）第004-6768号的国有土地使用权为原告与秋益公司之间自2009年9月24日起至2012年9月24日止签署的借款、贸易、融资、保函、资金业务及其它授信业务及其修订或补充所产生的最高本金余额为6596万元及基于该主债权本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等承担抵押担保责任。双方依约办理了抵押物登记，原告依法领取了他项权证。之后，秋益公司向原告借款3550万元，到期后未依约还款。原告向绍兴市中级人民法院提起诉讼，绍兴中院以（2012）浙绍商初字第51号民事判决书判令秋益公司赔偿借款本金3550万元，支付利息、赔偿律师代理费损失，判令原告有权对时代公司的上述抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。判决生效后，秋益公司及时代公司未履行义务，原告申请绍兴中院执行。绍兴中院拍卖了时代公司的抵押物，于2013年10月21日裁定抵押房产归买受人所有，并于同月28日对拍卖所得价款进行了分配，原告享有优先受偿权的总债权为40098230.37元，分配取得36176123.35元，尚余3922107.02元未能受偿。时代公司将上述房产抵押给原告期间，未经原告同意，擅自将其中的6523平方米房屋出租给被告，租赁期限自2012年1月1日起至2014年12月30日止，租金为每月每平方米5.5元。原告与秋益公司及时代公司的上述案件进入执行阶段后，绍兴中院通知被告暂停向时代公司支付自2013年1月1日起至2014年12月31日止的房租费。抵押房屋拍卖成交后，被告搬离了上述房屋，但至今未支付自2013年1月1日起的租金，截止2013年10月21日，被告共拖欠租金347191.94元。时代公司因其财产已不足以清偿债务，故至今未向被告主张该租金债权。原告认为，时代公司怠于行使债权，原告依法有权代为行使。由于被告租赁房屋期间系原告对该房屋享有抵押权的期间，故原告对租金享有优先受偿权。为此，原告请求判令被告立即将应付时代公司的房屋租金347191.94元代位支付给原告，并由原告优先受偿；本案诉讼费由被告承担。
被告广原金属厂答辩称：一、被告并未拖欠租金，时代公司并无租金可收。当初，时代公司是将整个厂区分户出租，包括被告公司，在该出租过程中，时代公司未书面或者口头告知已经进行了抵押，在实现抵押权的时候可能会终止合同，导致被告租赁之后在2013年10月21日被迫搬离。根据《担保法》司法解释六十六条之规定，时代公司应当赔偿出租抵押物给被告造成的损失。时代公司的行为造成了承租人的损失有以下几项：（1）被告对房屋进行了装修（包括水电）共计花费1146718元。合同约定租期是36个月，实际只租赁了21个月加20天，以承租了22个月计算，少租赁14个月实际造成被告装修费损失445945.87元。（2）迁入时代公司厂房的搬迁费164500元，同样少用了14个月，折算损失为63777.78元。（3）根据合同约定，被告支付了时代公司押金2万元，至今时代公司也未退还。（4）根据双方租赁合同的第3页第6条第2款约定，租赁期内甲方需提前收回该租赁厂房的，应提前100天以书面形式通知乙方，将已收取的租金余额退还乙方，并按当期月租金的三倍支付违约金。根据该条，时代公司提前收回厂房的行为是属于违约行为应当承担违约责任，经计算违约金为107629.50元（计算方法是月租金是35876.50元乘以3）。综上所述，被告方实际产生的损失是637353.14元。时代公司应该向被告赔偿损失和承担违约金、退还押金，扣除应当支付的租金347191.94元，时代公司还应当赔偿被告29万多。正是基于以上损失的赔偿和违约责任的承担，时代公司事实上是无债权可主张，而不是原告所说的时代公司怠于行使到期债权。二、原告主张的债权不具有优先权。优先权是要基于法律规定和合同的约定，抵押物产生的租金不属于优先权的范畴。原告要求代位取得租金的优先权是不能成立的。综上所述，原告所诉请的租金请求是依法不能成立的。
另外，在程序问题上，被告认为，本案中债务人时代公司应当作为第三人参加诉讼。如果债务人曾书面告知承租人抵押情况，那么事实有利于原告，如果没有告知的，那么有利点是归于被告的。这些问题在时代公司未作为第三人参加诉讼的情况下法院无法查明，不利于案件的处理的。对损失的确认和押金的收取及合同的履行，原告并未参与。所以结合本案的实际情况，被告方认为追加债务人为第三人效果会更好。如果法庭决定不追加第三人的话，为了查明本案，被告方也不放弃起诉时代公司赔偿损失、承担违约金的可能。原本被告应该是以反诉的形式来抗辩的，但在本案中无法反诉。在没有反诉的情况下如果法院可以采纳抗辩意见我方就不需要另案起诉时代公司。而且，另案起诉的话也可能导致本案暂时中止审理，请法庭予以充分的考虑。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：
证据1、关于原告与时代公司之间存在抵押权的证据。包括最高额抵押合同、抵押物清单、抵押人申明各一份，他项权证二份，秋益公司的借款申请书一份，原告跟秋益公司签订的借款合同二份、借款借据四份，借款申请书四份，绍兴中院的民事判决书一份，证明原告因为向秋益公司发放贷款，对时代公司的相关房屋所有权和土地使用权享有抵押权，以及在原告取得抵押权的时候相关房屋都没有出租的事实，上述事实已由人民法院的生效判决所认定。
证据2、关于财产保全部分的证据。原告的财产保全申请书、财产保全情况告知书、协助执行通知书各一份，证明绍兴中院对案涉房产进行查封，被告从2013年1月1日起的租金已经被原告申请保全的事实。
证据3、绍兴中院关于时代公司的拍卖款分配清单一份，证明原告尚有3922107.02元优先的债权没有得到清偿的事实。
证据4、在申请保全阶段时代公司向绍兴中院和原告提交的租赁合同的复印件一份，证明时代公司从2012年1月1日起把房子租给了被告，并约定了租金数额，以及租赁时间是晚于抵押登记时间的事实。
被告广原金属厂质证认为：对贷款资料，被告方没有参与，与被告也没关系，与本案没有关联性。对判决书的真实性没有异议。对拍卖分配清单，上面只列了部分债权人，无法确定真实性，且与本案没有什么关联性。对查封的告知书，告知书是告知原告的，我方无法确定真实性。协助通知书的情况是属实的。对租赁合同，没有异议。
被告向本院提交了以下证据：
证据5、厂房租赁合同一份，跟原告方提供的租赁合同一致，证明被告与时代公司关于租赁厂房的具体约定，包括租赁期、违约责任等均作了详细约定。
证据6、装饰工程合同一份及预算表二份，证明被告租赁时代公司厂房的时候进行了前期装修，花费装修费1146718元。
证据7、搬迁合同一份，证明租赁时代公司厂房之后，被告迁入时代公司花费的搬迁费164500元。
庭审后，被告向本院提交了以下证据：
证据8、租赁保证金收款收据及时代公司的工商登记档案一份，证明时代公司为浙江瑞时卫厨有限公司的全资子公司，被告已经交付了租赁保证金，浙江瑞时卫厨有限公司的收款行为与本案有直接关联性的事实。
原告质证认为：对证据5的形式没有异议，但是对关联性有异议。在签订租赁合同的时候原告的抵押权已经进行了登记，根据物权法的规定，登记具有公示效力，之后的租赁不得对抗抵押权，本案的被告明明知道房屋已经抵押了，还承租这个厂房，合同中约定的违约责任不具有法律效力，被告方是无权要求损失赔偿，并且被告方所谓的权利不能对抗原告的抵押权。对证据6的真实性不予认可。该证据是被告方为了应付本案的诉讼临时制造的。该证据还有两个重要的瑕疵，第一是没有决算书，第二是没有付款凭证和发票。被告如果真的请第二建筑公司进行了装饰理应可以提供款项转帐的凭证和发票。而且案涉厂房是钢构厂房，是无法进行装修的，拍卖公告里也写明了厂房没有装修。对证据7的真实性不予认可。被告也没有提供支付这些所谓搬迁费的依据，而且被告需要租赁厂房搬迁费是其应负的义务。对证据8，原告认为是这超过举证期限提供的失权证据，不同意将该组证据作为有效证据使用，也不同意质证。在此前提下，提供备选意见如下：对于时代公司的工商登记档案，认可该证据的真实性、合法性、关联性。但该证据显示，公司自2013年起即未进行年检，已处于歇业状态，且该公司现已无任何资产；该公司虽由浙江瑞时卫厨有限公司独资设立，但两公司是不同的企业实体，不能相互替代。对于租赁保证金的收款收据，认可其真实性，但与本案没有关联性。该证据载明，该款系由浙江瑞时卫厨有限公司收取，并非时代公司收取，不能证明出租人时代公司收取了保证金。
本院认证认为，对于原告提交的证据1-4，被告并未提出实质异议，且证据中相当部分材料系绍兴中院的裁判文书、协助执行通知书、分配方案等，上述证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。被告提交的证据5与原告方提交的证据4一致，本院予以采信；证据6，装饰工程合同加盖有合同双方合同专用章、公司公章，预算表加盖有造价人员专用章，该证据具有形式上的真实性，本院予以采信；证据7的认证意见同证据6，对于该证据本院亦予以采信；证据8虽系庭审后提供，但是该证据对查明本案事实有重要作用，收款收据加盖了浙江瑞时卫厨有限公司财务专用章，工商档案加盖了嵊州市工商行政管理局的档案证明章，对该证据本院予以采信。
经审理查明，2009年9月24日，时代公司以自有厂房（包括案涉出租给被告的厂房）为秋益公司向原告的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。之后，秋益公司向原告借款3550万元，到期后未依约还款。原告向绍兴中院提起诉讼，绍兴中院以（2012）浙绍商初字第51号民事判决书判令秋益公司赔偿借款本金3550万元，支付利息、赔偿律师代理费损失，判令原告有权对时代公司的上述抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。判决生效后，秋益公司及时代公司未履行义务，原告申请绍兴中院执行。绍兴中院拍卖了时代公司的抵押物，于2013年10月21日裁定抵押房产归买受人所有，并于同月28日对拍卖所得价款进行了分配，原告享有优先受偿权的总债权为40098230.37元，分配取得36176123.35元，尚余3922107.02元未能受偿。时代公司将上述房产抵押给原告期间，未经原告同意，擅自将其中的6523平方米房屋出租给被告，租赁期限自2012年1月1日起至2014年12月30日止，租金为每月每平方米5.5元。原告与秋益公司及时代公司的上述案件进入执行阶段后，绍兴中院通知被告暂停向时代公司支付自2013年1月1日起至2014年12月31日止的房租费。抵押房屋拍卖成交后，被告搬离了上述房屋，但至今未支付自2013年1月1日起的租金，截止2013年10月21日，被告共拖欠租金347191.94元。时代公司至今未向被告主张该租金债权。
另查明，时代公司系浙江瑞时卫厨有限公司全资子公司。2011年12月21日，浙江瑞时卫厨有限公司收取被告租赁保证金20000元。2011年11月26日，被告与嵊州市第二建筑工程有限公司签订装饰工程合同一份，约定对案涉厂房进行装修装饰。2012年1月5日，被告与嵊州市东大设备安装有限公司签订设备物资搬迁合同一份，约定对相关设备物资进行搬迁。
本院认为，原告对时代公司的债权已有法院生效裁判文书确认，经执行确有部分债权尚未得到履行。虽然被告停止向时代公司支付相应租赁费系基于绍兴中院的协助执行通知书要求，但时代公司一直未向被告主张过租赁费亦是事实，在时代公司厂房已被拍卖、经营已经停止的情况下，原告作为债权人可以行使代位权。本案的争议焦点在于时代公司对被告是否仍享有如原告所诉的347191.94元债权。被告抗辩认为时代公司未告知其租赁厂房已经抵押导致因厂房被拍卖、其提前搬出厂房而造成了损失，损失包括部分装修装饰费用、搬迁费用、保证金、违约金等共计637353.14元。据此被告已不负债务，反而对时代公司享有债权。具体分析被告抗辩的各项损失如下：对于装修装饰费用，被告并未提交决算及款项支付的相应证据，已提交的合同、预算表不足已证明被告因装修厂房而支出了1146700元的事实，应承担举证不能的不利后果；对于搬迁费用，如同装修费用一样，被告提供证据不足以证明其支出了费用，亦应承担举证不能的不利后果；对于租赁保证金，虽然该保证金收据中加盖的是时代公司母公司浙江瑞时卫厨有限公司的财务专用章，但是被告于2011年12月21日与时代公司签订厂房租赁合同，同日支付2万元租赁保证金符合常理，交付方式稍有瑕疵不能否定时代公司收取了2万元保证金的事实，故在被告搬出后可以请求返还亦可以在应付租赁款中予以抵销；对于违约金，本案涉及抵押物出租的问题。因抵押权与租赁权分别支配的是抵押物的交换价值与使用价值，所以抵押人仍可出租抵押物，因为这样不损害抵押权人的利益。由于抵押权已经公示，租赁权不能对抗抵押权，租赁合同对受让人也不具有约束力，但是这并不影响租赁合同对租赁双方的效力，而且抵押人如果未书面将抵押情况告知承租人还应当赔偿由此给承租人造成的损失。租赁合同约定，时代公司需提前收回厂房的，应提前100日以书面形式通知乙方，否则应支付违约金。时代公司在无法履行相应担保责任的时候应当告知被告租赁物可能因实现抵押权而需提前收回，但是时代公司并未告知，违约情形明显，应按约支付被告违约金107629.50元。综上，被告可以用以抵销时代公司债权的共计127629.50元，尚欠时代公司房屋租赁费为219562.44元。原告主张的代位权符合相关要件，依法可以主张。
对于该219562.44元租赁费原告有无优先受偿权的问题。该租赁费系抵押房产产生的孳息。因为抵押权的本质在于使抵押设定人继续享有抵押物的用益权能，故抵押物所产生的孳息应当归属于抵押人。债权人代位主张该孳息本无所谓的优先受偿权。本案的特殊之处在于，债权人原告主张的租赁费产生于人民法院通知承租人停止支付期间。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十七条的规定，抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或法定孳息，抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。在法院已经通知承租人停止支付的情况下，抵押权人的抵押权效力及于抵押物产生的法定孳息即租赁费，因而本案中原告对该孳息享有优先受偿权。
另外，关于本案中是否应当追加时代公司为第三人的程序问题。追加第三人是为了查明案件的事实，但本案中时代公司经营已经停止，厂房已经拍卖，追加只能是增加讼累而无任何实际效果。而且被告对时代公司的所有抗辩可以向债权人即原告主张，并不会影响被告的相关权利。基于此，本院不追加时代公司为本案第三人。
综上，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十七条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国﹥若干问题的解释》（一）第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、嵊州市广原金属制品厂将应支付给浙江时代厨具有限公司的房屋租金219562.44元代位支付给中国银行股份有限公司嵊州支行，款限于本判决生效之日起十日内付清。
二、中国银行股份有限公司嵊州支行对上述款项享有优先受偿权。
三、驳回中国银行股份有限公司嵊州支行的其余诉讼请求。
如果嵊州市广原金属制品厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6508元，依法减半收取3254元，由原告中国银行股份有限公司嵊州支行负担1200元，被告嵊州市广原金属制品厂负担2054元。被告负担部分限被告嵊州市广原金属制品厂于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费6508元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 潘 伟
二〇一四年九月二十二日
书记员 金吕帅
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国物权法》第一百九十七条第一款：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国﹥若干问题的解释》（一）第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。