辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5310号
上诉人（原审被告）：大连九华资产管理有限公司，住所地大连市甘井子区汇利街80-10号。
法定代表人:王立国，该公司经理。
委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连庠园餐饮管理有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路17-2号红星美凯龙8号楼5层。
法定代表人：孟庠园，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋文明，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人大连九华资产管理有限公司（以下简称”九华公司”）因与被上诉人大连庠园餐饮管理有限公司（以下简称”庠园公司”）房屋租赁合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院作出（2016）辽0211民初1297号民事判决，九华公司不服该判决，上诉至本院。本院作出（2016）辽02民终6726号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，大连市甘井子区人民法院作出（2016）辽0211民初12134号民事判决，九华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九华公司的委托诉讼代理人王洪岩、被上诉人庠园公司的法定代表人孟庠园及其委托诉讼代理人宋子明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回庠园公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决认定事实错误。8#楼裙楼消防验收时间不是上诉人完成消防在内的公共区域装修工程的时间，该消防验收是对8#楼裙楼的整体验收，而不是单独对走廊、楼梯等公共区域的验收。大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》上记载的非常清楚，该消防针对的是整个8#楼裙楼，包括地上1-5层，装修面积为8401.43平方米，该面积是包括被上诉人经营面积在内的所有地上1-5层面积。由于包括被上诉人在内的多数业户在2015年11月8日前没有完成装修，导致消防验收无法完成。所以消防验收通过的时间不是上诉人完成消防等装修工程的时间，更不能以该时间认定上诉人没有在规定时间内完成装修工程。二、一审判决认定被上诉人在2015年11月8日完成装修证据不足。在原一审和二审期间，被上诉人未提交证据证明其完成装修，这表明案涉装修协议在当时是不存在的。从该装修合同本身来看，无法看出双方已履行该合同，被上诉人未提供证据证明该装修合同已履行。在双方签订的商铺装修协议中对被上诉人装修完毕的验收是有明确约定的，如果被上诉人完成装修，应按约定办理相关验收手续并退还保证金，但被上诉人未提供此方面证据，这说明被上诉人未完成装修。
庠园公司辩称，不同意九华公司的上诉请求，要求维持一审判决。上诉人无证据证明8号裙楼的消防验收是因被上诉人未完成装修造成的，被上诉人已完成了所有完成装修的举证义务，根据法院调取的建设工程消防意见书第四项，投入使用营业前，应依法申请消防安全检查，说明截至于2016年1月18日商场也未能进行正常的营业。庠园公司的装修保证金已与上诉人抵扣了电费，在一审时提交的关于抵扣电费的收条可以证明，同时也证明了上诉人是对装修完成的认可。
庠园公司向一审法院起诉请求：被告给付原告违约金10万元。
一审法院认定事实：2014年3月8日甲方（出租方）九华公司与乙方（承租方）庠园公司签订商铺租赁合同一份，约定甲方将案涉建筑面积为126.58平方米的商铺交由乙方用于餐饮项目经营，乙方不得擅自变更经营范围，乙方此前已通过现场考察等方式了解了该商铺的实际状况。关于租金支付方式，租赁期限为2015年1月1日至2024年12月31日，租金按建筑面积每天每平方米4元计算，每月15,190元。租金按季提前一个月交付，乙方应于合同签订当日将首季度租金交给甲方。该合同签订后，无论乙方是否按时进场经营，都应按合同约定缴纳租金和其他费用。租金自2018年每年递增，首年月租金按50%收取。关于房屋的装修，在租赁期内，商城公共区域及相关的设备设施的维修保养由甲方负责，鉴于本商城各承租人进入时间不同，为保证先入住的承租户的经营环境，乙方应以符合本合同规定的方式进行施工。关于甲方的权利和义务，甲方有权对商城进行统一管理，甲方拥有商城公共区域的使用权、经营权及管理权。
2015年10月8日，原、被告共同签订承诺函一份，内容为：”（一）我司（被告）承诺于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程（包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照），达到已完成商铺装修的商户试营业条件，如我司违反上述承诺，影响商户试营业，将予以每家租户10万元赔偿款，赔偿款于2015年12月8日前以现金形式付清。（二）若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。未完成商铺装修商户不得拆除商铺已装修部分，已装修部分所有权归大连九华资管理有限公司。（三）试营业期间不收取租金，试营业时间为2015年11月8日，正式开业时间待双方商议后决定”，原、被告均在该承诺函上盖了章。
2016年1月11日，大连市公证处作出（2016）大政民字第410号公证书，该公证所涉及的内容包含了对被告资产公司所管理的案涉商场的装修情况、相关设施、人员配备、现场情况进行的现场拍照和摄像等内容。
2014年10月16日，原告庠园公司与案外人泗洪腾飞装饰工程有限公司（以下简称泗洪腾飞公司）签订《装饰工程合同书》，约定：泗洪腾飞公司从庠园公司处承包庠园美食广场工程，工期50天，承包方式为包工包料，工程造价359,214元。
庭审过程中，被告九华公司陈述，其于2015年10月8日前完成了商场公共区域的装修，具体包括走廊和过道的装修。
一审法院认为，2015年10月8日，原、被告所签订的承诺函系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当依照承诺函的约定履行义务、享有权利。在该份承诺函中，被告支付十万元赔偿款所附条件为被告未能在2015年11月8日完成商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修的商户试营业条件，影响商户试营业；被告收回原告商铺的所附条件为商户未能在2015年11月8日完成装修并试营业。故本案的争议焦点在于：一、被告是否在2015年11月8日完成了商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修的商户试营业条件；二、原告是否在2015年11月8日完成了商铺装修。
针对第一项争议焦点，被告九华公司在庭审过程中陈述，其于2015年10月8日前完成了商场公共区域的装修，完成的装修部分包括走廊和过道，但涉案商城的消防验收系于2016年1月18日经消防部门整体验收合格的。鉴于承诺函中被告所承诺的”完成商场公共区域装修工程”的范围系包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照等内容，故因消防验收合格的时间晚于2015年11月8日，即可判断被告未于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程所包括的全部内容，达到已完成商铺装修的商户试营业条件。
针对第二项争议焦点，根据原告所举的《装饰工程合同书》，可以证明其已于2014年10月16日签订装饰工程合同并开始进行装修，原告已对其在2015年11月8日前完成自身商铺装修的事实完成了初步举证责任。被告对原告所举的该项证据材料及待证事实有异议，但未能向法庭提供相反的证据材料以推翻原告的该项证据材料，则原告所举证据材料可以证明其在2015年11月8日完成了商铺装修之事实。
综上，原告作为已完成商铺装修的商户，由于被告未能履行合同义务，导致无法于2015年11月8日开始试营业，符合合同约定的十万元赔偿款的支付条件，原告主张被告应当向其支付十万元赔偿款，具有事实和法律依据。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告大连九华资产管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连庠园餐饮管理有限公司违约金10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，其他诉讼费50元，合计2350元（原告已预付），由被告大连九华资产管理有限公司负担。
二审中，九华公司提供照片，拟证明庠园公司已经营，提供提供电梯使用标志和自动扶梯与自动人行道监督检验报告，拟证明电梯和扶梯都可正常使用。庠园公司未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对前述证据，本院认定如下：
九华公司提供的照片未载明拍摄时间，无法证明案涉商铺该经营状态的时间，且该商铺是否经营与本案审理焦点无关，该电梯使用标志载明”下次检验日期为2017年11月”，该自动扶梯与自动人行道监督检验报告载明检验日期”2014年1月7日至2016年11月15日”，均不能证明电梯和自动扶梯等设施在2015年11月8日前直至目前一直处于正常使用状态。故对九华公司提供证据的证明力和证明内容，本院亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院根据一审庭审时已质证的（2016）大政民字第410号公证书记载内容及所附光盘显示内容补充查明如下事实：大连市公证处根据曲阿新的申请，对案涉大连红星国际广场内现状拍照和摄像，并形成了（2016）大政民字第410号公证书，其所附照片和光盘显示，大连市甘井子区公安消防大队于2015年12月16在该商场内的店铺张贴封条、尚未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行等。
本院认为，本案中，双方当事人对于2015年10月8日承诺函约定九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修以达到试营业条件，则向每名租户赔偿10万元的事实没有异议，现双方争议焦点为九华公司是否在2015年11月8日前完成商场公共区域装修。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十三条（七）之规定，本案中，虽然（2016）大政民字第410号公证书是大连市公证处在案外人曲阿新申请下作出的，但该公证书及所附光盘所载内容是公证人员对包括案涉房屋在内的整个商场当时情况的客观记录，根据该公证书及所附照片、光盘内容显示，至2016年1月8日案涉商场仍存在未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行以及消防存在问题等情形。而双方签订的承诺书约定，九华公司对商场公共区域的装修工程包括天棚、地面、消防、保安保洁、未完成装修商铺的遮挡、电梯等工程项目，而上述现场状况所展现的问题显示九华公司应履行的案涉商场公共区域装修工程内容直至2016年1月8日仍未完成，不具备一般民众所能接受的营业环境和试营业条件。依据双方签订的承诺书的约定，九华公司理应共向庠园公司赔偿10万元。至于九华公司一审提供的大连增值税专用发票（购买空调设备）、2015年至2016年度采暖费发票、清洗费发票，系九华公司购买有关设备设施或缴纳有关费用的凭证，这些设备或者费用是否用于案涉商场，空调设备是否实际投入使用，这些证据并不能证实；而其提供的甘井子区牟传仁饭庄营业执照及餐饮结算单，反映的亦是牟川仁饭庄的营业状况，不能证明商场公共区域的装修情况；电梯使用标志、自动扶梯与自动人行道监督检验报告，无法直接证明相应设施在2015年11月8日前直至目前一直处于正常使用状态，前有详述，此处不再赘述。因此，九华公司拟以上述证据证明其已于2015年11月8日前完成了商场公共区域装修达到试营业条件，证据不足，本院不予采纳，九华公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
至于九华公司在一审时提供证据证明部分租户未完成装修，并辩称因大部分商铺未完成装修，才使整个商场无法正常营业以及未能完成消防验收等一节，本院认为，依据已查明的事实，案涉承诺书对于九华公司和庠园公司未在2015年11月8日完成各自装修义务的违约责任作出不同约定，该约定清楚明确。即九华公司未完成，则向庠园公司给付10万元违约金；庠园公司未完成，则九华公司收回商铺。如前所述，现有证据可以证明九华公司未依约完成己方装修义务，其亦未能提供证据证明因庠园公司的原因导致其未能完成商场公共区域的装修义务。因此，九华公司以此为由拒付10万元违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，九华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元（大连九华资产管理有限公司已预交），由大连九华资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员刘小南
审判员张钱
二○一七年九月二十日
书记员王丽秋