山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再字第111号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马永昌，男，1960年10月12日出生，汉族，个体工商户，住山东省济南市。
委托代理人：王海军，山东辰静律师事务所律师。
委托代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李尚东（曾用名李卫东），男，1970年3月20日出生，汉族，个体工商户，住山东省济南市。
委托代理人：朱晓芳，山东润泉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南市天桥市政建设开发中心，住所地山东省济南市。
法定代表人：刘建波，该公司经理。
委托代理人：程刚，山东齐邦律师事务所律师。
委托代理人：庞海涛，山东齐邦律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海城建市政工程（集团）有限公司，住所地上海市。
法定代表人：周松，该公司董事长。
委托代理人：黄海涛，男，1975年10月28日出生，汉族，上海城建市政工程（集团）有限公司职员，住上海市。
再审申请人马永昌、李尚东因与被申请人济南市天桥市政建设开发中心（简称天桥市政中心）、上海城建市政工程（集团）有限公司（简称上海城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）济民五终字第311号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月30日作出（2014）济民申字第123号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马永昌及其委托代理人王海军、刘旭，再审申请人李尚东及其委托代理人朱晓芳，被申请人天桥市政中心的委托代理人程刚、庞海涛，被申请人上海城建公司的委托代理人黄海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月14日，一审原告马永昌起诉至济南市槐荫区人民法院称，济南北园大街一标为上海市第二市政工程有限公司（后更名为上海城建公司）承包施工，部分工程分包给天桥市政中心，李尚东为天桥市政中心的项目负责人。马永昌自2007年5月开始在此工地进行土方挖运施工，天桥市政中心至今未付清工程款。另，2007年马永昌无偿提供给李尚东5000立方米土使用，天桥市政中心承担保证施工资金安全到位，否则按照济南市定额土价的5倍赔偿。2008年12月16日，上海市第二市政工程有限公司同意在其支付给天桥市政二队工程款内扣除50%作为归还马永昌的工程款。作为工程的发包方和土的买方，天桥市政中心应承担民事责任，李尚东作为工程的实际承包人，应对全部款项承担连带责任，上海城建公司担保和欠付工程款，依法也应对全部款项承担连带责任。请求法院判令天桥市政中心支付马永昌工程款1452362元、土方款30万元，自2009年5月11日起按银行同期贷款利率承担逾期付款利息至判决生效之日止，判令其他被告承担连带责任。一审被告李尚东辩称，李尚东不是天桥市政中心项目负责人，也不构成表见代理，因为马永昌2007年5月就在工地挖土，而进场通知的时间为同年6月6日。李尚东与马永昌有施工合同，马永昌施工的工程总价款应为1050334元，其中应扣除18%的管理费189061元，而李尚东实际付款970200元，多付了108927元。关于土方款，马永昌称无偿提供5000立方米土，而实际上这些土本身是李尚东的，李尚东也没有违约，不应该支付30万元。请求驳回马永昌的诉讼请求。一审被告天桥市政中心辩称，马永昌起诉与事实不符。李尚东与天桥市政中心不存在劳动关系，天桥市政中心未聘任或授权李尚东为北园大街一标段负责人。马永昌与李尚东同时参与了北园大街一标及三标的工程施工，马永昌清楚的知道李尚东在上述两个工程施工过程中是代表个人，而非代表天桥市政中心，李尚东也不构成表见代理。天桥市政中心与马永昌之间不存在合同关系，马永昌将天桥市政中心列为被告是错误的。马永昌的起诉超过诉讼时效，马永昌要求将违约金以利息的方式计算缺乏事实和法律依据。请求驳回马永昌的全部诉讼请求。一审被告上海城建公司辩称，本案中，上海城建公司是承包施工单位，天桥市政中心是分包商，李尚东是天桥市政中心的项目负责人，李尚东和天桥市政中心与马永昌之间存在合同关系，上海城建公司与马永昌之间无合同关系，所以本案与上海城建公司无关。马永昌提到的承诺书没有加盖上海城建公司印章，高原仅是项目部工作人员，不能代表项目部和公司，根据担保法及司法解释规定，承诺书无效。承诺的内容上海城建公司已经全部完成。承诺时间是2009年1月26日，马永昌起诉已超诉讼时效。请求法院依法驳回马永昌的诉讼请求。
济南市槐荫区人民法院一审查明，李尚东曾用名李卫东。上海城建公司原名上海市第二市政工程有限公司。2006年9月10日，李尚东作为天桥市政中心代理人之一代理天桥市政中心与上海城建公司签订施工合同书，约定上海城建公司将北园大街一标道路及排水工程分包给天桥市政中心施工。该合同加盖有天桥市政中心印章。上海城建公司指定的项目经理为高原。2007年6月4日，上海城建公司通知天桥市政中心进场施工，李尚东代理天桥市政中心接收上述通知。通知书上加盖了天桥市政中心公章。后马永昌获知了该通知书的内容。2007年8月10日，马永昌与李尚东签订土方互补协议，约定李尚东同意马永昌在李尚东工地挖土，存入马永昌土场，马永昌同意其中5000方土归李尚东所有。2007年8月14日，马永昌因未签订施工合同，要求李尚东提供担保，李尚东以北园大街一标匡山项目部监督担保人名义向马永昌承诺及时支付工程款，否则由李尚东负责支付。2007年11月7日，李尚东以天桥市政中心名义与马永昌签订施工合同，约定该中心将北园大街一标段部分砼破碎拆除和土石方挖运劳务分包给马永昌施工；双方按天桥市政中心与上海城建公司约定的价格结算工程款，天桥市政中心提取工程款的18%作为管理费；天桥市政中心每月支付当月工程款的70%，余款待上海城建公司与天桥市政中心结清工程款后付清；天桥市政中心负责施工和技术管理，马永昌服从管理、安全施工；违约责任为赔偿金10万元；施工过程中马永昌向天桥市政中心无偿提供5000方好土；双方并约定了其它事项。该合同由李尚东签字，无天桥市政中心法定代表人签字，也未加盖公司印章。上述合同签订后，双方开始履行合同。期间，2007年11月11日，李尚东以天桥市政中心名义与马永昌签订协议，载明马永昌已经无偿提供李尚东5000方好土，约定李尚东保证马永昌工程款安全到位，如李尚东违约，李尚东将按济南市定额购土价5倍赔偿马永昌。
马永昌施工情况：施工过程中，双方不定期地进行了工程量核算。截至2008年1月29日，马永昌完成工程造价639160元；此后至2008年11月底前，施工较少；2008年12月16日，经核算马永昌另完成工程造价168000元；2009年1月17日，马永昌另完成工程造价170844元；2009年2月19日，马永昌又完成工程造价67112元；2009年3月29日，马永昌又完成工程造价167467元；2009年5月11日，马永昌完成工程造价13011元。以上马永昌共计完成工程造价1225594元。李尚东向马永昌支付工程款情况：2007年分2次共支付2万元；2008年分7次共支付43万元；2009年分5次共支付34.5万元；2010年分2次共支付1.5万元；2011年3月支付10万元。以上李尚东共计支付马永昌工程款91万元。在此期间，2008年12月16日，李尚东与上海城建公司项目经理高原共同向马永昌出具承诺书，注明截止2008年12月16日“天桥市政中心施工二队”尚欠马永昌631900元，李尚东同意由上海城建公司在付给天桥市政中心的工程款中扣除50%用于偿还马永昌，直至2009年春节前还至此款的70%。2010年10月，上海城建公司与天桥市政中心第一和第二施工队分别进行了结算，约定于2011年春节前付至结算价款的95%。其中李尚东系第二施工队的结算代表。2010年11月5日，上海城建公司向天桥市政中心付款170万元。2011年1月28日再付款220万元。
另查明：2006年8月30日，李尚东与案外人共同与天桥市政中心签订合同，约定两承包人承包北园大街一标道路及排水工程，承包方式为天桥市政中心扣除两承包人工程结算总值3%作为管理费，该中心负责向承包人提供企业资质证书、拨付工程款，承包人负责施工和安全生产，双方并约定了其它事项。合同签订后，上述案外人和李尚东分别以天桥市政中心第一和第二施工队名义组织人员进驻工地施工。2012年4月，李尚东向天桥市政中心出具证明，载明双方工程款已经结清。
又查明：李尚东还自其它单位承包过北园大街三标段的工程，并与马永昌有合作。
此外，一、对马永昌主张、被告方不予认可的下述工程量，原审法院不予认定：1、2007年11月25日工程造价346784元。该结算证明注明系开工至2007年11月25日前工程量且为非正式结算，而且此后双方对2007年总工程量另行进行了结算。2、2008年12月16日工程造价631900元。马永昌提供的相应证据并非其与李尚东间的结算凭证。3、由曹书同出具结算证明的2008年12月23日25506元、2009年1月17日24260元、2009年3月8日4500元、2009年3月10日12818.4元，上述结算证明均无被告方的签字确认。4、2009年1月24日徐新生借款1000元。该借款无李尚东的签字确认。二、对李尚东主张、马永昌不予认可的下述付款，原审法院亦不予认定：2008年案外人李刚分4次签收的共计20200元。该付款无马永昌或其授权人员的签字确认；2008年11月5日马永昌所收4万元，该款的收条明确注明系三标段工程款。
济南市槐荫区人民法院一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因马永昌不具备相应的劳务分包资质、李尚东也存在借用资质行为，本案合同应认定为无效合同，即合同条款全部、自始无效。但因工程质量合格，马永昌依法有权要求李尚东参照合同约定结算工程款。
首先，关于天桥市政中心是否应承担工程款支付责任。根据查明的案件事实，李尚东系天桥市政中心第二施工队负责人，经天桥市政中心同意和支持，李尚东以该中心第二施工队名义组织施工。因此，马永昌要求天桥市政中心承担民事责任，符合法律规定。但鉴于天桥市政中心与李尚东内部、实际上系违法出借企业资质关系，因此，李尚东应当承担本案债务，天桥市政中心应承担连带责任。天桥市政中心主张马永昌的诉讼请求超过诉讼时效，依据不足，不予采纳。
其次，关于上海城建公司应否承担工程款支付责任。马永昌要求上海城建公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，但上海城建公司并非发包单位，马永昌该请求没有依据，不予支持。因高原系上海城建公司项目经理，对其经营行为上海城建公司应当承担责任。但鉴于本案施工合同无效，对此上海城建公司没有过错，因此，马永昌要求上海城建公司承担责任，没有依据，不予支持。
最后，关于李尚东应否支付马永昌土方款30万元。根据查明的案件事实，马永昌与李尚东不存在买卖土方的合同关系，而是在马永昌无偿向李尚东提供5000方土的前提下，双方约定李尚东逾期支付工程款时按5000方土5倍的价款赔偿马永昌损失，该约定实系违约责任条款。但本案施工合同无效，相应的违约责任条款应属无效。因此，马永昌要求李尚东支付土方款，依据不足，不予支持。
此外，按合同约定的结算办法，李尚东可自马永昌工程款中扣除18%作为管理费即220606.92元。该部分款项系李尚东民事行为违法所得，法院将依法另行制定民事制裁决定书予以收缴。据此计算，李尚东应付马永昌工程款数额为总工程款1225594元减去已付工程款91万元和应收缴款项220606.92元，为94987.08元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第四条及第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，济南市槐荫区人民法院于2013年3月20日作出（2012）槐商重字第12号民事判决：一、被告李尚东于判决生效之日起十日内支付原告马永昌工程款94987.08元。二、被告李尚东赔偿原告马永昌欠款利息，以94987.08元为基数，自2011年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，同上述欠款一并付清。三、被告济南市天桥市政建设开发中心对被告李尚东上述二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告马永昌对被告上海城建市政工程（集团）有限公司的诉讼请求。五、驳回原告马永昌的其他诉讼请求。案件受理费25088元，原告马永昌负担15088元，被告李尚东和被告济南市天桥市政建设开发中心负担10000元；诉讼保全费5000元，由原告马永昌负担。
马永昌不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定工程量与欠款数额94987.08元（总工程款1225594元－已付工程款91万元－应收缴款项220606.92元）事实不清，证据不足。二、一审判决认定李尚东承担本案债务，天桥市政中心承担连带责任不恰当。无论李尚东与天桥市政中心是否系违法出借企业资质关系，都不影响李尚东是天桥市政中心的项目部经理这一事实，因此，李尚东在本案中的行为属于职务行为，其行为后果理应由天桥市政中心承担。三、一审判决认定上海城建公司不应当承担责任错误，无事实及法律依据。该公司对马永昌作出了付款承诺。四、一审判决认定30万元土方款是无效合同的违约条款错误，不符合客观事实；五、一审判决采信18%的管理费的工程施工劳动合同证据不足，原审中马永昌已提供真实的工程施工劳动合同等相关证据，证明管理费仅为石方挖运和破碎款的14%，因此李尚东提供的合同系伪造。综上，请求依法撤销一审判决并改判支持马永昌的诉讼请求，在二审中仅主张1352362元（马永昌完成的工程价款2262362元-三被上诉人已付91万元），诉讼费及相关费用由被上诉人承担。李尚东辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院驳回上诉，维持一审判决。天桥市政中心答辩称，一、鉴于涉案工程的签订、履行、结算、付款均发生在李尚东与马永昌之间，且双方除一标之外还存在三标（李尚东以其他公司名义与中铁十三局签订的工程施工合同）的合作合同，由此可见，马永昌与李尚东之间就涉案工程存在工程施工合同关系，与天桥市政中心无关。二、天桥市政中心已经就涉案工程与李尚东之间结算完毕，不存在拖欠工程款的情况，对于李尚东与马永昌之间的欠款，天桥市政中心不应承担任何责任，一审法院判令天桥市政中心对李尚东承担连带责任无法律依据。三、关于工程款数额问题。马永昌的诉状中明确工程价款为130万余元，现在变更为220万余元，既不符合常理，也缺乏必要的证据，依法不应支持。四、关于30万元土方款的问题。该约定属于违约条款，鉴于马永昌与李尚东之间的施工合同无效，该30万元的土方赔偿款也不应支持。五、关于管理费问题。这是马永昌与李尚东之间的约定，天桥市政中心并不知情。综上，马永昌要求天桥市政中心承担付款或连带责任缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。上海城建公司答辩称，上海城建公司与马永昌不存在合同关系，马永昌与其他二被上诉人之间的纠纷与我方无关，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明，原审认定事实除提取工程款的18%作为管理费有误外，其他认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，马永昌提供如下证据：1.2011年3月16日在李尚东家的录音记录；2.北园高架桥一标段工程结算一览表二份（截止2007年11月25日、2007年12月27日各一份）。
另外，对于马永昌、李尚东在本次二审中分别提出的鉴定申请，因双方在之前的诉讼程序中从未提出，本院皆不予准许。
本院二审认为，涉案工程北园大街一标道路及排水工程系由天桥市政中心承揽自上海城建公司，二者之间的《建设工程专业分包合同》约定，吉光臣系天桥市政中心的项目经理，吉光臣和李尚东共同代表天桥市政中心在合同中签字；且二人均为天桥市政中心的授权结算代理人。马永昌与李尚东对各自提供工程施工劳动合同互不认可，但双方各自提供的合同相同的一处在于订立人虽均为甲方天桥市政中心与乙方槐荫区匡山村民马永昌，但落款处甲方系由李尚东签名但并未加盖天桥市政中心的公章、乙方系由马永昌签名。因马永昌与李尚东均不具备相应的劳务分包资质，故二者之间的合同行为无效。
本案的争议焦点问题是：一、马永昌施工部分的工程价款总额；二、马永昌与李尚东各自提供的工程施工劳动合同孰为真实；三、30万元土方款的约定是否真实有效；四、李尚东在本案中相关书证中签名的行为是否为天桥市政中心的职务行为；五、上海城建公司在本案中应否承担责任。
关于焦点问题一，马永昌主张其完成的工程价款为2262362元，而非一审判决认定的工程价款1225594元。
关于马永昌于二审中主张的一审判决未认定的1-3项工程款，具体分析如下：1.落款日期为2008年1月9日的证明载明“自开工之日起结（截）止2007年11月25日总计工程量计款：346784元。”李尚东的异议理由是：该证明注明系开工至2007年11月25日前工程量且为非正式结算，而且此后双方对2007年总工程量另行进行了结算；即该346784元已被包括在2008年1月29日证明里双方所确认的马永昌2007年合计总工程款639160元中，因为后一证明第一段载明“2007年11月份工程款：326000元”，如推断2007年11月26日结（截）止11月30日马永昌完成了326000元的工程款，这不符合常理与逻辑，因此346784元与326000元属于重复计算。天桥市政中心同意李尚东意见。上海城建公司对此不清楚。经审查，李尚东的辩称更为合理，原审法院采信其辩称并无不当。马永昌的该项上诉请求理由不成立，本院不予支持。
2.2008年12月16日工程造价631900元。经审查，该承诺书明确载明欠马永昌631900元，是李尚东对工程欠款的确认，李尚东辩称该证据不是结算凭证的理由不够充分，其应承担偿还责任。
3.由曹书同出具结算证明的2008年12月23日25506元、2009年1月17日24260元、2009年3月8日4500元、2009年3月10日12818.4元。马永昌认为其提供的2007年11月7日甲方天桥市政中心与乙方槐荫区匡山村民马永昌签订工程施工劳动合同一份（甲方代表处李尚东的签名已被划掉）的附表3北园高架路一标段现场负责及签证人员一览表，证实曹书同为本案天桥市政中心现场负责及签证人员，其签字认可具有职务行为的法定效力，是结算凭证。李尚东认为曹书同所出具的欠条无其本人的签字，与其无关，马永昌应当向曹书同主张还款。马永昌与曹书同单独结算，有马永昌的会计裴玉水向曹书同出具的两份收款收据。经审查，李尚东、天桥市政中心、上海城建公司对马永昌就该主张提供的证据并不认可，且马永昌并无其他证据证明曹书同确经李尚东授权，故本院对马永昌的该项上诉请求及理由不予支持。
综上，马永昌完成的工程价款为1857494元（重审一审判决认定的1225594元＋631900元）。
关于焦点问题二，马永昌提供2007年11月17日甲方天桥市政中心与乙方槐荫区匡山村民马永昌签订的工程施工劳动合同两份（其中第三条第二款1、约定“甲方提取乙方石方挖运及破碎总价款的14%为管理费，包括税金”）及李尚东签字的北园高架桥一标段工程结算一览表，马永昌认为二者可以相互印证证实马永昌所施工工程内容中仅有破碎砼项目提取管理费的比例为14%，而非李尚东所提供的虚假合同中约定的管理费比例18%，另外，马永昌施工的土石方以及机械施工等项目是不提取管理费的，这也是行业惯例，这与马永昌提供的合同完全一致。本院认为，关于管理费的比例问题，马永昌提供工程施工劳动合同原件末页中李尚东的签名虽被划掉并在其上有加注内容，但其他内容与该合同复印件相一致；而李尚东提供的同名合同文本前两页与第三页的字体、格式、纸张并非同一样式，不足采信。相比较而言，马永昌提供的合同文本更具有可采性。综上，因难以确认石方挖运及破碎总价款的数额，应自马永昌完成的工程款1857494元中扣除14%作为管理费即260049.16元。
关于焦点问题三，马永昌主张李尚东应按2007年11月11日证明向其支付土方款30万元，即按济南市定额购土价5倍计算5000立方土。本院认为，2007年11月11日证明依附于李尚东与马永昌订立的工程施工劳动合同，不能独立存在。因工程施工劳动合同无效，故关于土方赔偿的约定亦无效。马永昌的该项上诉请求理由不成立，本院不予支持。
关于焦点问题四，马永昌认为李尚东与其签订工程施工劳动合同代表的是天桥市政中心，故应由天桥市政中心承担支付工程款的责任。本院认为，鉴于重审一审判决判令天桥市政中心对李尚东所承担的债务承担连带清偿责任，而天桥市政中心并未对此提出上诉，应视为同意该判决。
关于焦点问题五，马永昌认为依据承诺书，上海城建公司应承担保证责任。李尚东、天桥市政中心对该问题均不发表意见。上海城建公司认为承诺书对其不产生拘束力，已如前述。经审查，上海城建公司的该辩称理由成立。马永昌的该项上诉请求理由不成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，本院于2013年9月21日作出（2013）济民五终字第311号民事判决：一、维持济南市槐荫区人民法院（2012）槐商重字第12号民事判决第三至五项及案件受理费、保全费的负担。二、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐商重字第12号民事判决第一、二项。三、被上诉人李尚东于本判决生效之日起十日内支付上诉人马永昌工程款687444.84元。四、被上诉人李尚东赔偿上诉人马永昌欠款利息，以687444.84元为基数，自2011年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止，同上述欠款一并付清。二审案件受理费25088元，由上诉人马永昌负担12544元，由被上诉人李尚东与济南市天桥市政建设开发中心负担12544元。
马永昌申请再审称，1.二审判决认定“落款日期为2008年1月9日的证明载明的自开工之日起截止2007年11月25日共计346784元工程量包含在2008年1月29日另一2007年结算中，属重复计算”缺乏证据予以证实，认定错误。两者在数额上不一致，该两份结算数据是不同的施工队与李尚东就不同的项目所统计出来的，而不是同一项目的工程量，不存在重复计算。2.二审判决认定曹书同非经李尚东授权，不代表李尚东签证，认定错误。在现场负责及签证人员一览表中，有曹书同、李尚东的名字，并经李尚东签字确认，而李尚东代表天桥市政中心这一事实已有充分证据证实。马永昌提供明显优势证据的前提下，李尚东未提交任何证据支持自己的主张，二审判决就认定马永昌的该项主张不成立，缺乏证据支持，属认定事实错误。3.二审判决认定从马永昌主张的工程款中再扣除14%的管理费即260049.16元缺乏证据证实，管理费已经在结算数额中予以扣除。4.二审判决认定2007年11月11日的证明依附于工程施工劳动合同，不能独立存在错误。土方款涉及的证明并非无效合同的违约条款，而是一种附条件的赠与，是为保证李尚东在北园大街一标段合同整体土方施工和资金安全到位而做的附条件赠与，即马永昌先给付李尚东5000方土，如施工和资金安全到位，则该部分土不收费，但如果李尚东未做到，应返还并赔偿。5.二审判决认定的承诺书不对上海城建公司产生约束力错误。本案中即使施工合同被认定无效，也不影响上海城建公司所作出的付款承诺的效力，这两者属于不同法律关系。上海城建公司在该承诺书中只是按照三方约定以特定的方式指示付款，对此付款承诺的认可，本质上是一种保证担保的法律关系。上海城建公司应当对其付款承诺承担责任。综上，请求撤销原审判决。李尚东辩称，关于曹书同等人的签字，马永昌应当向曹书同主张还款，并且马永昌与曹书同单独结算，马永昌与曹书同之间的债务关系与李尚东无关。关于14%管理费问题，马永昌提供的管理费为14%的工程施工合同系未生效合同，应以李尚东提供的双方于2007年11月7日签订的工程施工合同为准，管理费为18%。关于管理费扣除问题，马永昌称管理费已经扣除，并未提供证明，其诉讼请求不应当支持。关于还款问题，根据李尚东提供的工程施工合同第三条第二款之约定，马永昌无偿向李尚东提供5000方好土，马永昌与李尚东之间不存在土方买卖合同关系，而是在马永昌无偿向李尚东提供5000方好土情况下约定30万元违约金，该约定系违约责任条款。但本案施工合同无效，相应的违约责任条款应属无效条款。因此，马永昌要求支付土方款事实依据不足，恳请法院不予支持。天桥市政中心辩称，天桥市政中心不是合同的当事人，不是本案适格的诉讼主体。李尚东不是天桥市政中心的工作人员，其行为不是职务行为。关于本案的工程欠款问题。马永昌在一审、二审过程中均称，他在2007年5月进入工地进行挖土施工，除去管理费结算工程款总额为130余元，本案发回重审后，马永昌在没有增加新证据的情况下，凭空将工程款总额变更为220多万元，前后诉请欠款总额相差如此之多，难以自圆其说。关于2008年1月29日证明相互重合，因此，不应作为结算依据。2008年12月16日承诺书是上海城建公司对李尚东付款的担保承诺，具有担保书的性质，而非结算资料。对其中载明的631900元，不应当作为结算依据。马永昌要求偿还的30万元土方款，缺乏事实与法律依据，且与天桥市政中心无关。管理费也与天桥市政中心无关。天桥市政中心将部分工程分包给了李尚东，在整个施工过程中，天桥市政中心并不拖欠李尚东任何工程款。马永昌的主张超出诉讼时效，不应予以支持。上海城建公司辩称，上海城建公司与天桥市政中心签订了专业分包合同，并于2010年10月份与天桥市政中心做了结算。2010年11月5日，向天桥市政中心付款170万元，2011年1月28日向天桥市政中心付款220万元，同时马永昌、李尚东不具备相应资质，故双方的纠纷与我方无关，请求维持原判。
李尚东申请再审称，一、二审判决将2008年12月16日承诺书中的631900元认定为工程款欠款数额缺乏事实依据。该承诺书仅具有担保还款作用，不是欠条，不能作为结算依据。2008年1月29日，李尚东与马永昌进行工程量核算，由李尚东向马永昌出具证明，马永昌共完成工程造价639160元，该639160元为马永昌自2007年开工之日至2008年1月29日的工程款。而2008年2月至10月，由于军休所施工，马永昌停工，李尚东已提供由监理等单位提供的证明。2008年12月16日，马永昌与李尚东进行工程量核算，由李尚东向其出具168000元欠条。综上，假若2008年12月26日的631900元为工程款欠款，那么马永昌在2008年11月至2008年12月16日共完成了799900元的工程造价，但自2007年开工至2008年一年左右的时间共完成631900元，显然，一个月的时间完成近80万元工程造价是绝对不可能的。而事实上，当时马永昌罢工，由高原调和，为督促上海城建公司及时还款才形成的，且李尚东本人在本案工程亦有20多万元工程款，李尚东既是马永昌的债务人，也是上海城建公司的债权人，因此，连同马永昌的工程款让上海城建公司高原做了还款承诺。综上来看，该承诺书中的631900元不能作为欠条计算至工程款总额，应当以一审认定的1225594元为工程款总额。二、管理费比例应当以李尚东提供的工程施工劳动合同中约定的18%为准。马永昌提供的管理费为14%的工程施工劳动合同系未生效合同，二审法院予以采信缺乏事实及法律依据。三、李尚东既未与天桥市政中心签订劳动合同，又未有天桥市政中心授权，因此，李尚东也不是天桥市政中心的代理人。李尚东与马永昌之间的工程欠款应由李尚东本人承担还款责任。请求撤销原二审判决，改判李尚东向马永昌支付工程款94987.08元。马永昌辩称，李尚东所称不是事实，其一直在否认工程款的总数额，而工程款的总数额从上海城建公司的付款当中可以得到证实，显然不是李尚东所称的数额。原二审判决对此认定非常明确。天桥市政中心辩称，对于李尚东的再审请求，没有答辩意见，但认为94987.08元付款责任在于李尚东，天桥市政中心对该款项没有付款义务。上海城建公司辩称，上海城建公司的承包单位是天桥市政中心，付款是针对天桥市政中心在上海城建公司专业分包的总款项，并不是付给李尚东的。
本院再审查明，本院二审判决认定的事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点问题是：一、马永昌施工部分的工程价款总额；二、管理费比例如何确定，是否已在工程款中扣除；三、李尚东应否支付马永昌30万元土方款；四、上海城建公司应否承担保证责任。
关于焦点问题一，双方存有争议的工程款主要有三项。
一是2008年1月9日证明中的346784元工程款与2008年1月29日证明中的工程款是否重复，应否计入工程款。1月9日证明载明“自开工之日起结（截）止2007年11月25号总计工程量计款：346784元。”1月29日证明载明“马永昌2007年总工程量明细表1.2007年11月份工程款326000元……欠以上合计总工程款：639160元”。两份证明均载明系总工程款，没有分别注明系土方款或拆除混凝土、石方破碎费用。马永昌称两份证明分别系对拆除混凝土、石方破碎费用及土方工程量进行的结算，依据不足。李尚东称，2008年1月29日，李尚东对马永昌2007年总工程款进行确认，并出具“2007年马永昌总工程量”的证明，证明2007年总工程款为639160元，该证明中显示，2007年11月工程款326000元，如果2008年1月9日证明不包括在里面，也就是说马永昌自2007年11月26日至11月30日共6天完成了326000元的工程款，这不符合实际情况。本院经审查认为，李尚东的陈述较为合理，原审采信其辩称并无不当。2008年1月9日证明中的346784元工程款已包含在2008年1月29日的证明中，不应重复计入工程款。
二是关于曹书同出具的结算证明应否作为本案工程款。曹书同出具的欠条及证明共四份，包括2008年12月23日25506元、2009年1月17日24260元、2009年3月8日4500元、2009年3月10日12818.4元。上述欠条及证明均无李尚东的签字，李尚东、天桥市政中心对马永昌提供的证据均不予认可，马永昌也无足够证据证明曹书同确经李尚东授权，故曹书同出具的证明不能作为本案工程款。
三是关于2008年12月16日承诺书中631900元应否作为本案工程款。该承诺书明确载明“天桥市政二队在北园大街1标施工过程中2008年11月1日-2008年12月16日为止共欠马永昌631900元”，这应是李尚东对工程欠款的确认，李尚东辩称该证据不是结算凭证的理由不充分，该欠款有明确的期限，即2008年11月1日-2008年12月16日，李尚东辩称系之前全部欠款的的总计，但其未提供足够证据证实其主张，故原二审判决将该款列入工程款并无不当。李尚东称同日出具的168000元的欠条包含在承诺书631900元中，但因欠条未收回，也未在承诺书中注明，故对于李尚东该主张本院难予支持。
综上，原二审判决认定马永昌完成的工程价款总额为1857494元正确。
关于第二个焦点问题。为证明管理费比例，马永昌提供了一份工程施工劳动合同的原件及复印件、李尚东提交了一份工程施工劳动合同。其中马永昌提供的工程施工劳动合同原件末页中李尚东的签名被划掉且与复印件上的李尚东签名不一致，但内容与合同复印件相一致；李尚东提供的同名合同文本前两页与第三页的字体、格式、纸张并非同一样式，不足采信，末页与马永昌提供的合同复印件末页基本吻合。相比较而言，马永昌提供的合同文本更具有可采性。因难以确认石方挖运及破碎总价款的数额，原二审判决按照14%自马永昌完成的总工程款中扣除管理费并无不当。
关于第三个焦点问题。2007年11月11日证明依附于李尚东与马永昌订立的工程施工劳动合同，不能独立存在。因工程施工劳动合同无效，故关于土方赔偿的约定亦无效。原二审判决对此认定正确。
关于第四个焦点问题。2008年12月16日承诺书中，高原作为上海市政二公司项目部负责人，以上海市政二公司项目部名义为李尚东出具的承诺书作出担保。因上海市政二公司项目部为上海城建公司内设机构，不能作为合法保证人，且上海城建公司未在承诺书上加盖公章，故上海城建公司不应承连带担保证责任。
关于天桥市政中心应否承担连带责任问题。原二审判决判令天桥市政中心对李尚东所承担的债务承担连带清偿责任，天桥市政中心并未对此申请再审，故不属于本案再审范围。
综上，马永昌和李尚东的再审请求均不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）济民五终字第311号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杲
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 尹腾飞
二〇一四年十二月二日
书 记 员 冯 玮