黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第230号
上诉人（原审被告）周传志，男，无职业。
委托代理人范希发，黑龙江疆平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩永利，男，个体业主。
委托代理人曹勇，黑龙江民声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嫩江盛烨热电有限责任公�。住所地：嫩江县嫩江镇铁东街。
法定代表人李明甲，该公司总经理。
委托代理人叶德清，该公司办公室副主任。
委托代理人王恩林，黑龙江敬泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嫩江县龙达装潢建材商店。住所地：嫩江县嫩江镇繁荣街。
负责人尹洪达，该建材商店经理。
上诉人周传志因与被上诉人韩永利、嫩江盛烨热电有限责任公司（以下简称盛烨热电公司）、嫩江县龙达装潢建材商店（以下简称龙达商店）身体权纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2014）嫩民初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周传志及其委托代理人范希发，被上诉人韩永利及其委托代理人曹勇，被上诉人盛烨热电公司的委托代理人叶德清、王恩林，被上诉人龙达商店的负责人尹洪达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告韩永利在原审法院诉称，韩永利系从事木工行业的个体户。2014年8月17日上午，吴述峰给韩永利打电话称，龙达商店在盛烨热电公司承包了车间的吊棚活，工费每平方米为15.00元。周传志提供跳板及脚手架，工资等龙达商店与盛烨热电公司算账后一起给开，并问韩永利是否同意干此工作，韩永利表示同意。2014年8月20日下午，韩永利在工作过程中，从2米高的脚手架上摔下，头部受伤。伤后，在嫩江县中医院住院治疗2天，经批准，又转至哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗12天，诊断为“头部外伤、颅底骨折、颅内血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血”。诉讼中，黑龙江省医院司法鉴定中心接受法院的委托，对韩永利受伤情况进行鉴定，结论为：1、颅脑损伤构成伤残九级；2、误工损失日为120天；3、伤后需1人护理2个月。韩永利为此预支了鉴定费2，313.00元。此起�故给韩永利造成如下损失：医疗费33，048.25元、伙食补助费1，400.00元（100.00元×1人×14天）、残疾赔偿金78，388.00元（19，597.00元×20年×20%）、误工费16，214.40元（49，320.00元／年÷365天＝135.12元／天×120天）、住院护理费2，800.00元（100.00元／天×2人×14天）、出院后护理费6，000.00元（100.00元／天×60天）、交通费5，769.00元、住宿费1，400.00元、鉴定费2，313.00元，以上合计147，337.65元，韩永利要求周传志、盛烨热电公司、龙达商店承担连带赔偿责任，理由是盛烨热电公司是受益人，盛烨热电公司不应将车间装潢工程包给没有装修资质的龙达商店，龙达商店与周传志系合伙关系，龙达商店提供装潢材料，龙达商店与周传志没有给韩永利提供安全防护保障措施，应当共同承担赔偿责任。
原审被告盛烨热电公司在原审法院辩称，不同意韩永利的诉讼请求。理由为，盛烨热电公�与龙达商店和周传志系承揽关系，如果韩永利确实是龙达商店和周传志所雇佣的雇员，根据相关法律规定，雇员在工作过程中受到伤害，雇主承担赔偿责任，雇员有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。韩永利受伤，是自己从跳板上摔下来的，其与其他两名合伙人没有尽到安全保障义务有关系，与盛烨热电公司、周传志、龙达商店没有任何关系，盛烨热电公司、周传志、龙达商店也没有任何过错，所以盛烨热电公司、周传志、龙达商店不应承担赔偿责任。至于韩永利所干的装潢工作，并不必须要求龙达商店具有相关的资质，所以盛烨热电公司、周传志、龙达商店在是否有资质问题上也没有过错。关于韩永利受伤的各项赔偿数额和计算标准提出如下意见：1、医药费以票据为准；2、残疾赔偿金无异议；3、误工费不应按照本省上一年度居民服务业标准计算，韩永利系木工，应当按照本省上一年度建筑业职工年平均工资标准计算，每天应为100.20元；4、护理费韩永利主张每天100.00元过高，韩永利并未提供护理人员的工资收入证明，应按照本地普通护工每天为60.00元的标准计算；5、伙食补助费应按照本地公务员出差补助标准每天为50.00元计算；6、住宿费、交通费、鉴定费应当以正式票据为准核定。综上所述，盛烨热电公司不同意赔偿，请求法院依法驳回韩永利的诉讼请求。
原审被告龙达商店在原审法院辩称，不同意韩永利的诉讼请求。理由：1、龙达商店负责人尹洪达与周传志有亲属关系，在经营上有往来，但周传志不是龙达商店的法定代表人，也不是合伙关系；2、龙达商店与韩永利、周传志、盛烨热电公司根本没有任何接触，并不知情韩永利与盛烨热电公司、周传志之间如何商议木工事宜，盛烨热电公司没将吊棚的工作承包给龙达�店。综上所述，韩永利起诉龙达商店主体错误，应当依法驳回韩永利的诉讼请求。
原审被告周传志在原审法院辩称，不同意韩永利的诉讼请求。理由：周传志与盛烨热电公司系加工承揽关系，周传志在韩永利的工作过程中，仅提供跳板和脚手架，其它工具都是韩永利自行准备，韩永利与周传志之间也是加工承揽关系。根据法律规定，周传志和盛烨热电公司不应承担赔偿责任；2、周传志与韩永利之间并非是雇佣关系，不是必须承担赔偿义务的责任主体，也不是本案适格被告；3、韩永利受伤系自身过错造成，应由其自己承担。综上所述，应依法驳回韩永利的诉讼请求。
原审法院判决认定，盛烨热电公司有车间因漏雨需要装修安装扣板，盛烨热电公司工作人员周道起联系周传志，周传志带木工吴述彬到盛烨热电公司，由周传志与周道起商谈具体价格时，周传志问木工吴述彬每平方米木工人工费需要多少钱，吴述彬说木工人工费每平方米为15.00元。这样由周传志提供装潢所需的材料，盛烨热电公司以每平方米50.00元的价格给付周传志装修费。后来吴述彬将该工程转给其哥哥吴述峰。2014年8月17日上午，吴述峰给韩永利打电话，韩永利表示同意，这样韩永利和吴述峰、陈长才一起在盛烨热电公司施工。2014年8月20日下午，韩永利在干活过程中，自己不慎从2米高的脚手架上摔下，造成其头部受伤。伤后，韩永利在嫩江县中医院住院治疗2天，后又转至哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗12天。诊断为，“头部外伤、颅底骨折、颅内血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血”。诉讼中，黑龙江省医院司法鉴定中心接受法院的委托，对韩永利进行鉴定，结论为：1、颅脑损伤构成伤残九级；2、误工损失日为120天；3、伤后需1人护理2个月。韩永利为�预支了鉴定费2，313.00元。韩永利受伤期间，由其妻子护理。
原审法院判决认为，周传志与盛烨热电公司之间达成口头协议，由周传志包工包料给盛烨热电公司车间安装扣板，周传志以每平方米15.00元的价格雇佣韩永利、吴述峰、陈长才三人进行施工，由周传志提供跳板、脚手架和装潢所需的材料，盛烨热电公司对施工过程并未进行指挥、干预，仅对工程结果验收并支付报酬，二人的协议符合承揽加工的法律特征，故周传志与盛烨热电公司形成承揽合同关系。韩永利系周传志雇佣的施工人，周传志对该工程提供装潢材料及跳板和脚手架，并由周传志向韩永利支付报酬，故韩永利与周传志之间形成雇佣关系。韩永利在从事雇佣活动中造成自身损害，雇主应当承担赔偿责任。盛烨热电公司系承揽合同中的定作人，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。盛烨热电公司属于承揽合同中的定作人，周传志不具有建筑施工的相关资质，盛烨热电公司在选任承揽人时没有审查承揽人是否具有相关资质，故存在选任的过失，应承担相应的赔偿责任。法院酌情确定，周传志对损害结果的发生应承担90%的责任，盛烨热电公司应承担10%的责任。本案中，韩永利的合理损失应为：1、医疗费33，048.25元。其中，4张外购药品1，689.00元不属于正式票据，也没有医生医嘱，所以外购药品法院不予支持，复印费16.50元，有正式票据为证，况且属于合理必要支出，法院予以确认，故医疗费为31，359.25元；2、残疾赔偿金78，388.00元。根据司法鉴定，韩永利构成伤残九级，因韩永利系城镇居民，标准参照本省上一年度城镇居民人均可支配收入19，597.00元计算，年限为20年，额度为20%；3、误工费。根据司法鉴定，韩永利误工损失日为120天，韩永利系木工，应按照本省上一年度建筑行业职工年工资标准36，581.00元计算误工费，韩永利主张的误工费每天按照135.12元计算高于上述规定，故误工费应为12，026.40元（100.22元×120天）；4、伙食补助费。韩永利住院14天，标准应参照本地国家机关一般工作人员出差标准计算，本地的标准为每天50.00元，故伙食补助费为700.00元（50.00元／天×14天）；5、护理费。韩永利并未提交护理人员的收入证明，所以护理费标准应参照本省上一年度居民服务业的标准49，320.00元计算，韩永利主张护理费标准每天为100.00元，并不高于上述法律规定，法院予以支持，根据司法鉴定，韩永利伤后需1人护理2个月，故护理费为6，000.00元（100.00元／天×1人×60天）；6、交通费5，769.00元。其中盛烨热电公司、龙达商店、周传志对2014年8月28日加格达奇至哈尔滨东金额为176.00元和2014年8月29日哈尔滨至嫩江金额为75.00元的两张车票有异议，但该费用是韩永利姐姐到哈市送住院费所发生的，属于合理必要的支出，法院予以支持。2014年9月24日两张从哈尔滨至嫩江车票金额为180.00元，韩永利提出是到哈市复印病历的返程两人的费用180.00元，但只能维护1人的返程车票款即90.00元，应从总费用中扣除90.00元。2014年9月16日嫩江至哈尔滨金额为133.00元和2014年9月18日哈尔滨至嫩江金额为75.00元的两张车票，因该票据发生的时间与韩永利住院就医时间不相符，应从总费用中扣除208.00元。其余的交通费和救护车费用盛烨热电公司、龙达商店、周传志均无异议，法院予以确认。综上所述，应从总交通费5，769.00元中扣除298.00元，故交通费为5，471.00元；7、住宿费1，400.00元。韩永利�张的数额过高，该票据虽然不是正规发票，但根据双方庭审陈述的意见，韩永利到哈市住院是乘坐救护车去的，住院前期需要家属照顾作各项检查，所以法院酌情确定住宿费发生为2人2宿，每人每宿为50.00元，法院予以支持，故住宿费为200.00元；8、鉴定费2，133.00元属于合理支出，法院予以确认。综上所述，韩永利的合理损失应为136，277.65元，按前述比例，周传志应赔偿韩永利122，649.88元，盛烨热电公司应赔偿韩永利13，627.77元。韩永利主张龙达商店承担连带赔偿责任，因其提交的证据不足以证实周传志与龙达商店系合伙关系，龙达商店无赔偿义务，故韩永利此项请求法院不予支持。据此判决：一、周传志于判决生效后10日内赔偿韩永利122，649.88元；二、盛烨热电公司于判决生效后10日内赔偿韩永利13，627.77元；三、驳回韩永利其它诉讼请求。案件受理费3，246.00元，�周传志负担2，921.00元，由盛烨热电公司负担325.00元。
判决宣判后，周传志不服，向本院提起上诉。请求撤销原审法院判决，驳回韩永利的诉讼请求，并由盛烨热电公司、韩永利、龙达商店承担诉讼费用。主要理由：一、原审法院判决认定周传志与韩永利之间系雇佣关系错误。周传志之前与韩永利根本不认识，没有任何接触，证人吴述峰证实，陈长才与韩永利是吴述峰找来施工的，不是授周传志指令或争得周传志同意的情况下联系的。从证人吴述峰所证实的内容来看，韩永利与吴述峰之间是雇佣关系，在实际施工过程中与陈长才、韩永利之间形成合伙关系。二、原审法院判决以周传志提供装潢材料及跳板、脚手架，并向韩永利支付报酬，从而认定周传志与韩永利之间系雇佣关系明显错误。提供装潢材料不是确定雇佣关系的依据，提供脚手架、跳板是为了推销装潢材料的一种促销手段，劳动报酬不是周传志支付的，吴述彬与盛烨热电公司洽谈时确定工费价格，只是为了转账方便，盛烨热电公司将材料费与工费一并与周传志结算，周传志按照韩永利所完成的工作成果，按面积结算金额，转交给韩永利。如果是雇佣关系，不存在周传志如数将盛烨热电公司给付的劳务费，全部交付给韩永利，周传志起码收取一定的管理费用。三、周传志与韩永利之间是承揽合同关系，并非雇佣关系。周传志不存在对韩永利人身控制、支配和从属关系，施工场所也不是周传志指定的。劳动工具与施工设备是韩永利及合伙人自备的，周传志也没有限定工作时间。周传志与韩永利及合伙人之间的劳动报酬的结算，是以一次性提供劳动成果结算的，韩永利提供的劳动，是其独立的经营活动。故周传志与韩永利之间应该是承揽合同关系。
经本院审理查明的�实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，盛烨热电公司将车间安装扣板工程承包给周传志，盛烨热电公司与周传志之间形成承揽合同关系。本案争议的焦点是周传志与韩永利之间属于承揽合同关系，还是雇佣关系。因盛烨热电公司的装修工程承包给周传志后，由周传志提供装修材料及跳板、脚手架，并由周传志向韩永利支付劳动报酬，在韩永利提供劳务期间，周传志未对其提出异议，周传志与韩永利之间符合雇佣关系的构成要件。故周传志的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，921.00元、邮寄费160.00元，由上诉人周传志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 伟
代理审判员 �岩
代理审判员 张可秋
二〇一五年七月十七日
书 记 员 仇长城