上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13712号
上诉人（原审被告）：沈某，女，1981年5月20日出生，汉族，实际居住地上海市金山区。
上诉人（原审被告）：汤某，女，2005年3月15日出生，汉族，实际居住地上海市金山区。
法定代理人：沈某，系汤某母亲。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李玉玲，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司上海市金山支行，住所地上海市金山区石化卫零路558号。
负责人：张作学，行长。
委托诉讼代理人：王坚，男，中国工商银行股份有限公司上海市分行员工。
委托诉讼代理人：唐文岚，女，该支行员工。
原审被告：汤玉峰，男，1981年8月22日出生，汉族，住上海市金山区。
原审被告：汤金余，男，1955年1月10日出生，汉族，住上海市金山区。
上诉人沈某、汤某为与被上诉人中国工商银行股份有限公司上海市金山支行（以下简称工行金山支行）、原审被告汤玉峰、汤金余金融借款合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人沈某及其与上诉人汤某共同委托诉讼代理人李玉玲，被上诉人工行金山支行委托诉讼代理人王坚、唐文岚到庭参加诉讼。原审被告汤玉峰、汤金余经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
沈某、汤某共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回工行金山支行一审全部诉讼请求。事实和理由：本案所涉借款名义上用于家具装潢，款项发放至收款人上海XX有限公司（以下简称XX公司）账户后并未实际用于装修，而是被原审被告汤玉峰、汤金余挪为他用，故应由该两名原审被告承担还款义务，一审法院拒绝追加XX公司作为当事人存在错误；借款合同中关于对利息计收复利的约定应为无效；一审开庭传票未对上诉人适当送达，程序违法；抵押房产由沈某携未成年子女居住，该房产不适合被拍卖。
工行金山支行辩称：本案贷款已根据合同约定发放至XX公司账户，之后流向与银行无关；贷款利息以及罚息计算正确，应予支持；抵押权效力及其能否实现是两个概念，本案中抵押权已经设立，故请求本院驳回上诉、维持原判。
工行金山支行向一审法院起诉请求：判令沈某、汤玉峰归还全部借款本金人民币881,577.94元（以下币种同）、利息15,162.79元及自2016年7月22日起至实际清偿日止的利息及罚息（按合同的约定计付），并判令被告汤金余、汤玉峰、汤某以其抵押的房产为上述债务本息承担抵押担保责任。
一审法院认定事实：2013年6月8日，工行金山支行与沈某、汤玉峰、汤金余、汤某共同签订一份个人借款/担保合同，沈某为借款人，汤玉峰为共同借款人，汤金余、汤玉峰、汤某为抵押人。合同约定借款金额为1,800,000元、借款期限为2013年6月19日至2018年6月19日、借款利率为6.72%、逾期利率为9.408%。同日，工行金山支行与汤玉峰、汤金余、汤某签订个人借款最高额抵押合同一份，约定这些个人以其位于上海市金山区XX路XX弄XX幢XX号的房产为工行金山支行于2013年6月8日至2018年6月8日间向沈某、汤玉峰发放的借款提供最高额1,980,000元的抵押担保。2013年6月19日，工行金山支行依约发放贷款。截止至2016年7月21日，沈某、汤玉峰已连续4期累计10期未按约定履行还款义务，工行金山支行经多次催要未果。
一审法院另查明：各方当事人签订的个人借款/担保合同第四条约定：贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及约定的浮动比例确定并执行新的利率。第十四条约定：借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息，工行金山支行有权宣布本合同立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。第四十二条约定：贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮5%确定。第五十一条约定：罚息利率在约定利率基础上加收40%。
一审法院认为，各方当事人签订的借款合同、抵押合同均系缔约双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。工行金山支行按约向沈某、汤玉峰发放贷款，两人应按照合同约定还本付息，现已连续三个月以上拖欠应还借款本金和利息，构成违约，应承担合同约定的违约责任。故工行金山支行要求提前收贷、借款人立即偿还全部尚欠借款本息的诉讼请求，应予支持。但工行金山支行主张借款利息及罚息应支付至清偿日，缺乏法律依据，依法确定支付至判决生效之日。工行金山支行与汤玉峰、汤金余、汤某签订的抵押合同约定了各当事人为工行金山支行讼争债权提供最高额抵押担保，现沈某、汤玉峰未能按约还款，故工行金山支行要求行使相应抵押权的诉讼请求，也应予支持。至于沈某、汤某所述借款发放后被挪作他用并未向法院提交任何证据予以证明，且所述系借款方违约情形，并不影响工行金山支行债权的真实性及权利的主张，而工行金山支行在本案中并未就此节事实提出主张，即该节事实是否存在与本案无关，故对沈某、汤某提出的追加被告申请及调查取证申请均不予准许。遂判决：一、沈某、汤玉峰归还工行金山支行借款本金881,577.94元、利息15,162.79元及自2016年7月22日起至判决生效日止的利息及罚息（按合同约定的标准计付）；二、如果沈某、汤玉峰未能按期履行上述第一款还款义务，工行金山支行可与汤玉峰、汤金余、汤某协议，以“金201318008614”抵押登记证载明的房产（位于上海市金山区XX路XX弄XX幢XX号）折价，或以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额人民币1,980,000元范围内优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述数额部分归汤玉峰、汤金余、汤某所有，不足部分由沈某、汤玉峰继续清偿。一审案件受理费6,384元、财产保全费5,000元，合计11,384元，由沈某、汤玉峰、汤金余、汤某共同负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：个人借款/担保合同第九条约定：借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。工行金山支行所主张的15,162.79元利息（截止于2016年7月22日）中包含期内利息13,883元以及逾期利息1,279.79元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，工行金山支行已根据借款合同约定，将借款发放至案外人XX公司账户，故工行金山支行已依约履行合同义务，至于该笔款项之后是否被汤玉峰、汤金余挪作他用，并不影响借款合同效力以及沈某、汤玉峰作为借款人应当承担的还款责任，一审法院对于沈某、汤某提出的追加XX公司为被告及调查取证申请不予准许，于法有据，并无不当，沈某、汤某关于应由汤玉峰、汤金余承担还款责任的上诉意见，缺乏法律和合同依据，本院不予支持。
沈某、汤某认为，借款合同第九条关于“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”之约定应为无效，对此本院认为，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第二款规定，“对逾期或未按合同约定使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”，本案借款合同中关于复利之约定符合该规定，合法有效，但应指出的是，从2016年7月22日起至判决生效之日止，工行金山支行可主张的债权应为以截至2016年7月21日借款人尚未归还的本金以及利息为基数，按罚息利率计算的罚息，工行金山支行表示其主张的亦是该部分债权，一审诉请中关于“利息及罚息”的主张系表述不严谨，据此，本院对于一审判决主文第一项中相关表述予以更正。关于本案所涉房产是否适合拍卖，并非考量抵押权是否设立之因素，故沈某、汤某相关上诉意见，本院亦不予采信。此外，经查，一审并无沈某、汤某所述传票未送达即缺席审判之程序违法情形。
综上所述，沈某、汤某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7989号民事判决第二项；
二、变更上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7989号民事判决第一项为:上诉人沈某、原审被告汤玉峰应于本判决生效后十日内归还中国工商银行股份有限公司上海市金山支行借款本金人民币881,577.94元、利息13,883元、逾期利息1,279.79元及自2016年7月22日起至判决生效日止的罚息（以895,460.94元为基数，按合同约定的罚息标准计付）。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取6,384元、财产保全费5,000元，合计11,384元，由沈某、汤玉峰、汤金余、汤某共同负担；二审案件受理费12,767元，由沈某、汤某共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张冬梅
代理审判员 盛宏观
审 判 员 周 欣
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 刘凌钒
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……