安徽省黄山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖10行终53号
上诉人（原审原告）黄山熹歌教育文化咨询有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区跃进路21号1幢办公楼，组织机构代码34382309-2。
法定代表人方ＸＸ，董事长。
委托代理人张卫兵，该公司常务副总经理。
被上诉人（原审被告）黄山市屯溪区市场监督管理局，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码113410020984017761。
法定代表人谢民生，局长。
委托代理人汪家晟，该局政策法规科科长。
委托代理人林琳，该局政策法规科科员。
被告黄山市屯溪区人民政府，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号。
法定代表人江善良，区长。
委托代理人刘庆武，该区政府法制办工作人员。
上诉人黄山熹歌教育文化咨询有限公司（以下简称黄山熹歌公司）因行政处罚一案，不服黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，黄山熹歌公司在位于黄山市屯溪区跃进路21号的经营场所内主要从事幼儿园经营活动，并在经营场所内设食堂提供餐饮服务。该公司从2016年3月1日起在该经营场所食堂内加工制作员工餐，从3月2日起为幼儿园内孩子提供餐饮服务，自2016年3月1日至3月28日购进用于食堂餐饮服务的食品货值金额合计1198.6元。2016年3月28日，黄山市屯溪区市场监督管理局（以下简称屯溪区市场监管局）执法人员对黄山熹歌公司经营场所开展现场检查，发现其未取得食品经营许可证，当日该局向其送达责令改正通知书，要求立即停止未经许可从事餐饮服务活动的行为。次日中午，屯溪区市场监管局执法人员再次对该经营场所进行检查，黄山熹歌公司工作人员未开门配合现场检查。2016年3月30日，屯溪区市场监管局决定对黄山熹歌公司涉嫌未取得许可擅自从事餐饮服务活动的行为进行立案查处。2016年4月5日，屯溪区市场监管局执法人员再次对该经营场所进行检查，并再次要求黄山熹歌公司立即停止餐饮服务活动。2016年4月6日和5月13日，屯溪区市场监管局对黄山熹歌公司的法定代表人方ＸＸ进行了调查询问。调查期间，方ＸＸ向该局提交了食品进货票据、幼儿园保教费收据等相关材料。2016年5月20日，屯溪区市场监管局对黄山熹歌公司涉嫌违法一案调查终结，经过集体讨论、合议核审、负责人审批，该局于2016年6月21日向黄山熹歌公司送达行政处罚听证告知书，告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并告知该公司陈述、申辩和申请听证的权利。2016年7月4日，屯溪区市场监管局向黄山熹歌公司送达行政处罚听证通知书，并于7月15日组织了听证。2016年8月11日，屯溪区市场监管局作出（屯）市监处字（2016）15号行政处罚决定书并向黄山熹歌公司送达。该公司不服该行政处罚决定，于2016年10月10日向黄山市屯溪区人民政府（以下简称屯溪区政府）申请行政复议。屯溪区政府于2016年10月14日受理后，分别向黄山熹歌公司、屯溪区市场监管局送达了行政复议受理通知书和行政复议答复通知书，屯溪区市场监管局在通知期限内提交了书面答复及相关证据材料。2016年11月11日，屯溪区政府向行政复议当事人送达行政复议听证通知书，并于11月21日进行了听证审理。2016年12月6日，屯溪区政府作出屯政复决〔2016〕9号行政复议决定书，决定维持屯溪区市场监管局作出的（屯）市监处字（2016）15号行政处罚决定，并于12月8日向行政复议当事人进行了送达。
另查明，黄山熹歌公司于2016年7月8日取得了其位于黄山市屯溪区跃进路21号经营场所的食品经营许可证，主体经营业态为单位食堂。
原审法院认为，根据《食品经营许可管理办法》第五十二条第一款第（一）项的规定，单位食堂是供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者，故黄山熹歌公司在其经营场所食堂内加工制作食物供应员工和入园幼儿集中就餐，属于从事餐饮服务活动。《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”，黄山熹歌公司未取得食品经营许可从事食堂餐饮服务活动，违反了上述规定，事实清楚，证据确凿。《食品安全法》第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”，屯溪区市场监管局考虑该公司已申办食品经营许可证，且食堂操作间内的工具、设备仍需使用，根据《食品安全法》第一百二十二条第一款、《行政处罚法》第二十七条第一款的规定，仅对其按罚款幅度下限予以从轻处罚，适用法律正确，处理适当。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，黄山熹歌公司未经许可从事餐饮服务存在食品安全重大隐患，其违法行为持续到执法人员现场检查时仍未自行改正，不属于“违法行为轻微并及时纠正”的情形，该公司主张应当不予处罚的意见，本院不予支持。屯溪区市场监管局作出行政处罚决定，依法履行了立案受理、调查取证、合议审批、处罚前告知、听证、决定及送达等法定程序，屯溪区政府作出行政复议决定，亦依法履行了受理、审查、决定及送达等法定程序，程序合法。综上，黄山熹歌公司的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告黄山熹歌教育文化咨询有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告黄山熹歌教育文化咨询有限公司负担。
黄山熹歌公司上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。黄山熹歌公司作为托幼机构的投资方，而该托幼机构尚未成立，开办申报手续正在办理中，在筹备期间，以托幼机构名义进行宣传和体验，并没有一名幼儿入园，何来集中就餐，屯溪区市场监管局没有向该机构职员或孩子家长进行调查核实，导致对涉案处罚事实认定不清，原审法院偏信屯溪区市场监管局观点，导致原判认定事实不清，请求撤销原判，适用《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予处罚。
屯溪区市场监管局和屯溪区政府未提交书面答辩意见。
当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的认定符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。
本院认为:屯溪区市场监管局执法人员于2016年3月28日对黄山熹歌公司位于黄山市屯溪区跃进路21号的经营场所进行现场检查，所作现场检查记录和提取的照片证明黄山熹歌公司已经开展教育服务，也明确了当日食堂餐饮服务提供的菜品，而并非在进行宣传和体验。2016年4月5日该局再次现场检查时黄山熹歌公司提供的预包装食品和蔬菜等食品的24张票据及2016年4月6日对黄山熹歌公司法定代表人方ＸＸ进行调查询问时，其陈述于2016年3月1日起在该经营场所食堂内从事员工餐的加工制作，2016年3月2日起在该经营场所食堂内加工制作食物为园内孩子提供餐饮服务，并聘请了从事食品加工制作的面点师、厨师和帮工各一名，也印证了黄山熹歌公司确于2016年3月1日起在未取得食品经营许可的情况下，在其经营场所内提供食堂餐饮服务的事实。且黄山熹歌公司购买食品原材料的票据时间跨度从2016年3月1日至4月1日，与在黄山熹歌公司该经营场所厨房操作间内提取的2016年3月份幼儿菜谱相互印证，所有证据已形成完整的证据链，听证会上黄山熹歌公司及其委托代理人对违法事实及证据均无异议，仅认为未造成后果，请求不予处罚。故屯溪区市场监督局对黄山熹歌公司的处罚决定认定事实清楚、证据确凿。
黄山熹歌公司上诉称屯溪区市场监督局应对其不予处罚。黄山熹歌公司未取得食品经营许可从事食堂餐饮服务活动，屯溪区市场监督局仅对其按罚款幅度下限予以从轻处罚，适用法律正确，处理适当。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，黄山熹歌公司未经许可从事餐饮服务存在食品安全重大隐患，其违法行为持续到执法人员现场检查时仍未自行改正，不属于“违法行为轻微并及时纠正”的情形，故,黄山熹歌公司主张应当不予处罚的意见于法无据。
综上，黄山熹歌公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费50元，由上诉人黄山熹歌教育文化咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹有春
审判员 查秋月
审判员 方惠灵
二〇一七年八月一日
书记员 汪爱萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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