山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第180号
上诉人（原审被告）青岛中移信息产业发展有限公司。
法定代表人李秀真，职务总经理。
委托代理人陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。
委托代理人李杰，山东柏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐亚利。
委托代理人朱兵，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人李英，山东清泰律师事务所律师。
上诉人青岛中移信息产业发展有限公司（以下简称中移公司）因与被上诉人徐亚利网络服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30033号民事判决，于2014年11月19日向本院提起上诉，本院于2015年1月20日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与代理审判员温燕、代理审判员王晋共同组成合议庭，于2015年1月29日向当事人送达了开庭传票。本院于2015年2月9日审理了本案。上诉人中移公司委托代理人陈宇，被上诉人徐亚利委托代理人李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐亚利在一审中诉称，2011年6月21日与中移公司签订《网站建设服务合同》，约定为其设计、建设物流行业信息平台，费用总计8万元，合同期限1年。合同履行过程中，其分别于2011年6月21日付款3.2万元、12月1日付款4.8万元，但合同期满后，中移公司提供的网站不能正常使用，不能达成合同目的。现请求法院判令：1.解除合同，中移公司返还服务费8万元；2.中移公司赔偿损失2万元；3.对方承担本案诉讼费用。
中移公司在一审中辩称，1.其已完成了网站设计、制作。2011年8月8日，徐亚利签署了《网站首页认可书》，2011年10月已按合同约定的内容完成了网站的设计制作。但徐亚利随后不时提出对于网站功能、模块、页面等方面的改动要求，其本着客户至上原则，在开发技术能够实现的基础上完成了修改。网站建设费用共计8万元，其中最后一期20%的费用应于“网站程序设计、制作完成，并经甲方验收合格”后支付，徐亚利已全部支付了费用，说明认可网站已制作完毕。但在2012年1月19日其向徐亚利邮寄网站认可书时，徐亚利无理拒收。2.徐亚利逾期付款，且未及时提供网站建设内容需要的文字、图片材料，违约在先。3.其完成合同义务后，只要徐亚利提供服务器地址，其即可完成网站上传工作，但徐亚利不提供服务器地址，其只能将网站上传于临时服务器。综上，徐亚利诉请无事实和法律依据，应予驳回。
原审法院查明，一、2011年6月21日，徐亚利（甲方）、中移公司（乙方）签订《网站建设服务合同书》，约定乙方为甲方设计、建设物流行业信息平台，合同有效期1年，总费用8万元，于合同签订日支付40%，即32000元用于平台的整体规划及平台首页设计；在网站首页设计好、甲方验收合格签订首页确认三个工作日之内后（以传真件为准），甲方向乙方支付合同项目金额40%，即32000元，用于网站的程序开发及平台数据库建设；网站程序设计、制作完成，经甲方验收合格签订网站确认书三个工作日之内后，甲方向乙方支付合同金额20%，然后乙方负责上传网站。
甲方为乙方提供网站所需的材料及图片等，并保证资料的完整、图片清晰，甲方有权在乙方制作网站的过程中对细节问题提出修改意见，对甲方提出的要求而导致工期延长的，不计算在承诺工期内。因甲方造成的损失，甲方有责任全部承担。
乙方委派专业网站设计师为甲方网站设计、制作及维护、售后服务等事宜的技术负责人，并保持与甲方的有效对接。依照合同约定的内容按时完成主页的制作，甲方应在收到乙方网站测试版完成通知后五个工作日内，对网站测试版提出修改意见，网站修改完成后，甲方应签署《网站认可书》，乙方收到后，即进行网站的上载工作。若在乙方完成测试版并通知甲方后一个月内，甲方不提任何修改意见，则为默认签订了网站认可书，乙方即有权上载网站。
甲方如违反合同约定，乙方有权暂停提供有关服务或取消其邮箱使用权限，同时甲方已经缴付的一切费用不获返还。无论发生任何情况，乙方在执行本服务条款过程中因其过错给甲方带来损失，向甲方赔偿总额不应超过甲方向乙方支付的50%费用。
后双方又对平台功能及网站开发方式进行了约定，乙方提供免费域名解析、免费IP地址指等，网站基本框架开发阶段为60个工作日内；网站内部测试阶段由乙方在7个工作日内进行网站的内部测试；网站试运行7个工作日内，网站在一定范围内的注册运行。
二、徐亚利于2011年6月21日向中移公司支付32000元，2011年12月1日付款48000元。徐亚利称提前支付全款是因中移公司称资金困难，徐亚利出于同情先予支付。
三、徐亚利签署路通网临时网址www.ienor.com.cn／lutong网站首页认可书。
四、2012年7月27日，徐亚利向青岛市市中公证处申请公证，该公证处出具（2012）青市中证民字第004622号公证书，对以下事实进行了公证：1.在IE浏览器地址栏键入www.cnlutong.com，回车，弹出首页，显示页面名称为“路通网”；2.点击首页上方右侧标题栏目下的“发布信息”，显示新页面上文字多为乱码，无法识别；3.点击浏览器上的“返回”，点击首页上的“货源信息”右侧的“发布货源信息”，弹出页面上文字多为乱码，无法识别；关闭此页面，回到首页，点击“发布货源信息”右侧的“显示更多”、弹出一标题为“中国国内物流”的页面，点击此页面上的“免费发布此类信息”，弹出页面上文字多为乱码，无法识别；关闭此页面，回到上述“中国国内物流”的页面，点击此页面上的“免费发布信息”，弹出一页面，上面文字多为乱码，无法识别；4.关闭弹出页面回到网站首页，点击首页上的“货源信息”右侧的“发布车源信息”，弹出页面文字多为乱码，无法识别。公证人员按此流程另对网站中的部分连接进行点击，弹出的页面文字均多为乱码，无法识别。此后，公证人员点击首页上的“注册”，打开页面的提示内容，输入相应信息，以“刘汉”等名称成功注册了个人和企业账户，点击部分此前点击过的连接，均弹出基本为乱码的无法识别页面。
五、徐亚利为本案支付律师费5000元、公证费8000元。
原审法院查明其他情况，徐亚利称第二笔款付款时间为2011年8月16日，通过网上转账给中移公司，中移公司于12月才向其提供收据，并提交转账明细单。原审法院认为徐亚利诉状中称第二笔款付款时间为12月1日，且其提供的转账明细单仅显示8月16日转出34000元，与自行主张的48000元不相符，原审法院认定第二笔款实际付款时间为2011年12月1日。
中移公司称徐亚利多次更改要求导致延期，且服务器地址应由徐亚利提供，徐亚利认为服务器地址应由中移公司提供。
中移公司于2012年1月19日通过顺风快递邮寄网站认可书，徐亚利未签收。
原审法院认为，徐亚利、中移公司2011年6月21日签订的《网站建设服务合同》系真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定网站基本框架开发阶段为60个工作日，网站内部测试为7个工作日，试运行为7个工作日，即使按中移公司所述徐亚利更改过网站要求，中移公司仍应在合理宽限期限内完成网站建设，但至公证之日2012年7月27日网站仍不能正常运行，中移公司也未提交证据证明网页乱码与提供临时服务器有直接关联，原审法院认为中移公司未完全履行合同义务，徐亚利合同目的无法实现，且合同已无法继续履行，中移公司应向徐亚利退还服务费8万元。徐亚利要求中移公司赔偿其他损失无合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条之规定，判决：一、确认徐亚利与青岛中移信息产业发展有限公司签订的《网站建设服务合同书》解除；二、青岛中移信息产业发展有限公司于本判决生效后十日内向徐亚利返还服务费8万元；三、驳回徐亚利其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由中移公司负担其中1840元，于本判决生效后十日内直接给付徐亚利1840元。原审判决宣判后，中移公司不服，上诉至本院。
上诉人中移公司上诉称，一、原审法院事实认定错误，上诉人已按合同约定履行合同义务，完成了网站设计。2011年8月上诉人已完成了网站首页，被上诉人于8月8日签署了网站首页认可书。2011年10月上诉人已按合同附件约定的内容完成了网站的设计、制作，被上诉人于2011年12月支付网站建设服务费48000元。被上诉人应予“网站程序设计、制作完成并经甲方验收合格”后支付全额网站建设服务费，被上诉人的付款行为证明上诉人已履行完毕合同义务。被上诉人逾期近四个月支付第二笔服务费32000元，被上诉人辩称上诉人资金困难出于同情先予支付上诉人款项与事实不符。对方没有提供服务器，导致程序无法正常上传，这是企业网站不能正常运营的主要原因。二、原审法院适用法律错误，根据合同法第一百零七条规定上诉人至多应承担继续履行合同义务。被上诉人已签署网站首页确认书，上诉人也按合同附件约定及被上诉人提出的修改要求完成了网站平台功能模块的设计制作。公证书显示的部分标题发布信息功能存在乱码现象系被上诉人不能提供服务器地址造成的，临时服务器只作为被上诉人检验网站基本页面使用，不具备发布信息功能。即使该功能确实存在缺陷，但网站基本页面已完成、平台模块功能已实现，依据合同法第一百零七条规定应判决继续履行合同实现合同目的，而不应判决解除合同。请求二审法院依法撤销原判，判决驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费用由对方承担。
被上诉人徐亚利辩称，一、上诉人所述与事实严重不符，交付的网站无法正常运行，被上诉人合同目的无法实现，且合同无法继续履行，原审法院判决正常应予维持。1.被上诉人签订合同后当日支付32000元，签订网站首页认可书后在8月16日通过网上转账支付第二笔款项34000元（多支付2000元），尾款在2011年10月27日网上转账支付，后于12月份开具了收据，被上诉人无任何违约行为；2.被上诉人提前支付款项系上诉人称资金困难，基于同情先予支付，不代表对网站质量的认可；3.签署网站首页认可书不代表对网站整体功能都认可，上诉人无证据证实网站正常运行。二、服务器应由网站建设方提供，不应由被上诉人提供。1.上诉人对网站开发过程了如指掌，应明确由被上诉人提供服务器，但合同并未约定由被上诉人提供服务器；2.上诉人将网站上传到临时服务器，本身证明由上诉人提供服务器，上诉人主张因临时服务器网站出现乱码无证据支持。望二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人要求当庭演示其为被上诉人设计、制作网站项目。欲证明在合适的服务器下其为被上诉人设计的网络程序完全可以正常运行，与一审公证书所描述状况完全不一致，说明产生一审公证书所描述状态的主要原因是被上诉人未提供空间，上诉人无任何违约行为。被上诉人认为，一、上诉人的证据既不属于原审庭审后新发现的证据，也不属于申请法院调查取证而未获准许的证据，不属于新证据，依法不应予以采纳。二、合同明确约定网站开发建设完成时间是60日以内，而上诉人直到2012年7月公证时，其设计的网站仍然无法正常使用，上诉人严重违约。三、网站软件的源代码在上诉人处，其完全可随时修改网站信息，但这种事后行为并不能否认其在2012年7月之前并未向被上诉人提交合格网站的行为。四、如上诉人所述网站能正常使用，为何在一审时未演示，被上诉人完全有理由认为其是一审败诉后又重新修改了网站。本院是否采信以裁判理由为准。
上诉人提交厦门三五互联科技股份有限公司提供的证明一份。欲证明被上诉人依法公证的网站是在2012年7月前上诉人通过免费网站注册，至今从未修改过，且证明路通网的注册时间是2011年7月4日至2013年7月3日，因被上诉人未缴费，导致该域名被其他用户注册，通过该域名无法登录该网站，只能用临时网站登录。被上诉人对真实性无法确认，对证明内容也不予认可，该证据仅显示做过两次域名解析，其他的无法证明。上诉人提供的证明无出具人、无法定代表人签字，也未出庭接受质询，本院不予采信。
被上诉人提交一份打款记录。欲证明被上诉人支付费用的时间分别是第一次2011年6月21日32000元、第二次2011年8月16日34000元、第三次2011年10月27日14000元。上诉人对证据真实性无异议，对证明内容有异议，无法看出是打给谁的。被上诉人的打款记录与收款收据不一致，在无其他证据佐证情况下，本院不予采信。
被上诉人提交北方路通网站打印件6张。欲证明上诉人向被上诉人提交的www.cnlutong.com网址无法查到路通网的信息。上诉人认为其提交的证据已证明了路通网的域名截止到2013年7月已经过期了，目前已经被别人注册。该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。
二审经审理查明，上诉人中移公司要求对其为被上诉人徐亚利制作的网站当庭进行演示。打开上诉人自带计算机，通过无线网卡拨号连接网络，可登录百度，转到www.iener.com.cn／lutong登录路通网临时网站，显示下面一个网址www.cnlutong.com，已不能进入了。通过www.iener.com.cn／lutong临时网址进入，主页面点击“发布信息”，显示七块功能，并没有乱码。点击“发布招聘信息”，显示登录通行证，提示请输入账号和密码。点击“发布物流信息”，显示发布信息及基本资料。退回主页，点击“货源信息”右侧的“发布货源信息”，弹出一个新页面，也没有乱码。退回到首页，继续点击发布货源信息的“显示更多”，弹出标题为“中国国内物流”的页面，点击该页面中的“免费发布此类信息”，弹出一个新页面，也不存在乱码，显示的是国内物流分类信息。回到网站首页，点击“车源信息”右侧的“发布车源信息”、“显示更多”及“免费发布此类信息”弹出一个新页面并显示20条信息，再返回“中国车源信息”页面，点击“免费发布信息”，弹出一新页面显示20条信息，均无乱码。返回到网站首页，点击“快递信息”右侧的“发布快递信息”弹出一个发布信息和基本资料的对话框，点击“显示更多”，弹出标题为“中国物流专线”页面，点击该页面“免费发布此类信息”，弹出一新页面显示20类信息、点击“免费发布信息”弹出20类信息页面，均无乱码。之后，回到首页，点击“二手车市场”、“招商信息”、“业内招聘信息”等，如上点击下一层级按钮，显示正常，均无乱码。回到首页，点击首页上方标题栏处的“货源信息”、“招聘信息”，均显示正常，无乱码。点击首页上端的“注册”，输入相应信息“刘汉”，显示已被注册过，重新输入“刘备”，显示注册成功；跳转至首页，点击首页上端“个人信息”，弹出刘备的个人主业；点击该页面控制面板，弹出会员中心页面；回到首页，点击首页上端“安全退出”，选择注册，以用户名王强注册一个退货中心信息部会员账户，显示已经被注册。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人中移公司与被上诉人徐亚利签订的《网站建设服务合同》系当事人真实的意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。双方服务合同约定上诉人为被上诉人设计、制作网站并提供免费域名解析、免费IP地址指、一年维护包括20%的网页修改和每一年的更新等，但对于应该由何方提供服务器双方均确认未约定，并主张应由对方提供服务器。本院认为，上诉人作为专业的网站设计、制作公司，首先应在服务合同中明确应由何方提供服务器及提供何种规格的服务器，但双方并未进行约定；其次，上诉人主张在2011年10月已按合同附件约定的内容完成了网站的设计、制作，但并未提供证据证实要求被上诉人提供服务器，以便进行网站试运行或运行；第三，上诉人主张在2011年10月已按合同附件约定的内容完成了网站的设计、制作，但并未提供按服务合同约定的被上诉人签字确认的“网站确认书”，至2012年7月27日被上诉人申请公证时，公证处出具公证书显示网站的页面“多为乱码，无法识别”，在原审法院庭审质证时，上诉人主张系上传到临时服务器，使用受到限制而出现乱码，但并未申请演示，因此即使在二审期间演示成功，也无法证实上诉人在合同约定的时间、在原审法院庭审结束时完成了网站设计、制作义务；第四，服务合同第三条约定“网站程序设计、制作完成，经甲方（即被上诉人）验收合格签订网站确认书三个工作日之内后（以传真件为准），甲方向乙方（即上诉人）支付合同项目金额20%”，收款收据显示在2011年12月1日被上诉人支付了包括上述20%款项给上诉人，至此被上诉人将合同约定的总费用全部支付给了上诉人，但双方并未签订“网站确认书”，上诉人以被上诉人支付全额网站建设服务费，被上诉人付款行为推定上诉人已履行完毕合同义务的主张不成立。上诉人二审期间提供的网站演示的证据，本院不予采信。综上，上诉人认为原审法院事实认定错误，上诉人已按合同约定履行合同义务，完成了网站设计的第一个上诉理由，本院不予支持。
双方于2011年6月21日签订服务合同，约定合同有效期限为一年，双方协商一致可延长；约定网站基本框架开发阶段为60个工作日内、在7个工作日内进行网站的内部测试、网站试运行7个工作日内网站在一定范围内注册运行。上诉人无证据证实双方协商一致延长合同有效期限，直到原审法院庭审结束时也无证据证实完成了网站的设计、制作，被上诉人也主张不再从事网站中显示的工作，原审法院认定上诉人未完全履行合同义务，被上诉人的合同目的无法实现，合同无法继续履行，上诉人返还被上诉人服务费是正确的，上诉人认为原审法院适用法律错误的第二上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人青岛中移信息产业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
代理审判员 温 燕
代理审判员 王 晋
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王润之