福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2721号
上诉人（原审被告）厦门市大郡进出口有限公司，组织机构代码：75160979-X。
法定代表人王昭敏，执行董事。
委托代理人钟水旺，福建衡兴明业（泉州）律师事务所律师
被上诉人（原审原告）胡燕平，女，1975年7月29日出生，汉族。
委托代理人宋婧、李小云，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市大郡进出口有限公司（下称大郡进出口公司）因与被上诉人胡燕平劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告胡燕平于2003年12月入职被告大郡进出口公司，从事业务岗位。大郡进出口公司为胡燕平办理并缴纳2003年12月至2013年12月的社会保险。2007年12月30日，胡燕平与大郡进出口公司签订自2008年1月1日至2010年12月31日为期三年的固定期限劳动合同，合同约定胡燕平从事业务经理岗位，试用期满后月工资为1600元；2010年12月31日，胡燕平与大郡进出口公司签订自2011年1月1日至2011年12月31日为期一年的固定期限劳动合同，合同约定胡燕平从事经理岗位，月工资1750元；2012年12月26日，胡燕平与大郡进出口公司签订自2013年1月1日至2013年12月31日止为期一年的固定期限劳动合同，合同约定胡燕平从事外贸业务岗位，月工资1750元，大郡进出口公司于每月20日支付胡燕平上个月20日至当月19日的工资。胡燕平的工资卡工资发放记录如下：2013年2月22日发放1月20日至2月19日工资5094.03元，2013年3月21日发放2月20日至3月19日工资5094.03元，2013年4月10日发放2013年3月20日至31日工资1773.53元，2013年5月10日发放2013年4月1日至30日工资5094.03元，2013年6月9日发放5月份工资5094.03元，2013年7月10日发放6月份工资5065.14元，2013年8月9日发放7月份工资5065.14元，2013年9月10日发放8月份工资5065.14元，2013年10月10日发放9月份工资5065.14元，2013年11月11日发放10月份工资5065.14元，2013年12月10日发放11月工资5065.14元，2014年1月12日发放2013年12月份工资5065.14元，结合胡燕平2013年1月至12月个人所得税申报记录，即2013年1月至6月个税为60.45元／月，7-12月个税为57.24元／月，可以认定胡燕平2013年1月至6月含税平均工资为5154.48元，7月至12月含税工资为5122.38元。胡燕平2013年1月至6月社会保险月缴费808.61元，2013年7月至12月社会保险月缴费913.9元，胡燕平依照厦门市2013年度社会保险费缴费标准计算得出胡燕平2013年1月至6月社会保险个人缴费245.52元／月，2013年7月至12月社会保险个人缴费277.62元／月。2013年12月17日，大郡进出口公司发出《内部调整通知书》，通知书载明：“根据公司目前经营状况，经公司研究决定，对目前机构、人员配置进行部分调整。撤销原业务一部，原业务一部人员调公司内销部工作，原工资待遇不变”。依照通知记载，胡燕平应由原业务一部（外贸岗位）转由内贸岗位工作。2013年12月19日，大郡进出口公司提出拟与胡燕平签订自2014年1月1日至2014年12月31日止为期一年的固定期限劳动合同，岗位为内贸岗位。2013年12月24日，大郡进出口公司通知胡燕平完成交接工作，通知载明：“根据公司需要在2013年12月17日调整工作后，你在新的工作岗位上班已有时日，为了便于外贸业务衔接顺畅，经公司研究决定：你在2013年12月24日下午2：00完成原业务一部的交接工作。敬请配合，谢谢！”。胡燕平对大郡进出口公司拟与其签订上述劳动合同提出异议，于2013年12月27日向大郡进出口公司要求签订无固定期限劳动合同，提出要求如下：工作岗位为外贸业务员，月工资标准不低于2013年实际工资收入12125元，工时五天工作制。大郡进出口公司分别于2013年12月30日、31日以收件人为胡燕平、收件地址为同安工业集中区同安园223号发出《续订劳动合同通知书》，通知记载大郡进出口公司决定与胡燕平续订无固定期限劳动合同，要求胡燕平于2013年12月31日到行政部协商续订劳动合同，逾期未到，视为胡燕平不同意续订劳动合同，以上两份邮件为大郡进出口公司单位收发章签收。2014年1月12日，胡燕平向大郡进出口公司提出终止劳动合同申请，理由如下：大郡进出口公司未维持原约定劳动条件续订无固定期限劳动合同，且大郡进出口公司未提供劳动条件，多次拒绝正常年假申请及在未通知的情况下擅自降低工资待遇；胡燕平通知自2014年1月13日起终止与大郡进出口公司的劳动关系。2014年1月16日，大郡进出口公司向胡燕平回复终止劳动合同申请，回复如下：胡燕平提出的变更工作岗位、未提供劳动条件、擅自降低工资待遇等与事实不符。现通知于2014年1月20日前回岗上班，并签订无固定期限劳动合同。胡燕平向大郡进出口公司发出终止劳动合同申请后，未再向大郡进出口公司提供劳动。2014年1月20日，胡燕平向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、大郡进出口公司支付终止劳动合同经济补偿169750元；二、大郡进出口公司支付2013年度业绩提成奖金50000元；三、大郡进出口公司支付2014年1月1日至1月10日工资1842元；四、大郡进出口公司支付2013年12月汽车补贴1300元；五、大郡进出口公司办理社会保险转移手续，办理退工等解除劳动合同手续。2014年2月10日，大郡进出口公司向胡燕平支付2014年1月份工资1775.38元。厦门市同安区劳动争议仲裁委于2014年3月11日作出同劳仲委（2014）89号裁决书，裁决如下：一、胡燕平与大郡进出口公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，大郡进出口公司应在裁决生效之日起七日内向胡燕平出具终止劳动合同的证明，为胡燕平办理退工手续及档案和社会保险关系转移手续；二、大郡进出口公司应于本裁决生效之日起七日内支付胡燕平经济补偿金50400元；三、驳回胡燕平的其他请求事项。仲裁裁决作出后，胡燕平和大郡进出口公司均不服裁决，分别向本院提起诉讼。胡燕平请求判令：一、大郡进出口公司支付胡燕平终止劳动合同经济补偿金169750元；二、大郡进出口公司支付胡燕平2013年业绩提成奖金50000元；三、大郡进出口公司支付胡燕平2013年12月汽车补贴1300元。大郡进出口公司诉请判令大郡进出口公司无需向胡燕平支付经济补偿金。
原审审理中，原告胡燕平主张其2012年年终奖为73500元，并举示David与IreneHu关于奖金核算的邮件往来，其中IreneHu于2013年5月23日向David发送主题为奖金核算的邮件如下：去年的奖金核算有误。附页是财务最后给我的单子。总的记奖金额为……总的奖金金额应该为73500元，但是实际发放的金额才71000元。David于2013年5月24日向IreneHu发送邮件回复如下：“差额是2500？补发给你，这些误差统计可能发生，今年底你们自己也做一份，和财务统计比较。胡燕平另举示红包袋一个，红包袋封面记载胡燕平，总计71000元，已发50000元，本次21000元。胡燕平另举示2013年业务部门考核方案，考核方案记载：公司从2013年起将以各个业务部门为单位进行考核和年终提成。各部门经理对部门的生意指标负责，年底将根据完成情况按以下原则分配业绩提成和奖金。奖励机制：1.业务量：达成目标＋60%；超出目标部分＋1.2%；低于基准值10%以上部分扣除1.2%；2.与客人合作开发项目＋1.2%（含客户来样、图稿、客户要求公司设计、雕塑等）；…人员补贴2.按年终考核时各部门业务量完成情况对比人员配置标准，超过50%，获得1万元的年终奖人员补贴；超过100%，获得2万元的年终人员补贴，依次递增……胡燕平另举示《部门经营协议书》，协议书是胡燕平与陈智于12月29日签订，协议书对利润计算进行约定。陈智自2011年6月1日起在被告大郡进出口公司上班。胡燕平主张陈智是公司分管副总。大郡进出口公司对胡燕平提交的证据的真实性均不予认可。庭审中，原审向大郡进出口公司询问关于工资是否有财务记账凭证，公司是否有业绩考核方案，胡燕平2012年是否有年终奖，大郡进出口公司均表示不存在；原审另向大郡进出口公司询问陈智是否在《部门经营协议书》签字，大郡进出口公司表示庭后核实向法院确认，后未向原审告知，原审另向大郡进出口公司询问胡燕平的工资结构，大郡进出口公司表示胡燕平银行卡收取的工资已经包含业绩提成。胡燕平另根据自制的2013年出货统计，结合考核方案、部门经营协议书计算得出其2013年年终奖应为70004元，并以50000元提出主张。胡燕平还主张大郡进出口公司每月发放车贴1300元，以及举示胡燕平与行政部经理饶建跃的通话录音，录音记载如下：胡燕平向饶建跃询问“我上个月的汽油补贴，今天会不会发”，饶建跃答复“你坐车了，汽车补贴，你一直有坐大巴”。大郡进出口公司对通话对象人员的身份无法确认，对录音真实性亦不予认可。胡燕平和大郡进出口公司在仲裁庭审阶段确认大郡进出口公司平时有提供班车供员工上下班，胡燕平于2013年12月是乘坐大郡进出口公司班车上下班的。大郡进出口公司自述在员工未乘坐大郡进出口公司班车上下班的，享受每人每月100元的补贴。
原审法院认为：一、关于原告胡燕平2013年月平均工资。依照胡燕平的银行卡转账记录、个税缴纳记录、社会保险费缴费记录，计算得出的胡燕平月平均工资为5400元／月。胡燕平依照厦门市社会保险缴费比例计算得出胡燕平的个人缴纳部分，被告大郡进出口公司未能提出相关反驳的证据，原审对胡燕平社会个人自付部分予以确认。胡燕平主张2012年业绩提成奖金73500元，大郡进出口公司对此予以否认，胡燕平举示了部门经营协议书、红包袋、邮件等证据初步证明业绩提成奖的存在；大郡进出口公司辩称胡燕平没有年终奖，则大郡进出口公司应当提供胡燕平的工资发放记录予以证实，大郡进出口公司主张公司没有业绩考核方案、工资记账凭证，该主张与公司管理并不相符，其主张不予采信，大郡进出口公司主张胡燕平平时工资已经包含提成，而如上述胡燕平月工资为5400元／月，并没有波动，因此大郡进出口公司该陈述与事实不符，不予采信，大郡进出口公司应当对胡燕平的工资情况进行举证，大郡进出口公司未能提出证据予以反驳业绩提成奖的存在，应承担举证不能的责任；胡燕平举示相关证据材料初步证明其2012年年终奖为73500元，对此予以确认。胡燕平还主张每月有车贴1300元，胡燕平与大郡进出口公司均确认公司有提供免费班车，大郡进出口公司并自认员工未乘坐免费班车的每月享有100元的补贴，胡燕平对每月车贴1300元未能证实，原审以大郡进出口公司自认的每月车贴100元进行认定。综上，胡燕平2012年月平均工资为11625元。二、关于大郡进出口公司是否应当支付胡燕平经济补偿。胡燕平与大郡进出口公司最后一次签订的劳动合同于2013年12月31日到期，合同到期后，胡燕平与大郡进出口公司就是否续签以及如何续签劳动合同发生争议，并继续履行合同至2013年1月10日，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持；据此，胡燕平于2013年1月12日提出终止与大郡进出口公司的劳动关系，有事实和法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，大郡进出口公司在胡燕平提出终止劳动合同前提出与胡燕平签订岗位为外贸业务期限为一年的固定期限劳动合同，且未见大郡进出口公司将此意思通知到达胡燕平，故未见大郡进出口公司以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，大郡进出口公司提出按照原条件续订劳动合同时在胡燕平提出终止劳动合同后。因此，原审法院认为，胡燕平提出终止劳动合同的情形符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。胡燕平在大郡进出口公司工作10年又一个月左右，依法应获得10.5个月工资的经济补偿金，即11625元／月×10.5月=122062.5元。三、关于胡燕平要求大郡进出口公司支付2013年业绩提成奖金50000元。如上所述，大郡进出口公司在年底会根据胡燕平的业绩发放业绩提成奖金，大郡进出口公司在诉讼中未能提交胡燕平2013年业绩情况，应承担举证不能的责任，胡燕平依照自己统计的业绩结合提成方案，计算得出其2013年业绩提成奖金70004元，并以50000元进行主张，予以认可，大郡进出口公司应予以支付。四、关于胡燕平要求大郡进出口公司支付2013年12月份汽车补贴1300元。胡燕平2013年12月系乘坐大郡进出口公司的班车上下班，大郡进出口公司主张员工乘坐班车的不再享受车贴，该主张符合日常生活逻辑，予以采纳，胡燕平要求支付车贴的请求不能成立，予以驳回。五、关于胡燕平要求大郡进出口公司支付2014年1月1日至10日工资1842元。胡燕平于2014年1月20日向厦门市同安区劳动争议仲裁委提起仲裁要求大郡进出口公司支付2014年1月1日至10日工资1842元，而后大郡进出口公司于2014年2月10日支付工资1775.38元，胡燕平诉讼中仍以1842元进行主张，前后逻辑存在矛盾，此外，工资的核算尚需结合胡燕平的出勤情况、公司规章制度等，故大郡进出口公司支付胡燕平工资1775.38元，未见明显不当，胡燕平再行要求大郡进出口公司支付1842元，没有事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告胡燕平与被告厦门市大郡进出口有限公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，被告厦门市大郡进出口有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告胡燕平出具终止劳动合同证明，为原告胡燕平办理退工手续及档案和社会保险关系转移手续；二、被告厦门市大郡进出口有限公司应于判决生效之日起七日内支付原告胡燕平经济补偿金122062.5元；三、被告厦门市大郡进出口有限公司应于判决生效之日起七日内支付原告胡燕平2013年业绩提成奖金50000元；四、驳回原告胡燕平的其他诉讼请求；五、驳回被告厦门市大郡进出口有限公司的全部诉讼请求。
判决后，大郡进出口公司不服，向本院提起上诉。
上诉人大郡进出口公司上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。理由：一、一审判决在认定被上诉人胡燕平2013年月平均工资数额上，存在认定事实不清、适用法律错误。1、一审判决认定被上诉人月平均工资为5400元／月，显属认定事实不清。一方面，根据一审判决认定的证据银行卡转账记录显示，被上诉人2013年的月平均工资为4800元，一审判决径直认定被上诉人月平均工资为5400元，明显与事实相悖。另一方面，一审判决认定“……依照胡燕平的银行卡转账记录、个税缴纳记录、社会保险费缴费记录，计算得出的胡燕平平均工资约为5400元／月……”然，一审判决既未对胡燕平个税缴纳情况、社会保险费缴费情况进行查明，亦未明确具体的计算方式，在此基础上贸然得出被上诉人的月平均工资为5400元没有任何依据。2、一审判决将被上诉人所谓的2012年度的业绩提成奖金73500元用于计算2013年度的月平均工资存在认定事实及适用法律错误。（1）一审判决认定被上诉人2012年度的业绩提成奖金73500元没有事实与法律依据。一方面，根据“谁主张，谁举证”的基本举证原则，被上诉人主张其2012年度的业绩提成奖金73500元，就应当提供有效证据证明该主张，然，一审中，被上诉人提供的部门经营协议书、红包袋、邮件等证据均系被上诉人单方制作，上诉人并未加盖公章，因而无法证明被上诉人2012年度业绩提成的情况，一审判决不顾证据不足问题，径直认定被上诉人2012年度的业绩提成奖金73500元，明显存在认定事实错误。另一方面，上诉人否认被上诉人存在2012年度年终奖金系对事实的否认，并非抗辩，不承担举证责任。且“不存在2012年度年终奖金”系消极事实，亦无法举证证明。因此，一审判决认定“……大郡进出口未能提出证据予以反驳业绩提成奖的存在，应承担举证不能的责任……”存在适用法律错误。（2）退一步讲，假定被上诉人2012年度的业绩提成奖金为73500元，一审判决将该金额用于计算月平均工资显然不符合法律规定。根据劳动合同法的规定，计算经济补偿金的月平均工资是指劳动合同解除前一年的月平均工资。本案中，讼争劳动合同解除的时间为2014年1月10日，计算经济补偿金的月平均工资应为2013年1月11日至2014年1月10日的月平均工资，2012年的业绩提成并不属于该时间段内的工资，依法不应用于计算平均工资。二、一审判决认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金存在认定事实及适用法律错误。首先，上诉人并未变换被上诉人的工作岗位。讼争劳动合同于2013年12月31日到期后，上诉人同意按照原合同标准与被上诉人签订无固定期限劳动合同，在此基础上，被上诉人不同意签订，并提出终止劳动合同的，应视为被上诉人主动提出辞职，上诉人无需支付经济补偿金。其次，退一步讲，假定上诉人变换了被上诉人的工作岗位，因调岗后的工资待遇不变，并未损害被上诉人的合法权益，被上诉人亦无需支付经济补偿金。本案中，上诉人根据公司的经营状况，为了公司的发展，决定对公司的机构设置及人员配置进行部分调整，同时明确调整后的工资待遇不变。因此，进行岗位调整并不损害被上诉人的实际利益，调岗行为也属于用人单位行使自主经营权的体现，并未违反法律规定。在此基础上，被上诉人提出终止劳动合同的，应视为被上诉人主动提出辞职，上诉人无需支付经济补偿金。最后，一审判决认定上诉人需要支付经济补偿金存在适用法律错误。本案中，上诉人同意按照原合同标准续订劳动合同，即用人单位维持了劳动合同约定的条件续订劳动合同，在此基础上，被上诉人提出解除劳动合同的，根据该规定，上诉人无需支付经济补偿金。三、一审判决认定上诉人应向被上诉人支付2013年度业绩提成奖金50000元存在认定事实及适用法律错误。一方面，根据“谁主张，谁举证”的基本举证原则，被上诉人主张其2013年度的业绩提成奖金50000元，就应当提供有效证据证明该主张，然，一审中，被上诉人并未提供任何有效的证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。一审判决不顾证据不足问题，判令上诉人支付2013年度的业绩提成奖金50000元，明显存在认定事实错误。另一方面，上诉人否认被上诉人存在2013年度年终奖金系对事实的否认，并非抗辩，不承担举证责任。且“不存在2013年度年终奖金”系消极事实，亦无法举证证明。因此，一审判决认定“……大郡进出口公司在诉讼中未能提交胡燕平2013年业绩情况，应承担举证不能的责任……”存在适用法错误。
被上诉人胡燕平答辩称，原审查明的事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审查明的事实清楚，双方均没有异议，本院予以确认。二审中，上诉人当庭提交照片和视频及文字稿，据以证明当时上诉人将要续签的合同样本交给被上诉人，是被上诉人主动不续约，因此，上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人答辩称，照片内容不清楚，看不清到底是不是被上诉人胡燕平，真实性、合法性、关联性均不予确认；视频真实性也不予确认。
本院认为：一、关于双方解除劳动合同时上诉人胡燕平前12个月平均工资数额认定问题。根据原审查明的事实，被上诉人胡燕平在原审提交了其银行卡工资转账记录、个税缴纳记录、社会保险费缴费记录等，而上诉人大郡进出口公司未能提出相关反驳的证据。原审根据证据优势认定被上诉人胡燕平的月平均额，并无不当。二、关于被上诉人胡燕平原审主张的经济补偿问题。双方最后一次签订的劳动合同于2013年12月31日到期，合同到期后，双方就是否续签以及如何续签劳动合同发生争议。上诉人二审提交的视频等证据也体现了双方就是否继续履行合同以及合同的相关条款的修改、变更存在争议。由于被上诉人胡燕平在上诉人大郡进出口公司处已工作十余年，被上诉人也由于“为了公司的发展，决定对公司的机构设置及人员配置进行部分调整”，原审法院结合本案的相关证据并结合本案的客观实际，依据《中华人民共和国劳动合同法》“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿”规定，确认双方协商解除，并判令上诉人大郡进出口公司按被上诉人胡燕平在本单位工作的年限向胡燕平支付经济补偿金，并无不当。三、关于被上诉人胡燕平原审主张的2013年业绩提成奖金问题。从被上诉人胡燕平原审提交的部门经营协议书、红包袋、邮件等证据看，被上诉人胡燕平的工资，除了相对固定工资外，还有业务提成。但上诉人大郡进出口公司否认公司存在业务提成制度，却没有因此提交证据证明其主张。原审根据证据规则，判令上诉人大郡进出口公司支付相应提成奖金，并不违反法律规定。
综上，原审查明的事实清楚，判决适当。上诉人大郡进出口公司的上诉请求，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费10元，由上诉人大郡进出口公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪 赐 进
审判员 许向毅代理审判员刘国如
二〇一六年二月十六日
书记员 陈 文 琳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。