山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5493号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李某1。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：于某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某2。
委托诉讼代理人：陈某。
委托诉讼代理人：解某。
上诉人李某、李某1因与被上诉人李某2健康权、身体权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民再重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其与上诉人李某1之共同委托诉讼代理人于坚夫、被上诉人李某2及其委托诉讼代理人解绍婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某、李某1上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，两上诉人对纠纷的发生无过错，被上诉人提供的证据自相矛盾，无关联性；原审程序违法，被上诉人举证责任尚未完成，应继续举证。二审中，�诉人补充上诉理由：上诉人向鉴定机构提交说明并不违法；上诉人提交说明和鉴定机构退回鉴定之间没有因果关系；原审认定举证责任转换没有法律依据。
李某2向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费56769.02元、误工费10600元、护理费1650元、交通费200元、住院伙食补助费396元、残疾赔偿金36996元、鉴定费1000元，上述经济损失合计107611.02元；2.负担诉讼费用。事实与理由：2010年6月15日16时许，李某、李某1无理挑起事端，致其受伤。李某2之伤经鉴定已经构成轻伤，损伤程度为九级伤残。该案经莱西市公安局望城派出所调解未果。
李某、李某1向一审法院反诉请求：其与李某2共同审批了农村居民宅基地，李某2先盖好了房屋。后来李某盖房时，李某2为了霸占李某的宅基地，到李某的盖房现场捣乱，殴打李某和李某雇佣的瓦工。如此三番五次，导致李某无法盖房。其中一次是2010年6月15日下午，李某正在组织瓦工盖房，李某2带领其亲戚十几个人到现场，打伤了李某和盖房的瓦工。但是李某没有还手，也没有能力还手。对此，李某均已向公安机关报案，望城派出所已经记录在案。为此，提起反诉，请求判令李某2赔偿李某医疗费685.7元、误工费2250元、护理费50元、住院伙食补助费12元，上述经济损失合计3747.7元，要求李某2予以赔偿并负担反诉费用。
一审法院认定事实：李某2系李某之嫂，李某系李某2丈夫之三弟，李某1系李某之妻弟。李某2与李某两家素来不睦。2010年6月15日16时许，双方因建设房屋挖地基发生争执，继而相互撕打，双方均受伤。李某2伤后，即被送往莱西市市立医院，以“被人用砖头击伤头面部等多处半小时”住院治疗。入院诊断：头部外�、颅底骨折、脑震荡、软组织挫擦伤。2010年6月30日，即李某2在莱西市市立医院住院期间，到青岛大学医学院附属医院，以“被人打伤头面部、腰痛14天”急诊检查治疗，诊断为：1、左面颊部外伤；2、软组织挫伤；3、腰椎外伤；4、腰椎滑脱（L4/5）。2010年7月5日，李某2在莱西市市立医院治疗好转出院，住院21天，支付住院医疗费3894.08元，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：建议休息，不适随诊。2010年7月6日，即李某2从莱西市市立医院出院后次日，到青岛大学医学院附属医院住院治疗，入院诊断：腰椎滑脱L4，头、面、腰外伤。2010年7月9日，在全麻下，行腰椎减压滑脱复位植骨内固定术。2010年7月17日，李某2在青岛大学医学院附属医院治疗好转出院，住院12天，支付住院医疗费52874.94元，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、××、消肿止痛；2、功能锻炼；3、三个月后门�复查；4、休息半年。李某2之伤，经莱西市公安局法医鉴定属轻微伤。为此，李某2支付鉴定费200元。2010年8月2日，李某2委托莱西市中医医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该司法鉴定所根据李某2提供的2010年6月15日就医于莱西市市立医院、2010年6月30日及2010年7月6日先后就医于青岛大学医学院附属医院的诊疗资料，以及活体检查，分析认为：被鉴定人李某2因外伤致腰椎滑脱L4-5、椎弓崩裂L5，并行腰椎后路减压植骨内固定术，构成九级伤残，故于2010年8月7日出具鉴定意见：被鉴定人李某2的损伤程度为九级伤残，为此，李某2支付鉴定费800元。李某伤后，即到莱西市人民医院，先后在门诊检查治疗，支付门诊医疗费307元；2010年6月16日住院治疗，入院诊断：脑震荡、面部软组织挫伤。2010年6月17日，李某治疗好转出院，住院1天，支付住院医疗费378.7元，出院诊断同入院诊�，出院医嘱：建议继续治疗，休息两周。李某1伤后，亦到莱西市人民医院，先在门诊检查治疗，支付门诊医疗费349.4元；2010年6月16日住院治疗，入院诊断：脑外伤症状、多发软组织挫伤（颌、面、左腰、四肢），当日出院，住院1天，支付住院医疗费382.11元，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：建议继续治疗，休息两周。2010年7月7日，李某1回该医院复查治疗，支付门诊医疗费220元，支付查阅费、复印费11元，同时该医院建议休息7天。该纠纷经派出所调解未果，李某2于2010年11月5日提起诉讼。诉讼中，李某、李某1分别对李某2提起反诉。该案在审理过程中，李某、李某1于2011年3月申请一审法院委托有关机构对李某2的伤残与被告侵权行为的关联性进行鉴定。法院依法委托青岛青大司法鉴定所予以鉴定。2011年5月23日，该司法鉴定所出具《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李某2的伤残与侵权行为存在关联性。为此，李某支付鉴定费2300元。后，李某、李某1申请撤回鉴定，青岛青大司法鉴定所亦予以退还鉴定费。2011年6月3日，一审在开庭审理过程中，询问李某、李某1是否申请鉴定，二人请求法院给予7日的时间予以考虑。同时，法院向李某、李某1告知了逾期申请鉴定视为放弃的法律后果。2011年6月16日，李某申请法院通知莱西市中医医院司法鉴定所法医出庭接受质证或者提供书面质询意见，针对该司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》中载明“李某2因外伤导致椎弓崩裂、腰椎滑脱”，解释：李某2之椎弓崩裂、腰椎滑脱系因外伤导致，该说法的依据是什么？2011年12月9日，在开庭审理过程中，李某表示不申请对李某2之伤残是否为外力所致进行鉴定。2012年7月19日，法院经审查李某2的医疗资料，对李某2的腰椎外伤、腰椎滑脱与本次�纷是否存在因果关系以及因果关系的联系程度（参与度），告知李某及李某、李某1的共同委托代理人于坚夫，是否申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果。2012年7月29日，李某向法院递交了申请书，申请对李某2于2010年7月6日在青岛大学医学院附属医院诊断的“腰椎滑脱症”与2010年6月15日双方发生争执一案之间的因果关系进行司法鉴定。但在委托鉴定的过程中，李某提出法院委托鉴定的事项与其申请的事项不相符合，致使鉴定无法进行。一审认为，双方因建设房屋挖地基发生争执，继而相互撕打，致双方均受伤，造成经济损失，对该事实法院予以认定。双方之间系亲属关系、相邻关系，对双方发生的争执应当互谅互让，通过合法途径予以解决，但双方均未冷静处理，而是互相撕打，对此双方均有过错。综合考虑本案案情，双方应当各自承担50%的赔偿责任。李某、李某1对李某2的腰椎外伤、腰椎滑脱与本次纠纷是否存在因果关系以及因果关系的联系程度（参与度），或者撤回鉴定申请，或者不申请鉴定，或者申请鉴定但提出委托鉴定的事项与其申请的事项不相符合，致使该项鉴定意见无效或鉴定无法进行。对此，法院依法视为李某、李某1举证不能，应当承担不利后果。李某2的经济损失106611.02元，应由李某、李某1赔偿53305.51元（106611.02元×50%）。李某对其诉讼请求的经济损失合计为3747.70元，计算错误，应为2997.70元（医疗费685.70元+误工费2250元+护理费50元+住院伙食补助费12元）。其中，医疗费685.7元（307元+378.7元）、护理费50元（50元/天×住院1天）、住院伙食补助费12元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元/天×住院1天），符合法律规定的赔偿范围和标准，予以确认。李某的误工费2250元[150元/�×（住院1天+医院建议休息14天）]，因其未能提供证实每天收入150元的证明，不予支持，以按每天50元计算为宜，误工费应为750元[50元/天×（住院1天+医院建议休息14天）]。上述经济损失合计1497.70元，应由李某2赔偿748.85元（1497.70元×50%）。李某1的医疗费962.51元（349.4元+382.11元+220元+查阅费、复印费11元），其中查阅费、复印费11元不属于法律规定的赔偿范围和标准，不予支持，医疗费应为951.51元；护理费50元（50元/天×住院1天）、住院伙食补助费12元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元/天×住院1天），符合法律规定的赔偿范围和标准，予以确认。李某1的误工费2200元[100元/天×（住院1天+医院建议休息合计21天）]，因其未能提供证实每天收入100元的证明，亦不予支持，以按每天50元计算为宜，误工费应为1100元[50元/天×（住院1天+医院建议休息合计21天）]。上述经济损失合计2113.51元，应由李某2赔偿1056.76元。判决：一、李某、李某1赔偿李某2经济损失53305.51元；二、李某2赔偿李某经济损失748.85元；三、李某2赔偿李某1经济损失1056.76元。该判决生效后，原审法院于2014年4月16日作出（2014）西民申字第1号民事裁定书裁定本案由一审法院提起再审，再审期间中止原判决书执行。再审查明，2011年4月12日李某以一审法院委托报告案由写为交通事故、委托鉴定的内容与其申请的内容不一致为由，申请一审法院撤回委托，重新委托鉴定，但一审法院已于2011年4月2日委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，且李某已向青岛青大司法鉴定所交鉴定费2300元。一审法院再审认为，本案是李某在李某2房屋西边建房过程中，双方未处理好相邻关系而引发的，本应妥善处理，但双方未能做到这一点，对纠纷的发生双�负同等责任。关于李某2腰椎之伤是否系李某、李某1所致的问题，李某和李某1主张未对李某2实施加害行为，仅提供了任瑞雪的证人证言，因该证人证言证明的内容与其他证据证明的事实不符且系孤证，故对任瑞雪的证言不予采信。另外，其提供的主治医生的证言也有关于腰椎滑脱可能系外伤所致的陈述，不能否定鉴定结论和排除系李某2自身原因造成。基于事发当时双方当事人身体发生接触这一事实，因此，李某、李某1主张李某2之腰椎损伤非由其所致，证据不足，不应采信。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，应予维持。判决：维持一审法院于2013年4月23日作出的（2011）西民初字第197号民事判决。针对该判决，李某、李某1上诉称：一、一审再审判决认定事实错误。1、两上诉人对纠纷的发生无过错，李某在自家宅基地范围内自建山墙，李某1作为瓦工为李某盖房，被李某2领人无故打伤。2、李某2提供的证据自相矛盾。首先，2010年6月16日莱西市市立医院诊疗资料记载：“脊柱四肢无畸形，关节无红肿，活动自如”。在莱西市市立医院住院期间始终未提及腰疼，也未办理转院手续。而在案发半月后李某2急诊青医附院，声称“腰疼14天”。其次，青医附院检查结果显示，李某2系崩裂式滑脱，而非外伤性滑脱。莱西市中医医院司法鉴定所鉴定意见认为李某2因外伤致腰椎滑脱。两份证据自相矛盾。3、原审法院程序违法。因一审法院委托案由与本案不符，上诉人撤回委托，鉴定费也退回，但一审法院却出示了鉴定书，程序违法。请求法院依法驳回李某2的诉讼请求，支持李某、李某1的诉讼请求。二审查明，莱西市公安局刑事科学技术室出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》分析说明载明，“根据法医检验结合病历记录及�情，受检者李某2被人致伤后致左面部软组织挫伤，依照《人体轻微伤的鉴定》第3.6条规定，认为其伤属轻微伤；轻微外伤可加重腰4椎弓崩裂并L4腰椎滑脱症状。”二审认为，双方当事人发生冲突当日，李某2以“头部外伤、颅底骨折、脑震荡、软组织挫擦伤”在莱西市市立医院入院治疗，到青岛大学附属医院就腰伤进行急诊之前，在莱西市市立医院住院15天，此期间没有腰伤检查及治疗记录，公安机关所作的法医学人体损伤程度鉴定只将李某2面部伤鉴定为轻微伤，未将腰伤作为李某、李某1所致予以认定并出具鉴定意见，在此情况下，李某2主张其腰伤系李某、李某1所致并要求赔偿，其举证证明责任尚未完成。原审法院释明由李某、李某1就其侵权行为与李某2腰伤损害结果之间的因果关系及联系程度申请鉴定，系举证证明责任分配错误，致使李某、李某1侵权行为与李某2腰伤损害结果之间是否有因果关系及联系程度这一基本事实未查清。二审法院认为，一审再审判决认定事实部分不清，裁定撤销山东省莱西市人民法院（2014）西民再初字第3号民事判决和（2011）西民初字第197号民事判决；本案发回山东省莱西市人民法院重审。本案发回重审过程中，李某2主张按照70%责任比例计算其经济损失，并变更其残疾赔偿金为69844元（2014年青岛市农村居民人均纯收入17461元/年×20年×20%），其他诉讼请求数额不变，总额变更为97621.31元。李某变更其诉讼请求为8065.70元；李某1变更其诉讼请求为10142.51元。诉讼过程中，李某2申请对其腰伤损害与被告侵权行为是否存在关联及关联程度进行鉴定，李某、李某1亦申请对李某2腰部手术是否是由李某、李某1所致予以鉴定。一审法院根据双方请求依法委托山东衡信司法鉴定中心进行鉴定。2015年11月11�，该中心出具退鉴说明，称“本中心鉴定人因鉴定能力不足，无法完成此鉴定，故依据《司法鉴定程序通则》第二十七条第四项之规定，不予受理，相关材料一并退回”。对此，经一审法院询问，李某、李某1不再要求鉴定，李某2要求再次鉴定。一审法院依法委托烟台正贺司法鉴定所再次进行鉴定。2016年5月14日，该所出具函件，认为本案的鉴定要求不在该所鉴定业务范围内，依据《司法鉴定程序通则》的相关规定，不得受理，将案件退回法院。在该次鉴定过程中，李某、李某1向该所提交情况说明1份，称李某22010年6月15日入住莱西市市立医院，未有腰伤，住院接近20天时突然以急诊到了青医附院，出现腰椎急诊，很明显和2010年6月15日发生争执没有事实上的关联。后因原告仍主张进行鉴定，一审法院委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心进行鉴定，该所于2016年7月7日�具退档函，称“鉴于我司法鉴定中心的技术条件及司法鉴定人的鉴定水平，难以就委托事项作出准确评定，现予以退档”。针对3次鉴定情况，李某2质证称三次鉴定全部退回的原因是被告方及其代理人扰乱三家鉴定机构进行正常的司法鉴定，责任在被告方，应由被告方承担鉴定不能的后果。二被告质证称鉴定机构依据相关法律规定退回与其无关。原告举证义务没有完成，应由原告举证。一审法院认为，双方争议的焦点是李某2腰伤与李某、李某1的行为之间是否存在因果关系及关联程度。一般侵权案件中，损害结果与致害行为之间的因果关系，应由原告提供证据证明，但在本案就上述问题鉴定过程中，李某自行向鉴定机构提交有关案件的说明，并无法定依据，其行为致责任转化，举证责任应由二被告承担，据此应认定二被告行为与原告腰伤之间存在因果关系。原、被�所主张经济损失，应按照一审法庭辩论终结前相关标准计算，双方主张按照再审重审上年度相关标准计算，法院均不予支持。本案原、被告未能妥善处理相邻关系，对纠纷的发生具有同等过错，应各自按照50%责任比例赔偿对方经济损失。李某2经济损失为医疗费56769.02元、住院伙食补助费396元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元/天×住院合计33天）、误工费10600元[50元/天×213天（两次住院33天+医院建议休息180天）]；护理费1650元（50元/天×两次住院33天）、残疾赔偿金36996元（青岛市上年度农民人均纯收入9249×20年×20%）、交通费200元，共计106611.02元，应由二被告赔偿50%即53305.51元。李某的经济损失为医疗费685.70元、误工费750元（50元/天×15天）、护理费50元（50元/天×住院1天）、住院伙食补助费12元，共计1497.7元，应由李某2负担50%即748.85元。李某1的医疗费951.51元；护理费50元（50元/天×住院1天）、住院伙食补助费12元（青岛地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准12元/天×住院1天）、误工费应为1100元[50元/天×22天（住院1天+医院建议休息合计21天）]，上述经济损失合计2113.51元，应由李某2赔偿50%即1056.76元。案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、李某、李某1赔偿李某2经济损失53305.51元；二、李某2赔偿李某经济损失748.85元；三、李某2赔偿李某1经济损失1056.76元。上述一、二、三项，于判决生效之日起10日内履行。
经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，依据上诉人的上诉主张，本案的争议焦点是上诉人对纠纷的发生有无过错、被上诉人李某2腰伤与上诉人李某、李某1的行为之间是否存在关联性。
依据本院查明的事实，双方当事人对之间发生纠纷和产生争执的事实没有异议，被上诉人李某2在2010年6月15日发生争执受伤即入住莱西市市立医院直至7月5日出院，在住院期间，被上诉人李某2于2010年6月30日到青岛大学医学院附属医院以“被人打伤头面部、腰痛14天”急诊检查治疗，诊断为：1、左面颊部外伤；2、软组织挫伤；3、腰椎外伤；4、腰椎滑脱（L4/5）。被上诉人李某2在莱西市市立医院出院后次日即7月6日，到青岛大学医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：腰椎滑脱L4，头、面、腰外伤。上诉人李某、李某1在本案中没有充分证据证明被上诉人李某2存在自伤情形。双方当事人作为完全民事行为能力人，在处理相邻关系争议时没有控制自己的行为，其应承担各自与其过错程度相应的民事责任。原审考虑具体案情，认定双方当事人承担同等责任妥当，本院予以维持。
关于被上诉人李某2腰伤与上诉人李某、李某1的行为之间是否存在关联性的认定。在前述多次审理程序中，莱西市公安局刑事科学技术室出具《法医学人体损伤程度鉴定书》载明，李某2属轻微伤，轻微外伤可加重腰4椎弓崩裂并L4腰椎滑脱症候状，莱西市中医医院司法鉴定所出具鉴定结论认为，李某2因外伤致腰椎滑脱L4-5、椎弓崩裂L5，并行腰椎后路减压植骨内固定术，构成九级伤残。青岛青大司法鉴定所曾出具鉴定意见书，认为李某2的伤残与侵权行为存在关联性。据此，被上诉人李某2就其腰伤与上诉人行为之间存在关联性已充分举证证明。结合重审中的三次再次委托鉴定均未果、原审法院多次就举证责任分配和不利后果向上诉人进行释明的事实，上诉人李某、李某1在本案中没有充分证据推翻上述认定，据此，原审认定上诉人承担举�证明责任和举证不能的不利后果并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人李某、李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2452元，由上诉人李某、李某1负担。
审判长 张信林
审判员 杨海东
审判员 于水清
二〇一七年七月二十八日
书记员 宋籽仪