辽宁省锦州市太和区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0792民初233号
原告姚某某，男，1965年4月21日出生，汉族，无业，居住地锦州市凌河区。
被告锦州嘉诚房地产开发有限责任公司，地址锦州市太和区武汉街96-114号。
法定代表人王春富，该公司经理。
被告锦州华盛典当有限公司，地址锦州市太和区太安里122-65号。
法定代表人王玉环，该公司经理。
委托诉讼代理人杨杰，辽宁卫华律师事务所律师。
原告姚某某诉被告锦州嘉诚房地产开发有限责任公司、锦州华盛典当有限公司排除妨碍纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姚某某、被告锦州嘉城房地产开发有限责任公司的法定代表人王春富、锦州华盛典当有限公司的委托诉讼代理人杨杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姚某某诉称，2009年12月10日，被告锦州嘉诚房地产开发有限责任公司将锦州市太和区武汉街90-13号房屋出售给原告，原告于当日交付被告房款29万元，2010年11月6日，原告办理了全部入住手续，现已入住。2016年年初，原告发现2011年12月18日即原告已办理全部入住手续一年之后，被告锦州嘉诚房地产开发有限公司（以下简称嘉诚公司）将该房屋以在建工程抵押的名义在锦州市产权监理处备案于锦州华盛典当有限公司（以下简称华盛典当行）名下。原告找到嘉诚公司，嘉诚公司解释说，嘉诚公司资金周转困难向华盛典当行借款，华盛典当行要求必须用房产抵押，因当时开发的房屋已经全部售出，嘉诚公司未经原告同意就擅自将原告的房屋抵押给华盛典当行。为确保原告对该房屋的所有权，减小因此给原告造成的影响，嘉诚公司提出其与华盛典当行协商赎回该房屋，解除原告房屋上附着的抵押权。但嘉诚公司一直未向华盛典当行付款赎回，华盛典当行在明知该房屋属于原告所有的情况下，一直坚持嘉诚公司不给钱就不会将该房屋返还给原告。现该房屋一直备案登记在华盛典当行名下。被告及第三人恶意串通，擅自用原告的房屋抵押贷款，严重侵犯了原告的合法权益。故诉至贵院，肯请支持原告诉讼请求，依法解除华盛典当行对锦州市太和区武汉街90-13号房屋的抵押权
被告锦州嘉诚房地产开发有限责任公司辩称：这个房屋是在建工程，在建的时候就已经抵押给被告锦州华盛典当有限公司。这个房屋是先抵押后出售的。因为当时资金周转不过来，所以将抵押房屋出售了。
被告锦州华盛典当有限公司辩称，一、本案应通过行政诉讼来审查抵押登记的效力，而不应在民事诉讼中予以调整。根据我国《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。本案中，该房屋已在锦州市房屋产权监理处办理了抵押登记，取得了他项权证书，故其抵押是有效的。根据行政法相关规定，行政机关依法做作出的具体行政行为与同样代表国家作出的生效判决一样，只要没有依法定程序撤销，它就具有公定力和法律效力（即使发现登记是错误的，也只能依法定程序撤销）。故原告应先通过行政诉讼来审查抵押登记的效力。我国民事诉讼法第150条规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。故在本案中，法院应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查：若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。否则驳回起诉。二、被告锦州华盛典当行有限公司取得的抵押权合法有效。原告如果所诉真实，即便交了房款、办理入住，也只是与开发公司发生债权关系，并没有实际取得房屋的物权。根据我国《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、经依法登记，发生效力。原告在没有对房屋经依法登记前，不产生物权效力。相反，在建房屋没有登记前，在建工程（房屋）的所有权仍为锦州嘉诚房地产开发有限责任公司所有，被告办理抵押完全符合锦州市房屋产权监理处对办理抵押登记的要求。物权法明确规定抵押权是担保物权，被告锦州华盛典当有限公司办理抵押登记取得物权权利凭证，产生物权效力，对于抵押房屋享有优先受偿的权利。三、原告的起诉已经超过法律规定的除斥期间，已经丧失撤销权，其诉讼请求不应得到法院的支持。原告请求解除抵押权，实质是想通过诉讼方式撤销被告锦州华盛典当有限公司取得的抵押权。撤销权是形成权的范畴，不适用时效的规定，我国法律规定撤销权的除诉期间为1年，而原告陈述其2016年年初就已经发现抵押的事实，却在2017年3月1日才提起诉讼，因超过一年除斥期间的规定，已经丧失了解除抵押的权利。四、假设嘉诚开发公司无权办理抵押登记，原告对房屋取得相关权利，也不影响被告锦州华盛典当有限公司善意取得抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的特别规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的；受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。其中最后一款善意取得其他物权，就包括善意取得抵押权，因此，被告锦州华盛典当有限公司善意取得抵押权是受法律保护的。不动产物权以登记为公示，善意第三人有权相信不动产登记人为实际产权人，被告锦州华盛典当有限公司信赖于不动产公式公信制度，因为能够办理抵押登记，享有优先权才将贷款借给嘉诚公司的。原告不能依据对嘉诚开发公司的债权对抗被告取得的担保物权。五、原告陈述的不是事实，诉讼请求更没有法律依据，被告锦州华盛典当有限公司保留对原告恶意诉讼给被告造成经济损失要求赔偿的权利。原告陈述被告华盛典当行在明知该房屋属于原告所有的情况下，一直坚持嘉诚公司不给钱就不会将房屋返还给原告，该陈述与事实不符，房屋没有登记在原告名下原告就没有取得房屋所有权，事实上被告作为抵押权人，抵押登记时根本不知道该房屋已经出售（因为没有网签或备案），原告诉称：被告及第三人恶意串通。擅自用原告的房屋抵押借款，更是无稽之谈，被告依法办理抵押登记怎么是恶意串通。由于原告的恶意诉讼，确给被告造成经济损失，被告保留要求其赔偿的权利。
经审理查明，2009年12月10日，原告姚某某购买被告锦州嘉诚房地产有限公司（以下简称嘉诚公司）开发的春城小区90-13号商品房，支付购房款29万元，被告嘉诚公司为原告开具了收款收据。2010年11月16日，原告补交剩余房款8520元，同时交纳了物业费、取暖费、水费、电费等相关费用，办理了入住手续并一直居住至今。2011年5月19日，原告与被告嘉诚公司签订了商品房买卖合同。2011年12月18日，被告嘉诚公司在原告不知情的情况下，将该房屋擅自抵押给被告锦州华盛典当有限公司（以下简称华盛公司），并在锦州市房屋产权管理处办理了在建工程抵押权登记。被告华盛公司于2011年9月23日成立。
上述事实有双方当事人陈述、收款收据、取暖费发票、商品房买卖合同、锦州市房屋抵押权登记申请书、情况说明、华盛公司工商信息等证据载卷佐证，经本院开庭审查和质证，可以采信。
本院认为，被告嘉诚公司是涉案房屋的开发公司，其与原告签订了商品房买卖合同，原告亦向被告嘉诚公司足额支付了购房款，并实际入住该房屋，交付了物业费、取暖费等各项费用。原告与被告嘉诚公司间房屋买卖合同已经实际履行，原告已取得该房屋的所有权。被告嘉诚公司与被告华盛公司在原告所有的房屋上设立抵押权的行为，因被告嘉诚公司不是该房屋所有权人，该行为亦未经原告同意，已侵害原告合法物权，故原告主张撤销其所有房屋上抵押权的诉讼请求予法有据，应予支持。关于被告嘉诚公司提出的先抵后卖的抗辩理由，经查被告华盛公司于2011年9月23日成立，即2011年9月23日起被告华盛公司才成为民事主体，具备民事行为能力。因此被告嘉诚公司与被告华盛公司的借款抵押行为只能发生在2011年9月23日之后，即原告取得该房屋的所有权之后，故该抗辩理由，不符合法律规定，本院不予采信。被告锦州华盛典当有限公司辩解的理由，因本案系物权侵权案件，被告所称的撤销权除斥期间的属于债权纠纷中的概念范围，不适用物权侵权纠纷案件，故被告答辩意见没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定之规定，判决如下：
被告锦州嘉诚房地产开发有限责任公司与被告锦州市华盛典当有限公司于本判决生效后十日内，撤销设立在原告姚某某所有的锦州市太和区武汉街春城小区90-13号房屋上的在建工程抵押权登记。
案件受理费100元，由被告锦州市嘉诚房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省锦州
市中级人民法院。
审 判 长 李丽辉
人民陪审员 杨 璐
人民陪审员 王思佳
二〇一七年六月八日
书 记 员 蒋 衍