吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第1270号
上诉人（原审被告）：史立荣。
委托代理人：刘英。
被上诉人（原审原告）：李凤琴。
委托代理人：常静。
上诉人史立荣与被上诉人李凤琴提供劳务者受害责任纠纷一案，前由松原市宁江区人民法院做出（2014）宁民初字第3604号民事判决，上诉人史立荣不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人史立荣及其委托代理人刘英、被上诉人李凤琴及其委托代理人常静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告李凤琴诉称，2011年12月6日，我在史立荣经营的造纸厂工作时受伤，诊断为“左肱骨、尺骨、桡骨骨折、左肩胛骨骨折，左臂丛神经损伤，多发性肋骨骨折”，在松原市中心医院住院治疗57天，因无钱医治被迫出院回家继续治疗。我要求史立荣赔偿损失，史立荣予以拒绝。因此诉至人民法院，经两级人民法院四次审理后，松原市中级人民法院作出（2014）松民一终字第314号民事裁定书，驳回了李凤琴的起诉，认定其应依据《工伤保险条例》第六十六条的规定申请仲裁。于是，李凤琴向松原市劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，松原市劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议案件受理范围为由未予受理仲裁申请。现诉请人民法院依照《工伤保险条例》、《�法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关法律规定，判令史立荣赔偿其医疗费10745.72元、护理费108.59元×240天=26061.60元、住院伙食补助费100元×57天=5700元、交通费2000元、鉴定费2700元、治疗期间的生活费3570.5元／月×5个月=17852.50元、一次性赔偿金42846元／年×10倍=42846元、再医费18000元、保全费520元、诉讼费2629.50元，合计514672.32元。
原审被告史立荣辩称，李凤琴在2012年2月15日已经起诉过，后经两级法院多次审判，松原市中级人民法院作出（2014）松民一终字第314号民事裁定书，驳回了李凤琴的起诉。李凤琴本次诉讼属重复告诉。李凤琴是在家锄草时被锄草机卷伤的，有病历为证。李凤琴现要求史立荣赔偿属无理取闹，应驳回李凤琴的起诉。
原审查明，2011年12月6日下午，李凤琴在史立荣经营的造纸厂工作时被机器搅伤，当时被送往松原市中心医�治疗，诊断为：左肱骨、尺骨、桡骨、左肩胛骨骨折，左臂丛神经损伤，多发性肋骨骨折，住院治疗57天，一级护理39天，二级护理18天，支付医药费44941.61元（李凤琴支付10745.72元，史立荣支付34195.89元）。后因无钱继续医治，李凤琴被迫出院回家继续治疗。2012年4月25日，经松原市中级人民法院司辅办委托，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正（2012）法临鉴字第117号鉴定意见书（李凤琴预交鉴定费2700元），鉴定意见为：被鉴定人李凤琴所受外伤已构成四级伤残，二次手术取内固定物费用约需18000元，臂丛神经手术修复费用约需15000元，护理期限为200日。2012年8月21日，原审法院作出（2012）宁民初字第696号民事判决书，判决史立荣赔偿李凤琴161004.36元，并承担鉴定费2700元。李凤琴、史立荣均不服判，上诉至松原市中级人民法院。2013年1月5日，松原市中级人民法院作出（2012）松民一终字第926号民事裁定书，撤销原判，发回重审。
2013年12月10日，经松原市中级人民法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大（2013）医鉴字第1001号鉴定意见书（史立荣预交鉴定费5000元、预付李凤琴鉴定用车费等2500元、支付照相费用196.16元），鉴定意见为：被鉴定人李凤琴的伤残程度属五级；一期治疗的护理期限考虑为7-8个月，若行二期治疗（取内固定物等治疗），护理期限为1个月。2014年2月18日，原审法院再次作出（2013）宁民重字第8号民事判决书，判决史立荣赔偿李凤琴各项损失的80%即118441.99元，并承担鉴定费6160元。李凤琴、史立荣均不服判，上诉至松原市中级人民法院。2014年9月16日，松原市中级人民法院作出（2014）松民一终字第314号民事裁定书，认为史立荣开办的造纸厂在未获得工商行政部门批准登记的情况下即雇佣工人生�，构成了非法用工，双方当事人之间的纠纷应按劳动争议的有关规定处理，遂裁定撤销了（2013）宁民重字第8号民事判决书，驳回了李凤琴的起诉。此后，李凤琴向松原市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年11月4日，松原市劳动争议仲裁委员会作出松劳人仲不字（2014）第023号不予受理案件通知书，对李凤琴的仲裁申请不予受理。2014年11月27日，原审法院再次受理了李凤琴诉史立荣健康权纠纷一案。另查明，史立荣于2012年5月14日取得了松原市宁江区丽荣造纸厂的营业执照。
原审认为，李凤琴在史立荣开办的造纸厂工作时史立荣尚未取得工商营业执照，且李凤琴当时也已超过法定退休年龄，故双方应属劳务关系。李凤琴作为雇员在雇用活动中受伤，史立荣作为雇主，应对李凤琴所受伤害承担赔偿责任。鉴于李凤琴医疗周期较长、鉴定路程较远，可保护其就医、鉴定用交通费、食宿费2000元；对于李凤琴的护理期限，参考鉴定意见，可确定为240天；对于李凤琴主张的再医费，可待实际发生后另案处理。经核算，李凤琴可获得的赔偿数额为：医药费44941.61元、护理费26061.6元（108.59元×240天）、伙食补助费5700元（100元×57天）、就医及鉴定用交通费食宿费2000元、照相费用196.16元、残疾赔偿金为115454.52元（9621.21元×20年×60%），合计为194353.89元。扣除史立荣已支付的36892.05元（医药费34195.89元＋鉴定用交通费食宿费2500元＋照相费196.16元），史立荣还应给付李凤琴赔偿款157461.84元（194353.89元-36892.05元）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条�第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：（一）史立荣于本判决生效后立即给付李凤琴赔偿款157461.84元；（二）鉴定费7700元由史立荣承担（扣除史立荣已支付的5000元，实际执行2700元）；（三）驳回李凤琴的其他诉讼请求。案件受理费3073元（李凤琴缓交）、保全费520元，由史立荣负担。
宣判后，上诉人史立荣不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1.被上诉人李凤琴提交的住院病历和新城乡村委会向宁江区合管办出具的介绍信能够证实，李凤琴是在自家锄草时被锄草机卷伤的，她未能提供充分证据证明其是在上诉人经营的造纸厂受伤，原审在无任何证据情况下判决上诉人承担赔偿责任错误。2.被上诉人李凤琴因伤住院期间由于没有住院费用，两次在上诉人处借款合计34195.89元，上诉人在李凤琴的历次诉讼中一直坚持向李凤琴主张权利。3.（2013）宁民重字第8号民事判决书中有上诉人为李凤琴垫付的鉴定费5000元、交通费2500元和照相费196.16元，合计7696.16元，应当由被上诉人返还上诉人。4.在松原市宁江区人民法院（2013）宁民重字第8号案件审理中，上诉人对李凤琴的鉴定结论不服而申请重新鉴定，上诉人对重新鉴定结论也不认可，松原市中级人民法院作出的（2014）松一终字第314号民事裁定书中认定“该案未经仲裁，一审不该受理”，撤销了宁江区上述民事判决。本案系重新立案，上诉人对以前的鉴定结论均不服，不能作为本案的定案证据使用。此次李凤琴的伤情未经鉴定，没有产生鉴定费等费用。李凤琴在2012年2月15日已经起诉过，后经两级法院多次审判，松原市中级人民法院作出（2014）松民一终字第314号民事裁定书，驳回了李凤琴的起诉。李凤琴本次诉讼属重复告诉。原审认定事实不清，证据不足，请�撤销原判，依法改驳回被上诉人李凤琴的诉讼请求。
被上诉人李凤琴答辩称，1.李凤琴受雇于上诉人史立荣，在从事雇佣活动中受伤，李凤琴向史立荣要求赔偿各项经济损失既有事实依据又有法律依据。李凤琴起诉时已经提交了相关证据，只是个别证据的原件在宁江区人民法院（2012）宁民初字第696号和（2013）宁民重字第8号案件审理时已提交法院并附案件卷宗中，在原审法院此次审理时无法提交原件而已，史立荣在上述两个案号案件的庭审笔录中对李凤琴提供的相关证据及总结的无争议事实中，对于李凤琴在史立荣开办的造纸厂受伤的事实及提交的相关证据均无异议，基本事实已经查明。2.本案双方当事人间不存在借款的问题，上诉人所称的34195.89元是李凤琴住院期间上诉人垫付的医疗费。3.在原审法院（2013）宁民重字第8号民事案件中，上诉人对李凤琴此前的鉴定结论不服申请重新鉴定，并为此预先支付了鉴定费、交通费及鉴定过程中的其他相关费用，该笔费用不应由李凤琴承担，李凤琴不同意也无义务返还。4.原审没有按非法用工这一案由来判决支持李凤琴的诉讼请求，而是仍旧以健康权纠纷为案由判决本案，判决数额远远低于被上诉人的诉请，被上诉人坚持起诉意见，要求赔偿各项损失514672.32元，但因双方纠纷因时4年之久，被上诉人无力承担诉讼费用，故而未上诉。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审认定一致，另查明，原审法院（2013）宁民重字第8号卷宗64页，庭审笔录中记载，“上诉人（史立荣），你认为李凤琴是怎么受伤的？”史立荣回答，“是我们的机器造成的，但是她不应该去那儿。我认为李凤琴是自残，但我们没有证据证明。”李凤琴称，“因为�上纸浆了，我去扒拉（机器）就把手给绞了。”原审法院（2012）宁民初字第696号卷宗92页，证人刁某某证实：事发当天下午，李凤琴和证人还有一个叫刘素芝的，三个人在造纸厂干活，证人是约某某（称重量）的，李凤琴是接纸的，因为证人背某某，所以没看到李凤琴是具体怎样受伤的，但李凤琴是在造纸厂受伤的。又查明，2012年4月25日，经被上诉人李凤琴申请，本院委托吉林公正司法鉴定中心做出了吉公正（2012）法临鉴字第117号伤残等级、再医费数额、护理期限司法医学鉴定意见书，确定李凤琴外伤构成4级伤残，后续治疗费33000元，护理期限200日，预付鉴定费2700元。2013年12月10日，经上诉人史立荣申请，对李凤琴伤残等级与护理期限启动了重新鉴定程序，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所做出了法大（2013）医鉴字第1001号司法鉴定意见书，鉴定意见为李凤�伤残程度等级为5级，护理期限为1个月，预付鉴定费5000元。
本院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，被上诉人李凤琴到上诉人史立荣经营的造纸厂工作时已超过法定退休年龄，双方当事人间应为劳务关系。李凤琴主张的请求权系在劳务过程中受到伤害而产生，故本案案由应为“提供劳务者受害责任纠纷”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（五）项规定，“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。本案中，李凤琴在伤害后果发生后从未间断主张权利，其首次起诉虽被驳回，系源于劳动争议案件仲裁前置程序，李凤琴的仲裁申请被驳回后，即双方当事人间未构成劳动关系，则不再适用仲裁前置，李凤琴再次提起诉讼是前次诉讼的延续，未构成重复诉讼，故上诉人主张重复告诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人李凤琴所受伤害原因确定的问题。庭审中上诉人史立荣依据李凤琴在松原市中心医院的住院病历及李凤琴居住地松原市宁江区新城乡田家村民委员会出具的一份证明材料，主张李凤琴系在家锄草时被锄草机卷伤，与上诉人间无因果关系。对此，李凤琴称当时因想通过农村合作医疗报销部分医疗费而在入院自述病史时故意错误陈述（因合作医疗就第三人伤害不予报销），后农合报销申请被驳回后，松原市宁江区新城乡田家村民委员会又重新出具了一份书面证明，证实“第一份证明材料证明李凤琴受伤原因是在家铡草喂牛被铡草机卷压受伤，经核实受伤原因与事实不符，原证明已被合管办扣留，真实受伤原因是在田家造纸厂干活受机器卷入受伤。”关于李凤琴此次受伤原因，与李凤琴同在田家造纸厂工作的刁某某、刘淑芝出具了书面证明，其中刁某某还在原审法院（2012）宁民初字第696号案件庭审时到庭作证，证实李凤琴在为史立荣提供劳务过程中致伤并送诊的事实，上诉人史立荣在原审法院（2013）宁民重字第8号卷宗64页庭审笔录中亦承认李凤琴是在其经营的造纸厂工作过程中致伤，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”上诉人史立荣主张李凤琴�在其自家受伤依据的两份证据材料发生于史立荣自认李凤琴在提供劳务中致伤陈述之前，即史立荣对其依据的两份书证的证明力予以了否认，且其后上诉人并未提交其他充分证据证实李凤琴在自家受伤的事实，故对史立荣主张李凤琴致伤后果与其提供劳务间无因果关系的陈述，本院不予确认，应当认定被上诉人李凤琴在为史立荣提供劳务中致伤。
关于责任确认的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人史立荣作为接受劳务者，是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供�务者的职业活动提供必需的保障是接受劳务者的责任，其安全注意义务要远大于提供劳务者，在提供劳务者受害责任纠纷中，接受劳务者应当承担相对较重的法律责任，因此，对于被上诉人李凤琴的伤害后果，史立荣应当承担主要责任，即80%责任为宜。被上诉人李凤琴作为完全民事行为能力人，在工作中明知徒手清理机器存在危险，却轻信能够避免而疏忽大意造成自己损害的后果，自身存在一定过错，应就上诉人史立荣的赔偿责任适当予以减轻，自身承担20%责任为宜。
关于李凤琴伤残等级鉴定应如何采信的问题。李凤琴的伤残等级及护理期限是经史立荣申请重新启动鉴定程序而作出的司法鉴定，因史立荣已超过法定退休年龄，故双方法律关系才确认为劳务关系，而史立荣实际工作安排不等同于普通劳务关系或雇佣关系，因此，该鉴定标准参照《�动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准并无不当，法大法庭科学技术鉴定研究所根据李凤琴治疗病历、体格检查、阅片意见，作出的鉴定结论客观真实，上诉人史立荣虽对该鉴定报告提出异议，但该鉴定结论是中介机构依据法院委托做出的专业性意见，上诉人没有提出充分的相反证据和理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，对该鉴定报告的证明力应予采信。
关于鉴定费用承担的问题。本案中，被鉴定人李凤琴因同起事故造成的同一伤害后果而得出不同的鉴定结论，在新的鉴定结论作出之日起，前一鉴定结论已经失效，故因前一鉴定而支出的费用应当由鉴定申请人自行负担，原审判决首次鉴定费用2700元由史立荣负担不当，应予改判。
综上，被上诉人李凤琴损失数额如下：医药费44941.61元、护理费21718元（108.59元×200天）、伙食补助费5700元（100元×57天）、就医及鉴定用交通费食宿费2000元、照相费用196.16元、残疾赔偿金为115454.52元（9621.21元×20年×60%），合计为190010.29元。其中上诉人史立荣负担80%，即190010.29元×80%=152008.23元，扣除史立荣已支付的36892.05元（医药费34195.89元＋鉴定用交通费食宿费2500元＋照相费196.16元），史立荣还应给付李凤琴赔偿款115116.18元。余款190010.29元×20%=38002.06元，由被上诉人李凤琴自行负担。原审判决事实不清，导致判决结果错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第3604号民事判决第三项，即“驳回李凤琴的其他诉讼请求”。
二、撤销松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第3604号民事判决第一、二项，�“史立荣于本判决生效后立即给付李凤琴赔偿款157461.84元；鉴定费7700元由史立荣承担（扣除史立荣已支付的5000元，实际执行2700元）”。
三、上诉人史立荣于本判决生效后立即给付被上诉人李凤琴赔偿款115116.18元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6146元（一审李凤琴缓交3073元）、保全费520元，由上诉人史立荣负担5332.80元，被上诉人李凤琴负担1333.20元；鉴定费7700元，由上诉人史立荣负担4000元，被上诉人李凤琴负担3700元。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一五年十二月四日
书记员 张 雪