安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01058号
上诉人（原审原告）：陶良昌。
被上诉人（原审被告）：芜湖东方阳锐健身器材有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：杨华平。
委托代理人：侯晓霞，该公司员工。
上诉人陶良昌因与被上诉人芜湖东方阳锐健身器材有限公司（以下简称：阳锐公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年8月6日作出的（2014）芜民一初字第00679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人陶良昌、被上诉人阳锐公司委托代理人侯晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陶良昌于2013年9月25日至阳锐公司从事喷塑等工作，双方未签订书面劳动合同。阳锐公司未为陶良昌办理社会保险。陶良昌月工资包括月标准工资2000元、全勤奖50元和加班工资（每小时12.98元），2013年9月份工资为500.47元、10月份工资为2387.48元、11月份工资为2192.78元、12月和1月工资共为3642.20元、月平均工资为2349.27元；11月份实发工资为1842.96元，被扣发了349.82元，其中包括阳锐公司认为陶良昌擅离岗位而给予记小过处分并扣发的90元。2014年1月15日，陶良昌就扣发工资及被公司的狗咬伤与公司领导进行交涉而发生冲突后，双方解除了劳动关系。
原审法院认为：阳锐公司与陶良昌虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，应按约定和国家规定向陶良昌及时足额支付劳动报酬，不得无故扣发；扣发陶良昌11月份的工资349.82元中，除其中90元是按规定的程序所作外，其余259.82元由于未能说明正当理由，应予补发。按照劳动法规定，阳锐公司应在与陶良昌建立劳动关系之日起一个月内签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订书面劳动合同，应向陶良昌每月支付二倍的工资。因此阳锐公司应从2013年10月24日起至2014年1月15日止向陶良昌支付因未签订劳动合同而导致的二倍工资未付部分工资7047.81元（2349.27元／月×3个月）。双方虽已事实解除劳动关系，但阳锐公司辩称并未开除陶良昌，而是陶良昌自动离职。双方在履行劳动合同过程中发生争议并不必然导致解除劳动合同，阳锐公司如无正当理由陶良昌仍可依法选择继续履行劳动合同。由于阳锐公司未向陶良昌送达除名通知书，陶良昌审理中也未能举证予以证明，对主动开除陶良昌的事实难以确认，只能认定是双方协议解除或陶良昌自动离职。因此，陶良昌请求阳锐公司因无端开除而给予经济赔偿不予支持；但阳锐公司由于未与陶良昌签订劳动动合同及未为陶良昌办理社会保险，依法应给予陶良昌半个月工资的经济补偿1174.63元。陶良昌关于被无端开除而造成的精神损害赔偿及维权的误工、交通等费用9500元的诉讼请求，显然无法律依据，不予支持。陶良昌关于被狗咬伤的赔偿请求，不属本起劳动争议案件的审理范围，在此不作处理。综上所述，为维护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、阳锐公司于判决生效后十日内向陶良昌支付所扣发的工资259.82元；支付因未签订书面劳动合同而导致的二倍工资未付部分工资7047.81元；支付解除劳动合同的经济补偿1174.63元；二、驳回陶良昌的其他诉讼请求。案件受理费10元由阳锐公司负担。
陶良昌上诉称：原判的诉讼费承担不明确；原审法院认定本案劳动关系是双方协议解除或陶良昌自动离职不正确，事实是上诉人被开除；原判认定的上诉人月均工资不正确，应该按日工资80.5元另加10元／天的伙食补贴计算，即2715元［（80.5元＋10元）×30］；未订立书面合同二倍工资未付部分应为：按工作期间工时109天结算，约为9857元（500.47元＋2192.78元＋44元＋2387.48元＋3642.2元＋10元／天×109天）。综上，请求本院判令被上诉人：一、返还上诉人被扣发的加班工资44元、扣发的小过工资90元、扣发的2013年11月份工资170元；二、支付未订立书面合同二倍工资未付部分9857元；三、违法解除劳动关系赔偿金2715元；四、赔偿上诉人在单位被狗咬伤所花费用5016元；五、赔偿无端开除上诉人给其造成的精神损失及维权、误工费用共计9500元；六、承担本案全部诉讼费用。
阳锐公司辩称：1、加班工资以其公司考勤记录为证；2、对判决的未签订书面劳动合同的二倍工资无异议；3、无端开除问题是上诉人因记小过不服，找公司领导拍桌子；4、狗咬伤的事，被上诉人不清楚是在哪咬的，已为其支付相关费用；5、精神损失费请依法判决；6、诉讼费依法裁判。
二审中，陶良昌向本院提交《招聘启事》一份，证明被上诉人给予员工每天伙食补助10元，计算双倍工资应将此计算在内。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但质证认为提供的工作餐系免费，没有伙食补助。经审核，上述《招聘启事》明确为聘用人员提供包吃住待遇，但并无伙食补助相关内容，故该份证据达不到证明目的，本院不予采信。
本院查明的事实同一审。
本院认为：本案中，双方未签订书面劳动合同，被上诉人对依法向上诉人支付双倍工资并无异议。原审法院认定陶良昌月平均工资为2349.27元，并据此判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资未付部分7047.81元，并无不当。上诉人主张其月均工资按日工资80.5元另加10元／天的伙食补贴计算，应为2715元，无事实依据；其诉称的未签订书面劳动合同的二倍工资计算方式无法律依据，故不予支持。关于陶良昌诉请的2013年11月份工资中被扣发304元，依法应由阳锐公司承担举证责任；审理中，被上诉人仅举证证明其中扣发的90元符合法律规定，但未能证明扣发的其余工资具有合法依据。原审法院认定阳锐公司应向陶良昌补发工资259.82元，于法不悖，予以认可。关于双方劳动关系的解除是本案争议的焦点，上诉人主ＸＸ锐公司违法解除劳动关系，而被上诉人辩称陶良昌自动离职。根据劳动关系的性质，用人单位履行对劳动者进行管理的职责；若劳动者无故未到岗上班，用人单位应当保有催告劳动者上班的通知或依据其规章制度解除劳动关系或进行处罚，但被上诉人并未提供证据对其辩称意见加以支持，故阳锐公司辩称陶良昌自动离职的理由不成立。综合审理情况，本院认为本案劳动关系的解除违反法律规定，对上诉人相应主张应予以支持。因此，阳锐公司应向陶良昌支付违法解除劳动合同赔偿金2349.27元（2349.27元／月×0.5月×2）；原审法院认定被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿1174.63元，事实依据不足，不予认可。陶良昌诉称阳锐公司无端将其开除，给其造成维权、误工以及精神损失共计9500元，原审判决认定该项诉求没有法律依据正确，故对上诉人该项诉请不予支持。此外，上诉人诉称的在被上诉人处被狗咬伤所花费用5016元不属于本案的审理范围，且阳锐公司对此不予认可，故在此不予认定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第00679号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第00679号民事判决第一项为：“芜湖东方阳锐健身器材有限公司于判决生效后十日内向陶良昌支付所扣发的工资259.82元；支付因未签订书面劳动合同而导致的二倍工资未付部分工资7047.81元；支付违法解除劳动合同赔偿金2349.27元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按原审判决执行，二审案件受理费10元由被上诉人芜湖东方阳锐健身器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 后 伟
二〇一五年一月十九日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。