浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终41号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹青峰，绰号“童童”，男，1992年9月6日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，无业，住鄱阳县。2017年6月20日因吸食毒品被江西省鄱阳县公安局罚款人民币二百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月20日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
上诉人（原审被告人）孙克文，绰号“文文”，男，1991年12月21日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，无业，住鄱阳县。2015年5月28日因犯故意伤害罪被江西省鄱阳县人民法院判处拘役二个月；2017年7月10日因吸食毒品被江西省鄱阳县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月20日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人柯兵波，浙江红大律师事务所律师。
原审被告人孙甜，绰号“三毛”，男，1995年10月17日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。2013年7月10日因吸食毒品被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十一日；2016年1月14日因犯寻衅滋事罪被江西省鄱阳县人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月20日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人孙敏，绰号“敏敏”，男，1988年1月17日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。2008年12月22日因敲诈勒索被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月16日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人毛金龙，绰号“小龙”、“龙龙”，男，1998年7月5日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月7日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人余志飞，绰号“志飞”，男，1985年8月27日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人余金华，绰号“地毛”，男，1996年6月1日出生于江西省鄱阳县，汉族，高中文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月15日被取保候审。2017年12月21日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人余振波，绰号“振波”，男，1991年9月20日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人余义仁，绰号“好佬”，男，1977年12月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月19日被宁波市公安局海曙分局抓获，同月21日被取保候审。2017年12月21日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人张保迎，男，1989年3月3日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，住东海县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年6月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人黄新汉，绰号“眼镜”，男，1985年5月30日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，无业，住鄱阳县。2015年5月23日因赌博被江西省鄱阳县公安局行政拘留十日，罚款人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人曹晶，绰号“萝卜”，男，1991年10月26日出生于江西省鄱阳县，汉族，高中文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
原审被告人袁丹军，男，1988年8月26日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，无业，住鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人曹青峰犯故意伤害罪、开设赌场罪、被告人毛金龙、张保迎犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人孙甜、孙克文、孙敏犯故意伤害罪、被告人余志飞、余金华、余振波、余义仁犯聚众斗殴罪、被告人黄新汉、曹晶、袁丹军犯开设赌场罪一案，于2017年12月25日作出（2017）浙0203刑初749号刑事判决。原审被告人曹青峰、孙克文不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取相关辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴、故意伤害事实
2017年5月8日下午，被告人孙甜与被告人余振波在宁波市鄞州区姜山镇朝阳高架桥下，在被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人开设的赌场内，被告人孙甜认为被告人余振波抢了其卖香烟的生意，二人发生争执被劝开后均不甘示弱。后被告人孙甜、曹青峰先后纠集被告人孙克文、毛金龙、孙敏、余志飞、余金华及孙某（在逃）、张其琥（在逃）等人，携带鱼叉、大刀、砍刀、匕首等工具先行到宁波市海曙区古林镇陈横楼村。被告人余振波先后纠集被告人余义仁、张保迎及向某（另案处理）、覃某（另案处理）、“阿号”等人在宁波市海曙区石碶街道华美家私市场门口聚集，由被告人余义仁、余振波分别驾车携带钢管、榔头等工具带领上述人员前往陈横楼村爱欣公寓门口。先到达的被告人余义仁等人持钢管等工具与等候的被告人曹青峰、孙甜及其纠集人员各持鱼叉、大刀、砍刀、匕首等工具斗殴。期间，被告人孙敏抱住被告人余义仁，由被告人曹青峰、孙甜一方人员用鱼叉、被告人孙克文用匕首，共同刺、劈被告人余义仁，致余义仁腹部（已构成重伤）、右前臂（已构成轻伤）、左手（已构成轻微伤）分别受伤，被告人毛金龙与张其琥等人将被告人余义仁的面包车砸坏，财物损失人民币2000元；同时被告人余义仁等人致被告人曹青峰面部受伤（已构成轻伤）。
随后，被告人余志飞带领余金华等人携带砍刀、钢管等工具赶到斗殴地与被告人曹青峰、孙甜等人汇合，并持刀棍等工具追赶前来斗殴的被告人余振波、张保迎等人，被告人张保迎遂取榔头与对方打斗，同时致张保迎左手受伤（已构成轻微伤），后被告人余振波、张保迎等人逃离现场。
案发后，被告人曹青峰、孙甜、孙克文、余义仁、张保迎主动向公安机关投案，其中被告人余义仁、张保迎如实供述了自己聚众斗殴的相关事实。
被告人曹青峰、孙甜、孙克文、孙敏已赔偿了被告人余义仁的经济损失，并取得被告人余义仁的谅解。
二、开设赌场事实
2017年4月21日开始至5月8日间，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1（另案处理）经事先商量，以牟利为目的，分别在宁波市海曙区古林镇仲一村、龙三村、西洋港村、鄞州区姜山镇董王村、朝阳高速入口附近等处，为不特定多名赌客以麻将牌“二八杠”、“斗牛”等形式进行赌博提供场所和工具，从中抽头获利。赌场运营期间，被告人曹青峰雇佣被告人毛金龙、袁丹军等人负责望风；被告人黄新汉雇佣被告人张保迎等人负责望风；徐某1雇佣被告人曹晶负责接送赌客。该赌场平均每日抽头获利人民币2000元，其中2017年4月21日抽头获利人民币6000余元，4月27日抽头获利人民币3900余元，4月28日抽头获利人民币6000余元。该赌场具体开设的时间、地点如下：
1.2017年4月21日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
2.2017年4月23日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
3.2017年4月26日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
4.2017年4月28日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
5.2017年4月29日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市海曙区古林镇仲一村一西瓜地附近的废弃房内，以上述方式开设赌场。
6.2017年4月30日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市海曙区古林镇西洋港村大乘庵附近的绕城高速桥洞下，以上述方式开设赌场。
7.2017年5月1日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
8.2017年5月2日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
9.2017年5月3日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市海曙区古林镇仲一村一西瓜地附近的废弃房内，以上述方式开设赌场。
10.2017年5月4日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇董王村一民房内，以上述方式开设赌场。
11.2017年5月5日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市海曙区古林镇仲一村一西瓜地附近的废弃房内，以上述方式开设赌场。
12.2017年5月6日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市海曙区古林镇龙三村一民房内，以上述方式开设赌场。
13.2017年5月7日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市海曙区古林镇仲一村一西瓜地附近的废弃房内，以上述方式开设赌场。
14.2017年5月8日，被告人曹青峰、黄新汉与徐某1等人在宁波市鄞州区姜山镇朝阳高架桥下，以上述方式开设赌场。
2017年5月14日开始至6月6日期间，曹青峰一方退出该赌场的经营活动后，被告人黄新汉与徐某1合伙，继续采用同样方式，先后十余次继续在宁波市海曙区古林镇仲一村、龙三村、西洋港村、石碶街道鄞州大桥西侧以及鄞州区姜山镇董王村、朝阳高速入口附近等处开设赌场，每日抽头获利人民币2000元。期间，被告人黄新汉雇佣他人负责望风；徐某1雇佣被告人曹晶负责接送赌客。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人曹青峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人孙甜犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人孙克文犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；四、被告人孙敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；五、被告人毛金龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；六、被告人余志飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；七、被告人余金华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；八、被告人余振波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；九、被告人余义仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；十、被告人张保迎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人黄新汉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；十二、被告人曹晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十三、被告人袁丹军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；十四、作案工具鱼叉二把、钢管三根、大刀一把、匕首一把、榔头一把、砍刀两把予以没收；违法所得人民币57900元继续予以追缴。
上诉人曹青峰对原判认定开设赌场事实、定罪、量刑均不持异议。其上诉理由认为：1.在聚众斗殴、故意伤害事实中，其没有纠集他人，也没有直接致人重伤，原判以故意伤害定性错误，其行为应以聚众斗殴定性。2.其具有投案自首情节，原判未予认定不当。3.原判量刑偏重。请求二审法院查明事实，正确定性，依法改判。
上诉人孙克文上诉及其辩护人辩护意见认为：1.孙克文主动向公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，具有自首情节。原判以孙克文未能如实供述全部犯罪事实，继而不认定自首情节不当，应予纠正。2.孙克文系被纠集参与犯罪，原判对其量刑应与纠集者予以区别，原判量刑偏重。请求二审法院查明事实，认定孙克文的自首情节，依法予以减轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人曹青峰、孙克文、原审被告人孙甜、孙敏故意伤害、原审被告人毛金龙、余志飞、余金华、余振波、余义仁、张保迎等人聚众斗殴的事实，有证人彭某、王某、徐某2、舒某、覃某、向某、李某、徐某1、黄新汉、曹晶、袁丹军的证言及相关辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书、宁波市价格认证中心价格认定意见书，现场勘验检查工作记录，作案工具鱼叉、钢管、大刀、匕首、榔头、砍刀，损伤照片、相关病历资料、现场视频资料及其说明，行政处罚决定书、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、公安行政处罚决定书、出警经过、抓获情况说明、抓获经过、撤诉申请书、户籍证明、常住人口登记表、人口信息，上诉人曹青峰、孙克文、原审被告人孙甜、孙敏、毛金龙、余志飞、余金华、余振波、余义仁、张保迎等人的供述和辩解等证据证实。原审认定上诉人曹青峰、原审被告人毛金龙、黄新汉、曹晶、袁丹军等人开设赌场的事实，有证人彭某、舒某、王某、徐某2、余某、钟某的证言及相关辨认笔录，电子证物检查工作记录，移动电话机，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、微信聊天记录、定位信息、行政处罚决定书、出警经过、抓获情况说明、抓获经过、户籍证明、常住人口登记表、人口信息，上诉人曹青峰、原审被告人黄新汉、张保迎、曹晶、袁丹军及同案人徐某1的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据，经原审法院庭审质证、认证，并已在原审法院判决书中分项列述，证据来源合法，内容客观、关联，二审予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
对于相关上诉理由、辩护意见，经查：1.本案系曹青峰等人开设的赌场内，因孙甜与余振波为争抢卖香烟生意而引发，曹青峰、孙甜遂纠集孙克文等多人与对方人员持械聚众斗殴，孙克文持匕首直接致对方人员重伤。故原判对曹青峰、孙甜、孙克文等人以故意伤害定罪处罚，符合法律的规定。孙克文虽系被纠集参与，但其应承担致人重伤的刑事责任，原判所作量刑并无不当。上诉人曹青峰否认相关事实及要求定性聚众斗殴的上诉理由，与查明的事实、法律的规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人孙克文及其辩护人要求对孙克文的量刑区别于纠集者的上诉理由，不能成立，不予采纳。2.2017年5月8日17时许，宁波市海曙区古林镇陈横村聚众斗殴案发后，公安机关即出警，并依法对现场进行勘验检查，发现案发现场遗留大量的砍刀、钢管等作案工具，遂进行立案侦查。在侦查过程中，侦查机关对曹青峰、孙甜、孙克文等人的主要犯罪事实已有掌握。2017年6月20日，曹青峰、孙甜、孙克文等人在其户籍所在地公安机关分别投案，投案时曹青峰、孙甜、孙克文等人故意避重就轻，辩称遭受对方人员无故殴打，曹青峰、孙甜未如实供述其纠集他人及其方人员殴打并伤害对方人员的主要犯罪事实，孙克文未能如实供述其在聚众斗殴中持凶器伤害对方人员的主要犯罪事实。故原判未认定被告人曹青峰、孙甜、孙克文具有自首情节，符合在案事实及法律规定。上诉文曹青峰、上诉人孙克文及其辩护人要求认定自首情节的上诉理由、辩护意见，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曹青峰、孙克文、原审被告人孙甜、孙敏、毛金龙、余志飞、余金华、余振波、余义仁、张保迎藐视国家法纪和社会公德，逞强好胜，在公共场所持械聚众斗殴，其中上诉人曹青峰、原审被告人孙甜纠集上诉人孙克文、原审被告人孙敏等人参与斗殴共同致余义仁重伤，其行为已构成故意伤害罪，原审被告人毛金龙、余志飞、余金华、余振波、余义仁、张保迎的行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人曹青峰、原审被告人黄新汉、毛金龙、张保迎、曹晶、袁丹军等人合伙，以营利为目的开设赌场，从中抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。其中原审被告人黄新汉、曹晶系情节严重。上诉人曹青峰、原审被告人毛金龙、张保迎一人犯数罪，应予数罪并罚。案发后，原审被告人余义仁、张保迎主动向公安机关投案，并如实供述了自己聚众斗殴主要犯罪事实，系自首，对原审被告人余义仁可予减轻处罚，对原审被告人张保迎聚众斗殴犯罪可予从轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人曹青峰、原审被告人黄新汉起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人毛金龙、张保迎、曹晶、袁丹军起次要作用，系从犯，对原审被告人毛金龙、张保迎、袁丹军予以从轻处罚，对原审被告人曹晶予以减轻处罚。案发后，原审被告人曹晶、袁丹军能如实供述自己的罪行，原审被告人毛金龙能如实供述聚众斗殴的罪行，可予从轻处罚。上诉人曹青峰、孙克文、原审被告人孙甜、孙敏已赔偿余义仁的经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。原审被告人曹晶、袁丹军有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。作案工具予以没收，违法所得予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹青峰、上诉人孙克文及其辩护人要求二审改判的上诉理由，缺乏依据，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 刘世宇
审判员 万仁赞
审判员 潘效国
二〇一八年一月二十三日
书记员 曹灵婵