广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）崇刑终字第30号
原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）农某，小学教师，住宁明县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月22日被宁明县公安局取保候审。同年11月14日，由宁明县人民检察院继续取保候审，同年11月24日，由宁明县人民法院继续取保候审。
辩护人梁晓生，广西花山律师事务所律师。
原审被告人仲某。
广西壮族自治区宁明县人民法院审理广西壮族自治区宁明县人民检察院指控原审被告人农某、仲某犯诈骗罪一案，于2014年12月4日作出（2014）宁刑初字第150号刑事判决，以被告人农某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；以被告人仲某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。被告人农某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院代理检察员王一翔出庭履行职务，上诉人农某及其辩护人梁晓生、原审被告人仲某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年上半年期间，被告人农某获知篡改身份证、户口簿的出生日期可申报参加基本养老保险，并提前取得基本养老金的消息后，便与被告人仲某商议，并把仲某的身份证和户口簿交由他人伪造，将仲某的出生日期篡改为1954年10月8日。同年7月26日，农某持仲某的假身份证、假户口簿到宁明县社会劳动保险事业管理所为仲某申报个人参加基本养老保险，并按规定缴纳了47746.3元投保金，同时还填表办理了申请领取基本养老保险金手续。经审核，宁明县社会劳动保险事业管理所从2010年8月起至2013年11月止，已向仲某发放基本养老保险金共计49924.5元。案发后，农某、仲某已将非法所得的基本养老保险金全额退还给宁明县社会劳动保险事业管理所。
原判据以认定上述事实的证据有：劳动保障监察立案审批表、移交案件材料及清单；受案登记表、立案决定书；个人参加基本养老保险申请表，假身份证、假户口簿复印件；参保缴款凭条；领取基本养老金申请表、基本养老金核定表；银行交易明细清单；退赃银行凭条；居民身份证复印件及户籍证明；抓获经过；被告人农某、仲某的供述等证据证实。
原判认为，被告人农某、仲某以非法占有为目的，采用伪造篡改出生日期方法，骗取企业职工基本养老保险金，数额巨大，其行均为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，农某提出犯意，并直接实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，仲某明知农某弄虚作假申办基本养老保险金而将自己的身份证和户口簿交给农某办理，具有共同犯罪的故意，是共犯，但其起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。案发后，农某、仲某已全部退出赃款，并当庭认罪，量刑时，原判均予酌情从轻考虑。据此，原判根据农某、仲某犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，对农某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定；对仲某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人农某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金一万元；二、被告人仲某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金四千元。
上诉人农某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：一、本案侦查机关是在2014年6月18日立案侦查，但农某于2013年12月20日已动员仲某将领取的49924.5元基本养老保险金退还社会养老保险管理所，并如实供述了主要犯罪事实，农某的行为应当认定为自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；二、农某在犯罪中只是按照他人的做法实施，并非其创意，是否同意实施该骗取养老保险金的行为决定权在仲某，且受益人也是仲某，因此农某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；三、农某犯罪主观恶性不大，所造成的经济损失已全部挽回，社会危害性不大。因此，原判没有认定农某的自首情节，在共同犯罪中认定农某是主犯错误，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判决，给予农某免予刑事处罚。
原审被告人仲某对原判认定的事实及对其定罪量刑无异议。
上诉人农某及其辩护人梁晓生、原审被告人仲某没有证据向本院提交。
崇左市人民检察院认为，虽然农某、仲某于2013年12月20日已将领取的49924.5元养老保险金退还社会养老保险管理机构，但至2014年6月18日公安机关对此案立案侦查，农某、仲某并没有主动向司法机关自动投案，农某、仲某是在公安机关对此案立案侦查后传讯才到案供述自己的犯罪事实，因此，其二人行为是坦白，而不是自首。农某在诈骗过程中积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯。原判认定事实清楚，定罪量刑准确，审判程序合法，应裁定驳回上诉，维持原判。
崇左市人民检察院没有新证据向本院提交。
经二审开庭审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以认定事实的证据均经过庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。
本院认为，上诉人农某、原审被告人仲某以非法占有为目的，采用伪造篡改出生日期方法，骗取基本养老保险金，数额巨大，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，农某提出犯意，为仲某办理虚假的个人信息资料申报基本养老保险金，积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，因此对于农某及其辩护人提出其是从犯的辩解及辩护意见，本院不予采纳。仲某明知农某通过伪造其个人信息为其申办基本养老保险金而参与其中，有共同犯罪的故意，但其在共同犯罪的作用小，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。对于农某及其辩护人提出农某有自首情节的辩解及辩护意见。经查，在2013年12月20日仲某退回领取的基本养老保险金后，至2014年6月18日公安机关对该诈骗案立案侦查，农某并没有向司法机关主动投案，在公安机关掌握了其的犯罪事实后传唤其进行讯问，农某才如实供述该犯罪事实，农某的行为是坦白，因此对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判对农某、仲某二人量刑时已充分考虑了二人的从轻、减轻情节，并根据其二人犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，给予二人适用缓刑，量刑并无不当。综述，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄崇迪
代理审判员 方品能
代理审判员 黄桂宁
二〇一五年三月十三日
书 记 员 何玉娥
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。