重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终663号
上诉人（原审原告）：重庆七七七培林电子商务有限公司，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉中路77号2单元2-1，组织机构代码55202226-7。
法定代表人：孙培林，该公司经理。
委托代理人：骆弟琼，女，1975年12月13日出生，汉族，该公司会计，住重庆市武隆县。
被上诉人（原审被告）：黄建华，男，1969年5月27日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
上诉人重庆七七七培林电子商务有限公司（以下简称培林电子商务公司）与被上诉人黄建华劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2015年12月3日作出（2015）武法民初字第02046号民事判决。培林电子商务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年3月起，黄建华在培林电子商务公司从事会计工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同，培林电子商务公司每月支付黄建华工资1700元。2014年12月，培林电子商务公司以更换钥匙、工作电脑密码等方式阻止黄建华继续上班。从2015年1月起，培林电子商务公司未再向黄建华支付工资。
一审法院另查明，2014年3月14日，经重庆市武隆县工商行政管理局准予，武隆县培林旅游产品开发有限责任公司更名为培林电子商务公司。
培林电子商务公司一审诉称，2010年3月至2014年12月，黄建华在培林电子商务公司兼职会计工作，培林电子商务公司对黄建华实行非全日制用工。培林电子商务公司已经向黄建华发放了上班期间的全部工资。2015年7月15日，黄建华申请劳动仲裁，要求培林电子商务公司支付2014年1月至12月的工资及终止劳动关系后的经济补偿金。武隆县劳动人事争议仲裁委员会在未查清事实的基础上裁决培林电子商务公司支付黄建华经济补偿金8500元及2014年1月至12月期间的工资20400元。由于黄建华属于非全日制用工，培林电子商务公司有权随时终止对黄建华的用工，不用支付经济补偿金，且培林电子商务公司并不存在拖欠用工期间工资的情形，故劳动仲裁裁决认定事实、适用法律错误，黄建华的仲裁申请不成立，应当予以驳回。故请求法院判令培林电子商务公司不支付黄建华任何费用，驳回黄建华的全部请求，并由黄建华承担诉讼费用。
一审法院认为，培林电子商务公司与黄建华于2010年3月起建立劳动关系。培林电子商务公司主张黄建华从2015年1月起未再在培林电子商务公司上班，双方自此解除劳动关系。黄建华虽辩称其在培林电子商务公司工作至2015年4月，但其举示的银行卡客户交易记录显示培林电子商务公司从2015年1月起便未再向其支付工资，黄建华亦未举示证据证明其在2015年1月至2015年4月期间仍在为培林电子商务公司提供劳动，故应当认定双方的劳动关系自2014年12月31日解除。培林电子商务公司主张黄建华属于非全日制用工，培林电子商务公司可以随时通知其终止用工，且不用支付经济补偿，但培林电子商务公司并未举示证据证明黄建华属非全日制用工。一审法院认为，从培林电子商务公司对黄建华实行按月计薪、按月支付劳动报酬的事实来看，黄建华并不符合非全日制用工的情形，故对培林电子商务公司的该主张不予采信。从审理查明的事实来看，培林电子商务公司与黄建华发生争议后，以更换公司钥匙、工作电脑密码等方式阻止黄建华继续上班，虽培林电子商务公司主张双方解除劳动关系的原因是黄建华在其他公司兼职，且从2015年1月起自动离职，但培林电子商务公司并未举示相应证据予以证明，故对培林电子商务公司的该项主张不予采纳。培林电子商务公司单方解除与黄建华的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定情形，黄建华主张由培林电子商务公司支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于经济补偿金的金额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条“经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，培林电子商务公司应当支付黄建华5个月的经济补偿金，即以黄建华月工资标准1700元/月计算，为8500元（1700元×5个月）。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，由于黄建华在审理中已确认培林电子商务公司向其足额支付了2014年1月至2014年12月期间的工资，故黄建华主张培林电子商务公司未支付其工资的事实并不成立，培林电子商务公司不应支付黄建华2014年1月至2014年12月期间的工资。黄建华在审理中提出，其要求培林电子商务公司支付的是未签订书面劳动合同的双倍工资差额，但其并未举证证明其已就未签订书面合同的双倍工资差额向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，因黄建华的该项诉讼请求并未经过劳动争议仲裁前置程序，且与黄建华讼争的其他请求事项并不具有不可分性，故黄建华应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第七十一条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、培林电子商务公司在判决生效后五日内向黄建华支付经济补偿金8500元；二、培林电子商务公司不向黄建华支付2014年1月至2014年12月期间的工资20400元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由培林电子商务公司负担。
培林电子商务公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判不支付黄建华经济补偿金。其主要理由为：一、我公司从未给黄建华出具过日期为2013年8月12日的工作证，黄建华提交的工作证系伪造。二、一审中，我公司申请对黄建华在武隆县军建物流有限公司上班的证据，一审法院拒绝调取，导致采信证据错误。黄建华在多家公司从事兼职会计业务，其与我公司也是兼职关系。其次，一审中，黄建华提交了4个月的银行流水，不能证明其于2010年3月至2014年12月与我公司一直存在劳动关系。
被上诉人黄建华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：黄建华于2010年3月起，开始担任培林电子商务公司会计，培林电子商务公司不对其进行考勤，黄建华负责完成每月的会计报表等工作，培林电子商务公司每月支付其报酬1700元。另，一审中，培林电子商务公司举示了2015年7月15日骆弟琼与武隆县军建物流有限公司工作人员傅敏以及武隆县军建物流有限公司工作人员会计朱明平的通话录音，该录音内容显示：黄建华从2012年起在武隆县军建物流有限公司担任兼职会计，其社会保险费由其自行缴纳。
本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。
本院认为，成立劳动关系，应符合下列要件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，从审理查明的事实看，黄建华并不受培林电子商务公司的考勤管理，其每月仅完成报表等会计工作即可。其次，从一审中培林电子商务公司举示的通话录音看，武隆县军建物流有限公司工作人员傅敏以及该公司会计朱明平均证实黄建华从2012年起即在武隆县军建物流有限公司担任兼职会计，虽然黄建华本人仅承认是2015年到武隆县军建物流有限公司工作，但并未举示证据加以证明，故可以认为，其系2012年起即在武隆县军建物流有限公司兼职。另外，其每月仅从培林电子商务公司领取1700元的报酬，显著低于本地区会计职业的平均薪酬，结合其在其他公司有兼职的实际情况，可以认定，其与培林电子商务公司也系兼职关系，不属于全日制用工关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，黄建华与培林电子商务公司终止用工后，培林电子商务公司毋须支付经济补偿金。一审判决认定双方系全日制用工关系错误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。培林电子商务公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第02046号民事判决第一项，维持第二项。
二、重庆七七七培林电子商务有限公司不支付黄建华经济补偿金。
一审案件受理费5元，由黄建华负担；二审案件受理费10元，亦由黄建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年六月十七日
书 记 员 洪 燕