湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第188号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，因本案于2014年4月3日被常宁市公安局刑事拘留，同年5月6日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日由常宁市公安局依法逮捕，现羁押在衡阳市女子看守所。
辩护人文琪，湖南纲维律师事务所律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院起诉指控原审被告人何某某犯非法经营罪，于二○一五年六月十一日作出（2015）常刑初字第59号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经过阅卷一个月后，同年12月18日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程依出庭履行职务。上诉人何某某及其辩护人文琪到庭参加诉讼。报请湖南省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
湖南省常宁市人民法院经审理查明：2010年至2013年期间，被告人何某某在广东省韶关市武江区通过电话或传真的方式接受常宁市李某某、阳某某、邓某某、朱某某“地下六合彩”投注共计800余万元，并以银行转账或现金存入的方式进行结算。主要犯罪事实：1、2011年7月18日至2013年8月25日期间，被告人何某某接受李某某“地下六合彩”投注共计700余万元，何某某非法获利20余万元。2、2010年12月24日至2013年8月20日期间，被告人何某某接受阳某某“地下六合彩”投注共计593660元，何某某非法获利30余万元。3、2010年4月9日至2013年2月28日期间，被告人何某某接受邓某某“地下六合彩”投注共计121070元．4、2011年4月4日至2013年9月1日期间，被告人何某某接受朱某某“地下六合彩”投注共计25400元。
上述事实有经庭审质证的下列证据足以认定：1．书证：到案登记表、户籍资料、到案经过银行明细等；2．证人李某某、阳某某、朱某某、邓某某的证言：3．被告人何某某的供述与辩解；4.搜查、辨认笔录。
原审法院认为，被告人何某某无视国家法律，利用“地下六合彩”收受投注，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。常宁市人民检察院指控被告人何某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人何某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人辩称公诉机关指控被告人何某某非法经营地下六合彩的犯罪情节特别严重的证据不足，经查，与本案事实不符，不予采信。同时，被告人的辩护人辩称被告人是从犯，请求对被告人从轻处罚，并适用缓刑，也与本案事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）号之规定，遂判决：一、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金600000元。（刑期从判决执行之日起计算：判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2021年4月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、追缴被告人何某某违法所得600000元，上缴国库。
宣判后，原审被告人何某某不服原判，向本院提出上诉称：1、原判事实不清，证据不足。原判认定上诉人自2011年7月18日至2013年8月25日期间，分别接受李某某“地下六合彩”投注700万元，非法获利20余万元；2010年12月24日至2013年8月20日接受阳某某“地下六合彩”593660元及非法获利30余万元；接受邓某某投注地下六合彩”121070元的事实，证据均不足。2、原判认定上诉人犯罪情节特别严重不当。3、本案定性不准及实刑、附加刑量刑失衡。故请求二审法院依法改判。
其二审辩护人在上诉人何某某辩解的基础上，进一步提出：1、原判认定上诉人何某某犯非法经营罪，是不准确的。因上诉人何某某聚集多人竞赌，不是扰乱市场秩序的非法活动，而是聚众赌博行为，侵犯了正常的社会秩序。上诉人是借用“六合彩“的开奖信息作为评判输赢的标准，以参赌再结算的方式获取非法利益的。也不是通过非法经营行为获利的，其行为不符合非法经营罪客观要件。其行为已构成赌博罪。2、原判认定上诉人何某某接受李某某“地下六合彩”投注700万元，非法获利20余万元、2010年12月24日至2013年8月20日接受阳某某“地下六合彩”593660元及非法获利30余万元共计60万元是不准确的。应认定李某某打入何某某账户的金额为3700210元，按何某某提取抄单报酬1-2%计算，非法所得最多是7万元。阳某某打入何某某账户的金额为480190元。3、原判认定何某某犯罪情节特别严重也不当，导致量刑（含附加刑）均已严重失衡。故请求法院依法改判。
为支持其诉讼请求，辩护人文琪向法庭提交了恒信弘正会计事务所有限责任公司衡阳分所杨国平关于李某某、阳某某银行转账及现金存入何某某银行账户的情况说明及明细表，证明李某某打入何某某账户是3700210元，阳某某打入何某某峰户是4801910元的事实。
经庭审质证，衡阳市人民检察院检察员认为，辩护人提供的情况说明及明细表不属于新的证据，缺乏证据形式要件。本院认为，辩护人提供的情况说明及明细表不属于新证据，不符证据形式要件，本院不予采信。衡阳市人民检察院检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，既有上诉人的供述，证人证言证实，且能相互印证。关于犯罪数额不准确的问题，李某某的供述虽存在相互矛盾，但自2011年就开始买码，持续时间很长。原判认定何某某非法获利的数额属实，因有银行交易的明细账佐证。关于定性问题，有相关司法解释规定，定非法经营罪没问题，量刑也适当。故建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，上诉人何某某自2010年至2013年11月间，分别接受阳某某、邓某某、朱某某、李某某“地下六合彩”投注竞赌，共计人民币6129990元，并以银行转账或现金存入的方式进行结算。何某某按香港的“六合彩”的游戏规则竞赌的。何某某按猜中的奖励额1-2%提成。违法所得合计11万元。具体犯罪事实如下：
1、2010年12月24日至2013年8月20期间，上诉人何某某接受阳某某“地下六合彩”投注金额共计514620元，何某某违法所得1万余元。
2、2010年4月9日至2013年2月28日期间，上诉人何某某接受邓某某“地下六合彩”投注金额共计121070元。
3、2011年4月4日至2013年9月1日期间，上诉人何某某接受朱某某“地下六合彩”投注金额共计25400元。
4、2011年7月18日至2013年8月25日期间，上诉人何某某接受李某某（含其妻朱某某账户）投注金额5468900（7279650元-1810750元）。违法所得10万元。
证明上述事实，并经庭审查证属实的证据有：
1、书证：
银行明细账，证明何某某与李某某（含朱某某）、阳某某、邓某某、朱某某的银行交易的事实。
2、证人证言：
①证人李某某的证言。证实他累计在何某某处投注买码二百至三百万元，输了一百三十万元至四十万元左右。陆续借了何某某100万元，估计还欠何某某八十三万元。并约定，买特码，五不中、二中二分别手续费返还10%、5%、3%。
②证人阳某某的证言，证实自2010年开始至何某某出事前，他（包括他老婆杨青梅）。通过银行汇款在何某某处买码大概输了几十万元，具体数字记不清了。
③证人邓某某的证言，证实他是从2010年在何某某处买地下六合彩的，共买了大约10万元。大约了输了七、八万元。他是用电话报数给何某某的，等开码之后再与何结账。他如输了就从银行直接将钱打到何的账户上。他如赢了，何某某将钱打他的银行账户。这卡在江汇信用社办的，这个卡现在没用了。
④证人朱某某的证言，证实他在何某某处买过码，通过电话报单的。他总体买了多少次，买了多少钱，他以银行账目为准。他记不清了。
3、被告人何某某的供述与辩解称，李某某打给她的钱是还她的和买码（指地下六合彩）的，她打给李某某的是李某某向她借钱和买码买中的钱。李某某买码具体多少钱，她记不清了。李某某还欠她八十一、二万元。她是2003年还是2005年因做煤生意就认识詹某某。目前，她跟詹某某是朋友关系。朱某某、邓某某、阳某某在她处买码。账目的钱都是她向他们借的。具体借了多少就记不清楚了，借了就还了。她和李某某买卖六合彩是按香港六合彩的有关规定执行的。每期都是通过上网查询香港六合彩的结果来定的。网上她还有上线给她12%。她只是赚到1%至2%，其余的给了李某某。
本院认为，上诉人何某某以营利为目的，利用“六合彩”开奖信息，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人何某某及其辩护人辩称，原判定性错误，上诉人的行为应构成赌博罪。经查，上诉人何某某以营利目的，聚集多人参与利用六合彩开奖信息赌博，从中抽头渔利。其行为符合赌博罪的构成要件。故上诉人何某某及其辩护人辩称的该理由成立，本院予以采纳。上诉人及其辩护人另提出，原判认定本案涉案金额错误，李某某转入何某某账户的金额是3700210元。阳某某转入何某某账户的金额为480190元。原判认定何某某违法所得60万元也不是准确的。经查，李某某本人，并以其妻朱某某的名义转入何某某账户5468900元。原判认定700余万元，其中，无账户和账号1810750元，现无充分证据证实是李某某及其妻朱某某投注的。应予剔除。李某某借何某某100万元。原审法院已扣除。阳某某转入何某某账户金额为514620元。原判认定阳某某转入何某某账户金额593660元。其中，无账户户名和无账号或无存单79040元应予剔除。另查，何某某接受李某某投注后，按地下六合彩竞赌潜规则进行网上参赌，获上线手续费12%。然后，何某某再分配给李某某10%，上诉人何某某及其辩护人还辩称，何某某实获利10余万元。以此标准，何某某接受阳某某投注514620元，实获利1万余元。原审法院计算何某某非法获利的方法有误，应予纠正。因此，上诉人何某某及其辩护人辩称的理由成立，本院予以采纳。原判认定何某某犯罪情节特别严重，导致量刑不当。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第二条（一）、（三）项之规定，何某某的行为属聚众赌博，但不属犯罪情节特别严重。原判对何某某行为适用法律错误。故上诉人何某某及其辩护人辩称的该理由成立，本院应予采纳。原判认定部分犯罪事实不清，适用法律错误，定罪量刑不当。依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常宁市人民法院（2015）常刑初字第59号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）何某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算：判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2016年2月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）
三、追缴上诉人何某某人民币110000元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文斌
代理审判员 宋 威
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年一月十三日
书 记 员 苏 秦
校对责任人：刘文斌 打印责任人：苏秦