湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终811号
上诉人（原审原告）谢圣国，男，1966年7月12日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县五峰镇小河村*组。
委托代理人陈乒乓，湖北德豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）涟源市湄江镇公德煤矿，住所地湖南省涟源市湄江镇湴田村。
负责人谢志义，该矿合伙事务执行人。
委托代理人龙志强，男，1967年12月26日出生，汉族，住湖南省涟源市蓝田办事处交通路市皱纹公司宿舍。
上诉人谢圣国因与上诉人涟源市湄江镇公德煤矿（以下简称公德煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服涟源市人民法院（2016）湘1382民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢圣国及其代理人陈乒乓、上诉人公德煤矿代理人龙志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢圣国上诉请求：请求撤销一审判决，改判由公德煤矿支付其工伤保险待遇217127元，其中：停工留薪期待遇24600元（4100元／月×6月）、护理费12027元（3165元／月÷30天／月×114天）、一次性伤残补助金53300元（4100元／月×13月）、一次性工伤医疗补助金61500元（4100元／月×15月）、一次性伤残就业补助金61500元（4100元／月×15月）、住院伙食补助费4200（50元／天×84天）。
事实和理由：一、一审判决认定上诉人谢圣国损失时标准过低。1、上诉人月工资标准达到8000元／月，即使按照上诉人一审举交的证据六，工作17天的工资数额也达到4092元。据此核算停工留薪期待遇、一次性伤残赔偿金、一次性伤残医疗赔偿金、一次性伤残就业补助金，数额高于一审判决金额。2、上诉人住院114天，出院时仍未康复，后期仍需定期复查。对上诉人谢圣国的停工留薪期限，计算6个月更为合理。3、上诉人谢圣国住院114天，期间虽然与邓烈平由相同人员护理，但护理一人与护理两人强度不一样，护理费标准也不同。故对上诉人谢圣国住院期间的护理费用单独计算为12027元更为公平。二、一审审理期限过长。一审直到普通程序6个月审理期限届满的前几天，才通知其到一审法院领取判决书，判决日期恰好是6个月审限的最后一天。三、一审法院不应以审理期限上的原因使得上诉人谢圣国撤回对五自然人的起诉。
公德煤矿辩称：一审判决认定上诉人谢圣国的损失比较合理，审限没有超过法定期限，但上诉人公德煤矿也请求撤销一审判决。
公德煤矿上诉请求：1、撤销涟源市人民法院2017年3月28日作出的（2016）湘1382民初2549号民事判决；2、发回重审或依法改判为：上诉人公德煤矿不负有对谢圣国的工伤保险待遇支付义务，驳回谢圣国的诉讼请求；3、本案诉讼费用由谢圣国承担。
事实和理由：1、上诉人涟源市湄江镇公德煤矿与上诉人谢圣国之间劳动关系不成立，以形成劳动关系为前提的工伤保险待遇没有事实依据。上诉人涟源市湄江镇公德煤矿将井巷掘进工程发包给自然人温端坡，温端坡又转包给自然人周忠言。谢圣国作为温端坡的井巷掘进施工队员，与周忠言、温端坡建立劳务关系。根据最高人民法院2014年4月11日《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，谢圣国与工程发包人公德煤矿既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。2、接触职业危害因素的劳动者，未经离岗前职业健康检查不得解除劳动关系，依解除劳动关系而享受的待遇一次性伤残就业补助没有事实依据。工伤职工享受一次性伤残就业补助的前提条件是与用人单位解除劳动关系。我国《劳动合同法》、《职业病防治法》明确规定，接触职业危害因素岗位的劳动者，未经离岗前职业健康检查不得解除劳动关系。谢圣国至今没有进行离岗前职业健康检查，依法不得解除劳动关系。故即使谢圣国与涟源市湄江镇公德煤矿劳动关系成立，其依解除劳动关系而享受的待遇一次性伤残就业补助没有事实依据。
谢圣国辩称：1、劳动关系已经经过工伤认定程序和法庭诉讼维持工伤认定，结论准确。2014年4月11日发布的最高人民法院有关答复是在上诉人谢圣国受伤之后，因此上诉人公德煤矿的主张不能成立。2、关于劳动关系的解除。《劳动合同法》明确规定在没有依法缴纳社保、不及时支付工资的情况下，劳动者可以单方面解除合同并享有获得补偿的权利。上诉人公德煤矿所罗列的规定是限制用人单位的解除行为，并不针对劳动者。综上，请求二审法院依法驳回公德煤矿的上诉请求。
谢圣国向一审法院起诉请求：1、原、被告劳动关系解除；2、由被告公德煤矿支付原告谢圣国停工留薪期待遇60000元、护理费5000元、一次性伤残补助金80000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金150000元、交通食宿费用2000元等各项工伤保险待遇387000元；3、由被告公德煤矿据实负担原告受伤后产生的医疗费用、生活费。
一审法院认定事实：被告公德煤矿系2006年10月26日依法成立的普通合伙企业，原告谢圣国系适格劳动者。2013年10月，被告公德煤矿将煤矿主斜井、副斜井等建设工程发包给不具备用工主体资格的案外人温端坡。原告通过他人介绍受案外人温端坡雇用，自2014年2月15日起开始参与被告煤矿斜井开掘施工。原、被告未签订书面劳动合同，被告公德煤矿未为原告办理工伤保险手续。同年3月17日，原告在被告处井下施工时因钢钎打中哑炮发生爆炸而炸伤，被送往娄底市中心医院住院治疗，至同年7月9日出院，共计114天。经该院诊断，原告双眼球挫伤，双眼创伤性眶内异物，右眼视网膜脱离、出血，颜面部左前胸爆炸伤，1+残根、+1牙冠缺损。
2014年7月10日，涟源市人力资源和社会保障局作出涟人社工认字[2014]第322号《认定工伤决定书》，认定原告所受的事故伤害为工伤。被告公德煤矿不服该决定，向涟源市人民政府申请行政复议。2015年1月28日，涟源市人民政府作出涟政复决[2015]3号行政复议决定，维持该工伤决定。被告公德煤矿不服该决定，又向涟源市人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定决定与涟源市人民政府的复议决定，2015年11月6日，涟源市人民法院判决驳回了被告公德煤矿的诉讼请求。被告公德煤矿不服该判决，上诉至娄底市中级人民法院，之后申请撤回上诉，娄底市中级人民法院于2016年4月7日作出裁定，准许被告公德煤矿撤回上诉。
2014年8月25日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2014年第0973号《劳动能力鉴定结论书》，评定原告为陆级伤残。同年12月23日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴14122310号《劳动能力再次鉴定结论书》，评定原告为柒级伤残。
2014年9月15日，原告就工伤待遇以被告公德煤矿为被申请人向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日立案受理，并于同年9月22日向原、被告分别发出受理、应诉通知书。因被告公德煤矿申请行政复议，该委员会于2014年10月29日中止审理，2016年9月27日恢复审理。2016年9月28日该委员会作出《案件审理情况说明》，说明仲裁审理逾期未结案。
另查明，原告谢圣国受伤之后的第一个月，被告公德煤矿支付了生活费，并请原告之兄谢圣刚护理原告谢圣国和在本次事故中受伤的案外人邓烈平，但未支付护理工资。之后的住院期间，原告及案外人邓烈平均由案外人邓烈平之女邓芳护理，被告亦未支付护理工资、生活费。
在审理过程中，原、被告均认可双方已实际解除劳动关系。
一审法院认为，原、被告的争议焦点为：一、仲裁前置程序是否超过审理期限；二、被告应支付原告工伤保险待遇的标准及数额如何认定；三、被告是否应当支付原告受伤后产生的医疗费用、生活费。对于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。经审查，涟源市劳动人事争议仲裁委员会自2014年9月15日立案受理原告提起的仲裁申请至2016年9月28日作出逾期未裁决的《案件审理情况说明》，扣除中止审理期限，共计46天，被告辩称劳动仲裁审理未超过期限的意见，与事实不符，故对该意见不予采纳。对于争议焦点二、三，原告谢圣国在被告处工作时受伤，经涟源市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经娄底市劳动能力鉴定委员会评定为陆级伤残后，又经湖南省劳动能力鉴定委员会评定为柒级伤残，故按照《工伤保险条例》的相关规定，原告谢圣国可以要求与用人单位解除劳动关系，并享受各项工伤保险待遇。在审理中，原、被告均认可双方已实际解除劳动关系，依法予以确认，故对于原告提出的解除双方劳动关系的诉讼请求，不再另行判决。被告公德煤矿作为用人单位未为原告办理工伤保险手续，故原告谢圣国应当享受的工伤保险待遇应由被告公德煤矿承担。对于原告谢圣国提出由被告公德煤矿支付工伤保险待遇的主张，符合相关法律法规的规定，依法予以支持。由于原、被告未签订书面劳动合同，且均未提交有效证据证明原告的工资收入情况，故参照谢圣国受伤前上年度（即2013年）娄底市在岗职工月平均工资3165元的标准，认定原告谢圣国的柒级工伤待遇如下：1、一次性伤残补助金41145元（3165元/月×13月）；2、一次性伤残医疗补助金47475元（3165元/月×15月）；3、一次性伤残就业补助金47475元（3165元/月×15月）；4、结合原告谢圣国住院治疗的实际情况，认定原告的停工留薪期工资为12027元（3165元/月÷30天×114天）；5、结合原告与案外人邓烈平共同由原告之兄谢圣刚护理一个月，其余住院时间原告与案外人邓烈平由案外人邓烈平之女护理的实际情况，原告的护理费认定为一个月，即3165元；6、对于原告主张由被告据实支付原告生活费的诉讼请求，原告虽没有提交证据，但参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，故原告的住院伙食补助，扣除被告已支付的一个月生活费，认定为840元[10元/天×（114天－30天）]。以上共计152127元。对于原告主张的交通食宿、医疗费用，原告未提交证据予以证明，故不予支持。为保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款，《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款、第三款、第三十七条第一款，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告涟源市湄江镇公德煤矿支付原告谢圣国工伤保险待遇152127元，限本判决生效之日起5日内付清（汇款方式：收款单位为涟源市人民法院标的款专户，开户银行为中国邮政储蓄银行涟源市支行，账号为943005010009398888）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免收。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，一、上诉人谢圣国工伤保险待遇的认定标准和数额问题。1、上诉人谢圣国月平均工资的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，上诉人谢圣国提交了证明其工资情况的工资核算资料，但该工资核算资料系复印件，未与原件核对，且无其他证据印证。而根据庭审查明的事实，公德煤矿与包工头温端坡对总工程量和总工程价款进行核算，未具体到每个工人的工资，核算后公德煤矿将总工程款交付给温端坡，温端坡再对其雇用的谢圣国进行工资发放，公德煤矿并未掌握管理有关谢圣国工资情况的证据，其亦未提供相关证据。基于双方当事人未签订书面劳动合同且均未提交有效证据证明上诉人谢圣国的工资收入情况，一审法院参照谢圣国受伤前上年度（即2013年）娄底市在岗职工月平均工资3165元的标准对谢圣国的工伤保险待遇进行认定并无不妥，上诉人谢圣国主张应以月工资4100元作为“本人工资”进行认定的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。2、停工留薪期的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中，上诉人谢圣国暂停工作接受工伤医疗的期间为114天，娄底市劳动能力鉴定委员会未对谢圣国延长停工留薪期进行确认，故一审法院认定停工留薪期为114天符合法律规定。3、护理费的问题。因湖南省劳动能力鉴定委员会未对谢圣国的护理等级进行确认，一审法院根据谢圣国的具体伤情和护理情况，认定护理费为3165元并无不妥。故上诉人谢圣国提出撤销一审判决，改判由公德煤矿支付其工伤保险待遇217127元的上诉请求，本院不予支持。
二、谢圣国与公德煤矿之间的劳动关系是否成立及工伤保险待遇是否有事实依据的问题。人民法院的生效判决已对谢圣国与公德煤矿之间的劳动关系及工伤进行了认定，且公德煤矿作为用人单位未为上诉人谢圣国办理工伤保险手续，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，公德煤矿应依法向谢圣国支付工伤保险待遇的费用。故上诉人公德煤矿提出的其不负有对上诉人谢圣国的工伤保险待遇支付义务，请求发回重审或依法改判的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、未经离岗前职业健康检查是否可以解除劳动关系及一次性伤残就业补助是否有事实依据的问题。根据《劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第十八条之规定，劳动者与用人单位协商一致的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。在一审审理过程中，双方当事人均认可已解除劳动关系。因此，本案所涉劳动关系依法可以解除，用人单位公德煤矿应依照《工伤保险条例》第三十七条之规定支付一次性伤残就业补助金。对于上诉人公德煤矿所主张的谢圣国不得与其解除劳动关系，一次性伤残就业补助金没有事实依据的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢圣国和上诉人涟源市湄江镇公德煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏学锋
审 判 员 陈家傲
审 判 员 李琛
二〇一七年八月十七日
代理书记员 刘 娟
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。