辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4620号
上诉人（原审被告）：辽宁峰慧律师事务所。住所地：大连市沙河口区民权街***号8-A。
负责人：桓绍武，该所主任。
委托诉讼代理人：王正军，辽宁峰慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王智琴，住大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：余长宏，住辽宁省大连市旅顺口区。
上诉人辽宁峰慧律师事务所（简称峰慧律师事务所）因与被上诉人王智琴委托合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人峰慧律师事务所的委托诉讼代理人王正军，被上诉人王智琴及其委托诉讼代理人余长宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
峰慧律师事务所上诉请求：撤销原判第二项，一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原判将上诉人的律师为被上诉人的利益考虑依职业判断所代为的撤诉行为认定为上诉人违约错误。事实上，上诉人所代理的被上诉人的刑事申诉案件，撤诉相当于未提起该案申诉；因法院对立案审查的申诉案件有审查期限限制，由于时近年底，省法院审限压力较大，上诉人指派的律师依其职业判断，在无证据提交的情况下，考虑到省法院驳回刑事申诉请求的可能性很大，为被上诉人利益考虑，在和被上诉人沟通后，上诉人才向省法院作出撤回申诉的申请；撤诉只是撤回本次申诉行为，对被上诉人的申诉权并未产生任何不利影响，撤诉是上诉人的诉讼策略，是为了准备新证据再次申诉，上诉人的撤诉行为在申诉时效上不会对被上诉人产生不利影响；2、上诉人代上诉人进行撤诉是积极履行双方委托合同，违反刑事申诉委托合同的是被上诉人而非上诉人，因为被上诉人已付的30万元并非被上诉人履行其与上诉人的委托合同，而是基于被上诉人与上诉人的主任桓邵武律师的个人口头委托事务而支付的费用；退一步讲，即使被上诉人支付的三期费用30万元认定为履行与上诉人的申诉委托合同，被上诉人未按约定时间交付该笔费用构成违约，且被上诉人未按合同约定在法院接受申诉书后一个月内交付上诉人100万元代理费亦构成违约；3、合同法虽赋予委托方或受托方随时解除合同的权利，但该解除权不是任意解除权，被上诉人虽可随时解除委托合同，但因其违约在先且上诉人并无违约行为，被上诉人应赔偿上诉人的损失；关于上诉人的损失，上诉人花费近五个月的时间做了大量工作，才最终形成完整的申诉材料，连同上诉人写的申诉申请，到省法院申诉，上诉人主要工作已经完成，在被上诉人单方解约时，按照委托合同及法律规定，被上诉人对上诉人为履行合同已发生的费用无权索回，故原判判决上诉人返还29万元代理费实属错误。
被上诉人王智琴答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要答辩观点为：1、上诉人代被上诉人撤回申诉未经被上诉人同意显然构成违约，原判对此所作认定正确；且被上诉人早已将申诉所涉一系列新证据交给了上诉人，上诉人谎称撤诉行为系因准备新证据实则隐匿证据；实际上上诉人擅自撤诉的原因是要挟被上诉人向其支付更多钱财；至于上诉人否认已收取的30万元代理费系被上诉人履行案涉双方所签《刑事申诉委托合同》无理；2、关于上诉人赔偿被上诉人损失问题，原判酌定扣除1万元费用合理；上诉人擅自撤诉，延误该案申诉时间，造成被上诉人女儿和全家人精神伤害，应予赔偿，上诉人接受委托后未会见被上诉人的女儿胡楠，仅写了一份申诉状随后又撤诉，其收取的30万元代理费高于政府收费标准，原审法院考虑到上诉人有实际花销，扣除的1万元费用是正常律师代理费的2倍，已经属照顾上诉人了。
王智琴向一审法院起诉请求:1、解除双方于2014年9月5日签订的《刑事申诉委托合同》；2、峰慧律师事务所返还代理费300000元；3、峰慧律师事务所返还公证书、胡楠受托等证据原件。
一审法院认定事实：2014年9月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《刑事申诉委托合同》，约定：因甲方不服辽宁省高级人民法院（2013）辽刑二终字第00074号刑事裁定书、大连市中级人民法院（2013）大刑二初字第5号刑事判决书，特委托乙方办理向辽宁省或最高人民法院提起申诉事宜；此前，乙方对甲方提供的卷宗材料及相关证据进行了长时间的认真研究与分析，从而认为前述两份文书确有错误，应通过依法再审予以纠正，以维护胡楠的合法权益及法律的公平公正，为此双方达成如下协议：一、甲方指派桓绍武律师办理申诉事宜。1、甲方同意乙方指派其他律师或业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成委托事项；3、乙方律师应当以其依据法律做出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求通报案件进展情况；……三、代理费，1、合同签订时甲方交付办案费300000元；2、法院接收申诉书后一个月内，甲方交付1000000元办案费；3、如法院裁定再审后判决仍维持原判，乙方退还1000000元办案费；4、如法院未裁定再审，乙方退还1200000元办案费；5、如法院再审后改判无罪（诈骗罪）或改判有期徒刑10年以下，乙方不退费。……五、合同的变更与解除：1、合同签订后，非因重大事项导致合同无法履行或履行合同将会给双方任一方造成不必要的损失时，合同不得解除；2、重大事项是指有证据证明甲乙双方任一方不履行合同义务，导致代理事项长期没有进展。……2014年4月29日、9月25日、11月8日，被告主任桓绍武分三次收取原告共计300000元。2015年1月14日，辽宁省高级人民法院立案受理胡楠的申诉案件，案号为（2015）辽刑监字第00001号。2015年11月10日，被告主任桓绍武代表原告向辽宁省高级人民法院提出撤诉申请。被告提供数份询问笔录、工商档案材料等，拟证明其为完成委托事项所做的工作。原告对前述证据的真实性、关联性没有异议。双方确认：（2015）辽刑监字第00001号案件中提交的申诉书系被告为原告书写，该案系被告主任桓绍武至辽宁省高级人民法院立案；被告曾委派律师至原告家中了解情况以及至沈阳女子监狱会见胡楠。庭审中，被告向原告返还了大连市旅顺口区公证处出具的（2015）旅证民字第401号公证书。原告撤回其第三项诉讼请求。
一审法院认为，原告与被告签订的《刑事申诉委托合同》系双方真实意思表示，依法成立并合法有效，受法律保护。双方均应按照约定行使权利、履行义务，即原告应按约支付代理费，被告应按约处理委托事务。合同签订前后，原告向被告的主任桓绍武交付了300000元，原告主张该款项系合同确定的代理费，被告辩解该费用系原告与桓绍武个人之间的法律关系。因案涉委托合同明确约定“甲方指派桓绍武律师办理申诉事宜”，桓绍武作为被告的负责人先后三次收取原告共计300000元，其数额与《刑事申诉委托合同》第三条约定的第一项代理费相符，且被告未提供证据证明原告与桓绍武之间存在其他法律关系，因此，桓绍武的收款行为系履行被告的职务行为，本院对被告关于桓绍武的收款系个人行为的辩解不予采纳。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。案涉申诉案件立案后，被告代表原告于2015年11月10日向法院提出撤诉申请，但被告未提供证据证明其撤诉系按照原告指示以及为了保护原告权益而做出，因此，被告的行为已构成违约。现原告要求解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于原告已经交付的代理费，被告应予返还。但鉴于被告针对委托事项开展了的相应工作，包括书写申诉书、调查取证、组织整理了相关材料、立案、会见胡楠等相关委托事项，且申诉案件受理法院以及胡楠服刑监狱均在沈阳，被告势必要花费相应差旅费等，虽被告未提供证据证明其花费的必要费用，本院考虑到实际情况，酌定扣除10000元，确定被告应予返还290000元，故对原告要求返还代理费的请求予以部分支持。另外，被告已经当庭返还了原告第401号公证书，原告撤回要求被告返还相关证据的请求，属于依据《中华人民共和国民事诉讼法》在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十九条、第四百一十条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告王智琴与被告辽宁峰慧律师事务所于2014年9月5日签订的《刑事申诉委托合同》；二、被告辽宁峰慧律师事务所于本判决生效之日起十日内返还原告王智琴代理费290000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元（原告已预付），由原告负担150元，由被告负担5650元，给付时间同上。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的案涉《刑事申诉委托合同》系双方真实意思表示，所涉内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。根据双方诉、辩意见，双方对原判判令解除该委托合同无异议，本院对此予以确认。双方争议焦点主要在于对该委托合同的解除原因原审认定系上诉人违约造成是否有据的认定。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”，因上诉人不能证明其代被上诉人向省法院撤回再审申请系按照被上诉人指示以及为了保护被上诉人权益而做出，原审法院认定上诉人的撤诉行为构成违约于法有据。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，则案涉委托合同解除后，对于被上诉人已经交付的代理费，上诉人应予返还。关于返还代理费的数额，虽上诉人未提供证据证明其花费的必要费用，但原审法院考虑到“上诉人针对委托事项开展了的相应工作，包括书写申诉书、调查取证、组织整理了相关材料、立案、会见胡楠等相关委托事项，且申诉案件受理法院以及胡楠服刑监狱均在沈阳，上诉人势必要花费相应差旅费等”的实际情况，酌定扣除10000元后认定上诉人应予返还290000元并无不妥，本院予以确认。至于上诉人所提案涉300000元系桓绍武个人收取的问题，案涉委托合同签订后，被上诉人向上诉人的主任桓绍武交付了300000元，因案涉委托合同明确约定“甲方指派桓绍武律师办理申诉事宜”，桓绍武作为上诉人的负责人先后三次收取被上诉人共计300000元，其数额与《刑事申诉委托合同》第三条约定的第一项代理费相符，且上诉人未提供证据证明被上诉人与桓绍武之间存在其他法律关系，故原审法院认定桓绍武的收款行为系职务行为并无不当，本院对此予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元（上诉人已预交），由上诉人辽宁峰慧律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一六年十一月四日
书记员 黄月妍