黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1502号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市五星金装饰有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区油坊街179号。
法定代表人：田金太，该公司经理。
委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江瀛满律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：王凯，男，1961年8月21日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路*****号*单元*楼3门。
委托诉讼代理人：宋静超，黑龙江焦点律师事务所执业律师。
原审被告：田金花，女，1963年12月21日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区香康街*号*单元*层*室。
委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江瀛满律师事务所执业律师。
上诉人哈尔滨市五星金装饰有限责任公司（以下简称五星金公司）因与被上诉人王凯、原审被告田金花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4158号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五星金公司委托诉讼代理人宫海波、被上诉人王凯及其委托诉讼代理人宋静超、原审被告田金花及其委托诉讼代理人宫海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五星金公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王凯的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定王凯受伤后仍在五星金公司工作错误。王凯是为五星金公司提供劳务中受伤，尚后至今，其未再向五星金公司提供劳务。五星金公司基于王凯受伤，以发工资的形式向王凯进行补偿，至2016年12月，五星金公司通过发放工资的形式补偿了王凯90000元。此期间，王凯未提供劳务，不应得到所谓的工资。一审认定了王凯在受伤后仍在五星金公司处工作错误，导致五星金公司对王凯补偿90000元变为王凯提供劳务所开工资，造成五星金公司损失，王凯也因此得到了双重赔偿。二、一审鉴定意见书认定王凯九级伤残错误，一审全盘采信鉴定意见错误，应当参考十级伤残的规定。三、一审对护理费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金认定无法律依据。
王凯辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确,二审应予维持。一、五星金公司的上诉理由不符合客观事实，没有证据证明其主张，王凯受伤后一直在五星金公司工作，2013年11月五星金公司就要求王凯到单位去工作，2013年11月至2014年2月末王凯在五星金公司香坊仓库工作，2014年3月至2014年5月30日五星金公司指派王凯到群力工地收施工的相关材料，2014年6月13日王凯住院，2015年7月19日至2015年10月20日王凯受五星金公司指派到辽宁陵园去工作开车，故五星金公司称一审判决书第6页中审理查明认为王凯在受伤后仍在五星金公司工作明显错误是不对的，并且90000元并不是给王凯的补偿，而是支付给王凯的工资，一审田金花承认此事实，不存在王凯得到双重赔偿的事实。二、司法鉴定意见书不存在错误，鉴定书意见不是单方适用了GB/T16180—20145.9.2.23.24条款规定，也充分考虑了5.10.2.12条款规定是身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度障碍者才能构成十级残，而王凯在手术后存在着严重的功能障碍，所以司法鉴定意见认定八级伤残，依据充分。三、关于护理费，一审根据黑龙江省人身损害赔偿相关数据统计全省分行业单位就业人员工资中的居民服务和其他服务业，按照此标准计算护理费有理有据。构成伤残应给付精神抚慰金。
田金花述称，其系五星金公司员工，当时也给王凯看病，其痊愈后未第二次手术之前就要求上班，追到五星金公司要求上班，田金花说等二次手术之后再上班。在这三年累计派王凯上工地去上班，王凯值班值了两个多月，是三年当中有三次上班，但没有强迫他去上班，现在的判决认为是工资，不是补偿，五星金公司给了是补偿。伤残鉴定费亦是五星金公司支付。
王凯向一审法院起诉请求：判令五星金公司、田金花依法赔偿护理费21805元、误工费34888元、住院伙食补助费4400元、伤残赔偿金145218元、精神抚慰金6000元、营养费9000元。
一审法院认定事实：2007年4月，王凯到五星金公司处从事司机工作，月工资2500元。2013年1月19日，王凯在五星金公司二楼货梯搬运货物时，货梯发生坠落，王凯被摔到了地下室。王凯受伤后在哈尔滨市第五医院住院治疗，共住院44天。经诊断，王凯伤情为：左肱骨干粉碎性骨折、双侧跟骨粉碎性骨折。住院治疗期间，王凯共花费医疗费99308.65元，均由五星金公司支付。
另查明，五星金公司法定代表人田金太与田金花系兄妹关系，王凯与田金花系五星金公司员工，事故发生时，王凯是在工作过程中，王凯受伤后仍在五星金公司工作，五星金公司每月支付王凯工资2500元。2016年2月，王凯不在五星金公司工作，五星金公司停止向王凯发放工资，期间，五星金公司支付王凯工资约90000元，同时五星金公司支付王凯护理费4000元。
审理中，经王凯申请，委托黑龙江新讼司法鉴定中心对王凯伤情鉴定，2016年8月12日，黑龙江新讼司法鉴定中心作出黑新讼司鉴中心临鉴字第7-367号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残等级为8级、医疗终结时间为伤后8个月、伤后2人护理2个月，余1人护理1个月、营养期为伤后3个月、取内固定物费用匡算1.5元或按实际合理支出计算。鉴定费3800元由王凯支付1500元，由田金花支付2300元。五星金公司对该鉴定中的伤残等级、医疗终结时间、护理期、营养期有异议，认为依据不足，于2016年12月15日申请要求鉴定机构对鉴定内容进行解答，鉴定机构于2016年12月16日回函对于鉴定内容进行了解答。
一审法院认为，关于王凯与五星金公司之间劳务关系的问题，根据王凯、五星金公司的陈述及五星金公司提供医疗费票据，确认王凯与五星金公司存在劳务关系。由于王凯是在从事劳务过程中受伤，且王凯对所受伤情不存在过错，故王凯要求五星金公司承担相关赔偿责任的诉请予以支持。关于王凯要求田金花承担赔偿责任的问题，王凯未提供相关证据证明王凯与田金花存在雇佣关系，故王凯要求田金花承担赔偿责任的诉请不予支持。关于五星金公司辩称其已经积极的履行了救治义务，王凯要求五星金公司再承担赔偿责任无依据问题，五星金公司是支付了王凯的医疗费，但其他相关费用并未支付，故五星金公司的该项抗辩主张不予采纳。关于五星金公司辩称王凯主张超过诉讼时效问题，根据双方提供证据可见，王凯一直在主张权利，因此并未超过诉讼时效，故五星金公司的该项主张不予支持。关于五星金公司要求重新鉴定问题，因黑龙江新讼司法鉴定中心于2016年12月16日回函对五星金公司提出的异议内容进行了解答，黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定的内容符合相关法律规定，予以采信，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)、鉴定程序严重违法的；(三)、鉴定结论明显依据不足的；(四)、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，故五星金公司要求重新鉴定的意见不符合上述规定，不予支持。关于王凯诉请住院伙食补助费4400元问题，因王凯伤后共计住院44天，王凯诉请数额未超过法律规定标准，故确认王凯住院伙食补助费数额为4400元；关于王凯诉请护理费21805元的问题，根据鉴定结论可知：伤后2人护理2个月，余1人护理1个月，护理费标准可参照2015年黑龙江省城镇居民服务业年平均工资50275元计算，确认王凯护理费数额为20947.91元（50275元÷12月×2月×2人＋50275元÷12月×1月×1人），王凯诉请超出部分不予支持，由于五星金公司已经支付4000元护理费，故支持王凯护理费16947.91元；关于王凯诉请营养费9000元问题，根据鉴定结论可知：营养期为伤后3个月，营养费酌定按每天100元计算，故确认王凯住院营养费数额9000元；关于王凯诉请误工费34888元问题，王凯受伤后仍在五星金公司工作，五星金公司每月支付王凯工资2500元，2016年2月王凯不在五星金公司工作，五星金公司停止向王凯发放工资，期间五星金公司支付王凯工资约90000元，且王凯未提供其因应此次事故造成收入减少的证据，故王凯该项诉请不予支持；关于王凯诉请残疾赔偿金145218元问题，根据鉴定结论，王凯被评定为8级伤残，王凯残疾赔偿金应为145218元（24203元×20年×30%）；关于王凯诉请精神损害抚慰金6000元问题，王凯被评定为8级伤残，酌定精神损害抚慰金5000元，超出部分不予支持；关于王凯诉请鉴定费1550元的问题，王凯为明确伤情需要进行鉴定，根据王凯提供的鉴定费票据可知，鉴定花费3800元，由于田金花支付鉴定费2300元，故支持王凯诉请鉴定费1500元，王凯诉请超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条规定，判决：一、被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王凯住院伙食补助费4400元；二、被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王凯护理费16947.91元；三、被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王凯伤残赔偿金145218元；四、被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王凯营养费9000元；五、被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王凯精神损害抚慰金5000元；六、被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王凯鉴定费1500元；七、驳回原告王凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3941元（原告王凯已预交），由被告哈尔滨市五星金装饰有限责任公司承担，于本判决生效之日起十五日内给付原告王凯。
二审中，五星金公司两份书面证人证言，并称证人在外地出差，意在证明：王凯受伤后上班六个半月。王凯认为，该证据不属于新证据，五星金公司从来没有以工资方式对王凯受伤进行补偿，不认可该证据。本院认为，因证人未出庭，不能确认真实性，故本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案基本事实清楚。王凯一审起诉请求赔偿项目的相关费用与相关法律规定的赔偿项目直接相关，其诉求具有事实和法律依据。五星金公司在支付王凯医疗费以外，其作为雇主，对王凯主张的各项赔偿费用理应依法积极给付，拒不给付于情、于理、于法相悖。
关于五星金公司上诉主张已给付王凯90000元赔偿款问题。依据谁主张谁举证基本原则，五星金公司就该主张负有举证责任，否则承担不利后果。但在一、二审，五星金公司均未能举示出充分有效证据证明该主张事实成立，故五星金公司该上诉主张，证据不足，本院不予支持。
关于五星金公司上诉主张鉴定意见认定王凯伤残错误，应参考十级伤残认定问题。因一审鉴定程序合法，且鉴定人员、鉴定机构具备鉴定资质，且一审已经组织质证及答疑等，因此，一审采纳鉴定意见作为定案依据并无不当。五星金公司该上诉主张，缺乏事实证据和法律依据，不成立。
关于五星金公司上诉主张一审判决对护理费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金认定无法律依据问题。基于本案基本事实，一审法院围绕王凯诉求，依据鉴定意见以及相关赔偿项目赔偿标准依据，计算判决各项赔偿款总额并无不当。五星金公司该上诉主张，证据不足，本院不予支持。
综上所述，五星金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3941元，由上诉人哈尔滨市五星金装饰有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆军
审 判 员 贾延春
审 判 员 金 玲
二〇一七年五月二十四日
法官助理 霍 誉 佩
书 记 员 李 娜