赤峰市松山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0404刑初40号
公诉机关赤峰市松山区人民检察院。
被告人赵某1，女，1966年5月10日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××，蒙古族，高中文化，私营业主，现住赤峰市。因犯交通肇事罪于二〇一六年三月二十九日被内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年10月27日被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，同年11月10日经赤峰市松山区人民检察院批准被逮捕。2017年5月16日经本院决定取保候审。
辩护人丁某，内蒙古红城律师事务所律师。
赤峰市松山区人民检察院以松检公诉刑诉〔2017〕34号起诉书指控被告人赵某1犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日、5月12日两次公开开庭审理了本案。赤峰市松山区人民检察院指派检察员嵇素玲出庭支持公诉，被告人赵某1及其辩护人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赤峰市松山区人民检察院指控，2016年1月31日，被告人赵某1伙同王平（已去世）明知赤峰厚土农业发展有限责任公司系空壳公司，无培植灵芝能力，却以该公司名义骗取赤峰富诚生态农业有限公司法定代表人王某1信任，并与其公司签订灵芝培植合作协议，骗取其公司首付资金10万元。
公诉机关认为，被告人赵某1在签订履行合同中，骗取他人钱款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。其行为并符合《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应撤销缓刑进行并罚。提请本院依法判处。
被告人赵某1在庭审中对指控的案件事实及定性没有异议，且当庭表示认罪、悔罪。
辩护人提出的辩护意见是：被告人赵某1只是代王平签订合同，王平是合同实际履行人，王平已履行了《灵芝培植合作协议》，菌棒没有交付的原因是王平突发车祸死亡，而非故意不履行合同；赵某1没有诈骗的主观故意，没有虚构事实欺骗王某1，并未占有十万元预付款。本案系经济纠纷而非刑事犯罪，指控赵某1犯合同诈骗罪不成立。辩护人当庭申请证人马某、冯某、王某2出庭作证，欲证实王平履行了灵芝培植合作协议；并当庭提交农博会照片、宣传资料，三友公司灵芝菌种销售单，交通事故认定书、火化证明，荒山承包协议，红山区宣传部证明，欲证实王平系公职人员，赵某1系代替王平签订合同，王平没有虚构事实欺骗王某1，且王平已履行合同，因王平遭遇车祸死亡，致使合同未能履行。
经审理查明，被告人赵某1系赤峰厚土农业发展有限责任公司（以下简称厚土农业公司）法定代表人。赵某1与王平（于2016年5月18日因车祸死亡）原系夫妻关系，二人于2014年9月5日协议离婚，但仍以夫妻名义共同生活。赵某1、王平二人约定由王平负责厚土农业公司的经营管理。2016年1月，在厚土农业公司并无实际灵芝经营项目、无实际履行能力的情况下，王平向赤峰富诚生态农业有限责任公司（以下简称富诚农业公司）的王某1谎称厚土农业公司正大量培育灵芝产品，骗取王素华的信任，与王某1合作培植灵芝，骗取钱款。2016年1月31日，赵某1以厚土农业公司名义与富诚农业公司签订灵芝培植合作协议，约定富诚农业公司提供场地，厚土农业公司提供技术支持及人工劳务，并在2016年4月底前提供26万只灵芝菌棒，由富诚农业公司支付灵芝菌棒款预付款10万元。富诚农业公司将预付款10万元支付给厚土农业公司后，赵某1随即将该款项取出交给王平支配使用。王平仅用700元购买灵芝菌种委托他人培育灵芝菌棒，但并未支付制作灵芝菌棒费用，而将该款项其他部分用于偿还尾欠的土地租金及其他花销。本案审理过程中，赵某1亲属代其退赔骗取的款项10万元。
另查明，被告人赵某1因犯交通肇事罪，于2016年3月29日被内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表证实，2016年8月23日，公安机关接到王某1报案称，赵某1收取其灵芝菌棒款10万元，但一直未交付菌棒。现灵芝培育季节已过，赵拒不退还钱款。
2.归案情况说明证实，经公安机关网上追逃，2016年10月27日将赵某1抓获归案。
3.被害人王某1的陈述证实，她是富诚农业公司法定代表人。经王某3介绍认识从事灵芝培育的王平。她对种植灵芝很感兴趣，就与王平联系。王平告诉说其注册了从事灵芝培育的厚土农业公司，法定代表人是其妻子赵某1。后来她和王某3一同去喀喇沁旗南台子乡实地考察厚土农业公司灵芝种植情况。期间，王平介绍她与赵某1认识，并带领她们参观了存放灵芝菌棒及成品的大棚，介绍厚土农业公司有十个大棚一直生产灵芝，产量非常可观；还向她们展示了公司培育的灵芝品种及灵芝产品，介绍了市场前景。2016年1月31日，她与厚土农业公司法定代表人赵某1签订了灵芝培植合作协议，约定2016年4月份由厚土农业公司培育的26万菌棒入棚。次日，向厚土农业公司支付首付款10万元，用于初期菌种培育。至2016年4月末，应是菌棒进棚时期，厚土农业公司迟迟没有交付菌棒。经多方联系，厚土农业公司始终没有履行协议约定事项，也拒不退还首付款10万元。
王某1提供的灵芝培植合作协议、厚土农业公司营业执照复印件、税务登记证、组织机构代码证、结算业务申请单、收据证实，富诚农业公司与厚土农业公司签订灵芝培植合作协议，并向厚土农业公司支付了预付款10万元。
4.证人王某3的证言证实，他和王某1是朋友。王某1经他介绍认识的王平。他曾与王某1一起去喀喇沁旗南台子乡考察王平的灵芝种植情况，并认识了王平的妻子赵某1。2016年1月31日，王某1代表富诚农业公司与赵某1代表的厚土农业公司签订了灵芝培植合作协议。
5.证人赵某2证言证实，2012年至2016年9月份他在厚土农业公司负责灵芝园的管理。因公司经营不善，至2014年十个大棚中只有一个半大棚种植灵芝，到2015年9月后没有再种植灵芝，只保留两个大棚用于存放废弃菌棒及成品灵芝。
6.证人王某4的证言证实，他是王平的弟弟。2012年至2013年间他在厚土农业公司负责灵芝种植管理。王平租地建设了十个大棚用于灵芝培植。2014年后，十个大棚没有种植灵芝。2016年十个大棚转包给了王某5种植蔬菜。
7.证人贾某的证言证实，2015年1月份，王平将其承包的七个大棚转包给他用于种植果树苗，他支付了土地租金6.04万元及大棚租金1.4万元。
8.证人王某5的证言证实，2016年2月，王平将包括十个大棚在内的60亩土地转包给他，他用于种植蔬菜，并向王平交纳了5年的租金。
9.证人马某的证言证实，他从事菌类培训，也从事菌类培育。2016年1月份，王平与他联系要做10万个灵芝出芝袋，王平负责出材料、资金及人工费。2016年3月份，王与他到辽宁省抚顺市”三友公司”购回价值700元的菌种，他用该菌种做了1.5万袋菌袋。但要做出芝袋，至少需要20万元费用，他向王要钱，王一直推托。没有钱他就没办法做了，后来他将这些菌袋白送给别人了。
辩护人提交的”三友公司”销售单证实，2016年3月1日，马某在”三友公司”购买700元的灵芝菌种。
10.证人王某2的证言证实，她父母王平、赵某1平时一直生活在一起，她不知道父母已经离婚。灵芝园一直由王平负责管理。
11.证人冯某的证言证实，他是赵某1的妹夫，2016年2月份王平曾找他去辽宁省抚顺市购买菌种，他有事没有去。在王平出车祸去世后，他们亲戚曾凑钱准备归还欠款，但没有凑齐，赵某1就被抓了。
冯某提交的授权书、授权委托书、离婚协议书证实，被告人赵某1与王平离婚后，就厚土农业公司的经营管理问题，二人约定由王平全权管理。
12.喀旗南台子乡南台子村委会证明证实，被告人赵某1一直与王平母亲于桂芝一居生活。
13.账目明细、现金支票证实，厚土农业公司账户收取富诚农业公司10万元后，被告人赵某1当日即将该笔款项全部支取。
14.刑事判决书证实，被告人赵某1犯交通肇事罪，于2016年3月29日被内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
15.户籍信息证实，被告人赵某1的自然身份情况。
16.被告人赵某1的供述证实，她与王平原系夫妻，王自2012年搞灵芝培植，2014年成立厚土农业公司，她任法定代表人，3月份她与王协议离婚，对外仍以夫妻名义生活。2014年12月的一天，王带着富诚农业公司的王某1和王某3到南台子谈灵芝种植合作的事，在她的饭店接待吃饭，并介绍她们认识。2016年1月31日，经王的安排他与王某1签订了灵芝培育合同。合同签订后，对方转入公司10万元，她将该款支出交给了王平。2016年5月18日王平因车祸去世。她没有能力履行与富诚农业公司签订的合同，也没有能力归还首付款10万元。
本院认为，被告人赵某1伙同王平以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控赵某1犯合同诈骗罪，罪名成立。辩护人提出王平履行了灵芝培植合作协议，菌棒没有交付的原因是突发车祸王平死亡，而不是故意不履行合同。经查，王平仅用小量钱款购买灵芝菌种，对数额较大的灵芝菌棒制作费用一直未予支付，将绝大部分款项用于偿还外债或挪做他用，其并未实际履行灵芝培植合作协议。辩护人上述的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出赵某1只是代王平签订合同，没有合同诈骗的主观故意，没有虚构事实欺骗王某1，没有占有涉案的十万元，指控赵某1犯合同诈骗罪不成立的辩护意见。经查，赵某1作为厚土农业公司负责人，且与王平一直一居生活，其明知厚土农业公司没有实际履行能力仍与对方订立合同，并收取对方的预付款，其在合同诈骗犯罪中持放任态度，主观上属于间接故意；将收取对方的预付款未用于履行合同而交给他人，主观上具有占有的目。辩护人提出的上述辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提交的照片、宣传资料，宣传部证明、荒山承包协议、交通事故认定书、火化证明与本案不具关联性，不予确认；证人马某、冯某、王某2当庭作证证言，亦不能证明王平及赵某1实际履行了灵芝培植合作协议，不予确认。赵某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。赵某1当庭认罪、悔罪，并退还骗取的款项，可以酌情从轻处罚。赵某1在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于赵某1前罪系过失犯罪，在本案中属于从犯，犯罪情节较轻，认罪态度好，积极退赔被害人经济损失，有悔罪表现，没有再犯罪危险，将其置于社区矫正对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项，第二十五第一款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人赵某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；撤销原交通肇事罪判处有期徒刑八个月缓刑一年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雪民
代理审判员 王 一
人民陪审员 赵文君
二〇一七年六月十二日
书 记 员 崔 巍