广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第533号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林怡，女，汉族，住湛江市赤坎区。
委托代理人：柯绍雨，广东大展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘延红，女，汉族，住湛江市赤坎区。
委托代理人：陈锦荣，广东安国律师事务所律师。
原审第三人：湛江市好世界房地产代理有限公司。住所地：湛江市霞山区。
法定代表人：林平，该公司总经理。
上诉人林怡因与被上诉人刘延红及原审第三人湛江市好世界房地产代理有限公司（以下简称“好世界公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人林怡及其委托代理人柯绍雨，被上诉人刘延红的委托代理人陈锦荣到庭参加诉讼。原审第三人好世界公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘延红与林怡、好世界公司于2013年12月9日签订《房地产（经纪）买卖合同》［合同编号：好房（A）10011448号］。合同约定：刘延红将名下所有的位于湛江市赤坎区御海路金沙湾新城御海园4号楼二单元603房、604房转让给林怡，成交价为1338000元。签订合同后，林怡支付20000元定金给刘延红。合同第十一条约定：一方违约，另两方追究违约责任而产生的律师费、查档费等费用由违约一方承担。合同第二十条第二款约定：因刘延红房产证在银行，林怡同意付首期房款480000给刘延红赎回房产证，以实际收据为准。2014年3月7日，刘延红与林怡签订补充协议书，约定：若因刘延红的原因造成2014年5月30日前，不能办理房产过户手续，即属刘延红违约，即日起刘延红返还所收林怡的购房款并赔偿给林怡成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方10000元作为违约金。若因林怡的原因造成2014年5月30日前，不能办理房产过户手续，即属于林怡违约。林怡必须在2014年4月15日前支付首期房款330000元给刘延红偿还银行贷款，否则即林怡属于违约。属以上任何一种违约情况都按以下执行：即日赔偿给刘延红成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方10000元作为违约金。另约定，林怡必须在2014年3月15日前付部分首期房款30000元给刘延红。协议注明汇入帐号及户名。
又查明：由于林怡没有依约于2014年3月15日前付部分首期房款30000元以及于2014年4月15日前支付首期房款330000元，刘延红于2014年4月24日邮递一份律师函（穗安律函字第114号）给林怡，催促林怡收到该函后五日内联系妥善协商处理林怡违约事项。林怡于2014年5月5日收到该通知。刘延红于2014年5月22日邮寄一份合同解除告知函给林怡，内容为通知林怡于2014年5月12日解除刘延红与林怡、好世界公司于2013年12月9日签订《房地产（经纪）买卖合同》［合同编号：好房（A）10011448号］，该份快递林怡没有收到。2014年5月29日，林怡邮递一份《复函》给刘延红，内容为通知刘延红于2014年5月30日前到房管局办理产权过户手续，即根据合同规定一次性付清全部房款给刘延红，如刘延红未能在2014年5月30日之前赎回房产证，则说明刘延红无权处分房屋，刘延红有过错，林怡有权暂不支付购房款，并有权要求刘延红支付总购房款的20%作为违约金。
2014年7月2日，刘延红向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除刘延红与林怡、好世界公司于2013年12月9日签订的《房地产（经纪）买卖合同》；2、林怡向刘延红支付违约金267600元；3、林怡向刘延红支付律师费5000元，公证费500元；4、林怡承担本案的诉讼费用。
在本案审理过程中，林怡提起反诉，请求法院判令：1、刘延红于2014年5月12日解除《房地产（经纪）买卖合同》为违法解除；2、确认刘延红与林怡于2014年3月7日所签订的《补充协议》中的补充条款“乙方必须于2014年4月15日前付首期房款33万元给甲方还银行贷款，否则属乙方违约。属以上任何一种违约情况都按以下执行：即日赔偿给甲方总成交价20%的违约金”的约定无效；3、刘延红赔偿违约金267600元给林怡；4、刘延红双倍返还定金40000元给林怡；5、刘延红赔偿林怡诉讼代理费损失5000元；6、林怡负责本案全部诉讼费用。
另查明：刘延红因本案花费律师费5000元、邮件公证费500元。庭审中，林怡撤回要求刘延红赔偿诉讼代理费损失5000元的反诉请求。
原审法院审理认为：本案为房屋买卖合同纠纷。刘延红与林怡、好世界公司于2013年12月9日签订的《房地产（经纪）买卖合同》及刘延红与林怡于2014年3月7日签订的《补充协议书》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应予遵照履行。林怡未能按照约定于2014年3月15日前支付首期房款30000元以及于2014年4月15日前支付首期房款330000元，显属违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，刘延红请求解除其与林怡、好世界公司于2013年12月9日签订的《房地产（经纪）买卖合同》合法有据，予以支持。
关于林怡应承担的违约责任。《房地产（经纪）买卖合同》第十一条约定：“一方违约，另两方追究违约责任而产生的律师费、查档费等费用由违约一方承担”。《补充协议书》约定：“林怡必须在2014年4月15日前支付首期房款330000元给刘延红偿还银行贷款，否则即林怡属于违约。属以上任何一种违约情况都按以下执行：即日赔偿给刘延红成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用”。当事人双方关于违约金的约定没有违反法律法规的强制性规定，根据当事人意思自治原则，应尊重当事人双方的约定，该约定为有效约定。林怡请求确认该协议约定无效于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，刘延红请求林怡按房屋成交价1338000元的20%支付违约金267600元（1338000元×20%）及赔偿律师费损失5000元合法有据，予以支持。扣除林怡已支付的定金20000元，林怡还应支付刘延红违约金252600元（267600元＋5000元-20000元）。刘延红请求林怡赔偿公证费损失500元，由于合同对该项费用承担约定不明确，故对刘延红该项请求不予支持。林怡认为违约金过高应在1至2万元左右合理，参照广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条“在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于所造成的损失为由要求减少或增加违约金的，人民法院一般不予支持”的规定，且双方约定的违约金与房屋总价款相比并不属于过高需要调整的情形，故林怡该答辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于林怡反诉认为刘延红经催告至今仍未办理房产过户手续，已构成严重违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，林怡在未依约履行付款义务的情形下要求刘延红办理房产过户手续明显与合同约定不符，因此，林怡认为刘延红严重违约，要求其支付违约金267600元及双倍返还定金40000元缺乏事实和法律依据，不予支持。至于林怡请求确定刘延红于2014年5月12日解除合同为违法解除，因该合同并未于2014年5月12日解除，且刘延红在本案亦请求解除合同，故该项请求没有事实依据，不予支持。至于林怡撤回请求刘延红赔偿诉讼代理费损失5000元，是当事人对自己权利的处分，故予以照准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决：一、解除刘延红与林怡、湛江市好世界房地产代理有限公司于2013年12月9日签订的《房地产（经纪）买卖合同》；二、林怡须在判决生效之日起十日内支付违约金252600元给刘延红；三、驳回刘延红的其他诉讼请求；四、驳回林怡的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5396.5元，由刘延红负担432.5元，林怡负担4964元。反诉费2957元，由林怡负担。
上诉人林怡不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案合同签订后，林怡立即按约定交付了购房定金20000元，在双方因故不能在2014年2月28日前办理房屋过户手续时，也积极与刘延红协商签订《补充协议》。虽然林怡未在2014年4月15日之前支付首期款，但在刘延红委托律师出具律师函后，林怡已明确承诺办理过户手续时一次性付清购房款。由此可见，林怡一直积极履行合同义务，并没有根本性违约，只是轻微违约。二、在林怡未按约定支付330000元首期款给刘延红偿还银行贷款时，刘延红未采取任何补救措施，而是在林怡明确表示愿意继续履行合同的情况下，提出解除合同。刘延红的上述行为已构成根本性违约，应当依法应双倍返还定金合计40000元给林怡。三、涉案合同解除后，刘延红还可以将涉案房屋出售，林怡并没有给刘延红造成任何实际损失。原审判决判令林怡支付252600元违约金给刘延红，没有事实和法律依据，也显失公平。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法驳回刘延红的全部诉讼请求；二、判令刘延红双倍返还定金合计40000元给林怡；三、判令由刘延红承担本案诉讼费用。
被上诉人刘延红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回林怡的上诉，维持原审判决。
原审第三人好世界公司未提交书面意见。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人林怡上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人林怡的上诉请求和理由及被上诉人刘延红的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于是林怡违约还是刘延红违约的问题。刘延红与林怡、好世界公司签订的《房地产（经纪）买卖合同》及刘延红与林怡签订的《补充协议书》是各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性规定，林怡与刘延红均应当按约定全面履行各自的义务。林怡与刘延红在《补充协议书》中约定，林怡必须在2014年4月15日前支付首期房款330000元（其中30000元于2014年3月15日前支付）给刘延红偿还银行贷款，林怡未在上述约定的期限内支付首期款330000元给刘延红，显属违约。因林怡未按约定支付首期款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，刘延红请求解除合同，属于行使合法权利。林怡关于刘延红请求解除合同属于违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因是林怡在履行涉案合同过程中违约，刘延红并不存在违约行为，故林怡以刘延红违约为由，上诉主张刘延红应双倍返还定金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于林怡应支付多少违约金给刘延红的问题。林怡未在约定的期限内支付首期款330000元给刘延红，符合涉案《补充协议书》约定的违约情形，林怡应当承担违约责任。虽然补充协议书》约定违约方应支付成交价20％的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，林怡违约给刘延红造成的损失有两部分：一是刘延红因本案花费的律师费；二是由于不同时期的房价不同，涉案房屋买卖合同未能继续履行给刘延红造成的损失（双方约定的成交价－涉案房屋目前的市场价值）。由于林怡、刘延红均未提供证据证明涉案房屋目前的市场价值，故林怡违约给刘延红所造成损失的具体数额无法确定。考虑到湛江市目前的房价与涉案房屋买卖合同签订时的房价的差距并不大，按合同约定计算出的违约金272600元（267600元＋5000元）显然过高。林怡主张违约金过高，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案实际情况，本院酌情调整违约金为170000元，扣除林怡已支付的20000元定金，林怡还需支付150000元违约金给刘延红。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民二初字第143号民事判决第一、三、四项；
二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民二初字第143号民事判决第二项为：限林怡于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金150000元给刘延红。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5396.5元，由刘延红负担1396.5元，林怡负担4000元；反诉费2957元，由林怡负担；二审案件受理费5689元，由刘延红负担1000元，林怡负担4689元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年九月二十四日
书记员 林 竹
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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