上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一（民）初字第211号
原告冷广灿。
委托代理人尚德排，上海卓嘉律师事务所律师。
委托代理人陈慧超，上海卓嘉律师事务所律师。
被告上海艺致雅装饰有限公司。
法定代表人施亚珍。
被告上海艺致雅装潢材料有限公司。
法定代表人潘稻田。
被告施亚珍。
上列三被告共同委托代理人汪石如，上海汪石如律师事务所律师。
上列三被告共同委托代理人占庆华，上海汪石如律师事务所律师。
原告冷广灿为与被告上海艺致雅装饰有限公司（以下简称：装饰公司）、上海艺致雅装潢材料有限公司（以下简称：装潢材料公司）及施亚珍提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年1月9日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员侯欣琳独任审判。2014年4月17日、2014年5月21日，本院公开开庭进行了审理。原告冷广灿及其委托代理人尚德排、陈慧超，被告装饰公司、装潢材料公司、施亚珍的共同委托代理人汪石如、占庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冷广灿诉称：原告与被告装饰公司之间存有劳务关系。2012年9月21日，其受被告装饰公司的员工陈祖伟指派到安徽省马鞍山市忠幸大酒店（以下简称：忠幸大酒店）安装窗帘。2012年9月25日16时许，其在忠幸大酒店二楼一间包房内安装窗帘时，从人字梯上跌落受伤。原告认为，其在从事劳务的过程中受伤，三被告系关联企业，故其由此所遭受的损失理应由三被告赔偿。故请求法院判令三被告连带赔偿原告医疗费人民币（下同）医疗费11，320.65元、营养费3，600元、住院伙食补助费280元、残疾赔偿金34，802元、误工费60，996元、护理费6，000元、交通费2，905元、精神损害抚慰金5，000元、衣物损失费1，000元、伙食费207元、鉴定费2，400元、律师费5，000元并承担本案诉讼费。
三被告共同辩称：其均不同意原告的所有诉请。三被告非关联企业。原告到忠幸大酒店安装窗帘系受装潢材料公司安排而非装饰公司安排。原告安装窗帘所使用的工具均非三被告提供，系原告自带。原告摔倒时系一个人在包房内，故对原告如何摔倒的其均无法确认。本案应适用过错责任而非原告所称的严格责任，三被告对原告本次事故的发生均不存在任何的过错，故不应当承担任何的侵权损害赔偿责任，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。若确实构成侵权需要承担赔偿责任的，则应当由装潢材料公司承担，并考虑原告本身的过错程度确定赔偿的责任比例。
经审理查明：
1、2012年9月25日16时许，在安徽省马鞍山市忠幸大酒店二楼一间包房内，为被告装潢材料公司提供劳务的原告在安装窗帘的过程中，从人字梯顶端掉落在地受伤。事发时，原告未佩戴安全带、安全帽，被告装潢材料公司也未为原告提供任何安全保护措施。
2、事发后，原告先后至安徽省马鞍山中心医院、上海市第六人民医院、上海市嘉定区中心医院、上海市嘉定区徐行镇社区卫生服务中心、上海市宝山区罗店医院接受治疗，诊断为右胫骨远端粉碎性骨折。经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，原告右胫骨远端粉碎性骨折，骨折线累及右踝关节面，致右下肢丧失功能11%，日常活动能力轻度受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期6个月、营养期2个月、护理期3个月；后期内固定取出时可予以休息期60天，营养期30天，护理期30天。目前，原告内固定尚未取出。
3、被告装潢材料公司事发后向原告垫付过医疗费38，141.04元、现金21，400元，各方均无异议并同意在本案中一并处理。
审理中，三被告对原告单方委托的沪枫林（2013）残鉴字第2432号鉴定意见书存有异议，提出重新鉴定申请，本院依法委托上海市司法鉴定中心予以重新鉴定，上海市司法鉴定中心以不符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条规定的情形为由出具不予受理通知书。
上述事实，除有原、被告的陈述外，另有原告病史资料、（2013）长民四（民）初字第578号民事判决书、（2013）沪一种民三（民）终字第1252号民事判决书、沪枫林（2013）残鉴字第2432号鉴定意见书、不予受理通知书等证据为证，经质证，除三被告对沪枫林（2013）残鉴字第2432号鉴定意见书的鉴定分析说明及鉴定意见存有异议外，其余证据各方均无异议，故本院予以确认。关于沪枫林（2013）残鉴字第2432号鉴定意见书，三被告申请鉴定人员出庭接受质证，根据鉴定人员甲陈述，三被告提出以下异议：1、鉴定人员在鉴定过程中使用的仪器与原告本人陈述不符，原告未提及使用过量角器，而鉴定人员乙陈述使用过量角器；2、肌力减退需要做很多复杂测试，对此鉴定人员并未提及却认定了原告肌力减退；3、原告内固定尚未取出，医疗未终结，而根据《法医临床检验规范》3.2.2，鉴定以损伤后果为依据的，在临床医疗终结后检验。三被告据此对该鉴定意见不予认可。针对三被告的以上异议，本院认为：1、该鉴定发生于2013年9月，距原告本人回忆陈述相隔8个月，存在记忆偏差实属正常，原告当庭亦表示记不太清了，不能据此认定鉴定中未使用量角器，且根据鉴定所提供的法医活体检查记录单显示检验工具使用了关节量角器；2、鉴定人员未提及得出肌力减退的检测方法并不代表其未进行相应的检查测试；3、关于《法医临床检验规范》3.2.2的规定，其中治疗终结的概念是一个专业性的概念，并非以三被告所理解的内固定是否拆除为判断标准，对于骨折而言，骨折线消失，骨折愈合，骨塑形完成即为医疗终结，愈合和好转均为医疗终结，与内固定是否拆除没有必然的关系，内固定甚至可以终身不取；故对三被告的上述异议本院不予采信。对沪枫林（2013）残鉴字第2432号鉴定意见书本院予以确认。
审理中，因被告无意调解，致本院无法为双方组织调解。
本院认为：首先，关于责任主体的问题，原告及三被告均同意若被告方存在侵权损害赔偿责任的，由被告装潢材料公司承担，该一致意见于法不悖，本院依法予以准许。其次，关于被告方是否应当承担侵权损害赔偿责任的问题，原告主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定适用无过错责任，三被告主张根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条适用过错责任。本院认为，不能将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定割裂开来，处理个人劳务关系时不予适用，处理单位与个人劳务关系时适用，同一性质的法律关系，无论其表现形态如何，适用的侵权归责原则应当是一致的，且过错责任原则为侵权责任的一般归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对个人劳务关系中提供劳务一方因劳务自己受到损害的适用过错责任原则，但对劳务关系中，提供劳务者因执行工作任务受到损害，用人单位应当承担何种责任未作出特别规定，则依法应当适用一般归责原则即过错责任原则。故本案应当适用过错责任原则。而根据三被告的陈述，原告受被告装潢材料公司指派至忠幸大酒店安装窗帘，事发时被告装潢材料公司的员工刘建生负责该项目，未对登高作业的原告采取任何安全保障措施，因此被告装潢材料公司存在过错，应当承担相应的侵权损害赔偿责任，虽然三被告认为在劳动仲裁审理笔录中原告承认所有工作现场的劳动工具均由原告本人带去，但并不能以此免除雇主对雇员在工作过程中的劳动保护义务，故对三被告的上述抗辩本院不予采信。再次，关于赔偿责任的比例问题，被告装潢材料公司虽然存在未提供任何安全保障措施的过错，但原告作为一名长期从事装潢工作的专业人员并且具有正常判断力的成年人，应当能够预见攀爬、登高等作业的危险性并自行或要求采取相应的安全措施，但原告亦未提供证据证明其有采取或要求采取的情况；因此，本次事故的结果系由原、被告双方的上述原因力共同造成的。综合本案具体情况，本院酌定被告装潢材料公司对原告的损伤承担60%的侵权赔偿责任。
关于赔偿数额，应基于原告诉请、法律规定、鉴定意见等合理确定。
（1）关于营养费3，600元，住院伙食补助费280元，护理费6，000元，各方均无异议，于法不悖，故本院予以确认。
（2）关于医疗费，根据原告病历及相关票据，确认为44，181.79元（含原告及被告装潢材料公司各自支付的费用），对原告主张的2，691元外购药，因无相应处方，无法确认与本案的关联性，故本院不予支持。
（3）关于残疾赔偿金，根据原告年籍、鉴定意见及相关标准，确认为34，802元（17，401元／年×20年×10%）。
（4）关于误工费，根据鉴定意见，参照上海市2012年职工平均工资56，300元／年，酌定为37，533.33元（56，300元／年÷12个月×8个月）。
（5）关于交通费，根据原告就诊情况及本案实际，酌定为1，000元。
（6）关于精神损害抚慰金，本院根据原告损伤程度以及被告过错程度、当前社会生活水平以及本案实际情况等，酌情确定为3，000元。
（7）关于衣物损失费，根据本案实际情况，酌定为100元。
（8）关于伙食费，因无法律依据，不予支持。
（9）关于鉴定费，根据鉴定费发票，确认为2，400元。
（10）关于律师费，依相关收费标准、律师费发票，酌定为4，000元。
综上，被告装潢材料公司应对确定的原告上述合理损失除精神损害抚慰金外按照60%的比例予以赔付，精神损害抚慰金不再按比例折算赔付。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海艺致雅装潢材料有限公司应赔付原告冷广灿医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、衣物损失费、鉴定费、律师费、精神损害抚慰金共计人民币83，338.27元，扣除被告上海艺致雅装潢材料有限公司已经支付的人民币59，541.04元，余款人民币23，797.23元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告冷广灿其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案鉴定人出庭费人民币1，000元，由被告上海艺致雅装潢材料有限公司负担。
案件受理费人民币3，733元，由原告冷广灿负担人民币1，920.60元，由被告上海艺致雅装潢材料有限公司负担人民币1，812.40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 王人路
代理审判员 侯欣琳
人民陪审员 乐嘉勤
二〇一四年六月二十日
书 记 员 刘志超
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。