广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深南法民二初字第505号
原告深圳市安姆特检测技术有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道塘朗元头巷5栋1层东、2-6层。
法定代表人蒋黎明。
委托代理人荣蕃训，广东仁人律师事务所律师。
原告蒋黎明，女，汉族，1972年2月7日出生，身份证住址深圳市福田区。
原告柯新红，女，汉族，1976年12月26日出生，身份证住址深圳市宝安区。
原告姜新兵，男，汉族，1978年4月29日出生，身份证住址深圳市南山区。
原告盛传勇，男，汉族，1974年5月1日出生，身份证住址湖北省洪湖市。
原告刘军，男，汉族，1973年9月20日出生，身份证住址湖北省洪湖市。
五原告共同委托代理人刘亮，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。
被告周太峰，男，汉族，1971年12月13日出生，身份证住址湖北省洪湖市。
委托代理人张伟，广东炜原律师事务所律师。
委托代理人卿丽华，广东炜原律师事务所实习律师。
第三人深圳信测标准技术服务股份有限公司，住所地深圳市南山区马家龙工业区69栋
法定代表人吕杰中。
委托代理人张伟，广东炜原律师事务所律师。
委托代理人卿丽华，广东炜原律师事务所实习律师。
本院在审理原告深圳市安姆特检测技术有限公司（以下简称安姆特公司）、蒋黎明、柯新红、姜新兵、盛传勇、刘军诉被告周太峰，第三人深圳信测标准技术服务股份有限公司损害公司利益责任纠纷一案中，本院立案受理后，依法适用简易程序，分别于2015年6月12日、2015年6月23日公开开庭进行了审理。原告安姆特公司委托代理人荣蕃训，五原告委托代理人刘亮，被告、第三人共同委托代理人张伟、卿丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六原告诉称，被告周太峰为安姆特公司股东，并担任安姆特公司副总经理、营运总监职务，为安姆特公司高级管理人员。2014年2月起，被告周太峰为谋取个人私利，妄顾安姆特公司及其股东的利益，到与安姆特公司经营范围完全相同的深圳信测标准技术服务股份有限公司(以下简称信测公司）工作，担任该公司集团副总经理（分管深圳和苏州公司营运）。不仅如此，被告周太峰还利用其在安姆特公司任职期间掌握的经营秘密和客户资料，为信测公司抢占安姆特公司的客户资源提供了大量的帮助。而且，周太峰还大量引诱、鼓动安姆特公司的现职员工至信测公司，导致安姆特公司短时间内出现员工、客户等资源的大面积流失，业务迅速萎缩，公司基本无法正常经营。根据我国公司法第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”和第一百四十八条第（五）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”的规定，被告周太峰作为安姆特公司的股东和高级管理人员，不仅违背了基本的忠实义务，而且作为掌握公司核心商业秘密和客户资源的高级管理人员，为他人经营与任职公司同业的业务，严重违反竞业禁止的规定，导致安姆特公司及其股东的巨额经济损失，其行为已经严重违反我国法律的规定，严重侵犯了安姆特公司及其股东的合法权益。同时，由于被告周太峰的严重违法行为，己经给安姆特公司及其股东造成了巨大的经济损失，根据我国公司法第一百四十八条第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”和第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，被告周太峰不仅应将其违法所得的收入全部交还安姆特公司，并应对其行为给安姆特公司造成的损失承担全部的赔偿责任。为此，依据我国公司法第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，原告特向贵院提起诉讼，请求：1、判令被告向安姆特公司上交其在信测公司（包括该司相关企业）工作期间获得的全部收入人民币360000元,具体金额以被告的实际全部收入为准；2、判令被告赔偿安姆特检公司因其行为所遭受的经济损失人民币140000元；3、判令第三人信测公司配合将被告的所得支付给原告；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。审理中，原告安姆特公司增加诉讼请求：判令被告周太峰向原告安姆特公司支付违反竞业禁止合同的违约金人民币10万元。
被告辩称，一、被告与原告安姆特公司的劳动关系已经解除，我方向法院提交了生效的仲裁裁决书，裁决书认定在2014年1月份以后双方的劳动合同关系已经解除，周太峰于2014年3月1日与苏州信测公司签订了新的劳动合同，合法合理。在此情况下被告已经不是原告安姆特公司的董事、监事或者高级管理人员，不再受原告主张的公司法第147、148、149条的约束；二、原告没有证据证明其所谓的损失的存在；三、关于竞业禁止违约金的问题，我方认为从程序看，该问题属于劳动争议，应当依法进行劳动仲裁而不应属于本案解决的范围。从实体来看，根据劳动合同法第23条第2款、深圳经济特区企业技术秘密保护条例第25条规定，签订竞业禁止条款均需约定在解除或者终止劳动合同后竞业期内给劳动者予以补偿。根据上述法律规定竞业禁止产生法律效力必须符合的前提条件之一是用人单位在竞业禁止期内必须给予劳动者经济补偿。本案中原告安姆特公司与被告并未约定补偿的数额也没有在两被告离职后按月支付竞业禁止补偿金，竞业禁止条例无效；四、据被告所称，原告安姆特公司公司的股东之间产生利益纠纷现在已经陷入混乱的状态，公司并未实际经营，本次参与诉讼的股东只有少部分，并不能代表大部分股东和公司的真实意愿，同时双方在另一纠纷中发生暴力冲突，当时还报警解决。公司也存在损害被告权益的情况，在此情况下，被告在双方劳动关系解除的情况下，没有收入，另找其他工作也合法合理。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回。
第三人述称，第三人并没有与被告建立任何劳动合同关系，与被告建立劳动关系的是第三人的子公司苏州市信测标准技术服务有限公司，信测公司和苏州信测是独立的法人，独立承担责任，且信测公司在其中也不存在任何过错，不应承担任何责任。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回。
经审理查明，原告安姆特公司成立于2003年8月15日，注册资本为1200万元。股东为蒋黎明、姜新兵、刘晓辉、周太峰、严泽付、刘军、李浪舟、熊正连、周太峰、吕杰华、盛传勇、柯新红。根据2010年11月25日，原告安姆特公司颁布的《深圳市安姆特检测技术有限公司章程》中约定，公司经营范围为：消费用品及工业产品的检测分析，电子电气产品，电动玩具的电磁兼容及安全测试分析，检测标准的技术开发及相关信息咨询。第三十条约定，公司设立经营管理机构，经营管理机构设经理一人，并根据公司情况设若干管理部门。公司经营管理机构经理由执行董事聘任或解聘，任期三年。经理对执行董事负责，行使下列职权：……（六）提请聘任或解聘公司副总经理、财务负责人。第三十二条，执行董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动
2012年11月1日，原告安姆特公司（甲方）与被告（乙方）签署《劳动合同》，合同约定，乙方的工作岗位为营运总监。乙方每月工资24200元，合同期限为无固定期限，自2012年11月1日起。同日，原告安姆特公司（甲方）与被告（乙方）签署《保密和竞业限制协议》，协议约定，第一条，双方确认，乙方在甲方任职期间，因执行甲方的任务或者主要是利用甲方的物质条件、业务信息产生的发明创造、工程设计、产品设计、图纸及其说明、计算机软件等作品、技术秘密、经营秘密信息或者客户信息，其所有权属甲方。甲方可以在其业务范围内充分利用这些发明创造、工程设计、产品设计、图纸及其说明、计算机等作品、技术秘密、经营秘密信息或者客户信息，进行生产、经营或者向第三方转让。乙方应当依据甲方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行动，包括申请、注册、登记等，协助甲方取得和行使有关的知识产权。乙方在离职、退休或终止劳动合同一年内作出的与其在甲方承担的本职工作或在甲方分配的任务有关的发明创造，其所有权属于甲方。第二条，乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方或者属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或经营信息，以保持其机密性。第三条，除了履行职务的需要外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发表、出版、传授、转让或者其他任何方式使第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或经营秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。第四条乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉属于甲方或者属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和经营秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。无论乙方因何种原因离职。甲方在支付乙方的每月工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务，故而无需在乙方离职时另行支付保密费。第五条乙方承诺，其在甲方任职期间或离职一年内，非经甲方事先同意，不得在与甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。第八条，本协议所称的任职期间，以乙方从甲方领取工资为标志，并以该项工资所代表的工作期间为任职期间。第九条，本协议中所称的离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系的时间为准。第十一条，乙方如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方支付违约金10万元。甲方有权不以预告立即解除与甲方的聘用关系。第十二条，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代表赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。上述违约金和损失赔偿，可以从乙方的工资报酬中扣除。
六原告提交信测公司员工通讯录、EMS快递单及送达记录用于证明被告在信测公司就职的事实。该证据显示：被告任第三人公司副总经理。被告对信测公司员工通讯录的真实性、合法性、关联性不予确认，认为没有原件。对EMS快递单及送达记录真实性、合法性、关联性均予以确认，认为被告在信测公司就职是与原告安姆特公司解除劳动合同关系后，没有任何不妥。第三人的质证意见同被告。
六原告提交《关于请求纠正李浪舟、陶维群非法打砸抢、私刻公司印章、伪造公司决议、欺骗工商部门、非法变更工商执照的行为恢复深圳市安姆特检测技术有限公司原蒋黎明为法人的工商登记的紧急报告》，深公南（塘朗）受案字[2014]00098号受案回执，深公南（文检）行鉴告字[2014]第0780号鉴定意见告知书，深公南许可撤字（2014）第001号《关于撤销深圳市安姆特检测技术有限公司有关印章行政许可的决定书》，2014年5月28日、2014年5月30日南山公安分局治安管理科出具的两份《缴销印章证明》，深公南立字（2014）07142号《立案决定书》、（2014）深福法行初字第404号《行政判决书》，上述证据用于证明：1、陶维群伪造原告安姆特公司印章且己涉嫌构成伪造公司印章罪被公安机关立案侦查的事实，也佐证了被告在这之前否认陶维群“人事任免通知”的合法性是有事实依据的，被告还是原告安姆特公司的员工，原告安姆特公司并没有与被告解除劳动关系。2、陶维群不是安姆特公司合法的法定代表人和执行董事，被告是公司高管，其在陶维群能否作为公司法定代表人和执行董事这一身份上，并不是善意第三人，不会陷入认识错误，因此陶维群的“人事任免通知”对被告而言是不具有公信力的，被告还是安姆特公司的员工，安姆特公司并没有与被告解除劳动关系。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认定，认为上述证据没有原件。第三人的质证意见同被告。
六原告提交了《信测公司的员工通信录》，用于证明被告利用在安姆特公司担任高管的职权便利，不仅自己违反保密和竞业禁止义务，还带走安姆特公司一大批业务和技术骨干到竞争对手信测公司工作，严重违反了《公司法》的规定和劳动合同等规定，给安姆特公司造成了巨额经济损失，依法应当承担赔偿责任。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认定，认为上述证据没有原件。第三人的质证意见同被告。
被告提交了江苏省昆山市劳动人事争议仲裁委员会昆劳人仲案字（2014）第507号仲裁裁决书，用于证明被告在2014年1月份之后与原告安姆特公司之间解除了劳动合同关系，双方对于工资等事宜发生争议，已经申请过劳动仲裁。该份仲裁裁决已经发生法律效力，已能认定原告安姆特公司与被告之间解除劳动合同的事实。六原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为：1、该份裁决书中显示的被申请人为深圳市安姆特技术检测有限公司昆山分公司，事实上与被告签订合同建立劳动合同关系的是原告安姆特公司。如果被告要解除劳动关系，索要工资，其起诉的主体也应为原告安姆特公司，而不是原告安姆特公司的昆山分公司。2、该份劳动仲裁书于2014年4月21日作出的，仲裁裁决书是在2014年4月21日作出的，裁决书的第3项裁定被告和安姆特昆山分公司在该仲裁裁决书生效七日内办理离职手续，就是说被告与昆山安姆特公司或原告安姆特公司解除劳动合同关系早已解除。第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
被告提交了《苏州市信测标准技术服务有限公司劳动合同》，该合同显示：2014年3月3日，苏州市信测标准技术服务有限公司与被告签订了劳动合同，劳动合同期限自2014年3月3日至2017年6月30日，被告从事副总经理工作，劳动合同履行地为全国，每月的工资标准为2500元。六原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。认为无法确认周太峰是否与苏州信测建立了劳动关系。1、从形式上看原告方拿到的复印件与被告当庭提交的原件有一定差异，因为在合同第一页复印件上显示有两个公章的骑缝章印记，但是在原件上只有一个骑缝章。2、合同约定了周太峰的职务是副总经理，但其工资仅仅为2500元，明显不符合常理。3、结合被告提交的苏州信测的工商信息查询单，苏州信测的营业期限是2014年4月4日才开始的，那么苏州信测没可能在2014年3月1日就有资格和周太峰签订这份劳动合同。当时苏州信测公司都还没有成立，用人单位的主体不存在，所以合同也不可能签订。第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
被告提交了苏州市信测标准技术服务有限公司工商登记信息查询单，显示公司成立于2014年4月4日，注册资本为6000万元，类型为有限责任公司（法人独资），股东为深圳信测标准技术服务股份有限公司。六原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为，1、苏州市信测标准技术服务有限公司成立于2014年4月4日，被告在签订劳动合同的时该公司并未成立。2、从该公司的经营范围可明确看出，该公司与原告安姆特公司经营的是同类型业务，被告严重违反了公司高管人员忠实的基本义务。第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
原告申请调取被告在苏州市信测标准技术服务有限公司的工资发放银行流水，本院致函第三人，要求第三人提供被告在其公司的工资发放情况。根据苏州市信测标准技术服务有限公司提供的被告工资账户明细清单及其陈述，2014年6月10日发放工资16880元、2014年7月9日发放工资16205元、2014年8月8日发放工资16889.37元、2014年9月10日发放工资16940.62元、2014年10月13日发放工资16883.75元、2014年11月10日发放工资16883.75元、2014年12月8日发放工资16883.75元、2015年1月12日发放工资16433.75元、2015年2月12日发放工资12283.75元、2015年3月10日发放工资16283.75元、2015年4月10日发放工资16283.75元、2015年5月9日发放工资15833.75元、2015年6月9日发放工资16308.75元。
另查，第三人成立于2000年7月20日，经营项目为电子电器产品、轻工产品、新能源产品、汽车材料及部品、环境保护、食品、金属材料及制品、玩具及儿童用品、纺织、服装、饰品的产品检测、检验、认证及技术服务。
再查，江苏省昆山市劳动人事争议仲裁委员会昆劳人仲案字（2014）第507号仲裁裁决书于2014年4月23日送达申请人与被申请人，该裁决书已经生效。
以上事实，有《劳动合同》、《保密和竞业限制协议》、信测公司员工通讯录、EMS快递单及送达记录、检测报告、《关于请求纠正李浪舟、陶维群非法打砸抢、私刻公司印章、伪造公司决议、欺骗工商部门、非法变更工商执照的行为恢复深圳市安姆特检测技术有限公司原蒋黎明为法人的工商登记的紧急报告》，深公南（塘朗）受案字[2014]00098号受案回执，深公南（文检）行鉴告字[2014]第0780号鉴定意见告知书，深公南许可撤字（2014）第001号《关于撤销深圳市安姆特检测技术有限公司有关印章行政许可的决定书》，《缴销印章证明》，深公南立字（2014）07142号《立案决定书》、（2014）深福法行初字第404号《行政判决书》、《信测公司的员工通信录》、昆劳人仲案字（2014）第507号仲裁裁决书、《苏州市信测标准技术服务有限公司劳动合同》、工商登记信息查询单、工资发放银行流水单等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为被告是否存在损害公司利益的情形及是否承担相应责任。
根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第一款规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。被告作为原告安姆特公司的副总经理，属于公司高级管理人员的范畴。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定了公司董事、监事、高级管理人员的义务。第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本院根据原、被告提供的相关证据对被告是否存在损害公司利益的行为做如下评述：
关于被告是否存在公司法第一百四十八条第（五）款未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的情形。首先，公司法第一百四十八条规定董事、监事及高级管理人员的义务，为董事、监事及高级管理人员在职期间的法定义务，调整范围限于其在职期间的行为规范。其次，根据昆劳人仲案字（2014）第507号仲裁裁决书的认定，被告与原告安姆特公司昆山分公司于2014年1月24日解除劳动合同，且裁决书要求原告安姆特公司昆山分公司支付被告2014年1月工资28500元，并于仲裁裁决书生效之日起七日内为被告办理离职手续。而依据《苏州市信测标准技术服务有限公司劳动合同》，苏州市信测标准技术服务有限公司与被告于2014年3月1日签订劳动合同。被告与苏州市信测标准技术服务有限公司签订劳动合同在被告从原告安姆特公司离职以后。再次，从六原告提供的证据看，其并未提出有效证据证明被告在职期间存在损害公司利益的行为。故被告在担任原告安姆特公司高管期限不存在公司法第一百四十八条第（五）款规定的情形。
关于六原告要求被告承担因违反《竞业限制协议》承担违约责任的诉求，被告离职后是否违反《竞业限制协议》属劳动合同法调整的范畴，非公司法所调整，故六原告要求被告承担因违反《竞业限制协议》的违约金10万元的诉求，应另循法律途径解决，本案中不予审查。
六原告并未提出有效证据证明被告在原告安姆特公司任职期间存在损害公司利益的情形，也未提供原告安姆特公司因被告行为导致公司经济损失的情形。六原告要求被告上交其在第三人公司处任职期间所得款360000元及要求被告赔偿原告安姆特公司遭受的经济损失140000元的诉求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。六原告要求第三人配合将被告的所得支付给原告安姆特公司的诉求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告深圳市安姆特检测技术有限公司、蒋黎明、柯新红、姜新兵、盛传勇、刘军的全部诉讼请求。
本案受理费5550元，由原告深圳市安姆特检测技术有限公司、蒋黎明、柯新红、姜新兵、盛传勇、刘军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 贺冬红
二〇一五年八月十日
书记员 朱启骅