山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑终字第237号
抗诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代恩杰，中共党员，金乡县商务局原副局长并兼任金乡县对外贸易公司破产管理人。2013年8月20日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。
山东省金乡县人民法院审理山东省金乡县人民检察院指控原审被告人代恩杰犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年7月25日作出（2014）金刑初字第28号刑事判决。金乡县人民检察院提起抗诉，原审被告人代恩杰提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员高保军出庭支持抗诉，被告人代恩杰及其辩护人郭鲁涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）受贿事实
2011年6月份，被告人代恩杰作为金乡县商务局副局长兼金乡县对外贸易公司破产管理人小组组长，在金乡县人民政府对金乡县对外贸易公司办公楼拆迁过程中，利用职务上的便利，收受该公司职工代表高某等人所送的人民币30000元，后其将该笔款项挂入破产小组帐上，但并未将款项上交，随后其陆续用一些发票将该帐补平。其中外贸公司职工代表生活补助22500元为被告人代恩杰找高某签的字，该款并未实际发放。
原审判决认定上述事实的证据：
1.书证
（1）金乡县对外贸易公司破产小组管理人第8号、第20号记账凭证、收据、明细分类帐、现金日记帐，证实代恩杰收受的外贸公司代表所送现金3万元入帐的情况。
（2）外贸公司2013年审计前拆迁支出费用明细表、案发前莫某交给代恩杰的外贸公司资金往来明细，证实外贸公司帐上截止2011年12月底没有外贸公司职工代表所交3万元入账。
（3）金乡县对外贸易公司破产小组管理人第28号记账凭证、费用单据报销凭证、2012年3月23日现金日记帐，证实外贸公司留守人员补助费用共22500元。
（4）外贸公司2012年1月至3月留守人员生活补助明细表，证实外贸公司2012年1月至3月留守人员生活补助费用4500元入帐。
（5）2011年1月至12月外贸公司留守人员生活补助明细表，证实2011年1月至12月，外贸公司留守人员补助生活费18000元入帐。
（6）金乡县对外贸易公司破产小组管理人第26号记账凭证、费用单据报销、金乡县对外贸易公司职工代表生活补助费、2012年3月现金日记帐，证实职工代表补助共26000元的发放及入帐情况。
（7）王某、马某乙借外贸公司借据、借条，证实王某、马某乙分别从外贸公司借到4万元、5万元现金的事实。
（8）马某甲记录纸二张，证实马某甲曾记录送给了刘尊路和代恩杰分别3万元钱的卡。
（9）王某存款凭条、活期账户明细，证实王某于2011年6月25日在建设银行往以自己名开设的账号存入3万元。2011年8月01日该卡从ATM取款2万元，并转入谢某9000元。谢某于同日从6227002212019661182帐户取9000元。
（10）马某乙存、取款凭条，证实马某乙于2011年6月25日在建设银行往以自己名开设的帐号62×××56存入3万元，后该款的支取情况。
（11）被告人代恩杰的工资卡历史明细，证实自2011年6月1日至2012年7月31日期间，并无代恩杰所说的转账2万多元的交易记录。
2.证人证言
（1）证人高某（原金乡县对外贸易公司职工代表）的证言，证实外贸公司办公楼实际得到补偿以前，其和马某乙、王某、马某甲、马祥臣等人商议让马某乙和王某分别用他们自己的名存了一张银行卡，金额是3万元，其分别将卡交给刘尊路和代恩杰。当时在县商务局代恩杰办公室就他们俩人，其对代恩杰说这是公司办公楼住户的心意，感谢他的帮忙。刘尊路、代恩杰后来没有把银行卡还给其或外贸公司。
2013年三四月份，代恩杰到其家让其在单据上签字，并让把马增启、王某的名字都签上，说是欠职工代表的生活补助，等审计局审计完之后再发给其，当时其对象翟某也在场。当时签了三张单据，其中2011年1-12月份的及2012年1-3月份的留守人员补助共22500元其都没有领。明细表上马增启、王某的名都是自己签的，他们也没有领这些钱。
（2）证人马某甲的证言，证实2011年6月，为了把公司破产的事以及公司办公楼补偿的事尽快办下来，其和高某、王某、马某乙、马祥臣五人在外贸公司仓库里的办公室商议，由王某和马某乙办两个数额为3万元的银行卡给相关部门领导。过了没几天，高某对几人说钱已经送给县人大副主任刘尊路和县商务局副局长代恩杰了，送去没几天就签补偿协议了。对外贸易公司留守人员2011年1-12月份的及2012年1-3月份的补助其都没有领。
（3）证人马某乙的证言，证实2011年6月份左右，把第二份售房协议交到县征收办公室后的一天下午，高某对其和王某、马祥臣、马某甲等人说为了尽快和县里签订补偿协议拿到补偿款，要给刘尊路、代恩杰送银行卡活动一下。其和王某当天就到金乡县建设银行金山街分行每人办了一张3万元的银行卡交给高某。其就在2012年1月份领过一次2012年1-3月份的职工代表生活补助费2000元，没再领过其他补助。
（4）证人王某的证言，证实2011年6月，公司得到拆迁补偿前后，外贸公司的职工一块商量由高某将其和马某乙办的三万元钱的银行卡送给了刘尊路和代恩杰，送卡的主要目的就是希望破产程序快点走完，尽快签订补偿协议，尽快领到补偿款。其用原来借用公司的三万元钱以自己的名办了个银行卡交给高某。外贸公司2011年1-12月及2012年1-3月份留守人员生活补助1500元和6000元其都没有领过，签字也不是其签的。
（5）证人莫某（现任金乡县商务局劳务中心办公室主任）的证言，证实其和代恩杰、随某丁三人均为金乡县对外贸易公司破产管理人，其负责管账，随某丁负责管钱。大约在2012年8月左右的一天，代恩杰说他和刘尊路那里分别有外贸公司职工代表送的3万元钱，要其入到破产小组的账上，将账弄平。过了没几天，代恩杰让其和他一块去刘尊路的办公室，刘尊路说外贸公司的职工代表给他送了张3万元的银行卡，入到破产小组的账上，还说将入账时间提到2011年八九月份，将两个人的入账时间错开。代恩杰和刘尊路让其将这6万元入账，没有将6万元钱交给其，只是由代恩杰直接给或者让随某丁交给其一些发票。2013年3月份，其就将这两个3万元入到破产小组的账上了，并重新写了一本现金日记帐，原来那本现金日记帐销毁了。当时一算帐，发现剩余的现金金额比较大，代恩杰又给其了两张外贸公司职工代表补贴发放单据，一张金额是4500元，一张金额是18000元。做帐时因为2011年和2012年的凭证和账目都做完了，其又将凭证拆开，将这些发票夹到里面，在现金账上也在相应的地方做了收入支出的记录，其没有办法找哪张是没有实际支出的发票。
2013年整理帐目的时候，代恩杰说想看看破产小组一共支出了多少钱，其就统计了破产费用拆迁费用支出表，这张表上没有那22500元的支出，该支出也没有实际发放。2011年底外贸公司补偿完毕之后其做了一张外贸公司资金往来明细，上面也没有记录6万元的收入与支出。
在把那6万元做收入记账后，代恩杰安排其和随某丁关于该款两人说法要一致。另外，随某丁也知道代恩杰只让在账上记6万元的现金收入，而不把钱交上来的事。其不清楚代恩杰曾在2011年把25000元左右的现金交给随某丁。
（6）证人随某丁的证言，证实当时成立了一个外贸公司破产小组，代恩杰是组长，莫某是会计，负责管理对公账户，其是小组成员，负责一般工作。2012年7月份左右在检察院查外贸局的案子后，其听莫某说代恩杰那里有外贸公司职工代表送的3万元钱，但没交给她。过了没多久，代恩杰在办公室就明确和其二人说他那里有外贸公司职工代表送的3万元钱，作为破产经费使用，但是这3万元并没交给其。代恩杰将大部分发票都交给莫某报帐了，也交给其一小部分，由其转交给莫某报账，这些发票都用来抵那3万元钱了。之后过了一个月左右，代恩杰和莫某都和其说过刘尊路那里也有外贸公司职工代表送的3万元钱。2013年3月份其和代恩杰、莫某三人整理金乡县对外贸易公司破产管理人账务期间，代恩杰曾经给其和莫某说过，如果有人问起那6万元钱入账的事，让二人保持一致，统一说在2011年已经入账了。
2011年1-12月份及2012年1-3月份外贸公司留守人员生活补助明细表上记载的4500元和18000元的单据其都没有见过，其2012年11月底12月初调出商务局之前没经手发这个钱。2011年上半年，代恩杰安排其帮他亲戚李燕去交养老保险的钱，当时代恩杰交给其4万元钱，其分两次交了3万多元钱，剩下几百块钱。
（7）证人代某的证言，证实代恩杰曾借过其3万元钱，在其买房子时还了，当时其和代恩杰一起去金山街路西的建设银行，银行卡的户名不是代恩杰。因为ATM取款机上一天最多只能取2万元，所以其就往一个叫小梅的人的账户上转了9000元。
（8）证人谢某的证言，证实因为ATM取款机上一天最多只能取2万元，所以其曾用自己的银行卡帮代某取过9000元钱。
（9）证人张某甲的证言，证实代恩杰曾告诉其外贸公司给他3万元钱的事实。
（10）证人翟某的证言，证实其曾听高某说过和其他职工代表办了张银行卡以别人的名义存了大约3万元钱交给商务局了，2012年其丈夫高某被检察机关刑事拘留之后其找过代恩杰，代恩杰说这3万元钱已经入到破产小组的账上了，不用担心。2013年3、4月份，代恩杰到其家让其丈夫高某签几张单子，说是发给他们几个职工代表的生活补助，等县审计局审计完破产小组的帐之后再发。后来其听高某说这个钱也没发。
（11）证人周某的证言，证实代恩杰负责外贸公司破产小组，还有莫某和随某丁。大约是在2013年六、七月份的一天，代恩杰在其办公室聊天时对其说过外贸公司曾经给他送过3万元钱，让他入账了。
3.被告人供述
被告人代恩杰的供述，证实其负责两个破产企业，一个是金乡县外贸公司，一个是县物资局。大约2011年六七月份，外贸公司的职工代表高某找到其说外贸公司补偿完毕了，送给其3万元的银行卡作为办公经费，其将该卡交给弟弟代某偿还对他的借款。后其让莫某将该笔款项入帐。外贸公司还给刘尊路主任送了3万元钱，刘尊路对其说外贸公司的高某等人给他送了3万元，让入到破产小组的账上，还写了一个说明，当天就让他对象将3万元现金交给其，其把钱交给随某丁，让莫某入到破产小组的账上。2011年底外贸公司资金往来明细是莫某打出来让其心中有数。
（二）贪污事实
被告人代恩杰作为原金乡县商务局副局长，在济宁市商务局在金乡县王丕镇康桥村包村期间，利用为该村修路筹资的便利，于2012年向金乡县山阳冷藏有限责任公司和山东金威设备科技有限公司为济宁市商务局争取资金110000元，其中30000元用于修路，剩余80000元被代恩杰据为己有。
原审判决认定上述事实的证据：
1.书证
（1）康桥村账单，证实在康桥村修路期间市商务局支出13万元的事实。
（2）金乡县山阳冷藏有限责任公司、山东金威设备科技有限公司收入证明，证实二公司分别收入金乡县财政局境外投资15万元钱及10万元钱。
（3）领据，证实李某甲从金乡县山阳冷藏有限责任公司的孟某乙那里领走6万元。
（5）李某乙帐户交易明细，证实李某乙于2012年12月29日从卡号62×××37卡取了11万元钱。
（6）济宁银行转账凭证，证实山东金威设备科技有限公司转入李某乙账户5万元。
（7）中国工商银行个人业务凭证，证实李某乙在中国工商银行开户1608070703004645104存入3万元，开户1608070703004645077存入4万元，开户1608070703004644973存入4万元。
2.证人证言
（1）证人辛某甲（现任济宁市外商投资服务与信息管理中心主任）的证言，证实其被市商务局安排到康桥村包村后，和村书记辛某乙等村领导商量后，结合国家村村通政策，决定由市商务局和康桥村出应该由村民负责的修路款，市商务局出了13万元，这笔钱是其向市局的领导汇报后找济宁宁建集团拉了10万元的赞助款，另外3万元是其个人打借条从济宁天幕劳务公司借的。因为在康桥包村期间金乡县商务局的代恩杰副局长经常去看其，他也知道修路还差3万元钱，其就和他商量，由他从金乡县的企业里协调赞助市商务局3万元钱用于康桥村修路。2012年底企业的奖励资金到位后，代恩杰在济宁玉堂酱园附近交给其一张3万元的存单，但并没有说他实际拉了多少赞助款，后来其就把钱还给天幕公司了。
（2）证人孟某甲（济宁天幕劳务有限公司经理）的证言，证实2011年8月，辛某甲处长因为到金乡包村，给村里修路需要3万元钱周转，从其那里暂借了3万元钱，这笔钱在2012年底还给其了。当时辛某甲给了其一张3万元的存单，是在金乡工商银行存的。
（3）证人孟某乙（金乡县山阳冷藏有限责任公司董事长）的证言，证实2011年代恩杰对其说济宁市商务局包金乡县王丕镇的康桥村，准备给康桥村修路，资金不足，请其帮忙，需要10万左右。当时其名下的山阳冷藏公司及金威合金钢厂通过县商务局申请了25万元的奖励资金，奖励资金下来后，其就安排李某甲分别从山阳冷藏公司、金威合金钢厂出了6万元和5万元交给了代恩杰。其不清楚这11万元实际干什么用了，后来代恩杰没有退给其或其公司，没有给其说过赞助款有剩余的事，也没有找其说过借钱的事。代恩杰女儿在北京买房子的事，代恩杰也没对其说过。
（4）证人于某的证言，证实其负责经营管理山东金威设备科技有限公司，该公司是孟某乙经理引进的私人投资股份公司。2012年公司得到过10万元的国家政策性补贴，其中5万元用于公司生产经营了，另外5万元孟某乙对其说商务局要用，其跟会计说孟某乙安排支出5万元钱。后来这5万元钱没有退还，孟某乙说是无偿捐赠的，不会退还。
（5）证人李某甲的证言，证实2012年底孟某乙让李某甲给代恩杰送去了11万元钱，这11万元是从山阳公司出了6万，金威金合钢厂出了5万元，给代恩杰时是一张3万元的、两张4万元，共3张存单（存单是以李某乙的名义在工商银行办的）。其不知道这11万元代恩杰有没有还。
（6）证人张某乙的证言，证实在其担任金威设备科技有限公司出纳员期间，2012年公司得到国家政策性补贴10万元，领导安排其从10万元钱中转向山阳公司李某乙的个人账户上5万元，这5万元钱对方至今没有归还。
（7）证人李某乙（金乡县山阳冷藏有限责任公司的会计）的证言，证实山阳公司于2012年得到15万元的境外投资补贴，2012年12月份孟某乙安排其准备了11万元钱，其中山阳公司出6万元，金威公司出5万元，并以自己的名义在工商银行存了一张3万元、两张4万元的存单交给李某甲。这11万元钱听说没有归还。
（9）证人辛某乙（金乡县王丕镇康桥村村支部书记）的证言，证实2011年在康桥村修路期间，济宁市商务局给了康桥村13万元钱用于修路。
（10）证人胡某（金乡县中大购物超市经理）的证言，证实2012年12月底中大购物准备在化雨镇开分店，其因筹备开业的事向代恩杰汇报工作并向他私人借钱。过了10天左右，代恩杰给其打电话说一个朋友有几万元钱让其去拿，并在商务局的办公室给其两张4万元的存单，当天其就去银行将钱取了出来。当时还给代恩杰打了一张借条，不过借条上写的不是代恩杰的名字，存单和借条上都是写的李某乙的名字，其不认识李某乙。2013年年5月份的时候，代恩杰给其说他要给女儿在北京买房需要用钱，其就将这8万元钱还给他了。
（11）证人周某（曾任金乡县商务局局长）的证言，证实代恩杰原来在商务局分管外资科和内贸科，市商务局从2011年开始包金乡县王丕镇康桥村，由市局的辛某甲和段连军负责驻点。给康桥村修路是由市局自己负责的，出资也没有走县商务局的账。代恩杰当时向其汇报过市局想通过企业申请项目资金拉赞助的事，但是向哪个企业拉赞助、拉多少赞助他没说。
（12）证人宋某的证言，证实其负责管理商务局财务工作，在此期间代恩杰没有向财务上交过钱，商务局除了财政拨款没有其他收入。
3.被告人供述
被告人代恩杰的供述，证实2011年年初，济宁市商务局的辛某甲科长在金乡县王丕镇康桥村包村，决定以市商务局的名义为村里修路出资13万元，不知道辛某甲先从哪里借了13万元交给村里修路了。2012年路修好了辛某甲找到其，问报项目的企业能否给村里修路赞助一些资金。其就找已经报上项目的山阳公司和金威合金钢厂的老总孟某乙，与他商量让他拿11万元。项目资金到位以后，山阳公司的会计给其送来11万元，分三个存单存的，一个是3万元的，两个是4万的。到济宁后见到辛某甲之后，辛某甲说13万元中的10万元已经解决了，只剩下3万元没有解决，其就给他留下了一张3万元的存单，另外两张4万元的存单拿回来了。之后其回到办公室，中大购物超市的胡某经理向其借钱，其就将这8万元钱借给他了。过了几个月其女儿结婚需要用钱，其就将钱要回来了。
综合证据：
（1）被告人代恩杰的任职证明、金乡县人民法院决定书（2010）金破初字第7-1号，证实代恩杰于2002年5月22日任金乡县发展计划局党组成员并担任副局长，于2009年8月4日任金乡县贸易局党组成员并担任副局长；2010年12月9日任金乡县对外贸易公司破产管理人和破产小组组长，成员为随某丁、莫某。
（2）被告人代恩杰的年度考核登记表、户籍证明、金乡县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明，证实被告人代恩杰的年龄、住址、身份及归案的情况。
原审法院认为，被告人代恩杰作为金乡县对外贸易公司破产管理人小组组长，利用其职务便利，收受并占有外贸公司职工代表所送22500元，为其谋取利益，其行为构成受贿罪；作为原金乡县商务局副局长，利用其为济宁市商务局筹集修路资金并经手该款项的职务便利，将自己管理、经手的剩余赞助款80000元占为己有，其行为构成贪污罪。根据被告人代恩杰的犯罪情节、性质、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一款、第九十一条、第九十三条第一款之规定，作出判决：（一）被告人代恩杰犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑六年（二）被告人代恩杰受贿及贪污所获赃款共计人民币102500元依法予以追缴。
金乡县人民检察院抗诉认为，被告人代恩杰收受他人财物30000元，一审认定22500元不当，一审对代恩杰犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月量刑不当。济宁市人民检察院以同样的理由支持抗诉。
上诉人（原审被告人）代恩杰上诉提出，一审判决认定其犯受贿罪、贪污罪错误，要求宣告其无罪。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于抗诉机关提出，对于代恩杰的受贿数额应认定3万元的问题。经查，2011年6月份，代恩杰收受金乡县原对外贸易公司职工代表高某等人所送的存有30000元银行卡后，即交给其弟弟使用，期间没有向所在单位的人说明收到银行卡的问题。直到2012年七八月份，高某被有关机关查处后，代恩杰才向破产管理组的其他人说有高某送的银行卡，入到账上。但是代恩杰并没有将银行卡或现金上交，只是后来交了一些凭证冲抵，且已查证，部分凭证是虚假的。反映出代恩杰非法占有3万元的目的，其行为构成受贿罪，且已属于既遂。在有关人员被查后，不论代恩杰是否将款交到单位，均不影响对受贿罪的认定。但如果查证受贿上交，可以作为量刑的情节考虑。抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，应予采纳。关于被告人代恩杰及其辩护人提出收到的3万元已经在单位入账，且已为公支出，不能认定为受贿的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于代恩杰及其辩护人提出，认定代恩杰贪污的8万元不属于公款，属于代恩杰向孟某乙私人借款，代恩杰的行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护人意见。经查，济宁市商务局的辛某甲等人在金乡县王丕镇康桥村包村期间，为该村修路，约需资金13万元，辛某甲已募集到10万元，另借款3万元用于修路。其后，辛培德要求代恩杰从金乡县的有关企业募集3万元赞助。代恩杰向金乡县商务局局长汇报后，即找到刚通过金乡县商务局获得奖励款的金乡县山阳冷藏有限责任公司董事长孟某乙，提出济宁商务局帮助王丕镇康桥村修路资金不足，需要10万元左右，让孟提供赞助。孟某乙随即安排获得奖励资金的两个企业出资共11万元交给代恩杰。相关经办人证实孟某乙明确说上述资金是企业无偿赞助给商务局的，不会归还。代恩杰收到该11万元后，将3万元交给辛某甲支付修路款，将剩余的8万元借给金乡县中大购物超市经理胡某用于超市的经营活动，胡证实向代恩杰借款时约定支付利息。可见该11万元是代恩杰以单位名义向相关企业要的赞助款，该款属于公款。代恩杰提出其中8万元是向孟某乙私人借款的辩解不仅没有任何证据证实，与代恩杰原来供述也不吻合，代恩杰从获得该款到最后支配过程也不符合借款的程序。虽然孟某乙已离世，但其生前作的两次证言均证实该11万元是代恩杰要的赞助款，孟的两次证言证实内容稳定，且也得到其他证人证言、书证的印证，孟某乙的证言可以作为有效证据。被告人及其辩护人以孟某乙离世，证言无法核实证言不能采信，认定代恩杰构成贪污罪事实不清的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）代恩杰身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为构成贪污罪；其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人钱款，其行为构成受贿罪，其身犯数罪应数罪并罚。原审判决对贪污罪认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当；对受贿罪定罪正确，但认定数额不当，应予纠正，量刑也予以调整，抗诉机关据此提出的抗诉理由成立，应予采纳。代恩杰及其辩护提出代恩杰无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2014）金刑初字第28号刑事判决中第一项中对贪污罪的定罪量刑部分、受贿罪定罪部分及第二项关于追缴赃款的判决。
二、撤销金乡县人民法院（2014）金刑初字第28号刑事判决中第一项中对受贿罪量刑部分及决定执行刑罚部分判决。
三、上诉人（原审被告人）代恩杰犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，与贪污罪判处的有期徒刑五年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月20日起至2019年11月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一四年十月三十一日
书记员 王亚楠