云南省昭通市中级�民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昭中刑二终字第25号
原公诉机关云南省盐津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄必本，男，汉族，生于1964年9月4日，云南省昭通市昭阳区人，大学本科文化。原系盐津县公路管理段段长，因涉嫌犯受贿罪于2014年3月17日被盐津县人民检察院指定居所监视居住，同月23日被刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，同年5月23日被盐津县人民检察院取保候审，同年8月8日被盐津县人民法院取保候审，11月28日经该院决定逮捕，现羁押于盐津县看守所。
辩护人牟成源，云南亨达律师事务所律师。
盐津县人民法院审理盐津县人民检察院提起公诉的原审被告人黄必本犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年12月15日作出（2014）盐刑初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人黄必本不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员马坚、许四明出庭履行职务，上诉人黄必本及其辩护人牟成源到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2008年至2014年期间，被告人黄必本利用担任盐津县公路管理段段长职务便利，在工程发包、工程资金核算、划拨方面为周某甲、廖某甲、臧某甲、石某甲四名工程承包人提供帮助，并收受四人贿赂款总计人民币25.8万元。即：1、2008年中秋节前后，被告人黄必本在大关县养护段职工宿舍楼下的街边收受周某甲贿赂款5000元。2、2009年8月的某日，被告人黄必本在大关养护段的家里收受周某甲贿赂款3000元。3、2010年春节前某日下午，被告人黄必本在昭通学生路老邮电局楼下收受周某甲贿赂款5000元。4、2011年春节前某日，被告人黄必本在其盐津县养护段办公室里收受周某甲贿赂款5000元。5、2012年，被告人黄必本的女儿黄某甲考�大学时，其在昭通市昭阳区钻石广场收受周某甲贿赂款5000元。6、2009年年底某日，被告人黄必本在其盐津县养护段办公室收受廖某甲贿赂款5000元。7、2010年下半年某日，被告人黄必本在其盐津养护段办公室收受廖某甲贿赂款10000元。8、2012年下半年某日，被告人黄必本在盐津火车北站收受廖某甲贿赂款20000元。9、2012年下半年某日，被告人黄必本在其盐津县养护段办公室收受廖某甲贿赂款2000元。10、2009年春节前某日，被告人黄必本在大关养护段住宿楼下的公路边收受臧某甲贿赂款10000元。11、2010年春节前的某日晚上，被告人黄必本在昭通学生路老邮电局宿舍楼下收受臧某甲贿赂款10000元。12、2010年7月3日，被告人黄必本通过中国农业银行收受臧某甲贿赂款60000元。13、2011年春节前的某日下午，被告人黄必本在其盐津县养护段的办公室内收受臧某甲贿赂款10000元。14、2013�春节前的某日晚上，被告人黄必本在昭通钻石苑小区楼下收受臧某甲贿赂款10000元。15、2014年春节前的某日晚上，被告人黄必本在昭通钻石苑小区楼下收受臧某甲贿赂款10000元。16、2008年12月8日，被告人黄必本通过云南省农村信用合作社收受石某甲贿赂款10000元。17、2010年2月10日，被告人黄必本通过云南省农村信用合作社收受石某甲贿赂款40000元。18、2010年6月22日，被告人黄必本通过云南省农村信用合作社收受石某甲贿赂款30000元。19、2011年某日，被告人黄必本在其办公室收受石某甲贿赂款8000元。
（二）2014年1月，永善县公路养护段党总书记文某甲得知黄必本将调离盐津，便与黄必本、陈某甲（盐津县公路管理段副段长，另案处理）共谋，采用虚开盐津养护段工程发票的方式，骗取公款来为三人各买一部相机。之后，陈某甲通过工程承包人臧某甲、廖某甲开具虚假的工程单据，骗取4.7万元工程款后予以私分，其中黄必本、文某甲各分得1.5万元，陈某甲分得1.7万元。
2014年3月15日，检察机关侦查人员通过凤凰派出所协助找到被告人黄必本调查情况。黄必本于当晚主动跟随侦查人员到了盐津检察机关配合调查，2014年3月16日，被告人黄必本自书交代材料如实供述了大部分受贿事实，当日，检察机关立案侦查。侦查期间，被告人黄必本如实供述了全部受贿和贪污事实，主动退缴了全部赃款。
原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄必本犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚后决定执行有期徒刑十一年。二、已退缴的赃款27.3万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄必本不服，提出上诉，认为：石某甲通过银行的汇款8万元、臧某甲通过银行的汇款6万元系其与二人的借款，周某甲送给其女儿黄某甲的5千元现金是朋友之间的礼尚往来，其并未在盐津火车北站收受廖某甲的2万元贿赂款，其受贿的金额为9.3万元而非一审判决认定的25.8万元；贪污中，其没有具体实施，不是主犯；其在2014年3月15日到盐津县检察院主动写了自书材料，如实供述了大部分受贿事实，其具有自首情节而一审法院未予认定；请求二审撤销原判，依法认定其受贿金额为9.3万元并具有自首情节，对其减轻处罚。
辩护人认为石某甲、臧某甲通过银行分别汇给黄必本的8万元、6万元均系借款，周某甲送给黄必本女儿的5千元现金是朋友之间的礼尚往来，黄必本的受贿数额只应认定为11.3万元；贪污中，黄必本与其他同案人无主从�之分；此外，黄必本在尚未受到调查谈话、讯问之前主动跟随办案人员到检察院如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首，且积极退赃，建议本院对黄必本减轻处罚，数罪并罚后在5-10年有期徒刑的量刑幅度内处刑。
出庭检察员认为石某甲、臧某甲通过银行分别汇给黄必本的8万元、6万元在卷证据已证明系受贿款而非借款，而黄必本也未提供任何证据证明系借款，且在其有归还能力的情况下也未归还；周某甲以黄必本女儿考上大学送的5000元，周某甲明确表示是为了工程，黄必本也在工程上对周某甲给予了关照，这不符合礼尚往来的常理，也应认定为受贿款。在贪污中，黄必本作为段长，其签字同意具有决定性的作用，一审认定其系主犯是恰当的。黄必本是在盐津县人民检察院已掌握其受贿行为的情况下，盐津县人民检察院通过昭阳区凤凰派出所的协助将其带至该院进行调查的，其系被动到案，而非主动投案，不符合法律关于自首的规定，如实供述犯罪事实只能说明其认罪态度较好，在量刑时可酌情考虑。综上，认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审法院已充分考虑黄必本如实供述犯罪事实、积极退赃等情节，对其在法定量刑幅度内最大限度地从轻处罚，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定2008年至2014年期间，原审被告人黄必本利用担任盐津县公路管理段段长职务便利，在工程发包、工程资金核算、划拨方面为周某甲、廖某甲、臧某甲、石某甲四名工程承包人提供帮助，并收受四人贿赂款总计人民币25.8万元和2014年1月，原审被告人黄必本与文某甲、陈某甲共谋，采用虚开盐津养护段工程发票的方式骗取4.7万元工程款后予以私分，其中黄必本、文某甲各分得1.5万元，陈某甲分得1.7万元的事实以及2014年3月15日盐津县人民检察院侦查员通过昭阳区凤凰派出所通知黄必本到所并带至盐津县人民检察院接受调查和黄必本退缴全部涉案款的事实清楚。并有户口信息，中共昭通公路管理总段委员会昭路党（2009）5号文件及盐津公路管理段段长岗位职责，归案说明，立案决定书及传唤证，云南省行政事业单位资金往来结算票据，证人周某甲、廖某甲、石某甲、臧某甲、文某甲、陈某甲的证言，黄必本在农行和农村信用社的个人账户存款信息及明细，盐津县农村信用联社普洱信用社储蓄存款凭证、大关县农村信用合作社联社营业部储蓄存取款凭证，盐津县公路管理段2008-2013年付款凭证、发票、工程计价单、支票存根以及原审被告人黄必本的供述等证据在卷佐证。
上列证据，经一审及二审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与�案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄必本身为国家工作人员，利用其担任盐津县公路管理段段长的职务便利多次收受他人钱款共计25.8万元，为他人谋取利益；与他人合伙以虚报工程款的方式骗取公款4.7万元非法占为己有，个人分得赃款1.5万元；其行为分别构成了受贿罪、贪污罪，应按《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条的规定，受贿罪在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，贪污罪在一年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内对其数罪并罚。在贪污犯罪中，上诉人黄必本作为段长，安排本单位工作人员以虚报工程款的方式骗取公款，在犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人黄必本二审庭审中认为其并未在盐津火车北站收受廖某甲的2万元贿赂款，但其在侦查阶段多�供述了在盐津火车北站收受廖某甲2万元现金，且与行贿人廖某甲的陈述相印证，并有相关工程项目单据予以佐证其在廖某甲承包盐津公路管理段工程期间，利用职务之便在盐津火车北站收受廖某甲贿赂款2万元并为廖某甲谋取利益的事实客观存在，故此上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人黄必本及其辩护人认为贪污犯罪中黄必本并非主犯，但与经审理查明的事实不符；认为石某甲通过银行的汇款8万元、臧某甲通过银行的汇款6万元系其与二人的借款，周某甲所送5000元系正常的礼尚往来，但黄必本及其辩护人均未提供证据证明黄必本与石某甲、臧某甲之间确有借款关系，石某甲、臧某甲均否认与黄必本有借款关系，且从黄必本时任盐津公路管理段段长的职位以及石某甲、臧某甲、周某甲均在盐津公路管理段承包得有相关工程的客观实际来看，黄必本收受石某甲通�银行的汇款8万元、臧某甲通过银行的汇款6万元以及周某甲以黄必本之女考上大学名义所送的5000元均应认定为受贿款；认为其具有自首情节，经查，盐津县人民检察院在已掌握黄必本具有受贿行为的情况下，该院侦查员通过昭阳区凤凰派出所的协助，将黄必本从派出所带至盐津县人民检察院接受调查，黄必本不具有投案的主动性和直接性，不符合法律关于自首的相关规定，故其不成立自首。因此，上诉人黄必本的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。上诉人黄必本到案后如实供述犯罪事实，积极主动退缴了涉案款，可依法对其从轻处罚。上诉人黄必本及其辩护人认为原审量刑过重应减轻处罚，但原审法院已经充分考虑黄必本的犯罪事实、犯罪地位、犯罪数额、积极退赃等情节对其在法定量刑幅度内最大限度地从轻处罚，且黄必本不具有法定减轻处罚的情节，故上诉人及辩护人关于量刑的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张海燕
审 判 员 陆 瑜
代理审判员 杨 薇
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 卢 青