江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2815号
上诉人（原审被告）：付士彬。
委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港和和市政工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区经济技术开发区东海路10号。
法定代表人：刘芹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何亮，江苏海晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐振，江苏海晟律师事务所实习律师。
原审被告：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路278号。
法定代表人：荣树森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭永峰，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：辛锋，该公司法律顾问。
原审被告：江苏方洋集团有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区综合会馆302室。
法定代表人：闫红民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈城，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：刘铭君，该公司法务专员。
原审被告：上海外高桥建筑安装发展公司，住所地上海市崇明县竖新镇团城公路1358号21幢301室。
法定代表人：廖渠勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。
上诉人付士彬因与被上诉人连云港和和市政工程有限公司（以下简称市政公司）、原审被告中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）、原审被告江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）、原审被告上海外高桥建筑安装发展公司（以下简称外高桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人付士彬的委托诉讼代理人陈家港、被上诉人市政公司的委托诉讼代理人何亮及徐振、原审被告中铁公司的委托诉讼代理人辛锋、原审被告方洋公司的委托诉讼代理人陈城、原审被告外高桥公司的委托诉讼代理人陈家港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人付士彬上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，市政公司主张上诉人拖欠其223万余元工程款证据不足，一审法院依据与本案没有关联性的材料作出的鉴定结论作为审判依据显属不当。
被上诉人市政公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不当，请求二审驳回上诉。
原审被告中铁公司辩称，无意见。
原审被告方洋公司辩称，与其无关，请求法院依法判决。
原审被告外高桥公司辩称，支持上诉人的上诉请求。
市政公司向一审法院起诉请求：1、中铁公司给付市政公司律师费80000元、工程款2231930.67元及利息（自2015年9月26日起至判决确定的给付之日止）；2、外高桥公司及付士彬对上述第1项付款义务承担连带责任；3、方洋公司在欠付中铁公司的工程款范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：方洋公司通过招投标流程，将港前一道（7号楼～横一路）港前二道（海滨大道～横一路）机动车道新建工程发包给中铁公司，双方于2013年11月1日签订《港前一道（7号楼～横一路）港前二道（海滨大道～横一路）机动车道新建工程施工合同》。中铁公司承接上述工程后，将上述工程中的机动车道路面、桥面及附属工程等分包给付士彬，2013年12月25日付士彬以外高桥公司的名义与中铁公司签订《建设工程施工专业分包合同》。后付士彬又以中铁上海工程局集团有限公司连云港港前一道港前二道项目部（以下简称项目部）的名义，将其分包范围内的水泥稳定碎石的搅拌、摊铺及运输工程再次分包给了市政公司，双方于2014年7月1日签订《水稳销售合同》，该合同还约定：水稳单价（不含税收）为87元/吨，工程造价按施工中实际工程量乘以综合单价。结算方式为：按实际工程量结算工程价款。水稳工程结束后，甲方向乙方支付50%的工程款，至2015年春节前，付至工程款的70%，至2015年中秋节前付清余款，如甲方未按上述约定条款按期支付工程款，则不再进行该工程的其他施工。该份《水稳销售合同》甲方处加盖了“中铁上海工程局集团有限公司连云港港前一道港前二道项目部”印章并由付士彬签字，乙方处加盖了“连云港和和市政工程有限公司”的印章并有尹东海的签字。
市政公司承接水稳工程后，按照约定进行了施工，市政公司与付士彬对剩余工程款进行了决算。2015年6月18日，付士彬以中铁公司项目部（甲方）的名义与（乙方）市政公司签订《还款协议》，协议内容如下：一、甲乙双方共同确认至2015年5月26日，甲方尚欠乙方水稳款2931930.67元。二、甲方于2015年6月20日前首付700000元，2015年9月26日前支付1000000元，余款于2016年2月6日前付清。三、甲方若有一期款项未按约定履行支付，即视为违约，按本协议确定的甲方欠款总额同期银行贷款利率四倍支付利息至履行完毕之日止。……五、因本协议产生的诉讼费、律师费等相关费用，均由甲方支付。上述还款协议甲方处盖有“中铁上海工程局连云港市徐圩新区港前一道港前二道工程项目经理部”的印章并有“刘晓舟”的签名字样，乙方处加盖了市政公司的印章并有尹东海的签字。另外，付士彬在签订上述协议后向市政公司支付了工程款700000元，尚余工程款2231930.67元未支付。
一审法院再查明，方洋公司与中铁公司之间有关涉案工程的工程款尚未结清，方洋公司称按照付款进度应付而尚未支付的工程款为530万元。市政公司为此次诉讼与江苏海晟律师事务所签订《委托代理合同》，该所指派何亮律师作为市政公司的委托代理人，市政公司已经按照委托代理合同的约定转账支付律师代理费80000元。
本案一审的争议焦点为：市政公司提供的还款协议是否系真实有效的。
市政公司称：该还款协议是真实有效的，该还款协议系市政公司与付士彬经决算后签订的，协议上项目部的印章是付士彬亲自加盖的，本来付士彬也要在协议上签字的，但因中铁公司的项目经理为刘晓舟，因此市政公司认为刘晓舟签字的效力更高，故要求付士彬必须让刘晓舟签字，付士彬称刘晓舟在浙江不方便找其签字，付士彬称其可以将协议邮寄给刘晓舟签完字再寄回来交给市政公司，一个礼拜后，付士彬将有“刘晓舟”签字的协议交给了市政公司的尹东海，市政公司当时相信这就是刘晓舟本人的签字。但与法庭采集的刘晓舟本人签字的样本比对后发现协议上的“刘晓舟”三字不是其本人所签，应该是付士彬找他人代签。但协议上的项目部章确实系付士彬加盖的，协议也是双方真实的意思表示，法院应当予以采信。
付士彬及外高桥公司称：该份还款协议不是付士彬及外高桥公司出具的，付士彬及外高桥公司也不持有协议上加盖的印章，也从未见过该印章。
中铁公司及方洋公司对该还款协议的真实性也不予认可。
在一审诉讼过程中，市政公司为证明2015年6月18日的还款协议上的项目部印章系付士彬持有并加盖的，市政公司申请对该还款协议上的所盖的项目部印文与付士彬向连云港市成盛混凝土构件有限责任公司（以下简称成盛公司）出具的落款日期为2015年6月19日的《还款协议》甲方处所盖的项目部印文是否系同一枚印章所盖进行鉴定以及对2015年6月19日《还款协议》上甲方处所盖的项目部印文与付士彬签字的先后顺序进行鉴定。一审法院委托南京东南司法鉴定中心对以上事项进行了鉴定，该鉴定中心作出东南司法鉴定中心[2016]文鉴字第262号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、据现有鉴定材料，送检落款标称日期为“2015.6.18”的《还款协议》中“甲方盖章”处印文“中铁上海工程局连云港市徐圩新区港前一道港前二道工程项目经理部”与落款标称日期为“2015.6.19”的《还款协议》中“甲方盖章”处印文“中铁上海工程局连云港市徐圩新区港前一道港前二道工程项目经理部”是同一印章盖印形成。2、据现有鉴定材料，落款标称日期为“2015.6.19”的《还款日期》中“甲方盖章”处印文“中铁上海工程局连云港市徐圩新区港前一道港前二道工程项目经理部”与手写签名字迹“付士彬”形成时间的先后顺序为：先盖印印文再书写手写文字”。市政公司为此支付鉴定费19000元。
市政公司对鉴定报告的质证意见为：两份还款协议书均系付士彬出具，协议上的印文系同一枚印章加盖，且2015年6月19日的协议上是先盖的章付士彬后签的字，这就能够证明付士彬持有该枚印章，并在协议上加盖了该枚印章，即证明了还款协议确实是付士彬出具的，是真实有效的。
中铁公司的质证意见为：对鉴定报告的真实性没有异议，印章并不是我司的，印章字样也不一致，还款协议不是我公司所签，与我公司无关，我公司不承担责任。
方洋公司的质证意见为：对鉴定报告的真实性没有异议，与我公司无关。
外高桥公司、付士彬的质证意见为：还款协议与本案没有关联性，并且该还款协议不具备法定效力，不能作为有效的证明材料。两份还款协议的甲方，与中铁公司持有的印章的名称也不一致，也无证据证明印章是如何产生的及由谁持有。即便付士彬在与本案没有关联性的还款协议上签字，也不能由此推断出付士彬对于6月18日的还款协议进行确认的事实。综上，该鉴定报告依据没有关联性的材料做出，我方不予认可。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，付士彬以外高桥公司的名义与中铁公司签订分包合同，又以中铁公司项目部的名义将其分包范围内的水稳工程再次分包给市政公司，付士彬均是从其个人银行账户向市政公司支付工程款，而不是从外高桥公司的账户向市政公司支付工程款，另外，中铁公司也称与市政公司实际履行合同的主体为付士彬，因此，一审法院认为付士彬符合挂靠经营涉案工程的特征，付士彬系工程的实际施工人，即付士彬借用外高桥公司的资质挂靠在外高桥公司名下与中铁公司签订分包合同，然后又将水稳工程再次分包给市政公司。外高桥公司及付士彬辩称付士彬系外高桥公司的项目经理，系公司员工，但付士彬及外高桥公司未能提供付士彬的项目经理证、劳动合同以及社保缴纳证明等证据证明付士彬与外高桥公司之间存在劳动关系，因此，一审法院对该辩解依法不予采信，一审法院认定付士彬与外高桥公司之间不存在用工关系。本案中市政公司与付士彬之间的水稳销售合同因违法分包而无效，但签订合同后，市政公司按照约定进行了施工，现工程已经完工并交付使用，因此，市政公司能够参照合同约定主张工程款。
关于本案一审争议焦点：2015年6月18日的《还款协议》是否是真实有效的。一审法院认为该协议系真实、有效的，理由为：虽然协议上“刘晓舟”三字不是刘晓舟本人所签，但该协议确是市政公司与付士彬经对账后签订的，付士彬将该协议交付给市政公司时，市政公司也不知道“刘晓舟”三字不是刘晓舟所签，但市政公司能够确信的是协议上的项目部印章是付士彬所盖。付士彬向成盛公司出具的落款日期为2015年6月19日的《还款协议》甲方处的印文与付士彬出具的本案的协议上甲方处印文相同，而6月19日的协议的项目部印文上还有付士彬的签名，但付士彬称其未在6月19日的协议上盖章，也未见过更未持有该枚印章。但经过鉴定，两份《还款协议》上的“中铁上海工程局连云港市徐圩新区港前一道港前二道工程项目经理部”印文是同一印章盖印形成，且6月19日的协议上是先盖项目部章，付士彬后签的字，即签字压印文，这一事实能够证明付士彬有关其未见过也未持有过协议上加盖的印章的陈述是虚假的，付士彬在印文之上签字就是对印文的确认，这也证明了付士彬持有该枚印章，并在协议上加盖了该枚印章。另外，在2015年7月份付士彬向市政公司支付工程款700000元，这与协议上约定的首期付款700000元相吻合，即付士彬部分履行了《还款协议》也证明了该协议的真实性。综上，一审法院对付士彬在2015年6月18日的《还款协议》上加盖了项目部的印章并将协议交给市政公司的事实依法予以确认，该协议是双方真实的意思表示，是真实有效的，能够作为判决依据。双方签订《还款协议》后，付士彬仅支付市政公司700000元工程款，尚欠2231930.67元。一审法院对市政公司要求付士彬支付工程款2231930.67元及利息的诉讼请求依法予以支持。关于市政公司主张的律师费80000元，市政公司提供了律师委托代理合同及律师代理费转账凭证予以证明，且《还款协议》中约定了律师费应由付士彬承担，因此市政公司主张律师费应该予以支持，但通常工程款的利息参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而本案双方在协议中约定了利息按银行同期贷款利率的四倍计算，市政公司主张的律师费与利息的总和已超过法律规定的贷款年利率24%的上限，对于超过的部分不应得到支持，而按照年利率24%的上限计算利息已足以保护债权人的利益，因此，一审法院对市政公司主张的律师费不单独予以支持，对市政公司主张的利息按照协议约定的付款进度，本金为1000000元的利息自2015年9月26日起至判决确定的给付之日止按年利率24%计算，本金为1231930.67元的利息自2016年2月6日起至判决确定的给付之日止按年利率24%计算。
外高桥公司将其资质借给付士彬使用，作为被挂靠单位，外高桥公司应对上述工程款、利息承担连带给付责任。中铁公司违法分包也应对上述工程款、利息承担连带给付责任。方洋公司作为发包方，其与中铁公司的工程款尚未结清，方洋公司应当在欠付中铁公司的工程款范围内承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、付士彬于判决发生法律效力之日起十日内给付市政公司工程款2231930.67元及利息（本金为1000000元的利息自2015年9月26日起至判决确定的给付之日止按年利率24%计算，本金为1231930.67元的利息自2016年2月6日起至判决确定的给付之日止按年利率24%计算）；二、外高桥公司、中铁公司对上述第一项付款义务承担连带责任；三、方洋公司在欠付中铁公司工程款的范围内对上述第一项付款义务承担连带责任；四、驳回市政公司其他的诉讼请求。一审案件受理费25010元、鉴定费19000元，由付士彬、外高桥公司、中铁公司连带承担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
一审法院经审理查明，一审判决查明的事实属实，一审法院依法予以确认。
本案二审争议焦点：市政公司所举2015年6月18日的《还款协议》是否是市政公司与付士彬就工程款结算的依据。
本院认为，一审法院为确定2015年6月18日的《还款协议》的真实性，以市政公司所举2015年6月19日的《还款协议》作为比对样本进行鉴定，鉴定结论是两份《还款协议》上的“中铁上海工程局连云港市徐圩新区港前一道港前二道工程项目经理部”印文是同一印章盖印形成，且6月19日的协议上是先盖章后签名。上诉人付士彬对这两份协议的关联性提出异议。本院认为，付士彬对于2015年6月19日《还款协议》中的签名真实性并无异议，且签字在盖章之后，说明付士彬认可该枚印章的效力，该印章对外具有代表付士彬行为的效力，故一审法院以2015年6月19日的《还款协议》作为比对样本进行鉴定，并依据鉴定结论认定2015年6月18日的《还款协议》系付士彬与市政公司就双方施工工程款的结算依据并无不当。付士彬应当按照2015年6月18日的《还款协议》的约定向市政公司履行付款义务。
综上，上诉人付士彬的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25010元，由上诉人付士彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年十一月八日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。