安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0881刑初107号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人汪超，男，汉族，1988年11月23日出生，桐城市人，大专文化，中共党员，安徽华鑫科技公司职工，现住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月25日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月19日由桐城市公安局取保候审。
辩护人崔建华，安徽振风律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉（2018）102号起诉书指控被告人汪超犯诈骗罪于2018年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员韦奇兵出庭支持公诉，被告人汪超及其辩护人崔建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：2017年2月份至3月份，被告人汪超注册了微信名为“京合推广助理”、微信号是“jht886”的微信账号，利用“jht886”的微信号建立“禁言！唯品会.京东.工资25群”、“禁言！唯品会.京东.工资26群”和“禁言！唯品会.京东.工资27群”三个微信群，以加群发广告领工资为由吸引被害人加入该群，被害人加入群时需要缴纳368元钱押金，每拉一人入群返现68元至88元，群成员每天在微信圈发广告可以领取30元工资。2017年3月15日，被告人汪超建立的微信群入群人员突然陡增200多人，汪超于当日在微信上立即把“禁言！唯品会.京东.工资25群”和“禁言！唯品会.京东.工资26群”解散。被告人汪超共诈骗300余人，诈骗的资金数额为11万元。后被告人汪超通过银行卡提现的方式将诈骗的11万元取出，用于还债和生活消费。
2017年5月15日，被告人汪超的亲属代其将诈骗的11万元赃款退还到桐城市公安局。
公诉机关认为：被告人汪超以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用网络针对不特定人群进行诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法处理。
被告人汪超对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪。
被告人汪超辩护人提出辩护意见：一、对起诉书指控被告人汪超诈骗的数额为11万有异议。虽然汪超供述自己诈骗他人的数额有11万元，但本案现查明的被害人共有154名，根据154名被害人陈述，被诈骗数额共计53673元。根据证据裁判原则，认定被告人汪超诈骗的数额应当为53673元。二、被告人汪超无犯罪前科，其犯罪的原因是因为法律知识淡薄，现已认识了错误并愿意改正。三、被告人积极退回全部诈骗资金，并已取得了能接触到的被害人谅解。四、被告人汪超已真诚悔罪。综上，辩护人认为被告人汪超年轻，上有体弱多病的母亲需要赡养，下有一岁多的小孩要抚养，骗取的钱财用于偿还债务和生活，与把钱用于非法目的和挥霍是有区别的，建议法庭综合考虑，对被告人汪超从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2017年2月份至3月份，被告人汪超注册了微信名为“京合推广助理”、微信号是“jht886”的微信账号，利用“jht886”的微信号建立“禁言！唯品会.京东.工资25群”、“禁言！唯品会.京东.工资26群”和“禁言！唯品会.京东.工资27群”三个微信群，以加群发广告领工资为由吸引被害人加入该群，被害人加入群时需要通过汪超的“jht886”的微信账号向其转账缴纳368元钱押金，每拉一人入群返现68元至88元，群成员每天在微信圈发广告可以领取30元工资。期间，被告人汪超陆续将微信账户上骗取的钱提现到其微信号绑定的中国农业银行卡上。2017年3月15日，被告人汪超在其建立的群里发了一条“315当天在群里推荐一个人就返还之前进群交的368元押金”消息后，当天进群的人员遂增加了200余人，并均向汪超缴纳368元押金。被告人汪超收取新入群人员押金后，并未返现，亦未将推荐新入群的人之前交的368元押金返还，而是在微信上马上把“禁言！唯品会.京东.工资25群”和“禁言！唯品会.京东.工资26群”解散。被告人汪超通过网络共诈骗300余人，诈骗数额为11万元。后被告人汪超将把微信账户里的钱提现到自己的农行卡里，再把此钱转入其母亲的农业银行卡上面，并让其母亲用提现的方式将诈骗的11万元取出，自己用于还债和生活消费。
另查明：2017年3月16日，被害人吴某1向桐城市公安局报案称其于25天前通过朋友加了“禁言！唯品会.京东.工资25群”，群主微信号是“jht886”，加入该群需要加入368元押金，进群四个月后可以返还押金，每介绍一个人进群可得68元，进群后每天在朋友圈发3条群里推荐的广告，可获得30元工资。2017年3月15日，群里突然增加了200百多人，群立即被群主解散，群里被诈骗的人大约300余人，桐城市公安局于次日立案侦查。被告人汪超于2017年4月22日被合肥市公安局凶河分局刑警二队刑警抓获，并临时羁押于合肥市看守所。桐城市公安局于同月25日对其刑事拘留，后于2017年5月19日对其取保候审。
2017年5月15日，被告人汪超的亲属代其将11万元非法所得退还到桐城市公安局，该局已将其中的55612元返还给已查明的吴某1、项某、汪某、张某1等152名被害人，同时，被害人吴某1、张某2、项某等人已出具谅解书对被告人汪超的行为表示谅解。
上述事实，被告人汪超在开庭审理时无异议；且有被害人吴某1、项某、张某2、吴某2等人的陈述；被告人户籍证明、受理案件登记表、被害人提供的微信聊天记录及转账记录、银行交易记录、赃款退还凭证、到案经过等书证；视听资料；被告人供述与辩解等证据相证实，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：被告人汪超以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，伙同他人利用网络针对不特定人群进行诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关对其指控的罪名成立。对被告人汪超辩护人提出的本案现查明的被害人共有154名，根据154名被害人陈述，被告人汪超诈骗的数额应当认定为53673元的辩护意见，经查，虽然侦查机关目前已查证的被害人为152名，根据这些被害人陈述，其被诈骗的数额共为55612元。本案的被害人共有300余人，由于网络诈骗对象的不特定，被害人分布广，侦查机关不能全部调查取证，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，确因被害人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及已查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据等证据认定诈骗资金数额，本案中结合被告人汪超的供述、汪超与被害人的聊天记录及转账记录、银行交易记录、电子数据等证据，可以认定被告人汪超的诈骗数额为11万元，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。对辩护人提出的被告人汪超系初犯、能真诚悔罪的辩护意见予以采纳。被告人汪超自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人汪超已退还全部非法所得并取得了部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人汪超的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，结合其所在的社区对其社会影响的评价，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人汪超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案未返还的违法所得四万四千六百一十二元人民币由扣押机关桐城市公安局继续返还给未退赔的被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶险峰
审 判 员 黎俊秀
人民陪审员 王红云
二〇一八年五月四日
书 记 员 鲍黎蕾
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
第一条利用电信网络技术手段实施的诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上应当分别认定刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
第六条确因被害人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及已查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据等证据认定诈骗资金数额，本案中
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。