广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10774号
上诉人（原审被告）：张耀兰。
委托诉讼代理人：苏华，广东深兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王成冈，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志超。
委托诉讼代理人：向燕霞，广东登丰律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：吴军强，执行董事。
上诉人张耀兰因与被上诉人李志超及原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人张耀兰上诉请求：1、撤销原审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。其上诉依据的事实和理由：1、认定涉案合同是无权代理、还是无权处分合同的前提是行为人到底是以自身名义、还是以被代理人名义订立合同。如行为人系以自身的名义，以出卖他人之物或单独出卖共有之物，为自己与相对人订立合同，则应为无权处分合同。如行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义，为被代理人与相对人订立的合同，则应为无权代理合同。通过本案双方签订的《房地产买卖合同》可以看出，本案的合同当事人为：卖方毛某、买方被上诉人。上诉人只是卖方的代理人。显然这份合同是以被代理人的名义签订的，上诉人是为被代理人与被上诉人之间订立合同。因此上诉人的行为应属于无权代理，应依照无权代理的法律关系确定上诉人在本案中的责任。一审判决将上诉人的行为认定为无权处分是错误的。2、根据《合同法》第48条规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经过被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。根据《合同法》精神，这里行为人承担责任的前提是相对人是善意的，即其不知无权代理人欠缺代理权。如果相对人是恶意的，即明知或可得知无权代理人无代理权时，则属于恶意串通行为，应咎由自取，此时无权代理人无须对相对人承担任何责任。而本案被上诉人显然不可能是善意的：涉案房屋登记产权人为毛某，被上诉人仍选择与上诉人签订本案合同，显然其属于恶意的；双方签订合同时，被上诉人对毛某已去世的消息是知情的。故根据合同法精神，被上诉人在签订本案合同存有恶意，上诉人不应该对被上诉人承担任何责任。3、无权代理人代理被代理人签订合同，其根本目的在于为被代理人与相对人之间建立合同关系。同样，相对人选择订立合同的目的也是为了与被代理人建立合同关系，而不是与无权代理人建立合同关系，所以无权代理人不可能取代被代理人成为合同当事人，承担契约责任。合同具有相对性，即合同主体是特定的，如果任意将合同当事人扩大到代理人地位，则显然突破了合同相对性原则。在无权代理的法律关系中，无权代理人对相对人承担的是缔约过失责任，而不是合同履行责任。因此，一审法院随意将作为上诉人从代理人身份变更为合同相对人身份，并让上诉人承担合同履行以及违约责任显然是错误的，也与法律规定不符。4、根据合同第三条约定，“买方应于签署申请按揭文件前交纳银行按揭的服务费、律师费、评估费等等，否则视为买方违约”，而根据本案证据显示，自始至终被上诉人并没有向上诉人或第三人提前交纳该部分费用。合同第三条还约定，“买方应于签署本合同之日起45日内付清首期房款57万元”。被上诉人显然没有付清首期款。再根据合同第三条约定，“买方应于约定的应付首期房款之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关资料”，而本案证据材料显示，被上诉人从来就没有向银行提交任何贷款申请和资料。被上诉人称，其在2015年4月13日准备好首期款资金，并要求上诉人提供房产证一同去银行办理首期款资金监管手续。而事实上，没有任何证据显示被上诉人在2015年4月13日前准备好首期款资金，也没有任何证据证明被上诉人在2015年4月13日通知上诉人前往银行办理资金监管手续。上诉人与被上诉人在签订涉案合同之后，首次联系的时间是2015年5月15日，被上诉人根本不可能在2015年4月13日通知上诉人去银行办理资金监管手续。而且被上诉人提供的通话记录也显示，在2015年4月13日他与上诉人、第三人之间根本就没有任何联系。更重要的是，假如上诉人不履行合同或拖延履行合同，被上诉人怎么可能没有任何催促措施？怎么可能拖到2015年6月15日才联系上诉人？被上诉人的行为相当反常，明显不符合常理。5、上诉人并没有向被上诉人、第三人隐瞒毛某已去世的事实。首先，从动机上分析，上诉人隐瞒或不隐瞒该事实，对上诉人利益并没有任何影响，签订时，上诉人也没有得到被上诉人给付的一分钱。换言之，上诉人从隐瞒事实中得不到任何好处。上诉人不可能会说“毛某回老家了”，因为该房屋登记在毛某名下，最终都必须要毛某去办理过户手续的。所以被上诉人称上诉人说“毛某回老家了”从情理上讲，这种说法根本不可能。被上诉人与第三人在一审诉讼中，相互串通，出具虚假陈述和证明，制造“冤假案”。上诉人在本案合同签订之前，就委托第三人代办涉案房屋继承更名手续，并且把所有资料都交给了第三人。而一审诉讼中，第三人却颠倒黑白，故意称第三人和被上诉人都不知道毛某去世的消息。第三人在本案一审两次开庭中，都没有出庭，其根本不了解庭审情况，然而第三人却在一审庭审之后，向法庭出具书面的补充意见，称“在签署合同前及签署合同时，被告并未告知原告毛某已去世的事实”。第三人的行为已经超出了常理。显然证明被上诉人与第三人存在串通的情形。被上诉人的代理人就是第三人介绍的。上诉人没有办理好涉案房屋继承更名手续以及办理注销抵押手续并不是构成根本违约，合同第四条约定，“买卖双方均清楚该物业的产权状况，各方不得以此为由拒绝履行合同义务”，且被上诉人本身违约在先，上诉人享有先履行和同时履行抗辩权。更重要的是，合同期间，被上诉人也没有通知上诉人办理资金监管手续以及过户手续，因此涉案房屋的产权情况并没有实际影响本案合同的履行。
被上诉人李志超辩称：上诉人为无权处分行为，其行为具备无权处分的相关构成要交，原审判决认定正确。涉案合同已经成立并生效，上诉人应严格的依约履行合同。上诉人的行为构成根本违约，应依约承担违约责任。
李志超向一审法院起诉请求：1、张耀兰返还定金人民币5万元；2、张耀兰承担违约责任并支付违约金人民币38万元；3、本案的诉讼费及财产保全费由张耀兰承担。
原审法院认定事实：张耀兰与毛某原系夫妻关系，毛某已于2011年9月去世。涉案的深圳市龙华新区美丽365花园X栋XX房产登记的权利人为毛某，份额为100%。
2015年3月7日，李志超作为买方，张耀兰作为卖方毛某的代理人，在第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司的居间下，就涉案房产买卖签订了《房地产买卖合同》（编号：8XXXX6）。合同约定，买卖双方交易的房地产位于深圳市龙华新区美丽365花园X栋XX，房地产证号为5XXX**，建筑面积为85.18平方米，转让成交价为人民币190万元。买方同意在本合同签订时向卖方支付定金人民币5万元。第二部分房款为185万元，双方约定付款方式为按揭付款，买方应于签署合同之日起45日内付清首期房款月57万元（以银行监管为准），并于约定的应付首期房款之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料。涉案房产没有设定抵押，卖方对该物业享有完全的处分权，卖方保证于签署合同之日起45日内（含当日）将房地产证原件（系指无抵押、查封等任何权利负担的房地产证原件）交予居间方。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。2015年3月7日，李志超向张耀兰支付定金人民币5万元，张耀兰向李志超出具了收条确认收到上述款项。合同签订后，李志超未将房产证原件交由居间方托管，张耀兰辩称是李志超一直没有通知办理资金监管。
2015年7月4日，张耀兰向李志超发送短信称“我的房子过不了户，想买都买不了不好意思，当初去跟你订合同，中介说可以帮过户，可结果你也看到了，不行，没办法”。
2015年8月11日，中国工商银行股份有限公司深圳东门支行出具《证明》，内容为：毛某于2012年12月12日还清该行住房按揭贷款本息，房号为美丽365第J2栋D单元508。
另查，1、截至2015年7月20日，涉案房产仍登记在毛某名下，并仍处于抵押状态。
2、本案起诉状副本于2015年8月17日送达张耀兰。
3、李志超主张张耀兰在签署合同时称毛某回老家了，后面再补签，李志超于签订合同后催促中介要求毛某补签授权及合同，但中介一直未予配合，在2015年4月底中介因办不了过户手续，才告知李志超毛某已经去世；张耀兰对李志超上述主张不予认可，并表示其在签订合同时已经说明了毛某去世的情况；第三人于庭后向法庭书面回复称，在签署合同前及签署合同时，张耀兰并未告知李志超毛某在签署合同前已过世的事实。
4、李志超提交了其与第三人业务员的手机通话记录，以证明其自2015年4月13日开始多次联系第三人业务员要求办理首期款监管手续，但是中介到4月30日左右才答复说因为业主已经去世无法拿到证件原件，无法办理过户；张耀兰对上述通话记录不予认可，主张这个记录并不是通话的内容，李志超无法证明通话内容就是双方关于办理资金监管所需要的通话内容。
原审法院认为，本案所涉交易房产登记在毛某名下，但毛某在李志超、张耀兰签订合同时已去世，涉案房产为毛某的遗产。根据法律规定，继承开始后，遗产未分割的，即为继承人共同共有。故在李志超、张耀兰签订合同时，涉案房产仍属于毛某各继承人共有，张耀兰无权单独处分涉案房产，张耀兰擅自与李志超签订合同，出售涉案房屋，系无权处分的行为。但根据物权法关于物权变动原因与结果区分原则之规定精神，张耀兰在缔约时对涉案房产没有所有权或处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于张耀兰嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动处于效力待定状态。李志超、张耀兰均系出于房屋买卖之目的订立涉案合同，亦认可对方为合同的相对人，李志超与张耀兰签订的《房地产买卖合同》（编号：8XXXX6）系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。
关于合同未能继续履行的原因。李志超及第三人均主张系因被告未配合办理首期款资金监管及赎楼、房产注销抵押登记及递件过户手续，导致合同无法继续履行；被告对此不予认可，并表示从未收到办理资金监管手续的通知。对该争议焦点，原审法院分析如下：首先，李志超、张耀兰于合同中明确约定“涉案房产没有设定抵押，卖方对该物业享有完全的处分权”，但从查明的事实可知，涉案房产的住房按揭贷款本息已于2012年12月12日还清，但截至2015年7月20日，该房产仍处于抵押状态；其次，涉案房产登记的产权人毛某于2011年已去世，张耀兰无证据证明其已对涉案房产享有完全的处分权且在签订合同时已告知李志超该事实，相反，李志超及第三人一致确认李志超在签订合同时对于毛某已去世一事并不知情；再次，张耀兰于2015年7月4日向李志超发送的短信已表明，涉案房产因无法过户而不能继续交易。由此可知，涉案房产的真实权利人已去世，房产处于抵押状态，且张耀兰不享有涉案房产的完全处分权，但张耀兰在合同签署之时并未告知李志超上述情形，亦未在签署合同后消除上述履行障碍，张耀兰的行为已构成根本违约，导致合同无法继续履行，应承担相应的违约责任。李志超作为守约方，有权诉请解除合同，并要求张耀兰返还定金、支付违约金。根据法律规定，一方当事人依法解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。故原审法院确认李志超、张耀兰签订的《房地产买卖合同》（编号：8195276）于本案起诉状副本送达被告之日即2015年8月17日解除。合同解除后，购房定金已无保留的必要，应予返还原告。现定金人民币5万元仍托管于第三人处，应由第三人负责返还。
关于违约金的数额，李志超、张耀兰于合同中约定违约方须支付房产转让成交价20%的违约金。本案中，李志超作为购买房产的一方，对于涉案房产产权是否清晰、能否上市交易以及交易对方的身份均负有一定的注意义务。李志超在张耀兰未能提交任何由涉案房产登记的权利人毛某出具的授权文件的情形下，即轻信张耀兰为毛某代理人，与张耀兰签订合同，亦存在一定过错。鉴于涉案合同仅履行到支付定金的阶段，李志超在获知张耀兰拒绝履行合同后，亦有义务采取适当措施防止损失的扩大。在李志超未能提交充分有效证据证明其实际损失的情况下，综合考虑本案案情，原审法院认为李志超、张耀兰于合同中约定的违约金过分高于实际造成的损失，故原审法院酌情调整为张耀兰向李志超支付违约金人民币190,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认李志超与张耀兰签订的《房地产买卖合同》（编号：8195276）于2015年8月17日解除；二、张耀兰于本判决生效之日起五日内向李志超支付违约金人民币190,000元；三、第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司在本判决生效之日起五日内向李志超返还定金人民币50,000元；四、驳回李志超的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3,875元，由李志超负担人民币1,262元，由张耀兰负担人民币2,613元。案件受理费李志超已预交。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案房产登记的权利人为毛某，被上诉人李志超与上诉人张耀兰签订的《房地产买卖合同》（编号：8195276）时明确约定卖方为毛某，上诉人张耀兰系代理人，但毛某已于2011年9月去世，上诉人张耀兰不可能具有毛某的代理权，故上诉人张耀兰的缔约行为构成无权代理，原审法院认定为无权处分不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，无权代理产生的法律后果由上诉人张耀兰承担责任。
由于被上诉人李志超在签订涉案房屋买卖合同时并未核实上诉人张耀兰是否具有代理权，未能尽到相应的注意义务，故被上诉人李志超在缔结合同时亦存在一定过错。而双方于2015年3月7日签订涉案合同时上诉人张耀兰除无权代理外还隐瞒涉案房产的抵押状态，加之双方的合同亦只履行至定金缴付阶段，故综合考量当事人的实际损失、过错程度及合同履行的实际情况，原审法院酌减张耀兰应当负担的违约金责任为合同总价的10%即19万元，并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人张耀兰的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决虽适用法律有误，但认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4100元，由上诉人张耀兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一六年十一月二十四日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。