河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00193号
上诉人（原审原告）刘福东，男。
委托代理人刁复兴、尚明壮，河南天保律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）三门峡江海工程技术开发有限公司。住所地三门峡市和平路西段*号。
法定代表人高德松，该公司董事长。
委托代理人赵超宇，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）黄河水利委员会三门峡库区水文水资源局。住所地三门峡市和平西路。
法定代表人和晓应，该局局长。
委托代理人徐波，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审原告刘福东因与原审被告三门峡江海工程技术开发有限公司（以下简称江海公司）、原审被告黄河水利委员会三门峡库区水文水资源局（以下简称水文局）建设施工合同纠纷一案，湖滨区人民法院于2012年7月10日作出了（2009）湖民二初字第209号民事判决，江海公司及水文局不服一审判决，提出上诉。本院于2012年12月13日作出（2012）三民三终字第244号民事裁定书，裁定撤销原判，发回湖滨区人民法院重审。湖滨区人民法院于2014年12月19日作出（2014）湖民一初字第90号民事判决，刘福东、江海公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘福东及其委托代理人尚明壮、上诉人江海公司的法定代表人高德松及委托代理人赵超宇、被上诉人水文局的委托代理人徐波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年6月10日，江海公司与水文局协商一致，双方签订了华县水文站灾后重建（避水台）建设工程施工合同一份，合同主要约定：水文局作为发包人，将其位于陕西省华县下庙乡境内的华县水文站灾后重建（避水台）建设工程发包给承包人江海公司进行施工，主要工程内容有：避水台基础开挖及回填、避水台边坡抛石砌护、避水台坡脚铅丝笼石砌护等；工程承包范围为：按照图纸设计要求承担图纸（避水台）中的所有工程；合同工期为45天，即2004年6月15日至2004年7月30日；合同价款为610000元。同时，双方还对发包人、承包人的权利义务、工程施工进度、工程监理及各方施工代表等相关内容进行了约定。
合同签订后，江海公司将该工程交由刘福东进行具体施工。刘福东以原三门峡市建筑工程公司（以下简称建筑公司）名义组织机械及人员于2004年6月中旬进入工地开始施工，工程于同年10月10日经过竣工验收。水文局按照合同约定，向江海公司支付了全部工程款。江海公司分多次通过建筑公司劳动服务公司帐户向刘福东支付工程款项（含刘福东在施工中借支款项）。刘福东认可江海公司已支付工程款600000元。但其认为，在其施工过程中，因出现客观原因，导致工程设计发生变更，从而也增加了大量的工程量。
2005年12月20日，建筑公司向湖滨区人民法院起诉，要求江海公司及水文局支付工程款约500000元。在审理该案期间，本院于2008年1月3日依据建筑公司申请，委托三门峡康华工程造价咨询有限公司对该工程的造价进行了鉴定，同年5月20日，该公司作出三康造审字（2008）第004号工程鉴定报告，鉴定结果为：该工程总造价2326734.17元（其中施工图造价1526111.17元，变更造价800623元）。该案经湖滨区人民法院审理后，认为三门峡市建筑工程公司不是适格原告，裁定驳回了建筑公司的起诉。
2009年11月10日，刘福东以个人名义起诉，要求江海公司及水文局付其变更后的工程量的工程款1726734.17元以及自2004年11月1日起的工程款利息。江海公司认可刘福东系其公司聘用的工地工程技术员，亦认可其本人参与了实际施工，但否认刘福东为施工队负责人，对此，该公司未提交相关证据证实。在原一审审理过程中，刘福东向湖滨区人民法院提交鉴定申请，申请对避水台工程造价进行鉴定。2010年12月16日，湖滨区人民法院委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司重新对华县避水台建筑物（房屋）正负零以下工程的工程总造价进行鉴定。2011年12月15日，该公司作出瑞祥（2011）司建价鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：①参照三门峡市基本建设标准定额管理站认价证明（黏土单价13.5元／m3）图纸部分造价为1129692.02元，额外部分造价为596548.58元。②参照江海公司、水文局提供由法院2011年4月2日转交的资料（黏土单价3.6元／m3），华县避水台工程图纸部分造价为816801.05元，额外部分造价为458959.22元。
重审中，刘福东提交了一份江海公司向上级单位所做的工程汇报材料，即“华县水文站灾后重建工程主要汇报”，内容显示：“1、避水台承建单位为三门峡工程技术开发有限公司，监理单位为郑州顺鑫监理公司（以下简称顺鑫监理公司），避水台施工计划于2004年5月25日开工，7月底完工，但由于华县水文站所处位置距土、石源较远，工程造价较大，加上渭河下游两案重建工作任务较大，石源较缺，造价提高，因此江海公司经对6家施工队综合考察，于6月12日将施工队确定，开工日期为6月20日，计划完工日期推迟到8月10日。2、工程建设滞后的主要原因。工程建设初期，由于土地问题与华县当地政府没有完全达成施工协议，当地农民多次进行施工干扰，影响施工进度，曾经两次造成大的工程停工，累计停工约10天。由于前期土壤含水量较高，施工取土较湿，加上进入雨水期，需要经常进行土壤翻晒，影响施工进度。前期地质条件复杂，地下水位高，在地基处理上采取了多种措施，并进行了多次处理，影响总施工进度”。2004年8月2日、2004年8月4日，顺鑫监理公司在“华县站避水平台工程建设汇报”提出的监理意见是：出现橡皮土问题是主要问题，原因可能是两方面：一、地基软、二、回填土的含水率大。应该开挖到339.20米后，开始翻晒或更换新土继续碾压。
刘福东提交的竣工图纸与设计图纸基本一致。在施工过程中，一名叫朱新文的民工突发疾病去世，刘福东与其家属达成赔偿协议，由刘福东支付给其家属赔偿款15000元，并承担家属住宿费、返程路费、火化费。江海公司未支付赔偿款。
原审法院认为：避水台工程的发包方为水文局，承包方是江海公司，水文局和江海公司以及监理单位分别委派工程师，负责现场事务，江海公司将工程交由刘福东实际施工。虽然江海公司与刘福东也未签订任何书面的工程转包协议，但是根据刘福东提交的工程款支付票据及刘福东借款及施工中的伤亡赔偿等证据，可以确定刘福东是避水台工程的实际施工负责人。
在施工过程中出现“弹簧土”现象，需要重新取土、翻晒，直接导致工期延长，工程量增加，“弹簧土”的出现，是设计时根本无法预料的。江海公司提交监理单位的证明，证实没有发生工程量增加，但是该单位的证明属于证人证言的范畴，而且与其实际施工资料显示的内容相矛盾，其效力低于书面证据本身的证明效力。因此，该工程在施工中的确存在工程量增加。
水文局与江海公司签订的工程承包合同系固定价款合同。江海公司将工程承包后，交给没有资质的刘福东施工，未签订书面协议，其存在过错，应承担责任。刘福东作为实际施工人，没有施工资质，且应当知道该工程系固定价款工程，存在施工成本增加的风险，仍然进行施工，而且对施工中增加的工程量，没有履行申请报批等审批手续，其自身存在过错，应当承担一定的责任。发包方水文局在合同签订后，实际履行了合同义务，故发包方水文局在该案中不应再承担任何责任。对工程量增加所造成的损失，按照刘福东与江海公司的责任比例，确定江海公司承担50%的责任，刘福东承担50%的责任。
由于双方均不再申请对工程量进行造价，应当依据原一审的造价，华县避水台工程图纸部分造价为816801.05元，额外部分造价为458959.22元。扣除固定价款60万元，实际增加价款为675760.27元，按照责任比例，确定江海公司承担337880.14元。由于该工程于2004年10月10日竣工验收，利息应按验收之日计算。刘福东主张利息自2004年11月1日计算，予以支持。经湖滨区人民法院审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，第二十六条之规定，判决：一、三门峡市江海工程技术开发有限公司支付刘福东工程款337880.14元及利息（自2004年11月1日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息），限本判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、驳回刘福东的其他诉讼请求。案件受理费24720元，鉴定费35000元，共计59720元，由刘福东负担20000元，三门峡市江海工程技术开发有限公司负担39720元。
宣判后，刘福东不服，向本院提起上诉称：一审认定的基本事实正确，但不应当按过错责任判决增加的工程价款由双方各承担50%。过错责任适用是侵权责任的划分，不适用建筑工程合同。最高人民法院《关于审理健身工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘福东没有施工资质，只能确认合同无效，该工程已经竣工验收，不影响索要工程价款。工程价款已经鉴定机构进行鉴定，一审法院将增加的工程价款按过错责任判决各承担50%是错误的。请求二审依法改判江海公司和水文局支付剩余的工程价款。
江海公司答辩称：施工过程当中施工没有增加工程量，应该驳回刘福东的上诉请求。
水文局答辩称：江海公司是该工程唯一的一个合法发包单位，工程完工后水文局与施工单位已经结算了工程款。刘福东一审已经认定。原审认定与水文局不承担责任是正确的，刘福东及水文局均未上诉。水文局从未与刘福东建立任何施工合同。本案中不存在符合法定条件的工程设计变更程序，不存在工程量变更的情况。固定价款合同存在约束力。刘福东称工程合同发生变更，根据一审前已经提交合同，并未发生工程量变更。一审判决适用的鉴定结论。不能作为定案依据，请求二审对该证据重新审查。综上请求二审法院依法驳回上诉。
江海公司上诉称：1、刘福东不是华县水文站灾后重建避水台工程的实际施工人，一审判决认定的这一基本事实错误。2、华县水文站灾后重建避水台工程作为江海公司承揽的固定价款合同，既是对外转包，也是在所承包的价款之内确定固定价款转包，绝不会与施工人约定浮动价款或者按照定额结算。一审判决在认定江海公司与水文局按照固定价款结算的同时，却又自相矛盾的判令对刘福东按照定额造价结算图纸部分，凭空多计价二十几万元，认定事实错误。3、该工程完全按照设计图进行施工，没有出现法定的、可以另行计价的工程变更及工程量增加的情况，仍应当按照固定价款结算。一审将工程中的施工工艺改进与调整认定等同于有法定条件要求的工程变更，进而判令由江海公司去承担没有得到发包方的额外结算、依照建筑规范也不应结算的所谓工程变更、图纸外部分施工的价款，忽视了工程量有所变化甚至增加，但与工程变更并非同一概念的情况，认定事实和适用法律均有错误。一审判决认为“在施工过程中出现“弹簧土”现象，需要重新取土、翻晒，直接导致工期延长，工程量增加”，根本不是评判工程量变化计价的法定条件和标准，而是施工单位在具体施工过程中普遍会出现并能够自行消化的工程量少量增加和施工工艺的改进和调整。一旦作为工程变更需要另行计价，则必须依据法定规范进行。《建筑法》及《水利工程建设项目施工监理规范》等法律和专门法规，对于工程变更的确认、工程造价的调整都规定有相应的程序，刘福东在诉讼中不能提交符合法定条件的工程变更签证等书面文件。请求二审依法减除不应另行计价的、理应由施工单位自行消化的具体工程量部分增减变化部分的价款。4、一审判决所采信的《避水台工程造价鉴定》除结论错误外，鉴定过程和鉴定结论本身还存在明显问题，该鉴定结论不应作为定案依据使用。5、另刘福东本人认可本案为固定价款合同，也认定按照合同约定，工程款已经全部支付完毕。最高法规定，固定价款合同，工程合同应当以约定为准。刘福东不是合同当事人，如果其坚持是实际施工人，则合同无效，应当按照其实际损失进行赔偿，但在诉讼中，刘福东没有证据证明其有实际损失。请求二审驳回刘福东诉讼请求，支持江海公司诉讼请求。
刘福东答辩称：1、刘福东是本案的实际施工人，这是不争的事实。从施工档案和施工资料上，这些施工档案上，显示刘福东进行施工，从整个施工的人员组织，机械施工租赁，土场的联系，以及施工中死亡的一个人的赔偿，都证明是刘福东亲自处理的。从前期工程价款的支付，也说明了这一点，前期都是刘福东造的工人工资花名册，以及铁丝的发票，刘福东的借款，及江海公司支付给工程服务部借款的走向，证明了刘福东是工程的实际施工人。2、该工程在施工过程中，确实发生了工程的变更问题，这些可以在设计人员曹工的说明上，讲的很清。在一审中间，由三方组织的，对工程的丈量，和原设计的比较，也能说明了工程存在变更。3，一审法院委托鉴定单位对工程造价的鉴定结论程序是合法的，是经过三方在法院的主持下，经过摇号产生的鉴定单位，鉴定结论是客观的，公正的，应当作为本案定案依据。一审庭审中法庭询问各方是否申请重新鉴定，刘福东不申请，江海公司和水文局说回去请示后决定。但在法院规定的期限内，江海公司和水文局都没有申请重新鉴定。在二审期间，江海公司和水文局再对鉴定结论提出异议，已经失去了权利。鉴定结论应当作为定案依据。4、刘福东没有资质，应该确定合同无效，合同无效，赔偿的应当是实际损失。对方这一补充上诉理由不成立。最高院的关于建设施工合同纠纷的司法解释规定，建设施工合同无效，但工程验收合格，施工人要求支付合同价款，应当支持。5、刘福东本人不认可工程是固定工程价款，如果刘福东认可了固定价款，刘福东也不会以市建公司的名义提起诉讼。刘福东并不认可自己干的活就是固定价款。应当按照鉴定的结论进行判决。
水文局答辩称：关于刘福东是施工人的情况，与水文局掌握的资料不符，刘福东在施工过程中从来没有主张过自己是实际施工人。本案没有法定的工程施工变更资料，不应变更工程价款。变更工程要求设计方或监理方等法定变更权的权利方没有提出变更。原审认定刘福东应当知道合同系固定价款施工合同，但又按照鉴定结论增加工程价款，法院的认定部分和判决不一致。关于司法鉴定的意见，一审各方通过书面和庭审组织的质证，对于司法鉴定的问题已经说得很清楚了。一审曾经试图组织过二次鉴定，但在没有进行二次鉴定的情况下，部分采用了鉴定结论。等于说是否定了该鉴定。请求二审对于是否存在工程量变化进行审查。
二审庭审中，江海公司出示如下证据：证据1，刘福东避水台工程投标报价，拟证明刘福东对固定工程价款是明知的，其报价比最终合同价款还低。证据2，华县避水台工程结算说明，拟证明各方对工程价款达成了一致意见，刘福东是合作人，江海公司已经按照约定支付了全部60工程款，江海公司只留了1万元，证据3，现场勘验笔录和设计图纸，拟证明除了测量误差，工程量没有任何区别，工程没有变更。证据4，工程三维图，拟证明工程的具体情况，工程有坝基，坝基是本来存在的，坝基部分应当扣除在外。证据5，现场照片若干张，拟证明坝基应当扣除在工程量外。经江海公司申请，本院同意具有专门知识的三门峡市水利设计院水利工程造价工程师杨莉出庭对瑞祥（2011）司建价鉴字第1号司法鉴定意见书发表意见，认为鉴定意见不符合《水利工程设计概（估）算编制规定》的要求，存在工程项目划分不清，工程量、工程单价缺少计算依据等较大技术漏洞，据此鉴定的工程造价不宜作为工程计算依据。
刘福东质证认为：这些证据对方早就有了，现在才拿出来，对证据的真实性均无异议，这些证据不能证明对方观点，恰恰证明刘福东观点。对证据1刘福东的工程投标报价，该证据证明了刘福东是实际施工人。刘福东的报价只有两个单项，增加的部分应该据实结算。对证据2工程结算说明，把证据连贯起来看，只是结算了部分工程款。刘福东也承认收到了部分工程款。刘福东如果同意工程价款，就不会再起诉。对证据3现场勘验笔录和设计图纸，这些证据恰恰证明工程量是增加的，不是对方说的测量误差。对证据4工程三维图，一审鉴定的时候就没有计算坝基的工程量，这个问题什么时候都可以计算。对证据5现场照片若干张，照片证明工程量增加了，控制桩平移了1.8米，总共几百米，都增加了1.8米，工程量是很大的。上述证据恰恰证明工程量增加了。对杨莉证言质证认为，证人只是看了鉴定意见书，只是从形式上提出了意见。鉴定单位是根据庭审确定的证据材料进行的鉴定，是合法的。证人证言不能作为定案依据使用。
水文局质证认为：对证据1，报价书上注明，承担图纸全部施工内容。如果施工有变化，是要和发包方协商的。对证据2，结算时间是在工程完工后的一年零两个月，结算的是全部价款。结算说明各方都签了字，证明刘福东仍然认可固定工程价款。对证据3，设计图是115米，现场勘验是116米，基本是一致的。至于说宽，设计的是32，现场量的是33.6米，但多余的部分，并不是设计单位变更了图纸，但这是施工不规范，是在施工过程出现的和施工图纸不一致。如果是刘福东自己多干的，和发包单位是无关的。对证据4、5，证明工程是在坝基的基础上施工的。鉴定结论对于图纸内部分没有计算坝基，但是在图纸外部分多计算了130000方，和坝基部分是吻合的。对杨莉证言质证认为，证人证言与水文局在一审的观点是一致的。同意专家意见。
本院经审查认为：江海公司提交的证据1、2、3、4、5的真实性各方均无异议，本院予以采信。各方对上述证据的证明内容意见相反，本院结合原审各方提交的各项证据予以综合认定。杨莉证言依照法律规定应当视为江海公司陈述。
二审查明如下事实：在原审中，刘福东和江海公司均提交的顺鑫监理公司2004年10月28日监理工作报告显示：“（二）施工进度控制本工程合同工期45天。监理在2004年5月下旬进场，施工队是在6月下旬进场开工，工程完工是在10月上旬。工期远远超过了合同工期。主要有四个方面原因造成的，1、施工前准备工作不充分，造成了当地村民阻拦施工事件的发生。2、堤脚地质资料没有，淤泥厚度不详，也影响了一定的进度。3、土源相对潮湿加上雨天相对较多，土方的回填碾压经常返工处理也严重影响了工期。4、承包方对本工程实施的困难考虑不够充分，施工组织和管理及准备工作不够细致，也导致了某些工序的实施不太顺利。（三）施工投资控制在工程投资方面，在保证质量的基础上与业主和设计单位沟通协商尽可能的减少变更或采用较经济的变更方案，最大限度地控制投资。”
本院二审经审理查明的其它事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案各方争议的问题主要有三个，第一是刘福东是否是本案的实际施工人，有无权利向江海公司及水文局主张工程款；第二是本案是否存在工程设计变更、工程量增加的情形，应当按照固定价款还是按照鉴定意见计算工程总价；第三是对增加的工程价款应否按照50%的比例由江海公司和刘福东分担。
一、虽然江海公司与刘福东未签订任何书面的工程转包协议，但是根据刘福东原审提交的工程款支付票据及刘福东借款及施工中的伤亡赔偿等证据，结合二审江海公司提交的刘福东避水台工程投标报价和华县避水台工程结算说明，可以确定刘福东以实际施工人的身份参与了工程施工。江海公司认为刘福东不是本案实际施工人的上诉理由明显与事实不符，不能成立。
二、本案是否存在工程设计变更、工程量增加的情形，应当依据原始的施工、监理资料判断。本案工程合同工期45天，但从六月下旬开工到十月上旬竣工，实际工期超出合同工期一倍有余。江海公司的汇报材料及工程监理方顺鑫监理公司的监理报告均显示，施工过程中出现“弹簧土”现象，需要重新取土、翻晒，经常需要进行返工处理，严重影响了工期。而“弹簧土”现象出现的原因有缺乏堤脚地质资料、淤泥厚度不详、地基软、土源相对潮湿加上雨天相对较多等原因，上述部分因素的出现是设计时无法预料的。另顺鑫监理公司报告亦显示：“在工程投资方面，在保证质量的基础上与业主和设计单位沟通协商尽可能的减少变更或采用较经济的变更方案，最大限度地控制投资”，上述内容也证实了本案工程实际发生了变更。“弹簧土”现象的出现导致工程量增加，严重影响了工期，不属于施工单位在具体施工过程中普遍会出现并能够自行消化的工程量少量增加和调整的情形，客观上势必增加施工成本。江海公司认为工程设计没有变更、工程量没有增加，要求按照固定价款进行结算的上诉理由与事实不符，不能成立。
在工程量增加的情况下，由于各方对于增加工程量及工程增加价款不能达成一致意见，原审法院依据刘福东申请委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司对工程总造价进行鉴定符合法律规定。鉴定机构分别参照三门峡市基本建设标准定额管理站认价证明和江海公司、水文局提供的资料确定的黏土单价，对工程总造价分别进行了认定，原审采信的工程总造价系参照江海公司、水文局提供的资料确定的黏土单价形成。江海公司、水文局对该鉴定意见提出异议，但均未提出重新鉴定申请，原审依据该鉴定意见作出判决并无不当。
三、刘福东作为实际施工人，应当知道该工程存在施工成本增加的风险，但对施工中增加的工程量，没有履行申请报批等审批手续，致使工程总价款不能经过符合法律规范的程序变更，其自身存在过错。另根据顺鑫监理公司的监理报告，刘福东作为实际施工人在施工中也存在对工程实施的困难考虑不够充分，施工组织和管理及准备工作不够细致导致了某些工序实施不太顺利的问题，原审判决其承担50%的责任符合本案实际情况，体现了公平原则。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。江海公司和刘福东的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31089元，由上诉人刘福东负担6369元，由上诉人三门峡江海工程技术开发有限公司负担24720元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 张 玮
审判员 张攀峰
二〇一五年三月十八日
书记员 侯 杨