山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1538号
上诉人（原审被告、原审原告）：忻州市五台山大酒店有限责任公司。
法定代表人：张建伟，职务总经理。
委托诉讼代理人：高海燕，山西三众律师事务所律师。
上诉人（原审原告、原审被告）：李元凤，男，1967年5月23日生，四川省井研县人，住山西省忻州市。
委托诉讼代理人：史云岭，山西民典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董卫柏，山西佳合成律师事务所律师。
上诉人李元凤、忻州市五台山大酒店有限责任公司（以下简称五台山大酒店）因劳动争议纠纷一案，均不服忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李元凤及其委托诉讼代理人史云岭、上诉人五台山大酒店的委托诉讼代理人高海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五台山大酒店的上诉请求：撤销原判，改判不承担任何责任，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。事实与理由：一、2010年7月26日，上诉人与李元凤签订《厨房责任制承包合同》，双方之间形成承包合同关系，不存在劳动关系。二、2013年3月至2013年5月期间的工资是由上诉人以厨房承包费的形式发放给被上诉人的，而非以厨房工作人员的工资为基准，制作工资发放表。三、上诉人与被上诉人之间劳动关系已于2010年7月26日终止，被上诉人2013年提起仲裁，已经超过仲裁时效。四、即使认定双方存在劳动关系，也不应支持被上诉人请求支付放假期间生活费、加班费等费用。
李元凤答辩称：1、李元凤与五台山大酒店之间存在劳动关系以及基于劳动关系为基础的内部承包关系，李元凤在2001年3月到五台山大酒店从事厨房主管工作，直至2013年10月24日终止劳动关系。对于2001年3月至2010年7月25日期间，双方存在劳动关系均无异议，在2010年7月26日之后，双方均未办理终止或者解除劳动关系的手续，根据劳动部规定，劳动关系和内部承包关系可以并存，李元凤承包的只是五台山大酒店的内设部门，而不是五台山大酒店整体，厨房的原材料采购、成品的销售均由五台山大酒店完成，李元凤团队只负责食材加工，显然不符合企业承包合同关系的特征。2、五台山大酒店支付给李元凤的工资构成中并不包括双休日加班工资。3、李元凤在双方劳动关系存续期间被放假，其属于下岗待工人员，参照此规定，五台山大酒店应当支付李元凤放假期间生活费。4、本案不存在超过仲裁时效的问题。李元凤与五台山大酒店劳动关系终止日为2013年10月，申请仲裁的时间为2014年4月30日，并未超过仲裁时效。
李元凤上诉请求：撤销原判，改判被上诉人一次性支付上诉人2006年3月至2013年5月双休日加班工资377101.58元。事实与理由：原审判决在计算上诉人双休日工资时基数确定错误，在此期间双休日加班工资总数应为754203.16元，平时领取工资时已支付一倍，故被上诉人欠付上诉人另外一倍即377101.58元。
五台山大酒店向一审法院起诉请求：判决五台山大酒店不支付李元凤因未签订劳动合同的双倍工资96840元；判决五台山大酒店不支付李元凤放假期间的待岗生活费4760元；判决五台山大酒店不支付李元凤终止劳动关系经济补偿金219187.5元。
五台山大酒店答辩意见同其上诉意见。
李元凤向一审法院起诉请求：判令五台山大酒店支付李元凤未签劳动合同双倍工资192420元；判令五台山大酒店支付李元凤双休日加班工资402784元；判令五台山大酒店支付李元凤放假期间生活费4760元；判令五台山大酒店支付李元凤解除劳动关系赔偿金420840元；判令五台山大酒店为李元凤补充建立基本养老保险、基本医疗保险，并补缴基本养老保险费、基本医疗保险费，如不能补缴，赔偿由此给李元凤造成的损失。
一审法院查明，2001年3月4日，李元凤于到五台山大酒店工作，工作岗位为厨房主管。双方于2007年6月16日签订一份《劳动合同书》，合同期为2007年6月16日起至2008年6月15日止，李元凤的工作岗位为餐饮部厨师长兼炒台厨师，每日工作不超过8小时，月工资为6000元。该劳动合同到期后，双方再未签订书面劳动合同，李元凤仍在五台山大酒店从事原工作。2010年7月26日，双方签订一份《厨房责任制承包合同书》，主要内容为：甲方（五台山大酒店）将五台山大酒店的厨房承包给乙方（李元凤），由乙方负责组织厨房人员安排实施厨房各项工作，承包期从2010年7月26日到2011年7月26日止；月承包费（税后）为人民币9万元；乙方必须接受甲方管理和监督，若乙方不服从甲方的管理和监督，甲方有权利对乙方作出处罚，严重者辞退；乙方组织安排有一定技术级别和熟练操作技能的厨师担任厨房内各技术岗位工作，并负担相关人员的工资；在保证酒店正常运营和足够技术力量情况下，厨房人事权利归乙方；乙方保证厨房内工作人员的储备，在保证酒店正常运作的情况下，乙方有权自行安排乙方人员的休息、请假等事宜；乙方应遵守和执行公司制定的各项指标和制度；在承包期间，乙方须服从和全力配合甲方的各方面工作安排，按质按量完成公司规定的经营指标任务和内部管理目标；乙方享有公司统一规定的和其职务相对应的福利等待遇，以及国家规定的法定节假日等待遇。该合同到期后，双方又于2011年8月26日签订为期一年的《厨房责任制承包合同书》，其主要内容与2010年双方所签《厨房责任制承包合同书》一致。2012年8月27日以后，双方再未签订任何书面合同，李元凤仍以内部承包形式在五台山大酒店从事厨房工作。2013年5月24日，五台山大酒店作出忻五酒办发[2013]2号文件，决定从2013年5月25日起，除酒店各部门留守人员外，其余人员放假，待维修改造完善后再通知上班。李元凤即从2013年5月25日放假。2013年10月24日，五台山大酒店宣布终止与李元凤的劳动关系。后李元凤于2014年4月30日以五台山大酒店为被申请人向忻州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资。2、被申请人支付申请人双休日加班工资。3、被申请人支付申请人放假期间生活费。4、被申请人支付申请人解除劳动关系赔偿金。5、被申请人为申请人补缴各项社会保险，养老保险如不能补缴，由被申请人赔偿申请人企业应承担缴费部分。该仲裁委于2014年12月10日作出市劳仲裁字[2014]45号裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人因未签劳动合同的双倍工资96840元。二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人放假期间的待岗生活费4760元。三、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人终止劳动关系经济补偿金219187.5元。四、被申请人自本裁决书生效之日起三十日内按照社保机构核定数额为申请人补缴基本养老保险费、基本医疗保险费（其中基本养老保险费从2001年4月开始至2013年10月底，基本医疗保险费从2012年11月开始至2013年10月底）中单位应缴费部分，个人应缴费部分由申请人自行承担。五、驳回申请人其他仲裁请求。该裁决书送达后，李元凤与五台山大酒店对上述仲裁裁决内容均不服，分别向一审法院提起诉讼。
另查明，李元凤在五台山大酒店工作期间工资情况为：2001年3月-2006年2月，不明；2006年3月至12月，月工资4110元；2007年1月至5月，月工资4120元；2007年6月至12月，月工资6070元；2008年1月至9月，月工资6080元；2008年10月至12月，月工资8080元；2009年1月至12月，月工资8090元；2010年1月至8月，月工资8100元；2010年9月至12月，月工资18100元；2011年1月至12月，月工资18110元；2012年1月至12月，月工资18120元；2013年1月至2月，月工资18130元；2013年3月至5月，月工资16140元。其中2010年9月之前的工资均由五台山大酒店直接造表发放，2010年9月之后至2013年3月的工资，由李元凤将厨房所有工作人员工资情况以表格形式汇总后，报五台山大酒店财务处造表发放，2013年4、5月两个月的工资由五台山大酒店造表发放。2001年3月至2013年10月期间，五台山大酒店未给李元凤建立基本养老保险和基本医疗保险。李元凤在五台山大酒店工作期间双休日加班共计1015天，其中从2006年3月至2013年5月，双休日加班天数共计696天。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。李元凤从2001年3月起在五台山大酒店从事厨房主管工作，双方均认可从2001年3月到2010年7月存在劳动关系。双方对2010年7月26日五台山大酒店与李元凤签订《厨房责任制承包合同书》之后是否仍为劳动关系存在分歧。劳动部劳险字[1992]27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》规定：”企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份”。劳动部办公厅劳办发[1993]24号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》规定：”如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性，职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议”。从双方所签订《厨房责任制承包合同书》的内容来看，五台山大酒店与李元凤之间虽然实行了厨房内部承包，但并未因此终止双方劳动关系，李元凤仍然接受五台山大酒店的管理及其规章制度的管理、约束，享有公司统一规定的和其职务相对应的福利等待遇，以及国家规定的法定节假日等待遇，其所从事的工作仍然属于五台山大酒店业务组成部分。五台山大酒店与李元凤之间形成了并非平等主体之间的民事法律关系，属于劳动关系存续期间的内部责任制承包关系。五台山大酒店所称的与李元凤从2010年7月26日开始不再存在劳动关系的意见，不予支持。李元凤在工作期间，五台山大酒店未与其连续签订书面劳动合同，李元凤请求支付未签劳动合同期间的双倍工资符合劳动合同法的规定，对其未超过仲裁时效的请求部分予以支持。在诉讼时效内，李元凤在2013年5月份即放假未领取工资，故双倍工资只计算该月工资，即16140元。关于双休日加班工资，李元凤提供的工资表和考勤表均能够证明李元凤双休日加班情况，五台山大酒店没有相反证据推翻李元凤提供的证据，但李元凤提供的工资表只能够证明从2006年3月份以后的工资数额，故本院对李元凤请求的从2006年3月-2013年5月期间的双休日加班工资予以支持。2006年3月-2013年5月李元凤双休日工作天数共计696天，根据李元凤各阶段月工资、实际工作时间、加班时间计算，加班工资总计为499213.03元，其中一半即249606.52元为应付加班工资。关于放假期间生活费，五台山大酒店于2013年5月25日宣布给李元凤放假致李元凤下岗休息，直至2013年10月24日终止劳动关系，参照劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳办发[1995]309号）第58条”企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费”之规定，五台山大酒店应当支付李元凤放假休息期间的生活费，具体计算方法参照《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第10条规定，按当地最低工资标准计算，1190元/月×80%×5个月=4760元。关于解除劳动关系的赔偿金，五台山大酒店未依照《劳动合同法》相关规定终止与李元凤的事实劳动关系，应当支付赔偿金，李元凤从终止劳动关系之日起前一年的平均工资，即2013年10月之前12个月的平均工资高于忻州市月平均工资3倍，应按3倍计算。2012年11月-2013年10月，忻州市月平均工资为3867.25元，赔偿金为3867.25元×3倍×12个月×2倍=278442元。五台山大酒店在与李元凤劳动关系存续期间，未依法为李元凤建立基本养老保险和基本医疗保险，应当予以纠正，但基本医疗保险没有补充建立的必要，对该项诉讼请求，不予支持。故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，判决为，一、忻州市五台山大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付李元凤未签劳动合同双倍工资16140元；二、忻州市五台山大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付李元凤2006年3月至2013年5月的双休日加班工资249606.52元；三、忻州市五台山大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付李元凤放假下岗期间生活费4760元；四、忻州市五台山大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付李元凤终止劳动关系赔偿金278442元；五、忻州市五台山大酒店有限责任公司自本判决生效之日起三十日内为李元凤补缴自2001年4月至2013年10月的基本养老保险费中单位应缴费部分，具体数额及滞纳金数额以养老保险经办机构核定数额为准；六、驳回李元凤其他诉讼请求；七、驳回忻州市五台山大酒店有限责任公司的诉讼请求。案件受理费各10元，由李元凤与五台山大酒店各自负担5元。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李元凤与五台山大酒店之间是否形成劳动关系；二、李元凤主张未签劳动合同双倍工资、双休日加班工资、放假期间生活费、经济赔偿金、社会保险费用的诉讼请求应否支持。
一、关于李元凤与五台山大酒店之间是否形成劳动关系的问题。本院认为，劳动关系的根本特征是劳动者与用人单位之间形成的付出劳动与支付劳动报酬、接受管理和实施劳动管理的权利义务关系，因此劳动关系的主体双方具有人身隶属性的特征，而在承包关系中，当事人一般处于平等的法律地位，双方当事人之间不存在管理与被管理的关系。本案中，双方对李元凤为五台山大酒店付出劳动、获得报酬，并且从事的系五台山大酒店的业务组成部分没有异议，关键在于，李元凤在日常劳动过程中是否接受五台山大酒店的管理。从双方所签合同及履行事实来看，李元凤必须接受五台山大酒店的管理和监督，五台山大酒店亦有对李元凤处罚、辞退的权利，这说明五台山大酒店能够指挥、管理李元凤。此外，李元凤受领报酬是持续的、规律性的，完全不承担酒店的经营风险。可见，双方之间形成的是一种建立在劳动关系上的内部承包关系，属于为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工的一种内部经营方式，并不影响劳动关系的建立。所以，双方签订的承包协议不能说明双方形成平等的外部承包关系，更不能掩盖实际用工行为，双方符合劳动关系的构成要件，五台山大酒店应承担用工主体责任。
二、关于李元凤主张各项费用应否支持。
1、关于李元凤主张的未签订劳动合同双倍工资的问题。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者订立书面劳动合同所产生的法律后果。本案中，李元凤与五台山大酒店订立的《厨房责任制承包合同书》名为承包合同，实为劳动合同，是双方对工作内容、薪资、职责的约定，具备劳动合同的相关要素，因此李元凤主张未签订劳动合同的二倍工资于法无据，本院不予支持。
2、关于李元凤主张的双休日加班费的问题。首先，李元凤的工作时间实行的是综合计算工时工作制。因工作性质和生产特点的不同，现行劳动法规定的工时制度主要有三种即标准工时制、综合工时制、不定时工时制。本案中李元凤从事的是厨师工作，由于其工作性质、工作时间具有特殊性，无法实行标准工时制。五台山大酒店亦将厨房全部工作人员工资按照承包费的名义以月为周期向李元凤发放，参照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作的审批办法》第五条第三项”其他适合实行综合计算工时工作制”的规定，应认定李元凤的工作时间实行的是综合计算工时制度。其次，结合李元凤所处餐饮行业的规律，李元凤从事厨师工作主要集中在中午营业时间和晚上营业时间，每月实际工作时间与法定标准工作时间基本相同。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李元凤无证据证实其实际平均工作时间总数超过法定标准工作时间，不能认定李元凤存在加班，其主张加班费的诉讼请求本院不予支持。
3、关于放假期间生活费问题。五台山大酒店在2013年5月25日宣布停业后，直至2013年10月24日宣布解除劳动关系，停业期间生活费应予支持。原审法院计算停业期间生活费正确，本院予以支持。
4、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。根据李元凤及厨房其他员工的称述，在2013年5月24日五台山大酒店宣布停业放假前，李元凤与五台山大酒店就《厨房责任制承包合同书》已经自愿协商终止，此后双方均未对劳动合同是否继续履行及履行方式进一步协商。2013年10月五台山大酒店提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定:”劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。第二十八条规定:”用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。因此五台山大酒店应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付李元凤解除劳动合同经济补偿金3867.25元×3倍×12个月=139221元。原审法院判决五台山大酒店支付李元凤二倍经济补偿金错误，应予纠正。
5、关于社会保险是否应当缴纳的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：”用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征收暂行条例》第13条规定：”缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”。根据上述法律、行政规章的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，该类争议不属于人民法院受理民事案件的范围，劳动者因用人单位欠缴社会保险的纠纷可以向劳动行政管理部门申请解决，故李元凤要求五台山大酒店缴纳社会保险费用的诉讼请求本院不予支持。
综上，上诉人五台山大酒店部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决五台山大酒店支付加班费、经济赔偿金、社会保险费用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初890号民事判决主文第三、六项；
二、撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初890号民事判决主文第一、二、五项；
三、变更山西省忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初890号民事判决主文第四项为：忻州市五台山大酒店有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付李元凤经济补偿金139221元；
四、忻州市五台山大酒店有限责任公司不支付李元凤未签订劳动合同双倍工资；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费40元，由忻州市五台山大酒店有限责任公司、李元凤各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长张高锋
审判员连林梅
审判员张亮
二O一八年三月二十二日
书记员段玉庭