北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2676号
上诉人（原审原告）浙江富得利木业有限公司，住所地浙江省。
法定代表人孟荣富，总经理。
委托代理人梁栋，北京国凯华知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人解金波，北京国凯华知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陈华龙。
上诉人浙江富得利木业有限公司（简称富得利公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3916号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对富得利公司就陈华龙注册的第4190506号“富得利FUDELI”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请，2013年9月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字（2013）第60892号《关于第4190506号“富得利FUDELI”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定对争议商标予以维持。富得利公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，争议商标核定使用的商品与第997002号“富得利及图”商标（简称引证商标）核定使用的商品不属于类似商品，富得利公司未提供证据证明两商标指定使用的商品不存在明显差别，对其该项主张不予支持。
富得利公司主张争议商标的注册构成对其在先商号权益的损害，虽然富得利公司的企业名称在争议商标申请时已经使用了十余年，但在行政评审阶段，其提交的证据均形成于争议商标申请日之后，无法证明在争议商标申请日前其字号在大理石、人造石等商品所属行业经宣传使用已具有一定知名度。在诉讼程序中，富得利公司虽又提交了部分形成于争议商标申请日之前的新证据，但上述新证据所指向的商品仍然是“地板”，而非“大理石、人造石”等商品。“地板”与“大理石、人造石”等商品并非类似商品，仅凭上述新证据，也无法证明在争议商标申请日之前，富得利公司的商号即已具有一定的市场知名度。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。富得利公司相关主张缺乏事实依据，不予支持。
富得利公司在诉讼程序中虽又提交了部分形成于争议商标申请日之前的新证据，但上述新证据均未显示有引证商标的商标图样。仅凭在案证据，不能证明引证商标在争议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，商标评审委员会认定争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定正确，予以支持。
富得利公司称争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主要理由是造成市场混淆从而损害富得利公司及其代理商和消费者的利益，即仍强调的是对富得利公司自身权益的维护，但上述内容已涵盖在《商标法》第十三条第二款、第二十八条及第三十一条评述的内容，与《商标法》第十条第一款第（八）项的内容无关。在富得利公司未能举证证明争议商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提争议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，不予支持。由于富得利公司对被诉裁定中所涉及的其他内容不持异议，故对此不再予以评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
富得利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：一、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；二、争议商标与富得利公司的企业商号相同，侵犯了富得利公司的在先商号权益；三、争议商标与引证商标中文完全相同，均使用在同一类商品上，引证商标已被认定为中国驰名商标；四、引证商标通过富得利公司的长期持续使用和宣传，已经得到广泛的认可，在建筑材料行业已具有较高知名度和影响力。
商标评审委员会、陈华龙均服从原审判决。
经审理查明：
争议商标系第4190506号“富得利FUDELI”商标（见下图），由陈华龙于2004年7月27日提出注册申请，于2007年7月21日被核准注册，核定使用在第19类的“大理石、人造石、屋顶石板片、水泥、水泥管、非金属地板砖、非金属砖地、玻璃马赛克、瓷砖、花岗石”等商品上，该商标专用期限截止于2017年7月20日。
争议商标
引证商标系第997002号“富得利及图”商标（见下图），由富得利公司于1995年8月30日申请注册，核定使用在第19类的“地板、拼花地板条、树脂复合板、胶合板、建筑用木材、三合板、厚木板”等商品上。经续展，该商标专用期限截止于2017年5月6日。
引证商标
2012年4月5日，富得利公司针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，其主要理由为：一、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、“富得利”是富得利公司的商号，争议商标损害了富得利公司的在先商号权。三、富得利公司的引证商标经宣传使用具有极高知名度，构成驰名商标，争议商标构成对富得利公司商标的复制、摹仿，将会扰乱社会经济秩序，造成不良影响。综上，依据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条等规定，请求撤销争议商标注册。富得利公司向商标评审委员会提交了企业介绍、（2007）乌民初字第38号民事判决书、商标所获荣誉情况等证据材料。
2013年9月2日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：富得利公司虽援引《商标法》第三十一条作为撤销争议商标的依据，但其阐述理由均为争议商标与引证商标近似、商品类似，该理由不属该条款调整范围，应归于《商标法》第二十八条之中。争议商标核定使用的大理石、人造石等商品与引证商标核定使用的地板等商品不属于类似商品，故两商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
富得利公司提交的证据均形成于争议商标申请日后，不足以证明在争议商标申请日前，其商号在大理石、人造石等商品所属行业经宣传使用已具有一定知名度，难以认定争议商标申请注册侵犯其商号权益，故争议商标未构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。
鉴于引证商标已在中国获准注册，故本案不适用《商标法》第十三条第一款调整。富得利公司提交的证据均晚于争议商标申请日，尚不足以认定富得利公司引证商标在争议商标注册申请时已为驰名商标，故争议商标尚未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。
富得利公司主张的理由不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，且争议商标本身并没有对社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此争议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定对争议商标予以维持。
在原审诉讼程序中，富得利公司提交了两组在商标评审阶段未提交的新证据：1、2001年至2005年“富得利”地板销售发票复印件；2、2001年至2005年“富得利”地板广告合同及发票复印件，用以证明“富得利”地板的销售记录和广告投入。上述证据多数形成于争议商标申请日之前，但所指向的商品仍然是“地板”、而非“大理石、人造石”等商品，且均未显示引证商标的商标图样。商标评审委员会认为上述证据不是其作出被诉裁定的依据，不应被接受。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、富得利公司在商标评审及诉讼中提交的证据、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据富得利公司的上诉主张，本案二审焦点问题为争议商标的注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条、第十三条第二款规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。争议商标核定使用的大理石、水泥、花岗石等商品与引证商标核定使用的地板、厚木板等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有一定差异，不属于类似商品。争议商标与引证商标共同使用在不相类似的商品上，不致使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。原审法院及商标评委员会认定争议商标的注册未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标情形正确。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
富得利公司主张争议商标的注册构成对其在先商号权益的损害。但是，《商标法》第三十一条对于在先商号的保护是以该商号在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标核定使用的相同或类似商品上使用且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。富得利公司在商标评审中提交的证据均形成于争议商标申请日之后，即使考虑其在原审诉讼中提交的两组证据，该证据亦未体现“富得利”商标在与争议商标核定使用的相同或类似商品上使用，更无法证明在争议商标申请日之前，富得利公司的商号在大理石、水泥、花岗石等商品或类似商品上已使用并具有一定的影响。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。富得利公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
虽然引证商标在争议商标申请时已经使用十余年，但富得利公司在商标评审中提交的证据均形成于争议商标申请日之后，在原审诉讼中提交的在争议商标申请日之前的证据，亦未显示引证商标的商标图样，尚不能证明引证商标在争议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。原审法院和商标评审委员会对此认定正确，富得利公司的相关主张，本院不予支持。
原审判决及被诉裁定认定的其它事由，因富得利公司未在二审诉讼程序中提出主张，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。富得利公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江富得利木业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十二月一日
书 记 员 崔馨娜