湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终878号
上诉人（原审原告）：庄建平，男，1974年3月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：张朝辉，湖北百思得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢良军，湖北百思得律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：武汉创意港科技有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区狮子山街张吴村2栋11层1102室（南湖城市大厦2号楼）。
法定代表人：卢激阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨大洲，湖北赫诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢激阳，男，1968年6月11日出生，汉族，住湖北省团风县，
委托诉讼代理人：杨大洲，湖北赫诚律师事务所律师。
上诉人庄建平因与被上诉人武汉创意港科技有限公司（以下简称创意港公司）、卢激阳技术委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄建平的委托诉讼代理人张朝辉、谢良军，被上诉人创意港公司、卢激阳的共同委托诉讼代理人杨大洲以及卢激阳本人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庄建平上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审，支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《网站建设合同书》所涉项目为开发商业软件，应该受到《软件产品管理办法》和《信息技术软件生存周期过程》（GB/T8566-2007）两个文件的约束。根据《软件产品管理办法》第十二条规定和国家标准对软件生存周期的定义，涉案合同的履行应参照国家标准的相关要求。《软件产品管理办法》第八条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十四条均对软件产品的开发销售做了明确规定，这些规定对涉案合同的履行具有约束效力。因此，一审法院适用法律、行业标准不全不当；2、合同双方未就网站建设成果达成上传服务器的约定，一审法院对此事实认定错误。上诉人始终没有同意或者认可被上诉人将所谓“成果”上传至服务器以达成实际交付，被上诉人告知上诉人相关上传信息是为了方便上诉人了解开发进度，许可上诉人对其服务器的访问，以便有效知晓和监督开发情况。其次，《网站建设合同书》第三条第4项约定被上诉人完成网站设计、网站功能开发、网站测试相关工作，需向上诉人申请验收确认。本案被上诉人没有遵循相关要求，没有完成相关开发任务，且没有提出交付验收申请，一审法院认定已经完成交付错误。再次，被上诉人开发的软件是否符合合同约定，是否符合国家标准无法确认，在此情形下将被上诉人上传至服务器的内容认定为交付成果错误；3、一审法院组织各方进行勘验的对象为合同期外生成的网站，并非合同期内交付封存的网站，且上诉人明确表示网站的许多网页无法打开，很多合同约定的主要和核心功能没有实现；4、一审法院认定上诉人在本案合同履行中违反合同约定的在先义务，应对涉案合同不能继续履行承担违约责任错误。创意港公司进行网站开发不需要每个环节都与上诉人协商，得到上诉人确认，只有在创意港公司提出验收申请时，上诉人才有义务和责任参与验收工作；5、上诉人要求创意港公司提供网站和APP的测试安排和测试数据合理合法，被上诉人不予提供前述内容应承担合同中止的责任，一审法院认定上诉人合同违约错误；6、一审法院认定涉案网站建设过程中存在反复协商、修改的事实，创意港公司的建设工期理应相应顺延，且符合双方合同约定错误。在合同签订前双方已就网站开发达成一致，且以合同及附件的形式明确，无需反复协商。上诉人与创意港公司确实对网站项目的开发以电子邮件进行过交流，但这属于上诉人对创意港公司的善意提醒，并非增加合同内容，对于合同的完工期并无影响。并且，创意港公司也没有在电子邮件交流后提出顺延工期的请求。
被上诉人创意港公司、卢激阳共同答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。
庄建平向一审法院起诉请求：一、判令解除庄建平与创意港公司之间签订的《网站建设合同书》；二、判令创意港公司向庄建平退还其已支付的网站开发费用15000元（人民币，下同），赔偿因违约导致的损失24345元（含庄建平支付员工工资21640元、申请商标的费用1200元以及其他杂项支出1505元），以上共计39345元，卢激阳就该笔违约金承担连带清偿责任；三、判令本案诉讼费由创意港公司和卢激阳承担。一审第二次开庭审理中庄建平变更其诉讼请求第二项为判令创意港公司向庄建平退还已经支付的网站开发费用15000元、赔偿因违约导致的损失56386元（含庄建平支付员工工资51790元、申请商标的费用1200元以及其他杂项支出1505元，来往武汉开庭的火车车票费用1888元），以上共计71383元，卢激阳就该笔违约金承担连带清偿责任。一审第三次开庭审理中庄建平在已变更其诉讼请求第二项的基础上对该请求中的经济损失部分再增加8326.3元（其中工资6253.3元，一审立案及第三次开庭的火车票、住宿费1888元）。
一审法院认定事实：2015年1月15日，庄建平（合同甲方）与创意港公司（合同乙方）签订《网站建设合同书》及附件，双方就创意港公司为庄建平建设一套O2O订餐外卖平台（含PC端网站前台、PC端网站后台及商铺后台、安卓版本手机APP端、苹果版本手机APP端）达成协议。该合同约定的主要内容有：1、网站主要实现的功能见合同附件1，庄建平可以在主要功能的基础上增加和减少部分次要功能；庄建平应按合同要求完成网站资料的准备工作，积极协助创意港公司开发工作；庄建平有责任与创意港公司相互配合并提供相关的网站开发所需的文件、资料、电子版企业商标，并有义务按合同约定按时支付工程款（按建站约定标准，网站设计直到甲方满意为止），在创意港公司分步完成相关工作申请验收确认时有验收回复义务（如在7个工作日没有对验收结果回复，视为分步验收合格）；2、创意港公司应按期保证完成网站的开发，经测试后，网站正常运行，如庄建平修改、想法考虑等原因造成延期，则工期顺延；创意港公司为庄建平提供“网站建设标准和网站开发进度表”相同的网站建设标准和服务；网站开发完成，创意港公司要提供网站源程序和源代码给庄建平，在网站建立和维护期内还应提供更新的源程序和源代码（以上内容交付时同时交付相关开发文档，包括但不限于数据结构文档、程序逻辑关系文档、网站使用帮助文档等）；创意港公司提供软件网站开发进度表，如因其自身原因没有按进度完成需承担违约责任；3、庄建平拥有网站域名和空间的管理权和使用权，以及网站版权、网站制作程序和源代码、运营中产生的数据的所有权和管理权以及网站所涉及的相关技术、文档、代码的知识产权；4、违约责任：本合同签订即生效，双方必须全面履行合同所规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同；由于违约造成合同不能履行或不能完全履行的，责任方承担违约责任；因创意港公司的原因延期交付网站的，每日罚金为合同金额的百分之五；创意港公司法人代表卢激阳愿意为创意港公司的不履约行为担保并承担连带违约责任；5、开发工期：自合同签订之日开始100天内完成本网站的开发工作并合格交付甲方，款到创意港公司开始计算网站开发时间；6、网站质量及保证：创意港公司将按相关行业标准进行网站开发；庄建平必须提供软件开发所涉及的文件、数据；开发过程中，庄建平应全力配合以便更好的完成工作；7、网站开发完成，由创意港公司提出书面验收申请，庄建平须在一周内签字验收确认，如超过7日视为已验收合格，并在6日内结清余款；8、付款方式及其他：合同签订时，庄建平向创意港公司支付网站总开发费用的百分之五十，创意港公司完成网站及其APP开发在自己服务器上测试通过，并帮庄建平合格安装完服务器和合格交付手机APP后6日内支付剩余百分之五十；双方一致同意相关文书可以按照电子邮件进行传递，其内容具有同等法律效力。该合同附件1《O2O订餐网站开发方案》还对网站特色、功能需求进行了具体约定，合同附件2《O2O订餐网站项目开发进度表》则对项目完工时间100天约定了具体开发进度，其中PC网站项目开发进度中对完成效果图和网页制作两部分重点标注了“如有修改，则时间顺延”。庄建平在上述合同甲方负责人处签字确认，创意港公司在合同乙方处盖章确认，卢激阳本人在乙方法人代表处签字确认。
2015年1月21日，庄建平向创意港公司支付网站建设首期款项15000元。2015年1月23日至2月5日，创意港公司完成了网站首页效果图设计并向庄建平征询意见。2015年2月6日至13日，创意港公司完成了网站内页的设计、功能需求的制定并多次向庄建平征询意见，并于3月3日告知网站原文件上传网站（网址××）。2015年3月10日至13日，合同双方通过电子邮件往来对网站手机端APP设计效果图及配套功能进行了意见征询和确定。2015年3月28日，庄建平曾通过电子邮件及附件对网站存在的问题提出修订意见。
2015年5月5日，庄建平以“催交函”为主题通知创意港公司按照合同约定已够期交付，但至今未交付，该延迟行为可能导致违约责任的承担。5月6日，创意港公司在上述“催交函”的回复中表示“网站这块在五一前我们程序已上线交付你们测试，如发现测试问题及时列出清单，已尽快解决，APP这块双方协商延期半月后交付测试，我希望双方一起努力，把这个事情做好”。当日，庄建平回复“我方并没有收到你方的合格开发完成的相关项目，APP这块我方也没有同意您延迟交付。敬请注意”。5月15日，创意港公司以“转发顺享网app”为题通知庄建平看下APP效果并随邮件发送名称为顺享网.apk的附件一个，附件大小为4.79M。5月16日，庄建平表示收到的是一个应用宝的安装程序，而不是顺享网的APP。5月22日，创意港公司回应发的不是应用宝的安装程序，网站和APP如发现问题，可把问题罗列清单或修改意见。当日，庄建平回复创意港公司称“请提供网站和APP的你们的相关测试安排和测试数据给我，以证明你们已经进行过测试。另外，该项目你们已严重超期交付违约，我方对你们的违约行为已经非常不满意。你们需要承担违约责任。”此后，合同双方再无电子邮件往来。2015年8月21日，庄建平向一审法院提出本案诉讼，要求解除合同，退还已支付的首期建设费，判令创意港公司和卢激阳承担违约责任。
另查明：1、2014年12月30日至2015年1月19日，庄建平与创意港公司曾就网站建设、本案网站建设合同及附件内容通过电子邮件多次协商；2、2016年1月13日，一审法院第三次庭审中组织各方对创意港公司提供的证据2中涉及交付的网站网址、账户、相关电子数据文件进行现场勘验，结果为该网址及网站能显示“顺享网”首页及部分二级页面内容，网站后台管理程序部分功能模块能使用，但庄建平对上述网站内容及管理后台为双方合作期间交付不予认可；3、庄建平为涉案合同支付的相关费用包括：庄建平个人独资的广东顺德清钡网络科技有限公司的开办费用1411元、上述公司申请注册“顺享”商标的申请费1200元、庄建平为本案诉讼支付的交通费和住宿费。
一审法院认为，首先，庄建平在本案合同履行中违反合同约定的在先义务，应对涉案合同不能继续履行承担违约责任。涉案网站建设合同约定，创意港公司应按期保证完成网站的开发，为庄建平提供“网站建设标准和网站开发进度表”相同的网站建设服务。网站建设完成，创意港公司要提供网站源程序和源代码给庄建平，在网站建立和维护期内还应提供更新的源程序和源代码（以上内容交付时同时交付相关开发文档，包括但不限于数据结构文档、程序逻辑关系文档、网站使用帮助文档等）。上述约定表明，庄建平是涉案网站的定作方，创意港公司是涉案网站的承揽方。承揽方根据定作方的需求，为其开发建设网站，而开发建设过程中，需要得到定作方对网站交付内容的逐步认可和确认。认可和确认构成定作方的在先义务。创意港公司作为承揽方，只有在得到定作方的认可和确认后才能继续下一步的开发、建设工作。因此，创意港公司在庄建平对涉案网站的开发、制作项目的逐层认可和确认之后的开发制作义务为涉案合同的在后义务。同时，涉案网站建设开发具有个性化需求的特点，且网站建设合同约定的网站设计方案、目标均要求以庄建平满意为原则，并约定“开发过程中，庄建平应全力配合以便更好的完成工作”。这些约定是区分双方是否按约履行合同义务的关键。
其次，本案合同履行过程中，2015年3月创意港公司通过电子邮件往来交付网站设计效果图、APP界面设计及配套功能向庄建平征询意见，需要庄建平予以确定。同年5月15日，创意港公司通过邮件附件方式向庄建平交付顺享网手机端APP安装程序，并请求庄建平予以确认或者提出反馈、修改意见。庄建平收到后要求对方提供先行测试数据，并未提及是否确认及是否修改问题。此后，双方再无邮件往来对涉案网站建设合同是否进一步履行进行沟通，直至庄建平提起本案解约诉讼。涉案合同履行事实表明，涉案顺享网网站首页内容及手机端APP交付后合同处于中止状态，其原因在于创意港公司交付网站资料后，庄建平对创意港公司交付的相关内容不置可否。根据涉案网站建设合同的前述约定，庄建平的行为违反了合同约定的庄建平负有“认可和确认”及“积极配合”的在先义务。庄建平行为构成违约。至于庄建平主张的创意港公司逾期交付，因涉案网站建设过程中存在反复协商、修改的事实，创意港公司的建设工期理应相应顺延，且符合双方约定（见合同第四条和附件1）。故庄建平据此拒绝提出修改意见并对已交付内容拒绝“认可和确认”并无合同依据。庄建平请求判令解除涉案合同的诉讼请求，一审法院不予支持。因庄建平指控创意港公司违约不成立，庄建平据此请求退还首期建设费用并赔偿其经济损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上，涉案合同为有效合同。庄建平在涉案合同履行过程中违反其在先合同义务，构成违约。庄建平无权要求解除涉案合同，其诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回庄建平的诉讼请求。一审案件受理费1584元由庄建平负担。
上诉人庄建平，被上诉人创意港公司、卢激阳在二审期间均未提交新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审补充查明，2015年3月3日创意港公司发送邮件告知庄建平网页原文件已上传至创意港公司网站（网址××），并告知庄建平可以对网页内容提出修改意见。3月3日当天，庄建平回复邮件称所附附件是需要修改的内容，并称因为很多网站内页没有做好，目前只能提供这么多待修订内容。
本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、庄建平主张创意港公司违反合同约定是否成立；2、庄建平请求解除涉案网站建设合同、返还网站建设首期款以及赔偿其相关经济损失的上诉请求能否得到支持。
（一）庄建平主张创意港公司违反合同约定是否成立。
庄建平与创意港公司于2015年1月15日签订的《网站建设合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。庄建平上诉认为涉案网站建设合同受《软件产品管理办法》和《信息技术软件生存周期过程》（GB/T8566-2007）两个文件的约束，并认为一审法院对网站建设成果是否交付、庄建平是否违反合同在先义务、合同中止的责任归属的问题认定、评判错误，对此，本院评判如下：
1、涉案网站建设合同是否受《软件产品管理办法》和《信息技术软件生存周期过程》（GB/T8566-2007）两个文件的约束。
庄建平上诉主张其与创意港公司签订的《网站建设合同书》所涉项目为开发商业软件，应该受到《软件产品管理办法》和《信息技术软件生存周期过程》（GB/T8566-2007）两个文件的约束。对此，本院认为，《软件产品管理办法》第二条规定：中华人民共和国境内的软件产品（含国产软件和进口软件）经营与管理活动，适用本办法。单位或者个人自己开发并自用的软件以及委托他人开发的自用专用软件不适用本办法。本案中《网站建设合同书》约定是由创意港公司为庄建平开发、并交由庄建平使用涉案网站及其APP端，该协议系委托他人开发自用专用软件，因此涉案《网站建设合同书》并不适用《软件产品管理办法》。关于《信息技术软件生存周期过程》（GB/T8566-2007），该文本系为软件生存周期过程建立一个公共框架，供软件工业界参考，并非国家强制性适用标准，且该标准仅规定软件生存周期过程的体系结构，并未规定如何实施或执行各过程中包含的活动和任务的细节。因此，上诉人认为一审法院适用法律、行业标准不全不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于网站建设成果是否交付的问题。
2015年3月3日，创意港公司发送名称为“顺享网”（网页原文件）的电子邮件，告知庄建平网站原文件已上传至网站（网址××），并向庄建平征询意见。2015年3月3日当天，庄建平在回复邮件的附件中对“顺享网”的网页原文件提出了修改意见，并于2015年3月28日，再次通过电子邮件及附件对网站存在的问题提出修改意见，但并无证据证明此后创意港公司针对庄建平两次提出的网站修改意见进行相应的改动及反馈，涉案网站的设计开发工作至此停止。本案中，《网站建设合同书》约定网站建设等相关工作需要得到庄建平的验收确认，并且约定网站设计方案、目标均要以庄建平满意为原则，根据双方邮件往来所反映的事实，创意港公司怠于履行合同约定的网站制作义务，导致创意港公司最终未能交付双方约定的庄建平认可的合格网站。
关于一审法院组织勘验是否适当的问题。一审法院虽组织双方勘验了涉案的“顺享网”网站，但所勘验内容并未显示“顺享网”网站的生成及交付时间，庄建平亦不认可现场勘验的网站为双方合作期间所交付，并且一审勘验笔录记载该网站部分功能无法实现，手机APP的实际交易也无法实现。因此，一审法院组织双方勘验涉案“顺享网”网站程序上虽无不当，但勘验内容不能证实涉案“顺享网”网站为创意港公司在合同约定期限内交付，该网站也未实现双方约定的网站应具备的完整功能，庄建平关于网站建设成果未交付的上诉理由成立，本院予以支持。
3、庄建平是否违反合同在先义务及合同中止的责任归属问题。
本案中，《网站建设合同书》约定创意港公司按照开发进度分步完成网站设计、网站功能开发、网站测试的相关工作后，须向庄建平申请验收确认，即涉案网站在开发、建设过程中需要得到庄建平的逐步认可和确认，并且合同约定网站的设计方案、目标也要求以庄建平满意为前提。然而，在合同履行过程中，庄建平曾于2015年3月3日、2015年3月28日两次通过电子邮件及附件就网站存在的问题提出修改意见，但创意港公司作为网站制作方均未对此作出相应的修改及完善。创意港公司虽在其后的邮件沟通中表示愿意继续履行涉案网站的制作义务，但其始终未针对庄建平此前提出的网站修改意见作出回应，也未提交在此基础上作出修改和完善的合格网站。以上事实证明，在涉案合同的履行过程中并非是庄建平违反了合同的在先义务，违反合同约定义务的责任主体为创意港公司，合同中止履行的后果亦由创意港公司造成，应由创意港公司承担合同中止履行的相应责任，庄建平的此项上诉理由成立，本院予以支持。
（二）庄建平请求解除涉案网站建设合同、返还网站建设首期款以及赔偿其相关经济损失的上诉请求能否得到支持。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，庄建平2015年5月5日发送了主题为“催交函”的邮件，通知创意港公司其未按照合同约定交付合格网站，但此后创意港公司并未履行该合同义务，且涉案网站的交付影响合同目的的实现，为合同约定的主要义务，符合前述法律规定的合同解除的情形。因此，庄建平主张解除涉案网站建设合同成立，本院予以支持。
合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据前述法律规定，2015年1月21日庄建平向创意港公司支付的网站建设首期款15000元，应由创意港公司返还庄建平。庄建平主张其支付的员工工资、申请商标的费用以及其他杂项支出，并非庄建平仅为履行涉案合同所支付的费用，且前述支出今后仍可为庄建平带来经营利益，因此前述支出不属于庄建平有权要求赔偿损失的范围。关于庄建平主张的火车票、住宿费费用，该两项支出并非因双方解除合同所产生的信赖利益损失，对此本院不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。因《网站建设合同书》约定创意港公司的法定代表人卢激阳愿意为创意港公司的不履约行为担保并承担连带违约责任，因此卢激阳应与创意港公司共同承担返还庄建平网站建设首期款15000元的民事责任。
综上所述，庄建平的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02024号民事判决；
二、解除庄建平与武汉创意港科技有限公司于2015年1月15日签订的《网站建设合同书》；
三、武汉创意港科技有限公司与卢激阳于本判决生效之日起十日内共同返还庄建平网站建设首期款15000元；
四、驳回庄建平的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1584元，由武汉创意港科技有限公司与卢激阳共同负担；二审案件受理费1793元，由武汉创意港科技有限公司与卢激阳共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 张 浩
审判员 毛向荣
二〇一六年十一月七日
书记员 汪月琴