湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终336号
上诉人（一审原告）：吴送花，女，1957年3月8日出生，汉族，住麻城市。
委托诉讼代理人：万申高，麻城市正杰法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）：曹儒能，男，1968年8月16日出生，汉族，住麻城市。
委托诉讼代理人：沈金辉，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：郭金松，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人吴送花与上诉人曹儒能因提供劳务者受害纠纷一案，均不服麻城市人民法院作出的（2017）鄂1181民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴送花上诉请求：1、撤销原判，依法改判吴送花承担损失总额297990元10%的赔偿责任。2、由曹儒能承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，划分责任不当，要求上诉人吴送花承担的责任过高。吴送花受曹儒能的雇请，在曹儒能经营的中药材收购站做事，劳动报酬按天进行计算。2016年12月8日14时许，吴送花在机械上将中药材压断打包进行整理，因机械有故障将吴送花的右手绞伤，手臂毁损严重，进行了截肢手术。曹儒能未对吴送花进行岗前培训，对机械原理亦未对吴送花讲明，且该机械设备没有定期进行维修，机械发生故障是造成吴送花受伤的真正原因，一审法院判令吴送花承担30%责任，曹儒能承担70%责任，不符合事实和法律规定，应当由曹儒能承担全责。二、一审法院在计算上诉人总损失时有误。1、误工费，鉴定误工期限是150天，上诉人是农民，应根据2017年湖北省道路交通事故损害赔偿中“农、林、牧、渔业”标准进行计算误工损失，而一审法院只按50元/天进行计算，不符合法律规定，误工费金额应为31465÷365×150=12929元。2、护理费：鉴定护理期限是90天，而一审法院只按80天计算的。护理费金额应为85×90=7650元。3、后期作业疗法费用：该鉴定书评定吴送花后期作业疗法费用2000元，而一没有将该费用计算到上诉人的经济损失当中。4、鉴定费：1525元。一审法院没有将吴送花在湖北省康复辅助器具中心的鉴定费列入上诉人的总损失。5、更换假肢功能训练的误工损失:31462÷365×（10天+7×5）=3878元。一审法院认定了武汉艾格美康复器材有限公司作出了司法鉴定书，该鉴定书明确了：被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为10日左右，后期每次更换假肢功能训练时间为7天左右。而一审法院没有将功能训练时间计算到上诉人的误工损失。6、2372元的案件受理费应当由被上诉人承担。上诉人吴送花在庭审中认可一审认定的金额297990元，自愿放弃第二项上诉理由对费用的异议。
曹儒能针对吴送花的上诉答辩称：原审责任划分不当，上诉人吴送花应承担主要责任，应当承担总损失的70%以上。另外的答辩意见见上诉请求及事实和理由。
曹儒能的上诉请求：1、撤销原判，依法改判吴送花的总损失金额为298161.66元，吴送花承担70%的责任，曹儒能承担30%的赔偿责任，再扣除曹儒能垫付的医疗费用11221.86元、鉴定费1800元、交通费1000元、生活费500元等费用；2、一、二审诉讼费用均由吴送花承担。上诉理由：一、一审划分责任不当，应由曹儒能承担次要责任，吴送花承担主要责任。吴送花右手臂被机器绞伤的原因，是吴送花在操作该机器时，送料不慎将手套转入机器内，吴送花伸手在抢手套的过程中，右手伸入机器槽内绞伤，系人为事故。曹儒能药材压断打包的机器简便易操作，且不需要操作的相关证件，吴送花在曹儒能处做事操作该机器多年，已经掌握了该机器的性能，具有熟练的操作技术，并且曹儒能对吴送花时常嘱咐，注意安全，曹儒能也经常到现场监督，要求在作业时，不要莽撞行事，如有事故切断电源或者关闭机器即可。此次事故的发生完全是因吴送花本人操作不当所致，吴送花具有重大过错，应当承担全部或主要责任。对于事故的发生，与曹儒能之间没有直接的因果关系，且曹儒能已尽安全告知注意义务。二、吴送花提出残疾辅助器具配备的必要性不充分，因此，吴送花尚未发生的残疾辅助器具费用的诉请一审法院不应支持。吴送花的伤情已经恢复，年龄已达60岁，属退出劳动的年龄，且吴送花生活完全能够自理无护理之必要、无安装假肢必要，而且针对吴送花的受伤部位，假肢安装并无实际意义。在住院休息期间，吴送花本人表态，不安假肢，不纠缠曹儒能。到目前为止，吴送花尚未安装假肢，如有装配假肢的必要，待吴送花装配假肢以后，结合其使用情况和效果等因素来确定，吴送花再可就实际发生的装配假肢的费用另行主张权利。现曹儒能家庭负债过大，经济能力有限、家庭贫困，亦无力承担此笔未来可不发生的费用。三、吴送花的总损失一审法院计算有误，并且曹儒能垫付的费用在自己承担的赔偿责任中一审法院没有扣减。1、营养费1350元，医院对吴送花没有加强营养的意见，故营养费不应当计算。2、误工费的计算时间有误，不应计算150天，应计算30天，吴送花于2016年12月8日受伤，同月28日出院，2017年1月9日麻城市人民医院法医司法鉴定所进行司法鉴定，应计算至定残前一日。3、精神抚慰金15000元过高，应以8000元为宜。4、曹儒能垫付吴送花的医疗费用11221.86元、鉴定费1800元、交通费1000元（武汉艾格康复器材有限公司收取的鉴定费和做鉴定花费的交通费），吴送花在庭审中已认可上述费用，一审法院应认定而没有认定，属认定事实错误。并且应当计算在吴送花总的损失当中。
吴送花针对曹儒能的上诉答辩称：一审法院认定的总金额是公正的，曹儒能应承担90%的赔偿责任，吴送花承担10%的责任。至于曹儒能上诉的是否扣减，以一审判决为准。吴送花的手需要立即进行治疗，所以一审法院判决认定的残疾辅助器具费是必要的。
吴送花一审诉讼请求：1.依法判令曹儒能赔偿吴送花因受伤致残的各项经济损失：后期治疗费3000元、住院伙食补助费1000元（20天×50元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费11632元（28305元/年÷365天×150天）、护理费9350元（110天×85元/天）、残疾赔偿金118440元（11844元/年×20年×50%）、精神抚慰金18000元、交通费1300元、鉴定费3425元、物损600元及残疾辅助器具假肢费224995元，合计394442元；2.本案诉讼费由曹儒能承担。
一审法院查明事实：曹儒能雇请吴送花在其经营的中药材收购站进行药材加工作，近两年按每天50元计算劳动报酬。2016年12月8日，吴送花在曹儒能处操作药材加工机器时，不慎被机器绞伤右手，后曹儒能将吴送花送往麻城市人民医院治疗并进行了截肢手术，至同年12月28日出院，共住院20天，医疗费由曹儒能结算。2017年1月9日，麻城市人民医院法医司法鉴定所作出麻医法鉴所【2017】临鉴字第6号《鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人吴送花因机器绞伤致右前臂（肘关节以下）截肢，评定为人体损伤Ⅵ（六）级伤残；评定后期作业疗法费用2000元；评定误工期150天；护理期90天，护理人员一人；营养期90天。2017年1月22日，湖北省康复辅具技术中心【2017】辅助器具鉴定第11号《司法鉴定意见书》分析说明被鉴定人需装配国产普通适用型前臂假肢。鉴定意见：1、国产普通适用型前臂假肢，目前售价是壹万贰仟壹佰元（12100）；2、假肢使用年限是壹年一个更换周期；3、第个更换周期内，假肢的维修费用是其价格的10%-20%；4、初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为20天、10天；5、假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。吴送花为此支付了鉴定费1900元。吴送花为农业户口，现年60周岁；另曹儒能在吴送花住院期间进行了部分护理，并给付了吴送花生活费500元。在审理过程中，曹儒能提出重新鉴定申请，经双方协商2017年7月11日，武汉艾格美康复器材有限公司作出武汉艾格美鉴字[2017]第084号《残疾辅助器具装配司法鉴定意见书》鉴定为：“1、被鉴定人吴送花需装配国产普及型骨骼式前臂电动手假肢，以代偿部分功能，装配价格为贰万陆仟圆整（26000.00元），该假肢正常使用年限为叁年，期间需维修保养费用为装配价格的10%；2、被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为10日左右，后期每次跟换假肢功能训练时间为7天左右；3、假肢的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命”。曹儒能支付了鉴定费1800元。
一审法院认为：吴送花在曹儒能经营的中药材收购站进行药材加工作业，由曹儒能进行管理和安排，并支付劳务报酬，双方之间形成了雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。本案中，吴送花作为曹儒能的雇员在雇佣活动中受到人身损害，曹儒能作为雇主应当承当赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……”。吴送花对曹儒能机械操作多年，应当具备一定的操作熟练程度和安全意识，但在事故发生过程中没有尽到合理安全注意义务，对导致事故的发生存在较大过失，亦应承担相应的责任。综合案情，本院认定曹儒能承担70%、吴送花承担30%为宜。吴送花主张的各项损失中的住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金118440元，计算不违反法律规定，依法予以支持；主张的后期治疗费、营养费、误工费，依据[2017]临鉴字第6号《司法鉴定意见书》及吴送花受伤前在曹儒能每天50元计算劳动报酬、吴送花住院期间曹儒能部分护理的实际情况，后期治疗费应为2000元、营养费为1350元（15元/天×90天），误工费7500元（50元/天×150天）、护理期认定80天，即护理费为6800元（85元/天×80日）；主张的精神抚慰金、交通费，结合吴送花治疗情况、伤残等级、及曹儒能人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平综合评定精神抚慰金15000元、交通费为1000元；主张的鉴定费中，对麻城市人民医院法医司法鉴定所的鉴定费1900元予以支持，对湖北省康复辅具技术中心的鉴定费，因双方协商进行了重新鉴定，故对此1525元鉴定费不予支持；对主张的财物损失，因未提供证据予以证明，不予支持；残疾辅助器具费，根据吴送花、曹儒能协商选定的武汉艾格美康复器材有限公司出具的《残疾辅助器具装配司法鉴定意见书》，残疾辅助器具费为143000元（26000元×15年/3×110%）。曹儒能辩称在吴送花治疗期间为其垫付了医疗费11221.86元，因其未向法庭提供正规医疗费票据，不予采信，曹儒能在吴送花治疗期间给付的生活费500元及在本案审理过程中支付的鉴定费1800元，理应从其赔偿责任中扣减。综上，吴送花的各项损失：后期治疗费2000元、营养费1350元、误工费7500元、护理费6800元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金118440元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费1900元、残疾辅助器具费为143000元，以上合计297990元，由吴送花自行承担89397元（297990元×30%），由曹儒能赔偿吴送花208593元（297990元×70%），扣除其在吴送花治疗期间给付的生活费500元及在本案审理过程中支付的鉴定费1800元，曹儒能还应赔偿吴送花206293元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、曹儒能在本判决书生效之日起20日内支付吴送花各项损失206293元。二、驳回吴送花的其他诉讼请求。案件受理费2372元，由吴送花负担1132元，由曹儒能负担1240元。
二审中，上诉人吴送花未向本院提交证据。
上诉人曹儒能向本院提交证人张某出具的书面证言一份，拟证明吴送花手受伤时是其自己在操作机器中抢手套所致，具有重大过错。
经庭审出示，上诉人吴送花对该证据的三性均有异议。证据来源没有张某的身份信息，证人未出庭作证，接受双方当事人的询问，且张某在吴送花受伤时并不在场。
本院认为，张某未出庭作证，且上诉人曹儒能未提交其他证据予以佐证，故本院对上诉人曹儒能提交的该份证据不予采信。
本院经审理查明，原审查明属实。
另查明，吴送花在庭审中认可曹儒能垫付的医疗费用为9741.86元。
本院认为，本案的争议焦点为：第一、一审划分的责任比例是否正确。二、原审认定的损失总额以及营养费、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费是否正确。
关于第一个争议焦点，吴送花作为雇员，其接受曹儒能的指示和安排，在曹儒能提供的中药材加工机器上从事中药材加工时受伤，曹儒能作为雇主未提供证据证明吴送花的受伤系其自身故意所致，故曹儒能应承担主要责任。吴送花自述其在曹儒能的店里做事已两三年之久，并不是初次操作该中药材加工机器，吴送花应具备相应的操作技能，吴送花未尽到合理的安全注意义务，故对事故的发生具有一定的过错，应承担次要责任。原审判定曹儒能承担70%、吴送花承担30%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人吴送花、曹儒能关于原审划分责任比例不当的上诉请求，本院均不予支持。
关于第二个争议焦点，1、曹儒能主张其为吴送花垫付了医疗费11221.86元、鉴定费1800元、交通费1000元，本院认为，吴送花在二审中认可曹儒能垫付了医疗费9741.86元；鉴定费1800元，本院予以认定。曹儒能未提交证据证明交通费1000元，本院不予认定。医疗费9741.86元、鉴定费1800元应计算至吴送花的损失总额。上诉人曹儒能对营养费、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费有异议，本院分述如下：2、营养费：吴送花住院20天，住院期间的营养费按30元每天计算，住院期间的营养费为20*30=600元；因吴送花构成六级伤残，本院结合其年龄、身体状况，酌定出院后的营养费为500元，故吴送花的营养费为1100元。3、误工费：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，麻城市人民医院并未出具吴送花的误工证明，本案认定误工时间至定残前一日，误工期限为2016年12月8日至2017年1月9日，误工时间为31天，故吴送花的误工费为31*50=1550元。4、精神损害抚慰金：原审结合吴送花的伤情、伤残等级、曹儒能的侵权责任和受诉法院所在地平均生活水平综合认定精神损害抚慰金15000元并无不当。5、残疾辅助器具费：因原审采信的武汉艾格美康复器材有限公司《残疾辅助器具装配司法鉴定意见书》系曹儒能所申请鉴定的，该鉴定意见书明确载明吴送花确有必要装配前臂电动手假肢以代偿部分功能。故曹儒能上诉称吴送花配备残疾辅助器具费的必要性不充分，于事实不符，本院对其该上诉理由不予支持。原审判决残疾辅助器具费143000元并无不当。综上，本院认定吴送花的各项损失为：医疗费9741.86元、后续医疗费2000元、营养费1100元、误工费1550元、护理费6800元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金118440元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费3700元、残疾辅助器具费143000元，合计303331.86元。由曹儒能承担70%的责任，303331.86元×70%-1800-9741.86-500=200290.44元。
综上，上诉人曹儒能的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人吴送花的上诉请求不成立，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初356号民事判决；
二、曹儒能于本判决生效之日起三十日内支付吴送花各项损失200290.44元；
三、驳回吴送花的其他诉讼请求。
一审案件受理费2372元，由吴送花负担1422元，曹儒能负担950元。二审案件受理费4744元，由上诉人吴送花负担2900元，曹儒能负担1844元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳武
审 判 员 朱 卫
审 判 员 郑 蕾
二〇一八年四月二十六日
法官助理 刘延超
书 记 员 祁 彪