广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初字第1138号原告：杨某清，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：陈某强，广东深天正律师事务所律师。被告：魏某琼，住所地：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：姚某，广东国晖律师事务所律师。被告：文某初，住所地：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：彭某华，广东怀明律师事务所律师。原告杨某清诉被告魏某琼、文某初民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月28日立案受理后，被告文某初提起了反诉，后又撤回反诉，本案依法适用普通程序，由审判员郭成、人民陪审员黄任德、林立徐组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈维强律师、被告魏某琼的委托诉讼代理人姚某律师、被告文某初及委托诉讼代理人彭某华律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告魏某琼向原告偿还借款本金人民币700万元；2.被告魏某琼向原告支付拖欠的利息人民币84万元（自2016年2月18日到2016年6月17日按月息3分计算的利息金额），此后利息要求按照月息3分支付至付清全部本金时止；3.被告文某初对被告魏某琼借款承担连带责任担保；4、两被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2015年12月，经被告文某初介绍及被告文某初愿意为被告魏某琼借款承担连带责任担保，原告愿意向被告魏某琼提供借款。2015年12月18日，原告与两被告签订《借款合同》。合同主要内容：原告（合同甲方，系出借人）向被告魏某琼（合同乙方，系借款人）出借人民币700万元，借款期为6个月（从2015年12月18日至2016年6月17日止），合同约定借款利息为月息4分，每月付息日为18日。同时，合同还约定：被告魏某琼应该按期归还本息，否则，按应支付本息金额的每日3%支付违约金给原告；被告魏某琼未按期付息应按应付利息金额每超期一日3%作为违约金支付给原告。被告文某初（合同担保方）愿意为被告魏某琼该借款承担连带责任的担保。被告魏某琼用自己所有的位于宝安区松岗街道红星社区耗涌村的房屋作为抵押，合同三方均知道该房屋为绿本产权证。原告认为，原告与被告魏某琼并不相识，原告向被告魏某琼借款完全是基于被告文某初的介绍和被告文某初愿意为被告魏某琼借款承担连带责任担保才同意向被告魏某琼借款的，期间因被告魏某琼拖欠利息，原告曾多次催促被告文某初向被告魏某琼索要欠息，均无结果。借款已经到期，被告魏某琼违约不按期偿还本息，被告文某初作为连带责任保证人，应该承担连带责任，履行担保人的义务。被告魏某琼辩称，1.被告魏某琼确认于2015年12月18日收到原告杨某清委托麦文波支付的700万元借款。2.被告同日向原告划付了28万元，该笔28万元是原告预先扣除的利息，实际借款本金为672万元。3.被告曾委托其子于2016年2月2日向原告账户支付28万元，该笔利息超过了月息三分的标准，超过了7万元应冲抵本金，被告魏某琼拖欠的本金为665万元。4.原告主张月息三分应调低至月息2分。被告文某初辩称，1.本案有物的担保，且物的担保为有效担保。2.原告必须先行使抵押权，且被告文某初有权要求在抵押价值之外承担保证责任，或在原告放弃房产抵押范围内免除保证责任。3.原告主张月息三分应调低至月息2分。经审理查明：2015年12月18日，原告（甲方、出借方）与被告魏某琼（乙方、借款人）、被告文某初（担保方）签订了一份《借款合同》，就甲、乙、担保三方就承担连带责任担保借款的有关事宜约定：甲方同意借给乙方人民币700万元，借款期为6个月，从2015年12月18日至2016年6月17日。借款到期乙方应归还本息给甲方，否则，乙方超期按应该支付甲方的本金和利息总金额的每日3%作为违约金支付给甲方。借款利息为月息4%，每月付息28万元，每月付息日为18日。如利息到期未能按时支付，乙方应按应付利息金额每超一日3%作为违约金支付给甲方。乙方保证按借款合同书约定时间归还本息给甲方。借款到期乙方如需延期，甲、乙、担保三方可以协商。担保方对该贷款承担连带责任的担保。乙方愿意用其位于宝安区松岗街道红星社区耗涌村的房屋（深房地字第××号、面积1466.22平方米）的全部权利抵押给甲方，作为履行该主合同的担保。当日，原告委托麦某波向被告魏某琼转账了人民币700万元，被告魏某琼向原告出具了收款收据，确认收到上述700万元。同日，被告魏某琼向原告转账支付了人民币28万元。2016年2月2日，被告魏某琼委托其子向原告转账支付了人民币28万元。之后，被告魏某琼未向原告支付利息，借款到期后，也未归还借款本金。又查，被告魏某琼名下有一套私宅，位于宝安区松岗街道红星社区耗涌村，房地产证号为深房地字第××号，建筑面积1466.22平方米，性质为非市场商品房，根据《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》核发绿本房地产证。借款合同签订合同，被告魏某琼向原告交付了上述房屋的房地产证。上述房屋没有办理以原告为抵押权人的抵押登记。原告要求两被告还本付息未果，遂诉至本院。以上事实有借款合同、中国银行网上银行电子回单、收款收据、庭审笔录等证据证实。本院认为，关于被告魏某琼于2015年12月18日向原告转账的28万元的性质问题。本院认为，被告魏某琼于2015年12月18日向原告转账的28万元是支付的第一个月利息。理由如下：（1）借款合同约定，每月付息28万元，每月付息日为18日。被告魏某琼转账的时间与金额与约定付息的时间和金额相符。（2）合同法规定，借款的利息不得预先从本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。民间借贷司法解释规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应将实际出借的金额认定为本金。本案中，不存在预先在本金扣除中利息的情形，也没有规避上述法律规定的情形。被告魏某琼抗辩，该笔28万元属于预先扣除的利息，依据不足，本院不予采纳。关于剩余本金的数额的问题。民间借贷司法解释规定，借款人支付的利息超过年利率36%的部分可以冲抵本金。本案中，原告提供的借款本金为700万元，被告魏某琼已付的两个月利息为56万元，超过年利率36%的利息分为14万元（56万元-700万元×月息3%×2个月），该14万元应冲抵借款本金，即剩余借款本金为686万元（700万元-14万元）。被告魏某琼抗辩，已付利息超过月息两分的部分应冲抵本金，本院予以采纳。对原告主张超过686万元本金的部分，本院不予支持。关于被告魏某琼的违约责任的问题。合同法及民间借贷司法解释规定，借款人应在借款期限届满后返还借款本金、支付拖欠的利息和逾期占用期间利息。本案中，被告魏某琼的违约责任为：（1）向原告偿还剩余借款本金686万元。（2）支付借款期间的利息，以686万元为基数，从2016年2月18日起，按月息两分的标准计算，至2016年6月17日止。（3）支付逾期利息，以686万元为基数，从2016年6月18日起，至还清本金之日止。关于原告诉请月息3分的问题。本院认为，原告诉请月息三分，于法无据，本院不予支持。理由如下：（1）民间借贷司法解释规定，司法支持的民间借贷利率上限为年利率24%。（2）当事人约定的民间借贷利率24%至36%的部分，属于自然债务，借款人已支付的，不得请求返还；借款人未支付，出借人请求的，不受法律保护。关于被告文某初抗辩的其仅对原告就被告魏某琼名下位于宝安区松岗街道红星社区耗涌村的私宅实现抵押权清偿不足的部分，承担责任的问题。本院认为，被告文某初的该项抗辩，不能成立，本院不予采纳。理由如下：（1）物权法规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，三方没有就原告就实现被告魏某琼提供的房产抵押和被告文某初提供的保证的先后顺序进行约定，按照上述法律规定，原告本应先就被告魏某琼提供的房产抵押实现债权，但原告无法实现抵押权。（2）原告无法就被告魏某琼提供的房产实现抵押权的原因在于：a.物权法规定，宅基地及宅基地上的建筑物不得抵押。本案中，被告魏某琼提供抵押的房产是私宅，不是市场商品房。b.物权法规定，以土地或地上建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，被告魏某琼抵押的房产没有办理抵押登记，原告不享有抵押权，也就不享有依法处分该房所得的价款的优先受偿效力。关于被告文某初的责任的问题。担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证责任范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。担保法司法解释规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代为物的，保证人应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案中，借款合同约定，被告文某初对被告魏某琼的借款承担连带保证责任。被告魏某琼向原告提供的房产抵押无效。原告诉请被告文某初承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。被告文某初承担保证责任后，有权向被告魏某琼司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告魏某琼应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨某清返还剩余借款本金人民币6860000元及支付利息、逾期利息（利息、逾期利息的总和以686万元为基数，从2016年6月18日，按照年利率24%计算，至还清本金之日止）；二、被告文某初对被告魏某琼应还原告杨某清的上述本金、利息、逾期利息承担连带清偿责任；三、被告文某初承担保证责任后，有权向被告魏某琼追偿；四、驳回原告杨某清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66680元（已由原告预交），由原告负担63013元，由两被告负担3667元，两被告应于本判决发生法律效力之日起10日内将应负的案件受理费63013元径付给原告。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，两被告可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭 成人民陪审员  黄任德人民陪审员  林立徐二〇一六年十月二十一日书 记 员  周双双