广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初979号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人蒋建国，男，1979年9月14日出生，汉族，初中文化，在东莞市万江街道经商，户籍所在地为湖南省永州市零陵区）。因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假药罪、假冒注册商标罪于2015年9月10日被逮捕。
辩护人李元祥，广东大同律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2016〕882号起诉书指控被告人蒋建国犯销售假药罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月6日向本院提起公诉，本院于同月9日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2016年6月3日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人蒋建国及其辩护人李元祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，“杰士邦”（第6873097号）、“Jissbon”（第6873148号）、“第六感”（第4250267号）的注册人均为武汉杰士邦卫生用品有限公司；“杜蕾斯”商标（第3183267号）和“Durex”商标（第6789543号）注册人均为LRC制品有限公司；“诺丝”的注册人为美国纽约国际有限公司。上述注册商标核定使用的商品为第10类，包括避孕套。2012年开始，被告人蒋建国在东莞市万江镇经营风情成人用品商行。期间，蒋建国通过非正规渠道购进大量假冒上述商标的散装避孕套，在进行简单打包装盒后进行销售。另外，蒋建国还通过非正规渠道购进“美国伟哥100小时延时胶囊”等多种假性药进行销售，并将其中部分假性药销售至东莞市塘厦镇江荣华（另案起诉）所经营的成人用品店。2015年8月6日，公安机关对蒋建国租用的东莞市万江镇共联社区商业横街金龙邨六巷7号304房仓库进行检查，当场查获“杜蕾斯”避孕套125416枚（约价值451400元）、“杰士邦”避孕套7776枚（约价值23300元）、“诺丝”避孕套720枚（约价值1500元）以及“美国伟哥100小时延时胶囊”13盒（每盒32粒）、“伟哥二代”12盒（每盒30片）、“天下第①棒延时胶囊”13盒（每盒80片）、“早泄克星”5盒（每盒8粒）、“金枪不倒丸”4盒（每盒50粒）、“德国黑蚂蚁生精片”62盒（每盒24粒）等假药一批，并将蒋建国抓获。经检验鉴定，上述缴获的“杜蕾斯”避孕套、“杰士邦”避孕套、“诺丝”避孕套均为假冒注册商标的商品；上述“美国伟哥100小时延时胶囊”、“伟哥二代”、“天下第①棒延时胶囊”、“早泄克星”、“金枪不倒丸”、“德国黑蚂蚁生精片”均应按假药论处。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，东莞市食品药品监督局产品性质认定意见书等鉴定意见，证人王某的证言，涉案药品等物证，商标注册证等书证，被告人蒋建国的供述等证据，据此认为被告人蒋建国无视国法，明知是假冒注册商标的商品而销售，数额巨大，还明知是假药而销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十一条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪、销售假药罪追究其刑事责任。被告人蒋建国销售假冒注册商标的商品行为未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人蒋建国对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出其在2015年4月13日之后才经营涉案商品，避孕套商品进货价为1万多元，至今尚未销售的辩解意见。
被告人蒋建国的辩护人提出如下辩护意见：一、被告蒋建国从未有过违法犯罪记录或其他劣迹前科，系初犯；二、被告蒋建国涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、销售假药罪，涉案的假冒注册商标的避孕套都没有销售出去，涉案的假药绝大部分没有销售出去，只销售了四小盒，销售金额非常小，所以，没有产生较大的社会危害；三、涉案的假药绝大部分没有销售出去，未销售的部分应当认定为未遂，涉案的假冒注册商标的避孕套都没有销售出去，应当认定为未遂；四、被告蒋建国认罪态度非常好，积极主动配合调查，无反抗无逃跑，能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪；五、被告蒋建国的家庭特别困难，一家有八口人，上有老下有小，靠蒋建国一人养活。故辩护人建议对被告人蒋建国从轻处罚。
辩护人为此提供了被告人蒋建国家庭困难情况证明、常住人口登记卡、出生医学证明、疾病诊断证明书。
经审理查明，“杰士邦”（第6873097号）、“Jissbon”（第6873148号）、“第六感”（第4250267号）的注册人均为武汉杰士邦卫生用品有限公司；“杜蕾斯”商标（第3183267号）和“Durex”商标（第6789543号）注册人均为LRC制品有限公司；“诺丝”的注册人为美国纽约国际有限公司。上述注册商标核定使用的商品为第10类，包括避孕套。2012年开始，被告人蒋建国在东莞市万江镇经营个体工商户东莞市万江龙凤情成人用品商行。期间，蒋建国通过非正规渠道购进大量假冒上述商标的散装避孕套，在进行简单打包装盒后进行销售。另外，蒋建国还通过非正规渠道购进“美国伟哥100小时延时胶囊”等多种假性药进行销售，并将其中部分假性药销售至东莞市塘厦镇江荣华（另案起诉）所经营的成人用品店。2015年8月6日，公安机关对蒋建国租用的东莞市万江镇共联社区商业横街金龙邨六巷7号304房仓库进行检查，当场查获“杜蕾斯”避孕套125416枚（约价值451400元）、“杰士邦”避孕套7776枚（约价值23300元）、“诺丝”避孕套720枚（约价值1500元）以及“美国伟哥100小时延时胶囊”13盒（每盒32粒）、“伟哥二代”12盒（每盒30片）、“天下第①棒延时胶囊”13盒（每盒80片）、“早泄克星”5盒（每盒8粒）、“金枪不倒丸”4盒（每盒50粒）、“德国黑蚂蚁生精片”62盒（每盒24粒）等假药一批，并将蒋建国抓获。经检验鉴定，上述缴获的“杜蕾斯”避孕套、“杰士邦”避孕套、“诺丝”避孕套均为假冒注册商标的商品；上述“美国伟哥100小时延时胶囊”、“伟哥二代”、“天下第①棒延时胶囊”、“早泄克星”、“金枪不倒丸”、“德国黑蚂蚁生精片”均应按假药论处。
上述事实，有以下证据证实现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押清单等，“美国伟哥100小时延时胶囊”、“伟哥二代”、“天下第①棒延时胶囊”、“早泄克星”、“金枪不倒丸”、“德国黑蚂蚁生精片”、“杜蕾斯”避孕套、“杰士邦”避孕套、“诺丝”避孕套、手机一部、小汽车一部等物证，产品性质认定意见书、鉴定书、价格证明等鉴定、鉴别意见，到案经过、户籍材料、商标注册证、授权委托书营业执照、未授权生产证等书证，证人王某的证言，被告人蒋建国的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人蒋建国明知是假冒注册商标的商品而销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人蒋建国违反药品管理法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪，依法亦应予惩处。对被告人蒋建国依法应当以销售假冒注册商标的商品罪和销售假药罪予以数罪并罚。公诉机关指控被告人蒋建国犯销售假冒注册商标的商品罪、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人蒋建国已着手实施销售假冒注册商标的商品犯罪，但尚未完成销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人蒋建国归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于被告人蒋建国所提其避孕套商品的进货价为1万多元的辩解意见，经查，被告人并未就其主张提供证据证明，且商品进货价也并非认定非法经营数额的依据，对被告人所提该辩解意见，本院不予采纳；关于辩护人所提涉案假药绝大部分没有销售出去、未销售的部分应当认定为未遂的辩护意见，经查，销售假药罪为行为犯，被告人蒋建国购进假药的目的是进行销售牟利，即使尚有部分尚未完成销售，但仍应认定其为销售假药罪既遂，对辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳；被告人及辩护人所提其他意见，经查基本属实，本院对被告人蒋建国酌情从轻处罚。
关于本案被告人蒋建国的身份问题。被告人蒋建国归案后自报身份，但尚未能核实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人蒋建国以其自报身份予以判决。
根据被告人蒋建国的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人蒋建国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。总和刑期二年九个月，并处罚金人民币53000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币53000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2018年2月5日止；罚金从本判决生效之日起30日内向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄乐波
人民陪审员 凌栩棋
人民陪审员 殷立基
二〇一六年七月十四日
书 记 员 黄明杰