中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2127号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：ＸＸ，男，汉族，1953年9月22日出生，湖北省十堰市第三中学职工。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：祝向荣，男，汉族，1957年5月18日出生。
委托代理人：石深安，陕西检学法律事务所法律工作者。
再审申请人ＸＸ因与被申请人祝向荣合伙纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2012）陕民一终字第00092号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
ＸＸ申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.白河县经济贸易局与湖北省十堰市环奥工贸有限公司于2005年7月6日签订的《投资开发白河县燃料公司房地资产项目合同书》，证明ＸＸ自2005年就开始筹措、商谈、签约案涉工程项目；2.祝向荣、ＸＸ与金运泰工贸有限公司于2005年10月30日签订的《钢材销售合同》及30万元收据1份，证明ＸＸ签订了第一单140T钢材采购合同，工程桩及基础项目均是合伙自建施工，而非祝向荣单方投资施工；3.预交税金20000元的发票1份、支付电力工程设施80914元的收据及记账凭证各1份，证明该笔款项已经入账报销，不能再重复计算；4.祝向荣合伙出资账单明细一份，证明祝向荣出资共分10笔，合计747250元；5.合伙商业房照片一张，证明案涉房屋自2008年下半年开始出租，房产可以分割的事实。（二）二审判决关于双方投资比例及工程总费用的认定错误。本案中，《安中注会咨字（2010）第001-1号关于ＸＸ诉祝向荣集资建房纠纷案鉴证报告中建房支出总额的补充说明》（以下简称《补充说明》）和《工程造价鉴定意见书》均对案涉工程的费用给出了明确的数据，其中《补充说明》载明的工程总费用是8381537.73元，剔除100万元安置费，工程的总费用是7381537.73元，《工程造价鉴定意见书》载明的工程总费用是7708845.63元，两者基本吻合。二审判决却将两份鉴定中的工程费用进行嫁接叠加，虚构增加了224.69万元工程支出，并将其认定为祝向荣的单方投资，属于变造证据。（三）二审判决将税金、土地出让金、电力工程款等共计526894.29元认定为祝向荣的单方投资，是错误的。该笔款项中包含电力工程款80914元、预交税金20000元，合计100914元，已经在2008年经财务报账，二审判决对此属重复计算。其余款项如税金、土地出让金等，系用合伙收入缴纳，不能认定为祝向荣的个人出资。（四）二审判决认定ＸＸ中途撤出全部出资，缺乏证据证明，相关证据未经质证。（五）二审判决未按ＸＸ的请求对综合楼西侧二楼1462.79平方米的房屋进行实物分配，而是按“2009年商品房价格”进行价格认证，并以超低价折价处理，既超出了ＸＸ的诉讼请求，亦有违《中华人民共和国民法通则》第三十二条关于“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，损害了ＸＸ的诉讼权利和实体权利，适用法律错误。且祝向荣现已将案涉房屋分隔为多间铺面对外出租，在合伙期间出租收入达100多万元，二审判决对此未予认定不当。（六）本案审理程序违法，导致一、二审判决实体不公。1.一审法院在开庭后仍对案涉工程进行造价鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定；2.本案一审审理时间过长，案卷移送时间也过长；3.一审期间，ＸＸ申请保全了“账本凭证”等证据，在案件没有审结前，一审法院就将这些证据归还给祝向荣，二审期间ＸＸ又申请法院对相关账本凭证进行调查取证，二审法院未予准许不当。ＸＸ依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十一项、第十三项的规定申请再审。
祝向荣提交意见称：ＸＸ的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：（一）关于ＸＸ申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据。经审查，上述证据1-4已由ＸＸ在一、二审时提交，证据5所拟证明的事实在本案一、二审期间也已经存在，ＸＸ无正当理由未及时提交相应证据。故上述证据材料均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据。
（二）关于案涉工程的总费用及双方投资比例。本案一审期间，ＸＸ申请对建起案涉房屋的总支出金额进行补充鉴定，安康中园会计师事务所于2010年8月26日作出的《补充说明》载明：根据委托方提供的已入账的能够确切以货币计量的建房支出数，甄别出工程支出（含性质为工程支出的工程借款）和工程费用两大类支出总额为8381537.73元，同时载明该鉴定结论不包括委托方未提供的尚未入账的建房支出数。2010年9月19日一审开庭时，祝向荣主张上述鉴定结论是不全面的，没有包括基础、土地出让金、水电等，因做基础时会计还未入场，就没有入会计账，ＸＸ则表示祝向荣提出的基础等部分的费用在会计账中都没有体现，如果属实，其可以认可。据此一审法院又根据祝向荣的申请，委托高级工程师冯安怀、造价工程师陈怀文对案涉房屋工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：集资房工程桩基础、安装等造价为2246949.63元。故二审判决以《补充说明》所确定的入账部分与《工程造价鉴定意见书》所确定的未入账部分相加，得出案涉工程的总费用，并无不当，ＸＸ关于二审判决虚构增加2246949.63元工程支出的主张不能成立。此外，在ＸＸ未提交证据证明其对未入账的工程有投资的情况下，二审判决将该部分支出认定为祝向荣的出资，亦无不当。
（三）关于税金、土地出让金、电力工程款等费用。本案一审期间，祝向荣提交了其缴纳税金、土地出让金、水利基金、电力工程款、罚款等共计526894.29元的相关票据，而ＸＸ并未提交充分证据证明该笔款项并非祝向荣的出资，故二审判决对ＸＸ的该项主张不予支持并无不妥。
（四）关于二审判决认定ＸＸ中途撤资是否正确。一审判决根据安康中园会计事务所于2010年7月26日作出的《安中注会咨字（2010）第001号鉴证报告》，认定ＸＸ于2008年10月29日就已经拿走了全部出资80.23万元，是自动退伙的行为。ＸＸ上诉时未对该项认定提出异议，亦未提交证据证明其撤资行为不构成退伙。故二审判决认定ＸＸ的行为应视为自行退伙，并无不当。
（五）关于二审判决对合伙财产的分割是否妥当。虽然本案中ＸＸ请求对作为合伙财产的综合楼西侧二楼1462.79平方米的房屋进行实物分割，但鉴于ＸＸ于2008年10月29日就已经撤回了全部出资，且案涉房屋建成后一直由祝向荣占有使用，现已完成了相应的产权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百条第一款关于“共有的不动产或者动产……难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”的规定，二审判决对该房屋进行折价并按出资比例补偿ＸＸ，并无不妥，亦不属于超出ＸＸ的诉讼请求。一审法院委托安康市价格认证中心对案涉房屋在2009年的每平方米销售价格进行鉴定，该中心对2009年白河县该地段的商品房销售价格进行了市场调查，经过计算该滞留房屋在2009年每平方米的售价为1567元，一、二审判决均以此作为折价的标准，并无不公。ＸＸ撤回出资的行为使其丧失了对2008年8月24日以后产生的合伙收益请求分配的权利，其关于分配租金的主张，缺乏事实与法律依据。
（六）关于本案审理程序是否违法。由于在2010年9月19日开庭时双方认可尚有部分工程的支出未入账，为查清案涉房屋的总造价及祝向荣的出资，一审法院于庭后又委托专业技术人员进行了工程造价鉴定，ＸＸ也参与了此次鉴定，现其申请再审时主张该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，不能予以支持。一审法院根据ＸＸ的申请调取了账本凭证等证据，在鉴定报告作出并经双方质证后又将账本凭证等退回祝向荣保管，ＸＸ亦签字表示认可。由于鉴定报告已经作出，二审法院未依ＸＸ的申请再次调取相关证据并无不当。此外，ＸＸ还主张一审法院通知其领取一审判决的时间过长以及一审法院移送卷宗的时间过长，但此均非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，ＸＸ亦未举证证明本案审判人员审理本案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为，故其该项申请再审理由亦不能成立。
综上，ＸＸ的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回ＸＸ的再审申请。
审 判 长 ：侯建军
代理审判员 ： 万 挺
代理审判员 ：李玉林
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 饶 赟