四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第28号
原公诉机关四川省剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，生于1957年10月19日，汉族，四川省剑阁县人，高中文化，2007年至2010年7月任渡口社区居民委员会主任，2010年7月至今任剑阁县下寺镇渡口社区居民委员会党支部书记。因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，2014年6月15日剑阁县人民检察院决定对其取保候审。2014年12月2日经剑阁县人民法院决定，同日被依法执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。
辩护人张健，四川中玉律师事务所律师。
原审被告人何某某，男，生于1972年10月18日，汉族，四川省剑阁县人，中专文化，2007年至今任剑阁县下寺镇渡口社区居民委员会文书兼出纳员。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年6月17日剑阁县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人王柏松，四川剑州律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理的剑阁县人民检察院起诉指控被告人张某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人何某某犯职务侵占罪一案，于2014年12月11日作出（2014）剑阁刑初字第75号刑事判决，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派代理检察员贺娟出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人吕绿化、张健，原审被告人何某某及其辩护人王柏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、被告人张某某、何某某犯职务侵占罪的事实。
2008年地震后，剑阁县职业高级中学修建校舍，需征用下寺镇渡口社区三组、四组农户及集体土地，其中渡口社区三组、四组集体土地4亩共计补偿75575.56元。2009年1月5日，何某某向剑阁县国土局出具3462618.68元土地补偿款领款书，剑阁县国土局将3462618.19元转入渡口社区账户上，渡口社区以现金的方式将村民的土地补偿款发放完毕。其后一天，何某某、张某某、毛某某（又名毛某，渡口社区三组、四组组长）在一起的时候，何某某说大家工资低，工作又辛苦，提议三人把75575.56元补偿款平分了，张某某和毛某某（另案处理）都表示同意。事后，何某某从渡口社区账户取出75575.56元现金，分给毛某某、张某某两人各25000元，自己分得25575.56元。为了平衡账目，何某某虚列支出何某某甲（现名何某某甲）、何某某乙、何某某丙等人土地补偿款75575.56元，由张某某签字列支作为支出凭证的方式，向渡口社区报支出账，原始土地补偿款收入凭证由何某某取出自己保管。2013年11月左右，何某某得知三组、四组村民要求分配集体土地款，检察院在查大桥村的账，就要求张某某、毛某某尽快将钱退回，三人分别以现金、应报支出账单据扣抵的方式，将75575.56元归还到渡口社区，何某某将虚列支出何某吗甲、何某某乙、何某某丙土地补偿款的凭据抽出，将原土地收入补偿款凭证归还到原始凭证中内。同时用记账凭证将75575.56元调为现金收入入账。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
1、书证
①案件来源，证实：经知情群众举报，剑阁县人民检察院于2014年6月14日决定对张某某以涉嫌贪污罪立案侦查。2014年6月17日，剑阁县人民检察院决定对被告人何某某涉嫌与张某某共同犯罪补充立案，并案侦查。
②办案机关的情况说明，证实：2014年6月14日剑阁县人民检察院接群众举报，反映渡口社区拆迁安置中可能存在社区干部涉嫌经济犯罪问题，张某某以证人身份协助调查时，主动交待自己的犯罪事实，建议认定自首。
③户籍证明，证实被告人张某某、何某某系成年人，具有完全刑事责任能力。
④剑阁县人民政府、下寺镇政府任职文件，证实被告人张某某、何某某的任职情况。
⑤下寺镇渡口社区财务资料，证实渡口社区账目往来情况，以及二被告人虚列支出套取征地补偿款75575.56元的事实。
2、证人证言
①证人毛某某的证言，证实2009年下半年，毛某某担任渡口社区三、四组组长。在发放征地补偿款过程中，张某某、何某某和毛某某三人决定私分部分征地补偿款75575.56元。何某某以虚列支出何某某甲、何某某乙、何某某丙土地补偿款的方式，从渡口社区账户取出75575.56元现金。其后，何某某交给毛某某25000元。在2013年11月左右，张某某与何某某分别打电话给毛某某，要其将私分的25000元土地款退回去。之后，毛某某将25000元退回。前后账目由何某某负责处理。
②证人何某某乙的证言，证实1994年后，何某某乙全家转为城市户口，一直在广元市城区生活，在2008年地震后，不知晓也没有领取任何土地补偿款。
③证人何某某戊（何某某丙之子）的证言，证实在2008年“5.12”地震后，剑阁县职业高级中学在灾后重建过程中占有自家土地，自己的补偿标准和其他人一样，领款时不存在误领土地补偿款又退回社区的情况。
④证人何某某甲的证言，证实在2008年“5.12”地震后，剑阁县职业高级中学在灾后重建过程中占有自家土地，自己在领款过程中不存在误领土地补偿款又退回社区的情况。
3、被告人的供述
①被告人张某某的供述
2009年下半年，剑阁县职业高级中学灾后重建征收渡口社区三、四组土地，被告人张某某、何某某和毛某某私分集体土地中的征收土地补偿费等共计75000余元，张某某分得25000元，毛某某分得25000元，何某某分得25000余元。2013年11月左右，因村民要求公开账务，三人害怕私分行为被发现而将各自所私分的钱退回。前后账目由何某某负责处理。
②被告人何某某的供述：
2009年下半年，剑阁县职业高级中学灾后重建征收渡口社区三、四组土地，被告人张某某、何某某和毛某某私分集体土地中的征收土地补偿费等共计75000余元，张某某分得25000元，毛某某分得25000元，何某某分得25000余元。2013年11月左右，因村民要求公开账务，三人害怕私分行为被发现而将各自所私分的钱退回。前后账目由本人负责处理。
二、被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪的事实。
2010年上半年一天，张某某在剑阁县职业高级中学修建工地处理村民与施工方湖南省第六工程建筑有限公司矛盾的过程中，张某某对该公司项目经理陈某某说，毛某某是三、四组组长，有能力也能做活路，有活路就让毛某某做一点，有矛盾找毛某某可以解决。事后，毛某某找到湖南省第六工程有限公司现场负责人刘某，要求给建筑工地供应建筑用沙，刘某给陈某某打电话汇报此事，陈某某考虑到如果不照张某某的意见办，施工方与当地村民之间的矛盾会更加突出，阻工的事件会增加，为处理好与当地的关系，尽可能减少阻工的事件发生，得到村干部支持和协调，陈某某安排刘某和毛某某达成向该公司工地供应建筑用沙的口头协议。2010年6、7月份一天，毛某某把沙款结算后，在剑阁职中大门前108线公路上张某某的车中，毛某某送给张某某人民币10000元，并说这是供应建筑用沙的钱；2010年8、9月份的一天，毛某某把沙款结算后，在剑阁职中大门前108线公路上张某某的车中，毛某某送给张某某人民币10000元，并说这是供应建筑用沙的钱。
案发后，被告人张某某退赔了赃款人民币20000元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
1、书证
①案件来源，证实：经知情群众举报，剑阁县人民检察院于2014年6月14日决定对张某某以犯非国家工作人员受贿罪立案侦查。
②办案机关的情况说明，证实：2014年6月14日剑阁县人民检察院接群众举报，反映渡口社区拆迁安置中可能存在社区干部涉嫌经济犯罪问题，张某某以证人身份协助调查时，主动交待自己的犯罪事实，建议认定自首。
③户籍证明：被告人张某某生于1957年10月19日，系成年人，具有完全刑事责任能力。
④剑阁县人民政府、下寺镇政府任职文件：证实被告人张某某的任职情况。
2、证人证言
①证人许某某甲、许某某乙的证言，证实该二人是与毛某某一起经营沙石生意的合伙人，在经营沙石生意的过程中，毛某某提出过渡口社区主任张某某帮过忙，在利润中给他分的有钱，具体分了多少，只有毛某某清楚。
②证人陈某某的证言，证实2010年上半年公司与剑阁职中签了施工合同进场后，为了协调施工方与当地村民之间的关系，便让渡口社区主任张某某和该社区三、四组组长毛某某一起修建了施工临时围墙。后来，张某某在处理一次当地村民阻工过程中，对陈某某说毛某某是施工所在地的组长，有活路的话让他做一点，考虑到如果不照张某某主任的意见办，我们施工方与当地村民的矛盾会更加突出，阻工的事件会增加许多，所以便安排工地具体负责人刘某与毛某某达成供应沙石的协议。
③证人毛某某的证言，证实在剑阁职中灾后重建过程中，被告人张某某帮助毛某某等人谈过临时围墙的价格和建筑方式，并向时任湖南省第六工程建筑有限公司项目经理的陈某某引荐毛某某，要求陈某某给毛某某一些“活路”做。经张某某引荐，湖南省第六工程有限公司决定由毛某某向其供应建筑用沙。2010年5、6月份，毛某某通过许某某送给张某某人民币5000元。同时，由于被告人张某某提拔毛某某当组长和主任助理，毛某某为了感谢张某某，分两次在108线公路上张某某的车中送给张某某人民币20000元。
3、被告人张某某的供述
因为自己提拔了毛某某当组长、村长助理，再加之自己把毛某某引荐给湖南六建的老总陈某某，毛某某才得以向湖南六建供应建筑用沙，所以，毛某某为了表示感谢而送给自己20000元钱。
原审法院认为：被告人张某某、何某某作为下寺镇渡口社区居民委员会主要干部，利用职务便利，采取虚列支出的方式，共同私分集体土地补偿款人民币75575.56元（其中被告人张某某分得人民币25000元，被告人何某某分得人民币25575.56元），数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。
被告人张某某在担任社区居民委员会主要干部期间，利用职务便利，非法收受他人财物人民币20000元，为他人谋取利益，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人张某某作为证人接受调查时，主动交待自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人张某某退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。
被告人张某某、何某某在实施职务侵占的共同犯罪中，二人利用职务均积极实施犯罪行为，其作用相当，均为主犯，应当对参与犯罪的全部数额承担刑事责任。被告人张某某、何某某作为证人接受调查时，主动交待自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张某某、何某某在案发前，主动全部退还了侵占的集体土地补偿款，被告人张某某在案发后退赔了受贿的全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人张某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。判决：
一、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。二、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年。三、对被告人张某某在办案机关退赔的赃款人民币20000元予以没收，上缴国库。
上诉人张某某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原审法院认定共同犯职务侵占罪系主犯属认定事实错误，毛某某也同样分得了25000元，在毛某某不构成犯罪的情况下将其认定主犯于法不公；2.原审法院认定张某某收受毛某某人民币20000元为受贿行为属认定事实和定性错误，所得到的20000元是我投资与他人合伙经营沙石应得的利润。请求二审法院宣告缓刑。并申请证人许某某出庭作证。
证人许某某的证言，证明2008年9月份，冯某某、许某某甲、许某某乙、何某某甲、毛某某五人入股开办了一个沙石厂，自己是沙石厂的会计，张某某在2008年12月31日也入了20000元的股。因水务局不准开采，就停办了。在2009年4月份就退还了全部股金。
出庭履行职务的检察员认为：原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
二审审理查明，上诉人张某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人何某某犯职务侵占罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人张某某、原审被告人何某某在担任下寺镇渡口社区居民委员会主任和文书期间，在从事村务活动中，利用职务之便，采取虚列支出的方式，套取集体土地补偿款75575.56元予以私分。其行为均已构成职务侵占罪，且数额较大。上诉人张某某还利用职务之便，非法收受他人现金人民币20000元，并为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人张某某一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同实施职务侵占的犯罪过程中，上诉人张某某与原审被告人何某某作用相当，不宜划分主、从。上诉人张某某、原审被告人何某某作为证人接受调查时，主动交待了自己的犯罪事实，系自首，并退赔了全部赃款，依法可以从轻或者减轻处罚。
对于上诉人张某某所提“原审法院认定共同犯职务侵占罪系主犯属认定事实错误，毛某某也同样分得了25000元，在毛某某不构成犯罪的情况下将其认定主犯于法不公”的上诉理由及辩护意见，经审理查明，当原审被告人何某某提出私分集体土地的补偿款时，作为原社区居民委员会主任的上诉人张某某积极响应，并在虚列的支出凭证上签字报支出账。上诉人张某某的该行为不是共同犯罪中起次要或辅助作用，应当与原审被告人何某某均起了主要作用。另外，作为组长的毛某某也分得土地补偿款25000元，在本案中是“决定对其另案处理”，且毛某某另案处理对认定上诉人张某某构成犯罪并无影响。
另所提“原审法院认定我收受毛某某人民币20000元为受贿行为属认定事实和定性错误，所得到的20000元是我投资与他人合伙经营沙石应得的利润，请求二审法院宣告缓刑”的上诉理由及辩护意见，经审理查明，2010年上半年，上诉人张某某利用职务之便向湖南省第六工程建筑有限公司推荐毛某某供应建筑用沙，事后，毛某某是为了感谢上诉人张某某，在2010年6、9月份期间，先后两次送给张某某人民币20000元。该事实，不仅有上诉人张某某在侦查机关的一致供述，还有经营沙石合伙人的证言，以及相关证人和行贿人的证言相印证。上诉人张某某收受供应建筑用沙的合伙人毛某某人民币20000元，该沙石生意合伙人中没有上诉人张某某，其辩护人申请出庭的证人许某某证明上诉人张某某在2008年12月31日入股沙石厂20000元股金，在2009年4月份已退还全部股金，许某某亦没有证明上诉人张某某所谓入股沙石厂利润分配的情况，其证明内容与审理查明的事实没有关联，该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符。根据上诉人张某某所犯罪行，不属法律规定应当宣告缓刑的条件，故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审法院在量刑时根据上诉人张某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当，出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。综上所述，原判定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年二月三日
书 记 员 张 媛