浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3311号
上诉人（原审原告）：张如意。
委托代理人：郑桂贤，北京大成（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州加美美容医院，住所地：温州市鹿城区黎明西路**号海发大楼东首。
法定代表人：徐少勇，总经理。
委托代理人：陈兴良，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人：周梦燕，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人张如意因肖像权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2015）温鹿民初字第1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月6日受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，温州加美美容医院系个人独资企业，经营范围有医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科、美容中医科等。因案外人李艳冰申请，北京市方正公证处于2015年2月11日进行证据保全公证，公证书记载操作步骤中有：在搜狗搜索页面搜索栏中输入“www.28839999.com／zhengxing／bllbxf／9016.html”，再按搜索结果点击“假体隆鼻也需要修复吗，温州加美美容医院”，新链接截屏显示该文章配有人像照片一张，注明发布时间2013年11月3日。温州加美美容医院确认网址www.28839999.com的网站系其开办。通过百度图片中输入“张如意”进行搜索即可获得上述照片，现上述网站中涉案照片已不存在。张如意于2014年向北京市朝阳区人民法院起诉温州加美美容医院侵犯其肖像权、名誉权。北京市朝阳区人民法院于2015年5月12日作出（2014）朝民初字第21847号《民事判决书》，认定www.28839999.com网站系温州加美美容医院开办，该网站中题为“激光祛疤有什么优势”等11篇文章分别使用了一张女性头像作为配图，根据网络搜索图片显示的内容，可以印证涉案照片与张如意肖像的同一性，并判决：温州加美美容医院于判决生效之日起十日内，在其主办的网址为www.28839999.com的网站上对未经许可使用张如意肖像一事向张如意赔礼道歉，致歉内容需由该院审核；如逾期不执行上述内容，则由该院选择一家全国发行的报纸，刊登判决的主要内容，刊登费用由温州加美美容医院负担；温州加美美容医院于判决生效之日起十日内赔偿张如意经济损失一万两千元、公证费一千零六十元；驳回张如意的其他诉讼请求。
原判认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，双方对于涉案网页文章中配图照片是否系张如意本人存在争议，鉴于温州加美美容医院已确认该网页系其创办的网站内容，张如意亦已经提供了身份证及百度图片搜索结果进行比对，可以印证涉案照片与张如意肖像的同一性。而温州加美美容医院作为网站创办者，未能举证进行反驳也未能明确该图片系张如意以外的何人及其获取方式，故认定涉案照片系张如意照片。温州加美美容医院主办的网站以宣传、介绍其相关美容产品为主要内容，其内容涉及其经营范围，属于营利性的宣传活动。因此，温州加美美容医院未经张如意许可以营利为目的使用其肖像，侵犯了张如意肖像权。温州加美美容医院认为，张如意曾向北京市朝阳区人民法院诉称温州加美美容医院在其网站上刊登的11篇文章中擅自使用张如意照片，要求其承担侵权责任，本案所涉照片已包含在上述诉讼内容中，故张如意属于重复起诉，应予驳回。根据北京市朝阳区人民法院判决记载，张如意在向该院起诉前于2013年6月进行了公证，据公证内容确认温州加美美容医院网站中共计11篇文章使用了张如意照片作为配图，而本案所涉文章记载发布时间为2013年11月，且判决列明的11篇文章中不包含本案所涉文章，故张如意提起本案诉讼并非属于重复起诉。但是，张如意向北京市朝阳区人民法院起诉时称其于2014年6月确认温州加美美容医院网站已删除相应照片，此时本案所涉文章及照片已经发布，张如意却未提及；况且，该案于2015年5月作出一审判决，而本案张如意依据的他人公证书记载公证时间为2015年2月，且系主动输入链接地址查找涉案照片，证明张如意此前已明知温州加美美容医院网站中存在涉案照片，而此时上述案件尚未审结，张如意却仍未提及。鉴于北京市朝阳区人民法院已针对温州加美美容医院同一时期在其网站中批量使用张如意照片的侵权行为进行处理，且现网站上涉案照片已不存在，无证据证明张如意因本案照片另行受到经济损失及精神损害，故其诉讼请求依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张如意的诉讼请求。案件受理费600元，减半收取为300元，由张如意负担。
宣判后，张如意不服，向本院提出上诉称：原判已认定北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第21847号民事判决中列明的11篇文章并不包括本案所涉内容，则朝阳区人民法院对该案批量处理的事实不能作为本案的裁判依据。温州加美美容医院在其网站中每次擅自使用张如意照片的行为均构成一个独立的侵权行为。根据民法通则第一百二十条的规定，温州加美美容医院应当承担赔偿责任，即使照片已经删除，也不能免除其所应承担的法律责任。综上，请求撤销原判并依法改判支持张如意在一审提出的第二、三项诉讼请求。
温州加美美容医院答辩称：一、张如意于2014年6月向北京市朝阳区人民法院起诉时确认温州加美美容医院已经删除了网站中相关文章和照片，而当时涉案的文章及配图已经发布，张如意在该案中并未提及。2015年2月，张如意通过手动输入网址对网站进行公证时已经明知涉案文章的存在，而当时朝阳区人民法院该案尚未审结，张如意仍未提及本案所涉文章。现张如意对同一批量侵权行为中的一个行为单独起诉，缺乏依据，且其在本案提供的公证书系案外人李艳冰的，不能用来证明张如意的相关情况。二、北京市朝阳区人民法院已经对温州加美美容医院在同一时期批量使用张如意照片的侵权行为作出处理，温州加美美容医院已经承担了赔偿责任。张如意没有证据证明其因本案照片另行受到了经济损失和精神损害，其提供的平面广告合同无原件也无税务发票印证，真实性和关联性均存疑，不能作为赔偿依据。三、2015年5月12日，温州加美美容医院法定代表人发生变更，本案侵权行为发生在此之前且涉案照片已删除，客观上现法定代表人对本案事实并不知情且也没有实施侵权行为，主观上没有侵权故意。综上，请求驳回上诉、维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审经审查当事人在原审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，双方争议焦点在于温州加美美容医院是否应当就本案所涉文章擅自使用张如意照片的行为对其承担相应侵权责任。针对该争议焦点，本院分析如下：首先，张如意于2014年以温州加美美容医院在其网站发布的11篇文章中擅自使用其本人照片侵犯肖像权、名誉权为由向北京市朝阳区人民法院起诉，后因案外人李艳冰于2015年2月11日就温州加美美容医院网站进行公证时发现在该11篇文章之外尚有本案所涉文章擅自使用其照片，而当时朝阳区人民法院的案件尚在审理过程中，张如意并未主动提及，主观上存在隐瞒事实的过错。其次，双方都认可温州加美美容医院以张如意某张照片为原版加以技术上的修饰后放在不同文章里发布，故可以认定温州加美美容医院系批量使用张如意照片，不存在多个侵权的故意。再次，朝阳区人民法院已认定温州加美美容医院批量使用张如意照片的行为构成侵权，并判令温州加美美容医院赔礼道歉、赔偿损失。现张如意未提供证据证明其因本案照片另行受到经济损失及精神损害，且事实上本案照片已不存在。综上，张如意以2015年2月发现的案涉照片再次要求温州加美美容医院赔礼道歉、赔偿经济损失及精神损害，依据不足，原判未予支持并无不当。张如意的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元，由上诉人张如意负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年一月二十五日
代书 记员 戚彬滨