浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台温刑初字第1832号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人金某甲，农民，住温岭市。2011年2月24日因犯开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。因本案于2014年6月24日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人柳正晞，浙江台温律师事务所律师。
被告人朱某，农民，住温岭市。因本案于2014年5月21日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月19日转取保候审。
辩护人林文辉，浙江红大律师事务所律师。
被告人滕某，农民，住温岭市。2013年5月16日因赌博被温岭市公安局行政拘留十日并处罚款人民币五百元。因本案于2014年4月2日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月7日转取保候审。经本院决定，于2015年1月27日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人王建宏，浙江左源律师事务所律师。
温岭市人民检察院以温检公诉刑诉（2014）2596号起诉书指控被告人金某甲、朱某、滕某犯开设赌场罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员陈巧林出庭支持公诉，被告人金某甲及其辩护人柳正晞、被告人朱某及其辩护人林文辉、被告人滕某及其辩护人王建宏到庭参加诉讼。期间，2015年2月5日，公诉机关以需补充侦查为由，建议本院延期审理，本院经审查于当日决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年2月中旬至案发，被告人金某甲在温岭市横峰街道上洋林村103号内开设游戏店，店内摆放“狂鲨”、“超级福娃”、“月光漫步”、“金鲨银鲨”各1台，“海洋之星”2台，共6台电子游戏设备，共有21个机位，聚集沈某，钟某等人进行赌博。被告人滕某提供场地并在该店内帮忙看管，被告人朱某负责修理机器、收取收益等工作。至同年4月1日该店被公安机关查获时，该游戏店获利共计人民币22440元，并抓获被告人滕某及扣押6台电子游戏设备、账本、现金等。经认定，被扣押的6台电子游戏设备均具有赌博功能。
2、2014年4月5日至案发，被告人金某甲在温岭市横峰街道宝瓷路22号内开设游戏店，店内摆放“海洋之星”、“金鲨银鲨”、“火蝴蝶”各1台，“狂鲨”2台，共5台电子游戏设备，共有15个机位，聚集他人进行赌博。被告人朱某负责修理机器、收取收益等工作。至同年4月8日该店被公安机关查获时，该游戏店获利共计人民币1886元，并扣押5台电子游戏设备、现金等。经认定，被扣押的5台电子游戏设备均具有赌博功能。
3、2014年4月1日至4月4日期间，被告人金某甲在温岭市横峰街道汇川王村田洋6号内开设游戏店，店内摆放“海洋之星”、“万能鲨鱼”、“火蝴蝶”等共4台电子游戏设备，共有14个机位，聚集他人进行赌博。被告人朱某负责修理机器、收取收益等工作。经认定，被扣押的4台电子游戏设备均具有赌博功能。
为证实上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据。公诉机关认为，被告人金某甲、朱某、滕某结伙，以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人金某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱某、滕某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱某、滕某归案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对上述被告人依法予以惩处。
被告人金某甲对起诉指控第一节开设游戏店的基本事实无异议，并表示自愿认罪，但认为第一节游戏店的获利只有8000元，也不存在帐本，他没有让任何人记帐，第二、三节游戏店不是他开设的，其中宝瓷路22号游戏店的老板是朱某，田洋6号游戏店的老板是其朋友“小兵”，他曾经按“小兵”的要求让朱某去拆过一台机器。其辩护人认为第一节游戏店的获利金额应按被告人的供述就低认定为8000元，第二、三节游戏店根据现有证据不能证实系金某甲所开，金某甲系自首，建议从轻处罚。
被告人朱某对起诉指控的事实无异议，并表示自愿认罪。其辩护人认为第一节游戏店的获利金额应按证据综合认定，公诉机关指控的第二、三节游戏店事实不清、证据不足，不应认定为犯罪事实，朱某系第一节游戏店的从犯，建议从轻处罚并适用缓刑。
被告人滕某对起诉指控的现场管理游戏店的基本事实无异议，并表示自愿认罪，但认为帐本不是他记的，获利金额也只有8000元，在对帐本进行鉴定后又承认帐本是他所记，获利金额就是帐本所记载的金额。其辩护人认为现有证据无法证实被告人滕某提供场地，滕某最终对公诉机关指控的事实无异议，建议从轻处罚。
经审理查明：
一、2014年2月中旬至同年4月1日，被告人金某甲在温岭市横峰街道上洋林村103号内开设游戏店，店内摆放“狂鲨”、“超级福娃”、“月光漫步”、“金鲨银鲨”各1台，“海洋之星”2台，共6台电子游戏设备21个机位，聚集沈某，钟某等人进行赌博。被告人滕某在该游戏店内负责现场管理，被告人朱某负责修理机器、收取收益等工作。2014年4月1日，温岭市公安局横峰派出所查获该游戏店，并当场抓获被告人滕某，现场扣押6台电子游戏设备、2本账本、现金人民币1740元、游戏币1128个。经认定，被扣押的6台电子游戏设备均具有赌博功能。该游戏店营业期间共计获利人民币22440元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、帐本2本及照片，证实被告人滕某记录的游戏店获利情况及2014年4月1日该游戏店被查获时的情况。
2、检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证实温岭市公安局横峰派出所于2014年4月1日22时许对位于横峰街道上洋林村103号的游戏店进行检查，并从被告人滕某处查扣电子游戏设备6台、现金1740元、游戏币1128个、帐本2本。
3、现场勘验检查工作记录，证实温岭市公安局横峰派出所于2014年4月1日22时许开始对位于横峰街道上洋林村103号的游戏店进行检查的情况，并拍照存档。
4、文件检验鉴定书，证实公安机关扣押的2本帐本为被告人滕某所写。
5、电子游戏设施设备认定意见书，证实送检的从被告人滕某处扣押的“狂鲨”、“超级福娃”、“月光漫步”、“金鲨银鲨”各1台，“海洋之星”2台，共6台电子游戏设备具有赌博功能。
6、情况说明，证实“胖子”身份不明，无法到案；扣押的6台电子游戏设备共有21个机位。
7、证人何某、金某乙、林某的证言，证实他们都住在横峰街道上洋林村103号，一楼摆放有6台游戏机，滕某一个人负责看店，2014年4月1日晚警察到游戏店把他们都带走了。
8、证人沈某、钟某、魏某的证言，证实2014年4月1日晚他们在横峰街道上洋林村103号玩游戏机时被警察带走了。
9、辨认笔录，证实证人沈某、钟某、魏某辨认出被告人滕某就是上洋林村103号管理游戏店的人，被告人滕某辨认出被告人金某甲就是他供认的老板“鳄头”、被告人朱某就是他供认的老板小舅子“眼镜”。
10、被告人金某甲的供述，供认2014年正月十五之后，他从“胖子”那把横峰街道上洋林村103号的游戏店接过来，到4月2日的时候，他知道上洋林的游戏店被警察查了。游戏店里有6台机器，3台大的游戏机每台可以同时玩6个人，3台小的游戏机每台只能玩1个人。这个游戏店是他一个人的，管理员是滕某，机器打码解锁都是朱某在弄的，钱一般也是朱某去收的，朱某一共给了他7000元左右，还有1000元给了滕某当工资。
11、被告人朱某的供述，供认他的姐夫金某甲从2014年2月15日开始在横峰街道上洋林村103号摆设游戏机，金某甲经常带他去收钱，游戏店的管理叫滕某，后来金某甲就叫他一个人去收钱了，他主要负责收钱和修理机器，他收来的钱直接交给金某甲了，总共赚了8000元左右，其中1000元给了滕某。
12、被告人滕某的供述，供认2014年2月15日开始在横峰街道上洋林村103号自己家帮老板看店，店内总共有6台游戏机，2014年4月1日晚被警察抓了，当时被扣押了1740元、6台游戏机、还有1128个游戏币和2本帐本，帐本是他记录的，内容是什么时候开始上班，老板什么时候过来拿钱，拿了多少钱，按照帐本的记录，从2014年2月16日开始至3月31日，老板一共拿了22700元。他只知道老板绰号叫“鳄头”，手机号码是136××××4801，是横峰街道长洋村人，老板过来收钱的时候一般都是和他的小舅子一起过来拿的，老板小舅子是戴眼镜的，电话号码是158××××4414，有时机器坏了，也是老板小舅子过来修的。
上述证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，可以形成证据锁链，证实本案的相关事实。关于被告人金某甲及其辩护人所作的第一节游戏店的获利应按被告人的供述就低认定8000元的辩护意见，经查，第一节游戏店的帐本系公安机关查获游戏店时现场查扣，游戏店的管理员即被告人滕某也供认上述帐本系其本人所记录，记载的是该游戏店的收入情况，经鉴定，也证实上述帐本确由被告人滕某所记录，结合帐本中记载的具体内容及现场查扣的1740元，可以证实该游戏店的实际获利应为24440元，现公诉机关指控获利22440元，本院予以支持，金某甲及其辩护人的上述辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
二、2014年4月1日至4月4日期间，被告人金某甲在温岭市横峰街道汇川王村田洋6号内开设游戏店，店内摆放“海洋之星”、“万能鲨鱼”、“火蝴蝶”等共4台电子游戏设备14个机位，聚集他人进行赌博。李某（另案处理）在该游戏店负责现场管理，被告人朱某负责修理机器。2014年4月14日，温岭市公安局横峰派出所在该店扣押4台电子游戏设备、游戏币207个。经认定，被扣押的4台电子游戏设备均具有赌博功能。
三、2014年4月5日至同年4月8日，被告人金某甲在温岭市横峰街道宝瓷路22号内开设游戏店，店内摆放“海洋之星”、“金鲨银鲨”、“火蝴蝶”各1台，“狂鲨”2台，共5台电子游戏设备15个机位，聚集他人进行赌博。李某在该游戏店负责现场管理，被告人朱某负责收取收益、修理机器等工作。2014年4月8日，温岭市公安局横峰派出所查获该游戏店，并当场抓获管理员李某，现场扣押5台电子游戏设备、现金人民币1386元、游戏币762个。经认定，被扣押的5台电子游戏设备均具有赌博功能。该游戏店营业期间共计获利人民币1886元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、检查笔录，扣押决定书、扣押清单，证实温岭市公安局横峰派出所于2014年4月8日22时许对位于横峰街道宝瓷路22号的游戏店进行检查，并从李某处查扣游戏机5台、现金1386元、游戏币762个。
2、搜查证、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单，证实温岭市公安局横峰派出所于2014年4月14日在横峰街道汇川王村田洋6号扣押游戏机4台，游戏币207个。
3、电子游戏设施设备认定意见书，证实送检的从李某处扣押的“海洋之星”、“金鲨银鲨”、“火蝴蝶”各1台，“狂鲨”2台，共5台电子游戏设施设备具有赌博功能；送检的从横峰街道汇川王村田洋6号处扣押的“海洋之星”、“万能鲨鱼”、“火蝴蝶”等共4台电子游戏设施设备具有赌博功能。
4、情况说明，证实李某因涉嫌开设赌场罪被温岭市公安局取保候审，横峰街道汇头川村田洋6号扣押的4台电子游戏设备共有14个机位，横峰街道宝瓷路22号扣押的5台电子游戏设备共有15个机位。
5、证人李某的证言，证实2014年4月1日下午，老乡魏某给他介绍了看赌博机的工作，后来老板带他去了上班的地方，是横峰街道汇川王村田洋6号后面的一个房间，房间里有5台游戏机，第二天他发现其中1台捕鱼机开不起来了，他就打电话136××××4801给老板，当天晚上，老板就带了一个男青年过来，这个男青年把捕鱼机拆了一个主板出来，接下去他就在田洋6号管理到4月4日，因为游戏店是新开的，一直没有生意，4月5日中午老板过来把他带到宝瓷路22号的游戏店，让他在宝瓷路上班，直到4月8日晚上被警察抓了。宝瓷路的游戏店应该开起来挺久的，之前是谁在管不知道，他在管理的三天一共赚了1886元。老板是本地人，手机号码是136××××4801，修赌博机的男青年把158××××4414的号码留给他，说如果机器坏了就打电话，并辩认出老板是金某甲，修机器的男青年是朱某。后改变供述认为戴眼镜的朱某是老板，理由为朱某给过他本钱，以前在横峰天地网吧上网的时候，看到过朱某与金某甲在一起，那时朱某是帮金某甲做事的，所以他到案后就供认游戏厅也是金某甲的。
6、证人王某的证言，证实他是横峰街道汇川王村田洋6号的房东，2014年3月底他把房子租给一外地男青年摆鞋样，平时房子都是关门的，4月14日警察过来检查说房子里有赌博机，然后把赌博机都扣走了，他不知道为什么房子里有赌博机，他也不认识本案的三名被告人。
7、证人金某丙的证言，证实她是横峰街道宝瓷路22号的房东，二、三年前有一个理发的人租了她的房子，后来转租给别人开游戏店，搬进来大概五、六天，就被警察查了。她没有理发的人的联系方式，也没有租房协议，后来开游戏店的老板她不知道是谁，曾经她看到有一个戴眼镜的男子在用螺丝刀搞过游戏机，她问过对方是不是老板，那个戴眼镜的男子没有回答，还有一个外地人坐在游戏店里管理。
8、辨认笔录，证实证人李某辨认出被告人金某甲就是游戏店的老板，被告人朱某就是过来拆赌博机以及后来拿钱的男青年。
9、被告人金某甲的供述，供认横峰街道宝瓷路22号的游戏店是朱某开的，横峰街道汇川王村田洋6号的游戏店是他朋友“小兵”的，曾经“小兵”叫他帮忙拆一下机器的主机，他叫朱某去拆的，但金某甲并未提供“小兵”的具体身份情况及联络方式等。
10、被告人朱某的供述，供认金某甲在横峰街道宝瓷路22号摆放游戏机，也是金某甲带他去了才知道的，他在4月7日、4月8日分别收了1000元和500元，在这家店他也是负责收钱和修理机器。金某甲在横峰街道汇川村王田洋6号也摆设游戏机，4月初的一个晚上，金某甲打电话叫他去那里修机器，当时也是宝瓷路22号的管理在那边，他去那里把一台捕鱼机的主板拆下来去修了。
2014年5月21日18时许，温岭市公安局横峰派出所民警在城东街道汇头王村b区70幢路口抓获被告人朱某。2014年6月24日10时许，被告人金某甲主动到温岭市公安局横峰派出所投案，但未如实供述其涉案事实。被告人朱某、滕某归案后，均如实供述其涉案事实。
上述事实，另有刑事判决书、行政处罚决定书、被告人的人口信息、抓获经过等证据证实，足以认定。
上述证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，可以形成证据锁链，证实本案的相关事实。关于公诉机关指控的第二、三节游戏店的相关事实，争议焦点在于第二、三节游戏店的老板是被告人金某甲还是被告人朱某，第二、三节游戏店是否构成开设赌场犯罪。对于第一个争议焦点，经查，金某甲于2014年6月24日到案后供认朱某系宝瓷路22号游戏店的老板，“小兵”是田洋6号游戏店的老板；朱某于2014年5月21日到案后供认金某甲系上述两家游戏店的老板；证人李某2014年4月8日到案，2014年4月17日在温岭市拘留所所作的询问笔录中详细描述了老板带男青年到田洋6号游戏店拆机器主板的过程，并于当天辨认出老板是金某甲，修理机器的男青年是朱某，2014年4月24日李某在温岭市公安局横峰派出所所作的讯问笔录中供认老板的电话号码是136××××4801，修理机器的男青年电话号码是158××××4414，2014年5月21日李某被取保候审，2014年7月19日李某翻供指认朱某是老板。综上，一、朱某的供述、李某、金某丙等的证言、辨认笔录、检查笔录、扣押决定书等证据可以形成完整的证据锁链，证实金某甲系第二、三节游戏店老板的相关事实。二、李某到案后描述的老板带男青年到田洋6号游戏店修理机器的基本事实得到金某甲以及朱某的印证，李某陈述上述细节时，金某甲、朱某均未到案，公安机关并未掌握任何相关情况，如果上述细节不是事实，李某不可能作出刚好符合实际情况的详细描述；李某取保候审前供认的老板以及男青年的电话号码与上洋林村103号游戏店管理员滕某所描述的老板以及老板小舅子的电话号码完全一致，其所供认的经营方式与上洋林村103号游戏店的经营方式基本雷同；李某取保候审时，金某甲尚未到案，后翻供指认朱某是老板，但却未对田洋6号游戏店修理机器的男青年是谁作出合理的解释；故李某的翻供理由不能成立，应采信其取保候审之前的供认。三、金某甲供认朱某系宝瓷路22号游戏店的老板，但与其他证据形成矛盾，供认“小兵”是田洋6号游戏店的老板，但却不能提供“小兵”的具体身份情况及联络方式等详细情况，也与其他证据形成矛盾，金某甲的辩解无法得到其他证据的印证，其辩解无法采信。综合全案犯罪经过及全案证据，可以认定被告人金某甲系第二、三节游戏店的老板，被告人朱某系开设游戏店的从犯。对于开设第二、三节游戏店是否构成开设赌场犯罪的第二个争议焦点，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品组织赌博活动的，应当认定为开设赌场行为；第二条规定设置赌博机10台以上的，或者违法所得累计达到5000元以上的，应当按照开设赌场罪定罪处罚；因开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的，应当认定为开设赌场情节严重；可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定；在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。根据上述规定，设置赌博机达到10台以上的，就构成开设赌场罪，并没有要求一定要有违法所得，故本案第二、三节游戏店的开设均应当认定为开设赌场行为，与第一节游戏店合并计算进行处罚。故被告人金某甲及其辩护人、被告人朱某的辩护人就此提出的辩护意见，与本院查明的事实及法律规定均不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人金某甲、朱某、滕某结伙，以摆放赌博机开设游戏店的方式开设赌场，其中被告人金某甲属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人金某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱某、滕某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人滕某有劣迹，应酌情予以从重处罚。被告人金某甲主动投案，当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人朱某、滕某系从犯，归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，决定依法分别对二被告人予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。至于被告人金某甲及其辩护人提出的金某甲系自首的辩护意见，因金某甲主动投案后并未如实供述其主要犯罪事实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2017年6月23日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、被告人滕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、追缴被告人金某甲犯罪所得人民币24326元、被告人滕某犯罪所得人民币1000元，上缴国库。
五、扣押于温岭市公安局的作案工具电子游戏设备15台、游戏币2097个由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 阮蓓蓓
人民陪审员 林大雄
人民陪审员 叶伶俐
二〇一五年五月十三日
书 记 员 阮家声