云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2739号上诉人（一审原告）：安宁振缘砂厂。住所地：安宁市县街镇耍马滩村。经营者：吴凤琴，女，1967年8月5日生，汉族。委托诉讼代理人：孙宇欣，云南华度律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：马发亮，安宁振缘砂厂员工，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：云南海基混凝土有限公司。住所地：昆明市东风东路**号建业商务中心。法定代表人：何道位，该公司总经理。委托诉讼代理人：史云辉、周宗能，云南祥宇律师事务所律师。特别授权代理。上诉人安宁振缘砂厂（以下简称振缘砂厂）因与被上诉人云南海基混凝土有限公司（以下简称海基公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2725号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。振缘砂厂上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院作出(2015)盘法民初字第2725号判决，改判支持振缘砂厂的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由海基公司承担。事实和理由：一审判决书中观点自相矛盾，认定的客观事实及适用法律均存在错误。一、一审法院对海基公司在对账单上签字盖章并认可欠付振缘砂厂货款这一事实不予认定，属事实认定错误。一审中，振缘砂厂提交的《对账单》均载明振缘砂厂向海基公司送货的数额，一审法院忽略了本月货款合计+上月应付货款-本月已付货款=应付货款合计数额与下一月对账单的对应各项数额的承继关系。同时，振缘砂厂提交的证据亦能与海基公司曾于2012年6月18日确实按对账单的金额向振缘砂厂支付货款。二、海基公司员工在对账单上签字、加盖公章以及多次使用海基公司转账支票支付货款，构成表见代理。振缘砂厂送货地址挂有海基公司牌匾，场地内的主机生产线也显示“云南海基”字样。自2012年1月25日至10月19日每月25日出具对账单，均有盖章和签名。货款均用海基公司的转账支票支付，振缘砂厂确信与自己有合同关系的就是海基公司的理由还有，海基公司开具的02068872号转帐支票被银行退票后，振缘砂厂拿着银行退回的支票去海基公司财务处换回一张票号为02068873号新的支票(见振缘砂厂提交的证据第15页)。海基公司负责人丁海波及员工喻汉明等人的行为及表象均符合我国合同法表见代理的所有构成条件:1、以被代理人即海基公司的名义进行了代理行为；2、振缘砂厂在客观上有理由相信前述人员有代理权；3、振缘砂厂主观上善意的且无过错；4、双方之间的民事行为具备成立要件。因此，上述人员在账单上的签字盖章及后来海基公司以自己本单位转帐支票支付货款的行为就是对欠款金额的确认追认行为。一审判决“原告无证据证实对账单金额系原、被告双方确认的”的观点错误。三、一审法院对证据的审核认定及举证责任分配适用法律错误。一审判决“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……对原告提出与被告存在合同关系的主张，本院予以认可。……原告无证据证实对账单金额系原被告双方确认的，对原告依据对帐单主张欠付货款的诉请，本院不予支持。”一审法院一方面依据振缘砂厂提交的对账单认可振缘砂厂与海基公司存在合同关系，另一方面又不能依据对账单认可海基公司欠付货款。被上诉人海基公司答辩称：海基公司与振缘砂厂未形成买卖合同关系，个人与之签订的合同与其无关；一审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确，应当驳回上诉，维持原判。一审法院确认以下案件事实：振缘砂厂与海基公司存在合同关系，双方未签订书面合同，仅有口头约定。海基公司曾向振缘砂厂以支票形式支付款项16万元。振缘砂厂认为其曾向海基公司第一分公司供货，现海基公司尚欠振缘砂厂货款454945.1元，故振缘砂厂诉至法院主张其诉请。另查明，并无海基公司第一分公司的工商登记信息。振缘砂厂向一审法院请求判令海基公司支付振缘砂厂所欠货款454945.1元及自2012年12月15日起至实际付清该货款之日止按同期人民银行贷款利率二倍计算的利息172267.91元。一审法院认为：振缘砂厂提交海基公司作为出票人的进账单，虽收款人非本案振缘砂厂，但收款的案外人已出具情况说明证明该支票为振缘砂厂转给案外人，海基公司不认可与振缘砂厂存在合同关系，也不认可进账单的与本案的关联，但海基公司未提交证据证明其与案外人之间存在其他合同关系，故振缘砂厂提交的证据已形成证据锁链，对振缘砂厂提出与海基公司存在合同关系的主张，予以支持。对于振缘砂厂依据对账单主张欠付货款的诉请，一审法院认为，对账单中有人员签字及海基公司第一分公司字样签章，但海基公司对振缘砂厂提交的对账单真实性不予认可，而振缘砂厂无证据证实对账单上签字的为海基公司员工，工商管理部门也无海基公司第一分公司的登记信息，海基公司亦否认其登记设立过第一分公司，故振缘砂厂无证据证实对账单金额系双方确认的，对振缘砂厂依据对账单主张欠付货款的诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：驳回振缘砂厂的诉讼请求。案件受理费10072元，由振缘砂厂承担。二审中，振缘砂厂提交以下证据：1、云南中衡公正处10200号《公证书》，2、《证明》，3、照片四张（第一张2012年1月30日马发亮用自己的手机拍的，第2张2016年8月10日马发亮用自己的手机拍的），4、马发亮与喻汉明手机短信截图一张（2016年8月9日发送的短信），5、马发亮与喻汉明《录音摘要》，6、安宁振缘砂厂《情况说明》，7、中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司《预收款收据》二张，8、营业执照复印件、9、组织机构代码证，10、《法定代表人身份证明》，11、身份证复印件一张，12、《证明》，13、云南博华公司与云南海基公司位置显示图片一张，14、马发亮与丁海波之间手机《短信截图》一张，用于证明振缘砂厂与海基公司之间建立买卖合同关系。经质证，被上诉人海基公司对证据1形式上的真实性无异议，内容上的真实性有异议，虽然经公证，但是证人未到庭，公证不能证明内容是真实的；证据2形式上的真实性无异议，内容上的真实性有异议，该期间丁海波确实在经营搅拌站，但是其个人行为，与海基公司没有关系；证据3三性不予认可，无法确认；证据4三性不予认可，从上面的内容来看只是发了彩信，喻汉明也并不是海基公司的人；证据5真实性不认可，喻汉明不是海基公司员工，内容不可认，声音也无法确认是喻汉明；证据6不认可；证据7真实性认可，关联性不认可；证据8-10真实性没有异议，但是与本案无关联；证据11真实性不认可，复印件无法确认；证据12形式上的真实性无异议，证明内容的真实性有异议；证据13真实性不认可，即使是真实的也与本案无关；证据14三性不予认可。被上诉人海基公司没有提交新证据。本院认为：振缘砂厂提交的上述证据1不符合法定证据形式要件，海基公司不认可，不予采纳；证据2、3客观真实，予以采纳；证据4、5不予以采纳；证据7-14不予采纳。上诉人振缘砂厂对一审法院认定事实有异议，认为振缘砂厂并非向海基公司第一分公司供货，而向海基公司供货，漏认双方成立买卖合同关系。被上诉人海基公司对一审法院认定事实有异议，认为双方没有没有口头约定，亦未签订书面合同。经审理，振缘砂厂于2012年10月25日至12月26日，共向坐落于昆明市官渡区小哨乡白汉场村委会杨官庄村混凝土搅拌站供应山砂12257.58吨，期间收到货款365000万元，其中转账支票支付290000元，现金支付7.5万元，尚欠货款454945.1元。云南海基混凝土有限公司第一分公司未办理工商登记。综合诉辩主张，本案争议焦点是振缘砂厂是否与海基公司形成买卖合同关系。本院认为：从海基公司的转账支票来看，支票上有海基公司财务专用账和丁海波的私章，可以认定其认可振缘砂厂的供货，故双方形成买卖合同关系，振缘砂厂有权向其主张剩余货款。从振缘砂厂2012年5月26日-6月25日的对账单看，与海基公司的2012年6月18日的付款可以相互印证，双方对振缘砂厂的供货进行结算，故对振缘砂厂持有的11份《对账单》，合法有效，可以认定为系与海基公司的结算，本院予以采纳。故振缘砂厂主张海基公司支付剩余货款有事实和法律依据。海基公司虽否认与振缘砂厂存在买卖合同关系，但对其开出转账支票不能做出合理解释，应当承担举证不能的法律后果。海基公司逾期支付货款，构成违约，应当承担违约责任；双方当事人对逾期付款的违约金作出约定，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，振缘砂厂主张按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算的利息，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。一审法院认定部分事实清楚，但适用法律错误，所作判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2725号民事判决；二、云南海基混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付安宁振缘砂厂货款454945.1元，支付自2012年12月15日起至还清款项之日止的按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算的利息；三、驳回安宁振缘砂厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10072元，二审案件受理费10072元，共计20144元由云南海基混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请执行。审 判 长  郝遵华审 判 员  方云红代理审判员  古维贤二〇一六年十月十四日书 记 员  王崟榕