江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第41号
原公诉机关江西省莲花县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲，绰号“奇奇”，男，1985年11月18日生于江西省莲花县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月19被莲花县公安局取保候审。2014年12月5日经莲花县人民法院决定逮捕，同年12月31日由莲花县公安局执行逮捕，现羁押于莲花县看守所。
原审被告人金某，男，1984年9月21日生于江西省莲花县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯赌博罪，于2014年9月13日被莲花县公安局刑事拘留，2014年9月23日被执行逮捕。现羁押于莲花县看守所。
原审被告人贺某甲，绰号“烂武”，男，1974年12月1日生于江西省莲花县，汉族，初中文化，农民。2013年3月20日因犯赌博罪被本院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。2014年11月21日因涉嫌犯赌博罪被莲花县公安局取保候审。现在家。
江西省莲花县人民法院审理莲花县人民检察院指控原审被告人朱某甲犯开设赌场罪，原审被告人金某、贺某甲犯赌博罪一案，于2014年12月29日作出（2014）莲刑初字第137号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：1、2014年4月份的一天，被告人朱某甲与贺某乙（另案处理）、贺某丙（公安机关称在逃）经商量打算在莲花县琴亭镇寨里村曲塘朱氏祠堂内开设赌场。2014年4月24日，朱某甲便出面找到朱某乙（另案处理）要求在该村朱氏祠堂内开设赌场进行“勾豆子”赌博，并答应交纳庄钱。朱某乙在得到村小组出纳朱某丙和其他村民的附和后，遂同意将该祠堂提供给朱某甲、贺某乙等人开设赌场。双方商量好由朱某甲等人每月交纳庄钱3000元。次日，贺某乙便在该祠堂内开始坐庄以“勾豆子”的形式进行聚众赌博。2014年4月26日，在朱某乙的催促下，朱某甲、贺某乙各出资1500元向朱某乙交纳了庄钱。朱某甲、贺某乙、贺某丙便开始在朱氏祠堂内开设赌场并以“勾豆子”形式聚众赌博，并安排朱某甲的母亲陈某某在赌场内收取庄钱十余天。因陈某某身体不好，朱某甲等人又请朱某乙在赌场内收取庄钱。朱某乙便提出了除了原来交的3000元庄钱，改为其村小组每天还另外收取100元。经双方商量好，朱某乙便在赌场内收取14天庄钱，每天从收取的庄钱中直接扣除150元，村小组100元，朱某乙工钱50元。2014年5月份，赌场因有永新的“摇摇比”经常闹事，便邀请彭某某（公安机关称在逃）入股赌场。贺某丙因彭某某加入赌场后，分成变少便提出退出赌场。贺某乙、朱某甲、贺某丙三人除去先前缴纳的3000元庄钱后，还各自分得庄钱1700余元。彭某某于2014年5月20日左右加入赌场后电话邀请了李某乙入股，并请来贺某丁、贺某戊、李某甲等到赌场帮忙，按庄家输了每场交250元、赢了每场交550元收取庄钱，并从庄钱中拿出一部分用作午餐开支，另拿出300元作为贺某丁、贺某戊、李某甲吃住费用，其余的钱全部上交给彭某某保管。此时赌场将上交庄钱的方式更改为从每场庄钱中抽取50元交给曲塘老年协会值班人员，再由该值班人员扣除30元的值班工资后上交给朱某乙，并由朱某乙和朱某丙对账开好收据。彭某某给了李某乙1600元分红，给了贺某乙3700元分红、另经朱某甲母亲手给朱某甲1600元分红。该赌场自贺某乙等人开设起至2014年6月13日被公安机关查获时，共收取庄钱六万余元。
2、2014年4月份，被告人朱某甲与朱某乙（另案处理）各占五成，出资1000-2000元在莲花县琴亭镇寨村曲塘朱氏祠堂内合伙坐庄“勾豆子”2、3次，每次参与赌博的人数不到10人，未赢钱。2014年6月11日、2014年6月12日被告人朱某乙出资二成与贺某乙、朱某甲继续合伙当庄以“勾豆子”的形式进行聚众赌博，有20-30人参与下注赌博，未赢钱。2014年6月13日被告人朱某乙与贺某乙、朱某甲合伙当庄一段时间后，彭某某等人来了。朱某乙便出资一成与彭某某、贺某乙、朱某甲等人合伙当庄以“勾豆子”的形式进行聚众赌博，当时20余人下注，还未赌完就被莲花县公安局民警查获。
3、2014年6月上旬的一天上午10时许，被告人金某与朱某丙（公安机关称在逃）经商量好后在莲花县琴亭镇寨里村曲塘朱氏祠堂内合伙作庄“勾豆子”赌博，其中金某占三成，朱某丙占七成，由朱某丙先垫资一万元进行坐庄。赌博中朱某丙负责管钱、金某负责做“宝官”，由金某叫来赌场内的李某甲做宝令，以“勾豆子”的方式进行赌博，参赌人数达20-30人，该场赌博赢了11000余元。第二天与第三天，被告人金某与朱某丙继续以相同方式聚众赌博共赢21000余元。2014年6月11日上午9时许，被告人金某与朱某丙携带29000余元以相同方式合伙坐庄，在赢了几千元后继续坐庄，最终输了32000余元。被告人金某与朱某丙赌博赢的钱放在朱某丙处做赌资，未分配。
4、2014年6月10日，郭某、李某乙（均另案处理）各出资一半合伙去莲花县琴亭镇寨里村曲塘朱氏祠堂内坐庄“勾豆子”赌博。当晚7时许，李某乙打电话邀请被告人贺某甲出资二成。2014年6月11日上午9时许，郭某、李某乙在该祠堂内坐庄“勾豆子”赌博，郭某请来朋友贺兴（音）做“宝令”，李某乙做“宝官”，郭某负责“上钱、下钱”，参赌达20-30人，此庄共输了18000余元。当日下午贺某甲按其出资比例拿了3600元给李某乙。2014年6月12日10时许，被告人贺某甲与郭某、李某乙合伙在祠堂内按同样的来成合伙坐庄赌博，由贺兴（音）做“宝令”，李某乙做“宝官”，郭某负责“上钱、下钱”，参赌达20-30人，此庄共输了18000余元。由于贺某甲先拿出来4000元给李某乙，李某乙事后退回了400元给贺某甲。
案发后，被告人朱某甲、贺某甲先后主动到公安机关投案。
另查明，被告人贺某甲适用非监禁刑对其所在辖区无重大不良影响，其所在社区具备开展社区矫正的条件。
原审法院认为，被告人朱某甲以营利为目的，开设赌场，并在该赌场聚众赌博的行为已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。被告人金某、贺某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应当追究其刑事责任。在第一起共同犯罪中，被告人朱某甲出资1500元与贺某乙、贺某丙一起开始开设赌场，在彭某某加入赌场后也参与了分红，故所起作用较大，系主犯。在第二起共同犯罪中，被告人朱某甲与他人合伙当庄在其所开设的赌场进行聚众赌博，所起作用较大，系主犯。在第三起共同犯罪中，因同案犯未归案，故不划分主、从犯。在第四起共同犯罪中，被告人贺某甲出资二成入股，未参与坐庄，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人朱某甲、贺某甲主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人金某归案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人贺某甲有犯罪前科，可以酌情从重处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款与第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款与第二款、第六十四条、第六十七条第一款与第三款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人金某犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人贺某甲犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人朱某甲的违法所得款人民币三千三百元予以追缴，上交国库。
上诉人朱某甲对一审所认定的事实和证据均无异议，但其上诉提出，其家有二个年幼子女和身患尿毒症等多种疾病已处病危期的母亲需要照看，一审对其量刑过重，希望二审法院对其从轻处理并适用非监禁刑。
经二审审理查明的事实与一审一致，且该事实有经一审庭审举证、质证并经法庭认证的证人朱某丙、李某甲、江冬华、陈某某的证言，同案人贺某乙、李某乙、朱某乙、朱某乙、李某乙、郭某的供述与辩解，被告人朱某甲、金某、贺某甲的供述与辩解，莲花县公安局的犯罪嫌疑人归案情况说明，本院的（2013）莲刑初字第29号刑事判决书，莲花县公安局琴亭派出所的证明，莲花县社区矫正办公室的（2014）第066号审前社会调查报告，被告人朱某甲、金某、贺某甲常住人口信息表等证据证实。上述证据来源合法有效，证据之间形成完整的证据链，足以认定各原审被告人的犯罪事实，本院予以确认。
另查明，在本院二审期间，莲花县社区矫正办公室出具编号（2015）第23号审前社会调查报告，认定原审被告人朱某甲平时在村里表现尚好，未发现其有不良嗜好等问题，无其他违法违纪行为。朱某甲目前的家庭情况较为困难，母亲患有糖尿病，其父长期照顾患病母亲，无法劳动。妻子外出务工补贴家用，留下年幼的儿女现在无人照顾。综合上述情况，可以对朱某甲实行社区矫正管理。
本院认为，上诉人朱某甲以营利为目的，与他人合伙租用场地开设赌场并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪；原审被告人金某、贺某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在开设赌场犯罪中，被告人朱某甲提出犯意，参与出资与分红，系主犯。在第三起赌博犯罪中，各原审被告人作用相当，故不划分主、从犯。在第四起赌博犯罪中，原审被告人贺某甲出资二成入股，未参与坐庄，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。原审被告人朱某甲、贺某甲主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人金某归案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人贺某甲有犯罪前科，可以酌情从重处罚。综合考察原审被告人朱某甲的犯罪性质、情节、手段及后果，结合其社会表现及其家庭状况，根据我国宽严相济刑事政策，可对朱某甲适用缓刑。原审判决认定各原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莲花县人民法院（2014）莲刑初字第137号刑事判决书第二、三、四项。即：二、被告人金某犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人贺某甲犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人朱某甲的违法所得款人民币三千三百元予以追缴，上交国库。
二、撤销莲花县人民法院（2014）莲刑初字第137号刑事判决书第一项，即：一、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 余向阳
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一五年二月九日
书 记 员 彭安琪