内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂行终字第9号
上诉人（原审原告）中铁大桥局股份有限公司（以下简称中铁股份）。
法定代表人刘自明，公司董事长。地址：湖北省武汉市。
委托代理人王东海，内蒙古首佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市人力资源和社会保障局。法定代表人刘占平，局长。地址：鄂尔多斯市。
委托代理人李奕昊，该局干部。原审第三人重庆泰州建筑工程有限公司（以下简称泰州公司）
法定代表人周健，公司经理。
地址：重庆市。
委托代理人吴忠桂，重庆弘全律师事务所律师。
原审第三人邱丙生，男，汉族，农民，1991年5月14日出生，住重庆市。
原审第三人李小平，男，汉族，个体，1973年9月13日出生，住重庆市。
委托代理人吴畅，女，汉族，1994年7月20日出生，重庆市人，现住重庆市。
上诉人中铁大桥局股份有限公司不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院于2014年9月2日做出的（2014）东行初字第22号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人中铁股份委托代理人王东海，被上诉人委托代理人李奕昊，原审第三人李小平委托代理人吴畅到庭参加了诉讼，原审第三人邱丙生未到庭，本案现已审理终结。
一审法院查明的事实：2009年7月28日7时左右，第三人邱丙生在鄂尔多斯市达拉特旗包树公路黄河特大桥工地的51桥墩上撤模板时，模板自动脱离，邱丙生跳下时受伤。经包头市第三医院诊治，被确诊为Tll一Ll椎体压缩性骨折滑脱并截瘫，左胫胖骨粉碎性骨折，左小腿皮肤搓裂伤，腰背部软组织挫伤。对该起事故，被告鄂尔多斯市人力资源和社会保障局于2010年3月30日作出了鄂劳社认字（2010）127号工伤认定决定书，认定第三人邱丙生为工伤，用人单位为重庆市开县粮食建筑建材工程公司（即本案中重庆泰州公司）。后本案第三人重庆泰州公司不服该工伤认定，于2012年3月19日向本院提起诉讼要求撤销，本院经审理后作出了（2012）东法行初字第10号行政判决书，判决撤销了鄂劳社认字（2010）127号工伤认定决定书，并责令鄂尔多斯市人力资源和社会保障局重新作出具体行政行为，之后，被告作出了本案2013年3月5日鄂劳社认字（2013）7号工伤认定决定书，认定邱丙生为工伤，原告中铁大桥局股份有限公司为用人单位。＋另查明，2007年9月29日，原告中铁大桥局股份有限公司与业主单位内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司分别签订了第Q2合同段、第Q3合同段的《工程承包合同协议书》。两份协议中分别明确了Q2合同段由K4000至K5980，长约1.98KM，主要工程内容为黄河大桥南引桥（包括77号墩）等，约定原告公司人员李枝元为Q2合同段项目经理，Q2合同总价为165，217，583元；明确了Q3合同段由KS＋980至KS＋000，长约2.O2KM，主要工程内容为黄河大桥南引桥及引道土方等，Q3合同总价为168，631，778元。两份《工程承包合同协议书》第16.3项中规定了同一内容：“项目经理在本合同期内严禁兼任另一个项目某个合同段的项目经理”。又查明，2008年，原重庆市开县粮食建筑建材工程公司通过2008字第021号《法人授权委托书》授权第三人李小平“中铁大桥局包树高速公路Q3段权限范围内与你方依法达成的协议，由我方负责履行，承担责任。”后第三人李小平于2008年9月1日与原告中铁大桥局股份有限公司签订了《施工劳务合同》，该合同甲方为：中铁大桥局股份有限公司包树高速公路Q3合同段项目经理部，合同1.7.1条约定甲方项目经理为陈一兵，合同甲方签章处所盖印章内容为：中铁大桥局股份有限公司包树高速公路Q3合同段项目经理部。2008年11月14日，2008年12月11日，中铁大桥局股份有限公司包树高速公路Q3合同段项目经理部作为出票人通过交通银行包头环东支行分别向第三人李小平转账42万元、10万元。原告公司始终未提供向第三人泰州公司结算和支付工程款的证据。＋还查明，2010年7月16日重庆市开县粮食建筑建材工程公司名称变更为重庆泰州建筑工程有限公司。
一审法院认为：依据《工伤保险条例》的规定，被告鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作为劳动保障行政主管机关，负有办理本行政区域内工伤保险事务、受理工伤认定申请，对是否为工伤作出认定的法定职责。本案中，首先原告公司、第三人泰州公司、第三人邱丙生、第三人李小平均对邱丙生在Q2合同段受伤无异议。其次本院查明原告公司持有的第三人泰州公司《法人授权委托书》对第三人李小平的授权范围并不包括签订Q2合同段工程合同，且第三人泰州公司事后在对鄂劳社认字（2010）127号工伤认定决定书的行政复议、行政诉讼和本次行政诉讼中均表示从未授权过李小平签订合同，其公司也从未在内蒙古实际履行过合同。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”再次，原告公司与第三人李小平签订的《施工劳务合同》中甲方名称、甲方项目经理、甲方印章内容均表明该合同是Q3段合同，且至今原告公司也未出具单独与第三人泰州公司签订的Q2段合同和就Q2合同段与第三人泰州公司结算支付工程款的证据。原告公司知道第三人李小平没有签订Q2合同段的代理权，仍然默许第三人李小平雇佣第三人邱丙生在Q2合同段施工，属于将业务转包给不具备用工主体资格的自然人的情形，理应由原告公司承担用工主体责任。同时，被告在工伤认定程序中收集的证据可以证明第三人邱丙生属于工作时间、工作场所因工作原因受伤。故被告作出鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，判决：维持鄂尔多斯市劳动和社会保障局于2013年3月5日作出的鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》。案件受理费50元由原告负担。
一审宣判后，原告不服提起上诉，上诉理由和请求：1、鄂尔多斯市劳动和社会保障局于2010年3月3日做出的鄂劳认字（2010）127号《工伤认定决定书》和鄂尔多斯市劳动鉴定委员会于2010年4月30日做出劳动能力鉴定表经第三人邱丙生申请都将第三人泰州公司认定或列为用人单位。特别是第三人邱丙生收到《工伤认定决定书》后，未在法定期间内向有权部门申请复议或提起行政诉讼。这就说明第三人对用人单位是认可的。即使不认可，也丧失了提出异议的权利。
2、一审判决将第三人泰州公司雇佣的工人认定为中铁大桥局李小平包工队工人是错误的。3、一审判决抛开了上诉人与泰州公司签订的《施工劳务合同》，因该工程的名称为“包头至树林召高速公路Q2、Q3合同工程，武断的认为泰州公司授权李小平仅限于Q3合同段工程。对第三人在《施工劳务合同》中加盖的泰州公司印章视而不见。4、上诉人对第三人邱丙生在Q2合同段地点受伤没有异议。事实是第三人邱丙生在Q2合同段工程上拆卸模板时受伤，但拆卸的模板是运往Q3合同段工地。履行的仍是泰州公司与上诉人签订的《施工劳务合同》中的义务。事实是，上诉人为了投标的需要，向业主单位报备过Q2项目部，但该项目部从未成立。两个标段的工程都由Q3项目部来完成的，泰州公司和上诉人Q3合同段项目部签订的工程中包含Q2合同段也是情理之中的事情。因此，一审判决中依据两个合同段工程来认定李小平是个人承包完全是错误的。5、被上诉人于2013年3月5日做出的鄂劳社认字（2013）7号《工伤认定决定书》（以下简称（（决定》），由于其证据不足且违反法定程序，依法应予撤销。证人只能证实他们是受本案另一第三人李小平雇佣；被上诉人不能提供上诉人为用人单位的有价值的证据，认定上诉人为第三人邱丙生的用人单位的实质意义上的证据为劳动合同，工资表或工资卡等。现有证据只能证实，第三人邱丙生为泰州公司委托代理人李小平招用，由李小平给其发工资，并接受李小平的管理。邱丙生与泰州公司形成了事实上的劳动关系。在泰州公司具有相应资质的情况下与上诉人没有形成所谓事实劳动关系。6、上诉人并没有将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。而是承包给有具备用工主体资格的第三人泰州公司。7、被上诉人作出该《决定》程序违法。请求撤销原判及2013年3月5日做出的（2013）7号《工伤认定决定书》，并责令被上诉人重新作出具体行政行为。
被上诉人市劳动局答辩称：依据劳动部及人社部有关认定工伤责任的规定，被诉工伤认定决定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。＋原审第三人重庆泰州公司辩称：中铁与泰州公司不存在工程施工合同关系，泰州公司没有参与任何施工，也没有接受任何工程款；中铁将工程发包给李小平是内部承包关系，伤者邱丙生是中铁的工人，与中铁建立事实劳动关系，原审正确，应予维持。
原审第三人邱丙生辩称：李小平以上诉人名义招工、施工，发生事故后上诉人又要求伤者出具领取其款项的书面凭据等情况均能证实原审及认定上诉人承担工伤责任决定书正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李小平辩称：认可重庆泰州公司的意见，上诉人将工程发包本人后，再以上诉人包工队名义施工和对外招收工人，为规避检查才另行制作了上诉人与重庆泰州公司的分包合同，原审及认定上诉人承担工伤责任决定书正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审基本一致，本院予以确认。另查，第三人邱丙生受伤后，由上诉人支付部分费用，按上诉人要求出具“今收到，中铁大桥局代李小平支付邱丙生生活费XX元”的收据若干支。
本院认为：本案的争议焦点第三人邱丙生的工伤责任主体确定问题。本案第三人邱丙生的招录者李小平认可以上诉人名义招录邱丙生，并以上诉人包工队名义组织施工；上诉人也将工程款实际拨付到李小平的个人账户，上诉人同时要求伤者出具收取上诉人名下代李小平支付生活费的书面收据，同时上诉人也不能提供第三人重庆泰州公司实际进场组织施工的其他证据，上诉人应对以其名义实际招工、组织施工，且认可该施工组织者即第三人李小平的行为承担法律责任，被诉工伤认定由上诉人承担工伤主体责任并无不妥。第三人李小平以泰州公司名义与上诉人签订的《施工合同》，因双方均无证据证明该合同被实际履行，与本案实际工程施工及第三人邱丙生的伤情并无直接和关键的法律关系，所以该合同不能成为认定本案工伤用工主体的充分证据，不影响本案的工伤认定，本案的工伤认定同样也不影响泰州公司是否应在工伤赔偿中承担相应的法律责任，如当事人对此合同有有争议可以另案主张。原审以上诉人与第三人签订的《施工劳务合同》虽名义包括Q2段合同，但无该段印章，泰州公司无该段授权，其许可第三人李小平雇佣第三人邱丙生在Q2合同段施工，应由上诉人承担工伤责任的意见也无不妥。
上诉人关于第三人认可原被撤销工伤认定书，未在法定期间内向有权部门申请复议或提起行政诉讼，丧失提出异议权利；Q2、Q3实际均由第三人泰州公司施工等意见不予采纳，被上诉人在作出工伤认定的行政程序中存在未能准确及时通知上诉人等执法瑕疵，但上诉人已在此后的诉讼程序中充分发表意见并提供证据，所以不必因此重新认定。
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知﹥（劳社部发（2005）12号）第四条及人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发（2013）34号第七条等规定，上诉人应当承担法定的工伤用工主体责任，综上，原审事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、判决如上：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝玉林
代理审判员 牛 强
代理审判员 张晓慧
二〇一五年三月二日
书 记 员 高 丽