广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第147号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某宇（假名“邱亚”），男。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月29日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人邓某，广东XX律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张某宇犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案，于2013年12月2日作出（2013）深福法刑初字第1112号刑事判决。宣判后，原审被告人张某宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月13日，被告人张某宇以邱亚的身份并使用伪造的中国科学技术大学毕业证书，进入深圳金X文化发展有限公司（以下简称金X公司）担任渠道主管，负责金X公司金银制品的销售工作。
2012年8月1日被告人张某宇以外出培训为由，填写借样单到金X公司库房吴某处领取巡展样品（2012版中国熊猫普制套装1.9盎司1件、中秋银月饼套装之连年有余100克1件），后未归还金X公司。2012年8月3日8时40分，金X公司主管谢某某安排被告人张某宇、赵某到招商银行东滨支行做巡展活动，后被告人张某宇再次填写借样单到金X公司库房吴某处领取巡展样品（中秋银月饼套装之连年有余100克5件、五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、富贵龙凤12克1件、九龙金碗99克1件、神品之齐白石偷桃图1000克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、中秋银月饼套装之连年鱼鹤50克1件、中华龙金大全套1件）。当被告人张某宇、赵某携带巡展样品到达金X公司大门处时，被告人张某宇借口没有放行条要求同事赵某开具放行条，而被告人张某宇则趁赵某返回公司开具放行条之际，携带部分巡展样品逃匿。后被告人张某宇将带走的巡展样品予以变卖，所得赃款30余万元均被其个人挥霍。
经核对，被告人张某宇带走的巡展样品为黄金制品五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、神品之齐白石偷桃图1000克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、2012版中国熊猫普制套装1.9盎司1件和中秋银月饼套装之连年有余100克1件；经鉴定，涉案的黄金制品吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、神品之齐白石偷桃图1000克1件、龙运贺岁金条100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、2012版中国熊猫普制套装1.9盎司1件，共计价值人民币699202元。
2012年11月29日，被告人张某宇被民警抓获归案。
原判据以认定的证据有：被告人张某宇的身份资料，抓获经过，企业法人营业执照，信用卡的申请表，信用卡历史对账单，信用卡欠款明细记录，信用卡迟缴催收记录，借样申请单，入职登记表，邱亚的身份证复印件，中国科学技术大学毕业证书复印件，深圳市公安局福田分局派出所医务室出示的证明，医生巡视信息，深圳市公安局沙头派出所接受证据材料清单，2012版中国熊猫的宣传册，产品订货销售合同，江苏金X文化发展有限公司的销售合同、订单主表，涉案物品的增值税发票、贵金属产品销售合作协议、贵金属产品销售凭证、对帐单，金产品定制合同及相关增值税发票，招商银行个人金银投资品代沟业务服务合同补充协议，福田公安分局的情况说明；证人赵某、李某莎、吴某、张某某、陈某某、李某、孙某某、陈某某、邹某某、杨某某的证言和辨认笔录；被害员工唐某雄的陈述；被告人张某宇的供述和辩解；涉案财产价格鉴证结论意见；现场勘查笔录、现场图及现场照片；讯问和金X公司监控录像等。
原判认为，被告人张某宇无视国家法律，以非法占有为目的，作为公司工作人员、利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。原公诉机关指控被告人张某宇犯职务侵占罪证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决：被告人张某宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
张某宇不服原判，提出上诉称：1、其因为交通银行信用卡欠款被银行追债，且其以前一直被网上追逃，本次突然离开金X公司，是因为担心警察来抓自己，自己没有犯罪；2、控方证人吴某、赵某等作假证，且赵某有重大作案嫌疑；3、因赃物未缴获，未经实物鉴定，金X公司所称遗失69万余元的金样品存在虚假可能；4、公安机关对其有刑讯逼供。请求二审法院公正判处。
张某宇的辩护人提出：1、认定上诉人张某宇犯职务侵占罪没有直接证据，间接证据也相互矛盾，金X公司几位员工吴某、赵某等人对于金银展品的遗失负有责任，存在利害关系，故其证言不应采信，而且赵某也存在较大的作案可能；2、张某宇可能遭受公安机关刑讯逼供；3、张某宇用虚假的身份证和文凭应聘于金X公司是为了找到一个好工作，并非是为了犯罪，且其欠银行信用卡欠款，害怕被追债，用假身份情有可原；4、证明张某宇于2012年8月1日向金X公司借领金银样品未归还公司的证据不足；5、警方没有查明赃物的去向，赃物也未缴获，仍存有疑点。综上，请求法院对张某宇判决无罪。
辩护人向本院申请证人陈某珠、陈某意出庭，称其二人能够证实张某宇被警方刑讯逼供的事实。
经审理查明：
上诉人张某宇原系广发银行东莞分行员工，其办理广发银行的信用卡透支人民币1万余元后于2009年12月未办理离职手续即离开，至今未还。2012年7月13日，张某宇使用名为“邱亚”的假身份证并使用自己伪造的中国科技大学的毕业证书应聘进入金X公司担任渠道主管，负责金X公司金银制品的销售工作。
2012年8月2日，上诉人张某宇与金X公司另一员工赵某搭档去招商银行东滨支行做巡展，张某宇与赵某向库房吴某申领了中秋银月饼套装之连年有余100克5件、五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、富贵龙凤12克1件、九龙金碗99克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、中秋银月饼套装之连年鱼鹤50克1件、中华龙金大全套1件，当日巡展完毕后即归还。8月3日，因巡展继续，张某宇独自向库房吴某申领了与8月2日相同的物品，并以有大客户感兴趣为由又加领了神品之齐白石偷桃图1000克1件，均填写了借样单。领取样品后，张某宇来到走廊边的办公台前，趁他人不备，将部分展品从金X公司制式纸质手提袋中取出放入自己随身黑色挎包内。随后，张某宇和赵某分别携带包装盒、纸质手提袋到达金X公司一楼大门处，张某宇借口忘记开放行条了，让赵某返回公司开具放行条，赵某走后，张某宇将包装盒放在保安台上，自己借口出去打车，携带黑色挎包逃匿。
赵某开具放行条后发现张某宇不在，经多次联系未果后即向金X公司领导汇报，金X公司随即派人到张某宇宿舍查看，发现其行李物品都不在宿舍，下落不明，金X公司即报案。金X公司经核对张某宇的借样单以及赵某手提纸袋中剩余的展品，发现被张某宇拿走的巡展物品为黄金制品五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、神品之齐白石偷桃图1000克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件。
2012年11月29日，张某宇被公安机关抓获，所有赃物均未缴回。
因金X公司对黄金制品五帝钱币50克1件不能提供贵金属证明材料等文件，且原物缺失，故鉴定机关仅能对涉案的黄金制品吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、神品之齐白石偷桃图1000克1件、龙运贺岁金条100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件作出价格鉴定。经鉴定，上述物品共价值人民币673302元。
证明上述事实的证据有：
1、身份资料：①张某宇的真实身份资料；②金X公司入职报名表、“邱亚”的身份证复印件、中国科技大学毕业证复印件，经张某宇确认是其伪造的身份；③前科劣迹查询情况说明、在逃人员表，证实张某宇因于2001年1月在珠海华X酒店涉嫌盗窃客人现金人民币9900元被珠海市公安局拱北口岸分局于2002年8月8日录入全国网上追逃系统，该系统显示张某宇2004年7月17日在长沙被抓获，珠海公安机关于2004年7月28日撤销对张某宇的网上追逃。
2、抓获经过：由深圳市公安局沙头民警周某恩、桂某出具，证实通过技侦手段于2012年11月29日在珠海市金湾区抓获张某宇。
3、由金X公司提供给公安机关的关于被侵占物品来源、价值的书证材料，包括宣传册、金产品定制合同、销售合同、贵金属销售协议、增值税发票等：证实被张某宇职务侵占的金银展品系通过正规渠道购进，并标注有购买价格和销售价格。
4、借样申请单：由金X公司提供，证实邱亚于2012年8月3日借走中秋银月饼套装之连年有余100克5件、五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、富贵龙凤12克1件、九龙金碗99克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、中秋银月饼套装之连年鱼鹤50克1件、中华龙金大全套1件、神品之齐白石偷桃1000克1件，有邱亚签字。
5、赵某（金X公司银行事业部渠道专营员）证言：其负责贵金属工艺品在银行内的展览销售，2012年8月2日其和邱亚（经辨认确认为张某宇）搭档展销，8月3日又商定一起到南山区招商银行东滨支行巡展，由邱亚去公司的仓库填写借样单申领了样品然后准备一起出发。其拿了一盒包装好的黄色制品，后来又帮邱亚拿了一个红色纸袋装的样品。走到一楼的时候，保安要查放行条，邱亚说忘记开了，让其去楼上公司处开放行条。其上楼开好放行条再下去就没有看见邱亚了，电话也打不通，通过比对手中袋子里的展品，发现有很多黄金制品不见了，其马上向公司领导汇报，后来就报警了。其分析应该是邱亚从仓库领取了样品后直到将样品纸袋给其的这段时间内出问题的，当时邱亚把样品从仓库领出后就在过道旁边的桌子上摆弄，因为有他的身体和隔栏档主，其没有注意到邱亚到底在摆弄什么。其他人没有机会接触到展品。
6、吴某（金X公司渠道主管兼仓管员）证言：证实邱亚（经辨认确认为张某宇）来金X公司上班不到一个月，2012年8月初张某宇和另一员工赵某要去招商银行做两天巡展，第一天是他们两人一起来领的样品，领走了中秋银月饼套装之连年有余100克5件、五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、富贵龙凤12克1件、九龙金碗99克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、中秋银月饼套装之连年鱼鹤50克1件、中华龙金大全套1件，当天巡展完毕后就归还了，第二天早上，邱亚一个人来到仓库把昨天的样品申领了继续巡展，他还提出因有个大客户感兴趣要加多一个神品之齐白石偷桃1000克。平时业务员来领样品时一般会将包装盒一起领走，但当时邱亚没有拿走包装盒，而是提着样品出去后在自己的座位上不知捣鼓了什么，弄了一会儿后才返回领取了包装盒。后来才知道邱亚把部分样品偷走了。邱亚第二天来领样品有三个不太正常的地方，第一是他独自一个人来领样品，第二是他没有即时领取包装盒，第三是他突然要求加领一个1000克的黄金制品，单这个就价值超过了40万元。公司没有安装金属探测报警器，因为平时公司进出人员很多，大家身上基本上会有一些金属物品，保安员也不会对私人物品进行检查。
7、陈某民（金X公司员工）证言：证实2012年8月3日早上九时许，其下楼准备出去巡展时看见同事赵某，赵某说邱亚（经辨认确认为张某宇）不见了且一直联系不上，旁边有同事说会不会出问题啊，赵某就翻找手提袋里的物品，可能发现样品不见了就继续拨打邱亚的手机，其也帮助打邱亚电话但是一直打不通，后来就向领导汇报并报警处理。
8、邹某华（金X公司保安员）证言：证实2012年8月3日上午是其当班，9时许，有一男一女领着公司的黄金制品准备出去，当时男的提着一袋，女的提着一袋及拿着个盒子，其上去检查后发现袋子里装的是包装盒，其找他们要放行条，他们都没有，男的就叫女的上去拿放行条，说自己去打车，等女的上去后，男的就将包装盒放在前台出门打车去了。女的也把手上一个黑色包装盒放在前台，提着一袋物品上楼去开放行条，几分钟后，女的下来后发现那个男的不见了，女的等了很久也没见人，后来打电话也联系不上那个男的，女的就打开袋子，发现少了不少公司的产品，就马上打电话给领导，后来领导下楼后也打电话给那个男的还是打不通。当时那个男的是挎着自己的包出门的，其没有检查，因为那个挎包是私人物品，保安都不用检查的。因时间过得太久，其对那男的和女的相貌已经记不起来了。
9、唐某雄（金X公司销售总监）证言：证实邱亚（经辨认确认为张某宇）2012年年7月13日应聘到金X公司上班，职位为渠道主管，负责公司金银制品的销售。8月3日，公司安排邱亚和赵某去招商银行东滨支行做巡展活动，邱亚到仓库领取了一批样品中秋银月饼套装之连年有余100克5件、五帝钱币50克1件、吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、富贵龙凤12克1件、九龙金碗99克1件、龙运贺岁金100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、中秋银月饼套装之连年鱼鹤50克1件、中华龙金大全套1件、神品之齐白石偷桃1000克1件、熊猫金币1.9盎司1件，他们走到公司大门时因为没有带放行条，邱亚安排赵某去三楼取放行条，邱亚趁机离开了公司，后来赵某联系不上邱亚，发现邱亚给她的纸袋里只有黄金中秋银月饼套装之连年有余100克5件、中华龙金大全套1件、中秋银月饼套装之连年鱼鹤50克1件、富贵龙凤12克1件，九龙金碗1件，其他领取的黄金制品都不见了。公司打他电话不通，去宿舍查看发现其行李物品都不在宿舍，就报警了。
10、李某莎（时任金X公司前台文员）证言：证实金X公司的员工如果出去做业务的话，自己在电脑上按照模板打印出放行条，由主管签字，其处只检查放行条，不核对物品。案发当日，赵某拿着放行条过来，称是补放行条，东西在下面等着呢，后来听说邱亚偷拿着东西跑了。公司楼下的保安员一般不会对公司人员的人身及随身私人物品进行检查，只看放行条，保安员处也没有安装金属探测报警系统。
11、现场勘查笔录及照片。
12、涉案财产价格鉴证结论意见及深圳市价格认证中心出具的函：证实金X公司对黄金制品五帝钱币50克1件、中秋银月饼套装之连年有余100克1件不能提供贵金属证明材料等文件，且原物缺失，故鉴定机关仅能对涉案的黄金制品吉祥三宝118克1件、富贵双余68克1件、神品之齐白石偷桃图1000克1件、龙运贺岁金条100克1件、徐悲鸿十二生肖金碗套装108克1件、2012版中国熊猫普制套装1.9盎司1件作出价格鉴定。经鉴定，上述物品共价值人民币699202元。
13、金X公司及周边监控录像：证实张某宇于2012年8月3日9时许在金X公司仓库领取了一部分样品后，提着两个纸袋和一个黑色包装盒来到自己座位上捣弄，因张某宇的座位挡板和座位上的一盆盆景挡住了监控录像画面，无法具体看清楚张某宇在捣弄什么，但是，张某宇座位上垂下的黑色挎包背带显示在张某宇座位靠过道一侧台面上一定放着一个黑色挎包，而张某宇的动作姿势显示其从样品纸袋中多次掏出一些东西放入自己的黑色挎包之中。随后，张某宇就挎着黑色挎包、提着纸袋走出。在其后的画面中，显示赵某提着一个纸袋、拿着一个黑色包装盒，张某宇挎着黑色挎包、提着一个纸袋走下电梯。在随后的画面中，显示张某宇挎着黑色挎包（手中没有其他物品）走出金X公司一楼大门，出门后立即狂奔，随即在附近打了一辆的士离去。紧接着的画面中，赵某来到一楼没看见张某宇，即不停地打电话以及站在门口四处观望。
公安机关讯问录像证实：在民警对张某宇讯问时，张某宇承认其在被抓捕时摔倒，额头及膝盖被撞伤。
对于上诉人张某宇及其辩护人所提辩护意见中涉及的若干问题，本院综合裁断如下：
关于本案被害单位金X公司的巡展样品是否金银制品及价格鉴定意见是否采信的问题，本院认为，根据被害单位提供的涉案黄金制品的宣传册、订货销售合同、黄金制品的增值税发票、贵金属产品销售合作协议、合作产品明细表、（金、银）产品定制合同等，可以证实本案涉案的样品为黄金制品，且来源合法，足以认定，价格鉴定意见客观、公正、有效，本院予以确认。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
关于张某宇所提逃跑理由是否可信的问题，张某宇提出其之所以在去巡展之际突然关闭手机逃跑，是因为其以前欠广发银行东莞分行的信用卡欠款，且其以前被公安机关网上追逃，追逃信息一直挂在网上未撤销，其当时怀疑警察马上要来抓他了，故而逃跑。经查，根据广发银行东莞分行杨某某的证言，广发银行东莞分行并未因为张某宇欠款一事向公安机关报案，也未向法院提出民事起诉；此外，根据公安机关提供的网上追逃信息，虽然张某宇在2002年因为涉嫌盗窃一案被珠海公安局拱北分局网上追逃，但是在2004年已经撤销了追逃信息。故张某宇在此时并非公安机关查控对象，其所辩理由纯属托词，应不予采信。
关于张某宇是否拿取了2012版中国熊猫普制套装1.9盎司和银制品中秋银月饼100克1件的问题，经查，金X公司报案时称8月3日张某宇领取的样品中包含有2012版中国熊猫普制套装1.9盎司和银制品中秋银月饼100克1件，且该两件物品被张某宇拿走。但是，根据借样申请单以及吴某、唐某雄等人的证言和金X公司出具的情况说明，又称该两样物品是张某宇于8月1日领取后一直未还。比照8月1日和8月3日两张借样申请单，金X公司所称的8月1日借样单上没有填写日期，亦无“邱亚”的签名，与8月3日借样单相比明显缺失两个重要要素，故本院认为，金X公司所称该两样物品被张某宇8月1日领走一直未还的说法依据不足，应不予采信。被告人及辩护人的相关辩护意见本院予以采纳，不能认定2012版中国熊猫普制套装1.9盎司和银制品中秋银月饼100克1件被张某宇非法占有。
关于上诉人张某宇是否被刑讯逼供以及辩护人申请证人出庭的问题，本院认为，张某宇在2012年11月30日的讯问笔录中供称“其逃得太快，脚下不知道被什么绊了一下，摔了一跤，摔倒的时候其额头和膝盖有点擦伤”，在同步录像中张某宇亦如是供述，此供述与入所体检表中关于“左额头有皮肤擦伤，双手肿胀，双膝部软组织损伤”的描述和福田区看守所医务室出具的证明相互吻合，能够证实上诉人张某宇入所体检表中的损伤，系其在逃跑过程中摔倒所致，并非公安人员殴打造成。至于辩护人所提申请证人出庭的问题，本院认为，首先，辩护人所提证人并不能直接证明张某宇被公安机关刑讯逼供；其次，本院曾与证人联系未果；再次，本案事实清楚，证据确实充分，即使将张某宇本人供述排除，也足以认定其有罪。故辩护人的相关申请本院不予采纳。
关于张某宇及辩护人所提可能是赵某拿走巡展样品的意见，经查，巡展样品为张某宇所领取，从监控录像特别是金X公司一楼大门的监控录像显示，赵某虽然提着样品纸袋走下电梯，但始终未将纸袋拿出门外，且赵某发现张某宇不见以后随即清点纸袋物品并向领导汇报，综上，本院认为赵某不具有作案嫌疑，张某宇及其辩护人的相关意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某宇无视国家法律，以非法占有为目的，身为公司工作人员、利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。上诉人张某宇及其辩护人的无罪辩护意见与事实、证据不符，本院不予采纳。原判认定张某宇职务侵占金X公司2012版熊猫金币1.9盎司1件、中秋银月饼套装之连年有余100克1件证据不足，本院予以纠正。虽然本院认定张某宇职务侵占数额较原判减少人民币25900元，但鉴于张某宇职务侵占数额巨大、赃物未曾缴回，本院决定不予改判。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏国儿
代理审判员 吴 南
代理审判员 黎 峰
二〇一四年三月三日
书 记 员 慕 锋