新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民一终字第58号
上诉人（原审被告）范武平，男，汉族。
委托代理人刘勇，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李改霞，女，汉族。
委托代理人范武平（简历同上）。
被上诉人（原审原告）彭某，男，汉族。
法定代理人杨政荣，女，汉族。
委托代理人王娟，克拉玛依区胜利路法律服务所法律工作者。
上诉人范武平、李改霞因与被上诉人彭某身体权纠纷一案，不服独山子区人民法院（2015）独民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范武平、李改霞及委托代理人刘勇，被上诉人彭某的法定代理人杨政荣、委托代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月25日下午，彭某到同学刘某家玩时，与范某相遇，三人同系克拉玛依市独山子区第二小学学生，彭某与刘某系四年级同班同学，范某系五年级学生，三人经常在刘某家中玩耍。在玩耍过程中，范某用玩具弓箭对着彭某身体正面，彭某手持沙发靠垫挡在身体前部，被范某用玩具弓箭射出的塑料箭头射中左眼。之后，彭某由其母亲送到独山子石化医院，经住院治疗诊断为：1、左眼球穿通伤；2、左眼角膜裂伤；3、左眼虹膜损伤；4、左眼前房出血；5、左眼外伤性白内障；6、左眼玻璃体脱出；7、慢性鼻窦炎。为治疗损伤，彭某先后在独山子石化医院、解放军第四七四医院住院三次。2014年11月13日，彭某的父亲委托新疆同心司法鉴定所对彭某的损伤进行伤残鉴定，该司法鉴定所于同年11月27日出具新同司鉴所鉴字（2014）第263号司法鉴定书，认为：被鉴定人于2014年7月25日不慎被他人用玩具弓箭击伤左眼，有住院病历出院诊断予以证实，有影像检查、手术及法医学检验予以印证，被鉴定人左眼视力障碍与外伤有直接因果关系；被鉴定人因左眼外伤后视力0.15，根据最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）（2005）2.9.14条规定评定为伤残九级；因左眼外伤性白内障人工晶体植入术后，根据2.10.22条规定评定为伤残十级。2015年1月22日，该司法鉴定所出具补充鉴定意见说明，认为：被鉴定人左眼外伤后视力0.15原评定为伤残九级，根据最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）（2005）2.10.16条一眼低视力1级的规定，应评定为伤残十级；被鉴定人左眼外伤性白内障人工晶体植入术后，根据2.10.22条规定评定为伤残十级。被鉴定人一眼低视力1级，评定为伤残十级；左眼外伤性白内障人工晶体植入术后评定为伤残十级。根据最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）（2005）1.3.4条的晋级规定，被鉴定人晋升为伤残九级。
彭某因此次事件造成的损失为：1、2014年7月25日至8月12日在独山子石化医院住院18天，支出医疗费合计6539.31元；2014年8月15日至8月22日在解放军第四七四医院住院7天，支出医疗费合计4506.45元：2014年10月27日至11月4日在解放军第四七四医院住院8天，支出医疗费合计10840.84元；以上共计支出医疗费21886.60元。2、彭某住院三次合计33天，其住院伙食补助费为1485元（45元／天×33天）。3、彭某自2014年7月25日至8月31日计37天，2014年10月27日至11月4日在解放军第四七四医院住院8天，合计45天，其护理费为6145.03元（新疆维吾尔自治区2013年度在岗职工年平均工资49843元／年÷365天／年×45天）。4、彭某的损伤构成九级伤残，其残疾赔偿金为79496元（新疆维吾尔自治区2013年度城镇居民家庭人均可支配收入19874元／年×20年×20%）。5、司法鉴定费700元。6、鉴定检查费429元。7、交通费，本院斟情确定为1000元。8、精神损害抚慰金3000元。9、复印费32.90元。10、外地伙食费529元。以上共计114703.53元。
另查明，范武平系范某的父亲，范武平、李改霞李改霞系范某的母亲。二范武平、李改霞已向彭某支付医疗费用18000元。
原审法院认为，双方当事人对于彭某在与范某玩耍过程中，范某用玩具弓箭将彭某的左眼射伤的事实不存在争议，予以确认。范某因过错侵害彭某的合法权益，且范某系限制民事行为能力人，依法应当由其监护人即范武平、李改霞承担侵权责任。本案的争议焦点为：1、彭某对自身损害的发生是否具有过错；2、彭某的损失应如何确定。
关于彭某对自身损害的发生是否具有过错的问题。范武平、李改霞认为，范某用于射伤彭某眼睛的玩具弓箭是彭某在事发前留在刘某家中的，该玩具弓箭具有一定的危险性，彭某的监护人未尽到监护责任，具有过错，双方对彭某损害的发生应当承担对半责任。对此，法院认为，范某在事发时已经年满十周岁，属于限制民事行为能力人，根据其年龄、智力及认知能力，足以认识到用玩具弓箭对他人身体进行射击可能造成的损害后果，但其轻信能够避免最终导致损害结果的发生，范某在主观上具有重大过失。范武平、李改霞对彭某提供的塑料玩具箭头不持异议，但未提供证据证明该塑料玩具箭头属于法律、行政法规或者相关行政管理规范规定禁止使用的玩具，且彭某对于损害的发生没有任何不当行为，范武平、李改霞认为彭某及其监护人对损害发生具有过错的辩解理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。
关于彭某的损失确定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据以上法律规定，彭某诉求的医疗费、住院伙食补助费、鉴定检查费、复印费、外地伙食费，范武平、李改霞不持异议，法院予以确认。彭某主张的护理期限，法律及司法解释均未规定需由医疗机构批准，护理期限应当自受害人受到损害计算至恢复生活自理能力时止，范武平、李改霞对彭某三次住院期间的护理期限不持异议，予以确认；对于出院后至开学前的护理期限，因彭某系未成年人，出院后在家休息期间应由其监护人进行护理；对2014年7月25日至8月31日期间、2014年10月27日至11月4日住院期间的护理期限，予以确认；对于彭某开学后的护理期限，因彭某已正常上学，并未发生监护人进行护理的的事实，不予确认。彭某诉求的残疾赔偿金，范武平、李改霞对彭某左眼外伤性白内障人工晶体植入术后应评定为伤残十级的司法鉴定意见不持异议，予以确认；对于彭某左眼外伤后视力0.15应评定为伤残十级的补充鉴定意见，符合最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（以下简称《人损伤残鉴定标准》）第B.7.1条、第2.10.16条之规定，且鉴定程序合法，予以确认；对于彭某的两处伤残十级晋升为伤残九级的鉴定意见，符合《人损伤残鉴定标准》第1.3.4条的规定，予以确认。彭某的残疾赔偿金应当按照一个伤残九级计算。彭某诉求的司法鉴定费，符合同一部位涉及多项条款应分别鉴定残疾等级的鉴定原则，予以确认。彭某诉求的交通费，根据彭某治疗损伤的实际情况，本院斟情确定为1000元。彭某诉求的精神损害抚慰金3000元，因彭某系未成年人，范某的侵权行为导致彭某构成九级伤残的损害后果，且彭某对损害的发生不具有过错，予以确认。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、范武平、李改霞范武平、李改霞赔偿彭某经济损失114703.53元，扣减已支付的18000元，余款96703.53元，于判决生效后十日内付清。二、驳回彭某彭某的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人范武平、李改霞不服上诉称，一、一审时遗漏刘某及其父母作为承担责任的民事主体，致使案件遗漏必要诉讼当事人，应撤销原判，发回重审。刘某在本案中身份特殊，其证人证言或录音的效力更应谨慎采用，为了不承担民事责任，其自然会做出对自己有利、对他人不利的行为或言语。二、彭某自身存在过错，应承担相应的过错责任，霞刘某父母因监护不当，应承担部分过错赔偿责任。三、因司法鉴定是被上诉人单方委托，没有经过上诉人的同意，所以鉴定程序违法，鉴定结果不应采信，应重新鉴定，但同意按两个伤残十级的标准进行计算伤残赔偿金。综上，上诉人请求二审法院撤销独山子区（2015）独民一初字第9号民事判决，依法予以改判，诉讼费用由双方按照责任予以分担。
被上诉人彭某答辩称，一、上诉人提出遗漏民事主体的问题，其在上诉状中未主张，在法庭总结争议焦点时才提出，追加时效已过，且刘某不是侵害人，追加没有法律依据。二、关于被上诉人承担过错责任的问题，因在小孩玩耍时造成的侵害后果，受害人的监护人没有过错，不应减轻加害人的民事责任。三、上诉人提出的司法鉴定程序违法，在一审未提出，且委托鉴定时双方本着调解进行的，上诉人也知道这个事情，鉴定是合理合法的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实，与原审法院查明的基本事实一致，本院予以确认。
另查，一审法院在2015年1月8日质证笔录中对范武平、李改霞代理人的意见记载：“……我们认为应当三方承担，对追加刘西成为被告，但是我们作为被告不能申请追加被告，只能有（由）原告追加或者由法庭依职权追加。”2015年1月9日质证笔录中记载被告代理人的意见：“我们需要商量是否需要追加刘永吉为本案共同被告。”但在2015年1月15日开庭笔录及其他案卷材料中未有范武平、李改霞口头或书面申请追加被告的材料。新疆同心司法鉴定所出具的新同司鉴所鉴字（2014）第263号司法鉴定书和补充鉴定意见说明，均根据最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）的规定而进行评定，但该规定未正式颁布实施。
二审中，上诉人向法庭提供了2015年2月25日拍摄的上诉人玩耍过程的四张照片、玩具国家认定标准，以证明被上诉人及其监护人没有尽到监护义务，受伤后仍然购买使用具有危害性、不符合安全标准的玩具，对于侵害结果的发生被上诉人是存在过错的。被上诉人质证认为以上证据均与本案没有关联性，照片没有显示具体时间，真实性不予认可，玩具国家认定标准与本案也没有关联性，无法证明被上诉人存在过错。
被上诉人二审中没有向法庭提供新的证据。
本院认为，身体权纠纷是指他人实施侵害身体权引起的纠纷，原则上属于一般侵权责任引起的纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国侵权法》第三十二条规定，范某在事发时已经年满十周岁，属于限制民事行为能力人，本案属于特殊侵权责任即监护人责任纠纷，即指无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害时，由监护人承担侵权损害赔偿责任纠纷。两者在适用法律、归责原则、责任主体等方面有不同之处，原审法院认定案由为身体权纠纷不准确，本院予以纠正。二审中当事人争议的焦点主要有追加民事责任主体、司法鉴定、民事责任主体过错及陪护费、伤残赔偿金数额等问题。
关于追加民事责任主体的问题。一审时虽然范武平、李改霞在质证笔录中提及追加刘西成或刘永吉为被告的问题，但一直未明确提出申请，应当认为其没有提出追加申请。并且，根据查明的事实和依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国侵权法》第三十二条规定，刘西成或刘永吉非本案必要共同诉讼主体，法院不应直接依职权追加责任主体。一审法院在审判程序上并无不当，范武平、李改霞在二审中提出追加刘某或刘永吉作为责任主体的主张不予支持。
关于承担民事责任主体及受害人对损害发生是否具有过错的问题。监护人责任是指监护人自身并非实施侵权行为的人，但基于监护关系的存在，其在法律上应当对被监护人实施的致他人损害的行为承担侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国侵权法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽到监护责任的，可以减轻他的民事责任。由此，监护人责任在归责原则上适用无过错责任原则，即侵害人的监护人即使尽到监护职责仍然不能避免损害发生的，也应当适当减轻承担民事责任，但不能免除全部民事责任；对受害人的监护人是否需要尽到监护责任，没有法定要件。另外，根据证据证实是彭某被范某用玩具弓箭射出的塑料箭头射中左眼，无证据证实第三人刘某参与了侵害行为。故上诉人要求第三人承担民事责任、三方应当承担混合过错责任、彭某的监护人有过错、录音有改动的请求和理由，无事实及法律依据，不予支持。
关于司法鉴定及伤残赔偿金等损失数额的问题。鉴定部门两次鉴定意见均适用了最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，该规定未正式颁布实施，鉴定意见适用法律错误，本院不予采纳，上诉人的上诉理由合法有据，予以支持。但上诉人在一、二审期间对彭某两处伤残均为十级的鉴定意见均认可，本院予以确认。彭某的残疾赔偿金应当按照一个伤残十级、再加两个百分比点计算，即为47697.60元（新疆维吾尔自治区2013年度城镇居民家庭人均可支配收入19874元／年×20年×12%）。一审法院认定的医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助器具费等为治疗和康复支出的损失费用，合理合法，本院依法予以确认。
综上，原审法院判决审判程序合法、适用法律正确，但认定事实有误，处理结果不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持第二项，即：“二、驳回原告彭某的其他诉讼请求。”
二、撤销第一项，即：“一、被告范武平、李改霞赔偿原告彭某经济损失114703.53元，扣减已支付的18000元，余款96703.53元，于判决生效后十日内付清。”
三、上诉人范武平、李改霞赔偿被上诉人彭某各项损失82905.13元，扣减已支付的18000元，余款64905.13元，于判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费3864元，上诉人范武平、李改霞负担2241元，上诉人彭某负担1623元。
本判决为终审判决。
审判长 李孔书
审判员 木尼热
审判员 唐 杰
二〇一五年三月二十六日
书记员 匡美玲