山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终224号
原公诉机关山东省青岛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人何某某（曾用名何某甲），个体经营者。2000年9月25日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2001年4月24日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人刘某某，因涉嫌故意伤害罪于2014年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院指控原审被告人何某某、刘某某犯故意伤害罪一案，于二〇一五年十一月二十五日作出（2015）青刑一初字第13号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月20日22时许，被害人全致范与武某一起来到被告人何某某经营的青岛市“何记小厨”饭店，因武某与何某某熟识，何某某遂邀请武某、全致范及“何记小厨”饭店厨师刘某某共同饮酒。期间，全致范提议由其请客去练歌房找小姐，并向武某借款400元。后，武某离开。次日凌晨1时许，被告人何某某、刘某某与全致范至青岛市嘉善路“恒凯练歌房”，在被告知练歌房已下班后三人离开。途经青岛市重庆南路48号14号楼下的“涌水泉洗浴中心”时，因全致范要自己进该洗浴中心洗澡、睡觉，不再请客，引起何某某、刘某某的不满。在重庆南路48号院东北侧的后门口处，何某某推搡全致范并拳击其头面部，刘某某上前帮忙抓摁全致范胳膊，又将全致范拽倒在地。后，何某某先后多次用力踢、踹全致范头面部和身体，刘某某指责全致范，并踢打其身体与头部，十余分钟后何某某、刘某某见全致范不动，离开现场。路人发现全致范后报警，公安人员赶到现场将全致范送往医院抢救，全致范于3月23日死亡。经鉴定，全致范符合钝性外力反复打击造成严重颅脑损伤死亡。2014年3月21日，公安人员在“何记小厨”店内将刘某某抓获，后在何某某之妻孙某带领下，在何某某家中将何某某抓获。
另查明，本案审理期间，何某某、刘某某共同赔偿被害人亲属全某甲经济损失人民币九万元，双方达成调解协议，全某甲对被告人刘某某的行为表示谅解，请求对其减轻处罚。
上述事实，有证人证言，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，书证，视听资料，被告人供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人何某某、刘某某因琐事共同对被害人全致范实施殴打，致被害人颅脑损伤死亡，其行为均构成故意伤害罪，依法均应予以处罚。被告人何某某先动手殴打被害人继而引发本案，且在殴打过程中多次用力踢踹被害人头面部，在致被害人全致范死亡的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何某某具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人刘某某在何某某拳击全致范头面部时，实施抓摁被害人胳膊等帮助行为，后将被害人拽倒并朝其踢打，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，另鉴于被告人刘某某在本案审理期间积极赔偿被害人亲属的经济损失，确有认罪悔罪表现，并取得了被害人亲属的谅解且系初犯、偶犯，依法对被告人刘某某减轻处罚。鉴于被告人何某某的妻子协助公安机关抓捕何某某且其到案后对基本犯罪事实予以供认，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百五十七条的规定，以故意伤害罪判处被告人何某某有期徒刑十五年；以故意伤害罪判处被告人刘某某有期徒刑五年。宣判后，被告人何某某以“系帮刘某某殴打被害人，医院治疗导致被害人死亡，虽有前科不应从重处罚”为由，提出上诉。
经二审审理查明，2014年3月20日22时许，被害人全致范与武某一起来到上诉人何某某经营的“何记小厨”饭店，因武某与何某某熟识，何某某遂邀请武某、全致范及该饭店厨师原审被告人刘某某共同饮酒。期间，全致范提议由其请客去练歌房找“小姐”，并向武某借款400元，随后武某离开。次日凌晨1时许，何某某、刘某某与全致范行至青岛市嘉善路“恒凯练歌房”，在被告知练歌房已下班后三人离开。途经青岛市重庆南路48号14号楼下的“涌水泉洗浴中心”时，因全致范要自己进该洗浴中心洗澡、睡觉，不再请客，引起何某某、刘某某的不满。在重庆南路48号院东北侧的后门口处，何某某推搡全致范并拳击其头面部，刘某某上前帮忙抓摁全致范胳膊，又将全致范拽倒在地。后，何某某多次用力踢、踹全致范头面部和身体，刘某某亦踢打全致范的身体与头部，十余分钟后，二人见全致范不动，离开现场。路人发现全致范后报警，全致范被送往医院抢救，于3月23日死亡。经鉴定，全致范符合钝性外力反复打击造成严重颅脑损伤死亡。2014年3月21日，公安人员在“何记小厨”店内将刘某某抓获，后在何某某之妻孙某带领下，在何某某家中将何某某抓获。
另查明，本案一审审理期间，何某某、刘某某共同赔偿被害人的亲属全某甲经济损失人民币九万元，双方达成调解协议，全某甲对刘某某的行为表示谅解，请求对其减轻处罚。
上述事实，有业经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）刘某证实：2014年3月21日凌晨1时30分左右，我出门溜狗，在嘉善路与瑞昌路口处发现一个人躺在地上抽搐，头上和鼻子上有血迹，还有酒味，已说不出话。我就拨打110报警，公安人员到场后联系救护车将伤者送去医院了。
（2）石某证实：我是青岛市海慈医院医生。全致范是2014年3月21日凌晨2点多送来我院，当时头部有外伤，有酒气。我们首先对他的外伤进行了消毒处理，后来给他做了CT检查，检查结果发现颅内有出血。早晨6点多钟，病号被送到了脑外科室，我为他做了手术。
（3）全某乙、全某甲、全某丙证实：该三人系被害人全致范家属，经公安机关对三人提取血液进行DNA检测，确认本案死者系全致范。
（4）武某证实：我是青岛市“泺泺森酒店”的员工。2014年3月20日晚上，我和同事金友龙（全致范）来到嘉善路和鞍山二路路口处的一个烧烤店，正巧碰到我以前的同事何某某，我们就一起喝酒。后来，全致范借我400元出去唱歌，因为第二天还要上班，我就劝全致范赶紧走，全致范一直坐那里不动，我就自己打车回住处了。
（5）王某甲证实：我是青岛市“恒凯练歌房”值班经理。2014年3月21日凌晨1时许，有三名醉酒的男子要唱歌并且想找“小姐”玩，我们练歌房根本没有异性陪侍服务，我就告诉他们要下班了，他们就出去了。我们店里有一个监控探头能照到三名男青年。
（6）王某乙证实：我是青岛市海嘉社区居委会工作人员。公安人员到我所在社区调取了了2014年3月21日凌晨1时至2时海嘉社区南进门口、嘉善路路口的监控视频。
（7）孙某证实：我是何某某的妻子。2014年3月20日下午，何某某和厨师刘某某看店。21日凌晨约1、2点钟，何某某回到家中。何某某对我说“昨晚10点多，来了两个男的吃饭，其中年龄大的不结账，还逼着年轻的残疾人拿钱出去找女人，我和小刘实在看不下去了，就把他给揍了”。我问何某某打成什么样了，他说最后那人满脸是血，后来被120拉走了。后来，公安人员到店里把刘某某带走了，当时，何某某正和刘某某通着电话，何某某再没回店里。晚上，我带着公安人员到家中将何某某抓获。
2、勘验、检查、辨认笔录
（1）公安机关出具的现场勘验笔录及照片证实，案发现场位于青岛市重庆南路48号院东北侧的后门口处门禁北侧路面，系嘉善路与瑞昌路交叉路口。
（2）辨认笔录和照片证实，经全致范的亲属全某乙、全某甲、全某丙辨认并确认，本案死者的身体特征符合全致范特征，死者系全致范；经武某辨认并确认，本案被害人全致范就是其朋友金友龙，何某某和刘某某就是当晚和他一起喝酒的人；经王某甲辨认并确认，全致范、刘某某、何某某系2014年3月21日凌晨1时许到“恒凯练歌房”的三名男子。
（3）辨认、指认笔录及照片证实，经何某某辨认并确认，全致范就是其殴打的人；刘某某就是当晚与其共同殴打全致范的人。何某某指认出青岛市嘉善路与瑞昌路交叉路口的“恒凯练歌房”系他与刘某某、全致范三人一起去过的练歌房；指认出嘉善路与瑞昌路交叉路口就是其与刘某某殴打全致范的地点。何某某辨认出其案发时所穿的银色上衣和带灰边的绿色旅游鞋。
3、鉴定意见
（1）青岛市公安局出具的（青）公北（刑二）鉴（尸）字[2014]0326号、0817号法医学尸体检验鉴定书与补充鉴定书证实：根据尸检所见，死者头部散在点、条形头皮挫伤，剖检见左颞部头皮下出血，颅内大脑额、顶叶大片硬膜下血肿，左侧脑底、右侧小脑广泛挫伤，脑组织弥漫性肿胀，胸腹部重要脏器未见损伤，颅骨无骨折，肉眼观察未见脑底、切面、脑表面等部位有明显血管畸形、动脉硬化等脑血管病变。其颅脑损伤特点符合钝性外力反复打击造成，不能确定为手术性损伤。
（2）青岛市公安局出具的（青）公（刑）鉴（物）字[2014]115号法医物证检验鉴定书证实，全致范在14个基因座的基因型能在全某甲的基因型中找到来源，在TH01基因座的基因型不能在全某甲的基因型中找到来源。全致范和全某丙在15个基因座的基因型相同，在DYS389Ⅱ基因座不相同。
4、书证
（1）山东省青岛市公安局市北分局海伦路派出所出具的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过证实，本案发、破案情况以及抓获何某某、刘某某。
（2）山东省青岛市公安局市北分局海伦路派出所出具的户籍证明、常住人口基本信息证证实，何某某出生于1979年5月13日、刘某某出生于1992年3月17日。
（3）山东省青岛市公安局市北分局海伦路派出所出具的扣押清单证实，对何某某和刘某某的人身进行了检查，扣押旅游鞋两双，上衣两件，T恤一件。
（4）山东省青岛市崂山区人民法院（2000）崂刑初字第73号刑事判决书及释放证明证实，何某某因犯盗窃罪于2000年9月25日被判处有期徒刑一年，2001年4月24日刑满释放。
（5）山东省青岛市公安局市北分局海伦路派出所出具的受理刑事案件登记表、提讯证、讯问笔录、嫌疑人信息登记表、中韩边防派出所提取的何某某指纹信息、海伦路派出所提取的何某某指纹信息、情况说明证实，经匹配两次案件中何某某与何洪国的指纹，确认两次案件的指纹系同一人所留，何某某系（2000）崂刑初字第73号刑事判决书中的被告人何洪国。
（6）青岛市公安局市北分局海伦路派出所依法调取的被害人全致范医院救治病历证实被害人全致范的伤情及送医院后救治的过程。
(7)山东省青岛市中级人民法院刑事附带民事调解书、调解协议、案款收据及送达回证证实，何某某、刘某某共同赔偿被害人亲属全某甲经济损失人民币9万元（刘某某赔偿88000元，何某某赔偿2000元），双方就本案的民事赔偿问题，权利义务关系终结，再无任何纠纷。被害人亲属全某甲对刘某某犯罪行为予以谅解，请求法院对刘某某减轻处罚。
5、视听资料
公安机关依法提取、制作的的光盘视频资料证实，何某某、刘某某在案发现场殴打被害人全致范的经过和到“恒凯练歌房”的过程以及公安机关依法审讯何某某、刘某某的情况。
6、被告人供述和辩解
（1）何某某供述：2014年3月20日晚上10点多，我和店里的厨师刘某某在店里喝酒，来了两个客人，20多岁的男青年武某是我的朋友，另一个40岁左右中年男子我不认识。我们一起喝酒到晚上12点半，中年男子说要去嫖娼，我说附近有唱歌的。他向武某借了400元。因为武某患小儿麻痹症，干厨师很不容易，我就觉得不合适，但也没说什么。武某自己回家了。我带着中年男子和刘某某顺着嘉善路往瑞昌路到了“恒凯练歌房”，练歌房的人说他们下班了。我领着他们到了练歌房对面的洗浴中心，中年男子说要自己进去洗澡睡觉，不去唱歌了，然后转身就往里面走。因为他向武某要了钱，说他请客出去玩，中途又反悔，我们认为他就是想把钱自己吞了，我和刘某某觉得这个中年男子不实在，耍心眼，玩我们，就很生气。这时刘某某很不客气说“你回来”，中年男子就走回到我们面前，说他就要睡觉。我当时火了，就用手推中年男子的胸口，把他往后推，推了几步后，我用拳头朝着男子的面部打了一拳，刘某某看我动手了，也上前用两手抓着中年男子的两条胳膊，中年男子的胳膊就动弹不了，也躲闪不了，然后我趁机用拳头朝着中年男子的头部、面部捣了五六拳，刘某某抓着中年男子的衣领，把中年男子摔倒在地上。当时，我已经失去理智，直接就上前用脚朝着中年男子的身上踢了一脚，具体踢在什么位置我记不清楚了。中年男子挣扎着站起来，我抓着他的衣服把他往地上摔，中年男子被我摔倒在地上，我又朝中年男子的身上踹了一脚，中年男子就躺在了地上。刘某某和我开始教育中年男子，我说话的过程中，还不时的用脚踢中年男子的身体，还用脚踩中年男子的脸部和头部，中年男子好几次想要起身，但是都被我和刘某某用拳头、脚给摁了下去，我和刘某某不时的也用拳头和巴掌打中年男子的面部，具体打了多少下，打在什么位置我记不清楚了，持续了10多分钟，中年男子躺在地上不动了。我当时就有点害怕了，就和刘某某离开了现场，走到一半的时候，我提议说回去看看中年男子的伤情，不行打个120救护电话，我感觉我们打得有点狠，害怕中年男子生命出危险。我们返回到现场的时候，看见旁边有一个过路群众，正在打120，我就和刘某某各自回家睡觉了。我21日上午就和我妻子孙某说了这事，当天下午，我得知刘某某被公安人员带走了，我就在外面躲着，晚上11点多钟回家，然后我妻子带着公安人员把我抓获了。
（2）刘某某供述：我是“何记小厨”的厨师。2014年3月20日晚上9点多，我和何某某一起在“何记小厨”喝酒吃饭，店里来了一个40岁左右的中年男子和一个20岁左右的男青年，何某某说青年是他多年没见的朋友，于是我们四个人一起喝酒。12点半多，中年男子说要去找“小姐”并向那青年要钱，男青年拿出几张百元人民币，给完钱就走了。中年男子说他请客，让我们带他去唱歌。我和何某某就带着男子顺着嘉善路往瑞昌路练歌房的方向走，练歌房说他们下班了，何某某就说对面还有一个KTV。我们走到练歌房对面的洗浴中心的时候，中年男子就站在原地不走了，这时我和老板何某某都有点生气，因为他把钱都要出来了，说是一起去玩，现在不去了，我以为他就是想把钱自己吞了。我和何某某就一起谴责他。何某某的脾气上来了，他用手推男子的胸口，把他往后推，男子就用手挡在胸口，然后何某某用拳头朝着男子的面部捣了一拳，我一看何某某动手了就上前用我的两手抓着男子的两支胳膊，让他胳膊动弹不了，也躲闪不了。何某某就用拳头朝着男子的头部、面部捣了七八拳，我抓着男子的衣领，两手把他往地上使劲一拽，男子就面部朝下被我摔倒在地上。何某某就用脚开始踹男子，踹在他的躯干和头部上，我也朝着男子的身上踹了一脚。男子挣扎着站起来，被何某某又用力给摔倒在地上，接着踹了男子一脚，具体踹在什么位置我记不清楚了，我也踢了男子的胸口一脚，然后男子就仰面躺在地上了。之后，我蹲在地上教育这个男子，我说话的过程中，何某某不时的用脚踢男子的身上，还用脚踩男子的脸部和头部，男子好几次想要起身，但是都被我和何某某用手、脚给摁了下去。在男子躺在地上的时候，我一边说话教育男子，一边也用脚踢男子的身体和面部，用巴掌打过男子的面部，何某某打得比我还要厉害，而且出手次数也多，也是用脚踢男子的身体和面部，用巴掌掴男子的面部，我们站在男子旁边、连说带打有10多分钟，男子躺在地上不动了，我和何某某用脚踩在男子身上摇晃他，男子没有反应，我们就走了。走到一半的时候，何某某说回去看看。我们返回去现场的时候，看见旁边有一个人正在打120，我们怕惹麻烦就走了。3月21日下午，公安人员到店里将我抓获。
关于上诉人何某某所提“系帮刘某某殴打被害人，医院治疗导致被害人死亡，虽有前科不应从重处罚”的上诉理由，经查，现有证据证实，上诉人何某某伙同刘某某因琐事共同故意殴打被害人，在共同犯罪中何某某起主要作用，没有证据显示上诉人何某某帮刘某某殴打被害人；没有证据指向医院对被害人全致范的治疗而导致被害人死亡；上诉人何某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，又因琐事故意殴打他人致一人死亡，情节恶劣，一审判决对其量刑并无不当。故上诉人何某某所提上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人何某某、原审被告人刘某某因琐事共同殴打被害人全致范，致全致范颅脑损伤死亡，其二人的行为均构成故意伤害罪，依法均应予以惩处。上诉人何某某先动手殴打被害人而引发本案且在殴打过程中多次用力踢踹被害人头面部，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。何某某具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。原审被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，另鉴于刘某某积极赔偿被害人亲属的经济损失取得被害人亲属的谅解，确有认罪悔罪表现且系初犯、偶犯，依法对其减轻处罚。鉴于上诉人何某某的妻子孙某协助公安机关抓捕何某某，且何某某到案后对其主要犯罪事实予以供认，依法对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何某某所提上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方琳琳
代理审判员 李国栋
代理审判员 于 涛
二〇一六年五月××日
书 记 员 张丽含