广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法涉外终字第200号
上诉人（原审被告）：廖昌燕，男。
委托代理人：伍江，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廖昌泉，男。
委托代理人：王华，北京市××（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：赵琼，北京市××（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市宝安区沙井后亭永兴电镀厂。
负责人：李玉玲，该厂厂长。
委托代理人：刘晶晶，该厂员工。
委托代理人：赵鹏，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：永兴实业（中国）有限公司
法定代表人：刘鹏，该公司董事。
委托代理人：赵鹏，广东××律师事务所律师。
委托代理人：刘晶晶，深圳市宝安区沙井后亭永兴电镀厂员工。
上诉人廖昌燕、廖昌泉因与被上诉人深圳市宝安区沙井后亭永兴电镀厂（以下简称永兴厂）、永兴实业（中国）有限公司（以下简称永兴公司）加工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永兴厂、永兴公司一审起诉称：永兴厂、永兴公司承揽廖昌燕的电镀加工业务，双方于2009年9月22日签订电镀加工协议书一份。协议约定：永兴厂就廖昌燕交付的送电产品进行电镀加工后，再交付给廖昌燕。结算方式为达到10万元即时对账付款，若未达10万元货款，则按30天结数付款，以及违约责任等其他约定。廖昌泉作为廖昌燕的履约连带保证人。永兴厂依约履行了协议，保质保量的为廖昌燕加工产品，但廖昌燕并未按合同约定履行付款义务。经永兴厂再三催促廖昌泉、廖昌燕仍不履行，截止今日，共欠永兴厂加工款356，725.57元。廖昌燕、廖昌泉的行为已构成严重违约。为维护合法权益，永兴厂与永兴公司特诉至法院，请求法院：1、判令廖昌燕、廖昌泉支付永兴厂、永兴公司2011年6月至9月的电镀加工款356，725.57元、延迟付款违约金（从起诉之日起，按总欠款的每日万分之七计至付清全部加工款日止）；2、判令廖昌燕、廖昌泉赔偿永兴厂、永兴公司为本案诉讼而支出的律师代理费35，000元；3、判令廖昌燕、廖昌泉承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：廖昌燕以东莞市横沥方威五金加工厂名义要求永兴厂、永兴公司加工送电产品。2009年9月22日，东莞市横沥方威五金加工厂为甲方，永兴公司、永兴厂为乙方，签订了《协议书》，约定甲方将送电产品交付乙方进行电镀加工作业，乙方同意承担交付电镀的送电产品进行电镀加工作业；双方同意加工货款达到100，000元时即时对帐、付款，未达到100，000元则按30天结数付款；如甲方延迟付款的，乙方可以要求支付电镀加工款的同时，另有权回收甲方违约金（按总欠款的每日1%）、维权的律师费和诉讼费等有关费用，连带担保人自甲方逾期付款之日起两年内就甲方违约承担连带担保责任；双方约定每次加工产品的具体情况以双方盖章确认或电传的订购单、报价单和送货单为准。在该协议第一页，连带担保人中有“廖昌泉”的签字并加盖东莞市横沥方威五金加工厂印章，协议项下，甲方为廖昌泉签字及东莞市横沥方威五金加工厂印章，连带担保人中身份证号码栏目中填写的系廖昌泉的身份证号码，乙方为永兴公司及永兴厂的印章。《协议书》签订后，永兴厂为廖昌燕加工送电产品。永兴厂称自2011年5月开始，廖昌燕开始拖欠货款，并提交了报价单、调价单、对数单、送货单等证据，用以证明永兴厂2011年5月至2011年9月的加工款分别为45，119.92元、78，325.91元、94，892.16元、225，976.03元、53，866.70元；廖昌泉、廖昌燕对2011年6月、7月的对数单予以认可，对其他证据均不予认可。经查，2011年6月、7月的对数单上，有廖昌燕的东莞市横沥方威五金加工厂印章确认，对数单上的加工产品名称、数目与永兴厂所提交同期的送货单上均一致；在永兴厂提交的所有送货单上，均加盖有东莞市横沥方威五金加工厂的收货章；在永兴厂提交的送货单与其提交的对数单上，送货日期、产品名称、数目均一致，互相对应，其2011年6月、7月对数单上的产品价格与其他对数单上的产品价格一致。另外，庭审中，永兴厂称廖昌燕已支付了2011年5月的部分加工款，至今廖昌燕尚欠永兴厂加工款356，725.57元。另查，东莞市横沥方威五金加工厂系个体工商户，业主为廖昌燕；永兴厂系永兴公司在深圳设立的三来一补企业。以上事实，有当事人陈述、送货单、对数单、协议书等证据予以证实。
原审法院审理认为：因廖昌燕系个体工商户东莞市横沥方威五金加工厂业主，故东莞市横沥方威五金加工厂的民事责任由廖昌燕承担。永兴厂、永兴公司起诉要求廖昌泉、廖昌燕连带支付其加工款，庭审中廖昌泉、廖昌燕亦认可部分对数单的真实性，而永兴厂、永兴公司提交的送货单、对数单均能相互对应，产品、金额、数量相互一致，且送货单上均有东莞市横沥方威五金加工厂的收货章，送货单、对数单能够互相印证，足以形成证据链，原审法院予以采信。另外，根据廖昌泉、廖昌燕认可的2011年6月、7月对数单上所列加工产品型号、金额，与其后的对数单上型号、金额亦一致，因此，对于永兴厂依据对数单所主张的加工款总金额，原审法院亦予以采信，永兴厂2011年5月至2011年9月为廖昌燕加工的产品总额为498，180.09元，永兴厂称廖昌燕已经支付了部分加工款，至今廖昌燕尚欠加工款356，725.57元，由于该款明显少于对数单上的加工总额，且廖昌泉、廖昌燕未提交证据，故对永兴公司、永兴厂的主张原审法院予以采信。永兴厂履行了加工义务后，廖昌燕未支付全部加工款，已构成违约，应承担付款及逾期付款的违约责任，故永兴厂、永兴公司起诉要求支付该加工款356，725.57元，有事实与法律依据，原审法院予以支持。双方在《协议书》中约定的违约金按欠款总额每日1%计算，起诉称该计算金额明显过高，要求按欠款总额356，725.57元每日以万分之七按自起诉之日起计算至付清之日，由于廖昌泉、廖昌燕对该违约金计算存在异议，原审法院酌定违约金为以欠款总额356，725.57元按每日万分之一计算，自起诉之日的2011年12月29日计算至判决指定付款之日止。关于律师费的问题，由于《协议书》中已约定了如廖昌燕延迟付款的，永兴厂可以要求维权的律师费等有关费用，且永兴厂、永兴公司提交了其为本次纠纷所支付的律师费的费用发票及代理合同佐证，故对于永兴厂、永兴公司该诉讼请求原审法院予以支持，廖昌燕应向永兴厂、永兴公司支付律师费35，000元。廖昌泉在《协议书》上第一页的连带保证人处签名，虽然落款中廖昌泉的签名并未填写在“连带保证人”一栏中，其签名填写位置在“连带保证人”上方，但在落款处连带保证人身份证号中填写着其身份证号码，鉴于《协议书》上首页的连带保证人系廖昌泉签名，且落款的连带保证人身份证号明确填写廖昌泉的身份证号码，因此，对于永兴厂、永兴公司要求廖昌泉对廖昌燕的债务承担连带保证责任，原审法院予以支持。《协议书》上约定了连带担保人的连带保证责任，故廖昌泉应对廖昌燕上述债务承担连带清偿责任。廖昌泉承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向廖昌燕追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、廖昌燕于判决生效之日起三日内一次性给付永兴厂、永兴公司加工款356，725.57元及违约金（按照本金人民币356，725.57元按每日万分之一计算，从2011年12月29日起计至判决指定支付之日止）；二、廖昌燕于判决生效之日起三日内一次性给付永兴厂、永兴公司律师费35，000元；三、廖昌泉对廖昌燕上述债务承担连带清偿责任；廖昌泉承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向廖昌燕追偿。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3，588元，财产保全费2，470元，共计6，058元，由廖昌泉、廖昌燕连带承担。
廖昌燕不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回永兴厂、永兴公司全部诉求；2、判令由永兴厂、永兴公司承担本案所有的诉讼费用及其他费用。事实及理由：1、永兴厂不是本案适格主体。廖昌燕一审答辩认为，永兴厂虽与廖昌燕签署了《协议书》，但其是作为永兴公司在大陆设定的车间与廖昌燕进行业务往来，永兴厂没有独立承担权利义务的主体资格，即其不是本案适格主体。所以，廖昌燕就涉案的加工费不应向永兴厂承担责任。原审法院对此答辩及事实没有作出任何调查，分析及认定，存在明显错误。2、廖昌燕所欠永兴公司的涉案货款为73，000余元，原审就欠款数额认定错误。廖昌燕与永兴厂2011年6月及7月对账加工费为17万余元，各方自2011年8月后即无业务。廖昌泉于2011年9月代表廖昌燕支付了其中10万元，各方对该付款事实均予以确认，故廖昌燕仅欠永兴公司73，000元左右。3、永兴厂就2011年6月至9月的加工费诉求无法证实但可证伪。依据其提交的证据，该期间的加工费总额显示453，060.8元，2011年5月至9月的加工费总额显示492，180.09元。再依据各方均确认2011年9月存在10万元付款的事实。可以发现，无论如何都不会得出永兴厂诉求的356，725.57元的本金数额。原审法院对此显而易见的事实不予分析，即认为永兴厂所主张金额明显少于对账单所显示金额故对永兴厂主张予以采信的行为十分简单粗暴。4、仅就证据而言，原审法院判决的本金数额超过永兴厂诉求。2011年6月至9月的加工费总额显示453060.8，减去已支付的10万元，廖昌燕“所欠”2011年6月至9月的加工费应为353，060.8元，非原审判决金额。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院自行追加永兴公司为原告无法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当追加其参加诉讼，换而言之，只有存在共同关系的主体才能作为共同诉讼当事人。而本案的永兴公司与永兴厂之间不是平等关系，属隶属关系。本案的适格原告仅是永兴公司。原审法院应向永兴厂行使释明权，永兴厂撤诉后再另循法律途径解决纠纷，若其不撤诉，则原审法院应驳回其诉求。2、各方对于律师费的约定为诉讼标的百分之二十，而诉讼标的可由永兴公司任意主张，故原审法院判决廖昌燕支付全部的律师费显失公平。
廖昌泉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第三项，并改判驳回永兴厂、永兴公司对廖昌泉的诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费由永兴厂、永兴公司承担。事实及理由：原审法院认为“鉴于《协议书》上首页的连带保证人系廖昌泉的签名，且落款的连带保证人身份证号码明确写廖昌泉的身份证号码，因此，对于原告要求被告廖昌泉对被告廖昌燕的债务承担连带保证责任，本院予以支持”，属于事实认定错误，应当依法改判。理由如下：1、廖昌泉是东莞市横沥方威力五金加工的员工，涉案合同涉及的业务是廖昌泉代表东莞市横沥方威五金加工厂与永兴厂洽谈的，在原审过程中，廖昌燕及东莞市横沥方威五金加工厂对此是确认的。且从永兴厂提供证据来看，涉案合同的履行均也是永兴厂与东莞市横沥方威五金加工厂进行的，没有任何廖昌泉的行为。因此，涉案合同是东莞市横沥方威五金加工厂与永兴厂之间的行为，廖昌泉只是作为授权代表签字而已。另外，不可忽视的一个事实是，不论是在《协议书》首页的连带担保处签名，还是在《协议书》尾页的签章处签名，均加盖有东莞市横沥方威五金加工厂的公章，这足以说明廖昌泉的行为是职务行为，并非个人行为。因此，不能单凭廖昌泉在两处有签字，就推定廖昌泉对此要承担责任。否则，如果按照一审法院或者永兴厂的这一理论，廖昌泉需要承担的不只是连带担保人的责任，同时还需要作为合同的相对方承担责任，因此其在合同签字处除了盖章外，也有其签名。所以，一审法院的推定，不符合逻辑，也枉顾事实，实属错判。2、廖昌泉并没有在合同中单独以自己的身份作为连带担保人，一审法院凭《协议书》尾页的连带保证人处写的廖昌泉的身份证号码，就推定廖昌泉为合同的担保人，纯属主观臆测，毫无证据，也违背人民法院以事实为依据，以法律为准绳的原则和精神。综上所述，廖昌泉并不是涉案的连带担保人，其在合同中的签名的行为只是职务行为。因此，廖昌泉不应当对合同的债务承担连带担保责任，一审法院事实认定错误，应当依法改判。
永兴厂、永兴公司答辩称：一、原审法院查明事实清楚，适用法律正确。原审法院认定廖昌燕欠被上诉人356，725.67元是正确的，两上诉人的上诉理由均不成立。二、廖昌泉以连带担保人的身份在合同上签了字，应该承担相关的连带担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
廖昌泉同意廖昌燕的上诉意见，廖昌泉仅仅是代表五金加工厂去签订合同，前面合同的履行都是加工厂和被上诉人去履行的，廖昌泉并没有参与。
廖昌燕同意廖昌泉的上诉意见。
本院经审理查明：2011年7月的对账单上，打印的应收货款金额是94，937.01元，另手写“－44.85”，“94892.16”元。永兴厂、永兴公司主张：2011年7月份应收货款是94，937.01元，廖昌燕要求扣减44.85元，我方不同意；2011年5月至9月货款总额是498，225.57元，廖昌燕于2011年8月11日支付41，500元，2011年9月20日支付10万元，因此，其拖欠的货款为498，225.57元－41，500元－100，000元=356，725.57元。廖昌燕确认于2011年9月20日支付货款10万元。
另查明：2011年3月2日，东莞市横沥方威五金加工厂因逾期未年检被吊销营业执照。
除上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚。
本院认为，各方当事人对原审法院行使管辖权和适用中华人民共和国法律为准据法均无异议，本院予以确认。东莞市横沥方威五金加工厂是个体工商户，其被吊销营业执照，但并未注销登记，应由个体工商户业主廖昌燕为当事人参加诉讼。永兴公司是涉案合同的当事人之一，属本案必须共同进行诉讼的当事人，原审法院通知其参加诉讼并无不当，本院予以确认。廖昌燕在一审确认2011年6、7月份对数单的真实性，该对数单载明了送货日期、送货单号、货品名称、数量、单价、金额，与同期送货单相印证，同期的送货单收货人加盖了“方威五金加工厂收货章”，因此，可以确认该印章是廖昌燕收货使用的印章。本案其他送货单上收货人加盖了相同的印章，同期的对账单与送货单互相印证，廖昌燕未提交任何证据反驳永兴厂、永兴公司的主张，因此，原审法院确认送货单、对数单的真实性并无不当，本院予以确认。2011年7月份的对账单上，打印的应收货款金额是94，937.01元，另手写“－44.85”，“94892.16”元，东莞市横沥方威五金加工厂加盖印章确认，双方对手写部分内容有争议，应以打印金额94，937.01元为准。根据查明的事实，2011年5月至2011年9月的加工款分别为45，119.92元、78，325.91元、94，937.01元、225，976.03元、53，866.70元，共为498，225.57元。永兴厂、永兴公司自认廖昌燕于2011年8月11日支付41，500元，2011年9月20日支付10万元，本院予以确认。已偿还货款应先归还在先的债务，因此，2011年5月份的货款45，119.92元实际已结清，永兴厂、永兴公司在本案主张的是2011年6-9月份未付货款，经核实，永兴厂、永兴公司计算的拖欠货款金额为498，225.57元－41，500元－100，000元=356，725.57元正确，本院予以确认。关于律师费35，000元，有代理合同和发票为证，并未按《协议书》约定的诉讼标的的20%计收，原审处理并无不当。廖昌泉在《协议书》抬头“连带担保人”栏签字，在落款处连带担保人的“身份证号码”栏写下其身份证号，因此，廖昌泉是连带担保人。综上，廖昌燕、廖昌泉的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，但程序合法，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14，351.76元，由上诉人廖昌燕、廖昌泉各负担人民币7，175.88元。
本判决为终审判决。
审判长 邱 明 演
审判员 朱 萍
审判员 梁 乐 乐
二〇一二年十一月十六日
书记员 赵雪琳（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。