广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第8号
上诉人（一审原告）崇左圣展酒店管理有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市山秀路中段东侧21号楼、16号楼商铺。
法定代表人张倩瑜，公司董事长。
委托代理人卢星宇，广西诺尔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）梁金龙，农民。
委托代理人左玉征，广西壮族自治区南宁经纬法律事务所法律工作者。
一审第三人廖安德，厨师。
上诉人崇左圣展酒店管理有限公司（以下简称圣展酒店）因追索劳动报酬纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2014）江民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、黄世美参加的合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人圣展酒店的委托代理人卢星宇、被上诉人梁金龙的委托代理人左玉征到庭参加诉讼。一审第三人廖安德经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年11月19日，圣展酒店（甲方）与第三人廖安德（乙方）签订《聘用协议》，协议主要约定：1、由甲方聘用乙方为酒店中餐行政总厨，负责酒店中厨房的日常管理工作；2、合同期限为2012年11月19日至2013年11月18日；3、乙方以工资承包形式，对炒锅厨师、切配厨师、中点主厨、上什主厨、烧味主厨、打荷主厨、糖艺主厨等10人享有工资分配权，工资标准为人均税后6000元／月；甲方根据上述岗位人员的实际出勤天数，进行工资总额核算，工资由乙方代为领取后再具体分配；每月25日发放上个月工资。《聘用协议》第5条双方还对“休假和福利”进行了约定：“（1）甲方为乙方10人提供免费食宿，如乙方人员放弃免费用餐或住宿，甲方不再额外发放补贴；（2）乙方10人的年终奖金根据甲方当年度营业状况，与其他部门的员工享有同等标准；（3）乙方10人的节庆福利与其他部门员工享有同等标准；（4）乙方10人均享有4天／月的休假，工作满一年后，可额外获得年休假5天……”。
2013年7月20日，梁金龙经第三人廖安德介绍到圣展酒店工作，担任厨房切配厨师。圣展酒店与廖安德的聘用协议到期后，双方未续订合同，仍按原协议继续履行。2014年4月8日，廖安德从圣展酒店离职，梁金龙亦从酒店离职。因梁金龙在担任圣展酒店中厨房切配厨师期间，圣展酒店未与其签订书面劳动合同，2014年4月12日梁金龙向崇左市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称崇左市劳动争议仲裁委）申请仲裁，2014年6月25日崇左市劳动争议仲裁委作出崇劳人仲案字（2014）第65号仲裁裁决书，裁决圣展酒店向梁金龙支付2013年8月21日至2014年4月7日的二倍工资差额32807.05元。圣展酒店不服该仲裁裁决，提起诉讼，请求判决圣展酒店无须向梁金龙支付2013年8月21日至2014年4月7日的二倍工资差额32807.05元。
另查明，梁金龙在圣展酒店工作期间，2013年9月至2014年4月的月工资分别为6040元、6008元、5994元、5963元、5986元、5960元、8515元（3、4月工资总额）。2013年8月至梁金龙离职的当月，圣展酒店按月将梁金龙的工资转账到梁金龙的银行账户内。
一审法院审理认为，（一）对于圣展酒店与梁金龙是否存在劳动关系的问题。2013年7月20日至2014年4月8日期间，梁金龙在圣展酒店担任切配厨师。梁金龙提交的银行对账明细，表明圣展酒店直接向梁金龙支付劳动报酬，据此应认定圣展酒店、梁金龙之间存在劳动关系。圣展酒店主张其与廖安德签订的《聘用协议》，已将酒店中厨房交由廖安德承包；圣展酒店未对梁金龙的劳务进行管理，也不直接发放梁金龙的工资，梁金龙的工资是由廖安德代领后再行支付。对此，圣展酒店未提交相应的证据予以证明。且《聘用协议》明确了梁金龙的工资根据出勤天数核算，该协议第5条也对梁金龙的月、年休假以及年终奖、节庆福利作出了约定；据此可知梁金龙受圣展酒店的管理。
（二）对于圣展酒店是否应当支付未与梁金龙签订书面劳动合同期间的二倍工资差额32807.05元的问题。2013年7月20日至2014年4月8日，梁金龙在圣展酒店担任切配厨师，圣展酒店向其发放了相应的劳动报酬，双方已形成事实上的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，圣展酒店应当自用工之日起与梁金龙签订书面劳动合同，但圣展酒店未与梁金龙签订书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，圣展酒店应当向梁金龙支付自用工之日起满一个月至满一年期间的双倍工资。因梁金龙已按月领取了月工资，故圣展酒店应当支付梁金龙的二倍工资差额为2013年9月至2014年4月期间的工资。2013年9月至2014年4月梁金龙的月工资分别为6040元、6008元、5994元、5963元、5986元、5960元、8515元（3、4月工资总额），合计44466元。崇左市劳动争议仲裁委裁决由圣展酒店支付梁金龙的二倍工资差额32807.05元，不超过梁金龙于2013年9月至2014年4月的月工资总额，符合法律规定，应予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、驳回崇左圣展酒店管理有限公司的诉讼请求；二、崇左圣展酒店管理有限公司支付梁金龙未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额32807.05元。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由圣展酒店崇左圣展酒店管理有限公司负担。
上诉人圣展酒店不服一审判决，上诉称，1、一审法院认定圣展酒店与梁金龙之间存在劳动关系错误。圣展酒店与梁金龙之间不存在劳动关系。圣展酒店的厨房是以承包的方式承包给廖安德，双方签订有《聘用协议》，圣展酒店已按协议约定向承包人廖安德支付承包费用；廖安德自行雇请梁金龙作为厨房工作人员，梁金龙的工资数额完全由廖安德决定；且圣展酒店未对梁金龙的劳务进行直接管理，梁金龙也不必遵守酒店的各种规章制度。因此，圣展酒店与廖安德是承包合同关系，廖安德与梁金龙是劳务关系。2、一审法院适用法律错误。因圣展酒店与梁金龙不存在劳动关系，一审判决由圣展酒店支付未与梁金龙签订书面劳动合同期间的二倍工资差额无事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人梁金龙辩称，圣展酒店与第三人廖安德签订的《聘用协议》，双方约定的事项是圣展酒店聘用廖安德为酒店中餐行政总厨，负责酒店厨房的日常管理工作，而不是把酒店厨房的经营权发包给廖安德承包经营。廖安德没有用工主体资格，且圣展酒店是根据考勤确定厨房工作人员的工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人廖安德未作出书面陈述意见。
本院综合诉辩双方的意见，圣展酒店对一审查明的事实有以下争议：认为认定梁金龙是经第三人廖安德介绍到圣展酒店工作不属实，事实是圣展酒店把酒店厨房承包给廖安德经营后，廖安德自行招聘梁金龙到酒店厨房工作，梁金龙日常劳务受廖安德管理支配。
被上诉人梁金龙对一审查明的事实无异议。
二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：关于梁金龙是否为廖安德自行招聘的工作人员，梁金龙在圣展酒店厨房的劳务工作是否由廖安德自行管理支配的问题。根据圣展酒店与第三人廖安德签订的《聘用协议》第1、4、5条约定的以下内容：圣展酒店聘用廖安德为酒店中餐行政总厨，负责酒店厨房的日常管理工作，廖安德以劳务工资承包的形式，对梁金龙等厨师岗位人员具有工资分配权，圣展酒店根据实际出勤天数，进行工资总额的核算，由廖安德代梁金龙等厨师岗位人员领取工资，负责具体分配；梁金龙等厨师岗位人员的休假和福利与其他部门员工享有同等标准。表明圣展酒店不是把酒店厨房的经营权发包给第三人廖安德经营管理，而是聘任第三人廖安德为酒店中餐行政总厨，让其代为管理酒店中厨房的日常工作。梁金龙等厨师岗位人员还是受圣展酒店的管理支配。且圣展酒店对争议事实的主张也未能提供其他相关证据证实，故本院对圣展酒店该争议事实的主张不予采信。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：一、2013年7月20日至2014年4月8日梁金龙与圣展酒店是否存在劳动关系；二、圣展酒店是否应支付未与梁金龙签订书面劳动合同期间的二倍工资差额32807.05元。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
一、关于2013年7月20日至2014年4月8日梁金龙与圣展酒店是否存在劳动关系的问题。根据上述本院对当事人争议事实的分析与认定确认的事实，圣展酒店并非将酒店中厨房的经营权发包给第三人廖安德承包经营，而是聘任第三人廖安德为酒店中餐行政总厨，让其代为管理酒店中厨房的日常工作。2013年7月20日至2014年4月8日梁金龙担任圣展酒店的切配厨师，其劳务工资由圣展酒店按其出勤进行核算并支付，其休假和福利与酒店其他部门员工也享有同等标准。参照2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，足以确定梁金龙与圣展酒店之间形成了事实劳动关系。故本院对圣展酒店关于其与梁金龙不存在劳动关系的上诉主张不予支持。
二、关于圣展酒店是否应支付未与梁金龙签订书面劳动合同期间的二倍工资差额32807.05元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2013年7月20日至2014年4月8日梁金龙担任圣展酒店的切配厨师，圣展酒店未与梁金龙签订书面劳动合同，已违反上述法律规定，圣展酒店应自用工之日起满一个月的次日每月向梁金龙支付二倍工资。因梁金龙在圣展酒店工作期间已按月领取了月工资，故圣展酒店尚应支付梁金龙的二倍工资差额。又因在二审庭审中，双方当事人均对一审判决认定的梁金龙二倍工资差额32807.05元无异议，故本院予以确认。梁金龙在圣展酒店工作未满一年，应属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用工不满一年的情形，一审判决错误适用该实施条例第七条之规定，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人崇左圣展酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 黄世美
二〇一五年三月十八日
书 记 员 农吕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。