青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西刑终字第44号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵涛，男，1970年10月18日出生，汉族，大学文化，青海省柴达木监狱入监监区民警。2013年7月30日因涉嫌犯虐待被监管人罪一案被刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人尚杭宁，青海贝正律师事务所律师。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人赵涛犯故意伤害罪一案，于2014年5月19日作出（2014）格刑初字第59号刑事判决。原审被告人赵涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院代理检察员刘勇出庭履行职务，上诉人赵涛及其辩护人尚杭宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赵涛自2007年至案发系青海省柴达木监狱入监监区民警。被害人马某某某因犯贩卖毒品罪于2010年3月9日被格尔木市人民法院判处有期徒刑4年1个月，2013年3月30日交付柴达木监狱服刑改造，被分至该监狱入监监区；2010年5月4日上午，柴达木监狱入监监区组织入监服刑人员在二楼电视房集中学习，由被告人赵涛授课，因服刑人员马某某某在听讲时打瞌睡，被告人赵涛便到马某某某处，朝其腹部踢了两脚，致马某某某腹部持续疼痛。当日11时40分许，马某某某被送往监狱医疗队诊治，经B超检查，马某某某脾脏有三处囊性包块，建议转院治疗。当日17时30分许，马某某某被转至格尔木市人民医院治疗，经B超诊断为脾脏破裂，因无法修补被手术摘除。
经鉴定，被害人马某某某脾破裂与外伤存在直接因果关系；其外伤性脾破裂的损伤程度属重伤，并属八级伤残。
案发后，被告人赵涛的亲属与被害人达成了赔偿协议，赔偿被害人经济损失5万元，已支付2万元，并得到被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
经当庭举证、质证的被害人陈述、报案材料、辨认笔录；证人证言及辨认笔录；青海省柴达木监狱出具的情况说明，罪犯收监身体检查表、收押前疾病调查表，刑满释放证明；柴达木监狱医院病历、影像学诊断报告；格尔木市人民医院病历，手术记录、术中诊断、彩超超声报告单、出院记录；司法鉴定意见；2010年5月初柴达木监狱监区值班民警登记册、教育改造活动记录、政治教育教学计划安排、入监监区五一期间罪犯文体活动安排；被告人供述等证据证实。以上证据为本案的定罪、量刑证据。
原判认为，被告人赵涛故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵涛辩称2010年5月4日上午未给服刑人员上过大课，更未殴打被害人马某某某，其行为不构成犯罪，辩护人提出起诉书指控被告人赵涛在组织服刑人员学习时对马某某某实施了伤害，与事实不符的辩护意见，公诉机关依据柴达木监狱提供的刑满释放人员名单及相关信息，对多名证人进行取证，并当庭出示了服刑人员寇某某、邱某某于2010年5月5日书写的事情经过，证实5月4日马某某某肚子痛在大厅学习时，这两份原始证据真实客观，证人邱某某亦能证实，2010年5月4日上午入监队组织罪犯在入监队的大厅（电视室）内集体学习；证人柳某某证实上大课就一个人；结合大量的证人证言，均可证实2010年5月4日上午马某某某被殴打的起因，过程及被打后很快肚子疼送去治疗的经过，且多名证人也均辨认出是被告人赵涛对马某某某实施的殴打；多名证人还证实被告人赵涛用脚踢了马某某某的腹部，而马某某某也因脾脏破裂住院治疗，故被告人所踢被害人的部位与被害人受伤的部位一致；而辩护人所出示的五份证人证言，均不能证实2010年5月4日上午是否上大课及在上课现场，只是证明在入监队期间没有亲眼看到过或听说过干警上课殴打马某某某。证人王某某证实马某某某给他钱帮忙作证，无其他证据予以佐证；辩护人所提供赵涛的日志，经查，被告人赵涛供述及白某某的证言可以证实从2010年5月5日到5月15日马某某某住院期间，赵涛白天一直在医院看守马某某某，5月7日根本不可能回监狱跟犯人谈话，该日志中记载5月4日、5月7日在监区与犯人谈话的记录与本案的客观实际严重不符，故辩护人当庭提供的证据及上述辩护意见本院不予采信；柴达木监狱提供的教育教学计划表、教育改造活动记录、小组讨论本等材料反映，确实没有安排5月4日上课，但该记录与实际情况不符，公诉人当庭出示的其他证据能充分反映出监狱提供的上述证据不客观、不真实，故不予支持。
关于辩护人提出本案的辨认程序违背了随机、无序的基本要求，将被辨认人固定在同一方位的辩护意见，经查，马某某某于2012年12月10日刑满释放后，仅隔了十余天就对此事提出了控告，本案中作为证人的曾服刑的多名人员与被害人马某某某，在犯罪以前并不是共犯，也并不是来自同一地区，也不相识，在入监队三个月期满之后又各自分到不同监区，在不同的时间刑满释放，回到不同的地方，对被告人赵涛辨认是在不同的时间，不同的地区进行的辨认，侦查机关根据监狱方提供的服刑人员名单及相关信息，对不特定的刑满释放人员进行询问、辨认，被害人是无法知道侦查机关要询问哪名证人，作为马某某某不存在与证人事先商量的可能性，故涉案的辨认笔录客观真实，合法有效。
辩护人还提出本案的鉴定意见是在马某某某脾脏被摘除四年后，检察机关向鉴定机构提供了尚未被证实的马某某某被殴打的情节后得出的，故该鉴定意见不能作为本案的定案依据。经查，2010年3月30日，马某某某收押柴达木监狱体检B超提示脾未见异常；2010年5月4日柴达木监狱医院B超检查马某某某脾脏有三处囊性包块，同日格尔木市人民医院B超检查，脾内强回声包块，腹腔大量积液，手术中诊断为脾破裂及后腹膜血肿，有活动性出血，脾脏肿大，因无法修补切除脾脏双重结扎脾蒂及胃动脉；结合人民医院外科副主任医师的证言，其根据自己多年的临床实践经验判断认为不是外力作用，后腹膜不可能血肿，医院诊断证明证实马某某某因脾脏破裂，手术切除；青海正信司法鉴定所鉴定意见书，是依据病历摘要，分析说明，得出的鉴定意见，客观真实的反映了马某某某脾脏破裂与外伤存在直接因果关系，此鉴定意见与控方庭审中出示的大量证据相印证，足以认定，故辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳；鉴于被告人赵涛的亲属已赔偿被害人的部分经济损失，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十八条、第二百三十四条第二款的规定，以被告人赵涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人赵涛上诉提出：其没有实施伤害马某某某的行为，应宣告其无罪。1、被害人马某某某住院治疗当日，格尔木市人民检察院驻监监察科和柴达木监狱狱政部门，对此事进行调查后，没有作出马某某某脾脏破裂是，因他人伤害造成的结论；格尔木市人民医院经诊断，亦作出了马某某某脾脏破裂，系无诱因自发性破裂的结论；柴达木监狱医院病历记载，马某某某自称肚子疼痛发生在5月4日凌晨6时许；2、一审法院所依据的辨认笔录及鉴定结论存在严重瑕疵，不能作为证据使用；
辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，应宣告上诉人无罪。
二审出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被害人马某某某因犯贩卖毒品罪于2010年3月9日被格尔木市人民法院判处有期徒刑4年1个月，2013年3月30日交付柴达木监狱服刑改造，并分至该监狱入监监区；2010年5月4日上午，监狱入监监区组织入监服刑人员在二楼电视房集中学习，由入监监区民警即上诉人赵涛授课，期间马某某某因在听讲时打瞌睡，赵涛便到马某某某处，朝其腹部踢了两脚，致马某某某腹部持续疼痛。后因腹痛加剧，当日11时40分许，马某某某被送往监狱医疗队诊治，经B超检查，马某某某脾脏有三处囊性包块，建议转院治疗。遂当日17时30分许，马某某某被转至格尔木市人民医院治疗，经B超诊断为脾脏破裂，并因无法修补，当天做手术脾脏被摘除。
经鉴定，被害人马某某某脾破裂与外伤存在直接因果关系；其外伤性脾破裂的损伤程度属重伤，属八级伤残。
案发后，赵涛亲属与被害人达成了赔偿协议，赔偿被害人经济损失5万元，已支付2万元，并得到被害人谅解。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、被害人马某某某报案材料、陈述及辨认笔录证实：2010年4月底或者5月初，在学习中因精神没集中，被管教发现后，走到跟前，在我左侧肋部狠踢二下，感觉有点疼痛，当时我坐在第三排第三个座位上。学习结束后，我和一部分没有背会规章制度人继续在大房子背，这时腹部疼痛难忍，我给邱某某报告肚子疼。中午在监舍，邱某某见我疼的厉害和管教一起把我送到监狱医疗队，做B超，打了吊针，下午5点多左右腹部疼的厉害，就把我送到格尔木市人民医院治疗，结果诊断为脾脏破裂，并当晚做了手术。手术第二天医生、监狱和检察院的人都来问过我脾脏破裂的原因，但我当时没敢说实话。2012年12月10日出狱后因身体不适，经过检查脾脏已经摘除，可能是在2010年服刑住院期间切除了。
经过辨认，赵涛系踢伤马某某某的管教。
二、证人证言
1、证人寇某某于2013年3月16日证实：2010年5月4日10点左右，我们在电视房集中学习时，马某某某在学习中睡觉，赵涛队长过去把马某某某踢了几脚，中午马某某某没吃饭说“肚子疼得厉害”，后来我和邱某某、柳某某三人把他送到监狱医疗队。2010年5月5日监狱狱政科的人调查马某某某受伤的原因，并做过笔录，但我没敢说赵涛踢伤马某某某的事情，害怕警察报复我；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
2、证人张某某于2013年3月16日证实：2010年我进入监队时间不长，某一天上午在二楼电视房上大课时，因马某某某打瞌睡，一个姓赵的管教从讲台走下来，把马某某某踏了一脚。当时他坐第三排，靠大门的位置。他被送到医院第二天监狱派人来调查大家都不敢如实说。姓赵的警官瘦瘦的，个子1米7几，年龄40岁以上；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
3、证人奎某某于2013年3月16日证实：2010年在入监队二楼电视房集中学习时，马某某某因睡觉，一个姓赵的警察看见后过去把马某某某踢了几脚，然后继续学习，时间不长下课了；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
4、证人张某某于2013年5月16日证实：2010年5月初的一个上午，在集体上课时，上课的管教从讲台上走到电视房门口的马某某某跟前，将马某某某用脚踢了，从板凳上踢倒地上又踏了几脚，中午我看见马某某某去了医疗队；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
5、证人张某某于2013年5月23日证实：2010年5月初，集体上课时，马某某某因为打瞌睡，被上课的管教从讲台上走过来用脚踹了一下马某某某，从板凳上踹倒地上又踹了几脚，当时马某某某坐在前排左面靠门的位置，中午吃饭时听说马某某某送到医疗队；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
6、证人袁某某于2013年5月23日证实：2010年5月初，在电视房集体上课时，马某某某睡着了，管教发现后冲过去头上打了一巴掌，左腹部踢了一脚，把他踢倒在地上又踏了一脚，中午大组长把他送到医疗队。打人的管教瘦瘦的，个子高高的，身高1米76左右；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
7、证人谢某某于2013年5月23日证实：2010年5月初，早上10点左右，在电视房集体上课时，马某某某瞌睡，管教发现后走到马跟前朝他的左腰处踢了一脚，踢倒地上又踢了几脚。中午三组组长寇某某扶着马去了医疗队。当时马某某某坐在我后面的第三排左面第三个或者第四个；打人的管教比较瘦，身高1.72左右；
经过辨认，赵涛系当天踢马某某某的管教。
8、证人马某于2013年3月6日证实：2010年5月的一天，在电视房集体上课时，马某某某因睡觉，管教发现后过去把马某某某踢了两脚，把他从凳子上踢翻了。到下午才知道，他被警官打了之后送医院看病去了；
9、证人马某某甲于2013年3月6日证实：警察从西边墙边讲台下来沿着南边的过道走到第三排靠教室大门边的马某某某身边，用脚踹马某某某，踹倒在地上了；
10、证人邱某某于2010年5月5日书写的“事情经过”证实：2010年5月4日上午11：10分，入监区大厅内新收押犯人马某某某说肚子疼，当时还是学习时间，我说马上要下课了，等一会。11：20分听见三组有人呻吟，马某某某坐在凳子上肚子疼得厉害，我让寇某某给柳警官打报告，柳警官让我们送马某某某去医疗队看病；
11、证人赵某证言
（1）赵某于2013年5月14日证实：2010年5月份，我在入监队负责新收押犯人的训练、内务卫生。5月4日上午9点30分到11点30分我们在上大课，但我本人不需要参加。当天中午12点看见管教柳某某和服刑人员邱某某把马某某某送医疗队看病了。听说马某某某脾脏切除了，我想肯定是被管教打了，因为在入监队新来的犯人不遵守规矩、学习赶不上经常被管教用电警棍收拾；
（2）2010年5月5日赵某做的询问笔录证实：5月3日晚上大约10点多，马某某某给小组长寇某某说“这几天改善伙食，吃的肚子不舒服”，5月4日上午11：10分马某某某说肚子疼，11：40分柳警官和邱某某带着他到医疗队。
12、证人柴达木监狱狱侦科科长邱某某于2013年5月2日证实：2010年5月4日下午，监狱安排我和生活卫生科的曹科长去医院了解情况，去医院我两口头询问了马某某某“有没有民警和犯人打他”，他说“没有”。第二天我和王某到入监队找马某某某同组的犯人和其他犯人进行询问，并由整个入监队的大组长邱某某书写事情经过，对马某某某所在的三组组长寇某某和跟马某某某同监舍的赵某等人做了笔录，没有发现犯人打马某某某的证据，对当天值班民警和医疗队民警进行询问，也没有发现异常。经过调查，马某某某的肚子是5月4日上午11点左右开始疼的，当时他们都在入监队的大厅（电视室）内集体学习。当时经调查形成了3份调查笔录，医疗队就诊记录，B超检查单；
13、证人柴达木监狱狱警柳某某证实：2010年在入监队上班的民警有赵涛、白某某、朱某某、李某某和我5人。2010年5月4日上午11点半左右，犯人组长邱某某过来汇报说马某某某的肚子疼，然后我安排一民警送到医院。5月4日晚在市人民医院朱某某、李某某看守，第二天我安排赵涛和白某某白天值班，直至马某某某出院，没有改动过。入监队教育改造活动记录是按照计划走的，其授课内容是真实的，但授课人可能因为休假等原因有变化，所以会出现实际授课人与记录不一样；
14、证人柴达木监狱狱警白某某证实：2010年5月5日至马某某某出院我和赵涛白天在医院值班。5月3日小组讨论记录上的讲话内容和我的名字是第二天补签的，这是一种习惯，目的是应付检查。经过刚才的核实教学记录确实存在实际授课人与记录不一样的问题；
15、证人柴达木监狱狱警朱某某证实：2010年5月4日中午前马某某某说肚子疼，自5月4日晚至马某某某出院，一直在医院值夜班；
16、证人柴达木监狱医院主治医师蔡某某证实：2010年5月4日中午12：30分马某某某因腹痛到医院看病，通过B超检查马某某某脾脏有三处囊性包块，我就建议转市人民医院进一步确诊治疗。马某某某入监检查是2010年3月30日我做的，脾脏没有明显异常；
17、证人格尔木市人民医院外科副主任医师何某证实：2010年5月4日下午5点多，我询问病人马某某某和监护人（监狱警察），他们说腹部疼痛原因不清楚，所以我在病例上只能写“无诱因突发性左上腹部疼痛”。B超检查后提示腹腔大量积液，脾脏破裂，需手术治疗。我认为外伤造成的可能性很大，因为不是外伤造成的脾脏破裂，他的后腹膜不可能血肿，后腹膜血肿一般是外力造成的。5月4日做完手术发现，马某某某后腹膜有巨大血肿，我认为病人有外伤史，所以5月5日我再次询问病人及家属，他们再次坚持无诱因突发性左上腹疼痛的说法并签字；
三、书证
1、青海省柴达木监狱于2014年3月18日出具的二份证明证实：赵涛系该单位民警，男，1970年10月18日出生.
2、格尔木市人民检察院监所监察科于2014年4月16日出具证明证实：2010年5月5日根据柴达木监狱报称，该科干警前往格尔木市人民医院对服刑人员马某某某病情进行谈话，在询问过程中未发现异常，随后到监狱查看调查情况及其他服刑人员笔录，均未发现异常；
3、格尔木市人民检察院反渎职侵权局于2013年11月7日出具的证明证实：该案侦查过程中，刑满释放人员名单及相关信息均有柴达木监狱提供；
4、柴达木监狱释放证明书证实：马某某某因犯贩卖毒品罪于2010年3月9日被格尔木市人民法院判处有期徒刑4年1个月，期间减刑10个月，2012年12月10日刑满释放；
5、柴达木监狱入监区值班民警登记记载内容证实：2010年5月4、5日值班民警情况，组织罪犯学习时间，人数及当天的活动安排；5月3、5日入监区教育活动记录记载了活动主持人及服刑人员参加人数为51人；政治教育教学计划安排记载了5月3、5日授课内容及教员；第三小组讨论记录记载了5月3日授课教管科目；五一期间罪犯文体活动安排记载了2010年5月1、2、3日活动安排及负责民警；
6、青海省柴达木监狱于2013年1月23日出具的情况说明证实：马某某某于2010年3月30日入监体检时自述称，2008年在格尔木市驾驶手持拖拉机拉运钢筋时受伤，腰部有伤，头部颞骨缺损。其因身体有伤不能参加正常训练，因文盲学习不好；2010年5月3日晚10时左右马某某某向同监舍寇某某说，因改善伙食吃的肚子不舒服，5月4日早上腹痛加剧，民警得知后送监狱医院就诊；事后监狱狱政科经调查，对入监队罪犯赵某、寇某某做了询问笔录，邱某某、赵某、寇某某书写事情经过。格尔木市检察院监所科对治疗过程进行了监督，并未发现马某某某体表有外伤和治疗；2012年12月23日马某某某来门卫称，其脾脏破裂是民警殴打所致，监狱对其进行举证说明，不存在民警及犯人殴打情况，完全是病理原因所致，监狱不存在补偿问题；
7、柴达木监狱出具的关于调取2010年度视频监控资料的情况说明证实：该视频系统于2004年建成投入使用，由于当时的设备技术较差，系统无法对前端所有视频情况进行实时录像，非特别要求，对视频监控录像资料均不做保留，现无法调阅2010年5月份视频监控录像资料；
8、2010年柴达木监狱罪犯收监身体检查表、收押前疾病调查表内容证实：2010年3月30日马洒力在监狱，经B超检查提示胆、胰、脾、双肾未见异常；
9、柴达木监狱医院2010年5月4日影像学诊断报告证实：马某某某经B超检查，脾脏有三处囊性包块，建议彩超进一步诊断；
10、格尔木市人民医院副主任医师何某入院记录证实：2010年5月4日根据患者陈述，马某某某10余小时前无诱因突发左上腹部疼痛，约30分钟后腹痛加剧，遂以“腹部闭合性损伤，腹腔积液”收住外科。此次否认外伤史；
11、格尔木市人民医院入院证及病例证实：马某某某于2010年5月4日入院，初步诊断：腹部闭合性损伤，脾破裂；
12、格尔木市人民医院2010年5月4日马某某某腹部超声事实成像报告单证实：脾内强回声包块、腹腔积液；
13、格尔木市人民医院手术记录证实：手术时间2010年5月4日。腹内有大量不凝血约300ML，脾脏脏面一4＊6CM达实质破口，隔面一2＊3CM大小破裂口，有活动性出血，脾脏肿大，因无法修补切除脾脏双重结扎脾蒂及胃动脉，冲洗腹腔，查后腹膜有一8＊10巨大血肿；
14、格尔木市人民医院出院记录证实：马某某某于2010年5月15日出院；
15、2010年5月4日患者授权委托书证实：委托人：马某某某，受委托人：李庆峰，与委托人关系管教；
16、格尔木市人民医院2012年12月23日彩色超声报告单证实：马某某某经腹部检查，脾脏已切除；
17、马某某某于2014年5月16日书写的谅解书证实：其与赵涛亲属达成5万元赔偿协议后，对赵涛表示谅解，请求对赵涛减轻处罚或免除处罚；
四、鉴定意见
（1）青海正信司法鉴定所鉴定意见证实，被鉴定人马某某某脾破裂与外伤存在直接因果关系；其外伤性脾破裂的损伤程度属重伤；
（2）格尔木市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见证实，马某某某因脾破裂并进行脾切除的损伤构成8级伤残。
五、上诉人赵涛供述称，2010年5月4日我们没有组织犯人在电视房里上课。当天早上我和同事们从王某手里接的班，然后按监区要求对每一小队服刑犯小组的学习情况和违规情况巡查，午饭前后犯人来报告说马某某某肚子疼，柳某某询问后把马某某某带到了监狱医疗队治疗。下午我下班后柳某某给我打电话说马某某某住院了，让我第二天去人民医院陪护。马某某某住院期间我大概看护了10天左右。马某某某脾脏破裂跟我没关系，其没有殴打过马某某某。青海正信司法鉴定所鉴定意见与医院病历记载不相符，不能作为定案依据。
六、辩护人出示的证据
1、证人韩某某、李某某、任某某于2014年3月15日证实：在柴达木监狱入监队服刑期间，上大课没有见过，也没有听说过干警殴打马某某某的情况；
2、证人王某某于2014年4月17日证实：2010年在入监队我和马某某某是一个监舍的，在入监队上大课，我没有见过干警殴打马某某某。出狱后我见过马某某某，他说监狱因为生病的事要给他赔偿十几万，但他不同意，已向检察院告状，如果开庭需要作证，让我作证，到时给我分点钱。当时他说的时候，连哪个警察打的都不清楚；
3、许某某于2014年4月15日证实：2010年在入监队，我和马某某某是一个监舍，同一个组，在上大课时我没有亲眼见过管教殴打马某某某，大课一般上午10点多，一个小时就结束了；
4、上诉人赵涛的日志证实：2010年5月4日10时至10时25分、2010年5月7日10时至10时40分均在教育室给犯人谈话。
5、柴达木监狱医疗队门诊病历记载证实：2010年5月4日马某某某口述，晨6时左右开始腹痛，11时疼痛加重；
上诉人赵涛关于其没有实施伤害马某某某的行为，马某某某住院治疗当日，格尔木市人民检察院驻监监察科和柴达木监狱狱政部门，对此事进行调查后，没有作出马某某某脾脏破裂是，因他人伤害造成的结论，故应宣告其无罪的上诉理由。经查，被害人马某某某于2012年12月10日刑满释放，12月23日到柴达木监狱要求民事赔偿无果后，于2013年1月8日向格尔木市人民检察院举报。在一审，公诉人当庭出示了上诉人赵涛犯故意伤害罪的证人证言，病历及司法鉴定意见等证据。证人寇某某、张某某、奎某某等9人均系2010年5月和被害人马某某某一起，在柴达木监狱入监队服刑改造的服刑人员。上述证人证言能够证实，2010年5月4日，马某某某因为在课堂上睡觉，授课民警赵涛便走到马某某某跟前，用脚朝其腹部踢了两脚。其中寇某某证实，2010年5月5日监狱调查询问时，因为害怕没有如实陈述。当年服刑人员邱某某、寇某某于2010年5月5日书写的事情经过及赵某的询问笔录证实，马某某某腹部开始疼痛是在，5月4日上午11：10分，在大厅集中学习时。2010年5月4日，调查此事的柴达木监狱狱政科邱某某的证言亦能证实，经过调查，马某某某是在5月4日上午11时，在入监队电视大厅集中学习时开始腹疼。上述证人证言能够证实，马某某某腹部疼痛是因为，赵涛用脚踢马某某某腹部所致，故上诉人赵涛于2010年5月4日上午，殴打马某某某的事实存在，应予认定。后因马某某某腹部疼痛加剧，被送至监狱医院进行治疗，经B超检查，发现脾脏有三处囊性包块，遂建议转院治疗。在格尔木市人民医院，经检查，诊断为脾脏破裂，并因无法修补，当天做手术摘除了马某某某的脾脏。对于脾脏破裂的原因，格尔木市人民医院外科副主任医师何某证实，外伤造成的可能性很大，如果不是外伤造成的脾脏破裂，马某某某的后腹膜不可能血肿，正因为上述原因，何某手术后第二天，再次向马某某某及家属求证脾破裂的真实原因，但当时马某某某予以否认。青海正信司法鉴定所于2013年6月25日作出的鉴定意见与格尔木市人民医院2010年5月4日，马某某某的病历能够相互印证，证实马某某某的脾破裂与外伤存在直接因果关系。且2010年柴达木监狱罪犯收监身体检查表、收押前疾病调查表记载内容证实，2010年3月30日，马洒力在监狱，经B超检查提示胆、胰、脾、双肾未见异常。故上诉人关于2010年5月4日其没有伤害马某某某的上诉理由不能成立。
上诉人关于格尔木市人民医院经诊断，亦作出了马某某某脾脏破裂，系无诱因自发性破裂的上诉理由。经查，格尔木市人民医院外科副主任医师何某的证言证实，5月4日马某某某刚到医院接诊时，对病因自述称，其不知道腹部疼痛原因，所以何某只能在病历上书写“无诱因突发性左上腹部疼痛”。后经检查，何某认为外力造成的可能性很大，并说明了原因。且马某某某对当时隐瞒事实的原因，也已作出合理解释，故其该上诉理由不能成立。关于柴达木监狱医院病历记载，马某某某自称肚子疼痛发生在5月4日凌晨6时许的上诉理由。经查，入监队管教柳某某，狱政科即当年调查此事的邱某某等证言证实，马某某某腹部疼痛是在5月4日上午11时许，其该上诉理由不能成立；关于赵某在当年自述材料中所说，马某某某自称“因为吃的好拉肚子”等证词以及辩护人提供的证人证言，因与本案已经查明的案件事实不符，本院不予采纳；
上诉人关于本案的辨认程序违背了随机、无序的要求，办案机关将其照片固定在同一个方位，辨认笔录不客观的上诉理由。经查，部分证人在侦查人员组织辨认前，已经在其询问笔录中对殴打马某某某的管教的外貌特征有较详细的陈述，其陈述与赵涛本人的外貌特征相吻合，且一审法院针对该情节，阐述的观点，本院予以支持；
上诉人关于青海正信司法鉴定所鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由。经查，该鉴定结论是根据马某某某的病历，检查报告单及基本案情作为依据，作出的司法鉴定意见。鉴定人作出结论前，对案情进行必要了解，也是司法鉴定的必要程序。故该鉴定意见真实、客观，应当作为本案的定案依据。
本院认为，上诉人赵涛身为柴达木监狱监管人员，违反国家监管法规，对被监管人进行殴打，致人伤残，其行为已经构成故意伤害罪。上诉人赵涛及辩护人关于赵涛没有殴打被害人，原判认定其犯故意伤害罪，事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 劲 松
审 判 员 尤晓红
代理审判员 乔巴图
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王泳霏