宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第79号
上诉人（原审被告）：江苏威达建设有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区引江路**号。
法定代表人：徐兴武，该公司董事长。
委托代理人：石言兵，男，汉族，1973年11月14日出生，系该公司办公室副主任。特别授权代理。
委托代理人：焦一峰，江苏江淮盛律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：宁夏宝塔能源化工有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市宁东镇黎羊公路西侧。
法定代表人：孙彦昌，系该公司董事长。
委托代理人：焦吉鹏，男，汉族，1980年12月23日出生，系该公司法律事务部部长。
被上诉人（原审原告）：郑云海，男，汉族，1954年6月12日出生，个体工商户。
委托代理人：雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人江苏威达建设有限公司（以下简称江苏威达公司）、宁夏宝塔能源化工有限公司（以下简称宁夏宝塔公司）因与被上诉人郑云海建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人江苏威达公司的委托代理人石言兵、焦一峰，宁夏宝塔公司的委托代理人焦吉鹏，被上诉人郑云海的委托代理人雷挺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月1日，被告江苏威达公司（承包人）与被告宁夏宝塔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告江苏威达公司承包被告宁夏宝塔公司位于宁东西区2×104t／a硫磺回收及尾气处理55t／h酸性水汽提联合装置、150t／h溶液再生装置工程，工程范围包括装置界区内所有土建工程、工艺管道、设备安装及部分设备制安工程、电仪气工程、防腐工程（界区内的所有施工）。开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2012年12月31日。合同第三部分专用条款约定，该工程的项目经理为谢志青。专用条款同时约定的工程款支付方式为：工程开始后，按每月形象进度的70%支付，具体由承包方在每月二十五日前提交已完成工程量月报表，发包方审查确认后支付。工程交工验收合格后付至80%，结算完后付至90%。剩下的10%作为工程质量质保金，两年后无质量问题无息付清。被告江苏威达公司承包涉案工程后，2012年9月26日，被告江苏威达公司的项目经理谢志青与原告签订《工程承包协议》一份，将涉案土建工程承包给原告。2013年3月15日，被告江苏威达公司、中石化工建设有限公司扬州分公司（以下简称中石化扬州分公司）、被告宁夏宝塔公司三方签订《建设工程施工合同》权利义务转移协议书，约定被告宁夏宝塔公司同意被告江苏威达公司将涉案工程的施工合同权利义务全部转让给中石化扬州分公司，确认截止协议签订之日，被告江苏威达公司已完成工程量造价为1577万元，被告宁夏宝塔公司已支付工程款1025万元；对于被告江苏威达公司已完工程量部分，由被告江苏威达公司开具工程款发票与被告宁夏宝塔公司进行结算，协议书订立后将未发生的工程量，由中石化扬州分公司开具工程款发票与被告宁夏宝塔公司进行结算。2013年8月1日，原告与谢志青经结算确认，确认尚欠原告工程款4205604.36元未付。2013年8月4日，就欠付工程款的支付事宜，谢志青作为中石化工建设有限公司扬州分公司的委托代理人（甲方）与原告（乙方）签订协议书约定：自2013年9月开始每月30日前甲方支付乙方10万元，至2013年12月30日之前，总计支付40万元。自2014年4月30日前甲方支付20万元后，自2014年5月开始，每月30日前支付15万元，直至付清总欠款额的90%后，余款在工程保修期结束后2个月内一次性付清。如甲方不能按上述约定的付款方式及期限及时支付任何一笔应付工程款，乙方有权就其欠付的全部工程款提前主张权利，并有权要求其自2012年11月1日起，按同期银行贷款利率支付欠款利息。2013年6月25日，被告江苏威达公司、中石化扬州分公司、被告宁夏宝塔公司三方签订《建设工程施工合同》权利义务转移协议书之补充协议，协议中被告江苏威达公司确认共计从被告宁夏宝塔公司获得工程款1045万元。协议中中石化扬州分公司确认被告江苏威达公司移交的已完工程量作价1577万元，在被告宁夏宝塔公司与中石化扬州分公司最终结算的工程总价中，由被告宁夏宝塔公司直接付给被告江苏威达公司余款532万元。后原告因催要工程款未果，故诉讼，请求判如所请。
原审法院另查明，被告宁夏宝塔公司陈述，由于未和被告江苏威达公司进行结算，工程款无法确定，故工程款未付清，权利义务转移协议书之补充协议中提到的532万元也未支付给被告江苏威达公司。原告承建涉案工程的起止时间为2012年10月至2013年3月，在被告江苏威达公司承建期间干的活。庭审中被告江苏威达公司陈述，谢志青担任其项目经理的时间为2012年6月1日至2013年3月15日。原告表示不清楚该起止时间，只知道谢志青向被告宁夏宝塔公司收取工程款后，向原告及其他人支付工程款、材料费及人工费，原告认为谢志青代表被告江苏威达公司与原告进行结算是履行职务的行为。原告诉讼请求金额的构成为：2013年8月1日的结算单确认的欠款金额为4205604.36元，之后被告江苏威达公司通过谢志青代付材料款及人工费共计37万元，尚欠3835604.36元，加上原告撤离工地时谢志青派人接收原告施工材料作价2.6万元，共计欠付3861604.36元。对于欠付工程款利息，原告主张按照最终欠付金额3861604.36元，按照每日万分之二点一的标准，自2012年11月1日计算至2013年10月31日，共计330天，利息合计267609.18元。
上述事实，有原告提交的工程承包协议及工程承包补充协议、建设工程施工合同及建设工程施工合同权利义务转移协议书、协议书、证明，被告宁夏宝塔能源化工有限公司提交的建设工程施工合同、权利义务转移协议书及各方当事人的当庭陈述在案为凭，经原审开庭质证和审查，可以采信。
原审法院认为，被告江苏威达公司与被告宁夏宝塔能源化工有限公司签订合同约定，被告江苏威达公司的项目经理为谢志青，故谢志青代表被告江苏威达公司针对涉案工程的分包、结算行为应系职务行为，对外产生的责任应当由被告江苏威达公司承担。被告江苏威达公司在承包涉案工程后，其项目经理谢志青将涉案土建工程分包给原告并代表被告江苏威达公司与原告进行了结算，该行为系谢志青履行职务的行为。被告江苏威达公司主张谢志青担任其项目经理的起止时间为2012年6月1日至2013年3月15日，但未提交证据证明，原审确认本案中谢志青担任被告江苏威公司项目经理的时间自2012年6月1日至证明之日2013年10月26日。原告主张在2013年8月1日结算后，被告江苏威达公司通过谢志青代付材料款及人工费共计37万元系原告自认，对该37万元予以确认。故原告的工程款数额为：4205604.36元-37万元＋2.6万元=3861604.36元。原告主张的利息计算标准无法律依据，原审按照同类银行贷款利率计息，原告主张利息自2012年11月1日计算至2013年10月31日不违反法律规定，对该请求予以支持。被告宁夏宝塔公司未能举证证明其向被告江苏威达公司足额支付了工程款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告宁夏宝塔公司应当在欠付被告江苏威达公司工程款范围内向原告承担责任。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告江苏威达公司于本判决生效之日起10日内向原告郑云海支付工程款3861604.36元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年11月1日至2013年10月31期间的利息；二、被告宁夏宝塔公司在欠付被告江苏威达公司工程款范围内向原告郑云海承担责任；三、驳回原告郑云海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39834元，保全费5000元，合计44834元，由被告江苏威达公司负担（该款原告已预交，被告江苏威达公司于本判决生效之日起10日内随上述款项一并支付原告）。
江苏威达公司上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回郑云海的诉讼请求；二审诉讼费用由郑云海负担。事实及理由：1、原审认定事实错误。谢志青作为中石化扬州分公司的代理人与郑云海签订的所谓工程结算及签订协议书的行为与江苏威达公司无关联；按照合同法和最高人民法院关于职务行为和表见代理的相关司法解释，以及职务行为和表见代理案件审理标准，原审对签订上述所谓“工程承包协议”及“补充协议”时谢志青的身份和行为性质未审查。2、原审适用法律不当。原审适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，作为江苏威达公司和宁夏宝塔公司承担责任的依据，明显不当。3、原审程序严重违法。本案原审于2013年11月13日立案受理，4月28日第二次开庭审理后直至2014年7月4日才作出判决，违反了法律规定的六个月内审结之规定；原审未明确分配举证责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，或将本案发回重审。
宁夏宝塔公司答辩称，对江苏威达公司的上诉请求及事实与理由全部予以认可，无异议。
宁夏宝塔公司上诉称，请求二审法院依法撤销原审判决第二项内容，依法改判或将本案发回重审；二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院适用法律不当。原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定应当是对于合法的经发包人同意，尚欠工程款并符合支付条件的，发包人应承担责任；对于违法的未经发包人同意转包的不应由发包人承担责任。本案中，不存在经宁夏宝塔公司同意、江苏威达公司将土建工程部分违法分包给郑云海的事实，故原审法院适用该规定，判决宁夏宝塔公司在欠付工程款范围内承担责任明显错误。2、原审法院认定事实错误。郑云海非涉案工程的实际施工人，即便其是实际施工人，根据证据规则的相关规定，郑云海应当对其主张工程款的数额举证证明，但原审中作为原审原告的郑云海并没有举证证明其所签订合同项下欠付工程款数额；江苏威达公司作为承包人也未主张该份合同项下还有欠款，因此，原审法院判决支付郑云海工程款的认定错误。且原审中宁夏宝塔公司举证证明其已向江苏威达公司支付工程款10451599.5元，原审认定为1025万元错误。因此，对于郑云海所主张的工程款已足额支付，不存在欠付的问题。宁夏宝塔公司和江苏威达公司及中石化扬州分公司所签订的权利义务转移协议书及补充协议书中明确约定，剩余工程款项的支付时间为宁夏宝塔公司与中石化扬州分公司最终决算的工程总价中支付，而各方签订三份合同项下的工程至今未完工，亦未决算，即宁夏宝塔公司至今不具备支付工程款的条件，法院判决涉案发包人的宁夏宝塔公司承担责任明显违反了三方合同的约定。综上，请求二审法院依法判决。
江苏威达公司答辩称，对于宁夏宝塔公司的诉讼请求不予认可，对其诉状中的上诉事实部分无异议。
郑云海针对二上诉人的上诉请求共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实及理由：1、关于本案适用法律问题。二上诉人在合同权利义务转移的三方协议中既确认了已完工程造价和已付工程款数额，也确认了欠付工程款数额和支付款主体及收款主体，因此，能够确认二上诉人认可已完工程质量是合格的。江苏威达公司作为转包方，依法负有向施工方支付拖欠工程款本息的义务，宁夏宝塔公司作为发包方，负有在欠付工程款范围内向施工方直接支付工程款的法定义务。因此，原审判决适用法律正确。2、关于本案程序是否违法问题。江苏威达公司主张原审超审限、庭审不归纳争议焦点及明确分配举证责任的问题，依法不属于二审应纠正的一审程序违法范畴。3、关于本案的事实认定问题。原审判决认定江苏威达公司向郑云海支付拖欠工程款本金3861604.36元及利息，宁夏宝塔公司在欠付江苏威达公司工程款范围内承担责任的认定正确。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审法院依法维持原审判决。
二审中，各方当事人仍然坚持在一审中所举的证据及证明的观点和对对方证据的质证意见。
上诉人江苏威达公司为支持其上诉请求，向本院提交授权委托书一份，证实：中石化扬州分公司委托谢志青作为其公司的项目经理继续施工涉案工程，即谢志青的实际身份系其以个人名义挂靠江苏威达公司进行施工，至2013年3月15日江苏威达公司退出该项目，其又以中石化扬州分公司的名义继续进行施工，因此，谢志青的身份是先后代表上述两个公司。
宁夏宝塔公司当庭质证认为，对该委托书的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可。
郑云海当庭质证认为，对该委托书的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，因该委托书是在二上诉人及中石化扬州分公司三方签订合同权利义务转移协议书后，双方就后续工程交由中石化扬州分公司施工的情况下签订的。郑云海现主张的工程款系上述协议签订之前、江苏威达公司承包期间所实际施工的工程款，在签订该委托书前，郑云海已实际停工，与中石化扬州分公司无关联。且根据三方协议的约定，对于已完工程的工程造价决算权及工程款的收取权仍由江苏威达公司享有，并未转移给中石化扬州分公司。
上诉人宁夏宝塔公司为支持其上诉请求，向本院提交收据三份，证实：2014年2月至2015年2月，宁夏宝塔公司又向中石化扬州分公司支付后续工程款180万元。
江苏威达公司当庭质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目均予认可，同时亦能证实宁夏宝塔公司与中石化扬州分公司在2013年3月15日以后实际发生施工关系且实际履行，谢志青系代表中石化扬州分公司参与支付工程款，谢志青与郑云海于2013年8月4日所签订的结算协议合法有效，故郑云海应当向中石化工扬州分公司主张工程款，而非向江苏威达公司主张工程款。
郑云海当庭质证认为，该组证据虽真实，但对其关联性不予认可，因该证据所涉的付款行为发生于三方协议签订之后，是宁夏宝塔公司针对中石化扬州分公司所施工工程支付的款项，并非系支付郑云海已完工工程款，与郑云海的诉讼请求无关。
对于原审法院查明事实部分，江苏威达公司认为，谢志青与郑云海结算的行为，系代为中石化扬州分公司履行职务行为，而非代表江苏威达公司；且原审遗漏了2013年8月4日郑云海与谢志青签订协议，表示郑云海对江苏威达公司将债务转移给中石化扬州分公司的事实是认可的，即无论郑云海之前与江苏威达公司之间有无债权，都发生权利义务消灭法律后果的事实。宁夏宝塔公司认为，宁夏宝塔公司已支付给江苏威达公司的工程款数额为10451599.5元，而非1045万元。
本院认为，上诉人宁夏宝塔公司、江苏威达公司对其上述异议未能提交证据予以证实，故其所主张的异议不能成立。
双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
根据各方当事人的当庭举证、质证，本院对证据认定如下：
上诉人宁夏宝塔公司、江苏威达公司所提交的上述证据不属于二审新证据，亦不能证实其证明目的，故本院不予采信。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为谢志青的行为是否构成职务行为。江苏威达公司（承包人）与宁夏宝塔公司（发包人）于2012年6月1日所签订的建设工程施工合同中明确约定，谢志青作为承包人江苏威达公司的项目经理，同年9月26日谢志青与郑云海签订工程承包协议，将部分工程分包给郑云海。因此，谢志青针对涉案工程在江苏威达公司承包涉案工程后的分包及结算行为应认定为代表江苏威达公司，系履行职务行为，对外所产生的责任应当由江苏威达公司承担。故郑云海作为实际施工人，依据谢志青与其签订的结算协议，主张由江苏威达公司支付工程款符合法律规定。涉案工程在施工过程中，经三方协商于2013年3月15日签订协议，将未完成部分转由第三方中石化扬州分公司实际施工，该协议中明确约定宁夏宝塔公司同意江苏威达公司将涉案工程的施工合同权利义务全部转让给中石化扬州分公司，并确认截止协议签订之日，江苏威达公司已完成工程量造价为1577万元，宁夏宝塔公司已支付工程款1025万元，对于江苏威达公司已完工程量部分，由江苏威达公司开具工程款发票与宁夏宝塔公司进行结算，协议书订立后未发生的工程量，由中石化扬州分公司开具工程款发票与宁夏宝塔公司进行结算；依据同年8月1日谢志青与郑云海所签订的结算单及8月4日的协议书，能够认定郑云海已完成施工部分的工程造价为7534544.86元，欠付工程款数额为4205604.36元。依据前述约定，作为发包人的江苏威达公司应当就欠付工程款承担偿付责任。
对于应支付工程款的数额，依据郑云海的自认，在2013年8月1日结算后，江苏威达公司通过谢志青代付材料款及人工费37万元，该37万元应当予以扣除；对于2.6万元的材料款，有谢志青20**年10月26日出具的证明证实，故江苏威达公司欠付工程款数额为3861604.36元（4205604.36元-37万元＋2.6万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，江苏威达公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付郑云海自与谢志青结算之日2013年8月1日起至郑云海原审主张的2013年10月31日止的利息。宁夏宝塔公司当庭认可其作为发包方因双方未最终结算故未向江苏威达公司足额支付工程款，因此，原审依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决宁夏宝塔公司在欠付江苏威达公司工程款范围内向郑云海承担责任并无不当。因此，上诉人江苏威达公司、宁夏宝塔公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决审判程序合法，适用法律正确，但对支付工程款利息的起算时间的认定有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第304号民事判决第二、第三项内容，即：被告宁夏宝塔能源化工有限公司在欠付被告江苏威达建设有限公司工程款范围内向原告郑云海承担责任；驳回原告郑云海的其他诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第304号民事判决第一项内容，即：被告江苏威达建设有限公司于本判决生效之日起10日内向原告郑云海支付工程款3861604.36元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年11月1日至2013年10月31期间的利息。
三、江苏威达建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付郑云海工程款3861604.36元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年8月1日起至2013年10月31期间的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39834元，保全费5000元，合计44834元，由被告江苏威达建设有限公司负担。
二审案件受理费，江苏威达建设有限公司交纳37693元，由其自行负担；宁夏宝塔能源化工有限公司交纳37693元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 李 梅
代理审判员 卓光泽
二〇一五年十月十四日
书 记 员 宋成祥