山西省大同市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋02民终217号
上诉人（原审被告）孙中红，男。
委托代理人王建，山西雁北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阳高县广厦建筑材料有限公司，住所地山西省阳高县城学府街四中东。
法定代表人师当阳，经理。
委托代理人吕彦国，山西阳和律师事务所律师。
上诉人孙中红因与被上诉人阳高县广厦建筑材料有限公司（以下简称广厦公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官张文、郑翔参加的合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人孙中红的委托代理人王建、被上诉人广厦公司的委托代理人吕彦国到庭参加诉讼。
广厦公司在一审中起诉称：2012年，被告承建阳高县景安苑楼房建筑工程，所需的混凝土由原告提供，从2012年4月5日到2012年9月24日，原告向被告供货总额为1200132.5元。期间，被告于2012年6月18日支付货款10万元，于8月2日支付货款10万元，于9月25日支付货款10万元，对剩余的欠款900132.5元，被告于2012年9月27日向原告作出书面还款计划，承诺于2012年10月30日前全部结清，如到期未还，愿意用产权登记在其妻杨生林名下的夫妻共同财产，即位于大同市城区苹果园街6号院1号楼3至4层2单元3号建筑抵顶欠款。但被告没有信守诺言，到2012年10月底不仅分文未付，而且还一再恳求原告宽限几天时间。出于对被告的同情，原告答应了被告的请求，其工程所需的混凝土原告继续为其提供，没想到被告对欠款一拖再拖，经原告多次催要，于2013年5月份被告分两次给付原告60万元，之后虽然原告还断断续续为被告供货，但被告一直没有付过款。到2014年4月17日，原、被告双方的业务关系结束时，被告共欠原告货款617587.5元。原告为维护自身合法权益，诉至本院，要求被告给付欠原告的水泥款617587.5元，并承担违约赔偿金310337元。
孙中红一审中未作答辩亦未向该院提供任何证据材料。
一审法院判决认定：2012年，被告孙中红因承包阳高县景安苑楼房建筑工程，向原告阳高县广厦建筑材料有限公司购买混凝土，双方未签订书面协议。原告于2012年4月5日至2014年4月17日共为被告供应混凝土4788.5立方米，总金额为1517587.5元，被告分五次给付原告混凝土款900000元，现尚欠原告混凝土款617587.5元未付。被告孙中红曾于2012年9月27日为原告书写还款计划一份，承诺对当时所欠原告混凝土款900132.5元，于2012年10月30日前全部付清，如到期未还，愿以编号为同房权证城字第0415**号房屋所有权证作抵押。被告用作抵押的房屋至今未在相关部门进行抵押登记。
一审法院判决认为：原、被告之间发生的买卖混凝土行为合法有效。在双方形成合意后，原告有向被告供应混凝土的义务，被告相应负有给付原告混凝土款的义务。原告从2012年4月至2014年4月共为被告孙中红供应混凝土4788.5立方米，货款总金额1517587.5元，被告仅给付原告混凝土款900000元，尚欠原告混凝土款617587.5元至今未付，构成违约，应承担即时给付原告混凝土款和支付违约赔偿金的违约责任。2012年9月27日，被告为原告出具“还款计划”，承诺于2012年10月30日前，将所欠混凝土款900132.5元全部结清。但被告未履行该承诺，亦构成违约，故对原告要求被告从2012年10月30日起承担违约金至2015年7月30日共1005天的请求，该院予以支持。原告要求被告按所欠货款617587.5元的日万分之五支付违约金，该请求与《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》的相关规定不符，故违约金应在中国人民银行同期人民币贷款基准利率（6%）水平上加收50%计算为宜。被告现仍有617587.5元混凝土款未付，故应承担违约金153043元。被告孙中红用编号为同房权证城字第0415**号房屋所有权证为其尚欠原告混凝土款作抵押，依照法律规定应进行抵押登记而未登记，故该抵押未生效。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙中红在本判决生效后十日内一次性给付原告阳高县广厦建筑材料有限公司混凝土款617587.5元，支付违约金153043元；二、驳回原告阳高县广厦建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12975元，保全费5000元，由原告阳高县广厦建筑材料有限公司承担3047元，被告孙中红承担14928元。
孙中红不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉请求撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担给付责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、原审法院在没有认真查明本案事实及认真审核证据的情况下，仅凭被上诉人单方陈述及瑕疵证据就判决上诉人给付被上诉人混凝土款617587.5元明显是判决错误。1、被上诉人一直没有与上诉人对过2012年10月30日之前的欠账，此后也一直没有找过上诉人要款，上诉人到底欠被上诉人多少钱被上诉人根本就没有证据证明，因此只有被上诉人与上诉人核对了2012年10月30日之前的欠款原审法院才能依法认定。2、被上诉人在一审中所举的结算单及送货单有一部分根本就不是上诉人指定人员接收的，而是被上诉人送给了他人使用，即被上诉人夸大了上诉人欠款事实。二、原审法院审理案件诉讼程序错误。原审法院没有通知上诉人开庭时间，而是一直让被上诉人的委托人多次通知上诉人到法院组织调解，致使什么时间开庭上诉人根本不知道，所说的调解原审法院根本就没有组织过，判决书所陈述的组织上诉人与被上诉人进行调解不属实，而且上诉人也没有说过欠62万元钱的事。三、原审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，直接导致案件审理错误。1、被上诉人送往工地的混凝土是为阳高县景安苑小区建设工地使用，上诉人仅是工地部分工程的管理人员，实际承包人是孙中全，开发商是大同县霖茂房地产开发有限责任公司，现开发商仍然欠孙中全大部分混凝土款没有支付，故开发商及孙中全都应当承担还款责任，原审法院遗漏当事人是错误的。2、被上诉人有部分混凝土是直接送给开发商使用的，计算在上诉人的欠款中明显错误。四、本案已过诉讼时效，原审法院不应当审理。上诉人为被上诉人出具的“还款计划”是要在2012年10月30日前还清欠款，并抵押了上诉人的一套房产手续（该房产的实际价值已远超欠款），但之后被上诉人一直到起诉前也没有向上诉人主张要求结算欠款。被上诉人的诉讼时效应当截止2014年10月30日，但被上诉人在2015年7月后提起诉讼，明显已超过法律规定的两年诉讼时效，即被上诉人已经丧失了胜诉的实体权利。五、原审法院判决上诉人承担支付违约金的责任是错误的。1、被上诉人在原审诉讼中要求上诉人承担欠款利息30万元，而并没有要求支付违约金，但原审法院却把利息擅自变更为违约金，明显违背了民事诉讼的处分原则，是案件审理错误。2、上诉人与被上诉人的还款计划并未约定支付违约金，而且上诉人抵押了房屋给被上诉人（房价远超欠款），此后被上诉人一直未找上诉人对账要款，故上诉人根本不存在违约问题，原审法院擅自认定上诉人违约并承担违约金是错误的，也不符合法律规定。
广厦公司服从一审法院上述民事判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：一、原审判决的上诉人欠被上诉人的欠款数额清楚，是上诉人在法院调解过程中认可的欠款；二、关于原审法院的诉讼程序问题，上诉人在接到传票和起诉状后，开庭时拒不到庭，一审法院缺席判决符合法律规定；三、上诉人出具还款计划以及用妻子的房产抵押的行为，都证明上诉人以个人名义欠被上诉人款；四、关于诉讼时效问题，上诉人在一审中并未提出，而且被上诉人于2013年和2014年继续为上诉人供应混凝土，一审判决结果中也包含了2013年和2014年供货的欠款。且上诉人妻子名义的房屋所有权证书现仍在被上诉人处抵押，证明被上诉人一直主张权利。五、上诉人于2012年9月27日做出的还款计划，是对欠被上诉人货款期限的承诺，但上诉人未按承诺履行义务，应当承担违约责任。
本案的争议焦点是：1、上诉人是否拖欠被上诉人混凝土货款以及数额为多少？2、上诉人是否应当承担违约金以及数额为多少？3、一审程序是否违法、是否遗漏当事人、是否超过诉讼时效？
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。原审法院依据上诉人在庭后调解过程中陈述认定欠款数额不当，故原审对欠款数额认定事实不清，证据不足。另，上诉人二审庭审中认可调解笔录系孙中红本人所签，但称未签过送达回证及送达地址确认书，故原审法院应对该几份文书中孙中红的签字予以核实是否是其本人所签。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第86号民事判决；
本案发回山西省阳高县人民法院重审。
审 判 长 齐立波
代理审判员 张 文
代理审判员 郑 翔
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 宁俊艳