湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终822号上诉人（原审原告）：湖南省建合企业管理有限公司，住所地：长沙市雨花区。法定代表人：杨欣君，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷尚野，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湘西自治州创兴矿业有限责任公司，住所地：吉首市。法定代表人：唐盛飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶雁，女，汉族，住湖南省吉首市红旗门办事处红旗路**号，现住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴自国，男，土家族，住吉首市。委托诉讼代理人：施新沛，湖南湘州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市禾田居投资发展有限公司，住所地：深圳市坪山新区。法定代表人：莫伯平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱辉，男，土家族，住广东省深圳市龙岗区坑梓人民西路。上诉人湖南省建合企业管理有限公司（以下简称“建合公司”）、陶雁、湘西自治州创兴矿业有限责任公司（以下简称“创兴公司”）因与被上诉人裴自国、深圳市禾田居投资发展有限公司（以下简称“禾田居公司”）金融借款合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建合公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判禾田居公司以与建行湘西州分行签订的《最高额保证合同》中所列吉首大学张家界学院7.84%担保股份对被告创兴公司债务承担连带偿还责任；3.判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。建行湘西州分行作为善意第三人，在创兴公司无法偿还贷款时，无论陶雁是否无权处分，建行湘西州分行都有权利以担保人提供的吉首大学张家界学院7.84%股份实现自己的债权，吉首大学张家界学院7.84%股份为有效担保。被上诉人创兴公司辩称，本案所涉吉首大学张家界学院7.84%的股份已经生效法律文书确认2.94%为无效担保，建合公司上诉理由不能成立，应当驳回。被上诉人陶雁答辩意见与创兴公司答辩意见一致。被上诉人裴自国辩称，1.建合公司没有诉讼主体资格；2.建合公司的起诉已经超过了裴自国的担保期限；3.一审法院没有依法通知裴自国参加诉讼，程序违法；4.其它与创兴公司答辩意见一致。被上诉人禾田居公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。创兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回建合公司对创兴公司的诉讼请求；2.判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.中国东方资产管理公司长沙办事处向原告转让本案债权时，没有通知被告方，原审认定已履行债权转让通知义务是错误的，该转让对上诉人创兴公司不发生效力；2.建合公司起诉已超过了诉讼时效。被上诉人建合公司辩称，中国东方资产管理公司长沙办事处多次通过邮寄、口头等形式告知了债权转让的事实，创兴公司知道债权转让的事实。原审被告禾田居公司、陶雁对创兴公司的上诉没有异议。原审被告裴自国述称，1.同意创兴公司的上诉理由，裴自国不知道债权转让的事实；2.裴自国已经超过了担保期限，不承担担保责任；3.一审法院没有依法通知裴自国参加诉讼，程序违法。陶雁上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判驳回建合公司对陶雁的诉讼请求；2.判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.（2016）湘3101民初1856号尚未审结，本案必须以另一案的审理结果为依据，本案一审应中止诉讼；2.本案债权转让对陶雁未履行通知义务，该转让对陶雁不发生效力；3.建合公司2015年11月19日起诉对陶雁主张保证责任超过了保证期间；4.陶雁、禾田居公司与建行湘西州分行签订的《协议书》以及禾田居公司与建行湘西州分行签订《最高额保证合同》均无效。被上诉人建合公司辩称，1.中国东方资产管理公司长沙办事处多次通过邮寄、口头等形式告知了债权转让的事实，另外，建合公司诉前与陶雁多次协商，陶雁已经知晓债权转让的事实；2.建合公司依法受让债权，具有诉讼主体资格；3.本案没有超过诉讼时效。原审被告创兴公司述称，对陶雁的上诉没有异议。原审被告禾田居公司述称，对陶雁的上诉没有异议。原审被告裴自国述称，同意陶雁的上诉，裴自国未参加一审庭审，不存在起诉当庭告知的事实。建合公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告创兴公司偿还原告欠款10026286.63元（其中本金900万元、利息计至2015年3月20日为1026286.63元）；2、判令第一被告创兴公司支付原告受让债权后至款项付清之日止的欠款利息（从2015年3月21日起诉计算至2015年10月20日为270000元）；3、判令原告为主张债权支付的律师服务费116000元由第一被告创兴公司承担；4、请求依法判令诉讼费由第一被告创兴公司承担；5、请求依法判令第二被告禾田居公司、第三被告陶雁、第四被告裴自国对第一被告创兴公司前述应偿还的债务及应承担的费用承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年时，被告创兴公司为了企业经营需要，而与中国建设银行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行（以下简称“建行湘西州分行”）联系贷款业务。2013年1月15日，陶雁与禾田居公司、建行湘西州分行经协商签订了《协议书》，约定：“乙方（注：陶雁）实际控制企业（湘西自治州华瑞冶金有限责任公司和湘西自治州创兴矿业有限责任公司）向丙方（注：建行湘西州分行）申请流动资金贷款人民币（大写）贰仟捌佰万元整（小写：28000000元），乙方用其以甲方（注：禾田居公司）名义持有的吉首大学张家界学院7.84%股份向丙方提供担保，甲方认可和协助办理担保手续。”2013年1月17日，建行湘西州分行与被告创兴公司签订了一份编号为2013006号的《人民币流动资金贷款合同》，约定由建行湘西州分行向其提供贷款900万元，借款期限为1年（2013年1月17日至2014年1月16日止），还款方式为按月结息、到期一次性还本，并约定了利率（借款期限内年利率6%）、罚息的计算方式及违约责任等双方权利义务。同时建行湘西州分行与被告禾田居公司签订了《最高额保证合同》，约定由被告禾田居公司用被告陶雁以其名义持有的吉首大学张家界学院7.84%的股份为被告创兴公司的借款行为提供连带责任担保。2013年1月16日，建行湘西州分行于与被告陶雁、裴自国分别签订了《自然人最高额保证合同》，约定由被告陶雁、裴自国对被告创兴公司的前述借款行为提供连带责任保证。合同签订后，建行湘西州分行于2013年1月17日按照合同约定给被告创兴公司发放了贷款900万元。但被告使用贷款后，没有按照合同约定期限履行还本付息的义务，建行湘西州分行分别于2014年3月26日向创兴公司催收欠款以及于2014年6月25日向陶雁、2014年5月向禾田居公司等借款人和担保人催收欠款，但催收未果。此后，该笔贷款由建行湘西州分行作为不良资产转让给中国东方资产管理公司长沙办事处，双方在2015年1月30日湖南日报上刊登了《中国建设银行股份有限公司湖南省分行中国东方资产管理公司长沙办事处债权转让暨催收公告》，对于包括本案债权借款人、担保人在内的转让债权的借款人、担保人登报公告：“......该等债权的借款合同、抵债协议、还款协议、担保合同项下的全部权利也已依法转让给中国东方资产管理公司长沙办事处。中国建设银行股份有限公司湖南省分行特公告通知与该等债权有关的借款人、担保人及其他相关当事人该等债权转让的事实。中国东方资产管理公司长沙办事处作为该等债权的受让人，现公告要求下列借款及其相应的担保人或其承继人立即向中国东方资产管理公司长沙办事处履行相应合同约定的义务（若借款人、担保人因各种原因更名、改制、歇业、吊销营业执照或者丧失民事主体资格，请承债主体、清算主体代为履行义务或者承担清算责任）”。2015年6月25日，原告以公开竞价的方式依法取得了中国东方资产管理公司长沙办事处转让的其从中国建设银行股份有限公司湖南省分行竞买的建行湘西州分行对被告享有的债权10026286.63元（其中本金9000000元、利息截止2015年3月20日为1026286.63元）。据此，原告受让了中国东方资产管理公司长沙办事处转让的本案债权后，于2015年7月6日通过邮寄的方式向本案借款人及担保人发出债权转让通知（邮寄地址为创兴公司和禾田居公司），但除禾田居公司予以回函，其余邮件没有被实际接收而被退回。原告为此诉至法院。另查明，2008年8月31日，被告陶雁之夫唐瑞生与莫伯平、覃程、许洁三人签订《合作协议》，约定共同参与吉首大学张家界学院的股份制改造。协议签订后，唐瑞生缴纳了出资500万元。后经核算，唐瑞生投资所占吉首大学张家界学院股份7.84%。2012年6月21日，唐瑞生因病死亡。2012年10月18日，禾田居公司与许洁、陶雁协议签订了《股权代持协议》约定禾田居公司在吉首大学张家界学院持有的24.32%股份中，禾田居公司实际占有8.63%股份，许洁实际占有7.845%股份，陶雁实际占有7.845%股份。同时，禾田居公司与建行湘西州分行签订《最高额保证合同》。再查明，唐世元、米家翠是唐瑞生的父母，唐先澍是唐瑞生、陶雁的儿子。在唐瑞生死亡前，陶雁与唐瑞生系夫妻。2017年1月18日，唐世元、米家翠、唐先澍、陶雁订立《遗产分配协议书》约定，以禾田居公司名义持有的吉首大学张家界学院7.84%股份的一半（3.92%）是唐瑞生的遗产，唐世元、米家翠、唐先澍、陶雁各继承0.98%。2016年11月28日，该院受理了原告唐先澍、唐世元、米家翠诉被告禾田居公司、建行湘西州分行、陶雁等确认合同无效纠纷一案，双方主要诉争标的在于陶雁与禾田居公司、建行湘西州分行签订的三方协议书以及禾田居公司签订的《最高额保证合同》是否有效。2017年5月26日，该院经审理作出（2016）湘3101民初1856号判决，判决陶雁与禾田居公司、建行湘西州分行签订的《协议书》和禾田居公司与建行湘西州分行签订的《最高额保证合同》部分无效，即《协议书》和《最高额保证合同》中涉及的吉首大学张家界学院7.84%股份中，4.9%股份为有效担保，2.94%股份为无效担保等。一审法院认为，建行湘西州分行与被告创兴公司、陶雁等分别签订的《人民币流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》以及《自然人最高额保证合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方对此均无异议。本案争议的焦点主要在于本案债权转让是否通知了被告、原告对被告陶雁等主张保证责任是否超过保证期间以及被告禾田居公司担保合同效力等问题。第一、关于本案债权转让是否通知债务人及担保人的问题，首先本案债权由建行作为不良资产转让给中国东方资产管理公司长沙办事处，双方在2015年1月30日湖南日报上刊登了《中国建设银行股份有限公司湖南省分行中国东方资产管理公司长沙办事处债权转让暨催收公告》，就本案债权向本案被告（借款人、担保人）进行了债权转让通知和债务催收。在东方资产管理公司长沙办事处向原告转让本案债权后，东方资产管理公司长沙办事处按债权合同被告方公司住址向被告方邮寄送达的债权转让通知书（但没有被实际接收），在本案诉讼过程中国东方资产管理公司长沙办事处职员孙昌辉接受本公司委托又当庭向到庭被告送达债权转让通知书。另根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务”以及《中华人民共和国合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”故建行向东方资产管理公司通过在《湖南日报》上刊登公告的形式符合以上法律规定，转让债权和附属担保从权利有效成立。此外，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款虽然规定了通知义务，但该规定并未限制通知的形式，虽本案原债权人中国东方资产管理公司长沙办事处按被告公司住址通过邮寄送达了债权转让通知书未果，但在本案开庭时给债务人被告公司主管（公司监事陶雁）当庭送达债权转让书通知书；再次，由于通知的形式并非仅限书面通知，债权受让人持有债权凭据以原告身份起诉至法院，要求债务人被告履行债务，该诉讼行为也可视为履行了通知义务。故应当认定中国东方资产管理公司长沙办事处向原告转让本案债权时已向被告方履行了债权转让通知义务，被告创兴公司、禾田居公司、陶雁等辩称没有接到（看到）债权转让通知故债权转让不生效的辩称理由，与上述法律规定不符，该院不予支持。关于原告对被告禾田居公司、陶雁等主张保证责任是否超过保证期间问题。根据建行湘西州分行与被告禾田居公司、陶雁等签订的保证合同第三条第一项约定“本合同项下的保证期间按乙方为债务人办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务的主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止”，建行湘西州分行与被告创兴公司签订的《人民币流动资金贷款合同》约定借款期限为1年（2013年1月17日至2014年1月16日止），本案保证期间至2016年1月15日届满，而本案原告于2015年11月13日己将本案起诉至该院，故原告对被告陶雁等主张保证责任并未超过保证期间。第三、关于禾田居公司与建行湘西州分行签订的《最高额保证合同》效力问题。该院（2016）湘3101民初1856号判决书认定：唐瑞生、陶雁在唐瑞生死亡前系夫妻，唐瑞生在吉首大学张家界学院的投资系唐瑞生、陶雁的夫妻共同投资，投资权益应由唐瑞生、陶雁夫妻共同共有，故本案所涉的吉首大学张家界学院的7.84%股份是唐瑞生、陶雁的夫妻共同财产。唐瑞生死亡后，作为唐瑞生法定继承人的唐先澍、唐世元、米家翠、陶雁有权继承唐瑞生的遗产，本案所涉的吉首大学张家界学院的7.84%股份应由陶雁享有4.9%、唐先澍享有0.98%、唐世元享有0.98%、米家翠享有0.98%。陶雁未经唐先澍、唐世元、米家翠同意，擅自用本案所涉的吉首大学张家界学院的7.84%股份为华瑞公司、创兴公司的债务提供担保，侵害了唐先澍、唐世元、米家翠所占的2.94%股份权益，无权处分他人财产，陶雁处分唐先澍、唐世元、米家翠所占的2.94%股份的行为无效。故《协议书》、《最高额保证合同》涉及唐先澍、唐世元、米家翠所占2.94%股份的部分无效。故该院依法判决陶雁与禾田居公司、建行湘西州分行签订的《协议书》和禾田居公司与建行湘西州分行签订的《最高额保证合同》部分无效，即《协议书》和《最高额保证合同》中涉及的吉首大学张家界学院7.84%股份中，4.9%股份为有效担保，2.94%股份为无效担保。关于《最高额保证合同》部分无效赔偿责任问题，因原告唐先澍、原告唐世元、原告米家翠与被告禾田居公司、被告建行湘西州分行、被告陶雁及第三人建合公司等确认合同无效纠纷一案对此部分已作出裁判，故可以该案最终生效裁判结果为准或另案处理。因本案立案已达一年半多之久，为避免案件诉讼时间过度拖延，被告禾田居公司、陶雁等主张本案担保合同无效以及本案中止延期审理依据不足，被告禾田居公司应当在上述判决基础上承担相应的担保责任。综上所述，本案债权债务及转让法律关系事实清楚，原告建合公司已依法取得本案债权。被告创兴公司当按照合同约定履行还款义务，并按照借款合同约定计算方式承担利息和罚息。禾田居公司与建行湘西州分行签订的《最高额保证合同》虽部分无效，但不影响其它部分效力，被告禾田居公司应当以《最高额保证合同》中所列吉首大学张家界学院7.84%股份中4.9%有效股份承担担保责任。被告陶雁、裴自国在上述债务范围内按照保证合同承担连带偿还责任。此外，《人民币流动资金贷款合同》第十一条约定了原告为实现债权的费用（含律师费）应由被告承担，现原告主张支付律师费诉求（己开具律师费收费票据116000元），被告对该笔发生的费用应一并承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、被告湘西自治州创兴矿业有限责任公司偿还原告湖南省建合企业管理有限责任公司借款10026286.63元（其中本金900万元、利息计至2015年3月20日为1026286.63元），并从2015年3月21日起根据2013年1月17日被告湘西自治州创兴矿业有限责任公司与中国建设银行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行签订的《人民币流动资金贷款合同》规定的利息及罚息计算方式，按本金900万元计算借款利息及罚息，计至还清款之日止；二、被告湘西自治州创兴矿业有限责任公司赔偿支付原告湖南省建合企业管理有限责任公司为主张本案债权支付的律师服务费116000元；三、被告深圳市禾田居投资发展有限公司以与中国建设银行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行签订的《最高额保证合同》中所列吉首大学张家界学院7.84%担保股份中4.9%有效担保股份对被告湘西自治州创兴矿业有限责任公司上述第一、二项债务承担连带偿还责任；四、被告陶雁、裴自国分别对被告湘西自治州创兴矿业有限责任公司上述第一、二项债务承担连带偿还责任。以上款项限于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费84274元、保全费5000元，合计89274元，由被告湘西自治州创兴矿业有限责任公司负担，被告深圳市禾田居投资发展有限公司以与中国建设银行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行签订的《最高额保证合同》中所列吉首大学张家界学院7.84%担保股份中4.9%有效担保股份、被告陶雁以及裴自国对该诉讼费用承担连带给付责任。限于本判决生效后七日内支付。本院二审期间，被上诉人裴自国向本院提交了三份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因各方当事人对被上诉人裴自国提交的证据真实性、合法性均无异议，本院予以采信，但均不能达到裴自国不承担保证责任的目的。本院经审理查明：上诉人建行湘西州分行、建合公司、陶雁与被上诉人米家翠、唐世元、唐先澍、禾田居公司及原审第三人创兴公司、华瑞公司确认合同无效纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初1856号民事判决，向本院提起了上诉。本院于2017年8月16日作出了（2017）湘31民终537号民事判决，维持了（2016）湘3101民初1856号民事判决关于《协议书》和《最高额保证合同》中涉及的吉首大学张家界学院7.84%股份中的4.9%股份为有效担保、2.94%股份为无效担保的部分。其它案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审审判程序是否合法；二、本案债权转让是否已通知债务人及担保人；三、上诉人建合公司的主张是否超过诉讼时效。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》一百三十八条第一款规定“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达”。本案中，一审法院在履行了正常的送达程序后，仍无法给被上诉人裴自国送达相关诉讼文书的情况下，在该院公告栏张贴公告，以公告送达的方式向裴自国送达相关诉讼文书，符合民事诉讼法及司法解释的规定，一审法院对被上诉人裴自国的送达程序合法。一审法院经审理已经于2017年5月26日作出了（2016）湘3101民初1856号民事判决，判决陶雁与禾田居公司、建行湘西州分行签订的《协议书》和禾田居公司与建行湘西州分行签订的《最高额保证合同》中涉及的吉首大学张家界学院7.84%股份中4.9%股份为有效担保，2.94%股份为无效担保。（2016）湘3101民初1856号民事案件已经审结，一审未中止审理，程序不违反法律规定。关于焦点二，本案债权由建行湘西州分行作为不良资产转让给中国东方资产管理公司长沙办事处后，双方已于2015年1月30日在湖南日报上刊登了公告，将债权转让情况向债务人及担保人进行了通知并催收了债务。在中国东方资产管理公司长沙办事处向建合公司转让本案债权后，中国东方资产管理公司长沙办事处邮寄送达了债权转让通知书，虽无证据证明各方当事人已实际收到，但在本案一审过程中，中国东方资产管理公司长沙办事处职员孙昌辉受该公司委托又当庭向本案各方当事人进行了通知，并对到庭的当事人送达了债权转让通知书，故应当认定中国东方资产管理公司长沙办事处向建合公司转让本案债权后已履行了债权转让通知义务，各方辩称没有接到债权转让通知，故债权转让不生效的辩称理由，本院不予支持。关于焦点三，建行湘西州分行与创兴公司签订的《人民币流动资金贷款合同》约定借款期限为1年，从2013年1月17日起至2014年1月16日止。建行湘西州分行与禾田居公司、陶雁、裴自国分别签订的保证合同第三条第一项约定“本合同项下的保证期间按乙方为债务人办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务的主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止”，因此，本案保证期间至2016年1月15日届满。本案建合公司于2015年11月19日起诉至法院，故建合公司对债务人及担保人主张权利并未超诉讼时效。2017年8月16日，本院已作出（2017）湘31民终537号民事判决，确认了吉首大学张家界学院7.84%股份中的4.9%股份为有效担保、2.94%股份为无效担保。故对上诉人建合公司主张的7.84%股份为有效担保，本院不予支持；对上诉人陶雁主张的4.9%股份为无效担保的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人建合公司、创兴公司、陶雁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84274元，由上诉人湖南省建合企业管理有限公司负担28091元，上诉人陶雁负担28091元，上诉人湘西自治州创兴矿业有限责任公司负担28091元。本判决为终审判决。审判长  向柏林审判员  陈春亮审判员  李华华二〇一七年十一月八日书记员  向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。......