江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1270号
上诉人（原审被告）：张家港市杨舍西城捞王火锅店，经营地址江苏省张家港市杨舍镇沙洲中路***号。
经营者：时海，男，汉族，1985年6月6日生，住河南省内乡县。
委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢心悦，江苏简恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵宏泽，男，1976年12月4日生，台湾地区居民，暂住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：李轶，上海尤里卡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈一，上海尤里卡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈湘，男，1974年7月17日生，台湾地区居民，暂住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：李轶，上海尤里卡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈一，上海尤里卡律师事务所律师。
上诉人张家港市杨舍西城捞王火锅店（以下简称西城捞王火锅店）因与被上诉人赵宏泽、陈湘侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中知民初字第00227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人西城捞王火锅店委托诉讼代理人仲玥，被上诉人赵宏泽、陈湘委托诉讼代理人李轶、陈一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵宏泽、陈湘向一审法院起诉，请求判令西城捞王火锅店：1.立即停止对涉案注册商标专用权的侵害，包括拆除含有“捞王”字样的店招和装潢，销毁所有含有“捞王”字样的餐具、菜单等；2.停止使用含有“捞王”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“捞王”相同或近似的文字；3.立即停止在店招、装潢、餐具、菜单中使用“台湾捞王”标识进行虚假宣传；4.在《新民晚报》和《苏州日报》上就其侵犯商标权及虚假宣传行为向赵宏泽、陈湘赔礼道歉，消除影响；5.赔偿赵宏泽、陈湘因被侵权而遭受的经济损失人民币200万元；6.支付赵宏泽、陈湘为制止侵权行为所支付的合理开支42519元；7.承担本案诉讼费。事实和理由为：赵宏泽、陈湘的“捞王”品牌于2010年进入市场至今，一直持续被使用于猪肚鸡火锅料理的经营。赵宏泽、陈湘在2012年10月7日取得了注册证号为9801160号、核定服务项目为第43类的“捞王”注册商标。“捞王”品牌自开创以来，因其高品质食材及独特的料理工艺，深受消费者的青睐，“捞王”商标长期享有较高的社会知名度。苏州电视台食客准备节目、上海电视台星尚频道曾多次在节目中对“捞王锅物料理”进行报道。并连续多年获得各项荣誉称号。迄今为止，“捞王锅物料理”门店已扩展至全国9个城市，门店数已达到33家。其中，上海为7家，苏州为3家。仅上海和苏州地区2014年的销售收入就达到了5745万余元，缴纳税收共计443万余元。“捞王”注册商标具有较高的知名度。西城捞王火锅店在2014年12月，将涉案注册商标“捞王”相同的文字作为字号注册，并在其店招、餐具、菜单、室内装潢等物品上单独突出使用“捞王”商标，侵犯了赵宏泽、陈湘的商标专用权。西城捞王火锅店登记使用“捞王”存在明显恶意，其在明知同行业存在在先使用并已登记注册的商标，非但没有避让还注册为自己的字号，并在与赵宏泽、陈湘相同的火锅服务中突出使用，有违诚实信用原则，其主观上明显具有“搭便车”及攀附商誉的故意，而且也会使相关公众对于“捞王”火锅的服务来源产生混淆，其行为已构成商标侵权及不正当竞争。
西城捞王火锅店一审答辩称：1.其并未侵害涉案商标权。其使用的商标是“湾捞王”，在菜单、餐具上使用“捞王”属于对字号的不规范简化使用。2.西城捞王火锅店字号经工商核准后登记，涉案商标非驰名商标，保护范围不及于企业字号。3.“台湾捞王”并非注册商标，故赵宏泽、陈湘无权要求西城捞王火锅店停止使用。4.赵宏泽、陈湘不存在因西城捞王火锅店使用“捞王”而遭受经济损失的情况。5.律师费用不属于合理开支。综上，请求驳回赵宏泽、陈湘的诉讼请求。
本案一审争议焦点为：1.涉案被控侵权行为是否构成商标侵权；2.涉案被控侵权行为是否构成不正当竞争；3.如构成侵权，则侵权责任如何确定。
一审法院认定的事实：赵宏泽、陈湘于2012年10月7日经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，取得第9801160号“捞王”注册商标，核定服务项目为第43类“饭店、自助餐馆、快餐馆等”。注册有效期限至2022年10月6日。
自2010年起，赵宏泽、陈湘将“捞王”商标授权部分商家使用，开设“捞王锅物料理”专门店，截至目前，“捞王锅物料理”门店已扩展至多个城市，其中上海市开设门店7家，苏州市区开设门店2家，昆山市开设门店1家。近年来，“捞王锅物料理”因其较为独特的料理工艺，深受消费者青睐，苏州电视台、上海电视台等相关电视节目曾对其进行过专题报道，同时，新浪微博、微美食、大众点评网等媒体亦先后为其颁发“最受吃货喜爱的优秀餐厅”、“五星商户”等荣誉称号。
西城捞王火锅店成立于2014年12月1日，经营范围为“餐饮服务”。2015年2月5日，经赵宏泽、陈湘的委托代理人吴欣申请，江苏省张家港市公证处公证员钱红安及公证人员芮钢与吴欣来到位于张家港市杨舍镇沙洲中路245号一标有“湾捞王”字样的店铺中，在公证人员的现场监督下，吴欣在该店铺二楼点餐消费并取得了该店铺出具的发票号码为01518662的“江苏省地方税务局通用机打发票（电子）发票联”一张，吴欣对该店铺的门面、室内装饰及相关物品进行了拍照，共拍得照片13张。据该公证书后附照片显示，西城捞王火锅店在门头店招中醒目标注“湾捞王锅物料理”字样，其中一处“湾”字以较小字体位于左上侧，“捞王”两字标注并列标注于正中，“锅物料理”则以较小字体竖向标注于下方。而另一处则是“湾”字以略小字体标注于前方，“捞王”两字标注正中，“锅物料理”以较小字体排列于其后。同时，该两处店招上均以红色小方框分别标注“台湾”以及“火锅”字样。店堂内，墙上挂置的相框、悬挂的灯饰以及菜单、餐盘上均以黑色字体标注“捞王锅物料理”以及以小红框标注“台湾”、“火锅”字样，其中，“捞王”两字较为显著。诉讼中，西城捞王火锅店提交其诉讼中更改的店招照片打印件，赵宏泽、陈湘对此亦予以确认，据该照片显示，目前西城捞王火锅店门头的两处店招标注“湾捞王”均与公证书所显示的状态有所不同，其中一处“湾”字标注于左上方，“捞王”两字竖向排列，而另一处则是三字以相同大小横向排列，字体亦与之前不同。
诉讼中，赵宏泽、陈湘提交了其与苏州及昆山相关主体签订的商标使用许可合同，上述合同均显示双方约定商标使用许可期限为5年，许可费为每年人民币30万元，共计人民币150万元。但未能提交相应的支付凭证。同时，赵宏泽、陈湘还提交了委托代理协议、律师费、公证费、餐费、查询费等票据，据以证明其为制止本案侵权行为支付了合理费用。
另查明，案外人上海捞御餐饮管理有限公司(以下简称捞御公司)于2014年10月28日向商标局申请注册艺术字体的“湾捞王”商标，商标局于2014年11月26日向其下发“商标注册申请受理通知书”，后涉案商标权人对上述“湾捞王”商标依法提出异议，截至目前，异议仍在审理中，未有最终处理结果。诉讼中，捞御公司出具情况说明一份，陈述其曾许可西城捞王火锅店使用“湾捞王”商标。
一审法院认为：关于第一项争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项及第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的以及在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，赵宏泽、陈湘系第9801160号“捞王”注册商标的权利人，其所享有的注册商标专用权依法应受法律保护。现西城捞王火锅店未经赵宏泽、陈湘许可，在其所经营的与涉案注册商标核定服务项目相同的饭店的店堂相框、灯饰、菜单、餐具等经营标识上突出使用“捞王”字样，属于在相同服务上使用相同的商标，构成了对涉案“捞王”注册商标专用权的侵害。同时，西城捞王火锅店在其店招上先后使用了两种“湾捞王”标识，而无论是否突出使用“捞王”二字，仅“湾捞王”标识本身与涉案注册商标“捞王”相比较，添加前缀“湾”字不足以根本改变标识本身的识别性，两者构成近似商标，且在涉案“捞王”商标知名度较大的情况下，西城捞王火锅店的涉案标注方式也容易导致相关消费者产生混淆或者误认，据此，应认定西城捞王火锅店在店招上先后两次使用“湾捞王”标识的行为均构成对涉案“捞王”注册商标专用权的侵害。至于西城捞王火锅店认为其系经捞御公司授权使用上述标识的抗辩意见，由于一方面“湾捞王”商标尚未获准注册，且西城捞王火锅店亦未按照申请字体及样式使用该商标，故本案仍应以其实际使用的标识作为判断是否构成对涉案注册商标专用权侵权的依据，西城捞王火锅店的该项抗辩依据不予采纳。
关于第二项争议焦点。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，赵宏泽、陈湘创立“捞王”品牌，注册有“捞王”商标，并且经过长期而广泛地宣传和使用，使得“捞王锅物料理”品牌在广大消费群体中建立了一定的知名度和影响力，且依据本案证据显示，其影响范围已覆盖了包括上海、苏州地区在内的相关区域。而西城捞王火锅店在与“捞王”品牌无任何渊源与授权的情况下，擅自注册“捞王”字号且在经营标识中大量使用“捞王”及“台湾捞王锅物料理”等字样，其主观上显然具有攀附“捞王”已建立的品牌声誉的故意，客观上也会导致消费者将其所提供的餐饮服务与“捞王”品牌之间建立关联，从而产生混淆或者误认，该行为违背了诚实信用原则，不正当地抢占了捞王品牌所创立的市场知名度和潜在市场份额，依法构成了不正当竞争。
关于第三项争议焦点。如上所述，西城捞王火锅店未经许可，在相同服务上使用与涉案注册商标相同及近似的标识，侵害了涉案注册商标专用权。同时，其擅自将他人具有较高知名度的商标注册为企业字号，并在经营过程中对其服务作出引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事责任。关于停止侵权的方式，尽管赵宏泽、陈湘诉请拆除含有“捞王”、“湾捞王”字样的店招和装潢，销毁所有含有“捞王”字样的餐具和菜单，但鉴于判令停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“捞王”或者“湾捞王”字样的标识已足以制止本案侵权，故对于其拆除店招、销毁餐具等诉请不再单独支持。关于变更字号，如上所述，西城捞王火锅店注册该字号主观上具有攀附“捞王”品牌声誉的故意，客观上，在目前“捞王”品牌知名度较高的情况下，无论其是否突出使用字号均难以避免产生市场混淆，故对于赵宏泽、陈湘诉请变更字号的主张依法予以支持。关于消除影响，原则上应以涉案侵权行为影响所及范围作为承担消除影响法律责任的范围，本案中，西城捞王火锅店开设于江苏省张家港市，故依据实际情况，判令其在《张家港日报》上消除影响。关于赔偿数额，本案中，赵宏泽、陈湘提交了数份商标许可使用合同，据以主张其实际损失，但未能提交上述合同实际履行的依据，考虑到被许可使用店铺所开设的区域、地段、经营面积等因素均可能影响商标许可使用金额的确定，故在上述许可使用合同未能提交实际履行依据的情况下，该金额仅能作为确定赔偿额的参考，但无法直接作为赵宏泽、陈湘损失的依据。同时赵宏泽、陈湘亦未能提交西城捞王火锅店因本案侵权获利的证据，故综合考虑涉案注册商标的知名度、西城捞王火锅店的主观恶意、侵权情节及赵宏泽、陈湘为制止本案侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条之规定，判决：一、西城捞王火锅店立即停止涉案侵害第9801160号“捞王”注册商标专用权的行为和不正当竞争行为；二、西城捞王火锅店于判决生效后三个月内到工商登记机关办理个体工商户名称变更登记手续，变更后的个体工商户名称中不得含有“捞王”字样；三、西城捞王火锅店于判决生效之日起十五日内在《张家港日报》刊登声明，消除影响（内容须经法院审定，逾期不履行的，法院将在同等范围内刊登判决内容，相关费用由西城捞王火锅店负担）；四、西城捞王火锅店于判决生效之日起十五日内赔偿赵宏泽、陈湘经济损失及其为制止本案侵权支付的合理费用合计50万元；五、驳回赵宏泽、陈湘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23140元，由西城捞王火锅店负担。
西城捞王火锅店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵宏泽、陈湘的诉讼请求，或者发回重审。事实和理由为：1.其使用的是捞御公司申请注册的“湾捞王”商标。虽然赵宏泽在初步审定公告期内对该商标提出异议，但商标局对两者是否构成相似尚未有定论，故一审法院认定其店招上先后使用两种‘湾捞王’，无论是否突出使用“捞王”二字，仅“湾捞王”本身与涉案商标“捞王”相比较，添加前缀“湾”字不足以根本改变标识本身的识别性，两者构成近似商标，缺乏事实依据，应当待商标局对两个商标是否相似作出结论后再审理本案。2.其字号“西城捞王”经工商部门核准，经营中在菜单、餐具上使用“捞王”属于对字号的不规范简化使用，是使用企业字号，而不是以商标使用，并非攀附涉案商标的行为。况且“湾捞王”商标在字数、字体、排列顺序上与“捞王”商标有明显差异，不会让消费者引起混淆。涉案注册商标不是著名、驰名商标，其商标保护范围不及于企业字号，企业字号不构成对商标专用权的侵害。一审判决其变更字号，缺乏法律依据。3.本案不存在因侵权行为导致赵宏泽、陈湘遭受直接经济损失的情况，赵宏泽、陈湘授权使用“捞王”商标的餐饮机构仅在上海、苏州和昆山有10家。其经营地点距这些店最少也有一百公里以上，投资、经营规模小，不可能导致10家火锅店营业额减少。一审判决赔偿50万元，缺乏事实依据。
赵宏泽、陈湘二审答辩称：其自2010年起一直从事“捞王”品牌火锅经营，在全国范围开设多家门店，并致力于“捞王”品牌宣传，“捞王”商标取得较大知名度。被诉的“湾捞王”标识，申请时间晚，且该标识存在与涉案注册商标近似而被驳回申请的可能，该标识并不属于经商标局核准的可以用于商业经营的商标。西城捞王火锅店将该未注册标识进行商业使用，突出使用“捞王”字样，并将“捞王”注册为企业字号使用，主观上具有攀附“捞王”品牌声誉的故意，其行为已侵害涉案“捞王”注册商标权，同时构成不正当竞争。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案二审争议焦点：1.西城捞王火锅店使用被控侵权标识是否侵犯了涉案“捞王”注册商标专用权。2.西城捞王火锅店将“捞王”注册为企业字号是否构成不正当竞争。3.一审确定的赔偿额是否适当。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
西城捞王火锅店提供两组证据：1.商标局(2016)商标异字第45130号《第15593029号“湾捞王”商标予以注册的决定》(以下简称《注册决定》)，以证明商标局驳回赵宏泽对捞御公司申请注册“湾捞王”商标提出的异议，第15593029号“湾捞王”商标予以注册。2.员工制服、店内装潢、餐具、菜单、店招等9张图片，以证实西城捞王火锅店使用“湾捞王”商标。
赵宏泽、陈湘的质证意见：1.认可《注册决定》的真实性、合法性，但仅证明“湾捞王”商标获准注册，不能证明西城捞王火锅店使用“湾捞王”的行为未对“捞王”注册商标专用权构成侵害，故与本案没有关联性。2.不认可9张图片的真实性、合法性，即使西城捞王火锅店提供图片系其使用情况，也无法证明使用行为不构成对“捞王”商标专用权的侵害，故与本案没有关联性。
本院经审查认为：证据1的真实性予以确认，至于该证据与本案的关联性，将在裁判理由部分予以分析。证据2系西城捞王火锅店自行制作，鉴于赵宏泽、陈湘不认可该图片的真实性，且无其他证据印证，故对该证据的真实性不予认定。
赵宏泽、陈湘提供上海市东方公证处(2017)沪东证经字第1319号公证书(以下简称1319号公证书)，证实普通消费者无法区分“湾捞王”与“捞王”商标，把“湾捞王”商标的服务当作“捞王”商标的服务或是认为两者有关系，造成消费者混淆。
西城捞王火锅店未对该证据提供质证意见。
本院经审查，确认该证据的合法性、真实性与关联性。
一审判决认定的事实，均有相应的证据印证，本院予以确认。
二审另查明：
1.2016年12月15日，国家商标局驳回赵宏泽的异议，决定对第15593029号“湾捞王”商标予以注册。
2.消费者在大众点评网上留言，对分别来自“捞王”商标与“湾捞王”商标的服务存在混淆。
本院认为：
一、西城捞王火锅店使用“捞王”及“湾捞王”标识侵犯了涉案“捞王”注册商标专用权
根据我国商标法的规定，国家赋予注册商标权人以专用权，其核心在于建立特定商标与特定商品或者服务之间的固定联系，保证消费者能够避免对商品或服务的出处产生混淆，注册商标所有人有权禁止任何人未经许可，在相同或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标志，因而造成市场混淆。本案中，赵宏泽、陈湘系第9801160号“捞王”注册商标的注册人，其注册商标专用权依法应受法律保护。西城捞王火锅店提供的服务与涉案“捞王”商标核定的服务范围相同，其未经商标权利人赵宏泽、陈湘的许可，在经营的饭店店堂相框、灯饰、菜单、餐具等经营标识上突出使用“捞王”字样，属于在相同的服务领域使用相同商标，侵害了赵宏泽、陈湘涉案“捞王”注册商标专用权。
赵宏泽、陈湘一审指控西城捞王火锅店在店招上使用的侵权标识“湾捞王”，西城捞王火锅店虽采用在“捞王”二字添加前缀“湾”字，但其前缀“湾”字较小，“捞王”文字在整个标识中的识别效果较为突出，故被控“湾捞王”标识的使用并不足以体现与“捞王”商标应有的区别，两者构成近似商标，且因涉案“捞王”商标知名度较大，西城捞王火锅店此种标注方式可能导致相关消费者产生混淆或者误认。二审中，西城捞王火锅店虽然提供了案外人捞御公司在本案一审判决后获准注册“湾捞王”商标的证据，且已获得“湾捞王”商标权人的使用授权，但该证据仅能证明西城捞王火锅店具备合法、规范使用“湾捞王”注册商标的前提，并不能免除之前其因违法使用被控侵权标识而产生的民事责任。故原审法院认定西城捞王火锅店在店招上使用“湾捞王”标识的行为侵害了涉案“捞王”注册商标专用权，并无不当。
二、西城捞王火锅店的行为构成不正当竞争
西城捞王火锅店经营地址隶属于苏州地区，在当下互联网经济时代，其应当知晓“捞王”品牌在上海、苏州地区取得的商誉，但其在明知与“捞王”品牌无任何关联的情况下，仍选择“捞王”作为字号进行登记、使用，并在实际经营中在经营标识、宣传中大量使用“捞王”及“台湾捞王锅物料理”等字样，主观上明显具有攀附“捞王”已经取得的品牌声誉的故意，客观上造成消费者误认其提供的餐饮服务与“捞王”品牌之间存在关联，引起市场混淆，故西城捞王火锅店涉案行为违背诚实信用原则，不正当地抢占捞王品牌所取得的市场知名度和潜在市场份额，构成不正当竞争。
三、原审法院判决西城捞王火锅店承担的民事责任适当
原审法院根据西城捞王火锅店实施侵权行为的性质、情节及后果，依法判决其承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事责任。其中关于赔偿数额的确定，原审法院综合考虑涉案注册商标许可使用情况，涉案注册商标知名度、西城捞王火锅店侵权情节及赵宏泽、陈湘为制止本案侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定本案具体的赔偿数额，并无不当。
综上，西城捞王火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由西城捞王火锅店负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹美娟
审判员 刘 莉
审判员 宋 峰
二〇一七年三月二十八日
书记员 张一然