湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂07刑终76号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟鲜梅，绰号“孟姐”，女，1967年7月21日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）汪诗洋，绰号“洋啊”，男，1968年7月27日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无固定职业，住鄂州市华容区。因本案于2017年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）余永胜，绰号“勒裸”，男，1968年1月3日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审，2018年4月13日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何国艳，男，1988年1月5日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪于2015年6月8日被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。2016年12月20日刑满释放。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2018年6月17日被监视居住。
原审被告人祝大稳，男，1964年4月17日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年4月11日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。2018年7月10日被监视居住。（与上诉人孟鲜梅系夫妻关系）
原审被告人李建军，绰号“鸡子”，男，1979年11月4日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年7月4日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人王金怀，绰号“细怀”，男，1975年4月2日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因犯开设赌场罪于2013年7月5日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案于2017年6月22日在浙江省永嘉县被抓获暂押于该县看守所。2017年6月24日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人胡伟，绰号“细伟子”，男，1985年6月14日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因犯寻衅滋事罪于2005年10月26日被鄂州市鄂城区人民法院判处拘役四个月；因犯故意伤害罪于2010年7月2日该院判处有期徒刑六个月。2010年10月11日刑满释放。因本案于2017年5月21日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人周熊，绰号“熊伢”，男，1981年5月26日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学肄业，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年5月1日在横琴口岸被抓获暂押于广东省珠海市第一看守所。2017年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2018年6月30日被监视居住。
原审被告人胡鹏，绰号“鹏伢”，男，1990年1月10日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。2018年6月14日被监视居住。
原审被告人江福定，又名胡亮、绰号“福溜”，男，1980年9月20日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。2018年6月5日被监视居住。
原审被告人石前兵，男，1971年4月1日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因犯盗窃罪于2009年6月8日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；因犯职务侵占罪于2013年6月21日被该院判处有期徒刑一年二个月。2013年8月12日刑满释放。因本案于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。2018年6月7日被监视居住。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人孟鲜梅、祝大稳犯非法经营罪、原审被告人孟鲜梅、李建军、汪诗洋、王金怀、胡伟、周熊、胡鹏、余永胜、江福定、石前兵、何国艳犯开设赌场罪一案，于2018年4月23日作出（2018）鄂0704刑初8号刑事判决，原审被告人孟鲜梅、余永胜、何国艳不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案案卷材料，审查上诉人孟鲜梅、汪诗洋、余永胜、何国艳的上诉状，合议庭认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理过程中，合议庭依法讯问了孟鲜梅、汪诗洋、余永胜、李建军、胡伟、胡鹏等，核实了全部证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法经营罪
2015年5月至2017年4月间，被告人孟鲜梅、祝大稳以“个体户祝大稳”、“鄂州康居建材”、“武汉市黄陂区宾发洁具经营部”名义办理销售点终端机具POS机3台，并使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式多次为王某、沈某、刘某等进行信用卡刷卡套现，收取手续费，套现金额共计人民币2286189.53元。
原判认定上述事实有户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、涉案POS机签购单及金额汇总表、涉案POS机绑定银行卡流水清单、涉案信用卡交易流水清单等书证，证人王某、沈某、刘某、朱某等的证言，原审被告人孟鲜梅、祝大稳的供述证实。
（二）开设赌场罪
2012年4月至2017年4月6日，被告人李建军、汪诗洋、王金怀、胡伟、周熊、孟鲜梅、胡鹏、余永胜、江福定、石前兵、何国艳先后在鄂州市及武汉市、黄石市、黄冈市等地开设赌场，并从中抽头获利。具体事实如下：
1.2012年4月至5月，周熊伙同冯建平、戴启正（均另案处理）等人在鄂州市鄂城区汀祖镇吴垴村戴家湾后山搭棚子开设赌场，组织多人采取摇骰子猜单双的方式赌博。孟鲜梅接送赌客收取“带班费”。周熊共抽头获利50000余元，孟鲜梅获利1500元。
2.2012年底至2013年初，李建军、胡伟、周熊在鄂州市鄂城区杜山镇与湖北省大冶市交界处的黄金湖旁搭棚子开设赌场，采取上述方式组织多人赌博。余永胜、江福定在赌场内担任“老爷”摇骰子，合股出资参赌，按比例分成。孟鲜梅负责接送赌客收取“带班费”。李建军、胡伟、周熊共抽头获利100000余元，余永胜、江福定各获利4000余元，孟鲜梅获利1500元。
3.2013年5月初，李建军、胡伟、周熊伙同“豹总”、“小叶”（均另案处理）等人在湖北省武汉市东湖新技术开发区九峰街官赵村一无名废弃厂房内开设赌场，采取上述方式组织多人赌博。余永胜、江福定在赌场内担任“老爷”摇骰子，合股出资参赌，按比例分成。胡鹏为赌客提供资金并抽取利息，孟鲜梅接送赌客并收取“带班费”。李建军、胡伟、周熊等共抽头获利100000元，胡鹏获利2000元，孟鲜梅获利1500元。
4.2013年9月至10月，李建军、汪诗洋在鄂州市鄂城区杜山镇与湖北省大冶市交界处的黄金湖旁搭棚子开设赌场，采取上述方式组织多人赌博。余永胜、江福定在赌场内担任“老爷”摇骰子，合股出资参赌，按比例分成。孟鲜梅、胡鹏为赌客提供资金并抽取利息，孟鲜梅接送赌客并收取“带班费”。李建军抽头获利20000元，汪诗洋获利10000元，孟鲜梅获利5000元，胡鹏获利2000元。
5.2014年4月，李建军、汪诗洋、王金怀在鄂州市鄂城区小桥村一带开设流动赌场，以上述方式进行赌博。余永胜、江福定在赌场内担任“老爷”摇骰子，合股出资参赌，按比例分成。胡鹏为赌客提供资金并抽取利息，孟鲜梅接送赌客并收取“带班费”。李建军、汪诗洋、王金怀共抽头获利200000余元，胡鹏、孟鲜梅各获利3000元。
6.2015年11月初，胡伟伙同柯某1、盛某（均另案处理）在鄂州市梁子湖区东沟镇锦绣梁湖和火葬场开设赌场，以上述方式组织多人赌博。胡伟、柯某1、盛某共抽头获利100000余元。
7.2017年初，“潘姐”、“苦伢”（均另案处理）在湖北省黄冈市陶店乡白鹤湾开设赌场，以上述方式组织多人赌博。胡鹏为赌客提供资金并抽取利息，石前兵接送赌客并收取“带班费”。胡鹏获利3000元，石前兵获利1000元。
8.2017年3月底至4月6日，“佘总”（另案处理）在湖北省武汉市江夏区法泗桔园开设赌场，孟鲜梅、石前兵接送赌客并收取“带班费”，孟鲜梅、何国艳为赌客提供资金并抽取利息。孟鲜梅共抽头获利10000元，石前兵、何国艳各获利5000元。
案发后，李建军、胡伟、胡鹏先后向公安机关投案。孟鲜梅向公安机关退赃24300万元。在原审法院审理期间，李建军退赃60000元，汪诗洋、王金怀、胡伟、周熊均退赃20000元，胡鹏退赃10000元，江福定退赃4000元。
原判认定上述事实有户籍信息、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、扣押涉案赃款的银行存款凭条、退赃收据等书证，证人唐某、涂某、高某、柯某1等的证言，原审被告人的供述、有关辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人孟鲜梅、祝大稳违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李建军、汪诗洋、王金怀、胡伟、周熊为赌博提供场所、赌具，组织他人赌博并从中抽头获利；被告人余永胜、江福定明知他人开设赌场而提供服务并从中抽头获利；被告人孟鲜梅、胡鹏、何国艳明知他人开设赌场而提供资金并从中抽头获利；被告人孟鲜梅、石前兵明知他人开设赌场而为他人接送赌客并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。王金怀在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。胡伟、石前兵、何国艳刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。李建军、胡伟、胡鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。孟鲜梅、祝大稳、王金怀、周熊、余永胜、江福定、石前兵、何国艳如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。全案被告人均当庭自愿认罪，孟鲜梅、胡鹏、余永胜、江福定、石前兵、何国艳在开设赌场犯罪中作用相对较小，祝大稳在非法经营犯罪中作用相对较小，孟鲜梅部分赃款被追缴，李建军、汪诗洋、王金怀、胡伟、周熊、胡鹏、江福定退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第三款之规定，作出判决：一、被告人孟鲜梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金13000元。决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金33000元。二、被告人祝大稳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。三、被告人李建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；追缴违法所得81000元。四、被告人汪诗洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金16000元；追缴违法所得56500元。五、被告人王金怀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；撤销原判缓刑，执行原判有期徒刑六个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金35000元（已缴纳10000元）；追缴违法所得46500元。六、被告人胡伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金16000元；追缴违法所得46000元。七、被告人周熊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金14000元；追缴违法所得83000元。八、被告人胡鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金12000元。九、被告人余永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金14000元；追缴违法所得4000元。十、被告人江福定犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金14000元。十一、被告人石前兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金14000元；追缴违法所得6000元。十二、被告人何国艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金13000元；追缴违法所得5000元。
孟鲜梅上诉提出：我套现所用信用卡均系自己或亲友持有，未针对社会不特定人员；刷卡套现是为偿还担保借款，不是为盈利；信用卡借款已偿还，未造成银行损失；认罪态度好，有悔罪表现。原判量刑过重，请求减轻处罚。
汪诗洋上诉提出：原判开设赌场罪的第五笔事实认定我2014年4月开设赌场的获利数额不属实。原判量刑过重，请求从轻处罚。
余永胜上诉提出：原判开设赌场罪的第四笔事实的获利数额不实，我参与时间较短。原判量刑过重，请求从轻处罚。
何国艳上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，本院查明的事实及证据与原判认定一致。
本院认为，上诉人孟鲜梅、祝大稳违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人孟鲜梅、余永胜、汪诗洋、何国艳，原审被告人李建军、王金怀、胡伟、周熊、胡鹏、江福定、石前兵聚众赌博抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。孟鲜梅犯数罪，依法实行并罚。王金怀在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑实行并罚。胡伟、石前兵、何国艳在原判刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，均系累犯，依法从重处罚。李建军、胡伟、胡鹏自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。孟鲜梅、祝大稳、王金怀、周熊、余永胜、江福定、石前兵、何国艳如实供述自己所犯罪行，系坦白，依法从轻处罚。孟鲜梅、胡鹏、余永胜、江福定、石前兵、何国艳在开设赌场犯罪中作用相对较小，祝大稳在非法经营犯罪中作用相对较小，孟鲜梅、李建军、汪诗洋、王金怀、胡伟、周熊、胡鹏、江福定退缴非法所得部分赃款，分别酌情从轻处罚。关于孟鲜梅对非法经营罪的定罪及量刑提出的上诉和辩解理由。经审查，该罪本质特征是行为人与持卡人串通，用信用卡进行虚假交易的欺骗方式将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来，致使银行资金脱离信贷监管，破坏金融管理秩序的行为。套现人是否特定、盈利数额、银行损失等因素，均不是成立本罪的必要要件；孟鲜梅坦白、退赃等从轻处罚情节，原判量刑时已予充分考虑，故其上诉辩护理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人汪诗洋、余永胜、何国艳对开设赌场罪的部分事实及该罪的量刑提出的上诉和辩护理由。经审查，汪诗洋、余永胜、何国艳在一审是自愿认罪的，孟鲜梅、李建军、王金怀、胡伟、周熊、胡鹏、江福定、石前兵的供述，证人唐某、涂某、高某、柯某1等的证言，均相互印证证实开设赌场的犯罪事实，原判对三名上诉人开设赌场犯罪的获利数额、坦白情节及在共同犯罪中的作用，认定是正确的，量刑并无不当。故上诉人汪诗洋、余永胜、何国艳的辩护理由不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 明延发
审 判 员 洪玉颜
审 判 员 宋光亮
二〇一八年八月七日
法官助理 柯 冰
书 记 员 梁 丹