河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00111号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李艺，男，1989年生，汉族，初中文化，住广东省电白县。2012年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）陈土有，又名陈泉盛，男，1978年生，汉族，初中文化，住广东省电白县。2012年11月29日因涉嫌犯诈骗被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）林亚元，男，1973年生，汉族，初中文化，住广东省电白县。2012年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）林亚信，男，1979年生，汉族，小学文化，住广东省电白县。2012年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
上诉人（原审被告人）林才，男，1983年生，汉族，小学文化，住广东省电白县。2012年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
原审被告人李坤，男，1973年生，汉族，初中文化，住广东省电白县。2012年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控的原审被告人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤犯诈骗罪一案，于2014年8月11日作出（2013）泌刑初字第606号刑事判决书，宣判后，李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才均不服，提出上诉。本院经审理于2015年1月28日以原判审理程序违法为由，将本案发回泌阳县人民法院重新审理。泌阳县人民法院重审后于2015年4月28日作出（2015）泌刑重初字第00004号刑事判决，李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员胡宇雷、李丹出庭履行职务，上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年5月份至12月份，被告人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤等六人在林明科（又名林亚务，在逃）、林接的安排下，由林明科和林接提供吃住，提供银行卡号和被骗人信息等，在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园内，通过对不特定人打电话冒充对方熟人等方式诈骗钱财。
被告人李艺从2012年5月份至2012年11月期间在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园内实施电话诈骗行为，共拨打诈骗电话2000多人次。2012年11月26日，林接回广东电白县期间，由李艺帮林接管理，负责从QQ邮箱里接收被骗人相关材料并负责打印，管理期间打印出来的有1000多份资料。2012年11月27日下午，被告人李艺冒充云南省白启昌的熟人曾志贤，用号码为1397690****手机和白启昌联系，后李艺以嫖娼被公安机关扣押需交罚款为名骗使白启昌向卡号为6217003320000928476的建设银行卡汇款2000元人民币。
被告人陈土有从2012年4月底至11月期间在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园内实施电话诈骗行为，每天向外拨打诈骗电话100多次，共计拨打诈骗电话9000多次。
被告人林亚元于2012年3月份开始在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园每天向外拨打诈骗电话50多次，三个月内共拨打诈骗电话打6000多人次。
被告人林亚信于2012年9月至10月期间，在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园实施电话诈骗，共拨打诈骗电话2000多人次。
被告人林才于2012年9月至10月，在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园实施电话诈骗两个多月，共拨打诈骗电话2000多次。
被告人李坤于2012年9月份，在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园每天拨打诈骗电话三、四十次，共拨打诈骗电话700多次。
上述事实，有被告人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤等人在侦查阶段的供述、被害人白启昌的陈述、证人证言、书证、搜查录像、现场照片等证据证实，予以认定。
泌阳县人民法院判决认为，被告人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤等人通过向不特定人拨打电话冒充熟人等方式结伙骗取他人财物，其行为构成诈骗罪且系共同犯罪。公诉机关指控被告人电话诈骗被害人白启昌的犯罪事实清楚，予以认定。上述六被告人在林明科、林接的安排下，于2012年期间向不特定人拨打诈骗电话，仅2012年10月9日至2012年11月28日即共拨打电话1****余条，每人每月拨打诈骗电话数百人次至数千人次。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，但拨打诈骗电话五百次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。数量达十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”，李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤的行为均系诈骗罪（未遂），依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上述六名被告人系团伙犯罪，针对全国各地不特定人拨打诈骗电话，其社会影响较大，性质恶劣，量刑时应予以考虑。上述六名被告人是在林接和林明科的安排下实施犯罪，在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。六被告人在庭审过程中均能自愿认罪，均具有酌定从轻处罚情节。被告人李艺以嫖娼被公安机关扣押需交罚款为名骗得白启昌2000元人民币；林接回广东电白县期间，李艺帮林接管理，从邮箱里接收被骗受害人相关材料并负责打印，其在共同犯罪中所起作用较大，量刑时应予以考虑。被告人陈土有实施电话诈骗的时间较长，拨打诈骗电话人次数量较多，但自愿接受财产刑，量刑时应予以考虑。被告人林亚元自愿接受财产刑处罚，量刑时予以考虑。被告人李坤实施电话诈骗时间短，拨打诈骗电话人次数量较少，且自愿接受财产刑，量刑时应予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑罚》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，以诈骗罪判处被告人李艺有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三万元；以诈骗罪判处被告人陈土有有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人林亚元有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人林亚信有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人林才有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人李坤有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才对以冒充被害人亲友方式参与实施向不特定多数人打电话诈骗的行为均不持异议。五上诉人上诉辩称，原判认定电话诈骗次数有误，实际打电话次数少，原判量刑重。李艺另辩称，实施诈骗期间没有帮林接管理电脑的行为。
驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：原判上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院依法裁判。
经本院二审审理查明：
2012年5月至12月，上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、原审被告人李坤等六人在林明科（又名林亚务，在逃）、林接的安排下，由林明科和林接提供吃住，提供银行卡号和被骗人信息等，在海南省陵水县本号镇军昌荔枝园内，采取冒充被害人亲友方式向不特定多数人打电话诈骗钱财。2012年11月27日，李艺冒充云南省白启昌的熟人曾志贤，用号码为1397690****手机和白启昌联系，李艺以嫖娼被公安机关扣押需交罚款为名，骗使白启昌向卡号为6217003320000928476的建设银行卡汇款2000元人民币。
上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、原审被告人李坤以不特定多数人拨打电话诈骗的方式作案，此期间，李艺共拨打诈骗电话2000多人次，2012年11月26日至被抓获的数日期间，李艺帮林接管理接收被骗人相关资料；陈土有共拨打诈骗电话4000余次；林亚元共拨打诈骗电话2000多次；林亚信共拨打诈骗电话近2000次；林才共拨打诈骗电话2000多次；李坤共拨打诈骗电话700余次。
上述事实，有上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、原审被告人李坤等人原在侦查阶段的供述、被害人白启昌的陈述、证人证言、书证、搜查录像、现场照片等证据证实，予以认定。
本院认为，上诉人李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、原审被告人李坤以非法占有为目的，以向不特定多数人拨打电话的方式，冒充被害人亲友骗取他人财物，上述六人各自拨打诈骗电话700余次至4000余次不等，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤拨打诈骗电话均超过500次，依法均应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在共同犯罪中，上述六人是在同案人林接和林明科的安排下实施犯罪，系从犯，依法应从轻处罚。对于上诉人提出原判认定拨打诈骗电话次数有误的辩解意见，经查，因侦查机关未调取涉案期间全部手机通话清单，关于拨打诈骗电话次数仅有李艺、陈土有、林亚元、林亚信、林才、李坤各自供述，没有其他证据对拨打诈骗电话具体次数予以明确证实，根据目前证据情况，应以各涉案人员在侦查阶段供述认定为宜，其中，原判对上诉人陈土有、林亚元拨打诈骗电话的次数的认定差距较大，予以纠正，量刑时可从轻处罚，对其他上诉人提出的相关辩解意见不予采信。对于李艺上诉提出没有帮助林接管理接收被骗人相关资料的行为的辩解意见，经查，李艺原在侦查阶段供述称，2012年11月26日林接回广东电白县期间，其负责从电脑中接收被骗受害人相关材料，对此情节，同案人陈土有、林才的供述亦予以证实，足以认定，考虑李艺实施上述行为时间较短，实际作用程度不大，量刑时可酌情从轻处罚。原判已综合考虑本案其他具体事实、情节，对上诉人林亚信、林才的量刑并无不当，应以维持，故对林亚信、林才提出量刑重的上诉意见不予采信。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，判决如下：
一、撤销泌阳县人民法院（2015）泌刑重初字第00004号刑事判决中认定上诉人李艺、陈土有、林亚元量刑部分，维持定罪及上诉人林亚信、林才、原审被告人李坤的量刑部分；
二、上诉人李艺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月29日起至2017年11月28日止）
三、上诉人陈土有犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月29日起至2016年11月28日止）
四、上诉人林亚元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月29日起至2015年11月28日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 段桂东
审 判 员 赵全贵
代理审判员 马国中
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 禹建逊