江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终87号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘勇，吉林省图们市质量监督局稽查分局工作人员。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月9日变更为取保候审，2015年7月3日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
辩护人滕立章、程晓文，北京市威宇律师事务所律师。
原审被告人翟某，无业。因犯涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月28日变更为取保候审，2015年6月3日被逮捕，同年8月27日转为取保候审。
原审被告人丁某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月12日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2015年6月8日被逮捕，同年8月28日转为取保候审。
原审被告人王某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月12日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2015年6月3日被逮捕，同年8月27日转为取保候审。
淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人刘勇、翟某、丁某、王某犯非法经营罪一案，于2016年2月23日作出（2015）淮法少刑初字第00035号刑事判决。原审被告人刘勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派代理检察员韩冬出庭履行职务，上诉人刘勇及其辩护人滕立章、程晓文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明：《剑灵》（英文名称：《blade&soul;》）系一款由韩国ncsoftcorp.公司开发的网络游戏。腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司），系具有互联网出版许可资质和网络文化经营许可资质的企业法人。2011年5月16日，腾讯公司经韩国ncsoftcorp.公司授权在中国大陆地区独家代理运营《剑灵》游戏。2013年3月15日，经国家新闻出版总署批复同意，该游戏正式在中国大陆地区出版发行。
2013年11月前后，被告人刘勇与咸某（另案处理）在明知自己无授权或许可的情况下，为牟取非法利益，合谋由咸某负责找人制作腾讯公司引进发行的《剑灵》网络游戏外挂，由刘勇负责在网上进行销售，约定非法所得二人按照比例分成。后咸某找到金某（朝鲜人，在逃）制作出《剑灵》网络游戏外挂，命名为“ufo”，并安排崔某（另案处理）负责与金某联系该游戏外挂的技术维护等事项；被告人刘勇安排桥上某某（日本人，在逃）通过qq昵称“小武”在网上以招收代理的方式销售该游戏外挂，其中，周卡每张销售价格为25元，月卡每张销售价格为100元。网上销售该游戏外挂所得收入均汇入刘勇从网上购买的“符某某”、“韦某某”两个支付宝账户中。后刘勇请刘某乙（系刘勇的哥哥）利用在全国各地跑物流的便利条件在全国各地进行取款，并将取出的钱款汇入刘某甲（系刘勇的姐姐）名下的中国农业银行账户中，刘勇再自行或者安排他人将钱款取出。2013年11月至2014年5月间，上述两个支付宝账户累计收入人民币1416187元，其中“符某某”账户收入人民币563996元，“韦某某”账户收入人民币852191元。上述钱款，刘勇分两次给付咸某共计人民币68万元。
被告人翟某、丁某、王某为获取非法利益，分别以qq昵称“jj”、“夕月卡盟”、“凸凸”同qq昵称“小武”取得联系，并向其购买《剑灵》游戏外挂“ufo”，加价后在淘宝网上销售给其他代理商和《剑灵》游戏玩家。经远程勘验，被告人翟某、丁某、王某分别购得《剑灵》游戏外挂“ufo”671292元、152149元、167992元，且均已销售完毕。
福建中证司法鉴定中心对涉案《剑灵》游戏外挂“ufo”程序功能进行鉴定，鉴定意见为：涉案外挂程序通过修改《剑灵》游戏客户端文件，修改游戏客户端内存数据注入动态链接库的方式，实现游戏内自动寻路、自动打怪、自动做任务的功能，而《剑灵》游戏客户端本身不具备上述功能。涉案《剑灵》游戏外挂“ufo”程序存在对《剑灵》游戏实施增加、修改的操作。
2014年5月，公安机关先后将四名被告人抓获归案。归案后，被告人翟某、丁某、王某均如实供述自己罪行。被告人翟某归案后提供了公安机关尚未掌握的犯罪嫌疑人高某的联系方式，协助公安机关成功抓捕犯罪嫌疑人高某。被告人刘勇、翟某、丁某、王某归案后分别退出赃款人民币18万元、40万元、7万元和7万元。上述款项已被公安机关依法予以扣押。
另，沈阳市铁西区和郑州市惠济区社区矫正部门分别受委托对被告人丁某、王某开展社会调查，认为可对两被告人适用社区矫正。
认定上述事实的证据有被害人李某乙陈述，证人刘某甲、李某甲、刘某乙证言，被告人刘勇、翟某、丁某、王某的供述，同案犯咸某的供述，远程勘验工作笔录和电子物证检查工作记录，四名被告人电子数据，有关被告人使用的电脑、银行卡、u盾等物品照片，腾讯公司互联网出版许可证、网络文化经营许可证、企业法人营业执照和增值电信业务经营许可证，《剑灵》游戏外挂打击专项授权，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，公安机关出具的发破案经过和抓获经过、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押决定书和清单、被告人户籍信息表、调查评估意见书（两份）、被告人翟某的归案供述、犯罪嫌疑人高某的讯问笔录、拘留证和取保候审决定书、公安机关出具的情况说明及其他有关情况说明等。
原审法院认为，被告人刘勇、翟某、丁某、王某违反国家规定，以非法盈利为目的，未经许可非法从事互联网信息服务活动，侵犯出版机构及游戏消费者的合法权益，严重扰乱市场秩序，四名被告人的行为均构成非法经营罪，其中被告人刘勇、翟某的行为属于情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人丁某、王某的行为属于情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人刘勇与他人共同实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪，刘勇负责销售和收取赃款，并从中获利70余万元，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人翟某归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，并经查证属实，可认定其有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人翟某、丁某、王某归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘勇、翟某、丁某、王某均无犯罪前科，且能够积极退赃，可以酌情对其从轻处罚。鉴于被告人翟某、丁某、王某归案后认罪、悔罪，且具有上述减轻、从轻处罚情节，同时考虑社区矫正部门建议，决定依法对被告人翟某减轻处罚，对被告人丁某、王某从轻处罚，并对被告人翟某、丁某、王某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，以非法经营罪分别判处被告人刘勇有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元；判处被告人翟某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人丁某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人王某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的四名被告人所退违法所得和涉案犯罪工具予以没收，上缴国库。
上诉人刘勇的上诉理由：1、其没有和咸某进行合谋商议，也没有参与任何销售，只是接受咸某安排去日本与桥上某某衔接，所有事情是咸某指使安排其做的；2、一审判决认定其获利70余万元不当，其先后四次将涉案收入140余万元中的111万元给了咸某。
辩护人认为一审判决错误，上诉人刘勇无罪，理由：
1、其当庭提交的一份qq聊天记录截图以及一份对从互联网下载网页及网页内容为“淮安一外挂软件案一审宣判”、“淮安警方打掉‘国家化’网游黑色产业链”、“腾讯联合江苏警方破坏横跨六国游戏外挂团伙”进行公证的公证书证明，侦查机关违法制造管辖依据，淮安司法机关无权管辖本案；
2、本案鉴定意见和电子数据检查笔录等属于非法证据，应予排除：（1）本案司法鉴定明显串通，鉴定过程伪造，鉴定结论违法无依据：第一，办案机关2014年4月30日才委托鉴定，但鉴定报告中鉴定人员在2014年4月29日就已与送检qq号27×××63进行聊天；第二，办案机关之所以将腾讯公司列为鉴定报告的被通知人是因为腾讯公司与公安机关私下沟通以及腾讯公司参与了鉴定的委托、付费及鉴定过程的配合；第三，本案所涉福建中证司法鉴定中心隶属于上市公司美亚栢科，美亚栢科多次宣称与腾讯保持良好沟通，腾讯公司多个案件中的司法鉴定机构都是中证司法鉴定中心；第四，腾讯公司是qq即时通信工具的运营公司，要复制一个同样号码的qq号轻而易举。（2）远程勘验笔录及电子数据检查均严重违反法定程序，没有进行电子证据固定无法保证证据的真实性和完整性；
3、本案事实不清：（1）其当庭提交的二份对从互联网上下载网页及网页内容为“淮安玩家账号被封愤而报警男子售网游外挂获200余万元”、“再遭外挂迫害！韩服比武场惊现加速外挂”进行公证的公证书证明咸某早在2013年6月就开始适用中文剑灵外挂，故刘勇并未与咸某商议由咸某找人制作游戏外挂，刘勇负责销售。销售外挂的桥上某某实际为咸某控制，刘勇除了协助设立银行账号及取款外，并未实质参与外挂的销售；（2）一审判决错误认定刘勇非法获利70余万元；（3）腾讯公司是否有权代理《剑灵》游戏事实不清；
4、一审判决将作弊软件程序错误认定为非法出版物属适用法律错误。
二审出庭的检察人员认为一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据除经一审庭审举证、质证的证据外，还有二审期间检察机关提交的淮安市公安局淮安分局网络安全保卫大队出具的在案件侦查过程中，侦查人员提前与鉴定机构联系并对需要鉴定情况进行前期说明，为保证鉴定顺利进行和时效性，鉴定人员提前添加送检qq号为好友，以防正式鉴定出现无法添加送检qq号为好友等相关内容的情况说明，淮安市公安局淮安分局出具的报案人李某乙不是该局警务工作人员的证明材料，上述证据均经二审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于辩护人所提的侦查机关违法制造管辖依据，淮安司法机关无权管辖的辩护意见，经查：首先，刑事案件由犯罪地的司法机关管辖，犯罪地包括被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。本案系利用网络实施的犯罪活动，淮安市公安局淮安分局根据被害人报案进行立案侦查符合法律规定；其次，辩护人针对该辩护意见提交的公证书所公证网页内容与本案缺乏关联性；第三，辩护人提交的“qq聊天记录截图”中qq昵称为“某年某月某天”在聊天中明确否认其是公安机关的网络监察人员，且辩护人并未注明收集、提取该“qq聊天记录截图”的过程以及保证完整性的方法，无法确定该截图的真伪。故辩护人所提其和“某年某月某天”的被害人联系时，被害人称是游戏监察，被害人身份造假，淮安司法机关无权管辖的辩护意见无事实以及法律依据，不能成立，不予采纳。
对于辩护人所提的本案鉴定意见和电子数据检查笔录等属于非法证据，应予排除的辩护意见，经查：首先，本案司法鉴定严格依照法定程序进行并已将鉴定意见告知上诉人刘勇，直至二审庭审刘勇也未对鉴定意见提出异议；其次，司法鉴定报告中有qq聊天截屏显示时间为2014年4月29日，是鉴定人员提前加送检qq号27×××63为好友并尝试联系对方，为之后鉴定能否开展所做的审查准备工作，与鉴定中心2014年4月30日正式接受鉴定聘请并不冲突，不能证明鉴定意见是串通、伪造。辩护人所称“办案机关之所以将腾讯公司列为鉴定报告的被通知人是因为腾讯公司与公安机关私下沟通以及腾讯公司参与了鉴定的委托、付费及鉴定过程的配合”、“腾讯公司是qq即时通信工具的运营公司，要复制一个同样号码的qq号轻而易举”属推测，并无证据证明，所称“本案所涉福建中证司法鉴定中心隶属于上市公司美亚栢科，美亚栢科多次宣称与腾讯保持良好沟通，腾讯公司多个案件中的司法鉴定机构都是中证司法鉴定中心”与本案缺乏关联性，均不能证明鉴定过程串通、伪造；第三，本案所涉远程勘验、电子证据检查等均有录像附卷以保证证据的真实性和完整性。综上，该辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘勇及辩护人针对一审判决认定刘勇与咸某合谋由咸某找人制作游戏外挂，刘勇销售游戏外挂事实所提的上诉理由和辩护意见，经查：1、上诉人刘勇在侦查阶段多次稳定供述，2013年11月份，咸某跟其说国外有人能做剑灵游戏外挂，其觉得有利润可赚就找人来销售外挂，具体是咸某让其帮忙销售的还是其主动提出来销售的记不清了，二人约定了分成比例，后其找日本朋友桥上某某帮其在网上销售剑灵游戏外挂，找桥上某某是因为知道卖外挂是违法的，找外国人卖安全一些。桥上某某在网上通过qq销售剑灵游戏外挂，其提供给桥上某某两个支付宝账户用于获得交易款项，账户名分别是符某某、韦某某，并通过支付宝账户绑定的工商银行卡取现，主要是其在全国各地跑物流的哥哥刘某乙帮在外地取现后汇到其姐姐刘某甲银行卡上，其再从姐姐银行卡上取现。2、同案犯咸某多次稳定供述，2013年10月份，刘勇找其说国服剑灵游戏要公测了，让其找人做一款该游戏的外挂，其遂找人做了该款游戏外挂，2013年11月份，外挂做好，其通过msn传给刘勇，销售都是刘勇的事情。3、证人刘某乙、刘某甲的证言证明其二人帮刘勇取现的事实。4、原审被告人翟某、丁某、王某均供述是在网上从qq昵称为“小武”处购买剑灵游戏外挂，付款是按照“小武”要求打到了账户名分别为符某某、韦某某的支付宝账户。王某还提供了其与“小武”的聊天记录，其中有“小武”所发“汇款地址：xiaowukeji@163.com琼梅支付宝备注那里一定要写上你的qq名字方便查账”等内容，上述“小武”所发内容与公安机关所扣押刘勇笔记本电脑中文件名为“汇款地址”的文本文档中内容一致。另有账户名为符某某、韦某某的支付宝账户交易明细以及从刘某乙处扣押的上述支付宝账户绑定的银行卡等证据，上述证据形成完整的锁链，共同证明了刘勇与咸某合谋并由刘勇找人销售剑灵游戏外挂并收取款项的事实。辩护人针对该辩护意见所提交的二份公证书所公证网页内容与本案缺乏关联性。该上诉理由和辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘勇及辩护人针对一审判决认定刘勇获利70余万元所提的上诉理由和辩护意见，经查，刘勇在侦查阶段多次供述外挂总销售额为1416187元，其两次共给咸某销售外挂所得68万元，第一次40万元，第二次28万元，该供述得到了同案犯咸某供述的印证，现刘勇提出其先后四次将涉案140余万元中的111万元给了咸某得不到证据的证实。该上诉理由和辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
对于辩护人所提腾讯公司是否有权代理《剑灵》游戏事实不清的辩护意见，经查，腾讯公司互联网出版许可证、网络文化经营许可证、企业法人营业执照、剑灵游戏外挂打击专项授权等书证能够证实腾讯公司系获得国家新闻出版广电总局许可从事互联网出版的公司，业务范围包括网络游戏出版运营，且经过韩国剑灵游戏开发者授权在国内独家代理运营该游戏。该辩护意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提一审判决将作弊软件程序错误认定为非法出版物属适用法律错误的辩护意见，经查，新闻出版总署等五部委2003年下发《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，明确将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动。对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”；《互联网出版管理暂行规定》第六条进一步明确，“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。本案所涉《剑灵》网络游戏外挂的公开发行，违反了上述规定，且在内容上侵害了网游经营者的相关权益，当以非法出版物论。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘勇、原审被告人翟某、丁某、王某以营利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，未经著作权人及出版机构许可或授权，非法出售可使用到《剑灵》游戏程序上的外挂程序，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中上诉人刘勇、原审被告人翟某的行为情节特别严重，原审被告人丁某、王某的行为情节严重。上诉人刘勇与他人共同实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪，刘勇在非法经营活动中负责销售和收取赃款，起主要作用，系主犯。原审被告人翟某归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，并经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚。原审被告人翟某、丁某、王某归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘勇及原审被告人翟某、丁某、王某归案后积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审判决综合考虑原审被告人翟某、丁某、王某归案的认罪、悔罪及各自具有的从轻、减轻处罚情节，并结合社区矫正部门意见，对于翟某、丁某、王某宣告缓刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。对二审出庭检察人员所提维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪 青
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 梁新星
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 邱广胜
印星