浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终352号
上诉人（原审原告）：浙江建安实业集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道金声路**号。
法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。
委托代理人：陶书峰，浙江建安实业集团股份有限公司员工。
委托代理人：童芳，浙江建安实业集团股份有限公司员工。
上诉人（原审被告）：黄志贤，建筑从业人员。
上诉人（原审被告）：黄静国，建筑从业人员。
上述两上诉人的共同委托代理人：阚智深，浙江新时代律师事务所律师。
上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）因与上诉人黄志贤、黄静国建设工程（内部承包）合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年12月8日作出的（2014）甬象民初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人建安公司的委托代理人陶书峰、童芳上诉人黄志贤、黄静国的委托代理人阚智深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江恒通机械有限公司（以下简称恒通公司）因投资建设新厂房工程需要，于2009年12月30日与原告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：恒通公司新厂房1#、2#、3#、4#车间及附属用房1#、2#的土建、钢结构、附属工程等发包给原告施工。工程总造价为3089.1630万元（其中土建1211.1630万元、钢构1878万元。本合同造价包括车间1－4#及附属用房1#、2#的基础，钢砼砖石主体、钢结构、内外墙抹灰、内外墙涂料、脚手架、坡道、散水、大门等），总造价不随所需材料价格的浮动作调整，如因设计变更或工程量计算有出入导致合同价格增减，则按实调整。原告签约承包上涉工程后，于2010年3月5日以下属宁波分公司的名义与两被告签订一份《内部承包经营责任书》。责任书约定：原告签约承包的上涉工程，由被告黄志贤以包工包料方式承包，自负盈亏，工程造价为3089.163万元，承包范围及施工期限详见主合同（施工合同）。乙方（被告黄志贤）应按工程结算造价的2%向甲方（原告）上缴管理费，并按规定缴纳税金及规费。丙方（被告黄静国）为乙方提供履约担保，若亏损由担保人承担连带责任；合同并约定：因施工中引起劳资纠纷，导致甲方垫付欠款的，甲方可对乙方作出一倍或两倍欠款额的处罚。由于乙方原因造成工程施工中途退场的，甲方除对乙方作出罚没全额担保金外，再罚合同总价的10%，同时（因）该工程项目所发生的一切经济责任均由乙方承担。经营责任书签订后，原告另于同年4月6日与案外人宁波永凯建设工程有限公司（以下简称永凯公司）签订一份《钢结构工程制作安装工程承包合同》，合同载明：恒通公司新厂房1－4#车间及附房1#钢结构工程，由原告分包给永凯公司负责施工，范围为钢结构的采购、加工与安装，工程造价为1878万元。
2010年3月3日，被告黄志贤汇入原告账户50万元，同日原告将该笔款项汇入新昌县建筑业管理局。被告黄志贤向原告出具承诺书中载明：其承接的恒通公司厂房工程根据当地要求需向新昌县建筑业管理局交纳押金50万元，今后若工程或其他事由发生押金无法返回，由此造成的押金损失及其他相关责任均由其负责，与原告无涉。
上涉合同签订后，被告黄志贤即组织人员、设备于同年4月进场施工。后因管理不善，导致其实际承包的土建工程无法正常施工，于2012年春节前撤出工地，后续扫尾工程由建设方恒通公司自行接收完成。
2012年6月，原告与建设方恒通公司进行竣工结算，确认土建工程结算总造价为953.066万元。对此，被告黄志贤不予认可，并以工程款未付清为由，以发包方恒通公司、施工总包方建安公司为共同被告，于同年10月向新昌县人民法院提起诉讼，要求恒通公司、建安公司给付欠付工程款385万元等。该院以（2012）绍新民初字第1445号受理后，基于诉中司法评估，经审理认定：由被告黄志贤负责施工的土建工程结算造价为1146.585767万元[合同固定价1211.1630万元＋土建设计变更增加175.1996万元（内含水费0.1233万元）＋零星项目0.511867万元－未完工192.0516万元－争议造价48.2361万元]，恒通公司已付工程款为1045.736548万元（内含为实际施工人垫付人工费105.3057万元），据此判决恒通公司直接支付实际施工人黄志贤欠付工程款100.849219万元。该判决经绍兴市中级人民法院二审终审以（2014）浙绍民终字第1106号判决予以维持，现已生效。
履约中，原告建安公司因案涉土建工程外欠材料款、人工费等未清付，扣除原审法院（2011）甬象民初字第1656号、（2011）甬象民初字第2134号民事判决确定的147.4271万元，建安公司共为实际施工人黄志贤垫付962.727893万元（2010年度非讼垫支付款612.049093万元＋2011年度非讼垫支付款379.6499万元-68.9711万元）、诉讼垫支付款为498.55131万元。上述合计1421.279203万元。按土建工程结算造价1146.585767万元的规定税率（5.457%）应由原告先行负担，最终依约应向被告黄志贤等额计收的税金为62.569185万元（1146.585767万元×5.457%）。按土建工程结算造价1146.585767万元依约应向被告黄志贤计收的管理费为22.931715万元（1146.585767万元×2%）。由建设单位恒通公司直接垫付给被告黄志贤致原告因此等额减少的应获偿工程款为206.154919万元（非讼垫付款105.3057万元＋诉讼判付款100.849219万元）。
原审原告建安公司于2014年8月27日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告黄志贤给付原审原告案涉合同工程亏损款700.932335万元，并支付该款自2012年6月13日起至判决生效确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、原审被告黄志贤给付原审原告违约金206.8632万元；三、原审被告黄静国对上述款项和象山县人民法院（2011）甬象民初字第1656号、（2011）甬象民初字第2134号民事判决确定的147.4271万元承担连带清偿责任。后原审原告变更诉讼请求为：一、原审被告黄志贤给付原审原告案涉合同工程亏损款771.794133万元并支付该款自2012年6月13日起至判决生效确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、原审被告黄志贤给付原审原告违约金206.8632万元；三、原审被告黄静国对上述款项和象山县人民法院（2011）甬象民初字第1656号、（2011）甬象民初字第2134号民事判决确定的147.4271万元承担连带清偿责任。原审第二次庭审中，原审原告将诉请变更为：一、原审被告黄志贤给付原审原告案涉合同工程亏损款672.224413万元，并支付该款自2012年6月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、原审被告黄志贤支付管理费22.931715万元，税金62.569185元，合计85.5009万元；三、原审被告黄志贤给付原审原告违约金206.8632万元；四、原审被告黄静国对上述款项和象山县人民法院（2011）甬象民初字第1656号、（2011）甬象民初字第2134号民事判决确定的147.4271万元承担连带清偿责任。
原审法院审理认为：本案争点之一，系对《内部承包经营责任书》及担保条款效力的界定。本案中，所涉责任书的效力，已经浙江省高级人民法院按前案（2012）绍新民初字第1445号的再审程序终审判决认定为无效，应予以尊重。因此，其中的担保条款，依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，也应认定为无效。
本案争点之二，系对工程施工内部承包合同无效如何处理的界定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，按照无效合同参照履行的对等原则，发包人请求承包人参照合同约定支付工程垫支付款及管理费的，也应予以支持。但合同约定的违约金，因系基于合同有效作出的违约罚则，不具参照履行效力。故被告黄志贤主张原告无权向其计收该合同项下约定管理费和税金，于法不合，不予采纳。原告要求被告黄志贤支付约定违约金，也不予采纳。
依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同（条款）无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，承担民事责任的份额，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告黄静国作为工程承包人黄志贤的履约担保人，应当知道其并不具备承接工程的相应资质，而仍为其提供担保并致合同成立，显有过错。因此，对黄志贤在该合同项下的应负债务，应当承担不能清偿部分三分之一的补充清偿责任。故被告黄静国以担保条款无效为由，主张己方无需承担担保责任，于法不合，不予采纳。
本案争点之三，系对合同项下欠付款金额的界定。本案中，被告黄志贤实际施工的土建工程造价，已经前案（2012）绍新民初字第1445号生效判决认定为1146.585767万元，应予以尊重，并予确认。也即被告黄志贤在案涉合同项下的应得工程款为1146.585767万元，扣除原审法院已判决确定的两笔款项、扣除已从建设单位获清偿工程款206.154919万元、原告已垫支付工程款、应付税金、应付工程管理费，上述各项抵销后的余额566.349255万元[应得工程款1146.585767万元－已从建设单位获偿工程款206.154919万元－原告已垫支付工程款1421.279203万元－应付税金62.569185万元－应付管理费22.931715万元]，即为被告黄志贤在该合同项下的欠付款金额。至于被告主张原告诉讼垫付款中，除欠款本金外，其余款项（违约金、利息、诉讼费等）不应由其承担支付，因与《经营责任书》约定不合，不予采纳。被告黄志贤主张扣除押金50万元，因该押金系转付给当地建管局，被告也对此作了相关承诺，现双方当事人均未举证证明该笔款项的实际情况，可有双方当事人另行理直。
本案争点之四，系对钢结构分包合同差价110万元由谁享有的界定。所谓合同差价系指合同价与结算价的差额，其享有主体为合同项下的工程承包方，而非分包方，也即永凯公司。因此，被告黄志贤以钢结构工程系其实际分包给永凯公司为由，主张该工程的合同差价应由其享有，系属对合同权利义务内容的不当解读，不予采纳。
综上，被告黄志贤应给付《内部承包经营责任书》项下应付欠款566.349255万元，原告主张自2012年6月13日起按银行同期贷款利率支付利息，于法无据，酌情按起诉之日起算。被告黄静国承担上述款项及原审法院已判决被告黄志贤应承担的两笔款项不能清偿部分的三分之一补充清偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：一、被告黄志贤于判决生效后十日内给付原告浙江建安实业集团股份有限公司《内部承包经营责任书》项下垫付款、欠付款、应付管理费、税金等566.349255万元并支付利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2014年8月27日起算至实际给付之日止）；二、被告黄静国对上述款项及原审法院（2011）甬象民初字第1656号、（2011）甬象民初字第2134号民事判决确定的147.4271万元，在被告黄志贤不能清偿部分的三分之一限额内承担补充清偿责任；三、驳回原告浙江建安实业集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费”75346元（其中缓缴15172元），由被告黄志贤负担51444元，原告浙江建安实业集团股份有限公司负担23902元。保全费5000元，由被告黄志贤负担。
宣判后，原审原、被告均不服，上诉至本院。原审原告建安公司上诉称：原审法院认定上诉人的2011年年度的垫付款中的人工费认定有误。上诉人于2011年1月18日通过中国农业银行向黄志贤支付40万元，并有黄志贤签字确认，故该笔人工费应为96.93万元。原审法院对利息的起算日期认定有误。上诉人于2012年8月9日就已起诉向被上诉人主张权利，故应从2012年8月10日起计算利息。请求撤销原判，依法改判。
针对建安公司的上诉，黄志贤、黄静国答辩称：人工费不存在遗漏，原审法院对利息起算点计算正确。
上诉人黄志贤、黄静国上诉称：一、原审法院对黄志贤和建安公司间的结算金额认定有误。1.（2011）甬象民初字第1656号民事判决所确定的689711元，已在2011年8月结算清单中结算。2.（2012）甬象商初字第1327号民事判决所确定的33万元已在结算清单中，原审法院重复计算。3.（2012）绍新聚商初字第91号民事判决所涉水泥款162585元，已在2010年、2011年结算单重结算，原审法院系重复计算。4.黄志贤支付建安公司押金50万元与建安公司交新昌县建筑业管理局是两个不同的法律关系。建安公司应返还给黄志贤或在工程款中结算扣除。5.（2012）绍新民初字第1445号案件鉴定费89000元判决由建安公司负担，现由黄志贤垫付，建安公司应返还或在工程款中扣除。6.建安公司收取88965元利息无法律依据，工程款应收应付是建安公司的义务，该笔款项应扣除。7.违约金部分是建安公司不及时付款造成的额外损失，951385元违约金责任在于建安公司，应由建安公司承担。8.钢结构分包合同差价110万元应由黄志贤享有。9.管理费229317.15元、税金625691.85元不应由黄志贤承担。综上，原审法院对黄志贤应负担部分多计算了3976459元，黄志贤应支付建安公司1687033.55元。二、原审法院判决黄静国在黄志贤不能清偿部分的三分之一限额内承担补充清偿责任，显属不当。黄静国不应承担民事责任。黄静国不具有相应法律知识，不知道相关规定，在本案中无过错。请求撤销原判，改判上诉人黄志贤支付被上诉人建安公司1687033.55元，驳回建安公司对黄静国的诉讼请求。
针对黄志贤、黄静国的上诉，建安公司答辩称：一、1.在原审法院判决书第14页第7行已经扣除689711元。2.关于33万元，黄志贤未提供证据证明其从建安公司领取的35万元已支付给（2012）甬象民初字第1327号民事判决书中的债权人黄富良，且（2012）甬象民初字第1327号民事判决书也未确认黄富良已收到该款项。3.黄志贤未提供证据证明其从建安公司领取的162585元已实际支付给（2012）绍新聚商初字第91号民事判决书中的债权人陈永富。4.押金50万元系新昌县建筑业管理局收取，黄志贤已承诺押金的损失及相应责任均由其承担，与建安公司无涉，故该款项不应再扣除。5.鉴定费89000元，生效判决已经做出了处理，应按生效判决执行，与本案无关。6.原审法院判决书已将88965元利息扣除。7.违约金责任应由黄静国承担。8.钢结构分包合同差价110万元的受益人系永凯公司，建安公司未从中谋取利益，该款项与建安公司无关，故该费用不应从建安公司与黄志贤的结算款中扣除。9.黄志贤作为实际施工人应依照法律规定缴纳税金，建安公司未涉案工程付出管理成本，有权收取管理费。二、黄静国作为完全民事行为能力人，其明知黄志贤无承接相应工程的资质，仍为其提供担保，显有过错，应承担民事责任。
在二审审理期间，上诉人建安公司提供以下证据：1.付款凭证及中国农业银行电子银行交易凭证各一份，拟证明原审判决中扣除的40万元已经实际支付了的事实；2.（2012）甬象民初字第1097号受理案件通知书、民事起诉状、民事裁定书各一份，拟证明建安公司就相同案件、相同内容于2012年8月9日已经向黄志贤主张过权利，贷款利率应当从2012年8月9日起算的事实。
被上诉人黄志贤、黄静国经质证，对证据1的真实性无异议，但该笔款项在原审中已经做出了认定。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。
本院经审查认为，证据1所涉款项并未包含在原审法院所认定的数额中，本院对该份证据予以确认。对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认。
经审查，原审法院对建安公司2011年度垫支付款中的人工费认定有误，应为96.93万元，经计算，建安公司共为实际施工人黄志贤垫付962.727893万元（2010年度非讼垫支付款612.049093万元＋2011年度非讼垫支付款419.6499万元-68.9711万元）、诉讼垫支付款为498.55131万元，合计1461.279203万元。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：涉案《内部承包经营责任书》已被浙江省高级人民法院按照再审程序终审判决认定为无效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，按照无效合同参照履行的对等原则，发包人请求承包人参照合同约定支付工程垫支付款的，也应予以支持。据此，原审法院判决黄志贤支付垫付款，判决正确。
关于建安公司垫支付的人工费金额问题，根据建安公司二审中提供的证据，可以认定其2011年度垫付的人工费为96.93万元，原审法院认定有误，本院予以纠正。关于利息起算日期，原审法院将建安公司本次起诉日作为起算日，并无不妥。
至于黄志贤、黄静国上诉提到的具体金额。（2011）甬象民初字第1656号民事判决中确定的689711元，已在该判决中作了扣减。（2012）甬象商初字第1327号民事判决所确定的33万元，黄志贤未提供证据证明其从建安公司领取的款项中已支付给（2012）甬象商初字第1327号民事判决中的债权人黄富良，且黄志贤也未提供证据证明黄富良已经收到上述款项。（2012）绍新聚商初字第91号民事判决所涉水泥款162585元，黄志贤未提供证据证明已实际支付（2012）绍新聚商初字第91号民事判决所涉款项，且陈永富也未确认收到该笔款项。关于工程押金50万元，黄志贤称其支付给建安公司的50万元与建安公司交付新昌县建筑业管理局的50万系不同的法律关系，并据此主张返还，与事实不符，本院不予采信。关于89000元鉴定费的问题，生效判决已对该款做出了认定，可按生效判决执行，在本案中未一并扣除，并不损害黄志贤、黄静国的权利。关于88965元利息部分，原审法院在2011年垫付款中已进行了扣除。关于951385元违约金部分，原审法院判决由黄志贤承担，并无不当。黄志贤称责任在建安公司，并据此主张建安公司应承担违约责任，依据不足，本院不予采纳。关于110万元钢结构分包合同差价的差价问题，原审法院未在本案中扣除，并无不当。关于管理费和税金的问题，本案系无效合同参照有效合同处理，原审法院判决黄志贤支付管理费及税金，有事实依据，并无不当。
至于黄静国在本案中是否应就黄志贤不能清偿部分的三分之一限额内承担补充清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同（条款）无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，承担民事责任的份额，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，黄静国系完全民事行为能力人，作为黄志贤的履约担保人，应当知道其作为担保人的权利和义务。现黄静国以其不知道相关法律规定为由，称其在本案中无过错，不应承担连带责任，本院不予支持。
综上，原审法院认定工程款金额有误，本院予以纠正。上诉人建安公司部分上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定之规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2014）甬象民初字第1281号民事判决；
二、上诉人黄志贤于本判决生效后十日内给付上诉人浙江建安实业集团股份有限公司《内部承包经营责任书》项下垫付款、欠付款、应付管理费、税金等606.349255万元并支付利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2014年8月27日起算至实际给付之日止）；
三、上诉人黄静国对上述款项及象山县人民法院（2011）甬象民初字第1656号、（2011）甬象民初字第2134号民事判决确定的147.4271万元，在上诉人黄志贤不能清偿部分的三分之一限额内承担补充清偿责任；
四、驳回上诉人浙江建安实业集团股份有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审受理费75346元（其中缓缴15172元），由上诉人浙江建安实业集团股份有限公司负担29460元，上诉人黄志贤负担49862元，保全费5000元，由上诉人黄志贤负担；二审案件受理费45912元，由上诉人浙江建安实业集团股份有限公司负担7300元，上诉人黄志贤负担38612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年六月十二日
代书记员 潘芬芬