广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12147号
上诉人（原审原告）：广州合泰汽车销售有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：蔡兆敏，该公司执行董事。
委托代理人：钟钢，北京市中博律师事务所律师。
委托代理人：王培，北京市中博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凌杰，身份证住址：广东省广州市荔湾区。
委托代理人：刘冠中，广东金山石律师事务所律师。
委托代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。
上诉人广州合泰汽车销售有限公司（以下简称合泰公司）因与被上诉人凌杰损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人合泰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人在原审提出的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决经审理查明，合泰公司租赁案外人广东大昌行喜龙企业管理有限公司（喜龙企管公司）土地建公司经营场所进行经营活动，在经营期间因与案外人喜龙企管公司存在土地租金的纠纷，被案外人喜龙企管公司于2014年12月31日收回经营场地。整段内容，未经审理，也没有查明，更没有通知案外人喜龙企管公司到庭核实，合泰公司与案外人喜龙企管公司的租赁关系是如何认定的，如何认定喜龙企管公司于2014年12月31日收回场地，喜龙企管公司在其涉及的其他案件中否定其出具的《收回土地使用权的通知》文件的真实性。（二）原审判决故意遗漏已发生的客观事实情况，即凌杰利用其担任合泰公司总经理的权限，擅自将合泰公司员工劳动合同变更为其担任法定代表人的广州祺悦公司，并实施了对合泰公司办公场地、公司证照、财务和财物的侵占；将合泰公司销售款项以其他个人名义开立账户存储，挪用公司资金；侵占利用合泰公司检修维修设备收取的车辆修理费；等等。（三）原审判决所依据的基础是认定了案外人的喜龙企管公司的事实，而这个事实未经审理查明，因此，原审法院没有查明事实，判决没有事实基础。二、原审判决适用法律错误。本案因凌杰勾结案外人对合泰公司进行了抢夺和侵占，迄今为止，合泰公司的全部财产，包括公司公章等仍然完全在凌杰等人的控制下，原审法院没有依据法律，切实解决合泰公司提起的诉讼请求，本案应适用公司法第147条至149条。三、原审判决存在程序上的错误。原审于2016年4月15日进行第二次开庭审理时，原审法官提供了其调查的部分证据材料，因复印机故障，没有复印全部，仅向上诉人提供了部分证据材料，未向被上诉人提供，法庭表示庭后复印后补上，发表证据质证意见。但是，在上诉人等待原审法院的完整证据材料时，原审法院下达了原审判决书。
被上诉人凌杰辩称，1、原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。上诉人没有提供任何证据证明被上诉人违反忠诚义务，并因此给上诉人造成任何损失。2、原审法院依照上诉人的请求，到相关的部门调取了证据材料，并当庭将原件出示于上诉人与被上诉人双方，双方当庭均有质证，在质证过程中，原审法院表示，由于复印件坏了，无法将调取的证据复印当庭交付给双方，需要庭后提供，并要求双方提交书面的质证意见。由此可见，原审法院既有将调取的证据原件交付给双方，并当庭给予了质证的权利，并要求庭后书面的补充质证意见。上诉人对原审法院的指责毫无依据。
合泰公司向原审法院起诉请求：1.判令凌杰登报赔礼道歉，消除影响，赔偿公司损失人民币100万元；2.判令凌杰负担本案的全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：合泰公司为一家于2011年4月设立的有限责任公司，租赁喜龙企管公司土地建公司经营场所进行经营活动，在经营期间因与喜龙企管公司存在土地租金的纠纷，被喜龙企管公司于2014年12月31收回经营场地。随后，喜龙企管公司出具公告自2015年1月1日起将合泰公司办公地址（土地）和办公用房（地上建筑物）交付给广州祺悦商贸有限公司使用。其后，合泰公司自认广州祺悦的经营范围与合泰公司的经营范围大部分重叠及一致，足以构成与合泰公司存在竞争关系的公司，凌杰担任广州祺悦的法定代表人、执行董事和经理职务的行为构成违反对合泰公司忠诚义务，损害了合泰公司的合法权益，侵占合泰公司财产，给公司造成重大经济损失等。致双方因而引起纠纷，合泰公司遂向原审法院起诉要求解决。
另查明，合泰公司为一家于2011年4月在广州设立的有限责任公司，凌杰于2011年4月在合泰公司设立后开始担任公司经理职务，2015年1月5日被公司解聘经理职务，2015年1月10日与公司解除劳动合同关系。
再查明，广州祺悦商贸有限公司是一所于2013年12月17日筹建，2014年12月17日被工商部门核准成立的法人独资有限责任公司。股东为广东喜龙汽车俱乐部有限公司，凌杰任公司法定代表人。
以上事实有原审法院庭审笔录和当事人提供的证据予以证实。
原审法院在审理过程中，原审法院依据合泰公司提出的调查取证申请，向公安机关调阅提取了多份涉案证据，该证据是由公安人员依职务录取，合法有效，并经当事人告质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据查明事实和证据，从合泰公司于2014年12月31被喜龙企管公司收回经营场地。到喜龙企管公司出具公告声明自2015年1月1日起将合泰公司办公地址（土地）和办公用房（地上建筑物）交付给广州祺悦商贸有限公司使用的时间来看，反映合泰公司与广州祺悦商贸有限公司在经营上不存在重叠。从而说明合泰公司与广州祺悦商贸有限公司不存在竞争关系。凌杰虽然担任合泰公司和广州祺悦商贸有限公司的法定代表人，但在公司利益上并未发生实质的冲突。凌杰没有在担任合泰公司的法定代表人职务时存在违反对合泰公司的忠诚义务，损害了合泰公司的合法权益，给公司造成重大经济损失的事由，合泰公司的举证不足以证明其自认事实的客观真实性。因此，合泰公司的诉讼主张不成立，其要求凌杰登报赔礼道歉，消除影响，赔偿公司损失人民币100万元没有事实和法律依据，原审法院不予支持，应依法驳回。对此，合泰公司应负举证不能的责任，而承担不利的法律后果。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回合泰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，由合泰公司负担。
本院二审期间，合泰公司和凌杰均对原审法院查明的“合泰公司租赁广东大昌行喜龙企业管理有限公司场地进行经营活动，在在经营期间因与喜龙企管公司存在土地租金的纠纷，被广东大昌行喜龙企业管理有限公司于2014年12月31收回经营场地，并随后公告交付给广州祺悦商贸有限公司使用”的事实存有异议。因上述事实成立与否与本案凌杰是否存在损害合泰公司利益的行为不存在关联，故本院对上述事实不予认定。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
另查，上诉人合泰公司还另案起诉被上诉人凌杰返还公司证照，该案一审案号为（2015）穗番法民二初字第271号。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人的上诉意见和请求，本案二审争议焦点在于：凌杰是否违反对合泰公司的忠实义务以及是否侵害了合泰公司的合法权益。一方面，《公司法》第一百四十八条第五项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，凌杰虽然在担任合泰公司经理期间，同时担任广州市祺悦商贸有限公司的法定代表人，但合泰公司提交的证据并不足以证明凌杰利用职务便利为广州市祺悦商贸有限公司谋取了本应属于合泰公司的商业机会，损害了合泰公司的合法权益，因而不符合法定竞业禁止条款的构成要件，且合泰公司亦未举证证明凌杰存在其他违反对公司忠实义务的行为；另一方面，合泰公司亦未证明其与凌杰有关于竞业禁止的相关约定。综上，合泰公司认为凌杰违反了对公司的忠实义务的上诉意见不成立，本院不予支持。再者，因合泰公司未能举证证明凌杰非法侵占公司财产的相关事实，本院对其该项上诉意见亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人广州合泰汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十一月七日
书记员 苏仁智