云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第11号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南韵雅生物科技有限公司。
法定代表人李民，董事长。
委托代理人周楠、柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）彭志明，男，1975年2月5日生，汉族。
委托代理人王能新，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告广西矿建集团有限公司。
法定代表人邓振民，董事长。
委托代理人邓礼奎（系广西矿建集团有限公司云南分公司负责人），男，1963年4月1日生，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南韵雅生物科技有限公司（以下简称“云南韵雅公司”）与被上诉人彭志明、原审被告广西矿建集团有限公司（以下简称“广西矿建集团”）建设工程合同纠纷一案，玉溪市红塔区人民法院作出（2014）玉红民一初字第1101号民事判决，韵雅公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定的案件事实如下：2013年4月3日，云南韵雅公司作为发包人与承包人广西矿建集团签订了《年产300吨药用级黄腐酸建设项目施工工程合同书》，约定将位于云南省玉溪市高新技术开发区（九龙片区）的年产300吨药用级黄腐酸建设项目工程发包给广西矿建集团施工。合同书中第三部分专用条款第23.1第（2）项中约定：“签订合同5日内，承包人向发包人提供保证金700万元作为本合同附件”。在合同履行过程中，云南韵雅公司与广西矿建集团于2013年4月8日签订《补充协议》，该协议第1条约定：“主合同‘专用条款’之23.（2）写道‘签订合同5日内，承包人向发包人提供保证金700万元作为合同附件’，变更为：签订合同5日内（即4月8日前）承包人向发包人交纳保证金50万元，2013年4月18日前承包人向发包人交纳保证金650万元”。后广西矿建集团通过对公账户“广西矿建集团有限公司云南分公司”和户名为“邓庆华”的个人账户，分别于2013年4月8日、5月6日向云南韵雅公司及其法定代表人交纳工程保证金50万元、100万元，合计150万元。2013年5月6日，云南韵雅公司与广西矿建集团云南分公司签订《补充协议（二）》，该协议第6条约定：“根据主合同约定，承包方应交纳保证金700万元，已交150万元，尚差550万元，在发包方具备一定手续、图纸及工程顺利的前提下，于2013年5月10日前交清，若到时交不清，承包方自动退场，所交的150万元发包方不予退还，视承包方违约”。2013年5月10日，因广西矿建集团交纳保证金未到位，云南韵雅公司向广西矿建集团下发停工通知书。2013年5月18日，经云南韵雅公司、广西矿建集团云南分公司、彭志明三方再次协商，签订《补充协议（三）》，该协议第1条约定：“承包方同意：2013年5月20日12：00前建筑队代表彭志明直接向发包方交纳工程保证金550万元，大写伍佰伍拾万元整；若建筑方在以上规定时间内相关款项不能及时交纳，承包方于2013年5月20日14：00前须无条件自觉主动的撤出施工现场，前期所做工程施工量和已搭建活动板房免费无条件留给发包方，已交纳的保证金150万元退还数额和时间在退场时具体协商”。因截止2013年6月4日下午17：30，广西矿建集团仍未交纳完工程施工保证金，云南韵雅公司于同日向广西矿建集团下发《解约通知书》，要求广西矿建集团通知施工队伍于2013年6月12日之前撤走工地现场所有机器设备和人员。2013年6月13日，云南韵雅公司、广西矿建集团云南分公司、彭志明三方协商签订《解约协议》约定：1、自2013年6月11日起，三方解除相互之间签订的《年产300吨药用级黄腐酸建设项目施工工程合同书》及相应的补充协议，相关合同和协议自动作废；2、项目施工方代表彭志明于2013年6月14日将前期工程量统计后报给业主云南韵雅公司，过期不报视为施工方放弃相关权益；3、项目施工方彭志明同意于2013年6月15日撤出云南韵雅公司项目现场机械设备和人员并与业主做好相关交接工作，过期不撤出，视为施工方放弃相关权益，业主将对项目现场机械设备和人员自行处理，由此产生的一切损失由施工方承担；4、业主同意施工方撤出项目现场机械设备和人员后，于2013年6月17日分别退还承包方广西矿建集团云南分公司前期所交纳的工程保证金70万元，退还项目施工方代表彭志明前期所交纳的工程保证金80万元和以实际核算的前期工程量工程款；若业主在规定时间不能及时支付以上款项，承包方和施工方仍有从事业主项目工程建设的权利；相关款项退还后由业主云南韵雅公司开给承包方广西矿建集团的工程保证金收据自动作废；5、本解约协议前述执行后，业主、承包方和施工方三方相互之间不得再追究其他责任。2014年1月15日，云南韵雅公司法定代表人李民以个人名义向彭志明出具《还款承诺》，载明：“兹承诺云南韵雅生物科技有限公司或李民于2014年1月24日（含）之前偿还彭志明工程（年产300吨药用级黄腐酸）保证金180.00万元，大写壹佰捌拾万元整，若做不到有权停止工程施工并由云南韵雅生物科技有限公司或李民每天支付滞纳金1.5%，大写百分之壹点伍，若有需要可以以公司等值实验室设备进行抵押”。此后，云南韵雅公司通过银行转账的方式于2014年1月30日支付5万元、2014年5月9日支付50万元、2014年5月20日支付50万元，合计105万元款项给彭志明。
另查明，2013年5月6日，广西矿建集团云南分公司与彭志明签订《广西矿建集团有限公司单位工程项目负责人经营承包责任合同》，约定将广西矿建集团与云南韵雅公司签订的施工合同中约定的工程范围全部转包给彭志明进行施工，彭志明独立经营、自负盈亏，广西矿建集团负责工程质量、安全等的监督管理，由彭志明按照工程总造价的5%交纳广西矿建集团管理费等。
再查明，广西矿建集团云南分公司与广西矿建集团系隶属关系，无独立法人资格，邓庆华系该分公司原负责人。彭志明非广西矿建集团云南分公司员工，也无从事建筑工程施工的资质。
2014年7月23日，云南韵雅公司向一审法院起诉称：其公司本应按约将150万元工程保证金退还广西矿建集团，但在其公司退还广西矿建集团50万元工程保证金之后，广西矿建集团却告知其公司，原交付的150万元工程保证金中有部分款项系彭志明支付，并授意其公司将剩余工程保证金退还彭志明。此后其公司通过银行转账及网银等方式支付彭志明105万元款项。其公司经核算多退给彭志明5万元工程保证金，现彭志明以其公司未支付前期所做工程量和已搭建活动板房的款项为由，拒不返还该部份款项，故请求法院确认《建设项目施工合同》及补充协议解除效力，由彭志明返还其公司多退还的工程保证金5万元。诉讼中，云南韵雅公司主张其公司将应退广西矿建集团的20万元工程保证金支付给彭志明，现彭志明拒绝将该款转交广西矿建集团或退还其公司，另加上多退彭志明的5万元工程保证金，多支付彭志明25万元款项，故将诉讼请求变更为：确认《建设项目施工合同》及补充协议解除效力，由彭志明返还其公司多退还的工程保证金25万元。
广西矿建集团辩称，其公司与云南韵雅公司之间没有争议，之前其公司支付的150万元工程保证金，云南韵雅公司已退还50万元，待云南韵雅公司与彭志明的纠纷解决后，再由云南韵雅公司退还其公司20公司元工程保证金，其公司对云南韵雅公司的诉讼请求没有意见。
彭志明答辩并反诉称：云南韵雅公司、广西矿建集团云南分公司和彭志明三方签订《解约协议》，约定解除《年产300吨药用级黄腐酸建设项目施工合同》及相应的补充协议，同时还约定云南韵雅公司2013年6月17日“退还项目施工方代表彭志明前期所交纳的工程保证金80万元和以实际核算的前期工程量工程款”。彭志明完成的工程量及误工等其他损失为100多万元，经反复谈判，云南韵雅公司同意支付100万元，并出具《还款承诺》，同意退还彭志明工程保证金及工程款合计180万元。但云南韵雅公司仅于2014年1月30日支付5万元、2014年5月9日支付50万元、2014年5月20日支付50万元后，未再支付尚欠款项。故其不应返还云南韵雅公司多退工程保证金，而是云南韵雅公司尚欠其保证金和工程款75万元，请求法院判令：一、确认2013年6月11日签订的《解约协议》有效；二、由云南韵雅公司支付彭志明工程保证金及工程款75万；三、由云南韵雅公司支付彭志明欠款利息435369.74元。
诉讼中，广西矿建集团认可广西矿建集团云南分公司有权代表其在涉案工程中实施相应的民事行为，云南韵雅公司与彭志明对此不持异议。
一审法院经审理认为，云南韵雅公司与广西矿建集团签订的《年产300吨药用级黄腐酸建设项目施工工程合同书》、《补充协议》、《补充协议（二）》及云南韵雅公司与广西矿建集团、彭志明签订的《补充协议（三）》和《解约协议》，均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，各方当事人应按合同约定享受权利及履行义务。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……”，故广西矿建集团云南分公司与彭志明签订的《广西矿建集团有限公司单位工程项目负责人经营承包责任合同》应认定无效。关于彭志明是否具有反诉的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”从本案查明的情况看，广西矿建集团将工程非法转包给彭志明后，彭志明已取得实际施工人的地位，其作为《解约协议》中的一方当事人，有权按协议约定直接向云南韵雅公司主张返还工程保证金及支付工程款。云南韵雅公司认为彭志明不是合同相对方，无权向其提出相应的诉讼请求与事实不符，于法无据，对其答辩理由不予采信。关于《还款承诺》的效力以及云南韵雅公司本诉要求彭志明返还多退还的工程保证金25万元、彭志明反诉要求云南韵雅公司支付其尚欠工程保证金、工程款75万元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算自2014年1月25日起至款项还清之日止的利息能否支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，云南韵雅公司或其法定代表人李民本人除涉案工程外，与彭志明之间不存在其他债权债务关系，故云南韵雅公司法定代表人李民出具的《还款承诺》中载明由其代表云南韵雅公司承诺还款的行为，应认定为职务行为。结合三方签订的《解约协议》中第4条约定：“业主同意施工方撤出项目现场机械设备和人员后，于2013年6月17日分别退还承包方广西矿建集团有限公司云南分公司前期所交纳的工程保证金70万元，退还项目施工方代表彭志明前期所交纳的工程保证金80万元和以实际核算的前期工程量工程款”，应视为该还款承诺系对退还彭志明工程保证金和前期工程量工程款金额共计180万元的确认。云南韵雅公司辩称双方未进行过核算及进行过多次协商，也无平等谈判的机会，《还款承诺》系被胁迫出具及不能代表公司未提供证据证明。另，从审理查明的情况来看，云南韵雅公司在签订《解约协议》及李民出具《还款承诺》后，已分三次向彭志明共计支付105万元款项，现又称系错误多支付彭志明。在双方已有约定且款项数额较大的情况下，此种陈述显然有悖于常理。故彭志明主张扣除已收到的105万元款项后，要求云南韵雅公司支付尚欠工程款75万元，有事实和法律依据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理……”，故彭志明要求云南韵雅公司支付尚欠工程款75万元及中国人民银行同期贷款利率的四倍计算自2014年1月25日起至款项还清之日止的利息，符合法律规定，应予支持。云南韵雅公司要求彭志明返还多退还的工程保证金25万元的诉讼请求，不予支持。据此判决：“一、原告（反诉被告）云南韵雅生物科技有限公司与被告广西矿建集团有限公司签订的《年产300吨药用级黄腐酸建设项目施工合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》以及与被告广西矿建集团有限公司、被告（反诉原告）彭志明签订的《补充协议（三）》、《解约协议》有效；二、由原告（反诉被告）云南韵雅生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）彭志明工程款750000.00元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2014年1月25日起至款项还清之日止）；三、驳回原告（反诉被告）云南韵雅生物科技有限公司的其他诉讼请求。”
宣判后，云南韵雅公司不服，向本院提起上诉称，《还款承诺》系李民个人出具，不代表公司，且约定的款项名目、违约责任等内容与本案事实存在重大矛盾，其中记载的180万元也系保证金，并未提及工程款，故该承诺书系违背李民意志形成，一审法院以此认定其公司应向彭志明支付工程款错误。一审已认定其公司与广西矿建集团签订施工合同有效，根据合同相对性原则，广西矿建集团才是合同相对方，彭志明不属该合同的相对方。至于彭志明与广西矿建集团签订的承包责任合同无效并不能作为彭志明向其公司主张权利的依据。故彭志明不具有向其公司提起反诉的权利。即便彭志明具备实际施工人的资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”，作为违法转包人的广西矿建集团应被追加为当事人，而一审中该公司作为第一被告，法院未将其追加为反诉的当事人错误。综上，请求撤销原判，依法驳回彭志明的反诉，支持其公司的诉讼请求。
被上诉人彭志明答辩同意原判。
原审被告广西矿建集团答辩同意原判。
二审中，云南韵雅公司提交了以下证据：
第一组证据：电子邮件的截屏两份。证明：1、2013年6月13日，李民将彭志明提交的工程量核算表转发给广西矿建集团邓庆华，彭建明确认的工程款为858112.15元；2、2013年6月14日，李民将其公司统计的工程量明细表发送给广西矿建集团负责人邓庆华，其公司确认的工程款为382067.50元；3、两份表确认的工程量存在重大分歧，即便是彭志明核算的工程款也不足100万元。
第二组：实物接受表一份。证明彭志明未按《解约协议》履行交接义务，且该证据记载的设施设备与彭志明制作的工程量核算表中记载的设施设备基本吻合，可与第一组证据相互印证。
经质证，彭志明认为上述证据已超过举证期限，也不属新证据，且不能证明工程核算表是彭志明发给李民的。广西矿建集团认为两份表虽是韵雅公司发给其公司的，但不能证明就是彭志明发给韵雅公司的；实物接收表因其公司未参与具体事宜，不发表意见。
本院认为，彭志明对韵雅公司提交的证据不予认可，且无证据证实工程量核算表系彭志明发送李民的及实物接收表与本案具有关联性，而工程量明细系韵雅公司单方制作，本院不予采信。
二审诉讼中，云南韵雅公司、彭志明均认可《还款承诺》中约定云南韵雅公司应返还彭志明的工程保证金180万元，包含80万元工程保证金和100万元工程款。但云南韵雅公司主张双方对工程款未实际结算过，《还款承诺》系李民受胁迫按彭志明的要求出具。
经二审审理，除签订《解约协议》的时间为2013年6月11日外，其余案件事实与原审认定事实相一致，本院予以确认。
另查明，云南韵雅公司收取的150万元工程保证金，其中70万元系广西矿建集团支付，80万元系彭志明支付。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、《还款承诺》是否有效，如果有效，该承诺系云南韵雅公司还是李民个人的行为；二、彭志明能否提起反诉，如果可以，应否将广西矿建集团列为反诉被告；三、云南韵雅公司起诉要求彭志明返还多退的25万元工程保证金及彭志明反诉要求韵雅公司支付尚欠工程保证金、工程款及利息的主张是否成立。关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，云南韵雅公司对《还款承诺》的真实性予以认可，承诺书中所涉工程系广西矿建集团向云南韵雅公司承包后违法转包给彭志明施工。之后，三方签订的《解除协议》约定云南韵雅公司退还彭志明支付的工程保证金80万元及以实际工程量核算的工程款，故李民作为云南韵雅公司法定代表人承诺韵雅公司或其本人于2014年1月24日之前偿还彭志明工程保证金180万元的行为，应视为履行职务行为，且未违反法律规定，云南韵雅公司应承担相应的民事责任。云南韵雅公司上诉主张李民受胁迫出具《还款承诺》及该行为系李民个人行为与公司无关，但未提供证据证实，也与李民出具还款承诺后云南韵雅公司实际支付彭志明105万元款项的行为相矛盾，本院不予采信。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，彭志明与广西矿建集团签订的《广西矿建集团有限公司单位工程项目负责人经营承包责任合同》虽属无效合同，但彭志明在实际施工过程中与发包方云南韵雅公司、承包方广西矿建集团协商达成《解约协议》，约定云南韵雅公司退还彭志明工程保证金80万元及以实际工程量核算的工程款，之后云南韵雅公司又出具还款承诺约定由其支付彭志明工程保证金180万元。上述解约协议、还款承诺具有合同性质，对合同当事人具有法律约束力。由于云南韵雅公司未按约支付款项，彭志明在云南韵雅公司起诉要求退还保证金25万元的诉讼中，基于同一法律关系依据还款承诺反诉要求云南韵雅公司支付尚欠工程保证金、工程款及利息，符合法律规定。广西矿建集团并非还款承诺的当事人，原审法院未将其列为反诉被告正确。关于焦点三，云南韵雅公司出具的《解约协议》、《还款承诺》合法有效，虽还款承诺中仅约定支付工程保证金180万元，但云南韵雅公司、彭志明均认可该180万元包括保证金80万元及工程款100万元，故云南韵雅公司应按约支付彭志明工程保证金及工程款180万元，因其已支付105万元，现尚欠75万元，故一审判决由云南韵雅公司支付彭志明工程款75万元及自2014年1月25日至款项付清之日止按同期银行贷款利率的四倍计算的逾期付款利息正确，云南韵雅公司上诉主张双方未对工程款进行过结算，其不应支付彭志明工程款的理由不成立，请求支持其诉讼请求，驳回彭志明的反诉请求的理由不成立，不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人云南韵雅生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
审 判 员 龚 辉
代理审判员 吴佳黛
二〇一五年四月三日
书 记 员 龚 旭