贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终1383号上诉人（原审被告）：兴仁县新马场补郎电站。住所地：兴仁县新马场乡联增村补郎组。法定代表人：刘胜，系该电站负责人。被上诉人（原审原告）：付光兰，女，1973年9月15日生，汉族，贵州省兴仁县人，初中文化，农民，身份证记载住址为贵州省兴仁县，现住兴仁县。被上诉人（原审被告）：兴仁县创新养殖有限公司。住所地：兴仁县李关乡保驹村安者组长烂滩。法定代表人：刘江，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刘江，男，1976年8月15日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。原审被告：史忠颖（又名史忠艳），女，1975年2月18日生，贵州省兴仁县人，住兴仁县。上诉人兴仁县新马场补郎电站（以下简称“补郎电站”）因与被上诉人付光兰、兴仁县创新养殖有限公司（以下简称“创新养殖公司”）、刘江及原审被告史忠颖民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2015）仁民初字第2005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。补郎电站上诉请求：撤销原判，改判补郎电站对2015年2月22日之20万元借款不承担连带清偿责任。事实和理由：1、2013年，刘胜即取得了补郎电站的合法经营管理权，并担任法定代表人，本案20万元借款发生于2015年2月，在此期间补郎电站从未对外借款，亦未以补郎电站的名义或者用补郎电站的公章为任何人担保借款，该借款只能由刘江及创新养殖公司承担责任。2、刘江所借款项完全用于创新养殖公司，补郎电站并未实际得到借款，借款偿还责任应由刘江及创新养殖公司承担。3、刘胜在一审中承诺的真实意思是：鉴于刘胜与刘江是兄弟关系，如果刘江还不了款，补郎电站愿意帮刘江还一部分，一审曲解刘胜的意思，以补郎电站帮刘江借款认定补郎电站系保证人错误。即便补郎电站应当承担责任，也应在处置刘江本人财产及创新养殖公司资产后，对不足20万元债务的部分承担责任。创新养殖公司、刘江、史忠颖未答辩。一审法院认定事实：2015年2月22日，刘江向付光兰出具借条一份，借条的主文内容为：“今借到付光兰人民币贰拾万元（200000.00），月息按3%计算，每月按时把利息打付光兰账上，如对方要求还款时，提前1月通知，借款时限为6个月，以创新养殖场、补郎电站作抵押。”刘江在借款人栏签名，创新养殖公司和补郎电站在借条上加盖了公章。2015年3月1日，刘江再次向付光兰出具借条一份，借条的主文内容为：“今借到付光兰同志人民币玖万元（90000.00元），月息按百分之三计算（3%），每月按时把利息打付光兰账上，借款期限为半年，以兴仁县创新养殖场及补郎电站作抵押。”刘江在借款人栏签名，创新养殖公司在借条上加盖了公章。刘江从付光兰处借款后，按照月利率3%即每月8700元的标准连续向付光兰支付了3个月的利息，合计2.61万元。2015年7月，刘江向付光兰支付了5000元利息，以上合计支付利息3.11万元。之后刘江再未向付光兰支付过任何款项。因刘江未能如期偿还借款本息，付光兰经催要未果，遂向人民法院提起诉讼。另查明，刘江与史忠颖于2014年12月11日到婚姻登记机关办理了离婚登记手续。一审法院认为，刘江向付光兰出具借条的行为，应视为刘江向付光兰借款的行为，按照民间借贷交易习惯，交易已完成。付光兰已按照约定向刘江提供借款，刘江应当按照约定或经付光兰催要后及时向付光兰偿还借款，因刘江未按照约定及时向付光兰偿还借款，刘江的这一行为是一种违约行为，依法应当承担违约责任，付光兰要求刘江偿还两笔借款合计29万元的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，因付光兰认可刘江借款后前三个月支付的利息系分别用于支付20万元和9万元借款所产生的利息，据此认定刘江已支付的三个月利息可将上述两笔借款冲抵利息至：20万元借款已支付的利息可冲抵至2015年5月23日，9万元借款已支付的利息可冲抵至2015年5月30日。之后刘江再次向付光兰支付利息5000元，因双方对此5000元利息系用于支付哪一笔借款未作明确约定，该利息应按照月利率3%优先冲抵先到期的20万元借款所产生的利息，可冲抵25天，即可冲抵至2015年6月18日。故刘江应以9万元、20万元为基数，分别从2015年5月31日、6月19日起，按照月利率2%向付光兰支付利息直至清偿之日止，超出上述法律规定的利率部分的利息不予保护。付光兰要求以尚欠本金额按照约定的月利率3%向其支付利息的诉讼请求，只予部分支持。关于刘江、补郎电站要求对刘江向付光兰已支付的利息3.11万元按照法律规定予以扣减一节，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，刘江与付光兰约定的月利率3%并未超过上述法律规定的利率标准，其无权请求付光兰返还已支付的利息，故刘江、补郎电站的这一辩解意见不予采纳。关于史忠颖的责任承担问题，因本案29万元债务均发生在刘江与史忠颖婚姻关系解除之后，史忠颖也没有在上述合计29万元债务的借条上签字确认，付光兰也没有提供充分证据证明上述29万元债务确系刘江与史忠颖的共同债务，故付光兰要求史忠颖与刘江一起共同偿还本案全部债务的诉讼请求不予支持。关于创新养殖公司和补郎电站的责任承担问题，补郎电站辩称其并未在20万元借条上加盖公章，但在组织鉴定时又自愿放弃对公章真实性的质疑，应视为其认可在借条上加盖公章的真实性，刘江持有补郎电站的公章在20万元借条上盖章，应视为补郎电站授权同意刘江使用其公章的表见代理行为。虽然刘江在出具给付光兰的两张借条上均约定以创新养殖公司和补郎电站作抵押，但因抵押权所对应的抵押物应是特定的，而公司或企业的资产时刻处于变动之中，具有不确定性，因此刘江在出具给付光兰的两张借条上约定以创新养殖公司和补郎电站作抵押均不能成立抵押担保。但是，根据双方签订的借条内容的文义解释，在刘江无法清偿付光兰的借款时，应由创新养殖公司和补郎电站负责偿还付光兰的借款，这应视为创新养殖公司和补郎电站向付光兰提供的保证担保。关于保证责任的范围，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，创新养殖公司与补郎电站在作出保证时并未对担保范围作出明确的约定，创新养殖公司与补郎电站应对其各自加盖公章的借条所涉全部款项分别承担相应的保证担保责任。关于9万元借款及利息的保证担保责任如何划分一节，虽然在9万元借条上约定以创新养殖公司和补郎电站作抵押，但只有创新养殖公司在借条上加盖了公章，因此该笔借款只应由创新养殖公司承担保证担保责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，因创新养殖公司在对该笔9万元借款作出保证时未明确约定保证担保的责任承担方式，创新养殖公司应对该笔9万元借款承担连带保证责任。付光兰在刘江未按照双方约定的期限清偿债务时，可以要求刘江清偿该笔9万元借款及利息，也可以要求创新养殖公司清偿该笔9万元借款及利息。关于20万元借款及利息的保证担保责任如何划分一节，由于创新养殖公司和补郎电站均在20万元借条上加盖了公章，依照《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”之规定，由于补郎电站和创新养殖公司并未就20万元借款明确约定各自应承担的保证份额，故创新养殖公司和补郎电站应对该笔20万元借款及利息承担连带保证责任。付光兰在刘江未按照双方约定的期限清偿债务时，可以要求刘江履行债务，也可以要求创新养殖公司或补郎电站中的任何一个保证人对该笔20万元借款及利息承担全部保证责任。上述两笔债务，在创新养殖公司和补郎电站承担相应的保证担保责任后，均有权向刘江追偿。针对20万元这笔借款及利息，创新养殖公司和补郎电站在承担保证担保责任后，向刘江不能追偿的部分，因创新养殖公司和补郎电站并没有约定内部分担比例，应由创新养殖公司和被告补郎电站平均分担。创新养殖公司、史忠颖经依法向其送达应诉通知书、起诉状副本、证据副本、限期举证通知书、人民法院民事诉讼风险提示书、廉政监督卡和开庭传票后未到庭应诉，应由其自行承担未到庭抗辩的法律后果。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘江于本判决生效后十日内偿还原告付光兰借款20万元及利息（以20万元为基数，自2015年6月19日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照月利率2%的标准计算），被告兴仁县创新养殖有限公司和被告兴仁县新马场补郎电站对上述款项承担连带清偿责任。二、被告刘江于本判决生效后十日内偿还原告付光兰借款9万元及利息（以9万元为基数，自2015年5月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照月利率2%的标准计算）。被告兴仁县创新养殖有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告付光兰的其他诉讼请求。案件受理费5650元，公告费230元，由被告刘江负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为补郎电站是否系2015年2月22日之20万元的借款的保证人，应否承担保证责任。本案中，刘江出具给付光兰的20万元借条上载明以创新养殖场、补郎电站作抵押，且加盖了创新养殖场、补郎电站公章。双方所签“以补郎电站作为抵押”，因抵押应当以财产作为抵押，且应有明确具体的抵押物，故本案双方以法人身份作为抵押，且未约定抵押物，并不符合抵押的法律特征，结合刘江一审中明确陈述“创新养殖场、补郎电站是作为担保，也就是说一旦还不上钱，由创新养殖场、补郎电站作保证担保还款”的陈述，应认定“以补郎电站作抵押”的真实意思表示是为本案借款提供保证担保。因双方并未对保证方式进行约定，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，应认定补郎电站所提供的是连带保证。刘江持补郎电站公章作为保证人在借条上盖章的行为，使得付光兰有理由相信刘江的行为可以代表补郎电站，故补郎电站作为连带保证人应当对本案借款承担连带清偿责任，一审判决并无不当，予以维持。综上所述，补郎电站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人兴仁县新马场补郎电站负担。本判决为终审判决。审判长  刘筱青审判员  付 君审判员  曾婷婷二〇一六年十二月八日书记员  郝明辉