（2015）安中民一终字第00026号
上诉人（原审被告）赵力，男，1962年7月29日出生，汉族，辽宁省鞍山市人。
委托代理人吴栋辉，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）龙欢欢，男，1989年9月10日出生，汉族，农民。
委托代理人龙宗伟（龙欢欢之父），1964年10月24日出生，汉族。
委托代理人陈小宁，汉阴县司法局148法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）龙伯松，男，1972年1月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）王章奎，男，1962年6月13日出生，汉族，农民。
委托代理人马德凤，汉阴县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人赵力因健康权纠纷一案，不服汉阴县人民法院（2014）汉阴民初字第00278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵力委托代理人吴栋辉、被上诉人龙欢欢委托代理人龙宗伟、陈小宁，被上诉人龙伯松、被上诉人王章奎及其委托代理人马德凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年9月14日，龙伯松与赵力签订租赁合同。双方约定：出租人应提供完好、能正常使用的挖掘机并由出租人负责修理，支付司机的工资。出租人承担挖掘机正常使用过程中的安全责任，其它安全责任由承租人承担。在施工过程中，如遇塌方造成财产损失的，由出租人负责，如遇承租人指挥失误造成的财产人员损害的，由承租人承担责任并赔偿经济损失。2013年9月15日，龙伯松与王章奎签订挖掘机租赁合同，双方约定：在承租期内，挖掘机的使用安全由出租人负责，但是因承租人指挥失误造成的不安全事故，由承租人负责。出租人若遇不安全因素的出现应及时通知承租人，并共同排除不安全隐患，若�租人没有履行此项义务而造成财产及人员伤亡，由出租人承担责任。在承租期内，出租人的司机龙欢欢要服从承租人的指挥、调派。承租人不得强行让出租人的司机干有安全隐患的工作，否则造成的不安全事故由承租人承担，同时承租人负责挖掘机司机住宿及生活费用。王章奎雇佣龙欢欢操作挖掘机。2013年10月20日晚七点到八点钟左右，在汉阴县漩涡镇由赵力负责的老牟沟矿区，龙欢欢在进行挖掘作业时，突然发生塌方将其掩埋，后经汉阴县消防大队等现场采取措施后，其被救出并被送往汉阴县医院治疗，后转院在安康市中心医院继续治疗35天后，龙欢欢又在西京医院及武警医院检查治疗。龙欢欢在安康市中心医院治疗的诊断为：闭合性胸部损伤，双肺挫伤，左侧多根肋骨骨折等。2014年5月12日，经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，龙欢欢左侧2-4肋骨骨折，伤残等级属十级，损失工作日评定为110日。2014年4月3日，龙欢欢与赵力、王章奎、龙伯松等就该次事故赔偿事宜等进行协商，双方初步拟定了一份赔偿协议书，但因赵力等未签字而未能履行。
原审另查明，龙欢欢在西安武警医院治疗的时间显示为2013年12月26日，龙欢欢在西京医院治疗的时间显示为2013年11月25日、2013年12月27日、2014年2月25日和2014年2月27日。龙欢欢在西安武警医院门诊及挂号费264元，龙欢欢在安康中心医院治疗肝炎花费318元。龙柏松在龙欢欢送医治疗期间垫付医疗费23181.84元，救护车车费628元。赵力在龙欢欢送医治疗期间垫付1000元。龙柏松借赵力5000元用于龙欢欢医疗用款。王章奎出示的工资欠条显示龙欢欢工资为每天200元。龙欢欢受伤后的损失为：医疗费28927.64元，救护车救治费628元，误工费22000元，住宿费700元，交通费1500元，住院伙食补助费1050元，护理费3500元，残疾赔偿金13006元，鉴定费1620元，精神损害抚慰金1000元，以上共计73931.64元。
上述事实，有身份证、漩涡派出所证明、租赁合同、操作证、汉阴县医院及安康市中心医院诊断证明、病历资料、汉阴县医院、安康市中心医院及西安武警医院医疗费票据、西安武警医院及西京医院病历资料、协议书、住宿费票据、交通费票据及使用清单、打印及其他费用票据、司法鉴定书、鉴定费票据、证人汪某某、王某某出庭证言、挖掘机租赁合同、安康市中心医院的交款凭证及在汉阴县医院的门诊票据、车费收条、证人李某甲、李某乙出庭证言、欠条、电话笔录、借条等证据予以证实。
原审认为，本案的争议焦点为龙欢欢受伤后的民事赔偿责任应当如何进行确认和划分。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造�雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案当中赵力雇佣的工人现场指挥龙欢欢在晚上七、八点钟进行挖掘机操作，其应当遇见到在夜间操作挖掘机可能会产生安全事故，应当考虑到挖掘机操作中噪音较大的问题，应当有相应的安全措施保证夜间挖掘机操作的正常进行。赵力不能仅仅以挖掘机声音太大，无法进行现场指挥为理由进行辩解，排除其作为现场指挥中存在的措施不全导致塌方事故的责任。因此，赵力对龙欢欢受伤应当承担相应的民事赔偿责任。同时作为本案伤者龙欢欢，应当遇见到在夜间操作挖掘机可能会产生安全事故，但其本人听从赵力现场施工人员指挥进行挖掘机操作，对自身安全疏于防范，存在一定的过失，龙欢欢应当为自己的行为承担相应的法律�任。龙欢欢在操作挖掘机期间受伤，王章奎作为雇主应当依法承担相应赔偿责任。龙伯松与王章奎签订合同。约定由龙伯松支付龙欢欢的住宿及生活费用，在承租期内，龙欢欢要服从龙伯松的指挥、调派，如遇特殊情况，须经双方协商解决。而龙伯松与赵力签订合同约定，在挖掘机租赁使用期间是由龙伯松支付龙欢欢的工资，也就是说龙欢欢在具体的劳务活动中由龙伯松与王章奎共同指挥和调派，由他们两人实际指挥龙欢欢操作挖掘机供赵力使用。因此，龙伯松也应当承担相应的赔偿责任。我国法律规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，本案当中龙欢欢以生命权、健康权、身体权纠纷提起诉讼，根据龙欢欢的选择依据当事人双方过失大小、原因力比例等来确定各自承担的赔偿责任并依法进行认定和判决。龙欢欢诉称自己是在赵力强令下冒险作业，致使其本人被塌方掩埋，但是在庭审中其未提供相关证据。其提供的证人汪某某和王某某在事发时均未在现场，无法证明所要证实的强令冒险作业等情形。同时赵力、龙柏松、王章奎均承认当时的作业是经过三人及龙欢欢自己同意后才进行的，并不存在强令其冒险作业，因此对龙欢欢诉称不予认定。龙欢欢在庭审期间诉称，龙伯松在其住院期间垫付医疗费，出院后的医疗费用由其自己支付，据此，根据双方在庭审期间提供的医疗费票据及双方的诉称及答辩，对龙欢欢的医疗费总数认定为29245.64元，其中龙伯松垫付23181.84元，龙欢欢本人垫付6063.80元，龙欢欢本人垫付的医疗费包括其在西安武警医院治疗花费门诊及挂号费264元。同时，在庭审期间，赵力、龙柏松、王章奎均对龙欢欢在住院治疗期间治疗肝炎的318元要求不予认定，而龙欢欢亦没有提供相关证据证实其事故塌方后治疗伤情与自己治疗肝炎的必要性，因此，对于其治疗肝炎的花费318元，不予认定。对于王章奎及龙伯松辩称的护理人员杨远山的护理费用问题，因其均未提供相关证据进行证明，龙欢欢在庭审期间辩称其本人对该情况不了解，因此，对于该项辩称不予支持。对于龙欢欢要求按照每天300元认定其误工损失的诉称，其并未提供每天300元误工损失依据，但根据王章奎关于其工资的欠条显示每天的实际工资为200元，因此对于误工费的认定，结合龙欢欢受伤后接受治疗的实际情况及相关法律规定，酌情予以认定22000元。对于龙欢欢诉称的营养滋补费1050元，其并未提供相关证据来支持营养费的必要性，因此，不予认可。对于龙欢欢诉称的交通费4390.70元，根据其就医治疗及提供的交通费票据等实际情况及赵力、龙柏松、王章奎的辩称，酌情予以认定1500元。对于龙欢欢诉称的住宿费2000元，根据其就医治疗及提供的正式的住宿费票据等实际情况及赵力、龙柏松、王章奎的辩称，酌情予以认定700元。对龙欢欢主张的精神损害抚慰金5000元，根据其受伤定残的实际情况，酌情予以认定1000元。对于龙欢欢诉称的打印费125元及其他费用802元，因其没有提供相关法律依据及证据证实，因此，不予认定。对于龙欢欢诉称的住院伙食补助费1050元、护理费3500元、残疾赔偿金13006元、鉴定费1620元，符合相关法律规定，予以认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，<最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》>第二条、第三条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、龙欢欢因本次事故遭受的损�为：医疗费28927.64元、救护车救治费628元、误工费22000元、住宿费700元、交通费1500元、住院伙食补助费1050元、护理费3500元、残疾赔偿金13006元、鉴定费1620元、精神损害抚慰金1000元，以上共计73931.64元，由赵力赔偿龙欢欢66538（以上赔偿费用赵力已支付1000元）元，由龙伯松、王章奎承担连带赔偿责任（以上赔偿费用龙伯松已支付23181.84元）元，由龙欢欢自己承担7393.64元。二、驳回龙欢欢的其他诉讼请求。
宣判后，赵力不服，向本院提起上诉认为：1、龙欢欢的损失应由雇主来承担赔偿责任，赔偿比例应明确划分；2、原审对龙欢欢的误工费计算不符合法律规定；请求撤销原判，依法改判。龙欢欢答辩认为自己与赵力形成了事实上的雇佣关系，原审判决上诉人承担责任正确，请求驳回上诉，维持原判。王章奎、龙柏松答辩认为原审事实清楚，证据确凿，适用法律正确，�决公正，请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，公民的健康权受法律保护，龙欢欢因伤产生的各项合理损失依法应予赔偿。综合上诉人的上诉意见，本案的争议焦点有二，其一为龙欢欢的损失应由谁来承担？其二为龙欢欢的误工费应如何计算？关于责任承担问题，经查，龙欢欢受雇于王章奎，为其操作挖掘机，龙柏松从王章奎处租赁挖掘机，并租给赵力使用，龙欢欢作为挖掘机司机为赵力提供劳务。租赁合同约定：因指挥不当造成的不安全事故由承租人负责。2013年10月20日晚，龙欢欢在进行挖掘作业时受伤，龙欢欢受伤虽然与其自身疏于防范，存在一定过失有关，但由于施工方未合理预见夜间施工噪音、光线等因素的影响而现场指挥不当有直接关系，故赵力作为挖掘机承租人应依法律规定和合同约定对龙欢欢的损失承�赔偿责任，因龙欢欢本人存在过失可适当减轻赵力的赔偿责任。王章奎作为龙欢欢的原雇主与龙柏松签订合同，合同约定在承租期内，龙欢欢要服从龙柏松指挥及调派，而龙柏松与赵力的合同中亦约定由龙柏松支付龙欢欢工资，可见，由王章奎和龙柏松指挥和调派龙欢欢操作挖掘机并受益，对龙欢欢的损害，二人亦应依法承担相应赔偿责任。因此，原审认定由赵力赔偿龙欢欢损失的90%，由龙柏松、王章奎承担连带责任并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。关于误工费问题，原审依据王章奎出示的工时款欠据，结合龙欢欢受伤后误工时间以及相关法律规定，对龙欢欢误工费酌定为22000元基本合理，上诉人认为误工费计算过高的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人赵力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 李五四
代理审判员 王 佳
二〇一五年六月十五日
书 记 员 罗 潇