广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂04行终14号
上诉人（原审原告）吴汉富，男，汉族，1954年9月15日出生，住所地广西岑溪市。
委托代理人吴华焱，广西骏能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梧州市人力资源和社会保障局，住所地梧州市西堤三路11号。
法定代表人戴军，局长。
委托代理人董晓军，梧州市人力资源和社会保障局干部。
委托代理人胡玫，梧州市人力资源和社会保障局干部。
被上诉人（原审被告）梧州市人民政府，住所地梧州市长洲区新兴三路1号。
法定代表人朱学庆，市长。
委托代理人覃厚昌，梧州市人民政府法制办公室科长。
委托代理人陈雨，梧州市人民政府法律顾问室顾问助理。
原审第三人陈福焕，男，汉族，1963年5月5日出生，住所地广西岑溪市。
委托代理人邓羡光，岑溪市三堡镇法律服务所法律工作者。
上诉人吴汉富因工伤认定决定一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成了合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴汉富的委托代理人吴华焱，被上诉人梧州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）的委托代理人董晓军、胡玫，被上诉人梧州市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人覃厚昌、陈雨，原审第三人陈福焕的委托代理人邓羡光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，岑溪市马路镇富达石材厂位于岑溪市马路镇善村二组村民出租场地，经营者为吴汉富，注册日期为2009年6月19日，该厂的类型是个体工商户。经营范围是花岗岩板材加工、销售及信息咨询服务。第三人陈福焕从2010年到该厂务工，负责4条鎅锯的石材锯平和碎石清理工作，厂方按照每条鎅锯每月700元的数额向第三人发放工资。该厂为陈福焕等10名员工购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（A）型及国寿附加农村小额意外费用补偿团体医疗保险，合同期限为2014年5月19日至2015年5月18日。岑溪市马路镇富达石材厂员工陈福焕，于2014年12月29日17时至18时之间，在厂区打石角时，石头突然从高处滚落压伤其双脚。后经玉林市中西医结合骨科医院诊断为：1、右小腿骨筋膜室综合症；2、左股骨粗隆下骨折；3、右股骨髁间及胫骨平台骨折；4、双下肢多处皮肤挫裂伤术后；5、右腓骨小头骨折；6、右膝外侧副韧带损伤。2015年7月21日，岑溪市马路镇富达石材厂，第三人陈福焕委托玉林市明正司法鉴定所进行伤残程度评定。7月27日，该所出具司法鉴定意见，陈福焕为五级伤残。第三人陈福焕于2015年11月26日向被告市人社局提出工伤认定申请，被告审查后，于12月3日作出《工伤认定申请受理决定书》，决定对第三人的工伤认定申请予以受理并调查核实。2015年12月3日向岑溪市马路镇富达石材厂发出工伤认定举证通知书，要求其在收到该通知书之日起15日内提交事故伤害的经过，以及陈福焕的工作简历、工作考勤记录、工资发放记录等举证材料。后对事故伤害分别进行了调查核实，2016年2月1日作出的梧人社工伤认字〔2016〕B022号《工伤认定决定书》，于2016年2月18日将该决定书分别送达给第三人及岑溪市马路镇富达石材厂。原告对《工伤认定决定书》不服，于2016年4月10日向被告市政府提出复议申请，市政府于2016年6月1日作出的梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定书，维持市人社局作出不予认定工伤的决定。原告对该决定书不服，提起行政诉讼。
一审判决认为，被告市人社局作为梧州市的劳动保障行政部门，享有对其辖区内工伤认定管理的职权，对本案享有作出工伤认定决定的职权，符合国务院《工伤保险条例》的有关规定。程序方面，被告市政府在受理原告的工伤认定以及行政复议申请后，对事故进行相关的调查核实，并依法作出处理决定，程序合法。对原告提出的原告与第三人之间不存在劳动关系双方是承揽关系，两被告作出的工伤认定决定书和行政复议决定书没有提供原告与第三人存在劳动关系的证据材料，两被告仅根据一份意外保险和鉴定意见书便认为是第三人与原告之间成立劳动关系，证据不足,且由工伤认定部门作出确认劳动关系成立的行为是超越其职权范围的行为，由此，两被告作出的具体行政行为不当，请求法院予以撤销。经审查，第三人在原告经营的岑溪市马路镇富达石材厂务工，原告按照每条鎅锯每月700元的数额向第三人发放工资。双方已构成事实劳动关系。原告为第三人陈福焕等10名员工购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（A）型及国寿附加农村小额意外费用补偿团体医疗保险，应认定为存在劳动合同关系。上述事实，有陈福焕入院记录、出院记录、司法鉴定意见书、岑溪市马路镇富达石材厂保单、情况说明等证据证实，故此被告认定的事实清楚，证据确实充分。对原告认为由工伤认定部门作出确认劳动关系成立的行为是超越其职权范围的行为，根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动仲裁不是工伤认定的必经程序，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的司法解释明确：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。据此，原告请求撤销的诉请，理由不充分，证据不足，不予支持。被告市人社局作出工伤认定的决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决驳回原告吴汉富要求撤销被告市人社局于2016年2月1日作出的梧人社工伤认字〔2016〕B022号《工伤认定决定书》、市政府于2016年6月1日作出的梧政复决字〔2016〕23号《行政复议决定书》的诉讼请求。本案的诉讼费50元，由原告吴汉富负担。
上诉人吴汉富上诉称，一、上诉人支付给原审第三人的700元钱是支付给原审第三人夫妻两个人的钱，原审法院认定上诉人向原审第三人按照每条鎅锯每月支付700元工资是认定事实错误。通过上诉人提供的证人证言、《关于陈福焕在我厂工作受伤的情况说明》、《调解笔录》、岑溪市人力资源和社会保障局对吴汉富、陈福焕作的询问笔录，均证实原审第三人与其妻子一起干活，每月700元是支付给他们夫妻二人的钱，而不是原审第三人一个人所得。二、上诉人支付给原审第三人的700元是承包金，而不是工资。上诉人支付700元给原审第三人，原审第三人得到700元钱后再与其妻子进行分配，至于原审第三人支付给他妻子多少钱，上诉人不清楚。如果把上诉人支付给原审第三人的700元认定为是支付给原审第三人的工资，则原审第三人妻子一分报酬也没有。所以上诉人支付给原审第三人的700元是承包金，而不是工资。三、岑溪市人力资源和社会保障局对原审第三人陈福焕的询问笔录有多处涂改，该证据没有其他证据予以佐证，不能作为证据使用。四、两被上诉人与原审法院认定上诉人与原审第三人之间存在劳动关系是认定事实错误。虽然原审第三人工作地点是在上诉人的工厂内，但根据上诉人提供的证据材料，均提及工作方法是上诉人将角石承包给原审第三人，原审第三人的工作方法足以证明其不是上诉人的员工，双方不存在劳动关系，而是承揽关系。原审第三人自己安排时间自带工具进行作业，所得劳动成果也归其所有。在岑溪市马路镇司法所的调解笔录里面，原审第三人也明确地讲述上诉人将四条锯子的角石以每条锯子700元的价格承包给其，同时在本厂提供的证人证言里面也明确地讲述原审第三人是承包上诉人厂里的角石。当上诉人厂内出现角石时，便通知原审第三人，由其安排时间自带工具到上诉人的工厂内进行作业，上诉人的厂内没有角石可打时，其便不在厂内。在庭审中，原审第三人承认他老婆是他请过来工作的，因为上诉人的员工不可能再请员工，那么原审第三人就不可能是上诉人的员工。原审第三人夫妻二人任何一人不来干活也不用向上诉人请假，不受上诉人的管理。因此原审第三人并不是上诉人的员工。五、两被上诉人作出的具体行政行为认定上诉人与原审第三人之间存在劳动关系的事实方面的证据不足。根据《工伤认定办法》第六条的规定，提出工伤认定申请应当提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系、人事关系的其他证明材料，在本案中原审第三人没有提交劳动合同等证据材料，而两被上诉人在证据不足的情况下认定上诉人与原审第三人之间存在劳动关系。六、上诉人为原审第三人购买的是商业保险而非工伤保险，上诉人为原审第三人购买商业保险的目的是防止原审第三人在上诉人的工厂内发生意外。因而上诉人为原审第三人购买意外保险不能认定上诉人与原审第三人之间存在劳动关系。七、原审人民法院适用法律错误。原审人民法院根据《工伤保险条例》第十八条的规定认定劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，是适用法律错误。该条文没有明确规定劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定劳动关系的职权，只是规定要求劳动者提供事实方面的证据材料，而该事实劳动关系方面的证据不是由劳动行政部门来认定的。原审法院适用最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》错误，该请示是针对劳动关系没有争议的情况，而上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系一直存在争议，因而不适用该请示。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第五条规定“劳动者与用人单位是否存在劳动关系引发的争议可以向有管理权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，是对劳动行政部门依法行政的指导。在工伤认定过程中，劳动行政部门不应超越职权、滥用职权，即应由劳动仲裁或者法院确认劳动关系争议。工伤认定部门没有法律依据行使确认权。劳动行政部门无权在没有法律明确授权的情况下直接认定劳动关系，这也是依法行政原则的具体表现。2008年5月1日生效的《劳动争议仲裁调解法》第二条受案范围进一步明确了因确认劳动关系发生的争议应由劳动仲裁部门或法院来最终确认。因此，在工伤认定过程中，用人单位和劳动者因劳动关系发生争议，工伤认定行政部门无权直接确认劳动关系，而本案当中工伤认定部门作出确认劳动关系成立的行为是超越其职权范围的行为。八、被上诉人市政府的具体行政行为程序不合法。本案中没有证据证明市人社局向市政府提交了证据材料，只有市人社局的答辩意见，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第二十八条之规定应视为复议机关的复议决定没有证据，因此应当依法撤销被上诉人市政府作出的具体行政行为。综上所述，上诉人吴汉富认为，原审法院认定事实错误，适用法律错误，证据不足，程序不合法，请求二审法院判决：一、依法撤销梧州市长洲区人民法院作出的（2016）桂0405行初20号行政判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人市人社局答辩称，一、答辩人作出的工伤认定符合权限规定。上诉人吴汉富是岑溪市马路镇富达石材厂的业主，岑溪市富达石材厂位于岑溪市马路镇善村二组村民出租场地，注册日期2009年6月19日，该厂的类型是个体工商户，经营范围是花岗岩板材加工、销售及其信息咨询服务。根据《工伤保险条例》第五条、第十七条第一款、第二款、《工伤认定办法》（人社部令第8号）第四条第一款、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》（区政府令第18号）第三条第一款、第十二条的规定，原审第三人陈福焕的用人单位岑溪市马路镇富达石材厂位于梧州市行政区划内，答辩人受理工伤认定申请人的申请符合权限规定。二、答辩人作出的工伤认定决定事实清楚、证据确凿。岑溪市马路镇富达石材厂与原审第三人存在劳动关系，这一事实有岑溪市马路镇富达石材厂为原审第三人等10名员工购买国寿绿洲团体意外伤害保险及国寿附加农村小额意外费用补偿团体医疗保险的保险单、岑溪市马路镇富达石材厂出具的《情况说明》、2015年10月10日《调解笔录》以及2015年12月15日岑溪市人社局对吴汉福作的《询问笔录》可以证实。原审第三人从2010年起到该厂务工，负责4条鎅锯的石材锯平和碎石清理工作，厂方按照每条鎅锯700元的数额向原审第三人发放工资。由此可见，原审第三人的工作内容由厂方安排，是该厂业务的组成部分，岑溪市马路镇富达石材厂按照一定标准向原审第三人支付报酬，因此认定岑溪市马路镇富达石材厂与原审第三人之间劳动关系成立。2014年12月19日下午17时左右，原审第三人在岑溪市马路镇富达石材厂锯平石头时不慎被滚落的石头砸伤双腿，伤后到岑溪市人民医院和玉林市中西医结合骨科医院进行治疗。玉林市骨科医院的病历资料、吴业运2014年12月31日出具的书面说明、富达石材厂出具的《情况说明》、玉林市明正司法鉴定所的司法鉴定意见书、2015年10月10日《调解笔录》等证据可以证实，原审第三人是在岑溪市马路镇富达石材厂工作时受伤。最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》明确：根据《劳动法》第九条、《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。据此，答辩人作出梧人社工伤认字〔2016〕B022号《工伤认定决定书》事实认定清楚，证据确凿充分。三、答辩人作出工伤认定决定适用法律正确。原审第三人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第五条、第十四条第（一）项规定，答辩人作出梧人社工伤认字〔2016〕B022号《工伤认定决定书》适用依据正确。四、答辩人作出工伤认定决定的程序合法。原审第三人于2015年11月26日向答辩人申请工伤认定，答辩人于2015年12月3日正式受理，2015年12月3日向上诉人发出工伤认定限期举证通知书。答辩人在受理工伤认定申请后，于2015年12月15日、17日对事故进行调查核实，答辩人于2016年2月1日作出工伤认定决定，并于2016年2月18日分别将工伤认定决定书送达上诉人和原审第三人。根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二款以及《工伤认定办法》（人社保令第8号）第七条、第八条、第十八条、第二十二条的规定作出梧人社工伤认字〔2016〕056号《工伤认定决定书》，并送达当事人，程序合法。综上所述，答辩人作出的梧人社工伤认字〔2016〕B022号《工伤认定决定书》并送达当事人，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确，应依法予以维持。
被上诉人市政府答辩称，一、梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿充分。岑溪市马路镇富达石材厂位于岑溪市马路镇善村二组村民出租场地，经营者为上诉人吴汉富，注册日期为2009年6月19日，该厂的类型是个体工商户。经营范围是花岗岩板材加工、销售及信息咨询服务。原审第三人从2010年到吴汉富经营的该厂务工，负责4条鎅锯的石材锯平和碎石清理工作，上诉人吴汉富按照每条鎅锯每月700元的数额向原审第三人发放工资。2014年12月19日下午17时至18时，原审第三人在该厂作业时被高处滚落的石头压伤双腿。当日原审第三人被送往岑溪市人民医院急救，因病情未见好转，于2015年1月2日转至玉林市中西医结合骨科医院继续治疗，并于2015年7月9日出院。出院诊断为：1、右小腿骨筋膜室综合症；2、左股骨粗隆下骨折；3、右股骨髁间及胫骨平台骨折；4、双下肢多处皮肤挫裂伤术后；5、右腓骨小头骨折；6、右膝外侧副韧带损伤。2015年7月21日，岑溪市马路镇富达石材厂，原审第三人委托玉林市明正司法鉴定所进行伤残程度评定。7月27日，该所出具司法鉴定意见，陈福焕为五级伤残。另查明2014年5月19日，岑溪市马路镇富达石材厂为原审第三人等10名员工购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（A）型及国寿附加农村小额意外费用补偿团体医疗保险，合同期限至2015年5月18日。2015年11月26日，原审第三人向市人社局申请工伤认定，该局于2016年2月1日作出梧人社工伤认字〔2016〕B022号工伤认定决定，认定原审第三人2014年12月29日受到的伤害为工伤。上诉人吴汉富不服，提出行政复议申请。2016年6月1日，市政府作出梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定，维持市人社局作出的工伤认定决定。吴汉富不服，向梧州市长洲区人民法院提起行政诉讼；2016年12月6日，该院作出（2016）桂0405行初20号行政判决，依法驳回了吴汉富的诉讼请求。上述事实，有原审第三人的入院记录、出院记录、司法鉴定意见书、岑溪市马路镇富达石材厂保单、情况说明、书面说明等证据材料予以证实，认定事实清楚，证据确凿充分。二、被诉具体行政行为适用依据正确、内容适当且程序合法。梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定所认定的事实，与梧人社工伤认字〔2016〕B022号工伤认定决定认定的事实基本相同。原审第三人从2010年到吴汉富经营岑溪市马路镇富达石材厂务工，负责4条鎅锯的石材锯平和碎石清理工作，上诉人吴汉富按照每条鎅锯每月700元的数额向原审第三人发放工资。双方已构成事实劳动关系。上诉人为原审第三人等10名员工购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（A）型及国寿附加农村小额意外费用补偿团体医疗保险，应认定为存在劳动合同关系。第三人陈福焕在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合法定的应当认定为工伤的情形。市人社局根据查明的事实，作出梧人社工伤认字〔2016〕B022号工伤认定决定，认定第三人陈福焕受到的伤害为工伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的”等规定。在上诉人吴汉富提出行政复议申请后，答辩人根据上诉人的申请进行了审查，认为符合法定的立案受理条件，于2016年4月19日立案受理，并将行政复议申请书副本发送梧州人力资源和社会保障局，要求该局自收到行政复议申请书副本之日起10日内，对该行政复议申请提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；与此同时，通知陈福焕作为第三人参加复议。市人社局提出了据以作出梧人社工伤认字〔2016〕B022号工伤认定决定的材料和依据，并提交了书面答复意见；原审第三人在行政复议期间也提出了答辩意见。2016年6月1日，答辩人作出梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定，认为梧人社工伤认字〔2016〕B022号工伤认定决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了该行政行为。因此，梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定适用依据正确，内容适当且程序合法。三、上诉人吴汉富提起上诉的理由不能成立。上诉人与原审第三人没有签订承包合同，上诉人每月向原审第三人支付规定的报酬，而不是原审第三人向上诉人支付承包金，该事实充分说明上诉人与原审第三人之间不存在发包承包关系。因此，上诉人在其《行政上诉状》中称“上诉人支付给原审第三人700元钱是承包金，而不是工资”的观点，难以自圆其说。我国《劳动法》第九条第二款规定“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作”；《工伤保险条例》第五条第一款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部本负责本行政区域内的工伤保险工作”、第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”；《工伤认定办法》第十四条规定“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论”；《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）规定“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。根据上述规定，市人社局在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权；同时，用人单位不认为是工伤的，该举证责任应由上诉人吴汉富自行承担，上诉人在行政处理期间以及行政复议期间拒不履行该举证责任，市人社局依法可以根据受到伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论，该不利的法律后果应由上诉人承担。因此，上诉人称“两被上诉人作出的具体行政行为认定上诉人与原审第三人之间存在劳动关系的事实方面的证据不足”、“本案中工伤认定部门作出确认劳动关系成立的行为是超越其职权范围的行为”等观点均不能成立。如前所述，市人社局已在法定期间内提出了据以作出梧人社工伤认字〔2016〕B022号决定的材料和依据，并对上诉人吴汉富提出的行政复议申请提交了书面答复意见，原审第三人在行政复议期间也提出了答辩意见，行政复议程序完全合法，上诉人称“没有证据证明被上诉人市人社局向被上诉人市政府提交证据材料，应当依法撤销被上诉人市政府作出的具体行政行为”的观点，是没有事实和法律根据作为支撑的。综上，答辩人市政府作出梧政复决字〔2016〕23号行政复议决定的行政行为，所认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，是一个正确的行政行为，（2016）桂0405行初20号行政判决依法驳回上诉人的诉讼请求是正确的。请求二审法院依法驳回上诉人吴汉富的上诉，维持原判。
原审第三人陈福焕述称，原审认定事实清楚，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“梧州市人民政府于2016年6月1日作出的梧政复决字[2016]23号行政复议决定书，维持梧州市人力资源和社会保障局作出不予认定工伤的决定”事实不当，应认定为“梧州市人民政府于2016年6月1日作出的梧政复决字[2016]23号行政复议决定书，维持梧州市人力资源和社会保障局作出认定为工伤的决定”。
本院另查明，市人社局2016年2月1日作出的梧人社工伤认字〔2016〕B022号《工伤认定决定书》认定陈福焕受到的伤害为工伤。
本院认为，被上诉人市人社局作为本辖区内地方人民政府社会保险行政部门，在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系和作出工伤认定的法定职权；被上诉人市政府作为市人社局本级人民政府，享有对市人社局作出的工伤决定进行行政复议主体资格。本案中，市人社局在陈福焕提出工伤认定申请后，经调查，根据工伤认定申请、证人证言、病历资料、调查笔录等证据材料认定原审第三人的受伤属于工伤。市人社局依法作出工伤认定决定并送达给当事人。上诉人吴汉富不服，向市政府申请行政复议，市政府受理上诉人的行政复议申请后，经审查依法作出行政复议决定并送达当事人。两被上诉人作出的工伤认定决定及行政复议决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出一审判决认定事实错误，上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系而是承揽关系，每条鎅锯每月700元是承包金而不是工资的意见。经审查，本院认为原审第三人从2010年开始在上诉人经营的岑溪市马路镇富达石材厂务工，鎅锯是属于上诉人厂的，上诉人按照每条鎅锯每月700元的数额向原审第三人发放工资，且上诉人亦为原审第三人购买了团体意外伤害保险，虽然原审第三人与上诉人之间并未签订有劳动合同，但原审第三人与上诉人之间实际上形成事实劳动关系，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出岑溪市人力资源和社会保障局对原审第三人陈福焕作的询问笔录不能作为证据使用的意见，经审查，该份询问笔录虽有涂改，但陈福焕予以确认，该询问笔录符合真实性、客观性、关联性的要求，依法予以采信，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。对上诉人提出一审判决适用法律错误的意见，本院认为，根据最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，一审法院根据查明的事实，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确，上诉人该上诉请求依据不足，本院不予支持。对上诉人提出市政府未向一审法院提交事实方面证据材料，作出行政行为程序不合法的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第二款“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”的规定，经审查，市人社局作出的工伤认定决定合法性已由市人社局进行举证，而市政府在一审程序中亦已提交其复议程序合法性方面的证据，上诉人该上诉理由依法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求理据不足，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴汉富负担。
本判决为终审判决。
审判长 李友齐
审判员 陈少培
审判员 陈国飞
二〇一七年四月二十七日
书记员 何忠霞
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。