云南省通海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民二初字第43号
原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司。
法定代表人陈海元，任公司董事长。
委托代理人朱总岗，现年35岁，汉族，公司职工。代理权限：特别授权代理。
被告饶应品（反诉原告），男，现年38岁，汉族。
委托代理人吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张瑞珏，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告云南福隆建材有限责任公司（以下简称福隆公司）与被告饶应品买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，被告饶应品于2015年3月15日提起反诉。2015年3月23日，本院依法适用简易程序，对本案进行公开开庭审理，原告福隆公司代理人朱总岗，被告饶应品及其代理人吴燕华到庭参加诉讼。2015年4月13日，因核实证据的需要，本院征得原、被告同意，继续适用简易程序，并延长本案审限三个月。2015年5月5日，本院对本案进行第二次公开开庭审理，原告福隆公司代理人朱总岗，被告饶应品及其代理人吴燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福隆公司诉称，原告因加工水泥需要无烟煤，而被告饶应品知晓红河州石屏县金林矿业有限公司隔冲煤矿，于是原、被告之间发生业务。2014年7月18日，被告饶应品通过短信告知原告将款汇于被告农村信用社卡（6223691176941759）和中国农业银行卡（6228481921037780711）上，最终原告四次汇款共支付预付款765000元，被告短信给予确认。汇款后，2014年7月20日至21日，被告饶应品向原告共发货11车，扣除水分后净重795.29吨，双方约定每吨以410元计算，合计326068.9元。2014年7月26日至8月7日间，被告向原告共发货11车，扣除水分后净重805.58吨，此时双方约定每吨以420元计算，共计338343.6元。不知何种原因，被告未向原告提供无烟煤。原告经结算，请求被告退还多余预付款100587.5元。原告多次催要该款，被告拒不赔还，后来承诺于2015年1月15日退款，但至今未退还。为维护原告的合法权益，请求：1、判令被告向原告一次性支付多余预付款100587.5元；2、判令被告向原告支付利息100587.5元×6.56%／5月＝32993元（中国人民银行同期贷款年利率为6.56%，期间自2014年8月8日至判决生效确定之日）；3、以上两项费用合计133580.5元。庭审中，原告以其少扣一车煤款为由将第一项请求支付的预付款变更为71187.5元，将第二项诉讼请求中的利息计付标准变更为5.6%。
被告饶应品辩称，请求驳回原告福隆公司的诉讼请求，因为原告福隆公司尚欠被告货款。
被告饶应品反诉称，2014年7月，被反诉人找反诉人要求通过反诉人向红河州石屏县金林矿业有限公司（以下简称金林公司）购买煤碳，经口头协商后，双方同意先付款后发货，且每吨单价确定为560元，运费由被反诉人按每吨110元直接支付给运货到厂的驾驶员，但要从应付的560元单价中扣减，因此，被反诉人实际应付的单价为450元每吨。随后，被反诉人以汇款形式支付货款765000元。货款到帐后，反诉人积极与金林公司联系，并从金林公司直接发货至被反诉人。自2014年7月18日至8月6日期间，被反诉人共收货22车计1701.24吨，按约定被反诉人收到的货款已达765558元，超出先支付货款558元，故反诉人停止发货，并告知被反诉人要付款后才能发货。本以为被反诉人是诚实守信之类，但被反诉人竟要求扣除水份后才能计量，反诉人不同意，接下来，被反诉人又以收到的货与发货吨位不符为由要求扣减不足部份，反诉人自然不答应，故双方僵持。没想到被诉人竟将反诉人诉至法院。因此，对被反诉人尚欠的货款558元，反诉人特依法提起反诉。
原告福隆公司对反诉辩称，一、本案的焦点就是数量和单价的问题。关于数量，2014年7月20日至21日答辩人过磅单已确定11车数量为865.47吨；2014年7月26日至2014年8月7日，答辩人过磅单已确定11车数量为805.58吨。两次过磅计22车共1671.05吨。答辩人认为22车数量过磅应是1701.24吨，这个数据当然是被答辩人装煤时的吨位，根据现实交易情况，这样的计算不符合交易实际，因为现实中交易数量要在买方知道的情况下才能明确，倘以卖方的数量为准，则交易秩序大乱，不存在公平。本案的数量应以答辩人的具体过磅单为准，否则，过磅时送货的驾驶员如何接受？如何过磅离开？交易双方早因此发生纠纷，不会待答辩人讨要剩余的预付款才反诉。关于单价，反诉人扣除运费按每吨450元，歪曲事实。2014年9月19日周五18：50分时，反诉人发短信给答辩人负责人承诺，前11车接单价410元计算，后11车按单价420元计算。反诉人承认收到预付款765000元，冲其货款705702元，只剩预付款59298元，答辩人负责人明确回信，扣除水分30.29吨，当退还71756元。二、反诉人反诉要求支付货款558元不能成立。答辩人要求反诉人退还预付款71756元有事实依据，有通话录音记录，通话中，反诉人再次确认单价已经发信息给答辩人的负责人，数量以答辩人过磅为准，只退预付款59298元等。原告提交的汇款单、过磅单、短信内容、通话录音已形成完整的证据锁链，反诉人的反诉只是拖延时间，请求驳回反诉人的反诉请求。
根据诉辩，原（下文特指本诉原告）、被告（下文特指本诉被告）对下列事实无争议：第一、原、被告之间存在买卖无烟煤的口头合同；第二、原告向被告支付预付款765000元；第三、被告共向原告交付22车无烟煤。
本案的争议焦点是：无烟煤的重量应以发货地还是收货地的过磅为准，应否扣除水份，无烟煤的单价是多少。
原告针对上述争议焦点举证如下：
一、福隆公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明和身份证明各1份，欲证明原告具有诉讼主体资格；
二、陈芬玲的任职证明、身份证复印件各1份、手机短信2份、客户存款回单3份、银行卡取款业务回单1份，欲证明福隆公司通过银行账户分三次共支付饶应品预付款765000元后，福隆公司的总经理陈芬玲与饶应品相互以手机短信方式对汇款及合同进行了确定；
三、云南福隆建材有限责任公司过磅单第二联（财务记录）22份，欲证明被告共向原告供货22车，扣除水份后的合计重量为1670.87吨。
四、手机短信2份，欲证明福隆公司总经理陈芬玲与饶应品相互以手机短信方式对无烟煤的单价、数量、应扣水份、应退的预付款进行了协商确定；
五、手机录音光盘1份、对手机录音的字面整理1份，欲证明原告向被告追要剩余预付款的过程及被告对欠款的承诺；
六、申请证人杨慧仙、王建坤出庭作证，欲证明被告对无烟煤的单价、数量和应退预付款进行的承诺。
被告对上述证据质证认为，证据一中的营业执照、组织机构代码证系复印件，不作评价，由法院认定。证据二中的短信，无论如何叙述，均只有简单的称呼，没有全名，而且没有移动公司出具的短信往来记录证明，对手机短信的真实性、合法性与关联性均不予认可；存款回单系复印件，不予认可；被告确实已收到原告的预付款765000元，对收款事实认可，对存款回单不予认可。证据三来源于原告自己的过磅单，不是金林公司出具的过磅单，该过磅单一式三联，原告用表格统计的2014年8月7日的云D681**在被告的清单中是云G681**，另外原告清单所列的驾驶员“潘华兵”在被告清单中是“潘华斌”，故对证据三的真实性、合法性与关联性不予认可。证据四无通话清单印证，对真实性、合法性、关联性不予认可。证据五中录音播放与字面整理有差异，没有通话清单印证，无法确定通话时间是否就是录音时间。被告的对话被剪辑过不完整，录音中没有关于被告10天后向原告付款的说法，杨慧仙与被告通话中，是杨慧仙想要被告付给其中介费。对证据五的真实性、合法性、关联性不予认可。证据六，证人与原告有利害关系，原告欠证人杨慧仙工资，导致杨慧仙直接向被告要款，两证人关于授权委托书的陈述相互矛盾。
被告针对争议焦点，举证如下：
一、石屏县金林矿业有限公司（简称金林公司）企业法人营业执照复印件1份，金林公司出具的证明1份，石屏县恒通货运信息部派车单11份，第三联（结运费）过磅单22份，廖庆军身份证复印件、廖庆军出具的书面证明各1份，欲证明原告已收到22车计1701.24吨无烟煤，原告认可该吨位并按该吨位结算运费；
二、华宁天丰商贸有限公司营业执照、组织机构代码证复印件各1份，红河州新泉源燃料有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件各1份、拉无烟煤记录清单1份、过磅单14份，云南嵩明县拦江水泥有限公司财务清单复印件3份、入库单复印件两份，欲证明华宁天丰商贸有限公司、红河州新泉源燃料有限公司、云南嵩明县拦江水泥有限公司真实合法存在，被告销售的无烟煤单价均为460元以上，并非原告所主张的420元，并且均未约定扣水分；
三、申请证人陈述东出庭作证，欲证明发货的吨位和结算方式，结算以发货方的过磅吨位为依据。
原告对上述证据质证认为，对证据一的真实性、合法性与关联性无异议，认可廖庆军出具的证明的内容。证据二中的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，对其真实性无异议，但与本案不具有关联性，其余证据与本案不具有关联性。证据三证人证言客观真实，误差应由承运人承担，原告不应该承担短少的货物损失。
为核实证据的客观性，本院于第一次开庭之后：
第一、责令原告提交下列证据：一、针对其证据四，提交陆良移动公司出具的短信互往电话1398741****与1828733****的短信清单，及手机1398741****显示的短信发送时间；二、针对其证据五，提交陆良移动公司出具的手机1398706****与1518774****在2014年10月30日的通话记录，及手机1398706****显示的通话时长；三、针对其证据五，再次通知证人杨慧仙出庭。原告实际提交下列证据：
一、手机1398741****显示的短信发送时间和接收号码1828733****；
二、陆良移动公司中兴北路服务厅出具的1398706****在2015年10月1日至2015年10月31日的通话清单一份；
三、证人杨慧仙针对证据五的通话内容再次出庭。杨慧仙陈述：其与冯金城系夫妻，原为原告提供生产技术流程管理。预付款争议发生后，因本案买卖系其介绍，原告委派其夫妻及销售王建坤到石屏找被告要款。被告不在石屏，为被告负责发货的小陈接待其三人，其使用1398706****与被告通话时进行了通话录音，录音中称呼的“陈总”“芬玲”系原告的负责人陈芬玲；录音中所涉的水分、单价、数量均系本案买卖涉及的水分、单价、数量；除本案交易之外，其还为被告销售的煤介绍过其它厂家，被告应付其介绍费，录音谈的都是本案的预付款，与回扣无关；录音中所说的五万九千几，是指若15日之前付款就只付五万九千几，若不付就要付七万多。
经质证，被告认为：手机1398741****确实显示短信接收号码“1828733****”，接收人“绕总石屏煤”但是否确实发送过，应提供短信清单才能证明，仅手机显示不能证明原告的证明目的；对通话清单和通话录音没有异议，但通话录音涉及的是回扣问题，通话录音只是协商的过程，没有达成意见，协商中被告作出的不利言行，不能单独作为证据使用。通话录音是原告威胁陈述东、陈喜的情况下形成；证人杨慧仙与被告存在利害关系，不能单独作为证据使用，被告饶应品在通话录音中多次回答“合了，合了”属于口头禅，不具有肯定的意思。
第二、针对原告提交的通话录音，准许被告方证人陈述东、陈喜再次出庭作证。陈述东陈述：其为被告负责发货，原告方称其为“小陈”。2014年10月底，福隆公司的三个人到石屏找饶应品要钱，福隆公司的人对其进行言语恐吓，双方未发生肢体冲突。陈喜陈述：其与被告共同使用一个办公室做各自的生意。其不清楚原、被告买卖无烟煤的情况。曾有一个其不知名的公司的人到办公室，说了句要绑架小陈的话，其被惊离，其它的情况均不清楚。
经质证，原告认为：证人证言与本案不具有关联性。
根据原、被告的陈述、举证、质证，本院对本案证据分析认证如下：
一、原告的证据。关于证据一，被告对出庭原告的身份无异议，且证据一记载的内容可通过网页进行查询，本院对证据一的内容予以采信。关于证据二，其中：手机短信虽有对方号码1828733****的显示（第二次开庭时补充），但该号码系录音手机使用人的单方录入，本案无证据证明该手机号码与被告饶应品的关联所在，故本院对1398741****的手机短信内容不予采信；客户存款回单和银行卡取款业务回单虽无原件核对其真实性，但被告反诉时确认预付款的付款方式为汇款，且对预付款款额无异议，故本院对其真实性、合法性与关联性均予认定。其余证据，原告质证无异议，本院对其真实性、合法性与关联性予以认定。关于证据三，其记载的无烟煤车数与被告陈述相一致，其发货地的过磅吨位和收货地的过磅吨位相符，双方争议的吨位差仅在于原告主张扣除的水份，本院对证据三记载的水份之外的内容予以采信，同时认定无烟煤在扣除水份前的总重为1701.24吨。至于证据三记载的水份，系原告的单方记载，应否扣除水份30.29吨，本院结合全案证据再作分析。关于证据四，认证理由同证据二中的手机短信，本院对其短信内容不予采信。关于证据五，录音手机的实际播放时长，与录音手机显示的通话时长，与陆良移动公司出具通话清单记载的同一通话时长相同，故被告认为通话录音被剪辑的理由不成立，本院对通话录音的真实性、完整性予以认定。通话录音的方式及内容未违反法律的禁止性规定，本院认定其合法性。虽然，通话录音的内容未全部针对本案，但以本案争议为主要内容，其与本案相关联的部份可通过以下连接点得到印证：第一、本案证据未显示原、被告还存在其它交易，原告总经理陈芬玲在录音中被提及的部分，能够印证其内容的关联性；第二、通话者之一王建坤系原告的销售人员，其在录音中关于应退预付款五万九千几的陈述，与原告关于未扣水份应退款的款额相符；第三、被告先确认原告到石屏找其要款，后辩称所要之款为杨慧仙的回扣，存在原告以法人身份委派工作人员陪同杨慧仙到石屏索要个人回扣的逻辑矛盾，并且无证据予以证明。故本院对通话录音的关联性予以认定。关于证据六，杨慧仙和王建坤的证人证言能够相互印证其二人与冯金城共三人于2014年10月30日在石屏找被告要预付款并通话的过程，该过程与被告方证人陈述东关于原告的三个人到石屏要款的证言相符，其中杨慧仙关于录音内容的陈述，与本院对通话录音作出的认定相印证，本院予以采信。
二、被告的证据。证据一，原告质证无异议，本院对其真实性、合法性与关联性予以认定。证据二，无原件核对其真实性，且无证据印证与本案的关联性，本院对其证据效力不作认定。证据三，证人陈述东第一次出庭的证言，原告质证无异议，本院予以采信；证人陈述东第二次出庭的证言中，除语言威胁之外的证言与原告的通话录音、杨慧仙、王建坤的证言相印证，本院予以采信；陈述东关于语言威胁的证言虽与另一证人陈喜的证言有相符之处，但证人陈喜并不知道出言威胁者系原告，故本院对陈述东的该部份证言不予采信。
综上，本院对原、被告存在的如下争议，分析如下：
一、关于单价的争议。根据上述认证，原告提交的通话录音系查明争议单价的直接证据。被告认为其在通话录音中对单价作出的回应“合了，合了”系口头禅，不构成对单价的确认。对此，本院认为，口头禅按其辞源意指和尚常说的禅语或佛号，现在则指经常挂在口头上而无实际意义的语辞，“合了”系云南方言，其涵意包括确认、允诺。在通话录音中，通话人杨慧仙向被告核实两批货物的单价时，被告对第一批货答“合，合了”并且强调“这个短信我都发给陈总那里”，对第二批货先答“嗯”后答“合了，合了”，被告在通话录音中对“合了”的使用仍然在确认、允诺的意义上使用，其中，第一次“合了”还有其关于发短信的确认，并非无意义的口头禅，第二次“合了”是在“嗯”之后，对方再次强调时才作出的确认，仍不属于口头禅，故对被告关于“合了”的辩解，本院不予采纳。被告还认为，通话录音的过程是一个协商的过程，协商中被告作出的不利言行，不能单独作为证据使用。本院认为，通话录音形成于合同履行阶段，被告绕应品在通话录音中确认的合同单价，在合同成立时已口头协商确定，通话录音仅是对原单价的再次确认，不构成以原单价为基础的让与或再协商，故对被告关于协商的辩解，本院不予采纳，综上，本院认定：2014年7月18日至20日，被告共向原告交付无烟煤11车、单价为410元／吨；2014年7月25日至8月6日，被告共向原告交付11车无烟煤，单价为420元／吨。
二、关于水份应否扣除的争议。原告认为水份超标的标准为6%，按照其检测得出的水份含量，被告的供货应当扣除水份30.29吨。原告的上述事实主张无双方确认的水份标准、水份检测结果、水份超标含量予以证明。本案与水份有关，且经本院认证的证据为证人杨慧仙的证言及通话录音，但该两份证据中与水分有关的问题，均为证人杨慧仙的单方陈述，没有被告饶应品的确认。相反，证人王建坤在通话录音中关于应退款额的录音与水份扣除款前的应退款相符。因此，原告关于水份超标的事实主张，证据不足，本院不予采信。
综上，根据原、被告的陈述、举证、质证，本院的认证，本院认定本案的法律事实如下：
原告福隆公司经营水泥制造、销售等。被告饶应品在红河州石屏县从事无烟煤销售，石屏县金林矿业有限公司为其供货。2014年7月17日，原、被告口头协商约定：原告福隆公司向被告绕应品购买无烟煤，原告先付预付款，被告再供货。被告从石屏找车为原告送货，原告承担运费。2014年7月18日，原告对被告销售的煤进行取样化验后，分次将预付款765000元付至被告饶应品的个人账户。2014年7月18日至2014年7月20日，被告通过廖庆军经营的石屏县恒通货运信息部派车，向原告交付第一批无烟煤11车，共计881.76吨。2014年7月25日至2014年8月6日，被告向原告交付第二批无烟煤11车，共计819.48吨。原告复磅收货后，自行对无烟煤的含水量进行检测，并将检测结果记载于复磅单上。原告收货后，已向承运人石屏恒通货运信息部付清运费。2014年8月7日至今，被告停止供货。2014年10月30日，原告派杨慧仙、冯金城、王建坤到石屏与饶应品处理预付款余额问题，被告绕应品因外出，指派其工作人员陈述东进行接待。期间，杨慧仙、王建坤使用冯金城的移动电话（1398706****）与被告饶应品（1518774****）进行通话。通话中，被告确认第一批无烟煤共11车，单价每吨410元；第二批无烟煤共11车，单价每吨420元。同时承诺将于15日前，将扣除实际货款之外的预付款余额退至原告的银行账户。但未确认杨慧仙提及的水份问题。之后，被告未按期退款，原告于2015年2月11日诉至本院，要求被告从供货总量1701.24吨中，扣除水份含量30.29吨，按总重1670.95吨及上述单价计付货款，并将剩余的预付款退还原告。根据上述交易总重、单价及水份问题的认定，本案货款的计价总重为1701.24吨。其中，第一批货货款为881.76吨×410元／吨＝361521.6元；第二批货货款为819.48吨×420元／吨＝344181.6元。全部货款共计705703.2元。原告预付被告预付款765000元，从中扣除已产生的货款705703.2，被告应退还原告的预付款余额为59296.8元。
本院认为，原、被告买卖无烟煤的合同系合同双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合同合法、有效，应当履行。原告已履行先付预付款的合同义务，被告还有价值59296.8元的无烟煤未交付，现双方已无继续履行合同的意思表示，被告继续执有该预付款余额，无事实法律依据，应予退还。因此，对于原告要求被告退还预付款余额59296.8元的诉讼请求，本院予以支持，超出部份，不予支持。
关于原告请求支付的逾期付款利息。2014年10月30日，原告派人向被告催要预付款余额时，被告在通话中承诺于15日退款，原告同意，双方的该意思表示是对本案合同的补充，构成本案合同的一部份。按照原告（诉状中）确认的退款日期2015年1月15日，被告至今未退还预付款余额的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。本案无证据证明原告主张的逾期付款利息属于双方约定的违约金，或属于原告因被告违约行为所造成的损失。故对于原告要求被告支付逾期付款利息的请求，本院不予支持。
关于被告的反诉请求。该反诉应否支持，在于被告主张的单价即450元／吨是否成立。被告因此进行的举证为其它客户与其同期交易的价格。因被告在原告的通话录音中对原告主张的单价进行了确认，本案交易的单价不属于约定不明或没有约定，本案无需参考其它市场主体的交易价格确定单价。按照被告在通话录音中确认的单价计算，原告的预付款多于实际货款。因此，被告的反诉无事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）绕应品于判决生效后三日内退还原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司预付款余款人民币59296.8元；
二、驳回原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司的其余诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）绕应品的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2980元，减半收取1490元，由原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司负担590元，由被告（反诉原告）绕应品负担900元；反诉费25元，由被告（反诉原告）绕应品负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。
审判员 刘焕玲
二〇一五年六月二十四日
书记员 蔡林成