浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6371号
上诉人（原审被告）：卓达新材料科技集团杭州有限公司，住所地：建德市大慈岩镇檀村村，统一社会信用代码：913301823281702226。
法定代表人：邓尚，总经理。
被上诉人（原审原告）：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街866号，统一社会信用代码：9133070014729068X6。
法定代表人：黄建华，董事长。
委托代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
上诉人卓达新材料科技集团杭州有限公司（以下简称卓达公司）与被上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初05196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2015年5月，卓达房地产集团有限公司在建德市大慈岩镇开发建设“卓达建德高科技绿色环保新型材料与住宅产业化工业园一期项目”，为此发布了《卓达浙江建德项目新材厂工程的招标公告》。卓达房地产集团有限公司邀请新世纪公司参与竞标。新世纪公司向卓达房地产集团有限公司取得《卓达浙江建德项目新材厂工程的招标文件》。该招标文件载明，工程占地面积约564.8亩，工程范围为全部土建工程。新世纪公司为此向卓达房地产集团有限公司支付50万元投标保证金。之后，新世纪公司投了标。2015年7月7日，卓达公司向新世纪公司签发《中标通知书》，确定新世纪公司为中标人。但双方未按中标价签订建设工程施工合同。2015年8月16日，卓达房地产集团有限公司成本控制中心致函新世纪公司，称：“卓达建德新材厂项目按照卓达集团的相关流程制度进行招标，并确定贵单位中标，招标文件中工程范围包括土方工程、垃圾外运及地基处理工程，双方按市场价协商，工程量据实结算。本次土方工程要求贵单位报价，其中场地平整项目，投标报价为0.44元/㎡，而本次报价为10.27元/㎡；场内土石方平衡，土方挖运填报价为20.73元/立方米、石方挖运填报价为55.71元/立方米，望贵单位按现场地质勘查初步结果、结合土方工程施工方案，重新报价，报价时请慎重考虑，谢谢配合”。为此，新世纪公司又重新报价：厂区内土石方挖、运、填的定额综合单价为37.93元/立方米，优惠报价（按定额综合单价57%）21.62元/立方米。2015年9月15日，新世纪公司与卓达公司签订《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》，合同约定工程名称为卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程，回填土方约432034.54立方米，由新世纪公司采用包工包料的方式承包施工。合同工期为接到书面开工通知之日起100天（雨水天除外）。合同价款采用图纸范围内固定单价包死形式，工程综合单价（含税）：回填土方21.62元/立方米，暂定总价9340600元。付款方式：工程无预付款，工程完工后并经卓达公司初验合格后，卓达公司应付已完工程量的85%；新世纪公司施工工程完工并将生产生活垃圾清运完毕并经政府相关部门验收合格及结算后，付至结算总价款的92%；预留合同总价款5%的质保金、3%的反贿赂保证金，不计息，在一年质保期满并经卓达公司确认无质量和贿赂问题后付清。合同还对质量要求、双方权利义务、违约责任验收等事项进行了约定。
合同签订后，新世纪公司组织资金和人力、物力进行工程的施工。2016年1月20日，新世纪公司向卓达公司递交工程验收报告，称新世纪公司已完成工程的全部施工内容经自检符合合同及设计要求，报请竣工验收，卓达公司工程部、监理单位和建德市大慈岩镇人民政府均确认初验合格。2016年6月15日，新世纪公司向卓达公司递交工程验收报告，称新世纪公司方已完成工程的全部施工内容经自检符合合同及设计要求，报请竣工验收，卓达公司工程部、设计单位等部门均确认验收合格。2016年12月12日，新世纪公司诉至一审法院，请求判令：1.卓达公司支付新世纪公司工程款18001470元，并确认工程款优先支付。2.诉讼费用由卓达公司承担。
卓达公司已经支付新世纪公司工程款2800000元。
一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点问题如下：1.新世纪公司与卓达公司双方于2015年9月15日签订的《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》的效力问题；2.案涉土石方回填的单价；3.付款条件是否成就；4.新世纪公司是否享有建设工程价款优先权。
关于第一个争议焦点问题，新世纪公司认为合同无效，理由是该合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。卓达公司则认为本案工程不是国家强制性规定必须招标的项目，合同有效。对此，一审法院认为，虽然卓达公司发出招标公告并邀请新世纪公司投标，属要约邀请；新世纪公司参与投标，属要约；卓达公司确认新世纪公司中标，属于对新世纪公司发出要约之承诺；双方之间的合同关系依法成立。但是，卓达公司在发出中标通知后就同一工程又要求新世纪公司重新报价，属于新的要约邀请；新世纪公司据此又重新报价，属于新的要约；双方于2015年9月15日根据最新报价签订的《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》，该合同亦依法成立。双方签订《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》的行为，可视作双方均以实际行为表示不再履行招标合同关系。原卓达公司之间于2015年9月15日签订的《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示。至于该合同是否违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定而无效，《中华人民共和国招标投标法》第三条明确规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案所涉工程并不在该条规定必须招标的范围内，故《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》并不违反法律的禁止性规定，合法有效。新世纪公司主张该合同无效的观点，于法无据，不予采纳。
关于第二个争议焦点问题，新世纪公司认为案涉土石方回填的单价为37.93元/立方米，卓达公司则认为单价应该是21.62元/立方米。一审法院在分析本案当事人第一个焦点问题中，已经认定新世纪公司与卓达公司之间于2015年9月15日签订的《卓达新材杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》合法有效，根据该合同约定，案涉工程土石方回填合同的单价为21.62元/立方米。故新世纪公司要求按37.93元/立方米计算工程价款的请求缺乏依据。
关于第三个争议焦点问题，新世纪公司要求全额支付，卓达公司则认为未达到工程款总价的92%的付款节点，只承担工程总价款85%的剩余款项。案涉合同明确约定工程完工后并经初验合格应付已完工程量的85%，施工工程完工并将生产生活垃圾清运完毕并经政府相关部门验收合格及结算后付至结算总价款的92%，预留合同总价款5%的质保金、3%的反贿赂保证金，不计息，在一年质保期满并经卓达公司确认无质量和贿赂问题后付清。从证据看新世纪公司在2016年1月20日之前已经施工完毕，2016年1月20日经初验合格、2016年6月15日验收合格。而且本案所涉合同是固定价合同，双方对新世纪公司的施工量无争议，可见至2016年6月16日左右，卓达公司应付工程款的92%。卓达公司称新世纪公司未将场地上的生产生活垃圾清运完毕，但卓达公司对此未提交证据予以证明，故卓达公司的抗辩意见不予采纳。而且，现为期一年的质量保证期和反贿赂保证期均已届满，卓达公司在庭审中亦未举证新世纪公司存在施工质量问题和贿赂问题，故卓达公司尚欠新世纪公司的工程款已届支付时间，应予支付。
关于第四个争议焦点问题，新世纪公司主张享有建设工程价款优先权，卓达公司则认为新世纪公司不能享有优先权。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，合同约定的工期为100天；新世纪公司于2016年1月20日向卓达公司递交工程验收报告，称新世纪公司已完成工程的全部施工内容经自检符合合同及设计要求，报请竣工验收。从该表述不难得出工程已于2016年1月20日前竣工的结论。而且最高人民法院的批复中建设工程价款优先受偿权的起算时间
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竣工之日，应指施工结束时间，与“竣工验收合格”不能等同。故新世纪公司在2016年12月12日起诉主张建设工程价款优先权，已经超过法定期限，对新世纪公司的该项主张不予支持。
综上，新世纪公司按约施工，履行了自己的合同义务，依法有权获得相应的工程款。一审法院经审理认定新世纪公司的工程款为9340587元，卓达公司至今尚欠新世纪公司工程款6540587元未付，构成违约，应承担相应的民事责任。新世纪公司要求卓达公司支付该部分工程款的诉讼请求，予以支持，新世纪公司的其他诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卓达公司于判决生效后十日内支付新世纪公司工程款6540587元。卓达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。案件受理费129809元、财产保全申请费5000元，合计134809元，由卓达公司负担48981元，余款85828元由新世纪公司负担。
宣判后，卓达公司不服，向本院提起上诉称：双方经过商议，按照实际工程量426000立方米进行结款，即9210120元，卓达公司已经支付2800000元，剩余6410120元未支付。但由于卓达公司成本管理部相关人员离职，导致后期未形成书面结算单，故卓达公司按照双方的约定，在单位系统进行了报批，并且报批的工程量与工程款是经过对方同意的，卓达公司不可能未经对方同意，擅自进行审批工程款项，退一步说，如果没有经过对方同意，卓达公司进行单位内部审批款项是没有任何意义的，也不符合正常支付工程款的情况。一审法院认定卓达公司欠付的工程款6540587元与实际情况不符，事实未予查清，卓达公司应支付6410120元，因此导致卓达公司多支付新世纪公司130467元的工程款。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项，将第一项中6540587元，变更支付为6410120元，不应支付130467元工程款；2.上诉费由新世纪公司承担。
被上诉人新世纪公司答辩称：一审法院判决事实清楚、证据确凿充分、适用法律得当，所作的判决正确。1.双方按432034.54立方米计算土石方量有依据。2015年9月15日，双方签订《卓达新材料杭州建德二产一期项目土方回填工程施工合同》，在合同第3页四条2项约定“甲乙双方签订土方合同封闭总方量按432034.54立方米计算”。第3页第五条第1项约定“本合同采用图纸范围内固定单价包死形式，工程综合单价（含税）：回填土21.62元/立方米，回填土方约432034.54立方米”。所以实际结算的工程款为9340587元，卓达公司已支付新世纪公司工程款2800000元，仍欠新世纪公司工程款6540587元。2.卓达公司称按照实际工程量426000立方米进行结算无依据。卓达公司称双方经过协商，按照工程量426000立方米进行结款，没有事实依据，卓达公司在一审中未提供该方面的证据，是卓达公司为了拖延时间故意编造的谎言。综上，请求驳回卓达公司的上诉，维持一审判决。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，卓达公司上诉认为其与新世纪公司经过协商按照426000立方米进行结算工程款为9210120元，故卓达公司尚剩余6410120元未付。但卓达公司并未提交有效证据证实其已经与新世纪公司结算工程款为9210120元。一审期间卓达公司与新世纪公司对案涉工程总工程量为672034.54立方米均无异议，案涉工程单价为21.62元，扣除双方确认的大慈岩镇政府支付的240000立方米的工程款以及卓达公司已经支付给新世纪公司的2800000元。故一审法院确认卓达公司尚须支付6540587元并无不当。综上所述，卓达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2909元，由卓达新材料科技集团杭州有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛峰
审判员 陈艳
审判员 徐丹
二〇一八年二月一日
书记员 项琳