江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1354号
上诉人（原审被告）南京传奇投资咨询有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花南路51-20号。
法定代表人卢廷团，南京传奇投资咨询有限公司执�董事兼总经理。
委托代理人杨杰，南京传奇投资咨询有限公司员工。
委托代理人严巍，江苏苏博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐秋龙，男，汉族，1940年9月1日生，退休教师。
上诉人南京传奇投资咨询有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人徐秋龙保证合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2015年12月16日作出的（2015）雨商初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐秋龙一审诉称，其与杜胜利于2015年1月22日签订《借款合同》，传奇公司为杜胜利借款提供一般保证责任担保。现徐秋龙已就借款合同中物的担保向法院申请执行，经办法官做了大量工作无果后下达终结执行裁定书，现徐秋龙要求传奇公司履行担保责任符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定。故其于2015年11月10日诉至法院，请求判令：传奇公司履行担保责任，代债务人杜胜利向徐秋龙支付借款本金15万元、利息及违约金1.8万元（2015年4月29日至2015年10月28日，15万元×2%／月×6个月=1.8万元）合计16.8万元；2015年10月29日到实际支付日利息及违约金按月利率2%计算。
传奇公司一审辩称，传奇公司承担的是一般保证，借款人杜胜利的房产可以抵偿债务时，应先执行杜胜利的房产。
一审法院经审理查明，2015年1月22日，徐秋龙与杜胜利、传奇公司签订《借款合同》一份，合同约定：徐秋龙向杜胜利提供借款15万元，月息1.5%，期限6个月，自下款之日起满6个月止；传奇公司为杜胜利的借款提供一般责任保证，保证期间自借款期限届满之日起3个月，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害�偿金；合同债权另有物的担保，当债权人主张债权时，应当先就物的担保实现债权；杜胜利未按合同约定还本付息的，徐秋龙有权对逾期本金和利息按每日千分之五计收罚息。当日，杜胜利以其坐落在南京市浦口区百润路2号天润城80幢102室的房产向徐秋龙及案外人张惠庆的借款作抵押担保，并办理了抵押登记。2015年1月29日，徐秋龙经银行转账向杜胜利交付借款15万元。杜胜利借款后，截止2015年4月29日后的利息未再支付。
一审法院另查明，因杜胜利未及时支付利息，徐秋龙于2015年5月向南京市雨花台区公证处申请对杜胜利制作可强制执行的公证文书，南京市雨花台区公证处于2015年5月20日作出（2015）雨证执字第13号《执行证书》，徐秋龙依据该《执行证书》向一审法院申请强制执行杜胜利偿还借款及利息等。经一审法院执行后认为未发现被执行人有可供执�的财产，执行程序应予终结，一审法院于2015年9月28日作出（2015）雨执字第697号执行裁定书，裁定终结了（2015）雨证执字第12号执行证书的本次执行程序。现杜胜利下落不明。
一审法院认为，徐秋龙与杜胜利、传奇公司所签订《借款合同》，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应按照合同约定履行。徐秋龙已向杜胜利提供借款，杜胜利未能及时偿还借款本息，徐秋龙已经公证程序及强制执行程序债权仍未受清偿，且杜胜利下落不明，徐秋龙向债务人杜胜利主张债权困难。现徐秋龙向传奇公司主张担保责任，符合法律规定，应当予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第三款第（一）之规定，作出判决：南京传奇投资咨询有限公司于判决生效之日起十日内向徐秋龙支付本金15万元及利息1.8万元，并支付自2015年10月29日至实际给付之日止，以欠款本金为基数按月利率2%计算的利息。一审案件受理费3660元，适用简易程序减半收取1830元，由传奇公司负担。
宣判后，传奇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。理由是：1.传奇公司提供的是一般保证，按照法律规定享有先诉抗辩权。现杜胜利住所并未变更，也有财产可供执行，故不应适用《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项之规定认为徐秋龙向杜胜利主张债权困难。2.《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，杜胜利以其房产向徐秋龙作抵押担保，并办理了抵押登记。且传奇公司、徐秋龙、杜胜利在借款合同中也明确约定，当徐秋龙主张债权时，应先就物的担保实现债权。3.一审判决对利息及违约金的计算方式有误，应该按照合同约定的月利率1.5%计算。
徐秋龙二审辩称，其已就杜胜利提供的物的担保向南京市雨花台区人民法院申请执行，该院经办法官做了大量工作无果后，下达终结执行裁定书。故徐秋龙要求传奇公司履行担保责任，符合法律规定，亦符合双方合同约定。按照《借款合同》约定，杜胜利未按合同约定还本付息的，徐秋龙有权对逾期本金和利息，每日按千分之五计收罚息。杜胜利只给了两个月利息，因此从2015年4月29日开始应当计收千分之五的罚息，此标准�高，其只主张月利率2%的标准并不违反法律规定。故请求法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，杜胜利名下位于南京市浦口区百润路2号天润城80幢102室的房产第一顺位抵押权人为广发银行股份有限公司南京分行，抵押登记的债权数额为53万元。一审法院在（2015）雨执字第697号执行案件中对杜胜利的财产进行了调查，未发现杜胜利的其他可供执行的财产，故终结了执行程序。原审法院查明的其他事实各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明，徐秋龙与杜胜利、传奇公司签订的《借款合同》第三条、第五条和第七条约定：每个月的结息日为对应的下款日，2月份为28日，应在结息日之前向徐秋龙支付利息；杜胜利未按时足额付息还本构成违约，徐秋龙有权宣布合同项下借款提前到期，提前收回全部借款本息及费用，要求杜胜利�前清偿；杜胜利未按合同约定还本付息的，徐秋龙有权对逾期本金和利息，每日按千分之五计收罚息。
上述事实，有当事人陈述、借款合同、公证文书、借据、收条、抵押合同、执行裁定书等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案逾期付款利息和违约金的计算标准是否正确；2.传奇公司应否就案涉债务的本金、利息和违约金履行一般保证责任。
关于争议焦点一，即本案逾期付款利息和违约金的计算标准是否正确的问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他�用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，杜胜利2015年4月29日开始即未按照《借款合同》约定支付利息，徐秋龙有权按照合同约定宣告借款提前到期，并计收逾期付款利息和违约金。徐秋龙所主张的逾期付款利息和违约金的计算标准为月利率2%，低于《借款合同》约定的违约金标准，不超过国家规定的最高利率标准，应予以支持。传奇公司关于逾期付款利息和违约金应当按照月利率1.5%标准计算的上诉请求，依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，即传奇公司应否就案涉债务本金、利息和违约金履行一般保证责任的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保�责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
本案中，徐秋龙对杜胜利的债权既有杜胜利房产的抵押，又有传奇公司的一般保证，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金等。徐秋龙理应也事实上已经通过公证程序及强制执行程序向杜胜利及抵押财产要求实现债权，但债权因客观原因仍未受到清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉�干问题的解释》第131条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”根据该条司法解释的规定，判断债权不能受到清偿的标准应当是指债务人方便执行的财产经过强制执行后仍不能偿还债务。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕，即使债务人还有其他财产没有被执行，仍然属于债务不能得到清偿。经查，徐秋龙在杜胜利未按期支付利息后，随即于2015年5月向南京市雨花台区公证处申请对杜胜利制作可强制执行的公证文书，并向一审法院申请强制执行，未怠于向债务人以及抵押财产实现债权。现杜胜利下落不明，抵押财产有第一顺位抵押权人在先，执行程序业已终结，徐秋龙实现债权困难。在此种已经过强制执行程序，债务人仍不能清偿债务的情况下，徐秋龙要求传奇公司履行一般担保责任，不违反《中华人民共和国担保法》第十七条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，符合保障债权实现的立法目的，应予以支持。传奇公司的上诉请求和理由依据不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由上诉人传奇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 王瑞煊
二〇一六年四月五日
书 记 员 李丽玲