浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终117号
原公诉机关浙江省天台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵金英，女。2016年3月29日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
上诉人（原审被告人）徐亚军，女。2016年3月2日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
上诉人（原审被告人）潘善旺，男。2003年1月20日因犯强奸罪被陕西省西安市新城区人民法院判处有期徒刑四年。2016年5月10日因本案被天台县公安局监视居住，同年12月21日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人王珊珊，浙江天卫律师事务所律师。
原审被告人叶今尔，男。2016年3月14日因本案被天台县公安局取保候审。
原审被告人潘玉兰，女。2016年5月5日因本案被天台县公安局取保候审。
原审被告人许惠宛，女。2008年5月29日因赌博被天台县公安局罚款人民币500元。2016年5月4日因本案被天台县公安局取保候审。
浙江省�台县人民法院审理天台县人民检察院指控原审被告人赵金英、徐亚军、潘善旺、叶今尔、潘玉兰、许惠宛犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年12月21日作出（2016）浙1023刑初467号刑事判决。原审被告人赵金英、徐亚军、潘善旺不服，提出上诉。在审理过程中，上诉人徐亚军申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员卢佳楠出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵金英、上诉人（原审被告人）潘善旺及其辩护人王珊珊到庭参加上诉。现已审理终结。
原判认定，2015年11月初，被告人赵金英经张苗芳（另案处理）介绍参与“微信互助联盟”投资。该项目投人民币500-5000元（500元的倍数，以下币种均为人民币），第一天获利1%，第二天获利2%，依次类推20日出局，可拿本金加利息达投资额的3.1倍。此外介�他人投资作为自己下线，可以拿提成，第一代10%，第二代3%，第三代-
第四代2%，第五代-
第十代1%。被告人赵金英、叶今尔、徐亚军在天台县赤城街道赤城路233号保健品店内，为下线人员注册会员、激活账户。依次发展了潘善旺、潘玉兰、许惠宛等下线人员共计50余人，涉案金额人民币50余万元（以下币种同）左右。被告人潘善旺自己投资2万元，发展下线人员共计43人且层级在三层以上，涉案金额达34余万元；被告人潘玉兰自己投资1.5万元，发展下线人员共计42人且层级在三层以上，涉案金额32余万元；被告人许惠宛自己投资1.5万元，发展下线人员共计39人且层级在三层以上，涉案金额31余万元。2015年11月20日，该投资平台无法登陆，损失金额达46万余元。
2016年3月14日，被告人叶今尔主动到天台县公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后�公安机关从被告人赵金英、叶今尔处分别扣押到手机一部。被告人潘善旺、叶今尔、潘玉兰、许惠宛均已向公安机关上缴违法所得。2016年12月中旬，被告人潘善旺、叶今尔、潘玉兰、许惠宛已自愿退赔下线人员损失共计439200元。
原判根据上述事实和相关法律规定，以组织、领导传销活动罪分别判处被告人赵金英有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；判处徐亚军有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人潘善旺有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人叶今尔有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；判处被告人潘玉兰有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人许惠宛有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；追缴被告人赵金英的违法所得人民币二万元；追�被告人徐亚军的违法所得人民币五千元；追缴被告人潘善旺的违法所得人民币五千元；追缴被告人叶今尔的违法所得人民币一万三千元；追缴被告人潘玉兰的违法所得人民币三千五百元；追缴被告人许惠宛的违法所得人民币四千元；犯罪工具手机二部予以没收。
原审被告人赵金英上诉称，其是与叶今尔一起到宁波并注册了“微信互助联盟”的账号，只是当时叶今尔作为其下线，且返回天台后，其没有再主动发展下线，本案其余的下线都是由叶今尔、徐亚军夫妻在开设的保健品店内所发展，故认为原判认定其系“微信互助联盟”在天台的发起者、引进者错误，导致对其量刑过重，且其归案后有检举他人犯罪的立功表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑；并认为其被扣押的手机不应作为作案工具予以没收。
原审被告人潘善旺上诉称，原判对共同犯罪�所起作用明显大于其的叶今尔以及与其作用相当的潘玉兰均适用缓刑，但却未对其适用缓刑，属于量刑明显失衡；其直接发展的下线只有其妹妹潘玉兰一人，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，案发后能积极退赃，且其身患多种慢性疾病，请求对其适用缓刑。其辩护人除了提出与潘善旺上诉理由相同的辩护意见外，还认为原判判处的罚金刑过重，且潘善旺虽有犯罪前科，但从2005年刑满释放后一直遵纪守法，故根据潘善旺的具体犯罪情节以及坦白、退赃等量刑从轻情节，请求对其适用缓刑并降低罚金金额。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对被告人赵金英的量刑适当，对被告人潘善旺是否适用缓刑，由法院依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）赵金英、徐亚军、潘善旺及原审被告人叶今尔、潘玉兰、许惠宛犯组织、领导传销活动罪的事实，有各被告人的供述，证人徐某、潘某、项某等人的证言，辨认笔录，微信转账记录、汇款记录及银行交易明细，扣押决定书，手机信息提取记录及光盘，收条及身份证复印件，情况说明，归案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、根据被告人赵金英、叶今尔的供述，其二人一起到宁波后，系赵金英首先与张苗芳取得联系并注册了“微信互助联盟”的账号，而本案其余的参与者所注册的账号均是挂在赵金英的下线，故原判认定赵金英系该传销活动在天台的发起者、引进者并无不当；原判根据赵金英直接或间接发展的人数、层级及涉案金额，以及其作为传销活动的发起者、引进者的身份，对其判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币�万元的刑罚适当，故上诉人赵金英关于原判量刑过重请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。2、根据上诉人赵金英的供述以及从其手机微信中提取的聊天内容、转账信息、推广“微信互助联盟”的广告等截屏资料，其在实施传销犯罪活动时使用的均是被扣押在案的手机，故原判将该部手机作为作案工具予以没收正确，上诉人赵金英关于被扣押的手机不应作为作案工具予以没收的上诉理由不能成立，不予采纳。3、原判根据本案的涉案金额以及各被告人发展下线人数及非法获利情况对各被告人所判处的罚金并无不当，亦不违反相关法律规定，故上诉人潘善旺的辩护人关于原判罚金刑过重请求降低罚金金额的辩护意见不能成立，不予采纳。4、根据上诉人潘善旺直接或间接发展的下线层级、人数，其在组织、领导传销活动共同犯罪中起到较为重要的作�，不能认定为从犯，故上诉人潘善旺的辩护人关于潘善旺在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。5、首先，上诉人潘善旺系被高回报诱惑而参与非法传销活动，且其直接发展的下线只有其胞妹潘玉兰一人，其余的下线均系潘玉兰直接或间接所发展，故其犯罪情节较轻，所体现的社会危害性及人身危险性相对较小；其次，潘善旺归案后能如实供述自己的罪行，并能积极退赔被害人的经济损失，有较好的悔罪表现；再次，虽然潘善旺曾因犯强奸罪于2003年被判处有期徒刑四年，但根据公安机关提供的身份信息，其在刑满释放后的十多年中表现良好，再无任何劣迹，对其适用缓刑并不违反相关法律规定。综上，根据上诉人潘善旺的具体犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑更符合罪责刑相一致原则，亦能与其余同案犯的量刑平衡，上诉人�善旺及其辩护人要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵金英、徐亚军、潘善旺及原审被告人叶今尔、潘玉兰、许惠宛以资本运作为名，要求参与者缴纳费用，并按照一定顺序组成层级进行传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，各被告人虽所起作用有一定差别，但尚不足以区分主从犯。被告人叶今尔有自首情节，依法予以从轻处罚。各被告人归案后，认罪态度较好，均酌情予以从轻处罚。被告人潘善旺、叶今尔、潘玉兰、许惠宛已退赔大部分被害人经济损失，均酌情予以从轻处罚。根据被告人潘善旺、叶今尔、潘玉兰、许惠宛的犯罪情节、悔罪表现，均可依法适用缓刑。原判定罪正确，审判程序合法，对除潘善旺之外的其余各被告人量刑适当，惟对被告人潘善旺应适用缓刑，本院依法予以改判，被告人潘善旺及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。被告人徐亚军撤回上诉的申请符合有关法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、准许上诉人（原审被告人）徐亚军撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）赵金英的上诉。
三、撤销浙江省天台县人民法院（2016）浙1023刑初467号刑事判决中对上诉人（原审被告人）潘善旺的量刑部分，维持其余部分。
四、上诉人（原审被告人）潘善旺犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一七年三月二十日
代书记员 卢丽萍