广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17940号
上诉人（原审原告）：叶长娇，女，1948年10月12日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。
上诉人（原审原告）：叶福祥，男，1948年11月15日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈江朵，广东都源律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：倪昌振，广东都源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡广茂，男，汉族，1969年7月12日出生，住所地：广东省揭西县。
委托诉讼代理人：赵广浩，广东今见律师事务所律师。
上诉人叶长姣、叶福祥因与上诉人蔡广茂建设工程施工合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民三初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人叶长姣、叶福祥的共同委托诉讼代理人陈江朵，上诉人蔡广茂的委托诉讼代理人赵广浩到庭参加诉讼。本案审理过程中，上诉人叶长姣、叶福祥申请撤回上诉，本院已另行作出（2016）粤03民终17940号民事裁定书，准许其撤回上诉。本案现已审理终结。
蔡广茂上诉请求：1、撤销一审判决，驳回叶长姣、叶福祥的全部诉讼请求；2、叶长姣、叶福祥承担全部诉讼费。
事实与理由：一审法院判决蔡广茂承担维修费，属于适用法律错误。一、涉案房屋未取得合法报建手续，建设时间段为2006年6月至2007年9月期间。依据《中华人民共和国土地管理法》、《深圳市城市规划条例》、《深圳经济特区规划土地监察条例》，涉案建筑应为违法建筑。
二、涉案房屋是违法建筑应该依法予以清理、拆除。1、《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第十四条明确规定，1999年3月5日以后新建、改建、扩建私房的违法行为，按照《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》和其他有关法律、法规的规定从严查处。2、《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚持查处违法建筑的决定》第二条规定，市政府应坚决实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《深圳市城市规划条例》、《深圳经济特区规划土地监察条例》；坚决依法清理、拆除违法建筑，惩罚违法行为，保证城市规划和城市建设的有序进行。虽然《中华人民共和国城市规划法》已经失效，但是不影响涉案房屋是违法建筑的事实。
叶长姣、叶福祥辩称，一、违法建筑的认定和建设工程质量认定属于不同的法律关系，两者不能混同。
二、没有任何法律规定认为违法建筑是不需要承担质量安全责任的。
三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，即使是建设工程合同无效，承包人还是要承担质量的修复责任。因此，蔡广茂的上诉没有事实和法律上的依据，请求二审法院驳回上诉。
叶福祥、叶长姣向一审法院起诉请求：一、蔡广茂履行维修石岩街道上屋社区园岭9巷XX栋、10巷XX栋楼房破损的义务（估计约10万元，最终以实际评估价确定）；二、蔡广茂承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2007年9月22日，叶长娇作为甲方（业主）与作为乙方的蔡广茂（承建）签订了一份《关于工程结算及欠款协议》，载明对座落于石岩上屋社区园岭居民小组属地住宅三栋七层在建工程存在异议，为求同存异，双方对现有工程量（已建现状）进行结算，结算后剩余全部工程由甲方自行解决，并达成如下约定，三栋总建筑面积合计3276平方米，按现有工程现状每平方米造价580元，合计总工程款为1900000元，工程结算前乙方已收到预付工程款1130000元，经结算后甲方仍欠乙方工程余款770000元；协议签订生效之日起凡属乙方工具、材料（未安装）人员撤离工地，维持现状移交给甲方，双方不得以任何借口破坏现状，否则要负维修责任。
2008年12月5日，叶长娇向蔡广茂发出一份函件，内容为“本人于2007年9月22日与你签订《关于工程结算及欠款协议》，该协议时你负责建筑的园岭九巷XX栋、十巷XX栋。住宅楼完成了主体工程之后签订的，双方的结算也是围绕主体工程的结算。该协议签订后，本人一直按时支付工程款给你，但你负责建的房屋主体工程出现了严重的质量问题：整体倾斜十二公分，房屋破裂二十多处，屋顶及墙边、墙角渗水，无法正常使用。为此本人曾多次要求你前来查看及维修，但不予理会。严重损害本人合法权益，希望你接到本人函件之后，限你一个星期内立即带有关工程技术人员到场查看、维修。维修好之后，本人按约定支付剩余的工程款给你”。
叶福祥、叶长姣提交了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，并依据上述证据主张案涉房屋已经取得合法报建手续。《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》均由原深圳市宝安区石岩镇人民政府城市建设办公室于1993年10月19日颁发，载明建设单位为叶XX，位置为上屋园岭，有效期为核发之日起六个月内进行建设，逾期自行失效。《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》显示申报人叶XX、叶福祥于2009年11月13日对园岭新村九巷XX号房屋进行了历史遗留违法建筑申报。
在本案审理过程中，因双方对案涉建设工程是否存在质量问题存在争议，需要委托第三方机构进行质量鉴定、加固方案设计及加固工程造价鉴定，但双方在较长时间内均无法选定第三方机构，为妥善处理本案，定纷止争，一审法院依法委托深圳市XXXX评鉴事务所对案涉房屋主体结构是否存在质量问题进行鉴定，该机构出具了质量鉴定报告，结论为：案涉楼房主体结构质量符合要求；楼房上部承重结构构件目前没有出现由于结构受力或基础不均匀沉降引起的明显可见的裂缝或损伤，围护结构构建中各层墙B/4-（1/4）和墙（1/B）/4-（1/4）的裂缝主要是由于悬挑梁设计不当下扰引起的；建筑物的四大角出现明显的整体倾斜，四大角的倾斜率均超过了《地基基础设计规范》的限值，但尚未达到《危险房屋鉴定标准》中危险状态的限值。根据上述质量鉴定结论，一审法院依法委托深圳市XXX建筑设计有限公司对质量鉴定报告中存在的质量问题设计加固方案，该机构出具了结构加固施工图。之后，一审法院依法委托深圳市XX工程造价咨询有限公司根据上述加固施工图进行加固工程造价鉴定，该机构出具了工程造价评估报告，涉案房屋加固工程造价为217259.02元。
一审另查明，叶长娇和叶福祥系夫妻关系，叶福祥和叶XX系父子关系。叶福祥、叶长姣已支付鉴定、设计、造价费合计102028元。
一审庭审中，叶福祥、叶长姣确认案涉石岩街道上屋园岭9巷XX栋，现门牌号为石岩街道园岭社区9巷XX号。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。叶福祥、叶长姣为兴建案涉深圳市宝安区石岩街道园岭社区9巷XX号房屋，将上述房屋建设工程发包给蔡广茂，叶福祥、叶长姣和蔡广茂双方存在建设工程合同关系，但案涉工程未取得合法报建手续，蔡广茂亦无建设工程设计施工资质。因此，叶福祥、叶长姣和蔡广茂间的建设工程合同应属无效，叶福祥、叶长姣和蔡广茂双方对合同无效均存在过错。
关于维修责任及维修费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，根据叶福祥、叶长姣和蔡广茂双方的结算协议可知，蔡广茂并未完成案涉工程的全部施工，且双方并未就蔡广茂已完工工程进行验收，之后的工程施工由叶福祥、叶长姣完成并迳行使用。因此，案涉工程的主体结构质量和基础工程质量维修责任应由蔡广茂负担。根据质量鉴定结论，案涉挑梁工程不合格，致使案涉建筑物出现倾斜等问题，蔡广茂应当聘请有资质的建筑企业履行维修义务，但蔡广茂在接到叶福祥、叶长姣维修通知后未履行维修义务，其应当支付案涉工程维修费。叶福祥、叶长姣在发现质量问题后通知蔡广茂维修，蔡广茂拒绝维修，叶福祥、叶长姣亦应采取措施减少损失的进一步扩大，但叶福祥、叶长姣并未采取减损措施，扩大的损失应由叶福祥、叶长姣自行承担；且部分后续工程由叶福祥、叶长姣完成，因此，叶福祥、叶长姣对除主体结构和基础工程外的其他工程质量问题亦有责任。综上，蔡广茂应当承担案涉工程挑梁质量不合格的维修费用，根据造价鉴定结论，加固维修案涉建筑物费用为217259.02元，蔡广茂应向叶福祥、叶长姣支付上述维修费用。
关于出租收益损失。案涉房屋未取得合法报建手续，且未办理竣工验收手续，叶福祥、叶长姣不得将案涉房屋出租以获取收益；同时，叶福祥、叶长姣在发包过程中亦未尽到合理审查义务，将案涉工程发包给没有资质的蔡广茂施工，叶福祥、叶长姣对诉争损失的产生亦负有责任。综上，叶福祥、叶长姣诉请蔡广茂赔偿维修期间的租金收益损失，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、蔡广茂于判决生效后七日内支付叶福祥、叶长娇深圳市宝安区石岩街道园岭社区9巷XX号房屋维修费217259.02元；二、驳回叶福祥、叶长娇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元、保全费2170元、鉴定费102028元，由蔡广茂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，应予确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程在交接时未进行竣工验收，且经第三方深圳市质量技术监督评鉴事务所的鉴定，确存在质量问题，故叶福祥、叶长娇请求蔡广茂就主体结构质量问题承担维修责任，有事实和法律依据，一审法院据此判决蔡广茂承担维修费用，认定事实清楚，处理结果亦无不当，应予维持。蔡广茂虽上诉称案涉房产是违章建筑，但案涉房产的性质与本案纠纷属不同的法律关系，不影响人民法院就双方的建设工程施工合同纠纷进行处理，故对蔡广茂的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
蔡广茂上诉的二审案件受理费4559元，由上诉人蔡广茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十一月二十一日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。