湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0624刑初156号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人张某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月29日被湘阴县公安局刑事拘留，同年11月23日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行，2015年12月2日被湘阴县公安局取保候审，2016年3�16日被湘阴县人民检察院决定重新取保候审，本院于2016年6月2日决定重新对其取保候审。现在家。
湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2016）158号起诉书，指控被告人张某某犯非法经营罪，于2016年6月2日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员刘倩薇出庭支持公诉。被告人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控，2014年3月以来，为牟取非法利益，被告人张某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，从湘阴县城关镇邓谷元、谢占魁等零售客户手中收购香烟后再行贩卖给张某波、刘某某等人，共计销售金额达人民币158360元。2015年10月29日湘阴县公安局在被告人张某某在湘阴县精密现代城18栋204室的住处现场查扣卷烟共计345条。�发后经鉴定均为真品卷烟。共计价值人民币51397.28元。该院以被告人张某某的行为构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，予以判处。
被告人张某某对指控的事实及定性均没有异议，请求减轻处罚。
经审理查明，2014年3月以来，为牟取非法利益，被告人张某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，从湘阴县城关镇邓谷元、谢占魁等零售客户手中收购香烟后再行贩卖给张某波、刘某某、徐某某、向某某等人，共计销售金额达人民币137830元。2015年10月29日湘阴县公安局在被告人张某某在湘阴县精密现代城18栋204室的住处现场查扣卷烟共计345条。案发后经鉴定均为真品卷烟。共计价值人民币51397.28元。
另查明，湘阴县公安局在被告人张某某住所现场查扣的价值51397.28元卷烟345条，已经处置得�34538.61元。
证明本案事实的证据有：1、证人刘某某的证言。证明①他自2014年6月份在湘阴县先锋路经营一家超市，曾从被告人张某某处购进香烟进行销售。其中2015年2月初，他以200元/条的价格在张某某处拿了50条黄芙蓉王香烟，计11000元。2015年3月15日，他分别以308元/条、220元/条的价格，从张某某处拿了50条蓝硬芙蓉王、40多条黄芙蓉王香烟，计货款24200元。2015年9月初，他以220元/条的价格从张某某处拿了58条黄芙蓉王，计12760元，上述三次共计47960元。2、证人张某波的证言。证明①被告人张某某未取得烟草专卖零售许可证。②他于2014年农历年前的一天，他以950元/条的价格从张某某手中买了10条和天下香烟，以530元/条的价格买了10条蓝软芙蓉王香烟，以306元/条的价格买了20条蓝硬芙蓉王香烟，以224元/条的价格买了20条黄芙蓉王，共计货款25400元。2015年8月18日�从张某某处以上述价格又分别购买了40条蓝硬芙蓉王香烟、40条黄芙蓉王香烟，计21200元。上述二次共计货款46600元。3、证人徐某某的证言。证明①张某某未取得烟草专卖零售许可证，常从一些烟草零售户收购真品卷烟再转售给所需客户。②他于2015年3月26日从张某某处购买了黄芙蓉王香烟50条、蓝软芙蓉王4条。后将其中的4条蓝软芙蓉王和29条黄芙蓉王退回给了张某某，即该次他共支付货款6090元。2015年4月份他以220元/条的价格从张某某处购得115条黄芙蓉王，之后将其中的46条退还给了张某某，这次他实支付货款14180元，即他在张某某处共购买了69条黄芙蓉王、21条蓝硬芙蓉王，共计价值21270元。4、证人向某某的证言。证明他自2015年以来，分别以224元/条、81元/条的价格，多次从张某某处购得70余条黄芙蓉王和80余条精白沙，共计22000元。5、证人颜某某、聂某某、周某某的�言。分别证明自2015年以来分别将各自所滞销的一些外省品牌香烟存放在被告人张某某母亲位于精密现代城家里，分别价值为10万余元、6万余元，其中周某仁存放了2千余条卷烟。6、证人谢某某的证言。证明他在县先锋路经营了一家康乾大酒店，自2014年上半年至2015年11月份，被告人张某某每个月从他手中购7000元左右的白沙烟、芙蓉王系列香烟及一些外省品牌的卷烟，共计价值10万余元。7、证人易某某的证言。证明他经营了一家小商行，张某某自2014年上半年至2015年11月期间，从他家里收购了不少黄山、红梅等外地品牌香烟。8、证人邓某某的证言。证明他经营了一家商行，张某某自2014年6月至2015年11月份，从他店里收购了2万余元真品外地和本省卷烟。9、扣押决定书、照片。证明2015年10月29日湘阴县公安局从被告人张某某位于锦绣山庄15栋103室的家里扣押了精白沙248条、黄芙蓉王57条、蓝芙蓉王21条、蓝软芙蓉王8条、黄鹤楼（1916）11条，共计345条。10、湘烟价证（2015）0135号价格证明、卷烟鉴别检验报告。证明从被告人张某某家查获的345条卷烟，均系真品，共计价值51397.28元。11、湘阴县烟草专卖局出具的检查、勘验笔录、案件集体讨论记录及移送财物清单。12、湘阴县烟草专卖局出具的证明。证明被告人张某某未办理烟草专卖零售许可证。13、被告人张某某的供述。其对犯罪事实供认不讳。14、湘阴县司法局对被告人张某某作出的调查评估意见，证明其一贯表现良好，无其他违法犯罪记录，可依法适用缓刑。
上述证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以认定。
本院认为，被告人张某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。公诉机关指控被告人张某某已售卷烟金额为158360元。经查，证人徐某某证实被告人张某某二次出售给他的115条黄芙蓉王、50条蓝硬芙蓉王、4条蓝软芙蓉王，共计货款41800元中已退还了46条黄芙蓉王、4条蓝软芙蓉王、29条蓝硬芙蓉王给张某某。该证言与张某某在庭审中的供述相印证，应予采信。故张某某实际出售给徐某某的卷烟为69条黄芙蓉王、21条硬芙蓉王，共计金额21270元。公诉机关指控被告人张某某已售卷烟金额158360元中应剔除徐某某已退还的卷烟数共计20530元，认定被告人张某某实际已售卷烟余款应为137830元。被告人张某某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，予以从轻处罚。湘阴县司法局对被告人张某某作出的调查评估意见，证明其具备社区矫正条件，可依法适用缓刑。已收缴的香烟处理得款34538.61元依法予以追缴，收缴国库。据此，�照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳四万元，余款二万元限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本案赃物处置款人民币34538.61元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 封 燚
审 判 员 刘 娟
人民陪审员 胡志华
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 曾 乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三款第一款非法经营烟�专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；