吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）白山民二再字第7号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会。
法定代表人李勋德，主任。
委托代理人王树成，吉林王利律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）王军生，男，1969年2月18日生，汉族，个体工商户，住靖宇县。
原审原告王军生诉被告靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会取土合同纠纷一案，前由靖宇县人民法院于2009年10月14日作出靖民二初字第56号民事判决，王军生不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月29日作出（2009）白山民二终字第250号民事裁定，撤销原判，发回重审。靖宇县人民法院重审后，于2010年11月29日作出靖民重字第3号民事判决，王军生不服，上诉至本院。本院于2011年1月31日作出（2010）白山民二终字第332号民事判决，已发生法律效力。被告靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2011年8月10日作出（2011）吉民申字第608号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会法定代表人李勋德及委托代理人王树成、被申请人王军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王军生起诉时称，2006年4月1日，王军生与靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会（以下简称靖安村委会）签订了《协议书》，靖安村委会同意王军生从位于工业硅厂后的荒地取土做砖，期限为自2006年4月1日至2009年3月30日，王军生每年的4月1日向靖安村委会缴纳费用5，000.00元，并交纳了复垦抵押金3，000.00元。2008年1月18日，王军生将砖厂承包给他人，承包人每年须生产红砖800万块，王军生支付每块0.16元的费用给承包人，王军生负责提供做砖用的土源。2008年4月1日，王军生向靖安村委会缴纳费用时，靖安村委会拒绝接受且不让王军生继续取土。经王军生多次要求靖安村委会履行协议，靖安村委会均拒绝。在此期间王军生无土可取，只能在厂区院内取土，生产了2，373，800块，少生产5，626，200块，给王军生造成巨大经济损失王军生当年销售的红砖每块价格为0.25元－0.27元，每块砖至少净剩0.09元。王军生多次与靖安村委会协商赔偿问题均未达成协议。故诉至法院要求靖安村委会承担违约责任，赔偿损失506，358.00元。
靖安村委会辩称，1、王军生在诉状中称靖安村委会违反约定，不允许王军生在位于工业硅厂后荒地上取土不是事实。因为王军生在2008年没有取得采矿许可证，实际上已经放弃了取土的权利，靖安村委会没有违约，不存在给王军生造成经济损失的事实。2、2008年3月，因靖宇县招商引资靖宇县宏达工贸有限公司要求占用该地堆放废料，县政府主要领导要求靖宇镇政府收回该承包地。2008年3月，王军生与靖安村委会达成口头协议，王军生免交2008年土地承包费5，000.00元；靖安村委会将土地复垦费返还给王军生，双方于2006年4月1日签订的协议终止。靖安村委会为王军生调换新的取土地点，并不收取任何费用，王军生自行办理取土许可证。综上。双方达成口头协议更换取土地点，王军生已经接受，由于王军生不办理采矿许可证导致无法取土，由此造成的损失与靖安村委会无关，法院应驳回王军生的诉讼请求。
一审法院审理查明，2006年4月1日，王军生与靖安村委会签订了取土《协议书》，靖安村委会同意王军生在位于工业硅厂后的荒地取土烧制红砖，期限为2006年4月1日至2009年3月30日，王军生于每年的4月1日向靖安村委会交纳承包费5，000.00元及复垦抵押金3，000.00元。2008年4月，因王军生原取土地点经县政府同意已由宏达工贸有限公司占用，经县政府领导汇同靖宇镇政府、宏达工贸公司、靖安村委会与王军生协商达成口头调换取土地点协议，并免除了王军生2008年承包费5，000.00元，退还复垦抵押金3，000.00元。另查明，2008年度王军生未办理《采矿许可证》。
一审法院认为，双方在履行取土合同过程中，经双方协商达成口头协议，原合同约定的取土地点变更，靖安村委会为王军生重新划定新的取土地点，变更协议达成后王军生未按国家相关规定办理采矿许可证手续，其无法取土与靖安村委会无关。王军生虽然否认双方达成口头变更协议，但是王军生收取了靖安村委会退回的复垦抵押金，并免交了2008年的承包费。王军生的行为已经表明同意对原合同取土地点的变更。故王军生因未办理《采矿许可证》而影响生产造成的损失与靖安村无关，靖安村委会不应承担赔偿责任。王军生主张靖安村委会应赔偿其损失缺乏事实和法律依据。一审判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费8，864.00元由原告负担。”王军生不服，向本院提起上诉。其上诉理由是，双方在履行取土合同过程中，2008年4月1日，王军生向靖安村委会交纳费用时，靖安村委会拒收且不让王军生继续取土。在此期间王军生无土可取，只能在厂区院内取土，生产了2，373，800块砖，少生产了5，626，200块，给王军生造成了巨大的经济损失。王军生当年销售的红砖每块价格为0.25元至0.27元，每块砖至少纯利润0.09元，王军生多次与靖安村委会协商赔偿问题均未达成协议。靖安村委会构成违约应予赔偿王军生经济损失506，358.00元。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，公正判决，支持王军生的诉讼请求。靖安村委会答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院二审审理查明，2005年11月1日，李某甲将其自营东赢砖厂租赁给王军生，双方签订了《租赁合同》，租期三年，自2005年1月1日至2008年12月31日，租金每年100，000.00元。2007年1月1日，靖宇县工商局给东赢砖厂核发《个体工商户营业执照》中载明，经营者为王军生。2006年4月1日，王军生与靖安村委会签订荒地取土《协议书》，约定在工业硅厂后，水池下边道两边的靖安村荒地承包给王军生取土烧制红砖。双方在履行合同过程中，王军生取得了2006年及次年的《采矿许可证》。2006年6月，吉林省冶金设计院作出东赢砖厂粘土矿《矿产资源开发利用方案》，结论为“该矿层粘土是第四系黄土层，矿层平均厚度4.5米。遇水易松散，完全符合工业指标要求，属于优质制砖原料。”2009年7月9日，靖宇县国土资源局出具《关于靖宇县东赢砖厂的情况说明》，主要内容是：王军生到国土局办理《采矿许可证》延续手续时，靖宇镇代书记和靖安村通知国土局，该地县政府另有其他项目使用，不允许在此取土。国土局没给王军生办理《采矿许可证》。2008年1月18日，王军生与崔鹏生、秦瑞祥签订企业内部承包合同，承包人每年供给王军生800万块红砖，每块价格0.16元。一审庭审时，王军生提供证人李某乙证实：1997年至2005年李某乙经营砖厂期间，机制砖每年产量是1000万块。陆某某出庭证实：陆某某任厂长期间，每年产量950万块至1000万块红砖。另查明，2008年初，原靖安村主任孙孟文找王军生称，给王军生原取土的荒地变更为愈信承包过的地块，因无土王军生未同意，要求继续履行原合同。王军生在东赢砖厂院内取土约2万立方米，已回填一年尚未回填完毕，李某甲称需资金20万元。对证人证言靖安村无异议。二审听证中，证人李某甲出庭证实：李某甲自1997年至2005年为东赢砖厂业主，靖安村原承包给愈信的荒地已经被取完土，没有土可取。陆某某出庭证实：其担任东赢砖厂技术厂长，愈信承包的荒地没有土。东赢砖厂前身是靖宇镇砖厂，2007年白山国家税务局下发（2007）41号文件，靖宇县靖宇镇镇郊砖厂为免税企业。2007年，王军生经营东赢砖厂期间，以每块红砖单价0.26元分别销售给长春轻工建筑有限责任公司1，864，300块；销售给靖宇县四方房地产公司3，340，300块，销售给抚松县宏达房地产公司2，630，600块，合计7，835，200块。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，本案所涉双方是否应继续履行荒地取土合同，靖安村是否违约，应否赔偿王军生经济损失506，358.00元。2006年4月1日，王军生与靖安村签订荒地取土烧制红砖《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且王军生已办理了相关证照手续，取土合法，合同有效。2008年初，虽然靖宇县人民政府招商引资项目需占用王军生取土地块，但靖安村与王军生就变更取土地块并未达成协议，原合同应继续履行。因靖安村未能信守合同，履行其义务，导致王军生无法取土烧制红砖，亦无法续办《采矿许可证》，已构成违约，靖安村应承担违约责任。靖安村主张已和王军生达成变更取土地块协议，无证据佐证，故该主张不能成立。至于靖安村免除王军生2008年承包费5，000.00元和退还复垦抵押金3，000.00元的行为，属靖安村自行处分权利，不能对抗合同的继续履行，也不存在解除和终止合同的要件。由于靖安村未能完全履行合同，给王军生造成了一定经济损失，靖安村应予赔偿。比照王军生上年度应生产红砖800万块以上，2008年其只生产2，373，800块，少生产5，626，200块，每块红砖市场销售价格平均为0.25元，除王军生给付承包人每块红砖0.16元外，利润0.09元，即5，626，200块×0.09元／块＝506，358.00元，为王军生实际损失。二审判决：“一、撤销靖宇县人民法院（2010）靖民重字第3号民事判决；二、被上诉人靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会于本判决发生法律效力后十日内赔偿上诉人王军生经济损失506，358.00元。案件受理费8，864.00元，由被上诉人靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会承担。”
靖安村委会申请再审理由：1、不能取土是因王军生未取得采矿许可证造成的，与靖安村无关。2008年3月份县政府要求靖安村委会收回发包给王军生的取土地，并经县、镇村三级政府与王军生共同协商已达成调换土地协议。王军生无法取土的原因是没有按相关法律规定办理采矿许可手续致使国土部门不允许其继续取土而造成。2、王军生赔偿损失的诉讼请求没有事实及法律依据，其损失应自行承担。王军生主张的产量减少并损失为506，358.00元，其不能提供减少产量的有效证据和价格认定，该项诉讼请求不应得到支持。靖安村委会并不存在违约行为，不应承担违约责任。3、原二审认定事实错误。王军生提供的《企业承包合同》证实每年承包方供给王军生800万块红砖，每块价格0.16元没有其他证据证实，合同真伪无法确认。证人李某乙、陆某某的证言双方口头协议调换取土地点的具体位置，只是听王军生说是俞信的承包地便说是该地，没有土可取，这本身就不是事实。同时王军生在二审提供的证据均不符合“新的证据”的规定。靖宇县政府副县长邹作祥、靖宇镇镇长代振华的证言均已证实双方达成了口头协议，二审认定调换取土地点未达成协议是错误的。请求撤销白山市中级法院（2010）白山民二终字第332号民事判决，驳回王军生的诉讼请求。王军生答辩认为，1、王军生未与靖安村委会达成换地取土协议且未取得采矿许可证第靖宇镇政府和靖安村委会原因造成。2、王军生的损失情况事实清楚，证据确凿。3、靖安村委会提供的证人证言与靖安村委会有利害关系。请求维持白山市中级法院（2010）白山民二终字第332号民事判决。
再审过程中，靖安村委会提供了靖宇县人民政府出具的证明1份，证明当时由县长禇来福、副县长邹作祥、靖宇镇党委书记代振华及靖安村主任、宏达工贸公司领导和王军生等一同现场办公，当场就调换取土地点达成口头协议，靖安村为王军生另行调换了取土地点。靖宇宏达工贸有限公司出具证明1份，证实2008年县政府禇县长、邹县长等县领导会同公司谢总、赵总、靖宇镇代书记和原靖安村书记孙孟文及王军生一同协商占用公司围墙外东北角的土地一事。经镇政府、靖安村与王军生共同协商达成调换取土地点协议。我们知道土地置换后，王军生一直在此取土，并且还因其取土威胁我公司围墙安全，我公司曾于2008年10月初制止王军生继续在公司围墙边取土。随后靖宇镇代振华书记给我公司打电话要求允许王军生继续在该地点取土，公司便再没有制止过王军生继续取土。代振华出具证明1份，证实2008年4月份，因招商引资企业宏达工贸公司占用靖安村集体荒地堆放废料，该地已被靖安村发包给王军生用于烧砖取土，故此县政府县长禇来福、副县长邹作祥、靖宇镇党委书记代振华及靖安村主任孙孟文、宏达工贸公司领导和王军生等现场办公，一同到宏达工贸公司围墙西南角将该块土地调给王军生。靖安村与王军生当场就调换取土地点达成口头协议，之后王军生便在此地取土。当时我承诺免收王军生当年的承包费5000元，原取土地点不用王军生复垦退回复垦保证金3000元。直至2008年10月中旬，宏达工贸公司以怕挖到围墙为由不让王军生继续取土，经我与宏达工贸公司联系，宏达工贸公司再没有阻止过王军生继续取土。俞信出具证明1份，证实2008年春季大约4月份，靖宇镇党委书记代振华找到我说，2007年9月1日你承包宏达工贸公司西南角那块地，村里准备收回给王军生砖厂取土制砖，取完土之后给宏达工贸公司堆放废料，并征求我意见。经过我们反复磋商，最后达成一致意见，由靖安村另行给我调整一块10亩土地，再给我5万元现金，原因是我们协商之前我雇佣钩机在该地内钩起来的黄土一大趟堆放在那里，还没钩完。因雇佣钩机的费用，代书记答应给我补偿5万元，当时只是口头协商达成协议。大约在2008年5月份时王军生在我存放的黄土堆上取土，我来到该地阻止取土，理由是靖安村还没有兑现口头承诺。当时王军生就找到靖宇镇，代书记给我打电话说不能阻止王军生在该土地内取土，靖安村不可能违约，你得让王军生取土。代书记说完后，我再也没有阻止过王军生在我的承包地内取土，我钩起来的黄土王军生没有取完，那里还剩了一部分。当年靖安村就给调整土地10亩，2009年1月9日与靖安村签订补偿协议给补偿5万元。我承包的土地调换给王军生取土之后，宏达工贸公司堆放废料。证人王某某到庭证实，王军生原来取土的地点没有土可取了。王军生在俞信承包的土地内取土，2008年5月到10月份取土。两个山包都取了，但没取完。俞信承包的这块地最早李某甲取过土，后来村里不让取了，包给了俞信。
王军生对上述证据质证认为，县政府没有找过我，也没有跟宏达工贸公司、政府协商过这件事情，因为他们有利害关系所以他们的证实都偏袒靖安村，一审、二审时县政府都干预过。宏达工贸公司说的不是事实，我去取过土，但是被撵出来了。代振华说的不是事实，没有找过我现场办公。我找过代振华，代振华只是说让我在俞信的那块土地上先取土吧，因为俞信的那块土地有石块，所以不能在那取土。俞信说我去取土他不让我取是对的，之后代书记找俞信让我取土的事我不知道，后来我也没去取土，因为土里有石块我就再也没有去取过。
经再审查明，2008年初，靖宇县人民政府招商引资项目需占用王军生原取土地块，经县政府领导汇同靖宇镇政府、宏达工贸公司、靖安村委会现场办公，与王军生协商并达成口头调换取土地点协议，免除了王军生2008年承包费5，000.00元，退还复垦抵押金3，000.00元。但王军生后又否认其与靖安村就变更取土地块已达成协议。其他事实与本院二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，本案所涉双方是否应继续履行荒地取土合同，靖安村是否违约，应否赔偿王军生经济损失506，358.00元。王军生与靖安村签订荒地取土烧制红砖《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且王军生已办理了相关证照手续，取土合法，合同有效。虽然经县政府领导汇同靖宇镇政府、宏达工贸公司、靖安村委会现场办公，与王军生协商并达成调换取土地点口头协议，后王军生又否认其与靖安村就变更取土地块已达成协议，但靖安村委会违约在先，致使王军生不能在原取土地取土正常生产，造成了一定经济损失，靖安村委会应予赔偿。王军生提供的企业内部承包协议书，承包人每年供给王军生800万块红砖，每块价格0.16元，虽然靖安村委会对该协议有异议，但未提供反驳证据证实该协议虚假，故本院对该协议予以确认。根据该协议及砖厂生产规模，王军生年生产红砖应在800万块以上，而2008年其只生产2，373，800块，少生产5，626，200块，每块红砖市场销售价格平均为0.25元，除王军生给付承包人每块红砖0.16元外，利润0.09元，即5，626，200块×0.09元／块＝506，358.00元，扣除当年应交纳的5000元承包费后应为王军生的经济损失。由于王军生没有及时采取妥当的措施减少损失，也应承担一定的责任。因此，靖安村委会赔偿（506，358.00元×60%）300，814.80元较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持本院（2010）白山民二初字第332号民事判决的第一项，即“靖宇县人民法院（2010）靖民重字第3号民事判决”；
二、变更本院（2010）白山民二初字第332号民事判决的第二项，即“被上诉人靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会于本判决发生法律效力后十日内，赔偿上诉人王军生经济损失506，358.00元”为“被上诉人靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会于本判决发生法律效力后十日内，赔偿上诉人王军生经济损失300，814.80元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17，728.00元，由申请再审人靖宇县靖宇镇靖安村村民委员会负担10，637.00元，被申请人王军生负担7，091.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 曹绍宝
代理审判员 李晓光
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 宋延良