黑龙江省东宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑1024民初167号
原告(执行案外人)：绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司，，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市。
法定代表人蔡禹，系该公司经理。
委托代理人李丹，黑龙江正义律师事务所律师。
被告（申请执行人）：宫本亮，男，汉族，1981年4月13日出生，无职业，住鸡西市。
委托代理人：廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。
第三人（被执行人）：绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司，住绥芬河市，其他信息不详。
原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司与被告宫本亮、第三人绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司委托诉讼代理人李丹，被告宫本亮及其委托诉讼代理人廖代龙到庭参加诉讼，第三人绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.不得执行位于东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋；2.确定东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋归原告所有；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年5月23日第三人将包括鼎鑫国际公馆16层和17层在内的44套毛坯房租赁给原告，租期8年。签订合同后，原告对房屋进行了装修，共计支付装修费用930万元。由于租赁期间第三人将租赁房产抵债给他人，经过双方协商，在2014年3月15日签订结算协议书，并于2014年11月30日签订补充协议，第三人将鼎鑫国际公馆第17层房产和其他房产抵顶装修费用。第三人将抵顶的房产全部交付给原告使用，原告用抵顶的房产开设了汉庭宾馆，交纳了供热费、水电费、网费和相应的税费，一直实际占有使用抵顶的房产，其中包括本案诉争的被告执行的鼎鑫国际公馆17层A01号房屋。
东宁市人民法院执行诉争房屋时没有通知原告，而且东宁市人民法院知道是原告在实际经营汉庭酒店，东宁市人民法院在拍卖时没有通知原告，按照最高人民法院关于民事执行案件中拍卖、变卖财产的规定第14条关于人民法院应当在拍卖5日前以书面或其他能够确认收悉的方式，通知已知的当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或其他优先权人拍卖日到场的规定，东宁市人民法院没有通知原告到场。同时没有对财产权属状况、占用使用情况等做出调查。
被告的预告登记行为是为了担保民间借贷债权的实现，被告与当事人签订房屋买卖合同和办理预告登记的行为均是为了担保民间债权的实现，双方在签订诉争房屋买卖合同时并无真正转移诉争房屋所有权的意思表示，所以被告办理诉争房屋商品房预告登记的行为不能对抗原告已经接受房屋抵账并且已经实际占有使用诉争房屋的行为，被告的预告登记没有优先受到法律保护的权利。
鼎鑫国际公馆17层A01号房屋已经抵账给原告，原告一直占有使用该房屋，交纳所有的费用，虽然没有办理过户手续，但是原告有权、合法占有诉争房屋的行为足以排除法院的强制执行。
被告宫本亮辩称，被告宫本亮与第三人在2011年10月28日对该诉争的房屋在东宁县房产局进行了预售登记的备案，关于原告主张该备案系民间借贷形成的没有法律效力，这一观点是在2016年最高院司法解释确定的，在2011年被告与第三人进行登记的时候国家的法律还没有涉及该部分解释，一、现有的司法解释推定在2011年被告与第三人抵押是否有效的问题我认为适用法律不当，二、原告与第三人至今是租用第三人的房屋并不是实际占有，从其签订的结算协议补充协议均能够证实原告一直在使用租用第三人的房产，第三人并没有实际将上诉房屋交付给原告，也没有到房产部门办理相关登记手续，其原因就是第三人将该房屋在2011年已经将该房屋办理了预售登记在宫本亮的登记，他根本无法实现在房产办理登记的条件；三、本案原告的实际经营人与第三人的法定代表人杜玉甫系亲属关系，其双方形成的租赁协议、补充协议及结算证明均是不可信的，被告均不予认可。另被告保留对原告与第三人之间形成的结算协议及补充协议的签订时间保留鉴定的权利。
第三人绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司未陈述意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告举证的证据：
1.（2016）黑1024执异字34号执行裁定书1份，证明：在执行过程中，原告对宫本亮的执行提出异议，按照该裁定书交代的诉讼权利，原告在15日内向东宁市人民法院提起执行异议之诉。
被告质证称，对原告主张的执行裁定书及合法时间申请执行异议之诉没有异议。
2.房屋买卖合同、购房收据及产权移交书各1份，证明：原告在2014年12月2日购买了诉争房屋并交付了购房款，第三人已经在2014年12月2日将房屋交付给了原告。
被告质证称对形式要件没有异议，但第三人法定代表人与本案原告法定代表人系亲属关系，原告与第三人出具这份证据被告认为存在恶意串通，对时间有异议，被告不认可是在2014年12月2日出具的，该组证据不能证明实际交付房屋。
3.2012年5月23日原告和第三人签订的租赁合同及使用房屋面积统计表、2014年3月15日原告和第三人的结算协议书、2014年11月30日原告和第三人签订的补充协议各1份，证明：原告从2012年5月23日开始租赁包括诉争房屋在内的第三人的房屋用于经营，2014年3月15日因第三人欠原告款，双方协议用诉争房屋抵账，2014年11月30日签订补充协议。原告获得诉争房屋的方式是买卖，来源是用房屋抵账。
被告质证称对形式要件及证明问题均有异议，被告不认可这三分证据的形成时间，认为是原告与第三人恶意串通形成的，对原告主张其用装修款，第三人用房屋抵偿装修款这个事实不予认可，用房屋抵偿装修款不符合常理。
4.诉争房屋交纳水、电、排污费票据各1份，证明：原告一直在使用诉争房屋经营汉庭酒店。
被告质证称对形式要件没有异议，对证明的问题有异议，从这组证据来看只是原告手中持有缴费票据，并不能看出是由原告交的，原告有第三人签订的协议，该笔费用他租赁宾馆就是应该由他缴纳，并不能证明原告实际占有该房产，只是租赁使用该房产。
5.关于930万元装修款的形成过程及相关证据：930万元费用的计算详细说明、鼎鑫和爽尊国际施工汇总表、6416595元的票据、未付工程款统计表（体现的未付款金额为1696000元）、2014年10月25日抵账协议各1份（均返还原告），证明：1、930万元的范围：14层宾馆、3层酒店、1层超市，这些是原告装修的内容。除此以为，还进行了基础设施建设，详见明细表。包括所有的水暖、电照是爽尊施工的，（每平方130元*9000平方米）大约96万，总面积大约9000多；内墙抹灰、补充砌墙32万；网络监控施工46万元；中央空调工程155万；楼体亮化工程出资8万元；消防工程12万；打井锅炉安装14万；室外理石地面6万；装饰装修工程566万。2、提供的票据金额为6416595元；未付工程款1696000元；间接费用包括取费和利润为1649559元。
被告质证称，在原告与第三人结算时的930万元是装修补偿费，现在原告出示了部分的准建未完成工程施工的工程款，双方结算相矛盾，被告不认可这个说法，如果说房屋只是装修的话，根本用不了930万元，这个工程是不是原告施工的，被告不认可，而且原告不具备搞土建的施工资质，被告也不需要核对原件。
6.2015年8月11日出具的房地产估价报告1份，证明：该估价报告是对鼎鑫国际公馆17层进行的评估，评估结论是每平方米约为4136元，17层总价是1380808元，对2014年11月原告与第三人签订的结算协议作为参考，这份证据与签订结算协议的时间没有超过一年，房产价格浮动不大，足以证明第三人将17层以180万元的价格抵给原告并没有低于市场价格，而是高于市场价格。
被告质证称对评估报告形式要件没有异议，对要证明的问题有异议，该房产虽然在2015年8月11日被评估138万元，但是其最后流拍价格为99万元，这与双方180万元抵偿价格高出了近一倍，所以协商价格偏高，明显存在恶意顶账行为，被告认为第三人抵偿的价格不真实、不客观。
7.租赁合同3份（复印件，与原件核对无异）证明：2013年开始经过原告和第三人协商，已经开始用装修的房屋抵账；将房屋抵账后，汉庭宾馆从产权人手中租赁。
被告质证称对形式要件有异议，合同在2013年12月10日签订的2份房屋租赁协议，租赁协议约定租金年租金60000元，每月5000元，而在2014年3月15日原告与第三人结算时，并没有涉及这两层房产，被告认为不真实，既然在结算之前就原告就已经与第三人租赁了，在时间上不真实，原告与第三人并没有结算，也不知道债务有多少。2014年10月29日更不真实，第三人与原告之间交付日期是4月1日，在4月1日时，只交给了3、5、9层抵债，其他的交给别人了，2014年10月29日出现了鼎鑫和他人的结算协议，显然不真实。
被告举证的证据：
1.2011年10月28日房产局出具的预售登记证书1份，证明：在2011年10月28日第三人将该诉争的房产办理了预售登记，登记在了被告宫本亮名下。
原告质证称没有异议。
2.2014东商初字142号民事调解书一份，证明：在2014年宫本亮与第三人对双方之间的债权进行了调解。
原告质证称没有异议，但该证据同时证明被告对诉争房屋进行预告登记的行为是为了保证调解书中的这笔债权得到实现，双方之间没有买卖房屋的真实意思表示。
3.（2015）东执字第822-3号执行裁定书一份，证明：被告宫本亮依法申请执行后经三次流拍，东宁市人民法院及第三人杜玉甫同意用诉争的房产抵偿给本案被告宫本亮的事实，该抵偿行为已发生法律效力。
原告质证称对形式要件没有异议，对证明问题有异议，因为对该执行裁定有异议才在执行环节提出了执行异议，原告认为该裁定书程序违反法律规定，没有审核财产的实际权属状况和占有使用状况，也没有按照法律规定通知原告，所以对于被告想用这个证据证明的问题原告是有异议的。
本院认为，第三人绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司经本院依法传唤未到庭应诉，视为对质证权利的放弃。原告举证的证据1、4、6，被告对形式要件无异议，该证据内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告对原告举证的证据2形式要件有异议，但未提供证据证明，该证据内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；原告举证的证据3与其举证的证据2相互矛盾，原告与第三人关于诉争房屋是基于结算协议书及补充协议，双方不存在关于诉争房屋的买卖合同关系，故对该证据本院不予采信；原告举证的证据5中包含装修及工程施工费用，与其举证的证据3及诉状中自述930万元系装修补偿费用相互矛盾，且无法进行核实，本院不予采信；原告举证的证据7与本案没有关联性，本院不予采信。原告对被告举证的证据1、2、3形式要件无异议，该证据内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月23日，原告和第三人签订了租赁合同，第三人将鼎鑫国际公馆部分房屋（包含本案诉争房屋）租赁给原告，用于加盟经营汉庭连锁酒店。2014年3月15日，原告和第三人的结算协议书，第三人将鼎鑫国际公馆4、5、9层抵顶给原告，抵作5400000元装修补偿费用。2014年11月30日，原告和第三人签订补充协议，第三人将鼎鑫国际公馆5层变更为17层抵顶给原告。另查明，第三人因向被告借款，用东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋抵押，并于2011年10月28日办理了东房预东宁县字第0002733号预购商品房预告登记。因第三人未履行还款义务，被告将第三人诉至法院，双方于2014年9月24日达成了（2014）东商初字第432号民事调解书，第三人未履行调解书，被告申请执行本案诉争房产。
本院认为，原告和第三人签订结算协议书及补充协议后就解除了双方之间的租赁合同，约定的用鼎鑫国际公馆17层A01号房屋抵作装修补偿费用属于以物抵债，双方未办理鼎鑫国际公馆17层A01号房屋的过户登记手续，以物抵债协议未履行完毕，原告只享有以物抵债协议的合同债权，不享有鼎鑫国际公馆17层A01号房屋的房屋所有权。同时，原告和第三人在签订租赁合同、结算协议书及补充协议时，鼎鑫国际公馆17层A01号房屋已预告登记在被告名下。原告与第三人约定用鼎鑫国际公馆17层A01号房屋抵作装修补偿费用时，该预告登记未被解除或撤销，第三人将鼎鑫国际公馆17层A01号房屋抵给原告未经预告登记权利人即被告的同意，该抵顶行为不发生物权效力，原告并不能依据结算协议书及补充协议善意取得鼎鑫国际公馆17层A01号房屋的所有权。综上所述，原告只享有对第三人的合同债权，并不享有鼎鑫国际公馆17层A01号房屋的所有权，原告对鼎鑫国际公馆17层A01号房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。故对原告主张的不得执行位于东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋，确定东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十条第一款、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百二十七条，《最高人民法院关于适用中＜华人民共和国民事诉讼法＞的若干问题的解释》第四条、第十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中＜华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条规定，判决如下：
驳回原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费13800元，由原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审判员 谢立明
二〇一七年四月十二日
书记员 张 静