山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄民初字第8774号原告：青岛泰成对外经济技术合作有限公司法定代表人：朴善花，该公司总经理。委托代理人：殷婷婷，女，1992年8月28日出生，汉族，该公司职工，住青岛市黄岛区大村镇前茂甲庄176号。委托代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。被告：田某被告：黄某被告：张某三被告共同委托代理人：石运建，山东泰蒙律师事务所律师。原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司为与被告田某、黄某、张某服务合同纠纷一案，于2015年8月20日向本院起诉。本院受理后，被告田某在答辩期内向本院提出管辖权异议。本院于2016年1月20日作出裁定，驳回被告田某提出的管辖权异议，被告田某在法定期限内未上诉，管辖权民事裁定书现已生效。本院于2016年5月5日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司之委托代理人殷婷婷、朱业华，被告田某、黄某及其委托代理人石运建，被告张某之委托代理人石运建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司诉称：2013年3月18日，原告与田金果签订《赴日技能实习派遣合同》，就田金果赴日技能实习的相关事宜进行了详细约定。2013年7月5日，田金国及三被告签订《履约保证书》，作为派遣合同的补充合同与从合同。三被告作为田金果的保证人在履约保证书上签字、摁手印，对田金果的违约行为产生的违约金承担连带担保责任。《赴日技能实习派遣合同》及《履约保证书》约定，田金果保证服从日方监理团体、实习实施机关的指导和安排，坚决不发生从实习实施机关脱离行为。如违反上述保证，除须自行承担由此引发的一切责任及后果外，田金果自愿向原告承担违约金人民币30万元，担保人对此违约金承担连带担保责任。2013年8月23日，田金果经原告派遣赴日技能实习。田金果在日本技能实习期间，未告知日方监理团体、实习实施机关及原告，于2014年12月6日私自脱离实习实施机关，在日本非法滞留。田金果的行为严重违反了赴日技能实习派遣合同》及《履约保证书》相关约定，给日本监理团体、实习实施机关及原告造成了重大经济损失。同时，田金果的行为也严重损害了原告在本行业中和外国客户中的名誉与信誉，对原告外派工作影响极坏，损失巨大。故请求法院判令三被告共同支付违约金30万元并相互承担连带责任，并承担本案诉讼费用。被告田某、黄某、张某辩称：1、根据《劳动合同法》第九条关于禁止用工担保的规定，原告诉称的《履约保证书》因违反法律禁止性规定，属无效合同，对各方均没有约束力。2、根据《担保法》第二条、第七条的规定，设定劳务输出担保没有法律依据，且担保人需是法定具有代为清偿能力的人或组织，很显然，本案被告是不可能因田金果违约而代其去日本履约的，所以，从《担保法》角度，原告主张的合同同样是无效的。3、即使合同约定了违约金，但承担违约金是以损失为前提的，田金果违约没有给原告造成损失，且根据《合同法》解释（二）的规定，约定违约金不能超过损失的30%，据此，请求将原告主张的30万元违约金依法予以减少。4、田金果依照合同被原告派往日本，但现在下落不明，违约是原告，原告负有找回田金果并交还其父母的责任。同时应退还相应收费。综上所述，原告应承担田金果下落不明的违约责任，并请求对违约金予以依法减少，且因合同无效，被告的担保责任不成立，请求驳回原告的诉讼请求或裁定驳回起诉。经本院开庭审理查明：被告田某、黄某系田金果的父母。被告张某系田金果所在村党支部书记。2013年3月18日，原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司作为甲方、田金果作为乙方，签订《赴日技能实习派遣合同》，约定乙方通过了日方北陆对外事业协同组合（以下简称监理团体）株式会社松井制造所（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国从事能实习活动，“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初的讲习期），如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，可获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限不超过三年，乙方技能实习所在地为石川县，派遣合同还就乙方的讲习津贴、工资及待遇，甲方的责任和义务，乙方的责任和义务，不可抗力，突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统，遵守我国的外事纪律，不做有损国格、人格的行为；严格履行本合同及与实习实施机关签订的雇佣合同，严格遵守监理团体、实习实施机关的各项规章制度；保证不从事除实习实施机关以外其他有报酬或收入的活动；保证不发生从实习实施机关逃跑或失踪、不按时归国、非法滞留事件。2013年7月5日，田金果，被告田某、黄某向原告出具了《家人同意兼誓约书》。保证在田金果办理出国手续期间及其在技能实习期间与派遣公司进行全过程的全力配合与协作，并保证就此全过程中田金果的一切行为后果所称的经济责任提供全额连带保证责任。并有我们自行承担由此引起的一切经济及法律责任。2013年7月5日，田金果，被告田某、黄某、张某向原告出具《誓约书》，被告田某、黄某、张某为田金果赴日实习提供担保。誓约书第3条约定：如我（田金果）在日技能实习期间触犯法律规定，违反技能实习制度。发生罢工、非法滞留（包括失踪、脱离、到期不回国）行为的，须承担由此引发的一切经济及法律责任，我向派遣公司所交全部费用不予退还，且须向派遣公司承担30万元的违约责任，派遣公司及相关方还有其他损失时，我仍应承担赔偿责任，所有担保人对此承担连带担保责任。本誓约书属于技能实习生与派遣公司所签《赴日技能实习派遣合同》的补充合同和从合同，是派遣合同书的一部分，与派遣合同书具有同等法律效力。2013年8月23日，田金果由原告派往日本从事技能实习活动。田金果在日本研修期间，未经监理团体、实习实施机关同意，于2014年12月6日擅自脱离实习实施机关，在日本下落不明。为此，北陆对外事业协同组合、株式会社松井制造所向名古屋入国管理局出具《下落不明报告书》，报告书中【下落不明经过、近况以及今后对策】记载：2014年12月6日7点左右，曾经联系说身体状况不佳想休息。8点左右，部长去宿舍确认，由于本人不在所以联系了组合的工作人员。13点左右，组合工作人员前去确认，随身物品都还在所以没有想到是失踪。2014年12月8日，经过两天还未来报道，所以指示会社向警察局提出了失踪人口报告搜查申请，正在努力确认本人下落中。联系送出机构及本人家属。与警察局、送出机构及本人家属一起全力搜查，已经找到立即向地方入国管理局报告。2015年2月9日，北陆对外事业协同组合出具了田金果的工资支付证明，自2013年9月至2014年12月，接收机构株式会社松井制造所支付给田金果的工资为2828935日元。上述文件分别经日本金泽地方法务局所属公证人、金泽地方法务局长山本英司予以证明，并经中华人民共和国驻名古屋总领事馆予以认证。上述文件经青岛雅文翻译有限公司翻译成中国汉语文本。另查明，原告青岛泰成对外经济合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员），资格证书有效期自2012年4月13日至2018年4月13日。上述事实，有当事人的陈述，原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司提供的赴日技能实习派遣合同、誓约书、家人同意兼誓约书、三被告的户口簿、身份证复印件、在职证明信、田金果的护照、电子客票行程单、再留资格认定证明书、日本大使馆公证认证文字材料及相应翻译文稿、企业法人营业执照、对外劳务合作经营资格证书在卷佐证，并经开庭质证和本院审查，足以认定。本院认为：原告青岛泰成对外经济合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与田金果签订的《赴日技能实习派遣合同》，以及田金果和被告田某、黄某《家人同意间誓约书》、田金果和被告田某、黄某、张某出具的《誓约书》，是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的民事法律关系，原告按照合同约定通过合法途径将田金果派往日本从事技能实习活动，该合同现已实际履行，受民事法律及合同法等相关法律的调整与保护，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予维护，其中含有担保内容的协议，是要求担保人对被担保人违约行为的违约金实施的担保，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。本院还认为，原告提供的日本实习实施机关出具的证据能够证实田金果在日本国研修期间擅自脱离实习实施机关，结合田金果父母均认可无法联系上他，且被告无证据证明田金果遭遇意外，故依据现有证据足以认定田金果在日本国研修期间离开实习实施机关属擅自脱离行为，该行为违反双方合同的约定，已构成严重违约，因此，三被告作为担保人应当按约承担担保责任。现原告选择按照连带共同保证追究担保人的保证责任，符合双方约定与法律规定，本院予以支持。关于违约金法律性质，根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。本案赴日技能实习派遣合同以及履约保证书中，当事人约定若田金果违约，田金果与担保人须向原告承担违约金人民币30万元，田金果作为中国公民出国研修，擅自脱离实习实施机关，该类型的违约行为不仅违反了合同约定，违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象，同时原告作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中原告的损失无法具体估量，但根据实际，结合田金果按约履行合同后的可得利益，对上述违约行为应承担人民币30万元违约金的约定，应确认有效。被告主张违约金过高，无事实与法律依据，本院不予采纳。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于三被告答辩意见第一项，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。本案属服务合同，不属劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范畴。三被告是对田金果因违约需承担违约金30万元的担保，不是对田金果违约行为的担保。因此，被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；被告的抗辩，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告田某、黄某、张某于本判决生效后10日内共同给付原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金30万元。三被告对上述款项相互承担连带责任。二、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由被告田某、黄某、张某共同负担。因原告已向本院预交，三被告于本判决生效后10日内共同付给原告5800元。三被告对该款项相互承担连带责任。本案管辖权异议费100元，由被告田某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘坤华人民陪审员  贾方池人民陪审员  张学昌二〇一六年五月二十日书 记 员  董翠翠