山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终336号
原公诉机关万荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，又名张剑洪，男，1967年4月13日出生，汉族，初中文化，万荣县南张乡。2010年11月9日至2010年11月16日因涉嫌犯诈骗罪暂羁押于介休市看守所，2010年11月16日被万荣县公安局刑事拘留，同年11月26日被取保候审。经万荣县人民检察院决定，2011年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2012年9月28日被万荣县人民法院取保候审。
辩护人贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。
辩护人柴方，山西衡霄律师事务所律师。
万荣县人民法院审理万荣县人民检察院指控原审被告人张某某犯职务侵占罪一案，于二0一二年六月十八日作出（2012）万刑二初字第82号刑事判决：被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月；被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月。原审被告人黄某某、张某某均不服，分别提出上诉。本院于二0一二年九月十四日作出（2012）运中刑二终字第142号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。原审人民法院于二0一四年七月二十五日作出（2012）万刑重字第5号刑事判决：被告人黄某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人张某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。原审被告人黄某某、张某某均不服，分别提出上诉。本院于二0一四年十月三十日作出（2014）运中刑二终字第139号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。原审人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，因被告人黄某某患有严重疾病，无法出庭，致使案件在较长时间内无法继续审理，原审人�法院于二0一五年七月十五日作出（2014）万刑重字第7号刑事裁定书，裁定该案中止审理。因被告人黄某某病情并无好转，万荣县人民法院于二0一六年三月一日作出（2014）万刑重字第7号刑事裁定书，裁定恢复对被告人张某某的审理，恢复审理后，于二0一六年六月三十日作出（2014）万刑重字第7号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员师国宏、王蕊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人贾志凌、柴方均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张某某系万荣县城镇玻璃厂（个人独资企业，曾用名山西东岳玻璃有限公司）原煤供应商，并与玻璃厂签订了供煤协议。被告人黄某某系该玻璃厂保管。2008年12月，被告人张某某与万荣县城居民畅某某商定，畅某某以被告人张某某名义为万荣县城镇玻璃厂供煤。其中，净重25吨以上煤车由厂方监磅人持过磅单与畅某某或畅某某所雇拉煤车司机，同面到厂保管黄某某处开具进货单。2008年12月15日至2009年元月9日，畅某某共送煤17车，大吨位（25吨以上）6车，小吨位11车。合计259316.8元。2009年元月份，被告人黄某某、张某某合谋，以畅某某所供6车煤中4张进货单为参照，私自开具了4张总金额为105496元的原煤进货单，被告人张某某将虚假进货单交至会计杜安国处报账。2009年元月10日，畅某某停止供煤，并与厂方将煤款结算。畅某某以被告人张某某名义送煤的结算方式，系被告人张某某在出纳处打的领条领款，被告人张某某领出后即给付畅某某。但最后三张领款条据系经被告人张某某同意后畅某某给出纳出具。在畅某某以被告人张某某名义送煤期间，畅某某领取39314元，被告人�某某领取191000元，共230314元。经结算，畅某某实得煤款179314元，会计杜安国给畅某某出具80000元欠条。被告人张某某从该厂实领走51000元（被告人张某某实领煤款加上畅某某实领的煤款减去畅某某实得的煤款即被告人张某某侵占的款额即51000元）。2010年11月23日万荣县公安局扣押了被告人张某某涉案款127392元（煤款及孳息），2010年12月20日被告人张某某委托朋友将127392元案款同意退还给玻璃厂法人代表陈江选。2011年1月26日万荣县公安局将127392元发还给陈江选。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料，证实万荣县城镇玻璃厂厂长陈江选发现该厂保管即被告人黄某某虚开假票骗取该厂资金后，向公安机关报案要求查办的事实。
2、营业执照、组织机构代码、税务登记证，证实山西省万荣县城镇玻璃厂系个人独资企业，法定代表人为陈江选，营�期限自2002年6月3日至2010年6月2日。
3、万荣县城镇玻璃厂陈江选的证明及工资表，证明被告人黄某某为该玻璃厂保管员，主管业务及发放工资情况。
4、证人杜某某的证言，主要内容为：我和黄某某、张某某都是朋友关系。我在2008年12月21日至2009年7月在陈江选的“万荣县城镇玻璃厂”干过会计兼出纳，黄某某是厂里的会计。张某某是送煤的。我的职责就是记账、付款，当时钱就在我手，厂里的所有开销都是从我手付出的。拉原煤付建红煤款10车，393.5吨，计263640元及后附进货单第1—10号是我记的账，这10车煤是张某某和畅某某合伙送的，这10车煤款付清了。这10张进货单中那重的4车进货单确定就是张某某给我的，我记不清是什么情况下给的。八张原煤进货单中1号与6号、2号与5号、4号与10号、8号与9号重，重复的四张原煤进货单是张某某提供给我的�我记不清时间了。这四张原煤结算单已经结算给张某某。我给畅某某结算他俩合伙期间的煤款，结算了17车，但账上显示是21车，多了刚才说的重票（原煤进货单四张）。2009年8月13日署名张剑洪打的领条及下附单据13张，这些单据是张某某给我打的。张某某真实打2009年8月13日这张领条是在2009年5、6月份，这是总领条我当时没看日期;其下的13张条据张某某拿走一段时间后我又跟他要回，他改了其中的几个条据。他改了条据后我没发现，现在也看不出来改了几张，改的什么内容，这是我的问题，我错了。张某某出原始小领条，打总领款条据，没有经过厂长批准，是我同意的。
5、证人畅某某的证言，主要内容为：我和张某某合伙给万荣县城镇玻璃厂送煤，我俩是从2008年12月15日至2009年元月9日期间给厂里送的煤，共送了17车，共计387.04吨每吨670元，合计259316.80元�这些煤款已结清，款付清了。厂长陈江选提供的拉煤清单复印件是我提供的，上面的内容全是我书写的，内容是真实的，是我原来记得底单。第一项是送煤的时间段、拉煤数额和煤款合计数；第二项是两款的详细时间和数额，其中后三项是我亲自和厂里结算的，前六项是张某某领款后交给我的，下欠的8万元是我结算的；第三项是拉煤清单，记我拉煤17车的详细时间、车号及吨位数，我能确定2008年12月24日至2009年元月1日只给城镇玻璃厂送了6车煤，我还保存了自己这6车煤在临汾拉煤时的过磅单。
给万荣县城镇玻璃厂的送煤合同是张某某与厂方签的，他无资金，由我出资拉煤，利润平分，定的是每吨给张某某抽15元利润。后来煤出了问题，厂里让我们赔偿4万元损失，张某某不赔，我全承担了，张某某没有分得利润。我们合伙送煤期间，厂里给出的原煤进货单一直由我持有，我没有给过张某某。厂里账上显示我俩合伙期间开始的领款条全由张某某出具，是因为张某某和厂里签订供煤合同，所以让他打的条据。他领完就给了我。我结算完煤款后厂里不欠张某某的钱，他始终就没有投资一分钱。
6、山西省万荣司法鉴定中心【2010】第11号司法会计鉴定书，证实被告人黄某某重开煤票四张共157.46吨，价值105496元；张剑红（张某某）领取了重票的煤款。
7、领款条据，证实被告人张某某领取2008年12月15日至2009年1月9日畅某某以其名义送煤的煤款230314元。
8、畅某某证言及领款明细记载，证实畅某某实得煤款179314元。
9、抓获经过、羁押证明，证实被告人张某某于2010年11月16日被介休市公安局绵山派出所干警在绵山镇四家窑村租赁的沙场抓获，并于2010年11月9日至2010年11月16日羁押于介休市看守所。
10、运城市公安局（运）公（刑技）鉴（文）字【2012】号笔迹鉴定书，证实重复多开的四张进货单的“保珠”笔迹与真实的送煤进货单均系黄某某一人所写。
11、万荣县公安局扣押物品文件清单，证实被告人张某某委托其朋友周智杰代交的案款127392元，2010年11月23日被万荣县公安局扣押。
12、万荣县公安局发还物品文件清单，证实万荣县公安局扣押的案款127392元，于2011年1月26日被城镇玻璃厂法人代表陈江选领取。
13、户籍证明，证实了被告人的姓名、出生日期、籍贯等基本情况。
14、被告人黄某某的供述，主要内容为：我是1999年下半年至2009年8月担任城镇玻璃厂的保管，杜某某2008年后半年到玻璃厂人会计兼出纳，张某某和畅某某合伙在2008年12月至2009年元月份给厂里送煤的。保管的职责：收煤炭开进货单、发货开�库单，给工人计产量。送煤的过磅单我没有保存，把它给扔了。那十张进货单是我亲笔制的单，开给畅某某了。进货单有四张是重票，实际上这四张没有真实送煤。我当时不知道开了重票，但开票是有人让我开的，我想不起来。上次你们询问时我想不起来是谁让我开的，这次想起来了，是张某某让我开的。2009年元月张某某到玻璃厂我办公室分两次让我开的票，具体日期我记不起了。第一次是张某某持33679号车的两张拉煤过磅单，我给开的原煤进货单；第二次也是张某某拿两张过磅单，一张无车号，一张车号是33710，我给开的原煤进货单。在2010年3月份厂里核查时，发现这四张原煤进货单是重复多开的原煤进货单，陈江选厂长找我查看账本和原始单据，我才发现由于我的不慎，确实开了重票，但开票时，我真的不知道情况，我是无意多开的原煤进货单。
15、被告人张某某的供述，主要内容为：我和畅某某合伙向万荣县城镇玻璃厂供煤是在2008年12月至2009年1月19日。2009年1月31日万荣县城镇玻璃厂现金付出传票下的重复原煤进货单煤共157.46吨，价值105496元，杜某某结算时，算给我了。杜某某给我打的便条厂方欠我126686.67元，当时在算账时，是把重复的157.46吨煤价值105496元也计算在内。这重复的157.46吨煤，价值105496元，我不应该领。厂方怎么算到我名下的我不知道。但我没有领那么多，只领了10000余元。这重复的原煤进货单是黄某某开的。我对司法鉴定结论有异议，申请重新鉴定。
关于黄某某重复多开的原煤进货单价值105496元，大约是2009年2月份我陆续领走的。我把这些煤款又给万荣县城镇玻璃厂购煤炭用了。至今万荣县城镇玻璃厂欠我80000余元煤款，其余的20000元我家庭开销用了。我不申请重新鉴定了。从报账到�取这四张重复多开的原煤款105496元没有其他人参与，就我一个人。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应数额标准规定的二倍执行。受贿罪、贪污罪“数额较大”起点为三万元，故职务侵占罪“数额较大”的起点为六万元。而公诉机关指控被告人张某某职务侵占数额为51000元，根据从旧兼从轻的刑罚原则，该指控数额达不到职务侵占罪的追诉标准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，作出判决如下：被告人张某某无罪。
原审被告人张某某不服，以其不符合职务侵占罪的主体�成要件，侵犯的客体不存在，犯罪事实亦不存在为由，向本院提出上诉。其辩护人亦提出同样的辩护意见。
经审理查明，原判事实清楚，认定的证据与一审判决所列一致，且均经庭审举证、质证，合法有效，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某系万荣县城镇玻璃厂的原煤供应商，并与玻璃厂签订了供煤协议，在畅某某以被告人张某某名义送煤期间，2008年12月15日至2009年元月9日，畅某某共送煤17车，大吨位（25吨以上）6车，小吨位11车，合计总价值259316.8元，期间畅某某领取39314元，上诉人张某某领取191000元，共领取230314元，经结算，畅某某实得煤款179314元，剩余51000元上诉人张某某未支付畅某某，上诉人张某某侵占51000元，其行为构成职务侵占罪，根据2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办�贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，职务侵占罪“数额较大”的起点为六万元，而公诉机关指控被告人张某某职务侵占数额为51000元，根据从旧兼从轻的刑罚原则，该指控数额达不到职务侵占罪的追诉标准。一审判决已据此宣告上诉人张某某无罪，并无不当。关于上诉人张某某及其辩护人上诉提出其不符合职务侵占罪的主体构成要件，侵犯的客体不存在，犯罪事实亦不存在的理由，经查，同案犯黄某某的供述、杜某某的证言、书证等与上诉人张某某在侦查阶段的供述相互印证，足以证明上诉人张某某伙同黄某某重复多开四张价值105496元的原煤进货单，企图侵占万荣县城镇玻璃厂的钱款105496元，故其上诉理由及辩护意见不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 崔运太
审判员 王旭生
二〇一七年三月二十日
书记员 贾媛媛