北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）高民提字第4330号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河北源兴电力安装有限公司，住所地河北省安新县城。法定代表人：袁大炳，董事长。委托代理人：李小兵，北京直方律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：广元市九鼎源建筑劳务有限公司，住所地四川省广元市。法定代表人：刘轶，董事长。委托代理人：邹功富，北京市建诚律师事务所律师。委托代理人：王奇，北京市建诚律师事务所实习律师。一审第三人：北京华阳市政建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈庚，董事长。委托代理人：陈瑞，男，北京华阳市政建筑工程有限公司职员。申请再审人河北源兴电力安装有限公司（简称源兴公司）因与被申请人广元市九鼎源建筑劳务公司（简称九鼎源公司）及一审第三人北京华阳市政建筑工程有限公司（简称华阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院于2011年5月20日作出的（2011）一中民终字第4632号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月29日作出（2013）高民申字第2245号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。源兴公司的委托代理人李小兵，九鼎源公司的委托代理人邹功富，华阳公司的委托代理人陈瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2008年6月，源兴公司以九鼎源公司不与该公司正常结算，违反了合同义务为由诉至北京市石景山区人民法院，要求判令九鼎源公司立即按合同约定款额进行工程款结算，并承担违约金3585264元。北京市石景山区人民法院经审理后作出（2008）石民初字第2677号民事判决。九鼎源公司不服，上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院以（2009）一中民终字第2392号民事裁定，撤销（2008）石民初字第2677号民事判决，发回一审法院重审。此次重审中，源兴公司坚持原诉讼请求。九鼎源公司在一审法院辩称：作为发包方的源兴公司不与我公司结算，至今拖欠巨额工程款；我公司并没有拖延工期；源兴公司所称承诺书，根本不是我公司出具的，承诺书中的罚款并不成立。九鼎源公司同时以源兴公司拖欠巨额工程款为由提出反诉，请求判令源兴公司支付工程款5008590.2元，支付利息473312元，并计算至给付完毕之日止。源兴公司针对九鼎源公司的反诉请求辩称：我公司已支付了合同款项，不存在拖欠工程款的事实，故要求驳回九鼎源公司的反诉请求。第三人华阳公司在一审法院辩称：我公司是学院路工程的中标单位，但工程管理、债权债务等都由源兴公司负责，该合同的履行实际与我公司无关，合同的权利义务均应由源兴公司承受。北京市石景山区人民法院一审经审理查明：2007年，华阳公司投标本市学院路110KV送电工程（第二标段），经有关单位审核后确定华阳公司为上述工程的中标人。2007年8月，源兴公司借用华阳公司工程中标资质将学院路110KV送电工程（第二标段）部分分包给九鼎源公司施工，双方于2007年11月26日签订建设工程施工合同，约定：承包范围为暗挖电力隧道、明挖竖井及支线埋管敷设的工程施工，开工日期为2007年9月10日，竣工日期为2008年2月10日，合同价款采用固定总价格合同方式确定，为10906800元；风险范围以外合同价款调整方法为风险费用已包括在承包价中。源兴公司的技术负责人为方国义，九鼎源公司授权赵仕平办理该工程结算的相关事务。合同中的约定还有：承包人不能按照约定工期完工的，其违约责任为每拖延工期一天，扣减其工程承包价的万分之二；由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担；因发包人的原因导致的安全事故，由发包人承担相应责任及发生的费用。合同价款及调整部分包括，本合同价款采用固定总价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：无，风险费用的计算方法：无，风险范围以外合同价款调整方法：风险费用已包括在承包价中。价款变更的确定包括，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。同日，源兴公司（合同甲方）与九鼎源公司（合同乙方）又签订补充条款，约定：本合同为学院路电力沟工程0＋600至1＋494里程，总长894延米，单价为12200元／延米（其中包含竖井），合计10906800元，合同总价中已包括电力隧道及竖井工程的全部工程量的价格，还包括一二衬雷达检测费用、安全管理技术措施的费用，现场经费及临时的设施费用及水电费用、聚乙烯防水卷材工程费用、电力支架的制作及电力支架的安装及预埋螺栓已包括在承包价中；工程进度款为自实际开工日期至一个月内，完成总体工程30％后，甲方支付乙方总工程款的30％（合计3272040元）；自实际开工日期至两个月内，完成总体工程的60％后，甲方支付乙方总工程款的20％（合计2181360元）；自实际开工日期至三个月内，完成总体工程的80％后，甲方支付乙方总工程款的30％（合计3272040元），待本工程竣工验收合格及竣工资料移交完毕后一个月内扣除工程保障金（即工程总造价的5％，合计545340元），剩余工程款甲方全部支付乙方，保障金在工程竣工一年后，工程无质量问题甲方支付给乙方5％的保障金；安全奖罚制度为现场所发生的机械设备、人身、工器具、材料及施工过程中发生的安全事故均由乙方负责，乙方在所承包范围内的施工过程中，如发生5000元以上的安全事故，乙方负责处理并承担所发生的费用，并且甲方将对乙方罚款20万元，如发生5000元以下的安全事故，乙方负责处理并承担所发生的费用，并且甲方支付乙方20万元作为施工安全奖励，工程验收合格后一次性支付；因全面注浆产生的洽商，经甲乙双方核实工程量后，乙方办理洽商手续及洽商预算，甲方负责协调决算，决算款归甲方所有；根据隧道内土质水文情况，经甲方驻现场工程师确认后，必须作全断面注浆的，乙方负责找有资质、专业的注浆队伍，经甲方认可后，方可施工，并以1万元／延米补给乙方；本工程所需的主要材料（如钢筋、商砼等）由乙方选择厂家，价格由乙方与厂家商定，甲方负责监督乙方与厂家签订购置合同，购置款由乙方支付，乙方并向甲方做出书面承诺，其中部分材料由业主或运行单位指定厂家，甲方购置，工程完工后，甲方从工程款中扣除上述款项。在该补充协议中，关于全断面注浆的”1万元／延米”之内容，经源兴公司工作人员杨卫平更改为”8500元／延米”并署名。2007年12月26日、2008年1月30日以及2008年3月23日，源兴公司与九鼎源公司分别签订注浆加固确认单三张，对注浆工程量做出了确认，工程量共计346米。2008年5月23日，九鼎源公司施工工程经验收合格。针对注浆款单价由1万元／延米变更为8500元／延米一节，源兴公司提供2008年1月13日会议签到表和会议记录，以证实双方已就该意见达成一致，故源兴公司工作人员杨卫平在九鼎源公司提交的补充协议中以手写方式变更了相应价款。九鼎源公司对会议签到表的真实性未提出异议，但认为会议纪要未经双方统一签字，不能证明双方意见一致，更不能达到改变合同约定的目的；且在九鼎源公司持有的补充协议中，尽管存有源兴公司工作人员杨卫平通过手写方式更改单价的字样，但没有书写日期，上述笔迹应系九鼎源公司在将补充协议盖章提交源兴公司后，该公司工作人员擅自更改。源兴公司另提交赵仕平在2008年4月11日签字的承诺书一份，内容为”保质保量的在2008年4月20日前完成主体工程，具备验收条件；如不具备验收条件，以每推迟一天罚款10万元计算”，以证明其主张的338万元违约金的依据。九鼎源公司对赵仕平的签字不予认可并申请笔迹鉴定。源兴公司不同意进行鉴定，同时对该部分诉讼请求予以放弃。源兴公司另提交了支付工程款发票、购买材料费发票、垫付工人工资、缴纳罚款费用、雷达检测费用、电费等票据，以证实已经给付工程款12967407.54元，九鼎源公司对此予以认可。2008年7月，源兴公司从暂扣质保金中支付九鼎源公司60万元，九鼎源公司对此亦予以认可。九鼎源公司为证明工程施工期间共发生变更洽商费用3474174元，提交30份工程变更洽商单和华阳公司学院路项目部的证明一份，证明的内容为”滋有周涛四川省平昌县人系我北京华阳市政建筑工程有限公司学院路110KV送电工程L2线现场技术负责人及现场办公室，负责处理学院路奥运电力送电工程日常事务。”在30份洽商单的”接收单位负责人”一栏中，均有”周涛”签名。周涛作为九鼎源公司证人出庭作证，称其是华阳公司学院路110KVL2线现场技术负责人，由源兴公司方国义聘请，负责处理工程日常事务，其签收的所有洽商单内容均真实有效。源兴公司对上述证明内容不予认可，认为：第一，工程现场技术负责人为方国义，而非周涛。第二，源兴公司与九鼎源公司签订的协议是工程价款包死的协议，仅对流沙所引起的注浆部分增加了部分价款，而工程变更洽商，应该是合同签订后发生的新情况，未经发包方确认不能视为变更，亦不能作为九鼎源公司要求工程款增加的依据。针对上述问题，一审法院向学院路110KVL2线技术负责人方国义询问，方国义称其不认识周涛。一审诉讼中，九鼎源公司申请要求对周涛签认的变更洽商所涉及的工程造价进行鉴定。经双方确认一致，一审法院委托北京华银建设工程咨询有限公司（简称华银公司）对合同固定价之外是否还存在工程量的变更洽商进行鉴定。期间，源兴公司申请要求对周涛身份证明上的公章的真伪予以鉴定。经双方对鉴定材料及鉴定机构确认一致，一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所就公章的真伪进行鉴定。2010年5月12日，华银公司出具工程造价鉴定报告书，结论为”1、依据现有鉴定资料，无法判断周涛的授权是否符合合同约定的事项，但其签字的30张变更洽商单可以作为工程量增加的鉴定依据。2、可以证实工程量确实发生，但某些变更洽商单实际发生的数量无法考证。3、依据现有鉴定资料，30张变更洽商内容应属于合同约定的固定价格之外的内容。4、对应的价款为2787789.95元”。针对该报告，双方当事人均提出异议，九鼎源公司认为评估公司推翻双方当事人共同确认的工程量和工程造价，致使工程量减少、造价降低，故对鉴定结论不予认可。源兴公司认为评估公司没有实际查阅工程的施工图纸，没有现场勘验，仅以周涛签收的单据为准，确认增量的发生，只计算增量，不计算减量，严重背离事实与法律。故对鉴定结论亦不予认可。源兴公司并申请鉴定人出庭接受质询。针对九鼎源公司提出的质疑，华银公司认为”依据鉴定会议调查笔录，源兴公司不认可由周涛签字的鉴定工程量，双方当事人均无法提交其他鉴定资料以核实变更洽商单上明确的工程量的准确性，即不存在双方共同确认的工程量，鉴定结论中除第15项内容为'七号井、八号井结构变更'（对应价款为20707.74元）是依据鉴定资料计算的，其余工程量均采用洽商单上明确的工程量。由于双方当事人对工程洽商引起造价调整的计价方式没有明确约定，依据法释（2004）14号文第十六条的规定，此类项目执行北京市地方计价标准，而变更洽商单上的价格没有明确的文字依据，我公司不能采用”。针对源兴公司的质疑，华银公司认为”变更洽商单所发生的项目，在合同中没有针对性的描述，如果发生造价的调整，应予以支持。洽商文件中涉及的变更项目、索赔项目、风险类项目及技术措施类项目，依据合同相关条款，均可作为合同调整的依据。在现有鉴定资料的情况下，鉴定结论无误”。2010年5月31日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具鉴定意见书，结论为”检材与样本中的'北京华阳市政建筑工程有限公司学院路L2线项目部'印章为同一枚印章盖印”。源兴公司虽然认可公章为真实性的鉴定意见，但仍坚持周涛并非公司聘用人员，项目部公章亦不能代替公司公章作为聘用人员使用。因此，不能以周涛确认的单据作为增加工程款的依据。再查：华阳公司与九鼎源公司曾于2007年9月16日签订一份建设工程施工劳务分包合同，其中约定：工程名称为学院路110KV送电工程；分包范围本工程0＋600至1＋494里程，包括电力隧道及竖井工程的全部工作内容，劳务作业内容为电力隧道、竖井初衬、二衬及防水、电力支架作业；承包单价为12200元／延米，合同价款暂估49万元。一审庭审中，华阳公司称该合同系源兴公司以华阳公司名义与九鼎源公司所签，应由源兴公司承担相关权利及义务。源兴公司承认华阳公司所述。源兴公司与九鼎源公司均表示上述合同因需向有关部门备案而签订，但并未实际履行。北京市石景山区人民法院一审经审理认为：涉案工程即学院路110Kv送电工程第二标段，经招投标程序所确认的中标承包人应为华阳公司，源兴公司并不具备建设施工等级资质，同时，九鼎源公司系从事建筑劳务的企业，本身亦不具备建设施工资质。根据有关规定，建设工程行业实行资格准入制度，要求承包方和分包方必须具有相应的等级资质，并且不能超越等级范围从事建设工程施工。现源兴公司借用华阳公司承包资质与九鼎源公司签订建设工程施工合同，合同双方均不符合相关法律、行政法规关于建设工程施工主体资格的强制性要求，故上述建设工程施工合同应属无效。因该合同已经履行完毕，工程项目经验收合格，现基于合同条款约定而主张价款，根据相关法律规定，上述合同中关于价款结算的约定内容仍应对双方具有约束力。华阳公司虽为中标承包人，但其未参与合同的订立及履行，故不承担相应的民事责任。本案的焦点问题包括：九鼎源公司是否存在迟延履行的违约行为；九鼎源公司提出的注浆费用、安全奖励费、工程变更洽商费用是否合理。第一，关于九鼎源公司是否存在迟延履行的问题。虽然双方在合同中明确约定施工履行完毕的具体期限，根据施工工程实际验收时间，九鼎源公司的履行行为已经逾期，但是其上述行为的产生具有客观上和法律上的合理性。首先，在九鼎源公司施工期间，发生了土质流沙现象并影响了施工的顺利进行。源兴公司与九鼎源公司已就处理上述问题的方式和由此而增加的工程量进行了协商确认，源兴公司并未对处理土质流沙的施工期限提出异议，因此主合同约定的施工工期应当发生相应的顺延；其次，源兴公司应根据合同约定提供符合施工条件的场地，但其未有充分证据证实上述义务的及时和适当履行，实际施工条件在一定程度上亦影响了合同的正常履行，并造成工期的相应顺延。因此，施工工程完工日期尽管与约定内容不符，但已经发生合理的顺延，并非由于九鼎源公司的迟延履行行为所导致。故源兴公司要求九鼎源公司支付逾期期间以万分之二为标准计算的违约金285264元，不予支持。另源兴公司主张违约责任罚款330万元，因其已放弃该部分诉讼请求，法院不持异议。第二，关于九鼎源公司提出各项费用的问题。1、注浆款。双方争议的焦点在于工程量单价的认定。源兴公司与九鼎源公司在补充协议中约定注浆款单价为1万元／延米，但双方的该项条款均存在由源兴公司工作人员手写更改的字迹。源兴公司对此解释为经各方负责人员参加会议后确定单价发生变更，九鼎源公司亦表示同意。经一审法院向参会的、与双方并不存在明显利害关系的证人周某某核实，其能够证实会议记录的真实性，以及九鼎源公司会议参加人赵仕平对注浆款单价变更为8500元／延米的决议未提出异议，证人证言本身具有客观性，与双方提供的合同文本能够形成较完整的证据链，故对该证据证明效力予以认定。另外，九鼎源公司也未提供证据证明其在收到更改的补充协议后以合理的方式对变更事项提出过质疑。因此，法院认定源兴公司主张的价款变更事实成立，并对双方产生约束力。九鼎源公司要求按照注浆款单价1万元／延米主张工程增项款，不予支持。2、安全奖励费。根据双方在补充协议中约定的安全奖励条款，如果发生5000元以上损失的安全事故，处罚九鼎源公司20万元，如果发生了5000元以下损失的安全事故或没有发生安全事故，奖励九鼎源公司20万元。九鼎源公司虽然在施工过程中因安全隐患被建委罚款3万元，但安全隐患并不等同于安全事故，因此源兴公司在九鼎源公司没有发生安全事故的情况下，应当按约定给付九鼎源公司安全奖励20万元。3、变更洽商费用。首先要明确固定价格合同的含义，固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。由于本案当事人双方在合同中并未明确风险范围和风险费用的计算方法，依据鉴定机构的说明，变更洽商项目均属合同约定的固定价格之外的内容。因此，源兴公司认为变更洽商费用已包含在合同价款中，不应重复计价的抗辩意见，不予采纳。其次变更洽商能否作为九鼎源公司的主张依据，由于周涛持有的身份证明上”华阳公司学院路项目部”的公章经鉴定真实性已被确认，作为印章实际使用人的源兴公司应对由此产生的后果承担责任。综上，源兴公司应支付的全部工程价款应包括合同固定价格、因注浆而产生的增项费用、洽商变更费用和施工安全奖。现因工程已经竣工并已超过质保期，源兴公司应在已经支付给九鼎源公司部分工程款的基础上，依据法院确定的上述范围，将余款给付九鼎源公司。九鼎源公司主张的工程款数额，依据不足，不予确认。北京市石景山区人民法院于2010年12月5日作出（2009）石民初字第3845号民事判决：（一）源兴公司于判决生效后7日内给付九鼎源公司工程款3268182.41元，并支付利息（自2008年5月23日起，以3268182.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至判决生效时止）；（二）驳回源兴公司的其他诉讼请求；（三）驳回九鼎源公司的其他反诉请求。案件受理费35482元，由源兴公司负担。反诉费25087元，由源兴公司负担18366元，由九鼎源公司负担6721元。司法鉴定费28000元，由源兴公司负担。司法鉴定费4万元，由九鼎源公司负担。判决后，源兴公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提出上诉，上诉理由为：工程中存在安全隐患，不应支付施工安全奖；周涛签字的洽商变更不能作为增加工程款的依据；一审法院对华银公司出具的鉴定报告采信不当，认定事实不清，请求依法改判。九鼎源公司、华阳公司同意一审判决。北京市第一中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。北京市第一中级人民法院二审认为：安全隐患与安全事故的区别在于，安全隐患仅是有可能，而非必然会引发安全事故，且不会造成安全事故所导致的实际经济损失。鉴于源兴公司和九鼎源公司明确约定以是否发生安全事故作为给付施工安全奖的条件，故源兴公司以工程中存在安全隐患为由，不同意给施工安全奖，依据不足，法院不予采纳。另，周涛签字的真实性已被司法鉴定所确认，结合实际施工过程中存在洽商变更的事实，一审法院依据周涛签字的单据和司法鉴定结论，判令源兴公司支付洽商变更工程款，在认定事实和适用法律上均无不当，法院予以维持。源兴公司提出的上诉请求和上诉理由，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。北京市第一中级人民法院于2011年5月20日作出（2011）一中民终字第4632号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费35482元，由源兴公司负担。反诉案件受理费25087元，由源兴公司负担18366元，由九鼎源公司负担6721元。司法鉴定费28000元，由源兴公司负担。司法鉴定费4万元，由九鼎源公司负担。二审案件受理费18366元，由源兴公司负担。本院再审过程中，申请再审人源兴公司称：（一）原判认定的基本事实缺乏证据证明，且以伪造的证据判案。原终审判决的定案依据是周涛签收的”工程变更、补充、洽商单”。首先，周涛不是我公司授权签署洽商单的代表，事后华阳公司也出具证明证实周涛不是该单位的员工，不负责涉案项目的管理；其次，周涛本人在庭审中也承认其没有参与工程洽商且洽商单是复印件，对方未出示原件，故华阳公司出具的学院路L2线项目部周涛是项目技术负责人的证明不具有合法性和关联性，原终审判决将其作为定案依据错误。（二）我公司与九鼎源公司补充条款约定：设计变更以外的洽商，经双方核实工程量后，我公司只承担决算款的40%，原终审判决把洽商变更产生的工程价款全部由我公司承担，属于违反合同约定。（三）原终审判决将安全奖励费判给九鼎源公司系曲解合同。请求撤销原审判决，支持我公司的诉讼请求，驳回九鼎源公司的反诉请求并承担本案全部诉讼费用。九鼎源公司辩称：（一）从华阳公司出具的证明可以看出，周涛是华阳公司学院路110千伏2号线的负责人，负责处理日常事务，并在一审出庭时证明这一事实。（二）根据鉴定机关的鉴定，项目工程量确有增加，变更洽商是实际发生的。（三）双方合同约定明确，施工过程中未发生安全事故，源兴公司应当奖励我公司20万元。（四）补充条款约定的发生变更的决算款四、六分成的问题，是约定华阳公司与源兴公司之间的利益分配，我公司只负责施工并从源兴公司领取工程款。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。华阳公司答辩意见：源兴公司借用我公司的资质负责涉案工程，纠纷发生在源兴公司与九鼎源公司之间，具体事宜我公司没有参加，故不应承担任何责任。再审期间，源兴公司提供如下主要证据：1.建设工程施工合同及补充条款，证明内容：合同价款采用固定总价格方式确定，总价是10906800元，承包方式为包工包料，施工合同专用条款第（六）项规定合同价款风险费用已包括在承包价中。监理单位委派的工程师为王志斌，发包方委派的工程师为方国义，项目经理为柏惠军，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。证明目的：我公司项目负责人并非周涛，未经我公司核实的工程量，不能办理洽商手续。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，证据真实性无异议，证明目的不认可，工程项目并非一个人管理，不能以此否认周涛的签字。2.2007年12月3日的证明，”滋有周涛四川省平昌县人系我北京华阳市政建筑工程有限公司学院路110KV送电工程L2线现场技术负责人及现场办公室，负责处理学院路奥运电力送电工程日常事务。”该证明写明周涛为四川省平昌县人，与涉案项目承包人赵仕平是同乡。证明目的：该证明从内容和来源来说，不符合常理，与本案不具有合法性和关联性，不能证明周涛有确认洽商单及变更工程量的权利。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，证明的章经鉴定是真实的，证明内容有效，周涛有权代表发包方签字。华阳公司意见为：周涛不是华阳公司的职工，施工时源兴公司、九鼎源公司都会找华阳公司盖章，这份有关周涛是华阳公司涉案项目负责人的证明，记不清是怎样开出的了。3.赵仕平的身份证明及涉案施工现场人员的通讯录，证明目的：赵仕平也是四川省平昌县人，与周涛是同乡；通讯录上周涛是施工方的劳动力管理员，进一步证明周涛签收的洽商单是虚假的。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，赵仕平的身份有待进一步核实，通讯录上没有我方签章确认，真实性不认可。4.证人黎某某的证言，”本人系四川省苍溪县北驿镇天堂村四组人。曾于2007年在学院路110KV送电工程L2线2标段赵仕平劳务分包项目上班（任职：劳务分包项目部安全员），我可以证明周涛是赵仕平聘用的，在分包项目部任办公室主任；主持后勤、办公用品控制等工作（因为当时赵仕平与周涛是特好的哥们关系；现在周涛是赵仕平的侄女婿）”证明目的：周涛是九鼎源公司的员工。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，证人黎某某未出庭，其证言不应采信，证据真实性不认可。5.2009年4月28日华阳公司出具的证明，内容：”本公司委派的学院路110KV送电工程（第二标段）项目经理：柏惠军；技术负责人：方国义。且河北源兴电力安装有限公司与广元市九鼎源建筑劳务有限公司签订的施工合同中，已明确规定发包方项目经理（柏惠军）、技术负责人（方国义）。本公司与周涛没有劳务关系，周涛不是本公司的职工，更不是学院路110KV送电工程（第二标段）的项目管理人员。”证明目的：周涛不是发包方的人员。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，源兴公司很多员工都是挂靠在华阳公司名下，不能因此否认周涛的身份。6.2009年9月10日北京市石景山区人民法院的谈话笔录，证明内容：周涛声称其是由方国义个人聘用的，但被方国义明确否认。证明目的：周涛签收的洽商单不具有法律效力。7.2009年4月23日北京市第一中级人民法院询问笔录，周涛陈述：洽商单我作为接收在上面签过字......洽商没有参加。证明目的：周涛只是负责资料的签收，并没有参加工程变更洽商。周涛签收的工程变更洽商单对源兴公司不产生合同效力。九鼎源公司针对上述两份证据，质证认为，方国义的陈述不能否认华阳公司的证明，周涛的陈述原判质过证，与本案无关。8.2010年6月21日鉴定单位给北京市石景山区人民法院关于工程造价鉴定报告书质疑回复的函，内容：源兴公司不认可由周涛签字的鉴定工程量，即在我公司鉴定过程中，双方当事人不存在共同确认的工程量。在鉴定过程中，我公司要求当事人提交其他鉴定资料以核实变更洽商单上明确的工程量的准确性，双方当事人均无法提交。所以，在鉴定结论中，除《工程造价汇总表》第15项的变更洽商内容是依据鉴定资料计算的，其余工程量均采用洽商单上明确的工程量。证明目的：除周涛签收的洽商单外，九鼎源公司没有提交任何其他依据，在鉴定依据明显不足的情况下，应由九鼎源公司承担不利后果。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，鉴定单位实地进行过勘查，工程量变更实际发生，鉴定报告是客观真实的。9.行政执法处罚决定书及行政处罚缴款书，证明目的：九鼎源公司施工的工地现场因安全隐患被处罚，其无权要求安全奖励费。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，双方合同约定的是发生安全事故不能奖励，安全隐患仅是有可能，而非必然会引发安全事故，故原判判令源兴公司支付我公司20万元安全奖励费并无不当。10.工程竣工验收鉴定书，证明目的：工程竣工验收鉴定书写明的工程完工日期是2008年3月5日，周涛签字的变更洽商单上的时间基本上为2008年4月、5月，签字时间在工程完工之后，与工程施工的实际情况不符。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，我公司持有的工程竣工验收鉴定书，完工日期是2008年5月23日，对方说法不能成立。11.九鼎源公司第一次诉讼中的民事反诉状、庭审笔录、上诉状记载：其诉讼请求关于合同外的工程中没有包括周涛签收的变更洽商单所对应的工程；在施工过程中，九鼎源公司向源兴公司写过书面报告，得到的均是口头答复和承诺。合同外工程量只包括工人停工、窝工、管线保护，没有洽商变更的问题。证明目的：九鼎源公司此前关于合同外工程量的陈述与周涛签收的变更洽商单上的工程量完全不能对应，说明周涛签收的变更洽商单是虚假的，是为诉讼需要伪造的。九鼎源公司针对上述证据，质证认为，这些不能影响客观事实存在，以前没找到相关证据。另查，源兴公司因未参加企业年度检验，2010年12月28日被安新县工商行政管理局吊销营业执照。本院再审查明的其他事实与原判查明的事实一致。以上事实，有建设工程施工合同及补充条款、注浆加固确认单、当事人陈述等在案佐证。本院认为：源兴公司借用华阳公司承包资质与九鼎源公司签订建设工程施工合同，源兴公司与九鼎源公司不符合相关法律、行政法规关于建设工程施工主体资格的强制性要求，原判认定建设工程施工合同无效正确。因该合同已经履行完毕，工程项目经验收合格，根据相关法律规定，上述合同中关于价款结算的约定内容仍对双方具有约束力。华阳公司虽为中标承包人，但其未参与合同的订立及履行，原判认为其不承担相应的民事责任并无不当。根据查明的案件事实，本院对周涛签字的工程变更、洽商单是否有效、源兴公司是否应支付九鼎源公司安全奖励费、源兴公司与九鼎源公司补充条款中有关发生变更的决算款四、六分成的约定是否有效等争议焦点作出如下认定：源兴公司与九鼎源公司建设工程施工合同及补充条款约定：合同价款采用固定总价格方式确定，承包方式为包工包料，合同价款风险费用已包括在承包价中。发包方委派的工程师为方国义，项目经理为柏惠军。承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。首先，本案中，周涛并非是源兴公司的涉案项目负责人，华阳公司亦否认周涛是其单位员工，九鼎源公司未能证明周涛签署工程量变更洽商单是取得了合法授权。其次，洽商单所反映的工程量变更未经发包方工程师核实确认，与合同约定不符。再次，周涛在庭审中承认洽商单是其作为资料签收，并没有参加工程变更洽商。鉴定单位关于工程造价鉴定报告书质疑回复函也写明：除《工程造价汇总表》第15项的变更洽商内容是依据鉴定资料计算的，其余工程量均采用洽商单上明确的工程量。综上分析，原终审判决根据周涛签字的变更洽商单，确定施工过程中存在洽商变更的事实，并判令源兴公司向九鼎源公司支付洽商变更工程款欠妥，本院再审予以纠正。双方签订的建设工程施工合同约定：安全奖罚制度为现场施工过程中，如发生5000元以上的安全事故，源兴公司将对九鼎源公司罚款20万元，如发生5000元以下的安全事故，源兴公司支付九鼎源公司20万元作为施工安全奖励。源兴公司提供的行政执法处罚决定书记载：九鼎源公司施工的工地现场因安全隐患被行政罚款。安全隐患与安全事故区别在于，安全隐患仅是有可能，而非必然会引发安全事故，故九鼎源公司有关原终审判决按合同约定判令源兴公司支付九鼎源公司20万元安全奖励费是正确的抗辩意见本院予以采信。周涛签字的变更洽商单因不能作为本案认定事实的证据，故变更洽商单对应的工程量价款亦无按照双方合同约定四、六分成的必要。根据查明的案件事实及鉴定单位的鉴定报告，本案扣减周涛签字的变更洽商单对应的工程量价款后，源兴公司应给付九鼎源公司工程款501100.2元。计算方式为：合同价10906800元＋断面注浆费2941000元（346x8500）＋安全奖励费20万元＋结构变更费用20707.74元-源兴公司已付款12967407.54元-源兴公司支付的质保金60万元=501100.2元。综上，本院对原终审判决认定的部分事实予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第4632号民事判决；二、维持北京市石景山区人民法院（2009）石民初字第3845号民事判决第二项、第三项；三、变更北京市石景山区人民法院（2009）石民初字第3845号民事判决第一项为河北源兴电力安装有限公司于本判决生效后15日内给付广元市九鼎源建筑劳务公司工程款501100.2元，并支付利息（自2008年5月23日起，以501100.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至本判决生效时止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35482元，由河北源兴电力安装有限公司负担5482元（已交纳17741元），由广元市九鼎源建筑劳务公司负担3万元（于本判决生效后7日内交纳）。反诉案件受理费25087元，由河北源兴电力安装有限公司负担5087元（于本判决生效后7日内交纳），由广元市九鼎源建筑劳务公司负担2万元（已交纳）。司法鉴定费28000元，由河北源兴电力安装有限公司负担（已交纳）。司法鉴定费4万元，由广元市九鼎源建筑劳务公司负担（已交纳）。二审案件受理费18366元，由广元市九鼎源建筑劳务公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 晓审 判 员  陶志蓉代理审判员  韩君贵二〇一三年十二月二十日书 记 员  陈 瑶