北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4317号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）河南花花牛实业总公司，住所地河南省郑州市金水区畜牧路中段。
法定代表人赖登明，总经理。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。
原审第三人河南郑牛食品有限公司，住所地河南省郑州市二七区马寨镇（马寨产业集聚区）先锋路6号。
法定代表人刘娜，总经理。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5842号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年11月2日，上诉人商标评审委员会委托代理人于智博，被上诉人河南花花牛实业总公司（简称花花牛总公司）委托代理人刘文彬、赵敏敏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2015年9月18日，商标评审委员会依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第三十一条、修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第二款、第四十六条的规定，作出商评字[2015]第63308号《关于第3523158号“花花牛HUAHUANIU”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第3523158号“花花牛HUAHUANIU”商标（简称诉争商标）予以维持。花花牛总公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
鉴于各方当事人对诉争商标与引证商标构成近似商标不持异议，故对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品进行认定。随着市场交易状况不断变化，商品和服务的类似关系也不会固定不变，《类似商品和服务区分表》也会相应发生变化。诉争商标指定使用的茶饮料商品与引证商标二至五核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品以及引证商标四、五核定使用的“可可牛奶（以奶为主）”商品在《类似商品和服务区分表（2014文本）》中已被归为类似商品，且二者在功能用途、生产部门、消费对象等方面十分相近，故二者构成类似商品。而诉争商标核定使用的其他商品与引证商标一核定使用的商品、引证商标二至五核定使用的其他商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同群组，且在功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在差异，故未构成类似商品。因此，商标评审委员会对此认定错误，予以纠正。郑牛公司提交的在案证据也不足以证明诉争商标经过使用和宣传具有较高知名度。故郑牛公司关于诉争商标与引证商标共存不会造成消费者的混淆误认的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。花花牛总公司提交的证据不足以证明其“花花牛”商号在诉争商标申请注册之前，在诉争商标核定使用商品上使用并具有一定的知名度，故花花牛总公司关于诉争商标的申请注册损害其在先商号权益的主张缺乏事实依据，不予支持。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标在2004年获准注册，诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品不构成类似商品。原审判决以2014年《类似商品和服务区分表》出现变化为由撤销被诉裁定，无事实与法律依据。
花花牛总公司、河南郑牛食品有限公司（简称郑牛公司）服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第3523158号“花花牛HUAHUANIU”商标（商标图样附后），由郑牛公司于2003年4月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年5月28日注册公告，核定使用在第30类“茶、茶饮料、饼干、蛋糕、面包”等商品上，商标专用期限自2004年10月7日至2014年10月6日。经续展，该商标专用期限至2024年10月6日。
引证商标一系第818786号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于1994年5月26日向商标局提出注册申请，1996年2月28日被核准注册，核定使用在第30类“冰淇淋、冰糕、冰砖食用冰”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年2月27日。
引证商标二系第1185340号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于1997年6月10日向商标局提出注册申请，1998年6月21日被核准注册，核定使用在第29类“加工过的肉、加工过的鱼、蛋、牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、酸奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2018年6月20日。
引证商标三系第1199434号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于1997年7月2日向商标局提出注册申请，1998年8月14日被核准注册，核定使用在第29类“加工过的肉、加工过的鱼、蛋、牛奶、牛奶饮料（以奶为主）、酸奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2018年8月13日。
引证商标四系第3234059号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于2002年7月8日向商标局提出注册申请，2003年7月14日被核准注册，核定使用在第29类“牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、可可牛奶（以牛奶为主）、牛奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年7月13日。
引证商标五系第3234689号“花花牛及图”商标（商标图样附后），由花花牛总公司于2002年7月8日向商标局提出注册申请，2003年7月14日被核准注册，核定使用在第29类“牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、可可牛奶（以牛奶为主）、牛奶”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年7月13日。
花花牛总公司于2014年9月23日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：花花牛总公司所拥有的“花花牛”商标在全国范围内具有很高的知名度，“花花牛及图”商标是花花牛总公司独创的，具有突出的显著性。诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成使用在类似商品上的近似商标，易造成消费者对商品来源的混淆误认。诉争商标的注册侵犯了花花牛总公司的商号权益。郑牛公司注册诉争商标违背诚实信用原则，具有傍名牌的主观故意。诉争商标的注册具有欺骗性，易使消费者对商品品质等产生误认，造成社会不良影响。综上，请求依据商标法第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，撤销诉争商标的注册。
花花牛总公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、诉争商标与引证商标的商标档案；
2、花花牛总公司关联公司的营业执照及相关更名文件；
3、引证商标创意的说明；
4、花花牛总公司及引证商标获得的荣誉；
5、河南省乳品工业专业协会、河南省奶业协会、河南省食品工业办公室、中国奶业协会出具的推荐函、情况说明；
6、2001年-2013年花花牛总公司在报纸上刊登的广告；
7、花花牛总公司1996年-2007年广告发票；
8、花花牛总公司2011年签订的广告合同及发票；
9、花花牛总公司1994年-2010年销售牛奶制品等商品的销售发票；
10、郑州市工商行政管理局金水分局责令郑牛公司变更名称的行政文件；
11、“花花牛月饼”事件的新闻报道；
12、商标局作出的（2013）商标异字第36121、36127、36128号“花花牛”商标异议裁定书。
郑牛公司答辩的主要理由：郑牛公司是“花花牛”商标的最早使用者，“花花牛”来源于义夫的《花花牛》小说，诉争商标通过宣传已具有一定的知名度，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。郑牛公司的“花花牛”商标经法院判决已最终获准注册。因此，请求驳回花花牛总公司的申请，维持诉争商标的注册。
郑牛公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、商标局作出的（2008）商标异字第9100号“花花牛HUAHUANIU”商标异议裁定书、商标评审委员会作出的商评字[2010]第15373号《关于第3523158号“花花牛HUAHUANIU”商标异议复审裁定书》；
2、北京第一中级人民法院作出的（2010）一中知行初字第3060号行政判决书；
3、《花花牛》小说的封面；
4、郑牛公司申请注册“花花牛”商标的商标注册证；
5、郑牛公司获得“3.15消费信誉跟踪服务单位”、“河南十大放心月饼”、“河南省知名农副加工产品”等荣誉；
6、郑牛公司签订的广告合同及发票、户外广告照片、报纸广告截图；
7、郑牛公司签订的销售合同及发票。
针对郑牛公司的答辩理由，花花牛总公司的质证意见为：郑牛公司的抗辩理由不成立，郑牛公司从企业名称到商标均有搭便车、傍名牌的故意。郑牛公司与花花牛总公司同处郑州市，已经造成消费者误解的客观事实。花花牛总公司对郑牛公司提交的证据的关联性、真实性和合法性不予认可。
花花牛总公司向商标评审委员会补充提交了以下证据：
1、商标评审委员会作出的商评字[2014]第114396号《关于第9884494号“花花牛HuaHuaNiu及图”商标异议复审裁定书》、北京知识产权法院作出的（2015）京知行初字第691号行政判决书；
2、商标评审委员会作出的商评字[2015]第29577号《关于第10198153号“花花牛”商标异议复审裁定书》、商评字[2015]第33020号《关于第10198149号“花花牛”商标异议复审裁定书》、商评字[2015]第33035号《关于第10198151号“花花牛”商标异议复审裁定书》、商评字[2015]第33016号《关于第10198150号“花花牛”商标异议复审裁定书》。
2015年9月18日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3060号生效判决书已经认定诉争商标与引证商标一、四未构成使用在类似商品上的近似商标。同时，商标评审委员会亦考虑到诉争商标早在2003年已提出注册申请，诉争商标与花花牛总公司的引证商标经过长期共存使用，已经形成稳定的市场秩序。花花牛总公司以诉争商标核准注册后《类似商品和服务区分表》（简称《类似商品和服务区分表》）出现变化为理由请求裁定诉争商标不予核准注册，商标评审委员会不予支持。诉争商标与引证商标在文字构成方面虽然相近，但不致造成相关公众对商品来源的混淆和误认，未构成2001年商标法第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标之情形。花花牛总公司提供的证据尚不足以证明在诉争商标注册申请日之前，花花牛总公司的“花花牛”商号经使用在茶等商品上已具有一定知名度，故诉争商标的注册未构成对花花牛总公司在先商号权益的损害。2001年商标法第十条第一款第（八）项是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，其立法目的在于维护社会公共秩序和利益。没有证据表明诉争商标存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面的影响的情形，在案证据亦不足以证明诉争商标易使消费者对商品质量等产生误认，故诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。花花牛总公司依据2001年商标法第四十一条第一款撤销商标的请求缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
在原审诉讼期间，花花牛总公司向原审法院提交了如下新证据：
证据1为中国奶业协会于2015年12月9日出具的关于花花牛总公司1997年-2004年“花花牛”系列商品销售量排名情况的证明；
证据2为花花牛总公司在2000年至2005年有关广告宣传形式、范围、投入金额等广告资料明细以及部分广告发票；
证据3为花花牛总公司2001年至2005年销售发票的明细表及部分销售发票；
证据4为第3523156号“花花牛HUAHUANIU”商标、第3523158号“花花牛HUAHUANIU”商标、第4735856号“花花牛及图”商标的初审公告页面以及商标档案；
证据5为花花牛总公司申请注册花花牛图形商标的商标档案；
证据6为郑牛公司申请注册花花牛图形商标的商标档案；
证据7为在卖场以及销售门店录像中郑牛公司销售标有“花花牛”商品的录像以及河南电视台关于“花花牛月饼”事件的报道；
证据8为郑牛公司在火爆食品饮料招商网等网站中以“郑州花花牛食品有限公司”的名义对外进行宣传的网页截图；
证据9为郑牛公司在不同商品或者服务类别上申请注册“花花牛”文字及图形商标的商标注册证；
证据10为河南省汝南县公证处出具的（2016）汝证民字第78号公证书，该公证书是对购买开封市情有独钟食品饮料有限公司的“花花牛”核桃牛奶的过程进行公证；
证据1用以证明引证商标具有较高的知名度；证据2用以证明2005年之前花花牛总公司已经通过电视、报纸等形式对“花花牛”商标进行了广泛的宣传并取得了较高的知名度；证据3用以证明花花牛总公司在2001年至2005年对标有“花花牛”商标的商品进行了持续的销售；证据4-10用以证明郑牛公司明知花花牛总公司的“花花牛”商标仍申请注册，具有恶意。
在原审诉讼期间，郑牛公司向原审法院提交了以下新证据：
证据1为郑牛公司2012年至2015年与经销商签署的标有“花花牛”商标的经销协议；
证据2为郑牛公司在2013年、2014年与超市签订的标有“花花牛”商标的产品购销合同书；
证据3为郑牛公司在2012年至2015年销售标有“花花牛”商标“蛋糕、面包、月饼”等商品的销售发票；
证据4为郑牛公司在2012年至2014年的广告合同、发票以及销售额统计表；
证据5为郑牛公司授权河南郑牛饮品有限公司使用第3523158号“花花牛”商标的商标授权使用书和河南郑牛饮品有限公司营业执照副本复印件。
证据1-4用以证明第三人“花花牛”商标经过宣传、使用在相关公众中取得较高的知名度和影响力；证据5用以证明第3523158号“花花牛”商标已经投入使用
在原审庭审中，各方当事人明确表示对诉争商标与引证商标构成近似商标不持异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标一、二、三、四、五的商标档案、花花牛总公司提交的证据材料、郑牛公司提交的证据材料等证据以及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
本案程序问题的审理适用2013年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。根据各方当事人的主张，本案二审争议焦点为：诉争商标核定使用的茶饮料商品与引证商标二至五核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品以及引证商标四、五核定使用的“可可牛奶（以奶为主）”商品是否构成类似商品。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”各方当事人对诉争商标与引证商标构成近似商标不持异议，本院经审查予以确认。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考，但《类似商品和服务区分表》自身也在不断变化调整之中。《类似商品和服务区分表》不是判断类似商品或服务的唯一参考因素，更不是决定因素。诉争商标指定使用的茶饮料商品与引证商标二至五核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”商品以及引证商标四、五核定使用的“可可牛奶（以奶为主）”商品均属于饮品，两者在功能、用途、生产部门方面较为接近，在销售渠道、消费群体等方面多有重合，属于类似商品。诉争商标与各引证商标并存于上述商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。郑牛公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用可以与各引证商标相区分。因此，诉争商标的注册违反2001年商标法第二十八条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
各方当事人对被诉裁定认定的其它内容不持异议，本院不再予以评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王 瑜