云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云行终102号
上诉人（一审原告）刘春洪，男，汉族，1966年2月19日生，住云南省昆明市嵩明县。
委托代理人刘江云，北京市尚公律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人罗毅，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（一审被告）昆明市西山区人民政府。
住所地：昆明市西山区秀苑路***号。
法定代表人郭希林，区长。
委托代理人罗毅，云南九州方圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王立伟，昆明市西山区人民政府工作人员。代理权限：一般授权代理。
第三人昆明市西山区河北社区居民委员会第十股份合作社。
住所地：昆明市西山区福海街道办事处河北社区。
负责人陈福春，理事长。
刘春洪诉昆明市西山区人民政府（以下简称区政府）收回国有土地使用权一案，刘春洪、区政府均不服云南省昆明市中级人民法院作出的(2015)昆行初字第182号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭并于2017年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘春洪及其委托代理人刘江云、罗毅，上诉人区政府的委托代理人罗毅、王立伟，第三人昆明市西山区河北社区居民委员会第十股份合作社（以下简称为河北十社）的负责人陈福春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，区政府于2009年12月28日发布了《昆明市西山区人民政府关于实施草海片区和安置地块征地拆迁公告》（以下简称《公告》），同日西山区滇池草海保护治理和开发建设指挥部作出了西草海[2009]6号《关于印发<西山区草海片区和安置地块保护治理和开发建设项目征地拆迁货币补偿实施细则>的通知》(以下简称[2009]6号通知)。2011年4月11日，昆明市人民政府作出了昆政复[2011]37号《昆明市人民政府关于草海北片区保护治理和开发建设项目征地拆迁补偿安置实施补充意见的批复》(以下简称[2011]37号批复)、对区政府上报的《草海北片区保护治理和开发建设项目征地拆迁补偿安置实施补充意见》作出了“原则同意”的批复。2011年9月30日，昆明市国土资源局作出昆国土资请[2011]318号《关于<草海北片区收回“清非”土地补偿标准、强制拆迁程序及安置房供地意见>补充意见的请示》(以下简称[2011]318号请示)。2012年，河北十社与昆明市国土资源局西山分局（以下简称国土西山分局）签订了《国有土地补偿协议》后，区政府收回了涉案国有土地使用权。
2004年12月3日，昆明市官渡区治理整顿土地市场秩序完善用地手续领导小组办公室向官渡区福海乡河北办事处(以下简称河北办事处)发出昆官完费字[2004]第（2198）号《昆明市治理整顿土地市场次序完善用地手续缴费通知书》，要求河北办事处在2004年12月20日前缴清昆明市西山区新闻路延长线五家堆235号（以下简称五家堆235号）1491.34平方米（2.24亩）土地的相关费用共计189,718元，后经河北十社申请，该项费用分两期缴纳，于2007年11月22日缴纳完毕。2007年11月14日，河北十社与刘春洪签订《土地征用协议》，河北十社同意刘春洪将原昆明市福海生化制品厂（以下简称生化厂）租用的五家堆235号2.24亩土地作一次性征用，征地价格共计人民币1,232,000元。刘春洪自2005年起实际管理使用涉案土地。2007年11月30日，云南省昆明市国信公证处作出（2007）云昆国信证字第29742号公证，对昆明市国土资源局官渡分局（以下简称国土官渡分局）与河北十社于2004年8月30日签订的《国有土地使用权出让合同》（以下简称《合同》）予以公证。《合同》约定，出让五家堆235号宗地总面积即出让土地面积为1491.2平方米，出让金总额为人民币182，838元，出让用途为工业用地，出让年限为伍拾年。
一审判决认为，本案系公民认为行政机关实施的国有土地使用权收回行为违法而提起的行政撤销之诉，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围并属其管辖。（2015）云高行终字第138号行政裁定确认了刘春洪提起本案行政诉讼符合法定的起诉条件。区政府作为实施收回涉案国有土地使用权的行政机关，系本案适格被告。河北十社作为被诉收回国有土地使用权的实际相对人与本案具有利害关系，依法作为本案第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十八条第一款“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”之规定，在法定情形下，经法定程序，有关部门可以收回国有土地使用权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，区政府应当举证证明其收回涉案国有土地使用权的行为符合法律规定。但本案中，区政府提供的证据并不能证明其在实施收回涉案土地国有土地使用权时，严格依照了《土地管理法》第五十八条第一款的规定。区政府主张其系依法收回涉案土地国有土地使用权的主要证据不足，应当承担举证不能的不利后果。依据《行政诉讼法》第七十条（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”之规定，应撤销该收回国有土地使用权行为。但鉴于涉案土地位于《公告》中的征地拆迁范围，草海片区的征地拆迁及相关建设工作已经实施，撤销该收回国有土地使用权的行为在客观上将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”之规定，应依法确认区政府收回涉案土地国有土地使用权的行为违法。刘春洪要求审查的昆政办[2009]144号《昆明市人民政府办公厅关于印发草海片区开发建设项目征地拆迁工作方案的通知》（以下简称[2009]144号通知）、昆政办[2009]145号《昆明市人民政府办公厅关于印发草海片区开发建设项目征地拆迁工作指导意见的通知》（以下简称[2009]145号通知）、[2009]6号通知、[2011]37号批复、[2011]318号请示，该五份文件的对象是特定的，也不存在反复适用的可能，故刘春洪要求审查的五份文件不属于《行政诉讼法》第五十三条规定中的“规范性文件”，不属于行政诉讼中可以一并要求审查的“规范性文件”的范围，依法不予审查。
综上，区政府收回涉案国有土地使用权行为不符合《土地管理法》第五十八条第一款之规定，区政府系合法收回涉案国有土地使用权的主张因缺少主要证据，依法不予支持；但因撤销该收回行为将会对国家利益及社会公共利益造成重大损害，故依法确认该收回国有土地使用权行为违法。据此，依据《行政诉讼法》第七十条（一）项、第七十四条第一款第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决确认区政府收回五家堆235号面积为1491.2平方米国有土地使用权的行为违法。案件受理费人民币50元,由区政府承担。
刘春洪上诉称，1.一审判决未对行政行为的合法性进行全面审查，违背行政审判的基本原则。2.一审判决认定事实不清，不涉及“公共利益”和“国家利益”，也不会造成“重大损失”。涉案土地被绿地集团（昆明）置业有限公司（以下简称绿地昆明公司）用于商品房开发，且目前处于闲置状态，无任何地上附着物，亦未进行任何开发行为。3.一审判决混淆了公共利益和商业行为，判决自相矛盾。一审判决一方面认为区政府提交的证据不足以证明收回涉案国有土地使用权的行为符合《土地管理法》第五十八条第一款的规定，另一方面又认定区政府收回涉案国有土地使用权的行为涉及公共利益，前后逻辑矛盾。4.涉案土地与国家利益和公共利益无关。目前涉案土地的使用现状不符合《土地管理法》第五十四条规定的类型，不涉及国家利益和公共利益。请求撤销(2015)昆行初字第182号行政判决；撤销区政府收回五家堆235号2.24亩国有土地使用权的行政行为；本案诉讼费由区政府承担。
区政府上诉称，1.一审判决认定事实不清、缺少说理。涉案土地属于昆明市“8.31”清非土地，国土官渡分局与河北十社于2004年8月30日签订了《合同》，将涉案土地使用权出让给河北十社,河北十社于2007年11月22日缴清了该土地的相关费用，但未取得《国有土地使用证》。刘春洪未按与河北十社签的《土地征用协议》支付征地价款，也未办理国有土地使用权转让变更登记。涉案国有土地的合法权利人应当是河北十社。一审判决对刘春洪依据《土地征用协议》所取得涉案土地的使用权属于何种性质的法律权利未予认定及是否可以在行政法律关系中予以保护未进行说理。刘春洪请求确认收回涉案国有土地使用权行为违法无法律依据。2.一审判决适用法律不当。《行政诉讼法》第二十五条、第四十九条规定的是行政诉讼参与人的适格条件和法院受理行政诉讼案件的条件。一审判决不能仅以（2015）云高行终字第138号行政裁定为依据，认定刘春洪对涉案国有土地的使用权享有实体权利并支持其诉请。应当先确认刘春洪是否系涉案国有土地的合法使用权人，再确认收回涉案国有土地的行为是否合法。3.一审判决确认其收回国有土地使用权行为违法没有法律依据。《土地管理法》第五十八条第一款、第二款的规定，为公共利益需要使用土地和实施城市规划进行旧城改造的，可以收回国有土地使用权；收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。对收回程序及方式没有明确规定。关于草海保护治理和开发建设项目的征地拆迁方案及补偿细则均已报请昆明市人民政府批准，其收回国有土地使用权也是依照上述方案及细则实施。国土西山分局已按与河北十社签订的《国有土地补偿协议》，向河北十社支付了补偿款1,389,657.25元，其收回涉案国有土地使用权的行为属于协议收回，《土地管理法》并未禁止以协议方式收回国有土地使用权。请求撤销(2015)昆行初字第182号行政判决；依法改判驳回刘春洪的诉讼请求；本案诉讼费由刘春洪承担。
第三人河北十社未提供书面意见，庭审中称对刘春洪和区政府所述意见均无异议。
上诉人刘春洪向一审法院提交的证据材料有：租用土地协议、转让协议、土地征用协议、行政事业性收费通用收款收据、耕地占用税完税证、契税完税证等十一组。欲证明主要内容为：刘春洪转让取得生化厂建筑物及相应的土地使用权，支付了相应的转让款项和完善土地使用权手续税、费，刘春洪为该宗国有土地的使用权人，系本案适格原告；区政府拆除房屋的行为违法，被拆除房屋经政府相关部门同意补办相应的手续，系合法建筑；刘春洪使用五家堆235号房屋及土地经营餐饮业，并依法纳税，区政府并未提出任何异议，也未进行过任何违法提示；区政府强制拆除房屋后，将1491.2平方米的土地交市土地储备中心收储，经挂牌交易，由绿地昆明公司以每平方米12276.22元的价格拍得，并用于城镇住宅及商业金融用地，绿地昆明公司已正式在此地进行城市商品房开发建设；区政府知道五家堆235号土地使用权及房屋所有权的情况，也曾多次与其就该土地使用权及房屋所有权的补偿进行过协商，区政府是在拆迁补偿协商不成的情况，滥用职权违法拆除其房屋。
上诉人区政府向一审法院提交的证据材料有：河北十社用地手续、[2009]144号通知、[2009]145号通知、[2009]6号通知、[2011]37号批复、[2011]318号请示等。欲证明主要内容为：涉案土地的权利人是河北十社，刘春洪不具有适格原告主体资格；区政府收回涉案土地使用权及补偿协议合法，符合土地利用规划。
第三人河北十社向一审法院提交的证据材料有：完善用地手续补费通知、分期缴纳土地出让金申请、收款凭据、承诺书等。欲证明主要内容为：涉案土地使用权的流转及相关费用的缴纳状况。
一审法院对上述各方当事人提交的证据材料确认如下：区政府和第三人河北十社提交的证据真实、合法，且与本案关联，均予认可。刘春洪提交的第一组证据中的证据15中的五份收条及证据16、第三组证据中的证据2、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组证据中的证据2、第十组、第十一组证据与本案被诉行政行为没有直接关系，均不予认可。
一审法院随案将上述各方当事人提交的证据材料移送本院。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理确认，一审法院判决对各方当事人提交的证据材料的审核认定正确，审判程序合法，对本案的主要事实认定清楚。本院经审理查明的本案案件主要事实与一审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，刘春洪在一审中明确，其提起本案诉讼针对的是区政府收回位于五家堆235号面积为1491.2平方米国有土地使用权的行为，请求撤销区政府收回该国有土地使用权的行政行为。刘春洪还提出对[2009]144号通知、[2009]145号通知、[2009]6号通知、[2011]37号批复、[2011]318号请示的合法性进行审查。
涉案五家堆235号土地属于昆明市西山区草海片区保护治理和开发建设项目征地拆迁范围。河北十社原为昆明市官渡区福海乡河北办事处第十生产合作社。1993年1月22日，河北十社与生化厂签订《租用土地协议书》，约定河北十社将涉及本案五家堆235号土地出租给生化厂使用，租期为五十年。
2004年8月31日，河北十社向昆明市国土资源局交纳涉案土地“耕地开发费”4474.00元、“征地管理费”2237.00元、“土地出让金”45709.50元（25﹪）、“土地登记费”169.13元；河北办事处向云南省地方税务局交纳“耕地税”17896.08元（应税面积1491.340㎡）、“土地使用权出让税”27425.70元（计税金额914190.00元）。
2005年11月5日，刘春洪与生化厂、河北十社三方共同签订《转让协议书》，约定生化厂将其与河北十社签订的《租用土地协议书》取得的土地使用权及地上附着物全部以20万元人民币转让给刘春洪。
2007年11月14日，河北十社与刘春洪签订《土地征用协议》，约定刘春洪一次性征用河北十社涉案五家堆235号土地2.24亩，征地价格共计人民币1，232，000.00元；2005年“8.31”清理完善手续时河北十社缴纳的税费92751.28元由刘春洪一次性赔付给河北十社。刘春洪于2007年11月14日、15日先后向河北十社支付了“征地基础设施费”67200.00元、“土地征用费”20万元。
2007年11月22日，昆明市官渡区治理整顿土地市场秩序完善用地手续领导小组办公室向河北十社作出昆官补费字（2007）第（0526）号《完善用地手续补费通知书》，要求河北十社在15天内向国土官渡分局办理补缴费用的有关手续。同日，河北十社向国土官渡分局补缴了涉案土地完善用地手续的相关费用计137128.50元。根据河北十社于2009年8月31日出具的《证明》证实，上述款项实际系刘春洪支付。区政府未向河北十社或者刘春洪核发涉案土地国有土地使用证。本案中，区政府、刘春洪和河北十社均认可涉案土地根据“8.31”清理完善用地手续，交纳了相关的土地出让金及税费后，该土地所有权性质由集体变为国有。河北十社认可涉案土地使用权已转让给刘春洪。
在案2012年国土西山分局与河北十社签订的《国有土地补偿协议》载明：支付河北十社征地补偿费1389657.25元，其中土地补偿费915417.91元（408668.71元／亩×2.24亩）、已缴纳的契税27425.70元、银行同期贷款利息446813.64元（915417.91元﹢27425.70元×6.77％×7年）。二审中，区政府称其收回涉案土地使用权的行为依据是上述《国有土地补偿协议》。
涉案土地经昆明市国土资源局挂牌交易于2013年6月以城市住宅用地出让给绿地昆明公司。
二审中，根据刘春洪和河北十社一致陈述：依据《国有土地补偿协议》支付给河北十社的涉案土地补偿款1389657.25元，刘春洪与河北十社于2016年6月7日达成协议并履行，即同意由刘春洪将该笔款项中的110万用于支付其根据《土地征用协议》所欠河北十社相关款项。
本院认为，首先，本案区政府、刘春洪和河北十社均认可，根据昆明市“8.31”清理完善用地手续相关政策规定，涉案五家堆235号土地在交纳了相关的土地出让金及税费后，所有权为国有。根据国土官渡分局与河北十社签订的《合同》，涉案土地使用权应属于河北十社。虽然在案没有合法有效证据证明刘春洪对涉案土地拥有合法的使用权，但河北十社和刘春洪均认可，涉案土地使用权已有偿转让给刘春洪,刘春洪也实际支付了部分土地出让金及转让费,且刘春洪自2005年起实际管理使用涉案土地。因此，刘春洪与区政府收回涉案土地使用权的行政行为具有法律上的利害关系。故刘春洪依法享有对区政府收回涉案土地使用权的行政行为提起行政诉讼的资格。
其次，根据《土地管理法》第五十八条第一款的规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……。根据在案证据证实，涉案五家堆235号土地位于昆明市西山区草海片区保护治理和开发建设项目征地拆迁范围，区政府为了草海片区保护治理和开发建设工程项目，收回涉案土地使用权。但区政府不能举证证明其对涉案土地实施收回使用权的行为符合上述法律规定的“由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准”要求，即区政府收回涉案土地使用权的行为违法。鉴于草海片区的征地拆迁及相关建设工作已经实施，涉案土地已于2013年出让给绿地昆明公司，撤销区政府收回涉案土地使用权行为，会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。故依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，依法撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，不撤销行政行为。因此，应依法确认区政府收回涉案土地国有土地使用权的行为违法。
关于刘春洪提出的要求一并审查“昆政办[2009]144号、昆政办[2009]145号、西草海[2009]6号、昆政复[2011]37号、昆国土资请[2011]318号”五份文件的合法性的问题。本院认为，该五份文件不属于《行政诉讼法》第五十三条中规定的“规范性文件”，故依法不予审查。
综上，一审法院判决确认区政府收回涉案土地使用权的行为违法正确。区政府和刘春洪提出的上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由区政府和刘春洪各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 赵学军
审判员 熊家明
审判员 邹 倩
二〇一七年六月二十七日
书记员 包鑫鑫