广西壮族自治区那坡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）那民一初字第263号
原告：谢刚。
委托代理人：周海宁。
被告：广西那坡县华翁水电有限责任公司，地址：广西那坡县百省乡华翁村华翁水电站。
法定代表人：黄祖义，该公司董事长。
委托代理人：梁平。
第三人：李建新。
原告谢刚诉被告广西那坡县华翁水电有限责任公司（以下称华翁公司）、�三人李建新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月月12日公开开庭审理了本案。因双方对第三人李建新垫付的材料款有争议，原告谢刚于2014年7月10日申请鉴定。2014年11月24日继续开庭，原告谢刚及其委托代理人周海宁、被告的委托代理人梁平、第三人李建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢刚诉称，原告与被告于2011年4月28日签订《那坡县华翁水电站施工协议》，原告根据协议的约定，及时进场施工。至2013年6月24经原告和被告委托广西建通工程咨询有限责任公司对2012年11月7日计算清单和厂房已完成工程进行审核，工程款共为1149078.43元，按《施工协议》约定的前期工程款合计为130000元，由于被告拖欠工程款造成原告利息损失50552.85元，以上三项合计1329631.25元，扣除原告已支付的工程707800元及第三人李建新代原�支付的现金和材料款85153.16元，被告尚欠原告工程款536678.09元。请求法院判令被告支付原告上述工程款，并由被告承担诉讼费。
原告提供以下证据以证明其主张：1、《那坡县华翁水电站（二级站）施工协议》，以证明：原告与被告存在工程施工协议；被告应支付前期工程款130000元。2、《委托书》、桂建通审字（2013）107、108号审核报告，以证明被告应支付给原告工程款1149078.4元。3、《收款确认书》以证明被告支付的工程款为707800元。4、谢刚与李建新材料款确认协议、建筑工程结算书，以证明李建新代被告支付的材料款。
被告华翁公司辩称，一、原告与李建新未能就钢筋、水泥材料款进行结算，是被告不能与原告结算并支付原告工程款的原因，原告不能要求被告支付利息。二、关于原告主张的前期工程款130000元。因原告未按合同规定履行施工义务，中途终止合同，且因原告没有相应的施工资质，所签合同是无效合同，被告不同意支付所谓的前期工程款。三、被告已支付工程款707800元、代原告支付运费和材料款58000元及电费9780元、第三人垫付的材料款87899元、（2014）那民一初字第389号民事判决书规定的工人工资53950元，合计917429元应从被告支付原告工程款中扣除。四、厂房工程款结算为779059.42元，其中有部分是梁毅完成的土石方工程，原告应与梁毅结算，以便结账。五、按合同约定工程款的5%要在被告使用厂房之日起一年内支付。
第三人庭审中陈述称，原告主张的工程款1149078.4元不是事实，建筑工程结算书是原告单方委托广西建通工程咨询有限责任公司进行评估鉴定，不能作定案的依据。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据《那坡县华翁水电站（二级站）施工协议》、《委托书》、桂建通审字（2013）107、108号审核报告�《收款确认书》无异议，但认为桂建通审字（2013）107、108号审核报告确认的工程款已包括原告所主张的130000元，原告、被告及第三人对本院委托广西众益工程咨询有限公司作出《李建新垫付的材料造价鉴定意见书》无异议，本院对上述证据予以认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告谢刚与被告华翁公司于2011年4月28日签订《那坡县华翁水电站（二级站）施工协议》，约定：实行工程总价包干2900000元，其中包括1、临时设施和安全措施费30000元；2、技术验收资料费50000元；3、主厂房950000元；4、进厂道路50000元；5、泄水陡坡65000元；6、压力前池150000元；7、进厂路桥100000元；8、拦河坝180000元；9、管托25000元；10、输出线路基础50000元；11、围堰补充和拆除20000元；12、其它临时设施拆除清理50000元；13、300米明渠盖板及全部明渠墙面抹灰300000元；14、渠道板面�方回填处理50000元；15、人员材料设备进场退场费30000元；16、下华梁毅及其合伙人前期工作，已做部分土石方工程、引水渠道全部浆砌石工程和渠道混凝土底板捣制800000元。另约定合同总价款的5%工程款在被告使用厂房之日起一年内支付及其他内容。协议签订后原告进场施工，完成主厂房、压力前池、300米明渠盖板及明渠墙面抹灰部分工程，经原告和被告委托广西建通工程咨询有限责任公司进行审核，原告完成主厂房工程款为779059.42元，压力前池和300米明渠盖板及明渠墙面抹灰工程款370019.01元。两项合计1149078.43元。2013年7月23日原告与被告确认被告已支付原告工程款707800元。之后双方终止合同，原告退场。庭审中原告和被告承认：被告代原告支付黄建宏和梁胜合运费和材料款58000元、电费9780元、（2014）那民一初字第389号民事判决书规定的工人工资53950元。本院委托�西众益工程咨询有限公司对李建新垫付的材料造价进行鉴定，李建新垫付的材料款为87899元。被告已支付给原告的上述款项共计917429元。因原告与被告对李建新垫付的材料款也未能确定，对原告完成的工程款未能进行结算，未能确定被告应支付原告工程款数额，因此被告未全额支付原告工程款。
本院认为，一、关于合同效力问题。因原告未取得建筑施工相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告签订的《那坡县华翁水电站（二级站）施工协议》属无效合同，现双方已协商解除并对原告完成的工程量和工程款进行了审核和结算，双方对原告完成的工程质量没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应参照双方签订的协议支付原告工程款。二、关于原告完成主厂房工程和压力前池和300米明渠盖板及明渠墙面抹灰工程的工程款及被告尚欠原告该两项工程款具体数额问题。原告与被告承认原告完成这两项工程款总额为1149078.43元，被告已支付的工程款为917429元，因此被告尚欠原告工程款为1149078.43元－917429元＝231649.43元。被告主张主厂房工程款779059.42元中包含梁毅完成的土石方工程款，与协议书第七条（16）项的约定不符，因此被告的这一答辩理由不能成立。三、关于原告主张的临时设施和安全措施费、围堰补充和拆除费、其它临时设施拆除清理费、人员材料设备进场退场费共130000元问题。合同约定这些费用包含于总合同价款中而独立于主厂房等其他工程款之外，原告已进场施工，必然生产进场费用，为施工而进行的临时设施和安全措施建设，也会产生费用，因此被告应当支付原告临时设施和安全措施费30000元、人员材料设备进场退场费30000元，共计60000元，被告提出这些费用已包括在主厂房和2012年7月的结算工程款中的答辩理由不能成立；因原告未完成合同约定的全部工程量，原告对是否完成围堰补充和拆除、其它临时设施拆除清理工作负有举证责任，现原告未能提供证据证明其已完成上述工作，因此原告要求被告支付围堰补充和拆除及其它临时设施拆除清理费的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。四、关于利息问题。在起诉前被告已支付大部分工程款，因双方没有对原告完成的工程款进行结算，未确定被告应支付工程款的具体数额，也即被告支付工程款义务的具体内容未确定，双方对原告完成的工程款数额还存在争议，要经诉讼程序才能确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的�定，被告自原告起诉之日起至付清工程款之日止向原告支付利息，利息以本院确认的被告尚欠工程款291649.43元为本金，按银行同期同类贷款利率计算。五、关于被告保留合同总价款的5%的工程款问题。虽双方签订的协议书第九条约定，合同总价款的5%在被告使用厂房之日起一年内支付给原告，但双方已解除合同，且双方对原告完成的工程质量没有异议，无需也不能按协议规定保留合同总价5%的工程款，被告提出的答辩理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，被告华翁公司应支付原告的工程款为231649.43元＋60000元＝291649.43元，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十条第一款、第十七条、第十八条第（三）项及《中华人民共和国民事�讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、由被告广西那坡县华翁水电有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告工程款291649.43元，被告逾期不履行上述债务的，原告可在履行期限届满之日起二年内，向本院或向可供执行财产所在地法院申请强制执行，并由被告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、被告自2014年4月28日起至付清前款规定的工程款之日止向原告支付尚欠工程款利息，利息以291649.43元为本金，按银行同期同类贷款利率计算。
三、驳回原告谢刚的其他诉讼请求。
案件受理费9168元，由原告谢刚承担4978元，被告广西那坡县华翁水电有限责任公司承担4190元，鉴定费3000元由原告谢刚承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费9618元（收款单位：户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交，也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄运军
审 判 员 梁汉新
人民陪审员 黄耀德
二〇一四年十二月五日
书 记 员 陆思林