广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民一初字第2086号
原告林红卫，住址广东省深圳市南山区。
委托代理人管曲波，广东君一律师事务所律师。
被告招商银行股份有限公司深圳福田支行，住所地深圳市福田区华富路5号南光大厦一层西侧。
负责人李云波，行长。
委托代理人陆涛，住址广东省深圳市福田区，系该公司员工。
委托代理人孙贞兰，住址广东省深圳市南山区，系该公司员工。
上列原告诉被告储蓄存款合同纠纷一案，本院于2013年5月24日受理后，依法适用简易程序，由审判员曾朝晖独任审判，于2013年6月28日公开开庭进行了审理。原告林红卫及其委托代理人管曲波到庭参加诉讼，被告招商银行股份有限公司深圳福田支行（以下简称招行福田支行）的委托代理人陆涛、孙贞兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年1月31日上午9:40分左右，原告手机消费提示短信，显示借记卡消费124000元。原告立即拨打农行电话询问，告知被告消费非本人所为，银行提供银联电话要求原告自行查询。后银联告知原告的卡在东莞凤岗被消费124000元，原告前往龙岗同乐派出所被告知应向原告户籍地派出所报案，原告于当日下午下班后18：27分向南山区粤海派出所报案。案件至今未能侦破，原告的损失也未赔偿。综上，被告招行福田支行未尽到安全义务。据此，请求法院判令：一、被告赔偿原告存款损失124000元及2012年1月31日起的利息；二、被告承担本案的诉讼费。
被告书面答辩称，一、答辩人的交易系统及银行卡安全可靠、符合国家及行业标准。答辩人向原告发行的银行卡（以下或简称“涉案银行卡”、“涉案账户”）系银联标识卡【指银行卡的卡面（包括卡片材质、卡片外形规格等）、卡号（用于标识银行卡持有者与卡片关联性的唯一号码，由发卡行标识代码、发卡机构自定义、效验位三部分构成）和磁条均符合银联标准】。答辩人的银行卡处理系统（包括但不限于ATM交易系统等）均通过中国银联的测试，符合中国银联规定的标准，并且所发行的银行卡使用的加密技术经国家密码管理委员会办公室鉴定通过，密码信息经过加密后即具备充分的安全性和保密性。同时，答辩人委托生产银联标识卡的企业珠海市金邦达保密卡有限公司业已获得中国银联的资格认证，鉴此，应当认定答辩人为原告开立的涉案银行卡安全可靠、符合国家及行业标准。
二、涉案账户发生的POS银联消费交易属于使用私人密码进行的交易。原告及答辩人提交的“涉案一卡通交易流水”显示，涉案账户内的争议款项系被通过POS机消费方式支取。作为众所周知的事实，通过POS机发生的消费交易均是使用私人密码进行的。且依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的相关规定，答辩人对此并无需举证证明。
三、密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”。在现有的技术条件下，储户通过其私人密码的设定和运用进入ATM自助交易系统从而完成ATM交易。所谓私人密码，是密码技术中与公共秘钥对应的一种秘钥，它由储户本人生成且为其持有专用，即使通过银行的计算机系统亦无法查知，银行的后台操作人员更是无从获悉（私人密码经数据加密机加密后，即以密文而非明码形式进行信息的传送和处理，明码在计算机系统中并不显示，详见《银行卡联网联合业务规范》第七章第3.1条的相关规定），除非本人泄密，他人通常情况下无法知晓，因此具有私有性、唯一性、秘密性等特点，并且，从现有的技术水平来看，私人密码在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低。私人密码的功能主要体现为以下三个方面：一是使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到数字签名的功能；二是私人密码的使用即表明储户本人从事交易行为，储户本人不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据；三是私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的，任何第三者都无从知晓交易内容。基于私人密码的上述三项功能，产生私人密码的使用效力规则即“本人行为原则”-意即，只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易即应承担相应的责任。私人密码的使用者，只能是本人或者知晓该私人密码的人。私人密码由本人生成且在保密状态下由本人持有和使用，如果不是归责于本人的原因，他人从何得知？本人或许是有意或无意的将私人密码透露给他人，或许在操作时未采取合理的防范措施致使私人密码为他人所窥视，甚至可能就是自身使用了私人密码。但不论何种情形，均是本人的行为所致，与交易对方无关，因而应由本人相应承担因私人密码使用所导致的责任。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条规定的“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”即基本确立了“本人行为原则”。原告向我行申请开立涉案银行卡时所确认的《申请开立招商银行个人存款账户须知》（证据1，以下简称“《须知》”）第三条也明确规定“招商银行‘一卡通’设置的密码包括查询密码和交易密码，查询业务使用查询密码，支付业务使用交易密码。凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为”。同时，根据《电子签名法》第九条关于“数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：（一）经发件人授权发送的；（二）发件人的信息系统自动发送的；（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的”的规定，答辩人作为发卡行并无需证明实际进行交易的是原告本人还是第三人，只要答辩人按照储蓄存款合同约定的核验方式对取款请求的数据电文进行验证后确认结果相符的，即视为原告本人发出了交易请求。
四、答辩人在受理涉案POS机银联消费交易时，严格按照储蓄存款合同约定的方式履行，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存款合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。并且，原告在主张答辩人应当承担违约责任之前首先应当举证证明答辩人存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为，然而，原告在本案中所提交的证据仅足以证明涉案账户内款项由于发生银联消费交易而相应短少，而并不足以证明答辩人存在违约行为。申言之，涉案账户内款项的短少可能归因于原告自身或授权他人取现的行为、或原告有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，而依照“凭密码交易视同本人行为”的交易习惯【参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法】，涉案账户内款项发生短少并不能当然认定为答辩人存在违约行为。本案的事实情况是，答辩人在发生涉案交易时已完全、适当地履行了相关合同义务。招商银行一卡通章程规定招商银行‘一卡通’设置的密码包括查询密码和交易密码，查询业务使用查询密码，支付业务使用交易密码。凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为”。据此，凭交易密码办理构成储蓄存款合同中约定的支付业务的履约方式，在交易密码正确的情况下，答辩人即应予以兑付。具体到本案当中，答辩人在发生涉案交易已严格依照双方储蓄存款合同规定的履约方式，通过其计算机系统履行了审查银行卡上的磁条信息及密码正确性的义务，并在核验交易密码正确的情况下进行兑付，因此即应认定答辩人已经完全、适当地履行了储蓄存款合同义务，至于对实际取款人是原告本人或是其他第三人则在所不问。
五、本案中并未有任何证据表明涉案交易系通过伪卡进行。即便涉案ATM交易确系使用伪卡进行，答辩人对此并不存在任何过错，依法不应承担法律责任，相反，应当认定原告对涉案银行卡的账户信息及密码保管不善直接导致涉案银行卡被伪冒并最终导致涉案账户内资金的短少。
六、原告主张的所谓“损失”尚不确定，本案依法应予中止审理。原告针对本案事实已向深圳市公安局粤海派出所报案，但至今为止仍未有确定的侦查结果，也没有认定原告确实存在资金损失，由此可见，原告的诉讼请求与上述刑事案件的侦查结果具有直接的因果联系，并且，刑事案件的侦查结果对于法院认定本案事实、区分原告与答辩人双方当事人责任具有重大影响（譬如原告是否存在有意或无意泄露其银行卡账号、密码等个人银行资料的行为等），依据我国《民事诉讼法》的规定的规定，本案应当中止审理。在第三人违法犯罪造成的损失尚不明确之前，本案应先移送公安机关查明事实。如果涉案账户内的资金款项确属被他人盗取且原告存在未妥善保管其银行卡账号、密码等个人银行资料的行为，则由此而导致的损失显然仅能由其自行承担。
七、如果简单、武断的判令对原告承担赔偿责任则于情于理不符，且严重损害答辩人作为商业银行的合法权益，严重威胁金融生态环境安全。
恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2005年10月28日，原告在被告处参与集体开户，领取了由被告发行的招商银行储蓄卡（一卡通）一张（卡号：62×××84），2012年1月31日上午9:40分左右，原告手机消费提示短信，显示借记卡消费124000元。原告向被告电话询问后要求向银联查询。原告的银行卡在东莞凤岗被消费124000元，原告先后前往龙岗同乐派出所和粤海派出所报案。报案记录证明原告于当日下午18：27分在南山区粤海派出所报案，案件未能侦破。此后原告多次与派出所交涉。经庭审询问，原告曾经于2012年1月7日持卡在南山区海岸城的福轩酒楼消费8000多元。原告与被告庭审中证实该酒楼曾经发生过盗取客户银行卡信息的事件。
通过被告所提交的入网机构测试结果评估表、商用密码产品技术鉴定证书显示，被告的银行卡处理系统（包括但不限于ATM交易系统等）均通过中国银联的测试，符合中国银联规定的标准，并且所发行的银行卡使用的加密技术经国家密码管理委员会办公室鉴定通过，密码信息经过加密后即具备充分的安全性和保密性。被告提交的卡片订购合同、银联标识卡生产企业资格证书表明被告委托生产银联标识卡的企业珠海市金邦达保密卡有限公司业已获得中国银联的资格认证。但该证据均形成于原告开立银行卡之后。
本院认为，原、被告之间建立了储蓄存款合同关系。储户负有妥善保管银行卡及取款密码的义务；银行应当提供足够的技术保障，有效识别银行卡的真伪，确保储户的资金安全。
根据查明事实，可以认定涉案借记卡账户内的资金交易系利用伪卡进行。首先，涉案借记卡账户交易后原告进行了报警处理，没有证据证实原告系自行消费或者将银行卡交由他人消费。且在原告报警后原告多次与承办单位联系。原告此前消费的地点也发生银行卡信息被盗取的事件。以上均可证实原告账户资金被消费系他人使用伪造银行卡所为。
涉案银行卡操作时均需使用借记卡及输入正确密码，其中借记卡为实质要件，密码为形式要件。本案中，被告在与银联进行结算交易中，未能与银联合作提供足够的技术保障，有效识别银行卡的真伪，在办理资金结算相关业务中存在过错，其应对原告记载于卡内的资金损失承担相应的民事责任。关于“凡使用持卡人密码进行的交易，均视同持卡人本人所为”的约定，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。对被告的该项抗辩理由，本院不予采信。持卡人持有的借记卡的密码，是其本人申请及为其个人知晓，即使发卡人的系统也无法获知，具有私有性、唯一性、秘密性。涉案银行卡帐号内的款项在异地被凭密码消费，根据原告与被告均认可的盗取银行卡信息的得福轩酒楼事件。表明原告在使用借记卡进行消费时存在用卡习惯不当导致泄漏密码的重大过失，原告应对其账户内的存款被盗取所造成的损失承担主要责任。
综上，依据公平原则以及双方的过错程度，本院酌定被告对原告账户内的资金损失承担40%的赔偿责任，原告自行负担60%的责任。即被告应赔偿原告经济损失49600元及其活期存款利息。对于原告过高部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告招商银行股份有限公司深圳福田支行应在本判决生效之日起十日内向原告林红卫赔偿经济损失49600元及利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率从2012年1月31日起计至本判决确认的还款之日止）；
二、驳回原告林红卫的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2780元（原告已预交），本院收取1390元，由原告林红卫负担834元，被告招商银行股份有限公司深圳福田支行负担556元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 曾 朝 晖
二〇一三年七月一日
书记员 李仲（代）