安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终136号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汝鹏，男，1987年10月25日出生于安徽省宿州市，汉族，大专文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月10日到宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所投案，当日被该局决定取保候审，2017年1月17日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审，同年2月22日被宿州市埇桥区人民法院决定逮捕，当日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人余继承，安徽黄淮律师事务所律师。
原审被告人李凯，男，1988年4月25日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月10日到宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所投案，当日被该局决定取保候审，2017年1月17日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。
原审被告人李龙，男，1986年2月12日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月10日到宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所投案，当日被该局决定取保候审，2017年1月17日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人汝鹏、李凯、李龙犯寻衅滋事罪一案，于2017年2月22日作出（2017）皖1302刑初63号刑事判决，原审被告人李凯、李龙服判，原审被告人汝鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王峰、代理检察员秦鸣出庭履行职务，上诉人汝鹏及其辩护人余继承，原审被告人李凯、李龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年8月22日2时许，被告人汝鹏、李凯、李龙在宿州市埇桥区朱仙庄镇张某某家中喝酒，张某某将三被告人送至门前时，因被告人汝鹏、李凯拉张某某胳膊，遭到张某某及其男友宗某的质问，被告人汝鹏、李凯、李龙即殴打宗某头部、面部及身体，造成被害人宗某右侧上颌骨额突骨折，右侧鼻骨骨折，左侧鼻骨骨折。经宿州市埇桥区公安司法鉴定中心鉴定，宗某的伤情属于轻伤二级。2016年11月10日，被告人汝鹏、李凯、李龙到宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所投案。案发后，被告人汝鹏、李凯、李龙赔偿被害人宗某医疗费等各项经济损失合计人民币4.3万元，被害人宗某对三被告人的行为均表示谅解。
原判依据相关书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人汝鹏、李凯、李龙酒后随意殴打他人，致被害人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人汝鹏、李凯、李龙案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚。三被告人积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，又可酌情对其从轻处罚。被告人李凯、李龙在共同犯罪中作用相对较小，认罪、悔罪，经社区矫正部门评估，被告人李凯、李龙符合适用缓刑条件，依法对被告人李凯、李龙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项之规定,判决：一、被告人汝鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人李凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年；三、被告人李龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
汝鹏上诉提出，一审判决定性错误，且量刑较重，本案应定性为故意伤害罪。辩护人同意汝鹏的上诉意见，认为上诉人系初犯，其犯罪后能主动投案，认罪、悔罪，且已经和被害人达成和解协议，充分赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，确有悔改表现，适用缓刑对其所在社区无不良影响，建议二审法院依法对其从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员意见，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，建议二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人汝鹏、原审被告人李凯、李龙于2016年8月22日2时许，酒后殴打被害人宗某头部、面部及身体，造成被害人宗某右侧上颌骨额突骨折，右侧鼻骨骨折，左侧鼻骨骨折，构成轻伤二级的事实清楚。案发后，上诉人汝鹏、原审被告人李凯、李龙赔偿被害人宗某医疗费等各项经济损失4.3万元，被害人宗某对三人的行为均表示谅解。
上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
一、书证
（一）案发及抓获经过，证明本案系被害人宗某于当日报案案发，2016年11月10日，上诉人汝鹏、原审被告人李凯、李龙到宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所投案。
（二）户籍信息，证明上诉人汝鹏、原审被告人李凯、李龙的年龄等身份事项。
（三）协议书、收条，证明案发后，上诉人汝鹏、原审被告人李凯、李龙赔偿被害人宗某医疗费等各项经济损失合计4.3万元，被害人宗某对三人的行为均表示谅解。
（四）宿州市埇桥区司法局《社区影响评估意见书》，证明对上诉人汝鹏及原审被告人李凯、李龙的社区评估情况。
二、鉴定意见
宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2016）第1183号法医学人体损伤程度鉴定书，载明宗某因外伤致右眼及鼻部钝挫伤，造成右侧上颌骨额突骨折，右侧鼻骨骨折，左侧鼻骨骨折，其损伤程度应评定为轻伤二级。
三、被害人宗某陈述，2016年8月22日凌晨2时许，他到女朋友张某某家中，汝鹏、李龙、李凯等人在张某某家喝完酒准备离开，张某某送汝鹏等人出门，他在屋里听到张某某说“你们干嘛的”。他把门撞开，看见汝鹏、李凯拉张某某胳膊，他呵斥汝鹏、李凯，并拉张某某，李凯掐住他脖子，汝鹏打他面部，李凯抱着他腰，他倒在地上，汝鹏、李龙、李凯对他拳打脚踢，后被人拉开后，他报警了。
四、证人证言
（一）刘某证言证明，2016年8月22日凌晨2时许，她和闫某、李龙、李凯、汝鹏在张某某家吃饭，张某某送李龙、李凯、汝鹏下楼，宗某也跟着出去，2分钟后，她听到张某某在门口大吼一声，看见李凯、汝鹏拉张某某胳膊，宗某说不要碰张某某，汝鹏用拳头打宗某面部，李龙抱着宗某打宗某胸，李凯打宗某头。她和闫某上前劝架时，汝鹏再次打宗某面部，李凯对宗某拳打脚踢，他们拉开后，在一楼花园处，李龙、汝鹏、李凯又对宗某拳打脚踢。
（二）闫某证言证明，他和女朋友刘某、宗某和张某某朋友汝鹏、李龙、李凯在张某某家喝酒后，张某某送汝鹏、李龙、李凯下楼，他听到门口有人说“你们是干什么的”，看见汝鹏、李龙、李凯用拳头殴打宗某，被拉开后，汝鹏、李龙、李凯在一楼楼梯处再次发生打架，汝鹏、李凯用拳头对宗某头部、面部乱打。他和张某某把他们拉开后，宗某、张某某等在大花园处等待出警人员，汝鹏和宗某又打了起来，汝鹏掐住宗某脖子，用拳头打宗某面部，把宗某打倒地。
（三）张某某证言证明，案发当晚，汝鹏带着朋友李龙、李凯到她家喝酒，后她送汝鹏、李龙、李凯出门，汝鹏、李凯逮着她胳膊往楼下拉，她说干嘛的，宗某出来后制止他们，李凯掐宗某脖子，李龙抱着宗某腰，汝鹏打宗某头部、面部，宗某倒地后，李龙和李凯对宗某拳打脚踢。宗某报警后，李凯把宗某踢倒在地，汝鹏抓住宗某头发，用拳头不停打宗某鼻部，后被拉开。她和宗某、闫某、刘某走到她家楼下时，汝鹏又跑过来拽住宗某头发，用拳头打宗某头和身体。宗某鼻子是汝鹏打伤的。
五、被告人供述
（一）上诉人汝鹏供述，2016年8月22日凌晨2时许，他和李龙、李凯及张某某的几个朋友在张某某家中喝酒，后他和李龙、李凯准备离开，走出张某某家门口时，可能因为喝多站不稳，伸手扶了张某某胳膊，宗某看见后与他发生争吵，他上前推宗某一下，李龙抱住宗某腰，李凯掐宗某脖子，他打宗某面部两拳。宗某倒地后，他和李凯、李龙踢宗某腿几脚。他们下楼后，他又抓住宗某头发打宗某面部两拳，李凯踢宗某身上几脚，打宗某头部两拳，到楼下花园时，他们再次与宗某发生争执。
（二）原审被告人李凯供述，2016年8月22日凌晨2时许，他和李龙、汝鹏及张某某的几个朋友在张某某家喝酒，离开时，汝鹏当时喝多了扶张某某一下，宗某看见后与汝鹏争执，李龙抱住宗某，他掐宗某脖子，汝鹏朝宗某打面部几拳，把宗某打倒在地上，他和汝鹏、李龙踢宗某腿几脚，被张某某朋友拉开。他们到一楼楼梯口后，汝鹏再次与宗某发生争执，他把宗某踹倒，汝鹏扯着宗某头发打宗某面部几拳，他打宗某头部几拳。
（三）原审被告人李龙供述，2016年8月22日凌晨2时许，他和李凯、汝鹏在张某某家喝酒，他和李凯、汝鹏准备回家，走到门口时，李凯、汝鹏拉了张某某胳膊，宗某看见后和李凯、汝鹏争吵。李凯掐着宗某的脖子，汝鹏朝宗某面部打一拳，他抱着宗某腰，将宗某弄倒在地上，他们三人朝宗某身上乱打乱踢。到一楼楼梯口时，宗某又追他们，李凯抓住宗某的头发，汝鹏朝宗某面部打了几下，他们也朝宗某背部踢了几脚。
对上诉人汝鹏及辩护人提出本案应定性为故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，审理认为，上诉人汝鹏因与被害人偶发矛盾，酒后借故生非，呈强耍横，伙同李凯、李龙殴打他人，造成被害人轻伤二级的严重后果，情节恶劣，行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对汝鹏及辩护人此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人汝鹏、原审被告人李凯、李龙借故生非，随意殴打他人，致被害人轻伤后果，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。汝鹏、李凯、李龙案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚。三人能认罪、悔罪，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人宗某的谅解，可酌情对其从轻处罚。综合以上情节，结合上诉人汝鹏平时表现，其所居住社区出具《社区影响评估意见书》，建议对其适用非监禁刑，故对上诉人汝鹏适用缓刑对其居住社区没有重大不良影响，本院对辩护人提出的从轻处罚并适用缓刑的意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判适用法律条款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定,判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302刑初63号刑事判决第二、三项，即：被告人李凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年；被告人李龙犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302刑初63号刑事判决第一项，即被告人汝鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
三、上诉人汝鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一七年五月十八日
书记员 赵开丽
附：本案相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
随意殴打他人，情节恶劣的;
…
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件
适用法律若干问题的解释》
第一条行为人因日常生活中的偶发矛盾，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。