浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初285号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人吴国强，男，1989年11月4日出生，汉族，大专文化，农民，住福建省福安市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月10日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人马海，浙江越杰律师事务所律师。
辩护人陈昊宇，福建智德律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2017）150号起诉书指控被告人吴国强犯诈骗罪于2017年4月6日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人吴国强及其辩护人马海、陈昊宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，被告人吴国强与被害人金某1系合作关系，长期从事异地贴息存款工作。被告人吴国强经事先预谋，欲以借款形式掩盖骗取被害人金某1钱款的行为。2016年2月初，被告人吴国强谎称建设银行需要贴息存款，要求被害人金某1筹集存款。2016年2月23日被害人金某1将筹集到的存款人民币135万元汇至被告人吴国强账户内，并将储户身份证一并邮寄给吴。当日，被告人吴国强以收到储户身份证太迟银行不予办理，需次日再办理为由，先将人民币135万元退回被害人金某1账户内。次日，被害人金某1再次将存款人民币135万元汇入被告人吴国强账户后，被告人吴国强即占为己有，用于清偿债务、网络赌博等。后经被害人金某1反复催讨，至被害人金某1报案前，被告人吴国强退还赃款人民币187863元。
2016年10月9日16时许，被告人吴国强在福建省福州火车站被警察抓获归案。案发后，已退还部分赃款。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人吴国强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。
被告人吴国强辩解称，起诉书指控的事实与实际不符，涉案的135万元是借款，用于短期周转，其自始至终都没有想把金某1的钱占为已有的想法，事先预谋也不是事实，其行为不构成诈骗罪。
辩护人认为起诉书指控的基本事实不清，证据不足，指控被告人吴国强犯诈骗罪不能成立，理由如下。一、从诈骗犯罪的主观要件看，证明被告人吴国强有诈骗主观故意的事实和证据远未到位。公诉机关指控被告人吴国强经事先预谋，欲以借款掩盖骗取被害人金某1钱款缺乏事实根据；二、被告人吴国强的客观行为也未能反映出其有诈骗的主观故意。无论从资金的用途、还是从偿还的意愿、偿还能力、行为特征等角度分析，都不能得出被告人吴国强有诈骗的故意。被告人吴国强事后积极偿还债务的行为足以证实其不具有非法占有的主观故意；三、被告人吴国强虽有将款项用于清偿债务、网络赌博的行为，但不足以证明被告人具有非法占有的主观故意。综上，被告人吴国强的行为不构成诈骗罪。退一万步讲，如果法庭最终认定被告人构成诈骗犯罪，其犯罪金额也应当扣除已经归还的39万余元。
经审理查明，被告人吴国强与被害人金某1之间存在合作从事银行异地贴息存款的业务关系。被告人吴国强经事先预谋，欲利用被害人金某1有汇款给其后让其代为到银行存款的机会，骗取被害人金某1钱款。2016年2月初，被告人吴国强谎称福建建设银行有贴息存款的业务，要求被害人金某1筹集存款。2016年2月23日被害人金某1联系有银行贴息存款需要的李某，李某又联系沈某，后将筹集到的存款人民币135万元，通过沈某的账户，汇款至被告人吴国强账户内，并将实际储户的身份证三张一并邮寄给吴。当日，被告人吴国强以收到储户身份证太迟银行不予办理，需次日再办理为由，先将人民币135万元退回至李某的账户内。次日，被害人金某1通过其自己的银行账户再次将人民币135万元汇入被告人吴国强账户办理银行存款，被告人吴国强却将上述钱款以“借款”的名义占为己有，并用于清偿债务、进行网络赌博等。后经被害人金某1反复催讨，被告人吴国强在案发前陆续退还人民币187863元，案发后又陆续退还人民币212000元，合计已退还赃款人民币399863元。
2016年10月9日16时许，被告人吴国强在福建省福州火车站被警察抓获归案。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人金某1的陈述，证实其在拉银行存款贴息赚钱，3年前认识一个福建的客户叫吴国强，他也是做该业务的，以前合作过几次，大家彼此还是比较信任的。到了2016年2月，吴国强和其说福建建设银行有一笔135万元的生意，存款贴息除了固定的年利息，另外还可以贴2.6%。那个时候快过年了，也就没去做这笔业务。后来过完年他又和其说起这笔业务，其才去存钱的。同行李某刚好也有存款贴息的多余额度，于是其就答应给李某存135万元贴息2.4%。到了2月22日，李某将3张存款人的身份证邮寄给了吴国强，2月23日，李某通过沈某将135万元汇给了吴国强，但当天吴国强说存款人的身份证还没寄到，今天来不及存款了，要明天存款了，吴国强将收到的135万元又退还给了李某。到了2月24日，吴国强又说他和昨天的汇款人沈某没有业务上的往来，让其通过其的银行卡将钱汇给他。于是2月24日其让李某先将135万元打到了其的银行卡上，其通过自己的光大银行卡打到了吴国强的账户上。到了24日下午其问吴国强存款业务有没有办好，当时吴国强说存款单子和存款人的身份证都已经邮寄回来了，当时其认为这个业务就这么办好了。到了2月25日，李某收到吴国强的快递后，发现包裹内只有身份证没有存单，于是其就马上给吴国强打电话询问他怎么会没有存单，吴国强说钱他已经转到朋友的卡上了，他说钱去“冲量”了，其说来存款的钱怎么去“冲量”了，他说钱还在他的卡，待会会转回来的。其就让吴国强抓紧把钱打回来，吴国强就推脱要排队什么的拖延时间，后来25日下午吴国强给其打了10万元过来。当时拉存款的时候，吴国强说建行需要存款，其打过去让他存到建行，然后把存单、身份证寄回来，不然其为什么25号没收到存单，就开始催他了。如果是借款，其不可能24号同意，25号就不同意了。通过其催讨，他陆续通过银行转账还了其共计399863元。
2.证人李某的证言，证实2016年2月22日左右，金某1和其说福建有个建行需要135万元存款，存款贴息有2.4%，其觉得这个存款贴息还是有点高的，于是其从自己的一个客户那边筹集了85万元，其妹妹李秀英从客户那里筹集了25万，另外还有其朋友沈某也从客户那边筹了25万，后其就先把三个客户的身份证给了金某1的侄女金秀丽。之所以要把身份证给金秀丽，就是让金秀丽把身份证寄到福建那边，到时候在福建的建行存钱的时候，就用客户自己的名义把钱存进去。到了2月23日下午3点多的时候，通过沈某的账户将钱打给了一个叫吴国强的人，但是当天下午吴国强就把钱打回到沈某的卡上（实为李某账户），金某1说福建那边的人说今天太迟了存不进去了，金某1让其把钱给她，她会把钱打给对方的，于是其通过自己的交通银行卡把135万转账给金某1的光大银行卡中。大概过了一二天左右，金某1让其去快递公司拿快递，客户的身份证和存单都到了。后其打开快递发现信封里只有身份证没有存单，于是就马上把这个事情告诉金某1。其不认识吴国强，听金某1说吴国强好像把钱自己拿下了，没有把135万元存到客户名下。后来金某1把135万元钱还给其等人了。
3.证人沈某的证言，证实其是做存款贴息生意的，2月22日的时候，其朋友李某跟其说有一笔135万元的贴息生意，要其一起做，其刚好有个25万元的客户到期要存款，于是就答应了。22日就把客户的身份证给了李某，后来三个客户的身份证就寄出了，寄给了一个叫吴国强的福建人，因为那笔存款是要到福建去存的。2月23日其叫儿子李国华把其交通银行卡里的钱转了135万元到吴国强的建行卡上。晚上的时候，李某说135万元退回来了，说今天存不了要明天，后来李某就把25万元打回到了卡里，李某还说这个生意是金某1联系的福建朋友。到了24日的时候其把25万元钱又打到李某卡上，之后李月英说把钱打到金某1的光大银行卡上，金某1把钱汇给了吴国强。晚上，李某去拿吴国强寄来的存单和身份证的快递，但是打开后发现只有身份证没有存单，然后金某1就联系了吴国强，发现钱其实没有存银行，是吴国强自己拿走了，所以才觉得被骗了。后来其和李某的钱金某1都还了，损失她自己承担的。
4.证人尤某的证言、微信聊天记录截图，证实其与吴国强是校友及朋友关系。2016年2月初过年前，吴国强说他与一个大姐有长期的经济往来，这个大姐侵吞了他的钱，大概数目有点大的，现在大姐不肯还了，问其要怎么拿回这笔钱。其说可以去法院告她欠钱不还，然后还有些人可能跟派出所有关系，会用去派出所告诈骗，让对方怕了还钱。他又问其如果反过来其侵吞了大姐的钱，大姐去告其，会不会涉嫌诈骗，其说看你有没有非法占有故意。他说大姐经常会把钱打给他，让他存到银行，盈利了大姐会给他代理费。他后面还打电话给其说，如果大姐之前借给他的钱，不肯借了，大姐要告他诈骗，问其怎么办，其说你就一定记得说钱是大姐借你的，还说警察给他打电话，就说大姐把钱借给他，现在大姐后悔了，目前手上没这么多钱还给大姐，等有钱了再还给大姐。听吴国强的意思，这笔钱是大姐借给他的，但是他现在可能还不上了，暂时还不了那么多钱，之前大姐侵吞他的钱，有一些不愉快，所以担心大姐会告他诈骗的形式拿回钱。其说你这笔钱，一定要有钱陆续还给大姐，如果一点都不还，想把钱卷走的话，是要构成诈骗的，因为诈骗罪的构成要件是非法占有，欠钱和非法占有是不一样的。其后来还在3月份问了他案子情况，他说钱陆续在还的，还了几十万了。后来他在聊天时说到，他已经还了快40万元了，还有90万元左右未还，意思就是这笔钱有130多万元。吴国强问其这些问题的时候，按他的表达方式和跟其说的应该是他已经拿到这笔130多万元了。尤某提供的其与被告人吴国强的微信聊天记录截图，证实二人的上述部分谈话内容。
5.证人刘某的证言，证实2013年至2014年底，吴国强跟其合租了一个办公室，其搞贷款，他搞存款，但业务上没有交集。其与他是老乡私交很好，吴国强刚从“宜信财富”离职了，大概是9月底，目前无业。吴国强经常向其借钱，用于周转资金还信用卡。吴国强的存款生意就是银行需要存款，第三人有钱，他就负责在二者之间搭线赚点中介费。主要客户有个叫金某1的，交易比较好的。私下他有跟其说过，在金某1的一次生意中他亏了50多万元，这其中还包括金某1的利润，金某1要吴国强一个人承担亏损，吴国强觉得有点冤枉，觉得是金某1坑了他，他也想坑下金某1，就是把金某1打给他的用来存到银行的钱自己拿着。他跟其说这个情况的时候大概是过年前，大概2月初。他说过数额120万元，他说要弄就弄个大的，他说50万元是犯罪，80万元是犯罪，100万元也是犯罪。他从金某1搞来的钱，其中50万填了以前亏的坑，还了信用卡，还有还了金某1一部分钱，还有还了以前向其他人借的钱，其这里也还了一部分借款。剩下的几十万前半个月听他说用来网络赌博亏掉了，后来信用卡还套现了很多钱（几十万）去赌博也亏了。他就是骗金某1有银行要存款，然后让金某1把钱打过来，他就自己拿着了。金某1的钱他在陆续还的，最近还不出了，信用卡套现套不出了就没有还了。其这里借的钱他大概都还了，用转账方式还的。
6.证人黄某的证言，证实其与吴国强是高中同学，毕业以后其跟吴国强一起干过一段金融行业，就是“金某2”（要存款的客户）跟银行之间的桥梁，银行需要存款，“金某2”有钱，其等人就是负责搭线。有一个叫金某1的绍兴人，主要就是跟她合作，其是通过吴国强认识金某1的。平常做业务的钱谁在做就打给谁，金某1当天打过来的钱，其与吴国强把钱存到银行，户名就是金某1寄过来的真正“金某2”的人，其实金某1的钱也是真正储户那里吸收来的，其等人一般是当天给客户存好钱，把存单和身份证寄回去，或者当天拿给过来的客户代表。其等人有行规的，钱当天存好就要当天把存单和身份证寄回去，不然当事人就会催。其没有向金某1借过钱，吴国强有否借过其说不出来，但一般是不太可能向“金某2”去借钱的。吴国强经济状况还可以，资金周转很灵活，吴国强有钱的时候酒吧去的比较多。
7.证人丁某,4的证言，证实其与吴国强是朋友关系，吴国强以前经济状况比较好，2015年开始经济状况不好了，但平时花钱很大方。2016年2月吴国强向其借款二三万元用于周转，2016年2月24日吴国强通过银行转账还给其了。
8.证人赖某,4的证言，证实其与吴国强于2016年2月18日离婚，但6月他又搬来和其一起住了。吴国强与金某1在做存款生意，直到吴国强被抓，其才知道是因为金某1的事情。其与吴国强经济都是独立的，他的收入情况其不是很清楚。
9.被告人吴国强的供述与辩解，证实其跟金某1是业务合作关系，主要做的是存款贴息，从2012年5月份开始的。有时候金某1把身份证寄给其，钱打给其，然后叫其去存银行。2016年2月20日左右，其跟金某1说建行需要一笔135万元的定期存款，存期1年，收益4.5-4.6的样子，她同意的。23号下午1点多，金某1通过李某的账户（实为沈某的账户）打给其建行账户135万元，22日把“金某2”的身份证寄给其，其是23日下午5点收到的。但是那天业务没做成，上家说不要了，因为身份证收到晚了，于是23日下午3点左右，其又把这135元元打回到李某的账户上，让金某1第二天再把钱打过来，身份证其是24日寄出的。这笔业务的上家自称“陈芹”，其没有看到过她的身份证，她也是中介，电话现在没有了，微信也找不到了，其是通过QQ认识的，QQ其也没有了。2016年2月23日晚上其打电话给金某1，其说资金周转需要150万元，她说明天转给其。第二天她给其转了135万元，转到其的建行卡上。因双方平时资金往来比较大，所以信任还是有的，没有出具借条。25日金某1就要其还钱，她的意思就是她需要钱，说这个钱不是她的。按照其跟金某1的交易习惯，当天做不成业务的话，就把钱退回去，第二天要做的话，再打过来。向金某1借的钱其还民间借贷20多万元，信用卡还款30多万元，借给表哥王成章30万元，后来陆续还了金某140万左右，其他钱消费掉了。其七八月份陆续参加网络赌博，共输了67万元。其在年前问过尤某借来的钱没有能力还，会不会构成诈骗等问题。
10.扣押决定书及短信、微信记录截图，证实公安机关从被告人吴国强处扣押OPPO、苹果6S手机各1只，手机截图内容：（1）金某1与吴国强沟通135万元存款任务的情况，吴国强提供自己建行福安市支行的账户，金某1提供李某建行账户，吴国强将135万元转账至李某账户内并嘱咐金某1次日将135万再转至吴国强账户。（2）吴国强向尤某咨询问题。内容为：吴国强：“我到时候就直接说，这笔钱是借给我的”。尤某：“你电话中就说晚点还就好了，金额也不要说，就说这笔钱”。吴国强：“到时候警察给我打电话，我要怎么说，就说之前她把钱借给我，现在她后悔了，目前我手上没这么多钱还给他，等我手上有钱了就还”。尤某：就说“我们都有生意上的往来，经常合作，最近资金周转不开，找她借了笔钱，目前暂时还不上，但可以慢慢还”。吴国强：“如果警察有问这笔钱是具体那笔，那要怎么说”。尤某：“不会，他会问你数额，你就说多少钱就好了”。吴国强：“就直接说120万么”。尤某：“嗯，或者你要还多少说多少。剩下的说是她欠你的代理费之类的”。（3）2月25日后，金某1即向吴国强催还135万元，吴国强称是借款，金某1当即反驳：“谁借你钱过，你明明诈骗我们的钱，现在说借的，你不要自作聪明，你改正现在还有机会，要不然我绝对不客气”。
11.银行交易明细，证实2016年2月23日沈某账户汇款至吴国强建行账户135万元，同日吴国强从其上述账户汇款至李某账户135万元。次日9时19分，金某1账户汇款至吴国强上述账户135万元，同日吴国强将其中95万元转账至其民生银行账户内，另有40万元提现。至2016年3月3日吴国强共计归还金某1187863元，至其被抓获前共计还款399863元。
12.接处警单，证实2016年9月12日被告人吴国强报警称其被朋友邀请到网上赌博，输了近50万元。
13.绍兴市看守所入所健康检查登记表，证实2016年10月11日被告人吴国强在绍兴市看守所作入所健康检查，其体表无伤情。
14.抓获经过说明及户籍证明，证实被告人吴国强的到案及身份情况。
本院认为，被告人吴国强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人吴国强及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见。本院审理认为：一、涉案钱款系金某1委托被告人吴国强代为办理银行存款的款项而非所谓的借款。被害人金某1的陈述及证人李某、沈某的证言均证实到，第一天汇给被告人吴国强135万元，被告人吴国强以身份证寄到晚了，银行当天不能办理，要第二天才能办理为由将上述款项退回至李某的账户中，并要求第二天用金某1的账户再汇款给被告人吴国强。第二天金某1遂按照吴国强的要求用自己的账户将135万元汇给被告人吴国强。同时，证人黄某的证言也证实到，一般是不太可能向“金某2”去借钱的。证人刘某的证言也证实，被告人吴国强向其表示过“想坑一下金某1，把金某1打给他的用来存到银行的钱自己拿着”。被告人吴国强与被害人金某1的手机短信截图内容证实，被告人吴国强要求金某1第二天早点把钱转过去，并未有向金某1借款的任何意思表示。在汇款后的次日，金某1在收到被告人吴国强的快递发现没有银行存单后，即要求被告人吴国强归还上述款项，当吴国强称是借款时，金某1当即指责吴国强：“谁借你钱过，你明明诈骗我们的钱，现在说借的，你不要自作聪明”。一般而言，135万元这样的巨款如系借款，双方应有相关的约定，借款人亦应出具借条。但这些通常的做法均未有证据予以证实，即便在双方的短信或微信中也没有提及，不符常理。如确系借款，出借人在出借第二天即要求归还时，出借人应会说明情况，或请求谅解。但本案中当被告人吴国强将款项说成是借款时，被害人金某1当即予以严厉指责，亦可证实涉案款项非借款。二、被告人吴国强具有非法占有涉案款项的目的。首先，被告人吴国强取得涉案钱款后用以归还其前期巨额债务（含信用卡还款）、个人消费等，后又将部分钱款用于网络赌博，而并未用于其正常的生活、生产经营。其次，在被害人于事发第二天即催促还款的情况下，被告人吴国强并未积极还款，后其虽在案发前后归还了近40万元，但这是其在咨询他人后认为只要有钱陆续归还就不构成诈骗罪的情况下，才归还了被害人部分钱款，故不能以此判定被告人吴国强没有非法占有他人财物的故意。再次，被告人吴国强为实施本次犯罪事先进行了预谋，被告人吴国强事前、事后多次向他人进行咨询，了解有关的法律规定，企图逃避法律追究。另外，被告人吴国强在第一天将135万元退还至李某的账户中，恰恰是因为李某、沈某与被告人吴国强系第一次合作，双方并不熟悉，被告人吴国强要将上述款项说成是借款，更难自圆其说，所以次日在金某1用自己的账户汇款至被告人吴国强账户后，被告人吴国强便将上述钱款自称为“借款”而占为已有。故不能以第一天被告人吴国强的主动退款，来认定被告人吴国强没有非法占有他人财物的目的和故意。三、被告人吴国强实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。被告人吴国强提供虚假信息，以贴息存款的名义要求被害人汇款，获取被害人信任，被害人信以为真将钱款汇入其账户内，后又谎称系借款，将钱款占有已有，用于个人还债、消费。综上，被告人吴国强及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人吴国强系初犯，并已归还部分赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴国强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十月十日起至二0二七年十月九日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关移送本院扣押被告人吴国强OPPO、苹果6S手机各1只予以没收；责令被告人吴国强退赔给被害人金素娟人民币950137元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏兴君
人民陪审员 章定安
人民陪审员 钱美新
二〇一七年七月五日
书 记 员 李 奕
附录
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。