云南省蒙自市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云2503行初19号
原告杜炳发，男，1958年10月31日生，彝族，农民，住蒙自市。
委托代理人尚继红，云南天方律师事务所律师。特别授权代理。
被告蒙自市雨过铺镇人民政府。所在地址：蒙自市雨过铺镇。
法定代表人金安明，职务：镇长。
委托代理人张嘉兴，云南盟志律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人马一，云南盟志律师事务所律师。特别授权代理。
原告杜炳发诉被告蒙自市雨过铺镇人民政府其他行政管理一案，于2016年8月1日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月1日立案后，于2016年8月2日向被告蒙自市雨过铺镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。原告杜炳发及其委托代理人尚继红，被告蒙自市雨过铺镇人民政府党委副书记彭岗、委托代理人张嘉兴、马一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告与杜炳忠因位于蒙自市雨过铺镇新村4.0975亩开荒地权属发生争议，向被告提出土地使用权确权申请，被告作出《来访事项答复意见书》：原告申请的争议土地属于家庭内部分配问题，镇政府无权确权。原告不服向蒙自市人民政府提起行政复议，蒙自市人民政府复议后决定：撤销蒙自市雨过铺镇人民政府2016年1月27日作出的《来访事项答复意见书》；责令蒙自市雨过铺镇人民政府在收到本复议决定之日起15日内对杜炳发和杜炳忠户开荒地权属争议重新作出处理决定。
原告杜炳发诉称，原告于1981年7月至8月开垦荒地6.995亩，位于雨过铺镇雨过铺村民委员会新村村民小组，其中一块地块名称为就能路边，面积为1.2亩；另一块位于大沙地下面积为5.795亩。自原告开荒后，原告就一直在经营管理使用。1988年初，因分家，家中老母由杜炳忠抚养，故原告将上述两块开荒地的各一半暂时由杜炳忠耕种，作为原告对母亲赡养费的支付。2001年原告母亲去逝，2002年初原告向杜炳忠要回了上述暂时由杜炳忠耕种的开荒地，一直经营管理使用至2013年。以上事实有新村村民小组的“证明”及村民的证言证实。在此12年间，杜炳忠从未向原告主张过任何权利，直到2013年因修建雨过铺镇中国石油天然气股份有限公司石油储备库被国家征用，故而获得土地安置及青苗附着物补偿款人民币284510元，杜炳忠才以是原告于2002年初强行霸占使用5.795亩中的一半及1.2亩为由向村集体主张存在争议，致使村集体以存在争议为由而不发放补偿款给原告。原告曾多次与村集体协商，也曾多次向雨过铺镇政府、雨过铺镇法律服务所反映要求解决，但均未果，上述组织都要求原告向人民法院起诉，原告于2014年10月31日向蒙自市人民法院提起民事诉讼。在案件审理中，杜炳忠陈述原告与其存在土地使用权争议的土地是就能路边（四至东边接就能路、南边接龙玉祥开荒地、西边接李万开荒地、北边接李顺龙开荒地）面积为1.2亩的土地及大沙地下面（四至东边接张国锋开荒地、南边原告与杜炳忠争议的开荒地、西边接李玉春开荒地、北边接普志昌的开荒地）面积为2.8975亩的土地，杜炳忠陈述上述争议的土地是在1988年分家时分给杜炳忠的，后于2002年由原告强行霸占使用。蒙自市人民法院以“本案争议的实质问题是土地使用权权属问题，而土地使用权应由相关行政部门确认，不属于人民法院民事案件的受案范围”为由裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉至红河州中级人民法院，二审法院以同样的理由裁定驳回原告的上诉，维持原裁定。原告于2015年8月17日向被告申请土地使用权确权，被告收到申请书后，曾组织申请人、杜炳忠进行调解，但未调解成功。被告于2016年1月27日作出“雨过铺镇人民政府来访事项答复意见书”（以下简称“意见书”），于2016年3月3日将“意见书”直接送达原告。原告认为该意见书认定事实不清，不符合法律的规定，于2016年3月23日向蒙自市人民政府申请行政复议，蒙自市人民政府作出〔2016〕11号行政复议决定书，该决定书决定撤销被告2016年1月27日作出的《来访事项答复意见书》，并责令被告在收到本复议决定之日起15日内对原告和杜炳忠户开荒地权属争议重新作出处理决定。但被告至今未作出任何决定。
综上所述，原告认为，被告没有在行政复议机关规定的期限内履行行政复议决定，其行为违反了法律的规定，原告根据我国《行政诉讼法》之规定，特提起诉讼，请依法判令被告在一定的期限内对杜炳忠和原告存在争议的土地的使用权作出处理决定。
原告杜炳发向本院提供了以下证据：
第一组：身份证复印件一份。
欲证明：原告的主体资格。
第二组：[2016]11号蒙自市人民政府行政复议决定书复印件一份。
欲证明：1、蒙自市人民政府作出[2016]11号行政复议决定书的事实；2、决定书决定撤销被告2016年1月27日作出的《来访事项答复意见书》，并责令被告在收到本复议决定之日起15日内对原告和杜炳忠户开荒地权属争议重新作出处理决定的事实。
第三组：行政复议文书送达回证复印件二份。
欲证明：[2016]11号蒙自市人民政府行政复议决定书于2016年5月18日送达原、被告的事实。
被告蒙自市雨过铺镇人民政府辩称，原告与第三人杜炳忠的土地使用权不能作为争议案件受理，因此，无法作出由谁使用的处理决定。请驳回原告诉讼请求。
一、被告执法主体适格。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。因此，就土地所有权和使用权争议被告执法主体适格、合法，是法律框架内的。
二、原告所称“争议”事项“不作为争议案件受理”。1、《云南省土地管理条例》第十二条规定：开发国有荒山、荒地、荒滩用于林业、种植业、畜牧业、渔业生产的，按照下列权限批准；开发农民集体所有的荒山、荒地、荒滩用于农业生产的，一次性开发在10公顷以下的，由乡级人民政府批准；超过10公顷的，按照前款规定的批准权限办理。开荒未经批准，属于违法。2、《土地登记办法》第七十条规定：依法登记的国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。3、《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定：下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。第二十条规定：国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：（一）人民政府颁发的确定土地权属的凭证，作为原告方没有；（二）人民政府或者主管部门批准征用、划拨、出让土地或者以其它方式批准使用土地的文件；（三）争议双方当事人依法达成的书面协议；（四）人民政府或者司法机关处理争议的文件或者附图；（五）其他有关证明文件。
三、本案的事实。原告与第三人均称争议的土地是1981年的开荒地，至今双方均提不出《土地权属争议调查处理办法》第二十条规定的材料。因此，依照《土地权属争议调查处理办法》第十四条第三款、第五款的规定原告与第三人争议的土地不作为争议案件受理。所以被告不能确定由谁使用。
综上所述：被告有权对个人之间、土地所有权和使用权争议进行处理，但原告与第三人对争议地的土地使用权未依法取得，也未登记。因此本级人民政府不受理土地违法案件或者其他不作为土地权属争议的案件，所以对原告与第三人的争议，不作出由谁使用的决定。请人民法院请驳回原告起诉。
被告蒙自市雨过铺镇人民政府向本院提供了以下证据、依据：
第一组证据：代码证书、法定代表人身份证明书、身份证。
欲证明：被告诉讼主体资格。
第二组证据：（一）《中华人民共和国土地管理法》第十六条，欲证明被告主体适格；
（二）《云南省土地管理条例》第十二条，欲证明原告诉称的争议不作为争议案件受理的依据；
（三）《土地登记办法》第七十条，欲证明进行登记的土地才受国家保护，没有登记的就不受国家保护；
（四）《土地权争议调查处理办法》第十四条，欲证明原告诉称的争议属土地违法案件，不能作为土地权属争议进行受理；第二十条，欲证明原告未按规定提交相关证明文件。
第三组证据：调解笔录。
欲证明：原告与第三人均称争议的土地是1981年的开荒地，至今双方均提不出《土地权争议调查处理办法》第二十条规定的材料。现在被告无法对该土地的性质进行界定。
经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据没有意见，对第二组中的第（一）无意见，对第（二）、（三）、（四）的真实性、合法性没有意见，关联性有意见，证明目的有异议。认为法律允许集体经济组织成员有开荒的权利，不需要乡级以上政府进行追认，也没有规定开垦的荒地需要经过登记才有效，被告没有证据证明原告诉称的争议属于土地违法案件。第三组证据无意见，但对杜炳忠的一些陈述的真实性有意见，其所说的内容与民事案件开庭时的陈述不一致。被告对原告提交的证据均没有意见，认为原告未向被告提供相关证明材料。
本院对上述证据认证如下：被告提交的证据原告对真实性无意见，予以采信。原告提交的证据被告无意见，予以采信。
经审理查明，原告与杜炳忠系兄弟关系，两人均系蒙自市雨过铺镇新村村民小组的村民。原告与杜炳忠因位于蒙自市雨过铺镇新村的开荒地权属发生争议，于2015年8月17日向被告提出土地使用权确权申请，被告蒙自市雨过铺镇人民政府根据《中华人民共和国信访条例》第三十二条的规定，于2016年1月27日作出《来访事项答复意见书》：原告申请的争议土地属于家庭内部分配问题，镇政府无权确权。该《来访事项答复意见书》于2016年3月3日送达原告，原告不服于2016年3月23日向蒙自市人民政府提起行政复议，蒙自市人民政府于2016年5月9日作出[2016]11号《行政复议决定书》：撤销蒙自市雨过铺镇人民政府2016年1月27日作出的《来访事项答复意见书》；责令蒙自市雨过铺镇人民政府在收到本复议决定之日起15日内对杜炳发和杜炳忠户开荒地权属争议重新作出处理决定。并于2016年5月18日送达给原、被告。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。原告与杜炳忠的争议是个人之间涉及土地使用权的争议，被告作为乡级人民政府，负有依法进行处理的职责。依据上述规定，被告应履行职责，对原告与杜炳忠之间的土地纠纷依法作出处理决定。《土地权属争议调查处理办法》第五条规定：个人之间、个人与单位、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位、单位与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。被告以原告未按规定提供相关材料为由认为其土地争议不应作为争议案件受理的观点，与法律法规规章的规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款的规定，判决如下：
被告蒙自市雨过铺镇人民政府于本判决生效之日起三十日内对原告杜炳发与杜炳忠户位于蒙自市雨过铺镇新村的开荒地权属争议作出处理决定。
案件受理费50元，由被告蒙自市雨过铺镇人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 李全林
审 判 员 刘 敏
人民陪审员 孙晓豫
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张静敏