广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第456号
上诉人（一审被告）广西防城港红树湾房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区迎宾路市政府办公楼群西侧。
法定代表人孔仕才，该公司董事长。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张尚文，男，1984年1月30日出生，汉族，住湖南省道县。
被上诉人（一审被告）舒素霞，女，1960年7月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）因与被上诉人张尚文、舒素霞商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人红树湾公司的委托代理人江文兵，被上诉人张尚文到庭参加诉讼。被上诉人舒素霞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张尚文作为乙方与红树湾公司作为甲方分别于2011年7月18日和2011年9月4日签订两份《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》（以下简称建房意向书）。双方约定：1、张尚文购买红树湾公司开发的防城港金海湾二期项目B12栋2单元26层02房、B12栋1单元29层01房；2、付款期限，第一期付款：在签订本意向书时付诚意金2万元整，第二期付款：工程进度达±0时付房款总额的20%（含已付诚意金），第三期付款：换签时付清余款或通过采用与银行办妥按揭贷款方式将余款付清给红树湾公司；3、违约责任，张尚文应按时交纳相应的购房款，张尚文不能在规定的时间七日内交纳第二期购房款的，视为其中途自动退房，已交纳的购房诚意金作为违约金支付给甲方，意向书自动解除。张尚文不能在规定的时间七日内交纳第三期购房款的，视为其中途自动退房，扣除诚意金及未交纳的购房款5%作为违约金，将剩余购房款退给该职工起，意向书自动解除；4、红树湾公司办理预售许可证后即与张尚文签订商品房买卖合同。双方还对房屋建筑面积、单价和总金额进行了约定。红树湾公司分别于2011年7月20日和2011年9月21日向张尚文出具了两张诚意金收据，每张收据金额为2万元。2011年7月18日，北海红树湾房地产投资有限公司南宁分公司（以下简称北海红树湾分公司）向张尚文出具了一张金海湾B12-2-2602号房指标费收据，计69518元。2011年9月4日，北海红树湾分公司向张尚文出具了一张金海湾B12-1-2901号房指标费收据，计75825元。红树湾公司与张尚文签订建房意向书时没有取得商品房预售许可证。北海红树湾分公司于2011年5月成立，2012年4月13日注销，其法定代表人为舒素霞。红树湾公司在庭审时称舒素霞向其公司账户汇款将近300万元，红树湾公司交付一百多份空白合同给舒素霞。
一审法院审理认为，一、关于张尚文与红树湾公司分别于2011年7月18日和9月4日签订的两份建房意向书的效力问题。张尚文与红树湾公司签订的两份建房意向书，包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、价款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，张尚文与红树湾公司签订的建房意向书应当认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，红树湾公司未取得金海湾二期商品房项目的预售许可证，故其与张尚文签订的合同因违反法律规定无效。
二、关于张尚文要求红树湾公司返还购房款及利息有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，红树湾公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交诚意金为名向张尚文收取4万元，依法应当退还给张尚文，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。北海红树湾分公司违规收取的张尚文金海湾B12-2-2602号房指标费69518元、金海湾B12-1-2901号房指标费75825元也退还给张尚文，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，红树湾公司虽然未与北海红树湾分公司存在书面委托合同，但其在收到北海红树湾分公司法定代表人舒素霞将近300万元汇款之后，就交付给舒素霞大量的盖有其公司公章的空白意向书，张尚文有理由相信其已授权北海红树湾分公司进行金海湾二期销售。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，红树湾公司在明知没有商品房预售许可证的情况下，仍默许北海红树湾分公司违法进行销售，因此北海红树湾分公司收取张尚文的指标费和利息，红树湾公司予以返还。张尚文诉请红树湾公司退还指标费145343元及利息，于法有据，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、确认张尚文与红树湾公司分别于2011年7月18日和2011年9月4日签订的建房意向书无效；二、红树湾公司退还张尚文指标费145343元和诚意金4万元，并支付同期银行存款利息（利息计算：以69518元为基数，自2011年7月19日起计至2011年7月20日；以89518元为基数，自2011年7月21日起计至2011年9月4日；以165343元为基数，自2011年9月5日起计至2011年9月21日；以185343元为基数，自2011年9月22日起计至本案生效判决确定的履行期限届满最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息）。案件受理费4398元，减半收取2199元，由红树湾公司承担。上诉人红树湾公司不服一审判决，上诉称，一、红树湾公司与张尚文签订的建房意向书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不是商品房买卖合同，该意向书是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定、合法有效。一审认定建房意向书为商品房买卖合同因而无效，判决红树湾公司退还4万元诚意金错误。二、舒素霞在2010年12月6日汇款并预订二期商品房时，北海红树湾房地产开发公司及其南宁分公司尚未成立。红树湾公司不可能、也没有委托尚未成立的北海红树湾房地产开发公司及其南宁分公司从事商品房订购或销售活动。北海红树湾房地产开发公司及其南宁分公司不是红树湾公司的代理人，况且红树湾公司只收取张尚文的4万元诚意金，并未收取其他房款，舒素霞收取张尚文的145343元与红树湾公司无关，一审判决红树湾公司返还他人所收取的145343元错误。三、2012年12月16日，舒素霞汇款300万元，一次性向红树湾公司预订一百多套房屋，红树湾公司因此把相应的建房意向书交给舒素霞。根据建房意向书的约定允许预订人免费更名一次，因此，舒素霞把案涉房屋预订后转卖给张尚文，红树湾公司允许其更名。舒素霞转卖房屋并收取张尚文的款项，与红树湾公司无关。如需退还，应由舒素霞向张尚文退还。一审判决红树湾公司退还145343元错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张尚文对红树湾公司的诉讼请求。被上诉人张尚文辩称，其是一次性支付案涉购房款项，不知道为何是2张收据。请求驳回红树湾公司的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人舒素霞既未到庭参加诉讼，亦未向提交书面答辩意见，视为其放弃答辩、举证等诉讼权利。
上诉人红树湾公司和被上诉人张尚文、舒素霞在二审期间均无新证据向本院提交。
一审查明事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、红树湾公司和张尚文签订的涉案两份建房意向书的性质与效力如何；二、张尚文请求红树湾公司退还指标费145343元、诚意金4万元并支付相应利息有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于红树湾公司和张尚文签订的涉案两份建房意向书的性质与效力如何的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案张尚文与红树湾公司签订的两份建房意向书，内容包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款，应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，上诉人红树湾公司至今未取得防城港市金海湾二期商品房项目的预售许可证，故其与张尚文签订的两份建房意向书应被认定无效。一审法院判决确认案涉两份建房意向书无效正确，本院予以维持。
二、关于张尚文请求红树湾公司退还指标费145343元、诚意金4万元并支付相应利息有无事实和法律依据的问题。
因案涉两份建房意向书依法被认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，红树湾公司因建房意向书取得的4万元诚意金，应当予以返还。红树湾公司上诉主张其不应返还4万元诚意金的理由不能成立，本院不予支持。一审判决红树湾公司退还张尚文4万元诚意金并支付相应利息正确，本院予以维持。
红树湾公司上诉主张其从未委托北海红树湾分公司代理销售案涉商品房。从红树湾公司向北海红树湾分公司的法定代表人舒素霞提供盖有其公章的空白《建房意向书》，和红树湾公司通过舒素霞收取张尚文4万元诚意金、出具收据，以及北海红树湾分公司向张尚文收取案涉商品房指标费145343元、出具收据来看，北海红树湾分公司的行为符合委托代理销售的特征，因此，应当认定红树湾公司与北海红树湾分公司之间存在委托代理销售关系。红树湾公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
红树湾公司上诉主张案涉商品房指标费系由舒素霞收取，与其无关，其无义务退还。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，因红树湾公司系通过北海红树湾分公司的代理行为预售商品房，北海红树湾分公司法定代表人舒素霞基于建房意向书无效而收取张尚文的涉案商品房指标费145343元于法无据，故红树湾公司应对北海红树湾分公司的代理行为承担民事责任，向张尚文予以返还。一审判决红树湾公司返还指标费145343元及相应利息正确，本院予以维持。红树湾公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4398元，由上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何丽敏
代理审判员 刘帅武
代理审判员 李丽抒
二〇一六年四月七日
书 记 员 温婷婷
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。