广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2777号
上诉人（原审原告）：清远市清城区横荷星豪门业。
经营者：赖木星。
委托代理人：林明凤，广东大观律师事务所律师。
委托代理人：黄振杰，广东大观律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘伟杰，男，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：何桂荣，清远市清城区下廓法律服务所法律工作者。
上诉人清远市清城区横荷星豪门业（以下简称星豪门业）因与被上诉人刘伟杰工伤保险待遇纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月6日，刘伟杰入职星豪门业工作，双方没有签订劳动合同，星豪门业没有为刘伟杰办理社会保险。
2014年7月3日16时30分，刘伟杰在工作期间，在搬运玻璃的过程中，由于操作失误，被玻璃割伤左腕。随后同事将其送往清远市人民医院治疗，医院诊断为：1、左腕正中神经、尺神经断裂伤。2、左挠动脉、尺动脉断裂。3、左腕屈肌腱完全断裂伤。4、左腕掌部皮肤软组织挫裂伤。5、右小腿皮肤挫裂伤。2014年12月30日，清远市清城区人力资源和社会保障局认定刘伟杰的伤害属工伤。2015年4月3日，清远市劳动能力鉴定委员会对刘伟杰的劳动能力鉴定为伤残六级，停工留薪期为12个月。2015年7月23日，因星豪门业对刘伟杰的劳动能力等级和停工留薪期有异议，申请予以重新鉴定。2015年9月14日，经清远市劳动能力鉴定委员会对刘伟杰的劳动能力进行复查鉴定，确认刘伟杰的劳动功能障碍等级为七级。2016年2月15日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定刘伟杰的伤残等级为七级。
刘伟杰受伤后在清远市人民医院住院治疗，从2014年7月3日至2014年7月24日、2014年10月8日至2014年10月24日共住院37天。刘伟杰提供有《清远市人民医院诊断证明书》显示，刘伟杰住院期间有陪人1名。
2016年2月24日，刘伟杰向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求星豪门业支付：1、治疗工伤的医疗费用20296元；2、37天的住院伙食补助费3330元；3、停工留薪期工资22400元；4、住院期间的护理费用5550元；5、六级伤残的一次性伤残补助金25600元、一次性工伤医疗补助金12800元、一次性伤残就业补助金64000元；6、处理工伤事故的合理性开支月2000元；7、复查和再次劳动能力鉴定费用430元。
2016年4月28日，清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]142号仲裁裁决书，裁决星豪门业支付刘伟杰医疗费的差额7701.49元；支付刘伟杰住院伙食补助费777元；支付停工留薪期工资18000元、支付住院期间的护理费用5550元；支付一次性伤残补助金29881.8元；支付一次性伤残就业补助金57465元；支付一次性工伤医疗补助金13791.6元；支付劳动能力鉴定费用430元；驳回刘伟杰其他仲裁请求。星豪门业不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
另查明，清远市2014年度职工月平均工资为3831元。刘伟杰自工伤和工伤医疗期满后一直未再回星豪门业处上班。刘伟杰没有提供支付复查和再次劳动能力鉴定的费用依据。
诉讼过程中，星豪门业、刘伟杰均确认刘伟杰2014年5月至7月的平均工资为1500元，星豪门业已支付2014年7月份的工资给刘伟杰。星豪门业认可在刘伟杰住院37天期间，没有派人护理、也没有支付护理费用，亦没有支付住院伙食补助给刘伟杰，并认可刘伟杰在出院后垫付了门诊的复查费共1493.3元（11张票据）。刘伟杰则认可星豪门业先后两次在清远市人民医院住院期间预交了急诊、住院的费用29428.2元，并认可于2014年7月24日和2014年10月24日出院时收取了清远市人民医院退回的预付款共11609.88元。刘伟杰认为星豪门业在其工伤后仅垫付过住院费，对收取医院退回星豪门业预付的11609.88元，同意在星豪门业承担的工伤待遇中抵扣。星豪门业主张应按刘伟杰本人月平均工资1500元或按刘伟杰仲裁申请的1600元/月计算工伤待遇。
原审法院认为，本案为工伤待遇纠纷。星豪门业不服清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]142号仲裁裁决书裁决的事项，向原审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，原审法院依据本案的事实对刘伟杰的申诉请求重新作出处理。星豪门业、刘伟杰对清远市人力资源和社会保障局认定刘伟杰左手受伤属工伤、清远市劳动能力鉴定委员会对刘伟杰的劳动能力鉴定为伤残七级和工伤医疗期为12个月的事实和刘伟杰在工伤前的月平均工资为1500元的事实无异议。原审法院对该事实予以确认。由于星豪门业没有为刘伟杰缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，星豪门业应向刘伟杰支付相应的工伤待遇。本案的争议焦点是：计算刘伟杰工伤待遇的“本人工资”应如何确定？本案中，刘伟杰在工伤前的月平均工资为1500元，而清远市2014年度职工月平均工资为3831元。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，鉴于刘伟杰的月平均工资低于清远市2014年度职工月平均工资的60%，因此，刘伟杰工伤待遇的“本人工资”应按清远市2014年度职工月平均工资3831元的60%的标准确定，即2298.6元/月。星豪门业主张“本人工资”按刘伟杰工伤前的月平均工资为1500元确定，因法律依据不足，原审法院不予采信。
关于刘伟杰要求星豪门业支付医疗费的差额7701.49元的申诉请求。根据本案查明的事实，星豪门业先后两次为刘伟杰在清远市人民医院住院期间预交了急诊、住院的医疗费用29428.2元，该款用于支付刘伟杰的住院医疗费19741.37元后，星豪门业预交的医疗费尚有余款11609.88元，该款在刘伟杰出院时已由清远市人民医院退给刘伟杰收取。刘伟杰出院后，自己垫付的门诊复查费（11张票据）仅为1493.3元。将上述二项医疗费相抵减后，星豪门业尚有预交的医疗费10116.58元。据此，刘伟杰要求星豪门业支付医疗费的差额7701.49元的申诉请求缺乏依据，原审法院对其请求不予支持。星豪门业主张刘伟杰退回或抵扣已预交的医疗费余款10116.58元的理由成立，该款可在星豪门业应承担的工伤待遇中予以抵扣。
关于刘伟杰要求星豪门业支付住院伙食补助费3330元和住院护理费用5550元的申诉请求。本案中，刘伟杰因治疗工伤先后2次住院共37天，住院治疗期间需要陪人1名，星豪门业在刘伟杰住院37天期间，没有派人护理、也没有支付护理费用，亦没有支付住院伙食补助给刘伟杰，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款的规定，刘伟杰主张星豪门业支付住院伙食补助费和住院护理费用的理由充分，但其主张的住院伙食补助费的金额缺乏依据，对超出的金额不予支持。星豪门业应向刘伟杰支付的住院伙食补助费为777元（21元/天×37天）、支付住院护理费用为5550元（150元/天×37天）。
关于刘伟杰要求星豪门业支付12个月停工留薪期工资22400元的申诉请求。本案中，经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘伟杰的工伤医疗期为12个月。星豪门业认可至今没有向刘伟杰支付工伤医疗期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。星豪门业应向刘伟杰支付12个月的停工留薪期工资为27583.2元（2298.6元/月×12个月）。鉴于刘伟杰请求星豪门业支付12个月停工留薪期工资的金额为22400元，属于依法处分自己的权益，原审法院对此金额予以准许。星豪门业主张无需向刘伟杰支付12个月的停工留薪期工资的理由不成立，原审法院对此不予支持。
关于刘伟杰要求星豪门业支付六级伤残的一次性伤残补助金25600元、一次性工伤医疗补助金12800元、一次性伤残就业补助金64000元的申诉请求。本案中，刘伟杰经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定的伤残等级为七级。刘伟杰主张星豪门业支付工伤六级伤残的待遇的依据不足。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条的规定，星豪门业应向刘伟杰支付工伤七级伤残的待遇为：1、一次性伤残补助金为13个月的本人工资共29881.8元（2298.6元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金为6个月的本人工资共13791.6元（2298.6元/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金为25个月的本人工资共57465元（2298.6元/月×25个月）。星豪门业主张无需向刘伟杰支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。
关于刘伟杰要求星豪门业支付处理工伤事故的合理性开支2000元的申诉请求。本案中，刘伟杰主张为处理工伤事故开支2000元，但其在举证期限内却没有提供相应证据佐证该事实，刘伟杰该项申诉请求缺乏依据，原审法院对此不予支持。
关于刘伟杰主张星豪门业支付复查和再次劳动能力鉴定费用430元的申诉请求。本案中，刘伟杰主张垫付了复查和再次劳动能力鉴定费用430元，但其在举证期限内却没有提供相应的票据佐证该金额，刘伟杰该项申诉请求因事实依据不足，原审法院对此不予支持。
据此，原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、清远市清城区横荷星豪门业应于判决生效之日起五日内支付一次性伤残补助金29881.8元给刘伟杰。二、清远市清城区横荷星豪门业应于判决生效之日起五日内支付一次性工伤医疗补助金13791.6元给刘伟杰。三、清远市清城区横荷星豪门业应于判决生效之日起五日内支付一次性伤残就业补助金57465元给刘伟杰。四、清远市清城区横荷星豪门业应于判决生效之日起五日内支付医疗期工资22400元给刘伟杰。五、清远市清城区横荷星豪门业应于判决生效之日起五日内支付住院伙食补助费777元给刘伟杰。六、清远市清城区横荷星豪门业应于判决生效之日起五日内支付住院护理费用5550元给刘伟杰。七、清远市清城区横荷星豪门业应支付上述第一、二、三、四、五、六项的金额合计129865.4元，可抵减此前由清远市清城区横荷星豪门业预付到清远市人民医院的医疗费并由刘伟杰收取的医疗费结余款10116.58元，抵减后，清远市清城区横荷星豪门业尚应支付119748.82元给刘伟杰。八、驳回刘伟杰的其他的申诉请求。九、驳回清远市清城区横荷星豪门业的其他诉讼请求。案件受理费5元，由清远市清城区横荷星豪门业负担。
宣判后，星豪门业不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、六、七项判决，改判上诉人只需向被上诉人支付一次性伤残补助金20800元和住院护理费2652.6元；改判上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和医疗期工资；改判上诉人需赔付总额是14113.02元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审法院判决上诉人需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金适用法律错误，违反民事诉讼法不诉不理和中立的原则。根据《广东省工伤保险条例》第34条的规定，只有七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的前提下，伤残职工才能主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，被上诉人并没有提出解除《劳动合同》，上诉人亦没有提出要解除与被上诉人之间的劳动关系。因此，双方之间的劳动合同关系尚未解除，根据上述法律规定，被上诉人主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均不能得到支持。退一步来说，被上诉人在仲裁申请书中主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准是按每个月工资1600元的标准计算提出的，该工资并没有低于清远市2014年的年度最低工资标准，且被上诉人在庭审也已确认工资为1500元，应当按照1600元/月或1500元/月的标准计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但是，清远市清城区仲裁委擅自帮被上诉人提高了计算标准，按照2298.6元／月的标准计算，明显是程序违法，而一审法院对此并没有予以改正，是适用法律错误。二、一审法院判决上诉人需向被上诉人按每月2298.6元支付医疗期的12个月工资是事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人经过清远市劳动能力鉴定委员会的鉴定，鉴定为劳动功能障碍等级为六级、相应地确认停工留薪期（治疗期）为12个月。但是，因上诉人不服，清远市劳动能力鉴定委员会最终复查结果为劳动功能障碍等级为七级，因此，相应的医疗期也应当作出变更，不应该为12个月。但一审法院并未对此查清七级伤残的医疗期，也未让被上诉人提交其七级伤残的医疗期凭证。同时，根据相关规定，医疗期应从受伤之日起计算，被上诉人受伤时间是2014年7月3日，而清远市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定结论书确认的时间是“2014年11月26日至2015年11月25日”，该结论书明显是错误的，被上诉人要求按该结论书支付12个月医疗期工资是证据不足的，一审法院对此未予改正。此外，被上诉人要求的医疗期工资是按每月1600元计算，即使被上诉人未受伤一直在岗工作，其工资也不会超过1600元，但清远市仲裁委和一审法院却以每月2298.6元计算，明显高于其原来的工资，上诉人认为，工伤保险待遇应遵循补偿原则，投保人不能因工伤事故获利，否则难以防范道德风险因素，违背工伤保险的危险保障初衷。因此，其医疗期工资应按其实际工资支付。三、一审判决上诉人按每月2298.6元的工资标准支付一次性伤残补助金是适用法律错误，违反民事诉讼法不诉不理和中立的原则。根据《广东省工伤保险条例》第34条的规定，被上诉人主张一次性伤残补助金的，应当按照其本人工资每月1500元计算。在被上诉人的仲裁主张中，其请求的一次性伤残补助金也是请求按照每月1600元的标准计算。但是，仲裁裁决按照每月2298.6元的标准计算，明显是程序违法，一审法院未对此予以改正，是适用法律错误，故请求二审法院予以纠正。四、被上诉人的护理费应按农业标准予以计算。被上诉人的户籍为农村户口，被上诉人未提供护理人的身份信息，其护理费应按农村标准计算：26184元／年／365天＊37天=2652.6元。
刘伟杰答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人于2016年3月24日向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请变更仲裁请求，要求按照法律规定计算刘伟杰的工伤保险待遇，就高不就低。
本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉和答辩意见，本案主要的争议焦点是：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗期工资、护理费的数额如何认定。
对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资”。被上诉人因工受伤后，劳动功能障碍等级被鉴定为七级，因上诉人未替被上诉人购买工伤保险，故上述工伤保险待遇应当由上诉人支付。上诉人抗辩其不应当支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的理由是认为被上诉人并未提出解除合同。对此，根据本案查明的事实，双方均确认被上诉人受伤后至今未返回上诉人处继续工作，上诉人亦未通知被上诉人返回上诉人处工作，可以认定双方劳动关系已经终止，上诉人要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金理由成立。
对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准，上述规定已经明确计算基数为本人工资。对于本人工资的解释，《广东省工伤保险条例》第六十六条规定本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照平均工资的百分之六十计算。一审判决按照清远地区平均工资的百分之六十计算上述工伤保险待遇并无不妥。而对于上诉人提出一审判决超出被上诉人仲裁请求一节，鉴于被上诉人已经在仲裁阶段变更请求，要求按照法律规定计算工伤保险待遇，故一审判决并未超过被上诉人的请求，上诉人的该节上诉理由不成立。
对于护理费，因双方确认被上诉人住院期间上诉人并未派人护理，故被上诉人主张护理费于法有据。而《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定在单位未派人护理的情况下，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付护理费，故一审判决该节认定并无不妥。上诉人要求按照农村标准计算护理费的请求本院不予支持。
对于医疗期工资。上诉人对一审判决认定的医疗期工资数额主要提出两项异议，其一是认为医疗期不应当认定为十二个月；其二是认为医疗期工资不应当按照平均工资的百分之六十计算。对于医疗期的长短，清远市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定（确认）结论书》认定被上诉人的劳动功能障碍等级为六级，同时确定医疗期为十二个月。后因上诉人申请对劳动功能障碍等级和医疗期进行复查，经清远市劳动能力鉴定委员会及广东省劳动能力鉴定委员会作出复查结论，认定被上诉人的劳动功能障碍等级为七级，但并未对医疗期作出重新认定。故上诉人要求对医疗期进行调整依据不足，本院不予支持。对于医疗期的工资标准，《广东省工伤保险条例》第二十六条规定在医疗期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该条例第六十六条第二款同时规定，“原工资福利待遇”是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇，工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。由此可知，医疗期的工资应当按照劳动者受工伤前的实际平均工资计算。本案中，双方均确认被上诉人受工伤前的平均工资为每月1500元，故医疗期工资应当按照每月1500元的标准计算，即1500元/月×12月=18000元。原审判决该节认定不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决适用法律部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2813号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第八项、第九项。
二、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2813号民事判决第四项为：清远市清城区横荷星豪门业应于本判决生效之日起五日内支付医疗期工资18000元给刘伟杰。
三、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2813号民事判决第七项为：清远市清城区横荷星豪门业应支付上述第一、二、三、四、五、六项的金额合计125465.4元，抵减已由清远市清城区横荷星豪门业预付并由刘伟杰收取的医疗费结余款10116.58元，清远市清城区横荷星豪门业尚应支付115348.82元给刘伟杰。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人清远市清城区横荷星豪门业支付。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 林士嵛
审判员 何 燕
二〇一七年三月七日
书记员 钟婉超
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。