连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣商初字第01517号
原告李建华。
委托代理人相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。
被告冯志刚。
委托代理人冯志伟。
第三人利辛县泰通建筑劳务有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县人民路南段西侧物质局宿舍楼西梯四楼东户住所地安徽省亳州市利辛县人民路南段西侧物资局宿舍楼西梯四楼东户403号。
法定代表人王朝阳，总经理。
第三人中铁港航局集团有限公司，住所地广东省广州市萝岗区科学城香山路11号。
法定代表人王珂平，董事长。
委托代理人白忠民，系该公司工作人员。
原告李建华与被告冯志刚、第三人利辛县泰通建筑劳务有限公司（以下简称“泰通劳务公司”）、第三人中铁港航局集团有限公司（以下简称“中铁港航局公司”）个人合伙纠纷一案，本院2015年8月19日受理后，依法由本院审判员杨健适用简易程序独任审判，于2015年9月29日第一次公开开庭进行了审理。原告李建华的委托代理人相入亮与被告冯志刚、第三人中铁港航局公司的委托代理人白忠民到庭参加了诉讼。第三人泰通劳务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。2015年10月23日第二次公开开庭进行了审理。原告李建华及委托代理人相入亮与被告冯志刚的委托代理人冯志伟、第三人中铁港航局公司的委托代理人白忠民到庭参加了诉讼。第三人泰通劳务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告李建华诉状中称，：原告与被告冯志刚合伙挂靠第三人泰通劳务公司中标赣榆段《中铁港航局连盐铁路第三项目部》部分工程。合伙期间，原告垫资138万1380000元，后因各方面原因，原告与被告冯志刚产生合伙矛盾。经双方协商，由被告冯志刚退还原告垫资款138万1380000元，由原告在中铁港航局连盐铁路第三项目部领取垫资款，同时三方于2014年7月11日达成协议。后来被告没有按照上述协议履行。因此，原告与被告多次发生纠纷，后经报警，派出所多次出面调解，由被告冯志刚出具欠条和补充欠条两份交原告持有。欠条约定了付款时间及逾期违约责任。但被告仍然未按照欠条内容全面履行义务，现已构成违约。原告认为，被告挂靠第三人泰通劳务公司承包工程，原告为其垫资施工，视同为第三人泰通劳务公司垫付。第三人中铁港航局公司作为工程的发包方，对上述欠款应在未给付工程款中承担责任。请求依法判令被告冯志刚、第三人泰通劳务公司返还垫资款410000元及违约金，第三人中铁港航局公司在给付第三人泰通劳务公司工程款中承担给付责任。
被告冯志刚庭审中辩称，本钱现在还没有收回来，李建华已经拿走了113万1130000元。这个工程要交管理费，我和原告在一起干活，是460万元的工程0000元的工程。这个管理费原告应该承担一半。当时他打了我以后，我在医院。他带着人把工地的东西拉走了两车。还有一些工人的工资没有算清，帐目和工资都是李建华管。还有一个补充协议，他打了我以后，经派出所调解，说是要给我五万药费。要求给我管理费，在工地上拉走的东西价值52000多元要求扣除，还有工人工资必须支付。
被告泰通劳务公司未作答辩。
被告中铁港航局公司的委托代理人庭审中述称，请求法院依法裁判，我们配合。
原告李建华为证明自己的主张，庭审中提交了以下证据。
一、合伙协议一份。2014年7月11日原告与被告冯志刚还有第三人中铁公司达成的。证明原告与被告冯志刚合伙挂靠第三人泰通劳务公司公司，承包了第三人中铁港航局公司部分高铁工程。后因原告与被告冯志刚产生纠纷，由被告将李建华投资的138万1380000元垫资款返还给原告，并由第三人中铁港航局公司白忠民书记予以签字证实。
二、《协议书》一份。证明2014年10月11日原告与被告确认原告垫付工程款138万1380000元。被告支付了部分款项，还有95万950000元应由被告支付。该协议主要写给第三人中铁港航局公司，要求该公司将工程款扣除应发放工人工资后，直接兑现给原告。
三、《欠条》一份。证明2014年10月18日被告未有按照协议履行返还义务，双方发生纠纷，由连云港市赣榆区龙河派出所出面进行调解，由被告出具95万950000元欠条，并制定了还款计划。
四、《补充欠条》一份。证明2014年12月31日被告仍然未能按照前期的欠条内容履行义务，双方再次发生纠纷，连云港市赣榆区龙河派出所出警并进行了再次调解，由被告再按补充协议上的时间进行还款。其中约定了因发生纠纷打伤被告，扣除返还款五万元。如果被告仍然未按照补充欠条的时间还款，仍然按照原欠条执行。
被告冯志刚庭审中对原告提交的证据进行了质证、认证。
对证据一，2014年7月11日的合伙协议书。当初李建华开来一台日产轩逸轿车，他说作价12万0000元，我们两个人各摊6万60000元。工程结束以后，卖多少钱两个人分。李建华投资的138万1380000元，实数没有那么多，有车子12万，另外还有我从项目部领了10万100000元我自己用了，这个钱如果要还应该还五万，这10万100000元他都记在他投资的138万1380000元账目中。
对证据二，当时我们分账，我也记了一个帐，几个工人的工资都没有付清。
对证据三，由于管理费没交，公司都不付我钱了。
对证据四，一共是欠款55万550000元。我从沈阳工地领来的钱付了原告20万200000元，还欠35万。管理费不交，公司就不给钱。我们合伙以后，他从项目部拿的钱自己用了113万1130000元，这个钱包括我从沈阳拿来付给他的20万200000元和40万400000元。
被告中铁港航局公司的委托代理人庭审中质证称，没有什么要说的，没有意见。
被告冯志刚为证明自己的主张，庭审中提交了以下证据。
一、《中铁港航局三公司连盐铁路工程指挥部第三项目部劳务分包工程验工报表签证单》。证明从我开始进场以后到现在完成的工作量。
二、《证明》两份。系证人穆某出具。证明2014年9月20日原告从工地上拉走财产和财产的清单。这笔物资的钱必须扣出来。
三、《证明》一份。工人工资的明细。证明工人工资必须原告支付。
四、《劳务分包协议书》一份。是与泰通劳务公司的协议。证明挂靠泰通劳务公司的管理费也应该我和原告缴纳。
五、。李建华用款明细。证明李建华已经拿走113万1130000元。
原告的委托代理人庭审中对被告提交的证据进行了质证、认证。
对证据一，真实性没有异议。但是我们认为与本案没有关联性。不能够证明被告的证明目的。
对证据二，真实性合法性关联性有异议，不能证明被告的证明目的。
对证据三，三性均有异议，不能证明被告的证明目的。
对证据四，没有异议。真实性合法性均无异议，但是与本案没有关联性。因为原告在刚才向法庭提交的两份协议书，载明了所有的欠款均与原告无关。
对证据五，真实性合法性不予认可。我们不认可领走113万1130000元。不属实。
第三人中铁港航局公司的委托代理人庭审中质证称，没有意见。
第三人泰通劳务公司、中铁港航局公司未提交证据。
第三人泰通劳务公司未到庭，未能对原被告提交的证据进行质证、认证。
原被告对对方提交的证据已经庭审进行质证、认证。到庭第三人中铁港航局公司也在庭审中对原被告提交的证据进行了质证和认证。以上证据原件与复印件经核对无误。且经本院审查，对以上证据的形式证明力，本院予以确认。
经庭审，本院查明以下案件事实。：
2013年12月15日，被告冯志刚作为劳务分包人，第三人泰通劳务公司作为劳务承包人，就被告冯志刚分包第三人中铁港航局三公司总承包的“连盐铁路”第三项目部工程劳务项目，签订《劳务分包协议书》。协议书中约定，分包期限自开工之日的2013年12月15日至工程全部结束；协议工程总价暂定柒佰万元；劳务费结算方式：由承包人出具相关资质证明和票据，分包人按工程量报项目部审核后结算；承包人在每次结算时扣除工程管理费2%，分包人不得拖欠农民工工资。被告冯志刚在协议书上亲笔签名，第三人泰通劳务公司的法定代表人王朝阳也在协议书上签名并加盖第三人泰通劳务公司印章。
2014年7月11日，被告冯志刚作为甲方，与作为乙方的原告李建华签订了一份合伙协议书。协议书中约定，甲乙双方在自愿的基础上就劳务分包获得的收入进行分配；甲方为泰通劳务公司代表签订承台、墩身劳务合同，合同履行费用由乙方垫付，总金额132万1320000元，乙方的车折损6万60000元，由甲方付给乙方；每月从中铁港航局获得的验工计价款由乙方领取；款项支付工人工资后，剩余的款付乙方的垫资；垫资总款还清后，剩余的利润双方平分。原被告分别在协议上签名、捺印，第三人中铁港航局的代表人白忠民作为证明人也在协议上签名。
合伙协议履行至2014年10月11日，原告与被告自愿协议终止合伙，原被告又签订一份《协议书》。协议书中载明：“兹有冯志刚在中铁港航局连盐铁路第三项目部承包墩台墩身，一切费用由李建华垫付138万1380000元，现在李建华和冯志刚结账，再付给李建华95万950000元，一切材料都归冯志刚，剩余的一切欠款都有冯志刚支付，与李建华无关。项目部剩余的款付给李建华的垫资，望你们领导尽快解决，冯志刚把李建华贷款还完，工地的东西只能冯志刚用，换不完一切东西都不能动还不完一切东西都不能动，从达成协议生效”。原被告均在协议书上签名、捺印。后被告按照终止合伙协议陆续支付给原告合伙垫资款43万430000元。原告也将合伙时投入的轩逸轿车自行开走。2014年10月18日，因余欠垫资款被告未支付，原被告就履行终止合伙协议发生纠纷。报警后，在连云港市赣榆区龙河派出所的调解下，被告向原告出具《欠条》一份。欠条中载明：“欠款人冯志刚因《中铁港航局连盐铁路第三项目部》建设施工需要与李建华签订《协议书》一份，由李建华先前垫资138万1380000元，欠款人已付给李建华先前垫资43万430000元，现欠款人冯志刚还应付李建华95万950000元。欠款人冯志刚现于2014年10月18日付欠款34万340000元，剩余61万元欠款分两次付清0000元欠款分两次付清，第一次还欠款时间至2014年12月30日之前（付31万元），第二次还款时间至2015年8月10日之前（再付30万300000元），如到期不还，承担违约金30万300000元，以上条文欠款人冯志刚真实意思的表达，并亲笔签字生效。”被告在欠款人签字处签名、捺印，派出所干警倪修志作为证明人也在欠条上签名。2014年12月15日，被告向原告转账支付垫资款10万100000元。至此，被告尚欠原告垫资款51万510000元。2014年12月31日，因原告向被告索要终止合伙款应退回垫资款，双方发生肢体接触，被告受伤。又经龙河派出所调解，原被告间协议出具了《补充欠条》一份。该欠条中载明：“欠款人冯志刚原定于2014年12月30日之前还李建华欠款叁拾壹万元﹤￥310000.00﹥，现经双方协商一致同意，冯志刚分两次付清，第一笔付壹拾万元﹤￥100000.00﹥于2015年1月20日前付清，第二笔贰拾壹万元﹤210000.00﹥于2015年春节前付清，原定2015年8月10日前付清的叁拾万元（￥300000.00），因冯志刚被打事，李建华主动减去伍万元，即冯志刚于2015年8月10日前再付李建华贰拾伍万元﹤￥250000.00﹥，此补充欠条即冯志刚与李建华真实意思表达，如逾期不还，仍按原欠条履行，此补充欠条双方当事人签字后生效。”被告冯志刚在欠款人处签名、捺印，原告李建华在协议人处签名、捺印，派出所干警倪修志作为见证人签名。至2015年2月13日，被告向原告转账支付垫资款10万100000元。至此，被告共向原告退回合伙垫资款54万540000元，尚欠应付垫资款41万410000元。所欠垫资款经原告索要未果，原告遂诉至本院。
诉讼中，原告申请本院冻结了被告冯志刚、第三人泰通劳务公司的银行账户存款；扣押被告冯志刚和第三人泰通劳务公司在第三人中铁港航局公司的工程款及质保金扣留被告冯志刚和第三人泰通劳务公司在第三人中铁港航局公司的工程款及质保金。
本院认为，被告挂靠第三人泰通劳务公司分包第三人中铁港航局公司连盐铁路墩身、承台的劳务项目。后原被告经协商签订合伙协议。协议中约定了原告为被告取得的分包工程垫资132万1320000元，也即是原告单方投入合伙资金132万1320000元；原告所有的车辆在合伙期间使用，折损6万60000元；工程劳务费由原告领取，支付工人工资后优先归还原告垫资款。原被告在协议上签名、捺印，第三人中铁港航局的代表人签字证明协议的真实性。协议签订后，原被告即按协议履行。据此，原被告间个人合伙关系依法成立。
合伙协议履行期间，原被告产生纠纷。后经结算，原被告自愿签订兼有向第三人中铁港航局公司报告形式的终止合伙协议书。协议上确认：原告投入资金及车辆折损共计垫资款138万1380000元；原被告已经结算；被告应付给原告退回的垫资款95万950000元；材料等归被告所有；其他债务由被告承担，与原告无关；请求第三人中铁港航局公司尽快支付该原告垫资款。后被告向原告支付应付合伙垫资款34万340000元，尚欠原告合伙垫资款61万元。至此，原被告间以书面协议的形式确认了个人合伙关系终止。
原告到被告施工现场向被告索要协议终止合伙后应得合伙垫资款，原被告间发生纠纷。报警后，经施工现场当地派出所调解，被告向原告出具实为还款计划的欠条。欠条中载明了应付给原告垫资款为95万950000元，已付34万340000元，剩余61万元；并约定了两次付款时间和金额；被告并承诺到期不还，承担违约金30万300000元。欠条由被告签名、捺印，派出所干警签名作证。后被告在约定的第一次付款时间内向原告转账支付垫资款10万100000元。至欠条约定的第一次支付垫资款时间逾期后，被告尚欠约定的第一次付款时间内应支付垫资款21万210000元。被告违约。至此，被告共计尚欠原告应得合伙垫资款51万510000元。在欠条约定的第一次向原告支垫资款时间逾期后一天，原被告间再次发生肢体冲突。原被告再次经当地派出所调解，作出实为还款计划的所谓补充欠条。该补充欠条中变更了原《欠条》中约定的第一次向原告支付合伙垫资款的时间，该次款项为分两笔支付。并约定原《欠条》中约定的第二次支付垫资款的时间不变，但因被告被打，原告同意从第二次应得合伙垫资款中扣除5万元。但同时约定，如逾期，仍按原《欠条》履行。补充欠条有原被告签名、捺印，派出所干警仍作为见证人签名。该补充欠条生效后，因被告已按原《欠条》支付了10万100000元垫资款，所以被告只需按期支付第二笔垫资款和第二次垫资款即可。但被告仅在补充欠条约定的春节前支付第二笔垫资款21万210000元中的10万100000元。其余款项再未支付。被告再次违约。按照补充欠条约定，应按原《《欠条》》履行，即仍按原约定第二次应付30万300000元支付。也即被告应支付尚欠原告合伙垫资款41万410000元。
本案原被告签订合伙终止协议，按照该协议，被告在合伙终止后共计还应退回给原告垫资款95万950000元，被告前期已数次支付退回垫资款合计34万340000元。被告出具的《欠条》后，被告又两次依约支付各10万100000元，共计支付54万540000元，尚欠41万410000元。也即被告违约未退还部分为现尚欠款项。原被告在《欠条》中约定的违约金为30万300000元，原被告间又未约定损失计算方法，该违约金显属惩罚性违约金。但原告诉求的违约金过高，应调整为按违约款项与合伙终止协议约定的应付款项与违约款项的比例计算为宜，即违约金应为12.947万129470元（41万410000元／95万950000元＊30万300000元）。
关于被告辩称关于被告的辩解意见。1、被告辩称原告从施工现场拉走部分施工工具和材料价值5.2万2000元。未到庭的证人证明拉走物资的时间是2014年9月20日，该时间在原被告签订终止合伙协议书的2014年10月11日之前，该协议签订时才确定“一切材料都归冯志刚”。且该批物资未经原被告议价或评估，价值不能确定。证人也未出庭接受质询，其证言且系孤证，证明效力较低。原告庭审中也不予认可。故被告要求扣除原告拉走物资款项无法律和事实依据，；其辩称不能得到本院的支持。2、被告辩称管理费应有原告承担。因原告诉求的系其投入的垫资款，也即合伙的单方投资本金。在应退回原告的垫资款中再承担管理费，也即原告不能全额取得垫付的款项，显然侵犯了原告的财产权利被告在出具的欠条中并未约定由原告承担管理费。故被告要求原告承担应缴纳的管理费没有法律和事实依据；。本院不能支持。3、被告还称尚欠部分工人工资。原被告的终止合伙协议中已确认，“剩余的一切欠款都有冯志刚支付，与李建华无关”。且本案系个人合伙关系纠纷，原被告合伙期间雇佣工人的劳务合同关系，与本案也非同一法律关系，其合伙雇佣的工人依法不能参与本案诉讼。故本院对被告上述该辩解意见均不予采纳。
原告与被告系合伙关系，其要求第三人泰通劳务公司返还垫资款，并要求第三人中铁港航局公司在给付第三人泰通劳务公司工程款中承担给付责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，对原告要求被告支付合伙终止垫资款的诉求本院依法应予支持对原告要求被告返还垫资款的诉求本院依法应予支持，对被告要求被告支付违约金的诉求，也应部分予以支持合理部分本院予以支持。被告辩称均不能得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告冯志刚于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠原告李建华合伙终止垫资款被告冯志刚于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告李建华垫资款41万元0000元。及并支付违约金12.9470万元。合计53.9470万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告李建华对第三人利辛县泰通建筑劳务有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告李建华对第三人中铁港航局集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费7450元，诉讼保全申请费4020元，合计11470元，由被告承担由被告冯志刚负担（原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内将上述费用支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11470元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条的规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 杨健
二〇一五年十一月十七日
书记员 李征
附：
一、本判决相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。