浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4009号
上诉人（原审原告）：林亚松，男，汉族，1971年10月15日出生，住浙江省绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：陈增荣，浙江三未律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海康藤安饲料有限公司，住所地上海市闵行区金都路1128号3幢5040室。
法定代表人：朱平新。
被上诉人（原审被告）：田伟华，男，汉族，1963年2月25日出生，住浙江省绍兴市上虞区。
上诉人林亚松因与被上诉人上海康藤安饲料有限公司（以下简称康藤安公司）、田伟华产品责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人林亚松及其委托诉讼代理人陈增荣，被上诉人康藤安公司的法定代表人朱平新、被上诉人田伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林亚松上诉请求：依法撤销原审判决，重新审理，改判两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失779421元（详见原审中有证据证明的赔偿损失清单），并承担检测费1500元；原审与二审的案件受理费由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审判决认定主要事实错误。（一）原判以铁含量虽超出包装袋所示数值，但并未超出农业部第1224公告所涉数值，且远低于教科书中猪对于饲料中铁含量的耐受值为由，不认定饲料与母猪不发情有因果关系，认定事实明显有误。1.原判认定未超出农业部第1224公告所涉及数值的可比数据来源不真实。因为该数据来源于浙江省兽药饲料监察所提供的回函、说明、补充说明中的数据。根据上诉人在原审提供的利备407饲料标签，结合检验报告和猪饲养标准，可证明妊娠母猪在配合饲料中铁含量的行业标准为75-80毫克/千克，而标签标明企业标准中的铁含量是2-5克/千克，由此表明本案上述标签标明的企业标准中的铁含量已能足够满足后备母猪的基本营养需要，然检验报告实际检测的铁含量却有10-12克/千克，分别按最高铁含量乘以标签注明的添加剂比例4%计算，能得企业标准为200毫克，实际检测为480毫克，很显然超出的280毫克铁元素对所饲养的母猪而言很难吸收，会在体内残留，而母猪配合饲料日饲喂量标准是2.5千克，由此可见每天残留的铁含量有700毫克。连续饲喂三天，残留在母猪体内的铁含量就有840毫克，很显然远高于农业部1224公告铁含量750毫克的最高安全指标。因此本案讼争饲料存在危险，应认定为缺陷产品。同时，标签中的推荐配方明显有误，不但有两个配方，且第一个配方添加剂含量仅3.6%，且未注明注意事项，康藤安公司又无法提供相关部门颁发的标签使用许可，因此标签不能作为认定铁含量581毫克/千克的依据。2.原判认定饲料铁含量耐受值远低于动物必需微量元素营养学教科书中猪对于饲料中铁含量的耐受值是无事实根据的。教科书中耐受值前有最大两字，意味着超出该最大耐受值3000毫克会引起猪的损害，逐步损伤组织器官降低免疫力，影响后备母猪生长发育，长期饲喂侵害程度越来越深，不但会引起机体损伤，而且因元素比例不平衡发生严重营养性疾病。因此涉案饲料与后备母猪生长发育不良、生殖系统损伤、产仔减少等致母猪不发情存在直接因果关系，亦可证明饲料是缺陷产品。（二）原判未认定上诉人提供的证据10有误。上虞区畜牧兽医技术推广中心是上虞区农渔牧局内设机构，具有承担动物产品安全相关技术检测和负责全区动物疫病预防的指导性社会管理职能。且文书中加盖公章，是依职权作出，能够证明原告损失的待证目的。（三）原判对证据18以证人未出庭作证为由不予认定违背事实。对于证据18两被上诉人均予以确认，且三证人均到庭准备出庭作证，只是因快到下班时间，审判长在征得两被上诉人同意下，三证人才未出庭，根据民事诉讼证据规定第七十二条，应确认其证明力。二、原判对本案基本事实认定不清。1.已生产过小猪的母猪，如果饲喂了不合格饲料，母猪不发情或发情不理想当然成立。而两被上诉人未提供证据证明上诉人饲喂的前一种饲料有质量问题，故能够判定是后一种饲料导致母猪不发情。2.原判虽认定本案涉案饲料的标签被撕贴过，但未认定饲料是假冒伪劣产品，仅认定为瑕疵不当。根据上诉人提供的证据4中的上虞区农牧局的行政处罚决定书及询问笔录和证据5的照片及证据13中的标签1份，包装袋13只的三份书证和两个物证，可充分证明25包饲料包装中的标签均有被撕贴、重新粘的痕迹，且生产日期已过，田伟华在质证时予以承认，应认定为假冒伪劣产品。3.上诉人提供的证据16即农业部发布的猪饲养标准是农业部发布的行业标准，而回函、补充说明所称的1224公告中的其他动物在配合饲料中750毫克/千克铁含量的最高安全限量仅是一种限制性指标而不是标准。故在没有国家标准的情况下，只能同行业标准和企业标准相比，因此检验报告可证明铁含量超标，饲料不符合企业标准的事实。三、原判适用法律错误。1.浙江省兽药饲料监察所仅是一家饲料检测机构，不具有社会管理职能，其鉴定人未出庭接受质询，违反了我国民事诉讼法第七十八条规定。特别是补充说明在自认仅是检测机构，回函仅针对章镇法庭提出的要求，对该产品铁元素含量是否符合国家相关标准的推断，并不影响该样品检验结果不合格这一判定，其内容又不属于资质范围，仅供参考时，原判还要对该虚假证明文件全部认定，适用法律错误。2.本案讼争的复合预混料产品质量严重不符合我国产品质量法第二十六条规定，证据显示饲料标签中的推荐配方明显有错，导致在生产配合饲料过程中存在缺陷，表现在人为地比标签明示的添加量标准减少了0.4%的用量，无法满足后备母猪特定生理阶段的基本营养需要，导致后备母猪营养缺乏症。3.根据我国产品质量法第26、27、28条规定的生产者在保证产品质量的同时，负有举证责任，第33、34、42条规定对销售者应当作出举证责任。同时我国民事诉讼法还规定了包括产品质量侵权在内的六种特殊类型侵权案件举证责任倒置，而原判未对两被上诉人实行举证责任倒置，在两被上诉人未提供证据证明后备母猪不发情与其生产销售饲料无关的情况下，毫无根据认定饲料与母猪不发情不存在因果关系，显属适用法律错误。四、原判显失公平。原判对两被上诉人供给上诉人不合格饲料所造成上诉人惨重损失仅判决补偿1万元，显失公平，且违背法律规定。
被上诉人康藤安公司辩称，一、中国饲料成分及营养价值表中所列有关饲料原料营养成分数据并不只是平均值。1.中国饲料成分及营养价值表是中国农业科学院、中国情报网数据中心、动物营养国家重点实验室根据数以万计的原料样本检测结果，使用统计学概论方式得出的数据，对中国饲料以及畜牧行业生产饲料和动物产品具有普遍指导意义和参照价值。通俗说就是绝大多数样本的检测值是这个数值范围内，而不是简单检测1万个样本，再把数值加起来总和除以1万这么简单。2.饲料标签所标示数值是根据企业标准标示，目的是为了更加规范产品生产过程，因而比农业部1224公告的强制标准更加严格，这个范围显然没有造成生猪生产的不良问题。上诉人认为铁消化不了都在体内沉积下来是对动物生理的不了解，任何饲料及饲料原料都存在一个消化率，消化不掉的原料随着粪便排出体外，不会沉积。3.上虞区畜牧饲养技术推广中心没有能力也没有实际行动来证明4%预混料当中铁含量达到12克/公斤时会造成母猪不发情，原判未认定上诉人提供的证据10正确。4.上诉人所列证人与其存在利害关系，原判未认定证据18正确。二、上诉人在后备母猪培育过程中，饲养管理出现严重问题，或导致后备母猪生殖系统发育受阻。1.根据上诉状陈述的情况，从2014年2月25日开始，上诉人第一批所购的45头母猪与第二批所购的25头母猪均开始吃后备母猪料407，由于所购入25包预混料标签重新粘贴过属于问题产品而导致母猪不发情，投诉时至8月27日止，期间181天，共使用23包，即便按照上诉人所说按标签3.6%配置，后备母猪预混合饲料可以配置全价配合饲料12778公斤。共70头后备母猪吃181天，每天每头后备母猪吃1.008公斤，饲喂量仍然不到需求量的50%。按上诉人从种猪厂带来的饲料1000公斤45头吃了10天，说明上诉人知道每头每天的饲喂量2.22公斤，每天喂给后备母猪的饲料少于后备母猪需求量的50%，就会造成后备母猪生殖系统发育受阻。需要说明的是，上诉人投诉母猪不发情的时间是6、7、8月，夏季母猪发情率低是行业普遍问题，请法庭酌情考虑该因素。2.从标签证据来看，上诉人所称的25包问题饲料407并非上诉人所称的同一批次，所以不能认定检验结果代表25包407都不合格。就标签撕贴问题，上诉人存在较大过失，上诉人既没有与生产厂家联系鉴定也没有与质检部门联系鉴定，亦没有再购买当时与经销商提出标签问题，几个月后如果标签真被撕贴，那么各方均存在撕贴的可能性。3.农业部2004年发布的猪饲养标准只是一个指导养殖业的数据，不是强制执行的国家标准。三、浙江省兽药饲料监察所的回函说明了饲料生产行业有关农业部1224号公告的强制性以及有关数据的计算方法，证实饲料行业目前正在执行的标准和计算方法。没有证据显示4%的预混合饲料添加3.6%时会造人身财产危险。被上诉人已经举证证明检测结果符合农业部1224号公告所规定的安全范围之内。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人田伟华辩称，一审判决正确，证据充分，事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案饲料铁含量没有超过农业部2009年发布实施的1224公告中的规定。被上诉人提供的饲料都是在保质期内，且没有质量问题，上诉人也提供不了证据证明。上诉人的损失与饲料无关，是因为饲养不当造成，且饲料也不是被上诉人田伟华生产，不应当承担责任。
林亚松向一审法院起诉请求：1.康藤安公司、田伟华赔偿林亚松经济损失643091元，庭前又变更为779421元，并承担检测费1500元；2.本案诉讼费由康藤安公司、田伟华承担。
一审法院认定事实：田伟华系上虞区章镇镇伟华饲料经营部的业主。林亚松于2014年2月25日、4月8日、6月26日分别向田伟华购买由被告康藤安公司生产的4%母猪怀孕期复合预混合饲料（型号407）10袋、10袋、5袋。2014年7月下旬，林亚松认为母猪不发情，怀疑饲料有质量问题，遂向绍兴市上虞区农林渔牧局举报。绍兴市上虞区农林渔牧局委托浙江省兽药饲料监察所对林亚松2014年6月26日购买的剩余2袋饲料中的1袋进行检验，经两次检验，结果都因铁含量超过产品标签明示成分分析保证值中每千克铁含量2000-5000毫克而判定不合格。林亚松以饲料不合格引起母猪不发情，对其造成损失为由，要求田伟华、康藤安公司赔偿，因协商未果，故酿成讼。
一审法院认为，本案争议焦点为：康藤安公司生产的4%母猪怀孕期复合预混合饲料与林亚松母猪不发情是否存在因果关系？经审查双方提供的证据，导致母猪不发情有以下原因：一、种猪的生育能力弱；二、添加的饲料发生霉变；三、添加的饲料微量元素超标；四、喂养未达到正常量；五、饲养方式不对，单养与群养有区别；六、母猪发情期未进行合理诱导；七、种猪自身存在疾病等等原因。铁含量超标也会导致母猪不发情，本案中根据鉴定结果，铁含量确实超出包装袋所标示的数值，但并未超出农业部第1224号公告中涉及的数值，且远低于教科书中猪对于饲料中铁含量的耐受值（《动物必需微量元素营养学》第44页第五节第三行），故林亚松仅依据饲料中铁含量超出包装袋标示这一项原因就认为是饲料导致其母猪不发情，因果关系实属勉强；另外林亚松亦承认后备母猪在2014年7到9月份期间曾生产过119头小猪，其认为第一次从浙江中泰畜牧科技有限公司公司购买母猪时带了一部分饲料回来，这部分饲料是好的，所以母猪吃了可以生小猪，换成田伟华的饲料后就不发情了。但林亚松第一次购买田伟华的饲料是在2014年2月25日，即母猪从怀孕到生子期间，林亚松同时喂养了从中泰公司带来的饲料和从田伟华处购买的饲料，从而产生两个疑问，既然已经生产过小猪，母猪不发情是否成立（抑或仅仅是发情不理想）？林亚松同时喂养了两种饲料，如何能精准断定是后一种饲料导致了母猪的不发情？以上种种，该院对于林亚松由于购买了田伟华的饲料导致母猪不发情，从而要求田伟华、康藤安公司赔偿损失的诉请实难支持，但考虑到林亚松最后购买的5袋饲料确实存在饲料中铁含量与包装袋标示不一致的瑕疵，且前期购买的饲料亦存在铁含量超标的可能，同时该瑕疵也非田伟华过错所致，故该院酌情确定由康藤安公司补偿林亚松10000元并承担饲料检测费1500元。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定，判决：一、康藤安公司补偿林亚松10000元，并支付林亚松检测费1500元，合计11500元，于判决生效之日起七日内履行；二、驳回林亚松的其他诉讼请求。本案受理费11609元，由林亚松负担11521元，康藤安公司负担88元。
上诉人在二审中向本院提交：1.复合预混料用量减少及其营养元素缺乏造成危害后果列表说明1份，证明因被上诉人标签配方错误的产品指示缺陷造成制造缺陷，不但有两个配方，且第一个配方添加剂用量仅3.6%比标签标明4%减少0.4%，造成标签明示的21种微量营养元素普遍减少，母猪因此而发育不良，产生繁殖障碍与母猪的不发情具有直接因果关系，造成上诉人财产损失，故可证明是缺陷产品；2.科学养猪实用技术教科书，证明母猪年饲养成本为每头6200元，与上虞区畜牧技术推广中心出具的相关证明相一致，原判认定错误；3.资质证明证据，能证明上诉人向中泰公司购买的68头后备母猪有生产能力，因饲喂不合格饲料全部作淘汰母猪处理，故能证明损失惨重。另2013年12月3日该公司出售首批种猪时，确实一并售给上诉人1000公斤与该公司所用相同的后备母猪饲料，并没有像原审所说的同时使用两种饲料；4.解读农业部公告第1224号饲料添加剂安全使用规范一份，第60页第13项内容可以证明上诉人的母猪连续饲喂了被上诉人田伟华提供的不合格饲料，三天铁残留量为840毫克超过了最高含量，可能会对动物性食品、环境、人类健康造成危害，被上诉人供应的不合格的饲料构成了制造缺陷；第61页第11项微量元素的内容，可以证明包括铁在内的微量元素属于重要的微量元素之一，如果超量，就会对母猪以及动物性食品、环境、人类健康造成危害。不像被上诉人所称的对铁没有规定。上诉人在庭前申请专家证人出庭作证，开庭当日并无专家证人出庭。
被上诉人康藤安公司质证认为，证据1是在教科书基础上罗列的表格，具体应对照农业部1224号公告；证据2上没有具体数据，应当对照农业部1224号公告；证据3是上诉人自己证明自己，不应当予以认可；证据4属于专家性意见，不是农业部正式发文，且与我公司实际执行情况并无冲突。
被上诉人田伟华质证认为，证据1、2、4仅是学术观点，不能证明上诉人主张。证据3有一个前提是优质饲料的合理管理，而上诉人实际操作是每天1公斤没有达到合理管理，至于猪是否是优质品种，未能证明。
本院对上述证据经审查后认为，证据1、2、4属于专家意见及学术观点，尚未成为行业内的参考标准和规范意见，在有农业部第1224号公告的前提下，应优先以通用的农业部规定为判断标准和依据,证据3资质证明中亦明确需在“优质饲料”和“合理管理”条件下，“正常饲养发情”二元母猪能达到一定的生产能力，因此，上诉人的待证目的无法实现。综上，本院对上述证据均不予认定。
被上诉人康藤安公司、田伟华在二审中未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。上诉人以两被上诉人所供饲料存在质量问题，导致上诉人所饲养母猪未能正常发情产仔遭受严重财产损失为由，要求两被上诉人赔偿损失，并在民事起诉状中明确案由为“产品质量损害赔偿纠纷”，表明上诉人明确选择侵权责任请求两被上诉人承担产品责任。一审在案由认定上有误，本院依法予以纠正。
关于产品责任的举证责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。产品责任系无过错责任，即受害人无需就侵权人存在过错进行举证，但仍需就产品存在缺陷及该缺陷造成了受害人的损害承担相应的举证责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。浙江省兽药饲料监察所出具的回函、说明和补充说明均不能证明两被上诉人所供饲料系缺陷产品。另一方面，上诉人亦未能提供证据证明饲养母猪不发情与两被上诉人所供饲料之间存在必然的因果关系。综上，上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审中提交的证据18，两被上诉人对真实性无异议，应当予以认定，一审认证有误，本院依法予以纠正，但不影响本案事实认定和处理结果。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11521元，由上诉人林亚松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审 判 员 陆卫东
代理审判员 王 瑜
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 曹颖颖