广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第815号
上诉人（原审被告）：广州南建土木工程有限公司。
法定代表人：林炳秋，该公司执行董事。
委托代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟志明，男，1970年11月26日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东穗强混凝土有限公司。
法定代表人：司徒凯伦，该公司总经理。
委托代理人：曹婷，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州恒翔房地产开发有限公司。
法定代表人：李淑波，该公司总经理。
委托代理人：李瑾，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：李彪，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人广州南建土木工程有限公司（以下简称南建公司）、钟志明因与被上诉人广东穗强混凝土有限公司（以下简称穗强公司）、广州恒翔房地产开发有限公司（以下简称恒翔公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于广州市黄埔区泰景花园二、三期工程，招标单位广州恒翔房地产开发有限公司，招标代理广州东华建设监理有限公司，中标单位广州南建土木工程有限公司，中标通知书发放时间2010年6月4日。
2011年4月21日，穗强公司与曾国强签订广州南建土木工程（泰景花园）《结算通知书》确定自2011年3月1日至2011年3月31日止共购入商品混凝土307立方米，合计货款77671元。其后，2011年5月23日结算4月购入商品混凝土3227.5立方米，计货款1010787元；2011年6月9日结算5月购入商品混凝土2252.5立方米，计货款725293元；2011年7月6日结算6月购入商品混凝土1891立方米，计货款576948元；2011年8月9日结算7月购入商品混凝土2911.5立方米，计货款893966元；2011年9月13日结算8月购入商品混凝土3229立方米，计货款999556元；2011年10月10日结算9月购入商品混凝土3626立方米，计货款1221294元；2011年11月10日结算10月购入商品混凝土5683立方米，计货款1851112元；2011年12月10日结算11月购入商品混凝土4330立方米，计货款1426255元；2012年1月6日结算2011年12月购入商品混凝土7125.5立方米，计货款2360774元；2012年3月2日结算2012年1月购入商品混凝土3850立方米，计货款1329760元。对于上述送货材料南建公司认为对其真实性、合法性、关联性均有异议，因全部结算书均没有其司的盖章确认，而签名人曾国强也非其公司员工。涉案工程项目并非由其公司实际施工，其公司并没有向穗强公司采购混凝土的必要，故其公司对这些结算书真实性、合法性、关联性不予确认。而钟志明则对该部分证据真实性、合法性、关联性均无异议，证明穗强公司明确知道其材料是供应给南建公司，因通知书抬头注明就是南建公司，而南建公司也一直予以确认，故穗强公司与南建公司是构成了买卖合同关系，与其没有关系。
2012年6月15日，恒翔公司、南建公司与钟志明三方共同向广州市黄埔区人民法院申请确定调解协议，该院以（2012）穗黄法调确字第1号确认决定书（以下简称《确认决定书》）确定协议包括：一、三方一致同意解除之前所签订的建筑安装承包合同及补充协议；二、工程量确认已由三方认可作为结算依据。三、结算方式，三方同意该工程暂定结算价6300万元，最终委托有资质造价咨询机构核定（另附结算内容）作为结算总造价。四、结算款支付方式，钟志明确认已收款包括南建公司付款5528.3800万元、恒翔公司已代钟志明缴纳劳保基金57.7239万元，南建公司对钟志明工程罚款80万元，恒翔公司代钟志明支付工人工资26万元，代垫工伤费0.74万元合计5692.8439万元钟志明无异议。扣除上述款项及未经验收合格工程保证金30万元共5787.8439万元，本次需支付512.1561万元。考虑钟志明实际困难，恒翔公司一次性给予钟志明400万元的补偿，免除借款利息，免除罚款和违约金3206万元。钟志明同意南建公司扣留工伤人员费用35万元，数额确定后多退少补。经第三方结算后，经三方确认之日起7日内各方多退少补，恒翔公司、南建公司支付至结算总价97%，付至钟志明指定帐户。五、场地移交，南建公司按协议付款后2日内，钟志明无条件将施工工程移交恒翔公司、南建公司接管。六、建设资料移交。七、未经验收合格工程处理方式。八、保修金为总结算价3%，在结算中扣出。……十二、违约条款。上述《终止协议》由恒翔公司、南建公司和钟志明于2012年6月1日签订，其三方签名表述恒翔公司是泰景花园二、三期工程发包人，南建公司是该工程总包单位，钟志明是该工程实际施工人。由于各方面原因，钟志明未有实现合同和承诺书的约定，已经达到解除合同的条件。三方一致同意签约日起解除南建公司与钟志明签订的《泰景花园二、三期建筑安装承包合同》、三方签订的《泰景花园二、三期项目建筑安装承包工程合同补充协议一和二》，以及签订的各项承诺书。2012年6月8日，钟志明指定收款单位向南建公司开具收据确认收取工程款9121561元（包括5121561元和400万元），7月10日收款35万元。该协议所涉《建筑安装工程承包合同》确定由南建公司和钟志明于2011年1月13日签订，确定泰景花园二、三期项目建筑安装承包工程总建筑面积104991平方米由钟志明以包工、包料、包工期、包质量、包验收、包保修的方式履行建筑安装承包责任。工程固定总价141737850元。
2012年11月27日，穗强公司与南建公司签订《协议书》1份，约定鉴于钟志明经南建公司多次要求，仍未能向南建公司移交泰景花园二、三期项目混凝土相关资料，为补齐资料，南建公司直接向穗强公司申请补齐资料，穗强公司确认补齐资料费用为80万元。南建公司据《确认决定书》约定直接从钟志明资料保证金及结算中扣除。南建公司自本协议签订日7日内从钟志明资料保证金及结算款中直接代钟志明支付给穗强公司。穗强公司同意此补齐资料费视作钟志明还款，将从总欠款额中扣除人民币80万元。2012年11月28日，南建公司钟凤英在穗强公司送交的商品混凝土检验资料表上签名确认收取检验报告等13份。2012年12月15日，南建公司开具80万元支票交穗强公司收款。
原审庭审时，穗强公司提供1.2011年5月17日由张三思代表南建公司与穗强公司签订《补充协议》确定上述工程项目所使用的商品混凝土加入聚丙烯纤维加收每立方10元。2.预拌混凝土报价表确定商品混凝土的每立方单价。对此南建公司和恒翔公司均不予确认，而钟志明确认上述证据并认为穗强公司与南建公司存在合同关系，与其无关。另原审庭审后，穗强公司提供每日商品混凝土签收单原件交原审法院核查。
穗强公司向原审法院起诉请求：1.南建公司、钟志明共同向穗强公司支付货款4988751.00元。2.南建公司、钟志明共同向穗强公司支付逾期付款违约金300483.56元（以4988751.00元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算，从2012年2月1日暂计至2013年1月14日，直至货款全部付清之日止）。3.恒翔公司对上述债务承担连带清偿责任。4.由南建公司、钟志明、恒翔公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：关于案涉商品混凝土所交付的场地是泰景花园二、三期项目建筑安装工程，而该工程的开发商是恒翔公司，工程的中标施工单位是南建公司，但南建公司却将涉及1亿元以上的工程以包工、包料等的方式发包给钟志明。而钟志明作为个人，其对外施工未经有关部门批准同意，不具建设工程施工资质，其对外施工实质上仍应以南建公司名义施行。穗强公司作为该工程项目的供货商，相对穗强公司而言，其所供销货物的对方也是该项目工程施工方。钟志明作为上述工程的实际承包施工人，依法应对其实际购买的商品混凝土承担相应的付款责任，但南建公司作为工程的发包方，钟志明的施工仍以其名义对外，穗强公司不清楚也不应知道钟志明与南建公司的关系。钟志明以该工程项目名义购货，使穗强公司有理由相信钟志明代表公示的中标施工单位南建公司，属表见代理，故南建公司作为工程发包给没有施工资质的人员，依法应对钟志明的财产不足以清偿欠穗强公司上述债务时承担补充清偿责任。至于南建公司是否实际全部支付工程款给实际施工人钟志明，不影响其对外责任的承担。恒翔公司作为工程的开发商和总发包方，本案并非涉及建设工程施工关系，而属于货物的买卖关系，不应适用建设工程施工的相关司法解释，据此穗强公司请求恒翔公司承担连带清偿责任无据，原审法院不予支持，依法应予驳回。
涉及本案欠款，钟志明作为上述工程项目的实际施工人并向穗强公司购混凝土，其确认收取穗强公司的商品混凝土即代表其欠付穗强公司的货款，现钟志明确认自2011年3月至2012年1月间合计收取穗强公司商品混凝土价值12473416元，穗强公司确认钟志明支付货款6684665元和南建公司代钟志明支付货款80万元，即钟志明尚欠穗强公司货款4988751元，对此欠款，钟志明、南建公司、恒翔公司均未提供反证推翻，原审法院予以确认。基于穗强公司、钟志明、南建公司、恒翔公司均未提供双方的买卖合同确定货款支付时间，据此应在货物实际交付的同时支付，逾期支付的，应支付逾期付款的利息给穗强公司。现穗强公司请求钟志明、南建公司、恒翔公司自最后供货日后的2012年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年12月13日作出判决：一、钟志明于判决发生法律效力之日起10日内，偿付给穗强公司货款4988751元及利息（按本金4988751元计，自2012年2月1日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。二、钟志明的资产不足以清偿欠穗强公司的上述债务时，不足部分由南建公司承担补充清偿责任。三、驳回穗强公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费48820元，由钟志明负担，不足部分由南建公司承担补充清偿责任。
判后，南建公司和钟志明均不服原审判决，南建公司向本院提起上诉称：（一）原审判决认定钟志明与南建公司之间构成表见代理关系存在重大事实认定及法律适用错误，依法应予纠正。1.钟志明与穗强公司之间的交易并未订立书面合同，穗强公司也未能提供任何证据可证明其在与钟志明确立交易关系之前，有合理理由相信钟志明以南建公司名义与其交易。穗强公司确认供货款1247余万元中，钟志明已付748余万元。但未提交供货收货相关证据及支付凭证，穗强公司仅提供了钟志明付款支票三张证明其付款事实，支票付款单位为：“佛山市三水至然建材贸易有限公司”。无论从合同订立还是履行环节，穗强公司均明知其交易对象就是钟志明而非南建公司。穗强公司曾于2012年11月18日向南建公司发出《关于混凝土资料费用的函》，在该函中明确指出：“鉴于钟志明尚欠我方混凝土材料款，我方暂未向钟志明移交泰景花园二、三期项目混凝土相关资料。……如贵方要求我方移交上述资料，请贵方代钟志明支付部份混凝土材料款人民币贰佰万元……”。由该函件内容可反映，穗强公司明确指出其合同债务人是钟志明而非南建公司，即使随后南建公司依据《协议书》向穗强公司支付80万元的款项，其性质也是代付款，而不属于南建公司向穗强公司履行合同债务。因此，从供货洽谈至供货阶段、接收混凝土人员、支付货款主体、购销双方供货长达一年时间里形成的交易习惯等来看，南建公司与钟志明之间不存在表见代理事实，洽谈供货主体、收货人、付款主体等均为钟志明及“佛山市三水至然建材贸易有限公司”，不存在穗强公司“有理由相信钟志明具有南建公司代理权”的情形。2.在穗强公司向原审法院提交的《协议书》第二段指出“鉴于钟志明经甲方多次要求，仍未能向甲方移交泰景花园二、三期混凝土相关资料，为补齐资料，甲方直接向乙方申请补齐资料”，由此可反映穗强公司此前已将相关混凝土资料交由告钟志明持有的事实，即穗强公司与钟志明实际履行买卖合同义务，据此可确认穗强公司并未将南建公司作为合同交易对象。同时，该《协议书》第一条、第三条约定的内容，均指出南建公司对穗强公司所支付的80万元资料费直接在钟志明应得的工程款中扣除，即该款项为代付性质。3.穗强公司在其起诉中，也从未主张双方形成表见代理关系。穗强公司在长达一年多的供货时间里，从未向南建公司主张过货款，钟志明购买的混凝土货款高达1200多万元，穗强公司确认双方无购销合同，亦无南建公司授权书情况下，仍继续向钟志明供货，不符合商业惯例及交易流程，也足以证明穗强公司非善意方。4.穗强公司一直未提供相关证据证实钟志明与其之间所实施的买卖行为具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征，即，穗强公司未能对其相信钟志明有代理权提供充分的证据予以证明。因此，原审判决认定钟志明在涉案交易中构成对南建公司的表见代理，与事实不符。（二）原审判决南建公司为钟志明的债务承担补充清偿责任于法无据。1.钟志明与南建公司仅为工程分包合同关系，两者互相独立。依据合同相对性原则，钟志明与穗强公司之间形成的买卖合同关系所产生的法律责任应由钟志明独立承担。2.在广州市黄埔区人民法院作出的《确认决定书》中，钟志明、南建公司、恒翔公司已就工程项目结算支付事宜达成一致，南建公司、恒翔公司随后按《确认决定书》的安排向钟志明已支付近千万元的工程款和补偿金，完全履行了支付义务。如再判决要求南建公司承担支付义务，将造成南建公司承担双重支付义务的后果，有违公平原则。3.穗强公司没有及时向钟志明追索合同债务而酿成本案诉讼，其自身也存在明显的过错，不应由南建公司来为穗强公司的过错承担责任。（三）原审判决错误适用证据规则，且未查明合同交易数量、金额，其所作出的判决事实依据不足。1.本案中，原审判决记载了穗强公司提交混凝土签收单供法院核查的事实，但南建公司从未收到原审法院转达的上述签收单的副本，原审法院也未对上述证据组织质证，未经质证的情况下，不应采信穗强公司提供的混凝土签收单。2.穗强公司主张累计发生的货款为12473416元、已付款为6684665元、欠款为4988751元，就上述主张，穗强公司仅提供《结算通知书》作为证据支持，但该证据的真实性、合法性、关联性均未得到南建公司、恒翔公司及钟志明的确认。而且穗强公司所主张的已收货款亦无完全对应的支付凭证，二审法院应当查明穗强公司已供货的证据及已收货款的付款凭证，以核实购销合同的真正主体及交易过程。因此，本案中，并无实质证据可支持穗强公司的货款支付主张，应由穗强公司承担举证不能的不利后果。3.如依穗强公司主张累计发生的货款总额对照其混凝土单价推算，穗强公司累计提供的混凝土近4万立方米，对照涉案项目工程设计图及工程结算造价审核意见，本项目工程砼结构物工程量推算的混凝土使用需求数量，与穗强公司主张的交易数量差距近五千立方米，差额比例在15%左右，供货数量与实际需求数量偏差明显，不排除串通交易的可能，需对其实际交易数量予以严格审查。因此，南建公司上诉请求：1.依法判决撤销原审判决主文第二项，改判驳回穗强公司针对南建公司的诉讼请求；2.本案诉讼费、上诉费由穗强公司及钟志明依法合理分担。
钟志明针对南建公司的上诉意见答辩称：不同意南建公司的上诉请求，穗强公司和南建公司是合同的相对方，其中有曾国强代表南建公司向穗强公司出具的11份收货单，长达1年的时间双方都是通过此方式结算。以下证据均证明南建公司收货并承担付款责任，因此穗强公司明确其交易相对方为南建公司：南建公司与穗强公司于2011年5月7日签订的《确认预拌砼报价表》、于2011年5月17日签订的补充协议，穗强公司于2011年6月5日提供的《混凝土登记信息回执》，钟凤英于2012年11月21日代南建公司收穗强公司混凝土资料文件的清单。南建公司与穗强公司签订的协议书第1条至第3条明确了南建公司直接从钟志明工程款中扣除货款，证明南建公司承认其对穗强公司有付款责任。因此，本案合同的工程承建方及买卖合同相对方都是南建公司，南建公司应对本案货款承担全部的清偿责任。
穗强公司针对南建公司的上诉意见答辩称：不同意南建公司的上诉请求，《关于混凝土资料费用的函》出具的日期为2012年11月18日，该时间已经供货完毕，无法体现穗强公司在合同签订、履行时的主观心态。南建公司上诉意见提到的3张支票，穗强公司没有将支票作为证据提交。关于表见代理，原审法院已认定清楚，货物确实向建筑工地供货，穗强公司向工地供货长达1年，从未受到工地承包方南建公司的阻挠，证明穗强公司和南建公司存在事实合同关系。虽然供货单的签收人是个人，但项目总额过亿，穗强公司有理由相信个人不可能承包合同，个人在结算单上签字是履行职务行为。关于没有签订合同问题，穗强公司考虑到南建公司可能有报批手续的问题，且一开始对方也及时付清货款，故穗强公司就没有进一步要求签订合同。而且，本案已查清南建公司存在违法分包的情况，其应当承担相应责任。
恒翔公司对南建公司的上诉意见述称：同意南建公司的上诉意见，本案是购销合同关系，在现行的法律法规层面，没有阻止个人作为购买混凝土的交易主体。从本案事实看，就是钟志明个人与穗强公司形成买卖合同关系，与其他主体无关。
钟志明亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.南建公司是涉案工程的实际施工人，钟志明与南建公司不存在承包与分包的关系，钟志明并非涉案项目的实际施工人。钟志明身份属于南建公司的内部人员，是该公司在该工程的项目管理者，钟志明与南建公司存在隶属关系，钟志明的行为属于职务行为，其后果应由南建公司承担。2.钟志明并没有确认《结算通知书》中的欠款数据的真实性。钟志明在原审庭审时仅就《结算通知书》的表面真实性予以确认，即仅对该证据上供货方为穗强公司和收货方为南建公司的事实予以确认，钟志明作为非实际施工人、非材料的买受人的身份，其无法对《结算通知书》中的数据予以确认。（二）原审判决适用法律错误。1.《确认决定书》属于恒翔公司、南建公司、钟志明三方之间的内部协议，是三方关于利益、责任分配的内部和解协议。在形式方面，协议仅对三方具有约束力，对外并无效力；在内容方面，三方在和解过程中对事实和权利所作出的承认、放弃、让步、变更，均不能在以后的诉讼中作为对方不利的证据使用。故此，《确认决定书》不符合民事证据规则的要求，不应作为定案证据，不应以此认定钟志明是涉案工程的实际施工人。2.如果南建公司存在违法分包涉案工程给没有承建资质的钟志明的事实，则该分包合同无效，那么南建公司仍然是涉案工程的承建方，仍然须要以承建方的身份对外承担因该工程引起的纠纷。而据穗强公司诉称及本案证据材料的显示，穗强公司是运送混凝土至项目工地的，是在工地交货，即穗强公司是针对项目的合法承建方交货的。故此，南建公司才是买卖合同的当事人，是合同的买受方，应该承担支付货款的责任而非补充清偿责任。因此，钟志明上诉请求：1.撤销（2013）穗天法民二初字第1333号民事判决；2.改判由南建公司偿付穗强公司货款及利息；3.改判由穗强公司和南建公司承担诉讼费。
南建公司针对钟志明的上诉意见答辩称：不同意钟志明的上诉意见，具体意见与南建公司的上诉意见相同。钟志明提到的所有证明南建公司与穗强公司存在购销关系的文件，南建公司在原审时已明确否认了证据的真实性，原审法院也没有采信。
穗强公司针对钟志明的上诉意见答辩称：钟志明的上诉理由不充分，穗强公司在供货时并不清楚钟志明以个人身份购买混凝土，但既然法院认定钟志明是合同其中的一个收货方，钟志明应承担还款责任。穗强公司原审时提交了3000多份送货单的原件作为证明有供货事实的辅助材料，虽然并非作为证据提交，但亦足以证明供货的真实性。每个月的结算单都是由曾国强根据当月送货单所载情况签名确认。
恒翔公司针对钟志明的上诉意见答辩称：不同意钟志明的上诉意见。
经审理查明：原审庭审后，穗强公司向原审法院提供了3张支票，并称只作为证明其有供货事实的辅助材料，但不作为证据使用。南建公司二审庭审过程中申请将上述3张支票作为证据并要求质证。上述3张支票基本情况是：出票人签章处均盖有“佛山市三水至然建材贸易有限公司财务专用章”以及“钟志明”的印鉴，第1、2张出票人账号均为80×××03，第3张出票人账号为44×××54；第1张支票的金额是1221294元，出票时间为2012年12月28日，卷宗中该页右上角有手写“对应付款月份：2011年9月期间供货”字样；第2张支票的金额为1851112元，出票日期为2012年1月30日，卷宗中该页右上角有手写“对应付款月份：2011年10月期间供货”字样；第3张支票金额为2360770元，出票日期为2012年4月30日，卷宗中该页右上角有手写“对应付款月份：2011年12月期间供货”字样。钟志明对此发表质证意见认为，其不清楚状况，无法发表意见。南建公司发表质证意见认为，3张支票的出票人账号与广州市黄埔区人民法院出具的《确认决定书》所载明的钟志明的指定收款账号是一致的，反映货款是由钟志明支付的事实。恒翔公司质证表示，其申请法院向穗强公司调查已付货款的付款情况及凭证。穗强公司当庭表示除上述3张支票以外，其不清楚是否收到涉案货款，也不清楚由何人支付。经本院核实，上述3张支票的票面金额分别与穗强公司提供的2011年10月10日、2011年11月10日、2012年1月6日出具的《结算通知书》所载货款金额基本对应。
另查明：穗强公司在原审庭审中承认，穗强公司主张钟志明代表南建公司与其协商送货，但钟志明并未持有南建公司的委托书。穗强公司又在二审庭审中确认张三思、曾国强两人都是钟志明的人员，并承认其没有证据证明上述两人与南建公司有关系。
又查明：南建公司二审庭审时补充提交证据1.穗强公司于2012年11月18日向南建公司出具的《关于混凝土资料费用的函》，该函件落款处盖有穗强公司的公章，主要内容为：“鉴于钟志明尚欠我方混凝土材料款，我方暂未向钟志明移交泰景花园二、三期项目混凝土相关资料。鉴于贵方验收需要，如贵方要求我方移交上述资料，请贵方代钟志明支付部分混凝土材料款人民币贰佰万元整（￥2000000）后，我方承诺将上述资料直接移交贵方”；2.南建公司于2014年3月31日向广州市天河区人民法院提交的《民事起诉状》；3.广州市天河区人民法院于2014年3月31日出具的《受理案件通知书》［（2014）穗天法民四初字第1263号］。上述3份证据拟证明穗强公司一直认为钟志明是涉案合同的相对方，证据1的函件与原审提交的证据中钟凤英的签收以及协议书共同形成了证据链，证明80万元的性质是资料款，与本案货款没有关系。上述3份证据中，仅有《关于混凝土资料费用的函》为原件，其余两份证据为复印件。钟志明质证认为，关于《关于混凝土资料费用的函》，无法发表意见；关于其余2份证据，均确认真实性，但其准备提起反诉。穗强公司质证认为，对于《关于混凝土资料费用的函》，无法确认真实性，但穗强公司庭后未能提供证据推翻该函件的真实性；关于关联性，穗强公司认为不能以此证明穗强公司一开始交易时的心理状态；对于其余2份证据，穗强公司认为与本案无关，不发表质证意见。恒翔公司质证意见为：对于上述3份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。经审查，上述补充证据2、3为南建公司与钟志明间为解决内部关系而提起的另案诉讼，与本案并无直接关联，对本案事实无证明力，对该2项证据本院不予采信。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为（一）南建公司是否应向穗强公司承担支付货款的责任；（二）钟志明是否应向穗强公司承担支付货款的责任。
（一）南建公司是否应向穗强公司承担支付货款的责任问题。
根据穗强公司的起诉状、钟志明的上诉状以及各方当事人在诉讼中陈述的意见，认为南建公司应对穗强公司承担支付货款义务的主张主要有3种理由，分别是：1.穗强公司与南建公司存在直接的买卖合同关系，因此南建公司作为合同相对方有付款义务；2.钟志明与穗强公司之间购销行为构成表见代理，因此南建公司作为被代理人应依法承担表见代理的法律后果；3.南建公司存在违法分包的事实，因此起码应对涉案货款承担补充清偿责任。本院针对上述三种不同的承责理据分别予以评析。
1.穗强公司与南建公司是否存在直接的买卖合同关系的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”首先，穗强公司承认并未与南建公司签订书面的买卖合同，因此无直接证据能证实穗强公司与南建公司之间存在买卖合同关系。其次，穗强公司又在原审中提交2011年5月17日由张三思与穗强公司签订的《补充协议书》以及2011年5月7日由张三思签名确认的《预拌砼报价表》拟证实双方之间的合同关系，但上述证据中均无南建公司盖章，南建公司对此也不予确认，穗强公司一开始主张在上述证据中签字的张三思为南建公司的代表，但在二审庭审中又承认其并无证据证实张三思与南建公司之间有关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本院对穗强公司在二审中的上述对己方不利的陈述予以确认。又次，穗强公司提供的唯一有穗强公司和南建公司双方盖章确认的合同是2012年11月27日签订的《协议书》，该签订日期明显晚于本案讼争的买卖合同关系形成时间，且主要内容为混凝土相关资料的交付及相应对价，显然不同于本案讼争的混凝土交易本身。再次，根据穗强公司于2012年11月18日向南建公司出具的《关于混凝土资料费用的函》中的陈述，足以认定穗强公司认为拖欠其货款的主体系钟志明而非南建公司，其移交混凝土资料的条件也是南建公司代钟志明支付部分混凝土材料款。虽然穗强公司对上述函件的真实性不予确认，但函件中盖有穗强公司的公章，穗强公司也未能提供证据推翻该函件的真实性，故本院对该函件的真实性予以确认，并认定穗强公司在函件中的陈述是其真实意思表示。最后，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”据此，穗强公司虽然并未提供书面合同证明买卖合同关系的存在，但其可以通过提供在交易中形成的各种证据予以佐证。本案中，穗强公司提供了11份《结算通知书》，但该等证据中“需方单位确认”栏中只有“曾国强”的签名，而穗强公司在二审中又承认并无证据证实曾国强与南建公司之间有关系，故该等《结算通知书》无法证实穗强公司与南建公司之间存在买卖合同关系。除上述《结算通知书》之外，穗强公司也无法提供有南建公司盖章确认的其他任何证据证实双方之间存在买卖合同关系，亦未能提供南建公司曾针对混凝土这一涉案合同标的物支付过货款的证据。因此，本院认为穗强公司主张其与南建公司存在直接的买卖合同关系的理由不成立。
2.钟志明与穗强公司之间的购销行为是否构成表见代理的问题。
本院认为，首先，表见代理的构成应有合理的代理权外观。根据穗强公司在原审庭审中的陈述，其承认穗强公司在与钟志明协商送货的过程中，钟志明并未持有南建公司的委托书，因此，穗强公司无直接证据证实钟志明具有合法代理权的外观。其次，穗强公司主张个人不可能签订标的额过亿的合同，因此有理由相信钟志明取得南建公司授权与其形成合同关系。对此，本院认为，选择交易相对方是商事主体的权利，法律并未对个人签订标的额巨大的合同作出禁止性规定，若穗强公司认为钟志明作为交易对手有巨大风险，更应该要求与钟志明或者南建公司签订书面合同，而非放任风险的发生。因此，本院认为穗强公司的前述主张缺乏理据，不予支持。再次，穗强公司主张涉案混凝土的交货地点在南建公司承建的工程工地，而且该等混凝土也已实际投入该工程中使用，因此其有合理理由认为钟志明的行为取得南建公司的授权。对此，本院认为，一方面，穗强公司未提供证据证实涉案货物的实际交货地点为涉案工地，即使其送货地点为涉案工地，也无法证实涉案货物全部交付给南建公司；另一方面，即使由南建公司与穗强公司签订的《协议书》可以合理推断，涉案工程曾使用穗强公司提供的混凝土，否则南建公司不需要穗强公司提供相关的混凝土资料，也不能当然得出南建公司即为买卖合同关系的买受人这一结论，因为买卖合同的买受人与标的物的实际使用人并不必然一致。而且，就《协议书》的内容看，南建公司向穗强公司支付的80万元是“从钟志明资料保证金及结算款中直接代钟志明支付给穗强公司”，说明该80万元的性质是代付款，如果穗强公司认为南建公司是买卖合同相对方，则双方签订的协议书应当将南建公司作为涉案货款的直接付款义务人，不存在“代付款”的问题。进一步说，若穗强公司相信钟志明有权代表南建公司购买涉案混凝土，则应当约定南建公司向穗强公司支付全额涉案货款，不存在只支付资料款的问题。由此足以认定，穗强公司并不认为南建公司是其交易相对方。综上，穗强公司所提供的证据不能证实钟志明的行为足以使其产生合理信赖，继而相信钟志明有权代理南建公司与其签订合同。因此，本院确认钟志明的行为不构成表见代理，原审法院对此认定事实错误，本院予以纠正。
3.南建公司是否存在违法分包的事实及是否应当承担补充清偿责任的问题。
本院认为，本案既为买卖合同纠纷，穗强公司也是主张支付货款的合同权利，则应当依据合同相对性认定合同责任的主体。南建公司与钟志明之间存在何种法律关系，这一法律关系是否合法有效，属于南建公司与钟志明之间的内部关系以及相应的行政法规处理范畴。现已明确南建公司与穗强公司既不存在直接的买卖合同关系，钟志明的行为也不构成表见代理的情况下，穗强公司应向其合同相对方主张合同权利，其要求南建公司对其合同权利承担补充清偿责任既无法律依据亦无事实依据，本院不予支持。
因此，南建公司并非本案买卖合同关系的当事人，本案亦无表见代理之事实，原审法院判决南建公司对钟志明的债务承担补充清偿责任不当，本院予以纠正。
（二）钟志明是否应向穗强公司承担支付货款的责任问题。
本院认为，首先，根据钟志明在原审和二审诉讼过程中的陈述，其主张钟志明的身份是南建公司的内部人员，又主张钟志明的行为属于职务行为，但钟志明未能提供南建公司与钟志明之间存在劳务或劳动关系的证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对钟志明的上述主张不予采纳。其次，从买卖合同的协商主体看，钟志明在诉讼过程中从未否认其与穗强公司接洽、协商涉案混凝土买卖的事实，而且，钟志明在原审庭审时也已对《结算通知书》的真实性予以确认；又根据穗强公司、南建公司的陈述，相互印证了与穗强公司协商采购涉案混凝土的主体是钟志明。再次，从买卖合同的履行主体看，根据穗强公司原审时提交的3张支票，出票人处均有钟志明印章，且支票金额与2011年10月10日、2011年11月10日、2012年1月6日的3份《结算通知书》所载货款金额基本上能分别对应。综合以上情况，足以形成证据链，即，钟志明与穗强公司协商购买涉案混凝土，并向穗强公司支付相应款项。因此，本院确认钟志明与穗强公司之间构成买卖合同关系，穗强公司已提供相应货物，钟志明应当支付相应的货款，现穗强公司已提供证据证实其尚未取得的货款数额，钟志明未有证据足以推翻穗强公司的主张，原审法院判决支持穗强公司关于要求钟志明支付拖欠的货款及相应利息的请求的处理正确，本院予以维持。
综上所述，南建公司的上诉有理，本院予以支持；钟志明的上诉理据不足，本院予以驳回；原审法院认定事实部分有误、适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1333号民事判决的第一项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1333号民事判决的第二、三项；
三、驳回广东穗强混凝土有限公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费48820元，由上诉人钟志明负担；二审案件受理费97640元，由上诉人钟志明负担73230元，被上诉人广东穗强混凝土有限公司负担24410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张纯金
代理审判员 周建汉
二〇一四年八月五日
书 记 员 何海涛
陶智斌