重庆市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）渝02民终467号
上诉人（原审被告）：沈扬，男，1979年10月3日出生，汉族,住重庆市璧山县。
委托诉讼代理人：范力，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍令，男，1970年12月7日出生，汉族,住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：邬汉，重庆竞立律师事务所律师，（特别授权）。
委托诉讼代理人：薛刚，重庆竞立律师事务所律师。
上诉人沈扬因与被上诉人伍令民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第02938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈杨上诉请求：1、撤销云阳县人民法院（2015）云法民初字第02938号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、双方并未签订书面借款协议或出具书面借据，且从案外人伍兴兰在公安机关的讯问笔录也能够证明不是上诉人借款，而一审法院在没有充分证据的情况下，仅凭银行打款凭条确认借款成立，缺乏事实依据；2、在伍兴兰因涉嫌诈骗犯罪已被公安机关逮捕，且本案争议的100万已被公安、检察院作为诈骗中的一笔予以认定的情况下，一审法院违反相关规定，并作出裁判显然错误；3、按照被上诉人借款期为一周或十天的陈述，伍兴兰在2014年11月20日给被上诉人支付的102万应认定为偿还2014年11月10日的本案借款。但一审法院在未调查核实清楚此笔款项到底是偿还的本案100元还是还被上诉人其他款的情况下，作出裁判，是不公正的。
伍令辩称，1、本案是双方之间的借贷关系，案外人伍兴兰是否犯罪犯什么罪与本案没有关系，通过一审查明事实，双方的借款合意是明确的，而且被上诉人按约定向上诉人提供了借款，上诉人将该笔借款支配是否属于案外人伍兴兰非法集资的受害人，是借款后发生的行为，与本案没有关联性，二、就本案的借款事实被上诉人在一审在法庭提供证据，包括双方的电话录音，所以被上诉人的答辩意见与一审法院认定的案件事实是一致的，所以上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回上诉请求，维持原判。
伍令向一审法院起诉请求：1、判决被告沈杨偿还原告伍令借款本金90万元；2、判令被告沈杨从2014年11月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利息支付原告伍令资金利息至借款还清；3、本案诉讼费由被告沈杨负担。
一审法院认定事实：2014年11月10日，本案原告伍令、被告沈杨及案外人伍兴兰在云阳金沙来茶餐厅玩耍。当天伍兴兰以需资金为由，要求被告沈杨以沈杨的名义向伍令借100万元，伍兴兰同时也向伍令表明沈杨有借款需要，经原、被告同意后，原告伍令三次分别向被告沈杨转账50万元、49万元、1万元，共计转账100万元。被告沈杨收到以上款项后，当即将该款分三次转给案外人伍兴兰。另查明，2015年1月9日，被告沈杨向原告伍令转账支付10万元。一审法院认为，1、通过对伍兴兰的讯问笔录和原告提交的电话录音等证据的分析，应当认定原、被告之间达成借款合意具有高度可能性。且从原告提交农商行账户的储蓄对账单证明，原告向被告转账支付100万元，原、被告之间具有实际交付借款100万元的行为。沈杨收到原告100万元后当即将该款转给了案外人伍兴兰，被告对借款的具体用途与本案原告无关。故综合以上对农商行储蓄对账单、讯问笔录、通话录音等证据的分析，原、被告之间发生了借款关系的事实具有高度盖然性，被告向原告借款100万元的事实成立，双方口头约定的借款期限为7日。2、对被告于2015年1月19日支付给原告伍令的10万元的款项性质如何认定的问题。被告主张10万元是出借给原告的借款，对该主张被告没有提供证据证明，不予支持。被告沈杨向原告伍令借款在先，支付10万在后，原告伍令主张该款系偿还的借款本金，原告主张的事实具有高度盖然性，故该10万元系沈杨偿还伍令的借款本金。3、对被告辩称原告的借款已经偿还的事实是否成立问题。被告辩称伍兴兰已向原告偿还借款本息共102万元，被告提供了2015年9月23日的讯问笔录以证明其辩称的事实。该日的讯问中伍兴兰陈述，2014年11月20日其与原、被告电话联系还款事宜后当天和第二天分别给原告支付了60万元和42万元，共计102万元，其中2万元是利息；伍兴兰还曾向公安机关供述，由伍兴兰账户上转给伍令账户的钱全部都是其还给伍令的集资本金和支付给伍令的利息。关于102万元是伍兴兰履行自己的债务还是偿还本案借款的陈述前后矛盾，关于102万元是否为偿还本案借款应当结合本案案情进行分析。首先，本案没有充分证据证明借款时和借款后原、被告及伍兴兰约定由伍兴兰代为偿还，同时也无证据证明借款发生后约定本案债务转移给伍兴兰，伍兴兰对本案借款无约定的给付责任。其次原告与伍兴兰之间有频繁且大额的资金往来，伍兴兰在法律上对原告负有的给付债务尚有1000多万元，2014年11月20日、21日，伍兴兰向原告打款102万元，被告无充分证据证明原、被告及伍兴兰对该笔款特别约定为偿还本案借款，原告认为该款是伍兴兰履行伍兴兰与原告之间的债务，原告的该主张更为合理。故对被告关于伍兴兰偿还了本案借款的辩称，不予认定。综上所述，本案原告伍令与被告沈杨之间的借贷关系成立，被告应当按照约定期限偿还借款。扣减被告沈杨已偿还的10万元，沈杨还应当偿还伍令借款本金90万元。双方口头约定的借款期限为7天，逾期被告未偿还借款本金，逾期后的利息是能预见的可得利益损失，从2014年11月18日起的未还款利息予以支持。对原告主张的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率予以确认。据此判决：被告沈杨于本判决生效之日起十日内偿还原告伍令借款本金900000.00元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付本金1000000.00元从2014年11月18日至2015年1月18日的利息，以及按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付本金900000.00元从2015年1月19日至借款偿清之日止的利息。案件受理费13255.00元，减半收取6628.00元，由被告沈杨负担。
本院审理查明，对本案中所涉2014年11月10日伍令向沈杨转账100万元款项后，伍兴兰随后又从沈杨处取得该款这一事实，在重庆市云阳县人民法院审理的重庆市云阳县人民检察院起诉指控伍兴兰犯集资诈骗罪一案所作出的（2016）渝0235刑初37号刑事判决书中已作出认定，该笔款系伍兴兰以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取伍令的款项，并已将该笔款项记入伍兴兰诈骗伍令的犯罪金额。重庆市云阳县人民法院作出的（2016）渝0235刑初37号刑事判决已发生法律效力。
本院认为：在重庆市云阳县人民法院作出（2016）渝0235刑初37号刑事判决中，已经将2014年11月10日伍令向沈杨转账的款项认定为系伍兴兰骗取伍令的款项，并据已对伍兴兰定罪量刑。故对伍令在本案中所主张的该笔款项，伍令应当通过刑事案件追偿。伍令提起民事诉讼，不符合人民法院民事案件受理的范围。故沈杨上诉提出的撤销重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第02938号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉的请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项，第一百六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销云阳县人民法院（2015）云法民初字第02938号民事判决；
二、驳回伍令的起诉。
一审案件受理费6628.00元，退还一审原告伍令；上诉人沈杨预交的二审案件受理费13800.00元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱海川
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年十一月三日
书 记 员 杨晓婷