浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1272号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人叶挺，无业。因本案于2015年2月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人吴世文，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人缪回回，无业。因本案于2015年2月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈德苍，浙江瓯南律师事务所律师。
辩护人林贤秀，浙江瓯南律师事务所律师。
被告人蔡品剑，无业。因本案于2015年2月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人施孔全，浙江瓯南律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人戴某，无业。因本案于2015年2月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人饶大永，浙江豪江律师事务所律师。
被告人吴某，无业。因本案于2015年2月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈亦才，浙江豪江律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）1053号起诉书指控被告人叶挺、缪回回、蔡品剑、戴某、吴某犯销售伪劣产品罪，于2015年9月9日向本院提起公诉，本院于同日立案，在审理过程中发现本案存在不宜适用简易程序的情形，于2015年11月23日转为普通程序，依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉，被告人叶挺、缪回回、蔡品剑、戴某、吴某，辩护人吴世文、陈德苍、林贤秀、施孔全、饶大永、陈亦才到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2014年9月中旬至2015年2月6日期间，被告人叶挺、缪回回伙同蔡统连（另案处理）结伙或单独向福建省云霄县“李老板”购买伪劣中华、利群、玉溪、芙蓉王等假烟出售给被告人蔡品剑、戴某、吴某等人，被告人蔡品剑、戴某、吴某将购买的假烟放在各自香烟店内进行销售。2015年2月6日，被告人叶挺以快递形式在苍南县龙港镇、永嘉县瓯北镇向被告人蔡品剑、戴某、吴某等人销售假烟时被公安机关当场查获。其中，被告人叶挺参与销售假烟金额为458100元；被告人缪回回参与销售假烟金额为258000元；被告人蔡品剑被查获假烟货值金额为523562元；被告人戴某销售假烟金额为60000元，被查获假烟货值金额为277200元；被告人吴某销售假烟金额为24000元，被查获假烟货值金额为151200元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相关证据予以证实，并据此认为被告人叶挺、缪回回、蔡品剑、戴某、吴某明知系假冒伪劣产品仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人蔡品剑、吴某系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议判处被告人叶挺、蔡品剑有期徒刑四年六个月至六年六个月，判处被告人缪回回、戴某有期徒刑二年至四年，判处被告人吴某有期徒刑一年至二年。
被告人叶挺、缪回回、蔡品剑、戴某、吴某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
被告人叶挺的辩护人提出，被告人叶挺悔罪态度较好，系初犯、偶犯，大部分赃物未流入市场，没有造成很大的危害，犯罪收益较少，家庭经济困难。请求法庭对其从轻处罚。
被告人缪回回的辩护人提出，被告人缪回回的销售金额应当认定为220000元左右，不应认定为258000元，犯罪情节较轻，获利最少，系初犯、偶犯，悔罪态度较好，社会危害性不大。请求法庭对其从轻处罚。
被告人蔡品剑的辩护人提出，被告人蔡品剑系犯罪未遂、初犯、偶犯，大部分赃物未流入市场，悔罪态度好，家庭困难。请求法庭对其减轻处罚。
被告人戴某的辩护人提出，被告人戴某系残疾人、初犯、偶犯，指控的第三节事实系犯罪未遂，家庭经济困难，社会危害性不大。请求法庭对其减轻处罚。
被告人吴某的辩护人提出，被告人吴某系初犯、偶犯，悔罪态度好，指控的第三节事实系犯罪未遂，大部分赃物未流入市场，社会危害性小。请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
1．2014年9月中旬，被告人叶挺、缪回回伙同蔡统连（另案处理）共同出资人民币19万元向福建省云霄县“李老板”购买假烟出售给吴某、戴某等人。经查，被告人叶挺、缪回回等人以每条70元价格出售假冒伪劣利群、玉溪、芙蓉王等三个品种卷烟共计110箱（每箱30条），以每条90元价格出售假冒伪劣中华香烟10箱（每箱30条），合计销售金额人民币258000元。
2．2014年11月份开始，被告人叶挺多次以打卡形式支付货款向福建省云霄县“李老板”购买假烟用于销售，并采用快递形式直接运送假烟给零售商。经查，被告人叶挺以每条65元价格出售假冒伪劣利群香烟共计7件（每件60条）给被告人戴某、吴某等人，销售金额为人民币27300元。被告人戴某、吴某以每条200元价格出售假冒伪劣利群香烟，其中被告人戴某销售假冒伪劣利群牌香烟5件（每件60条），销售金额共计人民币60000元，被告人吴某销售假冒伪劣利群牌香烟2件（每件60条），销售金额为24000元。
3．2015年1月份，被告人叶挺向福建省云霄县“李老板”购买假烟共计40件（每件60条），以每条72元价格出售假烟给被告人蔡品剑、戴某、吴某等人，销售金额为172800元。2015年2月6日，该批假烟被执法人员查获。执法人员现场查获被告人戴某订货的假中华牌香烟共计11件（每件60条，经鉴定，均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币277200元）、被告人吴某订货的假中华牌香烟共计6件（每件60条，经鉴定，均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币151200元）、被告人蔡品剑订货的假中华牌香烟共计20件（每件60条，经鉴定，均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币504000元）。另外，执法人员在被告人蔡品剑开设在永嘉县瓯北镇双塔路1658号的卷烟店查获利群、黄鹤楼、南京等10品种卷烟（经鉴定，该10种卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币19562元）。
上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1.被告人叶挺的供述，供认2014年9月中旬，其伙同缪回回、蔡统连出资19万元向福建省云霄县“李老板”购买假冒的利群、玉溪、芙蓉王、中华等香烟120箱共3600条销售给他人，其中，假冒的利群、玉溪、芙蓉王等香烟以每条70元价格共销售231000元，假冒的中华香烟以每条90元价格共销售27000元。2014年11月份开始，其还以快递形式向被告人戴某销售假冒利群香烟5件（每件60条）、向被告人吴某销售假冒利群香烟2件（每件60条），销售金额27300元。2015年1月份，其向福建省云霄县“李老板”购买假中华香烟40件（每件60条），卖给被告人戴某、吴某17件，卖给被告人蔡品剑20件，每条假烟销售价格72元，销售金额172800元的事实。
2.被告人缪回回的供述，供认2014年9月份，其伙同叶挺、蔡统连出资19万元向福建省云霄县的一个老板购买假冒的利群、玉溪、芙蓉王、中华等香烟120箱，其中，假冒利群、玉溪、芙蓉王香烟以70元每条价格卖给客户，共卖了231000元，假冒的中华香烟以90元每条的价格卖给客户，共卖了27000元的事实。
3.被告人蔡品剑的供述，供认2015年1月中旬，其向浙江临海的一个年轻人订购了20件中华假烟准备在其经营的永嘉县瓯北镇双塔路1658号“品剑烟酒店”内销售，2月6日，其在接收永嘉县瓯北镇龙邦快递送来的20件中华假烟时被公安人员当场查获的事实。
4.被告人戴某的供述，供认其在苍南县龙港镇宫后路97号开烟酒副食品店，2014月12月份，其向叶挺进购假利群香烟5件（每件60条），吴某向叶挺进购假利群香烟2件（每件60条），所购假烟均已放在各自的香烟店内销售完毕。2015年1月份的时候，其与吴某共向叶挺订购假烟17件（每件60条）准备在各自的香烟店内销售，2月6日，其与叶挺到苍南县龙港镇通港路龙邦快递提11件假烟时被查获的事实。
5.被告人吴某的供述，供认2015年1月份，其搭被告人戴某向被告人叶挺订购假烟，2月6日，假烟通过龙邦快递到货6件，其因无法联系叶挺和戴某而不敢去接货，后在苍南县龙港镇宫后路201号副食品店内被抓获的事实。
6.现场检查笔录，证实执法人员对被告人蔡品剑与永嘉县瓯北镇龙邦快递快递员交接的20件纸箱、蔡品剑驾驶的浙J×××××越野车及其位于永嘉县瓯北镇双塔路1658号香烟店进行检查，查获涉案假烟的情况。
7.扣押清单，证实涉案假烟被扣押的情况。
8.辨认笔录，证实涉案人员相互之间及对作案地点的辨认情况。
9.快递单，证实涉案假烟通过快递方式运输给被告人蔡品剑、戴某、吴某等人的事实。
10.银行交易对账单，证实2014年11月份开始，被告人叶挺通过户名为叶从正的银行账户向福建省云霄县“李老板”支付假烟货款的情况。
11.卷烟鉴定检验报告，证实涉案卷烟经检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
12.烟草专卖品价格证明，证实涉案假烟的价值。
13.苍南县烟草专卖局证明，证实五被告人的烟草专卖资质情况，其中，被告人叶挺、缪回回未在苍南县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，不具有烟草专卖资质。
14.归案经过，证实五被告人均系被抓获归案的事实。
15.身份证明，证实五被告人的身份情况。
关于被告人缪回回的辩护人提出缪回回参与销售假烟金额应当认定为22万元的辩护意见。经查，被告人缪回回侦查阶段供述证实其于2014年9月中旬伙同叶挺、蔡统连共同出资19万元向福建省云霄县“李老板”进购120箱假烟，其中，假冒利群、玉溪、芙蓉王香烟110箱（每箱30条）以70元每条的价格共卖了231000元，假冒中华香烟10箱（每箱30条）以90元每条的价格共卖了27000元，该批假烟卖完后其三人每人获利2万余元。此一事实得到了被告人叶挺侦查阶段供述的印证，且二人当庭亦对该事实供认不讳。综上，足以认定被告人缪回回参与销售假烟金额达到258000元的事实。被告人缪回回辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于本案各被告人行为的定性问题。被告人叶挺、缪回回不具备烟草专卖资质而销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时触犯了非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，结合其犯罪数额，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。被告人蔡品剑、戴某、吴某销售假冒注册商标的伪劣卷烟，同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，结合其犯罪数额，被告人蔡品剑应当以处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚，被告人戴某、吴某应当以处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
本院认为，被告人叶挺、缪回回无视国法，未取得烟草专卖许可，销售伪劣卷烟，非法经营额二十五万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人蔡品剑无视国法，明知系假冒伪劣产品仍予以销售，货值金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人戴某、吴某无视国法，明知系假冒注册商标的商品仍予以销售，其中，被告人戴某属数额巨大，被告人吴某属数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控事实成立，予以支持；但全案指控为销售伪劣产品罪不当，予以变更。本案第三节事实中，涉案假烟被当场查获，被告人叶挺、蔡品剑、戴某、吴某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人叶挺、缪回回、蔡品剑、戴某归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人吴某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人蔡品剑、戴某减轻处罚，对被告人叶挺、缪回回、吴某从轻处罚。被告人叶挺、缪回回、蔡品剑、戴某、吴某的辩护人关于从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人叶挺、蔡品剑有期徒刑四年六个月至六年六个月，建议判处被告人戴某有期徒刑二年至四年，建议判处被告人吴某有期徒刑一年至二年的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳；但建议判处被告人缪回回有期徒刑二年至四年的量刑建议偏轻，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶挺犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2021年2月6日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人缪回回犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2020年2月6日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人蔡品剑犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币9万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2019年8月6日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人戴某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2017年8月6日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人吴某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2016年2月6日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
六、暂扣于苍南县公安局的假冒劣质卷烟2350.9条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马显兵
人民陪审员 杨德豪
人民陪审员 丁良波
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 林庆锌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。