甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第405号
上诉人（原审原告）甘肃七彩阳光热能工程有限公司，住所地兰州市。
法定代理人何金蔓，该公司经理。
委托代理人于华，甘肃勇盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）烟台蓝海新型建材有限公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区。
法定代表人刘正兰，系该公司董事长。
委托代理人姜军，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司因产品责任纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司委托代理人于华，被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司委托代理人姜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月，原告向被告烟台蓝海新型建材有限公司购买细石混凝土泵、连续上料机各一台，金额为128000元，2010年9月20日，原告给被告汇款130000元（其中含发泡剂2000元），同年9月28日设备运到兰州，9月30日被告给原告出具了合格证及保修卡，2010年10月7日被告派人安装调试，10月8日下午施工，10月9日设备无法正常使用。后原告找被告协商未果，双方发生纠纷，原告诉至法院。另查，2011年11月16日，原告申请对涉案的细石混凝土泵、连续上料机进行质量鉴定。2013年7月25日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具了苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定意见书。该鉴定意见书中载明，涉案设备存放于室内仓库，已经无法正常启动，不具备性能鉴定条件。针对申请人所称的涉案混凝土泵在使用中未达到150M输送高度即出现的管夹爆裂情况，在理论上只有管道堵塞才能造成此后果，但因为申请人所称发生爆裂的管夹已经丢失，且涉案设备已经不能够启动运行，故无法实际检测。鉴定意见为：涉案LHBT-2OS细石混凝土泵的主电动机型号与《细石混凝土泵产品使用说明书》不一致，其眼镜板材质和液压泵产地与该设备宣传册不一致。细石混凝土泵的液压系统导溢流阀调定压力偏大，不符合相关国家标准要求。涉案细石混凝土泵存在上述不符合相关国家标准和说明书技术要求的质量缺陷。
原审法院认为，产品责任的构成，除产品存在缺陷以外，还必须有损害事实的发生，以及产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。本案中，原告所购的设备不能正常工作，是因为发生爆管、爆卡等原因引起的，苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定书中载明该设备无法正常启动，是发生爆管、爆卡等原因引起的，但发生爆裂的管夹已经丢失，不具备性能鉴定条件，无法实际检测，因此，原告提供的证据不能证明产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。虽然该案原告以产品质量侵权纠纷起诉，但在原审法院重审时，已释明原告根据现有证据，该案属于买卖合同纠纷，望原告予以变更诉请，而原告仍坚持按产品质量侵权纠纷起诉。故驳回原告的诉讼请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费5302元，鉴定费50000元，由原告负担。
宣判后，甘肃七彩阳光热能工程有限公司不服上诉称，原审判决裁判理由错误，属适用法律不当。一、上诉人与被上诉人之间的买卖合同已实际履行完毕，已经不存在买卖合同纠纷，上诉人以该合同的标的物产品质量存在缺陷并给其造成一定的经济损失为由提起诉讼，为产品质量侵权纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第153条的规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿；二、公民、法人由于过错侵害他人财产的应当承担民事责任。被上诉人在供给上诉人设备后，该设备经鉴定存在质量缺陷，故被上诉人对造成本诉之争应承担过错责任；三、依据《侵权责任法》第四十六条的规定，被上诉人应当承担侵权责任，故提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
烟台蓝海新型建材有限公司服判并辩称，原审判决认定事实清楚，处理适当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。针对上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司的上诉理由和被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司的答辩意见，本院归纳总结本案的焦点问题是上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司以产品质量侵权起诉是否有事实依据和法律依据。双方当事人对本院归纳总结的焦点问题均无异议。针对该焦点问题本院分析如下：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”本案中，被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司销售给上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司的LHBT-20S细石混凝土泵，由于在购买后不能正常工作，导致双方发生纠纷，为确定该设备的质量及产品是否合格，上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司申请鉴定，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案设备的质量等相关问题进行了鉴定，苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定意见书的鉴定意见是“涉案LHBT-20S细石混凝土泵的主电动机型号与《LHBT-20S细石混凝土泵产品使用说明书》不一致，其眼睛板材质和液压泵产地与该宣传册不一致；涉案LHBT-20S细石混凝土泵的液压系统先导溢流阀调定压力偏大，不符合相关国家标准要求；涉案LHBT-20S细石混凝土泵存在上述不符合相关国家标准和说明书相关技术要求的质量缺陷”。由此可见，被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司销售的涉案产品质量确实存在瑕疵，故本院对苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定意见书的鉴定意见予以采信。其次，原审判决“本院认为”中将上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司所购的设备不能正常工作，归结为“是因为发生爆管、爆卡等原因引起的，苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定书中载明该设备无法正常启动，是发生爆管、爆卡等原因引起的，但发生爆裂的管夹已经丢失，不具备性能鉴定条件，无法实际检测”的结论，与苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定书第四部分1、结果分析“分析说明”中“但因为申请人所称发生爆管的管夹已经丢失，且涉案设备已经不能够启动运行，故无法实际检测”和2、综述中“涉案设备存放于室内仓库，已经无法正常启动，不具备性能鉴定条件”的结论不符，根据苏华碧（2013）物签字第063号司法鉴定意见书载明的内容，涉案设备无法正常启动的原因并非是发生爆管、爆卡丢失等原因，对此，原审判决“本院认为”中认定设备不能正常启动的原因有误，属认定事实错误，应予以纠正。最后，上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司在使用设备中，由于未妥善保管管夹等相关的配件，致使涉案设备不具备性能鉴定的条件，且在被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司空运了相关的配件后上诉人拒收配件，故上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司在本案中，亦有一定的过错，应承担相应的民事责任。故对其主张的其他损失，本院不予支持。对于鉴定费，应由上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司承担。《中华人民共和国侵权责任法》第四十六条规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。根据庭审查明，在上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司主张涉案设备存在不能正常工作等问题后，被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司只是向上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司空运了维修设备的相关配件，除此之外，被上诉人再未采取有效的补救措施，应视为被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司补救措施不力，故被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司应承担侵权赔偿责任。综上，上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司以产品质量侵权起诉有事实依据和法律依据。本院对上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司主张的要求被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司退还设备款的请求予以支持。上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司应将涉案的LHBT-20S细石混凝土泵和连续上料机各一台退还给被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司。上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第292号民事判决；
二、上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司LHBT-20S细石混凝土泵、连续上料机各一台，返还设备所产生的费用由被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司承担；
三、被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司设备款128000元；
四、驳回上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司的其他诉讼请求；
五、鉴定费50000元，由上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司承担。
一审案件受理费5302元，由上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司承担1590.6元，被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司承担3711.4元；二审案件受理费5302元，由上诉人甘肃七彩阳光热能工程有限公司承担1590.6元，被上诉人烟台蓝海新型建材有限公司承担3711.4元；
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 李文军
代理审判员 喻得荣
二〇一五年十一月九日
书 记 员 金文丽