湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第135号
上诉人（原审被告）张颖。
委托代理人王博，湖南同升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳大力神电磁机械有限公司，住所地岳阳县城关镇中湘街。
法定代表人李生龙，总经理。
委托代理人李勇军，该公司经理。
委托代理人彭蠡月，湖南碧灏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市志鑫再生资源有限公司，住所地湘潭市岳塘区荷塘乡综合市场蕃芋组。
法定代表人周小霞，总经理。
被上诉人（原审被告）肖成林。
被上诉人（原审被告）赵志辉。
上诉人张颖因与被上诉人岳阳大力神电磁机械有限公司（以下简称大力神公司）、湘潭市志鑫再生资源有限公司（以下简称志鑫公司）、肖成林、张颖、赵志辉追偿权纠纷一案，不服岳阳县人民法院（2013）岳民初字第874号民�判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈值担任审判长，审判员华雷、徐艳参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张颖及其委托代理人王博，被上诉人大力神公司的委托代理人李勇军、彭蠡月，志鑫公司的法定代表人周小霞，被上诉人肖成林、赵志辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月28日，大力神公司与志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖签订《合作协议》，约定：由大力神公司提供两台立环高梯度磁选设备作合作条件，设备产权属大力神公司，两年合作期满后，任何一方均可提出终止合作；由志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖负责保管设备在合作期间的安全及合同终止后安全顺利运出湘潭；由志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖负责租赁场地与支付租赁费。合作至2012年6月，工厂因亏损停产，大力神公司依协议�回设备，遭到租赁场地老板戴得意的阻止，致设备无法运回，原因是志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖与戴得意之间存在借贷纠纷及未支付租赁费。大力神公司为了运回设备，避免损失扩大，在征得三合伙人同意的情况下，支付了场地老板戴得意170000元后，大力神公司将设备拖回。事后，肖成林、赵志辉、张颖和志鑫公司的法定代表人去向不明，大力神公司遂于2013年8月29日诉至人民法院，请求判令：解除双方的合作协议；由志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖赔偿损失170000元，并承担诉讼费。
原审法院认为，大力神公司与志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖经协商后签订的合作协议，是双方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按约定履行合同义务。然而志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖没有按约定履行自己的义务，如期支付租赁费，给大力神公司造成了经济损失。按合作协议约定，合作期限为两年，现期限已满，故对大力神公司的诉讼请求，予以支持。志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除大力神公司与志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖的合作协议；二、由志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖在本判决生效后十日内一次性赔付大力神公司经济损失170000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由志鑫公司、肖成林、赵志辉、张颖共同负担。
张颖不服该判决，向本院提起上诉称�一、原审在志鑫公司与戴得意之间17万元经济纠纷没有查明的情况下，判令张颖承担责任，缺乏事实依据。大力神公司提交的收条表明，志鑫公司和戴得意之间存在17万元经济纠纷，与其他合伙人没有关联性。周小霞和肖成林是志鑫公司仅有的两名股东，也是夫妻，二人在收条上签字，是对大力神公司代志鑫公司偿债17万元的确认。二、原审送达程序违法，剥夺了张颖的诉讼权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，“受送达人下落不明，或用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，上诉人在原审诉讼期间内一直居住其身份证载明的住址，联系电话也一直保持畅通，不属于下落不明，也不具有其他方式无法送达的情形，而原审法院直接采取了公告送达方式，在没有依法传唤上诉人的情况下进行了缺席审理，且判决后通过电话通知上诉人签收了判决书�因此原审程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
大力神公司辩称：一、合同约定上诉人有护送设备运回的义务，并承担相应损失。由于答辩人提供了两台大型设备，在合伙不能盈利的情况下，各方撤资走人，因场地租金问题，导致设备遭到场地老板扣押，答辩人多次协商未果，且无法找到包括上诉人在内的其他合伙人，为减少损失不得以先行支付租金后取回设备，经营亏损以及设备停工损失答辩人均已自行承担。但按约定上诉人等有义务保证设备顺利运回，因此应承担答辩人为此遭受的损失17万元。二、在合作不能盈利时，包括上诉人在内的其他合伙人均去向不明，答辩人曾多次与其联系，均不予理睬。在原审诉讼过程中，人民法院经依法公告传唤后，上诉人等无正当理由未到庭参加诉讼，原审依法缺席判决，并不存在违法剥夺上诉人诉讼权利的�况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
志鑫公司辩称：原审送达有问题，既然二审中能找到该公司，原审中就不存在找不到的情况，可见原审法院根本就未依法传唤。
肖成林辩称：原审没有依法传唤答辩人。大力神公司所还款项是答辩人和公司在合作前产生的，不是合伙债务。当时在湘潭协商多次，最终确认所欠大力神公司的款项并没有17万元，而是12万元，并协议五年内分期偿还，只是协议原件由大力神公司持有。
赵志辉辩称：原审没有依法传唤答辩人到庭，答辩人能够联系得到。至于是否合伙债务，答辩人不知情。
张颖、志鑫公司、肖成林、赵志辉因原审未到庭，对原审中大力神公司提供的证据重新进行了质证。
张颖质证认为，对大力神公司在原审中提供的证据1合作协议的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，17万元债务与合伙无关；对�据2一组手机短信息的三性均有异议，而且所提事项与张颖无关，张颖没有义务协助处理；对证据3收条的真实性和关联性有异议；对证据4《磁选机安全护运协议》的关联性有异议，该证据恰好证明17万元债务与张颖没有关联。
志鑫公司对证据1无异议，但表示对其他证据不能确认。
肖成林质证认为，对证据1、4无异议；证据2与其无关；对证据3的真实性无异议，但不完整，实际还有份在此之前出具的条据。
赵志辉质证认为，对证据1无异议；证据2中赵志辉收到过其中一条手机信息，但他没有搭理；证据3与其无关，具体情况不了解；对证据4不知情。
二审期间，上诉人张颖提供了一份新证据：2015年2月27日手机短信，拟证明上诉人的手机一直保持畅通，可以联系到，不存在需要公告的情况。
大力神公司对张颖提供的证据的证明目的有异议，认为当时志鑫公司已是空壳，原审法院多次去湘潭找过，但均没有找到，张颖一直避而不见。
被上诉人大力神公司提供了如下新证据：
照片一份，拟证明机械设备被场地老板锁在仓库内，无法运出。
张颖对大力神公司提供的证据的真实性、合法性无异议，但认为所涉及借款问题与其没关系。
志鑫公司、肖成林、赵志辉对该证据均无异议。
综合分析双方的举证、质证情况，本院经审查认为，对大力神公司原审中提供的证据1，志鑫公司、肖成林、赵志辉均无异议，张颖亦认可其真实性，本院予以采信；证据2中的手机短信，赵志辉认可曾收到过，张颖虽然质证中否认收到，但在其代理词中亦承认曾收到，本院对此予以采信；证据3、4是肖成林、志鑫公司与大力神公司所达成的协议，肖成林对真实性均不持异议，本院予以采信。张颖和大力神公司新提交的证据，具有真实性、合法性和关联�，本院予以采信。
本院经审理，对原判决查明的基本事实予以确认。另补充查明，大力神公司（甲方）与志鑫公司、肖成林、张颖、赵志辉（乙方）签订的《合作协议》中约定：“……四、利润分配：1、在盈利状态下，甲乙双方按50%：50%的比例进行利润分配。2、在亏损状态下，甲方建议停产，不负责亏损的损失，如果在三个月内不能扭亏为盈，甲方将自动终止合作，并将设备拖回甲方工厂。五、保管义务：乙方担保甲方设备在合作期间的安全及合同终止后安全顺利运出湘潭，承担由于政府罚没及其它纠纷对甲方设备的损毁造成的损失。……”2012年6月，合作经营因亏损停产，大力神公司在按约拖回设备的过程中受阻，于2013年7、8月份，先后分别数次发短信至张颖、赵志辉，要求两人前来协助处理此事，张颖、赵志辉均无回应。2013年7月11日，大力神公司与戴得意�志鑫公司、肖成林签订《磁选机安全护运协议》，其中约定：“……志鑫公司法人代表周小霞、肖成林夫妇借用场地，向老板戴得意借款现金壹拾柒万元整，因无能力偿还，场地老板戴得意将大力神公司的设备扣留。现大力神公司为拖回设备，戴得意为收回借款，经大力神公司、戴得意与周小霞、肖成林夫妇三方多次协商，达成如下协议：一、大力神公司代为偿还17万元现金给乙方，戴得意必须保证设备安全出村……”事后大力神公司按约向戴得意支付了相应款项并顺利拖回设备。2013年7月12日，志鑫公司及其法定代表人周小霞、肖成林向大力神公司出具收条，内容为：“湘潭市志鑫再生资源有限公司收到岳阳大力神电磁机械有限公司人民币壹拾柒万元整，用于偿还公司与戴得意的经济纠纷。”
周小霞、肖成林是志鑫公司的股东，且二人系夫妻。志鑫公司、肖成林�庭审中均表示大力神公司代为偿还的17万元不属于合作期间产生的债务，与张颖、赵志辉无关，而是志鑫公司、肖成林在合作前与场地老板戴得意之间形成的债务。原审人民法院在审理过程中，根据大力神公司提供的线索无法找到张颖、肖成林、周小霞、赵志辉的情况下，调取了公民身份信息，并前往公民户籍地址进行送达，仍未果。其中张颖虽然电话畅通，但认为与己无关避而不见，原审法院遂对其进行了公告送达。下判后，原审人民法院向张颖发送短信，表示曾打过电话通知应诉，因无法找到各被告详细住址而进行公告通知应诉，缺席审理后公告送达了裁判文书，希望重视此事，并告知相关法律后果。本院在审理过程中，根据张颖提供的肖成林、周小霞、赵志辉的地址，将应诉文书予以邮寄送达，三人实际住所地均非户籍地址。
本院认为，本案的焦点在于：1、大力神公司代偿的17万元是否属于合伙债务,张颖是否应对此承担连带清偿责任；2、原审程序是否违法。
关于焦点1，大力神公司与戴得意、志鑫公司、肖成林签订的《磁选机安全护运协议》中约定，因志鑫公司法定代表人周小霞、肖成林夫妇借用场地、借款而拖欠戴得意17万元债务无力偿还，由大力神公司向戴得意偿还该17万元，证实大力神公司是为志鑫公司、肖成林代偿债务；戴得意、志鑫公司、肖成林向大力神公司出具的收条中，亦明确表明收款人是志鑫公司，且该款项用于偿还公司与戴得意的经济纠纷，可知该债务与合伙经营无关，且志鑫公司、肖成林对此均予以认可，表示该债务并非合作期间产生的债务，而属于其单方债务，故大力神公司代偿的17万元不属于合伙债务，其他合伙人不是共同债务人。大力神公司主张张颖、赵志辉、肖成林、志鑫公司应按约承担其为拖回设备遭受的损失即代偿的17万元，根据《合作协议》的约定，合伙人张颖、赵志辉、肖成林、志鑫公司承担“由于政府罚没及其它纠纷对设备损毁造成的损失”，张颖、赵志辉对大力神顺利拖回设备虽未尽到担保设备安全顺利运出的义务，但大力神公司的设备并未遭受损毁，所支付的对价系替志鑫公司、肖成林代偿的债务，志鑫公司、肖成林亦立据认可，可依法追偿，不属于合同约定的应由张颖、赵志辉承担的“损失”。故张颖称自己不应就17万元债务向大力神公司承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。志鑫公司、肖成林应向大力神公司偿还17万元，原判决确认张颖、赵志辉共同偿还错误，本院对张颖部分的判决予以纠正。因赵志辉未提起上诉，本院对赵志辉责任部分依法不作调整。
关于焦点2，原审法院在审理过程中，已采取相关措施尝�进行直接送达，因志鑫公司的法定代表人周小霞以及肖成林、赵志辉的实际住所地并非其户籍地址，住所地不明，加之当事人消极应诉而导致无法送达。原审法院在张颖手机尚畅通的情况下亦曾以短信方式告知其诉讼进程及法律后果，并未影响张颖行使相关诉讼权利和义务。故原审法院对受送达人在用其他方式无法送达的情况下采用公告送达并无不妥，张颖称原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳阳县人民法院（2013）岳民初字第874号民事判决第一项；
二、撤销岳阳县人民�院（2013）岳民初字第874号民事判决第二项；
三、由湘潭市志鑫再生资源有限公司、肖成林、赵志辉在本判决送达后十日内向岳阳大力神电磁机械有限公司偿付170000元，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回岳阳大力神电磁机械有限公司对张颖的诉讼请求。
一审案件受理费3700元，二审案件受理费3774元，合计7474元，由湘潭市志鑫再生资源有限公司、肖成林共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一五年七月三十一日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律�误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。