福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2485号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建先达钢结构工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇原厝村104号省水电机械修造厂内。法定代表人：林学华，董事长。委托诉讼代理人：衷孙连、黄鹤荣，福建合立律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建华东船厂有限公司，住所地福建省福州市罗源县碧里。法定代表人：陈为仁，董事长。委托诉讼代理人：林秀端，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈淑艳，福建元一律师事务所律师。上诉人福建先达钢结构工程有限公司（以下简称“先达公司”）因与被上诉人福建华东船厂有限公司（以下简称“华东船厂”）承揽合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。先达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审认定设备迟延交货的责任在于上诉人错误。2011年6月20日讼争合同签订后，上诉人立即安排制造并着手采购零部件，上诉人根据合同约定将主要外购件的供货厂商表及设备需使用的颜色等提供给被上诉人确认，因被上诉人未及时确认，导致采购时间延后。上诉人于2011年10月就已经完成设备的制造，并获得福建特检院检验合格，2011年12月19日仅是福建特检院填写设备出厂资料确认单的时间。若认定上诉人延期交机构成违约，被上诉人据此在2011年就享有合同解除权，但被上诉人直至2015年都还在履行合同义务，一审对被上诉人如此明显的选择继续履行合同行为不但不予审查认定，反而认定被上诉人直到5年后即2016年本案涉诉后，仍享有合同解除权，并据此判决解除合同，适用法律错误。二、一审认定设备迟延安装的责任在于上诉人错误。案涉设备在2011年底就具备发货、安装条件，且依据讼争合同第7条第2项的约定，上诉人发货后就可以收到的50%的合同价款，因此，上诉人无理由不予发货。2012年6被上诉人现场土建完成施工、设备的轨道高低误差依据地基下陷情况完成修改后，上诉人再次发货并到现场安装，在安装过程中发现设备部分配件的安装、吊装受到现场通信电线杆的阻碍，将导致设备后期调试取证受影响，故要求被上诉人对现场通信电线杆予以协调移杆，并多次发函催促。被上诉人大约于2013年10月份才完成现场通信电信杆移杆，2013年11月份江苏特检院对设备进行型试实验验收合格。一审相关认定有误。三、一审认定设备未报检验收的责任在于上诉人错误。讼争合同约定被上诉人的付款进度与上诉人的工作进度相结合，采用先款后货的方式，分阶段履行。被上诉人长期不予支付货款，上诉人暂缓为被上诉人取证，系行使合同先履行抗辩权。四、一审判决有违基本生活常理，遗漏查清相关事实。华东船厂辩称，一、一审法院认定事实正确。根据双方合同约定，上诉人交机总工期为合同生效后100个日历天，即2011年9月28日上诉人应交机，但从上诉人在一审提供的证据显示，其制造完成2011MC1的时间是2011年12月17日，2011MC2制造完成的时间为2011年12月21日；2011年12月21日，福建特检院出具设备2011CM1出厂合格的《起重机机械制造监督检验证书》；2011年12月31日，福建特检院出具2011MC2《特种设备安装改造维修告知单》，告知被许可安装2011CM2的日期为2012年1月5日，安装许可证有效期至2013年12月15日；2012年5月28日，上诉人才向答辩人陆续发货，2012年6月12日到厂安装，2013年11月29日，江苏特检院对样机出具《特种设备型式试验报告》和《特种设备型式试验合格证》；2015年11月12日，上诉人向福建省特检院提交《关于华东船厂有限公司起重机未验收的情况说明》确认两台起重机未报检验收；至今，上诉人未向答辩人交机、交付检验材料。因此，一审法院是从其“交钥匙”合同义务的制造、安装、报检、交付的全部环节的进行综合判断其履约情况，认定上诉人未按合同约定交机，且至今未报检验收的事实清楚，证据确实充分。二、一审认定设备延迟交货的责任在于上诉人是正确的。上诉人二审时认为迟延交货的责任不在于其的理由并不充分，所述的也并非客观事实。1.邮件不足以说明答辩人未确定过油漆颜色，若未确认过油漆颜色的话，上诉人更不可能进行制造。且确定油漆颜色并非答辩人的合同义务，不是上诉人可以作为迟延履行合同的抗辩理由。2.上诉人在2011年10月份并未制造完成符合《特种设备安全法》规定的设备，且上诉人混淆设备制造完成与符合交机条件的概念。首先，上诉人认为证据四可以证明其完成设备制造的时间为2011年10日，但答辩人对证据四经过一一审查，发现证据四仅为上诉人制造2011MC1、2011MC2两台龙门吊的报验材料。其次，上诉人混淆设备制造完成与符合交机条件的概念，设备制造完成不等于合格出厂、可交付使用，到货时间应为设备制造完成并经监督检验合格出厂或交付使用的时间。最后，一审认定的上诉人未按合同约定履行交货义务是上诉人至今未向答辩人“交钥匙”，即完成制造、安装、报检、交付的义务，而非仅将机器装安在答辩人处即为交货。三、本案安装的迟延责任在于上诉人。1.一审法官到过现场查勘，案涉设备未安装完成、未交机、使用，至今已成一堆破铜烂铁。2.2011年12月31日，福建特检院出具2011MC2《特种设备安装改造维修告知单》，告知被许可安装2011CM2的日期为2012年1月5日，但上诉人于2012年6月12日才进场安装的责任在于上诉人，上诉人未依约不发货、不按合同提供材料，其目的就是让急需龙门吊的答辩人在迫于压力的情况下向其支付全部货款。答辩人场地根本不存在其在各个函件中所称的问题，电线标既不影响施工也不影响检验，施工过程中其他工作和费用，依据合同也应由其自行承担，也不能作为其拒绝交机、停止报检的依据。四、本案的设备，上诉人确实未报检验收。2015年11月12日，上诉人向福建省特检院提交《关于华东船厂有限公司起重机未验收的情况说明》确认两台起重机未报检验收，一审认定设备未报检验收的责任在于上诉人正确。另外，《福建省特种设备检验研究院特种设备检验意见通知书》显示设备未报检验收的责任在于上诉人未提供型式试验合格证明文件及现场不具备检验条件。根据合同约定，答辩人的付款进度与上诉人的工作进度相结合，按阶段付款，且付款方式均为先货后款的方式，上诉人称其暂缓取证为行使先履行抗辩权于理不合，于法无据。先达公司向一审法院起诉请求：1.判令华东船厂支付龙门吊定作款1,217,431元；2.判令华东船厂支付上述龙门吊定作款的逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，从2015年2月16日起至实际支付定作款之日止，暂计至2016年7月18日为106,485元）；3.本案诉讼费及保全费由华东船厂承担。华东船厂向一审法院反诉请求：1.判令解除华东船厂与先达公司签订的《2台半龙门吊制造、安装合同》；2.判令先达公司返还货款1,499,159元及逾期还款利息（以1,499,159元为本金，按中国人民银行同期同类基准贷款利率标准，从起诉之日计至实际还款之日止）;3.判令先达公司支付误期赔偿费157,800元。4.由先达公司自行承担拆除两台设备的义务；5.本案诉讼费及保全费由先达公司承担。一审法院认定事实：2011年6月20日,先达公司（原为福州升达冶金技术开发有限公司）与华东船厂签订《2台半龙门吊制造、安装合同》一份，约定：先达公司为华东船厂制造、安装一台2011M**及一台2011M**，包含但不仅限于设计、制造、运输、保险，以及在甲方现场整机的安装、调试、验收，获得有权单位颁发的起重机安全检验合格证，取得华东船厂签发的最终验收证书。交机总工期为合同生效后100个日历天，交机后30个日历天交证，合同价为263万元，合同生效后5个工作日内预付合同总价10%，到货后7个工作日内预付合同总价50%，取得安全检验合格证后，凭全额增值税发票及合同总价的5%保证金的银行保函，5个工作日内付清余款。合同签订后，先达公司向福建省质量技术监督局申请样机制造及另一台电磁门式起重机的制造。福建省质量技术监督局同意有关检验机构先予以制造和安装监检，待取得制造许可证后出证。若样机未能通过型式试验，企业应履行承诺自行予以拆除。2011年12月19日，设备2011MC1制造完成，经福建省特种设备检验研究院（以下简称“福建特检院”）监督检验合格。2011年12月21日福建特检院出具《起重机械制造监督检验证书》。2011年12月31日福建省质量技术监督局出具《特种设备安装改造维修告知单》，安装日期为2012年1月5日，许可证有效期至2013年12月15日。2012年5月28日起先达公司陆续发货，2012年7月两台设备安装完毕。2013年11月29日先达公司制造安装的半龙门吊型式试验合格，江苏特检院出具《特种设备型式试验报告》和《特种设备型式试验合格证》。2015年11月12日，先达公司向福建特检院提交《关于华东船厂有限公司起重机未验收的情况说明》，确认该两台起重机未报检验收。另查明，合同签订后，华东船厂于2011年6月24日支付预付合同总价10%即263,000元预付款，先达公司交机后，华东船厂分别于2012年7月27日付30万元、11月29日付10万元、12月25日付20万元、2013年2月5日付20万元、8月16日付10万元、2014年1月27日付5万元、4月3日付5万元、5月30日付5万元、8月8日付5万元、2015年2月17日付5万元，计115万元，以上合计1,413,000元。一审法院认为，先达公司与华东船厂签订的案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应全面履行自己的义务。合同签订后，先达公司没有按合同约定时间交机，且至今未报检验收，未能按约交付工作成果，已经构成违约，截止2015年2月17日华东船厂累计付款1,413,000元，占合同价53.7%，虽未付至合同约定的合同价的60%，但也不足以影响先达公司完成承揽工作，且先达公司交付工作成果后亦可以根据合同约定向华东船厂主张逾期付款责任，故先达公司认为华东船厂未按合同约定支付定作款，致使无法报检验收，依据不足，不予采纳，先达公司要求华东船厂支付定作款，一审法院不予支持。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案案涉合同第19条约定先达公司延迟交货若超过60天，华东船厂可解除本合同，并由先达公司承担经济损失责任。先达公司至今未按合同约定履行交货义务，导致华东船厂的合同目的不能实现，华东船厂要求解除案涉合同，一审法院予以支持，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故华东船厂要求先达公司拆除两台设备，并返还已付定作款1,413,000元及该款自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。合同约定若先达公司不能按合同规定的时间交货，每延误一天的赔偿费按合同价的0.1%计收，是在合同继续履行的情况下计算延期交货赔偿费的计算标准，现华东船厂主张解除合同，要求该项赔偿没有依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回先达公司的诉讼请求；二、解除先达公司与华东船厂于2011年6月20日签订的《2台半龙门吊制造、安装合同》；三、先达公司应于本判决生效之日起十日内返还华东船厂定作款1413000元及利息（自2016年7月29日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、先达公司应于本判决生效之日起三个月内自行拆除2台半龙门吊；五、驳回华东船厂的其他诉讼请求。本诉案件受理费18021元，诉讼保全申请费5000元，合计23021元，由先达公司负担；反诉案件受理费9856元，诉讼保全申请费5000元，合计14856元，由华东船厂负担1098元，先达公司负担13758元。二审中，上诉人先达公司向本院提交安装讼争设备时现场照片，并申请安装人员杨磊磊出庭作证，拟证明电线杆阻碍现场施工。经审查，上诉人二审提交的证明资料，与其在其一审期间提交的其于2012年7月发给华东船厂的多份《联系函》，以及其于2013年3月6日向福建特检院提交的《关于华东船厂电磁门式起重机安装施工情况说明》中均提及电线杆影响现场施工的相关内容相互印证，可作为认定本案事实之依据。根据本案现有证据，本院对一审查明事实予以确认。本院另查明：1.案涉《2台半龙门吊制造、安装合同》中的“3.1甲方（即华东船厂）责任”约定，“1)按合同规定的条款向乙方及时支付各次进度款；2)提供能满足安装门机条件的通道，平整的场地及水、电、气（乙方有偿使用）……”。2.2012年7月，先达公司多次发函华东船厂，提出一台龙门吊的安装现场因有电线杆导致安装受阻，要求华东船厂移杆以提供可安装的场地，并要求华东船厂支付合同约定的二次付款总额的50%（131.5万元）。3.2013年6月5日，先达公司再次向华东船厂发出《联系函》，主要内容为，华东船厂未依约支付货款总额的50%，尚有53.5万元未付，已构成违约；因龙门吊所在货场存在电线杆未协调移杆，后续调试、取证无法进行，并告知特种设备取证时间有一定限制，华东船厂已违反合同3.1条约定；因设备已到货整一年，且先达公司已安装完成近十个月，因华东船厂原因无法调试、取证，责任在华东船厂，并告知若以后设备损坏、不能取证等由华东船厂负责；要求华东船厂15天内付清合同全部款项263万元及违约赔偿金。4.案涉龙门吊均未报检验收。先达公司于2013年3月6日向福建特检院提交《关于华东船厂电磁门式起重机安装施工情况说明》，内容为“我公司安装施工的华东船厂的两台电磁门式起重机，由于安装现场被电线杆占用，至今电线杆仍未拆除。造成我公司安装施工的电磁门式起重机无法申报贵院检验验收。特此说明。”先达公司于2015年11月12日向福建特检验提交《关于华东船厂起重机未验收的情况说明》，内容为因华东船厂至今未能按合同支付货款，致使起重机安装的后续工作无法开展，所以无法报检验收。二审庭审时，先达公司确认案涉设备于2013年已通过了型式试验，已具备了报检条件。本院认为，案涉《2台半龙门吊制造、安装合同》系当事人真实意思表示，合法有效。案涉合同约定了交机总工期为合同生效后100个日历天，交机后30个日历天内交证。即2011年9月28日先达公司应当完成交机，但案涉设备于2011年12月19日才制造完成，于2012年5月28日才陆续发货，同年7月完成设备安装，故先达公司已构成逾期交机。在先达公司逾期交机情况下，华东船厂并未提出异议，而是提供其场地供先达公司进行设备安装，且从2012年至2015年陆续向先达公司支付货款合计141.3万元，应当认定华东船厂认可先达公司逾期交机并愿继续履行合同。并且，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，合同解除权应在约定期限行使，或未约定期限时应在合理期限内行使。本案案涉设备于2012年逾期交机时，华东船厂依约即享有合同解除权，但其于2016年9月就本案提出反诉时才主张解除合同，所主张的解除权亦已超过合理期限而归于消灭。故，一审法院以先达公司延期交货超过60天，华东船厂有权解除合同为由，判令解除案涉合同不当。案涉设备虽存在逾期交机，但华东船厂在合同履行过程中对此未提出异议情况下，其应当按照合同约定的付款条件付款。根据案涉合同关于“合同价为263万元，合同生效后5个工作日内预付合同总价10%，到货后7个工作日内预付合同总价50%，取得安全检验合格证后，凭全额增值税发票及合同总价的5%保证金的银行保函，5个工作日内付清余款。”的约定，因案涉设备已于2012年7月到货安装完毕，华东船厂应付的定作款金额应达到总价款的60%即157.8万元，但华东船厂至今仅付141.3万元，尚欠16.5万元，华东船厂依约应支付该到期款项，并应按银行同期同类贷款利率标准向先达公司支付自起诉之日起（即2016年7月29日）至还清款项之日止的逾期付款利息。关于定作款余款105.2万元，因案涉设备未报检验收合格，其尚不具备付款条件，故本院对先达公司诉请支付该款项暂不予支持。在案涉合同当前不具备解除条件的情况下，华东船厂反诉解除合同并要求返还定作款及赔偿损失，缺乏事实及法律依据，一审法院判决解除案涉合同、先达公司返还定作款并拆除案涉龙门吊有误。但，基于案涉设备的相关报检验收资料由先达公司持有，根据案涉合同关于交机后30个日历天交证之约定，在华东船厂付清上述到期定作款后，先达公司的相应的合同履行抗辩权消灭，先达公司届时应在约定的期限内向福建特检院报检验收并向华东船厂交证，华东船厂应当予以配合。若先达公司逾期未能报验并交证致华东船厂利益受损的，华东船厂可依法另案主张权利；但若系华东船厂恶意阻却先达公司报检验收致先达公司无法按期报验交证的，先达公司亦可迳行要求华东船厂付清上述定作款余款。综上所述,一审判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初1717号民事判决；二、福建华东船厂有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建先达钢结构工程有限公司支付到期定作款人民币16.5万元，并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年7月29日计至还清款项之日止）；三、对福建先达钢结构工程有限公司的其他诉讼请求暂不予支持；四、驳回福建华东船厂有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费26779元，由先达公司负担13323元、华东船厂负担13456元；一审本诉案件受理费18021元，诉讼保全申请费5000元，合计23021元，由先达公司负担18076元，华东船厂负担4945元；反诉案件受理费9856元，诉讼保全申请费5000元，合计14856元，均由华东船厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年八月十一日法官助理 卓垚磊书 记 员 吴梦龙