广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0605民初1766号
原告：广东恒利路桥工程有限公司南海混凝土制品分公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山科技工业园B区博爱东路18号，统一社会信用代码：91440605773082220G。
法定代表人：钟思凯。
委托代理人：余敏莹，广东循理律师事务所律师。
委托代理人：林俊贤，广东循理律师事务所律师。
被告：汕头市建安（集团）公司，住所地：广东省汕头市金平区中山路167号建安大厦，组织机构代码：19275318-8。
法定代表人：林志鹏。
委托代理人：陈跃新，该公司员工。
委托代理人：黄卫东，广东以泰律师事务所律师。
上列原、被告买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理后，依法由代理审判员黄炫适用简易程序于同年4月6日公开开庭进行了审理。原告向本院申请一个月的庭外和解期，但双方没有达成和解协议。原告的委托代理人余敏莹、林俊贤、被告的委托代理人陈跃新、黄卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年10月25日，原、被告签订了《翠湖绿洲花园13-20座±0.00以上主体工程商品混凝土购销合同》，约定原告作为供方，向被告承接的佛山南海翠湖绿洲花园13-20座±0.00以上主体工程供应预拌混凝土。合同第五条第2款约定了付款方式，并约定因原告向被告追讨货款而产生的诉讼费、律师费等实现债权发生的一切费用由被告负责；合同第七条第2款还约定，合同在履行过程中发生争议时，任何一方可以在工程所在地（即佛山市南海区）人民法院提起诉讼。合同签订后，原告依约履行合同，向被告供应预拌混凝土，但被告却没有依约履行相应的付款义务，至今被告尚欠原告混凝土货款273700.31元未付。被告长期拖欠货款的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任，为维护自身的应有合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告向原告支付混凝土货款273700.31元及自拖欠货款之日起至还清日止按年利率24%计算的违约金（暂计至2015年12月31日）为441278.71元；2.被告承担本案原告已付的律师费32479.2元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称：在履行合同过程中，原告多次出现提供混凝土质量不符合要求，供应混凝土延误等违约情况，并给被告造成了损失。对于上述情况，被告的委托代理人陈跃新、被告的员工全国强已在各月的《商品混凝土销售确认单》上注明。原告也对部分违约行为予以承认，并在《商品混凝土销售确认单》上列明确认。对于原告的违约行为，被告多次通知原告，要求其整改并承担相应责任，但原告置之不理。为了不延误工期，被告只好自行出资请专业队伍进行整改。由于原告的原因，原、被告双方至今尚未完成正式结算手续的办理。货款的结算需双方通过对混凝土供应数量、质量、供应时限等方面是否均符合约定要求进行确认，才能确定最终应付款。在履行合同过程中，原告多次出现提供混凝土质量不符合要求，供应混凝土延误等违约情况，并给被告造成了损失。被告对于原告各月的《商品混凝土销售确认单》中的应付款数额并不认可，相关异议已由被告的委托代理人陈跃新、被告的员工全国强在单上注明。而且，被告在收到各月的《商品混凝土销售确认单》后，都要求原告前来协商解决结算问题，但原告不予理会。合同第4.5.3条约定，主体封顶后，被告在收齐原告提交的对账结算资料后60天内完成审核并支付到核定结算货款的85%。合同第4.5.4条约定，主体结构工程验收合格后，被告在收齐原告提交的余款申请报告后90天内付清结算余款。但至今被告并未收到原告提交齐全的正式对账结算资料及余款申请报告。由于原告一直不与被告协商解决结算问题，拖延了付款时间。为了不延误工期，被告保留异议，预留已统计出的应扣减的金额后向原告支付款项。对于付款时间，原告一直没有异议，也没主张过所谓的违约金。另外，每月付款时间也取决于原告向被告提交《商品混凝土销售确认单》的时间。原告没有在合同约定的时间内提交《商品混凝土销售确认单》，故被告也没法按合同约定的时间内完成当月的货款支付。按照合同约定，被告在双方结算后支付货款，但至今原告尚未提供完整结算资料及余款支付申请。原告所诉货款273700.31元是以提供的混凝土符合要求为前提的，而原告因违约行为造成被告损失（含按双方约定对原告供应混凝土不连续扣罚金额）暂计已达479129元。其中包括：1、按双方约定，原告供应混凝土不连续的（即该批次两车间隔超1小时的）按2000元/小时/车次扣罚被告供应混凝土共延误176车次，共352000元；其中2013年12月份供应混凝土不连续延误共计70车次，小计14万元；2014年1月份供应混凝土不连续延误共计30车次，小计6万元，2014年3月份供应混凝土不连续共延误共计27车次，小计54000元，2014年4月份供应混凝土不连续共延误38车次，小计76000元，2014年5月份供应混凝土不连续共延误8车次，小计16000元；其它月份暂未统计，暂且保留索赔权利。2、因提供混凝土质量不符合要求，被告另请第三方专业公司进行的补强补漏等整改费用，截止至2016年1月27日暂计127129元，被告保留对此后发生整改费用索赔权利3、本混凝土供应的施工项目，被告与开发商的总承包合同约定，工期延误违约金按每延误一天扣罚13万元计算，由于现时被告与开发商暂未完成相关结算工作，故对于因原告供应混凝土延误而造成被告的损失暂未统计完整，被告暂且保留此项索赔权利。按双方约定，原告给被告造成损失的赔偿费用在货款中予以扣减。上述暂计原告造成被告的损失（含按双方约定对原告供应混凝土不连续扣罚金额）327129元，抵除相应货款后，原告还需赔偿被告损失53428.69元。故被告并没有欠原告货款。综上所述，在履行合同中被告没有违约，违约的是原告，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请人民法院依法驳回其诉讼请求，以维护被告的合法权益。
庭审中，原告举证如下：
1.原告的营业执照、被告的营业执照、组织机构代码证、企业登记信息（均为复印件），用以证明原、被告的诉讼主体资格。
2.《商品混凝土购销合同》（原件），用以证明：2013年10月25日，原、被告签订了《翠湖绿洲花园13-20座±0.00以上主体工程商品混凝土购销合同》，约定原告作为供方，向被告承接的佛山南海翠湖绿洲花园13-20座±0.00以上主体工程供应预拌混凝土并约定了货款结算程序、期限及发生纠纷时的解决方式。
3.钟松亮的身份证（复印件），用以证明钟松亮是被告在合同上指定的确认签证对账凭证人员，其在相关销售确认单上面的签字行为，视为被告的确认行为。
4.商品混凝土销售确认单15份、调价确认表4张（均为原件），用以证明被告尚拖欠原告混凝土货款273700.31元，被告对该拖欠数额已经确认。
5.《民事委托代理合同》、广东增值税普通发票、收款回单（均为原件），用以证明原告为实现债权已经实际支出了律师费，该律师收费符合广东省律师收费管理办法的规定，按照合同约定，该笔律师费应当由被告承担。
被告举证如下：
6.《商品混凝土购销合同》（原件），用以证明原、被告之间的买卖合同关系、权利义务与货款结算程序。
7.业务函2份、照片8张（打印件），用以证明原告提供的混凝土质量不符合要求，被告要求其整改。
8.工程结算确认书2份（原件），工程量结算汇总表（原件）、增减工程项目清单（原件），施工现场签证记录18份（原件）,用以证明原告提供的混凝土质量不符合要求，被告多次要求其整改未果情况下另请专业队伍整改支出费用。
9.预拌混凝土供货单（2013年12月共140份、2014年1月份共70份，2014年2-5月份共149份）（原件），用以证明原告多次供货延误（即该批次两车间隔超1小时）。
10.业务函（打印件），用以证明原告违约在3月份对被告造成的损失金额，原告提供的货物存在质量问题，且其已认同了质量问题的存在，并同意赔偿，双方协商同意在8月份货款中予以抵扣，实际合同的履行当中对被告的损失也是在货款中予以扣除。
经质证，被告对原告出示的证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，被告确认的只是货物的数量，不是对应付货款的确认，合同中有注明钟松亮的身份为仓管员，其只对接收的数量认可，不可能对质量及应付款数额进行确认，对所收货物质量的确认需要经过被告工程部确认，应付货款是对送货单所反映货物的数量、单价核算出来的总价确认，因为涉及到产品质量，需要被告的技术部门进行认定。对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，商品混凝土结算单不能证明原、被告已结算，不能作为结算依据，相反证明了：（1）被告对原告所列明的应付款不予认可，相关异议被告的员工已经在确认单列出；（2）原、被告有约定原告造成被告的损失（含按双方约定对被告供应混凝土不连续的扣罚金额）在货款中扣除；（3）原、被告对供应混凝土不连续的（即该批次两车间隔1小时的）按2000元/车次扣罚有约定；（4）原、被告双方一致同意2013年12月原告延迟供货70车次，扣罚14万元，应在货款中扣减，原告的代表张能欢已经在2013年12月份的销售确认单上注明，其所注明本期销售金额153124.3元，按合同约定月付款是70%，该数额正是当期货款的70%减去14万元。对证据5的真实性不予确认。
原告对被告出示的证据6的真实性、合法性、关联性没有异议。证据7没有原件核实，对真实性、合法性、关联性均有异议。原告未有收到该函件，函件及图片属于被告单方制作，无法证明是哪个工地、不能证明是原告所供的货物，更不能证明是什么质量问题，与本案无关；退一万步说，即使被告将该函件确实送达给原告，也未能证明证据7照片中所谓的“板面微细裂纹”、“楼板裂缝出现通缝”、“蜂窝麻面现象”所采用的是原告供货的混凝土，无法证明混凝土有质量问题，该等现象与混凝土质量有因果关系，有可能是施工人员擅自在混凝土内加水或加入其他掺和料，有可能是施工人员的工艺问题，有可能是过早让楼板承重，或缺乏规范养护，或是天气原因，其应承担举证不能的不利后果；被告主张的混凝土存在质量问题，是属于侵权之债，与本案原告主张货款的合同之债，分属两个不同的法律关系，不影响被告支付货款的义务；而且，落款时间为2013年12月17日的函件中的质量事故已超过诉讼时效。即使被告认为原告供货的混凝土存在质量问题，根据合同约定被告应以回弹抽薪的方式进行检测，但是被告所举证的证据显示未经过该程序进行检测，不符合质量认定程序。对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据与本案无关，与证据7也没有任何关联性。被告所圈注的“裂缝渗漏”无法证明混凝土有质量问题，更不能证明与混凝土质量有因果关系，有可能是施工人员的工艺问题，有可能是过早让楼板承重，或缺乏规范养护，或是天气原因，其应该承担举证不能的不利后果。而且，被告未能举证证明其所谓的防水修补费用是否符合物价局指导价、是否实际发生。无论该费用是否因原告供货存在质量问题所产生，原告也绝不同意被告直接在货款上直接抵扣，被告主张直接在货款中抵扣损失没有依据。对证据9的真实性、合法性均有异议。该证据无法证明原告供货延误。根据《混凝土购销合同》第三条3.1款“若乙方未在双方约定的时间内向甲方提供符合要求的砼、或因乙方供应砼不连续（即该批次两车间隔时间超过一小时的），造成甲方工人窝工、机械台班损失、泵送管道阻塞等损失全部由乙方承担”之约定，该批次两车间隔时间超过1小时造成被告损失，原告才需要承担赔偿损失的责任；如果没有造成被告损失，原告是无须承担赔偿损失的责任。而且，双方对损失的数额从没有约定过，被告也未能举证原告交货两车间隔时间超过一小时对被告造成什么损失、损失多少，其主张的按2000元/小时/车次计算损失没有依据。由被告所签署的所有《商品混凝土销售确认单》来看，被告从来没有主张过原告的交货两车间隔时间超过一小时的行为造成其多少损失，即根本没有造成被告任何损失。被告现在主张原告2013年12月和2014年1月交货两车间隔时间超过一小时造成损失已经超过诉讼时效。被告主张原告赔偿损失，是属于侵权之债，与本案原告主张货款的合同之债，分属两个不同的法律关系，不影响被告支付货款的义务。无论该损失是否存在，原告也绝不同意被告直接在货款上直接抵扣，被告主张直接在货款抵扣损失没有依据。2013年12月2014年3月份的供货单超出了诉讼时效，我方不予认可。对证据10，该证据无原件核实，故对其真实性不予确认。
本院经审查认为，原告出示的证据5为原件，本院予以确认。被告出示的证据7中的业务函及证据10，被告未提供证据证明业务函邮件的收件人为原告方工作人员，无法证明业务函已实际送达原告，故本院对该证据不予确认。证据7中的照片，无法认定照片中的施工现场与本案存在关联，本院亦不予确认。证据8涉及案外人利益，本院对其真实性无法核实，且该组证据不能证明所涉的天花板开裂、地面开裂等修复项目是因为原告所供应的混凝土造成的。证据9均为原件，原告虽对该证据材料的真实性表示异议，但并未举证其所持有的供货单进行反驳，故本院对其真实性予以确认。原、被告双方对对方出具的其他证据的真实性均无异议，本院亦予以确认。
综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2013年10月25日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，约定：被告向原告购买混凝土用于翠湖绿洲花园13～20座主体结构工程；如原告未在双方约定的时间内向被告提供符合要求的砼、或因原告供应砼不连续（即该批次两车间隔时间超过1小时的），造成被告工人窝工、机械台班损失、泵送管道阻塞等损失全部由原告承担，且由于原告供应砼不连续而引起的质量责任（经权威部门认定确属原告责任）由原告承担；被告按照GB14902-2012《预拌混凝土》的要求对原告的混凝土进行质量检测，以现场取样检验为准；被告按照GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》的要求对原告的混凝土进行强度检测，因现场抽样试块强度检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定检测，如检测合格，检测费用由被告负责，如检测不合格，经双方共同认可的权威部门鉴定：不合格原因属原告混凝土质量造成的，所造成的工程质量问题、补救措施及费用、鉴定费用、给被告造成的一切经济损失及法律责任均由原告承担；混凝土货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，被告须在结算日后7个工作日内对原告提供的《混凝土结算单》进行确认，如被告在收到原告提供的当月《混凝土结算单》后7个工作日内没有对《混凝土结算单》提出疑议，则视同被告同意并对该月的结算单不存在异议，即以原告提供的当月《混凝土结算单》为准；当月货款被告在次月最后一日前付至核定结算货款的70%；主体封顶后，被告在收齐原告提交的对账结算资料后60天内完成审核并向原告付到核定结算货款的85%，最迟支付日期不超过2014年8月30日；主体结构工程验收合格后，被告在收齐原告提供的余款申请报告90天内付清结算余款，最迟支付日期不超过2014年12月30日；被告未按合同约定向原告支付混凝土货款，原告有权暂停向被告供料，且每延迟1日被告应向原告支付所欠货款的1‰的违约金；双方各自为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由责任方承担。
经原、被告双方对账，一致确认2013年9月27日至2013年11月30日的货款为1243528.5元、2013年12月的货款为2387497.5元、2014年1月的货款为2044410元；2014年2月的货款为242820元、2014年3月的货款为1960973.75元（已扣减2014年2月份的调价金额）、2014年4月的货款为1320644.03元（已扣减2014年3月份调价金额）、2014年5月的货款为924785.91元（已经扣减2014年4月份的调价金额）、2014年6月的货款为317586.75元（已扣减2014年5月份的调价金额）、2014年7月的货款为184651元（已扣减2014年6月份的调价金额）、2014年8月的货款为-20053.93元（已扣减2014年7月信息差价、赔偿试件不合格回弹检测费的业务费4600元、赔偿工地额外误工费2014年3月6日浇筑14座14层墙柱、天面层梁板时频繁塞泵退料所造成的工地损失10440元）、2014年9月的货款为3649.49元（已扣减2014年8月份的调价金额）；2014年10月的货款为107316.79元（已扣减2014年9月份的调价金额）；2014年11月的货款为59183.7元（已扣减2014年10月份的调价金额）；2014年12月的货款为693.95元（已扣减2014年11月份的调价金额）；2015年1月的货款为12391.13元（已扣减2014年12月份的调价金额）；2015年3月份调价表对2015年1月份进行调价扣减583.78元。被告于2014年1月3日支付货款870469.95元、于2014年3月24日支付货款1531248.25元、于2014年4月11日支付货款1600956元、于2014年5月30日支付货款2248569.53元、于2014年8月9日支付货款621400.41元、于2014年9月15日支付货款2143300.34元、于2015年7月2日支付货款150万元予原告。被告尚欠原告货款273550.31元未付，原告遂提起本案诉讼。
另查明，2016年1月20日，原告与广东循理律师事务所（以下简称循理所）签订《民事委托代理合同》，约定：原告因本案聘请循理所提供法律服务，原告向循理所支付律师服务费32479.2元。原告已向循理所支付律师费32479.2元。
诉讼中，被告陈述案涉主体结构工程于2014年8月封顶验收，整体工程于2015年年中验收。
本院认为:被告欠原告货款273550.31元，事实清楚。关于应否扣减被告所主张的损失479129元。首先，原告虽然自愿承担部分损失，但其并未承认其提供的水泥有质量问题，根据双方的约定，如回弹检测不合格，仍须双方共同认可的权威部门鉴定不合格的原因，现被告对其所主张的不合格原因的唯一性未尽到举证责任，即未能证明原告交付的混凝土是导致质量问题的唯一成因，且被告所主张的因原告供应的混凝土存在质量问题导致其损失127129元，但没有有力的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。其次，被告举证预拌混凝土供货单主张原告供应混凝土延误176车次，经与《商品混凝土销售确认单》所载的原告供货数量进行比对可知，被告并未举证所有的送货单，因此无法证实被告所主张的延误情况，虽原告的工作人员张能欢在2013年12月商品混凝土销售确认单上注明“本期申请金额1531248.25元”，但该备注仅为原告申请付款的数额，不能证明原告自愿赔偿14万元的损失，且被告所主张的按2000元/车次计算延误损失也仅为其单方陈述，未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。综合上述分析意见，本院认为被告主张扣减损失479129元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告应向原告支付货款273550.31元。
关于原告要求被告支付违约金的主张。被告未按《商品混凝土购销合同》约定支付货款，已构成违约，应承担违约责任。虽合同约定逾期付款按日千分之一计付违约金，但该约定的标准明显过高，故本院调整为按日万分之三计算违约金（计算方法详见附表）。被告辩称原告未向其交付对账结算资料及余款申请报告，故结算货款的30%的付款条件尚未成就，经查，原、被告双方每月均对上月货款及被告付款数额进行对账，即被告已掌握全部结算资料，且《商品混凝土销售确认单》均载明原告应收货款余额，可以视为被告已收到余额申请报告，故本院对被告该项抗辩意见不予采纳。
原告为实现本案债权产生了律师费，该项费用属于因被告违约而对原告造成的可预期损失，原告请求被告承担相应的律师费，符合合同的约定和法律的规定，本院予以支持。根据被告的实际欠款情况，本院酌定由被告承担原告的律师费28000元。原告的该项诉讼请求超出该数额的部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告汕头市建安（集团）公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款273550.31及相应违约金（计算方法详见附表）予原告广东恒利路桥工程有限公司南海混凝土制品分公司；
二、被告汕头市建安（集团）公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费28000元予原告广东恒利路桥工程有限公司南海混凝土制品分公司；
三、驳回原告广东恒利路桥工程有限公司南海混凝土制品分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5637.29元、财产保全费4257.29元，合计9894.58元（原告已预交），由原告负担854.58元，被告负担9040元并应于本判决发生法律效力起十日内向本院交纳。对原告预交的受理费及财产保全费9040元，在本判决发生法律效力后经原告申请，本院予以退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 黄 炫
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 林露珠
起止期间
货款本金（元）
利率
2014.1.1-2014.1.3
870469.95
日万分之三
2014.2.1-2014.2.28
1671248.25
2014.3.1-2014.3.24
3102335.25
2014.3.25-2014.3.31
1571087
2014.4.1-2014.4.11
1741061
2014.4.12-2014.4.30
140105
2014.5.1-2014.5.30
1512786.63
2014.6.1-2014.6.30
188667.92
2014.7.1-2014.7.31
836123.05
2014.8.1-2014.8.9
1058433.78
2014.8.10-2014.8.31
436928.37
2014.8.31
2003265.34
2014.9.1-2014.9.15
2132521.04
2014.11.1-2014.11.30
2554.64
2014.12.1-2014.12.30
77676.39
2014.12.31-2015.1.31
1701865.31
2015.2.1-2015.2.28
1743779.67
2015.3.1-2015.4.30
1752453.47
2015.5.1-2015.7.2
1751869.68
2015.7.3-2016.1.25
251869.68
2016.1.26至付清之日止
273550.31
附表：违约金计算方法