杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初387号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人林永义，男，1979年2月13日生，汉族，初中文化程度，无业，住福建省平和县。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
辩护人蒋新，浙江奇沁律师事务所律师。
被告人许慧龙，男，1983年2月15日生，汉族，初中文化程度，网店经营者，住安徽省安庆市宿松县。因本案于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
辩护人吴璇岚、陈启瑞，浙江步新律师事务所律师。
被告人徐雪峰，男，1971年10月6日生，汉族，小学文化程度，废品回收业者，住安徽省涡阳县。因本案于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2016年9月28日被逮捕。
辩护人林朴，浙江元祐律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]202号起诉书指控被告人林永义、许慧龙、徐雪峰犯非法经营罪，于2016年3月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王丰出庭支持公诉。被告人林永义及其辩护人蒋新、被告人许慧龙及其辩护人吴璇岚、被告人徐雪峰及其辩护人林朴到庭参加诉讼。其间,经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年7月至2015年7月30日，被告人林永义在未取得烟草专卖批发、零售许可的情况下，向他人购买长嘴利群、阳光利群及中华等假烟，并通过快递方式邮寄至杭州市余杭区乔司街道戚家村用于销售，并雇佣被告人许慧龙为其搬运假烟，被告人许慧龙在明知是假烟的情况下，为牟取非法利益，驾车将假烟从上述地点搬运至杭州市江干区环站南路500号路段，已销售金额共计人民币47万余元。
期间，被告人徐雪峰于2015年1月至7月受被告人林永义雇佣，在明知是假烟的情况下，驾驶电动三轮车，从杭州市江干区环站南路500号路段将假烟搬运至臯塘东一区一间简易库房内，已销售金额共计人民币25万余元。
2015年7月30日，公安机关在杭州市余杭区乔司街道永和村戚家村118号，查获被告人林永义用于运输假烟的“浙Ａ×××××”号现代越野车，在车内发现6只黄色纸盒，纸盒中装有软阳光利群香烟300条，拟销售金额共计人民币1.68万元。经鉴定，上述被查获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、卷烟鉴别检验报告等鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录、录像、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人林永义、许慧龙、徐雪峰的行为均已构非法经营罪，情节特别严重,其中被告人林永义系主犯，被告人许慧龙、徐雪峰均系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定惩处。
被告人林永义辩称其非法经营的数额未达47万元，2015年期间的非法经营数额有银行对账单证实，2014年因未记账，故具体数额其不清楚。
被告人林永义的辩护人提出，1）根据被告人林永义、许慧龙、徐雪峰的供述以及有利于被告人的原则，被告人林永义开始贩卖香烟的时间应为2014年8月；2）三被告人在回答侦查人员关于运输香烟的次数、数量等问题时或供述记不清楚了或供述前后不一，证人高某、徐某的证言也无法佐证犯罪数额，故在案的证据仅能证实被告人林永义支付给上家的香烟款为115000元，按照被告人林永义关于每大箱购价为2300元的供述计算，被告人林永义从上家处购得香烟50大箱（或100小箱）即2500条，结合被告人林永义供认的每条售价56元，已销售金额为14万元，加算尚未销售的300条卷烟的拟销售金额16800元，被告人林永义的非法经营数额应为156800元；3）被告人林永义主观恶性较小、社会危害性不大；4）被告人林永义系初犯，无前科，认罪态度较好；5）从被告人林永义处查获的300条香烟（价值1.68万元）系犯罪未遂；6）被告人林永义对其2014年7、8月开始至2014年12月份的犯罪行为的供述属于坦白。综上，请求对被告人林永义从轻处罚，作出罪罚相当的判决。
被告人许慧龙辩称其是在2014年9、10月份才知道帮被告人林永义运输的是香烟，最少一次运送的是1件货物。
被告人许慧龙的辩护人同意被告人林永义的辩护人的第2）点辩护意见，另提出，1）被告人许慧龙是2014年10月才明知帮被告人林永义运输的是香烟；2）被告人许慧龙系从犯；3）被告人许慧龙被上网追逃前曾接到侦查人员的电话，要求其尽快到案配合调查，当时许慧龙因刚出生的儿子健康状况较差，尚未度过危险期而未到案，但承诺待儿子度过危险期后即到案接受调查，还告知了侦查人员自己所在的医院，被告人许慧龙的行为虽不构成自首，但仍体现了其接受调查的主动性和自愿性，可以比照自首从轻处罚；4）被告人许慧龙系初犯，且归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪。综上，请求对被告人许慧龙从轻处罚。
被告人徐雪峰辩称其是2015年5、6月份才知道帮被告人林永义运输的是香烟。
被告人徐雪峰的辩护人提出在案的证据不足以认定被告人徐雪峰明知其帮被告人林永义运输的是假烟，更不知道被告人林永义系无证经营烟草专卖品，不构成被告人林永义非法经营的共犯，故被告人徐雪峰不构成犯罪。
经审理查明：
2014年7、8月至2015年7月30日，被告人林永义在未取得烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购买长嘴利群、阳光利群及中华等卷烟，通过快递方式邮寄至杭州市余杭区乔司街道戚家村等地用于销售，已销售金额为人民币30万元以上。其间，被告人林永义雇佣被告人许慧龙、徐雪峰等人为其搬运卷烟，被告人许慧龙、徐雪峰在明知是卷烟的情况下仍帮忙搬运，其中被告人许慧龙参与期间已销售卷烟金额达人民币30万元以上，被告人徐雪峰参与期间已销售卷烟金额达人民币25万元以上。
2015年7月30日，被告人许慧龙联系高某帮忙运送卷烟，高某从物流公司接货后在杭州市余杭区乔司街道永和村戚家村118号门口被公安机关查获，公安机关从高某处扣押软阳光利群卷烟6箱共计300条（拟销售金额共计人民币1.68万元）。经鉴定，上述被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，案发后，公安机关从被告人林永义处扣押人民币12478元、作案工具kekai手机1部（串号为867374010753201、号码为131××××5972）、诺基亚手机2部（一部串号为357258052426296、号码为138××××2177；另一部串号为355127065832083、号码为156××××1093）、OPPO手机1部（号码为138××××5213），现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人徐某（被告人徐雪峰的父亲）的证言、辨认笔录及照片，证实2013年12月左右，一林姓男子（经辨认为被告人林永义）租用了其租住的位于杭州市江干区皋塘村租房旁的房间做仓库，因仓库附近的路很小，汽车无法通行，故2013年12月至2015年期间，其多次（其中2013年有1次，2014年有4次，2015年有1次）应被告人林永义的要求驾驶三轮车将用箱子包装的货物从皋塘菜场运送至仓库，除最后一次是4件纸箱包装的货物外，其余几次均为2件纸箱包装的货物，每次运送的货物外包装大小是一样的，每箱重10余斤，被告人林永义每次给其20元费用，有时其也帮被告人林永义从仓库运1、2箱货至皋塘菜场附近交给被告人林永义；2014年，在其回老家之前将自己的儿子被告人徐雪峰介绍给被告人林永义帮忙拉货；仓库内有货时，仓库钥匙由被告人林永义保管，没有货时，钥匙放在其家中，其家人会将收来的废纸箱堆在仓库内，如果钥匙在其等人处，被告人徐雪峰会将货送到仓库内等事实；
2、证人高某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年7月30日，被告人许慧龙打电话给其，让其到乔司南街附近的宅急送取收件人为刘波的快递，其驾车取回6个纸盒装快递后，因被告人许慧龙未告知送往何地而将装有纸盒的车停放在乔司街道永和村15组戚家自然村118号加工厂内，同日13时许，民警对其的车辆进行检查，发现纸盒内有大量黑色阳光利群香烟；此前其还帮被告人许慧龙取过2次各6箱收件人为刘波的用长方形纸板箱包装的快递，并运送至杭州汽车东站边新风路法院附近一小路上交给一骑三轮车的老头，且第二次时有一福建口音的年轻人（经辨认为被告人林永义）与该老头一起收货，该年轻人还给其300元作为前两次的运费，以及三次运送的纸箱大小不同，前两次运送的纸箱只有第三次运送的纸箱的一半大等事实；
3、证人刘某（被告人徐雪峰妻子）的证言，证实被告人徐雪峰是收废品的，平时不抽烟也不喝酒，其未看见被告人徐雪峰运很多箱子回来过的事实；
4、证人王某、方某（均系杭州市余杭区烟草专卖局稽查中队稽查员）的证言、徐雪峰送货视频，证实2015年1月初开始，王某、方某与同事十余人开始追踪被告人林永义等人销售假烟案，平时主要在杭州市江干区环站南路杭州市江干区人民检察院门口路段蹲点守候，除2015年2月春节期间外，其余时间每隔二、三天左右，被告人许慧龙就会开一辆黑色越野车送货至杭州市江干区人民检察院门口交给被告人林永义或徐雪峰（但被告人林永义并不是每次都到接货现场），被告人徐雪峰再驾驶电动三轮车将货运至皋塘东一区（其等人没有看见徐某来接过货），之后，被告人徐雪峰会用钥匙打开仓库门，将纸箱搬进仓库后关上门，过一段时间后再走出仓库并将门锁好，由于被告人徐雪峰是收废品的，且被告人徐雪峰居住的屋外有大量纸箱及查获现场仓库内有拆开的纸箱，故其等人怀疑被告人徐雪峰会在库房内将香烟的外包装纸箱拆掉；每次运送的纸箱数量不一定，多数情况下是七、八箱，有时是五、六箱，跟踪了二、三十次，被告人徐雪峰至少运送香烟二、三百箱，以及装假烟的纸箱大部分是杂牌纸箱，且外观写有化妆品、电器、配件类的较多，如果是装电器等物，重量和香烟明显不同，即使不抽烟的人也可以判断出箱子里装的不是外包装上注明的物品的事实；
5、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片，证实2015年7月30日，侦查人员在杭州市江干区云峰二区12号404室抓获被告人林永义，之后对该处进行搜查，查获并扣押芙蓉王香烟1条、人民币12478元、kekai手机1部（串号为867374010753201、号码为131××××5972）、诺基亚手机2部（一部串号为357258052426296、号码为138××××2177；另一部串号为355127065832083、号码为156××××1093）、OPPO手机1部（号码为138××××5213）、联想牌笔记本电脑1台等物；同日，侦查人员在杭州市余杭乔司街道永和村戚家自然村118号门口查获高某及车牌为浙Ａ×××××的现代越野车，在越野车上查获并扣押6只黄色纸盒包装的整条软阳光利群共计300条等物的事实；
6、调取证据通知书、调取证据清单、宅急送快递单六张、情况说明，证实2015年7月25日，寄件人通海电子商务通过宅急送快递向刘波（收货地址为浙江省杭州市余杭区乔司镇戚家村，收件人电话号码为131××××5972）寄送快递6件的事实；
7、卷烟鉴别检验报告、浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证实经浙江省烟草质量监督监测站检验，300条阳光利群香烟（软）（从高某的浙Ａ×××××车中扣押）均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，以及在基准日2015年7月30日，真品利群（软长嘴）香烟零售单价为360元/条的事实；
8、林永义仓库照片及情况说明，证实2015年7月31日，侦查人员根据被告人林永义的指认到位于杭州市江干区彭埠镇皋塘东一区一自制简易房仓库进行搜查，发现房内仅堆放了一批木箱柜及纸板，未发现存放有假烟的事实；
9、协助查询财产通知书、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、账户信息、调取证据通知书、调取证据清单、录像、情况说明，证实2015年5月25日至2015年7月27日期间，被告人林永义多次向卡号为62×××77、开户人为欧志军的中国农业银行借记卡存款，共计存款金额为人民币115612.57元的事实；
10、证明，证实被告人林永义、许慧龙、徐雪峰在浙江省内无烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的事实；
11、抓获经过、情况说明，证实本案的侦破经过以及三被告人均系被抓获归案的事实；
12、户籍证明、前科查询证明，证实被告人林永义、许慧龙、徐雪峰的身份及均查无前科的事实；
13、被告人林永义的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其在没有烟草专卖零售许可证等烟草专营专卖证件的情况下，于2014年7、8月开始销售假烟，至2015年1月期间的6个月均是向绰号“番薯”的人购买假烟，2015年3月开始至2015年7月30日的5个月向其堂叔林石木购买假烟，生意好的时候，每月进货5、6次，生意不好的时候每月进货2、3次，每次进货200至300条，按照每月进货4次，每次200条（每月进货800条）计算，共进货44次，其中向“番薯”购买假烟4800条左右，向林石木购买假烟4000条左右，上述假烟，除被扣押的300条阳光利群以及其存放在江干区皋塘东一区仓库内的200条假烟外均已销售给在杭州的不知真名的福建老乡；其销售的假烟有软硬长嘴利群、软阳光利群和少量硬中华，其中利群系列假烟进价均是2300元/箱（每箱50条），单价46元/条，硬中华进价3500元/箱（每箱50条），单价70元/条，货款均是上家发货后支付的，一般是5000元或1000元一付，通过ATM机存款至上家提供的银行账户，其中林石木的收款账户为农业银行62×××77，“番薯”的收款账户其记不起来了，每次都是从林石木处购进的一批假烟卖完后才支付该批假烟款给林石木，再向林石木进货；其的销售价格为软硬长嘴利群和软阳光利群假烟均2800元或2850元/箱，按条则为56元/条，硬中华假烟4000元/箱，按条则为80元/条，已销售金额为46万余元，获利8万余元；其购买的假烟均通过宅急送的方式快递至杭州市余杭区乔司镇戚家村118号即被告人许慧龙住处附近以便被告人许慧龙帮忙接货，快递的收件人为刘波或林波，被告人许慧龙接货后会用车将货运送至新风路交给徐某或被告人徐雪峰，由徐某或被告人徐雪峰驾驶三轮车运送至皋塘东一区仓库内；被告人徐雪峰及徐某从其开始做假烟生意时即帮其运货，至其被抓获期间，被告人许慧龙仅在2015年7月因离开杭州而找许的朋友帮其运送香烟3次（前2次每次6件，每件25条，第3次其没有看到货），徐某则在回老家前介绍他自己的儿子即被告人徐雪峰帮其运货，徐某和被告人徐雪峰是分别帮其运送香烟的，2015年春节前二人均帮其运过货，春节后是被告人徐雪峰帮其运货的，二人运送的次数各约一半；被告人许慧龙、徐雪峰及徐某帮其运货，其均按次给予运费，其中被告人许慧龙每次运费150元或200元，徐某或被告人徐雪峰每次运费20元；2014年10月左右，被告人许慧龙询问其运的是何物，其告诉被告人许慧龙是假烟；以及其共有4个手机号码，与林石木联系时使用138××××5213的号码，与“番薯”、下家以及被告人许慧龙、徐雪峰父子联系时使用138××××2177的号码，131××××5972的号码及另一个号码用于收快递；关于购进假烟的次数及数量问题，在卷的其在侦查阶段的4份笔录中有供述，且在该4份笔录中均供认是其按照自己供认的每月进货次数及每次进货数量计算所得，在审查起诉阶段称是侦查人员帮其估算的，其没有细想就在笔录上签字确认了；关于被告人徐雪峰是否知道运送的是假烟问题，其在侦查阶段供认被告人徐雪峰运送的香烟均是被告人徐雪峰帮其运送至仓库内的，故被告人徐雪峰能够看见仓库内拆开的箱子里放着香烟，应该知道搬运的是假香烟，在审查起诉阶段称如果接货时其不在场，被告人徐雪峰会将货运进仓库内，虽然仓库内有拆封的纸箱，但需要翻开纸箱盖才能看见里面的香烟等事实；
14、被告人许慧龙的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其从2013年开始帮被告人林永义运货，之后曾中断一段时间，从2014年4月开始又帮被告人林永义运货，2015年1、2月份，因为过年，故没有运货，之后的3、4月份有无运货其记不清了，但2015年5、6月份是有帮忙运货的，2015年7月期间，因其回家故联系朋友高某帮被告人林永义运货3次；其知道运送的货物是假烟，因为之前其开黄鱼车时得知有很多福建人在杭州做假烟生意，而被告人林永义就是福建人，运的货物均是纸箱包装，故其一直怀疑运送的货物是假烟，另外在2014年下半年的一天，其在被告人林永义位于笕桥的仓库内看见打开的纸板箱里有长嘴利群、阳光利群及中华香烟；货物通过宅急送物流的方式运送，有时物流会将货派送到杭州市余杭区乔司街道戚家村118号，有时由其开车到宅急送物流门店拿货，其收货后开车将货送至新风路检察院附近的马路边，交给骑三轮车接货的二父子，有时候是父亲徐某接货，有时是儿子被告人徐雪峰接货，其印象中被告人徐雪峰接货的次数多于徐某，其每次可从被告人林永义处收到高于市场价一倍的运费200元；以及被告人林永义是使用138××××2177的手机号码联系其的；关于运货的数量，其在侦查阶段供认运货的间隔时间不固定，有时2、3天，有时5、6天，有时一二个月，每次都是被告人林永义打电话通知其的，总共运送的次数其不确定，但应该有30余次，平均下来每月接货3、4次，每次接货2至6箱，其共运送假烟100余箱，每箱有假烟20余条，在庭审中称多的时候每月运3、5次，有时候整个月都没有运过货，每次运送1至4箱等事实；
15、被告人徐雪峰的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年上半年开始，其父徐某帮被告人林永义运货，2014年9、10月份开始，徐某没有空的时候，被告人林永义会电话联系其让其帮忙运货，其就到江干区检察院门口的路上，从一银白色的面包车或黑色越野车上接货后使用三轮车将货运送至皋塘一区115号仓库内，如果接货时被告人林永义不在场，其就到徐某租房内拿取仓库钥匙，并将货搬进仓库内；其每次运货3至7箱（纸箱的大小都是一样的），每月运货2、3次，至被抓获前帮被告人林永义运货一年左右，运货20余次，至少100余箱，每次被告人林永义会给其20元劳务费；一开始其不知道运送的是何物，但2014年的一天（具体时间记不清楚了），其将货搬至仓库门口时看到仓库内存放的是中华、红利群、紫利群等香烟，其才知道被告人林永义让其搬运的是香烟，以及其帮忙运货的次数应该比其父亲多一些等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人许慧龙辩称其是在2014年9、10月份才知道帮被告人林永义运输的是香烟；被告人许慧龙的辩护人同意被告人许慧龙的辩解，经查，被告人许慧龙在侦查阶段明确供认其在帮被告人林永义运货之前即已知道有很多福建人在杭州做假烟生意，而被告人林永义就是福建人，运的货物均是纸箱包装而一直怀疑运送的货物是假烟，结合其每次可从被告人林永义处收到高于市场价一倍的运费等事实，足以认定被告人许慧龙在一开始帮被告人林永义运送卷烟时即已明知运送的是卷烟。上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人徐雪峰辩称其是2015年5、6月份才知道帮被告人林永义运输的是香烟；被告人徐雪峰的辩护人提出在案的证据不足以认定被告人徐雪峰明知其帮被告人林永义运输的是假烟，更不知道被告人林永义系无证经营烟草专卖品，经查，1）被告人徐雪峰在侦查阶段明确供认其在2014年的某天看到仓库内存放的是香烟时即已明知被告人林永义让其搬运的是香烟，上述供述结合在案的被告人林永义关于被告人徐雪峰会将卷烟运送至仓库内，能够看见仓库内拆开的箱子里放着香烟，应该知道搬运的是假香烟的供述，以及证人王某、方某关于被告人徐雪峰在2015年1月初帮被告人林永义运送卷烟时是将卷烟搬入仓库内的证言，足以认定被告人徐雪峰在2015年1月初时已经明知被告人林永义雇佣其搬运的是卷烟；2）卷烟系专卖品，被告人徐雪峰在长达半年多的时间内帮被告人林永义运送大量卷烟至简易仓库存放，且上述卷烟并未使用正规的包装，亦未经正规途径配送，被告人徐雪峰并无任何理由相信被告人林永义系正规经营上述卷烟。上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人林永义辩称非法经营的数额未达47万元，2015年期间的非法经营数额有银行对账单证实，2014年因未记账，故具体数额其不清楚；被告人林永义、许慧龙的辩护人均提出在案的证据仅能证实被告人林永义支付给上家的香烟款为115000元，被告人林永义已销售金额为14万元，加算尚未销售的300条卷烟的拟销售金额16800元，被告人林永义的非法经营数额应为156800元，经查，1）被告人林永义在侦查阶段多份供述连续稳定地供认了购买假烟的次数、数量等，上述供述系公安机关依照法定程序制作，现被告人林永义推翻上述供述，但不能合理说明翻供理由，对其辩解，本院不予采信，上述供述中与在案其他证据相互印证的部分，依法作为定案依据；2）被告人许慧龙在侦查阶段多份供述连续稳定地供认每次运送卷烟的箱数至少为2箱，其在庭审中推翻该供述，称最少有运送过1箱，但当庭的上述辩解与在案的证人徐某的证言，被告人林永义、许慧龙的供述和辩解相互矛盾，不足采信；3）在案的被告人林永义、许慧龙、徐雪峰在侦查阶段的供述和证人王某、方某的证言相互印证的部分足以认定从2015年1月初至2015年7月30日期间，除2月份外的6个月内，被告人林永义、许慧龙至少运送卷烟4800条（其中包括被公安机关扣押的300条卷烟），被告人徐雪峰至少运送卷烟4500条，按照被告人林永义的供述就低按每条56元的销售价格计算，4800条卷烟涉及的非法经营数额达268800元，4500条卷烟涉及的非法经营数额达252000元；4）在案的证人徐某的证言、被告人林永义、许慧龙在侦查阶段的供述和辩解相互印证的部分足以证实2014年7、8月开始至2014年12月期间的5个月内，被告人林永义等人平均每月运送卷烟4次，每次至少2箱，结合在案的被告人林永义、许慧龙的供述和辩解与证人高某的证言证实的被告人林永义从上家处购得的卷烟有每箱25条包装和每箱50条包装的事实及有利于被告人的原则，综合认定上述时间段内，被告人林永义、许慧龙至少运送卷烟1000条，按照被告人林永义的供述就低按每条56元的销售价格计算，1000条卷烟涉及的非法经营数额至少为56000元。综上，被告人林永义、许慧龙非法经营数额达人民币32万元以上，其中已经销售假烟金额达人民币30万元以上。辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。但公诉机关指控被告人林永义、许慧龙在2014年7、8月至2014年12月期间卷烟销售金额为人民币22万余元的依据亦不足，对依据不足部分，本院不予认定。被告人林永义的部分辩解，本院予以采信。
本院认为，被告人林永义、许慧龙、徐雪峰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额有误，本院予以更正。被告人徐雪峰的辩护人关于被告人徐雪峰不构成被告人林永义非法经营的共犯，不构成犯罪的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人林永义、许慧龙已经着手实施的部分犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人林永义的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人林永义在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人许慧龙、徐雪峰在各自参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，本院分别依法予以减轻处罚。被告人许慧龙的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人林永义的辩护人关于被告人林永义主观恶性较小、社会危害性不大的辩护意见与审理查明的被告人林永义非法经营时间长达一年，非法经营数额达人民币32万元以上的事实不符，关于被告人林永义对其2014年7、8月开始至2014年12月份的犯罪行为的供述属于坦白的辩护意见与被告人林永义的庭审表现不符；被告人许慧龙的辩护人关于被告人许慧龙归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪的辩护意见与被告人许慧龙归案后的供述情况及庭审表现不符，要求比照自首对被告人许慧龙从轻处罚的辩护意见于法无据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第五条、第六条、第七条、第九条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林永义犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月30日起至2021年1月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人许慧龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月6日起至2017年8月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人徐雪峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月28日起至2018年2月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人林永义的犯罪工具kekai手机一部（串号为867374010753201、号码为1315718****）、诺基亚手机二部（一部串号为357258052426296、号码为1385920****；一部串号为355127065832083、号码为1565813****）、OPPO手机一部（号码为1380690****）及违法所得人民币一万二千四百七十八元，分别予以没收或追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
五、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具假冒注册商标且伪劣卷烟三百条，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 楼志明
人民陪审员 张玉洁
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 夏 菲