吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第984号
上诉人（原审原告）：刘方，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司，住所地吉林市船营区朝阳街解放大路19号。
法定代表人：张林夕，该公司总裁。
委托代理人：苏国山。
委托代理人：鲁宁。
上诉人刘方因劳动争议一案，不服吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘方，被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司（以下简称恒客隆经贸公司）的委托代理人苏国山、鲁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘方在原审时诉称：原告自2005年10月27日到被告单位工作至今，2005年至2009年间被告单位未给原告缴纳各项社会保险。原告多次以口头或书面形式要求被告依法给缴纳社会保险，但被告未予答复。原告在被告单位工作期间，不仅每周没有一天休息时间，也未给过带薪休假。原告于2013年1月16日向吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并于2013年4月26日接到裁决书。原告认为仲裁机关的裁决存在错误。请求人民法院依法判令：一、原告与被告签订无固定期限的劳动合同；二、被告为原告补缴社会保险（养老保险＋失业保险）19626.78元、工伤保险763元、医疗保险13733.82元及住房公积金；三、被告给付原告经济赔偿金（未签劳动合同双倍工资）7150元、补发休息日加班工资17647.89元、法定假日工资6070元、带薪休假工资2759.9元；四、诉讼费及仲裁费由被告负担。
恒客隆经贸公司在原审时辩称：一、被告同意与原告签订无固定期限的劳动合同。二、被告为原告补缴社会保险及住房公积金不是法院的受案范围。三、原告索要经济赔偿金，即11个月的双倍工资已超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原告自2005年10月27日到恒客隆超市工作，双方没有签订劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。因此，原告可获得两倍工资的期间为2005年11月28日至2006年10月28日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。虽然该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。但此处的两倍工资不是劳动者付出劳动应得的劳动报酬，而是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚。因此，原告请求支付两倍工资的诉讼时效为2006年10月28日至2007年10月28日。现原告索要两倍工资已过诉讼时效，不受法律保护。四、被告不应支付原告加班工资。原告一天工作6小时，一周工作42小时。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。此处44小时中的4个小时不是加班时间，而是劳动法规定的正常浮动范围，而原告每周的工作时间在法定每周44小时的工作时间之内。因此，原告没有加班的事实，被告不应支付原告加班工资。五、被告只能支付原告1年的带薪年休假加班工资。首先，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，职工享受带薪年休假应从2008年开始，自2008年至今只有5年，原告要求7年（包括2005年、2006年）的带薪年休假补偿是错误的。其次，“年休假工资报酬”并不是真正意义上与劳动者提供正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此，不适用特别时效规定，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，时效期间为一年。原告2011年之前的带薪年休假补偿已过诉讼时效，被告同意支付原告1年的带薪年休假经济补偿，即2011年10月27日至2012年10月27日这一年5天日平均工资的2倍（其中1倍已包括在已开的工资中）。
原判决认定：原告刘方系被告恒客隆经贸公司员工。原告自2005年10月27日到被告单位任理货员工作至今（未签订书面劳动合同），在岗工作时间是早班7:30至14:00，晚班13:45至20:15，每天上班时间6.5小时，全年无休息日；工资按吉林市最低工资标准执行；被告未给原告缴纳各项社会保险及住房公积金。2013年1月，原告向吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、要求同用人单位签订无固定期限劳动合同；2、为申请人补缴社会保险（养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险）共计人民币34123元；3、向申请人支付赔偿金、工资报酬等共计人民币27557元。以上共计61680元。同年4月22日，吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会作出吉丰劳人仲字【2013】06号《劳动争议裁决书》，裁决如下：一、被申请人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司在本裁决生效后10日内，一次性支付申请人刘方加班费及带薪年假加班费计3594元；二、申请人刘方的其他仲裁请求予以驳回。原告刘方不服，向本院提起诉讼。
原判决认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。原告刘方自2005年10月27日到被告单位任理货员工作，至2006年10月27日已满一年即视为被告单位已经与原告刘方订立了无固定期限劳动合同，且被告已同意与原告刘方订立无固定期限劳动合同，本院应予准许。二、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理”。关于原告诉请被告为其补缴社会保险（养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险）费及住房公积金（无具体的诉讼请求）不属于人民法院受理范围，应向其主管部门申请解决，本院不予审理。关于原告诉请被告给付原告经济赔偿金、工资报酬合计67751元，其中（养老保险＋失业保险）19626.78元、工伤保险763元、医疗保险13733.82元，合计34123.6元属于社会保险范畴，应向其主管部门申请解决，亦不属于人民法院受理范围。三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。被告以“原告索要经济赔偿金，即11个月的双倍工资已超过诉讼时效”作为抗辩本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。虽然《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日其生效，但被告在该法生效后仍未与原告签订劳动合同，持续实施侵权行为，对原告诉请未签订劳动合同双倍工资5610元（510元×11月）的诉讼请求合理，应予支持；对其中应补发休息日工资诉讼请求的合理部分亦应予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。该法第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。鉴于被告单位系商业经营企业，上班时间实行“倒班制”，无法统一安排休息时间，可以执行“平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。但被告在执行中，劳动者每天工作6.5小时，每周工作时间达到45.5小时，每周超出1.5小时，从2005年10月27日至本案起诉时止计382周，共超出573小时（1.5小时/周×382周），应视为休息日的工作时间，应给予原告不低于工资的百分之二百的工资报酬，按年度标准分段计算，被告应再给付原告休息日的工资合计2481.75元；法定假日工资（11天/年×7年）4035.46元、年休假（5天/年×5年）工资1483.30元，本院予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、第三十六条、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《住房公积金管理条例》第三十七条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决。
原判决主文：一、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司与原告刘方签订无固定期限劳动合同；二、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司给付原告刘方未签订劳动合同工资5610元、休息日工资2481.75元、法定假日工资4035.46元、年休假工资1483.30元，合计13610.51元；三、驳回原告刘方的其他诉讼请求；四、上述一、二项均于判决生效后10日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。
原审判决后，刘方不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：上诉人自2005年10月到被上诉人单位工作至今，被上诉人不仅未同上诉人依法签订书面劳动合同，而且也未给上诉人缴纳各项社会保险，上诉人多次以口头或书面形式要求被上诉人依法缴纳社会保险，但上诉人都未予答复，上诉人在被上诉人单位工作期间，不仅每周没有一天休息时间，也未给过带薪休假，法定假日也未串休。上诉人于2013年6月24日依法向吉林市丰满区人民法院提起诉讼，并于2013年10月31日接到判决书，上诉人认为该判决书存在如下错误：1，加班费数额计算错误，应为32754.84元；2、带薪休假工资数额计算错误，应为4826元；3、应支付未签订劳动合同经济赔偿金计算错误，应为70200元；4、法定休假日工资计算错误，应为7077元；5、法律适用错误。上诉人在被上诉人单位工作至今，是每周倒班一次，工作时间是每天6.5小时，每周工作45.5小时，没有一天休息，依据劳动法第三十八条的规定，劳动者每周至少休息一日。此外，根据《国务院关于职工工作时间的规定》，从1995年5月1日起，国务院规定标准工作日工作时间是8小时，每周工作时间为40小时，上诉人在被上诉人单位工作至今，每周工作时间都是45.5小时，已经超出了标准工作时间5.5小时，被上诉人系商业经营企业，而非工作性质特殊的行业，实行标准的工时制度，非计时、计件，也不是综合采用工时制度，上班时间是每周倒班一次，而非每天一倒班。企业应根据劳动法等有关规定，在保证职工身心健康并充分听取职工意见的基础上采用轮休、调休等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利。因此，上诉人认为上诉人在被上诉人单位工作的加班时间是每周按1天，每月按4天来计算。根据劳动法第四十四条的规定，在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于200%的工资报酬，而非一审判决的按照每周超出1.5小时的加班时间计算。带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，应按职工日工资收入的300%支付工资报酬，也就是4826元。上诉人就被上诉人未同上诉人依法签订书面劳动合同要求经济赔偿一项，根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位应从应订立而未订立无固定期限劳动合同开始，直至双方补订无固定期限劳动合同时止。综上，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。
恒客隆经贸公司在二审时辩称：1、上诉人的上诉请求与原审诉讼请求不一致应以原审诉请为准。2、上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉。上诉人认为在被上诉人单位加班时间是每周按1天，每月按4天来计算错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。此外，根据《国务院关于职工工作时间的规定》因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。本案被上诉人单位系商业经营企业，上下班时间实行倒班制，无法统一安排休息时间，应当执行每周工作时间不超过44小时的工时制度，故上诉人在被上诉人处每周工作45.5小时，超过标准工作时间1.5小时，而非上诉人所称的1天。3、带薪年休假工资上诉人计算错误。应是原审判决的1483.30元。未签订劳动合同经济赔偿金5610元已过诉讼时效，不应得到保护。根据相关法律规定未签订劳动合同经济赔偿金是对用人单位没有给签订劳动合同的劳动者的经济赔偿，而不是劳动报酬，所以不适用特别诉讼时效的规定，应根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，其申请仲裁的时效期间为一年。上诉人关于未签订劳动合同经济赔偿金的请求已经超过诉讼时效，不应得到保护。另外，上诉人将双倍工资计算到2013年10月31日显然违背了劳动合同法实施条例第七条的立法宗旨，即视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而非不与劳动者订立无固定期限劳动合同。综上，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明：本案上诉人刘方工作期间2005年至2008年基本工资560元；2009年基本工资850元；2010年基本工资950元；2011年基本工资1050元；2012年基本工资1150元；2013年基本工资1320元。其工龄工资，单位按照工作年限每满一年按月发放给其10元，第二年一月开始执行，以此每年递增。另查明，2006年5月上诉人在被上诉人处担任组长一职，被上诉人每月给付上诉人30元组长费。其他事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、关于未签订书面劳动合同经济赔偿金问题。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”本案上诉人自2005年10月在被上诉人单位工作至今，被上诉人未依法与上诉人签订书面劳动合同，故根据上述法律规定被上诉人应给付上诉人每月二倍工资。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起开始实施，故被上诉人应给付上诉人2008年2月1日至2008年12月31日11个月的工资，共计7720元。因上诉人原审对此主张7150元，故对超出部分本院视其为放弃主张权利。
二、关于补发休息日工资问题。因被上诉人单位由于营业性质特殊，故其无法统一安排休息时间，其在保证员工平均每周工作时间不超过四十四小时的前提下，可以实行灵活的工时制度。因被上诉人在执行过程中每天安排劳动者工作6.5小时，每周工作45.5小时，已超出法律规定的1.5小时，故对其超出部分应按小时工资支付上诉人不低于工资200%的工资报酬，共计3360元。
三、关于法定节假日工资及带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。因被上诉人单位全年无休息日，故对上诉人主张的法定节假日工资应予支持。此外，我国法定节假日2006年至2007年每年为10天，2008年至2012年每年为11天。据此，上诉人2006年至2012年法定节假日工资共计6315.40元。因上诉人原审对此主张6070元，故对超出部分本院视其为放弃主张权利。关于带薪年休假工资问题。根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述法律规定，因本案上诉人在工作满一年以后，有权享受带薪年休假。因上诉人工作年限不足10年，故应按每年休息5天计算。此外，因《职工带薪年休假条例》是在2008年1月1日开始实施，故本院只能支持上诉人2008年至2012年5年的带薪年休假工资，共计2303.00元。此外，关于上诉人主张的与被上诉人签订无固定期限劳动合同及补缴社会保险及住房公积金问题，对此原审法院论述正确，本院在此不再赘述。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第八十二条，《住房公积金管理条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第181号民事判决第一项；
二、撤销吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第181号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人刘方未签订书面劳动合同经济赔偿金7150.00元，休息日工资3360.00元，法定节假日工资6070.00元，带薪年休假工资2303.00元，共计18883.00元；
四、驳回上诉人刘方原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元；二审案件受理费10.00元，共计20.00元，由被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
代理审判员 林凤岩
代理审判员 张利宏
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 常芳郁