湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑二终字第46号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘航飞，曾用名刘航，化名“张哥”，男，1979年11月20日出生，身份证号码6104021979********，汉族，陕西省礼泉县人，高中文化，无职业，户籍所在地陕西省礼泉县西张堡西刘村，被羁押前租住陕西省咸阳市秦都区秦宝小区西区50号楼4楼7号；因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月18日被湖南省岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕；现羁押于湖南省岳阳市看守所。
辩护人黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，曾用名刘宝萍，化名马杰，女，1969年9月20日出生，身份证号码4109281969********，汉族，河南省濮阳县人，初中文化，无职业，户籍所在地河南省安阳市北关区，被羁押前租住河南省安阳市龙安区中州侯家庄私房；因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月18日被湖南省岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕；现羁押于湖南省岳阳市云溪区看守所。
原审被告人程某甲，男，1982年11月11日出生，身份号码4107271982********，汉族，河南省封丘县人，初中文化，药品销售代理商，户籍所在地河南省封丘县城关乡汪寨村一组，被羁押前租住湖南省岳阳市岳阳楼区建湘路中建五局七公司家属院；因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月17日被湖南省岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕；2015年2月16日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院决定取保候审。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘航飞犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人程某甲犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○一五年二月十日作出（2014）楼刑二初字第198号刑事判决。原审被告人刘航飞不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年3月19日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院于2015年4月8日至2015年5月12日查阅了案卷，并指派检察员严琼、罗时成出庭履行职务。上诉人刘航飞及其辩护人黄亚辉、原审被告人刘某甲、程某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年下半年，被告人刘某甲在做保健品销售员时结识张扬（基本情况不明，未到案），刘使用张扬提供的名为“马杰”的身份证，化名马杰帮助张扬销售“百草圣根”、“百年肾丹”、“根乐宝”等保健品。由于销售状况不好，双方未再联系。之后，被告人刘某甲用化名马杰独立经营保健品生意。被告人刘某甲利用张扬之前提供的伪造的“北京身心ＸＸ物科技有限公司”、“深圳市宝和堂保健品有限公司”及“北京妙然生物科技有限公司”三家公司的企业法人营业执照、食品卫生许可证、产品说明书、质量保证协议书等资料和公司印章，在“1168医药招聘网”上发布“百草圣根”身心康牌抵抗力胶囊、“根乐宝”妙然牌参芪回力胶囊、“百年肾丹”御和坊牌海狗丸胶囊（以下分别简称为“百草圣根”、“根乐宝”、“百年肾丹”）等保健品的相关信息，进行虚假宣传和招聘代理商。2013年上半年，被告人刘航飞在“1168医药招聘网”看到被告人刘某甲发布的销售广告后，化名“张哥”并用其号码为138××××5099的手机与该网站上留下“马杰，电话号码186××××3495”信息的被告人刘某甲联系，自称可以代为加工生产具有补肾壮阳功效的保健品胶囊。二被告人通过电话商谈生产、加工、运输、价格等具体事宜后，由被告人刘某甲向被告人刘航飞提供印有保健品名称的铝箔，由被告人刘航飞购买胶囊壳、“西力士（他达那非）”、PVC板等材料后，安排王伟（基本情况不明，未到案）等人员加工，生产出添加有他达那非或西地那非成分的“百草圣根”、“百年肾丹”、“根乐宝”白板胶囊，通过物流发给被告人刘某甲。自2013年9月至2014年7月，被告人刘航飞将4粒或6粒／小板、12粒／大板的保健品胶囊，以0.7元／小板、1元或1.1元／大板的价格，销售给被告人刘某甲。应被告人刘航飞的要求，被告人刘某甲将货款通过李某乙（系刘某甲之子）的农业银行6228481358400252970账户或魏凯歌的建设银行6217002460001424082账户（系刘某甲持有使用该身份证及银行账户）转账到户名为刘航飞的4213494160399317建设银行账户或者户名为姚小玲（系刘航飞之妻）的6228480226118646265、6228480226118658260农业银行账户。2014年1月至3月，被告人刘某甲向被告人刘航飞共计转账70875元。
被告人刘某甲从被告人刘航飞处采购白板胶囊后，找人印制“北京身心ＸＸ物科技有限公司”生产的“百草圣根”，“深圳市宝和堂保健品有限公司”生产的“百年肾丹”，“北京妙然生物科技有限公司”生产的“根乐宝”三种保健食品的外包装及说明书，并在河南省安阳市龙安区中州侯家庄其租住房内将白板胶囊进行最后的包装加工。然后，被告人刘某甲通过“1168医药招聘网”在全国招聘销售商，先后招聘到包括被告人程某甲在内的100余个地区代理商。应被告人刘某甲的要求，各地区代理商先将货款汇至李某甲（系刘某甲之夫）的工商银行6212261706000040254账户、李某乙的农业银行6228481358400252970账户或魏凯歌的建设银行6217002460001424082账户，刘某甲再通过物流公司发货给各代理商。自2013年8月至2014年7月，被告人刘某甲通过代理商将以上保健品销售至湖南、河南、陕西等20余省。
被告人程某甲多年从事药品、保健品销售工作。2012年底，被告人程某甲在“1168医药招聘网”看到关于“百草圣根”等保健食品的宣传后，与化名“马杰”的被告人刘某甲联系，向刘索取了“百草圣根”生产厂家北京身心ＸＸ物科技有限公司的全套资料复印件（含企业法人营业执照、食品卫生许可证、产品说明书、质量保证协议书等）及一盒“百草圣根”样品。自此，双方开始业务往来。2013年8月，被告人程某甲在岳阳市岳阳楼区泰和医药商场（以下简称泰和医药商场）租赁一柜台从事药品、保健品销售经营。程某甲以每盒2.5元的价格多次从被告人刘某甲处购进“百草圣根”。被告人程某甲按被告人刘某甲的要求将货款汇至户名为李某乙的农业银行6228481358400252970账户内，然后由刘某甲发货给程某甲，被告人程某甲再以每盒19元的价格在泰和医药商场及汨罗市康源大药店销售。在销售过程中，有顾客向被告人程某甲反映服用“百草圣根”后感觉效果明显，但会出现头疼、头晕、腰酸等现象。为此，被告人程某甲多次打电话向被告人刘某甲询问“百草圣根”所含的成分，刘回复称其所销售的“百草圣根”添加了补肾壮阳的药物成分，但副作用在常人可接受的范围内，停止服用后便无影响，可放心销售。2014年3月29日，被告人刘某甲向包括被告人程某甲在内的100余名各地区代理商群发手机短信，内容为：“做市场的客户朋友们，国家专门设立了‘食药警察机构’，全名食品药品违法征查局，所谓新官上任三把火，所以近一阶段还请客户朋友小心”的信息，提醒代理商在销售过程中注意风险以逃避法律打击。至2014年7月15日，被告人程某甲共销售“百草圣根”约10000盒，销售金额70000余元，程支付给被告人刘某甲货款共计30000余元。
2014年3月，湖南省岳阳市食品药品监督管理局根据群众举报，将泰和医药商场销售的“百草圣根”送湖南省食品药品检验研究院检验，发现该胶囊含有非法添加成分他达那非，属有毒、有害食品。湖南省岳阳市公安局于同年4月8日对此案立案侦查。同年7月15日，公安人员分别在湖南省岳阳市将被告人程某甲抓获，在陕西省咸阳市将被告人刘航飞抓获，在河南省安阳市将被告人刘某甲抓获。公安人员并从被告人刘某甲的租住房内查获、扣押“百草圣根”12480板、“根乐宝”8420板、“百年肾丹”14854板，外包装盒42590张、产品说明书90000份、铝箔50.168千克，伪造的“北京身心ＸＸ物科技有限公司”、“深圳市宝和堂保健品有限公司”及“北京妙然生物科技有限公司”三家公司的印章，记账本、出库单、托运单、快递单、姓名分别为“马杰”、“魏凯歌”的身份证等物品；从被告人刘航飞的租住房内查获、扣押“美国肾腺素胶囊”388板、大包装盒180张、小包装盒720张、产品说明书3650份；从被告人程某甲租赁的柜台查获、扣押“百草圣根”788板。
经湖南省食品药品检验研究院鉴定，从被告人刘某甲、程某甲、刘航飞处查获并扣押的“百草圣根”、“百年肾丹”、“根乐宝”、“美国肾腺素”内均检测出严禁在食品生产经营活动中添加、使用的有毒、有害的非食品原料“他达那非”（又名“西力士”）或“西地那非”。
案发后，公安机关冻结了户名为刘某甲的中国农业银行股份有限公司安阳殷都支行账户为6228481351475977118的373556.88元、户名为李某乙的中国农业银行股份有限公司安阳铁西支行账户为6228481358400252970的14067.74元及户名为李某乙的中国建设银行股份有限公司安阳中州支行账户为6217002460000576171的43634.91元。
上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：被告人刘某甲、刘航飞、程某甲的户籍资料；岳阳市食品药品监督管理局出具的案件移送情况的说明以及公安机关出具的报警案件登记表、受案登记表、抓获经过、搜查证、扣押物品、文件清单；被告人刘某甲的供述及辨认笔录；被告人刘航飞的供述；被告人程某甲的供述及其提供的《泰和医药商场柜台租赁合同》；证人刘某乙、程某乙、易某、李某甲、李某乙的证言；公安机关拍摄的在刘某甲租住房内查获的“百草圣根”、“根乐宝”、“百年肾丹”胶囊若干、铝箔及外包装盒、说明书、宣传资料，及伪造的公章，马杰、魏凯歌的身份证照片；公安机关在刘某甲租住房内查获的记账本三本，出库单、托运单、快递单若干；北京市海淀区食品药品监督管理局出具的京海食药监药分稽函[2013]202号《关于核查身心康牌抵抗力胶囊有关情况的复函》；湖南省食品药品检验研究院出具的多份《检测报告》；公安机关调取的户名为刘某甲、李某乙、魏凯歌的银行交易流水明细；公安机关调取的从被告人刘某甲持有使用的号码为185××××6918手机以及被告人刘航飞持有使用的黑色三星手机内号码为138××××5099手机卡中导出的短信详单；公安机关出具的《协助冻结财产通知书》。
原审法院认为，被告人刘某甲、刘航飞为牟取非法利益，违反国家食品安全管理制度，侵害消费者的生命、健康安全，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，二被告人的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人程某甲为牟取非法利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人刘某甲、刘航飞生产、销售有毒、有害食品的行为属共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯。被告人刘某甲、程某甲到案后能自愿认罪，可以从轻处罚。据此，对被告人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款之规定；对被告人刘航飞依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；对被告人程某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元。被告人刘航飞犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十六万元。被告人程某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六万元。二、对公安机关冻结涉案的户名为刘某甲的中国农业银行股份有限公司安阳殷都支行账户为6228481351475977118的373556.88元、户名为李某乙的中国农业银行股份有限公司安阳铁西支行账户为6228481358400252970的14067.74元、户名为李某乙的中国建设银行股份有限公司安阳中州支行账户为6217002460000576171的43634.91元非法所得及孳息予以没收，上缴国库。
原审被告人刘航飞上诉及其辩护人提出刘航飞只是帮他人打工，其对发给原审被告人刘某甲的货物系有毒、有害食品不知情，其行为无罪。另原审被告人刘航飞的辩护人还提出刘航飞有罪供述的笔录不能排除非法取证的可能；原审被告人刘某甲的货物来源并非唯一，无证据证明抽检的“活力肾源”、“百年肾丹”、“根乐宝”系刘航飞生产销售；上诉人刘航飞在本案中的作用小于原审被告人刘某甲，但量刑重于刘某甲，故原判对其量刑过重。
出庭的检察员认为：现有证据能证明上诉人刘航飞生产、销售添加了有毒、有害的非食品原料的保健食品，且其社会危害性大于原审被告人刘某甲；原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，取证程序合法；定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘航飞、原审被告人刘某甲生产、销售有毒、有害食品，原审被告人程某甲销售有毒、有害食品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘航飞、原审被告人刘某甲为牟取非法利益，违反国家食品卫生管理制度，侵害消费者的健康安全，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人程某甲为牟取非法利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。在共同生产有毒、有害食品过程中，原审被告人刘某甲负责提供包装用的铝箔，上诉人刘航飞负责其他原料的采购及联系加工生产，再由原审被告人刘某甲包装成成品，二人互有分工，共同配合，均起主要作用，均为主犯。原审被告人刘某甲、程某甲到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。
上诉人刘航飞的辩护人提出刘航飞的有罪供述笔录不能排除非法取证的可能的意见，经查，从侦查机关提供的对上诉人刘航飞讯问的全程同步录音录像记录中没有发现有刑讯逼供现象，且辩护人不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。
上诉人刘航飞上诉及其辩护人提出刘航飞只是帮张峰运输货物，与刘某甲联系生产、销售有毒、有害食品的是张峰而不是刘航飞。该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人刘航飞的辩护人提出原审被告人刘某甲的货物来源并非唯一，无证据证明抽检的“活力肾源”、“百年肾丹”、“根乐宝”系刘航飞所生产、销售的意见，经查，原审被告人刘某甲在其他上线人员处生产的少量同类产品被封存在住处，原审被告人程某甲购买的同类产品仅来源于原审被告人刘某甲，即刘某甲销售给程某甲的有毒、有害食品直接来源于上诉人刘航飞。故可以认定从原审被告人程某甲处抽检的上述三种有毒有害食品直接来源于上诉人刘航飞，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘航飞的辩护人还提出刘航飞在本案中的作用小于原审被告人刘某甲，但量刑重于刘某甲，原判对其量刑过重。经查，上诉人刘航飞是本案生产、销售有毒、有害食品的最上线，其大量生产、销售的有毒、有害食品通过下线刘某甲等人流入社会，严重危害人民群众的健康安全，社会危害性较之刘某甲更大，且原审被告人刘某甲在本案中认罪态度较好，故原审判决判处上诉人刘航飞有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十六万元，而对原审被告人刘某甲判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元，量刑适当、合理，辩护人的该辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。
出庭的检察员提出，为原审被告人刘某甲提供添加了有毒、有害非食品原料的保健食品的人就是上诉人刘航飞；原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持的意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 赵顺容
审判员 黎小忠
二〇一五年五月二十七日
书记员 綦 燕