四川省威远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1024刑初176号
公诉机关四川省威远县人民检察院。
被告人彭刚，男。因涉嫌非法经营罪，于2017年1月12日被威远县公安局挡获，翌日刑事拘留，同年2月17日被执行逮捕。现羁押于威远县看守所。
辩护人付志金，四川普佑律师事务所律师。
四川省威远县人民检察院以内威检诉刑诉（2017）166号起诉书指控被告人彭刚犯非法经营罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月23日召开庭前会议，并于同年8月31、9月12日公开开庭审理了本案。威远县人民检察院指派检察员倪敏、代理检察员刘利军出庭支持公诉，证人李福元、宋凯、曹波到庭作证，被告人彭刚及其辩护人付志金到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省威远县人民检察院指控，2014年至2017年间，被告人彭刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，其购买340万余元卷烟出售（其中价值238567元卷烟尚未销售）。
公诉机关向本院移送了指控被告人彭刚的书证、证人证言、鉴定意见、物证照片、视听资料等证据，认为被告人彭刚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，且情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人彭刚对指控罪名无异议，对公诉机关统计的几年中购买卷烟金额340万余元、二个笔记本记录的买卖卷烟金额以及购买卷烟的证人证言统计出购买卷烟73万余元等数据无异议。提出其购买的卷烟有自用部分，非法经营的数额应以有证人证实的为准。
辩护人的辩护意见是：对指控的罪名无异议，对公诉机关统计的各类数据亦无异议，但提出认定被告人彭刚非法经营的数额应当以有证人印证的为准。被告人彭刚在快递公司取卷烟时被烟草专卖局的执法人员挡获，此时并未掌握其非法经营的线索，而彭刚主动交代了其非法经营卷烟的事实，并主动带烟草专卖局工作人员到其家，交出存放的卷烟和记账本，在烟草执法人员向公安机关报警时，其在家等候，并如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。
经审理查明：2014年至2017年间，被告人彭刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过QQ、微信方式向外地供货商购进各类卷烟在威远县进行销售。2017年1月12日，威远县烟草专卖局执法人员在外西街韵达快递点，将在该点取烟的彭刚查获，执法人员随即报警，彭刚主动带侦查人员和执法人员到其家，交出存放在家中的玉溪、中华等卷烟431.3条（包括在韵达快递挡获的18条卷烟）和几年期间记录销售卷烟情况的二个记账本。经侦查人员清点并核实2014年以来彭刚通过银行转款凭证票据，其购买卷烟的金额合计为340万余元，通过对两个笔记本上记载的购买卷烟的人员、购买时间、品名、金额等情况的统计，笔记本上记载销售卷烟金额为150万余元，通过被告人彭刚笔记本写明的购买卷烟人员名单，侦查机关询问了李雷、甘宇伟等23位购买卷烟的人员，通过核实，李雷等23人证实向被告人彭刚购买了共计73万余元的卷烟。
另查明，在被告人彭刚处查获的431.3条各类卷烟经鉴定价格为238567元，经四川省烟草质量监督检测站鉴别，除10余条卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余为真品卷烟。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、户籍信息，证实被告人彭刚的身份情况。
2、拘留证、逮捕证，证实本案被告人被采取强制措施情况。
3、情况说明，证实被告人彭刚到案情况。
4、受案登记表，证实本案案发情况。
5、银行ATM机汇款回执票据，证实2014年以来彭刚通过银行ATM机向他人购买卷烟通过银行付款340万余元的事实。
6、“中国农业银行威远支行工作记录本”一本，证实被告人彭刚自己记录的销售卷烟情况。“中国农业银行笔记本”一本，证实彭刚自行记录的购买和销售卷烟情况。
7、检查、勘验、提取笔录及照片卷烟明细表、扣押清单，证实行政执法人员在被告人彭刚家查获并提取、扣押涉案卷烟、账本等的情况。
8、四川省烟草质量监督检测站检验报告，证实送检的涉案卷烟绝大部分系真品卷烟。
8、威远县烟草专卖局证明，证实被告人彭刚无烟草专卖零售许可证。
9、辨认笔录，证实李雷、谈新刚等购卷烟人从混合照片中指认出被告人彭刚系卖卷烟人。
10、证人证言：以下证人均证实在彭刚处购买过卷烟，合计金额73万余元。具体情况摘要如下：李雷2015年起购买了10万余元卷烟；张国强2015年至2016年12月购买了8000元卷烟；甘宇伟其经营的佳乐福超市购买了30余万元的卷烟；刘伟其经营的友诚经营部2015年初至2016年初购买了18万余元的卷烟；谈新刚购买了1万余元卷烟；林光益2015年购买了3万余元的卷烟；周援朝购买了3、4万余元的卷烟；李凌川购买了1万余元的卷烟；杨奇郁证实购买了1万余元卷烟；李波购买了1万余元卷烟，李小径购买了1万余元卷烟；另胡波、唐勇、王香全、郭炯、陈培刚、宁建中、刘立红、朱勇、余明、李新才等人购买了共计3万余元的卷烟。
11、被告人彭刚的供述，证实2014年7月份的时候，其通过QQ、微信向吉林、辽宁、云南等地的供货商联系，购买玉溪、中华、云烟等卷烟或酒水，供货商通过快递向其发货。其收货后，没有办理烟草专卖许可证，在威远境内销售，以获取利润。2017年1月16日，其到韵达快递公司取18条中华烟时，被威远县烟草专卖局执法人员查获，其主动带执法人员到其住宅，交出了400多条卷烟和两本记账本。记账本上记录了几年来其向李雷、甘宇伟、刘伟等人卖烟记的帐。
12、视听资料，证实提取电子数据、讯问被告人的同步录像。
13、到庭证人李福元的证言，证实案发当天在韵达快递挡获取卷烟的彭刚，彭刚交代了非法出售卷烟的事情，并主动带执法人员到其家，交出了卷烟和记账本。
14、到庭证人宋凯的证言，与李福元的证词一致。
15、到庭证人曹波的证言，证实日常生活中彭刚有自用卷烟的情况。
上述证据来源合法，客观真实，并经当庭质证，本院予以确认。
关于被告人彭刚及其辩护人提出本案涉案金额的问题，经查，彭刚购买卷烟340万余元，通过到庭证人曹波的证言和被告人彭刚的供述，不排其中被告人彭刚平常有自用部分，另彭刚自己的帐本有150万余元的销售卷烟记录，但侦查机关对账本上记载的部分购卷烟人员未进行核实，故被告人彭刚及其辩护人提出以购买卷烟的证人证言和彭刚账本记载的销售明细能相互印证的数额为销售金额，既彭刚几年期间共销售出卷烟73万余万的意见予以采纳。
关于辩护人提出被告人彭刚有自首情节的意见，经查，就在案证据而言，威远县烟草专卖局的执法人员在韵达快递查获彭刚时，只掌握其非法购买卷烟的行为，期间，被告人彭刚主动交代其销售卷烟的犯罪事实，并带执法人员到其家交出卷烟和记载有销售卷烟的账本，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，被告人彭刚在侦查机关如实供述了犯罪事实，依法应当认定为自首，故辩护人提出被告人彭刚有自首情节的意见予以采纳。
本院认为，被告人彭刚违反国家烟草专卖管理法律法规，从2014年起非法出售卷烟73万余元，并在其家查获尚未出售的卷烟23万余元，非法经营数额共计95万余元，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的犯罪金额予以纠正。被告人彭刚有自首情节，依法可以从轻处罚，公诉机关相关量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人彭刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日起至2022年1月11日止。罚金已缴纳。）
二、扣押在案的卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖小东
审 判 员 李 茜
人民陪审员 陈 强
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 陈 莉
附相关法律文书
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。