重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝02刑终129号
原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张奎，男，1971年5月19日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，无业。因吸食毒品，于2015年10月14日被云阳县公安局禁毒大队民警抓获，同日被云阳县公安局行政拘留十五日（自2015年10月14日起至2015年10月29日止），同月19日被该局决定强制隔离戒毒二年（自2015年10月30日起至2017年10月29日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。
辩护人王朝军，重庆益安律师事务所律师。
重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人张奎犯贩卖毒品罪，于2016年4月7日作出（2016）渝0235刑初19号刑事判决。张奎不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察员邓夏出庭履行职务，上诉人张奎及辩护人王朝军到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市云阳县人民法院查明，2015年10月初，被告人张奎从他人处购得海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）等毒品。同月13日晚上，被告人张奎在其居住的云阳县双江街道杏花路30号A幢1单元4-2宿舍卧室内吸食其购买的毒品。当日18时许，张奎在其卧室内将约0.3克海洛因贩卖给何某某，何某某与其女朋友翟某某随后在张奎家将该毒品用于自己注射。之后不久，翟某某与何某某又想吸毒，遂先后进入张奎卧室，因身上均无足够的现金，翟某某对张奎提出用她的“VIVO”牌白色手机抵押在张奎处以换取价值100元的海洛因，张奎同意并再次将约0.3克海洛因贩卖给翟某某。二人随后用于自己注射。次日9时许，公安民警在张奎家将张奎、何某某、翟某某等人抓获，并在室内现场查获海洛因49.6克、甲基苯丙胺片剂13.27克、甲基苯丙胺6.06克、“VIVO”牌白色手机一部、赃款100元。经现场检测，张奎等人尿液样本的吗啡检测结果呈阳性。在查获上述毒品之前，张奎的女朋友王某在张奎的卧室内因与张奎发生纠纷，将张奎另装有14.79克海洛因、5.64克甲基苯丙胺片剂的白色小箱子失手从窗户掉落到楼下的人行道上，被守候在此的公安民警现场查获。上述查获的毒品共计89.36克，已被公安机关收缴，其数量均已当场称量，手机及赃款亦被扣押在案。经重庆市公安局毒品检测中心检验，查获的毒品中含有甲基苯丙胺成分、咖啡因成分及海洛因成分。
重庆市云阳县人民法院认为，被告人张奎违反国家法律规定，明知是毒品而故意贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。张奎到案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，上缴国库。二、被告人张奎违法所得人民币一百元、手机一部予以追缴，上缴国库。三、查获的涉案毒品由公安机关予以没收并销毁。
上诉人张奎上诉提出，他有检举他人犯罪行为的立功表现；他是因何某某帮助照顾其生病的母亲，而免费提供毒品给何某某等人吸食，翟某某的手机是放在床头充电，不是换取毒品，他没有贩卖毒品给何某某、翟某某，其行为不构成贩卖毒品罪；在室外查获的毒品不是他所有，请求二审依法改判或者发回重审。
辩护人提出，张奎有立功表现，虽然从张奎住处查获了毒品，张奎没有贩卖毒品的行为，故张奎的行为不构成贩卖毒品罪，应当定性为非法持有毒品罪，建议二审依法改判或者发回重审。
重庆市人民检察院第二分院提出，本案证据能够充分证明张奎贩卖毒品给何某某、翟某某的事实，张奎的行为已构成贩卖毒品罪，从张奎处查获的毒品共89.36克应当计入张奎贩卖毒品的数量；张奎检举他人的犯罪行为，未经查证属实，不能认定张奎有立功表现；原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，建议二审予以维持。
二审中，上诉人张奎没有举示新证据。
辩护人举示了翟某某、李某某、覃某、张某1、张某2的书面证言以及房屋租赁合同等证据，拟证实翟某某没有向张奎购买毒品，张奎有稳定的经济收入，没有贩卖毒品的必要。
检察人员举示了公安机关《情况说明》，拟证实张奎检举他人的犯罪行为未经查证属实。
本院依法通知了证人何某某、警察蔡某某、陶某某出庭作证。
何某某当庭证实，2015年10月13日晚，他到张奎卧室，找张奎“拿”了一点海洛因，并说给张奎100元钱，他将100元钱放在张奎的电脑桌上后，到另外的房间与翟某某共同将该海洛因通过注射的方式进行吸食。因他准备次日回家，没有车费，就到张奎卧室说回家没车费，张奎叫他把这100元钱拿回去，他就将这100元钱拿了回去。过了一会，他又找张奎拿了一点毒品进行吸食，并把翟某某的手机拿进张奎的卧室充电，手机不是翟某某为了换取毒品而拿进张奎卧室的。
蔡某某当庭证实，他在询问翟某某的过程中没有非法取证行为。他参与了对张奎住所的搜查行为，在张奎卧室的床头柜里面搜查出翟某某的手机，当时床头柜是关着的。
陶某某当庭证实，他在询问翟某某的过程中没有非法取证行为。
对于上述证据，本院综合评析如下，辩护人举示的李某某、覃某、张邦成、张某1、张某2的书面证言以及房屋租赁合同等证据，其内容主要是证实张奎的经济情况，但张奎是否有稳定的经济收入并不能直接证明张奎是否有贩卖毒品的行为，故前述证据与本案不具有关联性，不作为本案证据采信。辩护人举示的翟某某的书面证言，因翟某某下落不明，真实性无法核实，且该书面证言没有其他证据印证，与翟某某的庭前证言和本案其他证据相矛盾，对翟某某的书面证言不予采信。关于何某某在二审庭审中的证言，其当庭证言部分内容与庭前证言相矛盾，未能作出合理解释，且与本案其他证据以及张奎的当庭供述相矛盾，故对于何某某的当庭证言不予采信。公安机关的《情况说明》收集程序合法，内容客观真实，本院予以采信。警察蔡某某、陶某某的证言与同步录音录像、搜查视频等证据能够相互印证，本院予以采信。
二审审理查明，2015年10月初，上诉人张奎从他人处购得海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）等毒品。同月13日18时左右，何某某在张奎其卧室内以100元钱的价格向张奎购买约0.3克海洛因，随后与女朋友翟某某在张奎家将该毒品进行注射。之后不久，又想吸毒，因身上均无足够的现金，翟某某与何某某遂进入张奎卧室，对张奎提出用翟某某的“VIVO”牌白色手机抵押在张奎处以换取价值100元的海洛因，张奎同意后将约0.3克海洛因贩卖给翟某某，二人随后将购买的海洛因进行注射。次日9时许，公安民警在张奎家将张奎、何某某、翟某某等人抓获，并在室内现场查获海洛因49.6克、甲基苯丙胺片剂13.27克、甲基苯丙胺6.06克、“VIVO”牌白色手机一部、赃款100元。经现场检测，张奎等人尿液样本的吗啡检测结果呈阳性。在公安民警进入张奎家之前，张奎的女朋友王某在张奎的卧室内因与张奎发生纠纷，将张奎另装有14.79克海洛因、5.64克甲基苯丙胺片剂的白色小箱子失手从窗户掉落到楼下的人行道上，被守候在此的公安民警现场查获。上述查获的毒品共计89.36克，已被公安机关收缴，其数量均已当场称量，手机及赃款亦被扣押在案。经重庆市公安局毒品检测中心检验，查获的毒品中含有甲基苯丙胺成分、咖啡因成分及海洛因成分。
上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源情况。
2.抓获经过，证实上诉人张奎的到案情况。
3.户籍信息，证实上诉人张奎身份情况。
4.云阳县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实上诉人张奎吸食毒品及被公安机关处罚的情况。
5.扣押决定书及收缴毒品决定书，证实本案查获的毒品已由公安机关扣押并收缴。
6.重庆市万州计量质量检测中心的检定证书、重庆市公安局毒品检测中心的鉴定机构资质证书及鉴定人资格证书，证实公安机关用于现场称量查获毒品的称量工具合格、对查获的毒品进行检验的机构及人员具有相应资质。
7.证人何某某的庭前证言及同步录音录像证实，2015年10月13日18时许，他到张奎的卧室对张奎说买100元的海洛因并将100元纸币放在电脑桌上，张奎就从一个装海洛因的白色塑料袋里拿了大概0.3克的海洛因给他，他用一张书纸将该毒品装好后就到张奎家的客厅用于自己和女朋友翟某某注射。之后不久，他和翟某某还想还想找张奎买100元的海洛因吸食，因二人身上的钱不够，翟某某就对张奎提出把手机抵押给张奎以换100元的海洛因，张奎拿了约0.3克海洛因给他们，他和翟某某随后在张奎家将该毒品吸食。
8.证人翟某某的庭前证言及同步录音录像证实，2015年10月13日18时许，她与男朋友何某某想吸毒了，何某某先到张奎家，她随后才到，她到张奎家后看见何某某从张奎的卧室出来，手里有一张书纸，纸上有一点海洛因，二人在客厅将该毒品注射了。当日21时许二人又想吸毒了，她就对张奎说用她的白色“步步高”牌手机作抵押，换100元的海洛因，有钱之后再来赎手机。张奎同意后就从一个白色塑料袋里拿了约0.3克的海洛因出来，何某某就用一张书纸将海洛因包好。二人随后不久就在张奎家将该毒品注射了。
9.证人蔡某某证实，他是云阳县公安局民警，他在询问翟某某的过程中没有非法取证行为。他参与了对张奎住所的搜查行为，在张奎卧室的床头柜里面搜查出翟某某的手机，当时床头柜是关着的。
10.证人陶某某证实，他是云阳县公安局民警，他在询问翟某某的过程中没有非法取证行为。
11.证人王某证实，她是张奎的女朋友，从2012年开始一直居住在张奎家里。张奎长期吸毒，家里也随时都有海洛因、冰毒、麻古。2015年10月14日上午，她与张奎因故发生争吵，张奎拿出一把剪刀称要杀她，她随手拿起靠电脑桌边床上的一个白色小箱子用于抵挡张奎的剪刀。当时她背对窗户，争执中不小心将箱子从窗户掉下去了。
12.证人方某某证实，他以前在张奎家买过毒品，2015年10月13日下午他在张奎家吸食和注射毒品，当日何某某和翟某某也在张奎家注射毒品。
13.证人李某3证实，2015年10月13日晚上10点左右，他在张奎的卧室吸食了几口毒品。次日早上去张奎家后不久就被民警抓获。在被抓获时听说王某将一盒毒品从卧室的窗户扔了出去。之后民警将李某3和张奎拷在一起。民警在搜查张奎家里的时候，在张奎卧室的床头搜出几包冰毒和几包白色的粉末，从卧室衣柜里的医药箱内搜出海洛因和麻古。
14.证人蔡某某证实，他是云阳县公安局民警，
15.上诉人张奎庭前供述及同步录音录像证实，2015年10月12日，他在一个外号叫“大脑壳”的人那里买了海洛因、麻古和冰毒等毒品，总共给了约12000元。海洛因呈白色块状，麻古呈红色药丸状，冰毒呈白色晶体状，这些毒品是用白色透明塑料袋装着，外用紫色布袋包装。这个布袋后来被民警查获了。他买回去后就从紫色布袋了拿了一部分毒品出来分散放置，以方便自己吸食。同月13日晚18时许，何某某来到他卧室说要买100元的海洛因，他就拿了约0.3克的海洛因给何某某，何某某把100元放在电脑桌上后就离开了卧室。过了一二个小时，何某某的女朋友翟某某就拿了个白色的直板触屏手机给他，说她们没钱了，用手机换100元的海洛因吸食，等有钱了再把手机换回去。他又拿了约0.3克海洛因交给何某某，他收下翟某某的手机后就放在卧室的床头，后来被民警搜出。民警进入他家里时，他和王某正在吵架，民警从他家楼下人行道上查获的毒品都是他从“大脑壳”那里购买的，后来分出来放在一个白色盒子里面方便自己吸食。白色盒子原来是放在电脑桌上的。里面装有二个瓶子，一个是玻璃瓶，内装有“麻古”，玻璃瓶已摔坏了；一个是金属瓶盖的玻璃瓶，内装有“麻古”、二包大小不一的冰毒、一包海洛因以及半颗他吸食后剩下的“麻古”。民警在他家卧室的床头查获了一个黑色瓶盖的玻璃瓶，内装有海洛因，他卖给何某某、翟某某的海洛因就是从里面倒出来的；在床头查获一串钥匙，钥匙扣上有一个玻璃瓶，里面装有几颗“麻古”；在床头柜里查获一个粉红色的手包，里面有一包冰毒和“麻古”；在床头一个白色盒子里查获一包海洛因和一包“脑复康”白色粉末；在衣柜里的医药箱内查获外用紫色布袋包装的二包“麻古”和一包海洛因。
16、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，证实从张奎家查获的毒品中检验出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分及海洛因成分。
17、云阳县公安局搜查笔录、封存笔录、扣押笔录、称量笔录、检材提取笔录、指认毒品照片、称量照片以及相应同步录音录像，主要证实公安机关在张奎家及其楼下查获、扣押、称量、提取毒品等相关情况。
18.云阳县公安局《情况说明》，证实张奎检举他人的犯罪行为未经查证属实。
上述证据，收集程序合法，内容客观真实，相互印证了本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张奎贩卖毒品的行为已经构成贩卖毒品罪，从张奎住处查获的毒品89.36克应当计入其贩卖毒品的数量，即张奎贩卖毒品约89.96克。关于张奎及辩护人提出张奎没有贩卖毒品的行为，张奎的行为不构成贩卖毒品罪，应当定性为非法持有毒品罪的理由，经查，张奎的庭前供述和何某某、翟某某的庭前证言能够相互印证，且同步录音录像和蔡某某、陶某某的证言证实了前述证据的合法性，足以证实张奎两次分别贩卖海洛因给何某某和翟某某共计约0.6克的事实，张奎及辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。关于张奎提出室外查获的毒品不是其所有的理由，经查，张奎的庭前供述和王某的证言能够证实从室外查获的毒品系张奎所有，张奎提出的该理由不能成立，本院不予采纳。关于张奎及辩护人提出张奎有立功表现的理由，经查，张奎虽向公安机关检举他人有犯罪行为，但未经查证属实，故不能认定张奎有立功表现，对张奎及辩护人提出的该理由本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性正确，量刑适当，张奎的上诉理由不能成立，重庆市人民检察院第二分院建议维持原判的理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李遇贵
审判员 徐 海
审判员 薛 梅
二〇一六年十月三十一日
书记员 吴诗翔