内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）兴中法行初字第00011号
原告赤峰辽远房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市红山区。
法定代表人邢颖，职务：董事长。
委托代理人仲树明，赤峰辽远房地产开发有限责任公司工作人员。
委托代理人陈宗耀，内蒙古红城律师事务所律师。
被告兴安盟行政公署，住所地乌兰浩特市。
法定代表人韩宪军，职务：盟长。
委托代理人包喜，兴安盟行政公署法制办公室工作人员。
委托代理人王双龙，内蒙古圣泉律师事务所律师。
第三人乌兰浩特市捷成粮食公司，住所地：乌兰浩特市北郊物流园区。
法定代表人刘景德，职务：总经理。
委托代理人刘思哲，内蒙古宇阳律师事务所律师。
第三人吴团结，男，1954年5月21日出生，汉族，个体，现住福建省南安市官桥镇。
委托代理人刘轶兵，内蒙古奥斯律师事务所律师。
原告赤峰辽远房地产开发有限责任公司（以下简称辽远房地产公司）不服被告兴安盟行政公署（以下简称盟行署），于2015年9月25日作出的兴署复决字（2015）8号《行政复议决定》（以下简称8号行政复议决定），向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月12日立案后，向被告盟行署及第三人乌兰浩特市捷成粮食公司（以下简称捷成粮食公司），第三人吴团结送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日及3月9日公开开庭审理了本案。原告辽远房地产公司的委托代理人仲树明、陈宗耀，被告盟行署的委托代理人包喜、王双龙，第三人捷成粮食公司的法定代表人刘景德及委托代理人刘思哲，第三人吴团结的委托代理人刘轶兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告盟行署于2015年9月25日作出8号行政复议决定，该复议决定认定主要事实：2010年8月18日，第三人捷成粮食公司、吴团结与原告辽远房地产公司签订了房地产转让协议，将总面积为34330.95平方米的3宗土地（其中第三人捷成粮食公司持有乌国用〔2007〕第B4280号《国有土地使用证》，地号为：01-32-15，面积为：6793.6平方米的1宗土地；吴团结持有争议土地的乌国用〔2002〕字第38050号和乌国用〔2005〕字第B2989号《国有土地使用证》，地号为：01-32-38及01-32-31，面积分别为24810.85平方米及2726.5平方米2宗土地），国有土地使用权和全部建筑物及其附属物整体转让给原告辽远房地产公司。因双方在履行协议中发生纠纷，原告辽远房地产公司以通过挂牌程序向乌兰浩特市国土资源局（以下简称乌市国土资源局）缴纳了土地出让金，已取得上述3宗土地使用权为由，提出异议。第三人捷成粮食公司、吴团结申请乌兰浩特市人民政府（以下简称乌市政府）确权，2015年1月7日，乌市政府作出乌政决字（2015）1号《行政处理决定书》（以下简称1号行政处理决定），该决定认定：第三人捷成粮食公司、吴团结与原告辽远房地产公司持有房地产转让协议和规划条件书一同到乌市国土资源局办理改变土地用途用地挂牌手续，捷成粮食公司、吴团结将上述3宗土地使用权交乌市国土资源局注销作废。2011年8月20日，乌市国土资源局采取挂牌方式出让该3宗土地使用权，原告辽远房地产公司竞得18252平方米土地使用权。乌市国土资源局与原告辽远房地产公司签订成交确认书，原告辽远房地产公司向乌市国土资源局支付土地出让金815.4万元。决定：争议3宗土地使用权确定给辽远房地产公司。复议机关认为，复议机关在审理该案时，乌市政府未能提供作出行政处理决定所依据的证据材料，同时在认定有关土地面积上前后矛盾且没有作出合理说明，属于认定事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第（三）项之规定，决定撤销乌市政府作出的1号行政处理决定。
原告辽远房地产公司诉称，1、请求依法撤销被告盟行署作出的8号行政复议决定；2、责令被告盟行署重新作出正确决定。事实与理由：原告与第三人捷成粮食公司和吴团结签订了房地产转让协议，协议约定捷成粮食公司和吴团结将位于乌兰浩特市都林街一委的三宗土地总面积为34330.95平方米，地号分别为：01-32
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5、01-32-31、01-32-38的土地使用权转让给原告，捷成粮食公司和吴团结将其持有的该土地使用证交乌市国土资源局地籍股注销作废。后乌市国土资源局办理了用地挂牌手续。原告于2011年8月20日依法竞得面积为18252平方米，编号为279#-1和279#-2国有土地使用权，并缴纳了土地出让金815.4万元。原告依法取得了该涉案土地的使用权后立项开发建设，投入资金1.1亿元。现房屋主体已建设完成，捷成粮食公司和吴团结以对三宗土地权属争议为由，向乌市政府申请确权。乌市政府于2015年1月7日作出了1号行政处理决定，将三宗土地使用权确定给原告，捷成粮食公司与吴团结不服，提出行政复议，被告盟行署于2015年9月25日作出了8号行政复议决定，撤销了乌市政府作出的1号行政处理决定。原告已依法由竞价的方式取得三宗土地的使用权，此事实依法应予认定。综上，被告盟行署作出的8号行政复议决定，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
原告辽远房地产公司向本院提供了如下证据复印件：1、辽远房地产公司红城国际佳苑范围图一份。证明涉案争议土地279#-1和279#-2土地位置；2、乌兰浩特市国有土地使用权挂牌出让文件2份及内蒙古自治区非税收入专用收据10张。证明原告通过合法竞拍方式，出让取得279#-1和279#-2两块土地的土地使用权，共计面积18252平方米，并全额缴纳了土地出让金。
被告盟行署辩称，请求依法驳回原告辽远房地产公司的诉讼请求。理由如下：1、2015年1月7日，经第三人捷成粮食公司、吴团结确权申请，乌市政府作出1号行政处理决定，该决定认定：第三人捷成粮食公司、吴团结与原告辽远房地产公司持有房地产转让协议和规划条件书一同到乌市国土资源局办理改变土地用途用地挂牌手续，捷成粮食公司、吴团结将上述3宗土地使用权交乌市国土资源局注销作废。2011年8月20日，乌市国土资源局采取挂牌方式出让该3宗土地使用权，原告辽远房地产公司竞得18252平方米土地使用权。乌市国土资源局与原告辽远房地产公司签订成交确认书，原告辽远房地产公司向乌市国土资源局支付土地出让金815.4万元。决定：争议3宗土地使用权确定给辽远房地产公司；2、第三人捷成粮食公司、吴团结将其使用的土地，依法办理了《国有土地使用证》，其享有的土地使用权，受法律保护。乌市政府在复议案件审理时没有向盟行署提交争议3宗土地确定给辽远房地产公司的证据，且该处理决定在认定有关土地面积上前后矛盾且没有作出合理说明。综上所述，乌市政府作出的1号行政处理决定事实不清，证据不足，依法应予撤销，被告作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
被告盟行署向本院提交了以下证据复印件：1、兴署复决字（2015）8号《行政复议决定书》；2、行政复议听证会笔录；3、乌市政府行政复议答复书；4、乌兰浩特市国土资源局关于捷成粮食公司、吴团结申请土地确权登记的答复书；5、房地产转让协议；6、成交确认书（转让面积15416平方米）；7、成交确认书（转让面积为为2836平方米）；8、乌政决字〔2015〕1号《行政处理决定书》；9、捷成粮食公司行政复议申请书；10、营业执照副本；11、组织机构代码证；12、刘景德身份证；13、乌兰浩特市捷成公司国有产权转让合同书；14、乌国用〔2007〕第B4280号《国有土地使用证》；15、乌市政府办公室作出的乌政办〔2009〕7号《关于乌地区各粮食购销企业迁入乌兰浩特市现代物流中心有关事宜的通知》；16、土地估价报告；17、兴安盟中级人民法院（2012）兴民初字第14号民事调解书；18、执行和解协议；19、房地产转让协议一份、房地产转让补偿协议（两份）；20、关于捷成粮食公司咨询辽远房地产公司是否取得建设用地批准书一事的答复；21、吴团结行政复议申请书；22、公证书、吴团结身份证；23、城镇划拨国有土地出让合同书；24、乌国用〔2002〕字第38050号《国有土地使用证》；25、乌国用〔2005〕字第B2989号《国有土地使用证》；26、内蒙古自治区非税收入专用收据。
第三人捷成粮食公司述称，被告作出的8号行政复议决定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1、第三人依法取得争议的1宗土地国有土地使用权，并于2007年12月4日办理了《国有土地使用证》，受法律保护。乌市国土资源局未经法定程序将《国有土地使用证》作废，其行为违法无效；2、复议举证时限内，乌市政府没有提供涉案土地挂牌出让相关证据材料，故乌市国土资源局属于违法挂牌出让涉案土地；3、涉案三宗土地总面积为34330.95平方米，乌市国土资源局违法挂牌出让土地面积为18252平方米，乌市政府在1号行政处理决定中却将争议的三宗土地使用权确认给原告辽远房地产公司，缺乏事实和法律依据。请求依法驳回原告诉求。
第三人捷成粮食公司向本院提供了以下证据复印件：1、乌国用〔2007〕第B4280号《国有土地使用证》；2、房屋所有权证14份；3、兴安盟中级人民法院（2012）兴民初字第14号民事调解书；4、关于捷成粮油公司咨询辽远房地产公司是否取得建设用地批准书一事的答复；5、执行和解协议；以上证据欲证明捷成粮食公司对涉案的三宗土地之一享有土地使用权，并对该土地上十四栋房屋享有所有权，至今第三人是涉案土地的使用权人。
本案开庭后，第三人捷成粮食公司向本院提供了《乌兰浩特市捷成粮食公司转制资产的评估报告书》（白资评报〔2008〕第33号）、乌兰浩特市捷成粮食公司国有产权转让合同书、公证书。上述证据未质证。
捷成粮食公司申请调取辽远房地产公司与乌市国土资源局是否签订国有土地使用权出让合同相关资料。因该份证据属于乌市政府行政复议时应提交证据材料，本院未予调取。
第三人吴团结述称，盟行署作出的8号行政复议决定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。第三人于2001年6月28日通过拍卖方式取得了争议2宗土地的国有土地使用权，并办理了《国有土地使用证》，受法律保护。其他意见同捷成粮食公司意见一致。
第三人吴团结向本院提供了以下证据复印件：1、城镇划拨国有土地使用权出让合同书；2、乌国用〔2005〕字第B2989号及乌国用〔2002〕字第38050号《国有土地使用证》。以上证据欲证明其诉讼主张。
经庭审质证，对被告盟行署提交的第1号证据，原告辽远房地产公司认为行政复议决定认定的事实无异议，对适用法律有异议；其引用《土地登记办法》第6、9条不是撤销行政行为的依据，不能否认土地注销的事实，《行政复议法》第28条第1款第（3）项规定，复议机关可以决定变更行政行为，在事实不清，证据不足的情况下，决定撤销具体行政行为的，可以责令乌市政府在一定期限内重新作出具体行政行为，因为在撤销后，原具体行政行为不复存在，对行政相对人而言，属于行政权空白状态，有碍社会秩序和利益，决定书也确定辽远房地产公司竞拍方式出让取得了279#-1、279#-2，两块国有土地使用权，明确承认成交确认书具有法律效力，因此一并撤销乌市政府作出的1号行政处理决定是错误的，应当依法纠正；第三人均对盟行署提交第1号证据无异议；原告辽远房地产公司对被告盟行署提交的其他证据无异议，原告辽远房地产公司认为行政复议决定应责令乌市政府重新作出决定；第三人捷成粮食公司认为，房地产转让协议合法有效，应当根据协议的约定及法律规定，依法办理转让登记手续。认为成交确认书违法，挂牌出让土地不是净地，还有建筑物，改变已经出让的土地，履行批转手续，不存在挂牌的相关规定。对被告盟行署其他证据不发表意见；第三人吴团结同意捷成粮食公司的质证意见。对原告辽远房地产公司出示第2号证据，被告盟行署无异议；第三人捷成粮食公司提出异议，认为只有挂牌文书，没有提供挂牌档案材料，未提供挂牌的事实和法律依据，没有出让合同，违法挂牌出让方式取得土地使用权是违法的，对成交确认书有异议；第三人吴团结同捷成粮食公司意见一致。对第三人捷成粮食公司提交的1-5号证据，原告辽远房地产公司认为该土地是01-32-15号与合同约定的01-32-5不同，与本案无关。涉案的土地属于划拨性质，依法不得转让，调解书是在不得转让违法的基础上，违背意愿，违反法律，以至于之后执行和解协议违法，不具备法律效力和约束力；批准书与本案没有关系，原告辽远房地产公司已原始取得。被告盟行署对第三人捷成粮食公司提交证据无异议；第三人吴团结对捷成粮食公司提交的证据无异议；对第三人吴团结提供的第1-2号证据，原告辽远房地产公司认为划拨土地不能转让，转让合同无效。被告盟行署对第三人吴团结出示证据无异议；第三人捷成粮食公司对吴团结出示的证据无异议。
本院经综合分析上述证据认为：被告盟行署提交的1-26号证据，能够证明乌市政府在行政复议时未提供认定事实的证据，且处理决定在土地面积认定上存在矛盾，属事实不清，证据不足；原告辽远房地产公司提供的1-2号证据，证明诉争土地位置及挂牌出让取得土地的面积18252平方米，并缴纳了土地出让金的事实；第三人捷成粮食公司提供的1-5号证据，能够证明第三人捷成粮食公司对诉争三宗土地之一享有土地使用权，对土地上十四栋房屋持有房屋所有权证及与原告辽远房地产公司签订了房地产转让协议，将面积为6793.6平方米的土地及吴团结的两宗土地，国有土地使用权和全部建筑物及其附属物整体转让给原告辽远房地产公司以及发生争议的事实；第三人吴团结提供1-2号证据，能够证明诉争土地取得方式及持有争议土地的国有土地使用证的事实。
经审理查明，第三人捷成粮食公司持有争议1宗土地的乌国用〔2007〕第B4280号《国有土地使用证》、〔地号为：01-32-15（国有土地使用证标注的地号）〕、面积为：6793.6平方米；吴团结持有争议2宗土地的乌国用〔2002〕字第38050号和乌国用〔2005〕字第B2989号）《国有土地使用证》、地号为：01-32-38及01-32-31、面积分别为：24810.85平方米和2726.5平方米，上述3宗土地总面积为34330.95平方米。
2010年8月18日，第三人捷成粮食公司、吴团结与原告辽远房地产公司签订了房地产转让协议，将总面积为34330.95平方米的3宗土地，国有土地使用权和全部建筑物及其附属物整体转让给原告辽远房地产公司。2011年8月20日，乌市国土资源局采取挂牌方式出让该3宗土地使用权，原告辽远房地产公司竞得18252平方米土地使用权。2015年1月7日，被告乌市政府依据第三人捷成粮食公司、吴团结的确权申请，作出1号行政处理决定，将争议3宗土地使用权确定给原告辽远房地产公司。第三人捷成粮食公司、吴团结不服乌市政府作出的1号行政处理决定，向被告盟行署申请行政复议，请求撤销乌市政府作出的1号行政处理决定，责令乌市政府重新作出确权行政行为，确认涉案三宗土地使用权归属于第三人捷成粮食公司及吴团结。因乌市政府在行政复议期间，未能提供作出1号行政处理决定事实证据和法律依据，同时未对1号行政处理决定认定土地使用面积上前后矛盾作出合理说明，被告盟行署于2015年9月25日作出8号行政处理决定，决定撤销乌市政府作出的1号行政处理决定。原告辽远房地产公司对此不服诉至本院。
另查明，因原告辽远房地产公司与第三人捷成粮食公司、吴团结没有履行房地产转让协议内容，2012年6月7日，第三人捷成粮食公司、吴团结起诉本案原告辽远房地产公司，要求解除与原告辽远房地产公司签订房地产转让协议并返还占有的土地，同时赔偿给第三人造成经济损失900万元。双方在立案过程中，经本院调解，原告辽远房地产公司与第三人达成和解协议，2012年6月20日本院作出民事调解书，2013年4月28日，因原告辽远房地产公司未履行民事调解义务，双方经协商，达成执行和解协议。该执行和解协议约定的主要内容为：“1、原告辽远房地产公司给付第三人捷成粮食公司840万元利息后双方房地产转让合同继续履行；2、原告辽远房地产公司于2013年11月30日前交付500万元转让金，提供价值3000万元的抵押物，并签订网签商品房买卖合同（吴团结、刘景德名下）和预告登记手续，给付自2013年1月1日起至2013年11月30日止利息440万元；3、原告辽远房地产公司履行完第一条、第二条义务后第三人捷成粮食公司于一个月内将双方于2010年8月18日签订的《房地产转让协议》第一条规定的全部房地产及附属物过户到原告辽远房地产公司名下；4、全部转让款及利息原告辽远房地产公司于2014年10月31日给付完毕，利息自2011年4月1日起计息；5、若原告辽远房地产公司不履行或未完全履行本和解协议第一条、第二条、第四条的义务，则恢复执行兴安盟中级人民法院作出的民事调解书第三条、第七条规定的内容；6、第三人捷成粮食公司不履行或未完全履行本和解协议第三条义务，则可直接申请兴安中级人民法院强制执行，由此产生费用由第三人承担，合同继续履行。”该执行和解协议双方也未履行。
本院认为，被告盟行署在审查乌市政府作出的1号行政处理决定时，乌市国土资源局挂牌出让土地面积与其作出决定的面积不符，对于此问题乌市政府未能提供诉争三宗土地使用权确定给原告辽远房地产公司依据，属事实不清，证据不足情形。关于原告辽远房地产公司提出被告盟行署依据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销乌市政府作出的1号行政处理决定，应当责令乌市政府重新作出决定的问题。依据该条“具体行政行为有下列情形之一的决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为”的规定，此款非必须责令重新作出行政行为的限制性规定，对该主张不予支持。根据本案实际情况，复议决定未责令乌市政府重新作出具体行政行为，并不影响其行使权利。综上，被告盟行署作出的8号行政复议决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告赤峰辽远房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告赤峰辽远房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长 张 明
审判员 马 彦 君
审判员 斯日古楞
二〇一六年四月五日
书记员 刘 佳 莹