河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终682号
原公诉机关郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）符若凡符某某，男，1960年9月1日出生于海南省海口市，汉族，本科文化程度，原任海南耀兴运输集团有限公司总经理、郑州宇通客车股份有限公司海南旅游客运分公司总经理，住海南省海口市美兰区省运输总公司宿舍）。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月20日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，2016年1月1日被逮捕。
辩护人姜丹、专磊，海南嘉天律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控被告人符若凡符某某犯职务侵占罪一案，于2016年8月30日作出（2016）豫0104刑初156号刑事判决。一审宣判后，原审被告人符若凡符某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2003年11月，郑州宇通客车股份有限公司（简称宇通公司）出资51%，与海南省汽车运输总公司（现名称海南海汽运输集团股份有限公司，简称海汽公司）、中原信托投资有限公司共同出资收购海南耀兴产业项目（包括海口耀兴公共汽车有限公司、海口耀兴汽车出租有限公司、海口耀兴旅游客运有限公司、琼山交通机动车修理厂等10家企业），并进行整合。2007年10月15日，中原信托投资有限公司将其所持20%股权转让给宇通公司后，宇通公司占71％股权，海汽公司占29％股权，同日，海口耀兴公共汽车有限公司股东会聘用被告人符若凡符某某为公司总经理，负责经营管理耀兴产业项目。2010年3月4日，海口耀兴汽车出租有限公司变更为海南耀兴运输集团有限公司（简称耀兴公司），同年9月，宇通公司设立郑州宇通客车股份有限公司海南旅游客运分公司并任命符若凡符某某兼任该分公司总经理。2011年2月19日，被告人符若凡符某某与宇通公司签订劳动合同书并被安排任耀兴公司总经理。符若凡符某某在任职期间，于2012年1月至2014年9月，利用职务上的便利，将其用于个人及其家庭餐饮招待消费共计83146元，通过司机许某、总经理助理符某和其本人以公司业务招待费用等名义在耀兴公司和下属分公司、子公司及郑州宇通客车股份有限公司海南旅游客运分公司用单位资金予以报销。
2011年7月至2014年6月，被告人符若凡符某某利用职务之便，违反海南省人民政府和住房公积金管理局相关规定，超出公积金缴存基数上限缴纳公积金，其中用耀兴公司资金超出上限额度缴纳数额共16791.9元，转入其个人住房公积金账户，归其个人所有。
2011年10月至2014年6月，耀兴公司财务部门以扣缴住房公积金名义从符若凡符某某个人工资中共扣61524元，除上缴公积金账户53510.22元外，在公司财务帐应留存余款8403.78元未上缴。但被告人符若凡符某某于2012年5月至2014年6月，以返还2011年10月至2014年6月期间的公积金余款名义，分6次共从耀兴公司领取62400元，减去以公积金名义从其工资中所扣、但未上缴的款额8403.78元，被告人符若凡符某某直接侵占公司资金53996.22元。
2008年11月18日，耀兴公司经营发展部部长林某2以办理业务的名义打一张5万元借据，经被告人符若凡符某某等审批后，从海口耀兴公共汽车有限公司财务帐上支取现金5万元，交给被告人符若凡符某某。当月20日，林某2以承包公司22路线路车主陈起明陈某某购车贷款利息中的应付款5万元冲抵该笔“借款”平账。
2010年3月18日，被告人符若凡符某某从耀兴公司出纳蔡某处，未说明用途而从蔡某保管、未入公司财务账目的公司账外资金中支走现金5万元，至今未还款，也未提供任何发票报账。
2015年11月28日，郑州市公安局商城路分局经侦大队接到宇通公司报案，同年12月20日凌晨，民警在新郑国际机场候机大厅蹲点守候将符若凡符某某抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人符若凡符某某关于耀兴公司股东变更情况及海口金伦运输服务有限公司、汽车维修检测厂、海口耀兴公共汽车有限公司均是耀兴公司子公司，其与2003年至2015年1月担任耀兴公司总经理期间的薪酬系年薪制，并于2011年与宇通公司签订劳动合同，公司对其缴纳住房公积金和以返还公积金现金名义将公司资金向其个人发放的事实和其存在将其在海口琼山绿园国兴美食城、文昌市抱罗镇一些饭店的家庭个人消费在单位报销情况的供述，证明耀兴公司股东及其子公司情况、符若凡符某某身份和任职情况及其存在将个人及其家庭消费费用分散到耀兴公司及子公司、分公司报销的情况及其住房公积金缴纳和以返还公积金名义向其发放现金情况；
2、被害单位宇通公司控告符若凡符某某侵占公司财物的控告书及该公司委托公司职员吕小宝吕某某报案的授权委托书、吕小宝吕某某报案时接受公安机关询问的询问笔录，证明被害单位发现符若凡符某某将个人消费用公款报销、将单位资金超限额缴纳个人公积金并返还发放现金的情况后报案；
3、证人许某的证言，证明许某在耀兴公司工作期间，于2011年3月至2013年12月，符若凡符某某安排其代为结算饭店餐饮费用并在单位报销，公司在文昌市抱罗镇没有开展业务，其经手报销的海口琼山绿园国兴美食城发票经其辨认除2012年8月19日票据2807元系宴请业务管理机关人员的费用之外，该美食城其余票据以及抱罗镇饭店全部发票均是符若凡符某某个人及符若凡符某某的家庭消费费用，符若凡符某某给其家人过生日或家庭聚餐选择国兴美食城是因距离他家很近且方便，抱罗镇餐票系符若凡符某某在老家抱罗镇建房期间，符若凡符某某的家人以及符若凡符某某请施工人员吃饭等消费支出，且符若凡符某某要求其将票据分散到公司各单位报销；
4、证人符某的证言，证明2013年底之前由许某负责符若凡符某某的报销事务，此后由符某负责符若凡符某某报销事务，其经手报销的国兴美食城和抱罗镇的餐票都是用于符若凡符某某家庭消费支出，以及符若凡符某某在耀兴公司中层领导会议上提出提高公积金缴存基数和比例并形成会议决议的情况；
5、证人石某的证言，证明石某于2010年3月至2013年7月在耀兴公司任财务总监兼董事会秘书，符若凡符某某在2013年7月份趁其不在公司时召开高中层领导办公会议违规提高公积金缴存比例，其得知后向符若凡符某某提出异议，不予认可，且符若凡符某某的公积金缴纳比例应通过董事会研究，办公会无权决定；
6、证人庆春焕庆某某的证言，证明庆春焕庆某某于2013年7月被宇通公司委派接任耀兴公司财务总监兼董事会秘书后，符若凡符某某及公司中层人员公积金缴纳及返还现金的情况，以及耀兴公司下属子公司海口金伦运输服务有限公司在抱罗镇仅有一台海口至抱罗镇的班线车辆，且根据线路承包协议，车辆线路方面的一切费用由承包人承担，公司不承担任何费用；
7、证人符若凡符某某之妻陈丽陈某1证言，证明其与符若凡符某某曾去国兴美食城吃过饭，不知道谁结的账，2012年至2013年符若凡符某某与他兄弟在抱罗镇建一栋四层楼房；
8、证人符若凡符某某之兄符若非符某3的证言，证明符若凡符某某安排父母生日家宴时喜欢到国兴美食城，许某也经常参加；
9、证人耀兴公司职员吴某的证言，分别证明公司在抱罗镇没有开展业务，在符若凡符某某建房期间，其二人两次去帮忙焊接搭建水塔架子，都在抱罗镇吃饭并由许某结账；
10、证人林某1的证言，证明其与海口金伦运输服务有限公司签订班线客车责任经营协议，营运线路从海口市至文昌市抱罗镇（往返），期间发生事故等都是自己处理，公司从未协调过营运过程中的相关事宜和事故，没有为其支付过任何协调费用，其也没有让公司报销过任何协调费用；
11、证人耀兴公司办公室主任郑某的证言，证明符若凡符某某的工资和公积金缴纳标准应当由公司董事会研究制定，以及公司中层以上领导会议研究调整公积金和缴纳公积金、以公积金返还名义发放现金的情况；
12、证人耀兴公司汽车维修厂厂长曾某的证言，证明公司中层以上领导会议研究调整公积金和缴纳公积金、以公积金返还名义发放现金的情况；
13、证人耀兴公司经营发展部部长林某2的证言，证明耀兴公司子公司海口金伦运输服务有限公司在抱罗镇仅有林某1出资一辆车承包营运线路，车辆审验、维修、班次调整、事故处理等均有林某1个人解决并自行承担费用，公司没有出面为林某1协调过事情，也不承担吃饭送礼等协调费用。2008年11月中旬，在符若凡符某某办公室，符若凡符某某以办理班线车许可业务疏通相关部门关系使用为由，让其到公司财务打一张5万元借据，其到符若凡符某某办公室将支取的5万元现金交给了符若凡符某某，该款没有归还，而是由符若凡符某某、符某让财务经理龙某通知其到财务用陈起明陈某某的购车贷款利息款冲抵；
14、证人耀兴公司出纳蔡某的证言，证明其根据领导安排，将耀兴公司部分收入不入公司财务账，由其保管用于支付公司领导借款和没有发票的业务支出费用，其将收支情况记到个人记账本上，其中在2010年3月18日，符若凡符某某未讲用途从其处拿走5万元，也没有拿票冲抵，也未退还；并有蔡某记录账外资金收支情况的笔记本（个人记账本账页）复印件印证，其中记载3月18日“总抽”5万元，蔡某证明称系指总经理符若凡符某某抽走5万元；
15、证人耀兴公司财务部经理龙某的证言，证明费用报销时，财务部只负责鉴别票据真伪和报销标准是否超标，具体是以什么名义报销，由总经理符若凡符某某审批。每年7月份耀兴公司都会由总经理组织召开调整社保和公积金的中层以上领导会议，2013年7月公司召开中层以上领导会议同意通过提高公积金缴纳基数和比例的方式提高工资待遇及以公积金返现名义发放现金的情况；
16、河南世纪联合会计师事务所豫世会（2016）会鉴字第035号司法会计鉴定意见书认定：（1）海口琼山绿园国兴美食城合计金额41933元的18张机打发票（其中连号发票4张）、抱罗镇六家单位的餐费和食品费定额发票677张合计金额44020元，分别由符若凡符某某、符某、许某以费用报销方式累计报销85953元，其中报销抱罗镇六家单位发票存在明显人为操作因素，报销人通过手写日期和付款单位的形式将大量连号发票分散到各个公司财务进行报销，涉及定额发票489张、金额共计32150元；（2）符若凡符某某的住房公积金在2011年7月至2014年6月期间存在超限额上缴情况，其中超出海南省政府规定的缴存基数上限，用公司资金超限缴存总额16791.9元属于不合规支付个人费用；（3）耀兴公司财务在2011年10月至2014年6月从符若凡符某某工资中扣住房公积金61524元，其共应承担缴存金额53510.22元，耀兴公司对其个人多扣8403.78元，2012年5月至2014年6月，符若凡符某某分6次累计从公司财务以2011年10月至2014年6月的住房公积金返还名义领取现金62400元，从中减去公司财务从其工资多扣款项8403.78元，符若凡符某某实际以住房公积金返还名义占用公司资金53996.22元；（4）公汽公司财务2008年11月减少陈起明陈某某应付款，其中用于冲减林某2个人借款50520.22元（其中用5万元22号线路承包人陈起明陈某某应付款冲减林某2借款5万元，用520.22元陈起明陈某某应付款冲减林某2账面欠款余额后平账），但未附任何原始凭证作为记账依据，属于不合理冲减个人借款；
17、宇通公司控告书及对吕小宝吕某某的授权委托书；
18、宇通公司营业执照复印件、组织机构代码证；
19、宇通公司出具的证明及与符若凡符某某签订的劳动合同书，证明符若凡符某某系宇通公司职工并被宇通公司安排担任耀兴公司总经理，二者之间无经济纠纷；
20、海口耀兴公共汽车有限公司任命符若凡符某某为公司总经理的股东会会议决议；
21、宇通公司收购海南耀兴产业项目及股权的宇通公司董事会决议、相关收购协议书及股权转让协议；海口耀兴汽车出租有限公司变更为海南耀兴运输集团有限公司的核准变更登记通知书、耀兴公司章程及章程修正案和财务报销管理规定、差旅费开支管理规定；
22、海口金轮运输服务有限公司市县际客运班线车责任承包经营合同、班线客车责任经营协议，证明该公司对发包线路不存在承担、支出协调事务及其它费用的情况；
23、宇通公司设立海南旅游客运分公司的决定、企业机读档案登记资料、宇通公司海南旅游客运分公司营业执照、负责人任职书和任免文件，证明符若凡符某某自旅游分公司成立之日2010年9月7日至2015年2月6日被宇通公司任命兼任该分公司总经理；
24、耀兴公司及该公司文昌分公司关于在抱罗镇无任何业务、无任何业务招待的证明；
25、耀兴公司2013年7月4日调整公积金缴交基数和比率的会议纪要；
26、海口市缴存住房公积金单位开户通知书、海口住房公积金管理局关于缴存住房公积金的相关说明、海南省住房公积金缴存基数及比例范围的相关规定文件，证明耀兴公司及下属公司开立公积金账户和申报缴存比例情况，以及海南省规定的2010年至2014年期间各年度公积金缴存基数和比例的最高上限额度；
27、海口住房公积金管理局对符若凡符某某公积金账户的个人资金明细查询及住房公积金业务存折打印清册，证明符若凡符某某公积金账户缴存情况；
28、耀兴公司工资发放清单及返还公积金余款清单、返还公积金计算办法、记账凭证，证明耀兴公司财务从符若凡符某某工资中扣公积金数额、符若凡符某某以公积金返还名义领取现金数额；
29、耀兴公司及宇通公司海南旅游客运分公司记账凭证、报销单和涉案票据、耀兴公共汽车有限公司借据存根及明细分类账；
30、证明公安机关抓获符若凡符某某情况的到案经过和情况说明；
31、海口市公安局海府路派出所关于符若凡符某某的身份信息查询表及未发现符若凡符某某在该所辖区有违法犯罪前科的证明。
原审法院根据上述事实和证据，以被告人符若凡符某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；违法所得253934.12元予以追缴，返还被害单位。
上诉人符若凡符某某上诉及其辩护人辩护称，1、符若凡符某某利用职务便利侵占“林某2预借耀兴公司的5万元人民币”、“从蔡某处无理由支走的现金5万元”事实不清，证据不足；2、符若凡符某某利用职务之便，通过提高公积金缴存基数及比例并返还现金的手段侵占公司钱款70788.12元的事实不清、证据不足；3、对被告人符若凡符某某利用职务之便，将个人消费在单位报销的款额应按照疑罪从轻的司法规则处理。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。
关于上诉人符若凡符某某上诉及其辩护人辩称，符若凡符某某利用职务便利侵占“林某2预借耀兴公司的5万元人民币”、“从蔡某处无理由支走的现金5万元”事实不清，证据不足的上诉意见及辩护意见，经查，耀兴公司经营发展部部长林某2以办理业务的名义打一张5万元借据，经符若凡符某某审批后，从海口耀兴公共汽车有限公司财务帐上支取现金5万元，交给符若凡符某某，然后，林某2以承包公司22路线路车主陈起明陈某某购车贷款利息中的应付款5万元冲抵该笔“借款”平账，该事实有林某2的证言，符若凡符某某审批的借据及公司的账目明细为证，足以认定。符若凡符某某从耀兴公司出纳蔡某处，未说明用途而从蔡某保管、未入公司财务账目的公司账外资金中支走现金5万元，至今未还款，也未提供任何发票报账的事实，经查，有证人蔡某的证言和记录公司帐外资金的收支记账本记载“总抽5万元”能够相互印证，足以认定符若凡符某某侵占公司财物的事实。故该上诉意见及辩护意见不予采纳。
关于符若凡符某某利用职务之便，通过提高公积金缴存基数及比例并返还现金的手段侵占公司钱款70788.12元的事实不清、证据不足的上诉意见及辩护意见，经查，符若凡符某某作为公司总经理，违规超过住房公积金缴存基数最高上限将公司资金缴到其个人公积金账户16791.9元据为己有、并违反公司规定召开中层以上领导会议同意提高公积金缴纳基数和比例的方式提高工资待遇，并以公积金返现的名义发放现金，非法领取公司现金53996.22元据为己有，该事实有相关的书证、鉴定意见及证人证言足以认定。故该上诉意见及辩护意见不予采纳。
关于符若凡符某某利用职务之便，将个人消费在单位报销的款额应按照疑罪从轻的司法规则处理的上诉意见及辩护意见，经查，符若凡符某某利用职务上的便利，将其用于个人及其家庭餐饮招待消费共计83146元，通过司机许某、总经理助理符某和其本人以公司业务招待费用等名义在耀兴公司和下属分公司、子公司及郑州宇通客车股份有限公司海南旅游客运分公司用单位资金予以报销的事实，有证人许某、符某及上诉人符若凡符某某签字报销的票据凭证与会计鉴定意见相互印证，足以证明符若凡符某某利用职务便利，侵占本单位财物的行为，应当按照行为人非法占有本单位财物的实际数额据实判决。故该上诉意见及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）符若凡符某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人符若凡符某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 成存启
审判员 汪致咏
审判员 高慧敏
二〇一六年十一月九日
书记员 杨晨雨