湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰民二终字第180号
上诉人（原审被告）杨永国，务工。
上诉人（原审被告）何新民，务工。
被上诉人（原审原告）周建波，丹江口市水务局干部。
委托代理人唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人杨永国、何新民与被上诉人周建波民间借贷纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01022号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月25日受案后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员刘煜、代理审判员汪冬冬参加的合议庭，于2016年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人杨永国当庭对借条中的签字和手印提出异议，经法庭释明，其提出司法鉴定申请。后因上诉人杨永国没有及时缴纳鉴定费，本院依法按照自动撤回鉴定处理。2016年5月26日再次公开开庭进行了审理。上诉人杨永国、何新民，被上诉人周建波及其委托代理人唐智勇到庭参加了诉讼。经合议庭合议，本案现已审理终结。
被上诉人周建波在一审法院诉称：2013年7月22日，被告杨永国向原告出具借条，借款金额28万元，注明2014年12月31日还清。同日，被告何新民向原告出具担保书，杨永国称将其所有的明珠花园A区403房作为抵押物，但拒绝办理抵押登记，而是将房产证交被告何新民保管，并再次明确被告杨永国欠借款于2014年12月31日还清，被告何新民作为担保人签字，被告杨永国提供保证担保。还款期限到后，原告索要无果，请求法院依法判令：1、被告杨永国偿还原告借款28万元，支付2015年1月1日起至起诉之日2015年5月20日的利息6098元，并按年利率5.35%支付自2015年5月20日起至借款还清时止的利息，被告何新民承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定：原告与被告杨永国系朋友关系。2008年开始，被告向原告借款，于2013年7月22日，被告杨永国向原告出具借条，今借到周建波现金28万元，注：2014年12月31日还清。同日，被告杨永国出具担保书载明，明珠花园A区403房，房产证号为：Q0**。交由何新民暂保管，作为杨永国借周建波的抵押物，所欠款于2014年12月31日还清，逾期未还清何新民应将该房产交由周建波自行处理，期间房产证及房产转让或丢失由何新民负责。借款人杨永国，担保人何新民。该承诺书有借款人杨永国，担保人何新民签名并按手印。该借条注明的还款期限到后，原告索要无果，导致诉讼。
另查明：明珠花园A区403房，房产证号为：Q014的房屋未向原告办理抵押登记手续。
一审法院认为：债务应当清偿。原、被告间的债权债务关系，有被告杨永国出具的借条予以佐证，事实清楚，证据充分，被告应当按照约定的期限偿还原告借款而未履行，故对原告主张要求被告杨永国偿还借款本金的诉请，本院予以支持。虽然被告杨永国在向原告出具的借条中未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条第一款的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，但借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。故对原告诉请的逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。被告杨永国辩解：向原告借款28万元的时间和金额与事实不符，且不是出于自愿而是受原告胁迫所写，属无效的民事行为，不受法律保护。因被告未向本院提供有效证据证明，且未主张受胁迫而撤销的权利。故对此辩解本院不予支持。被告何新民辩解：不是本案的适格被告，没有与原告签订担保合同，原告提供的杨永国写的担保书是我与杨永国签署的无法律效力的民事行为。原告放弃了物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内，免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第一款的规定，第三人以单方面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。根据被告出具的担保书载明，明珠花园A区403房，房产证号为：Q0**。交由何新民暂保管，作为杨永国借周建波的抵押物，所欠款于2014年12月31日还清，逾期未还清何新民应将该房产交由周建波自行处理，期间房产证及房产转让或丢失由何新民负责。该担保书因原告未提出异议，故该保证合同成立。担保书中承诺逾期未还清何新民应将该房产交由周建波自行处理，期间房产证及房产转让或丢失由何新民负责，可认定为一般保证。因该抵押物未办理登记，故抵押未生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第二款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，保证人仍应当按合同的约定或法律规定承担保证责任。故对此辩解本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第四十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第一款，第三十八条第二款，第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告杨永国于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金28万元，支付自2015年1月1日起至2015年5月20日的利息6098元，并按年利率5.35%支付自2015年5月21日起至借款还清时止利随本清的利息，以上款项在对被告杨永国财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告何新民承担保证责任；二、驳回原告周建波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告杨永国负担。
一审法院宣判后，上诉人杨永国、何新民均不服，向本院提出上诉。
上诉人杨永国上诉请求撤销一审判决，发回重审。理由如下：一、一审认定事实不清。第一，上诉人在一审中提出借条是被上诉人实施非法拘禁、刑讯逼供的结果，一审法院没有依法调取相关的证据，导致事实不清。第二，借条与事实不符。借款时间不是2008年，并不是2013年7月22日；借款金额实际只有4万，陆续还了2万，只欠一万伍仟元；借条的大写金额只写了借现金贰拾捌元整，被上诉人得意忘形，之后又在后面加上“〈280000.-〉元”，手印也不是上诉人加盖的。二、一审适用程序错误。
上诉人何新民上诉请求撤销一审判决，改判上诉人何新民不承担保证责任。理由如下：一、一审认定担保的相关事实错误。第一，一审认定上诉人单方面形式向债权人出具担保书与事实不符，由此判决一般保证责任，没有全面、客观的审核证据。第二，借条的担保书是一个无效的民事行为，不发生担保的效力。担保书的准确时间是补正的，准确时间是7月23日，不是7月22日。二、一审适用程序错误。
上诉人杨永国在二审指定的举证期内向本院提交如下新证据：
证据一：2015年10月15日录音材料。拟证明：周建波主张的28万元，但录音中周建波与杨永国商量支付20万元，显然28万元借款存在高利贷；
证据二：证人证言。拟证明：2013年7月22日杨永国在丹江口市汤家庄麻将室打牌被周建波带走的事实。
上诉人何新民在二审指定的举证期内未向本院提交新证据。
被上诉人周建波辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、上诉人称被上诉人实施非法拘禁、刑讯逼供的方式取得借条，其没有提供充分的证据证实。上诉人杨永国既没有向公安机关报案，也没有撤销借条。该上诉理由不能成立。二、一审依据借条认定借款28万元事实清楚。借条由上诉人杨永国出具，签字并加盖手印。三、一审判决何新民承担一般保证责任处理正确。上诉人何新民对出具担保书的基本情况不予否认，只是辩称自己不知情的情况下出具担保，并不影响担保责任的成立。
被上诉人周建波在二审指定的举证期内未向本院提交新证据。
经庭审质证，对上诉人杨永国提供的证据，被上诉人周建波质证认为：证据一系上诉人杨永国整理的录音资料，真实性存在异议。从录音材料内容看，录音中周建波要求杨永国偿付20万，只是一个协商、和解的意思表示，不能达到上诉人杨永国的证明目的。证据二中的三位证人没有出庭接受质询，证人的基本信息不完整，证言的内容不能反映存在任何非法拘禁的事实，达不到上诉人杨永国的证明目的。
对上诉人杨永国提供的证据，上诉人何新民表示无异议。
对上述有争议的证据，本院认为：提供的证据一系周建波与杨永国协商还款的经过，印证了借款的存在，借款中是否存在高利贷的问题，需要结合庭审情况、审理查明情况综合判断认定。证据二的三名证人均未到庭接受询问，其证明效力大小，本院将结合案件事实及其他证据综合认定。
二审审理查明：一审法院查明的事实属实。
另查明：二审庭审中，被上诉人周建波当庭陈述“（借条中）28借款是历年累计形成的，其中本金是25万元，利息3万元。”
综合上诉人的上诉理由及事实，被上诉人的答辩意见，双方当事人一致同意本案的争议焦点为：28万元借贷关系的形成是否合法、是否成立？何新民是否承担保证责任？
对上述争议焦点，本院评判如下：
上诉人杨永国认为：借条的出具是被上诉人通过非法的方式取得，不是真实意思表示，实际借款只有4万元。所以28万元借款不能成立。
上诉人何新民认为：虽然担保是我签的字，但借款我不知情，也不知道，不应当承担担保责任。
被上诉人周建波认为：上诉人杨永国没有证据证明其出具的借条是非法的，二审其要求鉴定又不缴纳鉴定费。在借条合法、真实的情况下，杨永国应当还款。何新民为该笔借款提供担保，理应承担担保责任。
本院认为：首先，2013年7月22日借条明确载明“今借到周建波现金贰拾捌万元整。〈280000.-〉元。注：2014年12月31日还清。”同日，借款人杨永国向周建波出具《担保书》一份，载明“（杨永国）以明珠花园A区403房，房产证号为：Q0**。作为杨永国借周建波的抵押物，所欠款于2014年12月31日还清…”，并由担保人何新民在担保人处签字确认。经查明该抵押房屋虽在2011年已经处理，但上述借条、担保书以及杨永国提供的录音资料等证据资料足以证明借贷关系成立，何新民的担保亦成立。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明。上诉人杨永国上诉主张借条的形成系胁迫、非法拘禁所出具，其应当提供相应的证据材料证实其上诉主张。虽然在二审中，杨永国提供了三名证人出具的书面证言，但从证言内容来看，并不能证实借条出具存在胁迫、非法拘禁情形。上诉人杨永国提供的相关证据不足以推翻现有借据的证明效力，提交的证据不足以证明其事实主张，故其应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院依据借款借条、庭审情况，判令杨永国承担偿还责任，何新民承担一般保证责任有事实依据和法律依据。
综上，本院认为，上诉人杨永国上诉主张借条的形成不合法，借贷关系不成立，没有事实依据，依法不能成立，本院依法不予支持。上诉人何新民上诉主张担保责任不成立的上诉理由，没有法律依据，依法不能成立，本院依法不予支持。被上诉人周建波的辩解理由成立，本院依法予以支持。但在二审庭审过程中，被上诉人周建波当庭陈述“28万元借款中，本金为25万元，利息3万元”。该陈述构成出借人对借款、权利主张的自认行为。依据相关法律规定，本院依法认定借款本金为25万元，并依法对一审判决予以改判。一审法院按28万元本金计算2015年1月1日至5月20日的利息为6098元，因本金变更为25万元，故2015年1月1日至5月20日的利息相应变更为5444元。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01022号民事判决第二项；
二、变更湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01022号民事判决第一项为：原审被告杨永国于本判决生效十日内偿还原审原告周建波借款本金25万元及利息（2015年1月1日起至2015年5月20日的利息5444元，2015年5月21日至本判决确定的支付日止按年利率5.35%计息）。对原审被告杨永国的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由原审被告何新民承担保证责任。
如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费8647元，由原审被告杨永国负担3000元，原审被告何新民负担5647元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 吴 斌
审 判 员 刘 煜
代理审判员 汪冬冬
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 程正广
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定形式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。