广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第51号
上诉人（原审被告）：海丰县食品企业集团公司。
法定代表人：彭俊瑜，系该公司副总经理。
委托代理人：陈贤井，系广东展业律师事务所律师。
委托代理人：郭伟长，系广东展业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗港，男，汉族，1946年5月23日生，现住海丰县。
委托代理人：林海鹰，系广东海陆律师事务所律师。
委托代理人：罗锦平，男，汉族，1972年11月11日生，现住海丰县，系罗港儿子。
原审被告：吴少忠，男，1967年12月27日生，汉族，住海丰县。
上诉人海丰县食品企业集团公司（下称食品公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明，吴少忠系食品公司职工，2011年9月20日，食品公司把所属的位于海城威豪服装城内的停车场交由吴少忠承包，并签订了《承包停车场管理协议书》，约定双方的权利义务关系，罗港受吴少忠雇佣，在其承包经营的停车场做保安，月工资人民币（下同）1200元，没有签订劳动合同，也没有购买社保。2011年11月8日1时15分，无名氏驾驶小型客车行驶至海丰县红城大道中国电信河园营业厅路段时，与骑自行车的罗港发生碰撞，致罗港受伤，无名氏驾小型客车逃离现场的交通事故。海丰县交警部门于2012年4月19日作出第2011008号《交通事故认定书》，认定无名氏承担全部责任，罗港不承担此事故责任。罗港受伤致残，经鉴定罗港的护理依赖程度属一级护理依赖，有粤同济司鉴所（2014）临鉴字第139号《广东同济法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》为证，对罗港受损害的赔偿责任，汕尾市中级人民法院已判定吴少忠应承担赔偿责任，并按城镇居民标准赔偿，食品公司承担连带赔偿责任，有（2014）汕尾中法民一终字第18号民事判决书（下称第18号民事判决）为证，对罗港请求赔偿后续护理费的请求，该判决书中未予处理，只告知罗港可另行起诉。据此，罗港于2014年6月27日向原审法院再次提起诉讼，请求判令吴少忠、食品公司连带赔偿罗港后续护理费330900.05元、鉴定费1500元，并承担诉讼费。
原审法院认为，对罗港在从事雇佣活动中遭受人身损害，吴少忠应当承担赔偿责任，食品公司对罗港的损害应负连带赔偿责任，有第18号民事判决为据。法律规定受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度确定，对没有劳动能力和生活来源的，应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年；罗港经鉴定属一级护理依赖，确需继续护理，且没有劳动力和生活来源，故罗港的请求依法应予支持。护理人员原则上按1人计算，因吴少忠、食品公司没过错也不是伤害行为实施者，酌情按5年计赔，参照《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》中一般地区城镇居民人均可支配收入标准计赔，即应赔偿罗港的数额为23897.8元×5年=119489元，鉴定费1500元，共120989元。被告所诉缺乏根据，不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、第三十二条、第三十五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、吴少忠应于本判决生效之日起10日内支付罗港护理费、鉴定费共120989元。二、食品公司对上述费用承担连带赔偿责任。案件受理费6286元，由罗港负担2640元，吴少忠、食品公司负担3646元；鉴定费1500元，由罗港负担。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人食品公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）罗港虽与吴少忠存在雇佣关系，但罗港下班后发生交通事故的行为不属于从事雇佣活动调整的范围。（二）原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决上诉人承担连带赔偿责任，属适用法律错误，依法应予撤销。罗港在原审中对上诉人提出的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。为维持上诉人的合法权益，请求：判决撤销原审判决，驳回罗港在原审中对上诉人提出的诉讼请求，并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人罗港答辩称：原审认定法律关系正确，事实清楚，但计算标准数额错误，请求二审法院依法予以改判。
原审被告吴少忠答辩称：（一）原审判决认定事实错误。1、涉案交通事故认定书系交警部门在事故发生半年多后才出具，形成时间不符常理。经了解，本次事故没有现场证人和监控视频资料，交警部门未按法律法规对该交通事故做到妥善备案、全面事故勘察和验证。因此，事故认定书的形成程序违法，人民法院不应将该份事故认定书作为证据及判决依据，原审被告请求人民法院调查取证。2、罗港在事发当日脱离工作岗位，故无论人身损害后果是何原因导致的，罗港对损害后果的发生存在过错而应当承担责任，不应将责任转嫁给原审被告。3、罗港在原审庭审中虽提供证人陈小雷证言，原审法院在证人未出庭接受询问即认定证人证言的证明力，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证人应当出庭作证并接受当事人的询问，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据的规定。（二）原审判决适用法律错误。《工伤保险条例》第二条已明确适用范围不包括本案自然人雇主，本案不应参照此规定裁判。另罗港提前下班，脱离工作岗位的行为存在有错的故无论如何均不应当认定罗港“下班”亦属从事雇佣活动或劳务活动。（三）本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。根据该法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即损害行为应发生在提供劳务活动中，但罗港擅自脱离停车场地后，而应视为劳务活动终止。据此，罗港的损害结果与劳务无关，与作为接受劳务的原审被告无任何关系。再者，该条规定是以过错责任为前提的，罗港未能提供证据证明原审被告对此存在过错。据此，请求二审法院撤销原审判决，驳回罗港的全部诉讼请求。
本院经审理查明，原审认定的事实基本清楚，予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案焦点是罗港所主张后续护理费用的责任认定及数额核算的问题。首先，已发生法律效力的第18号民事判决对罗港所受人身损害赔偿责任做出既定判决，吴少忠、食品公司虽对此持有异议，但未能提供第18号民事判决已立案再审的事实和法律依据；也未能提供充分证据反驳并否定第18号民事判决确有错误。因本案与第18号民事判决系同一事实、同一法律关系，故原审法院遵循既判事实和法律责任认定吴少忠、食品公司对罗港的人身损害赔偿承担法律责任并无不妥。其次，罗港提供鉴定报告证实因日常生活尚需依赖他人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，其对后续护理费用再行主张民事权益于法有据。另第18号民事判决对该项诉求并未实体处理，故罗港的主张不属重复诉讼。因此，原审法院判决吴少忠、食品公司对罗港主张的后续护理费用承担民事法律责任之理据充分。至于护理费数额一项，原审法院根据罗港年龄、身体条件及吴少忠、食品公司的经济条件，以事发上一年度的标准暂以五年为限计付并无不妥。综上，食品公司的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2719.78元由上诉人海丰县食品企业集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一五年四月十四日
书 记 员 詹维敏