浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0424民初1675号
原告：褚根荣，男，1967年10月15日出生，汉族，住海盐县。
委托诉讼代理人：庞建雄，浙江海威特律师事务所律师。
被告：琦洲电气有限公司。住所地：海盐县大桥新区西塘路***号。统一社会信用代码913304246605818833。
法定代表人：林献品，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈红飞�浙江罡乾律师事务所律师。
被告：平湖市欣泰机械有限公司。住所地：平湖市曹桥街道斜桥集镇。统一社会信用代码9133048255861655X4。
法定代表人：褚根荣。
原告褚根荣为与被告琦洲电气有限公司（以下简称琦洲公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2017年3月27日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员李夏琰独任审判，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。后被告琦洲公司申请追加平湖市欣泰机械有限公司（以下简称欣泰公司）为共同被告，经本院准予后，依法适用简易程序于2017年8月31日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人庞建雄、被告琦洲公司的委托诉讼代理人沈红飞两次庭审均到庭参加诉讼。被告欣泰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。期间双方申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告起诉称：2015年1月20日前几天，原告受雇到被告琦洲公司处修理折弯机设备，2015年1月21日上午原告到被告琦洲公司结算设备修理工费，被告琦洲公司反映经原告修理的折弯机油缸可能漏油要其再行检查修理，上午9时20许，在检查过程中原告从机器上滑落受伤，送海盐县人民医院、武警上海总队医院、嘉兴市第一医院治疗、住院37天，诊断为：1、颅骨骨折（左侧额骨及顶骨骨折）；2、脑出血（左侧额颞部硬膜外血肿）；3、脑挫伤（左侧额叶）；4、腰椎骨折（腰I椎体左侧横突）；5、趾骨骨折（左足第1近节趾骨）；6、耻骨骨折（左侧耻骨下支）；7、头皮裂伤（左额部）。2016年5月24日，原告委托嘉兴新联司法鉴定所进行伤残程度、三期评定鉴定�因鉴定所需，2016年6月4日，原告方委托上海枫林司法鉴定有限公司进行精神伤残等级、精神障碍与外伤事故的因果关系进行鉴定。经鉴定，2016年6月20日出具沪枫林（2016）精残鉴字第0901号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人褚根荣之颅脑多发损伤（左额颞硬膜外血肿，左额叶脑挫伤，左额骨、顶骨骨折，左额脑挫伤伴血肿，左额叶脑软化灶等）致轻度智力障碍，构成七级伤残；与2015年1月21日的外伤系直接因果关系。经鉴定，2016年6月30日出具嘉联司鉴所（2016）临鉴字1589号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人褚根荣因外伤致上述损伤综合评定人体损伤七级伤残。误工期限建议九个月；护理期限建议四个月；营养期限建议三个月。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求判令：1、被告琦洲公司赔偿原告损失共计554813.88元；2、被告琦洲公司承担本案诉讼费用。
被告琦洲公司答辩称：1、被告琦洲公司与原告不存在任何的法律关系，原告诉称与被告琦洲公司之间有劳务关系与事实不相符，原告在诉状中称原告受雇于被告琦洲公司处修理折弯机，2015年1月21日上午原告到被告琦洲公司处结算设备修理工费与事实不相符，原告并非受雇于被告琦洲公司，而是由欣泰公司派其到被告琦洲公司修理折弯机。2、原告诉称的受雇于被告琦洲公司修理折弯机设备是错误的，而是被告琦洲公司与被告欣泰公司存在修理合同关系，涉案的折弯机设备是欣泰公司提供修理事务时因修理不到位出现漏油的事实，被告琦洲公司要求欣泰公司来进行修理，欣泰公司派人来修理，所以欣泰公司派其员工褚根荣（也是欣泰公司的法定代表人）在修理过程中因其本人不慎从机器上摔下。所以被告琦洲公司认为原告的诉请没有事实、�律依据。
被告欣泰公司答辩称：1、欣泰公司与琦洲公司从未存在过折弯机修理方面的业务关系，也未签订任何修理方面的合同，二公司之间无修理方面的业务合作；2、欣泰公司是一家产品的制造企业，没有修理经营的范围项目，涉及此案折弯机的修理也不属于售后服务的范畴；3、原告受雇于琦洲公司前往修理折弯机的行为与欣泰公司无关联，是其个人行为，在修理过程中的受伤不是履行欣泰公司的职务行为，而是履行琦洲公司的雇佣工作为其提供劳务的工作过程中而受伤。综上，原告受伤与欣泰公司无关，欣泰公司不应成为本案被告。
原告为支持其主张，举证如下：
1、被告琦洲公司盖章的事故经过证明一份，证明原告为被告琦洲公司提供劳务受伤的事实。
2、武警上海总队医院门诊病历一本、嘉兴市第一医院门诊病历一本、海盐县人民医院门诊病历一本、海盐县人民医院出院记录一份、武警上海总队医院出院小结二份、嘉兴市第一医院出院记录一份，证明原告伤后诊疗的事实。
3、医疗费发票五份、平湖市工伤费用结算审核表一份，证明原告医疗费支出127778.28元的事实。
4、嘉兴新联司法鉴定所鉴定意见书一份、上海枫林司法鉴定有限公司鉴定意见书一份及鉴定费发票二份，证明原告伤残等级等及鉴定费5640元支出的事实。
5、参保证明一份，证明原告按照城镇标准计算并赔偿的事实。
因此，原告起诉列明的损失有：医疗费127778.28元、住院�食补助费870元（30元×21天上海+15元×16天海盐、嘉兴）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费30510元（113元/天×270天）、护理费13560元（113元/天×120天）、残疾赔偿金396765.60元（47234元/年×20年×42%）、交通费990元、精神损害抚慰金21000元、鉴定费5640元；以上金额合计599813.88元。
被告琦洲公司质证意见：对证据1事故经过证明，是由被告琦洲公司出具的。该份证明载明的内容很清楚，对事故经过的真实性没有异议，但是对原告所要证明的观点不认可。该事故经过证明证明是被告琦洲公司与欣泰公司发生折弯机修理合同，而并不是原告褚根荣和被告琦洲公司发生修理合同关系，修理合同是被告琦洲公司与欣泰公司之间，注明的主体是2015年1月21日上午欣泰公司员工褚根荣到被告琦洲公司修理折弯机从机器上滑落摔伤，原告褚根荣�代表欣泰公司到被告琦洲公司处来修理折弯机漏油的事实。对证据2，原告治疗的情况没有异议。对证据3医疗费发票，与本案没有关联，被告琦洲公司垫付款项不是为本案原告垫付，而是为欣泰公司垫付的；对工伤结算审核表的三性予以认可，原告是代表欣泰公司到被告琦洲公司处修理折弯机，原告是职务行为，属于欣泰公司的工伤，享受工伤的待遇，该审核表证明了被告琦洲公司的主张是成立的，否则平湖市社保局不会赔偿的。对证据4二份鉴定意见书的三性均不认可，与本案无关；二份鉴定费发票真实性没有异议，但是与本案没有关系。对证据5参保证明的真实性、关联性没有异议，但是参保证明证明了被告琦洲公司的主张，褚根荣是欣泰公司的职工到被告琦洲公司处修理折弯机油缸，也是代表该公司来修理的职务行为。
被告�洲公司为反驳原告主张，向本院举证如下：
1、欣泰公司工商登记材料一份，证明欣泰公司的法定代表人是褚根荣，股东是褚根荣与褚根华。
2、垫付款协议一份，证明褚根荣是欣泰公司的职工，褚根荣受伤是欣泰公司的工伤事故，被告琦洲公司与本案原告没有任何的法律关系，被告琦洲公司是与欣泰公司发生修理关系，被告琦洲公司是为欣泰公司垫付医疗费，而不是为受伤职工垫付医疗费，本案原告与被告琦洲公司之间不存在任何法律关系。
3、工伤事故证明一份（由欣泰公司出具），与原告出具的工伤事故证明内容是相一致的，证明褚根荣受伤是欣泰公司职务行为，是褚根荣代表欣泰公司到被告琦洲公司处修理折弯机油缸漏油过程中而受伤，针对欣泰公司来说是一个工伤事故，也就是说褚根荣的受伤行为与被告琦洲公司无关。
4、参保证明一份（与原告出示的一致），证明褚根荣是欣泰公司的职工。
5、工伤费用审核表一份（与原告出示的一致），证明原告受伤后由平湖市社保局认定为工伤，并对其受伤予以了工伤保险待遇的赔付，褚根荣在履行职务行为过程中受到的伤害。
6、工伤认定书一份，证明原告系履行职务行为。
原告质证意见：对证据1欣泰公司工商登记材料来源不清，也没有任何的印章，对形式要件不予认可。对证据2垫付款协议的真实性予以认可，该协议要证明作为原告褚根荣抢救治疗医疗费的费用双方形成的协议，垫付款垫付以后该协议生效，作为被告琦洲公司�订这份垫付款协议是与褚根荣的家属协议，希望他们不要到被告琦洲公司干扰正常工作，不能证明原告到被告琦洲公司修理是两个公司的承揽合同关系，如果要证明两个公司存在承揽合同关系需提供一系列的证明材料形成证据链。对垫付款金额4.9万元多，原告认可的是4万多，具体金额已记不清了。对证据3工伤事故经过，原告也提供了，但被告琦洲公司要证明的是褚根荣的职务行为、两个公司承揽合同关系是无法证明的，仅能证明事故发生、原告受伤的事实。对证据4、5参保证明、工伤费用审核表，因系原告提供，无法证明被告琦洲公司要证明的对象、内容。对证据6工伤认定书，真实性无异议，但关联性有异议，工伤赔偿与原告请求被告琦洲公司赔偿是两个不同的法律关系。
被告欣泰公司未提供证据。
本院认证认为：对原告提供的证据1、2、3、5，被告琦洲公司对其真实性无异议，本院予以确认；对证据4，被告琦洲公司虽对鉴定结论有异议，但未提出重新鉴定，故本院予以认可。对被告琦洲公司提供的证据1，虽原告对该证据的形式不予认可，但结合庭审查明事实，本院对该证据的真实性予以认定；对证据2、3、4、5、6，原告对其真实性予以认可，本院予以认定。
据此，本院查明案件事实如下：2015年1月21日，原告到被告琦洲公司处修理折弯机，在修理折弯机油缸漏油时不慎从机器上滑落造成头部摔伤。后原告被送往海盐县人民医院（2015年1月21日
--2015年1月26日，5天）、武警上海总队医院（2015年1月26日--2015年2月21日，17天；2016年3月17日--
2016年3月21日，4天）、嘉兴市第一医院（2015年7月4日--
2015年7月15日，11天）进行住院治疗。2015年1月28日，被告琦洲公司、欣泰公司均出具工伤事故经过，载明：2015年1月20日，琦洲公司生产主管毛高忠委托朱金良打电话给欣泰公司褚根荣，反映经他们修理的折弯机油缸仍旧漏油，2015年1月21日上午欣泰公司褚根荣到琦洲公司处理折弯机油缸漏油时不慎从机器上滑落造成头部摔伤，受伤后由120急救中心送海盐县人民医院急救。医院诊断为颅骨骨折、趾骨骨折、耻骨骨折、头皮裂伤。2015年1月21日，琦洲公司与欣泰公司达成垫付款协议，载明：因欣泰公司支付工伤职工褚根荣医疗费资金困难，提出暂由琦洲公司垫付49686.20元。垫付期限为欣泰公司职工褚根荣工伤保险由平湖市人力资源和社会保障局赔付到账后10日内归还琦洲公司。如欣泰公司未按期归还该垫付款应承担由此引起的违约责任。本垫付款协议一式贰份，双方盖章并垫付款实际发生后生效。本协议生效后双方均承诺服从司法调解或者其他法律裁决，如垫款单位执行了司法调解或其他法律裁决，被垫款单位不得再以任何理由向垫款单位提出垫付医疗费要求，并承诺不再让褚根荣亲属到垫款单位干扰正常工作秩序。2015年2月2日，被告欣泰公司向平湖市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，平湖市人力资源和社会保障局于2015年3月19日出具认定工伤决定书，认定褚根荣在2015年1月21日发生的伤害事故为因工受伤。2016年4月28日，平湖市社会保险管理中心核定支付原告工伤保险待遇115832.55元（医疗费114872.55元、统筹地外就医伙食费90元、住院伙食费870元）。
原告之伤花费医疗费127778.28元（1371.20元+原告已向平湖市社会保险管理中心申报的126407.08元）。2016年6月20日，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人褚根荣之颅脑多发损伤（左额颞硬膜外血肿，左额叶脑挫伤，左额骨、顶骨骨折，左额脑挫伤伴血肿，左额叶脑软化灶等）致轻度智力障碍，构成七级伤残；与2015年1月21日的外伤系直接因果关系。2016年6月30日，嘉兴新联司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人褚根荣因外伤致上述损伤综合评定为人体损伤七级伤残；误工期限建议九个月（包括住院时间）；护理期限建议四个月（包括住院时间）；营养期限建议三个月。原告为此共计支付鉴定费5640元。
另查明，原告系欣泰公司法定代表人，并由欣泰公司为其缴纳基本养老保险。事发前几日，原告曾到被告琦洲公司修理该折弯机，并将拆卸的油缸带回欣泰公司修理。本案所涉折弯机由琦洲公司向他人购买。
本院认为：本案争议的焦点问题为原告褚根荣到被告琦洲公司修理折弯机是其个人行为还是履行欣泰公司的职务行为？双方之间系雇佣关系还系承揽关系？对此本院认为，雇佣和承揽主要有以下几方面的区别：1、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2、承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所产生的风险则是由接受劳务的雇佣人承担。3、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案中，原告是为琦洲公司修理折弯机，属以完成工作成果为目的，报酬也系按照其提供的工作成果进行一次性�算；且本次事故的发生也系因原告几天之前修理的折弯机漏油，故再次前去进行检修，而并非以提供劳务的时间和次数计算。此外，原告褚根荣在修理机器过程中并不受琦洲公司控制、支配，双方不存在从属关系，原告也并不由琦洲公司指定工作场所、限定工作时间。故双方之间应系承揽关系而非雇佣关系。对承揽的相对方系原告褚根荣个人还是系欣泰公司的问题，本院认为，因原告同时还系欣泰公司法定代表人，身份具有双重性，从欣泰公司与琦洲公司达成的垫付款协议及工伤认定书看，欣泰公司对褚根荣履行职务行为亦予认可，故应认定承揽关系系欣泰公司与琦洲公司之间，褚根荣属履行职务行为。关于本案的案由问题，因经本院查明，原告与琦洲公司并非雇佣关系，故原告以提供劳务者受害责任纠纷起诉不当，应变更为健康权纠纷。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，原告检修机器时在没有任何安全措施的情况下至2米高的被告琦洲公司将维修业务交由非专业维修的欣泰公司承接，具有选任过错；且原告至被告琦洲公司修理机器时从2米多高的机器上摔下，琦洲公司未尽到安全保障义务，故琦洲公司应承担部分责任。虽原告至琦洲公司进行维修机器时，原告在进行检修时其自身亦未尽到安全注意义务，故根据原、被告的过错程度，本院酌定由被告琦洲公司承担20%的赔偿责任。
第二，关于具体损失的问题。对原告主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等物质性损失，原告的计算标准及计算�法无误，本院予以认可。对原告诉请的金额中有部分医疗费及伙食费已由工伤保险待遇核发的问题，因属原告与欣泰公司之间的工伤保险关系，与本案系不同的法律关系，故不能因原告已享受工伤保险待遇而减轻被告琦洲公司的赔偿义务。因此，对已支付原告的部分，不能扣减。对被告琦洲公司垫付的49686.20元，虽被告琦洲公司认为其系为欣泰公司垫付，但本案已追加欣泰公司为共同被告，且原告亦认可予以扣减，故为避免诉累，本院予以一并处理。综上，原告因伤造成的上述物质性损失合计578813.88元，由被告琦洲公司承担20%的赔偿责任，即115762.78元。同时，原告因本次受伤已构成七级伤残，客观上给其带来了精神损害，故其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但考虑到过错程度，故本院酌定精神损害抚慰金为4200元。上述损失合计为119962.78元，扣除琦洲公司已�付的49686.20元，琦洲公司还应赔付70276.58元。综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。被告欣泰公司未到庭应诉，本院可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告琦洲电气有限公司赔偿原告褚根荣损失70276.58元，由被告琦洲电气有限公司于本判决生效之日起十日内清结；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告琦洲电气有限公司未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9348元，减半收取4674元，由原告褚根荣负担4082元，被告琦洲电气有限公司负担592元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审判员 李夏琰
二〇一七年九月二十六日
书记员 金凯维