浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第230号
上诉人（原审原告）：吴顺利。
委托代理人：李清海。
上诉人（原审被告）：浙江长兴盛大建设有限公司。
法定代表人：钱伟忠。
委托代理人：马国良。
委托代理人：陈中。
上诉人吴顺利与上诉人浙江长兴盛大建设有限公司（盛大公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省长兴县人民法院于2014年3月13日作出（2012）湖长民初字第691号民事判决，上诉人吴顺利、盛大公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：吴顺利系长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）经营者，长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）于2007年3月20日成立，因个转企于2013年6月3日注销，后于2013年6月7日成立个人独资企业长兴顺利钢结构材料经营部，负责人为吴顺利。2013年5月23日，吴顺利出具债权债务清理承诺书一份，承诺因长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）转型为个人独资企业，转型后原个体工商户经营期间未结清的债权债务，仍由吴顺利个人承担。2011年7月10日，长兴顺利钢结构材料经营部向长兴县虹星桥人民政府申请拆除危房建设职工宿舍，建设地点位于长兴县虹星桥镇桥北，资金自筹，框架结构，建设面积684平方米，建筑面积4104平方米，建筑层数为6层。长兴县虹星桥镇人民政府于2011年7月22日批准危房拆建。2011年9月23日，长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定盛大公司承建长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程；承包范围包括桩基、土建工程、水电（楼梯间及进户一灯一插、卫生间下水），不包括门窗、外墙保温、卫生间墙面砖、地面砖及室外附属工程，其余按图施工；合同工期150天；合同价款285万元，桩基工程验收合格付20万元，地梁完工付10万元，第一层框架完工付20万元，第二层框架完工付20万元，第三层框架完工付20万元，第四层框架完工付20万元，第五层框架完工付20万元，工程验收合格付总工程款70%，竣工六个月内付总工程款15%，竣工一年内付总工程款15%；因承包人的原因，工程不能按合同工期获得验收通过，每逾期一天，支付发包方违约金5000元；若工程质量验收不合格，除承担返修费用及工期违约金外，还需支付合同总工程款3%的违约金。同日，盛大公司与刘根芳签订《经济责任合同书》一份，约定盛大公司将长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程交由刘根芳负责落实施工及相应管理，施工范围为长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订《建设工程施工合同》全部内容；施工形式为单位工程全额经济考核负责制，工程施工合同中盛大公司应承担的责任和承诺的各项条款均由刘根芳承担落实；确定刘根芳为该工程的责任人，负责主持该工程的具体工作并承担风险考核责任；工程按盛大公司与建设单位所签施工合同协议条款中议定的结算方式进行结算，盛大公司按业主结算总造价收取7%管理费及税金。单位工程支出的各类费用均由刘根芳全额负责交纳。2011年10月1日，长兴顺利钢结构材料经营部与湖州市中立建设工程监理有限公司长兴分公司签订建设工程委托监理合同一份，委托湖州市中立建设工程监理有限公司长兴分公司对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程进行监理。建设施工合同签订后，盛大公司组织施工。2011年11月7日，长兴顺利钢结构材料经营部支付盛大公司工程预付款10.5万元。2011年11月24日，盛大公司委托刘根芳向吴顺利领取工程款10万元。2011年12月24日，盛大公司向刘根芳出具委托书一份，委托刘根芳领取长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程款100万元。桩基工程完工后，应长兴顺利钢结构材料经营部要求，长兴县兴合建设工程检测有限公司于2012年3月17日出具检测报告，报告显示桩基工程中灌注桩砼强度不合格，湖州市中立建设工程监理有限公司于2012年4月17日发函至盛大公司，要求其在收到通知单七日内制定处理方案，以减少损失。后盛大公司未采取任何补救措施，桩基工程未验收，双方多次协商未果，工程停工至今。原审法院在审理过程中委托鉴定机构对桩基质量予以鉴定，鉴定机构浙江中技建设工程检测有限公司出具《长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程质量鉴定报告》一份，该鉴定报告鉴定意见如下：该工程桩基质量不符合设计要求，不合格。为此，吴顺利花费鉴定费16.5101万元、鉴定辅助费用2.7047万元。原审法院委托鉴定机构对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程重做造价进行鉴定，鉴定机构湖州龙建工程审计事务所出具《审计报告》一份，审计报告结论如下：长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程造价审定金额为92.8325万元。为此，吴顺利花费鉴定费1.5699万元。原审法院委托鉴定机构对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程维修方案及维修费用进行鉴定，鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司出具《司法鉴定报告》、《加固工程造价评估书》各一份，《司法鉴定报告》中维修方案为：由于桩基承台尚未施工，按图纸进行维修，并绘制施工图纸；《加固工程造价评估书》结论如下：维修预算为160.2427万元。为此，吴顺利花费鉴定费5万元。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、吴顺利是否具有主体资格；二、长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订《建设工程施工合同》效力如何认定及是否实际履行；三、长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订《建设工程施工合同》是否符合终止履行的条件；四、吴顺利的损失应如何承担。
关于焦点一，吴顺利系个体工商户长兴顺利钢结构材料经营部经营者，因为企业转型，个体工商户长兴顺利钢结构材料经营部于2013年6月3日注销。长兴顺利钢结构材料经营部经营期间，因建设宿舍楼与盛大公司签订建设工程合同，后发生纠纷，吴顺利作为经营者有权以自己的名义起诉。在诉讼过程中，虽然长兴顺利钢结构材料经营部注销，但其在2013年5月23日出具债权债务清理承诺书一份，承诺因长兴顺利钢结构材料经营部转型为个人独资企业，转型后原个体工商户经营期间未结清的债权债务，仍由吴顺利个人承担，其具有主体资格，可以以自己的名义主张权利，故对盛大公司的该项辩解，不予采纳。
关于焦点二，长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司于2011年9月23日签订的《建设工程施工合同》，约定了双方的权利、义务。盛大公司辩称实际施工人刘根芳借用资质与长兴顺利钢结构材料经营部签订施工合同，且由刘根芳负责具体施工，盛大公司并未实际参与，长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司的施工合同无效，且并未实际履行。原审法院认为，根据盛大公司与刘根芳签订《经济责任合同书》，盛大公司将长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程交由刘根芳负责落实施工及相应管理，而刘根芳并未与长兴顺利钢结构材料经营部之间签订任何施工合同，长兴顺利钢结构材料经营部将工程款20.5万元支付盛大公司。即便是刘根芳实际施工，也是代表盛大公司施工，且盛大公司与刘根芳之间的经济责任约定系内部约定，盛大公司也未举证证明长兴顺利钢结构材料经营部知道该约定，故长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订的施工合同合法有效，并且已经部分履行，只是完成桩基后因质量不合格，双方协商未果，停工至今，合同并未履行完毕。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人已经完成的建设工程质量不合格，且拒绝修复的，发包人有权要求解除建设工程施工合同”，盛大公司完成长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基后，因属隐蔽工程，必须验收合格后才能进行下一步施工。根据长兴县兴合建设工程检测有限公司于2012年3月17日出具检测报告，湖州市中立建设工程监理有限公司于2012年4月17日发函至盛大公司，要求其在收到通知单七日内制定处理方案，以减少损失，后盛大公司未采取任何补救措施。在本案审理过程中，吴顺利要求鉴定桩基质量，原审法院委托鉴定机构鉴定桩基质量不合格。由于盛大公司对长兴顺利钢结构材料经营部委托的监理单位的通知未作回应，也没有采取补救措施，故吴顺利要求解除合同的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。
关于焦点四，盛大公司作为施工方，已经完成的建设工程质量不合格，未采取补救措施，属违约，在建设工程施工合同解除后，应该赔偿因此给对方造成的损失。基于吴顺利的诉讼请求，原审法院确定吴顺利的直接损失包括：修复桩基费用160.2427万元、鉴定费用及辅助鉴定费用25.7847万元，合计186.0274万元。在长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程施工过程中，吴顺利委托监理单位对工程进行监理，监理单位应履行职责，在庭审中，吴顺利并未举证监理单位在工程施工过程中尽到监理义务，没有监理记录，只是在桩基完工后向施工方送达整改通知书，吴顺利对自己的损失也应承担相应的责任。根据本案具体情况，原审法院确定盛大公司对吴顺利损失承担90%的赔偿责任。另外，吴顺利要求盛大公司按照每日5000元支付逾期违约金75万元（从2012年2月23日计算到2012年7月25日）、按照合同总价的3%支付建设工程质量违约金8.55万元，合计83.55万元。原审法院认为，按照2011年9月23日签订的建设工程施工合同约定，桩基工程验收合格付20万元，长兴顺利钢结构材料经营部已经在2011年11月7日、2011年11月24日支付盛大公司工程款共计20.5万元。按照工程款支付进度，桩基应在2011年11月底已经完工，迟迟未能验收进行下一步施工，系盛大公司违约，应支付相应的违约金。但长兴顺利钢结构材料经营部仅支付工程款20.5万元，而要求盛大公司支付违约金83.55万元，已经远远超过其损失。原审法院根据本案具体情况，确定按照合同总工程款的5%计算逾期违约金及工程质量违约金，即14.25万元，故盛大公司应支付吴顺利赔偿金为181.6747.6万元（1860.2754万元×90%＋14.25万元）。吴顺利主张盛大公司返还工程款25.5万元，支付钢材款13.0672万元，因其中20.5万元系长兴顺利钢结构材料经营部支付盛大公司的工程进度款，该款根据合同应该按期支付，不能计算为吴顺利的损失，另外5万元工程款吴顺利未举证证明；而钢材款与本案不是同一法律关系，吴顺利可以另行起诉，故对吴顺利的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项、第十条之规定判决，一、长兴顺利钢结构材料经营部与浙江长兴盛大建设有限公司于2011年9月23日签订的《建设工程施工合同》终止履行；二、浙江长兴盛大建设有限公司给付吴顺利赔偿金181.6748万元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回吴顺利其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，浙江长兴盛大建设有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3.3575万元，财产保全费0.5万元，合计3.8575万元，由吴顺利负担0.8575元，由浙江长兴盛大建设有限公司负担3万元。
上诉人吴顺利上诉称：一、涉案工程监理单位在被上诉人施工过程中未履行职责，但原审法院要求上诉人在本案中承担10%损失是错误的。二、双方当事人约定的违约金标准是现行建设工程普遍使用的通行标准，签订违约金条款是双方当事人自愿行为，原审法院对本案违约金不应再调整。三、上诉人应盛大公司的要求为盛大公司采购钢材的款项，实质是为建设工程合同的履行而进行的变相垫资，原审法院要求上诉人另案处理，增加了当事人的诉累。请求二审法院查明事实，予以改判。
盛大公司答辩意见同上诉意见。
上诉人盛大公司上诉称：一、本案建设工程并未确定建设行政主管部门颁发的规划许可证、施工许可证。实际施工人刘根芳是借用上诉人资质，吴顺利方也是知道的，所以，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。二、吴顺利方对于桩基工程不合格存有重大过错。首先，施工图纸并未经相关部门审查批准。其次，被上诉人并未及时履行监督义务，采取补救措施，导致损失扩大。三、工程监理及实际施工人对于本案存在的损失负有责任，应作为本案当事人参加诉讼，原审法院审判程序违法。四、涉案桩基工程不合格，需采取补救措施的费用160万元，不合理。请求二审法院撤销原判，发回重审。
吴顺利辩称：盛大公司陈述的上诉理由与客观事实不相符，应驳回上诉，维持原判。
根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点问题为，1.2011年9月23日，长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订《建设工程施工合同》的效力问题；2.吴顺利的损失应如何承担问题。
对于争议焦点1，长兴顺利钢结构材料经营部于2011年7月10日向长兴县虹星桥人民政府申请拆除危房建设职工宿舍，建设地点位于长兴县虹星桥镇桥北，资金自筹，框架结构，建设面积684平方米，建筑面积4104平方米，建筑层数为6层。长兴县虹星桥镇人民政府于2011年7月22日批准危房拆建。在案证据和上述事实证实长兴顺利钢结构材料经营部的拆除危房建设职工宿舍行为已经政府部门合法审批手续，盛大公司认为涉案建设工程未经建设行政主管部门颁发规划许可证、施工许可证而应认定为无效的理由不能成立。2011年9月23日，长兴顺利钢结构材料经营部与盛大公司签订《建设工程施工合同》一份。同日，盛大公司与刘根芳签订《经济责任合同书》一份，约定盛大公司将长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程交由刘根芳负责。盛大公司系具备相应资质的施工单位，其与长兴顺利钢结构材料经营部签订的《建设工程施工合同》并不因为盛大公司将该工程交由不具备施工资质的个人施工而导致合同无效。故盛大公司上诉认为刘根芳借用其资质对涉案工程施工，故其与长兴顺利钢结构材料经营部签订的《建设工程施工合同》无效的理由也不能成立。
对于争议焦点2，盛大公司应当按照合同约定完成合格的建设工程，其未能按照合同约定履行义务，应当依约承担责任。即使存在与盛大公司有合同关系的第三人施工造成涉案工程问题的情形，也不影响盛大公司对于吴顺利一方应承担的赔偿责任，故盛大公司认为原审法院应追加刘根芳为本案被告，存在审判程序违法的上诉意见，理由不能成立。为合理确定修复桩基费用，原审法院依法委托具备鉴定资质的浙江展诚建筑设计有限公司进行司法鉴定，并根据该鉴定机构依法出具的结论确定修复费用。盛大公司并未就鉴定机构资质和鉴定程序及鉴定依据等提出意见，仅认为修复桩基费用160.2427万元不合理的意见，本院亦不予采纳。涉案工程施工过程中，监理单位应履行职责。原审法院根据吴顺利未举证监理单位在工程施工过程中尽到监理义务，没有监理记录，只是在桩基完工后向施工方送达整改通知书的情况确定吴顺利方承担10%的责任是恰当的。涉案桩基工程在完工后，长兴县兴合建设工程检测有限公司于2012年3月17日出具检测报告，报告显示桩基工程中灌注桩砼强度不合格。盛大公司没有在本案中提供证据证明工程质量问题的原因在于施工图纸，盛大公司认为施工图纸未经审批造成工程质量的意见，本院不予采信。吴顺利一方要求盛大公司按照每日5000元支付逾期违约金75万元、按照合同总价的3%支付建设工程质量违约金8.55万元，合计83.55万元；长兴顺利钢结构材料经营部支付盛大公司工程款共计20.5万元。根据本案具体情况及利益平衡考虑，本院认为，原审法院按照合同总工程款的5%计算逾期违约金及工程质量违约金，即14.25万元，应为合理。吴顺利主张的钢材款与本案不是同一法律关系，吴顺利可以另行起诉。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33188元，由吴顺利承担12037元，浙江长兴盛大建设有限公司承担21151元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年八月八日
书 记 员 贾艳红