中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民一终字第99号
上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃回归房地产开发有限公司。
法定代表人：王俊，该公司经理。
委托代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州煤炭有限责任公司（原兰州市煤炭工业总公司）。
法定代表人：刘刚，该公司董事长。
委托代理人：李宇明，甘肃中天律师事务所律师。
委托代理人：段强，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人甘肃回归房地产开发有限公司（以下简称回归公司）与上诉人兰州煤炭有限责任公司（以下简称煤炭公司）合作开发房地产合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院于2012年5月14日作出（2011）甘民一初字第1号民事判决，回归公司、煤炭公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月25日进行了开庭审理。回归公司的法定代表人王俊、委托代理人田国平，煤炭公司的委托代理人李宇明、段强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年3月5日，原兰州市煤炭工业总公司（甲方）与回归公司（乙方）就在甲方所属上西园储运公司（以下简称储运公司）所在地进行合作建设事宜，签订了《合作建设协议书》，主要约定：一、合作建设范围：上西园185号院内约80市亩及骆驼巷门市部部分土地。二、合作建设的建筑面积100000平方米由乙方负责合理布局，以确保双方合作建设利益。三、合作建设的分成比例，甲方占建设总建筑面积的25%,即不少于25000平方米。乙方占建设总建筑面积的75%,即不少于75000平方米。四、甲方所得面积中，包括将保留的铁路专用线两侧建筑的半地下室和相应的一楼一层约9312平方米。拟建的18号楼约3600平方米，骆驼巷拟建的C号楼约5000平方米，共计17912平方米。所有面积以建成实际面积为准。余约7088平方米，乙方以1100元／平方米给甲方货币补偿，共计7796800元（税后补偿额）。五、在总建筑面积不少于100000平方米的基础上，乙方多建面积，甲方不再参与分配。七、房屋产权由乙方负责给甲方在完工后一年内办理完毕，十一、其它。（一）本协议未尽事宜，双方可另行商定补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。（二）违约责任按相关法律法规追究。
2004年3月18日，双方又签订《补充协议》，主要约定：依据甲、乙双方2001年3月5日签订的《合作建设协议书》约定，由于乙方C号楼还建变更和设计改变等原因，经甲、乙双方认真协商，在《合作建设协议书》的基础上达成本补充协议，供双方共同遵守。一、还建项目。经双方充分协商，乙方给甲方集中还建1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层，还建面积按原合同执行，对还建面积不足或超出的面积经双方协商同意按1500元／平方米相互补偿，面积按房地产部门界定的为准。1-3号楼地址以附图为准。三、还建工期。从补充协议签订生效之日起，按国家有关规定工期为有效施工期限十八个月，本工程为交钥匙工程。六、合作建设协议书与补充协议未尽事宜，双方另行协商，协商后达成协议与原协议具有同等法律效力。七、违约责任双方均可按有关法律、法规追究。
2002年5月27日，储运公司与回归公司签订《关于上西园厂区的移交手续协议》，将上西园厂区移交回归公司开发建设和管理。
2001年5月23日,回归公司向兰州市规划土地局报送《关于征用“南园小区”建设用地的报告》，内容为：“依据兰州市计划委员会和兰州市住房制度改革办公室，批复同意我公司在上西园原上西园储运公司煤场修建南园小区，建筑面积约10万平方米。上西园煤场现有用地49446.436平方米，……经与市煤炭工业总公司协商，同意我公司征用该用地，进行建设南园小区，上西园储运公司由我公司根据国家有关政策妥善安置。”同年7月30日，兰州市规划土地管理局给回归公司核发《建设项目选址意见书》，“同意将位于七里河区上西园部分地块约49092平方米（约合73.6亩）调整用地性质并定点给回归公司，作为其‘南园小区’建设用地”。2001年7月3日，兰州市经济委员会批复兰州市煤炭工业总公司同意关于上西园公司开发建设的方案。同年7月30日，兰州市规划土地管理局给回归公司核发《建设项目选址意见书》，同意将位于七里河区上西园部分地块约49092平方米（约合73.6亩）调整用地性质并定点给甘肃回归房地产开发有限公司，作为其建设用地。2001年10月9日，兰州市人民政府将位于七里河区原兰州市煤炭工业总公司上西园储运公司部分国有土地49358.8平方米（合74.038市亩）使用权收回，划拨给回归公司，作为建设用地。2002年4月15日，回归公司向七里河区规划土地管理局发出《关于对面积误差确认的证明》，载明，因用地测量作业三维不同，造成地籍调查面积与政府批文面积不一致，回归公司对土地部门以地籍调查面积作为颁发土地使用证的依据，予以认可。2003年7月10日，兰州市人民政府向回归公司颁发《国有土地使用证》，载明：土地使用者为回归公司，坐落于七里河区上西园185号，使用权面积为47055.7平方米（合70.58市亩）。回归公司于2006年10月20日将l号楼（兰州房地产测绘中心测定建筑面积10717.64平方米）房产交付煤炭公司。回归公司已支付煤炭公司补偿款7730974.88元。
又查明，兰州市煤炭工业总公司于2007年6月28日获准改制，企业名称为兰州煤炭有限责任公司。兰州市煤炭工业总公司上西园储运公司系兰州市煤炭工业总公司全额出资的内资企业法人。
由于回归公司对存档于兰州市城乡规划局的储运公司与回归公司签订的《补偿协议》的真实性提出异议，一审法院根据双方申请，于2011年10月向兰州市城乡规划局发函，要求查询《补偿协议》是否存档，存档件的形式，存档件的提供者及用途。该局复函确认该存档件为复印件，属回归公司项目申报中提供，用于说明回归公司与煤炭公司就相关土地使用问题达成了补偿协议。
回归公司诉称：《合作建设协议书》签订后，煤炭公司不足额提供80亩建设土地，为了不影响整个小区建设手续的办理，回归公司暂时办理了70亩土地的使用权证，该行为给回归公司造成巨大经济损失和建设困难。由于煤炭公司违反约定，仅提供了上西园185号院内70.58亩土地，比约定少提供了10亩土地，占约定土地的11.77％，构成违约，故回归公司应当少返还煤炭公司房屋2354平方米，作为违约的赔偿。由于骆驼巷门市部部分土地亦属约定范围，双方约定在该块土地上建成的房屋中返还被告5000平方米。由于煤炭公司没有实际提供该块土地，回归公司不可能亦不应在上西园185号院内返还该5000平方米房屋。双方从来没有对煤炭公司提供骆驼巷门市部部分土地作为合作用地的约定有变更。请求判令：1、回归公司少返还煤炭公司房屋7354平方米，实际返还煤炭公司房屋10558平方米，作为煤炭公司向回归公司承担少提供建设土地的违约责任。2、本案诉讼费用及相关费用由煤炭公司承担。
煤炭公司答辩称：1、《合作建设协议书》只约定了用地的大致范围和估算面积。2001年5月，双方依据政府土地部门测定用地四至和面积，签订《补偿协议》约定：煤炭公司同意回归公司征用上西园煤场49446.436㎡土地建设。因此，《合作建设协议书》关于用地大致范围和估算面积的内容已被《补偿协议》变更为具体明确的“上西园煤场49446.436㎡土地”（合74.169亩），骆驼巷门市部部分土地已不属回归公司征用土地的范围。《合作建设协议书》已在内容上被《补偿协议》取代。2、《补偿协议》签订后，回归公司从未就征用上西园185号院内约80市亩和骆驼巷门市部部分土地向政府部门申报划拨土地使用权的收回、重新划拨或出让，根本不存在政府批准的问题。因此，《合作建设协议书》关于用地范围和面积的约定与《补偿协议》不一致的内容，依法无效。3、煤炭公司按照《补偿协议》向回归公司移交了全部征用土地，没有任何违约行为。回归公司在征用煤炭公司的土地上实际建成商品房面积达114733.7㎡，超额实现了其合同目的，却在房屋建成后未按照《补偿协议》的约定向煤炭公司足额交付还建房屋，严重违约，其以煤炭公司未提供征地范围之外的土地为由主张少返还房屋7354平方米，显然没有事实依据且与法相悖。
煤炭公司反诉称，煤炭公司与回归公司签订《合作建设协议书》后，又签订《补充协议》，将煤炭公司应得的还建房屋明确约定为：回归公司在“明仁花苑”集中还建1号楼,2号楼全部面积及3号楼地下一层给煤炭公司，还建面积不变。上述还建房建成后，回归公司仅向煤炭公司交付了1号楼（建筑面积10866.89平方米),2号楼及3号楼地下一层迄今未实际交付，经煤炭公司多次主张无果。请求判令：回归公司履行合同义务，立即向煤炭公司交付现“明仁花苑”2号楼整体及3号楼地下一层（建筑面积7045.11平方米）；2、回归公司向煤炭公司赔偿因迟延交付房屋造成的损失882000元；3、回归公司为煤炭公司办理全部还建房屋的产权证；4、本案全部反诉费用由回归公司承担。
针对煤炭公司的反诉，回归公司答辩称，在煤炭公司没有完全履行合同义务情况下，依据《合同法》规定，回归公司可以行使抗辩权，拒绝向煤炭公司交付约定返还的部分房屋。且煤炭公司义务在先，回归公司交房义务在后。回归公司拒绝交付部分房屋有充分事实和法律依据。回归公司拟返还的房屋面积正在兰州市房管局测量中，在无法确定面积的情况下，即便有义务交付2号楼及3号楼地下一层，也因面积没有确定，无法结算而无法交付房屋。故回归公司客观上不具备交房条件。煤炭公司诉请80余万元的所谓损失赔偿的请求，无事实证据和法律依据应当驳回。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议焦点为：1、本案双方当事人签订的《合作建设协议书》、《补充协议》及涉及的《补偿协议》是否真实、有效；2、双方约定的煤炭公司提供的土地范围以及实际交付的范围如何确定；3、煤炭公司、回归公司是否履行了双方协议中约定的义务，是否存在违约行为及违约责任的确定问题。
（一）、关于本案双方当事人签订的《合作建设协议书》、《补充协议》及涉及的《补偿协议》是否真实、有效的问题。
双方当事人对《合作建设协议书》、《补充协议》真实性均无异议，一审法院予以确认。由于《补偿协议》系复印件，而回归公司对其真实性亦不予认可，故不予采信，应当以《合作建设协议书》、《补充协议》作为本案认定依据。
由于双方当事人约定的“上西园185号”地块回归公司已办理了国有土地使用权出让手续，并取得了土地使用证。因此本案双方当事人所签订的《合作建设协议书》、《补充协议》中涉及“上西园185号”地块的内容为真实有效。本案中双方当事人约定的骆驼巷门市部部分土地性质为划拨地。依法认定本案所述《合作建设协议书》、《补充协议》中涉及骆驼巷门市部土地的内容为无效约定，其余合同内容均为有效。故双方当事人应严格履行《合作建设协议书》、《补充协议》中有效约定所确定的义务。
（二）、关于双方当事人约定的煤炭公司提供的土地范围以及实际交付的范围如何确定的问题。
1、上西园185号院内“约80市亩”的确定问题。回归公司认为煤炭公司自行建房占地以及龙泉汽水厂被执行等占地面积构成上西园185号院内土地80余亩；经审查，煤炭公司自建的A、B号综合楼在双方当事人签约之前就已开工并取得《建设工程规划许可证》。《合作建设协议书》中甲、乙双方责任也明确反映出回归公司知晓煤炭公司有在建的13000平方米的房屋，因此该占地行为与本案无关。回归公司所称的龙泉汽水厂占地774.45平方米（1.162亩）问题，根据回归公司提供的证据也已在2000年即双方签约前由七里河区人民法院将房产抵偿债权人。该执行面积亦与本案无关。2002年4月15日，回归公司对面积误差亦向七里河区规划土地管理局发出对土地部门以地籍调查面积作为颁发土地使用证的依据予以认可、无异议的证明，随后于2003年领取了土地证。据上，根据目前证据显示上西园185号院内可提供面积仅为47055.7平方米（70.583亩）。由于双方当事人签约时对上西园185号院内可提供面积未进行实际测量，且诸如煤炭公司占地建楼等势必无法交付部分土地的事实回归公司亦应知晓，所以上西园185号院内约80亩应当以实际可交付的面积进行确认，即47055.7平方米（70.583亩）。2、关于骆驼巷门市部部分土地的确认问题。煤炭公司就此问题向本院提供了骆驼巷煤建门市部1983年兰规管字83第920号许可证，1998年11月兰州市勘察测绘研究院出图的兰州市煤炭工业总公司上西园储运公司消防审核图，上有兰州市公安局消防分局公章及签字。结合上西园332号土地使用权证所附红线图，煤炭公司证明约定的骆驼巷门市部部分土地即为上西园332号土地证所载土地面积之内。回归公司对该证据真实性表示异议，认为骆驼巷不在上西园地区，但对于约定的骆驼巷门市部具体位置回归公司亦不能确认。一审法院经实地调查，认为煤炭公司提供的两份图纸均系原件，且加盖了相关主管部门的公章，结合调查的事实，应当认定约定的骆驼巷门市部部分土地即位于上西园332号土地证位置之内，该宗土地证载明，土地使用者为兰州市煤炭工业总公司，使用权类型，划拨土地，使用权面积3561.9平方米（5.343亩），但骆驼巷门市部部分土地的具体数量双方约定不明，不超过5.343亩。3、铁路专用线土地的问题目前铁路专用线被拆除，该铁路线作为小区内景观及道路，其占地面积包含在目前上西园185号土地证面积之中，双方当事人均对此无异议。4、煤炭公司实际交付的土地范围。本案中煤炭公司实际交付的土地即为上西园185号土地证所载面积，使用权面积为47055.7平方米（合70.58市亩）。
（三）、煤炭公司、回归公司是否履行了双方协议中约定的义务，是否存在违约行为及违约责任的确定问题。
煤炭公司在上西园185号地块上已足额提供了相应土地，无违约行为。对于骆驼巷门市部地块上的土地，依据双方当事人签订的《合作建设协议书》第四条约定，“骆驼巷拟建的C号楼约5000平方米”是回归公司在骆驼巷门市部土地上拟建设还建给煤炭公司的房屋面积；《补充协议》又约定“由于乙方C号楼还建变更和设计改变等原因，乙方给甲方集中还建1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层，还建面积按原合同执行。”由于骆驼巷门市部土地为划拨土地，所以涉及该块土地的约定无效且煤炭公司亦没有提供骆驼巷位置约定土地，回归公司无法建设与还建，因此应从煤炭公司约定所得17912平方米还建房屋中减去该5000平方米还建面积，煤炭公司应得12912平方米还建房屋，该还建房屋按《补充协议》约定位置进行还建。回归公司于2006年10月20日已将l号楼（兰州房地产测绘中心测定建筑面积10717.64平方米）房产已交付煤炭公司，目前剩余2194.36平方米还建房屋（以房产部门最终测量面积为准）尚未交付。根据目前2号楼及3号楼地下一层实际情况，剩余面积在2号楼集中返还。关于煤炭公司反诉请求要求回归公司为其办理全部还建房屋的产权证的问题，根据双方当事人签订的《合作建设协议书》第七条煤炭公司所得建筑物房屋产权办理的约定，回归公司应依法为煤炭公司办理相应还建房屋的产权手续。关于煤炭公司反诉请求判令回归公司赔偿因迟延交付房屋造成的损失882000元的问题，煤炭公司依照合同有效约定已提供了相应土地，回归公司迟延交付部分约定还建房屋，应承担相应赔偿损失的违约责任，煤炭公司主张该违约责任比照还建房屋当地市场租赁行情予以计算的请求本院予以支持。煤炭公司提供了其租金损失的计算说明，其主张自2006年10月9日至2011年6月8日（本次一审开庭），以同类地段房屋及经营性地下室租赁市场均价，每平方米月租金2.22元作为计算依据。回归公司对租金的单价亦无异议。经审查，该价格符合本地市场房屋租赁价格，予以确认。回归公司据此应支付煤炭公司2194.36平方米还建房屋56个月迟延交付的损失，比照当地市场租赁价格予以计算，为270345.15元（2194.36平方米×2.2元×56个月）。故煤炭公司的该项反诉请求部分成立，回归公司认为其不应承担迟延交付房屋责任的抗辩理由不能成立。
一审判决：一、回归公司在兰州市七里河区上西园185号院1号楼、2号楼向煤炭公司交付12912平方米还建房屋（回归公司目前已交付1号楼建筑面积10717.64平方米，以房产部门最终实际测量面积为准），差额部分双方按1500元／平方米相互补偿。二、回归公司于本判决生效后三个月内依照相关法律规定为煤炭公司办理还建房屋的产权证。三、回归公司赔偿煤炭公司因迟延交付房屋造成的损失270345.15元。上述一、三项判决内容限判决生效之日30日内履行完毕。四、驳回回归公司的其它诉讼请求。五、驳回煤炭公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费161800元，回归公司承担48540元,煤炭公司承担113260元。反诉费36110元由回归公司负担10883元,煤炭公司承担25227元。
回归公司不服一审判决向本院提起上诉，请求1、撤销一审判决第一项，改判回归公司总共返还煤炭公司10558平方米的房屋。差额部分双方按1500元/平方米相互补偿。2、撤销一审判决第三项，改判驳回煤炭公司的全部反诉请求。3、一审、二审本诉及反诉费均由煤炭公司承担。理由是：一、一审认定以下事实不当。1、一审认定“根据目前证据显示上西园185号院内可供执行的面积仅为70.583亩，由于双方当事人签约时对上西园185号院内可提供面积未进行实际测量，所以上西园185号院内约80亩土地应当以实际可交付的面积确认即70.583亩”与事实不符，违反了双方《合作建设协议书》约定的本意。等于无条件免去了被上诉人在协议中的部分义务，但上诉人返还房屋的义务继续履行，显失公平。2、一审判决认定上诉人延迟交付房屋与事实不符，延迟交房的损失270345.15元计算没有依据。3、煤炭公司实际交付的土地为比双方合同约定少提供9.42亩合作建设土地。因此，回归公司应当按少提供土地的比例少返还房屋。一审多判回归公司返还2354平方米的房屋，应当纠正。4、回归公司应当少返还相应比例的房屋，不存在延迟交付房屋的问题，而且双方已经书面确定，不存在房屋延迟交付的问题，一审判决判令回归公司赔偿煤炭公司延迟交付房屋的损失270345.15元，事实和法律依据不足。
煤炭公司答辩称，1.双方达成《合作建设协议书》，只是约定了用地的大致范围和面积。政府批文及《国有土地使用权出让合同》所载上西园煤场面积“49353.8㎡”（合74.038亩）与回归公司《国有土地使用权证》所载面积“47055.7㎡”（合70.58亩）不符，是回归公司与政府签订、履行《国有土地使用权出让合同》形成的，与煤炭公司无关。双方签订《补充协议》约定在明仁花苑“集中还建1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层17912㎡”，是针对47055.7㎡征地的还建房屋补偿，不存在实际征地70.58亩就违背其合作本意的问题。2、双方从未约定回归公司给煤炭公司“返还房屋的面积是按80亩计算的”，相反，回归公司知道征用土地的面积最终被政府确定为70.58亩后，双方《补充协议》明确约定还建房屋面积仍按原合同17912㎡执行。因此，回归公司的此项上诉请求没有事实依据且与本案证据证明的事实相悖。双方通过《补充协议》进一步明确了集中还建17912㎡房屋的位置。3、回归公司至今没有履行完交房义务，依法应向煤炭公司赔偿损失882000元。
煤炭公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决判决第一项、第三项、第五项，改判回归公司立即向煤炭公司交付还建房屋“明仁花苑”2号楼整体及3号楼地下一层（建筑面积7194.36㎡），并赔偿延迟交房损失882000元；2.维持一审判决第二项；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、《补偿协议》是一审法院查证属实的政府存档件，具备证据的合法性、真实性和有效性，依法应作为本案的定案依据。《补偿协议》的内容有回归公司的征地申请文件和政府土地审批文件相印证，真实性确定无疑。《补偿协议》明确约定，回归公司征用煤炭公司土地的位置和面积是“上西园煤场49446.436㎡”划拨土地，回归公司的拆迁安置补偿义务为“17912平方米的库房及住宅，歇业期间的职工生活和公司歇业损失费7796800元（税后）”。2、《合作建设协议书》已被双方《补偿协议》取代并经政府批准，双方实际履行的也是《补偿协议》。《补充协议》是解决征地范围变更后还建房屋位置相应变更的合同。因此，本案应以合法有效的《补偿协议》和《补充协议》作为定案依据确定双方的权利义务。3、从《合作建设协议书》和《补偿协议》的内容来看，虽然征地范围和面积不同，但征用土地所对应的安置和补偿内容是完全一致。回归公司取得上西园煤场《国有土地使用权证》并知道证载面积为47055.7㎡（合70.58亩）8个月之后，双方签订《补充协议》的行为同时证明集中还建明仁花苑1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层17912㎡”是针对47055.7㎡征用土地的还建房屋补偿。根据双方此后签订的《协议书》和《1号、2号楼铺设地面协议》等，双方均对回归公司应向煤炭公司交付1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层毫无争议。回归公司应当按照《补充协议》的约定向煤炭公司返还全部还建房屋，并赔偿延迟交房损失882000元。4、《补充协议》已经解决了因骆驼巷门市部位置土地无法征用后，17912㎡房屋集中还建的位置事宜，不存在无处还建的问题。5、双方的诉讼请求均不涉及业已交付的1号楼。本案中，双方当事人对回归公司已依《补充协议》向煤炭公司交付了“明仁花苑”1号楼的事实毫无争议。因此，一审判决书主文第一项涉及回归公司在1号楼向煤炭公司还建房屋的内容，明显与双方诉讼请求的范围不符。一审判决主文第一项中的“差额部分”可以产生两种理解，可能导致回归公司将来以1500元/㎡的超低价格补偿取得煤炭公司的2194.36㎡房屋，酿成新的纠纷。
回归公司以其上诉的理由对煤炭公司的上诉予以答辩。
本院二审查明，1、2006年10月9日煤炭公司与回归公司签订1#、2#楼铺设地面协议，发包方为煤炭公司。承包方为回归公司，约定回归公司承包1号、2号的地面铺设工程。该协议第七条约定，工程进度为50天。第八条约定，自本协议签订之日起，1号楼、2号楼视为回归公司交付煤炭公司。2、根据竣工验收备案表的记载，涉案的1号楼和2号楼的建筑面积为172357平方米。回归公司委托兰州市房地产测绘中心对上西园185号土地上由回归公司建设的3至17号楼进行测绘，建筑面积超过了10万平方米，可以认定，回归公司在上西园185号已建成的房屋面积超过了12万平方米。本院二审查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、回归公司应返还给煤炭公司的房屋面积应如何确定。2、回归公司是否应承担延迟交付房屋的违约责任。
一、关于回归公司应返回煤炭公司的房屋面积应如何确定的问题。
双方于2001年3月5日签订的《合作建设协议书》和2004年3月18日签订的《补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为确定双方权利义务关系的依据。《合作建设协议书》中约定，煤炭公司的合同义务是，提供上西园185号院内约80市亩及骆驼巷门市部部分土地。由于协议中约定“上西园185号院内约80市亩”是一个大概的亩数，因此需经测量才能确认。该协议签订之后，回归公司向政府有关部门申报项目规划、用地申请以及政府相关部门批复都将记载了七里河区上西园185号院的用地明确为74余亩。回归公司还于2002年4月15日向七里河区规划土地管理局发出《关于对面积误差确认的证明》，认可土地部门以地籍调查面积作为颁发土地使用证的依据。兰州市人民政府向回归公司颁发的《国有土地使用证》载明该地块使用权面积为47055.7平方米（合70.58市亩）。上述事实证明，回归公司对煤炭公司在上西园185号提供的土地最终被确认为70.58市亩没有异议。不能认定煤炭公司在此问题上存在违约行为。
双方在签订《合作建设协议》时，虽然约定了煤炭公司应当提供骆驼巷门市部的部分土地，但对该地块的面积、具体位置、权利状态约定不明，一审法院查询后，对这些问题仍然是难以用登记文件来证明的。这表明双方在缔约时，对骆驼巷土地不具有确定性是明知的。在合同履行过程中，从2001年3月5日签订《合作建设协议书》至2007年12月提起本案诉讼，在长达6年多的时间里，回归公司一直没有要求与煤炭公司商谈骆驼巷的用地问题，也未主张过该地块的交付事宜，也未主张过相应的权利，这进一步证明回归公司明确知道这块土地不具有履行可行性。并且，在此情形下，《补充协议》仍然约定还建房屋面积是25000平方米。结合以上事实，可以认定双方在认可骆驼巷这块土地不能履行的情形下，仍不改变煤炭公司能够分配的房屋面积。此外，双方确定合作协议的目的在于，回归公司在煤炭公司提供的土地上，建设不少于10万平方米的房屋，并按比例分配。具体约定了合作建设房屋的总面积达到10万平方米，就应当分配给煤炭公司25000平方米，实际履行协议过程中，实际建房面积已经超出了10万平方米，因此，按照《补充协议》的约定，回归公司给煤炭公司集中还建1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层，能够实现双方的合同目的。在实际履行过程中，双方于2006年10月9日煤炭公司与回归公司签订的1号楼和2号楼铺设地面协议，约定由回归公司为煤炭公司的上述房屋铺设地面。该事实也表明，双方在实际履行协议过程中回归公司认可应当向煤炭公司返还2号楼，按照《补充协议》的约定向煤炭公司履行还建义务。
综上，回归公司应按此约定向煤炭公司交付1号楼、2号楼全部面积及3号楼地下一层，由于回归公司已经将一号楼交付给了煤炭公司，应再将已建成的2号楼全部面积及3号楼地下一层交付给煤炭公司。煤炭公司的上诉请求理据充分，本院予以支持。回归公司关于应当扣减交付给煤炭公司房屋面积的主张，没有合同和法律依据，本院不予支持，
二、关于回归公司是否应承担延迟交付房屋的违约责任问题。《补充协议》第七条仅约定“违约责任双方均可按有关法律、法规追究。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方履行合同不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。本案中，回归公司没有按约定向煤炭公司返还相应的房屋面积，应承担赔偿损失的违约责任。一审诉讼中，煤炭公司主张以其没有实际使用房屋而造成的租金损失作为计算损失的依据，符合常理，应予支持。其主张的同类地段房屋及经营性地下室租赁市场均价，每平方米月租金2.22元作为计算依据，回归公司对租金的单价亦无异议，本院予以确认。《合作建设协议书》确定的还建面积为17912平方米，回归公司已交付了10717.64平方米（一号楼的面积），尚有7194.36平方米未交付。回归公司要求按照2号楼及3号楼地下一层的面积共7098.02平方米作为计算租金损失的依据，本院予以认可。由于上述面积至今未交付，煤炭公司仅主张了56个月的租金损失，未超过实际逾期交房的时间，本院予以认可。依上述理由，煤炭公司要求回归公司赔偿882425元的上诉请求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高级人民法院（2011）甘民一初字第1号民事判决第四项、第五项；
二、变更甘肃省高级人民法院（2011）甘民一初字第1号民事判决第一项为：甘肃回归房地产开发有限公司向兰州煤炭有限责任公司交付兰州市七里河区上西园185号院2号楼整体及3号楼地下一层的房屋；
三、变更甘肃省高级人民法院（2011）甘民一初字第1号民事判决第二项为：甘肃回归房地产开发有限公司于本判决生效后30日内依照相关法律规定协助兰州煤炭有限责任公司办理还建房屋的产权证。
四、变更甘肃省高级人民法院（2011）甘民一初字第1号民事判决三项为：本判决生效15日内，甘肃回归房地产开发有限公司向兰州煤炭有限责任公司支付赔偿金882425元；
五、驳回甘肃回归房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费161800元、反诉费36110元，共计197910元由甘肃回归房地产开发有限公司负担。二审案件受理费129052元由甘肃回归房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 丽
审 判 员 李明义
代理审判员 姜 强
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 王 鹏