重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01930号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆金锚钢结构有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪镇二塘村二塘社，组织机构代码69656440-1。
法定代表人：李庆仁，董事长。
委托代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省平塘鼎峰科技实业有限公司，住所地贵州省平塘县平湖镇新区花园宾馆8号楼，组织机构代码69271002-9。
法定代表人：林贞奇，董事长。
委托代理人：杨杰，重庆志同律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审原告、反诉被告）重庆金锚钢结构有限责任公司（下称金锚钢构）、上诉人（原审被告、反诉原告）贵州省平塘鼎峰科技实业有限责任公司（下称平塘科技）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第06961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。金锚钢构委托代理人陈渝、平塘科技委托代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：贵州省平塘县人民政府为开发该县方解石矿产资源，分别于2009年6月18日、9月28日与平塘科技签订了《贵州省平塘县50万吨／年方解石超微细粉及20万吨／年石头环保纸项目投资协议书》和《方解石制粉和造纸项目投资合作备忘录》。
2011年3月18日平塘科技（发包人）与金锚钢构（承包人）签订了《建设施工合同》。平塘科技将其位于贵州平塘县通州工业园区鼎峰厂区内的钢结构厂房发包给金锚钢构施工。新建厂房面积4966.79平方米，暂估造价为2632398.7元。工程内容：钢结构工程柱13.5米高采用螺旋管325＊6，其余柱采用电焊管219＊3，屋架28.5米采用3根76＊3，22.5米采用3根60＊3，连接采用14钢筋，屋面檩条采用C型钢C180×50×20×2，檩条拉条采用14钢筋，屋面板采用PV格＋5㎝厚隔热棉＋V840型0.376厚彩钢板，全部钢结构件为二度防锈漆，二度面漆（不含彩钢板），墙面檩条采用C180×60×20×2。墙面1.2米以上为V900型0.426厚彩钢板，地面做法为10㎝碎石垫层＋20㎝厚C20混泥土面层，窗为塑钢窗。承包方式：按合同规定的内容包工、包料。工程开工日期为2011年4月8日，竣工日期为2011年8月8日。平塘科技项目负责人为冉质斌，金锚钢构项目负责人为李建陶。付款方式：1.承包方主钢架材料进场后3个工作日内，发包方支付承包方50万元作为工程进度款……。如双方任何一方违约，赔付对方合同总金额的10%作为违约金。
合同签订后，金锚钢构于合同约定开工日期2011年4月8日将钢结构主体工程所需的钢材：螺旋管325＊6（28.26吨）、焊管219＊3（17.37吨）、焊管76＊3（15.89吨）、焊管60＊3（12.76吨）、钢筋335-14（14.86吨）送到施工现场。上述材料及数量记载于工程材料报审表中。同日，平塘科技的项目负责人冉质斌在工程材料报审表上签署意见如下：经检查上述钢结构主体工程材料符合合同要求，准许进场，同意使用于拟定部位。经我司审核、计量后可用于现场施工。
一审庭审中，原告举示了部分现场照片，照片显示：工地现场地面已经平场，无混凝土浇筑痕迹。现场堆积不同型号的钢材，部分钢材表面已喷上涂料，钢结构厂房屋顶钢材已经部分焊接，堆放在地面上。现场已处于停工状态。
2011年7月5日，金锚钢构向平塘科技去“催款函”，函告：“我司于2011年3月18日与贵司签定了贵州省平塘县通州工业园区内的钢结构工程，我方已按合同约定日期2011年4月8日进场施工，并将主钢架材料运抵现场，现按照合同约定主钢架材料运抵现场3个工作日内，支付工程进度款50万元（大写：伍拾万元整），但贵司直至今日都未支付该笔款项，现我司已无资金支付现场各种费用，施工现场处于停工状态，由此影响土建工程及钢结构工程无法进行下一步施工。望贵司尽快支付此笔款项，以恢复正常施工。我司已多次派人员到贵司及电话联系催收此笔款项，贵司仍未支付该笔款项。如贵司拒不支付该笔款项，我司将追究贵司不按合同约定支付该笔款项，给我司造成的损失及违约责任”。
由于平塘科技未予支付，2012年4月18日金锚钢构再次给平塘科技去函，解除双方签订的《建设施工合同》并要求平塘科技及时结算已完工工程款。
2012年7月18日，金锚钢构再次发函，再次确认解除双方签订的《建设工程施工合同》。
后平塘科技回函，以金锚钢构未提供钢结构图纸并立即进场施工为由决定终止双方于2012年3月18日签订的《建设工程施工合同》。
由于双方未结算，金锚钢构单方制作了结算书，结算工程造价为：1157862.34元。但平塘科技未予置评。故金锚钢构起诉来院，提出如上诉讼请求。
一审审理期间，重庆市南岸区城乡建设委员会于2012年8月29日，作出南岸建发（2012）107号文《关于撤销重庆金锚钢结构有限公司钢结构工程专业承包三级资质的通告》：各建筑企业、各有关单位，经查，重庆金锚钢结构有限公司在未取得企业法人营业执照的情况下，提供虚假材料，以欺骗手段取得钢结构工程专业承包三级资质证书。依据《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令159号）第二十八条的规定，依法撤销重庆金锚钢结构有限公司钢结构工程专业承包三级资质（证书编号：B3084050010803）。该企业三年内不得再次申请建筑业企业资质。
一审另查明，2011年11月2日平塘县人民政府向平塘科技发函。函称：“按照投资协议书和备忘录的约定，至2010年3月，我县已按照约定完成项目的选址、‘三通一平’工作；6月，为贵公司办公、住宿用房办理了租赁手续，支付房租4万元；同年10月，垫资完成通州拉力方解石矿山储备报告及开发利用方案，并挂牌；项目用地申报已获省、州政府批准，待挂牌。但是，协议签订两年多来，贵公司仅开展了部分工作：一是2009年9月将150万元保证金（投资协议书约定的保证金是300万元）汇到指定账户；二是2009年11月底，将两条制粉生产线主机运抵项目地；三是2010年12月18日举行开工典礼；四是2011年4月施工队进场。至今，项目仅完成主机吊装、办公房建设、厂房基础浇筑。根据投资协议书的相关约定，第一，贵公司必须在项目用地‘三通一平’完成后的15天内启动项目建设，建设期为12个月（即《投资协议书》第一条第三项、第三条第三项、第六条第二项第五款的规定），其中：第一期工程建设期5个月，二期工程建设期7个月。第二，根据投资协议书第六条第二项第四款的规定，贵公司须在该协议签订后的15个工作日内，缴纳项目保证金300万元。而贵公司并未按双方约定的履行自己的义务，虽经我方对此催促，但未果。综上，为加快推进方解石资源开发工作，切实将资源优势转化为经济优势，确保实现互利共赢，希望贵公司在接到本函件后7个工作日内到我县工业和信息化局对项目的下步建设进行协商。逾期，我们将按照投资协议书第七条第二项的约定终止双方投资协议书和备忘录，由此导致的后果将由贵公司自行承担。”
2009年9月23日平塘科技向平塘县人民政府缴纳了保证金150万元。
2011年8月4日平塘县双龙建筑工程有限责任公司因通州方解石工程以工程预付款的方式向平塘科技申请借款20万元。2011年9月9日平塘县双龙建筑工程有限责任公司收到平塘科技支付的5万元工程款。
原告于2012年5月22日申请对已完工工程进行鉴定。2013年5月30日，重庆永信工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，报告对2011年4月8日金锚钢构送到施工现场的钢结构主体工程钢材进行了鉴定，工程钢材料价款为506800.65元。
一审审理中，金锚钢构为证实其损失，举示了三部分内容：1.前述的工程材料报审表。平塘科技辩称，在签署意见栏内有两部分内容，第一部分为“经检查上述钢结构主体工程材料符合合同要求，准许进场”，第二部分为“同意使用于拟定部位。经我司审核、计量后可用于现场施工”。第一部分为打印字体，第二部分为手写字体。第二部分手写字体为冉质斌签署的意见，该意见是对打印字体提出的相反意见而不是对打印字体意见的补充说明，而且2013年5月30日重庆永信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告仅是对2011年4月8日金锚钢构送到施工现场的钢结构主体工程钢材进行了鉴定，并不是已完工工程的造价鉴定，不能作为定案的依据；2.金锚钢构举示了2011年4月9日，金锚钢构向重庆伟亮物流有限公司支付了重庆至贵州平塘通州镇的运输费45800元的收据一张。3.金锚钢构编制的工资发放表，以证实金锚钢构在施工期间，分别支付了材料员钟天云20**年4-6月的工资7800元，项目负责人李庆仁2011年4-6月的工资10500元，项目技术负责人李建陶2011年4-6月的工资10200元，材料员李良模2011年7-12月的工资13200元，材料员李良模2012年1-12月的工资26400元，施工队队长周永国、工人吴相政、杨福志、胡晓红、秦大伟、周万明、周万昌、陈伟、陈明洪2011年4、5月份的工资61400元。上述工资合计129500元。被告平塘科技损失2、3证据材料的证明力和待证事实不予认可。
原告金锚钢构一审诉称，2011年3月18日，原、被告双方签订一份《建设施工合同》。约定由原告承建被告钢结构厂房，面积4966.79平方米，暂估造价为2632398.7元。工程开工日期2011年4月8日，竣工日期2011年8月8日。在合同执行中，双方发生争议，应及时协商解决，协商无果或当事人不愿意通过协商解决的，依法向承包人（原告）所在地人民法院起诉。合同签订后，原告即依约购置了工程材料螺旋管、焊管、钢筋等，并进场施工制作。而被告却未依据《建设施工合同》第五条付款方式关于“承包方（原告）主钢架材料进场后3个工作日内，发包方（被告）支付承包方50万元作为工程进度款”的约定，支付该工程进度款50万元，已对原告构成违约，并应当依据《建设施工合同》的约定承担相应违约金263239元。对此，原告曾多次发函催收该进度款50万元，被告未予理睬。另，截止起诉日，原告目前工程预算为1157862.34元。鉴于被告无付款的任何行为，原告签订合同获取相应工程款的目的不能实现，特依法请求解除双方之《建设施工合同》，并及时结算已完工程款项。为维护原告的合法权益，故原告遂起诉来院，请求：1.解除双方于2011年3月18日签订的《建设施工合同》；2.判令被告支付工程款1157862.34元；3.判令被告承担违约金263239元；4.诉讼费用由被告承担。
一审庭审中，经对合同效力进行释明，原告撤回了上述请求，变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告损失682100.65元（包括材料损失506800.65元、运费损失45800元、人工工资损失129500元）；2.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
被告平塘科技辩称，原、被告双方签订的《建设施工合同》系无效合同，因为原告的钢结构专业承包三级资质证书的行政许可是原告通过欺骗手段而取得的，已经被行政机关予以撤销。原告送到现场的钢材并未得到被告的确认，因此《工程造价咨询报告》不具有任何证明效力。人工损失和运费损失本身不具有证明力，应不予采信。请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告平塘科技诉称，2011年3月18日，原被告双方签订了《建设施工合同》。约定由金锚钢构承建平塘科技钢结构厂房，面积4966.79平方米，暂估造价为2632398.7元。工程开工日期2011年4月8日，竣工日期2011年8月8日。但合同签订后，反诉被告一直未提供钢结构图纸，致使工程无法施工，给反诉原告造成了极大的损失。2011年8月反诉被告向反诉原告提供了新的《建设施工合同》，证明双方2011年3月18日的合同已经解除。并且原告的营业执照上注册资本与实际不符，原告是三级资质，按规定三级资质所签订的合同不能超过250万元，但合同实际已有260多万，合同实际已无效。反诉被告签订合同时提供注册资本为310万元的虚假营业执照，属于欺诈行为，为维护自身权益，故反诉原告起诉来院，要求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告违约金263239元；2.请求判令反诉被告承担由于反诉被告的欺诈和停工给反诉原告造成的直接损失和间接损失；3.请求对反诉被告提供的《工程材料报审表》进行字迹鉴定；4.对施工现场进行公证封存；5.请求反诉被告承担本案的诉讼费用。
由于反诉原告的部分诉讼请求不符合起诉条件，故本院作出（2012）南法民初字第06961号民事裁定书，裁定：驳回反诉原告平塘科技要求对《工程材料报审表》进行字迹鉴定以及要求对施工现场进行公证封存的起诉。
该裁定书生效后，本院依法公开开庭审理，审理中，反诉原告撤回了要求判令反诉被告承担由于反诉被告的欺诈和停工给反诉原告造成的直接损失和间接损失的诉讼请求，并变更原诉讼请求，要求：判令反诉被告支付反诉原告经济损失263239元。
反诉被告金锚钢构辩称，金锚钢构在合同履行过程中没有违约行为。合同未约定金锚钢构要提供图纸，相反提供图纸是平塘科技的义务。平塘科技要求的损失没有证据证明，请求依法驳回反诉请求。
一审法院认为，根据《行政许可法》第六十九条第二款的规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应予以撤销。该行政许可一旦被撤销，其所获得的利益则不受保护。因此，在重庆市南岸区城乡建设委员会关于撤销重庆金锚钢结构有限公司钢结构工程专业承包三级资质的通告中，明确金锚钢构提供虚假材料，以欺骗手段取得了钢结构工程专业承包三级资质证书，依法撤销金锚钢构钢结构工程专业承包三级资质。由于资质被撤销，其效力溯及行政许可被授予前，即应视为无资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效”。因此，平塘科技与金锚钢构于2011年3月18日签订的《建设施工合同》属于无效协议。庭审中，经对合同效力进行释明，双方均变更了诉讼请求，围绕双方的诉讼请求分析如下：
作为无效合同的损失赔偿，适用过错责任原则，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。就本案双方是否存在过错，分析如下：根据2011年11月2日平塘县人民政府给平塘科技函中，表明平塘科技自投资协议签订后仅缴纳了150万元保证金（投资协议书约定的保证金是300万元）。此外，根据平塘科技与金锚钢构签订的《建设施工合同》约定，平塘科技在“承包方主钢架材料进场后3个工作日内，发包方支付承包方50万元作为工程进度款”，但平塘科技分文未付。从上述事实可以判断，平塘科技并没有履行其与平塘县人民政府签订的投资协议和与金锚钢构签订的《建设施工合同》中的相应的资金支付义务，从而导致工程停工。其过错在平塘科技。金锚钢构虽有以欺骗手段取得施工资质的行为，但该行为确认于本案诉讼之中，并非导致工程停工的原因。
就本诉原告诉讼请求而言，包括三部分组成，一是材料损失506800.65元。该部分材料在双方签订的合同当中，对钢结构厂房所需材料的型号、规格均作了明确约定。后金锚钢构将上述型号、规格的材料运输到工地现场。当时平塘科技的该项目负责人冉质斌签署同意进场。针对平塘科技的抗辩理由，钢材运送到现场后，作为项目业主的平塘科技负有对钢材进行数量、型号、规格的核对义务，冉质斌作为平塘科技现场的项目负责人手写意见为“同意使用于拟定部位。经我司审核、计量后可用于现场施工”。这段文字首先表明了冉质斌对送到施工现场的材料是同意安装于现场，但具体施工使用的量是多少，需要具体的计量。该手写意见与打印字体即第一部分为“经检查上述钢结构主体工程材料符合合同要求，准许进场。”应该属于先后递进的补充关系。如果冉质斌不同意，完全可以将打印字体划掉单独签署意见，但冉质斌没有，这也说明了冉质斌对规格、型号及进场材料量是认同的。因此，对平塘科技的该辩称理由不予采信。关于2013年5月30日重庆永信工程造价咨询有限公司的鉴定报告。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，就原告提供的钢材，是否能返还，若返还后造成的损失是多少，若不能返还损失是多少均没有证明。鉴定报告本身也不是已完工工程造价，与案件本身无关联性。综合鉴定内容和无效合同的法律后果，对该鉴定报告本院不予采信。原告可将钢材自行处理，处理后所产生的损失原告可另行起诉。若有证据表明因被告的过错处理不能，也可就损失部分另行起诉。
原告诉讼请求第二部分为运输费45800元。原告仅提供了物流公司的收据，收据载明收到了原告支付的重庆至贵州平塘通州镇的运输费45800元。平塘科技辩称金锚钢构提供是收据，而不是发票，也未注明是什么产生的运费。本院认为平塘科技的辩称理由成立。如果原告是从重庆采购并运往贵州，不仅仅有物流公司的收据，同时还应该有在重庆采购的购货合同，重庆运往贵州的运输合同等证据。原告现有的举证并未达到高度盖然性的证明标准，原告如果有新证据补充证明运输费实际发生，并与收据形成证据锁链，原告可就该部分诉讼请求另案起诉。
原告诉讼请求第三部分为人工工资损失129500元。平塘科技辩称工资表是金锚钢构单方制作，也无银行流水佐证，不应采信。本院认为，原告的举证没有达到高度盖然性的证明标准，因此，本院对人工费的请求不予支持。
就反诉原告诉讼请求而言，其称损失有保证金150万元、平塘县双龙建筑工程有限责任公司的工程款25万元，反诉原告只主张263239元。平塘科技称由于金锚钢构未提供施工图纸，致使工程无法进行。但从本院查明的事实来看，钢结构厂房工程是在施工场地具备施工条件后钢结构工程才能开工，场地面积以及厂房的规划、设计、建施图纸按惯例应由工程的甲方提供。作为工程的施工方，除非有合同的特别约定，其不负有提供施工图纸的义务。本案中，双方并未在合同中约定由施工方金锚钢构提供图纸，其过错并不在金锚钢构。平塘科技陈述的损失保证金150万元以及与平塘县双龙建筑工程有限责任公司的工程款25万元，首先就证据方面尚不足以反映出是平塘科技的损失；其次，即使已经构成平塘科技的损失，但该损失与金锚钢构之间缺乏关联性，是由于平塘科技自身原因造成。故本院对平塘科技的反诉请求不予支持。
据此，依照《行政许可法》第六十九条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告重庆金锚钢结构有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州省平塘县鼎峰科技实业有限公司的反诉请求。
宣判后，金锚钢构、平塘科技均不服一审判决，向本院提起上诉。金锚钢构上诉请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第06961号民事判决书第一项“驳回原告重庆金锚钢结构有限公司的诉讼请求”，依法改判为被上诉人赔偿上诉人损失682100.65元（包括材料损失506800.65元、运费损失45800元、人工工资损失129500元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审法院以无效合同的返还方式处理本案纠纷不妥。一是上诉人已经进场的涉案钢材已经过人工制作，不再是法律意义上的“原物”不能返还，应当依据合同法第五十八条的规定折价补偿；二是虽然工程尚未经过竣工验收，导致工程停工的原因是被上诉人不支付相应款项，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付工程价款。2.上诉人的损失已经实际发生，涉案《工程造价咨询报告》与本案具有关联性，可以作为认定上诉人损失的有效依据。
上诉人平塘科技上诉请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第06961号民事判决，改判由被上诉人支付上诉人违约金263239元；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由是：一审法院认定事实不清，证据不足；判决由上诉人承担案件受理费20000元，适用前提错误。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三：1.双方当事人在本案的法律责任及其大小？2.本案产生的经济损失的具体数额有多少？3.双方如何分担本案的经济损失？现评判如下：
一、本案应当由金锚钢构承担主要法律责任，平塘科技承担次要法律责任。首先，重庆市南岸区城乡建设委员会于2012年8月29日作出的南岸建发（2012）107号文《关于撤销重庆金锚钢结构有限公司钢结构工程专业承包三级资质的通告》表明，金锚钢构在未取得企业法人营业执照的情况下，提供虚假材料，以欺骗手段取得钢结构工程专业承包三级资质证书。该欺骗行为是导致本案《建设施工合同》无效的根本原因。由合同无效所承担的责任主要是缔约过失责任，故本案应当由金锚钢构承担全部的缔约过失责任。其次，在本案《建设施工合同》尚未确认为无效之前，平塘科技不按合同约定履行，经金锚钢构多次催告仍不履行，由于平塘科技的不诚信，导致本案纠纷发生，造成相关损失扩大，亦应承担相应的过错责任。
二、本案金锚钢构的损失不能确定，平塘科技的损失亦不能确定。金锚钢构起诉请求“被告赔偿原告损失682100.65元，其中包括材料损失506800.65元、运费损失45800元、人工工资损失129500元。”关于材料损失，一方面，《工程材料报审表》及金锚钢构的项目负责人冉质斌签署的“意见”表明，平塘科技有将“钢结构主体工程材料”运往涉案工地施工，但因该“意见”并非签收、交付之意，而系“准许进场，同意使用于拟定部位”的意思表示，故此平塘科技不负有对该材料控制、保管之权利和义务；另一方面，从金锚钢构要求解除双方签订的《建设施工合同》时起，有权自行处分该批工程材料以减少损失，平塘科技亦没有阻止其处分的行为。关于运输费，没有载明事由的非正式发票不能认为已经履行了举证责任。关于人工工资问题，单方制作没有经过合同相对方确认的工资表不能作为定案的依据。总而言之，金锚钢构的损失不能确定，本院亦不能支持。同时，平塘科技反诉请求金锚钢构支付经济损失263239元，该损失的真实性及其与金锚钢构的关联性均不符合民事诉讼证据规则的认定标准的前提下，其损失亦不能确定，本院亦不能支持。
三、本案经济损失分担。如前所述，本案应当由金锚钢构承担主要法律责任，平塘科技承担次要法律责任。但双方的经济损失均不能确定，本院均不予支持，待双方相关举证义务得以完成、各自经济损失可以确定后另案起诉。
综上，金锚钢构的上诉请求不能成立，平塘科技的上诉请求亦不能成立。原审法院查明的案件事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费13245元，上诉人重庆金锚钢结构有限责任公司预交10621元，由其自行承担；上诉人贵州省平塘鼎峰科技实业有限公司预交2624元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 王伯文
审判员 肖 琴
审判员 邓 瑀
二〇一四年九月十五日
书记员 张乾胜