浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终203号
原公诉机关浙江省青田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯美智，务工。因本案于2008年9月3日被决定刑事拘留并上网追逃，2011年11月7日自动投案后被取保候审，2012年11月8日被监视居住，后在监视居住期间潜逃。2013年3月22日被批准逮捕并上网追逃，2016年2月3日被抓获归案并执行逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人何津，浙江万申佳律师事务所律师。
青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人柯美智犯诈骗罪一案，于2016年7月27日作出（2016）浙1121刑初251号刑事判决。原审被告人柯美智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：廖建族（已判刑）纠集他人利用短信群发器发短信诈骗他人钱财，并通过林金田（已判刑）介绍被告人柯美智、林文正（已判刑）帮忙将诈骗到的钱从银行提取。林文正、柯美智与廖建族取得联系后，与廖建族等人的短信诈骗团伙分工合作，并提供银行账户供廖建族诈骗团伙犯罪使用，诈骗转帐到其帐户上的赃款，由其二人负责从银行提取，并按取款额的10％分赃。
2008年8月18日10时5分许，被害人洪某的139××××3668手机收到该团伙成员用134××××3655号发出的一条短信，称“丽水农行通知：您的信用卡8月17日在联华超市刷卡消费9800元。请您二天之内到网点缴费，逾期从您其它账户扣除。电话0578-28××××9”。看了短信后，洪某联系了短信中的电话号码，对方称洪某的身份证被人盗用，建议其拨打0578-27××××0电话联系“丽水公安局金融科”报案，洪某拨通后，团伙中冒充丽水市公安局的人又让其拨打0578-28××××5联系“银联卡部”办理安全升级保护措施。最后廖建族冒充“银联卡部”的人接电话，要求洪某到ATM自动取款机上操作。
当天11时30分许，洪某按照诈骗团伙指示到中国工商银行青田县支行新大街营业部ATM机处，将卡号为62×××76的工商银行卡插入ATM机，输入对方提供的“保护系统条码”62220214020××××9229（实际上是对方的开户帐号，户名刘一玲），接着输入对方提供的“保护系统密码”49××0（实际上是输入转帐金额），操作完毕后，洪某打电话告知“银联卡部”人员，团伙成员又建议洪某将所有以自己身份证开户的银行卡均按上述方法升级“保护系统”。随后洪某又将自己另在建行、工行、邮政储蓄银行共五张银行卡中的存款按上述方法，分七次转帐到廖建族诈骗团伙指定的帐户上。为此，在当天11时30分许至13时30分许的二个小时内，被害人洪某六张银行卡上的存款共计392880元被诈骗转账到诈骗团伙提供的银行帐户。吃完午饭后，被害人洪某又将其在中国农业银行的127万元提取后转存到由林文正、柯美智提供给廖建族并用于诈骗的62284800622××××4110（户名舒树强）农业银行卡帐户上。转（存）完钱后，洪某还打了个电话到0578-28××××5，诈骗团伙成员称“你的银行卡我们都已经帮你升级保护好了，两三天就可以把这个钱汇到你原来的账户”。
当天下午，廖建族将被害人洪某存入其持有的银行卡上的392880元，通过ATM机取款或刷卡消费等方式取走343770元，另一笔49110元因被公安机关及时冻结而未成功领取。同时，被告人柯美智、林文正对被害人洪某存入其二人提供给廖建族诈骗团伙银行帐户上的127万元，在福建惠安县城、泉州市、福州市等地银行取出赃款共计11.8万元，在泉州沃尔玛超市一家金店刷卡消费47820元购买24K黄金项链两条，另在泉州“六福珠宝店”刷卡购买了价值13.76万元金器，但因没有身份证而将“六福珠宝店”所购金器保存在店内。后林文正、柯美智与从泉州市安溪县打的赶来帮助廖建族拿取赃款的廖建强（已判刑）会合，并坐廖建强所乘出租车前往福州，在车上将取款的情况告知了廖建强。到达福州后三人一起入住一家宾馆，当晚在福州准备继续取款时发现银行卡被锁，后林文正、柯美智回到宾馆将取到的现金及购买到的金器交给了廖建强，并从廖建强处按其取款及购买到金器的总金额的10%获得报酬16000元，两人各分得8000元。
第二天早上，被告人柯美智、林文正坐上廖建强的出租车从宾馆出来，准备到银行解锁并继续取款。三人来到福州市农业银行国货分行后，林文正到柜台解锁和取款，柯美智站在银行门口望风，廖建强则将车停在银行马路对面并坐在车里等候。银行卡解锁后，林文正在柜台提取现金5万元，但发现银行卡又被锁定不能再取款，即在柜台要求解锁，此时被赶到的公安人员当场抓获，被告人柯美智则乘机逃离，并乘坐廖建强的出租车逃回福建安溪老家。
案发后，被害人洪某被诈骗存到林文正、柯美智提供的银行账户上的127万元中，公安机关已追回人民币966335元及价值137600元的金器，并返还给了被害人。
2011年11月7日，被告人柯美智主动到公安机关投案，后于监视居住期间潜逃；2016年2月3日被告人柯美智在福建省安溪县长基村被公安机关抓获归案。
原判另查明，被告人柯美智在取保候审期间，曾规劝涉嫌信用卡诈骗的犯罪嫌疑人吴庆良到公安机关投案自首。2015年6月17日，廖建强通过其家属退赔了127万元诈骗款中的剩余赃款166065元。被害人洪某另被诈骗的392880元中，被冻结的49000元已依法扣划并返还给了被害人。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人柯美智的供述与辩解，同案犯林文正、廖建族、廖建强、林金田的供述及辩解，被害人洪某的陈述，辨认笔录，证人陈某、周某的证言，中国农业银行卡（户名舒树强）的开卡申请书、开卡身份证复印件、银行存款凭条、取款凭条、解锁凭条、账户交易明细，中国工商银行卡（户名索绪红、刘一玲）、中国邮政储蓄银行卡（户名邹静、林陈娟、刘自由）的开户申请书、开户身份证复印件、帐户交易明细，中国建设银行卡（户名刘圣东）的交易明细，洪某的中国工商银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行等六张银行卡于2008年8月18日的交易明细，侦查报告、临时羁押收押证明，调取证据清单，移交清单、扣押物品清单，发还物品清单、关于林文正退回赃款的说明，六福珠宝取货单，短信照片，止付凭证，户籍信息复印件，青田县人民法院（2009）丽青刑初字第44号、（2013）丽青刑初字第474号、（2015）丽青刑初字第160号、（2015）丽青刑初字第208号刑事判决书，立功证明及相关材料等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：被告人柯美智犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元。
被告人柯美智的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.被告人事前、事中从未与廖建族有过联系、通谋行为，仅仅在事后帮助转移赃款，不构成与廖建族、林文正共同诈骗犯罪。原判认定被告人参与诈骗犯罪的证据不足，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪；2.即使构成共同诈骗犯罪，也应认定为从犯。被告人没有提供银行账号，也未直接参与转移赃款的行为，都是林文正具体经手的，被告人并未拿到林文正分的8000元赃款，所起作用较小。请求二审依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人柯美智、同案犯廖建族、林文正、廖建强的供述相互印证，足以证实被告人柯美智与林文正事先商议负责取钱，并能获得报酬。在本案所涉钱款被骗取之前被告人柯美智就已得知廖建族要实施诈骗犯罪，仍和林文正参与诈骗犯罪的取钱环节并分得赃款人民币8000元，被告人柯美智的行为属于共同诈骗犯罪活动过程中的一个环节，不是事后转移赃款，构成诈骗罪；2.被告人柯美智在共同犯罪中，全程与林文正一起提取诈骗款项，并平分报酬，虽所起作用相对林文正略小，但属具体分工不同，尚不足以区分主、从犯，原判未认定被告人柯美智为从犯并无不当。综上，被告人柯美智及辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立。
本院认为，被告人柯美智明知他人实施诈骗行为，仍伙同他人提供银行账号，并在诈骗款到账后帮助提取账款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人柯美智具有立功情节，可以从轻处罚；归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人柯美智及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一六年九月十九日
代书 记员 王姗姗