黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第512号
上诉人（原审原告）张来军，男，1970年1月9日生，汉族，无职业，住木兰县。
委托代理人范俊杰，黑龙江孙凤英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）木兰县国家税务局，住所地木兰县木兰镇。
法定代表人薛明，该局局长。
委托代理人谢佩虹，女，黑龙江龙信达律师事务所律师。
上诉人张来军因与被上诉人木兰县国家税务局（以下简称木兰国税局）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2014）木民初字第963号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日经过阅卷和调查、询问当事人的方式对本案进行了审理，上诉人张来军及委托代理人范俊杰，被上诉人木兰县国家税务局的委托代理人谢佩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、1998年木兰国税局办公楼及家属楼建立之年，张来军就每年在供暖期为木兰国税局做司炉工，供暖期结束后，张来军还在为木兰国税局及家属楼做维修锅炉、更换楼梯间灯泡等零活，有活随叫就到，木兰国税局按张来军的工作量支付劳动报酬，每月几十元到几百元不等，每月一结；二、木兰国税局为张来军支付的劳动报酬，在木兰国税局的账务账簿中体现为临时工工资；三、木兰国税局小区，原有物业公司，现已解散，有关物业的经费大部分由木兰国税局承担；四、张来军在木兰国税局工作以来，木兰国税局一直未给原告缴纳社会保险，张来军也未采取任何有效方式追索过；五、张来军在木兰国税局工作，不受木兰国税局考勤等规章制度的约束，不享受正式职工的福利待遇；六、张来军在诉讼前未申请工伤认定；七、2013年10月11日，张来军与木兰国税局签订了锅炉工用工协议。八、2013年5月至8月和2014年5月至8月张来军没有为木兰国税局提供劳务，木兰国税局亦没有给张来军任何形式的劳动报酬。
张来军在一审中诉称：1998年10月，张来军被招聘到木兰国税局，冬季做供热锅炉工工作，供热结束后负责木兰国税局维修、维护工作，包括办公室、居民楼以及基础建设，工作任务有清理卫生、更新设备、供热改造、自行车棚建设、长廊设计焊接、照明、栽树绿化、电工和焊工等等一系列工作。张来军在木兰国税局连续工作16年多，双方一直没有签订书面的劳动合同，张来军一直受木兰国税局的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。木兰国税局在中国建设银行给张来军设立工资折每月给张来军工资卡打工资，有时也以工资表的形式给张来军发放工资。2014年5月木兰国税局以单位人员多，单方解除了双方的劳动合同。张来军向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，木兰国税局拒不配合调查，仲裁部门告知张来军起诉。现张来军请求：1、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，要求确认1998年10月至今张来军与木兰国税局形成了事实上的劳动关系；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条二款（三）项之规定，要求木兰国税局与张来军签订无固定期限劳动合同；3、根据《社会保险法》《中华人民共和国劳动法》；《最高人民检察院关于认真执行〈劳动法〉、〈城市房地产管理法〉和〈预算法〉的通知》；《南昌市工会劳动法律监督条例》；《哈尔滨市工会劳动法律监督条例》；《广东省工会劳动法律监督条例》；《徐州市工会劳动法律监督条例》；《无锡市工会劳动法律监督条例》；《昆明市工会劳动法律监督条例》；《杭州市工会劳动法律监督条例》；《沈阳市工会劳动法律监督条例》；《珠海市违反劳动法律法规行政处罚条例》；的规定，要求木兰国税局为张来军缴纳1998年10月至今的养老保险金、基本医疗保险、工伤保险、失业保险；4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，要求木兰国税局给付没有签订劳动合同的二倍工资；5、根据《中华人民共和国劳动法》；《最高人民检察院关于认真执行〈劳动法〉、〈城市房地产管理法〉和〈预算法〉的通知》；《南昌市工会劳动法律监督条例》；《哈尔滨市工会劳动法律监督条例》；《广东省工会劳动法律监督条例》；《徐州市工会劳动法律监督条例》；《无锡市工会劳动法律监督条例》；《昆明市工会劳动法律监督条例》；《杭州市工会劳动法律监督条例》；《沈阳市工会劳动法律监督条例》；《珠海市违反劳动法律法规行政处罚条例》；要求木兰国税局补发2013年和2014年8个月的工资6400元及要求木兰国税局给付工伤期间医疗费3000元。
木兰国税局在一审中辩称：张来军与木兰国税局形成的是间断的不连续的雇佣关系，而非张来军所述的连续性劳动关系，且张来军没有被认定为工伤，综上，请求驳回张来军的全部诉讼请求。
原审判决认为：本案的争议焦点是双方是否形成事实劳动关系。劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。事实劳动关系是指劳动关系建立的形式有瑕疵，但双方实际已经履行了劳动权利义务的情形。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。张来军在为木兰国税局提供劳务期间，不受木兰国税局考勤制度的约束，不享受正式职工的福利待遇，木兰国税局亦未给张来军缴纳社会保险。从木兰国税局提供的张来军工资台账上看，张来军的劳动报酬是按工作量计算，即使在供暖期内，张来军进行了与其司炉工相关的但在司炉工以外的工作，木兰国税局亦会支付与其工作量相关的劳动报酬，且在供暖期以外，张来军从事的工作都是临时性、偶发性及辅助性的，有活随叫随到，其余时间可自由支配，可见木兰国税局单位的规章制度，张来军并不用遵守。同时张来军及证人均认可张来军在供暖期外提供的劳动主要是服务于家属楼，这与木兰国税局的业务亦毫无关联。综上所述，对于张来军的全部诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经审判委员会讨论判决：驳回张来军的诉讼请求。案件受理费10元，由张来军承担。
原审原告张来军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决没有认定双方形成事实上的劳动关系是错误的，张来军在一审出示的证据和证人出庭作证，足以证明木兰国税局是用人单位，另一方张来军是劳动者。张来军有锅炉工证、工资折、可以证明张来军是木兰国税局的员工身份，而且木兰国税局在当庭提供了若干份能证明张来军员工身份的工资表、其他员工的出庭证明每天看到张来军上班的情况等。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳功者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系是可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证、服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据法律法规木兰国税局聘用张来军的工作时间、年限由木兰国税局承担举证责任，木兰国税局不能证明的，人民法院应当判决张来军主张和要求成立，为张来军出庭的几个证人已经充分证明张来军在木兰国税局工作17年，天天看见张来军在工作。张来军和证人需要遵守木兰国税局规定的时间和规章制度，张来军已经做到举证责任。2008年9月18日出台的《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。该法规已经明确规定如何计算，就是自用工之日起一年，只要自用工之曰起有张来军连续工作一年的情形，就应当开始算已经订立无固定期限劳动合同。张来军申请法院调取木兰国税局为张来军开支的工资表，其中有2008年以后接连几年张来军都有木兰国税局给付的工资，虽然木兰国税局故意不出示对张来军有利的工资表，但是从木兰国税局出示的部分工资表上已经明确证明张来军长期为木兰国税局工作的记载。至于木兰国税局将张来军工资表做成是临时工还是其他科目张来军是不能控制的。张来军本身在木兰国税局工作平时就是勤杂工，什么活都干，加班、加点时候比较多，木兰国税局出示的部分工资表上一些钱其实是加班加点工资，有的工资是几个月一起发放给张来军的，人民法院应当根据这些事实和法律规定认定双方形成了事实上的劳动关系，劳动部在对上海劳动局关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”复函中明确规定同一用人单位连续工作时间是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。二、一审法院适用法律错误。一审法院在审理本劳动争议案件时没有依法对双方举证责任进行分配，对法律所规定的劳动争议案件如何适用法律没有说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条都明确规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。在一审中木兰国税局没有证据证明张来军没有工作长达17年，木兰国税局没有证据证明张来军每个月没有工资，没有证据证明与张来军没有形成事实上劳动关系，木兰国税局应当承担举证不能的后果。可是一审却将举证责任相反倒置，上诉人出示的证据已经充分地做到举证责任，一审法院在没有认真核实情况下，严重侵害上诉人的合法权益。上诉请求：依法撤销黑龙江省木兰县人民法院（2014）木民初字第963号民事判决，发回重审或改判：1、确认1998年10月至今张来军与木兰国税局形成事实上的劳动关系；2、要求木兰国税局与张来军签订无固定期限劳动合同；3、要求木兰国税局为张来军交纳1998年10月至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险；4、要求木兰国税局给付张来军2008年2月1日至2008年12月30日未签订劳动合同双倍工资7700元；5、要求木兰国税局给付张来军工伤期间医疗费3000元；6、要求木兰国税局补发张来军2013年和2014年8个月的工资6400元。7、一、二审诉讼费用由木兰国税局承担。
木兰国税局辩称：原审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
在二审庭审过程中，张来军举示证据一组：木兰国税局2013年1月至12月、2011年1月至12月、2014年1月至12月三个年度工资表。意在证明张来军在这三个年度的1月至12月均有工资，应签订无固定期限劳动合同。
木兰国税局对张来军举示的证据质证意见：对张来军举证证据的真实性无异议，但对关联性有异议。张来军不是按月从木兰国税局领取工资，而始终按照张来军的实际工作量领取劳动报酬。劳动报酬的标准，除供暖期张来军是锅炉工是固定工资以外，其他时间是不固定的，带有明显按次支付的色彩。并且计发工资的依据是与张来军的工作量密切相关的。
木兰国税局举示证据一组：2009年1月至12月工资及劳务费用明细记账凭证。意在证明2009年取暖期内张来军领取取暖期内的临时工工资，取暖期结束后，临时工工资停付，按张来军提供的实际劳务，按次支付劳务费，不再按月计发工资。以此证明双方形成的是劳务关系而非劳动关系。
张来军对木兰国税局举示的证据质证意见：对木兰国税局举示的证据真实性部分有异议，不是全部的。对方提供一年的工资，表是木兰国税局自己制定的，是一审判决后制定的。原始的记账凭证上写着“工资”，明细上写的是“劳务费”。木兰国税局出示的是加班加点的工资，具体的每月工资没有体现。
本院认证：在张来军举示的证据中，除锅炉工工资在供暖期间为固定支付外，其余工资未体现出双方存在连续、稳定的工资关系。因此，该证据不能证明双方系事实上的劳动关系，亦无法证明双方应当签订无固定期限劳动合同。故对于该组证据，本院不予采信。对木兰国税局提交的证据，因系木兰国税局单方制作，故本院不予采信。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点为张来军与木兰国税局是劳动关系还是劳务关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素即主体资格、从属关系、劳动性质。第一，张来军是符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，木兰国税局是国家机关，双方符合劳动关系的资格；第二，张来军不受木兰国税局的工作制度约束，其不需要考勤，有零活随叫随到，并按工作量支付劳动报酬，这都与木兰国税局正式职工不同。可见，双方系平等主体，不存在隶属关系。第三，张来军在供暖期间做司炉工工作，供暖期间外，其从事的都是零活。获得的劳动报酬亦是按照每次完成的工作量支付。可见，张来军从事的工作内容与木兰国税局的业务及行政管理并无联系。由于张来军彬魏举示出木兰国税局为其交纳各种社会保险及“工作证、服务证”等证据，而张来军所持有的“锅炉工证”亦不是木兰国税局所颁发，其提供的证人证言是看见其在木兰国税局干活的情形，其举示木兰国税局为其生效的“工资表”中亦无法证实连续用工的事实存在，故张来军所举示的证据，并未形成有效的证据链条，因此，原审判决认定张来军与木兰国税局之间应为劳务关系而非劳动关系并无不当。故对张来军以双方系劳动关系为基础的全部诉讼请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费10元，由张来军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 鲍载金