吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终504号
上诉人（原审原告）：通化市东方房地产开发有限责任公司。住所地:吉林省通化市新华大街****号。
法定代表人：姜雪，董事长。
委托代理人：焦祎薇，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化市博利商贸有限公司。住所地：吉林省通化市建设大街**号。
法定代表人：孙亮，董事长。
委托代理人：薛爱民，长春市朝阳区升圆法律服务所法律工作者。
上诉人通化市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产）因与被上诉人通化市博利商贸有限公司（以下简称博利公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2015）东民一初字第317号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告东方房地产诉称：东方房地产与博利公司于2001年3月26日签订房屋租赁合同，约定东方房地产将位于新华大街75号一至三层3500平方米门市房出租给博利公司，租期15年。如博利公司超过三个月无正当理由不交纳租金，全部装修材料包括滚梯无偿归东方房地产所有。后因博利公司违约，东方房地产经诉讼程序与博利公司解除了租赁合同，法院判令博利公司支付给东方房地产租金846000元（计算至2014年12月31日）。2015年8月13日，法院将该房屋收回。从2015年1月1日至2015年8月13日共计225天，博利公司占有和使用该房，应当按照合同约定的租金标准向东方房地产支付租金和滞纳金。租金包括原合同租金及多使用面积租金，原合同租金计算方式为：946000元除以365天再乘以225天等于583150元；多使用面积租金计算方式为：946000元除以365天除以3200平方米再乘以141.64平方米再乘以225天等于25812元。合同还约定博利公司如延期交付租金，需按当季租金全额的3‰向东方房地产交纳滞纳金，博利公司应支付给东方房地产滞纳金184669元。在双方交接房屋清点物品中发现有装修和设备遭到严重毁损和拆除。四部电梯已完全报废，损失价值398000元；房屋顶棚被人为破坏，电缆线被抽掉内部铜芯，人工费及原材料费用计66300元；各种照明灯缺失602个，损失价值63210元。因以上财产被博利公司毁损、拆除，导致东方房地产延迟营业约45天，每日纯收入损失12000元，合计营业损失约540000元。请求法院判令：1、博利公司立即给付东方房地产房屋租金608962元；2、给付房屋滞纳金184669元；3、给付房产税18490元；4、赔偿各项财产损失合计1067510元；5、交还商场电梯说明书、登记使用证书、合格证书。
原审被告博利公司辩称：1、东方房地产请求给付25812元多使用面积租金没有事实依据。东方房地产于2012年领取了房屋产权证，其中记载东方房地产的房屋面积为3341.64平方米。从2013年1月1日起博利公司直接承租人民电影院的300平方米，向人民电影院交付该面积租金，同时东方房地产与博利公司共同将租金由100万元变更为94.60万元。由此可见，双方均认可了3341.64平方米的租金对价为94.60万元，另300平方米租金对价5.40万元，也就是东方房地产与人民电影院的合计面积3641.64平方米的租金对价是100万元，不存在141.64平方米租金差额问题；2、东方房地产请求的184669元滞纳金没有事实和法律依据。双方合同约定：“乙方如逾期交付租金，需按当季租金金额的千分之三向甲方交纳滞纳金。”当季租金金额的千分之三即前两季度40万元的千分之三是1200元，后两季度各30万元的千分之三计1800元，合计3000元。该项约定是一次性一定数额违约金的约定，而不是按日计算多次重复累计的约定。东方房地产在前案起诉状中，请求滞纳金的截止时间为直至迁出房屋之日止，而该判决确定滞纳金的截止时间为东方房地产前案起诉之日，即2014年11月5日。解除权的行使，即为终止合同关系不再要求对方继续履行合同义务，同时依法获得其他权利可向对方行使。为此非解除权一方即免除原合同履行条款之义务，自2014年11月5日起博利公司不在负有继续履行原合同之义务，也不因此而产生违约金。前案判决亦体现了自起诉之后（请求解除合同）不在存续违约金的法律情形；3、东方房地产请求给付1067510元财产损失没有事实依据。装修材料、滚梯都必然有老化、折旧、使用寿命的问题。东方房地产主张四部电梯完全报废，损失价值800000元，因电梯已运行13年，报废是可能的。东方房地产本来不具有电梯的所有权，其成品价值与报废残值之间的差额，不属于东方房地产的财产损失额，东方房地产只享有剩余残值，不享有该项请求权。东方房地产主张棚顶电路被人为破坏不属实，部分灯泡缺失事实存在，整体停业时被业主带走。灯泡不是装修材料，而是低值易耗的消费品，东方房地产不享有该项请求权。东方房地产主张迟延开业一个半月，纯收入损失540000元。东方房地产收回房屋后重新维修、装修是自己的商业事务，博利公司没有为东方房地产及时开业提供条件的义务，故东方房地产的该项请求不能成立；4、博利公司的电梯经厂家多次来人维修，已找不到使用说明书等资料。另外东方房地产主张四部电梯已报废，这些资料对东方房地产已没有使用意义，故博利公司不能满足东方房地产该项请求。
原审法院经审理查明：2001年3月26日，东方房地产（甲方）与博利公司（乙方）签订房屋租赁合同，约定:“甲方将坐落于新华大街75号，3500平方米门市房出租给乙方。租赁期15年，自2002年1月1日至2017年1月1日。年租金100万元，乙方每年从二季度开始，每季首月一日上交租金，即二季度40万元，三、四季度各30万元。乙方如延期交付，需按当季租金全额的3‰向甲方交纳滞纳金，超过三个月无正当理由不交纳租金，乙方需自动撤出，乙方的全部装修材料，包括滚梯无偿归甲方所有。乙方每年需承担房产税3万元，并将此款在每年四季度交给甲方，由甲方对税务部门负责。”2007年东方房地产将该租赁房屋面积中的300平方米交还给通化市人民电影院，归电影院所有，东方房地产享有用益物权。2012年东方房地产领取了该房屋产权证，得知其房屋所有权面积为3341.64平方米，包括电影院的300平方米，实际使用面积为3641.64平方米，比合同约定面积多141.64平方米，一直由博利公司占有、使用。2013年东方房地产向博利公司发出通知：“博利公司实际多占用140平方米，对该租金问题，请给予解决和明确答复；同意交还电影院300平方米的面积54000元，从租赁款中扣除，自2013年开始每年向东方房地产交付租金94.6万元。”2014年11月，东方房地产就其与博利公司租赁合同纠纷一案，向通化市东昌区人民法院提起诉讼，要求博利公司支付2014年房屋租金876000元，支付迟延履行期间的滞纳金直至迁出之日止，截至2014年11月5日之前的滞纳金为410400元等。经该院判决：一、解除东方房地产与博利公司之间签订的房屋租赁合同。博利公司于判决生效后十日内从东方房地产搬出；二、博利公司于判决生效后立即给付东方房地产租金846000元、滞纳金389718元、税金30000元、多使用面积租金525881元。三、租赁房屋内装修材料及滚梯归东方房地产使用和所有；四、驳回博利公司对东方房地产的反诉。博利公司不服，提出上诉。2015年7月2日，本院作出（2015）通中民二终字第104号民事判决书：一、维持通化市东昌区人民法院民事判决第一、三、四项；二、撤销通化市东昌区人民法院民事判决第二项；三、博利公司于判决生效后立即给付东方房地产租金84.6万元（计算至2014年12月31日）、税金3万元、多使用面积租金525881元、违约金85417元；四、驳回东方房地产其他诉讼请求。该税金30000元、多使用面积租金525881元均计算至2014年12月31日，违约金85417元支持到2014年11月5日。2015年8月13日，通化市东昌区人民法院通过执行将该租赁房屋交付给东方房地产。自2015年1月1日起至2015年8月13日止共计225天，期间博利公司仍占有和使用该房，按照合同约定的租金标准计算，博利公司应向东方房地产支付租金583150元，计算方式：946000元÷365天×225天＝583150元；多使用面积租金为25812元，计算方式：946000元÷365天÷3200平方米×141.64平方米×225天＝25812元；税金为18493元，计算方式：30000元÷365天×225天＝18493元。均未支付给东方房地产。
原审法院认为：东方房地产与博利公司之间的租赁合同已解除，博利公司应及时将租赁物腾出，交付给东方房地产。因博利公司仍占有、使用该租赁物至2015年8月13日，给东方房地产造成了损失，故对东方房地产主张博利公司逾期腾房立即给付东方房地产从2015年1月1日起至2015年8月13日止的房屋租金608962元（原房屋租金583150元和多使用面积租金25812元）及房产税18490元，应予支持。东方房地产主张博利公司立即给付房屋滞纳金184669元，因该项请求已经通化市东昌区人民法院及通化市中级人民法院作出判决，东方房地产不服，可申请再审。现再次起诉，属重复诉讼，故不予支持。东方房地产主张博利公司立即赔偿其各项财产损失合计1067510元，因东方房地产提供的证据不足以证明相关财产在博利公司使用过程中均完好无损，博利公司故意损坏该财产以及其财产、营业损失金额，其主张缺乏事实和法律依据，故不予支持。东方房地产主张博利公司交还商场电梯的说明书、登记使用证书、合格证书，因说明书等资料博利公司均已找不到，故无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，遂判决：一、被告通化市博利商贸有限公司于判决生效后，立即给付原告通化市东方房地产开发有限责任公司逾期腾房屋占有使用费583150元、多使用面积房屋占有使用费25812元、税金18490元；二、驳回原告通化市东方房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25050元，退返原告3521元，由原告负担11454元，由被告负担10075元。
上诉人东方房地产对一审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：一、一审判决对部分事实认定不清，适用法律不当。东方房地产于2014年11月4日起诉博利公司给付所欠房租和滞纳金时，明确要求博利公司给付全额租金之日时止，截止2014年11月5日之前的滞纳金为410400元。这次起诉则是要求博利公司给付自2014年11月5日之后至2015年8月13日法院执行交付房屋时，博利公司占用房屋所形成的滞纳金184669元。两次起诉并非同一诉讼标的，不属重复诉讼。二、在前案二审诉讼中，博利公司正常经营，房屋、电梯及其他电器设备都是完好的。为防止博利公司损坏这些设施，东方房地产向法院申请诉讼保全，法院依法对博利公司正在经营的商场包括所有设施设备进行了保全。该案判决生效后，在通化市东昌区人民法院执行时，东方房地产发现博利公司将电梯及其他电器、线路损坏，当场向法院执行局的人员提出了损坏情况，并拍照取证，法院答复让东方房地产另行起诉，所以产生了此案。具体损失：四部电梯主机被全部拆除致电梯报废，损失价值398000元；房屋顶棚被人为破坏，电缆线被抽掉内部铜芯，人工费及原材料费用计66300元。各种照明灯缺失602个，损失价值63210元；因以上财产被博利公司毁损、拆除，导致东方房地产延迟营业约45天，合计营业损失约54万元。上述损失客观存在且符合双方合同约定，理应得到支持。对于损失证据：1、有通化市质监局的检查报告、电梯维修公司的施工记录以及东方房地产与电梯维修公司的合同和工程造价单能够证明。一审开庭时，博利公司并未对这些证据的真实性、完整性提出异议。否则，维修电梯和电器设备的公司均可提供相关发票并出庭作证。2、在通化市中级人民法院证据保全时拍摄的照片足以证明房屋状况，设备及装修材料是客观存在的，完好的，并且也在正常经营中。3、东方房地产与博利公司进行房屋交接时，通化市东昌区人民法院执行局的领导在场进行盘点，现场有录像及照片为证，并有现场交接笔录，能够证明在交接时房屋内的物品及装修材料均已被拆除和损毁的事实。一审法院置该事实于不顾，判决驳回东方房地产的部分诉讼请求，属认定事实不清，适用法律不当。三、博利公司损坏的是法院依法保全的财产，法院理应调取证据对博利公司的违法行为进行追究。综上，请求二审法院撤销原判，判令博利公司给付东方房地产因延期交付租金产生的滞纳金184669元（计算至全额给付拖欠租金之日时止），赔偿东方房地产各项财产损失合计1067510元，交还商场电梯说明书、登记使用证书及合格证。
被上诉人博利公司辩称：一、对184669元滞纳金的答辩意见。1、房屋租赁合同第三条约定：“乙方延期交付租金，需按当季租金金额的千分之三交纳滞纳金，超过三个月不交纳租金，乙方需自动撤出。”该项约定已明确在逾期交纳租金的三个月内，是一次性按季租金金额的千分之三做为违约金数额。在三个月后甲方有收回房屋的权利。2、东方房地产在前案起诉状中已明确了滞纳金的诉讼请求，请求范围：“支付履行期间的滞纳金直至迁出之日止。”前案两级法院的判决仅对2014年4月1日至2014年11月5日期间的滞纳金进行了支持，对之后的滞纳金请求没有支持。也就是说直至迁出之日止滞纳金的诉讼请求都在前案中所包含，东方房地产对前案两级法院的判决没有提出异议并服判，其在本案中再次提出请求是重复诉讼。二、对1067510元财产损失赔偿的答辩意见。1、电梯损失价值39.80万元，是错误主张。《房屋租赁合同》第三条约定：“乙方超过三个月无正当理由不交纳租金，乙方需自动撤出，乙方的全部装修材料，包括滚梯无偿归甲方所有。”该合同订立于2001年3月26日，租期15年。无论是装修材料还是滚梯都必然有老化、折旧、使用寿命的问题。根据《企业所得税法实施条例》第六十条：“除国务院、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（一）房屋、建筑物为20年。（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备为10年。……”电梯属于机器、机械设备，折旧年限为10年。本案中的电梯已运行了13年，超过了折旧期限，其残值理应是报废价值。事实上博利公司也早已是超期使用，在边维护边使用的过程中运行。东方房地产将其自己的维修费用作为损失来请求，没有事实与法律依据;2、对66300元电线、电缆、人工费及材料费的答辩意见。博利公司只拆除了空调设备、监控设备及附属电线、电缆，上述设备及电线、电缆没有约定留给东方房地产，不属于其依约应取得的财产，故其该项请求不能成立；3、对63210元照明灯的答辩意见。博利公司租赁该房屋是开办招商形式的商场，商场布局是分割若干精品间或场地进行出租，大部分照明均由招商业主自行投资安装，在商场整体停业时被业主带走。博利公司对这些照明灯具不享有所有权，东方房地产同样不享有这项请求权。4、对54万元营业损失的答辩意见。东方房地产主张迟延开业一个半月，纯收入损失54万元，这是无中生有。东方房地产收回房屋后重新维修、装修、改造、招商、计划开业等属于自己的开业筹备，筹备时间长短与博利公司无关。筹备期间付出时间和成本属于东方房地产自己的成本负担，其该项请求不能成立。三、对交付电梯说明书、登记使用说明书、合格证书的答辩意见。13年来，博利公司的电梯经反复使用，厂家多次来人维修，以上资料存放于何处不清楚，已找不到这些资料。另外东方房地产主张四部电梯已报废，这些资料对东方房地产已没有价值意义，故博利公司不能满足东方房地产这项请求。
二审中经询问，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对该事实予以确认。
双方当事人有争议事项如下：1、博利公司应否承担东方房地产主张的滞纳金184669元？2、东方房地产是否有损失存在，博利公司应否对其主张的损失承担赔偿责任？3、原电梯说明书、登记使用证书、合格证书能否返还？
上诉人东方房地产主张：一、依据双方签订的房屋租赁合同，博利公司应予承担滞纳金，具体意见在上诉状中已经阐明；二、根据合同约定，电梯无偿归东方房地产所有，要求东方房地产交还电梯说明书、登记使用证书、合格证书；三、财产损失包括：四部电梯损失，电缆及灯具损失、营业损失三个部分。关于上述损失的范围、数额及赔偿依据，东方房地产的主张同其上诉状主张一致，在此不再赘述。东方房地产在二审中另提交证人鑫源电梯维修公司员工赵某、美豪公司施工负责人吴某某到庭，对其关于财产损失的上诉主张予以增加。赵某主要证言内容：2015年8月13日受东方房地产委托，参加了博利公司商场交还的现场扶梯检查工作。经检查发现，四部电梯主要部件链轨、链条，主机箱等严重缺失，主轴被砸坏，机械损伤破损，电梯安全保护装置、紧急救援装置损坏。主控制柜变频器全被折除，而且是人为掐断，电梯梯级都拆下摆在一楼大厅共60多个。经预算，加人工费修复共需39.8万元，附维修合同及报价表。吴某某主要证言内容：2015年8月13日公司派吴某某到原博利商场，二楼天棚的空调被全部拆走，电线人为割断、抽空。跟东方房地产谈了几次，确定维修工程款共计129510元，干了29天才结束。附工程造价表。三、关于营业损失。从交接以后，对设备进行维修65天，酌情要45天。每天收入标准12000元，该标准是按同地段的房屋租金计算。因博利公司对房屋的原有设施进行了破坏，导致东方房地产推迟开业，故要求其赔偿该营业损失。
被上诉人博利公司主张：一、关于滞纳金的答辩意见同答辩状陈述一致；二、电梯说明书已找不到，给付不了；三、1、电梯没有拆除。在博利公司经营期间，将电梯控制器拿出找厂家维修，后来双方发生诉讼，电梯就不修了，部件没有缺少。2、关于电器。博利公司只拆走了空调、监控以及附属电缆。灯具是业户自己安装的，拆走的是业户自己的灯具。3、东方房地产主张其每天营业损失为12000元，按此计算其房屋一年的租金应是430万元，而博利公司租赁其房屋的一年租赁为94.6万元，其主张的损失不客观。此外，对于东方房地产主张的460万纯收益，其应向税务机关申报收入。
本院认为：一、关于东方房地产要求给付的滞纳金问题。双方《房屋租赁合同》第三条约定：“乙方如延期交付，需按当季租金全额的3‰向甲方交纳滞纳金，超过三个月无正当理由不交纳租金，乙方需自动撤出，乙方的全部装修材料，包括滚梯无偿归甲方所有”。依据该条，给付滞纳金的前提条件是博利公司在合同履行过程中有延期交付租金的情形存在，对此东方房地产可要求博利公司承担迟延交付租金期间的滞纳金以保护其合同权益。如果博利公司迟延交付租金达到三个月，则东方房地产有权行使合同解除权要求博利公司撤出租赁房屋。在前案中，因博利公司迟延交付租金，东方房地产已按合同约定先后行使了要求给付滞纳金以及解除租赁合同的权利，并经法院判决确认。对于判决之后房屋迁出之前博利公司占用房屋的损失，一审法院已按原合同约定的租金对东方房地产予以保护，博利公司对此判项亦服判，东方房地产再要求博利公司给付滞纳金已无合同及法律依据，一审法院对该项请求未予支持，并无不当；二、关于电梯损失问题。在双方解除租赁合同纠纷案件中，已经法院判决电梯及装修材料归东方房地产所有，双方合同对此亦有约定。根据东方房地产一审中提交的照片，在前案二审保全中，博利公司所有使用的电梯尚在正常运行中，对此东方房地产已完成了基本的举证责任，一审法院以东方房地产提供的证据不足以证明相关财产在博利公司使用过程中均完好无损，认定不当。之后，该案判决确认了租赁房屋内装修材料及滚梯归东方房地产使用和所有，博利公司即应按照财产保全时的滚梯使用状态向东方房地产交付。根据东方房地产一审中提交的房屋交接时的照片、视频、执行笔录等证据以及本次审理中提交的证人证言，发票，在房屋交付时电梯已被人为损坏，无法使用。博利公司依约、依法，均应对东方房地产维修电梯所花费的39.8万元费用予以赔偿。至于东方房地产抗辩主张的电梯残值问题，因本案诉求赔偿的损失为博利公司损坏电梯后，东方房地产为修复电梯以达到基本使用状态所花费的维修费用，不涉及正常履行合同中的财产残值问题，故对其抗辩主张，本院不予支持；三、关于东方房地产主张的66300元的电线、电缆、人工费及材料费问题。根据双方租赁合同约定以及解除租赁合同纠纷案件的生效判决，解除租赁关系后装修材料归东方房地产所有，庭审中博利公司亦认可在迁出房屋时拆除了空调及所附电缆，根据客观常理，墙体内的隐蔽电缆、电线均属于依附于房屋主体的装修材料范畴，无论根据双方租赁合同约定还是依据生效判决，墙体内的隐蔽电缆、电线博利公司在迁出房屋时均应予以保留，其擅自拆除对东方房地产的权益造成损失，对于东方房地产对此所花费的66300元材料费、人工费，博利公司依约依法均应予以赔偿；四、关于东方房地产主张的灯具损失63210元，因灯具属亦损耗品，且不属于依附装修主体不可拆缺的装修材料，双方租赁合同亦没有约定解除租赁关系时灯具留归东方房地产所有，故对东方房地产的该项主张，依法不予支持；五、关于东方房地产主张的营业损失54万元问题。无论是在主张损失的依据上，还是损失数额上，东方房地产均无充分的证据及理由相支持。并且该房屋对外出租时为毛坯房，东方房地产收回房屋后利用一段时间进行维修、改造，再招商、计划开业，存在合理期间损耗，其要求博利公司赔偿营业损失54万元，欠缺事实及法律依据，原审未予支持其主张，并无不当；六、关于原电梯的说明书、登记使用说明书及合格证书问题。因时间久远并经多次电梯维修，博利公司在客观上已无法找到，且现电梯经大修修复，原说明书已无实际意义，博利公司表示不能满足东方房地产的该项请求，理由充分，本院亦予支持。
综上，一审法院对于本案诉争财产损失的证据分析认定不当，致损失认定错误，原判决对部分损失不予保护不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2015）东民一初字第317号民事判决第一项；
二、通化市博利商贸有限公司于本判决生效后五日内赔偿通化市东方房地产开发有限责任公司维修电梯损失398000元、修复电缆线材料费及人工费损失66300元。
三、驳回通化市东方房地产开发有限责任公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21529，二审案件受理费16070元，合计37599元。通化市东方房地产开发有限责任公司负担15760元，通化市博利商贸有限公司负担21839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴兴彦
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 张 楠