陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第01225号
上诉人（原审原告）西安神驰企业管理服务有限公司。
法定代表人陈正平，该公司董事长。
委托代理人马秉晨、张恒毅，陕西睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）咸阳凯利隆家具有限公司。
法定代表人王李枚，该公司董事长。
委托代理人刘卫华，陕西方益律师事务所律师。
西安神驰企业管理服务有限公司与咸阳凯利隆家具有限公司因委托合同纠纷，均不服咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民重字第00011号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安神驰企业管理服务有限公司委托代理人马秉晨、张恒毅，上诉人咸阳凯利隆家具有限公司的委托代理人刘卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月21日，被告对其拟经营的“凯利隆家具城”委托原告进行策划和调研，期限从2009年12月21日至2010年1月3日，共13天，调研策划费共计10万元，于招商启动前付清。2010年元月23日，双方签订了《凯利隆家具有限公司招商代理合同》，合同约定原告成立专门招商团队对家具城进行全程招商，期限自2010年1月23日至被告正式开业后一年，代理费为原告所招商户的2．75个月的租金，支付时间为被告每月向原告预付10万元代理费，招商启动前被告先付10万元，家具城开业10日内被告向原告付清总代理费的50%，剩余50%在开业后被告每月8日前支付10万元，直至开业后第九个月一次性付清，开业后代理费剩余部分，若被告拖延支付，原告可直接向商户收取租金，直至收足1.5倍的代理费为止。招商中的广告文案由原告无偿提供，费用由被告承担。原告招商国内一线品牌、二线品牌、地方性品牌各三分之一。招商期内被告每月支付原告工作人员2000元住宿费。客户签订租赁合同并支付质保金和首期租金后，原告对于该招商的代理工作即告完成。原告负责制定招商政策，开业之后配备两名现场督导服务两个月，在家具城开业至2010年末，根据现场情况提供两个月员工集中培训。开业后补招，收取补招面积2.75个月的租金作为代理费用，商户中途撤场，原告负责免费招商。家具城在招商率达80%才具备开业条件，招商率的确认标准为实际完成招商面积除以商场可出租的面积所得比率，原告若不能按约完成整体招商率80%，被告有权扣除总代理费的20%作为违约金。
招商中，双方于2010年5月20日签订补充合同，约定决定将凯利隆家具城的开业时间由原来的2010年5月26日推迟至2010年6月5日，推迟开业时间造成被告的租金损失及产生的广告费用由原、被告双方各半承担。经过招商，凯利隆家具城如期开业，开业后，部分商户退场。2010年7月8日，被告公司负责招商的李淑文就招商情况与原告核对，确认家具城总可招商面积为19081.26平方米，已招商面积为17444．085平方米，招商率为91.41%，原告招商的面积为11595.54平方米，月租金共计495765.20元，被告招商的面积为5848.545平方米，月租金共计196087.7元。原告认为两家商户未签订租赁合同，应从其招商面积中扣除627.50平方米（月租金共21400元）。被告共向原告支付了572000元费用（其中包括应支付给原告的调研策划费10万元）。另，原告收取商户租金10000元。从2010年1月23日至2010年6月5日家具城开业，共计五个半月被告未向原告支付住宿补贴，计算为11000元。家具城因推迟开业，原告愿意向被告承担111742.15元租金损失。另查，家具城部分商户系老客户回归，部分品牌系被告自己经营。
原审法院认为，原告为被告家具城在招商前期进行策划调研，双方就策划调研无争议，被告应按约定支付策划调研费用10万元。本案争议焦点为，原告实际招商面积及原告招商率是否达到总可招商率的80%。应认定原告实际招商面积10968.04平方米，家具城总可招商面积为19081.26平方米，但被告又自行招商5848.545平方米，故相对于原告讲，总可招商面积为13232.715平方米，那么原告的招商率经计算为82.89%，已达到了合同约定。关于代理费，依照合同约定的支付标准，结合原告招商面积，扣除被告已支付的代理费、原告向商户收取的租金及原告应承担迟延开业造成被告的租金损失，被告应支付原告代理费共为710762.15元，具体计算为{495765.20（11595.54平方米的租金）－21400元（627.50平方米的租金）}×2.75倍－472000元（已付租金）－10000元（原告向商户收取的租金）－111742.15元（原告承担的迟延开业被告的租金损失）＝710762.15元。对于被告自行招商的面积，考虑到原告对这部分商户进行了跟进和维护，原告对这些商户在招商中做了一定工作，故被告也应支付原告一定的代理费用，该代理费酌情按该部分商户一个半月租金294131.55元（196087.7元×1.5）予以认定。综上，被告应支付原告代理费1004893.7元。关于违约金，按照合同约定，“若被告以种种理由拒绝支付，原告可直接向商户收取租金，直至收足1.5倍代理费为止”，该约定虽系双方自愿，但明显过高，依照公平原则，由被告按所拖欠代理费的30%向原告支付违约金。住宿补贴费用，由被告向原告支付五个半月的费用，共计11000元。关于被告的抗辩：1、被告认为原告所招商户中部分未达到合同约定及部分商户中途退场，无有效证据支持，且未能证明商户退场是否原告招商造成，故认为上述商户面积应从原告招商面积中扣除的意见不能成立。2、被告认为拖欠租金124128元应从代理费中扣除，因主体不同，且原告未认可承担，故不能成立。3、被告认为原告应承担被告多支出的广告费、交通费、通讯费的一半费用，因广告费证据与本案缺乏关联性，不应认定，交通费及通讯费未约定由原告承担，故不应从代理费中扣除。4、被告认为原告招商品牌不符合合同约定，没有一线品牌，因双方在合同中就一线品牌范围未约定，且该范围也不能通过常识得出，故该抗辩亦不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告咸阳凯利隆家具有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告西安神驰企业管理服务有限公司代理费1004893.70元及违约金301468.11元。二、被告咸阳凯利隆家具有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告西安神驰企业管理服务有限公司住宿费补贴11000元。三、驳回原告西安神驰企业管理服务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23756元，保全费5000元，共计28756元，由被告咸阳凯利隆家具有限公司承担17755元，由原告西安神驰企业管理服务有限公司承担11001元。
宣判后，西安神驰企业管理服务有限公司与咸阳凯利隆家具有限公司均不服，向本院提出上诉。
西安神驰企业管理服务有限公司上诉称，咸阳凯利隆家具有限公司副总李淑文签字认可上诉人完成的招商面积为17444.085平方米，即便是扣减没有签约的部分客户，上诉人也足以完成合同义务，一审认定上诉人实际完成的招商面积为10968.04平方米、招商率为82.89%错误。一审认定住宿补贴五个半月错误，应为七个半月。对方严重违约，一审改变双方约定的责任适用条款不当。请求依法改判，支持一审诉讼请求。
咸阳凯利隆家具有限公司答辩意见同上诉状。
咸阳凯利隆家具有限公司上诉称，原判认定西安神驰企业管理服务有限公司招商率为82.89%错误，对方招商面积仅有9278.16平方米，一审未扣除老客户回归及撤场商户面积，招商率不足80%，由此对应支付的代理费计算有误，应为1112556.5元。一审对已经支付的代理费认定有误，一审认定572000元错误，应为622000元，最后一笔5万元直接打在李琴琴的账户中，有陕西信合存款凭证为证。原判对应当由对方承担的租金损失、广告费、通讯费、交通费、开业定金认定有误。原判对对方私自收取的商户租金数额、拖欠租金的事实认定有误。上诉人自行招商面积不应向对方支付任何代理费用，一审判定支付1.5倍毫无道理。对方在履行合同时多处违约，应承担总代理费20%作为违约金，上诉人没有违约，不应承担违约责任。原审审判程序违法，未查明事实下判。请求撤销原判第一、二项，驳回西安神驰企业管理服务有限公司的诉讼请求。
西安神驰企业管理服务有限公司答辩称，答辩人完成的实际招商面积为16816.585平方米，非被答辩人所说的面积及招商率。一审认定代理费和住宿补贴有误，被答辩人应支付答辩人各项费用共计1946309.4元。答辩人不应该承担通讯广告等费用。关于答辩人收取6000元定金不认可，收取的万豪10000元定金在费用中已扣除。商铺拖欠租金与答辩人无关，不应在代理费中扣除。被答辩人无权自行招商。答辩人在合同履行中无违约行为。一审审判程序合法。
经审理，一审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，咸阳凯利隆家具有限公司就委托西安神驰企业管理服务有限公司全程策划并代理招商“凯利隆家具城项目”签订的《项目策划协议书》、《凯利隆家具有限公司招商代理合同》及补充合同，意思表示真实，权利义务约定明确，未违反法律强制性规定，均为有效合同。
咸阳凯利隆家具有限公司按约定支付了策划调研费10万元后，西安神驰企业管理服务有限公司开始招商，实际招商面积为10968.04平方米（扣除自认两户未签订租赁合同面积627.50平方米）。为了该家具城能实现最大招商效益，咸阳凯利隆家具有限公司又自行招商5848.545平方米，自行招商部分符合实际情况，且不违反合同约定，应在总可招商面积（19081.26平方米）中扣除，经计算西安神驰企业管理服务有限公司招商率达到了合同约定的80%，咸阳凯利隆家具有限公司应按照合同约定代理费的支付标准支付西安神驰企业管理服务有限公司招商部分的代理费，扣除咸阳凯利隆家具有限公司已支付的代理费472000元（不含无争议的策划费10万元，）、西安神驰企业管理服务有限公司向商户收取的租金（1万元）及愿意向咸阳凯利隆家具有限公司承担的迟延开业造成的租金损失（111742.15元）后，应为710762.15元。由于西安神驰企业管理服务有限公司对该项目拥有独家全程策划、调研权，咸阳凯利隆家具有限公司自行招商部分离不开西安神驰企业管理服务有限公司前期的总体策划和服务，为体现公平，原审判令咸阳凯利隆家具有限公司酌情支付自行招商部分代理费用294131.55元得当。由于咸阳凯利隆家具有限公司未按约定进度支付代理费，西安神驰企业管理服务有限公司主张违约代理费有据，但约定过高，根据违约金惩罚兼顾填补损失的功能，原判下调违约代理费判处适当。住宿补贴费用按约定期限及标准支付。
西安神驰企业管理服务有限公司上诉称其完成的招商面积为17444.085平方米，与事实不符；认为住宿补贴应按七个半月计算与合同约定不符；认为一审改变双方约定的责任适用条款不当，不予支持。
咸阳凯利隆家具有限公司上诉称西安神驰企业管理服务有限公司招商代理费应按招商面积9278.16平方米计算，与事实不符；认为已经支付的代理费（含策划费10万元），应为622000元，一审认定572000元错误，最后一笔5万元直接打在李琴琴的账户中，经审查，根据《项目策划协议书》、《凯利隆家具有限公司招商代理合同》的签订及5万元的汇款时间推定，该5万元应为策划费用，已包括在策划费收据中，不应重复扣除，故该请求不予采信；认为自行招商面积不应向对方支付任何代理费用，此观点未考虑自行招商与西安神驰企业管理服务有限公司策划行为的关联性，故不予支持；认为原判对应当由对方承担的租金损失等事实认定有误，认为西安神驰企业管理服务有限公司在履行合同时多处违约，均证据不足，不予支持。
综上，上诉人西安神驰企业管理服务有限公司与咸阳凯利隆家具有限公司的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11821元，由上诉人西安神驰企业管理服务有限公司承担。
二审诉讼费16557元，由上诉人咸阳凯利隆家具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 赵建辉
审判员 张作儒
二〇一三年十二月十一日
书记员 刘 丹