安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00125号
原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某某，男，汉族，1974年8月4日出生于安徽省太湖县，高中文化，个体工商户。金某某因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月14日被太湖县公安局刑事拘留，同年11月6日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
辩护人汪斌，安徽高辰律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，汉族，1980年2月24日出生于安徽省太湖县，高中文化，个体工商户，住太湖县晋熙镇。刘某甲曾因犯开设赌场罪，于2013年8月20日被太湖县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑两年；2014年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被太湖县公安局取保候审。
原审被告人徐某甲，男，汉族，1978年11月23日出生于安徽省太湖县，初中文化，无业，住太湖县晋熙镇。徐某甲曾因犯聚众斗殴罪，于2008年12月25被太湖县人民法院判处有期徒刑8个月，2009年8月1日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月2日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月7日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
原审被告人徐某乙，男，汉族，1976年8月2日出生于安徽省太湖县，初中文化，无业，住太湖县晋熙镇。徐某乙因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月7日经太湖县人民检察院批准，同年8月19日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
原审被告人刘某乙，男，汉族，1975年7月23日出生于安徽省太湖县，小学文化，无业，住太湖县晋熙镇。刘某乙因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年9月12日在合肥火车站被民警抓获，同年9月15日被太湖县公安局刑事拘留，同年9月29日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
原审被告人陈某，男，汉族，1990年9月22日出生于安徽省望江县，中专文化，无业，住望江县凉泉乡。陈某因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月14日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月7日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
原审被告人刘某丙，男，汉族，1979年2月1日出生于安徽省太湖县，初中文化，个体工商户，住太湖县晋熙镇。刘某丙因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月6日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月20日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于太湖县看守所。
原审被告人柯某某，女，汉族，1974年8月5日出生于安徽省望江县，初中文化，无业，住望江县华阳镇。柯某某因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月20日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月7日经太湖县人民检察院批准，次日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
原审被告人郑某某，女，汉族，1968年4月28日出生于安徽省潜山县，初中文化，无业，住潜山县梅城镇。郑某某因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月16日被太湖县公安局刑事拘留，同年8月19日经太湖县人民检察院批准，次日由太湖县公安局执行逮捕；2014年10月17日太湖县人民检察院决定对其取保候审。
安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人刘某甲、徐某甲、金某某等犯开设赌场罪一案，太湖县人民法院于2015年3月12日作出（2015）太刑初字第00032号刑事判决，原审被告人金某某不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原判认定：2014年6月下旬，被告人徐某乙伙同徐某甲、刘某甲、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、金某某、陈某、周某（在逃）、王某某（在逃）、孟某某（另案处理）、吴某某（在逃）、陈某甲（另案处理）等人在太湖县晋熙镇梅河村前屋组汪华张户、晋熙镇岔路村上屋组周友华户、城西乡界址村尤术组洪隆威户开设“台板庄”赌场共五场，其中徐某乙、徐某甲、刘某甲、刘某乙、陈某各参与五场，刘某丙、金某某各参与四场，柯某某参与三场，郑某某参与两场，邀集大量社会人员参赌。赌博方式是由一人坐庄，其他人“钓蛤蟆”（闲家押注）参与赌博，庄家推庄最低不低于5000元，“钓蛤蟆”最低下注200元，全部以现金支付，每场赌资数十万元，徐某乙等人在庄家上庄、通吃、满庄时，各抽取10%的台费。至案发共获取非法利益28万余元，用于开设赌场股东的分红、参与钓蛤蟆人员的费用、租用场地及车辆、购买赌博用具及其他物品、雇请人员工资等。
原判依据证人盛某某、赵某某等证言及各原审被告人供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人徐某乙伙同徐某甲、刘某甲、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、金某某、陈某等人为他人赌博提供场地和用具，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。刘某甲在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。徐某甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；徐某乙、柯某某、郑某某、刘某乙、金某某、陈某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；各被告人庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚；刘某甲、徐某乙、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、陈某积极退交违法所得，亦可酌情从轻处罚。根据徐某乙、徐某甲、刘某甲、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、金某某、陈某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对徐某乙、徐某甲、刘某甲、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、金某某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第七十七条，对徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对徐某乙、柯某某、郑某某、刘某乙、金某某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对郑某某依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、撤销太湖县人民法院（2013）太刑初字第00104号刑事判决书对被告人刘某甲犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）宣告缓刑部分。二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；与被告人犯开设赌场罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人金某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万五千元。五、被告人徐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元。七、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元。八、被告人刘某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人柯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。十、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。十一、被告人刘某甲退交的存放于本院的违法所得10000元，被告人徐某乙退交的存放于本院的违法所得24800元，被告人刘某乙退交的存放于本院的违法所得19500元，被告人陈某退交的存放于本院的违法所得4100元，被告人刘某丙退交的存放于本院的违法所得2800元，被告人柯某某退交的存放于本院的违法所得11000元，被告人郑某某退交的存放于本院的违法所得2000元，均予以追缴。十二、继续向被告人金某某追缴违法所得10000元。十三、随卷移送的意见箱一个，予以没收。
宣判后金某某不服上诉称，上诉人在犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判对此未予认定。上诉人归案后认罪态度良好，二审中愿意退缴违法所得，请求二审法院对上诉人依法从轻处罚。
金某某的辩护人提出与上诉人上述上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2014年6月下旬，被告人徐某乙伙同徐某甲、刘某甲、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、金某某、陈某、周某（在逃）、王某某（在逃）、孟某某（另案处理）、吴某某（在逃）、陈某甲（另案处理）等人在太湖县晋熙镇梅河村前屋组汪华张户、晋熙镇岔路村上屋组周友华户、城西乡界址村尤术组洪隆威户开设“台板庄”赌场共五场，其中徐某乙、徐某甲、刘某甲、刘某乙、陈某各参与五场，刘某丙、金某某各参与四场，柯某某参与三场，郑某某参与两场，邀集大量社会人员参赌。至案发共获取非法利益28万余元，用于开设赌场股东的分红、参与“钓蛤蟆”人员的费用、租用场地及车辆、购买赌博用具及其他物品、雇请人员工资等。
上述事实，上诉人金某某无异议，且有经原审庭审举证质证的证据证实，故对原判认定的事实和证据应予确认。
针对金某某提出其应系从犯的上诉理由，经查，上诉人与其他各原审被告人在犯罪中分工虽有不同，但作用基本相当，不宜区分主从犯，原判对此认定正确，上诉人的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见不能成立，依法不予采纳。
本院认为：上诉人金某某及原审被告人徐某乙、徐某甲等人为他人赌博提供场地和用具，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。刘某甲在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。徐某甲被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。徐某乙、柯某某、郑某某、刘某乙、金某某、陈某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各被告人庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘某甲、徐某乙、柯某某、郑某某、刘某丙、刘某乙、陈某积极退交违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。二审中鉴于金某某积极退交违法所得，有一定悔罪表现，可在原判基础上对其从轻处罚。原判在刘某甲等原审被告人已退交违法所得的情况下，仍判决对其违法所得予以追缴的表述不当，依法应予纠正。对各原审被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，对徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对徐某乙、柯某某、郑某某、刘某乙、金某某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对郑某某依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省太湖县人民法院（2015）太刑初字第00032号刑事判决第一项至第三项、第五项至第十项、第十三项，即撤销太湖县人民法院（2013）太刑初字第00104号刑事判决书对被告人刘某甲犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）宣告缓刑部分；被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，与刘某甲犯开设赌场罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元；被告人徐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万五千元；被告人刘某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元；被告人柯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；随卷移送的意见箱一个，予以没收。
二、撤销安徽省太湖县人民法院（2015）太刑初字第00032号刑事判决第四项、第十一项、第十二项。
三、上诉人金某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2015年7月13日，罚金自收到本判决之日起一个月内缴纳）
四、原审被告人刘某甲退交的违法所得10000元，原审被告人徐某乙退交的违法所得24800元，原审被告人刘某乙退交的违法所得19500元，原审被告人陈某退交的违法所得4100元，原审被告人刘某丙退交的违法所得2800元，原审被告人柯某某退交的违法所得11000元，原审被告人郑某某退交的违法所得2000元，上诉人金某某退交的违法所得10000元均予以没收，上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 方热烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一五年五月五日
书 记 员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。