山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2089号
上诉人（原审原告）苏同。
委托代理人李长柱，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）祝洪琴。
委托代理人秦青，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
上诉人苏同因与上诉人祝洪琴生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1838号民事判决，分别于2015年8月31日、2015年8月26日向本院提起上诉，本院于2015年10月20日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审，与代理审判员常兵依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告苏同在一审时诉称：2015年1月9日上午9时许，被告到原告的工作单位青岛公交公司修理厂刹车布车间，主动用拳头殴打原告头部、用巴掌殴打原告面部、用脚踢拽原告裆部，造成的原告的身体伤害和精神伤害。现原告诉至法院，请求法院依法判决被告赔付原告医疗费4500.39元、误工费4487元、交通费245元、精神损害抚慰金5000元，共计14232.39元。
被告祝洪琴在一审时辩称：被告并没有对原告有过当的行为，不应赔偿原告的损失。被告没有对原告有伤害行为，原告的医疗费、误工费和交通费有虚假的成分，夸大了损失，我方不予赔偿。不存在精神损害抚慰金，我方不予赔偿。
原审法院查明和认定的基本事实是：原告苏同于2015年1月9日上午11时45分在青岛市海慈医疗集团门诊治疗。
原告提交的证据如下：
提交证据1：治安调解协议书一份，证明被告到原告的公司，在工作岗位上，主动殴打原告，造成原告身体伤害的事实。
提交证据2：门诊病历一份、门诊票据一宗、青岛海慈医疗集团的假条5张，证明原告被侵权后花费治疗费4500.39元以及原告因为侵权行为需要休假35天。
提交证据3：出租车发票一宗，证明原告因为被告侵权花费交通费245元。
提交证据4：青岛公交集团有限公司市北巴士分公司出具的误工费证明一份，证明原告因为被告侵权，产生误工，减少工资收入4487元。
被告的质证意见如下：
证据1真实性无异议，但是记载内容并不能证明原告想要证明的事项。原告自称被告打了原告，并不是事实，所以当时被告不同意调解。
证据2病历上很多的记载都是原告的自述，治疗过程也是按照原告自述的病情进行的，原告有夸大事实的情况。假条上很多的病并非都是能因为被告打原告而能致伤的，像是腰椎间盘突出的问题。且在2015年1月23日的病假条上面写着休一周是因为腰椎间盘突出，包括很多用药情况，这都是和原告被打无关的，原告在医疗过程中有夸大的事实。其当时做的腹部检查都是正常的。所以原告因为自身疾病的治疗，我方不予认可。对于原告的休假情况，我方也不予认可。所以我方认为其医疗费和很多治疗，并非和此次损害相关，我方不予认可。其医疗费发票上有供暖费和住院费的扣除，其也没有住院，不应该有此费用。
证据3原告有夸大交通费的事实。2015年2月3日的4张出租车发票的来源不明，与本次案件无关，不予认可。事发当天根据原告病历的记载，原告应该在医院看病，而从起出租车票看，其一直在路上奔波，例如11：09分上车，11：20分下车，又有11：16-11：30分的和11：31分又坐出租的出租车发票，原告同一时间在不同的出租车上。所以我方认为其出租车发票和病历不符，有虚假的事实。所以我方对交通费不予认可。
证据4我方去公司查过原告收入的情况，查到其在公司实际的事假记录是24天，非原告自述的35天。所以我方认为原告所述和事实不符，另从证明可见其考勤全部是按照事假处理，而并非病假。且其提交的病假病历中，从1月9日开始的病假病历是事后补的，也就是说其考勤非因为这次病假造成的，公司的证明也很明白是事假，但是从原告提交证据4只能证明原告的费用与伤害以后的病假无关，所以我方对其提交的证明的真实性有异议。
被告提交的证据如下：
提交证据1：青岛公交市北巴士企业管理部出具的误工证明一份，证明原告的误工费损失的诉请有虚假成分，我方经过调查其月工资总额在扣除三险一金和所得税之前为2977元。而其证据4的证明事项和事实不符。
提交证据2：提交录音关盘一张以及相对应的文字整理资料一份，证明原告并没有受伤，被告也没有打原告。因为当时原告身上没有伤，所以法医才没有给做鉴定。
提交证据3：考勤表照片黑白打印件两份，证明原告误工时间和其单位出具的误工时间证明是有误的。
原告的质证意见如下：
证据1被告提供的总公司出具的原告的误工证明也能证明原告的误工损失4790.57元的计算方法为2977元÷21.75天×35天。因为被告的侵权行为，导致减少原告的同期绩效奖金1440元未发。
证据2针对录音的文字整理材料，法医的询问笔录从被告提供的证明的内容来看属于证人证言，法医作为证人证言应该出庭接受双方的质证，经当庭和原告当事人核准，证人证言中证明的内容也不属实。且本案中祝洪琴在也认可自己是在第三人不知情的情况下偷录的，不能作为认定案件事实的依据。该录音非常不清楚且录音中不能确认录音双方当事人之间身份，不符合之间的形式要件不能当做证据使用。
证据3根据被告提供的证据证明原告是从2015年1月12日休息到2015年2月13日，休假时间因为单位的原因所以以事假命名，实际上是因为被告的侵权造成原告的休假的时间。
法院依法青岛青大司法鉴定所出具的（2015）医退字第182号退案说明一份。
原告对该说明的真实性无异议，更证明了我方治疗过程中其伤情与用药合理。
被告对该说明的真实性无异议，我方已经重新委托其他鉴定，不再就退案说明中载明的事项进行鉴定。
法院依法出示青岛青大司法鉴定所出具的（2015）医退字第207号退案说明一份。
原告对该说明无异议，且认为未提供材料不是我方的原因。
被告对该说明的真实性无异议，我方不申请继续鉴定。我方认为原告不提供材料和未做法医鉴定造成鉴定不能，不能鉴定是原告的责任。原告应该对其是否有伤以及是否有损害后果进行鉴定。
原告申请法院依法调取青岛市公安局市北分局登州路派出所询问笔录一宗。
原告对该证据的真实性无异议，公安笔录能证明是被告主动到原告的工作单位主动殴打原告，致使原告人身伤害。
被告对该证据的真实性无异议，我方对笔录中的证人的笔录不予认可，证人都是原告的同事，笔录都是造假的。同时证人的笔录有情绪化的记载，说被告辱骂过证人，所以我方认为证人和原告有利害关系，也和被告有冲突，所以我方认为证人的笔录不能作为证据使用。
原审庭审中，被告祝洪琴申请证人李某（男，1965年8月16日出生，个体工商户，现住山东省青岛市市北区松山路×号×号楼×单元×户）出庭作证。证人李某陈述：其与原告是朋友关系。事发当天经过，我和被告一起去公交公司，到了公司的办公室，被告问原告为什么打其丈夫，原告说没有打。我也和原告的证人发生过争执，后来我拉着被告走了。被告没有打原告。
原告的具体诉讼请求为：医疗费4500.39元，交通费245元，按照票据。误工费4487元，根据我方提交证据中公司开具的证明，证明误工费4887元，我方现在只主张4487元。精神损害抚慰金5000元，由于被告的损害对原告造成了影响，所以我方要精神损害抚慰金。
被告认为：同庭审意见。且原告医疗费单据总额为4498.57元。
原告对于医疗费数额，认为可能是计算有误，按照当庭实际核实的金额主张。
案经调解，各方当事人未达成一致意见。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，结合原、被告提交的证据及双方庭审陈述可以确认，原、被告之间存在肢体接触，原告受伤为被告的行为所致，故被告应当赔偿原告因此造成的损失。从本案的起因及双方在争执中的行为等综合因素考虑，原告苏同自身也具有一定的过错，应承担相应的责任。综合本案案情，法院认为，被告对原告的各项损失承担50%的赔偿责任为宜。原告主张经庭审核实的医疗费4498.57元，事实清楚，证据充分，法院予以支持。原告主张误工费4487元，法院认为原告的误工费以3473.17元（2977元÷30天×35天）为宜。原告主张交通费245元，法院认为按照每天10元、门诊6次为宜，故原告的交通费为60元。原告主张精神损害抚慰金5000元，因原告的伤情未构成伤残等相应的严重后果，故法院不予支持。对原告的合理损失，被告应按法院认定的责任比例承担赔偿责任。结合各当事人应当承担的责任比例，被告祝洪琴应当赔偿原告苏同医疗费2249.29元（4498.57元×50%）、误工费1736.59元（3473.17元×50%）、交通费30元（60元×50%）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告祝洪琴于判决生效之日起十日内赔偿原告苏同医疗费2249.29元。二、被告祝洪琴于判决生效之日起十日内赔偿原告苏同误工费1736.59元。三、被告祝洪琴于判决生效之日起十日内赔偿原告苏同交通费30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告苏同的其他诉讼请求。案件受理费156元（原告预交），由原告苏同承担78元、被告祝洪琴承担78元。
一审宣判后，原审原告苏同、原审被告祝洪琴均不服，上诉至本院。
上诉人苏同请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、一审法院判决上诉人苏同承担50%的责任，没有事实和法律依据。一审法院已经查明上诉人苏同“原告受伤为被告的行为所致”，同时通过一审双方的提交证据、一审法院调取的询问笔录证据以及证人证言等，均已证明祝洪琴是特意来上诉人的工作车间殴打上诉人，上诉人并不存在过错。因此，上诉人认为一审法院判决上诉人承担50%的责任没有事实及法律依据。二、一审法院确认的误工费数额计算方式不符合法律规定。关于上诉人的误工费的问题，祝洪琴已经提交证据证明上诉人的月工资为2977元。但一审法院按照整个月30日计算，显然是不符合法律规定。月计薪天数应该是21.75日，并非30日。综上所述，上诉人认为一审法院认定上诉人承担50%的责任以及认定的误工费数额与事实不符，请求法院在查明事实的基础上依法改判。
上诉人祝洪琴辩称：对苏同上诉的答辩意见同我方的上诉意见。
上诉人祝洪琴请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、事发当天双方之间不存在肢体接触，祝洪琴的行为不存在过错，苏同没有受伤害，没有损害后果的发生。祝洪琴的行为与苏同的损害事实之间没有因果关系。1、事发前一天，苏同与祝洪琴的丈夫发生冲突，并用头部撞击过其丈夫，祝洪琴到其单位为丈夫交病假条，与苏同相遇，双方发生争吵，但未发生肢体接触。综合被上诉人在一审中提供的调解协议书和一审法院调取的公安机关的询问笔录来看，调解协议书只是对双方调解时的一种陈述，所表达的主要意思是双方未达成一种意见，并未确认发生肢体接触。而五位证人的证人证言表明，其中二位证人表示没有看到发生肢体接触，而其他三位证人表示，其在相同的时间、地点分别看见祝洪琴击打了苏同不同的三个部位，这本身就是自相矛盾的，这也与祝洪琴提供的证人证言相互冲突。同时，该三位证人的证人证言只是在公安机关所做的对事实的一种描述，并且与祝洪琴提供的证人证言相互冲突。按照有关法律规定，在祝洪琴对此提出异议时，法院应通知该五位证人出庭作证，接受当事人的质询，用以查明案件事实。但祝洪琴在一审中屡次申请，都被一审法院驳回了。2、从一审中苏同提供的门诊病历和三位证人证言来看，其在相同的时间、地点分别看见上诉人击打了被上诉人不同的三个部位，而门诊病历则显示这三个部位没有受伤。而在2015年1月9日，冲突发生后，被上诉人到医院就诊，其自述有轻微脑震荡和轻微擦伤，但其伤害没有医师的明确的诊断结果。苏同持公安机关开具的法医鉴定通知书，到鉴定中心申请鉴定，鉴定人员在诊断后，因苏同无明确伤情，苏同放弃了鉴定权利。这也从另一个角度证明被苏同在冲突发生后法医鉴定前的这一段期间内无任何明显的伤害。最后，从苏同提供的病假条来看，其病休原因与门诊病历所记载诊断结果明显不符，例如其2015年1月23日的病休原因是腰椎间盘突出，而门诊病历却无记载。同时，这种病症与祝洪琴的行为没有任何关系。二、一审法院违反法定程序，违法分配举证责任。1、苏同提供的门诊病历等有××症不一致，祝洪琴提出异议时，按照法律规定，应由法院当庭向当事人释明，由苏同对伤害行为和损害后果之间的因果关系申请鉴定。如苏同不申请鉴定，则由其承担不利后果，而一审法院违反了上述程序，没有向当事人释明。对被上诉人主张的误工期限、医疗费等费用，祝洪琴提出异议的，也应由苏同提出鉴定。而一审法院违反了上述程序，没有向当事人释明。2、无奈之下，祝洪琴申请对苏同提出的诈伤、诈病等鉴定，但由于苏同在案发后没有进行法医鉴定，以及没有提供门诊病历等材料，不足以支持本次鉴定，所以鉴定机构不能鉴定为由将该案卷退回。因此，该鉴定是苏同没有提供法医鉴定、门诊病历等材料所导致本次鉴定不能，应由苏同承担不利的后果。三、苏同主张的误工费、医疗费过高，无事实和法律依据。1、被上诉人要求的误工期间是35天，其实际误工期间是24天，其月工资为2977元。而祝洪琴申请一审法院调取苏同2015年1、2月实发工资和考勤记录，一审法院在没有调取的情况下，支持了被上诉人的主张，显然是错误的。2、苏同发生的与祝洪琴的行为无关的医疗费不应当由上诉人承担，如供暖费、住院费和治疗其他疾病的费用。
上诉人苏同辩称：一、一审法院调取的《公安询问笔录》均已证明，祝洪琴于2015年1月9日到工作单位殴打苏同。在祝洪琴殴打苏同之前双方并不认识，祝洪琴殴故意到苏同的工作车间通过询问找到祝洪琴殴并予以殴打，并非祝洪琴殴所述的“相遇”，也不是祝洪琴殴在一审中申请的证人李某所述的“公司的办公室”。二、一审法院计算的月工资标准和误工期间并无不当。答辩人的月工资2977元是祝洪琴殴自己调取并作为证据提交给法院的，而误工期间35天也已经由苏同的用人单位和海慈医院予以证明。请求依法驳回其上诉。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否认定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，苏同主张因遭到祝洪琴殴打受伤，祝洪琴对此予以否认称双方无肢体冲突。苏同的主张有其本人陈述、公安机关的报警记录、医院病历为证。祝洪琴的主张有其本人陈述、证人证言为证。从证据优势看，苏同提交证据的证明力明显大于祝洪琴提交证据的证明力，原审法院认定苏同受伤为祝洪琴的行为所致，并无不妥，本院予以确认。原审认定祝洪琴赔偿的相关费用及数额正确，本院予以维持。
经审查，祝洪琴的丈夫与苏同系同车间同事且有矛盾。对于本案的发生原审根据双方的过错程度认定双方各承担50%责任比例恰当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人苏同、上诉人祝洪琴的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人苏同负担50元，上诉人祝洪琴负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李 兵
书 记 员 肖梦琦