吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民四终字第85号上诉人（原审原告、反诉被告）：尚志市新阳光资产运营管理有限公司。住所：黑龙江省尚志市尚志镇。法定代表人刘锐，董事长。委托代理人张辉，吉林华盟律师事务所律师。委托代理人董方，吉林华盟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省颐隆联合房地产开发有限公司。住所：吉林省九台市。法定代表人黄贤作，董事长。委托代理人谢伟光，吉林诚信律师事务所律师。上诉人尚志市新阳光资产运营管理有限公司（以下简称新阳光公司）因与被上诉人吉林省颐隆联合房地产开发有限公司（以下简称颐隆公司）委托合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新阳光公司的委托代理人张辉、董方，上诉人颐隆公司的委托代理人谢伟光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新阳光公司在原审本诉中诉称：2013年6月27日，新阳光公司与颐隆公司签订《商场委托管理合同》，约定：颐隆公司将其开发建设的位于吉林省九台市站前路的人防金街（以下简称商场）委托给新阳光公司经营管理，委托管理期限为三年，自2013年7月10日起至2016年7月9日止。新阳光公司在合同签订后，按合同约定对商场进行经营管理。2014年9月1日新阳光公司突然收到颐隆公司于2014年8月17日作出的《股东决议》，颐隆公司决定单方终止双方于2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》，理由是：一、乙方（新阳光公司）在实际运营管理中未能尽职尽责致使设备维护不到位，当汛期来临时没有做好必要的防护措施，给甲方（颐隆公司）造成了较大的损失，负有主要责任；二、根据双方合同之约定，乙方（新阳光公司）入场后，在实际经营管理过程中未达到和甲方（颐隆公司）的合同约定，没有完成招租达到百分之八十之约定，甲方（颐隆公司）有权自行解除合同，双方至此没有任何债权债务。新阳光公司认为，颐隆公司作出终止合同的理由与事实不符，完全不能成立，故诉至法院，请求法院依法确认颐隆公司单方终止双方于2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》的《股东决议》无效；请求法院判令新阳光公司、颐隆公司双方继续履行2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》；请求判令颐隆公司给付新阳光公司违约金144000元；诉讼费由颐隆公司承担。颐隆公司在原审本诉中辩称：我公司严格履行合同，不存在违约。颐隆公司没有违约，不应赔偿新阳光公司违约金。按照双方签订的合同由于新阳光公司在履行合同中不能尽职尽责，所以颐隆公司召开董事会研究决定解除合同，颐隆公司发出解除合同的通知不能算是单方违约。颐隆公司在原审反诉中诉称：2014年7月18日九台市下大雨，九台地下人防金街由于新阳光公司管理不到位、疏忽失职，造成汲水坑排水不畅，雨季到来之际没有采取必要的防汛措施，且新阳光公司所派的设备部经理恰逢休假不在岗，设备部助理在发水危急时处理不及时，致使商场部分业户商品受灾遭水浸泡，直接经济损失达285126元，新阳光公司应承担赔偿责任。故诉至法院，请求判令新阳光公司赔偿颐隆公司经济损失285126元人民币；反诉诉讼费用由新阳光公司承担。新阳光公司在原审反诉中辩称：颐隆公司与新阳光公司于2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》约定，新阳光公司对2014年7月28日九台市下大雨造成的颐隆公司损失因不是故意造成，故不承担责任，应属不可抗力；颐隆公司的《股东决议》内容证明颐隆公司单方面放弃了损失追偿的权利。原审法院经审理查明：2013年6月27日，新阳光公司与颐隆公司签订《商场委托管理合同》一份，协议约定：委托方（甲方）：吉林省颐隆联合房地产开发有限公司、受委托方（乙方）：尚志市新阳光资产运营管理有限公司。一、甲方将自行开发建设的位于九台市站前路位置的人防金街委托给乙方经营管理，委托管理范围为全权管理，包括：资产使用管理、招商管理、物业管理、安全管理、日常营运管理；委托管理期限为三年，自2013年7月10日起至2016年7月9日止；委托管理费用为每年人民币贰拾肆万元。2014年7月18日九台市下大雨，九台地下人防金街汲水坑排水不畅，致使部分业户商品受灾遭水浸泡。遭受损失的商户并未得到赔付。颐隆公司认为是新阳光公司在实际运营管理中未能尽职尽责致使设备维护不到位，新阳光公司对此负有主要责任，故于2014年8月17日，颐隆公司做出《股东决议》，决定颐隆公司与新阳光公司于2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》即行终止，新阳光公司于2014年9月1日收到该《股东决议》。新阳光公司在管理期间给颐隆公司报表显示商场的招租不足百分之八十。双方签订的《商场委托管理合同》第八条第7款约定乙方运作一年中如按市场价格达不到百分之八十入住率甲方有权解除合同。原审法院认为：新阳光公司与颐隆公司签订的《商场委托管理合同》是委托合同，委托合同中委托人和受托人均享有任意解除权。颐隆公司于2014年8月17日作出的《股东决议》合法有效，双方于2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》在2014年9月1日《股东决议》送达至新阳光公司处时终止。新阳光公司主张颐隆公司于2014年8月17日作出的《股东决议》无效，本院不予支持；对于新阳光公司要求判令双方双方继续履行2013年6月27日签订的《商场委托管理合同》请求，不予支持。新阳光公司请求判令颐隆公司赔偿新阳光公司144000元违约金的请求，是基于双方签订的《商场委托管理合同》第九条第5款，此款是对违约方的惩罚条款，颐隆公司解除合同的理由之一就是新阳光公司在管理运作一年中按市场价格达不到百分之八十入住率颐隆公司有权解除合同，此情形出现后，颐隆公司解除合同是依约行为，不存在违约，因此新阳光公司的此项请求不予支持。颐隆公司反诉提出的判令新阳光公司赔偿其经济损失285126元人民币的请求，因新阳光公司与颐隆公司之间是委托管理合同关系，新阳光公司在代理权限内以颐隆公司的名义管理九台市人防地下金街，颐隆公司对于新阳光公司的代理行为应当承担民事责任，因新阳光公司不依法依约履行职责而给颐隆公司造成损失的新阳光公司应当承担违约责任。商户的损失，应由颐隆公司先行赔付给商户，赔付后如此损失确因新阳光公司不依法依约履行职责而造成，颐隆公司才可以向新阳光公司追偿。颐隆公司在没有履行赔付义务前反诉要求新阳光公司赔偿此损失没有法律根据。故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决：一、驳回尚志市新阳光资产运营管理有限公司的诉讼请求。二、驳回吉林省颐隆联合房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8080元由尚志市新阳光资产运营管理有限公司负担、反诉案件受理费2790元由吉林省颐隆联合房地产开发有限公司负担。宣判后，上诉人新阳光公司、上诉人颐隆公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。新阳光公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，依法改判双方继续履行合同，颐隆公司向其支付144000元违约金；2.判决颐隆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：原审法院认定的事实错误及适用法律错误，依法应当改判。1.原审判决书中对于新阳光公司和颐隆公司所出示的证据及质证意见没有体现。原审判决根本没有将全部证据在判决书中予以体现，更没有阐述对证据是否采信的理由，直接认定事实，没有任何推理过程。从判决书的形式上不符合人民法院对民事裁判文书的规定。2.从事实本身，颐隆公司提出新阳光公司没有达成让商场在市场价格条件下达到80%招租率，这不符合客观实际。双方没有确定市场价格的具体标准，也没有经过现场确认就以一份表格确认原告违约的事实不准确。真实情况是商场的招租率达到80%，个别摊位没有招租满是因为颐隆公司确定的招租价格高于市场价格，不应归责于新阳光公司。而且从颐隆公司承认与新阳光公司没有任何纠纷，可见原告不存在违约事实。颐隆公司答辩称：请求维持原审判决第一项，驳回新阳光公司的上诉请求。上诉人颐隆公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，依法改判支持颐隆公司原审全部诉讼请求；2.判决新阳光公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：2014年7月18日九台市下大雨，新阳光公司管理不到位，疏忽失职，设备部经理休假，必要的防汛工作没有安排到位，商场部分业户商品受水灾浸泡，直接经济损失达285126元。颐隆公司二审可以出示新证据，证明颐隆公司已经全部赔偿了受灾业户的全部经济损失。新阳光公司答辩称：我方不应承担赔偿责任。1.根据合同约定，新阳光公司只有在“故意实施损害颐隆公司或商场利益的行为，给颐隆公司或商场造成重大经济损失的，新阳光公司应赔偿给甲方造成的损失”。下大雨不是新阳光公司故意造成的，不应该承担责任。原审庭审笔录第四页记载的颐隆公司对新阳光公司出示的第一份证据的质证意见中，颐隆公司也承认损失不是新阳光公司故意造成的。因此，我方不应该承担责任。2.九台市下大雨，商场汲水坑排水不畅致使商场损失，责任不在新阳光公司。排水系统出现问题是作为开发建设方的颐隆公司的责任。且即便责任不在颐隆公司处，下大雨属于不可抗力。3.颐隆公司请求赔偿的数额没有经过法院委托的鉴定机构的具体评估确定。颐隆公司先行赔付的行为有而已串通的嫌疑。4.颐隆公司发来的《股东决议》中，已经明确放弃追偿权利。5.新阳光公司认真履行了合同义务，工作认真负责，颐隆公司主张我公司疏忽失职，没有证据。上诉人颐隆公司于二审中提交一份证据：证据名称：自然人14户的《收据》和身份证复印件及一张法人的《收据》，收据共计15张，证明我方已向租户赔偿285126元。新阳光公司质证：第一，真实性有异议，各商户未到庭，无法对证人进行询问，且我方答辩状已说明，颐隆公司有恶意串通的嫌疑。第二，证明问题有异议，首先，我们对水淹事宜不负责任，其次，损失未经权威部门进行确认，也未在庭审评估鉴定，再次，对方在解除通知中已放弃向我方追偿的权利。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：关于双方之间的合同是否应该继续履行和颐隆公司是否应向新阳光公司支付违约金144000元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方签订的《商场委托管理合同》第八条第七款约定：“乙方运作一年中如按市场价格达不到百分之八十入住率甲方有权解除合同”。颐隆公司出示证据《比例表》，用以证明新阳光公司没有达到百分之八十的入住率。新阳光公司承认该表确系其报送的。但新阳光公司认为该表报送不准确，其在2014年10月25日现场查看商铺出租率高于百分之八十，个别摊铺不能出租是因为双方对于价格协商不一致，不能归责于新阳光公司。但新阳光公司既无法提供充分的反证证明商铺出租率达到了百分之八十，也无法举证证明个别摊铺不能出租的原因是颐隆公司定价过高。新阳光公司没有就其抗辩完成自己的举证责任。因此，颐隆公司可以依据合同解除双方之间签订的商场委托管理合同。颐隆公司已经以向新阳光公司送达解除合同的通知即以《股东决议》的方式行使了合同解除权。新阳光公司对其收到《股东决议》的事实予以认可。因此，双方之间签订的商场委托管理合同已经解除，新阳光公司关于股东决议无效、双方应继续履行合同的主张，本院均不予支持。至于新阳光公司主张的违约金144000元的问题，因颐隆公司有权解除合同，其解除合同的行为并不构成违约，且新阳光公司关于颐隆公司其他违约行为的主张均无法提出证据予以证明，因此，对于新阳光公司要求颐隆公司向其支付违约金144000元的主张，本院亦不予以支持。二、关于新阳光公司是否应向颐隆公司赔偿损失285126元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，颐隆公司虽然在二审出示新证据十五份《收据》用以证明其已经向受水灾的商户实际赔偿损失285126元。但新阳光公司对该证据的真实性不予认可，且其证据形式并不完备，达不到高度可能性的证明标准，待证事实仍处于真伪不明的状态。颐隆公司应承担举证不能的不利法律后果。同时，颐隆公司亦未能就商场受水灾后商户的损失与新阳光公司的过错之间存在因果关系完成举证责任。因此，颐隆公司关于新阳光公司应向其赔偿损失285126元的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由上诉人尚志市新阳光资产运营管理有限公司负担；二审案件受理费5577元，由上诉人吉林省颐隆联合房地产开发有限公司负担；本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  谷 娟代理审判员  王忠旭二〇一五年四月十六日书 记 员  杨 洋