湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3471号
上诉人（原审被告）：湖北祥和建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街龙腾大街48号，组织机构代码17837087-7。
法定代表人：吴凡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉江南实业集团房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区临江大道85号《江南公寓》院内，组织机构代码70717760-0。
法定代表人：张新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜汉强，该公司员工。
上诉人湖北祥和建设集团有限公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人武汉江南实业集团房地产开发有限公司（以下简称江南公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第00884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
祥和公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判祥和公司不承担支付保修费用3875716.44元的责任；二、本案的全部诉讼费用由江南公司承担。事实与理由：一、涉案工程中的防水工程并无质量问题，因此，祥和公司无需承担建设工程质量保修责任。二、江南公司至今未与祥和公司就涉案工程的价款进行结算，祥和公司依法行使先履行抗辩权，无需履行维修义务。三、一审中，鉴定机构作出的鉴定结果不合法，不应当作为定案依据。四、本案应中止审理，但一审未中止审理而直接作出判决，违反法定程序。五、一审遗漏当事人，一审应追加武汉北国投资有限公司（原名为武汉康桥投资有限公司）为本案第三人参加诉讼而未追加。
江南公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回祥和公司的上诉请求，维持一审判决。
江南公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、祥和公司立即履行建设工程质量保修责任并承担保修费用3875716.44元；二、本案诉讼费由祥和公司承担。
一审法院认定的事实：2010年9月10日，祥和公司（承包人）与江南公司（发包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：江南明珠·江夏名苑工程，工程地点江夏世纪大道，工程规模6-18层建筑面积60277.10㎡，工程承包范围土建、水电、道路、绿化、管网。合同价款7728.3478万元。5%作为保修金预留。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装修工程以及双方约定其他项目。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：…（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程为3年，…，（5）装饰装修工程为1年。质量保修责任属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或者指派第三人保修。质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担。双方还约定了其他的权利义务。合同签订后，祥和公司即组织施工，其中江南明珠·江夏名苑工程2号楼、3号楼，由刘卫卫作为祥和公司的企业内部承包人实际承建施工。祥和公司提交的2012年12月20日的江南明珠·江夏名苑1号楼施工单位工程竣工报告、2013年1月16日的江南明珠·江夏名苑2号楼单位工程竣工验收原始记录、2013年1月16日的江南明珠·江夏名苑3号楼单位工程竣工验收原始记录、2012年12月20日的江南明珠·江夏名苑4号楼工程竣工报告、2013年1月16日的江南明珠·江夏名苑5号楼单位工程竣工验收原始记录、2012年12月20日的江南明珠·江夏名苑6号楼施工单位工程竣工报告及2013年1月16日的建筑工程无障碍设施验收记录表证实其承建的工程竣工验收合格，江南公司对上述证据真实性无异议。2013年10月，祥和公司承建的江南明珠·江夏名苑建筑工程项目竣工备案。在施工过程中，江南公司支付了相关的工程款，除2﹟、3﹟楼，双方进行了结算外，其余部分因祥和公司的具体施工负责人陈友章联系不上未能结算。2014年5月4、5日，江南公司向祥和公司寄发《工作联系函》，要求祥和公司尽快解决楼顶渗水、外墙渗水及墙体炸裂，涂料脱落，房屋公共部位施工安装不到位等问题。祥和公司未回复处理。2015年5月14日，江南明珠·江夏名苑小区的物业管理公司武汉江景物业管理有限公司向祥和公司寄发了工程质量问题的告知函，要求祥和公司接函后迅速派人到维修现场解决问题。2015年6月16日，武汉市江夏区建筑管理站向祥和公司寄发了《关于江南明珠·江夏名苑小区屋面渗漏问题质量保修的督办函》称：最近，有多位居住在江南明珠·江夏名苑小区顶楼的业主通过市长热线向我站投诉自家天花板出现渗漏迟迟得不到维修的问题。经查，该小区是由你单位承建，…，你单位应切实履行保修义务，立即对存在的质量问题逐户登记，并制定专项维修方案，选派专业队伍和人员进行施工，确保屋面不渗、不漏。祥和公司未处理。江南公司遂起诉。
另查明，祥和公司为与江南公司的工程款结算，已经在武汉市中级人民法院提起了诉讼，起诉标的中包含了江南明珠·江夏名苑地下室部分的工程款。
河南省天地建筑防水工程有限公司武汉分公司（以下简称天地防水武汉分公司）与祥和公司于2011年9月8日签订防水施工合同，受托施工江南明珠·江夏名苑1、4、5、6号楼及商铺的防水工程。该公司于2015年5月4日向一审法院起诉，要求祥和公司支付下欠工程款203552元，祥和公司提出施工质量问题的抗辩，但是保留追究其施工质量责任的权利，在法庭辩论终结前也未提出明确具体的权利主张或者请求，未构成反诉，一审法院不予合并审理，遂于2015年6月4日作出判决，支持了天地防水武汉分公司的诉讼请求。
本案在一审审理过程中，江南公司申请司法鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受托对祥和公司承建的江南明珠·江夏名苑项目的屋面、外墙、地下室等是否存在质量问题进行了鉴定，其出具了仲恒鉴字（2016）第（SW0324-1）号、（SW0324-2）号、（SW0324-3）号、（SW0324-4）号、（SW0324-5）号（SW0324-6）号、（SW0324-7）号七份《房屋安全鉴定报告》，报告意见为：祥和公司承建的江南明珠·江夏名苑1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋房屋的屋面、外墙存在质量问题、承建的江南明珠·江夏名苑地下室存在质量问题。2016年4月28日，一审法院向祥和公司送达了上述七份《房屋安全鉴定报告》原件，4月29日向江南公司送达上述鉴定报告原件，双方均未提出书面异议。在2017年2月14日的庭审质证过程中，祥和公司要求广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定人员出庭接受质询，因其出庭费用较高，其提出可以免费书面接受质询并书面进行回复，但是祥和公司未在指定期限内提出书面意见，可以视为其无意见。
湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）接受委托，对祥和公司承建的江南明珠·江夏名苑项目的屋面、外墙、地下室等维修费用进行了司法鉴定。在鉴定过程中，鉴定部门天宇公司要求双方提交维修方案，一审法院要求双方在限期内提交维修方案，祥和公司未提交，江南公司提交了书面的维修方案，一审法院将该维修方案送达给祥和公司，并告知其在限期内提交书面意见，逾期视为认可该维修方案，祥和公司逾期未提交。2016年12月16日，一审法院将江南明珠·江夏名苑地下室维修方案补充说明送达祥和公司，限定其7日内提交书面意见，逾期视为认可，祥和公司逾期未提交。2016年12月29日，鉴定部门天宇公司作出《工程司法鉴定意见书》征求意见稿后，一审法院分别向双方送达该征求意见稿及司法鉴定征询意见函，要求双方在限期内提出书面意见，双方均未在限期内提出书面反馈意见，鉴定机构天宇公司遂于2017年1月12日出具了鄂天宇〔2016〕工鉴字第011号《关于“对湖北祥和建设集团有限公司承建的江南明珠·江夏名苑项目的屋面、外墙、地下室等维修费用进行鉴定”工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：维修项目工程总造价为3875716.44元。2017年1月19日，一审法院向双方送达了该工程司法鉴定意见书原件。鉴定人员在2017年2月14日到庭接受了质询。祥和公司提出问题：1、是当事人提出维修方案还是你们根据工程质量方案问题提出维修方案？2、是否审查由祥和公司承建这些项目？3、2017年1月12日超过了鉴定届满期限作出的鉴定是否合法？鉴定人员答复：1、当事人拿维修方案；2、是否由祥和公司承建与鉴定费用无关；3、鉴定资料有个比较长的过程，我们办理了延期手续，我们初步鉴定意见稿是2016年12月29日作出，在期限内作出，这个征求意见稿法院送达给你们，而且我们也发函给你们要求你们2017年1月10日前将反馈意见提交给我们。我们正式鉴定意见结论是2017年1月12日出具。鉴定意见初稿就是视为完成了鉴定。祥和公司对鉴定结果不予认可。对其前提房屋安全鉴定报告有异议，该鉴定报告的维修费用依据是江南公司提交的维修方案，如地下室本来就是不合法的建筑，该两份鉴定报告不能作为定案的依据。一审法院认为，对于房屋安全鉴定报告，一审法院送达相关七份报告给祥和公司后，其未提出异议，在质证后，也未在限定期限内提出书面质询意见，视为其对房屋安全鉴定报告无意见，房屋安全鉴定报告鉴定程序符合规定，鉴定机构及人员均有相关资质，双方均未提出异议，可以采信。对于天宇公司出具的《工程司法鉴定意见书》，维修方案虽然由江南公司提交，但是在将该维修方案提交给祥和公司后，祥和公司未在限期提出意见，视为认可江南公司提交的维修方案，同时，天宇公司到现场进行了踏勘，天宇公司在委托鉴定期限内作出《工程司法鉴定意见书》的征求意见稿，一审法院向祥和公司送达了该征求意见稿及司法鉴定征询意见函，祥和公司未反馈意见，天宇公司遂于2017年1月12日作出正式的《工程司法鉴定意见书》，天宇公司的鉴定依据是成立的，鉴定人员及机构均有相关资质。委托鉴定期限是委托人对鉴定机构完成委托工作的时间要求，目的在于促使鉴定机构及时作出鉴定意见，避免拖延，不是对鉴定意见合法性的判断要求，在委托人没有撤销委托的情形下，鉴定机构出具的正式《工程司法鉴定意见书》是合法的，况且，天宇公司出具的正式《工程司法鉴定意见书》与其在期内出具的《工程司法鉴定意见书》征求意见稿在内容上并无变更。关于祥和公司认为《工程司法鉴定意见书》中地下室为非法建筑的问题，建筑物是否为非法建筑，应由相关行政职能部门依法认定，在未经相关职能部门认定为非法建筑之前，对祥和公司该意见，不予采信，地下室为祥和公司承建，作为建筑物承建人，对于任何建筑物均应当按照规范进行施工，对其质量负责，而且祥和公司在向武汉市中级人民法院起诉时一并主张了地下室的工程款，因此，《工程司法鉴定意见书》包含地下室防水部分维修费用并无不当。综上，在祥和公司对征求意见稿未提出反馈意见的情形下，天宇公司出具《工程司法鉴定意见书》，可以采信。
一审法院认为，祥和公司与江南公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，双方意思表示真实，未违反我国法律的禁止性、效力性等强制性规定，无效力上的瑕疵，合法有效，双方均应依据合同全面履行义务。双方在合同中对于质量保修期限的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程为3年，与《建设工程质量管理条例》对于质量保修期的规定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程为5年”不符，应当以《建设工程质量管理条例》规定的5年期限为准。依据祥和公司提交的证据单位工程竣工报告等，验收时间为2012年12月20日、2013年1月16日，从2012年12月20日起，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏工程的保修期5年，江南公司主张的保修责任在保修期内，祥和公司应当承担保修责任，祥和公司经江南公司发函、武汉市江夏区建筑管理站发督办函，均未履行保修责任。双方合同约定“承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或者指派第三人保修。”、“质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担”。因祥和公司不履行保修义务，江南公司可以自行或者指派第三人保修，需要的保修费用应由祥和公司承担，需要的保修费用已经由相关鉴定机构做出了鉴定意见，江南公司依据鉴定意见主张祥和公司承担保修费用符合双方合同约定，有理合法，一审法院予以支持。
祥和公司辩称，一审法院对于天地防水武汉分公司起诉其案件的判决，说明防水工程没有质量问题。一审法院认为，在天地防水武汉分公司起诉祥和公司的案件中，祥和公司未在法庭辩论终结前提出明确具体的权利主张或者请求，未构成反诉，况且其保留追究施工质量责任的权利，祥和公司并未提出质量问题的反诉，一审法院未对工程质量问题合并审理，因此，一审法院对于天地防水武汉分公司诉讼请求的支持，并未涉及防水工程质量问题，不能因此证明本案的工程质量合格。祥和公司的该辩称意见，不予采信。
关于本案是否应当中止审理的问题。祥和公司因建设施工合同结算问题另行向武汉市中级人民法院提起了诉讼，还未审结，祥和公司请求本案中止审理。一审法院认为，本案纠纷系建设施工合同中的质量保修责任纠纷，对建筑物工程质量负责系建筑工程承建方的法定责任，《中华人民共和国建筑法》第六十条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”、第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。建筑物实行质量保修是我国建筑法律法规规定的法律责任，法律责任是不允许双方以合同方式变更的，双方合同也约定了承包人祥和公司的质量保修责任，因此，无论发包人是否与承包人结算工程款或者支付完毕工程款，承包人均应履行质量保修责任，双方合同中没有约定发包人未结算付清工程款承包人可以拒绝履行质量保修责任，也无法律法规规定发包人未结算付清工程款承包人可以拒绝履行质量保修责任，因此，本案并不以双方是否结算或者是否付清工程款为依据，故而，本案不属于中止审理的情形，祥和公司要求本案中止审理没有法律依据，不予采信。
综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条的规定，判决：由湖北祥和建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉江南实业集团房地产开发有限公司支付保修费用3875716.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37806元，鉴定费173274.44元，合计211080.44元，由湖北祥和建设集团有限公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，祥和公司与江南公司就涉案工程于2010年9月10日签订的《湖北省建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。祥和公司上诉提出其在与江南公司签订《湖北省建设工程施工合同》之前，曾与江南公司的受托人原武汉康桥投资有限公司（后更名为武汉北国投资有限公司）签订了《“江南明珠·江夏名苑”开发建筑项目委托乙方（祥和公司）总承包施工意向协议书》和《钻孔灌注桩工程施工合同》，且祥和公司已施工完毕，但未结算，武汉北国投资有限公司与本案有关联性，应将其追加为本案第三人参加诉讼的上诉理由，因祥和公司与江南公司就涉案工程签订的《湖北省建设工程施工合同》在后，且双方也是按照该施工合同实际履行，故无需追加武汉北国投资有限公司为本案第三人参加诉讼。根据已发生法律效力的民事判决确定祥和公司向天地防水武汉分公司支付防水工程施工的工程款，而不是维修费用，并不能说明祥和公司施工的防水工程无质量问题，因此，祥和公司上诉提出其施工的防水工程无质量问题，无事实依据。祥和公司已就其施工涉案工程的价款结算事宜提起诉讼，与本案诉讼不是同一法律关系，不影响本案的继续审理，本案无需中止诉讼。在祥和公司拒绝履行维修义务的前提下，一审诉讼过程中，一审法院通过合法的鉴定程序委托有司法鉴定资质的鉴定单位对涉案工程出现质量瑕疵的原因及维修所需的费用进行鉴定并出具《房屋安全鉴定报告》及《工程司法鉴定意见书》，合法有效。祥和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，祥和公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37806元，由湖北祥和建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 王 阳
审判员 陈继红
二〇一七年八月二十九日
书记员 何 瑛