辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8091号
上诉人(原审被告)：昕德（大连）房地产开发有限公司。住所地：大连市金州区拥政街道胜利路****号***层。
法定代表人：宫振维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨敬森，辽宁睿琛律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：大连安泰建设有限公司，住所地：辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。
法定代表人：庄德勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭长俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连优化涂装工程有限公司，住所地：大连市金州区中长街道中长村丘号38-75-6号。
法定代表人：王明山，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔国仁，辽宁新华律师事务所律师。
上诉人昕德（大连）房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司因与被上诉人大连优化涂装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昕德（大连）房地产开发有限公司(以下简称昕德公司)的委托诉讼代理人杨敬森、大连安泰建设有限公司(以下简称安泰公司)的委托诉讼代理人郭长俊、秦景霞，被上诉人大连优化涂装工程有限公司(以下简称优化涂装公司)的委托诉讼代理人崔国仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昕德（大连）房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回优化涂装公司对昕德公司的诉讼请求。事实和理由：本案签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》的合同相对方是安泰公司与优化涂装公司，而不是昕德公司。
一审判决已经据实认定《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中，昕德公司、安泰公司、优化涂装公司之间法律关系为发包方、承包方及实际施工人。同时该合同又未明确作为发包方的昕德公司对实际施工人具有付款义务;那么,在昕德公司与安泰公司结算付款完毕后，昕德公司与优化涂装公司之间不存在任何付款义务。昕德公司在《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中盖章，只是做为总发包方依据昕德公司与安泰公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十四条施工分包41.2项规定”承包人未经发包人认可的，不得分包”的规定，对安泰公司分包案涉保温工程给优化涂装公司的认可。
从本案《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》的实际履行及付款情况看，优化涂装公司提供的安泰公司各个项目部的工程量结算表复印件也是安泰公司项目经理签字确认的，该实际履行行为可以证明安泰公司各个项目部是保温施工合同的实际发包人。
在安泰公司九个项目部向昕德公司申请付款的”款项申请表中”记载”项目分包人：大连优化涂装工程有限公司”，即表明了优化涂装公司在法律关系中的部分转包地位，案涉支付的11笔款项均是安泰公司项目经理人员签字确认，该申请款项用于安泰公司支付优化涂装公司工程款，这也证明了昕德公司支付的支票款项是给安泰公司，安泰公司又支付给优化涂装公司的事实。否则，安泰公司九个项目部的经理人员无需在”款项申请表”中签字。
优化涂装公司盖章确认的”伟桥金北嘉园外墙保温工程付款及其他各种情况统计表（替安泰建设垫付或转付）”中明确表明”总施工方：大连安泰建设有限公司”、”施工分包：大连优化涂装工程有限公司”，只有两个合同相对方，没有昕德公司。这也证明了安泰公司是案涉保温施工合同的实际发包人，优化涂装公司是承包人。
优化涂装公司已收到的2143934元工程款支票，是昕德公司支付给安泰公司的工程款，由安泰公司背书给优化涂装公司后存入其公司账户。该款项已经安泰公司盖章签字核对确认系昕德公司支付其工程款，该支票是昕德公司替安泰公司转付的款项，在优化涂装公司向法院提供的2011年11月16日支票号5857金额106332元进账单上有如下表述”安泰建设付款”，这都在付款事实上证明了合同相对方是安泰公司。
案涉保温工程，在昕德公司与安泰公司的”竣工结算书”中已经包含在内，在昕德公司发包给安泰公司的工程范围内，且还有其他优化涂装公司未施工的保温工程是安泰公司自行施工完成的，昕德公司早已经将包括案涉保温工程款项在内的全部工程款支付给了安泰公司。
在与本案相似案件中，辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号（以下简称64号民事判决或64号民事案件）、（2015）辽审四民提字第65号判决书认定事实及本院认为部分已经具有即判力，对本案相关事实认定产生法律约束力。这两份判决书是本案的重要证据，判决书中阐述的说理部分足以证明昕德公司与安泰公司之间存在工程款结算关系，优化涂装公司要求昕德公司向其支付工程款与本案相关实际工程的履行、付款证据内容不符。
大连安泰建设有限公司上诉请求：改判驳回对安泰公司的诉讼请求，不向优化涂装公司承担4429414.22元的工程款及691931.39元的违约金。事实与理由：原审认定案涉《外墙保温施工合同》系昕德公司和金北家园第一项目部至第九项目部与优化涂装公司签署的，属认定事实错误。该《外墙保温施工合同》的当事人是昕德公司、优化涂装公司共同与宋伟、邹全昌、刘作台、董占宇、刘作台、王殿敏、刘以新、刘文清、王永连分别成立的。虽然该合同的抬头列明甲（2）是第一到九个项目部，但在合同落款处，甲（2）是分别由以上个人所签署，该部分也并没有标注是以哪个项目部的负责人的身份来签字，故根据该合同确定甲（2）是每一个个人，而并非是项目部。第一到九个项目部并非具有民事权利能力的主体，并不符合成立合同关系所要求具体的民事主体的资格，故认定项目部是该合同的一方当事人也是错误的。同时，该外墙保温施工合同中，并没有体现任何安泰公司的字样，也无各项目部或各具体的个人代表安泰公司来签署该份协议，且优化涂装公司在签署该合同时并不知晓安泰公司，与安泰公司并没有要成立合同的意思表示，故认定项目部就等同于安泰公司也是错误的。综上，该施工合同的甲（2）方当事人并非每个项目部，安泰公司也并不是该施工合同的一方当事人。原审认定是安泰公司与昕德公司支付优化涂装公司2143934元工程款是错误的。原审庭审中，优化涂装公司并没有陈述安泰公司给付其工程款，安泰公司也并没有向优化涂装公司支付过工程款。优化涂装公司陈述所有已付的工程款均是由昕德公司向其支付的，优化涂装公司并不知晓安泰公司，更没有在安泰公司处取过工程款支票，故原审认定”二被告至今支付工程款共计2143934元”中的”二被告”这节事实是错误的。原审依据《工程项目经济承包合同》第五条的约定来确定项目部可以与第三方签署合同，且《外墙保温施工合同》对安泰公司具有约束力，属适用法律错误。该《工程项目经济承包合同》第五条约定项目部对外签订合同的前提是由安泰公司确定后可以签署。但本案的《外墙保温施工合同》并没有经过安泰公司的确认，故不能以此条来确定《外墙保温施工合同》对安泰公司就具有法律约束力。项目部作为没有民事主体资格的一个非法定组织，是没有签署合同的主体资格的，这一点也不会因所谓的约定使其具有了主体资格。原审未判令昕德公司用房屋抵顶50％的工程款是属适用法律错误。在查明的《外墙保温施工合同》21.2条明确约定有50％的工程款是要用房屋进行抵顶的，这是昕德公司与优化涂装公司约定一致的意思表示，对双方具有约束力，故原审应就50％工程款的支付方式进行确定并审判，而不应全部以货币的方式进行支付。原审认定违约金过高。综上，原审突破了合同的相对性，将优化涂装公司与昕德公司及其他各个施工人的合同关系，强加在安泰公司身上，又没有明确的法律依据，将本不应该安泰公司承担的合同义务同时判在了安泰公司身上，属认定事实错误，适用法律不当。
大连优化涂装工程有限公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，二上诉人上诉请求没有事实根据和法律依据，是无理缠诉，一审查明二上诉人与昕德公司有工程款结算关系，负有给付工程款的义务，原审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，依法维持原判。从合同订立看，昕德公司与伟桥金北嘉园第一至第九项目部共同作为甲方与作为乙方的优化涂装公司订立的外墙保温施工合同是各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，合同各方应当履行义务，昕德公司是该项目建设单位建筑面积达14万多平方米，均为商品房，基于对昕德公司的履约能力和支付能力信赖，优化涂装公司才与其签订合同，第一至第九项目部既没有明示是哪家成立也没有加盖印章，任何一家都不会与来历不明的项目部签合同，这也是合同缔约的最初目的，昕德公司否认自己是案涉合同相对方与事实不符，从合同约定的工程款结算和付款主体看，案涉合同第6.2、10.1、10.3、10.4、12.31、12.32、12.11、12.12、12.22条，这些对甲方供料、竣工结算、付款方式均是以二上诉人名义进行的，二上诉人并没有区分主次付款义务人也没有约定各自付款份额，没有声明或特别约定排出昕德公司的支付义务，因此，昕德公司称仅起认可合同分包作用与该约定不符。从实际付款方看，自2011年11月16日至2012年9月11日至优化涂装公司收到的11笔共计200余万元工程款均是昕德公司以支票方式经过安泰公司盖章收取的，优化涂装公司自始至终认为这是二上诉人履行的付款义务，昕德公司提交的18份1至9项目部预付款申请表表明在申请款项的环节上每笔工程款都是采用”昕德（大连）房地产第几项目部预付款项申请表”优化涂装公司提出付款请求后，经过项目部相关人员签名之后，最终由昕德公司法定代表人批注，请财务拨付此款，签名之后昕德公司才出具支票付款，说明付款方是昕德公司与安泰公司，收款方是优化涂装公司。关于昕德公司提交法庭的由优化涂装公司盖章的工程付款及其他各项情况统计表（替安泰建设替付或转付）表明昕德公司已经支付的200多万元中有100多万元属于1、3、5、9项目部已经支付工程款，表明其余的100多万元为2、4、6、8、7项目部工程款，如果该部分是代替安泰公司垫付，其他部分应当视为昕德公司付款。以房屋抵顶工程款不存在法律适用错误的情况，原审中二上诉人就优化涂装公司提出的给付工程款诉求没有提出反驳意见也没有要求以房抵债，优化涂装公司未按照约定以房屋抵债，优化涂装公司有权主张给付货币资金。昕德公司以辽宁省高级人民法院两份提审案件作为本案的重要证据，我们认为是牵强的，因为，本案与另两案件合同约定的付款方结算方的责任主体，并不完全相同，所应承担的义务、责任自然不同。
大连优化涂装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同给付工程款4482766.47元，并按照总工程款的20%向原告支付违约金139.5万元；2.诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月7日，被告昕德公司（合同中的甲（1）方）和伟桥·金北嘉园第一项目部至第九项目部（合同中的甲（2）方）分别与原告（合同中的乙方）签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，约定伟桥·金北嘉园小区（A1号楼至A17号楼、B1号楼至B4号楼、C1号楼至C7号楼、C10、C11号楼、C14号楼至C16号楼）的外墙保温工程除B1级苯板为甲（2）供外，其余均由原告施工（包工包料）。合同第10条关于竣工结算的约定：”10．3结算申请，乙方应当在工程竣工验收合格后60日内，向甲（1）、甲（2）方提出完整的《工程结算报告》并提供相应的结算证据、工程量计算底稿等资料。乙方未在工程竣工验收合格后60日内提请甲（1）、甲（2）方进行结算的，视为乙方同意甲（1）、甲（2）方自行进行工程结算，乙方对甲（1）、甲（2）方结算结果无条件接受。第11条关于质量保修的约定：”11.1保修期五年，自工程竣工验收合格之日起计算。11.2合同最终结算总价款的5％作为质量保修金。”第12条关于付款方式约定为：”12.3.1付款时间和比例：当乙方完成粘结苯板工程时，按项目部单位工程结算。甲（1）、甲（2）方应支付给乙方总工程款的30％现金，当保温工程完成95％（因为上料口等因素不能马上竣工）时，甲方再支付给乙方总工程款的40％（其中25％为抵值的房产，15％为现金）；剩余30％的工程款作为消防验收保证金（其中25％为抵值的房产，5％为现金），待工程竣工，并消防验收通过后，甲方再解冻25％的房产，另5％的现金作为工程质量保修金，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。12.3.2支付方式：甲（1）、甲（2）方采用以下第D种方式向乙方支付合同价款。A电汇B承兑汇票C网上银行支付D其他方式支票”合同第27条其他补充条款中约定”21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30％作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担总工程款的10％作为违约金。21．2．2当甲（1）、甲（2）方已经支付完45％的现金后，同时乙方的工程款累计超过所抵值房产的20％时，可以以实际销售价格出售该抵值房产。”合同签订后，原告积极组织施工并协助二被告通过消防验收，于2012年10月21日取得《建筑工程竣工验收备案表》。二被告至今支付工程款共计2143934元。另查：1、根据原告申请，经一审法院委托，辽宁东正工程造价咨询事务所出具辽东鉴字（2017）第23号鉴定报告，该报告鉴定意见为：原告大连优化涂装工程有限公司施工的伟桥金北嘉园小区的外墙保温工程造价为6919313.92元。2、辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号判决及大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00511号民事判决均查明：2013年1月29日，昕德公司和安泰公司共同致金州新区公安局一份书面材料，内容为：昕德公司通过招标，安泰公司中标，与此同时双方签订了建设工程施工合同，合同总价227780758元，质保金3％即：6833422元。安泰公司在施工之前成立了九个项目部，并征得了昕德公司同意，安泰公司与各项目部签订了经济承包合同并约定了工人工资发放细节。伟桥金北嘉园工程于2012年11月前已全部竣工，昕德公司已如约定把工程款全部拨付至安泰公司，安泰公司与各项目部所签经济承包合同已全部拨付到位。”3、原告在2015年10月28日10时48分用短信的方式向昕德公司法定代表人宫振维催要工程款。4、原告因采购原材料于2014年至2016年间使用广发银行贷款合计1350万元，支付利息1207688.05元。5、案涉保温工程已经鉴定部门确认造价为6919313.92元，扣除未到返还期限的5％质保金（计345965.70元）及已付工程款2143934元，应付工程款为4429414.22元。
一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。原告、昕德公司分别与伟桥·金北嘉园第一至第九项目部签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，系当事人真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同。根据昕德公司与安泰公司就伟桥·金北嘉园工程签订的建设工程施工合同，可以确定昕德公司为发包人、安泰公司为承包人。根据昕德公司与伟桥·金北嘉园第一至第九项目部分别与原告签订的《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，载明昕德公司为总发包方、伟桥·金北嘉园各项目部为发包方、原告为承包方，因伟桥·金北嘉园第一至第九项目部系安泰公司设立且无法人资格，结合安泰公司与项目部签订的《工程项目经济承包合同》第五条”承包方式：包工包料总承包。其中若某分项工程甲方（安泰公司）要另外委托施工（加工），或业主要统一某种材料标准，由甲方确定后，乙方（项目部）与第三方签订合同，统一管理。”的约定，项目部可以与第三方签订合同，且合同对安泰公司有法律约束力，结合合同履行情况，可以确定昕德公司、安泰公司、原告之间的法律关系为总发包、总承包及部分转包关系。本案争议焦点在于二被告中应该由谁支付工程款。原告主张二被告共同支付工程款，被告安泰公司与昕德公司均不同意付款。因《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》作为有效合同已经对案涉保温工程如何付款作出明确约定，例如：合同第12条关于付款方式约定为：”12.3.1付款时间和比例：当乙方完成粘结苯板工程时，按项目部单位工程结算。甲（1）、甲（2）方应支付给乙方总工程款的30％现金，当保温工程完成95％（因为上料口等因素不能马上竣工）时，甲方再支付给乙方总工程款的40％（其中25％为抵值的房产，15％为现金）；剩余30％的工程款作为消防验收保证金（其中25％为抵值的房产，5％为现金），待工程竣工，并消防验收通过后，甲方再解冻25％的房产，另5％的现金作为工程质量保修金，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。12.3.2支付方式：甲（1）、甲（2）方采用以下第D种方式向乙方支付合同价款。A电汇B承兑汇票C网上银行支付D其他方式支票”合同第27条其他补充条款中约定”21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30％作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担工程款的10％作为违约金。21.2.2当甲（1）、甲（2）方已经支付完45％的现金后，同时乙方的工程款累计超过所抵值房产的20％时，可以以实际销售价格出售该抵值房产。”依据合同上述约定，合同甲（1）、甲（2）方显然有共同支付工程款的义务。因该合同甲（1）方为昕德公司、甲（2）方为伟桥·金北嘉园第一至第九项目部（安泰公司），故案涉工程的付款义务应当由被告昕德公司与安泰公司共同承担。被告安泰公司辩解安泰公司与原告无合同关系，工程款均为昕德公司直接支付给原告，故不承担支付工程款的义务。因一审法院已确认安泰公司与原告具有合同关系，且工程款如何支付并不能对抗《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中由二被告共同支付工程款的约定，故对安泰公司的辩解意见，一审法院不予采纳；昕德公司辩解其在《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》盖章只是作为发包人依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十四条施工分包规定，对安泰分包案涉工程的认可，昕德公司非合同主体。原告提供的银行存款回执单均是昕德公司支付给安泰公司的工程款支票，安泰公司背书后再支付给原告，原告当庭认可。当时安泰公司账户均被查封，故安泰公司对外付款均采取背书方式。昕德公司提供的原告盖章的”伟桥·金北嘉园外墙保温工程付款及其他情况统计表（替安泰建设垫付或转付）”证明了昕德公司与原告间没有支付工程款的义务，原告自己认可是垫付或转付。原告从未对昕德公司转付的工程款出具过发票，也说明双方之间没有合同关系，安泰公司作为总承包方在给昕德公司出具的发票额中已含有该保温工程，故不承担支付工程款的义务。因《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》对昕德公司的合同权利义务，特别是付款义务约定具体而明确，显然不是昕德公司辩称只是同意转包的概念，昕德公司是合同一方并享有合同权利承担合同义务，是不可否认的。其辩解工程款均向安泰公司支付，并由安泰公司向原告支付及原告认可工程款由昕德公司垫付或转付等等辩解意见均无法免除合同约定二被告共同支付工程款的义务，对昕德公司上述意见，一审法院不予采纳。被告昕德公司辩解其作为发包人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”昕德公司作为案涉工程的总发包人与总承包人安泰公司关于伟桥·金北嘉园工程全部工程款已经结清，不存在欠款问题，更不存在在欠付工程款范围内承担责任的情况。原告及安泰公司均不认可。安泰公司辩解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定是在发包人与实际施工人没有签订合同的情况下，为保护施工人利益，法定发包人承担付款义务的一个条件即欠付工程款。而本案原告是依据合同主张工程款，应依据合同审理。一审法院认为，《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》是原、被告双方就案涉保温工程中双方权利义务自愿达成的协议，对双方均有约束力。双方对昕德公司共同付款义务的设定并不违反法律规定，系有效约定，合同各方均应依约履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是通过突破合同相对性原则对实际施工人的保护，与发包方没有合同关系是实际施工人的特征之一，而本案原告与二被告存在合同关系是毋庸置疑的，故原告并非实际施工人而不适用该解释，故对昕德公司此项辩解，一审法院不予采纳。因鉴定部门确认案涉保温工程造价为6919313.92元，扣除未到返还期限的5％质保金（计345965.70元）及已付工程款2143934元，二被告尚需支付工程款为4429414.22元，故对原告要求二被告共同支付工程款4482766.47元的诉讼请求中的合理部分即4429414.22元，一审法院予以支持。原告主张将违约金比例增至总工程款额的20％，判令二被告支付原告违约金139.5万元以弥补利息损失。二被告均不同意。因原告提供的利息损失金额是原告在2014年至2016年间支付两笔贷款总金额为1350万元的利息，而二被告拖欠工程款为4429414．22元，故原告提供的证据不足以证实其利息损失超过合同约定的总工程款10％的违约金金额。又因合同第27条其他补充条款中约定”21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30％作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担总工程款的10％作为违约金。”据此，在二被告长期不予决算且至今拖欠的工程款金额已占总工程款金额64％的情况下，符合合同约定的违约及承担总工程款的10％作为违约金的条件，二被告应当按照总工程款的10％即691931．39元向原告支付违约金。被告昕德公司辩称原告诉讼请求已过诉讼时效的意见，因原告在二被告长期不予决算的情况下，以短信的方式向昕德公司法定代表人催要，在依然没有效果后未超过两年的期间内，于今年1月向一审法院提起本案诉讼未超过诉讼时效，故对被告昕德公司此项辩解，不予采纳。
一审法院判决：一、被告昕德房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司于判决生效后十日内共同向原告大连优化涂装工程有限公司支付工程款4429414.22元；二、被告昕德房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司于判决生效后十日内共同向原告大连优化涂装工程有限公司支付违约金691931.39元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52940元、保全费5000元、鉴定费50000元由原告大连优化涂装工程有限公司负担6812元，由被告昕德房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司负担101128元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，本院（2014）大民二终字第00511号民事判决（以下简称511号民事判决或511号民事案件）查明的与本案相关的事实是：2011年6月17日，昕德公司与安泰公司签订《建设工程施工合同》约定的合同价款为227780758元；2012年11月11日，昕德公司与安泰公司又签订了一份《建设工程施工合同》约定合同价款为21110450元；前述两份合同的工程款合计248891208元。该判决在本院认为部分认定：”昕德公司与安泰公司签订的两份《建设工程施工合同》约定案涉工程的总造价是248891208元，安泰公司对上述工程款总额表示认可，并已向昕德公司开具了足额的收款发票，表明其已收到了全部工程款，并且在昕德公司和安泰公司于2013年1月29日共同致金州新区公安局的书面材料中，双方亦确认昕德公司已经按照约定将工程款全部拨付至安泰公司，安泰公司在该材料上盖章确认，故根据现有证据显示，昕德公司并无欠付安泰公司工程款的情况”、”至于安泰公司上诉称，昕德公司并未将全部工程款拨付给安泰公司一节，因安泰公司未能提供充分的相反证据予以证明，故对安泰公司的该项上诉请求，本院不予支持”。
前述511号民事案件中昕德公司与安泰公司签订的两份《建设工程施工合同》中的工程包含本案中的外墙保温工程以及64号民事案件中大连东信装饰工程有限公司（以下简称东信公司）施工的门窗工程。
与本案同类案件且工程内容亦包含在511号民事案件昕德公司与安泰公司签订的两份《建设工程施工合同》中的断桥隔热铝门窗工程，即大连东信装饰工程有限公司诉昕德公司、安泰公司以及第三人郑德林建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年3月21日作出（2014）金民初字第309号民事判决（以下简称309号民事判决或309号民事案件），判决：一、被告安泰公司于判决生效后十日内给付原告东信公司工程款144690元及其利息（自2012年7月14日起计算）；二、驳回原告东信公司的其他诉讼请求。东信公司不服309号民事判决，上诉至本院，本院于2014年8月12日作出（2014）大民二终字第886号民事判决（以下简称886号民事判决或886号民事案件），判决：一、撤销309号民事判决；二、昕德公司和安泰公司于判决生效之日起十日内共同给付东信公司工程款144690元及利息。昕德公司不服886号民事判决向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2016年1月13日作出（2015）辽审四民提字第64号民事判决，判决：一、撤销886号民事判决；二、维持309号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；三、变更309号民事判决主文第一项为：安泰公司于判决生效后十日内给付东信公司工程款144690元及其利息（自2013年1月16日起计算）。64号民事判决查明的部分事实为：”2011年8月27日，甲方（1）昕德公司（总发包方）、甲方（2）第六项目部（发包方）、乙方东信公司（承包方）三方签订《伟桥·金北嘉园断桥隔热铝门窗工程施工合同》（以下简称门窗施工合同），在该合同尾部，由昕德公司在甲1处加盖印章，甲2方处由郑德林作为委托代理人签字，乙方处由东信公司加盖印章。合同第五条付款方式约定：1.本合同签字盖章生效后，门窗框到现场、并安装完成，甲方向乙方支付该项工程总造价的20%......；并约定了其他付款条件和付款进度，其中并未区别约定甲方（1）和甲方（2）的付款义务，而是在合同条款中统一约定为'甲方'。合同第十四条合同附件及其他约定：本合同三方签字盖章即生效”。
优化涂装公司在一审中自认其收到的11笔工程款共计2143934元，支票的出票人为昕德公司、由安泰公司背书。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有二个问题：一是本案被上诉人主张尚欠外墙保温工程款的事实是否成立，二是如果尚欠工程款事实成立，该款项应由哪方承担给付责任以及违约金是否过高。
关于被上诉人主张尚欠工程款的事实是否成立，因案涉工程在原审诉讼过程中经辽宁东正工程造价咨询事务所鉴定确认造价为6919313.92元，被上诉人现已收到工程款数额为2143934元，扣除未到返还期限的5%质保金345965.70元，现尚欠工程款数额为4429414.22元，故被上诉人主张尚欠工程款的事实成立。
关于尚欠4429414.22元工程款项应由哪方承担给付责任的问题。首先，从本案当事人签订合同的主体及内容分析各方之间的法律关系。一是昕德公司与安泰公司之间签订的《建设工程施工合同》，表明总发包人昕德公司将建筑面积为143880平方米的”伟桥·金北嘉园”工程承包给安泰公司；二是安泰公司与第一项目部至第九项目部签订的《工程项目经济承包合同》，表明安泰公司将伟桥·金北嘉园的工程交由第一项目部至第九项目部进行施工；三是虽然昕德公司和（安泰公司）第一项目部至第九项目部与被上诉人签订了工程内容为外墙保温工程的《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，但511号生效民事判决和64号生效民事判决均认定第一至第九项目部由安泰公司设立，且本案中的合同与东信公司诉讼的前述64号生效民事判决中的合同不同之处在于：一、东信公司施工的工程内容不同，东信公司施工的是门窗工程，而本案中优化涂装公司施工的是外墙保温工程；二、合同中的乙方不同，东信公司签订的合同中甲方（1）为昕德公司，甲方（2）为第六项目部，乙方为东信公司，本案合同中甲方（1）为昕德公司，甲方（2）分别是第一至第九项目部（九份合同），乙方为优化涂装公司。东信公司签订的门窗施工合同与本案优化涂装公司签订的外墙保温施工合同除前述不同之处外，其他合同内容基本一致，且东信公司施工的门窗工程和本案中优化涂装公司施工的外墙保温工程均包含在511号民事案件昕德公司与安泰公司签订的建设工程施工合同之中。64号民事判决中已认定昕德公司与安泰公司之间系总发包与总承包的关系，昕德公司、安泰公司、东信公司之间的法律关系实为总发包与总承包及部分转包的关系，东信公司为实际施工人的法律地位，并认定甲方（1）昕德公司在合同落款处盖章的行为系对安泰公司第六项目部部分转包行为的认可。由于本案与64号民事案件系同类案件，根据同案同判的原则，本案中昕德公司、安泰公司、优化涂装公司之间的法律关系亦应认定为总发包与总承包及部分转包的关系，优化涂装公司为实际施工人的法律地位，甲方（1）昕德公司在合同落款处盖章的行为系对安泰公司各项目部部分转包行为的认可。其次，依据昕德公司和安泰公司是否已经结算确认本案尚欠工程款应由哪方承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述法律规定，本案优化涂装公司作为案涉外墙保温工程承包人，具有实际施工人的法律地位，昕德公司作为总发包人应在欠付安泰公司工程款范围内承担责任。但是，因辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号民事判决以及本院（2014）大民二终字第00511号民事判决均认定”昕德公司并无欠付安泰公司工程款的情况”，且64号民事判决已认定并判决由安泰公司承担支付工程款的责任，依据相同案件相同判决的原则，故本案优化涂装公司诉请的尚欠工程款应由案涉工程实际发包人安泰公司第一项目部至第九项目部承担给付责任。由于安泰公司第一项目部至第九项目部不具有法人资格，安泰公司现无证据证明其已履行了所欠工程款的给付责任，故一审判决安泰公司承担给付工程欠款的责任正确，本院予以确认，一审判决昕德公司承担给付工程欠款的责任不当，本院予以纠正。
关于安泰公司主张违约金过高一节，本院认为，由于案涉工程于2012年10月21日取得竣工验收备案表，表明案涉工程经过验收合格，又由于”昕德公司并无欠付安泰公司工程款的情况”，且安泰公司负有支付工程款的义务且未完全履行，双方在合同中亦约定如消防验收合格后七日内未给优化涂装公司结算作为消防验收保证的工程款，视为违约，并承担总工程款的10%作为违约金，结合本案工程款应付款时间以及现已付工程款数额占总工程款比例相对较低，一审判决安泰公司承担总工程款10%的违约金符合双方合同约定，并无不妥，本院予以确认，安泰公司该上诉请求，缺乏充分的法律依据，本院不予支持。
综上所述，昕德（大连）房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；大连安泰建设有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、变更大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初327号民事判决第一项为：大连安泰建设有限公司于本判决生效后十日内向大连优化涂装工程有限公司支付工程款4429414.22元；
二、变更大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初327号民事判决第二项为：大连安泰建设有限公司于本判决生效后十日内向大连优化涂装工程有限公司支付违约金691931.39元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回大连优化涂装工程有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费52940元、保全费5000元、鉴定费50000元，由大连优化涂装工程有限公司负担6812元，大连安泰建设有限公司负担101128元；二审案件受理费92240元，由大连优化涂装工程有限公司负担46120元，大连安泰建设有限公司负担46120元。
本判决为终审判决。
审判长 阁成宝
审判员 季 烨
审判员 刘丽媛
二〇一八年三月七日
书记员 滕子美