江西省瑞金市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）瑞民二初字第1543号
原告（反诉被告）瑞金市广播电影电视新闻中心，住所地：瑞金市广电大厦*楼。
法定代表人刘立平，主任。
委托代理人刘理强，江西赣瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）瑞金市红五星广告传媒有限公司，住所地：瑞金市金瑞明珠B1幢605室。
法定代表人刘国轩，总经理。
委托代理人钟小茂，男，1967年7月25日生，汉族，江西省瑞金市人。公司法律顾问。
原告瑞金市广播电影电视新闻中心诉被告瑞金市红五星广告传媒有限公司广告合同纠纷一案，本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭。被告瑞金市红五星广告传媒有限公司在举证期内对原告瑞金市广播电影电视新闻中心提出反诉，经本院审查后依法受理，并于2014年12月22日公开开庭合并审理了本案的本诉和反诉。原告（反诉被告）的委托代理人刘理强、被告（反诉原告）法定代表人刘国轩及其委托代理人钟小茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方在2013年经公开招投标签订了《瑞金电视台综合频道广告发布权承包合同》，承包经营期限为三年（自2013年7月1日起至2016年6月30日止），三年总承包费为710万元，按月支付，在2014年1月1日至2014年6月30日每月交24.44万元，2014年7月1日至2016年6月30日每月交19.72万元，并约定了逾期缴纳承包费的违约责任。此后，原告将广告发布资源交予被告经营，自2013年7月至2014年2月被告按月支付了相应的承包费，但是自2014年3月开始，被告以广告业务量减少为由拒绝支付承包费，原告一再催收但被告置之不理，到2014年8月为止拖欠了6个月的广告承包费137.2万元，为此原告书面通知被告解除合同，没收了其履约保证金，同时要求其尽快支付拖欠的承包费，并声明保留要求其赔偿违约造成损失的权利，被告仍置若罔闻。为此，原告特向法院起诉，请求法院判决：1、被告支付拖欠的广告承包费137.2万元并支付逾期违约金116796元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，2013年6月28日，原告与被告签订了《瑞金电视台综合频道广告发布承包合同》后，被告按照合同约定开展业务，经营至2014年2月，因经营不善，无力支付自2014年3月起的承包费用，原告于2014年8月25日通知被告解除了合同。被告认为：1、12路（央视3套、5套、6套、8套、北京卫视、厦门卫视、江苏卫视、浙江卫视、东南卫视、深圳卫视、湖南卫视、云南卫视）在瑞金市的传播、传输是江西广电网络瑞金市分公司，并非原告，原告无权将以上12路游动字幕和挂角广告的发布权发包；2、国家广播电影电视总局发布的《广播电视广告播出管理办法》第二十二条规定：“传播、传输广播电视节目时，必须保证被传播、传输节目的完整性。不得替换、遮盖所转播、传输节目中的广告；不得以游动字幕、叠加字幕、挂角广告等任何形式插播自行组织的广告。”原告将以上12路游动字幕和挂角广告的发布权承包给被告，是违反法律规定，是无效条款；3、被告没有收取客户以上12路游动字幕和挂角广告的广告费用。故原告将12路（央视3套、5套、6套、8套、北京卫视、厦门卫视、江苏卫视、浙江卫视、东南卫视、深圳卫视、湖南卫视、云南卫视）游动字幕和挂角广告的发布权承包给被告的行为无效，原告收取被告自2013年7月1日至2014年2月31日止以上12路游动字幕和挂角广告的发布权承包费138.88万元，其中的47%即65.2736万元，无法律依据，应退回给被告。
反诉原告反诉称：2013年6月28日，反诉被告与反诉原告签订了《瑞金电视台综合频道广告发布承包合同》，合同签订后，反诉原告向反诉被告交纳30万元履约保证金后，按合同开展业务，经营至2014年2月，经营不善，无力按月支付自2014年3月起的承包费用，反诉被告因此于2014年8月29日通知反诉原告解除合同。现反诉被告已向法院起诉要求反诉原告支付自2014年3月起至2014年8月止的广告承包费137.2万元，既然反诉原告与反诉被告的合同已解除，本诉确定反诉原告应履行的义务后，反诉被告收取反诉原告的30万元履约保证金应返还给反诉原告，故特向法院提起反诉：判令反诉被告返还反诉原告合同履约保证金30万元，本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告反诉辩称：1、反诉原告的请求没有事实和法律依据，因为反诉被告没收反诉原告的履约保证金是按照合同来行使的，根据合同第七条的约定，原告有权没收保证金及解除合同，而且根据司法解释，即便合同部分无效，但是对于合同关于违约责任的部分是有效的，因此被告的反诉请求没有事实和法律依据。
原告（反诉被告）针对本诉和反诉提交的证据有：1、原告组织机构代码、事业单位法人证书复印件各一份，证明原告主体适格；2、市政府办公室抄告单、批复复印件各一份、游字广告播出合作协议复印件（经瑞金广播电视网络公司核对盖章）一份，证明瑞�市政府同意瑞金广播电视网络公司将瑞金电视台综合频道及12路游字广告的发布权发包给原告经营，瑞金广播电视网络公司也同意原告将上述广告委托给第三方经营，故原告有权将12路游字广告的发布权发包给被告；3、《瑞金电视台综合频道广告发包承包合同》复印件一份，证明被告因承包瑞金电视综合频道及12路频道游字广告应向原告支付的费用及违约责任的约定；4、《解除合同通知书》原件一份，证明被告于2014年8月30日收到了原告解除《瑞金电视台综合频道广告发包承包合同》的通知，原告于2014年9月1日起收回了被告的广告经营权。
被告（反诉原告）针对本诉和反诉提交的证据有：1、瑞金市红五星广告传媒有限公司《营业执照副本》、《组织结构代码证》、《法定代表人身份证明》原件各一份，证明被告（反诉人）主体适格；2、《瑞金电视台综合�道广告发布权承包合同》原件一份，证明原告将12路（央视3套、5套、6套、8套、北京卫视、厦门卫视、江苏卫视、浙江卫视、东南卫视、深圳卫视、湖南卫视、云南卫视）游动字幕和挂角广告的发布权承包给被告，占承包费的47%；3、《瑞金电视台综合频道广告报价表》原件一份，证明被告没有收取客户以上12路游动字幕和挂角广告的广告费用，被告在瑞金电视台综合频道发布客户游动字幕和挂角广告时，以上12路游动字幕和挂角广告是附加赠送的；4、《电视广告发布合同》原件二份，证明被告没有收取客户以上12路游动字幕和挂角广告的广告费用，被告在瑞金市电视台频道发布客户游动字幕和挂角广告时，以上12路游动字幕和挂角广告是附加赠送的；5、《解除合同通知书》原件一份，证明原告与被告签订的《瑞金电视台综合频道广告发布权承包合同》已于2014年8月30日解除，原告应退还被告合同保证金300000元；6、证人高永辉出庭作证，证明被告没有收取客户以上12路游动字幕和挂角广告的广告费用，被告在瑞金电视台综合频道发布客户游动字幕和挂角广告时，以上12路游动字幕和挂角广告是附加赠送的事实。
经本院组织庭审质证，被告（反诉原告）对原告提交的证据1的真实性、合法性没有异议，但是对于它证明的对象有异议，应当提供营业执照予以证明；对证据2的瑞金市政府办公室抄告单、批复三性均提出异议，合伙协议中12路游动字幕广告已经违反了条例，瑞金市政府的文件不能超越法律法规，而且原告是否有12路游动字幕广告发包权并不是由瑞金市政府授权，对其中的游字广告播出合作协议三性均有异议，因为该证据不是合同原件，无法证实原告与江西省广播网络传播有限公司瑞金分公司签订合作协议，江�省广播网络传播有限公司瑞金分公司是否取得了12路电视台的授权，如果原告没有证据证明，那么该份协议是违反法律规定，是无效的；对证据3的真实性没有异议，但是对其合法性有异议，因其原告无权将12路游动字幕广告发包，违反法律规定，没有取得12路电视台的授权，所以原告收取被告的承包费是没有法律依据的，对其证明对象也有异议，因为合同部分无效，而导致合同中约定的违约责任也是无效的；对证据4的三性均没有异议，但是该通知书没有明确双方的违约责任。
原告（反诉被告）对被告提交的证据1、2的三性均没有异议；对证据3的真实性、关联性有异议，因该证据是被告方自己制作的，广告价目表中的挂角广告是需要收费的，因此与被告方的辩称是相互矛盾的；对证据4的真实性、关联性有异议，被告是否收取客户游字广告的费用，是否属于赠送都是被告方自己的行为，不能以此来作为被告不缴纳广告承包费的理由；对证据5的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，原告是因为被告未及时缴纳承包费而解除合同，而没收合同保证金是因为被告违约导致的，因为证据5并不能证明原告应退还被告合同保证金；对证据6的关联性和证明对象有异议，证人证言只能证明证人自己签订的合同的真实性，并不能证明被告所有的广告合同中游字广告及挂角广告是附赠的，证人证言也证实了游字广告及挂角广告虽然在名义上是附赠的，但是广告费中是包含了游字广告及挂角广告的效益在内的。
根据双方当事人的举证、质证情况，本案认证如下：原告提交的证据1、3、4，被告提交的证据1、2、5，双方对其真实性、合法性均无异议，可以作为本案的定案依据；原告提交的证据2的合法性、关联性无法确认�被告提交的证据3、4的真实性、关联性无法确认，证据6的关联性无法确认，不能作为本案的定案依据。
根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合审理中双方的陈述，本院查明事实如下：
原、被告双方在2013年经公开招投标签订了《瑞金电视台综合频道广告发布权承包合同》，合同约定：承包经营期限为三年（自2013年7月1日起至2016年6月30日止），三年总承包费为710万元，其中瑞金市电视台综合频道广告费占53%，12路游动字幕和挂角广告（央视3套、5套、6套、8套、北京卫视、厦门卫视、江苏卫视、浙江卫视、东南卫视、深圳卫视、湖南卫视、云南卫视）广告费占47%，按月支付，2003年7月1日至2013年12月31日每月交15万元，2004年1月1日至2014年6月30日每月交24.44万元，2014年7月1日至2016年6月30日每月交19.72万元，并约定了被告未按期交纳承包费用，每逾期一天应按逾期金额的千分之一支付逾期违约金，逾期超过十天，原告有权解除合同，没收履约保证金并收回广告发布权等违约责任；合同签订后，被告向原告缴纳了合同履约保证金30万元；此后，原告将广告发布权交予被告经营，自2013年7月至2014年2月被告按月支付了相应的承包费计1388800元，自2014年3月起被告没有支付承包费，因被告拖欠了原告6个月的承包费1372000元，2014年8月29日原告书面通知被告自2014年9月起解除合同，被告收到解除通知书后未提出异议，认可原告解除合同，双方签订的《瑞金电视台综合频道广告发布权承包合同》于2014年8月30日已经解除。此后原、被告就支付拖欠的承包费协商未果，原告诉至法院。
本院认为：合同是双方当事人设立、变更、终止权利义务关系的协议；当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊�社会公德；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告签订的《瑞金电视台综合频道广告发布权承包合同》，系双方当事人真实意思表示，但是合同中的关于“12路游动字幕和挂角广告”的约定，根据国务院《广播电视管理条例》第二十一条：“广播电视发射台、转播台不得擅自播放自办节目和插播广告”的规定，该约定违反了“不得插播广告”的禁止性规定，导致该约定属于合同的无效条款，根据合同法第五十六条规定：无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，本案中原、被告双方签订的合同除涉及12路游动字幕和挂角广告部分无效外，其余部分为有效合同；原、被告双方签订的承包合同，合同价款约定了瑞金电视台综合频道占53%、12路游动字幕和挂角广告占47%，因此，该合同约定的价款中53%为有效合同，具有法律约束力，当事人应当履行，47%为无效条款，对双方当事人自合同签订之日起就没有法律约束力。现原告起诉要求被告支付2014年3月至8月拖欠的承包费1372000元，因其中的47%属于合同的无效条款，不具有法律约束力，本院予以支持其中的53%即727160元，对其中的47%即644840万元，本院不予支持，但是该部分费用属于被告非法所得，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定：人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留之规定，应当依法予以收缴（本院另行制作决定书）；原告要求被告支付逾期违约金116796元，因被告拖欠承包费达6个月之久，已经构成违约，根据合同约定，原告提出解除合同，被告也予以认可，合同已经依法解除，被告应当承担合同约定的违约责任，即按每日拖欠承包费的1‰支付违约金，因约定按月支付，根据合同约定和本院认定53%为有效条款，违约金计算方式为2014年3月：24.44万元×53%×150天（5个月）×1‰=1.943万元、2014年4月：24.44万元×53%×120天（4个月）×1‰=1.554万元、2014年5月：24.44万元×53%×90天（3个月）×1‰=1.166万元、2014年6月：24.44万元×53%×60天（2个月）×1‰=0.777万元、2014年7月：19.72万元×53%×30天（1个月）×1‰=0.314万元，2014年8月不计算违约金，违约金合计57540元；被告提出已经支付的承包费中的47%即652740元应当折抵拖欠的承包费的抗辩理由，因该费用属于被告实际经营过程中的非法所得，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定：人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留之规定，应当依法予以收缴（本院另行制作决定书）；被告反诉要求原告返还合同履约保证金30万元，因该合同是部分有效合同，对有效部分，双方应当按照合同约定履行自己的义务，现因被告未及时支付承包费，拖欠承包费达6个月之久，已经构成违约，除应当承担支付违约金的责任外，原告可以按照合同约定没收被告缴纳的履约保证金，因合同无效部分（47%）对双方自始没有约束力，因此该部分履约保证金不能予以支持，根据本案实际，本院予以支持原告没收被告履约保证金30万元中的53%即159000元，另47%即141000元应当予以返还给被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十六条、第六十条、第九十六�、第一百零九条、第一百一十四条、《广播电视管理条例》第二十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）瑞金市红五星广告传媒有限公司应当向原告（反诉被告）瑞金市广播电影电视新闻中心支付2014年3月至8月的承包费727160元；
二、被告（反诉原告）瑞金市红五星广告传媒有限公司应当向原告（反诉被告）瑞金市广播电影电视新闻中心支付违约金57540元；
三、原告（反诉被告）瑞金市广播电影电视新闻中心应当返还被告（反诉原告）履约保证金141000元。
上述款项原、被告相互折抵后，被告瑞金市红五星广告传媒有限公司应当支付原告瑞金市广播电影电视新闻中心643700元，该款项限原告在本判决生效后10内付清，款交瑞金市人民法院标的款账户：瑞金市信用合作联社营业部145029726000002764。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18200元，由原告瑞金市广播电影电视新闻中心承担7280元、被告瑞金市红五星广告传媒有限公司承担10920元，反诉费2900元，由原告瑞金市广播电影电视新闻中心承担1363元、被告瑞金市红五星广告传媒有限公司承担1537元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费18200元，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 杨海军
审 判 员 陈 松
人民陪审员 钟赞群
二〇一五年五月十八日
书 记 员 熊丹丹