上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民五（民）初字第1994号
原告上海纵杨建筑工程有限公司。
法定代表人邓光荣，总经理。
委托代理人潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告安徽亚坤建设集团有限公司。
法定代表人张求武，董事长。
委托代理人翟敏，安徽安天行律师事务所律师。
委托代理人刘刚正，安徽安天行律师事务所律师。
原告上海纵杨建筑工程有限公司（以下简称纵杨公司）与被告安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2013年12月12日、2014年7月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘荫森，被告委托代理人翟敏、刘刚正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年4月16日，亚坤公司上海分公司与案外人上海德祥实业有限公司（以下简称德祥公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，亚坤公司上海分公司承包德祥公司位于上海市闵行区××路××路“德祥餐饮、娱乐休闲广场（玫瑰99）”装饰装修工程。同月29日，双方签订了《合同附件》。2007年5月6日，亚坤公司上海分公司与原告签订《内部承包责任协议书》，将上述工程转包给原告。随后原告进场施工。在施工过程中，由于建设方德祥公司未能按约支付工程款，导致亚坤公司上海分公司也未能按约向原告支付工程款。2007年底，在工程接近完工的情况下停工至今。原告多次向亚坤公司上海分公司催讨工程款，但一直未果。2011年9月26日，亚坤公司上海分公司对上述工程作出结算，确认已完工的工程造价为10，189，118元（人民币，下同）。2011年10月19日，亚坤公司上海分公司被注销。现要求：1、解除原、被告签订的《内部承包协议书》；2、被告亚坤公司支付工程款10，189，118元。
被告辩称，原告所述的《内部承包协议书》系由亚坤公司上海分公司的负责人汪为道个人与原告签订，系汪为道之个人行为，亚坤公司及上海分公司对此均不知情。为此，被告已向公安机关报案追究汪为道擅自以上海分公司名义对外签订合同的法律责任。在收到本案诉讼材料后，被告在公司内部进行了查询，但未查到任何关于涉案工程的图纸等资料，无任何资料显示原告就涉案工程所完成的工程量及质量情况。即使按原告所述，也仅反映原告借用亚坤公司上海分公司的施工资质，系挂靠亚坤公司上海分公司。亚坤公司及上海分公司从未收到涉案工程的业主方支付的任何工程款项。原告与亚坤公司上海分公司之间是挂靠关系，而非转包关系，原告作为实际施工人，合同相对方是德祥公司，应当向德祥公司主张工程款。综上，原告的主张，既无事实依据，也无法律依据，要求驳回原告的请求。
经审理查明，2007年4月16日，德祥公司作为发包方（甲方）、亚坤公司上海分公司作为承包方（乙方），双方签订一份《建筑装饰工程施工合同》，德祥公司将“德祥餐饮、娱乐休闲广场（玫瑰99）”的装饰工程发包给亚坤公司上海分公司，工程地点位于上海市闵行区××路××路，承包方式为包工包料；工期为2007年4月16日至8月15日，合同价款暂估1，000万元（按实计算）。合同对于付款期限及比例、违约责任等作了约定。同月29日，双方签订一份《合同附件》，约定，甲方所供应的主材料及担保的材料，按材料总价款在决算时计入乙方工程直接费，并计取相应费率。工程材料款在结算后，在乙方2008年2月20日、3月20日付款中扣除；……工程开工后，至6月底前付工程款130万元，至2007年8月17日，无息返还保证金130万元。
2007年5月6日，亚坤公司上海分公司（作为甲方）、原告纵杨公司（作为乙方），双方签订一份《内部承包责任协议书》，主要内容为：经双方友好协商，甲方将承接的德祥公司投资的“德祥餐饮、娱乐休闲广场（玫瑰99）”工程由乙方承包施工，工程造价为1，000万元（暂估，按实计算），工期为2007年4月16日至8月15日；甲方职责：负责与建设方签订合同和补充协议及履行甲方职责；指导乙方做好工程质量、安全生产、现场文明施工等管理工作；对有关人员和工程进行监督和检查；按规定向乙方收取工程总造价2%管理费（税金由乙方承担）；甲方负责按照与建设方签订合同的付款时间、付款金额、结算方式、价格等，在扣除甲方管理费后，同时支付给乙方，不得克扣。乙方职责：履行甲方与建设方签订的合同条款、保证工程质量、安全生产、施工工期等、协助甲方处理好与建设方、监理方及地方主管部门的关系；乙方以工程总价的5%作为工程保证金，保修期为1年。
纵杨公司组织施工人员进场施工。
2007年9月26日，亚坤公司上海分公司（乙方）与德祥公司（甲方）签订一份《合同附件》，约定，为确保工程顺利进行，双方约定：甲方应于2007年9月底支付乙方工程款15万元，2007年10月15日支付工程款85万元，2007年11月20日支付工程款104万元，剩余款项按原合同付款方式执行；乙方在收到甲方上述工程款后，应确保工程顺利竣工；鉴于本工程分别由上海亚泰建筑集团有限公司与乙方两家施工单位进行施工，本着统一对待、公平合理的原则，甲方同意乙方在原合同价款外补偿乙方一楼工程总价款的5%管理费用；本工程结算时，乙方工程技工单价按80元／工、普工单价为60元／工计算。
2007年10月16日，德祥公司向亚坤公司上海分公司出具一份《承诺保证函》，内容为：我公司郑重承诺，保证按2007年9月26日签订的合同附件及原合同和其他合同附件所约定的付款时间和数额按时付款，如果违约，每日按应付款的7‰作为违约金赔偿贵公司损失；从10月16日资金未付。
由于德祥公司未能按约付款，涉案工程于2007年底停工至今。
此后，由于纵杨公司的施工人员没有收到工资，向政府部门上访。后政府有关部门代为支付纵杨公司工人工资50万元。
2011年9月26日，亚坤公司上海分公司出具了《玫瑰99大酒店装饰安装工程结算书》，涉案工程结算总造价为10，189，118元。
2011年10月19日，亚坤公司上海分公司被注销。
现原告以诉称理由诉至本院。
另查，纵杨公司向德祥公司支付保证金130万元，后德祥公司陆续将该笔保证金直接退还给了纵杨公司。
2013年10月12日，被告亚坤公司委托代理人刘刚正律师向上海市公安局闸北分局经侦支队报案称，汪为道冒用亚坤公司上海分公司名义，对外签订合同，公司损失36万元左右；另汪为道以同样手法诈骗上海纵杨建筑工程有限公司1，000万元货款。
本院通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案工程造价进行审价。然因涉案工程现场装修实物无法确认，施工界面无法判断，以及缺乏竣工图纸等资料，无法审价。
庭审中，原告表示同意将政府部门代为支付的50万元工人工资从工程总价款10，189，118元中扣除。
上述事实，由原告提供的德祥公司与亚坤公司上海分公司签订的建筑装饰工程施工合同及合同附件、德祥公司出具的承诺保证函、原告与亚坤公司上海分公司签订的内部承包责任协议书、加盖亚坤公司上海分公司印章的结算书，亚坤公司提供的上海分公司的注销登记通知书、上海公安局案件接报回执单等、上海沪港建设咨询有限公司的情况说明，以及双方当事人陈述所证实。
本院认为，原告提供的证据证明，涉案的装饰装修工程由业主方德祥公司发包给亚坤公司上海分公司，双方之间存在装饰装修的合同关系。本案的关键焦点在于，原告与被告亚坤公司上海分公司之间是挂靠关系还是承包关系。所谓挂靠，是指无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，对外承包建设工程。原告纵杨公司本就是建筑企业，无须借用亚坤公司所属的上海分公司资质，并且，在双方签订的《内部承包责任协议书》中明确“甲方（亚坤公司上海分公司）将承接的德祥公司投资的德祥娱乐休闲广场（玫瑰99）工程由乙方（纵杨公司）承包施工”，即涉案工程由亚坤公司上海分公司向德祥公司承包，再转包给了纵杨公司。该协议名为内部承包，实为转包。因此，被告表示原、被告是挂靠关系的辩称意见，本院不予采纳。
由于德祥公司未能按约支付工程款，导致涉案工程未全部完工，即原告就涉案工程施工合同未全部履行完毕。基于合同已无继续履行的可能性，被告亚坤公司上海分公司于2011年9月26日对于原告已施工部分进行了结算并出具了结算单。现原告要求确认双方合同解除，本院予以支持。原告纵杨公司要求解除合同是以诉讼的方式提出，而本案的起诉状副本于2013年9月27日送达到亚坤公司，故本院确认合同解除日为2013年9月27日。
亚坤公司上海分公司无独立法人资格，分公司在经营过程中所产生的相关债权债务由亚坤公司承担。对于原告已施工的工程量，被告于2011年9月26日出具了结算书，确认结算总价为10，189，118元。因无证据证明被告或其上海分公司曾向原告支付工程款，故被告亚坤公司应当向原告支付此笔工程款。基于政府有关部门曾代为向纵杨公司支付了50万元工人工资，原告表示从工程总价款中扣除50万元，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条之规定，判决如下：
一、原告上海纵杨建筑工程有限公司与安徽亚坤建设集团有限公司上海分公司于2007年5月6日签订的《内部承包责任协议书》于2013年9月27日解除；
二、被告安徽亚坤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海纵杨建筑工程有限公司工程款人民币9，689，118元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币82，934.71元，由上海纵杨建筑工程有限公司负担4，146.74元，被告安徽亚坤建设集团有限公司负担78，787.97元
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 邹巧弟
审 判 员 沈 群
人民陪审员 陆家寿
二〇一四年七月十六日
书 记 员 龚 漾
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。