山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3268号
上诉人（原审被告）：青岛昌隆文具有限公司。
法定代表人：刘明森。
委托诉讼代理人：王隽，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昌禄，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永强。
上诉人青岛昌隆文具有限公司（以下简称昌隆公司）因与被上诉人刘永强劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第6406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌隆公司的委托诉讼代理人张昌禄，被上诉人刘永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人并未擅自调整工作岗位，任免被上诉人职务系根据单位内部规章制度进行调整，亦不存在擅自降低薪酬的行为。一审认定被上诉人系因上诉人存在违法行为导致其解除合同，属认定事实错误。二、被上诉人于2014年12月10日被免除科长职务，因此上诉人根据免职日期进行折算后，已支付被上诉人全额工资，不应再支付工资差额1630.43元。三、一审法院计算上诉人应向被上诉人支付2015年1月1日至2015年1月19日期间的工资数额错误。四、年终奖发放办法属企业自主决定事项，并非工资待遇，一审不应判决上诉人向被上诉人支付2014年度年终奖。
刘永强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：上诉人在变更岗位后迟迟不安排工作，将被上诉人免职28天之后安排其做质检员，被上诉人并未接受该岗位安排，亦不接受降薪调整。
刘永强向原审法院起诉请求判令:1、确认刘永强与昌隆公司之间的劳动合同已于2015年1月19日解除；2、昌隆公司支付刘永强经济补偿金10317.84元；3、昌隆公司支付刘永强2014年12月份工资差额1630.43元；4、昌隆公司支付刘永强2015年1月1日至2015年1月19日期间的工资2449.1元；5、昌隆公司支付刘永强2014年1月1日至2014年12月31日期间休息日加班工资差额9833.63元；6、昌隆公司支付刘永强2014年度年终奖7000元；7、本案诉讼费用由昌隆公司承担。
原审法院认定的事实：2013年6月24日，刘永强到昌隆公司工作，双方签订了自2013年6月24日起至2015年5月31日止的劳动合同。劳动合同约定刘永强从事质量管理岗位工作，执行不定时工作制，工资支付标准每月不低于2500元。经青岛经济技术开发区劳动和社会保障局批准，昌隆公司的高级管理人员、秘书、专职司机、进出口供应销售人员、产品开发人员共251人自2013年至2016年实行不定时工作制。昌隆公司与刘永强签订“协议工资”协议书，约定在2013年8月1日至2013年12月31日期间：刘永强因职务、工作岗位调整等，导致协议工资额上涨的，将于任命发布、调整工作岗位之次月起调整并执行新的工资数额；如上述调整导致协议工资额下降的，将于任命发布、工作、岗位调整之次日起，调整并执行新的工资数额，调整前后工资的发放按日进行折算。2013年8月23日起，刘永强担任质量保证部质控三科科长，2014年10月21日轮岗至质量保证部质控一科科长。2014年12月10日刘永强被昌隆公司免职。2015年1月19日13时30分，刘永强向昌隆公司请事假至2015年1月20日17时30分。2015年1月19日下午5时，刘永强以昌隆公司擅自调整工作岗位、免除职务并降低薪酬待遇为由，向昌隆公司邮寄解除劳动合同通知，要求解除劳动合同。2015年1月21日昌隆公司签收了该邮件。2015年1月26日，昌隆公司以刘永强2015年1月20日至22日旷工3天为由，作出解除劳动合同报告书，解除原因:企业解除劳动合同，备注：自动离职。该解除劳动合同报告书未送达给刘永强。
原审另查明：刘永强离职前12个月平均工资为5023元。昌隆公司向刘永强发放2014年12月份出勤22.5天的工资2566.34元，此后再未发放工资。2014年刘永强的加班费平均每月364元。2014年刘永强每月的工资构成中基本工资项为4700元。昌隆公司同意支付给刘永强2015年1月1日至2015年1月19日期间的工资。2015年1月26日昌隆公司制定的的跨年奖发放通知规定：2015年2月8日前对在职员工发放，发放标准为：2014年1月1日前入厂，奖金基数为12月份基本工资×80%×出勤系数98%，二级处罚每1次，奖金减少10%。2014年8月14日，刘永强任职的质量保证部质控三科王楠楠出货检验报告管理混乱，未及时提供，没有严格按《记录管理标准》实施，以上暴露了质量保证部部管理混乱，给审核方造成了质量管理失控的不良印象。鉴于以上，昌隆公司于2014年8月29日作出通知：根据《奖惩管理标准》相关规定，给予质控三款科科长刘永强二级处罚，扣当月20%工作奖。
2015年3月9日，刘永强到青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系，解除日期为2015年1月19日。2、支付违法解除劳动合同经济补偿金10317.84元、2014年12月份工资差额1630.43元、2015年1月1日至2015年1月19日期间的工资2449.10元、2014年1月1日至2014年12月31日期间的休息日加班工资差额9833.63元、2014年度年终奖7000元。2015年5月27日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2015]第261号裁决书，裁决昌隆公司支付刘永强2015年1月1日至1月19日期间的工资1002.65元。刘永强对该裁决书不服，诉至原审法院。
昌隆公司对刘永强要求支付的经济补偿金10046元主张，对刘永强的免职是经评估后作出的结论，是企业自主经营行为。向原审法院提交刘永强免职前的一份工作记录和2013年至2014年一至三季度的季度考评及绩效考评结果（分别为：69分、68分、53分、55分、51分），称：刘永强在免职前对部门负责人安排的工作敷衍了事，对质控一科的工作没有正常行使的科长职责，根据2014年季度考评结果刘永强已经不能胜任科长工作。对于调整工作岗位后的工资，昌隆公司主张，根据劳动合同第八条和“协议工资”协议书2.2条，如果刘永强被免职，工资从被免职次日起开始折算，如果因免职等原因导致工资额调整双方无法达成一致意见，则按昌隆公司确定的工资数额发放。在此情况下，昌隆公司依据劳动合同约定的不低于2500元工资发放。刘永强月平均工资5023元是加上了加班费的应发工资，2014年12月份应发3297.84元，没有加班费，还请假半天。刘永强称：工作记录是从邮箱里打印出来的，没有经过公证，不认可。如果不合格，昌隆公司会直接对刘永强免职，而不是在2014年10月21日将刘永强从质控三科科长轮岗至质控一科科长。刘永强没有见过昌隆公司制定的是否胜任科长的标准，考核是否合格与能否胜任无对应关系，对考核内容、标准、结果刘永强均不知道，考核过程不具有客观性。协议“工资协议书”并未明确刘永强享有该协议工资时所必须对应的职务或工作岗位条件，也未明确其他刘永强不享有该协议工资的条件。在此情况下，未经刘永强同意的“科长”职务任免及工作岗位调整，不必然导致本协议的变更。且本协议书作为劳动合同的附件，其变更需要双方经协商一致，双方并未就本协议的变更达成任何合意，故昌隆公司仍然应按照协议足额计发薪酬待遇。
刘永强主张补足2014年工资差额1630.43元，称昌隆公司在2014年12月份按照基本工资3069.57元支付的工资，而在免职前刘永强基本工资每月4700元，因此，昌隆公司尚欠刘永强2014年工资差额1630.43元（4700元-3069.57元）。昌隆公司称：与刘永强签订的协议工资协议书中，双方就工资数额与变更等事项达成一致意见，工资变更后应按劳动合同约定的工资数额发放工资。2014年12月10日刘永强职务变动，免职前基本工资4700元，免职后月度总工资按照劳动合同约定每月2500元（2200元+工作奖300元）发放。因为刘永强是月中免职的，因此，还有一块基本工资的折算，基本工资按3069.57元计算。
对刘永强主张的2015年1月1日至2015年1月19日期间的工资2449.10元，昌隆公司提交刘永强2015年1月份的考勤及工资明细，证明刘永强2015年1月份出勤情况及对应的工资数额。昌隆公司主张：2015年1月刘永强出勤12.5天，按劳动合同约定每月工资不低于2500元（包含基本工资2200+工作奖300元）。2015年1月刘永强请假1.5天，××事假工资150元（2200元÷22天×1.5天）；扣旷工3天工资300元（2200元÷22天×3天）；2015年1月26至30日未出勤，“扣其他”500元（2200元÷22天×5天）。刘永强应发1260元（2200元-150元-300元-500元+10元工龄补贴），再从中扣除公积金235元、保险322.35元，实发工资702.65元。此款同意付给刘永强。刘永强则要求按照免职前每月基本工资4700元的标准计算2015年1月份工资，为2701.14元（4700元÷21.75天×出勤12.5天），扣除1月份请假1.5天工资150元，扣除557.35元（公积金235元、保险322.35元），刘永强实发工资为1993.79元。
刘永强主张加班费，称：昌隆公司提交的行政许可决定书仅载明适用该工时制度的人员为高级管理人员，并未附人员名单。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，刘永强作为车间一线的基层管理科长，并不属于高级管理人员范畴，不应当适用不定时工时制度。刘永强固定时间出勤，昌隆公司也按照标准工时计算加班时间，并发放了部分加班费，故刘永强实际履行标准工时制，虽然劳动合同约定执行不定时工时制，但双方以实际行动对劳动合同约定作出变更。
对2014年年终奖昌隆公司主张，每年春节前依据当年度的生产经营状况确定当年度是否有年终奖及年终奖发放的方案，跨年奖并不是每年都存在的，金额也不是一成不变的，每个员工所得到的金额也是不同的。按照昌隆公司跨年奖发放通知规定，于2015年2月8日前对在职员工发放，昌隆公司确定2014年度至2015年度跨年奖政策时，刘永强已离职，发放时更不在职，所以刘永强不在年终奖的发放范围内，昌隆公司没有义务向刘永强支付年终奖。年终奖是公司的自主经营行为全体员工应一视同仁，不应存在特例。刘永强主张，昌隆公司于2014年1月28日通过银行向刘永强发放了2013年度奖金6112.71元，因昌隆公司每年均发放年终奖，故年终奖已经成为刘永强在内所有员工的普遍预期收入，此外，年终奖发放范围的限制涉及职工的切身利益，应当在征求全体职工意见的基础上与工会或者职工代表协商确定，昌隆公司单方面制定年终奖发放限制条件，不对刘永强产生效力。昌隆公司主张如果发放年终奖，刘永强应发2165.89元（12月份基本工资3069.57元×80%×出勤系数98%×处罚90%）。无论全勤还是98%的出勤，都按98%计算。2014年8月29日因刘永强受过二级处罚，应从年终奖里扣除90%。
原审法院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容，如调整工作岗位、变更工作地点等均应协商一致才可进行。用人单位应当制定具体的考核制度明确岗位职责，履行告知义务，让员工知晓单位的考核制度以及考核方式、考核标准。在本案中，刘永强自2013年8月23日起在昌隆公司昌隆公司担任质量保证部质控三科科长，2014年10月21日轮岗至质量保证部质控一科担任科长职务，昌隆公司依据刘永强免职前的一份工作记录和2013年至2014年一至三季度的季度考评及绩效考评结果，认为刘永强对工作敷衍了事，不胜任科长工作，于2014年12月10日将刘永强免职，但昌隆公司未向原审法院提交科长职务的具体考评标准，因此，昌隆公司免除刘永强的科长职务，证据不足，原审法院不予采纳。昌隆公司免除刘永强职务，降低刘永强的工资待遇，2015年1月19日刘永强以因昌隆公司擅自调整工作岗位、免除职务并降低薪酬待遇为由，向昌隆公司邮寄送达解除劳动合同通知，要求与昌隆公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第（二）项的规定，昌隆公司于2015年1月21日签收了该份特快专递，双方自该日起解除劳动合同关系。2015年1月19日刘永强邮寄的特快专递因昌隆公司尚未收到，刘永强主张自2015年1月19日起与昌隆公司解除劳动关系，与事实不符，原审法院不予采纳。2015年1月26日昌隆公司以刘永强旷工为由解除刘永强的劳动合同，与事实不符，且昌隆公司未将解除劳动合同报告书送达给刘永强。刘永强要求昌隆公司支付经济补偿金10046元（5023元×2个月），符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，原审法院予以支持。
昌隆公司免除刘永强质量保证部质控一科科长职务不合法，因此，昌隆公司按照免除职务之后的基本工资3069.57元计算刘永强2014年12月份工资数额，降低了刘永强工资标准，应补足刘永强的工资差额，按未免职前的基本工资4700元计算，刘永强2014年12月份工资差额为1630.43元（4700元-3069.57元）。
刘永强在2015年1月1日至1月19日期间上班，为昌隆公司付出了劳动，昌隆公司应当支付给刘永强该期间的工资，工资应参照免职前每月基本工资4700元计算。2015年1月1日至2015年1月19日期间刘永强工资为2701.14元（4700元÷21.75天×出勤12.5天），扣除请假1.5天的工资150元、公积金235元、保险322.35元，刘永强实发工资应为1993.79元。对刘永强主张2449.10元的过高部分，原审法院不予支持。对昌隆公司要求按照劳动合同约定的每月工资2500元扣除300元工作奖，即按照2200元计算，得出上述期间工资702.65元的意见，原审法院不予采纳。
年终奖的发放虽然属于企业经营自主权的范围，但用人单位在行使用工自主权时必须符合法律规定和合同约定，不得扩大适用。年终奖属于合法劳动报酬的范畴。干满1年离职的员工在这一年度中为用人单位付出了劳动，用人单位应根据其制定的年终奖发放办法向职工发放年终奖。昌隆公司为刘永强发放了2013年度的年终奖，2014年刘永强一直在昌隆公司工作，昌隆公司在向全体在职职工发放年终奖时，也应当发放给刘永强2014年度的年终奖。昌隆公司仅以刘永强在2015年2月8日前已离职作为不发放年终奖的理由，于法无据，原审法院不予支持。按照昌隆公司制定的跨年奖发放通知规定，刘永强2014年年终奖应为3316.32元（12月份基本工资4700元×80%×出勤系数98%×二级处罚90%）。对刘永强主张年终奖7000元的过高部分，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等相关规定，企业因工作性质或生产特点不能实行标准工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息方法。昌隆公司经劳动行政部门批准，对包括刘永强在内的高级管理人员实行不定时工作制，在劳动合同中刘永强亦与昌隆公司约定实行不定时工作制，因此，刘永强要求昌隆公司支付加班费，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部法[1994]503号）第四条第（一）项之规定，判决：一、刘永强与青岛昌隆文具有限公司之间的劳动关系自2015年1月21日起解除；二、青岛昌隆文具有限公司于判决生效之日起10日内向刘永强支付解除劳动合同经济补偿金10046元；三、青岛昌隆文具有限公司于判决生效之日起10日内向刘永强支付2014年12月份工资差额1630.43元；四、青岛昌隆文具有限公司于判决生效之日起10日内向刘永强支付2015年1月1日至2015年1月19日期间的工资1993.79元；五、青岛昌隆文具有限公司于判决生效之日起10日内向刘永强支付2014年度年终奖3316.32元；六、驳回刘永强的其他诉讼请求。如果青岛昌隆文具有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元,由青岛昌隆文具有限公司承担。
二审期间，上诉人昌隆公司提交证据一，刘永强考勤记录一份，证明被上诉人刘永强于2014年12月10日被免职后，仍在原岗位从事质量管理工作至2015年1月19日。虽其职务发生变化，但其在新的职务上工作超过一个月，应视为其通过实际行动同意单位的调整安排，故双方系协商一致变更合同条款。上诉人还以此证明刘永强自2015年1月19日考勤后便擅自离岗旷工，1月20日、1月21日、1月22日均未到岗上班，连续旷工超过三天，严重违反单位规章制度。被上诉人刘永强质证称，对证据一考勤记录的真实性无异议，但对证明事项有异议，上诉人将其免职之后就没有为其安排工作，直至2015年1月8日才安排被上诉人做质检员，被上诉人并不接受，与上诉人沟通无果后才提出解除劳动合同。根据请假条，1月19日至20日系被上诉人请假期间，不存在旷工行为，上诉人于1月21日已经收到被上诉人邮寄的解除劳动合同通知，之后上诉人再以旷工为由解除劳动合同不应支持。
上诉人提交证据二昌隆公司《岗位职责标准》、昌隆公司《工资管理标准-
协议工资》证明昌隆公司有明确的岗位职责，刘永强考评结果不符合岗位要求，企业有权免除职务；且规定离职工资在员工离职后3个工作日内发放；擅自离职的员工，在办理完正常的公款公物清退手续后，发放工资。为保障安全发放，离职员工工资实施现金发放方式。刘永强旷工后未到单位办理任何手续，是导致1月工资未领取的原因。昌隆公司不存在未足额发放工资的情形。被上诉人质证称，对证据二的证明事项不予认可，主张上诉人没有明确证据证明其工作不力。上诉人一审提交的每季度的员工绩效考评虽载明60分，但没有被上诉人的签字，其不接受，根据考评管理制度应由员工签字确认。被上诉人未领取工资是因为不认可月工资应按照2500元标准发放。
上诉人提交证据三昌隆公司《考勤管理制度》和昌隆公司《休假控制程序》证明该制度6.1条明确规定，按照刘永强在入职即学习过的考勤和请假制度，事假应由人事部部长审批；请假单一式两联，分别由人事部和业务部留存，员工手中不会存有请假单。因此，刘永强主张其于2015年1月19日请假的事宜不成立，其未到岗的行为属于无故旷工。被上诉人质证称，对证据三不认可，其持有请假单，并经领导签字确认。请假单当时有两份，都经过领导签字确认，因第一份当时找不到了，才交了第二份，后来又找到了第一份。
二审期间，被上诉人提交《每日工作日志》一份，称该每日工作日志是模具检测科科长张玉生向其送达的，该日志上记载张玉生要求刘永强按此表格每日报备工作，并有张玉生的签字，该证据证明上诉人要求刘永强按照日志载明事项检验模具尺寸。关于张玉生的签字，在被上诉人提交的员工请假条上张玉生也在审核处签字确认。上诉人质证称，张玉生曾经是上诉人职工，但已离职。该证据无法证明刘永强不同意从事质检员的工作，且未显示具体工作内容。上诉人经庭后核实称，2015年1月8日时张玉生确为上诉人单位的员工，但随后已离职，已联系不上本人，故每日工作日志的真实性无法确认。关于被上诉人提交的请假单中“吕亚平”、“张玉生”签字的真实性问题，上诉人经庭后核实称，吕亚平、张玉生均已先后离职，上诉人无法与该二人取得联系，故无法就其二人签字的真实性申请鉴定。被上诉人还称，被上诉人的工资表显示，其除请假被扣分外，大部分月份都拿到全额工作奖金300元，没有因为工作失误扣钱，足以证明其胜任工作，其对考评分数不认可。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘永强自2013年8月23日起在昌隆公司担任质量保证部质控三科科长，2014年10月21日轮岗至质量保证部质控一科担任科长职务，之后昌隆公司于2014年12月10日将刘永强免职，降低其薪酬待遇，但昌隆公司既未提交有效证据证明科长职务的具体考评标准，也未提交其他有效证据证明其免职的合法合理性，就本案而言，其仅以刘永强对工作敷衍了事，不胜任科长工作为由免除刘永强的科长职务、调整其工作岗位并降低其薪酬标准，理由不成立，本院不予采信。昌隆公司虽主张其系行使企业用工自主权，但行使用工自主权应以不损害劳动者的合法权益为前提。综上，昌隆公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。鉴于昌隆公司以免除刘永强职务为由降低刘永强的工资待遇，刘永强据此向昌隆公司提出解除劳动合同并请求支付经济补偿金，符合相应法律规定，本院予以支持。昌隆公司主张不应支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。因昌隆公司未提交充分证据证明其降低刘永强工资待遇的合法合理性，故2014年12月份及2015年1月1日至19日期间的工资应以免职前的基本工资4700元作为计算基数，原审据此判令昌隆公司依法向刘永强支付相应的工资差额，并无不当，本院予以维持。
关于年终奖问题，本院认为，昌隆公司制定了明确的年终奖发放办法，并已向刘永强发放了2013年度的年终奖，刘永强于2014年度也已提供相应的劳动，昌隆公司主张不应发放2014年度年终奖，理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人昌隆公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛昌隆文具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 齐 新
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 魏 威
书 记 员 王 晶