浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终917号上诉人（原审原告）：张迁河，男，1964年12月21日出生，汉族，住遂昌县。委托诉讼代理人：朱浩松、濮语诚，浙江浩平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐新明，男，1970年10月24日出生，汉族，住遂昌县。被上诉人（原审被告）：包宗潮，男，1958年5月14日出生，汉族，住遂昌县。上诉人张迁河因与被上诉人徐新明、包宗潮合伙协议纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2016）浙1123民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张迁河上诉请求：依法撤销原判，支持上诉人的全部诉请内容或发回重审。事实和理由：原判认为上诉人主张二被上诉人需支付其在合伙期间应得利润款共计323799元，未能提供相应证据予以证明，故驳回了上诉人的诉请，一审法院作出该判决的主要理由是认为无法确认双方在合伙期间的工程相关费用支出，鉴定机构也是因为双方的有关项目收支没有建账、缺少合法的原始单据无法鉴定。对此，上诉人认为原判的判决理由与事实不符，举证责任分配完全错误，适用法律错误，据此作出的判决当然错误：一、关于本案的举证责任问题。双方自2011年开始合伙承包经营遂昌县范围内的多处山塘水库建设工程以及水利灌溉工程的事实清楚，直至2016年7月17日双方还对合伙期间所做的大柘长塘、香严寺、黄麻坞、洞康山塘水库工程及大柘后垄、大田、白麻、溪东灌溉工程进行了结算，其中就明确了上述工程均由被上诉人徐新明借资、对外借款已结清、利润三人平分、两被上诉人已收灌溉工程款45万等内容；同时在两次庭审中，二被上诉人也多次确认施工过程中均是其二人具体负责实施，结合上述客观事实可见，在施工过程中有关具体费用支出的凭证制作、保管责任完全是在二被上诉人方，而非上诉人。在诉讼过程中，因司法鉴定需要，原审法院应将提供原始单据及账目的举证责任明确分配给二被上诉人，二被上诉人对于因为未能提供鉴定所需资料而导致鉴定无法进行的结果应承担举证不能的后果，原判在未能确定举证责任问题的情况下，即认定上诉人举证不能，驳回了上诉人的诉请明显错误。二、关于本案的利润如何确定问题。上诉人认为即使是在二被上诉人不向法院提供账目、单据的情况下，根据现有证据材料以及庭审中已经查明的相关事实也完全能确定合伙期间所产生的利润。案涉各工程的工程量经遂昌县财政项目预算审核中心造价审定后均已确定，结合双方2016年7月17日签订的结算协议内容以及双方之间多次的录音内容即能确定施工过程中所发生的工程款均为被上诉人徐新明对外所借且已结清，灌溉工程后期领取的45万元即为利润，加上灌溉工程之前的积余利润、管件以及四个山塘水库的工程利润，即为合伙期间的利润总数，三方应按比例分配。除此之外，上诉人在合伙期间所垫付各种费用共计30800元的事实在录音资料中均已得到双方确认，在本案中也应判令由二被上诉人一并支付。三、本案诉讼过程中，二被上诉人因宁波新美灌溉技术有限公司未能付清灌溉工程剩余工程等款项，经向遂昌法院提起诉讼现已判决，判决确定的款项根据2016年7月17日签订的结算协议第二条的约定，同样为合伙期间的利润，对此也要求二审法院在本案中一并按比例进行分配处理。综上，要求依法撤销原判，改判支持上诉人的诉请或将本案发回重审。被上诉人徐新明辩称：上诉人所说的款项及工程款利润，我们自己也还不清楚，账目还没结算。原先大柘长塘、香严寺、黄麻坞三个工程当时是一起合伙，后面洞康山塘及灌溉工程上诉人是退股了，一审已经查明，所以上诉人不能参与利润分配。在大柘长塘、香严寺、黄麻坞水库项目中上诉人因赌博被人追债，我们两人已经拿了10万元给上诉人替他还债。被上诉人包宗潮辩称：上诉人张迁河已于2014年3月14日要求退股，理由是他哥是水利局局长，强烈要求他退股，所以当时我们理解他，就同意他退股了。从退股后上诉人既没有参加过灌溉工程的投入，也没有参与管理。上诉人退股后，连对施工地点、灌溉需要使用的材料用了几万米、山塘上的水池有几个这些基本的情况都搞不清楚。现在我们的账目还没结算，工程款也还没结算下来，上诉人诉请的数额不知道是怎么得出来的。我怀疑上诉人是在欺诈我们两被上诉人。恳请法庭驳回上诉，并追究其法律责任。一审原告张迁河向一审法院起诉请求：1、二被告立即支付原告在合伙期间应得利润292999元以及垫付款项30800元，共计323799元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：自2011年起，原告张迁河与被告徐新明、包宗潮合伙承包经营遂昌县范围内的多处山塘水库建设工程以及水利灌溉工程。2014年3月14日，原告提出退股，表示不再参与这些工程的运作与经营，但实际仍参加了有关的经营事项。后原告认为自己仍是合伙人，要求对期间工程项目所得利润进行分配，故诉至法院。案件开庭审理后，因根据双方提供的证据无法查明工程相关费用支出，从而无法确认可用于分配的利润数额。原告申请司法鉴定，要求对大柘长塘、香严寺、黄麻坞、洞康山塘水库工程及大柘后垄、大田、白麻、溪东灌溉工程量进行鉴定。2017年4月27日，法院委托丽水市中兴工程咨询有限公司进行鉴定。丽水市中兴工程咨询有限公司以原、被告双方的有关本项目的收支没有建账、缺少合法的原始单据，无法鉴定为由，将鉴定委托相关资料退回法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张二被告需支付其在合伙期间应得利润及垫付款项共计323799元，未能提供相应证据予以证明。根据庭审查明的事实以及丽水市中兴工程咨询有限公司也无法对原告申请的事项进行鉴定。综上，原告提出的诉请，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张迁河的诉讼请求。案件受理费6156元，由原告张迁河负担。本院二审期间，上诉人张迁河向本院提供了如下证据：一、证明属实一份，待证：上诉人在灌溉工程中支付了税收4800元和3200元，用于支付购买水泥需开票所产生的税收。二、收条一份，待证：上诉人在洞康山塘水库工程中支付了砂石料款1万元。被上诉人徐新明质证认为：证据一，我们从来没有看到过发票，上诉人也没跟我们讲过开票的情况。如果上诉人主张开过发票，就应当提供出发票来。证据二，对于合伙过程中的三本合伙开支账目在一审时已全部提供给法院。如果上诉人因为洞康山塘工程购买砂石料而支付了相应款项，在一审时其就应当提出来。被上诉人包宗潮质证认为：证据一中所说的发票我们不清楚，发票我也没看到过。证据二，上诉人说支付了该1万元，但该砂石料用在哪里我们根本不清楚。如果上诉人确实为洞康山塘工程买了砂石料，其在一审当中不可能不提出来。本院认为，上诉人所提供的前述证据仅能说明收款人收到上诉人张迁河支付的相应款项，而对上诉人支付该款项是否系属执行合伙事务缺乏相应证据佐证，同时上诉人在支付款项后长期未将该事项列入合伙支出也有悖常理，故在无其他证据佐证的情况下，前述证据与本案处理的关联性无法确认，本院在本案中不予采信。被上诉人徐新明、包宗潮提供了如下证据：一、委托书一份，待证：萍乡市水利水电建设有限公司委托徐新明、包宗潮二人全权负责洞康山塘的施工管理，该工程与上诉人张迁河无任何关系。二、领条一份，待证：洞康山塘工程原由骆程祥施工，后因他做不了，委托我们两被上诉人施工。上诉人张迁河质证认为：证据一，在合伙时是根本没有的，委托书是被上诉人自己伪造起来后让公司盖章的，真实性有异议。证据二，骆程祥做不下去后，我们确实是付了4.5万元给骆程祥。但骆程祥是转让给我们三人，4.5万元款项徐新明付了3万元，我付了1.5万元。本院认为：被上诉人徐新明、包宗潮所提供的证据一，仅提及“为便于施工管理，特委托徐新明、包宗潮二人全权负责洞康山塘的施工管理”，而对双方当事人之间是否为合伙关系并未涉及，故该证据并不能待证被上诉人方所主张的待证事实，本院不予采信；证据二，被上诉人方所主张的待证事实，明显与一审时被上诉人方并无异议的、由骆程祥出具的“证明事实”中“经双方协议转让给徐新明、张迁河、包宗潮施工”之内容相悖，故本院也不予采信。二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人张迁河主张合伙盈余分配，根据前述法律规定应由其承担合伙体存有合伙财产、尚有可分配盈余数额以及盈余如何分配的举证责任。在本案中，上诉人张迁河所提供的其与被上诉人包宗潮签署的合伙结算协议，一方面并未得到全部合伙人的认可，另一方面该协议第二款也明确约定“上述工程所获利润三人平分，以帐簿为准结算”；录音资料中虽有涉及水库工程有部分利润的内容，但被上诉人徐新明也同样强调结算“反正就账本的算就行的”，且在该录音资料中双方当事人也未就最终的结算达成一致意见，故上诉人张迁河所提供的前述证据均不能证明其主张的事实。同时，由于案涉当事人在合伙过程中并未建立规范的财务制度，导致案件在审理过程中无法通过审计等有效方式对合伙体的支出、盈余等进行审查、清算，由此造成的不利后果应由主张权利的当事人也即上诉人张迁河承担。因此，一审法院认定上诉人张迁河提出的盈余分配主张依据不足，有其依据，本院予以确认。关于上诉人张迁河提出的要求两被上诉人支付其合伙期间垫付款30800元的问题，因上诉人张迁河并未提供充分证据佐证其主张，本院不予支持。另外，对于上诉人张迁河在二审中提出的要求分配案涉灌溉工程剩余工程款的问题，由于上诉人张迁河的该主张系属在二审程序中新增加的诉讼请求，不属本案二审审查范围，故本院不予评析。综上所述，上诉人张迁河的上诉主张依据不足，应予驳回。一审判决适用法律正确，实体处理并无不当可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由上诉人张迁河负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 孙雅和二〇一七年十月九日代书记员 李 倩