广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）环行初字第14号
原告覃永恩，农民。
委托代理人覃孟山，广西河城律师事务所律师。
被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府，机构代码00806531-9，住址：环江毛南族自治县东兴镇东兴街道303号。
法定代表人周余杖，男，镇长。
委托代理人李壮志，男。
委托代理人蒙很，男。
第三人覃永谭，农民。
原告覃永恩不服被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府作出的“东政处（2012）1号‘关于达兴村汝庭屯覃永谭与覃永恩林木林地权属纠纷的处理决定’”，于2013�11月13日向本院提起行政诉讼，本院审查后发现原告的起诉材料不全，遂通知原告补正。原告补正后，本院于2014年5月7日进行了立案受理，次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。期间，本院发现覃永谭与本案有法律上的利害关系，遂通知其以第三人身份参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。原告覃永恩及其委托代理人覃孟山、被告委托代理人李壮志、蒙很到庭参加诉讼。第三人覃永谭经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府根据第三人覃永谭提出的林木林地权属调处申请，启动了本案的行政程序，并于2012年5月2日作出“东政处（2012）1号‘关于达兴村汝庭屯覃永谭与覃永恩林木林地权属纠纷的处理决定’”，该决定认定案件事实如下：
争议地位于汝庭屯西面，覃永�称为“四五（午）”，覃永恩称为“后里鼓”。四至范围：东面以小路及公厦的林地为界，南面以覃永谭的林地为界，西面以覃公厦的林地为界，北面以覃永恩的林地为界。总面积0.14亩，争议的林木共3棵，均属人工种植的杉树。双方当事人所在的汝庭村民小组没有把集体荒地发包到户经营，习惯上存在林木谁种谁有、土地谁开荒谁管理的情形。争议地内的林木是覃永谭于上世纪60年代种植的，种植后长年护理至今，1979年和1982年覃永谭砍伐林木建造和装修房屋时均没有任何人对该林地林木主张权属。
被告认为，覃永谭对林地主张使用权和林木所有权，事实清楚、证据充分，应予以支持。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国森林法》第十七条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第五条的规定，处理为：
一、�议的土地归覃永谭管理使用。
二、争议的林木归覃永谭所有。
被告于2014年5月15日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、《林木林地调处申请书》、《关于覃永谭和覃永恩四五杉木纠纷及时依法处理的要求》、《问话笔录》（2011年5月31日制作）、《行政复议申请书》、《行政复议答辩书》、《行政复议决定书》各一份，证明本案行政程序的启动原因及行政行为所经过的程序等；《林木林地调处申请书》还证明申请人覃永谭提出争议地权属应归自己的理由是：上世纪60年代其在争议地上开荒种植，当时只有其大哥覃永送（现已去世）看见，之后其一直管护至今，1979年其装修房屋时砍了一部分，后来又砍了一部分，最后只剩下5棵杉木，在此期间均无人提出异议。《关于覃永谭和覃永恩四五杉木纠纷及时依法处理的要求》还证明申请人覃永谭提出本�纠纷的实质是土地“界限”纠纷。《问话笔录》（2011年5月31日制作）还证明在调处过程中被告对争议双方进行了调解工作，在该次调解过程中，第三人（原申请人）提出争议地上的林木是其在1961、1962年左右种植的，之后是其长期经营管理，并提出了自己对争议地的称谓等。原告（原被申请人）提出争议地上的林木是其在1951年、1952年左右种植的，之后是其长期经营管理，其也提出了自己对争议地的称谓等。双方均称汝庭村民小组没有把集体荒地发包到户经营，习惯上存在着林木谁种谁有、土地谁开荒谁管理的情形；双方还述称在2011年本方在争议地上种植新的林木之后均被对方拨掉而引发本案纠纷。
2、航拍图一份，证明争议地的大至地理位置；
3、争议地测量数据图一份，证明争议地面积为0.14亩；
4、《调查笔录》（证人覃某1、覃某2、覃某3）三份，证明争议�内林木是覃永谭的事实；
5、指认照片两张，证明争议地内林木是覃永谭的事实。
（上述证据均为复印件）
原告覃永恩诉称，被告作出的“东政处（2012）l号‘关于达兴村汝庭屯覃永谭与覃永恩林地林木权属纠纷的处理决定’”（以下称“处理决定”），存在如下问题：
一、“处理决定”认定事实不清，证据不足。
1、“处理决定”认定争议地内的林木是第三人覃永谭于上世纪60年代种植，种植后长期护理至今没有证据证明，认定种植和管护的事实无依无据。
2、“处理决定”确认争议林地归第三人覃永谭管理使用，林木归第三人覃永谭所有的证据片面、单一。被告虽然对三个证人进行调查，即对覃某1、覃某2、覃某3作了调查，但三个证人仅仅证明其曾经于1982年左右帮第三人抬过一根木头，被告依此即作出上述确认，这样的逻辑思维很牵强!三个证人并不证明林地和林木权属归谁的问题，怎么能以此作为政府确权的依据呢
3、三个证人在复议阶段接受律师进一步调查时，其均不能确认当年所抬那一根木头的来源。覃永恩、覃永谭在争议地“四午”附近都有以前父亲分给几个兄弟的林地和林木，覃某1、覃某2接受律师调查时已经明确他们当年抬的木头不能确定是覃永谭从争议地“四午”砍来，而是从距离“四午”有20米左右的地方砍来。另外覃某1承认自己只读完小学第三册，根本看不懂处纠组画的现场图，处纠组工作人员叫其签字他就签了，所以处纠组以此认定争议林地归属覃永谭显然错误。
4、证人覃某3与第三人覃永谭是老姨关系，具有利害关系，其证言不应当采信。
二、原告有确实充分的证据证明争议林木属于原告所有。
l、原告在复议阶段有证人覃某4、覃某5证明，其在1996年曾经和原告的儿子覃善东一起到争议�抬了6棵杉木回家锯成木板，当时没有任何人提出异议。
2、被告在调处本案前，汝庭屯队长覃某6和村委作了调解，当时由争议双方各自陈述隐埋在争议地之下的界碑等情况，并制作笔录交由双方签字，之后于2011年5月20日组织双方勘验现场，结果发现地表下所埋四块石头（沟槽）符合原告覃永恩先前的陈述。据此可推断争议地及林木应当属于原告享有。
三、被告确权程序存在瑕疵。
1、被告绕开基层组织生产队和村委，对生产队和村委所了解的情况不作任何调查就武断地认定为覃永谭，导致片面的、错误的认定。案卷中没有对生产队、村委作调查了解任何材料。
2、行政处理过程中没有依法告知当事人提交相关证据材料，仅凭政府工作人员自行搜集了几份言辞证据就认定权属，程序违法。
综上，原告认为被告作出本案处理决定认定事实不清，证据不足，依据缺�，程序瑕疵，实体处理不当，处理结果严重损害了原告的合法权益。其要求本院予以撤销，并判决被告重新作出处理决定。
原告举的证据：
1、《调查笔录》（调查人覃小欣，记录人覃孟山，受调查人覃某1）一份，证明事实：①其年轻时曾经到“四午”帮覃永谭抬了一根木头，但其不能确认其所抬的木头是从哪个地方砍下的；②2011年11月3日政府工作人员带其到现场指认时制作了一份图例，其虽然在图例上签了名，但其看不懂图上的内容；
2、《调查笔录》（调查人覃小欣，记录人覃孟山，受调查人覃某4、覃某5）二份，证明其在90年代曾经去“四午”帮覃永恩的儿子覃善东抬木头到汝庭屯待锯成木板，当时无人提出异议的事实；
3、《证明》（证人覃某7、覃某8出具）一份，证明其在1996年10月左右帮覃永恩的儿子锯木头的事实；
4、《调查笔录》（调查人覃小欣�记录人覃孟山，受调查人覃某6。覃某6系原告及第三人的侄儿）一份，证明事实：①汝庭屯对本案争议地不执行发包制，该屯是遵循林木谁种谁有，土地谁开荒谁经营原则；②被告在处理本案之前，队干与村干曾经调解过，当时发现覃永恩对争议地事先陈述的事实与队干对争议地现场勘验结果相符；
5、《验界笔录》一份，证明2011年5月20日队干、村干组织原告及第三人到争议地上进行验界的事实。
（上述证据均为复印件）
被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府辩称如下：
一、东政处（2012）1号处理决定认定事实清楚，证据充分。1、该决定认定争议林木是覃永谭在上世纪60年代种植的事实，有覃永谭的陈述、证人证言以及现场勘验等证据证明，也可以根据林木生长时间和规律推定这一事实。2、（2012）1号处理决定确认林地使用权，林木所有权归属覃永谭的证据是�实、充分的。本案中，政府工作人员在向证人覃某2、覃某1、覃某3调查时都是客观公正地进行的，证人也是真实地陈述了他们在1982年帮覃永谭抬木头的具体位置，该位置就是现在的争议地，证人是在村委会工作人员在场的情况下作了陈述和指认的，并在调查笔录上签字确认。这一证据证明了争议地林木是覃永谭的事实。
二、（2012）1号处理决定程序合法。1、被告从启动程序开始到调处终结这一阶段，均按照法定程序进行，调查取证也是客观公正、真实地进行，根本不存在任何瑕疵行为。2、汝庭屯队长覃某6是双方当事人胞兄的大儿子，与双方当事人有利害关系，当时政府工作人员向其调查了解情况时，覃某6坚持称自己与双方当事人都是叔侄关系，不能作出任何证明。3、在调处过程中，被告曾经多次组织生产队队长、村委会工作人员覃有雄、覃军到现场勘验、调�了解以及走访群众。但本屯群众均认为其与双方当事人都是一个屯并且是同一祖宗，因而不愿为哪一方作证。
三、原告主张林地林木权属没有任何证据、依据。1、在调处过程中，被告已经向原告送达了调处申请书、举证、答辩通知书、争议地保持现状告知书等，但是在举证期限内原告没有提供任何证据材料。2、在复议过程中，原告的代理律师自行向覃某4、覃某5、覃某1、覃某3等人调查取得的证据不能作为定案的依据。
综上所述，被告辩称（2012）1号处理决定程序合法、事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，其请求本院予以维持。
第三人既不出庭应诉也不书面答辩。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对原告举的证据1、2、4的意见，经查，这些证据均是调查笔录，这些笔录注明的调查人是覃小欣，记录人是覃孟山，覃孟山是原告的代理人这一�实已有原告签字认可的授权委托书予以证明，而覃小欣是何种身份，其与本案有何关系，笔录是否由其亲笔所写等这些事实无法确认，因而在制作笔录时记录人存在自问自记的嫌疑得不到合理排除，为此，这些笔录内容的真实性尚需其他证据佐证，而原告至今不提供这方面的佐证材料，为此，这些证据不具有真实性，即不能作为本案定案的依据。
对原告举的证据3的意见，经查，该证据与证据2具有前后承接的内容，该证据本身不具有关联性的，其关联性本可从证据2中得到证明，由于证据2不具有真实性，为此，证据3的关联性是需要其他证据佐证，现在原告不提供这方面的佐证材料，为此，证据3不具有关联性。
对原告举的证据5的意见，经查，该证据虽然具有关联性、真实性、合法性，但该证据证明的内容仅仅是队干、村干组织争议双方对争议地进行了验界，对验�结果如何该证据并不反映，为此该证据不能证明争议地林木是原告种植和管理的事实。
对被告举的证据1、2的意见，经查，这些证据均具有关联性、真实性、合法性。这些证据可作为本案调处程序合法的依据。
对被告举的证据3的意见，经查，该证据既不注明绘图人，也不经过争议双方当事人签字确认，它仅有证人覃某1的签字认可，为此，该证据不具有合法性。
对被告举的证据4、5的意见，经查，这些证据虽然具有关联性、真实性、合法性。但这些证据证明的内容是证人覃某1、覃某2、覃某3在1982年曾到现在的争议地帮第三人覃永谭抬已被砍下的木头，除此之外，这些证据不证明其他内容，而被告是根据这些证据直接认定争议地内林木是覃永谭的事实，这一认定是扩大了证据证明的内容，其扩大部分不具有真实性。
经审理查明，争议地位于汝庭屯西面，覃永谭称为“四五（午）”，覃永恩称为“后里鼓”。四至范围：东面以小路及公厦的林地为界，南面以覃永谭的林地为界，西面以覃公厦的林地为界，北面以覃永恩的林地为界。双方争议的林木共3棵，均属人工种植的杉树。双方当事人所在的汝庭村民小组没有把集体荒地发包到户经营，在事实上存在着土地谁开荒谁管理、林木谁种植谁享有的情形。被告在调处过程中带证人覃某1、覃某3对他们曾在1982年帮第三人覃永谭抬木头的地点进行指认，该地点即是本案的争议地。当天被告还绘制了一份争议地测量数据图，并以该图计算并确认争议地面积为0.14亩。该图既不注明绘图人，也无争议双方当事人签字，该图仅有证人覃某1签字认可。庭审中，原告认为该图数据不符合事实。当时，被告还分别向证人覃某1、覃某2、覃某3进行了调查，此三位证人陈述的内容是：他们三人曾在1982年到现在的争议地帮第三人覃永谭抬已被砍下的木头。被告根据此三位证人的陈述内容和第三人本人的陈述内容，直接认定“争议地内的林木是覃永谭于上世纪60年代种植，种植后长年护理至今，1979年和1982年覃永谭砍伐林木建造和装修房屋时均没有任何人对该林地林木主张权属”。被告据此适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国森林法》第十七条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第五条的规定，将争议地划归覃永谭管理使用，林木划归覃永谭所有。
本案的焦点是：
1、被告认定争议地上的林木是第三人覃永谭种植并长期经营管理的事实是否清楚；
2、被告适用《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第五条作为本案实体法是否正确。
本院认为，原告对自己提出的主张有权利提供证据，被告对�己作出的具体行政行为有义务提供证据，并使具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本案中，原告提供的证据虽然不具有真实性、合法性，但是，这种情形只是说明争议地上的林木是原告种植和长期经营管理的事实无证据证明。对此，不能直接得出争议地上的林木是第三人种植和经营管理的结论，也不直接得出被告具体行政行为合法的结论。在行政程序中，被告是依据谁种谁有的原则对本案进行了调查处理。原告及第三人均提出了林木是自己种植并长期经营管理的观点。对于林木种植的事实，被告只收集到双方当事人各自陈述的证据，而收集不到其它证据。对于林木长期经营管理的事实，被告只是收集了证人覃某1、覃某2、覃某3的证言，这些证言只证明一种内容，即此三位证人曾经到争议地上帮第三人抬了已被砍下的木头。依据此证言，它并不必然得出争议地上的林木是第三人长期经营管理的结论。被告依据这些证据直接认定本案管护事实是扩大了证据证明的内容，其结果是被告认定争议地上的林木是第三人经营管理事实不清，证据不足。对此，原告提出被告具体行政行为认定事实不清的理由符合本案事实。此外，被告依据不经过双方当事人签字认可的争议地测量数据图，直接认定争议地面积为0.14亩，是属于证据不确凿。《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》（实施日期2002年12月1日）第五条规定，权属纠纷的调处，必须以事实为依据，以法律为准绳，考虑历史和现实状况，积极疏导，充分协商，遵循有利于安定团结、有利于生产生活、有利于经营管理的原则。本案争议地南面是第三人覃永谭的林地，北面是原告覃永恩的林地，本案的争议，实质上是上述两块林地中间界线的具体�置争议。被告在争议地面积及林木谁种植、谁经营管理等事实均不清的情况下，直接适用上述条例第五条的规定，将争议地及林木划归第三人覃永谭经营和所有是属于适用法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第㈡项第1、2目之规定，判决如下：
一、撤销被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府于2012年5月2日作出的“东政处（2012）1号‘关于达兴村汝庭屯覃永谭与覃永恩林木林地权属纠纷的处理决定’”。
二、由被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告环江毛南族自治县东兴镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元。款汇：广�壮族自治区河池市中级人民法院诉讼费专户，开户行：河池农行城东分理处，账号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 莫广林
代理审判员 言慧玲
人民陪审员 黄梅芳
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 韦利温
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
㈠具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
㈡具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
㈢被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
㈣行政处罚显失公正的，�以判决变更。