福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终197号
上诉人（原审原告）：陈上钿，男，1977年6月6日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：余清清，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林壁，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州滨海房地产有限公司，住所地福建省福州市仓山区首山路7号滨海嘉年华H区内滨海大厦7楼，统一社会信用代码91350100759391780P。
法定代表人：蒋金俤，执行董事。
委托诉讼代理人：曹卫，福建闽天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许培卿，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建海峡建设发展有限公司（曾用名：中建七局第三建筑有限公司），住所地福建省福州市马尾区江滨东大道98-1号。
法定代表人：江建端，总经理。
上诉人陈上钿因与被上诉人福州滨海房地产有限公司（下称“滨海地产”）、中建海峡建设发展有限公司（下称“中建海峡”）建设工程合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈上钿上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、关于合同包干外的项目以及签证、设计变更部分的工程价款，被上诉人福州滨海房地产有限公司已审核自认4371898元，一审法院至少应对该部分价款予以认定。二、关于合同包干外的项目“室外沉井工程、室外总体工程”已经审核确定其工程造价分别为1095064元、1007334元。三、福州中盈工程造价咨询有限公司作出的《工程预（结）审查结果通知书》应当作为结算依据。四、被上诉人中建海峡建设发展有限公司应当将所谓的管理和技术服务费400万元返还上诉人。
滨海地产辩称，一、上诉人上诉主张的第一、二、四点无事实和程序法依据，应予驳回。二、上诉人主张“以《工程预（结）算审查结果通知书》作为结算依据”，要求确认“工程造价81187337元”，无事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，应予维持；上诉人的上诉主张无事实与法律依据，不能成立，应依法驳回。请贵院依法支持答辩人的请求，维护答辩人的合法权益。
中建海峡未作答辩。
陈上钿向一审法院起诉请求：1.滨海地产、中建海峡立即向陈上钿支付工程款欠款15419790元及利息（按月利率1.5%自2013年8月28日起计算至实际还款之日止）；2.本案全部诉讼费用由滨海地产、中建海峡承担。一审法院认定事实：2009年8月26日，中建七局第三建筑有限公司与滨海地产签订《建设工程施工合同》，约定滨海地产将滨海·嘉年华B1区1#－5#楼桩基础、土建（含地下室、边坡支护、人防工程）、装饰、水电（含消防、通风）工程等全部内容承包给中建七局第三建筑有限公司，合同总造价暂定为1亿元，工程款（进度款）的支付方式和时间见《滨海·嘉年华B1区1#-5#工程施工补充合同》。2010年12月2日，陈上钿因挂靠中建七局第三建筑有限公司与滨海地产在“滨海·嘉年华B1区1#-5#楼及地下室”工程《建设施工合同》基础上签订《滨海嘉年华B1区1#-5#及地下室建筑安装工程施工补充合同》，承包施工范围：以审批的“滨海·嘉年华B1区1#-5#楼及地下室”设计施工图纸中的全部内容（含人防、消防、土方、基坑支护、井点降水）；下列工程为独立分包工程：桩基、电梯及安装、智能化系统、景观绿化工程、供水、供电、供气（煤气）、电信、有线电视、二次装修等配套工程；工程含税包干价为58219907元（合同总价包干中应至少包括以下费用：进出场费、人工费、材料费、施工机械使用费、风雨季施工增加费、运输费、保险费、政府性收费等等）；材料及设备：钢筋由被告提供，结算时按（实际提供数量×信息价）×合同取费标准×优惠率，给予扣回；工程款支付节点：1、地下室底板完成时支付地下室底板造价的70%；2、地下室封顶时累计支付地下室工程总造价的80%；3、1#、2#楼、5#楼结构封顶支付工程款：按已完建筑面积（不含地下室建筑面积）400元/平米计算进度款；4、3#、4#楼结构八层时支付工程款：按已完建筑面积（不含地下室建筑面积）400元/平米计算进度款；5、3#、4#楼结构封顶时支付工程款：按3#、4#楼累计已完建筑面积（不含地下室建筑面积）400元/平米计算进度款；6、砌体完成时支付工程款：按累计已完建筑面积（不含地下室建筑面积）400元/平米计算进度款；7、铝合金门窗框料完成时支付工程款：按累计已完建筑面积（不含地下室建筑面积）550元/平米计算进度款；8、落架后付款：累计支付合同包干价总价的70%；9、单体验收后支付工程款：累计支付合同包干价总价的85%；10、消防验收后支付工程款：累计支付合同包干价总价的90%；11、完成市档案馆内业资料验收且建设局竣工急转直下案并办妥工程结算后，累计支付结算总价的97%；12、保修期五年，保修金为结算总价的3%；第一年满后7个工作日内支付结算总价的2%，第二年满后7个工作日内支付结算总价的1%；合同结算价款及调整：本工程采用合同总价包干+签证形式；1、可签证范围：滨海地产根据工程需要，下达的合同范围外零星工程施工，滨海地产给予签证；工程签证办理的方式：总价包干内，包含每单金额3000元以下零星签证项目；滨海地产无正当理由按合同约定的付款方式支付工程款：（1）若拖延支付15日以上30日以内，该超过15日以上的拖欠款滨海地产应按月息0.8%向陈上钿支付该拖欠款的资金占用费，陈上钿的工期顺延；（2）若拖欠支付超过30日以上，该超过30日以上的拖欠款，滨海地产应按月息1.5%向陈上钿支付该拖欠款的资金占用费。此外，合同还对陈上钿违约及其他事项进行了约定。2010年3月23日，陈上钿（乙方）与中建七局第三建筑有限公司福州分公司（甲方）签订《项目管理目标责任书》，约定：以中建七局第三建筑有限公司与滨海地产签订合同的工程总造价为基数，甲方收取4%的管理和技术服务费后，作为该项目的承包责任成本，管理和技术服务费中已含工程需缴纳的印花税、城建管理费、防洪护堤费，该总承包管理费和技术服务费不随此三项费的政策性调整而调整，工程造价待甲方与发包人核对确认后确定，此造价仅作为计算项目管理和技术服务费的包干基数；项目的一切款项（含预付备料款、工程进度款、发包人供应的材料、设备结算款、竣工结算款、保修金等）均由甲方向发包人办理和收取，乙方在没有甲方授权的情况下，不得直接向发包人收取任何款项。同时，该责任书还对其他事项进行了约定。2012年12月5日，滨海地产与中建海峡作出《建设工程结算审核定案书》，确定滨海·嘉年华B1区1#－5#楼项目审定造价为81187337元。同时，陈上钿与滨海地产签订《关于滨海·嘉年华B1区1#－5#楼工程结算的确认函的声明》，确认上述《建设工程结算审核定案书》审定的结算造价81187337元，仅作为竣工归档案馆资料之用，不作为双方结算的依据。2014年4月14日，滨海地产向陈上钿发出《关于确认嘉年华B1区建筑工程及室外沉、雨污管网结算款的函》，告知：“滨海嘉年华B1区建筑工程及室外沉、雨污管网”工程已审核确认造价，核定结果以函件形式（附：工程审核结果通知书）通知陈上钿；请陈上钿在接到本函后，三日内予以回复，未提出异议的视为同意以该核定造价作为建筑工程款结算的依据。但上述函件所附《工程审核结果通知书》无法核实。同日，滨海地产向发出邮政特快专递，详情单面记载寄送的材料为：《关于确认嘉年华B1区建筑工程及室外沉、雨污管网结算款的函》及附件：工程审核结果通知书，核定造价为52292180元。另查，2012年9月21日，中建七局第三建筑有限公司更名为中建海峡建设发展有限公司。
一审法院认为，陈上钿与滨海地产签订的《滨海嘉年华B1区1#-5#及地下室建筑安装工程施工补充合同》，因陈上钿不具备建筑施工企业资质，其以挂靠中建海峡名义与滨海地产签订建设工程施工合同的行为无效。但诉争工程经竣工验收合格，陈上钿请求参照上述补充合同约定计算工程款，予以支持。对于陈上钿主张的工程款数额，一审法院分析如下：一、2014年4月份，滨海地产向陈上钿发送关于工程造价审核资料，表明陈上钿与滨海地产就工程款尚未结算清楚；二、《滨海嘉年华B1区1#-5#及地下室建筑安装工程施工补充合同》约定采取包干价58219907元+签证形式确定工程造价，其中包干价还应扣除滨海地产提供的钢筋价值款，而陈上钿自认已收到工程款52365784元及滨海地产提供的钢筋款项为7200401元，故滨海地产已付清上述补充合同包干价部分；至于是否存在以签证形式变更、增加工程量，因陈上钿未提交证据而无法证实；三、陈上钿以《建设工程结算审核定书》及《工程预（结）算审查结果通知书》核定的造价81187337元为主张欠付工程款依据，然：1.《建设工程结算审核定书》已被陈上钿与滨海地产签订的《关于滨海·嘉年华B1区1#－5#楼工程结算的确认函的声明》确认不作为工程款结算依据；2.《工程预（结）算审查结果通知书》审定金额系以滨海地产与中建海峡所签订的施工合同、中建海峡的建筑业企业资质等级等为依据进行核定，故不能作为陈上钿与滨海地产间关于工程的结算依据。根据“谁主张谁举证”原则，陈上钿应对其主张的事实承担举证责任，但其提交的证据不足以证明已完工程量的工程价款为81187337元。另，经一审法院就工程造价鉴定事宜向陈上钿释明，陈上钿认为《工程预（结）算审查结果通知书》系第三方作出的结论，应作为本案认定工程款的论据而不申请鉴定。综上，在尚未确定案涉工程造价的情况下，陈上钿要求滨海地产支付欠付工程款，依据不足，一审法院不予支持。判决：驳回陈上钿的诉讼请求。案件受理费115519元，财产保全费5000元，由陈上钿负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本案二审双方争议的焦点是：案涉《建设工程结算审核定案书》及2013年8月28日《工程预（结）审查结果通知书》能否作为本案工程价款结算的依据。
本院认为，首先，关于工程价款应参照哪一份合同作为结算依据。诉讼中，各方当事人均确认，陈上钿系以中建海峡名义实际承建滨海地产的施工项目，其属于无建筑资质的个人，一审法院认定其挂靠资质企业所为的合同签约行为无效，符合法律规定，认定正确。陈上钿作为实际施工人，其与滨海地产双方实际履行的是二人所签订的《滨海嘉年华B1区1#-5#及地下室建筑安装工程施工补充合同》，而非中建海峡参与签订的合同，且陈上钿对于工程价款按包干价+签证形式的结算方式并无异议，与补充合同约定一致，故案涉工程价款应参照该补充合同关于结算的约定。
其次，《建设工程结算定案书》虽经滨海地产确认案涉工程造价81187337元，但已由陈上钿与滨海地产共同作出的《关于滨海·嘉年华B1区1#-5#楼工程结算的确认函的声明》确认不作为结算依据。在审核总造价被否定的前提下，其中关于室外沉井工程、室外总体工程等分项工程造价的审核意见，当然不具有结算确认之效力。故，陈上钿关于合同包干外的项目“室外沉井工程、室外总体工程”以案涉《建设工程结算审核定案书》中审核的1095064元、1007334元等为结算金额，与事实不符，缺乏依据。
第三，关于合同包干外的项目以及签证、设计变更部分的工程价款认定问题，陈上钿以滨海地产出具的《滨海嘉年华B1区建筑安装工程结算审核说明》中的相关认定部分作为自认依据，但其于一审中否认该份说明的真实性，事实上双方对此审核说明亦未予以共同确认，基于此，且案涉工程总体造价未经依法审核结算的情况下，该说明关于签证形式等增加工程量部分的认定内容并不能单独作为滨海地产的自认。上诉人陈上钿关于增加工程量部分价款以该说明中审核的4371898元为准的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。本院注意到，上诉人陈上钿在否定上述《建设工程结算定案书》和《滨海嘉年华B1区建筑安装工程结算审核说明》的结算效力后，又于二审中选取其中有利部分为上诉主张，不能客观反映案涉工程的实际结算结果，有违民事诉讼诚信之原则。
第四，关于2013年8月28日《工程预（结）审查结果通知书》是否采用为结算依据问题，该通知书中关于工程造价的送审金额、核减金额、审定金额均与已被否定结算效力的《建设工程结算定案书》相一致，且其审定意见系以滨海地产与中建海峡之间签署的施工合同及相应资质等级等为依据而出具的，但案涉工程系上诉人陈上钿作为实际施工人承建的，如前所述，工程造价应参照其与滨海地产所签的《滨海嘉年华B1区1#-5#及地下室建筑安装工程施工补充合同》的约定进行结算。因此，该通知书结算参照的依据有误，由此得出的审核意见亦不能作为案涉工程造价结算之依据，上诉人关于应以此结算工程价款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
一审法院依法已就工程造价鉴定事宜向上诉人二次释明，但上诉人坚持不申请鉴定致造价事实无法查明，其作为主张权利人应负举证不能之责。因此，一审法院关于案涉工程造价尚未确定的情况下，陈上钿要求滨海地产支付剩余工程款，依据不足的认定，合法合理，应予维持。上诉人陈上钿待收集案涉工程价款尚未结清的证据后，可再行主张权利。
至于上诉人关于被上诉人中建海峡应返还管理和技术服务费400万元的上诉意见，因未在一审中作为独立的诉讼请求主张，故本院不予审查。
综上所述，陈上钿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115519元，由陈上钿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
代理审判员 官永琪
代理审判员 魏 昀
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 郑菡君
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