浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第75号
上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）张松国。
委托代理人梁忠平，浙江品正恒联律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）浙江科特建设工程有限公司，住所地舟山市定海区白泉镇马峙村。
法定代表人翁国平，该公司董事长。
委托代理人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托代理人张隽，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人张松国因与被上诉人浙江科特建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人张松国及其委托代理人梁忠平，被上诉人浙江科特建设工程有限公司的法定代表人翁国平及其委托代理人张隽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：张松国挂靠在舟山科特港务工程有限公司（浙江科特建设工程有限公司前身，以下统一称科特公司）名下承包了舟山峻鹏机械紧固件有限公司（以下简称峻鹏公司）的钢结构厂房、办公住宅楼、食堂施工工程。具体由科特公司出面，于2010年3月28日与峻鹏公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定峻鹏公司将相关工程发包给科特公司施工。之后，科特公司与张松国于同年4月1日签订了《工程承包协议》一份。该协议约定：1.上述工程由张松国负责施工。2.科特公司按工程结算金额向张松国收取8%的施工管理费及税金（项目经理及安全员的费用均由科特公司负责，待工程结算后0.5%的费率返还张松国）。3.如项目被业主拖欠工程款时，拖欠部分均由张松国负责，科特公司拒绝代付。4.张松国对外的各类债务、债权均由其自负，与科特公司无涉。5.张松国对工程施工的所有人员必须每月按时发放工资。6.业主的财务结算均由科特公司财务人员办理，张松国不得向业主直接发生财务关系，特殊情况必须事先向科特公司报告并由科特公司委托（包括实物领取均需科特公司认可）。协议还约定了其他内容。
2011年12月28日，科特公司因峻鹏公司拖欠上述工程的工程款，将其诉至原审法院。经审理，原审法院认定：科特公司已完成工程量造价为23046673元，峻鹏公司已向科特公司支付工程款7000000元。原审法院于2012年6月28日作出（2012）舟定民初字第68号民事判决，判令：1.科特公司与峻鹏公司之间于2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》予以解除；2.峻鹏公司于判决生效后三十日内支付科特公司工程款16046673元，并支付自2011年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的利息。该判决所确认的峻鹏公司已向科特公司支付的7000000元工程款，科特公司均已支付给了张松国。该判决生效后，科特公司通过申请执行，获得执行款3083141元（该款的去向见下文），余款尚未取得。
2012年6月26日，舟山市普陀百佳塑钢有限公司（以下简称百佳公司）将科特公司诉至原审法院，要求：科特公司向其支付尚欠的工程款276641元，并自2011年9月2日起按银行同期利率支付该款的利息至实际清偿日止。原审法院于2012年8月17日作出（2012）舟定白民初字第109号民事调解书，载明：科特公司于2012年12月31日前支付百佳公司工程款276641元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付该款自2012年6月26日起至付清日止的利息。案件受理费5450元，减半收取2725元，由科特公司负担。该调解书生效后，科特公司未履行，故原审法院于2013年8月12日从科特公司账户中扣划了执行款项298525.31元（含诉讼费2725元）。
2013年6月17日，宁波万成钢结构有限公司（以下简称万成公司）将科特公司诉至法院，要求：1.解除双方之间的工程分包合同；2.科特公司向其支付尚欠的工程款1180000元及约定的违约金。浙江省慈溪市人民法院于2013年7月11日作出（2013）甬慈民初字第684号民事调解书，载明：1.解除万成公司与科特公司于2010年12月15日签订的《钢结构建筑施工（安装）工程分包合同》；2.科特公司尚欠万成公司工程款1180000元，利息35400元，合计1215400元，于调解书送达时履行1015400元，于2013年9月25日前履行200000元；3.若科特公司不按期履行上述约定的付款义务，万成公司有权要求科特公司另行再支付50000元，与未履行的款项可一并向法院申请强制执行。案件受理费15630元，减半收取7815元，财产保全费5000元，担保费4000元，合计16815元，由科特公司负担。该调解书生效后，科特公司未履行，故法院分别于2013年7月12日、12月10日从科特公司账户中扣划了执行款项1032215元、266465元。
2013年10月8日、9日，林秀龙等128名涉案工程的劳务者以拖欠工资为由，将科特公司诉至原审法院。经审理，原审法院作出（2013）舟定民初字第924号至第1052号民事调解书，确认科特公司尚欠该128名劳务者工资款合计3057296元。后，上述劳务者申请执行，科特公司依据（2012）舟定民初字第68号民事判决获得的3083141元执行款，被全额用于支付该批案件的执行款（3057296元）及诉讼费（25845元）。
原审另查明：科特公司未曾去办理过相关工程款的缴税。
双方对于张松国是否直接从峻鹏公司及其股东林承晔、叶建明处领取过工程款有争议，原审认定张松国因本案工程向峻鹏公司领款155万元。
2014年1月7日，张松国诉至法院，要求科特公司支付工程款8541532元，并自2011年12月28日（科特公司起诉峻鹏公司之日）起按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率支付利息。科特公司反诉要求：1.张松国返还代付款项1597205.31元，并按中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率支付利息（其中1298680元自2013年7月13日起支付，298525.31元自2013年8月13日起支付）；2.张松国支付管理费、税金525000元；其他管理费和税金待张松国实际从峻鹏公司及其股东处领取的工程款确定后另行计付。
原审认为：张松国在自身没有资质的情况下，为承包峻鹏公司的建设工程，与科特公司之间形成挂靠经营合同关系一节，双方均予确认，张松国系挂靠人，科特公司系被挂靠人。而没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，为法律所不允许，故双方之间签订的名为承包实为挂靠的《工程承包协议》无效，双方应依照法律规定处理善后事项。现科特公司与峻鹏公司之间的《建设工程施工合同》已被解除，在该合同解除前张松国已完成的实际施工部分的工程价款，在扣除相关合理费用后应归张松国所有。但鉴于张松国与科特公司之间系挂靠关系，故科特公司的责任仅是将业主方已实际支付给该公司的工程款支付给张松国。峻鹏公司支付给科特公司的工程款仅有两笔，一是施工期间支付的700万元工程进度款，二是（2012）舟定民初字第68号民事判决的执行款3083141元，而该两笔款项中，前者已由科特公司全额支付给了张松国，后者已用于支付该工程劳务人员的工资及相关诉讼案件的诉讼费，该笔工资属于张松国应当支出的费用，即科特公司已承担了相关付款责任。由于其余的工程价款虽经科特公司诉讼主张，峻鹏公司未依判决履行付款义务，故张松国要求科特公司给付该部分工程款的条件尚未成就。其本诉诉请不予支持。对于挂靠人对外经营活动发生的债权债务，被挂靠人依法应承担连带责任。因此，科特公司按生效法律文书，向百佳公司、万成公司支付款项及因相关诉讼承担诉讼费、执行费，属于其承担相应的法律责任，其与张松国之间虽可进行相应结算，但对于张松国应承担部分，科特公司应在今后向张松国付款时予以扣减，却不能要求张松国另行向其支付。同理，管理费、税金等项目，张松国依法应承担部分亦应在今后科特公司向张松国付款时结算。故科特公司的反诉诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条之规定，判决：一、驳回张松国的诉讼请求；二、驳回科特公司的诉讼请求。本诉受理费85749元，由张松国负担；反诉受理费减半收取11889元，由科特公司负担。
宣判后，张松国不服原审判决，向本院提起上诉称：双方签订的《工程承包协议》无效，张松国作为实际施工人对于已经实际完成的工程量有权利向被上诉人主张相应的工程款。科特公司是否从发包方取得工程款，不应作为其向张松国付款的前提条件。原审适用法律错误，请求二审改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人科特公司答辩称：双方之间是挂靠关系，张松国权利的实现以科特公司从发包方取得工程款为前提，科特公司没有垫付的义务。科特公司应向张松国支付的款项可待科特公司从发包方取得工程款后进行结算。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，张松国提交了如下材料：1、（2014）舟定民初字第66号判决书一份，拟证明与本案相同情况的其他案件，判决结果与本案原审判决结果不同；2、科特公司致中国工商银行定海支行的函一份及科特公司申诉材料一份，拟证明科特公司放弃工程价款优先受偿权，导致工程款无法从峻鹏公司取得。科特公司对上述证据的真实性均无异议，但认为该份判决书与本案没有关联性，科特公司放弃优先受偿权一事张松国知晓，且具体事宜是张松国与峻鹏公司办理的。本院认为，上述证据与本案没有关联性。
科特公司提交其原总经理兰和平的证词一份，拟证明科特公司放弃优先受偿权是张松国主动要求的。张松国质证认为，证人没有出庭作证，该份证词不符合证据的形式要件，且兰和平曾系科特公司的总经理，其证词的证明力低，其陈述的内容也与客观事实不符。本院认为，由于兰和平原系科特公司总经理，其证言证明力较低，本院不予采信。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：张松国向科特公司主张工程款的条件是否已经成就。张松国上诉认为，其与科特公司之间签订的《工程承包协议》无效，协议中关于科特公司不垫付的条款也应无效，故科特公司应当向其支付剩余工程款。科特公司则认为其从峻鹏公司取得的工程款已经全部支付完毕，在峻鹏公司未支付剩余工程款的情况下，张松国无权要求科特公司支付工程款。双方在《工程承包协议》第7条第（1）项中约定：如项目被业主拖欠工程款时，拖欠部分均由乙方（张松国）负责，甲方（科特公司）拒绝代付。如有特殊情况需甲方（科特公司）代付时，代付部分的款额甲方（科特公司）向乙方（张松国）按银行同期贷款利率收取利息，但乙方（张松国）必须在当期工程款汇入时归还。虽然双方签订的《工程承包协议》因张松国不具有建设工程承包资质而无效，但工程价款的支付可参照合同约定处理。因双方就付款条件作出了约定，且科特公司从峻鹏公司取得的工程款已经全部支付完毕，故科特公司提出的本案付款条件尚未成就的抗辩主张成立。张松国在二审庭审时提出《工程承包协议》也对特殊情况下科特公司代付进行了约定，但并未提供证据证明本案存在约定的特殊情形，不能据此要求科特公司支付剩余工程款。至于张松国二审提出的科特公司放弃工程价款优先受偿权损害其利益的问题，不属本案审理范围，本院在此不作评判。本案双方虽系挂靠关系，但并不属于挂靠经营，原审确定本案案由为挂靠经营合同纠纷不妥，予以纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费85749元，由上诉人张松国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立东
审 判 员 方 燕
代理审判员 王丽民
二〇一五年五月二十一日
代书 记员 牟 聪