河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1497号
上诉人（原审原告）赵同生。
委托代理人王清芳，河南启轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵小庆。
委托代理人吕林波，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南四建股份有限公司。
法定代表人黄思亚。
委托代理人高迈。
被上诉人（原审被告）新乡合众置业有限公司。
法定代表人王永胜。
委托代理人李明海。
被上诉人（原审被告）茹启伟。
上诉人赵同生、赵小庆与被上诉人河南四建股份有限公司（以下简称四建公司）、新乡合众置业有限公司（以下简称合众公司）、茹启伟提供劳务者受害责任纠纷一案，赵同生于2015年3月10日向新乡市凤泉区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令共同赔偿赵同生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计463660.44元。原审法院于2015年9月17日作出（2015）凤民初字第327号民事判决，赵同生、赵小庆不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人赵同生的委托代理人王清芳和上诉人赵小庆的委托代理人吕林波和被上诉人四建公司的委托代理人高迈、被上诉人合众公司的委托代理人李明海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月，合众公司作为发包人与四建公司作为承包人签订建设施工合同补充协议书1份，约定由四建公司承建凤凰故里2#楼，四建公司委派茹启伟任项目部经理。经他人介绍，茹启伟将2#楼粉刷工作分包给赵小庆，赵小庆雇佣赵同生为其承包的2#楼粉刷工作提供劳务。2014年5月5日14时左右，赵小庆在2#楼抹墙挂线时因空调板断裂从二楼上坠地受伤。赵同生被送到解放军第三七一中心医院住院治疗。初步诊断：“1、腰2、3椎体爆裂骨折伴马尾神经损伤：2、腰1椎体横突骨折；3、右足骨折：4、左侧睾丸破裂？5、多发软组织挫裂伤。赵同生于2014年5月7日行腰椎后路、椎管减压、复位植骨融合内固定术＋左侧睾丸切除术”。赵同生在解放军第三七一中心医院住院治疗190天，花费医疗费73336.15元。出院诊断：“1、腰2、3椎体爆裂骨折伴马尾神经损伤；2、腰1椎体横突骨折；3、右足多发骨折；4、左侧睾丸破裂；5、多发软组织挫裂伤”。出院医嘱：“1、普食，注意休息，加强营养；2、可佩戴肢具下床活动，行腰背肌锻炼和直腿抬高锻炼；3、3月后来门诊复查，决定下一步治疗。若有腰腿痛加重，及时来复查。”赵同生出院后委托河南国信司法鉴定中心对其人体损伤后伤残、护理依赖程度、护理期限、护理人数及二次手术费用进行法医学评定，河南国信司法鉴定中心于2014年12月16日作出新国信司鉴中心（2014）临鉴字第331号司法鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人赵同生：1、伤残等级综合评定为八级；2、护理依赖程度为部分护理依赖，其出院后的日常生活暂需他人护理，护理期限拟定为140天，护理人数为1人；3、需二次手术（内固定取出术），住院时间拟为20天（出现特殊情况除外），排除手术中及手术后的意外情况，二次手术（内固定取出术）费用约为：人民币壹万肆仟至壹万陆仟元（Y14000-16000元）。”案件审理过程中，茹启伟申请重新鉴定，但未垫付鉴定费，原审法院技术部门作退案处理。
另查明：2014年5月6日赵小庆与茹启伟签订证明1份，载明：“经双方协商，赵同生在凤凰故里2#楼抹墙挂线时从二楼上掉下，治疗费用与粉刷班赵小庆无关，责任有建房人负责。”赵同生受伤后收到被告方支付82000元。父亲赵秉东1941年5月15日出生，母亲赵常氏于1952年7月2日出生，女儿赵玲杰于2000年3月19日出生。
原审认为：赵同生受雇赵小庆，在从事劳务时受伤，赵小庆作为雇主应当承担赔偿责任。赵同生作为成年人，在从事劳务时应具有安全注意义务，因赵同生未确保安全采取防护措施对损害后果亦有一定过失，酌定赵同生承担20%的责任，赵小庆承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”茹启伟将粉刷工作分包给赵小庆系职务行为，应由四建公司承担民事责任。赵同生因安全生产事故受伤，根据规定四建公司应与赵小庆承担连带赔偿责任。赵同生要求的人身损害赔偿项目及标准，应当按照法律规定及河南省上年度相关统计数据确定。赵同生的损失为：1、医疗费用73336.15元系合理费用予以支持。2、误工费17046.8元系合理费用，予以支持。3、护理人员按照一人认定，根据上年度河南省居民服务业和其他服务业29041元／年计算，赵同生住院期间护理费为29041元／年÷365天×190天=15116.4元；赵同生出院后部分依赖护理，按照50%计算，护理期限为140天，护理费为29041元／年÷365天×140天×50%=5569.2元。4、住院伙食补助费2850元系合理费用，予以支持。5、营养费2850元系合理费用，予以支持。6、残疾赔偿金146348.7元系合理费用予以支持。赵同生要求被扶养人生活费，赵同生不能证明被扶养人居住城镇，故应按照农村居民标准计算被扶养人生活费。赵同生父母有子女二人，其父亲赵秉东生活费为6438.12元×7年÷2×30%=6760.03元；其母亲赵常氏生活费为6438.12元×18年÷2×30%=17382.92元；其女儿赵玲杰生活费为6438.12元×4年÷2×30%=3862.87元，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，赵同生残疾赔偿金为：6760.03元＋17382.92元＋3862.87元＋146348.7元=174354.5元。7、赵同生鉴定费2900元系合理费用予以支持。鉴定检查费1150元系合理费用予以支持。8、酌定交通费500元为合理费用。综上，赵同生以上各项经济损失共计295673.1元。被告方应赔偿赵同生295673.1元×80%＝236538.48元，扣除已付赵同生82000元，被告方还应赔偿154538.48元。赵同生要求赔偿精神损害抚慰金20000元过高，综合本案情况，酌情支持12000元。赵同生要求茹启伟、合众公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。四建公司辩称赵同生违规进入施工现场，意外摔伤，没有提交有效证据印证，故对四建公司的辩解意见不予采纳。赵小庆辩称其与赵同生没有关系，与查明的事实不符，其与茹启伟的约定不得对抗第三人，对其辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条之规定，原审判决：一、赵小庆赔偿赵同生各项经济损失共计154538.48元。四建公司承担连带清偿责任；二、赵小庆赔偿赵同生精神损害抚慰金12000元。四建公司承担连带清偿责任；三、驳回赵同生对茹奇启伟和合众公司的诉讼请求；四、驳回赵同生的其他诉讼请求。上述一、二项判决赔偿的数额合计166538.48元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8254元（赵同生预交1149元），由赵同生负担5280元，赵小庆、河南四建股份有限公司负担2974元。
赵同生上诉称，原审法院认定其自行承担20%的责任没有依据，其对损害的发生没有任何过错，其损害系飘窗板质量不合格发生断裂导致。且雇主未采取任何防护措施。原审判决以农村标准认定被抚养人生活费无事实依据，应按照城镇居民标准进行计算。护理费按一人护理无事实依据，护理人员应按照二人护理，护理费应增加302332.8元。精神抚慰金过低，应增加至2万元。请求改判被上诉人连带赔偿285192.25元。
赵小庆上诉称，原审判决认定事实错误。本案是建筑工程存在质量问题导致的人身损害，本案存在两个法律关系，即雇佣关系和工程质量瑕疵致人损害。赵同生的受伤是第三人导致的，赵同生应当选择一个法律关系。原审判决上诉人与四建公司承担连带责任没有法律依据。本案是故意侵权案件，侵权人是工程承建人，故不应适用司法解释第十一条第二款。原审判决侵害了上诉人的合法权益。请求撤销原判，直接改判由实际侵权人单独赔偿受害人。
合众公司辩称，原审判决其不承担责任，没有意见。
四建公司辩称，对一审判决没有意见，与赵同生没有劳务关系，飘窗板不是承重的，室外的上延不能承重，技术规范都有。
二审中上诉人赵小庆提供了其与四建公司的协议书一份，落款处有项目部的印章，用以证明第十一大条第二条，非自身原因除外，不是赵小庆没有做好防护工作。
赵同生对该证据无异议。
合众公司对该证据没有意见。
四建公司有异议，认为茹启伟不是其公司人员，该印章也不是公司印章。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于本案的赔偿义务人如何确定、责任如何划分的问题。本案中，赵同生与赵小庆之间系提供劳务与接受劳务的法律关系，赵同生在提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原审判决确定赵小庆作为赔偿义务人并无不当。赵同生作为完全民事行为能力人，在高处从事劳务工作，应注意自身安全，采取一定的防护措施，但其疏忽大意，对损害的发生也存在一定的过错，原审判决依法酌情减轻了赔偿义务人的部分赔偿责任并不违反法律规定，本院依法予以维持。关于赵同生与赵小庆上诉理由中的飘窗板的所谓质量问题。因双方当事人均未提供相应充分证据证明本案系产品质量问题引起的人身损害的产品责任，故二上诉人应承担相应举证不能的法律后果。即使存在所谓质量问题，也不影响受害人按照侵权责任法的规定主张接受劳务一方与工程承包方承担连带赔偿责任。如赵小庆承担责任后认为本案存在终局责任人的，可以依法另行主张权利。且赵小庆在二审中提供的证据不属于新的证据，且公章形式存在疑问，内容上也不足以证明其可以免除赔偿责任，本院依法不予采信。
关于原审判决确定的赔偿项目及金额是否合法的问题。上诉人赵同生主张的被抚养人生活费标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
受害人赵同生的经常居住地地及主要收入来源地均在城镇。根据相关法律规定，如果受害人经常居住城镇，被抚养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。故原审判决依照有关农村消费性支出标准进行计算被抚养人生活费不符合法律规定，本院依法予以纠正。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。赵同生父母有子女二人，其父亲赵秉东、母亲赵常氏、女儿赵玲杰被抚养人生活费应计算为：（15726.12元×7年×30%）＋（15726.12元×11年÷2×30%）=58972.95元；相应赔偿义务人应承担80%为：326640.23元×80%=261312.18元，减去已支付的82000元下余179312.18元。
关于护理费问题，相关法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原审中其提供的证据中有明显瑕疵，原审判决依法按照1人护理并无不妥。原审判决确定的精神抚慰金时充分考虑了当事人的过错程度等法定因素，赵同生上诉认为原审判决酌定的数额过低，但无相应证据证明其主张，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但对于被抚养人生活费计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第327号民事判决；
二、赵小庆于本判决送达后十日内赔偿赵同生各项物质损失共计179312.18元、精神抚慰金12000元，合计191312.18元，河南四建股份有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回赵同生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8254元（赵同生预交1149元），由赵同生负担4280元，赵小庆、河南四建股份有限公司负担3974元；二审案件受理费6304元，由赵小庆负担4631元，赵同生负担1673元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 浮代飞
审判员 周云贺
二〇一六年一月二十一日
书记员 赵媛媛