湖南省衡阳市珠晖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠民一初字第364号
原告肖某某，女，1962年9月17日出生，汉族。
委托代理人彭世福，湖南金雁律师事务所律师。
被告衡阳市某某保健按摩店。
经营者祝某某，女，1976年2月23日出生，汉族。
委托代理人许小飞，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。
原告肖某某诉被告衡阳市某某保健按摩店（以下简称某某按摩店）健康权纠纷一案，本院于2015年7月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告肖某某及委托代理人彭世福，被告某某按摩店经营者祝某某及委托代理人许小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖某某诉称：2015年5月21日上午9时许，原告在被告某某按摩店按摩时，被被告店内的按摩师将右肩关节肱骨按压成骨折。原告当即右手不能动，不能穿衣服。中午回家吃饭时，右手不能夹菜，疼痛加重。第二天，原告到衡阳市中医正骨医院检查、治疗，并当即告知了被告。因医疗费用协商不成发生纠纷，原告报警。站前派出所告知双方协商处理或走司法途径处理。原告经衡阳市中医正骨医院住院治疗5天。经衡阳市衡州司法鉴定所鉴定，原告损伤程度评定为十级伤残。原告受损是被告按摩不当造成，应负全部责任，故原告向法院起诉，请求判令被告赔偿因按摩给原告造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残补助金、精神损害抚慰金等损失共计64737.4元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
一、原告身份资料及被告登记资料，拟证明原、被告身份。
二、原告病历资料及住院清单，拟证明原告因在被告处受伤住院治疗及用药情况。
三、司法鉴定意见书，拟证明原告为十级伤残，住院时间为一个月。
四、医药费发票及司法鉴定费发票，拟证明原告住院期间所花费的医疗费及鉴定费用。
五、报案登记表，拟证明原告因在被告处按摩受伤向站前派出所报案。
六、谈话录音，拟证明原告曾于5月27日找被告进行协商的谈话录音，被告表示愿意承担50%的责任。
被告某某按摩店辩称：原告遭受的伤害与被告没有法律上的侵权因果关系。原告在被告处接受服务的时间是5月21日上午9时，原告提出异议的时间是5月22日中午，中间相隔一天多时间。原告受伤地点也无法确定。原告鉴定报告适用的标准是工伤标准，其前提是原、被告之间存在劳动关系或雇佣关系。本案原告与被告只是提供服务关系，应适用侵权责任法的相关法律。
被告某某按摩店为支持其抗辩，向本院提交了下列证据：
一、证人朱莉的书面证言，拟证明原告所遭受的伤害与被告的按摩服务没有因果关系。
二、证人刘伏元的书面证言及当庭出具的证人证言，拟证明原告所遭受的伤害与被告的按摩服务没有因果关系。
上述证据，经庭审质证，对原告提交的证据一，被告不持异议，本院予以确认。对原告提交的证据二，被告对其真实性和合法性不持异议，对其关联性有异议。本院认为该份证据可以证实原告住院治疗及用药情况，本院予以确认。对原告提交的证据三，被告对其真实性和合法性不持异议，对其关联性有异议。本院认为作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具备相应资质，其参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残登记分级》国家标准评定原告为十级伤残符合湖南省高级人民法院“湘高法（2003）第27号”通知要求，对被告提出该鉴定意见书适用鉴定标准不当并申请重新鉴定的意见本院不予支持，对该鉴定意见本院予以采纳。对原告提交的证据四、五，被告对其真实性和合法性不持异议，对关联性有异议，本院认为该两份证据与本案具有关联性，本院予以确认。对原告提交的证据六，被告对其真实性不持异议，对其合法性有异议，本院认为该份证据可以证实原告找被告要求协商处理的事实，本院予以确认。对被告提交的证据一，原告认为证人未出庭接受质询，其陈述不是事实，与本案没有关联性。本院认为被告提交的该份书面证言没有证人签名，原告当日是接受该证人的按摩服务，证人与本案有利害关系，也未出庭接受质询，对该份证据本院不予采纳。对被告提交的证据二，原告认为证人出具的证言不是事实。本院认为，因时间间隔较长，证人对当日与其聊天交谈的是否为原告表示不清楚，也不记得当时与其聊天交谈的人大概外形，故对其出具的证言本院不予确认。
经审理查明，被告某某按摩店系以保健按摩服务为经营范围的个体工商户，经营者为祝某某。2015年3月，朱莉到被告某某按摩店从事保健按摩服务工作，但其未取得相应保健按摩资格证书。原告肖某某曾多次到被告店接受保健按摩服务。2015年5月21日上午9时许，原告再次来到被告店内。朱莉为原告先后进行了全身保健按摩及拔火罐服务。原告在接受服务时感觉到疼痛，但认为是韧带拉伤并未在意。次日，原告因疼痛难忍遂到衡阳市中医正骨医院进行检查。经CT检查，原告为右肱骨大结节粉碎性撕脱性骨折。原告于当日进入该医院进行住院治疗。当日中午，原告家人通过电话告知被告经营者祝某某，原告因伤住院的事实，并要求与祝某某协商赔偿事宜。此后，因双方协商未果并发生纠纷。2015年5月26日16时，原告家人谢国君向衡阳市公安局珠晖分局站前派出所报警。民警出警后告知双方将事情弄清楚后协商处理，或直接走司法途径处理。2015年5月27日，原告住院5天后出院。原告此次治疗共花费医疗费2319.4元。当日下午，原告家属再次通过电话与祝某某进行联系就赔偿事宜进行协商，但双方仍未达成一致意见。2015年6月1日，原告经衡阳市衡州司法鉴定所鉴定其损伤程度评定为十级伤残，一个人护理工（费）30天。
本院认为，根据中华人民共和国原劳动和社会保障部《招用技术工种从业人员规定》的规定，从事保健按摩应具备相应的职业资格证书方能上岗执业。被告某某按摩店员工朱莉未取得相应职业资格证书，被告某某按摩店也未提交朱莉从事保健按摩的相关技能培训证明，可推定朱莉不具备从事保健按摩专业技能。被告某某按摩店安排朱莉为原告进行保健按摩存在一定安全隐患。另一方面，从原告受伤过程来看，原告当日接受按摩后遂感到疼痛，次日即到医院诊断治疗，期间时间较短，未有证据证实原告所受伤害系其他原因所致，故可推定原告遭受的伤害与被告提供的按摩服务有因果关系。综上，被告某某按摩店对原告遭受的伤害具有一定过错，应对原告遭受的伤害承担相应赔偿责任。原告肖某某遭受的损失，本院作如下认定：1、医疗费2319.4元；2、住院伙食补助费150元（30元/天×5天=150元）；3、护理费，原告2928元未超过法定标准，本院予以认可；4、残疾赔偿金53140元（26570元/年×20年×10%=53140元）；5、精神损害抚慰金5000元；6、交通费，原告未向本院提供票据证实，本院酌情认定为50元（10元/天×5天=50元）；7、鉴定费700元。原告以上损失共计64287.4元。原告在接受按摩感觉疼痛后对其损伤未引起足够重视，未及时进行检查治疗，对酿成本次纠纷也有一定过错，可适当减轻被告的责任。对原告遭受的上述损害，宜由被告某某按摩店承担70%即45001.2元，原告自行承担30%即19286.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告衡阳市某某保健按摩店在本判决生效后十日内一次性赔偿原告肖某某各项损失共计人民币45001.2元。
二、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1418元，由原告肖某某负担425元，被告衡阳市某某保健按摩店负担993元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 朱文俊
审 判 员 周能发
人民陪审员 陈 勇
二〇一六年五月十八日
代理书记员 罗 珺
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。