山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终621号
上诉人（原审被告）：陆群，男，1968年7月4日出生，汉族，住山东省威海市。
委托诉讼代理人：王光辉，山东威海卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭静，女，1969年10月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：寇振磊，山东诚公律师事务所律师。
原审被告：王磊，男，1982年9月1日出生，汉族，住山东省威海市。
委托诉讼代理人：王光辉，山东威海卫律师事务所律师。
上诉人陆群因与被上诉人彭静、原审被告王磊委托理财合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陆群上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.本案系委托合同纠纷，但原审判决并未认定双方委托合同成立时间，仅依据录音认定履行具体委托事务的开始时间为2015年12月18日错误，上诉人没有“接手时进行清仓”的陈述，根据录音上下文理解，上诉人旨在表述接手账户后清仓了个别股票，无法认定交接时间为2015年12月18日；认定委托结束时间为2016年5月18日缺乏证据支持，被上诉人提供的录音形成于2016年2、3月份，一审法院依据3月份陆群操作就推断直到5月份上诉人也应当操作，不能成立；2、在双方之间并未明确约定以一段时间作为委托范围时，法院有必要查清被上诉人委托理财的具体内容及上诉人操作了哪些股票的事实，但关于委托范围、具体事务一审法院并未查清；3、一审法院并未查证并区分具体亏损数额与上诉人受托行为之间的因果关系，直接认定亏损数额，缺乏依据；4、根据《中华人民共和国合同法》的规定，受托人承担责任需要建立在受托人过错程度及委托人举证责任的基础上，一审法院未调查，被上诉人也未提供任何证据证实上诉人在操作股票时存在过错，该问题未查清，上诉人不应承担责任；5、上诉人应当根据过错大小或双方约定比例承担赔偿责任，但一审法院并未查明832185.58元中有多少是被上诉人操作导致，在双方没有协议的情况下，依据录音中仅出现一次的“三七开的是吧”认定双方按照三七比例分配盈亏错误，即便约定了三七比例，上诉人也应当是仅对自己能操作并存在过错造成亏损的30%承担责任。
彭静辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
王磊述称，对一审判决其不承担责任没有异议，其与被上诉人之间无任何委托行为。
彭静向一审法院起诉请求：1、判令被告陆群赔偿原告经济损失832185.58元并支付保全申请费4670元；2、被告王磊对上述义务承担连带责任。事实和理由：2015年4月21日，原告在招商证券开设了股票账号。2015年12月23日，原告与被告陆群约定，被告陆群以原告开设的股票账户进行股票操作理财，初始资金为2135223.29元，被告陆群有自主操作的权利，原告不得干涉。双方约定每月结算一次，盈亏均按照原告70%被告30%的比例承担，但未签订书面委托合同。自2015年12月23日至2016年5月18日，被告陆群对该资金账户进行操作，由于被告陆群对市场的估计错误，导致亏损严重，原告无奈进行平仓，经济损失共计832185.58元。因被告陆群具有股票理财操作的专业知识，应当认真履行合同义务，避免对委托人造成损失，但被告陆群在履行合同过程中疏忽大意，致使在短时间内产生了大量损失，应当予以赔偿。另外，被告陆群作为证券从业人员，无权以个人身份对外接受股票操作委托，故双方的委托理财合同应属无效。被告王磊作为中间人，积极参与到股票操作中，亦应当承担连带责任。
一审法院认定事实：原告于2015年4月24日开设了证券账户，客户号为35×××91。2015年12月18日原告该账户显示卖出焦点科技股票，资金余额为2135223.29元；2016年1月28日，有200000元款项从证券账户中转出至原告银行账户；2016年5月18日，该账户显示卖出莱宝高科和大金重工，资金余额为1103031.71元。原、被告均认可被告陆群曾对原告的上述股票账户进行过操作，原告并未因此而支付过被告陆群任何费用，但双方对于被告陆群对账户进行操作的时间存在分歧：原告主张系自2015年12月18日至2016年5月18日，被告陆群则主张系自2015年11月10日至2015年12月18日。
另查，被告王磊系证券从业人员，被告陆群并非证券从业人员。诉讼过程中，原告申请对二被告名下价值830000元的财产进行保全，为此支出保全申请费4670元。
原告为证实其主张提交以下证据：1、《股票账户委托操作协议》一份，甲方为原告，乙方为被告陆群，内容为：（1）甲方提供股票投资账户和资金，委托乙方进行交易与操作；（2）甲方资金账号（35×××91），密码（697777），初始资产（200万元）；（3）乙方有自主操作权利，甲方不得干涉乙方操作；（4）自甲方账户资产达200万元，之后的所有盈利，均按照甲方70%，乙方30%的分配方案来进行分配，按月结清，如不幸发生亏损，亦按照上述比例分担，双方结算日从2016年2月1日起，以后每月结算一次。但该协议并无任何人的签字盖章，二被告对其真实性不予认可。2、2016年3月，原告与二被告之间的谈话录音一份，与本案有关内容有：被告陆群认可其对原告的股票进行了操作，并在接手时进行了清仓，到双方谈话时双方操作还没有停止，且认可双方协议约定按照三七比例分配盈亏，并建议原告不要急于清仓；原告称被告陆群接手股票账户时账户内资金差几万元不到2200000元，去掉原告不用于炒股的零花钱200000元，按2000000元计算；被告陆群则称当时只有2000000元，被告王磊则称资金数额为差60000元不到2000000元。二被告质证称，当时原告已多次找二被告要求赔偿，并威胁要去二被告的工作单位闹，二人怕影响到自己的工作和生活，才去原告家进行安抚，所以其中的很多谈话都是顺着原告，并未去争辩或纠正什么，不能反映实际情况，也不能证实原告的主张。3、微信记录打印件7页，原告称聊天的双方为原告与被告王磊，但被告王磊不予认可，原告不能证明系被告王磊的微信。4、短信记录截图2页，原告主张短信的双方为原告和被告陆群，但被告陆群不予认可，认为截图中未显示电话号码，不能证明系被告陆群的手机号码。
一审法院认为，原告与被告陆群之间虽然未签订书面的委托合同，但通过原告提供的录音可以证实，原告委托被告陆群对其股票账户进行操作，并约定了按照三七比例对盈亏进行分配，双方之间形成委托合同关系，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告陆群对原告的股票进行操作，资金完全来源于原告，双方对盈亏比例的约定未超出合理范围，应当按照约定履行。尽管原告和被告陆群对于双方委托合同开始履行的时间陈述不一，但原告账户明细显示2015年12月18日进行了清仓，账户资金总额为2135223.29元，结合原、被告双方的录音资料可以推定，双方盈亏额应当从该日开始起算。根据法律规定，在委托合同履行过程中，委托方可随时解除合同，原告于2016年5月18日将股票账户清仓，不再委托被告陆群进行操作，双方委托合同至此解除，双方盈亏数额也应当计算至该日，即亏损额为2135223.29元-1103037.71元=1032185.58元，由于其中有200000元款项已经于2016年1月28日转出至原告的银行账户，该部分款项应当从损失额中予以扣除，总亏损额计算为832185.58元。按照约定，被告陆群应当承担其中的30%即249655.67元。保全申请费系原告为实现其权利而产生的费用，其中合理部分被告陆群亦应按比例承担。
由于股票投资系一种高风险的投资活动，原告作为股民应当知道股市的风险性，在此情况下依旧委托被告陆群进行炒股操作，应当承担因此带来的风险，原告提供的证据不足以证实被告陆群在双方委托合同履行过程中存在过错，故其要求被告陆群承担其余70%损失的赔偿责任，理由不当，不予支持。
由于被告王磊只是原告与被告陆群之间的中间人，并非委托合同的当事人，原告亦未能证实其损失系由被告王磊造成，故原告要求被告王磊对被告陆群的赔偿义务承担连带责任之诉讼请求，理由不当，证据不足，不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第三百九十六条、第四百一十条规定，判决：一、被告陆群赔偿原告经济损失249655.67元并支付保全申请费1405元；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费6061元，由原告负担4243元，被告陆群负担1818元。
本院二审审理查明，在一审被上诉人彭静提交的录音中，关于赔偿被上诉人彭静损失的问题，上诉人陆群称“我绝对赔你钱，该按照比例赔你钱”，“赔的越多，我赔的越多，你赔的越多”，“还是按照协议三七开的是吧”。关于被上诉人是否参与过其账户操作，被上诉人彭静称“你们一直不让我参与，我也不敢参与，合同写的明明白白的，我不能参与这个事”，上诉人陆群回答“这个事我们认账，这是我们的观点”。关于被上诉人开始接受委托的时间，上诉人陆群称“当时我清仓出了，为什么我清仓，是有道理的”，“咱查查那个多少钱，以那个为准”，“当时我接这个账上就是200万块钱”，原审被告王磊称“扣了20万还剩194万差6万200万这样”。
本院二审审理期间，对于操作被上诉人账户的起止时间，上诉人先称“具体起止时间记不清了，应该在2016年1月份之后开始的”，后又称“我方从2015年11月为彭静操作股票到2015年12月18日左右挣了几十万元……双方产生了分歧，2015年12月18日，彭静就将账户及密码收回，然后在18日卖出了全部股票，账户当日处于清仓状态……清仓行为并非是双方之间为了委托关系交接而进行，是陆群上一次接受委托的终止时间”。最后称“认可2015年12月24日至2016年5月18日期间上诉人有操作该账户，但并非是全部的”。原审被告王磊陈述“据我所知陆群一直从2015年11月份一直操作到2016年5月18日平仓”。
二审中，上诉人申请调取被上诉人彭静涉案股票账户操作的IP地址及MAC地址信息，主张根据上诉人及原审被告居住在威海，被上诉人居住在新疆的客观事实，可以区分涉案股票账户究竟由谁操作。本院到招商证券股份有限公司威海青岛北路证券营业部调取了2015年11月6日至2016年5月18日期间涉案账户操作MAC地址及IP地址，该证据显示2015年12月10日至2015年12月23日涉案账户操作的MAC地址信息相同。本院认为，上述地址信息虽仅能证明操作涉案股票账户的位置，无法确定操作股票的人员，但根据上诉人在庭审中的陈述，争议的2015年12月18日至2015年12月23日期间的MAC码与上诉人自认其操作期间的MAC码相同，可以确定该期间账户为上诉人陆群操作。
本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的其他事实与原审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人并未签订书面的委托理财合同，但根据被上诉人一审提交的录音及双方庭审中的陈述，应认定上诉人陆群与被上诉人彭静之间存在委托理财合同关系。现上诉人认可其在2015年12月24日至2016年5月18日期间操作被上诉人账户，但并非全部由其操作，应驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人认为2015年12月18日至2016年5月18日期间的账户均为上诉人操作，应按照双方之间的约定赔偿其损失，故本案双方争议焦点为：一、上诉人接受被上诉人委托为其理财的起止时间，以确定被上诉人账户损失数额；二、账户亏损时上诉人应承担何种责任。
关于焦点一，双方对于委托理财开始时间存有争议，而确认委托理财开始时间系是为确定账户交付给上诉人时的初始金额。庭审时三方对于委托理财的起始时间陈述并不一致，但对于初始金额，上诉人认为是200万元，被上诉人认为是2135223.29元，原审被告王磊在录音中认可是“扣了20万还剩194万差6万200万这样”，三方对于初始金额大致相同，同时上诉人陆群认可以查询为准，而根据被上诉人彭静的客户对账单，在争议期间金额相符的只有2015年12月18日金额2135223.29元，因此可以确定委托时账户初始金额为2135223.29元。关于委托理财的终止时间，三方均认可上诉人陆群一直操作至2016年5月18日，应以该日期为结束日期，根据客户对账单可知该日账户余额为1103037.71元。上诉人上诉称并非只有其操作该账户，但与其录音中认可被上诉人彭静未操作账户矛盾，亦未提交其他证据证明被上诉人彭静有自行操作或另行委托他人操作的情形，故对其主张不予支持。原审法院认定的账户损失数额正确，应予维持。
关于焦点二，从上诉人陆群在录音中的陈述可知，上诉人对于亏损时应当赔偿被上诉人损失是认可的，结合录音中上诉人陈述“赔的越多，我赔的越多，你赔的越多”及“还是按照协议三七开的是吧”，可以得出对于亏损上诉人与被上诉人按照三七比例进行分担。原审判决上诉人承担损失的30%正确，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5065元，由上诉人陆群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
审 判 员 葛俊生
代理审判员 刘颖霞
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 李晓萌