吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉高新民一初字第93号
原告：崔树国，男，1959年2月10日生，汉族，农民，住吉林高新区。
委托代理人：于枫，吉林市昌邑区司法局第一法律服务所法律工作者。
被告：吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会，住所地吉林高新北区。
法定代表人：毕洪有，主任。
委托代理人：李亚君，吉林市丰满区江南法律服务所法律工作者。
原告崔树国诉被告吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会（以下简称干沟子村委会）农村土地承包合同纠纷一案，本院于2013年4月11日立案受理。依法由审判员金吉浩适用简易程序公开开庭进行了审理。原告崔树国及其委托代理人于枫，被告干沟子村委会法定代表人毕洪有及其委托代理人李亚君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告崔树国诉称：1997年1月，原告分得土地在册0.65公顷，承包期至2028年，另分得册外地近0.5公顷。1997年5月，原告因父母有病需要照顾，回到河北省南皮县大浪淀乡老家，但在该乡因在东北有土地而没有再分得土地。原告走后，将土地委托给原告的亲属高玉霞、村民刘福耕种，后被于忠海强行耕种至今。原告当时因父母有病及路途远鞭长莫及未能理会。现因父母相继去世，原告也回到原住地生活。但承包地已被被告分配给他人耕种。现请求人民法院判令：被告返还原告承包的土地1.15公顷（承包地册内地0.65公顷、册外地0.5公顷），诉讼费由被告承担。
被告干沟子村委会辩称：1995年原告全家迁出，土地不再返还。
一、原告崔树国不是本集体经济组织成员，不享有本经济组织土地承包经营权。《农村土地承包法》规定，集体经济组织成员享有的“平等的承包土地的权利”，本案原告崔树国并不是本经济组织成员，在未取得经济组织成员资格之前，不应当分得土地。在一轮土地承包前的1984年原告夫妻都不是被告村民，是在承包土地时通过个人关系将户口落入该村里。落户时没人知道原告是如何到干沟子村的，也没有人知道一轮土地承包时原告夫妻是怎么得到承包土地的。《农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡、（镇）人民政府批准。”原告分得被告村里承包土地没有开会经村民同意，由于村里管理不严，个别人私自将三社耕地承包给原告耕种。因为当时的土地不值钱，种地没有直补并且要缴纳村提留和乡统筹，原告能顺利的分得土地也与当时的历史环境有一定关系。1995年，原告全家搬走，二轮土地承包时原告全家早已不在村里居住，并且在1997年全家将户口迁出。原告在诉状中称，要求被告返还强行耕种原告的土地1.15公顷，没有法律依据。
时任干沟村三社社长的于忠海组织社员分地、打地时，由于时间紧工作量大匆忙中误将原告崔树国作为社员分了土地，并替崔树国签了土地承包合同。原告实际并未取得承包地，也没对该承包地进行耕种、施肥及管理。原告对该承包地没行驶任何权利及尽义务，原告也拿不出证据能够证明他向村里缴纳各项费用和取得国家对种植农户的直补。1998年村里发现了此问题，及时召开村两级班子会议纠正了于忠海的错误，将土地承包给四社村民刘忠礼。《土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。本案原告并不是集体经济组织的成员，在未取得经济组织成员资格前本不应当取得承包土地。由于村里个别人的不负责任导致集体经济组织承包地错误地分给了不该分的农户。村里发现问题并及时作出调整，才使得这部分土地不至于被弃耕和撂荒，同时对集体土地的有效利用和增加地力等方面进行管理。
二、原告全户于1997年迁出本地，现在回来要地没有法律依据。《土地承包法》是2003年3月1日起实施的，也就是说，在2003年3月1日前户口迁出本地，土地被村里收回的，承包户来要承包地的不再分给土地。《吉林省人民政府关妥善解决当前农村土地承包纠纷的意见》吉政发（2005）11号文件、吉林市人民政府吉市政函（2006）24号文件中明确规定了：“《土地承包法》实施前，全户农转非和全户户籍迁出，已收回的承包地不再退回…..”无论从《土地承包法》实施的时间上看，还是省、市政府的文件上看，都否定了《土地承包法》实施前全户已经迁出又回来要承包地的农户。
综上，原告诉请没有法律依据，原告在没有合理取得集体经济组织成员资格的前提下取得干沟村三社土地承包经营权，是三社的错误成就了原告的承包权。村里及时发现并予以纠正将该土地承包给了其他社员。另据省、市政府文件的相关规定也不应该再分给原告承包土地。因此说，原告诉请于法无据，应予以驳回。
原告为证实其主张成立向本院出示如下证据：
1、关于新北街道对土地承包地的处理意见。证明村里收回土地是个人行为，原告有权要收回的承包地。
2、河北省沧州出具的证明。证明崔树国到河北以后没有分得土地。
3、1997年土地承包合同。证明1997年原告分得土地。
被告质证，对证据1的真实性有异议，新北街道没有到村里进行调查，村里也不知道出具处理意见的事情，要求出具处理意见的单位出庭作证；对证据2的真实性无法考证，与本案无关，原告是否有土地与被告无关；证据3合同不是原告签字，有异议。
证据1，虽被告有异议，但无相反证据予以证明，本院对证据的真实性予以确认；证据2，本院对证据的真实性予以确认；证据3，原告并不否认合同上的签字不是本人所签，但当时都是由3社社长代表村民签合同书。从被告的答辩看，被告不否认当时确实分配给原告承包土地这一事实，故本院对该承包合同的真实性予以确认。
被告为证实其主张成立向本院提供如下证据：
1、1998年3月19日干沟村土地承包合同1份。证明本案争议土地已被村里收回并承包给村民刘忠礼。
2、2012年4月8、9日、2012年7月20日干沟村民委员会召开的两级班子会议记录三次。本次会议讨论研究决定将本案争议土地承包给3社社员于治军。
3、2012年4月9日土地承包合同1份。证明原告索要土地经村委会研究决定于2012年4月9日承包给了3社社员于治军。
4、书证1份。2012年4月10日，干沟村3社社员针对原告在2012年3月到村里要地情况，又经过高新北区街道工作人员刘立忠、石秀娟给全体社员开大会依据市政府文件精神，研究决定不同意给崔树国土地的签名。
5、干沟村常住人口登记表1份。证明原告崔树国早在1997年5月20日就迁往河北省。
6、原干沟村党支部书记王景岚证言1份。证明原告在1995年全家搬走，1997年全家户口迁出的事实；同时证明原告户口迁出后村里召开两级班子会议，讨论研究后将原告土地收回，重新发包给4社社员刘忠礼的事实。
7、干沟村民刘忠礼证言1份。证明当时收回土地由他承包的事实。
8、土地承包合同使用证书1份。用以证明干沟村3社村民实际得到承包经营权的农户都持有此合同；同时证明原告没有合同，因为当时原告不在村里居住，没签土地承包合同，所以原告拿不出同样的合同。
原告质证，证据1不是原件，是复写件，且没有公章，不是依法收回土地，且该合同是后形成的，假的合同；证据2是为了应付本案后形成的；对证据3的真实性无异议；证据4证人没有出庭，原告不予质证；对证据5的真实性无异议；对证据6有异议，是个人意见，并不代表村里，也不能证明土地是村里依法收回的；对证据7有异议；对证据8有异议，要求被告出具原件。
9、证人王平金的证人证言。证实土地后期包给于忠海耕种，小队有16趟水田地，浇灌井供不上，村里把包地的钱打水井了。
原告对证人证言有异议，证人陈述的不是事实。被告质证无异议。
因原告对证据1的真实性有异议，且是复印件，本院对其真实性不予确认；证据2，原告虽对其真实性有异议，但无相反证据予以证明，本院对其真实性予以确认；证据3、5，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据4，证人未到庭接受质询，原告对该证言有异议，本院对证据4不予确认；证据6，原告有异议，但无相反证据予以证明，本院对其真实性予以确认；证据7，原告有异议。该证明因与证人有利害关系，本院不予确认；证据8，原告有异议。该证据证明不了原告在1997年第二轮土地承包时未承保土地，本院对被告所证明的问题不予确认；证据9，原告虽有异议，但无相反证据予以证明，本院对证人证言予以确认。
通过原告陈述、被告辩解，举证、质证和认证，本院查明如下事实：
1997年原告与被告签订土地承包使用期合同，其主要内容为：被告将0.615公顷土地发包给原告，其中水田0.098公顷、孙坟0.42公顷、西荒地0.097公顷，同时载明土地的四至边界。1997年5月20日，原告全家户籍从干沟村迁出，迁往河北省南皮县大浪淀乡王环五拨村，在该村未分得承包地。原告离开干沟村后，其承包的土地先后由村民刘忠礼、于忠海耕种。2012年4月9日，被告将原告承包的土地作为机动地发包给于治军。2012年5月23日，吉林高新技术产业开发区新北街道办事处向原告出具了“关于崔树国要求收回干沟子村3社承包地的处理意见”，其主要内容为：你在1995年干沟子村3社二轮土地延包时与干沟子村3社签订承包0.615公顷耕地，并且还分到了近0.5公顷“册外地”。你在1997年全户迁往河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村，走时将所有耕地委托本社村民刘福、高玉霞耕种。1999年，3社社长于忠海以社里欠他钱，用此地承包费抵顶为由，开始耕种此地。新北街道的处理意见是：如果1999年社里将你的承包地按照1998年11月19日》中共吉林省委关于稳定土地承包若干问题的规定》中第5条的规定，全户农转非或户籍迁出的，其承包地要全部收回重新发包。收回你的土地也是符合当时的政策。但如果1999年开始你的承包地只是被3社社长于忠海以其他原因耕种，没有按政策收回重新发包，那么，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿、保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。另外，你户籍迁入的是河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村（不是转为非农业户口和迁入设区的市），你持河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村没有分给你承包地的证明，那么，你有权收回你的承包地。2012年3月5日，新北街道派出信访同志大到干沟村3社对你的要求进行调查、处理，你承包地目前的经营者于忠海拿出一份干沟村3社在1999年把承包地发包出去的“承包合同书”，你认为这份合同是假的。由于街道不具备对此文书做司法鉴定的职权，对你与3社的土地经营权纠纷调解失败，建议你向法院起诉。原告随即告诉来院。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿、保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。原告全家迁入河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村，不是迁入设区的市，故被告无权收回原告承包的土地。上法第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。被告现无证据证明原告于1997年放弃其承包经营权将承包地交回村里，并提前半年书面通知了发包方，另无证据证明原告因回河北老家居住生活将其承包的土地无偿转让给他人且与他人签订承包经营权转让协议，并经发包方同意，故原告并不丧失土地承包经营权。还有，原告户籍迁出后在河北省沧州市南皮县大浪淀乡王环五拨村并未分得土地，故原告要求被告返还其承包地0.615公顷的诉请本院应予支持。原告要求被告返还册外地0.5公顷的诉请，虽吉林高新技术产业开发区新北街道办事处为原告出具的处理意见中认定原告还分到了近0.5公顷的“册外地”，但被告予以否认，且该处理意见并未说明具体面积，只是说明有近0.5公顷，也未标注具体位置，原告亦未提供其他证据予以证明，故因证据不充分，原告的该项诉请本院无法支持。被告抗辩原告一家户籍已全部迁出，原告已不是集体经济组织成员，不享有本经济组织土地承包经营权，因原告在1997年已参加第二轮土地承包且已分得土地，户籍迁往河北农村，并不是设区的市，被告无证据证明原告自愿将承包的土地交回村里，其理由不成立，本院不予采信。被告主张《中华人民共和国农村土地承包法》施行前，根据当时的土地政策，户籍全部迁出的，村委会有权收回承包地，因该观点与《中华人民共和国农村土地承包法》相悖，本院不予采纳。另外，2012年，村委会作出决定，将原告的承包地作为机动地重新发包给案外人，因无法律依据，侵犯了原告的土地承包经营权，应予纠正。综上，本院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会于判决生效之日起10内返还原告崔树国承包的土地0.615公顷；
二、驳回原告崔树国其他诉讼请求。
案件受理费100元、财产保全费80元，合计180元，由被告吉林高新区新北街道办事处干沟子村村民委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 员 金吉浩
二〇一二年六月二十八日
代理书记员 高千惠