海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三亚刑终字第57号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙宁，男，1981年7月16日出生于海南省三亚市，汉族，初中文化，户籍地海南省三亚市解放路X居委会*号，住三亚市建设街X号，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月26日被抓获，同年4月27日被刑事拘留，2013年6月1日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。
辩护人陈川华，海南云帆律师事务所律师。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人孙宁犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月15日作出（2014）城刑初字第105号刑事判决。宣判后，原审被告人孙宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案，三亚市人民检察院指派检察员徐清文出庭履行职务，上诉人孙宁及其辩护人陈川华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月26日23时许，邓志强与被告人孙宁电话联系欲购买毒品，二人约定在被告人孙宁租住的三亚市第七小学附近的泰安公寓505房内进行交易。邓志强到达505房后，被告人孙宁以100元的价格将一小包毒品贩卖给邓志强。当天23时30分许，史某某与被告人孙宁电话联系欲购买毒品，并约定在三亚市第七小学旁的红叶酒店附近进行交易。随后，被告人孙宁指使汪福琪携带其使用的三星手机以及一小包毒品前去交易。汪福琪在红叶酒店附近一小巷内将该包毒品以400元的价格贩卖给史某某和陈某某后，被公安干警当场抓获并从其身上扣押毒资400元以及三星手机一部，从陈某某身上扣押毒品一小包（经鉴定，净重0.9克，检出甲基苯丙胺成分）。汪福琪当场向公安干警交代了被告人孙宁的住处并带领公安干警到泰安公寓505房将被告人孙宁抓获，公安干警从被告人孙宁处扣押邓志强用于购买毒品的毒资100元，从邓志强处扣押刚刚交易得来的毒品一小包（经鉴定，净重0.83克，检出甲基苯丙胺成分）以及摩托罗拉手机一部。公安干警还当场从泰安公寓505房内的桌子上扣押了毒品十二包（经鉴定，其中九包共净重75.92克，均检出甲基苯丙胺成分；其中二包共净重0.28克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；另一包净重0.08克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。
上述事实，有以下证据证实：
1、物证：作案通讯工具三星手机一部、毒资100元，经被告人孙宁当庭辨认无异议。
2、书证
（1）三亚市公安局河西派出所出具的抓获经过及扣押清单，证实2013年4月26日23时30分许，公安民警在三亚市第七小学附近的红叶酒店旁边的一条小巷子里将汪福琪抓获，并从汪福琪处扣押毒资400元和三星手机一部。随后公安民警在汪福琪的带领下，在孙宁的住处将孙宁抓获，并当场从被告人孙宁处扣押疑似毒品物品12包和毒资100元，从邓志强处扣押疑似毒品物品1包及摩托罗拉手机一部。
（2）常住人口信息表，证实被告人孙宁出生于1981年7月16日等基本身份信息。
（3）通话清单，证实案发当天孙宁与吸毒人员邓志强以及史某某的手机通话情况。
（4）租房合同、泰安公寓B栋物业管理收费统计表，证实孙宁向证人张立明租赁了三亚市泰安公寓B栋505房，租赁期限为2013年2月15日至2014年2月14日。该房2013年3月份的物业水电费系孙宁缴纳。
3、证人证言
（1）邓X强的证言，证实2013年4月26日23时许，其打电话给“阿宁”（指被告人孙宁）说要买冰毒，“阿宁”说他在家（即三亚市第七小学旁边的一栋出租屋五楼505房），并让其过去找他。其到“阿宁”家后就掏出100元给“阿宁”，“阿宁”把钱放好后就从桌子上拿了一小包冰毒交给其。交易完后，其就在屋里和“阿宁”聊天。这时上来一名男子，那名男子刚坐下不到十分钟，“阿宁”接了个电话，然后“阿宁”就拿一小包冰毒连同他的手机交给那名男子，让那名男子去和别人交易冰毒。那名男子出去没多久就回来了，“阿宁”在给那名男子开门的时候，就有五、六名警察冲进来将其等人控制住，当场从“阿宁”房间的桌子上缴获了冰毒十二包及其付给“阿宁”的毒资100元，从其身上缴获“阿宁”贩卖给其的那一小包冰毒及一部摩托罗拉手机。另证实，其之前跟“阿宁”买冰毒的时候，见过那名男子帮“阿宁”拿冰毒去卖过三、四次。公安人员从“阿宁”房间的桌上缴获的十二包冰毒是“阿宁”的，“阿宁”告诉其大部分是拿来贩卖，小部分是他自己吸食。
（2）史某某的证言，证实2013年4月26日22时50分许，其向派出所反映一名叫“阿宁”（指孙宁）的男子在三亚市第七小学附近贩卖毒品，并表示愿意配合民警抓捕“阿宁”。民警把400元交给一个叫“阿亮”（即证人陈某某）的男子，让“阿亮”和其去和“阿宁”进行毒品交易。接着其就给“阿宁”打电话谈好以400元的价格购买一克冰毒，并约定在七小附近的红叶酒店门口交易。其和“阿亮”到红叶酒店一楼后就打电话给“阿宁”说其二人已到。过一会有一名穿黄色短袖T恤的男子（即汪福琪）用“阿宁”的手机联系其，并带其二人到红叶酒店旁小巷子的楼梯口处进行毒品交易。双方交易完毕准备离开时，埋伏在周围的民警就冲上来将其二人及那名男子抓获，当场从那名男子身上搜出“阿亮”支付的400元和一部手机，从“阿亮”身上缴获刚刚交易得来的一小包冰毒。
（3）陈某某的证言，证实2013年4月26日22时45分许，有一名叫“阿弄”（即证人史某某）的男子到派出所反映有一名叫“阿宁”的男子经常在七小附近贩卖冰毒，且愿意配合民警抓捕“阿宁”。民警就叫其和“阿弄”去和那名男子进行毒品交易，并将400元交给其，然后让“阿弄”电话联系“阿宁”。“阿弄”打完电话后说已跟“阿宁”谈好购买400元的冰毒，并约在七小附近的红叶酒店交易。其跟“阿弄”来到红叶酒店一楼后，阿弄就打电话和“阿宁”联系，不一会一名穿着黄色短袖T恤的男子（即汪福琪）就带其二人到酒店旁边小巷子的楼梯口处进行交易。其将民警事先给的400元交给那名男子，该男子就从身上拿出一包冰毒交给其，双方准备离开时，被在周围埋伏的民警抓获，当场从那名男子身上搜出其付给他的400元及一部手机，从其身上缴获那名男子卖给其的那一小包冰毒。
（4）吴X优的证言及辨认笔录，证实其在泰安公寓负责收水电费。孙宁从2013年3月初开始租住在泰安公寓505房，直到警察抓走他后再没见过他。租房合同是其亲眼看到孙宁和房东签的，他和一名年轻女子还有一个婴儿住在一起，那名年轻女子是和孙宁一起搬进来住的，孙宁住进505房后每天都生活在505房。经辨认，被告人孙宁就是经常出入泰安公寓505房的男子。
（5）张X明的证言，证实泰安公寓505房是一名叫做孙宁的男子于2013年2月15日向其租的，租房合同是孙宁和其签订的，房租也是孙宁交的，他和一个年轻女子及一个约3、4个月大的婴儿住在泰安公寓505房。
4、鉴定意见：海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（理化）字（2013）603号检验报告书，证实经鉴定：（1）从邓志强身上缴获的1包可疑物净重0.83克，检出甲基苯丙胺成分。（2）从陈某某身上缴获的1包可疑物净重0.9克，检出甲基苯丙胺成分。（3）从孙宁处缴获的12包可疑物中，有9包共净重75.92克，均检出甲基苯丙胺成分；有2包共净重0.28克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；有1包净重0.08克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
5、现场勘查笔录二份、方位图一张、照片十九张，反映现场概貌、指认现场及被缴获物品等情况。
6、同案人汪福琪的供述，证实2013年4月26日23时许，其到“阿宁”（指孙宁）住处（七小旁一栋出租屋505房）找“阿宁”，当时“阿宁”和他一个朋友（其见过几次）在聊天，过一会有一个男子打电话给“阿宁”要购买冰毒，“阿宁”就从桌子上拿一小包冰毒连同一部三星手机交给其，告诉其该包冰毒卖400元，让其到七小附近的红叶酒店门口和对方交易。其到红叶酒店对面看到两名男子站在红叶酒店门口，经确定他们是来要“货”的之后，其就带他们走到红叶酒店旁边的一条小巷的楼梯口处进行毒品交易。双方交易完毕准备离开时，就有几名便衣警察将其三人抓住，当场从其身上缴获毒资400元和“阿宁”的三星手机，从对方一名男子身上缴获其贩卖给他的一小包冰毒。然后其告诉警察其上线“阿宁”的住处，并带警察到“阿宁”租住的地方将“阿宁”及他那名男性朋友一起抓获，警察当场从“阿宁”的房间桌子上缴获冰毒十二包，从他那位男性朋友身上缴获冰毒一小包和手机一部。另证实，其从2013年4月份开始帮“阿宁”贩毒，一共贩卖过5、6次，“阿宁”按天算钱给其，每天给其100元。警察从“阿宁”住处桌子上缴获的十二包冰毒是“阿宁”的，这些毒品“阿宁”大部分是拿来贩卖，小部分是拿来跟其一起吸食。
7、被告人孙宁在公安侦查阶段的供述，供认2013年4月26日23时许，其朋友“阿强”（指邓志强）到其住处即七小对面巷子的出租屋5楼505房找其买毒品，其便从房间的桌子上拿一小包冰毒以100元的价格卖给他，然后其二人在房里坐着聊天。接着“阿琪”（指汪福琪）也上来找其聊天。突然其接到一名男子的电话，说要买一克冰毒，双方谈好交易价格为400元，并约在七小旁边的红叶酒店交易。没过多久那名男子打电话说已经到红叶酒店门口，其就拿一小包冰毒及自己的手机交给“阿琪”，让他去和那名男子交易。“阿琪”下去没多久就回来了，其给他开门的时候，就有民警冲进来，当场把其和“阿强”抓获。民警当场从其房间的桌子上缴获冰毒十二包，从其身上缴获毒资100元。从“阿强”身上缴获其贩卖给他的一小包冰毒及手机一部。另供认，“阿琪”是其同伙，其每天给“阿琪”100元，他负责帮其拿冰毒去和跟买家交易。其是从“阿波”、“阿锐”处买的冰毒，共14包，已经卖出去2小包。这些毒品一部分准备用来供其及其女友菲菲还有“阿琪”吸食，如果有人跟其买，其再卖掉一部分，从中赚取差价。其要货价是200元一克，以350元或400元一克的价格卖出去，每克赚150元或200元。其从2013年1月份开始贩卖毒品，最少贩卖五次以上。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，真实客观，能证明本案事实，予以确认。
原判认为，被告人孙宁无视国家法律，二次明知是毒品而非法销售给他人，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人孙宁犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于本案存在特情引诱和以贩养吸情节，可对被告人孙宁酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，判决：一、被告人孙宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币3万元。二、随案移送的作案通讯工具三星手机一部、毒资100元人民币予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人孙宁不服，提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称﹤座谈会纪要﹥）不是司法解释，不具有法律效力，原判适用《座谈会纪要》属于适用法律错误。2.原判认为孙宁“以贩养吸”证据不足，将在泰安公寓505房内扣押的12包毒品计入贩卖毒品罪的数量错误。这些毒品是孙宁用于吸食而非贩卖的，对这12包毒品应以非法持有毒品罪来认定。请求二审法院改判。
出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙宁无视国家法律，违反国家毒品管制法规，明知是毒品而出售给他人，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1.《座谈会纪要》不是司法解释，确不具有法律效力。但《座谈会纪要》是最高人民法院研究探讨审理毒品犯罪案件中遇到的问题，对人民法院依法严厉打击毒品犯罪活动、正确适用法律审理毒品案件提出的具体意见。原判并非适用《座谈会纪要》对上诉人定罪量刑，而是为正确适用《中华人民共和国刑法》关于贩卖毒品罪的规定，在对事实认定和法律理解时采纳《座谈会纪要》的相关意见，不存在适用法律不当的问题。2.上诉人孙宁两次贩卖毒品后被公安人员在其住处当场查获的12包毒品，根据《座谈会纪要》的意见，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”因此，这12包毒品不能以非法持有毒品罪论处，原判将12包毒品认定为贩卖毒品的数量并无不当。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。出庭检察员的意见正确，应予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 付春燕
审判员 张卫平
二〇一四年八月二十二日
书记员 王玉玫
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。