北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2081号
上诉人（原审原告）广西百家惠商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。
法定代表人兰燕，董事长。
委托代理人凌斌，广西万益律师事务所律师。
委托代理人何宇，广西万益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高亚晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广西百家惠商贸有限公司（简称百家惠公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3247号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年12月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，作出商评字（2013）第137014号《关于第8883369号‘乐及图’商标驳回复审决定书》（简称第137014号决定），决定：第8883369号‘乐及图’商标（简称申请商标）在指定使用的肉、鱼（非活的）、贝壳类动物（非活）、虾（非活）、食用油脂五项商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用的其余商品（即复审商品）上的注册申请予以驳回。百家惠公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：双方当事人对于申请商标指定使用的复审商品与第1170977号“楽及图”商标（简称引证商标一）、第1694759号“楽及图”商标（简称引证商标二）、第5345730号“T乐”商标（简称引证商标六）、第651229号“楽及图”商标（简称引证商标九）核定使用的商品属于类似商品没有异议，予以确认。双方当事人的争议仅限于申请商标标志与上述引证商标标志是否属于近似商标标志。申请商标与上述引证商标均包含显著识别部分“乐”，在整体文字构成、呼叫方面相近，分别构成近似商标。申请商标使用在指定使用的复审商品上易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，违反《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会作出的第137014号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第137014号决定。
百家惠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第137014号决定，其主要理由为：一、原审法院认为“申请商标与各引证商标均包含显著识别部分‘乐’，在整体文字构成、呼叫方面相近，分别构成近似商标”属于事实认定错误，应予撤销；二、原审法院认为“申请商标使用在指定使用的商品上易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，违反《商标法》第二十八条的规定”属于法律适用错误，应予撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
第8883369号“乐及图”商标（即申请商标，见附图）由百家惠公司于2010年11月25日向商标局提出注册申请，指定使用在第29类肉、水果蜜饯、牛奶制品等商品上。
第1170977号“楽及图”商标（即引证商标一，见附图）于1997年3月27日由杭州余杭丰乐食品有限公司向商标局提出注册申请，核定使用在第29类果肉、水果蜜饯等商品上。经续展，该商标专用期限至2018年4月27日止。
第1694759号“楽及图”商标（即引证商标二，见附图）由合肥长江批发市场金湟食品商行于2000年10月30日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类蛋粉等商品上。经续展，该商标专用期限至2022年1月6日止。
第5345730号“T乐”商标（即引证商标六，见附件）由天津南大亚裕生物科技有限公司于2006年5月15日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类酸奶等商品上。该商标专用期限至2019年4月20日止。
第651229号“楽及图”商标（即引证商标九，见附件）由安徽猛牛食品有限公司于1992年7月30日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类豆腐丝等商品上。经续展，该商标专用期限至2023年7月26日止。
2011年9月21日，商标局作出ZC88833691BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标指定使用的商品均予以驳回。百家惠公司不服该驳回决定，于2011年10月19日向商标评审委员会提出复审申请。
2013年12月16日，商标评审委员会作出第137014号决定，认定：申请商标与第3547668号“乐苦轩”商标（简称引证商标四）、第3781133号“乐快乐士KUAILESHI”商标（简称引证商标五）、第5701286号“乐倪家及图”商标（简称引证商标七）、第7222524号“楽乐多多”商标（简称引证商标八）整体尚可区分，不构成近似商标。
申请商标与引证商标一、二、六、九均包含显著识别部分“乐”，在整体文字构成、呼叫方面相近，分别构成近似商标。申请商标指定使用的水果蜜饯、蛋、牛奶制品、豆腐制品等商品与引证商标一核定使用的水果蜜饯等商品、引证商标二核定使用的蛋粉等商品、引证商标六核定使用的奶制品等商品、引证商标九核定使用的豆腐干等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二、六、九若共存于市场，易引起相关公众对商品的来源产生混淆误认，已分别构成《商标法》第二十八条所指情形。
商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的肉、鱼（非活的）、贝壳类动物（非活）、虾（非活）、食用油脂五项商品上的注册申请予以初步审定；申请商标在指定使用的复审商品上的注册申请予以驳回。
在二审诉讼中，百家惠公司认为申请商标并非由“乐及图”构成，而仅是乐字和人形两个元素揉合起来的图形商标。百家惠公司对申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、六、九核定使用的商品构成类似商品不持异议，认可上述四个引证商标目前合法有效。
上述事实，有申请商标档案、引证商标一、二、六、九的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回复审申请书、第137014号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点问题为申请商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于百家惠公司对于申请商标指定使用的复审商品分别与引证商标一、二、六、九核定使用商品属于类似商品不持异议，本院经审查予以确认。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。申请商标系“乐及图”商标，百家惠公司认为申请商标仅为图形商标，但对中国相关公众而言，申请商标虽然经过艺术化处理，其还是较易识别为“乐”含义，引证商标一、二、六、九均包含显著识别部分“乐”，申请商标与之在文字构成、呼叫等方面相近，分别构成近似商标。申请商标在指定使用的复审商品上易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，属于《商标法》第二十八条规定的近似商标情形。原审判决及第137014号决定相关认定正确，百家惠公司关于申请商标与引证商标一、二、六、九均未构成近似商标的理由缺乏依据，对其相关主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。百家惠公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广西百家惠商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年九月一日
书 记 员 郑皓泽