湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第03862号
上诉人（原审原告）：巢跃进，女，汉族，1958年2月21日出生。
委托代理人：李文英，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，住所地长沙市文艺路12号。
法定代表人：余新春，该局局长。
委托代理人：任丹，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人巢跃进因与被上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2013）芙民初字第3263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：1996年1月，巢跃进被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清扫工作。2013年2月21日，芙蓉区环卫局以巢跃进已达到法定退休年龄为由，向其提出解除双方劳动关系。巢跃进当时未提异议，并向芙蓉区环卫局返还了工作服，办理了相关交接手续。工作期间，芙蓉区环卫局一直未与巢跃进订立书面的劳动合同，也未为其缴纳基本养老保险费用。2013年10月30日，巢跃进向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求芙蓉区环卫局向巢跃进支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金52045元、未订立无固定期限劳动合同双倍工资90703元、加班工资63992元、高温补贴250元、文明城市创建奖金3800元、2个月奖金160元，并赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失120096元。芙蓉区劳动仲裁委作出了芙劳人仲不字（2013）第28号不予受理通知，决定对巢跃进的仲裁申请不予受理。巢跃进对此决定不服，在法定期间内诉至法院。同时查明，巢跃进在离职前十二个月的月平均工资为1194元。巢跃进未提供证据来证明其存在加班的事实，未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的事实。此外，巢跃进也未举证证明其文明城市创建奖金、2个月奖金的诉讼请求所依据的事实。芙蓉区环卫局即未举证证明其采取有效措施将巢跃进的工作场所的夏季温度降低到33℃以下，也未举证证明其向巢跃进足额发放了高温补贴。
原审法院认为：自用工之日起，巢跃进与芙蓉区环卫局形成事实劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。巢跃进虽于2008年2月20日年满50周岁达到法定退休年龄。但此时芙蓉区环卫局未终止双方劳动关系，而是继续用工。巢跃进亦未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金。故此后双方的用工关系应认定为劳动关系，而非劳务关系。2013年2月21日，芙蓉区环卫局提出解除双方劳动关系时，巢跃进未提异议，并向芙蓉区环卫局返还了工作服，办理了相关交接手续，应视为经用人单位主动提出，双方协商一致解除劳动关系。劳动合同解除后，芙蓉区环卫局应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向巢跃进支付经济补偿金，经核算为20895元，具体计算方式为1194元／月×17.5月。劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。芙蓉区环卫局即未举证证明其采取有效措施将巢跃进的工作场所的温度降低到33℃以下，也未举证证明其向巢跃进足额发放了高温补贴，依法应承担举证不能的不利责任。故法院对巢跃进要求芙蓉区环卫局支付高温补贴250元的诉讼请求予以支持。如用人单位自用工之日起，满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同。芙蓉区环卫局自1996年1月用工，已超过一年未与巢跃进订立书面劳动合同。依法应视为芙蓉区环卫局已与巢跃进订立无固定期限劳动合同。虽然巢跃进在芙蓉区环卫局连续工作十年以上，但双方在用工之日起满一年后就已经形成了无固定期限劳动合同关系。巢跃进再请求芙蓉区环卫局向其支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。巢跃进要求芙蓉区环卫局向其赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失120096元，但未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的事实，故法院对其此项诉讼请求不予支持。巢跃进另主张高温补贴250元、文明城市创建奖金3800元、2个月奖金160元，因缺乏相关证据予以证明，法院亦不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。巢跃进主张加班费84297元，但未提供证据证明其加班事实的存在，依法应承担举证不能的不利责任。故法院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条，参照《防暑降温措施管理办法》第十七条及《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》（湘劳社政字（2005）20号）第一条之规定，判决：一、芙蓉区环卫局于判决生效之日起十日内向巢跃进支付经济补偿金20895元；二、芙蓉区环卫局于判决生效之日起十日内向巢跃进支付高温补贴250元；三、驳回巢跃进的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由芙蓉区环卫局承担。
巢跃进不服原审判决，上诉称：一、依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同都必须以书面形式进行约定。“视为签订无固定期限劳动合同”意在确定劳动合同性质，并不是意味着可以不签书面劳动合同，这是对法律的误解。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，未依法签订书面无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。二、芙蓉区环卫局是单方辞退巢跃进，而并未与巢跃进就解除劳动关系协商一致，一审认定双方之间系协商一致解除劳动合同，与事实不符。劳动者有义务办理工作交接，巢跃进与芙蓉区环卫局办理工作交接，并不能视为巢跃进同意芙蓉区环卫局的辞退行为。芙蓉区环卫局违法辞退巢跃进，应向巢跃进支付赔偿金。三、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，在劳动争议案件中，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，巢跃进是因芙蓉区环卫局以超过退休年龄而辞退所导致的劳动争议纠纷，依法应由芙蓉区环卫局就加班费、年终奖及文明创建发放、支付情况，社会保险缴纳情况及能否补办等承担举证责任。另外，由于环卫工人的工作从来都不打卡，上班及加班的信息都由芙蓉区环卫局掌握，而芙蓉区环卫局称加班费已经在工资中发放，其实是间接承认了加班的事实，但芙蓉区环卫局却未提供有效证据证明巢跃进的具体工资结构及加班费发放情况，故应由芙蓉区环卫局承担举证不能的不利后果。四、社社保待遇损失是一个事实，只是难以精确界定损失多少，法院片面归责为巢跃进的责任，姑息了用人单位不尽缴纳社保义务的违法行为。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并判令芙蓉区环卫局：1、支付巢跃进2008年2月1日至2013年2月21日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资90703元。2、支付巢跃进违法解除或终止劳动合同的赔偿金52045元。3、支付巢跃进加班费84297元，其中休息日加班费63992元，法定节假日加班费20305元。4、支付巢跃进2013年长沙市文明城市创建奖金3800元，2个月的奖金160元。5、赔偿巢跃进养老保险损失120096元。
芙蓉区环卫局答辩称：一、双倍工资主张已经超过诉讼时效。二、巢跃进已经达到法定退休年龄，芙蓉区环卫局向其提出解除劳动合同时，巢跃进办理了交接手续，也返还了工作服，当时巢跃进只是就经济补偿问题提出了异议，而未就解除劳动合同提出任何异议。三、工资是包含了所有费用的，工资标准已经明确告知了巢跃进，其并未明确提出异议，且加班费问题也过了诉讼时效。四、关于举证责任问题，基本的事实应当按照“谁主张，谁举证”来进行。五、奖金视劳动者表现来发放，并非人人都有。六、巢跃进应对自己的养老保险损失进行举证证明。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：一、巢跃进在本案一审时提出的诉讼请求为：芙蓉区环卫局支付巢跃进违法解除或终止劳动合同的赔偿金52045元、未订立无固定期限劳动合同双倍工资90703元、加班工资63992元、高温补贴250元、文明城市创建奖金3800元、2个月奖金160元，并赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失120096元。二、关于巢跃进的加班费问题，芙蓉区环卫局在二审庭审中称其发放给巢跃进的工资是包含了所有费用的，巢跃进上班时是两天三班制，具体排班由各段管理员定，由管理员对巢跃进的工作情况进行巡查。但芙蓉区环卫局未提供排班表、巡查表或者工资发放记录予以证明。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、芙蓉区环卫局应否支付巢跃进未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、芙蓉区环卫局是否违法解除与巢跃进的劳动关系；三、芙蓉区环卫局应否支付巢跃进加班工资；四、芙蓉区环卫局应否支付巢跃进2013年文明创建奖金及2个月的奖金；五、芙蓉区环卫局应否向巢跃进赔偿因未缴社保而造成的养老保险损失。
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照第的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”未签劳动合同的二倍工资系惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬，主张二倍工资的仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，巢跃进在2008年以前被芙蓉区环卫局聘用从事市容环境卫生清洁工作，芙蓉区环卫局一直未与巢跃进签订书面劳动合同，巢跃进可以要求芙蓉区环卫局支付其2008年2月1日至2008年12月31日期间未签书面劳动合同的二倍工资，但最迟应于2009年12月底前提出，巢跃进2013年10月30日才就二倍工资问题申请劳动仲裁，超过了法定的仲裁时效。芙蓉区环卫局超过一年未与巢跃进订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，巢跃进再要求芙蓉区环卫局支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，女工人年满50周岁即达到法定退休年龄。本案中，巢跃进系环卫女工，其于2008年2月20日已达法定退休年龄，芙蓉区环卫局继续维持与巢跃进的劳动关系至2013年2月并无不当，芙蓉区环卫局于2013年2月终止与巢跃进的事实劳动关系亦不违反法律规定，故巢跃进提出的芙蓉区环卫局支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。巢跃进虽已达到法定退休年龄，但因其无法享受基本养老保险待遇，原审判决芙蓉区环卫局在终止巢跃进的劳动关系时向巢跃进支付经济补偿金并无不当。
关于焦点三。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，芙蓉区环卫局承认其对巢跃进的工作进行排班及巡查，且发放给巢跃进的工资中已包含所有费用，但芙蓉区环卫局未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，芙蓉区环卫局应承担举证不能的法律后果，故对巢跃进提出的其存在休息日加班和法定节假日加班的主张，本院予以采纳。芙蓉区环卫局依法应支付巢跃进离职前两年的休息日加班工资11418.5元（1194元／月÷21.75天×52天×200%×2年）和法定节假日加班工资3623.2元（1194元／月÷21.75天×11天×300%×2年）。
关于焦点四。经审查，巢跃进未提交证据证明芙蓉区环卫局有发放文明创建奖金和月奖金的制度及巢跃进符合相应奖金的发放条件，故巢跃进提出的要求芙蓉区环卫局支付其2013年文明创建奖和2个月奖金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点五。经审查，巢跃进未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，且巢跃进亦未举证证明芙蓉区环卫局因未为其办理社会保险导致的养老保险损失的具体数额。故原审法院对巢跃进提出的赔偿其养老保险损失的请求不予支持并无不当，巢跃进可就社会保险缴纳问题要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当。上诉人巢跃进提出的上诉理由部分成立，本案应予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工资支付暂行规定》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3263号判决第一、二项，即：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局支付巢跃进经济补偿金20895元、高温补贴250元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3263号判决第三项；
三、长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局支付巢跃进加班工资15041.7元；
上述给付义务，长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回巢跃进的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一四年九月二十四日
代理书记员 万云汉
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照第的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。