文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘04刑终111号原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李友文。2007年4月27日，因犯妨害公务罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑一年三个月。2007年12月28日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2013年12月26日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场犯罪于2014年1月29日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人眭柯夫，湖南居安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘军。2006年1月9日，因犯盗窃罪被江苏省扬中市人民法院判处有期徒刑一年。2006年9月6日刑满释放。2007年4月27日，因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑五年。2011年1月24日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2013年12月26日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场犯罪于2014年1月29日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人刘娟，湖南严明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾清门。2013年10月8日，因犯寻衅滋事罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2014年3月4日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴犯罪于同年4月1日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。原审被告人刘某甲。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2013年l2月27日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场罪于2014年1月30日被逮捕。2016年4月26日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。原审被告人刘某乙。2011年6月14日，因犯抢劫罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月。2013年8月24日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2013年12月27日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、开设赌场犯罪于2014年1月29日被逮捕。2016年3月26日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。原审被告人张某甲。2009年6月3日，因犯抢劫罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑四年六个月。2013年2月5日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2013年12月27日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场犯罪于2014年1月29日被逮捕。2016年3月26日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。原审被告人匡某。2008年9月4日，因犯故意伤害罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑五年。2013年6月5日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2013年12月27日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场犯罪于2014年1月29日被逮捕。2016年12月26日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。原审被告人刘某丙。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2014年1月8日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴犯罪于2014年1月29日被逮捕。2016年1月7日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。原审被告人李某。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2014年1月8日被刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事、聚众斗殴犯罪于2014年1月29日被逮捕。2016年1月7日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一五年十二月二十一日作出（2015）耒刑一初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人李友文、刘军、曾清门不服，提出上诉。本院2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于同年4月13日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于2016年5月11日查阅案卷完毕，本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款（三）项之规定，于同年6月8日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭履行职务，上诉人李友文及其辩护人眭柯夫、上诉人刘军及其辩护人刘娟、上诉人曾清门均到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：（一）寻衅滋事事实1、2012年下半年的一天，被告人李友文、刘军、曾清门等人认为李某丁开设赌场影响自己赌场生意，便与李某丁发生争执。被告人李友文、刘军、曾清门对李某丁进行殴打。李某戊前去劝架，李某戊弟弟李五林以为被告人李友文等人在殴打李某戊，便拿刀帮忙。被告人李友文见状，从随行的面包车上拿出刀、枪分发给被告人刘军、曾清门等人追砍李五林，将李五林带到人多的菜市场马路上殴打。2、谢正安与唐四生在耒阳市导子乡开办钨矿，因界限问题多次发生纠纷。2013年8月11日，唐四生以商谈双方钨矿开采界限为名，约谢正安等人到耒阳市导子乡中山坪村见面。唐四生纠集数十人携带刀枪等凶器聚集在中山坪村准备对谢正安等人实施报复，并要谢小高（因本案被移送审查起诉）召集人员到中山坪村集合。谢小高联系被告人李友文。被告人李友文纠集被告人刘军、刘某甲、张某甲、李某、匡某、刘某丙、曾清门等人来到中山坪村。待唐四生、谢小高纠集的人员汇合后。唐四生向被告人李友文等人分发刀、枪、木棍等凶器，并招呼被告人李友文等人脱掉上衣，以区分双方人员。当李德元、谢敏、肖小龙等人到达导子乡中山坪村时，唐四生、谢小高与被告人李友文、刘军、刘某甲、张某甲、李某、匡某、刘某丙、曾清门等人正持刀、枪追打李德元、谢敏、肖小龙等人。李德元、肖小龙、谢敏被唐四生、谢小高及被告人李友文、刘军、刘某甲、张某甲、李某、匡某、刘某丙、曾清门等人抓住并打伤。经司法鉴定，被害人李德元、肖小龙伤势为轻伤，被害人谢敏伤势为轻微伤。案发后，唐四生一方已赔偿被害人李德元65000元、被害人肖小龙65000元、被害人谢敏60000元。3、2013年12月份，李威、张湘荣等人在耒阳市泗门洲镇李威家中开设赌场。被告人李友文、刘军、刘某甲、刘某乙、张某甲在该赌场“放数”。因伍绍成牌馆与李威等人开设的赌场较近，李青便安排在赌场里看场子的李良带领被告人刘某甲、刘某乙、张某甲等人到伍绍成牌馆闹事。后与被害人胡敬文发生冲突。当天21时许，被告人刘军打电话将与胡敬文发生冲突的事情告知被告人李友文，并叫被告人李友文携带刀、枪等凶器，召集人员赶往胡敬文家。被告人李友文遂打电话给被告人刘某甲。被告人刘某甲即驾驶面包车载着被告人李友文、曾清门、匡某、刘某丙、李某赶往李青家中与李青等人会合。后被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某等20余人分乘四辆车来到胡敬文家，被告人李友文从车上拿出刀、枪等凶器分发给被告人曾清门等人，进入胡敬文家中。当时在胡敬文家的耒阳市红卫派出所所长陈景标见状，表明警察身份，并予以制止。被告人李友文见状，持刀对着陈景标刺去，陈景标向后退了一下，未被刺中。其他人则对胡敬文实施殴打，陈景标继续制止时，被告人曾清门从身上拿出火药枪对着陈景标，被告人张某甲则在一旁看住陈景标。被告人李友文、刘某甲、张某甲等人分别持刀、棍等凶器对胡敬文实施殴打。随后，被告人刘某甲等人将胡敬文拖上车。刘军警告陈景标说：“不准打电话报警，打电话报警就打死你。”随后，被告人刘军等人和李文友等人将胡敬文带到白沙机电厂老汽车库十字路口，被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某等对胡敬文实施殴打。在派出所介入下，李友文等人将胡敬文送往耒阳市中医院治疗。经司法鉴定，胡敬文的伤势为轻微伤。（二）开设赌场事实1、2010年至2013年期间，被告人李友文等人陆续在耒阳市泗门洲镇刘洪义家、李仁保家、李四成家利用扑克牌以“铲三公”的方式开设赌场。开设赌场期间，被告人李友文安排被告人曾清门与李康、刘仁良、“干鱼仔”等人负责看场子、望风、放哨，并购买两台对讲机用来联络。2012年年底，又安排被告人刘某甲负责看场子、望风、放哨；2011年，被告人刘军刑满释放后被安排负责记账放数。在开设赌场期间，被告人李友文每天支付被告人曾清门、刘某甲等人100-200元不等的工资，除去房租及发放工资等开支外，共盈利20余万元。2、2011年12月至2012年3月期间，文小军在其父亲位于耒阳市泗门洲镇大塘角村13组（即白沙坪附近）家中开设赌场，即利用扑克牌以“铲三公”的方式赌博。期间，被告人李友文等人在该赌场内“放数”，并从中获利6000余元。“放数”的经过如下：如果参赌的人没有钱参赌，便向被告人李友文等人借1千元。李友文等人即在赌桌上抽头50元（捡最小的点），如是借2千元，便抽100元。一般3天内还钱，不再另收利息。3、2013年12月1日左右，李威、张湘荣等人在李威家一楼开设赌场，组织人员利用扑克牌以“铲三公”方式赌博。后被告人李友文、刘军等人找到李威，要求在其赌场内“放数”。李威同意后，李友文、刘军便组织被告人刘某乙、张某甲、刘某甲在赌场里“放数”。刘某甲、刘某乙、张某甲等人以每天100-300元不等领取工资外，被告人李友文、刘军等人共获利约5000余元。（三）容留他人吸毒事实被告人李友文等人在2010-2013年开设赌场期间，被告人刘军在2011年刑满释放后至2013年在与被告人李友文开设赌场期间，为招揽生意，购买冰毒、麻古供参赌人员李光辉、刘礼福、“成成”、“勇哥”“老大”等及在赌场做事的人员刘军、刘柏飞、刘礼胜、张某乙等在赌场内吸食。另查明：2013年12月26日1时许，耒阳市公安局民警抓获被告人李友文、李某、刘军、刘某甲、刘某乙、刘某丙、匡某、张某甲；2014年3月3日14时许，耒阳市公安局民警抓获被告人曾清门。被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某犯罪时均已年满十八周岁。2013年至2014年耒阳市公安局刑侦大队与衡阳市公安局刑侦支队联合侦办被告人李友文为首的团伙案，在办案过程中，查出这一团伙有组织犯罪倾向，故上级公安机关要求以有组织犯罪案侦办，当时专案组民警对张某甲、李某、刘某丙、刘某乙进行了同步录音录像，后发现该犯罪团伙涉嫌有组织犯罪特征不明显、证据不充分。故民警未对剩余的被告人进行同步录音录像。同时，耒阳市看守所、衡南看守所、衡阳市第二看守所、衡阳县看守所出具了入所体检表及情况说明，证明九被告人在侦查过程中身体是健康的。2007年4月27日，被告人李友文因犯妨害公务罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2007年12月28日刑满释放；2006年1月9日，被告人刘军因犯盗窃罪被江苏省扬中市人民法院判处有期徒刑一年，2006年9月6日刑满释放；2007年4月27日，被告人刘军因犯妨害公务罪、寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑五年，2011年1月24日刑满释放；2013年10月8日，被告人曾清门因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。在2011年11月14日被监视居住之前，先行羁押了2个月8日；2011年6月14日，被告人刘某乙因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年六个月，2013年8月24日刑满释放；2010年6月3日，被告人张某甲因犯抢劫罪（犯罪时不满十八周岁）被本院判处有期徒刑四年六个月，2013年2月5日刑满释放；2008年9月4日，被告人匡某因犯故意伤害罪（犯罪时不满十八周岁）被本院判处有期徒刑五年，2013年6月5日刑满释放；2013年12月26日，被告人刘某丙、李某因吸毒被处以行政拘留十五日。上述事实，有司法鉴定意见书，现场示意图，现场照片，被害人李五林、胡敬文等的陈述，证人李某丁、李某戊、李某己、张某乙、蒋某甲、谢某甲、郑某甲、贺某甲、贺某乙、贺某丙、贺某丁、谭某、黄某甲、张某丙、陈某乙、蔡某、蒋某甲、张某丁、李某庚、李某己等的证言，辨认笔录，和解协议，谅解书，账单，刑事判决书，释放证明，行政处罚决定书，到案经过，户籍证明，四看守所的情况说明，同案人谢小高、唐四生、谢敏、肖小龙、李青、李威、李良、李力群、李杰文、李志祥、邓铭龙、李军、李亮、李东、周品等的供述，被告人李友文、刘军、曾清门、张某甲、李某、匡某、刘某丙、刘某甲的供述等证据证实。原判认为：被告人李友文多次纠集被告人刘军、曾清门等人随意殴打他人，情节恶劣，严重破坏社会秩序；被告人刘军、曾清门多次在被告人李友文纠集下，随意殴打他人；被告人刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某两次在被告人李友文纠集下，随意殴打他人；被告人刘某乙在被告人李友文纠集下，随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪；其中，在指控的第二次寻衅滋事共同犯罪中，被告人李友文、刘军、曾清门均系主犯。在指控的第四次寻衅滋事共同犯罪中，被告人李友文系纠集者，系主犯；被告人刘军、曾清门、刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某均起次要作用，系从犯。在指控的第五次寻衅滋事共同犯罪中，被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某均动了手，均系主犯；在主犯中，被告人李友文、刘军、曾清门的作用相对较大。被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲以营利为目的，提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪；其中，被告人李友文参与开设赌场三次，在共同犯罪中，均系主犯；被告人刘军、刘某甲参与开设赌场二次，在共同犯罪中，被告人刘军系主犯，被告人刘某甲系从犯；被告人曾清门、刘某乙、张某甲均参与开设赌场一次，在共同犯罪中，均起次要作用，系从犯。被告人李友文、刘军为他人吸食毒品提供毒品及场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。对被告人李友文、刘军犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪应数罪并罚；被告人曾清门、刘某甲、张某甲、刘某乙犯寻衅滋事罪、开设赌场罪应数罪并罚。公诉机关指控被告人李友文犯寻衅滋事罪的第一次证据不充分，不能形成证据锁链，本院不予支持。公诉机关指控被告人李友文、刘军、曾清门犯寻衅滋事罪的第三次的证据不确实、充分，本院不予支持。公诉机关指控被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某犯寻衅滋事罪的第六次，因证据不足或尚不满足犯罪构成要件，本院不予支持。对于被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某提出其在公安机关的供述有的是真的，有的是被打得受不了说的，且被打后就没有相关的体检表，提外审后手肿得很明显，进所时根本没有检查。同步录音录像是因为他们的意思与办案单位要求的意思不一致才没录的；有的录了是因为办案单位以提外审相威胁，才录的的辩解意见。经查，公诉机关提出的看守所出具的入所体检表证实了九被告人第一次入耒阳看守所及转至其它看守所时身体健康状况都是正常的，同时四个看守所也出具了平时提审讯问等侦查工作后，因九被告人身体健康情况正常，且九被告人也无自述身体状况有受伤等异常情况，故该所将其正常关押未每次制作体检表。其次，被告人刘某乙、张某甲、刘某丙、李某的同步录音录像资料显示，该四被告人当时供述的材料与侦查卷中的相关笔录是一致的，同时证实之前没有录像时所录的供述均是实话，且该录像也证实侦查机关没有刑讯逼供的行为。再次，本院审理查明的事实并不仅仅依据九被告人的供述，而是有相关的证人证言及其他书证证实，且已经形成了证据锁链。本院对九被告人的上述辩解意见不予采纳。被告人李友文、刘军、刘某乙被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人曾清门被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某对指控寻衅滋事的第五次均表示无异议，认罪；被告人匡某还对指控寻衅滋事的第四次表示无异议，认罪，均有酌情从轻处罚情节。被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某赔偿了被害人胡敬文的损失，已取得被害人胡敬文的谅解；被害人李德元、谢敏、肖小龙对被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某的行为已予以谅解，有酌情从轻处罚情节。对被告人李友文适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款、第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人刘军适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；被告人曾清门适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；被告人刘某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定；被告人匡某、刘某丙、李某均适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，判决：一、被告人李友文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人刘军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人曾清门犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；撤销本院（2013）耒刑一初字第330号对被告人曾清门犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，缓刑二年所宣告的缓刑，与撤销缓刑后的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人刘某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人匡某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。八、被告人刘某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。九、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。上诉人李友文及其辩护人提出：1、李友文等人与李某丁、李五林发生纠纷和打斗，系出于当场报复，该起事件不应定寻衅滋事罪，故寻衅滋事罪量刑过重。2、李友文等人是聚众赌博行为，不应定开设赌场罪。3、没有充分的证据证明李友文等人租赁场所的时间及具体情况，亦无相关证据证明被容留的具体吸毒人员身份和容留吸毒的次数及时间等情况，李友文等人不构成容留他人吸毒罪。4、侦查期间，在转其他看守所羁押时，李友文曾遭受刑讯逼供。其辩护人还提出，根据提讯证，公安机关对李友文、刘军、曾清门曾有过多次讯问，但却无相应的讯问笔录，更进一步说明存在刑讯逼供的可能。上诉人刘军及其辩护人提出：1、李友文、刘军等与李某丁发生纠纷，后殴打李五林，纠纷和殴打的对象特定，且系李五林先持刀刺伤刘军，才引发殴打，该起事件，对刘军等人不应定寻衅滋事罪。2、没有证据证明，李友文、刘军等人为他人吸毒提供场所和相关便利，故不构成容留他人吸毒罪。3、刘军是在李威开设的赌场内赌博，借钱是普通的民间借贷行为，没有参与赌场经营活动，故该起事实不构成开设赌场罪。4、根据提讯证，公安机关对李友文、刘军、曾清门曾有过多次讯问，但无相应讯问笔录，存在刑讯逼供的可能。5、刘军赔偿了被害人经济损失，取得了谅解，请求二审法院从轻处罚。上诉人曾清门提出：1、他没有动手殴打李五林、李某丁，系李五林先持刀刺伤刘军后，李友文等人才殴打李五林，其不是主犯。2、他已赔偿了一审认定的第二、三起寻衅滋事被害人经济损失，取得了谅解，请求二审法院从轻处罚。湖南省衡阳市人民检察院认为：一审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑适当，应予维持。侦查机关在一段时间不提审，不能证实对被告人有刑讯逼供行为。李友文、刘军、曾清门纠集在一起，借故生非，逞强斗狠，殴打李某丁，并持械殴打李五林，其行为均构成寻衅滋事罪。证明在该起寻衅滋事犯罪中，刘军、曾清门均动手殴打他人的证据，有二人在侦查机关的供述和同案人供述及二被害人陈述，故刘军、曾清门均系主犯。一审已考量原审被告人赔偿寻衅滋事被害人经济损失，取得谅解的从轻处罚情节，判处的刑罚适当。经审理查明：2013年12月1日左右，上诉人李友文、刘军等人在李威开设的赌场内“放数”，即为参赌人员提供赌资，并经李威同意，从牌桌上的筹码中，根据借出赌资的5%抽取水子作为利息，即借出1000元，便从赌局中抽取水子50元作为利息。另证明三起开设赌场犯罪抽头渔利数额情况的证据存疑，尚未达到《刑事诉讼法》要求的证据确实程度，即相关证据主要为言词类证据，而各原审被告人供述之间及相关证人证言之间均互相有矛盾，未能相互印证，且大部分使用了推断性言词，亦未能证实准确的开设赌场时间段及参赌人数以便计算抽头数额，而相关原审被告人已在一审当庭就此提出异议，故在无赌场账目等相关客观证据予以补强的情况下，根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，尚不宜认定有关原审被告人开设赌场抽头渔利的具体数额。上述事实，有证人谭文义、付爱华、周建平、刘洪义、张某乙、蒋某甲等人的证言，同案人李青、李威、李亮等人的供述，被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、张某甲等人的供述等经庭审查证属实并附卷在案的证据证实。此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人李友文多次纠集上诉人刘军、曾清门和原审被告人刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某、刘某乙等人逞强斗狠，随意殴打他人，情节恶劣，严重破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。其中，刘军、曾清门参加三次寻衅滋事犯罪；刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某参加二次寻衅滋事犯罪；刘某乙参加一次寻衅滋事犯罪。上诉人李友文、刘军、曾清门与原审被告人刘某甲、刘某乙、张某甲以牟利为目的开设赌场或为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。其中，李友文参加开设赌场犯罪三次，刘军、刘某甲参加开设赌场犯罪二次，被告人曾清门、刘某乙、张某甲参加开设赌场犯罪一次。因证明三起开设赌场抽头渔利数额情况的证据存疑，尚未达到《刑事诉讼法》要求的证据确实程度，即相关证据主要为言词类证据，而各原审被告人供述之间及相关证人证言之间均相互有矛盾，未能相互印证，且大部分使用了推断性言词，亦未能证实准确的开设赌场时间段及参赌人数以便计算抽头数额，而相关原审被告人已在一审当庭就此提出异议，在无赌场账目等相关客观证据予以补强情况下，根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，不宜认定有关原审被告人开设赌场抽头渔利的具体数额，故对开设赌场罪，尚不能认定为已达到情节严重情况，二审出庭检察机关对一审关于开设赌场罪，未达到情节严重情况的认定亦予以认可，未提出异议，故一审认定开设赌场罪，未达到情节严重正确。上诉人李友文、刘军为参赌人员吸毒，提供毒品及场所，其行为均已构成容留他人吸毒罪。对李友文、刘军应按寻衅滋事罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪，数罪并罚；对曾清门、刘某甲、张某甲、刘某乙应按寻衅滋事罪、开设赌场罪，数罪并罚。在查明的第一起寻衅滋事共同犯罪中，李友文、刘军、曾清门均起主要作用，是主犯。在查明的第二起寻衅滋事共同犯罪中，李友文起组织作用，是主犯；刘军、曾清门、刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某均起次要作用，是从犯。在查明的第三起寻衅滋事共同犯罪中，李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某均直接实施了犯罪行为，起主要作用，是主犯。在查明的第一起开设赌场共同犯罪中，李友文起组织、策划作用，并直接实施犯罪行为，是主犯，刘军、刘某甲、曾清门系受李友文纠集、安排为赌场运作提供望风、记账等帮助，起辅助或次要作用，是从犯；在查明的第二、三起开设赌场共同犯罪中，李友文、刘军、刘某甲、刘某乙、张某甲在赌场控制人员的同意下，借给部分参赌人员款项作为赌资，并以从赌场牌局抽取水子的方式来收取借款利息，为赌场运行提供帮助，在犯罪中起辅助作用，是从犯。一审认定李友文在第二、三起开设赌场共同犯罪中是主犯及认定刘军在第一、三起开设赌场共同犯罪中是主犯不当，应予纠正。李友文、刘军在容留他人吸毒共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。上诉人李友文、刘军和原审被告人刘某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人曾清门在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某赔偿了被害人胡敬文的经济损失，取得其谅解；被害人李德元、谢敏、肖小龙对原审被告人李友文、刘军、曾清门、刘某甲、张某甲、匡某、刘某丙、李某的行为亦予以谅解，故对上述原审被告人均可酌情从轻处罚。上诉人李友文、刘军及辩护人提出，侦查期间，在转其他看守所羁押时，他们曾遭受刑讯逼供，及根据提讯证，公安机关对李友文、刘军、曾清门曾有过多次讯问，但却无相应的讯问笔录，说明存在刑讯逼供的可能。经查，原公诉机关提供的看守所书面说明和入所体检表已对上诉人的入所身体状况进行了相应解释，未发现有相关外伤或其他情况，而侦查机关在上诉人被羁押后，长时间未讯问或有提审但无相关讯问笔录的情况，尚不足以证实有非法取证情况发生，故李友文、刘军及其辩护人的上述辩解、辩护意见，尚缺乏证据证实，本院不予采纳。对出庭检察机关关于侦查机关在一段时间不提审，不能证实对被告人有刑讯逼供行为的出庭意见，本院予以采纳。上诉人李友文、刘军、曾清门及辩护人分别提出，李友文等人与李某丁、李五林发生纠纷和打斗，系出于当场报复，对象特定，且系李五林先持刀刺伤刘军，才引发殴打，该起事件不应定寻衅滋事罪及曾清门没有动手殴打李五林、李某丁，不是主犯。经查，李友文等人因非法行为与李某丁方发生冲突，为逞强斗狠，在公众场所持械殴打李某丁、李五林，其行为均已构成寻衅滋事罪。而证明曾清门曾对李某丁、李五林实施殴打行为及起主要作用，是主犯事实的证据，除有曾清门在侦查机关的供述外，尚有二被害人陈述，证人张某乙、李某己等人的证言，上诉人李友文、刘军的供述等证据证实，故对李友文、刘军、曾清门及辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于李友文、刘军、曾清门纠集在一起，借故生非，逞强斗狠，殴打李某丁，并持械殴打李五林，其行为均构成寻衅滋事罪。证明在该起寻衅滋事犯罪中，刘军、曾清门均动手殴打他人的证据，有二人在侦查机关的供述和同案人供述及二被害人陈述，故刘军、曾清门均系主犯的出庭意见，本院予以采纳。上诉人李友文、刘军及其辩护人分别提出，李友文等人是聚众赌博行为，不应定开设赌场罪及刘军是在李威开设的赌场内赌博，借钱是普通的民间借贷行为，没有参与赌场经营活动，故该起事实不构成开设赌场罪。经查，李友文等人租赁他人场所，长期开设赌局，抽取水子牟取暴利或经赌场开设人员同意后，借给部分参赌人员款项作为赌资，并从赌场中抽取水子作为借款利息，为赌场运营提供帮助，属参与赌场经营的行为，与赌场开设人员构成共同犯罪，故上诉人的相关行为均已构成开设赌场罪，对李友文、刘军及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审定罪正确的出庭意见，本院予以采纳。上诉人李友文、刘军及其辩护人提出，没有充分的证据证明李友文等人租赁场所的时间及具体情况，亦无相关证据证明被容留的具体吸毒人员身份和容留吸毒的次数及时间等情况，李友文等人不构成容留他人吸毒罪及没有证据证明，李友文、刘军等人为他人吸毒提供场所和相关便利，故不构成容留他人吸毒罪。经查，证明李友文、刘军在租赁场所开设赌场期间，长期、多次为多名参赌人员和其他同案人提供场所、毒品，为他人吸食毒品提供便利事实的证据，除有李友文、刘军在侦查阶段的供述、辨认笔录外，尚有证人刘洪义、黄宜志、刘美菊等的证言及原审被告人张某甲的供述等证据证实，上述证据能相互印证，已形成证据链条，足以认定，故对李友文、刘军及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审认定事实清楚，证据确实、充分的出庭意见，本院予以采纳。上诉人刘军、曾清门及辩护人提出，他们已赔偿寻衅滋事被害人经济损失，取得谅解，请求二审法院从轻处罚。经查，一审法院已充分考量上诉人刘军、曾清门赔偿寻衅滋事被害人经济损失，并取得谅解的情节，对其酌情从轻处罚，对二人寻衅滋事罪的量刑并无不当，故对刘军、曾清门及辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审已考量原审被告人赔偿寻衅滋事被害人经济损失，取得谅解的从轻处罚情节，判处的刑罚适当的出庭意见，本院予以采纳。综上，一审认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，对寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪量刑适当，对上诉人曾清门，原审被告人刘某甲、刘某乙、张某甲开设赌场罪量刑适当，但认定上诉人李友文在二、三起开设赌场共同犯罪中是主犯及认定刘军是开设赌场共同犯罪的主犯不当，致量刑欠妥，考虑到上诉人李友文、刘军在开设赌场共同犯罪中是从犯或部分犯罪事实中是从犯，及二审期间二人有积极缴纳罚金的悔罪表现，可对其开设赌场罪在一审量刑基础上从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二款，第三百零三条第二款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑一初字第28号刑事判决中对上诉人李友文、刘军定罪部分及寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪量刑部分的判决和对上诉人曾清门，原审被告人刘某甲、刘某乙、张某甲、匡某、刘某丙、李某的定罪量刑部分的判决；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑一初字第28号刑事判决中对上诉人李友文、刘军开设赌场罪量刑部分及决定刑部分的判决；三、上诉人李友文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元与原判寻衅滋事罪刑罚，有期徒刑五年六个月及原判容留他人吸毒罪刑罚，有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月26日起至2019年12月25日止。罚金已缴纳）四、上诉人刘军犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元与原判寻衅滋事罪刑罚，有期徒刑三年及原判容留他人吸毒罪刑罚，有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月26日起至2017年9月25日止。罚金已缴纳）本判决为终审判决。审判长  梁晓亮审判员  蔡 莉审判员  周 琛二〇一六年七月十一日书记员  王晓冬打印责任人：梁晓亮                 校对责任人：王晓冬