山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第166号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：青岛海晓钢构有限公司。住所地：山东省胶州市。
法定代表人：姜林刚，经理。
委托代理人：冷传武，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛晟鑫钢构有限公司。住所地：山东省胶州市。
法定代表人：刘淑娥，董事长。
委托代理人：李传森，胶州迅达法律服务所法律工作者。
申请再审人青岛海晓钢构有限公司（简称海晓公司）因与被申请人青岛晟鑫钢构有限公司（简称晟鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2012）青民二商终字第180号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月10日作出（2013）鲁民提字第166号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人海晓公司的委托代理人冷传武，被申请人晟鑫公司的委托代理人李传森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月31日，一审原告海晓公司起诉至胶州市人民法院称，其与被告晟鑫公司签订加工合同一份，约定由晟鑫公司为其加工钢结构工程，合同金额为1815000元。根据合同约定，晟鑫公司应于2010年1月30日前交货完毕，逾期不能交货，每天扣合同总额的1%，而晟鑫公司实际交货日期为2010年3月22日，逾期50天，按合同约定应支付违约金907500元。请求判令晟鑫公司支付违约金907500元，并承担本案诉讼费用。
晟鑫公司辩称，双方合同约定晟鑫公司厂内交货，即海晓公司提货。海晓公司在提货时未提出任何异议，却在晟鑫公司向其索要货款时才提出种种理由拒付，显然与事实不符。在晟鑫公司向海晓公司索要欠款的案件中，法院一、二审判决均确认晟鑫公司所交付的货物符合合同约定，故海晓公司的诉讼请求不能成立，请求驳回其诉讼请求。
胶州市人民法院审理查明：2009年底，本案双方签订《加工合同》一份，约定：海晓公司委托晟鑫公司加工制作印度APL四期钢结构工程，构件重量约300吨，加工量按双方审定的制作清单及图纸（过磅重量）结算，结算单价6050元／吨（含税价）；晟鑫公司按海晓公司的制造图纸要求，依据国家颁布焊接技术规范JGJ81-2002和钢结构施工质量验收规范GB50205-2001进行加工；承揽范围包括构件加工、镀锌、试装、整理包装、发货等所需工序，并按照海晓公司提供的打包要求进行打包；合同签订3日内海晓公司支付合同总价款的10%作为加工预付款，约计181500元，发货前晟鑫公司提供详细的结算清单，海晓公司再付合同总价款的60%，同时晟鑫公司提供全额增值税发票，产品发货两个月内再付25%，留5%作为合同保证金，货物到港后六个月内付清；晟鑫公司自合同签订之日起开始加工，于2010年1月30日前全部交货完毕，逾期不能交货，每天扣合同总额的1%，并承担由此造成的海晓公司的所有损失；交货地点为晟鑫公司厂内等。合同签订后，晟鑫公司按约定进行了加工，但未于合同约定的2010年1月30日前交货。2010年3月2日至3月3日，晟鑫公司共计交付海晓公司钢结构件重319.84吨，3月22日又向海晓公司补件3.86吨，合计323.7吨，扣除包装物的重量7.311吨，晟鑫公司实际交付钢结构构件的总重量为316.389吨。庭审中，海晓公司未能提交证据证明其在合同约定的交货期满到晟鑫公司厂内提不到货，晟鑫公司亦未证明其已按期完工并通知海晓公司提货。海晓公司提交了其与山东华兴钢构有限公司（简称华兴公司）的构件委托加工合同、双方间的工作联系函、华兴公司发给海晓公司的发货、罚款通知等，以证明其从晟鑫公司处定作的货物应交付华兴公司的期限、华兴公司催要货物及对海晓公司延期交货罚款592950元的事实。对此，晟鑫公司认为系海晓公司与第三方之间发生的业务关系，真实性无法确认，故不予认可，海晓公司未能提交其他证据证明因晟鑫公司延期交货给其造成的具体损失数额。对于合同约定的违约金，晟鑫公司认为过高，请求法院予以调整。
另查明，因海晓公司未按合同约定支付货款，晟鑫公司诉至本案一审法院胶州市人民法院，海晓公司则以晟鑫公司未按合同约定交付货物且货物存在质量问题为由予以抗辩。在该案中，胶州市人民法院对海晓公司提出的质量问题的抗辩不予支持，对其主张的延期交货的抗辩未予审理，最终判决由海晓公司支付晟鑫公司货款562453.45元及利息，青岛市中级人民法院二审维持原判。
一审法院认为：本案双方签订的《加工合同》是当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同，双方均应自觉履行合同义务。双方在合同中约定了交货期限，交货地点为晟鑫公司厂内。海晓公司未能提交相关证据证明其在合同约定的交货期满到晟鑫公司厂内提不到货，晟鑫公司亦未证明其已按期完工并通知海晓公司提货。但根据海晓公司与第三方华兴公司之间的合同及交付货物情况，海晓公司须在晟鑫公司如期交货情况下才能满足其与第三方的合同要求，因此，可以推断延期交货系因晟鑫公司未能如期加工完毕定作物，而非海晓公司未能按时提货所造成，晟鑫公司应承担违约责任。在晟鑫公司起诉海晓公司索要货款一案中，一、二审均未就晟鑫公司是否违约进行审理、认定，故对晟鑫公司关于法院生效判决已确认其无违约行为的辩解不予采纳。双方在合同中约定的违约金过高，根据晟鑫公司的请求，应根据海晓公司的实际损失予以调整。对于海晓公司因晟鑫公司延期交货造成的损失，其提交的第三方为其出具的罚款通知不能予以证明，海晓公司亦未能提交其他证据予以佐证，故对其主张的损失数额不予支持，根据合同金额及双方合同履约情况，由晟鑫公司支付海晓公司违约金5万元较为适宜。2011年11月11日，胶州市人民法院作出（2011）胶商初字第1286号民事判决：晟鑫公司于判决生效后十日内给付海晓公司违约金5万元。案件受理费12875元，由海晓公司负担11825元，晟鑫公司负担1050元。
海晓公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院上诉称：原审判决认定海晓公司未能提供证据证明在合同约定的交货期满前到晟鑫公司厂内提不到货不符合事实。晟鑫公司至2010年3月22日才完成全部定作物，导致海晓公司延期交货59天，被华兴公司罚款592950元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，晟鑫公司应承担违约金770835元（592950＋592950＊30%），请求改判晟鑫公司承担违约金770835元。
晟鑫公司辩称：晟鑫公司实际并没有违约，之所以延期交货，是因为要等海晓公司通知，该套设备晟鑫公司只是制作其中一部分，海晓公司延期交货是因为其他定作设备没有按期生产，与晟鑫公司无关，且本案中海晓公司一直没有按合同约定交付货款，违约在先，晟鑫公司不应承担违约责任。
青岛市中级人民法院确认了一审认定的事实。另查明，双方签订合同时间在合同中没有注明，海晓公司称是2010年3月15日，晟鑫公司称是10日之前。海晓公司按照合同约定应在合同签订之日后3日内付预付款181500元，实际其于2010年3月18日付预付款18万元。自2010年3月16日至11月4日，海晓公司共计付给晟鑫公司1321700.91元，晟鑫公司2010年3月16日给海晓公司开具9份增值税发票，价值100万元，2010年8月27日开具2份增值税发票，价值200000.9元，2010年11月4日开具2份增值税发票，价值121699.99元，全部价款是1321700.91元，余款一直没有支付。晟鑫公司提交2010年3月3日由海晓公司的负责人韩某某签字确认的《发货清单》一份，注明，海晓公司3月3日之前到晟鑫公司处装运9车货物，补件3.86吨3月22日发货。晟鑫公司据此主张补件已于3月3日加工完毕，是因为海晓公司3月3日不能一次装运才延迟至3月22日发货。海晓公司称该证据是3月22日之后补写的，晟鑫公司实际3月22日才加工完毕合同约定货物。
青岛市中级人民法院二审认为，本案双方签订的《加工合同》是当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同，双方均应自觉履行合同义务。晟鑫公司没有严格按照合同约定履行交货的义务，其所提供的证据不足以证明逾期交货责任全部是因为海晓公司所致，应承担一定的违约责任。根据晟鑫公司提交的2010年3月3日由海晓公司的负责人韩某某签字确认的《发货清单》，晟鑫公司3月3日已经将补件3.86吨加工完毕，是海晓公司决定3月22日才到晟鑫公司处提货。海晓公司应举证证明其通知晟鑫公司按期交货，而晟鑫公司因没有制作完毕不能按合同约定履行交货义务，海晓公司对此应承担举证不能的法律后果。并且海晓公司在履行合同过程中，也没有严格按照合同约定履行其付款义务，属违约在先，也应当承担相应的违约责任。一审法院鉴于海晓公司因本案合同纠纷造成了一定的经济损失，酌情判令晟鑫公司付给海晓公司违约金50000元，判决并无不当，应予维持。海晓公司的上诉请求，证据不足，不予支持。青岛市中级人民法院于2012年7月11日作出（2012）青民二商终字第180号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11008元，由海晓公司负担。
海晓公司申请再审称，1、原审认定海晓公司先期违约及海晓公司应举证证明其通知晟鑫公司交货而其不能交货错误。双方合同是2010年1月10日签订的，海晓公司有新证据证明海晓公司支付预付款18万元的时间为2010年1月11日，不存在违约；对交货时间合同有明确约定，交货期限到期海晓公司没有必然的通知义务，晟鑫公司交货逾期是不争事实，不是海晓公司有没有通知；晟鑫公司提交的2010年3月22日的《发货清单》是伪造的；2、对于晟鑫公司违约给海晓公司造成的损失，海晓公司提交了与华兴公司的合同书、催货通知、付款明细、发票，以及双方的结算明细、扣款数额，证实实际损失的真实存在，证据真实有效。原审法院认定晟鑫公司已经构成违约，但对海晓公司的实际损失不予认定错误；3、双方合同合法有效，晟鑫公司逾期交货，应按合同约定承担违约责任。海晓公司起诉要求晟鑫公司按合同约定承担违约金907500元，而非赔偿损失，实际损失数额592950元，而原一、二审判决晟鑫公司支付违约金5万元，没有依据。请求撤销一、二审判决，支持海晓公司的诉讼请求。
晟鑫公司辩称，1、双方合同约定海晓公司在合同签订之日起交纳预付款181500元，而海晓公司在合同签订后的第8天才交纳了18万元，没有按时交纳，也没有足额付款，构成先期违约；2、合同约定的交货期限只是大约期限，晟鑫公司交货时，海晓公司没有提出书面异议，实际交货时间视为对合同履行期限的变更；3、海晓公司提出的索赔没有任何法律和事实依据，其没有提交证据证明华兴公司实际扣款，也没有证据证明该损失是晟鑫公司的原因造成的。请求驳回海晓公司的再审申请。
本院再审查明，本案双方签订合同时间为2010年1月10日。2010年1月11日，海晓公司通过其会计张正友向晟鑫公司支付预付款18万元，晟鑫公司于2010年1月18日出具收据。
另查明，晟鑫公司提交的2010年3月3日韩某某签字的《发货清单》前九栏依次列明了九车货物的名称、单位、重量、车次，最后一栏注明：补件，3.86，在对应车次处注明：3月22日发，该清单上注明的货物总量合计为323.7吨，包括3月22日的补件在内。该《发货清单》对应的9车货物的“称重单”均为机打小票，出具时间分别是2010年3月2日、3日、4日，而3.86吨补件对应的是一份制式“过磅单”，上面标注的时间是2010年3月22日。本院认为，晟鑫公司交付的其他货物均是3月2至4日称重，3.86吨补件的过磅单表明该批补件是于3月22日才过磅称重的，而标明时间为2010年3月3日的《发货清单》已将3月4日称重的2车货物及3月22日才称重的补件重量记录在内，显然该发货清单应是3月22日后才出具，其实际出具时间与载明的日期不符，晟鑫公司实际交付补件的时间为2010年3月22日。
再查明，原审中海晓公司为证明其实际损失而提交的其与华兴公司的《构件加工委托合同》第三条约定：工程工期要求：自合同签订之日起20天后开始分批次交货，第一批G01\\\G02轴部分约300吨2010年2月5日前集港完毕……。其提交的华兴公司的《罚款通知》载明：“青岛海晓钢构有限公司：现你方加工的APL四期400kv钢结构工程已安装完毕进行工程结算。该工程签订后由于你公司第一批钢构件加工延误工期，集港日期再三拖延，给我公司运输及安装造成重大经济损失。合同中双方约定，你公司必须于2010年2月5日前将第一批构件《G01\\\G02轴部分》全部送到上海码头，该部分你公司最后一车送到时间为2010年4月5日，超期59天。应扣除300吨＊6700元／吨＊5‰＊59=592950元，该款项已在应付你方工程款中扣除。特此通知。”其提交的与华兴公司《结算清单》载明：海晓公司加工总价款6720884.52元，华兴公司已付款610万元，因第一批构件《G01\\\G02轴部分》逾期交货，按合同约定扣款592950元，因构件质量扣款13000元，余款14934.52元转入其他业务中结算，本合同项下的全部款项，双方已结清。再审中海晓公司提供了其委托晟鑫公司加工构件的图纸、发货单，结合原审中晟鑫公司提交的装箱清单等，可以认定海晓公司委托晟鑫公司加工的构件为G01\\\G02轴部分，晟鑫公司也认可其加工的构件为G01\\\G02轴部分，正是海晓公司与华兴公司的《构件加工委托合同》中的第一批货物。
原审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方的《加工合同》是当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同，双方均应自觉履行。本案的焦点问题是：1、海晓公司是否存在违约；2、晟鑫公司迟延交货系因海晓公司逾期提货还是晟鑫公司未加工完毕造成；3、晟鑫公司应承担违约责任的数额。
关于海晓公司是否存在违约行为。双方合同第9条约定合同签订后三日内海晓公司须支付合同总价款的10%作为预付款，约计181500元。双方认可签订合同时间为2010年1月10日，海晓公司于2010年1月11日支付预付款18万元。据此，海晓公司的付款时间在合同约定期限内，但付款数额比合同约定数额缺少1500元。虽然缺少的只是合同约定数额很小的一部分，但严格说来，海晓公司没有按合同数额付款，存在违约。
关于晟鑫公司迟延交货的原因。海晓公司主张晟鑫公司未如期加工完毕定作物造成交货迟延，而晟鑫公司主张其已如期加工完毕，系海晓公司提货迟延。双方对各自的主张均未提交证据证明，在此情况下，应根据诚实信用原则，结合双方合同约定、合同实际履行情况及与合同相关因素等进行认定。本案合同约定晟鑫公司须于2010年1月30日前全部交货完毕，而根据海晓公司与第三方华兴公司的合同，海晓公司须于2010年2月5日前向华兴公司交货，否则应承担违约责任。由于海晓公司须于2010年2月5日前向华兴公司交货的G01\\\G02轴部分系由晟鑫公司负责加工，只有晟鑫公司如期交货，海晓公司才能履行其与华兴公司的合同。在华兴公司催促交货的情况下，如果晟鑫公司已将货物加工完毕，海晓公司不可能迟延提货而对华兴公司违约并导致被华兴公司扣罚违约金。由此可以推断，延期交货系因晟鑫公司未能如期加工完毕定作物造成，而非海晓公司不按时提货造成，本案一审法院的分析符合常理，本院予以采纳。
关于晟鑫公司应承担违约责任的数额。本案双方在合同中约定了违约金的计算标准，海晓公司起诉时请求判令晟鑫公司依据双方合同约定支付违约金907500元，二审上诉时其依据《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，变更上诉请求为要求晟鑫公司支付相当于其实际损失592950元的130%的违约金，计770835元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此，确定晟鑫公司承担违约责任的数额，首先必须确定因晟鑫公司的违约行为给海晓公司造成的实际损失数额。海晓公司原审中提交的与华兴公司的《构件加工委托合同》、《罚款通知》、结算清单、增值税发票、晟鑫公司发货单、构件图纸等证据可以证明因晟鑫公司迟延交货，造成海晓公司向华兴公司交货迟延，并被扣罚违约金592950元。该款项系海晓公司的实际损失，但由于海晓公司在支付预付款方面存在违约行为及提货后迟延向华兴公司交货，因此该损失并非全部由于晟鑫公司的违约行为造成，该损失数额不能作为晟鑫公司应承担违约责任的“实际损失”基础。关于因晟鑫公司的违约行为给海晓公司造成的实际损失的计算，本院认为，由于海晓公司在支付预付款方面存在违约行为，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，晟鑫公司有权拒绝其相应的履行要求。晟鑫公司于2010年3月2日至4日交付货物319.84吨，2010年3月22日交付补件3.86吨。结合本案实际情况，本院认为，晟鑫公司迟延交付补件3.86吨的行为可以视为与海晓公司少交预付款1500元的违约行为相应的履行，其交付补件3.86吨行为的迟延视为具有抗辩权的行为，不视为违约。因此，应认定晟鑫公司2010年3月2日至4日履行了交货义务。根据华兴公司的《罚款通知》，海晓公司提货后又推迟30余日，迟至2010年4月5日才将货物送达上海码头。海晓公司提货后的迟延交货行为，进一步扩大了损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，该扩大的损失应由其自行承担。扣除货物运输时间，因晟鑫公司迟延交货给海晓公司造成的实际损失为300吨＊6700元／吨＊5‰＊（59-31）天=281400元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院认为晟鑫公司应承担的违约责任为其违约行为造成海晓公司实际损失的130%为宜，计281400＊130%=365820元。
综上，本院认为，原审判决认定部分事实不清，判决结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青岛市中级人民法院（2012）青民二商终字第180号民事判决；
二、变更胶州市人民法院（2011）胶商初字第1286号民事判决为：青岛晟鑫钢构有限公司于本判决生效后十日内支付青岛海晓钢构有限公司违约金365820元；
三、驳回青岛海晓钢构有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12875元，由青岛海晓钢构有限公司负担7685元，青岛晟鑫钢构有限公司负担5190元；二审案件受理费11008元，由青岛海晓钢构有限公司负担5784元，青岛晟鑫钢构有限公司负担5224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 滕建国
代理审判员 姚 锋
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 刘 莹