陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00073号
上诉人（原审被告）曹治文，男，1966年4月6日出生，汉族，下岗职工。
委托代理人常长锁，系陕西谏言律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审原告）李军娅，女，1975年3月8日出生，汉族，农民。
委托代理人王双淼，男，1953年10月19日出生，汉族，系李军娅之舅。特别授权。
委托代理人冯万成，系陕西唯成律师事务所律师。一般代理。
上诉人曹治文与上诉人李军娅合伙协议纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2014）大民初字第01338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人曹治文及其委托代理人常长锁与上诉人李军娅委托代理人王双淼、冯万成均到庭参加诉讼，上诉人李军娅未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1998年，因企业改制，经大荔县农机局批复同意，原告之父李有功与被告曹治文及赵高生共同出资11.1万元将大荔县农机服务站的资产、账务买断，由三人合伙经营。其中，李有功出资2.5万元，曹治文出资3.6万元，赵高生出资5万元，三人按出资比例进行分红。其中，2003年度，赵高生、曹治文、李有功分别分得股红、股息款6090.34元、4835.05元、3045.18元。2005年，赵高生退出合伙，将其股份及负责人的相关权利转让与被告曹治文。李有功也不再参与大荔县农机服务站的经营活动，大荔县农机服务站由被告曹治文独自经营。2005年至2006年被告曹治文将诉争加油站改建。至2008年10月，被告陆续偿还大荔县农机服务站所欠中国农业银行大荔县支行本息62108.42元及尚有52275.12元未清偿。2011年4月，被告曹治文将该农机服务站的加油站转让于第三人张长兴，转让价格为35万元，加油站附属土地租金为每三年两万元，租期为40年。双方约定涉及变更加油站证照而产生的大荔县境内的费用由被告承担。张长兴已将加油站转让款35万元及土地租金2万元共计37万元支付给被告曹治文。另查明，原告之父李有功已于2011年7月份因病去世，原告母亲贺碧芳、兄弟李彦明放弃了对大荔县农机服务站中股份的继承权，由原告李军娅继承。再查明，在审理过程中，原告变更了诉讼请求，要求按照出资比例分割大荔农机服务站的转让款。并于2014年9月1日申请撤回了对张长兴、吕金良的起诉，本院依法裁定予以准许。
原审认为，1998年原告之父李有功与赵高生、被告三人不等额出资合伙买断大荔县农机服务站的资产、债务，仅口头约定按照出资比例分配盈亏，但未订立书面的合伙协议，使得合伙存续期间的重大事项的相关权利义务关系难以完全明确。2005年赵高生与被告进行了清算，并签订了股权转让协议，而李有功也未继续参与大荔县农机服务站的经营管理，但大荔县农机服务站生产经营仍旧继续，由被告独自经营。2006年被告将大荔县农机服务站进行了改建后于2011年4月将加油站的资产转让给张长兴经营并将依附的土地使用权租赁给张长兴使用，而原告之父李有功于2011年7月死亡，其继承人贺碧芳、李彦明表示放弃继承李有功在埝桥加油站的股份，由原告继承其股份。被告辩称，李有功自办理了退休手续后，再未参与经营，且经大多数股东同意将李有功开除的意见。因个人合伙不以合伙人必须参与经营为要件，且被告提供的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。被告又称，李有功死亡后依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条之规定，应视为自动退伙。本案诉争的大荔县农机服务站虽登记为全民所有制企业法人，但其实际经营者为李有功等三人个人合伙经营，故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。故被告的辩称意见本院不予采纳。被告提供的费用及负债凭证，原告不予认可。故依目前双方提供现有证据，合伙人盈亏状况不能确定，故原告请求按照能够查明的被告转让、出租大荔县农机服务站的加油站及所依附的土地使用权所得的37万元按出资比例进行分割并无不当，但应扣除被告独自经营期间改建花费105310元，被告曹治文应按原告的出资比例给付原告（37万元-105310元）×22.5%=59555元。同时合伙债务应由合伙人承担，现被告提供向中国农业银行大荔县支行的清偿债务62018.42本息元及尚未偿还52275.12元本金，有相应的付款凭证予以证明，应为合伙共同债务，原告对此应按比例承担。故被告实际应给付原告59555元-［（62108.42＋52275.12元）×22.5%］=33819元。对合伙的亏损状况，被告可在收集充分证据后，另行起诉为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告曹治文于本判决生效后十日日内给付原告李军娅人民币33819元。二、驳回原告李军娅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，由原告李军娅负担890元，由被告曹治文负担1100元。
宣判后，曹治文、李军娅均不服，向本院提起上诉，曹治文上诉主要理由：一、原审认定李军娅父亲与曹治文购买了资产和财务没有事实依据及证据支持。李军娅在上诉状明确说明系买断的农机服务站经营权，不是购买的资产和债务。二、原审将李军娅认定为合伙人错误。合伙人身份和经营权是不能继承的，根据法律规定合伙人全部同意，继承人才能取得合伙资格。所以李军娅作为合伙人参与合伙没有依据。三、按照法律规定，承包经营人死亡的，其生前对承包所投入的资金及付出的劳动增值和孳息，由发包的单位折价补偿作为遗产，结合本案，李军娅父亲已经领取部分分红，而后结算时又连年亏损，仅剩不到一万元的投入资金，且李军娅父亲任出纳时已经拿走了单位公款，所以农机服务站已经没有财产，不应进行补偿。四、关于转让的加油站的292000元，不是法院认定的35万元，转让合同虽然约定35万元，但是应该扣除受让人办理手续的费用58000元，且转让的设备、设施均是曹治文购置，与李军娅父亲没有任何关系。而上诉人在投资兴建加油站后连年亏损，原审法院却对此不予查明，直接分配该转让款是错误的。五、原审法院计算的数额不尽公平，李军娅不但不应该分割转让款，还应该承担几年来的损失。六、曹治文认为李军娅父亲以其行为表示退伙，2003年后李军娅父亲就不再参与经营放弃了买断的经营权，所以其对退伙的事实是默认的。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
上诉人李军娅上诉主要理由：曹治文一直独自经营农机服务站，2011年更是将加油站转让他人，私自占有转让款不予分配。原审判决认定部分事实有错误。一、被上诉人主张扣减改建费105310元没有合法有效的证据证明，不应支持。二、被上诉人主张扣减农行大荔支行所谓债务，不应支持。被上诉人借贷该款是否用于农机服务站需要证据证明，即使没有偿还的债务，也属于合伙债务，不能由上诉人先行支付被上诉人，而是应该共同偿还债权人。综上，原审法院扣减大量费用没有事实和法律依据，显失公平，故请求依法撤销原审判决，判令被上诉人曹治文支付上诉人李军娅加油站应得转让款9万元。
上诉人李军娅针对上诉人曹治文上诉请求发表答辩意见，本案涉及的大荔县农机服务站承包性质问题，曹治文一直认为是个人合伙，现在又认为系国有资产，所以前后矛盾。上诉人认为应该是个人合伙，如果系国有资产，曹治文就没有权利转让该财产。曹治文等三人承包该农机站，作为合伙人子女的李军娅应该享有继承权。1998年建成的加油站至2011年曹治文转让，其只是进行了部分修缮，所以作为合伙人之一的李有功应该享有份额。曹治文主张李有功已经默示退伙，没有事实和法律依据，依照法律规定李军娅有继承权。
上诉人曹治文针对上诉人李军娅上诉请求发表答辩意见，双方均认为1998年三人共同出资买断的是经营权，李有功并没有偿还债务，兴建的加油站是曹治文自己出资、建造，与李有功没有任何关系。经营期间，李有功不参与经营，且占有合伙账本及将自己全部投资款已经取回。关于兴建加油站花费105310元，上诉人有证据可证。2004年李有功退伙至起诉之日已经超过诉讼时效。
二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹治文与李有功、赵高生于1998年企业改制期间，共同出资买断大荔县农机服务站经营权，上诉人曹治文认为买断的只是经营资格，不包括该站的资产和债务，上诉人李军娅认为买断的经营权包括资产及相关债务。通过审理，原审法院从大荔县农机局档案室卷宗调取了大荔县农机局荔机发（1999）023号关于对县农机服务站现有资产一次性买断的批复文件，可以证明1999年大荔县农机服务站改制为股份合作制企业，由赵高生等人对现有资产进行一次性买断并承担原企业债权债务。故上诉人李军娅该主张应予支持。上诉人曹治文认为李有功以其不参与经营的实际行动表示退出合伙，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条之规定，公民按照协议提供资金或实物的，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人，本案李有功已经按照约定出资，此后并没有明确表示退出合伙，也没有转让其享有的股份，故李有功在世前应继续视为合伙人。上诉人曹治文主张转让加油站转让费35万元，其中受让人办手续花费58000元，所以转让费只有292000元，但其没有提供相应的证据，不予采信。上诉人主张该加油站系其自行购置，与事实不符，该加油站系在原农机站加油站基础上由曹治文投资改建所来，虽然花费一定费用，但不能改变该财产所属，故该加油站转让费李有功应享有相应份额，上诉人李军娅作为李有功的合法继承人享有继承其父在合伙中的财产份额。关于农机站的企业性质，虽然曹治文提供了营业执照为全民所有制企业，但是该营业执照为1989年注册经营，在1999年企业改制后，实际经营状况为赵高生、李有功、曹治文三人合伙经营，并未重新登记领取营业执照，故依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条之规定，三人实质为个人合伙，故对上诉人曹治文主张适用《中华人民共和国合伙企业法》，不予支持。关于上诉人曹治文提出的经营期间的盈亏状况，虽然提供了部分账务，但不足以证明其主张，应不予采信。
上诉人李军娅主张原审法院扣减改建费105310元没有合法证据支持，但是庭审中，上诉人李军娅对上诉人曹治文改建加油站一事，不持异议，且曹治文提供了相应的票据进行佐证，故对李军娅该主张不予采信。上诉人李军娅主张扣减农行债务错误，但是该债务曹治文提供了相应的付款凭证等证据予以证明，应视为合伙债务，而李军娅继承的是李有功合伙财产，所以原审法院将该部分合伙债务扣除并无不妥。综上，原审法院根据现有查明的财产状况，按照出资比例予以分配并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人曹治文二审案件受理费645元，由上诉人曹治文负担，上诉人李军娅二审案件受理费1204元，由上诉人李军娅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张 爱