青海省西宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）宁刑终字第145号原公诉机关青海省湟中县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩昇，男。因涉嫌贪污罪于2015年3月30日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。辩护人田君，青海乾润律师事务所律师。湟中县人民法院审理该县人民检察院指控被告人韩昇犯贪污罪于2015年6月11日作出（2015）湟刑初字第165号刑事判决，本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，西宁市人民检察院指派检察员哈杰出庭履行职务，上诉人韩昇及其辩护人田君到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定1、2013年1月19日，被告人韩昇担任湟中县多巴镇四村会计期间，从多巴镇政府领取湟中县国土资源局拨发的3413735元土地征用补偿款后，被告人韩昇将其中3313735元土地补偿款入账，并开具村委会收到土地补偿款3313735元的假现金收据，剩余100000元未按实际数额入账，据为己有，用于家用。2014年11月3日湟中县农村合作经济经营管理站多巴经管站对该村财务收支审计时，韩昇隐瞒10万元未入账的事实，并以假账平账向村民公示。2014年11月28日，湟中县纪委协同多巴镇政府安排湟中县农村合作经济经营管理站再次对该村财务收支审计时发现100000元未入账。2、2013年2月4日，被告人韩昇担任湟中县多巴镇四村会计期间，从多巴镇政府领取湟中县国土资源局拨发的36660元土地征用后期生活补偿款，韩昇以不入账的方式予以侵吞，用于经营自家茶园。湟中县农村合作经济经营管理站对该笔款进行核查时发现此款未入账。2014年12月12日，被告人韩昇将136660元土地征用补偿款存入该村集体账户。认定上述事实的证据如下：1、受理案件登记表，证明案件来源。2、多巴镇人民政府工资发放花名册，证明被告人韩昇的身份符合国家工作人员。3、多巴镇信用社支票存根联，证明被告人韩昇从多巴信用社四村账户提取土地补偿款340万元。4、多巴四村村委2011年至2014年收支账目（现金日记账），证明韩昇以收入不记账的方式做假账平账的事实。5、多巴镇政府关于对多巴四村2011年至2014年村级财务审计报告，证实2014年11月3日经多巴镇镇政府审计韩昇以收入不记账的方式做假账平账的事实。6、湟中县农村合作经济经营管理站对多巴四村财务审计报告，证明韩昇将3413735元中的10万元及36660元收入不记账的事实。7、多巴镇四村村委公开明细，证明韩昇以虚假账目向村民公示的事实。8、现金收据一张，证明韩昇开具收取土地补偿3313735元的假收据。9、两张收据和缴款单，证明韩昇于2014年12月12日分两次向村委缴款10万元和36660元，并将10万元存入多巴四村村委会帐户的事实。10、证人王某的证言，证明其系多巴四村村长。2013年1月19日，多巴镇四村会计韩昇，从多巴镇政府领取湟中县国土资源局拨发的3413735元土地征用补偿款后，经过村委和群众代表商量，发放给村民每人1800元，剩余的钱为保险起见，我放在自己家的保险柜，第二天韩昇向我要钱准备发放剩余村民的土地款，我给了韩昇10万元。2014年12月韩昇说县纪委来查账，账上差点钱，并拿着村内开支的发票向我报销了7.7万元钱，并向我借了2.3万元钱。11、证人芦某某的证言，证明其系多巴四村妇联主任。2012年12月或2013年1月，我村领了300多万元土地补偿款，并给村民发放后，村长王某和会计韩昇说剩了50多万元，具体去向我不清楚。12、证人曹某某的证言，证明其系多巴四村党支部书记。2012年年底，河道上给了340多万补偿款，我村开了群众会，大家的意见给村里留20多万，其余的钱按人头1800元发放给村民，发放时我不在场，后村长王某说剩余50多万元，具体去向我不清楚，听大家说放在王某家了。13、被告人韩昇的供述，证明其在多巴四村任会计。2012年年初，甘河滩工业园区征用我村的地，土地局将村集体的土地补偿款拨到镇政府，再由镇政府拨到我村公账上。2013年1月19日，镇政府给我村账户上打了3413735元土土地补偿款，过了几天我取出来了340万元，根据大家的意见当晚按人头发放给村民每人1800元，一部分村民没发完，剩下60多万元我怕丢失，存放到村长王某家，第二天他给了我10万元，我给剩余的村民全部发放完了。后来我在记账时记了3313735元，少记的10万元我想自己贪上。县经管站查账时，发现账上少了10万元，这10万元中有7.7万元是我用自己的钱垫付村里的各项开支，剩下的我花掉了。7.7万元我从王某手里报上后，又向他借了2.3万元共计10万元，2014年12月12日我将10万元存入村里账户上。2014年年初，镇上又给我村拨了36660元后期补偿款，这个钱我直接没上账，我取的时候用王某的名字签收领取的，后用于自己经营的茶园。14、到案经过，证明被告人韩昇于2015年3月30日经湟中县人民检察院反贪局传唤到案。15、户籍证明，证明被告人韩昇的身份事项。上述证据经庭审质证，证据之间能够相互印证，足以证实被告人韩昇贪污犯罪事实成立。辩护人在庭审中向本院提交一张发票，证明起诉书指控的涉案款36660元中支出13000元多巴四村党员活动经费。通过分析该发票是2014年12月18日出具的，而证人王某的证言证实2014年12月9日他给韩昇报销过该笔费用，但该费用支出的款项来源无法查证。同时证明其对起诉书指控的第二笔费用36660元的领取和帐目不知情，与该发票无必然联系。被告人对起诉书指控的第二笔款项36660元的去向也多次供述是2013年2月4日领取后未入账，用于经营自家茶园，故对辩护人提供的该证据本院不予采信。原判认为，被告人韩昇身为村干部，利用职务上的便利，贪污土地征用补偿款136660元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。辩护人关于公诉机关对被告人韩昇犯贪污罪的定性提出异议，认为对被告人应当以职务侵占罪定罪量刑的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释，被告人韩昇身为村干部，协助多巴镇政府从事村内土地补偿款的领取和管理工作，在管理工作中采用隐瞒真相少记账、不记账的方式，非法占有土地补偿款，其主体身份系国家工作人员，客观上实施利用职务的便利侵吞、骗取的手段非法占有公共财物的行为，符合贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪对被告人追究刑事责任，故对辩护人定性有误的辩护意见本院不予采纳。辩护人及其被告人关于起诉书对本案涉案数额的认定有误，辩称起诉书指控的第一笔款项10万元中7.7万元是被告人用于村里集体开支，不应认定为贪污数额，经查，证人王某的证言虽然证明给韩昇报销7.7万元的村里集体开支，但对款项的来源、具体开支项目、开支时间无相关书面证据予以佐证，且报销时间也在纪委安排县经管站对多巴四村账务再次核查时补报，报销时间有误差。辩称起诉书指控的第二笔款项36660元中的一部分自己垫付的村里党员活动款项，另一部分是村里欠自己及其他人员的工资，对辩护人提交证明多巴四村党员活动费用的发票已在证据分析中予以排除，亦无其他证据印证另一部分款项属拖欠工资，故对辩护人对本案数额认定有误的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，经查，湟中县人民检察院反贪局出具的到案经过显示被告人韩昇于2015年3月30日传唤到案，且被告人在多巴经管站对多巴四村财务审计时有意做假账并向村民公示，隐瞒两笔款项少记和不记的真相，后湟中县经管站对该村财务再次审计时发现涉案两笔款项存在问题时，被告人韩昇利用报销村里开支、借款等方式将涉案款项返还村里的集体账户，并非主动如实犯罪事实，故辩护人认定被告人有自首情节的辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人韩昇在立案前将涉案款项全部退还到多巴四村集体账户，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、对社会的危害程度和被告人韩昇的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第九十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释之规定，判决：被告人韩昇犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，上诉人韩昇以原判认定的第一笔款项中有7.7万元用于村内费用开支，第二笔款项因自己的工作疏忽忘记入账为由提出上诉。其辩护人发表了对上诉人应当以职务侵占罪定罪量刑；本案涉案金额应为2.3万元；被告人有自首情节，建议二审法院对被告人韩昇从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。经审理查明：1、2013年1月19日，上诉人韩昇担任湟中县多巴镇四村会计期间，从多巴镇政府领取湟中县国土资源局拨发的3413735元土地征用补偿款后，上诉人韩昇将其中3313735元土地补偿款入账，并开具村委会收到土地补偿款3313735元的假现金收据，剩余100000元未按实际数额入账，据为己有，用于家用。2014年11月3日湟中县农村合作经济经营管理站多巴经管站对该村财务收支审计时，韩昇隐瞒10万元未入账的事实，并以假账平账向村民公示。2014年11月28日，湟中县纪委协同多巴镇政府安排湟中县农村合作经济经营管理站再次对该村财务收支审计时发现100000元未入账。2、2013年2月4日，上诉人韩昇担任湟中县多巴镇四村会计期间，从多巴镇政府领取湟中县国土资源局拨发的36660元土地征用后期生活补偿款，韩昇以不入账的方式予以侵吞，用于经营自家茶园。湟中县农村合作经济经营管理站对该笔款进行核查时发现此款未入账。2014年12月12日，上诉人韩昇将136660元土地征用补偿款存入该村集体账户。原判认定上述事实的证据经二审庭审质证、认证，本院仍予确认。关于上诉人所持上诉理由，经查，从多巴四村村委2011年至2014年收支账目及多巴镇政府关于对多巴四村2011年至2014年村级财务审计报告中，对上诉人所称的7.7万元用于支付该村垃圾费用和安装路灯费用，已进行审计，审计完毕后，账目资金仍少计100000万元。且证人曹某某、祁某某、王某等人的证言，亦证实该村的公务开支费用须向村委会的人员告知，对上诉人韩昇支出的费用，均不知情。上诉人韩昇身为村干部，在协助多巴镇政府从事村内土地补偿款的领取和管理工作中采用隐瞒真相少记账、不记账的方式，非法占有土地补偿款，其主体身份系受委托从事管理的人员，客观上也实施了利用职务之便利侵吞、骗取公共财物的行为，符合贪污罪的犯罪构成要件。上诉人韩昇贪污的系国家的土地征用补偿款，性质恶劣，不符合适用缓刑的条件，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人韩昇身为村干部，利用职务上的便利，贪污土地征用补偿款136660元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。原判量刑过重，应予该判。但考虑到上诉人韩昇归案后认罪悔罪，积极退赃，未给国家造成实际损失，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十七条第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释之规定，判决如下：撤销湟中县人民法院（2015）湟刑初字第165号刑事判决上诉人韩昇犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2020年3月29日止）。本判决为终审判决。审判长  马晓军审判员  祁小芹审判员  赵丽艳二〇一五年十一月十九日书记员  马振凯附：审理本案所适用的法律条款（摘要）《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、诈骗或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；……第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释村民委员会等村集体组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。