江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0060号上诉人（原审被告）兴化市易时代网吧经营部，住所地江苏省兴化市丰收南路5号。负责人陈有志，该网吧投资人。委托代理人冷晓敏，男，1973年6月28日生，汉族。被上诉人（原审原告）软星科技（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区郭守敬路浦东软件园14幢22301-768座。法定代表人姚壮宪，该公司总经理。委托代理人袁欣、赵小宝，江苏德善律师事务所律师。上诉人兴化市易时代网吧经营部（以下简称易时代网吧）因与被上诉人软星科技（上海）有限公司（以下简称软星上海公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中知民初字第0235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日对本案进行了公开审理。易时代网吧的委托代理人冷晓敏、软星上海公司委托代理人袁欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。软星上海公司一审诉称：该公司系《仙剑奇侠传四》计算机单机游戏软件的著作权人。2011年8月，软星上海公司发现易时代网吧的计算机上安装有《仙剑奇侠传四》游戏软件。由于易时代网吧使用该游戏软件的行为未得到授权，该侵权行为严重侵犯了软星上海公司合法权益，并给其造成重大经济损失。诉请判令易时代网吧：1、立即停止侵权行为；2、赔偿经济损失7500元；3、支付为制止侵权行为所支出的合理费用2500元。易时代网吧一审答辩称：（一）、软星上海公司不具有原告诉讼主体资格。（二）软星上海公司指控其侵权事实不能成立。1、软星上海公司并未明确易时代网吧侵犯其何种著作权；2、使用行为不是著作权法所定义的侵权行为，易时代网吧使用该游戏软件不构成侵权；3、易时代网吧即使安装使用了涉案游戏软件，也完全合法，无须得到权利方的授权。如软星上海公司认为易时代网吧安装的是盗版软件，其首先应通过司法鉴定确定盗版者，且易时代网吧作为使用者，不应承担侵权责任。（三）软星上海公司没有合法有效的证据证实易时代网吧的电脑中存有涉案软件。网吧是上网营业场所，不是游戏厅，消费者进入网吧仅交纳网络使用费，并不交纳游戏使用费，消费者仅是免费运行。个人免费玩，属个人欣赏，不属于著作权法、计算机软件保护条例所规定的侵权行为，不存在所谓侵权行为即不存在赔偿。（四）软星上海公司据以证明易时代网吧涉嫌侵权的公证书证据属于无效证据，不应作为认定事实的依据。（五）软星上海公司对易时代网吧的所谓侵权行为没有告知，易时代网吧也不应当承担民事赔偿责任。一审法院查明：软星上海公司提供的《仙剑奇侠传四》4CD光盘外包装上标注“制作软星科技（上海）有限公司”、“建议零售价66元”以及“©2007SOFTSTARTECHNOLOGY（SHANGHAI）CO，LTD”等字样的信息；其游戏盘与安装盘上有“©2007SOFTSTARTECHNOLOGY（SHANGHAI）CO，LTD”、“软星科技（上海）有限公司制作”以及“电出字：01-2007-0022号新出音（2007）695号ISBN978-7-89487-169-5”字样，盘芯分别刻有“ifpiX202”、“ifpiA205”、“ifpiA210”以及“ifpiX200”字样。2007年2月5日，国家版权局出具软著登字第068310号计算机软件著作权登记证书，证书载明：软件名称为仙剑奇侠传四软件V1.0（简称：仙剑奇侠传四），著作权人为软星上海公司，该公司原始取得涉案软件全部权利，首次发表日期为2006年12月1日。软星上海公司委托盐城正都知识产权有限公司向盐城公证处申请证据保全公证。2011年8月7日，盐城公证处公证员金湖与公证人员周卫国及申请人工作人员祁某来到易时代网络会所（e起来吧）网吧。祁某办理上机手续后，在网吧一台计算机上进行了操作：开启计算机，点击“桌面”，按“PrintScreenSysrq”键对当前操作系统桌面进行截图，把截图文件粘贴于新建的“画图”文件内。在对“大富翁6”、“大富翁8”游戏运行中有关界面进行截图后，祁某又进行了如下操作：1、点击任务栏上的“蝌蚪娱乐平台”，点击“仙剑奇侠传四”，按“PrintScreenSysRq”键予以截图，并将截图文件粘贴于新建的“画图”文件内；2、点击“立即运行”，进入页面，按“PrintScreenSysRq”键予以截图，并将截图文件粘贴于新建的“画图”文件内；3、在游戏运行过程中对有关操作界面分别按“PrintScreenSysRq”键予以多次截图，并将多次截图文件粘贴于新建的“画图”文件内；4、将所有“画图”文件保存后复制到公证员的专用U盘中，保存在名为“兴化E起来吧网吧”的文件夹中，然后将U盘交公证员；5、祁某关机后，结账离开；6、回到公证处，公证员将U盘中的“兴化E起来吧网吧”的文件夹复制到其电脑中。公证机构证明祁某的上述证据保全操作过程经过公证员及公证人员的现场监督；保全所得文件经公证处刻录至光盘，光盘内截图文件内容与保全现场计算机屏幕显示内容相符，刻录所得光盘两张，经公证处密封后，一张交申请人保存，一张存公证处，并出具（2013）盐城证经内字第4534号公证书。一审法院当庭对软星上海公司提交的光盘拆封并播放，光盘内有“兴化E起来吧网吧”文件夹，文件夹中有18幅图片，其第1-3幅为电脑桌面、“游戏菜单”、“单机游戏”界面截图，第14-18幅为本案《仙剑奇侠传四》游戏有关界面截图。在计算机中安装软星上海公司据以主张权利的《仙剑奇侠传四》计算机软件，执行一定操作后运行的画面与公证书所附光盘中相应的截图文件画面相同。易时代网吧成立于2003年9月22日，许可经营项目为互联网上网服务，出资额10万元，出资方式为以家庭共有财产出资。软星上海公司为本案支付公证费500元、律师费1500元以及查档费50元。一审法院认为：软星上海公司为涉案《仙剑奇侠传四》计算机软件的著作权人，有权对侵犯其著作权的行为提起诉讼。公证保全的游戏软件执行一定操作后运行的画面与对软星上海公司提供的《仙剑奇侠传四》游戏软件执行一定操作后出现的画面一致，应当认定被控侵权计算机软件是对软星上海公司据以主张权利的计算机软件的复制。易时代网吧未经权利人许可，在向消费者提供服务的计算机中安装被控侵权软件，其行为侵犯了软星上海公司对该软件依法享有的复制权。由于易时代网吧没有证据证明其网吧内计算机上安装的涉案被控侵权软件具有合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。软星上海公司未能提供证据证明其因被侵权所受损失或易时代网吧因侵权行为所获利益，因而请求适用法定赔偿。一审法院根据涉案计算机软件的知名度、发行价格、侵权行为的性质、期间等因素，并将符合国家有关部门规定的律师费、公证费、查档费以及批量维权案件的差旅费等为制止侵权所支付的合理开支考虑在内，依法酌情确定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、易时代网吧立即停止侵害涉案计算机软件著作权的行为；二、易时代网吧于判决生效之日起十日内赔偿经济损失及合理支出费用合计人民币4000元。一审案件受理费50元，由易时代网吧经营部负担。易时代网吧向本院提起上诉称：1、软星上海公司主体不适格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。一审中，软星上海公司始终未能出具其执照原件，且一审法院也没有认定其执照复印件与原件一致。2、易时代网吧未安装涉案游戏软件。被上诉人秘密到网吧取证，违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，而且盐城公证处违反了属地管辖的规定，违法异地取证，故一审法院不应当采信该公证书。3、即使易时代网吧安装有涉案游戏，也没有因涉案游戏软件盈利，故上诉人不存在侵权行为。综上请求撤销一审判决，改判驳回软星上海公司的诉讼请求，并由软星上海公司承担一、二审案件受理费。软星上海公司二审答辩称：1、软星上海公司主体适格。上海卢湾公证处出具的（2011）沪卢证经字第813号、814号、815号公证书已对软星上海公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明进行了公证，与原件一致。2、软星上海公司委托盐城市正都知识产权代理公司进行证据保全，该公司又委托盐城市公证处进行公证取证符合属地管辖的规定，公证程序合法。3、网吧是以盈利为目的，存在侵权行为。综上请求驳回易时代网吧的上诉请求，维持一审判决。本案二审争议焦点为：1、软星上海公司主体是否适格；2、易时代网吧是否实施了侵害软星上海公司涉案软件著作权的行为。软星上海公司二审中提供下列证据：上海市卢湾公证处（2011）沪卢证经字第813号、814号、815号公证书，证明软星上海公司的法人身份。易时代网吧对上述证据质证意见为：对证据的真实性无异议，但认为软星上海公司的营业执照无年检章，其主体有可能已经被注销。易时代网吧二审中未提供新的证据。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。本院另查明：（2011）沪卢证经字第813号公证书内容为：所附《企业法人营业执照》复印件与上海市工商行政管理局浦东新区分局于2011年5月10日所发的软星上海公司《企业法人营业执照（副本）》原件相符。该《企业法人营业执照》上载明有效期自2010年5月10日至2013年5月31日，营业期限自2001年6月14日至2021年6月13日。（2011）沪卢证经字第814号公证书内容为：所附《中华人民共和国组织机构代码证》复印件与原件一致。该《组织机构代码证》上载明：软星上海公司代码为70331063-8，有效期自2010年5月21日至2013年5月31日。（2011）沪卢证经字第815号公证书内容为：所附《企业法定代表人身份证明》上的软星上海公司印鉴属实。该身份证明上载明：姚壮宪为软星上海公司法定代表人。本院认为：一、软星上海公司具备本案的诉讼主体资格。关于易时代网吧主张软星上海公司未提交工商登记资料原件亦未经法院核对原件，从而不具备本案的诉讼主体资格的问题，首先，软星上海公司二审中提交了（2011）沪卢证经字第813号公证书，证明所附的软星上海公司营业执照复印件与原件一致，且时间亦在经营期限范围内；其次，虽然软星上海公司的营业执照复印件无年检章，但除非软星上海公司被注销或吊销营业执照，是否年检不影响其民事权利能力和民事行为能力。因此，在易时代网吧未提供证据推翻上述公证书的真实性或证明软星上海公司被吊销或者注销的情况下，根据软星上海公司二审提交的证据以及起诉状上的签章，本院能够认定软星上海公司系依法成立的公司，有权作为民事诉讼的主体参加诉讼，提起本案诉讼是其真实意思表示。作为涉案计算机游戏软件的著作权人，软星上海公司有权就涉嫌侵害涉案游戏软件著作权的行为提起诉讼，具备本案的诉讼主体资格。二、易时代网吧实施了侵害涉案软件著作权的行为。关于盐城公证处出具的（2013）盐城证经内字第4534号公证书的效力问题。易时代网吧上诉认为公证人员进行现场公证时，隐瞒自己的身份，公证机构超地域公证，超期出具公证书等属于违法公证。本院认为，《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据，人民法院一般应予采信。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干规定的解释》第八条规定，“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，即公证人员在涉嫌侵权的现场，可以在未表明身份的情况下，对一方当事人取得的证据及取证过程进行公证并出具公证书。本案中，公证人员在易时代网吧，通过申请人的工作人员对易时代网吧内的计算机进行操作，对现场取证过程进行了见证、公证，将所取得的证据予以保全并出具公证书，符合上述司法解释的规定。至于该公证书系超期出具并不能直接导致该公证书失去公证效力，且易时代网吧并未提出足以否定该公证书证据效力的事实依据或者向公证机构提出复查。综上所述，涉案公证书可以作为证明侵权行为的证据；易时代网吧主张该公证书无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据上述公证书内容，可以认定易时代网吧内的计算机安装了涉案计算机游戏软件。易时代网吧上诉主张其并不直接以涉案游戏作品获利，不构成对软星上海公司著作权的侵权。对此，本院认为，易时代网吧是否构成侵权，关键在于其有无经权利人的合法授权及是否系商业性使用。网吧是向社会公众提供互联网上网服务的场所，社会公众可利用网吧内的计算机及上网接入设备等进行网页浏览、学习、网游、聊天、视频、听音乐或其他活动，网吧经营者通过收取使用费或提供其他增值服务获得收入。提供涉案游戏作品以供消费者选择是网吧所提供的服务内容之一，虽易时代网吧并不直接就消费者点击运行涉案游戏作品而另行单独收费，但涉案游戏的可供选择性已经与网吧的其他设施、服务等共同构成了该网吧经营获利的物质基础，因此，这种使用属于商业性使用，对于其该上诉主张，本院不予采纳。易时代网吧对其电脑中安装的涉案计算机软件的来源未能给予合法性说明，也未能提供证据证明其作为涉案计算机软件的最终用户得到了该计算机软件权利人的合法授权，因此，易时代网吧在其电脑中安装使用涉案游戏计算机软件的行为属于非法使用行为，侵害了软星上海公司涉案计算机软件著作权，应承担相应的民事责任。综上，易时代网吧的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由易时代网吧负担。本判决为终审判决。审 判 长  李红建代理审判员  张长琦代理审判员  张晓阳二〇一四年五月六日书 记 员  王方玮