广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7260、7261号
上诉人【（2016）粤0113民初6090号案原告、6575号案被告】：杨强，住四川省盐亭县。
委托代理人：万伟强，住贵州省正安县。
上诉人【（2016）粤0113民初6090号案被告、6575号案原告】：邓大中，住广西天等县。
委托代理人：马宇雄，广东品济律师事务所律师。
上诉人杨强、邓大中因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6090、6575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，一、入职时间：杨强于2015年8月10日入职邓大中经营的原广州市番禺区沙头街鹏缘工艺品加工厂（以下简称鹏缘厂）工作，任镶石技工。
二、签订劳动合同及参加社保情况：鹏缘厂未为杨强参加社保。双方约定工资标准为底薪1500元/月+级别工资2500元/月+加班费，但未签订书面劳动合同。
三、解除劳动关系情况：2016年3月7日，杨强因超时加班及工资计算标准过低、工资发放不足额等问题向厂方提出异议。双方协商不成，此后未再继续履行劳动关系。2016年4月1日，鹏缘厂向杨强发出通知，以杨强旷工为由通知解除劳动关系、并不做任何经济补偿。
四、仲裁请求及结果：杨强于2016年4月22日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求邓大中支付违法解除劳动关系赔偿金、代通知金、2016年2月和3月份工资差额、在职期间的加班工资、未签订劳动合同的双倍工资、未休年休假工资、返还被无故克扣的工资，以及失业保险损失和补缴社保等。
该委于2016年6月30日做出穗番劳人仲案字【2016】第2444号《仲裁裁决书》，裁决邓大中向杨强支付解除劳动关系经济补偿金4589.26元、加班工资差额14850.8元、未签订劳动合同双倍工资差额24600.25元、返还被克扣的工资40元，驳回其他仲裁请求。杨强、邓大中均不服此裁决，先后诉至本院。
五、诉讼请求：杨强诉讼请求如下：1、非法解除劳动关系的赔偿金15160元及99%加付赔偿金15008.4元；2、2016年2月和3月工资差额3883元及99%加付赔偿金3844元；3、在职期间的加班工资差额14850.8元及99%加付赔偿金14702.2元；4、未签订劳动合同双倍工资差额53060元；5、返还克扣的工资40元及99%加付赔偿金39.6元；6、代通知金7580元；7、未参加社保导致失业保险待遇损失7580元。
邓大中诉讼请求如下：无需按仲裁裁决向杨强支付解除劳动关系经济补偿金、加班工资差额、未签订劳动合同双倍工资差额、返还被克扣的工资。
六、其他需要说明的情况：1、广州市番禺区沙头街鹏缘工艺品加工厂于2016年4月5日注销工商登记。
2、杨强在职期间存在延长工作时间加班及周休息日加班的情况。鹏缘厂每月向杨强发放工资条，并由杨强签名确认。2015年8月至2016年1月期间，杨强加班时间及已支付的加班工资如下：2015年8月加班102小时、已支付加班工资1020元；2015年9月加班110.5小时、已支付加班工资1105元；2015年10月加班97.5小时、已支付加班工资975元；2015年11月加班80小时、已支付加班工资800元；2015年12月加班111小时、已支付加班工资1110元；2016年1月加班116.5小时、已支付加班工资1165元。
双方庭审确认杨强2016年2月份加班26.5小时、3月份加班12小时。关于2016年2、3月份加班以外的正常出勤时间，双方存在争议，杨强主张分别为72.5小时、40小时，邓大中主张分别为56.5小时、32小时。邓大中对此提供了考勤记录作为证据，杨强对考勤记录真实性不予认可。
鹏缘厂已向杨强发放2016年2月和3月的工资共计3046元。
3、杨强在职期间，鹏缘厂以“迟到扣款”和“桶装水费”名义扣除了杨强工资共计40元。
原审认为，杨强与鹏缘厂建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。鹏缘厂系个体工商户，其注销后相应用工责任应由经营者即被告邓大中承担。
关于加班工资，根据上述查明的事实，杨强存在超时加班情况，鹏缘厂仅按照10元/小时的标准计付加班工资，明显低于杨强4000元/月的正常工作时间工资标准，应补足差额。参照杨强在职期间的加班时间，杨强主张加班工资差额14850.8元，合理有据，予以支持。
关于2016年2月和3月份工资差额，双方对该两个月正常出勤时间存在争议，用人单位对此应承担举证责任。邓大中庭审中虽提供了考勤记录，但未经过劳动者确认，且经核查该考勤记录显示的工作时间与工资条上显示的工作时间存在多处出入，可信度较低，故原审以杨强所述的出勤时间为准。再计入春节期间法定节假日3天，2016年2月和3月正常工作时间工资应为4000元÷21.75÷8×（72.5+40+24）=3138元，邓大中应补工资差额92元。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额，鹏缘厂作为用人单位，未能在杨强入职1个月内与杨强订立书面劳动合同，应支付2015年9月10日至2016年3月7日期间的双倍工资差额。杨强在职期间（6.8个月）的总计应发工资为4000元×6.8+14850.8元=42050.8元，平均6184元/月，2015年9月10日至2016年3月7日期间（5.8个月）的双倍工资差额即为35867.2元。
关于解除劳动关系的补偿、赔偿金，本案双方系因对加班时间及工资数额存在争议，2016年3月7日起未继续履行劳动关系，双方均缺乏继续履行劳动关系的意愿，可视为用人单位提出经双方协商一致解除劳动关系，邓大中应向杨强支付解除劳动关系的经济补偿金6184元。
关于扣取的工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故杨强要求返还40元工资，合理有据，原审予以支持。
关于代通知金，本案劳动关系解除的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位须支付代通知金的情形，故对此项诉讼请求原审不予支持。
关于失业保险待遇损失，根据《广东省失业保险条例》第十五条的规定，失业保险待遇的享受条件之一是缴纳失业保险费累计满一年。本案杨强入职尚未满一年，不符合规定的领取条件。故对此项诉讼请求，不予支持。
关于经济补偿金、工资差额、加班工资、克扣工资等加付99%赔偿金的请求，本案中没有证据显示用人单位存在“由劳动行政部门责令限期支付及逾期不支付”的情形，不符合劳动合同法第八十五条规定的情形，故对此项请求原审不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省失业保险条例》第十五条的规定，判决如下：一、邓大中于本判决生效之日起五日内向杨强支付加班工资差额14850.8元；二、邓大中于本判决生效之日起五日内向杨强支付工资差额92元；三、邓大中于本判决生效之日起五日内向杨强支付未签订劳动合同双倍工资差额35867.2元；四、邓大中于本判决生效之日起五日内向杨强支付解除劳动关系经济补偿金6184元；五、邓大中于本判决生效之日起五日内向杨强返还克扣的工资40元；六、驳回杨强的其他诉讼请求；七、驳回邓大中的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由邓大中负担。
判后，杨强、邓大中均不服原审判决，向本院提起上诉。
杨强上诉称邓大中未按双方约定发放工资待遇、加班费等各项费用，未为杨强购买社保且非法解除与杨强的劳动关系，严重侵犯杨强的合法权益，请求撤销原判，改判邓大中向杨强支付违法解除劳动关系经济赔偿金15160元及99%加付赔偿金15008.4元、2016年2、3月份工资差额3883元及99%加付赔偿金3844元、2015年8月10日至今未全额支付的加班费14850.8元及99%加付赔偿金14702.2元、2015年8月10日至今七个月未签合同双倍工资差额53060元、克扣的工资40元及99%加付赔偿金39.6元、违法解除劳动关系代通知金7580元、未购买社会保险导致的失业金损失7580元未休带薪年假工资454元及99%加付赔偿金449.4元、邓大中为杨强补缴2015年8月至2016年3月末的社会保险。
邓大中亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一、杨强连续旷工三天以上，严重违法单位的规章制度，邓大中与其解除劳动关系是合法的，双方并非是协商一致解除劳动关系。二、杨强的加班工资应以10元/小时计算，邓大中已向其足额支付加班工资，不存在加班工资差额。三、邓大中提交的工资条均有杨强的签名确认且其未对工资条提出异议，一审以应发工资4000元/月计算未签订劳动合同二倍工资差额错误。邓大中上诉请求撤销原判，驳回杨强的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用均由杨强负担。
本院二审查明：杨强在2015年10月份的正常工作时数为160个小时，按其正常工作时间的全勤工资标准4000元计算，当月应发正常工作时间工资应为3678.16元（4000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×160小时）；2016年2月的正常工作时间加上春节期间法定节假日3天共96.5个小时（72.5小时+24小时），当月应发正常工作时间工资应为2218.4元（4000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×96.5小时）；2015年9、11、12月以及2016年1月均为全勤，正常工作时间工资为4000元。
另查：杨强在仲裁时请求的加班费14850.8元为2015年8月10日至2016年3月7日期间。其在诉讼中陈述，其请求的2016年2、3月份工资差额3883元中包含加班费，其主张的加班工资差额14850.8元未包含2016年2、3月份加班工资。
再查：杨强二审提交广州市番禺区人力资源和社会保障局《劳动保障监察文书送达公告》、《劳动保障监察限期改正指令书》、《劳动保障监察行政处罚告知书》、《劳动保障监察询问通知书》、《劳动保障监察行政处罚决定书》，拟证明邓大中的违法行为一直持续至今仍未改正，应加付99%赔偿金。邓大中质证称上述证据不属新证据，对真实性不予认可，且与本案无关联。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、邓大中是否足额支付加班工资；二、杨强主张的2016年2、3月份工资差额3883元是否应支持；三、杨强主张的月平均工资标准7580元是否成立；四、未签订劳动合同的二倍工资差额计算标准；五、双方解除劳动关系的原因；六、杨强主张的99%加付赔偿金、违法解除劳动关系代通知金、未买社保导致的失业金损失、补缴社保以及未休年休假工资是否应支持。
争议焦点一，邓大中是否足额支付加班工资。根据一审查明的事实，杨强正常工作时间的全勤工资为每月4000元，小时工资应为22.99元，《广东省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项规定：“工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬。”，邓大中主张应当按双方10元/时来计算杨强的加班工资，低于杨强的小时正常工作时间工资，更无按照日或小时正常工作时间工资的百分之一百五十的法定标准计算加班工资，本院不予支持。原审以杨强正常工作时间全勤工资4000元为标准计算其加班工资差额并无不当，本院予以维持。
争议焦点二，杨强主张的2016年2、3月份工资差额3883元是否应支持。杨强在仲裁时请求的加班费14850.8元为2015年8月10日至2016年3月7日期间的加班费。其在诉讼中又陈述，其主张的加班工资差额14850.8元未包含2016年2、3月份加班工资，其请求前后矛盾，故对其在诉讼中主张邓大中应另行向其支付2016年2、3月份工资差额3883元，缺乏依据，本院不予采纳。
争议焦点三，杨强主张的月平均工资标准7580元是否成立。原审系根据杨强每月的正常工作时间全勤工资4000元加上邓大中已支付的加班工资及杨强主张的加班工资差额，计算其月平均工资为7092元正确，本院予以维持。
争议焦点四，未签订劳动合同的二倍工资差额计算标准。计算未签订劳动合同的二倍工资差额应以劳动者每月应得工资为标准，且应考虑劳动者的个人考勤情况。杨强每月正常工作时间的全勤工资为4000元，根据本院查明的事实，杨强在2015年10月及2016年2月均非全勤，其该两个月正常工作时间工资共为5896.56元，原审对该两个月的未签劳动合同二倍工资差额亦按每月4000元计算不当，多计算2103.44元，故应在原审认定的二倍工资差额41133.6元中扣减该差额，计为39030.16元，即邓大中应向杨强支付未签劳动合同二倍工资差额39030.16元。对原判此项，本院予以纠正。
对于争议焦点即杨强上诉请求的99%加付赔偿金是否成立，杨强二审中提交的劳动行政部门相关行政处理决定，并未载明邓大中被责令向杨强支付工资的具体事实及金额，杨强此项上诉请求缺乏依据，本院不予采纳。
对本案二审的其他争议焦点问题，原审判决根据双方当事人的诉辩以及提交的证据进行了分析认定，合法合理，本院予以确认，在此不再赘述。关于杨强上诉请求的未休年休假工资的问题，杨强在原审庭审中当庭撤回该项请求，二审再次提出该项主张，本院不予处理。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律欠当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《广东省工资支付条例》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6090、9575号民事判决的第一、二、四、五项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6090、9575号民事判决的第六、七项；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6090、9575号民事判决的第三项为：自本判决送达之日起七日内，邓大中支付杨强未签订劳动合同双倍工资差额39030.16元；
三、驳回杨强、邓大中的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费按一审判决执行；两案二审受理费共20元，由杨强、邓大中各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈 丹
审判员 黄小迪
二〇一七年七月十日
书记员 陈嘉慧
姚菲