上海市青浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青刑初字第711号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人陈剑。
辩护人傅某某，上海博和律师事务所律师。
被告人杨晓春。
辩护人蒋晓伟，上海精诚海众律师事务所律师。
辩护人陈枫，上海市方正律师事务所律师。
被告人刘玉军。
辩护人秦培金，上海市希望律师事务所律师。
被告人吴庆华。
被告人赵刚。
上海市青浦区人民检察院以沪青检刑诉（2013）703号起诉书指控被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚犯职务侵占罪，于2013年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员陈莉、代理检察员刘迪出庭支持公诉，被告人陈剑及其辩护人傅某某、被告人杨晓春及其辩护人蒋晓伟、陈枫、被告人刘玉军及其辩护人秦培金、被告人吴庆华、赵刚到庭参加诉讼。审理期间，上海市青浦区人民检察院以补充侦查为由两次申请延期审理。现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院根据被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚的供述、辨认笔录，银行账户交易明细，证人周某、陆某某、黄某某、吴某某、李某、黄某、方某、孙某某、戴某某、王某某的证言及相关辨认笔录，证人陆某某、郭某某等14人的证言笔录，上海东鹤房地产有限公司（简称东鹤公司）出具的记账凭证、发票，商品房出售合同，售房定金协议书，房屋产权登记信息，中国建设银行本票申请书，中国工商银行汇款、取款凭证，笔迹鉴定书，MP3录音，商品房维修基金收款凭证，中国建设银行青浦支行出具的鉴别回函等；证人邹某某、何某某的证言，东鹤公司出具的刑事控告书及情况说明，营业执照；上海市青浦区物价局价格鉴定结论书；案发及抓获经过；户籍资料；刑事判决书等证据指控，2009年年底，被告人杨晓春与时任东鹤公司销售部经理的被告人陈剑经事先合谋，由杨晓春指使其手下被告人刘玉军找来无业人员被告人吴庆华、赵刚出面购房。同年12月17日，东鹤公司收到账款人民币10万元（以下币种均为人民币）。2010年3月29日，陈剑将50万元汇入杨晓春的中国工商银行账户，当日，杨晓春的女友孙某某（现为杨晓春之妻）从该账户中提取50万元交给刘玉军，后吴庆华将刘玉军交给其的50万元汇入东鹤公司的账户。同年4月，吴庆华、赵刚与陈剑签订了东鹤公司开发的“西晶明园”14套房屋（吴庆华6套，赵刚8套）的出售合同，合同总价918万元。上述60万元被作为吴庆华所购买的6套房屋的首付款。后陈剑在明知吴庆华仅支付了首付款，而其保管的商品房维修基金收款凭证等办理房地产权证所必须的材料应在购房者全额付款后方能提供的情况下，仍利用职务便利将上述6套房屋的商品房维修基金收款凭证、房地产登记申请书、委托书交予刘玉军、吴庆华等人，以便吴庆华办理该6套房屋的房地产权证。同年4月6日，刘玉军、吴庆华等人在上海市青浦区房地产交易中心办出6套房屋的房地产权证。后刘玉军、吴庆华根据杨晓春的指示在典当行用上述6套房屋抵押借款200余万元。同月14日，吴庆华将抵押借款所得的147万元汇入东鹤公司账户，作为以赵刚名义购买的8套房屋的首付款。后陈剑、刘玉军、吴庆华、赵刚等人采用相同方式办出该8套房屋的房地产权证。同年4月至10月期间，吴庆华、赵刚通过上海岑一房地经纪事务所将上述14套房屋全部出售，共售得1，000余万元，赵刚将名下8套房屋的销售款全部汇入吴庆华的银行账户。吴庆华将14套房屋的销售款中的200余万元归还典当行后，余款提现交给刘玉军。2010年7月，赵刚将名下8套房屋售完后即返回山西老家。同年11月，东鹤公司处理吴庆华、赵刚等人尚未支付的14套房屋余款问题时，陈剑向公司提交了伪造的商品房维修基金收款凭证。2011年7月12日，上海岑一房地经纪事务所索要房屋钥匙，吴庆华逃往泰国。至案发时，吴庆华、赵刚等人尚未支付东鹤公司购房余款711万元。经估价鉴定，由吴庆华出面购买的6套房屋价值合计3，871，500元，由赵刚出面购买的8套房屋价值合计5，252，100元。据此，公诉机关认为，被告人陈剑伙同被告人杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚以非法占有为目的，利用陈剑的职务便利，将陈剑所在公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人陈剑、杨晓春、刘玉军起主要作用，是主犯，被告人吴庆华、赵刚起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚，被告人陈剑在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十条之规定，依法审判。
被告人陈剑对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。辩护人认为，1、被告人陈剑主观上并无侵占房款的故意，其仅与杨晓春合谋通过炒房获取差价，杨晓春等人之后所实施的行为超出了预谋的范围，不受陈剑所控制；2、陈剑未参与售房，其并不清楚14套房屋的销售价格，更未获取非法利益，故被告人陈剑的行为无罪。
被告人杨晓春及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，被告人杨晓春辩解其未与他人合谋骗取被害单位财物，也未指使他人实施犯罪，陈剑于2010年3月29日汇至其账户的50万元是陈剑归还其的欠款，陈剑曾在2009年为购买学区房而向其借款，其中10万元是现金，另40万元是其父亲杨某某汇款给陈剑的，其行为不构成犯罪。辩护人认为，公诉机关指控被告人杨晓春实施犯罪仅有同案犯的供词，无其他证据印证，且同案犯的供词前后不一致，不足以采信。为证实杨晓春借款给陈剑50万元的事实，辩护人提供了中国工商银行的汇款凭证证实，2009年8月26日，杨晓春父亲杨某某汇款40万元至陈剑的工商银行账户，综上，公诉机关指控杨晓春犯职务侵占罪事实不清，证据不足。
被告人刘玉军对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为不应定性为职务侵占罪；被告人刘玉军还当庭供述其从吴庆华、赵刚处共收到售房款五六百万元，已全部转交给杨晓春。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为刘玉军没有参与策划、也未实施组织、联络等行为，其仅仅是跑跑腿，该行为不构成犯罪。
被告人吴庆华对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，辩解其在办理房产证时陈剑、杨晓春已告诉其房款已全部付清，其只不过是实施了炒房赚取差价的行为，不应定性为职务侵占罪。
被告人赵刚对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为不应定性为职务侵占罪。
经审理查明，2009年年底，被告人杨晓春与时任东鹤公司销售部经理的被告人陈剑经事先合谋，由杨晓春指使其手下被告人刘玉军找来吴庆华、赵刚出面购房。同年12月17日，东鹤公司收到购房定金10万元。2010年3月29日，陈剑将50万元汇入杨晓春的中国工商银行账户，当日，杨晓春的女友孙某某（现为杨晓春之妻）从杨晓春账户提取50万元交给刘玉军，同日，被告人吴庆华将刘玉军交给其的50万元汇入东鹤公司账户作为购房定金。同年4月，被告人吴庆华、赵刚与陈剑签订了东鹤公司开发的“西晶明园”14套房屋（其中，吴庆华名下6套，赵刚名下8套）的出售合同，合同总价为918万元。上述支付的60万元作为吴庆华所购买的6套房屋的首付款。后被告人陈剑在明知吴庆华仅支付了首付款，而其保管的商品房维修基金收款凭证等办理房地产权证所必须的材料应在购房者全额付款后方能提供的情况下，仍利用其职务便利将上述6套房屋的商品房维修基金收款凭证、房地产登记申请书、委托书交予刘玉军、吴庆华等人，以便吴庆华办理该6套房屋的房地产权证。同年4月6日，被告人刘玉军、吴庆华等人在上海市青浦区房地产交易中心办出6套房屋的房地产权证。后被告人刘玉军、吴庆华根据被告人杨晓春的指示在上海嘉业典当有限公司用上述6套房屋抵押借款200余万元。同月14日，吴庆华将其中的147万元汇入东鹤公司账户，作为以赵刚名义购买的8套房屋的首付款。后被告人陈剑、刘玉军、吴庆华、赵刚等人采用相同方式办出该8套房屋的房地产权证。同年4月至10月期间，被告人吴庆华、赵刚通过上海岑一房地经纪事务所将上述14套房屋全部出售，共售得1，000余万元（包括中介、介绍费用），其中，赵刚在收取8套房屋的销售款后全部汇入吴庆华的银行账户。吴庆华将14套房屋的销售款中的200余万元归还上海嘉业典当有限公司，余款提现交给刘玉军。2010年7月，赵刚将名下8套房屋售完后即返回山西老家。同年11月，被告人陈剑在东鹤公司处理吴庆华、赵刚尚未支付的14套房屋余款问题时，向公司提交了伪造的商品房维修基金收款凭证。2011年7月12日，上海岑一房地经纪事务所索要房屋钥匙，吴庆华逃往泰国。至案发，吴庆华、赵刚等人尚未支付东鹤公司购房余款711万元。经估价鉴定，由吴庆华出面购买的6套房屋价值合计3，871，500元，由赵刚出面购买的8套房屋价值合计5，252，100元。
另查明，被告人陈剑、刘玉军、赵刚到案后如实供述了上述主要事实。
还查明，2012年11月，被告人陈剑因犯挪用资金罪被本院判处有期徒刑四年六个月。
以上事实，有被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚的供述笔录及辨认笔录；证人邹某某、何某某的证言笔录；被害单位东鹤公司提供的刑事控告书、情况说明、记账凭证、《上海市商品房出售合同》，发票、企业法人营业执照；银行账户交易明细、中国建设银行本票申请书，中国工商银行汇款、取款凭证，上海市人民检察院的笔迹鉴定书；证人周某、黄某某、吴某某、陆某某、李某、黄某、方某、孙某某、戴某某、王某某的证言笔录及相关辨认笔录；证人陆某某、郭某某、高某某、孙某、郑某某、李某某、陈某某、吴某某、宋某某、崔某某、刘某、唐某某、马某某、朱某的证言笔录及相关辨认笔录，《售房定金协议书》、房屋产权登记信息等材料；MP3录音；商品房维修基金收款凭证，中国建设银行青浦支行出具的鉴别回函；上海市青浦区物价局的价格鉴定结论书；公安机关出具的案发经过、抓获经过；刑事判决书，户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，五被告人分别作了供述。
本院认为，被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚利用陈剑职务上的便利，将其所在单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法均应惩处。在共同犯罪中，被告人陈剑、杨晓春、刘玉军起主要作用，是主犯，被告人吴庆华、赵刚起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈剑在判决宣告以后刑罚执行完毕以前被发现漏罪，应当数罪并罚。被告人陈剑、刘玉军、赵刚到案后能如实供述主要罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚的犯罪罪名及区分主从犯和关于数罪并罚的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人陈剑的辩护人提出其当事人无侵占公司财物的主观故意，未参与售房等行为，故不应定性为职务侵占罪的辩护意见及被告人刘玉军、吴庆华、赵刚关于“炒房”的辩解，经查，根据被告人陈剑、刘玉军、吴庆华、赵刚到案后的供述，本案起初被告人陈剑等人的本意是欲通过炒房赚取差价，但从其取得涉案14套房产并出售的实际情况来看，上述房产是在仅支付首付款的情况下，由被告人陈剑利用其职务之便将其保管的商品房维修基金凭证等办理契税、产证所必须提供的材料后才缴纳了契税，办出了房产证，被告人陈剑作为房产公司的销售部经理，理应清楚其提供的上述材料可能导致公司财产损失，故理应对该行为而造成的后果承担责任；被告人吴庆华、赵刚作为实际购房人员，更应清楚其名下的购房款并未全部付清，该行为并不是真正意义上的“炒房”，故上述被告人的辩解及相关辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人刘玉军的辩护人提出其当事人无罪的辩护意见，经查，被告人刘玉军在共同犯罪中，虽未参与预谋，签订出售合同及出售房产的行为，但根据吴庆华、赵刚的供述，两人所有的行为均受刘玉军指使，被告人刘玉军到案后亦供述其根据杨晓春的指令而找了出面购房的吴庆华、赵刚，并负责开车送两人完成售房、办证、收取房款等工作，被告人陈剑亦供述刘玉军参与犯罪的事实，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人杨晓春提出陈剑汇入其账户的50万元资金是陈剑归还其之前借款的辩解，经查，根据被告人杨晓春到案后的供述其在2010年3月之前并未借钱给陈剑，且辩护人提供的汇款凭证在数额和时间上均与指控的50万元不符，而陈剑供述的其于2010年3月29日通过银行转账方式借给杨晓春50万元用于支付购房首付款的事实，不仅与银行凭证相符，且被告人刘玉军、吴庆华亦供述杨晓春向陈剑借款50万元的事实，故对上述辩解，本院不予采信。关于被告人吴庆华提出其在办理产证时陈剑、杨晓春告诉其已全额付清购房款的辩解，亦未得到两人的证实，且证人黄某某、吴某某、周某的证词亦证实了吴庆华、赵刚在缴纳契税、办理产证时并未提供全额发票，被害单位提供的发票亦证实了该单位开具的并非是全额发票，故吴庆华的上述辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。为维护企业的管理秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，与前罪判处的有期徒刑四年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月24日起至2024年2月23日止。）
二、被告人杨晓春犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月14日起至2021年4月6日止。）
三、被告人刘玉军犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月24日起至2020年3月23日止。）
四、被告人吴庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2017年7月23日止。）
五、被告人赵刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月19日起至2016年11月18日止。）
六、违法所得应予追缴并发还被害单位上海东鹤房地产有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本一份。
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
审 判 长 汪爱珍
人民陪审员 陈为因
人民陪审员 马念慈
二〇一四年一月十六日
书 记 员 黄 佳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。