山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱州沙民初字第394号
原告董承法，男，1987年4月4日出生，汉族，农民，住山东省定陶县。
委托代理人张永跃，莱州市虎头崖法律服务所法律工作者。
被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司，地址莱州市。
法定代表人侯开为，董事长。
委托代理人赵洪涛，山东文景律师事务所律师。
委托代理人张娜，山东文景律师事务所律师。
被告张乐恩，男，1973年2月8日出生，汉族，农民，住潍坊市。
委托代理人沈胜，临朐九山法律服务所法律工作者。
被告李先军，男，1985年2月12日出生，汉族，农民，住山东省陶县。
原告董承法与被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司、张乐恩、李先军提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董承法的委托代理人张永跃，被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司的委托代理人赵洪涛，被告李先军到庭参加诉讼；被告张乐恩的委托代理人沈胜在第一次、第二次开庭到庭参加诉讼，第三次开庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月15日，被告张乐恩与李先军招聘原告、董庆华、董承祥等五人，让我们到被告莱州市欧亚达塑胶工贸有限公司车间干钢结构。2014年9月18日，董成祥开车拉着原告、董庆华等一行五人到达莱州沙河，并入住被告莱州市欧亚达塑胶工贸有限公司。9月19日早正式工作。9月20日上午10时许，原告在莱州市欧亚达塑胶工贸有限公司车间干活时，从彩光瓦上掉下摔伤。伤后我被送往莱州市第二人民医院后转往莱州市中医医院住院治疗51天。原告伤经威明司法鉴定所鉴定原告构成八级伤残。双方应赔偿事宜未达成一致意见，现原告诉至法院要求判令被告赔偿原告各项损失146826.43元，诉讼费由被告负担。
被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司辩称，我方承认被告张乐恩承揽我公司钢结构屋面铺设面积200平米，被告李先军在工地干活，我方并不认识原告，在我方工程施工过程中没有发生过人身伤害事故，对原告请求数额我方不予赔偿，假设事故发生在我方工地，责任应当由承揽方承担责任。
被告张乐恩辩称，我方为临朐成安钢结构有限公司职工，与第一被告签订涉案工程，我方行为系职务行为，相应的民事责任应当由临朐成安钢结构有限公司承担，原告要求被告张乐恩承担赔偿责任主体不适格，原告系第三被告李先军的雇员，对原告合理损失应当由原告与第三被告根据责任承担，请求法庭依法驳回原告要求被告张乐恩的诉讼请求。
被告李先军辩称，张乐恩是我的老板，我跟张乐恩干活，工地面积是一千平方左右，因为赶工期，张乐恩让我找几个人，我就给董文华打电话，董文华又把原告等五个人叫来了，第二天10点就发生事故，我们干活的七八个人工资还没拿到，对原告的诉讼请求不认可。
经审理查明，被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司与被告张乐恩签订钢结构工程安装承包合同，将其厂子的钢结构车间发包给被告张乐恩。该合同载明：甲（发包）方：莱州欧亚达塑胶工贸有限公司乙（承包）方：张乐恩（中煤集团潍坊分公司）……第一条工程名称：钢结构车间……第三条承包的范围和内容1、建筑面积约为1300平方米2、安装工程钢结构安装工程，包括钢柱、钢梁、檀条、拉丝……第四条工程造价及结算方式……2、约计总造价￥46万元，大写肆拾陆万元整（人民币）。第五条承包方式：包工包料。第六条施工期自2014年8月7号开工至2014年9月7号，工期30天……第十条安全施工乙方按有关规定，必须严格按建筑安装规范施工。乙方责任人为乙方方所带领人员的安全责任人，应对所属工作人员进行安全教育，杜绝安全事故，一旦发生意外，责任由乙方全部承担。……第十一条其他约定乙方需提供钢结构建筑安装一级资质……。该合同在甲方处由被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司加盖公章，且由其法定代表人原建良签字，在乙方处由被告张乐恩签字按印。被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司为证明其主张当庭提交了其与被告张乐恩签订的承包合同，经质证，被告张乐恩无异议，但主张其是临朐成安钢结构有限公司职工，其与被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司签订的安装合同是职务行为，且该合同“中煤集团潍坊分公司”的标注不是张乐恩本人所写。
被告张乐恩为证明其主张当庭提交了临朐成安钢结构有限公司出具的证明一份，载明：2014年张乐恩作为我公司的代理人与莱州欧亚达塑胶工贸有限公司签订了复合板顶安装合同，施工过程中，张乐恩作为我公司工地负责人在莱州欧亚达塑胶工贸有限公司负责组织人员施工，张乐恩的上述行为属我公司的职务行为。经当庭出示该证据，原告及被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司均不认可，被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司称其公司的安装合同是其公司与张乐恩签订的，与临朐成安钢结构有限公司根本没有业务往来。且被告李先军也称其听说是个人承包的钢结构工程。本院限定被告张乐恩在下次开庭时提供公司的营业执照及机构代码证，被告张乐恩亦未提交。
被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司称“中煤集团潍坊分公司”是张乐恩本人所写，因当时要求被告张乐恩提供建筑安装一级资质，被告张乐恩就写上了“中煤集团潍坊分公司”，要求张乐恩提交相关资质，但直到干完活张乐恩也未能提供。
原告为证明其在施工过程中受伤提交了李先军与被告张乐恩的通话录音，该录音中张乐恩对李先军讲到：……那我和你说的很好，你在前面弄着事，我在后面给你托着底，这事多好……你给那个家属协商好，现在主要是先给他处理，先把这一点做好，一步一步地来……。被告李先军问张乐恩：我还有必要在医院里？张乐恩回答：你陪着好一点，你千万别不接人家电话。我要是不处理这些事，我要是不把钱给他打上，我给他打的，我说没事，我说生活费什么地我给你打过去，我就和他这样说的。你给人家打电话，你找的人，又不是我找的，我要是去找的，我自己担这个责，你去找的人，人家先找你，不管多么大的责任，人家先找你。谁的责任不要紧，咱把人家看好了他，你别在里面胡叨叨，你要在里面胡叨叨，我咔一下子，咱这个事不办理，他先找你很正常……。经质证该录音，被告李先军无异议称该录音是其与张乐恩谈话时所录，被告张乐恩称该录音证明原告是被告李先军雇用的事实。
原告为证明在施工过程中受伤提供了证人证言。证人董庆华到庭作证称，我和董承法是街坊，通过李先军认识张乐恩，与李先军以前在一起干活，是邻村。我要证明原告受伤过程，是李先军给我打电话，说莱州沙河欧亚达公司有打屋面板的活一天200元，我问他大老板是谁，李先军说是张乐恩。后在18号晚，董成祥开私家车来的，一起来的有董承法、董国华、王欢、董成祥和我5个人，到莱州沙河晚上10点多吃的饭，然后去被告公司，把我们安排在2楼宿舍，我们一个宿舍，第一次来沙河，每次干活都习惯性问下什么场子、干什么活，李先军告诉我的。原告受伤时我在边上干活，董成祥看的比较清，董成祥当时喊我们董承法掉下来了，我们都下去了，原告躺在地上，嘴鼻子耳朵都出血。我给李先军打电话，李先军开车拉着原告，车上还有董国华扶着原告，去的第二人民医院，又转院。我在医院呆了一个周，我见过张乐恩送医疗费，当时张乐恩自己说的。我来沙河干活是李先军打的电话，李先军给我说的工资，当时我和其他四人都在一起，活给他们四个说了一下，干日工一天200。我问问老板是谁，最起码知道跟谁干的。我的安装钢结构资质是华凌公司颁发的，没有国家颁发的相关资质，董承法也没有相关资质。李先军说他和我们一样一天200，他跟我们干一样的活。
证人董成祥到庭作证称：我和董承法是街坊，不认识张乐恩，我给他干活来，与李先军认识。我来证明原告从屋面掉下来全过程。是董庆华找的我干活，一天200元，不知道活是谁的。我开车拉着他们到的莱州，不知道给哪个厂子干活。我们住在厂子二楼，我们5个人住在那，董庆华告诉我一天200元。我没有安装钢结构的资质。事发时我在地下干活，上面要料我帮料，哗啦一下我一抬头看见原告掉下来了，我离他有几米远，掉下来以后我就喊人，先喊得董庆华又喊李先军，李先军把董承法放车上，开车拉他去医院了，我不知道李先军一天多少钱工资。原告伤后我在医院呆了5天，我就开车回家了，有个平头不算太胖的人到医院送钱还说了会话和我们，我不认识这个人，不清楚为什么他去送钱。
证人董国华到庭作证称：我和董承法是街坊，认识张乐恩和李先军。我要证明我们到莱州，原告受伤的事。当时是董庆华给我打电话找的我，说打屋面一天200元，我说去，原告和我等5个人在董成祥开车拉我们来了，听李先军说的，知道是欧亚达的活。住在厂子二楼，我们5个人住在那，第二天早上7点左右上班我没有安装钢结构的资质。事发当天10点左右，董承法从彩钢板掉下来了。原告住院期间我陪护了4天，这个期间张乐恩和他司机去医院送钱，住院费等费用，送多少钱不清楚。我是听李先军说那就是老板张乐恩。我不清楚李先军有没有工资。
庭审中，被告张乐恩主张称原告系被告李先军雇用的工人，其将该工程以包清工的形式承包给了李先军。当时定的每平方米不是二十元就是二十二元。对此被告李先军不认可，被告张乐恩亦未提交证据证明其主张。
原告伤后至莱州市第二人民医院检查花医疗费2619.1元，后至莱州市中医医院住院治疗51天，原告主张因被告张乐恩垫付部分医疗费预交单，因此无法结算，本院要求被告张乐恩在开庭时提交其预付款手续，但被告张乐恩未能提交。原告为证明其主张当庭提交了门诊病历、住院病历、医疗费单据，经质证，被告方对上述证据的真实性无异议。因被告张乐恩垫付部分医疗费预付款收据未能提交法庭，原告无法结算。本院至莱州市中医医院核实原告在莱州市中医医院共花医疗费52818.23元。原告主张住院伙食补助费每天20元计算51天，被告方称原告主张的住院伙食补助费过高，应按每天6元计算。
原告伤经威海威明司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人董承法其损伤构成八级伤残。2、被鉴定人董承法外伤后住院期间需2人陪护，出院后需1人陪护2个月。3、被鉴定人董承法外伤后其休治时间为10个月（含二次住院期间）。原告花鉴定费1800元。原告为证明其主张当庭提交了威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见书、鉴定费单据，经质证，被告方对真实性没有异议，但被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司对原告伤情申请重新鉴定，本院委托烟台富运司法鉴定中心鉴定：1、董承法腰部损伤构成十级伤残；左足损伤构成十级伤残；右足损伤构成十级伤残。2、董承法伤后误工时间为10个月。3、董承法伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月。被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司花鉴定费1900元。经当庭出示烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见书和鉴定费单据，被告方无异议。原告主张伤残赔偿金应按城镇居民计算，原告为证明其主张当庭提交了定陶县天中街道办事处南城社区居民委员会出具的证明，证明董承法自2010年一直在该社区内打工居住，并且由定陶县公安局东城派出所加盖公章证明情况属实。经当庭质证，被告方对证明内容有异议，但未能提供反驳证据。
原告主张应按建筑行业计算其工资，月平均工资3958元，原告未能提供从事建筑行业的相关资质，被告方不予认可，且原告无固定工作，原告户口性质系农民。
原告主张其伤后住院期间由其哥哥董承柱和姐姐董欢欢护理，出院后由其哥哥护理，其二人均系姑庵粮油批发部职工，董承柱月平均工资4834元，董欢欢月平均工资3094元，被告为证明其主张当庭提交了单位营业执照、停发工资证明、工资表，经质证，被告方不认可，但未能提供反驳证据。
原告主张被扶养人为其父亲董景问，1955年8月17日出生，原告为证明其主张当庭提交了户口本及身份证，经质证，被告方称被扶养人未满60周岁，不应支持。
原告主张交通费1300元，原告为证明其主张当庭提交了交通费单据，经质证，被告方称原告交通费花费过高，经本院审核，原告方交通费应确定为1000元为宜。
事故发生后，被告张乐恩主张通过李先军付给原告医疗费17500元，且汇给原告哥哥董承祥13500元，对通过李先军付医疗费17500元，被告李先军认可。被告张乐恩为证明通过李先军付款13500元，提交汇款回执，且自己记录了2月29日打款1500元，9月30日打款500元，经质证，原告方对被告方提交的汇款回执载明的11500元无异议，但对于被告张乐恩自己记录的2月29日汇款1500元和9月30日汇款500元不认可，被告张乐恩亦未提交证据证明其主张。
上述事实，有原、被告提供的上述证据及原、被告当庭陈述在卷佐证。
本院认为，被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司建造钢结构厂房系经营性建筑活动，需要相关资质。虽然被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司与被告张乐恩签订的钢结构工程安装承包合同载明被告张乐恩提供相关资质，但被告张乐恩在未能提供相关资质的情况下，被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司允许被告张乐恩带人施工，故应承担相应的过错，应以20%为宜。被告张乐恩主张其系临朐成安钢结构有限公司职工，签订合同的行为是职务行为，但仅提供了临朐成安钢结构有限公司出具的证明一份，根据张乐恩与被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司签订合同中载明：乙（承包）方：张乐恩。故对于被告张乐恩抗辩的其系受临朐成安钢结构有限公司指派签订的合同，本院不予支持。被告张乐恩主张原告系被告李先军所雇用的，且将该工程每平方米二十或二十二元的价格以包清工的方式包给了李先军，对此原告及被告李先军不予认可，被告张乐恩亦未提供证据证明。根据原告方提供的被告李先军与被告张乐恩的谈话录音及被告张乐恩垫付款的事实，故对被告张乐恩的该抗辩理由不予支持，被告张乐恩对原告的损失应承担赔偿责任。原告未取得从事钢结构建造的相关资质而从事该工作，且原告在施工过程中未起到安全注意义务，从厂房顶上摔下致伤，自身有过错，应自担20%的过错；原告方提供的定陶县天中街道办事处南城社区居民委员会出具的证明，且该证明加盖了陶县公安局东城派出所的公章能够证明原告董承法自2010年一直在该社区内打工居住，故原告的伤残赔偿金应按城镇居民计算，原告主张误工费应按建筑行业计算，因其未能提供相关资质，故对原告该主张本院不予支持，结合定陶县天中街道办事处南城社区居民委员会出具的证明，对原告的误工费按城镇居民计算较为合适。原告受伤时其父亲董景问未满60周岁，故对于原告主张的被扶养人生活费不予支持。被告张乐恩主张于2月29日汇款1500元和9月30日汇款500元，对此原告不认可，被告张乐恩亦未提供证据证明其主张，故对被告张乐恩的该抗辩理由不予支持。虽原告方提供的护理人董承柱的月平均工资4834元，因未能提供纳税证明，故应按每月3500元计算。
综上，原告合理损失为：医疗费55437.33元，住院伙食补助费306元，伤残赔偿金81821.6元（29222元／年×20年×14%），误工费24352元（29222元／年÷12个月／年×10个月），护理费18209.8元（3500元／月÷30天／月×51天＋3094元／月÷30天／月×51天＋3500元／月×2个月），交通费1000元，鉴定费1800元，二次鉴定费1900元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司赔偿原告董承法各项损失：医疗费55437.33元、住院伙食补助费306元、伤残赔偿金81821.6元、误工费24352元、护理费18209.8元、交通费1000元、一次鉴定费1200元（1800元×2／3），共计182326.73元的20%，即36465.35元，扣除原告应负担的二次鉴定费633元（1900元×1／3），被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司赔偿原告35832.35元，限本判决生效后十日内付清。
二、被告张乐恩赔偿原告董承法各项损失共计182326.73元的60%，即109396.03元，扣除被告张乐恩已垫付的医疗费17500元及汇款11500元，被告张乐恩赔偿原告董承法各项损失80396.03元，限本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告董承法对被告李先军的告诉。
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费5256元，由原告负担1772元（已交纳），由被告莱州欧亚达塑胶工贸有限公司负担1074元，被告张乐恩负担2410元（于本判决生效后七日内交纳本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 穆卫兵
审判员 冯 伟
审判员 卫 伟
二〇一五年四月十八日
书记员 贾尉涛
-1-