山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第381号
上诉人（原审被告）王明磊。
委托代理人楚孔举，山东永正务实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王法洪。
委托代理人楚孔举，山东永正务实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄忠东。
委托代理人楚孔举，山东永正务实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄心超。
被上诉人（原审原告）王鲁。
委托代理人冯兴云。
原审被告黄海慧。
上诉人王明磊、王法洪、黄忠东、黄心超因健康权纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告王明磊、王法洪、黄忠东、黄心超于2012年11月，合伙经营建筑工程承包业务。在合伙经营期间，四被告承包了嘉祥县大张楼镇张西社区6号、7号、9号楼房的外墙真石漆的施工工程。被告黄海慧受其他四被告雇佣，从事相关工作。2013年11月5日上午8时许，被告黄海慧在嘉祥县大张楼镇张西社区9号楼房上向下抛扔架杆时，将原告砸伤。当日，原告被送至嘉祥县人民医院住院诊治。经诊断为：1、头部外伤、左顶骨凹陷性骨折、左顶脑挫裂伤、左额脑挫裂伤、颅腔积气；2、颈部外伤、C7棘突骨折；3、胸部外伤、T1-5棘突骨折、左侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、左侧气胸。住院治疗4天，花住院治疗等费21，505.86元。该医院建议，上级医院继续治疗。2013年11月9日，原告入济宁医学院附属医院住院诊治。经诊断为，急性开放性颅脑损伤术后、左顶叶脑挫裂伤、左侧顶骨凹陷性开放性骨折清除术后、颈部外伤、颈椎棘突骨折、左肩外伤、胸部外伤、肋骨骨折（多发）。住院治疗19天，花住院治疗等费25，118.5元。该医院出院医嘱为，住意休息，加强营养，定期来院复查，不适随诊。继续预防癫痫，营养神经治疗。继续卧床休息2月，半月后复查左肩关节正位片，一年后行颅骨缺损修补术。2014年1月20日，原告委托济宁祥诚法医司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，及颅骨修补费用进行评估。经鉴定为，原告构成8级伤残，今后行颅骨修补费用需人民币30，000元。2014年4月8日，原告再次入济宁医学院附属医院住院诊治。经诊断为，左顶颅骨缺损、颅脑损伤术后。住院治疗22天，花住院、治疗等费27，522.3元。该医院出院计划（4）为，加强营养注意休息。被告王明磊支付医疗费等21，600元。另查明，原告于2012年6月入住嘉祥县获麟街南1巷5号，属城镇居民。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告黄海慧受其他四被告雇佣且在从事雇佣活动中将原告砸伤，其他四被告应承担赔偿责任。被告王明磊、王法洪、黄忠东认可合伙且同意对原告的损失由合伙人共同承担赔偿责任。被告黄心超虽辩称其退出合伙，但未提供相关有效证据予以证实，且其他合伙人亦不认可，本院不予认定。合伙人对原告所受伤害造成的损失应共同承担赔偿责任。被告黄海慧在从事雇佣活动时，从楼房上向下抛扔架杆，理应预见到可能发生的危险，而其在不知楼房下面有无看护人、有无行人的情况下抛扔架杆以致砸伤原告，存有重大过失，对原告因此所受伤害应承担连带赔偿责任。故原告要求被告赔偿合理部分，本院予以支持；原告要求被告赔偿医疗费78，146.66元，除74，146.66元有医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证能证实外，其余4，000元因未提供证据，本院不予认定。对被告王明磊已支付的医疗费等21，600元应予以扣减。要求被告赔偿175天误工费过高，应按原告住院及医疗单位的医嘱意见所确定的时间予以计算赔偿。要求被告赔偿2，000元交通费过高，应按原告治疗及护理人员情况结合原告就医的地点等情况本院酌定为1，200元。原告要求被告赔偿护理费6，966元、住院生活补助费1，350元、营养费1，350元、残疾赔偿金169，584元、鉴定费2，600元，于法有据，本院予以支持。原告因多处受伤且构成8级伤残，其生活、工作不便，亦给其精神上造成了一定的损害，要求被告赔偿精神损害抚慰金3，000元，本院予以支持。原告损失本院认定为，医疗费74，146.66元、误工费8，127元（105天＊77.4元／天）、护理费6，966元（45天＊77.4元／天＊2人）、交通费1，200元、住院伙食补助费1，350元（45天＊30元／天）、营养费1，350元（45天＊30元／天）、残疾赔偿金169，584元（28，264元／年＊20年＊30%）、精神损害抚慰金3，000元、鉴定费2，600元，共计268，323.66元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告王明磊、王法洪、黄忠东、黄心超于本判决生效之日起10日内，赔偿原告王鲁医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币268，324元（含被告王明磊已支付的医疗费等21，600元）。二、被告黄海慧承担连带赔偿责任。逾期，权利人应在二年内向本院申请执行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，478元，由原告负担128元，被告王明磊、王法洪、黄忠东、黄心超负担5，350元。
上诉人王明磊、王法洪、黄忠东、黄心超不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，将该案发回重审。1、一审法院认定事实不清。一审法院认定的赔偿数额明显过高，其误工费、护理费计算超过标准，精神损害抚慰金、营养费、残疾赔偿金无法律依据。2013年11月5日受伤，至2014年1月20日定残之日为75天，误工费应为75＊77.4=5，805元。护理费应为45天＊50元／天，按一人计算，是2，250元。交通费过高，根据实际情况是500元。精神抚慰金过高，应该是2，000元。鉴定费用应为1，300元，另1，300元鉴定的后期治疗费用，被上诉人进行了实际治疗，该鉴定费用1，300元不应由上诉人承担。王鲁身份没有查明，其为嘉祥县西关居委会居民，有耕地，应属于农民。涉案工程为山东诚祥建安集团承包，上诉人承包油漆工程，被上诉人上工地看料，上诉人和被上诉人都与山东诚祥建安集团存在劳动关系，都是诚祥集团的工人，应按工伤处理，不应按人身损害赔偿诉讼。一审案由错误，被上诉与上诉人之间无雇佣关系，不能按提供劳务者受害责任纠纷诉讼。上诉人黄心超与被上诉人之间不存在雇佣关系，四上诉人之间也不存在合伙关系。一审未能查明被上诉人自身过错，建设工地闲人免进，被上诉人到施工现场，未能尽到充分注意义务，其自身也有一定的过错，一审法院对被上诉人过错程度未能查明。被上诉人在工地看料，根据安全生产规定，到施工现场应佩戴安全帽，作为工作人员，更应遵守安全制度，所以被上诉人有重大过错，上诉人不应承担全部责任。2、一审法院适用法律错误。该案直接侵权人为一审被告黄海慧，黄海慧在工作中有重大过失，应承担赔偿责任。四上诉人即便承担雇主责任，也只是连带责任，雇主承担连带责任后，可以向雇员行使追偿权，现一审判决黄海慧承担连带责任，应属适用法律错误。
被上诉人王鲁答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉的上诉请求，维持原判。1、一审法院认定的赔偿数额有理有据，误工费、护理费所适用的标准及判决认定的时间均符合事实。被上诉人家住嘉祥县城西关，属于县城第一派出所的城镇户口居民，一审法院按照城镇居民标准77.4元每天符合法律规定。被上诉人所要求的精神抚慰金、营养费、交通费、鉴定费等符合法律规定，一审我方也提供了相应的证据。2、本案属于人身损害赔偿纠纷，被上诉人选择了民事诉讼，要求人身损害赔偿是被上诉人的权利。3、四上诉人之间存在合伙关系，与黄海慧之间存在雇佣关系，上诉人在一审庭审时认可合伙的事实，认可雇佣黄海慧。上诉人在一审庭审期间均认可被上诉人主张的事实，同意在法定范围内赔偿。黄忠东出具的书面证明一份以及被上诉人提供的录音、录像、光盘两份，能够证实上诉人之间系合伙关系。黄心超虽然辩称退出了合伙，但仅是个人陈述，且其他合伙人亦不认可，黄心超的上诉理由不能成立。4、在本次事故中黄海慧存在重大过失，从楼顶上向下抛扔应当预见到危险，其在不知道楼下有无行人情况下抛扔导致被上诉人受伤，黄海慧没有尽到安全注意义务，应承担本次事故的全部责任。被上诉人在本案中没有任何过错，上诉人虽辩称被上诉人存在过错，但没有提供证据证明，上诉人的上诉理由不能成立。5、一审法院审理此案适用法律正确，并无不当。
原审被告黄海慧答辩称：三上诉人与我存在雇佣关系，老板安排我做什么，我就做什么。已经安排了看护人员，其他的事我也不清楚。
经审理查明：上诉人王明磊、王法洪、黄忠东、黄心超曾存在合伙关系，但涉案的嘉祥县大张楼镇张西社区外墙真石漆的施工工程黄心超并没有参与合伙。在涉案工程中黄海慧受王明磊、王法洪、黄忠东三人雇佣。其他事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人黄心超与上诉人王明磊、王法洪、黄忠东之间在涉案工程中是否为合伙关系；2、被上诉人的误工费标准应如何认定；3、被上诉人的误工天数应如何认定；4、被上诉人的护理费应如何认定；5、被上诉人的交通费应如何认定；6、被上诉人的精神损害抚慰金数额应如何认定；7、被上诉人的鉴定费应如何负担；8、被上诉人是否应按照工伤损害主张权利；9、被上诉人是否存在过错。关于焦点1，尽管黄忠东曾向被上诉人出具证明，证实黄心超与王明磊、王法洪、黄忠东三人存在合伙关系，但黄忠东在二审期间明确认可黄心超当面表示过不参与合伙且没有往涉案工程中投资，并电话通知了王法洪，因此，应认定黄心超与王明磊、王法洪、黄忠东三人在涉案工程中不存在合伙关系，一审法院认定四人存在合伙关系不当，应予纠正。关于焦点2，王鲁居住在城区，应为城镇居民，一审按照城镇居民的标准认定王鲁的误工费并无不当，且上诉人二审期间主张的也是一审法院所认定的77.4元／天，上诉人又主张一审法院认定误工费超过标准依据不足，本院不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。王鲁于2013年11月28日从济宁医学院附属医院出院时医嘱继续卧床休息2月，加上王鲁住院治疗时间45天，一审法院认定其误工时间为105天并无不当，上诉人主张应计算到定残之日为75天，与王鲁的实际误工天数不符，本院不予支持。关于焦点4，被上诉人的护理人员均为城镇居民，且王鲁的治疗机构出具诊断证明，王鲁住院期间需要两人护理，因此，一审法院按照城镇居民人均纯收入标准、两人护理计算王鲁的护理费并无不妥，上诉人主张应按照50元／天、一人护理计算王鲁的护理费依据不足，本院不予支持。关于焦点5，王鲁住院45天，一审认定其交通费1，200元并无不当，且上诉人王明磊、王法洪、黄忠东在一审时予以认可，现上诉人主张一审认定交通费过高，本院不予支持。关于焦点6，涉案事故致王鲁多处外伤及骨折，并需颅骨修补，构成8级伤残，伤情较为严重，给王鲁造成严重的精神损害，一审认定其精神损害抚慰金为3，000元并无不当，且上诉人王明磊、王法洪、黄忠东在一审时予以认可，现上诉人主张一审认定该费用过高，本院不予支持。关于焦点7，被上诉人尽管鉴定了后续治疗费，但起诉时已经进行了实际后续治疗，且按照实际花费主张了权利，因此相应的鉴定费应由被上诉人自担，本院酌定被上诉人的自担数额为600元，上诉人主张应由双方均担，本院不予支持。关于焦点8，被上诉人给他人提供劳动期间因上诉人雇员的侵权行为受到伤害，被上诉人与上诉人的雇员黄海慧并非属于同一建筑公司，被上诉人即可选择向其雇主主张权利，也可向上诉人主张侵权之诉，对此被上诉人拥有选择权，上诉人主张被上诉人应按《工伤保险条例》申请工伤保险，本院不予支持。但被上诉人与上诉人之间并不存在雇佣关系，一审按照提供劳务者受害责任纠纷确定案由不当，依法应予纠正。关于焦点9，上诉人在工作期间因上诉人雇员的不当行为即高空抛物而受伤，被上诉人并没有过错，上诉人主张被上诉人自身存在过错本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条规定，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审被告黄海慧作为上诉人王明磊、王法洪、黄忠东的雇员在雇佣活动中致被上诉人伤害，一审法院根据上述法律规定判令王明磊、王法洪、黄忠东承担赔偿责任、黄海慧承担连带赔偿责任并无不当，王明磊、王法洪、黄忠东主张应由黄海慧承担赔偿责任、其三人承担连带责任，与上述法律规定相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1691号民事判决第二项；
二、变更嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1691号民事判决第一项为：上诉人王明磊、王法洪、黄忠东于本判决生效之日起十日内，赔偿被上诉人王鲁医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币267，724元（含被告王明磊已支付的医疗费等21，600元）；
三、驳回被上诉人王鲁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，478元，由上诉人王明磊、王法洪、黄忠东负担5，316元，被上诉人王鲁负担162元；二审案件受理费5，325元，由上诉人王明磊、王法洪、黄忠东负担5，275元，被上诉人王鲁负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 刘纯子