福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第844号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月11日被刑事拘留，次日被取保候审。经石狮市人民法院决定，于2014年7月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）汪某，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月10日被刑事拘留，同日被取保候审。经石狮市人民法院决定，于2014年7月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人蔡书榕、盛庆川，福建磊德律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄某甲、汪某犯开设赌场罪一案，于2014年7月14日作出（2014）狮刑初字第723号刑事判决。原审被告人黄某甲、汪某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月底起，被告人黄某甲、汪某共同出资，在石狮市宝盖镇府东一号10号楼407室经营“金樽国际”赌博网站（http：／／qqm.11oo886.com）代理点，代理号为“金铭国际”，并先后雇佣余志斌、宋志强、黄宗毅、黄凯峰、颜佳俊（均已判刑）利用“金铭三区”、“金铭五区”、“金铭六区”等网络QQ群，招揽参赌人员到该赌博网站下注赌博。该赌博网站代理点抽取参赌人员下注金额的5%作为盈利，其中被告人黄某甲、汪某按参赌人员下注金额的2%提成，余志斌、宋志强、黄宗毅、黄凯峰、颜佳俊从被告人黄某甲处领取参赌人员下注金额的3%作为“工资”。2013年8月18日，该代理点被公安机关查获。2013年7月至8月间，被告人黄某甲、汪某担任代理接受参赌人员投注金额为人民币243.2万元，分别提成人民币20000元。2013年8月18日至8月20日，被告人黄某甲还先后从该赌博网站代理点用于提现的建设银行账号支取已从赌博网站提现但尚未分配的提成款人民币53000元。2013年12月11日，被告人黄某甲向公安机关投案。2014年3月10日，被告人汪某向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：同案犯宋志强、颜佳俊、余志斌、黄宗毅、黄凯峰供述，证人黄某乙证言，辨认笔录及照片，检查笔录，扣押决定书，扣押清单，重庆市福利彩票发行中心说明，赌博网站投注及提成数额页面截图，提成报表，请假迟到处罚表，招引参赌人员参赌的说辞范本，建设银行账号流水账单，刑事判决书，公安机关工作说明，常住人口信息表，户籍、前科证明，被告人黄某甲、汪某对犯罪事实供认不讳且在一审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人黄某甲、汪某的行为均已构成开设赌场罪。且开设赌场情节严重。被告人黄某甲、汪某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法均予以减轻处罚。据此判决：一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人汪某的违法所得人民币二万元，追缴被告人黄某甲的违法所得人民币二万元及尚未分配的提成款人民币五万三千元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄某甲诉称：其主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节；其为赌博网站担任代理接受投注时间短，获利仅2万元，犯罪情节较轻；其系初犯、偶犯，愿意退出犯罪所得，具有悔罪表现，所在社区愿意对其监管、帮教，符合适用缓刑条件，请求对其适用缓刑。
上诉人汪某诉称：其虽有出资10000元，但未实际参与赌博网站的运营、管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；其获利仅20000元，原判认定未分配的提成款人民币53000元的事实不清；其归案后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；其年龄小，刚步入社会，法律意识淡薄，所在社会愿意对其监管、帮教，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人黄某甲、汪某犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人黄某甲的家属代为退出违法所得人民币七万三千元及预交罚金人民币二万元，上诉人汪某的家属代为退出违法所得人民币二万元及预交罚金人民币二万元，有本院的票据为证。
上诉人汪某诉称原判认定未分配的提成款人民币53000元的事实不清。经查，该诉称没有事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲、汪某以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，并参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄某甲、汪某接受参赌人员投注金额达人民币243.2万元，共非法获利人民币9.3万元，属开设赌场情节严重。上诉人黄某甲、汪某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。鉴于二审审理期间上诉人黄某甲、汪某的家属代为退出违法所得及预交罚金，可视为其有悔罪表现，且二上诉人所在的基层组织愿意对二上诉人监管、帮教，具备缓刑适用条件，对二上诉人均予以适用缓刑。上诉人黄某甲、汪某及其辩护人提出对二上诉人适用缓刑的诉、辩意见成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第723号刑事判决第三项，即追缴上诉人黄某甲、汪某违法所得部分的判决。（已履行完毕。）
二、维持福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第723号刑事判决第一项，即上诉人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、维持福建省石狮市人民法院（2014）狮刑初字第723号刑事判决第二项，即被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
代理审判员 苏中福
代理审判员 邹仪科
二〇一四年十二月一日
书 记 员 叶昭杰
本判决所适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众开设赌场或者以开设赌场为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少年一年。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。