江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第74号
原公诉机关江西省抚州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭成林，绰号“老三”，男，汉族，1976年1月10日出生，小学文化，无业。因盗窃于2012年4月24日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月25日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人徐华文，江西论研律师事务所律师。
江西省抚州市中级人民法院审理抚州市人民检察院指控原审被告人彭成林犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月30日作出（2015）抚刑一初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人彭成林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人彭成林，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人彭成林于2013年11月至2014年7月，向吸毒人员李某六次贩卖毒品甲基苯丙胺共计125克、甲基苯丙胺片剂35粒；2014年7月29日向吸毒人员覃某某贩卖毒品甲基苯丙胺1克；2014年8月24日，公安人员抓获彭成林时，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺3包，净重71.605克。
原审法院认为：被告人彭成林目无国法，以贩养吸，侵犯国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品甲基苯丙胺合计197.605克（其中含量为83.87%的毒品甲基苯丙胺71.605克）、甲基苯丙胺片剂合计35粒，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭成林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产计人民币10万元；二、对公安机关已收缴的毒品，予以没收。
彭成林上诉提出：1、李某被抓后是为了自保而将罪行推到他身上，他从不接触麻古，怎么会贩卖？2013年11月他还在广西，他有个广西的女友陈某某，因此认定他卖给李某毒品缺乏事实依据。2、他与翁某某没有任何来往，怎么向其贩毒？翁某某的证言没有事实依据。3、认定他卖给覃某某1克冰毒，属证据不足。他没有去过其说过的1号公馆，他与覃某某早就相识，有电话往来实属正常，且其证言属孤证，理应不予采信。4、公安人员抓获他时从他身上缴获的71.605克冰毒，是他准备吸食用的，并非贩卖。他有多年吸毒史，且吸食量很大，身上携带一些毒品属正常。原判推断他是为了贩卖，没有事实依据。
彭成林的辩护人提出，彭成林的行为仅构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪，理由为：1、对于本案当场缴获的毒品71.605克，没有任何证据能够证明彭成林正在或将要对该批毒品进行贩卖。彭成林系吸毒人员，持有一定数量的毒品符合常理，原判认定其有贩毒史就推导出该毒品用于贩卖，明显不能成立。2、认定彭成林向李某、覃某某贩卖毒品的证据不能达到足以认定犯罪的确实、充分的程度。彭成林与李某、覃某某长期有通话、短信联系，通话清单反映彭成林与李某几乎每天不下五六次通话，各时段都有，联系非常频繁，因此该通话单在本案中就丧失了作为证据的特殊性，仅仅依据证人的证言就认定系贩卖毒品行为，明显不够严谨。希望二审能查明事实，以非法持有毒品罪对彭成林定罪处罚。
经审理查明：
（一）2013年11月的一天上午，李某（已判刑）打电话给上诉人彭成林要求购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）30克。之后，彭成林在抚州市源清宾馆停车场，将30克甲基苯丙胺交给了由李某派来拿毒品的翁某某，翁某某将李某给其的2400元给了彭成林。翁某某回去后将30克甲基苯丙胺给了李某。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某的证言：2013年6、7月份的一天晚上12时左右，她在一宾馆门口遇到“支猴子”，当时“老三”（彭成林）也在，“支猴子”对她说“老三”是卖“东西”（毒品）的。之前她就知道“老三”在抚州卖冰毒和麻果，这天他也是在等人来买毒品，于是她就留了“老三”的电话，并向他买了点冰毒。此后，她要毒品就会向“老三”购买，因为他比较讲信用。她向“老三”购买毒品时，有时会把“强强”（翁某某）带着一起去，后来“老三”经常告诫她，交易毒品时不要带他人，并说“强强”这样的小青年靠不住，容易出事。之后，她就很少带“强强”去了，但有时她走不开，“老三”又送“货”来了，她就会叫“强强”去拿。同年11月份的一天上午，她打电话找“老三”购买30克冰毒，“老三”说他在源清宾馆。当时“强强”正好在她旁边，她就给了其2400元叫其去拿。半小时后，“强强”回来交给她3包冰毒，每包10克，都是用白色透明塑料袋包装好的。
2、证人翁某某的证言：李某的毒品大部分是向“老三”购买的，一般都是李某打电话或发短信给“老三”约好地点。“老三”很精，一般交易时不会让他在场，但有三次李某因为有事就叫他与“老三”交易。2013年11月份的一天上午10时左右，李某将“老三”的电话号码和2400元钱给他，叫他到源清宾馆后门停车场门口打“老三”的电话拿“货”。他到了源清宾馆的后门停车场门口，打了“老三”电话。“老三”来后，他给了其2400元，其则给了他3袋用白色透明塑料袋包装的毒品。他回去后就交给了李某。
（二）2014年4月22日下午5时20分许，李某用号码为135……9555的手机拨打上诉人彭成林131……8776的手机，要求购买毒品甲基苯丙胺10克和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10粒。之后，彭成林在抚州市第二人民医院门口以1000元的价格，卖给李某毒品甲基苯丙胺10克，甲基苯丙胺片剂10粒。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某的证言：2014年4月20日左右的一天下午5时30分左右，她用号码为135……9555的手机打“老三”的电话，要他送10克冰毒和10粒麻果到红十字医院（即抚州市第二人民医院）门口来。大概10来分钟后，“老三”打来电话说他到了，她就骑摩托车到了那里，交给“老三”1000元，“老三”给了她一包毒品后就走了。她记的日期是大概的时间，具体多少日期可见她的手机通话记录。
2、手机通话详单证明：李某号码为135……9555的手机于2014年4月22日17时22分主叫彭成林131……8776号的手机；同日17时30分，彭成林131……8776的手机主叫李某135……9555的手机。
（三）2014年5月15日下午2时许，李某用号码为135……9555的手机打上诉人彭成林号码为156……3456的手机，要求购买毒品甲基苯丙胺10克。之后，彭成林在李某租住房的后门处，以700元的价格卖给李某甲基苯丙胺10克。当天下午5时许，彭成林又按李某在电话内的要求，再次在此地以700元的价格卖给李某毒品甲基苯丙胺10克。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某的证言：2014年5月中旬的一天下午2时左右，她在家用手机号为135……9995手机打“老三”156……3456的手机，未接通。一分钟左右后，“老三”打来电话，她要其送10克冰毒到她住处的后门来。几分钟后，“老三”打她电话说已到了，她就到她住处后门交给“老三”700元，“老三”给她一包毒品后就走了。当日下午5时许，她又打电话叫“老三”送10克冰毒来。几分钟后，她接到“老三”的电话说他已到了，她就到住处后门又给了“老三”700元，“老三”给了她一包毒品后就走了。
2、手机通话详单证明：彭成林156……3456手机于2014年5月15日14时03分、14时09分、14时14分，主叫李某135……9555的手机；当日14时02分、16时51分、17时06分被李某135……9555手机叫，17时18分又主叫李某135……9555手机。
（四）2014年6月27日18时30分左右，李某用号码为180……1733的手机拨打上诉人彭成林号码为131……8776的手机，要求购买毒品甲基苯丙胺。在抚州市呈某某际宾馆六楼，彭成林以3100元的价格，卖给李某毒品甲基苯丙胺20克、甲基苯丙胺片剂20粒。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某的证言：2014年6月27日下午，她在呈某某际宾馆因手上没“货”了，就用号码为1807947****的手机打电话要“老三”送“货”到该宾馆六楼楼梯间。后“老三”打她电话说到了，她就来到六楼楼梯间，“老三”给了她20克冰毒和20个麻果。冰毒是70元1克，麻果是35元1个，她共给了“老三”3100元。这些毒品被她吸食了一些，剩下的分装在包里和铁盒子里。第二天，这些毒品被公安机关查获并收缴了。她包内有一棕色钱包，钱包内有一包冰毒；包内还有一蓝色铁盒，铁盒内有3包冰毒和1包麻果（约有五六粒）；包内还有一白色塑料盒，盒内有4包冰毒和3包麻果（约有10几粒）；包内还有1个淡蓝色罐子，装有10几粒麻果，这些麻果是向外号叫“滚滚”的人买的，其余都是向“老三”买的。
2、手机通话详单证明：2014年6月27日18时27分，李某180……1733的手机主叫彭成林131……8776的手机；18时32分，彭成林131……8776的手机主叫李某180……1733的手机。
3、物证检验意见证明：2014年6月28日，抚州市公安局临川分局荆公路派出所抓获涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人李某，当场在其挎包内缴获大量疑似毒品。经检验：（1）送检的在棕色钱包内缴获的1包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重为4.711克；（2）送检的在蓝色铁盒内缴获的3包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重为6.555克；（3）送检的在蓝色铁盒内缴获的1包红色颗粒中检出甲基苯丙胺成分，净重为0.612克；（4）送检的在白色塑料盒内缴获的4包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重为3.759克；（5）送检的在白色塑料盒内缴获的3包红色颗粒中检出甲基苯丙胺成分，净重为1.472克；（6）送检的在淡蓝色罐子内缴获的红色颗粒中检出甲基苯丙胺成分，净重为1.601克。
（五）2014年6月29日凌晨1时许，李某在抚州市呈某某际宾馆609房用翁某某号码为183……5296的手机，拨打上诉人彭成林号码为131……8776的手机，要求购买甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂5粒。之后，李某指使翁某某到该宾馆楼下从彭成林手中拿到甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂5粒，李某抵去彭成林的欠款700元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某的证言：2014年6月28日晚，她因吸毒和非法持有毒品被公安机关行政拘留，但因她患有哮喘病，拘留所不予收押，就把她放了。她回到被抓前住的呈某某际宾馆609房，因毒品和手机被公安机关扣押了，她便上网联系“强强”（翁某某）叫其来宾馆。次日凌晨1时左右，“强强”来到宾馆，她就用其手机打“老三”电话，说自己被公安机关抓了，钱和货都没有了，手机也被扣押了，叫其送些毒品过来，顺便带几百元来给她用。后来，“老三”打“强强”电话说已到了宾馆楼下，她就叫“强强”去取“货”。这次“老三”给了她5克冰毒、5粒麻果，她没有给钱。因为“老三”曾欠她1000余元，这次还给她带了300元来。她曾给了她儿子一个手机，手机卡是她从“强强”的手机上取下来用的，号码是183……5296，这个号码之前她用过，后来给“强强”用了一段时间，她被抓后又放了的那天晚上，就是用“强强”的这个手机号打“老三”电话要买毒品的。
2、证人翁某某的证言：2014年6月20多号的一天，李某被公安机关抓获释放后，他在网吧上网时，看到李某用QQ发信息说她因有哮喘病被放出来了，叫他去呈某某际宾馆609房。后他到了该宾馆房间，李某要了他的手机打“老三”的电话，说她刚从牢里出来，身上没有“东西”（毒品），叫其送5克冰毒和5粒麻果来，并要其再拿二三百元给她。后来，“老三”打来电话说其到了，李某就叫他去拿。在宾馆门口路边，“老三”给他一个硬中华香烟盒，他打开烟盒看到里面有300元钱和两袋毒品，一袋是冰毒，一袋是麻果。他回到楼上把香烟盒交给了李某，李某从烟盒里拿出300元钱、5克冰毒和5个麻果。
3、证人李某某的证言：他是李某的父亲，李某的儿子有一部手机，号码是183……5296，该手机是李某给她儿子用的。现他将该手机送到公安机关来。
4、公安机关扣押物品、文件清单，证明2014年10月20日，公安机关依法扣押号码为183……5296的手机卡。
5、手机通话详单，证明上诉人彭成林131……8776手机于2014年6月29日凌晨1时许至3时许，与李某183……5296的手机多次通话。
（六）2014年7月1日，李某用号码为135……9555的手机拨打上诉人彭成林号码为156……3456的手机，要求购买毒品甲基苯丙胺40克。之后，翁某某按照李某的指使到李某家的后门，向彭成林拿到甲基苯丙胺40克后交给李某。几天后，李某交给彭成林2800元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人李某的证言：2014年7月初的一天下午2、3时，她用号码为135……9555的手机打“老三”156……3456的手机购买毒品。过了二十分钟左右，“老三”打电话说他到了，她当时在洗衣服，而“强强”正好在她家，她就叫其去拿。不久，“强强”回来交给她两块冰毒，她马上用塑料袋装好放在电子秤称，大概有40克，她就打电话告诉“老三”说是40克，按每克70元计共2800元。几天后她给了“老三”2800元。
2、证人翁某某的证言：2014年7月份的一天下午3时左右，他在李某的租住房时，李某打电话叫“老三”送“东西”（毒品）过来，并说钱以后再算。十几分钟后，李某接到“老三”的电话说已到了，当时她在洗东西，就叫他去拿毒品，说“老三”在她家后门等。他到了李某家后门，“老三”拿了两块冰毒给他，每块20克左右，两块大概40克左右，“老三”没有向他要钱就走了。他拿到毒品后回到出租房交给了李某，李某拿毒品放在电子秤上称了重量。
3、手机通话详单证明：2014年7月1日14时37分，上诉人彭成林156……3456的手机被李某135……9555的手机呼叫一次；15时彭成林主叫李某一次；15时05分又被李某呼叫一次。
（七）2014年7月29日凌晨2时许，覃某某用号码为151……8857的手机拨打上诉人彭成林131……8856的手机，要求购买毒品甲基苯丙胺，并要其送到抚州市“1号公馆”来。之后，彭成林发信息给覃某某说已到了。在该公馆门口，彭成林以200元的价格，卖给覃某某甲基苯丙胺约1克。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人覃某某的证言：她在抚州市“1号公馆”KTV坐台上班，听其他坐台的小姐说，“老三”是在抚州卖冰毒、麻果的，且卖得较大。彭成林最近使用的手机号码是131……8856。2014年7月底或8月初的一天凌晨2时许，她用151……8857的手机打“老三”131……8856手机要买200元的“东西”（毒品），并要他送到“1号公馆”来。十多分钟后，“老三”发来短信说到了，她就在“1号宾馆”门口给了“老三”200元，“老三”给了她一小袋冰毒，大概1克左右。同年8月24日下午4时许，她又用手机拨打“老三”电话想向他购买冰毒，但他没有接电话，她就发了短信给他，之后“老三”回信息叫她到“2008宾馆”去找他，她乘出租车刚到该宾馆时就被抓了。
2、手机通话详单、短信记录证明：上诉人彭成林号码为131……8856的手机于2014年7月29日凌晨2时24分，被覃某某号码为151……8857的手机呼叫一次；且在同日凌晨1时01分、2时32分、2时34分、2时39分与覃某某有短信联系。
3、公安机关出具的彭成林手机中的电话簿打印材料证明：彭成林在其手机中存有“飞机”（覃某某）的手机151……8857。
（八）2014年8月24日下午3时左右，公安人员在抚州市“2008宾馆”门口将上诉人彭成林抓获，从其身上搜缴到甲基苯丙胺3包，净重71.605克。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、公安机关出具的“抓捕经过”证明：2014年6月28日，公安机关抓获非法持有毒品的嫌疑人李某，李某交代其毒品是向外号叫“老三”的人购买的。公安机关经过侦查和布控，于同年8月24日在抚州市“2008”宾馆将彭成林（喊名“老三”）抓获，并从其身上查获疑似毒品3包。
2、搜查笔录证明：2014年8月24日17时至同日17时15分，公安人员依法对彭成林进行搜查，在其裤子右边口袋内搜出疑似冰毒1包、草珊瑚甘草咽铁盒1个（内装有疑似冰毒2包）；在其裤子左口袋搜出彭成林、王芬旗身份证各一张，中国建设银行卡一张（卡号为6217…………1098）等物品。
3、物证照片，证明草珊瑚甘草良咽铁盒的外形、字样、形状和疑似毒品白色晶体状3包的形状及包装样式。
4、公安出具的“扣押清单”，证明2014年8月24日侦查机关依法扣押上诉人彭成林携带的白色晶体3包。
5、物证检验鉴定意见证明：送检的1包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重为49.576克，含量为83.87%；送检的2包存放在草珊瑚甘草良咽铁盒内的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重为22.029克，含量为83.87%。
认定全案事实，还有以下证据予以证实：
1、辨认笔录证明：2014年8月24日，李某、覃某某分别在公安机关从12张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片的人（即彭成林）是向她们贩卖毒品的“老三”。2014年9月10日，翁某某在公安机关从12张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片的人（即彭成林），是贩卖毒品给他的“老三”。
2、现场检测报告书，证明公安机关对上诉人彭成林的尿液样本，经甲基安非他明、吗啡现场检测，甲基安非他明成分结果呈阳性。
3、物证中国建设银行卡一张（卡号6217…………1098），经一审庭审出示给彭成林辨认，确认系公安机关从其身上缴获的银行卡。
4、上诉人彭成林的供述和辩解：2014年8月23日下午，他向一个外号叫“大胡子”的人买了毒品麻果10个、冰毒32克。当晚和次日上午，他吸食了10个麻果和一些冰毒，剩余的就和他身上之前的少量毒品，一起放进了一个铁盒里。次日上午，他因所租住的房子到期，又还没有租到新的房子，就在“2008宾馆”开了房。当天下午2、3时，他走出宾馆时被公安人员抓获，公安人员从他裤子右边口袋里搜出一个铁盒子和一个大的无色透明自封塑料袋，铁盒里有10余克冰毒，用2、3个无色透明自封塑料袋装的，大的无色透明自封塑料袋装有约40克冰毒。他从2014年4月份开始至案发前使用的手机号是131……8856和156……3456、131……8776。他认识李某和覃某某，李某住抚州市揭家山，会吸毒，她手机尾号是555，身边有几个伢仔，他叫不出名字，见了面可能认识；覃某某是在“1号公馆”KTV坐台，他在那里玩时认识了她，但不知道她的名字，平时叫她“飞机”，是广西人，也会吸食毒品。
5、常住人口登记表，证明上诉人彭成林出生于1976年1月10日等基本情况。
6、公安行政处罚决定书，证明上诉人彭成林因盗窃于2011年4月14日被重庆市公安局巴南区分局行政拘留十五日。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
针对彭成林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于彭成林是否向李某、覃某某贩卖毒品的问题。经查：上诉人彭成林向李某、覃某某贩卖毒品的事实，不仅有李某、覃某某的证言及其辨认笔录证实，亦有他们联系毒品交易的电话记录单予以佐证，特别是彭成林向李某贩卖毒品的事实，还有证人翁某某的证言及辨认笔录相印证。因此，关于彭成林没有贩卖毒品给李某、覃某某，原判证据不充分的上诉理由和辩护意见不能成立。
2、关于查获彭成林身上携带的71.605克甲基苯丙胺，能否认定是其贩卖的数量问题。经查：自2013年11月至2014年7月，彭成林多次向李某、覃某某贩卖毒品，且覃某某的证言及2014年8月24日彭成林用手机发给覃某某手机的短信记录证明，彭成林与覃某某约好在抚州市“2008宾馆”附近交易毒品，当他走出该宾馆时就被抓获，公安人员在他身上搜缴到71.605克甲基苯丙胺。最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故在彭成林身上查获的71.605克甲基苯丙胺，应当认定为其贩卖的毒品。因此，关于彭成林身上被查获的毒品数量不应认定为贩卖的数量，而应以非法持有毒品定罪的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人彭成林违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺197.605克、甲基苯丙胺片剂35粒，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。彭成林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 毅
代理审判员 万继华
代理审判员 吴 敏
二〇一五年八月七日
书 记 员 付伟华