山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋07民终2020号
上诉人（原审原告）马智群，男，1959年9月25日生，汉族，山西省和顺县。
委托诉讼代理人：巩旭峰，山西况有云泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴非，山西况有云泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团晋中和顺有限公司。住所地：山西省和顺县城东大街*号。
法定代表人：李长明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：巩仲林，山西奇政律师事务所律师。
上诉人马智群因与被上诉人山西煤炭运销集团晋中和顺有限公司（以下简称和顺煤运）劳动争议纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2016）晋0723民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
马智群上诉请求：撤销原裁定，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人从1987年即在被上诉人处工作直到2003年工作了17年时间，但上诉人没有获得相应的社会保险待遇，被上诉人应当给予赔偿。第一，一审认定事实不正确。上诉人工作的地方是和顺县煤运公司汽车队（汽车二队），但与上诉人建立劳动关系的是被上诉人。是由被上诉人招聘成为其职工的，后被指派到汽车队工作，上诉人档案在被上诉人处保存，上诉人的劳动手册也由被上诉人发给。第二，一审判决适用法律不正确。依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第64条规定，“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”煤运公司汽车队、汽车二队“未依法清算即被注销”，其破产财产优先偿付了煤运公司的债权，而没有优先给职工缴纳社会保险，违反了《企业破产法（试行）》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》以及众多国务院的、山西省的关于破产财产优先安置职工为职工缴纳社会保险的规定。煤运公司是汽车队、汽车二队的发起人，在二汽车队未依法清算即被注销的情况下，根据上述规定以发起人为被告提起诉讼完全正确。另外，一审法院将国有企业对外责任独立的法律规定适用于对内职工的安置问题上是不正确的，被上诉人是二汽车队的投资人、发起人，也是主管单位，因此即使二汽车队是独立的企业法人，在职工安置问题上，是一个整体，相互间并不独立。山西省人民政府办公厅晋政办发【1995】94号文件《关于在国有企业破产中做好安置职工工作的通知》第2条就明确规定“破产企业职工的安置工作，应当由企业主管部门会同同级劳动、经贸委、财政、国有资产管理、土地、工会等部门制订破产企业职工安置方案，报同级人民政府批准后实施，并报上一级人民政府备案。”第三，对于上诉人提出的新的事实和理由，一审法院不予审理，不正确。在诉讼过程中，上诉人发现，汽车队破产时有固定资产2500915.42元（主要是土地），这些财产足以优先为职工缴纳社会保险。但职工的保险没上，土地却被被上诉人转卖后获利。两汽车队的破产正是被上诉人以债权人身份提出的申请，是恶意串通损害上诉人利益。从此角度，被上诉人也应给予上诉人赔偿。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中上诉人提出的诉讼请求就是要求被上诉人给予赔偿，只是起诉状中赔偿理由是劳动纠纷。劳动纠纷和民事侵权是不同的法律关系，按照上述规定，人民法院应当向上诉人释明。但一审法院非但没有释明，对于上诉人一审诉讼请求都无需变更的情形下，一审法院对于侵权损害赔偿不予审理就驳回了上诉人的起诉，且只字未提。
和顺煤运辩称，汽车二队与煤运公司是各自独立的法人，汽车二队已经和顺县人民法院依法宣告破产，2004年破产程序已经终结，和顺县人民法院破产案件不容随意推翻。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。
马智群向一审法院提出诉讼请求：1、判令和顺煤运赔偿其1992年到2003年企业应交纳养老保险14321.8元、医疗保险5012.6元、工伤保险429.7元、生育保险358元、失业保险27600元（按2016年的标准每月1150元24个月计算）、取暖费36000元（按15年每年2400元计算），以上合计83722.1元。2、判令诉讼费由煤运公司承担。
一审法院认定事实：马智群称该是和顺县煤炭运销公司汽车二队职工，由于和顺县煤炭运销公司汽车二队未给该缴纳各项社会保险费用，故起诉和顺煤运。另查明，和顺煤运是和顺县煤炭运销公司汽车二队的上级主管单位。和顺县煤炭运销公司汽车二队是独立的企业法人，2003年4月17日和顺县煤炭运销公司汽车二队已经被宣告破产还债，2004年12月22日，破产还债程序终结。一审法院认为，和顺县煤炭运销公司汽车二队在工商局注册登记的是法人，作为法人应当依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担责任。企业法人依法成立后，独立经营，自负盈亏，承担有限责任。既然马智群称自己是和顺县煤炭运销公司汽车二队职工，和顺县煤炭运销公司汽车二队又是企业法人，应当独立承担有限责任，马智群应当向和顺县煤炭运销公司汽车二队主张所有的民事责任，现在马智群向和顺煤运主张权利于法无据，所以马智群所诉的被告主体不适格。和顺县煤炭运销公司汽车二队被宣告破产还债，破产还债程序已终结。破产的法律后果是企业法人终止，未得到清偿的债权不再清偿，割断一切追偿权。企业存续期间存在的问题，均应在破产程序中解决。故应驳回马智群的起诉。裁定：驳回马智群的起诉。
二审期间，马智群向本庭提供以下新证据：1、和审工意2003（6）号文件《和顺县审计局审计意见书》，欲证明，破产时煤运汽车队的资产总额为659万余元，其中固定资产250万余元，足以支付职工社会保险费用；2、和顺县煤运汽车队、汽车二队破产清算组关于煤运汽车队、汽车二队农民工临时身份界定问题的请求，欲证明，当时破产清算组的意见是应确认“农民临时工”的劳动关系，并应给他们缴纳社会保险；3、关于和顺煤运汽车队、汽车二队农民工临时身份界定问题的复函和劳社便字（2003）4号，欲证明，和顺县劳动保障局的答复意见也认为应当给“农民临时工”缴纳社会保险；4、山西省和顺县人民法院裁定书（2003）和民初字第3号，欲证明，煤运汽车队破产财产的95%被和顺煤运占有，而职工的社会保险却没有缴纳。
对于马智群提交的上述证据，煤运公司认为这些证据均是破产案件中的证据，其无权对证据进行质证。但认可上述证据的真实性。
二审期间，马智群陈述，和顺煤运是汽车二队的发起人，对此，和顺煤运认可。
其余事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，围绕马智群的上诉理由，确定本案争议焦点为：第一，本案的被告主体是否适格。2、一审审理过程中是否存在程序问题。
针对第一个问题，马智群首先认为自己是与煤运公司建立的劳动关系，并在一审中提供了相关证据。但双方当事人均无异议的事实是马智群一直在汽车二队工作。煤运公司与汽车二队是各自独立的法人，同时又是关联企业，在劳动者与用人单位之间并未订立劳动合同的情形下，如何确认与关联企业中的哪一个建立劳动关系，应当结合发放工资、工作地点、工作内容等来综合判断，综上，结合本案实际，原审确定马智群与汽车二队建立的劳动关系并无不当。
针对第一个问题，马智群退而求其次认为，即使与煤运公司之间劳动关系不成立，但汽车二队未经依法清算即被注销，其起诉该企业的股东、发起人或者出资人符合法律规定。对于此问题，本院认为，汽车二队已经和顺县人民法院依照法律规定的程序，经过依法清算、财产分配之后，宣告了破产，并且终结了破产还债程序，本案并不属于《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第64条中所规定的未经依法清算即被注销情形，故而，并不能适用该项法条来认定及处理本案。
针对第二个问题，马智群称，在诉讼过程中发现汽车二队在破产时尚有固定资产土地，未用于缴纳职工社会保险，该问题同样属于破产案件审查范围，因汽车二队已经被和顺县人民法院依法宣告破产，在和顺县人民法院相关案件破产裁定处于生效状态中，原审法院未予审理马智群此项主张并无不当，本院予以维护。
综上，马智群的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 俊
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一七年六月十二日
书记员 刘 娜