河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终105号
上诉人（原审被告）：信阳市天润投资实业有限公司，住所地河南省信阳市浉河区人民路万家灯火城市广场，组织机构代码572494069。
法定代表人林任福，男，1951年9月3日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）：信阳市春天商业运营管理有限公司，住所地河南省信阳市浉河区万家灯火城市广场11号楼5楼502，组织机构代码341727734。
法定代表人金世光，男，1988年5月1日出生，朝鲜族，住沈阳市沈北新区，系该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人李ＸＸ，男，1984年7月10日出生，汉族，住广东省吴川市吴阳镇上能北村62号，公民身份号码4408831984********，系两被告公司的员工。
两上诉人共同委托代理人卢心忠，河南天风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雪，女，1987年9月17日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
上诉人信阳市天润投资实业有限公司、信阳市春天商业运营管理有限公司与被上诉人刘雪因租赁合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1430号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人信阳市天润投资实业有限公司、信阳市春天商业运营管理有限公司的共同委托代理人卢心忠、李ＸＸ，被上诉人刘雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年7月2日，原告刘雪与被告天润公司签订了《商铺租赁合同》，合同约定原告租赁被告天润公司所有的位于信阳天润广场第103C号铺位，租赁期限自2014年7月18日至2015年4月28日，后双方于2014年7月5日签订了《补充协议》，约定103C铺所在位置通道属于消防安全通道，原告应自行做好消防相关工作，原告不能因此而向被告主张任何权利。后原告刘雪向被告天润公司缴纳了9个月零10天的租金54587.9元（每月租金5848.7元）及103C铺位押金14776.8元。合同到期后，原告刘雪继续使用该103C铺位至2015年8月25日，2015年8月26日，原告刘雪与被告天润公司又签订了一份《商铺承包经营申请表》，约定原告刘雪租赁121号商铺，租金为每月3000元，承包合同期为2015年8月26日至2015年9月25日。2015年11月13日，原告刘雪与被告春天公司签订了一份《信阳春天小街租赁意向书》，双方约定由原告刘雪租赁被告春天公司的P101号店铺，租赁期限为2年，自2015年12月25日至2017年12月24日，租金为260元/㎡/月，同时约定双方签署该意向书当日，由原告刘雪向被告春天公司支付诚意金50000元，正式合同签订后该诚意金转为部分保证金。
另查明，原告刘雪在与被告天润公司签订《商铺租赁合同》后，又向被告天润公司缴纳10000元，作为整改消防通道的费用，被告天润公司认可收到该10000元。原告刘雪向被告天润公司交纳广告位使用费2000元。
原告刘雪申请对因被告天润公司私自撤销其店铺造成其店铺内商品损失进行鉴定，后经我院委托，双方共同指定鉴定机构河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所对原告刘雪店铺内受损商品进行了鉴定，受损的27件商品价值人民币35450元，花费鉴定费用30000元。
原审认为，原告刘雪与被告天润公司签订的《商铺租赁合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方形成租赁合同关系，双方应按照合同约定履行合同义务。双方签订合同后，被告天润公司又以消防验收的名义收取原告刘雪10000元，但被告天润公司未提交证据证明该笔款项确系用于消防验收，故应返还给原告刘雪。2015年4月28日，合同到期后双方未续签书面的租赁合同，但原告刘雪继续使用103C铺位，被告天润公司没有提出异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，原告刘雪继续使用103C号铺位至2015年8月25日并按约定支付了租赁费，但被告天润公司未退还原告刘雪的押金14776.8元。2015年8月26日，原告刘雪与被告天润公司签订了一份《商铺承包经营申请表》，约定原告刘雪租赁121号商铺，租金为每月3000元，承包合同期为2015年8月26日至2015年9月25日，该份申请表亦是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务，然原告刘雪使用该铺位至2016年1月22日且未交纳租赁费用共计14900元，被告天润公司要求将原告103C铺位的押金14776.8元与原告所欠被告天润公司121号商铺租金14900元相互抵销，同时被告天润公司要求保留追索保证金抵销租金不足的差额及原告拖欠的水电等物业管理费用的辩称意见合法有据，本院予以采信，原告刘雪要求被告天润公司退还其103C铺位押金于法无据，本院不予支持。原告刘雪称，其在121临时铺位经营期间，被告天润公司停电两天给其造成了营业损失，以及其交纳了2000元广告位使用费后未使用到期，广告即被撕掉，然原告刘雪未向法庭提交充分证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果。原告刘雪与被告天润公司签订的《商铺承包经营申请表》，约定原告刘雪租赁121号商铺，承包合同期为2015年8月26日至2015年9月25日，然到期后双方未续签书面的租赁合同，但原告刘雪继续使用121铺位，被告天润公司没有提出异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，当事人双方可以随时解除合同，但出租人即被告天润公司应在合理期限之前通知承租人即原告刘雪，被告天润公司提交的照片和公告无法显示系何时通知原告，但其提交的快递物流查询可以显示原告刘雪于2016年1月21日下午16时签收，然被告天润公司于2016年1月22日即私自将原告刘雪的店铺撤掉，造成原告店铺内部分财产损失，因被告天润公司未在合理期限之前通知原告，亦未给原告留充分的腾房时间，存在过错，经鉴定，原告刘雪店铺内商品损失为35450元，花费鉴定费用30000元，该两项费用应由被告天润公司承担，因被告天润公司私自撤掉原告刘雪的店铺，给其店铺里的财产造成一定的损失，本院酌定被告天润公司向原告刘雪赔偿损失5000元。2015年11月13日，原告刘雪与被告春天公司签订了一份《信阳春天小街租赁意向书》，双方约定由原告刘雪租赁被告春天公司的P101号店铺，租赁期限为2年，自2015年12月25日至2017年12月24日，租金为260元/㎡/月，原告刘雪向被告春天公司支付了诚意金50000元，该意向书是双方对签订正式合同而进行的接触和磋商，虽然正式合同尚未签订，但双方之间形成了信赖利益关系，一方的行为会对对方的利益产生影响，根据诚实信用原则，任何一方当事人均负有协助、照顾、保护、忠实、通知等先合同义务，若一方违反先合同义务，给对方造成合理的信赖利益损失，则构成缔约过失，应承担赔偿对方合理信赖利益损失的责任。原告刘雪在与被告春天公司签订《信阳春天小街租赁意向书》后，基于对被告春天公司的信任，为履行合同进行了必要的准备，原告刘雪向郑州佳之馨装饰装修有限公司订购了货柜并交付了12.5万元的货款，然因被告春天公司未依约交付商铺，导致郑州佳之馨装饰装修有限公司以原告刘雪违约与刘雪解除合同，原告刘雪已付的12.5万元货款郑州佳之馨装饰装修有限公司不予退还，给原告刘雪造成了合理信赖利益损失，故被告春天公司应向原告刘雪承担赔偿责任。同时，因原告刘雪与被告春天公司之间未签订并履行正式的合同，被告春天公司收取原告刘雪的50000元诚意金应返还。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第二百三十二条、第二百三十六条之规定，判决：一、被告信阳市天润投资实业有限公司应于本判决生效后十日内退还原告刘雪消防验收费10000元。二、被告信阳市天润投资实业有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告刘雪财物损失5000元及商品损失35450元。三、被告信阳市春天商业运营管理有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告刘雪125000元并向原告刘雪退还诚意金50000元。四、鉴定费30000元由被告信阳市天润投资实业有限公司承担。五、驳回原告刘雪的其他诉讼请求。本案受理费6100元，由被告信阳市天润投资实业有限公司承担2300元，由被告信阳市春天商业运营管理有限公司承担3800元。
宣判后，信阳市春天商业运营管理有限公司不服，提起上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的是《信阳春天小街租赁意向书》，不是正式的商铺租赁合同。该意向书没有载明明确的店铺位置和面积，上诉人与被上诉人也尚未就具体的租赁事宜达成一致意思表示，被上诉人在尚未得到准确商铺位置图和面积的情况下，定做货柜不符合事实，也不符合商业经营的习惯。被上诉人诉称其定做了货柜并且支付了12．5万元，但始终没有提供相应的货款支付银行凭证。其一审提供的《合同书》系复印件，真实性、合法性无法核实，合同最终有无实际履行也不得而知。提交的《通告函》没有经办人员签章，证据来源不明，公司签章真实性也不明，证据不具备真实性、合法性，不能够作为遭受损失的证据。《店铺图》同样来源不明，真实性、合法性、关联性不能确定。一审被上诉人提供的证据都不能够证明其订购了货柜并支付了12.5万元事实的存在，一审判决予以采纳并确认属于认定事实错误、证据不足。
二、即便被上诉人订购了货柜并且支付了12．5万元货款，该12.5万元货款也不能认定为被上诉人的信赖利益损失。通过查询工商登记可知，郑州佳之馨装饰装修有限公司的业务经营范围仅限于“室内外装饰装修工程设计、施工（凭有效资质证经营）”，其并不具备生产和销售展柜、茶桌的资质。即使被上诉人与该公司存在真实的购销合同关系，他们之间的权利义务纠纷并没有经过合法的司法途径确认，郑州佳之馨装饰装修有限公司扣留被上诉人12.5万元货款也不必然属于合法行为，完全受法律保护。再者，如前所述在未与上诉人就铺位的具体位置、面积等经营所需的决定性因素达成一致意思表示的情况下，被上诉人冒然、想当然的订购货柜的数量、尺寸，也不符合正常的商业做法，由此遭受的损失不属于合理的信赖利益损失，不应当由被上诉人承担。三、一审判决采用未经质证的证据作为定案依据，程序严重违法。一审诉讼过程中被上诉人没有在指定的举证期限内就司法鉴定费用的发生举证，案卷中鉴定费用票据系两次庭审后出现在卷宗中，没有经过庭审质证，不能作为证据使用。上诉人作为同一诉讼案件的当事人，一审程序剥夺了上诉人作为一方当事人的合法质证权利，严重违法。四、一审判决诉讼费用6100元全部由上诉人与一审被告信阳市天润投资实业有限公司承担，不符合法律规定，也不符合公平公正。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审过程中被上诉人预交诉讼费6100元，根据《诉讼费用交纳办法》规定的缴纳标准可推算其准确的诉讼请求金额为32万元，一审判决共支持205450元，驳回了被上诉人的部分诉讼请求。对于被上诉人而言应当属于部分胜诉、部分败诉。一审判决诉讼费用全部由上诉人与信阳市天润投资实业有限公司承担，既不符合法律规定，也不公平公正。
信阳市天润投资实业有限公司上诉称，一、一审判决上诉人天润公司认定被上诉人财物损失5000元及商品损失35450元，没有事实和法律依据。一审诉讼过程中被上诉人没有提供任何证据证明其存在除鉴定商品以外的财物损失，一审判决认为“给其店铺里的财产造成一定损失，本院酌定被告天润公司向原告刘雪赔偿损失5000元”没有任何证据支持，缺乏事实依据。同时根据被上诉人在一审庭审之后提交的《辩论书》中《赔偿内容及金额》第5项主张的赔偿金额，除商品鉴定估价外，被上诉人主张的赔偿金额共计2750元。一审判决酌定5000元不仅没有依据，而且还超出原告主张范围，违反了民事诉讼的权利处分原则，程序严重违法。鉴定机构《司法鉴定意见书》载明鉴定地点与实际地点不符，内容不客观真实。缺乏鉴定所采用的技术、规范和方法，没有分析说明的过程，鉴定过程仅仅是鉴定人进行了讨论，过于主观，意见缺乏科学和严谨性，也没有按规定进行复核和对鉴定结论的真实性负责的责任说明，该鉴定意见不能够作为证据使用。一审过程中，原告申请、一审法院委托的是对涉案玉石做损坏前的价值鉴定，鉴定机构《司法鉴定意见书》载明的鉴定意见也都明确载明鉴定物品如果不存在损坏，价值共计35450元左右。即使《司法鉴定意见书》鉴定意见正确、公正，能够作为定案证据使用，其鉴定结论性意见即涉案玉石损坏前的价值也不能直接等同于被上诉人的实际损失。无论是通过《鉴定意见书》上的照片，还是通过现场查验，均可见涉案玉石的损坏都是轻微磕碰，损坏不严重，损坏后的玉石仍然具有较高的市场交易价值。被上诉人的损失应当是涉案玉石因损坏而造成的价值贬损，一审判决将损坏前价值直接认定为被上诉人的实际商品损失即35450元，没有事实依据，也违背基本的逻辑。再退一步讲，即使是损坏后的玉石价值不高，一审判决在认定被上诉人损失为35450元并且判决上诉人全额赔偿的情况下，也应当同时判决被上诉人将损坏后的玉石交付给上诉人。一审没有如此处理，属于错误判决。
二、一审判决认为商品损失是由上诉人保管不善所造成的，缺乏事实和法律依据。如前所述，被上诉人应当对商品的损坏即自己的损失与上诉人的行为由因果关系承担举证责任。一审判决没有任何证据便主观认为应当由上诉人天润公司承担，属于错误分配举证责任，适用法律错误。涉案玉石有部分是使用过的旧物，玉石的损坏在上诉人保管之前就已经损坏也属于正常合理的怀疑。在这种情况下法院更要严格把控举证责任的分配，如果商品本来之前就是损坏的，再由上诉人进行赔偿，显然是错误的。被上诉人对此举证不能，应当承担相应的败诉责任。
三、即使商品损失是由于上诉人保管不善所造成的，被上诉人也存在严重过错，不应当完全由上诉人承担。被上诉人承租121号商铺以后拒不缴纳租金，也不搬离商铺。前期上诉人就已经多次通过面谈、电话的形式告知被上诉人解除合同并限期要求撤离商铺了。在无果的情况下上诉人又以公告和邮寄多种方式、多次通知被上诉人的。上诉人一审提交的在被上诉人店内张贴公告的照片，充分显示了在2015年9月15日就已经正式告知解除合同并限期搬离商铺了。上诉人已经尽到合理的通知义务了，不存在过错。反观被上诉人，从承租121号铺位就一天租金也没有缴纳过，拒不履行租赁合同的主要义务，不能说是对最终合同解除、被强制撤离铺位没有任何过错。就算是商品的损坏是由于上诉人保管不善造成的，被上诉人也对这一结果的造成有着不可推卸的责任，一审没有判决被上诉人自负损失也是错误的。
四、一审判决由上诉人承担30000元鉴定费用，主要证据鉴定费用发票没有经过庭审质证便作为定案依据，程序严重违法，结果不公正。鉴定费用的发生举证，案卷中鉴定费用票据系两次庭审后出现在卷宗中，没有经过庭审质证，不能作为证据使用，一审诉讼程序存在严重违法。《鉴定意见书》存在重大错误，不能作为定案证据使用。另一方面，原告申请法院委托的鉴定，是对涉案玉石做损坏前的价值鉴定，《鉴定意见书》中的鉴定意见也只是对涉案玉石损坏前的价值进行评估，不是原告的损失，与本案没有直接的法律关系，进行这样的鉴定缺乏必要性，鉴定所产生的费用也属于不合理的费用，由此给被上诉人所产生的经济损失并不是由上诉人造成的，相应的鉴定费用最终也应当由申请人承担。五、一审判决诉讼费用6100元全部由上诉人与一审被告信阳市春天商业运营管理有限公司承担，不符合法律规定，也不符合公平公正。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审过程中被上诉人预交诉讼费6100元，根据《诉讼费用交纳办法》规定的缴纳标准可推算其准确的诉讼请求金额为32万元，一审判决共支持205450元，驳回了被上诉人的部分诉讼请求。对于被上诉人而言应当属于部分胜诉、部分败诉。一审判决诉讼费用全部由上诉人与春天公司承担，不符合法律规定。
被上诉人刘雪答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决天润公司赔偿刘雪财产损失5000元及商品损失35450元是否正确。二、天润公司承担鉴定费用是否正确。三、春天公司赔偿刘雪12.5万元货款是否有法律和事实依据。关于第一个争议焦点：被上诉人刘雪的商品损失35450元由河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所出具的鉴定意见佐证，原审判决按照该意见判决上诉人赔偿刘雪的商品损失及酌定其他损失5000元并无不当。关于第二个争议焦点：原审依照诉讼费、鉴定费缴纳的相关规定判决二上诉人分别承担相应的费用并无不当。关于第三个争议焦点：首先，被上诉人刘雪为证明其信赖利益遭受损失，向法庭提交了其与郑州佳之馨装饰装修有限公司签订的合同书，该公司的通告函及收据；证实刘雪与信阳市春天商业运营管理有限公司签订意向书之后，为积极履行合同，向郑州佳之馨装饰装修有限公司定做货柜，因信阳市春天商业运营管理有限公司未能向刘雪交付商铺，郑州佳之馨装饰装修有限公司向刘雪发出通告函称：“与刘雪解除合同，已付货款12.5万元不予退还，并需要向该公司支付违约金20625元，如不履行，本公司向人民法院提起诉讼”。从该三份证据合法性的角度分析，刘雪提供的“合同书”中的签章中有行政编码，而“通告函”与“收据”中的签章中均没有行政编码，该组证据的真实性存疑。其次，刘雪与信阳市春天商业运营管理有限公司签订的意向书中仅仅约定了月租金及租赁期限，而未约定商铺的具体位置，在法庭调查中，信阳市春天商业运营管理有限公司称该铺位系从既有区域中改造，与刘雪签订意向书之后，商铺因改造事项未通过行政审批而未建成，因此，该铺位至今尚不存在。刘雪在未得知该铺位具体位置及铺位面积、高度、形状等因素的前提下，即向他人订购货柜，并交付一半货款不符合商业运营常态。综上，刘雪主张该12.5万元损失的依据不充分，若刘雪与郑州佳之馨装饰装修有限公司的纠纷通过其他诉讼途径得以处理，刘雪的损失具体明确。刘雪可以对该损失向上诉人另行主张权利。鉴于信阳市春天商业运营管理有限公司与刘雪签订了租赁意向书，刘雪缴纳了50000元“诚意金”，该意向书约定：因乙方（刘雪）原因导致双方不能签订正式合同，甲方有权不退还乙方诚意金。因该意向书采取格式合同形式订立，因此可以推定该诚意金的性质为定金，信阳市春天商业运营管理有限公司未能向刘雪交付商铺，其行为构成违约，由信阳市春天商业运营管理有限公司双倍返还刘雪50000元诚意金，共计100000元。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人部分上诉理由成立，其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1430号民事判决第一、二、四、五项。
二、变更信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1430号民事判决第三项为：上诉人信阳市春天商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人刘雪100000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审诉讼费4361元，由上诉人信阳市天润投资实业有限公司承担1561元，由信阳市春天商业运营管理有限公司承担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 崔仁海
代理审判员 李 青
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 汪玉娇