河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1103民初3678号
原告：郑州轩昂商贸有限公司，住所地，郑州市管城区文治路与姚庄路交叉口紫东钢铁企业园区5号楼1层3号，统一社会信用代码9141010409780916Q。
法定代表人：陈涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖向功、荆静静（实习律师），河南兰博律师事务所律师。
被告：漯河市运跃置业有限公司，住所地，漯河市郾城区邙山路（原银山路）食品批发市场D区，统一社会信用代码91411100760227785N。
法定代表人：马国跃，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵虎、程骞，河南强人律师事务所律师。
第三人：张建峰，男，汉族，1972年5月6日出生，户籍地周口市项城市，现被羁押于河南省周口监狱。
第三人：河南民基建设工程有限公司许昌分公司，住所地，许昌市灞陵路吴庄社区二楼，统一社会信用代码91411000052265414H。
法定代表人：刘杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚怀喜、马江丛，河南森鼎律师事务所律师。
原告郑州轩昂商贸有限公司（以下简称郑州轩昂公司）与被告漯河市运跃置业有限公司（以下简称漯河运跃公司）、第三人张建峰、第三人河南民基建设工程有限公司许昌分公司（以下简称许昌民基分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月21日受理后，依法适用普通程序，于2016年12月19日、2017年6月27日两次公开开庭进行了审理，原告郑州轩昂公司的委托诉讼代理人肖向功和荆静静、被告漯河运跃公司的委托诉讼代理人赵虎在第一次开庭时，到庭参加了诉讼。2017年3月16日，原告申请追加张建峰、许昌民基分公司为本案的第三人参加诉讼。原告委托诉讼代理人肖向功、被告委托诉讼代理人程骞、第三人张建峰和许昌民基分公司委托诉讼代理人姚怀喜在第二次庭审时，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑州轩昂公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余货款1223493.55元，并依法承担所欠货款利息723897.48元（按合同约定超出货到30天未付货款，以每吨每月90元计息，不足一个月者，按每月平均30天计算，从2015年5月8日起暂计算至2016年10月30日止，之后利息计算至上述款项实际付清之日止），违约金194739.10元（即：总货款的10%），以上共计2142130.13元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年4月3日，许昌民基分公司的项目经理张建峰代表该公司与原告签订了《工矿产品购销合同》。约定，原告向许昌民基分公司承建的檀溪谷工地所需的钢材，双方对钢材的质量要求、运输方式及运费负担、验收标准、违约责任等均作了明确约定，供货以实际出库计算，货到30天内付款，货到30天内不能付款的，按每吨每月90元加收利息，不足一个月者，那每月平均30天计算，利息从每次所付货款中先行扣除，不能按时付清全部货款及利息，原告有权加收总货款10%的违约金。合同签订后，从2015年4月3日起至2015年4月23日止，原告已按照合同约定向被告檀溪谷工地提供钢材共计533.527吨、价值共计1423493.55元，2015年4月7日张建峰支付原告预付货款20万元。2015年3月27日被告给原告出具承诺书，载明“原告可与张建峰协商，以5#、6#楼所使用钢材数额为限，办理代领工程款事宜，手续完备的情况下，被告可将应支付给5#、6#楼的工程款或者以抵偿房屋的方式直接支付给原告。”2017年3月16日，原告申请追加张建峰和许昌民基分公司作为本案第三人参加诉讼。
被告漯河运跃公司答辩称：原、被告之间没有买卖合同关系，不是买卖合同的当事人，没有支付货款的义务。原告出具承诺书属实，但是承诺书没有担保的意思表示，承诺书承诺的前提条件是原告与张建峰签署代领工程款手续，在手续完备的情况下，漯河运跃公司可以将工程款或者抵偿的房屋支付给原告，该承诺承诺的数额范围是5#、6#楼所用的钢材数额为限，不包括违约金、利息等。原告与张建峰没有就代领工程款事宜办理相关手续，被告无权将工程款和抵偿房屋支付给原告。承诺书要求原告在向是5#、6#楼供货进场时需要向被告提供一份供货清单，原告没有提供，造成我方至今没有掌握张建峰钢材使用量，同时造成今后建筑验收无法提供钢材合格证等验收资料。原告与张建峰约定违约金利息过高，通过计算，每吨每月90元的利息超过最高法院规定的月息百分之三的标准。
第三人张建峰答辩称：我去过许昌民基分公司开会，公司搬家我也去了，接这个工程的手续和签合同都该有公司的章，许昌民基分公司的经理刘建勋也知道我接是5#、6#工程。
第三人许昌民基分公司答辩称：张建峰并非许昌民基分公司的项目经理，也没有接受许昌民基分公司的委托。我公司没有将该工程项目委托给张建峰，按照漯河运跃公司的答辩意见，原告供应给该工地的钢材，许昌民基分公司也不清楚，被告漯河运跃公司出具承诺系其单方行为，不能证明张建峰是许昌民基分公司的项目经理。综上，驳回原告对许昌民基分公司的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：漯河檀溪谷5#、6#楼是由被告漯河运跃公司开发，该两栋楼基础部分由第三人张建峰承建。
2014年4月3日，原告郑州轩昂公司和第三人张建峰签订《工矿产品购销合同》一份，约定：甲方郑州轩昂公司，乙方张建峰；产品钢材；交货时间方式为合同签订后根据乙方材料计划单下达三日内到货；结算方式及期限为：以实际出库结算，货到30天内付款，货到30天内不能付款的，按每吨每月90元加收利息，不足一个月者，按每月平均30天计算，利息从每次所付货款中先行扣除；付款方式：第一批钢材到场，乙方先支付20万元货款，剩余货款及利息到乙方工程正负零时结清，以后每10层为一个付款节点，以此类推，到乙方主体工程结顶，乙方须付清全部货款及利息，乙方如不能按时付清全部货款及利息甲方有权加收总货款10%的违约金……。
2015年3月27日，被告漯河运跃公司给原告出具“承诺”一份，承诺“贵公司（原告郑州轩昂公司）可与张建峰协商，办理代领工程款事宜（以5#、6#楼所使用钢材数额为限），手续完备的情况下，我公司可将应支付给5#、6#楼的工程款（或者抵偿房屋）直接支付给贵公司。”
《工矿产品购销合同》签订后，原告分别于2015年4月3日、4月8日、4月9日、4月23日分六次给张建峰所承建5#、6#楼工地供应钢材，价值共计1423493.55元。张建峰于2015年4月7日支付原告预付款20万元。
在案件审理过程中，即2017年5月26日，张建峰给原告出具承诺书一份，承诺“我本人同意贵公司（漯河运跃公司）向郑州轩昂公司支付漯河运跃公司所欠张建峰工程款（不包含所交保证金），从工程款中扣除支付钢材款123万元整（该工程款是现金，还是以房抵债，由郑州轩昂公司和漯河运跃公司商量）”。
庭审中，被告漯河运跃公司和第三人许昌民基分公司均称上述《工矿产品购销合同》系张建峰以个人名义和原告签订的，张建峰没有接受许昌民基分公司的委托，也没有加盖许昌民基分公司的印章。张建峰称“我与许昌民基分公司签的有合同，我就是该公司的项目经理，这些钢材我都用到工地上了，从地下一层到基础部分的钢材大量都是我完成的，我已经支付原告20万元钢材款。”另外张建峰称“我还没有给许昌民基分公司交过管理费，如果工程款拨付，许昌民基分公司将扣除我两个点的管理费。”还称“当时接工程是漯河运跃公司指定的建筑公司（即许昌民基分公司）”。
被告漯河运跃公司、第三人许昌民基分公司、第三人张建峰没有向本院提交证据。
原告郑州轩昂公司称：上述《工矿产品购销合同》系原告与许昌民基分公司项目经理张建峰签订的，并称张建峰和许昌民基分公司违反合同约定未按时履行支付货款的义务，应承担10%的违约金194739.1元。并称按照被告漯河运跃公司的承诺，合同货款本息及违约金共计2142130.13元应由被告漯河运跃公司支付。
另查明，对于张建峰所干的工程，被告漯河运跃公司没有和张建峰所进行决算。
本院认为，本案争议焦点为：一、第三人许昌民基分公司是否系涉案钢材买卖合同买受人，是否应承担连带清偿责任；二、被告漯河运跃公司是否应承担讼争债务的清偿责任。
关于争议焦点一，第三人许昌民基分公司是否系涉案钢材买卖合同买受人，是否应承担连带清偿责任。本案系因建设工程分包而引起的实际施工人张建峰与原告郑州轩昂公司在交易中的债务承担纠纷，本案各方当事人对于张建峰从原告郑州轩昂公司处购买钢材均无异议，但许昌民基分公司、漯河运跃公司认为张建峰购买钢材的行为系个人行为，应由张建峰承担支付货款等相应责任。原告郑州轩昂公司认为：被告漯河运跃公司因承诺原告代张建峰支付货款，因此应当承担支付货款的责任；张建峰是以许昌民基分公司名义从事购买钢材的行为，许昌民基分公司也应承担支付货款等相应责任。因此，解决本案纠纷的关键在于准确认定实际施工人的行为性质，从而正确认定该钢材购销合同的当事人。
首先，张建峰购买钢材行为是否取得许昌民基分公司授权，即其行为是否属于有权代理。《工矿产品购销合同》抬头载明的需方为张建峰，合同中需方落款处由张建峰个人签名，许昌民基分公司未签章确认。且原告郑州轩昂公司提交的证据不足以证明许昌民基分公司授权张建峰签订上述合同，许昌民基分公司事后亦未追认，张建峰也未向本院提交任何相关证据。故张建峰购买案涉钢材的行为不能认定为许昌民基分公司的授权行为。
第二，张建峰购买钢材行为是否为职务行为。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”依据该条规定，行为人为企业法人的法定代表人和其他工作人员，是认定行为人的行为是职务行为的基本前提。张建峰在庭审中称其接本案的工程是开发商漯河运跃公司给其指定的挂靠公司即许昌民基分公司，不能证明张建峰系许昌民基分公司工作人员，因此不符合认定职务行为前提条件。据此，张建峰购买钢材的行为不是职务行为，故对于原告郑州轩昂公司要求许昌民基分公司承担支付货款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第三，张建峰购买钢材行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张建峰购买钢材并未取得许昌民基分公司明确授权。张建峰不具备有代理权的客观表象。郑州轩昂公司为了证明张建峰购买钢材的行为能够代表许昌民基分公司，提交了《工矿产品购销合同》，但该合同抬头及落款处均载明需方为张建峰，并未加盖许昌民基分公司印章，因此该证据不能作为郑州轩昂公司在签订上述钢材购销合同时相信张建峰具有代理权的证据。且张建峰在庭审中称其个人已向郑州轩昂公司支付钢材款20万元，即钢材款是由张建峰向郑州轩昂公司直接支付，无证据表明许昌民基分公司曾向郑州轩昂公司支付过钢材款，据此，郑州轩昂公司提交的证据，不足以证明其有理由相信张建峰取得了许昌民基分公司的授权。另外，郑州轩昂公司签订涉案购销合同时未尽到合理的注意义务。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度，还要求相对人应当尽到合理的注意义务。原告郑州轩昂公司作为钢材供方与张建峰签订《工矿产品购销合同》，约定由其供应大量钢材，但在上述合同未加盖许昌民基分公司印章，且张建峰亦没有许昌民基分公司授权文件的情况下，未对张建峰的行为是否能够代表许昌民基分公司进行必要的核实，进一步查验其是否有许昌民基分公司明确授权，仍然与其签订合同，发生钢材买卖行为，未尽到适当的合理注意义务。因此，本案中，张建峰与郑州轩昂公司签订钢材买卖合同的行为不能适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。
综上，上述钢材购销合同的买受人为张建峰，本案讼争的钢材款应由张建峰向郑州轩昂公司支付，第三人许昌民基分公司不承担连带清偿责任。
关于争议焦点二，被告漯河运跃公司应否承担讼争债务的清偿责任。
本案中，被告漯河运跃公司承诺原告可与张建峰协商，办理代领工程款事宜，而在本案审理过程中，张建峰出具承诺书，承诺其同意被告漯河运跃公司直接从其工程款中扣除钢材款123万元（该款是现金、还是以房抵债，由郑州轩昂公司和漯河运跃公司商量）支付给原告郑州轩昂公司，故根据原、被告及张建峰三方的约定，被告漯河运跃公司应当按照约定直接从张建峰工程款中扣除1223493.55元，支付给原告，或以房抵债。但因三方约定的只是货款，且违约责任不在被告漯河运跃公司，故被告漯河运跃公司只在货款1223493.55元范围内承担给付责任。
另外，关于原告对利息和违约金的请求，被告认为原告与张建峰约定违约金利息过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另外，参照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。因此，对于逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对于原告主张利息损失的诉讼请求，本院认为认为违约金已弥补其利息损失，不应一并主张，故对该项诉讼请求，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十八条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：
一、被告漯河市运跃置业有限公司在第三人张建峰所干工程款范围内代张建峰偿还原告郑州轩昂商贸有限公司钢材款1223493.55元（支付方式以现金支付或以相应价值的房屋抵偿），不足部分由第三人张建峰偿还。
二、第三人张建峰偿还原告郑州轩昂商贸有限公司钢材款1223493.55元的违约金，违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率计算。
三、驳回原告郑州轩昂商贸有限公司的其他诉讼请求。
上述一、二项于本判决生效后10日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费23940元，由第三人张建峰承担15850元，由原告郑州轩昂商贸有限公司承担8090元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 许凤梅
人民陪审员 柳书平
人民陪审员 王彦堂
二〇一七年八月十五日
书 记 员 苗旺辉
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