陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4523号
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆红星镁业有限公司，住所地新疆哈密地区哈密市二道湖工业园区。
法定代表人覃小川，该公司董事长。
委托代理人于彬，新疆鼎泽凯（哈密）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西延河水泥机械有限公司，住所地西安市灞桥区纺织城纺西街171号1排1号。
法定代表人陈海峰，该公司总经理。
委托代理人杨红孝，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人李茹，陕西权诚律师事务所律师。
上诉人新疆红星镁业有限公司（以下简称红星公司）因与上诉人陕西延河水泥机械有限公司（以下简称延河公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
红星公司向原审法院起诉称，2013年9月10日,双方签订回转窑检修安装合同一份。合同签订后，新疆红星镁业有限公司依合同约定向陕西延河水泥机械有限公司支付了合同总额15%的款项108000元，但陕西延河水泥机械有限公司并未进行回转窑安装。后新疆红星镁业有限公司多次与陕西延河水泥机械有限公司协商退款事宜未果；故诉至法院，请求依法判令：1、陕西延河水泥机械有限公司向其返还安装费108000元，支付违约金10800元；2、本案诉讼费及其他费用由延河公司承担。
延河公司向原审法院反诉称，双方签订安装合同明确约定，定作人若不按约定支付进度款，每延迟一天，应承担合同总价款的千分之三的违约金，同时其可拒绝施工，造成损失由定作人承担。涉案合同签订后，其派员查看安装现场，发现土建工程不符合安装要求并就此与新疆红星镁业有限公司交涉，新疆红星镁业有限公司非但不解决土建问题，还无理将其安排进场的工人赶出施工场所，拒不支付约定进度款。同时，于2013年9月29日发函单方质疑其无履约能力，推卸违约责任；并于合同履行期内将涉案安装工作交由案外人完成。就此陕西延河水泥机械有限公司反诉请求法院依法判令：1、新疆红星镁业有限公司向其支付延期付款违约金64800元（安装合同第二条第9项约定违约金）、违约金72000元（安装合同第九条约定违约金），共计136800元。2、反诉诉讼费用由红星公司承担。
原审法院审理查明，2013年9月10日，新疆红星镁业有限公司与陕西延河水泥机械有限公司签订（新疆红星镁业有限公司ø3.6X69米回转窑）检修安装合同1份。该合同主要约定：陕西延河水泥机械有限公司（乙方）为新疆红星镁业有限公司（甲方）检修、安装ø3.6X69米回转窑，安装调试费720000元。该合同第二条第2项约定：“（1）双方合同正式签订后甲方付合同总额的15%，即人民币壹拾万捌仟元整（￥108000.00）。（2）乙方安装工人进场后，甲方支付合同价款总额20%，即人民币壹拾肆万肆仟元整（￥144000.00）。……（9）若甲方未按约定进度付款，每迟延一天，应承担合同总价款3‰的违约责任，同时乙方可拒绝提供施工，造成的损失由甲方自行承担。”合同第三条约定：“本安装工程工期为55日，在回转窑及所有附属设备到现场之日计算（甲方根据回转窑采购合同生效期提前5天书面通知乙方）。若乙方不能按时完成安装施工（不可抗拒因素除外），根据工期延期时间，每推后一天甲方将按照合同总价的3‰对乙方进行处罚，在工程总价中扣除。”合同第八条约定：“双方协商一致解除本合同，未经另一方同意各方不能单独解除本合同，解除合同行为无效。”合同第九条约定：“甲乙双方均应按照合同约定履行义务，不得擅自改变合同内容。任何一方违约，拒不履行义务，除赔偿另一方损失外，还应当承担合同价款10%的违约金。”2013年9月11日，陕西延河水泥机械有限公司向新疆红星镁业有限公司支付进度款108000元。2013年9月29日，新疆红星镁业有限公司收到陕西延河水泥机械有限公司发出的书面告知函1份，该函载明：“陕西延河水泥机械有限公司：我公司于2013.9.10日与贵公司签订一份3.6米×69米回转窑的安装合同。根据合同约定：乙方工期为55天（从回转窑及所有附属设备到现场之日计算）。我公司于2013.9.20日将回转窑所有设备运送到我公司现场。贵公司也现场确认所有设备完整到厂。同时，我公司也将合同约定之预付款支付到贵公司账户。当时贵公司向我公司承诺：安装施工人员将于9.22日到我公司、可直到现在，我公司多方催处的情况下，贵公司的安装人员依然未到施工现场。鉴于此种情况，我公司怀疑贵公司对此份合同的执行能力。所以，在此，特向贵公司郑重告知：请贵公司安装人员于2013.9.30早上10点以前到达我公司。否则，我公司将视为贵公司放弃执行此安装合同，届时，我公司将要求贵公司在2013.10.10日之前退还我公司前期支付的预付款计￥108000（壹拾万捌仟元整）。并保留向贵公司索赔的权利。若到时贵公司未按规定日期退还我公司预付款，我公司将申请法律仲裁。”2013年11月7日，陕西延河水泥机械有限公司作出陕西延河水泥机械有限公司关于新疆红星镁业有限公司回转窑安装问题的复函一份，该函载明：“新疆红星镁业有限公司：贵公司于2013年9月29日《告知函》已收悉，现就函件中所述情况回复如下：1、贵我双方于2013年9月10日签订《ø3.6X69M回转窑安装合同》（合同编号为：YH-
FGTY2013/9/9）;合同签订后，我公司本着诚信合作、积极全面履行的态度，为履行合同做了大量工作包括：现场勘查，出具工程图，准备、运输安装设备，组织安排人员进场等，为此我公司投入了巨大人力、物力、财力。2、关于贵司提出我司安装人员未到的问题：我公司积极按照合同约定工期，依据公司内部程序，严格组织了人、材、机的事实计划，即完全能满足贵方的施工进度要求；贵方完全可以放心我司的合同履行能力；在施工组织计划里我司也考虑十月前往新疆采摘棉花人流量较大、十一长假期间人流量大，火车票购买难的情况，根据实际情况采取了分批上人的计划，且已根据施工程序采取陆续上人方式与贵方配合施工（包括指导设备卸车及设备放置位置，工器具的准备工作、发运工作都已进行）；造成误会是因为双方的沟通、交流有些问题。3、关于贵司提出要求退还预付款解除合同问题：首先我公司对于贵司提出的终止合同做法深表遗憾；作为合同履行的双方，在合同履行过程，存在一些理解的偏差问题，我司已按公司内部工程管控程序正在履行；如2所述，我司有能力按时完成该合同的执行。目前贵司执意在合同履行期届满前单方解除合同并要求退还预付款：我司经过慎重考虑，鉴于双方今后还存在合作机会，同时也考虑到贵司的切身利益，同意将我司前期投入的人力、物力、财力等所涉费用从贵司的预付款中扣除后，予以返还。”上述合同签订后，陕西延河水泥机械有限公司曾派员（具体人数不详）于2013年9月20日赴新疆红星镁业有限公司现场确认涉案所有设备完整进场。庭审中，新疆红星镁业有限公司称其从未收到过此复函（陕西延河水泥机械有限公司于2013年11月7日作出）。庭审中双方均承认，新疆红星镁业有限公司已于2013年10月将涉案回转窑安装工作又交由案外人开始安装，并于当年11月左右安装完毕。就此法院向双方当事人释明，涉案承揽工作已由案外人完成，本案双方承揽合同已实际履行不能，双方可对诉讼请求予以调整；但双方均表示，不调整诉讼请求，请法院根据本案承揽合同及现有实际情况直接予以处理。
原审法院认为，签订回转窑安装合同系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方间形成承揽合同关系。承揽关系形成后，双方虽各自履行了部分合同义务，但新疆红星镁业有限公司在合同明确约定的安装期限届满前将涉案承揽工作交由案外人完成，显系违约，应承担违约责任，就此应依约向陕西延河水泥机械有限公司支付10%即7.2万元违约金；同时，新疆红星镁业有限公司主张陕西延河水泥机械有限公司拒不履行安装义务的诉请亦不能成立。陕西延河水泥机械有限公司在派员确认安装设备到场后不积极组织安装人员进场开始安装，虽未明显违反安装期限约定，但有违诚实信用原则，本院就此确认新疆红星镁业有限公司向陕西延河水泥机械有限公司支付违约金（7.2万元）应酌情调整为5.8万元。现因涉案安装工作已无法实际履行，双方签订安装合同目的现已无法实现，当事人双方亦未请求法院确认涉案合同解除与否，故本院仅参照合同解除的情况予以处理；新疆红星镁业有限公司向陕西延河水泥机械有限公司支付的108000元进度款予以退还。陕西延河水泥机械有限公司另主张，新疆红星镁业有限公司未依约交付安装工人进场的进度款，应承担延退履行违约金，但陕西延河水泥机械有限公司未就此提供充分的证据，证明其已组织安装工人进场，故此项诉请本院亦不予支持。综上，陕西延河水泥机械有限公司应退还新疆红星镁业有限公司退还陕西延河水泥机械有限公司进度款108000元；新疆红星镁业有限公司应向陕西延河水泥机械有限公司支付违约金5.8万元；双方其余诉请均予驳回。新疆红星镁业有限公司另主张，其已于2003年9月29日向陕西延河水泥机械有限公司发函，通知解除了双方签订的安装合同，但该函仅载催促陕西延河水泥机械有限公司派员履行安装义务及退还进度款内容，未明示解除合同，故法院对新疆红星镁业有限公司此项主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、陕西延河水泥机械有限公司于本判决生效后十日内向新疆红星镁业有限公司退还进度款108000元；二、新疆红星镁业有限公司于本判决生效后十日内向陕西延河水泥机械有限公司支付违约金58000元；三、驳回新疆红星镁业有限公司其余诉请请求；四、驳回陕西延河水泥机械有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2676元，新疆红星镁业有限公司已预交；应由其自行承担243元，陕西延河水泥机械有限公司承担2433元；陕西延河水泥机械有限公司应将本诉案件受理费2433元连同上述应付之款一并给付新疆红星镁业有限公司。本案反诉案件受理费1655元，陕西延河水泥机械有限公司已预交；应由陕西延河水泥机械有限公司自行承担1591元，新疆红星镁业有限公司承担64元；新疆红星镁业有限公司应将反诉案件受理费64元连同上述应付之款一并给付陕西延河水泥机械有限公司。
宣判后，红星公司与延河公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
红星公司上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。原审认定本案为加工承揽合同，但在事实认定上断章取义及法律适用上均未以加工承揽合同性质处理本案，本案的基本事实是，2013年9月10日，双方就回转窑检修安装合同达成协议，红星公司依约支付了预付款108000元，延河公司承诺9月22日到场安装，但至9月29日红星公司函告其应派员前往安装时，延河公司却仅在11月7日函告红星公司，在收到红星公司函告后由于前往新疆人流量大，车票难买，对于红星公司的要求同意解除并扣除相关费用后予以返还。依据加工承揽合同的规定，定作人解除合同的通知到达承揽人时合同终止，且本案所涉安装并未进行，很显然就并未履行合同予以解除合同是符合法律规定的。本案红星公司在延河公司未工作之前，双方就本案所涉合同在2013年11月7日双方互函下已经协议解除了，是符合加工承揽合同关于解除行驶规定的，法院依据合同解除的条件判令延河公司返还预付款是符合法律规定的。原审认定2013年9月29日红星公司函中陈述到：延河公司向红星公司承诺9月22日到公司进行安装，但至红星公司发函时延河公司依然未按照约定及时到达红星公司处，红星公司特向延河公司函告到，请其于2013年9月30日到达红星公司处进行安装，否则将承担返还预付款。此函告表述的非常清楚，如延河公司未按宽展期到达，合同将不予继续，延河公司2013年11月7日回函陈述到对2013年9月29日函告内容已知道，但由于前往新疆人流量较大，火车票难以购买，对于红星公司要求退还预付款解除合同事宜，延河公司同意将其前期投入的人力、物力、财力等费用从预付款中扣除后予以返还。通过原审的上述认定，很显然延河公司接到红星公司函告后是同意解除合同返还预付款的，这点在原审中法院是确认依合同解除情况下对本案判决的，那么依据合同法第97条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方已解除了合同，故原审法院判令延河公司返还红星公司预付款是符合法律规定的，但未认定延河公司承担违约金是错误的。原审酌情的事实和依据是错误的，是自相矛盾的，实属断章取义之认定。本案所涉合同签订后，红星公司依约支付了预付款108000元并未违反约定，但延河公司并未履行派员及时安装的义务却违反了约定，依法应承担违约责任，而原审既然认定延河公司派员到场后不积极安装有违诚实信用原则，依法应当判令延河公司承担违反原则的责任才对，但原审同时又以此判令红星公司支付延河公司违约金5.8万元缺乏依据，原审以此酌情将72000元调整为5.8万元缺乏依据。本案所涉合同在并未履行的情况下已经在双方合意下解除了，又何来红星公司违约未依合同履行义务应承担违约金的认定，此认定实属错误，依法应予以改判。延河公司的反诉请求与本案不属于同一法律关系，应当予以驳回，原审认定延河公司反诉成立实属错误。原审经审理查明的事实是，延河公司在2013年11月7日函告中同意在扣除相关费用后，愿意将剩余款项返还，通过此陈述很明确，延河公司不仅明白红星公司解除合同的意图，更明确表达了同意解除合同的意愿，既然双方都明了合同的解除，那么红星公司本诉基于双方合同解除后的返还请求是符合法律规定，依法得到了支持，而延河公司反诉的请求却是依合同要求的违约责任，很显然与本诉不是同一法律关系，且延河公司在原审中并未提供证据证实红星公司有违约，那么双方已经解除合同的合意下，延河公司如果有损失应当要求赔偿损失而不是承担违约责任的要求，其要求承担违约责任应当另案起诉，而不能在本案一并审理。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项，改判红星公司不承担支付延河公司违约金；撤销原判第三项，改判由延河公司承担违约金或利息；由延河公司承担本案一、二审诉讼费用、反诉费用及其他费用。
延河公司答辩称，双方之间的合同并未解除，红星公司要求退还预付款并无依据，延河公司认为原审法院酌定违约金数额是错误的，因为延河公司已经按要求进场并进行了勘查及前期的准备工作，由于红星公司的场地原因造成无法施工，应当由红星公司承担7.2万元违约金，不应调为5.8万元，延河公司的反诉与红星公司的诉求属于同一法律关系，根据合同法122条规定，延河公司既可以要求红星公司承担违约金，也可以要求红星公司承担违约责任。
延河公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定延河公司不积极履行合同义务，有违诚信原则，将违约金7.2万元酌情调整为5.8万元，属于事实认定严重错误。双方约定的工期为55日，延河公司工期仅开始6日，且是因红星公司场地原因造成无法施工，延河公司完全有能力在约定的工期内履行合同义务，原审判决无任何理由认定延河公司不积极履行合同义务。原审判决根据诚信原则，将红星公司的违约金由7.2万元调整为5.8万元，明显错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条，在当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院根据公平原则和诚实信用原则予以裁决，但本案中红星公司并未主张违约金过高要求调整，原审判决不应当对违约金的金额进行调整，该行为明显侵害了延河公司的合法权益。2、原审判决认定双方均未请求确认合同解除，故参照合同解除的情况予以处理，属于事实认定严重错误。合同法九十三、九十四条等对合同解除进行了明确规定，但均是以当事人主张解除为前提，本案双方当事人均认为合同继续有效，故双方合同并未解除，原审判决不能参照合同解除的情况处理。原审判决参照合同解除，要求延河公司支付预付款，但是因红星公司严重违约造成合同无法继续履行，给延河公司造成巨大损失，红星公司应赔偿该部分损失。3、原审判决认定延河公司未提供工人进场的证明，故不支持该部分违约金，属于事实认定错误。延河公司提供的火车票、汽车票及工人差旅费均能证明延河公司工人进场，红星公司应支付工人进场费144000元，但红星公司至今未支付，应当承担违约金64800元，原审认定事实错误。4、原审判决在事实认定部分有多处错误。5、原审判决认定由延河公司承担一审本诉及反诉费用共4024元，红星公司本诉及反诉费用仅承担307元，明显不公。二、原审判决适用法律明显错误。1、原审判决适用《中华人民共和国合同法》九十七、一百零七条，判决延河公司向红星公司返还进度款108000元，明显错误，该条款没有规定在红星公司违约的情况下，延河公司应当返还红星公司进度款，相反，该条款明确规定红星公司应赔偿延河公司损失，但原审判决却调整延河公司主张的违约金，偏袒红星公司。2、原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回延河公司要求支付延期付款违约金64800元属于明显错误，延河公司已经提供证据证明延河公司的工人进场安装，但红星公司并未支付该款项，应当支付延迟付款违约金，原审判决适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回红星公司的诉讼请求，支持延河公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由红星公司承担。
红星公司答辩称，本案的性质是承揽加工合同，依据加工承揽合同定作人解除合同的相关规定，定作人只要在承揽人未完成工作之前，任何时间都可以行使解除权，这种解除权的行使无论承揽人有无过错，是否已经开始工作，定作人均可以解除合同，定作人解除合同仅需要向承揽人提出意思表示即可，无需承揽人同意，只要解除通知到达承揽人时，解除权生效，合同终止，本案双方均认可本案的性质为加工承揽合同，而红星公司依据法律的规定行使的解除权，完全符合法律规定，合同解除的后果是承揽人应当返回定作人的预付款，同时承揽人如能提供证据证明其有损失，定作人应当承担赔偿损失的责任，故延河公司在原审中应提供证据要求红星公司承担赔偿责任，而不是承担违约责任。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，签订回转窑安装合同系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方之间形成承揽合同关系。承揽关系形成后，双方虽各自履行了部分合同义务，但从红星公司向延河公司的发函内容以及延河公司向红星公司的回函内容来看，双方就本案所涉合同有解除意向，延河公司未积极继续履行合同义务，红星公司又将涉案承揽工作交由案外人完成，合同已无法实际履行，故原审法院参照合同判令延河公司返还红星公司支付的预付款，考虑到红星公司也存在过错，延河公司存在一定损失，故原审法院酌定红星公司支付延河公司违约金5.8万元符合公平原则。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6712元，由上诉人新疆红星镁业有限公司承担2676元，由上诉人陕西延河水泥机械有限公司承担4036元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 李 娟