江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第312号
上诉人（原审被告）张友义。
委托代理人苏斌、张娟，江苏法契律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京宏昌建设工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路68号。
法定代表人孙先保，南京宏昌建设工程有限公司董事长。
委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢四伢。
法定代理人陈新美（系谢四伢之妻）。
委托代理人周敦福，江苏同心园律师事务所律师。
原审被告吴明兴。
上诉人张友义、上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）与被上诉人谢四伢、原审被告吴明兴提供劳务者受害责任纠纷一案，江苏省溧水县（现南京市溧水区）人民法院于2012年10月17日作出（2012）溧民初字第1111号民事判决，张友义、宏昌公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013�1月11日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，自2010年10月起，谢四伢在宏昌公司承建的位于溧水县永阳镇中山东路的三元商厦工地瓦工组做工。2011年4月1日，三元商厦工程申请竣工验收。2011年4月8日上午，谢四伢与徐年保、谢其军到三元商厦工地清理剩余的建筑材料，当日下午，谢四伢与徐年保等人受工地负责人张友忠指示，将工地上的水泥运往孔镇。在运输途中，谢四伢骑行的摩托车与徐金凯驾驶的小型普通客车相撞导致谢四伢受伤。溧水县公安交通警察大队认定，徐金凯驾车至事发地点越中心线强行超车时遇情况采取措施不当，负事故主要责任，谢四伢饮酒后无证驾驶未定期检验合格的两轮摩托车，负事故次要责任。
谢四伢受伤后被医院诊断为重型颅脑损伤、双肺挫伤、肾挫伤、直肠会阴部挫裂伤、多处骨折等�在江苏省人民医院住院治疗37天，在南京紫金医院住院治疗34天，在溧水县人民医院住院治疗23天，先后共用医疗费338917.43元。2011年12月19日，南京金陵司法鉴定所接受谢四伢亲属委托，对谢四伢作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人谢四伢因交通事故致颅脑损伤处于植物状态，构成一级伤残；营养期限以伤后八个月为宜；误工期限以伤后八个月为宜；护理期限为长期。鉴定费用3040元。
2012年1月，谢四伢申请溧水县劳动人事争议仲裁委员会确认其与宏昌公司具有劳动关系，溧水县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告与宏昌公司之间不存在劳动关系。
2012年7月，谢四伢提起诉讼，要求交通事故主要责任方徐金凯与中国大地财产保险股份有限公司赔偿其损失1519132.93元中的619132.93元，其中保险公司应给付保险理赔款交强险102000元（已扣除�险公司垫付医疗费10000元）、商业三者险20万元，其余部分谢四伢保留诉权。该案调解结案，中国大地财产保险股份有限公司在交强险和商业三者险限额内赔偿谢四伢人民币315000元（含先行垫付的医疗费10000元）；徐金凯赔偿事宜由双方当事人自行协商处理。
另查明，宏昌公司承包溧水县晶鑫房地产有限公司位于溧水县（现南京市溧水区）永阳镇中山东路以北的三元商厦土建及水电安装工程后，与吴明兴订立了建设工程施工内部承包合同，约定宏昌公司将其承建的三元商厦工程交由吴明兴承包，该工程由吴明兴实行独立核算，自负盈亏，在承包期内按工程总价款的3%向宏昌公司支付项目管理服务费。后吴明兴又将工程的瓦工部分分包给张友义，张友义组织相关人员施工，并安排其弟张友忠在工地负责。施工人员的工资由张友义与宏昌公司结算后发放。
还查明，谢四伢与妻子陈新美生育一女谢美琴（1994年5月10日生）和一子谢铭（2002年7月25日生）。谢美琴系三级智力残疾。
2012年6月20日，谢四伢诉至法院，请求确认谢四伢各项损失医疗费354578.93元、营养费2400元、住院伙食补助费2124元、护理费432000元、误工费31200元、交通费3500元、鉴定费4000元、残疾赔偿金526820元、被抚养人生活费合计112510元、精神抚慰金50000元，总计1519132.93元，扣减交通事故赔偿中保险公司已赔付的320000元后，请求判令张友义、宏昌公司共同赔偿谢四伢损失1199132元。2012年9月10日，谢四伢撤回要求赔偿其母抚养费4808元的诉讼请求。
一审诉讼中，谢四伢请求追加吴明兴为被告。吴明兴向法院提交了一份《南京市劳动合同书》和一份宏昌公司征缴养老保险金的明细清单，以证明其与宏昌公司具有劳动合同关系，在宏昌公司项目部任职。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。宏昌公司承建三元商厦土建及水电安装工程后，将该工程转包给吴明兴，吴明兴又将该工程的瓦工分包给张友义，张友义组织谢四伢等人施工，谢四伢工资由张友义发放，可以认定张友义与谢四伢之间形成劳务关系。三元商厦工程虽于2011年4月1日申请竣工验收，但是工地的扫尾工作并未结束，谢四伢于2011年4月8日受工地负责人指示，运送工地剩余水泥到孔镇，在运送过程中被第三人致伤，应认定谢四伢在提供劳务过程中受伤，谢四伢可以要求雇主张友义对其损失承担相应赔偿责任。谢四伢在执行工作过程中，酒后、无证驾驶未经检验合格的机动车发生交通事故，未确保自身人身安全，对损害后果的发生存在过错，依法应当减轻张友义的赔偿责任，由谢四伢自行承担20%的责任。宏昌公司承接三元商厦工程后，与本单位职工吴明兴签订了建设工程内部�包合同，吴明兴又将工程的瓦工分包给不具备相应资质的张友义，吴明兴的行为是代宏昌公司履行职务的行为，宏昌公司依法应当对张友义承担的赔偿义务负连带赔偿责任，吴明兴不负赔偿责任。
谢四伢的经济损失依照其实际支出及法律规定核算如下：医疗费338917.43元；鉴定费3040元；住院伙食补助费以住院天数94天，按每天18元计算是1692元；谢四伢户籍所在地在农村且实际居住在农村，故残疾赔偿金按上一年度江苏省城镇居民人均纯收入10805元为赔偿标准，以赔偿20年计算是216100元；关于护理费用，南京金陵司法鉴定所鉴定谢四伢需要完全护理依赖，护理期限为长期，但未明确护理期限起止日期，法院综合本案的实际情况，护理期限暂定5年，即从2011年4月8日起至2016年4月7日止，如果谢四伢在2016年4月7日之后又发生护理费用，可以另行主张，故护理费以护理天数1825天（5年×365天），按每天60元护理标准计算是109500元；营养费以南京金陵司法鉴定所鉴定的营养期限240天（8个月×30天），按每天10元计算是2400元；误工费根据谢四伢从事职业的收入状况按每天80元工资标准，以南京金陵司法鉴定所鉴定的误工天数240天（8个月×30天）计算是19200元；交通费以谢四伢提交的票据为依据，结合谢四伢就医地点、次数、时间、必要的陪护人员等因素认定3000元；谢四伢之子谢铭系未成年人，其抚养费以抚养时间8年，按上年度江苏省农村居民人均生活消费支出7693元为计算标准计算是61544元，谢四伢与妻子各负担一半，谢四伢应负担30772元；谢四伢之女系智力残疾人，无劳动能力也无其他生活来源，其抚养费按每年7693元为赔偿标准，以抚养20年计算是153860元，谢四伢应负担76930元；精神抚慰金，本院根据谢四伢受伤害程度酌定30000元。�四伢的各项经济损失共计831551.43元。谢四伢通过交通事故责任纠纷诉讼已获赔偿315000元，对于原告未得到赔偿的516551.43元，张友义承担80%责任，即应赔偿原告413241.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：一、张友义自本判决生效之日起十日内赔偿谢四伢人民币413241.14元；二、南京宏昌建设工程有限公司对张友义的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回谢四伢对吴明兴的诉讼请求。
一审宣判后，张友义、宏昌公司不服，向本院提起上诉。张友义请求撤销原判，依法驳回谢四伢的诉讼请求或发回重审，诉讼费由谢四伢承担。其理由为1、原审裁判查明事实不清，谢四伢系强行义务�工，其受伤时是已自行离开工地前往亲戚家的途中，此时发生交通事故与张友义无关；事故发生时张友义不在工地上，故其不可能是谢四伢的雇主；2、谢四伢已向道路交通事故的肇事人提出侵权损害赔偿之诉，并已在该案中进行调解，再向张友义主张于法无据；3、谢四伢之女谢美琴虽系残疾人，但其已结婚，原审法院判决支持被抚养人生活费于法无据；4、原审认定谢四伢残疾赔偿金、护理费、误工费、张友义承担80%赔偿责任的责任比例均属认定不当，不应支持；5、原审程序违法，谢四伢未经特别程序确认为无民事行为能力人，原审以其妻陈新美作为法定代理人参加诉讼不当，原审还应追加张友义之兄张友忠作为当事人而非证人，原审中第三次开庭未合法传唤原审诸被告，缺席开庭不合法，且张友义与宏昌公司系委托同一代理人，二者存在利益冲突。
宏昌公司请求依法驳回谢四伢对宏昌公司的诉讼请求，依法改判。其理由为谢四伢受伤时并非受其与张友义雇佣，也不是在提供劳务的过程中受伤；谢四伢已向道路交通事故的肇事人主张了侵权损害赔偿，不应再次提起诉讼；谢四伢因喝酒发生交通事故，因有过错应承担主要责任，而非次要责任。
被上诉人谢四伢答辩称：谢四伢目前为植物人状态，其妻、女均系残疾人，儿子尚未成年，全家没有经济来源，无钱治病，所以先行依道路交通事故损害赔偿提起诉讼，获得保险公司在保险限额内的赔款315000元，在本次起诉中谢四伢已将该款全额扣除，未重复主张；车主徐金凯的赔偿事宜，双方尚未协商，在张友义、宏昌公司承担赔偿责任后，可依法向徐金凯追偿。谢四伢之女谢美琴生于1994年5月10日，尚未达法定婚龄，上诉人称其已婚不是事实。原审认定事实、适用法律正确，请求�持原判。
原审被告吴明兴未作答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人陈述、工商登记资料、建设工程施工内部承包合同、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、病历、出院小结、诊疗证明、医药费票据、交通费发票、南京金陵司法鉴定所证明、仲裁裁决书、民事调解书、乌飞塘村委会证明、和凤镇农工办证明、残疾证、证人证言、工分记录、竣工验收申请表等证据证实。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于谢四伢在遇车祸发生人身损害时是否仍在为张友义提供劳务的问题，�院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。谢四伢作为瓦工组队长，由张友义雇佣，在宏昌公司承建的三元商厦工地提供劳务的事实，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。2011年4月8日谢四伢发生车祸当日，其与徐年保、谢其军在三元商厦工地提供劳务；张友义其时虽不在工地现场，但其兄张友忠系其委托的工地代管人员，谢四伢等三人当日完成的工作为按照张友忠的指示，将三元商厦工地的建材合计四车装卸上车并分四次运往他处。谢四伢发生交通事故系第四次运输途中，故应认定其发生人身损害事故时系在从事雇佣活动期间。张友义抗辩谢四伢发生交通事故时因其不在工地，并非由其雇佣，谢四伢系被明确拒绝后无偿帮工，故其不应承担赔偿责任的意见，与其派驻工地的代理人当日多次指示谢四伢等人从事雇佣活动并接受劳动成果的事实不符，其亦未能提供相应证据证明事发前已明确拒绝谢四伢继续在工地工作，故对其上述抗辩意见，本院不予采纳。谢四伢在交通事故中负次要责任，有一定过错，原审法院据此减轻张友义20%的赔偿责任后判令其承担80%的赔偿责任并无不当。
宏昌公司虽未直接雇佣谢四伢，但其以内部承包的形式，将自身承接的三元商厦工�转包给内部员工吴明兴，吴明兴接手后又将瓦工部分分包给不具施工资质的自然人张友义，吴明兴系以宏昌公司的名义从事工程，对外代表宏昌公司，故吴明兴违法分包的行为应视为宏昌公司的行为，宏昌公司应承担吴明兴违法分包的法律责任，对张友义雇佣的谢四伢发生的人身损害事故承担相应的连带赔偿责任。宏昌公司抗辩其与谢四伢没有雇佣关系，故不应承担连带赔偿责任的意见，与上述司法解释的规定不符，本院不予采纳。宏昌公司主张，谢四伢因喝酒发生交通事故，因有过错应承担主要责任，而非次要责任的上诉意见，与交警部门责任认定书认定的事实不符，其亦未能举证证明交警部门的责任认定书存在错误，对该项上诉主张，本院不予采信。
关于谢四伢通过交通事故损害赔偿案件取得保险理赔款315000元后，能否请求雇主承担赔偿责任的问题，本院认�，谢四伢系从事雇佣活动中遭遇交通事故，其因事故致植物人状态，医疗费等各项损失甚巨，而自其2011年4月8日发生事故至今张友义、宏昌公司对是否应承担赔偿责任仍存在争议，谢四伢为尽快获得部分赔偿款，先行通过交通事故损害赔偿案件就其部分损失起诉，并无不当。在该次诉讼中，谢四伢提出的主张是其部分损失，并未放弃其余部分的诉权；其获得保险理赔款315000元后，在本案中已自认扣除该已获赔偿部分；至于交通事故主要责任方徐金凯，虽参与了上述案件的调解，但双方明确约定徐金凯的赔偿事宜由当事人自行协商处理，并未在该案中予以确定。谢四伢先行主张保险理赔款的行为，并未损害张友义、宏昌公司在承担相应的赔偿责任后，另行向第三人追偿的权利，故张友义、宏昌公司抗辩，谢四伢选择交通事故损害赔偿之诉后不应再依照提供劳务致损�求张友义、宏昌公司承担侵权损害赔偿的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院判决张友义承担谢四伢各项损失80%的赔偿责任，宏昌公司承担连带责任并无不当。
关于谢四伢各项损失认定是否得当的问题，本院认为，谢四伢之女谢美琴系三级智力残疾，其生于1994年5月10日，目前尚未达法定婚龄。张友义主张张美琴已婚，不应承担该项被抚养人生活费，其主张明显违反婚姻法结婚年龄女不得早于二十周岁的规定，亦未能就此举证证明，对张友义的该项主张，本院不予采纳。原审法院对谢四伢各项损失的认定，符合法律的相关规定，并无不当。张友义对残疾赔偿金、护理费、误工费不予认可的上诉意见，本院不予采信。
关于原审是否存在严重违反法定程序，应当发回重审的问题，本院认为，谢四伢因事故致重型颅脑损伤，经治疗后处于植物状态，构成一级�残，已不能正常表达自己的意思，其配偶作为法定代理人参加诉讼并不违反法律规定。上诉人如认为谢四伢仍具备民事行为能力，可于一审期间作为其他利害关系人提起确认公民是否无民事行为能力之诉。张友义认为谢四伢应先行通过特别程序确认其无民事行为能力人的上诉意见，徒增当事人诉累，亦无相关法律依据。张友义主张其兄张友忠应作为当事人参加诉讼，但张友忠仅系由其雇佣在工地负责管理，与谢四伢之间并不存在雇主雇员关系，依法不属于雇主责任的主体，其代管工地期间发生的赔偿责任应由雇主张友义承担。对张友义的该项上诉意见，本院不予采信。张友义主张原审第三次开庭未合法传唤原审诸被告，缺席开庭不合法，经审查，原审法院第三次开庭时间为2012年9月14日，开庭传票已于2012年9月7日向宏昌公司和张友义的委托代理人送达，宏昌公司和�友义向法院出具的授权委托书中，均有代理人代为诉讼，代收法律文书的授权，吴明兴本人亦签收了开庭传票，故原审法院传唤当事人的手续合法，缺席开庭符合法律规定，未损害当事人的诉讼权利，故对上诉人该项上诉意见，本院不予采信。张友义主张其在一审中与宏昌公司委托的律师系同一律师事务所，因其与宏昌公司存在利益冲突，原审法院未予释明，属程序违法。本院认为，委托代理人参加诉讼是当事人的权利，张友义在一审中自行委托律师参加诉讼并无不当，其委托代理人虽与宏昌公司属同一律师事务所，但张友义并未举证证明其原审代理人存在与他人串通，并于代理期间作出对当事人不利的自认等恶意损害其利益的行为。张友义该项上诉意见，没有相应的事实与法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人张友义、宏昌公司的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6096元，由上诉人张友义、宏昌公司各负担3048元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 欣
审 判 员 黄 飞
代理审判员 陈晓霞
二〇一三年五月十五日
速 录 员 查菲菲