广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民三终字第166号
上诉人（一审被告）林秉谦。
委托代理人米均龙，广西众厚律师事务所律师。
委托代理人林怡华。
被上诉人（一审原告）林怡先（曾用名林怡堂），男，1955年10月10日出生，汉族，钦州市人，住钦州市钦南区久隆镇沙田村委会上东坝村**号。
上诉人林秉谦因财产损害赔偿纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员王红艳和代理审判员王英佑参加的合议庭，对本案进行了公开开庭审理。书记员谢长洲担任法庭记录。上诉人林秉谦及其委托代理人米均龙、林怡华到庭参加诉讼。上诉人林怡先经本院传票合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，上诉人林怡先按自动撤回上诉处理，上诉人林怡先在二审的诉讼地位资格应列为被上诉人，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告林怡先原名林怡堂。被告林秉谦从外村到原告家投靠原告父亲，原告的父亲让出自己祖屋的一部分给被告林秉谦居住。原告林怡先的旧居（向南，已破旧，是其父母留下来，房产的土地使用权登记在原告名下）与被告林秉谦的旧居相邻，原告的房屋在西面，被告的房屋在东面，双方共有一个厅堂，厅堂将双方的房屋连在一起。林怡先在自己的房屋周围种植有龙眼树1棵（地径55cm）、杨桃树1棵（地径52cm）及其他杂树。林怡先一家于4年前到广东务工，很少回来，其房屋也已经残旧。2013年底，原告回到村里看见自己的房屋已被夷为平地，不复存在。经打听是被告林秉谦拆旧房屋建新房，把林怡先的破房也一并拆除。原告认为被告侵占了其原来的房屋宅基地，向生产队干部反映，生产队干部曾经因被告拆除原告房屋问题，到现场调解未果。原告向一审法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。
一审法院对讼争的房屋现场进行勘察时，在现场看见有三个被砍伐后剩下的大树头，原告认为这些大树均是其祖辈种植。
在庭审中，被告陈述认为，在与原告相邻的土地上拆旧房扩建新楼，扩大的土地面积是向其他村民购买。被告砍伐建房周围土地的树木是被告自己种植。
一审法院审理认为，公民的合法的土地使用权及财产权利受法律保护，不容他人侵占。原告提供证据证明其有一房屋40多平方米、破旧但尚能居住，原告没能提供证据证明其房屋的原貌，皆因被告将原告房屋拆除，致使无法查清原告原来房屋的模样，责任在于被告。被告的证人也证明，在被告建房时生产队干部曾经因原告房屋被拆除及占用土地问题发生矛盾，前来调解。被告未经原告同意擅自拆除原告的旧房并占用原告部分土地，已经对原告构成了侵权，应当承担民事责任。但由于被告已经建好两层楼房，原告要求返还土地可能损害较大利益，加上原告原住宅所处的地方是比较边远的农村，重新申请使用土地建房比较容易，被告赔偿房屋损失弥补原告即可。根据评估结论，原告损失房屋价值为27583元，一审法院予以采信。原告所举证据不能证明其种植的24棵树被毁，本院对现场进行勘察时，在现场看见的三棵大树头，根据原告主张是一棵大杨桃树，一棵是大龙眼树，一棵是大杂树。根据评估结论，大杨桃树价值900元，大龙眼树价值6800元，一审法院参考其他树木的价值认为该大杂树价值为300元。被告认为这些树是其所种，一审法院认为，被告到该村居住时间不长，被砍伐的树木口径都在50厘米以上，如果是被告种植，没有那么大的口径，一审法院对其主张不予采信。被告主张原告在村里面没有任何财产，也没有任何房屋，其主张没有提供证据证明，加上原告提供的土地使用证是与被告相邻，被告在与原告相邻的土地上拆旧房扩建新楼，扩大的土地面积是向其他村民购买，也没有证据证明，被告既无法证明原告的土地上没有房屋，也没有证据证明其建房扩大的土地面积是向其他村民购买，一审法院对其上述主张不予采信。
综上所述，原告的房屋灭失及树木被砍伐是被告所为，造成损失应当由被告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十九条的规定，判决：一、被告林秉谦赔偿原告林怡先房屋损失27583元；二、被告林秉谦赔偿原告林怡先树木损失8000元；三、驳回原告林怡先的其他诉讼请求。案件受理费2820元（原告已预交），减半收取1410元，评估费3000元，由原告林怡先负担3080元，由被告林秉谦负担1330元。
上诉人林秉谦不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人林秉谦未经被上诉人林怡先同意擅自拆除其旧房并占用部分土地，对被上诉人林怡先构成侵权，判决由上诉人林秉谦承担被上诉人林怡先的损失是错误的，完全没有事实和法律依据。1、被上诉人林怡先所指的旧屋在2005年之前已经全部倒塌，这是铁的事实，几乎所有同村（上东坝村）的成年人都知道的事实，所以根本不存在有旧房被林秉谦在2013年拆除的可能。上诉人林秉谦在庭审过程中，向法庭出示了2005年的照片，证实了被上诉人林怡先所说的旧房已经完全倒塌，只剩下大门的门框和半边泥砖结构墙。2、上诉人林秉谦持有钦集用（1990）字第140401018号《集体土地使用证》，是钦南区久隆镇沙田村委会东坝队1018号地的使用权人。上诉人林秉谦在庭审过程中，向法庭出示了建房前现场照片证实该地块上原有房屋是属于上诉人林秉谦所有的已经倒塌的旧房，上诉人林秉谦新房就是在自有已经倒塌旧房的基础上建造的，在建房时并未推倒任何人的房屋，根本没有任何建筑物在那里，完全是在自己的宅居地范围内建房。一审判决认定上诉人林秉谦推倒被上诉人林怡先的房屋而建新房，是没有任何证据证实的，与事实完全不符。3、在认定关键事实错误的基础上，一审法院依据北京市国宏信价格评估有限公司的评估结论判决上诉人林秉谦赔偿被上诉人林怡先的房屋损失27583元更是没有任何事实依据。（1）被上诉人林怡先的房屋在上诉人林秉谦建房时已经倒塌，标的房屋已无参照物，一审凭什么证据委托评估公司确定标的的房屋总面积为70.24平方米，评估公司如何评估得出70.24平方米砖木结构房子。（2）从占地面积上看，被上诉人林怡先提供的土地使用证只显示其宅基地用地面积是48.51平方米，一审如何认定被上诉人的房屋面积有70.24平方米，显然是自相矛盾，一审在没有证据证实的情况下，依据被上诉人林怡先的主张而判。二、一审法院认定被上诉人林怡先的树木被砍伐是上诉人林秉谦所为，判决由上诉人林秉谦承担所谓的树木损失也是没有任何依据的。1、上诉人林秉谦所种植的，原生长在上诉人林秉谦宅基地周边的树木，所有权是属于上诉人林秉谦而非被上诉人林怡先的。久隆镇沙田村委会出具证明，证实上诉人林秉谦在兴建宅居平整土地时没有毁掉他人树木。被上诉人林怡先没有任何证据证实被推倒的树木属其所有，一审在没有对树木所有权进行审查的基础上，一审法院主观臆断地认为被推倒的树木属被上诉人林怡先所有，是任意行使裁判权的行为，对上诉人林秉谦极为不公。2、一审认定上诉人林秉谦“到该村居住时间不长，被砍伐的树木口径都在50厘米以上，如果是上诉人林秉谦种植，没有那么大的口径”，因此对树木属于上诉人林秉谦所有的主张不予采信。我国民事案件遵循谁主张谁举证的原则，举证不力或者举不出证据，负有举证责任的人就得承担不利的后果。本案中，被上诉人林怡先自始至终没有提供任何证据证明其对被砍伐树木的所有权。在这样的基础上，赔偿判决显然是不公正的。3、一审没有经过调查取证，在没有任何证据证实的情况下，推定上诉人林秉谦“到该村居住时间不长”，事实是，上诉人林秉谦就是在该村（上东坝村）出生的，上诉人林秉谦的父母都是上东坝村的，祖坟也在该村。可见，一审的认定是错误的。三、一审法院未采纳两份证据，是导致错误判决的关键。上诉人林秉谦在一审提供了两份钦州市钦南区久隆镇沙田村民委员会出具的《证明》，一审没有采信。然而在现实中村民委员会法定代表人到庭作证的廖廖无几，若因此认定此类证人证言均不予采信，势必对法院审理案件造成困扰，也不利于查清案件事实。从证明效力上判断，应该是足以证明案件事实的。一审认证错误，导致判决错误。请求撤销原判，驳回被上诉人林怡先的诉讼请求。
被上诉人林怡先不服一审判决向本院上诉，其在二审的诉讼地位资格本应列上诉人，在二审诉讼中，经本院合法传唤，被上诉人林怡先无正当理由拒不到庭参加诉讼，上诉人林怡先按自动撤回上诉处理，上诉人林怡先在二审的诉讼地位资格应例为被上诉人，并依法缺席进行审理。
综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：一、上诉人林秉谦在建房时被上诉人林怡先的旧房屋是否倒塌及被上诉人林怡先的旧房屋是否存在；二、上诉人林秉谦在建房时是否拆除被上诉人林怡先的旧房屋及上诉人林秉谦是否推毁了被上诉人林怡先的树木；三、上诉人林秉谦在本案中是否应承担民事赔偿责任。
在二审诉讼中，上诉人林秉谦为证明其主张向本院提供了以下证据：
证据1：《林怡升的调查笔录》。证明林怡升与被上诉人林怡先是同胞兄弟，被上诉人林怡先土地证上的旧房是属于其父亲林秉荣留下的，该旧房应属林怡升、林怡明（2010年已故，由其女儿林小夏享有）、被上诉人林怡先三人共有，不知道林怡先是什么时候用自己的名义办理，土地证旧房在2005年崩塌，2011年林小夏通过危房改造，在原址建了四间砖混结构房屋，建好后被上诉人林怡先与林小夏产生争议，该房屋至今无人居住。
证据2：《林小夏危房改造试点农户档案信息表》及三张照片。证明林小夏危房改造前，旧屋已经崩塌，林小夏于2011年在原址翻建，建了四间砖混结构房屋，照片是借用其他危房的照片及建好后的照片。
证据3：林怡明在2007年建的砖瓦房照片两张。证明林怡升、林怡明、被上诉人林怡先三人共有的旧屋崩塌后，因没有房子居住，林怡明在2007年建了三件砖瓦房，该砖瓦房在旧屋的西南边约20米的地方，林怡明2010年已故，由其女儿林小夏享有，现为林小夏一家居住。
证据4：林小夏在2011年在林怡升、林怡明、被上诉人林怡先三人共有的旧屋崩塌后在原址建房后的照片一张。四间砖混结构房屋是林小夏在2011年通过危房改造所建，现无人居住，该房屋西南边的砖瓦结构房屋是因旧房倒塌后，林怡明在2007年建的，2010年林怡明去世后，现在是林小夏一家在居住，东边是2014年林秉谦建的新居。林小夏在2011年新居建后，没有人去居住。
证据5：2011年林小夏申请危房改造二张照片材料。证明照片中的建筑物是2011年林小夏申请危房改造材料中的旧房，因林小夏需要危改的房屋已崩塌，所以使用其他危房申请，现该危房仍在，说明在林小夏改造前，需要改造的房屋已经不存在，否则无需借用其他危房的名义改造。
证据6：上诉人林秉谦的房屋东边照片。证明林秉谦的房屋是向东边扩建，地基可清晰看见之前是坡地，东边仍有大面积土地可扩建，不可能也无需占用被上诉人林怡先的土地。
证据7：证人苏某出庭作证。证明林小夏申请危房改造是借别人的危房申请建房的，林小夏建房时被上诉人林怡先的旧房不存在了，林怡升没房住是靠收废旧租房住。林小夏申请危房改造是借别人的危房拍照的，是林怡升要求我拍的，2011年林小夏在被上诉人林怡先的危房原址上建好房。
证据8：证人黄某甲出庭作证。证明林怡升、林怡明、被上诉人林怡先三人共有旧屋在2007年已崩塌，上诉人林秉谦2014年建房时被上诉人林怡先的旧房不存在了，被上诉人林怡先没房住曾经搭简易棚住了两年至三年，上诉人林秉谦建房没有占用被上诉人林怡先的土地。
证据9：证人黄某乙出庭作证。证明上诉人林秉谦建房是在他的土地上建的，被上诉人林怡先三兄弟的旧房大概7年前还是8年前已崩塌，林秉谦建房时林怡先的旧房不存在了，被上诉人林怡先没房住曾经搭简易棚住，林怡明没房住在鱼塘旁边建了房子住，林怡升没房住在外租房住。
在二审诉讼中，上诉人林秉谦向本院申请向钦州市钦南区建设局调取钦南区久隆镇沙田村委会上东坝村林小夏危房改造的所有材料，本院根据上诉人林秉谦申请，依法在钦州市钦南区建设局调取钦南区久隆镇沙田村委会上东坝村林小夏危房改造的材料，有以下证据：
证据1：林小夏的《用地建房申请书》。证明2011年8月13日林小夏以现在房已被台风吹崩塌和无房住宿为由，向久隆镇建设所申请用地建房。
证据2：《2011年钦南区农村危房改造户审批表》。证明林小夏危房结构土坯，改造方式原址翻建，重建面积65平方米，重建住房结构砖混结构，林小夏经村民委员会和镇政府及区危房改造领导小组办公室审批，林小夏的危房符合危改条件，审批同意作为危改户，并参加2011年度农村危房改造。
证据3：《2011年钦南区农村房屋安全评定报告》，证明钦南区久隆镇建设管理所的处理建议：经派员到现场调查核实，该户房屋受台风破坏，墙体出现多处裂缝，基础老化，结构倾斜，扭曲；瓦面破碎，已成危房，需拆除重新建设。
证据4：《土墙承重结构房屋危险性评定用表》，证明林小夏建房在原址的结构形式土墙，房屋的地基、基础、土墙、房盖及维护构件等指标都符合危险性房屋。
证据5：《钦南区久隆镇沙田村民委员会证明》，证明了林小夏的家庭类型是贫困户和2011年危房改建户。
证据6：《钦南区2011年农村危房改造户房屋验收表》，证明2011年12月29日林小夏危房改造新房建成后，经钦南区久隆镇民政所和区农村危房改造领导小组验收合格。
证据7：《危房改造协议书》，证明了久隆镇政府与林小夏签订了危房改造协议书，协议书约定了建设地点、危房改造的方式及规模、建设时间及竣工时间、补助资金的补助标准及付款方式、并协议确定应在房屋建好入住后拆除危旧房。
上诉人林秉谦对本院依职权调取的7份证据质证认为，证据1证明了林小夏申请建房的申请原址的结构土坯旧房在2011年8月13日之前已经崩塌，林小夏申请建房的原址是在林怡先土地证的原址建的，上诉人林秉谦的房屋是在2014年才建房，不存在上诉人林秉谦拆林怡先旧房。对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性，合法性没有异议。
本院对上诉人林秉谦的9份证据的认定：对证据1《林怡升的调查笔录》，虽然林怡升未出庭作证，鉴于林怡升与被上诉人林怡先、林怡明是同胞兄弟关系，其对兄弟的旧房屋情况更了解，其调查笔录可供本院参考。对证据2、3、4、5、6、7、8、9的真实性及合法性，因被上诉人林怡先经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，这是被上诉人林怡先对其质证权利的放弃，对此，本院予以确认。上述证据，证明了被上诉人林怡先主张的旧屋旧址是林怡升、林怡明、被上诉人林怡先父亲林秉荣留下的，被上诉人林怡先胞兄林怡升称旧屋土地证登记在被上诉人林怡先名下。上诉人林秉谦的房屋在东边，面积48.51平方米，被上诉人林怡先的房屋在西边，面积48.51平方米，双方共用一个厅堂，面积21.72平方米，厅堂将双方的房屋连在一起。中间是祖公厅，被上诉人林怡先旧房与上诉人林秉谦旧房各自占一半，共用祖公厅，以祖公厅的中心线作为被上诉人林怡先旧屋与上诉人林秉谦旧房屋的分界线，林小夏申请危房建房时的旧房在2007年已经崩塌，2011年由林小夏通过危房改造在被上诉人林怡先的旧屋的旧址上建了四间砖混结构房屋，上诉人林秉谦拆旧建新的房屋是在2014年才建的，不存在上诉人林秉谦拆被上诉人林怡先旧房，上诉人林秉谦的房屋是向东边扩建，上诉人林秉谦没有侵占被上诉人林怡先的土地，对上述证据证明的事实，本院予以确认。
本院对依职权调取的7份证据的认定，上述7份证据是本院依法向钦州市钦南区建设局调取的，上述7份证据在双方没建房时林小夏申请危房建房，以及各部门的审批，至2011年林小夏建新房验收后，上述7份证据就保存在钦州市钦南区建设局，对上述7份证据的真实性和合法性，本院予以确认。上述7份证据证明了林小夏申请建房的申请是在被上诉人林怡先旧屋的旧址上建的，林小夏在2011年8月13日申请建房之前，被上诉人林怡先的土地证名义登记的土坯结构旧房已经崩塌，而上诉人林秉谦的房屋是在2014年才建的，不存在上诉人林秉谦拆被上诉人林怡先旧房，上诉人林秉谦没有侵占被上诉人林怡先的土地，对上述证据证明的事实，本院予以确认。
本院经审理查明，林怡升、被上诉人林怡先、林怡明是同胞兄弟关系，林秉荣与林怡升、被上诉人林怡先、林怡明是父子关系，林小夏与林怡明是父女关系。1966年，上诉人林秉谦与林秉荣在钦南区久隆镇沙田村委会东坝村共同建造房屋。上诉人林秉谦的房屋在东边，面积48.51平方米，林秉荣的房屋在西边，面积48.51平方米，双方共用一个厅堂，面积21.72平方米，厅堂将双方的房屋连在一起。房屋的东边和西边均是空地。林秉荣去世后，其房产的土地使用权登记在上诉人林怡先名下。上诉人林秉谦、被上诉人林怡先的旧房在2005年、2007年因台风雨先后倒塌。
2011年8月13日，由林小夏通过国家危房改造申请，经村民委员会和钦南区久隆镇政府及区危房改造领导小组办公室审批，2011年10月23日同意林小夏危房结构土坯旧房重建，改造方式原址翻建，重建面积65平方米，重建住房结构砖混结构，林小夏在登记在被上诉人林怡先名下的旧房旧址上建了四间砖混结构的房屋，2011年12月29日林小夏建房后经钦南区久隆镇民政所和区农村危房改造领导小组验收，原住房面积85平方米，原宅占地面积70平方米，新宅占地面积100平方米（本院堪验99.4平方米），新住房面积115平方米。房屋竣工验收后，被上诉人林怡先认为建房时不使用他选定的日子，把部分房屋的门框打坏了，房屋至今没有人居住。2014年，上诉人林秉谦在已倒塌的旧址重建新居，新宅占地面积289.8平方米（本院堪验）。林小夏建造房屋的西边、南边、北边均为空地，上诉人林秉谦建造房屋的东边、南边、北边，均为空地。2014年7月20日被上诉人林怡先以上诉人林秉谦趁其打工在外期间拆除其破房并推毁其房边树木建新房，请求上诉人林秉谦赔偿被上诉人林怡先房屋损失30000元，并将该房屋的宅基地归还被上诉人林怡先使用；2、判令上诉人林秉谦赔偿毁坏被上诉人林怡先的龙眼树22棵、荔枝树1棵、杨桃树1棵及竹子一批，价值96000元给被上诉人林怡先。
另查明，林秉谦1936年10月5日出生后一直居住在在钦南区久隆镇沙田村委会东坝村。
本院对本案综合评判如下：
一、关于上诉人林秉谦在建房时被上诉人林怡先的旧房屋是否倒塌及旧房屋是否存在的问题。
上诉人林秉谦在一审提供《钦南区久隆镇沙田村民委员会证明》，证明上诉人林秉谦的房子是在自己已经倒塌的旧宅基地建筑的，没有破坏任何人的树木和竹子。《林秉谦建房前的现场照片》，证明上诉人林秉谦建房前的周围情况，并证明上诉人林秉谦建房前周围房屋倒塌的图片。根据上诉人林秉谦在二审提供的9份证据及本院依职权在钦州市钦南区建设局调取的7份证据证实，被上诉人林怡先父亲林秉荣去世后，林秉荣房产的土地使用权证登记在被上诉人林怡先名下面积48.51平方米，被上诉人林怡先的房屋在西边。上诉人林秉谦的房产的土地使用权证登记面积48.51平方米，上诉人林秉谦的房屋在东边。双方共用一个厅堂，面积21.72平方米，厅堂将双方的房屋连在一起，厅堂中线是双方房屋的分界线，上诉人林秉谦、被上诉人林怡先的旧房在2005年、2007年因台风雨先后倒塌。2011年8月13日，由林小夏通过国家危房改造申请，经村民委员会和钦南区久隆镇政府及区危房改造领导小组办公室审批，2011年10月23日同意林小夏在登记在被上诉人林怡先名下倒塌的旧房旧址上建房，林小夏在被上诉人林怡先倒塌的旧房旧址上建了四间砖混结构房屋。上述事实有一审时《钦南区久隆镇沙田村民委员会证明》、《林秉谦建房前的现场照片》及二审时上诉人林秉谦提供的9份证据及本院依职权在钦州市钦南区建设局调取的7份证据证实。上述证据能相互印证，符合证据的合法性、真实性和关联性的要求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”的规定，由此确定上诉人林秉谦在建房时被上诉人林怡先的旧房屋已倒塌，该旧房屋并不存在，本院予以确认。
二、关于上诉人林秉谦在建房时是否拆除被上诉人林怡先的旧房屋及上诉人林秉谦是否推毁了被上诉人林怡先的树木的问题。
按照法律的规定，侵权行为的构成要件须具备：存在损害事实；行为的违法性；违法行为与损害事实存在因果关系；行为人存在过错。上述要件全部具备才能构成侵权。按照侵权行为的构成要件，本案上诉人林秉谦是否存在损害事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人林怡先对其存在损害事实的主张承担举证责任。本案中，被上诉人林怡先在一审提供了《身份证、户口本、派出所证明林怡先曾用名林怡堂》、《土地使用证》、《现场照片》、《被告向法院提供的证明》、《北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司价格评估结论书》等5份证据，上述5份证据不能证实上诉人林秉谦在建房时拆除被上诉人林怡先的旧房屋及上诉人林秉谦推毁了被上诉人林怡先的树木。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人林怡先不能提供上诉人林秉谦存在损害事实的充分证据，应承担举证不能的不利后果。因被上诉人林怡先在一审和二审举不出充分的证据证实上诉人林秉谦在建房时拆除被上诉人林怡先的旧房屋及上诉人林秉谦推毁了被上诉人林怡先的树木，对被上诉人林怡先这一主张的理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人林秉谦在本案中是否应承担民事赔偿责任的问题。
根据上诉人林秉谦在一审提供证据及二审时上诉人林秉谦提供的9份证据及本院依职权在钦州市钦南区建设局调取的7份证据证实，上诉人林秉谦、被上诉人林怡先的旧房在2005年、2007年因台风雨先后倒塌，上诉人林秉谦在建房时被上诉人林怡先的旧房屋已倒塌，该旧房屋并不存在。对此，被上诉人林怡先主张上述建筑物已被上诉人林秉谦拆除，要求上诉人林秉谦赔偿涉案建筑物及树林损失，被上诉人林怡先主张无有效证据证实，且上述建筑物原址由林小夏通过国家危房改造申请，经村民委员会和钦南区久隆镇政府及区危房改造领导小组办公室审批，林小夏在被上诉人林怡先倒塌的旧房旧址上建了的四间砖混结构房屋。北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司对已不复存在无实物参照的旧房及树木进行评估，且上诉人林秉谦并无侵权，对评估结论书本院不予采信。关于上诉人林秉谦建房时是否侵占被上诉人林怡先土地的问题。被上诉人林怡先土地使用权证名下面积48.51平方米，林小夏通过危房改造经审批重建65平方米，2011年林小夏在被上诉人林怡先倒塌的旧房旧址上建了四间砖混结构的房屋，经验收新宅占地面积100平方米（本院堪验99.4平方米），新住房面积115平方米，多占土地35平方米，被上诉人林怡先的旧址房屋在西边，林小夏多占的土地是向西扩建的。上诉人林秉谦土地使用权证名下面积48.51平方米，2014年上诉人林秉谦在已倒塌的旧址重建新居，新宅占地面积289.8平方米（本院堪验），多占土地面241.29平方米，上诉人林秉谦的旧址房屋在东边，上诉人林秉谦多占的土地是向东扩建的。上诉人林秉谦建房时并没有侵占被上诉人林怡先的土地。上诉人林秉谦是否涉及违章建筑应由行政机关作出具体的行政行为，民事审判权不能代替行政机关具体的行政行为，不属于人民法院受理民事诉讼范围。因被上诉人林怡先举不出充分的证据证实上诉人林秉谦在建房时拆除被上诉人林怡先的旧房屋及上诉人林秉谦推毁了被上诉人林怡先的树木，以及侵占被上诉人林怡先的土地，也举不出上诉人林秉谦存在上述过错和违法行为，上诉人林秉谦在本案中不应承担民事赔偿责任。对被上诉人林怡先请求上诉人林秉谦赔偿被上诉人林怡先旧房损失30000元万元及树木损失96000元以及返回土地的请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。上诉人林秉谦提出的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第99号民事判决；
二、驳回被上诉人林怡先的诉讼请求。
一审案件受理费1410元，评估费3000元，由被上诉人林怡先负担。二审案件受理费被上诉人林怡先已预交1340元，因被上诉人林怡先经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人林怡先按自动撤回上诉处理，被上诉人林怡先预交的二审案件受理费1340元，减半收取670元。上诉人林秉谦预交的二审案件受理费690元，由被上诉人林怡先负担，被上诉人林怡先多预交的二审案件受理费670元，由被上诉人林怡先持本院（2015）钦民三终字第166号民事裁定书向本院申请退还。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 华
审判员 王红艳代理审判员王英佑
二〇一五年十一月九日
书记员 谢 长 洲