江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4167号
上诉人(原审原告)：程德陆，男，1956年8月15日生，汉族，住江苏省洪泽县。
委托诉讼代理人：李素清，南京市法律援助中心指派律师。
被上诉人(原审被告)：南京跨越物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区小火瓦巷1号4楼410室。
法定代表人：牛健，南京跨越物业管理有限公司总经理。
委托诉讼代理人：柏川丽，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人程德陆因与被上诉人南京跨越物业管理有限公司（以下简称跨越物业公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初12730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程德陆及其委托诉讼代理人李素清，被上诉人跨越物业公司的委托诉讼代理人柏川丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程德陆上诉请求：依法改判跨越物业公司支付其2016年8月1日至12月16日期间的工资9450元，2015年5月1日至2016年9月4日期间的加班工资57393元。事实和理由：其自2015年5月1日入职跨越物业公司，工作时间为每天3:00至17:30，工作期间从未休息。2016年9月4日，跨越物业公司以其与小区业主发生冲突为由，将其调至别的小区，但此后一直未安排新的工作并停发了工资。2016年12月16日，其再次与跨越物业公司协商岗位时，被告知双方已经解除了劳动合同。故跨越物业公司应支付其被拖欠的工资及加班工资。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人跨越物业公司辩称，因程德陆一直与业主发生冲突，严重恶化了业主与跨越物业公司之间的关系，跨越物业公司并未要求程德陆待岗。因自2016年9月4日起，程德陆并未实际工作，一审按照当地最低工资的80%计算程德陆的生活费，并无不当。因程德陆的工作属于包干制，由其自由支配工作时间，故其主张加班工资缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
程德陆向一审法院起诉请求：依法判决跨越物业公司支付其被拖欠的工资9450元（2016年8月1日至12月16日，2100元/月×4.5个月）、违法解除劳动合同的赔偿金8400元、加班工资58382元（2015年5月1日至2016年9月4日，每天工作14至15小时）。
一审法院认定事实：2015年5月7日，程德陆入职跨越物业公司，双方签订了为期一年的《劳务协议》。该协议到期后，双方于2016年5月8日再次签订了《劳务协议》，约定：协议期限自2016年5月8日至2017年5月7日止，工作时间按排班制，依照排班上班，工作时间见附件，非上班时间不得在工作地点逗留，工作地点为南京芳草园，工作岗位为保洁；经双方协商一致，可以变更工作地点，劳务报酬基本工资1770元/月，其余实发部分为加班超时补贴；劳务协议终止的时间、条件为：本协议期满；双方就解除本协议协商一致；程德陆由于健康原因不能履行本协议劳务内容的；程德陆劳动关系所在单位与乙方解除劳动关系或停止为其缴纳社会保险或综合保险的当月；程德陆违反工作制度，达到解除本劳务协议标准的；程德陆提供虚假个人信息的；严重违反公司制度或者触犯法律法规的，视同劳务协议自动解除；双方若单方面解除本协议，须提前7天通知对方。
2016年9月2日，因程德陆与芳草园小区业主发生冲突，事发第二日跨越物业公司找程德陆谈话，口头要求其调岗至其他小区，双方未能协商一致。跨越物业公司未为程德陆办理书面离职手续，于9月4日重新找人顶替了程德陆的工作。程德陆自2016年9月4日至12月16日一直处于待岗状态，并一直居住在芳草园小区2幢地下室。2016年12月16日，程德陆再次与小区业主发生冲突，跨越物业公司向汉中门派出所报警。经调解，自愿达成协议：自调解之日起，程德陆搬出芳草园二号楼地下室，至于程德陆与物业公司的补偿问题由劳动仲裁委认定其数额，此纠纷为一次性调解。双方在调解协议书上签字确认。
2016年12月21日，程德陆向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以程德陆已达到法定退休年龄为由，未予受理。2016年12月27日，程德陆诉至一审法院。
另查明，程德陆的工资发放至2016年7月底，之后再未有工资收入。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，双方虽然签订了劳务协议，但程德陆在签订该协议时并未达到法定退休年龄，双方不仅符合劳动法规定的主体资格，且程德陆受跨越物业公司的管理，从事其安排的有报酬的劳动，故认定双方之间是劳动合同关系。在劳动合同期限内，跨越物业公司以程德陆与小区业主发生冲突为由将其调离原岗位，既未与程德陆就新岗位达成一致，也未提前以书面形式通知程德陆或额外支付程德陆一个月工资依法与其解除劳动关系，擅自安排新员工顶替程德陆岗位，违反法律规定，致使程德陆一直待岗至2016年12月16日，未能提供正常劳动。故对程德陆要求跨越物业公司支付其拖欠工资及赔偿金的诉讼请求，予以支持。
关于被拖欠的工资。用人单位没有安排劳动者工作的，依法应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。现跨越物业公司认可工资只发放至2016年7月底，故跨越物业公司应支付程德陆2016年8月工资2600元以及9月至12月期间的生活费4956元（1770元/月×80%×3.5个月），共计7556元。
关于经济赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现程德陆在跨越物业公司的工作年限自2015年5月7日至2016年12月16日，故跨越物业公司应支付其赔偿金9033.32元（2258.33元/月×2个月×2）。现程德陆只主张8400元，故跨越物业公司应支付程德陆赔偿金8400元。
关于加班工资，因程德陆未就自己的主张提供证据证明，跨越物业公司也不予认可，故不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、南京跨越物业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内一次性支付程德陆15956元；二、驳回程德陆的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
另查明，经程德陆签字的跨越物业公司规章载明，保洁每天的工作时间为白班7:00-11:00、13:30-16:30，上六班休一班，上下班时间调整，另行通知。
以上事实，有南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲不〔2017〕10号不予受理通知书、劳务协议、跨越物业公司规章、考勤表、人民调解书、签到表、银行交易明细表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，依据《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十六条、第三十一条的规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动者无正当理由不提供劳动的，用人单位可以不支付劳动者工资。本案中，2016年9月2日，因程德陆与小区业主发生冲突，事发后跨越物业公司立即与程德陆进行了协商调岗事宜，在双方未协商一致的情形下，跨越物业公司也不宜为程德陆另行安排工作。且此后程德陆亦未再要求跨越物业公司安排工作，故程德陆的待岗其本人存在一定的过错。在程德陆不提供正常劳动的情形下，一审按照当地最低工资标准的80%计算其待岗期间的生活费，并无明显不当。故本院对程德陆该项上诉主张，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，程德陆按照其每天工作14至15小时，主张加班工资，亦陈述其每天于3:00至17:30工作，工作期间从未休息。与经其签字确认的跨越物业公司规章中关于“保洁每天的工作时间7:00-11:00、13:30-16:30，上六班休一班”的记载，明显不符。其每天自3:00开始工作的陈述与普通住宅小区保洁人员的工作时间，也明显不符。故按照其签字确认的跨越物业公司规章，其每日工作时间不超过8小时，且每六班休一班。现其不能提供其他证据佐证其存在超时工作的事实，故应当承担举证不能的法律后果。故本院对其主张加班工资的上诉请求，亦不予支持。
综上所述，上诉人程德陆的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人程德陆负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年八月十五日
书记员 莫欣欣