安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03464号
上诉人（原审原告）：安徽奥美汽车服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区繁华大道18号，组织机构代码79640811-5。
法定代表人：徐伟，董事长。
委托代理人：胡安杨，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人：唐卫国，安徽众城高昕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽新鸿伟钢结构有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区产业园北方置业工业园8号，组织机构代码76901375-9。
法定代表人：靳常清，董事长。
委托代理人：刘和生，安徽禾森律师事务所律师。
委托代理人：吴克强，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人安徽奥美汽车服务有限公司（以下简称奥美公司）与上诉人安徽新鸿伟钢结构有限公司（以下简称新鸿伟公司）因承揽合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第02086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人奥美公司法定代表人徐伟及委托代理人胡安杨、唐卫国，上诉人新鸿伟公司委托代理人刘和生、吴克强，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奥美公司原审诉称：2007年7月，奥美公司与新鸿伟公司签订订货合同，新鸿伟公司为奥美公司建设钢结构厂房，后由于新鸿伟公司提供的钢结构产品质量存在问题，严重延误工程工期，双方于2008年4月28日签订了一份关于奥美公司钢构厂房质量的解决协议，第六条约定：在2008年5月31日前，新鸿伟公司必须完成符合国家关于钢构产品的质量及安装检验标准的产品制作及到现场的安装，并通过相关质检单位的检查竣工合格，否则每逾期一天，则按每天1万元给予奥美公司经济补偿；同时，自2007年10月1日起追偿因新鸿伟公司上述原因给奥美公司造成的损失。协议签订后，新鸿伟公司并未按照协议履行义务，直到2009年4月2日钢结构部分的工程才安装结束。因新鸿伟公司延误工期，根据双方约定，新鸿伟公司理应承担违约责任。为此，奥美公司于2010年4月2日和2013年3月30日先后两次发函给新鸿伟公司，要求其承担违约责任，但新鸿伟公司置之不理。现奥美公司诉至法院，请求判令新鸿伟公司支付工期延误违约金及工期延误损失100万元（自2008年5月31日计算至2009年4月2日期间违约金，按合同约定逾期一天1万元计算过高，故酌情主张100万元），并承担本案全部诉讼费用。
新鸿伟公司原审庭审中辩称：一、奥美公司诉请的工期延误违约金和工期延误损失不能同时主张。二、奥美公司的诉讼请求已经超过2年的诉讼时效，涉案的钢结构产品早已经被奥美公司接受并安装使用，根据最高人民法院关于审理买卖合同案件的司法解释规定，奥美公司提出质量异议最长合理期限为2年，该2年是除斥期间。三、奥美公司没有证据证明钢结构产品存在质量问题，即使按照双方签订的质量协议的内容看，钢结构质量问题新鸿伟公司已经支付6万元赔偿款，不存在其他纠纷。
原审法院经审理查明：奥美公司厂房建设工程由江西省朝阳建筑工程公司（以下简称朝阳建筑公司）承包施工，监理单位为合肥市宏祥工程监理有限公司（以下简称宏祥监理公司），开工时间为2007年7月。奥美公司为建设厂房，与新鸿伟公司分别于2007年7月8日、2007年7月20日、2008年3月2日签订《订货合同》共三份，约定由新鸿伟公司按奥美公司要求定作钢结构产品。2008年4月28日，奥美公司（协议中的甲方）与新鸿伟公司（协议中的乙方）签订一份关于奥美公司钢构厂房质量的解决协议，该协议陈述：因乙方生产制作不当，使其为甲方制作的钢结构产品尺寸与甲方所提供的图纸严重不符引起产品质量问题，给甲方造成了严重的损失，致使甲方的生产厂房的安装无法正常进行施工，乙方在甲方对其生产的钢结构产品质量问题多次反映后，乙方以各种理由和借口搪塞、推卸责任，致使甲方工程延期达六个月之久。在该协议中，双方对解决方案达成一致，其中乙方同意因其生产质量原因造成甲方损失而向甲方支付给予6万元经济损失赔偿款，于该协议签字之日起五日内一次付清；在2008年5月31日前，乙方必须完成符合国家关于钢构产品的质量及安装检验标准的产品制作及到现场的安装，并通过相关质检单位的检查验收竣工合格，否则每逾期一天，则按每天1万元给予甲方经济补偿，同时自2007年10月1日起追偿因乙方上述原因给甲方造成的损失。作为奥美公司厂房工程的监理单位，宏祥监理公司也在该解决协议上加盖公章。协议签订后，新鸿伟公司按约向奥美公司支付了6万元赔偿款。2008年7月2日，朝阳建筑公司与安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）签订一份协议书，将奥美公司厂房工程中钢结构工程分包给亚坤公司施工，约定开工日期为2008年7月5日，竣工日期为2008年12月31日，合同价款为14万元。2008年12月2日，奥美公司与新鸿伟公司签订一份协议书，载明：新鸿伟公司只有钢结构生产资质，没有安装资质，为解决奥美公司厂房工程的验收问题，经新鸿伟公司引荐，奥美公司与亚坤公司补签了一份《建设工程施工专业分包合同》，该合同只用于奥美公司厂房工程的验收，没有任何其他用途。协议还约定双方于2008年4月28日签订的解决协议是处理双方之间钢结构产品质量问题的依据，新鸿伟公司不得以奥美公司与亚坤公司签订有分包合同为由推卸钢结构产品质量问题应承担的责任。除奥美公司和新鸿伟公司外，宏祥监理公司亦在协议书上加盖公章。根据合肥市建筑工程质量验收监督综合表，钢结构工程于2009年4月2日验收合格，奥美公司、朝阳建筑公司、亚坤公司、宏祥监理公司均在验收记录中盖章确认，同日，主体结构验收完毕。之后，奥美公司向新鸿伟公司支付钢结构制作及安装报酬共计73万元，付款义务履行完毕。奥美公司为向新鸿伟公司主张赔偿，分别于2010年4月2日、2012年3月30日通过邮政快递向新鸿伟公司发出索赔函两份，新鸿伟公司未有答复，故奥美公司诉至原审法院，要求判如所请。因工期延误，奥美公司与宏祥监理公司于2008年8月22日达成补充协议，约定2008年5月31日至2008年8月22日期间，奥美公司需支付宏祥监理公司3000元监理费，之后，按每月3000元支付监理费。
原审法院审理后认为：新鸿伟公司按奥美公司的要求为其厂房制作钢结构产品并施工安装，完成工作成果后获得相应的工作报酬，双方形成的是承揽合同关系，故本案案由为承揽合同纠纷，奥美公司主张双方是建设工程合同关系，缺乏相关依据，不予支持。关于新鸿伟公司的违约责任，双方已经在关于奥美公司钢构厂房质量的解决协议中明确了新鸿伟公司提供的钢结构产品由于尺寸与奥美公司提供的图纸严重不符引起产品质量问题，并造成了工程延期等损失，而在该协议中新鸿伟公司同意赔偿奥美公司损失6万元，且该款项已经赔偿到位，本案中，奥美公司主张的违约赔偿是指新鸿伟公司未能按协议约定在2008年5月31日前完成钢结构产品制作及安装，并通过验收合格，那么按照协议约定，每逾期一天应当按1万元标准给予奥美公司的经济补偿。原审法院认为，钢结构工程至2009年4月2日才验收合格，新鸿伟公司明显违约，应当承担相应的违约责任，但双方的承揽合同所涉价款仅为73万元，双方约定的违约金标准过高，奥美公司虽然酌情主张2008年5月31日至2009年4月2日期间的违约金100万元，但奥美公司并未能举证证明新鸿伟公司的违约行为给其造成的实际损失达到了100万元，考虑到奥美公司因钢结构施工延误确有监理费损失、生产经营损失，故酌情以73万元为计算基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，自2008年6月1日计算至2009年4月2日，违约金为160636.5元。新鸿伟公司抗辩称奥美公司的起诉超过诉讼时效，因钢结构工程于2009年4月2日才验收合格，自此新鸿伟公司的违约责任才确定，之后，奥美公司又曾于2010年4月2日和2012年3月30日向新鸿伟公司两次发函主张赔偿，新鸿伟公司称未收到函件，但根据奥美公司提供的邮政快递回执单，邮件确实发出，且收件人地址与新鸿伟公司的实际经营地址一致，故应当视为奥美公司向新鸿伟公司多次主张权利，因此，奥美公司的本次诉讼未超过法定的诉讼时效，新鸿伟的抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽新鸿伟钢结构有限公司于判决生效之日起十日内向安徽奥美汽车服务有限公司支付违约金160636.5元；二、驳回安徽奥美汽车服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为6900元，由安徽奥美汽车服务有限公司负担5700元，安徽新鸿伟钢结构有限公司负担1200元。
奥美公司上诉称：根据《关于安徽奥美汽车服务有限公司钢构厂房质量的解决协议》第六条“本协议自双方签字之日起，在5月31日前，乙方必须完成符合质量及安装检验标准的产品制作及到现场的安装，并通过相关质检单位的检查验收竣工合格，否则每逾期一天，则按每天1万元给予甲方经济补偿。同时自2007年10月1日起追偿因乙方上述原因给甲方造成的损失”，原审判决忽略了该协议约定的自2007年10月1日因新鸿伟公司的原因给奥美公司损失赔偿责任。奥美公司原审诉请中的100万元是包含违约金和损失赔偿请求的，新鸿伟公司应当根据双方协议的约定承担责任，即使原审法院认为其标准过高，也只能适当降低而不能漏判，按照原审判决认定的以73万元为基数并按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍标准计算，新鸿伟公司应承担自2007年10月1日至2008年5月30日止的损失赔偿责任共计116800元。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判新鸿伟公司向奥美公司支付2007年10月1日至2008年5月30止的违约金116800元。
新鸿伟公司二审庭审中辩称：奥美公司在原审时已经明确其诉讼请求为工期延误期间的违约金，关于该事实原审法院已经依法询问，并记录在卷，故奥美公司主张2007年10月1日至2008年5月30止的违约金不能成立，请求二审法院依法驳回奥美公司的上诉。
新鸿伟公司上诉称：一、新鸿伟公司只负责制作钢结构产品，并不负责安装。新鸿伟公司只负责生产钢结构产品，没有安装资质，也不是涉案钢结构工程的承包人，不应承担建设工程施工合同中承包人的法律责任。新鸿伟公司不是涉案钢结构安装工程的适格主体，亚坤公司才是涉案工程的承包人。奥美公司与亚坤公司签订了协议，将奥美公司厂房工程中的钢结构工程分包给亚坤公司施工，约定工期为2008年7月5日至12月31日，合同价款为14万元。二、奥美公司没有证据证明涉案的钢结构产品存在质量问题，也不能证明新鸿伟公司提供的钢结构产品质量问题导致工期延误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款规定“合同法第一百五十八条第二款规定的两年是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适应诉讼时效中止、中断或者延长的规定”，奥美公司已经超过了对涉案钢结构产品质量提出异议的最长合理期间，且《合肥市建筑工程质量验收监督综合表》也载明涉案钢结构工程符合验收条件。退一步讲，双方也就钢结构产品质量问题达成一致意见，新鸿伟公司已经支付了6万元赔偿款给奥美公司，双方无质量争议。早在2008年5月31日之前，新鸿伟公司就已经将制作完成的钢结构产品交付给奥美公司。奥美公司提供的《合肥市建筑工程质量验收监督综合表》显示的钢结构工程验收合格日期为2009年4月2日，与新鸿伟公司没有关系，且验收合格日期并不等于实际竣工日期，奥美公司没有证据证明是因为新鸿伟公司的钢结构产品质量问题导致工期延误。原审判决认定钢结构工程至2009年4月2日才验收合格，是没有证据予以证明且错误地分配了举证责任。三、2008年12月2日奥美公司与新鸿伟公司签订的协议书，是奥美公司于原审庭时当庭提交，新鸿伟公司要求给予新的举证期限以便核实，并未发表质证意见。该协议书的内容也是违反法律和行政法规的强制性规定的，奥美公司已经与亚坤公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，却仍然与新鸿伟公司签订上述协议书，约定《建设工程施工专业分包合同》只用于验收，没有任何其他用途，该约定明显违反法律和行政法规的强制性规定。原审判决以该协议书为定案依据错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回奥美公司的原审诉讼请求。
奥美公司二审庭审中辩称：新鸿伟公司不仅负责制作钢结构，也负责安装，根据双方解决质量问题的协议，双方明确了钢结构产品存在质量问题以及新鸿伟公司应承担违约责任。
双方当事人二审期间所举证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：新鸿伟公司因其提供的钢结构产品存在产量问题，于2008年4月28日与奥美公司签订一份关于奥美公司钢结构厂房质量的解决协议，在该协议中，双方业已确认新鸿伟公司提供的钢结构产品存在产量问题，并约定由新鸿伟公司赔偿奥美公司6万元以及新鸿伟公司提供合格产品及到现场安装，因此，新鸿伟主张其钢结构产品不存在质量问题以及奥美公司超出法定期间后提出质量异议，均与事实不符，本院不予采信。奥美公司与新鸿伟公司在上述协议中业已约定钢结构产品由新鸿伟公司负责安装，这与双方于2008年12月2日签订的协议约定为解决安装资质、通过验收而引入亚坤公司作为名义上的安装单位相一致，且2008年12月2日的协议亦由新鸿伟公司盖章，新鸿伟公司自始至终也未就此公司公章的真实性提出异议，故该协议具有真实性。亚坤公司不是钢结构产品的实际安装单位，且2008年12月2日的协议确定新鸿伟公司不得以奥美公司与亚坤签订有分包合同为由推卸结构产品质量问题应承担的责任，故新鸿伟公司主张其不为钢结构产品的安装单位进而不应承担逾期违约责任，不能成立。新鸿伟公司未能在约定的期间内安装钢结构产品并通过验收，其应当承担相应的违约责任，因双方约定的违约金计算标准较高，远远超出奥美公司可能造成的实际损失，故原审判决酌情以73万元为计算基数并按照人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算违约金，较为合理，本院予以维持。奥美公司在原审庭审明确其诉讼请求计算依据时确认其主张的违约金期间为2008年5月31日至2009年4月2日，现其主张违约金的计算期间还包括2007年10月1日至2008年5月30日，超出了其原审时诉请的范围，故对其该上诉主张，本院不予支持。综上，奥美公司与新鸿伟公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6148元，由上诉人安徽奥美汽车服务有限公司负担2636元，上诉人安徽新鸿伟钢结构有限公司负担3512元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘 欢
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……