山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终2054号
上诉人（原审原告）麻某，男，2006年1月21日生，汉族，榆次区居民，住榆次区。
法定代理人侯某，女，1983年4月27日生，汉族，榆次区村民，住榆次区，系上诉人麻某之母。
被上诉人（原审被告）曹小彩，女，1957年6月14日生，汉族，榆次区村民，住。
委托代理人霍振友，山西国韵律师事务所律师。
上诉人麻某因与被上诉人曹小彩生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆民三初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月6日19时左右，麻某陈述，麻某在榆次××××井巷其父母开的按摩店门前玩耍时由北往南往下跑，躲避一辆迎面驶来的面包车，在麻某躲开该车并已在路边站稳之后被曹小彩所骑的无灯的电动车撞伤；而曹小彩陈述，曹小彩骑电动车由东向西行驶至麻某父母按摩店旁，麻某从人行道上由北往南往下跑时，扑到曹小彩电动车车把上，致其摔倒，造成麻某和曹小彩受伤的事故。因双方在事发后未及时报警，导致事故责任无法认定。
麻某受伤后被送往晋中第一人民医院进行抢救，后于2014年11月8日转送至山西医科大学第二医院住院治疗9天，康复出院后因需内固定取出术，又于2015年6月30日在晋中第一人民医院住院16天。
2015年6月26日，山西省榆次司法鉴定中心受麻某委托，对麻某的伤残程度进行了评定，并于2015年6月30日出具了榆次司法鉴定中心[2015]临法医鉴字第369号伤残程度评定意见书，鉴定意见为麻某已构成九级伤残。
曹小彩称其在事发后已支付麻某医药费等共计38626元，庭审中麻某有票据24780.78元，麻某承认35000元。
庭审中，麻某主张：1、伙食补助费6000元（100元/天×60天）；2、营养费3000元（50元/天×60天）；3、护理费5008元（30467÷365天×60天），按照山西省上年度居民服务业标准计算；4、伤残赔偿金96276元（24069×20年×20%），为此提供了派出所证明、物业证明、伤残鉴定意见书；5、精神抚慰金10000元；6、鉴定费1500元，为此提供了鉴定费票据。以上共计121784元。
曹小彩称，对麻某的各项损失均不认可，曹小彩不承担赔偿责任。曹小彩就事故事实提供了段静、温慧敏两名证人的证言及录音材料，证明麻某受伤系其玩耍时自己碰到曹小彩电动自行车车把上，与曹小彩无关。
麻某称，因证人与曹小彩间存在利害关系，对曹小彩提供的证人证言不予认可；对曹小彩提供的录音材料因麻某前后陈述不一致，也不予认可。
上述事实有麻某提供的户口本、入院证、病例档案、出院证、派出所证明、物业证明、伤残鉴定意见书、鉴定费票据和曹小彩提供的证人证言、录音材料以及麻某、曹小彩陈述笔录在案为凭。
原审认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中因双方在事故发生后未及时报警处理，导致无法查清造成此次事故的原因，无法认定事故责任，且根据现有证据仍无法进行判断。综合分析，行人、非机动车在与行人混行的道路上行走，负有注意安全义务，但麻某作为无民事行为能力人，其监护人对其负有管理、保护职责，其监护人应当知道未成年人在道路上奔跑玩耍的行为有可能造成的危险、风险及后果，对此次事故的发生有一定的过错。其次，驾驶非机动车在与行人混行的道路上或者行经人行横道时应避让行人，因事故道路为与行人混行的道路，曹小彩驾驶电动车时未能做到主动避让行人，故其对此次事故的发生也存在一定的过错。故根据本案实际及公平原则，认定麻某负事故的70%主要责任，曹小彩负事故30%的次要责任。关于麻某主张的伤残赔偿金、鉴定费一节证据充分，数额适当，依法予以支持。关于麻某主张的护理费计算标准适当，但计算天数过长，根据麻某受伤情况，酌情予以认定。关于麻某主张的伙食补助费、营养费、精神抚慰金数额偏高，酌情予以认定。
对麻某的合理损失，确定如下：1、伙食补助费1250元（50元/天×25天）；2、营养费750元（30元/天×25天）；3、护理费2086.78元（30467÷365天×25天），按照山西省上年度居民服务业标准计算；4、伤残赔偿金96276元（24069×20年×20%），有派出所证明、物业证明、伤残鉴定意见书；5、精神抚慰金9900元，酌定；6、鉴定费1500元，有鉴定费票据；医药费、交通费等35000元。以上共计146762.78元。
确定赔偿数额如下：曹小彩应赔偿麻某44028.8元，因曹小彩已垫付部分35000元，故曹小彩还应给付麻某9028.8元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下：一、被告曹小彩于本判决生效之日起三十日内付清原告麻某交通事故损害赔偿款共计9028.8元。二、驳回原告麻某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2736元，其他诉讼费120元，共2856元，由原告麻某负担1956元，被告曹小彩负担900元。
一审判决后，麻某不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆民三初字第413号民事判决，并依法改判支持上诉人原审诉讼请求。二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人无过错，不应承担此次事故的主要责任。2014年11月6日，上诉人在新集街××井巷其父母开的盲人按摩店对面同学家玩，回家途中，为躲避一辆面包车被一辆由东向西的电动摩托车撞伤，上诉人并没有在通行道路上玩耍，不存在任何过错。庭审中，被上诉人提供的两位证人均与其存在利害关系，且两位证人均不在事故现场，其证言应不予采信。被上诉人提供的录音材料，因上诉人为无民事行为能力人且前后陈述不一致，也不应采信。一审法庭仅凭这两个不应采信的间接证据，无其他任何证据相印证就认定案件事实，认定上诉人承担70%的责任是十分荒唐的，与事实严重不符。退一步讲，上诉人作为无民事行为能力人，即使其监护人对其负有管理、保护职责，没有尽到应尽的安全注意义务，存在一定疏忽大意的过错，但仅凭此判令其承担70%的责任也显失公平。二、被上诉人应承担此次事故主要责任。被上诉人驾驶电动车在与行人混行的道路上骑行，应靠右侧慢行并应尽到安全注意义务。事故发生时是晚上19时，被上诉人驾驶的电动车不仅没有开车灯，而且骑行速度较快，以致来不及避让上诉人将上诉人撞伤，被上诉人不遵守交通规则的行为是导致事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。三、一审法院认定的各项赔偿数额过低，不能维护上诉人合法权益。(一)伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，而根据山西省《省直机关差旅费管理办法》规定，出差的伙食补助标准为一天100元。所以上诉人伙食补助费应按一天100元计算。(二)营养费：上诉人是未成年人，正是生长发育的关键时期，突然遭此横祸需要大量营养补充，一天认定营养费30元过低，不够赔偿上诉人合理损失。(三)护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。上诉人右手腕骨折，恢复时间较长，一审法院按25天计算护理期限于法无据。
被上诉人曹小彩辩称，2014年11月6日19时许，被上诉人骑电动自行车在榆次××××井巷，由东往西正常路线（靠右侧路边）上行驶（因有心脏病，车速很慢）。此时，被上诉人看见前边几个小朋友在南北马路上来回追打玩耍（马路南边是上诉人父母开办的“志伟盲人按摩店”）。这些小朋友躲避马路中心的面包车后跑到路北边的人行道上(上诉人当庭认可这一事实)，被上诉人行至该路段时，上诉人为追打小朋友，即从人行道上刚往下跑时，碰撞在被上诉人正常右侧路边行驶的电动自行车把上，摔倒在马路北边的人行道上(这一事实，双方当庭认可)，而被上诉人也随电动自行车倒在马路北边人右侧路边上（这一事实双方当庭认可），形成“交通事故”。现场过路人还训斥孩子们，看你们把老太太吓坏了吧！而且上诉人在专医院的急诊室老哭，其母亲及证人问上诉人，怎么碰着啦，宝贝？上诉人说：“我和冬冬家的两个孩子还有隔壁的孩子追打，是我碰在奶奶车上的，不怪奶奶！并说要回去做作业。”
上述事实，均由上诉人、被上诉人当庭陈述认可，并由被上诉人律师提供的两个证人及上诉人的《录音》陈述，相互印证、证实。上诉人从马路的北边人行道上往南刚跑时，碰撞在被上诉人正常右侧路边行驶的电动车把上的，自己摔倒在马路北边的人行道上,形成了事故后果，上诉人应承担主要责任，被上诉人承担次要责任的15%的损失，上诉人承担85%的责任。根据《道路交通安全法》第一百一十九条第四项的规定，电动自行车属于“非机动”交通工具，应当报警，但上诉人没有报警，法院没有分清责任的证据。首先肯定，上诉人与几个小朋友在南北马路上追打玩耍，是监护人的过错责任。因为这是法律禁止的民事行为，上诉人跑到北边的人行道上再往南方向追打小朋友，上诉人的这一行为是法律禁止的。上诉人往南方向跑碰撞在被上诉人正常行驶的、没有过错的车把上，自己摔倒在马路的北边人行道上，造成的后果，形成的交通事故。上诉人造成的后果，应当由其监护人承担。被上诉人考虑到上诉人是一个无民事行为能力人，其父母是残盲人，被上诉人没有过错的情况下，从同情的角度看问题。应承担事故的次要责任，并承担上诉人损失的15%，借以体现司法公正。如果上诉人是成年人，根本不存在被上诉人承担责任的法律问题。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人麻某住院伙食补助费、营养费的赔偿标准如何确定？2、上诉人麻某护理费的护理天数如何确定？3、本案事故责任如何确定？针对该争议焦点，本院评判如下：（一）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照2014年4月30日山西省财政厅发布的《省直机关差旅费管理办法》规定的出差伙食补助标准，上诉人麻某请求按100元∕天确定住院伙食补助费，应予支持，即上诉人麻某的住院伙食补助费为100元／天×25天=2500元。（二）原审对麻某营养费赔偿标准以及护理费护理天数的确定，符合司法实践，不违反法律规定，予以维持。（三）对于本案交通事故发生的经过，上诉人与被上诉人陈述不尽一致，双方亦无直接证据证明自己的主张，但可以认定的事实是2014年11月6日19时左右上诉人麻某与被上诉人曹小彩驾驶的电动车发生接触并受伤致九级伤残。上诉人麻某在本案交通事故发生时系无民事行为能力人，监护人不能证明已尽到监护职责，而本案交通事故发生于秋末晚七时左右，被上诉人亦不能证明已尽到必要的安全注意义务，综合考虑双方的证据以及事发路段的情况、上诉人麻某的伤情等因素，对原审认定上诉人、被上诉人分别承担70%、30%的责任，予以维持。被上诉人应当给付上诉人赔偿款148012.78元×30%=44403.83元，剔除被上诉人已经先行垫付的赔偿款35000元，被上诉人尚应给付9403.83元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆民三初字第413号民事判决；
二、限曹小彩于本判决生效之日起三十日内给付麻某赔偿款共计9403.83元。
二、驳回原告麻某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2736元，其他诉讼费120元，共2856元，由麻某负担1900元，曹小彩负担956元；二审案件受理费2736元，由麻某负担1900元，曹小彩负担836元。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 张晓军
审判员 王 雪
二〇一六年十二月十二日
书记员 杨 旻