浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第252号
上诉人（原审原告）：乐林严。
被上诉人（原审被告）：宁波瑞纳森电子科技有限公司。
法定代表人：钱旭利。
委托代理人：毛思宁。
上诉人乐林严因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2015年2月6日作出的（2014）甬镇民初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：乐林严于2012年2月13日进入宁波瑞纳森电子科技有限公司（以下简称瑞纳森公司）工作，双方签订书面劳动合同，合同期限为2012年2月13日至2015年2月12日止，乐林严的职务为人事主管，合同约定月基本工资为8000元，年十三薪，乐林严的工作地点约定为宁波市杭州湾新区，双方还约定如因工作需要可变更工作地点。乐林严入职后工作地点为宁波鄞州商会，在宁波希磁电子科技有限公司（以下简称希磁公司）于2013年2月成立后，乐林严搬至希磁公司位于镇海区中官西路1188号的地点办公。瑞纳森公司在乐林严入职之后开始按照基本工资8000元给乐林严发放工资，2013年5月至11月瑞纳森公司按照基本工资4000元给乐林严发放工资，同时希磁公司2013年5月至11月也按照基本工资4000元给乐林严发放工资。2013年12月，瑞纳森公司按照8000元给乐林严发放工资。2014年1月，毛思宁通知乐林严，瑞纳森公司工资调整为3600元，希磁公司工资调整为4400元，实际瑞纳森公司给乐林严发放的基本工资为4080元，希磁公司给乐林严发放的工资为3920元。2014年5月，乐林严结束在希磁公司的工作，由于乐林严对结束希磁公司工作后在瑞纳森公司的工资待遇水平与瑞纳森公司发生分歧，双方曾协商解除劳动合同的事宜，但是由于对解除劳动合同的补偿金金额存在分歧，没有达成一致意见。
2014年6月12日，乐林严收到瑞纳森公司的毛思宁邮件发给的《员工（调岗）意见征询函》，通知乐林严工作安排为：工作地点宁波鄞州商会或宁波杭州湾新区，工作岗位为人事助理，工资待遇保持2014年工资福利不变，并要求收到邮件2日内回复，逾期不回复视为默认函件内容。同日，乐林严回复不同意调整方案，希望公司补偿调职产生的租房损失与交通费增加等成本，乐林严提出的调整方案为工作地点宁波鄞州商会或宁波杭州湾新区，工作岗位为人事，工资保持合同约定的8000元、十三薪的基础上增加30%。同日，瑞纳森公司又回复乐林严工作地点为宁波杭州湾新区，工资福利待遇与2014年不变，开始时间为2014年6月16日，其他事项进一步协商，并要求在收到邮件后两天内回复，逾期未回复视为同意。乐林严在2014年6月14日回复不同意调整方案，乐林严提出的调整方案工作地点为宁波杭州湾新区，开始时间在双方确认好班车、宿舍、具体办公地点之后，其他与6月12日乐林严邮件中提出的调整方案一致。同日，瑞纳森公司回复乐林严保持2014年瑞纳森公司的工作安排，保持进一步调整的权利，工作地点目前不变，工作岗位目前瑞纳森工作不变，工资待遇2014年工资、福利不变。2014年6月17日，瑞纳森公司通知乐林严因工作需要，经董事会决议，调整乐林严的工作地点为鄞州商会，报到时间为2014年6月18日，工作岗位目前瑞纳森工作不变，工资福利目前2014年的不变。2014年6月18日，瑞纳森公司通知乐林严因乐林严2014年6月18日未到公司安排地点上班，也未请假，依照公司规章制度视为旷工一天，将按照考勤制度进行处罚，连续旷工三天或旷工累计五天，按自动离职处理。乐林严同日回复，公司12日要乐林严去杭州湾新区，14日要求乐林严继续留在镇海，17日要求到鄞州工作，如此频繁变动，意图已经十分明显。并表示对公司单方面变更工作地点、工作岗位、薪资待遇的做法乐林严不同意，合同变更需要双方协商一致才能进行。2014年6月19日，乐林严没有到鄞州商会报到，瑞纳森公司通知乐林严旷工2天，并通知乐林严2014年6月20日前回公司上班，否则按自动离职处理。2014年6月23日，瑞纳森公司给乐林严出具终止（解除）劳动合同通知书，内容为乐林严于2014年6月18日至6月20日未到公司上班，也未请假，为旷工3天，乐林严的行为严重违反公司规章制度，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项解除与乐林严的劳动合同关系。
后乐林严向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.瑞纳森公司支付2014年6月1日到23日工资6160.92元、通讯补贴200元、餐费补贴285元，共计6645.92元；2.瑞纳森公司支付2014年度第十三薪已服务部分4000元；3.瑞纳森公司支付3.5天的未休年休假工资3862.07元；4.瑞纳森公司支付违法解除劳动合同赔偿金56736.55元；5.瑞纳森公司支付住房等补助13576.86元。该仲裁委作出镇劳人仲案字（2014）第351号仲裁裁决书，裁决瑞纳森公司支付乐林严2014年十三薪已服务部分2040元，驳回乐林严的其他仲裁请求及要求支付住房等补助13576.86元的仲裁申请。
原审另查明：乐林严2014年6月已发工资3222.25元。乐林严在瑞纳森公司工作期间，每月发放通讯补贴200元，工作日餐费补贴19元。瑞纳森公司的总经理毛思宁，同时是希磁公司的法定代表人。瑞纳森公司的考勤管理制度规定连续旷工超过3天，可直接除名。
乐林严对该仲裁裁决结果不服，在原审中起诉称：2012年2月13日，乐林严入职瑞纳森公司，任人事主管一职，一直工作至2014年6月23日收到瑞纳森公司的《终止（解除）劳动合同通知书》，月薪8000元，年十三薪，话费补贴每月200元，餐费补贴每日19元。乐林严自2013年3月开始一直在宁波市镇海区中官路1188号10栋2楼上班，因上班地点离乐林严的住处比较远，乐林严于2013年5月搬家到了镇海区聪园路。瑞纳森公司应支付乐林严2014年6月工资及补贴共计6645.92元，计算公式：8000元（月薪）－367.82元（日工资）×5天（6月剩余工作日）＋200元（话费补贴）＋19元（餐补）×15天。2012年3月，因瑞纳森公司法人要求按最低标准缴纳社保、公积金，与乐林严入职之初谈好的待遇不符，瑞纳森公司同意年底一次性给乐林严补贴。2012年补贴金额20006.80元，2013年补贴金额27153.70元。按照服务月数，2014年度瑞纳森公司应支付乐林严约定的补贴共计13576.86元，计算公式：27153.70元（2013年度补贴金额）×6（2014年度服务月数）／12（2014年度总月数）。2012年12月，瑞纳森公司按照当年度在公司的服务月数为所有员工折算第十三薪并发放，2013年度的第十三薪同样按照此惯例折算并发放（第十三薪为合同中约定的薪资的一部分）。2014年度瑞纳森公司应支付乐林严第十三薪共计4000元，计算公式：8000元（第十三薪）×6（2014年度服务月数）／12（2014年度总月数）。
2013年2月，希磁公司在镇海注册，乐林严3月份开始转移到宁波市镇海区中官路1188号10栋2楼工作，兼任瑞纳森公司和希磁公司的人事行政工作。毛思宁为瑞纳森公司股东并兼任总经理，毛思宁为希磁公司法定代表人、股东并兼任总经理。2013年5月开始因总经理毛思宁的要求，乐林严工资为瑞纳森公司发一半、希磁公司发一半。2013年12月瑞纳森公司和希磁公司股权变更，因乐林严隶属瑞纳森公司，工资等转回瑞纳森公司发放。变更后毛思宁在瑞纳森公司持有股份并兼任总经理、毛思宁为希磁公司法人代表、股东并兼任总经理。
2014年1月开始总经理毛思宁安排乐林严继续兼任瑞纳森公司和希磁公司的人事行政工作，乐林严工资瑞纳森公司发一半，希磁公司发一半。乐林严劳动关系一直在瑞纳森公司，社保等一直由瑞纳森公司为乐林严缴纳。
2014年4月30日总经理毛思宁邮件通知乐林严移交希磁公司的工作，五一假期后乐林严进行了希磁公司的工作交接。2014年5月28日总经理毛思宁邮件通知乐林严5月30日正式结束在希磁公司的工作。2014年5月29日总经理毛思宁和乐林严协商，因乐林严在希磁公司的工作已经结束，6月份开始希磁公司不再为乐林严支付工资，乐林严可以拿一半的工资在瑞纳森公司继续工作或者瑞纳森公司和乐林严解聘并给乐林严补偿。乐林严邮件回复了总经理毛思宁瑞纳森公司违反劳动法解除合同需要支付的赔偿金金额，以及其他应该支付项目，如第十三薪、约定的补贴等。总经理毛思宁回复说需要和投资人以及律师协商后回复。2014年6月3日总经理毛思宁邮件通知乐林严应当在当月休完剩余年休假，乐林严认为瑞纳森公司在提出解聘后要求乐林严休完3.5天未休年休假的做法完全是为了逃避责任，故乐林严回复要求瑞纳森公司按照三倍工资补偿乐林严的3.5天未休年休假。瑞纳森公司应支付乐林严未休年休假工资共计3862.07元，计算公式：367.82元（日工资）×3（三倍）×3.5天（未休年休假天数）。
2014年6月4日至2014年6月23日，双方之间多次用邮件往来方式就变更乐林严工作岗位、工作地点、工资数额、福利待遇等事宜多次协商，但均未达成一致。乐林严在瑞纳森公司工作兢兢业业，直到2014年6月23日下午接到瑞纳森公司书面解除劳动合同通知书，从未旷工。对于公司的变更工作地点、工作岗位、工资待遇的意见函，乐林严一直都在回复不同意。瑞纳森公司以乐林严3天未到鄞州商会上班为由解除与乐林严的合同，完全没有法律依据，属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，瑞纳森公司违法解除和乐林严的劳动合同，应支付乐林严赔偿金56736.55元，计算公式：136167.71元（乐林严2013年6月到2014年5月工资性收入）／12×2×2.5（乐林严在瑞纳森公司的工作年限）。镇海区劳动人事争议仲裁委2014年10月10日作出镇劳人仲案字（2014）第351号仲裁裁决书，乐林严2014年10月15日收到，该裁决认定事实不清，适用法律错误。乐林严诉至原审法院，请求判令：1.瑞纳森公司向乐林严支付2014年6月1日到23日工资6160.92元、通讯补贴200元、餐费补贴285元，共计6645.92元；2.瑞纳森公司向乐林严支付2014年度第十三薪已服务部分计4000元；3.瑞纳森公司向乐林严支付3.5天年休假工资计3862.07元；4.瑞纳森公司向乐林严支付违法解除合同赔偿金56736.55元；5.瑞纳森公司向乐林严支付住房等补助及福利待遇计13576.86元。
瑞纳森公司在原审中答辩称：乐林严的五项诉讼请求均不合情、不合理、不合法。1.乐林严2014年6月1日至23日的工资及各项补贴共计3222.25元已经发放给乐林严；2.乐林严2014年度第十三薪基数为4080元，乐林严在瑞纳森公司服务的时间为2014年1月1日至6月23日，故瑞纳森公司同意支付十三薪2040元；3.《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。瑞纳森公司规定累计工作时间按在本公司连续工作开始计算。乐林严2005年7月大学毕业工作未满10年，2014年6月23日累计休假日2.5天。乐林严已经于2014年4月28日、29日、30日用掉年假3天，故已经不存在未休的年休假；4.瑞纳森公司因工作需要乐林严工作变动，经过多次协商乐林严均不服从分配，提出无理要求并旷工。乐林严作为公司人事管理人员，严重违反公司规章制度，是自动离职。2014年瑞纳森公司与乐林严达成劳动合同变更协议，调整了工资待遇，乐林严作为人事管理人员、制度拟定人员及执行人员，没有保存记录。乐林严对工资变更有异议也应当在2014年1月提出，变更劳动合同即使没有书面形式，但已经实际履行一个月以上，再主张合同变更无效，人民法院不应予以支持。乐林严2013年5月和希磁公司签订了另外一个劳动合同，也能够印证瑞纳森公司的陈述；5.瑞纳森公司对宁波本地员工无住房等补助制度，乐林严作为人事很清楚瑞纳森公司的方针政策，双方没有达成任何房补协议。公司2012年从慈溪杭州湾新区搬到宁波鄞州区鄞州商会，2013年5月从鄞州商会搬到宁波市镇海区中官路1188号，公司许多宁波员工全部是通勤，没有房补。
原审法院审理认为：劳动合同经依法成立，具有法定约束力，受法律保护，双方当事人应严格遵守，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。在本案中，瑞纳森公司在希磁公司成立之后搬迁到希磁公司的办公场地办公，瑞纳森公司的多名人员兼任希磁公司的工作，同时瑞纳森公司的总经理毛思宁是希磁公司的法定代表人，两公司确实存在一定的关联关系，故原审法院认为乐林严并非主动选择到希磁公司工作，其兼任希磁公司的人事工作是基于瑞纳森公司的安排。乐林严自2013年5月担任希磁公司的兼职人事之后，基本工资开始由瑞纳森公司承担4000元，希磁公司承担4000元，乐林严的基本工资总额并没有发生变化。瑞纳森公司的总经理毛思宁虽然发邮件通知2014年1月决定将乐林严的工资调整为每月3600元，履行中实际发放的基本工资为4080元，但是对于乐林严来讲，2014年1月开始希磁公司给乐林严发放的工资为3920元，故其2014年1月起的工资收入跟之间相比并没有发生实际的变化，乐林严对2014年1月的调薪邮件没有表示异议的原因是由于没有实际改变其工资收入，故原审法院认为乐林严的基本工资仍应按照双方劳动合同约定的基本工资8000元计算。2014年6月1日至23日的工作日天数为15天，则乐林严2014年6月1日至23日的基本工资为5517.3元（日工资367.82元×15天），餐费补贴285元（每日19元×15天），通讯补贴153.33元（每月200元÷30天×23天），合计5955.63元，减去2014年6月乐林严应当承担的社会保险及公积金个人承担部分342.70元，瑞纳森公司应当发放乐林严2014年6月工资5612.93元，现瑞纳森公司已经发放乐林严2014年6月工资3222.25元，还应发放2390.68元。乐林严与瑞纳森公司约定的工资制度为年十三薪，故瑞纳森公司应当支付乐林严2014年度第十三薪已服务部分8000元×50%=4000元。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假为5天”，乐林严无证据证明其在进入瑞纳森公司工作前有连续工作，故其应从在瑞纳森公司处连续工作满一年后开始享受年休假。乐林严2013年已休年假5.5天，已经全额享受当年的年休假。按照乐林严2014年在瑞纳森公司的工作天数，其应当享受年休假为174天÷365天×5天=2.38天（计2天），而乐林严2014年已经休年休假3天，故原审法院认为乐林严的年休假已经享受完毕，对其主张的未休年休假工资不予支持。
双方从2014年5月30日起开始通过电子邮件的方式协商双方的劳动合同如何处理，虽然双方均有协商解除劳动合同的意愿，但是由于双方对解除劳动合同的补偿有分歧，经过多次沟通均没有能够达成一致意见。2014年6月12日，瑞纳森公司的总经理毛思宁发给乐林严的《员工（调岗）意见征询函》显示瑞纳森公司要继续与乐林严履行劳动合同，并对下一步的工作安排征询乐林严意见，之后双方又对乐林严的工作地点、工资等进行协商。2014年6月17日，毛思宁通知乐林严经过董事会决议，其工作地点调整为鄞州商会，并要求于2014年6月18日报到。由于乐林严与瑞纳森公司的劳动合同中约定工作地点需要时可以变更，并且乐林严在2013年3月前就在瑞纳森公司在鄞州商会的办公地点工作，故这一工作地点的变更并没有明显不合理之处，乐林严应当遵守瑞纳森公司的安排，乐林严即使对于工资待遇有意见，可以通过合法途径解决，并不能够以此拒绝到瑞纳森公司安排的地方报到。2014年6月18日，瑞纳森公司通知乐林严旷工1天，并告知乐林严应当要接受公司安排，连续旷工3天按照自动离职处理，但是乐林严在2014年6月19日、6月20日仍然没有到岗上班。瑞纳森公司的考勤管理制度规定连续旷工超过3天，可直接除名，乐林严作为人事管理人员，对这份考勤管理制度是清楚并同意的，但乐林严拒不接受公司对于工作的安排连续3天未到岗上班，此行为违反了瑞纳森公司的考勤管理制度，情节较为严重，瑞纳森公司以此解除双方的劳动合同关系，并不属于违法解除劳动合同，故原审法院对乐林严主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。乐林严主张因瑞纳森公司少给乐林严缴纳社会保险与住房公积金而应将少缴部分发放乐林严的请求并非人民法院劳动争议案件的审理范围，原审法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波瑞纳森电子科技有限公司支付乐林严2014年6月工资差额2390.68元；二、宁波瑞纳森电子科技有限公司支付乐林严2014年第十三薪已服务部分4000元；上述第一、第二项判决内容合计6390.68元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回乐林严的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波瑞纳森电子科技有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，原审原告乐林严不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判：1.瑞纳森公司向其支付2014年6月工资差额2758.50元；2.瑞纳森公司向其支付未休年休假工资551.73元；3.瑞纳森公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金56736.55元。理由如下：1.2014年6月2日是法定节假日，上诉人在被上诉人处工作时间截止2014年6月23日，故上诉人6月份的计薪天数应当为16天，按照月工资8000元计算，应该为2758.50元；2.上诉人有新证据可以证明到被上诉人处上班前就有工作事实，上诉人的工龄应该从2011年9月5日开始计算；3.一审判决认定被上诉人有旷工行为是错误的。首先，并无证据证明被上诉人与上诉人就解除劳动合同过程中对经济补偿金有过协商；其次，被上诉人多次发送邮件给上诉人，并非要与上诉人继续履行劳动合同，而是被上诉人要变更劳动合同，且被上诉人的总经理已明确表示要单方解除劳动合同；副次，虽然上诉人曾经在鄞州商会工作过，但被上诉人邮件中临时要求上诉人变更工作场所，完全不考虑上诉人的实际情况，显然不合理；最后，上诉人在2014年6月18日至6月20日三天虽未到鄞州商会报道，但上诉人一直在原办公地点上班，上诉人并未同意被上诉人单方改变劳动合同，完全符合法律规定。
原审被告瑞纳森公司在二审中答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人提供了一份其与宁波海曙大瀚企业管理咨询有限公司的劳动合同，拟证明上诉人到被上诉人处工作之前的工龄应当连续计算。对此，被上诉人质证认为，其从没见过该份劳动合同，且按被上诉人公司的规定，只有在本公司工作的时间才可计算连续工龄。
本院经审理认为，上诉人递交的该份劳动合同不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实并无异议。上诉人除对原审中的“双方曾协商解除劳动合同的事宜，但是由于对解除劳动合同的补偿金金额存在分歧，没有达成一致意见”这一内容有异议外，对原审认定的其他事实均无异议。上诉人认为，被上诉人并未向其给出过补偿金额，双方并未就此进行过协商。
本院经审理认为，上诉人认为被上诉人并未就解除劳动合同后的补偿金事宜与之协商，而被上诉人则认为上诉人应该与希磁公司进行协商，与被上诉人无关。故双方在庭审中对被上诉人与上诉人并未就补偿金事宜进行过协商这一事实达成一致意见，本院予以采信。
本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行的各自的义务。本案最关键的争议焦点在于被上诉人变更劳动合同内容但未征得上诉人的同意的行为是否已构成单方解除劳动合同的情形。首先，根据双方在劳动合同中的约定，上诉人的工作地点为宁波杭州湾新区，如因工作需要可变更工作地点。由此可知，上诉人对其在工作中工作地点的变更是明知并认可的；其次，双方自2014年5月30日开始就通过电子邮件对劳动合同约定的相关事宜进行多次协商，从邮件内容可以看出，双方不仅对工作地点的变更持不同意见，对工资福利等问题也存在分歧，但被上诉人并未在邮件中表达出要解除双方之间劳动关系的意思表示；最后，上诉人作为被上诉人处的人事主管，应当对被上诉人的规章制度清楚知晓，即使上诉人不同意被上诉人对其工作地点、薪资福利等进行调整，上诉人仍可以通过合理途径解决，而不能据此拒绝到岗工作。故被上诉人在向其发出两次旷工通知之后解除了双方之间的劳动关系的行为并无违法，上诉人要求被上诉人向其支付违法解除劳动合同赔偿经的主张，无事实和法律依据。因双方在劳动合同中约定的月工资为8000元，虽然自2013年5月之后，被上诉人和希磁公司共同承担了工资支付义务，但对于上诉人而言，其工资总额并未发生变化，故原审法院按照8000元来计算上诉人6月份正常工作日应得工资以及2014年度第十三薪已服务部分的工资，实无不当。关于上诉人提出的其2014年6月份的计薪天数应当为16天的主张，本院认为，21.75天／月的月计薪天数本身已经扣除了法定节假日，故2014年6月2日不能重复作为计薪天数。关于年休假工资的问题，上诉人在一审举证期间内并未提供相应证据证明其2012年2月之前的工作年限，在二审举证期间内又未对其提供的逾期证据作出合理解释，故本院对其要求被上诉人支付未休年休假工资551.73元的主张不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乐林严负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年五月二十日
代书记员 许玲儿