浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第649号
上诉人（原审原告）：邵永福。
委托代理人：范荣坤。
委托代理人：程江宝。
被上诉人（原审被告）：吕德新。
委托代理人：吴玉明。
被上诉人（原审被告）：吕芝卿。
上诉人邵永福为与被上诉人吕德新、吕芝卿合伙协议纠纷一案，不服德清县人民法院（2013）湖德商初字第364号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月19日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，与代理审判员郑扬、代理审判员朱国斌参加评议的合议庭，书记员陈秋萍担任记录，于2014年12月16日进行了公开开庭审理，上诉人邵永福及其委托代理人范荣坤、程江宝，被上诉人吕德新的委托代理人吴玉明，被上诉人吕芝卿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年4月，邵永福与吕德新、吕芝卿及案外人蒋贡秋共同投资合伙经营建设工程，未签订书面合伙协议，口头约定由吕德新出面经营建设工程，吕芝卿为合伙财务会计。后案外人蒋贡秋退出合伙。邵永福与吕德新、吕芝卿合伙经营工程共有四个项目，包括城西一期、城西二期、春溪华庭、欧斯雅。2011年9月24日，邵永福与吕德新签订《退回投资经营工程本金协议》1份，协议写明：“邵永福投入工程经营股本金125万元，由吕德新退回。原合作工程范围包括城西一期安置房工程、春溪华庭工程、欧斯雅厂房工程、城西二期打桩工程。工程范围内帐目在核对帐单后同享盈亏的权益。”由于双方未对合伙经营进行对账清算，加之合伙财务账目不规范，双方对合伙是否盈亏产生歧义。因此，纠纷成讼。
审理中，经委托审计，审计意见为：“涉案合伙工程的会计凭证取得的原始凭证不合法，收入不入账，财务工作严重混乱。”审计费用15000元。
邵永福原审期间诉讼请求：1、吕德新、吕芝卿与邵永福进行合伙清算；2、吕德新支付邵永福合伙利润2097839元，由吕芝卿承担连带责任。2013年12月6日，邵永福将第二项诉讼请求变更为：吕德新支付合伙利润2968693元，由吕芝卿承担连带责任。
吕德新原审期间答辩称：1、同意双方进行清算，但要求建立在实事求是基础上。清算后，合伙人之间不存在连带支付责任。合伙经营期间只有亏损没有利润，产生的诉讼费用（含清算费用）由邵永福承担；2、本案邵永福向法院起诉，4次变更诉请，太随意。起先是四人合伙，但是蒋贡秋中途退伙，后为三人合伙。合伙总共有四个工程项目，应共同清算，且在项目结束后进行清算；3、邵永福提交的合伙财务记录，缺少相关的证据，记账有明显的涂改。合伙发生亏损，邵永福把自己的投入资本已收回，投资款不能作为利润进行计算。要求法院驳回邵永福的诉讼请求。
吕芝卿原审期间辩称：我们开始是四人合伙，后蒋贡秋退伙，改为三人合伙，但从来没有签过合伙协议。清算要按四个项目共同进行清算，但账目没有查清，不同意负连带责任。目前有的、保存的账目已经全部提交法院了，但在吕德新搬运当中有些可能遗失了。吕德新没有提供2009年1月份以后至今的账目，收入和支出都没有看到过。目前审计的不是三人合伙期间全部票据。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第5０条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合本案查明事实，邵永福与吕德新、吕芝卿虽未订立书面共同合伙协议，但3人合伙承包建设工程项目事实清楚，证据确凿，三人之间系个人合伙法律关系，合法有效，法院予以确认。但三人无书面合伙协议，造成对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项约定不明，且各方争议较大。同时，由于合伙期间财务不规范，致使合伙期间的“涉案合伙工程的会计凭证取得的原始凭证不合法，收入不入账，财务工作严重混乱”。双方也未对合伙经营的账目进行自行清算，审计无法得出盈亏结论，从而使双方合伙期间的债权债务无法确定，经营盈亏情况无法确认，而法律也没有对个人合伙规定清算程序。因此，邵永福诉请吕德新、吕芝卿进行合伙清算、支付合伙利润、承担连带责任，因证据不足，理由不当，法院不予支持。但今后如果双方自行进行对账清算，或有充分确凿的证据能够证实双方的合伙盈亏，则当事人可以另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邵永福的诉讼请求。本案受理费30558元，减半交纳15279元，审计费15000元，均由邵永福承担。
邵永福不服原审法院上述民事判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。具体理由如下：
1、上诉人与被上诉人合伙法律关系合法有效，原审已认定该事实。且三合伙人的出资数额也应该可以认定，上诉人出资额为125万元，这是双方没有异议的；2、原审认定上诉人与被上诉人未对合伙期间的债权债务进行自行清算，审计无法得出盈亏结论，从而使合伙人之间的债权债务无法确定，上诉人认为这是错误的。现有审计报告表明，城西一期和欧斯雅工程2004年5月9日至2005年8月31日期间有未分配利润2744117.17元，故原审法院未支持上诉人的诉讼请求是错误的。
被上诉人吕德新答辩称：1、关于各合伙人投入资金问题。因上诉人和被上诉人吕芝卿在一审未如实向法庭提供证据，无法查明案件事实。吕芝卿交给上诉人的出资情况表显示，吕德新出资591850元，该表上后面又写了2007年8月5日吕德新的房屋出卖款10万元，另吕德新作为项目经理缴纳了10万元工程保证金，这两笔款项都发生在59万多元出资款之后，由吕芝卿记录的，合计应为791850元。而吕芝卿记的凭证只有59万余元，存在很大出入。上诉人陈述蒋贡秋出资额是由吕德新收购了股份，但是根据吕芝卿交给上诉人的凭证中，蒋贡秋出资是14万元，如果14万加上去无法得出上诉人在上诉状上所述的68万余元。吕芝卿记录上诉人的出资为125万元，自己出资34.5万元，而审计报告的出资额分别为104万元和27.5万元，审计报告中没有蒋贡秋的出资记录，因此，本案连合伙人出资金额也不清；2、上诉人与吕芝卿的出资已全部收回。上诉人认可全部收回125万元出资款，但合伙财务支出凭证却没有反映，审计报告中只有开支没有收回投资。因吕芝卿想收回钱，上诉人是吕德新的表弟，也想拿回投资款，因此，吕德新把上诉人和吕芝卿的投资款已全部返还，在合伙帐目上也没有记录。案外人蒋贡秋的出资款14万元和5万元工资都是由吕德新在合伙财务以外支付的，这些都应该纳入合伙财产列支；3、合伙经营一共有四个建设工程项目，而审计只涉及三个工程，合伙前后跨度时间很长，从2004年4月份开始至今，实际上有的工程还没有完全结清，上诉人向一审法院申请对合伙财务进行审计，审计的跨度时间以及审计的项目都不能够完全反映出整个合伙期间的财务收支情况，因此，无法得出准确的审计数据；4、由于三方在一审过程中都认可了自2004年4月开始合伙经营，从春溪华庭收到的钱都在2010年，审计最后的期限是2006年8月期间，因此根本无法反映合伙的客观事实。吕芝卿自己记录的和在本案上一次起诉中作为证人的时候提供的记账清单，收到的工程款为2900多万元，后面还有300多万元的借款，这一些工程款和借款不是吕德新从恒德集团去领取现金的，而是通过银行转账的方式转入了合伙财务，绝大部分款项全部交给了吕芝卿。当时吕芝卿在一审中作为证人的时候讲到“我收到了2900多万元的工程款，我开支的也是2900多万元”，如果说全部开支掉了，那么现在目前一审对本案委托审计的过程中，总的开支是2210万元，收入帐只有1704万元，那么就亏损了500多万元，因此该审计也不能客观反映案件的客观事实；5、吕芝卿记账城西一期是1241万多元，而审计城西工程达1520多万元，其账目记录少收了283万元，尚缺700多万元的凭证；6、吕芝卿记录欧斯雅工程款是308万多元，而交给审计的收入凭证只有179万元，少记收入129万。如此混乱的财务状况，导致无法查明本案事实；7、城西一期和春溪华庭项目两个工程款结算时，工程款和项目借款365万元的支出都是在公司扣除部分材料款、税金以后，通过银行转帐方式转入到合伙银行账户，由吕芝卿领取使用，吕德新从中不支取任何现金款项；8、关于城西一期转帐工程款为1545.8521万元，审计反映的金额为1524万元，基本接近，借款320万元，扣除77万元直接用于支付材料款后，以转账方式支付到合伙财务。春溪华庭以转账方式为614万余元，借款45万，合伙财产均未反映收入情况；9、合伙项目发生严重亏损，如果得以清偿，吕德新诸多的开支应当列入开支范围。合伙后期上诉人、吕芝卿、案外人蒋贡秋从吕德新处收回的投资款，这些支付的款项应当列入合伙财务。吕德新后期支付的材料款、民工工资款、维修款及城西一期房屋质量赔偿款，加上合伙期间用于借款的利息和本金到目前为止还未还清，这些借款目前还在催讨，这些借款和利息都应当列入合伙成本。基于上述情况，请求二审法院查明本案事实，作出公正裁决。
被上诉人吕芝卿答辩称，补充审计说明我也没拿到。现在审计出来的账是我交出去的账，我们三人从未对过账。当时投资比例说好是邵永福30%、吕德新30%、蒋贡秋30%、我10%，事实上邵永福投资了125万元，吕德新投了59.1850万元，我投了34.5万元，蒋贡秋投资14万元。如果说有亏损，还是要把账目拿出来对一下的。
二审中，上诉人邵永福提交下列证据：
湖州正立会计师事务所补充报告一份，以证明蒋贡秋退伙以后，本案三方合伙的两个工程的工程款收取、借款以及该两个工程款的成本。
被上诉人吕德新、吕芝卿质证认为，没有收到过补充审计报告，对补充报告提出质疑。
本院庭后对湖州正立会计师事务所经手该补充报告的工作人员张霞毅作了调查，张霞毅陈述补充报告是在第一次审计报告的基础上，扣除了欧诗雅工程的成本费用作出补充说明，从会计角度讲，因为委托审计的案件没有合法会计凭证，故仍未作出审计结论。
本院对上述证据将结合本案其他证据综合判断。
被上诉人吕德新、吕芝卿在二审中没有新的证据提交。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：
1、本案各方合伙人的投资比例能否确定；2、本案是否存在盈余或者亏损；3、原审法院以三方没有合伙协议，对盈亏争议较大为由驳回上诉人的诉请是否正确。
第一，关于投资比例问题。经查，2011年9月24日，邵永福与吕德新签订了退回投资经营工程本金协议，双方约定邵永福投入工程经营的股本金125万元，在2005年至2011年8月底已退回本金970700元，尚余279300元，现支付邵永福3万元，余款249300元在2012年春节前付清。邵永福在诉讼中也认可已收回投资款125万元。两人在协议中约定原合作工程范围包括城西一期安置房工程、春溪华庭工程、欧斯雅厂房工程、城西二期打桩工程，还约定工程范围内账目在核对账单后同享盈亏的权益。为此，可以确认邵永福的合伙投资款为125万元。对于另二个合伙人吕德新和吕芝卿，对投资比例还存在争议，因该两人并未主张相关权益，故在本案中不作评判。
第二，本案是否存在盈余。鉴于本案各合伙人对合伙收益分配比例没有约定，也没有签订书面合伙协议。吕芝卿在原审法院陈述收到吕德新交给的工程款共有29157776.17万元，对于这些工程款的去向，称吕德新交给其的工程款已经全部支付了。本案虽然经过审计，但由于吕芝卿提供的凭证不符合财务规则，审计意见为涉案合伙工程的会计凭证取得的原始凭证不合法，收入不入账，财务工作严重混乱，未作出审计结论。在二审中，上诉人邵永福虽提交了补充审计说明，经本院查证，补充审计说明系对原审计报告中有关数据作了变更修改，但并未形成明确的审计结论。吕德新辩称吕芝卿有许多合伙开支项目未记入账内，同时城西二期工程尚未结算，工程存在亏损等，根据目前的证据难以得出整个工程有盈余的结论。
第三，原审法院驳回上诉人邵永福的诉讼请求是否正确。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第5０条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合本案查明事实，邵永福与吕德新、吕芝卿虽未订立书面合伙协议，但三人合伙承包建设工程项目事实清楚，三人之间系个人合伙法律关系，原审法院予以确认三人之间形成合伙法律关系正确。但由于三人无书面合伙协议，造成对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项约定不明，且各方争议较大。同时，由于合伙期间财务不规范，致使合伙期间的“涉案合伙工程的会计凭证取得的原始凭证不合法，收入不入账，财务工作严重混乱”。双方也未对合伙经营的账目进行自行清算，审计也无法得出盈亏结论，从而使双方合伙期间的债权债务难以确定，经营盈亏情况无法确认。因此，邵永福诉请吕德新、吕芝卿支付合伙利润、承担连带责任，因证据不足，原审法院不予支持并无不当。如果双方自行进行对账清算，或有充分确凿的证据能够证实双方的合伙存在盈亏状态的，则当事人均可以另案主张。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律及实体处理并无不当。上诉人邵永福的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30558元，由上诉人邵永福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 陈秋萍