贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第156号
上诉人（原审被告）曹某甲，1937年6月26日出生，汉族。
委托代理人周军，贵州维拓律师事务所律师。
委托代理人汪晓迅，贵州维拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹某乙，女，1953年5月4日出生，汉族。
委托代理人杜思恩，贵州致正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹某丙，女，1947年6月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）曹某丁，女，1950年11月17日出生，汉族，无业，现下落不明。
被上诉人（原审被告）曹某戊，男，1955年10月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）曹某己，男，1958年6月25日出生，汉族，贵州铝厂职工。
上诉人曹某甲与被上诉人曹某乙、曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己继承纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2013年4月2日作出（2012）云民一（二）初字第356号民事判决，上诉人曹某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被继承人曹赢安与向素珍婚后共同购置有位于贵阳市市西路188号的建筑面积为79.58平方米房屋一套，并共同生育有曹某甲、曹某丙、曹某丁、曹某乙、曹某戊、曹某己共六子女。曹赢安于1962年2月18日去世，事后未对其遗产进行分割继承。1992年4月25日，向素珍、曹某丙、曹某己与曹某戊的妻子柒桂清未经曹某乙、曹某丁同意，便共同订立了一份《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》的协议，约定向素珍的生养死葬和曹某丁的生活均由曹某甲负责。经公证后，曹赢安与向素珍的上述房屋由曹某甲一人继承。1997年因修建大西门小学该房屋需被拆除，被拆迁人向素珍遂委托曹某甲于同年5月25日与贵州澳玛房地产有限公司签订了《房屋拆迁产权兑换合同》，约定由该公司将被拆迁人的79.58平方米的房屋进行拆除，并分别以位于贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1栋4单元5层建筑面积为39.39平方米的4-6-4号（现为6层601号）两套共计78.78平方米的房屋与向素珍进行产权兑换。之后办理的上述两套房屋的所有权人均为向素珍，产权证号分别为2000029054和2000029056。向素珍于1998年3月22日去世后，曹某甲以被继承人曹赢安与向素珍只生育有曹某甲一子为由，于2010年8月19日通过贵阳市立诚公证处将贵阳市市西路116号1幢4单元6层601号房屋公证给曹某甲一人继承，同年8月31日将所有权人向素珍的名字变更为曹某甲。该公证处于同年9月16日作出《关于撤销（2010）黔筑立诚公字第8423号公证书的决定书》，原公证书因遗漏继承人被依法撤销。此后原、被告因继承事宜协商未果，原告遂诉讼至法院，其诉请为：1、分割位于贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元5层501号和6层601号，房屋建筑面积共计78.78平方米，价值约300000元的房屋；2、分割上述房屋因出租产生的房租145200元（自1999年至今共计11年）；3、诉讼费由被告曹某甲承担。另查明，该两套房屋至今均由被告曹某甲在管理和使用。在审理过程中，由于双方当事人对涉诉的上述房屋的价款不能达成一致意见，故法院依法委托贵州中衡房地产评估有限公司对该房进行了评估，该评估公司在2011年5月5日作出了黔中房评字（2011-6）第0507号《房地产评估报告》，结果为：评估对象5层501号房屋的市场价值为217000元，6层601号房屋的市场价值为218200元，共计435200元。在庭审中，原告增加要求共同承担公告费和评估费共3000元的诉请。另外，由于被告曹某丁下落不明，且法院多次与曹某丁之子赵英联系，赵英均不配合并表示其母曹某丁无精神病且没有关于其母因患有精神病的就诊记录，现多次与曹某丁之子赵英联系未果。法院于2012年9月21日在《贵州日报》上公告：“向被告公告送达起诉状副本、举证通知书、合议庭通知书、开庭传票。自本公告发出之日起经过60日，即视为送达。本案定于2012年12月24日上午9时在云岩区人民法院第二人民法庭开庭审理，”公告期届满，被告曹某丁仍未到庭参加诉讼，依法作缺席审理。
原判认为，贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元5层501号和6层601号两套房屋均是曹赢安与向素珍的夫妻共同财产。现曹赢安、向素珍均已去世，根据《中华人民共和国继承法》第三条第一款第（二）项“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：公民的房屋、储蓄和生活用品；”、第十条第一款、第二款“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”、第十三条“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”之规定，其所生育的原告与被告六位子女依法享某，即曹某甲、曹某丙、曹某丁、曹某乙、曹某戊、曹丽红每人应分得13.13平方米。由于被继承的房屋为两套同面积，且价值也基本相同的财产，按照《中华人民共和国继承法》第二十九条第二款“不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”之规定，并结合本案的实际情况，故本案诉争的5层501号房屋归曹某丙、曹某乙、曹某己所有，6层601号房屋则归曹某甲、曹某丁、曹某戊所有。对于原告提出分割145200元租金的诉请，由于原告未能提供充分的证据予以佐证，故法院不予支持。对被告曹某甲提出其应享有六分之五的权利的抗辩理由，虽然其已提交了1992年4月25日的一份《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》的协议来证明向素珍已将被继承人的本市市西路188号的房屋赠与给其一人继承，但协议签订后双方并未实际履行，曹某甲并未按照协议约定尽到全力赡养被继承人以及照看曹某丁的义务，且庭审中曹某丙与曹某己均否认该协议的有效性。向素珍去世后，曹某甲以被继承人曹赢安与向素珍只生育有曹某甲一子为由，通过贵阳市立诚公证处将贵阳市市西路116号1幢4单元6层601号房屋公证给曹某甲一人继承，即便2010年8月31日将贵阳市市西路116号1幢4单元6层601号房屋所有权人向素珍的名字变更为曹某甲。但该公证处于同年9月16日作出《关于撤销（2010）黔筑立诚公字第8423号公证书的决定书》，原公证书因遗漏继承人被依法撤销，故贵阳市立诚公证处于2010年8月19日出具的（2010）黔筑立诚公字第8423号公证书中的认定应属无效。加之1997年贵阳市市西路188号房被依法拆除时被拆迁人和被安置人均是向素珍，而之后所办理的两套房屋的所有权人也仍然是向素珍，应视为向素珍已将其财产遗嘱给曹某甲一人继承的原行为进行了变更，此协议的签订也损害了继承人曹某丁和曹某乙等人的合法权益，同时也不符合《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、第三款“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人。”的规定，因此法院对被告曹某甲的该项辩解不予采纳。至于被告曹某甲提出应共同承担遗产所负债务和补偿其在遗产上添置的附属物损失的主张，由于被告未能举证证明，故法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条第一款第（二）项、第十条第一款、第二款、第十三条、第十六条第二款、第三款、第二十九条第二款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、位于贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元5层501号房屋归曹某丙、曹某乙、曹某己所有；二、位于贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元6层601号房屋归曹某甲、曹某丁、曹某戊所有；三、驳回曹某乙的其余诉讼请求。案件受理费7876元，公告费900元、评估费费2100元，共计10876元，由原、被告各承担1812.67元。
一审宣判后，上诉人曹某甲平不服该判决，向本院提起上诉称：1、贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1栋4单元5层501号和6层601号作为贵阳市市西路188号房屋的替代物应当作为整体来判决，二房屋虽然面积一致，但价值并不相同，而不应如一审所判；2、一审判决中认定的《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》并未实际履行，理由是“曹某甲并未按照协议约定尽到赡养被继承人及照看曹某丁的义务”，以及“庭审中曹某丙与曹某己均否认该协议的有效性”。针对此两项结论，协议中约定是由曹某甲负责被继承人的生养死葬及照料曹某丁的生活，其余兄弟姐妹共同照看。一审中已证明曹某甲履行了义务。故一审判决结论与事实不符，且一审中曹某丙和曹某己均未提供证据证明协议的无效性及不能用以认定案件事实的依据；3、《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》协议内容是以向素珍死亡作为房屋产权转移的条件的（曹某甲负责母亲的生养死葬），故在向素珍未死时以其名义办理所有拆迁手续是合理的，且拆迁手续为曹某甲一人出钱出力办理。另外，两房屋所有权办在向素珍名下是产权登记机关登记错误，因为向素珍此时已死亡；4、上诉人一个人出钱出力在1995年收回了房屋的使用权，1997年由上诉人办理了所有的拆迁手续。事实说明其他继承人和被继承人默认了该房屋是曹某甲一人的。其他继承人以不作为的方式履行了协议的约定。上诉人提供的证据证实被继承人向素珍的生养死葬及曹某丁的生活由上诉人实际负责，虽然曹某丁走失，但不违反协议中约定的“曹某丁由上诉人补助生活费，大家照看”所确定的上诉人仅是提供曹某丁部分生活费的义务；5、《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》这一协议的第2项应看作是向素珍的遗嘱；第1、3项内容系曹某丙、曹某己、曹某戊对曹某甲的赠与表示。曹某乙以自己未在场、没签字为由拒不承认该协议效力于法无据。也可以将协议这部分内容看作遗赠扶养协议。其次，讼争房屋系曹赢安、向素珍夫妻共同财产，每一继承人均享有继承份额。具体而言，曹赢安去世后向素珍享有讼争房屋的七分之四，六个子女享有七分之一。而根据《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》第一项的规定，曹某丙、曹某己、曹某戊各以自己对讼争房屋的十四分之一的份额对曹某甲进行有条件的赠与（条件是曹某甲负责被继承人向素珍的生养死葬及照料曹某丁的生活），该赠与协议当然有效。另外，由于曹某丁继承了父亲曹赢安的十四分之一，且根据《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》的约定由曹某甲提供给其生活费更加上其已经走失，向素珍的遗产不能给曹某丁保留必要份额。对曹某乙、曹某丁应有的份额由曹某甲进行折价补偿31086元更为合理。综上，请求二审撤销一审判决，改判上诉人继承讼争房屋份额的七分之六。
被上诉人曹某乙答辩称：上诉事实与理由与事实不符，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹丽华答辩称：一审判决正确。
被上诉人曹丽红答辩称：同意曹丽华答辩意见。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审另查明，1992年4月25日，向素珍、曹某丙、曹某己与曹某戊的妻子柒桂清共同订立《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》协议一份，内容为：1、曹某丙、曹某己、柒桂清代表曹某戊都表态房子产权不要，给予曹某甲大哥；2、因父亲留下的遗产房子有母亲一半的产权，曹某甲现要房子的全部产权，就要负担母亲在世的时候每月65元的生活费及死后的一切安葬费用（要过得去），（生活费由5月12日开始）；3、母亲向素珍死后，曹某丁由大哥曹某甲补助生活费一些，大家照看；4、曹立芬要房子，经济问题和曹某甲商量，共同去要回房子，以（与）曹某丙、曹某己、曹某戊无关。请公证处给予公证，将产权（由）向素珍转为曹某甲继承。另查明，向素珍于1998年3月22日去世前瘫痪在床，住在曹某甲家。对此二审中曹某丙、曹某己对此无异议。
上述事实，有当事人陈述、户口薄、《房屋拆迁产权兑换合同》、房屋查询单、《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》、《关于撤销（2010）黔筑立诚公字第8423号公证书的决定书》、《证书》和邮政汇款收据、收据、收条《委托代理合同》、《房地产评估报告》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，公民的继承权受法律保护。本案争议的位于贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元5层501号、6层601号房屋系位于贵阳市市西路188号建筑面积为79.58平方米房屋一套拆迁安置而来。而市西路188号房屋系被继承人曹赢安与向素珍婚后共有财产，故市西路116号房屋二套系曹赢安与向素珍的遗产。依照《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理。有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”之规定，对上述遗产，有遗嘱的，按照遗嘱继承。没有遗嘱或遗嘱无效的，按照法定继承处理。本案中，曹赢安于1962年2月18日去世，其并未留有遗嘱。1998年3月22日向素珍去世，之前在1992年4月25日，向素珍、曹某丙、曹某己与曹某戊的妻子柒桂清共同订立《关于贵阳市市西路188号房子产权问题》的协议，约定向素珍的生养死葬，以及曹某丁由大哥曹某甲补助生活费一些，大家照看。该协议未经曹某乙、曹某丁签字同意。1997年上述房屋被拆迁时，被拆迁人和所有权人均是向素珍，应视为协议未履行，同时上述房屋还有一半属于曹赢安所有，对该部分其余人无权处分。故对该协议效力不宜认定。向素珍去世后，曹某甲以被继承人曹赢安与向素珍只生育有曹某甲一子为由，通过公证将贵阳市市西路116号1幢4单元6层601号房屋公证给曹某甲一人继承。之后该公证书因遗漏继承人被依法撤销。综上，本案二被继承人中，曹赢安未留遗嘱，向素珍签订的具有遗嘱内容的协议效力不宜认定，故本案应按照法定继承处理。另，从该协议约定看，曹某丁应该是“由大哥曹某甲补助生活费一些，大家照看”。故曹某丁失踪不应该是上诉人曹某甲一人的责任，是大家的责任。且被继承人向素珍死亡前瘫痪在床，住在曹某甲家，照看瘫痪老人应认定继承人曹某甲尽到了赡养义务。原判认定上诉人曹某甲未尽全力赡养被继承人及照看曹某丁的义务不当。依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”之规定，曹某甲可多分遗产。本案遗产为位于贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元5层501号、6层601号房屋，二套房屋价值基本相当，综合本案事实，5层501号房屋价值稍小，归曹某甲所有，6层601号房屋归其余五继承人所有。
综上，原审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民一（二）初字第356号民事判决第三项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民一（二）初字第356号民事判决第一项为：位于贵州省贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元5层501号房屋归曹某甲所有；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民一（二）初字第356号民事判决第二项为：位于贵州省贵阳市云岩区市西路116号海文小商品市场1幢4单元6层601号房屋归曹某乙、曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己所有。
一审案件受理费7876元，公告费900元，评估费2100元，共计10876元，由上诉人曹某甲负担5438元，由被上诉人曹某乙、曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己各负担1087.6元；二审案件受理费7876元，由上诉人曹某甲负担3938元，由被上诉人曹某乙、曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己各负担787.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
审 判 员 马云峰
代理审判员 邹 慧
二〇一四年四月四日
书 记 员 石 敏