汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕阳法民一初字第120号
原告郑乌冒，男，汉族，住汕头市潮阳区。公民身份号码×××6112。
委托代理人吴武元、许珊玲。
被告永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区榕江路4号(金华大厦)1301-1303号。
负责人李学伦。
委托代理人林松冰、林晋旦，该公司员工。
被告汕头市宏捷交通服务有限公司，住所地汕头市龙湖区。
负责人陈弼妮。
委托代理人蔡楚源、林映蓬，该公司员工。
被告何万立，男，汉族，住河南省虞城县。公民身份号码×××3656。
原告郑乌冒诉被告永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称保险公司）、汕头市宏捷交通服务有限公司（下称交通公司）、何万立机动车交通事故责任纠纷一案。本院立案受理后，依法由审判员周昭宏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑乌冒的委托代理人吴武元，被告保险公司的委托代理人林松冰，被告交通公司的委托代理人蔡楚源、被告何万立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑乌冒诉称，2014年12月14日13时左右，被告何万立驾驶粤D×××××号小型轿车从汕头市区往潮南区峡山方向行驶，途经国道××区和平镇潮师学校附近路段与原告郑乌冒发生碰撞，致原告头部外伤：左额顶部硬膜下血肿；外伤性脑梗塞；右顶部头皮血肿等严重后果。事故发生后，原告立即被送往汕头潮南民生医院住院治疗，于2015年1月23日出院，但今后仍需继续治疗。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队对本宗交通事故作出事故责任认定书，认定被告何万立负事故的全部责任，原告在本事故中无责任。另查，保险公司承保了事故车辆粤D×××××号小型轿车的交强险及商业第三者责任险。车辆所有人系交通公司。故请求：1、判令被告保险公司在交强险及商业第三者责任险的限额内对原告遭受的经济损失【其中：医疗费8631.31元、护理费12000元、住院伙食补助费4000元、交通费2000元以上共计26631.31元（以上暂计至出院时）及后续治疗费、康复费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等（待鉴定后确定）】承担赔偿责任；2、判令被告交通公司、何万立对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。案件审理过程中，原告诉讼请求变更为：1、判令被告保险公司在交强险及商业第三者责任险的限额内对原告遭受的经济损失【其中：医疗费11059.91元、护理费36659元、住院伙食补助费4000元、交通费2000元、康复费3600元、营养费2600元、残疾赔偿金42859元、精神抚慰金35000元、鉴定费2600元，共计140377.91元】承担赔偿责任；2、判令被告交通公司、何万立对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。
原告郑乌冒为支持其主张，向本院提交的证据材料有：1.原告身份证复印件、户口本，证明原告郑乌冒的主体资格；2.驾驶证、行驶证、保险公司的基本信息，证明被告的主体资格；3.交警责任认定书，证明交通事故基本事实、事故当事人责任；4.机动车辆保险单，证明保险公司承保了事故车辆交强险及商业第三者责任险；5.汕头潮南民生医院病历、出院记录、××诊断证明书，证明原告伤情及住院治疗时间；6.医药费单据，证明原告住院期间自己花去医疗费11059.91元；7.鉴定意见书，证明原告伤残等级为4级、康复费3600元、营养费2600元、护理期住院40天每天2人护理、出院后149天每天1人护理；8.鉴定发票，证明原告因鉴定花去鉴定费用2600元。
被告保险公司辩称，一、答辩人对以下项目金额提出异议：1.被告交通公司为原告垫付的药费应当参照保险合同规定按照国家医保政策计算，不同意法院抵销判决处理。其公司已垫付药费1万元，应当相应扣除。原告本身有××，医院相关证明有表明，××药物，不属于交通事故导致，××与外伤参与度比例扣除或者鉴定其合理医疗费。2.关于东方出具鉴定报告，参照其描述，原告本身有高血压、××、××，且原告年龄已达75岁，交通事故导致的外伤只是诱因，应当最高按照参与度20%计算，鉴定机构鉴定参与度为同等因果关系参与度50%过高。另，该案明显由原告病因以及外伤导致的伤情，原告若没有以上××，不会导致肢体肌力下降等严重情况，外伤只存在一定比例的参与度，因此护理费、营养费、康复费、伤残赔偿金以及精神抚慰金应当按照比例20%计算赔偿。3.护理人为护工的，需提供支付护理费证明，护理人为原告亲戚的，需提供护理人收入减少的证明。否则应当按照护理费最高100元/天计算。医院无证明原告需2人护理，应当按照1人计算。按照以往案例，汕头地区法院判决护理费标准最高也只是按照150元/天计算，潮阳属于汕头管辖地，经济水平低下，原告要求按照160元/天计算纯属虚构，应当予以驳回。4.伙食费按照实际住院天数计算。5.交通费应当提供与治疗时间、天数、人数相对一致的正规发票予以核实。6.医院无相关意见表明原告需要康复以及营养支持，该两项目不予以承认。7.伤残赔偿金标准应当按照广东省交通事故赔偿标准11669.3元计算，超过部分不予以承认。8.精神抚慰金过高，应当参照本地的经济水平等相关因素考虑。9.鉴定费属于间接费用，不属于保险公司承担的范围。
被告保险公司为支持其主张，向本院提交的证据材料有：付款凭证，证明其公司在事故发生后为原告垫付1万元医疗费。
被告交通公司辩称，一、答辩人已将粤D·E55**小客车承包给何万立，只是挂靠在我单位，虽然登记为车主，且保留所有权，但答辩人对造成本案事故没有过错，保留所有权的行为与本案事故没有因果关系，不应当承担对保险公司赔偿不足责任。粤D·E55**小客车由答辩人于2010年11月19日购买登记入户，并于2014年5月19日由何万立承接承包经营，双方签订的《出租车经营合同书》约定：由何万立续签合同经营至2015年11月11日止，车辆单位名称为答辩人所有，何万立为车辆实际支配人，何万立在经营上独立核算，自理成本，自负盈亏。根据双方上述的约定，何万立在经营期间，车辆因交通事故所造成的损失及处理费用由其自负，实际上车辆已交付给何万立，由何万立实际拥有和使用，何万立也独自从车辆的经营中取得利益。经济利益也由何万立个人享有，事实是何万立为实际支配人。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定：只有当事人对交通事故有过错才承担责任。《民法通则》第八十八条的规定：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。本案中，答辩人作为车辆的提供方，对何万立承包车辆后在经营期间发生的交通事故没有过错，答辩人与何万立本案事故的发生没有任何因果关系。因根本无法预见及控制。答辩人已对何万立规定了必须遵守国家的法令及运管法规，执行道路交通管理条例。事故的发生完全是何万立个人的事情，事故的责任应由何万立承担，与答辩人无关，故答辩人不应承担赔偿责任。何万立既是该车的实际支配人，又是车辆营运收入的受益人，应独立承担交通事故的民事责任。事实清楚，原告诉答辩人承担连带责任没有依据，请求法院依法予以驳回。二、答辩人不应承担责任的另一理由是，答辩人对何万立不正当使用粤D·E55**小客车根本无法预见，也无法控制，答辩人主观上没有过错，不应承担本案事故责任。按照《出租车经营合同书》的规定，何万立必须遵守国家的法令及运管法规，同时也按政府规定为该车办理投保交强险及商业险手续，答辩人已尽到管理义务，对事故的发生主观上没有过错，也无法防患，交通事故的发生与答辩人没有必然的联系。原告诉答辩人明显缺乏依据，答辩人不应承担责任。另外，本案原告诉答辩人连带赔偿损失26631.31元，无凭无证，应依据交通事故人身损害赔偿项目及标准进行计算，原告明显缺乏依据。事实是：伤者郑乌冒受伤住院期间，当事人何万立已为其垫付门诊费¥1298.06元（三单）、住院医治费用30800元（共14单，其中一单10000元为车辆投保公司由交强险项代为垫付）。再者则答辩人已为该车办理投保了交强险及商业险，按相关法规及保险条款，保险公司应在其承保责任履行承担事故应赔偿责任。三则当事人何万立为粤D×××××车的实际支配人，是营运收入的受益人，按合同法有关规定，完全有责任承担履行经济赔偿。
被告交通公司没有举证。
被告何万立没有答辩。
被告何万立为支持其主张，向本院提交的证据材料有：1.收条1张，证明其及保险公司有支付30800元的治疗费给原告，其中1万元是保险公司支付的，另外20800元是其支付的；2.医疗发票联3张，证明其在原告治疗期间支付给原告医疗费1298.06元。
经审理查明，2014年12月14日13时左右，被告何万立驾驶粤D×××××号小型轿车从汕头市区往潮南区峡山方向行驶，途经国道××区和平镇潮师学校附近路段与行人郑乌冒发生碰撞，造成原告郑乌冒受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，原告被送到汕头潮南民生医院治疗，至2015年1月23日出院，住院40天。出院诊断为：1.头部外伤：左额顶部硬膜下血肿；外伤性脑梗塞；右顶部头皮血肿；2.多发性腔隙性脑梗塞；3.××；4.××。原告在住院治疗期间一共发生医疗费43157.97元，被告保险公司支付了其中的1万元，何万立支付了21998.06元，原告自行支付11159.91元。2014年7月18日，事故经汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出的潮公交认字[2014]第D00795号道路交通事故认定书，认定：何万立承担事故的全部责任，原告无责任。
经原告申请，本院于2015年2月26日委托广东东方法医临床司法鉴定所对郑乌冒因交通事故受伤的伤残等级、后续治疗费、营养费、康复治疗费、出院后的护理依赖程度及护理期限等进行评定。该所于2015年6月26日作出东方司鉴[2015]临鉴字第116号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）四级伤残，外伤对伤残程度参与度为25%；（二）无后续治疗费；需康复治疗费共3600元；（三）营养期130天、护理期189天（建议增加营养费2600元，住院40天配护理人员2名/天，之后149天配护理人员1名/天）。
另查明，粤D×××××号小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险及商业第三者责任险，事故发生在交强险与商业第三者责任险的保险期间内。交强险保险金额中，死亡伤残赔偿限额为110000元(包括赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金)，医疗费用赔偿限额为10000元(包括赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费)。第三者责任险保险金额为50万元，并投保了不计免赔率。
再查明，原告郑乌冒的户口性质为农业。
本院认为，被告何万立驾驶机动车上路行驶，对路面动态估计不足，遇有情况采取措施不当，未能确保在安全、畅通的原则下通行，是造成本事故发生的全部原因。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2014]第D00795号道路交通事故认定书，认定被告何万立承担事故的全部责任，郑乌冒在事故中没有责任，本院予以采信。
公民的身体健康权受法律保护，原告因交通事故造成的损失应得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案原告的各项损失认定如下：
1.医疗费：原告住院治疗期间，自行支付医疗费11159.91元，该医疗费有医院病历及收费票据为据，本院予以确认。原告请求的医疗费11059.91元可予照准。被告保险公司抗辩应剔除非社保用药，但未能举证予以证明，故对于保险公司的该主张本院不予支持。
2.护理费：根据司法鉴定，原告住院40天配护理人员2名/天，之后149天配护理人员1名/天，对于护理人员的工资可参照本地本年度居民服务业人员工资50856元/年计算,护理费为229×(50856元/年÷365天)=31906.92元。原告请求超过部分本院不予支持。
3.住院伙食补助费：原告住院天数40天，住院伙食补助费按100元/天计算。即住院伙食补助费为4000元。
4.营养费：根据司法鉴定，原告的营养费2600元。
5.康复费：根据司法鉴定，原告的康复费为3600元。
6.残疾赔偿金：原告因本交通事故致四级伤残（参与度25%）。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度农村居民人均纯收入标准11669.3元/年计，时间自定残之日起按5年计算。按参与度25%，故残疾赔偿金为11669.3元/年×5年×70%×25%＝10210.64元。原告请求超过部分本院不予支持。
7.精神抚慰金：原告因本交通事故构成了四级伤残，且原告在事故中没有责任。结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，精神抚慰金酌定为35000元。
8.交通费：原告受伤住院，其发生交通费是必要的，酌定交通费为1000元。
9.根据鉴定费发票，原告的鉴定费为2600元。
综上原告各项损失共101977.47元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，由被告保险公司在交强险及商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿原告101977.47元。
被告保险公司主张原告医疗费有治疗本病应予剔除，护理费、营养费、康复费、伤残赔偿金以及精神抚慰金应当按照比例20%计算赔偿的问题，因交通事故的发生致使原告本身××加重，治疗是针对事故发生后的状况进行，故保险公司的抗辩理由不足，本院不予采纳。
被告保险公司主张其不应承担鉴定费，对此，本院认为，鉴定费系原告为主张赔偿所支付的费用，属原告的直接损失，故对于保险公司的该项主张本院不予支持。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决书生效后十日内在交通事故强制责任保险及商业第三者责任险的限额内赔付原告郑乌冒101977.47元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3108元，减半收取1554元，由被告保险公司承担1129元，原告承担425元。原告已预交受理费232元，抵除其应承担的外，另应缴交193元。原告与保险公司承担的诉讼费应于本判决生效后十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 周昭宏
二〇一五年八月四日
书记员 林海波
本案引用的法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失按劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。