山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第213号
上诉人（原审原告）：山东泰亿达投资担保有限公司。
法定代表人：朱锦明，董事长。
委托代理人：于毅，山东德孚律师事务所律师。
委托代理人：姚蕊，山东德孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东金羚置业（青岛）有限公司。
法定代表人：杨金岭，董事长。
委托代理人：张兵，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：朱江涛，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：青岛鑫方广投资担保有限公司。
法定代表人：范赛飞，总经理。
委托代理人：梅良，山东睿德律师事务所律师。
委托代理人：王明凯，山东睿德律师事务所律师。
上诉人山东泰亿达投资担保有限公司（以下简称泰亿达公司）与被上诉人山东金羚置业（青岛）有限公司（以下简称金羚公司）、被上诉人青岛鑫方广投资担保有限公司（以下简称鑫方广公司）因企业借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民四商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰亿达公司委托代理人于毅、姚蕊，被上诉人金羚公司委托代理人张兵，被上诉人鑫方广公司委托代理人梅良，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泰亿达公司原审诉称：2009年9月初，金羚公司的法定代表人杨金岭通过原青岛华丰银行董事长王其明介绍，认识了泰亿达公司的法定代表人朱锦明。经王其明撮合，杨金岭提出因其公司的几笔贷款不能及时通过审批，意欲向泰亿达公司暂借2300万元，并指定了收款账户。2009年9月18日，泰亿达公司将2300万元电汇至鑫方广公司账户，款项的用途为借款。之后，朱锦明与王其明到金羚公司处，由杨金岭亲笔填写了借款凭证确认借到上述款项并盖上金羚公司公章后交由朱锦明保管。2009年10月18日借款到期后，朱锦明多次直接或通过王其明向杨金岭要求还款。2009年10月15日青岛世诚拍卖有限公司（以下简称世诚拍卖公司）替金羚公司偿还泰亿达公司1000万元。2009年10月23日，王其胜替金羚公司偿还泰亿达公司800万元。但金羚公司对上述还款并未认可。鑫方广公司在没有与泰亿达公司建立合同关系的情况下，根据金羚公司的指示收到了泰亿达公司的款项，在金羚公司不还款的情况下，鑫方广公司负有连带清偿责任。请求依法判令：一、金羚公司偿还泰亿达公司借款本金1500万元及赔偿利息损失暂计算为288万元（自2009年9月18日至2012年12月、按年息6%计算38个月）；二、第三人鑫方广公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、诉讼费由金羚公司、第三人负担。
金羚公司原审答辩称：泰亿达公司的主张与事实不符。泰亿达公司与金羚公司签订了2300万元的借款合同，金羚公司意欲向泰亿达公司借款2300万元，但泰亿达公司未将该款项支付给金羚公司，泰亿达公司未履行该合同。金羚公司不认识鑫方广公司，从未指示泰亿达公司将款项汇入鑫方广公司账户。泰亿达公司向金羚公司主张权利没有事实依据，请求依法驳回泰亿达公司的诉讼请求。
鑫方广公司原审陈述称：一、鑫方广公司并非借款合同的连带债务人，没有义务承担连带清偿责任。鑫方广公司不是借款合同的保证人，也不是金羚公司的合伙人、代理人或者联营人，不构成法定的连带债务人。二、王其明曾向鑫方广公司借款，鑫方广公司因资金紧张，就帮助王其明联系李焕臣借款。2009年9月3日，鑫方广公司和李焕臣分别把600万元和1700万元款项汇入王其明指定的青岛文华房地产开发有限公司（以下简称文华房地产公司）账户。之后，鑫方广公司和李焕臣向王其明追索，王其明称可以从淄博拆借资金还款。2009年9月18日，鑫方广公司收到了王其明所说的2300万元还款。鑫方广公司在当日即将1700万元转入了李焕臣指定的刘祺的账户。因此，鑫方广公司收到的2300万元是王其明的还款。三、泰亿达公司主张的借款本金为1500万元，而泰亿达公司在已收到1800万元还款的情况下，仅将800万元作为本案借款的还款，显失公平。
原审法院审理查明的事实：王其明（原青岛华丰银行董事长）与金羚公司的法定代表人杨金岭、泰亿达公司的法定代表人朱锦明均相识。经王其明介绍，泰亿达公司于2009年9月16日向案外人龙口市龙瑞工贸有限公司、龙口盛兴果蔬有限公司分别汇款600万元、1700万元；泰亿达公司于2009年9月18日向鑫方广公司账户汇款1600万元，并委托淄博市临淄永泰实业有限公司向鑫方广公司账户汇款700万元；金羚公司于2009年9月18日向泰亿达公司出具了金额分别为2300万元的借款凭证二份，其中本案借款凭证约定的借款期限自2009年9月18日至2009年10月18日，借款利息为每月4%，如逾期不还，每天按借款总额的千分之五缴纳滞纳金。
2009年9月3日，鑫方广公司指示其职员张明刚向文华房地产公司账户汇款600万元。2009年9月18日，鑫方广公司将泰亿达公司汇入的款项中的1700万元汇至刘祺账户。
2009年10月15日，王其明向世诚拍卖公司借款1000万元，并指示世诚拍卖公司将1000万元汇入泰亿达公司账户。2009年10月23日，王其胜向泰亿达公司汇款800万元。2009年10月28日、10月29日，王其明、王其胜等四人将1000万元汇入世诚拍卖公司偿还了王其明向该公司的借款。
诉讼中，经原审法院向泰亿达公司释明，请求鑫方广公司依据借贷法律关系还是不当得利法律关系承担相应的民事责任？泰亿达公司称：泰亿达公司与金羚公司及鑫方广公司之间是借贷关系，泰亿达公司与鑫方广公司之间不存在单独的不当得利关系。
原审法院认为：本案争议的焦点为，泰亿达公司与金羚公司、鑫方广公司之间是否形成借贷法律关系。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定：
企业借贷合同属于实践合同，没有出借款项的实际交付，不能认定形成了借贷关系。本案中，金羚公司对借款凭证的真实性无异议，但否认收到泰亿达公司的借款及指示泰亿达公司向鑫方广公司汇款，而鑫方广公司主张泰亿达公司汇入的款项是王其明向其的还款。鉴于王其明当时的身份，王其明对于泰亿达公司出借款项起了关键性的作用。而王其明在原审法院二次对其调查时所陈述的有关借款、还款的过程及款项的用途等重要事实均相矛盾。本案事实真伪不明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，泰亿达公司作为出借人，应对其履行出借义务承担结果意义上的证明责任。原审法院认为泰亿达公司所提交的证据不能证明其向金羚公司履行了款项的出借义务。首先，泰亿达公司虽然提交了其向鑫方广公司付款的银行汇款凭证，但泰亿达公司没有证据证明其向鑫方广公司汇款系基于金羚公司的指示，或王其明受金羚公司委托指示泰亿达公司向鑫方广公司付款；其次，世诚拍卖公司、王其胜向泰亿达公司的还款未经金羚公司确认，根据本案查明的事实，应认定世诚拍卖公司、王其胜向泰亿达公司的还款是受王其明指示；再次，本案借款之前，泰亿达公司、金羚公司与鑫方广公司、世诚拍卖公司、王其胜均无联系，而只有王其明与该三者有联系。泰亿达公司没有证据证明本案借款是金羚公司或金羚公司的关联公司实际使用。
泰亿达公司主张依据借贷关系请求鑫方广公司偿还借款，泰亿达公司虽将款项汇入鑫方广公司账户，但泰亿达公司不能证明双方之间存在借贷合意。原审法院对泰亿达公司的该诉讼请求，不予支持。
综上，泰亿达公司提交的证据不足以证明其主张的事实，应由泰亿达公司承担举证不能的不利后果。原审法院对泰亿达公司的诉讼请求，不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告山东泰亿达投资担保有限公司对被告山东金羚置业（青岛）有限公司的诉讼请求；二、驳回原告山东泰亿达投资担保有限公司对第三人青岛鑫方广投资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费111800元，财产保全费5000元，由原告山东泰亿达投资担保有限公司负担。
上诉人泰亿达公司不服原审判决提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人金羚公司偿还上诉人泰亿达公司借款本金1500万元及赔偿泰亿达公司利息损失288万元（自2009年9月18日至2012年12月，按照年息6%计算38个月）；3、判令被上诉人鑫方广公司对上述借款本息承担连带清偿责任；4、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由为：一、泰亿达公司出借给金羚公司4600万元的事实成立，证据充分，证据链完整。金羚公司法定代表人杨金岭通过王其明的介绍认识了泰亿达公司法定代表人朱锦明，并带有明确的目的性
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借款。杨金岭与朱锦明既无个人私交，金羚公司与泰亿达公司又无其他任何业务往来。王其明代表杨金岭与朱锦明达成了金羚公司与泰亿达公司借款4600万元的口头借款合同。朱锦明基于对有着银行行长身份的王其明以及对金羚公司实力的信任，在借贷双方当时并无什么借款合同的情况下，泰亿达公司当即履行了支付借款的合同义务。2009年9月18日，由朱锦明安排财务人员将2300万元汇入第三人
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鑫方广公司。杨金岭出具的两份“借款凭证”是对泰亿达公司出借4600万元的书面确认，也是对借贷双方形成口头借款合同、泰亿达公司已履行支付借款义务的郑重书面确认。二、王其明的第一份证言真实可信，应予采信。第二份证言与其他证据矛盾，不足相信，应当否定。王其明在本案中兼具三重身份，其是借贷双方的介绍人，又是金羚公司的代理人，还是本案的证人。王其明非常了解金羚公司向泰亿达公司借款的整个过程，他的第一份证言是其因另案刚刚被限制人身自由后，由原审法院到看守所通过调查取得，程序合法、权威性高，且王其明在其失去人身自由的环境下所形成的证言，其真实性非常高，证言反映的内容与本案的其他证据也相吻合，也不因其弟王其胜存在还款事实并出具证言而无效。三、案外人即王其胜和世诚拍卖的还款行为及证言真实可信，应予采信。泰亿达公司及朱锦明与案外人既不认识又无直接的借款关系，案外人的还款行为只能、而且的确是替金羚公司还的款。四、金羚公司出具的两份借款凭证是对双方之间存在借贷合意和已经发生的借贷关系的书面确认。它既证明了借贷双方存在借款合同，又证明了借款已经支付的客观事实，具有很强的证明力。五、第三人鑫方广公司收款系受金羚公司指令。鑫方广公司与泰亿达公司事先、事后均无来往，双方的法定代表人也互不认识，本案中也不存在任何合同关系、任何事前约定，而且相关证据证实第三人收到了来自泰亿达公司汇出的4600万元，只有一种可能就是第三人接受他人委托收款，泰亿达公司也只有一种可能接受他人指定汇款，金羚公司在上述双方完成汇款收款后随即出具了4600万元的借款凭证，加上王其明的证言，使得本案中形成借款合意、实际支付借款、对借款合意及支付行为的确认的事实，完全无法形成另外的事实或者解释。综上所述，本案中，金羚公司通过王其明的介绍和代理形成了与泰亿达公司借款4600万元的口头借款合同，泰亿达公司在口头借款合同成立后当即按照金羚公司的指令履行了将借款支付给第三人的合同义务，而后金羚公司对双方此前形成口头借款合同、泰亿达公司履行支付借款义务的客观事实，通过出具两份借款凭证予以确认。本案事实清楚，王其明、案外人以及泰亿达公司通过的全部证据互相印证、真实可信，应予采信！根据本案事实和相关法律、法规、规定，泰亿达公司的上诉请求应予支持。原审判决认定事实不清，判决错误，应当撤销。
被上诉人金羚公司答辩称：上诉人上诉状中强调的事实和理由不能成立，完全是上诉人单方的推测，并没有任何证据证明被上诉人和王其明的代理关系。上诉人也没有证据证明上诉人将款项按照金羚公司的指示打给的第三人。本案已经经过四次审理，案件事实已经查的非常清楚。尤其是重审的一审审理中，应上诉人的申请，法院依法进行了取证，一审的证据充分证实了上诉人将款项打给第三人完全是在王其明的指示下，使用款项的第三人与被上诉人没有任何关系。因此，上诉人与被上诉人的借贷关系不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫方广公司答辩称：一、鑫方广公司并非涉案借款合同的连带债务人，承担连带清偿责任于法无据。本案中，鑫方广公司并非这按借款合同的保证人，也非金羚公司的合伙人、代理人或联营人，不构成负担连带债务人；鑫方广公司与本案原被告间也没有关于连带责任的约定，不构成约定连带债务人。二、鑫方广公司并未实际占有涉案资金。鑫方广公司收到的2300万元是因鑫方广公司、李焕臣与王其明之间的存在借贷关系，该2300万元用于偿还王其明的借款，与本案所涉借款关系没有联系。鑫方广公司没有因该笔资金取得任何利益，更没有占有该笔资金，没有义务偿还该笔资金。上述事实有王其明等人的询问笔录和各方证据相互印证，足以证明鑫方广公司与本案原被告中金诉争的债权债务关系无关。泰亿达公司要求鑫方广公司承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
本院审理查明的事实：泰亿达公司在本案庭审中提交了淄博市公安局临淄分局2013年5月16日向朱锦明出具的《受案回执》及2013年6月7日向朱锦明出具的《立案告知书》，证明：其法定代表人朱锦明向公安机关举报王其明和金羚公司法定代表人杨金岭涉嫌诈骗，公安机关已经立案侦查。泰亿达公司还向本院提交一份《调取证据申请书》，申请法院依法调取山东省淄博市临淄区公安局提审王其明涉嫌对泰亿达公司实施诈骗犯罪的笔录；泰亿达公司同时提交一份《中止审理申请书》，申请：因王其明已涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查，根据《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干问题的处理意见》第二条的规定，请求本案中止审理，将王其明涉嫌诈骗罪的证据及线索送至公安机关，待王其明等人涉嫌诈骗罪最终定论后，再恢复本案的审理。金羚公司质证，认为：泰亿达公司提交的证据，上面没有确定犯罪嫌疑人，与本案也看不出有任何关系。鑫方广公司同意金羚公司的质证意见。
本院审理查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人泰亿达公司是否履行了向被上诉人金羚公司的付款义务。
依据我国的合同法，合同的订立过程是由要约和承诺两个阶段构成的。当受要约人同意要约的意思表示到达要约人时，承诺生效，合同即成立，如果法律没有禁止性规定且当事人没有约定，合同自成立时生效。
本案中，自金羚公司向泰亿达公司出具借款凭证、泰亿达公司接受金羚公司的借款凭证之时，双方达成合意即金羚公司向泰亿达公司借款，双方之间的借贷合同关系即已成立并生效，而泰亿达公司是否将出借款项支付给金羚公司的账户或金羚公司指点的账户中，应为泰亿达公司是否实际履行发放借款的义务，对此原审判决认定“没有出借款项的实际交付不能认定形成了借贷关系”不当，应予纠正。
泰亿达公司的法定代表人朱锦明和金羚公司的法定代表人杨金岭之前互不相识，两公司之间也无业务往来，朱锦明和杨金岭均认可系通过王其明的介绍认识，并同意由泰亿达公司借款给金羚公司，但金羚公司并未向王其明出具授权委托书；泰亿达公司单方认为王其明系金羚公司的代理人，但并未有金羚公司授权指示王其明指令划款的任何证据，杨金岭虽向泰亿达公司出具了两份“借款凭证”，只是可以依此确认泰亿达公司与金羚公司之间的借贷关系成立，不具备“已经收到借款”的意思表示。本案款项系由王其明指令泰亿达公司将借款打到第三人鑫方广公司账户，因未有金羚公司的书面授权，也未经金羚公司的认可，不能认定王其明系代表金羚公司的代理行为。泰亿达公司主张王其明系金羚公司的代理人的理由并无事实和法律依据，本院不予支持。
从2300万元款项的走向分析，鑫方广公司在原审庭审中的陈述及原审法院对青岛福元弘通投资咨询有限公司副总经理李焕臣的调查笔录均认可：鑫方广公司的法定代表人范赛飞给李焕臣打电话称王其明需要借一笔钱，李焕臣通过刘祺的账户及鑫方广公司分别向王其明指定的青岛文华房地产公司的账户汇款1700万元和600万元，后王其明称他可以从淄博拆一笔资金还款，2009年9月18日，鑫方广公司即收到泰亿达公司的汇款2300万元，当天，鑫方广公司即将其中的1700万元转到李焕臣指定的刘祺的账户。范赛飞和李焕臣均认可收到的2300万元为偿还的王其明的个人借款。范赛飞、李焕臣与朱锦明、杨金岭均不认识，各公司之间也没有业务往来，金羚公司也未有指示第三人鑫方广公司代为接收借款。因而，现有证据不能证明泰亿达公司汇给鑫方广公司的2300万元款项系受金羚公司的指令，即不能认定该2300万元借款是泰亿达公司履行的与金羚公司之间的借贷关系的给付义务。
从归还泰亿达公司的借款1800万元的情况分析，原审法院原审审理中对世诚拍卖公司的出纳李黎的调查笔录陈述：2009年10月15日，王其明向世诚拍卖公司借款1000万元，并指示世诚拍卖公司将1000万元汇入泰亿达公司账户，王其明个人向世诚拍卖公司出具了借条，后通过金峰海、吕晓英、王其胜及王其明个人将该1000万元借款予以归还，借条也还给了王其明。该1000万元的借出及还款与世诚拍卖公司出具的证明内容并不矛盾。2009年10月23日，王其明的弟弟王其胜向泰亿达公司汇款800万元，王其胜同时还是接收泰亿达公司的另一笔借款的龙口市龙瑞工贸有限公司的法定代表人，由于其与王其明之间的利害关系，其出具证明的证明力较弱。泰亿达公司、金羚公司与世诚拍卖公司、王其胜均认可之间互不相识，也没有任何业务往来。泰亿达公司没有证据证明世诚拍卖公司及王其明的还款系受金羚公司的指令，金羚公司也不予认可世诚拍卖公司及王其胜的还款系代其还款。综合以上事实和证据，不能认定世诚拍卖公司及王其胜向泰亿达公司的还款均系受金羚公司的指示。
关于王其明在原一审及发回重审后的一审所作的两次调查笔录中的陈述，对于借款、还款及款项的用途等相关事实均相矛盾，原审法院并未依据王其明的陈述予以认定，而且在重审中的对王其明的调查还是依据泰亿达公司的申请，现泰亿达公司认为王其明在原一审时的陈述较真实可信，在本院审理期间以重审时王其明的陈述与原一审时的陈述不一致为由，申请法院依法调取山东省淄博市临淄区公安局提审王其明涉嫌对泰亿达公司实施诈骗犯罪的笔录。本院认为，本案事实的认定并非依据王其明的个人陈述，而且王其明的多次陈述相互矛盾，现其陈述也未经生效的裁判文书予以确认，故无再次调取其陈述笔录的必要，对泰亿达公司的“调取公安机关对王其明提审笔录的申请”不予准许。
关于泰亿达公司“因王其明已涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查，根据《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干问题的处理意见》第二条的规定，请求本案中止审理”的申请，本院认为，泰亿达公司向淄博公安局报案称“朱锦明被诈骗案”，其认为是王其明对泰亿达公司构成诈骗，与金羚公司无关，与本案经济纠纷不是同一法律关系，不属于法律规定的中止审理的情况，对泰亿达公司提出中止审理的请求不予准许。
综上所述，上诉人泰亿达公司主张借款已经实际发放，金羚公司、鑫方广公司应按借款合同偿还借款，证据不足，本院依法不予支持。至于泰亿达公司将款项划给鑫方广公司，属于泰亿达公司与鑫方广公司之间的法律关系，如泰亿达公司认为与鑫方广公司之间不存在法律关系、鑫方广公司没有接受款项的合法根据，可向鑫方广公司另行主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元由上诉人山东泰亿达投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马向伟
审 判 员 马 红
代理审判员 王爱华
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 王 鹏