广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第947号
上诉人（原审原告）南宁海奇房地产开发有限公司。
法定代表人罗声频。
委托代理人卢秀东。
委托代理人梁许。
被上诉人（原审被告）玉林市建筑安装工程公司。
法定代表人甘全湖。
被上诉人（原审被告）玉林市建筑安装工程公司南宁分公司。
代表人黎用芳。
两被上诉人的共同委托代理人赵子军。
两被上诉人的共同委托代理人韦青柳。
上诉人南宁海奇房地产开发有限公司（以下简称：海奇公司）与被告玉林市建筑安装工程公司（以下简称：玉林建筑公司）、玉林市建筑安装工程公司南宁分公司（以下简称：玉林建筑南宁分公司）承揽合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2010）兴民一初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人海奇公司的委托代理人卢秀东、梁许和被上诉人玉林建筑公司、玉林建筑南宁分公司的共同委托代理人赵子军、韦青柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年12月18日，海奇公司（甲方）与玉林建筑公司（乙方）签订一份《承包合同》，约定：乙方承包甲方置地广场改扩建工程（本工程为新增钢梯T3B、T2B室外防火梯），工程内容为：钢结构焊接、包工包料，材料须进场有厂方合格证，总工程量造价11万元人民币，协议签订后，乙方接到甲方开工通知书材料、机械至施工后，甲方即先预付乙方工程材料款6万元，以后按工程进度支付，余下完工后支付工程量的95%，工程验收合格后一次付清工程余款；留5%作为保证金一年后付清。
同日，海奇公司（甲方）与玉林建筑公司（乙方）签订一份承包合同，约定由乙方承包甲方置地广场改扩建工程（本工程为3区外部室外防火梯），工程内容：钢结构焊接、包工包料、材料须进场有厂方合格证，总工程量造价为18万元，甲方收取水、电费、检测费由乙方负责；协议签订后，乙方接到甲方开工通知书材料、机构至施工后，甲方即先预付乙方工程款材料8万元，以后按工程进度支付，余下完工后支付工程量的95%，工程验收合格后一次付清工程余款；留5%作为保证金一年后付清。
上述两份合同均有海奇公司及玉林建筑公司的盖章，海奇公司由罗声扬作为代表人签字，玉林建筑公司由赵子军作为代表签字。
合同签订后，玉林建筑公司即进场施工。2009年12月30日，海奇公司支付给玉林建筑南宁分公司6万元。2010年1月21日，海奇公司支付玉林建筑南宁分公司10万元。2010年2月4日，海奇公司支付玉林建筑南宁分公司6万元。
玉林建筑公司提供的T1B楼梯设计图纸上有手写“原250×150×6×9L2250×175改大H350×175改Z1H350×250改”及“平台1.2m1.35m”，罗声扬在该图纸上签字。
广西农垦设计院于2010年4月1日出具一份《设计变更／补充通知单》，载明变更内容为：1、T1B楼梯结构图，Z1材料规格由原来的H350×300×10×15改为H340×250×10×8，L1材料规格由原来的H350×200变更为H350×1758mm花纹钢板改为6mm花纹钢板。2、原T2B楼梯结构图，Z1材料规格由原来的H250×220×8×12变更为H240×175×8×12。2011年12月26日，针对一审法院对设计变更的协助调查函，广西农垦设计院出具《协助调查回复函》，载明：“在施工过程中，业主提出T1B、T2B楼梯施工图中部分材料规格市场上无销售，我院设计人员重新核算分析后，于2010年4月1日对T1B、T2B楼梯施工图进行设计变更，具体内容详见《设计变更／补充通知单》。
审理中，海奇公司向法院申请对3区外（即T1B）的室外防火梯的尺寸大小进行鉴定。一审法院委托南宁市勘测院司法进行鉴定，该院出具的《司法鉴定报告书》载明的鉴定结果为：1、设计要求该防火梯柱最外间距长度7.770米，宽度为3.800米；现场实测该防火梯的柱间距长度为6.550米，宽度为3.280米；2、设计要求该防火梯踏步宽度为1.700米，现场实测该楼梯踏步宽度为1.400米；3、设计要求该防火梯平台尺寸为1.963米×3.800米和1.863米×3.800米，现场实测该防火梯平台各楼层尺寸如下：第一层1.310米×3.270米和1.300米×3.180米，第二层1.305米×3.170米和1.295米×3.180米，第三层1.295米×3.040米和1.300米×3.200米，第四层1.290米×3.050米和1.300米×3.195米。根据以上比较，该防火梯各实测尺寸均小于相应设计尺寸，该院认为该防火梯尺寸大小未按图纸施工。
海奇公司主张其已于2011年11月3日与广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）签订了《钢结构改造安装合同》，约定对置地广场T1B钢结构防火梯进行改造，钢结构烧焊、刷防锈漆、包工包料，工程造价为124684元。地大公司已经实际进场施工改造。
一审法院审理认为：海奇公司与玉林建筑公司双方自愿签订两份《承包合同》，由海奇公司将T1B楼梯、T2B楼梯、T3B消防梯工程发包给玉林建筑公司进行施工，双方形成合法有效的建设工程施工合同关系，该合同不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。由于玉林建筑公司为具备独立法人资格的企业法人，其以自己的名义与海奇公司签订合同，应由玉林建筑公司承受合同权利义务。玉林建筑南宁分公司仅为玉林建筑公司的分支机构，无独立法人资格，不是合同当事人，不应承受本案合同中的合同权利义务。
关于玉林建筑公司是否违约施工的问题。首先，海奇公司主张玉林建筑公司未按合同约定，在施工过程中不按图纸施工，使用的材料不符合双方的约定。但从设计单位广西农垦设计院出具的《设计变更／补充通知单》及《协助调查回复函》来看，变更T1B、T2B材料规格系由业主海奇公司自行提出并要求设计单位所作的更改，设计单位也因此出具了设计变更／补充通知单，玉林建筑公司按变更后的设计施工并未违反合同约定。海奇公司否认设计变更的事实明显与设计单位出具的复函相悖，亦与客观事实不符，不予采信，并据此认定玉林建筑公司对楼梯材料规格进行变更系依据海奇公司的指示作出，不存在违约情形。其次，关于海奇公司主张T1B楼梯的尺寸与设计图纸不符的问题，一审法院已委托鉴定机构对玉林建筑公司施工的楼梯进行了实地测量，鉴定报告显示T1B楼梯尺寸大小确与原设计图纸不符。玉林建筑公司主张变更施工尺寸亦系因为海奇公司原桩基基础工程尺寸与设计图纸不符，无法按图施工，经海奇公司负责人同意后变更施工尺寸。但玉林建筑公司并未提供相应的证据证实其变更施工是经过海奇公司同意且经设计单位变更了原设计。从玉林建筑公司提供的有“罗声扬”签名的设计图纸来看，上面手写标注尺寸与设计图纸不一致并有负责人罗声扬签字，说明尺寸变更经过海奇公司指示，但双方均未将此情况报设计单位对设计图纸进行变更，且从鉴定机构实地测量的楼梯尺寸大小来看，与罗声扬标注的更改尺寸也不相符，故玉林建筑公司对T1B楼梯的尺寸大小变更施工依据不足，施工不规范，应认定玉林建筑公司在T1B楼梯施工中存在违约情形，海奇公司与玉林建筑公司对楼梯尺寸大小与图纸不符双方均负有责任。
对于海奇公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院认为，虽然玉林建筑公司在施工过程中确实有与原设计图纸不符的情形，但其已按设计图纸完成了大部分工程量，且其施工瑕疵本应可通过变更设计或修复、整改等方式由玉林建筑公司继续履行。但海奇公司已在诉讼过程中明确表示不愿意再履行合同并自行委托了其他施工单位对T1B楼梯进行了改造施工，导致本案施工合同已无法实际履行，故一审法院判决解除双方签订的两份建设工程施工合同。
对于海奇公司要求玉林建筑公司返还已支付的工程价款的问题。由于玉林建筑公司已完成了T2B、T3B楼梯的施工及T1B楼梯楼梯的大部分施工，但未竣工验收，由于海奇公司已利用T1B楼梯原有材料进行了改造施工，无法对玉林建筑公司所施工部分进行价值评估，考虑到玉林建筑公司已完成大部分工程，虽然工程部分与设计图纸不符，但造成施工中部分楼梯施工尺寸大小与图纸不符的原因双方均有过错，均应承担部分责任，海奇公司应向玉林建筑公司支付相应的价款，一审法院酌情按海奇公司已支付价款作为应付价款。故对海奇公司要求玉林建筑公司返还全部价款22万元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除海奇公司与玉林建筑公司于2009年12月18日签订的两份《承包合同》；二、驳回海奇公司的其他诉讼请求；三、驳回海奇公司对玉林建筑南宁分公司的诉讼请求。一审案件受理费3500元，由海奇公司负担。
上诉人海奇公司不服一审判决，上诉称：一审认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院只调查楼梯的尺寸是否符合设计要求、而没有调查楼梯是否按施工设计图纸是错误的。2011年9月6日，上诉人向一审法院提交的《委托测绘、鉴定申请书》申请请求“被申请人施工的室外防火梯是否按图施工进行测绘鉴定”，但法院没有现场勘验或者鉴定。而被上诉人所施工完成的楼梯平台因与商场内的消防通道无法对接，上诉人在2011年10月26日南宁市勘测院作出《司法鉴定报告书》后就于2011年11月3日跟案外人广西地大建设工程有限公司签订《钢结构改造安装合同》，并改造完工。因一审法院没有调查这楼梯平台与商场内的消防通道无法对接，导致消防通道根本不能使用，是根本不能使用的事实，从而认定上诉人承担过错责任就是严重错误的。2、一审法院认定该工程项目未竣工验收，而以上诉人已利用T1B楼梯材料进行改造以及被上诉人已经完成大部分工程为由认定上诉人应付相应工程款，这既不符合合同的约定也不符合法律的规定，同时跟现在没有通过消防验收有很大事实矛盾。上诉人认为不应支付T1B楼梯的工程款18万元（包括已经预付的部分工程款）。3、一审法院没有准许上诉人变更诉讼请求，存在不利于案件调查的情形，也不完全依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第l56条的法律规定。一审法院在程序上适用法律存在明显错误。4、合同约定上诉人支付被上诉人工程材料款8万元整，但因被上诉人未能完成工程，且被上诉人至今未提供相应材料票据或材料清单，也没有提供该工程结算书，上诉人无法判断材料款8万元使用情况，而且该工程未通过验收，导致上诉人重新整改，但一审法院居然未查明该重要事实，直接酌情按照上诉人已经支付的价款22万元作为应付价款，显然违背谁主张、谁举证原则。材料款未查明属于事实不清，根据本案事实，应支持上诉人的诉请，判决被上诉人返还上诉人22万元工程款。综上，请求撤销一审判决的第二、三项判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人玉林建筑公司、玉林建筑南宁分公司共同答辩称：上诉人认为被上诉人施工的楼梯平台有问题，造成消防通道无法使用，正是由于上诉人原先的基础错误，才导致工程无法按图施工。被上诉人发现问题的时候已经向上诉人的负责人反映，被上诉人得到答复之后才继续施工的，不存在被上诉人不按图施工造成错误，被上诉人不应该承担责任。工程是存在问题，但是经过整改是可以继续施工的，但是上诉人委托其他公司进行施工，导致合同无法完成，被上诉人保留追究上诉人违约的责任。被上诉人的工程已经完成大部分，但是上诉人因工程没有完成拒绝支付工程款。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
当事人二审争议焦点为：上诉人主张被上诉人返还22万元价款有何事实和法律依据？
当事人二审均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人海奇公司就置地广场改扩建工程中T1B、T2B、T3B室外防火梯的建造与被上诉人玉林建筑公司签订的两份《承包合同》均不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。从合同内容及双方履行看，系玉林建筑公司以自己的技能、设备和劳力，按照海奇公司的要求进行加工室外防火梯，双方约定工程量并支付报酬，上述合同符合承揽合同的法律特征，双方形成承揽合同关系，故一审认定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。
关于玉林建筑公司在履行合同过程中是否存在违约的的问题。玉林建筑公司变更T1B、T2B室外防火梯材料规格系由海奇公司自行提出并变更设计，玉林建筑公司按变更后的设计施工并未违反合同约定，但经一审委托鉴定机构对玉林建筑公司施工的室外防火梯进行实地测量，鉴定报告显示T1B楼梯尺寸大小确与原设计图纸不符，亦与变更后的尺寸不符，故一审认定玉林建筑公司在T1B楼梯施工中存在违约，事实清楚，本院予以确认。海奇公司作为定作人变更设计并无不妥，一审以海奇公司变更设计未报设计单位对设计图纸进行变更为由，认定海奇公司对T1B楼梯尺寸大小与图纸不符负有责任，缺乏充足理由，本院予以纠正。虽然玉林建筑公司在施工过程中存在与原设计图纸不符的情形，但双方可通过修复、整改等方式继续履行合同，但海奇公司在玉林建筑公司未进行整改，亦未交付验收的情况下，直接提起诉讼明确表示不再履行合同并自行委托其他施工单位对T1B楼梯进行改造施工，导致合同已无法实际履行，海奇公司应对其单方解除合同的行为承担相应责任。但当事人对一审判决解除双方签订的两份《承包合同》未提出异议，本院予以确认。综上，玉林建筑公司在施工中存在违约，但其已完成了T2B、T3B楼梯的施工及T1B楼梯的大部分施工，且海奇公司已对玉林建筑公司施工的T1B楼梯进行了改造，导致合同不能继续履行，双方在履行合同过程中均存在一定过错，海奇公司在本案中主张玉林建筑公司、玉林建筑南宁分公司全部返还已经支付的价款22万元，缺乏充分的事实和法律依据。一审判决驳回海奇公司的诉讼请求正确，本院予以维持。海奇公司主张玉林建筑公司施工的T1B消防梯根本不能使用导致未能通过消防验收，但其未能提供相关的证据予以证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人南宁海奇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 杰
审 判 员 赵 东
代理审判员 余电臻
二〇一三年八月六日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。