湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00118号
上诉人（原审被告）潘某某，男，
委托代理人曹春献，系湖北三顾律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）马某某，男，
上诉人潘某某因与被上诉人马某某承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民二初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘某某的委托代理人曹春献，被上诉人马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某某在原审中诉称：2013年8月13日，原告与被告签订襄阳市某某中学校园改造项目：1、太阳能路灯7个，单价8200元一个，计57400元；2、不锈钢旗杆五根，按米计算，总高89.6米，每米450元，计40320元；3、全自动升旗装置一个5999元，4、半自动升旗装置4个，每个1200元，计4800元；5、阅报栏一个15800元；6、钛金字（6个）18平方，每平方180元，计3240元（含吊车费）。按照合同约定，工程完工后，2013年10月15日前被告支付原告工程款95%，截止到现在被告只支付原告一部分，还有一部分没有支付，经多次索要无果，特向法院起诉，请求：1、判令被告支付所欠原告工程款54559元；2、被告支付原告吊车费1200元，误工费1000元，通讯费、交通费和打印费500元，所欠款利息6000元，合计8700元；3、诉讼费用由被告方承担。
潘某某在原审中答辩称：已支付给原告一部分工程款，因为原告工程质量不合格，政府到现在还没有验收，故剩余部分未予支付。
原审判决认定，2013年8月13日，原、被告双方签订一份合同书，以潘某某为甲方，马某某为乙方，双方约定：“一、甲方委托乙方加工不锈钢旗杆五根，总高89.6米（按图纸施工），每米价450元，全自动升旗装置一个，价5999元，半自动升旗装置4个，价1200元／个，旗杆总价51119元；二、八米风能太阳能路灯7个，每个价8200元，共计57400元；三、阅报栏一个，15800元，按图纸施工；四、钛金字按平方计，每平方180元。以上产品按企业标准，1、运输费用由乙方负担；2、土建地基由甲方负担；3、乙方负责安装，机械设备由甲方负担；4、交货时间：旗杆在8月25日前安装到位，路灯在8月30日前安装到位；5、付款方式：甲方验收后，10月15日内向乙方支付工程总造价的95%，剩余的5%作为质量保证金，以上价格不含税；6、后续维修由乙方负责；7、本合同未尽事项，双方协商解决。”路灯款为57400元，旗杆款为51119元，阅报栏款为15800元，合计：124319元。
原审中，原、被告双方对下列事实有争议，原审法院作如下分析认定。
1、原告主张钛金字6个，每个3㎡，被告认为钛金字每个为2.25㎡。因原告未举出钛金字每个字为3㎡的证据，原审法院以被告自认的每字2.25㎡计算价款，2.25㎡×6×180元＝2430元。此款与双方无争议的路灯、旗杆、阅报栏款124319元合计总款数为126849元。
2、被告主张已支付款项105000元，原告认可收到75000元，其余不认可。被告潘某某未举出证据证明已付款为105000元，故原审法院以原告自认的75000元，确认被告支付的款项为75000元。被告总欠款为126849元，减去已付款，实际欠款额为51849元。
3、原告主张，已安装的旗杆、路灯、报栏、钛金字已经验收，被告潘某某否认。原审法院通知潘某某提出鉴定申请，对质量问题进行鉴定。潘某某未提出申请，故原审法院认可原告已完成的旗杆、报栏、路灯、钛金字质量合格。
4、原告主张，依据合同约定于2013年8月30日前全部完工，被告认为原告迟延一个月完工。因原告未举出证据证明具体的完工时间，故原审法院以被告承认的完工时间为准确定完工时间，即完工时间为2013年9月30日。
5、原告主张合同约定的质量保证期限为1年，自签订合同之日起算。被告主张质量保证期为2年，自完工之日起算。因原告未举出证据证明质保期与起算时间，原审法院以被告承认的为准确定质保期为2年，起算日自完工之日起算。
6、原告主张误工损失1000元，被告否认。原告举出证人杨光斌出具的证明予以证实。原审法院认为，证人应当出庭陈述证言，杨光斌未出庭接受质询，其身份不能确实，其书面证词不能采信。故原告关于误工损失1000元的主张不能成立。
7、原告主张吊车费1200元，由被告负担。被告否认，原告即申请证人鲍明刚出庭作证，证人鲍明刚到庭陈述，2013年8月24日马某某雇请其吊装太阳能路杆二次，收吊装费700元。被告潘某某否认其证言的真实性。另原告提供了吊车费发票金额1200元，原审法院认为太阳能路灯杆、旗杆安装完毕一定发生了吊装费用，且该1200元有发票，金额亦较合理，故原审法院确认马某某支付吊装费1200元的事实成立。
综上，原审法院认为：原、被告双方所签订的合同书，审查其内容实为由原告按照被告的要求完成一定的工作成果并将工作成果安装完毕，由被告支付报酬，以此为依据，其性质应为承揽合同。现原告已按合同要求完成了工作成果。对于被告辩称，质量不合格且未进行验收，据此拒付的理由，原审法院在审理中通知潘某某申请鉴定，而潘某某未申请。被告应当支付报酬。依照合同约定，安装是原告的义务，机械费由被告负担，原审法院予以支持。误工损失及通讯费、交通费、打印费没有充分证据证明，不予支持。马某某迟延交付工作成果一个月，相应付款期限亦应延后一个月故其要求支付利息损失的请求应自2013年11月16日起计算，依据合同约定，原告应当将5%作为质量保证金，现保质期限未到，保证金5%不能支付。其现在已成就的支付金额为128049×95％＝121646.55元，减去已付款75000元，尚欠款为46646.55元，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告潘某某于本判决生效后十日内支付给原告马某某人民币46646.55元，并自2013年11月16日起按中国人民银行规定的同期一至三年期贷款基准利率赔偿利息至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告马某某的其他诉讼请求。案件受理费1382元，由原告马某某负担282元，被告潘某某负担1100元。
上诉人潘某某不服原审上述判决，向本院提出上诉称：一审法院将被上诉人交付的工作成果质量合格的证明责任强行分配给上诉人承担系程序违法。一审判决认定上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系暨案由是加工合同纠纷。那么依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，被上诉人作为承揽人应当按照与上诉人之间的约定向上诉人交付符合合同约定的工作成果，是被上诉人约定义务，那么被上诉人在向上诉人主张给付工作报酬时暨被上诉人在要求上诉人支付工作报酬时必须有证明工作成果符合约定的证据。而本案中发生纠纷的原因就是被上诉人履行交付的工作成果质量不符合约定没有通过政府验收，才发生纠纷的。一审法院在没有对被上诉人的工作成果是否符合双方约定进行审查的情形下，就要求上诉人申请鉴定，上诉人不申请鉴定，就认定被上诉人的工作成果符合双方的约定，是不符合举证证明责任分配制度的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，被上诉人作为承揽合同一方当事人在主张履行交付的工作成果质量符合合同的约定义务时，应当由其承担举证证明责任。综上所述，上诉人与被上诉人之间就合同质量的履行是否符合约定发生争议时，不要求被上诉人承担证明责任，而要求上诉人承担证明责任，在上诉人不申请鉴定，就推定（认定）交付的工作成果（旗杆、报栏、路灯、钛金字）质量合格，违反证据举证分配制度系程序违法。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人马某某答辩称：原审判决少认定上诉人应支付的工程款。请求二审法院改判支持被上诉人一审全部诉讼请求。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，双方对工程质量是否合格存在争议，故有必要聘请第三方专业机构对工程质量进行鉴定。因双方合同约定，工程由上诉人潘某某负责验收，故原审判决将工程质量鉴定的举证责任分配给上诉人潘某某并无不当；由于上诉人潘某某拒不申请鉴定，故原审判决作出对其不利的裁判，符合法律规定。上诉人潘某某的上诉理由不成立，本院不予支持。由于被上诉人马某某未上诉，故对其二审中提出的请求，本院依法不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1240元，由上诉人潘某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑波
审 判 员 李 锐
代理审判员 尹波涛
二〇一五年二月十日
书 记 员 杨文静