广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤13行终48号
上诉人（原审被告）惠州市工商行政管理局。
法定代表人龚宪平，局长。
委托代理人刘飞杰，系惠州市工商行政管理局法规科科长。
上诉人（原审第三人）惠州安厦房地产开发股份有限公司。
法定代表人李流明，总经理。
委托代理人黄××。
委托代理人韩守静，广东百德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）某恒城建发展（惠州）有限公司。
法定代表人××，董事长。
委托代理人冯毅，广东汇和律师事务所律师。
上诉人惠州市工商行政管理局和惠州安厦房地产开发股份有限公司因工商登记纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院作出的（2015）惠城法行初字第86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年9月27日，第三人安厦公司与案外人香港某顺建筑工程公司签订《房地产项目合作协议书》，合作项目位于惠州市上排某某小区的“某安大厦”（现更名为“某某廷院”），土地面积3100平方米，约有3200平方米在建楼房；安厦公司以现有的土地、现存的建筑价值及其他已报批和将来报批的资格、权益为合作基础及合作资本；某顺公司承担续建所需的全部建设资金；项目重新启动后现场管理工作由某顺公司主持；根据谁投资谁受益的原则，安厦公司分配得总面积35%的楼房面积、某顺公司分配得65%，安厦公司与某顺公司又签订《房地产项目合作担保协议书》，约定在合作期间，安厦公司同意将“某安大厦”所有手续资料过户给某顺公司；某顺公司以该项目所有投资作为担保，被告惠州市工商行政管理局发出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准某顺公司在惠州投资设立某恒公司。惠州市对外贸易经济合作局、广东省人民政府也先后批准同意设立企业类型为外资企业的某恒公司，某恒公司向被告递交《外商投资企业登记注册申请书》、《可行性报告》、《公司章程》、《公司董事会成员委派书及名单》等材料。其中《公司章程》第七条载明：公司设有董事会；董事会由三人组成，董事长由××担任，董事分别由××、××担任。《公司董事会成员委派书及名单》显示：董事长为××，董事有××、黄××，被告为某恒公司进行了公司设立行政登记并颁发企业法人营业执照，企业类型为独资经营（港资），第三人安厦公司以惠州市工商行政管理局为被告向惠州市中级人民法院起诉，要求撤销某恒公司的外商独资企业登记。惠州市中级人民法院以（2014）惠中法行初字第5号《行政裁定书》、以安厦公司起诉超过法定时限为由驳回了安厦公司的起诉，安厦公司向被告递交《申诉举报状》及《中外合资经营企业合同》，认为某顺公司办理企业登记时隐瞒合同约定共同成立中外合资经营企业的重要事实、骗取了公司登记，请求被告依法撤销某恒公司的外商独资企业设立登记。被告于2014年12月2日立案受理后，对某恒公司的设立登记资料、安厦公司《专项审计报告》等材料进行了审查、对相关证人进行了调查取证；于2002年10月7日2002年12月8日2003年4月23日2003年4月29日2013年12月13日2014年11月28日2015年3月30日向某恒公司送达了《行政处罚听证告知书》，并依照某恒公司的申请举行了听证会（某恒公司未参加听证），被告作出惠市工商检处字[2015]第06号《行政处罚决定书》，查明：某顺公司与安厦公司签订《房地产项目合作协议书》以后，又签订了《中外合资经营企业合同》；2015年4月20日某恒公司隐瞒双方合同约定共同设立中外合资经营企业的事实真相；因某恒公司是某顺公司唯一法人股东的外资企业，从法律形式上确定了“某某廷院”归属于某顺公司、某顺公司实体上侵占了安厦公司本应享有“某某廷院”35%的合法权益；认定某恒公司提交虚假材料、采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记、情节严重，责令某恒公司在45日内将现在的外资企业类型变更登记为中外合资经营企业类型，逾期不办理变更登记，依法撤销公司2003年4月29日的设立登记；处以某恒公司40万元人民币罚款上缴国库。原告不服该处罚决定书，在法定期限内向法院起诉，请求判如上述所请。另查，安厦公司向被告提交一份由安厦公司与某顺公司签订的《中外合资经营企业合同》，该合同没有显示签订时间，也没有双方法定代表人的签名。合同约定由双方共同成立“某安大厦”项目中外合资企业，由××、××、黄××担任合资公司董事，由××担任董事长；中外合资企业的名称由某顺公司拟定并办理工商登记手续。被告分别于2014年12月31日、2015年1月8日对原某顺公司的业务经理陈某华进行询问，陈某华称《中外合资经营企业合同》共有四份，安厦公司、某顺公司、××和其本人各有一份，是2002年底签订的。安厦公司另向被告提交一份由惠州某会计师事务所于2014年6月30日作出的《惠州安厦房地产开发股份有限公司专项审计报告》，该报告载明，安厦公司提供的关于安厦公司与某顺公司房地产合作开发项目的审计资料均为复印件。被告委托广东某湖司法鉴定所对某恒公司2003年4月23日开业登记档案中《公司董事会成员委派书及名单》的“黄××”手书签名与黄××本人手书签名进行比对鉴定；《中外合资经营企业合同》中“香港某顺建筑工程公司”外文印章与某恒公司开业登记档案中某恒公司章程、《房地产项目合作协议书》所盖的“香港某顺建筑工程公司”外文印章进行比对鉴定。广东某湖司法鉴定所于2014年12月26日作出《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、某恒公司2003年4月23日开业登记档案中《公司董事会成员委派书及名单》的“黄××”手书签名与黄××本人手书签名不是同一人书写；2、《中外合资经营企业合同》中“香港某顺建筑工程公司”外文印章与某恒公司开业登记档案中某恒公司章程、《房地产项目合作协议书》所盖的“香港某顺建筑工程公司”外文印章不是同一枚印章。再查，安厦公司于2013年6月24日以某恒公司、某顺公司、某丰城建发展有限公司为被告向法院提起民事诉讼，提出确认《房地产项目合作协议书》、《房地产项目合作担保协议书》合法有效、安厦公司享有位于惠州上排某小区某某廷院35%的产权和权益等诉讼请求[案号：（2014）惠中法民四初字第26号]，该案目前尚未审结。
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”工商行政管理机关有对企业办理登记时是否提交虚假材料予以认定处理的法定职责。被告认定原告某恒公司提交了非黄××本人签名的《公司董事会成员委派书及名单》、将本应属于中外合资经营企业的公司形式变为外资企业的公司形式，属提交虚假材料、采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记、情节严重情形。被告认定该事实的依据是《房地产项目合作协议书》中双方关于投资比例、董事会成员的约定、《中外合资经营企业合同》关于设立中外合资经营企业的约定、《惠州安厦房地产开发股份有限公司专项审计报告》、调查询问笔录等证据。对此认为，《中外合资经营企业合同》没有显示签订时间、也没有双方法定代表人的签名、且经广东某湖司法鉴定所鉴定该合同上“某顺公司”印章与开业登记资料里的印章不一致，被告直接采信《中外合资经营企业合同》并作为定案证据是错误的。另一方面，在安厦公司已经就《房地产项目合作协议书》的效力、履行问题以某恒公司、某顺公司为被告向法院提起民事诉讼的情况下，被告在处罚程序中直接认定了《房地产项目合作协议书》的合同效力、某恒公司实体上侵占了安厦公司本应享有“某某廷院”35%的合法权益是不妥的。在本案中，民事诉讼应优先于行政处理程序，被告应在安厦公司与某恒公司、某顺公司的民事诉讼中确定了相关合同的效力、法律关系以后再对某恒公司是否提交虚假材料、骗取外资企业类型登记等进行行政处理。因此，被告认定某恒公司擅自改变公司类型、提交虚假材料采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，系认定事实不清、主要证据不足，被告作出的《行政处罚决定书》应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（一）项及上述所引用的法律的规定，判决如下：撤销被告惠州市工商行政管理局于2015年4月20日作出的惠市工商检处字[2015]第06号《行政处罚决定书》。本案免收受理费。
上诉人惠州市工商行政管理局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院2015年12月7日作出的(2015)惠城法行初字第86号《行政判决书》其违法性表现在以下五个方面：1、“越位”作出撤销属于上诉人依职能作出的行政处罚决定。2、违反《公司法》规定，代位撤销上诉人依法对被上诉人作出的行政处罚。3、以司法方式干预行政机关独立行使职权。4、违反最高人民法院对举证不能应承担的法律责任规定，且严重违反最高法的证据规则规定。5、用民事法律规定撤销上诉人的行政行为。二、原审判决既损害了第三人的合法权益，又打击行政机关纠错和依法行政的积极性，助长居心叵测人不择手段侵害股东权益的嚣张气焰，更让本应上交国库的80万元国家财产流失，二审法院对此不能等闲视之。三、原审法院作出的（2015）惠城法行初字第86号《行政判决书》属于枉法裁判，且存在舞弊和偏袒上诉人的事实。四、冒用他人签名采用双重标准，出现同案不同判情形。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、上诉费用由被上诉人承担。
上诉人惠州安厦房地产开发股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院撤销原审被告依法作出的惠市工商检处字[2015]第06号《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据，是对事实和法官道德、公平正义形象的亵渎。二、超越人民法院对提供虚假材料裁决的职权，“越位”作出撤销属于公司登记机关依职能作出的行政处罚决定。三、原审法院作出的(2015)惠城法行初字第86号《行政判决书》属于枉法裁判，且存在明显偏袒原告的事实。四、判决损害了上诉人的合法权益，并让国家财产流失。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人（原审原告）某恒城建发展（惠州）有限公司答辩称：首先、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，安厦公司没有上诉权，二审法院不应对其上诉进行审理。其次、被上诉人认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，处理得当，二审法院应予维持，理由如下：第一、安厦公司提交的《中外合资经营企业合同》该合同没有显示签订时间，也没有双方法定代表人的签名，我方并不认可该合同的真实性。且经广东某湖司法鉴定所鉴定该合同上“某顺公司”印章与开业登记资料里的印章不一致，真实性存疑，工商局将《中外合资经营企业合同》作为认定被上诉人提交虚假资料、采取其他欺诈手段骗取公司登记的依据当然是错误的；第二，被上诉人设立时提交了非黄××本人签名的《公司董事会成员委派书及名单》，但同时也提交了《公司章程》载明了公司董事会由××、××和××，并没有黄××。对于这个错误，因为章程经过了被上诉人的确认及加盖公章应以章程为准，但绝不足以作为工商局认定被上诉人具有提交虚假材料或采取欺诈手段骗取公司登记的情形；第三，虽然上诉人作出行政处罚的证据不少，但其提交的证据要不证明力不强、要不与本案没有关联性，且大多是程序性证据，故原审法院对于证据三性的处理是恰当的；第四，安厦公司于2013年6月24日以被上诉人、某顺公司、某丰城建发展有限公司为被告提出民事诉讼，请求确认《房地产项目合作协议书》、《房地产项目合作担保协议书》合法有效，安厦公司享有某某廷院35%的产权和权益等诉求（但安厦公司未请求确认中外合资经营企业合同的效力），但至于被上诉人与安厦之间到底形成的是土地使用权转让的合同法律关系或者是合伙、合资法律关系，该案正在法院审理过程中。而工商局在处罚决定书中对与其行使职权无关的内容作出认定，人民法院当然有权行使司法权以监督，且原审法院先民后行的处理也是妥当的；第四，安厦公司向工商局提交的由惠州某会计师事务所于2014年6月30日作出的《专项审计报告》已经声明“审计资料均为复印件”、“仅供安厦公司内部参考使用”。第五，退一步说，在被上诉人设立之时安厦公司已经被吊销，如何能与被上诉人设立中外合资企业？综上，二审法院应维持原审判决。第三、关于合法性审查的问题，原审法院并没有越权。第四、经过两次庭审，我方发现工商局混淆错误和虚假的概念，董事委派报及公司章程不同，以章程为准；第五、我方在行政程序中提出了听证，我方也提起了诉讼，是在法律规定的期间行使。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院因此确认其查明的事实。
本院认为，本案的焦点是上诉人惠州市工商行政管理局作出的惠市工商检处字[2015]第06号《行政处罚决定书》是否正确。本院阐述如下：
政管理局引用《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手1994年《中华人民共和国公司登记管理条例》第十七条第二款规定：“……申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：……（六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；……”，本案中，经广东某湖司法鉴定所鉴定，在上诉人惠州市工商行政管理局工商企业开业登记档案第8页董事会成员名单中“黄××”手书签名为冒签。结合上述条例规定的，被上诉人某恒城建发展（惠州）有限公司存在有提供虚假材料，骗取公司设立的行为。故，上诉人惠州市工商行政管理局的认定事实是清楚的，本院予以支持。
故此，上诉人惠州市工商行段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”，结合上述本案存在提交虚假材料的事实，被上诉人某恒城建发展（惠州）有限公司在设立之时存在提交虚假材料和隐瞒事实的情形，则上诉人惠州市工商行政管理局适用该条法律作出处罚决定，是正确的。在作出行政处罚决定后，上诉人惠州市工商行政管理局也依法告知被上诉人某恒城建发展（惠州）有限公司相关救济权利，但被被上诉人某恒城建发展（惠州）有限公司放弃相关权利，故，上诉人的处罚决定在程序上亦合法。本院予以支持。
综上所述，上诉人惠州市工商行政管理局和惠州安厦房地产开发股份有限公司上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2015）惠城法行初字第86号行政判决；
二、驳回被上诉人某恒城建发展（惠州）有限公司的诉讼请求。
二审受理费50元，由被上诉人某恒城建发展（惠州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 黄潮明
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年六月三十日
书 记 员 林美娴