江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2560、2561号
上诉人（原审被告、原告）罗如祥。
委托代理人金华，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）茂森精艺金属（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市高新区浒墅关镇金旺路2号。
法定代表人陈文兴，董事长。
委托代理人彭进峰，江苏瀛成律师事务所律师。
委托代理人梁月，江苏瀛成律师事务所实习律师。
上诉人罗如祥与被上诉人茂森精艺金属（苏州）有限公司（以下简称茂森公司）经济补偿金纠纷二案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第02557、02535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：双方于2004年7月1日建立劳动关系，最近一期劳动合同于2014年4月9日签订，期限自2014年5月1日开始，为无固定期限劳动合同，约定罗如祥担任行政部副主任职务。第七条第4款第（4）项约定：乙方违反公司规定及操作规程、不听劝诫，引发安全事故或严重失职、不服管理，一次性造成甲方经济损失达RMB1500元以上，甲方可以不事先通知乙方立即解除合同，但应通知工会。
2014年5月6日，苏州市虎丘区环境监察大队环境执法人员对茂森公司进行现场检查，发现茂森公司污水设施运行不正常，厂区内的一雨水井内有黄色废水正在排放，环境监察人员在该雨水井采集水样2瓶，经检测：CODcr浓度为292mg/l，PH值为3.97，石油类浓度为60.1mg/l，总磷浓度为10.2mg/l，超过国家排放标准。
2014年6月3日，苏州市虎丘区环境监察大队环境执法人员对上述事件进行调查，罗如祥以厂务主管的身份配合调查，其称不知雨水井超标是何原因造成的，并表示将立刻针对该问题展开调查。
2014年6月27日，苏州市虎丘区环境保护局作出苏虎环行罚字（2014）第010号《行政处罚决定书》，指出因茂森公司的上述行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三章第二十二条“向水体排放污染物的企业事业单位和个人工商户，应当按照法律规定、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口；在江河、湖泊设置排污口的，还应当遵守国务院水行政主管部门的规定。禁止私设暗管或者采取其他规避监管的方式排放水污染物”的规定，根据《中华人民共和国水污染防治法》第七章第七十五条之规定对茂森公司作出：一、停止违法行为；二、罚款人民币拾万元的行政处罚决定。茂森公司于当日缴纳了罚款。
2013年7月3日，茂森公司制作《员工关系（奖惩）记录表》一份，针对上述事件，依据“员工奖惩规定第63条违反设备操作规程、作业标准、安全卫生规则损失千元以上”，作出给予罗如祥扣6分的奖惩结果，拟解除劳动合同，单位工会委员签字并盖章。
2014年7月14日，茂森公司向罗如祥发出《解除劳动合同通知》，内容为：罗如祥先生，因您在工作中未能有效地针对污水处理设备及厂内污水排放进行监督与督导，致使污水处理设备运行不正常，且雨水井污染超标，给公司造成了极大的隐患和重大损失。鉴于您工作上存在的严重失职行为，给公司造成了重大损失，严重违反了公司规定，依据《员工奖惩规定》第三条处罚第63款之规定，并经公司讨论决定：扣6分，解除与您的《劳动合同》，自2014年7月14日08:30开始，公司安排您休年假及调休假，直至您的假期休完，前来公司办理离职手续。
后,罗如祥向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人茂森公司支付违法解除劳动合同赔偿金161868元（7708元/月*10.5个月*2）；二、被申请人补发2012年7月至2014年6月加班费18004元，申请人计算加班工资的基数为基本薪资，但是双方对计算加班工资的基数没有约定，申请人认为应该按照加班费以外的全部薪资作为加班费的计算基数；三、被申请人支付未调休的加班费26690元。2014年11月18日，仲裁委员会出具苏虎劳仲案字（2014）第476号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金168196元、加班工资4691元；对申请人的其他仲裁请求不予支持。茂森公司及罗如祥对此均不服，先后诉至我院。
原审法院另查明，茂森公司《员工奖惩规定》第三条处罚第63款规定“违反设备操作规程、作业标准、安全卫生规则，损失千元以上扣6分”。该规定于2013年5月29日经茂森公司工会委员会讨论通过，于2013年6月1日起实施。
原审法院又查明，离职前，罗如祥担任行政部副主任职务，系公司厂务主管，为证明其工作职责，茂森公司提供了有罗如祥签字确认的《职务说明》复印件一份，载明职务目的为：1、确保全公司水电气正常供应，为正常生产提供有力保障；2、保障厂房公共设备设施、环保消防设施等辅助设备正常运行；3、厂内施工改造管理，环保及供电对外关系处理。工作职责为（注明依工作重要性及持续性顺序填写）：1、主导厂务部日常工作；2、保障全公司水、电、气供应：3、环保应对：包括环保部门检查应对沟通、环评申报及验收、年度监测、年度季度排放申报、危废处理统筹、《排污许可证》申报及换证等对外工作；4、厂房公共设备设施、消防设施维护维修，保障其功能性；5、厂内施工改造……。因茂森公司无法提供原件，故罗如祥不予质证。
原审庭审中，罗如祥陈述：其刚入厂时职务是助理工程师，2011年左右升任工程师，按公司规定副主任与工程师是同一级别，故劳动合同写的是副主任。其在公司内具体负责：水电气维修，供水供电供气，厂房维修，厂内施工管理，对外申报手续等；与环保相关的日常工作职责为：环保三同时申报和验收，年度环境监测，危险废品处理的申报联系，排污许可证的申报和换证，厂内环保设施的维修维护。
原审法院再查明，关于加班工资的发放，罗如祥提供的2012年7月至2014年6月期间薪资单23份（缺2013年2月份）显示，薪资单每月列明工资构成项目，其中包括：基本薪资（或出勤工资）、浮动津贴、管理津贴、平时加班时数、双休日加班时数、节假日加班时数、加班费合计等。根据该构成项目，可以得出加班工资的基数为基本薪资（或出勤工资）。双方在庭审中也一致确认加班费计算基数为出勤工资或基本工资，2013年7月之前是按照出勤工资3440元计发加班工资，7月之后是按照基本薪资3780元计发加班工资。
关于调休问题，2013年3月8日，茂森公司为降低人工成本，发出《通告》，规定：各部门加班人员名单、时数，由部门经副理、高级经理严格掌控，超过加班时限部分以调休处理；不设加班的部门、职位，加班以调休处理，由部门经副理、高级经理安排；加班调休比例均为1:1.5，调休周期为6个月。
罗如祥2013年3月至6月期间，平时加班合计38小时、周末加班合计169小时，已调休合计36.5小时；7月至10月期间，平时加班合计18小时、周末加班合计95小时，已调休合计8小时。罗如祥自2014年7月14日解除劳动关系后即未至茂森公司上班，但茂森公司为其缴纳了8月、9月社会保险及公积金，并将上述期间算作安排罗如祥调休，2014年7月、8月，茂森公司分别实发罗如祥工资4663.2元、4037.39元，9月未发工资。
以上事实由仲裁裁决书及快递单、职务说明、员工奖惩规定、工会会议记录、公示照片、员工关系（奖惩）记录表、行政处罚决定书及缴款通知及凭证、薪资单、通告、工会批复、调查笔录、污水处理系统点检表九份、员工信息变更表、劳动合同书、解除劳动合同通知、未调休明细、2013年4月至2013年10月调休明细及原审法院庭审笔录等予以认定。
原审原告茂森公司的诉讼请求为：请求判令茂森公司解除劳动合同合法，不予承担罗如祥解除劳动合同赔偿金；本案诉讼费用由罗如祥承担。
原审原告罗如祥的诉讼请求为：1、确认茂森公司解除劳动合同的决定违法，并支付茂森公司赔偿金161868元；2、茂森公司补发加班费18004元；3、茂森公司支付未调休的加班费27088元；4、本案诉讼费用由茂森公司承担。
原审法院认为：用人单位与员工劳动关系存续期间的合法权益均应受到法律保护。本案中，双方劳动合同第七条第4款第（4）项约定，严重失职，一次性造成甲方经济损失达RMB1500元以上，甲方可以不事先通知乙方立即解除合同。根据罗如祥在法庭中口述的工作职责，与茂森公司提供的有罗如祥签字确认的《职务说明》复印件基本一致，因此，原审法院确认茂森公司提供的《职务说明》复印件为真实，罗如祥负有保障环保设施设备正常运行以及危废处理统筹职责，上述职责的确定也可从苏州市虎丘区环境监察大队环境执法人员于2014年6月3日对上述事件调查时，罗如祥以厂务主管的身份配合调查的事实来印证。鉴于罗如祥在职期间，茂森公司因苏州市虎丘区环境监察大队现场检查时，发现茂森公司污水设施运行不正常，厂区内的一雨水井内有黄色废水正在排放，被苏州市虎丘区环境保护局罚款人民币10万元，表明罗如祥在履行工作职责过程中存在严重过失，给公司造成了巨大损失，茂森公司据此依据双方劳动合同约定及《员工奖惩规定》第三条第63款并征得工会同意给予职能主管人员罗如祥解除劳动合同处理并无不妥，符合权责一致原则，对其合法性原审法院予以支持。综上，原审法院认为，茂森公司解除与罗如祥的劳动合同合法，茂森公司不需支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于罗如祥提出的雨水井内黄色废水排放系由工人偷排导致，并未提供相关证据，且公司也未对相关工人进行处理，原审法院不予采信。
至于罗如祥要求茂森公司补发加班费的诉请，罗如祥认为应按照全部薪资（即基本薪资+浮动津贴+管理津贴）作为加班费的计算基数，茂森公司则认为应按照基本工资来计算加班费。原审法院认为，第一，罗如祥在职期间每月领取工资单，工资单中对于加班时数和加班费均有列明，罗如祥据此完全可以推算出加班费的计算基数，但其在离职前从未提出过异议，应视为对加班工资发放情况予以认可。第二，茂森公司每月加班工资的计发基数远高于劳动合同中约定的、按月固定发放的基本工资1530元，亦不低于苏州市最低工资标准，符合法律规定。故对罗如祥主张2012年7月至2014年6月加班费的诉讼请求不予支持。
关于罗如祥要求茂森公司补发未调休加班费的诉请。根据《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，调休仅适用于休息日加班而未予发放加班费的情形，而且调休应当在劳动合同期限内予以安排。本案中，茂森公司在解除劳动关系后再安排罗如祥调休，且把平时加班的时间也算作可以调休的时间，不符合法律规定。故茂森公司应支付罗如祥加班费11633.6元[计算方式为：（3440/174）*(38*1.5+169*2-36.5)+(3780/174)*(18*1.5+95*2-8）]，因茂森公司在双方劳动关系解除后仍发放了罗如祥7月下半月及8月工资共计6745.1元（4663.2*18/31+4037.39），上述实发工资宜在上述加班费中予以扣除，故茂森公司还应支付罗如祥未调休的加班工资4888.5元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、茂森公司无须向罗如祥支付违法解除劳动合同赔偿金168196元；二、茂森公司于判决生效之日起十日内支付罗如祥未调休的加班工资差额4888.5元；三、驳回罗如祥的其余诉讼请求。两案案件受理费20元，由罗如祥负担10元，由茂森公司负担10元。
宣判后，上诉人罗如祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人的行为并不符合《劳动合同》第七条第4款第（4）项约定的解除劳动合同的条件。从该约定的内容上看，员工违反该条必须同时具备四个条件，但原审判决将该条款内容分裂成两个部分，只提及后半部分“严重失职，一次性造成甲方经济损失达RMB1500元以上”，这是错误的。2、上诉人的工作职责只包含了对厂内环保设备的维修维护，保障环保设施正常运作，而没有具体操作环保设施或每日巡视环保设施的工作内容。即使环保局的《行政处罚决定书》是显示的环保设施运行不正常的情况确实存在，该运行不正常的责任也不应当由上诉人承担。况且，环保局并未对环保设施运行不正常进行处罚，仅针对擅自向雨水井偷排黄色废水进行处罚，而上诉人的工作职责中并没有涉及雨水井的管理等内容。3、从程序上讲，被上诉人在解除前未给予上诉人申辩的机会，违反程序公正的原则。4、加班费的计算基数在双方未约定的情况下，应以员工的实际薪资作为基数。5、对于未调休的加班费，上诉人对于原审法院认定的应补发的加班时数没有异议，但是对原审认定的加班费基数有异议。因此，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人茂森公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，罗如祥提交了从苏州国家高新技术产业开发区环境保护局调取的《环境保护行政处罚告知陈述和申辩意见回执》一份，载明茂森公司针对环保局的处罚告知书作出的陈述和申辩意见为：“1、本公司污水设施因工艺改变后无污泥产生，以污泥泵长期不工作、无运行来判断污水设施运行不正常存在不合理，本公司污水处理设施运行正常。2、雨水井水样超标，根据本公司排查原因为有员工为方便违规把本应回收的废溶剂偷偷倒入雨水井，对此本公司已做了清理工作，并召开会议再次强调且加强监管。3、……”。罗如祥以此证明，造成茂森公司被环保局处罚的真实原因是有员工将本应回收的废溶剂偷偷倒入雨水井，而对于雨水井的管理并非是罗如祥的职责范围；茂森公司对于污水设施因工艺改变而停用污泥泵是清楚、明知的。经质证，茂森公司认为该回执是罗如祥本人书写，茂森公司并不知晓相关情况；回执相关内容实际上已经在环保局的行政处罚决定书中予以否认，这仅是罗如祥为免除作为环保负责人应负的责任所作出的抗辩。罗如祥认可该回执手写部分系其书写，但认为茂森公司在该回执上盖章确认，故相关内容也体现茂森公司的意见。
本院查明其他的事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为，劳动者和用人单位签订劳动合同后，双方建立劳动关系，双方均应当按照法律法规的规定及劳动合同的约定，全面履行各自义务。
关于茂森公司有无违法解除与罗如祥的劳动合同问题。本院认为，首先，对于解除的依据。双方签订的《劳动合同》第七条第4款第（4）项约定：“乙方违反公司规定及操作规程、不听劝诫，引发安全事故或严重失职、不服管理，一次性造成甲方经济损失达RMB1500元以上，甲方可以不事先通知乙方立即解除合同，但应通知工会”。该条款系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，可作为茂森公司解除劳动合同的依据。从该条款的文义理解，只要员工存在严重失职，一次性造成公司经济损失1500元以上之情形的，公司即有权解除劳动合同。罗如祥上诉认为必须同时符合四个条件，公司方能解除劳动合同，显然不符合条款的文义通常理解，亦不符合条款的设定目的，故本院不予采纳。其次，对于解除的事实依据。茂森公司以罗如祥存在严重失职行为、给公司造成重大损失为由，解除劳动合同，为此提供了环保局出具的《行政处罚决定书》予以证实。故该行政处罚决定书认定的茂森公司的违法行为是否是罗如祥工作失职所致，是判定茂森公司解除劳动合同有无事实依据的关键。而解决这一问题，必须先厘清罗如祥的工作职责范围。罗如祥在原审中口述的工作职责，与茂森公司提供的有罗如祥签字确认的《职务说明》复印件基本一致。且环保局于2014年6月3日对涉案环保事件进行调查时，罗如祥以厂务主管的身份配合调查，并由其出具《环境保护行政处罚告知陈述和申辩意见回执》对相关问题发表意见。因此，本院对茂森公司提供的《职务说明》复印件的证据效力予以认定，并认定罗如祥的工作职责包括保障厂房公共设备、环保设施设备正常运行及危废处理统筹等。环保局于2014年6月27日作出《行政处罚决定书》，认定茂森公司存在“污水设施运行不正常；厂区内的一雨水井内有黄色废水正在排放”的违法行为，故据此作出停止违法行为，并罚款10万元的行政处罚决定。因保障环保设施正常运行、危废处理统筹均属罗如祥工作职责范围，故环保局认定的茂森公司存在的违法行为与罗如祥工作失职相关。茂森公司主张罗如祥履行职务期间严重失职行为、给公司造成重大损失，事实清楚，证据充分，本院予以采信。罗如祥上诉认为环保局仅对雨水井偷排黄色废水进行处罚，并未对环保设施运行不正常进行处罚，且雨水井不属于其工作职责范围，故其不存在失职行为。对此，本院认为，第一，《行政处罚决定书》已对茂森公司存在环保设施运行不正常的违法行为进行了认定。即使《行政处罚决定书》未对环保设施运行不正常的违法行为进行处罚，但不能改变该违法行为客观存在。且该决定书认为茂森公司的陈述和申辩意见不符合减轻行政处罚规定，表明环保局对茂森公司的陈述和申辩意见不予采纳。第二，茂森公司厂区内的雨水井有黄色废水排放，罗如祥作为厂房公共设备设施正常运行的责任人，未能及时发现雨水井偷排问题并采取有效措施，其行为亦存在工作失职之处。因此，罗如祥该上诉主张缺乏依据，本院不予采信。最后，对于解除的程序。茂森公司已将解除劳动合同的通知送达罗如祥给予其申辩机会，并就解除事宜告知工会，征求工会意见的程序性义务。综上，罗如祥的上述行为符合茂森公司可以解除劳动合同的条件，茂森公司解除与罗如祥的劳动合同，有制度性规定与事实凭据，并履行征求工会意见的程序性义务，系行使经营管理职权的正当行为，并非违法解除劳动合同，罗如祥要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于加班费计发基数标准问题。本院认为，首先，由于双方签订的劳动合同中并未对加班费计发基数进行明确约定，且罗如祥亦未能就双方对此有过口头约定进行举证，故罗如祥认为按照全部薪资作为加班费计发基数，显缺乏事实依据。其次，罗如祥在职期间每月领取的工资单中对于加班时数和加班费均有详细列明，罗如祥据此完全可以推算出加班费的计发基数，但其在离职前从未提出过异议，应视为对加班工资发放情况予以认可。最后，茂森公司计发加班工资的基数远高于劳动合同约定的月综合工资不低于1530元，亦不低于苏州市最低工资标准。因此，茂森公司以基本工资作为加班费的计发基数，于法有据，本院予以认定。
综上所述，上诉人罗如祥的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由上诉人罗如祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一六年七月十八日
书 记 员 韦婷婷