吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终101号
原公诉机关长春市二道区人民检察院。
上诉人（原审被告人），男，1967年10月21日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地长春市宽城区。曾因吸食毒品，于2007年被强制戒毒三个月；因吸食毒品，于2014年2月22日被行政拘留15日；于2014年3月9日被强制戒毒二年；曾因吸食毒品,于2015年8月30日被行政拘留15日；2015年8月30日被强制戒毒二年；因犯非法持有罪毒品，于2012年12月5日被判处拘役四个月，2013年1月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
长春市二道区人民法院审理长春市二道区人民检察院指控原审王海犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）吉0105刑初326号刑事判决。原审被告人王海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员李丰出庭履行职务，上诉人王海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月12日,被告人王海与王某某约定以每粒人民币65元的价格向王某某贩卖120粒甲基苯丙胺片剂，其中100片系韦某某委托王某某购买。后王某某分两次向王某某支付共计人民币7800元。2016年6月14日凌晨,被告人王海指使史某某前往本市二道区线材厂宿舍给吸毒人员王某某送毒品时，被公安人员当场抓获。从其身上搜缴甲基苯丙胺片剂(麻古)90粒，重8.05克。尔后公安人员在上述地点又将送毒品的犯罪嫌疑人王海抓获，从其身上搜缴甲基苯丙胺（冰毒）一包，重8.58克，检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原审法院认为，被告人王海违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王海犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人及辩护人认为其没有贩卖毒品的故意，毒品是王某某放在其处的，抓捕时在被告人身上搜查出的8.58克冰毒是自己吸食用的意见,经庭审举证、质证，有证人佐证其贩卖毒品的事实经过被告人在侦查机关的有罪供述，并且有抓捕、审讯的同步视频佐证贩卖毒品的事实存在，故该辩解及其辩护意见，本院不予采信；关于在被告人被抓获时在其处搜查出的8.58克冰毒，按《全国法院毒品犯罪审判工作会议纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均定为其贩卖的毒品。故该辩解及其辩护意见，本院不予采信；关于被告人辩解及其辩护人的辩护意见为在其被抓获的现场指认毒品中只有12粒麻古并没有指控中的32粒麻古,经庭审举证质证,并出示其被抓捕的同步视频，在其视频中被告人指认12粒麻古，在公安卷宗中被告人指认的照片中为32粒麻古，其证据相互矛盾应依法予以排除，故该辩解及其辩护意见，本院予以采信；关于被告人辩解及其辩护人的辩护意见为在公安机关的供述是公安机关刑讯逼供所制，根据现有的证据不能佐证侦查机关有刑讯逼供的客观证据，故其辩解及辩护意见本院不予采信。关于被告人辩解及其辩护人的辩护意见为公安机关有引诱犯罪的手段，不应定贩卖毒品罪，按《全国法院毒品犯罪审判工作会议纪要》规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。故其辩解及辩护意见本院不予采信。被告人王海因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人王海因非法持有毒品罪被判过刑，根据刑法应从重处罚。
综上，根据被告人王海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人王海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；扣押的毒品未随案移送，由扣押机关依法没收。
上诉人王海上诉提出，王海的第一份笔录程序违法，因其本人被捕后送往羁押的时间已经超过24小时；王海第二份供述笔录提取的时间、地点存疑，属于违法证据；王海与王某某之间的短信证据属于违法证据，因王某某已经被控制且当天吸毒精神恍惚，存在非法收集证据的可能性；王海的第一页搜查笔录没有王海签字，不具有法律效力；王海携带8.58克冰毒的系自己吸食所用而不是贩卖，本案毒品的贩卖数量和价格都是确定的，8.58克冰毒并不属于贩卖之列；本案存在犯罪引诱，王某某被抓当天的状态不可能进行毒品交易，很可能是在公安机关的控制之下诱导王海进行交易。
吉林省长春市人民检察院出庭意见，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年6月12日,上诉人王海与王某某约定以每粒人民币65元（以下币种相同）的价格向王某某贩卖120粒甲基苯丙胺片剂，其中100片系韦某某委托王某某购买。后王某某分两次向王某某支付共计人民币7800元。2016年6月14日凌晨,王海指使史某某前往本市二道区线材厂宿舍给吸毒人员王某某送毒品时，被公安人员当场抓获，从韦某某身上搜缴甲基苯丙胺片剂90粒，重8.05克。后公安人员在上述地点又将送毒品的王海抓获，从其身上搜缴甲基苯丙胺一包，重8.58克，经检测含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。上诉人王海贩卖毒品16.63克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.户籍信息表证实，上诉人王海出生于1967年10月21日。
2.公安机关提供的受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2016年6月13日,公安机关在长春市南关区东岭南街工作时发现一名男子神情恍惚,民警立即队该人进行盘查,该人回答问题言语不清,经民警核实,发现该男子叫王某某,且有多次吸毒前科,民警依法口头将王某某传唤至长春市公安局刑警支队五大队,经对其尿液进行甲基安非他明验板检验,结果是阳性,证明该人近期内有吸食毒品行为。经审讯,王某某交待2016年6月初与上诉人王海、史某某在其位于二道区线材宿舍3单元310室家中吸食毒品冰毒和麻古。同时交代其几天前从王海手中以65元购买一粒麻古，买了120粒麻古，前几日已经付给王海7000余元，且王海于当日准备将毒品给其送来的犯罪事实。该大队在得知这一情况后迅速出动，于2016年6月14日凌晨许，将前来送货的犯罪嫌疑人史某某抓获，在位于二道区线材宿舍附近的王某某家处将王海抓获；同日公安机关决定对该案立案侦查。
3.指认照片证实，韦某某、王某某在公安机关组织的辨认过程中分别辨认出王某某系给韦某某送毒品的人，韦某某系购买毒品的人。
4.公安机关出具的搜查证及扣押清单证实，在上诉人王海处扣押冰毒8.58克、“麻古”3.06克。在史某某处扣押“麻古”8.5克。
5.毒品移交清单证实，长春市公安局刑警支队将在上诉人王海处扣押冰毒8.58克、“麻古”3.06克；在史某某处扣押“麻古”8.5克移交给长春市公安局禁毒支队。
6.协助查询财产通知书及中国工商银行股份有限公司长春珠海路支行出具上诉人王海账户明细证实，上诉人王海在2016年6月12日收到王某某给其转账的毒资1300元。
7.上诉人王海及王某某的手机截屏照片证实，上诉人王海与王某某交易毒品的信息。
8.指认毒品的照片证实，上诉人王海指认其贩卖的毒品。
9.行政处罚决定证实，2016年6月18日韦某某因吸食毒品被行政拘留10日；2016年6月14日，王某某因吸食毒品被行政拘留15日。
10.上诉人王海前科劣迹的材料证实，上诉人王海因吸食毒品，于2007年被长春市公安局直属分局决定强制戒毒三个月；曾因吸食毒品，于2014年2月22日被长春市公安局南关区分局决定行政拘留15日；曾因吸食毒品，于2014年3月9日被长春市公安局南关区分局强制戒毒二年；曾因吸食毒品，于2015年8月30日被长春市公安局直属分局行政拘留15日；因吸食毒品，于2015年8月30日被长春市公安局直属分局强制戒毒二年；2012年12月5日，曾因犯非法持有罪毒品于被长春市南关区人民法院判处拘役四个月。2013年1月13日刑满释放。
11.长春市公安司法鉴定中心（长）公（刑技）鉴（理化）字【2016】281号鉴定文书鉴定结论，证实在上诉人王海处扣押的毒品，检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
12.视听资料、电子数据证实，上诉人王海审讯过程视频二张、王某某审讯视频过程二张、王海抓捕视频一张、史某某抓捕视频一张、史某某审讯视频一张。
13.情况说明证实，上诉人王海被抓获时自身携带毒品12粒，另20粒的毒品来源；王某某在什么情况下与上诉人王海发购买毒品信息及毒资交给上诉人王海的情况。
14.证人史某某证言证实，2016年6月13日下午，我给王海打电话问他在哪，想管他要钱给我孩子买电脑，王海说他在九台路北亚泰大街附近，要我过去找他。我从柳影路华泰国际城的家里出来去找王海，我俩在北显生态大米经销处附近见的面，见面之后王海问我啥事，我说最近保险要交钱，他也没说啥，过了一会王海接了电话，打完电话后王海对我说他有点事，并给了我一包麻古要我给王某某送过去，并说这事90（就是90粒麻古的意思）让我给王某某就行，王海让我打车过去，到地方后王某某给钱，然后在王某某那等他，王海还跟我说，你到了之后跟王某某说还欠他30粒麻古，等会再给他，之后王海就走了。我在北亚泰大街坐的110路公交车，到火车站换乘的1路公交车到岭东路下的车，走到王某某位于岭东路线材宿舍的家的最里面单元楼道里被公安机关抓了。
15.证人王某某证言证实，2016年6月10日左右，我朋友“小伟”找到我，让我帮他买“麻古”。我告诉他，我没有，但可以帮他找别人买到。我打电话联系了王海，王海说他那有麻古，我让王海先拿过来一片，我抽一下，看看王海卖的麻古纯度如何，王海拿了半片麻古到我家，我当时抽了，感觉还可以，就打电话告诉小伟，王海卖的麻古还可以，挺抗抽的，另外还告诉小伟，每片麻古价格65元，但只能买100片以上，低于100片，王海觉得太少，就不卖了，小伟同意买100片麻古。我和王海一起打车去了东岭南街建设银行东面的一个小区，小伟住这个小区，我自己上了小伟家，王海在楼下等我，在小伟家里小伟给了我6500元，我下楼后直接交给王海了，并且告诉王海，我自己也要买20片麻古，当天20时许，我在临河街与北海路交汇北侧的工商银行ATM机上，给王海的工行卡汇去了1300元，这钱是我自己买的20片麻古钱。2016年6月13日20许，王海发短信告诉我，他让史某某来我家给我送90片麻古，剩下的30片麻古王海一会自己送过来。大概22时许，王海来我家时，被警察抓住了，购买20片麻古我想自己吸。王海的毒品是从哪来的我不知道，但肯定不是我的，我也从来没放在他那什么毒品。
16.证人韦某某证言证实，王某某我俩是朋友关系。2016年6月16日16时-17时许，我在长春市东岭南街上的解困小区2-12栋四门501室我租的房子里把从王某某手里买的两粒麻古拿出来了吸食了。我吸食毒品是从王某某的朋友手里买的，什么时间买的我忘了，当时我从他手里以65一粒的价格买的10粒里边的，其他剩余的8粒麻古，我在这之前都已经吸食完了。2016年6月份，具体日子我记不清了，大概是端午节前后，因为我上次从王某某手里买的10粒麻古吸食的只剩2粒了我给王某某打电话，问他手头里有没有货，也就是麻古片，我说我想买点。他说有，65元一粒，我说那货挺好的，你给我来100粒，王某某说，那你要100粒，得先给钱，我说行那你就上我家来取吧。过了不到20分钟，王某某来我家，在楼道里，我给他6500元，都是面值100的，一共65张，没有包装。王某某说现在取麻古去，取完就给你送来。王某某没跟我说这100粒麻古他是怎么整到的。
17.上诉人王海的供述证实，我是通过史某某认识的王某某。
2016年6月12日下午，王某某给我打电话，问我手里有没有货，他朋友想要，我说行。然后他说，你先给我拿个样品，我也不知道你的货好不好，我说行。之后我带着半片麻古去的他家，王某某拿火把那半片麻古燎着了，抽了一口。之后王某某在他家给他朋友打电话，意思是说我的货不错。王某某挂完电话后，跟我说先要100片麻古，我说行。然后王某某说让我跟他走，去他朋友那取钱。我俩打车到的东岭南街百亿会馆对面建设银行胡同里的解困小区，王某某让我在小区外面马路边上，之后他去取的钱，都是100元面值的，一共6500元。我收完钱之后跟他说，我现在暂时没有，等有的时候再给你把，他说行。到了晚上王某某给我打电话，说你再给我整30片麻古，我朋友那边着急用，我说行。他说把钱给你打过去吧，我把我工行的卡号告诉他了，过了一会他把1300元打过来了。2016年6月13日下午15时-16时许，王某某给我打电话说他在家呢，让我把麻古给他拿过去，我说现在我这边有事情，走不开，等会儿的。因为下午史某某跟我在一起，我走不开，我跟史某某说，你先把这90粒麻古给王某某送过去，我这边忙完了，一会我去王某某家接你，这90粒麻古我是用小袋装的。我在指使史某某给王某某送麻古片后，给王某某发了一条短信，大概内容就是我先让史某某给他送90片麻古了，还差王某某30粒。
以上证据经庭审质证，证据来源合法，并经查证属实，可以作为定案依据。
关于上诉人王海上诉提出，王海的第一份笔录程序违法，因其本人被捕后送往羁押的时间已经超过24小时的上诉理由。经查，该笔录的讯问时间为2016年6有14日0时53分至2时11分。长春市第一看守所收押时间为2016年6有15日0时,该段时间没有超过24小时，王海的第一份笔录不存在程序违法问题。故对上诉人王海的上诉理由不予采纳。
关于上诉人王海上诉提出，王海第二份供述笔录提取的时间、地点存疑，属于违法证据的上诉理由。经查，王海第二份供述笔录提取的时间为2016年6月15日14时35分至15时50分，地点为长春市第一看守所。该证据系公安机关合法取得。故对上诉人王海的上诉理由不予采纳。
关于上诉人王海上诉提出，王海与王某某之间的短信证据属于违法证据，因王某某已经被控制且当天吸毒精神恍惚，存在非法收集证据的可能性的上诉理由。经查，王海与王某某之间的短信系二人为买卖毒品的相关书证，该证据系公安机关合法取得，不存在公安机关非法收集证据的情况。故对上诉人王海的上诉理由不予采纳。
关于上诉人王海上诉提出，王海的搜查笔录第一页没有王海签字，不具有法律效力的上诉理由。经查，对王海的搜查笔录及扣押决定书对扣押的物品记载一致，王海在扣押决定书上签字，虽然对王海的搜查笔录第一页没有王海签字，该搜查笔录存在瑕疵，但结合押决定书及王海指认笔录、照片等证据，不影响对王海扣押物品的认定。故对上诉人王海的上诉理由不予采纳。
上诉人王海的其它上诉理由在原审判决中已阐述清楚，在此不作赘述。
吉林省长春市人民检察院出庭意见予以采纳。
合议庭评议认为，上诉人王海违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。王海因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。王海因非法持有毒品罪被判过刑，系毒品再犯，对其应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 齐东雷
代理审判员 裴铭浩
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 苗 惠