福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第617号
上诉人（原审被告）中航建工集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市北部湾大道80号。
法定代表人李世龙，董事长。
委托代理人唐云，广西海湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇319线261号。
法定代表人黄晓成，总经理。
委托代理人魏友展，福建悦华律师事务所律师。
原审被告中航建工集团有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路2号1201室之十一。
负责人李世龙，经理。
委托代理人唐云，广西海湾律师事务所律师。
上诉人中航建工集团有限公司（以下简称中航建工公司）与被上诉人漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称漳州广厦混凝土公司）、原审被告中航建工集团有限公司厦门分公司（以下简称中航建工厦门分公司）买卖合同纠纷一案，不服漳州市南靖县人民法院（2014）靖民初字第2449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人、原审被告的委托代理人唐云，被上诉人的委托代理人魏友展到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月22日，中航建工厦门分公司（乙方）与漳州广厦混凝土公司（甲方）签订一份《商品混凝土销售合同》，合同约定：工程名称为海峡两岸（国际）农产品物流城03#地块8#、24#、28#楼；工程地点为漳州朝阳；施工单位：中航建工厦门分公司；供货期限自2013年1月15日开始供应，至该工程混凝土供应结束止；交货地点为按合同约定乙方承建工程的施工现场，甲方承担该工程范围内商品混凝土供应；结算及付款方式为双方约定以每月25日为结算日，乙方在供货的次月10日前向甲方支付上个结算周期所供商品混凝土90%货款，余下10%砼款在2013年5月下旬全部付清；违约责任为乙方未按合同约定支付款项的，甲方有权停止供货，并按每延期一天加收所欠货款总金额的日千分之三收取违约金，直至付清全部款项之日止等内容。郑荣宗作为中航建工厦门分公司的委托代理人也在该合同上签名。
合同签订后，漳州广厦混凝土公司按约向中航建工厦门分公司供应混凝土。后因中航建工厦门分公司拖欠漳州广厦混凝土公司货款而于2013年5月22日作出承诺，同意限期归还，并要求漳州广厦混凝土公司继续履行合同至该工程全部浇灌完毕为止。
2014年4月15日，中航建工厦门分公司向漳州广厦混凝土公司出具一份还款承诺函，承诺书载明：截止2014年4月15日止，尚欠货款人民币390755元，承诺在2014年5月10日前支付货款人民币200000元；2014年5月30日前付清剩余货款人民币190755元（最后一笔货款最迟不超过2014年7月10日）。若未按上述约定支付所欠货款，愿意按合同约定承担全部责任。中航建工厦门分公司负责人陈国强也在该还款承诺书上签名确认。
2014年10月24日，漳州广厦混凝土公司向南靖县人民法院提出申请，要求冻结中航建工公司的银行存款人民币524784元，南靖县人民法院作出（2014）××民初字第××号民事裁定书，冻结中航建工公司的银行存款人民币524784元。
原审认为，中航建工厦门分公司与漳州广厦混凝土公司签订了《商品混凝土销售合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律的强制性规定，属有效合同，双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。漳州广厦混凝土公司按合同约定向中航建工厦门分公司供应混凝土，后经结算，截止2014年4月15日，中航建工厦门分公司尚欠漳州广厦混凝土公司货款人民币390755元，中航建工厦门分公司也向漳州广厦混凝土公司出具还款承诺函，同意限期支付。事后，中航建工厦门分公司又未按约定支付尚欠的货款，已构成违约，依法应当承担违约责任。因中航建工厦门分公司系中航建工公司的分支机构，根据公司法的规定，公司可以设立分公司，其民事责任由公司承担。故中航建工厦门分公司的权利义务应该由中航建工公司承受，现漳州广厦混凝土公司要求中航建工公司支付尚欠的货款并支付违约金，理由正当，应予支持。因漳州广厦混凝土公司未提供供应混凝土的截止日期的证据，故违约金的起算日期应以双方结算的时间即2014年4月15日起计算。虽然合同约定逾期付款的违约金按所欠货款总金额的日千分之三支付，现漳州广厦混凝土公司请求违约金按所欠货款总金额的3%／月计算，不违反法律规定，应予准许。中航建工公司提出要求驳回漳州广厦混凝土公司对其起诉的理由，于法无据，不予采纳。中航建工厦门分公司、中航建工公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中航建工集团有限公司应于判决生效后10日内支付给漳州市广厦混凝土有限公司货款人民币390755元及违约金，违约金从2014年4月15日起按月3%计至判决确定的付清款日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7161元，减半收取为人民币3580.5元，财产保全费人民币3144元，由中航建工集团有限公司负担。
一审判决后，上诉人中航建工公司不服判决，向本院提起上诉。
上诉人上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审法院存在立案和审理中的程序违法问题。本案存在确认和给付二个不同之诉，上诉人是承担连带清偿责任还是一般直接责任是有不同的法律地位、不同的权利义务、不同的管辖权与不同诉求等问题，一审法院以买卖合同之诉立案剥夺了上诉人在一审中的权利义务。一审中也遗漏了本案买卖合同未经授权的签订人郑荣宗、具体施工人袁宏伟、买卖合同直接收益人池杨谈等第三人，也没有给原审被告中航建工厦门分公司送达法律文书及采用公告送达，适用简易程序审理也违反法律规定。二、被上诉人没有提供证据证明其与上诉人中航建工公司之间存在买卖合同关系，中航建工公司也不是本案买卖合同的当事人及担保人，因此作为本案被告不适格。被上诉人称其给中航建工厦门分公司供应混泥土建筑材料，那在中航建工厦门分公司与具体施工人袁宏伟承诺之下且得到被上诉人同意，因此该款项不应向上诉人主张，而是向袁宏伟主张。三、被上诉人在一审中提交的证据还款承诺书存在瑕疵，不能证明中航建工公司与该还款承诺书有法律上的关系。一审被告中航建工集团公司厦门分公司与具体施工人袁宏伟的还款承诺不能代表上诉人的还款承诺，还款承诺书也没有上诉人的盖章认可，一审法院判决上诉人直接承担支付货款、违约金不符合法律规定，应由一审被告中航建工集团公司厦门分公司承担责任，不足部分再由上诉人承担连带清偿责任且违约金3%／月过高应按最近标准的银行贷款利率130%计付。
被上诉人答辩称：本案只有买卖合同的事实，审理程序合法，本案不存在确认和给付之诉，也不存在不同的法律关系、不同的权利义务、不同管辖权等事实，原审已依法告知上诉人的权利义务，上诉人也提交书面答辩意见。本案买卖合同的当事人只有上诉人与原审被告，并无其他第三方，原审法院没有遗漏当事人，本案与建设工程施工合同不具有关联性，不应中止审理，且本案欠款事实争议不大，适用简易程序审理并无不当。中航建工厦门分公司签订《商品混凝土销售合同》，也在承诺函、还款承诺函上盖章，可见其是合同的一方当事人，中航建工集团厦门分公司是中航集团公司的分公司，该分公司不具有法人资格，其民事责任应由中航建工集团公司承担。
原审被告同意上诉人的意见。
经本院审理，上诉人、被上诉人、原审被告均对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提供了原审被告及池杨淡2013年9月13日签名的中航建工厦门分公司海峡两岸农产品物流城外欠款列表、2013年9月25日工程款支付承诺，证明池杨谈是该部分工程的实际施工人且有付款给被上诉人，被上诉人也同意该欠工程款由福建省泷澄建设集团有限公司代为支付给被上诉人。
被上诉人质证为该两份证据不属于新证据，和本案不具有关联性，被上诉人没有同意原审被告的欠款由福建省泷澄建设集团有限公司代为支付，被上诉人也没有收到袁宏伟的承诺的还款。
本院认为，上诉人二审中提供的证据不属于新证据。上诉人也无举证证明被上诉人同意该欠款由福建省泷澄建设集团有限公司代付的证据。2014年4月15日原审被告向被上诉人出具了还款承诺函，载明了截止2014年4月15日尚欠被上诉人的货款数额、还款计划、违约责任等内容。因此，上诉人主张该欠工程款由福建省泷澄建设集团有限公司代为支付给被上诉人的理由不能成立，不予支持。
本案争议的焦点：一、原审审理是否程序违法。二、上诉人中航建工集团有限公司是否要承担还款责任。
一：关于原审审理程序是否违法的问题。
本院认为，被上诉人广厦混凝土公司与原审被告中航建工公司厦门分公司签订了《商品混凝土销售合同》，2014年4月15日原审被告向被上诉人出具了还款承诺函，载明了截止2014年4月15日尚欠被上诉人的货款数额、还款计划、违约责任等内容。现因原审被告未能按照还款承诺函履行义务，构成违约，被上诉人以买卖合同法律关系向原审被告主张货款并无不当。原审被告作为上诉人设立的分公司，领有营业执照，但不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原审判决上诉人因原审被告违约而承担相应的民事责任并无不当。原审法院也按原审被告在工商登记的公司住所地邮寄相应的起诉状、开庭传票等及其他诉讼材料，有家人代收。上诉人主张遗漏郑荣宗、具体施工人袁宏伟、买卖合同直接收益人池杨谈等第三人是属于另外一个法律关系，不属于本案买卖合同审理范围。因此，上诉人主张存在确认和给付二个不同之诉，上诉人是承担连带清偿责任还是一般直接责任有着不同的法律地位、不同的权利义务、不同的管辖权与不同诉求等上诉理由，不能成立，不予支持。原审审理程序并无违法。
二、关于上诉人中航建工公司是否要承担还款责任的问题。
本院认为，上诉人主张其不是买卖合同的当事人、2013年9月13日原审被告与池杨淡签订的外欠款列表体现该款由福建省泷澄集团有限公司代为支付，不应由上诉人支付。因原审被告作为上诉人设立的分公司，领有营业执照，但不具有法人资格，其民事责任由公司承担。上诉人也无举证证明被上诉人同意该欠款由福建省泷澄建设集团有限公司代付的证据。原审被告向被上诉人出具了还款承诺函确认截止2014年4月15日尚欠被上诉人货款390755元，及未能按还款承诺函约定还款愿意按双方2013年1月22日签订的《商品混凝土销售合同》约定承担全部责任。现因原审被告违约，其民事责任应由上诉人承担。上诉人主张其不应承担责任的理由不能成立，不予支持。
综上所述，本院认为，原审被告是上诉人设立的分公司，该分公司没有独立的法人资格，其民事责任由公司承担。现因原审被告未能按照2014年4月15日出具给被上诉人的还款承诺函约定的内容还款，构成违约，造成的民事责任理应由上诉人承担。上诉人主张原审审理程序违法及其不应承担民事责任的抗辩，如争议焦点分析，上诉人的上诉请求均不能成立，不予支持。上诉人主张的其不是合同当事人，不应支付货款的抗辩应视为已经包含了减少违约金的抗辩，被上诉人请求违约金按所欠货款总金额的3%／月超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的部分不予保护，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。原审法院判决上诉人按欠货款总金额的3%／月计算利息不当，应于更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
变更南靖县人民法院（2014）靖民初字第2449号民事判决为中航建工集团有限公司应于本判决生效后10日内支付给漳州市广厦混凝土有限公司货款人民币390755元及违约金，违约金从2014年4月15日起按月中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至欠款实际还清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费按原审判决执行。案件二审受理费7161元，由上诉人中航建工集团有限公司负担7000元，由被上诉人漳州市广厦混凝土有限公司负担161元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一五年五月二十日
书 记 员 康少敏
附主要法律条文：
1《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。