四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4509号
上诉人（原审原告）成都程茂建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区机投镇北街**号。
法定代表人陈守甲，总经理。
委托代理人赖泓宇，四川盛豪律师事务所律师。
委托代理人蒲春秋，四川源正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川万能建设集团有限公司。住所地：四川省成都市西安中路*号*楼*号。
法定代表人万正柏，董事长。
委托代理人王建根，四川巴蜀律师事务所律师。
原审第三人四川亿景房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区武青南路**号。
法定代表人景家友，总经理。
委托代理人贾德成，四川索正律师事务所律师。
原审第三人景家友，男，汉族，1983年出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。
委托代理人贾德成，四川索正律师事务所律师。
上诉人成都程茂建筑劳务有限公司（以下简称程茂公司）、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）因与原审第三人四川亿景房地产开发有限责任公司（亿景公司）、景家友建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月21日，景家友以万能公司希望学院项目部名义通知程茂公司进场施工，要求程茂公司于2011年7月24日作好进场准备工作，并协助场平施工队及相关单位搭设临时设施。相关进场通知中盖有万能公司希望学院项目部（用于经济活动无效）印章（以下简称万能公司项目部）。
2011年7月24日，景家友以万能公司项目部名义与程茂公司签订了一份《劳务合同》，其主要内容为：甲方：万能公司项目部，乙方：程茂公司。第一条工程概况。工程名称为西南交通大学希望学院成都教学实践基地。工程地点为成都市金堂县三星镇。工程面积为约5万平方米（以最终决算工程量为结算依据）。承包方式为劳务双包。乙方自带该工程所需大、小施工机械设备、脚手架、周转材料、安全文明施工防护设施，组建一支有能力承担该工程建设的施工队伍，以包工、包费用的方式全面完成该工程的土建工程约定的劳务承包。开工时间以建设单位书面通知为准，总日历工期为300天。甲方按该工程建筑面积，±0.00以上部分（除地下室面积）以每平方米人民币360元综合劳务包干费用单价、地下室建筑面积以每平方米人民币460元综合劳务包干费用单价结算给乙方（基础、屋面不计算建筑面积，已含在综合劳务包干费用单价内）。若发生合同以外的用工，普工和技工都按100元／天计算。本单价包括：本工程全部土建、临设的基础处理（活动板房）及伙食团搭设、卫生间储水池等现场需用的临设、设备安装、设备拆迁、安全文明施工设施及劳务，保卫、后勤所需人工费及设施等费用。本工程因设计变更、技术核定、增加的人工费不在本定价内，费用另计。本工程所需的一切大、小（大到塔吊、小到钢钎、灰铲、推车等工程施工所需机械设备）施工机械设备、脚手架、安全文明施工等所需材料发生的一切费用（不包含甲方单独分包的施工项目用工及用料）。合同总价：乙方实际施工总建筑面积乘以合同单价，因设计变更或业主要求增减工程量引起的人工费另计价。承包工程内容：该工程施工图范围内全部土建的劳务工作（土方挖填、水电及安装后的补烂、门窗、烟道安装、电梯安装、油漆涂料、腻子、防水、铁花栏杆、总平、保温、内外墙花岗石或者大理石不在包干价范围内）。工人临舍、厕所、操作房等由甲方规划、材料由甲方负责，人工费由乙方负责，二级配电箱接地面以外的所需水、电材料人工均由乙方负责，水电费用由甲方负责（甲方提供抽水设备）。第二条工期：按照甲方的施工组织设计内总工期进度计划要求完成。第五条工程款支付。乙方垫资施工至一期主体工程（无地下室部分）二楼（有地下室部分到一楼），甲方开始拨付已完工程量的70％，甲方以后按月进度70％支付给乙方，初验后支付已完工程量的85％，验收合格全部资料移交完毕一月内支付95％，剩余5％按保修期限分期付清（按甲方与发包人签订的主合同一致）。乙方向甲方交纳120万元作为工程施工履约保证金。履约保证金的退还按甲方与发包人签订的主合同一致，即发包人退还甲方履约保证金两个工作日内，甲方退还乙方相应履约保证金（第一次付款退还30％，一期主体完退30％，一期外架拆完退20％，剩余20％在一期二装完退清所有履约保证金）。第六条甲乙双方的权利义务。如因甲方原因停工停料每超过48小时，甲方支付乙方实际发生的所有费用。如工程进度款甲方未按时支付，则以当期工程应付款总额按每日5‰支付违约金。乙方必须按照工程施工要求配备足够的工程技术管理人员，负责收集整理承包范围内主要设备方面的相关资料。第八条纠纷处理与合同生效与终止。乙方按期足够支付了履约保证金后，若只因甲方的原因造成乙方不能进场施工，甲方违约，甲方应从保证金交纳之日起每月支付乙方违约金50000元；如因乙方自身原因造成乙方延误进场施工，乙方除赔偿甲方损失外，还应向甲方每月支付违约金50000元。本合同经双方签字盖章后，并且乙方向甲方支付了全部履约保证金后生效，本合同所约定的施工项目完成并达到约定的标准，账款结清后本合同自动终止。甲方处盖有万能公司项目部印章并由景家友在委托代理人处签名，乙方处盖有程茂公司印章并盖有法定代表人陈飞印章。
2011年12月5日，景家友以万能公司名义与程茂公司签订了一份《劳务合同之补充协议》，其主要内容为：甲方为万能公司，乙方为程茂公司。鉴于甲乙双方于2011年7月24日签订的《劳务合同》以及目前实际施工情况，应业主方要求，合同范围内建筑于2012年1月21日前（即春节前）全部主体封顶，甲乙双方通过友好协商，达成如下条款：一、乙方承诺该项目实作楼、信息中心、行政中心在2012年1月21日前主体封顶；二、乙方承诺，在春节前，甲方按主合同支付进度款（均按已完工程量的70％支付），乙方及乙方所属劳务人员不得以任何理由闹事、上访、阻碍施工或影响社会秩序的行为，乙方应处理好材料供应商材料款等事宜。三、在施工期间，乙方及乙方所属劳务人员不得停工或延误工期。四、乙方在不违反上述第一、二、三条的情况下，甲方承诺给予乙方补偿人民币600000元，此补偿包括乙方增加的木方、木板等材料以及增加的两台塔吊费用，除此之外，乙方不得就此项要求甲方增加其他任何费用。补偿费在工程二装后支付。五、在原有劳务合同建筑面积（5万平方米）之外，甲方承诺西南交通大学希望学院校区内归属甲方的建筑范围，在同等市场单价的情况下，应由乙方继续劳务分包。六、甲方从2011年11月30日至春节前必须保证乙方在施工过程中由甲方提供的所需材料按时到位，不得影响乙方施工进度（甲方原因导致累计耽误工期在3天以内不延长工期，超出3天，工期顺延）。七、付款方式：乙方在春节前主体封顶后，甲方应参照主合同准时支付。八、甲乙双方有任何分歧应友好协商，协商不成，应提请法院裁决，任何一方均不得违反劳务合同及本补充协议，否则违约方应向另一方赔偿一切经济损失及合同总额1％的违约金。甲方处盖有万能公司项目部印章并由景家友在委托代理人处签名，乙方处盖有程茂公司印章。
程茂公司按约进场施工后，因劳务费发生分歧，程茂公司申请对修建的西南交通大学希望学院成都教学实践基地（包括行政中心、信息中心、实作楼、大门、总平及签证等）劳务费用进行鉴定。原审法院依法委托四川信永中和工程造价咨询有限责任公司（以下简称信永中和咨询公司）对金堂县西南交通大学希望学院教学实践基地建设项目一期工程造价（劳务部分）进行了司法鉴定，其司法鉴定意见的主要内容载明：三、鉴定方法：本次鉴定首先以双方签订的《劳务合同》为基础，合同约定按建筑面积计算劳务费用。因此，本次鉴定中，建筑面积计算按照《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2005）》的相关规定。其次，对合同之外因工程设计变更、技术核定等发生的劳务费用项目单价，如果项目单价按双方劳务结算书单价已达成一致，则按该单价计算；如果双方就项目单价不能达成一致，则按建设期市场价计算。然后，根据现场勘查的工程范围，结合图纸，按照相关工程量计算规则计算工程量。最后，根据上述工程量及单价计算得出本工程的劳务费用。四、鉴定过程及说明。（一）了解及勘查工程状况。2013年1月17日，信永中和咨询公司接受司法鉴定委托并接收经质证后的鉴定材料。2013年1月29日，由金堂法院组织现场勘查，形成经参与各方签字确认的现场勘查记录。（二）计算工程量。本次鉴定按送鉴材料中的相关图纸、技术核定单、签证、相关规范进行工程量计算。经计算，本工程总建筑面积为29516㎡。（三）计算工程劳务费用（详见附表）。1、根据送鉴资料已确认以下劳务费用：（1）合同内劳务费用。经计算，本工程（包括行政中心、信息中心、实作楼）总建筑面积为29516㎡，按《劳务合同》约定，劳务费用为360元／㎡×29516㎡＝10625760元；（2）增加工程劳务费用为675699.51元（已含2297.67㎡基础砼增加工程量）；（3）一期总平劳务费用为83446.12元；（4）学校大门劳务费用为287331元；（5）签证部分劳务费用为17000元（第6、9及29项）。2、因送鉴资料原因，以下劳务费用尚不能确认或需补充质证资料：（1）增加工程劳务费用中“基础增加工程量（砼）”，万能公司结算书中为2297.67㎡，程茂公司结算书中为3282.38㎡，单价均为30元／㎡，双方差额为（3282.38㎡－2297.67㎡）×30元／㎡＝29541.30元。但送鉴材料中缺少相关资料无法核实工程量，本次鉴定暂按万能公司结算书工程量计入已确认劳务费用，待补充质证材料后再进行调整；（2）签证部分除第6、9及29项外，其余各项合计1677946.07元；3、因《劳务合同》约定，双方存在争议，以下劳务费用尚不能确认：减少工程扣减劳务费用，未提供质证材料作为鉴定依据，本次鉴定根据图纸升版说明，仅能对取消的水泥砂浆楼（地）面找平项目计算扣减劳务费用，共计144977.58元；（2）±0.000以下工程劳务费用1198295.66元。五、鉴定意见为程茂公司修建的西南交通大学希望学院成都教学实践基地（包括行政中心、信息中心、实作楼、大门、总平及签证等）已确认劳务费用为11689236.63元。因送鉴资料原因和合同约定存在争议尚不能确认的劳务费用合计2731264.15元（包括减少工程量144977.58元、签证零星工程部分1677946.07元、±0.00以下工程量1198295.66元，合计2731264.15元），需补充质证资料或由法院解决双方合同争议后作出调整。
信永中和咨询公司根据案情需要于2013年5月15日出具了一份《信永中和咨询公司司法鉴定补充意见书》（以下简称补充意见书），其意见为合同外新增工程（2013年4月27日现场确认）造价为25546.81元；因图纸变更减少劳务费为1181795.08元，现场签证部分为1538024.77元。其中，图纸变更减少工程造价1181795.08元是否应从合同价中扣减，本次鉴定不能确认，需待合同争议解决或提供其他证据后再作确认。现场签证部分经2013年4月27日现场踏勘后确认了第3、4及22项，其余无相关签证的项目暂不计价。
万能公司或以万能公司名义向程茂公司支付劳务费1138.55万元（其中，万能公司于2012年8月21日经中国银行向程茂公司支付1000000元，包含退还履约保证金600000元）。2013年8月13日，程茂公司向原审法院申请先予执行劳务费1000000元。万能公司承建的西南交通大学希望学院教学实践基地建设项目工程于2013年8月5日经验收合格后交付使用。
原审法院另查明，招标代理机构成都安彼隆建设监理有限公司于2011年9月27日向万能公司发送了一份《中标通知书》，其内容为希望教育公司的西南交通大学希望学院金堂实践基地建设项目一期工程，于2011年9月26日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该施工招标投标情况的书面报告工作，现确定万能公司为中标人，中标价为28084860元，中标工期240日历天，工程质量要求符合合格标准。项目经理张健。万能公司收到中标通知书后，尽快到希望教育公司与招标人签订合同。2011年10月10日，万能公司与希望教育公司签订了《西南交通大学希望学院金堂实践基地建设工程施工承包合同》（以下简称施工承包合同），约定承建范围包括信息中心约8616㎡、实作楼约12255㎡、行政中心8515㎡，共计3栋建筑物的建筑工程、装饰工程、安装工程。2011年10月12日，万能公司与亿景公司签订了一份《工程分包协议书》，其主要内容为：甲方为万能公司，乙方为亿景公司。第一条工程名称为西南交通大学希望学院金堂实践基地项目；承包范围为附属工程、总平、防水、防腐保温、门窗、土石方、水电安装等；合同工期为240日历天。第二条承包方式。包工包料，乙方自行完成施工任务。第三条工程价款。按照万能公司与希望教育公司签订的主合同下浮10％执行，其中税费由乙方自行承担。第四条付款方式。按照万能公司与希望教育公司签订的总包合同执行，按照月进度70％支付。同时双方还约定了各自的权利义务等内容。同日，亿景公司向万能公司申请领取了万能公司项目部印章一枚，并承诺该章仅作为工程报建资料用，不得用于对外借款、收取任何款项、提供担保、购买材料及签订其它经济合同之用。2011年10月16日，亿景公司向万能公司出具了一份《付款委托书》，其内容载明：亿景公司在万能公司承建项目金堂希望学院分包了部分附属工程，为了方便及时将工程款支付至各个班组、民工手中，请万能公司将该部分工程款转付至景家友个人账户，亿景公司予以认可，并承担由此引起的一切纠纷及法律责任。
原审法院再查明，李仕军为施工员、景家强为安全员、汤兴明为技术负责人，万能公司于2013年12月13日将公司名称由四川万能建筑有限公司变更为四川万能建设集团有限公司；程茂公司于2008年11月20日取得木工作业劳务分包壹级资质等。
程茂公司向原审法院起诉，请求判令：一、万能公司给付程茂公司劳务费4604272.60元；二、万能公司退还程茂公司履约保证金600000元；三、万能公司按约支付程茂公司以劳务费总额为基数每天5‰的违约金；四、本案案件受理费由万能公司承担。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：进场通知、劳务合同及补充协议、信永中和咨询公司司法鉴定意见书及补充意见书、银行转账支票及收据、中标通知书、施工承包合同、工程分包协议书、付款委托书、询问及证据交换笔录以及当事人当庭一致的陈述等证据在案佐证。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点在于劳务合同的主体及劳务费的金额是多少？首先，关于合同主体问题。万能公司对本案劳务合同的事实不予认可，认为本案与万能公司无关。亿景公司对签订劳务合同的事实予以认可。程茂公司与景家友以万能公司项目部的名义签订《劳务合同》的时间虽在万能公司项目部印章启用之前，但之后在《劳务合同》及《劳务合同之补充协议》中加盖了万能公司项目部印章，且该印章也超出其本身及约定的使用范围，用于对外签订合同及以万能公司单方名义对劳务费进行了结算，这应当认定万能公司对签订《劳务合同》及《劳务合同之补充协议》事实上的认可，万能公司即使对万能公司项目部印章的使用范围作出了限制以及双方之间存在《工程分包协议书》的事实，但这只能约束万能公司和亿景公司，无证据证实程茂公司知晓万能公司与亿景公司对该项目部印章约定了使用范围以及双方之间存在着《工程分包协议书》的事实。故万能公司与亿景公司之间约定的事项不能对抗本案程茂公司，程茂公司是与万能公司之间建立的劳务合同关系，万能公司应当承担本案的民事责任。其次，关于劳务费的具体金额问题。在原审庭审中，万能公司对信永中和咨询公司出具的司法鉴定意见书及补充意见书不予认可，但未提供证据否定先前已由万能公司认可的款项，不认可的理由无证据证明，原审法院不予支持。信永中和咨询公司接受原审法院委托后，依据当事人提供经质证后的证据以及现场勘查笔录等相关材料而作出的司法鉴定意见书及补充鉴定意见书的主体适格、程序合法，其司法鉴定意见书具有真实性、合法性、关联性，原审法院予以采信。信永中和咨询公司司法鉴定意见书载明已确认的劳务费11689236.63元（包括：行政信息实作楼10625760元、增加工程量675699.51元、一期总平83446.12元、学校大门287331元、签证零星工程部分17000元）。万能公司仅对签证零星工程部分17000元中的1500元不予认可，理由为停工停料未超过48小时，不应计算。经审查，劳务合同中约定如因甲方原因停工停料每超过48小时，甲方支付乙方实际发生的所有费用。2011年11月3日，工作联系函中载明1500元（15个工日×100元／个），该金额属于万能公司因停工停料未超过48小时产生的费用，万能公司认为不计入总劳务费中，符合合同约定，原审法院予以采信。因此，原审法院对双方无异议的劳务费11687736.63元（11689236.63-1500元）及合同外新增工程造价（2013年4月27日现场确认）25546.81元予以确认。
本案当事人对以下款项产生争议：±0.00以下工程量的劳务费合计为1198295.66元、现场签证部分1538024.77元、补偿费600000元、图纸变更减少工程劳务费1181795.08元是否应当在劳务费中作相应增减。
第一、关于±0.00以下工程量1198295.66元的问题。劳务合同约定甲方（万能公司项目部）按该工程建筑面积，±0.00以上部分（除地下室面积）以每平方米人民币360元综合劳务包干费用单价、地下室建筑面积以每平方米人民币460元综合劳务包干费用单价结算给乙方（基础、屋面不计算建筑面积，已含在综合劳务包干费用单价内）。根据该约定可知，地下室以建筑面积人民币460元／㎡综合劳务包干费用计算，但涉及的基础、屋面不计价，本案不涉及地下室的问题。对于除地下室外所涉及的±0.00以下部分劳务费如何计算没有约定，信永中和咨询公司依据相关规定作出司法意见，该部分劳务费为±0.00以下工程量的劳务费合计为1198295.66元，程茂公司实际完成了该部分工程量，其劳务费1198295.66元应当计入总劳务费。
第二、关于现场签证部分1538024.77元的问题。万能公司仅认可金额为17884.84元，其余金额为1520139.93元均不予认可。经审查，在万能公司不认可的金额中除因万能公司停工停料未超过48小时按约不应计入外，其他部分现场签证有双方工作人员的签名，万能公司相关负责人对已签名部分签证损失不予确认，这是公司内部管理问题，其责任应自负，不利的责任不能转移给程茂公司，且信永中和咨询公司针对现场签证所涉及的系重复签证已作出相应的扣减或不计入处理，对该部分现场签证的证明力予以确认。因万能公司停工停料未超过48小时按约不应计相关费用有：2011年11月1日，工作联系函中载明4100元；2011年11月3日，工作联系函中载明1500元；2011年11月12日，工作联系函中载明35200元；2011年11月13日，工作联系函中载明20640元；2011年11月14日，工作联系函中载明1850元；2011年11月20日，工作联系函中载明8780元；以上合计为72070元。对此，原审法院对现场签证部分1450454.77元（1538024.77元-停工待料损失72070元-补充鉴定意见签证部分中第6、9项为15500元）予以确认。
第三、关于补偿费600000元的问题。补充协议中约定：乙方（程茂公司）承诺该项目实作楼、信息中心、行政中心在2012年1月21日前主体封顶；乙方及乙方所属劳务人员不得以任何理由闹事、上访、阻碍施工或影响社会秩序的行为，应处理好材料供应商材料款等事宜；乙方所属劳务人员不得停工或延误工期；乙方在不违反上述情况下，甲方（万能公司）承诺给予乙方补偿人民币600000元，此补偿包括乙方增加的木方、木板等材料以及增加的两台塔吊费用。作为程茂公司提供的是劳务作业，万能公司作为劳务分包人应提供实作楼、信息中心、行政中心的主体未在2012年1月21日前封顶等不满足补偿600000元的情形，但万能公司未提供相应的证据证明。因此，原审法院对工期补偿费600000元予以确认。
第四、关于图纸变更减少工程劳务费1181795.08元的问题。劳务合同中约定乙方（程茂公司）实际施工总建筑面积乘以合同单价，因设计变更或业主要求增减工程量引起的人工费另计价。根据该约定万能公司要求在总劳务费中扣除因图纸变更减少的工程劳务费1181795.08元，符合合同约定，原审法院予以确认。
综上，程茂公司应得的总劳务费合计为13780238.79元（11687736.63元＋25546.81元＋1198295.66元＋1450454.77元＋600000元－1181795.08元），按约质保金为689011.94元（13780238.79元×5％）。万能公司已支付的劳务费合计为11785500元（11385500元-万能公司在结算中已认可退还600000元保证金＋先予执行1000000元）。现万能公司欠程茂公司的劳务费合计为1994738.79元（含质保金689011.94元）。程茂公司主张万能公司支付劳务费为1305726.85元（不含质保金689011.94元），有事实和法律依据，原审法院予以支持。程茂公司在庭审中，因履约保证金600000元已退还，自愿放弃该诉请，原审法院予以准许。劳务合同中约定工程进度款甲方未按时支付，则以当期工程应付款总额按每日5‰支付违约金。该约定的内容是关于进度款未按时支付的情况下违约金的计算方式。现程茂公司主张支付以欠付劳务费为基数，按每天5‰计算违约金，不符合合同约定，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、万能公司于判决生效之日起十日内给付程茂公司劳务费1305726.85元（不含质保金689011.94元）；二、驳回程茂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48230元、诉讼保全费5000元、鉴定费300000元，三项合计353230元。由程茂公司负担为170477元、万能公司负担为182753元（已付鉴定费150000元）。
宣判后，程茂公司、万能公司均不服，向本院提起上诉。程茂公司的主要上诉理由及答辩意见为，程茂公司是与万能公司建立的合同关系，而不是与亿景公司。一、原审法院认定事实与适用法律不正确。案涉劳务合同第6条约定的关于因万能公司项目部原因停工停料每超过48小时，万能公司项目部支付程茂公司实际发生的所有费用中“每超过48小时”的理解约定不明，应视为没有约定。万能公司应当承担因自己的原因导致的停工损失，鉴定报告中所列的48小时内的停工损失72070元不应当扣减。二、对于因图纸变更减少工程劳务费1181795.08元，不应当从总劳务费中扣除。1、根据劳务合同1.8条约定，合同总价：程茂公司实际施工总建筑面积乘以合同单价，因设计变更或业主要求增减工程量的人工费另计价。“工程量”是指建筑面积，如果建筑面积没有变化，只是工序发生变化，或某一项具体施工内容发生变化，不影响合同总价。鉴定报告中，砌体劳务费57420元、排水沟劳务费27800元、散水劳务费7544元均不属于建筑面积减少后减少的工程量，都不在劳务费总额的扣减范围内。2、对于天棚抹灰劳务费290005.2元、墙面抹灰劳务费59400元及水磨石地面劳务费739625.88元均属于装饰工程范围，也不应当从合同规定的土建劳务费中扣除。三、原审法院认定劳务合同只约定了进度款违约的支付方式，程茂公司请求以欠付劳务费为基数支付违约金不符合约定，不支持程茂公司的请求不正确。万能公司应当按未付款金额的每日5‰支付违约金（已先予执行的1000000元应当从2012年9月2日支付到实际付款日2013年8月13日）。四、原审法院认定涉案工程于2013年8月5日经验收合格后交付使用不正确。涉案工程应于2012年9月1日投入使用。五、原审法院对于2011年11月3日签证的1500元进行两次扣除不正确。六、本案还应当支付的劳务费为2496898.68元。其组成为行政信息实作楼10625760元＋总平大门370777.12元＋合同外新增费用701246.32元＋签证1538024.77元＋±0.00以下工程量1198295.66元＋补偿费600000元合计15034103.87元，再以此金额乘以95%扣除支付的10785500元，再扣除先予执行的1000000元。七、原审判决程茂公司承担一半的诉讼费用不正确。诉讼费应由败诉方承担。请求撤销原判，依法改判万能公司支付程茂公司劳务费2496898.68元（不包括5%的质保金7517051.94元），并从2012年9月2日工程交付之日起按日千分之五支付违约金，另外已先予执行的1000000元违约金应当从2012年9月2日工程交付之日起至2013年8月13日止。
万能公司的主要上诉理由及答辩意见，一、原审法院认定事实错误。程茂公司与万能公司未建立合同关系，不是本案的责任主体。1、2011年7月24日《劳务合同》的签订主体和履行主体，基础法律关系认定错误。该合同加盖的“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章予以删除，足以说明签订该合同时，万能公司并没有参与和认可。而景家友系亿景公司的法定代表人，所以《劳务合同》的双方主体应当是程茂公司与亿景公司。双方也按该合同实际履行了各自义务。2、原审法院关于对“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章性质的认定错误。2011年9月27日万能公司中标承建“希望学院金堂项目”，并与希望教育公司签订《建筑工程施工合同》。2011年10月12日万能公司与亿景公司签订《工程分包协议书》，并启用“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章。该印章明确了使用范围，即“用于经济合同无效”。因此，在万能公司未中标之前景家友或亿景公司与程茂公司发生的法律关系，与万能公司无关。3、原审法院认定万能公司与程茂公司存在事实上的合同关系错误。二、原审法院违反证据规则的规定，错误认定基本事实。原审法院并未将鉴定程序中形成的材料、询问笔录等进行质证，其中部分材料直接影响本案责任主体的认定以及争议劳务费的认定。三、鉴于万能公司与亿景公司存在合同关系的基础上，万能公司认为原审法院对劳务费的认定错误。1、原审法院将涉案工程±0.00以下的工程量1198295.66元纳入合同总价，违反意思自治原则。根据涉案劳务合同第一条第1.6款、第1.8款的规定，±0.00以下的基础面积和屋面面积不应当计入合同总价。2、原审法院将签证部分的1538024.77元纳入合同总价错误。签证部分的各项凭证未经质证。且多数签证的内容包括在360元／平方米以内。3、原审法院认定600000元补偿款应当支付错误。按双方签订的《劳务合同之补充协议》的规定，600000元补偿金的支付是附条件的。4、原审法院认定万能公司向程茂公司支付工程款10785500元错误。万能公司未收到保证金600000元，也未退还保证金600000元。万能公司是受亿景公司委托支付的工程款。5、原审法院先予执行1000000元违反法定程序，且无事实依据。四、原审法院适用法律错误，应适用合同法、建筑法及相关司法解释的规定。请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回对万能公司的诉讼请求；3、本案全部诉讼费、鉴定费由程茂公司承担。
被上诉人亿景公司答辩称，一、原判认定法律关系错误。案涉《劳务合同》及《劳务合同之补充协议》是程茂公司与景家友任法定代表人的亿景公司签订的。应由亿景公司承担本案的支付责任。二、原判认定劳务费数额错误。1、基础工程量从包干款中单列出来再行计价1198295.66元错误。基础是合同内的一部分工程量，而不是新增或变更内容。只要不属新增或变更内容就只能是包干单价中统一标准结算。原审法院用另一种方式再进行计价没有合同依据。2、签证金额1450454.77元属重复计算。案涉《劳务合同》是执行包干价结算，不存在再签证问题，如再在工程量中签证再计价，属重复计算。三、原判认定亿景公司支付给程茂公司履约保证金600000元错误。请求撤销原判，改判确认亿景公司为实际施工单位，并由其与万能公司结算。程茂公司直接与亿景公司结算。程茂公司承担诉讼费、鉴定费。
原审第三人景家友陈述，景家友同意亿景公司的意见。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
另查明，1、2012年9月27日万能公司向四川希望教育产业集团有限公司（以下简称希望教育公司）出具委托付款，载明万能公司委托希望教育公司将借款直接支付至材料供应商或分项工程负责人，材料供应商或分项工程负责人名单及帐户见后表，该表必须经过万能公司项目部景家友和李仕军签字为准等内容。2、希望教育公司系案涉工程的业主。
本院认为，本案的争议焦点为一、案涉《劳务合同》的主体；二、劳务费的金额；三、万能公司是否支付违约金。现将上述争议焦点问题分述如下。
一、关于案涉《劳务合同》的主体。亿景公司陈述《劳务合同》是其与程茂公司签订的。万能公司亦认为其于2011年9月27日中标承建“希望学院金堂项目”，并与希望教育公司签订《建筑工程施工合同》。2011年10月12日万能公司才与亿景公司签订《工程分包协议书》，并启用“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章。而案涉《劳务合同》签订时间为2011年7月24日。因此，万能公司主张案涉《劳务合同》与其无关。本院认为，1、虽然万能公司中标承建“希望学院金堂项目”，以及与亿景公司签订《工程分包协议书》并启用“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”的时间在案涉《劳务合同》签订时间之后，但案涉《劳务合同之补充协议》的签约时间在万能公司中标及与亿景公司签订分包协议书之后，该《劳务合同之补充协议》是对《劳务合同》内容的补充，该《劳务合同之补充协议》中加盖的万能公司项目部印章与《劳务合同》中万能公司项目部印章相同。2、景家友收取程茂公司缴纳的600000元保证金，在程茂公司劳务费结算时，该600000元保证金是万能公司向程茂公司进行的退还。3、万能公司在合同履行过程中有支付劳务费的行为，万能公司向案涉工程业主出具的委托付款的证据中也明确表明景家友为万能公司项目部人员。4、万能公司是以案涉《劳务合同》及《劳务合同之补充协议》的相关约定条款抗辩本案工程款的金额。因此，综合以上事实可认定万能公司对《劳务合同》及《劳务合同之补充协议》予以事实上的认可。故本案的劳务合同关系应认定为程茂公司与万能公司之间建立，万能公司应当承担本案的民事责任。
二、关于劳务费的金额。1、因图纸变更减少工程劳务费1181795.08元是否应当从劳务费中扣减。该部分费用涉及砌体劳务费57420元、排水沟劳务费27800元、散水劳务费7544元、天棚抹灰劳务费290005.2元、墙面抹灰劳务费59400元及水磨石地面劳务费739625.88元。案涉《劳务合同》第1.8条约定，程茂公司实际施工总建筑面积乘以合同单价，因设计变更或业主要求增减工程量引起的人工费另计价。根据合同该条的内容，程茂公司工程总价是以实际施工总建筑面积乘以合同单价来计算。增减工程量引起的人工费另计价的情况是因设计变更或业主要求。本案中，程茂公司未举证证明1181795.08元劳务费是因设计变更或业主要求增减的工程量，因此，该部分工程量引起的人工费应从程茂公司劳务费中扣减。2、±0.00以下劳务费1198295.66元是否应纳入劳务费总额。《劳务合同》第一条第1.6款约定，±0.00以上的面积按每平方360元综合包干价，地下室建筑面积按每平方460元综合包干价（基础、屋面不计算面积，已包含在综合包干价内）。对于该合同条款的理解程茂公司与万能公司存在分歧：程茂公司认为±0.00以上的部分按360元计算单价，如有地下室，地下室按460元计算单价，基础就不另外计算劳务费；没有地下室，±0.00以下的部分没有约定，但程茂公司实际做了工程应当计算劳务费。万能公司则认为因为所建工程没有地下室，因此±0.00以下部分已包括在360元每平方米的单价中。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，因±0.00以上部分单价按每平方米360元计算才接近市场标准，如按万能公司的主张±0.00以下部分已包括在该360元每平方米的单价中，则该360元的单价过低，这不符合交易习惯，因程茂公司实际完成了该部分工程量，其相应的劳务费1198295.66元应当计入总劳务费。3、“签证”部分1538024.77元是否计入劳务费中。首先，停工损失72070元是否应当从劳务费中扣减。案涉《劳务合同》第6.1条约定如因万能公司原因停工停料每超过48小时，万能公司支付程茂公司实际发生的所有费用。程茂公司认为该合同条款属约定不明，应视为没有约定，因此，万能公司应承担因自身原因导致的停工损失。本院认为，按合同的该约定，万能公司向程茂公司支付相应费用的前提条件是由于万能公司的原因造成停工停料超过48小时。本案中，程茂公司所提交的停工损失的证据并不能证明，该损失的原因系万能公司停工停料造成，且该停工停料已超过48小时，因此，按约该72070元停工损失应当从劳务费中予以扣减。其次，万能公司认为签证部分的各项凭证未经质证，且多数签证内容包括在每平方米360元综合单价以内。从司法鉴定意见书中签证部分的内容反映，该签证部分证据已经当事人质证，且万能公司认可其中的17884.84元。万能公司对于该签证部分内容已包括在综合单价之内的上诉主张亦未提交证据加以证明。因其他部分现场签证有双方工作人员的签名，且鉴定机构对现场签证涉及重复签证部分已作出相应的扣减或不计入的处理，因此，原审法院采信签证部分金额为1450454.77元并无不当，本院予以确认。4、万能公司是否应向程茂公司支付600000元补偿款。万能公司认为，该协议是附条件的民事法律行为。万能公司认可程茂公司的主体工程已按约于2012年1月16日封顶，但认为程茂公司在2012年1月18日就组织人员闹事，不符合600000元支付的条件。本院认为，万能公司认可程茂公司的主体工程已按约定时间封顶，但万能公司未能按约向程茂公司支付相应劳务费，而是在政府协调下支付了部分劳务费，万能公司应按承诺向程茂公司支付600000元的补偿费。综上，程茂公司的劳务费金额合计为13780238.79元（其中质保金为689011.94元），扣除万能公司已支付的劳务费合计为11785500元，万能公司欠程茂公司劳务费1305726.85元（不含质保金689011.94元）。
三、万能公司是否应支付程茂公司违约金。《劳务合同》第6.1.2条约定，如工程进度款万能公司未按时支付，则以当期工程应付款总额按每日千分之五支付违约金。本案中，万能公司未按约向程茂公司支付劳务费的行为，已构成违约，万能公司应向程茂公司支付违约金。虽然程茂公司主张案涉工程于2012年9月1日投入使用，但其并未提交证据予以证明。案涉工程于2013年8月5日竣工验收，因此，万能公司应向程茂公司支付从2013年8月5日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上，原审认定的事实清楚，但对于违约金的认定不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第651号民事判决第一项，即“四川万能建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付成都程茂建筑劳务有限公司劳务费1305726.85元（不含质保金689011.94元）”；
二、维持四川省金堂县人民法院（2014）金堂民初字第651号民事判决第二项，即“驳回成都程茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
三、四川万能建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向成都程茂建筑劳务有限公司支付违约金（以1305726.85元为基数，从2013年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息）。
如果四川万能建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费96460元，由成都程茂建筑劳务有限公司、四川万能建设集团有限公司各自负担48230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 曾 蜜