湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00168号
上诉人（原审原告、被告）陈启文。
委托代理人李茂富，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代签法律文书。
委托代理人ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代签法律文书。
上诉人（原审被告、原告）郧县榕峰钢铁有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区经济开发区茶店村*组。
法定代表人陈木枝。
委托代理人王志，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人陈启文、郧县榕峰钢铁有限公司因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧县民一初字第01141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈启文及其委托代理人李茂富，上诉人郧县榕峰钢铁有限公司的委托代理人王志到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
陈启文在一审法院请求：1.依法解除我与郧县榕峰钢铁有限公司之间的劳动关系，并由郧县榕峰钢铁有限公司支付我经济补偿金3500元。2.判令郧县榕峰钢铁有限公司支付我各项损失146868.76元。3.判令郧县榕峰钢铁有限公司支付我双倍工资26420元。4.判令郧县榕峰钢铁有限公司支付我工资1920元。
郧县榕峰钢铁有限公司在一审法院请求：依法驳回陈启文的诉讼请求。
一审法院认定：2013年9月28日，陈启文到郧县榕峰钢铁有限公司上班，双方约定，陈启文到车间从事车工工作，试用期为三个月，试用期内工资以计件核算计发工资，试用期间双方未签订劳动合同。2013年11月13日下午，陈启文在轧钢车间加工螺纹工件时，不慎左手衣袖被工件毛刺挂住并将左手臂绞绕在工件上，导致陈启文受伤。伤后陈启文被送往十堰市太和医院住院治疗38天，住院期间的护理及医疗费用，郧县榕峰钢铁有限公司已支付。2014年5月9日，陈启文向郧县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年5月29日郧县人力资源和社会保障局以郧人社工认字（2014）58号决定书，认定陈启文为因工受伤。后陈启文又向十堰市劳动能力鉴定委员会申请对劳动能力进行鉴定，十堰市劳动能力鉴定委员会于2014年7月10日以十劳鉴（2014）11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论通知》，对陈启文的工伤劳动能力鉴定结论为捌级、停工留薪期六个月。2014年8月25日，陈启文向郧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年9月24日，郧县劳动人事争议仲裁委员会以郧劳仲裁字（2014）第089号裁决书裁决：一、解除双方劳动关系，终止双方工伤保险关系。二、被申请人支付申请人捌级工伤待遇116211.76元。三、驳回申请人其他的仲裁请求。
一审法院另查明：十堰市劳动能力鉴定委员会于2014年7月29日通过特快专递形式向郧县榕峰钢铁有限公司送达了（2014）11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论通知》，2014年7月31日郧县榕峰钢铁有限公司收到该通知。陈启文在拆除左手臂外固定时支出医疗费811元，在做劳动能力鉴定时支出鉴定费50元。郧县2013年度社会职工月平均工资为2297.92元。
一审法院认为：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。陈启文在郧县榕峰钢铁有限公司工作期间受伤，虽然是在试用期间，双方没有签订正式劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，作为用人单位应当为劳动者的安全负责或者为劳动者缴纳工伤保险，郧县榕峰钢铁有限公司没有尽到用人单位应尽的责任，所以郧县榕峰钢铁有限公司应当承担相应的法律责任，现陈启文要求郧县榕峰钢铁有限公司承担各项工伤待遇的诉讼请求，予以支持。对于陈启文要求郧县榕峰钢铁有限公司支付经济补偿和双倍工资一节，因为陈启文是在试用期内受伤，并且陈启文主动要求解除双方的劳动关系，享受各项工伤待遇，所以对陈启文的此项诉讼请求不予支持。陈启文主张的郧县榕峰钢铁有限公司拖欠其1920元工资的请求，因其没有证据证实，不予支持。对于郧县榕峰钢铁有限公司诉称，没有收到十堰市劳动能力鉴定委员会十劳鉴（2014）11号十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论通知一节，与查明的事实不符，且与其自己在起诉状中称收到该通知，但送达方式不合法的陈述不一致，不予采纳。陈启文应享受的各项工伤待遇及计算依据如下：1.住院伙食补助费570元（15元／天×38天）。2.二次手术费811元。3.鉴定费50元。4.停工留薪期间的工资，因为陈启文受伤是在试用期内，双方没有签订劳动合同、约定工资报酬不明确、无法计算，所以应当依据郧县上一年度职工月平均工资计算停工留薪期间的工资，即13787.52元（2297.92元／月×6个月）。5.一次性伤残补助金同样应当依据郧县上一年度职工月平均工资计算，即25277.12元（2297.92元／月×11个月）。6.一次性工伤医疗补助金27575.04元（2297.92元／月×12个月）。7.一次性伤残就业补助金36766.72元（2297.92元／月×16个月）。以上共计104837.4元。依照《中华人民共和国劳动法》第二十一条、第三十二条、第七十三条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条，《工伤保险条例》第三十七条，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第40条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除陈启文与郧县榕峰钢铁有限公司之间的劳动关系，终止双方工伤保险关系。二、郧县榕峰钢铁有限公司支付陈启文捌级工伤待遇及其他损失104837.4元。三、驳回陈启文的其他诉讼请求。四、驳回郧县榕峰钢铁有限公司的诉讼请求。上述应付款，于判决生效之日起10日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由陈启文负担10元，由郧县榕峰钢铁有限公司负担10元。
陈启文、郧县榕峰钢铁有限公司均不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉。
陈启文上诉称：1.我主张的上班期间月工资为3500元，郧县榕峰钢铁有限公司不予认可，但郧县榕峰钢铁有限公司应当承担相应的举证责任，一审法院以劳动者举证不能而不予采信明显错误。
2.郧县榕峰钢铁有限公司在用工期间没有与我签订书面劳动合同，也没有为我办理社会保险，根据相关法律规定，郧县榕峰钢铁有限公司应当向我支付经济补偿金。
3.工伤保险待遇中的一次性伤残就业和伤残医疗补助金，所依据的计算标准（统筹地区上年度职工月平均工资）错误。十堰市的标准为2910元，郧县标准为2297.22元，一审法院应按照十堰市统一标准计算。
综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，依法改判郧县榕峰钢铁有限公司支付我经济补偿金3500元、拖欠的工资1920元、未签订书面劳动合同双倍工资3500元、工伤保险待遇及其他损失142729元，共计151649元。
在二审规定的举证期限内，陈启文未向本院提交新证据。
针对陈启文的上诉，郧县榕峰钢铁有限公司未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：1.陈启文发生工伤后，主动要求与我公司解除劳动关系，故，陈启文要求我公司支付经济补偿金没有事实及法律依据。
2.陈启文在试用期内发生工伤，依照相关法律规定，我公司无须向陈启文支付双倍工资。
3.至于陈启文的工伤保险待遇，因十堰市劳动能力鉴定委员会的送达鉴定结论的程序不合法，致使我公司丧失了重新鉴定的权利，我公司无须向陈启文支付相关工伤保险待遇。
4.一审法院依照县级统筹标准（2297.22元）计算陈启文的一次性伤残就业和伤残医疗补助金是正确的。
综上，陈启文的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回陈启文的上诉请求，支持我公司的上诉请求。
郧县榕峰钢铁有限公司上诉称：1.一审法院判决认定事实错误。（2014）11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论通知》并非十堰市劳动能力鉴定委员会送达的，而是陈启文的委托代理人李茂富邮寄的，李茂富无权代表十堰市劳动能力鉴定委员会向我公司送达任何法律文书。故，一审法院将李茂富的邮寄行为视为十堰市劳动能力鉴定委员会的送达行为没有法律依据。
2.一审法院采信无效证据作为定案依据错误。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十四条规定：劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论，劳动能力鉴定结论书应当载明伤情介绍、作出鉴定的依据等法定内容；第十五条、第十六条规定：劳动能力鉴定委员会应当将劳动能力鉴定结论及时送到用人单位，用人单位可以在收到鉴定结论之日起15日内向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。本案中，十堰市劳动能力鉴定委员会应当向我公司送达《劳动能力鉴定结论》，而不是《劳动能力鉴定结论通知》，显然，该《劳动能力鉴定结论通知》不符合法律规定的形式，也没有法律规定的内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，该证据属于无效证据，不能作为定案的依据。因《劳动能力鉴定结论通知》在形式上和内容上均不符合法律规定，导致我公司无法向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，实际上剥夺了我公司再次鉴定的权利。
3.一审法院违反法定程序。在一审法院审理过程中，我公司依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条，向一审法院提交了再次鉴定申请书，一审法院对我公司的鉴定申请未作答复，直接做出判决，实际上剥夺了我公司依法享有的诉讼权利。
综上，一审法院判决认定事实错误，审判程序违法，请求二审法院撤销原判，裁定将本案发回重审或者查清事实后依法改判。
在二审规定的举证期限内，郧县榕峰钢铁有限公司未向本院提交新证据。
针对郧县榕峰钢铁有限公司的上诉，陈启文未提交书面答辩装，在二审开庭时口头答辩称：1.《劳动能力鉴定结论通知》的送达主体为十堰市劳动能力鉴定委员会，郧县榕峰钢铁有限公司也已经收到了该《劳动能力鉴定结论通知》，故，十堰市劳动能力鉴定委员会的送达程序合法。我的代理人李茂富之所以在邮件上签字，是因为其垫付了邮寄费。
2.《劳动能力鉴定结论通知》是十堰市劳动能力鉴定委员会作出的，十堰市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论均是采用这种形式。故，该《劳动能力鉴定结论通知》的形式符合法律规定，且已经发生法律效力。
3.如果对十堰市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不服，应在收到鉴定结论通知后15天内向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但郧县榕峰钢铁有限公司并未在法定期限内提出再次鉴定申请，所以，郧县榕峰钢铁有限公司在一审法院提出再次鉴定申请没有正当理由。
综上，郧县榕峰钢铁有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回郧县榕峰钢铁有限公司的上诉请求，支持我的上诉请求。
二审审理查明：一审法院认定的下列事实属实，本院予以确认：陈启文在郧县榕峰钢铁有限公司工作期间发生工伤，2014年5月29日，郧县人力资源和社会保障局以郧人社工认字（2014）58号决定书，认定陈启文为因工受伤。十堰市劳动能力鉴定委员会于2014年7月10日以十劳鉴（2014）11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论通知》，对陈启文的工伤劳动能力鉴定结论为捌级、停工留薪期六个月。2014年7月31日，郧县榕峰钢铁有限公司收到该通知。陈启文在拆除左手臂外固定时支出医疗费811元，在做劳动能力鉴定时支出鉴定费50元。郧县2013年度社会职工月平均工资为2297.92元。
另查明：陈启文于2013年11月13日发生工伤时，湖北省十堰市工伤保险基金已经实行市级统筹。2013年度十堰市职工月平均工资为2910元。
再查明：陈启文于2013年11月13日发生工伤当天，就被送往十堰市太和医院，郧县榕峰钢铁有限公司未支付陈启文11月份工作期间的工资。陈启文在试用期内月平均工资为3000元。
本院认为：陈启文在郧县榕峰钢铁有限公司上班期间受伤，已经被郧县人力资源和社会保障局认定为工伤，并被十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，其依法享有相应的工伤保险待遇。
1.关于郧县榕峰钢铁有限公司是否应向陈启文支付经济补偿金和双倍工资的问题。因陈启文在试用期内受工伤，且主动要求解除与郧县榕峰钢铁有限公司的劳动关系，享受工伤保险待遇，郧县榕峰钢铁公司无须向陈启文支付经济补偿金及双倍工资。故，陈启文的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于陈启文的月平均工资问题。因郧县榕峰钢铁有限公司认可陈启文试用期工资为3000元，在陈启文没有证据证实其月平均工资为3500元的情况下，应将陈启文的月平均工资认定为3000元。据此，陈启文停工留薪期工资应为18000元（3000元×6个月），2013年11月份13天的应发工资为1241元（3000元÷21.75天×（13－4）天］，一次性伤残补助金应为33000元（3000元×11个月）。故，陈启文的该项上诉请求，本院予以部分支持。
3.关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算标准问题。因十堰市已经实行了工伤保险基金的市级统筹，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应按照十堰市上年度职工月平均工资2910元进行计算，即：一次性工伤医疗补助金为34920元（2910元×12个月）、一次性伤残就业补助金为46560元（2910元×16个月）。故，陈启文的该项上诉理由成立，本院予以支持。
陈启文的工伤待遇其他事项一审判决计算正确，本院予以确认。故，陈启文的工伤待遇为：住院伙食补助费570元、二次手术费811元、鉴定费50元、停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金34920元、一次性伤残就业补助金46560元，2013年11月份13天应补发工资为1241元，共计135152元。
4.关于十堰市劳动能力鉴定委员会是否向郧县榕峰钢铁有限公司履行了送达《劳动能力鉴定结论通知》义务的问题。因邮寄《劳动能力鉴定结论通知》的主体为十堰市劳动能力鉴定委员会，且备注的电话也为十堰市劳动能力鉴定委员会所有，虽然邮件上面签有陈启文代理人“李茂富”的名字，但并不能据此否认邮寄主体为十堰市劳动能力鉴定委员会，且郧县榕峰钢铁有限公司也收到了该邮件，十堰市劳动能力鉴委员会已经履行了送达义务。故，郧县榕峰钢铁有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
5.关于十劳鉴（2014）11号《劳动能力鉴定结论通知》能否作为定案依据的问题。因十堰市劳动能力鉴定委员会向郧县榕峰钢铁公司送达的《劳动能力鉴定结论通知》明确注明了陈启文的伤残等级及停工留薪期，并告知如不服该鉴定结论，可在收到鉴定结论通知后15日内向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。显然，该《劳动能力鉴定结论通知》具备了伤残鉴定的实质要件，且郧县榕峰钢铁有限公司并未依法提起再次鉴定申请。故，《劳动能力鉴定结论通知》能够作为定案依据，郧县榕峰钢铁公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
6.关于一审法院审判程序是否违法的问题。因《劳动能力鉴定结论通知》是十堰市劳动能力鉴定委员会作出的，如果对结论不服，郧县榕峰钢铁有限公司应在法定期限内向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但其在法定期限内没有行使此项权利。故，一审法院对其向一审法院提起再次鉴定申请不予处理并无不妥，郧县榕峰钢铁有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定部分事实不清，导致实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十一条、第三十二条、第七十三条第三款，《工伤保险条例》第三十七条，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第40条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧县民一初字第01141号民事判决第一、四项，即：解除陈启文与郧县榕峰钢铁有限公司之间的劳动关系，终止双方工伤保险关系；驳回郧县榕峰钢铁有限公司的诉讼请求。
二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2014）鄂郧县民一初字第01141号民事判决第二、三项，即：郧县榕峰钢铁有限公司支付陈启文捌级工伤待遇及其他损失104837.4元；驳回陈启文的其他诉讼请求；
三、郧县榕峰钢铁有限公司支付陈启文工伤保险待遇及其他损失共计135152元。
四、驳回陈启文的其他诉讼请求。
上述应付款，于本判决生效之日起10日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由陈启文负担10元，由郧县榕峰钢铁有限公司负担10元；二审案件受理费20元，由郧县榕峰钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，郧县榕峰钢铁有限公司人必须履行。如其拒绝履行，陈启文可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一五年四月二十日
书记员 刘 攀
附：本判决所适用的相关法律规定：
1.《中华人民共和国劳动法》第二十一条：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
……
第七十三条：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
……
（三）因工伤残或者患职业病；
……
2.《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的14个月，八级伤残为12个月，九级伤残为10个月，十级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。
3.《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第40条：劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。
4.《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条：工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。
第九条：所受伤害部位或组织器官未列入《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以临床治愈或者经治疗相对稳定需要的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
……