重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝五中法民终字第01821号
上诉人（原审原告、反诉被告）重庆海丰建设工程集团有限公司，住所地重庆市大渡口区金桥路1号，组织机构代码70946413-6。
法定代表人ＸＸ安，董事长。
委托代理人刘瑛，重庆昆德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市恒星特科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区25区步行街华丰时代广场四楼D89号，组织机构代码77987481-9。
法定代表人林育林，执行董事。
委托代理人江晓丹，广东卓效律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆松填汇科技发展有限公司，住所地重庆市永川区星光大道999号，组织机构代码78748960-3。
法定代表人林松填，董事长。
委托代理人江晓丹，广东卓效律师事务所律师。
上诉人重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称“海丰公司”）、上诉人深圳市恒星特科技有限公司（以下简称“恒星特公司”）与被上诉人重庆松填汇科技发展有限公司（以下简称“重庆松填汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2008）永法民初字第03401号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年6月6日，重庆松填汇公司的片式钽电容生产开发培训项目取得原永川市发展计划与经济委员会颁发的重庆市企业投资项目备案证。2006年6月26日，深圳市松填汇科技发展有限公司（以下简称“深圳松填汇公司“，甲方，于2008年4月22日更名为深圳市恒星特科技有限公司）与海丰公司（乙方）签订《深圳松填汇科技发展公司重庆永川项目全程运营合同书》，约定乙方负责甲方整个项目全程策划实施，在甲方同意认可前提下做好一切工作，最终交付甲方可立即投入使用的办公及生活厂区。该合同在“四、乙方权利义务”中约定“……5.乙方应严格按双方认可的时间进度操作项目，如乙方延误日期应负责赔偿甲方相关损失（损失计算标准为：乙方延误一日，按项目总金额的0.1％计算向甲方支付违约金，若违约金不足以弥补甲方的直接、间接损失，乙方需另计赔偿）……9.乙方应保证具有承接、实施本合同各具体项目的资质，不得将本合同的具体项目进行分包、转包（设计除外），否则甲方有权解除本合同，乙方须向甲方支付本合同总金额（肆佰万元整人民币）的10％作为违约金，甲方有损失的，乙方还须另外赔偿……”。在“五、双方权利义务”中约定“……6.双方问题友好协商为主，如有不可调和之矛盾，向项目所在地人民法院提起诉讼。由于诉讼所发生的鉴定费、律师费等费用，由责任方承担”。在“七、作业时间流程”中约定‘‘项目全体完成时间为150个工作日，从签订合同之日起到验收合格、成果移交为止。图纸设计，前期准备工作，规划设计部分及品牌形象部分（30）个工作日完成（修改另计）。建筑施工部分及室内装修部分（110）个工作日完成（以工程开工报告为准），配套用品部分及形象导入部分（10）个工作日完成（修改另计）”。在‘‘八、实施阶段安全责任及违约责任”中约定“……违约责任：合同签订之日起如果甲乙双方任何一方不履行本合同，违约方向守约方支付合同项目总金额10％的违约金。乙方所完成的每个具体项目必须符合国家质量标准或符合甲方指定的标准，否则由乙方负责直至达标并向甲方支付人民币10万元作为质量违约金。因此造成项目的延误须按上述第四条第五项的标准对甲方另行赔偿”。在“九、项目结束即成果移交”中约定“项目结束以甲方和相关部门（综合验收）验收合格为准。项目结束后乙方向甲方提供相关成果如下：1.可立即投入办公及生活、生产等的合格厂区（水电暖、设施、建设、装修、配套用品等都符合国家规定及合同约定的验收标准）。2.可印刷用所有设计类点资源文件。3.全套项目成果资料（全程代理部分资料、规划及设计部分资料、建筑施工部分竣工资料、室内装修部分竣工资料、配套用品部分资料、品牌形象部分资料、形象导入部分等资料）。4.形象规范手册。在“十、收费与甲方向乙方付款方式”中约定“按甲方审定的所有项目内容，项目总费用固定包干价肆佰万整人民币（包税）。1.（合同签订后甲方按项目总额支付设计预付款2％，即8万元。）；2.（规划设计全套图纸完成，并经甲方及主管部门审核通过，付项目总额的3％，即12万元。）；3.乙方施工人员及设备进场，甲方支付进度款：项目总额10％，人民币肆拾万元整；4.建设施工部分及室内装修部分，乙方每月向甲方提供施工进度书面报告，甲方在10日内审核，甲方在10日内按审核完成的工程量的60％进度款支付；5.全部项目结束，甲方与相关部门验收合格后，由乙方出具全项目总额发票后，甲方支付至项目总额的95％（包含以前所付款项）；6.质保期结束，甲方分阶段支付保修金：项目总额5％，人民币贰拾万元整；7.甲方需按时拨付工程款，违约按合同第八条追究违约责任”。在“十一、其他事宜”中约定“……2.本合同包含的附件及图纸部分有同等法律效力”。在附件3“建筑施工部分”中约定“原则：在合同规定参数内，以国家相关质量标准为准。若未达到国家验收标准，相关经济损失由乙方负责，甲方有权停止支付一切款项”。在“基建说明”中约定“本工程的综合工程其中有办公楼、商铺、宿舍及食堂、厂房及附属设施”。
其后，由于深圳松填汇公司决定在商铺原两层的基础上增加一层，双方于2006年9月25日签订《补充协议》，该协议“六、工程造价”中约定“本协议按增加工程面积包干计算：人民币40万元整”。
2007年6月9日，重庆松填汇公司（甲方）与海丰公司（乙方）在永川工业园管委会、建委、招商办、质监站等相关职能部组织下召开协调会，会后双方在原合同约定的基础上，就本工厂工期、进度、质量、付款方式、原总承包合同有争议工程量的结算及计价方式重新签订了《协议》，该协议约定：一、乙方承诺：商铺（综合楼）工程（原合同约定为砖混结构），乙方按已审定的施工图（现审定施工图为框架结构）进行施工，由此增加工程费用约45万元整，甲方不增加费用，由乙方自行承担，层高按原合同执行；二、原合同总造价：原合同约定的工程范围，总造价440万元整按原合同约定执行；三、原合同中有争议的工程量，经甲、乙双方协商，达成如下条款：1.构筑物基础、轻钢厂房内生产用循环水池、厂房内功能隔断及吊顶、综合楼员工宿舍隔断（满足原合同约定的约800㎡）、办公楼二层屋面防滑砖（300mm×300mm）、所有原合同约定的施工构筑物的外装饰（外墙装饰均为外墙砖，外墙砖按12元／㎡内由乙方自行采购经甲方认可或由甲方代购，所产生的费用从总价中扣出），中门、化粪池（满足250人使用）、综合楼局部现浇（按图施工），以上增加工程量按45万元整包干计算，由甲方支付给乙方，付款方式按原合同执行；2.其它因甲方提出要求而增加的工程量由甲乙双方现场确定，增加工程量的计价原则：按重庆市99定额及相关配合文件计费；材料及人工费调整按重庆市造价信息2007年第三期执行，工程总造价下浮7％作为结算价（不含材料），乙方报送相关结算资料给甲方和中山组团，甲方结算审核期不得超过30天，否则视为认同；四、付款方式：1.商铺（综合楼）工程每完成一层砼、盖板，甲方即（完成节点二日内乙方继续施工）支付27万元整；2.其它工程量在每月25日前由甲方、监理认可已完成施工工程量，并由甲方委托有资质的专业工程造价咨询事务所在原合同约定时间内审核完毕，超期视为认可乙方所报工程进度金额，并按审核价的60％支付工程进度款，价款审核按本协议第三条第二款相关规定执行；3.松填汇工业园区大门（大门设计保持原设计风格，按原图施工，投资控制在14万元-18万元之间甲乙双方均不增加费用，增加或减少，按实调增或调减造价）、员工宿舍、中门等由乙方重新出图，甲方及监理两天内审核确定后按图施工，超期审核，工期顺延。工业园区内的园林绿化、给排水、供电部分、园区道路等乙方都应有明确的实施进度表，并按进度严格执行；4.如甲方不按时支付工程进度款，乙方有权停工，停工所造成的一切损失由甲方承担；5.当甲方对乙方建设松填汇工业园区的工程款项付至366万元整时，甲方不再支付工程进度款，剩余工程款支付方法按原合同执行，且乙方必须按甲乙双方所约定的工程进度按时、按质完工；五、工程质量：乙方必须按规范严格施工并通过相关部门验收，并在双方确认的时间内完成工程质量整改；六、协议生效之日起，90个工作日完工，乙方超期一天，甲方罚款300元／天，乙方提起一天，甲方奖励300元／天，以此类推；七、甲乙双方协议签字之前，乙方必须编排整个工程实施进度表（详见双方确认的工程实施进度表附件一，并严格按90个工作日完成目标工期），本协议内增加造价的工程内容附件二严格执行，若有违反（不可抗力因素除外），甲方有权视乙方违反合约，而终止本协议，并承担对甲方所造成的一切相关损失；八、乙方应在现场醒目地方建立如下内容的标识：1.工程概况；2.项目管理人及监督电话；3.施工现场平面图：4.安全生产；5.安全、文明施工要诀；6.消防保卫；九、除本协议约定的条款外，其它条款按原合同执行；十、本协议甲乙双方签字盖章之日起生效，并由园区中山组团出任公证人对甲乙双方工程质量、进度、进度款拨付等全过程监督，工程完工及工程价款结清后失效；十一、本协议一式五份，甲乙双方各执两份，工业园区保留一份。
2007年7月5日，重庆市永川区建筑工程质量监督站因发现重庆松填汇公司永川工业厂房、办公楼工程存在质量问题，向重庆松填汇公司及海丰公司发出《关于重庆松填汇科技发展有限公司永川工业厂房办公楼工程质量问题的通知》。同年8周20日，因厂房工程存在混凝土地面大面积开裂下沉等问题，该站再次向重庆松填汇公司、海丰公司、永川工程建设监理有限公司发出《关于对松填汇科技发展有限公司厂房暂停施工的通知》。接到该通知后，海丰公司向永川工程建设监理有限公司报送了关于处理重庆松填汇公司厂房地坪出现沉降一事的《方案审批表》，并征得监理公司的同意。
2007年9月5日，海丰公司因综合楼预制板及现浇板的质量问题向重庆松填汇公司发出《承诺书》一份，承诺由其调整并承诺如出现问题一切后果由其自行负责。
2007年10月18日，海丰公司向重庆松填汇公司报送了《施工技术方案申报表》，该表对海丰公司施工措施计划做了安排。重庆松填汇公司于2007年10月21日在该表的审批意见中写到“在乙方的进度表中，应有下列内容：1.园区内路灯；2.综合楼正前方的小广场。3.篮球场。4.办公楼右侧的路。上述四条应列入工程实施进度中，其余同意计划表实施”。
2008年1月11日，重庆松填汇公司、海丰公司、监理公司三方就海丰公司停止重庆松填汇公司厂房建设项目召开座谈会，形成如下决定：1.双方共同组建清理小组，清理小组由业主、监理、施工单位三方共同组成。2.在本次会议后两天内清理完工程项目，包括已作和未作的工程项目。3.同意把工程项目的清理、办理施工许可证、已完工程存在的工程质量整改同时推进，有关事宜在2008年1月14日开会确定。4.双方本着实事求是、友好合作的原则，共同把事情处理好。座谈会后，海丰公司撤场。
2008年1月13日，监理公司作出了《关于松填汇科技发展有限公司重庆永川研发生产基地工程的相关情况说明》，该说明载明：贵公司重庆永川研发生产基地工程从2006年6月份开始建设至今，已完成办公楼、商业楼（综合楼）、厂房工程及部分厂区道路和绿化，目前施工单位在未完成施工合同约定的施工内容和已完工的办公楼、厂房、商业楼（综合楼）未申请验收的情况下已退场，至今还有部分未完成工程或部分已完成工程与图纸不相符。监理公司并在该说明中具体记载了检查结果。
2008年6月3日，海丰公司因其重庆松填汇公司部分工程未修建或存在问题向恒星特公司发出《永川松填汇工程存在的问题及解决方案征求意见稿》，该意见稿载明了解决的办法、需要的天数及相应的建议。
2008年11月1日，重庆市永川区工程建设监理有限公司重庆松填汇科技发展有限公司一期工程监理部向恒星特公司发出了《施工质量问题报告》，该报告载明了海丰公司已完工程量存在的质量问题以及不符合原设计的情况。
2009年2月10日，重庆市永川区工程建设监理有限公司向恒星特公司发出《关于﹤深圳松填汇科技发展有限公司重庆永川项目全程运营合同﹥的工程情况说明》，该说明载明了海丰公司就重庆松填汇公司重庆永川研发生产基地工程未完成施工合同约定的施工内容、完成部分工程与图纸不相符以及深圳松填汇科技发展有限公司付款的情况。
一审另查明，2007年4月27日，重庆松填汇公司为海丰公司因工业厂房地面增加钢筋的间距增加工程款25000元；同日增加综合楼卫生间费用44000元；同年5月2日增加工业厂房设备循环水预埋管、人工费、材料费2000元；7月9日增加一层层高追加款30000元；同年8月1日增加配电房费用25000元；8月27日增加照明设备45000元。
一审庭审中，海丰公司陈述恒星特公司已支2388000元，恒星特公司陈述除支付前述款项外，还为海丰公司垫付或预付了部分款项。经核实恒星特公司举示的支付相应款项的证据，该部分款项共计943814.09元。
一审审理过程中，因双方对工程量产生分歧且无法达成一致意见，经多次协商后双方同意以2009年2月出具的监理报告作为海丰公司未作工程量的鉴定依据，但因鉴定的资料不足，鉴定机构无法对未完工部分进行鉴定，双方遂再次协商对已完工程部分进行鉴定。该院依法委托鉴定后，重庆兴立信工程造价咨询有限公司作出重兴立信司法鉴定中心［2013］鉴字第77号司法鉴定报告，该报告载明：关于重庆松填汇公司一期工程已完部分价值为5510741.50元。在此过程中，因海丰公司所做工程存在质量问题，双方选定后勤工程技术司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具的后司鉴字（2012）第014号《司法鉴定意见书》载明：1.重庆松填汇科技发展有限公司一期工程办公楼的地基基础和主体结构均满足安全要求，但存在较严重的层面和墙面渗漏等施工质量缺陷，影响其正常使用，应做维护、维修处理。2.重庆松填汇科技发展有限公司一期工程厂房的上部主体结构承载力满足安全要求，但部分桩基础施工质量不良、为Ⅲ类桩，不满足安全要求，且存在较严重的围护墙体裂缝、渗漏等施工质量缺陷，该房屋结构不安全，应做加固、维护处理。3.造成该厂房、办公楼墙体渗漏、霉变的主要原因为铝合金窗施工质量不良、面砖施工质量不良、墙体抹灰施工质量不良、屋面及女儿墙防水施工质量不良。4.造成厂房底层8轴线附近墙体裂缝、沉陷的主要原因为墙体地基承载力不足、基础设计不良、施工随意性大等。5.造成该办公楼局部墙体裂缝、天棚抹灰脱落的主要原因为施工质量不良。6.造成该厂房3层天棚渗水的主要原因为厂房屋面防水层施工质量不良。
海丰公司一审诉称：2006年6月，海丰公司与恒星特公司的前身深圳松填汇公司签订《深圳松填汇科技发展公司重庆永川项目全程运营合同书》一份，约定海丰公司承担永川项目全程代理运作，项目固定包干价440万元。2006年9月25日，海丰公司与重庆松填汇公司、深圳松填汇公司签订补充协议一份，约定增加一层商铺的包干价为40万元整。2007年6月9日，海丰公司与重庆松填汇公司签订协议一份，对工程工期、进度、质量付款方式、原总承包合同有争议工程量的结算及计价方式等重新进行了约定。在合同履行过程中，海丰公司严格依约履行，而恒星特公司、重庆松填汇公司一直不依约履行付款义务，并在未与海丰公司办理结算、验收等手续的情况下强行搬入使用至今。综上，因恒星特公司、重庆松填汇公司的行为构成违约，故起诉要求二公司支付海丰公司工程款2721606元、从2008年1月11日起至付清之日止计算的利息、违约金561760.60元并赔偿损失100000元。
重庆松填汇公司辩称：重庆松填汇公司不是合同的相对方，不应承担责任。
恒星特公司辩称：恒星特公司并未违约，而是海丰公司在建设过程中存在分包、拖延工期、质量低劣等违约行为，故请求驳回海丰公司的诉讼请求。
恒星特公司一审反诉称，海丰公司与其签订合同后，未能按照合同约定履行义务，并给其造成损失，故起诉请求解除双方签订的《重庆永川项目全程运营合同书》及相关协议并由海丰公司赔付违约分包、转包违约金400000元、质量违约金100000元、逾期违约金1380000元、损失292600元、律师费50000元，同时赔偿多支出的工程款759714.09元，承担因工程质量问题导致的返修责任，将建设工程竣工验收相关的工程隐蔽记录、施工日志、建筑材料出厂合格、水、电资料等全部技术资料提交恒星特公司。
海丰公司辩称：海丰公司并不存在分包、转包行为，也未逾期施工，因此不应支付相应的违约金。恒星特公司未在合理期限内验收，应视为其已经验收，故不存在质量违约金的问题。损失和律师费用问题无事实和法律依据，要求驳回恒星特公司的诉讼请求。
一审法院认为：从本案事实看，深圳松填汇公司与海丰公司之间的合同项目应为重庆松填汇公司的片式钽电容生产开发培训项目的建设实施，虽然在本案中各有关当事人表述不一，但实为同一工程项目。
结合庭审，本案的争议焦点主要在于谁是承担责任的主体以及违约责任问题，对此该院分别评析如下：
一、关于承担责任的主体问题
合同责任的承担在于确定谁是合同的相对人以及是否有法律规定应当由非合同相对人承担责任。根据庭审核实的事实看，本案中海丰公司与恒星特公司签订的运营合同系双方之间的主合同，因此恒星特公司系该合同的相对方，相应的权利义务及责任理应由其承担。虽然在后来的履行过程中重庆松填汇公司以其名义签订了相应的合同，但海丰公司应当知晓其系代表恒星特公司，因此其签订的合同并不能在法律上及事实上形成由其承担责任的法律后果，其履行的行为仅能视为恒星特公司的履约行为，因该行为而产生的法律责任亦应有恒星特公司承担。故对海丰公司要求重庆松填汇公司承担责任的诉求，该院不予支持。
二、关于违约责任承担问题
根据庭审核实的事实分析，从形式上看海丰公司未能在约定的工期内完工，但从履行双方的主合同的实际情况看，双方不断地在变更设计，并不断在协商，因此不能从海丰公司未能在合同约定的工期内完工就视为其违约。对于房屋质量问题，从庭审核实的事实及鉴定机构出具的鉴定报告看，海丰公司修建的重庆松填汇公司的厂房及办公楼均不同程度存在质量问题，应当确认海丰公司在此方面存在违约行为。海丰公司对此认为即使存在质量问题，但因重庆松填汇公司擅自搬入，已经阻却了其因该违约行为而承担的责任。该院认为，判定是否因重庆松填汇公司的搬入而免除海丰公司的该方面违约责任在于是否因重庆松填汇公司的搬入导致了海丰公司所修房屋的质量无法进行评估或者说无法确认是否系因海丰公司的修建而导致。现有证据足以证明重庆松填汇公司的厂房质量问题系因修建而导致，而非重庆松填汇公司擅自搬入使用而导致，从另一方面分析，重庆松填汇公司是在海丰公司工程未做完且撤场后而搬入，从其搬入行为在一定程度上也是为了避免损失的扩大，这在一定程度上也是对海丰公司利益的一种保护，符合合同法效率价值以及社会资源最大化利用的价值追求，法律应当认可该行为。因此，海丰公司因修建房屋存在质量问题而应认定为违约。
对于工程款总额问题，庭审中虽对海丰公司已完工程部分进行评估，但该评估报告采取的是市值价格评估标准，而双方签订的合同对工程承包价款系采取包干形式，因此在评析恒星特公司是否足够支付了相应款项要仅仅依托双方约定承包价款的特殊性即包干价，不能完全依据评估结果进行评判。从庭审查明的事实看，恒星特公司应当支付海丰公司的工程款总计为5248249元。虽海丰公司庭审中要求恒星特公司支付办公楼回填、综合楼回填、增加电线电缆、地坪沉降等费用，但因其无法证明系双方认可的增加项目，该院不予采纳。对恒星特公司已付工程款问题。庭审中双方确认已付2388000元，主要差距在于恒星特公司认为其为海丰公司垫付或预付了部分款项应当计算到其向海丰公司所付工程款中。该院认为，双方之间合同的一个特殊性在于海丰公司系包干修建重庆松填汇公司的工程，从该合同的约定看，海丰公司应当将所有工程完成并能直接生产。因此在履行该合同中，恒星特公司没有义务向其他权利主体支付材料等相应费用。从庭审中重庆松填汇公司举示的支付相应款项的证据看，皆发生在海丰公司修建该工程之内，且皆与修建工程有关，因此在海丰公司无相反证据证明恒星特公司垫付相应款项系为其他事项之前，该院依法确认该部分款项即为恒星特公司向海丰公司支付的工程款，经核实该部分共计为943814.09元，加上双方确认的2388000元，恒星特公司共计支付海丰公司工程款3331814元。根据前述认定，即使海丰公司全部完工，恒星特公司付款也已经超过了60％，故恒星特公司在海丰公司未达到合同约定的其他验收合格条件时，无需再向海丰公司付款。
综上，因重庆松填汇公司并非合同相对方，其行为以及结果皆应由恒星特公司负责，故海丰公司要求重庆松填汇公司承担责任的诉求缺乏法律依据，该院不予支持。海丰公司因修建的工程存在质量问题，恒星特公司可以不付相应款项，因此恒星特公司未付其款项系保护自己权利的一种行为，不应视为违约行为，海丰公司可在完成合同义务即维修完毕并达到合同约定的其他条件后，再次主张其权利。故对海丰公司要求恒星特公司支付工程款的诉求，该院亦不予支持。
因双方实质上已终止合同，海丰公司亦已退场，因此该合同及相关协议已无履行的必要，故对恒星特公司要求解除《重庆永川项目全程运营合同书》及相关协议的诉求，该院予以支持。对恒星特公司要求海丰公司赔付分包、转包违约金400000元的诉求，因恒星特公司未举示足够证据证明海丰公司存在转包、分包。行为，故对该项诉求该院不予支持。对其要求海丰公司承担质量违约金100000元的诉求，因海丰公司修建厂房存在质量问题，该院予以支持。对其要求赔付逾期违约金1380000元的诉求，因海丰公司不能按照合同约定的期限完工系因双方不断变更设计而致，对该诉求该院不予支持。对恒星特公司要求赔偿损失292600元及律师费50000元的诉求，因现无证据证明给恒星特公司带来的损失及律师费用的具体数额，该院亦无法对其进行自由裁量，其可以另案提起诉讼，本案中该院不作处理。对要求海丰公司退还多支出的工程款的诉求，因恒星特公司尚需支付海丰公司工程款，其支付行为系其放弃抗辩权的一种体现，不能在支付之后再次要求退还，故对该诉求该院亦不予支持。对恒星特公司要求海丰公司因修建的工程存在质量问题承担返修责任的诉求，该院认为海丰公司已经承担了质量违约金且该院也已经在本判决书中叙明了恒星特公司可以另案处理因房屋质量问题的损失赔偿问题，而该项诉求亦已被承担质量违约金及赔偿损失所涵盖，故对该项单独请求，该院不再予以支持。恒星特公司要求海丰公司移交的相应资料的诉求，缺乏明确的事实依据，该院无法在本案予以支持，双方可于本案后另行处理。
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回重庆海丰建设工程集团有限公司的全部诉讼请求；二、解除重庆海丰建设工程集团有限公司与深圳市恒星特科技有限公司签订（原深圳市松填汇科技有限公司）于2006年6月26日签订的《深圳松填汇科技发展有限公司重庆永川项目全程运营合同书》、重庆海丰建设工程集团有限公司与深圳市恒星特科技有限公司（原深圳市松填汇科技有限公司）于2006年9月25日签订的《补充协议》、重庆海丰建设工程集团有限公司与重庆松填汇科技有限公司于2007年6月9日签订的《协议》；三、由重庆海丰建设工程集团有限公司赔付深圳恒星特科技有限公司质量违约金10万元；四、驳回深圳市恒星特科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29200元，保全费5000元，由重庆海丰建设集团有限公司负担；反诉案件受理费30000元，由深圳市恒星特科技有限公司负担28000元，重庆海丰建设集团有限公司负担2000元。
宣判后，海丰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判恒星特公司、重庆松填汇公司支付海丰公司工程款2721606元及利息、违约金561760.60元、经济损失l0万元；驳回恒星特公司一审全部反诉请求；恒星特公司、重庆松填汇公司承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：1.本案所涉合同是建设施工合同，合同的当事人分别是发包人和承包人。而具备建设工程发包人主体资格的应为计划机关批准的建设单位。恒星特公司、重庆松填汇公司所提供的重规建证永字［2007］27号建设工程规划许可证显示本案所涉项目的建设单位是重庆松填汇公司。因此，重庆松填汇公司具备涉案项目发包人资格。从合同签订情况看，重庆松填汇公司是以自己的名义与海丰公司签订的补充协议。在合同的履行过程中，重庆松填汇公司也一直是以自己的名义在履行发包人的权利义务。所以，海丰公司有理由相信重庆松填汇公司是合同的相对人。重庆松填汇公司是海丰公司履行本案所涉合同产生的建设成果的享有者，根据权利义务对等原则，重庆松填汇公司有义务向海丰公司支付工程款。2.对已完工程进行验收是恒星特公司、重庆松填汇公司作为发包人、建设单位应当履行的法定义务。从2008年1月11日海丰公司与恒星特公司、重庆松填汇公司达成协议后退场至一审判决，长达5年多的时间，恒星特公司、重庆松填汇公司一直未对海丰公司所完工程进行验收，并擅自搬入使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审判决对恒星特公司要求海丰公司承担质量违约金10万元的诉求予以支持，是错误的。3.一审判决认定恒星特公司、重庆松填汇公司应当支付海丰公司的工程款总计为5248249元是错误的。首先，重庆兴立信工程造价咨询有限公司作出的重兴立信司法鉴定中心［2013］鉴字第77号司法鉴定报告证明海丰公司己完部分工程的价值为5510741.50元。其次，一审判决以双方签订的合同对工程承包价款系采取的包干形式，因此不能完全依据评估结果对工程总款进行评判的论点与一审法院审理过程中的态度、观点自相矛盾。本案从2008年9月立案到海丰公司收到一审判决历时5年多的时间，一审法院把审理期限拖了如此长的理由就是必须对工程量进行鉴定。而鉴定结果出来后，一审判决却不予采用。4.一审判决认定恒星特公司共计支付海丰公司工程款3331814元是错误的。恒星特公司、重庆松填汇公司没有义务向其他权利主体支付材料等费用。既然没有义务，那又是谁让其向其他权利主体支付费用的呢。谁让其支付的，其找谁去。如没人让其支付，其自愿支付的话，就应自己承担相应的后果。另外，根据权利义务的对等性，恒星特公司、重庆松填汇公司也没有权利代海丰公司支付相应费用。一审中，恒星特公司、重庆松填汇公司没有举示任何证据证明海丰公司授权其代海丰公司支付相应费用，因此其向其他人支付相应费用的后果不应由海丰公司承担。恒星特公司、重庆松填汇公司举示的票据显示，该系列款项并非都发生在海丰公司修建该工程期间，也并非都与修建工程有关。即使都发生在海丰公司修建该工程期间，也都与修建工程有关，也不能证明该系列款项是海丰公司修建该工程产生的，应由海丰公司承担。换句话说，恒星特公司、重庆松填汇公司必须证明该系列款项是海丰公司修建该工程产生的，应由海丰公司承担的必要费用，否则，其向其他主体支付的后果就不能及于海丰公司。而恒星特公司、重庆松填汇公司一审举示的证据并不能证明该系列款项是海丰公司修建该工程产生的，是海丰公司应承担的必要费用。5.重庆兴立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告证明海丰公司已完部分工程的价值为5510741.50元，恒星特公司、重庆松填汇公司已付工程款为2388000元。所以，一审判决认定恒星特公司、重庆松填汇公司付款已超过60％不正确。其次，海丰公司与恒星特公司、重庆松填汇公司之间的合同通过2008年1月11日召开的座谈会已经解除。所以，一审判决认为应按合同约定付款的观点不成立。6.一审判决认定因海丰公司修建的工程款存在质量问题，恒星特公司、重庆松填汇公司可以不支付相应款项，海丰公司可在完成合同义务即维修完毕并达到合同约定的其他条件后，再次主张权利，从而对海丰公司要求恒星特公司、重庆松填汇公司支付工程款的诉求不予支持，是错误的。首先，恒星特公司、重庆松填汇公司在双方协议解除合同后，未对海丰公司已完工程进行验收的情况下，擅自搬入使用长达5年多的时间，海丰公司可以不对恒星特公司、重庆松填汇公司擅自使用的工程履行维修义务。其次，海丰公司与恒星特公司、重庆松填汇公司之间的合同已经解除，恒星特公司、重庆松填汇公司不能再依赖原合同所约定的付款条件作为拒绝付款的依据。再次，一审判决认为海丰公司可在维修完毕后再次主张权利的观点与其驳回恒星特公司、重庆松填汇公司要求海丰公司承担返修责任的诉求是自相矛盾的。最后，一审法院在经过5年多的审理后，要求海丰公司维修完毕后再次主张权利，不仅严重损害了海丰公司的利益，也浪费国家司法资源，增加诉累。7.一审判决驳回海丰公司要求恒星特公司、重庆松填汇公司支付违约金、赔偿损失的诉求是错误的。海丰公司一审中所举示的月进度书、发文薄等证据显示，在合同履行过程中，恒星特公司、重庆松填汇公司一直存在拖延付款等违约行为。根据合同第八条关于违约责任的约定，恒星特公司、重庆松填汇公司应向海丰公司支付违约金。8.一审判决解除海丰公司与恒星特公司、重庆松填汇公司签订的《深圳松填汇科技发展有限公司重庆永川项目全程运营合同书》及补充协议系画蛇添足、多此一举，且违背了契约自由、意思自治原则。首先，海丰公司与重庆松填汇公司、恒星特公司之间的合同通过2008年1月11日召开的座谈会已经解除。其次，按照契约自由原则，当事人之间订立合同、解除合同，属意思自治范畴。人民法院判决当事人之间订立合同或解除合同，都有悖于契约自由、意思自治原则，且于法无据。
恒星特公司、重庆松填汇公司辩称：1.虽然重庆松填汇公司以自己的名义与海丰公司签订补充协议，此系因涉案合同的履行地在重庆市永川区，而恒星特公司位于深圳市，对涉案合同的履行存在诸多不便，于是授权委托重庆松填汇公司代为履行合同的相关权利义务。在合同的履行过程中，恒星特公司及海丰公司从未协商将涉案合同中恒星特公司的权利义务概括转让给重庆松填汇公司。因此，重庆松填汇公司并非涉案合同的当事人，根据合同相对性原则，无需承担合同义务。2.恒星特公司已超额向海丰公司支付工程进度款，因涉案工程存在严重质量问题，依据合同约定及法律规定，恒星特公司无需再向海丰公司支付剩余工程款。3.恒星特公司已按合同约定支付工程进度款，并不存在违约行为。相反，海丰公司施工的工程存在严重的质量问题及其延误工期的行为已根本违约，此系导致涉案合同最终无法履行的根本原因，海丰公司请求恒星特公司支付违约金及赔偿损失，没有事实依据和法律依据。4.关于工程质量违约金，海丰公司建设的工程存在严重质量问题，双方在合同中也约定了工程质量违约金，海丰公司以恒星特公司擅自使用了涉案工程而主张免责，没有事实根据和法律依据。根据原审判决查明的事实及鉴定机构出具的报告，海丰公司建设的工程存在众多严重的质量问题。依据《重庆永川项目全程运营合同书》第八条违约责任的约定，海丰公司应向恒星特公司支付10万元质量违约金。如上所述，海丰公司不但未按座谈会决定整改质量问题，反而极度不负责任地单方撤场离开，且未提交任何涉案工程的验收资料。在此情况下，为了避免损失进一步扩大，恒星特公司才进驻涉案工程并另行组织对工程质量问题进行整改、完成剩余工程，争取有效利用厂房和办公楼、尽快投入生产，恒星特公司使用部分涉案工程是不得已的行为。5.关于工程款总额，双方已书面明确涉案工程存在未履行的合同项目，因此涉案工程款总额应减去海丰公司未履行部分的价值，但原审判决并未对此扣减，其认定工程款总额明显错误。涉案合同总价为包干价440万元，重点需要指出的是，其项目内容为7个部分，不仅包括建筑施工部分，还包括全程代理、规划设计、室内装修、配套用品、品牌形象、形象导入等6个部分，且双方对该7个部分各自的包干价是多少，未予明确。海丰公司仅对部分工程施工，且存在工程质量问题。在计算包干价内的工程款数额时，应扣减掉海丰公司未完成的配套用品部分（合同附件5约定的该部分价值为105600元）、品牌形象、形象导入等部分的价款。双方在2008年1月11日的座谈会中就已明确涉案工程存在未开工建设的工程项目，但原审法院在未进行查明该部分工程价值的情况下，就直接将该部分价款纳入到恒星特公司应付的总价款中明显错误。同时，对于海丰公司主张的办公楼和零星工程款226249元，在原审质证程序中，恒星特公司对此已非常明确地提出了异议，原审法院在未予查明的情况下，径直将该部分价款纳入到恒星特公司应付的总价款中明显错误。6.关于恒星特公司已支付工程款3331814元的事实，原审法院认定正确，应予以维持。首先，海丰公司在一审程序中认可了恒星特公司支付了工程款2388000元。其次，根据恒星特公司提交的证据，在涉案工程的施工期间，恒星特公司代海丰公司支付了943814．09元的材料款，上述款项的支付且皆发生在海丰公司修建该工程时间之内，且均与修建涉案工程有关。该款项本应由海丰公司支付，在恒星特公司代海丰公司垫付的情况下，该笔款项应当计入工程款总额。
恒星特公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第四项，改判海丰公司向恒星特公司支付违法分包、转包违约金400000元、逾期违约金1380000元、损失292600元；海丰公司退还工程款759714.09元；海丰公司承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：1.一审认定恒星特公司应当支付海丰公司的工程款总计为5248249元，属认定事实不清。涉案合同总价为包干价440万元，其项目内容为7个部分，不仅包括建筑施工部分，还包括全程代理、规划设计、室内装修、配套用品、品牌形象、形象导入等六个部分，且双方对该7个部分各自的包干价是多少，未予明确。现合同的履行程度仅部分履行至建筑施工部分，且建筑施工部分亦未完全履行。在计算包干价内的工程款数额时，应扣减掉海丰公司未完成的配套用品（合同约定的该部分价值为105600元）、品牌形象、形象导入等部分的价款，一审判决对此未予扣减。双方当事人在2008年1月11日的座谈会中就己明确涉案工程存在未作的工程项目，但一审法院未对该未作项目进行查明并确认该部分价值的情况下，就直接将该部分价款纳入到恒星特公司应付的总价款中，明显错误。2.海丰公司主张的办公楼和零星工程款226249元，在一审质证程序中，恒星特公司明确提出异议，一审法院在未予查明的情况下，径行将该部分价款纳入到恒星特公司应付的总价款中，亦属错误。3.海丰公司存在逾期完工的事实，一审判决认定海丰公司不能按照合同约定的期限完工系不断变更设计所致，没有事实依据。涉案工程虽存在增加工程的事实，但根据双方的实际履行情况，在增加工程时如海丰公司需延长工期，须由海丰公司提出申请，并最终由恒星特公司决定顺延工期的天数。本案中，海丰公司仅对商业面门工程增加一层层高提出顺延工期，对其他增加工程未提出顺延工期的申请，这表明海丰公司对其他增加工程不会导致工期延长是认可的。事实上，海丰公司最终未能完工的原因系因其施工的涉案工程存在诸多质量问题不断返修，且多次被相关部门勒令整改所致，与变更设计无任何关联。4.涉案工程存在严重的质量问题，海丰公司无权就质量不合格部分工程收取工程款，应当返还该部分工程款。一审法院已查明涉案工程多处存在质量问题，恒星特公司在不知晓涉案工程质量的情况F，按照合同约定的付款进度向海丰公司支付了相应工程款，并非放弃相关权利，而是重大误解，海丰公司应将该部分工程款返还给恒星特公司。5.恒星特公司提供了多份由海丰公司指定的涉案工程现场代表游钦学与案外人签订的分包协议及承包协议，足以证明海丰公司存在违法分包、转包的事实。
海丰公司辩称：1.本案所涉合同约定的工程价款包括两部分，一部分为包干价，一部分是因重庆松填汇公司提出要求而增加的工程量部分。包干价部分的金额为485万元。因重庆松填汇公司提出要求而增加的工程量包括工业厂房增加钢筋间距、增加综合楼卫生间、增加工业厂房设备循环水预埋管、增加层高、增加配电房、增加照明设备、办公楼加层及零星签证、增加电线电缆、办公楼回填、综合楼回填、地坪沉降等，共计1026379.7元。所以，重庆松填汇公司称合同总价为包干价440万元，与事实不符。2.2006年6月26日，双方签订《深圳松填汇科技发展有限公司重庆永川项目全程运营合同书》后，重庆松填汇公司于2006年12月30日才取得建设用地规划许可证，于2007年4月10日才取得建设工程规划许可证，且在合同的履行过程中，重庆松填汇公司不断对设计提出变更、增加工程量，所以海丰公司不存在工期逾期的违约行为。3.在后勤工程技术司法鉴定中心2012年1月11日开展鉴定工作前，重庆松填汇公司已使用本案所涉建设工程4年多的时间，远远超过了《深圳松填汇科技发展有限公司重庆永川项目全程运营合同书》约定的壹年和贰年的保修期。虽然一期工程厂房桩基存在质量瑕疵，但根据后司鉴字（2012）第014号司法鉴定意见书的鉴定结论，只需做加固、维护处理。重庆松填汇公司本应在双方达成停工协议，海丰公司退场后，及时对海丰公司所完工程进行验收。正是重庆松填汇公司未经验收，就擅自使用建设工程的行为造成前述桩基瑕疵未及时发现、整改。所以，重庆松填汇公司所说工程存在严重的质量问题，海丰公司无权就质量不合格部分工程收取工程款，应当返还该部分工程款的理由不成立。4.一审判决认定恒星特公司未举示足够证据证明海丰公司存在转包、分包行为是正确的。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案一审法院在变更合议庭后，重新开庭审理本案。在要求海丰公司陈述诉讼请求时，合议庭直接询问海丰公司是否变更诉讼请求，海丰公司当即陈述“从08年1月11日起至付清之日止加算利息，其余诉讼请求不变”。海丰公司增加提出的该项请求符合上述司法解释规定的程序，且一审合议庭并未表示不同意海丰公司增加诉讼请求，恒星特公司、重庆松填汇公司亦未提出异议，因此，海丰公司提出的关于利息的请求应视为其增加的诉讼请求，应予以合并审理。但一审判决并未列入海丰公司关于利息的诉讼请求，亦未予以处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审”。另外，本案对涉案工程的已完成部分、未完成部分、工程总造价的确定方法、在涉案工程存在质量问题的情形下海丰公司以何种形式承担维修责任等问题，存在认定事实不清的情况。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2008）永法民初字第03401号民事判决；
二、本案发回重庆市永川区人民法院重审。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 向 奇