江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1040号
上诉人（原审原告）马翠兰，女，汉族，1958年1月28日生，居民。
委托代理人伍琴，女，汉族，1984年1月2日生，律师，系上诉人马翠兰女儿。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第八二医院。
法定代表人杜云翔，该医院院长。
委托代理人刘枫，该医院副院长。
委托代理人赵严，该医院医务处助理。
上诉人马翠兰与被上诉人中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）医疗损害赔偿纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年4月28日作出（2013）河民初字第5168号民事判决，上诉人八二医院对该判决不服，向本院提起上�。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人马翠兰的委托代理人伍琴、被上诉人八二医院的委托代理人刘枫、赵严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年8月8日，原告马翠兰因持续性腹痛、腹胀20天余到被告八二医院住院治疗，经诊断为肠梗阻、结肠癌术后、贫血。2009年8月10日，原告马翠兰乙肝两对半检查结果正常。2009年8月18日，原告马翠兰行剖腹探查术，2009年9月8日出院。2010年1月5日，原告马翠兰再次入住被告八二医院，主诉为结肠癌术后4月余。2010年1月6日，乙肝检查出现异常，在2010年1月7日病程记录中记载患者三大常规、肝肾功能、血糖、乙肝两对半等检查均正常。2010年1月9日，原告马翠兰行结肠造瘘口还纳术，2010年1月22日出院，未有材料显示被告八二医院明确向原告马翠兰书面告知乙肝检�异常的情况。2011年8月14日，原告马翠兰到一院检查乙型，报告单显示检查结果异常，原告马翠兰陈述其是2011年8月18日知道该结果的。2012年8月17日，原告马翠兰向被告八二医院发函主张权利。原告马翠兰分别于2012年4月14日、2013年7月21日到金湖县人民医院对乙肝进行检查，产生费用合计240元。
原告马翠兰认为其是在被告八二医院住院治疗期间感染了乙肝病毒，为此提供了以下证据：1、2009年8月10日在被告八二医院处乙肝检查报告单，显示检查结果正常。2、2010年1月6日，在被告八二医院处乙肝检查报告单，显示检查结果异常。3、2010年1月22日出院记录，被告八二医院未告知其感染乙肝病毒。4、2011年8月14日一院乙肝检查报告单，说明其患有乙肝的事实。5、2013年9月1日，其丈夫伍光东乙肝检查报告单，说明其丈夫不是乙肝患者，排除性生活感染的途径。被告八二医院�上述证据的真实性均没有异议，但是认为2009年8月10日检查指标虽然为“阴性”，但不能排除患者没有感染乙肝或存在乙肝，因为各项指标与体内肝炎病毒的复制有关，假如乙肝患者处于稳定阶段，病毒没有明显的复制，各项指标可能是有变化的，甚至是正常的，原告马翠兰提供的证据不能证明其是在被告八二医院处感染乙肝病毒。
经原审法院释明后，原告马翠兰坚持不申请对被告八二医院的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与其乙型肝炎病毒的感染是否存在因果关系以及原因力大小等进行鉴定。
原审原告马翠兰诉称，我于2009年8月8日-2009年9月8日、2010年1月5日-2010年1月22日，两次在被告八二医院住院治疗。2011年8月，我到淮安市第一人民医院（以下简称一院）检查身体时得知感染乙型肝炎。为此，我到被告八二医院处查询当时在该院住院的病案资料，发现2010年1月在该院进行结肠造瘘口还纳术的术前检查的时候，乙肝两对半的检查即显示异常。我查询2009年8月住院的病案资料时，发现当时的乙肝两对半检查结果正常。我认为，我是在被告八二医院住院治疗期间感染乙型肝炎病毒，被告八二医院为推卸责任，不仅未尽到必要的告知义务，在第二次出院记录中也隐瞒了真实的检查结果。请求判决被告八二医院赔偿医药费240元，精神抚慰金49760元，共计50000元，并承担本案诉讼费。
原审被告八二医院辩称，原告马翠兰称在一院检查发生感染乙肝，但是在2012年8月18日前，原告马翠兰未向我方或其他部门主张过权利，原告马翠兰主张已经超过1年诉讼时效。原告马翠兰称我方未尽到告知义务不是事实，我方在给原告马翠兰输血前就明确告知输血可能存在的风险，其中包括感染乙肝的可能。2010年1月8日，对原告马翠兰进行第二次手术前，明确告知其丈夫伍光东患者存在乙肝感染，并有相关签字。乙型肝炎病毒的感染有多种途径，不仅仅是输血途径、密切接触，生活中任何皮肤破损或者体液等都可以传播。我方的医疗文书局部有瑕疵，但与原告马翠兰的乙型肝炎病毒的感染没有因果关系，请求驳回原告马翠兰的诉讼请求。
原审判决认为，原告马翠兰在得知自身感染乙肝病毒后，于2012年8月17日向被告八二医院发函主张权利，后就纠纷与被告八二医院协调，因此本案诉讼未超过诉讼时效。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到说明义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。
依照上述规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案原告马翠兰到被告八二医院处治疗，双方形成医疗服务关系。原告马翠兰出院后，发现其感染了乙肝病毒，认为是在被告八二医院住院治疗期间感染，被告八二医院不予认可。经原审法院释明后，原告马翠兰坚持不申请对诊疗行为的过错、因果关系等进行鉴定，而从原告马翠兰提供的证据看，其所感染的乙肝病毒是否是在被告八二医院住院治疗期间感染，与被告八二医院的诊疗行为存在因果关系不清楚，因此，原告马翠兰要求被告八二医院承担赔偿责任，证据不足，不予支持。
被告八二医院自认医疗文书有瑕疵，其在对原告马翠兰治疗过程中，与原告马翠兰沟通不够，引发诉讼，被告八二医院应承担本案的诉讼费用。经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决：驳回原告马翠兰的诉讼请求。案件受理费1050元，由被告八二医院负担。
一审宣判后，马翠兰不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人第一次在被上诉人处住院是2009年8月8日至2009年9月8日，再次在被上诉人处住院是2010年1月5日，同年1月6日被上诉人查出乙肝检查发现异常，但在2010年1月7日病程记录中记载患者乙肝检查正常，2010年1月22日出院记录中记载患者乙肝检查也正常，故被上诉人通过多种方式隐瞒了上诉人被感染乙肝病毒的事实。2、上诉人认为自己是在第一次住院即2009年8月8日至2009年9月8日期间被感染乙肝病毒的，也符合医学上乙肝病毒感染的“窗口期”，被上诉人是为了推卸责任才不履行如实告知义务，并通过故意写错医疗文书来隐瞒事实真相。3、一审法院以上诉人不申请对诊疗行为过错、因果关系进行鉴定，认定上诉人的主张证据不足，属适用法律错误。上诉人认为被上诉人未履行及时如实告知义务，导致上诉人未及时对症治疗，导致其精神、心理上造成一定的伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）款规定，上诉人已经举证证明被上诉人诊疗活动违反有关诊疗规范的规定，且医疗文书有瑕疵，可以推定被上诉人在诊疗过程中存在过错，应判决被上诉人承担侵权责任，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人八二医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为，上诉人主张其在被上诉人处第一次住院期间感染了乙肝病毒，再次在被上诉人处住院期间已查出上诉人乙肝异常，但被上诉人未履行告知义务，导致上诉人未及时对症治疗，导致其精神、心理上造成一定的伤害，且医疗文书有瑕疵，可以推定被上诉人在诊疗过程中存在过错，应判决被上诉人承担侵权责任。对此，本院认为，上诉人虽两次在被上诉人处住院，但其无直接证据证明其感染的乙肝病毒是在被上诉人处感染的，也无法证明是由于被上诉人的医疗过错造成的，且被上诉人在相关诊疗过程中已履行了告知义务。在一审中，一审法院已向上诉人释明，但上诉人马翠兰坚持不申请对诊疗行为的过错、因果关系等进行鉴定，而从其提供的证据看，其所感染的乙肝病毒是否是在被上诉人处治疗期间感染，与被上诉人的诊疗行为有无因果关系证据不足，故原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，对上诉人主张被上诉人的医疗文书有瑕疵，应推定其在诊疗过程中存在过错，应判决其承担侵权赔偿责任的上诉请求，因无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人马翠兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 李前兵
审判员 张兆宇
二〇一四年七月十六日
书记员 王政霞