浙江省东阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0783行初67号
原告包庆新，男，汉族，住东阳市。
被告东阳市国土资源局，住所地东阳市行政中心西楼。
法定代表人张龙明，局长。
委托代理人（特别授权）唐园，浙江良济律师事务所律师。
第三人包忠金，男，汉族，住东阳市。
第三人东阳市南马镇华西村民委员会，住所地东阳市南马镇华西村。
原告包庆新认为被告东阳市国土资源局不履行查处破坏基本农田法定职责，于2016年9月7日诉至本院，本院于同年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理。因东阳市南马镇华西村民委员会与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。原告包庆新，被告东阳市国土资源局的负责人包跃华及委托代理人唐园到庭参加诉讼。两第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包庆新诉称，其在东阳市南马镇华西村张西院自然村东塘里背承包了0.4亩基本农田，享有30年承包权，起止日期为1998年11月8日至2028年11月7日。第三人包忠金于2016年4月10日至11日雇用挖掘机将该地块用石子和混合土覆盖至50多厘米，进行了破坏和占用。原告于2016年4月10日上午向被告东阳市国土资源局报案，南马国土资源分局工作人员于2016年4月11日下午到达现场，没有责令第三人包忠金停止违法行为就离开现场。原告因赖以生存的基本农田被非法占用和破坏而失去生活保障，于2016年4月18日书面向被告东阳市国土资源局报案，要求依法立案查处，被告于2016年6月20日作出信访事项答复意见书，答复称：经查，南马镇华西村张西院自然村负责人包忠金于2016年4月11日未经批准擅自在张西院东塘里背地块动工平整土地，我局南马国土资源分局工作人员于4月11日下午到达现场制止并上报南马镇人民政府，后该地块一直未再动工。根据《浙江省土地监察条例》第二十一条、《国土资源行政处罚办法》第十一、十二、三十二条的规定，被告对正在实施的违法行为应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止，并在十个工作日内予以立案，自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。被告对正在实施违法行为的第三人包忠金既没有下达责令停止违法行为通知书，也没有依法作出立案决定。根据《中华人民共和国基本农田保护条例》第三十三条的规定，被告应当责令第三人包忠金改正或恢复原种植条件并作出行政处罚，而被告没有依法履行其法定的土地监管职责，特诉至法院，请求法院判决被告履行查处第三人包忠金破坏基本农田违法行为的法定职责。
原告向本院提供了以下证据材料：1、浙江省农村集体土地承包权证，用以证明原告合法拥有坐落在东阳市南马镇华西村张西院自然村东塘里的0.4亩基本农田的土地承包权；原告与本案存在法律上的利害关系，符合诉讼条件。2、关于对基本农田破坏的紧急报告，用以证明原告依法向被告举报第三人包忠金破坏和占用原告合法拥有的基本农田。3、东阳市国土资源局作出的《信访事项答复意见书》，用以证明违法行为系第三人包忠金个人行为；被告虽然向原告和第三人包忠金分别送达了《信访事项答复意见书》和《责令停止违法行为通知书》，但被告至今未对第三人违法行为作出立案决定；被告没有依法责令第三人包忠金改正或恢复原种植条件，没有作出行政处罚。
被告辩称，首先，被告已经作出答复，不存在不履行法定职责情形。被告于2016年5月16日收到原告提交的《关于对基本农田破坏的紧急报告》，经调查后于2016年6月20日作出《信访事项答复意见书》，告知:南马镇华西村张西院自然村村负责人包忠金于2016年4月11日未经批准擅自在张西院东塘里背地块动工平整土地，我局南马国土资源分局工作人员于4月11日下午到达现场制止并上报南马镇人民政府，后该地块一直未再动工。该答复书于2016年6月23日邮寄送达给原告。其次，原告与本案不存在法律上的利害关系。原告包庆新户的0.4亩承包地已于2014年5月由南马镇华西村张西院自然村村集体收回、重新抓阄分配，原告与被告是否履行查处职责没有利害关系。最后，第三人包忠金系南马镇华西村张西院自然村负责人，土地平整行为系经村民代表和村二委商议后代表村集体的行为，非个人行为，且目前该地块已覆盖绿色植被，种植条件未破坏，请求法院判决驳回原告包庆新的起诉。
被告在举证期限内向本院提供了以下证据材料：1、关于对基本农田破坏的紧急报告；2、关于东阳市南马镇华西村张西院自然村信访事项的调查报告；3、责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书及送达回证；4、信访事项答复意见书及送达回证。证据1-4用以证明被告已经履行了法定职责。5、2013年11月21日和2014年4月3日的公告两份；6、2014年4月21日和2014年7月20日的会议记录两份；7、证明；8、法定代表人身份证明书；9、2016年4月8日的会议记录；10、南马国土资源分局对包忠金的询问笔录。证据5-10用以证明原告的责任田已由村集体收回并重新分配；平整土地行为系村集体行为，非第三人包忠金的个人行为；原告与本案没有利害关系。11、照片，用以证明原告原先的责任田没有被破坏。
第三人东阳市南马镇华西村民委员会和第三人包忠金未作答辩，第三人包忠金在庭前向本院提供了以下证据材料：1、东阳市南马镇华西村集体使用标准厂房总平面布置图；2、建设用地规划许可证；3、南马镇张西院村关于集体收回第三批责任田开发经济林的公告；4、2013年11月19日关于农村建设事宜会议记录；5、2016年4月8日村民代表及老年协会成员参加的相关会议记录；6、2014年7月20日村留置地块处理会议记录；7、2014的6月20日包庆新田块处理会议记录；8、2015年1月31日粮食补偿款发放会议记录；9、村公告二张；10、村民领取粮食补偿款的依据。
经庭审质证，原告对被告证据1没有异议。对被告证据2、3、4的合法性有异议，认为被告对第三人包忠金破坏基本农田的违法行为没有立案也没有查处，不履行法定职责事实清楚。被告作出行政行为的时间是2016年6月20日。对被告证据5、6、7的合法性有异议，原告认为根据村民委员会组织法第二十四条和二十八的规定，土地承包经营方案和村集体经济项目的立项方案必须由村民会议讨论决定，两份公告不符合法律规定，属于违法的无效证据。两份会议记录是党员扩大会议和支部活动记录，不能作为行政执法的依据，且会议内容明显违反村民委员会组织法的相关规定，属于违法的无效证据。被告作出的《责令改正违法行为通知书》和《信访事项答复意见书》认定是第三人包忠金的个人行为，与该组证据相矛盾，不能达到被告认为是村集体行为的证明目的。这组证据系被告在原告起诉后收集的证据，不能作为认定行政行为合法的依据。证据7的落款日期是2016年9月26日，明显在原告起诉之后，所以证据5、6、7是无效的证据。对被告证据8的合法性有异议，认为第三人包忠金不具备法定代表人的资格，属于无效证据。对被告证据9的合法性有异议，认为不符合土地管理法的相关规定。对被告证据10的合法性有异议，询问时间为2016年9月22日系被告在诉讼过程中收集的证据，属于无效证据。对被告证据11原告认为与事实不符，其责任田的种植条件已严重被破坏。被告对原告证据1的证明目的有异议，该承包地已于2014年由村集体收回，属于村集体土地。对原告证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。对原告证据3，被告认为与被告收到的落款时间不一致，被告收到的落款时间是2016年5月9日，原告提供的是2016年4月18日。两第三人经本院合法传唤未出庭视为放弃质证权利。
本院对上述证据认证如下：对原告证据1、3的真实性、合法性、关联性本院予以确认。对原告证据2与被告证据1的落款日期不一致，因原告对被告证据1无异议，以被告证据1为准。对被告证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性本院予以确认。被告证据5、6、7、8、9不能证明原告与本案没有利害关系。被告证据10系诉讼过程中被告自行向第三人收集的证据，没有合法性，本院不予采纳。被告证据11不符合证据的形式要件，本院不予确认。
经审理查明，原告系东阳市南马镇华西村张西院自然村村民，于1998年11月13日取得农村集体土地承包权证，位于案涉举报地块，承包期限为30年，起止日期为1998年11月8日至2028年11月7日。原告向被告提交了一份《关于对基本农田破坏的紧急报告》，称自己合法拥有的耕地被第三人包忠金破坏了种植条件，要求被告履行查处第三人包忠金破坏基本农田的法定职责，责令第三人包忠金改正，恢复原种植条件。被告于2016年6月20日作出《信访答复意见书》，告知：经查，南马镇华西村张西院自然村村负责人包忠金于2016年4月11日未经批准擅自在张西院村东塘里背地块动工平整土地，我局南马国土资源分局工作人员于4月11日下午到过现场制止并上报南马镇人民政府，后该地块一直未再动工。该信访答复意见书于2016年6月23日邮寄送达原告。
本院认为，本案争议焦点有两个，一是包庆新是否具有本案原告主体资格；二是被告是否履行了法定职责。关于包庆新的原告主体资格问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修正版）第二十六条、第二十七条的规定，本案中，原告的承包地并不符合收回或调整承包地的法定情形，原告的承包地尚在承包期内，其承包地被第三人破坏，土地承包经营权受到侵犯。包庆新向具有查处土地违法行为法定职责的被告申请保护其财产权，与本案具有法律上的利害关系，具有原告主体资格。关于被告是否已经履行了法定职责的问题，本院认为，结合原告的履职申请事项，被告作出的答复未告知原告调查后的处置结果即是否立案是否处罚，属于一个不完整的答复，履行法定职责不到位。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告东阳市国土资源局于本判决生效之日起30日内对包庆新的履职申请作出答复。
案件受理费50元，由被告东阳市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至金华市中级人民法院（开户行：中国农业银行金华市分行；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴凤鸣
代理审判员 刘燕燕
人民陪审员 陈齐金
二〇一六年十一月十七日
代书 记员 陈英芝
【附注】
(2016)浙0783行初67号判决书适用法律条文
《中华人民共和国农村土地承包法》（2009年修正版）
第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。
第二十七条承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。