山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第711号
上诉人（原审原告）秦某。
委托代理人李某甲。
委托代理人李某乙。
上诉人（原审原告）刘某甲。
委托代理人李某甲。
委托代理人李某乙。
被上诉人（原审被告）兖州市惠民医院，住所地济宁市兖州区中山东路。
法定代表人王某。
委托代理人陈某。
委托代理人杨某。
上诉人秦某、刘某甲因医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2013）兖民重初字第1967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人秦某及其与刘某甲的共同委托代理人李某甲、李某乙，被上诉人兖州市惠某医院的委托代理人陈某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：患者秦铂涵系本案原告秦某、刘某甲的婚生子，出生于2012年9月5日，因病于2013年5月23日死亡。2013年4月1日，秦铂涵在惠某医院进行血液检查，检验报告单记载：白细胞6.7，血红蛋白107.0↓，红细胞平均体积78.0↓，淋巴细胞百分比55.3%，嗜中性粒细胞百分比40.7%↓；2013年4月6日，秦铂涵因咳喘、发烧2天在惠某医院门诊进行诊疗，诊疗记录显示：“咳喘、发烧2天来诊，T39.2℃，阵发性咳喘，时发烧，未吐泻来诊，PE：神志清，精神可，咽红，双肺呼吸音粗，可闻及湿性啰音及哮鸣音，心音有力，律整，腹软，肝脾未及。R：血RT，胸部X光示支气管肺炎。”2013年4月6日，检验报告单记载：白细胞8.6，血红蛋白141.0，红细胞平均体积88.6，淋巴细胞百分比67.1%↑，嗜中性粒细胞百分比28.9%↓。X线透视拍片报告示：支气管肺炎。Rx：建议患儿住院治疗，…同意输液观察治疗。2013年4月7日经治疗，仍咳喘，时烧……，治疗同上，观察随诊。2013年4月9日，患儿来诊，T38.1℃，局部颈部出现皮疹，建议转济宁医院诊治。4月9日中午，秦铂涵入住济宁市传染病医院住院治疗，入院诊断为1、皮疹原因待查，麻疹？2、支气管炎；住院两天，出院诊断为：1麻疹（出疹期），2、喘息性支气管肺炎，3、急性喉炎。4月11日转入济南市传染病医院，4月29日出院，实际住院18天，入院诊断为1、麻疹、2、重症肺炎、3、急性呼吸窘迫综合症、4心功能不全。出院诊断为1、麻疹、2、重症肺炎、3、急性呼吸窘迫综合症、4、心功能不全。4月29日转入首都儿科研究所附属儿童医院，5月23日死亡，实际住院24天，入院诊断为1、重症肺炎、2、重型急性呼吸窘迫综合症、3、气瘘综合症。出院诊断为重症肺炎，重型急性呼吸窘迫综合症、气瘘综合症、多脏器功能障碍、低蛋白血症、贫血。因抢救无效，秦铂涵于5月23日死亡。
2013年7月30日，曹县永兴法律服务所委托山东金剑司法鉴定中心就被鉴定人秦铂涵在惠某医院诊疗过程中医方诊疗行为是否存在过错，若存在过错、过错与其死亡是否存在因果关系，过错参与度是多少给予鉴定。2013年8月24日，山东金剑司法鉴定中心制作了听证会告知函，内容为：“兖州市惠某医院：我中心受曹县永兴法律服务所委托，对贵院与秦铂涵医疗纠纷案进行司法鉴定，经鉴定人及相关专家对已有材料进行认真审查、分析，认为基本符合鉴定要求，为进一步体现司法鉴定的“公开、公平、公正”的原则，决定于2013年8月26日下午14时在我中心召开听证会，请医患双方共同参加，听取双方陈述意见，然后根据案情需要继续完善鉴定材料。如果任何一方不参加听证会，请来信或电话说明理由，但是本中心为对委托方负责，依据有关规定仍然继续进行鉴定。特此告知。”2013年8月30日，山东金剑司法鉴定中心向惠某医院邮寄了该听证会告知函，8月31日，惠某医院收到该听证会告知函。2013年8月26日，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1484号鉴定意见书，鉴定结论为：被告诊疗行为存在过错，过错与其死亡存在因果关系，过错责任参与度拟为D级（40%-60%）。
本案庭审过程中，原告提交济宁市传染病医院、济南市传染病医院、首都儿科研究所附属儿童医院在济宁市新型农村合作医疗住院补偿结算单，以证明秦铂涵在三家医院治疗进行新农合报销后实际共支付医疗费162，389.24元；原告提交救护车及检查费票据一张，以证明秦铂涵从济南转院至北京花费8，500元；原告提交济南市传染病医院、首都儿科研究所附属儿童医院的两张票据，以证明复印花费51.2元；原告提交刘某乙身份证明一份，以证明秦铂涵住院期间，系二人陪护，由其母亲刘某甲及刘某乙陪护，以证明陪护费为70.56元×2人×44天=6，209.28元；原告提交交通费、加油费、过路过桥费票据一宗，以证明原告方在照顾患者秦铂涵及进行司法鉴定过程中支付交通费共计7，842.5元；原告提交鉴定发票，证明花费的鉴定费用为6，000元；原告提交两原告身份证明、户籍证明、公安部门出具的秦铂涵死亡注销证明、村委会出具的证明及山东省政府两份批复，证明秦铂涵系城镇居民户口，二原告土地依法被国家征收，目前属于无地家庭，秦铂涵死亡赔偿金为25，755元×20年=515，100元，丧葬费为42，837元÷2=21，418.5元；住院期间伙食补助费为30元／天×44天=1，320元。原告要求精神抚慰金100，000元。以上费用合计为死亡赔偿金515，100元，医疗费162，389.24元，护理费6，209.28元，住院期间伙食补助费1，320元，交通费7，842.5元，鉴定费6，000元，丧葬费21，418.5元，救护车及检查费8，500元，复印费51.2元，以上合计728，830.72元，根据医院过错参与度，按60%计算为，728，830.72元×60%=437，318.9元，另外加上精神抚慰金100，000元，合计为537，318.9元。被告对原告提供的上述证据及诉求的数额不予认可，认为原告的鉴定违法，被告没有过错，赔偿的前提不存在，被告既不予质证，也不同意赔偿。
另查明，山东省2012年度城镇居民人均可支配收入为25，755元；2012年度城镇单位在岗职工年平均工资为42，837元。
庭审过程中，被告惠某医院对原告方某曹县永兴法律服务所的名义委托山东金剑司法鉴定中心就被鉴定人秦铂涵在惠某医院诊疗过程中，医方诊疗行为是否存在过错，若存在过错，过错与其死亡是否存在因果关系，过错参与度是多少给予鉴定的鉴定程序及鉴定结论均不予认可，向本院提出重新鉴定申请，本院多次做原告的工作要求其配合重新鉴定，并配合本院技术室一起做说服教育工作，但原告方拒绝重新鉴定。
原审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是惠某医院是否应承担损害赔偿责任。结合案情及经庭审质证的证据，本院分析判定如下，鉴定意见是决定被告惠某医院是否存在医疗过错、过错责任参与度是多少的关键证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条明确规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”第六十三条又规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的证据。”本案中，患者秦铂涵因病到惠某医院处，没有住院治疗，在诊治过程中，由于病情加重去济宁市传染病医院住院治疗后又转院至济南市传染病医院及首都儿科研究所附属儿童医院住院治疗。最终因病情加重抢救无效死亡。山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1484号鉴定意见书认为：“惠某医院医疗行为存在过错，过错与秦铂涵死亡存在因果关系，过错责任参与度拟为40%-60%。”山东金剑司法鉴定中心作出该鉴定意见是受曹县永兴法律服务所委托，于2013年8月26日召开听证会，而通知惠某医院参加听证会的听证会告知函是在2013年8月30日才邮寄送达给惠某医院，惠某医院于2013年8月31日收悉该听证会告知函。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”山东金剑司法鉴定中心在作出鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1484号鉴定意见书的过程中，鉴定程序明显存在违法情形，经本院一再释明，二原告始终不配合重新鉴定，对该鉴定意见本院不予采信。二原告应对自己提出的诉讼请求依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由其承担不利后果。综上，原告主张死亡赔偿金515，100元、医疗费162，389.24元、护理费6，209.28元、住院期间伙食补助费1，320元、交通费7，842.5元、鉴定费6，000元、丧葬费21，418.5元、救护车及检查费8，500元、复印费51.2元，以上合计728，830.72元，根据医院过错参与度，按60%计算为728，830.72元×60%=437，318.9元及精神抚慰金100，000元，合计为537，318.9元，要求由被告赔偿，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告秦某、刘某甲的诉讼请求。案件受理费9，173元，由原告秦某、刘某甲负担。
上诉人秦某、刘某甲不服上述一审判决，提起上诉称：原审法院认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，改判由被上诉人承担损害赔偿责任。1、上诉人有权单方诉前委托鉴定机构进行鉴定，并不存在鉴定程序明显存在违法情形，原审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定系适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条及《山东省司法鉴定条例通则》第28条第2款，均明确赋予一方当事人有诉前委托鉴定的权利。2、组织听证并非司法鉴定过程中的必经程序，且被上诉人已明确放弃参加听证会，原审法院认为山东金剑司法鉴定中心在作出鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1484号鉴定意见书的过程中鉴定程序存在违法情形属认定事实错误。
被上诉人兖州市惠某医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审法院不采信上诉人单方委托作出的鉴定完全正确。一审中答辩人已经就山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论在程序上严重违法、鉴定结论所依据的材料不客观真实发表了意见并提供了相应的证据。2、鉴于本案鉴定事项的特殊性，必须重新鉴定才能明确答辩人是否存在医疗过错。本案是对答辩人是否存在医疗过错进行鉴定，需要上诉人提供答辩人相关的诊疗记录来确定，在听证会中答辩人应当发表诊疗行为是否符合相关诊疗规范的意见，这样鉴定机构才能客观公正的作出鉴定结论。3、上诉人拒绝重新鉴定，一审法院据此驳回其起诉符合法律规定。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审期间双方争议的焦点为被上诉人是否应对秦铂涵的死亡承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人在秦铂涵的治疗过程中存在过错，应承担赔偿责任，但未提供充分确凿的证据予以证实，本院不予支持。尽管上诉人提供了山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第1484号鉴定意见书，证明被上诉人存在过错，但该鉴定意见书系上诉人单方委托，且系鉴定机构在未书面通知被上诉人参加听证会的情况下作出的，违背了上述鉴定机构出具的听证会告知函中所追求的司法鉴定公开、公平、公正原则，程序上存在重大瑕疵，一审法院不予采信并无不当，本院亦不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，173元，由上诉人秦某、刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十月十三日
书 记 员 刘 丹