湖北省十堰市茅箭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂茅箭民一初字第00008号
原告：何志林。
委托诉讼代理人：叶家军，湖北天颐律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：十堰拓锋橡塑制品有限公司。住所地：湖北省十堰市吉林路。
法定代表人：陈良，该公司董事长。
委托代理人：赵新安，湖北同联律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告何志林与被告十堰拓锋橡塑制品有限公司（以下简称拓锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何志林及其委托诉讼代理人叶家军、被告拓锋公司的法定代表人陈良及委托诉讼代理人赵新安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何志林向本院提出诉讼请求：1、判令拓锋公司支付工程款43万元及逾期付款违约金（自2012年9月22日起按日万分之五计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由拓锋公司负担。事实和理由：2012年7月22日，何志林与拓锋公司签订《土石方施工合同》，约定由何志林承包拓锋公司位于十堰市茅箭区陈罗村二组新工厂建设项目的土石方开挖工程，承包方式为包干价73万元。对施工范围内挖不动的或需爆破的土石方量，双方另行协商确定承包价款。付款方式：设备到场动工3日内拓锋公司付油费10万元，工程开工后每5天按工程进度付一次款，工程完工验收后留10万元半年内付清余款。对违约责任约定：如拓锋公司逾期支付工程款，则按欠款数额的日万分之五向何志林支付迟延履行金。合同签订后，何志林即开始动工，于2012年9月21日完成了合同包干范围内的土石方开挖工程，而拓锋公司却未按合同约定如期支付工程款，至今尚欠43万元未付。
被告拓锋公司辩称：1、合同约定何志林应支付2万元保证金，何志林拒绝支付；2、合同约定工期为18天，何志林未按期施工；3、施工过程中，何志林将他人电缆支架挖倒，拓锋公司垫付了36000元赔偿金；4、何志林实际完成了工程量约一半；5、何志林没有施工资质，合同无效，且工程未竣工验收。请求依法驳回何志林的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。
经本院审理查明：2012年7月22日，何志林与拓锋公司签订《土石方工程施工合同》，由何志林承包拓锋公司十堰新工厂（位于十堰市茅箭区陈罗村二组）土石方开挖工程。约定工程量“以甲方（拓锋公司）施工图为依据，以公路为依据高度，废铁场后围墙至边后20米，有公路高1.5米，20米后再抬高3米，其余土挖运走”。倒土场地点由乙方（何志林）负责；承包方式：“甲乙方以73万元的全包干价承接本合同第三条范围内的土石方开挖、运输，挖不动的或需爆破的土方量另议，其它费用由乙方负责”。付款方式：“本合同签订时，乙方付2万元保证金，设备到场动工三日内甲方给乙方刷10万元油费，工程开工后甲方每5天按工程进度付一次款，工程完工验收后，留10万元半年内付清余款”。工期：“自开工之日有效工期18天。因土方量比指定方量增加和挖不动的土石方量需破碎或爆破的有效工期顺延，乙方在能正式开工三天之内不能开工或中途无故停工的，保证金自动扣除（倒土场由乙方协调，费用由乙方承担）”。违约责任：“甲方如未能按本合同规定期限支付工程款，按欠款数额的日万分之五，依实际逾期天数向乙方交延迟履行金，如果施工现场处理不到位，影响施工、停工，损失由甲方承担，乙方若没按时完工每拖延一天向甲方交贰仟元罚款”。
2012年8月1日何志林进场施工，至2012年9月21日停工。还有部分工程未完工。何志林称双方合同约定范围内的土石方约4万余方，最后还有几千方挖不动未挖。拓锋公司则称合同约定范围内的土石方约3万多方，还剩余1万多方未挖，并且不是挖不动。双方认可合同约定的挖不动的部分是指用挖掘机挖不动，但对挖掘机的型号未明确。何志林实际施工过程中使用的最大的挖掘机型号为420型。诉讼过程中何志林申请对施工现场工程量及用420型挖机是否挖得动进行鉴定，本院办理相关委托手续后，因无法鉴定而退回。
施工过程中，拓锋公司分期支付了黄志林工程款共计30万元。其中于2012年8月11日支付5万元、于2012年9月3日支付5万元、于2012年9月21日支付20万元。2012年9月22日，何志林与拓锋公司商定由拓锋公司再支付何志林工程款20万元，拓锋公司法定代表人陈良在何志林打的20万元工程款收条上签字并加盖公章表示同意。但在何志林持此收条向拓锋公司投资人领款时，投资人未予支付（双方领款均按此程序进行）。此外，在施工过程中，何志林将一根电线杆挖倒，拓锋公司垫付了受害方损失36000元。何志林同意从拓锋公司应付的工程款中予以抵扣。
另查明：本案涉诉的拓锋公司新工厂项目仅有立项手续，但未办理其他建设施工审批手续。何志林亦无相应的施工资质。
本院认为：何志林承包拓锋公司十堰新工厂土石方开挖工程，双方间成立建设工程施工合同。因发包人拓锋公司未依法办理相关审批手续，且承包人何志林亦无相应的施工资质，双方间的建设工程施工合同无效。何志林实际进行了土石方开挖的施工活动，从公平原则出发，拓锋公司应当支付相应的工程款。现合同约定范围内的土石方未施工完毕，且因客观条件所限，对其工程量及是否属双方所约定的“挖得动或挖不动”无法进行鉴定以准确判定，根据公平原则，本院对应支付何志林的工程款根据客观实际酌情认定。按照双方合同约定，拓锋公司应根据何志林的施工进度分期分批付款。拓锋公司已分三期共计支付了何志林工程款30万元。2012年9月22日，拓锋公司签署意见同意预付何志林工程款20万元，但因投资方未付此款，何志林未能领取。本院认为，2012年9月22日拓锋公司同意预付何志林20元工程款，是在权衡何志林实际施工进度的基础上所做的适当处理，具有一定的合理性。在双方合同约定模糊不清、何志林已施工及所遗留工程量无法准确测定、何志林的施工是否符合双方合同约定条件不明的情况下，可以以此为参考，合理确定由拓锋公司再支付何志林工程款20万元。如按此数额认定，则拓锋公司实际支付的工程款数额与何志林实际完成的工程量也基本相符。何志林在施工中挖倒电线杆，拓锋公司因此垫付了赔偿款36000元，何志林同意从工程款中抵扣，应予准许。何志林与拓锋公司所签合同无效，何志林要求拓锋公司支付违约金本院不予支持。
综上，经合议庭评议，依照中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国规划法》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条的规定，判决如下：
一、被告十堰拓锋橡塑制品有限公司支付原告何志林工程款164000元；
二、驳回原告何志林的其他诉讼请求。
上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7750元，由被告十堰拓锋橡塑制品有限公司负担5000元，原告何志林负担2750元。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费账户名称：湖北十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；账户号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审 判 长 张昌安
代理审判员 朱敏敏
人民陪审员 彭绣霖
二〇一六年八月三十日
书 记 员 陈方芳