广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民三终字第78号
上诉人（一审原告）广西超智铁路有限公司，住所地南宁市盘岭路8号盘玲庄苑B栋0-12号。
法定代表人欧阳兵，董事长。
委托代理人陈敦扬，广西胜涛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西万商投资发展有限公司，住所地南宁市民族大道93号新兴大厦A栋29层B1、C1单元。
法定代表人赵泽成，董事长。
被上诉人（一审被告）广西广明码头仓储有限公司，住所地钦州市钦州港经济开发区鹰岭。
法定代表人赵泽成，董事长。
委托代理人李绍卫，广西桂信律师事务所律师（以上两被上诉人的共同委托代理人）。
一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司，住所地广西田东县平马镇油城路228号。
法定代表人徐晶，董事长。
委托代理人梁培山，该公司职员。
委托代理人黄树巍，广西国海律师事务所律师。
上诉人广西超智铁路有限公司因侵权责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2014）钦南民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员王红艳和代理审判员黄煜参加的合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。书记员刘蔚担任记录。上诉人广西超智铁路有限公司的委托代理人陈敦扬、被上诉人广西万商投资发展有限公司（简称“万商公司”）和广西广明码头仓储有限公司（简称“广明公司”）的委托代理人李绍卫，第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司的委托代理人梁培山、黄树巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年9月26日至2008年5月6日，原告先后与被告及第三人签订了《合作协议》及其《补充协议》共计八份，约定由原告、被告及第三人共同投资建设“广西超智铁路有限公司专用线”，经营危险化学品、发运成品油运输等，协议约定，由原告作为唯一经营与管理者，从2005年9月16至2045年10月20日止，期满将合作项目所形成的有形资产与无形资产无偿交给被告广明公司，产生的利润由四方依协议规定比例分成。2008年7月10日经铁道部批准后开始正式运营，一直经营至2012年8月5日，经营期间，原告一直使用被告万商公司投入建设的办公楼作为办公楼和员工宿舍。被告万商公司因办公人员增加，需维修和使用该办公楼，为了安全施工，被告万商公司于2012年8月1日、3日两次向原告发出通知，要求原告于8月6日前撤离人员、办公资料及私人物品，如不执行后果自负。原告并不理会被告的通知，2012年8月6日上午，由两被告的相关人员带领施工人员进入办公楼要求施工时，与原告的人员发生冲突后，两被告控管了该办公楼，造成原告无法正常经营，双方产生纠纷。2013年1月24日，原告向一审法院起诉，要求两被告立即停止一切侵权行为，消除危险，恢复原状并返还由原告在原生产、管理、经营资产工作的所有财产，由原告作为唯一经营与管理者依协议规定进行经营，并依法征得原告同意的内容，在钦州日报与广西日报登报向原告进行赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。对由两被告共同造成的原告专用线停业损失，由两被告承担连带赔偿因侵权造成的原告经营损失人民币220万元的责任（按停业损失每月44万元计，计至2013年1月5日止计5个月，以后依法另计）。2014年1月16日，一审法院作出（2013）钦南民初字第232号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，提出上诉，2014年7月19日钦州市中级人民法院作出（2014）钦民三终字第80号民事裁定，发回本院重审。经一审法院依据有关法律规定向原告进行释明，原告变更了诉讼请求，遂提出前述诉讼请求。上述事实，有《合作建设铁路专用线协议》、《合作建设、经营铁路专用线协议》、《合作协议》、《补充协议》、《国有土地使用权证》、通知书以通及双方当事人的陈述。
一审法院审理认为，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还。同时，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告所诉称的调度办公楼土地使用权是被告广明公司所有，由被告万商公司出资建成，两被告对该办公楼享有管理、使用权（两被告一直在该办公楼办公）。原告在经营期间虽然一直使用被告的办公楼作为办公楼和员工宿舍，但从本案证据材料来看，原告没有提供任何证据证实该办公楼是被告作为投资广西超智铁路有限公司专用线的合作项目资产。被告万商公司因办公人员增加，需维修和使用该办公楼，为了安全施工，被告万商公司于2012年8月1日、3日两次向原告发出通知，要求原告于8月6日前撤离人员、办公资料和私人物品，但原告并不理会被告的通知，2012年8月6日上午，由两被告的相关人员带领施工人员进入办公楼要求施工时，与原告的人员发生冲突后（至于冲突是否破坏了原告的办公生产设备、限制原告工作人员的自由，不是原告的诉请范围，本案不作处理），被告接管了该办公楼，实现对该办公楼的使用和管理的权利，两被告的行为没有构成侵犯原告对广西超智铁路有限公司专用线的经营管理权，因此，原告的诉讼主张，证据不足，应承担举证不能的法律后果，为此应驳回原告的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：驳回原告广西超智铁路有限公司的诉讼请求。案件受理费24400元，由原告广西超智铁路有限公司负担。
上诉人广西超智铁路有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审在事实查明部分前后矛盾，完全违背了证据与事实，将上诉人享有的唯一经营管理权的合作资产，错误认定为被上诉人万商公司自己的财产。根据8份《合作协议》及《补充协议》，由于被上诉人万商公司向铁路专用线投资了1500万元，才得以取得合作项目权益的65%，广明公司取得合作项目权益的20%，上诉人广西超智铁路有限公司取得合作项目权益的15%。被上诉人万商公司和广明公司投资的1500万元的所建的铁路专用线及配套设施（含铁路调度楼）已不是被上诉人万商公司和广明公司自己的财产，而是上诉人与被上诉人合作项目中的合作财产，根据双方《合作协议》约定，合作财产的唯一经营的管理者是上诉人。在合作经营期间，被上诉人万商公司和广明公司将合作项目中的合作财产强占，已构成违法侵害。二、一审判决所引用的法律错误。一审根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，以上诉人广西超智铁路有限公司没有证据或证据不足证明自己的主张的，认定上诉人负有举证责任承担不利后果，该认定所引用的法律错误。上诉人广西超智铁路有限公司在一审已提供了证据证明上诉人的主张，其中尤其是8份《合作协议》与《补充协议》均证明铁路调度楼作为上诉人广西超智铁路有限公司专用线的配套设施是当事各方投资的共同财产，反而被上诉人万商公司没有提供任何证据证明该铁路的调度楼是万商公司在合作项目之外另外自行投资的财产。三、在合作经营期间，被上诉人万商公司和广明公司将合作项目中的合作财产强行占据，已构成违法侵害。即使当事各方在合作过程中存在纠纷，当事各方完全可以通过协商或者诉讼解决争议，但被上诉人万商公司和广明公司采取强行占据上诉人与被上诉人共同投资的合作财产，被上诉人万商公司和广明公司也侵害了上诉人作为本合作项目独自享有的唯一的经营管理权，两被上诉人应立即停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还财产。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人万商公司和广明公司立即停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还财产。
被上诉人万商公司和广明公司在二审答辩认为，一、本案涉及的是四方合作协议履约问题，涉案的调度楼是两被上诉人的共同财产，该调度楼土地是被上诉人广明公司的，该铁路专用线配套设施及相关设备是被上诉人万商公司出资建成，《合作协议》没有将涉案的调度楼作为投资专用线的合作项目资产，也没有办理移交手续，涉案的调度楼建成后，一直由被上诉人万商公司和广明公司办公，调度楼不是铁路专用线项目的资产，上诉人提起侵权之诉没有法律依据。二、涉案的调度楼建成后，一直由被上诉人万商公司和广明公司办公。因楼房离油罐太近，不允许作为生活区使用，需要维修及安全检查。同时，被上诉人万商公司办公人员增加，需维修和使用该办公楼，被上诉人万商公司于2012年8月1日、3日两次向上诉人发出通知，要求上诉人于8月6日前撤离人员、办公资料和私人物品，但上诉人并不理会被上诉人的通知，两上诉人的行为没有构成侵权。三、上诉人广西超智铁路有限公司不同意合作股东对经营铁路专线五年期间经营所得进行审计，隐瞒经营所得，请求法院认定上诉人广西超智铁路有限公司履行合作协议时违约。上诉人广西超智铁路有限公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回上诉人广西超智铁路有限公司的诉讼请求。
一审第三人在二审答辩认为，对一审判决我公司不承担该案责任没有异议，上诉人广西超智铁路有限公司的上诉因没有涉及第三人的有关请求，上诉人广西超智铁路有限公司提起的是侵权之诉，与第三人无关，如何裁决由法院确定。
综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：一、上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司、广明公司、中油广西田东石油化工总厂有限公司之间形成何种法律关系；二、上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司、广明公司之间发生纠纷，该纠纷是合同违约之诉还是侵权之诉及上诉人广西超智铁路有限公司在本案中主张两被上诉人停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还财产是否有事实和法律依据。
在二审诉讼中，双方当事人没有向二审法院提供新的证据，对一审法院所确认证据，本院予以确认。
本院经审理查明，被上诉人广明公司为了提高该公司的钦州港广西广明码头的货运量于2005年9月26日与上诉人广西超智铁路有限公司签订《合作建设铁路专用线协议书》，被上诉人广明公司必须把合作项目以特定的模式（投资-
建设-收益-
移交）交给上诉人广西超智铁路有限公司投资、建设、经营、管理。双方约定合作方式由被上诉人广明公司提供合作项目用地，并将该地作为合作项目投资。上诉人广西超智铁路有限公司投入700万元作为合作项目工程投资（实际投资总额按竣工验收结算为准）。在合作项目经营期间，上诉人广西超智铁路有限公司所投资铁路专用线及其配套设施的所有权、经营权、收益权归上诉人广西超智铁路有限公司所有。利润分配被上诉人广明公司占20%，上诉人广西超智铁路有限公司占80%。
上诉人广西超智铁路有限公司于2007年3月12日与被上诉人万商公司签订《合作建设、经营铁路专用线协议书》，双方约定上诉人广西超智铁路有限公司把拥有投资、建设、经营、管理权的广西超智铁路广明码头铁路专用线合作项目以特定的模式（投资-
建设-收益-
移交）交给被上诉人万商公司投资、收益。被上诉人万商公司负责本项目的全部投资（设计费、铁路专线、货场、配套设施及规定铁路专线、货场能开通使用等所有费用）及建设，总投资额1500万元。上诉人广西超智铁路有限公司负责项目经营、项目管理。利润分配被上诉人万商公司占65%，上诉人广西超智铁路有限公司占15%，被上诉人广明公司占20%。同日，被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司共同签订《合作建设铁路专用线协议书》，双方约定在合作期间，为使被上诉人万商公司尽早收回投资，合作项目中属于被上诉人万商公司、被上诉人广明公司双方所享有部分，即百分之八十五的营业总收入按规定交纳税款和扣除经营所需成本后，所得利润收益全部用于被上诉人万商公司先行收回项目总投资，在被上诉人万商公司收回项目总投资额后，广西超智铁路广明码头铁路专用线项目的收益按如下比例分配：被上诉人万商公司占65%，上诉人广西超智铁路有限公司15%，被上诉人广明公司占20%，合作项目的亏损亦按此比例承担。
2007年8月19日，被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司共同签订《补充协议书》，三方同意一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司负责本合作项目部份原油装卸系统。三方约定该合作项目对内对外的所有铁路物流组织经营和管理活动均以上诉人广西超智铁路有限公司的名义进行，包括对外签订合同，对外洽谈业务、对外开展业务等一切与该合作项目有关的事宜。特别约定该合作项目由上诉人广西超智铁路有限公司统一经营、收益及管理，上诉人广西超智铁路有限公司是本合作项目唯一的经营者。2007年8月22日，被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司共同签订《合作协议》，四方约定一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司负责本合作项目部份原油装卸系统。利润分配被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司三方占百分之九十，一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司占百分之十比例进行分配。若不是从一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司投资建设的装卸管线通过的货物，则所产生的利润一审第三人中油广西田东石油化工总厂无权参与分配。四方同意该合作项目对内对外的所有铁路物流组织经营和管理活动均以上诉人广西超智铁路有限公司的名义进行，特别约定该合作项目由上诉人广西超智铁路有限公司统一经营、收益及管理，上诉人广西超智铁路有限公司是本合作项目唯一的经营者，其它任何一方未经上诉人广西超智铁路有限公司书面授权，均不得擅自进行有关的经营、收益及管理等活动，否则视为违约，违约方各支付500万元的违约金。
2008年5月6日，上诉人广西超智铁路有限公司与一审第三人中油广西田东石油化工总厂签订《补充协议书》，双方约定将项目名称变更进行约定。同日，上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司签订《补充协议书》，双方约定将项目名称变更进行约定。
2008年7月10日经铁道部批准后开始正式运营，一直经营至2012年8月5日，被上诉人万商公司于2012年8月1日、3日两次向上诉人广西超智铁路有限公司发出《关于收回广西万商投资发展有限公司固定资产的通知》和《通知》，通知鉴于被上诉人万商公司固定资产清点工作已完成，为保障投资权益及广明码头铁路专用线生产安全，公司决定，从即日起，收回我公司固定资产并行使使用管理权，计划对铁路专用线办公、生产楼房内外面进行装修，要求上诉人广西超智铁路有限公司于8月5日前撤出在该专用线的所有工作人是另择地点办公。并通知上诉人广西超智铁路有限公司在期限前撤离所有人员、办公资料和私人物品，但上诉人广西超智铁路有限公司并不理会被上诉人万商公司的通知。2012年8月12日被上诉人万商公司的职员赵宇与上诉人广西超智铁路有限公司的职员韦益强发生冲突，双方在争吵后，赵宇致伤韦益强。（赵宇被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑六个月，并判决赵宇赔偿韦益强医疗费等费用。）2012年8月13日被上诉人万商公司、广明公司向上诉人广西超智铁路有限公司发出《关于召开合作三方会议的通知》，通知鉴于合作三方目前的状况，召开合作三方会议。2012年9月4日，被上诉人万商公司、广明公司向上诉人广西超智铁路有限公司发出《关于超智铁路专用线经营情况进行审计的会议通知》，以合作项目运行五年，除上诉人广西超智铁路有限公司外，其他各方对经营情况毫不知情，对专用线帐目的审计，事关维护各方利益。2012年9月6日，上诉人广西超智铁路有限公司向被上诉人万商公司发出《对贵司“关于召开合作三方会议的通知”的复函》，复函认为被上诉人万商公司单方要求收回合作项目固定资产并行使管理权与经营权，既不符合法律规定，也违背三方所签订的《合作建设铁路专用线协议书》及相关《补充协议》的约定中的合作方式。在恢复并保证我司是本合作项目唯一合法的经营管理者
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合法占有、使用、收益三方合作项目的资产，才有坐下来召开合作项目三方会议商谈的基础。2012年9月13日，向被上诉人万商公司发出《对贵司“再次召开三方会议对铁路专用线进行审计的函”的复函》，认为要求尽快答复我司2012年8月30日《请支付铁路专用线有关费用的通知》和2012年9月6日《对贵司“关于召开合作三方会议的通知”的复函》提出的事宜。我司才会考虑进行召开有关会议与商讨合作项目下步工作。从2012年8月5日至今，四方合作的铁路专用线已停止营业。上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司、广明公司因经营权、管理权和利润分配问题发生纠纷。
本院对本案综合评判如下：
一、关于上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司、广明公司、中油广西田东石油化工总厂有限公司之间形成何种法律关系的问题。
公民、法人的合法权益受法律保护，2005年9月26日至2008年5月6日，上诉人广西超智铁路有限公司先后与被上诉人万商公司、广明公司及一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司签订了《合作建设铁路专用线协议书》及其《补充协议》共计八份协议，约定由上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人万商公司、广明公司及一审第三人中油广西田东石油化工总厂共同投资建设“广西超智铁路有限公司专用线”，经营危险化学品、发运成品油运输等，协议约定，合作方式由被上诉人广明公司提供合作项目用地，并将该地作为合作项目投资，上诉人广西超智铁路有限公司把拥有投资、建设、经营、管理权的广西超智铁路广明码头铁路专用线合作项目以特定的模式（投资-
建设-收益-
移交）交给被上诉人万商公司投资、收益。被上诉人万商公司负责本项目的全部投资（设计费、铁路专线、货场、配套设施及规定铁路专线、货场能开通使用等所有费用）及建设，总投资额1500万元（以实际验收结算为准），一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司负责本合作项目部份原油装卸系统。协议约定，该合作项目对内对外的所有铁路物流组织经营和管理活动均以上诉人广西超智铁路有限公司的名义进行，特别约定该合作项目由上诉人广西超智铁路有限公司统一经营、收益及管理，上诉人广西超智铁路有限公司是本合作项目唯一的经营者，其它任何一方未经上诉人广西超智铁路有限公司书面授权，均不得擅自进行有关的经营、收益及管理等活动，否则视为违约。协议还约定，在合作期间，为使被上诉人万商公司尽早收回投资，合作项目中属于被上诉人万商公司、被上诉人广明公司双方所享有部分，即百分之八十五的营业总收入按规定交纳税款和扣除经营所需成本后，所得利润收益全部用于被上诉人万商公司先行收回项目总投资，在被上诉人万商公司收回项目总投资额后，广西超智铁路广明码头铁路专用线项目的收益按如下比例分配：被上诉人万商公司占65%，上诉人广西超智铁路有限公司15%，被上诉人广明公司占20%，合作项目的亏损亦按此比例承担。被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司三方与一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司之间的合作，被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司三方作为一方，利润分配被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司三方占百分之九十，一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司占百分之十比例进行分配。若不是从一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司投资建设的装卸管线通过的货物，所产生的利润一审第三人中油广西田东石油化工总厂无权参与分配。根据四方先后签订的《合作建设铁路专用线协议书》及其《补充协议》等八份协议，足以认定被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司、一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司之间组成松散企业联营，依靠合作项目经营维系关系，被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司、一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司之间系合作关系。
二、关于上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司、广明公司之间发生纠纷，该纠纷是合同违约之诉还是侵权之诉及上诉人广西超智铁路有限公司在本案中主张两被上诉人停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还财产是否有事实和法律依据的问题。
上诉人广西超智铁路有限公司与被上诉人万商公司、广明公司之间发生纠纷后，导致2012年8月5日至今，四方合作的铁路专用线已停止营业。上诉人广西超智铁路有限公司主张认为被上诉人万商公司单方收回合作项目固定资产并行使管理权与经营权，违背三方所签订的《合作建设铁路专用线协议书》及相关《补充协议》的约定中的合作方式，以上诉人系本合作项目唯一合法的经营管理者
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合法占有、使用、收益三方合作项目的资产，并请求主张两被上诉人停止侵害，排除妨碍，恢复原状，返还财产。本院认为，虽然铁路专线经股东协议约定，由上诉人广西超智铁路有限公司名下经营和管理，但上诉人广西超智铁路有限公司使用的是被上诉人万商公司投资的铁路专线配套设施及相关设备，鉴于被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司、一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司之间系合作关系，上诉人广西超智铁路有限公司名下经营和管理铁路专线，仍是被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司、一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司共同合作经营铁路专线，上诉人广西超智铁路有限公司使用经营铁路专线经营所得，仍然由四位股东按比例共分利润，被上诉人万商公司收回合作项目固定资产是否合同违约，因被上诉人万商公司收回合作项目固定资产基于合作关系所为，涉及待证一方证明被上诉人万商公司是否合同违约问题，并不构成对财产侵权，双方纠纷是合同违约之诉，不是侵权之诉。被上诉人万商公司辩称上诉人广西超智铁路有限公司不同意合作股东对经营铁路专线五年期间经营所得进行审计，隐瞒经营所得，请求法院认定上诉人违约。上诉人是否合同违约，也涉及待证一方证明上诉人广西超智铁路有限公司是否合同违约问题。2012年8月5日至今，四方合作的铁路专用线已停止营业，根据目前状况，上诉人的主张必需先解决四方合作关系是继续履行还是解除合作关系的问题，同样也涉及是否合同违约问题。本案发生的纠纷是合同履行中发生的纠纷，是合同违约之诉，并不侵权责任之诉。本案解决双方纠纷的顺序，只有先解决各方是哪一方违约这个问题作前提，才能解决本案上诉人的主张。被上诉人万商公司、上诉人广西超智铁路有限公司、被上诉人广明公司、一审第三人中油广西田东石油化工总厂有限公司在共同合作的过程中各方是哪一方违约，涉及是合同违约之诉问题，属于合作关系的行为，并不构成对财产侵权，不是侵权之诉，双方纠纷应依合作关系主张权利，故上诉人以侵权责任纠纷为由提出相应的请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，本案发生的纠纷是合同履行中发生的纠纷，是合同违约之诉，上诉人广西超智铁路有限公司以调度楼作为侵权责任之诉不当，双方纠纷应依合作关系主张权利，故上诉人以侵权责任纠纷为由提出相应的请求不能成立。一审实体判决正确，程序合法。上诉人广西超智铁路有限公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由上诉人广西超智铁路有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 华
审判员 王红艳代理审判员黄煜
二〇一五年四月三十日
书记员 刘 蔚