河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终2043号上诉人（原审被告）：陈长宝，男，1976年5月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李明月，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红圈，河南仰天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州银根投资担保有限公司，住所地郑州市金水区农业路南经三路西英特大厦5层501-513号。法定代表人：郭永红，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邢敬华，河南荣旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪华，河南荣旗律师事务所律师。上诉人陈长宝因与被上诉人郑州银根投资担保有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初12830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈长宝上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在一审审判中存在程序、事实认定及法律适用错误情形。一、在法庭辩论终结后，一审法院在未履行告知上诉人程序、未征询上诉人意见的情况下，准许被上诉人撤诉申请，违反《民诉法》解释第238条规定。二、本案的主债务人河南云台农林生态科技有限公司已向修武县人民法院申请破产并已被法院受理。根据破产法若干规定二第二十一条第一款第一项的规定，本案应中止审理。三、根据合同约定：被上诉人要求上诉人承担连带保证责任须先扣除借款人河南云台农林生态科技有限公司已向被上诉人支付的“担保费、担保履约保证金”75万元。《委托保证合同》第七条第4项、第十条第4项约定，在本案主债务人不能按期归还贷款本息时，如果发生了主债权人基于保证合同而扣划了本案被上诉人的款项时，则其应当首先扣划主债务人的履约保证金，然后再就不足部分向作为反担保人的本案上诉人主张保证责任。履约保证金的本意就是为了防止交付履约保证金的一方不履行相应义务而事先支付并可以由权利人扣划的。四、被上诉人应先就崔小花已抵押房产行使优先受偿权，只有在该优先受偿后不足赔偿其损失时，方可要求本案上诉人承担连带责任保证。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。二审庭审中，上诉人补充意见称：1.关于本案所涉及的《反担保合同》，在该合同中有河南国贸投资担保有限公司的印章，且该公司是作为反担保人加盖的印章。由于河南国贸投资担保有限公司印章的真伪，可能涉及是否有人伪造公司印章。如果伪造公司印章，就是刑事犯罪，应当移送公安机关立案侦查，追究相关人员的刑事责任。如果不涉及伪造公司印章，民事案件可以同时进行，在进行过程中，被上诉人才有权撤回对河南国贸投资担保有限公司的起诉，法院可以依法予以准许。因此，本案在一审裁定准许被上诉人撤回对河南国贸投资担保有限公司的起诉，程序不当。2.本案所涉及的《反担保合同》中的部分内容被一审法院予以认定，作为本案的事实，一审判决第九页第一段第七行至第十四行，该部分内容，在《反担保合同》中约定的是只要借款人未按期偿还银行借款，被上诉人就有权要求反担保人承担偿还本金、利息的义务，且约定有违约责任。这与法律所规定的相违背，此部分约定应属无效。3.原审程序错误，本案中河南云台农林生态科技有限公司已进入破产重整程序，被上诉人已向河南省修武县人民法院就本案的保证债权申报破产债权，请求直接驳回被上诉人的全部起诉。4.流动资金借款合同未履行完毕，河南云台农林生态科技有限公司属于民诉法规定的必须参加的诉讼人，被上诉人不能撤回对河南云台农林生态科技有限公司的起诉。5.被上诉人不能撤回对崔小花、崔三花、李鲁胜的起诉。根据法律规定，被上诉人应首先向河南云台农林生态科技有限公司进行追偿，于追偿不能的范围内的四分之三向其他连带保证责任人崔小花、崔三花、李鲁胜进行追偿。郑州银根投资担保有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人为连带责任保证人，被上诉人可以单独提起诉讼，让其承担连带担保责任，其不属于破产法规定的次债务人。2.《反担保合同》约定的是被上诉人有权扣除保证金，是被上诉人的权利，而非义务。被上诉人可以选择扣除保证金，也可以选择向连带责任保证人追偿。且本案债务人河南云台农林生态科技有限公司尚有400余万元的本金未向郑州银行支付，被上诉人对此债务仍承担担保责任，被上诉人有权暂不扣除保证金，而直接向担保人追偿。3.根据物权法第176条的规定，本案中崔小花提供物的担保属于第三人提供物的担保，被上诉人既可以向物的担保人要求追偿，也可以向连带责任保证人追偿，本案被上诉人仅起诉上诉人陈长宝符合法律规定。4.被上诉人在原审中撤回对河南国贸投资担保有限公司的诉求符合法律规定，并非由于上诉人诉称的涉及刑事犯罪。是由于如果要进行司法鉴定的话，时间较长，而陈长宝完全有能力独立偿还被上诉人追偿的诉求，故为了节省时间成本，被上诉人才撤回对河南国贸投资担保有限公司的诉求。5.上诉人诉称的《反担保合同》违反法律强制性规定，应属无效条款，被上诉人不予认可。《反担保合同》约定如债务人违反规定，不清偿银行债务，债务人及反担保人应承担违约责任，是双方真实意思表示，合法有效。6.被上诉人并不知道河南云台农林生态科技有限公司是否申请破产。7.根据《担保法》第18条的规定，被上诉人既可以向债务人主张，也可以向承担连带责任的担保人主张债权。本案被上诉人仅起诉陈长宝，而不起诉河南云台农林生态科技有限公司，程序合法。郑州银根投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告河南云台农林生态科技有限公司支付原告代偿款1206679.03元及利息36534元（利息暂计算至起诉之日），以上共计1243213.03元，并支付逾期还款利息（从起诉之日起至实际支付之日止）；2.被告崔小花、崔三花、李鲁胜、陈长宝、河南国贸投资担保有限公司对第一项请求承担连带清偿责任；3.确认原告对被告崔小花所有的位于邙山区南阳路185号5号楼东3单元3层东户的房产在上述债务数额内享有优先受偿权；4.本案的诉讼费、保全费、公告费等由被告承担。后郑州银根投资担保有限公司在一审法院开庭前撤回了对河南云台农林生态科技有限公司、崔小花、崔三花、李鲁胜的起诉。在一审法院开庭时郑州银根投资担保有限公司主张的诉讼请求为：要求二被告偿还代偿款项及支付逾期的还款利息。一审庭审后，郑州银根投资担保有限公司又申请撤回了对河南国贸投资担保有限公司的起诉。一审法院认定事实：2014年9月12日，郑州银行股份有限公司商都路支行（以下简称郑州银行）与河南云台农林生态科技有限公司签订了一份《流动资金借款合同》（合同编号为郑银流借字第01120140010093533号），主要约定：河南云台农林生态科技有限公司向郑州银行借款500万元整，借期从2014年9月12日起至2015年9月11日止，借款用于购货，借款利率为年利率7.8%；郑州银行自放款之日起按月计息，每月20日为收息日，贷款到期时利随本清，河南云台农林生态科技有限公司未按时支付利息的，利息自当月20日起按复利计收，若借款发生逾期，河南云台农林生态科技有限公司应自借款本息逾期之日起向郑州银行支付罚息，罚息率按本合同执行利率乘壹点五计算；贷款发放账户为河南云台农林生态科技有限公司（尾）9044，贷款还款账户为河南云台农林生态科技有限公司账号（尾）9044；还款资金来源销售收入，还款方式为一次性还款；本合同项下的借款由原告、崔小花、崔三花、李鲁胜为河南云台农林生态科技有限公司向郑州银行提供连带责任保证。合同还约定了其他事项。同日，郑州银行与原告签订了《保证担保合同》（合同编号为郑银保字第09120140010083892号）一份，主要约定：主合同为郑州银行与河南云台农林生态科技有限公司于2014年9月12日签订的编号01120140010093533的《流动资金借款合同》，原告作为保证人，保证方式为连带责任保证；保证范围包括主债权、利息（含复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金以及为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、公告费等）；保证期间自主债务履行期限届满之日起三年，主债权展期的，保证期间自展期协议履行期限届满之日起三年，若主债权为分期清偿的，保证期限为最后一期债务履行期限届满之日起三年；原告确认其担保的主债务履行期限自2014年9月12日至2015年9月11日该期限与借据所载不一致的以借据为准，原告确认其担保的主债务本金为500万元。合同还约定了其他事项。同日，原告与河南云台农林生态科技有限公司签订了一份《委托保证合同》（合同编号为2014银根委保字第009010号），主要约定：河南云台农林生态科技有限公司向郑州银行申请贷款500万元，（借款合同编号为01120140010093533），期限从2014年9月12日至2015年9月11日止，借款期限一年，原告同意接受河南云台农林生态科技有限公司的委托，为上述债务承担连带保证责任；保证期限从本合同签订之日至借款合同履行期限届满之日起三年，借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日；原告在本合同签订后三日内，被告应以转账或现金方式一次性向原告支付担保费、担保履约保证金；原告向河南云台农林生态科技有限公司追偿债务的范围，原告因承担保证责任而向郑州银行偿付的所有金额及实际发生的费用（包括但不限于借款本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金及向贷款银行或第三方偿付的与追索该项贷款有关的诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、公告费、鉴定费等），原告自垫款之日起直到上述款项全部清偿之日止，就向贷款人垫付的所有金额按银行同期贷款利率向河南云台农林生态科技有限公司计收利息，原告按日垫款金额的5‰乘以实际垫款天数向河南云台农林生态科技有限公司计收违约金，原告为进行追偿所发生的实际费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费等）。合同还约定了其他事项。同日，原告与被告陈长宝签订了一份《反担保（保证）合同》，主要约定：鉴于河南云台农林生态科技有限公司与郑州银行签订的借款合同（借款金额为500万元，借款合同编号为01120140010093533），借款人已与原告签订《委托保证合同》，原告为河南云台农林生态科技有限公司提供保证金额为500万元的保证担保；被告陈长宝自愿向原告提供保证反担保，愿意承担连带保证责任，如借款人不履行《借款合同》《委托保证合同》债务时，无论借款人或第三人是否向担保人提供其他形式的反担保，原告均有权首先要求反担保人对上述全部债权承担保证责任；保证范围为1.河南云台农林生态科技有限公司在《借款合同》项下应付的全部款项（包括但不限于全部主债权、利息（包括复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金），2.《委托保证合同》项下河南云台农林生态科技有限公司应当向原告支付的全部款项（包括但不限于贷款人实现债权的费用、河南云台农林生态科技有限公司应支付的担保费、保证金、代偿垫资的利息、违约金等），3.原告实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；保证期间为自本合同生效之日起至《借款合同》履行期限届满之日后三年止，借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日；《借款合同》履行期间，贷款人债权全部或部分未受清偿，要求担保人承担保证责任的，担保人有权要求反担保人按照本合同承担反担保保证责任；若反担保人不履行或不完全履行本反担保保证合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，每延长一日还款，反担保人须向担保人支付相当于逾期还款额的千分之五的违约金，直到还清为止。合同还约定了其他事项。根据郑州银行业务回单及保证金扣划通知书显示：河南云台农林生态科技有限公司于2014年9月12日借款500万元（借款合同编号为01120140010093533），借款期限自2014年9月12日至2015年9月11日，河南云台农林生态科技有限公司未按时足额偿还贷款本息。郑州银行于2016年12月23日扣划原告保证金存款206679.03元用以偿还河南云台农林生态科技有限公司所欠郑州银行债务；郑州银行于2017年3月23日扣划原告保证金存款1000000元用以偿还河南云台农林生态科技有限公司所欠郑州银行债务。目前该笔贷款尚未结清。另查明，2014年9月16日，崔小花作为抵押人与原告签订了一份《房产抵押反担保合同》，原告为河南云台农林生态科技有限公司500万元借款提供担保，崔小花愿意以其所有的房产向原告提供抵押反担保。2017年4月14日，原告提起本诉。审理中，原告称河南云台农林生态科技有限公司在与原告签订《委托保证合同》后，支付保证金75万元，并约定保证金在借款人全面履行《借款合同》项下义务后，予以退还，借款人有违约行为，扣除相应违约金后予以退还，因借款人借款到期未向银行还款，原告代偿后主张债权，原告就《委托保证合同》与借款人是存在纠纷的，先准备起诉借款人违反保证合同中的违约责任，本案是追偿权纠纷，是否扣除保证金是与本案追偿权纠纷案件无关联性的。一审法院认为，河南云台农林生态科技有限公司与郑州银行之间的《流动资金借款合同》、原告与郑州银行之间的《保证担保合同》、原告与河南云台农林生态科技有限公司之间的《委托保证合同》、原告与被告陈长宝之间的《反担保（保证）合同》，均系当事人的真实意思表示，成立有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告为河南云台农林生态科技有限公司在郑州银行的贷款担保，并分别于2016年12月23日、2017年3月23日向郑州银行履行了保证责任代河南云台农林生态科技有限公司偿还贷款本息1206679.03元（206679.03元+1000000元）。被告陈长宝与原告签订《反担保（保证）合同》，并约定被告陈长宝自愿向原告提供保证反担保，愿意承担连带保证责任。被告陈长宝未按《反担保（保证）合同》的约定，履行相应的担保责任，已构成违约。原告现向被告陈长宝主张偿还原告向郑州银行垫付的借款本息1206679.03元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。原告所主张的按月利率2%自原告代偿之日计算违约金，该院予以支持。原告主张被告应承担原告因诉讼保全支付的保险费用3729.64元，依据不足，该院不予支持。关于河南云台农林生态科技有限公司交纳的75万元保证金，《反担保（保证）合同》中约定如借款人不履行《借款合同》《委托保证合同》债务时，无论借款人或第三人是否向担保人提供其他形式的反担保，原告均有权首先要求反担保人对上述全部债权承担保证责任，被告陈长宝现主张原告应以借款人交纳的保证金优先受偿，依据不足，该院不予支持。被告陈长宝辩称，应在原告行使抵押权后，在以抵押房产优先受偿后不足部分，可要求其承担连带保证责任。根据物权法相关规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。原告要求被告陈长宝承担保证责任并无不当。被告陈长宝承担保证责任后可以向债务人追偿也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，被告陈长宝主张承担保证责任后享有抵押房产的优先受偿权不符合法律规定。综上，被告陈长宝辩称意见，依据不足，该院不予采纳。根据担保法相关规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，原告主张连带责任保证人被告陈长宝在保证范围内承担责任，符合法律规定，故对于被告陈长宝请求追加债务人及其他保证人的请求，该院不予准许。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第八十五条之规定，判决如下：被告陈长宝于本判决生效后十日内支付原告郑州银根投资担保有限公司代偿款1206679.03元及违约金（其中，违约金自2016年12月23日起以206679.03元为计算基数；自2017年3月23日起以1000000元为计算基数。以上均按照年利率24%计算至被告实际清偿之日止）。被告陈长宝承担责任后，有权向河南云台农林生态科技有限公司追偿。若被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15989元、保全费5000元，由被告陈长宝负担。二审中，郑州银根投资担保有限公司未向本院提交新证据。陈长宝向本院提交以下证据：一、河南省修武县人民法院于2017年8月22日作出的（2017）豫0821民破1-1民事裁定书复印件一份。拟证明2017年8月22日，河南云台农林生态科技有限公司被河南省修武县人民法院裁定破产重整。二、1.《房产抵押反担保合同》复印件一份；2.郑房他证字第14030862**号他项权证复印件一份。拟证明崔小花自愿以其所有的价值112.5万元的房产向被上诉人提供抵押反担保。《房产抵押反担保合同》第七条第1款明确约定被上诉人应当优先行使抵押权，原审程序错误，准许被上诉人撤回对崔小花的起诉将无法行使抵押权。针对陈长宝提交的证据，郑州银根投资担保有限公司质证认为：对第一组证据的真实性、证明目的均不予认可。该证据系复印件，无原件相核对，无法认定其真实性。即使是真实的，对本案也无影响。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。合同约定被上诉人可以优先行使抵押权，并不是应当优先行使抵押权，该条约定是被上诉人的权利，并非义务。从该组证据可以看出，该物的抵押人系崔小花，并非本案借款人河南云台农林生态科技有限公司，被上诉人有权选择向上诉人追偿。本院对陈长宝二审中提交的证据的真实性均予以采信。本院经审理查证：根据郑州银根投资担保有限公司一审中提交的《反担保（保证）合同》，显示签订时间为2014年9月12日，担保人为郑州银根投资担保有限公司，反担保人处个人署名有陈长宝、崔小花、崔三花、李鲁胜，反担保人处加盖的印章显示为“河南国贸投资担保有限公司”。2014年9月16日，郑州银根投资担保有限公司作为抵押权人，与债务人河南云台农林生态科技有限公司、抵押人崔小花，签订《房产抵押反担保合同》，约定：崔小花将其所有权证号为郑房权证字第××号的房屋抵押给郑州银根投资担保有限公司，就郑州银根投资担保有限公司与郑州银行股份有限公司商都支行签订的编号为郑银保字第09120140010083892号的《保证担保合同》，向郑州银根投资担保有限公司提供抵押反担保。该房屋的抵押价值总额为112.5万元。郑州银根投资担保有限公司提起本案诉讼时，所列被告为：河南云台农林生态科技有限公司、崔小花、崔三花、李鲁胜、陈长宝、河南国贸投资担保有限公司。一审诉讼过程中，郑州银根投资担保有限公司先后撤回了对河南云台农林生态科技有限公司、崔小花、崔三花、李鲁胜、河南国贸投资担保有限公司的起诉。一审法院于2017年6月17日作出（2017）豫0105民初12830号之二民事裁定书，准许郑州银根投资担保有限公司撤回对河南云台农林生态科技有限公司、崔小花、崔三花、李鲁胜的起诉。一审法院于2017年12月23日作出（2017）豫0105民初12830号之三民事裁定书，准许郑州银根投资担保有限公司撤回对河南国贸投资担保有限公司的起诉。根据陈长宝二审提交的河南省修武县人民法院于2017年8月22日作出的（2017）豫0821民破1-1民事裁定书显示：裁定受理河南云台农林生态科技有限公司的重整申请。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案所涉《流动资金借款合同》《保证担保合同》《委托保证合同》《反担保（保证）合同》，均系当事人真实意思表示，合法有效。当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据郑州银根投资担保有限公司一审中提交的郑州银行业务受理单及保证金扣划通知书，显示郑州银行股份有限公司商都支行于2016年12月23日、2017年3月23日分别扣划郑州银根投资担保有限公司206679.03元及100万元，扣款用途分别注明系“代偿河南云台农林生态科技有限公司贷息”、“代偿河南云台农林生态科技有限公司贷款”。郑州银根投资担保有限公司在代河南云台农林生态科技有限公司向郑州银行股份有限公司商都支行偿还部分贷款本息后，依据《反担保（保证）合同》向陈长宝主张权利并无不当。根据郑州银根投资担保有限公司与陈长宝等人签订的《反担保（保证）合同》第一条第5项约定：当借款人不履行《借款合同》《委托保证合同》债务时，无论借款人或第三人是否向担保人提供其他形式的反担保，担保人均有权首先要求反担保人对上述全部债权承担保证责任。该合同第二条约定：本合同保证方式为连带责任保证。如《借款合同》履行期届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，担保人有权直接要求各反担保人承担全额连带保证责任。因此，郑州银根投资担保有限公司依据该合同约定，要求陈长宝承担相应的担保责任并无不当。陈长宝上诉称，郑州银根投资担保有限公司应先就崔小花已抵押房产行使优先受偿权，在该优先受偿后不足赔偿其损失的，方可要求陈长宝承担连带责任保证；并主张须先扣除河南云台农林生态科技有限公司支付给郑州银根投资担保有限公司的保证金75万元。陈长宝该上诉理由，不符合《反担保（保证）合同》的约定，依据不足，一审法院对其该项主张不予支持并无不当。郑州银根投资担保有限公司在保证期间内、河南云台农林生态科技有限公司破产程序前，已经起诉要求保证人承担保证责任。陈长宝援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第一项的规定，称本案应中止审理。因陈长宝在本案中并非次债务人，故其援引以上规定主张本案应中止审理的理由不足，缺乏法律依据，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，陈长宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15989元，由陈长宝负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇一八年八月一日书记员  李志琳