广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅中法民一终字第286号
上诉人（原审原告）：陈赐金，男，1947年1月15日出生，汉族，住五华县河东镇蝉塘村。
被上诉人（原审被告）：陈清龄，男，1955年3月2日出生，汉族，住五华县水寨镇前进街**号。
委托代理人：杨红斌，五华县水寨镇法律服务所法律工作者。
原审被告：陈金娣，女，成年，汉族，住五华县河东镇蝉塘村。
上诉人陈赐金因共有人优先购买权纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2013）梅华法民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈赐金，被上诉人陈清龄的委托代理人杨红斌到庭参加诉讼。原审被告陈金娣经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案的房屋是七十年代兴建的，位于五华县河东镇蝉塘村。按照当地的风俗称法，为“上五间下五间抽双廊”砖瓦结构的房屋，楼名为“双善楼”。该房屋宅基地在兴建房屋之前，陈赐金家与陈金娣的丈夫陈亚唐（已故）之间就已经分割清楚，座向右边（俗称白虎片）归陈金娣的丈夫陈亚唐所有并兴建房屋，座向左边（俗称青龙片）归陈赐金及其兄弟陈利金所有并兴建房屋，中间留有搭建上厅、天井、下厅、大门用的空地。房间也不是统一兴建成的，而是各自兴建，且是先后分几次才建成。首先由陈金娣的丈夫陈亚唐砌好白虎片上栋的二个房间的墙体，再由陈金娣与其丈夫陈亚唐共同建好房间及对应的小厅（廊），再兴建好白虎片下栋的房间及对应小厅（廊）并居住。陈赐金及其家人则先兴建青龙片下栋的二个房间及对应的小厅（廊）并居住，然后才兴建青龙片上栋的二个房间及对应的小厅（廊）并居住。陈赐金与其兄弟陈利金分家时，陈赐金分得青龙片下栋的二个房间及对应的小厅（廊），陈赐金的兄弟陈利金分得青龙片上栋的二个房间及对应的小厅（廊）。各自兴建成并居住多年后，才共同搭建成上厅、下厅、天井、大门等设施。上世纪九十年代间，陈赐金兄弟及陈金娣均各自在当地另外建有楼房居住，就迁出了“双善楼”，现“双善楼”已无人居住。2001年7、8月间，陈金娣与其丈夫陈亚唐将其拥有的“双善楼”的一半产权，即白虎片的上、下栋四个房间、房间对应的二个廊（厅）以及其他附属设施的一半产权转让给陈清龄，并已经交付。陈清龄受让后维修了屋后的屋檐及排水沟。诉讼中陈赐金认为被告之间的房屋转让无效的理由是侵害其优先购买权。原审法院受理后依法追加陈金娣为本案第三人参加诉讼，后又依法变更陈金娣为本案被告。陈金娣在诉讼中向本院陈述，转让的房屋是自己所有的，转让房屋是经全家人同意的，认为有效。
原审诉讼中，陈赐金以本案在立案时就经过原审法院审判委员会讨论决定不予受理，经梅州市中级人民法院审判委员会讨论决定才立案，因此，对原审法院的全体审判委员会成员的公正性产生怀疑，并以此为由申请要求原审法院全体审判委员会成员回避。
另查，陈赐金、陈清龄、陈金娣均不属同一村民小组村民，陈清龄于七十年代因工作原因迁出户口成为城镇居民。涉案的“双善楼”未办理土地使用权证，也未办理房地产权证登记。
以上事实有：1.2012年9月15日五华县河东镇蝉塘村民委员会出具的《证明》，证明涉案房屋的所有权关系；2.2012年11月16日五华县河东镇蝉塘村民委员会出具的《证明》，证明涉案的房屋中属于陈金娣份下已转让给了陈清龄的事实等证据及《开庭笔录》、《调查笔录》等证实。
2012年9月5日，陈赐金以双善楼是其与陈金娣共同共有的房屋为由向原审法院起诉，请求：1、确认被告陈清龄购买陈亚唐的双善楼的二分之一无效。2、原告陈赐金有优先购买权。陈清龄抗辩认为，涉案房屋有充分证据证实转让前是陈金娣夫妻所有，不是与陈赐金共有分割出来的，与陈赐金无直接的利害关系。陈清龄受让该房屋已有十多年，未侵害陈赐金的权利，请求驳回陈赐金的诉讼请求。
原审法院审理认为，本案原告陈赐金主张被告之间转让涉案房屋无效是因为侵害了其共有人的优先购买权，因此，原告提起本案诉讼的真实目的是要求确认其对被告间转让的房屋具有优先购买权。故，本案为共有人优先购买权纠纷。关键问题在于本案两被告之间转让房屋是否因侵犯了原告的优先购买权而无效，当事人争议的焦点是原告对被告之间转让的“双善楼”二分之一的产权是否具有优先购买权。
一、关于涉案“双善楼”的所有权构成。建筑物所有权一般由单独所有（专有权）和共有构成，专有权和共有权是相对独立而又不可分离的权利。专有是主导，共有是从属地位，专有权决定共有权的范围。根据“双善楼”中白虎片由被告陈金娣家兴建和居住使用，青龙片由原告家兴建和居住使用的事实，应该由原告陈赐金、原告的兄弟陈利金和被告陈金娣夫妇分别拥有单独所有和按份共有构成“双善楼”的完整所有权。因为“双善楼”的房间及小厅占用的土地使用权（宅基地），原告家和被告陈金娣家从建房前就已经分割清楚，不但宅基地在建房前分割清楚，屋内的房间也是各自出资兴建并居住使用的，并不是整座房屋统一建成后才进行分割，更不是被告陈金娣转让前才分割的，被告陈金娣拥有的房间的所有权是独立于原告的房间，也独立于其他附属设施，依据《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有或共同管理的权利”的规定和《中华人民共和国民法通则》第七十五条第一款规定，“双善楼”中白虎片的四个房间及房间对应的两个小厅（廊），转让前属于被告陈金娣夫妇个人所有的财产（专有）。至于上厅、下厅、天井、大门、门坪等部分，根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条的规定，结合诉讼中原告及被告陈金娣陈述的出资兴建及建成后使用的事实，应该属于按份共有部分，即由原告、原告的兄弟陈利金、被告陈金娣夫妇各自按照相应的份额所有。因此，被告之间转让“双善楼”的二分之一，实际上也应该分为两部分，一是转让白虎片上栋、下栋的四个房间及房间对应的两个小厅（廊）的所有权，二是转让上厅、下厅、天井、大门、门坪等共有部分中的一半使用权。因此，原告主张优先购买权也应该分为两部分，一是主张对被告陈金娣转让自有部分的优先权，二是主张对被告陈金娣转让共有部分的优先权。
二、原告陈赐金对被告陈金娣拥有“双善楼”的自有部分（专有）是否有优先权的问题。
最高人民法院《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十二条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人转让自己分得的财产时，如果转让的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”上述规定是指某个或某些原共同共有人（即现在的各个单独所有权人），于共同共有关系消灭后，对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用”的原共同共有物的优先购买权。而本案中，被告陈金娣转让的四个房间及房间对应的两个小厅（廊），相对与原告所有的房屋而言，无论从结构上还是使用上，都是具有一定的独立性，在建房之前建房用的土地（宅基地）就已经分割清楚，房间也是各自出资兴建并居住使用的，且该分割不限于观念上和法律上的，还属于物理上的分割。依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条的规定，被告陈金娣对自有房产有权依法行使处分权，有权决定转让给谁。因此，原告对被告陈金娣转让专有的房屋没有优先权。
三、原告陈赐金对“双善楼”的上厅、下厅、天井、走廊、大门、门坪、檐头的等共有部分是否具有优先购买权的问题。
根据“双善楼”出资兴建和使用的事实，只有上厅、下厅、天井、大门、门坪等才属于共有部分，而且属于按份共有，由拥有该房屋专有权人按照相应的份额共有，属于建筑物区分所有权领域的共有部分，是从属于专有部分的，供共有人共同使用，房屋完好前，未经全体共有人同意，不能改变该共有部分的结构和用途，任何拥有该房屋的部分产权人均不可擅自分割或妨害其他共有人的使用权。拥有了该共有部分的权属，主要是指拥有了对上述共有部分的使用权和法律意义上的所有权，并不是指可以独立物理性分割的所有权。本案中，被告陈金娣因拥有了“双善楼”专有部分（白虎片）一半的所有权，对共有部分也就事实上拥有了一半的所有权和使用权，但被告陈金娣对共有部分拥有的一半的所有权和使用权并不属于典型的可物理性分割按份共有，而只能是拥有法律意义上的一半所有权和使用权。因此，被告陈金娣转让给被告陈清龄“双善楼”二分之一也只是独立转让其单独所有的白虎片的房间及小厅，并没有独立转让公共附属设施，该附属设施仍属于共同使用。由于被告陈金娣转让了自己专有部分的房产，因此，根据专有权决定共有权的理论，视为一并转让了共有部分。转让后，对共有部分由受让人与原告兄弟等构成新的按份共有关系。故，原告对“双善楼”的上厅、下厅、天井、走廊、大门、门坪等共有部分也没有优先购买权。原告要求其有优先购买权，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零一条关于“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买权”的规定，依法不能支持。
四、关于原告要求全体审判委员会成员回避的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定：当事人提出回避申请，应当说明理由。本案中，原告认为本案在立案时就经过本院审判委员会讨论决定不予受理，经梅州市中级人民法院审判委员会讨论决定立案，对全体审判委员会成员的公正性产生怀疑，并以此为由申请要求全体审判委员会成员回避。经审判委员会讨论后认为，原告申请回避的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的”的规定。因此，原告申请回避的理由不成立，不予准许。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，涉案的“双善楼”虽未办理房地产权登记，但原告陈赐金与被告陈金娣拥有“双善楼”的权属、分别所占有的份额清楚，且原告陈赐金、被告陈金娣在当地另外兴建有住房，均未在“双善楼”居住，现“双善楼”已经无人居住，因此，两被告之间转让房屋并未侵犯原告的利益，原告要求其拥有优先购买权，理据不足，不能支持。被告陈金娣经合法传唤未到庭参加诉讼不影响对本案的审理，也不影响对本案事实的认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十八条、《中华人民共和国物权法》第七十条、第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十二条的规定，原审法院作出判决：驳回原告陈赐金的诉讼请求。本案受理费100元，由原告陈赐金负担。
原审判决宣判后，陈赐金不服，上诉称：我与叔父陈亚唐（已故）70年代初在家乡共同兴建砖瓦结构的上五间下五间的房屋一座，命名“双善楼”。建好后我住左边的房间，陈亚唐住右边的房间，上厅、下厅、天井、走廊、大门、门坪、檐头均属共同配套使用。90年代我们都各自建有小楼房，所以都不在那里住。我在服刑期间，陈亚唐患食道癌，陈清龄给他壹万三仟捌佰元，将我们共同共有的房产卖给他。去年三月份，我找到陈亚唐的儿子陈永环，问他：“我们共有的老屋一直荒废多年，也很破旧，现在的小楼房不够住，能否再共同建一座楼房，或者共同维修”，陈永环才说出以上事实。随后我找陈清龄问他关于买房的事，他说，我是买“双善楼”陈亚唐那边，他愿卖，我愿买。现在整座老屋都由我管理，大门由我上锁。我的第一项请求是判令陈清龄购买“双善楼”一半无效，原审判决竟曲解请求称购买无效理由是侵害优先购买权。“双善楼”是由四周外墙围成一个整体，只有一个大门进入，现在我要重建或者维修来居住，那么我同一个无话可说的人怎样商议，因此陈清龄直接侵犯了我的合法权益，这就是起诉陈清龄购买“双善楼”一半无效的原因。双善楼是由四周外墙包围成一个整体，不论哪个共屋人（共有人）要转让，必须与其他共屋人协商，否则任何一个共屋人（共有人）都无权转让，也没有办法分割清楚。上诉请求：1、撤销五华县人民法院（2013）梅华法民二初字第1号判决；2、判令被上诉人购买“双善楼”的一半无效；3、判令上诉人有权优先购买“双善楼”的另一半。
被上诉人陈清龄未提出书面答辩，在庭审中口头辩称：一审查明事实清楚，上诉人的上诉主张没有证据证实，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告陈金娣未提出书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：“双善楼”是陈亚唐与陈赐金的父亲陈木龙在世时商议所建，据陈赐金二审庭审中陈述，陈亚唐与陈木龙是五代以内的堂兄弟。当时地基平整后，是陈亚唐与陈木龙以抽签的方式，确定陈亚唐占右边，陈木龙占左边，各自建好房屋入住后，才建上厅、下厅。陈赐金与其兄陈利金分家，陈赐金分得左边靠下厅的二个房间及对应的小厅（廊），陈利金分得左边靠上厅的二个房间及对应的小厅（廊）。二审庭审中，陈赐金与陈清龄均认可“双善楼”的现状是，该房屋陈清龄占二分之一，陈利金占四分之一，陈赐金占四分之一。1990年代中期，陈金娣、陈赐金、陈利金各家分别建了新房并搬入居住，现“双善楼”无人居住。
本院认为：本案是共有人优先购买权纠纷，争议焦点是：被上诉人陈清龄向陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇购买并实际占有的“双善楼”右边房屋，是否是上诉人陈赐金与陈亚唐、原审被告陈金娣共同共有，从而确定上诉人陈赐金是否享有优先购买权。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十二条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”。根据这一规定，共有人享有优先购买权的前提必须是拥有共同共有的财产，而且是共同共有财产分割后。共同共有，是指共有人根据共有关系，不分份额地共同享有对共同财产的权利。共同共有依据共同关系而发生，没有共同关系的存在，就不能发生共同共有关系。共同共有的财产，主要有夫妻共同共有、家庭共同共有、遗产分割前的共同共有等。根据查明的事实，被上诉人陈清龄向陈亚唐购买并实际占有的“双善楼”右边房屋，是陈亚唐与上诉人陈赐金的父亲陈木龙在世时商议所建，当时地基平整后，是陈亚唐与陈木龙以抽签的方式，确定陈亚唐占右边，陈木龙占左边，各自建好房屋入住后，才建上厅、下厅、大门。对此事实，当事人无异议，应予确认。据此，陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇与上诉人陈赐金对“双善楼”并不存在共同共有关系，因为“双善楼”的建设，并非陈亚唐与陈木龙是家庭共有成员共同所建，亦非共同继承的遗产，也不存在房屋分割的事实，而是各自建好房屋入住，因而陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇所建的“双善楼”右边房屋，是新建原始取得，拥有独立的所有权。故上诉人陈赐金诉请对“双善楼”右边房屋享有优先购买权，有权优先购买双善楼的另一半，没有事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求正确。
上诉人陈赐金上诉认为，“双善楼”是由四周外墙包围成一个整体，共屋人（共有人）要转让，必须与另外的共屋人协商好，否则任何一个共屋人（共有人）都无权转让。首先，陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇与上诉人陈赐金对“双善楼”并不存在共同共有关系，而“双善楼”的现状是被上诉人陈清龄占二分之一，陈利金占四分之一，上诉人陈赐金占四分之一。至于“双善楼”的上厅、下厅、大门等公用部分，是陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇与上诉人陈赐金的父亲陈木龙共同兴建，这部分是按份共有，而陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇占“双善楼”的二分之一，根据物权依附原则，他们对公共部份亦占二分之一。共同共有人主张优先购买权，出卖人出卖的财产必须是其从原共有财产中直接分得的财产，而陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇拥有所有权的“双善楼”的二分之一，是新建原始取得，而非从原共同共有财产中直接分得的财产，故上诉人陈赐金主张优先购买权不符合法律的规定。其次，共同共有人优先购买权制度旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，目的在于有利于提高物的利用效率。而据陈赐金二审庭审中陈述，陈亚唐与陈木龙是五代以内的堂兄弟。而上诉人陈赐金、被上诉人陈清龄、原审被告陈金娣均不属同一村民小组村民，且上诉人陈赐金、原审被告陈金娣在当地另外兴建有住房，现均未在“双善楼”居住。据此，上诉人陈赐金与陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇之间既不存在共同共有财产之间因家庭生活形成的特殊共同关系，被上诉人陈清龄向陈亚唐、原审被告陈金娣夫妇购买“双善楼”右边的房屋，也不会影响该房屋的利用效率，故上诉人陈赐金此上诉理由不成立。
综上所述，上诉人陈赐金的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告陈金娣经本院传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈赐金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 曾园芳
二〇一三年十月十四日
书 记 员 朱红珍