贵州省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔高刑二终字第27号
原公诉机关贵州省安顺市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张林，男，苗族，1991年11月12日出生，贵州省贵定县人，高职文化，贵州省贸易经济学校临聘职工。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于安顺市第一看守所。
辩护人邹容、邹海波，贵州思语律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗健，男，汉族，1994年2月21日出生，贵州省安顺市人，高职文化，学生。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于安顺市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨真兵，男，土家族，1992年8月8日出生，贵州省沿河土家族自治县人，高职文化，学生。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于安顺市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张磊，男，苗族，1988年3月7日出生，贵州省贵定县人，初中文化，无业。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于安顺市第二看守所。
辩护人舒符平，贵州思语律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴学禄，男，布依族，1992年12月30日出生，贵州省福泉市人，高职文化，学生。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于安顺市第一看守所。
原审被告人陈振学，男，布依族，1994年9月9日出生，贵州省惠水县人，高职文化，学生。2013年5月3日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。2015年5月2日被取保候审。
贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、陈振学犯诈骗罪一案，于2014年11月15日作出（2014）安市刑初字第12号刑事判决。原审被告人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员罗英文、杨毅出庭履行职务。上诉人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、原审被告人陈振学及张林、张磊的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张林系贵州省贸易经济学校聘任的工作人员，负责计算机机房电脑维护、网络维护、辅导学生实训、兼职上课等。2012年8月29日至9月30日，张林伙同李海（另案处理），以及张林先后组织其学生被告人罗健、杨真兵、吴红波、刘亚能、陈泽润（后三人另案处理）等人在贵阳市云岩区贵开路一出租屋内通过互联网进行网上诈骗。具体由张林通过互联网购买一个网络游戏装备交易平台程序，并对该程序进行修改，再通过互联网向域名提供商和网站空间提供商分别购买域名使用权和网络空间使用权，将修改后的网络游戏装备交易平台程序上传到张林购买的网上虚拟空间中进行运行、发布。罗健、杨真兵、吴红波、刘亚能、陈泽润等人，利用张林在互联网上搭建的网络游戏装备交易平台网站（以下简称“网游交易平台”），在网络游戏信息发布框内发布虚假低价售卖游戏装备信息，诱骗网络游戏玩家到其网游交易平台网站中注册充值购买游戏装备，对受骗游戏玩家进行诈骗，并通过第三方支付平台、网上银行转账等方式，将骗得的款项转入张林等人利用非法获取的唐平、赵兰、刘线子、潘靓、陈娟的身份证办理的银行卡中取走，诈骗金额共计人民币337705.97元，张林付给罗健、杨真兵等人2000元的工资。
2012年10月1日至2013年4月11日期间，被告人张林又先后组织被告人罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、陈振学、刘亚能、吴红波等人在贵定县城关镇麦溪路22号1单元附9号（民宗局宿舍601号）采用上述同样的手段继续通过互联网进行诈骗活动。此期间共骗取人民币771770.63元。张林以每名参与诈骗人员诈骗金额的20%至30%的比例进行分赃。
从2012年8月29日至2013年4月11日，被告人张林通过网络诈骗所得金额为人民币1109476.6元；被告人罗健、杨真兵参与诈骗金额为人民币1042224.97元（扣除2012年11月1日至11月15日、2013年2月1日至2月21日期间流入的金额）；被告人张磊从2012年11月16日起至2013年4月11日参与诈骗，此期间诈骗金额为人民币617758.35元；被告人吴学禄从2013年1月4日起至1月31日、3月16日起至4月11日参与诈骗，此期间诈骗金额为人民币295146.79元；被告人陈振学从2013年3月2日至3月18日参与诈骗，此期间诈骗金额为人民币89488.61元。
一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张林犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元；二、被告人罗健犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；三、被告人杨真兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；四、被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十五万元；五、被告人吴学禄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；六、被告人陈振学犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；七、被告人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、陈振学诈骗所得1109476.6元继续追邀；八、存放于安顺市公安局从张磊住处搜查扣押的作案工具物品、从张林住处、办公室搜查扣押的作案工具予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄不服，张林以“一审认定犯罪数额过高；司法会计鉴定不客观真实；量刑过重”为由；罗健以“受张林引诱参与诈骗；一审认定的诈骗数额过高；量刑过重”为由；杨真兵以“量刑过重”为由；张磊以“一审认定的诈骗数额过高；网络后台数据没有注明与使用的IP地址是否一致；量刑过重”为由；吴学禄以“一审认定的犯罪数额过高；量刑过重”为由分别提出上诉。
二审庭审中，上诉人张林、罗健、张磊、杨真兵、吴学禄、原审被告人陈振学对参与诈骗的事实均不持异议。张林供认第三方支付平台是自己租用的，网站上的数据有被害人的用户信息，辩称不能将全部数额认定为共同犯罪所得，实际诈骗34万多元。罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、陈振学辩称一审认定的犯罪数额过高，量刑过重。上诉人张林、张磊的辩护人均提出“没有被害人陈述的犯罪事实部分应不予认定，认定的犯罪数额应是被害人的转账金额、时间等与涉案银行卡数据相吻合的部分；量刑过重”的辩护意见。
检察院发表出庭意见认为“本案事实清楚，证据确实、充分；原判定性准确、量刑适当；上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院予以维持”。二审庭审中，检察员还出示了二审调取的罗健、陈振学等人的户籍证明。
经审理查明，一审判决认定2012年8月29日至2013年4月11日期间，上诉人张林先伙同他人，继而又先后组织上诉人罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、原审被告人陈振学等人实施网络诈骗行为，在各自的参与诈骗期间内，张林诈骗金额为人民币1109476.60元，罗健、杨真兵参与诈骗金额为人民币1042224.97元，张磊参与诈骗金额为人民币617758.35元，吴学禄参与诈骗金额为人民币295146.79元，陈振学参与诈骗金额为人民币89488.61元的事实清楚。上述事实，有经一、二审庭审质证并确认的查获的用于作案的银行卡、电脑等物证，证实张林、罗健、杨真兵、张磊取款的视频截图、网络交易后台截图、第三方支付开办资料等书证，被害人刘某等人陈述，远程、现场勘查笔录，司法会计鉴定意见，辨认笔录等证据证实。上诉人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、原审被告人陈振学对犯罪事实供认不讳。上列证据均经一、二审庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。
对于上诉人张林、罗健、张磊、吴学禄所提“一审认定犯罪数额过高”的上诉理由及张林、张磊的辩护人所提“没有被害人陈述的犯罪事实部分应不予认定，认定的犯罪数额应是被害人的转账金额、时间等与涉案银行卡数据相吻合的部分”的辩护意见，经查，一审判决认定张林、罗健、张磊、吴学禄的犯罪数额，系依据对涉案的十八张银行所作出的司法会计鉴定入账情况，结合各被告人供述的参与时间，并扣除被告人因故未能参与作案的时间段的犯罪数额及涉案银行卡之间转账数额，各被告人在作案期间使用非法获取的银行卡且无合法收入存入涉案银行卡而依法作出，一审判决据此认定的数额准确，应予确认。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人张林所提“司法会计鉴定不客观真实”的上诉理由，经查，鉴定机构所作出的司法会计鉴定是依侦查机关依法调取的银行流水账单所作出的，鉴定的检材来源、检验程序合法，检验人员具备合法的资质，不存在应当回避而未回避的情形，检验意见明确，且已经检验人员签字确认，该鉴定意见客观真实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人罗健所提“受张林引诱参与诈骗”的上诉理由，经查，根据本案各被告人的供述证实，罗健确系受上诉人张林邀约参与犯罪，并由张林传授具体的犯罪方法，一审判决对该事实亦予以认定，并在量刑时予以充分考虑。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人张磊所提“网络后台数据没有注明与使用的IP地址是否一致”的上诉理由，经查，侦查机关提取的网络后台数据，是依法通过远程勘查获取的，亦是证明本案被告人作案的重要证据，并与之后在对被告人现场提取的作案工具电脑、银行卡、网卡、宽带账号等证据能相互印证，网络后台数据亦能与被告人在贵阳市、贵定县进行网络诈骗的犯罪事实相互印证，上诉人张林亦对该网络后台购买、维护、运行等情况供认不讳。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、原审被告人陈振学以非法占用为目的，利用互联网，虚构事实，骗取他人财物数额巨大、数额特别巨大的行为，均已构成诈骗罪。其中张林骗取他人财物人民币1109476.6元，罗健、杨真兵参与骗取他人财物人民币1042224.97元，张磊参与骗取他人财物人民币617758.35元，吴学禄参与骗取他人财物人民币295146.79元，陈振学参与骗取他人财物人民币89488.61元，张林、罗健、杨真兵、张磊诈骗数额特别巨大，吴学禄、陈振学诈骗数额巨大。张林在共同犯罪中起组织、策划作用，并传授诈骗方法给其余被告人实施诈骗，系主犯，应对全案的诈骗金额负责。罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、陈振学应按各自参与诈骗期间的诈骗金额承担责任，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。一审判决根据张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄、陈振学的犯罪事实、情节、认罪态度、地位作用等情况，所作判决并无不当。张林、罗健、杨真兵、张磊、吴学禄及张林、张磊的辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王仁高
代理审判员 秦信碧
代理审判员 彭大为
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 王佳骏