湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终430号
上诉人（原审被告）：湖南巴陵建设有限公司，地址：长沙市高新技术开发区雄天路2号隆平科技园管委会六楼。
法定代表人钟秋良，公司董事长。
委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所律师，代理权限：全权代理（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等）。
委托诉讼代理人：袁友军，湖南金厚律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：卢扩根，男，1963年4月1日出生，住湖南省涟源市。
被上诉人（原审原告）：戴付中，男，1964年6月16日出生，住湖南省涟源市。
共同委托诉讼代理人：卜璇，湖南俊彦律师事务所律师，代理权限：全权代理（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等）。
上诉人湖南巴陵建设有限公司因与被上诉人卢扩根、戴付中劳务合同纠纷一案，不服株洲市石峰区人民法院（2016）湘0204民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南巴陵建设有限公司的委托诉讼代理人余昭、袁友军，被上诉人卢扩根、戴付中及其委托诉讼代理人卜璇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南巴陵建设有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院定性为本案为劳务合同纠纷，属案由定性错误，本案实为建设工程分包合同纠纷，二审法院应当予以纠正。二、双方签订的劳务合同，甲方盖章为伪造公章，并且被上诉人没有施工资质，该合同无效合同。三、一审法院依据熊太平于2015年1月29日签字确认的劳务工资结算单认定工程款共计10816647.94元，实属错误。四、二被上诉人与熊太平签订是《劳务工资结算单》第三项工程签证费没有事实与法律依据。五、二被上诉人与熊太平签订的《劳务工资结算单》第二、四、五、六、七、八、九项费用亦没有事实与法律依据。六、本案付款条件未成就，应驳回被上诉人诉讼请求。七、一审法院对上诉人已经支付的工程款数额认定错误。八、一审判决上诉人返还被上诉人70万元的保证金缺乏事实和法律依据。九、由于被上诉人未支付民工工资420740元，致使上诉人被法院判决对该项未支付的民工工资承担连带责任，该案现在已经进入执行阶段，故应当予以扣除。
卢扩根、戴付中辩称，一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。二、上诉人所述伪造公章并非事实。上诉人没有提供证据证明，一审也没有申请鉴定，且该公章在其他地方也使用过，不存在伪造。三、工程量的总量应以熊太平的签字确定，陈某并非项目的经理，只是在熊太平出场以后接手，陈某对工程量的各明细并不知情，且陈某签字的结算单金额与熊太平签订的不相冲突。四、增加的签证费用有相应的签证单上负责的证人周某相互印证证明，因此有事实和法律依据。五、未支付民工工资420740元一案，虽然上诉人承担连带责任，但未实际执行，因此不能抵扣。
卢扩根、戴付中向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2012年12月10日日签订的《建设工程劳务承包合同》；二、被告向原告支付所欠工程款5818647元；三、被告向原告支付自2015年1月30日起至2016年6月28日止的利息共计493615元（按银行同期贷款年利率标准6%计算），并支付自2016年6月29日起至欠款全部付清之日止的后续利息（按银行同期贷款利率6%标准计算）；四、被告向原告退还质量保证金700000元。
一审法院认定事实：被告湖南巴陵建设有限公司系承接株洲公园道1号兆富佳园项目的施工单位，2012年12月10日，被告卢扩根、戴付中以湖南鑫吉劳务有限公司（乙方）株洲公园道1号兆富佳园4#、5#栋劳务队的名义与被告湖南巴陵建设有限公司株洲公园道1号兆富佳园工程项目部（甲方）签订了一份《建筑工程劳务承包合同》，以包工不包料的方式承接了兆富佳园4#、5#栋的框剪结构工程，其中熊太平代表甲方签字并盖甲方公章，卢扩根、戴付中代表乙方签字。该合同约定：1、机械设备（包括施工电梯、塔吊等）的费用由乙方负责；2、设计变更增加工程量由乙方另计费脾，同时设计变更减少工程量也不扣减乙方单价，工程外签证按实际发生的工作量签证，材料费用由甲方负责；3、合同保证金为700000元。经查询，在全国企业信用信息公示系统（湖南）中并无湖南鑫吉劳务有限公司。2013年3月22日，被告湖南巴陵建设有限公司系承接株洲公园道1号兆富佳园项目经理熊太平出具收据一份，收据载明“今收到卢扩根现金500000元，戴付中200000元，此款为株洲公园道壹号4、5栋劳务工程保证金，收款人：湖南巴陵建设工程有限公司，熊太平，并盖湖南巴陵建设有限公司株洲兆富佳园项目经理部公章，落款时间：2013年3月22日”。2015年1月28日，原、被告就工程量及工程面积进行计算，计算出工程劳务工资为9465556.5元，由陈某签字确认。2015年1月29日，被告就株洲公园道1号4、5栋商住楼劳务工资进行结算，结算项目如下：1、工程直接劳务工资9465556.5元；2、合同外增加工程费、屋面保温13569.44元；3、工程签证：373924元；4、5#栋变更增加工资6500元；5、误工损失补偿费：295098元；6、2013年10月代缴建安税110000元；7、2013年12月代缴建安税100000元，代付材料款52000元；8、2014年4月13日代付材料款300000元；9、2014年4月22日代缴建安税100000元。合计总金额10816647.94元。
被告于2013年6月9日向二原告支付200000元，2013年7月30日支付400000元，2013年8月29日支付400000元，2013年11月8日支付600000元，2014年7月10日支付100000元，2013年11月20日支付700000元，2013年12月5日支付320000元，2013年12月13日支付300000元，2014年1月3日支付332000元，2014年1月16日支付1200000元，2014年4月28日支付200000元，2014年4月30日支付300000元，2014年4月3日支付200000元，2014年7月21日支付100000元，2014年8月13日支付500000元；2014年5月30日支付800000元，2014年12月4日支付50000元，2015年1月28日支付50000元，2015年2月17日支付160000元，2014年9月17日支付100000元，2015年2月16日支付624700元，2014年10月27日支付150000元，2015年1月8日支付100000元，2014年1月19日支付15000元，2014年10月28日支付50000元，2014年10月31日支付100000元，被告2014年12月22日至2016年7月5日共支付电梯租金费用183333元。以上合计支付8235033元。
另查明：被告2015年11月3日至2015年4月27日共支付4#5#6#号栋修补工资361827元。
一审法院认为：此案系劳务合同纠纷。关于原告诉请解除原、被告双方签订的《建设工程劳务承包合同》，分析如下：被告湖南巴陵建设有限公司将株洲公园道1号兆富佳园第4#、5#栋房屋项目的劳务承包给湖南鑫吉劳务有限公司，而湖南鑫吉劳务有限公司事实上并不存在，应认定上述劳务系湖南巴陵建设有限公司交由卢扩根、戴付中承包。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，法律禁止将建筑工程项目发包给不具有相应资质的单位，更不能将其发包给自然人。上述劳务承包合同违反法律强制性规定，应认定上述劳务承包合同无效，对于原告按承包合同所完成的劳务作业，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款之规定，应由被告支付相应的劳务费用。
诉争的公园道1号4#5#工程的劳务工程的结算依据。法院认为，《建筑工程劳务承包合同》系熊太平代表被告方与二原告签订的，被告亦未举证证明将熊太平免职的情况通知二原告，且未对工程进度及付款情况进行工作交接，二原告有理由相信熊太平签字确认的决算，故认定应按熊太平签字的决算书确定被告应支付的款项。被告认为应当以2015年1月28日陈某签字确认的按施工面积并依据合同约定的单价计算出来的总价款9465556.5元为依据，本院认为，陈某签字仅是对施工面积的确认，并未包含工程外签证、误工损失等事宜，故本院对被告该主张不予支持。
关于二原告诉请被告支付合同保证金700000元的诉请。原、被告双方签订的《建筑工程劳务承包合同》约定了700000元的保证金，熊太平经手收取了该笔款项后出具了收据并盖项目部的公章，故法院对二原告该诉请予以支持。
工程完工后，被告主张4#5#6#栋共计修补了361827元，4#5#栋的费用即241218元（361827元/3*2=241218元），因本案二原告仅负责4#5#栋，该款应当在原告诉请的工程款里予以扣减。
关于逾期付款的利息，因二原告所做工程存在质量瑕疵，参照原、被告所签订的劳务合同，二原告具有一定的违约行为，故本院对二原告诉请被告支付逾期付款利息的请求不予支持。
被告欠付二原告的工程款总额为2340396.94元[应付工程款数额10816647.94元-已支付的工程款数额8235033元-修补费用241218元]。
另被告收取了二原告合同质量保证金700000元，应予以返还。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、被告湖南巴陵建设有限公司在本判决生效后二十日内一次性支付原告卢扩根、戴付中株洲公园道1号兆富佳园项目4#5#栋劳务工程款2340396.94元；二、被告湖南巴陵建设有限公司在本判决生效后二十日内一次性返还原告卢扩根、戴付中株洲公园道1号兆富佳园项目4#5#栋劳务合同质量保证金700000元；三、驳回原告卢扩根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55986元，保全费5000元，合计60986元，由被告湖南巴陵建设有限公司承担30986元，原告卢扩根、戴付中自行承担30000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了四份证据：证据一，印鉴启用备案表，拟证明上诉人于2012年11月13日批准同意项目部经理陈某使用、管理项目部经理公章及项目部财务专用章，被上诉人主张的合同保证金70万元未经过项目部财务确认，且未实际为项目使用；证据二，历史明细查询，拟证明项目部设立了项目专用银行账户，所有的项目支出均通过项目部账户进行付款，被上诉人主张的合同保证金70万元未经过项目部财务确认，且未实际为项目使用；证据三，民事判决书、执行通知书，拟证明被上诉人在兆富佳园4#、5#栋项目欠付石军贤劳务费420740元，上诉人在该判决中承担连带责任，法院也已向被上诉人开始执行该笔款项，故该笔款项应当予以扣除；证据四，证人陈某的证人证言，拟证明：1、熊太平仅受陈某指派做事，无权对外出具劳务结算单，以及出具70万保证金收条。2、熊太平只是普通员工，无权对外签证，签证内容不属实，所有变更增加的面积和费用都已包括在陈某签字的结算单中。3、对熊太平解除职务以及相关的抵扣费用进行了说明。
被上诉人提交了四份证据：证据一，开发商与巴陵建设签订的建筑施工合同一份，拟证明熊太平在巴陵建设公司的项目部代理人的身份和证明公章并非伪造；证据二，报告一份，拟证明2014年6月28日之前熊太平在项目上的实际控制人的身份，陈某是后面才接手的。证据三，四位证人的证人证言，分别为周某、周小兵、周国邦、周胜康，拟证明工程签证的事实与被上诉人给付质量保证金700000元的事实。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为：一、对证据一的三性均有异议，该证据是上诉人内部备案表，表上仅有陈某签字，没有加盖巴陵公司的印章，该内部材料无法达到证明目的。且陈某在熊太平2014年6月份撤职后才接手项目工作，因此不可能在2012年领取相关的印章。上诉人证明上诉人的财务章没有加盖在保证金的条子上，因此认为被上诉人没有支付70万元的保证金是错误的。二、关于证据二，上诉人仅提供了一个银行账号一个银行账号内没有70万的转账就证明被上诉人没有支付70万元的保证金是错误的，因此对证据二的关联性及证明目有异议。三、对证据三的关联性、证明目的有异议，仅仅执行通知书、判决书，仅证明案件正在执行阶段，不能证明上诉人实际支付了该款项。四、关于证据四，证人陈某存在重大作伪证的嫌疑，理由一：熊太平在2014年6月份之前是现场的管理人员，证人说熊太平没有接受他的委托，或者公司的相关任命，这与事实存在重大不符。理由二：项目管理函上很明确熊太平在该项目上的任职身份，并且有巴陵公司的盖章。而陈某并没有直接在项目上进行管理。证人陈述一直在项目上进行管理不属实，转帐凭证，交易流水在2014年6月份之间没有与陈某的交易往来，在2014年6月16日之后才产生项目部与陈某的往来，这个可以说明陈某2014年6月之前没有在项目上管理。而巴陵公司在举证中罗列的许多有陈某签字的票据，时间都是2014年6月份以后的。理由三：陈某说周某并不是公司的人，没有相应的证件，但实际周某一直挂靠在巴陵公司。综上所述，证人陈某是做伪证，被上诉人不予以认可。
上诉人质证认为：一、证据一因为是复印件，需庭后与原件核对才能进行质证。另外，合同第五条，明确说明委派陈某为项目部经理，而熊太平并非项目部经理，熊太平在上面签字，仅是接受指派在进行管理。后上诉人庭审后核对，认为与原件不符。二、证据二系被上诉方单方性制作，对证据三性均不予认可。三、证据三证人证言，首先证人周某在一审已经出庭作过证，其证人证言证实了项目经理一直是陈某，在2014年6月份解除熊太平职务之后都是陈某亲力亲为进行管理。且周某的签证没有经过授权，系无效签证。其二对于其他证人证言均不予认可，三位证人均是被上诉人的朋友。且借款都是现金支付，与常理不符。也没有向法庭出具借条，无法证明借款真实存在。其中证人周国邦竟然对还了多少钱都不清楚，更加印证了借款的不真实性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的四份证据，证据一印鉴启用备案表因系上诉人内部单方制作，且被上诉人不予认可，本院不予采信。证据二历史明细查询，因该明细系上诉人其中一个银行账号，无法证明70万元没有实际交付上诉人，本院不予采信。证据三民事判决书、执行通知书，在第二次开庭审理过程中，上诉人已明确陈述，判决书上认定的劳务费420740元未实际执行，故该份证据与本案无关联性，不予采信。证据四证人陈某的证人证言，因陈某系上诉人公司员工，与上诉人存在利害关系，对其证人证言的内容将结合其他证据进行综合认定。被上诉人提交的四份证据，证据一开发商与巴陵建设签订的建筑施工合同一份，因系复印件，且对方不予认可，故本院不予采信。证据二报告一份因系被上诉方单方性制作，且对方不予认可，故本院不予采信。
上诉人提交的四份证据，证据一因系复印件，无法与原件相核对，且对方不予认可，本院不予采信。证据二报告一份，因系被上诉人单方制作，且对方不予认可，本院不予采信。证据三证人证言，周某与被上诉人无利害关系，对其证人证言予以采信。周小兵、周国邦、周胜康均系被上诉人朋友，对其证人证言的内容将结合其他证据进行综合认定。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，本案二审争议焦点为：一、上诉人应当支付被上诉人多少工程款。二、质量保证金700000元是否应当退还。
一、上诉人应当支付被上诉人多少工程款。本案诉争工程即株洲市公园道1号4#、5#栋商住楼有两份结算单，其中2015年1月28日陈某签字的结算单，当事人双方均认可，结算工程款金额为9465556.5元。而熊太平于2015年1月29日签字另有一张结算单，因上诉人于2014年6月9日将熊太平解职，并于次日向施工队、材料供应商宣布了解职决定。被上诉人认可2014年6月10日开会宣布解职的事实，但其陈述仅仅是对外解职，内部仍由熊太平进行管理。而被上诉人的陈述并无其他证据证实，根据双方往来中2014年7月份之后熊太平再未在单据上签字，而代之以陈某签字的事实，结合证人周某关于2014年6月份工程实际管理由陈某接手的证人证言，可以认定熊太平于2014年6月份解职后不再进行项目实际管理，故熊太平于2015年1月29日签字结算时已无权代表上诉人一方进行结算。但因诉争项目在2014年6月9日之前由熊太平进行实际管理，故熊太平的签单对2014年6月9日之前发生的工程款具有一定的证明效力。熊太平签字结算单第一项劳务工资9465556.5元，与陈某的结算单相互印证，本院予以确认。第二项合同外增加工程量（屋面保温层）13569.44元，与周某的签单相互印证，本院予以确认。第三项工程签证373924元，与周某签字的工程签证单相互印证，本院予以确认。第四项5#栋变更增加工资6500元，与周某签字的变更结算单相互印证，本院予以确认。第五项误工损失补偿费295098元，与周某签字的工程损失计量单相互印证，本院予以确认。第六—九项代缴税费及材料款共计662000元，无其他证据相佐证，系孤证，本院不予认可。故本院确认双方结算工程款共计9465556.5+13569.44+373924+6500+295098=10154647.94元。
上诉人已付款项，根据银行明细、回单、进账单及当事人签字认可的相关单据，本院认定如下：上诉人于2013年6月9日向被上诉人支付200000元，2013年7月30日支付400000元，2013年8月28日支付400000元，2013年11月8日支付600000元，2014年7月10日支付100000元，2013年11月20日支付700000元，2013年12月5日支付320000元，2013年12月13日支付300000元，2014年1月3日支付332000元，2014年1月16日支付1200000元，2014年4月28日支付200000元，2014年4月30日支付300000元，2014年7月21日支付100000元，2014年8月13日支付500000元，2014年12月4日支付50000元，2015年1月28日支付50000元，2015年2月17日支付160000元，2014年9月16日支付100000元，2015年2月16日支付624700元，2014年10月27日支付150000元，2015年1月8日支付100000元，2014年1月19日支付15000元，2014年12月22日至2016年7月5日共支付电梯租金费用183333元。2015年11月3日至2015年4月27日共支付4#5#6#号栋修补工资361827元。
另，上诉人2014年4月3日支付200000元，2014年5月30日支付800000元，两笔共计1000000元未提供相关单据。上诉人2014年10月28日、31日分别支付50000元、100000元，共计150000元工资、工程款给石军贤，而被上诉人并未在借据上签字确认。以上四笔款项因被上诉人未提出上诉，且在二审庭审中明确表示对一审判决书该几项认定部分并无异议。本院对四笔款项的支付予以认可。
而2014年11月5日，被上诉人向汤宏借款100000元；2014年10月11日上诉人向颜春华支付工程款100000元；2014年12月19日石军贤向李晓明借款20000元。该三笔款项并无其他证据佐证系上诉人支付给被上诉人的工程款，且被上诉人对该三笔款项的支付不予认可。故本院不予认定。
综上，上诉人共支付给被上诉人工程款8235033+361827÷3×2=8476251元。上诉人还应支付10154647.94-8476251=1678396.94元。
二、质量保证金700000元是否应当退还。当事人双方于2012年12月10日签订的《建筑工程劳务承包合同》中明确约定保证金700000元在主体施工完成12层时返还50%给被上诉人，余款350000元在主体完成后20天内全部返回给乙方。而上诉人亦于2013年3月22日给被上诉人开具了收到保证金700000元的收据。虽然收据上写明的收款人熊太平于2014年6月9日被上诉人一方解职，但开具收据时仍然在职，且收据上有被上诉人的公章。故根据约定700000元保证金应予返还。
综上所述，上诉人湖南巴陵建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持株洲市石峰区人民法院（2016）湘0204民初681号民事判决第二、三项；
二、变更株洲市石峰区人民法院（2016）湘0204民初681号民事判决第一项为上诉人湖南巴陵建设有限公司在本判决生效后二十日内一次性支付被上诉人卢扩根、戴付中株洲公园道1号兆富佳园项目4#5#栋劳务工程款1678396.94元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55986元，保全费5000元，合计60986元，由上诉人湖南巴陵建设有限公司负担30986元，被上诉人卢扩根、戴付中负担30000元。二审案件受理费31123元，由上诉人湖南巴陵建设有限公司负担20000元，被上诉人卢扩根、戴付中负担11123元。
本判决为终审判决。
审判长 柳战文
审判员 罗慧虹
审判员 邓画文
二〇一七年五月二十六日
书记员 刘林玉