河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终2327号
上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司。住所地：上海市浦东新区金豫路***号**幢。
法定代表人：董生友，董事长。
委托诉讼代理人：高晓峰，北京中闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安世健，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘佳义，男，1955年4月17日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
被上诉人（原审原告）：李武平，男，1978年4月10日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
被上诉人（原审原告）：段双喜，男，1982年10月20日出生，汉族，住湖南省邵东县。
以上三被上诉人的委托诉讼代理人：谭淑艳，河北刘爱国律师事务所律师。
上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科建设公司）与被上诉人刘佳义、李武平、段双喜因建设工程施工合同纠纷一案，不服阜城县人民法院（2016）冀1128民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中科建设公司的委托代理人高晓峰、安世健，被上诉人李武平及刘佳义、李武平、段双喜的共同委托代理人谭淑艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘佳义、李武平、段双喜向本院提出诉讼请求：1.要求确认原告刘佳义与被告中科建设公司签订的承包经营合同无效；2.要求被告返还原告保证金100万元并支付利息10万元；3.要求被告赔偿原告经济损失11.2万元。事实与理由：2013年4月中科建设开发总公司天津分公司（以下简称天津分公司）拟承包阜城县恒生高新科技发展有限公司（以下简称恒生科技公司）总办公大楼工程，后天津分公司将该工程承包给没有资质的原告刘佳义、李武平、段双喜，并于2013年4月30日由刘佳义与天津分公司签订了承包经营合同书，约定由被告天津分公司负责办理项目所需行政手续及文件等，原告负责施工。按照恒生科技公司的要求,原告李武平分三次向恒生科技公司交纳了保证金100万元。2013年6月1日天津分公司与恒生科技公司签订了建筑施工合同，约定由天津分公司承包恒生科技公司的总办公大楼工程。原告按合同约定进入现场施工，由于天津分公司未及时办理施工项目的行政手续，导致原告无法正常施工，原告提请被告终止施工合同后退出工地，给原告造成经济损失11.2万元。恒生科技公司将保证金100万元返还天津分公司，三原告多次要求退还，但至今未退。根据法律规定，分公司不具有法人资格，不能对外独立承担民事责任，因此应由被告中科建设公司承担民事责任。
原审被告中科建设公司辩称：2013年4月30日刘佳义与天津分公司所签订的承包经营合同书，是双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。该合同是天津分公司所签，被告中科建设公司不是本案适格的民事诉讼主体。天津分公司向恒生科技公司提供了必要的施工资质，双方于2013年6月1日签订了建筑施工合同，其合同义务已完成，原告不能施工不是天津分公司不能提供施工项目所需行政手续，而是刘佳义等人单方撤场并违约所致。三原告签订合作协议的时间、刘佳义与天津分公司签订承包协议的时间均为2013年4月30日，而天津分公司和恒生科技公司签订施工合同的时间是2013年6月1日，是先有内部承包，再有对外的项目施工合同，因此原告所主张的非法转包不存在事实依据。原告既主张违约责任，又申请确认合同无效，其诉讼请求没有相应的依据。李武平与天津津美进出口贸易有限公司、第三人阜城县恒生高新科技发展有限公司、中科建设开发总公司返还原物纠纷天津市河东区人民法院于2015年1月6日作出（2014）东民重字第40号民事判决书，李武平不服提出上诉，天津市第二中级人民法院于2015年5月18日作出（2015）二中速民终字第0572号民事判决书。李武平与中科建设开发总公司、中科建设开发总公司天津分公司返还原物纠纷天津市河东区人民法院2016年3月31日作出（2015）东民初字第3887号民事判决书，现该判决已生效。恒生科技公司与被告中科建设公司建设工程合同纠纷一案，阜城县人民法院于2014年5月16日作出（2013）阜民二初字第293号民事判决书，中科建设开发总公司不服提出上诉，衡水市中级人民法院于2014年9月9日作出（2014）衡民二终字第333号民事判决书，现该二判决内容已执行完毕，被告中科建设公司承担了违约金579000元、反诉费13800元，二审诉讼费9590元。路振来与被告中科建设公司建设工程合同纠纷一案，阜城县人民法院于2014年9月23日作出（2014）阜民二初字第106号民事判决书，现该判决已生效并执行完毕，被告中科建设公司支付路振来的工程款、滞纳金、执行费46088元。加上律师费、差旅费等，被告中科建设公司损失共计913633元，应由三原告按照合同约定予以承担。
原审法院查明：被告中科建设公司系从事各类型工业区和民用建设项目的建筑施工等业务的全民所有制企业，天津分公司系被告中科建设公司在天津市设立的非法人型全民所有制分支机构。2013年4月30日原告刘佳义、李武平、段双喜签订了恒生科技园区办公楼合作经营协议书，约定三人合作经营“恒生科技园办公楼”项目，并对合作范围、资金投入、管理分工、利益分配等进行了约定。2013年4月30日原告刘佳义就上述项目与天津分公司签订了承包经营合同书（项目承包），约定由原告刘佳义承包“恒生高科总办公大楼”项目的办公楼基础、框架、主体工程、水、电、暖、电器等工程。2013年6月1日，恒生科技公司将“恒生高科总办公大楼”工程发包给天津分公司，双方签订了建筑施工合同，约定天津分公司承包“恒生高科总办公大楼”项目的办公楼基础、框架、主体工程、装修、水、电、暖、电器等工程，天津分公司向恒生科技公司交付保证金100万元，原告刘佳义代表天津分公司在合同上签字。2013年5月3日、8日、10日，原告李武平分三次将100万元汇入恒生科技公司的法定代表人王喜财个人账户，天津市津美进出口贸易有限公司给李武平出具40万元、60万元的收据各一张。上述事实有本院依职权调取的被告中科建设公司的工商登记材料，原告提交的合作经营协议书、中国农业银行银行卡取款业务回单三份、专用收据二张，被告提交的中科建设开发总公司天津分公司营业执照及代码证书、合作经营协议书、承包经营合同书（项目承包）、建筑施工合同予以证实。2013年8月8日，原告刘佳义以中科建设开发总公司天津分公司名义向阜城县恒生高新科技发展有限公司致函，内容为：1.将临建和前期所发生的实际费用给予认可结算支付；2.因阜城县恒生高新科技发展有限公司没有土地使用证，不具备发包权，合同不能备案，所签合同为无效合同。上述事实有被告提交的中科建设开发总公司天津分公司向阜城恒生科技发展有限公司发出的快递函予以证实。恒生科技公司诉被告中科建设公司建设工程合同纠纷一案，阜城县人民法院于2014年5月16日作出（2013）阜民二初字第293号民事判决书，判决被告中科建设公司支付恒生科技公司违约金579000元，恒生科技公司退还被告中科建设公司保证金100万元。被告中科建设公司不服提出上诉，衡水市中级人民法院2014年9月9日作出（2014）衡民二终字第333号民事判决书，维持原判，现该案已执行完毕。路振来诉中科建设公司、李武平建设工程合同纠纷一案，阜城县人民法院于2014年9月23日作出（2014）阜民二初字第106号民事判决书，判决被告中科建设公司支付路振来工程款38774元及利息，被告中科建设公司实际缴纳工程款、利息共计45988元。以上共计624988元。上述事实有被告提交的阜城县人民法院（2013）阜民二初字第293号民事判决书、（2014）阜民二初字第106号民事判决书、（2015）阜法执字第31号执行通知书、衡水市中级人民法院（2014）衡民二终字第333号民事判决书予以证实。李武平诉天津津美进出口贸易有限公司、恒生科技公司、中科建设公司返还原物纠纷一案，要求退还保证金100万元并赔偿8万元，天津市河东区人民法院于2015年1月6日作出（2014）东民重字第40号民事判决书，驳回李武平的诉讼请求。李武平不服提出上诉，天津市第二中级人民法院2015年5月18日作出（2015）二中速民终字第0572号民事判决书，驳回上诉，维持原判。李武平诉中科建设公司、天津分公司返还原物纠纷一案，要求偿还代付的保证金100万元及利息14167元，天津市河东区人民法院于2016年3月31日作出（2015）东民初字第3887号民事判决书，驳回李武平的诉讼请求，现该判决已生效。上述事实有被告提交的天津市河东区人民法院（2014）东民重字第40号民事判决书、天津市二中院（2015）二中速民终字第0572号民事判决书、天津市河东区人民法院（2015）东民初字第3887号民事判决书予以证实。
原审法院认为：根据建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。天津分公司将其承包的“恒生高科总办公大楼”项目的办公楼基础、框架、主体工程等承包给刘佳义的行为，违反了法律的强制性规定，因此原告刘佳义与天津分公司签订的承包经营合同书（项目承包）无效。天津分公司虽系合同当事人，但系被告中科建设公司在天津市设立的非法人型全民所有制分支机构，不能对外承担民事责任，因此应由被告中科建设公司承担民事责任，且被告中科建设公司实际收取了恒生科技公司返还的保证金100万元，故应由被告中科建设公司予以返还。被告中科建设公司主张不具备诉讼主体资格，缺乏法律依据，不予支持。原告刘佳义与天津分公司签订的合同无效，双方都有过错，被告中科建设公司应承担主要责任，三原告承担次要责任，故三原告应赔偿被告中科建设公司的损失，确定30%为宜。综上所述，三原告要求被告中科建设公司返还保证金100万元，予以支持，其他诉讼请求，证据不足，不予支持。三原告赔偿被告中科建设公司的损失624988元的30%，即187496.4元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条的规定，判决：一、原告刘佳义与被告中科建设开发总公司天津分公司签订的承包经营合同书（项目承包）无效。二、被告中科建设开发总公司返还原告刘佳义、李武平、段双喜保证金100万元；原告刘佳义、李武平、段双喜赔偿被告中科建设开发总公司损失187496.4元，折抵后被告中科建设开发总公司返还原告刘佳义、李武平、段双喜工程保证金812503.6元，于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费14808元，减半收取即7408元，由原告刘佳义、李武平、段双喜负担1376元，由被告中科建设开发总公司负担6032元。
一审判决后中科建设公司不服，向本院提起上诉，主要理由是：一、一审判决事实认定错误1、一审判决将合同签约主体中科建设总公司天津分公司排除在外，而直接要求中科建设总公司承担民事责任，属诉讼主体错误。《承包经营合同书(项目承包)》的签约主体是中科建设开发总公司天津分公司，而不是上诉人。中科建设总公司天津分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，是适格的民事诉讼主体。依据《民事诉讼法》相关规定，上诉人所属天津分公司是合法的诉讼参与主体。一审判决将上诉人作为诉讼主体，属诉讼主体错误。2、一审判决将本案基本事实认定为工程转包，属事实认定错误。根据法庭调查查明的事实，2013年4月30日，三被上诉人签订了共同承建阜城恒生公司的合伙协议，同日，刘佳义代表三人与上诉人所属天津分公司签订了承包协议，2013年6月1日刘佳义以上诉人所属天津分公司名义与阜城恒生公司签订了办公楼施工协议。从以上自然顺序看，是先有内部承包，才有对外的项目施工合同，故本案不存在转包的问题。这种承包是建筑业内通称的“挂靠”而不是“转包”。工程转包是施工单位与总包单位签订施工后协议后，将全部或部分工程转交给其它人或单位进行施工;其特点是先有施工协议，后有转包协议。而挂靠则是通过承包协议等形式，取得建设单位的相关手续，以被挂靠建设单位名义，与工程发包单位签订施工协议，其特点是先有承包协议，再以被挂靠单位名义与建设单位签订施工协议。上诉人认为，转包或挂靠的性质不同，在认定合同过错责任上也存在明显的不同。显然，一审判决对此认定错误。二、一审判决法律适用错误。一审判决片面依据《建筑法》的笼统规定，认定本案涉及的承包协议无效，但在合同无效的处理上，没有全面考察案件事实，导致判决错误。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本案而言，从阜城恒生公司办公楼项目施工过程看，从洽谈、决定合作、签约到实际施工，都是三个被上诉人自行决定，在施工上以上诉人所属天津分公司名义完成，上诉人及其所属天津分公司没有参与。生效判决证明，三被上诉人无视承包合同与施工合同规定的义务，擅自撤离工地，导致上诉人对外承担违约责任;李武平个人多次起诉，人为导致了上诉人的差旅费、律师费损失。从以上自然的过程看，过错责任在三被上诉人，而不是上诉人。如果说在合同无效的前提下，三被上诉人应当承担主要的过错责任。一审判决的处理，让没有过错或小部分过错的上诉人承担大部分责任，完全有违公平原则，法律适用错误。三、一审法院对关联事实的认定处理不一致，导致上诉人担责不公平。引发本案的河北省阜城县人民法院(2013)阜民二初字第293号民事案件，在阜城县法院一审及衡水中院审理中，在原案原告阜城县恒生公司没有办理土地、规划、施工手续的情况下，上诉人以《施工协议》违反《建筑法》答辩，要求不承担违约责任;但阜城法院却将《施工协议》认定为有效协议，并以此让上诉承担了相应的违约责任。但在本案中，却以同样的依据认定合同无效。同一法院，在前后判决中引用同一法律，却得出相反的结论，并导致上诉承担了不公平的责任。如前所述，从决定进行施工，到引发诉讼及承担违约责任都因三被上诉人而起，他们应为自己的违约行为、违法行为承担相应的责任。而一审法院却让较小过错的上诉人承担主要责任，明显不公平。综上所述，请求二审法院l、撤销错误的阜城县人民法院(2016)冀1128民初826号民事判决;2、请二审法院改判被上诉人承担上诉人的损失913633元;3、由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人刘佳义、李武平、段双喜答辩：一审判决认定事实清楚，主要证据确实充分，适用法律正确，判决上诉人返还被上诉人保证金100万元的结果正确，但被上诉人认为原审判决被上诉人赔偿损失187496.4万元的认定是错误的。上诉人应当对全部损失承担责任。但由于被上诉人因该建设施工合同纠纷多次诉讼，造成被上诉人维权不能，被上诉人为了更好解决与上诉人之间的纠纷，对原审判决未提起诉讼。被上诉人愿意在此合同中对原审判决中认定的责任表示认可。综上所述，原审判决无误，法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院对一审查明的事实予以确认，另查明：2013年4月30日中科建设开发总公司天津分公司与被上诉人刘佳义签订的《承包经营合同书(项目承包)》第7.13条（解决争议条款）约定：“乙方（刘佳义）应独立承担项目运行过程中产生的各项法律责任。乙方承包项目期间，与发包商、材料商及其他相关业务单位发生诉讼、仲裁活动所产生的诉讼费、差旅费、律师费由乙方承担，甲方（中科建设开发总公司天津分公司）代为垫付的（费用），由乙方双倍承担相关费用”。在施工过程中，项目工程均由被上诉人刘佳义、李武平、段双喜自行操作，中科建设开发总公司天津分公司没有参与。
本院认为：中科建设开发总公司天津分公司与被上诉人刘佳义就恒生高科总办公大楼签订的《承包经营合同书(项目承包)》其性质是乙方（刘佳义）对工程施工进行独立承包的合同，该合同第7.13条约定的内容明确表明了，乙方（刘佳义）独立承担项目运行过程中产生的各项法律责任。且在工程实际施工中，中科建设开发总公司天津分公司也未负责现场施工管理，施工现场由被上诉人刘佳义、李武平、段双喜等人自行管控，因刘佳义、李武平、段双喜在施工过程中，给第三方阜城县恒生高新科技发展有限公司造成的损失624988元（中科建设开发总公司向该公司承担违约金579000元、向该项目的施工人员路振来支付工程款38744元及利息共计45988元。上述两项损失共计624988元），应当自行承担。虽然双方签订的《承包经营合同书(项目承包)》违反了《建筑法》的强制性规定而无效。但该损失不是由于合同无效导致的，与双方签订的无效合同不存在直接的因果关系，一审法院以合同无效，双方均有过错为由，由上诉人对该损失承担主要责任，属认定事实错误，对此予以纠正。上诉人中科建设开发总公司应从第三方阜城县恒生高新科技发展有限公司退还的100万保证金中扣除上述损失624988元，将剩余金额375012元返还被上诉人刘佳义、李武平、段双喜。由于中科建设天津分公司不具备独立的法人资格，不能对外承担民事责任，其民事责任应当由上诉人中科建设开发总公司承担，上诉人中科建设开发总公司关于诉讼主体资格的上诉理由依法不予支持。综上，中科建设开发总公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:
一、维持阜城县人民法院（2016）冀1128民初826号民事判决第一项；
二、撤销阜城县人民法院（2016）冀1128民初826号民事判决第二项；
三、改判上诉人中科建设开发总公司返还被上诉人刘佳义、李武平、段双喜工程保证金375012元，于本判决生效之日起十日内履行。
四、驳回上诉人中科建设开发总公司其他上诉请求。
五、驳回原审原告刘佳义、李武平、段双喜其他诉讼请求。
一审案件受理费7408元，由上诉人中科建设开发总公司承担3000元，被上诉人刘佳义、李武平、段双喜承担4408元。二审案件受理费11061元，由上诉人中科建设开发总公司承担4000元，被上诉人刘佳义、李武平、段双喜承担6061元。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一七年二月八日
书记员 齐香玉