广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第105号
原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某勤，绰号老大，男，1959年5月4日出生于广东省汕头市，汉族，文盲，职业做生意。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年5月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
辩护人李长仁、陈纯，广东德益律师事务所律师。
原审被告人陈某禄，男，1969年8月7日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，职业养鱼。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年5月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
原审被告人汪某香，女，1964年5月13日出生于云南省云龙县，汉族，文盲，打工（上述基本情况系其自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年5月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人陈某禄、陈某勤、汪某香犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2014年11月12日作出（2014）汕澄法刑二初字第296号刑事判决。原审被告人陈某勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈某勤，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年5月份，被告人陈某禄在没有获得任何经营许可的情况下，在汕头市澄海区东里镇大围村与石丁村交界处建一竹棚加工场，饲养塘虱鱼及收购死鹅加工销售业务。陈某禄自2013年8月开始，以每只2元至10元人民币不等的价格向工场周边拾荒人员收购死鹅，被告人汪某香明知陈某禄将死鹅掌作为食品出售，仍被雇佣参与死鹅掌粗加工，将收购的死鹅脱毛剁取鹅掌，余下鹅肉用于饲养塘虱鱼，鹅掌冷冻成批量后以每斤人民币9元的价格，先后贩卖给被告人陈某勤共500斤，从中牟利4500元人民币。被告人陈某勤将死鹅掌通过碱水浸泡、清洗、脱骨等环节制作后，以每斤30元人民币的价格在澄海区衙前市场C内03档口零售给顾客食用共计300斤，从中牟利6000元人民币。案发时，在陈某禄加工场查获死鹅掌2筐共700只；在陈某勤的“衙前市场”档口查获死鹅掌150斤及洗净脱骨熟制鹅掌16斤。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人陈某禄、陈某勤、汪某香在侦查阶段的供述及在开庭审理过程中均对上述事实无异议；证人林某沛、杜某洲、陈某娥的证言；现场照片及辨认笔录；检验报告、勘验报告；其他材料等。
原审法院认为，被告人陈某禄、陈某勤、汪某香无视国家法律，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应当追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（二）项、第十七条之规定，判决：一、被告人陈某禄犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈某勤犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人汪某香犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人陈某勤上诉及其辩护人辩护提出：（一）涉案的熟鹅脚被扣押的日期为2014年5月21日，而检测机关出具的《检验报告》送样日期为2014年5月27日，验讫日期为2014年6月4日，该报告的鉴定结论时效性存疑；（二）上诉人陈某勤向原审被告人陈某禄收购的鹅脚是否从病死鹅剁取其没有亲眼看到，在侦查机关所作相应供述均凭想象，本案定罪证据不足；（三）上诉人陈某勤在本案中只是起到辅助、次要作用。请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈某禄、陈某勤、汪某香生产、销售不符合安全标准的食品的犯罪事实清楚。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.被告人陈某禄的供述及辨认笔录。我是2013年5月份开始经营东里镇头冲河边竹棚的加工场。开始经营时，我主要是养殖埃及塘虱鱼，这种鱼的饲料主要是用死亡、腐败的动物尸体，我就向周边的捡破烂的外地人收购死鹅用于饲养。后发现死鹅的鹅掌部分有些看上去还很新鲜，感觉制作后出售应该不会有人发现，且利润较高，就萌生切除鹅掌加工出售的念头。我就开始雇佣工人在加工场帮我拔鹅毛和切除鹅掌，并吩咐他们要选取看上去较为新鲜的鹅掌。鹅掌我就压冰冷冻后寄存在冷冻库，后成批量出售给衙前市场的陈某勤，给他用于加工食品出售。我收购的死鹅部分是向附近捡破烂的外地人购买的，（这部分）有些是拾荒人从河溪里捞起来的，有些是附近垃圾堆捡的；还有部分养殖场的老板也会直接拿死鹅过来出售给我。我收购的鹅都是附近养殖场非正常死亡的鹅，部分病死，部分死因不明。收购死鹅的价格凭鹅只大小定，大一点的鹅收10元，小一点的收2至3元。由于有些鹅死的时间较长，还发出臭味。我至今共出售给陈某勤约500斤死鹅的鹅掌，2013年下半年共卖给陈某勤200斤，今年我卖给陈某勤6袋，重量总计300斤，每斤我向他收取人民币9元，我获利约人民币4500元。2013年8月份我雇了“康平”、“阿墙”、“老二”3人在我加工场打工，到2014年2月他们说不做了，2014年3月我才雇了汪某香1人在工场打工，我到5月初才吩咐汪某香把死鹅掌切剁下来放在筐里压冰保鲜，后由我本人拿去寄冻库积到一定批量才出售给陈某勤制作后供人食用。
被告人陈某禄对12张不同男性相片进行辨认，指认第8号相片的人就是向其购买死鹅掌，外号老大的陈某勤；对12张不同男性相片进行辨认，指认第10号相片的人就是向其出售死鹅的人（林某沛）；对12张不同女性相片进行辨认，指认第10号相片的人就是在其工场的打工的工人，其称呼为阿姐的汪某香；对其收购、加工死鹅的加工场、被告人陈某勤位于澄海衙前市场内的档口的照片进行辨认并予以确认；对其寄存鹅杂的冻厂使用的登记本上记录其入库、出库数量的登记单照片进行辨认并予以确认。
2.被告人陈某勤的供述及辨认笔录。从2013年下半年8、9月份开始，陈某禄不固定时间会载约100斤冷冻鹅掌到衙前市场档口给我。我每斤收购人民币9元，大部分发霉变质冷冻的，肉眼基本可以看出来。他卖给我的价格也明显较低，这些鹅掌的来源不正常，都是从病死的鹅只切剁的，但是，这些鹅掌经过我用碱水浸泡清洗干净，通过加工制作后很难被人看出来。病死的鹅掌出售后有利可图，而且比卖正规渠道的鹅掌赚的多。至抓获前共向陈某禄购买了约500斤的鹅掌，获利约6000元。我被查获了向陈某禄购买放在市场档口冷柜中鹅掌及发好洗干净脱好骨的鹅掌共约200斤。
被告人陈某勤对12张不同男性相片进行辨认，指认第2号相片的人就是陈某禄；对其存放死鹅掌及发好洗干净脱好骨的死鹅掌的冰柜、档口照片进行辨认并予以确认。
3.被告人汪某香的供述及辨认笔录。2014年3月初，陈某禄找我到其养鱼场打工，我从那时开始就每天晚上到他的工场干活，主要把陈某禄收购来的死鹅用开水烫了之后脱毛，到今年5月我还帮陈某禄切剁脱好毛的死鹅，将切出的部分鹅肉丢到鱼塘喂鱼，将比较好的鹅掌放在筐里，由陈某禄拿去卖。我处理的死鹅是附近养殖鹅厂病死的，都是陈某禄向工场附近捡破烂的人收购来的，陈某禄向捡破烂的人收购死鹅我也见过，且处理的鹅有大有小，还有的部分已将开始发黑变质、变臭。陈某禄让我切鹅掌时要注意选取看起来比较新鲜的鹅掌，我切好的鹅掌放置在工场内一个有冰块的筐里，由陈某禄自己处置，死鹅掌的去向我不清楚。我帮工切剁死鹅掌是今年5月才开始，至被民警抓获这段时间有20天左右。
被告人汪某香对12张不同男性相片进行辨认，指认第3号相片的人就是陈某禄；对被告人陈某禄收购、加工死鹅的加工场的相片进行辨认并予以确认。
4.证人林某沛的证言及辨认笔录。2014年5月18日那天我带着孙子从东里镇新兴街经过，看到有人拿死鹅去那里卖，我才知道。我在2014年5月19日晚上19时许第一次拿1只死鹅去卖给该男子（陈某禄），第二次就是今天（2014年5月21日）晚上19时许，拿了11只死鹅去卖给该男子。我卖的死鹅是我养的。
证人林某沛对12张不同男性相片进行辨认，指认第9号相片的人就是陈某禄；对被告人陈某禄收购死鹅的工场的相片进行辨认并予以确认。
5.证人杜某洲的证言及辨认笔录。2013年5月份，我开始被人雇佣在汕头市澄海区东里镇头冲河看管牛蛙养殖场，离牛蛙养殖场30多米的地方就有人在搭设1竹棚，后我了解知道是一叫“阿禄”（陈某禄）的澄海人搭建的，至8月份该临设竹棚搭建完成后，每天晚上约5、6点时，就有人载一些病死鹅去那里卖给他，“阿禄”就雇佣4个外省工人开始在竹棚内对这些病死鹅用开水进行脱毛，然后再砍出鹅掌、脖子等部位进行冷冻，其它一些不可利用的部位就丢弃在鱼池喂鱼，每天都要干到深夜12点多，之后“阿禄”就将这些砍出来的鹅掌、脖子等部位开车拉走，是开一辆“柳州”牌的小型货车拉走的，车牌记不清楚。
证人杜某洲对12张不同男性相片进行辨认，指认第4号相片的人就是陈某禄。
6.证人陈某娥的证言及辨认笔录。我在东里镇犁头长工业区一冻厂工作，我平时主要负责清点登记进出冻厂的货物。有一个自称“冲”的男子在冻厂储存过鹅杂，即鹅的躯体、鹅翅、鹅掌等。平时“阿冲”都是把货物运到我们厂里，并用塑料饲料袋装好。
证人陈某娥对12张不同男性相片进行辨认，指认第5号相片的人就是自称“冲”的人（陈某禄）；对“阿冲”（陈某禄）到冻厂存取鹅杂的登记单的照片进行辨认并予以确认。
7.汕头市公安局经侦支队制作的检查、提取笔录。证明2014年5月21日凌晨，该队会同市政府打假办、市农业局在执法过程中，对澄海区东里镇新兴街村头冲河1临建竹棚进行检查，现场查获1涉嫌屠宰加工病死鹅工场，该加工场内存有已脱毛鹅尸60个，未脱毛鹅尸（鹅脚被剪取）55个，已加工鹅脚两大筐计700只。汕头市动物防疫监督所随机抽选上述鹅尸中的4例封存并取回剖检。
8.汕头市公安局经侦支队制作的检查、提取笔录。证明2014年5月21日16时许，该队会同市政府打假办、市农业局在执法过程中，对澄海区凤翔街道衙前市场C内03档口进行检查，现场查获13袋冷冻鹅掌（150斤）及洗净脱骨的熟制鹅掌16斤。广东省质量监督食品检验站的工作人员随机抽选上述熟制鹅掌中的4例（2KG）封存并取回检验。
9.广东省质量监督食品检验站（汕头）、广东省汕头市质量计量监督检测所、粤东产品质量检验中心出具的检验报告。证明送检的熟制鹅掌在菌落总数、大肠菌群的检测项目中，被评价为不符合要求。
10.汕头市动物防疫监督所出具的《关于陈某禄涉嫌屠宰加工病死禽案现场勘验报告》。证明：1）该屠宰加工场没有依法取得《动物防疫条件合格证》，属非法屠宰加工场所；2）现场屠宰加工鹅只查无《动物检疫合格证明》，来源不明；3）现场屠宰加工鹅只为病死动物。
11.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、办案说明。证明被告人陈某禄、陈某勤、汪某香被抓获经过及被查扣物品处理等情况。
12.公安机关出具的被告人陈某禄、陈某勤、汪某香的常住人口个人信息、常住人口登记表、户籍证明、情况说明等。证明上述被告人的身份基本情况。
上述证据均已在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院在二审期间上诉人陈某勤及其辩护人、原审被告人陈某禄、汪某香均没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人陈某勤、原审被告人陈某禄、汪某香无视国家法律，生产、销售不符合安全标准的食品死鹅掌，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为侵犯了国家食品安全管理制度和公民的生命权、健康权，均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应当追究其刑事责任。
关于上诉人陈某勤及其辩护人提出涉案熟鹅脚被扣押的日期为2014年5月21日，而检测机关出具的《检验报告》送样日期为2014年5月27日，验讫日期为2014年6月4日，该报告的鉴定结论时效性存疑的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈某勤明知原审被告人陈某禄出售的是死鹅掌的情况下，仍向其收购并予以加工、出售的事实，有原审被告人陈某禄的供述及辨认笔录，以及上诉人陈某勤的供述及辨认笔录、汕头市公安局经侦支队现场检查、提取笔录、汕头市动物防疫监督所出具的《关于陈某禄涉嫌屠宰加工病死禽案现场勘验报告》等证据能够相互印证，足以认定。而广东省质量监督食品检验站（汕头）、广东省汕头市质量计量监督检测所、粤东产品质量检验中心出具的检验报告的结论，该结论只是对上述定案证据起到补强作用，并不影响对上诉人陈某勤构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定。上诉人陈某勤及其辩护人该上诉、辩护意见与本案查明事实不符而理由不成立，不予采纳。
关于上诉人陈某勤及其辩护人提出上诉人陈某勤向原审被告人陈某禄收购的鹅脚是否从病死鹅剁取其没有亲眼看到，在侦查机关所作相应供述均凭想象，本案定罪证据不足的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈某勤在侦查阶段所作其向原审被告人陈某禄收购的鹅掌是发霉变质冷冻的，肉眼基本可以看出来的供述，与原审被告人陈某禄、汪某香的供述能相互印证。上诉人陈某勤多年经营熟食档口，对其收购鹅掌的价格、外观、质量等属性应非常熟悉，但其向原审被告人陈某禄收购鹅掌的价格明显低于正常的收购价格。均能证明上诉人陈某勤向原审被告人陈某禄收购鹅掌时是明知这些鹅掌是从病死、死因不明的鹅体上切除下来的。故上诉人陈某勤及其辩护人该上诉、辩护意见与本案查明事实不符而理由不成立，不予采纳。
关于上诉人陈某勤及其辩护人提出其在本案中只是起到辅助、次要作用的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈某勤在明知原审被告人陈某禄出售的鹅掌明显低于正常市场价格，且已察觉到原审被告人陈某禄出售的鹅掌系从病死鹅身上剁取，仍多次向其收购共计约500斤，并予以加工、出售给消费者，从中牟利，在本案中起主要作用，依法不能认定其系辅助、次要作用。上诉人陈某勤及其辩护人该上诉、辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人陈某勤及其辩护人请求二审法院对上诉人陈某勤适用缓刑的上诉、辩护意见。经查，原审法院是根据上诉人陈某勤的犯罪性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度在法定量刑幅度内对其处罚，量刑恰当。鉴于上诉人陈某勤所犯生产、销售不符合安全标准的食品罪及其社会危害性，故依法不能适用缓刑。上诉人陈某勤及其辩护人该上诉、辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 少 荣
代理审判员 余 晓 岗
代理审判员 孔 冰
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 谢琼晖（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释〉》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。