湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民二初字第332号
原告罗道军。
委托代理人金武平，湖南国藩律师事务所律师。
被告肖再义。
委托代理人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
第三人李高生。
原告罗道军与被告肖再义、第三人李高生不当得利纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，依法适用普通程序，由审判员朱开海担任审判长，与人民陪审员熊存根、贺素平组成合议庭，代理书记员陈岁红担任法庭记录，于2015年7月7日、7月27日、7月30日进行公开开庭审理，原告罗道军及其委托代理人金武平、被告肖再义的委托代理人曹斌、第三人李高生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告罗道军诉称，双峰县永丰镇四安砖厂系被告与第三人合伙开办，2012年10月28日，原告经人介绍与第三人签订了承包四安砖厂经营协议，协议约定：自2013年正月开始，第三人将四安砖厂承包给原告经营两年，原告每年向第三人交纳348000元的承包款，到期原告按现状将砖厂返还给第三人，协议签订后，原告按约将第一期承包款80000元交给了第三人。2013年正月初六，原告正式接手经营四安砖厂，经第三人推荐，原告以年薪50000元聘请被告在砖厂从事开票、发砖工作。同年4月底，因砖厂周边住户经常找麻烦，原告经营砖厂的环境恶劣，逐在预收了客户97435元的砖款后擅自离开了砖厂销声匿迹。数日后，第三人经打听找到了原告，要求原告回砖厂继续经营，否则将报警追究其刑事责任，经反复协商，原告与第三人达成口头补充协议，双方约定：1、原告继续按双方签订的原承包协议约定的内容承包经营砖厂；2、将原约定的两年承包期改为一年；3、原告接受被告提出的此后砖厂所有收入改由被告代替原告收取保管。2013年5月5日，第三人为防止原告再次“跑路”，由被告经手原告就2013年正月至2013年5月5日止（按承包一年计算）的财务状况进行了结算，结算结果是原告下欠第三人343624元（含原告预收客户的97435元砖款在内），原告当即向第三人出具了欠343600元的欠条。此后原告继续经营砖厂，被告也继续在砖厂工作，但其职责按照第三人的安排增加了代替原告收（支）款的工作。2013年农历12月下旬，原告与被告进行了年终终止承包合同的财务结算，被告扣除原告应交纳的承包款、工人工资等全部费用后将结余的一万多元交给了原告，原告则将砖厂所有固定资产、未销售的红砖、砖坯、煤炭、预存电费等悉数移交给了被告。但被告在与原告结算过程中因计算方法错误导致了原告多支付了240000多元给被告。请求人民法院判令被告肖再义和第三人李高生返还原告罗道军不当得利240102元，并由被告承担本案诉讼费用。
原告罗道军为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交如下证据：
1、承包协议一份，用以证明2012年10月28日原告与第三人签订承包协议，由原告承包经营被告与第三人合伙的四安砖厂，承包时间从2013年正月至2014年农历12月，原告向第三人上缴承包款348000元，承包期间的安全和债务由原告负责，承包期满按砖厂现状返还给第三人的事实；
2、移交清册一份，用以证明第三人将四安砖厂承包给原告时，由被告经手将四安砖厂价值人民币164621元的实物移交给了原告，并亲笔书写了移交清册的事实；
3、结算清单一份，用以证明至2013年5月5日止，原告已交给第三人的款项合计为266432元，分别为：承包款110000元、砖厂承包前已收砖款156432元、至2013年5月5日止原告预收客户砖款97435元的事实。
4、156432元的流水账一份，用以证明2013年正月初六至2013年5月5日止，原告已替第三人发客户红砖497930块，折合人民币156432元的事实；
5、297090块砖流水账一份，用以证明2013年5月5日后，原告替第三人发客户红砖297090块，折合人民币86156元，且流水账由被告书写的事实；
6、发砖本一册，用以证明2013年5月5日至2013年农历12月17日止，被告预收客户砖款结存25931元的事实；
7、2013年5月-12月生产销售红砖流水账一份，用以证明原告2013年5月5日至2013年农历12月17日止共生产红砖5025577块，销售红砖1390065元的事实；
8、73305元和53168元的流水账一份，用以证明被告经手直接收钱未开票销售红砖款合计126473元的事实；
9、1450013元的流水账一份，用以证明2013年5月至2014年元月止，原告承包四安砖厂总计开支1450013元的事实；
10、97435元的流水账一份，用以证明至2013年农历12月17日止，原告已向2013年5月5日以前原告已收预订砖款的客户发了97435元的红砖的事实；
11、原告书写的结算单一份，用以证明原、被告对2013年正月至2013年农历12月止承包四安砖厂收支两抵余46468元，扣除2万余元未发工资，余1万余元由被告交给原告，原告在承包期间共为第三人发了308275元的红砖给客户，结算前原告移交了折合人民币190503元的实物给被告，2013年5月5日至2013年农历12月17日止，原告承包期间预收砖款未向客户发砖的金额为96817元的事实；
12、民事起诉状一份，用以证明2013年5月5日原告与第三人和被告就原告承包四安砖厂的承包期由两年改为一年的事实；
13、原告罗道军的委托代理人金武平对李志辉的调查笔录，用以证明被告与第三人系四安砖厂的合伙人，2013年5月5日前被告在砖厂开票、发砖，之后增加了收款的工作，以防止原告再次“跑路”，2013年农历12月16日原、被告进行了终止承包的结算，结算前原告向被告移交了19万多元的实物，扣除原告未交的承包款和工人工资及为第三人发的30多万元红砖，两抵后，被告支付了1万多元给原告的事实，并证明2013年度红砖预收款是由被告收取的，结算后所有款项都在被告手里的事实；
14、原告罗道军的委托代理人金武平对冉某的调查笔录，并申请了冉某到庭出庭作证，用以证明被告在砖厂的工作是发砖、开票，2015年5月5日后所有收款都是被告经手，四安砖厂是被告与第三人合伙开办的，2013年5月因原告跑路，为防止原告再次跑路，砖厂改由被告收砖款，原告与被告结算时，冉光辉参与了实物移交清点工作，且看到被告扣足348000元承包款、工人工资及原告替第三人发的30多万元的砖款及原告承包期间的预收砖款等数据后，被告支付给原告1万多元现金的事实；
15、原告罗道军的委托代理人金武平对李粮记的调查笔录，用以证明2015年4月份，第三人来到李粮记家，在原告原租住的房间里，用袋子将原告遗留在房内的承包砖厂的记账本和票据装走的事实；
16、电费查询单一份，用以证明至2013年12月20日止，四安砖厂尚存电费13484.63元的事实；
17、双峰县公安局金开派出所对被告肖再义的询问笔录一份，用以证明原告2013年初交了80000元的承包款给第三人，2013年5月5日后被告开始负责收砖款，结算后没有凭证，结算后将余下的1万多元给了原告的事实；
18、双峰县公安局金开派出所对原告罗道军的询问笔录一份，用以证明2013年初原告承包四安砖厂，承包费348000元，当时交给第三人110000元，2013年5月5日后，我欠承包款343600元，并向第三人出具欠条，并约定由被告负责收取砖款，年底原、被告进行结算后余2万余元的事实；
19、原告与被告及被告之弟的谈话录音一份，用以证明被告承认终止了承包合同，承包期间原告为第三人发了30多万元的红砖，结算时，原、被告与推土机李师傅进行了现场清点，共移交19万多元的材料给被告，原告已将承包款全部交付给了被告的事实；
20、原告与第三人的电话通话录音一份，用以证明原告在离开砖厂前与被告结算时与第三人通电话，要求第三人减少承包款，但第三人否认有此事，第三人认为承包期是两年，原告只承认一年，第三人质问为什么材料要移交给被告的事实；
21、原告与被告的电话通话录音一份，用以证明被告已将承包款转交给了第三人的事实；
22、原告与被告的电话通话录音，用以证明被告认可与第三人是四安砖厂的合伙人，终止承包合同时原告扣除了第三人的承包款交给了被告，由被告交第三人的事实。
被告肖再义辨称，原告所诉事实与客观事实不符，第一，四安砖厂系两村民合伙开办，第三人只是承包经营砖厂；第二，被告到原告处务工，所有工作由原告安排，与第三人没有任何关系，不是受第三人的指派和委托，被告也没有与原告进行过任何关于承包款的结算与移交工作；第三，被告所有的工作内容，已经全部与原告进行了清算，被告所拿的只是工资，所有工作内容均进行了移交，不存在任何多收取原告金钱的事实，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告肖再义在举证期限内未向本院提交证据。
第三人李高生辨称，原告是与第三人签订的承包合同，但未与第三人进行结算，也没有向第三人支付承包款，至于原告与被告是否进行了结算，第三人不知情，请求人民法院驳回原告要求第三人返还不当得利240102元的诉讼请求。
第三人李高生为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：
23、2014年农历12月28日第三人与四安砖厂签订的承包合同一份，用以证明第三人承包的四安砖厂前五年承包期限已到期，2015年开始第三人继续承包四安砖厂，且2013年5月至2014年底砖厂承包给了原告的事实；
24、李晓容、龚文英、李粮记出具的证明，用以证明原、被告已结算完毕，但没有提及承包款和移交砖厂，结算后被告将票据都移交给了原告的事实；
经举证质证，本院以上证据作如下分析认定。
证据1，被告认为与本案没有关联性，第三人没有异议，但砖厂没有移交，承包期也没有满，原告就走了，本院认为承包合同是真实的，可以证明原告与第三人形成承包合同关系，但不能证明原告与被告存在承包合同关系，也不能证明第三人与被告合伙的事实；证据2，被告认为与本案没有关联性，且不是原件，清册不是被告书写，第三人在承包时进行了实物移交，但不是原告出具的此份清册，实际移交的清册原告在上面签了字，本院认为，根据交易习惯，实物移交应当经合同相对方签字确认，且第三人明确承认进行了实物移交，并由原告签名，因此，对证据2本院不予认定；证据3，被告对真实性不持异议，但被告仅是作为原告的工作人员代为书写，第三人认为结算时其不在场，也不知情，本院认为此一结算清单可以确认是被告书写，但从内容上看，结合证据1，原告与第三人2013年5月5日确实进行了结算，因此份清单没有原告与第三人的签名，不能确认是此份结算清单，因此本院对证据3不予认定；证据4，被告承认是其书写，是真实的，第三人表示不清楚，也不予质证，对证据4，因被告肖再义在2013年5月5日前不负责收付钱的工作，不能证明该款由被告肖再义收取，第三人李高生也未签名，也不知情，仅是承包方原告罗道军的帐目，且未与第三人结算，不能达到原告罗道军的证明目的，本院不予认定；证据5，被告承认是其书写，但此份证据不是原告与第三人结算时书写的，是被告在发货过程中书写的阶段性数据，第三人表示不知情，对证据5，系原告罗道军发砖的帐目，但不能证明发出的砖款被告李高生已收取，原告也未与第三人结算，原告也没有其他证据予以证明，不能达到原告的证明目的，本院不予认定；证据6、被告对真实性不持异议，但在发砖过程中有补砖和退款的情形，但收款时间不记得了，第三人表示不知情，本院对证据6予以认定；证据7，被告对真实性有异议，被告已将发砖的帐本交给原告了，原告是否在其发砖本上抄的，被告也不是很清楚，原告如果提交原件，被告可以核对确认，第三人表示不清楚，对于证据7，因系原告自书，被告不予确认，也无其他证据佐证，本院不予以认定；证据8，被告认为系原告书写，但没有提交原始数据，被告不予确认，第三人表示不清楚，对证据8，因系原告自书，被告不予认可，也无其他证据佐证，本院不予认定；证据9，被告对真实性没有异议，但仅是原告安排被告付钱的记录，由原告记帐，被告确认，第三人表示不清楚，本院对证据9予以认定；证据10，被告对真实性没有异议，此份账目系原告2013年5月5日回来后，对红砖进行清理后，被告作为工作人员代为书写，第三人表示原告确实报了个数，但是多少不清楚，对证据10，因系2013年5月5日前原告所收取的砖款，不是被告收取，不能达到原告的证明目的，本院不予以认定；证据11，被告认为不是真实的，且系原告自书，被告与原告最后进行了结算，但不是此份结算清单，第三人表示不清楚，对证据11，因系原告自书，被告否认，也无其他证据佐证，本院不予认定；证据12，被告对真实性不持异议，但对关联性持异议，也不能达到原告的证明目的，第三人认为合同期是两年，2013年5月5日并没有进行变更，原告起诉的仅是第一年的承包款，不能证明合同期进行了变更，本院认为，证据12是真实的，但不能证明原告与第三人的承包合同期限进行了变更，不能达到原告的证明目的；证据13和证据14，证人冉某出庭进行作证，被告认为李光辉、冉某的证言是不真实的，且证人冉某在作证过程中所讲事实前后矛盾，其所讲事实也是经原告转述，并未参与原、被告之间的结算，仅仅参与了红砖的清点，第三人认为证人的证言完全系原告的转述，根本是不真实的，从作证过程中可以确认证人冉某并没有参与原、被告之间的结算，本院认为，李光辉、冉某是受雇于原告，原、被告结算时参与了红砖及部分材料的清点，但并没有参与原、被告之间的结算，冉某在作证时也承认是听原告所讲，因此不能证明原告已将承包款343600元交予被告转交给第三人，对证据13、14本院不予认定；证据15，被告认为原办公室系第三人所租，后原告承包砖厂后由原告租住，第三人是否于2015年4月去拿过东西，被告不清楚，第三人承认其去拿过东西，但因办公室原是其租用，其拿了自己以前的账本，并没有拿原告的东西，本院认为，证据15可以证明第三人去过李粮记出租的办公室，但无法证明第三人是否拿了原告的东西；证据16，被告对真实性不持异议，但与本案没有关联性，第三人表示不知情，对于证据16，系电力部门出具的电费清单，本院予以确认；证据17，被告没有异议，第三人表示不清楚，本院对证据17予以确认；证据18，被告认为原告报案记录显示被告侵占原告343600元，但起诉金额为24万余元，且仅是原告向公安机关的报案记录，只能证明原告就此事曾向公安机关报案，不能证明原告的证明目的，第三人表示纯属虚假，原告如果结完账了，就应当将第三人手里的欠条拿回，本院认为，证据18系原告向公安机关报案的记录，且公安机关并没有对此事进行立案侦查，与本案没有关联性，本院不予认定；证据19、20、21、22，被告认为都系谈话录音，对合法性持异议，没有经当事人同意，是否真实由法庭进行确认，第三人确认是与原告进行了通话，但原告与其他人的通话第三人不知情，也不予质证，本院认为，从原告与被告、第三人谈话及通话记录，可以确认原告曾就本案与被告、第三人进行沟通、协商，但并不能达到原告的证明目的，被告只承认其与原告进行了结算，但原告与第三人的承包款及实物移交，被告并未承认，且与庭审过程中被告代理人陈述的一致，原告与第三人的通话记录只能说明原告与第三人进行了沟通，但不能达到原告的证明目的，本院对证据19、20、21、22不予认定。对于证据23，原告认为与本案没有关联性，本院经审查，第三人与四安砖厂签订的承包合同系2015年之后的承包合同，与本案没有关联性，本院不予认定；对于证据24，系证人证言，原告认为证人没有出庭作证，对真实性有异议，本院结合庭审过程中原、被告的陈述，可以认定原、被告之间进行了结算，结算后相关票据交给了原告罗道军的事实，对证据24本院予以认定。
经审理查明，2012年10月28日原告罗道军与第三人李高生签订承包协议，原告罗道军承包第三人李高生经营的四安砖厂，双方约定：1、承包方式：大包干，自主经营，自负盈亏；2、承包时间：贰年（2013年正月开始至2014年农历十二月），乙方承包期间，甲方所有的债权债务与乙方无关，概不负责；3、承包金额：每年叁拾肆万捌仟元整；4、付款方式：2012年11月30日前付捌万元，余款在2013年5月30日前付清，2013年10月底前付下年租金的50%，其余在5月30日前付清；5、其它：乙方从农历2013年正月开始经营，在乙方经营期间所有的安全问题及债务等都由乙方负责，与甲方无任何关系，但乙方必须保证到期后，将砖厂按现状交给甲方（其中包括：机械设备、电瓶车、砖窑等）…。合同签订后，2013年正月原告罗道军正式开始经营砖厂，第三人李高生于2013年3月16日将砖厂资产合计164621元移交给了原告罗道军，原告罗道军同时以年薪50000元聘请被告肖再义负责砖厂的开票、发砖工作。2013年4月22日原告罗道军因经营不善，在未向第三人李高生打招呼的情况下擅自离开砖厂，数日后，第三人李高生找到原告罗道军后，双方于2013年5月5日进行了结算，原告罗道军向第三人李高生出具了“今欠到人民币叁拾肆万叁千陆佰元，借款人罗道军”的欠条。同时自2015年5月5日起，被告肖再义开始负责为原告罗道军承包经营的砖厂开票、发砖、收钱、发钱的工作。砖厂经营至2013年农历12月，原告罗道军未与第三人李高生进行结算，即于年底离开了砖厂。原告罗道军与被告肖再义进行了结算，被告肖再义在结算后将结余的10000余元交给了原告罗道军。2015年4月9日第三人李高生以原告罗道军结欠承包欠款343600元为由向本院提起诉讼，2015年5月25日原告罗道军以被告肖再义、第三人李高生不当得利240102元为由向本院提起诉讼。
本院认为，本案争议的焦点是：1、在第三人李高生经营四安砖厂期间，被告肖再义是否是其中的实际合伙人；2、被告肖再义、第三人李高生是否构成不当得利240102元，是否应当返还。
对于焦点1，原告罗道军与第三人李高生签订了四安砖厂的承包合同，合同相对人为原告罗道军和第三人李高生，原告主张第三人李高生与被告肖再义是经营砖厂的合伙人，原告实际系从第三人李高生和被告肖再义承包经营的四安砖厂转包经营，但庭审中，原告罗道军陈述由其聘请被告肖再义负责砖厂的开票、发砖，后又增加收钱、付钱的相关工作，原告虽提交了证人证言，但证人在庭审中承认被告肖再义与第三人李高生系砖厂的合伙人及原、被告结算的情况是证人听原告所讲，并没有实际看到或参与，且原告罗道军也未提交其他证据证实被告肖再义与第三人系合伙关系，因此对于原告罗道军认为被告肖再义与第三人李高生系经营四安砖厂的实际合伙人的诉讼主张本院不予采信。
对于焦点2，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告肖再义系原告罗道军聘请的员工，在2013年5月5日前主要负责开票、发砖的工作，2013年5月5日后改为负责砖厂的开票、发砖、收钱、付钱的工作，原告罗道军经营砖厂至2013年农历12月，原告罗道军、被告肖再义都认可进行了结算，但都未向本院提交双方认可的结算依据。原告虽然提交了证据4、5用以证明原告替第三人发了价值242588元的砖，但未能举证证明第三人收取了这部分砖的款项，第三人也不予认可，本院不予采信。原告提交的证据6，由被告肖再义收取了砖款25931元，对此原、被告都予以认可，但原告同时以证据9举证证明被告肖再义付出款项1450013元，因此两抵后，肖再义还多支出了部分款项。原告提交的其他证据因系原告自书，被告和第三人不予认可，且无其他旁证予以证明，虽然原告提交了证人证言及部分录音资料，但经本院结合庭审审理查明的事实，与证人证言自相矛盾，不能形成完整的证据链，不足以证明原告所举张的事实，因此本院不予采信。原告要求被告返还不当得利，但原告未能向本院提交确实充分的证据予以证明，原告应当承担举证不能的不利后果。因此被告肖再义没有取得不当利益，被告肖再义也不是第三人李高生经营砖厂的合伙人，对于原告罗道军要求被告肖再义、第三人李高生返还不当得利240102元的诉讼请求本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告罗道军要求被告肖再义、第三人李高生返还不当得利240102元的诉讼请求。
案件受理费4900元，由原告罗道军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 朱开海
人民陪审员 熊存根
人民陪审员 贺素平
二〇一五年十二月三十日
代理书记员 陈岁红
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。