新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新31民终1234号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司，住所地：新疆喀什市。负责人：刘亚丽，该公司经理。委托代理人：张君洁，新疆驼铃律师事务所律师。委托代理人：邓军，该公司政企客户部经理。被上诉人（原审原告）：新疆云天科技工程技术有限公司，住所地：乌鲁木齐市。法定代表人：罗鹏，该公司经理。委托代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司（以下简称中国移动喀什分公司）与被上诉人新疆云天科技工程技术有限公司（以下简称云天公司）承揽合同纠纷一案，不服伽师县人民法院（2016）新3129民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国移动喀什分公司的委托代理人张君杰、邓军，被上诉人云天公司的的委托代理人李长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告云天公司诉称，2011年被告中标“伽师县公安局监控报警联网系统项目”。2011年6月原告与被告签订《合同书》，约定被告委托原告承担该项目设备器材采购供应、设备安装、室内装修、管线铺设及软硬件系统集成的施工任务，工程造价970万元，首付40%，次付30%，再付27%，其余3%作为质保金，质保期三年，自工程竣工验收之日起计算，三年质保期满后，被告向原告支付合同价款的3%的质保金。随后，原告按约履行了合同约定的义务，工程于2011年9月15日全部验收合格，被告支付了大部分款项，尚有质保金279600元未予支付。为维护原告的合法权益故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告质保金279600元，支付延期付款利息21808元（279600元×4.875%×16个月，2014年9月16日至2016年1月16日），2、被告赔偿原告损失5000元；3、诉讼费由被告承担。一审被告中国移动喀什分公司辩称，云天公司所述不完全符合事实,2010年7月7日，我公司与云天公司签订《联合体投标协议书》一份，主要约定：1、我公司与云天公司组成联合体投标伽师县人民政府组织的“伽师县公安局监控报警联网系统”项目工程。其中，我公司为联合体主体方，云天公司为联合体成员方。2、投标以主体方即我公司作为投标人参加投标，成员方即云天公司提供相关资质文件。中标后按照各自分工由主体方与业主方签署《信息系统集成合同》，由成员方与业主方签署《监控报警联网系统项目合同》。3、就双方分工而言，约定：监控报警联网系统项目的设备采购；非标件制作；设备安装和调试；交付使用后的维保义务等均由云天公司履行。我公司则负责协调与相关部门关系及履行信息系统集成部分的义务，主要包括设计及建设光纤传输网络，提供光纤专线业务，网络传输等。简言之，即：云天公司负责设备、施工及工程质保，我公司负责信息传输。上述合同签订后投标前，需向招投标机构缴纳投标保证金25万元。依理：投标保证金应由双方按照各自50%的份额缴纳，应云天公司未带现金，招投标机构实际仅收取我公司12.5万元。2010年9月，我公司按照联合体投标协议书之约定，以己方名义（代表联合体）投标上述工程并中标。但签署合同时，按照伽师县招标办的相关规定，不允许以联合体作为承包方签合同，故经我公司与云天公司协商变通，直接由我公司作为承包方与业主方即伽师县公安局签署了新移喀分合同【2010】403号《伽师县平安城市监控报警联网系统项目合同书》。签署合同时，依招标文件要求，联合体须于签约前三日向业主方缴纳履约保证金25万元。依理，该款应由我公司、云天公司按各自50%的份额缴纳，但是云天公司依然没有缴纳。经协商，业主方将我公司缴纳的12.5万元投标保证金转为履约保证金，此后又转为质保金。随后，我公司作为主体方，云天公司作为成员方为解决内部分工问题，又于2010年10月签署合同，约定了云天公司的合同义务，尤其是合同第十条明确约定云天公司的维保义务。然而，在该项目实施过程中，我公司多次接到伽师县公安局发来的关于工程拖延，存在多处质量问题及维保期间无人维护问题的通知、催办函等，我公司随之向云天公司转发了相关的函件，但云天公司均不做回复，也未能及时解决相关问题，尤其是严重违反合同约定不能履行维护义务，招致业主方十分不满。由于云天公司的上述行为，给我公司与伽师县公安局的合作带来极大的负面影响。最终导致伽师县公安局将我公司缴纳的12万元质保金扣留不予退还至今，并因此造成我公司巨大声誉损失。基于上述事实，我公司和云天公司系组成联合体承揽“伽师县公安局监控报警联网系统”项目工程，我公司和云天公司是共同的承揽人，而非工程转包或分包关系。我公司既不是业主方，也不是转包方或分包方。除了《联合体投标协议书》，工程资质文件由云天公司提供等为证据外，该工程的相当一部分工程款系云天公司以其自己作为承揽人开具发票，自己作为承揽人收取工程款也是明证。因此，云天公司如果要主张工程尾款（质保金），应该向业主方伽师县公安局主张，而不是向作为联合体一方的我公司主张。何况，此前云天公司也已经与我公司协商一致，由云天公司出面向伽师县公安局索要质保金。我公司已经按照云天公司要求向其项目经理朱新峰提供了12万元质保金收据。现云天公司无法实现目的又来找我公司索要此款。实属出尔反尔。2、云天公司在施工中不能保证施工进度，工程交付后不尽维保义务，业主方扣留质保金不还，完全是云天公司自己违约行为导致。综上，我公司认为：云天公司对我公司的各项诉请不能成立，请法院予以驳回。一审法院审理查明，2010年7月7日，原告云天公司与被告中国移动喀什分公司签订《联合投标协议书》（中国移动喀什分公司为联合体主体方、云天公司为成员方），双方约定联合参与伽师县公安局监控报警联网系统项目的竞标活动。后由中国移动喀什分公司中标并于2010年10月，与伽师县公安局签订《伽师县平安城市监控报警联网系统项目合同书》，由建设单位伽师县公安局将工程中标价9950000元的伽师县平安城市监控报警联网系统项目承包给中国移动喀什分公司施工。2011年6月，被告中国移动喀什分公司又与原告云天公司签订《伽师县公安局监控报警联网系统项目合同书》，由被告中国移动喀什分公司将伽师县公安局监控报警联网系统项目以9700000元的价格承包给原告云天公司施工。云天公司在施工过程中，因建设单位伽师县公安局项目变更，云天公司以自己的名义与伽师县公安局分别签订了《新疆喀什地区伽师县公安局监控报警联网系统项目补充合同（一）》和《新疆喀什地区伽师县公安局监控报警联网系统项目补充合同（二）》，补充合同（一）总金额为560000元，补充合同（二）总金额为1015000元，两份补充合同由云天公司与伽师县公安局直接结算，与中国移动喀什分公司无关。另查明，2012年5月18日，经伽师县公安局、中国移动喀什分公司、云天公司三方联合对本案涉案项目进行验收，质量合格。2012年9月26日伽师县审计局委托新疆惠帝建设工程项目管理咨询有限公司对伽师县公安局城乡治安监控报警联网系统工程决算情况进行审计，对送审造价11949766元（中标合同价9950000元+补充合同（一）560000元+补充合同（二）1015000元+施工变更424766元）调减808668.84元，实际应结算工程款11141097.16元。一审法院认为，原、被告签订的《伽师县公安局监控报警联网系统项目合同书》系原、被告双方的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应依约履行合同义务。被告中国移动喀什分公司将伽师县公安局监控报警联网系统项目以9700000元的价格承包给原告云天公司施工的行为，由应当视为其与伽师县公安局签订《伽师县平安城市监控报警联网系统项目合同书》的转包。本案中原告云天公司按照合同约定，履行了合同义务，且所承包项目经验收合格并已交付伽师县公安局使用，同时涉案项目已过质保期。按照合同约定，被告中国移动喀什分公司应向原告云天公司支付剩余合同价款。因此云天公司关于要求中国移动喀什分公司支付质保金279600元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。中国移动喀什分公司迟延付款，故云天公司要求中国移动喀什分公司支付延期付款利息21808元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。云天公司要求中国移动喀什分公司赔偿原告交通费、住宿费等损失5000元的诉讼请求，本院认为，各项费用应当以实际票据金额为准，故本院确定原告交通费、住宿费等费用为4986元，超出部分本院不予支持。被告中国移动喀什分公司以原、被告是联合施工人，不是分包或转包关系，原告不应该向被告索要质保金，而应该和被告一起向伽师向公安局索要质保金的主张无事实依据和法律依据，故本院不予采信。据此，一审法院作出（2016）新3129民初392号判决：一、被告中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆云天科技工程技术有限公司质保金279600元；二、被告中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆云天科技工程技术有限公司延期付款利息21808元；三、被告中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆云天科技工程技术有限公司损失（交通费、住宿费）4986元；四、驳回原告新疆云天科技工程技术有限公司其他诉讼请求。案件受理费2948.06元。由被告中国移动通信集团新疆有限公司喀什分公司负担。一审宣判后，中国移动喀什分公司向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，理由如下：双方是共同承揽人而非工程转包关系，云天公司应向涉案项目业主即伽师县公安局主张工程尾款（质保金）及其他损失，双方在中标涉案工程前后签订的两份协议均反映出双方就涉案工程达成的是联合承揽意向，而非转意向，首先投标前即2010年7月7日双方签订的《联合体投标协议书》，该协议明确约定：由移动公司和云天公司组成联合体投标伽师县公安局监控报警联网系统项目工程，其中移动公司为联合体主体方，云天公司为联合体成员方；投标以主题方即移动公司一方作为投标人参加投标，云天公司提供相关资质文件。其次中标后双方签订的《新疆喀什地区伽师县公安局监控报警联网系统项目合同书》，但合同封面上明确印有投标主体方为中国移动喀什分公司，联合成员方为云天公司的字样，该合同第三条之三合同组成中明确约定联合投标协议书为该合同的组成部分。以上说明所谓的转包合同书实质是一个联合体双方内部的分工协议。从项目具体实施的各环节之事实也证明上诉人、被上诉人双方为联合承揽关系，理由如下：涉案工程中标后，移动公司按联合投标书的约定以移动公司名义与业主方签订了合同书，履行了联合投标协议约定的义务，移动公司没有涉案工程所需要安防施工资质，伽师县招标办虽口头上不允许联合体作为承包方，但其在接收中标方证件后对云天公司资质作为中标方资质组成部分未提出异议，说明其认可移动公司、云天公司二者联合投标及施工的事实。涉案项目工程施工验收资料也反映出移动公司、云天公司双方为共同承揽人关系，理由如下：验收资料封皮加盖有移动公司、云天公司双方的印章，云天公司若不是项目的施工方而只是分包人，那么其无需也无权在涉案项目工程验收资料上加盖印章。从伽师县公安局与云天公司签订的涉案项目的两份补充协议说明，如果云天公司不是涉案项目承揽人，则其无资格与伽师县公安局签订涉案项目的补充协议，同时也说明伽师县公安局是明知移动公司与云天公司为共同承揽人的事实，否则其应与移动公司签订补充协议，工程经济签证、工程质量验收记录、设备变更报价明细表等资料中在承包单位或施工单位一栏中均加盖有移动公司、云天公司双方的印章，涉案项目工程的服务承诺书由移动公司、云天公司双方共同做出承诺，涉案项目工程的验收申请由移动公司、云天公司双方共同提出，伽师县审计局对涉案项目工程的审计征求意见书向移动公司、云天公司都有发出，说明审计局也认可移动公司、云天公司双方为共同承揽人，最后云天公司有以自己为涉案工程施工人的名义向涉案工程业主伽师县公安局直接申请工程款的事实。综上，上诉人与被上诉人是共同承揽关系，云天公司的诉请均不能成立，故请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人云天公司针对上诉人中国移动喀什分公司的上诉理由及请求答辩称，工程款数额问题我们经过质证后再确定；我们认为上诉人与被上诉人存在工程分包法律关系，双方签订合同中已经明确了上诉人是中标单位，在上诉人向我公司回函中也明确说明了双方系分包法律关系，付款也是由伽师县公安局直接支付给上诉人，再由上诉人支付给我们。本院经审理查明，2010年7月7日，被上诉人云天公司与上诉人中国移动喀什分公司签订《联合投标协议书》（中国移动喀什分公司为联合体主体方、云天公司为成员方），双方约定联合参与伽师县公安局监控报警联网系统项目的竞标活动。后由中国移动喀什分公司中标并于2010年10月，与伽师县公安局签订《伽师县平安城市监控报警联网系统项目合同书》，由建设单位伽师县公安局将工程标价9950000元的伽师县平安城市监控报警联网系统项目承包给中国移动喀什分公司。2011年6月，中国移动喀什分公司以建设单位的名义，云天公司以施工单位的名义双方签订了《伽师县公安局监控报警联网系统项目合同书》，合同书封面上明确印有投标主体方：中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司，联合成员方：新疆云天科技工程技术有限公司的字样，该合同对工程概况、造价、支付方式、工程工期等均进行了约定，其中工程总造价为9700000元。但在以后的工程经济签证的承包单位落款处及工程质量验收记录的施工单位落款处均加盖上诉人及被上诉人公司的公章。后云天公司以自己的名义与伽师县公安局分别签订了《新疆喀什地区伽师县公安局监控报警联网系统项目补充合同（一）》和《新疆喀什地区伽师县公安局监控报警联网系统项目补充合同（二）》，补充合同（一）总金额为560000元，补充合同（二）总金额为1015000元。2012年3月12日形成的伽师县公安局监控报警联网系统工程验收申请报告中的内容载明“由中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司和新疆云天科技工程技术有限公司联合施工的伽师县公安局监控报警联网系统工程已按合同约定完成施工项目…”该申请报告的落款处均加盖有上诉人与被上诉人公司的公章，2012年5月18日，经伽师县公安局、中国移动喀什分公司、云天公司三方联合对本案涉案项目进行验收，质量合格。2012年9月26日伽师县审计局委托新疆惠帝建设工程项目管理咨询有限公司对伽师县公安局城乡治安监控报警联网系统工程决算情况进行审计，对送审造价11949766元（中标合同价9950000元+补充合同（一）560000元+补充合同（二）1015000元+施工变更424766元）调减808668.84元，实际应结算工程款11141097.16元。2012年10月10日，伽师县审计局分别向上诉人及被上诉人公司发出了审计报告征求意见书，2012年10月24日，伽师县公安局向上诉人致函称：“你单位负责实施的伽师县平安城市治安监控报警联网系统工程存在很多问题…由于无人维护致使有的监控长期无法使用…如不能及时完成上述工作…我局将扣除相关费用”。2012年12月25日，被上诉人向伽师县公安局发出付款申请，请求支付剩余工程款2601097.16元。另查明，1、因涉案工程售后及质保问题伽师县公安局将投标保证金125000元作为涉案质保金扣留，庭审中被上诉人自认上诉人尚欠其质保金139600元，上诉人认可139600元的账目但认为其中125000元系质保金；2、被上诉人的涉案工程款部分由上诉人支付部分由伽师县公安局支付。本院认为，依据上诉人的上诉及被上诉人的答辩本案的争议焦点问题是双方当事人是共同承揽关系，还是分包关系。根据双方于2010年7月7日签订的《联合投标协议书》及后来的工程经济签证和工程质量验收记录均能表明被上诉人是作为联合成员方或承包方、施工方的角色参与其中。通过本案验收报告及伽师县审计局均向上诉人及被上诉人公司发出的审计报告征求意见书也表明被上诉人的身份系共同承揽人，被上诉人与伽师县公安局签订补充合同，更进一步表明其是共同承揽人，否则也谈不上补充合同。且涉案工程款部分也是由伽师县公安局直接向被上诉人支付。虽2011年6月，双方签订的《伽师县公安局监控报警联网系统项目合同书》从形式上看双方是分包关系，但结合全案分析该合同实为双方的内部分工协议，而非分包合同。综上，本院认定上诉人与被上诉人之间系共同承揽关系。故涉案质保金125000元，应由双方向伽师县公安局索要，而非由上诉人支付，从而被上诉人因索要涉案质保金产生的损失亦不应由上诉人承担。按照双方签订的《伽师县公安局监控报警联网系统项目合同书》第十二条第5款约定，被上诉人在质保期内不按规定提供售后服务，上诉人有权扣除5%的质保金，因2012年12月24日涉案工程存在维修的质保问题，伽师县公安局将投标保证金125000元予以扣留，故即使按照双发签订的该合同，上诉人也不应向被上诉人支付125000元的质保金。但根据双方的陈述上诉人应向被上诉人支付除质保金125000元以外的款项即139600元－125000元＝14600元。综上所述，一审法院认定事实部分有误，本院依法予以纠正。上诉人中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持伽师县人民法院（2016）新3129民初392号民事判决第四项即驳回原告新疆云天科技工程技术有限公司其他诉讼请求。二、撤销伽师县人民法院（2016）新3129民初392号民事判决第一项即被告中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆云天科技工程技术有限公司质保金279600元，第二项即被告中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆云天科技工程技术有限公司延期付款利息21808元，第三项即被告中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付原告新疆云天科技工程技术有限公司损失（交通费、住宿费）4986元。三、上诉人中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人新疆云天科技工程技术有限公司14600元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费8844.06元，由上诉人中国移动通信集团有限公司喀什地区分公司负担442元，被上诉人新疆云天科技工程技术有限公司负担8402.06元。本判决为终审判决。审 判 长 王      海      芸代理审判员 刘      春      光代理审判员 阿布力孜江·祖农二〇一六年十月三十一日书 记 员 张      墨      川