湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终80号
原公诉机关鹤峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡文林，男，1960年5月15日出生，汉族，湖北省五峰县人，小学文化，农民，住湖北省五峰土家族自治县。因本案，于2017年6月14日被鹤峰县公安局燕子派出所民警抓获归案，同年6月16日被刑事拘留，7月21日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
原审被告人伍千军，男，1968年7月1日出生，汉族，湖北省鹤峰县人，小学文化，农民，住湖北省鹤峰县。因本案，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
原审被告人龚祥轩，男，1949年3月2日出生，土家族，湖北省鹤峰县人，高中文化，农民，住湖北省鹤峰县。因本案，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被执行逮捕，8月31日被鹤峰县森林公安局取保候审。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院起诉指控原审被告人胡文林、伍千军、龚祥轩犯盗窃罪一案，于2018年2月13日作出（2017）鄂2828刑初78号刑事判决。胡文林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，对本案进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人胡文林从事苗木绿化生意，多年前因从事蔬菜生意而与被告人龚祥轩认识。交往中，胡文林经龚祥轩介绍，看中了燕子镇北古荒村村民覃某位于“牛长坪”祖坟前的一棵黄杨木树，并多次授意龚祥轩购买，但均被覃某拒绝。
2017年3月份左右，胡文林驾车载冯某1、王某（二人均从事苗木生意）等人前往鹤峰县实地查看了覃某祖坟前的黄杨木树，因为冯某1、王某觉得该树较小，就未商谈购树事宜。同年五月份，一马姓老板电话联系王某需要一棵黄杨木树并委托其帮忙购买，随后，王某又联系胡文林，双方约定，王某以40000元的价格向胡文林购买黄杨木树，并先行给付部分定金。2017年6月6日，王某委托冯某1用手机银行给胡定丹（胡文林之女）通过手机短信发过来的胡文林账号为62×××90的邮政储蓄银行卡转账4000元。6月8日，因胡文林觉得定金太少，王某再次给胡文林转账3000元。当日，胡文林驾车载张某来到龚祥轩家出价20000元要求其盗树，龚祥轩电话联系被告人伍千军前来商量盗树事宜。最后胡文林与伍千军、龚祥轩分别达成协议：胡文林出价15000元要求伍千军盗树，事成之后，给龚祥轩5000元作为报酬。
2017年6月9日晚上18时许，被告人伍千军邀请陈某2、石某（卢某）、龚某等三人去盗树并把该情况通过龚祥轩转告诉胡文林，20时许，胡文林、张某等人到达鹤峰准备运树。当晚，伍千军和陈某2先到现场看了树之后，因为树很大，人力不足就没有盗挖。
2017年6月10日，被告人龚祥轩和胡文林、伍千军分别电话联系，确认再次盗树事宜。次日晚19时许，伍千军再次组织陈某2、林某1、陈某3、文某、曾某等五人去挖树，龚祥轩并将该情况告诉胡文林，胡文林于当晚抵达鹤峰后给龚祥轩预付了伍千军等人挖树的工资4000元。伍千军等人将该树挖出来后，龚祥轩乘坐杜某驾驶的号牌为鄂Ｅ×××××（装树前车牌号更改为鄂Ｆ×××××）的货车来到挖树现场附近将黄杨木树装车后绕道燕子镇清湖木材检查站，从其他路线将树运送至约定好的交树地点。胡文林将余款16000元交给龚祥轩后将黄杨木树连夜运送至五峰县渔阳关镇，龚祥轩亦给伍千军支付了11000元。
2017年6月14日，鹤峰县公安局燕子派出所民警将涉案黄杨木树扣押并于当日发还给被害人覃某。经鉴定，涉案黄杨木树价值人民币12000元。
还查明，2017年6月14日，鹤峰县公安局燕子派出所民警在五峰县渔阳关镇桥河村二组将被告人胡文林抓获归案。同日被告人龚祥轩主动向鹤峰县公安局燕子派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。次日，被告人伍千军主动向鹤峰县公安局燕子派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
另查明，2017年8月30日，被告人龚祥轩向覃某支付盗树的赔偿款20000元，覃某亦出具谅解书表示对龚祥轩谅解，并恳请司法机关对其从轻处罚。
原判认定上述事实，有银行卡交易明细清单、通话明细、扣押决定书、收条、刑事谅解书、到案经过等书证，证人张某、杜某、陈某1、陆某、陈某2、陈某3、文某、林某1、曾某、龚某、钟某、程某之、杨某、丁某、冯某1、王某、孙某的证言，被害人覃某的陈述，鉴定意见、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、搜查笔录、辨认笔录等证据证明，被告人龚祥轩、伍千军亦有供述。
原判认为，关于被告人胡文林及其辩护人提出的胡文林不构成盗窃罪的辩解或辩护意见，经查，⑴被告人龚祥轩、伍千军的供述与辩解、挖树工人陈某2、陈某3、文某、林某1、曾某等五人的证言及证人程某之的证言，证实了涉案黄杨木被盗挖的案件事实。⑵从公诉机关提交的龚祥轩、伍千军、胡文林三被告人的供述与辩解这一证据来看，龚祥轩、伍千军主动投案后对三人在龚祥轩家中商议盗挖黄杨木树的有关供述一直稳定，且二被告人的供述在胡文林举例盗挖他人塔坎下的树等细节方面均能相互印证。同时，龚祥轩、伍千军二人与胡文林素无仇怨，二被告人不存在合谋诬陷胡文林的动机。二被告人的供述与辩解可信度较高。反观胡文林在公安机关的7次供述，其对没有相关证据予以充分印证的案件事实均不予以如实陈述，如其在前6次供述中一直回避王某出价40000元且先已支付部分定金向其购买黄杨木树的事实，而均供称是为一孔姓老板购树。直到公安机关向王某、冯某1查证并提取相关转款书证后才予以供述。胡文林的供述与辩解可信度较低。故依据证据采信原则，应当采信龚祥轩、伍千军的供述与辩解并作为本案定案证据使用，对胡文林一直辩称是向某祥轩、伍千军购买黄杨木树而没有与龚祥轩、伍千军合谋盗挖黄杨木等与龚祥轩、伍千军供述与辩解不一致的辩解意见，不予采信。⑶全案证据可证实以下事实：①胡文林某2龚祥轩、伍千军不是涉案黄杨木树的老板或主人，该树的真正主人对祖坟前的这棵黄杨木树不出售。故胡文林作为一个从事苗木生意的经营者，其辩称出资20000元是向不是黄杨木树老板的龚祥轩、伍千军购买该棵黄杨木树的辩解意见，不符合一般生意往来的常识、常规。②通过龚祥轩的转告，胡文林知晓伍千军是半夜冒着大雨去挖树；胡文林两次冒大雨连夜赶路到鹤峰来拖树，其本人只到五峰县与鹤峰县交界的五峰县一边的“岩板河”等待；拖树过程中遮挡拖树车辆的车牌。同时，为便于树木成活，胡文林对所“购”黄杨木挖出后根系应带多大土球等有明确要求。按常理，胡文林应该知道冒雨深夜挖树很难符合栽培要求，也应亲自到现场指挥挖树工人作业，故胡文林的以上行为与正常购买树木并运输的行为不符且不合常理。运输黄杨木树的车辆本是胡文林、张某所雇，其未办理林木运输许可的行为如被林业主管部门查获，肯定也会牵涉到胡文林，与胡文林是否随车全程跟随并无多大关联性。故胡文林对前述不合常理的行为辩称是害怕林业主管部门查获其无证运输林木的辩解意见，并不能自圆其说。③王某出资40000元并先行给付部分定金给胡文林，胡文林完成与王某的这笔交易，存在很大的利润空间。故胡文林有占有涉案黄杨木树的动机。综上，根据证据采信原则，结合全案证据证明的案件事实，胡文林及其辩护人辩称是正常购买树木而没有盗窃故意的辩解意见不能成立。
原判认为，被告人胡文林、伍千军、龚祥轩以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币12000元，所窃数额按照《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院〈关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知〉》第一条的规定认定为数额较大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。胡文林、伍千军、龚祥轩系共同犯罪，在整个过程中，胡文林提起犯意、提供资金；伍千军响应犯意、实施盗窃；龚祥轩积极参与、居间策应，三被告人的作用相当，不宜区分主从犯。伍千军、龚祥轩于案发后主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，均可从轻处罚。龚祥轩的家属已向被害人退赔全部经济损失并取得谅解，且其已年满65周岁，均可酌情从轻处罚。三被告人明知被盗财物系他人祖坟前的林木而实施盗窃，有违本地社会风俗习惯，可酌情从重处罚。伍千军盗窃所得赃款10000元、龚祥轩盗窃所得赃款5000元，予以追缴，上缴国库。公安机关扣押被盗黄杨木树后，已发还给被害人，予以确认。为保护公私财物所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十一条，第六十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二款，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡文林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人伍千军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。三、被告人龚祥轩犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。四、被告人伍千军盗窃所得赃款10000元、被告人龚祥轩盗窃所得赃款5000元，予以追缴，上缴国库（已追缴）。五、公安机关扣押三被告人盗窃的黄杨木树，应发还给被害人（已发还）。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定事实的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
胡文林上诉提出：1、原判认定事实不清，其不构成盗窃罪。2、原判认定其为主犯不当，量刑过重。
本院认为，原审被告人胡文林、伍千军、龚祥轩以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币12000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。胡文林上诉提出原判认定事实不清，其不构成盗窃罪。对此，原判采信龚祥轩、伍千军二被告人的供述与辩解，并结合全案其他证据及相关生活常理，认定胡文林出资20000元要求龚祥轩、伍千军盗挖涉案黄杨木树这一案件事实，认定胡文林的行为构成盗窃罪。原判已作了详细、全面的分析和评判，是正确的，本院不再赘述。该上诉理由不能成立。胡文林提出原判认定其为主犯不当，量刑过重的理由。对此，原判认为，三被告人的作用相当，不宜区分主从犯。且原判根据三名原审被告人的量刑情节，所判处的刑罚均无不当。该上诉理由亦不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一八年四月二十日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏