湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终847号
上诉人（原审原告）：株洲申湘汽车有限责任公司，住所地株洲市红旗中路516号。
法定代表人：李益民，该公司负责人。
委托诉讼代理人：赵天厚，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑国庆，男，1960年10月1日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李珊，女，汉族，1964年9月6日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
委托诉讼代理人：曾铁军，湖南金瑞律师事务所律师。
上诉人株洲申湘汽车有限责任公司被上诉人李珊企业承包经营合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民二初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后依法组成合议庭，并于同年6月12日进行了公开开庭审理。上诉人申湘公司的委托诉讼代理人赵天厚、郑国庆及被上诉人李珊及其的委托诉讼代理人曾铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人申湘公司上诉请求：一、撤销株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民二初字第190号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、解除双方的租赁关系；三、判令被上诉人向上诉人支付场地占用费446250元；四、一、二审诉讼费用及一审期间发生的鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，1.双方形成的是租赁合同关系，而不是承包合同关系；2.双方签订的三方协议并不是原承包合同的变更，三方协议是一个新的合同；3.一审程序存在瑕疵，一审法院强行委托鉴定机构进行鉴定，且一审法院调取的部分证据没有经过双方质证；4.一审鉴定机构不是司法厅鉴定名录中的机构，不具备鉴定资质，鉴定结果严重侵害上诉人的权利。
被上诉人李珊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当维持，1.原审认定双方企业承包经营关系正确，根据双方签订的承包经营合同约定的内容，上诉人将企业的经营权承包给员工李珊自主经营，符合承包经营合同的基本特征；2.原审认定三方协议是对承包经营合同的变更正确；3.原审委托司法鉴定程序合法，鉴定机构具备资质，鉴定结论应当作为定案依据；4.鉴定机构对鉴定结论对双方当事人进行了解答，被上诉人认可鉴定结论。
上诉人申湘公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2010年2月28日签订的《承包经营合同》，2、被告缴纳2013年2月2日至起诉之日的承包经营费44.625万元人民币，违约金70.875万元，3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年2月28日，原告与被告就原告的汽车维修业务和销售业务由被告承包经营并签订《承包经营合同》，双方约定，承包期为2010年3月1日—2018年12月31日，承包费为每年105万元，以后不递增。2011年12月12日，被告向原告提交书面汇报材料，写明：在院内的三亩空地上花费200万元建立了长城4S店，经营长城品牌汽车，但仍然亏损，为了保障被告能按时上交公司承包费，特申请将院内自建的长城4S店三亩土地租赁给有实力、有能力的经营者来经营，以确保承包合同的继续履行，原告原总经理罗惠忠签字“同意承包人李珊承包期限内自主转包经营”并加盖了原告印章。2012年10月25日，被告向原告提交书面汇报材料，写明：近两年来，随着全球经济的低迷，株洲市场众多4S店都不断开张、营业，我公司已经失去了很多品牌的经营权，我们利用他人的资源优势、管理优势和我们的场地优势，与株洲益源王斯一合作经营，以获得利益最大化，达到合作共赢，从而确保按时上交经营管理费，按时发放员工工资，给株洲申湘公司注入新的活力，原告原总经理罗惠忠签字“同意在承包期限内合作经营”并加盖了原告印章。原、被告于2010年2月28日签订《承包经营合同》后，在承包期内，双方于2013年2月2日与丙方株洲益源汽车销售服务有限公司又签订《协议书》，协议约定，原、被告同意将《承包经营合同》分两部分：即南面七亩上海大众维修部分和北面三亩长城4S店部分，大众维修部分原、被告一致同意解除合同，双方的权利、义务自2013年2月1日终止；长城部分自2013年2月1日起继续由被告承包，但需另行签订承包合同，双方的权利、义务另行约定。2012年12月19日，原告向被告发出解除合同通知书。2013年1月4日，被告向原告缴纳承包费26.25万元，2月份，被告退回原告承包费17.5万元。2013年5月22日，原告作出《通知》，决定收回长城三亩地的一切权利，由公司另行处置。2013年5月28日，被告对其向原告送达该《通知》的行为向株洲市国信公证处进行保全证据公证。2013年5月30日，原告又作出《通知》，决定解除关于北面三亩长城4S店部分的协议，终止协商，收回长城三亩地的一切权利，由公司另行处置，若对本通知有异议，可在接到通知三个月内向人民法院起诉，逾期不起诉，则丧失全部权利。2013年5月28日，被告对其向原告邮寄该《通知》的行为向株洲市国信公证处进行保全证据公证。2017年3月9日，株洲天岳资产评估事务所作出湘天岳鉴字（2017）第001号《鉴定报告》，鉴定结果为：2009年原告维持其正常持续经营所需的资金为896935.39元，以2009年原告报表反映的资产总额按照银行贷款利率计算，可以获得的年资产收入为73.89万元，根据承包合同规定，原告位于株洲市红旗中路516号对外发包的全年承包费为105万元，其中南面七亩上海大众维修部分应占承包费93.99万元，占承包费比例为89.51%，北面三亩长城4S店部分，应占承包费11.01万元，占承包费比例为10.49%。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人协商一致，可以变更合同。现就原、被告所争议的焦点分析如下：是否解除双方于2010年2月28日签订的《承包经营合同》。1、原、被告对解除北面三亩长城4S店部分的《承包经营合同》并未达成一致意见。原、被告于2010年2月28日签订《承包经营合同》后，在承包期内，双方于2013年2月2日与丙方株洲益源汽车销售服务有限公司又签订《协议书》，协议约定，原、被告同意将《承包经营合同》分两部分：即南面七亩上海大众维修部分和北面三亩长城4S店部分，大众维修部分原、被告一致同意解除合同，双方的权利、义务自2013年2月1日终止；长城部分自2013年2月1日起继续由被告承包，但需另行签订承包合同，双方的权利、义务另行约定。可见原、被告于2010年2月28日签订《承包经营合同》在双方达成一致意见的基础上变更为了南面七亩上海大众维修部分的《承包经营合同》和北面三亩长城4S店部分的《承包经营合同》，对前者，原、被告已达一致意见，同意解除，但对后者，原、被告并未达成同意解除的一致意见，但对由被告继续承包达成一致意见；现原告请求解除包括北面三亩长城4S店部分的《承包经营合同》与双方的意思表示不一致，本院不予以支持；2、被告转包的行为，并未违约双方约定，经过了原告方的认可，原告以被告非法转包要求解除合同，与事实不符，本院不予采信；被告未付租金是因为双方对承包的权利义务并未明确约定，因承包费不明确，且被告已缴纳承包费，原告亦退还部分承包费，故不能以被告未缴纳为由，主张解除合同；3、原告认为之前签订合同是有私利的，合同签订人在经营过程中有贪污受贿，所以应当解除，但原告并未提供证据证明合同的签订损害了原告的合法权利，根据《鉴定报告》显示105万元的发包价格未损害原告的利益，根据评估报告第四点2009年原告维持其正常经营所需的资金为89.6万元，根据评估报告第四点第2项,以2009年原告报表反映的资产总额按照银行贷款利率计算，可以获得的年资产收入为73.89万元，以这两项为参数，105万元的发包价格是偏高的发包价格，并未损害原告的利益。关于2013年2月2日以来北面三亩部分承包金的数额和违约金问题。1、关于被告李珊是否违约。由于2012年2月28日的承包合同没有区分南北面的承包费，2013年2月2日的协议书也仅仅解除了南面的承包，没有解除北面的承包，尽管协议书约定另行约定双方的权利、义务，但双方一直争议不断，至今没有达成一致的约定来确定北面的承包费。况且双方一直处于诉讼之中，双方的法律关系和权利义务一直处于不确定的状态，因此被告无法确定缴纳的数额，其责任不在于被告，没有明确的缴费标准约定，被告无法缴纳，因此不存在违约，对原告主张被告给付违约金的主张，本院不予以支持；2、关于北面承包费的标准。通过评估公司的评估，北面的承包费为11.01万元/年，故自2013年2月2日至起诉时2014年8月7日，承包经营费为110100元/年÷365天×551天=166205.8元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告李珊在本判决生效后十日内向原告株洲申湘汽车有限责任公司支付2013年2月2日至起诉之日的承包经营费人民币166205.8元；二、驳回原告株洲申湘汽车有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15195元，减半收取7597.5元，鉴定费60000元，共计67597.5元，由原告株洲申湘汽车有限责任公司负担33798.75元，被告李珊负担33798.75元。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了一份新证据，证明被上诉人李珊与上诉人原总经理罗慧忠之间有行贿受贿行为，损害了被上诉人公司的利益。被上诉人认为该判决书不属于新证据，该证据在一审时已经存在，不能证明2010年2月28日签订合同时行贿的事实，与本案无关。本院经审查认为，该证据不属于新证据，不予采信。本院对一审认定查明的事实予以确认。
本院认为：本案系企业承包经营合同纠纷。本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人于2010年2月28日签订的《承包经营合同》是否应予解除；二、被上诉人李珊是否构成违约，是否应向上诉人支付从2013年2月起至被上诉人搬离之日的承包经营费及违约金，是多少。现分析如下：
一、关于上诉人与被上诉人于2010年2月28日签订的《承包经营合同》是否应解除的问题。本案中双方于2010年2月28日签订《承包经营合同》后，又于2013年2月2日与株洲益源汽车销售服务有限公司签订《协议书》，该协议中约定，上诉人与被上诉人同意将原《承包经营合同》分两部分：即南面七亩上海大众维修部分和北面三亩长城4S店部分，大众维修部分双方一致同意解除合同，双方的权利、义务自2013年2月1日终止；长城部分自2013年2月1日起继续由被上诉人承包，但需另行签订承包合同，双方的权利、义务另行约定。由此可以认定，长城部分自2013年2月1日起继续由被上诉人承包，但需另行签订承包合同，双方的权利、义务另行约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人协商一致，可以变更合同。故对于上诉人提出要求解除2010年2月28日与被上诉人签订的《承包经营合同》的诉请，不予支持。
二、对于被上诉人李珊是否构成违约，是否应向上诉人支付从2013年2月起至被上诉人搬离之日的承包经营费及违约金的问题。因根据双方签订的《承包经营合同》，该合同中约定，承包期为2010年3月1日—2018年12月31日。之后，双方又与株洲益源汽车销售服务有限公司签订《协议书》，因协议中约定北面三亩长城部分自2013年2月1日起继续由被上诉人承包，但需另行签订承包合同，双方的权利、义务另行约定。但双方一直争议不断，至今没有达成一致的意见。因此被上诉人无法确定缴纳的数额，其责任不在于被上诉人，因此被上诉人不构成违约。关于北面三亩长城部分承包费的标准。通过评估公司的鉴定，北面的承包费为11.01万元/年，故一审判决被上诉人李珊向上诉人支付自2013年2月2日至起诉之日的承包经营费人民币166205.8元，处理恰当。
综上所述，上诉人申湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3624元，由上诉人株洲申湘汽车有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 蓉
审判员 王丹茂
审判员 伍 露
二〇一七年六月二十八日
书记员 罗茜琼