广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1497号
上诉人（原审原告）：东莞万景服装有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：麦嘉莲，董事长。
委托代理人：邹舸，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴家富。
委托代理人：邓铁柱，广东国律律师事务所律师。
委托代理人：徐德文，广东国律律师事务所辅助人员。
上诉人东莞万景服装有限公司（以下简称万景公司）与上诉人吴家富因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，吴家富自入职万景公司后，任业务员，双方有签订书面劳动合同,合同期限自2011年12月17日至2016年12月16日。且合同约定吴家富的工作地点为包括但不限于东莞，合同亦约定，吴家富的工作时间为不定时工作制。2014年8月25日，万景公司以吴家富多次违反劳动纪律、脱岗、旷工、不服从工作安排为由辞退吴家富。吴家富于2014年8月30日提起劳动仲裁，请求万景公司支付吴家富：1、违法解除劳动合同赔偿金79500元；2、未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金5300元；3、2007年至2014年年休假工资6324元及25%拖欠工资经济补偿金1581元。以上合计92705元。后东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭作出了东劳人仲院常平庭案字【2014】529号裁决书，裁决：一、确认万景公司与吴家富之间的劳动关系于2014年8月25日解除；二、万景公司须于裁决书发生法律效力之日起五天内通知并支付吴家富违法解除劳动关系赔偿金63376.50元；三、驳回吴家富的其他申诉请求。双方均不服该仲裁裁决，故以诉称理由诉至法院。
另查明，庭审中，万景公司主张吴家富的入职时间为2008年12月17日，并提交了《入职登记表》为证；吴家富确认该《入职登记表》的真实性，也确认该《入职登记表》上的求职者签名是吴家富本人签名。但主张其入职时间为2007年3月31日，当时因万景公司尚未注册，只能办理暂住证，暂住证上的工作地点为万景公司的营业地址，并提交了《广东省流动人口暂住证》予以证明，而该暂住证上显示吴家富自2007年3月31日至2008年3月30日的服务场所为万达公司，暂住地址为常平镇常平居民委员会站前南路万利得国际商业大楼。
又查明，万景公司主张吴家富多次不服从公司安排、连续违反公司规章制度，并提交了3份《警告信》及相关快递查询记录、视频光盘、出入登记表、考勤表予以证明，但上述《警告信》及相关快递查询记录、《出入登记表》、《考勤表》均无吴家富本人签名确认，吴家富对上述证据均不予确认，并主张视频光盘为万景公司单方制作，吴家富工作性质是业务员，工作地点不限于东莞；万景公司在发出《警告信》时，吴家富仍在万景公司处上班，万景公司在可面交的情况下却采用快递形式送至吴家富户籍地址；吴家富主张不存在不服从公司安排、连续违反公司规章制度的行为；此外，万景公司主张吴家富离职前12个月的月平均工资为4225.10元；吴家富主张其离职前12个月的月平均工资为5300元，但从吴家富提交的《东莞银行个人账户交易明细》显示，吴家富离职前12个月的月平均工资为4225.10元。
另又查明，庭审中，双方确认吴家富已休完2013年度的带薪年休假，万景公司同意支付吴家富2014年度的带薪年休假工资。且万景公司未能提供证据证明吴家富已休2014年度的带薪年休假，万景公司主张自2013年11月至2014年8月将吴家富工作地点变更为常平办公室后，且要求吴家富需按正常上下班考勤，但万景公司确认双方未就此签订新的劳动合同或补充协议。吴家富主张双方从未有任何口头协议约定变更吴家富的工作时间为正常考勤时间。
原审法院查明以上事实，有仲裁裁决书、送达回证、解除劳动合同通知书、警告信及相关快递查询记录、入职登记表、通知、广东省流动人口暂住证、东莞银行个人账户交易明细、劳动合同等证据及一审庭审笔录附卷为证。
原审法院认为，万景公司与吴家富已签订了《劳动合同》，故双方构成劳动合同关系，所产生劳动争议纠纷应适用劳动法规定处理；关于吴家富的入职时间，万景公司主张应为2008年12月17日，且提交了经吴家富确认的《入职登记表》为证，该《入职登记表》显示吴家富的入职时间为2008年12月17日；吴家富主张其入职时间为2007年3月31日，但其提交的《广东省流动人口暂住证》显示，吴家富自2007年3月31日至2008年3月30日的服务场所为万达公司，暂住地址为常平镇常平居民委员会站前南路万利得国际商业大楼，并不能证明吴家富自2007年3月31日入职万景公司处，故原审法院依法采信万景公司关于吴家富入职时间为2008年12月17日的主张。
本案中，万景公司于2014年8月25日辞退吴家富，故确认双方劳动合同关系已于2014年8月25日解除。万景公司主张吴家富多次不服从公司安排、连续违反公司规章制度，并提交了3份《警告信》及相关快递查询记录、视频光盘、出入登记表、考勤表予以证明其主张，但上述《警告信》及相关快递查询记录、《出入登记表》、《考勤表》均无吴家富本人签名确认，视频光盘也为万景公司方单方制作，且万景公司在发出《警告信》时，吴家富仍在万景公司处上班，万景公司在可面交的情况下却采用快递形式送至吴家富户籍地址，未能实际履行告知吴家富的义务。2014年8月25日，万景公司即以吴家富多次违反劳动纪律、脱岗、旷工、不服从工作安排为由辞退吴家富；且万景公司未能就辞退吴家富一事向原审法院提交告知工会及工会出具相关意见的证据，故万景公司属于违法辞退吴家富，依法应承担支付吴家富赔偿金的责任，结合吴家富的入职时间为2008年12月17日，吴家富提交的《东莞银行个人账户交易明细》显示，吴家富离职前12个月的月平均工资为4225.10元，故万景公司应依法支付吴家富赔偿金50701.20元（即4225.10元×6年×2倍=50701.20元）。
另，吴家富诉求万景公司支付未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金5300元，因不属于法律规定应支付代通知金的情形，原审法院依法不予支持。·
关于吴家富的带薪年休假问题，吴家富2013年前的年休假已过诉讼时效，不属于原审法院的处理范围；此外双方于庭审中确认吴家富已休完2013年度的带薪年休假，且吴家富离职前已按月领取工资，故吴家富诉求万景公司支付2013年度的年休假工资无依据，原审法院不予支持；又因万景公司未能提供证据证明吴家富已休2014年度的带薪年休假，且万景公司提供的《考勤表》为复印件，且无吴家富本人的签名确认，应承担举证不能的责任，结合吴家富离职前月平均工资为4225.10元，万景公司未能举证证明吴家富该工资已包含加班费，则吴家富离职前扣除加班费的日平均工资应为194.26元（即4225.10元/月÷21.75天=194.26元），吴家富于2014年8月25日离职，且离职前已按月领取工资，故万景公司应支付吴家富2014年度未休年休假工资差额为1165.56元（即194.26元/天×235/365天×5天×200%=1165.56元）。吴家富诉求万景公司支付拖欠年休假工资25%的拖欠工资补偿金1581元缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认东莞万景服装有限公司与吴家富的劳动合同关系于2014年8月25日解除；二、限东莞万景服装有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付吴家富违法解除劳动合同赔偿金50701.20元；三、限东莞万景服装有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付吴家富2014年度年休假工资差额1165.56元；四、驳回东莞万景服装有限公司全部诉讼请求；五、驳回吴家富其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由东莞万景服装有限公司负担5元，吴家富负担5元。
一审宣判后，万景公司、吴家富均不服，分别向本院提起上诉。
万景公司上诉称：一、一审认定吴家富没有脱岗、旷工、不服从安排等违反劳动纪律的行为错误。二、一审认为吴家富没有尽通知义务、没有通知工会不符合事实和法律规定。三、万景公司与吴家富已对工时作事实变更，此变更不以订立书面协议为必要条件。四、吴家富在基本事实陈述上多处自相矛盾，违反诚信原则。万景公司上诉请求：改判万景公司无需支付吴家富违法解除劳动合同赔偿金50701.20元；本案诉讼费由吴家富承担。
针对万景公司的上诉，吴家富答辩称：万景公司的上诉没有依据，万景公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。
吴家富上诉称：一、吴家富于2007年3月31日入职，并非万景公司主张的2008年12月17日入职。吴家富提供的暂住证显示吴家富自2007年3月31日入职万景公司。二、吴家富的月工资为5300元，包括银行转账4300元和现金支付1000元。吴家富上诉请求：改判万景公司支付吴家富违法解除劳动合同赔偿金79500元、未提前一个月通知即解除劳动合同的经济补偿金5300元、年休假工资6324元及25%的经济补偿金1581元。
针对吴家富的上诉，万景公司答辩称：吴家富的入职有入职登记表予以证实。吴家富主张现金支付1000元没有证据证明。
二审期间，万景公司提交了支付证明单、证据说明、工资表作为证据。吴家富确认支付证明单和证据说明的真实性，但不确认工资表的真实性。
经二审审理，本院对原审已查明清楚的事实予以确认。另查明，营业执照显示万景公司于2008年10月31日登记成立。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人万景公司和上诉人吴家富上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于吴家富的入职时间问题。吴家富主张于2007年3月31日入职万景公司，但吴家富提交的《广东省流动人口暂住证》显示吴家富于2007年3月31日至2008年3月30日的服务场所是万达公司，并非万景公司，仅凭该暂住证不足以证明吴家富的主张。故对吴家富该主张，本院不予支持。原审法院结合万景公司的成立日期及有吴家富签名的求职登记表认定吴家富于2008年12月17日入职万景公司并无不当，本院予以维持。
关于吴家富的月平均工资问题。吴家富主张万景公司每月有现金支付工资1000元没有证据证实，万景公司也不确认，吴家富主张其月平均工资为5300元依据不足，本院不予支持。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。本案中，万景公司主张吴家富存在多次擅离岗位、旷工、不服从公司安排等行为，累计受到三次书面警告处分，并以此为由解除与吴家富的劳动关系。但万景公司提交的视频光盘等证据并不能有效充分地证明吴家富存在上述违纪行为，且万景公司寄出的警告信也没有送达给吴家富，不能证明吴家富有累计被书面警告三次，故综合万景公司的主张和证据，万景公司以上述理由解雇吴家富理据不足，原审法院认定万景公司违法解除与吴家富的劳动关系并无不当，万景公司应向吴家富支付违法解除劳动关系的赔偿金。因此，万景公司主张无需支付吴家富违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。另外，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，吴家富诉请万景公司支付未提前一个月通知即解除劳动关系的经济补偿金依据不足，本院亦不予支持。原审法院关于该问题的计算处理正确，本院予以维持。
最后，关于未休年休假工资差额等其他问题。原审法院的处理正确，并有详细论述，本院均予以维持，不再赘述。
综上所述，上诉人万景公司和上诉人吴家富的上诉理由不成立，本院均不予支持。原审法院的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由万景公司和吴家富各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈美苑
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 卢嘉律
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