宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终103号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马晓峰，男，1975年12月27日出生，公民身份号码×××，回族，小学文化，宁夏回族自治区同心县人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区同心县。2011年8月1日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被吴忠市利通区人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元，2011年8月8日刑满释放。2012年3月22日因犯贩卖毒品罪被同心县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元，2014年8月25日刑满释放。2016年11月14日因吸毒被同心县公安局强制隔离戒毒二年。2017年7月16日因吸毒被银川市公安局兴庆区分局强制隔离戒毒二年。2017年9月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人张华伟，宁夏新中元律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人马晓峰犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月22日作出（2018）宁0104刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人马晓峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员肖声、叶冰出庭履行职务。上诉人马晓峰及其辩护人张华伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年7月初的一天，被告人马晓峰在吴忠市利通区扁担沟镇通利村，以每克500元的价格向陈某某贩卖海洛因3克。
二、2017年7月中旬的一天，被告人马晓峰在吴忠市利通区扁担沟镇通利村，以每克500元的价格向陈某某贩卖海洛因3克。
三、2017年7月16日，被告人马晓峰在吴忠市利通区扁担沟镇通利村，以每克500元的价格向陈某某贩卖海洛因时，被公安人员当场抓获，从马晓峰处缴获净重为19.75克的海洛因。
另查明，2011年8月1日，被告人马晓峰因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元。2012年3月22日，被告人马晓峰因犯贩卖毒品罪被宁夏同心县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元，2014年8月25日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.常住人口信息，证实被告人马晓峰出生于1975年12月27日，犯罪时系成年人；
2.到案经过，证实2017年7月16日15时30分，公安人员在吴忠市扁担沟镇通利村村口抓获马晓峰；
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，证实公安人员抓获马晓峰后，在其身上发现用白色塑料袋包裹的白色块状毒品疑似物，公安人员对白色块状毒品疑似物予以扣押；
4.称重笔录及照片、提取笔录，证实公安人员抓获马晓峰后，从其身上发现用白色塑料袋包裹的白色块状毒品疑似物，经称重净重为19.75克，公安人员从该19.75克毒品疑似物中提取1克做为检材；
5.毒品检验鉴定报告，证实从被告人马晓峰处查获的毒品疑似物中检出海洛因成分；
6.毒品收据，证实查获的毒品已收缴；
7.通话记录，证实被告人马晓峰使用的186XXXX****的号码与陈某某使用的182XXXXXXXX号码在2017年7月3日、2017年7月4日、2017年7月10日、2017年7月11日、2017年7月15日、2017年7月16日多次通话；
8.证人陈某某的证言、辨认笔录，证实2017年6月底（具体时间记不清了），陈某某电话联系马晓峰后，从银川坐车到吴忠找马晓峰，在马晓峰家中以每克600元的价格购买了3克海洛因。2017年7月初，陈某某联系马晓峰后到吴忠找马晓峰，在马晓峰家中以每克600元的价格购买了3克海洛因。2017年7月16日，陈某某驾车到与马晓峰约定的交易地点吴忠市利通区扁担沟镇通利村村口，马晓峰上车后，二人在车上吸食了毒品，吸食后陈某某跟着马晓峰进入村子并在公路边停车，马晓峰下车几分钟后又上车，给了陈某某20克海洛因，在交易过程中被抓获。陈某某指认马晓峰就是向其贩卖毒品的人；
9.被告人马晓峰的供述、辨认笔录，证实2017年6月份（具体时间记不清了），陈某某在吴忠市利通区扁担沟镇通利村村口，以每克500元的价格从马晓峰处购买海洛因5克。2017年7月初，陈某某在吴忠市利通区扁担沟镇通利村村口，以每克500元的价格从马晓峰处购买海洛因5克。2017年7月16日，陈某某给马晓峰打电话说需要十几克海洛因，当日下午3点左右，陈某某开车到吴忠市利通区扁担沟镇通利村村口与马晓峰见面后，二人先是在车上吸食毒品，吸食后又到马晓峰母亲家的房后，马晓峰打电话让其儿子把海洛因送到车跟前，马晓峰拿上毒品到陈某某所驾驶的车上，在交易过程中被抓获。马晓峰指认吴忠市利通区扁担沟镇通利村村口就是其与陈某某进行毒品交易的地方；
10.入所健康检查表，证实被告人马晓峰在被送往银川市强制隔离戒毒所时”神清，自诉胃病史、哮喘病史，余未诉，”无体表特殊标记；
12.刑事判决书、释放证明书，证实2011年8月1日，被告人马晓峰因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元。2011年8月8日刑满释放。2012年3月22日，被告人马晓峰因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元，2014年8月25日刑满释放。
以上证据均由公安机关在侦查阶段依法取得，证据来源合法。被告人马晓峰提出非法证据排除，但未提供相关的线索以及证据证实，公诉机关在2017年2月6日召开的庭前会议中提交了被告人马晓峰在银川市强制隔离戒毒所入所时的健康检查表、在银川市强制隔离戒毒所的供述，公诉机关提交的证据能够证明公安机关在本案侦查过程中无刑讯逼供行为，能够排除被告人马晓峰在公安机关的供述属非法取得，被告人马晓峰的供述可以作为定案的依据，予以确认。
原判认为，被告人马晓峰明知是毒品海洛因而多次予以贩卖，数量为25.75克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马晓峰犯贩卖毒品罪的罪名成立。对被告人马晓峰应予刑事处罚。被告人马晓峰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人马晓峰系毒品再犯，依法应从重处罚。对于被告人马晓峰提出的公诉机关指控的三起犯罪事实均不属实，公安机关查获的19.75克的海洛因是其本人用来吸食的，没有贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪，以及辩护人提出的公诉机关指控被告人马晓峰犯有贩卖毒品罪的第一起、第二起犯罪事实不清，证据不足。没有直接证据证实被告人马晓峰向陈某某贩卖19.75克的海洛因，被告人马晓峰的行为应定性为非法持有毒品罪的辩解、辩护意见，经法庭核实，公诉机关提交的被告人马晓峰在侦查机关的供述、证人陈某某的证言、扣押清单、通话记录能够证实陈某某为购买毒品与被告人马晓峰多次联系，被告人马晓峰在吴忠市利通区扁担沟镇通利村多次向陈某某贩卖毒品海洛因的犯罪事实，故应以贩卖毒品罪对被告人马晓峰予以处罚，对被告人马晓峰及其辩护人提出的辩解、辩护意见，不予采纳。为了维护社会管理秩序，保护国家对毒品的管理制度和他人的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人马晓峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人马晓峰的上诉理由：公安民警对其刑讯逼供；陈某某被抓后为立功伪造证据，其不构成贩卖毒品罪。
辩护人的辩护意见：一、本案第一起、第二起犯罪事实不清，证据不足，第三起应构成非法持有毒品罪。二、上诉人马晓峰有坦白情节，本案系犯意引诱和数量引诱，第三起毒品未流入社会造成危害后果，应对马晓峰从轻处罚。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，上诉人马晓峰以牟利为目的，贩卖毒品海洛因25.75克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于上诉人马晓峰提出公安民警对其刑讯逼供的上诉理由，经查，公安机关的取证程序合法，无刑讯逼供的情形，该上诉理由不予采纳。关于上诉人马晓峰及其辩护人提出认定马晓峰贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，证人证言、上诉人马晓峰的供述、通话记录等证据相互印证，可以证实上诉人马晓峰向陈某某贩卖毒品的事实，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于辩护人提出上诉人马晓峰有坦白情节，本案系犯意引诱和数量引诱，第三起毒品未流入社会造成危害后果，应对马晓峰从轻处罚辩护意见，经查，上诉人马晓峰在庭审中翻供不构成坦白，毒品未流入社会是公安机关及时侦查的结果，不应对上诉人马晓峰从轻处罚，该辩护意见不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 刚
审判员 郭 鹏
审判员 徐玉芳
二〇一八年五月二十三日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。