陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民一终字第00304号
上诉人（原审被告）陕西元泰实业有限公司。住所地：宝鸡市渭滨区经二路***号楼（*层*号）。组织机构代码：78695626-5。
法定代表人贺菊红，执行董事。
委托代理人王辉，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）爨博宁，男，1983年1月19日生，汉族，陕西省岐山县人。
被上诉人（原审原告）爨博锋，男，1993年1月1日生，汉族，陕西省岐山县人。
两被上诉人共同委托代理人张博峰，陕西高理律师事务所律师。
上诉人陕西元泰实业有限公司（以下简称元泰公司）为与被上诉人爨博宁、被上诉人爨博锋商品房买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第01862号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审渭滨区法院查明：2007年12月15日，二原告父亲爨积科与被告签订《新城国际广场门面房选房活动登记书》，并交纳登记金1000元。该登记书约定，登记客户可参与新城国际广场门面房选房活动（活动时间规划在08年1月，具体另行通知），并优先选房，登记书可以转让。2008年7月26日，爨积科向被告交纳新城国际E座108号定金10000元。2008年8月16日，两原告（乙方）与被告（甲方）签订《认购书》，该认购书约定：原告所购房屋坐落位置及门牌号为宝鸡市高新东区高新大道路《新城国际广场》E座108号门面房，单价15484元，建筑面积81.64平方米，总价1264114元，乙方应于认购书签订后3日内向甲方交纳认购金632057元。双方还约定：甲方需在新城国际广场E座正式销售时提前7日通知乙方，乙方携同《认购书》及身份证明文件签署正式《商品房买卖合同》，如乙方在规定时间未前来签署《商品房买卖合同》，则视为乙方自动放弃其所认购该房产之权利，乙方所交认购金甲方在十五个工作日内给予退还。原告当日交纳新城国际E座108号房款150000元。后被告所开发的新城国际广场项目规划发生变更，双方所签《认购书》一直搁置，未有进一步进展。2013年，被告通知原告规划发生变更，《认购书》无法履行，要求解除合同，退还购房款及押金，原告要求履行合同或赔偿损失，双方协商未果。2014年3月31日，爨积科向渭滨区人民法院提起诉讼，本院作出（2014）渭滨民初字第00873号民事裁定书，以爨积科不具备原告主体资格，二原告具有诉讼主体资格为由驳回了爨积科的起诉。后，二原告诉讼至院。庭审中，经本庭询问双方当事人，被告表示不愿意继续履行《认购书》，原告表示同意解除，要求被告按其诉讼请求承担违约责任。
另查，被告出售的新城国际商业广场项目于2007年7月6日取得宝鸡市房产管理局颁发的商品房预售许可证，具有预售资质。被告的新城国际商业广场项目于2014年3月3日最终完成规划审批，被告当庭自认原告所认购的新城国际E座108号为正在建设中的“星钻国际”相应房屋，该房屋已另行出售。再查，2008年8月，中国人民银行贷款基准利率为7.2%。
一审渭滨区法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应按照合同的约定履行自己的义务，当事人不履行合同的，应当承担相应的违约责任。本案的争议焦点为：一、双方所签《认购书》的效力。二、原、被告双方是否存在违约行为，是否应当承担违约责任，如何承担。对此，一审分别论述如下：一、双方所签《认购书》的效力。从2007年12月15日，二原告父亲爨积科与被告签订《新城国际广场门面房选房活动登记书》并交纳登记金1000元，到2008年7月26日，爨积科向被告交纳新城国际E座108号定金10000元，双方对于新城国际E座108号的买卖意向已经清楚确定。2008年8月16日，经被告认可后，原登记权利转让与两原告，原、被告签订了《认购书》，该《认购书》对当事人的名称（姓名）和住所，买卖标的物的坐落位置、房号、单价、面积、总价款、付款方式等进行了明确约定，具备了商品房预售合同的主要内容，且原告已交纳、被告已收取了部分房款。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故从双方磋商的过程及《认购书》的内容来看，该《认购书》应当认定为商品房买卖合同。该合同系双方真实意思的表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应全面及时履行有关合同义务。二、原、被告双方是否存在违约行为，是否应当承担违约责任，如何承担。在《认购书》签订后长达五、六年的时间里，被告开发的新城国际项目规划一直在变更和审批中，是否批准和建设都存在不确定因素，这也导致了双方的合同未能顺利履行。被告辩称原告没有按照约定在3日内交纳应交房款，原告的合同权利已经丧失，但双方《认购书》中对迟延交付房款并无违约及解除条款的约定，被告亦未在法律规定的时间内行使解除权。故原告未按约定时间和数额交纳房款的行为，并不导致合同解除及合同权利丧失，被告该辩称理由不能成立。且被告未提交证据证明其按照合同的约定，提前7日通知原告签订商品房销售合同，而原告未在规定时间前往签署《商品房买卖合同》，故原告所认购房产之权利及双方所签《认购书》一直有效。2014年3月新城国际项目最终完成审批，现标的物正在建设中，被告在没有合同约定和法律规定的情况下，不愿意继续履行双方所签《认购书》，意即解除合同，致使原告的资金长期被占用造成损失并造成原告购买门面房作商业用途的合同目的无法实现，从根本上构成违约，应当承担相应违约责任。对于被告的解约意愿，原告表示同意，故本院对于2008年8月16日，原、被告签订的《认购书》予以解除。对于原告已经交纳的购房款及定金共计161000元，被告同意退款，本庭予以准许。对于占用原告资金的利息，被告作为经营性房地产企业，应当自2008年8月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，原告请求的利息损失59119元未超过人民银行贷款利息，本院予以支持。对于原告请求的购买门面房的市场差价损失，原告未提交有效证据证明其损失程度，本院不予认定。但原、被告所买卖的合同标的为本市高新区商业门面房，自2008年至今，该地段门面房的价格处于上涨之中是不争的事实，且被告方当庭自认，原告认购房屋现已另行出售，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被告应当按照原告已付购房款一倍的数额即161000元承担赔偿责任。
为了保护当事人的合法权益，维护社会公平正义，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第十五条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告爨博宁、爨博锋与被告陕西元泰实业有限公司于2008年8月16日签订的关于《新城国际广场》E座108号门面房的《认购书》，被告陕西元泰实业有限公司返还原告购房款及定金161000元，并支付利息59119元。二、被告陕西元泰实业有限公司赔偿原告爨博宁、爨博锋161000元。三、驳回原告爨博宁、爨博锋的其他诉讼请求。上述一、二判项共计381119元限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9110元，由被告陕西元泰实业有限公司承担。
上诉人元泰公司不服渭滨区法院的上述判决，提出上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审法院将双方签订的《认购书》的性质认定为商品房买卖合同系错误认定；（1）双方签订的《认购书》性质不是商品房买卖合同。（2）被上诉人已交纳、上诉人收取的部分房款的性质应认为认购金。2、一审法院认为上诉人当庭自认被上诉人认购房屋已另行出售系错误。二、一审适用法律错误。新城国际商业广场项目规划变更在后。不是有房不卖，而是情势变迁。一审法院判上诉人承担赔偿责任明显适用法律错误。三、一审判决结果明显偏袒被上诉人。一审认为被上诉人未按约定时间和数额交纳房款的行为，并不导致合同解除和合同权利丧失，从而认定上诉人的一审答辩理由不能成立，显然是对被上诉人的偏袒。四、一审判决对开发商存在个人偏见。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故，请求：依法撤销（2014）渭滨民初字第01862号民事判决，改判驳回被上诉人一审第二、三项诉讼请求。
本院经审理查明的事实除与一审基本一致外，另查明，本案涉诉标的物由于规划变更，经现场勘验，双方确认，明确为渭滨区高新大道63号院星钻国际2幢A座1层1号。后经本院于宝鸡市房地产交易权属登记管理处核实，该房屋之上设立为在建工程抵押，未予出售。以上事实，有现场勘验笔录及宝鸡市房地产交易权属登记管理处《在建工程抵押申请书》在卷佐证，足以认定。
本院认为，双方于2008年8月16日签订的《认购书》意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。认购书签订后，双方应当按照认购书中约定的内容予以履行。该《认购书》包含了合同主体，标的，坐落位置，单价及总价，已具备《商品房买卖合同》的基本特征，应当视为双方就房屋买卖达成一致意见，故双方之间房屋买卖合同成立。合同成立并生效后，上诉人在履行期间变更合同标的规划，致约定房屋无法交付，合同目的无法实现。在此过程中，上诉人既未书面告知被上诉人，亦未提出解除双方房屋买卖合同，造成根本违约之后果，上诉人应当向被上诉人承担违约之责任。根据双方《认购书》中约定，上诉人无法与被上诉人最终签订《商品房买卖合同》时，应退还所收认购金并返还认购金对应同期银行存款利息。该约定既是上诉人应承担之违约责任，同时亦是上诉人从该认购金所获之利益，依法应予返还。由于系上诉人根本违约，根据中国人民银行公布2008年8月份五年期银行定期存款利率为5.58%，则至被上诉人一审起诉之日，上诉人应当向被上诉人支付违约金为161000元×5.58%×6年=53902.8元。对此一审按照人民银行同期贷款利率计算违约损失，合同依据及法律依据不足，应当予以纠正。
关于被上诉人一审中主张可得利益损失，按照《合同法》第一百一十三条之规定，应当予以支持。但被上诉人主张按照门面房市场差价计算缺乏证据依据。根据被上诉人一审诉讼请求，应以被上诉人依合同信赖利益而失去之可得利息回报作为计算依据为妥。具体应按一审查明2008年中国人民银行公布贷款基准利率即7.2%为标准，可得利益损失为161000元×7.2%×6年=69552元。
上诉人主张因情势变更导致合同不能履行，不应承担违约责任。但变更建设规划系其单方行为，该行为并不构成法律规定情势变更的情节。故上诉人该请求不能成立。而上诉人在被上诉人未交纳足额认购金的情形下，既未进行催缴，也未提出解除《认购书》，且被上诉人该行为并不构成根本违约。故上诉人根本违约行为不足以对抗被上诉人延迟付款行为。上诉人该上诉理由亦不能成立。
经本院核实，上诉人房屋并未另行出售，故一审查明事实有误，对于确定上诉人承担被上诉人已付房款一倍的赔偿责任判决不当，应予以纠正。综上，一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但在确定违约金与可得利益损失方面适用法律错误，计算结果有误。此外房屋是否另行出售事实查明有误，判决上诉人承担一倍已付房款的赔偿责任不当，依法应予纠正。上诉人的部份上诉请求及理由成立，依法应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第01862号民事判决第一、二项；
二、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第01862号民事判决第三项；
三、解除被上诉人爨博宁、爨博锋与上诉人陕西元泰实业有限公司于2008年8月16日签订的关于《新城国际广场》E座108号门面房的《认购书》；
四、上诉人陕西元泰实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人爨博宁、爨博锋认购金人民币161000元，赔偿被上诉人爨博宁、爨博锋违约损失人民币53902.8元，可得利益损失人民币69552元。以上三项金额合计人民币284454.8元。
如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9110元，由上诉人陕西元泰实业有限公司承担。
二审案件受理费9110元，由上诉人陕西元泰实业有限公司承担6712元。被上诉人爨博宁、爨博锋承担2398元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任小剑
审 判 员 王家英
代理审判员 彭 澍
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 金朋科