安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民再19号
再审上诉人(原审被告、再审申请人)：张为民（系黟县如意竹针精品工艺厂业主），男，1966年2月10日出生，汉族，住址安徽省黄山市黟县。
委托代理人：杨轶，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：陈军，安徽中天恒律师事务所律师。
再审被上诉人(原审原告、被申请人)：黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司。住所地：安徽省黄山市黟县五栋殿工业园区，组织机构代码：66292383-2。
法定代表人：张红忠，该公司董事长。
再审上诉人张为民因与再审被上诉人黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司（简称宏联公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院于2013年10月25日作出（2013）合民三初字第00158号民事判决，已经发生法律效力。张为民不服，向本院申请再审，本院于2015年4月1日作出(2015)皖民申字第00095号民事裁定，指令安徽省合肥市中级人民法院再审本案。2015年10月9日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2015）合民一再初字第00003号民事判决，维持（2013）合民三初字第00158号民事判决。张为民不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案，再审上诉人张为民及其委托代理人杨轶、陈军到庭参加了诉讼，再审被上诉人黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2013年8月5日，宏联公司向安徽省合肥市中级人民法院诉称：其于2011年12月30日向国家知识产权局递交了名称为“防滑线毛线针”的实用新型专利申请，于2012年9月12日被授予专利权。其按时交纳年费，该专利权至今有效。上述专利的保护范围是：一种防滑线毛线针，包括针杆（2），其一端为锥尖状的针头（1），其特征在于：所述的针杆（2）上设有限位块（3）。张为民系黟县如意竹针精品工艺厂业主，近来大量生产、销售、许诺销售的“如意”牌钩针产品，其产品采用的技术方案正如宏联公司专利的权利要求所记载的技术方案。上述行为已构成对宏联公司专利权的侵犯。为此诉至法院，请求判令：1、张为民立即停止生产、销售、许诺销售“如意”牌钩针产品；2、张为民承担本案的公证费、代理费22000元；3、张为民赔偿宏联公司经济损失50000元。
安徽省合肥市中级人民法院原一审查明：2011年12月30日，宏联公司向国家知识产权局提出了名称为“防滑线毛线针”的实用新型专利申请，2012年9月12日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20112056××××.7，其按时交纳专利年费，该专利权处于有效状态。该实用新型专利授权文本中的权利要求书记载的内容为：
1、一种防滑线毛线针，包括针杆（2），其一端为锥尖状的针头（1），其特征在于：所述的针杆（2）上设有限位块（3）。
2、根据权利要求1所述的防滑线毛线针，其特征在于：所述的限位块（3）上开设有盲孔，该盲孔与针杆（2）的尾端构成静配合。
3、根据权利要求1所述的防滑线毛线针，其特征在于：所述的限位块（3）上开设有通孔，该通孔与针杆（2）的尾端构成静配合。
4、根据权利要求1至3任一所述的防滑线毛线针，其特征在于：所述的限位块（3）针杆（2）配合的结合处涂有胶水。
根据该实用新型专利说明书的内容介绍：该实用新型专利的目的是提供一种防滑线毛线针。由以上技术方案可知，在編织过程中，当毛线布满整个针杆时，限位块对毛线起到抵挡作用，可以有效避免已編织部分从针杆上脱落。说明书附有二种实施方式的结构图，其中第一种实施方式为限位块3上开设有盲孔，该盲孔与针杆2的尾端，即远离针头1的一端插接配合，且为静配合；第二种实施方式为限位块3上开设通孔，该通孔与针杆2的尾端配合，也可以是适度从松到紧的过渡配合。作为优选方案，在所述的限位块3针杆2配合的结合处涂有胶水，使限位块3更牢固地粘按在针杆2上。
宏联公司称，近来发现黟县如意竹针精品工艺厂大量生产、销售、许诺销售“如意”牌钩针产品，认为其产品采用的技术方案如同上述专利的权利要求所记载的技术方案。为此，诉至法院。同时，宏联公司向法院提出证据保全申请，请求对张为民的涉案被控侵权产品及生产设备采取拍照、调取及勘验等方法进行证据保全。该院裁定同意其证据保全申请，并赴张为民的黟县如意竹针精品工艺厂，依法送达起诉状及应诉材料等并对该厂生产车间正在制造的钩针产品实物进行了拍照和调取相同钩针实物二根并制作勘验笔录记载送达与证据保全的整个过程。
另查：2008年6月1日，宏联公司为甲方与乙方张为民订立一份协议书，约定：甲方收购乙方家中的木株及仪表车床上生产设备，有价值的产品及原料，并聘用乙方来公司管理原来的这些机械生产线兼技术开发与管理，暂定聘用期限自2008年6月1日起到2010年6月2日止等内容。根据上述协议精神，同月2日，双方确认机械设备价值合计22000元。同年10月16日，张为民以宏联公司不能按上述协议书第五条内容履行为由，要求解除聘用协议书，宏联公司批准张提出辞职请求。2010年6月24日，张为民向当地工商部门依法登记注册了由其个人经营的黟县如意竹针精品工艺厂，其经营范围及方式为竹针工艺品加工销售。
2013年4月11日，宏联公司的委托代理人陈碧云向安徽省合肥市徽元公证处提出申请，对互联网上“黄山如意竹针厂”网站上部分内容进行证据保全公证。同日，陈碧云使用该公证处计算机在“百度”搜索栏内输入“如意竹针”，显示“黄山如意竹针厂-
黄山如意竹针厂官方网络-
马克波罗网”等，进入下一页面，在主营产品栏有黄山如意竹针手工编织毛衣竹针，一端为锥尖状的针头的产品图片等，上述网站网页保全过程均由该公证处的公证员全程现场监督并制作了（2013）皖合元公证字第5413号公证书。
张为民在举证期限内向该院提供了2010年2月2日其腾讯QQ空间网站显示的带珠单尖竹针产品图片和淘宝商城“阿愚手工”商铺网站创建时间为2009年11月6日的单尖针竹针产品图片，且“阿愚手工”商铺的店主于民莲到庭进行了演示。同时，张为民当庭演示了使用网页历史快照对“飘渺仙俯”商铺地址http//wep.archive.org/web/20091224235952/http//wep35049784.taobao.com进行查验的2009年12月24日的历史记录，显示带珠单尖竹针产品外形图片，庭后该院按照上述网址进行了复查。庭前宏联公司亦申请李阳（系淘宝店铺“淘方便888”的经营人）当庭操作显示上传新生的图片对原图片更换或覆盖而创建时间无变化的情况，与店主于民莲所陈述的在创建宝贝时必须同时上传新款图片才能发布的观点相悖。
在庭审中，安徽省合肥市中级人民法院组织宏联公司与张为民对被控侵权产品的技术特征与宏联公司经授权的专利技术方案的全部必要技术特征进行对比，宏联公司认为被控侵权产品完全落实入其专利权的保护范围，张为民认同其产品外形与涉案专利完全一致。在进入法庭第二轮辩论阶段，宏联公司变更其主张的权利要求，提出即使宏联公司的权利要求1属于现有技术，但其权利要求2、3并未公开，张为民的涉案产品仍构成对其权利要求2的侵犯。
原一审法院认为：张为民制造、销售的带珠单尖竹针产品以现有技术进行抗辩是否成立；其行为是否构成对宏联公司涉案专利权的侵害。
（一）根据我国现行的专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。同时规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。根据专利权有效性原则，宏联公司请求保护的必须是一项受专利法保护的有效专利权。迄今为止，宏联公司拥有的涉案“防滑线毛线针”实用新型专利权合法有效，应受法律保护。
根据我国现行专利法的有关精神，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型进行检索、分析和评价后作出评价报告，作为审理专利侵权纠纷的证据。诉讼过程中，当事人提供评价报告，人民法院提出的是倡导性而并非是强制性要求，且涉案专利权的评价报告不是行政决定，而仅是一种证据形式或证明文件。因此，张为民辩称宏联公司必须提供该项实用新型专利检索报告的观点不能成立。
2008年修改的《专利法》增加关于现有技术和现有设计抗辩，之前业内人士将这种抗辩称之为“公知技术”抗辩。专利法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，在专利侵权纠纷案件的审理中，被控侵权人为进行不侵权抗辩所举证的现有技术可以是涉案专利的申请日之前在世界任何地方通过公开出版、公开使用或者任何其他方式为公众所知的技术。因此，张为民在当庭承认其制作的产品外形与涉案专利技术方案相同的基础上，以宏联公司专利是现有技术，不具备新颖性、创造性来进行抗辩是有法律依据的。
（二）众所周知，计算机网络公开的信息具有超地域性、超文本性、易修改性、原件不确定性等特点，从庭审到本院复查情况看，单纯从技术角度进行操作，是可以在创建时间不发生变化的情况下，更换图片或覆盖原图片的。但问题是，按照张为民提供的网页历史快照，输入指定的网址再现“飘渺仙俯”商铺2009年12月24日的历史记录，显示带珠单尖竹针产品外形图片，据此可以确认在涉案专利申请日以前在国内网络图片公开了带珠单尖竹针产品外形这一事实。另一方面，网页历史快照所显示的内容仅反映出该产品的外部形状，即这种带珠单尖竹针产品其针杆一端为锥尖状的针头，尾端设置挡块（实质上已对应公开了宏联公司权利要求1的技术方案）；张为民产品结构是挡块设计或盲孔结构的挡块，针杆的端头插入沉孔，结合本院现场证据保全调取的被控侵权产品实物和现场拍摄的照片进行比对，不难发现，从竹子的自然纹路观察，挡块与针杆是两个不同竹件，显然，针杆的端面不是通孔设计而是插入盲孔，所述的挡块与针杆配合的结合处涂有胶水，而这些技术特征从网络产品图片表面观察是什么具体结构则未被公开。进入法庭第二轮辩论阶段时，宏联公司变更其主张的权利要求，提出即使宏联公司的权利要求1属于现有技术，但其权利要求2、3并未公开，张为民的涉案产品仍构成对其权利要求2的侵犯。
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》有关规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。由于宏联公司的涉案专利权的独立权利要求存在不具备新颖性而成为公知技术的可能，故宏联公司当庭变更其主张的权利要求，本院予以准许。由于上述网络上登载的带珠单尖竹针产品图片早于宏联公司涉案专利申请日，显现了这种带珠单尖竹针产品的外形，但挡块与针杆配合的具体结构尚未公开，而该院通过对张为民生产的产品实物结构与宏联公司涉案专利的权利要求进行比对分析，宏联公司的权利要求1属于现有技术，即视为前序部分，引用权利要求1的从属权利要求2、3同时上升叠加为目前的独立权利要求，权利要求4并非直接引用权利要求1，系从属权利要求。权利要求2、3共同成为新的独立权利要求，与作为前序部分的权利要求1组合形成一个完整的技术方案，从而确定了该专利新的保护范围。如前所述，张为民生产的带珠单尖竹针产品实物，通过对竹子的自然纹路观察，挡块与针杆是两个不同竹件，显然，针杆的端面不是通孔设计而是插入盲孔，所述的挡块与针杆配合的结合处涂有胶水，而这些技术特征又恰恰落入宏联公司所确定了该专利新的保护范围（即使挡块上开设有通孔），故张为民的制售行为构成对宏联公司涉案专利权的侵害，应承担相应的民事法律责任。由于宏联公司的损失及张为民获利难以确定，该院根据专利权的类别、合理支出以及侵权人侵权的性质情节和时间等因素，酌定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款以及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条的规定，判决：一、张为民于本判决生效后停止侵害黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司享有的“防滑线毛线针”的实用新型专利权（专利号为ＺＬ20112056××××.7）的制造、销售行为；二、张为民于本判决生效后十五日内赔偿黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司经济损失（含合理支出费用）30000元；三、驳回黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1600元，由黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司负担600元；张为民负担1000元。
该案生效后，张为民不服，向本院申请再审称：2014年8月29日，宏联公司的“防滑线毛线针”专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权全部无效，这一新证据使原判决已无事实和法律依据。本院于2015年4月1日裁定指令安徽省合肥市中级人民法院再审本案。
再审审理中，张为民诉称：根据申请人的申请，2014年8月29日，被申请人的“防滑线毛线针”（专利号为ＺＬ20112056××××.7）专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权全部无效。根据专利权有效性原则，被申请人请求保护的必须是一项受专利法保护的有效专利权。迄今为止，被申请人的专利权已被宣告无效，不应受专利法保护。国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定书（第23671号）这一新证据的出现，使得原审判决申请人侵害被申请人实用新型专利权并赔偿经济损失已无事实和法律依据。请求法院再审撤销(2013)合民三初字第00158号民事判决第一、二项内容。
宏联公司未作答辩。
安徽省合肥市中级人民法院一审查明：张为民提供国家知识产权局的审查决定书一份，是其于2013年11月15日向国家知识产权局申请的，2014年4月24日再次申请，2014年8月11日国家知识产权局作出决定宣告ＺＬ20112056××××.7实用新型专利无效。张为民提供该证据旨在证明涉案专利已经无效，张为民的生产、销售行为不构成侵权。宏联公司已经签收了该审查决定书，且三个月内没有提起行政诉讼，该决定已生效。宏联公司未到庭质证，亦未向法庭提交书面质证意见。
安徽省合肥市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国专利法》第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。涉案“防滑线毛线针”专利（专利号为ＺＬ20112056××××.7）已被国家知识产权局于2014年8月29日宣告无效，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因在宣告该专利无效前，该院作出并已执行了（2013）合民三初字第00158号民事判决。故该宣告专利权无效的决定书，对（2013）合民三初字第00158号民事判决书不具有追溯力，张为民之后可以使用、制造该“防滑线毛线针”。张为民无证据证明宏联公司此前的诉讼属于恶意所为，根据专利权的类别、合理支出以及侵权人侵权的性质情节和时间等因素，酌定张为民应当赔偿的数额，宏联公司不予返还。据此，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持（2013）合民三初字第00158号民事判决。
张为民不服安徽省合肥市中级人民法院作出的（2015）合民一再初字第00003号民事判决，向本院上诉称：(一)国家知识产权局宣告被上诉人宏联公司专利无效的决定日期为2014年8月11日，而执行法院强制扣划张为民赔偿款的时间为2014年9月15日，本案并非《中华人民共和国专利法》第四十七条规定的情形。（二）宏联公司不予返还非法赔偿款，显失公平且违反诚实信用原则。请求撤销（2015）合民一再初字第00003号民事判决，判令宏联公司返还张为民已支付的赔偿款。
被上诉人宏联公司未作答辩。
本院审理期间，上诉人张为民及被上诉人宏联公司均未提交新的证据。
本院对安徽省合肥市中级人民法院再审一审查明事实予以确认。
另查明：（2013）合民三初字第00158号民事判决确认应由张为民赔偿宏联公司的经济损失于2014年9月15日被扣划至执行法院账户。
本院再审认为：本案争议的焦点问题是，国家知识产权局宣告被上诉人宏联公司专利无效的决定对于（2013）合民三初字第00158号民事判决书是否具有追溯力。《中华人民共和国专利法》第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利权侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。该条法律规定的立法目的在于在保障专利权人的合法权益和公众的合法权益之间，在维持正常的社会经济秩序与公平合理之间寻求一种平衡，但这种平衡仍应是以宣告专利无效决定有追溯力为原则，以无追溯力为例外。适用该条规定应注意以下两个问题：（一）宣告专利权无效的决定具有追溯力的时间点。确定该时间点应当考虑以下因素：一应是社会公众均可公开得知的具有对世性的时间点；二应是一个确定的时间点；三应是较早的具有法律意义，可以使无效决定发挥追溯力的时间点。本案中，第23671号决定涉及三个具有法律意义的时间点：决定日2014年8月11日；发文日2014年8月29日；决定效力最终确定日。这三个时间点中，只有决定日不仅具有对世性和确定性，还因其早于另外两个时间点，可以增加无效决定发挥追溯力的机会，实现结果公正。（二）已执行、已经履行的实际含义。结合法律条文的文义及最高人民法院的司法实践，“已执行、已经履行”是指专利侵权判决、调解、处理决定中确定的侵权人应当承担的一切赔偿法律义务都履行完毕，也即专利权人事实上已经收到了全部的专利侵权损害赔偿。具体到本案，第23671号宣告专利权无效的决定具有追溯力的时间为决定日2014年8月11日，而（2013）合民三初字第00158号民事判决执行扣划的时间为2014年9月15日，晚于宣告专利权无效决定的决定日。因决定日早于执行完毕日，故本案不属于专利法第四十七条第二款规定的不具有追溯力的情形。对张为民关于本案并非《中华人民共和国专利法》第四十七条规定情形的上诉主张，本院依法予以支持。
综上，原判认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民三初字第00158号民事判决；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一再初字第00003号民事判决。
三、驳回黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费1600元，由黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司负担600元；张为民负担1000元。二审案件受理费1600元，由黄山市黟县宏联竹制工艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王矛
代理审判员 章勇
代理审判员 王静
二〇一六年六月一日
书 记 员 宋爽
附：
《中华人民共和国专利法》第四十七条宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《诉讼费用交纳办法》第九条根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：
(一)当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；
(二)当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。