安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终515号
上诉人（原审原告）：亳州市依和源广告装饰有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代表人：马福利，该公司经理。
委托代理人：唐曙，安徽君聚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥湛达智能科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：张中，该公司总经理。
委托代理人：何玉万，安徽品涵律师事务所律师。
委托代理人：刘映，安徽品涵律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：上海宝康电子控制工程有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：周建平，该公司董事长。
委托代理人：陈燕，上海市远东律师事务所律师。
上诉人亳州市依和源广告装饰有限公司（以下简称依和源广告公司）因与上诉人合肥湛达智能科技有限公司（以下简称湛达科技公司）、被上诉人上海宝康电子控制工程有限公司（以下简称宝康电子工程公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民二初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人依和源广告公司法定代表人马福利及其委托代理人唐曙，上诉人湛达科技公司的委托代理人何玉万、刘映，被上诉人宝康电子工程公司的委托代理人陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年6月27日，亳州市公安局交通警察支队与宝康电子工程公司签订政府采购货物类合同，约定由宝康电子工程公司承建亳州市谯城区魏武大道三个路口新建交通信号灯、电子警察、标志牌等项目工程。合同约定项目总金额为188万元，付款条件为“全部货物到场后付合同总额的30%，整体工程验收合格后付至合同总额的90%，余款待工程质保期结束后付清”。2014年8月20日，宝康电子工程公司与湛达科技公司签订“服务分包协议”，双方约定上述工程全部交由湛达科技公司进行施工。期间，湛达科技公司与依和源广告公司另行达成协议，约定由依和源广告公司对上述工程项目进行实际施工。2014年12月2日，该工程由亳州市公安局交通警察支队验收合格，各方未对该工程进行决算，亦未对实际完成的工程价款进行价格评估。湛达科技公司向依和源广告公司实际支付工程款24万元，本案诉讼之前，依和源广告公司与湛达科技公司分别于2015年1月29日和2月5日签订《共同委托施工审计协议》和《共同委托施工司法鉴定补充协议》，约定共同委托安徽百友资产评估司法鉴定所对涉案工程量进行评估，但双方并未按约定实施。诉讼过程中，该院委托安徽中衡司法鉴定中心对涉案工程价款进行司法鉴定，总工程款为707176.80元。诉讼过程中，2015年3月18日，该院依据依和源广告公司的财产保全申请，冻结了宝康电子工程公司的银行存款646231元。
依和源广告公司在一审中诉称：2014年6月，宝康电子工程公司承接了亳州市公安局交警支队采购魏武大道信号灯、电子警察、标志牌等项目，并签订合同。宝康电子工程公司承接该项目后，该公司项目负责人张中找到依和源广告公司法定代表人马福利，要求依和源广告公司为其垫资代购辅材并安装施工。依和源广告公司于2014年6月28日开始施工至工程结束。该工程于2014年12月2日经业主验收合格，亳州市交警支队依据合同业已支付宝康电子工程公司涉案合同90%款项。依和源广告公司多次找宝康电子工程公司项目负责人张中要求结算并支付工程款项，宝康电子工程公司仅支付24万元。宝康电子工程公司尚欠631231元。依和源广告公司多次催要该款未果，为此依法诉讼，请求判令宝康电子工程公司支付工程款631231元及利息，并判令宝康电子公司承担案件诉讼费用。
一审法院认为：宝康电子工程公司承接涉案工程后，虽与湛达科技公司签订“服务分包协议”，但实际为将全部工程转包给湛达科技公司，湛达科技公司又将该工程转包依和源广告公司施工，故依和源广告公司与湛达科技公司就涉案工程存在承揽合同关系。该承揽合同关系成立且合法、有效。依和源广告公司与湛达科技公司均应当按照合同约定全面履行自己的义务。依和源广告公司已按合同约定完成工程施工并交付使用，湛达科技公司理应承担支付工程款的义务。依和源广告公司实际完成的工程量业经司法鉴定机构认定为707176.80元，湛达科技公司已向原告依和源广告公司支付工程款24万元，下欠工程款467176.80元，故对依和源广告公司要求湛达科技公司支付工程款467176.80元的诉讼请求，本院予以支持。本案系依和源广告公司与湛达科技公司之间的承揽合同关系，基于合同的相对性，宝康电子工程公司不应承担民事责任，故对宝康电子工程公司的相关抗辩理由及湛达科技公司相关陈述理由予以采信。因依和源广告公司未能提供相关证据证明因被告宝康电子工程公司及湛达科技公司未履行支付义务导致原告受到损失，且对欠款利息未作约定，故对依和源广告公司要求支付利息的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、合肥湛达智能科技有限公司支付亳州市依和源广告装饰有限公司工程款人民币467176.80元。二、驳回亳州市依和源广告装饰有限公司对上海宝康电子控制工程有限公司的诉讼请求。三、驳回亳州市依和源广告装饰有限公司关于利息的诉讼请求。案件受理费10112元，由亳州市依和源广告装饰有限公司负担2628元，合肥湛达智能科技有限公司负担7484元；保全费3751元，由亳州市依和源广告装饰有限公司负担。
依和源广告公司上诉称：1、一审法院认定依和源广告公司和宝康电子工程公司及湛达科技公司之间的关系为承揽合同纠纷，系认定错误。本案系依和源广告公司与宝康电子工程公司建设工程合同纠纷。本案涉案《亳州市公安局交警支队采购魏武大道信号灯、电子警察、标志牌等项目政府采购货物类合同》是典型的采购“货物和工程”的复合政府采购合同。依和源广告公司为宝康电子工程公司履行了上述合同中的基础建设工程施工中的材料采购和施工等，系典型的事实建设工程合同关系。2、一审法院认定“本案系依和源广告公司与湛达科技公司之间的承揽合同关系，基于合同的相对性，宝康电子工程公司不应承担民事责任”，认定错误。宝康电子工程公司应对涉案工程的实际施工人依和源广告公司承担支付工程款项的义务。作为业主单位的亳州市公安局交通警察大队出具关于“张中系中标单位上海宝康电子控制工程有限公司该项目施工负责人”的《证明》已得到一审法院的认定。因此，证实在涉案工程施工过程中，张中一直以宝康电子工程公司该项目负责人的身份实施行为。依据相关法律规定，宝康电子工程公司应对实际施工人承担支付工程款项的义务。宝康电子工程公司提交的所谓《服务分包协议》不具有法律效力，更不具有对抗合同当事人以外第三人的法律效力。
湛达科技公司答辩称：1、本案存在三个法律关系，第一是交警支队与被上诉人政府采购关系，第二是被上诉人与上2设备安装调试及安装中的劳务工程的承揽合同关系，第三是第三人与上1之间关于劳务工程的承揽合同关系；2、本案不属于建设工程施工合同关系，因交警支队与被上诉人不存在建设工程施工合同关系，所以第三人从被上诉人处承揽的部分工作内容就不存在建设工程施工合同关系；3、上诉人主张的法律关系是与第三人发生的，根据合同相对性原则，应当撤销一审判决，裁定驳回起诉。
宝康电子工程公司答辩称：1、我公司与交警支队是政府采购关系，标的物是信号灯、电子警察标志等，合同约定我公司承担安装义务；2、我公司在履行合同时将部分施工承包给第三人并支付相应款项；3、上诉人1与第三人之间合同相对性的关系与我公司无关。
湛达科技公司上诉称：一、撤销一审法院所作的（2015）谯民二初字第00129号判决第(一)项，查清事实后依法改判;二、被上诉人承担诉讼费用。1、本案有证据证明，并经双方认可的基本事实。在2014年的8月份，湛达科技公司从宝康电子工程公司处获得亳州市谯城区魏武大道三个路口新建交通信号灯、电子警察、标志牌安装服务(以下简称涉案工程)的分包资格。湛达科技公司又将其中的部分安装服务，如材料的搬运、埋设、铺设等劳务工程交由依和源广告公司承揽完成。在2015年1月29日，上诉人与被上许人就已完成工作量进行了书面签字确认，并书面约定共同委托司法鉴定机构对工作量进行鉴定来确定报酬。在2015年2月4日，上诉人与被上诉人就鉴定事项达成补充协议，约定共同委托安徽百友资产评估司法鉴定所(以下简称百友鉴定所)进行鉴定。并同时约定，在鉴定结论出来之前，上诉人提前支付24万元报酬。待鉴定结论出来之后，再加上之前的借款5万元，双方实行多退少补结算。上诉人按照约定，提前支付了24万元报酬。被上诉人在原审庭审中，认可上诉人所提交两组证据的真实性，并且其自身也将双方确认的工作量清单作为证据提交。2、原审法庭将双方都认可为真实，且是证明案件基本事实的书面证据，以形式是复印件为由，加以否定。原审法庭对证据的认定，明显违背法律规定。对于上诉人在原审提交的两组证据，被上诉人也认可其真实性，并也将双方认可一致的工作量清单作为证据提交。但原审法庭以证据为复印件为由，加以否定。原审法庭将双方都认可的书面证据，以复印件为由不作为有效证据采用，明显违背《民事诉讼法》以及《民事诉讼证据规定》的规定。3、原审法庭以被上诉人的单方虚假陈述为检材，违法依职权委托鉴定。将明显为不合法、不客观、不具有证明力的皖中衡司鉴[2015]保纠鉴字第93号鉴定意见，采纳为证明本案基本事实证据，违反法律规定。（1）原审法庭依职权委托鉴定，而不是由举证责任方申请，不合法。《民事诉讼法解释》第一百二十一条第三款规定，只有符合依职权调查收集证据条件的，人民法院才能依职权委托鉴定。《民事诉讼法解释》第九十六条第一款对法院依职权调查收案证据范围作出了明确规定，本案鉴定事项根本就不在法院依职权调查收集范围之内。且该条第二款明确规定，除第一款规定的事项范围之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。因此，本案鉴定事项，只能由举证责任方被上诉人申请进行。原审法庭却依职权主动委托鉴定，并由原审法院承担了数万元之巨的鉴定费用，不仅明显违反法律规定，而且给国家财产造成了损失。（2）原审法庭指定安徵中衡司法鉴定中心作为鉴定机构，不合法。上诉人和被上诉人就鉴定机构的选定，已经达成了书面协议，共同委托百友鉴定所。《民事诉讼法》第七十六条和《民事诉讼法的解释》第一百二十一条明确规定，当事人对鉴定机构协商不成的，才由人民法院指定。而本案中，双方当事人就鉴定机构的选定，已经达成了书面协议。且《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十六条也都是明确规定，人民法院尊重当事人的选择，当事人可以选择名册以外的符合鉴定要求的鉴定机构，协商不一致的，才由人民法院在列入名册的鉴定机构中随机选取指定。因此，上诉人与被上诉人之间签订的，共同委托百友鉴定所的协议真实、合法、有效，且具备履行条件。“契约是当事人间的法律”，原审法庭否定当事人间的契约，会给社会关系造成混乱。（3）皖中衡司鉴[2015]保纠鉴字第93号鉴定意见是以被上诉人单方陈述作为鉴定检材，不具有客观性。中衡鉴定中心的鉴定意见，是以被上诉人单方制作的决算清单为检材，在证据形式上只能算作是当事人的陈述。就连被上诉人部向中衡鉴定中心出具了书面声明，声称是根据己方单方制作的工程决算书进行鉴定，不对双方差异的项目和数量进行评估。原审法庭，将明显不具有客观性的鉴定意见作为认定本案基本事实的证据，确定上诉人承担责任，明显违背客观公正立场。（4）皖中衡司鉴[2015]保纠鉴字第93号鉴定意见，不具有证明力。中衡鉴定中心出具鉴定意见的两名鉴定人姜某、王某执业资格是保险公估师，执业范围只能是涉保险案件，对本案的鉴定内容无权作出。因此，鉴定人所作出的鉴定意见不县有证明力。4、原审法庭直接判决上诉人作为第三人承担诉讼责任，违反“不告不理”基本诉讼原则，且剥夺了上诉人基本诉讼权利。（1）被上诉人主张的法律关系，实际上是与上诉人之间发生，原审被告不是本案适格当事人。在被上诉人不变更诉讼主体情况下，原审法庭应当依法裁定驳回起诉。在被上诉人没有起诉上诉人，且不要求上诉人承担责任情况下，原审法庭直接判决上诉人承担诉讼责任，违反民事诉讼“不告不理”基本原则。（2）原审法庭将上诉人列为无独立请求权第三人，却又直接判决承担诉讼责任，实际上是剥夺了上诉人在诉讼中有权提起的管辖权异议、反诉、司法鉴定等基本诉讼权利。且，上诉人对于本案诉讼标的，有独立的请求权，不应当被列为无独立请求权第三人。综上，原审法庭对于本案所作裁判，违背事实和法律过于明显，很多基本法律原则遭到破坏，损害了司法的公信力。请求二审法院发挥对下级法院的审判监督和司法纠错功能，查清事实后依法改判。
依和源广告公司答辩称：1、上诉理由没有事实和法律依据；2、湛达科技公司对鉴定结论有异议可申请重新鉴定，但湛达科技公司并未申请，一审鉴定程序合法；3、一审程序合法。
宝康电子工程公司答辩称：双方应遵照约定的协议履行鉴定。
二审中，依和源广告公司除一审证据外，二审另补充：鉴定费发票，证明鉴定费用是由我公司预付，本案鉴定费用应由宝康电子工程公司承担。
针对依和源广告公司二审提供的证据，湛达科技公司的质证意见为：对发票本身的真实性无异议，鉴定费应由法院依法判决由谁承担。宝康电子工程公司的质证意见为：对发票本身的真实性无异议，鉴定费应由法院依法判决由谁承担。
经庭审举证、质证，合议庭对依和源广告公司二审提交证据认证如下：对鉴定费发票的真实性予以认定。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、依和源广告公司承揽的是宝康电子工程公司的工程还是湛达科技公司的工程，依和源广告公司的工程款应由谁承担；二、一审法院职权委托鉴定是否违反规定，鉴定结论能否作为认定案件事实的依据。
关于争议焦点一：2014年6月27日，亳州市公安局交通警察支队与宝康电子工程公司签订政府采购货物类合同，该合同既约定了涉案项目工程由宝康电子工程公司承建，也约定了向宝康电子工程公司购买交通信号灯、电子警察、标志牌等货物。因此，承建涉案工程的是宝康电子工程公司。亳州市公安局交通警察支队出具的证明证明，中标单位是宝康电子工程公司，张中系该项目施工负责人。一审认定湛达科技公司与依和源广告公司另行达成协议，没有证据支持。而认定2014年8月20日宝康电子工程公司与湛达科技公司签订“服务分包协议”，因该服务分包协议并没有依和源广告公司的参与，故对依和源广告公司没有约束力，显然不能凭该服务分包协议认定依和源广告公司承揽的是湛达科技公司的工程。湛达科技公司上诉称湛达科技公司和依和源广告公司之间是劳务工程承揽合同关系，没有事实依据，而要求根据合同相对性驳回依和源广告公司的起诉意见本院不予采纳，故应认定依和源广告公司承揽的是宝康电子工程公司的工程。因此，依和源广告公司的工程款应由宝康电子工程公司支付。
关于争议焦点二：依和源广告公司向一审法院提起诉讼，因依和源广告公司完成的工程量没有结算，故应当对依和源广告公司完成工程量的数额进行鉴定。湛达科技公司上诉称2015年2月4日湛达科技公司与依和源广告公司约定共同委托安徽百友资产评估司法鉴定所进行鉴定。因双方的纠纷进入诉讼后，应当依照人民法院的司法鉴定机构的鉴定程序进行鉴定。一审法院依照司法鉴定程序，委托安徽中衡司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书可以作为定案的证据。湛达科技公司在一、二审期间均未举证证明该鉴定意见违反法律规定，故本院对该鉴定意见鉴定的依和源广告公司实际完成的工程价款为707176.80元予以认定。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民二初字第00129号民事判决的第（三）项，即“驳回原告亳州市依和源广告装饰有限公司关于利息的诉讼请求”；
二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民二初字第00129号民事判决的第（一）项、第（二）项，即“第三人合肥湛达智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告亳州市依和源广告装饰有限公司工程款人民币467176.80元。”、“驳回原告亳州市依和源广告装饰有限公司对被告上海宝康电子控制工程有限公司的诉讼请求。”；
三、上海宝康电子控制工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市依和源广告装饰有限公司工程款人民币467176.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10112元，由亳州市依和源广告装饰有限公司负担2628元，上海宝康电子控制工程有限公司负担7484元，保全费3751元，由亳州市依和源广告装饰有限公司负担；二审案件受理费7484元，减半收取3742元，由亳州市依和源广告装饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 任 静
代理审判员 郜志鹏
二〇一六年六月十六日
书 记 员 李 迪
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。