辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）锦刑二终字第00187号
抗诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
原审被告人车某某，男，1953年8月15日出生于吉林省双辽县，汉族，大学文化，原辽宁省锦州市凌河区人民法院执行员，住锦州市凌河区，户籍所在地锦州市凌河区。因本案于2012年6月5日被取保候审。
辩护人孟昭武，男，1957年7月20日出生，满族，中国刑事警察学院教授，住沈阳市皇姑区塔湾街*****号楼***号。系原审被告人车某某之友。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人车某某犯玩忽职守罪一案，于2013年11月6日作出（2013）古刑初字第00016号刑事判决。宣判后，古塔区人民检察院认为原审判决确有错误，以锦古检刑抗（2013）1号刑事抗诉书提出抗诉。锦州市人民检察院以锦检公二支刑抗（2014）1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员刘文刚、代理检察员王宏波出庭履行职务，原审被告人车某某及其辩护人孟昭武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年12月至2004年10月，被告人车某某在任锦州市凌河区人民法院执行局执行员期间，承办申请人锦州市太和区建筑工程公司与被执行人锦州市凌河区城市建设开发总公司（现锦州市嘉恒房地产开发有限公司，以下简称“凌河城建”）建设施工合同执行一案，该案被执行的财产有辽G222**宝马530IA轿车一辆、锦州市凌河区中央大街二段47号一楼建筑施工（水暖）图中纵轴（5）-（7）、横轴（P）-（M）之间围成的使用面积225平方米。
（一）被执行的辽G222**宝马530IA轿车于诉讼阶段被查封，该车登记在锦州凌河雨田房地产开发有限公司（以下简称“雨田公司”）名下。雨田公司系锦州市凌河区招商引资企业，合作双方为香港雨田置业（集团）有限公司与凌河城建。2001年8月16日锦州市工商行政管理局给雨田公司下发了标明仅用于办理银行开户的企业法人营业执照副本复印件，注册资本为964万美元，实收资本为0，有效期至2001年11月15日，该公司注册资金一直未到位。2001年11月26日北京华日菱汽车贸易有限公司开具购车人为雨田公司的购买宝马530IA轿车的发票，2002年4月8日该车办理了机动车注册手续，登记在雨田公司名下，车牌号为辽G222**，该车由凌河城建法定代表人赵某某使用。2002年10月10日，锦州市工商局因雨田公司没有接受于2002年4月30日前进行的2001年度年检，依法吊销其营业执照。该公司未实际经营。
被告人车某某在承办此案时查到2001年11月25日凌河城建与凌海市敬华铁合金有限公司的禹某某签订了联合开发综合楼协议书，其中约定凌河城建以完成的基础费、各种配套费、动迁比取得180万元。2001年12月19日，双方再次签订了补充协议，就该180万元约定了给付方式，其中用包括宝马530轿车在内的两辆轿车顶账100万元。禹某某于2004年3月18日证明至2003年末180万元人民币全部支付完毕。车某某认为雨田公司无投资证明和验资报告，仅有营业执照副本的复印件且注明仅限于设立银行账户使用，且期限为三个月，后营业执照又被吊销，该企业不存在，辽G222**号宝马车系禹某某顶账所给付的，故驳回雨田公司提出的执行异议，将该车作为被执行人财产予以执行。该车经锦州正大资产评估事务所评估价值38.8万元，于2004年7月28日以该价格拍卖成交，现已过户至买受人名下。
另查，2006年凌河城建因企业改制而进行的资产评估中，评估报告记载辽G222**号宝马530IA轿车系该公司顶账取得尚未过户，后附凌河城建与禹某某于2001年12月19日签定的补充协议书，在宝马530轿车顶账一项处标注“车已交付”。2011年7月21日禹某某在侦查阶段证明虽补充协议约定用轿车顶账，实际以现金形式支付。2013年锦州嘉恒房地产开发有限公司出具说明，因为雨田公司不会承担涉案车辆被执行的损失，为避免赔偿款由当时的法定代表人承担，而将该车调整入凌河城建的账目。2013年9月9日禹某某在本院核实证据时表示涉案车辆系其顶账给凌河城建，因其出资用现金购买，其在2011年的说明中称以现金交付。
（二）在执行过程中，经申请执行人申请，锦州市凌河区人民法院查封了凌河城建所有的锦州市凌河区中央大街二段47号一楼房产，并通过锦州市中级人民法院委托锦州正大资产评估事务所对查封的部分房产进行评估，因被查封的房产面积超出执行标的，司法鉴定委托书要求评估面积等于欠款值。2004年6月16日锦州正大资产评估事务所根据最后确定的范围，即建筑施工（水暖）图中纵轴（5）-（7）、横轴（P）-（M）之间围成的面积，出具锦正评报定（2004）72号资产评估报告书，确定委估房产每平方米0.7万元，总价157.5万元。报告书“特别事项说明”中明确：委估房产评估值，是分割后的225平方米房屋实际面积的价值。但一般产权证件上标注的建筑面积，均包含摊入的公用面积。本委估房产，过户后的产权证件上标注建筑面积，无论多少，均不影响本评估结论，因评估单价已经考虑了摊入公用面积等多种因素。2004年7月28日，锦州市公物拍卖行接受锦州市凌河区人民法院的委托，对涉案车辆及房产进行拍卖，其中对房产备注：面积为评估时测量的使用面积，更名时以房产测绘部门确认的建筑面积为准。
2008年5月28日，锦州正大资产评估事务所因涉案评估报告中所附房屋建筑物清查评估明细表中建筑面积一栏填写为225平方米，对此作以说明：我单位出具的锦正评报字（2004）第72号报告中评估标的225平方米房屋实际面际确指为使用面积。由于原固定资产—房屋建筑物清查评估明细表中建筑面积一栏，是评估软件的固定格式，不能更改为使用面积，所以在特别事项说明中对房屋面积有详细描述。
2005年3月4日，经锦州市房地产测绘中心测绘，涉案房产建筑面积318.87平方米。2011年9月27日，锦州市价格认证中心对该房产按原评估报告中评估基准日进行重新评估，确定每平方米0.6万元，总价191.32万元。2012年5月23日，锦州市价格认证中心以2012年5月11日为基准日评估该房产，每平方米价格为2.1万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体事实、性质、情节，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：“被告人车某某无罪。”
抗诉机关的抗诉理由，原审将证人禹某某在法庭审理阶段调查核实的证据作为定案的证据使用错误。
锦州市人民检察院支持抗诉意见，原审存在违反法律规定的诉讼程序问题，可能影响本案的公正审理，建议撤销原判，发回重审。
原审被告人车某某的辩解意见，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请求二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。
车某某的辩护人的辩护意见，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请求二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。公诉机关在未启动审判监督程序确认车某某错误执行的前提下，启动追究审判人员刑事责任的程序不具有合法性。
经本院审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，有原审被告人车某某的供述与辩解；证人赵某某、雷某、张某、陆某某、王某甲、杜某、李某甲、张某某、吴某某、高某某、曹某某、钟某、李某、常某某、王某乙、朱某某、李某乙、陈某的证言；资产评估报告书及相关材料、锦州市公物拍卖行情况说明及拍卖成交确认书、公告、机动车销售统一发票、机动车注册／转入登记表、机动车注册登记申请表、机动车转移登记申请表、机动车变更登记申请表、机动车登记证书、香港雨田置业有限公司注册证书、香港时代影视有限公司注册证书、申请书、授权书、说明函、企业法人营业执照、工商行政机关行政处罚决定书、企业机读档案登记及相关资料、备忘录、情况说明、联合开发综合楼协议书、补充协议及纳税的情况说明、禹某某出具的证明、税收通用缴款书、城市维护建设费教育费附加资源税纳税申报表、文化事业建设费、地方教育费纳费申报表、民事裁定书、合议庭笔录、审判委员会笔录、案情报告、财产保全申请、协助执行通知书、送达回证、执行案件结案审批表、房产他项权登记表、查档联系单、拍卖公告、锦州市房地产测绘中心的材料、承诺函、说明、价格鉴定结论书、户籍证明、干部任免呈报表、仲裁裁决书、凌河城建改制的资产评估报告等书证；案件来源及抓捕经过等证据予以证实。
上述证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。抗诉机关、原审被告人车某某及其辩护人在本院审理期间均未提出新的证据。
本院认为，本案现有证据不足以证实原审被告人车某某具有玩忽职守的行为。车某某在执行申请执行人锦州市太和区建筑工程公司与被执行人锦州市凌河区城市建设开发总公司合同纠纷案件过程中，对被执行人的财产宝马轿车及房产实施的查封、扣押、评估、拍卖、给付等行为均依法定程序作出，依本案现有证据不能认定车某某具有玩忽职守行为，又无法认定车某某的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。综上，原公诉机关指控原审被告人车某某犯玩忽职守罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。关于抗诉机关所提原审将证人禹某某在法庭审理阶段调查核实的证据作为定案证据使用错误的抗诉理由，经查，原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条之规定依职权对控辩双方有争议的证据进行调查核实，并综合全案证据，对争议证据的证明力综合予以认定，并无不当，该抗诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于锦州市人民检察院所提原审存在违反法律规定的诉讼程序问题，可能影响本案的公正审理，建议撤销原判，发回重审的支持抗诉意见，经查，车某某的辩护人在原审庭审过程中申请对禹某某出具的证实材料中禹某某的签名真实性进行司法鉴定，原审已依职权对该证实材料进行了复核，并作出对车某某有利的判决，故本案不宜撤销原判，发回重审，对该支持抗诉意见本院不予支持。综上，原审认定事实和适用法律正确。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 郭锦昕
二〇一四年五月十四日
书记员 刘继娟