广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8522号上诉人（原审被告）廖桂兰，女，汉族，1962年12月16日出生，住湖北省武汉市江岸区。委托代理人杨红超，广东成悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佛山市禅城区绍星针织厂,住所地广东省佛山市禅城区。经营者何肖珍。委托代理人夏杏媚，广东派力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黎冬梅，女，汉族，1985年12月10日出生，住广西平南县。被上诉人（原审被告）李文健，男，汉族，1982年11月1日出生，住广西平南县。以上两名被上诉人共同委托代理人李建华，广东法则明律师事务所律师。上诉人廖桂兰因与被上诉人佛山市禅城区绍星针织厂（以下简称绍星厂）、黎冬梅、李文健承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黎冬梅、廖桂兰在判决发生法律效力之日起十日内向绍星厂支付加工费52053元及利息（从2016年2月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回绍星厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费628元、财产保全费602元，合计1230元，由绍星厂负担130元，黎冬梅、廖桂兰共同负担1100元。上诉人廖桂兰不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，审判程序违法，依法应当发回重审或者改判。一、梁玉红作为《退伙协议》的保证人是本案中必须共同送参与诉讼的当事人，在廖桂兰书面请求一审法院将梁玉红追加为共同被告参加诉讼的情况下，一审法院既不裁定追加，也不裁定驳回，在判决中对此也避而不谈，属于遗漏了必须参加共同诉讼的当事人。根据民事诉讼法第一百七十条的规定，本案应发回原审法院重审。廖桂兰提供的《退伙协议》显示，梁玉红作为保证人在《退伙协议》上签字，保证对《退伙协议》中黎冬梅的责任承担连带责任。绍星厂起诉廖桂兰等正是基于该份《退伙协议》，那么梁玉红作为该份《退伙协议》的保证人，是该《退伙协议》中独立的一方，而案件的处理结果也与梁玉红有直接的利害关系。且廖桂兰在本案开庭前已经依法向一审法院申请将梁玉红追加为共同被告参加诉讼。在此情况下，一审法院既不追加梁玉红为共同被告或第三人，也不裁定驳回廖桂兰追加梁玉红为被告的申请，违反法定审理程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，一审法院遗漏必须共同参加诉讼的当事人梁玉红，违反法律规定的程序。请求二审法院撤销一审判决将本案发回重审。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院认定非比布行尚欠绍星厂52053元，该认定错误。首先，一审法院认定该事实的主要依据是绍星厂提交的《退伙补充协议》及所谓的“微信记录”，而廖桂兰、黎冬梅、李文健均否认该《退伙补充协议》的真实性，至于微信记录，一审法院在否认彭忠文名片的情况下又以彭忠文的微信记录来“佐证”认为该份《退伙补充协议》真实存在，自相矛盾。其次，就涉案债务的形成时间，绍星厂自己提交的证据都显示形成在2014年9月-l2月，而当时廖桂兰尚未与黎冬梅合伙经营非比布行。在此情况下一审法院仍认定属于非比布行债务，罔顾事实。第三，绍星厂提供的所谓的码单均无非比布行签名确认。这些码单应当是涉案债务的直接证据，而这些直接证据都没有非比布行的确认，一审法院仅以码单“与原告自行统计的对数表相吻合”为由认定债务存在，毫无逻辑，难道绍星厂自己制作的码单还会与自己根据码单制作的对数表不符吗?在关键证据《退伙补充协议》被廖桂兰、黎冬梅、李文健均否认的情况下，一审法院以“但未能提供任何证据予以反驳”为由确认债务存在，是适用法律错误。首先，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，绍星厂的关键证据被否认的情况下，绍星厂应当另行提供证据证明其主张的事实，而非由廖桂兰等提供足以反驳的证据，绍星厂的举证责任也不因廖桂兰等没有提交证据而免除，绍星厂的主张不因廖桂兰等没有举证自动成立。其次，从举证责任的一般分配来讲，绍星厂主张《退伙补充协议》是真实的，是积极的主张，廖桂兰等否认该《退伙补充协议》，是消极的主张，一审法院以廖桂兰没有提供证据证明其消极的主张为由认定绍星厂积极的主张成立，违反举证责任分配原则。一审法院认定绍星厂是本案适格主体与事实不符。本案中，假如《退伙补充协议》为真，也仅写明拖欠新伟厂款项，并非拖欠绍星厂，绍星厂如认为新伟厂与绍星厂是同一主体的应当提交证据证明，而不应当是由廖桂兰提供证据证明绍星厂与新伟厂不是同一主体。绍星厂提交的证据都是照片、码单等，这些均是绍星厂自行自作的，没有廖挂兰或者非比布行任何人的签名确认，在廖桂兰及黎冬梅、李文健均否认该证据真实性的情况下，一审法院认定绍星厂与新伟厂是同一主体，与事实不符。一审庭审中绍星厂负责人当庭承认其与非比布行交易的同时还在与文诚布行交易，而文诚布行由李文健经营。因此，假如涉案债务存在的话也应当查清究竟多少是属于文诚布行的，多少是属于非比布行的。一审法院在没有查明的情况下直接认定全属于非比布行，认定事实不清。三、一审法院判决李文健无需承担涉案债务，属于认定事实不清、适用法律错误。本案中，假设涉案债务真实存在。李文健作为黎冬梅的丈夫，在黎冬梅与廖桂兰开始合伙经营非比布行时就已经参与非比布行的经营，黎冬梅与李文健也对该事实予以确认。所以，即便李文健不是非比布行的合伙人，其也因与黎冬梅的夫妻关系这一事实而应当对非比布行债务承担连带责任，因为债务形成于黎冬梅李文健夫妻关系存续期问，为夫妻共同债务。一审法院仅以李文健“不是作为合伙人签名”为由及认定李文健不用承担责任，适用法律错误。综上，一审法院作出判决所认定的事实并不清楚、适用法律错误，且审判程序遗漏当事人。故此，请求二审法院：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回绍星厂一审期间的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费由绍星厂、黎冬梅、李文健负担。二审法庭调查期间，廖桂兰就其上诉理由补充如下：关于梁玉红的身份，梁玉红是黎冬梅弟弟黎夏贵的妻子，实际上黎冬梅、李文健和梁玉红是作为合伙一方，与廖桂兰合伙经营非比布行。原审判决引用廖桂兰庭后提交的广州市番禺区人民法院作出的（2016）粤0113民初1362号民事判决作为认定事实依据不符合法律规定，因为廖桂兰并未将该判决书作为证据，而在一审判决书作出之日，该民事判决仍未生效。一审法院引用未生效的民事判决书作为认定案件事实的依据不符合法律规定，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人绍星厂答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黎冬梅、李文健共同答辩称：同意廖桂兰关于撤销原审判决，改判驳回绍星厂的诉讼请求的上诉请求，但不同意将本案发回重审。第一，关于非比布行的合伙人廖桂兰、黎冬梅是否应承担向绍星厂支付52053元货款问题，同意廖桂兰在上诉状中所提一审法院认定事实不清的相关上诉理由，但不同意廖桂兰所称绍星厂曾经与文诚布行发生交易。第二，对本案程序是否违法以及是否遗漏梁玉红主体问题，梁玉红与非比布行没有任何关系，绍星厂没有将梁玉红列为本案被告，一审法院没有将梁玉红列为本案被告程序合法，不存在程序违法问题。第三，廖桂兰陈述梁玉红与黎冬梅、李文健三人作为合伙共同一方的表述没有事实和法律依据。第四，李文健是否需要对非比布行的债务承担责任的问题，一审法院已作出明确的认定和分析，李文健不需要对非比布行的债务承担任何责任。绍星厂和廖桂兰均没有证据证明李文健是非比布行的合伙人之一，无论本案的债务是否存在，李文健均不需对非比布行的债务承担任何责任。各方当事人在二审期间均未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为承揽合同纠纷。结合当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点之一为非比布行是否拖欠绍兴厂货款、焦点之二是若非比布行拖欠绍兴厂货款属实，梁玉红、李文健应否对该货款承担连带清偿责任。对上述焦点问题，本院分析如下。首先，关于非比布行是否拖欠绍兴厂货款的问题。一审诉讼中，绍星厂提供的《佛山市张槎镇绍兴（新伟）织造厂码单》及何雄新与廖桂兰的聊天记录表明，绍兴厂在实际经营中又称新伟厂，廖桂兰上诉称绍星厂不是本案适格主体的上诉理由并无依据，本院不予采纳。绍星厂提供的《佛山市张槎镇绍兴（新伟）织造厂码单》所记载的在2015年9月10日至10月31日期间向非比布行供应的产品累计货款金额52053元，与廖桂兰、黎冬梅所签订的《退货补充协议》中关于欠新伟厂货款52053元的记载内容相吻合。上述证据已充分证明非比布行拖欠绍星厂货款52053元的事实。廖桂兰虽上诉否认曾签订过该《退伙补充协议》，但其既未提出对该《退伙补充协议》中廖桂兰的签名申请予以鉴定，也未提供任何证据推翻该《退伙补充协议》的真实性，对该抗辩理由，本院不予采纳。关于梁玉红、李文健应否对该货款承担连带清偿责任的问题。一审诉讼期间，绍星厂提供的廖桂兰作为乙方与作为甲方的黎冬梅于2015年10月31日签订《退伙协议》第2条对廖桂兰退伙后其与黎冬梅之间的权利义务作出约定，第4条约定：“保证人李文健，梁玉红对本协议中甲方应承担的责任付连带保证责任”。在该《退伙协议书》末尾甲方及乙方处分别有黎冬梅、廖桂兰签名，保证人处有李文健签名。而廖桂兰在一审期间提供的《退伙协议》与绍兴厂提供的《退伙协议》的内容相同，仅是在保证人处增加了梁玉红的签名。廖桂兰上诉称一审未追加梁玉红为本案共同被告程序错误。首先，本案属绍星厂请求廖桂兰、黎冬梅、李文健共同连带清偿货款之诉，绍星厂并未起诉梁玉红要求其承担责任。其次，若梁玉红在《退伙协议》中的签名属实，则《退伙协议》中的相关内容仅系廖桂兰、黎冬梅、李文健、梁玉红之间的约定，该约定对本案债权人绍兴厂并不具有约束力，并不影响廖桂兰与黎冬梅作为合伙人对共同经营非比布行期间所欠涉案债务的责任承担，故廖桂兰上诉以一审法院未追加梁玉红作为本案主体参加诉讼而要求将本案发回重审没有法律依据，本院不予支持。廖桂兰上诉还称李文健系黎冬梅的丈夫，也参与了合伙经营，故应对涉案债务承担连带清偿责任。首先，廖桂兰并未提供任何证据证实李文健与黎冬梅之间的关系；其次，从本案《合伙协议》的内容来看，李文健并非非比布行的合伙人，廖桂兰在诉讼中未能提供证据证明李文健参与了合伙经营，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，廖桂兰对此应承担举证不能的不利后果。再次，《退伙协议》第4条约定“保证人李文健、梁玉红对本协议中甲方应承担的责任付连带保证责任”，而第2条中所记载的由甲方黎冬梅负责清偿的债务中并不包括本案绍兴厂，故涉案债务不属于李文健的担保范围，且本案债权人绍星厂在起诉时系以李文健为保证人为由要求其承担责任，在一审法院经审查李文健的保证范围并不包括本案所涉债务并驳回绍星厂对李文健的诉讼请求之后，绍星厂并未提起上诉，且在二审期间，绍星厂的答辩意见系请求本院驳回廖桂兰的上诉，维持原判。可见，作为本案债权人的绍星厂对于一审判决关于涉案债务责任承担的认定是予以确认的。综上分析，廖桂兰上诉请求李文健对涉案债务承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于廖桂兰在一审庭审后所提交的广州市番禺区人民法院作出的（2016）粤0113民初1362号民事判决书的问题，一审法院仅对廖桂兰在庭审后提交该判决书以及该判决所确认的内容进行客观事实的阐述，而对于廖桂兰与黎冬梅自2015年8月11日至2015年11月1日期间共同经营非比布行的事实系通过本案诉讼中各方当事人所提交的证据所作出的认定，一审判决的上述认定并无不当。廖桂兰上诉称一审法院系通过未生效的判决作出事实认定显然与事实不符，对该上诉理由本院不予采纳。综上所述，廖桂兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1256元，由上诉人廖桂兰负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年二月七日书记员  梁碧姬