河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3555号
上诉人（原审原告）：田铁长田某某，男，汉族，生于1964年11月28日，住宜阳县。
委托代理人：李成军、王太刚，河南凯仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳灵山国诚旅游发展有限公司。住所地，洛阳市宜阳县锦屏镇灵山村。
法定代表人：刘聚宝，经理。
委托代理人：孔祥伟、王三保（实习），河南巨业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李知魁李某某，男，汉族，生于1964年4月5日，住洛阳市涧西区。
委托代理人：李拴喜，男，汉族，住洛阳市涧西区。系洛阳法律研究会推荐。
委托代理人：李粉菊，洛阳涧西工农法律服务所法律工作者。
上诉人田铁长田某某因与被上诉人洛阳灵山国诚旅游发展有限公司（以下简称灵山公司）、李知魁李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2016）豫0327民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田铁长田某某的委托代理人李成军、王太刚，被上诉人灵山公司的委托代理人孔祥伟、王三保，被上诉人李知魁李某某的委托代理人李拴喜、李粉菊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月2日，被告李知魁李某某同被告灵山公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告灵山公司将莲花公园二期排水安装工程发包给被告李知魁李某某，合同工期总天数为120天，从2013年12月5日至2014年4月5日，总造价约贰拾万（最终按实际施工工程量决算）。合同签订后，被告李知魁李某某组织人员进行施工，一共找来两个施工队，其中一个施工队由原告田铁长田某某负责。被告李知魁李某某将莲花公园青莲居的部分给排水管道工程分包给原告田铁长田某某。莲花公园内服务大厅西水泥管道工程的劳务由田铁长田某某施工队完成，共用工75个。莲花公园海浪池周围给排水管道工程的劳务用工，以及其他一些杂活、维修等用工也由田铁长田某某施工队完成，用工量为147.5个。被告李知魁李某某将劳务用工的款项交给原告田铁长田某某，再由原告田铁长田某某负责向工人发放工资。被告李知魁李某某是按每个工130元和原告田铁长田某某结算。被告李知魁李某某共计向原告田铁长田某某支付50000元。另查明：庭审后，经本院询问被告李知魁李某某，被告李知魁李某某承认将青莲居的部分给排水管道工程分包给了原告田铁长田某某，同原告田铁长田某某结算青莲居给排水工程是按其完成的工程量计算的，青莲居给排水管道工程田铁长田某某完成的工程量及价款为：水泥管子72米，每米80元；PVC管子70米，每米35元；污水井8个，每个400元；雨水井4个，每个200元，共计12210元。扣除被告李知魁李某某支出的材料款2072元，合计10138元。同时李知魁李某某认可原告田铁长田某某施工队其他完成劳务量为222.5个工，其中莲花公园内服务大厅西水泥管道工程用工75个，按每个工130元结算。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明其主张成立。原告田铁长田某某对被告李知魁李某某只是将莲花公园青莲居的部分给排水管道工程以包工包料的形式分包给了原告予以认可，对被告承认完成的工程量及价款有异议，但对自己所主张的工程量和价款未能提交证据予以证明，故该部分工程款按被告李知魁李某某承认的数额为12210元计算，扣除原告田铁长田某某认可的被告李知魁李某某支付的钩机费用800元、电费80元，该部分工程款项为11330元。原告田铁长田某某称莲花公园西服务大厅水泥管道工程应按完成工程量计算，同时称其和李知魁李某某在该部分工程上是合作关系，应平分利润，故请求该部分工程其应得款数额为86955元，在原告提交的录音中显示原告和被告李知魁李某某就该部分工程如何结算进行过协商，最终没有确定是按工程量计算还是按用劳务量计算，但双方对在该部分工程原告田铁长田某某施工队共完成劳务75个工没有异议，均认可使用的钩机等机械费用都是被告李知魁李某某支付的，因双方之间没有书面合同，最后也没有形成结算，且没有关于利润分配的约定，因此被告李知魁李某某关于该部分工程按用劳务量计算的辩解理由成立，该院予以采信。双方对除青莲居给排水管道工程、莲花公园西服务大厅水泥管道工程外的工程原告田铁长田某某施工队完成劳务量为147.5个工没有异议，对每个工按130元结算也无异议。被告李知魁李某某承认原告田铁长田某某在施工过长中使用了24根PVC管，计1200元，该款被告李知魁李某某也应向原告支付。原告田铁长田某某称其在莲花公园西服务大厅水泥管道工程支付了材料费3420元、在莲花公园海浪池周边给排水管道工程中提供了PVC管、管件、PVC专用胶等共计价值为2529元，但被告李知魁李某某仅认可了24根PVC管，价值1200元，原告对此未能提交证据证明，该院不予采信。原告田铁长田某某称在施工莲花公园青莲居给排水管道工程中PVC管50-25混合材料没验收上，这块工程没算，但责任不是原告一个人的，被告李知魁李某某应补偿原告1000元，被告李知魁李某某对此不认可，原告未能提交证据证明双方之间有关于1000元补偿的约定，故该主张不成立，该院不予支持。原告田铁长田某某称共计222.5个劳务用工中不包含自己的60.5个工，但未能提交证据予以证明，故该事实不成立，该院不予认定。原告田铁长田某某称被告李知魁李某某还应向其支付在施工过长中使用自己的面包车每天150元、共计60.5天的费用，但未能提交证据证明双方之间有关于用车支付费用的约定，故该事实不成立，该院不予认定。综上，被告李知魁李某某应向原告田铁长田某某支付款项数额为11330元＋222.5×130元＋1200元=41455元，因被告李知魁李某某已向原告支付50000元，超出被告李知魁李某某应支付额数额。故原告要求被告支付工程款109775.55元及利息，理由不足，该院不予支持。在原告提交的原告田铁长田某某和被告李知魁李某某谈话录音中显示在对于莲花公园西服务大厅水泥管道工程如果按劳务用工量结算情况下，被告李知魁李某某自愿再额外支付原告一部分款项，故被告李知魁李某某多付的部分应视为其自愿向原告支付的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告田铁长田某某的诉讼请求。案件受理费2704元，由原告田铁长田某某负担。
宣判后，上诉人田铁长田某某不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人认为：原审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，判决显失公平、公正。其理由和依据是：一、上诉人与被上诉人李知魁李某某就服务大厅西水泥管道项目，双方约定的是承包关系，不是劳务关系。该口头约定自上诉人带人组织施工时成立生效。根据2014年6月1日前几天谈话录音（以下简称谈话录音#2）第5页第13行至第22行，足以证明，被上诉人李知魁李某某是将该项目承包给了上诉人，扣除上诉人保证被上诉人李知魁李某某20%的利润、税及5%的质保金外，其余的是上诉人的施工成本。双方约定的承包关系明确，双方之间是承包合同关系，不是劳务关系。依据﹤合同法》第二十六条、第四十四条规定，该口头约定自上诉人带人组织施工时成立生效。二、上诉人与被上诉人李知魁李某某就服务大厅西水泥管道项目约定的承包方式、报酬计算方法明确，应当作为被上诉人李知魁李某某向上诉人给付承包费用的依据。根据2014年4月21日谈话录音（以下称谈话录音#1）第4页第9行至第17行、第11页第6行至第11行；谈话录音社2第5页第19行至21行；谈话录音#1第5页至90页。
足以证明：1．该水泥管道总长480米（含15个阴井长度18米）；2．每米工程造价630元；3．先行扣除被上诉人李知魁李某某利润。税、质保金，平均每米200元，下余每米430元为上诉人承包的施工费用。4.上诉人的施工费用为480米×430元，合计为206400元，该206400元，扣除被上诉人李知魁李某某支付的462米长水泥管价款74382元（每米161元×462米），钩机费用21000元，小钩机费用1500元，大铲车300元，小铲车400元，砂石料款6800元，水泥1310元，砖1200元，共计106892元之后，剩余的99058元为被上诉人李知魁李某某应付给上诉人的承包费用。被上诉人李知魁李某某事先分得的利润、税、质保金达96000元，并不是没有分的利润，被上诉人李知魁李某某已事先分得的利润、税、质保金总额已超过当初双方约定的30%以上。至于被上诉人灵山公司是否与被上诉人李知魁李某某进行决算，给付工程价款，不影响被上诉人李知魁李某某应向上诉人承担的付款责任。三、除清建居管道项目和服务大厅西管道项目外，原审判决被上诉人李知魁李某某应支付上诉人的杂工报酬计算有误，且应当将上诉人夫妇的出勤予以计算而没有计算。综上，请二审法院依法查清事实，撤销原审判决，改判为支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人灵山公司辩称：1，答辩人与上诉人之间不存在任何法律关系，从事实上分析，上诉人的主张只是其单方陈述，没有合法真实有效的证据支持其观点，原审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，依法判决并无不当。建议二审驳回上诉人的上诉请求、维持一审判决。2，我国合同法第270条的规定“建设工程合同采用书面形式”，上诉人诉称其与被上诉人李知魁李某某之间是承包关系，但其双方之间并无书面合同，仅仅是口头约定，合同形式违反法律规定。此外，工程量预算、单价、总工程款、交接、验收等合同必备条款均为上诉人单方陈述，且被上诉人李知魁李某某均不认可，对以上承包合同法律关系，上诉人均负有举证责任，但上诉人并没有充分的证据予以证明其主张成立，在上诉人举证不能的前提下，原审判决驳回其诉求，并无不当。3，上诉人在一审中提供的录音，仅能证明其参与了部分施工这一事实，并不能证明其与被上诉人李知魁李某某之间是承包关系的施工，相反综合各项事实能够说明他们之间是提供劳务关系的施工（挣工资性质）。综上，建议二审法院维持一审判决、驳回上诉人上诉请求。
被上诉人李知魁李某某答辩称：上诉人称答辩人将承包的工程转包给上诉人不属实，事实上是劳务关系。经上诉人提供劳务的工程还未验收。上诉人和李知魁李某某口头约定的是包工不包料，因为灵山公司不允许转包，我们也不会转包给他。包工的费用不到5万元，我们已经支付5万元，已经多了，不存在拖欠劳动报酬的情况。上诉人所说的电话录音不能证明是转包关系，只能证明是劳务关系，且在一审已经经过质证。录音也不能证明承包的方式和报酬的计算办法。上诉人和李知魁李某某没有达成口头承包合同，不是承包关系。本案所涉的水泥管道和设备都是李知魁李某某提供，证明不是承包关系。李知魁李某某与灵山公司之间的承包的方式和计算办法与上诉人和李知魁李某某之间没有因果关系。我们认为不是承包关系与合伙关系，不存在扣除税、质保金等与上诉人无关。一审判决认定事实正确，对劳务报酬计算办法是正确的。上诉人上诉系缠诉的表现。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人田铁长田某某主张其与被上诉人李知魁李某某之间是承包关系等上诉理由，但根据一、二审查明的事实，上诉人田铁长田某某与李知魁李某某之间没有签订书面的承包合同，上诉人田铁长田某某仅向法院出示录音资料及证人证言，且被上诉人李知魁李某某对此有异议，认为上诉人田铁长田某某的证据及证人证明内容之间相互矛盾，故上诉人田铁长田某某的证据材料不能证明其上诉理由，一审判决驳回上诉人田铁长田某某的诉讼请求并无不当。综上，上诉人田铁长田某某的上诉理由证据不足，本院无法支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2704元，由上诉人田铁长田某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 陈加胜
二〇一六年十一月十一日
书记员 刘 丰