山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1115号
上诉人（原审原告）：北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路吉富小区*号楼**号。
负责人：孙鸿，该分公司总经理。
委托代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东金光玻璃钢集团有限公司。住所地：山东省武城县鲁权屯镇开发区。
法定代表人：苏芳志，该公司董事长。
委托代理人：姚立，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：穴志信。
上诉人北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司（以下简称“东胜公司”）因与被上诉人山东金光玻璃钢集团有限公司（以下简称“金光集团”）、穴志信承揽合同纠纷一案，不服武城县人民法院（2014）武商重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年5月11日，北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司与山东金光玻璃钢集团有限公司签订制作、安装风管、风机、阀件等产品的定作合同，穴志信作为山东金光玻璃钢集团有限公司的代理人在定作合同上签名。合同约定：合同总金额为680000元；定作物检验标准、方法、地点及期限约定：现场监理验收，依本合同制作的风管及风机安装完毕最后期限为2010年8月底；每月按工程进度支付工程款70％，验收后支付至95％，扣5％做为质保金；违约责任约定：追究违约方的责任，双倍赔偿对方。2010年5月21日，东胜公司负责人孙鸿与穴志信就施工所需设备材料单价进行了确认，并作如下约定：（1）以上价格不含水费、场地费等费用；（2）人防部分不含检测、验收费用；（3）按此单价及实际量结算，货到现场付至所到货款的10%，每月70%的进度款，按期支付，验收后付至实际总额的90%；（4）本据作为合同附件，与合同具有同等法律效力。
2010年5月30日，被告山东金光玻璃钢集团有限公司与承运人徐金广签订运输协议，于6月1日将被告山东金光玻璃钢集团有限公司加工通风管道所需的板材及安装材料运至康巴什信息大厦工地。山东金光玻璃钢集团有限公司代理人穴志信组织工人于6月至8月初在康巴什信息大厦工地施工，进行了风管的制作和安装。
2010年7月4日，被告穴志信向原告出具了内容为“今收到鄂尔多斯康巴什信息大厦防排烟工程款贰万元整（20000元�”的收条。2010年8月2日，被告穴志信向原告出具了内容为“今收到鄂尔多斯康巴什信息大厦防排烟工程款拾万元整（100000元）”的收条。
2011年11月11日，原告用编号为EI759827881CS特快专递邮给被告山东金光玻璃钢集团有限公司邮寄通知函，内容为：双方在2010年5月11日签订合同制作康巴什信息大厦防排烟设备，约定安装完毕的期限为2010年8月底，原告已向贵公司付款12万元，贵公司一直未加工安装产品。为此致函贵公司：解除双方签订的定作合同；请贵公司退回原告已付款项12万元；请贵公司支付违约金及利息5万元。
被告山东金光玻璃钢集团有限公司认可穴志信在该工程中的行为系代表山东金光玻璃钢集团有限公司的职务行为。
原审法院认为：被告穴志信系被告山东金光玻璃钢集团有限公司的员工，其行为属被告山东金光玻璃钢集团有限公司授权下的行为，所引起的后果应由被告山东金光玻璃钢集团有限公司承担，故被告穴志信在本案中不承担责任。原告北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司与被告山东金光玻璃钢集团有限公司所签合同合法有效，双方均应按约定履行合同义务。
关于被告是否进行了施工问题，本院认为，原告作为康巴什信息大厦防排烟设备的定作方，应该是该工程的直接承包者，其应直接受建设方监理公司的监理，其应对“被告提供的加工风管的板材质量不合格”的主张承担举证责任，在本案中原告只是口头陈述，并没有提供监理方对被告板材检验不合格的报告或材料。所以原告的该主张本院不予采信。被告山东金光玻璃钢集团有限公司的证据及原告认可被告在2010年8月5日撤出康巴什信息大厦工地的情况相结合，足以认定被告山东金光玻璃钢集团有限公司进行�风管的制作及安装施工。
关于被告施工工程量的问题，本院认为，被告山东金光玻璃钢集团有限公司所举证据，仅能证明其进行了施工，但不能证明工程量的多少，该举证责任依法应由被告承担。但在本案中，原告主张该工程前后与三个单位签订过施工合同，原告并没有提供另两个单位工程量的结算凭据。故本案被告施工的工程量无结算的证据存在两种可能：第一如原告所主张的，被告未进行施工；第二种可能，原告不对被告施工的工程量进行结算。本案在审理过程中，曾考虑过对被告施工工程量进行现场勘测，但因原告主张该工程前后有多个施工人施工，其风管的制作及安装工艺并无差别，亦无法理清到底是谁制作安装。所以本案被告施工的工程量无法查清。
关于原告所付120000元款的性质问题，本院认为，被告穴志信出具的收条写明系工程款，但原告予以否认，主张是预付的工人生活费及被告更换板材、购买风机和配件款。在原、被告签订的合同及附件中均约定“按工程进度付款”，并无支付预付款的约定，原告的主张变更了付款的方式及付款的性质，依法应由原告承担举证责任。在本案中，仅有原告的陈述，并无其他证据相印证，另外在合同履行中原告占有优势地位，在付款时完全可以让被告出具借支工人生活费及借支购买材料款的借据。综合以上情况，本院认为原告支付给被告的120000元的性质为工程进度款。
关于本案中违约问题，本院认为，被告在没有充分证据证明已经履行了合同义务或因原告原因无法继续履行合同义务的情况下，撤离工地，是违约行为。原告在没有充分证据证明被告经通知拒绝履行合同义务的情况下，就同一工程与案外人签订施工合同，在一年后才通知被告，也�违约行为。在本案所涉及的合同履行过程中，原、被告均存在瑕疵，双方均有违约行为。
综上所述，在被告进行了施工而工程量无法查清的情况下，本案应当依所付款项的性质进行处理。本案原告所支付120000元的性质为工程进度款，所以原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司的诉讼请求。案件受理费3700元由原告北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司负担。
东胜公司不服原审判决上诉称：金光集团应对其是否进场施工及工程量的数额承担举证责任，举证不能则承担败诉的法律后果。金光集团确有一批板材运至工地，其工人进行了部分加工制作，但因其产品不符合工地监理的要求而未入场安装。请求二审�院撤销原判，依法改判被上诉人返还我公司预付款12万元并承担违约责任。
被上诉人金光集团答辩称：我公司在诉讼中提供的定作合同、货物运输协议、发货清单、现场照片、运货司机及施工工人的证言等足以证明我公司有履行合同的诚意，且已按合同约定进场施工，上诉人也支付了部分工程款；上诉人在未与我方协商解除定作合同的情况下，又将该工程承包给他人属违约行为，同时也造成我公司施工的工程与其他公司施工的工程混在一起，上诉人应对我公司与其他公司的工程量进行区分；我公司保留向上诉人追要剩余工程款的权利。原审判决正确，应予维持。
被上诉人穴志信答辩称：我作为金光集团的现场施工负责人，证明施工现场根本没有监理，且上诉人提供的图纸与现场不符，给我们造成了损失，但我们仍按照上诉人的要求进行了更改�制作和安装；上诉人支付的12万元是按我们施工的工程量的70%支付的，实际上应为进度款；其余同意金光集团答辩意见。原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：双方当事人签订的有关玻璃钢产品的定作合同是当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。双方均应信守合同约定，履行各自的义务。上诉人东胜公司认可被上诉人金光集团运进工地部分板材，并组织工人进行了加工制作，其于2010年7、8月分两次支付金光集团12万元，在金光集团代理人穴志信出具的收据中明确载明为工程款，以上可以证实金光集团履行了部分合同义务。关于金光集团已经完成的工程量的数额问题，金光集团撤离工地后，上诉人在未与其协商或通过合法方式解除双方合同关系的情形下，�与其他公司签订合同，将该工程交由他人施工，其应承担区分金光集团与其他公司施工的工程量的举证责任，在上诉人未能举证证明金光集团实际施工的工程量的情况下请求退还该12万元不符合本案实际情况和法律规定，原审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人北京友安盛防火技术有限公司东胜消防分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 杨 科
代理审判员 李 悦
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 周 楠