浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善商初字第756号
原告：浙江浦嘉混凝土制品有限公司。
法定代表人：戴爱荣。
委托代理人：屠祖良，沈杰（实习）。
被告：浙江耀达建设有限公司。
法定代表人：张爱根。
委托代理人：王建华。
第三人：钱勤兴。
委托代理人：王建华。
原告浙江浦嘉混凝土制品有限公司（以下简称浦嘉公司）与被告浙江耀达建设有限公司（以下简称耀达公司）、第三人钱勤兴定作合同纠纷一案，原告于2014年7月30日向本院起诉，本院受理后，因被告耀达公司无人签收诉讼副本材料，本院依法公告进行送达，并组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人屠祖良、被告与第三人委托代理人王建华及第三人钱勤兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浦嘉公司起诉称：被告向原告定作混凝土，原告按约履行义务，但至今被告尚结欠原告混凝土定作款166311.5元（该欠款不包括被告其他欠款）。原告多次催讨均未果。故原告要求被告立即支付该款，并按约支付违约金和赔偿原告的其他损失，请求判令：1.被告立即支付混凝土款166311.05元，并自2013年5月1日起按每日万分之五支付违约金至被告支付清为止；2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。
被告耀达公司答辩称：原告起诉事实与实际不符，因原告提供的混凝土质量有严重问题，强度不够，2013年8月10日，红卫厂曾经提出书面异议和每月25000元延期赔偿要求，工地承包人钱勤兴在告知原告负责人周主任后并未做出明确答复，工地被迫停工。2013年8月12日，钱勤兴签字双方已签订的混凝土有质量问题，待结算后处理。现在公司因为工地做了加固处理，花费80000元，但是赔偿尚未解决。原告认为的约定条件未成就，且未达成清算协议，请求驳回原告的诉讼请求。因为红卫厂长期停工造成损失，我方将向原告另案起诉。
第三人钱勤兴与被告意见一致。
原告浦嘉公司为证明其主张，提供以下证据：
1.原告营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告工商登记信息各一份。证明：原、被告诉讼主体资格。
经质证：被告及第三人均无异议。
2.定作合同一份。证明：合同约定结算方式为每月进行对账，甲方在次月15日支付上月货款之百分之八十。合同第八条约定，甲方若延期付款，乙方有权解除合同，甲方需支付违约金。合同第七条约定，合同履行期间，若甲方一个月没有向原告购货，则乙方有权解除合同。
经质证：被告对其真实性无异议，同时注意在违约责任第一项乙方必须按照合同约定组织生产和提供定作物，如因乙方原因造成甲方损失，由乙方赔偿。第三人质证意见与被告一致。
3.混凝土对账确认书一份。证明：被告结欠原告混凝土款166311.05元的事实。
经质证：被告对其真实性无异议。第三人质证意见与被告一致。
4.变更登记情况表一份。证明：浙江良友建设工程有限公司变更为浙江耀达有限公司的事实。
经质证：被告及第三人均无异议。
5.明细表一份。证明：原告向被告供货、付款及结欠的情况。
经质证：被告及第三人均无异议。
6.鉴定报告及鉴定费发票各一份。证明：原告供应的混凝土合格，没有质量问题，因鉴定产生鉴定费30000元。
经质证：被告表示不予质证，并认为如果鉴定报告是依法委托的，则违反了民事诉讼法第九十六条的规定；第二、如是当事人申请的，根据民事诉讼法第一百二十一条的规定，则超过了举证期限，当属无效；第三、关于质量问题，被告多次要求对方鉴定，拖了很久，被告认为鉴定结果不可靠；第四、被告初步审核了报告，报告中的鉴定取样，被告看不懂是怎么取样的，第六页中的内容中有不对的地方，鉴定人应某出庭，鉴于以上理由我方不予质证；鉴定到现在才出来，我方表示异议，是对一方的偏信。第三人质证意见与被告一致。
被告耀达公司为证明其抗辩，提供以下证据：
1.定作合同一份。证明：由被告向原告定作混凝土产品，要求达到质量要求，同时对违约责任进行约定的事实。
经质证：原告对其真实性无异议。第三人无异议。
2.建设施工合同一份。证明：被告以及第三人用了原告所提供的定作物在该工程上使用的事实。
经质证：原告认为该合同与本案缺乏关联性，不予质证。第三人无异议。
3.函一份。证明：建设单位提出质量异议的事实。
经质证：原告对证据的三性均有异议。在施工过程中是否存在梁的裂缝没有证据证明，至于损失更是缺乏依据，同时与本案缺乏关联性。第三人无异议。
4.测试报告单一份。证明：原告提供的混凝土质量不合格的事实。
经质证：原告对该证据的三性均有异议。对该报告的盖章单位真实性也有异议，该报告原告从来都没有看到过也不知道有该报告的存在。再者，检测所谓C25的等级强度与本案缺乏关联性，与原告更是缺乏关联性。第三人无异议。
5.送货单三十四份。证明：C25的混凝土加工制品由良友建设公司送到红卫厂工地的事实。
经质证：原告对证据的真实性无异议。从被告提供的发货单也证实了被告所承建的工程全部揭顶已经交付的事实。第三人无异议。
6.加固处理方案一份、照片三张、工程量计算表一份。证明：因被告承建的工程由于原告所提供的混凝土C25不符合质量要求，需要进行补救减少损失，产生加固费100343.40元的事实。
经质证：原告对证据的三性均有异议。该证据与本案缺乏关联性，这是被告所提出的加固方案，而且红卫铸造厂与本案缺乏关联性。从被告所提交的混凝土发货单也说明原告仅仅提供了地皮、楼面的混凝土，混凝土浇筑不同部位的材质是不同的，被告并没有向原告定作用于梁柱的混凝土。所以混凝土是否有质量问题，与原告没有关系。第二、至于主部梁存在问题是有很多因素的，比如钢材、水泥等因素，我方并没有供应梁柱的混凝土。所谓的损失更是缺乏依据。假设有损失也是另案处理。第三人无异议。
7.钢管出租站赔偿清单一份、照片一张。证明：由于原告提供的混凝土产品质量不合格，导致被告要加固及进行补救措施，向钢管出租站租赁钢管延期费51023.3元及赔偿损失101896元的事实。
经质证：原告对证据的三性均有异议。从证据的表明来看，上面的印章痕迹都是鲜红的，不可能是2013年所签订的。第三人无异议。
8.照片二张、收款收据二份。证明：由于原告提供的混凝土产品质量不合格，买进的毛竹片已经烂掉的事实。
经质证：原告对证据的三性均有异议。第三人无异议。
9.结欠单一份：证明：被告结欠原告160000元的事实，第三人在确认时注明有质量问题，原告没有提出异议的事实。
经质证：原告对其真实性无异议，但认为原告提供的混凝土质量没有问题，第三人所写的是为了赖账。第三人无异议。
第三人钱勤兴未提供证据。
经双方当事人举证、质证，本院认证意见如下：
对原告的证据1-5，本院依法对其真实性、合法性、关联性予以确认，证据6，被告及第三人表示不予质证，本院依法对其真实性、合法性、关联性予以确认，至于被告及第三人的异议部分，本院将在说理部分进行分析；对被告提供的证据1、2、3、5、9，本院依法对其真实性予以确认，证据4待证事实是否成立，本院将结合其他证据进行认定；证据6-8待证损失事实，因未经评估，本院难以认定。
经审理，本院认定事实如下：
2012年11月15日，原、被告双方签订混凝土加工定作合同一份，合同约定：被告因承建万红制造厂机械分厂工程需要，向原告定作相应强度等级的混凝土，具体等级、数量按实际发生结算。结算方式为：以每栋为计算单位，每月末对帐结算，被告在次月15日前支付上月货款的80%，以此类推，其余货款在主体结构封顶后3个月内全部结清。违约责任约定为：原告必须按照合同约定组织生产和提供定作物，如属原告原因造成被告损失的由原告承担；若被告未按合同约定履行付款义务，乙方有权停供定作物及暂不提供相关技术资料，并有权解除合同和要求被告支付清全部定作物；被告若迟延付款，乙方有权解除合同，且被告应按逾期付款部分每日万分之五向原告支付逾期付款违约金。合同还就其他事项进行了约定。双方在合同落款处签字、盖章。合同签订后，原告向被告供应了强度等级C25的混凝土。嗣后，经对帐，被告欠原告定作款166311.05元。庭审中，被告陈述未支付定作款是因为原告提供的混凝土不合格，并造成被告损失，可以抵充原告的定作款，请求驳回原告的诉讼请求。2014年7月7日，嘉兴良友建设工程有限公司变更为耀达公司。
另查明：被告自行委托鉴定的鉴定结论表明原告提供的混凝土等级强度不符合C25标准；而原告重新申请鉴定的鉴定结论表明原告提供的混凝土等级强度符合C25标准，并产生鉴定费30000元。两份鉴定结论相反。庭审中，被告及第三人认为原告重新申请鉴定程序不合法，鉴定报告当属无效。
经审理，本院认为本案主要争议为：1.本次司法鉴定程序是否合法；2.原告供应的混凝土是否符合双方约定的质量标准；3.违约金问题。
关于争议1，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”；最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条规定：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，被告于当庭提供自行委托的混凝土检测报告，该报告认定原告提供的混凝土强度等级不达标，原告对此提出异议，不认可被告提供的检测报告，并于庭后就混凝土质量问题申请重新鉴定，应认定是向法院申请提供反驳证据，符合法律规定。之后，我院鉴定部门通知本案当事人选定鉴定机构，原告与第三人到场，并抽签确定浙江出入境检验检疫鉴定所作为鉴定机构。被告未到场，视为放弃相应的权利，其于2015年1月20日提交一份“关于不同意对方当事人超越举证期限申请对本案进行重新质量鉴定和损失评估的意见”，该意见可以印证被告对本次司法鉴定程序事项知晓。因此，被告认为原告重新申请司法鉴定超过举证期限及本次司法鉴定程序违法的意见不能成立。本院认为，本次司法鉴定程序符合法律规定，合法有效。
关于争议2，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，被告及第三人对原告提供的鉴定报告内容及结论有异议，但均未提供足够证据予以否定该司法鉴定报告具有的证据效力和证明力，故本院依法认定该司法鉴定报告具有证据效力和证明力。庭审中，被告及第三人对该鉴定报告表示不予质证。对此，本院依法向其释明不予质证的法律后果，并有权申请鉴定人出庭接受询问的权利，而被告及第三人不要求申请鉴定人出庭，故应认定其自愿放弃相应的权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，被告自行委托鉴定的鉴定报告表明混凝土等级强度不符合C25标准；而原告重新申请委托鉴定的鉴定报告表明混凝土等级强度符合C25标准，两份鉴定结论相反。本院认为，被告提供的鉴定报告系自行单方委托鉴定，且在实践中，工程项目发生质量问题的原因也具有多因性，故本院依法认定原告提供的鉴定报告的证明力大于被告提供的鉴定报告的证明力，应予认定原告供应的混凝土符合双方约定的质量标准。
关于争议3，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，被告对于原告主张的违约金，认为过高，请求予以调整。本院认为，双方约定付款方式为：以每栋为计算单位，每月末对帐结算，被告在次月15日前支付上月货款的80%，以此类推，其余货款在主体结构封顶后3个月内全部结清；违约责任约定为：原告必须按照合同约定组织生产和提供定作物，如属原告原因造成被告损失的由原告承担；若被告未按合同约定履行付款义务，乙方有权停供定作物及暂不提供相关技术资料，并有权解除合同和要求被告支付清全部定作物；被告若迟延付款，乙方有权解除合同，且被告应按逾期付款部分每日万分之五向原告支付逾期付款违约金。依据上述的分析，原告提供的混凝土符合质量要求，被告应按约履行付款义务，即应于工程主体结构封顶后3个月内付清全部定作款。庭审中，被告陈述工程主体结构于2014年7月封顶，对此，原告未有异议，故本院对此封顶时间予以确认。以此推算，被告应于2014年10月之前履行全部付款义务，而被告未按约履行付款义务，构成违约，应自逾期付款之日即2014年11月1日起承担违约责任。原告主张每日按万分之五计算违约金，本院认为，综合本案双方之争议、合同履行程度及原告损失等情形考量，应认定原告主张的违约金过高，且被告请求调整，故本院酌情认定被告承担的违约金计算方式为：自逾期付款之日即2014年11月1日起至付款之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算。
综上，本院认为：原告诉请被告支付上述定作款，于法有据，本院予以支持；对原告主张的违约金的合理部分，本院予以支持。被告及第三人的相关抗辩及主张，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第九十九条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十一条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告浙江耀达建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告浙江浦嘉混凝土制品有限公司定作款166311.05元及违约金：以定作款166311.05元为基数，自2014年11月1日起至付款之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算；
二、驳回原告浙江浦嘉混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4365元，公告费300元，鉴定费30000元，合计34665元，由被告浙江耀达建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 闵芳呈
审 判 员 陈 旻
人民陪审员 徐玉祥
二〇一五年五月十五日
书 记 员 王曙君
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。