广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终298号
原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某。
广西壮族自治区平乐县人民法院审理广西壮族自治区平乐县人民检察院指控原审被告人胡某某犯受贿罪一案，于2016年5月13日作出（2016）桂0330刑初2号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员胡一骑出庭执行职务，上诉人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年2月18日至2015年6月，被告人胡某某在担任桂林市安全生产监督管理局党组成员，先后分管三科、二科工作。在此期间，被告人胡某某利用职务之便，为王某某（另案处理）经营的烟花爆竹公司提供帮助和关照。王某某为了报答被告人胡某某的关照，于2013年7月邀请被告人胡某某和曾某某（另案处理）开办桂林市安某某信息咨询有限公司，公司注册资本人民币60万元由王某某个人出资，被告人胡某某以其亲友舒某某、曾某某以其亲友唐某甲的名义进行了工商登记，被告人胡某某占该公司25％的股份，合计人民币15万元。公司成立后，被告人胡某某先后二次以“红利”的形式收受王某某给予该公司的分红款人民币8万元。2015年5月中旬，被告人胡某某向王某某退还人民币6万元，王某某于2015年7年3日将该款交到平乐县人民检察院暂扣。2015年9月1日，被告人胡某某家属将人民币2万元交至平乐县人民检察院暂扣。
原判认定上述事实的证据有：交办案件线索通知书、立案决定书、户籍证明、公务员登记表、桂林市�处级干部年度考核登记表、工作变动呈报审核表、干部任免审批表、市安监管字（2008）3号文件、市安监管（2012）5、6号文件、市政办电（2013）45号文件、市安委（2014）19号文件、桂林市安某某信息咨询服务有限责任公司相关文件（验资报告、电脑咨询单、企业名称预先核准通知书、出资信息报表、公司章程、安全技术服务合同、营业执照及机构代码）、到案情况说明、检察院暂扣款票据等书证，证人王某某、曾某某、唐某甲、农某某、陈某甲、陈某乙、宋某某、罗某某、欧某某、张某某、覃某某、饶某某、尹某某、唐某乙、熊某某等人的证言、被告人胡某某的供述和辩解。原判认为，被告人胡某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人提供的干股15万元（获红利8万元），数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。公诉机关指控被告人胡某某犯受贿罪的罪名成立。被告人胡某某在提起公诉前如实供述自己的犯罪事实、写出自述材料真诚悔罪、积极退出赃款人民币8万元，依法可以从轻处罚。根据本案的具体事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、第十九条之规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人胡某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人胡某某受贿的非法所得人民币80000元（由平乐县人民检察院暂扣款中上缴），依法没收，上缴国库。
上诉人胡某某的上诉意见认为：其收受的贿赂应认定为现金8万元而非干股15万元；其在2015年5月退还给行贿人王某某的6万元应属于及时退还；其没有利用职务上的便利为王某某谋取利益；本案部分证据系伪造；舒某某系安某某公司合法股东，其打算将收受的8万元如数给舒某某；其有立功表现但一审法院未予认定。请求本院依法改判。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但适用法律有误。上诉人胡某某的行为属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2007）22号）第三条规定的“合作投资型”受贿，而不是一审认定的“干股型受贿”。建议本院在纠正原判认定的胡某某受贿方式的基础上，驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审认定事实清楚，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，应予以确认。
针对上诉人胡某某的上诉意见，本院综合评判如下：
一、关于受贿数额问题：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，应以受贿论处。进行了股权转让登记，或者证据证明股份发生了实际转让的受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。本案中，王某某提出个人出资60万元人民币注册资本成立安某某公司，胡某某利用职务上的便利，提供其亲戚舒�某身份证并以其名义进行了30%的股权登记，但实际经商量持有25%的股份，价值人民币15万元，且未实际出资，符合上述规定。因此，被告人胡某某的受贿数额应以15万元的股份价值计算，其所提出的8万元受贿数额应作为受贿孳息处理。故本院对该项意见不予采纳。二、其在2015年5月退还给王某某的6万元是否属于司法解释规定的及时退还的问题：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2007）22号）规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。在本案中，胡某某退还6万元系在王某某被立案侦查后进行的，系为掩饰犯罪而退还。故本院对该项意见不予采纳。
三、其是否利用职务上的便利为王某某谋取利益的问题：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款之规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。经查，胡某某身为桂林市安全生产监督管理局党组成员，分管三科、二科，对行贿人王某某所经营的烟花爆竹公司有监管责任，其利用职务上的便利，明知王某某送予财物而希望得到其帮助，应视为承诺为他人谋取利益。且在案证据证实，胡某某实际利用了职务上的便利，为王某某谋取了利益。故本院对该项意见不予采纳。
四、关于本案是否存在伪造证据以及舒某某是否是安某某公司实际股东的问题：本案所有证据均经庭审举�、质证，具有合法性、客观性、关联性，能够证实本案事实。在案证据证实，舒某某仅在安某某公司上班一个月就离开了安某某公司，其未参与安某某公司经营、管理，安某某公司进行注册登记时，舒某某的身份证亦是通过胡某某提供给王某某而非舒某某亲自提供，“分红”亦是直接交给胡某某而非舒某某。故胡某某的该项意见与查明的事实不服，本院不予采纳。
五、关于胡某某是否具有立功表现的问题：经查，胡某某在侦查期间确向检察机关反映的一些他人违法犯罪的线索，但其举报的内容有些之前已经为检察机关所掌握，有些则尚未查实或无法查实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条之规定，胡某某不能认定为有立功表现。故本院对该项意见不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人胡某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人提供的干股15万元（获红利8万元），数额较大，其行为已构成受贿罪。胡某某退出犯罪所得8万元，可酌情从轻处罚。胡某某在二审期间当庭翻供，不属于如实供述自己的罪行，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，本院对胡某某的刑罚不再调整。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院关于胡某某应属“合作投资型”受贿的出庭意见，本院不予支持，其他出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖一平
代理审判员 刘劲阳
代理审判员 殷林静
二〇一六年八月五日
书 记 员 张 辉
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的。或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或�有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（法发（2007）22号）
二、关于收受干股问题
干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股�转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见
二、关于立功的认定和处理
犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关�实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
中华人民共和国刑法刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。