福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第145号
抗诉机关福建省周宁县人民检察院。
原审被告人林晖，男，1977年4月8日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县，暂住周宁县。曾因犯抢劫罪于2000年11月22日被周宁县人民法院判处有期徒刑十一年，2008年7月30日刑满释放；曾因犯寻衅滋事罪于2011年5月30日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2012年7月1日刑满释放。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于周宁县看守所。
福建省周宁县人民法院审理福建省周宁县人民检察院指控原审被告人林晖犯招摇撞骗罪一案，于2015年6月9日作出（2015）周刑初字第13号刑事判决。周宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，宁德市人民检察院指派代理检察员詹斌出庭履行职务，原审被告人林晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月21日，被告人林晖通过谎称自己是周宁县人民检察院工作人员，以疏通关系为由，向周宁县看守所在押人员陈某甲妻子即被害人黄某，骗取人民币2000元（币种、下同）。
原判认定上述事实的依据有经原审庭审质证的被害人黄某陈述、证人李某、陈某甲、何某、叶某、陈某乙证言及辨认笔录、周宁县公安局出具的抓获经过、周宁县公安局出具的情况说明、福建省周宁县人民法院（2000）××刑初字第××号刑事判决书、福建省周宁县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事附带民事判决书、刑释字（2012）第999678刑满释放证明书、周宁县公安局周公（狮）行罚决字（2014）00237号行政处罚决定书、周宁县公安局周公（刑）行罚决字（2014）00063号行政处罚决定书、被告人林晖户籍证明、被告人林晖供述。
原判认为，被告人林晖冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。被告人林晖被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚；有前科劣迹，酌情从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人林晖犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；二、继续追缴被告人林晖的违法所得人民币2000元，予以返还被害人黄某。
周宁县人民检察院抗诉认为：《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，该条并未规定犯招摇撞骗罪可并处罚金，故周宁县人民法院（2015）××刑初字第××号刑事判决对被告人林晖并处罚金3000元于法无据，属法律适用错误，导致量刑不当。
宁德市人民检察院支持上述抗诉意见。
经审理查明：2014年7月23日至8月12日，原审被告人林晖因寻衅滋事、非法携带管制刀具被羁押于周宁县拘留所3号拘留室时，与羁押于同室的陈某甲相识。原审被告人林晖获释后，于2014年8月21日找到陈某甲之妻即被害人黄某，谎称自己是周宁县人民检察院工作人员，负责看管陈某甲，通过用钱疏通关系能将陈某甲释放。被害人黄某信以为真，遂将2000元交给原审被告人林晖。
另查明，原审被告人林晖曾因犯抢劫罪于2000年11月22日被周宁县人民法院判处有期徒刑十一年，2008年7月30日刑满释放；曾因犯寻衅滋事罪于2011年5月30日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2012年7月1日刑满释放。原审被告人林晖因吸毒于2014年5月20日被周宁县公安局行政拘留二十日，并处罚款1500元；因寻衅滋事、非法携带管制刀具被周宁县公安局行政拘留二十日。
认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人黄某陈述及辨认笔录证实，2014年8月21日下午15时30分左右，原审被告人林晖到周宁县李墩村中心东街46号她家来找她，被告人林晖自称是检察院的，在看守所负责看管她丈夫陈某甲，并称若要陈某甲获释，需要2000元疏通关系，还称这是陈某甲授意他来拿的。她令李某帮忙去叶某处拿了2000元在家中厨房交给林晖。林走后她将此事告诉了李某。2014年9月28日陈某甲获周宁县公安局取保，她就问起是否有叫林晖拿钱走关系，陈某甲回答没有。她遂知被骗，后要求林晖还钱，林晖扬言若报警，就把陈某甲再送到看守所去，随后又多次拒接她的电话，她遂报案。
2.证人李某证言证实，2014年8月间的一天下午，其经过黄某家时，黄要求其去对面银行从叶某处拿2000元，其将钱交给黄某后。黄走向厨房，不久一光头男子从厨房走出来，神情紧张。该男子走后黄某告诉他说该男子是检察院的，她将2000元交给该男子，陈某甲二、三天后就会从看守所放出来。事后黄某告诉他被骗了。
3.证人陈某甲证言证实，2014年8月7日因涉嫌妨碍公务被关押在周宁县拘留所3号拘室，同年8月15日转为刑事拘留后羁押在看守所8号监室，羁押期间没有检察院的人来会见他，他也没有要求别人帮忙走关系。2014年9月28日被取保回家后，他妻子黄某说在他关押期间，有一个自称周宁县检察院工作人员的光头男子，来他家里向黄某取走2000元，并称是按陈某甲要求用于“走关系”。
4.证人何某证言及辨认笔录证实，2014年8月21日，原审被告人林晖驾驶一部白色的小车到陈某甲家，并跟陈某甲妻子聊了一会。
5.证人叶某证言证实，2014年8月份的一天，黄某向他借了2000元。他让李某转交给黄。黄来借钱时神情激动，但没有说明借钱用途。
6.证人陈某乙证言及辨认笔录证实，2014年8月份，她坐原审被告人林晖驾驶的小车去周宁县李墩村，二人找到黄某家后，林晖和黄某到厨房内谈话，她在车内等候，大约十几分钟后，林晖回来驾车离开。
7.周宁县公安局出具的抓获经过证实，原审被告人林晖于2014年10月21日被抓获。
8.周宁县公安局出具的情况说明，证实原审被告人林晖因寻衅滋事、非法携带管制刀具于2014年7月23日至2014年8月12日被拘留于周宁县拘留所3号拘室。陈某甲因涉嫌扰乱单位秩序于2014年8月7日3时被拘留在周宁县拘留所3号拘室，8月8日陈某甲被调号至拘留所2号拘室羁押，8月15日陈某甲因涉嫌犯妨害公务罪被转为刑事拘留，羁押于周宁县看守所。
9.福建省周宁县人民法院（2000）××刑初字第××号刑事判决书、福建省周宁县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事附带民事判决书、刑释字（2012）第999678刑满释放证明书、周宁县公安局周公（狮）行罚决字（2014）00237号行政处罚决定书、周宁县公安局周公（刑）行罚决字（2014）00063号行政处罚决定书，证明原审被告人林晖曾因犯抢劫罪于2000年11月22日被周宁县人民法院判处有期徒刑十一年；曾因犯寻衅滋事罪于2011年5月30日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2012年7月1日刑满释放。因吸毒于2014年5月20日被周宁县公安局行政拘留二十日，并处罚款人民币1500元；因寻衅滋事、非法携带管制刀具被周宁县公安局行政拘留二十日。
10.原审被告人林晖户籍证明，证实林晖的基本情况。
11.原审被告人林晖供述、辩解证实，他在2010年认识陈某甲，2014年8月他与陈某甲一同被拘留在周宁县拘留所3号拘室，之后陈某甲被调到隔壁监号，他从看守所出来后开车与陈某乙一起去周宁县李墩村找陈某甲妻子黄某。他跟黄某说自己有个朋友在检察院，黄某就给他2000元让他帮忙疏通关系。
本院认为，原审被告人林晖冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。被告林晖被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；有前科劣迹，酌情从重处罚。我国刑法并未对招摇撞骗罪并处罚金刑，原判对原审被告人林晖并处罚金3000元确属不当，应予纠正，检察机关关于原判适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持周宁县人民法院（2015）周刑初字第13号刑事判决第二项，即继续追缴被告人林晖的违法所得人民币2000元，予以返还被害人黄坤玉。
二、撤销周宁县人民法院（2015）周刑初字第13号刑事判决第一项，即被告人林晖犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
三、原审被告人林晖犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2015年7月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 维
代理审判员 蔡瑜俐
代理审判员 朱 经
二〇一五年六月十一日
书 记 员 郑 涛
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。