陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜中民一终字第00131号
上诉人（原审原告）李焕义，男，1939年11月15日生，汉族。
上诉人（原审原告）黎兴芝，女，1947年2月27日生，汉族。
委托代理人刘增智，陕西炎城律师事务所律师。
委托代理人郭建国，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）铜川市印台区鼎鑫煤业有限公司，住所地铜川市印台区潘家河村。
法定代表人郭军锋，该公司总经理。
委托代理人李陕西，陕西天地行律师事务所律师。
上诉人李焕义、黎兴芝因与被上诉人铜川市印台区鼎鑫煤业有限公司（以下简称鼎鑫公司）劳动争议一案，不服铜川市印台区人民法院（2013）铜印民初字第00147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李焕义、黎兴芝的委托代理人刘增智、郭建国和被上诉人鼎鑫公司的委托代理人李陕西到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告鼎鑫公司在2011年8月1日与陕西省镇巴县碾子镇后河村小组村民邹春余签订协议，将主斜井部分工作面回采项目工程承包给了邹春余。邹春余又私自将该工程转包给了陈明平。2011年10月2日，被告单位接印台区煤炭工业局通知于当日16时停止井下所有开采工程。2012年3月3日，邹春余、张明富与被告鼎鑫公司达成了一份终结劳动关系后事处理协议，对承包期间及善后的相关事宜做以了结。庭审中，提出书证的柯玉刚、张书海没有出庭作证，出庭证人曹明友、杨修明、邹长清对原告之子李成财来矿时间表述不一致，且对发放工资及考勤情况的表述也相互矛盾。2013年7月30日，一审法院找到了实际承包人陈明平，陈明平证言，李成财曾跟他在河南其他单位干过活，但在被告单位没有印象。又反映，原告代理人曾发短信要求他出庭作证证明李成财在被告单位下井，许诺事后给他提成20%，因他不愿作伪证而没有出庭。
又查明，2011年9月30日19时许，李成财在王益区宜园路公交商务宾馆前南侧被汽车撞伤，经抢救无效死亡。经铜川市王益区人民法院及铜川市中级人民法院判决，保险公司和车主温正平各赔偿原告175160.8元和261205.8元。
原告于2012年底向铜川市印台区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认李成财与被告存在劳动关系，2013年1月17日该仲裁委作出铜印劳仲字（2012）06号裁决书，裁决李成财与被告不存在劳动关系。
原审法院认为，劳动合同法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内依法签订书面劳动合同并按有关规定到劳动保障部门办理录用备案和就业登记手续。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对认定劳动关系规定，可参照五类凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等身份证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。同时规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告将煤矿承包给了不具备用工主体资格的承包人邹春余，按照以上法律规定，应由被告承担用工主体责任。本案原、被告主体适格。本案中，原告称其子李成财是被告单位职工，但未向法庭提供任何证明李成财在被告单位工作的相关证据，既没有劳动合同，也没有上岗证、工作证等能够证明身份的证件，所提供的柯玉刚、张书海等证人证言因未出庭作证，未能接受当事人当庭质询，证明力较低，均不予采信；出庭作证的证人曹明友、杨修明、邹长清对是否有考勤表及工资领取方式口径不一，对李成财到被告单位工作的时间表述相互矛盾，因此无法采信。原告所举镇巴县信访办给铜川市王益区信访办的公函，是经原告口述形成，不能因此证明原告之子的工作单位，且公函上称李成财在铜川市顶兴煤矿打工，与被告单位名称不符，同样不能证明原告之子在被告单位工作。
2012年3月3日，邹春余、张明富与被告鼎鑫公司达成的终结劳动关系后事处理协议中，对承包期间及善后的相关事宜做了了结，其中未提及原告之子赔偿事宜。被告所提供的花名册是承包人邹春余提供的，花名册上没有李成财的名字。实际承包人陈明平作证，他承包的工队中，没有印象有李成财这个人，并证明原告代理人曾要求他作证给其提成的事实，因此原告的诉讼请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条之规定判决：驳回原告李焕义、黎兴芝的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李焕义、黎兴芝承担。
上诉人李焕义、黎兴芝不服上述判决上诉称，原审法院认定不准，其提供的柯玉刚、曹明友、张书海、杨修明、邹长清等人的证言，能证明其子李成财同以上证人是工友，全部跟随陈明平在被上诉人处采煤。陈明平的证言前后矛盾不应采信。请求依法改判上诉人之子李成财与被上诉人存在劳动关系，或发回重审。
鼎鑫公司答辩称，上诉人的请求不能成立，其对上诉人一审提供陈明平证言有异议，该证言是通过20％的提成买来的；其他证人证言互相矛盾，说法不一，部分证人与上诉人是朋友，证言采信度比较可疑。职工花名册中注明每个人的身份情况是非常清楚的，职工花名册中无李成财名字，职工花名册是书证，效力大于人证。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审查明李成财交通事故过程与一审查明一致，对一审查明事实予以确认。
二审中，证人曹明友称，承包矿是邹春余联系的，由陈明平、张明富、王孝平承包，给邹春余提成三元或五元。其比李成财、余显奎晚来矿十来八天，工资是陈明平、张明富、王孝平三人发的，有工资表，其不在工资表签字，发工资的是其亲戚，
上诉人的代理人质证称，曹明友证言足以证明李成财系鼎鑫公司职工，陈明平当时是他们的带班人，并且是在返回鼎鑫公司途中发生交通事故，证人证言完全符合事实。
鼎鑫公司质证称，曹明友一审已出庭质证，一审、二审证言相互矛盾，证人对于其与余显奎、李成财的关系前后陈述不一，上次说班长是李成财，这次又说是他外甥女婿，上次说不认识邹春余，这次又说认识邹春余。
证人陈明平二审称，2011年8月1日鼎鑫公司与邹春余签订承包协议，邹春余将主斜井部分工作面回采施工项目转包给陈明平、张明富、王孝平，鼎鑫公司不知转包的事。工人是班长招，班长管理，按采煤数量给钱，班长记工人工天，然后报给我们。花名册是工人拿身份证登记的，每个工人都要登记。短信是李成财之哥李成原发给我的，我只给鼎鑫公司郭矿长发过。2013年4月21日刘增智、郭建国律师和我谈的话，谈话笔录是律师写的，我没按手印，我不认可。
上诉人的代理人针对陈明平证言质证称，陈明平的谈话不正确，陈明平一、二审对短信由谁转发不一致，二审谈话笔录中所说事实都是假的，不能作为定案依据。
鼎鑫公司针对陈明平证言质证称，鼎鑫公司与邹春余签订承包协议，至于邹春余将活转包给别人，怎么用工，鼎鑫公司当时并不知情，鼎鑫公司只认邹春余，认邹春余提供的工人名单。鼎鑫公司对李成财、余显奎交通事故死亡、伤残一事一无所知。对陈明平与一、二审法院谈话提供的情况，我们予以认可，这是人民法院依职权调取的证据。
本院认为，本案争议的问题是双方是否具有劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动法、劳动合同法是特殊法，它们都属于社会法，社会法和民法有着不同的理论基础和原则。但劳动合同再特殊，也仍然是合同，仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向，合同的内核是合意。鼎鑫公司将主斜井部分工作面回采施工项目承包给邹春余，邹春余未经鼎鑫公司同意又将施工项目转包给陈明平、张明富、王孝平，余显奎二审庭审称，其和李成财是王孝平叫去的，鼎鑫公司对王孝平自行招用李成财等人的基本情况，以及属于什么工种、多大年龄并不知道，也不直接计发工资，两者不存在建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。鼎鑫公司与李成财之间不存在自愿、没有协商的过程，缺乏合同的内核。李成财由王孝平自行招用，具体工作由班长安排，工资由陈明平、张明富、王孝平按考勤发放，而不是鼎鑫公司决定，李焕义、黎兴芝没有证据证明其子李成财是鼎鑫公司招用的人员，也不能证明其子李成财接受鼎鑫公司的管理和监督，李成财和鼎鑫公司也无人身依附关系。
综上，鼎鑫公司将主斜井部分工作面回采施工项目承包给邹春余，邹春余未经鼎鑫公司同意又将施工项目转包给陈明平、张明富、王孝平，王孝平招用的李焕义、黎兴芝之子李成财，李焕义、黎兴芝要求确认其子李成财与鼎鑫公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之判决，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李焕义、黎兴芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 勇
审判员 康建军
审判员 梁兴旗
二〇一三年十二月十八日
书记员 何晓静