山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第47号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某己，男，1941年5月26日出生于山西省临县，汉族，农民。
上诉人（原审被告人）李某甲（又名李某丁），男，1980年5月25日出生于山西省临县，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月14日被临县公安局取保候审，经临县人民法院决定于2014年1月14日被取保候审，经临县人民法院决定于2014年11月21日被逮捕。现羁押于临县看守所。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人李某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某己提起附带民事诉讼一案，于二〇一四年十一月二十一日作出（2014）临刑初字第29号刑事附带民事判决。原审被告人李某甲、原审附带民事诉讼原告人李某己均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某甲与被害人李某丙同村村民。2012年12月10日上午9时左右，被告人李某甲驾车途经临县安业乡赵家圪台村一小卖铺下车看热闹时，李某己质问被告人李某甲高速公路垫地款支付的事。被告人李某甲未予答复准备步行离开，被李某己叫住，双方发生争执。争执中，被害人李某己挽住被告人李某甲领口。被告人李某甲用手甩开挽住其领口的李某己，致李某己摔倒致伤。当日，李某己住入临县人民医院治疗，出院诊断为：（1）胸部软组织损伤、右侧胸腔少量积液；（2）镜下血尿原因待查；（3）外伤后头痛头晕；（4）左侧多发性肋骨骨折；（5）双侧多囊肾，前列腺增生。出院情况为：右侧胸腔积液消失，血尿时有时无，其它症状减轻。出院医嘱，必要时门诊治疗复查。
2013年3月28日，临县公安局司法鉴定中心作出关于李某己伤情分析说明：1、根据临县人民医院病历记录及腹部“B”超检查，李某己患有双侧多发性肾囊肿、前列腺增生，这种多发性肾囊肿可以引发血尿、蛋白尿；2、根据临县人民医院2012年入院首次X-
线胸片检查，李某己胸腔、肋骨未发现骨折及其它病变，说明李某己胸部在此次拍片检查前正常；3、根据临县人民医院病历记录，李某己头、颈、胸、腹、四肢、躯干体表无任何损伤记录，“左侧胸部明显压痛”是一种主观诉述，不是客观损伤体征，无法引入鉴定条款；4、李某己在2013年1月29日用CR机胸部点片检查显示：左第6、7、8肋骨骨折，断端处有骨痂形成，说明是陈旧性骨折，与2012年12月10日被人殴打无关联。
2013年6月24日，经吕梁市公安局司法鉴定中心对李某己的损伤进行重新鉴定，专家会诊认为，2012年12月10日外伤致李某己“左侧第6、7、8肋骨骨折”诊断成立，鉴定意见为：李某己肋骨骨折损伤评定为轻伤。
2013年9月29日，经山西省公安厅对李某己的损伤程度进行重新鉴定，分析说明，李某己的伤情与2012年12月10日外伤有直接因果关系，鉴定意见为：李某己损伤为轻伤。
审理中，被告人李某甲于2014年3月5日向临县人民法院提出对被害人李某己的伤情进行重新鉴定的申请，临县人民法院经审查认为，本案的鉴定意见存在不同的意见，且鉴定意见依据的被害人李某己的病历有疑问，故启动重新鉴定的程序，本案延期审理。2014年8月20日，西南政法大学司法鉴定中心经对李某己左侧第6、7、8肋骨是否有骨折、骨折是否是2012年12月10日外伤所造成、损伤程度进行重新鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人李某己左侧第6、7、8肋骨存在骨折；2、在法庭调查被鉴定人李某己入院前半个月内没有外伤证据条件下，应认为其左侧第6、7、8肋骨骨折系2012年12月10日外伤所造成；3、被鉴定人李某己左侧第6、7、8肋骨骨折属于轻伤二级。
同时查明，被害人李某己于2012年12月10日至2013年3月5日在临县人民医院住院治疗86天，共花费医疗费8288.24元。
2013年山西省城镇单位农、林、牧、渔业从业人员在岗职工平均工资29661元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李某己在侦查期间的陈述及报案材料，我是2012年12月10日被打的。事发前一天，在安业乡赵家圪台村小南沟高速公路的工地上遇到了李某丁。李某丁对我说：“李某丙和我说来，高速工地上垫地的钱已经给你了”。我说：“没有给我，李某丙说给了我钱，咱就去找李某丙问问去”。李某丁就没说话开车走了。第二天上午我就去问李某丙。李某丙说：“没有和李某丁说过，不信咱们去找李某丁问问”。所以我俩准备一起去李某丁家中询问，结果在途中碰到了李某丁。我让他把昨天说过的话当着李某丙的面再说一次，结果他一声不吭准备离开。我叫住他，他不耐烦就用手掌把我推倒在地上。我用手抱住他的左腿不让他走。他就用右腿在我的头部和身上踢了几脚要走。我强忍着疼痛站起来，用右手挽住他的领口，结果他把我的右手咬破。于是我也奋力和他撕扯在一起，但由于年龄悬殊我不是他的对手，他几拳头便把我打倒在地，失去知觉，晕了过去。
2、证人秦某的证言证明，李某己是我的岳父。2012年12月11日上午10点左右，李秋平打电话说我岳父被打。随后我与妻子李某乙、岳母薛清兰一起去了“井圪垛”（地名）。去了看见我岳父已经躺在地上，两只手上都是血，小岐正在打我岳母，挥着拳头在我岳母胸前打了三四拳，打完准备离开。我老婆上前阻拦，李某丁在我老婆右肩膀上打了两三拳。于是我急忙拉架，在拉架途中，我也被李某丁打了两拳。现在岳父住院，岳母在家养伤。
3、证人李某乙的证言证明，李某己是我父亲。2012年12月11日，我在我妈家里住着，我丈夫秦某接到电话，称我父亲在“井圪垛”（地名）被打，于是我与丈夫一起去了事发地。去后看见我父亲已被打倒在地，两手都是血，李某丁正在用拳头打我妈。打完后要走，我上前阻拦，在阻拦中李某丁打了我两拳。我丈夫急忙上前拉架，结果被他谩骂并被打了两拳头。打了我妈胸前四五拳、我右肩三四拳、我丈夫头上两三拳。现在父亲伤重住院，母亲因家里经济情况不是很好所以只能在家养伤。
4、证人李某丙的证言证明，李某己与李某甲打架的事我知道，因我在场，并且是因为高速垫地一事引起的，但我没看见，因我背对着，所以没有看清。
5、证人李某丁的证言证明，我与李某己、李某甲是同村村民。事发时，我看见李某己和李某甲在争吵，争吵原因我不清楚，我看见李某己左手挽住李某甲的衣服领口，并且让李某甲打他。李某甲说看他还恶心。李某甲甩开李某己，李某己摔倒，然后抱住李某甲的腿让李某甲打他。李某甲再一次说看见你还恶心了。随后，李某己的老婆、女儿、女婿也到了。看见李某己在地上坐着，其老婆薛某就在李某甲的胸脯上捶了两下，其女婿秦某在李某甲的头上打了几拳。然后村里众人拉开，李某甲没有还手。当时就是看见李某己的手指、头破了，流血了，但没看见是怎么造成的。
6、证人李某戊的证言证明，我与李某己、李某甲是同村村民。事发时，我看见李某己坐在地上抱住李某甲的腿。这时福某说让李某甲回家做正经事。李某己站起来说不让，还用手挽住李某甲的领口，打了李某甲脸上一下。李某甲胳膊一甩，把李某己摔倒在地。李某己说自己站不起来了，让人去叫他老婆薛清兰。随后，其老婆、女儿、女婿就来了。他老婆用头撞在李某甲的肚子上并骂李某甲。李某己的女婿用拳头在李某甲头上打了几下，众人把他们拉开。
7、证人郭某的证言证明，安业派出所的李所长和李某甲让我开车送李某己去太原鉴定，但由于李某己的老婆说路上有个三长两短让我负责，因我负不起责，所以没有拉他去太原。
8、临县人民医院出具的住院病案首页、出院记录、病程记录、医患谈话记录、临县人民医院影像报告、临县人民医院彩超医学影像报告单等书证证明，被害人李某己在临县人民医院住院治疗的情况。
9、临县人民医院出具的“情况说明”证明，经临县人民医院对当事人当庭提供的李某己2013年1月29日检查的胸部（点片）与临县人民医院放射科移动硬盘数据库比对，电脑内所示图像及基本信息一致。
10、临县公安局司法鉴定中心出具的“关于李某己伤情分析说明”证明，经对李某己伤情进行鉴定、分析说明的情况。
11、吕梁市公安司法鉴定中心出具的（吕）公（司法）鉴（伤）字（2013）27号法医学人体损伤程度鉴定书证明，李某己肋骨骨折损伤评定为轻伤。
12、山西省公安厅出具的（晋）公（法）鉴（伤）字（2013）37号法医学人体损伤程度鉴定书证明，李某己损伤为轻伤。
13、西南政法大学司法鉴定中心（2014）司鉴字第1460号司法鉴定意见书证明，1、被鉴定人李某己左侧第6、7、8肋骨存在骨折；2、在法庭调查被鉴定人李某己入院前半个月内没有外伤证据条件下，应认为其左侧第6、7、8肋骨骨折系2012年12月10日外伤所造成；3、被鉴定人李某己左侧第6、7、8肋骨骨折属于轻伤二级。
14、被告人李某甲供述，2012年12月10日上午9时左右，我开车到了安业乡赵家圪台村薛某家小卖铺，看见那里人多，我就下车看看是怎么回事，听见李某谈论他家地的事。过了一会我打算走，李某己走到我跟前不让我走，说我昨天说他是两面三刀了，说我欺负他，饶不了我。我就跟他说：“你爱咋地就咋地”。李某己就抱住我的腿说我打他了。随后她女儿李某乙、他老婆薛某、他女婿也到了那里。李某己的女儿李某乙把我的胳膊拽住，女婿用拳头在我的头上打了两下，谈喜也用拳头在我的胸口打了两下。因为当时李某己抱着我的腿，我往开甩他了，他说我打他了，就站起来把我的领口挽住，用拳头在我的脸上捣了一拳，然后村里的人们就把我们拉开了。
15、临县公安局出具的到案经过证明，被告人李某甲到案的情况。
16、临县公安局出具的户籍证明证实，被害人李某己、被告人李某甲的出生日期、住址等身份情况。
17、附带民事诉讼原告人李某己出示了如下证据：（1）山西省医疗单位住院医药费统一收据1张（金额7199.24元）；（2）山西省医疗单位门诊医药费统一收据8张共计金额1089元。（3）临县人民医院出院证证明，李某己在临县人民医院住院治疗的情况。
一审庭审中，西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定人就作出的西南司法鉴定中心（2014）司鉴字第1460号司法鉴定意见书作出说明。被害人李某己在临县人民医院住院治疗期间的主治大夫也出庭作证，说明李某己住院当日诊断为“陈旧性肋骨骨折”的理由。
原判认定，西南政法大学司法鉴定中心作出的（2014）司鉴字第1460号司法鉴定意见书，鉴定意见明确，与本案查明的事实具有关联性，且与吕梁市公安司法鉴定中心、山西省公安厅出具的鉴定意见相印证，具有证明价值，足以证明被告人李某甲的行为与被害人李某己的伤情具有刑法上的因果关系。
原判认为，被告人李某甲故意伤害他人身体，致人轻伤（二级），其行为已构成故意伤害罪。被告人李某甲实施犯罪时，主观恶性较小，犯罪情节较轻，且被害人李某己在犯罪的起因上亦有一定过错，可酌情对被告人李某甲从轻处罚。被告人李某甲因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某己造成的经济损失，应依法承担相应赔偿责任，对于附带民事诉讼原告人李某己诉讼请求的不合理部分，不予支持。附带民事诉讼原告人李某己遭受的经济损失有：医疗费，李某己在临县人民医院住院期间，是在住院后50天左右才被诊断出肋骨骨折，之前医院只是进行常规治疗，并未进行专项治疗，存在对被告人李某甲的伤害行为无关的其他病症进行治疗的情况，且此后医院也未对肋骨骨折做特殊处理，故医疗费可酌情考虑5000元；误工费，案发时，附带民事诉讼原告人李某己已71周岁，年事已高，且也没有提供证明因伤住院造成了误工损失的证据，故该请求依法不予支持；护理费100（天）×（29661元÷365天）≈8100元；住院伙食补助费=86（天）×15元（山西省吕梁市国家机关和事业单位差旅费补助标准）=1290元；营养费=100（天）×15元=1500元；交通费，酌情考虑500元；以上共计16390元。对于附带民事诉讼原告人李某己要求赔偿后续治疗费的诉讼请求，因未提供相关证据，不予支持；对于附带民事诉讼原告人李某己要求赔偿通信费的诉讼请求，不属刑事附带民事赔偿范畴，不予支持；对于附带民事诉讼原告人李某己要求赔偿伤残赔偿金和精神损害抚慰金的诉讼请求，伤残赔偿金为精神损害赔偿金的一种，均为“精神损失”，不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。本案附带民事部分经多次调解未果。根据被告人李某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、酌情由被告人李某甲赔偿附带民事诉讼原告人李某己医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等经济损失共计人民币16390元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某己的其他诉讼请求。
上诉人李某己上诉提出：1、原判对被告人李某甲量刑畸轻；2、原判对医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费的认定有误；3、原判未考虑精神损害抚慰金不当。
上诉人李某甲上诉提出：其没有伤害李某己的主观故意和伤害情节；李某己左侧胸部6、7、8肋骨骨折与其无关，本案事实不清，证据不足，请求二审改判无罪。
经审理查明，原判认定2012年12月10日上午9时许，上诉人李某己与李某甲在临县安业乡赵家圪台村一小卖部处因高速公路垫地款支付一事发生争执，上诉人李某己挽住李某甲的领口，李某甲甩手挣脱时致李某己倒地，李某己于当日入住临县人民医院治疗，后经吕梁市公安局司法鉴定中心、山西省公安厅司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心鉴定，李某己左侧第6、7、8肋骨骨折构成轻伤（二级），且与2012年12月10日的外伤具有因果关系的事实以及因李某甲的行为给李某己造成物质损失情况的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人李某己、李某甲未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人李某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。鉴于其犯罪时主观恶性较小，犯罪情节较轻，且被害人在本案的起因上具有一定过错，可酌情对其从轻处罚。上诉人李某甲对其犯罪行为给上诉人李某己造成的物质损失，依法应当承担赔偿责任，具体赔偿金额应严格按照法律规定的赔偿项目及标准予以确定。关于上诉人李某甲所提其没有伤害李某己的主观故意和伤害情节的上诉意见，经查，上诉人李某甲作为一个思维意识健全的成年人，其应当明知与年事已高的上诉人李某己发生对抗性肢体接触可能造成李某己受伤的后果，仍用手甩开挽住其领口的李某己，放任了危害结果的发生，其主观上属于间接故意，故该上诉意见不能成立，本院不予支持；所提李某己左侧胸部6、7、8肋骨骨折与其无关，本案事实不清，证据不足，请求二审改判无罪的上诉意见，经查，本案先后经过吕梁市公安局司法鉴定中心、山西省公安厅司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心鉴定，均一致认定上诉人李某己的轻伤后果与李某甲的伤害行为之间具有因果关系，且相应的鉴定人员及李某己的主治医师均出庭对于鉴定结论的合理性及病历记载中的相关争议问题说明了情况，排除了合理怀疑，故该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人李某己所提原判对李某甲量刑畸轻的上诉意见，不属于刑事附带民事诉讼原告人上诉请求的范围，本院不予支持；所提原判对医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费的认定有误的上诉意见，经查，原判根据其住院后进行针对性治疗的情况以及相关规定确定的上述赔偿金额合理，故该上诉意见本院不予支持；所提原判未考虑精神损害抚慰金不当的上诉意见，因精神损害抚慰金不属于刑事附带民事赔偿范围，故该上诉意见本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人李某甲的量刑适当，确定的赔偿金额合理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 杨淑红
代理审判员 李高峰
二〇一五年三月十七日
书 记 员 刘珊珊