上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉刑初字第877号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人张某丙。
辩护人范峥铎，上海市长江律师事务所律师。
被告人陈某某。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉（2015）856号起诉书指控被告人张某丙、陈某某犯非法经营罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员马某某出庭支持公诉。被告人张某丙、陈某某及辩护人范峥铎到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月，被告人张某丙为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可的情况下，租借上海市嘉定区马陆镇育兰路XXX号门面房对外经营烟草制品，被告人陈某某帮忙驾驶苏EXXXXX面包车运送烟草。同年12月23日，嘉定公安分局民警会同嘉定区烟草专卖局对上址门面店进行检查时，抓获正在店内销售卷烟的张某丙，陈某某逃逸。张某丙主动供述公安机关尚未掌握的位于马陆镇玉桂路XXX弄XXX号XXX室、樱花街XX弄X幢X号用于囤积卷烟的两个仓库，并带领民警前往进行搜查，当场查获长白山、云烟、玉溪等品牌卷烟，共计2703条。嗣后，民警回到马陆镇育兰路XXX号门面房，在店内及用于运输卷烟的苏EXXXXX面包车上查获芙蓉王、七匹狼等品牌卷烟1925条。上述4620余条卷烟价值计人民币54.8万余元（以下币种相同）。陈某某于2014年12月31日至公安机关投案自首。
公诉机关指控上述事实的证据有：证人王某某、张某甲、张某乙的证言，公安机关制作的《搜查笔录》、《扣押清单》、辨认笔录、工作情况，上海市烟草专卖局嘉定分局出具的《证明》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，有关的《估价意见书》、《租房合同》、营业执照、《协议书》、《烟草专卖零售许可证》、《行政处罚决定书》及被告人张某丙、陈某某的户籍信息、供述等。
公诉机关认为，被告人张某丙、陈某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。张某丙在共同犯罪中系主犯，陈某某系从犯，对于从犯应当从轻处罚。张某丙、陈某某系自首，可以从轻或者减轻处罚；建议判处张某丙有期徒刑3年，判处陈某某3年以下有期徒刑，对两被告人均可适用缓刑。
被告人张某丙对指控的事实、罪名无异议。其辩护人认为，张某丙系初犯、偶犯，无前科劣迹，到案后认罪态度较好，具有自首情节；长期以来持他人的烟草专卖证，与纯粹的无证经营有所区别；涉案卷烟为真品卷烟，且已经缴获；建议对其适用缓刑。
被告人陈某某对指控的事实、罪名无异议。
经审理查明，2014年5月起，被告人张某丙为牟取非法利益，在其本人未取得烟草专卖许可证的情况下，采用向他人收购等方法非法获取卷烟，租借上海市嘉定区马陆镇育兰路XXX号门面房对外销售，租借马陆镇玉桂路XXX弄XXX号XXX室、樱花街XX弄X幢X号作为储存卷烟的仓库，并由被告人陈某某驾驶苏EXXXXX面包车帮助其进行卷烟运输等。同年12月23日，公安人员会同上海市烟草专卖局嘉定分局执法人员对上述门面房进行检查时，查获正在店内销售卷烟的张某丙。张某丙主动供述公安机关尚未掌握的其用于储存经营卷烟的上述两个仓库，并带领公安人员前往搜查。公安人员在仓库内缴获长白山、云烟、玉溪等品牌卷烟计2700余条（均为真品卷烟）。嗣后，张某丙又配合公安人员在马陆镇育兰路XXX号及停于该处门口的苏EXXXXX面包车内缴获芙蓉王、七匹狼等品牌卷烟计1900余条（其中6条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为真品卷烟）。上述4600余条卷烟价值计54万余元。
同年12月31日，陈某某主动至公安机关投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
证实上述事实的证据有：
1、证人王某某的证言、辨认笔录证实，2014年5、6月，被告人张某丙向其租借马陆镇樱花街40弄2幢2号的事实。
2、证人张某甲的证言、辨认笔录证实，被告人张某丙向其租借马陆镇玉桂路XXX弄XXX号XXX室，另证实其看到张某丙在马陆镇育兰路经营香烟店的事实。
3、证人张某乙的证言、辨认笔录、有关的《烟草专卖零售许可证》证实，其妻子管惠琴的烟草专卖零售许可证于2004年开始与店一起转让给一个浙江人，在几次转让后由张某丙使用并经营香烟的事实。
4、公安机关制作的《搜查笔录》证实，公安机关于2014年12月23日对被告人张某丙、陈某某用于运输香烟的牌号为苏EXXXXX的面包车及存放香烟的马陆镇玉桂路XXX弄XXX号XXX室、樱花街40弄2幢2号仓库进行搜查的情况。
5、有关的《扣押清单》证实，公安机关于2014年12月23日自被告人张某丙处扣押涉案卷烟的情况。
6、有关的《鉴别检验报告》、《价值估价意见书》。
7、有关的《租房合同》、《营业执照》、《协议书》证实，被告人张某丙在嘉定区马陆镇育兰路XXX号经营的情况。
8、上海市烟草专卖局嘉定分局出具的《证明》证实，被告人张某丙、陈某某在本市无《烟草专卖零售许可证》。
9、公安机关制作的工作情况证实，本案案发及被告人张某丙、陈某某到案的经过。
10、有关的《行政处罚决定书》及被告人张某丙、陈某某的户籍信息、供述等。
上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人张某丙、陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉人认为，张某丙在共同犯罪中系主犯，陈某某系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。控、辩双方认为，张某丙、陈某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。上述意见，合法有据，本院予以采纳。结合涉案卷烟已缴获等情节，本院对张某丙、陈某某减轻处罚，并采纳公诉人关于对陈某某可适用缓刑的建议。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月23日起至2019年4月27日止。）
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
（上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、在案卷烟予以没收。
被告人陈某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 柏梅芳
人民陪审员 胡珍婷
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 朱 群
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。