宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2015）兴民初字第6981号原告马玉峰，男，1976年1月5日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托代理人马英勇，宁夏合天律师事务所律师。委托代理人赵晓庞，宁夏合天律师事务所律师。被告徐州市洪鼎路桥建筑工程公司，住所地江苏省徐州市沛县。法定代表人孟宪友，该公司总经理。委托代理人ＸＸ，宁夏浩晟律师事务所律师。被告中铁大桥局集团第一工程有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人吏林山，该公司董事长。委托代理人盛东明，该公司员工。被告银川滨河黄河大桥管理有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人周荣,该公司总经理。原告马玉峰与被告徐州市洪鼎路桥建筑工程公司（以下简称洪鼎公司）、中铁大桥局集团第一工程有限公司（以下简称大桥局一公司）、银川滨河黄河大桥管理有限责任公司（以下简称黄河大桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后,依法组成合议庭于2015年11月19日、2016年5月11日公开开庭进行了审理。原告马玉峰及其委托代理人马英勇、赵晓庞，被告洪鼎公司的委托代理人ＸＸ，被告大桥局一公司的委托代理人盛东明到庭参加诉讼，被告黄河大桥公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马玉峰诉称，2015年4月1日,原告与被告洪鼎公司签订《施工劳务协作协议》一份，约定被告洪鼎公司将位于银川兴庆区滨河黄河大桥西引桥的劳务工程分包给原告施工。协议签订后，因原告与被告洪鼎公司对该协议的结算条款存在争议，双方一致同意废除该协议内容另行协商，但一直未果。后在原告施工过程中，被告洪鼎公司陆续支付了工程款1180000元，但对于工程总价款及剩余工程款数额，被告洪鼎公司一直不予结算。现经原告单方核算，涉案工程的总价款为3851755.55元，被告洪鼎公司尚欠工程款数额为2671755.55元。因被告大桥局一公司为涉案工程的总承包方，被告黄河大桥公司为工程的发包方，按照法律规定应当在欠付工程款范围内承担责任。故诉至法院，请求依法判令：一、被告洪鼎公司支付原告工程款2671755.55元；二、被告大桥局一公司、黄河大桥公司在欠付工程款范围内承担付款责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。被告洪鼎公司辩称，洪鼎公司已经向人民法院提起诉讼，请求确认《施工劳务协作协议》有效，本案的审理应当以该案的审理结果为依据。另原告马玉峰所述并不属实，根据洪鼎公司与原告签订的《施工劳务协作协议》约定，洪鼎公司应支付原告的工程款为1178279元，现洪鼎公司已经向原告超付了工程款，应当驳回原告马玉峰的诉讼请求。被告大桥局一公司辩称，大桥局一公司与原告之间并不存在合同关系，与大桥局一公司存在合同关系的相对方为被告洪鼎公司。对于被告洪鼎公司欠付原告的工程款数额大桥局一公司不清楚，但同意在欠付工程款范围内承担责任。被告黄河大桥公司未到庭，也未提交书面答辩意见。经审理查明，银川市滨河黄河大桥工程的发包方为被告黄河大桥公司，总承包方为被告大桥局一公司。2014年9月3日、2015年4月26日，被告大桥局一公司在涉案工程的项目经理部与被告洪鼎公司签订《西岸水中引桥、西岸滩涂引桥、跨滨河大道桥下部结构、上部结构（含160m连续梁施工、T梁架设）施工劳务合同》一份、《西岸水中引桥、西岸滩涂引桥、跨滨河大道桥下部结构、上部结构（含160m连续梁施工、T梁架设）施工劳务分包补充合同》两份，约定被告大桥局一公司将位于银川市兴庆区滨河黄河大桥西岸水中引桥和西岸滩涂引桥下部结构、跨滨河大道桥下部结构和上部结构（含160m连续梁）、西岸滩涂引桥T梁架设、西岸滩涂引桥墩顶现浇筑段及T梁湿缝、西岸引桥桥面铺装、护栏及附属、挂篮防护及限高架安装、拆除、挂篮改制整修、连续梁混凝土吊机、临时墩混凝土浇筑、冬季施工所需保温材料的领取退还、构造物保温材料覆盖、拆除、构造物混凝土养生及温度测量等工程分包给被告洪鼎公司施工。2015年4月1日，被告洪鼎公司与原告马玉峰签订《施工劳务协作协议》一份，约定被告洪鼎公司将位于银川市兴庆区滨河黄河大桥西引桥墩顶连续段、墩顶连续段预设力、上部现浇构造、桥面铺装、防护栏及路灯座劳务工程分包给原告施工，施工内容具体包括：1、墩顶连续段架设梁及两侧外边梁安全防护，保护层垫块安装，混泥土浇筑、凿毛、养生，连续墩顶支座安装、张拉后临时支座拆除、退还交库，钢筋卸车、场内移送，钢筋除锈、下料、设计梁体预埋筋调整、焊接、绑扎、成型，钢筋安装入模，脚手架搭拆，支座钢板安装及钢板预埋筋焊接；2、墩顶连续段预应力：钢绞线卸车，场内至安装部位移运，孔道清理、下料、穿束、张拉、截头、压浆，吊架及脚手架搭拆、安装防护；3、上部现浇构造，模板制、拼、按、加固拆除、倒运涂脱模剂，保护层垫块安装、混泥土倒运、混泥土浇筑，表面凿毛、接茬凿毛、养生，钢筋卸车、钢筋场内至安装部位移运，钢筋除锈、下料、原预埋筋调整、焊接、绑扎、成型，钢筋安装焊接入模；4、桥面铺装清理，边模及接缝模板安拆，轨道安拆、已完成混泥土保护，落水管口及集中排水管道安装，砼浇筑；5、桥面铺装钢筋卸车、钢筋卸车、钢筋场内至安装部位移运，钢筋除锈、下料、原预埋筋调整、焊接、绑扎、成型，保护层垫块及架立安装；6、防撞护栏及路灯座模板下车，倒运、预拼、打磨、涂脱模剂，运输至工作面安装、拆卸，搭拆脚手架，加固支撑、模板修整，砼浇筑及养生、表面修饰，梁顶整平及砂浆带找平，护栏预埋件制作、安装、内通信管，电管预埋安装，真缝泡沫板安装，假缝切割及缝处理等；施工期限自2015年4月1日至2015年8月30日,劳务工费单价承包(包圬辅材、小机具及甲供材料规定消耗)，单价承包一次性包死价，再不做调整；洪鼎公司限额提供材料：钢筋、混凝土、支座、支座钢板、负弯矩预应力钢绞线、锚具、压浆材料、防撞墙定型模板、墙内预埋件、落水管口、设计主体工程材料（其他辅材原告自备），洪鼎公司供应主要设备：混凝土泵车、张拉设备、压浆拌浆设备（其他小工具设备由马玉峰自备，电费由马玉峰承担）；工费支付为按每月完成的合格工程量价值的80%支付，末期结算支付额为完成合格工程数量的95%，余5%经原告上级检查验收无质量问题20天内返还。在该协议书后附有《徐州洪鼎路桥银川黄河桥劳务分包单价及经济内容清单》一份，载明：“……1.1、工程项目：混凝土及钢筋制安，单位：道，工程量：连续横梁端横梁，承包单价：7000元，1.2、工程项目：后连续钢绞线，单位：t，工程量：1，承包单价：1200元，2.1、工程项目：混凝土及钢筋制安，单位：道，工程量：1道40M湿接缝（含7道横隔板），承包单价：2700元，10.1、工程项目：混凝土，单位：㎡，工程量：1，承包单价：6元，10.2、工程项目：钢筋制安，单位：t，工程量：1，承包单价：270元，11.1、混凝土及钢筋，单位：延米，工程量：1延米，承包单价：170元，徐州市洪鼎路桥银川黄河桥二分部代表：耿文东，乙方代表：马玉峰，日期：2015-3-31，……罗仲礼以上协议已废掉”。2015年8月28日，经原告与被告洪鼎公司核算，确认原告所完成的工程量包括：1、10-15，31-43号墩左右幅墩顶现浇段28道；2、预应力（甲乙双方共同张拉、压浆等工序施工）90.580t；3、其他班组预应力穿束12.940t；4、30-43号墩左右幅横隔板、湿接缝156道；5、915号墩左幅横隔板、湿接缝36道；6、15-16号墩左幅顶板湿接缝砼26.4立方米6道；7、9-15号墩右幅横隔板192个；8、9-15号墩，30-43号墩左右幅铺装层混凝土21760立方米；9、9-15号墩，30-43号墩左右幅铺装层钢筋192.809t；10、30-43号墩左右幅护栏钢筋制作及安装2080m。原告完工后，被告洪鼎公司向原告支付了工程款703045元，原告马玉峰与被告洪鼎公司均认可被告大桥局一公司代被告洪鼎公司向原告支付了工程款463721元，以上共计1166766元。庭审中，原告马玉峰向法庭提交《银川滨河黄河大桥西引桥劳务承包工程结算单》打印件1份、工程材料款复印件1组、票据原件264张、票据复印件26张、现金日记账复印件1份，称经原告核算，原告所施工工程的总价款为3851755.55元，其中材料款、机具设备款及加油费共计为1025220元。被告洪鼎公司认为根据《施工劳务协作协议》的约定，涉案工程的单价为包死价，辅材及小型机具的费用由原告自理，原告提交的结算单系原告单方制作，且总价款已经远远超过协议书约定的工程价款，而票据上载明的材料及机具均无法证明是用于涉案工程，也不能证明费用由原告支付，另原告的部分加油费票据显示加油地点为青铜峡市，而涉案工程所在地为银川市兴庆区，故对上述证据均不予认可。被告大桥局一公司认为上述证据与其无关。被告洪鼎公司向法庭提交协力队伍住房管理条例原件一份、马玉峰班组应扣项目计算签认单原件九张、马玉峰班组罚款统算表原件一份、马玉峰班组遗留问题修补费打印件一张，称所有施工队伍的住房均由被告大桥局一公司的项目部安排，并按照每月216元的标准收取房屋租金，电费按照每度1.1元的标准收取，经洪鼎公司核算，原告马玉峰班组应扣除的房屋租金、电费及辅材费用为69028元、罚款为8950元、遗留问题修补费为141600元，上述费用应当从工程总价款中扣除。原告马玉峰认为罚款统算表系被告洪鼎公司单方制作，没有原告的签字确认，且按照原告与洪鼎公司的约定，房屋租金、水电费及辅材费均应由被告洪鼎公司负担，故对上述证据均不予认可。被告大桥局一公司认为其项目部并未对原告进行罚款，故对马玉峰班组罚款统算表不予认可，并认为其他证明与其公司无关。此外，被告大桥局一公司称因被告黄河大桥公司就涉案工程的工程款至今未与其结清，故其与被告洪鼎公司之间的工程款也未结清。本案在审理过程中，因被告洪鼎公司对原告单方制作的《银川滨河黄河大桥西引桥劳务承包工程结算单》不予认可，原告向法庭申请对其施工的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对原告所施工工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，原告与被告洪鼎公司于2016年3月29日达成《徐州洪鼎路桥与马玉峰施工范围》一份，对原告马玉峰施工内容、工序及被告洪鼎公司施工提供材料机械及施工工序进行了核定。宁夏正业通工程咨询有限责任公司在出具《司法鉴定意见书征求意见稿》并征求原、被告各方意见后于2016年4月27日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：原告马玉峰所施工工程的总造价为1857068元(含材料款及小型机械费用)，特别说明：一、原告与被告洪鼎公司之间发生的现金日记账不属于该项目工程造价，此部分发生的费用由法院根据双方举证情况进行裁定；二、根据生活住房、电、水及生产用电均有被告洪鼎公司提供，施工技术指导、现场安全文明施工、安全防护由洪鼎公司实施，因鉴定造价结果是按照国家标准测算定额消耗进行计算，与实际发生的状况不相符，故鉴定结果中未扣除此部分费用，该部分费用由法院根据双方举证状况进行裁定。原告马玉峰认为《司法鉴定意见书》中墩顶、桥墩混凝土定额人工费为综合价格，实际人工工日为35.70天，而鉴定机构修改为27.06天，T型梁上部构造-混凝土-钢模-泵送原告全部采用木模施工，应当套用4-6-9-2定额，而鉴定机构套用4-6-9-4定额计算，产生误差15.40工日，在桥梁钢筋安装、加工中原告使用了卷扬机和电焊机，但鉴定机构认为该部分费用约定不清，全部予以扣除，故申请对上述费用进行重新核定。被告洪鼎公司认为鉴定机构核定的部分单价过高，且原告马玉峰班组的住房费用、水电等生活费用以及由洪鼎公司代扣代缴的税款及原告需向洪鼎公司支付的管理费用均未扣除。被告大桥局一公司认为《司法鉴定意见书》与其无关。对于原告马玉峰及被告洪鼎公司对《司法鉴定意见书》提出的异议，鉴定机构在《司法鉴定意见书》中对原告马玉峰的异议明确答复为:因为4-6-4-10定额中35.7各工日包含混凝土的全部费用,而马玉峰仅完成混凝土振捣和养生,故只计取混凝土振捣和养生的费用,由于该定额中没有泵送项,故依据盖梁4-6-4-1、2定额测算后,扣除混凝土拌合、运输等费用，调整得到27.06个人工工日；原意见稿中按钢模泵送混凝土，并扣减钢模治安费和按木模板展开面积制安分开套用定额，因事实采用木模现调整为采用木模泵送混凝土，执行4-6-9-2定额；按照马玉峰及洪鼎公司确认的施工范围，虽然马玉峰施工内容、工序中明确“钢筋加工机械、钢筋加工设备一部分由洪鼎公司提供”，但无具体明细，故我单位在初步鉴定意见书中未考虑此部分费用，根据马玉峰提出的意见，并结合马玉峰与洪鼎公司确认的施工范围，已经对该部分定额进行调整，增加此部分费用，此增加费用考虑是辅助机械设备全部为马玉峰自行提供，如果发生马玉峰租用洪鼎公司辅助机械（如焊接、切割机等设备机械）进行加工，则应由双方提供相应的凭证，由法院对此另行进行裁判。对洪鼎公司提出的异议明确答复为:各项单价均是参考国家公路定额标准进行计算，定额套用和费用项选择合理；造价鉴定不考虑马玉峰班组的住房、生活费用以及税款、管理费用，该部分费用由法院根据双方的举证情况进行裁定扣减。故法庭对原告马玉峰重新核算申请未予准许。另查明，2015年9月16日，洪鼎公司向本院提起诉讼，请求确认洪鼎公司与马玉峰签订的《施工劳务协作协议》有效，本院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，洪鼎公司与马玉峰签订的《施工劳务协作协议》无效。洪鼎公司对该判决书不服，上诉于银川市中级人民法院。2016年2月5日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民终312号民事判决书，判决驳回洪鼎公司的上诉，维持原判。以上事实，有建设施工劳务分包合同、施工劳务协作协议、徐州洪鼎路桥银川黄河桥劳务分包价单及经济内容清单、（2016）宁01民终312号民事判决书、马玉峰2015年（8月）完工工程量、徐州洪鼎路桥与马玉峰施工范围、司法鉴定意见书、马玉峰班组借支现金记账单、中国银行转账凭条、收据、滨河黄河大桥项目部证明以及原告马玉峰、被告洪鼎公司、被告大桥局一公司的当庭陈述在案为凭，经本院开庭组织质证并审查，可以采信。本院认为，虽然原告马玉峰与被告洪鼎公司签订的施工劳务协作协议无效，但原告已按照协议约定完成全部施工义务并已交付使用，故就原告已完成的工程量被告洪鼎公司应支付相应的工程款。因原告马玉峰及被告洪鼎公司对于原告所施工工程的总造价存在争议，现鉴定机构根据原告马玉峰的申请，依据原告马玉峰与被告洪鼎公司均认可的银川滨河黄河大桥工程施工图纸、徐州洪鼎路桥与马玉峰施工范围、劳务分包协作协议、马玉峰2015年（8月）完工工程量作出的司法鉴定报告具备真实性和客观性，本院予以采信。依据该鉴定报告，本院确认原告马玉峰所施工工程的总造价为1857068元(含材料款及小型机械费用)。根据徐州洪鼎与马玉峰施工范围的约定，生活住房、电、水及生产用电均由被告洪鼎公司提供，故对被告洪鼎公司提出的按照每月216元的标准收取房屋租金，每度1.1元的标准收取电费，原告马玉峰班组应支付的房屋租金、电费等费用为69028元的意见，本院不予采纳。因被告洪鼎公司制作的罚款统算表原告马玉峰并未签字认可，且被告大桥局一公司称其从未作出过该处罚决定，故对被告洪鼎公司主张对原告马玉峰班组在施工过程中的罚款8950元，本院不予支持。因被告洪鼎公司未向法庭提交证据证明原告所施工工程存在遗留质量问题以及洪鼎公司是否已经实际对遗留质量问题进行了修补，故对被告洪鼎公司提出的原告施工工程遗留问题修补费141600元需从工程款中扣除的意见，本院不予采纳。因被告洪鼎公司未向法庭提交证据证明其已经实际为原告代缴了相关税费以及税费数额，故对被告洪鼎公司提出的税费应从工程款中扣除的意见，本院不予采纳。因原告与被告洪鼎公司并未对管理费进行约定，故被告洪鼎公司依据行业惯例及行业标准向原告主张管理费，本院不予支持。现原告马玉峰与被告洪鼎公司均认可在施工过程中洪鼎公司已支付工程款703045元，被告大桥局一公司代被告洪鼎公司向原告支付了工程款463721元，故被告洪鼎公司还应当支付原告工程款690302元（1857068元-703045元-463721元）。因被告大桥局一公司作为涉案工程的总承包方，将工程分包给有资质的被告洪鼎公司，并不违反法律规定，故原告主张被告大桥局一公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，本院不予支持。被告大桥局一公司称被告黄河大桥公司就涉案工程的工程款至今未与其结清，现被告黄河大桥公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，故被告黄河大桥公司作为涉案工程的发包方，应在未付工程款范围内承担责任。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐州市洪鼎路桥建筑工程公司于本判决生效之日起七日内支付原告马玉峰工程款690302元；二、被告被告银川滨河黄河大桥管理有限责任公司在欠付被告中铁大桥局集团第一工程有限公司工程款范围内对原告马玉峰的690302元工程款承担清偿责任；三、驳回原告马玉峰的其他诉讼请求。如果被告徐州市洪鼎路桥建筑工程公司、银川滨河黄河大桥管理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28174元，原告马玉峰负担20969元，被告徐州市洪鼎路桥建筑工程公司、银川滨河黄河大桥管理有限责任公司负担7305元；鉴定费32000元，由被告徐州市洪鼎路桥建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  龙文臣人民陪审员  杨伟红人民陪审员  王丕恒二〇一六年六月十六日书 记 员  杨 媛附：本案适用的相关法律、司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。