福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3622号
上诉人（原审原告）林世统，男，1978年9月9日出生，汉族，住福州市马尾区。
被上诉人（原审被告）福州万德电气有限公司，住所地福州开发区长安投资区2-6号地。
法定代表人余壮飞，董事长。
委托代理人周银钗，福建建达（马尾）律师事务所律师。
上诉人林世统因与被上诉人福州万德电气有限公司劳动争议纠纷一案，不服�州市马尾区人民法院（2015）马民初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月7日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《劳动合同书》，第一条约定合同期限一年，从2014年4月7日至2015年4月7日止，其中试用期一个月，从2014年4月7日至5月7日。第二条约定甲方安排乙方在微特分厂综合办岗位从事计划员工作。第四条约定甲方以第一种计算方式支付乙方工资，计时工资每月工资为2800元，其中试用期月工资为2300元。第十条约定甲方根据乙方的岗位确定乙方执行第一种工时制度，标准工时制度每天工作7.5小时，每周工作6天。第三十三条约定，本合同自签订之日起生效，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。同日，双方签订《竞业禁止与保密协议》，该协议第八条约定，竞业禁止的期间包�合同履行期间及合同终止后两年。······乙方离职后两年内不得到属于甲方的竞争对手企业中从事工作。原告入职后，被告按月发放工资，其中2014年4月应发工资2300元，实发1112.46元；5月应发工资2300元，实发1769.08元；6月应发工资2800元，实发2299.44元；7月应发3579.83元，实发3046.34元；8月应发2800元，实发2363元；9月应发907.2元，实发907.2元。2014年8月19日，原告向被告提交《员工辞职申请表》，拟于2014年8月26日离职，被告同意原告辞职申请。
另查，被告每月的工资发放周期为当月26日至次月25日，其中，2014年4月25日前，原告请假15小时；5月25日前请假11.5小时；6月25日前请假15.5小时；6月26日请假1小时。被告根据原告请假情况按照每月26天，每天7.5小时计算日请假工资，并扣除迟到扣款合计40元。原告每月伙食费分别是112.5元、225.5元、252元、271元、167元。
原审法院认为：关于工资问题，按照双方劳动合同约定，原告试用期内工资每月2300元，试用期满后每月工资是2800元。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天，现被告按照月计薪天数26天计算日工资并据此抵扣请假工资不违反法律规定，原审法院予以采纳。被告每月抵扣原告请假工资、工会会费、伙食费及第一个月试用期内未满勤工资、社保等费用具有事实和法律依据，原审法院予以支持。但被告未提交证据证明迟到1次要扣款5元的依据，对该笔款项合计40元应予以退还。因此，被告应支付原告工资余款40元。
关于加班费问题，根据《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。双方合同约定每周工作6天，每天工作7.5小时，合计每周工作45小时，超出法律规定的每周最长不超过44小时的规定，超出的1小时应视为周末加班。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。据此规定，原告在被告处工作期间，共计有11个周末加班小时，被告应当支付原告林世统加班费为353.11元（2300元÷21.75天÷7.5×4×200%＋2800元÷21.75天÷7.5×7×200%）。
关于赔偿问题，《劳动法》第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。因此，�人单位为劳动者提供安全劳动保障防护用品是用人单位的义务，更不能据此向劳动者收取费用，被告向原告收取服装费120元及劳保鞋125元不符合法律规定，依法应予以退回，合计应退还原告245元。
因原告是自行申请辞职，原告要求被告支付经济补偿缺乏法律依据。原告工作岗位是综合办计划员，原告要求支付补贴及抚慰金没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，判决：一、被告福州万德电气有限公司应于本判决生效后十日内付清原告林世统工资40元、加班费353.11元及退款245元。二、驳回原告林世统的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告万德公司负担。
一审宣判后，原审原告林世统不服，向本院提起上诉。
上诉人林世统上诉称：一、一审判决颠倒最基本的法律和常识及事实依据，违反程序接收被上诉人超过举证期限且不属于新证据的各种伪证，侵害上诉人的合法权益，被上诉人未尽举证义务。被上诉人并未开设食堂，其并无八月份的餐饮明细表，每个月餐饮明细表及单价都自相矛盾，无法考证，若该证据是真实的，就不会在劳动仲裁及一审开庭后才提供。上诉人的各项诉求均非常明确，被上诉人明确了解上诉人的诉求及依据，并负有举证证明工资发放情况的义务。被上诉人提供的证据十、证据十一并没有提供原件核对，即使有原件也是伪造的，证人没有出庭，餐饮明细表也没有员工签字确认，原审法院采纳被上诉人提供的超期证据是错误的。二、双方在面试及入职时约定转正后的基本工资为2800元，同时从被上诉人提供的“工资结算表”和《劳动合同》第七条、第十条第3项、第十一条第2项等约定依法支付加班费和休假休息等均可看出2800元系基本工资。而且双方的合同中没有说明2800元不是基本工资，故按照常理和法律，2800元就是基本工资。“工资结算表”中显示试用期基本工资2300元，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，试用期工资不得低于劳动合同约定的百分八十，故转正后基本工资应高于试用期基本工资，故被上诉人提供的“工资结算表”中的基本工资2240元是违反双方合同约定的。三、上诉人2014年4月4日入职，同年9月1日离职，故2014年4月4日至4月7日期间及2015年8月25日至9月1日期间的工资应予以计算。四、根据《劳动和社会保障部关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，�计薪天数为21.75天，原审法院采纳被上诉人的26天计算工资系知法犯法。上诉人请求按照每月21.5天计算工作时间符合法律规定，法律规定每周六、周日为休息日，故每周超过5天的工作时间应算加班。故应支付上诉人周六、周日、节假日、2014年7月23日、2014年7月24日等时间的加班费。五、社保费240元被被上诉人恶意克扣，被上诉人没有缴纳社保费，应予以偿还。六、双方约定的竞业禁止协议上诉人已履行，被上诉人亦无证据证明上诉人有违反该协议的情形，故被上诉人应支付竞业禁止补偿金。被上诉人将竞业禁止补偿金约定在工资中是错误的，上诉人要求按照福州市上年度平均工资4500元计算竞业禁止补偿金符合法律规定。七、双方约定每月10日或之前支付工资，但被上诉人都是拖欠几日发放工资，并且未足额支付，故应判罚被上诉人加付赔偿金。八、被上诉人已经支付的两个月绩效工资上诉人予以认可，但被上诉人克扣了其他月份的绩效工资，并且被上诉人无任何依据扣发上诉人绩效工资140元，应予以偿还。九、被上诉人违法变相开除上诉人，上诉人被迫辞职，故应补偿上诉人两个月工资，而被上诉人违法约定两次试用期，应另行赔偿一个月工资给上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付恶意违法拖欠的各项款项共计504280.96元：一、工资7909.01元；二、加班费5850.38元；三、补偿金226058.33元；四、补贴1334元；五、赔偿253129.24元；六、抚慰金10000元。
被上诉人福州万德电气有限公司答辩称：一、被上诉人一审开庭后补充了关于上诉人请假和餐费情况说明的两份证据，主要是因为一审上诉人起诉状所述事实和理由不明确，关于诉讼请求的计算方法也未列明，上诉人在一审开庭中才口头提出异议，故逾期提供证据并非被上诉人故意或者重大过失所为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的第一百零一条和第一百零二条，恳请法院予以采纳以上证据。二、被上诉人提供的打卡明细表、考勤报告单、工资结算表能够相互印证，证明上诉人存在8次迟到的事实，1次迟到扣款5元也符合公司日常管理习惯。三、上诉人在被上诉人公司的工作时间是2014年4月7日至2014年8月26日，共141天，约21.14周，应出勤天数为117.5天（881.25小时），实际出勤天数为104.5天（783.75小时）。工作时长按应出勤天数计算，上诉人平均每周工作时间为43.75小时，按实际出勤天数计算，其平均每周工作时间为38.91小时，并未超出劳动法规定的每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，故被上诉人根本不需要支付加班费。四、被上诉人同意返还上诉人厂服和劳保鞋费用245元，但上�人已经离开公司，被上诉人要求其返还厂服和劳保鞋。请求二审法院维持一审判决。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，被上诉人在原审中提供的证据十《考勤报告单》、证据十一《关于林世统餐费的说明》系应原审法院要求并在原审法院规定的期限内提供的补强证据，原审法院组织双方当事人对该两份证据进行质证并不违反法律规定，上诉人主张该两份证据系伪造，但其并未提供证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张其�基本工资为2800元，被上诉人恶意克扣拖欠其工资，但其与被上诉人签订的《劳动合同》中并未明确表明月工资2800元系基本工资，其亦未提供充足证据证明其这一主张成立，原审法院认定上诉人月工资为2800元，并根据现有证据判令被上诉人退还上诉人因迟到被克扣的工资40元，驳回上诉人其他关于被上诉人克扣其工资的主张并无不当，本院予以维持。
2014年4月7日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同》，同年8月19日上诉人向被上诉人提交的《员工辞职申请表》显示其拟于同年8月26日辞职，上诉人称其于2014年4月4日入职，同年9月1日离职，但根据现有证据不足以认定其该项主张成立，故其要求被上诉人支付2014年4月4日至2014年4月7日、2014年8月26日至2014年9月1日的工资本院不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规�，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，被上诉人以每月26天的上班时间计算上诉人因请假扣除的工资，系对己方不利的事实，原审法院予以采纳正确。
对于加班工资，根据双方之间的《劳动合同》，双方约定上诉人每周工作六天并不违反法律规定，但双方约定上诉人每天工作7.5个小时，其每周工作时长超过《中华人民共和国劳动法》规定的平均每周最长工作时间，原审法院据此认定超过的1小时为上诉人的周末加班时间已臻合理，本院予以维持。
关于社保费问题，上诉人在原审中并未主张社保费返还问题，故该项请求属于二审程序中的新增诉求，本院对此不予审理，上诉人可另行主张。
关于经济补偿金问题，上诉人系自行申请离职，其要求被上诉人支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。
绩效工资是用人单位根据本单位的规定，在综合考察劳动者的劳动成绩和劳动效率的基础上增发的奖励性工资，上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》亦无约定绩效工资，故上诉人主张绩效工资本院亦不予支持。
关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未依法支付劳动报酬、加班费等的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，现上诉人主张加付赔偿金，但其并无证据证明被上诉人存在经劳动行政部门责令支付却逾期不支付的情形，故上诉人的该项主张，本院不予采纳。
上诉人主张的补贴及抚慰金没有法律依据，本院不予支持。
关于竞业禁止补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，竞业禁止补偿金是在双方解除或终止劳动合同后，对于仍然履行保密义务的劳动者的经济补偿，而上诉人与被上诉人之间的《竞业禁止与保密协议》第九条“甲（被上诉人）、乙（上诉人）双方一致同意双方的《劳动合同书》中约定的劳动报酬，已包括甲方提供给乙方在竞业禁止期间内的所有经济补偿，乙方在甲方工作期间和离职后，甲方不需另行向乙方提供任何�济补偿”的约定明显与《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条相悖，应视为双方未约定竞业禁止补偿金。现上诉人按照双方《竞业禁止与保密协议》的约定履行了义务，被上诉人应向其支付竞业禁止补偿金。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”的规定，被上诉人应在双方解除劳动关系后，按照上诉人月工资的30%按月向上诉人支付竞业禁止补偿金。由于上诉人月平均工资的30%低于其劳动合同履行地即马尾区的最低工资标准，故被上诉人应以福州市马尾区月最低工资标准按月向上诉人支付竞业禁止补偿金。上诉人于2014年8月26日离职，根据双方的《竞业禁止与保密协议》第八条“竞业禁止的期间包括合同履行期间及合同终止后两年”的约定，被上诉人应自2014年8月27日起向上诉人支付竞业禁止补偿金，其中2015年7月1日前月支付标准为1170元，2015年7月1日至本判决生效之日止的支付标准为1350元。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2015）马民初字第662号民事判决第一项；
二、撤销福州市马尾区人民法院（2015）马民�字第662号民事判决第二项；
三、被上诉人福州万德电气有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人林世统支付自2014年8月27日起至本判决生效之日止的竞业禁止补偿金，其中2015年7月1日之前的按1170元／月的标准支付，2015年7月1日之后的按1350元／月标准支付；
四、驳回上诉人林世统的其他上诉请求及原审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人林世统负担5元，被上诉人福州万德电气有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理�判员吴筱洲
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 卢灵真