黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡冠商初字第288号
原告姜淑琴，女。
委托代理人刘艳军，男。
被告鸡西市元鸿房地产开发有限公司。
法定代表人林建军，男，董事长。
委托代理人杨慧平，女。
原告姜淑琴与被告鸡西市元鸿房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告姜淑琴及其委托代理人刘艳军，被告鸡西市元鸿房地产开发有限公司的委托代理人杨慧平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告姜淑琴诉称，2014年7月25日，被告向原告借款50万元，期限为4个月，利息为月利率5%，被告用其开发的鸡东县某小区B楼1层11号门市提供抵押。2014年9月16日，被告再次向原告借款90万元，期限2个月，被告用其开发的鸡东县某小区A楼6单元17层1号、6单元17层2号、6单元2层1号、6单元2层2号、6单元4层2号、6单元9层1号、3单元17层3号房屋提供抵押。借款期满后，被告未按约定偿还借款及利息，故原告诉至法院，要求被告偿还借款140万元、利息13.8万元，合计153.8万元。
被告鸡西市元鸿房地产开发有限公司辩称，两份借据是被告出具的，但原告并未向被告交付140万元借款。2014年7月25日银行转账交付38万，2014年9月16日银行转账交付40万，现金交付1.5万元。原告实际交付借款79.5万元，被告已偿还了2万元。原告要求按月利率5%偿还利息违反了法律规定。借据中约定的房屋抵押条款违反了《中华人民共和国担保法》的强制性规定，属无效条款。
本案争议的焦点：原、被告是否形成合法有效的抵押借款合同关系；原告交付借款的数额。
原告为证明其主张，向本院提交下列证据：
证据1、借据二份，证实2014年7月25日被告向原告借款50万元，2014年9月16日被告向原告借款90万元，同时约定被告如到期不偿还借款抵押房屋产权归原告所有，因此被告如不能偿还，应按约定将抵押房屋产权划归到原告。
证据2、商品房预售合同八份，证实原、被告之间在签订借据同时被告已全额收到原告支付的140万元借款，包括现金和转账两种方式，被告正是收到了140万元借款，才为原告开出了这七套房屋的商品房预售合同。
证据3、中国农业银行银行转账回单2份、抹车协议一份，证实原告借给被告的140万元是通过银行转账交付了78万元，通过抹车协议交付30万元，其余32万元交付的现金。
被告质证认为，对原告提交的证据1，真实性无异议，证明目的有异议，原告向被告提供的借款数额分别是38万元、41.5万元。该借据当中约定的抵押房屋，如到期不还，产权归债权人所有，违反担保法的强制性规定，是无效条款。对原告提交的证据2，真实性无异议，证明目的有异议，七份商品房预售合同不能证实被告收到了140万元借款，也不能证实原告是通过现金和转账两种方式支付了140万元借款。这七户商品房的价值为5722801元，原告没有交款凭证，说明原告没有向被告支付房屋价款，被告以这房屋作为担保，而不是买卖。对原告提交的证据3，对真实性无异议，证明目的有异议，2014年7月25日转账38万元没有异议，2014年9月16日转账40万元无异议，原告银行转账支付借款为78万元，现金支付1.5万元。抹车协议与本案的借款没有关联性，不能证实抹车的数额与140万元借款有关，被告不予认可。
被告为证明其主张，向本院提交下列证据：
证据1、借据复印件二份、中国农业银行明细对账单二份，证实约定的两笔借款金额为50万元、90万元，但原告未足额交付，只交付78万元，房屋抵押条款无效。
原告质证认为，对被告提交的证据1，真实性无异议，对证明目的有异议，被告只有收到全额款项后才能为原告出具借据，虽然银行转款是78万元，但被告是通过接受现金和抹车协议方式获得的其他款项，从被告为原告出具的借据足以说明，被告已全额收到140万元借款。
本院经审查核实，认证如下：
综合原、被告提交的证据，双方争议在于借款数额，被告认可转账款项，认可收到了原告提供的车辆，同时认可所出具的商品房预售合同中的房屋价值为500多万元，该预售合同已办理了预售登记。被告在未收到全部借款的情况下，便将抵押房屋办理预售登记，不符合常理及交易习惯。故原告提交的证据形成的交付了全部借款的证明力具有高度的可能性，被告提供的证据，不足以推翻该证明力。故本院对原告所要证实的已按约定交付了140万借款的内容予以采信。但借据中到期不偿还借款将抵押房屋产权归原告所有的内容，违反了《中华人民共和国担保法》抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的规定，属无效约定。故本院对该部分内容不予采信。
根据以上确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
2014年7月25日，被告向原告借款50万元，借期四个月，利息为月利率5%。被告用其开发的鸡东县某小区B楼1层11号门市提供抵押担保。双方约定，逾期未偿还借款，抵押房屋归原告所有。原告以银行转账方式向被告交付了38万元，以现金方式向被告的法定代表人林建军交付了12万元。林建军为原告出具了加盖被告公章的50万元借据一份。但双方未办理担保房屋的抵押登记，而是签订了商品房预售合同，办理了预售登记。2014年9月15日，原告将一辆路虎牌汽车转让给被告，价款30万元，被告未付购车款。2014年9月16日，被告再次向原告借款90万元，借期两个月，利息为月利率5%。被告用其开发的鸡东县某小区A楼6单元17层1号、6单元17层2号、6单元2层1号、6单元2层2号、6单元4层2号、6单元9层1号、3单元17层3号房屋提供抵押担保。双方约定，逾期未偿还借款，抵押房屋归原告所有。原告以银行转账方式向被告交付了40万元，以现金方式向被告的法定代表人林建军交付了20万元，将路虎汽车的转让款30万元拆抵为借款。林建军为原告出具了加盖被告公章的90万元借据一份。但双方未办理担保房屋的抵押登记。同样是签订了商品房预售合同，办理了预售登记。2015年3月20日，被告给付原告2万元利息，双方均无法明确2万元利息所属期限，本金至今未偿还。现原告诉至本院，要被告偿还借款140万元、利息13.8万元（按月利率5%计算，期限为2015年2月1日至4月1日），共计153.8万元。
本院认为，双方争议在于借款数额，原告转账交付数额为78万元，其余借款主张以车辆转让款及现金方式进行的交付。被告在收取了原告提供的车辆后，将约定的担保房屋以商品房预售形式办理了预售登记。同时认可登记的房屋价值为500多万元。如被告未实际收到全部借款，便将抵押房屋办理预售登记，这明显不符合常理及交易习惯。故原告主张已实际交付了140万元借款的内容具有高度的可能性，而被告未能提供足以反驳的证据来推翻该可能性。因此，原告交付了30万元借款的事实成立。被告未按约定偿还借款，其行为已构成违约，应当承担继续偿还借款及利息的违约责任。对原告主张的利息数额，其计算标准违反了国家有关限制借款利率的规定，本院按银行同期贷款利率四倍给予支持，数额为49933元（140万×5.35%÷12个月×4倍×2个月）。2015年3月20日，被告给付原告2万元利息。但双方均无法明确所属期限，本院按给付时间来确定所属期限，该款项应为2015年3月份利息，扣除该数额后，被告应偿还的利息数额为29933元。
对双方约定的被告未按期偿还借款，担保房屋归原告所有的内容，该内容违反了《中华人民共和国担保法》抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的规定，属无效约定。双方对担保房屋未办理抵押登记，而是以商品房买卖的形式办理了预售登记，因此，双方真实意思并非是买卖房屋，而系为涉案借款提供担保，限制担保房屋的转让或作其他处分。双方签订商品房预售合同及办理预售登记的行为其性质应认定为让与担保，该担保属于一种非典型担保，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分的原则。因此，在被告不能清偿借款及利息时，原告可就担保房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款进行受偿。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第五项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十九条、第五十七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
被告鸡西市元鸿房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告姜淑琴借款140万元、利息29933元（按140万元年利率5.35%四倍标准计算，期限为2015年2月1日至2015年4月1日，扣除已给付的2万元），共计1429933元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19290元，原告负担2122元，由被告负担17168元，此款原告已预付，被告在给付上款时将应负担的数额一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 王 剑
代理审判员 亓百录
人民陪审员 何荣莲
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 艾 欣