湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘09刑终87号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1987年4月18日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化，无业，住武汉市黄陂区王家河镇。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2016年12月8日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2017年11月27日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。
益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人ＸＸ犯非法买卖枪支罪一案，于2018年1月19日作出（2018）湘0903刑初4号刑事判决，判令被告人ＸＸ犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷审查，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认定，2016年10月份的一天，被告人ＸＸ通过微信联系认识袁某1（已起诉）后，经袁某1介绍以32000元的价格在桃江县灰山港镇文某1（已起诉）处购买“来福”猎枪一支，用于打猎。经物证鉴定，ＸＸ购买的“来福”猎枪为以火药为动力发射猎枪弹，认定为枪支。案发后，ＸＸ被抓获归案。
上述事实，被告人ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，并有证人文某1的证言，益阳市公安局物证鉴定所的物证鉴定书，抓获经过说明，ＸＸ的户籍信息等证据证明，足以认定。
原审法院认为，被告人ＸＸ违反枪支管理规定，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法买卖枪支罪。ＸＸ当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，判决：被告人ＸＸ犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
ＸＸ上诉提出，购买枪支用于打猎，未给社会造成不良影响，家有年迈的双亲和两个年幼的小孩，案发后主动到案，上交购买的枪支，认罪态度好，请求二审从轻判决。
经审理查明，2016年10月份的一天，上诉人（原审被告人）ＸＸ通过微信认识袁某1（已判决）后，经袁某1介绍以32000元的价格，在湖南省桃江县灰山港镇向文某1（已判决）购买来复猎枪一支，用于打猎。经物证鉴定，ＸＸ购买的来复猎枪以火药为动力发射猎枪弹，认定为枪支。案发后，ＸＸ曾于2016年12月7日主动向武汉市黄陂区公安分局王家河街派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实；2016年12月22日，经益阳市公安局赫山分局决定，ＸＸ被取保候审。2017年8月，在司法机关通知到案时，ＸＸ因女儿病危未能及时到案。2017年11月21日16时许，ＸＸ在朋友吴某1的陪同下，准备驾车前往湖南省益阳市向公安机关投案。因路途疲劳，ＸＸ、吴某1于当日20时许到达湖南省长沙市后，决定在长沙市天心区康华戴斯酒店住宿一晚。经长沙市公安局“110”指挥中心指派，长沙市公安局天心分局桂花坪派出所民警于2017年11月22日10时许在康华戴斯酒店1111房间抓获ＸＸ。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、益公物鉴（痕迹）字（2016）1011号《物证鉴定书》，证明2016年12月13日，益阳市公安局赫山分局治安管理大队委托益阳市公安局物证鉴定所进行枪支鉴定，送检物证及样本06201613770001，发射器具一支，鉴定意见为：送检的发射器具以火药为动力发射猎枪弹，认定为枪支。
2、《抓获经过》，证明2017年11月22日10时许，长沙市公安局天心分局桂花坪派出所接到“110”指挥中心指派，民警在长沙市天心区康华戴斯酒店1111房抓获涉嫌非法买卖枪支的违法嫌疑人ＸＸ（身份证号码4201161198704187610）。
3、《常住人口基本信息》，证明ＸＸ的身份信息情况。
4、证人文某1的证言，证明2016年9月底，他从袁某1处分别购买了一支双管猎枪和一支来复猎枪。一个星期后，他怕这两支枪放在家里不安全，就找袁某1帮忙，要求将这两支枪卖掉。两天后，袁某1打电话告诉他买枪的人来了。2016年10月1日到7日期间（具体时间记不清了），一个叫梁某1的湖北仙桃人开车到了桃江县灰山港镇他的家中，以32000元的价格，向他购买了双管猎枪。一个叫ＸＸ的湖北武汉人也开车到了桃江县灰山港镇他的家中，以32000元的价格，向他购买了来复猎枪。这两次卖枪的时间相差两、三天，都是现金交易的。
5、上诉人（原审被告人）ＸＸ供述：大约在2016年10月份以前，他通过微信认识了一个叫袁某1的湖南永顺人。袁某1告诉他其朋友手中有枪卖，并发了一支来复猎枪和一支双管猎枪的照片，还谈好了交易价格是32000元一支。他喜欢打猎，看中了来复猎枪，就同意购买来复猎枪。他担心被骗，提出要现货交易，袁某1便将文某1的联系电话给了他。大约在2016年10月5日或6日，在文某1发的微信定位的指引下，他自己开车到了湖南省桃江县灰山港镇文某1的家中，以32000元的价格，向文某1购买了来复猎枪。这支来复猎枪的枪体为黑色，长约1.1米，单管，是火药动力发射，使用12号猎枪子弹。此后，他用这支来复猎枪打过几次野猪。2016年12月7日下午两点多钟，村支书打电话告诉他，“派出所的民警到了村委会，找你有点事”。他赶到村委会后，得知民警是因为他在文某1手中购买来复猎枪的事情找他，于是他就将枪找到，并到王家河派出所投案。2016年12月8日，他被湖南省益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月22日被取保候审。在取保候审期间，因为他小孩生病、抽不开身，所以他没能及时到案，又被公安机关上网追逃。2017年11月21日，他与朋友一起到了长沙市，准备到益阳市公安局赫山分局投案。由于当日比较晚了，他朋友就用他的身份证在长沙市天心区康华戴斯酒店1111房间登记了住宿，第二天早上他就被长沙市公安局桂花坪派出所抓获了。
上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。
另，二审期间检察机关补充提供了证人吴某1的证言。吴某1陈述，2017年8月份，ＸＸ的女儿生病，在黄陂县人民医院住院，医院还发了病危通知书，后来ＸＸ的女儿被转院至武汉协和医院。ＸＸ的女儿病了几个月，ＸＸ被抓前几天，他跟ＸＸ在农忙，ＸＸ跟他说要去湖南省益阳市自首。他知道当时益阳市有人通知ＸＸ去益阳，但ＸＸ的小孩生病，ＸＸ又是家里的劳力，抽不开身。等收完稻谷，ＸＸ跟他说要去自首，犯了错误要承担。2017年11月21日下午4点多钟，他陪同ＸＸ从武汉市黄陂区出发，走的是京珠高速。他知道ＸＸ买了一把枪，是ＸＸ在路上告诉他的。那天路上堵车，到长沙市的时候已经是晚上八、九点钟了。他们有点累，就决定找个地方住一晚，第二天再去益阳市，他就用两人的身份证去办了开房手续。2017年11月22日早上七、八点钟，有人敲门，他们去开门，发现是雨花区公安分局的民警。民警问他来干什么，他说是陪ＸＸ的，民警没有给他做笔录，然后把ＸＸ带走了，当天下午他就开车回了武汉。他们没有直接开车到益阳市的原因有三点，第一是开车比较疲劳，第二是路上堵车，第三是即便到了益阳市也要找地方休息，所以还不如就在长沙市休息一晚再到益阳市。
经二审质证，ＸＸ不持异议；检察机关认为，案发后ＸＸ系主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，吴某1的证言能够证明之后ＸＸ经司法机关通知未到案的原因系ＸＸ的女儿病危，ＸＸ确实是在向益阳市公安机关到案途中，被长沙市雨花区公安分局的民警抓获，应该认定ＸＸ具有自首情节。对此份证言的证据效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ违反枪支管理规定、非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法买卖枪支罪。ＸＸ上诉提出，购买枪支用于打猎，未给社会造成不良影响，家有年迈的双亲和两个年幼的小孩，请求二审从轻判决。经查，该上诉理由不是法律规定的从轻处罚情节，依法不能成立，本院不予采纳。ＸＸ上诉提出，案发后主动到案，上交购买的枪支，认罪态度好。经二审查实，案发后ＸＸ曾于2016年12月7日主动向武汉市黄陂区公安分局王家河街派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实；在司法机关通知到案时，ＸＸ因女儿病危未能及时到案，此后ＸＸ又在朋友陪同到案途中被公安机关抓获；根据相关规定，ＸＸ应当被视为自动投案；在一审过程中，ＸＸ当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，应当认定ＸＸ具有自首情节，依法可以从轻处罚，故该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。ＸＸ系初犯、偶犯，根据全案的犯罪事实和量刑情节，综合考虑社区矫正机关的评估意见，适用缓刑对ＸＸ所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初4号刑事判决对被告人ＸＸ的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903刑初4号刑事判决对被告人ＸＸ的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
审 判 员 鲁毅东
审 判 员 叶 青
二〇一八年五月十六日
法官助理 王 卫
书 记 员 张 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。