山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终165号
上诉人（原审被告）张广平。
委托代理人程宝林，山西法儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王晓红。
委托代理人张宝恒，山西均儒律师事务所律师。
原审被告张原平。
委托代理人张仙兰、武利强，山西世锦律师事务所律师。
上诉人张广平因股权转让纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2015）平民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原平遥县广平制氧有限公司系以张广平、张原平为股东的企业法人，在工商登记部门登记的出资比例为：张广平70%，张原平30%。2011年11月4日，经中人冀某、程某介绍，王晓红与张广平、张原平及张铁成签订了股权转让合同。合同载明：鉴于甲方（指张广平、张原平，下同）在平遥县广平制氧有限公司拥有100%股权，该公司于2010年11月20日在平遥县工商行政管理局登记注册，现有资产255.608万元。现甲方有意转让其在平遥县广平制氧有限公司的53.33%股权，并且甲方转让其股权的要求已获得平遥县广平制氧有限公司股东会的批准。鉴于乙方（指张铁成，下同）、丙方（指王晓红，下同）同意受让甲方在平遥县广平制氧有限公司拥有的53.33%股权。鉴于平遥县广平制氧有限公司股东会也同意由乙方、丙方受让甲方在该公司拥有的53.33%股权。甲、乙、丙三方经友好协商，本着平等互利的原则，就甲方在平遥县广平制氧有限公司拥有的53.33%股权转让事宜达成如下协议：甲方同意根据本合同所规定的条件，以85.1942万元将其在平遥县广平制氧有限公司拥有的33.33%股权转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权；甲方同意根据本合同所规定的条件，以51.1222万元将其在平遥县广平制氧有限公司拥有的20%股权转让给丙方，丙方同意以此价格受让该股权；乙方、丙方同意按下列方式将股权转让价款支付给甲方：乙方、丙方在本合同双方签字之日起十五个工作日内以现金付清甲方股权转让价款；甲方保证其转让给乙方、丙方的股权，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全、有效的处分权。甲方保证对其所转让的股权没有设置任何质押权或其他担保责任，并免遭任何第三人的追索。否则，甲方承担由此而引起的所有经济和法律责任；本合同生效后，平遥县广平制氧有限公司新增资产到厂前，平遥县广平制氧有限公司的债权债务由甲方承担；本合同生效后，平遥县广平制氧有限公司新增资产到厂之日起，平遥县广平制氧有限公司的债权债务由甲、乙、丙三方按出资比例承担；公司的日常生产经营管理业务由张广平负责，乙方、丙方享有股东的监督权；在乙、丙双方付清甲方股权转让价款之日起二个月内，由甲方办理完毕股权转让的全部手续，乙、丙双方应当予以协助配合；公司的收益分配甲、乙、丙三方按照股权比例享有公司收益分配，承担公司债务。张原平不再是公司股东，退出公司的经营；由于股东个人一切原因造成公司停产、停业，不能经营时，由该股东赔偿其他股东损失共计八十万元。公司实际损失超过80万元时，按照实际损失赔偿;如果本合同任何一方未按本合同的规定适当地、全面地履行其义务，应该承担违约责任，向守约方支付违约金，违约金按照本合同股权转让价款的30%确定；如果守约方的实际损失超过违约金时，按照实际损失赔偿；本合同由甲、乙、丙三方签字之日起生效。2011年11月23日，张广平出具收据，收取了王晓红之夫郝兆富股权转让款51.1222万元。2012年4月23日，王晓红、张广平、张原平及张铁成签署了股东会决议，该决议载明：原股东张广平将其在公司19%的股份以11.4万元人民币转让给王晓红；原股东张原平将其在公司30%的股份以18万元人民币转让给张铁成；受让方以货币形式接受并承担转让前后的债权债务；股权转让后，原股东张原平不再是公司股东；免去张原平同志监事职务，选举张铁成同志为公司监事；同意修改公司章程原第五章第十三条为：张广平实物出资42万元出资比例70%、张原平实物出资18万元出资比例30%，现修改为：张广平实物出资30.6万元出资比例51%、张铁成货币出资18万元出资比例30%、王晓红货币出资11.4万元出资比例19%；委托张广平同志负责办理有关变更登记手续。2012年4月24日，张广平向原平遥县工商行政管理局办理了公司变更登记，将原股东张广平、张原平变更为王晓红持股19%、张铁成持股30%，张广平51%。
审理中，双方当事人争执的焦点为股东会议决议是否变更了先前的股权转让合同的约定内容。
王晓红围绕争执焦点提供了如下证据：
1、证人罗某证言。该称，其于2014年1月，被聘用为平遥县广平制氧有限公司会计，并依原、被告双方要求做过一份销售利润情况表。
2、罗某书写的制氧厂2013年销售利润情况。该份书证载明：股东分成比例张广平为46.67%，张伟（张铁成父）33.33%，郝兆富（王晓红之夫）20%。张广平、张原平对该证据的异议是：王晓红、张广平、张原平并未签字，罗某是2014年聘用的会计，2013年的情况罗某并不知情。
3、证人冀某证言。该称，2015年正月初九，我作为中人去公司参加股东会议，张广平承认之后变更张铁成持股比例。张广平、张原平对冀某证言的异议是：该次会议召开不合法。
4、证人程某证言。该称，我是合同见证人，王晓红股份是33.33%，实际也是按照33.33%比例分红。具体怎么变更登记不知道。2015年正月参加了股东会，最后没有达成一致意见，股东会议记录我没有签字，张广平也没有签字。张广平、张原平对程某证言的异议是：证人并不是股东，该次会议没有形成决议，对本案没有证明力。
5、冀某记录的股东会议记录。该份记录中张广平的陈述为：当时是老李办的（指工商变更登记），老李说必须是按这样登记，何况还有协议，所以就这样办了，我不是有意的。张广平、张原平对该份记录的异议是：张广平、张原平并未签字，不予认可。
6、会议录音及录音整理材料。张广平、张原平对该证据的异议是:证据来源不合法，讲的内容不明确，最后也没达成一致意见,不能证明本案的事实。
对于上述证据，该院综合认定为：证人罗某2013年并未在广平制氧有限公司参与会计工作，但在被聘用为公司会计后，为公司制作了销售利润情况，应属于执行正常职务的行为，在该情况中对王晓红的分红比例为33.33%，与证人程某的证言也能互相吻合，故对王晓红在公司实际经营中的分红比例为33.33%一节，该院予以认定。至于其他证据，不能互相印证，难以形成一个完整的证据链，但可认定，2015年正月间，双方当事人及证人冀某、程某等人为解决纠纷，曾经进行过商谈，但未形成一致意见。
原审认定，王晓红、张广平、张原平签订的股权转让合同是双方当事人真实的意思表示，具有法律效力，双方当事人均应依约履行。在该协议中，明确约定张广平、张原平转让给王晓红的股份比例为20%，王晓红在支付张广平、张原平股权转让款后，张广平、张原平依约应当在两个月内办理公司股权变更登记。张广平、张原平在办理股权变更登记的前一天，由王晓红、张广平、张原平及张铁成共同签署了股东会议决议，对公司章程原第五章第十三条进行了修改，即对公司股东的持股比例进行了重新划分，但该股东会议决议从召开的时间看，其目的明显是办理公司变更登记。该决议载明的出资额与持股比例不仅与双方签订的转让合同明显不符，而且与平遥县广平制氧有限公司在实际经营中的分红比例也明显不符，据此，双方的意思表示同效果意思发生矛盾，不能认定双方签署的股东会议记录，对双方的股权转让合同进行了实质性变更，因此，王晓红、张广平、张原平签订的股权转让合同中，张广平、张原平尚未对其中应当转让给王晓红的1%股权完全实际履行。故对王晓红请求继续履行股权转让合同，将张广平、张原平名下1%股权转让给王晓红的诉讼请求，该院予以支持。王晓红请求张广平、张原平在平遥县工商行政管理局进行变更登记一节，虽然双方当事人在股权转让合同中明确约定，由张广平、张原平办理股权转让手续，据此约定张广平、张原平也负有相应的义务，但由于公司登记行为属于行政行为，行政行为的行使需要依照法定的条件和程序进行，人民法院不宜在民事判决中直接确定。至于王晓红请求张广平、张原平支付违约金一节，双方履行股权转让合同时，张广平按照双方2012年4月23日股东会议决议在工商行政管理机关办理完整的变更登记，且在实际经营中，双方对分红比例并未产生争议，不能认定张广平、张原平的行为构成违约，王晓红该节请求该院不予支持。
原审判决：（一）由张广平、张原平于本判决生效后10日内继续履行2011年11月4日王晓红、张广平、张原平签订的平遥县广平制氧有限公司股权转让合同，并在王晓红持股比例19%的基础上，将合同约定中未履行完毕的1%股权转让给王晓红；（二）驳回王晓红的其他诉讼请求。
宣判后，张广平不服，向本院提起上诉，其上诉请求及主要上诉理由是：1、一审判决程序违法。一审庭审中，上诉人向法庭提交了2011年12月15日股东会决议，以证明各股东已协商一致通过股东会决议将股权转让协议变更，但在一审判决书中并未对上诉人提供的该证据列明、认证，原审法院该行为违反民诉法规定，二审法院应撤销原判，将本案发回重审；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人2011年11月4日签订股权转让合同后，于2011年12月15日，上诉人、被上诉人及张铁成共同签署了股东会决议，该决议修改公司章程为张广平实物出资30.6万元，出资比例51%，王晓红货币出资11.4万元，出资比例为19%，并委托张广平负责办理有关变更登记手续。2012年4月23日，上诉人、被上诉人及张铁成再次签署股东会决议，决议内容与2011年12月15日股东会决议内容相同。2012年4月24日，上诉人依上述两决议在平遥县工商和质量监督管理局已办理了变更登记。两次股东会决议内容均未违反相关法律规定，是各方真实意思表示，且决议内容已到相关部门进行了变更登记，股东会决议是对2011年11月4日签订的股权转让合同的变更。原审判决因股权转让合同与2012年4月23日股东会决议内容不符推测双方的意思表示与效果意思发生矛盾，对被上诉人提供的2012年4月23日股东会决议不予认定，对上诉人提供的2011年12月15日股东会决议未作阐述，基于此作出的判决缺乏事实依据。综上，请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审。被上诉人张铁成答辩称原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告张原平答辩称：1、本案2011年11月4日的股权转让合同未成立且无效，不能作为认定案件事实及判决的证据使用。首先，答辩人没有在该协议上签字，也没有参加，上诉人张广平无权处置答辩人在平遥县广平制氧有限公司的股权。其次，答辩人作为公司股东有权授权他人管理经营公司，因此，一审证人证言所陈述的公司在合并前是上诉人张广平一人说了算只是公司表面呈现的“事实”，无法否认答辩人的股东资格。2、2012年4月24日办理的公司股权变更登记合法有效，应作为本案的证据予以采纳。2011年12月15日公司召开的股东会议有张广平、张原平、张铁成、王晓红参加，并形成股东会议决议对各股东之间的股权转让比例进行了确定，2012年4月23日因要办理股东变更登记事宜，公司再次召开股东会对2011年12月15日的股东会决议内容进行确认形成股东会决议，并于2012年4月24日办理了公司股权变更登记，张原平将30%的股权转让给张铁成。该两份股东会决议合法，意思表示真实，经过工商部门登记，是本案中合法有效的书证，原审未予采信不当。3、本案被上诉人诉讼请求已经超过诉讼时效，应予驳回。4、根据2011年12月15日及2012年4月23日两份已经生效的股东会决议，答辩人在公司已没有股权，被上诉人无权要求答辩人转让股权，答辩人也没有股权可以转让给被上诉人。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月5日，在中人程某、冀某见证下，张广平为甲方、张铁成父亲张伟为乙方、王晓红丈夫郝兆富为丙方，三方签订一份《平遥县广平制氧有限公司新增资产协议书》，约定：“经平遥县广平制氧有限公司股东协商一致，就新增资产达成如下协议：一、平遥县广平制氧有限公司新增液氧灌、氧气瓶等价值111.481万元的资产，由甲、乙、丙按照股权比例承担新增资产价款。其中，甲方承担52.0282万元，乙方承担37.1510万元，丙方承担22.2962万元。二、甲、乙、丙三方按照股权比例享有新增资产的所有权。”该协议签订后，三方按照协议约定出资为公司购置了新资产。二审中，张原平称因其与张广平之间有其他债权、债务，所以其股权转让款由张广平收取。张广平称2011年12月15日形成《股东会决议》后，因没有在规定的时间内去工商局办理变更登记手续，所以才又于2012年4月23日作出了一份与2011年12月15日的《股东会决议》内容相同的《股东会决议》。另，张广平在原审期间提交了2011年12月15日的《股东会决议》。以上事实有当事人陈述、《平遥县广平制氧有限公司新增资产协议书》、原审案卷材料予以证实。其余事实与原审查明相同。
本院认为，关于双方争议的2011年12月15日、2012年4月23日的《股东会决议》是否变更了2011年11月4日《股权转让合同》中约定的股权转让比例问题。2011年11月4日，王晓红、张广平、张原平签订《股权转让合同》，约定张广平、张原平将其在平遥县广平制氧有限公司的20%的股权转让给王晓红。后，双方依据该协议约定支付和收取了股权转让款，且张广平、王晓红按照该协议约定的持股比例作为投资比例实际出资为公司购置了新资产，可见，该《股权转让合同》被双方实际遵守和履行。2011年12月15日、2012年4月23日双方虽又各签署了一份《股东会决议》（该两份《股东会决议》内容相同），该两份《股东会决议》载明的股权转让比例与《股权转让合同》约定的股权转让比例不一致，但根据原审期间王晓红提供的冀某于2015年正月初九记录的“股东会议记录”、2015年正月初九“股东会议”录音、冀某和程某的当庭证言，可以证实该两份《股东会决议》载明的股权转让比例不是双方真实意思表示，双方签署该股东会决议的真正目的是为了办理工商变更登记手续，因此，双方之间关于股权转让比例的约定应以《股权转让合同》确定，张广平所持该两份《股东会决议》变更了《股权转让合同》约定的股权转让比例的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于张广平上诉所诉原审未对其提供的2011年12月15日的《股东会决议》列明、认证，属程序违法，要求发还重审问题，张广平在原审期间确提供了2011年12月15日的《股东会决议》，由于该《股东会决议》内容与2012年4月23日《股东会决议》内容一致，因此，原审判决未列明该《股东会决议》并没有影响到案件的处理，且此也不属于法定的严重违反法定程序情形，根据民诉法及其司法解释规定，不需要将案件发还重审，故张广平该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于原审被告张原平所持《股权转让合同》不成立或无效、王晓红主张权利超过诉讼时效问题，由于张原平所提该意见已不仅仅属于陈述抗辩意见，而是对案件处理提出了具体诉讼请求，但其在原审判决后并没有提出上诉，故张原平其所持该意见不属二审审理范围，本院对之不作处理。综上，上诉人张广平所持上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3870元，由上诉人张广平负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝永丽
审判员 许 俊
审判员 元晓鹏
二〇一六年六月二十日
书记员 刘 娜