陕西省合阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑初字第00073号
公诉机关合阳县人民检察院。
被告人杨某，男，现年31岁，汉族，初中文化，2014年6月11日因涉嫌合同诈骗罪被合阳县公安局取保候审，2015年6月3日被刑事拘留，6月12日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
辩护人李某某，陕西炳辉律师事务所律师。
合阳县人民检察院以合检刑诉（2015）61号起诉书指控被告人杨某犯合同诈骗罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。合阳县人民检察院指派检察员肖丽、助理检察员姚华出庭支持公诉。被告人杨某及其辩护人李某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
合阳县人民检察院指控，2011年，被告人杨某经他人介绍与陕西共赢合同能源管理有限公司（以下简称共赢公司）业务员张某某认识。2012年3月8日，杨某已经办理了停薪留职手续。2012年春节后，杨某向张某某提出做其公司在合阳县的经销商，并和张某某签订了轮胎销售合同，后因杨某一直未付货款，张某某并未给其发货。一个月后，杨某谎称他组织了40台车要到铜川拉运几十万吨煤，他有销售轮胎的便利条件，取得了张某某的信任。2012年4月2日，杨某在张某某的介绍下与其所在公司的法人代表鲁某某商谈时，虚构了同样的事实，取得了鲁某某的信任，同意由杨某作为合阳县区域总代理商为其公司销售轮胎，并与其签订了“2012年销售合同书”。2012年4月9日，被告人杨某在交了1万元定金后，该公司先后三次给其发了160条轮胎，价值32.3278万元。随后在张某某的多次催促下，被告人杨某于2012年5月7日至2012年7月20日期间，分6次给该公司付了4.9万元货款后逃匿。2013年4月3日张某某到合阳县公安局报案，2014年3月31日，杨某父母与鲁某某签订还款协议，给鲁某某还款10万元。2014年5月16日杨某主动投案，2015年6月10日杨某父母已将所欠货款全部还清。
认为上述事实的证据有，案件线索来源及抓获经过、被害人陈述、被告人供述、证人证言、相关合同复印件、相关票据、欠条、银行查询明细等证据。被告人杨某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，特依法提起公诉，并请依法对其参照《中华人民共和刑法》第六十七条之规定，依法判处。
被告人杨某当对指控的基本犯罪事实不持异议，但辩解他在给付5.9万元轮胎款后一直与张某某有联系，且后来通过银行还给张某某付过2000元的货款。2012年在单位停薪留职后，他平时的开销就是靠花卖掉轮胎的钱和给他人介绍货车从中收取的信息费，实际上他就没有能力给公司轮胎款。
辩护人认为，杨某在案发前给张某某银行卡上打的2000元应计入给付货款。同时，杨某具有投案自首情节，案发后其亲属积极配合赔偿了被害人的全部经济损失取得谅解，减轻了本案造成的社会危害，且杨某一贯表现良好。请法庭考虑以上因素，能够对杨某适用缓刑，给其一个从新改过的机会。
审理查明的事实和证据
经审理查明，2011年，被告人杨某经他人介绍与陕西共赢合同能源管理有限公司业务员张某某认识。2012年春节后，被告人杨某向张某某提出做共赢公司在合阳县的经销商，并和张某某签订了轮胎销售合同，后因杨某一直未付货款，张某某也就未给其发货。随后，被告人杨某谎称其组织了40辆货车到铜川拉运几十万吨煤，有销售轮胎的便利条件，骗取张某某的信任。2012年4月2日，张某某便将被告人杨某介绍给共赢公司的法人代表鲁某某认识。杨某再次以虚构的上述事实和利用其是合阳县道路运输管理所工作人员的身份，骗取鲁某某的信任，致使鲁某某同意由其作为合阳县区域的总代理商为共赢公司销售轮胎，双方签订了“2012年销售合同书”。2012年4月9日，被告人杨某付给共赢公司1万元定金，该公司便先后给杨某发了160套轮胎，共计价值32.3278万元。被告人杨某在收到轮胎后并未按合同约定给付货款，经张某某多次催要，截止2012年7月20日，被告人杨某共支付给共赢公司5.9万元货款（包含1万元定金）。此后，张某某多次催要，杨某都找理由推拖不给。后害怕共赢公司报案，杨某又于2012年11月20日、2013年2月8日两次共付给共赢公司2000元货款。被告人杨某将出售轮胎所得的货款用于偿还其以父母名义在银行的贷款74715.01元、偿还欠亲戚、朋友的借款6万元，发生交通事故后的车辆修理花去30245元等其他个人开支。2013年4月3日，共赢公司在催要无果之下向合阳县公安局报案。2014年3月31日，杨某的父母与鲁某某达成还款协议，当日代替杨某还给共赢公司轮胎款10万元，2015年6月10日，被告人杨某的父母代替杨某已将所骗轮胎款全部还清。2014年5月16日，被告人杨某主动到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、确认的下列证据证明：
1、案件线索来源及抓捕经过、报案材料证明，本案是由共赢公司业务员张某某于2013年4月3日报案，经合阳县经侦大队调查，杨某于2014年5月16日投案自首。
2、户籍证明信证实被告人杨某作案时系负完全刑事责任能力人。
3、被告人杨某的供述证明，其到公安机关是来投案自首的。2011年他在合阳县认识了张某某，他告诉张某某其在合阳县道路运输管理所工作，也得知张某某在共赢公司上班。2012年春节过后，张某某和他闲聊中说到公司销售轮胎的事情，他就提出要做共赢公司在合阳县的经销商，张某某同意后，他们签订了销售合同。签完合同，他多次催张某某发货，但因他一直没付定金，货就一直未发。签完合同一个月后，他骗张某某说他组织了40台车到铜川拉几十万吨煤，期间能销售大量轮胎，让张某某给他发上一、二百套轮胎，他手上只有一、两万元，轮胎销售后才能给货款。张某某说要与老板鲁某某商量后再做决定。第二天张某某给他打电话说鲁某某说他们签的合同不行，但没有明确表态这事到底行不行。他就让张某某再给鲁某某说一下，并说这边的事情很急，拉煤的车已经去铜川了，首付款之外的货款他一个月内给共赢公司付清，张某某说他首付太少，他骗张某某说其有一套单元房可以用房产证做抵押，实际上当时他的房产证已在合阳县农行抵押贷款。张某某说让他去西安直接跟鲁某某谈。当天下午，他来到西安和鲁某某、张某某在公司谈了这件事，鲁某某问他房产证的事，他以房产证是他爸的名字，来时没带房产证搪塞过去。当时还让鲁某某看了他运管所的工作证。他又给鲁某某说他组织了40台车到铜川拉几十万吨煤，车队的运费由他具体结算，结算运费时就能将轮胎款扣出来。经过商谈，鲁某某同意他做共赢公司在合阳县的经销商，并让张某某与他在共赢公司重新签订了一份2012年销售合同书，同意让他先付1万元，给他发100套轮胎，15天内付货款的30%，剩余货款按合同执行，就是30天后付货款的50%，60天后付100%。六、七天后，他给共赢公司交了1万元，当天公司就给他发了100套轮胎，一两天后公司又给他发了6套轮胎。过了20多天，他又让张某某发轮胎，但因为前面的货款没有付，张某某不给他货。他就和张某某一块到西安又见了鲁某某，他给鲁某某说真空胎卖的不错，但货款还没有收回来，货款收回来就给公司付款。鲁某某同意后，公司又给他发了54套轮胎。2012年4月30日，他给张某某出据了两张欠条：第一张欠条是156条轮胎，欠31.9958万元；第二张欠条是4条轮胎，欠0.332万元，共计欠32.3278万元。到2012年7月20日，由于张某某不断催款，为了应付张某某把事拖住他分几次给付了公司5万余元的货款。之后，张某某再催还款他都以有事为由没还。2014年3月，他父母与鲁某某签订还款协议，并还给鲁某某货款10万元，他现在还欠共赢公司16万余元货款。他把共赢公司发的固利驰通和三角牌轮胎全都卖给了经营车的人，他记得有平政一个叫旺旺的人、他村的杨冰、南蔡村的李刚等人，其余的人记不清。刚开始的30多套轮胎每条能挣150多元左右，其余的轮胎都以进价卖出，没挣钱，总共卖了接近30万元，另外有4万元左右的欠账。这些钱，2012年8月份他在西禹高速阎良段发生车祸后花了6、7万元；还银行贷款10余万元；自己吃喝玩乐挥霍5万多元；赌博输了近10万元。
在跟张某某第一次签完合同的一个月后，因他欠合阳县信用社、农业银行、王某甲的棉花合作社贷款，还有一些私人的钱，当时都催还钱，他没钱还就产生了让鲁某某给他发轮胎，然后把轮胎卖掉不给鲁某某钱的想法。除过付的5.9万元货款，2012年底，他在天津时，张某某不停地打电话催要货款，说工资都被公司扣了，还不给报销费用，还说公司准备报案，他就给张某某说让鲁某某不敢报案。之后他给张某某的农行卡上打过两次钱，每次是1000元，共打了2000元。
证人张某某系共赢公司员工，负责该公司在渭南地区的轮胎销售工作，其证言证明2011年他在合阳县金塔车城认识杨某，知道其在合阳县运管所工作。2012年春节过后，杨某提出想做他公司在合阳县的轮胎经销商，后他俩签订销售合同。因为杨某一直没钱，他没有给其发货。签完合同后一个月，杨某打电话给他说运管所让其负责组织40台车到铜川拉几十万吨煤，期间需要大量轮胎，让他给其发一、二百套轮胎，其只有一、两万元，轮胎销售后马上把货款给公司。他说拿不准，需要给老板鲁某某汇报。第二天即2012年4月2日，他到西安给老板鲁某某汇报了此事，当天下午，杨某来到西安和鲁某某面谈。杨某给鲁某某说了运管所组织40抬车到铜川拉煤由他负责，经过商谈，鲁某某同意杨某做他们公司的经销商，并由他与杨某重新签订了一份2012年销售合同书，同意让杨某先付1万元，给其发100套轮胎，15日内付货款的30%，剩余货款按合同执行。2012年4月9日杨某交了1万元，当天公司就给杨某发了100套轮胎，一两天后又给其发了6套轮胎。过了20多天杨某说轮胎销售的不错，需要再发轮胎，因货款没有收回来，他和杨某见了鲁某某，鲁某某就同意继续给杨某发轮胎，于是公司又给杨某发了54套轮胎，所有轮胎共计价值32.3278万元。经他多次催促，截止2012年7月20日杨某先后七次通过他给公司付货款5.9万元，后剩余的26.4278万元的货款他多次找杨某催要，但杨某一直找理由推拖不给。因为开始给杨某发货时其没有打欠条，2012年4月30日公司给杨某发第二车货时，他让杨某把第一车货的欠条补上，因当时轮胎价格与月初给杨某发货时的价格有所变动，打欠条就是按最新价格打的，所以公司给杨某发货出库单上的轮胎价钱跟杨某打的欠条金额不一样，相差134元。因杨某的货款没付，公司扣他工资，外出的费用也不报销，他就多次找杨某，后杨某两次还给他银行卡里打过2000元，这钱是杨某给他个人的，并让他给公司说不要报案，他没有将2000元上交给公司。
5、证人鲁某某系共赢公司法人，其证言与张某某的证言相互印证。证明2012年3月底左右，公司业务员张某某说合阳县运管所的杨某想做公司的代理商。4月2日，张某某给他说杨某的首付只有一、两万元，他不同意说首付太少，张某某说杨某可以用房产作抵押。他见到杨某后，杨某说房产证上是其父的名字没带房产证，他看杨某的工作证确定其是合阳县运管所的工作人员，人也长得白白净净不像骗子，后杨某告诉他说其负责一个车队，车队的运费由其负责结算，车队用轮胎后其可以在结算运费时将货款抽出，他就同意杨某做公司在合阳的代理商，具体的合同是张某某与杨某签订的。杨某付了定金1万元，公司先后几次给杨某发了160套轮胎，价值32.3278万元。后经多次催要，止2012年7月20日，杨某共付货款5.9万元，之后再也联系不上人。2013年4月3日他们公司报案，直到2014年4月底，杨某的父母给公司还了10万元货款，并和他就余款达成协议，2015年6月10日杨某父母将余款全部还清。
6、证人马某甲的证言证明，2012年刚过完年，杨某给他说以后出去拉煤的货运车让其给他联系，从中挣些信息费。过了一两个月，他给杨某说联系到一个去铜川拉煤的活，让杨某联系货运车。当晚，杨某就组织了两辆货车去铜川拉煤，因路面比较窄货运车过不去，煤就没拉成。后来他不断催杨某再联系车，但杨某都没联系到车，他就自己在铜川找了十几辆小货车拉煤，后经检测煤的含硫量太高，他就再没去铜川拉煤。
7、证人张某系合阳县道路运输管理所所长，其证言证明2012年元月份，杨某向单位申请停薪留职一年，但期满后没有回来上班。杨某在停薪留职期间将工作证没有上交单位，工作证编号是E0718063257B。2012年他们单位从未组织过车队从事运输行业，而且按照规定，单位及工作人员都不能从事和其工作性质相同及行业管理范围内的经营活动。
8、证人杨某的证言证明，2012年5月份，他先后花2万多元从杨某手中购买了10套左右的轮胎，每套价格大约是2100元左右，轮胎是固利驰通牌，型号是110、120。他还知道杨某将轮胎卖给合阳县西环路上经营补胎的门店。证人晁某某的证言证明，2012年5月份的一天，他从杨某处购买两套汽车轮胎，每套2000多元，他共付款4000多元。
9、证人杨某某系杨某的表姐，其证言证明2010年左右，杨某以她丈夫李乙卯的名义从马家庄信用社贷款2万元，2012年夏季杨某给了她2万元让她还款。证人张某乙的证言证明，2012年过完年，杨某借了他4万元。经他多次催要，直到8月份，杨某才将4万元还给他。
10、申请书证明，杨某于2012年2月5日向合阳县运管所申请停薪留职，同年3月8日单位领导审批通过。
11、2012销售合同书、领料单、出库单及购销固利驰通轮胎汇总单、欠条、收条证明，杨某与共赢公司于2012年4月2日签订轮胎销售合同，共赢公司在合同签订后截止2012年4月30日共发给杨某160套轮胎，价值323278元。2012年4月30日，杨某给共赢公司出具欠轮胎款323278元的欠条，截止2012年7月3日共赢公司先后收到杨某给付货款共5.9万元。
赃款去向：①交通事故认定书、维修记录证明，2012年8月5日，杨某驾驶机动车在西禹高速路上发生交通事故，修理车辆花30245元。②借款合同及还款记录证明，杨某以其母亲秦停仙名义在合阳县农行办理的房产抵押贷款5万元，其中从2012年5月24日至2012年7月20日共还款37555.01元。③个人活期明细查询证明，杨某以其父亲杨军耀名义在合阳建行办理的车辆贷款，从2012年4月25日至2012年12月21日共还款37160元。
13、还款协议书、谅解书证明，杨某亲属与鲁某某于2014年3月31日就杨某欠共赢公司轮胎款266062元达成还款协议，签订协议当日还款10万元，后于2015年6月10日将剩余轮胎款已全部还清。
14、收条证明，共赢公司代替杨某垫付轮胎运输费、装卸费1784元，该款杨某亲属已给付共赢公司。
15、银行卡明细查询证明，张某某的农行卡于2012年11月20日、2013年2月8日分别进账1000元。与杨某的供述和张某某的陈述相互印证。
本院认为，被告人杨某明知自己没有履行合同的能力，仍采取虚构事实和先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人与其签订并履行合同，骗取对方当事人货款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某的基本犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，应予惩处。因无证据证明杨某2012年11月20日、2013年2月8日两次通过银行给张某某的农行卡打入的2000元是给张某某个人的，故对此2000元应按照给付的轮胎款认定。被告人杨某案发后主动到公安机关投案，如实供述基本犯罪事实，属于自首，应依法对其减轻处罚。考虑到案发前被告人杨某给付了6.1万元的货款，又在亲属的配合下赔偿了骗取的全部货款，故可对其酌情从轻处罚，并适用缓刑。同时，对辩护人认为案发前杨某给张某某银行卡上打的2000元应计入给付货款，杨某具有投案自首情节，案发后其亲属积极配合赔偿了被害人的全部经济损失之辩护观点予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金2万元（缓刑考验期从判决生效之日起计算。罚金在判决生效后十五内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡灵艳
人民陪审员 雷登文
人民陪审员 黄冬花
二〇一五年十月九日
书 记 员 吕晓庆