贵州省六盘水市钟山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔钟行初字第32号
原告盘县金利典当有限责任公司。
法定代表人翁国益。
委托代理人翁国祥，男。
委托代理人章德香，女。
被告水城县住房和城乡建设局。
法定代表人翁毅飞。
委托代理人秦博，系贵州勤维律师事务所律师。
被告六盘水市住房和城乡建设局。
法定代表人李维忠。
委托代理人朱伟军，系贵州济元律师事务所律师。
委托代理人邓安宁，男。
第三人吕明芬，女。
原告盘县金利典当有限责任公司请求确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局办理抵押登记行政行为违法一案，本院于2015年5月7日立案受理，于2015年7月6日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告盘县金利典当有限责任公司的委托代理人翁国祥、章德香，被告水城县住房和城乡建设局的委托代理人秦博、被告六盘水市住房和城乡建设局的委托代理人朱伟军、邓安宁，第三人吕明芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月28日，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告盘县金利典当有限责任公司与第三人吕明芬办理了水房水城他字第T1300262号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：盘县金利典当有限责任公司六盘水分公司；房屋所有权人：吕明芬；房屋所有权证号2110008719；房屋坐落：水城县双水新区龙泉东路；权利种类：抵押；权利价值：200万；设定日期2013-04-28；约定期限2013-04-28至2013-07-27。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。约定期限到后，因第三人吕明芬未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局了解，被告水城县住房和城乡建设局对该房屋已多次为第三人吕明芬和他人重复办理抵押登记并颁发他项权证书。原告认为自己合法权益受到损害，向本院提起行政诉讼。
被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内及庭审过程中未向本院提交证据。
原告盘县金利典当有限责任公司诉称，原告系经相关部门批准从事典当借款的合法企业，经批准在六盘水市钟山区设立了盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司。2013年4月28日，第三人用其享有所有权的位于水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号1单元1-6层房屋（产权证号：水房权证水城字第22100087**号）向原告设立的盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司抵押典当借款，与盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司签订了抵（质）押典当合同，约定：第三人向盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司抵押典当金额200万元，典当借款期限为2013年4月28日至2013年7月27日，月典当综合费2.7%，月典当利息0.5%，同日盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司与第三人共同到被告下设的水城县房屋产权产籍监理处申请办理抵押登记，被告下设的水城县房屋产权产籍监理处为第三人向盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司设立的抵押办理了抵押登记，向盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司颁发了房屋他项权证（证号：水房水城他字第T1300262号）。盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司与第三人办理抵押登记后，盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司向第三人支付了抵押典当借款人民币200万元。后经水城县公安局及相关司法部门调查核实，第三人用于抵押典当借款的房屋，已在被告下设的水城县房屋产权产籍监理处多次办理抵押登记手续，被告下设的水城县房屋产权产籍监理处隐瞒第三人抵押房屋已经办理抵押登记的事实，在未审查抵押房屋是否存在重复抵押的情况下，未保证办理房屋他项权证的唯一性及排他性，为第三人抵押房屋设置重复抵押，被告下设的水城县房屋产权产籍监理处为第三人向原告设置抵押进行登记的行为错误，属于违法登记行为。原告认为，原告设立的盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司，作为原告的分公司，其经营中产生的权利义务应依法由原告享有和承担，原告具有本案诉讼主体资格；被告系房屋抵押登记的法定登记机关，被告下设的水城县房屋产权产籍监理处作为被告下设机构，代表被告行驶抵押登记权利，其行为所产生的后果应由被告承担，被告下设的水城县房屋产权产籍监理处在第三人抵押房产已经办理其他抵押登记的情况下，未尽相应的审查义务，隐瞒本案所涉抵押房产已经抵押给他人的事实，为第三人向盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司设立的抵押办理了抵押登记，造成第三人抵押房产属于重复抵押，被告的抵押登记行为违法。综上，为保障原告的合法权益，诉至人民法院，请求依法确认被告对第三人用水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号1单元2-6层房屋抵押给原告所办理的抵押登记行为违法。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、营业执照、组织机构代码证、经营许可证各一份，用于证明我公司的主体资格和合法营业；2、吕明芬的他项权证一份，用于证明颁发的证件是由六盘水市住建局、县住建局颁发的，两被告是本案被告；3、典当合同一份，用于证明原告与吕明芬在自愿的基础上办理了抵押登记；4、收条一份，用于证明签订了典当合同后，原告履行了付款义务；5、催款通知一份，用于证明借款到期后，原告追催了债权；6、当条一份，用于证明典当合同补充附件；7、县住建局的回复一份，用于证明原告起诉之前向县住建局提出过行政赔偿，被告给原告的答复，但未作出任何赔偿决定；8、转款凭证一份，用于证明从原告账户上转款给吕明芬的事实；9、第三人身份证复印件一份，用于证明第三人的主体资格；10、法人身份证明复印件一份，用于证明原告的诉讼主体资格。
对原告提供的上述证据，被告水城县住房和城乡建设局质证意见：对证据1证明诉讼主体没有意见，对经营范围典当的范围涉及到与第三人的借贷是否合法的问题有异议；对证据2三性均无异议；对证据3关联性无异议，真实性、合法性有异议；对证据4、5三性均有异议，与本案无关联性；对证据6因不清晰，且原告没有提供原件核对，我方不发表质证意见；对证据7三性均无异议，但只能证实原告向水城县住建局提出赔偿的事实；对证据8三性均有异议，是否转款与本案无关联性；对证据9、10三性均无异议。
被告六盘水市住房和城乡建设局质证意见：对证据1、2三性无异议，但在他项权证书的第二页所加盖的六盘水市住房和城乡建设局公章是为了说明这个是原来印刷好的老证，要证明该证是真的，因此加盖公章确认该证是真实的，是住建部统一发下来的。从第三页来看，是本案被告县住建局给原告办理的房屋他项权证的行政行为，是他们独立完成的，与我局无关；对证据7三性无异议，通过回复能证明原告在本案提起行政诉讼前他们认为的赔偿行政机关是县住建局，与我局无关；对其他原告提供的证据不发表质证意见，与我局无关。
第三人吕明芬质证意见：对原告出示的证据三性均无异议。
被告水城县住房和城乡建设局辩称，请求法院依法中止本案的审理。因第三人在本案中存在诈骗的因素，待第三人的刑事部分解决后进行行政诉讼。我局对第三人吕明芬与原告办理的抵押登记，这一行为本身并没有违反相反法律法规的规定。根据《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据上述规定可以看出，《担保法》及司法解释、《物权法》明确认可了重复抵押、超额抵押行为的有效性，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。抵押是民事法律行为，我局作为房屋登记主管部门，在办理抵押登记时，应以尊重当事人的意思自治为原则。当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，不违反法律禁止性规定，申请符合登记要件，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，并不违反法律规定。原告与第三人之间的借贷行为，相应的风险不能由我局承担。原告作为专业从事金融业的企业，在从事借贷行为时，对借款人的还款能力及资信，应作相应的了解，相应的风险应当由原告与第三人自行承担。综上，原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法驳回原告的诉请。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称，本案原告诉称的房屋他项权证登记抵押行为并非六盘水市住建局所为，该行政行为是由水城县住建局独立完成，与市住建局无关，对该行政行为是否合法或者违法，我局的意见是由法院依法审查。原告诉称被告下属的水城县住建局，我局仅是水城县上级业务领导部门，没有行政的隶属关系，原告手中所持有的填发单位水城县房屋产权监理处并不是我局的部门。我局之所以签章盖章，并不是说明他项权证是我局颁发，而只是证明证件是真实的。原告将我局告到法院与案件的实际情况不相符。通过原告的诉状和被告的当庭答辩，可以明确证明为原告以及第三人办理的房屋他项权登记证书完全是在水城县住建局办理，而非我局办理，水城县住建局为第三人办理的登记行政行为是县住建局独立完成，不需要向我局报批或者请示，因此从原告自认的事实和另一被告确认的事实，本案诉称的登记行为与我局无关联性。针对原告要求市住建局进行行政赔偿，根据我国的司法惯例，原告诉讼涉及第三人诈骗，已被公安机关羁押，该行为已经被司法机关以刑事案件立案，在刑事案件没有结论的情况下，原告就提出行政行为违法没有事实和法律依据。该案应当待刑事案件完结后再来提起行政诉讼。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人吕明芬述称，当初我向原告借款200万元是真实的，利息我也是支付的。我当初借款是因为我有偿还能力的，只是现在我的资产被公安机关查封了。因为我没有文化，所以才犯了多次抵押的错误，我不知道是诈骗行为。我重复抵押的钱一共有3000余万元，只是现在我被羁押，财产全部被查封，我现在也不能偿还这笔钱。只希望法院依法公平审理，作出公正判决。
经庭审质证对各方当事人提供的证据的分析及认定：对原告提交的证据1、营业执照、组织机构代码证、经营许可证各一份，证据10、法人身份证明复印件一份，2、他项权证一份，各方当事人质证后无异议，本院予以认定；对证据3、典当合同一份，证据4、收条一份，证据5、催款通知一份，证据6、当条一份，证据8、转款凭证一份，证据9、第三人身份证复印件一份，被告质证后对真实性和关联性提出异议，第三人没有异议。本院认为，上述证据能客观真实的证明原告与第三人之间的典当关系，且第三人已当庭确认典当事实，故对上述证据予以确认；对证据7、水城县住建局的回复一份，各方当事人质证后无异议，本院予以确认。
经审理查明，原告盘县金利典当有限责任公司于二00九年三月三十一日经国家商务部批准设立，并到盘县工商行政管理局办理了企业法人营业执照。其经营范围为：动产质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。并在六盘水市钟山区设立了盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司。
2013年4月28日，原告与第三人吕明芬协商签订《抵（质）押典当合同》，合同约定，第三人用其所有的位于水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号1单元1-6层房屋（产权证号：水房权证水城字第22100087**号）向原告设立的盘县金利典当有限责任公司六盘水市分公司进行抵押典当，金额为200万元；典当期限为2013年4月28日至2013年7月27日；月典当综合费2.7%，月典当利息0.5%。原告向第三人出具了《当票》。同日，原告与第三人到被告水城县住房和城乡建设局设立的水城县房屋产权产籍监理处办理了《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：盘县金利典当有限责任公司六盘水分公司；房屋所有权人：吕明芬；房屋所有权证号2110008719；房屋坐落：水城县双水新区龙泉东路；权利种类：抵押；权利价值：200万；设定日期2013-04-28；约定期限2013-04-28至2013-07-27。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。原告取得《房屋他项权证》后，向第三人吕明芬支付了现金200万元，吕明芬向原告出具了收条一份。
约定期限到后，因第三人吕明芬未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局和水城县公安局及相关司法部门调查核实，第三人用于抵押典当借款的房屋，已在被告水城县住房和城乡建设局设立的水城县房屋产权产籍监理处多次办理抵押登记手续并颁发房屋他项权证书。
2015年1月23日，原告向被告水城县住房和城乡建设局书面提出行政赔偿申请。2015年1月27日，被告水城县住房和城乡建设局书面回复原告“如我局在2015年4月2日前没有将是否赔偿的决定书送达给你方，或者你方对我局作出的是否赔偿的决定不服，均可以向人民法院提起行政诉讼”。因被告逾期未作出赔偿决定，原告认为，被告为第三人向原告设置抵押进行登记的行为错误，属于违法登记行为。为保障原告的合法权益，故诉至人民法院，请求依法确认被告对第三人用水城县双水新区龙泉东路1单元1层101号1单元2-6层房屋抵押给原告所办理的抵押登记行政行为违法。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否适用先刑事后行政程序进行审理；2、被告办理的房屋他项权证书是否合法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内及庭审过程中未向本院提交证据。庭审中，第三人对与原告抵押房屋设置重复抵押的行为均已认可。故被告在为原告及第三人办理房屋抵押登记中，没有相关事实依据，程序违法。对原告的诉讼请求，本院予以支持。
被告辩称本案应待吕明芬涉嫌刑事犯罪一案审理终结后才能对本案进行审理的理由，因第三人吕明芬的行为是否构成犯罪，与本案行政行为是否合法没有关联，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，故亦应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局为原告和第三人吕明芬办理的水房水城他字第T1300262号《房屋他项权证》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审判长 范玉清
审判员 李 丹
审判员 罗永明
二〇一五年八月五日
书记员 高宇寒