广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第524号
上诉人（原审被告）：佛山市安迪电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良街道新滘居委会凤翔路**号*栋***号。企业注册号440681000104205。
法定代表人：甘彩华，该公司经理。
委托代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周广杰，男，汉族，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。
上诉人佛山市安迪电器有限公司（以下简称安迪公司）因与被上诉人周广杰侵害外观设计专利权（专利号为ZL201230123244.0）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周广杰于2013年12月4日向原审法院起诉称：2012年4月21日，周广杰向国家知识产权局申请了名称为“多功能食品搅拌机主机（FM802）”的外观设计专利，2012年8月29日获得授权公告，专利号为ZL201230123244.0。周广杰发现安迪公司大量生产、销售、许诺销售与本案专利相同、相近似的搅拌机主机，为此，请求判令安迪公司：1.立即停止实施侵犯ZL201230123244.0号外观设计专利权的侵权行为，销毁库存的侵权产品、半成品和专用模具；2.赔偿周广杰经济损失、维权费用合计1万元；3.承担本案的全部诉讼费用。庭审前周广杰明确第一项诉讼请求中的侵权行为包括制造、销售、许诺销售侵权产品，变更第二项诉讼请求为赔偿周广杰经济损失、维权费用合计12万元。
安迪公司答辩称：（一）安迪公司没有生产、销售被诉侵权产品，公司网站的被诉侵权产品图片已经删除；（二）被诉侵权产品的三个样品是从香港朋友处取得；（三）被诉侵权设计与本案专利不相同不相近似；（四）周广杰请求安迪公司赔偿经济损失没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明：2012年4月21日，周广杰向国家知识产权局申请名称为“多功能食品搅拌机主机（FM802）”的外观设计专利，并于2012年8月29日获得授权，专利号为ZL201230123244.0。周广杰按期缴纳了年费，该专利至今有效。根据专利公告的图片显示，一多功能食品搅拌机主机，整体呈半框体，左上端为稍向内凹的弧形搅拌头，下端为底座，右边有一较小的圆形按钮及一较大的圆形控制器。专利附图如下：
2013年12月13日，原审法院根据周广杰提出的证据保全申请，在安迪公司扣押了型号为SM-1080的多功能食品搅拌机一台及安迪公司宣传画册一本。安迪公司在庭审时明确其公司经营范围包括生产、销售烹饪机和食品加工绞肉机。
被诉侵权产品SM-1080亦为一多功能食品搅拌机主机，整体呈半框体，左上端为弧形搅拌头，下端为底座，右边有一较小的圆形按钮及一较大的圆形控制器。被诉侵权产品实物如下图：
（主视图）（打开状态参考图）（使用状态参考图）
安迪公司的宣传册上印有被诉侵权产品的图片。
“”系安迪公司的网址，网页上有被诉侵权产品的图片。
另查明，安迪公司为有限责任公司，成立于2008年8月21日，根据其营业执照上显示，2012年2月24日，其经营范围由销售机械设备及配件、五金制品、塑料制品（不含废旧塑料）、家用电器、家具、厨柜；经营和代理各类商品及技术的进出口业务，变更为销售和批发家用电器、机械设备及配件、五金制品、塑料制品（不含废旧塑料）；智能家电产品开发机与设计；经营和代理各类商品及技术的进出口业务。
再查明，第9853682号注册商标“”、第9853727号注册商标“”的商标专用权人均为安迪公司。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。周广杰所有的名称为“多功能食品搅拌机主机（FM802）”的外观设计专利，已获国家知识产权局依法授权，现仍处于有效状态，该专利权依法应予以保护。本案的争议焦点为：一、安迪公司的合法来源抗辩主张是否成立；二、安迪公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；三、被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；四、如构成侵权，安迪公司应承担的民事责任。
一、关于安迪公司的合法来源抗辩主张是否成立的问题。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该规定，使用、许诺销售或者销售者系为生产经营目的，主观上为善意且能证明其产品合法来源的，方可免除侵犯专利权的赔偿责任。安迪公司辩称侵权产品是从香港朋友处取得，但其并没有提供任何证据证明其主张，因此其主张侵权产品有合法来源的抗辩缺乏事实依据，原审法院不予支持。
二、关于安迪公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。在本案中，安迪公司否认被诉侵权产品是其制造、销售，但并未提供证据证明被诉侵权产品另有制造者。原审法院认为，虽然安迪公司的营业执照上没有显示其是有生产多功能食品搅拌机主机能力的企业，但其在庭审中已自认其经营范围包括生产、销售烹饪机和食品加工绞肉机，因此原审法院认定安迪公司制造、销售了被诉侵权产品。安迪公司关于其没有生产、销售被诉侵权产品的辩解没有依据，原审法院不予采信。此外，安迪公司宣传册和网页上均印有本案被诉侵权产品的图片，故原审法院认定安迪公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。
三、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权设计与专利外观设计相对比，如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相近似。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。经比对，被诉侵权设计与本案专利外观设计相近似，故原审法院认为被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。
四、关于安迪公司应承担的民事责任的问题。根据专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。在本案中，由于安迪公司未经本案专利权人的许可，擅自制造、销售、许诺销售侵权产品，其行为构成侵权，根据周广杰的诉讼请求，安迪公司应立即停止制造、销售侵犯周广杰专利号为ZL201230123244.0的外观设计专利权的侵权产品，销毁库存的侵权产品以及专用于制造本案侵权产品的模具。由于半成品并不一定具备与本案专利相同或相近似的外观，其并不当然落入本案专利权的保护范围，而且半成品经修改后亦有可能制造成与本案专利有显著区别的产品，故原审法院对周广杰关于销毁侵权产品的半成品的请求不予支持。
由于本案权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，亦无专利许可费以供参考，故原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌定安迪公司向周广杰赔偿包括为制止侵权所支出的合理费用在内的经济损失70000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、安迪公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯名称为“多功能食品搅拌机主机（FM802）”、专利号为ZL201230123244.0的外观设计专利权的侵权产品，并立即销毁库存的侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；二、安迪公司应于判决发生法律效力之日起十日内向周广杰赔偿经济损失70000元；三、驳回周广杰的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，证据保全费30元，合计2730元，由周广杰负担1030元，由安迪公司负担1700元。
安迪公司不服原审判决，上诉称：（一）2012年3月初，由于公司一员工的香港朋友过来顺德，说其在香港生产有台式搅拌机，不清楚大陆有没有市场，所以带了三个样品过来，看能否找到市场，能找到的话双方再谈合作的事宜，之后把要宣传的内容及图片发到了安迪公司网站上。由于安迪公司不是做这类产品的，也没有找到相应的市场，所以双方一直没有合作成功，宣传图片就一直放在安迪公司网站上，三个样品也没有带回香港去。2013年11月就被周广杰起诉到了法院。（二）对于周广杰起诉要求安迪公司停止侵权及赔偿损失的问题：1.由于样品是香港朋友放在安迪公司处的，安迪公司没有生产也没有销售过同类产品，所以根本不存在要求安迪公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品，销毁模具的问题。周广杰起诉称“发现被告未经许可，大量生产、销售、许诺销售与本外观设计相同、相近似的搅拌机主机，给原告造成极大经济损失赔偿”，是虚假陈述，没有任何事实根据。另安迪公司网站上的原图片也已经删除了。2.对于认定产品相似的问题。被诉侵权产品与涉案专利外观不相近似，两者显著差别达多处，如：（1）两机搅拌机头外部设计结构及弧度不一样，差别明显；（2）两机背面散热窗一单一双，差别很大；（3）两机背面底盖脚设计结构及形状不一样，差别明显；（4）两机的搅拌胆底座结构设计完全不一样；（5）两机的旋钮设计也完全不一样；（6）两机的机底部设计结构也不一样，差别明显，及其他部位等。把两个产品放置在一起，作为一般的消费者，都能看出其产品形状不一样，且差别明显，所以两个产品的外观是不相近似的。综上所述，原审判决安迪公司构成侵权及向周广杰支付经济损失70000元没有事实和法律依据。故上诉请求二审法院依法撤销原审判决，驳回周广杰的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由周广杰承担。
周广杰答辩称：原审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。周广杰系名称为“多功能食品搅拌机主机（FM802）”、专利号为ZL201230123244.0外观设计专利权人，该专利目前仍处于有效状态之中，因此周广杰的合法权利应受法律保护。根据上诉人安迪公司的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：安迪公司合法来源抗辩理由是否成立，被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围，原审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
一、关于安迪公司合法来源抗辩理由是否成立的问题。安迪公司辩称本案被诉侵权产品是从香港朋友处取得，但其并没有提供任何证据证明其主张，因此安迪公司主张侵权产品有合法来源的抗辩理由缺乏事实依据，原审法院不予支持，是正确的，本院予以维持。
二、关于被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为多功能食品搅拌机，属相同类产品，因此，可以进行比对。
涉案外观设计专利有七面视图，根据专利法的上述规定，该七面视图均属于受保护的范围。将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，两者相同之处主要表现在：两者整体上均是采用横放的“U”字型设计；左上端均为稍向内凹的弧形搅拌头；两者下端均为底座，底座左端为放置搅拌胆的圆形凹口；两者右边均设有一较小的圆形按钮及一较大的圆形控制按钮；两者的顶部、底部及右侧均采用平面设计，顶部与右侧之间采用弧形设计，底部与右侧之间也是采用弧形设计，并设置有向外伸出的近似三角形的部件。两者不同之处主要表现在：涉案授权外观设计右视图上部设有两个并排的散热窗，被诉侵权设计相应位置只有一个散热窗；被诉侵权设计搅拌胆底座设置有三个卡口；等。根据上述比对原则，本案中，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体设计基本相同，虽然其散热窗与搅拌胆底座之间等存在差别，但这些差别均属于细微的差别，不能对整体视觉效果产生显著影响。原审判决据此认定被诉侵权设计与授权外观设计专利在整体视觉效果上没有实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围，该认定正确，本院予以维持。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，周广杰因被侵权所受到的损失，侵权人安迪公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此，原审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利，安迪公司侵权行为的性质为制造、销售、许诺销售侵权产品，以及周广杰为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定安迪公司赔偿周广杰经济损失人民币7万元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人安迪公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费为人民币1550元，由上诉人佛山市安迪电器有限公司负担。上诉人佛山市安迪电器有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币2700元，本院予以退回人民币1150元给上诉人佛山市安迪电器有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张胤岩