山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民再24号
上诉人（原审被告）：芦建明，男，1964年4月4日生，汉族，现住榆次区。
委托诉讼代理人：康伟，山西仁鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程双耀，男，1974年10月15日生，汉族，住介休市。
上诉人芦建明因与被上诉人程双耀民间借贷纠纷一案，不服介休市人民法院（2015）介民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人芦建明及其委托诉讼代理人康伟、被上诉人程双耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人芦建明上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定事实不清、诉讼程序违法，一审法院未予以纠正。1、原审判决认定上诉人承担还款义务的证据是上诉人的前妻赵爱华向被上诉人出具的借条及欠条，但是由于赵爱华在诉讼过程中意外死亡，该借条及欠条的真实性根本无法査明，在这种情形下原审判决认定赵爱华与被上诉人之间的借贷关系成立系事实认定不清。2、原审判决载明赵爱华在诉讼期间死亡，根据旧《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第一款（新《民事诉讼法》第150条第一款）之规定，该案件应当中止审理；需要等待继承人表明是否参加诉讼之后再恢复审理。但是原审法院并没有这么做，已然是违反法定程序，一审法院并没有就这一问题进行纠正。二、一审判决程序违法。上诉人提出再审申请的理由是发现了新的证据，再审请求是希望撤销原审判决并依法予以改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民事诉讼法》解释）第405条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”之规定，既然上诉人的再审请求是要求撤销原审判决，那么本案再审就应当针对原审判决的全部内容当然也包括原审原告即被上诉人程双耀的原审诉讼请求并对其提供的证据重新审査。但本案一审庭审过程中，合议庭并未组织对被上诉人所提供的全部证据质证，因此一审法院的审理程序是违法的。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判令上诉人承担还款义务错误。其一，依前述原审判决在无法认定涉案借条及欠条真实性的情况下即判令上诉人承担还款义务实属认定事实不清；再审程序作为民事诉讼程序中的纠错程序本应就原审判决出现的问题予以纠正，但一审法院不仅没有正视这一问题，反而引用了原审判决中错误的部分，一审判决仍是认定事实不清。其二，一审法院认定赵爱华系在上诉人与其事实婚姻关系存续期间举债属于适用法律错误。不能否认的事实是上诉人与赵爱华之间曾存在事实婚姻关系，但是双方已于2008年9月协议解除该事实婚姻关系。虽然依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》（下称《婚姻法》解释一）第5条之规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的按事实婚姻处理”；但这一款规定的前提是“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女起诉到人民法院要求离婚的”。也就是说，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女只有在通过诉讼解除双方之间同居或婚姻关系的，才适用这一规定，而法律没有禁止构成事实婚姻的男女双方自行协议解除事实婚姻关系。根据“私法自治”的原则，上诉人与赵爱华在对财产及抚养费等问题没有争议的情形下自行协议解除事实婚姻关系的行为是合法有效的。一审法院依据《婚姻法》解释一第五条之规定认为事实婚姻关系只能通过诉讼解除，系属对法律的误读，故一审判决适用这一规定是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，审判程序违法，恳请二审法院在查清事实的基础上依法做出公正判决，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人程双耀辩称，赵爱华借钱是事实，根据《中华人民共和国婚姻法》第31、第32条的规定，离婚协议书只能针对上诉人夫妻双方，不能针对第三者。赵爱华死之前被上诉人去华丰旅店吃饭，在华丰旅店还好几次碰见过赵爱华和芦建明在一起，华丰旅店是赵爱华开的旅店，芦建明在那里招呼，所以说离婚协议书不应该针对第三方，在赵爱华死之前，其的户籍证明一直显示赵爱华和芦建明是夫妻关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告程双耀向一审法院起诉请求判令被告赵爱华和芦建明支付欠款16万元及利息。
一审法院认定事实：芦建明与赵爱华于1985年未登记结婚的情况下同居生活并生育两个孩子。赵爱华于2009年8月18日向程双耀借款160000元，并出具借据一支。2010年5月18日赵爱华给程双耀出具30000元利息的欠据一支。2010年6月8日，程双耀将芦建明及赵爱华起诉，要求二人偿还借款并承担相应利息。本案在原审审理过程中，赵爱华于2010年6月20日死亡。原审庭审中，芦建明陈述，其不清楚赵爱华借程双耀之款之事，且与赵爱华分居生活多年，故不同意程双耀要求其偿还借款并承担利息之请求。原审判决生效后，芦建明向介休市人民检察院申请监督并提交了《离婚协议书》一份，介休市人民检察院依职权委托晋中市人民检察院对该《离婚协议书》进行了笔迹鉴定，其结论为：2015年5月19日，介休市人民检察院送检的在介休公用信纸上书写的《离婚协议书》内容笔迹和下方“赵爱华”签名笔迹是赵爱华亲笔书写。介休市人民检察院于2015年9月23日向本院提出介检民(行)监（2015）14078100016号检察建议。本院决定再审。
庭审中，芦建明提交《离婚协议书》1份、证明材料6份。用以证明赵爱华与芦建明解除了事实婚姻关系。程双耀的质证意见为，对《离婚协议书》有异议，对协议的真实性不确定，即使是真实的也没有效力；对证明材料有异议，是否分居我不清楚。
程双耀提交反驳证据即赵爱华的户籍证明1份，用以证明至2010年9月8日芦建明与赵爱华仍是夫妻关系。芦建明对赵爱华的户籍证明的真实性没有异议，但认为不能证明赵爱华与芦建明是夫妻关系。
庭审中，本院依法出具介休市人民检察院庭前向本庭提交的晋中检技鉴12号检验鉴定文书。介休市人民检察院出庭人员对鉴定结论进行了情况说明，即：1、检察院是法律监督机关，对法院起监督作用，根据有关规定，检察机关在办案过程中可以对相关证据进行鉴定或调取，委托晋中检察机关进行鉴定，不需要通知对方当事人。2、对于鉴定意见书中的检材是芦建明向检察院提供，其真实性由芦建明负责，并提交了芦建明申请再审鉴定材料的情况说明1份。
芦建明的质证意见为：检察院有法律监督的作用，依职权可以调取证据。对检验鉴定文书没有异议。检察院鉴定的检材是以前我与赵爱华共同生活中留下的，是我在飞轮巷居住的房屋内拿到的。是我送检的，但现在没有证据证明。
程双耀的质证意见为：对检验鉴定文书有异议。因为1、检察院鉴定时没有通知我。2、该证据应由人民法院收集，不应由人民检察院收集。鉴定的检材是芦建明提供的，应核实其真实性。
芦建明认为，程双耀认可160000元借条是赵爱华出具的，可以用该借条上赵爱华的笔迹与离婚协议上的笔迹进行比对（注：在指定期限内，未向本庭提出书面申请），以确定离婚协议上是不是赵爱华的笔迹。如果这笔160000元借款是真实的，也属于赵爱华的个人债务，不属于夫妻共同债务，不应由芦建明偿还。因此，程双耀的证据不能证明芦建明与赵爱华是夫妻关系，且《离婚协议书》是合法有效的，即使这个离婚协议不是合法，但也说明2008年9月之后，芦建明与赵爱华就不存在夫妻名义了。程双耀在原来的起诉状上没有写日期，这个借款应转为遗产继承。因此，请求依法撤销原判，驳回程双耀的诉讼请求。
程双耀认为，芦建明与赵爱华的离婚协议的真实性我不清楚。双方已形成事实婚姻，应到婚姻登记机关进行离婚或有法院的裁定，私下离婚是无效的，应依法维持原判。以上为本案事实。
一审法院认为，原审及介休市人民检察院检察建议认定赵爱华生前于2009年8月18日向程双耀借款160000元，并给程双耀出具借据一支;2010年5月18日赵爱华又给程双耀出具30000元利息的欠据一支，事实清楚，证据确凿，应予认定。芦建明与赵爱华于1985年未登记结婚的情况下以夫妻名义同居生活并生育两个孩子，根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一)》第五条第一款第（一）项之规定，芦建明与赵爱华已形成事实婚姻。事实婚姻关系的双方当事人具有夫妻身份，彼此间的法律关系适用《婚姻法》关于夫妻权利义务的规定。赵爱华于2010年6月20日死亡前，其与芦建明未依法解除婚姻关系。故芦建明与赵爱华婚姻关系存续期间，赵爱华经手于2009年8月18日向程双耀借款160000元；2010年5月18日赵爱华又给程双耀出具30000元利息的欠据，该债务应按赵爱华与芦建明夫妻事实婚姻关系存续期间的共同债务处理。赵爱华于2010年6月20日死亡后，双方事实婚姻关系存续期间赵爱华经手所欠的债务应由芦建明偿还。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。假若芦建明提交的《离婚协议书》是芦建明与赵爱华所签订，双方并未依法解除事实婚姻关系，《离婚协议书》中所约定的内容也不能对抗第三人。因此，无论芦建明提交的《离婚协议书》是否是芦建明与赵爱华所签订，并不影响本案的审理结果。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一)》第五条第一款第（一）项、《最高人民法院适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：维持本院（2010）介民初字第659号民事判决。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审的争议焦点是：赵爱华向被上诉人程双耀借款时与上诉人芦建明是否已经离婚，一审是否存在程序违法的情形。本案中，芦建明与赵爱华于1985年未登记结婚的情况下以夫妻名义同居生活，形成事实婚姻关系。赵爱华于2009年8月18日向程双耀借款160000元，并出具借据一支。2010年5月18日赵爱华给程双耀出具30000元利息的欠据一支。现芦建明提交了与赵爱华的《离婚协议书》，证明二人于2008年9月协议解除该事实婚姻关系，但程双耀提供了赵爱华的户籍证明显示至2010年9月8日芦建明与赵爱华仍是夫妻关系，证明赵爱华于2010年6月20日死亡时，其与芦建明尚未依法解除婚姻关系。因赵爱华的户籍登记尚未变更婚姻状况，且二人未经婚姻登记机关办理离婚登记或通过诉讼程序解除婚姻关系，致使芦建明与赵爱华二人签订的《离婚协议书》约定内容仅能约束协议双方，不具有对外公示离婚的法律效力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。因上诉人芦建明不能举证证明该借款不属于婚姻关系存续期间的共同债务，故上诉人芦建明应承担还款责任。综上所述，上诉人芦建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序适当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人芦建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十二月一日
书记员 张亚红