四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终257号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴先和，男，1984年9月20日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地：四川省成都市新都区。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人杨一林，四川华楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李五利，女，1982年11月26日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地：四川省成都市新都区。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人刘迪，四川华楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄胜，男，1979年1月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：河南省桐柏县固县。2014年7月16日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
上诉人（原审被告人）张洒洒，女，1996年2月23日出生，汉族，初中文化，“锦辉商行”营业员，户籍所在地：河南省鲁山县。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
辩护人闫登伟，北京大成(成都)律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李祥美，女，1994年5月20日出生，汉族，初中文化，“中国娇子”专卖店营业员，户籍所在地：四川省汉源县。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年7月4日被四川省公安厅直属公安局取保候审，2016年5月30日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
原审被告人卫骏宇，男，1990年4月17日出生，汉族，中专文化，“娇子商行”营业员，户籍所在地：四川省成都市成华区。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，2015年12月31日取保候审。
原审被告人幸宇霜，女，1990年4月30日出生，汉族，大专文化，“五粮液专卖店”营业员，户籍所在地：四川省郫县。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，2015年12月31日取保候审。
原审被告人高红，女，1992年8月28日出生，汉族，初中文化，“中国娇子”专卖店营业员，户籍所在地：四川省剑阁县。2014年7月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同日被四川省公安厅直属公安局取保候审。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控被告人吴先和、李五利、卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人吴先和、黄胜犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月9日作出（2015）武侯刑初字第147号刑事判决。宣判后，原审被告人吴先和、李五利、黄胜、张洒洒、李祥美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，吴先和、李五利系夫妻关系。在2009年至2014年6月份，吴先和、李五利先后分别在本市武侯区桐梓林北街16号开设“中国娇子”专卖店、武侯区桐梓林东路20号开设“锦辉商行”、武侯区桐梓林东路5号开设“五粮液”专卖店、高新区紫薇东路141号开设“娇子商行”，并雇用卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红等人在上述店铺内负责销售、记账工作，在销售正规香烟酒水的同时也销售假冒伪劣香烟及假冒注册商标的酒水。为逃避行政执法部门的临时检查，吴先和、李五利在该四个店铺内设置夹层暗格，专门存放假冒伪劣烟酒。在此期间，吴先和、李五利还将部分假冒伪劣香烟酒水存放于住房、租住屋内。此外，吴先和还伙同黄胜共同灌装假冒注册商标的“五粮液”酒用于销售。其犯罪事实如下:
2012年8月，李五利雇用卫骏宇到“娇子商行”从事销售工作，并告知卫骏宇只有销售假冒伪劣烟酒才能获得提成，卫骏宇为获得工资和提成，在明知该店铺主要销售假冒伪劣烟酒的情况下仍然在此从事销售活动。2014年6月30日，民警在卫骏宇上班的“娇子商行”及其居住的紫荆南路23号“四季花园”×栋×单元×楼×号房屋查获价值74925元人民币的假烟，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；查扣价值1111287元人民币的白酒及洋酒，经鉴定，均系假冒注册商标的酒水。此外，卫骏宇自2013年7月至2014年6月30日，共计销售假冒注册商标且伪劣的香烟数额达350448元人民币，销售假冒注册商标的酒水数额达74595元人民币。
2012年某月，吴先和雇用幸宇霜到“五粮液专卖店”从事销售工作，幸宇霜在明知所销售的是假冒伪劣烟酒的情况下，仍然从事销售活动，并负责“五粮液专卖店”、“锦辉商行”、“中国娇子”专卖店的库存盘点工作。2014年6月30日，民警在“五粮液专卖店”内将幸宇霜挡获，当场在该店柜台及夹层暗格内查扣价值289905元人民币金额的假烟，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣的卷烟；当场查扣价值人民币310513元人民币的假酒，经鉴定，均系假冒注册商标的酒水。此外，幸宇霜自2012年至2014年6月30日期间，在该店共销售假冒伪劣香烟金额达455758元，销售假冒注册商标的酒水金额达1009853元。
2012年4月，张洒洒经他人介绍到“锦辉商行”从事销售烟酒工作，在明知道其所销售的是假冒伪劣烟酒的情况下，为获取销售提成，仍然在该店从事销售工作。2014年6月30日，民警在“锦辉商行”将张洒洒挡获，并在该店铺内及夹层暗格内当场查扣价值人民币51614元的假烟，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；当场查扣价值人民币8946元人民币的假酒，经鉴定，均系假冒注册商标的酒水。此外，张洒洒自2012年4月至2014年6月30日期间，在该店共销售假冒注册商标且伪劣的香烟达1290060元，销售假冒注册商标的酒水达307254元。
2013年初，李祥美、高红被李五利雇用到“锦辉商行”上班，负责烟酒销售工作，2014年4月，李祥美又调至“中国娇子”店工作，与2013年11月到该店上班的高红共同负责该店的烟酒销售工作。李祥美、高红在明知道其所销售的是假冒伪劣烟酒的情况下，为获得工资和提成，仍然从事销售工作。2014年6月30日，民警将李祥美及高红挡获，并在“中国娇子”店内查扣价值141968元人民币的假烟，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；查扣价值67140元人民币的假酒，经鉴定，均系假冒注册商标的酒水。此外，李祥美、高红在“中国娇子”店共同销售假冒注册商标且伪劣的香烟达1241470元人民币，销售假冒注册商标的酒水达113338元人民币。
另查明，吴先和还伙同黄胜共同灌装假冒注册商标的“五粮液”酒用于销售。2014年3月，吴先和邀约黄胜到成都制造假酒，在得到黄胜的同意后，吴先和将自己位于成都市新都区新繁镇龙毅村的老家房屋提供给黄胜，作为黄胜制造假酒的加工地点，并由吴先和自费购买“金六福”白酒，与黄胜共同制造假冒的普通“五粮液”白酒。截止2014年6月，吴先和共支付给黄胜造酒款11万元，黄胜共计为吴先和灌装假冒的普通“五粮液”白酒720瓶，经鉴定，合计价值人民币524880元。2014年7月16日，民警在北京市将黄胜抓获，并当场从其暂住地方搜出卖酒的名片及五粮液包装材料、防伪标记等。案发后，公安机关从黄胜为吴先和生产的假冒“五粮液”酒瓶外面检出黄胜的人体组织DNA-
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2014年6月30日，四川省公安厅治安管理总队联合成都市武侯区烟草专卖局在对吴先和、李五利经营的“中国娇子”专卖店、“锦辉商行”、“五粮液”专卖店、“娇子商行”、住房、租住房进行查处过程中，查扣大量假冒的“水井坊”、“五粮液”、“五粮春”、“贵州茅台”、“国窖1573”、“泸州老窖”、“剑南春”、“东方红”、“红花郎”、“青花郎”、“马爹利”、“轩尼诗”、“百龄坛”、“人头马”、“芝华士”、“红牌”、“杰克丹尼”、“皇家礼炮”注册商标的酒，以及假冒“牡丹”、“娇子”、“黄鹤楼”、“玉溪”、“红河”、“哈尔滨”、“贵烟”、“中华”、“云烟”、“钓鱼台”、“南京”注册商标且伪劣的烟草，同时还查获“销售日记账本”。
公安机关于2014年6月30日，在本市高新区紫薇东路11号“祥宇苑”×幢×单元×××房屋及本市高新区紫荆南路××号×幢×单元1-1房屋内分别查获吴先和、李五利用于销售的假冒注册商标且伪劣的烟草和假冒注册商标的酒水，经四川省价格认证中心鉴定，被查扣假冒注册商标的酒水价值人民币约873928元，被查扣假冒注册商标且伪劣的烟草价值人民币约386490元。
经四川公诚信司法鉴定所鉴定和四川省价格认证中心鉴定，吴先和、李五利经营的“中国娇子”专卖店、“锦辉商行”、“五粮液”专卖店、“娇子商行”，在2012年8月至2014年6月30日期间销售假冒注册商标的酒价值人民币约180万余元，销售假冒注册商标且伪劣的烟草价值人民币约333万余元。2014年6月30日，在吴先和、李五利经营的店铺、住房、租住房查扣假冒注册商标的酒水价值人民币约50万余元，查扣销售假冒注册商标且伪劣的烟草价值人民币约94万余元。
2014年6月30日，四川省公安厅治安管理总队联合成都市武侯区烟草专卖局在对“中国娇子”专卖店、“锦辉商行”、“五粮液”专卖店、“娇子商行”查处中挡获吴先和、李五利。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明，吴先和、李五利、黄胜、卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红的供述，辨认笔录，证人周某某的证言及辨认笔录，证人薛某的证言，证人朱某、张某、谢某、陈某的证言及辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查扣押照片、检查（勘验）笔录、物品清单、涉案酒的鉴定资质证明、国烟科（2014）285号通知（《烟草专卖品鉴别检验管理办法》）、《卷烟产品鉴别检验规程》、资质认定计量认证证书及附表、实验室认可证书及附件、鉴定人资质文件（检验人员资格证书、岗位培训证书）、《关于检验报告相关情况的说明》、《关于杨兵同志卷烟真伪检验资格证书的情况说明》、商标注册证及核准续展注册证明、涉案酒鉴定证明书（表）及鉴定报告、涉案烟检验报告、涉案烟酒的价格鉴定意见书，司法鉴定意见书，补充材料，谅解书。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为：被告人吴先和、李五利、卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红明知是伪劣香烟而予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪，明知是假冒注册商标的酒而予以销售，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人吴先和、黄胜使用其他白酒灌装假冒的“五粮液”品牌的白酒，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人吴先和、李五利、卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红犯数罪，依法应当数罪并罚。在实施销售伪劣产品的共同犯罪中和销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，被告人吴先和、李五利起主要作用，系本案主犯；被告人卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红起次要作用，系本案的从犯，对于从犯依法应当减轻处罚。被告人吴先和、黄胜在实施假冒注册商标犯罪中系共同犯罪，且作用、地位相当。
对于犯罪数额的认定，原判认为根据庭审质证并确认的证据，应当认定在2012年8月至2014年6月30日期间被告人吴先和、李五利明知是假冒注册商标的酒而予以销售，销售假冒注册商标的酒价值人民币约180万余元，销售假冒注册商标且伪劣的烟草价值人民币约333万余元；2014年6月30日，在被告人吴先和、李五利经营的店铺、住房、租住房查扣尚未销售的假冒注册商标的酒水价值人民币约50万余元，查扣尚未销售的假冒注册商标且伪劣的烟草价值人民币约94万余元。被告人卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红的犯罪金额认定，应当以其被雇用所在店铺销售、查扣的假冒伪劣烟酒数额予以认定。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵害知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚，本案中被告人吴先和、李五利、卫骏宇、幸宇霜、张洒洒、李祥美、高红的部分犯罪数额属于尚未销售的货值金额，因此在量刑时应酌情予以处罚。
对于罪名的适用，原判认为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应择一重罪处，本案销售伪劣产品罪的处罚较重，因此被告人销售假冒注册商标且伪劣的烟草专卖品的行为应以重罪即销售伪劣产品罪定罪处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，认定：一、被告人吴先和犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1700000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币2000000元。二、被告人李五利犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1700000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币1900000元。三、被告人黄胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。四、被告人卫骏宇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币250000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币300000元。五、被告人幸宇霜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币250000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币300000元。六、被告人张洒洒犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币650000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币700000元。七、被告人李祥美犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币650000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币700000元。八、被告人高红犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币650000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币700000元。九、对扣押在案的涉案烟草和酒，予以没收。
宣判后，原审被告人吴先和、李五利、黄胜、张洒洒、李祥美不服，提出上诉。
上诉人吴先和及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、公诉机关指控的销售伪劣产品罪的金额存疑。一是鉴定机构根据帐本作出的鉴定金额有误。《司法鉴定书》的“鉴定结果明细表”第二部分，所依据的帐本是“首页有AB合计，帐页内无AB字样”，且“嫌疑人未签字”的账本，故第二部分金额的依据不足。帐本分为销售日记帐、进出货帐、盘点账等，李五利本人记录的总账和流水帐等每日的流水帐等是否有重合现不得而知。通过法庭调查询问，李五利、卫俊宇、高红等人证实，A、B账不仅是真假的区别，也可能存在价格高低的区别，不能简单地将A帐认定为真、B帐认定为假。二是已销售部分的“假烟”，既无鉴定意见，又无供货、销货证据，一审判决将上述香烟类推认定为伪劣香烟是没有事实依据的，这部分已销售的香烟只能按照销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。2、四川省烟草质量监测站出具的“伪劣香烟”《检验报告》没有检验人签字，无具体检验过程，没有说明“伪劣香烟”属于哪种情形，其抽样方法违反《卷烟产品鉴别检验规程》5.1.3条关于感官检验法检验时应当逐条检验的规定，因此该《检验报告》不应被采信。3、吴先和参与灌装假酒，只是为了自己销售，其假冒注册商标和销售假冒注册商标商品的行为构成手段和目的牵连关系，应从一重罪即销售假冒注册商标的商品罪论处。另外，吴先和只实施了一个行为即销售假烟假酒，如果同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的，应择一重罪处罚，而不能同时以多个罪名处罚。4、吴先和在被抓捕归案后，积极提供被告人黄胜的联系方式及可能藏匿的地点，属于协助抓捕其他被告人的情形，应认定为立功。5、吴先和归案后积极供述罪行、系初犯、偶犯，家属代其赔偿受害方20万元，在量刑上应充分考虑。综上，一审判决认定事实不清、适用法律有误，量刑过重，请予以改判。
上诉人李五利及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、对已销售部分的“假烟”，既无鉴定意见，又无供货、销货的证据，不能认定为伪劣或假冒注册商标且伪劣的香烟。一审就已销售部分的“假烟”认定李五利犯销售伪劣产品罪错误。2、四川省烟草质量监测站出具的《鉴别检验报告》存在重大错误和瑕疵，不应当予以采信。该报告采用的“烟草卷烟产品鉴别检验管理办法”并不存在，说明其相当不严谨。报告中签字的“杨兵”仅有“岗位培训证书”而无“鉴别检验人员资格证书”，因此其不具备鉴定资格。其他几个签字人员的资格证书也存在问题。报告无鉴定人员签字。3、关于涉假烟酒帐本的《司法鉴定书》鉴定金额有误。其中“鉴定结果明细表”第二部分所依据的帐本，帐页内无“A、B”字样，并未经被告人确认。总帐与日记帐金额有可能重复。A、B帐不能简单地作为真、假帐进行统计。4、李五利在犯罪过程中起的作用较小，应当认定为从犯。5、即使采信鉴定意见，那么未销售部分的假烟也应当按照销售伪劣产品罪(未遂)来量刑。一审判决量刑过重。综上，一审判决认定事实不清、适用法律有误，量刑过重，请予以改判。
上诉人黄胜的主要上诉理由如下：1、黄胜受吴先和的邀约到成都制造假酒，吴先和提供加工地点并出资购买白酒、加工材料。黄胜只是打工的。2、一审判决认定吴先和给黄胜11万元造酒款，缺乏证据，不是事实。3、民警在北京市黄胜租住的户内搜查出的五粮液包装盒、防伪标签、名片，是黄胜帮刘哥收的快递。4、民警在吴先和住房里搜查出的五粮液酒上面有黄胜的人体组织，只能证明黄胜是帮忙打工的。5、黄胜帮忙生产出的五粮液酒，没有流通入市场，黄胜是初犯、从犯，应从轻处罚。一审判刑过重，请求撤销一审判决，重新判处。
上诉人张洒洒及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、张洒洒在参与犯罪的过程中，绝大部分时间处于未成年状态，认知能力不足，其仅应对18周岁以后的销售行为承担相应的法律责任。对此事实一审没有查明。2、张洒洒在整个犯罪过程中参与度低，所起的作用极其微小，打工的收入也很少，一审法院关于刑期和罚金的判决都偏重。请求依法予以改判。
上诉人李祥美的主要上诉意见是：李祥美只是打工的店员，是初犯，身体不太好，希望改判缓刑。
二审审理查明的主要事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院二审另查明，在吴先和、李五利经营的店铺、住房、租住房查扣假冒注册商标的酒水价值共计约230万余元。
本院认为，上诉人吴先和、李五利、张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红明知是假冒注册商标且伪劣的烟草而予以销售，销售金额均已达到定罪标准，其行为既构成销售伪劣产品罪，也构成销售假冒注册商标的商品罪，且属共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应择一重罪处。销售伪劣产品罪的处罚较重，因此上诉人吴先和、李五利、张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红销售假冒注册商标且伪劣烟草的行为应以重罪即销售伪劣产品罪定罪处罚。上诉人吴先和、李五利、张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红明知是假冒注册商标的酒而予以销售，销售金额均已达到定罪标准，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且属共同犯罪。此外，上诉人吴先和、黄胜使用其他白酒灌装假冒“五粮液”品牌的白酒，合计价值52万余元，其行为构成假冒注册商标罪，且属共同犯罪。上诉人吴先和、李五利、张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红犯数罪，依法应当数罪并罚。
在实施销售伪劣产品的共同犯罪中和销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，上诉人吴先和、李五利起主要作用，系主犯；上诉人张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红起次要作用，系从犯，对于从犯依法应当减轻处罚。上诉人吴先和、黄胜在实施假冒注册商标的共同犯罪中，作用、地位相当，不分主、从犯。上诉人张洒洒在年满18周岁前后实施同一种犯罪行为，量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。上诉人吴先和、李五利、张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红归案后能够如实供述罪行；原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红认罪态度好；上诉人张洒洒、原审被告人卫骏宇、幸宇霜对被害人宜宾五粮液股份有限公司进行了赔偿，取得了该公司谅解，量刑时应分别酌情从轻处罚。
上诉人吴先和、李五利销售伪劣产品和销售假冒注册商标的商品的犯罪金额，应以“中国娇子”专卖店、“锦辉商行”、“五粮液”专卖店、“娇子商行”四个店铺销售假冒伪劣烟酒总额，以及在四个店铺、住房、租住房查扣尚未销售的假冒伪劣烟酒总额计算。上诉人张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红的犯罪金额，应以其所在店铺销售、查扣的假冒伪劣烟酒数额计算。关于吴先和、李五利未销售的假冒注册商标的酒水价值，应为230万余元而非50万元余元，原判计算有误，本院予以更正其余犯罪金额，二审认定与一审相同。
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵害知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。上诉人吴先和、李五利、张洒洒、李祥美与原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红的部分犯罪数额属于尚未销售的货值金额，因此在量刑时应依照上述原则予以处罚。
对于上诉人及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见，本院经审查后综合分析评述如下：
1.关于鉴定意见是否应当采信的问题。本院经审查认为，对已销售金额的鉴定，依据的是公安机关在“中国娇子店”、“五粮液专卖店”、“锦辉商行”、“娇子商行”店查获的“销售日记帐本”，而对记录烟、酒进出货及盘存品种、数量的进出货帐、盘点账等的金额未纳入鉴定范围，因此不存在金额有重复的问题。“销售日记帐本”是吴先和、李五利雇佣的店员幸宇霜、张洒洒、李祥美、卫骏宇、高红等人在销售烟酒过程中，为了与李五利对账而逐笔记录形成，且吴先和、李五利、李祥美、幸宇霜、张洒洒等人均供述，帐是分开来记的，A、B账实际就是真假货账。一审庭审中被告人卫骏宇陈述“A帐便宜，B帐贵”，该陈述并无其他证据印证，也与卫骏宇本人在公安机关的供述不一致，不能推翻关于A、B账是真假烟酒的记账的认定。因此上述账本具有客观真实性，足以作为鉴定的依据。《司法鉴定书》“鉴定结果明细表”第二部分，在账本首页有“A、B”合计金额，各账页没有标注“A、B”的情况下，鉴定机构首先对销售账中各账页相加后的合计金额与首页有“A、B”字样的合计金额进行核对，在二者基本相符的情况下，将首页标注“B”字样的合计销售金额统计为假货销售金额。鉴定机构以上述方法统计售假金额依据充分。
四川省烟草质量监测站出具的关于烟系假冒伪劣的检验报告，其中签字人员杨兵的资格证书名为“岗位培训证书”，但该证书由具备鉴别检验人员认证资格的国家烟草质量监督检验中心颁发，证书记载杨兵具备上岗资格，检验岗位为卷烟真伪鉴别，并且主管部门及上级主管单位对证书的效力作了充分说明，因此杨兵具备鉴定人员资质。该检验报告中的签字人员有两名人员具备检验资格。《卷烟产品鉴别检验规程》5.1.3关于“感观鉴别检验必须对样品的逐条逐盒检验”的规定，是要求对样品逐条逐盒检验，并未要求对所有的烟进行逐条检验，四川省烟草质量监测站对烟草的鉴定符合《卷烟产品鉴别检验规程》关于抽样方法和检验方法的规定；检验报告引用“烟草卷烟产品鉴别检验管理办法”确属笔误，应为《烟草专卖品鉴别检验管理办法》。因此，上述关于烟草的鉴定程序合法，鉴定意见客观真实有据，应予采信。
2.关于已销售的假冒且伪劣烟草的金额的认定。本院经审查认为，对于已销售的记载在B帐中的烟草，因现已无实物，无法进行鉴别检验。根据吴先和、李五利、幸宇霜、张洒洒、李祥美、卫骏宇、高红等人关于B帐记载假货的一致陈述，结合被告人2012年8月到2014年6月期间购入、销售假烟的持续性、进货渠道相对稳定性，以及被查获的未销售假烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况，应认定已销售的记载在B帐中的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。吴先和、李五利的辩护人关于已销售烟草不应认定为的假冒且伪劣烟草的辩护意见，本院不予采纳。
3.关于对上诉人吴先和罪数的法律适用。本院经审查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当数罪并罚。吴先和灌装假冒“五粮液”酒用于销售，合计价值52万余元，同时也销售从他人处购买的假冒注册商标的酒，销售金额数额巨大，根据该规定应以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。此外，吴先和销售假冒注册商标且伪劣烟的行为既构成销售假冒注册商标的商品罪，又构成销售伪劣产品罪，应择一重罪即销售伪劣产品罪论处。而其销售假冒注册商标酒的行为只构成销售假冒注册商标的商品罪，并不同时构成销售伪劣产品罪，因此吴先和的上述两种行为应分别定罪。吴先和及其辩护人关于吴先和应以一罪处罚而不应以数罪并罚的主张，本院不予采纳。
4.关于上诉人吴先和是否有立功表现的问题。本院经审查认为，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”因此吴先和被抓捕后，向公安机关提供同案犯黄胜的体貌特征、电话号码等，不属于协助司法机关抓捕同案犯，不能认定为立功。
5.关于对上诉人李五利是否应以从犯论处的问题。本院经审查认为，李五利与吴先和是夫妻关系，二人共同经营四个销售烟酒的商铺，吴先和主要负责联系购买假烟假酒、打款、给商铺送假烟假酒等事务，李五利负责四个店铺的账目结算、记帐对帐、从店员处收款、联络送货补货、给店员发工资等事务，并且李五利还有出面雇佣店员等行为。虽然二人有所分工，但二人在销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的共同犯罪中均起主要作用，是主犯。李五利及其辩护人关于李五利系从犯的主张与事实不符，不能成立。
6.关于对上诉人李五利辩护人提出的未销售部分的假烟应当按照犯罪未遂来量刑的问题。本院经审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。原判按照此规定在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，适用法律正确。被告人李五利的辩护人关于应按未遂从轻处罚的辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
7.关于上诉人黄胜量刑是否恰当的问题。本院经审查认为，从收集在案的同案犯供述、证人证言、辩认笔录、物证等证据来看，黄胜受吴先和的邀约到成都制造假酒，由吴先和提供加工地点和购买原料酒的资金，由黄胜代其购买“金六福”白酒作为制假冒五粮液酒的原料，黄胜提供五粮液包装盒、防伪标签等，并找了另一工人与其一道制造假五粮液酒，假酒制造好后再由吴先和向黄胜支付报酬。在上述假冒注册商标的共同犯罪中，黄胜与吴先和的作用、地位相当，不宜分主、从犯。上诉人黄胜关于其制造假酒仅是帮忙打工、从其租住房内搜查出的五粮液包装盒、防伪标签、名片，是其帮他人代收的快递，其为从犯等上诉意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。
8.关于上诉人张洒洒量刑是否适当的问题。本院经审查认为，张洒洒于1996年2月23日出生，其2012年4月至2014年6月30日在“锦辉商行”从事烟酒销售时，大部分时间处于已满16周岁不满18周岁的阶段，属于在年满18周岁前后实施了同一种犯罪行为的情形。依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。原审未认定该情节有误。鉴于原判考虑张洒洒系从犯的情节，比照主犯减轻判处的刑期较为恰当，二审对其刑期不再调整，只对原判并处的罚金作适当调整。
关于上诉人李祥美，原判已考虑了其从犯的情节，比照主犯进行了减轻处罚，量刑适当。对李祥美要求判缓刑的上诉意见，本院不予采纳。
综上，本院综合考虑各上诉人和原审被告人的犯罪事实、犯罪金额、法定和酌定量刑情节，认为原判对上诉人吴先和、李五利、黄胜、李祥美，以及原审被告人卫骏宇、幸宇霜、高红的定罪量刑总体适当，应予维持。但对上诉人张洒洒量刑未考虑其年满18周岁前实施的犯罪应适当从轻或者减轻处罚，导致对上诉人张洒洒量刑失衡，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第147号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项，即“一、被告人吴先和犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1700000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币2000000元。二、被告人李五利犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币1700000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币1900000元。三、被告人黄胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。四、被告人卫骏宇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币250000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币300000元。五、被告人幸宇霜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币250000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币300000元。七、被告人李祥美犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币650000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币700000元。八、被告人高红犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币650000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币700000元。九、对扣押在案的涉案烟草和酒，予以没收。”
二、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第147号刑事判决第六项，即“被告人张洒洒犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币650000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币700000元。”
三、上诉人张洒洒犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币325000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币25000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币350000元。
（刑期从判决执行之日起算，判决执行之日起先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月1日起至2016年6月30日止。罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
审 判 员 于 忠
代理审判员 史 洁
二〇一六年六月一日
书 记 员 罗瑞雪