浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2174号
上诉人（原审被告）：绍兴县兴光包装材料有限公司。
法定代表人：邵广胜。
委托代理人（特别授权代理）：高焕林。
被上诉人（原审被告）：许金木。
委托代理人（特别授权代理）：钱杨明。
上诉人绍兴县兴光包装材料有限公司（以下简称兴光公司）为与被上诉人许金木合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧瓜商初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：兴光公司、许金木双方曾有兴光亮片的经销业务往来，由兴光公司供应货物，许金木负责销售，按销售业绩由兴光公司支付许金木相应业务费。2012年11月15日双方曾签订有《门店合作协议书》，但该协议后因许金木认为己方承担的义务过重，双方未予履行，但双方业务关系仍继续。
原审法院另查明，本案销售业务由兴光公司作为供货方向买受方开具发票，由许金木负责催收所销售的货款，每月25日结账，许金木在30日之前与兴光公司财务进行对账。双方经对账确认：截止2013年5月25日，兴光公司经许金木售出的兴光亮片总金额为1905039.88元,未收款结存969574.49元。双方原商定的货款回笼期限为2个月内，后兴光公司于2013年8月12日将2013年5月25日前的货款的付款时间延期至同年8月20日。双方实际如何结算经销业务费无法查明。至起诉前许金木尚有部分款项未清收，兴光公司遂起诉至原审法院。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴光公司、许金木之间存在经销业务合作关系，由许金木负责兴光公司供应货物的销售，兴光公司按销售业绩向许金木支付业务报酬，应认定双方之间就货物销售存在相应的合同关系。兴光公司诉称本案双方之间系行纪合同关系，因无证据证明双方存在货款风险的约定，亦无充分证据证明许金木以自己名义向第三方销售本案货物，故其诉称理由不予采信。许金木辩称其为兴光公司业务员，系兴光公司员工，许金木向第三方的货物销售行为系职务行为，因其未能提供证据证明其与兴光公司签订有劳动合同，亦无从兴光公司处领取工资及兴光公司发放工资的证明，且兴光公司亦无为许金木交纳社保等任何福利支出及对许金木的考勤管理，仅以催告函及对账单所称业务员即认为许金木系兴光公司的员工，不足采信。本案中，由许金木负责签收货物及清收货款，故许金木对兴光公司未回笼的货款负有向兴光公司报告及协助清收义务，对于部分客户退货亦负有及时返还兴光公司的义务，因双方对部分退货及数量不能确认一致，双方可另行主张。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回兴光公司的诉讼请求。案件受理费4000元，由兴光公司负担。
上诉人兴光公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定不清，证据认定及法律适用错误。1、兴光公司提交了双方对账单、码单、合同以及第三人出具的证明文件、函件等证据，足以证明许金木以自己名义向第三人销售货物的事实。其次，既然一审判决认定是由许金木负责签收货物、清收货款，那清收回来的货款势必一定要返还兴光公司，不可能只是一个报告和协助义务。况且，许金木也未尽报告和协助职责。庭审中，许金木始终没有证据证明自己尽到上述职责。再次，一审中许金木对退货的价值已确认为17万余元，并确认目前存放于许金木处，但经过法庭现场勘验，许金木无法向兴光公司交付上述其自认的确实属于兴光公司的货物，根据证据规则，应当由许金木承担不利后果。该部分款项理应得到判决支持。2、证据认定及法律适用错误。本案在第二次庭审开庭前，其实可以看出法庭已经形成判决意见，因此对于庭审中兴光公司提交的证据，不闻不问，作出了错误的证据认定及错误的适用了相关法律规定。综上所述，请求：1、撤销原判，2、在查明事实基础上依法改判支持兴光公司一审所有诉讼请求或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费由许金木承担。
被上诉人许金木答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿。兴光公司主张的事实本身无相应的证据支持。对于兴光公司提出17万元退货的问题，兴光公司相对应的销售购买方系存放在许金木处的，一审曾去现场进行勘查，事实相互印证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人兴光公司在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、证明3份，拟证明：（1）、许金木是以个人名义向第三方销售兴光亮片，且销售过程中收取现金，但许金木并未把收取的现金交给兴光公司，与之前许金木在法庭上陈述不符。（2）、货物是许金木亲自送货到买家，且同时不仅仅送的是兴光亮片，还有薄膜，证明许金木不是兴光公司的业务员，双方之间是行纪合同关系。（3）、出具证明的厂家和兴光公司发票账并未走平，但许金木本人和买家已平账了，证明许金木收回的货款并未交付给兴光公司，明显是经销关系的做法。
2、发给许金木的码单和进帐总和（系兴光公司自己汇总），拟证明货款数额的来源。
3、双雨公司提交的许金木签字的“关于货款已全部结清的”的证明，拟证明：永兴薄膜和兴光公司货款全部已结清，但双雨公司和兴光公司的发票帐没有走平。
4、双雨公司和友金公司提供的许金木送货码单，拟证明：所有的货物都是许金木给他们送货的，兴光公司并没有按照他们的陈述自己送货。
上述证据2、3、4可以证明许金木是兴光公司的经销商，兴光公司的货是卖给许金木的，许金木并非兴光公司的业务员，且许金木进的货不仅是兴光公司一家的货。
上述证据经质证，被上诉人许金木认为：证据1不是二审新证据，对该证明中陈述的“许金木向公司推销亮片”的事实是存在的，予以认可，其余均不予认可；证据2，四张码单说明许金木只是业务员，送货的单位都是有其他不同的企业，公司作帐也是其他企业，并不是许金木；证据3的真实性无异议；证据4送货单是兴光公司，签字是许金木签的，但这只是代表业务是许金木介绍。
被上诉人许金木在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、帆迪公司出具的情况说明1份，拟证明：兴光公司提交的该公司证明，是按照兴光公司提供的材料抄写的，不是该公司的真实意思表示。
2、发票和付款凭证，拟证明：付款及发票都是第三方，并不是给许金木的。许金木只是业务员。
3、三超公司的证据说明，拟证明兴光公司提交三超公司证明是兴光公司起草好让三超公司抄写的，并非三超公司的真实意思表示。
上诉人兴光公司质证认为：证据1，兴光公司与所涉三个公司之前根本没有接触，证明是盖公章且法定代表人签字，是三家公司的真实意思表示；证据2、根据许金木的要求，确实开具给双雨公司发票，根据发票要走帐，钱肯定是汇给兴光公司，都是按照许金木的要求操作，并不是证明货是兴光公司送的。只能证明发票是兴光公司开具的；证据3，许金木和三超公司现在还有业务往来，兴光公司提供的证据是真实的情况，故现在三超公司的证据说明不能代表兴光公司陈述系虚假。
本院认证意见如下：上诉人兴光公司提交的证据1中三份证明，其中帆迪公司、三超公司又向被上诉人许金木提交了情况说明（许金木提交的证据1、3），认为其向兴光公司提交的证明是按照兴光公司提供的材料抄写的，并非该公司的真实意思表示。故所涉出具证明的公司否认了其出具证明的内容，故对兴光公司提交的该二份证明不予认定。对于证据1中双雨公司出具的证明及证据3，因缺乏其他证据相印证，对于该证明内容也不予确认；兴光公司提交的证据2，系兴光公司单方自行制作的材料，不予确认；证据4，许金木对其真实性未提出异议，对其真实性予以确认。被上诉人许金木提交的证据1、3，可以反映该二公司对于之前出具给兴光公司证明的否认，前已阐述；证据2的真实性，予以确认。
在本院审理期间，双方对于现尚在许金木处的货物进行了清点，许金木认为所涉货物价值有17万余元，且全部系兴光公司的货物。兴光公司则对货物的价值有异议，且认为其中仅有3吨左右系兴光公司的货物，其余5-6吨不认可。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：兴光公司在一审及本院审理中，对于双方之间的合同关系，既提出行纪合同关系，又提出买卖合同关系，始终不能确定一个明确的合同关系。根据兴光公司的起诉事实，其主要是依据一份《门店合作协议书》的内容，但因兴光公司提交的该协议书系复印件，而许金木对其真实性不予确认，且认为该协议书双方已撕毁并从未执行。现兴光公司也无证据证明双方实际是按此协议书进行佣金的结算，故兴光公司主张双方之间存在行纪合同关系缺乏合同和事实依据。关于双方之间是否存在买卖合同关系的问题，从本案证据看，所涉销售业务均是由兴光公司作为供货方向买受方开具发票，同时，兴光公司向许金木所发的通知上也可反映出公司要求许金木尽早对公司已开发票催款入帐，而非直接由许金木承担付款义务。故虽然兴光公司所提交的送货单抬头处载明许金木，但结合本案的其他证据，不能因此认定许金木系与兴光公司存在买卖合同关系而收取货物。原审认为双方之间存在经销业务合作关系符合事实。兴光公司现无有效证据证明货物买受方已将所涉货款支付给了许金木，而许金木未交付公司，故对于许金木经手的经销业务有关货款无法正常收回，兴光公司要求许金木来承担直接的还款责任，缺乏依据，本院不予支持。至于现尚存许金木处的货物，经双方清点，对于货物的价值及货物的权属尚无法确定，双方可另行处理。综上，兴光公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人绍兴县兴光包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一五年七月六日
书记员 林叶红