（该案上诉，二审维持）
福建省将乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）将刑初字第178号
公诉机关福建省将乐县人民检察院。
被告人余某甲，男，住福建省将乐县。因本案于2014年5月20日被福建省将乐县公安局刑事拘留，2014年6月18日变更强制措施为取保候审，2014年8月5日再次被福建省将乐县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于福建省将乐县看守所。
被告人陆某甲，男，住福建省将乐县。因本案于2014年8月6日被福建省将乐县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于福建省将乐县看守所。
被告人陈某某，男，住福建省将乐县。因本案于2014年8月25日被福建省将乐县公安局取保候审，同年11月6日由福建省将乐县人民检察院决定取保候审，同年11月28日由本院决定取保候审。
被告人陆某乙，男，住福建省将乐县。因本案于2014年8月12日被福建省将乐县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于福建省将乐县看守所。
被告人梁某某，男，住福建省将乐县。因本案于2014年10月28日被福建省将乐县公安局刑事拘留，同年11月6日变更强制措施为取保候审；同日由福建省将乐县人民检察院决定取保候审；同年11月28日由本院决定取保候审。
被告人谢某甲，男，住福建省将乐县。因本案于2014年8月18日被福建省将乐县公安局取保候审，同年11月6日由福建省将乐县人民检察院决定取保候审，同年11月28日由本院决定取保候审。
被告人余某乙，男，住福建省将乐县。因本案于2014年8月29日被福建省将乐县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，同年9月16日变更强制措施为取保候审；同年11月6日由福建省将乐县人民检察院决定取保候审；同年11月28日由本院决定取保候审。
被告人廖某甲，男，住福建省将乐县。因本案于2014年9月25日被福建省将乐县公安局刑事拘留，同年10月25日变更强制措施为取保候审；同年11月6日由福建省将乐县人民检察院决定取保候审；同年11月28日由本院决定取保候审。
福建省将乐县人民检察院以将检林刑诉（2014）1021号起诉书指控被告人余某甲犯非法出售国家重点保护植物罪、盗窃罪，被告人陆某甲犯盗窃罪、盗伐林木罪，被告人陆某乙犯盗窃罪、盗伐林木罪，被告人陈某某犯盗窃罪，被告人谢某甲犯盗窃罪，被告人余某乙犯盗窃罪，被告人梁某某犯盗伐林木罪，被告人廖某甲犯盗伐林木罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。福建省将乐县人民检察院指派检察员王昌文出庭支持公诉，被告人余某甲、陆某甲、陆某乙、陈某某、梁某某、廖某甲、谢某甲、余某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省将乐县人民检察院指控：
一、非法出售国家重点保护植物
福建省将乐县黄潭镇大坪村委会所有的位于该村大坪自然村“厝许山”山场内有一株枯死的楠木，该村委会欲将该株楠木非法出售。被告人余某甲为从中牟利，居间介绍出售给姚某某（另案处理），并于2012年8月8日收受姚某某支付的介绍费计人民币5000元。该村委会认可余某甲收受的介绍费5000元，另收受姚某某购买该株楠木款人民币28000元。2012年8月25日，时任该村委会主任余某丙（已判刑）让他人用挖掘机将该株楠木推倒，村民们将该株楠木截桐。后因群众举报案发。经鉴定，该株枯死的楠木系国家二级重点保护植物—闽楠，计立木材积3.719立方米。
上述事实，被告人余某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人余某丙、姚某某的供述，证人余某丁、戴某某、熊某甲、雷某某、徐某某、熊某乙、熊某丙、余某戊、余某己、肖某甲、余某庚、余某辛、余某壬、余某癸、余某甲壹、余某乙壹的证言；书证有福建省将乐县公安局森林分局提供的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《林权证明》、《户籍证明》、《邮储汇款证明》，将乐县黄潭林业站的《鉴定意见书》，本院（2014）将刑初字第117号刑事判决书，福建省将乐县公安局森林分局提供的现场勘查笔录，现场辨认笔录、现场照片等证据证实。
二、盗窃
2014年4月底至5月初，被告人陈某某、余某甲共同商议到将乐县古镛镇新路村竹林坑自然村高速公路边的菜地内盗挖桂花树，由陈某某负责联系装运车辆，余某甲负责组织工人盗挖。2014年5月初的一天下午，陈某某、余某甲驱车前往盗挖现场进行踩点，并商量好于当日晚来盗挖。余某甲随后联系被告人陆某甲，让陆某甲组织工人。陆某甲又叫上被告人陆某乙、谢某甲、余某乙和吴某某、吕某某（二人均另案处理）。当晚，余某甲驾驶陈某某的皮卡车带陆某甲、陆某乙、谢某甲、余某乙、吴某某、吕某某等人到将乐县古镛镇新路村竹林坑自然村高速公路边的菜地内，擅自将新路村村民魏某某、肖某乙在菜地内种植的19株桂花树连根挖起，并将其中的17株（另2株遗弃在现场）桂花树抬至福银高速公路上，装上陈某某雇请的一部箱式货车运走牟利。陈某某将其中的5株桂花树以每株3000元的价格出售给他人，其余12株运至泉州市永春县东关镇溪南村的老家种植。余某甲、陆某甲各非法获利人民币3000元，陆某乙、谢某甲、余某乙各非法获利800元。经鉴定，上述被盗挖的17株桂花树价值人民币40060元。
上述事实，被告人余某甲、陆某甲、陆某乙、陈某某、谢某甲、余某乙在开庭审理过程中均无异议，且有证人颜某甲、颜某乙、张某甲、张某乙、魏某某、肖某丙、张某丙、肖某乙、李某某的证言，书证有福建省将乐县公安局森林分局提供的《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》、《户籍证明》、将乐县价格认证中心提供的将价认证（2014）31号、将价认证（2014）47号《关于桂花树的价格鉴定结论意见书》，福建省将乐县公安局森林分局提供的现场勘验笔录、现场辨认笔录、现场照片等证据证实。
三、盗伐林木
2014年7月初，被告人陆某甲、陆某乙和吕某某、吴某某（二人均另案处理）共同商议到将乐县黄潭镇将溪村“七里坑”山场盗伐林木。为确保盗伐时不被发现，陆某甲还与时任将乐县青溪林业有限公司外聘的护林员即被告人梁某某商定，由陆某甲组织他人到山场上盗伐，梁某某在黄潭镇上负责望风，事后共同分赃。之后，实施了以下三次盗伐林木行为：
1、2014年7月9日晚，被告人梁某某在黄潭镇望风，被告人陆某甲、陆某乙和吕某某、吴某某到将乐县黄潭镇将溪村“七里坑”山场，砍伐将乐县青溪林业有限公司所有的杉木15株，造材后运至将乐县联联木制品加工厂出售，得款人民币1650元。后陆某甲进行分赃，陆某甲、陆某乙、吕某某、吴某某四人各分得人民币360元，梁某某分得人民币210元。经鉴定，该15株杉木计立木材积3.6226立方米。
2、2014年7月11日、12日的一天晚上，被告人梁某某在黄潭镇望风，被告人陆某甲和吴某某到将乐县黄潭镇将溪村“七里坑”山场，砍伐将乐县青溪林业有限公司所有的杉木5株，造材后运至将乐县联联木制品加工厂出售，得款人民币620元。陆某甲分得人民币320元，吴某某分得人民币300元，梁某某未分到钱。经鉴定，该5株杉木立木材积1.1248立方米。
3、2014年7月14日晚，被告人梁某某在黄潭镇望风，被告人陆某甲、陆某乙和吕某某、吴某某到将乐县黄潭镇将溪村“七里坑”山场，砍伐将乐县青溪林业有限公司所有的杉木23株，造材后雇被告人廖某甲（已作行政处罚）运至将乐县联联木制品加工厂出售，得款人民币4360元。后陆某甲进行分赃，陆某甲分得人民币1400元，陆某乙、吕某某、吴某某三人各分得人民币520元，梁某某分得人民币1000元，廖某甲分得人民币400元。经鉴定，该23株杉木计立木材积7.2398立方米。
另2014年7月16日晚，被告人陆某甲和被告人廖某甲经共同商议后，各驾驶一辆福田五星牌正三轮摩托车擅自到将乐县黄潭镇将溪村“七里坑”山场，砍伐将乐县青溪林业有限公司所有的杉木7株，造材后装运时被将乐县青溪林业有限公司护林员查获。经鉴定，该7株杉木计立木材积3.5829立方米。二辆福田五星牌正三轮摩托车亦被扣押。
上述事实，被告人陆某甲、陆某乙、梁某某、廖某甲在开庭审理过程中均无异议，且有证人余某丙壹、廖某乙、廖某丙、肖某丁、傅某某、余某丁壹、汪某某、肖某戊、杨某某、谢某乙、熊某丁的证言，书证有福建省将乐县公安局森林分局提供的《受案登记表》、《立案决定书》、《户籍证明》、《扣押清单》、《林业基本图》、《现场勘验平面示意图》，将乐县黄潭林业站的《鉴定意见书》，将乐县青溪林业有限公司的《收条》，福建省将乐县公安局森林分局提供的现场勘验笔录、现场辨认笔录及现场照片等证据证实。
案发后，被告人余某甲于2014年5月20日被抓获归案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，并退出所有非法所得合计人民币8000元。被告人陆某甲于2014年8月5日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出所有非法所得合计人民币5080元。被告人陆某乙于2014年8月12日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出所有非法所得合计人民币1680元。被告人陈某某于2014年8月25日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人梁某某于2014年10月27日被传唤到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，并退出所有非法所得合计人民币1210元。被告人廖某甲于2014年9月19日被抓获归案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人谢某甲于2014年8月18日自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出非法所得人民币800元。被告人余某乙在被浙江省东阳市警方抓获前向将乐县谢地村村民委员会主任投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，并退出非法所得人民币800元。
另查明，被告人余某甲已自愿履行生态复绿补植林木3亩，被告人陆某甲已自愿履行生态复绿补植林木2.5亩，被告人陆某乙已自愿履行生态复绿补植林木2亩，被告人梁某某已自愿履行生态复绿补植林木2亩，被告人廖某甲已自愿履行生态复绿补植林木1亩。
以上事实，被告人余某甲、陆某甲、陆某乙、陈某某、谢某甲、余某乙、梁某某、廖某甲在开庭审理过程中均亦无异议，并有书证福建省将乐县公安局森林分局提供的《到案经过》、《抓获经过》、《投案自首情况说明》、《归案说明》、《扣押清单》、将乐县林业局的《福建省行政事业单位（社团）往来结算凭证》予以证实。
本院认为，被告人余某甲以牟利为目的，违反国家法律规定，居间介绍他人收购国家二级重点保护植物闽楠，计立木材积3.719立方米，情节严重，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。余某甲与被告人陆某甲、陈某某、陆某乙、谢某甲、余某乙以牟利为目的，共同伙同他人盗挖被害人魏某某、肖某乙的桂花树，价值人民币40060元，数额较大，六被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控该六被告人犯盗窃罪的犯罪事实与罪名成立。陆某甲、陆某乙及被告人梁某某、廖某甲以牟利为目的，在未取得林木所有权人同意，亦未办理林木采伐许可证的情况下，擅自采伐公司林木，其中陆某甲参与盗伐林木计立木材积15.5701立方米，陆某乙参与盗伐林木计立木材积10.8624立方米，梁某某参与盗伐林木计立木材积11.9872立方米，廖某甲参与盗伐林木计立木材积3.5892立方米，数量均较大，四被告人的行为均已构成盗伐林木罪。公诉机关指控该四被告人犯盗伐林木罪的犯罪事实和罪名均成立。余某甲在盗窃犯罪过程中起主要作用，系主犯；在非法出售国家重点保护植物犯罪过程中起次要作用，是从犯，具有减轻处罚的情节；另归案后能自愿认罪，具有从轻处罚的情节；且自愿履行生态复绿补植林木，退出非法所得，还具有酌情从轻处罚的情节。陆某甲在盗窃犯罪过程中起主要作用，系主犯；其犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，具有从轻处罚的情节；且退出非法所得，及盗伐林木犯罪后，自愿履行生态复绿补植林木，还具有酌情从轻处罚的情节。陈某某在盗窃犯罪过程中起主要作用，系主犯；犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，具有从轻处罚的情节。陆某乙在盗窃犯罪过程中起次要作用，系从犯，其犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，具有从轻处罚的情节；且退出非法所得，以及盗伐林木犯罪后，自愿履行生态复绿补植林木，还具有酌情从轻处罚的情节。谢某甲在盗窃犯罪过程中起次要作用，系从犯，案发后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，具有从轻处罚的情节；另退出非法所得，还具有酌情从轻处罚的情节。余某乙在盗窃犯罪过程中起次要作用，系从犯，案发后能通过其所在的村委会主任投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，具有从轻处罚所的情节；另退出非法所得，还具有酌情从轻处罚的情节。梁某某案发后自愿认罪，具有从轻处罚的情节；且退出非法所得，自愿履行生态复绿补植林木，亦属悔罪表现，还具有酌情从轻处罚的情节。廖某甲归案后亦自愿认罪，具有从轻处罚的情节；另自愿履行生态复绿补植林木，还具有酌情从轻处罚的情节。对于上述各被告人的以上情节，本院在量刑时一并予以考虑。根据陆某乙、陈某某、谢某甲、余某乙、梁某某、廖某甲的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对陆某乙、陈某某、谢某甲、余某乙、梁某某、廖某甲适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十四条，第三百四十五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二项，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第三条第（一）项，第四条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯非法出售国家重点保护植物罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元；决定合并执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2017年3月4日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内缴清。）
二、被告人陆某甲犯盗窃罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；犯盗伐林木罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2016年2月5日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内缴清。）
三、被告人陈某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴清。）
四、被告人陆某乙犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；犯盗伐林木罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元。决定合并执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴清。）
五、被告人梁某某犯盗伐林木罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千五百元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴清。）
六、被告人谢某甲犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴清。）
七、被告人余某乙犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴清。）
八、被告人廖某甲犯盗伐林木罪判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千三百元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴清。）
九、被告人余某甲退出的非法所得人民币八千元、被告人陆某甲退出的非法所得人民币五千零八十元、被告人陆某乙退出的非法所得人民币一千六百八十元、被告人梁某某退出的非法所得人民币一千二百一十元、被告人谢某甲退出的非法所得人民币八百元、被告人余某乙退出的非法所得人民币八百元均予以追缴，由福建省将乐县公安局森林分局上缴国库。被告人陆某甲及被告人廖某甲用于盗伐林木的作案工具福田五星牌正三轮摩托车各一辆，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁建康
审 判 员 汤燕琴
人民陪审员 王立勇
二〇一五年一月八日
书 记 员 何 韬
附：本判决所依据的法律条款
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十五条第一款盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后如实交代自己的主要犯罪事实。
三、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；
（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；
（四）其他情节严重的情形。
第三条以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚；
（一）擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的；
（二）擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的；
（三）在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。
第四条盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。