吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终460号
上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司。住所：河南省安阳市开元区太行路**号。
法定代表人：李怀增，系董事长。
委托诉讼代理人：迟法利，吉林率真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于春霞。
委托诉讼代理人：于淼。
委托诉讼代理人：车宏伟，吉林车宏伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王晓东，住乾安县。
委托诉讼代理人：王冬雪，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乾安县教育基建服务中心。住所：乾安县进修学校东侧。
法定代表人：王彦军，系主任。
上诉人林州建总建筑工程有限公司（简称林州建总）因与被上诉人于春霞、王晓东乾安县教育基建服务中心（简称乾安教育中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2016）吉0723民初2514号，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林州建总的委托诉讼代理人迟法利，被上诉人于春霞及其委托诉讼代理人于淼、车宏伟，被上诉人王晓东的委托诉讼代理人王冬雪到庭参加诉讼。被上诉人乾安教育中心经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
林州建总上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判林州建总不承担给付责任。事实与理由：一审判决认定事实错误。因为林州建总与王晓东已于2015年11月29日解除了内部承包合同关系，故王晓东与林州建总之间不存在挂靠关系，其对于春霞出具的欠条对于林州建总没有任何约束力，一审判令林州建总对该笔债务承担还款责任，无任何事实依据。根据合同相对性原则，合同双方只能对合同中的权利义务承担有限的相对责任关系，故即使林州建总与王晓东存在挂靠关系，其也只能在欠付工程款的范围内承担责任，而不应承担无限的连带责任，一审判决严重违法。二、一审判决程序违法。一审中，林州建总对王晓东提供的合同公章提出质疑，该公章并非其公司公章，故申请对该公章进行司法鉴定，一审法院不予准许程序违法。并且王晓东一审中提出欠款392万元中有150万元为借款，而借款与工程款系两个法律关系，不能合并审理。故一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法改判。
于春霞答辩称，不同意林州建总的上诉请求。理由：1、原审判决认定事实正确。林州建总承认其与王晓东系内部承包合同关系，王晓东对外实施的系职务行为，其行为代表林州建总。林州建总在一审中提交的解除协议书是其与王晓东之间恶意串通行为，不具有对外的法律效力，不能约束合同外第三人和其他权利人，事实上本案诉争工程现仍由王晓东实际处理。我们不知道王晓东与林州建总之间是否为挂靠关系，但王晓东对外自称系林州建总的项目经理，其行为是法律上的表见代理行为，其出具欠据的行为完全可以代表林州建总。2、一审判决程序合法。既然林州建总已认可其与王晓东之间是内部承包关系，王晓东系其公司的项目经理，故王晓东对外实施的行为就是代表林州建总的行为，其合同所盖公章是否真实并不能影响其行为的性质。故一审法院未予鉴定并不违反法定程序。3、王晓东称250万元系欠款，与本案没有关系，王晓东也未提交相关证据予以证实，于春霞已经提交了施工合同，用于证明本案诉争的全部为工程款。故本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王晓东答辩称，其认为林州建总应当承担给付责任。理由：1、王晓东与林州建总原来存在内部承包合同关系，但双方于2015年11月29日解除了该合同，并进行了内部清算，王晓东目前在乾安四中项目中不具有工程款权益，判决王晓东承担工程款给付责任没有事实与法律依据。2、王晓东与于春霞之间有250万元属于民间借贷的欠款，而非工程款，王晓东一审承认的月利2.5分是指民间借贷部分而言，并未同意工程款亦按此利率计息。3、原审程序并不违法，王晓东确系林州建总在诉讼工程中的项目经理，故没有必要鉴定公章。
乾安教育中心未出庭答辩。
于春霞向一审法院起诉请求：1、要求王晓东给付其工程款392万元，并自2016年11月1日期按照月利2.5分给付利息；2、要求林州建总在上述款项限额内承担连带给付责任；3、要求乾安教育中心在欠付林州建总工程款限额内承担连带给付责任；4、确认工程款优先受偿的效力。
一审法院认定事实：2014年林州建总中标乾安县第四中学综合楼工程。2015年4月27日王晓东与林州建总签订一份内部经营承包责任书一份，约定：聘王晓东为项目负责人，由其独立承担民事责任，享有相应责、权、利，有权自主经营与分配，并足额缴纳各项税费等。保证工程款进入林州建总公司指定账户，不准帐外循环。且还约定如产值不低于贰亿则上交管理费为总产值的0.6%，如产值达不到贰亿，则管理费调至总产值的1.1%。还有其他关于安全生产等方面的约定。从双方之间的约定来看，其本质就是王晓东借用林州建总的公司资质来承包乾安县第四中学综合楼工程。2015年12月1日于春霞与林州建总（代表人为王晓东）分别签订了塑钢窗工程施工承包合同与强弱电工程施工承包合同。合同约定：乾安县第四中学新综合楼工程的塑钢窗工程发包给于春霞，按实际施工的建筑面积计算费用，每平方米330元，由于春霞包工包料的完成，工程结束验收合格后，拨付总造价的60%，余款在2015年拨付工程款时结清。强弱电工程也发包给于春霞，同样是由于春霞包工包料的完成，工程造价为人民币2004627元。同样是工程结束验收合格后，拨付总造价的60%，余款在2015年拨付工程款时结清。因该两份合同双方未实际履行，王晓东与于春霞又于2016年8月6日签订了工程施工承包合同一份，将上述两份合同约定的工程项目以及其他项目进行了详细约定。约定如下：乾安县第四中学综合楼工程的强弱电和塑钢窗的全部工程以及部分外墙保温、防水、钢结构等其他装饰工程发包给于春霞，由于春霞包工包料的完成，工程总造价为人民币6484177元。双方对付款方式进行了详细约定，即应按于春霞完成的实际施工进度付款，2016年9月10日前结算工程款470万元；工程余款在2017年拨付工程余款时结清。同时针对该份合同及工程款，王晓东于2016年9月10日为于春霞出具欠条一枚，欠条载明：2014年度至2016年度王晓东以林州建总的名义承建了乾安县第四中学综合楼工程，于春霞分包了部分工程，工程总造价为6484177元，已付款78万元。截止2016年9月10日之前，已拖欠于春霞工程款人民币392万元，同意以乾安县教育和科技局拖欠的上述工程款优先予以偿还。其余工程余款1775627元于2017年内工程款结算时还清，王晓东要积极协调配合建设单位进行结算。对此于春霞提交了第四中学综合楼材料款拨付一览表共八页、产品购销合同两份、销货清单两页、53枚支付材料款和人工费的票据等证据，用以证实其确实进行了上述工程的实际施工和投入。针对王晓东的抗辩查明：王晓东抗辩称有250万元是民间借贷，142万元是工程款，对此未能提供证据加以证明这一抗辩主张，结合本案其他证据，一审法院认定该392万元均为工程款。林州建总抗辩称其与王晓东之间已经签署内部经营承包责任书，约定由王晓东独立承担民事责任，与其公司无关，且王晓东与于春霞签订的合同，其公司不是相对人，对此不予承担责任，因其在庭审中已自认其公司中标的乾安县第四中学综合楼工程，其违法转包给王晓东，应由其承担连带责任，故对其抗辩主张不予认定。林州建总还称2015年12月1日的两份合同上的公章不是其公司的公章，因该两份合同未实际履行，且林州建总在庭审中自认是其公司中标的乾安县第四中学综合楼工程，故一审法院对其要求对2015年12月1日的两份合同上的公章是否是其公司的公章申请鉴定的请求予以驳回。另查明：乾安教育中心为乾安县第四中学综合楼工程的发包人，其已向林州建总支付900多万元工程款。林州建总称尚欠1000多万的工程款未给付。王晓东也自认，乾安教育中心支付给林州建总的900多万元工程款，林州建总已经全部支付给王晓东了。目前于春霞已经按照工程进度完成了当期工程任务，其中塑钢窗已经全部完成，强弱电还有未完成项目，但目前已完成了总工程量的60%。至今尚欠于春霞392万元工程款，第一次庭审中王晓东同意以月利2.5分支付上述款项的利息。目前尚欠于春霞的392万元工程款，王晓东、林州建总及乾安教育中心均未支付给于春霞。致使于春霞诉至法院，请求维护其合法权益。
一审法院认为：乾安教育中心经法院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法视为其对自己诉讼权利的放弃和对于春霞提出的事实、主张及证据的认可。乾安教育中心作为发包人，将乾安县第四中学综合楼工程发包给林州建总，林州建总将其全部工程违法转包给未具备资质的个人王晓东，其应该与王晓东共同承担对实际施工人给付工程款的责任。现于春霞与王晓东签订的2016年8月6日的合同及王晓东给于春霞出具的欠条均载明，其应于2016年9月10日前给付于春霞工程款392万元，故王晓东应给付于春霞392万元工程款。虽其在第一次庭审阐述同意按照月利2.5分来支付上述款项的利息，但因利息过高，一审法院仅以月利2分为限。故对于春霞要求王晓东给付392万元工程款及自2016年11月1日起至给付之日止按月利2分支付利息的主张应当予以支持。因林州建总系违法转包人，应对392万元工程款的给付承担连带责任。因于春霞与王晓东之间未对工程款的未如期给付有利息方面的书面约定，视为对林州建总和乾安教育中心来讲未有利息约定。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故林州建总对王晓东认可的法院仅确认为月利2分的利息约定不应承担连带责任，仅对该392万元自2016年11月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率承担给付利息的责任。故对于春霞要求林州建总对392万元工程款及利息（自2016年11月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带给付义务的请求应当予以支持。因乾安教育中心为该工程的发包人，实际施工人于春霞以发包人为被告的，发包人仅在欠付的工程款限额内对实际施工人承担给付责任，目前林州建总庭审中确认乾安县教育服务中心尚欠其公司工程款1000多万元，且教育服务中心未到庭，视为其目前尚欠林州建总的工程款为1000多万元，故对于春霞要求乾安县教育服务中心在这392万元的工程款限额内承担连带给付义务的请求予以支持。关于该笔工程款的利息，因未有书面约定，也仅以中国人民银行同期同类贷款利率为限，故对于春霞要求乾安教育中心对392万元工程款的利息（自2016年11月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带给付义务的请求应当予以支持。因该392万元系建设工程的价款，依法应当优先受偿，故对于春霞要求确认该笔392万元工程款优先受偿的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王晓东于本判决生效后立即给付于春霞工程款人民币392万元，并自2016年11月1日起至给付之日止按照月利2分支付利息。二、林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后对上述392万元工程款及利息（但利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，且给付期限为自2016年11月1日起至给付之日止）承担连带给付义务。三、乾安县教育服务中心于本判决生效后对上述392万元工程款及利息（但利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，且给付期限为自2016年11月1日起至给付之日止）承担连带给付义务。四、于春霞对上述392万元工程款享有优先受偿的权利。五、驳回于春霞的其他诉讼请求。一审案件受理费应交金额为19080元，由王晓东、林州建总建筑工程有限公司、乾安县教育服务中心共同负担18000元，并于本判决生效后立即向依法交纳；由于春霞负担1080元，于春霞已交5000元，一审法院于本判决生效后依法退还其案件受理费3920元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。对本案二审争议事实，本院认定如下：关于林州建总二审提交的宁江区人民法院（2017）吉0702民初541号民事判决书，用于证明王晓东与林州建总于2015年11月29日解除内部承包经营关系的协议合法有效，且双方债权债务已经结清，王晓东对外出具的欠据没有公章，故其不应当承担相应的给付责任。于春霞对该证据的真实性无异议，但认为内部承包关系的变更属于林州建总的内部管理行为，对外没有约束力，不能对抗对外的债权债务关系。王晓东对该证据无异议。因各方当事人对该证据真实性均无异议，故本院对该证据予以采信。关于于春霞二审提交的林州建总与乾安县科技教育局签订的建设工程承包合同书复印件，用于证明乾安县教育局将本案诉争工程发包给林州建总，王晓东又以林州建总项目负责人名义将部分工程转包给于春霞，前后两份合同具有关联性和连续性。林州建总对该证据的真实性有异议。因于春霞未能提供合同原件，本院无法核实该证据真实性，故对该证据本院不予采信。关于于春霞二审提交的撤销异议申请书一份，用于证明作为诉争乾安县第四中学综合楼工程发包方的乾安教育中心对于于春霞实际施工完成该工程部分施工内容系知情并认可的，并同意在其欠付工程款的范围内优先支付工程垫资者于春霞的工程款。林州建总对该证据的真实性有异议，同时认为该撤回异议申请书系在对于春霞与王晓东另一欠款纠纷案件的执行中提出的，与本案没有关系。王晓东对该证据的真实性不确定。经本院核实，该证据确系乾安教育中心出具，故对该份证据的真实性本院予以采信。经本院二审查明事实与一审基本一致。另查明：经二审庭审询问，于春霞称其与王晓东签订施工合同时，王晓东告知其为林州建总诉争工程项目负责人，王晓东亦承认其与于春霞先后签订的三份工程施工合同均系以林州建总项目负责人身份签订，同时在其与林州建总解除内部承包经营关系后，未将相关情况告知于春霞。另外，林州建总承认王晓东并非其单位工作人员，其主张在王晓东实际施工过程中曾派员监督管理，但未能举证证明其主张。同时林州建总承认，其与王晓东于2015年11月29日签订《内部经营承包变更协议书》，将乾安县第四中学综合楼工程项目负责人由王晓东变更为刘维维后，并未将该协议对外予以公示，同时变更后的所谓“项目负责任人”亦未实际组织施工，2016年4月林州建总即与刘维维解除了合同关系。再查明，在本院审理的（2017）吉07民终668号林州建总与托威、王晓东建设工程施工合同纠纷一案二审庭审中，林州建总的诉讼代理人称，林州建总的公司总部在河南，在长春设有办公室，长春办公室有公司公章，李景春系该公司长春办公室的工作人员，在案涉施工过程中如果发生用章需要由李景春拿到长春办公室盖章，但其无法确认其长春办公室的公章是否为林州建总的唯一法定备案公章，且其承认该公司在各地的分公司均有公司公章。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：林州建总应否对王晓东欠付于春霞的工程款392万元本金及利息承担连带给付责任。
依照我国建筑工程管理的相关法律法规，不允许自然人以个人名义承揽建设工程。正是基于这种原因，为了规避相关法律规定，林州建总作为本案诉争工程的中标建设单位，以所谓的“内部承包经营”方式，将诉争工程全部委托给不具备建筑施工资质的个人王晓东实际负责，并为其出具《内部承包经营责任书》，允许根本不具备施工资质的王晓东个人以林州建总项目负责人身份实际施工，以此来掩饰双方之间的“挂靠”经营关系。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故挂靠协议无效。故王晓东与林州建总之间的《内部承包经营责任书》无效，同时王晓东借用林州建工名义与于春霞签订的工程施工合同亦为无效。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失……”,故于春霞与王晓东以林州建总名义签订的工程施工合同虽然无效，但于春霞已按照合同约定对合同项下工程内容进行实际施工，其投入已经物化为本案诉争工程的一部分，客观上已无法返还，且王晓东对于春霞实际施工部分对应的工程款数额已经确认，故于春霞要求王晓东支付其欠付工程款392万元并赔偿相应利息损失的诉讼请求与法有据，应当予以支持。关于林州建总，其虽主张已与王晓东解除内部承包合同关系，但该承包关系的变更属于其企业内部管理问题，该解除协议亦未对外公示，作为非合同当事人的于春霞对此无从知晓。林州建总为了赚取管理费而出借资质，允许根本不具备施工资质的个人以其项目负责人身份实际施工，在整个工程施工过程中，既不参与施工，亦未进行有效监督管理，而于春霞正是基于对王晓东系林州建总项目负责人身份的信任才与其所谓的签订工程施工合同并实际投入施工，故林州建总对与整个无效施工合同的签订和履行都具有明显过错，应当与实际承包人王晓东共同承担工程款给付责任。其以已与王晓东解除内部承包关系为由，主张对本案诉争工程款及利息损失不承担连带给付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于林州建总提出的对本案诉争的于春霞与王晓东签订的工程施工合同中所盖公章申请鉴定的诉讼主张。因林州建总已承认曾聘任王晓东作为其公司在本案诉争乾安第四中学综合楼工程的项目负责人进行实际施工，且于春霞与王晓东所签订施工合同内容正是林州建总中标工程项目的组成部分，故该合同中所盖公章真伪并不影响林州建总作为被挂靠者的法律责任。同时，因林州建总的委托诉讼代理人无法确认其长春办公室保管公章为该公司的唯一法定备案公章，且其承认其公司在各地的分公司均有公司公章，可见该公司的公章管理比较混乱。因林州建总的公司公章不具有唯一性，故无法确认公章鉴定的比对样本，鉴定程序客观上无法进行，因此对林州建总提出的公章鉴定申请本院不予支持。
关于林州建总提出的本案诉争392万元中包含王晓东借款150万元，不应在本案中一并处理的上诉主张。因本案诉争工程款欠据是于春霞与王晓东于2016年9月结算后出具，该欠据明确写明该392万系欠付工程款，并未标明包含借款。王晓东一审中虽主张该392万元包含借款，但其未能举证证明该主张，对于一审判决判令其给付392万元工程款亦未提出上诉，应视为其对一审判决结果的认可。故林州建总提出的本案诉争392万工程款中包含王晓东个人借款，不应一并审理的上诉理由缺乏证据支持，不能成立，本院不予支持。
综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果证据，依法应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19080元，由林州建总建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋作霖
审判员 刘祥芬
审判员 姚德满
二〇一七年四月二十七日
书记员 张 丽