江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣04刑终266号
原公诉机关江西省九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂单贵，女，1988年12月28日生于江西省南昌市，汉族，中专文化，个体，家住南昌市青山湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年12月1日被九江县公安局刑事拘留，同年12月15日经九江县人民检察院批准逮捕，同日被九江县公安局执行逮捕。
辩护人熊建华，江西华晟律师事务所律师。
江西省九江县人民法院审理江西省九江县人民检察院指控原审被告人涂单贵犯非法持有毒品罪一案，于2016年8月11日作出（2016）赣0421刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人涂单贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取九江市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月24日左右的一天，吸毒人员吴某（另案处理）通过被告人涂单贵男友邢某（另案处理）委托涂单贵在南昌购买氯胺酮（俗称“K粉”）和甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺等混合毒品（俗称“开心粉”或“开心水”），用于生日聚会时邀请朋友吸食。被告人涂单贵便从绰号“DJ阿洋”（具体姓名不详）处购买了9500元的上述毒品。11月26日下午，被告人涂单贵携带上述毒品乘坐吴某安排的车辆从南昌来到九江，并将毒品当面交付给吴某，吴某将毒品放在其女友王靖（另案处理）的赣Ｇ×××××红色本田小汽车内。当晚，被告人涂单贵、邢某（另案处理）、王某、吴某等人来到九江县“丽会所”KTV，吴某从车内拿出部分毒品放入王某手提包后带至五楼“钻石一号”包厢并拿出部分毒品供大家吸食。吸食过程中，有人称“K粉”不真，王某与被告人涂单贵下楼从赣Ｇ×××××红色本田小汽车内拿了另一袋“K粉”至KTV包厢供大家吸食。在吸食过程中被例行检查的民警当场抓获。民警在KTV包厢内茶几上玻璃盘子里查获白色粉末若干；在王某随身携带的手提包内查获白色粉末两袋、紫色包装塑料带包装的灰色粉末一袋、百元人民币包裹的白色粉末一包；在王某赣Ｇ×××××红色本田思域轿车副驾驶座位前端的储物箱内查获紫色塑料袋包装的灰色粉末4袋、白色塑料袋包装的黄色粉末10袋。上述疑似毒品经九江市公安司法鉴定中心鉴定，检出含甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分的灰色和黄色粉末共重106.42克；检出含3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺成分的黄色粉末共重7.05克；检出含氯胺酮成分的白色粉末共重48.27克。
原审法院认为，被告人涂单贵非法持有含甲基苯丙胺（3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺、氯胺酮）成分的粉末106.42克、含有3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺成分的粉末7.05克、氯胺酮48.27克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人涂单贵归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人涂单贵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
上诉人涂单贵上诉提出，1、上诉人所持有甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮混合物中，其中甲基苯丙胺平均含量分别为0.126%、0.131%，远低于2%，毒品成分含量极低，不宜以甲基苯丙胺毒品认定；2、上诉人的行为构成自首；3、上诉人作用相对较小，系从犯；4、上诉人具有初犯，当庭认罪、悔罪、主观恶性小等情节，请求本院依法改判。
本院经审理查明，2015年11月24日左右的一天，吸毒人员吴某（另案处理）通过被告人涂单贵男友邢某（另案处理）委托涂单贵在南昌购买氯胺酮（俗称“K粉”）和甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺等混合毒品（俗称“开心粉”或“开心水”），用于生日聚会时邀请朋友吸食。被告人涂单贵便从绰号“DJ阿洋”（具体姓名不详）处购买了9500元的上述毒品。11月26日下午，被告人涂单贵携带上述毒品乘坐吴某安排的车辆从南昌来到九江，并将毒品当面交付给吴某，吴某将毒品放在其女友王靖（另案处理）的赣Ｇ×××××红色本田小汽车内。当晚，被告人涂单贵、邢某（另案处理）、王某、吴某等人来到九江县“丽会所”KTV，吴某从车内拿出部分毒品放入王某手提包后带至五楼“钻石一号”包厢并拿出部分毒品供大家吸食。吸食过程中，有人称“K粉”不真，王某与被告人涂单贵下楼从赣Ｇ×××××红色本田小汽车内拿了另一袋“K粉”至KTV包厢供大家吸食。在吸食过程中被例行检查的民警当场抓获。民警在KTV包厢内茶几上玻璃盘子里查获白色粉末若干；在王某随身携带的手提包内查获白色粉末两袋、紫色包装塑料带包装的灰色粉末一袋、百元人民币包裹的白色粉末一包；在王某赣Ｇ×××××红色本田思域轿车副驾驶座位前端的储物箱内查获紫色塑料袋包装的灰色粉末4袋、白色塑料袋包装的黄色粉末10袋。经鉴定，在包厢内查获的白色粉末5盘，共重12.51克，检出了氯胺酮成分；在王某手提包内查获的用透明带自封口的塑料袋包装的白色粉末2袋，共重34.20克，检出了氯胺酮成分；用紫色塑料袋包装的灰色粉末1袋，重19.18克，检出了甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分，其中甲基苯丙胺平均含量为0.126%；用百元面额人民币包裹的白色粉末1包，重1.56克，检出了氯胺酮成分。在汽车内查获的用紫色塑料袋包装的灰色粉末4袋，共重82.65克，检出了甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分，其中甲基苯丙胺平均含量为0.131%；用银色塑料袋包装的黄色粉末6袋，共重7.05克，检出了3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺成分；用银色塑料袋包装的黄色粉末4袋，共重4.59克，检出了甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、上诉人涂单贵的供述和辩解：2015年11月24日左右，吴某要过生日，就通过其男友邢某问其在南昌能不能买到“K粉”和“开心水”，其就联系了自己的朋友“DJ阿洋”，问他有没有毒品。后来吴某就直接跟其联系说要3盎司“K粉”和十几包“开心水”。然后其就联系“DJ阿洋”买货，约定买3两“K粉”、10包“开心水”，“K粉”1500元一盎司（其理解为1两）、“开心水”500元一包，2015年11月25日晚，“DJ阿洋”在南昌市青山湖隧道口将毒品卖给其，其通过微信转账支付9000元给“DJ阿洋”另外500元给的现金，毒品其没有清点，“阿洋”说只会多不会少。2015年11月26日，吴某安排了一辆红色轿车到南昌接其，下午4点多钟到了九江，在九江高速路口接到其男友邢某，后来到了市区见到吴某，将毒品交给吴某，并说以后结算。吃完晚饭后，大家到了九江县“丽会所”的一个五楼包厢，在里面唱歌，跳舞、玩色子，然后吸“K粉”、喝“开心水”，现场毒品的包装袋跟其带过来给吴某的颜色是一模一样的。期间，有人说“K粉”有问题，其和王某到她的红色本田车的副驾驶箱里重新拿了“K粉”和“开心水”到包厢。其帮吴某购买毒品是帮忙，没有获利。
2、证人吴某的证言。2015年11月26日其过生日，之前两天，其通过邢某联系了邢某的女朋友涂单贵，叫她在南昌帮其买16包“开心水”和3盎司“K粉”。26日早上，邢某说涂单贵准备好了毒品，其安排外号“阳阳”（谐音）的男子中午开车去接涂单贵。后来双方在“和中广场”碰了面，涂单贵将毒品交给其，其没有清点，双方说好回头用多少再算钱。当晚到九江县，其从G7W087红色本田思域小轿车副驾驶的位子拿出一袋“K粉”和四五袋“开心水”放在女友王某的包里，然后来到九江县“丽会所”KTV包厢，后来大家就在包厢内吸毒被公安当场查获。涂单贵为其在南昌买毒品纯粹是为了帮忙。赣Ｇ×××××红色本田思域小轿车系其女友王某母亲的。
3、证人邢某的证言。2015年11月24日，吴某过两天过生日，通过其让其女友涂单贵帮忙找点“开心水”、“K粉”。涂单贵拿到货后，26日吴某安排一男子开一辆红色别克轿车去南昌接涂单贵到九江，先与其碰头，然后到了九江远洲宾馆的位置与吴某见面，将毒品给了吴某。晚饭后，来到九江县“丽会所”五楼的包厢，一群人在里面吸“K粉”、喝“开心水”，其也喝了半杯“开心水”，后来公安就来了。
4、证人王某的证言。2015年11月26日是其男友吴某的生日，之前的一天晚上，吴某对其说过生日那天找点毒品玩下，在九江找不到，他叫涂单贵从南昌带点过来，并说“吃”不了的可以退。26日晚饭过后，其和吴某坐上其赣Ｇ×××××红色本田思域轿车，由杨志刚驾驶，开往九江县，路上吴某当面打开了塑料袋，其看到了两袋“K粉”和十多包“开心粉”。到了九江县“丽会所”之后，吴某从涂单贵给他的塑料带里拿出一袋“K粉”和四袋“开心粉”放到其黑色手提包里，将剩余的毒品放到其赣Ｇ×××××轿车副驾驶储物箱内。然后一行人就进了丽会所的包厢。玩的过程中，其从其随身的手提包内拿出毒品供大家吸食，后来有人说“K粉”不真，其就去找涂单贵。后来其用一张一百元面额的纸币包装了点那些不真的“K粉”，准备让涂单贵带回去找卖的人退。其与涂单贵下楼到其轿车内将另一袋“K粉”拿到包厢内供大家吸食。最后，民警就过来了。当天在丽会所包厢内吸食的毒品都是涂单贵带过来给吴某的毒品。
5、证人张某的证言。2015年12月26日吴某过生日，请大家吃饭，晚饭后到了九江县“丽会所”，茶几上有“K粉”，吴某叫大家吸。后来有人说“K粉”可能是假的，吴某就找涂单贵说“K粉”质量不好，叫她换一批。之后王某又拿了新的“K粉”上来。毒品应该是吴某让涂单贵带过来的，因为中途发现有问题，王某去找涂单贵问，涂单贵有点不好意思。
6、检查笔录、扣押清单。2015年11月26日23时54分许，九江县公安局沙河派出所民警对九江“丽会所”五楼电梯右侧第一个KTV包厢进行了检查，发现该包厢内的人员涉嫌吸毒，包厢内三个茶几上发现多个玻璃盘子，里面装有疑似“K粉”白色粉末、卡片、吸管；同时民警对包厢内王某随身携带的黑色女士手提包进行检查，在该包内检查出两袋白色粉末、一袋紫色封口袋袋装物质和一张百元面额人民币折叠包装的白色粉末，王某称上述白色粉末是毒品“K粉”，紫色封口袋袋装物质是“开心粉”；最后民警在王某停在丽会所右侧银行门口的赣Ｇ×××××红色本田思域轿车进行车内检查，在该车副驾驶座位前端的储物箱内检查出外表印有正C和反C交叉图案的手提塑料袋，该塑料袋内装有4袋紫色封口袋袋装物质和10袋白色封口袋袋装物质，王某称上述物质是毒品“开心粉”。民警对上述物品予以扣押，并扣押王某人民币104张、装有人民币的红纸包8个、身份证1张、银行卡1张、黑色女士手提包一个；另扣押被告人涂单贵苹果6手机两部。
7、被告人涂单贵手机与邢某、“DJ阿洋”、“杨杨”、微信聊天记录、微信转账记录、与“DJ阿洋”通话记录。邢某让涂单贵为吴某带毒品，涂单贵联系“DJ阿洋”购买毒品，后约定与驾驶赣Ｇ×××××红色别克轿车的“杨杨”在南昌市英雄大桥碰头。被告人涂单贵通过微信转账给“DJ阿洋”9000元人民币。
8、赣Ｇ×××××红色别克轿车高速通行记录及照片。该车于2015年11月26日12时20分许在九江市上高速前往南昌方向，13时37分许在南昌下高速，14时41分许从南昌上高速返回九，15时47分许在九江南站下高速，16时18分许在该站上高速，约8分钟后在九江泊水湖站下高速。
9、指认毒品现场照片。被告人涂单贵对其从南昌带来给吴某的毒品进行了指认。
10、九江市公安司法鉴定中心九公刑鉴（理化）字[2015]第369、371号、[2016]第111号物证检验报告。
11、被告人涂单贵户籍信息及归案情况说明。证实被告人涂单贵系被抓获归案且具有完全刑事能力。
关于上诉人提出的其持有甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮混合物中，其中甲基苯丙胺平均含量分别为0.126%、0.131%，远低于2%，毒品成分含量极低，不宜以甲基苯丙胺毒品认定的上诉理由，经查，在王某手提包中查获的混合型固体毒品19.18克，及在赣Ｇ×××××车上查获的混合型固体毒品82.65克，经鉴定均含有甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分，但甲基苯丙胺平均含量分别为0.126%、0.131%，远低于2%，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于规范毒品名称表述若干问题的意见>》及相关司法解释，属甲基苯丙胺含量极低，对此可以根据其中定罪量刑数量标准较低且所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。故本院建议检察机关对该毒品中3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺、氯胺酮的含量进行补充鉴定，但就此问题九江县公安局出具回函，认为本案非死刑案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发<办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见>的通知》的规定，对该内容不作出鉴定。在3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺、氯胺酮含量不明确的情况下，根据“存疑证据利益归被告人”的刑事司法原则，应当对毒品种类作出有利于上诉人的认定，即查获的混合型毒品应认定为氯胺酮（甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺）成分的固体毒品，并据此定罪量刑。对于在车上查获的4.59克黄色粉末，经鉴定，也是含有甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分的混合型毒品，虽然公安机关未对相关成分作出含量鉴定，但因其与已鉴定的混合型毒品为同批次，故也应推定为氯胺酮（甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺）成分的固体毒品。故对该上诉理由予以采纳。
关于上诉人提出的其构成自首的上诉理由，经查，上诉人涂单贵因涉嫌毒品犯罪被公安机关采取强制措施后，如实供述了自己的犯罪事实，构成坦白，但不符合“自动投案”条件，不构成自首，故对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人提出的其作用相对较小，系从犯的上诉理由，经查，本案涉案毒品系上诉人购买并由南昌带到九江，在交付给吴某前，一直是其随身携带，其在犯罪过程中起主要作用，故对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人提出的其具有初犯，当庭认罪、悔罪、主观恶性小等情节的上诉理由，经查属实，本院将在量刑时予以考虑。
本院认为，上诉人涂单贵非法持有含3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺成分的粉末7.05克，氯胺酮（甲基苯丙胺、3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺）成分的粉末106.42克，氯胺酮48.27克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人涂单贵鹏归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。综上，原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省九江县人民法院（2016）赣0421刑初48号刑事判决；
二、上诉人涂单贵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2017年1月31日至。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董雪晴
审 判 员 李 华
代理审判员 张欢欢
二〇一七年一月十七日
书 记 员 游鑫鹏