广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终478号
上诉人（原审原告）：张志有，男，1973年10月31日生，汉族，厨师，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
被上诉人（原审被告）：桂林观光酒店，住所地广西壮族自治区桂林市漓江路**号。
法定代表人：罗芳芳，总经理。
委托诉讼代理人：杜鸣欣，广东至高律师事务所律师。
上诉人张志有因与被上诉人桂林观光酒店劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张志有上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人双倍工资差额576元（2016年10月28、29、30、31日）；2.被上诉人与上诉人继续履行劳动合同；3.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》解释一第十三条的规定，被上诉人拒不支付上诉人双倍工资差额属于上诉人劳动报酬，被上诉人没有提交上诉人没有上班的证据，应承担举证不能的法律责任。一审法院以上诉人没提交证据证明为由驳回上诉人的诉请，属于违法判决。二、被上诉人出具的《解除劳动关系协议》的内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条第2款的规定，与《中华人民共和国劳动合同�》第41条没有关联。被上诉人不存在经营严重困难的情形，上诉人提交的装修照片及相关会议记录证明被上诉人于2017年3月拿出巨额资金对酒店进行全面升级装修，一审法院认定被上诉人经营严重困难没有事实依据。三、本案因被上诉人违法行为造成，一审法院只判决其承担部分诉讼费用，属于故意偏袒。
桂林观光酒店辩称，一、是实体上看，被上诉人因经营严重困难，且因整体裁撤餐饮部而无法继续履行其与上诉人签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定经济性裁员的实质性条件。二、从程序上看，被上诉人已严格遵守经济性裁员的程序要求。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
张志有向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2016年10月份未订立书面劳动合同的双倍工资差额576元（10月28日-10月31日，共计4天，3000元÷20.83天×4=576元）；2、被告与原告继续履行劳动合同；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2016年9月27日到被告餐饮部工作，2016年11月1日，原告与被告签订书面劳动合同，约定：合同为固定期限劳动合同，合同期限为2016年11月1日至2018年10月31日，工作岗位为被告餐饮部厨师，工资为3000元/月。2017年2月24日，被告因2014年至2016年经营亏损，公布了《桂林观光酒店职工安置方案》，方案载明：被告因缩减经营规模，调整经营方式，将对现有职工进行相应安置，被告与员工解除劳动合同，计算职工的工作年限、月平均工资，补偿基准日为2017年3月31日，并支付职工经济补偿金。被告工会于2017年2月24日出具《桂林观光酒店职工安置方案工会同意书》，同意通过上述安置方案。2017年3月8日，被告下发并公布《桂林观光酒店拟留岗人员名单》，原告未在该份名单内，该名单载明：对于未在该名单内的其他职工，均视为拟裁减人员或同意其离职意愿的人员，酒店拟与其解除劳动合同，并依法支付经济补偿金；如对拟留岗人员名单有异议，可在2017年3月15日前向桂林市七星区劳动和社会保障监察大队报告。2017年3月9日，被告将员工安置方案向桂林市七星区劳动和社会保障监察大队报备。2017年3月24日原告签收《解除劳动关系协议》，但原告未在协议上签字。2017年5月3日，被告向原告出具《解除劳动关系通知书》，载明：被告应原告要求出具该通知书，并已单方面通知原告自3月31日解除双方的劳动关系，同时，被告将向原告额外支付一个月的工资。同时要求原告尽快签署《解除劳动关系协议》和《确认书》。2017年5月5日，桂林市人力资源和社会保障局作出《关于桂林观光酒店解除劳动合同人员办理失业登记的通知》，载明：经审核，桂林观光酒店刘小波等48名职工解除劳动合同符合相关规定，同意该单位解除48名职工劳动合同并办理失业保险登记手续。2017年6月6日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、被告继续履行与原告的劳动合同；2、被告为原告补缴2016年10月的社会保险费；3、被告支付2016年10月未签订劳动合同的双倍工资。2017年8月1日，该委作出桂林市劳人仲案字（2017）569号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告2016年10月28日至2016年10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额275.86元；2、被告按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴纳2016年10月期间基本养老保险费、城镇职工医疗保险费，其中，个人�费本金部分由原告承担；3、申请人其他请求事项，依据不足，不予支持。原告收到该裁决后，认为该委作出了错误的裁决，故诉至本院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，被告2014年至2016年期间经营亏损，为减少亏损，决定缩减规模、裁减员工，已于2017年2月24日公布了《桂林观光酒店职工安置方案》，取得了工会的同意，并向劳动行政部门报备裁减员工的决定。被告于2017年3月8日已明确表达与原告解除劳动合同的意思，并于2017年3月24日向原告送达《解除劳动关系协议》，并表示按照职工安置方案支付申请人解除劳动合同补偿金，被告与原告解除劳动合同，符合法律规定。原告要求与被告继续履行劳动合同，没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题�该院认为，原告于2016年9月27日到被告餐饮部工作，被告于11月1日与原告签订书面劳动合同，未签订劳动合同的期间已超过一个月的法定期限，应支付原告2016年10月28日至10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额275.86元（3000元/月÷21.75天/月×2天）。原告主张在此期间，其在休息日均在加班工作，但其未提供证据予以证实，其主张该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告桂林观光酒店给付原告张志有2016年10月28日至10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额275.86元；二、驳回原告张志有的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付本院），由�告承担2.50元，被告承担2.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、本案是否符合经济性裁员的条件，上诉人要求继续履行合同是否应予支持？二、未订立书面劳动合同二倍工资差额的计算天数是多少？
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案�向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……。”本案中，被上诉人2014年至2016年期间经营亏损，为减少亏损，被上诉人决定缩减规模，裁减员工，并于2017年2月24日公布了《桂林观光酒店职工安置方案》，取得了工会的同意，向劳动行政部门报备了裁减员工的决定。被上诉人于2017年3月8日表达解除与上诉人的劳动合同的意思表示，并已表示按照职工安置方案支付上诉人解除劳动合同经济补偿金，被上诉人裁减其员工的程序符合上述法律规定的要求。现上诉人要求被上诉人继续履行劳动合同的请求，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。上诉人与被上诉人对于应支付上诉人2016年10月28日至10月31日期间未订立书面劳动合同二�工资差额是没有异议的，现双方争议的是2016年10月29、2016年10月30日双休日是否应支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。上诉人主张被上诉人应支付2016年10月28日至10月31日期间4天的工资差额，被上诉人主张应支付2016年10月28日、2016年10月31日2天的工资差额。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为，考勤记录是由被上诉人公司掌握的，但被上诉人在本院指定的时间内未提供，应当承担举证不能的法律后果。且根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第四条的约定，被上诉人安排上诉人执行综合计算工时制制度。因此，本院认定上诉人在2016年10月28日至10月31日期间均上班，被上诉人应支付上诉人2016年10月28日至10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额551.72元（3000元/月÷21.75天×4天）。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处分部分欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项、第八十二条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初2626号民事判决；
二、被上诉人桂林观光酒店给付上诉人张志有2016年10月28日至10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额551.72元；
三、驳回上诉人张志有一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人张志有负担7.5元，被上诉人桂林观光酒店负担7.5元。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 陈海涛
审判员 蒋子秀
二〇一八年四月十六日
书记员 石宗明