福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4804号
上诉人（原审被告）:福建南茵涂料有限公司，住所地福建省晋江市金井镇清沟村。
法定代表人：林天航，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金龙，福建景天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海汇实化工有限公司，住所地上海市闸北区灵石路709号55幢C2109室。
法定代表人：俞明月，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：俞俊，该公司员工。
原审被告：福建省九木石油化工有限公司，住所地福建省晋江市青阳街道金溪路3号鸿达大厦2楼。
法定代表人：李清圳，该公司执行董事。
原审被告：福建千里科技有限公司，住所地福建省晋江市金井镇草湖埔工业区。
法定代表人：罗辉，该公司总经理。
原审被告：林天航，男，1978年10月8日出生，汉族，住福建省晋江市。
上诉人福建南茵涂料有限公司（下称南茵公司）因与被上诉人上海汇实化工有限公司（下称汇实公司）、福建省九木石油化工有限公司（下称九木公司）、福建千里科技有限公司（下称千里公司）、林天航合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2016)闽0582民初7413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人南茵公司的委托诉讼代理人王金龙、被上诉人汇实公司的委托诉讼代理人俞俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南茵公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回汇实公司的诉讼请求。事实和理由：1.南茵公司与汇实公司签订的《合作协议》系合法有效的，原审法院判决认定双方签订的合作协议违反法律禁止性规定，应认定无效是错误的。讼争合作协议，对承租的范围、租赁期限、租金及支付办法、履约保证金、租赁物的使用、防火安全防盗进行了详细的约定，合同条款的内容完全符合租赁合同的特征，南茵公司只是按照合同的约定提供租赁物场所及相关设备、人员给汇实公司并收取租金。合同条款也没有对双方合作的风险如何承担、利润如何分配、亏损如何承担进行约定。因此，作为租赁合同的出租方，南茵公司只需要按照合同的约定提供租赁场所及相关设备、人员给汇实公司，至于南茵公司的经营范围是否包含化学品与本案没有任何关联性。且原审法院认为双方签订的合作协议违反法律禁止性规定，并没有列举出到底违反哪一部法律的哪一条禁止性规定。而且汇实公司要从事沥青漆、油漆和树脂的生产活动，必须取得南茵公司的同意，南茵公司并未同意汇实公司在租赁车间从事沥青漆、油漆和树脂的生产活动。因此本案合作协议并未涉及危险化学品的储藏及生产，生产的原料及产品也并非危险化学品。2.原审法院未依法向汇实公司释明询问是否变更诉讼请求，违反法定程序。3.南茵公司与汇实公司经协商后，签订了《合作协议》，在协议签订后，南茵公司已经按照合同约定提供了500平方米的生产车间、一个60立方的溶剂储罐、操作工人、实验室、办公室。汇实公司也按照协议约定，支付了第一季度租金和履约保证金。因此。在协议签订后，双方均积极在履行合同。汇实公司目前仅仅支付了2015年3月1日至2015年5月30日的租金，而2015年5月31日起至今的租金，汇实公司并未支付。而南茵公司的车间、溶剂储罐、实验室、办公室一直空置着，5个操作工人的工资也一直在垫付，本案是汇实公司违约，汇实公司的行为给南茵公司造成了巨大的损失。南茵公司保留追究汇实公司的违约责任的权利。
汇实公司辩称，1.讼争合作协议系合同纠纷并非租赁合同。从合同内容上看，除了车间、实验室、储罐等可以用来出租的租赁物外，南茵公司所提供的还包括销售渠道、品牌、业务等无形资产以及员工。南茵公司支付的租金其中还包括了工人的工资。即南茵公司提供场所、设备、人员并将自身品牌、渠道交付乙方，南茵公司不再生产和销售，由汇实公司具体进行生产和销售的合作模式。因约定汇实公司固定支付南茵公司租金并承担相应工人工资，故南茵公司获取大部分收益，汇实公司只享受业务20%的分成比例。且合同约定南茵公司对汇实公司的合法生产活动进行保障，且南茵公司及其兄弟企业不得从事同业竞争等约定，说明本协议并非租赁合同。2.南茵公司与汇实公司双方对生产沥青漆、油漆、树脂等含有化学危险品的生产活动已经达成一致并已进行了试生产，南茵公司要求汇实公司购买其库存中已经包括了大量化学危险品。3.合作进行化学危险品生产活动，提供场地生产条件的一方必须具备化学危险品生产许可证，是法律的明确规定，我方认为是南茵公司欺诈，属于根本违约行为。一审法院认定合同无效之后的判决结果实际对汇实公司有利，否则其应根据合同约定承担违约责任。
九木公司、千里公司、林天航未作答辩。
汇实公司向一审法院起诉请求：1.确认汇实公司与南茵公司《合作协议》解除；2.南茵公司返还租金和履约保证金合计165000元并支付自2015年3月3日起至实际付款之日止的利息；3.南茵公司赔偿4720公斤二甲苯的价值33040元；4.南茵公司赔偿质量不合格产品价值87500元；5.九木公司、千里公司承担共同付款责任；6.林天航承担连带付款责任。
一审法院认定事实：汇实公司与南茵公司于2015年初签订合作协议1份，约定1.南茵公司提供500平方米的生产车间1间、60立方的溶剂储罐1个、操作工人5位、实验室1间、办公室2间，将现有销售渠道以及其品牌和业务作为无形资产投资于汇实公司，占汇实公司于上述场地所产生的业务股份的20%，如汇实公司盈利，则按20%的比例分红给南茵公司，如亏损，则南茵公司不承担。该比例根据汇实公司新增业务量的多少每年进行调整。2.汇实公司在征得南茵公司的同意后在上述车间进行沥青漆、油漆和树脂的生产活动。3.租赁期限为三年，自2015年3月1日起至2018年2月28日止,年租金为500000元，每季度支付125000元，先付后租。汇实公司应于本协议签订后3天内，向南茵公司支付履约保证金40000元。4.协议对改造及增添设备、筹备期、双方权利义务、防火安全防盗、免责条款、违约责任等方面亦进行了约定。汇实公司于2015年3月2日通过南茵公司指定的九木公司账户支付给南茵公司租金和保证金共计165000元，于2015年3月27日通过南茵公司员工郑金专账户汇款5698元给南茵公司。另查明，南茵公司系林天航一人独资的有限责任公司，其营业执照载明其生产及销售范围不含化学危险品。
一审法院认为，汇实公司和南茵公司签订的合作协议，对双方的合作范围做了具体约定，包括南茵公司为汇实公司提供生产车间、溶剂储罐、操作工人、实验室、办公室以及以租赁方式进行合作，生产的产品为沥青漆、油漆和树脂，原料包括二甲苯等。双方的合作方式涉及危险化学品的储藏及生产，生产的原料及产品均是危险化学品，而南茵公司的经营范围不含化学危险品，故双方签订的合作协议违反法律禁止性规定，应认定无效。双方依此合同所取得的原物应当返还给对方，故南茵公司应当将其收取的租金、保证金及其他款项返还给汇实公司，鉴于汇实公司仅请求返还租金和保证金，法院予以支持。造成合同无效，双方具有同等过错责任，故双方由此所造成的损失由双方各自承担。林天航未能提供证据证明南茵公司财产独立于其自己财产，应当对南茵公司承担连带责任。九木公司和千里公司并非合同相对方，不应承担责任。南茵公司、九木公司、千里公司、林天航经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、福建南茵涂料有限公司应于本判决生效之日起10日内返还上海汇实化工有限公司165000元。二、林天航承担连带清偿责任。三、驳回上海汇实化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7833元,由上海汇实化工有限公司负担4233元，福建南茵涂料有限公司负担3600元。
二审中，南茵公司与汇实公司对原审查明的事实均没有异议。本院对双方均没有异议的事实依法予以确认。
二审期间，双方均未提交新证据。
对当事人二审争议的焦点问题，本院认定如下：本案双方的主要争议在于一是南茵公司是否应当退还12.5万租金及4万保证金，二是一审程序是否违法。首先，根据一审查明的事实及讼争《合作协议》约定，汇实公司在征得南茵公司的同意后在车间进行沥青漆、油漆和树脂的生产，汇实公司还采购了原料包括二甲苯等。根据《危险化学品安全管理条例》第十四条规定，危险化学品生产企业进行生产前，应当依照《安全生产许可证条例(?javascript:void(0);?)》法规标题安全生产许可证条例（2013修订）(?javascript:FXC('A243408',0)?)制定机关国务院(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?fdep_id_gjfl=009”\\\t”_blank?)效力等级行政法规(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?xiaoli_id_gjfl=0401”\\\t”_blank?)公布日期2013.07.18时效性现行有效(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?ZyflSearch.aspx?shixiao_id_gjfl=01”\\\t”_blank?)
的规定，取得危险化学品安全生产许可证。现因南茵公司未能提供证据证明其具备生产许可证，《合作协议》违反法律、法规的强制性规定，合同无效。双方依此合同所取得的原物应当返还给对方，故南茵公司应当将其收取的租金及保证金返还给汇实公司。退一步讲，即使按照租赁合同的约定，南茵公司因不具备生产危险化学品许可证，其提供的租赁物不符合生产条件，客观上导致合同无法履行，亦应当解除讼争合同并返还租金及保证金。但是，作为合同相对人，在签订合同时，汇实公司也应当审查南茵公司是否具备生产许可条件。因此，考虑到南茵公司不具备生产许可证存在过错，而汇实公司也未尽到审查注意义务亦存在过错，且最终实际利用了经营场所，基于公平原则，对汇实公司要求返还的租金予以适当扣减，即扣除百分之三十的租金为12.5万×30%=3.75万元。综上，南茵公司应当向汇实公司支付租金8.75万元及保证金4万元，共计12.75万。关于一审程序是否违法的问题，根据2016年10月10日的庭审笔录可以体现，一审法院已向汇实公司释明讼争《合作协议》是无效协议且是否变更诉讼请求，汇实公司据此撤回了要求南茵公司支付15万违约金的诉讼请求。因此，南茵公司主张一审程序违法，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人南茵公司的部分上诉请求成立，对于成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院(2016)闽0582民初7413号民事判决第二、三项；
二、撤销福建省晋江市人民法院(2016)闽0582民初7413号民事判决第一项；
三、福建南茵涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上海汇实化工有限公司12.75万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3600元，由上海汇实化工有限公司负担750元，福建南茵涂料有限公司负担2850元。一审案件受理费7833元,由上海汇实化工有限公司负担4233元，福建南茵涂料有限公司负担3600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
审 判 员 孙志坚
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 吴艳蓉
速 录 员 陈 蓉
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。