广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终46号
上诉人（原审原告、反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行。住所地：博罗县。
负责人周志标，行长。
委托代理人余光蓉、黄益聪。
被上诉人（原审被告、反诉原告）叶燕勤，男，香港居民，住址：香港。身份证号码：。
委托代理人黎明珍、崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司博罗支行因金融借款合同纠纷一案不服惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民三重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告诉称，2003年1月6日，原告与被告签订了编号A：［］字行［］支行（）年［］号《个人购房借款合同》，约定：由原告向被告发放个人住房（商业用房）贷款l11000元，月利率4.22‰。贷款发放日为2003年1月7日，贷款期限l0年，还款方式为等额本息还款法。被告以其所有的位于XXXXX（粤房地证字第号）为以上借款提供抵押担保，并办理了抵押登记［房地产他项权证登记字号:］。
合同签订后，原告如约发放了贷款，然而被告并未按照合同约定还款。贷款发放后至2011年11月21日，被告总共归还本金58398.62元，归还利息l5991.48元。被告自2008年9月17日开始逾期，至2011年11月21日止已累计逾期38期，连续逾期35期，尚有借款本金余额52601.38元，积欠利息9471.72元，合计62073.1元。根据《个人购房借款合同》第十三条第（四）项约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求解除合同。另外，原告为实现债权而产生的律师费l965元（根据本息金额62073.1元，按《广东省律师服务收费管理实施办法》计算），根据《个人购房借款合同》第十七、四十七条约定，应由被告承担。为维护原告合法权益，特向贵院提起民事诉讼，请求：1、判决解除原告和被告签订的编号A：［］字［］行［］支行（）年［］号《个人购房借款合同》，判令被告立即归还原告借款本金52601.38元以及至清偿日止的利息、罚息（暂计至2011年11月21日的利息、罚息为9471.72元）以及律师费1965元，三项合计64038.1元。2、原告上述债权对被告名下的位于博罗县XXX（粤房地证字第号）、建筑面积78.72平方米的房产享有优先受偿权。3．本案发生的一切诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求1为：判令被告立即归还原告借款本金52601.38元以及至清偿日止的利息、罚息（暂计至2011年11月21日的利息、罚息为9471.72元）以及律师费1965元，三项合计64038.1元。其余诉讼请求不变。
原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：
1、原告营业执照复印件、组织机构代码证、被告港澳通行证，用于证明原被告主体资格。
2、借款合同、《个人购房借款合同》、《房地产权证》、房地产他项权证，用于证明被告向原告借款111000元、被告以其所有的房地产抵押并办理了抵押登记的事实。
3、本息清单，用于证明被告违约欠款的事实。
4、律师费用计算说明，用于证明律师费用计算依据。
另，原告在原审庭审后，提供了在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户流水明细，用于证明被告的每一期借款，是从该账户进行还款；在二审庭审后，提供了在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户储蓄存款凭证一份，用于证明借款还款账户是真实存在的。
被告辩称，第一，被告与原告在形式上与行为上均不存在合同关系，理由是被告不是实际的借款人和还款人，且截止2000年7月15日，被告已经付清了购楼款156474元给金华亚太有限公司，故被告没有贷款的需要，且在2003年1月1日到2003年7月31日期间，被告没有进入中国大陆境内，故被告没有与原告方签订借款合同。第二，原告对案涉的房产不享有优先受偿权，根据从权利服从主权利的原则，鉴于双方之间不存在借款合同关系，作为从权利的抵押权也不生效，且被告从未委托他人和亲自到房产抵押部门上办理抵押关系，故该抵押权的生效在程序上和实体上均存在瑕疵，该抵押权尚未生效。第三，原告对案涉的欠款存在过错，原告没有尽到审核借款人身份的义务，导致发生本纠纷，且博罗石湾金华亚太房地产有限公司作为案涉贷款的保证人并没有起诉，被告有理由相信原告在发放贷款时，已经知道实际的借款人是博罗石湾金华亚太房地产开发有限公司，故原告对案涉欠款也应该承担一部分的责任。
被告为其答辩提供的证据有：
1、个人购房借款合同、个人住房贷款借据，证明被告无按手印，原告、被告之间不存在金融借款合同关系。
2、房地产权证、房地产他项权证，证明被告是案涉房产的所有权人；原告未经被告同意设定的抵押权无效。
3、住宅临时买卖合同、金华康乐园入伙通知书，证明被告与金华亚太有限公司系商品房买卖合同关系。
4、切结书、收据，证明被告2000年7月15日已经完全履行了付清购楼款的义务。
5、出入境记录，证明被告2003年1月1日到2003年7月31日期间没有进入中国大陆境内。
被告反诉称，1992年12月18日，反诉人以人民币154674元的价格向金华（亚太）有限公司（下称金华公司）购买位于博罗县XXX的房产一套，后反诉人于2000年7月15日付清上述楼款并实际入住上述房产。反诉人从未向被反诉人申请过住房贷款，也未与被反诉人或授权他人与被反诉人签订过《个人购房借款合同》及签署《中国工商银行个人住房贷款借据》，被反诉人向法院所提交的《个人购房借款合同》及《中国工商银行个人住房贷款借据》的签名及所加盖的指模非反诉人所为，且被反诉人也未向反诉人支付上述合同所涉及的借款。基于前述情形，反诉人认为，该借款合同属无效合同，则基于该借款合同所产生的抵押权当属无效，被反诉人应当无条件注销该抵押权。为维护被告合法权益，特向贵院提起反诉，请求：1、确认A［］字［］行［］支行年［］号《个人购房借款合同》为无效合同；2、确认被反诉人基于上述合同所享有的抵押权无效，并判令被反诉人立即注销博罗县XXX房产上设定的抵押权；3、本案诉讼费由被反诉人承担。诉讼中被告增加反诉请求：判令被反诉人立刻返还粤房地证字号的房地产证给反诉人。
被告为其反诉在举证期限内提供的证据与本诉一致。
原告针对被告的反诉答辩称，第一，被告的反诉请求与原告提供的证据反映的事实不符，双方有房产权证等证据证明双方的抵押关系，故被告的反诉请求不成立，第二，被告没有提供任何证据证明原告所持有的房产证为假和他项权证登记存在瑕疵，故不能证明抵押权无效。第三，被告陈述事实里面是2000年7月15日付清楼款，有违常识，一方面其没有提供证据证明其付清，另一方面被告是1992年购买了房屋，其自认2000年才付清的款项，证明其存在按揭贷款的需求。就此一点则可反证原告主张的双方借款合同成立的事实。
原告为其反诉答辩提供的证据与本诉一致。
庭审中，原告、被告对双方提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据1的原告负责人身份证明没意见；对叶燕勤的港澳证件复印件的真实性、关联性不予确认。对于证据2的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为被告没有贷款需要且从没在上面签名和按手指印；对于房地产权证、房地产他项权证，因其是复印件，被告无法核对其真实性。关于证据3，因其无原件且无公章，被告对其三性均不予确认。关于证据4，认为原告并无提供相应的合同、付款凭证，故被告认为该费用尚未发生，且本案的纠纷由于原告与金华亚太房地产公司所引起，被告不应承担该律师费用。本案重审庭审时，被告对原告提供的在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户流水明细进行了质证，认为该账户流水明细是原告单方制作的，不予认可；对原告提供的在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户储蓄存款凭证进行了质证，对该储蓄存款凭证的真实性不予认可。
原告对被告提供的反诉证据1、2的真实性无意见，对证明内容有异议。对证据3无原件，原告不予以质证。对证据4，因切结书是其与开发商的经济关系，原告无法确认其真实性，但认为该份证据恰恰证明了被告在1997年还没有交清贷款，故存在按揭贷款的需要；收据上显示收款人宝威洋服公司，不是案涉房产的开发商金华亚太开发公司，故与本案无关联，其证明不了被告支付购买案涉房产款项的事实。关于证据5，该份证据过于陈旧，印章不清晰，原告无法确认其真实性，对其证明内容有异议，其上面并没写明被证明人叶燕勤的姓名、身份识别号码，故无法证明叶燕勤的出入境记录。
本案在原审过程中，被告向本院提出进行指模、笔迹鉴定的申请，请求人民法院依法对本案所争议的购房借款合同、贷款借据的签名及指模进行笔迹鉴定，证明指模及签名不是被告本人亲笔所签及捺印。本院委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该所作出穗司鉴字XXX号、穗司鉴字XXX号司法鉴定意见书。本院将该鉴定意见书分别送达原告、被告。原告对XX1号鉴定意见不予认可，认为检材上的签字是2003年形成的，样本上的签字是近期形成的，由于时间相隔长久，及使用材料的差异，故原告不认可该份鉴定意见书。对XX9号鉴定意见书的意见，原告不认可该鉴定结论，因检验相差10年，加上环境及个人习惯的的变化，该鉴定结论不能证明证明内容。被告对该两份鉴定意见书均予以确认根据鉴定结论，可得出，被告与原告不存在购房合同贷款的关系。
原审法院查明的事实
原审查明，原告中国农业银行股份有限公司博罗支行是在博罗工商行政管理局登记设立的企业非法人，经营范围：按《中华人民共和国金融许可证》核定的业务范围经营。被告叶燕勤于1950年3月28日出生，是香港永久性居民。本案中，原告主张：原告与被告于2003年1月6日签订了一份《个人购房借款合同》，约定由被告向原告借款l11000元，用于购买座落于博罗县XXX的房屋，按月利率4.22‰计付利息，被告提供上述房屋作为借款抵押，并办理了抵押登记［房地产他项权证登记字号：粤房地他项证字第号］，等等。签订合同后，原告按合同约定发放了贷款，但被告并未按合同约定还款。被告辩称其与原告没有签订《个人购房借款合同》，其不是实际的借款人和还款人。本案中，原告明确表示贷款发放到开发商博罗石湾金华（亚太）房地产开发有限公司的账户上。本案在原审过程中，被告向原审提出进行指模、笔迹鉴定的申请，请求人民法院依法对本案所争议的购房借款合同、贷款借据的签名及指模进行笔迹鉴定。原审委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该所作出穗司鉴字XXX号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材一（即﹤中国工商银行个人住房贷款借据﹥）、检材二（即﹤个人购房借款合同﹥）、检材三（即﹤抵押物清单﹥）指印与样本指印不是同一人所留；穗司鉴字XXX号司法鉴定意见书鉴定意见：《中国工商银行个人住房贷款借据》《个人购房借款合同》及合同附件《抵押物清单》上的签名不是同一人所写。
原审庭审中原审要求原告在庭后七日内提供《个人购房借款合同》上的账号×××、《中国工商银行个人住房贷款借据》上的账号×××、×××、×××和原告提供的证据三本息清单上的批量逾期扣款账号亦即还款账号的基本账号信息，原告逾期未提供。原告在原审庭审后，提供了在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户流水明细，用于证明被告的每一期借款，是从该账户进行还款；在二审庭审后，提供了在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户储蓄存款凭证一份，用于证明借款还款账户是真实存在的。本案重审庭审时，被告对原告提供的上述账户流水明细进行了质证，认为该账户流水明细是原告单方制作的，不予认可；对原告提供的上述储蓄存款凭证进行了质证，对该储蓄存款凭证的真实性不予认可。
2014年5月28日，原审依法作出了（2012）惠博法民二初字第186号民事判决书，判决如下：一、确认合同签署时间为2003年1月6日的编号A：［］字［］行［］支行（）年［］号《个人购房借款合同》无法律效力，原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行不享有对博罗县XXX（粤房地证字第号）的抵押权。二、原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行在本判决发生法律效力之日起七日内返还其占有的房地产权证（粤房地证字第××号）给被告（反诉原告）叶燕勤。三、驳回原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行的诉讼请求。本案受理费2520元，反诉费1260元，鉴定费13540元，合计17320元，由原告（反诉被告）负担。原告不服判决，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院作出（2014）惠中法民四终字第148号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。
另查明，涉案的房屋（房地产权证证号为：粤房地证字第号；登记的权属人为：XXX）办理了抵押登记，设定的抵押日期从2003年1月7日起至2013年1月7日止。现涉案房屋的房地产权证存放在原告处。
原审法院判决理由和结果
原审认为，本案系金融借款合同纠纷。因为合同是基于平等主体之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同应当是当事人的真实意思表示。本案中，原告主张：原告与被告于2003年1月6日签订了一份《个人购房借款合同》，约定由被告向原告借款l11000元，用于购买座落于博罗县XXX的房屋，按月利率4.22‰计付利息，被告提供上述房屋作为借款抵押，并办理了抵押登记［房地产他项权证登记字号：粤房地他项证字第号］,等等。签订合同后，原告按合同约定发放了贷款，但被告并未按合同约定还款。原告对其上述主张，在原审举证期限内，向原审提供了《中国工商银行个人住房贷款借据》、《个人购房借款合同》各一份。根据原审委托的鉴定部门的鉴定意见，原告提供的《中国工商银行个人住房贷款借据》、《个人购房借款合同》及合同附件《抵押物清单》上的指印与样本指印不是被告所留及签名不是被告所写。据此，原告主张其与被告于2003年1月6日签订了《个人购房借款合同》，原审不予采信。原告在原审庭审后，提供了在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户流水明细，用于证明被告的每一期借款，是从该账户进行还款；在二审庭审后，提供了在中国工商银行股份有限公司博罗支行开户的账号为×××的账户储蓄存款凭证一份，用于证明借款还款账户是真实存在的。本案重审庭审时，被告对原告提供的上述账户流水明细进行了质证，认为该账户流水明细是原告单方制作的，不予认可；对原告提供的上述储蓄存款凭证进行了质证，对该储蓄存款凭证的真实性不予认可。原告提供的上述账户流水明细、储蓄存款凭证，不足以证明被告本人亲自在原告处开设了账户并通过该账户偿还了部分借款本息给原告，故原审不予采信。综上，原审认为，原告提供的《个人购房借款合同》并不是被告本人亲自签订的，到房屋管理部门办理涉案房屋抵押登记，也不是被告本人亲笔签名办理的；同时，原告又未提供充分的合法有效的证据证明被告委托了代理人代为签订《个人购房借款合同》及到房屋管理部门办理涉案房屋抵押登记，或者被告对他人以其名义签订《个人购房借款合同》及到房屋管理部门办理涉案房屋抵押登记的行为进行了追认；另外，原告也未提供充分的合法有效的证据证明被告存在向原告借款111000元、原告已经向被告发放了贷款及由被告偿还了部分借款本息给原告的事实，且事实上，原告已明确表示贷款发放到开发商博罗石湾金华（亚太）房地产开发有限公司的账户上，并没有发放到被告本人的手中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果。据此，原告提供的《个人购房借款合同》并不是被告的真实意思表示，是无效的，且无法认定被告向原告借款111000元。主合同无效，担保合同无效，即涉案房屋的抵押亦无效。现原告请求判决被告偿还借款本金52601.38元以及至清偿日止的利息、罚息（暂计至2011年11月21日的利息、罚息为9471.72元）以及律师费1965元，三项合计64038.1元；请求判决原告对被告名下的位于博罗县XXX（粤房地证字第号）、建筑面积78.72平方米的房产享有优先受偿权，没有事实和法律依据，原审予以驳回。抵押无效，原告对涉案的房屋（房地产权证证号为：粤房地证字第号；登记的权属人为：XXX）不享有抵押权，原告应返还涉案房屋的房地产权证给被告。现被告反诉请求原告返还涉案房屋的房地产权证，符合法律规定，原审予以支持。至于被告反诉请求原告注销涉案房屋设定的抵押权，因房屋抵押权登记注销不属民事诉讼受案范围，故原审不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认合同签署时间为2003年1月6日的编号A：［］字［］行［］支行（）年［］号《个人购房借款合同》无效，原告对座落于博罗县XXX的房屋（房地产权证证号为：粤房地证字第号；登记的权属人为：XXX）不享有抵押权。
二、限原告中国工商银行股份有限公司博罗支行在本判决发生法律效力之日起七日内返还存放在其处的房地产权证（房地产权证证号为：粤房地证字第号；登记的权属人为：XXX）给被告叶燕勤。
三、驳回原告中国工商银行股份有限公司博罗支行的诉讼请求。
四、驳回被告叶燕勤的其他反诉请求。
本案受理费2520元，反诉费1260元，鉴定费13540元，合计17320元，由原告负担。
当事人二审的意见
宣判后，原审原告、反诉被告中国工商银行股份有限公司博罗支行不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2015）惠博法民三重字第7号民事判决或改判。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担事实与理由：（2015）惠博法民三重字第7号民事判决存在明显的事实不清、证据不足的情况：
1、借款已实际上发放。上诉人事实上发放了借款且被上诉人偿还了部分借款本息。上诉人在原审及再审提供的《个人购房借款合同》、借据、账号为XXX的账户流水明细及其账户储蓄存款凭证，足以证明上诉人事实上发放了该笔借款人民币111O00元及被上诉人以其名下账户偿还了部分借款本息。且，一方面，被上诉人申请指模、笔迹鉴定，上诉人对鉴定结果存有异议，《个人购房借款合同》、借据是2003年签订的，上诉人认为年代久远，难以认定。另一方面，对上诉人提交的XXX的账户流水明细及其账户储蓄存款凭证，被上诉人认为是上诉人单方面制作而不予认可，而法院也因此认为被上诉人偿还了部分借款本息这一事实上上诉人未能充分证明，对此，上诉人认为在举证方面对上诉人不公平，或者说加重了上诉人举证的责任。账户流水由上诉人银行系统自动生成，要求上诉人提供证据证明该流水的真实性，上诉人必定会陷入不断用证据来证明其提供证据的真实性这样的循环中，这无疑加重上诉人举证的责任。况且，被上诉人在证明其未偿还部分借款本息时，并未提供实质性的证据证明其未还款，仅仅凭借其对上诉人提供证据的否定，及其单方面提供的出入境记录。上诉人对被上诉人单方面提供的出入境记录不以认可，另，重审法院亦注意到被上诉人是否亲自到上诉人处开设了还款账户尚未有充分证据证明。在上述种种疑团下，便认定借款合同非被上诉人本人签定、否定被上诉人还款事实，在证据上并不充分。
2、抵押问题。上诉人认为在主合同尚未确定为无效的情况下不能就此适用主合同无效从而抵押担保无效的规定。另，到房屋管理部门办理涉案房屋抵押登记的是不是被上诉人亲笔签名办理的重审法院并未最终确定；而如果单凭司法鉴定确认被上诉人不同意办理抵押登记的，上诉人认为欠妥。且，上诉人认为涉案房屋（证号：粤房地证字第号）已办理正式的抵押登记，权证原件在上诉人处保管，该抵押是合法有效的，上诉人认为据此已经充分证明了被上诉人同意办理涉案房屋的抵押担保事实。综上，上诉人不服重审法院在认定事实不清、证据不足的情况下作出判决，请求予以撤销或改判。
被上诉人答辩认为，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
经二审审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查一、为查明案情，本院向惠州市公安局出入境管理科发函调查被上诉人叶燕勤出入境情况。依据该科向本院出具的记录显示，叶燕勤2002年11月10日出境回香港，直到2003年8月31日才入境。上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被上诉人对此无任何异议。
另查二、上诉人认为被上诉人通过其在中国工商银行股份有限公司博罗支行开设的×××号账户每月支付按揭款。上诉人提供了该账户开设是的“储蓄存款凭证”，显示开户时间为2002年12月15日，开户人为被上诉人本人。
本院判决理由和结果
本院认为，被上诉人叶燕勤为香港居民，本案属于涉港金融借贷纠纷，借贷关系发生于博罗，故博罗县人民法院对本案具有管辖权。双方未约定法律适用，根据最密切联系原则，本案应当适用我国内地法律。
结合双方的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在真实的购房借款合同关系。对此，本院认为，上诉人诉称，双方借款合同是2003年1月6日签订，被上诉人通过其在中国工商银行股份有限公司博罗支行开设的×××号账户每月支付按揭款。但是，依据惠州市公安局出入境管理科出具的记录表明，被上诉人在2002年11月11日到2003年8月30日之间并没有入境，不可能与上诉人签订借款合同及到上诉人营业柜台开设账户。结合该科出具的记录及鉴定机构的鉴定结论可以断定，上诉人提供的《个人购房借款合同》、《中国工商银行个人住房贷款借据》、《抵押物清单》、“储蓄存款凭证”中“叶燕勤”签名及指纹均不是被上诉人本人的。上诉人未能提供相关证据证实被上诉人委托他人实施上述行为，或者上述行为是被上诉人的真实意思表示，故原审不予采信上述证据的真实性并认定《个人购房借款合同》无效是正确的，本院应予维持。《个人购房借款合同》无效，抵押关系亦无效，上诉人应当将房地产权证返还给被上诉人。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案件二审受理费2520元由上诉人中国工商银行股份有限公司博罗支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一六年二月二十二日
书记员 李兵勤
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。