湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终982号
上诉人（一审被告）：湘潭信泰置业有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设南路。
法定代表人：谭箭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪大成，男，1973年3月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区，该公司员工。
委托诉讼代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：湘潭市东旺物业管理有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区。
法定代表人：周陵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳宜文，男1976年5月24日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：戴卓，湖南和润律师事务所执业律师。
上诉人湘潭信泰置业有限公司（以下简称信泰置业公司）因与被上诉人湘潭市东旺物业管理有限公司（以下简称东旺物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
信泰置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东旺物业公司的诉讼请求；一审和二审诉讼费由东旺物业公司承担。事实和理由：1、根据物权法和物业管理条例的规定，选聘和解聘物业服务企业的，应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。信泰置业公司占信泰和府小区建筑面积23.6%，未参加选聘物业服务企业的大会，也未收到任何书面征求意见材料；东旺物业公司未提交证据证明其是经合法程序选聘的物业，因此，东旺物业公司主张的物业合同对信泰置业公司不具有约束力。2、东旺物业公司未对信泰置业公司提供物业服务，无权要求支付物业费。信泰置业公司在一审中提交相关证据足以证明上诉人自行聘请人员对房屋进行管理，而东旺物业公司提供的证据不能证明其提供物业服务。3、一审判决确定的违约金计算标准及计算方式错误。最高人民法院关《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4条的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，本案即使需要支付违约金，也应参照该条款以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，而不是以基准利率的四倍计算。一审判决确定违约金起算日期为2016年1月22日起，但物业服务合同约定的支付物业费方式为按季缴纳，故计算违约金时亦应按照缴费时段计算。
东旺物业公司辩称，1、东旺物业公司与信泰和府小区业主委员会签订《信泰和府小区物业服务合同》前取得当地街道、社区的大力支持，东旺物业公司有理由相信信泰和府小区业主委员会具备签订物业合同的资格。《信泰和府小区物业服务合同》内容合法有效，东旺物业公司为小区提供物业服务，信泰置业公司作为业主应按时交纳物业费。2、信泰置业公司提交的证据不足以证明业主委员会成立与选聘物业服务企业程序不合法。信泰置业公司“自行物业管理”的工资发放、保洁等证据，事实上是信泰置业公司把原本应当优先满足业主所需的地下车库据为己有，自行委派安保人员在小区内设卡收取停车费，这也是导致小区业主不满而重新选聘物业公司的原因。信泰置业公司拥有建筑面积建筑总面积是11008.52㎡，其中地下车位6123.87㎡，地下车位不具备构造上的独立性和利用上的独立性，不能认定为专有部分，信泰置业公司主张业主委员会选举与选聘物业服务企业未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意缺乏事实依据。而且业主委员会成立与选聘物业服务企业程序是否合法应依法提起“业主撤销权之诉”或者向房地产部门申诉，由有权机关裁决。
东旺物业公司向一审法院起诉请求：信泰置业公司立即支付欠缴物业服务费71315.7元（自2016年1月22日起计算至2016年9月15日止）及相应违约金23293.6元（按合同约定的从逾期之日起按每日千分之二的标准加收，截至2016年9月15日）,以上合计94609.3元。诉讼过程中，东旺物业公司增加诉讼请求：信泰置业公司支付自2016年9月15日起至2016年10月15日止的物业服务费7923.9元。
一审法院认定事实：2016年1月22日，东旺物业公司与湘潭市信泰和府小区业主委员会签订了《信泰和府小区物业管理服务合同》，约定由东旺物业公司为信泰和府小区提供物业管理服务，物业收费标准为商业部分按每月2.5元/㎡缴纳物业服务费。合同第二十一条约定，业主未能按时足额缴纳物业服务费的原则上可按拖欠总额千分之二/天的标准向东旺物业公司支付违约金。合同签订后，东旺物业公司履行了合同义务，信泰置业公司未缴纳物业管理服务费。信泰置业公司所有的商业门面面积为3169.59㎡。
一审法院认为，东旺物业公司与湘潭市信泰和府小区业主委员会签订的《信泰和府小区物业管理服务合同》系双方真实意思的表示，信泰置业公司主张湘潭市信泰和府小区业主委员会系违反法定程序成立，且选聘东旺物业公司为物业服务企业系业主委员会违法法定程序选聘，信泰置业公司负有举证责任，其并未提交相关证据予以证实小区业主委员会及选聘物业服务公司违反了法定程序，信泰置业公司应承担举证不利的后果，故对信泰置业公司称物业服务合同系无效合同的辩称意见不予采纳。《信泰和府小区物业管理服务合同》没有违反法律的强制性规定，依法应予以保护。信泰置业公司作为信泰和府小区部分商业门面的所有者，其应当依据合同约定在享有业主权利的同时履行缴纳物业服务费的义务。信泰置业公司称东旺物业公司未提供物业服务，其未提交证据予以证实，对该辩称意见不予采纳。信泰置业公司应向东旺物业公司缴纳自2016年1月22日起至2016年10月15日止的物业服务费79239.6元（2.5元×3169.59㎡×10月）。东旺物业公司诉请截至2016年9月15日的违约金，其以2016年1月22日起至2016年9月15日止的物业费71315.7元为基数，按千分之二/天的计算标准过高，已经超过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条中关于违约金损失应以30%为限的规定，酌情调整为以71315.7元为基数，自2016年1月22日起计算至2016年9月15日止，以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限。综上所述，对东旺物业公司要求信泰置业公司支付欠缴物业服务费79239.6元（自2016年1月22日起计算至2016年10月15日止）及相应违约金23293.6元（按合同约定的从逾期之日起按每日千分之二的标准加收，截至2016年9月15日）的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中国华人民共和国物业管理法》第二条、第七条第五款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、湘潭信泰置业有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付湘潭市东旺物业管理有限公司自2016年1月22日起至2016年10月15日止的物业服务费79239.6元；二、湘潭信泰置业有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付湘潭市东旺物业管理有限公司违约金（以71315.7元为基数，自2016年1月22日起计算至2016年9月15日止，以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限）；三、驳回湘潭市东旺物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2312元，由湘潭信泰置业有限公司负担。
二审中，信泰置业公司向本院提交了如下证据：
证据1、信泰和府业主委员会备案资料，拟证明信泰和府业主委员会的成立不满足专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的条件，成立程序违法。证据2、信泰和府商铺业主证明，拟证明商铺原来物业费为2元/㎡，东旺物业公司进场时没有召开业主大会投票，未通知业主物业费进行调整，东旺物业公司未对商铺提供物业服务。证据3、关于信泰置业公司违规进行物业管理服务事实的报告，证明信泰和府小区存在两个物业的事实。证据4、2016年1月到2016年11月信泰和府门面成本费用支出汇总，拟证明信泰置业公司自己对门面进行管理，东旺物业公司未提供物业服务。
东旺物业公司质证意见：对证据1三性均有异议，该证据全是复印件，而且没有确认的公章，真实性无法确认；即使该证据是真实的，也不能达到证明目的，信泰置业公司的车库面积就达6123.7㎡。证据2三性均有异议，证人均未到庭作证，证人与信泰置业公司具有利害关系，陈述的事实不具有可信度。证据3超过举证期限，应不予采信；该份证据不能证明存在两个物业，该报告反而证明了一个楼盘只能有一个物业。东旺物业公司进场后，前面的物业公司应当退出，否则属于非法。证据4超过举证期限，不应采信；该证据的工资表三性均有异议，工资表是信泰置业公司自行编制，无法确定真实性；信泰置业公司一直存在，对其聘用的人员发工资，不能证明这些人员在为信泰和府提供物业服务；对于缴费的收据，对于真实性、合法性没有异议，但与本案无关，业主自己缴纳水电费是自身的义务，东旺物业公司提供的物业服务并不包含垫付私人的水电费等。
东旺物业公司向本院提交了如下证据：证据5、水电费收据，拟证明东旺物业公司在信泰小区提供物业服务期间为小区垫付公用部分水电费、垫付部分业主水电费。证据6、业主缴纳物业费票据、物业费退还表，拟证明信泰和府小区业主认可东旺物业公司提供的服务，并提前预付物业费至2016年12月31日；东旺物业公司因资金问题于2016年10月15日退出信泰和府小区，将业主预付至2016年12月31日的部分物业费予以退还。
信泰置业公司质证意见：对证据5真实性无异议，但该费用与信泰置业公司无关，信泰置业公司的商铺的水电都是自己缴纳。证据6不能达到证明目的，信泰置业公司有自己的物业管理，无需向东旺物业公司缴纳物业费。
本院认证意见，证据1来源不明，无法确认真实性，本院不予采信；证据2未提供原件核对，而且相关的证明人亦未到庭陈述，无法确认真实性，本院不予采信；东旺物业公司未对证据3的真实性提出异议，但该份证据只能证明东旺物业公司在进场时与前物业存在交接矛盾；证据4信泰置业公司未提供原件核对，真实性存疑，本院不予采信，对该证据的缴费收据，本院对真实性予以认定，对其关联性，本院将结合本案事实和其他证据在说理部分予以分析判定。信泰置业公司对证据5和证据6的真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以认定，对其关联性，本院将结合本案事实和其他证据在说理部分予以分析判定。
本院二审查明：在东旺物业公司为信泰和府小区提供物业服务期间，信泰置业公司自行对其所有的商铺和地下停车位进行管理，包括清理化粪池、打扫卫生、保安巡逻等。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：信泰置业公司应否向东旺物业公司缴纳物业费。信泰置业公司所有的商铺是信泰和府小区住宅楼不可分割的一部分，属于小区物业管理范围。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。2016年1月22日，东旺物业公司与信泰和府小区业主委员会签订《信泰和府小区物业管理服务合同》，约定由东旺物业公司对信泰和府小区提供物业服务，该合同依法对信泰置业公司具有约束力。东旺物业公司为信泰和府小区提供了物业服务，信泰置业公司作为业主应当按照合同约定交纳物业费。信泰置业公司的商铺直接使用着物业公司管理区域的电力、水利、设备、设施和公共服务带来的便利，间接享受管理区域的绿化、环卫设施，信泰置业公司主张未享受物业服务与事实不符，本院不予采纳。
信泰置业公司提出《信泰和府小区物业管理服务合同》无效的抗辩。因信泰和府小区业主委员会成立及选聘物业服务企业的程序是否符合法律规定不属于本案的审理范围，本院不予审查。《信泰和府小区物业管理服务合同》是湘潭市信泰和府小区业主委员会与东旺物业公司签订，该合同在没有被认定无效或被撤销前对该小区所有业主均具有约束力，故本院对信泰置业公司的抗辩不予支持。
但是根据权利义务对等原则，业主缴纳的物业费应当与其享受的物业服务相对应。根据相关法律规定和《信泰和府小区物业管理服务合同》的约定，东旺物业公司应当履行对小区的卫生环境维护、公共设施维修、公共秩序维护等义务，如果未全面履行义务的，信泰置业公司有权依据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，按照公平、等价原则，请求减少支付相应的物业费。东旺物业公司对信泰置业公司的商铺未提供卫生环境维护、公共秩序维护等服务，信泰置业公司可以适当减少支付物业费，综合考量本案情况，本院认为按50%的标准缴纳物业服务费为宜。故信泰置业公司应当缴纳2016年1月22日自2016年10月15日的物业费39619.8元（2.5元×3169.59㎡×10月×50%）。关于逾期违约金，因东旺物业公司履行物业服务合同的义务不全面，对于违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，信泰置业公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2702号民事判决；
二、湘潭信泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付湘潭市东旺物业管理有限公司自2016年1月22日起至2016年10月15日止的物业费39619.8元；
三、驳回湘潭市东旺物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2312元，二审案件受理费2312元，共计4624元，由湘潭市东旺物业管理有限公司负担2224元，由湘潭信泰置业有限公司负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡署先
代理审判员 李淇耀
代理审判员 胡东海
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 汤健艺
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。