四川省宜宾市南溪区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川1503行初9号
原告:云南湘新混凝土有限公司。
法定代表人:谭忠芳，职务总经理
委托代理人：税飞，四川律治律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：王欣，四川律治律师事务所律师，特别授权。
被告：宜宾市南溪区工商行政管理局。
法定代表人：张庆洪，职务局长。
委托代理人：涂叶，南溪区工商行政管理局法制股股长，特别授权。
委托代理人：郭冬梅，南溪区工商行政管理局企业注册股股长，一般代理。
第三人：胡大江，男，汉族，住四川省兴文县麒麟苗族乡。
委托代理人：雷勇，石海律师事务所律师，特别授权。
原告云南湘新混凝土有限公司诉被告宜宾市南溪区工商局工商登记管理纠纷一案，于2016年8月24日向本院提起行政诉讼，本院于2016年8月24日立案，立案后本院依法追加云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司负责人胡大江作为第三人参加诉讼，并向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知及举证通知书。本案依法由审判员肖学彬担任审判长，与审判员潘咏、人民陪审员王红组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月7日，胡大江、姜永新、杜立明在没有原告授权、未经原告同意的情况下，伪造了原告的印章和原告法定代表人签名等资料，到被告处办理了云南湘新混凝土有限公司（以下简称湘新公司）南溪区分公司（以下简称南溪区分公司）的企业设立登记，该印章经南溪区法院委托四川求实司法鉴定所鉴定为伪造，直至湘新公司是在收到宜宾市中院2号案件传票时才知道胡大江等人申请设立了南溪区分公司，被告虽然与胡大江签订了《合作协议》，但因胡大江未按约定交挂靠费而未履行，第三人代理人所称交的“挂靠费”是其他费用，与湘新公司无关，并且该协议并未授权胡大江等人设立南溪区分公司。故请求法院判决撤销被告对云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司的设立登记。
被告辩称：1、南溪区分公司的设立登记，符合法律的规定，该提交了分公司的章程，营业场所使用证明，及身份证复印资料，设立分公司应当有章程、营业场所使用证明、还有负责人任职文件及身份证明，经营范围合法，登记的范围与营业的范围一致，材料齐全并且符合法律要求的。2、对于印章的鉴定超出行政审查的意见，需要专业的人员鉴定，我们没有专业的人员，但是已经做到了合理审查的义务。请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：1、我跟云南湘新混泥土分公司达成了挂靠协议，2，办理南溪区分公司的各种资料是由周东梅、姜永新，杜立明去办的，场地证明是杜立明去开的，公司的委托授权是张均明与宜宾纸业公司之前的合同，我没有参与办理，具体需要什么材料我不清楚。
第三人代理人称：南溪区工商局的行为符合法律规定，工商局尽到了审查责任，工商局是形式审查，南溪区分公司的设立登记在公安机关提供的证据中可以看出湘新公司知道或者应当知道，湘新公司跟宜宾纸业公司签订了招投标协议，胡大江等三人借用湘新混泥土公司中的标经营混凝土搅拌站，也向湘新混泥土公司缴纳了挂靠费，签了挂靠协议，三人是合伙关系，在办理成都分公司的时候湘新公司就派了张均明、伍军处理该项目，湘新公司提供了资料予以配合，成立了成都分公司，成都分公司没有运行而成立了南溪区分公司，资料是有伍军提供的，与成都分公司成立的资料是一样的，由张均明转交给胡大江，胡大江没有私刻公章和伪造公章的行为，胡大江等人设立南溪区分公司是湘新公司的工作人员提供的印章、资料，湘新公司对南溪区分公司设立是知道或者应当知道，湘新公司收了分公司的挂靠费，应当承担责任。
原告提供的证据：
1、运营证照、统一社会信用代码、法定代表人身份证明。拟证明原告主体资格合法。2、《四川求实司法鉴定所司法鉴定意见书》。3、情况说明，瑞丽市公安局治安管理大队二〇一六年十月十四日出具。证据2、3拟证明湘新公司只有一枚公司印章，胡大江等人用伪造印章加盖的申请资料申请设立南溪区分公司。注册申请资料经四川求实司法鉴定所司法鉴定，鉴定结论：王柯居民身份证复印件上、湘新公司任命书上和湘新公司划拨证明上盖印的“云南湘新混凝土有限公司”检材印章印文与云南湘新混凝土有限公司提供的样本公章印文不是同一枚印章盖印。
被告提供的证据：
1、统一社会信用代码、法定代表人身份证明。拟证明被告主体资格合法。2、云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司注册档案，即湘新公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；湘新公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；南溪区分公司营业场所使用证明；分公司负责人任职文件和身份证明；分公司登记机读档案等。3、相关法律法规。证据2-3拟证明胡大江等人申请资料齐全、形式合法，南溪区工商局尽到了审查义务，对南溪区分公司的设立登记是符合法律规定的。
第三人胡大江提供的证据：
1、胡大江公民身份号码，拟证明胡大江主体资格合法。2、《宜宾纸业股份有限公司（简称宜宾纸业公司）整体搬迁项目工程厂区预拌商品混凝土搅拌站合同》，2013年2月18日，合同双方为发包人宜宾纸业，承包人湘新公司，张均明以湘新公司委托代理人身份在合同上签字。3、宜宾中级人民法院（2015）宜民初字第2号民事判决书。4、《合作协议》，与法院向公安局调取证据相同。5、宜宾纸业股份有限公司收款收据，交款人云南湘新混凝土有限公司，金额10万元，时间：2012年10月19日，性质：投标保证金；宜宾纸业股份有限公司收款收据，交款人姜永新，金额10万元，时间：2012年12月6日，性质：履约保证金；姜永新向贺学文的网上转账汇款单复印件，时间：2012年12月24日，金额20万元，用途：还款。6、《撤销案件决定书》，与法院向公安局调取证据相同。证据2-6拟证明胡大江、张均明等人经营的混凝土搅拌项目是受湘新公司委托，胡大江与湘新公司签订挂靠协议而且交了挂靠费、张均明被湘新公司授权代表湘新公司与宜宾纸业公司签订预拌商品混凝土搅拌站合同，湘新公司对此应当承担责任，同时证明胡大江没有伪造湘新公司印章。
本院依职权调取如下证据：
（一）法院从宜宾市公安局南溪区分局（以下简称南溪区公安分局）调取的证据：
1、杜立明询问笔录。2、周冬梅询问笔录。3、张均明询问笔录。4、伍军询问笔录。5、刘信安询问笔录。6、胡大江讯问笔录。7、《合作协议》，2012年12月2日，胡大江与湘新公司签订《合作协议》。8、《关于胡大江伪造公司印章一罪的报案材料》。9、《立案决定书》，2015年8月19日，宜宾市公安局南溪区分局对湘新公司的报案立案，决定对胡大江伪造印章立案侦查，10、《撤销案件决定书》，2016年4月2日，宜宾市公安局南溪区分局以“侦查发现不应对胡大江追究刑事责任”为由，决定撤销胡大江伪造印章案件。
11、《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》。12、南溪区公安分局从云南省瑞丽市公安局调取的云南湘新混凝土有限公司从注册至今的印章备案情况复印件。13、南溪区公安分局从云南省瑞丽市工商局调取的云南湘新混凝土有限公司的有关工商注册资料。
证明1、2012年年底，胡大江得知宜宾纸业公司有一个混凝土搅拌工程项目招标，与张均明合伙，从云南引进了湘新公司等投标，湘新公司中标，湘新公司授权张均为该项目管理代理人。2012年12月2日，胡大江与湘新公司签订合作协议，协议约定由胡大江挂靠湘新公司为宜宾纸业生产混凝土，胡大江支付湘新公司挂靠费50万元，协议签订次日支付30万元，余下的20万元3个月内支付，湘新公司提供胡大江所需资料及开户、与施工方签订协议的授权手续，之后胡大江与张均明在南溪区组建混凝土搅拌站。2013年2月，张均明与湘新公司办公室主任伍军申请设立了湘新公司成都分公司，后因成都分公司没有实际的经营业务，湘新公司总经理王实叫伍军注销了成都分公司。张均明以湘新公司委托代理人身份与宜宾纸业公司签订《宜宾纸业股份有限公司整体搬迁项目工程厂区预拌商品混凝土搅拌站合同》后退出与胡大江的合伙，并把一包含有湘新公司、成都分公司的资料交给胡大江，之后姜永新入伙。2013年8月7日，胡大江、姜永新等人在南溪区工商局申请设立了湘新公司南溪区分公司，胡大江任负责人。2、设立南溪区分公司用的湘新公司印章不是湘新公司在公安机关备案的有效印章，湘新公司办公室主任伍军只承认在投标宜宾纸业公司混凝土项目时提供过一次材料结胡大江、张均明，并说没有交过湘新公司印章给张均明。张均明交了一包资料给胡大江及数枚印章，因为没有交接清单，胡大江至今未出示印章，所以无法查明这些印章及资料的具体来源、详细名称。3、2015年8月19日，宜宾市公安局南溪区分局对湘新公司的报案立案，决定对胡大江伪造印章立案侦查，因不能确定伪造湘新公司印章究竟是谁，也无证据证明胡大江伪造印章，于2016年4月2日，宜宾市公安局南溪区分局以“侦查发现不应对胡大江追究刑事责任”为由，决定撤销胡大江伪造印章案件。
（二）法院调取的本院作出的法律文书
1、（2014）南溪民初字963号民事调解书，证明原告刘国江与被告南溪区分公司、胡大江、姜永新达成调解协议：南溪区分公司自愿支付刘国江货款380万元，担保人胡大江、姜永新承担连带责任。2、(2015)南溪执字第18-1号执行裁定书，证明(2015)南溪执字第18号案件执行的是（2014）南溪民初字963号民事调解书，该裁定书追加第三人云南湘新混凝土有限公司为(2015)南溪执字第18号案件的被执行人。3、（2016）川1503执异3—1号执行裁定书，证明驳回异议人湘新公司对本院(2015)南溪执字第18-1号执行裁定的异议。4、（2015）南溪民初字379号民事裁定书，证明准许原告成都安力科技有限公司撤回对被告湘新公司的起诉，该案诉讼中湘新公司申请对湘新公司南溪区分公司的工商登记材料中印章进行鉴定。
经庭审质证，对各方证据质证意见如下：
对原告出示的证据，被告、第三人无异议。
对被告出示的证据，原告对被告的主体资格证明无异议，对于第二组、三组证明与本案无关，原告想向法庭及被告做一个澄清，原告的诉求只是要被告承担撤销知错而不是要被告承担过错责任，也不是要被告有过错行为，原告的证据证明胡大江等人向南溪区工商局申请登记云南湘新混泥土公司宜宾市南溪区分公司时使用的湘新公司印章是伪造的。对于第二、三组证据不予认可，是虚假的。第三人认为自己没有参加登记，对被告的证据不发表意见。
对第三人出示的证据，原告质证意见为：合作协议与本案无关，云南湘新混泥土公司从未与第三人开展过合作协议上的任职事项，第三人没有向原告支付过任何的挂靠费，合作费，管理费等一切费用，第三人提供的收据与本案第三人所称挂靠费没有任何关系，只是投标保证及履行保证金。对于银行转账凭证，转账的对象是何学文个人，不是湘新混泥土公司，用途为还款，显然不是投资款，和挂靠费没有关系。对于宜宾中院判决书的真实性、合法性没有意见，关联性与本案无关，同时该案件原告湘新公司已经上诉，正在二审过程中。被告质证意见为：没有直接的关系，因此暂不发表质证意见。
对法院从宜宾市公安局南溪区分局依职权调取的证据，原告意见为：真实性、合法性没有意见，与本案没有直接的关系，根据证据1、对杜立明的证言，杜立明说了一下迹象，是胡大江自己有一个湘新混泥土公司的印章，同时提出成立湘新公司南溪分公司是胡大江提出的，资料是胡大江提供的。是否收到总公司的授权他说不清楚，印章是胡大江盖得。胡大江一个大包里面有很多印章，加盖的印章是其个人私刻的，湘新公司只有一枚印章。2、周冬梅的证据，印证了杜立明的话，说要向南溪工商局成立南溪区分公司是胡大江，姜永新提供的资料按照成立成都分公司的准备的，周冬梅复印了总公司的营业执照、章程，打印了胡大江的任命书，加盖了总公司的印章。可以证明印章是胡大江私刻的，加盖的印章也不是真实的。3、张均明证明公章有一枚，是他盖的，后来就转交给胡大江，盖章的印章与湘新公司的公章不是同一枚，也能说明设立公司的印章的虚假的。4、伍军的证言中证实湘新公司只有一枚印章，是经过备案的，公司没有其他印章，胡大江和湘新公司在2012年12月2日确实签订了合作协议，但是该协议并没履行，胡大江没有支付任何挂靠费用和合作费用，湘新公司在收到宜宾中院传票后才知道南溪区分公司设立的事实，对此不予认可。他也明确没有交过任何印章给张均明，南溪分公司肯定不是总公司设立的。5、报案案料能够证明胡大江伪造湘新公司的印章，用于设立分公司、对外签订合同，损害湘新公司利益。6、对胡大江的证言，因为需要增值税发票，他们自己成立了南溪区分公司，胡大江说设立分公司没有得到总公司的书面授权，成立南溪区分公司是姜永新叫杜立明和周东梅去办的。注册分公司的章程，股东会决议等资料是张均明离开的时候移交的，是成立成都分公司留下来的，没有原件，只有复印件，只有加盖了总公司的印章，总公司的印章是张均明移交的，不是湘新公司合法的备案印章。同时胡大江说搬办公室掉了一两个印章，显然是胡大江不愿意提供。胡大江在2016年3月4日中说道在取保候审以后他认可经营混凝土亏损的事情，由他和姜永新承担责任，不想跟湘新公司发生矛盾，愿意把钱还给刘国江，请求撤销案件，但是没有履行承诺。7、设立成都分公司是在2013年的2月，设立南溪分公司是8月，按照被告提供的法律条文可以看出，30日内被告应完成设立登记，可以看出成立南溪区分工司的资料是虚假的，也不符合法律。8、《对合作协议》虽然有双方的签字，但并未实际履行，同时按照协议内容可以看到是湘新公司提供资料委托开户等，没有授权胡大江自己设立分公司。9、对于姜永新和胡大江的补充协议与本案没有关系，湘新公司没有参与。10、情况说明可以证明胡大江伪造湘新公司的印章，违法设立湘新公司南溪分公司。11、对起诉书与本案无关，且该案在二审程序。12、对瑞丽公安局调取证据可以看出湘新公司只有一枚印章。13、立案决定书说明胡大江有伪造印章行为。撤销案件决定书可以证明对胡大江存在一个前提是胡大江在2016年3月4日那一次被讯问。14、刘国江申请强制执行，只申请对南溪区分公司和湘新公司承担责任，没有要求胡大江和姜永新承担责任。西南政法大学的鉴定意见可以证明胡大江用的印章与湘新公司印章所用的印章不是一个，确实存在伪造印章的情况。对法院调取的上述证据被告无异议。第三人代理人对该系列证据真实性、合法性无异议。
对法院从本院调取法律文书等的证据，原告的意见：对真实性合法性没有意见。对于调解书，湘新公司没有参与，法律上虽没有明确要求起诉分公司要追加总公司，在实务中都会追加总公司，并在判决中要求总公司承担责任，是否真实合法存在异议，执行裁定书刘国江仅申请了南溪区分公司，法院以职权追加湘新总公司为执行对象，可以证明胡大江和姜永新存在相应的不当得行为，对异议裁定书我们不服申请了复议。该案件中有南溪区人民法院对印章进行鉴定，确定所用的印章与湘新公司用的印章不是同一枚，此后安力公司撤诉。被告、第三人均无异议。
对上述证据，本院认证如下：
对原告提供的证据，被告、第三人无异议，本院予以采信。
对被告提供的证据，证据1、3，原告、第三人无异议，本院予以采信。证据2，对其证据本身的真实性、合法性予以确认，系被告合法提供、真实的工商登记材料，能证明：胡大江等人向被告申请设立了湘新公司南溪区分公司，南溪区工商局依法予以登记注册。
对第三人提供的证据，对证据1、4、6，本院予以采信。对证据2、3的部分内容本院予以采信，证明湘新公司委托张均明作为宜宾纸业混凝土项目管理代理人，委托事项是投标、签合同及中标后项目管理，张均明代表湘新公司与宜宾纸业公司签订《宜宾纸业股份有限公司整体搬迁项目工程厂区预拌商品混凝土搅拌站合同》，为此，宜宾纸业公司在宜宾市中级人民法院起诉湘新公司和张均明履行租赁合同，在审理中湘新公司认可其与胡大江签订的《合作协议》，但否认协议的合法性，宜宾市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心对《宜宾纸业股份有限公司整体搬迁项目工程厂区预拌商品混凝土搅拌站合同》上加盖的印章与湘新公司的印章是否一致进行鉴定，鉴定结论是不一致。对证据5，原告否认其关联性，本院认为该证据达不到第三人所称向湘新公司支付挂靠费的证明目的。
对本院向宜宾市公安局南溪区分局调取的证据，本院予以采信。对从本院调取的法律文书等证据，本院予以采信，证明南溪区分公司涉多起经济纠纷被起诉，并在诉讼中本院委托四川求实司法鉴定所鉴定南溪区分公司工商登记申请材料中王柯居民身份证复印件上、湘新公司任命书上和湘新公司划拨证明上等盖印的“云南湘新混凝土有限公司”检材印章印文与云南湘新混凝土有限公司提供的样本公章印文是否一致，结论是：不是同一枚印章盖印。
审理查明，2012年年底，胡大江得知宜宾纸业公司有一个混凝土搅拌工程项目招标，与张均明一起，从云南引进了湘新公司等投标，湘新公司中标，2012年12月2日，胡大江与湘新公司签订合作协议，协议约定由胡大江挂靠湘新公司为宜宾纸业生产混凝土，胡大江支付湘新公司挂靠费50万元，协议签订次日支付30万元，余下的20万元3个月内支付，湘新公司提供胡大江所需资料及开户、与施工方签订协议的授权手续。为此，胡大江与张均明合伙建立混凝土搅拌站。2013年年初，湘新公司委托张均明作为宜宾纸业混凝土项目代理人，委托事项是投标、签合同及中标后宜宾纸业项目管理，2013年2月18日，发包人宜宾纸业公司与承包人湘新公司签订《宜宾纸业股份有限公司整体搬迁项目工程厂区预拌商品混凝土搅拌站合同》，张均明以湘新公司委托代理人身份在合同上签字、盖湘新公司章（后经鉴定该印章不是湘新公司的印章），张均明在签订该合同后退出与胡大江的合伙，并把一包湘新公司、成都分公司的资料交给胡大江之，之后姜永新入伙。2013年8月7日，胡大江委托杜立明负责在宜宾市南溪区工商局注册云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司，注册南溪区分公司用了湘新公司的公司章程、原股东会议决议、公司章程修正案的复印件等材料，注册申请资料中的胡大江的负责人任命书、划拨证明、湘新公司法定代表人王柯身份证上加盖了后经鉴定与湘新公司有效印章不一致的“湘新公司”印章。
2014年至2015年，多家债权人起诉南溪区分公司，并申请南溪区法院执行，执行中追加云南湘新混凝土有限公司为(2015)南溪执字第18号案件被执行人。2015年8月18日，湘新公司向宜宾市公安局南溪区分局报案称：2013年8月7日胡大江伪造湘新公司公章，冒充公司法定代表人王柯笔迹，在宜宾市南溪区工商局注册了云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司，自称公司负责人，对外开展业务，给湘新公司造成巨大经济损失。2015年8月19日，宜宾市公安局南溪区分局对湘新公司的报案立案侦查，因不能确定伪造湘新公司印章究竟是谁，也无证据证明胡大江伪造印章，所以，2016年4月2日，宜宾市公安局南溪区分局以“侦查发现不应对胡大江追究刑事责任”为由，决定撤销胡大江伪造印章案件。
2016年8月23日云南湘新混凝土有限公司向本院起诉，要求法院判决撤销南溪区工商局云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司的设立登记。
本院认为，《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应予撤销。《行政诉讼法》第七十条第一款的规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的……”在本案中，虽然胡大江等人向南溪区工商局提交了符合《公司登记管理条例》规定设立分公司条件的申请材料，南溪区工商局按照《行政许可法》、《公司登记管理条例》的规定尽到了形式上的审查义务，准予设立南溪区分公司，并注册颁证，但相关证据证明胡大江等人在未得到湘新公司授权的情况下，向南溪区工商局提交盖有与湘新公司有效印章不一致印章的虚假资料注册南溪区分公司，属于以欺骗手段取得行政许可。第三人代理人、被告称湘新公司对胡大江等人设立南溪区分公司知情而未提出异议，因无证据证实，不能成立。综上，胡大江等人通过提交加盖伪造的湘新公司印章的申请资料、未经湘新公司授权设立分公司的的行为属于以欺骗不正当手段取得行政许可，应予撤销。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款的规定，判决如下：
撤销宜宾市南溪区工商行政管理局对云南湘新混凝土有限公司南溪区分公司的设立登记。
本案诉讼费50元，由被告宜宾市南溪区工商行政管理局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜宾市中级人民法院。
审 判 长 肖学彬
审 判 员 潘 咏
人民陪审员 王 红
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 李 丹