山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终811号上诉人（原审原告）：聊城市育新印刷有限公司，住所地：聊城开发区。法定代表人：宋民，经理。委托代理人：高令龙，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼思东，男，汉族。委托代理人：修东磊，山东智祥（北京）律师事务所律师。上诉人聊城市育新印刷有限公司（简称育新公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第4209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年11月24日，育新公司与呼思东签订《建筑工程施工合同》，合同约定育新公司将其昆仑公寓服务用房项目交由呼思东施工建设，工程名称为昆仑公寓服务用房，工程地点在开发区管委会东临，开工日期为2011年11月20日，竣工日期为2012年5月16日，工程质量标准为合格；合同价款为1784091元。同日，双方就服务用房变更项目签订了协议书一份，其中协议第十二条注明：“甲方自理的项目：5、地下室防水（因工程预算有误，原预算中防水总价款15909元从180万中扣除）。”合同签订后，呼思东根据合同约定进行了施工。2012年9月28日，育新公司将服务用房出租给严某使用。原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案的地下室防水工程是否由被告呼思东实际施工？2、涉案地下室是否损坏，该损坏结果是否与地下室防水工程质量有关？关于焦点问题一，原告育新公司提交收条、工程款支付证书、曲大勇身份证（复印件）、中国工商银行电子回单（复印件）各一份，拟证明原告将昆仑公寓服务用房项目交由被告施工后，又增加地下室防水工程由被告施工，防水工程款67241元已支付给被告。被告呼思东对收条、电子回单的真实性及证明内容无异议，对工程款支付证书有异议，认为该支付证书系原告单方制作，没有被告的签字确认，该证据不能证明地下室防水工程由被告施工。本院认为，原被告签订的《服务用房变更项目》第十二条已明确约定该工程的地下室防水项目由原告育新公司自理，原告育新公司仅提供其单方制作的“工程款支付证书”证明支付的工程款包含地下室防水工程款，该工程确由被告呼思东实际施工，证据不足，本院无法认定。关于焦点问题二，原告育新公司提供山东味上尚餐饮有限公司出具的证明及原告与该公司签订的赔偿协议各一份，拟证明因工程质量不合格造成地下室大面积漏水，造成损失。被告呼思东对该组证据的真实性及证明内容均有异议，认为育新公司与山东味上尚餐饮有限公司系租赁关系，二者存在利益关系，山东味上尚餐饮有限公司出具的证明及赔偿协议不具有客观性，对该两份证据不予认可。本院认为，原告仅提交了证明及赔偿协议，且该证明及赔偿协议均未说明损害发生的时间、原因及损失的具体明细。凭现有证据不能证明其主张的损害确已实际发生，且该损害后果与本案所涉的防水工程的质量存在因果关系。综上，原告育新公司对其主张的施工主体、损害发生的原因、损害后果均不能提供确定充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回原告聊城市育新印刷有限公司的诉讼请求。案件受理费3121元，由原告聊城市育新印刷有限公司承担。上诉人育新公司上诉称，原判决认定基本事实不清。一、本案所涉建设工程施工合同纠纷的焦点问题为涉案防水工程是否由被上诉人施工。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”之规定，涉案防水工程是否由被上诉人施工为本案的基本事实。二、为证实涉案防水工程是由被上诉人施工，上诉人提交了东昌府区人民法院(2014)聊东民初字第3985号民事判决书、收条、工程款支付证书、中国工商银行电子回单等证据。被上诉人对收条及中国工商银行电子回单、(2014)聊东民初字第3985号民事判决书均无异议，可以证实被上诉人已收到上诉人支付的涉案防水工程款。被上诉人虽对工程款支付证书有异议，但结合收条及中国工商银行电子回单载明的金额可以证实工程款支付证书记载的内容是真实的，且被上诉人虽口头否认，但其并无任何证据证实其抗辩理由。因此，根据上述证据可以证实，涉案防水工程系由被上诉人施工。三、上诉人为证明因涉案防水工程存在质量问题，导致上诉人产生修复费用29500元及造成经济损失30万元，提供了《合同》、工行网上银行电子回单、清单来证实涉案防水工程存在质量问题，上诉人委托他人进行了修复产生修复费用29500元；提供了《房屋出租合同》、赔偿协议、证明来证实因涉案防水工程存在质量问题造成上诉人经济损失30万元。被上诉人虽口头否认涉案防水工程存在质量问题，但并未提交任何证据来证实其抗辩理由。且上诉人已尽最大可能收集了上述相关证据来证实自己的主张。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的民事诉讼证据高度盖然性规则，应依法认定涉案防水工程存在质量问题，导致上诉人产生修复费用29500元及造成经济损失30万元的事实。综上所述，原判决认定基本事实不清，请求二审人民法院撤销原判发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人呼思东答辩称，一、涉案地下室防水工程并非被上诉人承包施工，一审法院认定事实清楚。东昌府区人民法院作出的(2014)聊东民初字第3985号民事判决书第3页第10至13行已经查明：“同日双方就服务用房变更项目签订了协议书一份，其中协议第十二条，甲方自理的项目：5、地下室防水(因工程量预算有误，原预算中防水总价款15909元从180万中扣除)，双方签字。原告按合同约定进行了施工。”后上诉人以该判决认定涉案防水工程并非被上诉人承包施工认定事实错误为由上诉至中院，中院作出(2016)鲁15民终字162号民事判决书，该判决书第5页第2行：“本院二审查明的事实同一审法院查明一致”，故涉案防水工程并非被上诉人承包施工已经由中院生效法律文书确认。至于上诉人主张的收条和中国工商银行电子回单，并不能证实被上诉人收到涉案防水款的事实。《服务用房变更项目》第十二项明确约定地下室防水为上诉人自理项目，且地下室防水的总价只有15909元，与上诉人主张的67241元存在巨大差距。另外，2012年5月31日肖某出具的证明也能够证实涉案防水工程并非被上诉人承包施工，如果是被上诉人承包施工，那么上诉人不可能无故将防水款支付给肖某。二、由于涉案防水工程并非被上诉人承包施工，且上诉人并未提供充分证据证实其支付修复费用及损失，其主张不应得到支持。一审开庭笔录第5页第16至17行载明：“审?地下室进水具体时间是哪天?原：记不清了，进水的原因不清楚”，能够充分说明上诉人自己都无法说清损害发生的时间、原因及损失的具体明细，故无法证实损害的发生，即使损害发生也无法证实其与涉案防水工程质量存在因果关系。综上，一审判决认定事实清楚，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实同原审。本院认为，上诉人育新公司主张将昆仑公寓服务用房项目交由被上诉人呼思东施工后，又增加地下室防水工程由其施工，并在一审中提交了收条、工程款支付证书、中国工商银行电子回单等予以证明。被上诉人对收条、电子回单无异议，但对工程款支付证书有异议，认为该支付证书系上诉人单方制作，被上诉人没有签字确认，不能证明地下室防水工程由被上诉人施工。结合双方签订的《服务用房变更项目》第十二条已明确约定该工程的地下室防水项目由上诉人育新公司自理，故上诉人主张地下室防水工程亦由被上诉人呼思东实际施工，证据不足，无法认定。在不能确定地下室防水工程系被上诉人施工的情况下，上诉人要求所谓的损失应由被上诉人赔偿的主张，也不应得到支持。故上诉人所举证据不足以证明其主张，原审据此驳回其诉讼请求，并无不当。综上，上诉人育新公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3121元，由上诉人聊城市育新印刷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔繁奎审 判 员  杜宏伟代理审判员  李昭鹏二〇一六年七月二十六日书 记 员  赵书青