山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潍刑一终字第117号
原公诉机关山东省昌邑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鑫杰，个体。2013年8月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人孙书国，山东泰泉律师事务所律师。
原审被告人刘某，个体。2011年4月13日因吸食毒品被济南市公安局天�分局行政拘留10日。2013年8月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
原审被告人马某，中共党员，农民。2013年8月18日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2014年6月17日被取保候审。
昌邑市人民法院审理昌邑市人民检察院指控的原审被告人刘鑫杰犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人刘某犯贩卖毒品罪，原审被告人马某犯容留他人吸毒罪一案，于2014年5月19日作出（2013）昌刑初字第452号刑事判决。宣判后，原审被告人刘鑫杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院检察员李建华出庭履行职务，上诉人刘鑫杰及其辩护人孙书国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）贩卖毒品犯罪事实
1、2013年春天至同年8月，被告人刘鑫杰先后�山东省莱州市、昌邑市多次贩卖给被告人刘某冰毒（甲基苯丙胺，下同）共计84克。被告人刘某又分四次卖给刘某甲共计2.8克。
2、2013年春天以来，被告人刘鑫杰先后三次在昌邑市区卖给郭郭某冰毒共计3克。
（二）容留他人吸毒犯罪事实
被告人马某委托刘某甲从被告人刘某处购买冰毒后，于2013年8月17日在昌邑市石埠经济发展区某村其家中，容留刘某甲、乔某、付某三人吸食。案发后，公安机关扣押其吸毒用具。
（三）非法持有毒品犯罪事实
2013年8月19日凌晨，被告人刘鑫杰在昌邑市石埠经济发展区刘某经营的瑜伽美容美发店院内被公安民警抓获，公安民警从其驾驶的黑色雪弗兰轿车后备箱内，搜出白色疑似冰毒物6包，净重86.64克。经鉴定，该疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份。
原审判决认定上述事实的证据有，物证、书证、证人王某等人的证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录予以证实。
原审法院认为，被告人刘鑫杰、刘某明知是毒品而故意实施贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘鑫杰明知是甲基苯丙胺而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪，因犯数罪，应予并罚；被告人马某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘某归案后如实供述了犯罪事实，且有立功表现，依法应予从轻处罚；被告人马某归案后如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获涉案人刘某甲，具有立功表现，依法应予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第三百四十八条，第三百五十四条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十九条第一、二款，第五十二条，第五十三条，第五十九条之规定，以被告人刘鑫杰犯贩卖毒品罪，判�有期徒刑十五年，并处没收财产50000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币50000元，罚金人民币20000元。被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。被告人马某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。
宣判后，原审被告人刘鑫杰以“原审判决认定刘鑫杰构成贩卖毒品罪以及非法持有86.64克冰毒的犯罪事实证据不足，应改判刘鑫杰无罪”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与上诉人刘鑫杰提出的上诉理由一致。
经二审审理查明，
一、贩卖毒品
1、2013年春天至同年8月，被告人刘鑫杰先后在山东省莱州市、昌邑市多次贩卖给被告人刘某冰毒共计74克。被告人刘某又分四次卖给刘某甲共计2.8克。
2、2013年春天以来，被告人刘鑫杰先�三次在昌邑市区卖给郭某冰毒共计3克。
3、2013年8月19日凌晨，被告人刘鑫杰在昌邑市石埠经济发展区刘某经营的瑜伽美容美发店院内被公安民警抓获，公安民警从其驾驶的黑色雪弗兰轿车后备箱内，搜出白色疑似冰毒物6包，净重86.64克。经鉴定，该疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份。
综上，上诉人刘鑫杰贩卖冰毒共计163.64克。原审被告人刘某贩卖冰毒共计2.8克。
二、容留他人吸毒
被告人马某委托刘某甲从被告人刘某处购买冰毒后，于2013年8月17日在昌邑市石埠经济发展区某村其家中，容留刘某甲、乔某、付某三人吸食。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，
1、物证
昌邑市公安局依法扣押的冰毒（照片）证实，抓获被告人刘鑫杰时从其轿车后备厢搜查出冰毒的情况。
2、书证
（1）昌邑市公安局出具的被告人的户籍信息证实，被告人刘鑫杰、�某、马某的年龄、身份情况。
（2）昌邑市公安局出具的强制戒毒审批表及决定书证实，涉案人刘某甲被强制戒毒两年的情况。
（3）昌邑市公安局出具的办案说明证实，被告人刘鑫杰、马某无违法犯罪记录，刘某于2011年4月13日因吸食毒品被济南市公安局天桥分局行政处罚的情况。
（4）昌邑市公安局出具的办案说明证实，2013年8月19日凌晨，侦查人员抓获刘鑫杰后当场从其驾驶的黑色雪佛兰轿车后备箱内搜出白色疑似冰毒物6包，现场称重88.62克，8月20日送潍坊市公安局刑事科学技术研究所做理化检验鉴定时，去除包装袋净重为86.64克，包装袋重1.98克。
（5）昌邑市公安局出具的抓获说明证实，被告人马某被民警抓获后配合民警将违法人刘某甲抓获，违法人刘某甲配合民警将被告人刘某抓获，被告人刘某配合民警将被告人刘鑫杰抓获的情况。
（6）昌邑市公安局出�的冰毒照片、扣押物品清单证实，公安机关扣押马某溜冰用具一套、扣押刘某冰毒、银行卡等物品一宗、扣押刘鑫杰电子秤、白色晶状物等物品一宗及马某指认冰毒的情况。
（7）昌邑市公安局出具的办案说明证实，2013年8月19日凌晨，公安机关抓获刘鑫杰并当场查扣冰毒80余克，通过审讯，该供述毒品从“西哥”处购买，“西哥”自称江西省新干县人，并提供了其使用的手机号码。侦查人员通过技术手段得知“西哥”已回新干县，遂赴江西，在江西省公安机关配合下，查询到新干县陈某与“西哥”情况相似，将其照片让刘鑫杰辨认，确认陈某即“西哥”。2013年8月30日下午将其抓获，该涉嫌贩卖毒品一案正在办理中的情况。
3、证人证言
（1）王某证实：刘鑫杰是我男朋友，他有溜冰的不良嗜好。2013年8月18日傍晚7时许，刘鑫杰叫我和他出去接人，他开车在南阳河�上停下来，来了辆黑色别克轿车，刘鑫杰领着去了“小小海鲜”饭店，后别克车上下来两个人，我们一起吃的饭。吃完饭后，别克车上的两个人来到我们租房处。9时30分许，那两人走了，我去睡觉了。下半夜1时许，我醒来发现刘鑫杰不在，打他手机，他说过会回来，后来再打就不接了。
（2）郭某证实：我记得和姓刘的溜了三次冰，分别在昌邑丽景酒店和西苑小区杨某与刘某乙租住的房子里，时间是2013年四五月份、六月份和七月份。冰毒都是莱州姓刘的提供的，吸食结束后，我再从莱州姓刘的手里拿点冰，我记得每克300元钱的，我共购买了3克，每次一克，一克一小包，都是颗粒状的，这些冰都让我自己吸食了，工具是我自己用矿泉水瓶和吸管制作的，用完就扔了。
（3）刘某甲证实：我一共给马某从刘某处买了三次不到两克冰毒。第一次给他买了300元0.5克冰毒，第二次也是300元0.5克的冰毒。还有一次是2013年8月15日下午，我买了0.4克冰毒给马某送到他家，随后我俩在他家吸食了部分冰毒。除去这三次，我自己还从刘某手中购买过三次，共两克左右，都让我在自己家中吸食了。我在马某家中吸食过三次冰毒，最后一次是四个人一起吸食的。
（4）乔某证实：2013年8月17日晚上23时左右，我去了马某家，当时马某和一个叫小付的青年还有刘某甲在喝茶，这时马某从茶几底下拿了一套溜冰工具，拿出些类似盐的白色颗粒状冰，倒在了容器前的一个小漏斗里，用火机在漏斗下烤了一会，就让我对着一个塑料管吸，每吸一口，持续四五秒，我吸了两三口，他们三人也都轮流吸了。次日凌晨两点左右，刘某甲和小付走了。早上六点左右我俩到了昌邑天水路中间路西一个酒店，找到小付后，用马某的身份证登了记，到了房间，马某和小付两人凑了四百块钱，让刘某甲去买冰，后来我就被传唤到刑警大队了。
（5）付某证实，我与乔某、刘某甲在石埠某村马某家的客厅里一起吸食过冰毒。
（6）陈某证实，2013年5月份，我开的一辆黑色别克轿车是借的刘鑫杰的，我与刘鑫杰是在4、5月份通过我们村邓小建认识的，我到过山东三四次，去莱州、淄博、济宁、青岛等地方，最后离开山东是8月19号晚，开着别克轿车回的新干县。在我房间内搜出的类似麻古的小药片是毒品麻古，是我从朋友处买来自己吸食的。
4、被告人供述与辩解
（1）刘鑫杰供述，我通过曹某认识了江西赣榆市一个提供毒品的男子，我们叫他西哥，真名好像叫邓某。今年二月份曹某因贩毒被湖南警方抓了，平时和我一起溜冰的杨某问我能不能弄到冰，我就联系了邓某。我共从西哥那里拿了三次冰毒。2013年4月份的一天晚上9点多，西哥和一个伙计开着一辆马自达6轿车到莱州市，我在莱州市鸿运楼宾馆开了个房间，在房间内进行了交易，每克240元，一共80克，我付给了他19200元现金。第二次是7月份左右，我和宋伟开着我的黑色别克君威到连云港，在出连云港高速路口不远等着西哥，后来他和一个伙计开着红色雪弗兰轿车来的，我们在他车上交易的，每克260元，共200克，我通过农业银行卡自动取款机先给他转过4000元，又把我的别克君越轿车顶给了他，这样一共给他5.2万元。他还送给我五粒麻古。第三次就是8月18日晚上7点，我在青银高速莱州南十里收费站北面的南关桥接的他，他和一个男的一起来的，我们一起吃完饭后他在车上给了我90克冰毒，每克是260元，我给了他1.78万元的现金，这些冰毒都用白色塑料袋包着，外面包着白色卫生纸，有9克纯度高点的我放在烟盒里和另外那些放在一个红色的铁质茶叶桶�，而且我还把一个小电子秤放在里面了，然后我把茶叶桶放在我黑色雪弗兰轿车后备箱内了。交易完他们就走了，而我到昌邑找刘某时被抓获了。我买冰前先让刘某、韩某、杨某、郭某他们上报各自想要的数量，之后他们给我钱，我再联系西哥，我拿到货后就来昌邑和要货的人先在一起吸食一些，之后他们再按照自报的数量把货拿走。每次刘某要货最多，总共卖给他七次至少一百克。我记得最后一次是2013年8月16日上午刘某跟我说要货，我俩就在石埠镇金辰饭店302房间交易的，用一个塑料包装着17克，按照每克260元算账，刘某先欠着没给我钱。这些货是我从淄博一个叫阿东的人手里买的，每克是240元。2013年8月14日下午我在石埠金辰饭店卖给刘某8克冰毒，也是按每克260元算的，刘某也欠着钱。这些冰毒是我从西哥那里买来的。今年7月份，我卖给刘某两次冰毒，一次�20克，一次是30克，因为我自己没有吸食的冰毒了，隔了两天我又问他要回25克，这两次都是在他所经营的美容店后面的房子里交易的，当时按照260元每克卖给他的，他也没有接着给我钱。今年五六月份我在我租房子的莱州市北园小区卖给刘某15克冰毒，每克是360元还是380元我记不清了。五六月时我还卖给刘某冰毒4克，我俩也是在我北园小区租房内交易的，每克400元。五月份左右我卖给刘某冰毒5克，我当时手里没货，就出去找莱州一个叫涛的男的买了五克，然后又按照原价400元给了刘某。四月底五月初我卖给刘某10克，按照每克380元交易的，刘某先给了我2000元现金。他一共欠了我毒款七千多元。另外我还卖给刘某每次二三克的冰毒，因量小我次数记不清楚了。我卖给郭某兄弟俩一共7-8克，每人3-4克，具体他弟兄俩我分不开。
（2）刘某供述，我从2008年开始溜冰，2013年五一之后，我开始从莱州刘鑫杰那里买冰毒，买了至少9次，每次最少2克，至少买了100克，自己溜了一部分，剩下的卖给寿光波波的一个朋友，还有刘某甲和代某。第一次是在今年五月中旬，我和韩某开着我的捷达轿车去莱州拿货，我们在刚进莱州的那条路边交易的，每克400元，我买了5克，花了2000元，韩占义买了多少我记不清了。第二次大约是在五月下旬，我开着捷达轿车去莱州，在刘鑫杰租住的小区交易的，我买了4克，每克400元，花了1600元。第三次是五月底，刘鑫杰来石埠给我送的冰毒，我们在石埠骨科医院大门西交易的，买了4克，花了1600元。第四次是六月中旬，波波来找我，我跟波波带来的一个人开车到莱州刘鑫杰住的小区拿了15克，每克350元，花了5250元，后来我将10克按原价卖给了那个男的。第五次是六月下旬，我开车到莱州白宫饭店找刘鑫杰买了2克�每克350元，总价值700元。第六次六月底，波波第一次带来的两个男的来找我，我跟前一次去莱州的那个男的到莱州拿货，买了30克，每克350元，花了10500元，后来我原价卖给那个男的26克。第七次七月中旬，刘鑫杰到石埠我经营的美容美发店后面的小平房内，我买了25克，每克280元，总价值7000元。第八次八月初，刘鑫杰到石埠金晨大酒店202房间，我买了8克，每克280元，总价值2240元。第九次8月15号晚上刘鑫杰到石埠金晨大酒店302房间，我买了17克，每克260元，总价值4420元，第二天我让波波来拿货，波波让一个姓苗的男的过来，我以每克350元的价格将其中的10克卖给了他，他给了我3500元。我买的冰毒除了卖给寿光波波带来的男的36克，赚了至少900元外，还卖给刘正强至少3克，卖了至少1600元，赚了500元；卖给代正琪至少3克，卖了1500元，赚了至少400元，剩下的冰毒除了被�场扣押的，其他都让我溜了。我卖给刘某甲至少4次，第一次是7月下旬，刘某甲到我家找我溜冰，溜完后从我这里买了1克冰毒，给了我500元；第二次7月底，刘某甲到我家溜冰，溜完后从我这里拿了0.3克，给了我200元；第三次8月初，刘某甲到我家找我溜冰，从我家买了0.5克，给了我300元；第四次8月16日刘某甲到我家找我溜冰后，向我买了1克冰毒，给我600元。刘某甲其余向我买冰毒的情况我记不清了。
（3）马某供述，我一共向刘某甲买了三次冰毒，第一次是今年六七月份的一个晚上，我在昌邑市石埠镇西金台村西修鱼塘时想吸食冰毒了，就给刘某甲打电话让他给我买冰毒，给了他600元，两个小时后他回来了，给了我0.3克左右的冰毒，我分两次将冰毒放进刘某甲带去的自制溜冰壶的玻璃锅里，我俩轮流吸食了。过了一个月左右，我又给刘某甲打电话给我买300元钱的�毒。他当天晚上十点左右回到我家，给了我0.3克左右的冰毒，我俩吸食了大约0.2克。2013年8月15我让刘某甲再给我弄300元的冰毒，当晚8点左右，他来到我家，给我了0.3克冰毒，我用自制的溜冰壶跟他吸了0.1克，剩下0.2克放在我家客厅茶几下的抽屉里。8月17日晚上9点左右，刘某甲和付某来到我家，晚上11点乔某也来了，我就从家里拿出吸食冰毒的壶和上次剩下的冰毒，我们几人轮流吸食了冰毒，后刘某甲回家把他的溜冰壶拿到我家，当时他溜冰壶内剩下有0.1克左右的冰毒，我们四人把这些也吸食了。次日凌晨2点，刘某甲和付某走了，我和乔某去了新嘉国际大酒店开了一个房间，并打算再让刘某甲买点冰毒吸，结果被公安发现了。我们吸食的是冰毒，用自己制的壶吸食，我们将冰毒放在玻璃瓶里，用打火机烤玻璃瓶，通过吸管吸食冰毒。
5、鉴定意见
（1）昌邑市公安局出具的马某、刘某甲、乔某、付某人体尿样毒品检测报告证实，2013年8月18日对上述四人进行检测，发现四人的尿液均呈阳性，表明其吸食的毒品系甲基安非他命。
（2）潍坊市公安局（潍）公（刑）鉴（化）字（2013）238号理化检验鉴定报告证实，送检的在刘鑫杰车后备箱及刘某钱包内的疑似冰毒物均检出甲基苯丙胺成分。
6、辨认笔录、搜查笔录
（1）昌邑市公安局依法制作的辨认笔录证实，2013年10月17日，郭某供述，2013年以来，该多次和一名刘姓男子一起吸食毒品，并向其购买毒品。为此，侦查机关准备了包含被告人刘鑫杰在内的12张正面免冠照片，无规则的排列在一张纸上，在魏某的见证下，经郭某辨认后指出，4号照片上的人（即被告人刘鑫杰）就是卖给其毒品的人。
（2）昌邑市公安局制作的搜查笔录及照片证实，2013年8月18日，侦查员在昌邑市石埠经济开发区刘某经营的瑜伽美容美发店内将其抓获，同时对其人身及住处进行了搜查，在刘某身上搜出钱包一个，内有用白色塑料袋包装的白色晶状物两包，重3.1克，从其住处内搜出塑料壶一个，吸管及锡纸一宗的情况。
（2）昌邑市公安局制作的搜查笔录及照片证实，2013年8月19日，昌邑市公安局侦查员在昌邑市石埠经济开发区刘某经营的瑜伽美容美发店内将刘鑫杰抓获，同时对其人身及所驾驶的黑色雪弗兰轿车进行了搜查，在轿车后备箱内搜出一黑色手提袋，内有一红色茶叶桶，茶叶桶内发现一盒芙蓉烟，盒内装有一白色塑料袋包装的白色晶状物一袋，茶叶桶内搜出用餐巾纸和白色塑料包盛装的白色晶状物五袋的情况。
关于原审判决认定的上诉人刘鑫杰在昌邑市石埠镇东方洗浴城贩卖给刘某10克冰毒的犯罪事实，本院认为，因该起犯罪仅有被告人刘鑫杰供述，没有�他证据证实，故该起犯罪本院依法不予认定，该数量冰毒应从贩卖毒品的总数量中予以扣除。
关于原审判决认定的上诉人刘鑫杰非法持有毒品86.64克的犯罪事实，根据相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定其犯罪数量。本案中上诉人刘鑫杰属于该种情形，因此，其在被抓获时当场查获的冰毒，应计入贩卖毒品的数量。原审判决认定上诉人刘鑫杰构成非法持有毒品罪，属适用法律错误，应予纠正。
关于上诉人刘鑫杰及其辩护人所提“原审法院判决认定刘鑫杰贩卖毒品罪证据不足”的上诉理由及辩护意见，本院认为，关于原审判决认定的上诉人刘鑫杰贩卖给郭某3克冰毒的犯罪事实，有证人郭某的证言及辨认上诉人刘鑫杰的辨认笔录在案为证，上诉人刘鑫杰亦曾供述且有亲笔供词予以证实，且供证之间基本一致，能够相互印证，足以证实该�贩卖毒品犯罪事实；对于上诉人刘鑫杰贩卖给刘某冰毒74克的犯罪事实，上诉人刘鑫杰及原审被告人刘某均有供述，且二人所供述的买卖冰毒的克数、时间、地点基本一致，能够相互印证，足以认定上述犯罪事实。因此，上诉人及辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘鑫杰及其辩护人所提“原审判决认定上诉人刘鑫杰非法持有86.64克冰毒的犯罪事实证据不足”的上诉理由及辩护意见，本院认为，该数量冰毒系公安机关在抓获刘鑫杰时当场从其驾驶的黑色雪弗兰轿车后备箱内依法搜查并扣押的，并经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，且上诉人刘鑫杰对该起事实亦有供述，并与上述证据能够相互印证，足以认定上诉人刘鑫杰上述犯罪事实，只是该数量冰毒应计入贩卖毒品的数量。因此上诉人刘鑫杰及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘鑫杰及原审被告人刘某明知是毒品而实施贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第三百五十四条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省昌邑市人民法院（2013）昌刑初字第452号刑事判决中对原审被告人刘某、马某的定罪量刑部分，即“被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。被告人马某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。”。
二、撤销山东省昌邑市人民法院（2013）昌刑初字第452号刑�判决中对上诉人刘鑫杰犯贩卖毒品罪的定罪、量刑部分、犯非法持有毒品罪的定罪、量刑部分及并罚后的量刑部分，即“被告人刘鑫杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产50000元，罚金20000元”。
三、上诉人刘鑫杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年8月19日起至2028年8月18日止；没收的财产于判决生效后三十日缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 何大勇
代理审判员 李桂霞
二〇一四年八月二十日
书 记 员 唐燚赟