上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民二（商）初字第805号
原告上海人间广告有限公司。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人海宝，上海金能律师事务所律师。
委托代理人刘杰，上海金能律师事务所律师。
被告上海奔宏文化传播有限公司。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人唐某某，员工。
委托代理人宋长贵，上海诺迪律师事务所律师。
原告上海人间广告有限公司诉被告上海奔宏文化传播有限公司广告合同纠纷一案，本院于2014年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日、8月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘杰、被告委托代理人唐某某、宋长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海人间广告有限公司诉称：原告与被告于2012年11月8日签订《广告业务合同》，约定由被告在指定的三个地点提供指路广告牌的制作、安装、悬挂和维护保养服务。合同签订后，原告根据合同约定向被告支付了45，000元，但被告未按照合同约定在指定地点悬挂相关广告牌，经原告多次催告仍未更正。由于该合同所涉及的三块指路广告牌为案外人上海某汽车销售服务有限公司委托原告制作且订立了广告合同，因被告的违约行为导致上海某汽车销售服务有限公司于2013年8月26日将原告诉至上海市嘉定区人民法院，上海市嘉定区人民法院判决原告向上海某汽车销售服务有限公司返还钱款、支付违约金共计74，000元。为此，原告诉讼来院，请求判令：1、解除原、被告于2012年11月8日签订的《广告业务合同》；2、被告返还原告广告费45，000元；3、被告支付原告违约金50，000元；4、被告承担本案诉讼费用。
被告上海奔宏文化传播有限公司辩称：1、同意原告的第1项诉讼请求，事实上双方签订的《广告业务合同》已经解除。被告在2013年2月14日的催款函中已经写明如该日原告仍不付款将拆除指示牌，拆除指示牌即为解除合同。合同第七条第3款约定了被告解除合同的权利。2、不同意原告的第2项诉讼请求，合同金额分为两部分，预付的45，000元实际是广告牌的生产和安装费用，剩余5万元是一年的维护费，被告已经完成了广告牌的生产和安装，所以该费用不应返还。3、不同意原告的第3项诉讼请求，即使是被告的原因导致未能安装指示牌，被告也只需要返还已收取的款项，并不需要向原告支付违约金。涉案合同是原告提供的格式合同。合同履行过程中，是原告延迟付款，违约在先，但被告仍然在2012年11月18日将广告牌安装完毕，后被告多次催款，原告直到2013年1月4日才又支付给被告25，000元。原告还应当支付给被告两期4，000元的维护费，于是被告于2013年2月14日向原告发催款函，因原告表示付不出钱，故被告在2013年2月15日拆除了广告牌。
原告就其主张向本院提交了如下证据：
1、原、被告于2012年11月8日签订的《广告业务合同》，证明原、被告之间存在广告业务关系，合同约定了违约条款。
2、上海银行电子转账凭证，证明原告于2012年12月5日向被告支付了2万元。
3、上海银行业务回单，证明原告于2013年1月4日向被告支付了2.5万元。
4、原告于2013年11月20日向被告出具的函及国内挂号信函收据，证明原告向被告催告履行合同，被告无动于衷。
5、（2013）嘉民二（商）初字第1563号民事判决书，证明被告未按约安装指示牌，被告的违约行为造成原告的损失。
6、涉案业务原告方的经办人徐某书写的辞职报告，证明徐某与原告于2013年1月13日就已经解除劳动关系，徐某停止了在原告处的所有工作。
7、徐某在被告处工作的名片，证明徐某在原告处离职后又为被告工作，是被告的员工。
8、徐某与原告签订的协议，证明原告因（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件需要证据而被迫与徐某签订协议，约定由徐某从其工作的被告处提供证据材料，徐某与原告存在巨大经济矛盾。
9、徐某与被告签订的协议，证明徐某在涉案广告业务中向被告收取回扣。
被告对原告的证据发表如下质证意见：对证据1无异议。对证据2、3的真实性无异议，但合同约定应当是一次性付款，原告的付款时间是在2012年12月5日和2013年1月4日，远远迟于合同约定时间，说明原告拖延付款存在严重违约行为。对证据4的真实性无异议，但被告已于2013年2月14日发函告知原告如果不付清余款，被告将解除合同拆除指示牌，故原告的发函是多此一举。对证据5的真实性无异议，但该证据恰恰证明是原告违约，原告在该案中提交的3张照片证明指示牌已在2012年11月安装完毕，上海某汽车销售服务有限公司也表述曾在相应地点见到过广告牌；原告在2012年11月21日已收到上海某汽车销售服务有限公司的5万元预付款，但却到同年12月5日才支付给被告2万元，所以原告并非没钱付款，而是商业不诚信。对证据6的真实性不予认可，不符合员工辞职的形式，像事后补写的，且内容与事实不符。对证据7的真实性无法确认，徐某从来没有到被告公司任职上班。对证据8真实性无法确认，内容与本案无关，即便内容是真实的，恰恰反映了原告与徐某关系密切，由徐某作证对被告不利。对证据9的真实性无异议，2012年11月是徐某作为原告的业务员与被告经理洽谈合同内容的时期，尽管签订了该协议，但被告并没有向徐某实际付款，且签订该协议与认定违约并无关联。
被告就其主张向本院提交了如下证据：
1、2012年11月18日安装指示牌的照片3张，证明在原告员工徐某的现场监督下被告于该日完成了广告牌的安装。
2、被告于2013年2月14日传真给原告公司徐某的催款单，证明被告通知原告付款，否则拆除指示牌。
3、案外人上海某文化传播有限公司出具的广告牌拆除证明，证明被告已经于2013年2月15日拆除涉案广告牌。
4、原告公司原在职员工徐某的证言，证明被告已经按照合同约定将三块指示牌安装完毕，但因原告没有按照合同要求付款，所以被告终止了合同，拆除了指示牌。
5、徐某的工作手册，证明徐某于2012年1月1日至2013年2月29日在原告公司就职。
6、2012年11月21日由徐某签字的验收报告，证明被告已经按照原告的要求制作广告牌并悬挂完毕，并由上海市嘉定区人民法院的判决书确认了该节事实。
7、2013年2月14日由徐某签字的催款单，证明被告履行合同义务后，原告没有按约支付第二期合同款，原告的付款存在重大违约。第一次庭审中被告陈述有误，这份文件不是传真给原告的而是送交至原告处由徐某签字确认的。
原告对被告的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，不否认被告曾经安装过广告牌，但广告牌应通过审批才能安装，否则会被市容部门拆除；被告曾安装的广告牌不一定是合同约定的经过审批的广告牌；验收应当书面通知原告，但被告没有提供相应证据证明曾书面通知原告；原告不清楚广告牌是何时安装的，原告在（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件中的陈述只是用被告提供的照片进行抗辩。对证据2、3的真实性、关联性有异议，均只有被告或案外人公章，可以随时制作，原告均没有收到过；且据原告了解，广告牌是市容部门拆除的。对证据4有异议，无法证明是徐某亲笔所写；即使真由徐某所写，因他与原告有矛盾，他的陈述不一定是真实的。对证据5的真实性无异议，但与本案无关。对证据6的真实性不予认可，原告确认被告曾将3块广告牌制作并安装完毕，但原告的验收并非仅由徐某签字就完成，原告对工程的验收须有负责人签字并加盖原告公章，这是被告事后补的证据；原告在（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件中所提出的抗辩是为了维护自身权利，依据的是徐某提供给原告的资料。对证据7的真实性不予认可，徐某于2013年2月13日前就与原告解除了劳动合同关系，且2013年2月14日是农历大年初四，单位还未开工，徐某于该日签字的行为与事实常理不符。
经审理查明：
一、2012年11月8日，原、被告签订了一份《广告业务合同》，约定：由被告为原告提供指路牌广告按约悬挂、制作、安装、维护保养和拆除义务；数量为3块；价格为9.5万元／年／3块；合同一年一签，指路牌悬挂时间为自2012年11月18日至2013年11月17日，具体按实际竣工验收时间算悬挂起始时间；广告制作完工后，被告应书面通知原告验收，原告接到验收通知书7天内组织验收完毕，逾期视为验收合格；自合同双方签字盖章后5个工作日内，原告应向被告支付预付款4.5万元，其余5万元分12次在每月10日之前收到被告发票后5个工作日内支付4，000元，剩余款项于末月一并支付；被告自原告支付40%的合同款即提供原告广告审批合同与发布手续；本合同指路牌广告，被告是以正规审批方式为原告悬挂和安装，被告承诺并有能力确保原告的广告牌在上述时间和地点正常按约安装和悬挂；原告未按时付款，被告可停止指路牌悬挂；原告未及时付款，每超过1天，原告按合同付款1%付给被告违约金，或相应缩短发布期，未及时付款超过20天，被告有权拆除原告画面，另行发布广告；被告未按期完工，每延期1天，被告按合同价款1%付给原告违约金，或相应延长发布期；如因被告原告导致在合约时间内不能安装和悬挂指路牌，被告应无条件退还原告所有已支付款项（退回已支付款项按每悬挂一天原告支付被告280元计算，在已付款项中多退少补）；被告在合同期内未履行合同义务，经原告指出后仍不改正的，原告有权解除合同，追究被告的违约责任，即每延期1天，被告按合同价款1%付给原告违约金等。
二、合同签后，原告分别于2012年12月5日和2013年1月4日向被告支付了价款2万元和25，000元，共计45，000元。被告曾按合同约定制作、悬挂了广告牌，但未向原告提供广告审批合同与发布手续。随后，上述广告牌即被拆除。
三、原告在（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件中提交了3张照片作为证据，陈述“系2012年11月拍摄，证明其按合同约定安装了广告指示牌”。该案中所称的广告指示牌即本案所涉《广告业务合同》中约定安装悬挂的3块广告牌。
四、（2013）嘉民二（商）初字第1536号《民事判决书》判决：“被告上海人间广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某汽车销售服务有限公司违约金人民币20，000元；本案受理费人民币1，650元，减半收取人民币825元，由被告负担。”（2013）沪二中民四（商）终字第1536号《民事判决书》判决：“二审案件受理费1，650元，由上诉人上海人间广告有限公司负担。”为涉案三块广告牌之纠纷，原告共向上海金能律师事务所支付民事诉讼代理费10，000元。经原告确认，原告因被告违约造成的实际损失以上述金额为限，共计32，475元。
审理中，被告表示同意解除原告上海人间广告有限公司与被告上海奔宏文化传播有限公司于2012年11月8日签订的《广告业务合同》。
本院认为：原、被告签订的《广告业务合同》合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行自己的合同义务。在该合同签订后，原告分两次向被告支付了45，000元，已超过合同款的40%，被告在原告支付上述款项后，即应提供广告审批合同与发布手续，但被告未提供，其未完成合同约定的主要义务。另，被告在收到原告支付的45，000元后，未向原告开具相应的发票，也未依合同约定向原告开具剩余款项的相应的发票，在原告未收到被告开具的剩余款项的发票之前，原告向被告支付剩余款项的条件未达到，被告在完成广告牌的制作和安装后以原告未支付剩余款项为由拆除广告牌的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。庭审中，原、被告一致同意解除双方于2012年11月8日签订的《广告业务合同》，本院对此予以准许。关于原告要求被告返还其已支付的45，000元广告款的诉讼请求，被告认为该45，000元为制作安装费用，而被告已实际履行了制作安装三块广告牌的义务，故不应当返还，即使应当返还，原告已支付款项，也应当先扣除原告应当支付给被告的悬挂费用。本院认为，双方在合同中约定如因被告原告导致在合约时间内不能安装和悬挂指路牌，被告应无条件退还原告所有已支付款项（退回已支付款项按每悬挂一天原告支付被告280元计算，在已付款项中多退少补），被告应当退还原告已支付款项，但应先扣除按280元／天计算的悬挂费用。关于广告牌的悬挂天数，本院认为，原告在（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件中提交了3张照片用于证明其于2012年11月安装了广告指示牌，与本案被告提交的验收报告载明的广告牌安装于2012年11月18日能相互印证，本院对该节事实予以确认。对被告提交的广告牌拆除证明，原告虽未予认可，却未提供有效证据予以推翻，故本院认定涉案广告牌的悬挂期间为2012年11月18日至2013年2月14日，共计88天，被告应退还给原告的广告款为20，360元。关于原告要求被告支付违约金50，000元的诉讼请求，被告认为其未向原告提供广告审批合同及发布手续、未开具剩余款项发票、拆除广告牌的行为均是原告延迟付款的违约行为所致，一切损失均应由原告独自承担。本院认为，依合同约定原告应于2012年11月13日前向被告支付预付款45，000元，在原告未付款的情况下，被告有权拒绝履行后续合同义务，但是在2013年1月4日原告付清预付款后，被告的抗辩理由不再存在，其应当按合同约定向原告提供广告牌的审批合同和发布手续，并在要求原告支付剩余款项前向原告交付相应的发票、继续悬挂广告牌。鉴于在合同履行中原告存在迟延付款的违约行为，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为被告应当向原告支付的违约金应以原告的实际损失32，475元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告上海人间广告有限公司与被告上海奔宏文化传播有限公司于2012年11月8日签订的《广告业务合同》；
二、被告上海奔宏文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海人间广告有限公司广告款20，360元；
三、被告上海奔宏文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海人间广告有限公司违约金32，475元；
四、对原告上海人间广告有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2，175元、财产保全费970元，共计3，145元（原告均已预缴），由原告上海人间广告有限公司负担1，396元、被告上海奔宏文化传播有限公司负担1，749元，被告负担的部分于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，帐号：09－050301011842326）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分的上诉请求金额预缴上诉案件受理费（缴付办法同上），上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 毛晓青
代理审判员 胡 莎
人民陪审员 童士伟
二〇一四年九月四日
书 记 员 计凡迪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。