辽宁省沈阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）辽01执复210号
申请复议人（第三人）：刘金刚，男，1966年7月13日出生，汉族，住鞍山市。
申请执行人：张俊杰，男，1982年10月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。
被执行人：鞍山奉邦建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区。
法定代表人：王连坤。
申请复议人刘金刚不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112执异51号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院在执行申请执行人张俊杰与被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公司合同纠纷执行一案中，被执行人不能履行生效�律文书确定的义务，申请执行人张俊杰向执行法院申请追加第三人刘金刚为本案被执行人。
执行法院查明，申请执行人张俊杰与被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公司合同纠纷执行一案，执行法院于2015年7月29日作出[2015]浑南民三初字第552号民事判决书，判令：“被告鞍山奉邦建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告张俊杰支付货款人民币339,786元。”判决宣判后，鞍山奉邦建筑工程有限公司向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院于2015年11月10日作出[2015]沈中民三终字第1088号民事裁定书，裁定：“一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民三初字第552号民事判决；二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。”上述案件发回重审后，执行法院于2016年2月29日作出[2016]辽01**民初302号民事调解书，内容为：“一、被告鞍山奉邦建筑工程有限公司欠原告张俊杰339,786元，于2016年5月31日前给付139,786元；7月31日前给付100,000元；9月30日付100,000元；如被告逾期付款，则原告按欠款总额向法院申请执行；二、双方当事人无其他纠纷。”调解书约定的期限届满后，被告未按照约定偿还欠款，权利人张俊杰向执行法院申请执行，执行法院于2016年6月7日立案执行。
另查明，2015年9月6日，山东省滨州公路工程公司（甲方）与鞍山纪昂公路工程有限责任公司（乙方一）、鞍山奉邦建筑工程有限公司（乙方二）以及刘金刚（乙方三，乙方一、二的实际控制人）签订和解协议书一份，约定：“针对金昌至武威高速公路路基施工JW1标段工程，甲方同意替营口公司向纪昂公司、奉邦公司垫付工程款2900万元，甲方于甲方、乙方一、乙方二盖章，乙方三签字后向乙方支付前述款项。甲方付款本协议生效后，乙方应当于当日向鞍�法院撤诉，并解除对甲方款项23095484.25元（乙方一诉甲方案查封额943万元+乙方二诉甲方案查封额13665484.25元）的查封手续；因金武一标工程，乙方发生了一定的损失，甲方同意替营口公司向乙方垫付补偿款人民币1300万元，甲方于甲方、乙方一、乙方二盖章、乙方三签字后向乙方支付前述款项。甲方付款本协议生效后，乙方应当于当日向鞍山法院撤诉，并解除对甲方款项23095484.25元的查封手续；乙方收取本协议项下款项的账户信息为：开户行：中国工商银行股份有限公司鞍山道西支行，收款单位名称：鞍山纪昂公路工程有限责任公司，账号：XX，甲方向上述账户支付垫付款，补偿款的行为视为支付给了乙方三人，乙方三人之间自行进行结算、安排，与甲方无关。”协议签订当日，山东省滨州公路工程公司按照协议约定向鞍山纪昂公路工程有限责任公司的账户内汇入4200万元，鞍山奉邦建筑工程有限公司也于当日撤回对山东省滨州公路工程总公司的起诉。鞍山纪昂公路工程有限责任公司在收到山东省滨州公路工程总公司汇入的款项后，将其中属于鞍山奉邦建筑工程有限公司所有的款项转入第三人刘金刚名下。
再查明，鞍山奉邦建筑工程有限公司于2012年4月9日成立，注册资本为1610万元人民币，原投资人为刘金刚、高英斌、刘金永、陈国华、张春江、李富营、孙福民，其中刘金刚出资比例占注册资本总额的62.7329%，其余六位股东各占注册资本总额6.2112%。2016年6月28日，鞍山奉邦建筑工程有限公司向鞍山市立山区市场监督管理局核准变更登记，将投资人变更为高英斌、刘金永、陈国华、张春江、李富营、孙福民，张司明。
执行法院认为，本案中山东省滨州公路工程公司欠被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公�的款项被第三人刘金刚无偿占有，致使被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公司无财产可供清偿，因此第三人刘金刚应在接受财产范围内承担连带清偿责任。由于第三人刘金刚接受的款项数额远超于本案的执行标的额，因此第三人刘金刚应按照本案的执行标的额向申请执行人张俊杰履行偿还欠款的义务。关于第三人刘金刚提出的目前其已不是公司股东的答辩观点，本院认为在鞍山纪昂公路工程有限责任公司将属于鞍山奉邦建筑工程有限公司所有的款项转入第三人刘金刚名下时，第三人刘金刚当时系被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公司出资比例最高的股东，其无偿占有被执行人公司财产的行为致使被执行人无财产可供清偿，其应在占有财产范围内承担责任。关于第三人刘金刚主张的山东省滨州公路工程公司与鞍山奉邦建筑工程有限公司之间的工程系其个人投资承包，工程款属于第三人个人所有的答辩观点，执行法院认为无论是第三人提供的工程（劳务）分包协议，还是鞍山奉邦建筑工程有限公司对山东省滨州公路工程公司拖欠工程款的诉讼，以及山东省滨州公路工程公司与鞍山纪昂公路工程有限责任公司、鞍山奉邦建筑工程有限公司、刘金刚签订的和解协议书，均显示该工程的承包人系鞍山奉邦建筑工程有限公司，主张工程款的权利主体也是鞍山奉邦建筑工程有限公司，因此应认定山东省滨州公路工程公司支付的工程款归鞍山奉邦建筑工程有限公司所有。故第三人刘金刚的上述答辩，执行法院均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条之规定，裁定：追加第三人刘金刚为本案的被执行人；刘金刚于本裁定生效后十五日内向申请执行人张俊杰履行[2016]辽01**民初302号民事调解书所确定的给付义务。
申请复议人刘金刚不服上述裁定，向本院提出复议称，原审裁定事实不清，适用法律不当。原审裁定认定的和解协议是复印件，申请人当庭对复印件没有进行质证，原审法院仅凭没有质证的复印件作出事实认定是错误的。原审法院认定山东省滨州公路工程公司欠被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公司的款项被第三人刘金刚无偿占有，刘金刚应在接受财产范围内承担连带清偿责任是错误的，山东省滨州公路工程公司与鞍山奉邦建筑工程有限公司之间的工程系刘金刚个人投资承包，工程款属于刘金刚个人，刘金刚因被举报涉嫌犯罪而被公安机关审查，审查的内容涉及上述工程是否刘金刚个人投资承包及是否构成职务侵占罪，即该刑事案件确认的事实将直接影响贵院对是否追加刘金刚为本案被执行人的认定，且司法实践中向来就有先刑事后民事�做法，故请求撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112执异51号执行裁定书，依法驳回被申请人提出的追加申请人为被执行人的申请，依法确认申请人不是本案的被执行人。
本院对执行法院查明的事实予以确认。
本院认为，执行程序中追加被执行人必须有明确的法律依据。本案中，执行法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条追加刘金刚为本案的被执行人，该条适用的前提是被执行人被撤销、注销、歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人财产的情形，而本案被执行人鞍山奉邦建筑工程有限公司的企业机读档案登记资料显示为存续状态，不具有上述法律规定的情形，故执行法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条追加刘金刚为本案的被执行人，属于适用法律错误。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条一款（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112执异51号执行裁定书；
二、驳回申请执行人张俊杰追加刘金刚为本案被执行人的申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 徐雪春
审 判 员 杨 晶
代理审判员 曾 慧
二〇一六年十一月三日
书 记 员 刘笑颜