江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2931号
上诉人（原审被告）：常州亚邦大药房有限公司，住所地常州市金坛区西门大街16号。
法定代表人：于建人，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柯建华，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾正贵，男，1963年8月13日生，汉族，住常州市金坛区。
上诉人常州亚邦大药房有限公司（以下简称亚邦公司）因与被上诉人顾正贵产品责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
亚邦公司上诉请求：1、依法撤销常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初2056号民事判决，驳回顾正贵的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由顾正贵承担。事实和理由：一、案涉的“野芝堂灵芝孢子粉”并非普通食品。1、亚邦公司所属的许广生药店是专业经销中药、西药的百年传统专业药店。店内销售的“野芝堂灵芝孢子粉”是安徽养生道生物科技有限公司（以下简称养生道公司）生产的100%纯中药产品，不是普通食品。2、顾正贵到药店购买“野芝堂灵芝孢子粉”，而不是去购买所谓的普通食品类商品。3、从案涉孢子粉的外包装及包装内容来看，均属于中药产品，而不是普通食品。二、适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条必须是生产或销售的食品不符合食品安全标准。没有生产许可证，并不代表产品都不合格，都不符合食品安全标准，有生产许可证也不一定都符合食品安全标准，这是两个法律问题。现顾正贵无证据证明案涉的孢子粉质量不符合国家标准，一审法院判决“一赔十”显属不当。三、顾正贵的购买行为不是为了自己消费，而是为了通过十倍索赔获取利益，违背了诚实信用、等价有偿的民事基本原则，其诉讼请求不应得到支持。
顾正贵辩称，一、“野芝堂灵芝孢子粉”外包装标签上无生产许可证、无保健食品或药品批准文号，属于预包装的普通食品。而且，养生道公司未取得保健食品生产许可，该公司只能生产预包装的普通食品。二、养生道公司未取得灵芝孢子粉生产资质，故案涉产品属非法生产，违法产品。三、根据相关规定，灵芝孢子粉属于保健食品原料，不得作为普通食品原料进行生产经营，本案所涉产品是用非食品原料生产的食品，违法了食品安全法的强制性规定，依法应当予以制止。因此，亚邦公司销售的“野芝堂灵芝孢子粉”属于不符合食品安全标准的食品。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顾正贵向一审法院起诉请求：1、亚邦公司退还货款9100元给顾正贵；2、亚邦公司按货款十倍赔偿91000元给顾正贵；3、由亚邦公司承担诉讼费用。事实和理由：顾正贵因生活需要于2016年2月23日在亚邦公司的许广生药店购买了养生道公司生产的“野芝堂灵芝孢子粉”91盒，单价100元/盒，共9100元。该产品无生产许可证，无保健食品、药品批准文号，应属于一种预包装的普通食品。顾正贵后经上网查询发现，国家卫生计生委办公厅（以下简称国卫办）已经明确规定破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料；养生道公司仅有生产食品许可证，没有保健食品、药品的生产许可资质，且亳州食品药品监督管理局也在复函中明确该情况属实。根据我国食品安全法的规定，亚邦公司销售的“野芝堂灵芝孢子粉”属于不符合食品安全标准的食品，顾正贵多次与亚邦公司协商未果，现起诉请求判令：
一审法院认定事实：顾正贵在亚邦公司分公司许广生药店购买养生道公司生产的野芝堂牌灵芝孢子粉，该产品单价每盒100元，顾正贵共购买91盒，总价9100元，亚邦公司亚邦公司于2016年2月23日开具价税合计9100元的发票给顾正贵。涉案产品外包装无保健食品、药品批准文号。
另查明，养生道公司的营业执照载明经营范围为：“一般经营项目：中药材（系未经炮制及药品标准或炮制规范允许初加工的中药材）购销。”。“野芝堂”商标注册证载明：“核定适用商品（第5类）人用药；药用胶囊；原料药；中药成药；药酒；贴剂；片剂；补药；药草；药茶（截止）。”。
又查明，2014年5月9日国卫办食品函[2014]390号对于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函载明：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”。同年9月12日食药监办食监三[2014]173号对于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知载明：“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。二、使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获得批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获得保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉予以查处。”。亳州市食品药品监督管理局于2015年1月26日向顾正贵作出的回复载明：“安徽养生道生物科技有限公司，生产地址：安徽省亳州市南部新区工业区现代中药产业创业基地。企业未取得灵芝孢子粉生产资质。”顾正贵于2016年4月18日诉至该院。
一审法院认为，顾正贵在亚邦公司的许广生药店购买价值9100元的货物，亚邦公司向顾正贵开具相应发票，双方构成买卖合同关系。关于顾正贵购买的涉案商品是保健食品、药品还是普通食品。顾正贵认为，灵芝孢子粉应属于药品，但是养生道公司并未取得相应的生产保健食品、药品的批准文号，故其生产的涉案产品应属于一种预包装食品。亚邦公司认为其所售的涉案商品是药品，并非食品。该院认为，根据国卫办和食药监办的复函和通知，灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工保健食品应取得保健食品批准文号，食品生产经营企业不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。故对于顾正贵的观点，该院予以采信，涉案产品应为普通食品。因养生道公司未取得相应的保健食品的批准文号，其营业执照的经营范围仅限于中药材的购销，而非生产，故该公司生产的涉案产品不符合食品安全标准。亚邦公司作为经营者，对于药品及保健食品的外包装应有的标示具有高于普通消费者的专业鉴别能力，但涉案产品外包装上无任何保健食品、药品的标示，故对于其所称涉案产品系药品的意见，该院不予采纳。亚邦公司庭审中陈述“据我们了解该公司（养生道生公司）没有生产中药类灵芝孢子粉的资质”，故亚邦公司系销售明知不符合食品安全标准的商品，应当承担相应的法律责任。对于顾正贵要求亚邦公司退还货款、赔偿损失的请求，该院予以支持，顾正贵亦应向亚邦公司退还所购商品。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、亚邦公司于判决生效之日起10日内退还顾正贵价款人民币9100元；二、顾正贵于判决生效之日起10日内退还亚邦公司“野芝堂”牌灵芝孢子粉（养生道公司生产）10盒；三、亚邦公司于判决生效之日起10日内赔偿顾正贵价款十倍的赔偿金人民币91000元。案件受理费2302元，减半收取计1151元，由亚邦公司负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因食品安全问题产生的民事责任本质上属产品责任，故本案案由应为产品责任纠纷。顾正贵依据食品安全法的规定主张十倍赔偿，则应当举证证明亚邦公司存在生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品的违法行为。顾正贵以生产者养生道公司未取得灵芝孢子粉的生产资质为由主张其产品不符合食品安全标准，该主张不能成立，理由如下：首先，食品安全标准与食品生产许可分属不同范畴。标准的属性为技术要求，对于食品安全标准，食品安全法第二十六条作了明确规定。而食品生产许可的属性为行政管理方式，与食品安全标准性质不同。其次，食品生产者是否取得食品生产许可与其生产的食品是否符合食品安全标准不具有必然联系。我国对食品生产经营者实行许可制度，系为保证食品安全的事前控制措施，取得食品生产许可的食品生产者所生产的食品未必都符合食品安全标准，反之未取得食品生产许可的食品生产者所生产的食品未必都不符合食品安全标准。最后，未经许可从事食品经营活动与生产不符合食品安全标准的食品所应承担的法律责任不尽相同。因此，对于是否符合食品安全标准的认定，不宜简单以生产者是否取得生产许可为依据。
本案中，顾正贵购买的案涉产品并非添加灵芝孢子粉的普通食品，一审法院援引国卫办和食药监办的复函和通知，即“灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工保健食品应取得保健食品批准文号，食品生产经营企业不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品”，以此认定案涉产品为普通食品，无事实依据，该认定有误，本院予以纠正。顾正贵主张案涉产品不符合食品安全标准，但未提供相应的证据予以证明，亦不能证明亚邦公司销售明知不符合食品安全标准的食品。因此，顾正贵要求“退一赔十”的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，亚邦公司的上诉请求成立，予以支持；一审法院对事实认定错误，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初2056号民事判决；
二、驳回顾正贵的诉讼请求。
一审案件受理费2302元，减半收取计1151元，由顾正贵负担；二审案件受理费2302元，由顾正贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢唯立
审判员 陈 卫
审判员 王 莹
二〇一六年十二月九日
书记员 邹 静