广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1259号
上诉人（原审被告）：沈千波。
委托代理人：谢岳云，湖南火炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市赛特莱特科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道岗头社区第三工业区观中街*号。组织机构代码：76046140-8
法定代表人：柴超，董事长。
上诉人沈千波因与被上诉人深圳市赛特莱特科技有限公司（以下简称赛特莱特公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月4日，赛特莱特公司与沈千波签订《mio商业照明能源节约管理合同》（以下简称《节约合同》）约定沈千波委托赛特莱特公司对株洲县xx农贸综合超市（株洲县甘塘坡“中央xx”第一层商场）实施照明系统节能设计安装，双方每月按照节省电费金额进行比例分成。《节约合同》第一条约定：赛特莱特公司、沈千波共同确认实施节能设计安装照明系统的照明时间按照10小时／日，全年365天计算，数量按照赛特莱特公司miot5-28型双灯型日光灯（每套单支灯管功率15w）186套；miot5-28型单管日光灯（功率15w）30套进行改造安装施工。第十条约定：节能安装改造所产生的费用（含灯具和施工）由赛特莱特公司按合同投资，在合同期内，安装改造后属于赛特莱特公司投入的照明设备所有权归赛特莱特公司所有，沈千波仅具有使用权；照明设备的日常维护、修理更换费用均由赛特莱特公司支付。合同期满后，赛特莱特公司无条件、无偿地将照明设备所有权转归沈千波所有。第十一条约定：本合同签署后三日内，沈千波应向赛特莱特公司支付合同履约保证定金，经双方认可核算的第一年总节能款的30%，计人民币（以下币种均为人民币）10000元。此保证金从本合同执行开始的前12个月内，由沈千波先期等量逐月从赛特莱特公司应分成的节能款项中逐月扣回。第十六条约定：每月供电局规定的读表之日，沈千波设备主管应会同赛特莱特公司专员共同根据照明系统的电表数据签署当月节省电费计算书，即为沈千波应付当月应付节能款项的凭据，沈千波应在3个工作日内把赛特莱特公司应得的分成部分节能款汇入赛特莱特公司指定的银行帐户内。如沈千波迟延付款，每日应按赛特莱特公司应分得的节能款总额5%付给赛特莱特公司滞纳金。第十三条约定，合同期限为十年。第二十二条约定：为保证履行合同的连续性，除战争、自然灾害、政府部门行为及赛特莱特公司违约造成的合同终止或暂时中止外，其他任何原因造成的合同终止或暂时中止，沈千波均构成违约。若因沈千波责任出现合同暂时中止，沈千波则应支付给赛特莱特公司相当于合同期内赛特莱特公司应得节能电费金额的补偿金；若因沈千波责任出现合同终止的情况，沈千波应按照明miot5-28型双灯型日光灯（30w）240元／套、miot5-28型单管日光灯（15w）120元／套的价格补偿给赛特莱特公司，赛特莱特公司自取得补偿金之日起，照明节能设备的所有权转归沈千波所有，同时解除双方合同关系。第二十四条约定：若沈千波连续两期以上（含两期）未履行支付赛特莱特公司节能费用，视为沈千波违约且单方终止合同，赛特莱特公司可按本合同违约条款进行索赔。
合同签订后，赛特莱特公司依约进行节能灯具安装。2010年12月13日，沈千波在《mio高效节能灯新增安装完工验收确认单》上签字确认赛特莱特公司已安装miot5-28型双灯型日光灯（30w）135套、miot5-28型单管日光灯（15w）30套。赛特莱特公司主张沈千波自2011年6月开始未支付赛特莱特公司应分得的节能费，截至2011年12月21日尚欠节能款8621.1元及滞纳金2592.13元。因沈千波拖欠节能款，赛特莱特公司主张解除合同并赔偿相应损失。沈千波主张合同履行至2011年5月份。因沈千波经营的农贸市场被政府接管导致合同不能继续履行，赛特莱特公司应向政府主张自己的权利。庭审中，赛特莱特公司自认沈千波交纳的保证金10000元中尚有1666.7元未退还沈千波，可在沈千波所欠节能款中扣减。
赛特莱特公司提起诉讼，请求判令：1、沈千波支付所欠2011年6月21日至2011年12月20日间节能款项8162.1元及截至2011年12月26日的滞纳金2592.13元；2、解除赛特莱特公司、沈千波双方的能源管理合同，由沈千波按照合同的约定赔偿赛特莱特公司损失36000元；3、该案诉讼费用由沈千波负担。
原审法院审理认为：赛特莱特公司、沈千波签订的《节约合同》系双方真实意思，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。赛特莱特公司、沈千波根据《节约合同》建立了合作关系：赛特莱特公司在沈千波经营管理的超市安装节能灯具；赛特莱特公司、沈千波按照一定比例分成节能费；合同履行期间灯具所有权归赛特莱特公司，合同到期后灯具所有权无偿转让给沈千波。赛特莱特公司主张自2011年6月开始沈千波未支付节能费，截至2011年12月21日尚欠节能款8621.1元及滞纳金2592.13元。沈千波不认可赛特莱特公司自做的所欠节能款清单，但确认合同仅履行至2011年5月，且未提供2011年6月至12月期间具体的节能款数额，因节能款数额是根据沈千波每月电表中的用电量计算，现沈千波未提供证据证明用电量，故该院对赛特莱特公司主张的节能款数额及滞纳金数额予以确认。沈千波应向赛特莱特公司支付节能款8621.1元及滞纳金2592.13元。因赛特莱特公司自认所欠款节能款可扣减1666.7元保证金，故沈千波应支付赛特莱特公司节能款6954.4元及滞纳金2592.13元。沈千波主张合同未能继续履行的原因是沈千波经营的农贸市场被政府接管，并提供了一份《株洲县人民政府常务会议纪要》，但该证据并不足以证明政府接管事实及接管的后续处理方案，故对沈千波的抗辩主张，该院不予采信。沈千波未按约支付节能款已构成违约，赛特莱特公司根据合同第二十二条、第二十四条的约定主张解除合同、沈千波赔偿损失36000元（135套×240元＋30套×120元），有事实与法律依据，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、解除赛特莱特公司与沈千波签订的《节约合同》；二、沈千波在判决生效之日起三日内支付赛特莱特公司节能款6954.4元；三、沈千波在判决生效之日起三日内支付赛特莱特公司滞纳金2592.13元；四、沈千波在判决生效之日起三日内赔偿赛特莱特公司损失36000元；五、驳回赛特莱特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费484元，沈千波负担469元，赛特莱特公司负担15元。
上诉人沈千波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏当事人，程序违法。赛特莱特公司为推销产品，开拓市场，于2010年12月4日与沈千波签订了《节约合同》，对沈千波原经营的xx农贸综合超市项目的商业照明灯采取合作方式进行推销，约定由赛特莱特公司全额承担前期建设投资费用，按月回收投资及利润，合同期为10年。合同签订后，双方合作愉快，直至2011年5月份时，因沈千波所经营的农贸市场系政府引进的菜篮子惠农工程，根据省政府的规定，严禁私人经营，全省范围内的私人经营性质的农贸市场一律收归政府直接经营。故在2011年5月底，株洲县人民政府召开常务会议，明确规定沈千波所经营的农贸市场由株洲县人民政府下辖机构株洲县市场服务中心接管，并向沈千波送达书面的常务会议纪要，要求沈千波将农贸市场移交株洲县市场服务中心。沈千波在无奈的情况下，被迫与株洲县市场服务中心签订合同，终止经营行为，市场全部移交市场服务中心，并约定沈千波所签订的全部合同由市场服务中心承继，继续履行，并承担合同约定的权利与义务。沈千波于2011年6月始，完全退出农贸市场，由株洲县市场服务中心接管经营。目前，赛特莱特公司所投资的节能灯具仍由株洲县市场服务中心使用。沈千波在服务中心接管后，即告知赛特莱特公司，要求其与市场服务中心主张权利。基于上述事实，沈千波认为，双方合作的标的继续存在，其完全可向继续使用该合作标的单位主张权利，无需终止合同，单就沈千波主张权利，明显不公平、不公正。原审法院在沈千波提交《株洲县人民政府常务会议纪要》及与株洲县市场服务中心签订的《终止协议书》后，应当依职权追加市场服务中心作为本案当事人，而不能径行直接判决沈千波违约，并承担违约责任，这样的判决结果既不能保护赛特莱特公司的合法权益，同时也扩大了沈千波的损失，遗漏当事人直接导致判决的不公。二、原审判决认定沈千波未按约支付节能款构成违约，判决沈千波承担赔偿责任是错误的。（一）在本案当中，沈千波因政府原因导致合同不能实际履行，不属于合同约定违约责任范围之内，根据双方所签订的合同，明确了政府原因是免责条款。故赛特莱特公司主张沈千波违约是不能成立的。（二）沈千波所投资经营的农贸市场己由株洲县市场服务中心接管，赛特莱特公司的合作标的继续在履行，并没有丧失，故赛特莱特公司完全可以向实际使用人、受益人主张权利，沈千波的退出，并没有影响赛特莱特公司的利益，其怠于行使自己的权利，责任应由赛特莱特公司自行承担。到目前为止，赛特莱特公司仍可以向实际使用人主张相关权利，显然其要求终止合作，要求沈千波承担违约责任及赔偿责任是没有法律依据的。综上，原审判决认定事实确有错误，且遗漏当事人，程序不合法，判决不公，故请求二审法院判令：1、依法撤销原审判决，并发回重审，驳回赛特莱特公司的诉讼请求；2、由赛特莱特公司负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人赛特莱特公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院对原审查明的事实予以确认。二审审理中，沈千波提交了一份《终止协议书》。该《终止协议书》显示由沈千波（乙方）与株洲县市场服务中心（甲方）签订，载明：“经双方协商，就终止、接管、移交等有关事宜达成如下协议：一、甲乙双方一致同意终止双方于2010年9月10日所签订的《房屋租赁合同书》，自本协议生效之日终止。二、乙方在农贸市场的经济总投入为贰佰三十万元整，甲方对此予以确认。双方一致同意由甲方按壹佰万元的补偿价格接管该农贸综合超市。该款项由甲方分两次给付乙方，第一次在2011年12月30日前支付总额的50%，2012年12月30日前一次性付清余款。余款未按时结付清楚，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、乙方在经营期间所签订的合同、协议均由甲方依照株洲县人民政府2011年6月28日第十届第41次常务会议纪要精神处理。因市场的遗留问题均由甲方负责，乙方所收取的摊位押金由甲方负责退还。除此之外乙方在经营期间对外发生的债权债务由乙方负责。在2011年6月1日以后因市场所产生的一切债权债务均由甲方自行承担，乙方概不负责。四、双方约定在2011年6月30日前将该市场一切手续、证照及经营工具移交甲方，并签订财产移交表。……”
本院认为：本案为合同纠纷，本案争议的焦点在于沈千波是否要承担本案的合同责任。沈千波主张，其与株洲县市场服务中心签订合同，终止经营行为，其与赛特莱特公司签订的合同由株洲县市场服务中心承继，由株洲县市场服务中心承担本案合同的权利义务，因此，沈千波无须承担任何责任。本院认为，首先，沈千波提交的证据并未确切证明株洲县市场服务中心已经同意承继本案合同的权利义务。从沈千波提交的《终止协议书》来看，该协议书载明“因市场的遗留问题均由甲方（即株洲县市场服务中心）负责，乙方（即沈千波）所收取的摊位押金由甲方负责退还。除此之外乙方在经营期间对外发生的债权债务由乙方负责”，而本案合同的权利义务是沈千波在经营期间设立的债权债务，对于本案合同的权利义务由谁承担，《终止协议书》并未十分明确。其次，即使《终止协议书》已经明确本案合同的权利义务已经由株洲县市场服务中心承继，因《终止协议书》只是沈千波与株洲县市场服务中心之间的协议，沈千波将本案合同权利义务概括转让给株洲县市场服务中心，依法应当取得赛特莱特公司的同意。沈千波并未举证证明赛特莱特公司已经同意本案合同权利义务概括转让，沈千波仍应当承担合同责任。至于沈千波和株洲县市场服务中心如何最终确定双方的责任，由双方另行解决。再次，从沈千波的主张来看，虽然沈千波经营的市场被接管，但是政府部门并未要求沈千波终止与赛特莱特公司的合同，即沈千波与赛特莱特公司之间的合同权利义务并未因政府行为而终止，因此，本案的情形并不属于政府部门行为造成合同终止的情形，沈千波援引《节约合同》第二十二条作为抗辩理由缺乏依据。最后，在赛特莱特公司未同意合同权利义务转让的情况下，沈千波仍然是合同的责任主体，本案无须追加株洲县市场服务中心参加诉讼。赛特莱特公司与沈千波缔结了合同关系，其要求沈千波承担合同责任符合法律规定，应予支持。沈千波承担合同责任后可以依据其与株洲县市场服务中心的约定确定双方的责任。综上，沈千波的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费939元，由上诉人沈千波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 杨 芳
代理审判员 林 博
二〇一四年八月十八日
书 记 员 刘丽舒（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。