湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂12民终177号
上诉人（原审原告）陈顺景，男，汉族，湖北省通山县人。
委托代理人李智，湖北海舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北通环房地产开发有限公司（以下简称通环公司）。住所地湖北省通山县通羊镇月亮湾水岸花园**幢。
法定代表人成忠海，通环公司经理。
委托代理人张鹏程，通山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）通山县三村建筑工程有限公司（以下简称三村公司）。住所地湖北省通山县通羊镇月亮湾水岸花园**幢*单元。
法定代表人黄治斌，三村公司经理。
被告焦天元，男，汉族，湖北省通山县人。
委托代理人张鹏程，通山县�律援助中心律师。
上诉人陈顺景因与被上诉人通环公司、三村公司、焦天元建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第176号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人陈顺景及其委托代理人李智，被上诉人通环公司、焦天元及其共同委托代理人张鹏程，被上诉人三村公司法定代表人黄治斌到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：墨香园1号楼木工工程系由案外人方名树于2012年7月13日交纳20万元工程保证金后，由方名树承包该木工工程，在此后施工过程中均是以方名树的名义或经方名树签字同意后才可在发包方领取工程款。
原审认为：陈顺景无证据证明其与通环公司、三村公司、焦天元之间存在承包、分包或转包等合同关系，即陈顺景与通环公司、�村公司、焦天元之间既无合同关系，且陈顺景又不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，故陈顺景与通环公司、三村公司、焦天元之间没有直接的利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条条第一款、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告陈顺景的起诉。
裁定送达后，陈顺景不服上述裁定向本院提起上诉称：通山县人民法院以陈顺景无证据证明其与三村公司、通环公司、焦天元之间存在承包、分包或转包等合同关系，又不属于实际施工人，因此陈顺景与三村公司、通环公司、焦天元之间没有直接的利害关系，以此驳回陈顺景的起诉，原审裁定认定事实和适用法律错误，程序违法，应当依法撤销原裁定并裁定一审法院审理本案。理由如下，1、涉案工程并非�名树个人承包，方名树也不是陈顺景的上一级承包者，一审认定事实错误。一审裁定认定墨香园1号楼木工工程由方名树承包、陈顺景与三村公司、通环公司、焦天元之间没有合同关系，该事实认定错误。事实上，该工程系陈顺景与方名树、宋正良、石则刚合伙，共同向被上诉人焦天元承包，方名树并不是陈顺景的上级承包者，而一审中，焦天元提交的其与方名树2014年5月6日签订的《木工工程承包合同》系陈顺景起诉之后，二人之间制作，与事实不符，不能作为定案依据。陈顺景在一审审理过程中已经申请对该书证的字迹形成时间进行鉴定，但一审法院未予准许。2、一审裁定认定陈顺景不是涉案工程的实际施工人，与事实和法律规定不符。一审认定陈顺景不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，而根据陈�景提交的证据和法庭调查情况，足以证明陈顺景实际支付了工程材料、人员工资等款项并实际进行了涉案工程的施工，是涉案工程的实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定以转包人、违法分包人为被告起诉。这一事实与陈顺景与方名树及焦天元等的分包、转包关系无关。3、一审诉讼遗漏当事人，理应追加方名树、宋正良、石则刚为本案当事人。本案一审诉讼过程中，焦天元辩称仅方名树为其合同相对人且对其已完成给付义务，而陈顺景向法院陈述了其与方名树、宋正良、石则刚的合伙关系。因此本案诉讼结果与方名树、宋正良、石则刚有利害关系，上述三人不到庭无法查清案件事实，理应追加为本案当事人，一审法院遗漏本案当事人，造成本案事实不清。综上所述，原审裁定认定�实和适用法律错误，程序违法，应当撤销。请求撤销湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第176号民事裁定书，裁定湖北省通山县人民法院审理本案。
被上诉人通环公司答辩称：1、通环公司与陈顺景之间未发生合同权利义务关系；2、至今为止，通环公司法定代表人还不认识陈顺景，双方之间不可能发生合同权利义务关系；3、涉案工地，通环公司是由焦天元个人实施通环公司认为陈顺景与通环公司之间不存在合同关系或者其他任何民事关系，因此陈顺景的上诉请求缺乏事实及法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人三村公司未提交书面答辩意见，二审庭审中口头辩称：涉案工程的施工单位是三村公司，焦天元是总承包人，陈顺景起诉三村公司没有依据，我方均不认识陈顺景，没有与他打过交道，陈顺景应该向焦天元主张权利。
被上诉人焦天元答辩称：1、陈顺景据以上诉的理由不能成立，不能成为二审法院撤销原审裁定的理由。一是陈顺景与焦天元、通环公司、三村公司之间均未设立合同权利义务关系，原审诉讼期间上诉人也不能举证其与焦天元、三村公司、通环公司之间发生过合同权利义务关系的证据；二是焦天元与方名树是否签订书面合同以及签订书面承包合同的时间均不影响焦天元与方名树之间存在木工承包关系的客观事实，合同的形式多样化，既有书面形式，也有口头形式，还有其他形式，即使焦天元与方名树合同签订时间不是2014年5月6日，但只要合同双方对合同约定的权利义务达成合意，并不影响合同的效力，其他人也无权非议；三是陈顺景虽然在“墨香园”工地一号楼进行过模板安装作业，但是作业人员并非就是法律意义上的承包人或是实际施工人，也不能据�认定其为合同承包主体或是施工主体，因此陈顺景主张其在工地进行过作业就是承包人或者实际施工人缺乏法律依据；四是原审裁定驳回陈顺景的起诉，仅是对程序的处理，并非对陈顺景实体权利的处分，原被告的组成、是否参与诉讼等问题的决定权在于当事人自己，而不是人民法院。2、焦天元仅与案外人方名树存在合同的权利义务关系，陈顺景根据其与方名树之间的合伙关系而对建筑施工人提起诉讼于法无据。一是焦天元仅与案外人方名树签订了“墨香园”工地一号楼模板工程合同，与陈顺景或其他人都未签订模板工程合同，不存在合同权利义务关系；二是该工程由方名树交付保证金，工程款只有在方名树签字同意付款之后，焦天元才能给付，焦天元与方名树之间有完整的合同履行过程；三是从陈顺景提交的证据来看，仅能证明陈顺景在“墨香园”工地一号楼�行过模板安装作业，以及陈顺景与方名树之间存在合伙关系，但是该事实不能上升为法律事实的承包人或实际施工人。综上所述，陈顺景的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立。请求，二审驳回上诉，维持原判。
二审经审查查明，原审案卷材料反映，通环公司是通山县“墨香园”项目的开发商即发包人，三村公司是该项目的建设工程承包人，焦天元对外以通环公司墨香园项目部委托代理人、三村公司墨香园项目负责人的双重身份开发建设该项目，案外人方名树是该项目一号楼模板木工工程的承包人之一。方名树所承包的“墨香园”工地一号楼模板木工工程现场实际施工、工人工资发放、施工材料购买等事项均由陈顺景、宋正良、石则刚等人共同完成，木工工程的技术交底记录及罚款通知单均系陈顺景签收。且陈顺景与案外人方名树、宋正良、石则刚四人系合伙承包“墨香园”工地一号楼模板木工工程。现该项目木工工程已完工。二审诉讼期间，上诉人陈顺景申请追加上述三案外人为本案当事人，并提交了相关证据。
本院认为，经审查原审诉讼材料，结合二审诉讼中上诉人提交的相关证据，上诉人陈顺景具有涉案木工工程的实际施工人身份，至于三被上诉人谁是发包人、转包人或违法分包人，三被上诉人应否支付上诉人诉称的余下木工工程款则属实体审理的范围，原审以上诉人与被上诉人之间未签订书面承包合同、不属实际施工人而驳回其起诉不当。原审法院应对本案进行审理为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
一、撤销湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第176号民事裁定；
二、指令湖北省通山县人民法院对本案进行审理。
审判长 潘盛礼
审判员 熊 魁
审判员 汤兆光
二〇一六年六月十六日
书记员 程鹏翔
附：相关法律及司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、�定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。