广东省高级人民法院
民事判决书
（2013）粤高法民三终字第703号
上诉人（原审被告）：纪泽恩，男，汉族，1985年8月7日出生，住址：，公民身份号码。
被上诉人（原审原告）：李灿文，男，汉族，1962年9月25日出生，住址：，公民身份号码。
委托代理人：刘标湖，广东金联律师事务所律师。
委托代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。
上诉人纪泽恩因与被上诉人李灿文侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2012）汕中法民三初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李灿文于2012年年9月10日向原审法院起诉称：2011年12月7日李灿文向国家知识产权局申请名称为“茶杯（活力双层运动茶杯408）”的外观设计专利权，随后获得授权，专利号为ZL201130462676.X。2012年7月，发现纪泽恩生产的茶杯与李灿文享有专利权的茶杯外观设计完全相同，并在各经销商、网络上大量销售，严重影响了李灿文的生产经营，给李灿文造成巨大经济损失。纪泽恩未经李灿文同意，为生产经营目的制造、许诺销售、销售与李灿文取得专利权的外观设计相同的产品，已经侵犯李灿文的外观设计专利权，依法应承担相应的侵权责任。请求判令纪泽恩：1.立即停止侵权行为，即立即停止制造、许诺销售、销售侵犯李灿文ZL201130462676.X外观专利权的产品；2.立即销毁生产侵权产品的模具；3.立即销毁所有侵犯李灿文专利权的产品和半成品；4.赔偿李灿文经济损失20万元；5.赔偿李灿文为本次维权支出的公证费1200元、律师费（至起诉前为19500元）等合理费用；6.负担全部诉讼费用。
纪泽恩答辩称：（一）李灿文起诉纪泽恩生产侵犯其ZL201130462676.X专利的模具、产品，缺乏事实依据，纪泽恩只是从事零散货物贸易，没有能力投资开发模具。（二）李灿文的专利在2012年7月4日才获授权，纪泽恩在授权公告日之前销售类似李灿文所诉的茶杯商品是不侵权的。同时，在2011年12月7日（即李灿文专利申请日）前市面已有其他厂家生产类似产品销售参展，有参加过展会部分照片和证人为证。（三）李灿文委托王木光向纪泽恩订购茶杯后，纪泽恩再向李灿文订购408茶杯，遭到拒绝，因此纪泽恩不得已才向其他供货商订购类似408茶杯产品。李灿文用这种诈骗的方式签订合同并以此为由起诉纪泽恩的行为是一种设局诈骗的行为。
原审法院经审理查明：李灿文于2011年12月7日向国家知识产权局申请“茶杯（活力双层运动茶杯408）”的外观设计专利，2012年7月4日获得授权并予以公告，专利号为ZL201130462676.X。根据该外观设计专利权授权文本上所附的图片及简要说明，该专利设计产品用于饮水；设计要点在于图案和造型的结合，立体图最能表明设计要点。本案专利的设计特征为：该茶杯杯体为圆柱体，顶部直径较大，底部直径较小，由杯盖、杯体、内胆、筛网四个部分组成；产品正面为自上往下纵向排列的英文字母图案。
2011年5月4日，广东省汕头市汕头公证处根据李灿文的申请，指派该公证处公证员和工作人员与李灿文的代理人王木光一起到位于汕头市潮汕路吉祥工业区内一间绿色铁门的工厂。王木光以普通购物者身份，向厂内一名自称姓名为纪泽恩的人员，要求购买水杯。纪泽恩出示了多款水杯样品，王木光从中挑选出一个绿色水杯样品，并向纪泽恩订购该水杯5000个，取得纪泽恩填写并签名的《采购合同》一份及水杯样品一个，然后交纳订金2000元，取得了纪泽恩填写并签名的号码为0000646号《收款收据》一张。王木光取得的水杯样品、《采购合同》、《收款收据》交公证员保管。该公证处工作人员对该工厂进行了拍照，对取得的水杯样品进行封存拍照。
将李灿文公证取得的水杯样品的设计特征与本案专利立体图进行比较：两者的造型均为杯体呈圆柱体、顶部直径较大、底部直径较小，两者的造型及设计特征相同，区别只是在于被控侵权产品杯体上的英文字母图案排列方式不同，被控侵权产品采用了横向排列的字母和图形的图案，而本案专利的英文字母图案用纵向排列方式。
另查，李灿文在本案中已支付了取证代理费4500元、公证费1200元、律师代理费15000元等费用，共计20700元。
再查，李灿文委托购买纪泽恩被控侵权产品的王木光与纪泽恩在公证购买当日签订的《采购合同》第四条约定：产品无任何印刷，现样品上客户图案文字是其他客户定制到时这批产品不体现。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。李灿文所享有的本案专利，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是纪泽恩销售的水杯是否落入本案专利的保护范围。
根据本案事实，纪泽恩所销售的水杯，整体造型与本案专利最能说明设计要点的立体图相近似。虽然两者杯体上的英文字母排列及图形存在区别，但众所周知消费者购买或使用杯子时，往往首先关注的是杯子的造型，其次才会注意到杯子上的图案。因而本案专利的设计特征与被控侵权产品相比较，在产品正常使用时容易被直接观察到的整体造型相同，对于一般消费者而言，即使该杯体上的图案存在较大区别，但仍较易产生误认，在整体视觉效果上，两者应判断为无实质性差异，构成相近似的设计。因此，被控侵权产品已经落入本案专利的保护范围。依照《专利法》的规定，纪泽恩的行为构成对本案专利的侵权，应依法承担包括停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿李灿文因其侵权行为而遭受经济损失的法律责任，并承担本案诉讼费用。纪泽恩的现有设计抗辩缺乏有效证据，故理由不成立，不予采纳。鉴于纪泽恩的被控侵权产品是李灿文委托他人向纪泽恩定制订购，且没有证据证明纪泽恩还存在生产、许诺销售被控侵权产品的行为，故李灿文要求纪泽恩停止制造、许诺销售被控侵权产品、销毁被控侵权半成品及生产模具的主张缺乏事实依据，原审法院不予采纳。纪泽恩认为李灿文的取证行为是设局诈骗的行为，但从公证书所公证的购买过程以及公证购买时签订的《采购合同》内容看，纪泽恩处已有被控侵权产品的样品并由纪泽恩将该样品交予李灿文代理人王木光的事实存在，纪泽恩提出李灿文取证行为是设局诈骗理由明显不能成立，不予采信。
关于纪泽恩赔偿额的确定，因李灿文没有举证证明其因被侵权而造成的损失以及纪泽恩所获利益，故原审法院根据本案专利的类型及其保护期限、纪泽恩侵权的性质和情节、李灿文在本案中为制止侵权行为所支出的合理开支达20700元等因素，酌定侵权赔偿额为40000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）并负担本案诉讼费。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、纪泽恩应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL201130462676.X的“茶杯（活力双层运动茶杯408）”外观设计专利产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、纪泽恩纪泽思应在判决发生法律效力之日起10日内向李灿文支付赔偿金40000元；三、驳回李灿文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4610元，由纪泽恩负担。
纪泽恩不服原审判决，上诉称：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒李灿文一方。1.涉案外观设计的设计要点在于图案和造型的相结合，被控侵权产品的外观设计与此差别非常大。一审法院提出的消费者在购买杯子时，往往先注意造型，其次才会注意到杯子的图案，纪泽恩对此观点给予否定。在经济学中，有一种规律叫“眼球经济”，就是消费者在购买商品的过程中，大部分的购买需求是取决于商品的外观整体美感（外包装图案，产品印制的图案等）和品牌效应。在国家复审委颁发的外观设计专利证书中的简要说明中也体现了图案和造型相结合是本产品外观专利的要点。一审不能把基于事实不可分割的部分拆解，判决纪泽恩侵犯李灿文的产品外观专利行为成立。2.一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。本案中，纪泽恩提供的所有证据都被一审轻易地否决，纪泽恩提供与第三方采购的合同形式与李灿文提供的合同相差无异，一审却以合同没有原件为理由，不予确认。如果纪泽恩提供的合同不能给予确认，那李灿文提供的合同也有待证明其真实性。同时纪泽恩提供了在李灿文申请该产品专利前，其他生产厂家相同或近似的产品参展照片，作为驳回李灿文专利有效性的依据，也被一审以展会照片形成时间无法确认，且照片中的杯子样品仅有侧面平面图为理由不予确认。本案中纪泽恩提供的相片是其他厂家的工作人员上传到腾讯QQ空间的，形成的日期是系统自动生成，不能改变。就算上传时间可以修改，也可以请专业的部门做技术鉴定。在电脑浏览图片时可清晰的判断照片中的产品与李灿文的产品外观非常接近。照片中出现的其他厂家工作人员也可以作为证人，证明照片的真实性和参加展会产品的外观是否与李灿文的产品非常接近。（二）原审判决书提到，2011年5月4日广东省汕头市汕头公证处根据李灿文的申请，指派该公证处公证员和工作人员与李灿文的代理人来纪泽恩处订货和签订合同的事情经过。如果判决书中2011年5月24日这个采购和签订合同的过程属实，那也就是可以立即判断出李灿文的专利证书有无效的可能，或者李灿文对纪泽恩设局诈骗的事实成立。因为李灿文是在2011年的12月7日向国家知识产权局申请的外观设计专利，而在申请专利的前半年先来与纪泽恩采购，签订合同，然后半年后起诉。这样的一个过程演变，不难看出李灿文的居心不良。（三）补充第三方厂家拥有与李灿文产品外观一样的专利证书证据。1.供货厂家洪韩华提供的专利证书，专利号为ZL201230550756.5，专利权人是洪韩华。2.专利证书中的产品效果图，与纪泽恩提供给李灿文采购合同中的样品一致。从以上两点来看，证实了纪泽恩在一审中提供的证据1、3属实。纪泽恩与供货商签订的合同，委托代表签名是洪韩华，收据签名是洪韩华，案件中产品的专利权拥有人也是洪韩华。也即表明纪泽恩在本案中的产品是与第三方厂家洪韩华订购的事实，所以本产品所引起的法律纠纷都应该与纪泽恩无关。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由被纪泽恩承担，依法判决李灿文赔偿纪泽恩名誉损失费和精神损失费、误工费人民币l0万元。
李灿文答辩称：（一）原审法院不中止本案诉讼是正确的。由于纪泽恩向原审法院申请中止诉讼超过答辩期限，且没有充分证据或理由主张本案专利无效，故根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条，本案不中止诉讼是正确的。（二）纪泽恩销售的水杯落入本案专利保护范围。本案专利“摘要”记载“立体图最能表明设计要点”，明显地，纪泽恩销售的水杯整体造型与本案专利最能说明设计要点的立体图相近似，纪泽恩销售的水杯整体美感及其工业应用的适用性取决于造型而非图案，因此，原审判决不考虑图案区别，认定两者无实质性差异、构成相近似的设计，是正确的。（三）纪泽恩没有证据证明本案专利已经公知。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
2013年6月24日，原审法院作出（2012）汕中法民三初字第116号民事裁定书，将本案判决书中第5页第19行的“2011年5月4日”更正为“2012年8月23日。”
经审理，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。原审判决认定李灿文是名称为“茶杯（活力双层运动茶杯408）”、专利号为ZL201130462676.X的外观设计专利权人，纪泽恩销售了被诉侵权产品，各方当事人对此均没有异议，本院对此予以确认。二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入了本案外观设计专利权的保护范围，纪泽恩提出的现有设计抗辩理由是否成立，纪泽恩销售的被诉侵权产品是否有合法来源。
（一）关于被诉侵权产品是否落入了本案外观设计专利权的保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被诉侵权产品为水杯，与本案外观设计专利产品属于相同种类产品。根据本案外观设计专利简要说明的记载，其设计要点在于图案和造型的结合；立体图最能表明设计要点。将被诉侵权产品水杯的设计特征与本案授权外观设计进行比较：两者的造型均为杯体呈圆柱体、顶部直径较大、底部直径较小，两者的造型及设计特征相同；两者的区别只是在于杯体上的图案及其排列方式不同，被诉侵权产品采用了横向排列的字母和图形的图案，而本案授权外观设计的英文字母图案采用纵向排列方式。根据一般消费者的知识水平和认知能力，对此类水杯，其最吸引消费者注意之处首先是水杯的造型，其次是杯身上的图案。将被诉侵权产品水杯与本案授权外观设计进行比对，虽然两者在杯身的图案上存在上述区别，但由于该图案部分在杯身的整体中所占比例较小，对视觉效果所产生的影响相对于杯身的整体造型要小，因此，原审判决认定两者在整体视觉效果上无实质性差异，从而认定两者属于相近似的设计，被诉侵权产品落入了本案外观设计专利权的保护范围，该认定并无不妥，本院予以维持。纪泽恩上诉认为被诉侵权产品与本案外观设计专利不构成近似，理由不成立，本院不予支持。
（二）关于纪泽恩提出的现有设计抗辩理由是否成立的问题
纪泽恩上诉认为被诉侵权产品使用的是现有设计，没有侵犯李灿文的外观设计专利权，为支持其主张，纪泽恩提供了其标注为“2011年10月份广州广交会”的照片五张，并认为该五张照片是其他厂家的工作人员上传到腾讯QQ空间的。李灿文对该照片的真实性不予确认，并认为该照片不能完整地展示出产品的整体外观。本院对此认为，根据纪泽恩的陈述，该五张照片是从腾讯QQ空间上下载打印的，因此，这些照片的形成时间、上传时间及其真实性、完整性等信息的修改都较为随意，其稳定性较差，在没有其他证据佐证其真实性的情况下，不能作为认定本案事实的依据。而且，该五张照片不能完全展示出该产品的整体外观，以致无法判断被诉侵权产品的外观与该五张照片所展示的产品的外观是否相同或者相近似。因此，纪泽恩认为被诉侵权产品使用的是现有设计，理由不成立，本院不予支持。
（三）关于纪泽恩销售的被诉侵权产品是否有合法来源的问题
纪泽恩上诉认为其销售的被诉侵权产品来源于洪韩华，而洪韩华对该产品获得了外观设计专利权。纪泽恩为支持其主张，提供了其与洪韩华于2012年8月27日签订的《采购合同》以及专利权人为洪韩华的《外观设计专利证书》。本院对此认为，上述《采购合同》虽然约定采购的产品名称为“双层隔热杯”，但没有附有该水杯图片，因此无法与李灿文从纪泽恩处公证购买的被诉侵权产品形成一一对应关系，即该证据不足以证明纪泽恩销售给李灿文的被诉侵权产品就是来源于洪韩华。至于《外观设计专利证书》，因其所记载的该外观设计专利的申请日为2012年11月14日、授权公告日为2013年6月12日，均晚于李灿文本案外观设计专利权的申请日、授权公告日，因此，不能对抗李灿文本案外观设计专利权。综上，纪泽恩上诉认为其销售给李灿文的被诉侵权产品具有合法来源，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。纪泽恩的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4611元，由纪泽恩负担。
本判决为终审判决。
审判长邓燕辉
代理审判员凌健华
代理审判员李金娟
二○一三年十月十八日
本件与原本核对无异
书记员张胤岩