湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中民一终字第00159号
上诉人（原审原告）熊建华，自由职业。
委托代理人张逊，北京市翔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北大邦建筑工程有限公司（原潜江市大邦建筑工程有限责任公司）。住所地：潜江市园林办事处马昌垸路**号。
法定代表人徐良，该公司执行董事。
委托代理人陈永灿，潜江市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）陈代荣。
委�代理人涂光清。
上诉人熊建华因与被上诉人湖北大邦建筑工程有限公司（以下简称大邦公司）、陈代荣劳务合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2014）鄂潜江民初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成由审判员颜鹏担任审判长，代理审判员高健、汪丽琴参加的合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人熊建华及其委托代理人张逊，被上诉人湖北大邦建筑工程有限公司的委托代理人陈永灿，被上诉人陈代荣的委托代理人涂光清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：陈代荣系大邦公司的在职建造师，以承包形式实际全权负责该公司承揽的潜江市高石碑镇六宝山移民安置村民点房屋及配套工程施工。2010年3月28日，陈代荣以湖北大邦公司六宝山移民安置点工程项目部代表名义与熊建华签订劳务承揽合�书一份，双方约定，陈代荣将其承接部分工程除油漆涂料以外的施工劳务发包给熊建华，施工劳务报酬按建筑面积每平方米135元结算，如在施工中，本项目周边六个标段有80%的施工劳务价格上涨，则与之挂钩调整。合同签订后，熊建华即组织工匠按陈代荣提供的工程设计图纸施工。在施工过程中，熊建华自2010年5月19日至工程施工完成共在陈代荣处以领或借的方式支取施工劳务价款为2676752元。2012年2月19日，陈代荣及其4个管理人员、熊建华及其1个管理人员、余某、李某甲、别生平等12人在潜江市园林办事处“小平餐馆”进行工程施工劳务结算。其间，熊建华与陈代荣签订还款协议书一式二份，双方在协议中约定：熊建华在陈代荣处总领、借款2676752元，按每平方米170元结算金额2293087元，现在实际借款383665元，并重新立据为准；还款日期：签字之日到2012年6月19日前，�将借款还给陈代荣，超期按银行贷款利息计算；熊建华在建移民工程期间，领、借陈代荣款条据从本协议签字时作废；本协议经双方签字生效。同日，熊建华按协议给陈代荣出具借款383665元借条一份。2013年12月19日，熊建华向原审法院提起诉讼，要求大邦公司、陈代荣支付劳务费487713元。
原审认为，大邦公司承揽潜江市高石碑镇六宝山移民安置村民点房屋及配套工程后，陈代荣作为全权负责该工程项目的实际施工人，将部分工程除油漆涂料以外的施工劳务发包给熊建华，双方签订的劳务承揽合同不违反法律强制性规定，合同当事人双方应按合同的约定履行其权利义务。熊建华在履行合同中多次向陈代荣以领款或借款的形式取得施工劳务费，在施工劳务完结后，陈代荣与熊建华经协商，对合同约定的施工劳务价款进行了相应的调整，并依据调整后的劳务工价进行了结算，双方签订还款协议书及熊建华给陈代荣出具的借条，表明双方之间的劳务承揽合同关系已经终止，结算后的关系应为民间借贷关系。熊建华在庭审中称双方签订的协议系受陈代荣胁迫而为的事实，因其既未提供足以证明的证据，亦未在法定期间主张撤销权，故不予采信。现熊建华主张大邦公司、陈代荣应按每平方米200元与其结算劳务费并支付其劳务费487713元，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回熊建华的诉讼请求。案件受理费8620元，减半收取4310元，由熊建华负担。
熊建华不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判大邦公司、陈代荣支付其劳务费487713元。主要理由：1�原审认定陈代荣为实际施工人明显不当。大邦公司承认陈代荣系其公司的在职建造师、为涉案工程的项目经理，而该工程系大邦公司承揽，陈代荣仅是履行项目经理的职务，其法律后果应当由大邦公司承担。2、陈代荣与熊建华于2012年2月19日进行的结算，不是熊建华的真实意思表示，而是在受到陈代荣胁迫的情形下作出的。3、原审证据采信不当。熊建华申请证人李某甲、余某、李某乙出庭作证，因超过举证期限，证人未被允许出庭作证；原审法院未调取报警记录的情形下，错误的认定熊建华没有主张过撤销权；熊建华提交的大量证据已经证实劳务费上涨的事实，原审径行认定双方签订的还款协议书的效力，明显不当。
大邦公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要理由：1、原审判决依据大邦公司与陈代荣之间的合同项目责任书认定陈代荣为实际施工人并无不当，该工程实际上由陈代荣进行独立核算，承担税费、自负盈亏。2、陈代荣与熊建华之间签订的还款协议书合法有效。工程完工后，经协商，陈代荣与熊建华对合同约定的劳务价款进行了调整，并据此进行了结算。这表明双方的劳务合同关系已经终结，双方形成民间借贷关系。熊建华未提交证据证实其被胁迫的主张，亦未在法定期间内行使撤销权，该还款协议书合法、有效。
陈代荣答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要理由：1、陈代荣与熊建华签订的劳务承揽合同书合法、有效，双方变更结算价款后以每平方米170元对劳务费进行了结算，熊建华对于多领取的383665元也出具了借条。2、双方签订的劳务承揽合同书、还款协议书是双方真实意思表示，陈代荣未对熊建华�行胁迫，熊建华也未在法定期间内行使撤销权。
二审庭审时，证人李某甲出庭作证，证明熊建华是在受胁迫的情形下与熊建华签订的还款协议书。
大邦公司、陈代荣质证认为，原审时熊建华申请证人李某甲出庭作证，因未在举证期限届满十日前提出，原审法院未准许其出庭作证，故不属于二审期间的新证据，且李某甲与本案有利害关系。
本院认为，因证人李某甲与本案具有利害关系，对其证言不予采信。
二审查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2010年5月13日，陈代荣与大邦公司签订合同项目责任书，该项目责任书载明，“合同项目主体为潜江大邦建筑工程有限责任公司；合同项目责任人为陈代荣；工程名称为潜江市移民安置点高石牌镇六宝山村居民点房屋及配套工程。”。该项目责任书约定，“合同项目责任人接受企业委托，全额经营本�程项目，在项目管理中有劳务选择、调配、人事安排、物资租赁、成本控制、计酬分配等权利，对合同项目实行独立核算，承担税费缴纳，自负盈亏。”本院审理的（2014）鄂汉江中民一终字第00172号熊建华与陈代荣民间借贷纠纷一案，原审法院向潜江市公安局园林派出所查询2012年2月20日的报警记录，该所通过警综平台查询后，出具证明证实当日并无熊建华等三人的报警记录；二审时，经本院调查，大邦公司认为陈代荣与熊建华签订劳务承揽合同书、施工过程中支付熊建华劳务费、与熊建华进行劳务费结算、签订还款协议书的行为都属于其作为项目经理履行职务的行为，可以代表大邦公司。
本院认为，本案二审时的争议焦点为：1、各方当事人之间形成何种法律关系；2、熊建华要求按每平方米200元的标准结算劳务费的主张应否支持？针对上述争议焦点评判如下：
�于各方当事人之间形成何种法律关系的问题。
本院认为，陈代荣作为大邦公司承接的潜江市移民安置点高石牌镇六宝山村居民点房屋及配套工程项目经理，依照其与大邦公司签订的合同项目责任书中“合同项目责任人接受企业委托，全额经营本工程项目，在项目管理中有劳务选择、调配、人事安排、物资租赁、成本控制、计酬分配等权力，对合同项目实行独立核算，承担税费缴纳，自负盈亏。”的约定，陈代荣作为项目经理具有劳务选择、调配、人事安排、计酬分配等权力。且在本院审理的（2014）鄂汉江中民一终字第00172号熊建华与陈代荣民间借贷纠纷一案中，经本院调查，大邦公司认为陈代荣与熊建华签订劳务承揽合同书、施工过程中陈代荣支付熊建华劳务费、与熊建华进行劳务费结算、签订还款协议书的行为，都属于其作为项目经理履行职务的行为，可以代表大邦公司。因此，陈代荣选择熊建华组织施工队提供劳务，并以项目部名义与熊建华签订劳务承揽合同书的行为，施工过程中给付熊建华劳务费的行为，以及其以大邦公司名义与熊建华签订还款协议书的行为，都应当视为其履行职务的行为，而不应当认定为系其个人行为。陈代荣与大邦公司之间签订的合同项目责任书系大邦公司与项目经理陈代荣内部管理性的约定，依照合同相对性原则，不具有对抗第三人熊建华的效力。综上，大邦公司与熊建华之间形成劳务合同关系，陈代荣与熊建华不构成劳务合同关系。原审认为陈代荣为该工程实际施工人，其以大邦公司项目部名义与熊建华签订劳务承揽合同书的行为系其个人行为，陈代荣与熊建华之间形成劳务合同关系，属法律关系认定错误，予以纠正。
二、关于熊建华要求按每平方米200元的标准结算劳务费的主张应否�持的问题。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款规定，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”，本案中，熊建华未在举证期限届满十日前提交证人出庭作证的申请，原审法院未允许证人出庭作证，并无不当。本院审理的（2014）鄂汉江中民一终字第00172号熊建华与陈代荣民间借贷纠纷一案，原审法院向潜江市公安局园林派出所查询2012年2月20日的报警记录，该所通过警综平台查询后，出具证明证实当日并无熊建华等三人的报警记录。因此，熊建华上诉称“一审判决在未调取报警记录的情形下，错误的认定熊建华没有主张过撤销权”的上诉理由，无事实依据，不予采纳。大邦公司与陈代荣签订的劳务承揽合同书中约定，双方按建筑面积以每平方米135元据实结算劳务费，如在施工过程中，该项目周边六个标段有80%的施工劳务价格上涨，则与之挂钩调整。2012年2月19日，双方最终按照每平方米170元的标准结算劳务费，熊建华在大邦公司多领取劳务费383665元，为此熊建华与大邦公司签订还款协议书。之后，熊建华以劳务费标准上涨，每平方米170元的结算标准系在受胁迫的情形下接受的，违背其真实意思表示为由，要求按每平方米200元重新结算劳务费。熊建华既不能提交有效证据证实其受胁迫的事实，又不能证明其在法定期间内行使过撤销权，且对于其要求按每平方米200元结算劳务费的主张亦不能提出确实充分的理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，故熊建华应当承担举证不能的不利法律后果。综上，熊建华与大邦公司已经就该项目劳务费完成结算，现熊建华主张按每平方米200元重新结算劳务费，无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，熊建华的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8620元，由熊建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 鹏
代理审判员 汪丽琴
代理审判员 高 健
二〇一四年八月十九日
书 记 员 王 青