江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二初字第108号
原告（反诉被告）王年生。
委托代理人胡润安，江西钧略律师事务所律师。
被告（反诉原告）张忠涛。
委托代理人陈进保，吉安市新安法律服务所法律工作者。
被告（反诉第三人）江西省吉水龙城房地产开发有限公司，住所地：吉水县文峰镇龙华大道79号。
法定代表人王年生，总经理。
委托代理人万德仁，公司法务经理。
原告（反诉被告）王年生与被告（反诉原告）张忠涛、被告（反诉第三人）江西省吉水龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王年生及其委托代理人胡润安，被告张忠涛及其委托代理人陈进保、被告龙城公司的委托代理人万德仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王年生起诉称，2010年1月，原、被告及案外人胡上高三人共同投资合伙开发乐安县金域龙城房地产项目，项目挂靠在龙城公司名下。根据出资比例，王年生占项目股份13.47%，胡上高占11.18%，被告张忠涛占75.35%。至2014年2月，该项目除一小幅地块尚未开发外，其余均已建成楼盘并进行了部分销售。因在经营过程中产生分歧，为使项目更好运作，三方经协商一致，决定由被告张忠涛一人承接合伙项目，其他二人退出合伙体。经对合伙项目资产进行清算后，三方于2014年2月23日在吉水县城订立一份退伙协议即《抚州市乐安县金域龙城房地产项目转让协议书》。协议书主要内容为：1、合作项目现有资产（包括尚未开发的土地及建成尚未销售的楼盘）、债权债务均由被告张忠涛享有和承担。2、被告向原告支付退伙款15802200元，其中土地款3502200元在2014年3月20日前付清，其余12300000元自2014年4月23日至2015年1月23日分10次平均支付。3、被告向胡上高支付退伙款13106800元，其中土地款2906800元在2014年3月20日前付清、其余10200000元自2014年4月23日至2015年1月23日分10次平均支付。4、退伙后该项目所发生的全部税费均由被告承担。5、因履行协议发生的纠纷由签约地法院管辖等。4月17日，原、被告双方又签订了一份《补充协议》，约定：1、土地款3502200元必须于2014年4月20日前付清。2、其余12300000元款项的支付时间推后4个月，即从2014年8月23日起分10次支付，每月支付123万元；如被告未能按时按量支付，被告须在违约后一次性支付全部欠款。《补充协议》签订后，被告依约支付了第一批款项即土地款3502200元，但剩余款项至今一直未付。2014年8月10日，原告与被告龙城公司签订一份《保证担保协议》，同意为被告张忠涛所欠原告的退伙款及违约金承担连带保证担保。原告认为被告张忠涛未按双方所订协议履行付款义务，构成违约，依法应承担相应的违约责任，除须按协议一次性支付余款12300000元外，还需承担逾期付款的违约责任。被告龙城公司依法应承担相应的担保责任。为维护自身的合法权益，原告提出诉讼请求：1、判令被告张忠涛立即支付原告退伙款1230万元及违约金（违约金按年利率24%计算，自2014年8月24日起算至实际给付之日止）；2、判令被告龙城公司在本案中承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告张忠涛答辩称：1、本案不是合伙关系，其前提是项目发包和承包的关系，是以龙城公司作为一个发包商，原被告及胡上高三人是责任承包方。2、协议实际上是解除共同承包关系、减少承包人员、抽走合作资金，这样的做法实际上是变更合同承包人，由三人共同承包变成一人承包，由三人共同投资变成一人投资，由于三人没有和发包人签订明确的合同，没有与发包方协商，按照相关法律规定，该协议应当是无效的。3、王年生作为龙城房地产开发有限公司的法定代表人，应配合履行协议，是王年生不配合导致协议无法履行，责任在原告方。4、协议中很多地方与事实不符。关于清算的问题，没有对开发项目和合伙事宜进行逐项清算。
被告龙城公司辩称：1、本案的法律关系是以龙城公司作为法律上名义上的投资开发主体，在乐安县金域龙城拿到项目后，由原被告及胡上高三人进行实际的开发、销售，因此我们龙城公司在本案中对外是法律意义上的权利、义务承担主体，对内部来说应该是以原被告及胡上高三人实际开发主体的内部协议来规定双方的权利与义务。本案当中不涉及整个项目与对外业主的分歧，而是股东之间内部的分歧，因此龙城公司认为应当以双方签订的退股协议和补充协议，两个协议是各方当事人真实的意思表示，各方当事人应当按照协议来履行权利和义务。2、根据公司法的相关法律规定，2014年8月10日我们公司的五位股东召开会议一致决定以公司的资产为本案所涉开发项目的实际运作人张忠涛所欠的退伙款承担连带担保责任，担保金额不超过1500万元。
诉讼期间，张忠涛向本院提起反诉称：由于原被告在乐安金域龙城项目合作方面出现思路分歧和误解，导致许多工作不能顺利开展，为此，2014年3月8日，原被告商议将三人合伙承包开发的金域龙城项目分栋号、房号进行销售。事后三人洽谈的内容远离了最初思路，未经与发包方商议，却签署了一份让王年生与胡上高退出合伙而由张忠涛一人承包该项目开发的转让协议。张忠涛误解成框架意向协议而在该协议上签了字。该协议的形成一方面没有与项目发包方协商，违反了《合同法》第九十三条的要求；另一方面，该协议第三条说该项目的任务情况，甲、乙、丙方对2014年2月23日以前的帐目进行全面清算，事实上根本没有清算，也不具备清算条件。首先，该项目没有进行综合验收，导致该项目超容积率、超红线建房而产生的占地成本与行政处罚至今未落实，也没有作任何预留费用；其次，工程也没有与施工方办理施工结算，其应付工程款是会计按合同及已付款进行推算的数据且与实际数据出入较大；再次，开发房屋的建筑面积与房产部门最终测绘面积也存在较大差异；还有物业用房也作价进行了分配；以及王年生的收益理应依法扣缴个人所得税也没有作任何说明等有关事项存在严重漏算、错算、失误现象。而减少合伙人及抽走资金，也必然影响项目开发进展，损及发包方和第三方利益。违反《合同法》第五十二条第二、第五款的规定，应认定无效，以及我国《民法通则》第五十九条规定理应可以撤销协议。
综上，原被告未经发包方同意而单方变更项目承包人，减少了责任承担人，损害发包方和第三方利益，依据合同法相关规定应当认定无效。另外，张忠涛起初是提议对金域龙城项目分栋号、房号进行承包、销售，并未要求解除合伙关系。之后也误认为只是签订一意向性协议，需待有关开支事项明确且经发包方同意后再正式解除合伙承包关系，不想却弄成正式协议，还将无关内容写入条款，构成重大误解。依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特提起诉讼请求：1、确认2014年3月8日张忠涛、王年生、胡上高所签订的项目转让协议无效或予以撤销；2、恢复原三人合伙共同承包关系；3、本案诉讼费由被告承担。
反诉被告王年生答辩称：2014年3月8日三方所签订的协议是合法有效的，张忠涛的反诉主张不成立，请法院予以驳回。
反诉第三人龙城公司述称：各方签订的转让协议不存在撤销的情形，这份协议是真实有效的，这份协议对各方当事人是有约束力的，我公司全体股东一致同意为张忠涛欠王年生的欠款进行担保，金额不超过1500万元，除此之外，我公司在本案中不承担其它民事责任。
原告王年生为支持其诉请向本院提交了以下证据：证据1、抚州市乐安县金域龙城房地产项目转让协议书，证据2、补充协议；证明原被告间的房地产合伙项目解散，被告张忠涛尚欠原告退伙款本金1230万元，逾期付款的约定违约金为每日5%，约定付款时间为2014年8月23日。证据3、未销售房屋、店铺、杂间及车库预计销售表，证据4、数据情况说明；证明散伙时合伙人对合伙财产进行了清算，经清算，除未开发土地外，未销售的合伙财产共计144962151元。证据5、保证担保协议，证明被告吉水县龙城房地产开发有限公司为被告张忠涛的债务承担连带担保责任。
被告张忠涛质证认为：证据1、2真实性无异议，但效力存疑，它是一个无效协议，它变更了项目承包人；且王年生违约在先，王年生是公司的法定代表人，没有按约提供运作便利，原告违反协议导致被告无法付款；且违约金约定过高。证据3、4真实性有异议，是分公司会计按照会计票据统计的数字，与实际数据存在误差，应以实际数据为准，且各方没有签字认可。证据5因为原告身份的特殊性，他是龙城房地产公司的法定代表人，应该有股东会决议同意担保，若没有股东会决议则该担保协议无效。
被告龙城公司质证认为：对原告提供的证据三性均无异议，且证据5是有股东会议记录的，同意承担担保责任。
结合诉讼各方举、质证意见，本院认证如下：对证据1、2，因诉讼双方对真实性不持异议，且协议的签订不违反法律强制性规定，故对证据1、2本院依法予以确认。关于双方约定违约金是否过高的问题，本院将在判决说理部分予以阐述。对证据3、4虽然没有各合伙人签字认可，但龙某出具的数据情况说明与其出庭作证的证词一致，且证词中关于未销售完房产的价格的陈述与转让协议亦能相互印证，故本院对证据的真实性予以确认。证据5加盖有龙城公司的公章，并有龙城公司提供的股东会决议记录佐证其同意承担担保责任，故本院对该证据依法予以确认。
被告张忠涛为支持其诉请向本院提交了以下证据：证据1、龙城房地产公司乐安县分公司营业执照、组织机构代码、项目管理费单据，龙城房地产公司竞得开发地块的购地合同书、出让合同书、出让金单据，两份建设用地批准书，开发地块土地使用权证，建设项目规划设计条件通知书，建设用地规划许可证，四份建设工程规划许可证，四份建设工程施工许可证，四份商品房预售许可证，两份建筑工程施工《协议书》；证明三方合伙开发的房地产项目是以吉水县龙城房地产开发有限公司的名义承接开发的，就这个开发项目设置了分公司；总公司与分公司的法定代表人均为王年生；事实上是三人合伙，与吉水县龙城房地产开发有限公司存在发包关系。证据2、抚州市乐安县金域龙城房地产项目转让协议书及补充协议；证明三方合伙人没有逐项进行核算，比如税费，物业楼的分配也违反法律规定，个人所得税方面的内容也没有，这个协议实质上是变更项目合伙人的协议，没有经过法定程序，效力上是存疑的。乐安县建筑工程公司出具的未竣工结算的书面证明；证明工程还没有进行竣工结算，与合伙已经清算是相矛盾的。乐安华泰房地产测绘有限公司出具的4号楼测绘面积存在差异的书面证明，证明4号楼的测绘面积与实际相差约80平米；20-24号楼修改总平面图，证明超过规划红线占地开发，按照三方合伙协议对此进行分配，但没有考虑超红线土地开发的土地成本和行政处罚款的摊销。证据3、银行证明一份，证明协议签订后，原告王年生不配合被告张忠涛办理项目相关手续。证据4、申请证人李某、杨某、刘某、张某、龙某出庭作证，证明项目很多工程没有进行结算。
原告王年生质证认为：证据1真实性无异议，证明目的无异议。证据2转让协议及补充协议真实性无异议，证明目的有异议，协议里已经明确了税费的承担，全部税费应由甲方承担，且协议是三方的一个退伙协议而非项目转让，不违反国家的法律法规，是有效的退伙协议。对建筑公司证明的真实性、关联性均有异议，与本案无关。测绘公司的证明与本案没有关联，当时已经进行了清算。总平面图真实性无异议，关联性无异议，这些情况大家签订协议时都清楚，不影响协议的效力。证据3银行的说明基本是属实的，从这个证明中也反映了龙城公司一直在积极配合被告张忠涛办理相关手续。对项目的按揭等手续，王年生与龙城公司都进行了配合，不存在不配合的情形。
被告龙城公司质证认为：证据1无异议。证据2转让协议书及补充协议无异议，其他证据与本案没有关联。证据3对其三性均有异议，所谓的配合被告张忠涛办理手续都应当由我公司履行这个义务，这份证明讲王年生不配合是不真实的。按照银行贷款程序，不仅是法定代表人签字盖章而已，而且要求公司所有股东需到场，这不是一、二次可以召集的，只要张忠涛来了，我公司都配合了其签字、盖章。
结合诉讼各方举、质证意见，本院认证如下：对证据1，因诉讼双方对真实性不持异议，且认可原被告及胡上高三人是合伙关系，故本院对该组证据依法予以确认并采信。对证据2转让协议书及补充协议的真实性双方不持异议，本院予以认可。建筑公司出具的证明及总平面图因与本案合伙协议纠纷没有关联，不属本案审查范围，本院依法不予评判。测绘公司出具的证明没有加盖公司公章亦没有出庭作证，故本院依法不予采信。对证据3，原告对其真实性予以认可，但其内容无法证明其证明目的且未提供其他证据佐证，故本院对该组证据不予采信。证据4证人证言证明项目很多工程没有进行结算，却未能证明其与本案的退伙协议存在关联，本院依法不予评判。
被告龙城公司向本院提交了以下证据：证据1、2010年6月8日王年生、胡上高、张忠涛等各合伙股东与本公司签订的挂靠开发合同，证明本案所涉项目是以龙城公司的名义参与中标拿地，然后各股东合伙开发，并且该项目一切债权债务由各股东承担，与本公司没有任何关联。证明2、乐安县前坪大道中段东侧地块房地产开发合伙合同，证明各股东就本案所涉项目合伙开发间的权利义务约定。证据3、股东会议记录一份，证明我公司全体股东一致同意为张忠涛欠王年生的欠款提供担保，金额不超过1500万元。
原告王年生对被告龙城公司提供的证据没有异议。
被告张忠涛质证认为：证据1、2真实性无异议。证据3股东会议记录没什么意义，这份记录都是冒名签字的。
结合诉讼各方举、质证意见，本院认证如下：对证据1、2，因诉讼双方对真实性、合法性、关联性均不持异议，且认可其证明目的，故对该组证据，本院依法予以确认。对证据3，股东会议记录有龙城公司的参会股东签字且加盖公司公章，被告张忠涛称会议记录的签字都是冒名的，但未提供证据证明该事实，故本院对该证据依法予以采信。
综合以上证据的分析与认定，本院确认本案的法律事实如下：2010年1月，原告王年生、被告张忠涛及案外人胡上高等五人共同投资合伙开发乐安县前坪大道中段东侧地块房地产开发项目，项目挂靠在龙城公司名下，后定名为乐安县金域龙城房地产开发项目，2010年8月张忠涛收购了其他两人的股份，项目变更为王年生、张忠涛、胡上高三人合伙。至2014年2月，该项目除一小幅地块尚未开发外，其余均已建成楼盘并进行了部分销售。因在合作过程中出现思路分歧，为使项目更好运作，三方经协商一致，于2014年3月8日在吉水县城订立一份退伙协议即《抚州市乐安县金域龙城房地产项目转让协议书》。该协议明确了各方的出资比例，王年生占项目股份13.47%，胡上高占11.18%，张忠涛占75.35%。协议书主要内容为：1、合作项目现有资产（包括尚未开发的土地及建成尚未销售的楼盘）、债权债务均由张忠涛享有和承担。2、张忠涛向王年生支付退伙款15802200元，其中土地款3502200元在2014年3月20日前付清，其余12300000元自2014年4月23日至2015年1月23日分10次每月平均支付。3、张忠涛向胡上高支付退伙款13106800元，其中土地款2906800元在2014年3月20日前付清、其余10200000元自2014年4月23日至2015年1月23日分10次每月平均支付。4、退伙后该项目所发生的全部税费均由张忠涛承担。5、因履行协议发生的纠纷由签约地法院管辖。6、张忠涛未按约支付土地及房产转让款，应按总转让款的5%按日计算利息等。2014年4月17日，原被告双方又签订了一份《补充协议》，约定：1、土地款3502200元，已先期支付了502200元，剩余3000000元必须于2014年4月20日前付清。2、其余12300000元款项的支付时间推后4个月，即从2014年8月23日起分10次支付，每月支付123万元；如被告张忠涛未能按时按量支付，须在违约后一次性支付全部欠款。《补充协议》签订后，被告张忠涛依约已付清了土地款3502200元，但剩余款项至今一直未付。2014年8月10日，原告与被告龙城公司签订一份《保证担保协议》，龙城公司同意为被告张忠涛所欠原告的退伙款及违约金承担连带保证担保。而在本案诉讼过程中，张忠涛也提起反诉。
本院认为，原被告等人合伙投资开发乐安县金域龙城房地产项目，双方构成合伙法律关系。2014年3月8日，原被告及案外人胡上高三方协商一致签订一份《抚州市乐安县金域龙城房地产项目转让协议书》，约定由被告张忠涛一人承接合伙项目，其他二人退出合伙体，被告张忠涛自愿承担2014年2月23日以前建设开发项目债权债务的责任；2014年4月17日，原被告双方又签订了一份《补充协议》。该转让协议书及补充协议均系各方当事人真实意思的表示，两份协议的签订符合法律规定，合法有效，合同双方应严格按协议约定履行。张忠涛反诉称签订转让协议书构成重大误解，该转让协议书依法应予撤销；原被告未经发包方同意而单方变更项目承包人，减少了责任承担人，损害发包方和第三方利益，依据合同法相关规定应当认定无效。但张忠涛依约支付给王年生土地转让款3502200元，其已部分履约行为应视为对双方签订两份协议的认可，不存在重大误解；且张忠涛未能提供证据证明合伙体与龙城公司间存在发包关系，被告张忠涛反诉与法律及事实不符，故对张忠涛要求确认2014年3月8日所签订的项目转让协议无效或予以撤销、恢复原三人合伙共同承包关系的诉讼请求，本院依法不予支持。被告张忠涛未按协议约定在2014年8月23日付第一笔款给王年生，其行为已构成违约。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，张忠涛应当承担继续履行支付12300000元款项的合同义务，并赔偿相应损失的违约责任。故王年生要求被告张忠涛支付原告退伙款1230万元及违约金的诉请，符合法律规定，本院依法予以支持。关于违约金的计算问题，双方约定一方违约，应按总转让款的5%按日计算违约金过高，现王年生起诉要求违约金按年利率24%计算，低于按照双方约定计算的违约金标准，应视为王年生放弃部分违约金的主张权利，该放弃行为未对张忠涛及其他第三人造成利益损害且符合法律规定，本院依法予以支持。原告王年生与被告龙城公司签订的保证担保协议系双方真实的意思表示，且龙城公司召开股东会同意为张忠涛欠王年生的款项提供担保，金额不超过1500万元，该担保协议合法有效，故原告诉请被告龙城公司在本案中承担连带保证责任于法有据，本院依法予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第二款、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告张忠涛在本判决生效之日起十五日内支付原告王年生转让款1230万元及违约金（违约金按年利率24%计算，自2014年8月24日起算至实际付清款项之日止）；
二、被告江西省吉水龙城房地产开发有限公司对上述债务在1500万元金额内承担连带保证责任；
三、驳回被告张忠涛的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费95600元，财产保全费5000元，反诉费47800元，合计148400元，由被告张忠涛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 欧阳骥
代理审判员 李伟杰
代理审判员 龙 蓉
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘 静