江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终469号
上诉人（原审原告）湖南时代阳光医药健康产业有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人朱光葵，董事长。
委托代理人华中箐，国浩律师（苏州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西新先锋医药有限公司,住所地江西省南昌市。
法定代表人王建国,董事。
委托代理人夏智红，女，汉族，系江西新先锋医药有限公司职员。
上诉人湖南时代阳光医药健康产业有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人江西新先锋医药有限公司（以下简称新先锋公司）委托代理合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托代理人华中箐，被上诉人新先锋公司的委托代理人夏智红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：新先锋公司与阳光公司于2013年7月24日签订代理协议书，约定新先锋公司同意将注射用盐酸溴已新授权阳光公司为湖南（除军区部队医院）总代理，且要求阳光公司在协议签订后三日内一次性将保证金300000元汇至新先锋公司指定账户内。在代理协议中，阳光公司与新先锋公司就双方的权利义务进行了详细约定。其中协议第一条销量考核中的第1点约定：协议签订的三天内须将首批提货款汇至新先锋公司指定的账号内，首批提货为30000支。同时约定了阳光公司在湖南代理区域开标结果公示三天内进行第二次提货。在协议中第二条双方权责第6条中约定阳光公司全权负责协议产品在湖南招标中的增补、中标等所有相关工作，包括就是代表厂家全程参与协议产品跟招标办专家和成员进行沟通，协助产品获得专利层次的认定（专利产品比非专利产品多20分），并需根据湖南省招标规则核算出可以中标的价格，获得专家较高的主观和投票分以确保中标。协议第三条的违约责任中约定：阳光公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，新先锋公司有权取消阳光公司的经销权，并没收保证金。
协议签订后，阳光公司依约将300000元保证金汇至新先锋公司账户。
阳光公司在履行了第一次30000支提货并支付了货款105000元后至今就没有进行过任何提货。湖南医药集中招标网显示2013年湖南药品招标开标结果公示的时间是2015年1月27日，拟中标结果公示的时间是2015年2月3日，中标结果公布的时间是2015年4月14日。
一审法院判决认定：阳光公司与新先锋公司签订的代理协议系双方真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，合法有效，予以确认。本案双方当事人争执的焦点是：阳光公司与新先锋公司在签订代理协议后，哪一方面没有按照约定履行协议，存在违约的问题。阳光公司诉称因其代理的产品未中标，所以无法继续履行双方所签订的协议内容，但阳光公司、新先锋公司所签订的协议内容中并未就阳光公司代理的产品能否中标作为阳光公司进行提货条件进行约定，而是约定了阳光公司在开标结果公示三天内进行第二次提货，所以阳光公司该项诉称理由不成立，不予采信。在阳光公司、新先锋公司双方签订的协议第一条销量考核中的第1点约定：阳光公司应在湖南代理区域开标结果公示三天内进行第二次提货。而根据湖南医药集中招标网显示2013年湖南药品招标开标结果公示的时间2015年1月27日，拟中标结果公示的时间是2015年2月3日，中标结果公布的时间是2015年4月14日。而阳光公司未在约定时间内进行第二次提货，其违反了协议第三条的违约责任中约定：“阳光公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，新先锋公司有权取消阳光公司的经销权，并没收保证金”，阳光公司未按签订协议履行合同，其自身存在违约行为，根据双方协议的内容，新先锋公司有权没收阳光公司所交纳的保证金，因此阳光公司要求新先锋公司返还保证金的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回湖南时代阳光医药健康产业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5800元（湖南时代阳光医药健康产业有限公司已预交），由湖南时代阳光医药健康产业有限公司自行负担。
上诉人阳光公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院混淆药品采购招标行为与普通招标的不同。《规范医疗机构药品集中招标采购的若干规定》要求，县及县以上人民政府、国有企业等所属的非营利性医疗机构，必须全部参加医疗机构药品集中招标采购活动。因此湖南省2013年药品采购招标也遵循国家的相关规定，为湖南省卫生部门组织下的药品采购招标，是一种政府行为，其中标结果决定药品生产企业能否在招标省市（湖南省市）销售的事实。本案《代理协议书》中所涉湖南省最新一轮药品招标即为上述湖南省2013年药品采购招标，《代理协议书》中海南葫芦娃制药有限公司所生产的注射用盐酸溴已新药品在此轮招标中未予中标，因此该产品在湖南省县及县以上人民政府、国有企业等所属的非营利性医疗机构无法销售。二、一审法院未予考虑其与新先锋公司签订《代理协议书》目的就是参加湖南省2013年药品采购招标，双方也在2013年所签订《代理协议书》第一条销售管理1款中所明确的湖南最新一轮药品招标即为湖南省2013年药品采购招标，一审审理期间，新先锋公司也予以确认，但一审法院对此事实未予确认。三、一审法院在《代理协议书》条款理解及适用上断章取义。《代理协议书》中明确中标为代理协议产品单位前置条件，现协议代理产品未予中标，新先锋公司理应返还所有保证金。上诉人请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实基础上，依法支持其诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由新先锋公司负担。
被上诉人新先锋公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。湖南医药集中招标网显示2013年湖南药品招标开标结果公示的时间是2015年1月27日，拟中标结果公示的时间是2015年2月3日，中标结果公布的时间是2015年4月14日。按协议约定阳光公司应在2015年1月27日湖南药品招标开标结果公示后三日内就必须第二次提货，但阳光公司至今没有提货，明显违反协议约定。按照协议第三条违约责任约定：阳光公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，其有权取消阳光公司的经销权，并没收保证金。故一审法院根据上述事实，并结合相关法律规定，依法作出判决，完全符合客观事实和协议约定。二、阳光公司提出由于协议产品没有中标，所以无法进行提货和销售，因此就不能履行协议，是对协议的无理辩解。阳光公司始终回避中标前开标公示三天内至今没进行第二次提货的违约事实。协议明确约定阳光公司应在协议签订后三天内进行第一次提货及在湖南药品开标三天内进行第二次提货，而协议产品是否中标不是第一次或第二次提货的前提条件。且为了防止阳光公司违约，不按约定时间进行提货，协议第三条对于提货违约责任作了明确约定，即阳光公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，其有权取消阳光公司的经销权，并没收保证金。协议对阳光公司的提货要求和时间及履行情况：第一时段是协议签订的三天内，也就是协议签订之日2013年7月24日起阳光公司就必须进行30000支的首批提货，此阶段阳光公司按约进行了提货；第二时段在湖南药品开标结果公示阶段，也就是2015年1月27日湖南药品招标开标结果公示后三日内必须进行第二次提货，尽管其多次电话督促，但阳光公司在开标公示后至今就没有按照协议约定的三天内提第二次货，严重违反了必须按时按约定进行汇款续提货的协议约定，其在2015年1月份就可以依照协议约定取消阳光公司经销权和没收阳光公司保证金，同时其与阳光公司的协议之2015年1月份终止；第三时段就是在协议产品中标和中标后的约定。尽管对协议产品第二条第6点对中标责任有明确约定：阳光公司全权负责协议产品在湖南招标中的增补、中标等所有相关工作，保证协议产品按协议约定的中标价格中标，中标后要保证覆盖率和销量。但由于阳光公司不遵守在开标公示阶段就须提货的约定，首先违约，就更谈不上保标中标和后期销售提货和覆盖率。假设第二时段阳光公司按约定提了货，那阳光公司还必须履行全权负责产品的湖南招标中的增补、中标等相关工作，保证协议产品按协议约定的中标价格中标的承诺。在中标责任上，阳光公司始终在推卸责任，辩解尽管签订了保标中标的承诺，但协议产品最终没有中标和阳光公司没有任何关系。如果协议产品能够中标，其是可以考虑不再追究阳光公司第二时段没有按时拿货的违约责任，但最终结果协议产品没有中标，属阳光公司再次违约，因此其追究阳光公司没有按时拿货的违约责任，没收阳光公司的保证金，完全符合双方协议约定。自2009年以来，药品生产企业新药广泛采取的销售和招标模式为：先确定一个国内总代理，再由总代理委托当地有实力的医药企业作为省级代理，省级代理交一定保证金保证销量、保证覆盖率、代表厂家做招标工作、保证按约定价格中标等等。协议产品注射用盐酸溴已新是拥有专利，临床应用广泛的药品，2013年上市招商获得了全国各地及代理的高度认可，当时湖南省有十余个医药企业争抢湖南独家代理权，其作为协议产品的总代理对湖南独家代理商仅提出300000元履行保证金是比较低的要求，但其对阳光公司有以下约定和要求：要求代理商要有充分的资金实力，代理商须在协议签订三天内和开标结果公示后就进行提货；其次要求全权代表厂家负责与中标相关工作，代表厂家做通招标专家工作，确保协议产品按约定价格中标。以上无论违反哪点均属阳光公司违约并要承担被扣300000元保证金的违约责任。阳光公司成立于2007年，经营医药产品近十年，是湖南一家规模较大的医药经营企业，代理经销产品上千个，经验丰富，所有协议均有专门的法务审核，对提前提货带来的资金压力、市场风险及是否确保协议产品中标和违约责任在签订协议前是有充分的准备和认识的情况下才签订协议。现阳光公司既没有按约提货，又没按约保标中标，严重违反合同约定，就必须承担违约责任。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，阳光公司未提供新的证据。
新先锋公司提供了新的证据：关于太极集团竞买经销权的新闻报道一份。用以证明：经销权对代理商是有要求的。
阳光公司的质证意见：与本案没有关联，不能代表行业的特点。
本院二审期间依法补充查明以下事实：一审查明“在协议中第二条双方权责第6条中约定阳光公司全权负责协议产品在湖南招标中的增补、中标等所有相关工作，包括就是代表厂家全程参与协议产品跟招标办专家和成员进行沟通，协助产品获得专利层次的认定（专利产品比非专利产品多20分），并需根据湖南省招标规则核算出可以中标的价格，获得专家较高的主观和投票分以确保中标”有误，应为：在代理协议书中第二条双方权责第6条中约定阳光公司全权负责协议产品在湖南招标中的增补、中标等所有相关工作……否则新先锋公司没收阳光公司已缴纳的保保证金，并取消其总代理资格。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：阳光公司与新先锋公司签订的代理协议书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。本案所涉的代理协议书约定阳光公司在湖南代理区域开标结果公示三天内须进行第二次提货，并未将阳光公司代理的产品中标作为阳光公司提货的条件，现无证据证明阳光公司在约定的期限内进行了第二次提货，故阳光公司的行为已构成违约。根据双方当事人在代理协议书违约责任中“阳光公司自协议签约后，未按时汇款、未进行首批提货或未按月销量履行进货的，新先锋公司有权取消阳光公司的经销权，并没收保证金”的约定，新先锋公司有权没收阳光公司所交纳的保证金。阳光公司自身存在违约行为，却以其代理的产品未中标，无法继续履行协议为由要求退还保证金的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由湖南时代阳光医药健康产业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 张美燕
代理审判员 黄燕萍
二〇一六年六月三十日
书 记 员 高珊珊