江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终4109号
上诉人（原审被告）：徐兴三，男，1971年12月29日生，汉族，住无锡市崇安区。
委托诉讼代理人：陈勃，江苏连元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵建鸿，男，1959年1月3日生，汉族，住金湖县。
委托诉讼代理人：周龙，江苏缔基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张海，男，1977年8月27日生，汉族，户籍在高邮市，现住无锡市。
被上诉人（原审被告）：南京有志运动场地铺设有限公司，统一社会信用代码91320118745388361Q，住所地南京市高淳县开发区商贸区372号。
法定代表人：蒋晓秋，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，统一社会信用代码913203211367956077，住所地丰县解放西路23号。
法定代表人：张清，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：江苏省梅村高级中学，组织机构代码证代码46636124-6，住所地无锡市梅村街道梅育路63号。
法定代表人：朱益民，该单位校长。
委托诉讼代理人：宋炜，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人徐兴三因与被上诉人赵建鸿、张海、南京有志运动场地铺设有限公司（以下简称有志公司）、江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、江苏省梅村高级中学（以下简称梅村中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
赵建鸿原审诉称：有志公司、中阳公司与梅村中学签订了建设工程施工合同，承包了梅村中学的改建项目工程，而该工程系徐兴三挂靠在中阳公司名下承接的，事后徐兴三又将部分工程违法分包给张海。2014年5月5日，张海出具完工单，确认结欠赵建鸿工程款238000元，事后仅支付了部分工程款，至今仍结欠158000元。为了维护自己的合法权益，故诉至法院，要求判令有志公司、中阳公司、梅村中学、徐兴三、张海连带支付工程款158000元，并支付按银行同期贷款利率计算的自2013年9月1日起至判决生效之日的利息损失。
有志公司、中阳公司、徐兴三原审共同辩称：有志公司、中阳公司将梅村中学改建工程转包给徐兴三，徐兴三又将部分工程分包给张海，赵建鸿是张海雇佣的，现徐兴三已经与张海结清了工程款，故其三方均不应当承担付款责任。综上，请求驳回赵建鸿对其三方的诉讼请求。
梅村中学原审辩称：其中学依法将涉案工程发包给有志公司、中阳公司，所有的合同权利和义务都是与该两公司发生的，在施工过程中的工程款也都是直接支付给该两公司，截止到目前，其中学共计支付工程款16803816元，已经按照合同约定履行了90%以上的付款义务，仅剩合同约定的5%质保金未支付，故其中学不应当承担付款义务。综上，请求驳回赵建鸿对其中学的诉讼请求。
张海原审辩称：其与徐兴三是同学，徐兴三以有志公司的名义通过招投标，承接了梅村中学的改建工程，之后徐兴三又将该工程以大清包（即主材由徐兴三提供，其他辅材、机械、人工由其提供）的方式转包给其。赵建鸿是为工地提供挖机服务的，双方是按小时结算工程款，最终结算时其出具了完工单，之后其只付给赵建鸿80000元。其与徐兴三至今未结算，徐兴三仅支付700000余万元工程款，还有工程款未支付完毕。
原审法院查明：2012年7月30日，梅村中学与无锡人防建设开发有限公司签订江苏梅村高级中学二期工程项目建设管理代理合同，由梅村中学将其中学改扩建工程的可行性研究、初步设计至竣工验收、移交的全过程委托无锡人防建设开发有限公司代理管理。2012年10月8日，有志公司、中阳公司签订联合体协议书，自愿组成施工联合体，共同参加梅村中学改扩建项目施工投标事宜。2013年1月14日，有志公司、中阳公司被确认为梅村中学改扩建工程的中标人。2013年1月31日，梅村中学与有志公司、中阳公司签订建设工程施工合同，由有志公司、中阳公司承接梅村中学改扩建工程，工程内容包括：新建15片篮球场8664平方米、10片排球场约5382平方米、1片棒垒球场、1座室外游泳池，修复改造田径场塑胶跑道、网球场10500平方米，新建和修复部分校园道路11498平方米，改造校园供水、排污管道，新建1座门卫等；开工日期2013年1月20日，竣工日期2013年6月8日；合同价款15134900.56元，承包人每月20日前提交完成工作量报告，发包人核实后支付工程进度款，拨款额为完成工作量的60%（变更部分50%），工程竣工验收通过付至合同价款的70%，审计财务决算后，支付至财务审定决算价的85%，验收合格两年后支付至财务决算价的95%，三年保修期满并经有关部门批复后付清（防水部分保修金为施工合同价款的1%，5年付清）；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中运动场地为3年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。该工程于2013年9月21日竣工，2014年7月10日，经江苏方正工程造价事务所有限公司审计，最终工程项目审定金额为17315253元，连同待摊投资费用，总投资金额为18496775.18元。截止到2015年11月24日，梅村中学共计支付工程款、待摊投资费用共计17547816元。
另查明：梅村中学改扩建工程由徐兴三实际承接，2013年2月20日，徐兴三与没有施工资质的张海签订道路施工劳务分包合同，约定将梅村中学改扩建工程中的新建场地及运动场地工程（不含路面沥青摊铺）、新建雨水管工程分包给张海，承包方式为上述分包范围中的劳务清包及道路施工机械的分包；合同价款组成：1、上述分包范围中徐兴三工程量综合单价的17%为张海劳务分包价款组成部分一。2、上述分包范围中徐兴三合同变更及追加工程综合单价（合同外）的10%为张海劳务分包价款组成部分二。工程数量按审定后数量确定。张海分包工程后由赵建鸿提供挖机服务，双方口头约定了报酬，2014年5月5日，张海出具完工单，确认：兹有赵建鸿在梅村中学新建道路挖机费用238000元。事后，张海支付赵建鸿80000元，余款至今未付。
以上事实，有赵建鸿提供的工程项目建设管理代理合同、授权委托书、联合体协议书、招标投标情况的书面报告、完工单、承诺书，有志公司、中阳公司、徐兴三提供的道路施工劳务分包合同，梅村中学提供的建设工程施工合同、付款明细、结算审核报告、竣工验收证明书、梅村中学改扩建工程建设项目竣工财务决算的批复、工程决算审核汇总表，一审法院谈话笔录及当事人陈述在卷佐证。
一审中，赵建鸿称徐兴三挂靠在中阳公司承包工程，徐兴三又将工程违法分包给张海，而梅村中学至今尚有5%的质保金未支付，故根据相关法律规定，其作为实际施工人的工程款应当由有志公司、中阳公司、徐兴三、张海共同支付，梅村中学在尚未支付的5%质保金范围内承担共同付款义务。有志公司、中阳公司、徐兴三认可徐兴三是挂靠在中阳公司承接工程，但认为赵建鸿是张海雇佣的，徐兴三已经向张海支付完毕工程款，故不应当承担付款义务，提供工程完工单、工程数量表2份、联系工程量2页、付款汇总表、领款单据及其他收款材料12张、施工结算单、完工证明予以证实。赵建鸿对于真实性不予认可，认为他们之间结算不影响三方向其支付剩余工程款的义务。梅村中学表示真实性无法确定，且认为其学校是将工程发包给有志公司、中阳公司，并不清楚两公司是否向他人转包，只能确认徐兴三是两公司派驻到工地的负责人，也不清楚张海此人，所有工程款都是与有志公司、中阳公司结算的，到目前为止尚有质保款未支付，虽然质保期已届满，但鉴于目前处于诉讼期间，所以其中学未再支付。张海表示其与徐兴三并未对工程款进行过结算，徐兴三至今仅支付数十万元，且双方对于工程款存在较大争议，故徐兴三并未支付完毕工程款。有志公司、中阳公司认可收到梅村中学的工程款后，再由其两公司支付给徐兴三。徐兴三认可与张海之间没有明确的结算单，仅有未经张海签名确认的完工单。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然有志公司、中阳公司、徐兴三一致表示该工程是徐兴三挂靠在中阳公司名下承接的，但根据现有证据，可以确认梅村中学通过招投标将学校的改建工程发包给有志公司、中阳公司，并签订了建设工程施工合同，而从整个合同的签订过程来看，有志公司、中阳公司先是在招标过程中出具了联合体协议书，表明由两公司组成联合体承接梅村中学改建工程，且协议书由两公司法定代表人签字并加盖公司公章；在签订建设工程施工合同之时，亦由中阳公司法定代表人签字，并由有志公司法定代表人加盖个人私章，而徐兴三在整个合同签订过程中均未出现过，有志公司、中阳公司、徐兴三亦未能提供其他证据证明双方之间的关系，故现有证据无法证明有志公司、中阳公司与徐兴三之间是挂靠关系，还是违法转包关系，鉴于此梅村中学与有志公司、中阳公司签订的建设工程施工合同应当认定有效。有志公司、中阳公司将梅村中学的改建工程全部交付给没有施工资质的徐兴三施工，该行为违法法律规定。徐兴三在违法承接工程后，又将大部分工程分包给同样没有施工资质的张海施工，双方签订的劳务分包合同亦无效。现张海出具完工单确认结欠赵建鸿工程款238000元，对此其负有付款义务，扣除赵建鸿认可已经支付的80000元，张海对于剩余158000元应当承担付款义务。赵建鸿要求按照银行同期贷款利率计算自2013年9月1日起至判决生效之日止的利息，因现有证据无法证明双方对欠付工程款利息有约定，故应当以竣工次日起计算利息，法院对于其主张中合理的部分予以支持。徐兴三表示已经向张海支付完毕工程款，但提供的证据无法证明其辩称，且存在违法分包行为，故有志公司、中阳公司、徐兴三对于张海的付款义务应当承担连带责任。按照法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。梅村中学认可截止目前尚余质保金未支付，而质保期已经届满，故梅村中学应当承担支付义务，即在欠付工程款158000元及利息的范围内承担连带付款责任。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、张海应于判决发生法律效力后五日内立即支付赵建鸿工程款158000元及利息（以158000元为基数，自2013年9月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、有志公司、中阳公司、徐兴三对上述款项承担连带付款义务。三、梅村中学在欠付工程款158000元及利息的范围内承担连带付款义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3882元（已由赵建鸿预交），由有志公司、中阳公司、徐兴三、张海共同负担。（赵建鸿同意其预交的案件受理3882元由有志公司、中阳公司、徐兴三、张海向其直接支付，法院不再退还，由有志公司、中阳公司、徐兴三、张海在判决发生法律效力之日起五日内向赵建鸿支付）。
徐兴三不服原审判决，向本院提起上诉称：赵建鸿从事的是挖机工作，与张海之间是承揽关系，并非司法解释上的“实际施工人”。对于张海与赵建鸿之间的业务往来，没有得到其的授权，张海也非其的代理人。综上，本案不应突破合同相对性，应撤销原审判决第二项，改判其不承担责任。
被上诉人赵建鸿辩称：1、其带领施工团队对所承包的工程项目进行实际施工，其具有实际施工人的地位。2、建设工程施工合同属于承揽合同中的一种特殊种类，在建设工地上进行施工所形成的合同法律关系应认定为建设工程施工合同法律关系。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人梅村中学答辩称：1、本案中，除非赵建鸿系实际施工人，才能将其列为被告，但是赵建鸿只是张海雇佣的挖掘机司机，并不具有实际施工人的资格。2、其在建设工程关系中只与中阳公司、有志公司发生往来，至于有志公司、中阳公司是否有转包行为其不清楚。3、一审确认质保期到期，但其工程款只应支付给中阳公司、有志公司。综上，请求驳回对其的诉讼请求。
被上诉人有志公司、中阳公司、张海均未作答辩。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审补充查明：2014年1月29日，梅村中学出具一份承诺书，载明：兹有赵建鸿、徐子红在2013年有志公司（负责人徐兴三）总包承建梅村中学运动场地工程中，承包部分土建项目，现有志公司拖欠两人工程款约32.5万元，经多次催要仍不能解决，只能找甲方单位（即学校）理论。为维护工人正常权益，学校承诺：在下一次支付有志公司工程款时，提前通知赵建鸿、徐子红和有志公司负责人徐兴三到场，当面协调解决。对此，梅村中学表示：赵建鸿有2、3辆挖机，徐子红也是做挖机的，因为赵建鸿和徐子红在2014年1月到学校进行围堵，当时学校领导考虑学生安全，在派出所和街道的协调下与赵建鸿和徐子红商谈，答应他们只要撤了学校就帮助沟通协调工程款拖欠问题，因此出具了该承诺书。
对于徐兴三与有志公司、中阳公司的关系，徐兴三一审中陈述：涉案工程系其自己联系到的，然后以中阳公司的名义承接，因为有志公司有做塑胶场地的资质，所以中阳公司又联系到了有志公司；其是以个人名义挂靠中阳公司承包涉案工程，没有签订挂靠协议，此外没有以中阳公司名义做过其他工程，与有志公司也不存在挂靠关系。
以上事实，由一审中的承诺书及当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点是：当事人之间的法律关系如何认定，赵建鸿是否为涉案工程的实际施工人。
本院认为：梅村中学与有志公司、中阳公司签订建设工程施工合同，由有志公司、中阳公司承接涉案工程，根据徐兴三的陈述以及梅村中学出具的承诺书，可以反映涉案工程系徐兴三挂靠中阳公司、并借用有志公司的资质承接，是现场施工负责人。因没有证据证明有志公司、中阳公司与徐兴三存在转包关系，故应认定涉案工程系徐兴三借用有志公司、中阳公司的资质承接，该施工合同违反了法律法规的禁止性规定而无效。徐兴三承接工程后，将其中部分劳务工程分包给没有施工资质的张海，相应的劳务分包合同亦无效。至于张海与赵建鸿的关系，根据张海出具的完工单、梅村中学出具的承诺书以及一审中张海的到庭陈述，可以证明赵建鸿确实在涉案工程上独立从事了部分挖机工作，应获得相应的工程款，张海与赵建鸿系违法分包关系，赵建鸿具有实际施工人的身份。有志公司、中阳公司、徐兴三因存在违法挂靠、分包的行为，依法应对张海的付款承担连带责任。按照法律规定，梅村中学应对实际施工人在欠付工程款的范围内承担责任，梅村中学提出只应向中阳公司、有志公司承担责任，因赵建鸿确系涉案工程的实际施工人，且梅村中学也未提出上诉，故本院对其异议不予支持。
综上，徐兴三的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3882元，由上诉人徐兴三负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 陆焱琳