贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兴刑再终字第4号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗建，曾用名罗计划，男。因涉嫌犯故意毁坏财物罪（本案）于2013年7月8日被刑事拘留，2013年7月18日被取保候审。因犯盗窃罪于2011年5月25日被判处有期徒刑7个月，2011年6月16日刑满释放。因犯故意伤害罪于2013年8月14日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
原审被告人赵荣华，曾用名赵开兴，男。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2013年6月10日被刑事拘留，2013年7月18日被兴义市公安局取保候审。
原审被告人马胜武，男。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2013年7月18日由兴义市公安局取保候审。
原审被告人柳发，曾用名柳开发，男。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2013年10月20日被兴义市公安局取保候审。
原审被告人曹昱炫，曾用名曹建波。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2013年8月30日被兴义市公安局取保候审。
兴义市人民法院审理兴义市人民检察院指控上诉人罗建与原审被告人赵荣华、马胜武、柳发、曹昱炫犯故意毁坏财物罪一案，兴义市人民法院于2014年4月1日作出（2014）黔义刑初字第171号刑事判决。该判决发生法律效力后，在交付执行时发现在原审时被告人罗建隐瞒了其因犯故意伤害罪于2013年8月14日被兴义市人民法院被判处有期徒刑三年，缓刑五年的事实，导致原判在量刑时未进行数罪并罚。兴义市人民法院于2014年5月26日作出（2014）黔义刑监字第2号再审决定书。对该院（2014）黔义刑初字第171号刑事判决进行再审。2014年9月9日作出（2014）黔义刑再初字第2号刑事判决，上诉人罗建不服，向本院提出上诉，本院依法合议庭于2014年11月5日公开开庭进行了审理，黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠、代理检察员苟青出庭履行职务，上诉人罗建、原审被告人赵荣华、马胜武、柳发、曹昱炫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴义市人民法院再查明，2013年2月27日21时许，被害人曾某某与其妹妹等人驾驶贵E875**号面包车到兴义市顶效火车站买火车票，把车停放在被告人赵荣华的弟弟赵荣飞位于兴义市顶效镇白云路的“兴义餐馆”门前，赵荣飞夫妇不让停，为此曾某某姐妹与赵荣飞的妻子发生争吵（后被铁路派出所带到派出所处理），赵荣飞打电话告诉被告人赵荣华其在餐馆与人发生纠纷，当日22时许，赵荣华打电话邀约被告人罗建、马胜武、柳发、曹昱炫和吴兴州（男，1998年2月20日生，未达刑事责任年龄）、小江（另案处理）乘坐曹昱炫驾驶的面包车到金州酒店拿钢管后在顶效镇册亨路找到曾某某的面包车，赵荣华、罗建、马胜武、柳发、曹昱炫和吴兴州持砍刀、钢管和砖头对曾某某的面包车车窗玻璃及车身进行砍砸，将面包车车窗玻璃全部砸碎后，赵荣华、罗建、马胜武、柳发等人乘坐曹昱炫驾驶的面包车逃离现场。经兴义市价格认证中心认证，贵E875**号面包车修复费为6200元。
另查明，2013年8月14日被告人罗建犯故意伤害罪，被兴义市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上述被告人罗建故意毁坏财物罪的事实，有经原审和再审举证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录，扣押物品文件清单及照片，公安机关出具的情况说明，被害人出具的谅解书，释放通知书，释放证明，被告人赵荣华、罗建、马胜武、柳发、曹昱炫的户籍证明；证人游娟、吴兴州、赵荣飞的证言；鉴定意见，鉴定意见通知书；被害人曾某某的陈述；被告人赵荣华、罗建、马胜武、柳发、曹昱炫的供述、用于作案的钢管以及公安机关的立案决定书、检察院的起诉书、兴义市人民法院作出的（2011）义刑初字第220号刑事判决书、（2013）黔义刑初字第39号刑事判决书、（2014）黔义刑初字第171号判决书等证据证实，原审被告人赵荣华、罗建、马胜武、柳发、曹昱炫对以上证据也予以认可，足以认定。
兴义市人民法院再审认为，原审被告人赵荣华、罗建、马胜武、柳发、曹昱炫公然砸毁他人财物的行为，构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认，依法应追究被告人赵荣华、罗建、马胜武、柳发、曹昱炫的刑事责任。兴义市人民法院原审判决认定原审被告人赵荣华、马胜武、柳发、曹昱炫犯故意毁坏财物罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，予以维持；原审被告人罗建曾因犯故意伤害罪于2013年8月14日被原审人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在原审审理被告人罗建犯故意毁坏财物罪时，其属于在缓刑考验期内发现在判决宣告前还有其他罪没有判决的情形，故应当依法撤销罗建因犯故意伤害罪被判的缓刑，然后对在缓刑考验期内发现在判决宣告前所犯的故意毁坏财物罪作出判决，将前罪和后罪判处的刑罚，按照数罪并罚决定执行的刑罚。原审在判决量刑时未进行数罪并罚，适用法律错误，量刑不当，经再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第七十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款的规定，判决：一、维持原审人民法院（2014）黔义刑初字第171号刑事判决主文第一、第三、第四、第五、第六项，即被告人赵荣华犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人马胜武犯故意毁坏财物罪，判处罚金人民币二千元；被告人柳发犯故意毁坏财物罪，判处罚金人民币二千元；被告人曹昱炫犯故意毁坏财物罪，判处罚金人民币二千元；随案移送作案工具钢管二根没收销毁；二、撤销原审人民法院（2013）黔义刑初字第39号刑事判决主文第三项对被告人罗建判处的缓刑部分，即缓刑五年；三、撤销原审人民法院（2014）黔义刑初字第171号刑事判决主文第二项；四、原审被告人罗建犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月，加上之前因犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，拘役四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，拘役的执行期间从2014年9月5日起至2014年12月24日止，已折抵被羁押的期限10日；有期徒刑的执行期间从2014年12月25日起至2017年12月24日止）。
被告人罗建不服兴义市人民法院一审再审判决，向本院提起上诉称，上诉人虽然参与毁坏面包车，但是从犯，已赔偿了受害人，取得了被害人的谅解，并主动投案应认定为自首，情节轻微，不构成犯罪。毁坏财物发生的时间是2013年2月27日，上诉人的缓刑判决作出时间是2013年8月14日。请求维持兴义市人民法院（2013）黔义刑初字第39号刑事判决。
黔西南布依族苗族自治州人民检察院认为：一审再审判决认定事实清楚，上诉人的行为构成犯罪，上诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判。
被告人赵荣华、马胜武、柳发、曹昱炫对一审再审判决无异议。
上诉期间，公诉机关提交由公安机关收集的《赵荣华、罗建、曹昱炫到案情况说明》、《马胜武、柳发自首情况说明》，证明上诉人罗建与原审被告人赵荣华、曹昱炫、马胜武、柳发归案情况，经庭审质证，上诉人罗建与原审被告人赵荣华、曹昱炫、马胜武、柳发无异议，本院予以确认。
本院二审审理查明的事实与一审人民法院再审认定的事实基本一致。
另查明，2013年7月8日零时许，公安机关对本辖区进行巡逻时，在兴义市顶效镇白云路一夜市摊内将罗建抓获。
本院认为，上诉人罗建2011年9月9日晚与杨远贵、郑舟龙等人因故意伤害他人身体被兴义市人民法院于2013年8月14日以其犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。上诉人罗建在2013年2月27日21时许伙同赵荣华等人又因故意毁坏他人财物，被兴义市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，上诉人罗建的行为属于在判决宣告前还有其他罪没有判决的情形，故一审法院适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定作出判决，并无不当。上诉人罗建伙同赵荣华、马胜武、柳发、曹昱炫故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成犯罪，检察机关指控其犯故意毁坏财物罪，罪名成立。上诉人罗建以其在本案中系从犯，积极赔偿受害人经济损失、取得受害人的谅解为由认为其不构成犯罪的理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……。”的规定，上诉人罗建是公安机关在对本辖区进行巡逻时抓获的，上诉人罗建的行为不具备自首的构成要件，故其称自己是在顶效火车站吃粉时被警察带走的，自己的行为应属自首的上诉理由亦不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王幼封
审判员 杨慧芳
审判员 董雁凌
二〇一四年十一月二十六日
书记员 刘 涛