四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第907号
上诉人（原审原告）洪祥贵，男。
委托代理人许永龙，男。
被上诉人（原审被告）四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿。
法定代表人邱居德，矿长。
委托代理人曾其贵，该矿法律顾问。
委托代理人张全，该矿人力资源部部长。
上诉人洪祥贵因工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2013）宜珙民初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，洪祥贵于2009年5月到四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（以下简称白皎煤矿）上班。白皎煤矿为洪祥贵在宜宾市人力资源和社会保障部门所属社保经办机构参加了工伤保险。2009年10月18日，洪祥贵在白皎煤矿井下工作时受伤后，即被送往宜宾市矿山急救医院治疗，经诊断为：左手拇指开放性粉碎性骨折、左手拇指重度挫裂伤、左手部软组织挫伤伴血肿。洪祥贵住院70天后于2009年12月27日出院。2010年2月4日，洪祥贵因旧伤复发住院治疗21天后于2010年2月25日出院。2009年11月24日，宜宾市劳动和社会保障局（现为宜宾市人力资源和社会保障局）核实洪祥贵“2009年10月18日在井下作业时造成左手大拇指粉碎性骨折”，以宜劳社认字（2009）2769号工伤认定书认定属工伤。2010年12月10日，经洪祥贵申请，宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定其为6级伤残。2011年6月22日，洪祥贵的伤情经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为7级伤残，但该再次鉴定表中无申请人四川芙蓉集团白皎煤矿的签章。2011年7月13日，宜宾市人力资源和社会保障局作出宜人社工决更（2011）035号职工受伤部位更正通知书，内容为：经查实，现对我局所作《工伤认定书》（宜劳社认字（2009）2769号）中记载的职工洪祥贵受伤部位作以下更正：医疗救治基本情况和诊断结论：左手拇指开放性粉碎性骨折。更正为：左手拇指开放性粉碎性骨折；左手拇指重度挫裂伤；左手部软组织挫伤伴血肿。（该《职工受伤部位更正通知书》是《工伤认定书》宜劳社认字（2009）2769号的组成部份）。2012年8月16日，宜宾市劳动能力鉴定委员会依据更正后受伤部位鉴定洪祥贵为7级伤残。之后，洪祥贵向珙县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁。2013年3月14日，该仲裁委员会作出珙劳人仲裁字（2012）第50号裁决书，内容为：“由被申请人四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（白皎井）支付给申请人洪祥贵柒级工伤保险待遇：1、住院生活补助费637元，扣除被申请人已支付的住院生活补助费596.40元，被申请人还应支付申请人住院生活补助费40.60元；2、护理费5460元；3、交通住宿费300元；4、鉴定期间医疗检查费140元。以上4项费用合计人民币5940.60元。由被申请人在本仲裁裁决书生效之日起30日内一次性支付申请人。二、一次性伤残补助金由被申请人四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（白皎井）在本仲裁裁决书生效之日起30日内一次性支付申请人洪祥贵，具体金额以社保经办机构核算为准”。洪祥贵不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决白皎煤矿支付其一次性伤残补助金40090.56元、伤残津贴61639.23元、住院期间生活补助1840元、住院期间护理费5520元、停工留薪期待遇30068元、交通住宿费500元、鉴定期间医疗检查费1200元，共计140857.79元。
一审中，洪祥贵、白皎煤矿均自认：洪祥贵两次住院期间的医药费白皎煤矿均已支付；洪祥贵受伤后，2009年10月至2013年4月期间在白皎煤矿领取了现金30784.70元，白皎煤矿还另外支付了洪祥贵住院生活补助费596.40元。
上述事实，有洪祥贵身份证复印件、白皎煤矿营业执照复印件、工商登记基本情况表、工伤认定决定书、职工受伤部位更正通知书、伤残程度鉴定表、仲裁裁决书、病历资料、华西医院体检表和报告单、洪祥贵领取工资及明细情况说明等证据予证实。
原判认为，洪祥贵是白皎煤矿的职工，在工作中受到伤害。2009年11月14日，宜宾市劳动和社会保障局认定其为工伤，2010年12月10日，宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定其为6级伤残，2011年6月22日，四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告为7级伤残。2011年7月13日，宜宾市人力资源和社会保障局根据的洪祥贵更正申请出具《职工受伤部位更正通知书》更正《工伤认定书》中认定的洪祥贵受伤部位。2012年8月16日，宜宾市劳动能力鉴定委员会就洪祥贵受伤部位更正后鉴定为7级伤残，洪祥贵未领取2011年6月22日和2012年8月16日的伤残程度鉴定表，洪祥贵受伤后在白皎煤矿领取现金30784.70元，支付其住院生活补助费596.40元的事实。
争议焦点是：（一）原告的三份伤残鉴定结论是否采信。根据工伤保险条例的相关规定，当事人对市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，省级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。本案中，1、2010年12月10日原告经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残，被告对该鉴定结论不服，于2011年3月21日向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，省劳动能力鉴定委员会受理了被告的再次鉴定申请并作出了终结鉴定结论，现因原告没有提供证据证明省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定结论已予以撤销，故2010年12月10日宜宾市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论应不具有合法的有效力。2、虽然2011年6月22日四川省劳动能力鉴定委员会作出了原告为7级伤残的鉴定结论为最终结论，由于该份鉴定结论未送达给原告，故该鉴定结论也应不具有合法的有效力。3、2011年7月13日市人社局核实并更正原告工伤伤情后，2012年8月16日原告经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为7级伤残，由于该份鉴定结论未送达给原告，没有保障原告可以向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的权利，故珙劳人仲裁字（2012）第50号裁决书以该次鉴定结论为裁决依据明显证据不足。综上，由于上述三份鉴定结论都不具有合法的有效力，故该三份鉴定结论，不予采信。现原告要求按6级伤残、被告主张按7级伤残计算原告相关工伤待遇的理由，证据不足，不予支持。（二）关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》规定职工因工致残被鉴定有伤残的，从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金。因原告主张的6级伤残以及被告主张的7级伤残计算原告工伤待遇的证据均不足，故对珙劳人仲裁字（2012）第50号裁决书以7级伤残裁决的一次性伤残补助金，不予支持。（三）关于伤残津贴。《工伤保险条例》第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级的，……由用人单位按月发给伤残津贴。因原告主张其6级伤残的证据不足，故对原告要求按6级伤残计算伤残津贴的请求，不予支持。（四）关于停工留薪期间、停工留薪待遇。1、《工伤保险条例》第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”。原告于2009年10月18日受伤，于2010年12月10日宜宾市劳动能力鉴定委员会作出第一次鉴定，原告主张其停工留薪期为12个月符合法律规定，予以支持。被告辩称原告的停工留薪期应以其住院天数98天予以计算的理由，不予采信。2、《工伤保险条例》第三十一条“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第六十一条所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。因原告在被告单位工作不满一年，无法计算原告在其受伤前12个月的平均工资，故应以原告受伤时上一年度即2008年宜宾市职工月平均工资1881元／月作为原告的月平均工资，原告要求以2505.66元／月的标准计算其停工留薪待遇的请求于法不符，不予支持。原告的停工留薪期待遇为22572元（1881元／月×12个月）。
综上所述，原告是因工受伤，原告不要求与被告解除劳动关系，予以确认。虽然原告伤残等级的证据不足，但是原、被告对珙劳人仲裁字（2012）第50号裁决书裁决的住院生活补助费637元、护理费5460元、交通住宿费300元、鉴定期间医疗检查费140元以及应在工伤保险基金中支付被告的工伤保险待遇，由被告在市社保申报领取后再转支付原告的方式无异议，本院予以确认。原、被告均认可原告2009年10月至2013年4月期间在被告单位领取了现金30784.70元，被告还另外支付了原告住院生活补助费596.40元，予以确认。因本案工伤事故，原告在被告单位领取的现金30784.70元，被告支付的原告住院生活补助费596.40元，在被告应付原告款项中应予以品迭。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》的相关规定，判决：一、由被告四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（白皎井）在判决生效之日起十日内支付原告洪祥贵停工留薪期待遇22572元（1881元／月×12个月）、住院生活补助费40.60元（637元－596.40元）、护理费5460元、交通住宿费300元、鉴定期间医疗检查费140元，共计28512.60元（被告已支付的现金30784.70元应予以扣除）；二、驳回原告洪祥贵的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（白皎井）承担。
宣判后，洪祥贵不服，向本院提起上诉称：事发后到一审判决未中断此事的处理，其停薪留职待遇应以2012年度统筹地区的平均月工资2602元计算，不应以2008年度统筹地区的平均月工资1881元计算；原审法院引用旧《工伤保险条例》第31条、34条、61条与修改后的《工伤保险条例》相应条款不相符，属适用法律错误；上诉人应享受6级伤残待遇，坚持一审诉求共计140857.79元。请求二审法院撤销原判，予以改判。
本院认为，关于洪祥贵工伤等级认定问题。2010年12月10日，四川省职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表，以洪祥贵左手拇指开放性粉碎性骨折为申报意见，经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级。该鉴定表载明，不服该鉴定结论，可在收到鉴定结论之日起十五日内向省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请。2011年6月22日，四川省职工因工伤残劳动能力再次鉴定表，洪祥贵的工伤为七级。该鉴定表上载明白皎煤矿不服六级伤残的鉴定结论申请再次鉴定，但该申请人无单位印章或法定代表人署名。本案中，无证据证实白皎煤矿何时收到的2010年12月10日宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定洪祥贵为六级伤残鉴定结论；也无证据证实白皎煤矿对洪祥贵六级伤残鉴定结论不服，向四川省劳动能力鉴定委员提出书面鉴定申请。因此，该再次鉴定结论存在重大瑕痴，不能作为证据使用。2011年7月13日，宜宾市人力资源和社会保障局职工受伤部位更正通知书载明，宜劳动社认字（2009）2769号中记载的洪祥贵受伤部位更正，医疗救治基本情况和诊断结论：左手拇指开放性粉碎性骨折。更正为：左手拇指开放性粉碎性骨折；左手拇指重度挫裂伤；左手部软组织挫伤伴血肿。该更正内容与宜宾市矿山急救医院关于洪祥贵的入院诊断和出院诊断的内容一致。2012年6月14日，洪祥贵再次申请，以其受伤部位为左手拇指开放性粉碎性骨折、左手拇指重度挫裂伤、左手部软组织挫伤伴血肿，向宜宾市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。2012年8月1日，该劳动能力鉴定委员会对洪祥贵的伤残经评定为七级。与该劳动能力鉴定委员会于2010年12月10日，以洪祥贵左手拇指开放性粉碎性骨折为鉴定基础鉴定为六级的结论不一致。从宜宾市劳动能力鉴定委员会对洪祥贵的先后两次鉴定结论来看，第二次鉴定的伤情比第一次重，但其结论却比第一次鉴定意见轻。故该劳动能力鉴定委员会的第一次鉴定意见比较客观真实，应予采信。关于洪祥贵工伤待遇问题。根据2003年《工伤保险条例》第六十一条“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资”的规定，洪祥贵于2009年5月到白皎煤矿上班，2009年10月18日受伤，其在白皎煤矿工作不满一年，无法计算其受伤前12个月的平均工资，故应以洪祥贵受伤时上一年度即2008年宜宾市职工月平均工资1881元／月作为其的月平均工资计算其相关工伤待遇，其上诉提出以2012年度统筹地区的平均月工资2602元计算相关工伤待遇，本院不予支持。原审判决洪祥贵不与白皎煤矿解除劳动关系，住院生活补助费637元、护理费5460元、交通住宿费300元、鉴定期间医疗检查费140元以及应在工伤保险基金中支付白皎煤矿的工伤保险待遇，由白皎煤矿在市社保申报领取后再转支付洪祥贵的方式，本院予以维持。综上所述，本院确定洪祥贵六级伤残待遇有：一次性伤残补助金30096元（1881×16）、六级伤残津贴46272.60元（1881×60%×41）、停薪留职工资22572元（1881×12）、住院生活补助费637元、护理费5460元、交通住宿费300元、鉴定期间医疗检查费140元，共计105477.60元。扣除洪祥贵已领取的现金31381.10元（30784.70＋596.40），洪祥贵还应得74096.50元。故原判认定事实清楚，判决部分不当。依照《中华人民共和国工伤保险条例》的相关规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省珙县人民法院宜珙民初第697号民事判决；
二、由四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（白皎井）在本判决生效之日起十日内支付洪祥贵工伤待遇74096.50元；
三、驳回洪祥贵的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由四川芙蓉集团实业有限责任公司白皎煤矿（白皎井）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 张先海
代理审判员 陈治兵
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 邵 雪