湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终1310号上诉人（原审被告）：刘雨良，女，1975年1月9日出生，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：谈建平，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高麦云，又名高麦绣，女，1967年12月22日出生，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：刘志才，湖南湘资律师事务所律师。上诉人刘雨良因与被上诉人高麦云健康权纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2015）桃民一初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘雨良及其委托诉讼代理人谈建平、被上诉人高麦云及其委托诉讼代理人刘志才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雨良上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回高麦云的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定刘雨良向符昭云出售礼花弹的事实错误；二、高麦云多次纠集他人到刘雨良的住宅、生产经营场所寻衅滋事，一审判决将高麦云的违法行为认定为因纠纷发生争吵，明显错误；三、刘雨良遭受正在进行的不法侵害而咬伤高麦云耳朵系正当防卫，不应承担民事责任；四、根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第144条的规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”故高麦云在中南大学湘雅二医院花费的医疗费、自行购买的药品费不属于赔偿范围。高麦云辩称：刘雨良故意伤害高麦云一案的刑事部分已经法院作出生效判决，其中并未认定刘雨良咬伤高麦云属于正当防卫，故刘雨良提出其系正当防卫的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。高麦云向一审法院起诉请求：1.判令刘雨良赔偿高麦云经济损失81037.41元；2.由刘雨良承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘雨良与丈夫邓仁良在桃江县灰山港镇经营一家“仁良红白喜事专营店”零售烟花爆竹。2011年11月1日，刘雨良夫妇通过易利的介绍，在浏阳市万慧烟花制造有限公司购得礼花弹60件在店内销售。2012年农历8月，刘雨良在帮买家燃放礼花弹时被炸掉左手。2014年9月11日，刘雨良以每件300元的价格继续卖给符昭云6寸礼花弹10件。之后，符昭云又将部分礼花弹转卖给刘正军，并按刘正军的要求将礼花弹送到正在办嫁女宴的伍放清家。当晚20时许，在伍放清家帮忙的弟弟即高麦云丈夫伍前清在燃放该礼花弹时被炸身亡。2014年10月27日8时许，高麦云因不满刘雨良夫妇未对其丈夫被礼花弹炸死一事进行赔偿，就来到刘雨良家索赔，并在刘雨良家里及地坪焚烧纸钱，因刘雨良与丈夫不同意赔偿，高麦云与刘雨良发生争执，随后引发纠缠扭打，在此过程中，高麦云将刘雨良头颈部抓伤，刘雨良将高麦云右耳咬伤。高麦云受伤后，被送往当地医院进行简单包扎、输液，又于当日被送往中南大学湘雅二医院住院治疗，诊断为“右耳廓外伤部分缺损”，于2014年11月3日在全麻下行右侧部分耳再造术修复耳形态，又于2014年11月10日出院，因右耳未恢复立体形态，又于2015年2月再次入住中南大学湘雅二医院，诊断为“可见右耳耳廓基本形态，缺少立体感，耳颅面部分缺失，可见右耳廓部分耳软骨外露”，于2015年3月2日行右耳廓部分缺损再造二期，于2015年3月9日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、出院后换药1-2次，来院拆线伤口愈合后坚持按时使用防疤药1年；……4、门诊1、3、6日复查；5、不适随诊。高麦云伤情经法医鉴定构成轻伤，但未构成伤残，分期再次修整需医药费15000元左右。刘雨良因伤害高麦云，于2016年4月12日被一审法院以犯故意伤害罪处有期徒刑一年二个月，刘雨良不服判决，上诉于益阳市中级人民法院，益阳市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为，侵害他人生命健康权，应承担民事赔偿责任。本案中，刘雨良在因其出售的礼花弹炸死高麦云丈夫伍前清的情况下，拒不履行赔偿义务，且与前来索赔的高麦云发生争执与扭打，故意咬伤高麦云，导致高麦云右耳缺损，其行为已构成犯罪且已受到刑事处罚，但同时应当赔偿高麦云由此造成的经济损失。刘雨良辩称高麦云先动手打人系正当防卫的主张，因双方在争执后仅发生简单的扭扯，并未严重危及刘雨良的人身安全，故刘雨良的行为不构成正当防卫，且其辩护意见也未在刑事判决时得到采纳，故一审法院对刘雨良正当防卫的主张不予支持。高麦云在其丈夫因刘雨良出售的礼花弹被炸身亡后，不通过正当途径索赔，私自去刘雨良家焚烧纸钱，并与刘雨良发生扭打，对本案的发生也有一定的过错，可减轻刘雨良的赔偿责任。高麦云所受经济损失依法确认如下：一、医药费55837.41元+继续治疗费15000元=70437.41元；二、误工费25天×85.45元／天=2136.25元：三、护理费25天×85.45元／天=2136.25元；四、住院期间生活补助费25天×50元／天=1250元；五、营养费酌情认定1000元；六、法医鉴定费700元。合计77660元。刘雨良提出高麦云未在当地医院治疗，不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第144条之规定的辩论意见，因其与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条相冲突。按后法先于先法的原则，应适用后法，故刘雨良的该项主张不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、刘雨良于判决生效之日起十日内赔偿高麦云各项经济损失54362元；二、驳回高麦云的其他诉讼请求。案件受理费1826元，财产保全费830元，由高麦云负担798元，刘雨良负担1858元。本院二审期间，刘雨良向本院提交了5组证据，第1组证据为桃江县人民法院出具的答复，拟证明原桃江县人民法院刑事审判程序剥夺了刘雨良的诉讼权利，程序违法；第2组证据为起诉书，拟证明视听资料列入了诉讼证据范围，但原桃江县人民法院刑事审判程序未播放，程序违法；第3组证据为不起诉决定书和刑事裁定书，拟证明刘雨良非法买卖爆炸物罪不成立，原派出所处理方法不当，扩大矛盾；第4组证据为公安机关对邓仁良的询问笔录，拟证明邓仁良与符昭云买卖礼花弹时，刘雨良未在现场；第5组证据为邮件回单，拟证明刘雨良不服刑事判决和刑事裁定，正在进行申诉。高麦云质证称，第1-4组证据与本案无关联，不能达到刘雨良的证明目的；第5组证据不能对生效刑事裁定书的法律效力产生影响，不能达到其证明目的。本院认证如下，刘雨良提交的5组证据与本案无关联，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明：高麦云于2014年10月27日至2014年11月10日在中南大学湘雅二医院住院治疗花费医疗费34353.21元，于2015年2月26日至2015年3月9日在中南大学湘雅二医院住院治疗花费医疗费21084.2元，于2016年7月11日在益阳市中心医院花费检查费400元。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷，双方二审争议的焦点为：一、刘雨良咬伤高麦云是否属于正当防卫；二、一审判决对高麦云的医疗费损失认定是否正确。一、关于刘雨良咬伤高麦云是否属于正当防卫的问题。本案中，高麦云在其丈夫伍前清因烟花爆竹被炸身亡，向刘雨良夫妇追偿未果的情况下，在刘雨良夫妇经营的红白喜事专营店及地坪焚烧纸钱，引发双方口角。随后，高麦云动手拉扯刘雨良的头发，双方开始发生肢体冲突，冲突中，刘雨良咬伤高麦云的耳朵。高麦云作为先动手的一方，对本案的发生存在过错，但其实施的并非蓄意已久的暴力伤害行为，且两人拉扯过程断断续续，案发现场亦有包括刘雨良丈夫在内多名旁观群众，故刘雨良在双方拉扯中咬伤高麦云耳朵，不能认定为刘雨良为防止高麦云使用暴力严重危及刘雨良及他人的人身、财产安全而进行的防卫行为，不符合正当防卫的构成要件，故刘雨良提出其咬伤高麦云属于正当防卫，不应承担民事责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。一审根据双方的过错大小，认定刘雨良承担本案70%的民事赔偿责任，高麦云自行承担30%的民事赔偿责任，并无不当，本院予以维持。二、关于一审判决对高麦云的医疗费损失认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，高麦云于2014年10月27日被刘雨良咬伤后，先后两次在中南大学湘雅二医院住院治疗，行右耳廓部分缺损再造一、二期手术，共计花费医疗费55437.41元。2016年7月11日，高麦云在益阳市中心医院花费400元检查费。益阳市桃花江司法鉴定中心就后续治疗费出具鉴定意见认为，高麦云需分期再次修正，花费医药费15000元左右。上述医疗费的支出，系高麦云被刘雨良咬伤后进行治疗所花费的必要、合理费用，并有治疗医院出具的门诊病历、疾病诊断书以及收款凭证等证据证实。一审法院据此认定高麦云因刘雨良的侵权行为所花费的必要医疗费用共计55837.41元，以及后续治疗费15000元，总计70837.41元，并无不当，本院予以维持。刘雨良提出高麦云所花费的医疗费属于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第144条规定的情形，应不予赔偿的上诉理由，因该意见仅规定“一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭”，而本案的医疗费确系高麦云实际发生或必然发生的诊疗疾病的必要、合理费用，刘雨良亦未提供证据证明该费用系高麦云自行购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病，应承担举证不能的不利后果，故本院对刘雨良的该项上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人刘雨良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由上诉人刘雨良负担。本判决为终审判决。审 判 长 喻 宁审 判 员 黎 娜代理审判员 雷 宏二〇一七年二月十四日书 记 员 方赛兰