贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1547号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州博林房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县。
法定代表人：刘智勇，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋丹，女，1979年2月24日生，汉族，现租住龙里县。
上诉人贵州博林房地产开发有限公司（以下简称贵州博林房开公司）因与被上诉人宋丹商品房预售合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州博林房开公司上诉请求撤销原判，改判驳回宋丹的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案未能办理银行按揭导致商品房买卖合同解除的责任在于购房者宋丹。宋丹选择按揭贷款支付购房款是其真实意思表示，但因其自身原因，造成银行不批准按揭贷款，且在未办理完银行按揭贷款并要求退房，一审认定非归责原因解除合同错误。二、一审法院错误引用合同条款，判决错误。如前述，未能办理按揭贷款导致双方解除合同是宋丹的单方原因，因此一审引用合同第十条与附件十二《补充协议》第二条第一款，作出宋丹按逾期未付款0.5%向贵州博林房开公司支付违约金950元错误。根据合同第十条第二款规定，适用条款的条件是出卖人解除合同，但本案系买受人解除合同，一审法院未作区分错误。本案完全符合附件十二《补充协议》第二条第一款第三项约定的情形，根据该条款约定，因宋丹在办理按揭前单方解除合同，其应当按照房屋总价款10%的数额承担的违约责任。
宋丹未作答辩。
宋丹向一审法院起诉请求：一、要求解除双方2013年12月30日签订的《商品房买卖合同》（庭审时，宋丹已当庭明示放弃该项诉请）；二、要求贵州博林房开公司退还宋丹购房首付款86806元和房屋维修基金2846元（庭审时，宋丹已当庭明示放弃退还房屋维修基金2846元）；三、贵州博林房开公司按银行同期贷款利率支付宋丹购房首付款利息12188.53元（暂计2013年12月10日2016年6月1日）；四、本案诉讼费由贵州博林房开公司承担。
贵州博林房开公司向一审法院反诉请求：宋丹向贵州博林房开公司支付违约金27680.6元；并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月30日，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定宋丹购买贵州博林房开公司开发位于龙里县冠山街道（原龙山镇）金龙路龙城国际广场A座1幢1单元4层3号住宅一套，建筑面积94.78平方米,套内面积75.42平方米,单价每平方米3670.19元,房屋总价款276806元。合同第八条第一款第3项明确约定:买受人（宋丹）以银行按揭方式付款的，应于合同签订日向出卖人（贵州博林房开公司）交付首期房款86806元，余款190000元以银行按揭方式支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭所需全部资料提交给出卖人，并在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。买受人逾期履行上述义务的，按合同第十条处理。合同第十条逾期付款责任明确约定：买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照逾期时间分别处理，即逾期超过90日后，出卖人有权解除合同;出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除通知之日起30日内按照累计的逾期应付款的0.5％向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在30日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后30日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息。附件十二《补充协议》第二条第（一）款关于银行按揭付款方式明确约定：1.买受人必须在合同约定日期内办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同，并提供银行按揭所需的全部真实资料，否则,视为逾期付款，买受人按合同第十条约定承担逾期付款违约责任。2.买受人申请银行贷款的年限、利率、金额以银行最终审批为准，如银行批准的按揭贷款低于买受人申请金额，该差额部分买受人应在银行最终审批之日起7日内付清，否则，视为逾期付款。买受人同意按合同第十条约定承担逾期付款违约责任而不提出任何异议。如因买受人确实无法补交差额部分房款致使合同被解除，则买受人应按逾期未付款0.5％向出卖人支付违约金，并在合同解除后5个工作日内协助出卖人到相关部门办理注销备案等手续，且承担相应手续费，在所有相关手续办理完成后30日内出卖人将买受人所付的房款全数退还；3.买受人在办理完毕银行按揭手续之前，要求终止合同的，出卖人有权拒绝，出卖人因督促买受人履行合同过程中产生的费用由买受人负责承担。若出卖人同意买受人终止合同的，买受人应承担合同总价款10％的违约责任。《补充协议》第九条关于通知明确约定：1.双方的通讯方式以合同载明的地址、电话为准。买受人保证所提供资料的真实、有效性，并对其负全部责任。如买受人通讯地址、电话变更，须在5日内书面通知出卖人，否则，出卖人按照上述地址发出通知或进行联系，即视为已送达买受人；2.出卖人按照买受人所提供的通讯地址寄出信件，即视为出卖人已经履行了通知义务。2013年12月1日，贵州博林房开公司出具收款收据收到宋丹交首期房款5000元，同月10日，贵州博林房开公司出具收据收到宋丹交剩余首期房款81806元。2014年1月17日，龙里县房地产管理局审批同意对上述《商品房买卖合同》备案登记，预售合同登记号Y0008093。2014年1月20日，宋丹交纳涉诉备案合同住宅公共维修资金2846元。2014年3月27日，贵州博林房开公司委托代理人李志刚通过手机短信告知宋丹，正在给宋丹办理按揭贷款手续，请宋丹在3日内准备好按揭贷款资料，工资证明，如因宋丹原因导致贵州博林房开公司不能获得贷款，则贵州博林房开公司将按宋丹与贵州博林房开公司签订的《商品房买卖合同》予以履行，并解除合同。2014年5月13日，宋丹通过手机短信向贵州博林房开公司提出退房要求。同日，宋丹签收领取《商品房买卖合同》。2014年5月15日，宋丹以因银行按揭政策变动导致不能办理按揭贷款手续且无力一次性付款，已与贵州博林房开公司协商同意退房为由，协助贵州博林房开公司向龙里县房地产管理局申请变更注销Y0008093号预售合同备案登记。同日，贵州博林房开公司协助宋丹向龙里县房地产管理局递交退出涉诉备案预售合同住宅公共维修资金2846元的退款申请。2015年6月，贵州博林房开公司将涉诉合同房屋出售给案外第三人。2016年4月27日，宋丹向龙里县消费者协会投诉贵州博林房开公司未按照《商品房买卖合同》约定履行退还首期房款86806元义务，还提出宋丹申请退房应扣除20000元违约金。2016年5月12日，龙里县消费者协会因贵州博林房开公司拒绝参与该协会组织的调解，作出201601号投诉终止调解通知书，决定终止调解，建议宋丹向法院提起诉讼。2016年7月7日，龙里县房地产管理局将涉诉合同房屋公共维修资金2846元退还宋丹。一审另查明，贵州博林房开公司于2014年1月17日将宋丹房款86806元存于贵州省农村信用社。2014年农村信用社发布同期二年定期整存整取存款年利率4.124％。一审法院认为，本案争议焦点为一、双方签订《商品房买卖合同》是否有效？二、贵州博林房开公司是否应当支付宋丹首付款86806元的利息？三、违约金如何确定？第一个争议焦点，关于双方签订《商品房买卖合同》是否有效问题，宋丹认可《商品房买卖合同》买受人签字栏宋丹字样及手印系其本人亲笔签名及捺印，对预售合同登记号Y0008093龙里县商品房预售合同备案登记表无异议，且该合同内容未违反法律法规的强制性规定，应认定系双方当事人真实意思表示，属合法有效合同，对双方均具有法律约束力，双方均应当遵循诚实信用原则，并根据合同约定全面履行各自义务。关于第二个争议焦点，2014年5月15日，双方以不能办理按揭贷款手续且宋丹无力一次性付款为由，向龙里县房地产管理局申请变更注销预售合同备案登记。2015年6月，贵州博林房开公司将涉诉合同房屋出售给了案外第三人。可以看出，双方已实际解除合同，解除合同原因系双方不能办理银行按揭贷款以及宋丹无力支付购房尾款所致。根据合同第八条第一款第3项明确约定，双方均可单方解除合同，且属非归责于双方的原因。结合本案实际，贵州博林房开公司应当按照合同第八条第一款第3项约定，于合同解除后30日内，向宋丹退还已付款86806元以及该款的银行同期存款利息，利息自2014年1月17日起按照贵州省农村信用社公布同期存款利率计算至贵州博林房开公司将首付款86806元返还宋丹止。第三个争议焦点，关于违约金如何确定问题，根据合同第十条有关逾期付款责任和附件十二《补充协议》第二条第（一）款有关银行按揭付款方式的约定，宋丹确实无法补交190000元，才致使合同被解除，故宋丹应按逾期未付款0.5％向贵州博林房开公司支付违约金950元（190000元×0.5％）。贵州博林房开公司反诉主张宋丹支付违约金27680.6元，但未举证充分佐证员工提成等损失，由贵州博林房开公司承担举证不能的不利后果，另外，导致合同被解除的实际原因系双方不能获得银行贷款以及宋丹无力补交购房尾款190000元，故贵州博林房开公司的反诉请求不符合附件十二《补充协议》第二条第（一）款第3项关于违约金应按合同总价款10％的违约责任的约定，不予支持。本案双方已实际解除合同，2016年7月7日，龙里县房地产管理局已将房屋公共维修资金2846元退给宋丹。故庭审中宋丹当庭明确放弃解除合同并当庭明确放弃退还房屋公共维修资金2846元，符合法律规定，予以确认。综上所述，据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，第一百一十一条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十一条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贵州博林房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还宋丹购房款86806元及利息（按农村信用社发布同期二年定期整存整取存款年利率4.124％计算，自2014年1月17日至退清购房款86806元之日止）；二、宋丹于判决生效之日起十日内向贵州博林房地产开发有限公司支付违约金950元；三、驳回宋丹的其他诉讼请求；四、驳回贵州博林房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1414元（本诉依法减半收取1168元，反诉依法减半收取246元），由贵州博林房地产开发有限公司承担1247元；由宋丹承担140元。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，由于未能办理银行按揭贷款支付剩余房款，双方当事人于2014年5月15日向房地产管理部门申请注销商品房预售合同备案登记，贵州博林房开公司亦于2014年6月将该合同项下的房屋另行出售，因此应认定双方当事人对解除合同并无异议。针对贵州博林房开公司的上诉主张，其主要争议的是解除合同后的责任承担问题。一方面双方当事人于2014年5月15日解除合同，贵州博林房开公司于次月即将房屋另行销售，其未有证据证实其因解除合同导致经济损失；另一方面，本案银行按揭是否成功，也没有证据证明仅是购房者自身的原因，根据查明的事实，购房者提供相应资料后，由房开公司负责办理相关按揭手续，因此贵州博林房开公司将未能按揭的原因全部归责于购房者有违已查明的法律事实，也与当时的金融政策不符。一审根据双方合同的约定，以双方不能办理银行按揭贷款和购房者无力支付尾款为由，认定购房者承担相应的违约责任符合本案的实际和合同的约定。故对贵州博林房开公司关于应由购房者宋丹承担全部房款10%的违约责任，因与事实不符，本院不予支持。
综上所述，贵州博林房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2828元，由贵州博林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 王 锦
二〇一六年十二月二日
书记员 黄佑荣