上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0117刑初1529号
公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报王丙，男，1978年12月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省宿迁市。辩护人陆颜，上海天之健律师事务所律师。被告人自报潘甲，男，1987年7月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省宿迁市。辩护人朱莉，上海合呈律师事务所律师。被告人潘某乙，男，1989年1月4日生，汉族，户籍所在地江苏省宿迁市。上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2016〕1440号起诉书指控被告人王丙、潘甲、潘某乙犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。2016年9月19日，上海市第一中级人民法院指定本院管辖，本院依法适用简易程序并组成合议庭，后于2016年10月27日转为普通程序，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人王丙及其辩护人陆颜、被告人潘甲及其辩护人朱莉、被告人潘某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年6月，被告人王丙在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，在本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号处囤积大量烟花爆竹，并制作网站，在互联网发布虚假信息，谎称系本市消防局、公安局指定销售单位，对外销售烟花爆竹。2015年6月、11月，被告人潘甲、潘某乙先后受其雇佣，负责运送烟花爆竹。2016年1月25日，公安人员在本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号先后抓获被告人王丙、潘甲、潘某乙，并查获从“曾志利”处购进的非正规烟花爆竹共计2,038箱，其中“精品财神礼炮”、“18发组合高升”按照被告人王丙等人的实际销售价格共计价值人民币755,250元；经上海鞭炮烟花流通协会认定，无法查清实际销售价格的“财富英雄”、“牛石烟花”市场零售价格为人民币284,523元。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有证人王某甲、吕某某、陈某某、包某某、杨某、王某乙、曹某某的证言及网站截图，销售情况记录本，销售情况记录汇总、销售单据，现场照片、清点记录、扣押清单，上海鞭炮烟花流通协会的社会团体法人登记证书、估价表、鉴定说明，案发及抓获经过，人口信息，被告人王丙、潘甲、潘某乙到案后的多次供述等，证明被告人王丙雇佣被告人潘甲、潘某乙，违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关认为，被告人王丙、潘甲、潘某乙的行为已构成非法经营罪。被告人王丙在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人潘甲、潘某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人王丙、潘甲、潘某乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王丙辩称，指控的数量不当，金额过大。其辩护人认为起诉书认定的金额不当，清点记录中的件、盘、箱概念模糊，且清点时被告人不在现场，全部按照箱数认定不合理；计算标准有异议，大地红是不同于精品财神礼炮的一种价格相对便宜的鞭炮，全部按照精品财神礼炮的单价计算不当；上海鞭炮烟花流通协会没有鉴定资格，采用类推方式认定的价格，与事实不符，并建议对王丙判处缓刑。被告人潘甲辩称，应该只有1,000多箱，非2,000多箱，且指控的金额过大。其辩护人认可被告人王丙的辩护人关于金额的意见，并认为被告人潘甲系从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚，并建议对潘甲判处缓刑。被告人潘某乙对非法经营烟花爆竹的事实没有异议，对具体金额不清楚。经审理查明：2015年6月起，被告人王丙在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从他人处购进大量烟花爆竹，囤积于本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号，并制作网页，对外销售。2015年6月、11月，被告人潘甲、潘某乙先后受其雇佣，负责运送烟花爆竹。2016年1月25日，公安机关在本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号抓获被告人王丙、潘甲、潘某乙，并在该址查获了大量大地红鞭炮、60发烟花、100发烟花、188发烟花和共计价值人民币411,550元的精品财神礼炮和18发组合高升。上述事实，有以下证据证明：1、证人王某甲、吕某某、陈某某、包某某、杨某、王某乙、曹某某的证言及网站截图、销售单据表明，其等通过互联网购买烟花爆竹并由卖家送货上门及购买的价格情况；2、清点记录、扣押决定书、扣押清单表明，从本市闵行区吴泾镇塘湾村七组200-2号处查获、扣押涉案烟花爆竹的情况，即大地红鞭炮491箱、60发烟花277箱、100发烟花238箱、188发烟花95箱、精品财神礼炮394箱、18发组合高升543箱；现场照片表明，扣押的烟花爆竹有箱装、件装；3、销售情况记录汇总、记录本复印件及销售单表明，王丙等人已销售烟花爆竹的价格，其中精品财神礼炮、18发组合高升每箱价格分别为700元、250元；4、公安机关出具的案发、抓获经过表明，被告人王丙、潘甲、潘某乙均系被抓获到案；5、公安机关调取的人口信息表明，被告人王丙、潘甲、潘某乙作案时均已达完全刑事责任年龄。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：关于本案所涉烟花爆竹的数额认定问题，经查：1、关于数量。对于精品财神礼炮和18发组合高升的数量，虽三名被告人对清点记录中总箱数提出异议，但三名被告人对其中第6项精品财神礼炮394箱、第7项18发组合高升543箱的数量不持异议，本院予以确认。2、关于价格。精品财神礼炮每箱销售价格700元，被告人王丙无异议，且与销售单据上载明的价格吻合，故予以确认。“大地红鞭炮”的实际销售价格通过销售单据及证人证言无法印证与“精品财神礼炮”的价格相同，该部分计算在精品财神礼炮中的数量应予扣除；关于18发组合高升每箱250元，虽被告人王丙提出异议，认为实际售价为200元左右，但销售单据及证人证言均表明每组25元，每箱10组，故18发组合高升的价格应以每箱250元认定，对被告人王丙的该辩解不予采信。综上，精品财神礼炮和18发组合高升的数额为人民币411,550元，本院予以确认。3、上海鞭炮烟花流通协会不属法定估价鉴定机构，其出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据，故对于“财富英雄”、“牛石烟花”以及大地红鞭炮的价值，本院不予认定，但作为量刑情节予以考虑。本院认为，被告人王丙、潘甲、潘某乙，违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王丙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人潘甲、潘某乙受被告人王丙雇佣，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王丙、潘甲、潘某乙到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人王丙、潘甲、潘某乙当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。关于被告人王丙的辩护人及被告人潘甲的辩护人提出适用缓刑的意见，因两名被告人尚不符合适用缓刑的条件，本院不予采纳。综上，根据三名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人王丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年4月24日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人潘甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2016年11月24日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人潘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、扣押在案的烟花爆竹，予以没收。五、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文燕
代理审判员 王美娟
人民陪审员 张林琪
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 王文梁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
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对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。
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被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……