河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洛刑二终字第216号
原公诉机关河南省孟津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕智慧，男，1960年4月5日出生，汉族，大学文化程度，住洛阳市涧西区。2004年4月至2008年11月任新安县某某局局长，2008年11月至2012年2月任汝阳县某某局局长，因涉嫌犯滥用职权罪，经孟津县人民检察院决定于2013年9月27日被刑事拘留，2013年9月27日至2013年9月29日羁押于海南省三亚市第一看守所，2013年9月30日被孟津县公安局刑事拘留，经洛阳市人民检察院决定于同年10月14日被执行逮捕。现羁押于孟津县看守所。
辩护人刘晓良，河南安多律师事务所律师。
辩护人郑艳，河南洛太律师事务所律师。
河南省孟津县人民法院审理河南省孟津县人民检察院指控被告人吕智慧犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年11月20日作出（2014）孟刑初字第112号刑事判决。宣判后，被告人吕智慧不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员姚伟、苗苗出庭履行职务，上诉人吕智慧及其辩护人刘晓良、郑艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、2007年，被告人吕智慧在任新安县某某局局长期间，利用职务之便指示时任新安县某某局行政大厅负责人黄某某（另案处理），在高某某没有交纳土地出让金，没有相关合法手续的情况下，为高某某在新安县的洛阳某甲磨具磨料厂，占用的面积为16993.4平方米的土地办理了国有土地“新国用（2003）196号”《国有土地使用证》，并故意将该《国有土地使用证》的办理日期标注为2003年12月15日，编号虚列为2003年的196号，在新安县某某局未留存任何档案资料，后吕智慧将该证送给高某某。2007年10月24日，高某某以洛阳市某乙工贸有限公司总经理肖某甲的名义与新安县某丙电力工程有限公司签订房地产转让合同，新安县某丙电力工程有限公司以637.35万元（其中土地价格591.27万元，房产价格为46.08万元）的价格购买了原洛阳市某甲磨料磨具厂的土地及附属设施。2014年1月16日，新安县某某局下发新国土资（2014）11号文件，以“新国用（2003）第196号”国有土地使用证无任何档案资料，也未缴纳土地出让金等相关税费为由，决定注销新安县某丙电力工程有限公司持有的“新国用（2003）第196号”国有土地使用证。由于吕智慧给高某某违规办理国有土地使用证，致使新安县某丙电力工程有限公司在支付591.27万元土地款后，其持有的国有土地使用证被政府主管部门依法注销。
原审判决认定上述事实的证据有：1、洛阳市人民政府洛政土（1998）133号文件；2、“协议书”；3、“投资合作协议书”、“租赁协议书”；4、新安县新国用（2003）第196号国有土地使用证；5、新安县某某局“情况说明”；6、新安县某丙电力工程有限公司“土地估价报告”；7、“房地产转让合同书”；8、洛阳某乙公司和某丙公司帐表、记账凭证、银行电汇、收据等；9、新安县土地勘测规划队“某丙公司勘测定界图”；10、新安县某某局新国土资（2014）11号文件；11、证人高某某的证言；12、证人韩某某的证言；13、证人肖某甲的证言；14、证人王某甲的证言；15、证人毛某某的证言；16、证人于某某的证言；17、证人吕某某的证言；18、同案犯黄某某的证言；19、证人王某乙的证言；20、证人王某丙、王某丁、潘某某的证言；21、被告人吕智慧的供述；22、汝阳县人民检察院汝检刑诉（2013）208号起诉书等。
二、洛阳市某丁食品有限公司（以下简称某丁公司），成立于2000年6月21日，法人代表为吕智慧，该公司在新安县占地6557.2平方米，系国有划拨土地。2005年吕智慧任新安县某某局局长期间，在该某丁公司未缴纳土地出让金的情况下，以某丁公司的国有土地使用证丢失为名安排时任新安县某某局办公室主任王某戊等人，为某丁公司办理了该地块的土地出让登记手续和国有土地使用证。经评估，该宗土地2005年8月12日出让总价为87.15万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人吕智慧的供述；2、证人尤某某的证言；3、证人王某戊的证言；4、证人郭某甲的证言；5、证人王某乙的证言；6、证人邓某某的证言；7、证人张某甲的证言；8、证人朱某某的证言；9、洛阳市某丁食品有限公司营业执照，国有土地使用权出让合同；10、新安县某某局证明；11、新安县旭日不动产评估事务所“土地估价报告”；12、新安县某某局，新安县大地房地产信息咨询中心证明及新安县某某局帐表；13、新安县某某局账目凭证及情况证明等。
三、2001年前后吕智慧和王某己（另案处理）认识并同居，2005年吕智慧和王某己生育一女儿。2007年11月份吕智慧在任新安县某某局局长期间，伪造了王某己的年龄、学历等情况，为王某己办理了到新安县某某局地金矿业发展中心工作的招工手续。自2007年12月至2013年3月，王某己未到新安县某某局报到上班，也未履行任何手续，但是从新安县某某局共领取工资共计119536.91元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、新安县地金矿业发展中心营业执照及“情况说明”；2、新安县某某局人事管理资料及工资发放资料；3、新安县某某局“情况证明”；4、新安县人民政府新政文（2012）258号文件；5、新安县某某局“证明”；6、证人陈某甲的证言；7、被告人吕智慧的供述；8、王某己的证言；9、王某己的户籍证明等。
四、2011年4月，洛阳某戊房地产置业有限公司取得了汝阳县两块国有建设土地使用权（实际投资人是肖某乙），汝阳县某某局下属的汝阳县地产交易中心依照相关规定收取了该公司招标代理服务费50万元。由于汝阳县人民政府要求某某局将收取的50万元招标代理服务费退回给肖某乙，时任汝阳县某某局局长的吕智慧就借此机会以汝阳县某某局职工做服装为由，要求肖某乙赞助13.6万元。肖某乙即安排某戊置业有限公司的法定代表人程某某将该款转给时任汝阳县某某局副局长的周某某，周某某在不知谁是服装提供人，不知王某己与吕智慧关系的情况下，按照被告人吕智慧的要求将该款转给吕智慧的同居女友王某己用于垫付服装款，后汝阳县某某局将50万元招标代理费退回给洛阳某戊房地产置业有限公司。2011年6月，王某己通过他人为汝阳县某某局职工制作提供服装后，王某己将125300元的服装款发票送交汝阳县某某局，汝阳县某某局办公室主任陈某乙按照被告人吕智慧的要求经陈某乙和吕智慧等人签字在单位财务上报销，并将报销的125300元交给吕智慧。被告人吕智慧未与王某己结算服装款，导致汝阳县某某局损失10700元，并将不应在单位报销的125300元非法占为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人肖某乙的证言；2、证人程某某的证言；3、证人杨某某的证言；4、证人陈某丙的证言；5、证人王某辛的证言；6、证人李某甲的证言；7、证人周某某的证言；8、证人陈某乙的证言；9、证人仝某某的证言；10、证人王某己的证言；11、证人焦某某、方某某、王某壬、杜某甲、郭某乙、刘某某的证言；12、证人康某某的证言；13、被告人吕智慧的供述和辩解；14、汝阳县某某局证明；15、记账凭证、收据、银行取款凭条；16、河南省发改委《关于规范全省地产交易中心服务收费标准的通知》，国有建设用地使用权出让合同；17、汝阳县某某局记账凭证及报销发票复印件；18、银行取款凭条；19、汝阳县某某局领导班子会议记录；20、证人陈某丁、谷某某、雷某某、王某癸、维某某、赵某甲的证言；21、证人陈某戊、宋某某、张某乙、李某乙、高某某、孙某某、赵某乙、王某子、田某某的证言；22、证人尚某某、马某甲、马某乙、赵某丙、杜某乙、侯某某、李某丙的证言；23、证人李某丁的证明材料；24、综合证据：（1）户籍证明及任职证明；（2）三亚市第一看守所“羁押证明”；（3）孟津县人民检察院“情况说明”；
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人吕智慧在任新安县某某局局长期间，徇私舞弊，滥用职权。在高某某未提供相关合法手续，未缴纳土地出让金等相关税费的情况下，为高某某办理了国有土地使用证。高某某持此证将相应的房地产转让给新安县某丙电力工程有限公司。新安县某丙电力工程有限公司为此支付土地款591.27万元。案发后，该土地使用证被新安县某某局注销，被告人吕智慧的行为构成了滥用职权罪。被告人吕智慧在任新安县某某局局长期间，徇私舞弊，虚构事实，在未缴纳土地出让金的情况下，为自己所有的公司占用土地办理了国有土地使用证，造成国家土地出让金损失87.15万元，其行为构成了滥用职权罪。被告人吕智慧在任新安县某某局局长期间，隐瞒王某己系其同居女友的事实，指示新安县某某局干部陈某甲违规将王某己招录为新安县某某局所属企业的全民合同制工人，王某己在从未到单位报到上班的情况下共领取工资119536.91元，事实存在，但其行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，其行为不构成贪污罪。被告人吕智慧在任汝阳县某某局局长期间，以为本单位职工定制工作服装为由，以单位名义收取“赞助费”136000元，在此笔款未在单位财务上记账的情况下，直接支付给其同居女友王某己为本单位职工订做服装。被告人吕智慧事后不与王某己进行服装款结算，与王某己将汝阳县某某局多预付的10700元占为己有。同时又将王某己提供的125300元服装款票据在单位财务上作支出报销并占为己有，共非法占有公共财物136000元，其行为构成了贪污罪。被告人吕智慧作为国家工作人员，滥用职权、徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成了滥用职权罪。被告人吕智慧作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物136000，其行为构成了贪污罪。被告人吕智慧一人犯数罪，依法应当数罪并罚，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人吕智慧犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年零六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币250000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币250000元。
上诉人吕智慧上诉称：1、原审判决认定的第一起滥用职权犯罪情节轻微，且不存在徇私舞弊情节；2、关于原审判决认定的第二起滥用职权犯罪，其已缴纳了十余万元的土地出让金，故不构成滥用职权罪；3、关于原审判决认定的贪污犯罪，其并未以侵吞、窃取、骗取或者其他手段占有公共财物，故其不构成贪污罪，即使构成贪污罪，也应将其给领导送礼的数额扣除；4、上诉人有自首情节，原审判决未予认定。
辩护人的辩护意见与吕智慧前三项上诉理由一致，辩护人另外认为：1、关于原审判决认定的第一起滥用职权犯罪，某丙公司的损失与吕智慧无直接的因果关系，应由某丙公司和高某某承担全部责任；2、关于原审判决认定的第二起滥用职权犯罪，涉案土地的出让价格按2005年的标准进行评估不当；3、原审判决将起诉的受贿罪变更罪名认定为贪污罪，在判决前未听取控辩双方的意见，剥夺了被告人及辩护人的辩护权利。
本院二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。
二审审理期间，吕智慧辩护人提交如下新证据：1、新安县大地房地产信息咨询中心出具证明一份，证明内容为：2001—2004年新安县大地房地产依据新政文（2001）28号文件精神，负责新发县城西区土地的征用及开发工作，所收土地出让金以购地款形式收取；2、河南省统一财务收款收据三份，收款内容是征地款。另，二审庭审期间，证人翟某某、裴某某出庭作证，翟某某系新安县某某局地籍管理股工作人员，证明内容是2001年至2004年，部分土地出让金以土地补偿款的形式收取；裴某某系吕智慧弟媳，主要证明2011年11月份其丈夫在正骨医院住院时听吕智慧说要给同在医院住院的赵某甲送礼三万元。
关于证人翟某某的证言和辩护人提交的新安县大地房地产信息咨询中心出具的证明、河南省统一财务收款收据三份，以及关于上诉人称关于原审判决认定的第二起滥用职权犯罪，其缴纳了十万元的土地出让金，故不构成滥用职权罪的上诉理由，本院认为，上述证据不能证明上诉人吕智慧所缴纳的十万元系某丁公司的土地出让金，且辩护人欲证明的事实与证人尤某某、王某戊、郭某甲、王某乙、邓某某等人的证言，以及吕智慧在侦查机关的供述内容均相互矛盾，某丁公司的土地使用证系以原有土地使用证丢失为名补办，补办资料中缺少土地出让金的缴纳票据，综上，以上相关证据本院不予采信，上诉人的该上诉理由及辩护人相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于证人裴某某的证言，依据卷宗证据，汝阳县某某局未曾集体研究以单位名义送礼之事，裴某某证言与本案不具有关联性，本院不予采信。
关于上诉人称原审判决认定的第一起滥用职权犯罪情节轻微，且不存在徇私舞弊情节的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，以及辩护人认为该起犯罪某丙公司的损失与吕智慧无直接因果关系的辩护意见，经查，上诉人吕智慧在任新安县某某局局长期间，在高某某未提供合法手续，未缴纳土地出让金等相关税费的情况下，为高某某办理了出让性质的国有土地使用证，高某某持此证将相应房地产转让给新安县某丙电力工程有限公司，某丙公司为此支付土地款591.27万元，案发后，该土地使用证被新安县某某局注销，致使某丙公司利益遭受重大损失，吕智慧的行为已经构成滥用职权罪，情节特别严重，且具有徇私舞弊情节。上诉人上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为关于原审判决认定的贪污犯罪，其并未以侵吞、窃取、骗取或者其他手段占有公共财物，故其不构成贪污罪，即使构成贪污罪，也应将其给领导送礼的数额扣除的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经查，上诉人吕智慧在任汝阳县某某局局长期间，以为本单位职工定制工作服装为由，以单位名义收取“赞助费”136000元，在此笔款未在单位财务上记账的情况下，直接支付给其同居女友王某己为本单位职工订做服装。被告人吕智慧事后不与王某己进行服装款结算，与王某己将汝阳县某某局多预付的10700元占为己有。同时又将王某己提供的125300元服装款票据在单位财务上作支出报销并占为己有，共非法占有公共财物136000元，其行为构成了贪污罪。上诉人认为应将其给相关领导送礼的金额从贪污犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护人相同辩护意见，没有相关事实和法律依据。综上，上诉人该上诉理由及辩护人相同辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人称其有自首情节，原审判决未予认定的上诉理由，经查，依据孟津县检察院出具的“情况说明”，办案人员先掌握了吕智慧贪污的犯罪事实，经过大量思想工作后，吕智慧才对该犯罪事实予以供述，故其依法不能认定为自首。
关于辩护人认为关于原审判决认定的第二起滥用职权犯罪，涉案土地的出让价格按2005年的标准进行评估不当的辩护意见，本院认为，本起犯罪涉案土地的土地使用证是2005年办理，土地出让金按当时标准评估并无不当，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人认为原审判决将起诉的受贿罪事实变更罪名认定为贪污罪，在判决前未听取控辩双方的意见，剥夺了被告人及辩护人的辩护权利，经查，原审审理期间，孟津县人民法院对本案进行了公开开庭审理，控辩双方对定罪量刑均充分发表了意见，并未剥夺被告人及辩护人的法定诉讼权利，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人吕智慧作为国家工作人员，滥用职权、徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成了滥用职权罪。被告人吕智慧作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物136000元，其行为构成了贪污罪。被告人吕智慧一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王万臣
审判员 于丽娜
审判员 符华锋
二〇一四年十二月二十四日
书记员 李晓伟