广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终709号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何满钊，户籍住址广东省广州市番禺区。因本案于2015年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人陈启光，广东华誉律师事务所律师。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人何满钊犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月13日作出（2016）粤0113刑初207号刑事判决。原审被告人何满钊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判查明：2015年10月11日20时许，被告人何满钊经电话联系后，携带毒品2包去到番禺区沙湾镇北村承芳里大街接秀巷巷口，以人民币200元的价格，将上述毒品贩卖给吴某后被公安人员抓获，公安人员依法从被告人何满钊处缴获人民币200元，从吴某处缴获黄色晶体2包（净重1.50克，检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分）。后公安人员在何满钊位于番禺区沙湾镇北村承荫巷3号旁的住处缴获黄色晶体2包、黄色及褐色晶体各1瓶（共净重39.01克，检出甲基苯丙胺成分）、白色及黄色晶体各1包（共净重22.53克，检出氯胺酮成分）。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人吴某的证言和辨认笔录，证实：我在娱乐的时候认识一个自称“小芳”的女子。我问她这个场地有没有毒品贩卖，她说没有，但可以介绍一个人给我认识。我因之前有朋友吸毒死亡，所以深恶毒品的危害，很想打击贩卖毒品的人。于是，我向“小芳”取得了这个贩卖毒品人的电话，号码是：131××××1177，取得号码后，我想寻求公安机关的协助，合力打击贩毒的犯罪行为，于是到派出所反映，公安民警要求我配合。
2015年10月10日16时10分许，我用自己的手机135××××8043打给131××××1177，接电话的是一名男子的声音。我问对方是不是“阿某甲”，对方称是，我问他有没有“猪肉”（即冰毒），他问我是谁，我说是“小芳”介绍的，在沙湾留耕堂卖门票处玩。“阿某甲”叫我等一下，我等了他约10分钟，再打他电话，他没有接。过了几分钟后，他叫我过去。我望了一下四周，见到只有一个年约50多岁的男子，上穿灰白色衣服，我过去问他：“是你呀？”，并问他：“猪肉在什么地方？在这里？”他说：“跟我来吧！”于是我跟他进入留耕堂承荫巷3号旁一住宅，在接近该住宅时，他在转弯角的水管上取了一包用白色纸巾包裹的东西，并带我入留耕堂承荫巷3号旁一住宅，从一楼的铁门入去，上二楼开铁门再开木门。二楼有一个茶几，他把手中用纸巾包裹的东西放在茶几上，我付给他二张100元面额的人民币，问他要“猪肉”，他指了一下茶几上一包用纸巾包着的东西说：“就在这里”。我取过后就离开了。这包冰毒我已交到民警手里。我在该住宅二楼的茶几上见到一套工具，有一个架子，架子上有一个玻璃瓶，瓶子上有一些管子，当时该男子还跟我说他的毒品和别人的不同，让我试一下就知道了，因为这些毒品是他自己制的，所以我怀疑这套装备就是他制造毒品的工具。
由于探到“阿某甲”有毒品贩卖的事实，10月11日我将情况汇报给沙湾派出所民警。11日19时10分，我用自己的手机打电话给“阿某甲”，向他购买200元的“猪肉”，“阿某甲”叫我过去。我带着沙湾派出所的民警，按计划部署在沙湾留耕堂附近。大约19时30分，我打电话给“阿某甲”说：“我不入去了，你拿出来吧！”阿某甲叫我等一等，过了几分钟后，我见“阿某甲”出来，“阿某甲”的神态十分谨慎，左右望望。我按计划，交了二张编号为K61U651689、K35U518924面额为100元的人民币给“阿某甲”，“阿某甲”说：“不是二个吗？（指400元价值的冰毒）”。我说没有说要二个。“阿某甲”说：“那么下次补给。”“阿某甲”叫我跟着他走，过了第一条巷口，“阿某甲”用手指一指原先放在一个水表之上的一包用白色纸巾包裹的东西，叫我过去取。我取后往回走，不久，民警将“阿某甲”抓获。
经辨认，证人吴某指认被告人何满钊就是贩卖毒品给我的人；并对毒品毒资、现场及疑似制毒工具进行了辨认。
2.证人何某、梁某的证言及辨认笔录，证实：我们是派出所工作人员。2015年10月11日晚上8时许，一个妇女到派出所报警称沙湾北村有一个男人贩毒。我们跟着派出所以及分局毒侦的民警到沙湾北村，在北村留耕堂大门口见到一个女人交钱给一个男子，该男子收到钱就带那女人到了北村接秀巷并用手指住巷内的一个水表，那女人用手去取水表边的一包类似毒品的物品，后我们和派出所的民警动手将那男子抓获，并在他的引路下在沙湾北村承荫巷3号旁边住宅楼二楼大厅茶几上发现一台类似制毒的工具、一瓶（玻璃瓶、米黄色的物品）类似毒品的物品，在茶几下发现三包（一包白色、二包米黄色）类似毒品的物品，在该男子房间床头柜内发现一大包（米黄色）类似毒品。
经辨认，证人何某、梁某指认被告人何满钊就是2015年10月11日晚上8时30分在接秀巷内抓获的贩毒嫌疑人；并对毒品及疑似制毒工具进行了辨认。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实：公安机关扣押被告人何满钊人民币200元、手机1部（手机号131××××1177）、毒品一批；扣押吴某的淡黄色晶状体2包。
4.通话清单，证实：被告人何满钊的手机号码131××××1177与证人吴某的手机号135××××8043在2015年10月10日16时41分有一次通话记录，在次日19时有三次通话记录。
5.广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字【2015】3858号化验检验报告，证实：查获的物品，经检验，黄色晶体1包，净重0.79克，检出甲基苯丙胺成分；黄色晶体1包，净重1.61克，检出甲基苯丙胺成分；黄色晶体2包，净重1.50克，检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分；白色晶体1包，净重0.20克，检出氯胺酮成分；黄色晶体1包，净重22.33克，检出氯胺酮成分；黄色晶体1瓶，净重31.35克，检出甲基苯丙胺成分；褐色晶体1瓶，净重5.26克，检出甲基苯丙胺成分。
6.检验报告单，证实：被告人何满钊尿检甲基安非他命测定为阳性。
7.现场勘查笔录和照片材料，证实：案发现场的方位环境、毒品毒资和工具的情况。
8.抓获经过和破案经过，证实公安机关抓获被告人的情况。
9.被告人何满钊的供述和辩解及辨认笔录，证实：被抓获当天联系我的那名女子自称是“小芳”的朋友，说找我有事，我和她在留耕堂刚见面谈了一句，就被抓获了。她没有向我购买毒品。被抓前两天我们见过一次面，她到我家里坐了一下，吸了一点冰毒，说她有广州的朋友也可以向我买毒品，我说她搞错了，我不卖冰毒，她就出去了。
我被抓时，在我家里茶几上的那套金属架子是我在石某买的，我连了电线做台灯。那个玻璃瓶子是我吸食冰毒用的。在茶几上面有一个玻璃瓶，下面也有一个玻璃瓶，还有三个小包的塑料密封袋，在我卧室床头柜的烟灰缸内还有一包塑料密封袋。茶几上面玻璃瓶是“阿某乙”放在我那里的，是冰毒，其他那些东西我就不知道是什么了，也是“阿某乙”放下的。茶几下面的那个玻璃瓶内是老山参和冬虫夏草，是“阿某乙”给我的。
“小芳”是我前女友的朋友，见过一次，我和她不熟。“阿某乙”是我一个朋友，2014年认识，桥南陈某乙，后来他欠我钱，我现在找不到他。我身上的200元是我自己的。
被告人何满钊对在其家里缴获的毒品、毒资和吸毒用具进行了辨认。
原判认为，被告人何满钊无视国家法律，为牟取非法利益贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人何满钊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元；（二）缴获毒品一批、吸毒工具一套，予以没收销毁；缴获作案工具手机一台，予以没收上缴国库。
宣判后，原审被告人何满钊不服该判决，提出上诉称：其没有贩卖毒品给证人吴某。毒品是其本人吸食的，并非贩卖。原判适用罪名不准确，其应构成非法持有毒品罪。原判量刑过重，不合理。请求二审予以改判。
辩护人提出辩护意见如下：1.一审判决认定事实不清。没有实质证据证明上诉人何满钊于2015年10月10日贩卖毒品给吴某，也没有证据证明上诉人何满钊于2015年10月11日20时许携带2包毒品去到现场贩卖给吴某。证人何某、梁某的证言不应被采纳。证人吴某的证言前后矛盾，不能据此认定上诉人贩毒。2.毒品提取、扣押程序违法，由此产生的证据为非法证据，应依法排除。3.假设认定上诉人何满钊构成贩卖毒品罪，其数量亦应按实际贩卖的数量处罚，其住处的毒品上诉人一直自认为自己吸食之用，并非用于贩卖。4.本案存在特情介入情节，属于犯意引诱，应当依法从轻处罚，原判量刑过重。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实基本相同，上诉人何满钊向举报人吴某贩卖毒品二包，并在其住处查获毒品一批的犯罪事实，有证人吴某等人的证言和辨认笔录、现场勘查笔录和照片、鉴定意见、搜查笔录、扣押清单、通话清单、抓获经过等证据予以证实，上述证据均经原审庭审质证，确实充分，本院予以确认。
关于上诉人何满钊所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查：1.证人吴某了解到线索后主动向公安机关举报，并配合公安机关的工作，协助抓捕上诉人何满钊；证人何某、梁某参与抓捕，证实了抓获上诉人时的相应情况；三名证人的证言与缴获的物证、通话清单、现场勘查笔录能够基本吻合，《提取痕迹、物证登记表》虽有细微瑕疵，但与其他证据可以印证，可结合其他证据证明本案事实。故辩护人对证据方面所提异议，本院不予采纳。2.上诉人何满钊否认于2015年10月10日曾贩卖一包毒品给证人吴某，但承认证人当天曾到其家中，证人吴某不仅指证当天为了刺探上诉人贩毒先购买了一包毒品，而且对上诉人家中茶几上插有管子的玻璃瓶印象深刻，与现场照片吻合，相应的毒品也已经上缴，因此，现有证据足以认定上诉人何满钊于2015年10月10日贩卖毒品给吴某的事实，辩护人认为证据不足的意见理据不足。3.证人吴某明确举报上诉人何满钊涉嫌贩卖毒品，并在公安人员的布控下和上诉人何满钊进行交易，交易过程有派出所工作人员何某和梁某的目睹；相应编号的200元毒资也在上诉人何满钊身上查获；双方交易的毒品已由证人吴某上缴；且证人吴某所述上诉人何满钊家中的情形与现场勘查笔录也相互吻合；上诉人何满钊否认贩毒，称200元是自己的钱的辩解无理；因此，上诉人何满钊于2015年10月11日贩卖毒品一包给证人吴某的事实证据充分，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何满钊上诉称没有贩卖、是非法持有毒品罪的上诉意见，及其辩护人提出证据不足、上诉人没有实施贩毒行为的辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。4.本案举报人吴某向上诉人提议购买，上诉人何满钊一拍即合，不属于犯意引诱，辩护人认为应据此从轻处罚的意见不能成立。在上诉人何满钊家中查获的毒品，根据有关司法解释应一并计入其贩卖毒品的数量。原判综合考量本案系控制下交付、上诉人的罪行、社会危害性、毒品数量、上诉人拒不认罪等情节，判处其有期徒刑十一年六个月适当，并无过重。上诉人何满钊及其辩护人所提量刑过重的意见据理不足，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人何满钊贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人何满钊及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 亢爱清
审 判 员 但振亚
代理审判员 陈少波
二〇一七年四月十四日
书 记 员 郑秋如