广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
东中法民一终字第1672号
上诉人（一审被告）：尹仲芬。
委托代理人：游雄志，广东卓信（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：黎卓荣，广东卓信（东莞）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：邝丽芬。
委托代理人：庾国斌，广东章禹律师事务所律师。
委托代理人：袁玉婷，广东章禹律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：郑雁雄。
委托代理人：陈贵平，广东创见律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：余永红。
上诉人尹仲芬为与被上诉人邝丽芬、郑雁雄、余永红民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依�组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年8月5日，邝丽芬向一审法院提出诉讼，请求判令：1.郑雁雄、余永红、尹仲芬偿还借款本金人民币60万元，并向邝丽芬支付违约金262944元（自借款期满之日起按中国银行同期贷款利率四倍每日0.066%计付，直至全部款项付清之日止。现暂从2012年10月12日计至2014年8月5日，共计664天），以上共计：人民币862944元；2.郑雁雄、余永红、尹仲芬承担律师费3万元、评估费3500元；3.郑雁雄、余永红、尹仲芬承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明：2012年8月12日，郑雁雄与邝丽芬签订一份《借款合同》，合同编号：借（20120812）。合同约定：“甲方：邝丽芬，乙方郑雁雄、余永红，丙方尹仲芬。乙方于2012年8月12日向甲方借款人民币￥60万元（大写）陆拾万元整，在自愿、平等、互利、诚实信用的基础上，经过合同各方协商，在丙方提供担保的条件下，甲方同意为乙方提供上述借款。为明确三方的权利、义务、责任，特此订立本合同，以资共同遵守。一、甲方借给乙方人民币（大写）陆拾万元，借款期限：贰个月，即2012年8月12日起至2012年10月11日。二、甲方的权利和义务。…4.乙方如不能按期归还本金人民币陆拾万元整，甲方有权要求乙方承担因此而产生的全部费用。三、乙方的权利和义务。…3.乙方保证两个月内按期归还本金人民币60万元整，借款逾期的，承担甲方因此而产生的全部损失，损失的范围包括：3.1.甲方为乙方提供借款的本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权的费用等。3.2.甲方实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取�费等。4.如乙方未能按期归还资金的，每日应按已到期未归还金额的千分之三向甲方支付违约金。四、丙方保证乙方按期归还本金人民币陆拾万元整，借款逾期的，甲方有权从丙方的任何账户中直接扣收本金。…六、由丙方作为保证人为本合同项下的借款本金及相应的违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等全部应付款项承担连带保证责任。保证期间从本合同生效之日起至主债务履行期届满后两年。八、其他约定事项：乙方以位于深圳市龙岗区横岗镇六约村牛始埔自然村牛始埔路42号物业借为借款抵押，如该笔借款逾期不还或未还全款的，该物业作为抵偿给甲方。…十、本合同在以下列第2种方式后生效。…2.由丙方作保证人的，自甲、乙、丙方签置后生效。同日，郑雁雄、余永红出具一张《借据》给邝丽芬，内容：“兹有郑雁雄、余永红，借款人民币陆拾万元整（大写：￥60万元），对应借款合同号为借（20120812）。借款时间为贰个月，即2012年8月12日至2012年10月11日，并保证如期归还.逾期不还的，以本金每日1%作为违约金。尹仲芬在《借据》的担保人处签名确认。2012年8月11日，郑雁雄出具一张《收据》给邝丽芬，内容：“今收到借款人民币现金60万元（陆拾万元），立此为据。”邝丽芬主张，郑雁雄、余永红借款后至今未还。
庭审中，邝丽芬认为：1.关于收据时间和借款合同时间的问题，其认为双方在2012年8月11日，双方达成口头借款协议并立即支付60万元给郑雁雄，在2012年8月12日补签了合同，只有一次借款交易。2.关于物业的抵押，其不清楚物业是否有房产证，且双方没有进行抵押登记。另根据合同的第十条已经排除了第三条的物的�押。从该物的抵押的条款来看，该条款是直接用物业抵债，是无效条款。3.关于借款数额问题，郑雁雄曾三次确认收到60万元。邝丽芬主张违约金按银行同期贷款利率的四倍计算，至于律师费和评估费，因合同有约定，并提交了律师费和评估费的发票予以证明其主张。郑雁雄认为逾期利息按照银行利率四倍可以接受，律师费、评估费不应当承担。尹仲芬认为逾期利息过高，请予以调整，律师费、评估费不应当承担。郑雁雄、尹仲芬对邝丽芬提交的《借据》、《借款合同》、《收据》、律师费发票、评估费发票的真实性均予以确认。另，邝丽芬和郑雁雄均确认双方对合同约定的深圳市龙岗区横岗镇六约村牛始埔自然村牛始埔路42号物业没有办理抵押登记手续。
一审法院审理认为：余永红经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对邝丽芬的主张亦未提�答辩状和证据予以抗辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。郑雁雄、尹仲芬在庭审中对邝丽芬提交的《借据》、《借款合同》、《收据》、律师费发票、评估费发票的真实性均予以确认。虽然尹仲芬认为郑雁雄在庭审中表示只收到案涉借款54万元，且本案先有《收据》，后有《借款合同》，与一般借款行为不符，但郑雁雄、余永红均未能提供任何证据予以证明其只收到邝丽芬借款54万元，且邝丽芬对此予以否认，而且《收据》与《借款合同》的金额均为60万元，且时间只相差一天，邝丽芬提交的证据《借据》、《借款合同》、《收据》之间可以相互印证，已形成证据链，故一审对其此抗辩意见不予采信。一审对邝丽芬提供的《借据》、《借款合同》、《收据》、律师费发票、评估费发票等证据的真实性予以确认。由于郑雁雄、余�红均没有提交证据反驳，故对邝丽芬主张郑雁雄、余永红、尹仲芬向邝丽芬借款60万元的事实，予以认定。
债务应当清偿，郑雁雄、余永红至今未向邝丽芬偿还借款，邝丽芬要求郑雁雄、余永红偿还涉案借款60万元的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。至于违约金，因违约金的实际性质与利息一致，依据《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第六条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由于《借条》上约定的违约金：“如乙方未能按期归还资金的，每日应按已到期未归还金额的千分之三向甲方支付违约金。”邝丽芬在庭审中明确违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍从借款到期之日即2012年10月12日起计算至款项付清之日止，符合法律规定，予以支持。故逾期付款的违约金应参照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍从借款到期之日即2012年10月12日起计至实际清偿之日止。
因《借款合同》约定：“乙方保证两个月内按期归还本金人民币60万元整，借款逾期的，承担甲方因此而产生的全部损失，损失的范围包括：3.1.甲方为乙方提供借款的本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权的费用等。3.2.甲方实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等。”邝丽芬提供了律师费发票和评估费发票予以证明其因追偿案涉借款所支付的律师费3万元和评估费3500元，故对邝丽芬要求郑雁雄、余永红支付律师费3万元和评估费3500元的诉讼请求，一审予以支持。
因《借款合同》约定：“由丙方作为保证人为本合同项下的借款本金及相应的违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等全部应付款项承担连带保证责任。保证期间从本合同生效之日起至主债务履行期届满后两年。”邝丽芬和郑雁雄在庭审中均确认双方对合同约定的深圳市龙岗区横岗镇六约村牛始埔自然村牛始埔路42号物业没有办理抵押登记手续，故该抵押行为没有发生法律效力。尹仲芬作为担保人在《借款合同》、《借据》中签字承担连带保证责任，应认定其自愿为涉案借款债务及相关费用提供连带责任保证，该保证行为没有违反法律法规的强制性规定，依法应认定有效。故邝丽芬请求尹仲芬对涉案借款60万元及违约金、律师费、评估费的债务承担连带责任，符合法律规定，一审予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华�民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、郑雁雄、余永红于判决发生法律效力之日起五日内向邝丽芬偿还借款60万元及逾期还款违约金（违约金应参照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍从2012年10月12日起计至实际清偿之日止）；二、郑雁雄、余永红于判决发生法律效力之日起五日内向邝丽芬支付律师费3万元和评估费3500元；三、尹仲芬对上述判项的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12764.44元，保全费4970元，由郑雁雄、余永�、尹仲芬负担。
尹仲芬不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.本案借款事实未实际发生。尹仲芬提交的《收据》的落款时间为2012年8月11日，而《借款合同》的落款时间为2012年8月12日，不符合常理。邝丽芬称在2012年8月11日就借款达成口头协议并立即支付60万现金，为何《借款合同》中还会约定向银行账户汇款。邝丽芬称其现金交付，数额巨大。此外，《收据》并不能证明邝丽芬提供了借款。即使存在借款也是在尹仲芬作为担保人之前的借款，与本案没有关联性。（2）若邝丽芬确实出借了60万元，为何在还款期限届满时不向郑雁雄、余永红催款，且未向尹仲芬主张过任何权利。（3）一审法院并未对交付的细节进行必要的审查。尹仲芬是为了与郑雁雄共同做项目才同意做担保人，并约定将60万元打入共管账号，但因尹仲芬与郑雁雄的合作项目之后未进行，案涉60万元根本没有再借。而郑雁雄称2012年8月11日只收到54万元，则应为另外的债权债务关系，与本案无关。2.邝丽芬放弃抵押权，尹仲芬有权在抵押范围内免除担保责任。二、依据“谁主张，谁举证”的原则，应由邝丽芬对现金交易的事实进行举证证明，而一审法院在邝丽芬举证不能的情形下直接认定邝丽芬出借了60万元现金，实属程序违法。故请求：1.撤销一审判决第三项，改判尹仲芬不需要承担连带清偿责任；或者发回重审；2.由邝丽芬、郑雁雄、余永红承担本案诉讼费。
邝丽芬口头辩称：一审认定事实清楚，程序合法。尹仲芬并无证据证明邝丽芬与郑雁雄串通。
郑雁雄口头答辩称：其仅收到邝丽芬给付54万元。
余永红未进行答辩。
本院对一审判决查明的事实予以确认。�审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审应针对尹仲芬上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故，本案二审争议焦点在于，案涉借贷行为是否发生以及尹仲芬应否承担连带保证责任。
其一，邝丽芬主张向郑雁雄出借60万元，有《借款合同》、《借据》、《收据》等为证，尹仲芬和郑雁雄对上述证据的真实性并无异议，本院予以确认。郑雁雄主张邝丽芬仅给付了54万元，缺乏证据支持，且与《收据》的内容相矛盾，本院不予采纳。尹仲芬主张邝丽芬对郑雁雄的借贷行为并未实际发生，但邝丽芬以现金方式给付借款与《借款合同》的约定并不矛盾，郑雁雄出具《收据》的日期先于签署《借款合同》和《借据》一日亦不足以证明案涉借贷事实是虚假的。鉴于邝丽芬具有相应的经济能力，且郑雁雄亦自认邝丽芬给付了借款，故尹仲芬主张案涉借贷事实没有发生，理据不足，本院不予采纳。
其二，尹仲芬在《借款合同》和《借据》中自愿为郑雁雄的60万元借款向邝丽芬提供连带保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起两年，担保范围包括借款本金、违约金以及实现债权费用，一审判令尹仲芬对郑雁雄尚欠的借款本金及违约金、邝丽芬为实现债权发生的律师费及评估费承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。另，郑雁雄作为主债务人，虽同意提供自有房产作为抵押，但并未办理抵押登记，该抵押权尚未设定。故此，尹仲芬主张在抵押物的价值范围内免除其保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。尹�芬的上诉请求不能成立，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12764.44元，由尹仲芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 张善华
审判员 郭婧儿
审判员 何 飞
二〇一五年九月十八日
书记员 卢淑霞
附：相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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