湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终69号
上诉人（原审被告）：徐继军，男，1975年11月8日出生，汉族，住嘉鱼县鱼岳镇。
委托诉讼代理人：何于华，湖北平合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯建平，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤宗发，男，1975年10月2日出生，汉族，住嘉鱼县鱼岳镇。
被上诉人（原审原告）：彭胜武（又名彭小兵）,男，1970年1月30日出生，汉族，住嘉鱼县鱼岳镇。
被上诉人（原审被告）：江山，男，1980年8月23日出生，汉族，住嘉鱼县鱼岳镇。
被上诉人（原审被告）：湖北江宇房地产开发有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大街352号南湖景苑1栋1单元13层1301室。
法定代表人：江山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁盛华，该公司职员。
上诉人徐继军因与被上诉人汤宗发、彭胜武、江山及湖北江宇房地产开发有限公司（以下简称江宇公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院〔2015〕鄂嘉鱼民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
徐继军上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判徐继军不承担连带责任。事实与理由：1.江山以其注销后的“大世界超市”字号从事民事活动不能成立表见代理行为，江山的行为后果对徐继军无法律约束力，一审判决将徐继军列为本案诉讼主体不当。2.起字号的个体工商户从事民事活动，应以《营业执照》登记字号名称为诉讼当事人。徐继军受让江山经营原“大世界超市”，重新注册以“嘉鱼县大世界超市”字号名称并经工商行政管理部门核发《营业执照》，登记字号的经营者为徐继军，应以“嘉鱼县大世界超市”为本案诉讼当事人。3.一审判决适用法律错误。江山向汤宗发、彭胜武借款并出具借条，江山在借条上加盖原“大世界超市”印章系其个人行为，一审判决认定江山就借条上加盖原“大世界超市”印章，是江山自愿为汤宗发、彭胜武出借资金提供保证担保形成的合意，无事实依据，保证担保法律关系不能成立，一审判决适用担保法错误。4.江山与汤宗发、彭胜武发生民间借贷关系在原“大世界超市”字号注销之后，江山已不再是“大世界超市”字号的经营者，江山以原“大世界超市”字号为本人借款提供保证担保，无法律意义，不产生担保法律效力。江山作为经营者以个体工商户字号名义从事民事活动，必须由经营者作出意思表示或授权他人作出意思表示才能产生效力；徐继军作为重新注册“嘉鱼县大世界超市”字号的经营者，没有向江山作出以“嘉鱼县大世界超市”字号名义对借款行为提供保证担保的意思表示或授权，不能将个体工商户经营资格与经营者分离，字号也不能独立于经营者而存在，因此，江山仅以个体工商户字号名义从事民事行为，利用原“大世界超市”字号印章对外从事民事行为，徐继军没有任何过错，徐继军不应成为本案借款保证担保关系主体，不应承担保证责任。一审法院认定徐继军没有发现和要求江山移交原“大世界超市”印章存在过错，缺乏事实和法律依据，判令徐继军对江山借款1000000元承担连带责任错误。
汤宗发、彭胜武辩称：一审法院判决将徐继军列为本案诉讼当事人，不属于错列。江山于2015年10月16日已将原“大世界超市”字号予以注销，该字号虽已不复存在。但借款人江山于2015年1月7日出据向汤宗发、彭胜武借款时，汤宗发、彭胜武要求江山以“大世界超市”作为保证人为其借款提供保证担保。汤宗发、彭胜武确实以为“大世界超市”一直是江山经营管理，借款人江山是超市的经营者，其出示“大世界超市”字号印章，致使汤宗发、彭胜武有理由相信并同意向江山提供出借资金1000000元。江山隐瞒将原“大世界超市”转让给徐继军的事实，但徐继军重新注册登记“嘉鱼县大世界超市”字号，其原超市字号名称牌匾仍然存在，超市印章仍然是江山持有，出借人完全有理由相信江山就是徐继军重新登记“嘉鱼县大世界超市”字号的经营者，出借人出于相信，表现为善意，借款人的行为并无过错。事实上，江山于2014年12月24日将超市转让给徐继军时，按照个体工商户登记注册的管理规定，江山必须先注销其个体工商户经营字号后，徐继军才能重新注册登记其字号，完成转让手续。但徐继军受让后，仍然以原“嘉鱼县大世界超市”字号名称予以登记，从事经营活动，徐继军经营超市场所、字号牌匾均未改变，原超市字号印章没有收回，没有向社会登报公告、公示超市字号已发生易主的商业信息。徐继军照旧以原超市字号从事经营的行为，足以让任何人相信“嘉鱼县大世界超市”仍然是原“大世界超市”。徐继军系江山的姐夫，出借人不可能与江山恶意串通，损害徐继军的利益。江山持有超市印章，出借人有理由相信江山可以代表超市从事民事行为，构成表见代理。江山为借款提供保证担保，实际就是江山以所经营的“大世界超市”的财产提供保证担保，正如借款人拿自己的房屋为借款提供保证担保一样。以个体工商户应以《营业执照》登记字号为诉讼主体，但承担民事责任并不是个体工商户字号为责任主体，而是由实际经营者承担民事责任。江山以原“大世界超市”字号的名义对外从事民事活动，符合构成表见代理的行为特征，其法律责任是因行为人无代理权，且无代理权的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，江山出示超市印章并以其已转让给徐继军经营的超市字号名义担保借款，江山则处于无代理权状态，经营者徐继军应为适格民事诉讼主体，应对江山借款承担连带清偿责任。
江山、江宇公司口头辩称：江山向汤宗发、彭胜武出据借款1000000元是实，但汤宗发、彭胜武出借资金时，借款人江山提供保证担保，江山以江宇公司和“大世界超市”作为借款保证人提供担保，并加盖的公司和超市的印章。徐继军自始不知道。江山向汤宗发、彭胜武出具借款借据后，汤宗发、彭胜武于2015年1月8日、9日向江山汇款提供借款本金800000元和200000元，8日，江山收到借款800000元本金当天，向汤宗发、彭胜武提前支付借款利息60000元。2015年2月7日，又向汤宗发、彭胜武支付借款利息60000元，4月10日，江山通过借款介绍人张刚向汤宗发、彭胜武转交借款利息60000元，合计支付借款利息180000元。江山按双方口头约定按月利率30‰计算支付利息，超过了国家有关限制贷款利率的规定，应予以调减。江山是江宇公司的法定代表人，其与汤宗发、彭胜武发生民间借贷，江宇公司对江山未按照约定还款，应当承担保证担保责任。江山向汤宗发、彭胜武借款发生在江山将原“大世界超市”字号名称、经营者登记予以注销后，已将超市门面出租给徐继军经营，徐继军重新以原“嘉鱼县大世界超市”名称字号进行重新注册登记，徐继军为超市经营者，但原超市不动产仍为江山夫妻所有。江山未向汤宗发、彭胜武说明超市已转让给徐继军经营的事实。虽徐继军仍然悬挂原“大世界超市”字号牌匾，以原经营场所从事经营与江山借款无关。
一审法院认定的事实，2015年1月7日，江山以房地产开发需资金周转为由向汤宗发、彭胜武借款1000000元，双方约定借款期限3个月，借款按照月利率30‰计息，江山并向汤宗发、彭胜武出具借条1张，载明“借条，今借到汤宗发、彭小兵人民币壹佰万元整（￥：1000000元）。担保公司：嘉鱼县大世界超市。担保人：嘉鱼县大世界超市、湖北江宇房地产开发有限公司。借款人：江山。2015.1.7”。江山在前述借条担保人栏分别加盖大世界超市印章及江宇公司的印章，同时在担保公司栏加盖大世界超市印章。江山出具借条后，汤宗发、彭胜武于2015年1月8日向江山转账800000元，1月9日，汤宗发、彭胜武再次向江山转账200000元。后江山向汤宗发、彭胜武偿还借款利息90000元（30000元/月×3个月，截止2015年4月9日）。同时查明，原大世界超市经营者为江山，超市的不动产所有权人为江山及其妻马晶晶。2014年12月，江山将大世界超市转让给徐继军经营，同年12月24日，双方办理了原大世界超市注销登记手续及新的大世界超市名称预核准手续，徐继军于同日领取大世界超市个体工商户营业执照。汤宗发、彭胜武要求江山在借条上加盖印章时认为大世界超市的经营者为江山本人，江山未向其说明超市已经转让的事实。2015年6月，汤宗发、彭胜武要求徐继军承担保证责任，徐继军以该笔借款与其无关为由，拒绝承担保证责任。
一审判决认为，汤宗发、彭胜武与江山约定借款按照月利率30‰计息，该约定违反了国家有关限制贷款利率的规定，江山要求对约定的利率进行调减，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，涉案借款可按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。汤宗发、彭胜武与江山约定借款期限3个月，江山在规定的期限内向汤宗发、彭胜武偿还90000元，其偿还的金额在扣除应支付的利息55723.84元（以本金800000元为基数，按照年利率22.4%计算，自2015年1月8日起算至2015年1月9日止，合计利息490.96元；以本金1000000元为基数，按照年利率22.4%计算，自2015年1月9日起算至2015年4月9日止，合计利息55232.88）外，超出的部分34276.12元（90000元-55723.84元）应冲抵本金，即江山实际尚欠汤宗发、彭胜武借款本金965723.84元。江山系江宇公司法定代表人，并在借条上加盖江宇公司的印章，且江宇公司对其应承担保证责任无异议，江宇公司应对涉案借款承担连带清偿责任。本案中，江山在借条上加盖大世界超市印章提供担保的行为是否构成表见代理的问题。表见代理的构成要件为：1.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。因大世界超市印章实际由江山管理和使用，汤宗发、彭胜武有理由相信江山具有代理权。2.须相对人为善意。依本案案情，汤宗发、彭胜武并不具有与江山恶意串通损害徐继军利益的主观恶意，汤宗发、彭胜武的主观意识是善意的。3.须行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件。江山与汤宗发、彭胜武均为完全民事行为能力人，具有相应的民事行为能力，汤宗发、彭胜武及江山所实施的行为应为有效行为。4.须行为人无代理权。江山故意隐瞒已将大世界超市转让给徐继军经营的事实，为取得借款，未经徐继军同意，擅自加盖大世界超市印章提供担保，其行为明显无代理权。江山在借条上加盖大世界超市印章提供担保的行为构成表见代理。另江山将大世界超市转让给徐继军经营，原大世界超市于2014年12月24日注销，徐继军于同日注册成立新的大世界超市，双方在工商管理部门办理注销和重新登记手续时，徐继军应注重对原大世界超市的登记资料进行审查，如经审查，徐继军即可发现原大世界超市刻制有印章，在其实际接管原大世界超市财产时，会合理的要求江山移交印章，而徐继军疏于审查，且未要求江山移交印章，致江山在本案中欺骗汤宗发、彭胜武，并在借条上加盖大世界超市印章提供担保，对此，徐继军负有过错，其应承担保证责任，因未明确约定是提供连带保证还是一般保证，徐继军应承担连带责任保证。判决：一、江山欠汤宗发、彭胜武借款本金965723.84元及利息（以本金965723.84元为基数，按照年利率22.4%计算，自2015年4月9日起算至本判决所确定的宽限期内的实际给付之日止），限江山于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。二、确认江宇公司、徐继军为涉案借款1000000元提供担保的行为合法有效。三、江宇公司、徐继军对上述判决主文第一项确定的金钱给付内容负连带清偿责任。案件受理费13457元，由江山负担。
二审中，当事人未提供新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：一审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中，江山将原经营的“大世界超市”出让给徐继军后，继续持有原“大世界超市”印章并向汤宗发、彭胜武借款，汤宗发、彭胜武同意向江山出借资金并要求江山提供借款担保，江山隐瞒原“嘉鱼县大世界超市”出让给徐继军经营的事实，以原超市字号印章在借款担保栏上加盖印章表示提供担保，江山在借条上加盖印章的行为不具有主观上的善意，江山此担保行为属于无权代理行为。汤宗发、彭胜武作为出借人，应对其善意无过失相信行为人江山具有代理权承担举证责任。汤宗发、彭胜武与江山缔结履行借款合同过程中，轻信江山仍为原“大世界超市”的经营者，忽视了原“大世界超市”经工商行政管理部门重新登记字号，经营者易主，行为人江山没有取得实际经营者徐继军的授权，未尽到注意审查义务，借款人江山与出借人汤宗发、彭胜武均有过错。江山在出具的借据上加盖“大世界超市”印章的行为不构成表见代理，徐继军对江山借款不承担保证担保责任。
综上，上诉人的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省嘉鱼县人民法院〔2015〕鄂嘉鱼民初字第868号民事判决第一项；
二、变更湖北省嘉鱼县人民法院〔2015〕鄂嘉鱼民初字第868号民事判决第二、三项为：确认湖北江宇房地产开发有限公司为涉案借款1000000元提供担保的行为合法有效，湖北江宇房地产开发有限公司对湖北省嘉鱼县人民法院〔2015〕鄂嘉鱼民初字第868号民事判决主文第一项确定的金钱给付内容负连带清偿责任。
三、驳回汤宗发、彭胜武的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费按原判决确认负担，二审案件受理费13457元，由江山、湖北江宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 徐金美
审判员 陈继高
二〇一六年十二月二十九日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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