广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4133、4134号
上诉人（原审1165号案原告、1194号案被告）：广东一统投资集团有限公司，住所地。
法定代表人：姚彪，职务：经理。
委托代理人：王雪平，女，1991年1月11日出生，汉族，住湖北省钟祥市，该公司职员。
委托代理人：彭亚，男，1962年3月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区，该公司职员。
被上诉人（原审1165号案被告、1194号案原告）：李琳，女，1982年11月4日出生，住广州市天河区。
委托代理人余义海，广东博浩律师事务所律师。
上诉人广东一统投资集团有限公司因劳动争议纠纷二案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1165、1194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：李琳入职广东一统投资集团有限公司处工作，任职企划部项目经理，后提升为人力资源部总监。入职时月薪为4000元／月，转正后4500元／月，2012年8月1日任人力资源总监后为6500元／月。关于入职时间，李琳主张2011年10月29日入职，且广东一统投资集团有限公司未支付2011年10月29日至2011年10月31日工资。为此，李琳提交《员工档案表》及《考勤情况说明》。《员工档案表》写明李琳入职时间为2011年10月29日，转正时间为2012年1月29日，工资为4500元／月，表上有广东一统投资集团有限公司总裁办李绍勇，总裁单长仁等人签名。另《考勤情况说明》写明李琳于2011年10月29日入职，10月29-31日工资未发放，并有广东一统投资集团有限公司行政人事部张高峰及总裁单长仁等签名确认情况属实。广东一统投资集团有限公司则认为李琳入职时间是2011年11月16日，2011年11月16日前属广东亿时代传播有限公司员工，不存在其司拖欠工资问题。为此，广东一统投资集团有限公司提交广东亿时代传播有限公司出具的《证明》，《证明》写明李琳2011年9月、10月由其司派遣广东一统投资集团有限公司工作，属其司员工，广东亿时代传播有限公司已支付上述期间工资。但举证期限内，广东一统投资集团有限公司未提交劳动合同、工资发放记录等证据予以证实，广东亿时代传播有限公司亦未到庭接受庭询。
关于工作时间，李琳陈述其基本固定每周上6天每天8小时，工作期间需要考勤。广东一统投资集团有限公司考勤管理制度约定李琳工作期间施行每周6天每天7.5小时工作制。李琳于2012年12月11日离开公司。离职时，广东一统投资集团有限公司未支付李琳2012年11月1日至2012年12月11日工资。
关于劳动合同，李琳主张广东一统投资集团有限公司一直未与其签订劳动合同，广东一统投资集团有限公司则认为双方有签订劳动合同，但李琳利用职务之便盗走劳动合同，并提交部分员工劳动合同封面，拟证实其他员工已签订书面劳动合同，仅没有李琳劳动合同的事实。李琳对此不予确认。
关于离职原因，李琳主张是广东一统投资集团有限公司要求其调岗，其不同意而被广东一统投资集团有限公司解雇；广东一统投资集团有限公司则认为李琳是拒不服从单位合理安排而自动离职。为证实自己的主张，当事人双方均提交了公司作出的《关于人员调岗通知》及《关于对公司员工李琳的处理意见》等证据。广东一统投资集团有限公司还提交了公司部分人员考勤情况拟证实李琳在工作中存在违规操作及渎职行为，质证时，李琳认为其一直是按照公司规章制度操作，并不存在违规操作及渎职行为。李琳并提交其任职人力资源总监岗位以来月度绩效考评表，8-10月绩效考评分数为89分、91分、91分（按100分总分计算），不存在不胜任岗位情况。
另广东一统投资集团有限公司已为李琳缴纳2012年11月社保费，该月个人缴费金额为251.10元。广东一统投资集团有限公司主张扣减2012年11月、12月期间个人缴费金额共计502.20元及12月单位缴费金额570.10元。诉讼中，李琳同意按社保缴费金额扣减11月个人缴费部分，12月因未缴纳不同意扣减。
2012年12月20日，李琳向白云区仲裁委提请仲裁，要求广东一统投资集团有限公司支付2011年10月29日至2011年10月31日工资551.72元，支付2011年11月29日至2012年10月28日未签劳动合同的双倍工资差额71500元，支付非法解除劳动关系的赔偿金19500元，支付2011年10月29日至2012年12月11日的加班工资32275.86元，出具解除劳动关系通知书，支付2012年11月1日至2012年12月11日的工资10903元。白云区仲裁委于2013年5月31日作出穗云劳仲案字（2013）135号裁决书，裁决广东一统投资集团有限公司为李琳出具解除劳动合同的证明，一次性支付李琳2011年10月29日至2011年10月31日工资184元及2012年11月1日至2012年12月11日期间的工资8592元，共计8776元。驳回李琳的其他仲裁请求。李琳、广东一统投资集团有限公司均不服仲裁裁决结果，诉至原审法院。
以上事实，有裁决书、关于人员调岗通知、关于对公司员工李琳的处理意见、考勤管理制度、社保缴费清单及双方当事人陈述等证据证实。
广东一统投资集团有限公司（原审1165号案原告）在原审诉称：2011年10月31日前李琳系广东亿时代传播有限公司员工，我司无需承担2011年10月29日至2011年10月31日的工资184元。李琳于2011年11月16日入职我司工作并签订劳动合同。因李琳任我司人力资源总监时，徇私舞弊为李玮予多做考勤，任职期间弄虚作假累计公司多付工资9248.4元，有计划有预谋的和直接下属人事主管、人事助理等窃走各自的劳动合同后集体辞职，以劳动仲裁为手段，意欲敲诈我司双倍的赔偿未果。因李琳失职、渎职，我司于2012年12月5日对其调岗不调薪李琳予以拒绝，我司于2012年12月11日作出李琳自动离职处理决定，其伙同人事主管、人事助理集体辞职，导致人力资源部工作全部瘫痪。按公司规定，李琳拒绝调岗没有工资；扣回个人应缴未缴的社保款，工作未满一个月公司缴纳的社保费应予扣回。我司不服白云区仲裁委劳仲字（2013）第135号裁决，特提起诉讼，请求法院判令：1、不予发放李琳2011年10月29日至2011年10月31日的工资184元；2、因徇私舞弊造成广东一统投资集团有限公司的经济损失9248.40元和扣回2012年11-12月个人应缴社保款502.20元和公司缴纳的12月社保费570.17元；3、确定双方签订了劳动合同；李琳拒绝调岗扣回6天工资1793元；4、李琳承担本案诉讼费用。
李琳（原审1165号案被告）在原审辩称：1、我方同意仲裁裁决的处理；2、广东一统投资集团有限公司主张经济损失没有事实依据，没有证据证实造成的经济损失，也没有经过仲裁前置程序；2012年12月广东一统投资集团有限公司没有为我缴纳社保，故不同意扣除；3、由于我不同意广东一统投资集团有限公司擅自调岗行为才被辞退，广东一统投资集团有限公司主张没有依据，且没有经过仲裁前置程序，不同意扣除调岗6天工资。
李琳（原审1194号案原告）在原审诉称：我于2011年10月29日入职广东一统投资集团有限公司处工作，任人力资源部总监，月薪6500元。每周上班6天，每天上班时间至少8小时，广东一统投资集团有限公司未支付过加班费。因为广东一统投资集团有限公司的原因，我入职前期2011年10月29日至2011年10月31日工资一直没有发放。2012年12月4日，广东一统投资集团有限公司要求我调岗，我不同意此次调动，广东一统投资集团有限公司即于当月11日解除与我的劳动关系，并不愿出具解除劳动关系通知。我在职期间，广东一统投资集团有限公司没有与我签订书面劳动合同。白云区仲裁委作出的穗云劳仲案字（2013）135号裁定书，认定事实不清，适用法律错误。根据已查明的事实，我每周工作6日，但广东一统投资集团有限公司未支付加班工资。在双方未约定我基本工资包含加班工资的情况下，不能推定我基本工资中包含加班工资，广东一统投资集团有限公司应支付我每周一天的加班工资。未签订劳动合同，我不存在过错，广东一统投资集团有限公司亦未提交证据证明我存在过错，广东一统投资集团有限公司理应支付二倍工资。广东一统投资集团有限公司未与我签订劳动合同，违反劳动合同法第38条规定，依法应支付经济补偿金。为维护我的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、广东一统投资集团有限公司支付2011年10月29日至2011年10月31日的工资551.72元；2、广东一统投资集团有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额71500元（2011年11月29日至2012年10月28日）；3、广东一统投资集团有限公司支付非法解除劳动关系的赔偿金19500元；4、广东一统投资集团有限公司支付2011年10月29日至2012年12月11日期间的加班工资32275.86元；5、广东一统投资集团有限公司支付2012年11月1日至2012年12月11日的工资10903元。
广东一统投资集团有限公司（原审1194号案被告）在原审辩称：我方在原审1194号案的答辩意见与原审1193号案一致。另补充，李琳在考勤表中反应其存在违反公司制度的行为，李琳作为人力资源部总监，没有签订劳动合同的过错在于其本身。公司对李琳进行调岗是因为其存在工作上的过错，且符合公司规定。我方认为李琳与其所在部门员工相继离职，导致公司人力资源部门工作瘫痪。
原审法院认为：李琳入职广东一统投资集团有限公司工作，双方建立劳动关系，其合法劳动权益均受法律保护。
关于入职时间及工资问题。李琳提交《员工档案表》及《考勤情况说明》证明其主张于2011年10月29日入职的事实，广东一统投资集团有限公司予以否认，但其提交广东亿时代传播有限公司书面证明属证人证词，未到庭接受庭询，且无劳动合同、工资发放记录等证据予以佐证，其证明力低于李琳提交的证据，原审法院依法采纳李琳该主张，认定入职时间为2011年10月29日。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付等发生争议，用人单位负有举证责任。广东一统投资集团有限公司未提供李琳的工资标准及工资支付凭证，应当承担举证不能的不利后果。根据李琳所述工资标准及未支付工资情形计算，广东一统投资集团有限公司应支付李琳2011年10月29日至2011年10月31日工资183.91元（4000元／月÷21.75天×1个工作日），支付李琳2012年11月1日至2012年12月11日期间工资8591.95元（6500元／月×1个月＋6500元／月÷21.75天×7个工作日）。另依照《广东省工资支付条例》第十四条的规定，广东一统投资集团有限公司主张扣减2012年11月个人应缴的社保费250.10元合理，原审法院予以支持。因现未有证据证实广东一统投资集团有限公司已为李琳购买12月份社保，故其主张扣减12月相应社保缴费金额，原审法院依法不予支持。扣除后，广东一统投资集团有限公司仍应支付李琳工资8525.76元（183.91元＋8591.95元-250.10元）。广东一统投资集团有限公司主张因李琳徇私舞弊造成经济损失9248.40元和拒绝调岗扣回6天工资1793元于法无据，原审法院不予支持。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额。本案中，广东一统投资集团有限公司主张李琳利用职务之便盗走劳动合同，但未提交充足证据予以证实，应承担举证不能后果，原审法院依法采信李琳主张双方未签订劳动合同的事实。而签订劳动合同的责任在于用人单位，现广东一统投资集团有限公司未有证据证实未签劳动合同是李琳自身原因造成的，应视为广东一统投资集团有限公司未依法履行订立劳动合同义务，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，广东一统投资集团有限公司应自用工之日起第二月开始计付二倍工资至用工满一年。因此李琳主张广东一统投资集团有限公司支付2011年11月29日至2012年10月28日期间的二倍工资差额成立，原审法院予以支持。经核算为54160.92元（4000元／月÷21.75天×1个工作日＋4000元／月×2个月＋4500元／月×6个月＋6500元／月×2个月＋6500元／月÷21.75天×20个工作日）。
关于加班工资。李琳在广东一统投资集团有限公司工作期间一直处于6天8小时工作制，并领取固定的相应工资待遇，属工作时间、工作报酬双固定的用工模式。在领取工资后，李琳也未有异议，故应视为双方以实际行动约定工资待遇与其工作时间相对应，即月工资包括正常工作时间和加班时间的加班费，且李琳正常工作时间的工资经折算后不低于广州市同期最低工资。因此，李琳主张加班费诉讼请求，原审法院不予支持。
关于非法解除劳动关系经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，广东一统投资集团有限公司对李琳岗位调动属变更双方劳动合同约定，应协商一致。另从李琳担任人力资源总监岗位绩效考评表显示，李琳考评成绩良好，不存在不能胜任该职位的实际情况，故在双方未协商一致、李琳未有不胜任原岗位的情况下，广东一统投资集团有限公司的调岗损害李琳合法劳动权益，公司以李琳不服从调动予以开除应属非法解除双方劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，应支付李琳赔偿金，经核算，赔偿金为15250元{［（4000元／月×2个月＋4500元／月×6个月＋6500元／月×4个月）÷12个月］×1.5个月×2倍}。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，李琳要求广东一统投资集团有限公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十六条，第四十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起3日内，广东一统投资集团有限公司一次性向李琳出具解除劳动合同的证明。二、在本判决生效之日起3日内，广东一统投资集团有限公司一次性支付李琳2011年10月29日至2011年10月31日及2012年11月1日至2012年12月11日期间工资共计8525.76元。三、在本判决生效之日起3日内，广东一统投资集团有限公司一次性支付李琳2011年11月29日至2012年10月28日未签劳动合同双倍工资差额54160.92元。四、在本判决生效之日起3日内，广东一统投资集团有限公司一次性支付李琳违法解除劳动关系经济赔偿金15250元。五、驳回广东一统投资集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回李琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审1165号案一审受理费10元，由李琳负担；原审1194号案一审受理费10元，由广东一统投资集团有限公司负担。
判后，广东一统投资集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。
广东一统投资集团有限公司上诉称：1、一审法院认为“广东一统投资集团有限公司主张李琳徇私舞弊造成经济损失9248.40元于法无据”，一审法院认定事实有错误；2、一审法院采信“李琳主张双方未签订劳动合同的事实”的认定有错误；3、关于离职原因，原审法院采信李琳提交的关于“李琳在任职人力资源总监岗位以来的月度绩效考核表”与事实不符；4、关于非法解除劳动关系经济赔偿金问题，李琳徇私舞弊的失职行为、窃走劳动合同的非法行为，应受到法律的追究，故不存在经济赔偿金问题。广东一统投资集团有限公司上诉请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、判决李琳因徇私舞弊造成广东一统投资集团有限公司的经济损失9248.40元和扣回2012年11月-12月个人应缴社保款502.2元和公司缴纳的12月社保费570.17元，合计金额10320.4元，判决不予发放2011年10月29日至10月31日的工资；3、判决确定双方签订了劳动合同；4、一、二审诉讼费由李琳承担。
李琳答辩称：不同意广东一统投资集团有限公司的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，广东一统投资集团有限公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对广东一统投资集团有限公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本二案二审受理费各10元，均由广东一统投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丹
审 判 员 邹群慧
代理审判员 王 珺
二〇一四年九月十五日
书 记 员 陈嘉慧