吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3752号
上诉人（原审被告）：吉林市创响�络技术服务有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：卢怡含，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨亮。
委托诉讼代理人：邢雅君，吉林权维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市蒸笼古文文化传播有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：范晔，该公司经理。
委托诉讼代理人：王伟，吉林爱华律师事务所律师。
上诉人吉林市创响网络技术服务有限公司（以下简称创响公司）因与被上诉人吉林市蒸笼古文文化传播有限公司（以下简称蒸笼古文公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创响公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒸笼古文公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反级别管辖的规定。本案涉及的三份网站定制协议应属技术服务合同，故根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条的规定，由中级人民法院管辖或者各高级法院根据实际情况报请最高人民法院批准，可以指定基层人民法院管辖第一审技术服务合同纠纷案件。二、创响公司与蒸笼古文公司签订的3份网站定制协议已经全部履行完毕，且蒸笼古文公司未在合理的期间内就创响公司制作交付的网站提出异议，因此，其要求退还网站制作费没有事实和法律依据。三、一审法院依据3份协议的内容认定网站存在卡、顿，证据不足，3份协议的制作内容是独立的。四、从协议内容看，完成测试后，蒸笼古文公司基本满意后，才支付尾款，现其尾款已经支付完毕，可�证明创响公司已经履行了合同义务。
蒸笼古文公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。
蒸笼古文公司向一审法院起诉请求：1.判令创响公司按照双方合同约定的内容赔偿蒸笼古文公司117,400元制作费；2.诉讼费用由创响公司承担。
一审法院认定事实：吉林市千易文化传播有限公司（以下简称千易公司）于2017年1月19日变更名称为蒸笼古文公司。2014年9月20日，千易公司（委托方，甲方）与创响公司（制作方，乙方）签订网站定制协议。约定：甲方委托乙方进行网站建设。第一条网站内容、功能、要求：1.蒸笼古文网校原网站已有的功能都保留。2.视频课程的声音和画面清晰程度以蒸笼古文网校原网站视频课程为准。视频打开迅速，播放流畅，一人在线的情况下和新浪视频的打开速度、播放流畅度一样。3.网站打开迅速，一人在线的情况下打开速度和新浪网一样（眨眼间）。4.万人同时在线网站本身不出现问题……第二条课件编辑系统开发要求：1.系统完全实现甲方原有FLASH课件（以课件《小受大逃第一节》为准）已有全部效果，包括细节。具体包括文字变红放大、加注释、加字幕、加音频（WAV，MP3）加入图片（JPG、PNG和动态图片），加入SWF动画，原文翻页效果、霓虹字等等。图片应有正常可用动画效果……第三条课件加密：1.播放无缓存……第四条投入人力和制作时间表……第五条功能测试：1.网站测试标准按本协议第一条；2.课件编辑系统测试……第六条系统调试和技术培训：1.乙方开发课程编辑系统成功后，应向甲方提供使用说明书，其中写明编辑系统所需的电脑配置、网络环境等，并帮助甲方工作人员调试电脑和网络。2.乙方开发课程编辑系统成功后，应�助甲方掌握编辑制作技术。第七条网站移交和代码书写要求：1.网站制作完成后，乙方须将网站程序移交给甲方……第八条费用及付费步骤：1.全部制作费用5.5万元整（大写：人民币伍万伍仟元整）。2.甲方于网站开工前（9月20日之前）预付乙方制作费用3万元整（大写：人民币叁万元整）。3.乙方按照本协议第一条、第二条、第三条要求完成网站开发制作，自我测试按本协议第四条达到甲方设定标准，并得到甲方签字确认，则甲方于11月23日付给乙方第二笔1万元整（大写：人民币壹万元整）。4.甲方在线测试网站各项功能并接受学员注册、购课、学习，测试时长为20天，如对测试结果感到满意并书面确认，则于12月13日向乙方结尾款1.5万元整（大写：人民币壹万伍仟元整）。第九条售后服务：1.乙方对网站和课件编辑系统已开发部分终身免费维护……第十条保密义务…�第十一条违约责任：1.如甲方自身原因放弃网站制作，由甲方赔偿乙方全部制作款（5.5万元整）的2倍，如乙方不能达到本协议前三条中任何一条任何一项的要求，则乙方赔偿甲方全部制作款（5.5万元整）的2倍……。2015年3月10日，千易公司以吉林市船营区蒸笼古文培训学校作为委托方（甲方）与创响公司（制作方、乙方）签订蒸笼古文网站二次开发定制协议。约定：第一条对课件进行SWF生成……第二条对课件的文字、文字描述、图片、动画进行分段加载，制作加载LOG：通过后台选择，对课件的文字、文字描述、图片、SWF动画进行分段加载。通过分段加载，实现加载速度变快，用户体验提高，让用户可迅速观看视频，并且不卡，彻底解决第一次开发遗留的课程原文、注释、字幕、图片、动画时常卡顿的问题，以及其中某段视频或动画不能播放、点击时间轴才可播放的�题。要求电脑配置：CPU4核2.2以上，网速正常……第六条制作完成时间和功能测试：乙方自2015年3月11日开工，至2015年5月5日按照第一条、第二条、第三条、第四条、第五条协议完成网站二次开发，甲方4月29日开始进行测试。第七条费用及付费步骤：1.全部制作费用3万元整；2.甲方预付乙方50%，即1.5万元整；3.乙方按照第一条、第二条、第三条、第四条、第五条完成网站二次开发制作，甲方测试完毕，基本满意，则甲方付给乙方尾款1.5万元整……第八条售后服务：1.乙方对网站和课件编辑系统已开发部分终身免费维护（域名、服务器由乙方公司管理并且程序无他方修改）……第十一条违约责任：1.如甲方因自身原因放弃网站制作，由甲方赔偿乙方全部制作款（3万元整）的2倍，如乙方制作的网站不能达到前五条中任何一条任何一小条（包括其中每一句承诺）的要求，则乙方赔偿甲方全部制作款（3万元整）的2倍。2015年5月13日，千易公司以吉林市船营区蒸笼古文培训学校作为委托方（甲方）与创响公司（制作方、乙方）又签订蒸笼古文网站第三次开发定制协议。约定：第一条制作外部软件，简化课件制作程序。实现两个小时完成20分钟课件的制作（以第一节课件“小受大逃”为准，从字幕卡完时间后算起，到课件制作完成不超过两个小时）。第二条制作完成时间和功能测试：乙方自2015年5月13日开工，至2015年6月10日按照第一条协议完成网站第三次开发，甲方6月11日开始进行测试。第三条费用及付费步骤：1.全部制作费用2万元整；2.甲方预付乙方50%，即1万元整；3.乙方按照第一条完成网站二次开发制作，甲方测试完毕，基本满意，则甲方付给乙方尾款1万元。第四条售后服务：1.乙方对网站和课件编辑系统已开发部分终身免费维�（域名、服务器由乙方公司管理并且程序无他方修改）……第七条违约责任：1.如甲方因自身原因放弃网站制作，则甲方赔偿乙方全部制作款（2万元整）的2倍。如乙方制作的网站不能达到第一条的要求，则乙方赔偿甲方全部制作费（2万元整）的2倍……
一审法院认为，蒸笼古文公司与创响公司签订的网站开发制作协议合法有效，双方均应全面履行各自的义务。蒸笼古文公司已举证证明至2015年11月服务器到期时网站仍处在测试过程中，即创响公司制作的网站未能达到合同要求而导致网站未能正式使用，创响公司便对交付给蒸笼古文公司的网站符合双方约定承担举证责任，创响公司未能举证，则创响公司应承担举证不能的不利后果。虽创响公司辩称据合同约定看可推定网站设计成功，系蒸笼古文公司认为服务器太贵才没有使用网站，对此创响公司未能举证证明网站确实设计成功并可以使用，一审法院认为不能仅凭蒸笼古文公司交纳了全部制作费用而推定网站设计成功。且据双方先后三次签订制作协议，尤其第二次开发协议中显示存在“第一次遗留的课程原文、注释、字幕、图片、动画时常卡顿的问题，以及其中某段视频或动画不能播放、点击时间轴才可播放的问题”。因此，现蒸笼古文公司诉请要求创响公司退还制作费用合理，予以支持。但蒸笼古文公司诉请的数额有误，一审法院予以调整。据三份协议约定，全部制作费用为105,000元，未体现服务器费用。蒸笼古文公司主张有服务器费用1.4万元，从其所举证据中亦没有单独体现此笔费用。且如蒸笼古文公司所述，制作费用与服务器费用合计应为119,000元，而蒸笼古文公司所举发票体现总费用为114,400元，故蒸笼古文公司诉请费用合计为117,400元没有依据，一审法院据发票金额支持114,400元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、吉林市创响网络技术服务有限公司于判决生效之日起七日内退还吉林市蒸笼古文文化传播有限公司网站制作费用114,400元；二、驳回吉林市蒸笼古文文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1324元，由吉林市蒸笼古文文化传播有限公司负担30元（已交纳），由吉林市创响网络科技服务有限公司负担1294元，吉林市创响网络技术服务有限公司负担部分于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，蒸笼古文公司曾在网站使用期间使用过创响公司管理的服务器，并缴纳了服务器使用费用，对使用费�双方各执一词。
本院认为，本案系因蒸笼古文公司主张创响公司为其制作的网站及课件出现严重卡顿情况，未达到双方协议约定的播放速度，故要求创响公司赔偿制作款10.5万元，并返还相应的服务器使用费1.24万元而引发。
根据双方当事人的陈述、答辩，本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审法院审理本案是否违反级别管辖；2.蒸笼古文公司要求创响公司承担违约责任，赔偿制作费10.5万元是否具有事实基础和法律依据；3.蒸笼古文公司主张返还服务器使用费1.24万元是否具有事实基础和法律依据。
本案中，蒸笼古文公司和创响公司签订的3份网站定制协议，系双方当事人的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。
关于一审法院审理本案是否违反级�管辖的问题。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等，而案涉的网站定制协议的标的并非司法解释规定的技术合同标的，故本案案由应为承揽合同纠纷，一审法院审理本案并未违反级别管辖的规定。
关于蒸笼古文公司要求创响公司承担违约责任，赔偿制作费10.5万元的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”关于承揽合同的验收期间，法律没有规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条之规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。故本案参照《中华人民共和合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”案涉2014年9月20日的网站定制协议约定了蒸笼古文公司在线测试网站各项功能并接受学员注册、购课、学习，测试时长为20天，如对测试结果感到满意并书面确认，则于12月13日向创响公司结尾款1.5万元。2015年3月10日第二次开发定制协议约定蒸笼古文公司测试完毕，基本满意，付给创响公司尾款1.5万元。2015年5月13日第三次开发定制协议同样作出了测试完毕，基本满意支付尾款的约定。现蒸笼古文公司在支付全部制作款后，于2017年8月10日提起本案告诉，以定制网站及课件不符合质量约定而要求创响公司赔偿制作款10.5万元的诉讼请求，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。
关于蒸笼古文公司主张返还服务器使用费1.24万元的问题。本院认为，该部分费用系蒸笼古文公司使用服务器期间的费用，现蒸笼古文公司要求返还该使用费没有合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，创响公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2602号民事判决；
二、驳回吉林市蒸笼古文文化传播有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1324元，二审案件受理费2588元，合计3912元，由吉林市蒸笼古文文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 邹莉莉