浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢执异终字第4号
上诉人（原审原告）：陈百申。
委托代理人：陈某甲。
被上诉人（原审被告）：王国岁。
委托代理人：王丝瑜。
被上诉人（原审被告）：陈立晨。
被上诉人（原审被告）：祝敏芳。
委托代理人：陈立晨，系祝敏芳丈夫。
上诉人陈百申因与被上诉人王国岁、陈立晨、祝敏芳案外人执行异议之诉一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江执异初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，毛韻秋是陈百申、陈立晨的母亲，其育有陈思源、陈百申、陈立晨、陈莹莹、陈某乙、陈某甲六个子女。毛韻秋在建国前因继承取得现坐落于江山市市心街4号（又称江山市市心街3号、江山市中山路74或75号，现又称江山市虎山街道城东市心街4号或江山市虎山街道城东市心街4幢101室）的房产一幢。因江山市城市发展需要拆迁该房屋的部分，为了避免子女发生财产争执纠纷，故毛韻秋召集子女召开家庭会议，并于1985年2月20日作出决定且著有立言书：“江山县城关中山路75号有我一部分房产。我有六个子女共同负担我的生活费，他们平等享有继承我的财产的权利。现该处房子因城市建设的需要而要拆迁。我今年已七十岁，需把该处房产给六个子女进行分配，免得我百年之后发生争执。现我决定：我这部分房产按拆迁和不拆迁两部分配。属于拆迁的这部分房子分给三个在江山工作的大儿子陈思源、三儿子陈立晨、小女儿陈某甲，他们在拆建或要换旧房或要折价要地皮重建由其自行选择。花园间及所毗连的破屋，不属拆建范围，我健在时尚需居住，因此分给三个在外地工作的大女儿陈莹莹、二儿子陈百申、二女儿陈某乙所有。他们在保留我居住的前提下，三人协商后修建，建成后各取三分之一的房屋。今后每个子女必须继续承担我生活费的六分之一，如果中途有某子女不按规定付给生活费，本人要收回产权。特立此言立言书人母亲毛韻秋亲笔一九八五年二月廿日”。1986年，原江山县服装厂搭建食堂，因与毛韻秋等户相毗邻，故双方于1986年4月18日在原江山县服装厂市心街综合楼签订了《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》，该纪要记载：“地点：江山县服装厂市心街综合楼。时间：一九八六年四月十八日下午。参加人员：江山县城建局李江；城关镇城建办徐崇才；江山县房管会毛永成；市心居委毛文贵；江山县服装厂王天祥、毛杲村；住户陈百申、周春香。江山县服装厂坐落在市心街9号，原江山县房管会折价给服装厂的房屋，经有关部门批准，因食堂房屋东面与陈百申户相连，食堂房屋北面与周春香户相连，为此经城建局、城关镇城建办牵头，会同县房管会、市心居委、服装厂和陈百申、周春香两住户共同协商，本着互让互利的基础上达成协议：一、服装厂食堂东面墙与陈百申户相连的墙，属服装厂拆建，费用由服装厂负责，产权属服装厂所有；陈百申户可以使用，但不得将建筑物搭入墙内。……三、原房管会折价给服装厂的，原由李爱娇户居住的长7.2米，宽2.7米的19.44平方米拆除房屋后的屋基，经各方协商同意按每平方米22.50元，计437.40元的补偿费服装厂转让给陈百申户，价款一次性付清后方可使用。四、服装厂……施工。江山县城建局（盖章）情况属实代表李江86.5.3；江山县城关镇（盖章）；江山县房管会（盖章）；城关镇市心居委（盖章）；江山县服装厂（盖章）；住户居民周春香（印章）、毛韻秋（签名并盖章）6.20、陈立晨。一九八六年四月十九日。”此后，毛韻秋依据该纪要取得19.44平方米的屋基。1989年9月1日，毛韻秋向原江山市房管会申请，要求将江山市市心街4号未拆迁部分的房产登记在其名下。1990年2月3日，原江山市房管会向毛韻秋颁发了江私字第14-0096号房屋所有权证，证载：江山市城关市心街4号，建筑面积55.8平方米的三间房屋属毛韻秋私有。1991年4月6日，除陈百申外，毛韻秋和陈立晨兄妹又签订了《房产分配协议书》，协议书载明：“母有房产：市心街3号旧平房叁间，白虎塘拆迁地基84平方米，在母亲主持下，在兄弟姐妹互让的基础上，达成如下协议：一、旧平房分给陈莹莹、陈立晨所有。陈莹莹份内自愿以人民币五千元卖给陈立晨。陈立晨在未付五千元期间，愿自立约日起，按银行年利息计息，直至付清日止。二、地基84平方米分给陈思源、陈某乙所有。陈某乙份内42平方米自愿以人民币五千元卖给陈某甲；陈思源份内地基42平方米，由陈某甲营建新楼，造好后，第四层给陈思源个人居住，直至过世，产权归陈某甲所有。陈思源任何时候搬出居住时，陈某甲付人民币五千元给陈思源。以上协议一式四份，各执一份，特此协约。注：①陈某甲过去已分得地基42平方米；②今后母亲居住，任其选择，愿住谁处，住谁处，不的推辞。母亲：毛韻秋（印章）子女：陈莹莹（指印）、陈思源（印章）、陈某乙（指印）、陈立晨（指印）、陈某甲（印章）公元一九九一年四月六日”。1995年8月1日，毛韻秋病故。1998年，陈某甲与陈思源之间发生了房屋所有权的讼争，原审法院依据上述《房产分配协议书》，作出（1998）江民初字第53号判决书，判决陈思源败诉。后陈思源上诉于本院，本院作出（1999）衢中民终字第103号判决书，确认了上述《房产分配协议书》真实、有效，并以此判决驳回陈思源上诉，维持原判。陈立晨也依据《房产分配协议书》向江山市房地产管理处申请，将江山市市心街4号的房产，由毛韻秋变更登记为陈立晨、祝敏芳共有。2008年5月30日，江山市房地产管理处分别颁发给陈立晨、祝敏芳江房权证虎私06字第××号房屋所有权证及江房虎私共字第0063406号房屋共有权证，确认江山市虎山街道城东市心街4号（即江山市市心街4号），建筑面积55.8平方米的房屋属陈立晨、祝敏芳共同共有。2008年7月9日，江山市人民政府向陈立晨颁发了江山国用（2008）第2-165号国有土地使用权证，确认江山市区市心街4号土地使用权人为陈立晨，土地使用面积为72.8平方米（上述19.44平方米的屋基包含于内）。
另查明：19.44平方米的屋基上搭建了建筑面积为66.38平方米的简易用房，与江山市市心街4号房屋成为一个不可分割的整体，由陈立晨、祝敏芳占有和管理，并以此屋经营名为“绿晨鹅馆”的饭店。2011年4月27日、6月4日，被告陈立晨、祝敏芳以资金周转为由到王国岁处各借款600000元，并以江山市市心街4号房屋进行抵押担保。2012年11月6日，陈立晨、祝敏芳、王国岁在江山市房地产管理处办理了抵押登记手续，并取得房他证字第T0400**号他项权证。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、江山市市心街4号55.8平方米的房屋归属问题。陈百申认为其对江山市市心街4号55.8平方米的房屋拥有三分之一的产权，其依据的是1985年2月20日的立言书以及证人陈某甲、陈某乙、毛某的陈百申尽了赡养义务的证言。原审法院认为，遗嘱人生前的行为与遗嘱意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。1985年2月20日，毛韻秋立有遗嘱是事实，陈百申尽了赡养义务也有证人证言。根据继承法有关规定遗产的继承要从被继承人毛韻秋的死亡时开始，毛韻秋在1995年8月1日死亡，遗产继承应从1995年8月1日开始。毛韻秋生前有的财产就是毛韻秋在1990年2月3日合法登记的江山市市心街4号的房产，但该房产在1991年4月6日，毛韻秋以分家析产的书面协议形式，分给了陈立晨和陈莹莹（按照协议陈莹莹分得的部分以五千元卖给了陈立晨）所有。陈百申认为分家析产时未将其名字写上，并且也申请公证撤销了该《房产分配协议书》。原审法院认为，财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，毛韻秋生前对江山市市心街4号的房产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。毛韻秋生前处分财产，其有自由处分的权利，不受他人的意志所转移，即可以将自己的财产分给某一个或几个子女，也可以赠送给他人，也可以捐赠给国家或集体，并不受到子女是否参与的限制。该《房产分配协议书》，陈百申提交的1997年4月22日江山市司法局作出的（97）江司撤字第1号《关于撤销（95）江证民字第346号公证书的决定》，其具体内容并未涉及《房产分配协议书》而无法证明该协议已经被撤销，而从1998年开始的陈某甲和陈思源房屋确权诉讼中，江山市人民法院及衢州市中级人民法院生效判决确定了该《房产分配协议书》真实有效性，即毛韻秋处分自己的财产是真实意思的表示，毛韻秋以《房产分配协议书》的形式将上述房产分给陈立晨和陈莹莹（按照协议陈莹莹分得的部分以五千元卖给了陈立晨）是其对自己合法财产的自行处分，符合法律规定，应当受到法律保护。江山市市心街4号的房产从1991年4月6日开始就不属于毛韻秋生前的财产，即1995年8月1日继承开始时，江山市市心街4号的房产已经不是毛韻秋的遗产。毛韻秋在1991年4月6日订立《房产分配协议书》的行为与1985年2月20日的立言书意思表示相反，使江山市市心街4号的房产所有权转移，该遗嘱视为被撤销，故陈百申对该房产不能主张继承权。现该房产经江山市房管部门登记在陈立晨、祝敏芳的名下。因此，陈百申对江山市市心街4号55.8平方米房产拥有三分之一所有权的主张不能成立。二、19.44平方米屋基以及其上面66.38平方米的简易房产的归属问题。陈百申认为19.44平方米的屋基是其购买，并提交了与原江山县服装厂签订的《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》和证人毛某证言为证；陈百申认为2000年左右，其出资建造了66.38平方米的简易用房，并提交了陈某甲和陈某乙的证人证言为据。原审法院认为，《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》，从其内容和表现形式，符合法律规定的合同要件，其实际是一份法律意义上的合同。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。陈百申之所以提出主张是认为该份合同抬头的一方当事人是“住户陈百申”，但合同当事人签名或盖章的却是毛韻秋、陈立晨，而陈百申并未在合同上有签名或盖章，陈百申也没有提供任何可以证明委托毛韻秋和陈立晨代其签名的证据。证人毛某的证言，也仅能证明听他人说起，购买该屋基的钱是陈百申支付的，是传来证据，属间接证据，且是孤证，不能对抗该纪要作为直接证据的证明效力。简易用房的建造，陈百申仅提交陈某甲、陈某乙的证人证言，属间接证据，却没有提交当年建造该简易用房的建筑合同、支付施工方价款票据、购买原材料的票据等直接证据来证实，且陈百申在诉状中对该简易用房主张使用权，但其与证人毛某谈话后，在庭审中变更对该房屋主张所有权，是因为毛某告诉他当初购买的就是房屋，而不是屋基，陈百申也认为自己购买的是房屋而不是屋基，为此变更诉讼请求，这与纪要中记载是屋基以及其提交的陈某甲、陈某乙的在2000年左右建造简易用房互相矛盾。故陈百申提交的毛某、陈某甲、陈某乙的证人证言等间接证据不能形成证据链，不能证明陈百申的主张。陈立晨在庭审中陈述，其现持有的江山国用（2008）第2-165号国有土地使用权证，登记土地面积是72.8平方米，包含从原江山县服装厂购买所得19.44平方米的屋基，且是延续其母亲毛韻秋的老土地使用权证内容所得，对此陈百申在庭审中并未提出不同意见，可见该19.44平方米的屋基原属毛韻秋所有。因此，陈百申认为19.44平方米屋基以及其上的66.38平方米的简易用房属其所有的主张，因其缺乏充足的证据，故不能成立。三、抵押范围问题。陈百申、陈立晨主张抵押的范围是55.8平方米的房屋，不包含66.38平方米的简易用房，其依据是抵押登记的他项权证只登记了55.8平方米。原审法院认为，《物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。陈立晨、祝敏芳用江山市市心街4号的房屋作抵押向王国岁借款，并双方于2012年11月6日在江山市房地产管理处办理了抵押登记手续，取得了他项权证。他项权证除记载江山市市心街4号房屋的抵押登记情况外，还在附记上记载了“土地使用权证同时抵押”。陈立晨持有的江山国用（2008）第2-165号国有土地使用权证，土地使用面积共有72.8平方米，即该72.8平方米的土地使用权也同时抵押给王国岁。因72.8平方米土地使用权包含了19.44平方米的屋基土地使用权，故该19.44平方米的屋基土地使用权也一并抵押给王国岁。66.38平方米的简易用房虽缺少合法审批的要件也未一并抵押，但是否合法审批并不影响其具有法律意义上物的属性，应具有物权，适用物权法的相关规定；且又于抵押前就建设在19.44平方米的土地上，故根据抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押的规定，该66.38平方米的简易用房也应视为一并抵押。
原审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案陈百申属案外人，其所提交的遗嘱证据已被其母亲毛韻秋的生前行为予以撤销，其他证人证言因相互矛盾而不能形成证据链，不能证明其对江山市市心街4号的房产以及66.38平方米的简易用房享有所有权，即陈百申就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，原审法院判决：驳回陈百申的诉讼请求。案件受理费8255元，由陈百申负担。
陈百申不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认为上诉人不享有江山市市心街4号55.8平方米房屋三分之一的所有权错误。1985年2月20日上诉人母亲毛韻秋在其子女在场的情况下出具立言书，明确江山市市心街4号55.8平方米房屋的继承份额，该房屋属于上诉人母亲的遗产。原审判决认为1991年4月6日的《房产分配协议书》撤销了立言书，但该《房产分配协议书》的合法性已经被江山市司法局作出的（97）江司撤字第1号《关于撤销（95）江证民字第346号公证书的决定》撤销，且上诉人对该《房产分配协议书》提出异议后，得到毛韻秋、陈莹莹、陈思源、陈某乙、陈立晨、陈某甲的支持。二、原审判决认为上诉人对19.44平方米的屋基及66.38平方米的简易房不享有所有权错误。根据上诉人与江山县服装厂等签订的《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》，上诉人享有19.44平方米屋基的使用权。而66.38平方米的简易房是在19.44平方米的屋基及另外46.94平方米空房基上由上诉人搭建而成，故上诉人享有其使用权。三、原审判决认为66.38平方米简易房视为一并抵押错误。根据被上诉人陈立晨、祝敏芳与被上诉人王国岁办理的房屋他项权证记载，抵押的范围限于江山市市心街4号55.8平方米的房屋，不包括上诉人拥有使用权的66.38平方米简易房。故请求撤销原审判决，将案件发回重审或直接改判。
被上诉人王国岁答辩称，一、原审判决认为上诉人陈百申对江山市市心街4号55.8平方米不享有三分之一所有权正确。上诉人母亲毛韻秋在《房产分配协议书》中的意思表示与其1985年出具的立言书的意思表示相反，且该《房产分配协议书》已被衢州市中级人民法院作出的（1999）衢江民终字第103号民事判决书确认真实有效。另，被上诉人陈立晨和祝敏芳已经取得上述房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证，被上诉人王国岁是依法登记的房屋及土地的抵押权人，故上诉人陈百申对上述房屋不享有所有权。二、原审判决认为陈百申不享有19.44平方米屋基及其上66.38平方米简易房的所有权正确。根据陈百申提交的《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》记载，落款处有陈立晨与毛韻秋的签名，并无上诉人陈百申的签名，故陈百申不是上述纪要的当事人。根据被上诉人陈立晨在原审庭审时的陈述，其所持有的土地使用权证上记载的面积包括上述19.44平方米屋基，土地使用权证上记载的面积是依据其母亲毛韻秋持有的土地使用权证记载的面积所得。根据上诉人陈百申在（2014）衢江民初字第798号案件中及执行异议听证、原审庭审时的陈述，其陈述前后矛盾，不符合常理。三、原审判决认定的抵押范围正确。66.38平方米的简易房与55.8平方米的房屋是一个整体，且一直有陈立晨和祝敏芳占有、使用和管理。被上诉人陈立晨借款时也表示上述房屋是一个整体，并在借据上写明是对整体店面进行抵押。被上诉人王国岁持有的房屋他项权证明确记载土地使用权证同时抵押，被上诉人王国岁享有本案涉案房屋及土地的抵押权。四、原审法院对本案涉案房屋的执行合法、合理、合情。五、上诉人陈百申涉嫌虚假诉讼，其请求不应被支持。综上，请求二审法院驳回陈百申的诉讼请求，维持原判。
被上诉人陈立晨、祝敏芳答辩称，本案涉案房屋的抵押以房屋所有权证为准，并不包括上诉人陈百申所有的66.38平方米简易房。当时原审法院拍卖评估时，我们是有异议的，但法院告知房产评估的范围大对我们有好处，所有就没有提出异议。
上诉人陈百申二审期间向本院提交如下证据：证据一，《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》复印件一份，拟证明陈立晨为将19.44平方米的屋基归入其母亲毛韻秋名下将原审陈百申提交的纪要中的“陈百申”改为“毛韻秋”，19.44平方米的屋基应归陈百申所有；证据二，1999年4月20日陈百申兄妹签订的《协议书》一份，1996年11月25日向江山市人民法院提交的材料复印件一份，拟证明陈百申针对1991年陈立晨兄妹（不包括陈百申）与其母亲毛韻秋达成的房产分配协议向江山市人民法院提出过异议，并证明陈百申享有涉案房屋的所有权。
被上诉人陈立晨质证认为，证据一所载“毛韻秋”名字是其更改，当时为了领取土地证，将“陈百申”改为“毛韻秋”。证据二没有异议，1991年我们兄妹与母亲毛韻秋达成房产分配协议时没有将陈百申纳入进来，陈百申提出异议后，我们兄妹于1999年又达成一份协议。被上诉人祝敏芳质证认为，没有异议。
被上诉人王国岁质证认为，证据一的真实性、关联性有异议。证据二的真实性、关联性有异议，陈百申向江山市人民法院提交的材料仅是陈百申单方面申明，其母亲毛韻秋对该材料内容的真实性并未认可。1999年陈百申兄妹达成协议时，其母亲毛韻秋已去世，该协议也未得到毛韻秋的认可。该份协议是否于1999年4月20日签订，无从考证。
本院认为，陈百申原审提交的来源于江山市档案馆的《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》，其真实性可以确认。二审中，陈百申提交的《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》系复印件，除陈立晨陈述外也无其他证据证明纪要中“陈百申”改为“毛韻秋”系陈立晨私自所为，故本院对于该份证据的真实性不予确认；陈百申提交的《协议书》从形成时间上看，不属于二审新证据。从内容看，该《协议书》否认了1991年陈立晨兄妹（不包括陈百申）与其母亲毛韻秋达成的《房产分配协议书》的效力，但根据原审法院出示的陈某甲与陈思源房屋确权纠纷中的相关材料，陈思源主张《房产分配协议书》无效，而陈某甲主张《房产分配协议书》有效，《协议书》的出具时间为1999年4月20日，陈某甲与陈思源房屋确权纠纷一案正在二审审理阶段，此时陈某甲与陈思源等兄妹达成《协议书》否认《房产分配协议书》的效力不符合常理。陈百申向江山市人民法院提交的材料与本案无关联。故对证据二本院不予采纳。
本院查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，结合本案上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：陈百申是否享有江山市市心街4号55.8平方米房屋所有权；陈百申是否享有19.44平方米屋基使用权及66.38平方米简易房所有权；陈立晨、祝敏芳所抵押的房产是否包括66.38平方米的简易房。
（一）陈百申是否享有江山市市心街4号55.8平方米房屋所有权
本院认为，陈百申原审及二审时多次陈述涉案房屋原系毛韻秋所有，并提供房屋原所有权证对该事实予以证明。根据《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产，依法享有处分的权利。1991年4月6日，毛韻秋与陈立晨兄妹（除陈百申外）签订《房产分配协议书》，以分家析产的书面协议形式，将涉案房屋分给陈立晨和陈莹莹（按照协议陈莹莹分得的部分以五千元卖给陈立晨），系毛韻秋依法行使自己的权利，任何人无权干涉。陈百申认为签订《房产分配协议书》时其缺席，未签字，故该协议无效的上诉理由于法无据，本院不予支持。陈百申主张，《房产分配协议书》已被江山市司法局作出的（97）江司撤字第1号《关于撤销（95）江证民字第346号公证书的决定》撤销，但根据其提交的证据，不能证明上述文件与《房产分配协议书》存在关联性，故其主张难以成立。根据《继承法》相关规定，遗嘱人可以撤销自己所立遗嘱。本案中，毛韻秋与陈立晨兄妹（除陈百申外）所订立《房产分配协议书》的内容与毛韻秋出具立言书的内容相抵触，因立言书出具时间在先，故该立言书应视为被撤销。陈百申主张根据立言书以继承方式取得涉案房屋所有权的上诉请求，本院不予支持。
（二）陈百申是否享有19.44平方米屋基使用权及66.38平方米简易房所有权
根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。本案中，江山市人民政府颁发的江山国用（2008）第2-165号《国有土地使用权证》记载的土地使用权人为陈立晨，因该土地使用权证记载的土地面积包含19.44平方米屋基，故该19.44平方米屋基的使用权应归陈立晨享有。陈百申原审提交的《关于江山服装厂拆建职工食堂的协商纪要》及其他证据不能形成完整的证据链，不足以推翻《国有土地使用权证》的证明力。故陈百申主张享有19.44平方米屋基使用权的上诉请求本院不予支持。陈百申主张66.38平方米的简易房系其出资建造，其应享有所有权。本院认为，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力。陈百申并未提供房屋所有权证等书面证据证明其系简易房所有权人，其所提供证据，不足以证明其享有66.38平方米简易房所有权，且该简易房由陈立晨、祝敏芳占有和管理，并从事饭店经营。故陈百申主张其享有66.38平方米简易房所有权的上诉请求本院不予支持。
（三）陈立晨、祝敏芳所抵押的房产是否包含66.38平方米的简易房
案外人执行异议之诉是指案外人对驳回异议的裁定不服，请求对执行标的停止执行，或者同时请求确认其对执行标的主张的权利，而提起的与原判决、裁定无关的诉讼。本案中，陈立晨、祝敏芳所抵押房产的范围不属于本案审理范围，本院不予审理。
综上，陈百申的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人陈百申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡世雄
审 判 员 郑慧芳
代理审判员 姚振忠
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 龚 倩