江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终151号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京集研科技实业有限公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道吉祥村95-1号。法定代表人：胡祖海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亮，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京艾安电气有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央路399号6幢1306室。法定代表人：陈旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓斌，男，该公司员工。上诉人南京集研科技实业有限公司（以下简称集研公司）因与被上诉人南京艾安电气有限公司（以下简称艾安公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人集研公司的委托诉讼代理人王亮，被上诉人艾安公司的委托诉讼代理人邓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。集研公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判艾安公司继续履行合同，并支付货款49450.2元（1129套×43.8元/套）、检测费13000元、赔偿损失166440元（3800套×43.8元/套），合计228890.2元，负担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，重要事实未予查证。1.集研公司一审诉请之一为继续履行2014年4月28日《采购合同》，并未同意解除该合同。2.案涉产品系艾安公司定制产品。（1）集研公司一审提交了案涉产品的图纸和参数，该图纸系艾安公司委托设计单位专门设计，区别于市场同类产品，仅适用于艾安公司的客户单位，且按艾安公司要求，产品上刻有该公司名称，无法另行销售。（2）集研公司一审提交的艾安公司经理陈彦2013年8月30日发给集研公司法定代表人胡祖海的邮件中，陈彦陈述：“大合同需要走公司流程，而且检测报告还没出来……此次订货，我会亲自到现场带上技术部门，去审查生产状况，确保质量……”上述内容表明案涉产品的技术标准由艾安公司决定，并非市场通用产品。3.集研公司一审提交的陈彦2014年4月28日与胡祖海往来的两份邮件中，艾安公司确认集研公司在2014年4月28日合同签订前已超额供货453只，结合艾安公司的要货频率和数量，可知集研公司在合同外安排生产、保证及时供货是必需的。4.双方一审均确认案涉产品的主要材料是铜，铜的市场价格波动较大，集研公司一审提交了采购铜的相关票据，以证明实际损失。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院已认定艾安公司构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约赔偿以完全赔偿为原则，包括合同履行后可以获得的利益。集研公司已经实际生产艾安公司未履行部分的货物，且无法另行销售，实际损失是确定的，根据公平原则，未超过合同总金额的20%即87600元，一审法院认定集研公司的损失仅为5000元明显错误。2.在双方合作的两年半中，艾安公司没有提前发送订单、制定采购计划的惯例，而存在集研公司超出合同供货的情况，也存在艾安公司短短一周内要货三、四千套的情况，且最后一份合同履行期间，双方进行了新的、数量更大的采购合同磋商。在集研公司无任何过失，产品亦无任何质量问题的情况下，根据双方交易习惯、生产周期、艾安公司要货频率和数量以及长期合作产生的合理信赖，集研公司提前安排生产并进行备货合情合理。3.在认定艾安公司构成违约并造成集研公司近23万元损失的情况下，艾安公司的违约成本仅为5000元，违背诚信及公平原则。二审庭审中，集研公司将上诉请求中要求继续履行合同变更为解除合同。艾安公司辩称：案涉迷流端子确为通用产品，且各合同均未约定艾安公司进行了定制；集研公司作为出卖人，检测产品是否符合相关质量要求系其应尽义务；案涉合同未约定需备货，仅对供货期有要求，集研公司为了保证供货，自行安排生产系其生产模式，与艾安公司无关。请求驳回集研公司的上诉请求。集研公司向一审法院起诉请求：1.解除集研公司与艾安公司于2014年4月28日签订的《采购合同》；2.艾安公司赔偿损失215890.2元[其中按合同约定尚未供应的1129套迷流端子损失为49450.2元（43.8元/套×1129套），合同外已备货3800套的损失为166440元（43.8元/套×3800套）]；3.艾安公司支付检测费13000元；4.艾安公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年9月22日至2014年4月28日，艾安公司与集研公司签订《采购合同》8份，约定艾安公司向集研公司采购型号为FMLD-16的迷流端子，数量共计71000套，单价43.8元/套。截至2015年1月28日，集研公司共向艾安公司交付货物69871套，之后艾安公司无任何理由不再订购该产品。集研公司多次要求其履行合同，艾安公司均不予理睬。根据双方交易习惯及约定，艾安公司每次订货均非常匆忙且数量较大，集研公司必须随时供货，否则艾安公司可解除合同，故集研公司需提前生产，备足货物。因该产品系专门为艾安公司生产的特殊产品，非市场通用产品，艾安公司无故不履行合同，造成集研公司库存积压、资金占用等重大损失。艾安公司向一审法院提出反诉请求：1.解除集研公司与艾安公司于2014年4月28日签订的《采购合同》；2.集研公司退还货款43800元（43.8元/套×1000套）；3.集研公司支付违约金10000元；4.集研公司承担反诉费用。事实和理由：2013年9月22日至2014年4月28日，艾安公司与集研公司签订《采购合同》8份，向集研公司采购迷流端子共计71000套，单价43.8元/套。艾安公司共向集研公司支付了70871套产品的货款，但集研公司仅交付69871套，剩余1000套至今未交付。一审法院认定事实如下：2013年8月30日，艾安公司与集研公司签订《采购合同》一份，约定：艾安公司向集研公司采购迷流端子，型号为DZ-16，数量1000套，单价43.8元/套，总金额为43800元；合同签订后5个工作日内支付合同全款的40%预付款，货到验收合格后60天内支付55%，剩余5%作为质保金在艾安公司收货后半年内付清；交货时间为2013年9月12日，集研公司将货物运送至艾安公司地址并交付给其指定收货人，货物运输费由集研公司承担；集研公司提供的货物不符合技术质量标准或迟延交货的，应承担违约责任，向艾安公司支付货款总额30%的违约金并赔偿艾安公司产生的损失；如集研公司不能按期供货，经艾安公司催告后3日内仍未供货的，或集研公司提供产品的不合格率超过3%，艾安公司可解除合同，并要求集研公司支付合同总金额20%的违约金。双方还就检验与保修、质量验收标准等事项进行了详细约定。2013年9月22日、10月11日、10月23日、11月6日、12月12日、12月24日、2014年1月3日、4月28日，艾安公司共与集研公司签订《采购合同》8份，约定其分别向集研公司采购迷流端子10000套、10000套、10000套、10000套、6000套、5000套、10000套、10000套，合计71000套。该8份合同约定的型号均为FLMD-16，单价均为43.8元/套，交货时间为按照艾安公司要求分批次发货，其余合同条款均与2013年8月30日合同条款一致。2013年9月7日至2015年1月28日，集研公司分批向艾安公司供应迷流端子合计69871套。2013年9月16日至2015年6月17日，艾安公司分批向集研公司支付货款合计3104149.8元，该货款对应的迷流端子数量为70871套。集研公司陈述：69871套货物对应的系2013年8月30日《采购合同》之外的数量，并不包括2013年8月30日《采购合同》约定的1000套，该1000套货物属于试制加急产品，已经供货，但由于公司搬家，送货凭证已丢失。艾安公司对此不予认可，认为集研公司并未供应该1000套货物，并称双方是滚动结算，付款时可能会调高比例，导致超付货款的情形。2014年6月27日，艾安公司通过电子邮件向集研公司发送《产品报价单》一份，双方就重新签订采购合同进行磋商。该报价单载明的产品名称为“杂散段子”，型号为FMLD-16，数量为20000套、40000套、80000套，单价、每天最低生产量、最高生产量、最短供货周期、最长供货周期均未填写。此后，双方因故未签订新的采购合同。2015年9月14日，集研公司致函艾安公司，称2014年4月28日的合同尚有1129套未供应，导致产品积压，资金周转困难，要求艾安公司继续履行合同，艾安公司未继续履行。集研公司陈述：案涉产品系根据艾安公司的要求专门定制，非通用产品；艾安公司拒绝接收该1129套产品，只能作为废品处理。艾安公司陈述：案涉产品系通用产品，并非为其专门定制，集研公司可以另行出售。一审审理中，集研公司提交《检验委托书》、检验报告及检验费发票，以证明其代艾安公司支付了产品检测费13000元。该《检验委托书》载明的委托单位为艾安公司，委托方签字人员为集研公司法定代表人胡祖海；检测费发票购货单位为集研公司。艾安公司认为产品质量检测系集研公司的义务，其并未让集研公司委托检测机构对产品进行质量检测，亦未收到过检测报告。集研公司未提交证据证实其已向艾安公司交付了检测报告。一审法院认为：案涉9份《采购合同》均系集研公司与艾安公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。合同签订后，艾安公司的付款总额为3104149.8元，对应的货物数量为70871套，双方对此均无异议，一审法院予以确认。因2014年4月28日的合同至今尚未完全履行，且双方均不同意继续履行，并主张解除该合同，故对双方要求解除该合同的诉请予以支持。关于2013年8月30日《采购合同》约定的1000套产品是否已供货问题。该份合同约定的交货日期为2013年9月12日，第二份合同签订时间为2013年9月22日，集研公司第一次付款时间为2013年9月16日。第一次付款时间在第二份合同签订之前，第二份合同约定的付款时间为“合同签订后”、“货到验收后”。因此，艾安公司主张其已支付的货款均系第二份合同以后的货款，不符合事实。如果集研公司未供应2013年8月30日合同约定的1000套货物属实，艾安公司在此后一年多的时间内直至集研公司起诉均未提出异议，且继续履行了之后的合同，并超付货款，该行为有违日常生活经验法则，应不予采信。虽然集研公司未提交该1000套货物的送货单，但综合其相关陈述及全案事实，足以认定其已供货1000套。另外，现有证据并不能证明艾安公司要求集研公司供应1000套货物，而集研公司拒绝供应，此与集研公司积极要求艾安公司接受货物的事实亦相悖。因此，一审法院依法认定集研公司供应的货物总数为70871套，艾安公司已付清全款3104149.8元，集研公司不存在违约行为。艾安公司以集研公司尚有1000套货物未供应为由，要求集研公司返还货款43800元，并支付违约金10000元，无事实依据，应不予支持。关于集研公司主张的损失问题。1.2014年4月28日合同约定的货物因艾安公司的原因尚有1129套未履行，艾安公司已构成违约，应承担违约责任。因《采购合同》中未有关于专门为艾安公司定制迷流端子的约定，艾安公司亦不认可系专门为其定制，集研公司未提交证据证实，故集研公司关于其为艾安公司专门定制案涉产品、产品无法另行出售、只能做废品处理的主张无事实依据，不予采纳。因此，对其诉请艾安公司赔偿该1129套迷流端子损失49450.2元（43.8元/套×1129套）不予支持。但该1129套产品未能继续供应系由艾安公司原因导致，参照合同关于“如集研公司不能按期供货，经艾安公司催告后3日内仍未供货的……艾安公司可解除合同，并要求集研公司支付合同总金额20%的违约金”的约定及集研公司另行处理该1129套产品的必要成本，根据公平原则，一审法院酌定艾安公司赔偿集研公司损失5000元。2.关于合同外已备货损失166440元（43.8元/套×3800套）。艾安公司向集研公司发送《产品报价单》的行为表明，双方拟就重新签订新的采购合同进行了磋商，但最终并未达成一致意见，订购价格、数量及送货时间均未确定。此时集研公司进行备货，无论该3800套产品是否已经实际生产完毕，均与艾安公司无关，况且此前的合同亦无关于提前备货的约定，故集研公司要求赔偿3800套备货损失无法律依据，应不予支持。关于检测费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《检验委托书》委托方由集研公司法定代表人胡祖海签字，检测费发票购货单位为集研公司。艾安公司不认可集研公司代表其委托检测机构对产品质量进行检测的事实，《采购合同》亦未有关于质量检测的约定，且集研公司未提交证据证实其已向艾安公司交付了检测报告。因此，集研公司主张检测费13000元，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除南京集研科技实业有限公司与南京艾安电气有限公司于2014年4月28日签订的《采购合同》；二、南京艾安电气有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南京集研科技实业有限公司损失5000元；三、驳回南京集研科技实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京艾安电气有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4733元，由集研公司负担4683元，艾安公司负担50元；反诉案件受理费573元，由艾安公司负担。二审中，艾安公司未提交新证据，集研公司提交以下证据：网页图片打印件两页以及案涉产品实物一件，拟证明网页图片显示的市场通用产品与案涉产品的结构、尺寸存在很大区别，且案涉产品上有艾安公司汉语拼音标志，无法另行销售。艾安公司质证意见为：网页图片的真实性无法确认，产品实物确系案涉合同项下产品，但只要达到检测报告所列指标要求即可，对形状并无特别规定，产品长度、直径均为常规要求。本院认证意见：网页图片打印件的真实性无法确认，对其证明效力不予确认；产品实物能够证明其上刻有“AIAN”字样，对其证明效力予以确认。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，根据集研公司一审提交的送货单及送货明细，该公司在2014年6月及以后的送货情况为：2014年6月送货四次共2030套、7月送货两次共1400套、8月送货一次共500套、10月送货两次共1000套、11月送货两次共700套、12月送货一次共200套、2015年1月送货一次共160套。双方2013年所签七份合同的采购量共52000套，截至双方2014年1月3日合同签订前，集研公司共送货50613只。艾安公司工作人员2013年8月30日发给集研公司工作人员的电子邮件载明：“此次1000套采购是大合同外的加急订货，首先大合同需要走公司流程，而且检测报告还没出来，所以这个1000套加急合同，此次的订货，我会亲自到现场带上技术部门，去审查生产状况，确保质量，为后期的大合同取得保证。……另外附件为此次采购合同，盖完章尽快回传给我，我再盖章回传。”集研公司工作人员2014年4月28日发给艾安公司工作人员的电子邮件载明：“我公司与贵司2013年的合同总数量是：52000只，送货总数量：50613只；2014年的合同总数量是：10000只，送货总数量：11840只。到今天为止已超额453只，希望贵司能尽快支付货款及拟定新合同。”双方当事人二审均确认，集研公司一审提交的供货明细表中遗漏2013年10月12日送货单所载1000套产品，故集研公司实际供货数量为70871套。集研公司二审陈述，其一审提交的送货单已包含2013年8月30日合同项下产品。艾安公司二审陈述：1.案涉产品系用于轨道交通工程，埋于地下释放杂散电流，一头与地下地网焊接，另一头与上面的电缆通过螺丝连接，螺孔直径均为1.6厘米；2.艾安公司已向案外人另行购买案涉产品，故已不需要集研公司的产品；3.艾安公司在庭前会议中陈述案涉产品上的“AIAN”字样系应其要求所刻，但并不影响产品再次销售，在开庭审理中又称其并未要求刻印上述字样，但刻上“AIAN”字样对其无影响，是否刻字无所谓；4.对2014年6月27日电子邮件所附《产品报价单》的真实性无异议，其中所列货物与之前产品一致，但仅系询价函，并非合同，不能证明双方已达成一致意思表示。集研公司二审陈述：1.轨道交通工程均使用案涉产品，但对规格、尺寸、型号等有不同要求；2.因艾安公司需向其客户提供案涉产品，故口头要求产品上要有其公司名称的拼音，且在铜制品上刻字可能影响产品检测，并非随意行为；3.备货3800套在2015年1月28日之后一周内生产完毕。以上事实有供货明细、送货单、电子邮件及本院笔录在卷为证。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：集研公司主张的合同内未供货损失、合同外备货损失及检测费的依据是否充分。本院认为：案涉《采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。双方当事人对案涉产品是否系艾安公司定制产生争议，本院认为，集研公司二审提交的产品实物显示，其所供产品上刻有“AIAN”字样，应认定案涉产品系艾安公司定制产品，且影响产品的再次销售。至于案涉产品的尺寸等是否具有通用性，不影响定制性质的认定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因艾安公司未按约履行合同义务，导致2014年4月28日合同解除，故对于因此给集研公司造成的相应损失应予赔偿。案涉产品系艾安公司定制，2014年4月28日合同项下尚有1129套（72000套-70781套）产品未履行，故集研公司主张艾安公司赔偿1129套产品的货款损失49450.2元（43.8元/套×1129套），于法有据，应予支持。赔偿后，该1129套产品的残值计算问题不在本案中一并处理。关于集研公司主张的备货损失。虽然艾安公司于2014年6月27日向集研公司发送《产品报价单》，但双方最后一份合同的签订时间是2014年4月28日，该合同至今未履行完毕，且艾安公司2014年6月以后的要货情况为：2014年6月要货四次共2030套、7月要货两次共1400套、8月要货一次共500套、10月要货两次共1000套、11月要货两次共700套、12月要货一次共200套、2015年1月要货一次共160套，说明艾安公司要货量、频率整体呈下降趋势。在双方并未签订正式合同，且最后一份合同尚未履行完毕，艾安公司要货量、频率亦不断减少的情况下，集研公司主张其在2015年1月28日后一周内基于对2014年6月27日《产品报价单》及长期合作的信赖安排生产备货3800套，并要求艾安公司赔偿该3800套损失，于法无据，本院不予支持。集研公司上诉称在双方最后一份合同签订前，存在集研公司超供货的情况，结合艾安公司要货频率、数量，集研公司需在合同外安排生产以保证及时供货。本院认为，根据双方所签合同及集研公司提交的送货单，2013年合同约定总量为52000套，但在2014年1月3日合同签订前，集研公司共供货50613只，存在少供货情形，故集研公司根据2014年4月28日总供货量超过总要货量453套的情况主张其根据交易习惯提前备货不能成立。关于检测费，集研公司提交了两份《检验委托书》，其中一份委托方由集研公司法定代表人胡祖海签字，另一份委托单位联系人处注明为胡祖海，检测费发票的购货单位为集研公司，案涉合同均未约定检测费用由艾安公司承担，且集研公司亦未提交证据证明艾安公司委托其代为检测，2013年8月30日邮件内容仅能反映艾安公司工作人员提到检测报告还未出，不能证明其中包含有委托检测并愿意承担检测费的意思表示，故集研公司主张艾安公司支付13000元检测费，无事实及法律依据。综上，集研公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的证据，导致实体处理结果应作相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3763号民事判决第一、四项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3763号民事判决第三项；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3763号民事判决第二项“南京艾安电气有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南京集研科技实业有限公司损失5000元”为“南京艾安电气有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南京集研科技实业有限公司损失49450.2元”；四、驳回南京集研科技实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4733元，由集研公司负担3711元，艾安公司负担1022元；反诉案件受理费573元，由艾安公司负担。二审案件受理费4658元，由集研公司负担3629元，由艾安公司负担1029元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷代理审判员  陈宏军代理审判员  徐岩岩二〇一七年三月二十日书 记 员  唐姮鑫