吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第825号
上诉人（原审被告）：蛟河市鑫进蛟龙大酒店有限公司，住所：蛟河市河北街道红叶大街188号。
法定代表人：殷长建，该公司董事长。
委托代理人：张明新，该公司总经理。
委托代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷淑华，女，1964年8月11日生，汉族，住蛟河市。
委托代理人：赵绪波（谷淑华之夫），男，1965年3月11日生，汉族，。住址同上。
上诉人蛟河市鑫进蛟龙大酒店有限公司（以下简称蛟龙酒店）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2013）蛟民一初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蛟龙酒店委托代理人张�新、赵景连，被上诉人谷淑华及其委托代理赵绪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷淑华在原审时诉称：我系蛟龙酒店雇佣的员工。2012年12月6日，我在往客房送布草返回途中，由于地面不平又滑，致我摔倒在地，蛟河市人民医院诊断为左膝关节半月板损伤，共支付医疗费4447.96元。经法医鉴定为十级伤残、误工损失日为伤后起至鉴定前一日、护理时间为90日（二级一人）、营养期为30日（营养费应当定在每日50元为宜）。蛟河市人民法院对本案作出的（2013）蛟民一初字第364号民事判决被以事实不清为由发回重审，其间，由于我自受伤之日起未能关注自己的伤情，治疗未愈导致病情加重，被迫到吉林附属医院及吉林中心医院进行诊疗，并且再次到蛟河市中医院住院治疗5天。至吉林博信司法鉴定中心对我的伤情作出鉴定意见之日止，各项费用均发生了变化。被告系雇主，我在雇佣期间工作时受伤，被告应当承担赔偿责任，故要求其赔偿医疗费8312.31元（原蛟河市医院门诊支付4447.96＋后续治疗费用3864.35元）、误工费51073.02元（自受伤之日起至重新鉴定的日期前一日计423天×120.74元／天）、护理费11470.3元［（原鉴定90日加上后来住院5日合计95天）×120.74元／天］、营养费1750元（35天×5元／天）、伤残赔偿金40416.08元（20208.04元／年×20年×10%）、交通费1947元、鉴定费3351元（原鉴定2500元＋后续治疗费鉴定800元＋鉴定检查费51元）及伙食补助费250元（5天×50元／天），合计118569.71元。扣除支付我的1000元外，被告尚应赔偿117569.71元。本案诉讼费593元由被告承担。
蛟龙酒店在原审时辩称：一、原告提起诉讼的法律依据错误，本案应按《侵权责任法》第三十五条，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释�第十一条，新法优于旧法。二、我方对原告的损害后果没有过错，不应承担侵权赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，我方应按过错程度承担责任，但事发当时已经进入冬季，由于降雪导致路面较光滑，这是我方不能控制和抗拒的自然现象，原告作为成年人应当预见到路面光滑而尽到注意义务，疏忽大意没有预见，故其损害完全由于自身过错，我方不承担赔偿责任。三、吉林博信司法鉴定中心（2014）临鉴字第009号《司法鉴定意见书》不应作为本案定案依据。该鉴定书是依据《职工工伤与职业病致残等级》标准评定，该标准适用职工工伤，而本案为劳务关系导致人身损害，故应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行。四、原告主张的误工工资及护理工资、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等诉求无法律依据。
原判决认定：原告于2010年8月1日退休，月退休工资988.79元。蛟河市鑫进蛟龙大酒店系有限责任公司（法人独资）。原告于2012年8月20日在被告处从事工作，系被告单位雇佣的员工。2012年12月6日，原告在往客房送布草返回途中，由于地面不平又滑，致使原告倒地摔伤。原告在蛟河市人民医院门诊、蛟河市中医院门诊、北华大学附属医院门诊诊断为左膝关节半月板损伤，共支付检查费3592.66元。原告在药店购买药品支付药费316元。原告自行委托，其伤情经吉林公信司法鉴定中心鉴定为十级伤残、误工损失日为伤后至鉴定前一日、护理时间为90日（二级一人）、营养期为30日（营养费应当定在每日50元为宜）。原告受伤期间，被告支付原告现金1000元。本院于2013年7月3日对该案作出（2013）蛟民一初字第364号民事判决，被告不服上诉，吉林市中级人民法院作出（2013）吉中民一终字第645号民事裁定书，以原判认�事实不清为由发回本院重审，审理中，被告以原告自行委托的鉴定结论程序违法为由要求对原告伤残等级进行重新鉴定，原告亦要求对其后续治疗费用进行鉴定。经双方当事人抽选、法院委托，原告的伤情于2014年2月11日经吉林博信司法鉴定中心鉴定为：左小腿、左踝外伤，左膝半月板Ⅱ度损伤，内侧副韧带损伤，左膝关节腔积液，评定为十级残，该鉴定费用由被告支付，但未向本院提供鉴定费票据。2014年3月15日经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定为：不支持后续治疗费用，原告支付鉴定费800元。在此期间，原告到蛟河市中医院门诊、吉林医学院附属医院及北华大学附属医院门诊检查治疗，并于2013年12月13日至12月17日到蛟河市中医院住院治疗5天，共计支付医疗费3864.35元。现原告要求被告赔偿医疗费等各项损失合计118569.71元，除已支付的1000元外，尚应赔偿117569.71元。本案诉讼费593元由被告承担。
原判决认为：一、蛟龙酒店系有限责任公司应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原告系退休人员，月领取退休金988.79元，被告招用原告为员工，原、被告之间的争议应为劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本院认为，提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任，而本案中原告因地面湿滑导致摔倒，其虽未尽到注意义务，但属于一般过失，不属于重大过失，因此不能免除或减轻被告的赔偿责任，故被告对原告的损失应承担全部赔偿责任。二、原告的诉讼请求在合理范围内本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，被告应当赔偿原告因受伤造成的各项损失。审理中，被告仅对原告自行委托的吉林公信司法鉴定所司法鉴定意见书中的伤残等级申请重新鉴定，对其他项未提出重新鉴定申请，且未提供相反证据予以反驳，故应认定被告对其他鉴定事项予以认可。原告诉请中关于误�费、护理费等各项损失的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，仍应按照吉林省2012年度人身损害赔偿执行标准计算。关于医药费，如前论述对正式发票中体现的316元药费本院予以支持；但原告请求的药费543.3元系非正规收据，故本院不予支持；对于2013年9月30日原告在蛟河市莱芙好健康大药房有限公司新华药店自行购买药品支出的369.5元，因未提供相关医嘱予以证明，本院不予支持；其他原告在蛟河市中医院住院、门诊检查费用以及吉林附属医院门诊检查费用均系治疗所需应予支持，虽然2014年3月15日经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定为：不支持后续治疗费用，但依据为伤者伤残程度已评定，伤残等级已确定，伤者认可医疗终结，故不再支持后续�疗。而原告伤情于2014年2月21日被吉林博信司法鉴定中心评定为十级伤残，故在伤残评定日之前发生的治疗费用不属于后续治疗费，均应予以支持。故原告请求赔偿的医疗费数额应为7399.51元（4447.96元-543.3元＋3864.35元-369.5元）。关于误工费，被告主张原告在其处工作每月给付工资1800元，属于有固定收入，应按实际减少的收入计算误工，且误工时间应为第一次自行委托鉴定的前一日止。本院认为原告系退休人员，退休后在被告处从事第二职业，月收入1800元，但并未与被告签订劳动合同，系临时用工，不属于有固定收入，仍应按吉林省2011年度国民经济各行业中居民服务和其他服务业职工平均工资计算。本案中，原告于2013年5月14日自行委托，其伤情经吉林公信司法鉴定中心鉴定为十级伤残、误工损失日为伤后至鉴定前一日、护理时间为90日（二级一人）、营养期为30日�营养费应当定在每日50元为宜）。被告对其伤残等级提出异议，申请重新鉴定后，吉林博信司法鉴定中心于2014年2月11日将原告伤情评定为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认的有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论未被法院确定为有效鉴定，应以第二次伤残鉴定结论作出时间来确定误工费数额，故其误工期限应自受伤之日起计算至第二次伤残评定前一日止，其误工费应支持43471.71元（自2012年12月6日受伤之日起至鉴定前一日合计423天×102.77元／天）。关于护理费，应依据吉林公信司法鉴定所司法鉴定意见书中支持二级护理九十日，且根据本案实际情况及原告病情的特殊性，原告于2013年12月13日至17日在蛟河市中医院住院治疗五天亦应支持二级护理，故护理费应为9763.15元（102.77元／天×95天）。关于吉林鸣正司法鉴定中心收取的鉴定费800元，因该鉴定意见书并未支持原告主张的后续治疗费用，故应由原告自行承担。原告伤情于2014年2月11日经吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书认定为十级伤残，故残疾赔偿金应为35593.14元（17796.57元／年×20年×10%）；原告请求的交通费过高，应支持500元为宜；营养费仍应按吉林公信司法鉴定所司法鉴定意见书中支持1500元（30天×50元／天）；原告要求伙食补助费250元应予支持。被告认为原告对伤情治疗方式方法存在过错，对延长治疗期限、扩大损失应承担责�的主张未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，原告谷淑华医疗费7399.51元、护理费9763.15元、误工费43471.71元、残疾赔偿金35593.14元、营养费1500元、伙食补助费250元及交通费500元等各项损失合计98477.51元应予支持，扣除被告已经给付原告的1000元，被告蛟龙酒店应赔偿原告合理损失97477.51元。
原判决主文：一、蛟龙酒店于本判决生效之日起立即赔偿原告谷淑华医疗费等各项损失合计97477.51元。二、驳回原告谷淑华的其他诉讼请求。
原审判决后，蛟龙酒店不服，向本院提起上诉，请求驳回被上诉人诉讼请求。主要事实和理由：一审判决事实认定错误。一、《侵权法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定明确规定劳务关系中受到伤害承担责任的归责原则为“过错责任”，并未规定提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，才可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。原审法院的认定没有法律依据，违反该条规定。上诉人对被上诉人所发生的损害后果无任何过错。完全是被上诉人自己疏忽大意的过错造成的。二、原审判决认定被上诉人的“误工费应支持43471.71元（自2012年12月6日受伤之日起至鉴定前一日合计423天×102.77元／天）”错误。1.误工费计算标准错误。双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳务关系，有固定岗位从事固定的工作，按月领取报酬，不是临时用工。而且临时用工与是否有固定收入无必然的联系。被上诉人按月领取了数月工资，属有固定收入，其误工损失应按每月1800元计算。2.原审判决认定被上诉人的误工期限应自受伤之日起计算至第二次伤残评定前一日止错误，有悖公平原则。首先，本案之所以有第二次鉴定是因为第一次鉴定是被上诉人自行委托，程序违法。而被上诉人委托鉴定时，说明其对治疗终结的认可。而且第二次鉴定与第一次鉴定结论一致，证明第一次鉴定的结论正确。故以第一次鉴定结论作出的前一日为误工期限的截止日符合客观事实、公平；其次，原审判决在计算误工期限时认定“第一次鉴定结论未被法院确定为有效鉴定”，但在认定护理费、营养费时却又采信了第一次鉴定的结论。原审法院根据己需随意定性、取舍，有失公允。3.原审判决认定上诉人未提供证据证明被上诉人对伤情的治疗方式存在过错，被上诉人对延长治疗期限、扩大损失应承担责任的主张未予支持，该认定违背客观事实。庭审中，被上诉人对治疗方式即在受伤后没有采取正确的措施和选择较好的医院进行治疗予以承认。这将会影响病情恢复，造成延长治疗期限、扩大损失。对一方的承认，另一方无需举证。
被上诉人谷淑华辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.被上诉人是工作期间受伤；2.关于上诉人强调误工费计算期限应以第一次鉴定结论时为准，我要强调，第一次鉴定，中院已采纳上诉人的诉求撤销了蛟河法院的第一次判决，这也就否定了第一次鉴定；3.上诉人关于被上诉人扩大损失的言论，我要强调，伤情已达十级，医疗费才花7000多元还多吗？伤后，上诉人只给拿了1000元让被上诉人选择好医院治疗。上诉人申请重新鉴定，到中院抽签时，又无故不到庭，造成被上诉人经济上的损失和身心的损伤。
经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案的焦点问题是蛟龙酒店对谷淑华的损害应否承担赔偿责任？如应承担，其范围及数额。一、蛟龙酒店应当承担全部赔偿责任。谷淑华从原单位退休后为蛟龙酒店招用成为其雇佣�员工，在工作中不慎摔伤致残，造成损失，用人单位依法应当承担赔偿责任。谷淑华受到伤害非因自己故意或重大过失所致，故不能免除或减轻用人单位的赔偿责任。蛟龙酒店“对被上诉人所发生的损害后果无任何过错。完全是被上诉人自己疏忽大意的过错造成的”、“驳回被上诉人诉讼请求”的主张无据，本院不予支持；二、蛟龙酒店对谷淑华的损失应在合理范围予以赔偿。蛟龙酒店与谷淑华虽有工资为每月1800元之约，但双方未签订劳动合同，对劳动期限、劳动保护和劳动条件、劳动合同终止等劳动合同应当具备的主要内容均无明确约定，谷淑华在蛟龙酒店仅工作3个月余，原审判决认为“系临时用工，不属于有固定收入，仍应按吉林省2011年度国民经济各行业中居民服务和其他服务业职工平均工资计算”并无不当；三、关于谷淑华的误工期限、治疗方式等，原审判决已有正确、翔实的论述，本院不再赘述。综上，蛟龙酒店的上诉请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2237元，由上诉人蛟河市鑫进蛟龙大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 英
审判员 潘军宁
审判员 林凤岩
二〇一四年十二月五日
书记员 姜 雪
（此件共9页，印15份）