贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终170号
上诉人（原审被告）贵州鑫元电力建设工程有限公司。
法定代表人袁福，公司总经理。
委托代理人黄毅（特别授权），贵州鼎尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈敏英，女，1960年3月21日生，汉族，住重庆市潼南县梓潼镇大同街。
委托代理人童世彬（特别授权），重庆兴潼律师事务所律师。
原审被告周小文，男，1977年4月9日生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区北京中路。
上诉人贵州鑫元电力建设工程有限公司（以下简称为鑫元公司）与被上诉人陈敏英、原审被告周小文民间借贷纠纷一案，因鑫元公司不服雷山县人民法院（2015）雷民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结.
一审法院审理查明：2014年6月，被告周小文挂靠鑫元公司，并以鑫元公司名义中标建设凯里供电局10KV雷大线支线及台区改造工程，该工程由雷山供电局实际进行监督和管理。鑫元公司组建了项目部，该公司的法定代表人袁福于2014年6月20日向雷山供电局出具了法定代表人授权委托书。授权周小文为该公司10KV雷大线支线及台区改造工程等工程项目的项目经理，以该公司名义处理与本工程有关事务，其法律后果由该公司承担。双方还另行约定该工程项目由周小文自行垫资建设，并向鑫元公司提交管理费。被告周小文由于资金短缺，便与赖清泉邀约原告陈敏英丈夫莫中计合伙投资建设，莫中计投入资金后，认为该项目利润不大，于是提出退伙。2014年7月15日，经与周小文等人结算，周小文等人将莫中计投入资金退还，但提出要莫中计再借支
100000元，双方达成协议，由被告周小文向陈敏英出具加盖“贵州鑫元电力建设工程有限公司10KV雷大线支线及台区改造工程等配网工程项目部（非合同专用章）”公章、借款430000元的借据，赖清泉在借条借款人一栏日期之下签名。2014年7月16日，陈敏英将100000元借款汇入周小文账户。2014年10月底，周小文下落不明，鑫元公司将该工程项目接管，并由鑫元公司另行安排工程项目建设。
一审法院认为，被告周小文挂靠鑫元公司，并以鑫元公司名义中标建设凯里供电局10KV雷大线支线及台区改造工程，鑫元公司向雷山供电局出具了法定代表人授权委托书，授权委托书载明“我袁福系贵州鑫元电力建设工程有限公司的法定代表人，现授权周小文为本公司10KV雷大线支线及台区改造工程等工程项目的项目经理，以我方名义处理与本工程有关事务，我公司予以承认，其法律后果由我方承担”，并约定该工程项目由周小文自行垫资建设。鑫元公司与周小文的关系已经明确，该工程项目部是鑫元公司的下属机构，周小文是该项目部的经理，其行为是鑫元公司的代理行为。该授权委托书已明确载明周小文以公司名义处理与本工程有关事务，公司予以承认，其法律后果由公司承担的内容，但并未载明周小文不能以公司名义向外借款。周小文在垫资工程建设中，由于资金短缺，邀约莫中计等人合伙进行投资，因莫中计退伙，经双方协商，周小文以公司名义将莫中计投入的资金转化为借贷关系，均属于公司行为，而且该借贷关系依法成立，应受法律保护。该笔借款借条上加盖有“贵州鑫元电力建设工程有限公司10KV雷大线支线及台区改造工程等配网工程项目部（非合同专用章）”公章并用于该工程项目建设，原告主张该笔借款应由鑫元公司、周小文承担连带偿还责任的理由成立，本院予以支持。被告鑫元公司提出向雷山县供电局出具的授权委托书并未委托周小文可以向他人借款，而且在借条上的公章系非合同专用章，周小文向他人借款属个人行为，鑫元公司不承担任何责任的理由，不能成立，本院不予采纳。原告陈敏英与被告周小文在借款中没有约定借款利息，原告陈敏英主张二被告按到期还款金额120000元、150000元、170000元分别从2014年10月1日、2014年11月1日、2014年12月1日起按人民银行同期贷款利率计算支付利息的理由，不能成立，本院不予支持。被告鑫元公司提出赖清泉是借款人之一，本案遗漏当事人的理由与事实不符，赖清泉确实在借条上签名，但并未列入借款人之列，应当视为证明人或见证人，不应作为本案当事人，对于被告鑫元公司的这一辩解理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款的规定，判决：一、由被告贵州鑫元电力建设工程有限公司在判决生效后30日内偿还原告陈敏英借款430000元，被告周小文负连带责任。二、驳回原告陈敏英的其余诉讼请求。案件受理费7750元，公告费620元，共计8370元，由被告贵州鑫元电力建设工程有限公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行还款的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，鑫元公司不服，提出上诉称：第一，一审遗漏必须共同参加诉讼的借款人赖清泉。陈敏英在诉状中也明确赖清泉是借款人之一，根据民诉法解释的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状等书面材料中，对其不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。陈敏英出示借条，证明周小文、赖清泉向陈敏英借款，鑫元公司也认可赖清泉是借款人之一，赖清泉没有出庭，也没有反驳，一审法院将其视为见证人不符合事实，赖清泉只有参加诉讼才能查清本案事实真相，如果不起诉赖清泉，应驳回起诉。第二、本案应是陈敏英丈夫莫中计和周小文、赖清泉的合伙、散伙纠纷，不是陈敏英和周小文借贷纠纷。由于该纠纷非民间借贷行为引起，应以莫中计、周小文、赖清泉合伙纠纷处理，按民间借贷转为公司承担责任，不符合本案事实。第三、陈敏英出示的打款凭证有25.5万元，其余约17.5万元，没有证据证实，当前很多借贷纠纷为了规避高利息，都将利息写入本金，一审法院认定现金支付17.5万元，有悖常理。对此，请求驳回陈敏英的诉讼请求。
陈敏英未有针对鑫元公司提出的上诉理由进行答辩。
在上诉审理期间，鑫元公司向本院提交的证据有：第一组、鑫元公司向周小文、赖清泉预付施工前期费用的银行转账单据，用以证明周小文、赖清泉对外借款与鑫元公司的工程无关；第二组、收条和欠条、车辆租赁及运输协议，用以证明工程施工拖欠运费、部分人员工资、材料款等，均由鑫元公司支付，周小文、赖清泉的借款未用于该工程。经质证被上诉人认为两组证据与本案没有关联性。本院认为，鑫元公司二审期间提交的两组证据，证据与周小文代表项目部是否借款未有关联性，不能否认周小文代表项目部向被上诉人借款的事实，应不予采纳。经审理，本院查明确认的案件事实，与一审法院认定的一致。
另查明，陈敏英向一审法院请求判决：1、鑫元公司、周小文连带偿还借款430000元；2、并按到期还款金额120000元、150000元、170000元分别从2014年10月1日、2014年11月1日、2014年12月1日起按人民银行同期贷款利率计算支付利息。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1、本案是否存在遗漏借款人赖清泉；2、本案是否属民间借贷法律关系；3、只有借据未有银行转款凭证证实的借款17.5万元，是否能够认定存在借款事实。
关于本案是否存在遗漏借款人赖清泉的问题。鑫元公司通过招标取得10KV雷大线及台区改造工程项目后，其公司授权委托周小文为该项目部实际负责人，周小文取得的是鑫元公司代理行为，在该项目的实施中，工程项目部应为鑫元公司临时成立该项目的管理机构，工程项目部经理周小文是受鑫元公司的委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，对外应为鑫元公司的代表人，项目经理以项目部因该工程进行相关的民事行为，理应由鑫元公司对外承担法律责任。周小文向陈敏英借款43万元，在出具的借款借据上，又加盖了“贵州鑫元电力建设工程有限公司10KV雷大线及台区改造工程等配网工程项目部专用章”，该借款是以工程项目部的名义产生，借款应由鑫元公司承担，赖清泉在借款人的下方签名，要求认定为借款人依据不足，陈敏英未起诉赖清泉，一审法院未将赖清泉追加为当事人，符合民间借贷相关法律规定，并不存在遗漏当事人。
关于本案是否属民间借贷法律关系的问题。陈敏英向鑫元公司以及周小文主张偿还借款43万元，除17.5万元外，其余借款均有银行转账记录证实，鑫元公司上诉提出该纠纷非民间借贷行为引起，而是因陈敏英之夫莫中计与周小文、赖清泉的合伙、散伙导致，要求以莫中计、周小文、赖清泉合伙纠纷处理，不仅缺乏事实依据，也不符合陈敏英的诉讼主张，因此，鑫元公司上诉提出不属民间借贷法律关系的理由不成立，本院不予采纳。
关于未有银行转款凭证证实的借款17.5万元，能否够认定存在事实上的借款。陈敏英向鑫元公司以及周小文主张偿还借款43万元，其中借款17.5万元，陈敏英仅出示有借据，没有出相关证据证实，由于借据只能证明双方有借款约定，不能证明出借人陈敏英已交付借款的事实，而且该笔借款数额巨大，鑫元公司又否认借款事实的存在，因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九条、第九十一条的规定，陈敏英负有举证证明借款17.5万元已实际发生的事实，由于未能提供证据证实，应承担举证不能所导致的法律后果，鑫元公司上诉认为一审法院认定借款43万元，其中借款17.5万元，没有事实依据理由充分，于法有据，本院予以采纳。
最高人民法院《关于审理民间贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”根据该规定，由于周小文向陈敏英出具的借条，没有约定借款利息，陈敏英主张鑫元公司、周小文支付借款利息，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，一审法院审判程序合法，但对认定的借款事实，其中借款17.5万元，存在证据不足，本院应予以纠正改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销雷山县人民法院作出（2015）雷民初字第52号民事判决；
二、由上诉人贵州鑫元电力建设工程有限公司在本判决生效后10日向被上诉人陈敏英偿还借款25.5万元；
三、驳回被上诉人陈敏英的其他诉讼请求。
如上诉人贵州鑫元电力建设工程有限公司、周小文未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7750元，公告费620元，二审案件受理费7750元，由上诉人贵州鑫元电力建设工程有限公司承担12000元，被上诉人陈敏英承担4120元。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一六年四月五日
书记员 熊杨静