湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛开法刑初字第363号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人金某栋，男，1976年11月出生，汉族，初中文化，广东省湛江市市辖区人，农民。因本案于2015年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。
被告人金某球，女，1978年9月出生，汉族，小学文化，广东省湛江市市辖区人，小商贩。因本案于2015年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2015）349号起诉书指控被告人金某栋、金某球犯开设赌场罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员柯则出庭支持公诉，被告人金某栋、金某球到庭参加了诉讼，现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：自2012年4月开始，被告人金某栋为了营利，在湛江经济技术开发区其自家经营的小卖部门口摆摊销售私彩票数。该私彩是以国家公彩“七星彩”开奖号码的前四位数字为博彩号码，彩民购买私彩票博彩猜中第一、第四位数字的为博中“头尾奖”，博彩投注和中奖金额比例是1：90。每期国家公彩“七星彩”中奖号码公布前，金某栋将销售出的私彩号码和接受投注赌资汇总，然后通过传真机（号码为29250xx、29793xx）将销售出的私彩号码汇总表传真给上家刘某云，扣取销售私彩金额的6%提成费后通过银行将赌资汇给刘某云。其间，金某栋向金某权、金某花（均另案处理）等人销售私彩票，并通过被告人金某花销售私彩票，非法获利人民币6万多元。2015年7月24日公安民警查获金某栋销售私彩票，现场扣押销售私彩票工具手机、传真机、银行卡以及私彩票、银行交易凭单、《私彩汇总表》、记账本等物品。经清点核算并经金某栋确认，公安民警扣押金某栋持有的218张《私彩汇总表》记录自2015年4月3日至7月24日销售私彩接受投注金额为人民币414179元；扣押金某栋持有的笔记本记录金某球投注私彩赊欠金某栋人民币404254元，金某花投注私彩赊欠金某栋人民币171330元，以及记录金某花在3月至7月向金某栋购买私彩投注总金额为人民币176060元，中奖总金额为人民币187650元，获利人民币11590元。
被告人金某球在湛江市霞山区某市场经营销售海鲜档口。自2015年1月开始，金某球帮助金某栋销售私彩，在每个“开奖”当天下午在某市场收集彩民购买私彩博彩号码和投注赌资，然后通过手机短信将彩民购买私彩博彩号码发送到金某栋的手机，通过银行转账或者现金交付方式将接受的赌资交给金某栋。至案发，金某栋记录金某球经手销售私彩金额为人民币404254元。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人的供述、证人证言、扣押物品清单、现场勘查与辩认记录、现场及赃物照片等证据，认为被告人金某栋、金某球的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请求本院依法判处。
被告人金某栋、金某球对公诉机关指控的事实及确定的罪名均无异议。
经审理查明：自2012年4月开始，被告人金某栋为了营利，在湛江经济技术开发区其自家经营的小卖部门口摆摊销售私彩票数。该私彩是以国家公彩“七星彩”开奖号码的前四位数字为博彩号码，彩民购买私彩票博彩猜中第一、第四位数字的为博中“头尾奖”，博彩投注和中奖金额比例是1：90。每期国家公彩“七星彩”中奖号码公布前，金某栋将销售出的私彩号码和接受投注赌资汇总，然后通过传真机将销售出的私彩号码汇总表传真给上家刘某云，扣取销售私彩金额的6%提成费后通过银行将赌资汇给刘某云。其间，金某栋向金某权、金某花（均另案处理）等人销售私彩票，并通过被告人金某花销售私彩票，非法获利人民币6万多元。2015年7月24日公安民警查获金某栋销售私彩票，现场扣押销售私彩票工具手机、传真机、银行卡以及私彩票、银行交易凭单、《私彩汇总表》、记账本等物品。经清点核算并经金某栋确认，公安民警扣押金某栋持有的218张《私彩汇总表》记录自2015年4月3日至7月24日销售私彩接受投注金额为人民币414179元；扣押金某栋持有的笔记本记录金某球投注私彩赊欠金某栋人民币404254元，金某花投注私彩赊欠金某栋人民币171330元，以及记录金某花在3月至7月向金某栋购买私彩投注总金额为人民币176060元，中奖总金额为人民币187650元，获利人民币11590元。
被告人金某球在湛江市霞山区某市场经营销售海鲜档口。自2015年1月开始，金某球帮助金某栋销售私彩，在每个“开奖”当天下午在某市场收集彩民购买私彩博彩号码和投注赌资，然后通过手机短信将彩民购买私彩博彩号码发送到金某栋的手机，通过银行转账或者现金交付方式将接受的赌资交给金某栋。至案发，金某栋记录金某球经手销售私彩金额为人民币404254元。
另查明，2015年12月23日，被告人金某栋主动向本院退出非法所得款63730元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
公安民警依法扣押涉案手机、私彩票、银行交易凭单、传真机一部、私彩汇总表、记账本等物品。金某栋和金某球均签名确认被扣押物品。
（二）书证
1、到案经过，证明匿名群众举报，公安现场抓获金某栋，通过秘密侦查后，于2015年8月17日在东风市场抓获金某花，在某市场抓获金某球。
2、搜查笔录及扣押清单，证明公安民警扣押金某栋持有的现金人民币1623.5元、银行交易凭证10张、手机一部、传真机一台、私彩票893张、私彩汇总表218张、中奖情况统计表24张、记账本3本、银行卡一张；扣押金某花持有的手机一部、银行个人账户申请书3张；扣押金某球的手机一部。经清点核算，金某栋被扣押的218张私彩汇总表记录2015年4月3日至2015年7月24日私彩销售总额为414179元；金某栋被扣押的加多宝封面记账本记录金某球投注私彩赊欠金某栋404254元，金某花投注私彩赊欠金某栋171330元；以及记录金某花在3月至7月向金某栋投注总金额为176060元，中奖总金额为187650元，获利11590元。（金某栋和金某球均签名确认记录销售、转投注私彩金额情况。金某花也签名确认其向金某栋购买私彩金额记录情况）
3、银行个人账户明细，证明金某栋的名下银行账户与刘某云、梁某雅、何某宏、金某球、金某花、郭某生、陈某雅、蒙某某、刘某辉等人名下银行账户汇款和接受汇款的相关记录。
4、电话通话清单，证明金某栋名下登记的手机号码与金某球名下登记的手机号码、刘某云名下登记的手机号码通话联系情况，以及金某栋使用的传真机与刘某云使用的传真机联系情况。
5、常住人口信息，证明金某栋于1976年11月出生；金某球于1978年9月出生；刘某云于1973年12月出生。
6、行政处罚决定书，证明公安以金某花购买私彩违反治安管理法，决定对其行政拘留八日。
7、说明，证明公安说明多名涉赌人员曾多次分别向金某栋、金某球投注购买私彩，但因暂未能查明基本情况和去向，故未有相关材料附卷；公安说明已侦查何某宏、郭某生等，但未能找到。涉案人刘某云因患严重疾病被取保候审，且因案情侦查需要，暂未移送刘某云审查起诉。
8、缴款收据，证明于2015年12月23日，被告人金某栋主动向本院退出其非法所得款63730元。
（三）证人证言
1、证人邓某亮的证言：我妻子叫刘某云，我知道我妻子刘某云曾经贩卖私彩，但是具体情况我不清楚。我家的电话是刘某云用我的身份证报装的。有否报装传真机我不清楚。
2、证人梁某雅的证言：我母亲叫刘某云，我读书时曾经办理一张信用社银行卡，是让我母亲汇寄生活费给我使用的。后来我将该张银行卡给我母亲使用，具体使用情况我不清楚。
3、证人宋某霞的证言：我平时生病长期在外治疗，我丈夫金某栋在家里经营小卖部，小卖部是否有传真机我不清楚。我的身份证平时是我丈夫保管。
4、证人金某权的证言：我自从2015年6月份开始就向我村金某栋购买私彩，我一般是通过手机短信向金某栋购买私彩，在2015年7月21日我向金某栋购买4000元私彩，中奖160元，欠金某栋3840元，后来在2015年7月23日我通过银行汇款3840元到金某栋的信用社银行账户。
5、证人金某花的证言：2015年，我去我哥金某栋家做客，那时候我在金某栋家发现金某栋在卖私彩，因为之前我听别人说打私彩赔率高，能赚钱，所以我就向他购买私彩。一开始的时候，我都是打1000元左右，后来自从我中奖次数多之后，我就买私彩上瘾，每期就打4000元，甚至6000元。具体输赢我没有计算过，我觉得到目前为止我买私彩还是赢钱。我都是在私彩开奖日向我哥金某栋买私彩的，一般是在18时许通过手机发私彩号码及注数给我哥。我每期都会与他对账，对账日一般都是在下一期开奖日的前一天，如果我输钱，我就用现金通过柜台存入金某栋的账户，如果我赢钱，金某栋就会汇款到我的账户。自从金某栋被抓后，我不知道找谁人打私彩，有一次在市场遇到一个中年妇女叫兰姐，她说她有办法帮我打私彩，所以之后我都叫她帮我买私彩。我都是用作我的生活费，因为买菜每天获利太少，根本维持不了生活，所以我每一期都打私彩赚钱过生活。
（四）被告人及同案人的供述与辩解
1、被告人金某栋的供述：2015年7月24日18时许，我开始在小卖部门口卖私彩，当时陆陆续续有10多人向我购买私彩。至17时30分许，公安到场将我抓获，并扣押了我的手机一部、传真机一台以及私彩票893张、私彩汇总表218张、中奖情况统计表24张、记账本三本。我是自2012年4月份开始在我家小卖部门口卖私彩，在每期开奖当天19时45分左右就停止卖私彩票，然后将当期卖出的私彩汇总到私彩汇总表，再利用传真机把汇总表传真给我的上线庄家刘某云，刘某云是给我所卖出私彩的总金额的6%作为回扣提成给我。销售私彩所得的钱在支付中奖金额后，如果剩下的金额较小就暂时存放在我家，如果金额较大，我就用现金汇款或者直接用我的银行卡转账给刘某云，我用于向刘某云汇款或者接受汇款的银行卡是信用社银行卡我与刘某云只有销售私彩账务往来，没有其他经济往来。根据我被扣押的218张私彩汇总表计算，今年4月份至我被抓获，我销售的私彩总金额为414179元。自2012年4月份至今年4月份每个月我销售私彩的金额平均为1000多元，具体数额我没有计算。金某球、金某花是我的亲妹妹，他们二人都住在霞山，自从我卖私彩后，她们二人为了帮我拉更多客户，让我赚更多钱，就向身边熟悉的群众宣传说她们也可以接受私彩投注，很快，就有群众向金某球和金某花投注购买私彩，她们接受群众购买私彩投注后，汇总再转投注给我。他们二人一般是通过手机，有时是电话投注，有时是短信投注。她们每期向我投注的金额是1000元以上不超过5000元，具体数额我都记录在记账本中（加多宝封面的记账本），记录“球”字的就是记录金某球投注情况，记录“花”字的就是记录金某花投注的情况。经过民警和我核对计算，其中金某球投注总金额是404254元，金某花投注总金额是171330元。
2、被告人金某球的供述：2014年1月开始，我为了让我三哥金某栋贩卖私彩能多赚点钱，我就在某市场个体户之间宣传我自己也可以帮忙购买私彩投注，并开始拉客户转投注给我三哥金某栋。每逢开奖当天18时至19时段，某市场的个体户就有人写好需要购买的私彩号码和数量在纸条上，然后交给我，有时我会当场收取赌资，有时会在次日再收取投注赌资。我收到个体户购买私彩投注的私彩后，就简单分类汇总，然后在19时30分许就用手机联系我三哥告诉他当期我所转投注私彩号码、注数。开奖后，我和我三哥核对中奖号码和中奖金额后，如果中奖金额少，我就直接用接受投注赌资兑付给中奖客户，如果中奖金额大，我就让我三哥通过他的信用社账户汇款给我，我再支取钱兑付给中奖客户。我帮我三哥接受客户购买私彩投注没有得到什么好处，我是为了让我三哥多赚点钱改善他的生活。具体金额我不清楚，我只知道我三哥对我转投注的情况以及还款情况都记录在记账本里，公安出示相关记录本给我后我已确认。我没有回扣，我是想帮我哥，我个人没有从中获利。
3、同案人刘某云的供述：我没有利用私彩开设赌场，我听说过金某栋的名字，但是没有见过面。我和金某栋之间没有生意往来，也没有资金往来。
（五）现场勘验、辨认笔录
1、现场勘查笔录及现场照片，证明金某栋销售私彩的现场位于湛江开发区民安街道某村小卖部。
2、辩认笔录，证明经对照片进行辨认，证人金某权能够指认出金某栋；证人金某花能够指认出金某栋；被告人金某栋指认出向其投注购买私彩人员金某权、金某球、金某花，及指认了销售私彩现场；被告人金某球指认出金某栋。
（六）视听资料、电子数据银行营业厅调取的监控视频和涉案手机中提取的数据，证明金某栋通过银行账户转账汇款给刘某云，以及手机接收金某球、金某花投注私彩情况。另外，公安机关在金某权的手机中提取金某权向金某栋购买私彩信息。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
本院认为，被告人金某栋、金某球无视国家法律，以营利为目的，以销售私彩票招引他人购买投注进行赌博的方式开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人金某栋、金某球开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人金某栋、金某球对公诉机关指控的基本事实及确定的罪名亦无异议。被告人金某栋开设赌场销售私彩票，接受群众投注赌资累计超过人民币50万元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑；被告人金某球帮助金某栋销售私彩票，经手接受群众投注赌资累计人民币404254元，未达50万元，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役。在本案中，被告人金某栋为获取提成，主动与上家开设赌场，并接受他人投注，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人金某球明知其哥金某栋销售私彩票接受群众投注，仍帮助金某栋销售私彩票，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人金某栋、金某球归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。且被告人金某栋能够主动退出非法所得63730元，有悔罪表现；被告人金某球出于亲情而帮助其哥销售私彩票，并没有从中获利，均可酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，可对被告人金某栋、金某球予以从轻处罚，对被告人金某栋、金某球适用缓刑不致危害社会，可对其适用缓刑。扣押金某栋的华为手机一部、传真机一台、私彩票893张、私彩汇总表218张、记账本3本；扣押金某花的VIVO平板手机一部及金某球的诺基亚手机一部，属于供犯罪所用的工具。扣押金某栋持有的现金人民币1623.50元属于赌资，退出63730元赃款属于非法所得，均予以没收，上缴国库。
为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人金某栋、金某球的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人金某栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、被告人金某球犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
三、扣押的作案工具手机三部、传真机一台、私彩票893张、私彩汇总表218张、记账本3本、现金1623.50元及退出的非法所得款63730元，均予以没收，上缴国库（非法所得款63730元由本院直接上缴国库，其他赃款赃物由湛江市公安局经济技术开发区分局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一五年十二月三十日
书记员 刘 慧
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。