山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终20号
原公诉机关五寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田忠义，男，1964年4月6日出生，，汉族，五寨县人，专科文化，五寨县农业机械化服务中心主任，捕前住五寨县。2014年4月28日因涉嫌受贿到五寨县人民检察院投案，同日因涉嫌受贿罪经五寨县人民检察院决定被五寨县公安局执行刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕，2016年4月27日被五寨县人民法院取保候审。
辩护人张玉梅，山西元昌律师事务所律师。
五寨县人民法院审理五寨县人民检察院指控原审被告人田忠义犯受贿罪一案，于2014年12月9日作出（2014）五刑初字第71号刑事判决。五寨县人民检察院以原判认定罪名不准确为由，提起抗诉，原审被告人田忠义不服，提出上诉。本院于2015年4月7日作出（2015）忻中刑终字第43号刑事裁定，以原判部分事实不清为由，裁定发回重审。五寨县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年11月17日作出（2015）五刑初字第81号刑事判决。原审被告人田忠义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员王小平、彭成飞出庭履行职务，原审被告人田忠义及其辩护人张玉梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2012年初的一天，被告人田忠义来到信联公司，在与该公司总经理刘某2交谈后，刘某2将一个装有60000元现金的纸袋交给被告人田忠义。2014年5月9日，被告人田忠义将60000元现金主动退缴侦查机关。
2014年1月份，被告人田忠义在忻州租赁的家中，接到信联公司区域销售经理尤某的电话约其见面，后双方在忻州市第十中学附近见面。二人见面后，尤某将一个装有72000元现金的纸袋交给被告人田忠义，被告人田忠义收下后离开。2014年3月底，被告人田忠义在听到信联公司销售存在问题的情况后，主动到太原将72000元退还给尤某，后尤某将其中70000元收下，另2000元作为路费给了被告人田忠义。
上述事实，有公诉机关提交法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）收受信联公司刘某260000元和主动退缴侦查机关60000元的证据
1、证人刘某1的证言：2011年底，当时田局长去了太原给我打的电话，我当时不在公司，我给公司董事长（刘某2）汇报了一下，董事长说见一下田局长，由于田局长没来过，我安排公司的王友俊去接的田局长，至于见了后干什么我不清楚。当时公司开会研究每销售一台给各县12000元，至于这个钱怎么分解，我不清楚，有没有给各县这个钱我也不清楚。
2、证人刘某2的证言：我记得是2011年底还是2012年初，当时是我们公司刘某1或者是其他人将田忠义引到我们公司我办公室，当时公司刘某1或其他人说2011年五寨销售了多少台（记不清楚），刘某1或者其他人（具体记不清楚了）跟我说要给田局长推广费，当时我给了田忠义60000元。当时给钱时还有谁在场，记不清楚了。我们叫经销费，也叫推广费，实际上就是给他2011年销售玉米收获机的好处费。就是为了在农民购买机子的时候，他能够推广或建议一下我们公司的产品。
3、被告人田忠义的供述：大约在2012年，具体几月记不清了，有一天我在太原，我打的电话还是信联公司的人（具体是谁记不清）打的电话，记不清了，让我去信联公司，我打了出租车去的。到了信联公司以后，有个人把我带到信联公司老总的办公室，去了以后喝了点茶，给了我一个什么袋子之类的（具体是什么忘记了），里面就是60000元，在他（刘某2）办公室给的，应该是他给的，这些钱就是请人吃饭，打了些欠款，剩下自己花了。
4、2014年5月9日，五寨县人民检察院扣押田忠义涉案60000元现金的通知书、清单及山西省代收罚没款收据（金额60000元）。
（二）收受信联公司尤某72000元的证据和退还尤某70000元的证据
1、证人尤某的证言：2014年1月份上午的一天，我开车准备去五寨给田局长送钱的时候，给田局长打了个电话，他当时在忻州市里面，我说春节了我想单独见你一下，你方便不方便，他问我有啥事，我说没啥事就想见你，他说那你就过来吧。在忻州市里的一个街道边，我到了那个地方给田局长打电话说我到了，田局长就走出来了。出来后，田局长坐到我车上，我和他说了些感谢的话，完了我就把一个装钱的档案袋给了他，我说里边有72000元，田局长说不用，我说你拿上哇，这是公司的一点心意，后来我就放他手里了。我说田局长你忙吧，他就下车走了，我也就走了。我在销售玉米收获机前没跟田局长说过销售每台给好处费这个事，（给钱）就是为了老百姓买我们公司的玉米收获机的时候，不要卡就行了，也提供不了其他帮助。
2014年3月份的一天，田局长给我打电话，说要见我一下，我们约好在长风西街的高速出口处见面。见面后，忘了在我的车还是他的车里，他把72000元钱给了我，说现在审计你们公司力度挺大的，把这个钱给你退了吧，我当时也同意，后来我打开档案袋，把零的2000元给了田局长，我说给你当个过路费油钱，路上吃个饭。田局长当时不要，是我硬塞到他兜里。
2、证人林某的证言：2014年3月底至4月初的一天早上，我去单位上班，田忠义找到我说有急事，他说借上60000元钱。我出去问我朋友韩志明借了60000元，直接拿回去交给了他。接着他和我说，你能不能和我去趟太原，后来我和他去了。去了太原后，大约是中午一点多钟，我们从长风西街下的高速，出了收费站后，他让我停下车。他下车后，背的个包包，去了前面的一辆车上，过了十来分钟他从那个车上下来，回到我开的车上后，跟我说回五寨吧，我们就一起回了五寨。
3、被告人田忠义的供述：2014年1月的一天，有一个自称信联公司姓尤的经理给我打电话，说要去五寨看望我一下，我说我在忻州，后来他说要去忻州见我一下，他问我在哪，我说在十中附近，我让他不用过来了，他说已经走开了。他开车到了十中附近，给我打电话，让我出去。我出去见了他，具体是在车上还是在路边，我记不清楚了，他就给了我一个牛皮纸袋子，当时他也没说什么，也没说袋子里是什么，好像说过是礼品，具体记不清楚了，后来拿回去看是72000元钱。
2014年3月底4月初，我听到社会上传闻这个公司有问题，觉得再不能等了，得赶快把钱还回去，于是我托林某给我借了60000元，让我妻子取了12000元。当时林某开车和我去的太原，一点多到的太原，我当时打电话联系的姓尤的，我说那个钱我不要，给你退钱来了，他和我约在了长风西街出口见面，我过去后，上了他的车，他也上了车，我就把这72000元给了他，他收了70000元，那2000元我要给他，他不要，说给我路上的花费。
【受贿款的去向和相关证据】
被告人田忠义收受信联公司132000元，用于本单位的接待等开支127661元。
上述事实，有公诉机关依法搜查、调取的，并提交法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）收受信联公司60000元后支出59161元的证据
1、五寨县人民检察院调取证据笔录：2014年6月20日11时，五寨县人民检察院工作人员依被告人田忠义的供述在五寨县农机服务中心会议室一文件柜抽屉内调取4支单据：2013年2月4日，兴国烟酒门市收据价款18636元；2013年2月4日，王某1货款8320元；2012年腊月22日，西鸡儿洼村杨国民羊肉款18555元；2013年2月1日，刘某3租车款13650元。
2、证人刘某3（刘某4）证言：大约是2006年—2007年，田忠义去农机服务中心工作，因他单位没有车，他就经常租用我的红色普桑轿车出差。出门的话，大概就是一天500元钱，本县跑的话，由他酌情给。到了2012年农历腊月给我一次性结算的租车费，给了我13000多元，我没有票据，给他打过收条。
3、证人王某1（川川蔬菜门市业主）证言：田局长和他们单位的人去我门市主要是买一些土特产，如蘑菇、粉皮、胡油等。每年不一样，2013年赊了四、五千，2012年赊了八、九千，再以前的我也记不得了。每年和田局长结算时，都给他写收条，往往是手头有什么纸，就往什么纸上写，主要就是写收了多少钱，然后签上我的名字，再写上日期，收条上盖过章没有，我也记不清了。
4、证人刘某5（兴国烟酒门市业主）证言：从2012年二、三月份开始，田忠义开始从我门市拿中华、芙蓉王、软云等香烟、饮料。有一次，他打电话给我，让我送两箱二十年汾酒到旧农机局院，后来我就送过去交给了一个叫杨某2的人。2012年腊月给打的饥荒，我给写的收据，总共是18000余元。
5、证人杨某1（身份证名字杨国民）证言：2012年，五寨县农机局杨某2（杨某3）向我买过羊肉，总共买了610多斤羊肉，每斤30元。2012年腊月二十几，杨某2和我核实了账后，给了我18000多块，我给他打了个条子，我估计这么多肉就是送人。
6、证人杨某2（杨某3）证言：我在五寨农机服务中心任监理站长，任职有十五多年了。田忠义任职以来，林某给田忠义经常开车，曹某1分管办公室，他们俩和我经常给跑逛。2012年，老田安排我向我村杨某1于八月十五和过年两次买600多斤羊肉，每斤30元。2012年冬季给的我钱，我年前又给了杨某1，总共18000多块，杨某1给我打了个条子。杨某1处理好后我就用我的面包车拉回单位倒放到林某开的单位车上，羊肉最后怎么处理我就不知道了。2011年冬季还是2012年春，那时单位还没搬家，还在旧地方办公，我记得有一天有一个不认识的人给我办公室搬来两三箱汾酒，不知道是十五年还是二十年汾酒，进来向我说田局长让我给放起，这个酒在我办公室放了一两个月，放下酒后曹某1和林某局长分几次去我那拿上去饭店招待客人了。
7、证人林某证言：我单位没买雪佛兰小车前，我见单位用过刘俊喜（刘某3）的车，我和田忠义坐这辆车去过内蒙，去过忻州、太原开过会。我记得有一次我单位监理站长杨某3不知道从什么地方买的羊肉，从他的车上给倒到我开的单位车上。后来我和田忠义去送了省局和市局的人。另外，田忠义还安排我到五寨县城川川门市取过蘑菇、胡油等土特产，也是送省市农机上的领导。
8、被告人田忠义的供述：当时收受60000元时，我不要，他（刘某2）和我推让，说你们下边日子也不好过，就当我给你们的赞助费。我想既然是给的赞助费，我回来后就用于一些合理但不合规定的开支。第一就是2012年农历年底，给安子村刘俊喜（刘某3）打了一些租车费，大概是一万二、三，具体数字记不清楚；第二就是有个兴国批发部，这个地方大概打了一万大几，也是在2012年农历年底打的，这个地方主要是取的烟和酒，烟是我自己取的，酒是他给我送到农机局杨全办公室；还有个川川蔬菜门市，老板叫海东，主要拿一些蘑菇、粉皮等土特产，2012年阴历年底打的饥荒，大概不到一万元钱；再就是2012年我托杨某2从他们村（西鸡儿洼）买过羊肉，我让杨某2去给付的钱，一共有一万大几，以上这些东西都是用来招待客人和过节时送人用啦。
（二）收受信联公司72000元后支出68500元的证据
1、证人高某证言：大概是在2014年1月20日，我在办公室，田局长给我拿去70000元现金，他说过年呀，有一些外欠，他批条子，让我见了条子给付款。后来大部分是在年前陆续有人拿条子来找我取钱，都是一些饭票、油票、电话费等，共支出现金68500元。后我把余下的1500元给了田局长，记账本他让我暂时保管着。我支付的最大一笔22000多元，是西关路福达糖酒门市的烟款，给的周建忠的老婆（郭某），用油条子结的账，这个门市的烟大部分是我取的（田局长和曹某1副局长安排取的），主要是招待省、市、县的客人。还有一笔曹局长经手的，政府路兴国门市13000元，用油条子报的。我支付的这68500元，没有在单位会计那下过账，由我保管的条子和记账本，今天我给带来了（检察院反贪局）。
2、证人曹某1证言：2008年9月任五寨县农机服务中心副主任，分管办公室，主要负责客人的吃饭、住宿，偶尔田忠义安排我拿些土特产。从原川川门市那儿取过土特产，从高某那取过烟，从杨某2办公室取过酒。2013年4、5月份，招待省、市、邻近县的领导以及开现场会的工作人员，在晋泉饭店吃饭，我签过字，也有部分是田局长签的，年底结的账，13000多元。
3、证人王某2（晋泉饭店业主）的证言：2013年3、4月份开始到11、12月份，曹某1副局长陪同外地客人来吃饭，吃完签字。2013年腊月二十几结的账，我饭店没有发票，找了些油条子，共13700多元。
4、证人郭某（福达糖酒门市业主）证言：从2013年1、2月份开始，五寨县农机服务中心工作人员高某从我这儿取烟，当时是赊欠，腊月二十几高某和我结的账，总共22000元多点，我用的油条子，他给的现金。
5、证人张某证言：2006年秋季至今任五寨县农机服务中心会计。田忠义在我单位任领导平时招待客人，逢年过节送礼从未在账务上拿过现金，单位副职和其他人也未拿过现金，账务上也未报销过租车款，我也没给烟、酒、土特产等门市付过单位的欠款，账务上也未报销过，这72000元没有入过我单位的财务账。
6、被告人田忠义的供述：我收了72000元钱，当时想赶紧退了，后转念一想，马上过年呀，单位上有些欠款，一些小饭店发票不正规，不好直接入账，好些地方连发票都没有，核算中心又卡的严，这些单据也报不了，所以我就转念一想，先用这个钱打饥荒。2014年1月20日左右，我把这个钱给了高某，当时给了他70000元，2000元我装起来了。我和他说我批条子，让他付款，用这些钱打些小饭店的饭钱、烟钱、打扫卫生等，共付了68500元，在二月底三月初高某将剩下的1500元给了我。条子和记账本高某保管着。（会计）张某临近年关，他很忙，跑财政又跑核算中心，成天不能守单位，怕人们来了单位找不到他，另外要是把票据给了会计，怕把两种票据搅到一起，财务混乱了，高某那时没什么事，也不太忙，人也比较老实，能待在单位，所以把这70000元给了高某。
另查明：被告人称自己有立功一事，只是其配合办案机关的行为，并不构成立功。但表明其有真实的悔罪意愿。另有3000余元开支虽无书面票据，但在庭审中被告人称平时小饭摊接待吃饭、买苦菜等开支，数额不大，就没有开收据。
【被告人田忠义的主体身份和相关证据】
1、户籍证明：被告人田忠义出生于1964年4月6日；2、中共五寨县委组织部文件；3、政协五寨县委员会委员办公室证明；4、五寨县农业机械化服务中心组织机构代码证。
以上证据证实：被告人田忠义具有完全刑事责任能力；2002年经五寨县委常委会被任命为五寨县农业局副局长；2006年被任命为五寨县农机局局长；2010年被任命为五寨县农业机械化服务中心主任；系政协第十届五寨县委员会委员；五寨县农业机械化服务中心系事业法人。
据此原审法院认为，被告人田忠义身为五寨县农业机械化服务中心负责人，在账外暗中收受信联公司的“经销费”，用于本单位的接待等开支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以单位受贿罪追究其刑事责任。被告人田忠义在犯罪后主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。对辩护人、被告人的合理辩护意见，予以支持。综合全案事实、证据、社会危害性大小，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第二款、第六十七条第一款之规定，判决被告人田忠义犯单位受贿罪，判处有期徒刑二年。
判后，上诉人（原审被告人）田忠义不服，提出上诉，上诉称：其对原判认定事实及定性无异议，但原判量刑过重，如果根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，其行为仍然构成犯罪，请二审法院依法改判其免于刑事处罚；如果根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，其行为达不到立案追诉标准，不构成犯罪，请二审法院依法改判其无罪。辩护人当庭亦提出与被告人上诉理由基本相同的辩护意见。
忻州市人民检察院检察员出庭时认为：本案诉讼程序合法，原审被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成受贿罪。原审法院以单位受贿罪判处其有期徒刑二年的判决定性错误，依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》对受贿罪的量刑标准及司法解释判处有期徒刑二年量刑适当，建议二审法院依法改判。
经审理查明，五寨县农业机械化服务中心系事业单位法人，其前身为五寨县农机局，上诉人（原审被告人）田忠义于2006年12月5日起任五寨县农机局局长，2010年1月22日起任五寨县农业机械服务中心主任。
2012年初的一天，原审被告人田忠义来到太原市信联智翰现代装备有限公司（以下简称信联公司），在与该公司总经理刘某2交谈后，刘某2将一个装有60000元现金的纸袋交给原审被告人田忠义。原审被告人田忠义收到该款后，于2012年腊月、2013年2月分四次支付单位外欠债务，共计59161元。
2014年1月份，原审被告人田忠义在忻州租赁的家中，接到信联公司区域销售经理尤某的电话约其见面，后双方在忻州市第十中学附近见面。二人见面后，尤某将一个装有72000元现金的纸袋交给原审被告人田忠义。原审被告人田忠义收到该款后于2014年1月20日将70000元交给本单位农产品加工站站长高某，并委托高某代为支付欠款，共支付单位外欠债务68500元，后高某将余款1500元还给原审被告人田忠义。
2014年3月底，原审被告人田忠义在听到信联公司销售存在问题的情况后，主动到太原将72000元退还给尤某，后尤某将其中70000元收下，另2000元作为路费给了原审被告人田忠义。
2014年5月9日，原审被告人田忠义将60000元现金主动退缴侦查机关。
二审查明的证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，五寨县农业机械化服务中心非法收受信联公司的“经销费”，为他人谋取利益，情节严重，上诉人（原审被告人）田忠义作为五寨县农业机械化服务中心主任，系直接负责的主管人员，其行为已构成单位受贿罪。上诉人田忠义及其辩护人所提“原判量刑过重，如果根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，其行为仍然构成犯罪，请二审法院依法改判其免于刑事处罚；如果根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，其行为达不到立案追诉标准，不构成犯罪，请二审法院依法改判其无罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人田忠义在犯罪后主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚；上诉人田忠义所收受13.2万元中127661元用于五寨县农业机械化服务中心后、案发前，另行借款将7万元退还行贿人，案发后上诉人田忠义将涉案余款中的6万元退缴检察机关，认罪态度好，犯罪较轻，依法可免予刑事处罚，上诉人田忠义及其辩护人所提“改判免予刑事处罚”的上诉理由、辩护意见符合法律规定，予以支持；上诉人田忠义及其辩护人所提其余上诉理由、辩护意见于法无据，不予采纳。忻州市人民检察院检察员所提“原审被告人构成受贿罪，建议二审法院依法改判”的出庭意见，经查，上诉人田忠义作为五寨县农业机械化服务中心负责人，在账外暗中收受信联公司的“经销费”，后将该款中的127661元用于支付五寨县农业机械化服务中心的外欠债务，其行为不符合受贿罪的犯罪构成要件，加之，一审法院以被告人田忠义犯单位受贿罪宣判后，检察机关并未提起抗诉，忻州市人民检察院该出庭意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第二款、第六十七条第一款之规定，拟判决：
一、撤销五寨县人民法院（2015）五刑初字第81号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）田忠义犯单位受贿罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 赵 耀
审判员 侯 亮
二〇一六年七月十五日
书记员 张 宇