河南省襄城县人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）襄民初字第75号
原告张永安，男，生于1967年6月3日，汉族。
原告张金长，男，生于1966年4月22日，汉族。
二原告委托代理人耿新民，河南湛河律师事务所律师。
被告李明强，男，1966年4月6日生，汉族。
被告张国强，男，1969年5月19日生，汉族。
二被告委托代理人张广敏，河南首山律师事务所律师。
二被告委托代理人马中强，襄城县法律援助中心法律工作者。
原告张永安、张金长诉被告李明强、张国强土地承包经营权纠纷一案，2014年1月2日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张永安、张金长及其委托代理人耿新民，被告李明强、张国强及其委托代理人张广敏、马中强均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
二原告诉称：2003年前，紫云镇张村村东北和村东约335亩荒山由张青强、王永胜承包。2003年初，因张清强、王永胜不愿进行绿化，自愿放弃荒山承包权。2003年2月26日，经与张村村委会及当时的紫云镇党委副书记兼张村党支部书记杨中伟协商，二原告将张村村东北和村东约335亩荒山承包，承包期60年，到2063年终止。二原告承包后，年年在荒山上植树造林，十年来无任何争议。2013年春，二被告未经原告允许，私自开钩机在原告承包的荒山上植树，毁坏原告已经栽活的树木和挖好的树坑，并在荒山（刀背山西南角）上栽种杨树2000余棵。二原告多次阻止，二被告拒不听从。请求法院依法判令二被告立即停止侵害，移走在二原告承包的荒山上栽种的2000余棵杨树。
二被告辩称：1、被告依法取得了诉争荒山的承包经营权。2、原告诉称原承包人不愿意进行绿化，放弃荒山承包权不属实，原承包人并没有放弃承包经营权，在承包期内，将该荒山的承包经营权转交给了二被告。3、原告诉称被告毁坏原告的树木不属实。4、原告诉请缺乏事实与法律依据。原告不能证明取得了讼争荒山的承包经营权，其诉讼请求不能成立，请依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，向本院提供如下证据材料：
证据一、协议证明书一份，证明2003年2月26日，张村村委会把讼争荒山承包给了二原告。
证据二、2003年担任紫云镇党委副书记兼张村党支部书记杨中伟的证言和取得证言时的录像，证明所签协议是真实的。
证据三、村民代表张万成及张丙勋的到庭证言，证明当时村里在对荒山进行发包时经过公开招标。
证据四、证言八份，证明原告绿化荒山、购买树苗的事实。
被告为支持其主张，向本院提供的证据如下：
承包协议、转包协议、村委会证明各一份，证明二被告对讼争荒山的合法经营权。
张青强、张国富的到庭证言。
经庭审质证，原、被告双方对对方提供的证据发表如下质证意见：
被告对原告提供的证据一，认为不能证明原告与张村村委存在合法的荒山承包关系，该协议证明书不属实。证明人杨中伟非本人签名，张村事务组也不能代表张村全体村民，也不是代理村民委员会，不具有将村内财产及本案的荒山转包给他人的决策权。该证明书的公章在书写的空白处，存在虚假的嫌疑。对证据二、杨中伟没有出庭，其证言不具有法律效力，证明内容相互矛盾，不能成为合法有效的证据采用。
对证据四、证人没有出庭，其证言不具备法律效力，不进行质证。
对张丙勋的证言，证人所说的广播和公告承包荒山的不属实。其他无异议。证人不能证明是村民代表身份。证人说事务组向他汇报荒山承包不是事实。
对证人张万成的证言，认为证言不实，证人张万成说通知了原承包人的是张金安，与杨中伟证言相互矛盾，不属实。
原告对被告提供的证据一，认为承包协议是假的，紫云镇是1998年成立的，原来叫孙祠堂乡，落款是1995年10月23日。后边的转包协议、村委会证明也应该是假的。
原告对被告提供的证据二认为张青强证言虚假，与原告有利益冲突，不客观不真实。证人说转包时间与合同上的时间相互矛盾，相差九年。对证人张国富的证言，原告认为不属实。
依据原、被告的质证意见，本院认为原告提供的协议证明书，不是承包合同书，不符合合同成立的要件，不能证明原告和张村村委之间的承包关系，对该证据不予认定。对原告提供的证据二，原告提供该证据的目的是证明所签协议是真实的，因原告提供的协议证明书并不是协议，因此，该证据和本案无关联性，对该证据不予认定。证据三两证人证言仅证明村里曾就荒山承包公开招标，并不能证明二原告和张村村委之间的承包关系，该证言和本案无关联性，不予认定。原告提供的证据四证明原告绿化荒山、购买树苗的事实，同样不能证明原告对荒山拥有承包经营权的事实。
关于被告提供的证据，因本案原告主张其对荒山拥有承包经营权，从而要求二被告立即停止侵害，移走在二原告承包的荒山上栽种的2000余棵杨树。本案审理的核心问题是二原告的诉讼主张能否成立。因此，二被告提供的证据不在本案审查范围内。
经审理查明：原、被告所在的张村村委会2003年未选举产生村委会组成人员。2003年前后，紫云镇副书记杨中伟兼任该村党支部书记，设立村民事务组，本案原告之一的张永安任事务组组长。
2004年1月2日，二原告向本院提起诉讼，认为原告取得了“刀背山”及该村村东东山约335亩荒山的承包经营权，用以绿化造林，而被告却在原告承包的荒山范围内种植树木，要求被告停止侵权，移走在二原告承包的荒山上栽种的2000余棵杨树。二原告向本院出具协议证明书及时任该村支部书记杨中伟的证言一份，协议书证明内容为：“为响映（应）中央号照（召），贯彻执行紫云镇党委政府关于退耕还林绿化慌（荒）山的政策决议，关于张村东北刀背山约210亩，及村东东山约125亩慌（荒）山绿化工程，因原刀背山承包人张清强和东山承包人王永胜等人不原（愿）进行绿化工程，根据相关文件之规定，其自原（愿）放弃承包权，后又多方给群众做工作，没有村民自原（愿）承包荒山，因时间紧，任务重，经村事务组（代理村委）研究决定将刀背山与东山以各付（负）其责制，承包给张永安，张金长付（负）责绿化工程及管理，资金自筹资金，将来收入归个人。承包期为2003年2月至2063年2月28日止。共60年。此协议具有法律效力。共两份，事务组，张金长各持一份。特此证明证明人，村党委书记杨中伟张村事务组（代理村民委员会）2003年2月26日。”该协议书上“襄城镇紫云镇张村村民委员会”印章加盖在空白处，证明人“村党委书记杨中伟”的签名非杨中伟所签。“张村事务组（代理村委员会）”未显示具体人。杨中伟的证言为：我叫杨中伟，男，1967年5月12日生，2003年前后我任紫云镇党委副书记兼张村党支部书记。2003年春天，荒山绿化任务紧，当时村委代主任（村事务组组长）张永安给我反映，张村东山原承包人不愿进行绿化，之后村里进行公开招标，仍没有人承包，在这种情况下，张永安、张金长二人承包负责绿化。签合同时，我不在镇里，张永安电话说过。特此证明杨中伟2013.10.14”
本院认为：（一）原告以被告侵害其承包经营权为由提起诉讼，要求二被告停止侵权，移走在二原告承包的荒山上栽种的2000余棵杨树，其前提条件应是已取得承包经营权，但原告提供的证据并不能证明原告的该项主张。因主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。合同的订立采取要约、承诺的方式。本案中，首先，原告提供的系“协议证明书”而非“协议书”，作为合同一方当事人的原告，如与相对方签订的有合同而不持有且不提交，显悖常理。其次，该“协议证明书”中虽加盖有张村村委会印章，但加盖在空白处。证明中杨中伟的签名非本人所签，“张村事务组（代理委员会）”亦未显示具体人，即无法确认相对方是何人与原告磋商并签订协议。而原告之一的张永安在担任村事务组组长期间与自己签订协议，显示不出要约、承诺的过程。因原告不能证明已取得涉案山地的承包经营权，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的规定。（二）原、被告双方均主张对涉案山地拥有经营权，且均在山地上种植了树木，原告诉讼请求即为“要求被告移走在其承包的荒山上栽种的2000余棵杨树。”本案的另一个实质是原、被告对涉案山地使用权的争议。依照《中华人民共和国森林法》的规定：对林木所有权、林地使用权发生争议的，不属人民法院民事受案范围，且在林木、林地权属争议解决之前，任何一方不得砍伐有争议的林木。综上，原告的起诉不符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告张永安、张金长的起诉。
本案受理费100元，退还原告张永安、张金长。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。
审判长 王丽霞
审判员 岳豪远
审判员 苏利军
二〇一四年八月二十一日
书记员 杨照伟