吉林省东辽县人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）吉0422行初1号
原告赵忠文，住所地吉林省东辽县。
委托代理人王书利，吉林恒太律师事务所律师。
被告东辽县人民政府。
法定代表人王伟国，县长。
委托代理人徐虎，吉林辽东律师事务所律师。
委托代理人王强，东辽县人民政府法制科。
第三人李季，住所地吉林省东辽县。
委托代理人甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。
第三人东辽县安石镇尚志村民委员会。
法定代表人孙来军，村主任。
原告赵忠文诉被告东辽县人民政府、第三人李季、第三人东辽县安石镇尚志村民委员会行政撤销纠纷一案，本院作出（2016）吉0422行初28号行政裁定书，原告赵忠文不服裁定，向辽源市中级人民法院上诉。辽源市中级人民法院于2016年12月8日是作出（2016）吉04行终85号行政裁定书，裁定撤销（2016）吉0422行初28号行政裁定，将该案指令东辽县人民法院继续审理。本院受理后，依法由审判员吴秀兰担任审判长，与人民陪审员冯立杰、解德兴组成合议庭公开开庭进行审理。原告赵忠文委托代理人王书利到庭参加诉讼，被告东辽县人民政府委托代理人徐虎、王强到庭参加诉讼，第三人李季委托代理人甘雨忱到庭参加诉讼，第三人东辽县安石镇尚志村民委员会法定代表人孙来军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告赵忠文系东辽县安石镇尚志村三组村民，第一轮土地承包土地18亩，1997年第二轮土地承包时，村委会重新丈量了土地，最终确定原告承包的土地为27.56亩，并记载在村委会的土地台账上。1999年原告将名下的房屋卖给本案第三人李季，李季要求将原告承包的27.56亩土地交给其耕种，原告考虑要出去打工，暂时没有精力管理耕地，就同意将自己所承包的27.56亩耕地交给第三人暂时管理耕种。2015年农村土地重新确权，原告向第三人主张要回土地，被告和第三人拒绝将该土地交回并确权到原告名下，为此，原告向东辽县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁。东辽县农村土地仲裁委员会东农仲字【2015】第9号《仲裁裁决书》在没有查明案件事实情况下驳回了原告仲裁申请。为了依法保护自身的合法权益诉至法院，请求：一、判令被告撤销颁发给第三人李季的《农村集体土地承包经营权证》；二、判令被告给原告赵忠文颁发《农村集体土地承包经营权证》；三、被告承担本案全部诉讼费用。
被告东辽县人民政府答辩称：一、原告提起行政撤销诉讼，违反法律规定应予驳回。我国《行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应提供其向被告申请的证据”。农村集体土地承包经营权证是农村集体土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包权的法律凭证。农村集体土地承包经营权证的颁发和撤销，是法律赋予县级人民政府的职权所在。原告要求撤销本案第三人的农村集体土地承包经营权证和为其颁发农村集体土地承包经营权证，应依法首先向被告即东辽县人民政府提出撤销和颁发申请。在被告违法拒不履行或无正当理由不予答复的情况下，才能向人民法院提起行政告诉。而就本案，被告从未收到原告向被告提交的撤销与颁发土地承包经营权证的申请，在本案的卷宗材料中也未见到原告提交的有关申请的证据材料。原告在未提出申请的情况下，提起行政诉讼，是对法律赋予被告职权的无视和不尊重，违反法律规定，应予依法驳回。二、被告所颁发的农村集体土地经营权理论上是依据有效的农村集体土地承包合同而颁发的，程序合法，并无不当之处。本案中原告于第三人之间土地流转是否合法有效，应是民事法律关系，应由民法调整而不是行政法调整。因我国法制原则应是先民事后行政，不能在行政案件中既处理民事纠纷又处理行政纠纷。被告认为本案应驳回原告告诉，就土地流转是否合法有效另行起诉。
第三人李季答辩称：一、本案不属于人民法院行政受案范围，请依法驳回起诉。（一）原告的二项诉讼请求是：1、判令被告撤销颁发给第三人李季的《农村集体土地承包经营权证》；2、判令被告给原告赵忠文颁发《农村集体土地承包经营权证》，因此，本案属于起诉被告不履行法定职责案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应提供其向被告申请的证据。”本案中，原告并没有向被告提出过相应的申请，因此，本案不属于人民法院的受案范围。假使原告曾经提出过相应的申请，人民法院也只能对被告东辽县人民政府拒不接受申请或在法定期限内对原告的申请不予答复作出确认违法的判决，并责令作出具体行政行为，而绝不可能作出支持诸如原告诉求的判决，否则人民法院存在利用司法干预行政之嫌。（二）第三人李季与东辽县安石镇尚志村委会签有土地承包合同，《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得农村土地承包经营权。”因此，第三人李季已取得涉案土地的承包经营权。（三）本案源于原告与第三人李季的农村土地承包经营权纠纷，在农村土地承包经营权纠纷解决之前，被告东辽县人民政府颁发给第三人李季的《农村集体土地承包经营权证》不宜变化，以体现国家机关的权威性和公信力。（四）在行政案件中，人民法院审查的是行政机关具体行政行为的合法性。本案被告依据东辽县安石镇尚志村委会与李季签订的《农村土地承包合同》向第三人李季颁发《农村集体土地承包经营权证》并无违法之处。二、《行政诉讼法》第十五条规定：“对县级以上人民政府具体行政行为提起的诉讼，由中级人民法院管辖，因此，本案不属于基层法院管辖。
第三人东辽县安石镇尚志村民委员会答辩称：2002年发的证，合同是1999年4月份，第三人李季交的钱，然后村上发包给第三人李季。
被告东辽县人民政府向本院提供证据为土地承包经营权证及李季与村上签订的土地承包合同。原告对承包合同有异议，对土地承包法无异议。本案第三人东辽县安石镇尚志村村书记已经说清楚该证的由来，是在李季种赵志文的地后为方便村上管理，才给李季签订承包合同，原告赵忠文没有与村里解除承包关系是不能发包的，所以村里的行为无效，所以证是无效的，再者，被告东辽县人民政府作为发证单位，没有查清事实就发证，不合法。第三人李季与第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
第三人李季向本院提供如下证据：
1、1999年4月21日售地契约一份及售房契约一份，证明当时赵忠文把房子以3200元、地10000元的价格卖给李季。原告对两份契约均有异议，契约中均没有赵忠文的签字只有印章，一审时提出指纹真实鉴定的申请，本次闭庭后要提出契约指纹的鉴定。被告认为售房协议及售地契约应当是一人书写，证明人与书写人姜伟是否存活，找到应一目了然。
第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
2、李季与村委会1999年4月28日签订的承包合同一份，证明李季对涉案土地具有土地承包经营权，而且受法律保护。原告有异议，认为该份证据不能够证明赵忠文将土地交给村里或转让给李季的事实，尚志村委会签订的协议严重的侵害了原告的合法权益；从本案提供的证据的时间来看，这份证据是后期补签的。被告无异议，两份契约是在4月21日，而土地承包合同在4月28日，被告给李季颁发的经营权证是在2002年，经营权证及两份契约均是有效的。第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
3、农村土地承包经营权证一份，证明李季不但与村里签订合同，而且有经营权，且被告已经登记，受法律保护。
原告认为该份证据记录的土地与涉案的土地亩数不符，且该证的取得不是经过正规渠道取得的，程序有问题。在本案第一次审理时向合议庭提出对该证上的笔记申请鉴定，请合议庭提请鉴定。被告及第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
4、证明材料一份，证明1999年4月25日原告将土地交给村里，各种费用由李季支付的。原告有异议。认为出据证明材料的人应按照法律规定应该出庭作证，张景贵的证言不能采信，该份证据显示1999年4月25日原告将土地交给村里，已经鉴定赵忠文没有签字，所以合同是伪造的，所以自相矛盾。被告无异议，第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。李季种原告的地，各种费用及义务工都是李季交的，但是记账名是赵忠文，票据为证。
原告赵忠文向本院提供了如下证据：
1、原告土地承包期使用合同一份，证明原告合法拥有本案诉争土地的经营权。被告认为合同只能证明是在1999年4月25日之前的合同，售地之前原告确实有这份合同，1999年李季与村委会签订的合同后及2002年被告颁发的经营权证，这份合同自动失效。第三人李季对真实性无异议，基于合同的真实性李季才能与原告签订售地契约。承包经营权是李季的，如果原告主张合同成立及经营权，恰恰作为行政案件起诉存在问题，所以，承包没有确定承包经营权法院不应支持原告的诉请。第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
2、赵忠文在安石镇尚志村丈量土地明细账一份（两张），证明本案诉争的土地始终登记在赵忠文名下的事实，所以原告仍有土地的承包经营权。
被告、第三人李季及第三人东辽县安石镇尚志村民委员会均无异议。
3、东农仲案（2015）第9号仲裁裁决书一份，证明原告已经向相关部门主张权利的事实，该案没有超过法定时效。被告无异议，第三人李季认为申请的内容是解除售地合同，仲裁已经驳回，驳回之后向法院起诉，但是起诉的内容与仲裁不一致，仲裁裁决已经生效，而且原告申请仲裁与本案行政案件是否超过诉讼时效无关。第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
4、吉林常春司法鉴定所司法鉴定意见书二份，证明售地合同上不是原告书写的，从而证明发的证不正确。被告无异议，认为是根据土地承包法及承包合同发的证。第三人李季认为交地契约的鉴定，与本案无关。第三人东辽县安石镇尚志村民委员会无异议。
本院认为，依照我国《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。从上述规定看，土地确权发证行为是否合法，是以土地承包合同是否有效为前提，合同有效，确权行为合法有效。合同无效，确权行为即无效。合同效力的审查确认是民事诉讼审查范围。此案在本质上属于民事争议案件，是原告赵忠文与第三人李季在土地流转过程中产生的争议，流转是否合法有效为民事法律关系调整，该案涉及几个合同，应通过民事诉讼来解决。故原告提起的行政诉讼应当裁定驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下：
驳回原告赵忠文的起诉。
案件受理费人民币50元，返还原告赵忠文。
如不服本裁定，可在接到裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 吴秀兰
人民陪审员 冯立杰
人民陪审员 解德兴
二〇一七年五月九日
书 记 员 张宏阳