河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13018号
上诉人(原审被告):陈建彬，男，1973年8月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
被上诉人(原审原告):杜新玲，女，1970年8月20日出生，汉族，住河南省开封市禹王台区。
委托诉讼代理人：吴国建，河南世纪行律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):张亚楠，男，1997年4月29日出生，汉族，住河南省开封市禹王台区。
委托诉讼代理人：吴国建，河南世纪行律师事务所律师。
上诉人陈建彬因与被上诉人杜新玲、张亚楠承揽合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈建彬上诉请求：一、请求依法撤销（2015）开民初字第11068号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法追加必要的共同诉讼当事人参加诉讼，该判决程序违法，依法应当撤销并发回重审。本案中，诉争的承揽合同主体张海群已经死亡，那么继受其权利的应当是其全体第一顺序继承人，一审法院在经上诉人提出并查明张海群的第一顺序继承人中除了本案二被上诉人之外，还有张海群的父母，就应当依法追加其父母作为共同原告参加诉讼。但是一审法院仅凭二被上诉人所提交的一份连签名真实性都无法确认的所谓张海群父母的承诺书就对该法律规定置之不顾，不予追加二人作为共同诉讼人参加本案诉讼，显然是错误的，该判决依法应予撤销并发回重审。二、一审判决认定事实和适用法律均错误，依法应予撤销并改判。1、本案所涉及合同性质为建筑劳务分包合同，在分包人无劳务资质的情况下，该协议应为无效，一审判决认定该协议有效显属错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国建筑法》第二条关于：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，张海群所承包的郑州绿源山水项目中中央空调劳务施工工程属于建设活动，属于建筑法及相关司法解释的调整范围。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。而本案中，依据双方所确认的事实，张海群于施工合同成立后至今并未完成约定的施工工程量，且其施工部分亦未经验收合格，因此依据该合同本案被上诉人并无付款请求权，因此一审判决认定事实及适用法律均错误，依法应予撤销并改判。2、在假设上述协议有效的情况下，双方确认的由张海群承包的中央空调施工工程的总价款为230000元是毫无争议的，而该施工工程款总额中显然已经包含完成该施工所必须的一切成本及合理的利润。那么，双方在该协议中第5条所约定的300000元中超出工程价款总额230000元的70000元的部分，显然是没有任何对价及法律依据的，因此该70000元显然属于赠与的性质。依据上述事实可知，该协议第5条所约定的300000元中实际上包含了两部分的内容，一部分为工程款总额（230000元），另一部分为上诉人向张海群全体继承人的赠与（超出工程款总额的70000元），两者分属于两个不同的法律关系。对于该协议中赠与的部分，依据合同法关于赠与合同的规定可知，赠与合同属于实践性合同，赠与人在赠与物未交付受赠人之前，赠与人有任意的撤销权，而本案上诉人拒绝将赠与物交付给受赠人的行为其本身就是上诉人行使法定撤销权的具体表现。但是一审法院无视上述客观事实，径行判决上诉人向被上诉人支付前述赠与款项显然是违法的，该判决依法应予撤销并改判。3、依据协议双方所确认的事实，张海群承包的劳务工程的工程价款总计为23万元，其中包含了未施工完成部分所需的工人工资、施工设备费用等为完成施工所需的一切费用，该部分费用为34500元，应从总工程款中扣除。据此一审判决认定事实及适用法律均存在错误，依法应予撤销并改判。
杜新玲、张亚楠辩称，张海群的继承人有父母、妻子、孩子，并且在张海群去世后，上诉人与张海群的妻子及儿子达成款项支付协议，该协议系双方自愿的，上诉人应当支付17万元的工程费用，即共30万元；2、上诉人在上诉状中称工程款是23万不是事实，该23万元指的是合同内总工程量的85%，在张海群去世的情况下，双方之间的合同目前已经找不到了，被上诉人认为这23万不是指的所有工程量，可能还有合同外的工程量，被上诉人认为应当按照合同第五条由上诉人向被上诉人支付费用，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
杜新玲、张亚楠向一审法院起诉请求：1、被告支付工程费用170000元，并按同期银行贷款利率支付自2015年3月9日起至实际还款之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：张海群系原告杜新玲之夫，张亚楠之父，2015年3月7日张海群猝死于中国人民解放军第一五五中心医院。2015年3月8日，被告陈建彬与张海群的法定继承人即原告杜新玲、张亚楠达成关于张海群承揽绿源山水空调工程善后事宜一揽子协议，协议第五条约定：被告陈建彬与张海群法定继承人共同自愿达成一致意见，由被告陈建彬支付给张海群法定继承人费用17万元，共计30万元整，解决绿源山水空调工程所有相关费用及问题，包括工程款、尾款、工人工资等所有费用。二原告及被告陈建彬、见证人张某、陈某1、陈某2、陈某3均在协议上签字、捺印予以确认。协议签订后，被告陈建彬未按协议约定向二原告支付劳务费，二原告遂向法院提起诉讼。2016年7月1日，张海群父亲张全忠、母亲陈俊英作出承诺书一份，载明：关于杜新玲、张亚楠诉陈建彬拖欠张海群工程款一案，张全忠、陈俊英承诺涉及二人的可继承遗产份额由杜新玲、张亚楠全权代表二人行使。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告双方签订的《关于张海群承揽绿源山水空调工程善后事宜一揽子协议》是针对张海群承揽绿源山水空调工程劳务费的结算协议，均系双方的真实意思表示，协议合法、有效。被告虽主张该协议是在原告等人胁迫下签订，但未提交相关证据，该院不予采信。对二原告要求被告支付劳务费170000元的诉请，该款项在《关于张海群承揽绿源山水空调工程善后事宜一揽子协议》中有明确约定，并无不当，该院予以支持。二原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2015年3月9日起至实际还款之日止的利息，因上述协议中并未明确约定付款期限，故该院按原告起诉之日起开始计算利息，故被告陈建彬应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告自2015年9月24日起至本判决确定的还款之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告陈建彬支付原告杜新玲、张亚楠款项170000元，并以170000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付原告自2015年9月24日起至本判决确定的还款之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告杜新玲、张亚楠共同负担500元，被告陈建彬负担3200元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，当事人双方签订的《关于张海群承揽绿源山水空调工程善后事宜一揽子协议》是针对张海群去世后，张海群家人与上诉人陈建彬就张海群承揽绿源山水空调工程劳务费的结算协议，该协议系双方的真实意思表示，合法、有效。被上诉人虽主张该协议是在上诉人等人胁迫下签订，但未提交相关证据，本院不予采信。对二被上诉人要求上诉人支付劳务费170000元的诉请，该款项在《关于张海群承揽绿源山水空调工程善后事宜一揽子协议》中有明确约定，应予以支持。上诉人以张海群的劳务分包合同无效、未完成约定施工量等理由，拒绝支付工程款项，与双方约定不符，该理由不能成立，不予支持。上诉人称约定款项中有70000元属于赠与款项，被上诉人不予认可，双方在协议中也未注明，上诉人亦未就张海群施工工程量的多少提供具体证据，因此，不能确认70000元属于赠与款项，具体支付数额仍应以双方协议为准。上诉人称应追加张海群的父母参加诉讼，未在一审审理期间提出，且张海群的父母出具承诺书证明由被上诉人全权代表，上诉人在二审期间未对该承诺书的真实性提出反驳意见及相关证据，故对其诉称一审法院程序违法的理由不予支持。
综上，上诉人陈建彬上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人陈建彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 樊汴玲
审判员 宋江涛
二〇一六年十二月七日
书记员 王子姣