成都市成华区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成华民初字第2211号
原告四川华西集团有限公司。
法定代表人陈贵林，董事长。
委托代理人杨永菲。
委托代理人隋磊，四川汇韬律师事务所律师。
被告四川新诚实建筑工程承包有限公司。
法定代表人张孝全，董事长。
委托代理人罗泽锋，四川君益律师事务所律师。
委托代理人陈功。
第三人四川安易捷钢结构工程有限公司。
法定代表人杨啸，职务不详。
原告四川华西集团有限公司（以下简称华西集团公司）与被告四川新诚实建筑工程承包有限公司（以下简称新诚实公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并经被告新诚实公司申请，追加四川安易捷钢结构工程有限公司（以下简称安易捷公司）作为本案第三人，本院公开开庭审理后，于2011年5月12日作出（2011）成华民初字第2179号民事判决书，原告华西集团公司、被告新诚实公司均不服一审判决，向成都市中级人民法院提起上诉；成都市中级人民法院于2012年4月19日作出了（2012）成民终字第528号民事裁定书，以“原审认定事实错误”为由将该案发回本院重审。本院再次受理后，重新组成合议庭，依法由审判员商海燕担任审判长，与人民陪审员果蓉生、夏桂芳组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华西集团公司的委托代理人杨永菲、隋磊，被告新诚实公司的委托代理人罗泽锋、陈功到庭参加了诉讼。第三人安易捷公司经本院合法传唤，无正当理由,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华西集团公司诉称，原、被告于2004年8月6日签订《工程合同书》，约定原告其承建的四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）；原烟库（一）、（二）、（三）、（四）；选叶车间钢结构工程分包给被告施工；合同承包方式为双包，被告应自合同签订并满足进场施工条件之日起75日内完工，工程单位包干价602元/平方，总包干价814.5万元，原告在支付被告工程款时扣除总额4%的管理费，若被告未按约定期限完工的,每逾期一天应按合同总价的0.1%向原告支付违约金，同时，合同还约定了其他相关事项。合同签订后，原告分别于付款期限内按约支付被告工程款5490000元，并代付防火漆款155904元。依据上述合同约定，被告应于2004年11月18日完工（包含雨季延期20天）。截止2005年2月20日在被告施工进度严重滞后的情况下，原告向被告发出了《关于加快工程施工进度的函》，要求被告应在2005年3月31日完成全部工程。2005年2月21日被告主动提出终止《工程合同书》，后经双方协商为保障工程进度维护业主方的合法权益，原告同意终止合同并要求被告于2005年3月3日前退场，同时要求被告出具授权委托书指派专人到现场参与清算。鉴于工期紧张，且被告未能按期退场并结算，原告于2005年3月4日申请四川省会理县公证处对被告施工工程现状及现有材料采取证据保全措施后进场施工。工程完工后，原告多次催促被告提交竣工结算资料便于结算工程款，但被告拒不配合。2007年3月27日原、被告才核对完工程量，确定被告完成的工程量为4245692.45元，远低于原告向其支付的工程款总额。依据《工程合同书》约定，扣除应扣款税金181291.07元、管理费169
827.70元及次钢结构油漆费120000元，被告应退还原告超付部分工程款1871330.32元及支付资金占用利息409578.07元；同时，因被告还应按合同约定向原告支付自2004年11月18日起至2005年3月3日止工期逾期违约金838935元。诉请判令被告向原告偿还超付的工程款1871330.32元及资金占用利息、工程逾期违约金838935元；诉讼费由被告新诚实公司承担。
被告新诚实公司辩称，2004年7月，第三人安易捷公司总经理杨啸称原告华西集团公司即将中标四川三益烟草有限责任公司(以下简称三益烟草公司)的标准化库房钢结构工程，该工程其将转包给第三人安易捷公司施工。由于第三人安易捷公司资质不够，而被告新诚实公司既有资质，又有良好口碑。故由第三人安易捷公司与被告新诚实公司合作，由第三人安易捷公司负责钢结构工程施工，被告新诚实公司负责钢结构的制作，并收取适当工程施工管理费。同年8月6日，被告新诚实公司与原告华西集团公司十二公司签订《工程合同书》。同年8月12日，被告新诚实公司与第三人安易捷公司签订《工程协议书》，约定由第三人安易捷公司承担原、被告签订的《工程合同书》施工内容中除主次钢结构的加工、油漆及运输之外的所有工程内容。上述合同签署后，三益烟草公司标准化库房钢结构工程由第三人安易捷公司施工，被告新诚实公司仅承担了钢构件的加工及运输业务。2005年2月21日，被告新诚实公司致函原告华西集团公司，提出终止合同等问题。同年3月1日，原告华西集团公司回函同意终止合同。经被告新诚实公司核算，实际已经完成的工程量为6097795.21元，原告华西集团公司共付工程款5490000元，原告华西集团公司尚欠工程款近600000元。而原告华西集团公司主张被告新诚实公司完成的工程量为4245692.45元，仅是双方无争议部份的工程量，双方存在争议部份工程量的工程款约1700000元。根据《建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效”的规定，原告华西集团公司与被告新诚实公司签订的《工程合同书》和被告新诚实公司与第三人安易捷公司签订的《工程协议书》均为无效合同。根据法律规定，原告华西集团公司应对第三人安易捷公司和被告新诚实公司实际已经完成的工程量支付工程款。综上，原告华西集团公司的诉讼请求不成立，请求驳回原告华西集团公司的诉请。
第三人安易捷公司未答辩。
经审理查明，2004年7月20日，三益烟草公司作为发包人，原告华西集团公司作为承包人，双方签订《协议书》，约定：三益烟草公司将其七幢钢结构标准化库房交由原告华西集团公司承包建设。协议特别约定工程不分包。同年8月6日，原告华西集团公司第十二建筑工程公司作为甲方，被告新诚实公司作为乙方，双方签订《工程合同书》。该《工程合同书》载明：工程名称为三益烟草公司成品库房（一）、（二），原烟库（一）、（二）、（三）、（四），选叶车间；工程范围及内容为按甲方提供的施工图中±0㎜以上钢结构及彩钢围护制作、油漆、运输、安装及铝合金固定窗、推拉式钢大门、防火卷帘门、中空防火墙、不锈钢雨蓬、选叶车间采光带、现场交底答疑及图纸会审由钢结构承担的部分内容。其余工程如水电、土建施工（基础锚栓埋设）、铝合金百叶窗等均由甲方负责，基础锚栓由乙方提供。合同承包方式为双包，被告新诚实公司应自合同签订并满足进场施工条件之日起75日内完工，工程单位包干价602元/平方，总包干价814.5万元，原告华西集团公司在支付被告新诚实公司工程款时扣除总额4%的管理费，若被告新诚实公司未按约定期限完工的,每逾期一天应按合同总价的0.1%向原告华西集团公司支付违约金。该合同还约定了付款方式等其他相关事项。《工程合同书》签订后，第三人安易捷公司的法定代表人杨啸作为原告华西集团公司技术负责人在三益烟草公司标准化库房工程的《技术核定单》上签字。同年8月12日，被告新诚实公司作为甲方，第三人安易捷公司作为乙方，双方签订《工程协议书》，约定：甲方与华西集团公司第十二建筑工程公司于2004年8月6日签订的《工程合同书》中约定由甲方所承担的施工内容中除主次钢结构的加工、油漆及运输之外的所有工程内容，即主次钢构安装、彩钢围护制作运输安装、铝合金固定窗、推拉式钢大门、防火卷帘门、中空防火墙、不锈钢雨蓬、选叶车间采光带、基础锚的提供、现场交底答疑及图纸会审由钢结构承担的部分内容等，均由乙方承担。《工程协议书》签订后，三益烟草公司标准化库房工程开始施工，但自2004年12月起施工现场即处于停工的状态。期间，原告华西集团公司共计向被告新诚实公司支付工程款5490000元。
2004年12月23日，第三人安易捷公司三益项目部向被告新诚实公司发出《关于成品库（一）主钢结构的函》，指出被告新诚实公司于同年12月16日起运输到现场的成品库（一）主钢结构存在超规范的偏差，已严重影响现场成品库（一）主钢结构的安装，要求被告新诚实公司尽快拿出处理意见。2005年1月22日，第三人安易捷公司向原告华西集团公司和被告新诚实公司致函，指出三益烟草公司标准化库房工程因诸多因素影响，致使该工程不能顺利完成，该公司根据工程的实际情况提出相应的解决意见。同月27日，原告华西集团公司、被告新诚实公司及工程监理单位就钢结构部分已完成情况签署《工程量清单》。同年2月20日，原告华西集团公司向被告新诚实公司发出《关于加快工程施工进度的函》，指出了被告新诚实公司承建的钢结构工程存在的问题，并提出具体要求。次日，被告新诚实公司向原告华西集团公司发出《关于终止工程合同的函》，提出终止双方签订的《工程合同书》。同月25日，被告新诚实公司向原告华西集团公司、第三人安易捷公司发出《关于成立工程清算小组的函》。同年3月1日，原告华西集团公司对被告新诚实公司作出《回函》，同意终止工程合同，并要求于2005年3月2日起对工程已完部分的价款及债权债务进行计算、确认，请被告新诚实公司于2005年3月3日退场，原告华西集团公司施工人员需在2005年3月3日前进场；如逾期不到场进行计算工作，则已完部分工程按2005年1月27日工程量清单确认。同月2日，原告华西集团公司再次对被告新诚实公司发出《回函》，认为双方签订的《工程合同书》合法有效，原告华西集团公司与第三人安易捷公司无合同关系；自2004年12月起施工现场就处于瘫痪状态，导致工程总工期延误，通知：1、如贵司不同意终止工程施工合同，请立即进场恢复施工；2、如贵司同意终止工程施工合同，请贵司于2005年3月3日前退场，于2003年3月3日前指派专人到施工现场进行清算工作；3、如贵司不配合清算工作，该司则请公证机关参与已完工程量及债权债务等相关问题的清算工作。同日，被告新诚实公司向原告华西集团公司《回函》，提出清算工作由原告华西集团公司及实际施工单位参与完成，该司参与协调；不予认可原告华西集团公司单独决定的清算时间和退场时间。同月3日，被告新诚实公司再次对原告华西集团公司发出《回函》，认为实际施工单位为第三人安易捷公司；贵司确定的清算时间和退场时间未同被告新诚实公司及实际施工单位商定；被告新诚实公司同意终止施工合同，并将致函第三人安易捷公司，坚持该司于2005年3月2日对贵司作出《回函》的内容。同日，被告新诚实公司致《函》第三人安易捷公司，提出：三益烟草公司标准化库房工程自2004年12月起施工现场就处于瘫痪状态，已造成停工的事实，该司提出解除与贵司的工程施工合同；该司已于2005年3月3日同意解除与原告华西集团公司的施工合同；要求贵司办理已完工程量的清算工作及债权债务清理，负责整理完善已完工程量的施工资料等，并于2005年3月4日前给予答复。同月4日，第三人安易捷公司致《函》被告新诚实公司，同意终止双方合同，但提出需在相应条件成立的情况下解除施工合同。同日，四川省会理县公证处经原告华西集团公司申请，在工程总监和监理工程师在场的情况下，对被告新诚实公司承建的四川三益烟草有限责任公司标准化库房钢结构工程现状及现有材料情况进行公证。同月8日，第三人安易捷公司致《函》原告华西集团公司，称：贵司3月7日来函收悉，由于核算和清理工作量大，所以不能按贵司要求时间交接，该司尽量将资料在2005年3月18日前交给贵司。同年4月22日，第三人安易捷公司致《函》被告新诚实公司，称：经认真清算，实际完成工程量为6677778.49元，扣除合同规定的相应费用552252.28元，应当付该司6125526.21元，贵司已经付5490000元，实欠635526.21元。2006年2月18日，原告华西集团公司、被告新诚实公司及第三人安易捷公司就三益烟草公司标准化库房工程内部决算进行协商，形成《会议纪要》。同年2月23日，经原告华西集团公司申请，四川省成都蜀都公证处对原告华西集团公司以特快专递方式向被告新诚实公司寄送《关于提交钢结构部分工程竣工资料办理工程结算的函》的内容和过程进行保全证据。同年12月20日，原告华西集团公司致被告新诚实公司《律师函》，要求被告新诚实公司退还其多支付的工程款949755.50元。
2007年3月27日，原告华西集团公司与被告新诚实公司通过核算，共同签署了《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程无争议决算清单工程量》，被告新诚实公司的完成无争议工程量的价款为4245692.45元。
诉讼中，原告华西集团公司与被告新诚实公司对《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程有争议决算清单工程量》有争议，但双方均未举出其它证据印证各自主张。2013年1月16日，被告新诚实公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间工程中屋檩条、保温棉、防火涂料等工程造价进行鉴定。本院以（2013）成华民委鉴字第19号鉴定委托书委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司进行司法鉴定。同年6月27日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司以原告华西集团公司、被告新诚实公司不能提交鉴定所需资料为由向本院退回鉴定委托。2014年4月10日，原告华西集团公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间钢结构工程中争议项工程造价（不包含清单中人工签证、措施费用、已缴纳管理费）进行鉴定。本院以（2014）成华民委鉴字第107号鉴定委托书委托四川建业工程咨询有限公司进行司法鉴定。同年10月9日，四川建业工程咨询有限公司出具川建业咨询【2014】字第6-175号鉴定征询意见书，鉴定意见：“50mm保温棉”单价为43.51元M2；“防火涂料”单价为24.88元M2。安全文明措施费用=分部分定额人工费合计*16%（基本费率合计）。根据庭审查明的事实及原、被告分别提交争议部分的材料对比，对争议部分可计量的工程量（除防火涂料部分）原、被告数据显示一致。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、原、被告、第三人企业法人营业执照；2、《协议书》；3、《工程合同书》；4、《工程协议书》；5、《技术核定单》、《工程量清单》；6、《关于加快工程施工进度的函》、《关于终止工程合同的函》、《关于成立工程清算小组的函》、《函》、《回函》、《会议纪要》；7、（05）会证字第022号公证书；8、（2006）成蜀证内民字第4704号公证书，律师函；9、付款凭证及收据；10、《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程无争议决算清单工程量》；11、《四川三益烟草有限责任公司标准化库房工程有争议决算清单工程量》；12、《四川三益烟草有限责任公司竣工结算书》；13、【2014】字第6-175号鉴定征询意见书；14、当事人的陈述。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，结合本案查明的事实，本院认为原告华西集团公司作为总承包单位在总承包合同明确约定工程不分包，且无证据证明其经得了建设单位认可的情况下，将其承包的建设工程主体结构部分，即三益烟草公司成品库房（一）、（二），原烟库（一）、（二）、（三）、（四）及选叶车间的钢结构制作、油漆、运输、安装等工作，违法分包给被告新诚实公司施工；被告新诚实公司则是允许无资质条件的第三人安易捷公司以其名义承揽上述工程的主次钢构安装、彩钢围护制作运输安装等工作，故原告华西集团公司与被告新诚实公司签订的《工程合同书》违反了法律的强制性、禁止性规定，属无效合同。
《合同法》第五十八规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于建设工程施工合同的履行过程，是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，该类合同履行的特殊性使得合同被确认为无效后，已经履行的内容不能适用简单返还的方式使合同恢复到签约前的状态，否则不符合经济原则，不利于对当事人利益的保护。基于此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述规定确立了建设工程施工合同在无效的情形下，参照建设工程施工合同约定据实结算工程价款的折价补偿原则。庭审中，原、被告对被告新诚实公司完成的无争议工程量清单无异议，该清单载明无争议的工程量价款为4245692.45元。本案在审理过程中，被告新诚实公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间工程中屋檩条、保温棉、防火涂料等工程造价进行鉴定，但四川鼎鑫工程建设管理有限公司以原告华西集团公司、被告新诚实公司不能提交鉴定所需资料为由将（2013）成华民委鉴字第19号鉴定委托书退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第（二）款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提供鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果。”，被告新诚实公司未能就无争议、有争议部分的单价进行举证，应承担举证不能的法律责任。原告华西集团公司申请对四川三益烟草有限责任公司成品库房（一）、（二）、原烟库（一）、（二）、选叶车间钢结构工程中争议项工程造价（不包含清单中人工签证、措施费用、已缴纳管理费）进行鉴定。本院委托四川建业工程咨询有限公司进行司法鉴定，四川建业工程咨询有限公司出具了川建业咨询【2014】字第6-175号鉴定征询意见书。对该鉴定征询意见，原告华西集团公司不同意结算防火涂料部分的款项且提出其垫付了防火漆款155904元。对此，本院认为，原告华西集团公司所举防火漆款155904元的证据与本案缺乏关联性，本院不予采证。根据（05）会证字第022号公证书的记载，被告新诚实公司实际进行了部分防火涂料的工作，但未有量化。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（二）款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被告新诚实公司未对其完成有争议部分的保温棉、防火涂料工程情况进行举证，应当承担举证不能的法律后果。原告华西集团公司对被告新诚实公司在原一审举出的争议部分工程量明细、工程量清单中工程量（除防火涂料部分）无异议，仅对结算单价有异议。本院参照川建业咨询【2014】字第6-175号鉴定征询意见书，确定有争议工程量的价款金额为660944.19元。综上，被告新诚实公司实际完成工程量的价款为4906636.64元。
关于原告华西集团公司与被告新诚实公司在《工程合同书》中约定的管理费、税金，本院认为原告华西集团公司履行了管理义务、缴纳了税金，双方约定管理费、税金的计费标准符合建筑市场的一般行情，故原告华西集团公司主张管理费196265.47元、税费209513.38元应由被告新诚实公司支付的诉讼请求，本院依法予以支持。
原告华西集团公司另向被告新诚实公司提出的工程逾期违约金838935元的主张，由于双方签订的建设工程施工合同无效，故原告华西集团公司的该主张无法律依据，本院不予支持；原告华西集团公司还向被告新诚实公司提出的次钢结构油漆费120000元的主张，因原告华西集团公司无证据证实，故本院亦不予支持。
综上，被告新诚实公司应向原告华西集团公司返还超付的工程价款989142.21元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告四川新诚实建筑工程承包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川华西集团有限公司返还工程款989142.21元。
二、驳回原告四川华西集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15880元，由原告四川华西集团有限公司承担6355元，由被告四川新诚实建筑工程承包有限公司承担9525元。被告四川新诚实建筑工程承包有限公司应承担的诉讼费已由原告四川华西集团有限公司预付，被告四川新诚实建筑工程承包有限公司在履行前述义务时一并支付给原告四川华西集团有限公司
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 商海燕
人民陪审员 果蓉生
人民陪审员 夏桂芳
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 程 成