湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终967号
上诉人（原审被告）：荆州市沙东塑料科技有限公司，住所地荆州市江津东路96号1栋115-120、215-220号。
法定代表人：刘晓霖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊昌元，男，1958年6月15日出生，汉族，住荆州市荆州区。系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘军，男，1974年5月8日出生，汉族，住江陵县。
委托诉讼代理人：杨扬，湖北司典律师事务所律师。
上诉人荆州市沙东塑料科技有限公司（以下简称沙东塑料公司）因与被上诉人刘军劳动争议一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙东塑料公司的法定代表人刘晓霖及其委托诉讼代理人熊昌元，被上诉人刘军及其委托诉讼代理人杨扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沙东塑料公司上诉请求：一、确认原判决严重违反法定程序。二、确定原判决超出双方当事人的诉讼请求。三、确定原判决违反法律规定。四、确定原审判决认定事实自相矛盾。五、确认原审判决适用法律错误。请求二审发回重审。事实与理由：一、原判决严重违反法定程序。1.一审诉讼期间，我公司通过邮寄方式提交了反诉状，一审没有文字处理意见，原判决遗漏反诉请求。2.我公司提出了回避申请，原一审审判员自己决定不回避，违反了法定程序。3.我公司在一审举证期内申请证人出庭，一审不予准许，违反法律规定。4.一审判决书中遗漏了事实与理由和双方举证、质证、认证的叙述过程。5.原审对我公司的中止诉讼申请，没有作出裁定或者决定，违反程序。二、原判决认定事实超出了双方当事人的诉讼请求。1.原审人民法院关于：“《董事会决议》仅是公司内部管理的记录，不能达到双方劳动关系因此解除的法律后果。”的认定是错误的。2.原审人民法院关于：“关于被告提交的微信记录，陈述不清，无明确解除通知书，不能达到双方劳动关系正式解除的法律效果。”是错误的。3.原审人民法院关于：“《劳动合同法》第四十二条规定，工伤并被确认或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”是错误的。三、原判决违反法律规定。原判决认定：“上述工伤及伤残鉴定结论已发生法律效力，对被告关于工伤认定及伤残鉴定的质疑抗辩，本院不予支持。”和“被告提交的《微信记录》，陈述不清，无明确解除通知，不能达到双方劳动关系正式解除的法律后果。”是错误的。1.《认定工伤决定书》是发生了法律效力，但是它是虚假的。刘军的入院及出院病理检查，证明其没有右臂丛神经损伤疾病，只是右关节脱位。证据是客观的，丛神经损伤是怎么来的，鉴定机关要向当事人交待其合法性和合理性，不向行政相对人公开行政行为的合法性和合理性，不产生法律效力。2.《微信记录》属于电子数据证据，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第116条的规定。刘军对解除其劳动合同有明确真实意思表示，他持反对意见，在庭审时刘军对其真实性、关联性、合法性不持异议。一审人民法院称“陈述不清，无明确解除通知书”是枉法裁判。四、原判决认定事实自相矛盾。一方面，原判决认为：“原告于2016年1月31日之后未再向被告提供劳动，故因原告作为劳动者未能履行提供劳动的基本义务。故其向被告主张此期间劳动报酬的诉请，本院不予支持”，否定了刘军身体健康，有劳动能力不参加劳动的后果。另一方面，原判决认定：“被告应向原告给付一次性伤残就业补助金52826元”，肯定了被上诉人5个月不劳动仍需要赔偿的主张。原审法院其行为构成矛盾判决。五、原判决适用法律错误。1.原审人民法院认定：“本院酌定原告停工留薪期为三个月”为适用法律错误。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第5条的规定，停工留薪期为法律直接规定，人民法院酌定无效。国家没有授权人民法院确定停工留薪期。2.《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》没有64条。原审判决中引用64条是错误的。3.原判决引用《工伤保险条例》第36条第3款、第37条与本案没有关联。
刘军辩称：一、关于程序问题，沙东塑料公司的上诉请求及理由，与事实不符，于法无据。1.原审判决中，沙东塑料公司所称提出反诉并无法律依据。2.沙东塑料公司提出的回避申请不符合民诉法规定。3.沙东塑料公司所称申请证人出庭与本案无关联性，原审法院驳回合法。4.原审裁判文书事实认定清楚，内容合法，说理充分，适用法律正确。5.沙东塑料公司上诉称提出中止诉讼未被法院评价，其中止理由明显与法相违。原审法院并无不当之处。二、沙东塑料公司所称一审认定事实超出了双方当事人的诉讼请求没有法律依据。原审法院事实部分认定清楚，符合法律规定。三、关于沙东塑料公司所称原判决有违反法律规定的情形，沙东塑料公司既没有遵循法定程序，也没有法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律准确。四、沙东塑料公司所称矛盾判决属于断章取义，原审法院对伤残就业补助金认定并无不当之处。五、沙东塑料公司提出“法院无权酌定停工留薪期”没有法律依据。六、刘军于2015年8月25日遭受工伤，时隔近两年尚未拿到任何赔偿，而沙东塑料公司作为用人单位，不仅不积极履行义务，按照法律的规定承担赔偿责任，反而百般狡辩，一拖再拖，企图穷尽司法程序，既浪费了司法资源，更不利于建设社会主义和谐社会。刘军提交的工伤认定和鉴定结论均合法有效，依法应当获得赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决，驳回其上诉。
刘军向一审法院起诉请求：1、解除刘军与沙东塑料公司之间的劳动关系；2、沙东塑料公司支付2016年2月到2016年6月期间工资9250元（1850元×5个月）、护理费1105元（85元×13天）、一次性就业补助金52864元（3304元×16个月）、经济补偿金10175元（5.5年×1850元）；3、沙东塑料公司协助刘军向沙市区医保局（工伤科）办理工伤保险理赔手续；4、本案诉讼费用由沙东塑料公司承担。
一审认定事实：刘军2011年1月1日到沙东塑料公司处工作，月工资为1850元。2015年8月25日，刘军在排放货物时受伤，后送荆州市中医院治疗13天。2015年11月10日，荆州市沙市区人力资源和社会保障局制发沙人社工伤决字【2015】70号《认定工伤决定书》，认定刘军受到的伤害为工伤。2016年5月30日，荆州市劳动能力鉴定委员会制发湖北省荆州市劳鉴2016年247号《初次鉴定结论书》，鉴定刘军伤残等级为八级。2016年9月27日，荆州市劳动能力鉴定委员会制发湖北省荆州市劳鉴2016年389号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定刘军右肩关节脱位及右臂丛神经损伤与工伤有因果关系。沙东塑料公司为刘军缴纳了各项社会保险至2016年2月。2016年6月16日，刘军向荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委制发沙劳人仲裁字[2017]2号《仲裁裁决书》，刘军因对该裁决书不服，遂在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为：《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”针对《认定工伤决定书》，沙东塑料公司若不服亦可依法在法定期间内申请复议或提起行政诉讼。现沙东塑料公司未能依照法定救济途径行使权利，上述工伤认定及伤残鉴定结论已发生法律效力，对沙东塑料公司关于工伤认定及伤残鉴定的质疑抗辩，不予支持。《董事会决议》仅是公司内部管理的记录，不能达到刘军与沙东塑料公司劳动关系因此解除的法律后果。关于沙东塑料公司提交的微信记录，陈述不清，无明确解除通知书，不能达到双方劳动关系正式解除的法律后果。《劳动合同法》第四十二条规定，工伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，沙东塑料公司的举证不能证明其于2016年2月单方解除了与刘军的劳动关系。刘军与沙东塑料公司劳动关系自刘军提起仲裁时，即2016年6月16日予以解除，且沙东塑料公司因未为刘军缴纳2016年2月之后的社会保险，故依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，沙东塑料公司应向刘军给付经济补偿金10175元（1850元×5.5个月）。刘军于2015年8月25日受到工伤，其伤情虽然未被劳动能力鉴定部门确定停工留薪期，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，酌定刘军停工留薪期为三个月，即从2015年8月26日起至2015年11月26日止，停工留薪期满后，刘军应在劳动关系存续期间为用人单位提供劳动，获得报酬。根据刘军陈述，刘军于2016年1月31日之后未再向沙东塑料公司提供劳动，故因刘军作为劳动者未能履行提供劳动的基本义务，故其向沙东塑料公司主张此期间劳动报酬的诉请不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，沙东塑料公司应向刘军给付一次性伤残就业补助金52864元（3304元×16个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”刘军住院13天，经查实沙东塑料公司未派人护理，且刘军主张的85元/天的护理标准未超过本地区标准，故认定沙东塑料公司应向刘军给付护理费1105元（85元/天×13天）。刘军关于请求沙东塑料公司协助刘军向沙市区医保局（工伤科）办理工伤保险理赔手续的诉请，因未经过劳动仲裁前置程序，依法不予审理，另行裁决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、刘军与荆州市沙东塑料科技有限公司的劳动关系于2016年6月16日予以解除。二、荆州市沙东塑料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向刘军给付解除劳动合同经济补偿金10175元。三、荆州市沙东塑料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向刘军给付一次性伤残就业补助金52864元、护理费1105元。四、驳回刘军其它诉讼请求。荆州市沙东塑料科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由荆州市沙东塑料科技有限公司负担。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。一审在审理本案过程中，没有沙东塑料公司的反诉材料，沙东塑料公司认为一审判决遗漏其反诉请求没有事实依据。回避是指审判人员及其他有关人员，遇有回避情形时，退出案件的审理或诉讼活动的制度。沙东塑料公司在一审庭审过程中申请回避，其申请回避的依据是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款规定：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。一审法院审判人员在庭审过程中，对沙东审理公司的回避申请充分释明后，没有作为回避申请处理，并不违反法律规定。刘军的工伤事故发生后，沙东塑料公司作为申请人，向工伤鉴定部门申请认定刘军工伤。荆州市沙市区人力资源和社会保障局认定刘军的损伤为工伤。沙东塑料公司收到认定工伤决定书后，并没有在规定的期限提出复议或提起行政诉讼。沙东塑料公司在一审过程中认为刘军不符合工伤的认定标准，并申请证人出庭。一审法院认为工伤认定属于行政管理范畴，工伤鉴定已经产生法律效力，对证人出庭申请没有准许，不违反相关法律规定。本案一审适用的是简易程序，一审判决书中虽没有叙述双方当事人的举证、质证情况，但在一审庭审中组织双方当事人对所举证据进行了举证、质证，并依查明情况认定本案事实。沙东塑料公司认为一审判决书中遗漏事实和举证、质证过程，属审判程序违法，没有法律依据。沙东塑料公司称已就《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》《初次（复查）鉴定结论书》向法院提起行政诉讼，申请中止本案审理。本案刘军工伤事故发生后，沙东塑料公司作为申请人提出申请刘军工伤，《认定工伤决定书》作出后，沙东塑料公司没有在规定的期间内申请行政复议或是提起行政诉讼，《初次鉴定结论书》《初次（复查）鉴定结论书》作出后，沙东塑料公司也没有在规定的期间内申请再次鉴定。沙东公司的中止案件审理的理由不能成立。综上，沙东塑料公司认为原审程序严重违法的上诉理由不能成立。
本案系劳动争议，刘军起诉的诉讼请求是解除其与沙东塑料公司之间的劳动关系及支付工资、经济补偿、护理费、一次性就业补助金等。一审法院围绕着刘军与沙东塑料公司之间的劳动关系事实及工伤事实，依据双方当事人提供的证据，作出了事实认定和判决。沙东塑料公司认为原审认定事实自相矛盾、超出诉讼请求范围的上诉理由不能成立。
刘军在沙东塑料公司工作中，因排放货物时受伤，后送荆州市中医院治疗13天。沙东塑料公司为刘军申请了工伤鉴定，荆州市沙市区人力资源和社会保障局认定刘军受到的伤害为工伤，荆州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘军右肩关节脱位及右臂丛神经损伤与工伤有因果关系，伤残等级八级。关于刘军与沙东塑料公司解除劳动合同的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者工伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。沙东塑料公司称已经用手机短信的形式通知刘军解除劳动合同，但刘军对短信通知内容并不认可，沙东塑料公司亦不能提供已经与刘军解除劳动合同的其他证据。刘军2016年6月16日提起仲裁时申请要求解除其与沙东塑料公司的劳动关系，刘军与沙东塑料公司的劳动关系于2016年6月16日解除。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工作的经济补偿。刘军于2011年1月到沙东塑料公司工作，月工资为1850元，2016年6月16日刘军与沙东塑料公司解除劳动合同，沙东塑料公司应支付刘军解除劳动合同解决补偿金为10175元。关于一次性就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：五级至十级伤残职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为16个月。刘军的伤残等级为八级，沙东塑料公司应向刘军支付一次性伤残就业补助金为52864元。关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘军工伤后住院治疗13天，刘军主张其住院治疗期间的护理费符合法律规定。沙东塑料公司应承担刘军住院治疗期间的护理费1105元。综上，沙东塑料公司称原审判决违反法律规定、适用法律错误的上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由荆州市沙东塑料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一七年十月二十九日
书记员 徐 芬