内蒙古自治区巴林左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民初字第2022号
原告张利学，男，1971年4月4日出生，汉族，农民，现住赤峰市松山区。
被告吉林省惠达路桥有限公司，住所地吉林省长春市经济区。
法定代表人王德春，经理。
委托代理人陈宗耀，内蒙古红城律师事务所律师。
委托代理人仲树明，男，1983年5月18日出生，汉族，现住赤峰市巴林左旗。
被告付小博，女，1972年9月15日出生，汉族，个体，现住赤峰市红山区。
委托代理人陈宗耀，内蒙古红城律师事务所律师。
被告杨玉，男，1961年9月21日出生，汉族，个体，现住赤峰市红山区。
委托代理人陶志刚，内蒙古善正律师事务所律师。
原告张利学与被告吉林省惠达路桥有限公司（以下简称惠达路桥公司）、付小博、杨玉之间建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2014年8月20日至2014年9月30日雇原告在吉林省惠达路桥有限责任公司（巴林左旗修建浩尔吐庙至富河）路段的村村通水泥路项目中的路边沟、过水路面、桥的两侧护坡等活。原告以按质按量完工，并经被告验收合格。被告没有给付原告全部的工人工资，尾欠原告工人工资39万元，当时被告对原告承诺约定过后给付尾欠工人工资，可是至今被告也给原告尾欠的工人工资，现经原告多次找二被告索要此笔工人工资时，被告以各种理由推脱。为此，特提起民事诉讼，请求人民法院判令二被告给付尾欠工人工资及材料款人民币39万元，给付违约金，保证金5000元，合计395000元。并由被告负担本案诉讼费用。
在开庭审理过程中，原告主张被告支付利息，并撤回对付小博的诉讼请求，只要求被告杨玉和吉林省惠达路桥有限公司承担责任。
被告惠达路桥公司辩称，原告诉请求涉案工程不是从答辩人处承包，而是从另一被告杨玉处承包取得，答辩人与原告没有直接合同关系，因此答辩人不同意原告诉请，事由和事实如下：
1、原告起诉我方没有法律依据的，本案原告没有证据证明其属于突破合同相对性的法定主体。目前中国法律只有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第26条之规定，部分突破了合同相对性，但是对突破合同相对性的条件做了严格限制。原告的主体资格必须是实际施工人，只有实际施工人在向发包人、转包人、违法分包人主张权利息，才能部分突破合同相对性。如何确定实际施工人，现行法律并没有明确规定，但是最高人民法院编撰的《立案工作指导》2013第4辑第127-138页讲明：“确定实际实工人应当结合合同的履行情况，施工的实际支配权等相关因素综合确定。具体到本案，原告没有证据证明其属于实际施工人。适用条件严格，在最高人民法院编撰的《民事审判指导与参考》2008年第1集第79-82页，关于《建设施工合同的解释》第26条的解读中已经讲明，首先，原告上不准许实际施工人提起不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就会难以保障权利实际的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。具体到本案，原告的合同相对人破产了吗？下落不明了吗？都没有嘛是！现在杨玉之所以以不能履行你们之间的合同约定义务，原因之一是蒙鑫公司无端保全答辩人的工程款专用帐户，致使答辩人无法与杨玉履行我们之间的合同内容，杨玉才没有能履行与原告之间的合同义务。这种情况属于“不起诉发包人、总承包人就难以保障权利实现”的情形？显然不是。无原告的突破合同相对性会产生恶劣的社会示范效果，如果法院不严格限制突破合同相对性的适用，势必导致施工合同履行过程中根据审判实践的做法抛弃按照合同行事，有意选择诉讼，其结果是诉讼变成的投机工具。
2、原告的诉状表述不清、指代不明，请原告释明，诉状中称“原告与被告口头约定，由被告将……工程分包给原告，……”，这里的“被告”指的是哪个被告？答辩人及下设项目部并没有将任何一浩尔吐嘎查至富河通村水泥路工程分包给原告。答辩人是将原告诉请所涉及路段分包给另一被告杨玉，答辩人与杨玉之间签订了《施工合同》。据答辩人所知，原告是从杨玉处分包的工程。根据合同相对性，原告应该向杨玉主张诉请。另外，原告起诉付小博个人更是不符合法律规定。付小博是答辩人聘用的执行浩尔吐嘎查至富河通过水泥路工程项目负责人。付小博在本工程项目的行为均代表我公司，是一种职务行为。根据《民诉解释》第五十六条之规定：“法人或者其它组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其它组织为当事人”。因此，付小博并非本案适格当事人，更不应该承担本案给付工程款的义务。
3、根据《民诉法》规定的“谁主张谁举证”的原则，即使原告有权向答辩人主张权利，也应当对其诉请负有举证责任。包括原被告之间存在分包关系、约定的工程款数额、实际履行分包合同及履行程度、所主张工程款及利息的依据等，原告都有义务进行举证。如果原告没有足够证据加以证明，应当承担举证不能的后果。
4、原告主张的工程款具体数额，应当与杨玉通过工程决算确定，我方与业主乌兰达坝苏木人民政府签订的《浩尔吐嘎查至富河通村水泥路工程施工合同书》中约定的付款方式是：地方政府配套资金由巴林左旗人民政府于工程交工验收后以4：3：3的比例分3年支付。本工程于2014年12月末初步验收，该工程款按照合同约定应该在2016年12月末才完全付清。我方与杨玉签订的《工程施工合同书》也约定了工程款数额和支付时间是以业主支付时再支付给杨玉。况且，我方与杨玉之间所涉及的工程造价、以及工程款至今还没有进行决算确定。至于原告与杨玉是怎么约定的，虽不受上述两个合同的限制，但是原告不应该突破合同相对性向我方主张，这不是我方的承诺，同时，我方也绝不会脱离与杨玉签订的《工程施工合同书》的约定，向原告承诺任何责任。换名话说，杨玉给原告的承诺与我方无关，我方只能按照我方与杨玉给付工程款的约定履行。
5、原告所主张的利息，是没有法律依据的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息，人民法院不予支持。
综上，答辩人认为，原告诉请答辩人支付工程款及利息，违反了合同相对性原则，即使答辩人有义务承担，原告也应该证明其诉讼理由，原告的诉讼应当遵照客观事实和法律规定，为此，请求法院依法查明事实，公平公正的保护各方当事人的合法权益。
被告杨玉辩称，杨玉与原告2014年8月10日签订施工合同约定涉案工程公路两侧边沟由原告施工，现工程已经完工，杨玉已经给付原告工程款30.2万元。具体付款情况需双方决算，原告起诉的数额与事实不符。被答辩人当庭增加诉讼请求要求支付利息，已过举证期限，不应该支持。
原告针对被告的答辩进一步陈述称，我没有得到杨玉所说听给付我30.2万元工程款，我要求被告给付原告施工费，并要求支付利息。
原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：
1、施工合同书原件1份，（合同背面书写收据1份），证明巴林左旗乌兰达坝苏木浩尔图庙公路两侧边沟由原告施工，并证明杨玉收取原告保证金5000元。
2、出庭证人侯景军证言，证人称去年在富河上井雇人做流水沟工程，一共干了2000多米流水沟，30多米过水路面，还有一座桥两侧的护坡，我是跟着徐俊显干的。证人又称路边沟是给原告施工的。当时证人是原告给打的电话，到富河镇与徐俊显见的面，谈的价钱，是徐俊显给证人发的工资，是给徐俊显干的活，徐俊显给证人发的工资是给付的现金，最后一次工程款是项目部李海青给的我，这些钱都不是张利学给的，除了徐俊显给证人的工资就是李海青给证人的工资，证人一共雇佣了24个工人，徐俊显的项目部经理一共给了证人20万左右工资。
被告惠达路桥公司对原告提交的证据1质证称，我不知道这份合同，也不发表相关质证意见，但能体现原告与被告杨玉之间合同的权利义务，根据原告陈述做了4公里的边沟，按合同约定的内容来看，原告诉请的数额与合同约定不符。对于合同后面书写的收据真实性我公司没有异议，但是因为张利学基于与杨玉签订的施工合同中第十三条约定的行为。与惠达路桥公司没有权利义务关系，对该证据我公司不予认可；对原告提供的证人证言质证称，原告与证人之间的说法相互矛盾，证人在部分隐瞒事实，同时也能证实张利学是把他从杨玉处承包的边沟工程转包给证人，张利学也不是以杨玉签订合同的实际施工人，所以要求惠达路桥公司给付张利学工程款没有法律依据，证人证明的多数工程由证人施工，证人是实际施工人。
被告杨玉对原告提交的证据1质证称，对合同的真实性没有异议，但对证明点有异议，涉案工程并不是4公里，只是一小段距离边沟。对原告主张收取5000元保证金予以认可，确定收取了原告5000元保证金；对原告提供的证人证言质证称与惠达路桥公司的质证意见一致，我不应该给付诉讼请求的数额。
原告对证人证言质证称，我给证人打电话说富河镇有4公里过沟，我说是我的活，在电话里我们将价钱谈好了，过水路面和桥护坡是与徐俊显谈的，这两块工程与我没有关系，但边沟是我雇证人干的。
被告杨玉为支持其主张向本院提交了2014年10月7日徐俊显出具的金额为14万元收据1枚、2014年10月11日由徐俊显出具的金额为2万元收据1枚、2014年10月16日由证人侯景军及宋艳辉共同出具金额为9万元收据1枚、2014年9月29日给徐俊显信用社汇款金额为4万元回单1份、2014年12月30日给张利学信用社汇款金额为2000元回单1份、2015年2月3日给张利学信用社汇款金额为1万元回单1份。证明已经给付原告工程款30.2万元。
原告对被告杨玉提交的证据质证称，对2014年10月7日、2014年10月11日、2014年10月16日的收据我不认可，这些钱不是给我的；对2014年9月29日的汇款也不认可，因为不是汇给我的；对2014年12月30日和2015年2月3日的汇款我认可，这两笔钱我收到了。
被告惠达路桥公司对被告杨玉提交的证据质证称，与我方没有关系，我公司不发表质证意见。
被告惠达路桥公司为证明其主张向本院提交证明1份，证明浩尔吐至富河公路工程还没有竣工验收，根据这份证据证明即使原告是实际施工人，要钱的时机也是不对的。
原告对被告惠达路桥公司提交的证据质证称，有异议。
被告杨玉对被告惠达路桥公司提交的证据质证称，没有异议。
原告提交的证据1因被告杨玉对证据的真实性没有异议，对原告主张被告杨玉收取其保证金5000元也没有异议，对此证据本院予以确认并采信。原告提交的证据2因证人已明确确定路边沟的工程是给原告施工的，结合原告提交的证据1，对能够确定原告为“路边沟”实际施工人部分本院预以确认并采信。
被告杨玉提交的证据中，对于张利学认可的2014年12月30日和2015年2月3日的汇款本院予以确认并采信。对于其它收据及汇款不能证明款项为被告杨玉给付原告的工程款，本院不予确认。
被告惠达路桥公司提供的证据与被告答辩中“本工程于2014年末初步验收，……”相矛盾，对此证据本院不予确认。
经审理查明，被告惠达路桥公司与乌兰达坝苏木人民政府签订《浩尔吐嘎查至富河通村水泥路施工合同》，该合同签订后，被告惠达路桥公司将该工程转包给本案被告杨玉。杨玉于2014年8月10日与原告签订施工合同，将该工程的“边沟”工程分包给本案原告张利学，合同中约定每延长米价款为135元，并于同日收取原告保证金5000元。现该工程已施工完毕，原告共施工了2826米边沟工程，被告杨玉共给付原告13.2万元工程款，其中1.2万元是通过信用社汇款方式给付、12万元是通过徐俊显给原告工人支付的工资。现原告诉至本院，要求被告给付原告工程款39万元及利息，并要求被告负担本案诉讼费用。
另查明，被告杨玉没有施工资质；原告在开庭审理过程中撤回对被告付小博的起诉；现浩尔图至富河通村水泥路已交付使用。
本院认为，原告在该工程中共施工2826延长米“路边沟”的事实清楚，双方约定单价明确，此笔工程款被告杨玉应当完全给付原告。双方约定的保证金也应当返还给原告。本案中惠达路桥公司将通村水泥路转包给没有施工资质杨玉的行为应为非法转包，惠达路桥公司应在杨玉所欠工程款范围内承担责任。原告主张的利息因双方均未明确实际竣工日期，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》条二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨玉在本判决生效后十日内给付原告张利学工程款249510元，同时返还给原告张利学保证金5000元。
二、被告吉林省惠达路桥有限公司对上述工程款的给付承担连带责任。
三、驳回原告其它诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7225元，保全费2470元，由原告负担2510元，由被告负担7185元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 刘东昊
人民陪审员 白灵芝
人民陪审员 钟瑞华
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 郭 彬