湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第25号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1962年10月21日出生，汉族，湖南省湘潭市人，小学文化，无业。2014年9月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。2014年10月21日经湘潭市岳塘区人民检察院决定被取保候审，同年12月22日经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人周某某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一四年十二月二十二日作出（2014）岳刑初字第341号刑事判决。原审被告人周某某不服，向本院�出上诉。本院于2015年1月13日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年8月10日0时许，被告人周某某与“王别”（在逃）等人在湘潭市岳塘区岳塘路的“细刘土菜馆”的店外吃宵夜，当晚，被害人刘某和刘某某等人应朋友之邀也来到该土菜馆的店内吃宵夜，并打开空调。1时许，双方因开空调之事发生纠纷和肢体冲突被制止，均有损伤。被告人周某某离开饭店就医途中遇朋友“强妹子”等人（均在逃），被告人周某某感到自己吃了亏，说刚才在夜宵店被人打了，邀“强妹子”等人再次来到“细刘土菜馆”现场，期间，被告人周某某不听现场公安人员的劝阻，同“强妹子”等人将被害人刘某和刘某某打伤后离开现场。事后，被告人周某某付给“强妹子”现金人民币2000元。
经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定，刘某所受损伤构成轻伤二级。
2014年9月10日被告人周某某到公安机关投案自首，并与被害人达成了和解协议，合计赔偿各项费用4.5万元。
上述事实有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为：被告人周某某伙同他人在公共场所，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人周某某系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人周某某与被害人达成和解，赔偿了被害人的�失并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条之规定，判决：被告人周某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人周某某不服，上诉提出“原审判决定性错误，量刑过重”，请求从轻处罚。
经审理查明：2014年8月10日0时许，上诉人（原审被告人）周某某与“王别”（在逃）等六人在湘潭市岳塘区岳塘路的“细刘土菜馆”吃宵夜，随后，被害人刘某和刘某某等六人也到该店吃宵夜。1时许，刘�、刘某某要开空调，上诉人周某某等人则不准开空调，为此双方发生争吵和扭打，刘某和刘某某被上诉人周某某等人打伤。然后，当民警赶到现场进行调查时，上诉人周某某又喊来“强妹子”等人（均在逃）回到“细刘土菜馆”，不顾民警的劝阻，再次殴打刘某和刘某某，随后逃离现场。事后，上诉人周某某付给“强妹子”现金人民币2000元。2014年9月10日上诉人周某某到公安机关自动投案。
经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定，刘某所受损伤构成轻伤二级。
另查明，2014年8月19日，上诉人周某某与被害人刘某、刘某某达成了协议，合计赔偿各项费用4.5万元，并取得了被害人的谅解。本院审理期间，上诉人周某某又赔偿了被害人刘某物质损失3000元（暂由本院保管）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人刘某的陈述。证明：2014年8月10日凌晨1时左右，他和刘某某、何某某、张某某、唐某某及另外一个女子共六人到岳塘区岳塘路“细刘土菜馆”吃宵夜。当时，他和刘某某等人坐在店子里面，店子外面还有一桌，有六、七人，那些人基本快吃完了，喝了不少的酒。他感觉比较热，就把空调打开了。他刚回到座位上，店外的一个人就走进店子将空调关上，转身就出去了。他就喊店老板来开空调，随后，店老板把空调打开并喊店外那一桌人到店子里面来吃。店外的那一桌人不肯进来，并要店老板关上空调。他就说了一句“我今天非要开空调。”店外的人听到了就与他争执起来并再次把空调关上。他感觉没意思，就喊朋友们离�，不吃宵夜了。店外的四、五个人就说他调子高，拖住他不让他走，还围住他打。打了一分钟左右，对方的人就散开走了。然后他就报了警，同时，他发现自己和刘某某的头部都流了血。几分钟之后，民警赶到现场了解情况，他也找店老板要人，问对方的姓名、住址。突然，对方又喊了七、八个二、三十岁的男青年过来，那些人一到店门口，看到他和刘某某就拳打脚踢，民警拦也拦不住。对方把他和刘某某打倒在地上有三分钟左右才收手快速离开现场，然后他就被送到医院治疗去了。第一次对方是用啤酒瓶和凳子打他的，他还了一下手，后来对方用凳子打他的手腕，他就没有还手了。第二次对方是用拳脚打的，他没有还手。对方没有人受伤。他也不认识对方的人。
2、被害人刘某某的陈述。证明：2014年8月10日凌晨，他和表妹肖某某、刘某及其女朋友、刘�一个姓何的朋友及另外一个朋友共六人到“细刘土菜馆”吃宵夜，当时店子外面也坐了一桌六、七个人在吃宵夜、喝酒。刘某要开空调，外面的人就不准开空调。为此，刘某与店外那些人发生争吵并拉扯在一起。他见对方四、五个人一起打刘某，就赶忙出去劝架。对方的一个人见他帮忙，就拿啤酒瓶对着他的头部砸了一下，他就倒在地上，头上鲜血直流。对方围着刘某打完之后就走了，然后，刘某就报了警，民警赶到了现场，湘潭市法检医院的救护车也到了现场。民警向他和刘某了解情况并建议到医院包扎止血。他和刘某当时喝了酒，坐在店子门口不肯走，要求店老板交人。这时，对方又喊了五、六个年轻人到了现场，那些人对着刘某冲过来一顿拳打脚踢，民警赶忙跑过去制止，那些人就逃走了。当民警将刘某从地上扶起来的时候，那些人又跑过来对着他一顿拳打脚踢，用凳子砸他，其中有一个人用啤酒瓶对着他的头部又砸了一下，将他打倒在地上。民警看到后又赶忙跑过来制止，那些人就全部逃走了。随后，他就被民警送到医院治疗了。他没有动手打对方，是因为劝架才被打的。他不认识打他的那些人。
3、证人何某某的证言。证明：案发当日0时30分左右，他和张某某在“细刘土菜馆”吃宵夜，后来他打电话喊刘某过来，刘某就带了刘某某及两个女子一起来了。他和刘某等人坐在店子里面，另外有一桌也是四男二女坐在店子外面。后来，刘某为了开空调的事与外面一桌的人发生争执并打了起来。当他和张某某两人走出店子时，就看见刘某和刘某某的头上都出血了。当时有三个人围住刘某打，有一个对着刘某某打，有的拿凳子往刘某、刘某某头上、身上砸。他和张某某就上去劝架。过了一阵子，对方就没有打了，离开店子站到对面马路边上去了。随后，岳塘警务站的民警就来了，接着派出所的民警也到了现场。当民警正在了解情况时，对方某个人的儿子又喊来了七、八个年轻人赶来了，有的是坐一辆小汽车来的，有点可能是打的过来的。那些人来了之后，就当着民警的面抓住刘某一顿打，把刘某打倒在地后，又用脚踩、踢刘某的脑袋，民警冲上去扯也扯不开。而已经站到马路对面的那些人又过来围住刘某某打，其中有一个人用啤酒瓶砸在刘某某的头上，啤酒瓶被砸碎了，碎片飞得好高，还有人用凳子砸，刘某某本来已经受伤动不了了，只好干挨打。民警看到刘某某挨打了，又赶到这边来扯，扯了好一阵子，对方才住手离开现场。因为人太多，民警也没有捉住，只好把刘某和刘某某送往医院救治。他不知道后边来的那些年�人与前面吃饭的那些人是什么关系，但肯定是那桌吃饭的人打电话喊来的，因为他听到其中一个年轻人说刘某打了其父亲。
4、证人张某某的证言。证明：案发当日他和何某某、刘某、刘某某等六人在“细刘土菜馆”吃宵夜，当时店子外面也坐了一桌四男二女共六人在吃宵夜。后来，刘某因开空调的事情与外面的人发生争吵并打了起来。他看到对方有三个人打刘某，有一个人打刘某某，有人拿碟子打在刘某的头上。打了一阵子，对方的人就走了。后来，民警赶到了现场，法检医院的车子也到了，并且已经给刘某和刘某某包扎好了。当民警正在了解情况时，又有一伙年轻人开车赶来了，其中有一个人讲刘某打了其父亲，于是，那伙人就抓住刘某打，把刘某打倒在地，用脚踩脑袋，先前吃饭的那一桌人中的一个又赶过来抓住刘某某打�是用凳子砸，在此之前，刘某某已经被一个年轻人用啤酒瓶砸了脑袋好几下。当时，交警和派出所的民警都在现场，经民警制止，对方才没有打了。刘某和刘某某都受伤了。对方的人有一个外号叫“炳哥”、“光炳”，是岳塘街上的，还有一个姓杨，五十多岁，住在海日华园，年轻人他都不认识。
5、证人刘AA的证言。证明：他是“细刘土菜馆”的店老板。案发当日0时10分左右，有四男二女来吃宵夜，坐在店子外面的门口。凌晨1时左右，又来了四男二女在店子里面摆了一桌。后来，他正在厨房炒菜的时候，突然听到店子外面有砸东西的声音，他就急忙走出厨房来看，就看见坐在店子里面的有两个人被打了，其中一个年纪较大的头上被砸伤了在流血，还有一个三十岁左右的年轻人�上流着血站在门口。然后，他就打电话报了警。过了几分钟，岳塘路口警务站的民警到了现场，民警要两个受伤的人去医院包扎，但那两个人不肯去，要喊岳塘派出所的民警来。随后，岳塘派出所的民警以及市法检医院的救护车也到了现场。民警了解情况并劝那两个受伤的去医院包扎，但那两个人还是不肯走。大约过了十几分钟，打人那边又来了五、六个年轻人，对着那个三十多岁的受伤男子一顿拳打脚踢，将其打倒在地。民警看见了急忙过去制止，那些人就往旁边走了，接着，这几个打人的年轻人又对着那个五十多岁的受伤男子拳打脚踢，用凳子砸这个人的头部，将那个人也打倒在地上，之后，那些打人的年轻人就走了。民警随后将两个伤者送往医院治疗。有一个打人的外号叫“炳哥”，以前在他的店子里吃过夜宵，其他的他都不认识�受伤的三十多岁的男子外号叫“亚哥”，以前到店子来吃过宵夜。后边来的都是年轻人，气势非常嚣张，打完人就走了，是“炳哥”喊过来的。双方打架是为了开空调的事情。
6、法医学人体损伤程度鉴定意见。证明：被害人刘某所受损伤构成轻伤二级。
7、办案说明。证明：上诉人周某某于2014年9月10日向公安机关自动投案，并如实供述了其犯罪事实。
8、被害人刘某、刘某某出具的报告。证明：上诉人周某某共计赔偿了被害人刘某、刘某某4.5万元，并取得了两被害人的谅解。
9、户籍资料。证明：上诉人周某某的基本情况。
10、被告人周某某的供述。证明：2014年8月10日0时许，他与“王别”等六人在“细刘土菜馆”�宵夜。后来，他因开空调一事与另外两个客人发生争吵和扭打。在打架过程中，他自己也受了伤。后来，他离开现场准备去就医时，遇到朋友“强妹子”，就告诉“强妹子”说自己被人打伤了，并喊“强妹子”等人再次到案发现场，不顾民警的制止，将那两个客人打伤后逃离现场。事后，他给了“强妹子”2000元。
本院认为：上诉人（原审被告人）周某某伙同他人在公共场所，随意殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人周某某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人周某某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人周某某与被害人达成协议，赔偿�被害人的损失并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人提出的“原审判决定性错误”的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人周某某犯寻衅滋事罪，定性准确，并无错误，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周某某提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，但在本院审理期间，上诉人周某某又主动赔偿了被害人的物质损失3000元，可以酌情从轻处罚，故该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，二审根据本案犯罪事实和量刑情节对上诉人周某某的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十二条、第四十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第341号刑事判决对上诉人（原审被告人）周某某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第341号刑事判决对上诉人（原审被告人）周某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）周某某犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月22日起至2015年2月9止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 谭铁强
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一五年二月三日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
�人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的�
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。