山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1730号
上诉人（原审原告）：李红青，男，1973年5月19日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：程谟伟，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭振川，山东国曜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：冯宁，男，1974年8月13日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区,现在滕州监狱第六监区服刑。
被上诉人（原审被告）：山东洪福投资担保有限公司，住所地：山东省泰安市财源大街145号。
法定代表人：汤长虹，董事长。
上诉人李红青因与被上诉人冯宁、山东洪福投资担保有限公司（以下简称“洪福公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2015）泰民一重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李红青的委托诉讼代理人程谟伟、郭振川到庭参加诉讼。被上诉人冯宁、洪福公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红青上诉请求：1.改判（2015）泰民一重初字第1号民事判决书；2.改判冯宁偿还李红青借款380万元；3.判决洪福公司在上述冯宁3**万元借款范围内承担连带还款责任；4.本案一、二审诉讼费用由冯宁、洪福公司承担。事实和理由：一、李红青向冯宁出借款项380万元，事实清楚、证据确凿，依法应予认定。（一）李红青向冯宁出借四笔款项，本金共计380万元，借款明细如下：1.2010年4月15日冯宁从李红青处借款100万元，出具《借条》；2.2010年6月15日冯宁从李红青处借款100万元，出具《借条》；3.2010年6月15日冯宁从李红青处借款30万元，出具《借条》；4.2010年11月15日冯宁从李红青处借款150万元，出具《借条》。上述借款部分为现金支付，部分为银行转账，均按照冯宁口头指示转入其指定的相关收款人名下。（二）在2011年9月22日的《担保合同》中，冯宁重新签字确认借款为380万元。二、重审一审法院只认定冯宁借款160万元，对其余220万元未予认定，属事实认定错误。（一）关于借款数额的认定问题。1.重审一审法院认定的160万元，是基于冯宁的认可而直接认定的。李红青与冯宁系多年朋友关系，相互信任。该160万元是李红青按照冯宁口头指示由严文文账户转入赵富金账户。2.对于转入张孝华账户的20万元、裴广征账户的10万元，同样也是李红青按照冯宁口头指示由李红青账户分别转入，没有冯宁的书面指示证据。重审一审法院仅凭冯宁的否认及未有冯宁的书面指示证据,对该两笔款项不予认定错误。3.对于170万元现金交付的部分，有冯宁出具的《借条》足以证实，不需要其他证据加以印证，重审一审法院对该笔款项未予认定错误。4.对于2009年5月26日李红青通过银行卡在冯宁开办的奔驰4S店刷卡20万元。该款项实际是李红青借给冯宁的钱，并非李红青购车消费，冯宁未能提供充分的证据证明该款项为李红青支付的购车款，故该款亦应包含在380万元借款中。（二）假设冯宁未收到全部的380万元借款，其作为具有完全民事行为能力的人是不可能出具380万元《借条》的，且在《借条》出具后的2011年9月22日，其在《担保合同》中，又重新签字确认借款为380万元。故从客观事实上看，冯宁己经全部收到380万元的涉案借款。（三）重审一审法院以借款合同属于实践性合同为由，认定李红青没有充分证据证实380万元借款己全部交付给冯宁是错误的。合同形式在法理上存在合同的签订及实际履行问题，只签订合同，无实际履行的证据无法证实合同已经实际履行。但李红青与冯宁未签订借款合同，涉案《借条》即是涉案借款实际履行的证据。（四）重审一审法院仅凭冯宁的否认，即对李红青出借给冯宁2**万元未予认可是错误的。冯宁未能提供证据证实未发生该部分借款，也未对其出具380万元《借条》及在《担保合同》中再次确认借款380万元的原因进行合理解释，足以认定冯宁实际收到380万元借款。根据“谁主张谁举证”及“举证不能，承担相应不利法律后果”的法律规则，冯宁未能提供与380万元《借条》及《担保合同》相反的足以证实其观点的书面证据，理应承担举证不能的法律后果，承担380万元的还款责任。三、李红青向冯宁出借款项380万元，事实清楚、证据充分，依法应予认定，《担保合同》系相关各方当事人真实意思表示，洪福公司应依法承担380万元还款的连带责任。
冯宁未作答辩。
洪福公司未作答辩。
李红青向一审法院起诉请求：1.冯宁偿还李红青借款本金380万元；2.洪福公司在上述本息范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及保全费用由冯宁、洪福公司承担。
一审法院认定事实：2010年4月15日，冯宁为李红青出具《借条》，内容为：“今借李红青现金壹佰万元整（￥1000000元）、借款人冯宁、2010年4月15日”。2010年6月15日，冯宁为李红青出具《借条》，内容为：“今借李红青现金壹佰万元整（￥1000000元）、借款人冯宁、2010年6月15日”。2010年6月15日，冯宁为李红青出具《借据》，内容为“借款叁拾万元整￥300000元，用途买车，借款人冯宁、借款日期2010年6月15日”。2010年11月15日，冯宁为李红青出具《借条》，内容为：“今借李红青现金壹佰伍拾万元整（￥1500000元）、冯宁20**年11月15日。”2011年9月22日，出借人李红青、借款人冯宁，担保人洪福公司签订《担保合同》，约定：“为确保借款人及时偿还借款，担保人愿意为借款人提供担保。被担保的债权本金金额共计人民币叁佰捌拾万元整（￥3800000元）。保证范围：保证担保的范围包括合同中借款本金等出借人实现债权的一切费用。保证方式：本合同保证方式为连带责任的保证。当借款人无能力偿还时，由担保方偿还。保证期间：出借人要求实现债权之日起两年。”出借人李红青在合同上签字并按手印，借款人冯宁在合同上签字并按手印，担保人洪福公司在合同上盖有单位公章及法定代表人汤长虹的印章。洪福公司申请一审法院向公安机关调取冯宁向公安机关自首的《询问笔录》，在该笔录中冯宁陈述：“冯宁在2011年6月份至2011年11月份在洪福公司担任业务经理，2010年冯宁以周大生三张黄金单子作担保向李红青借现金180万元，李红青分三次向冯宁账户打款180万元，后冯宁多次向李红青还款，到2011年10月份偿还李红青本金170万元。2011年10月份李红青自己计算利息，又威逼冯宁给其出具了380万元的欠条，并要求冯宁拿出一张盖有洪福公司的空白纸。后冯宁在洪福公司不知情的情况下，利用合法持有洪福公司公章期间，偷偷在空白纸上盖了两张，盖章的位置是空白纸的右下位置，在章的左侧签上了冯宁的名字，然后李红青就把我盖好的空白纸拿走了二张，假的担保合同是李红青伪造的。”洪福公司陈述，洪福公司因对冯宁负有债务，于是在2011年8月至12月之间，洪福公司将其单位公章、法定代表人印章及公司财务公章交给冯宁保管，以此作为抵押。洪福公司在陈述中对冯宁是其业务经理予以否认。另外，冯宁在《询问笔录》上陈述其在空白纸上盖有洪福公司的公章，在左下角签了自己的名字，并在名字上摁了手印后交给了李红青，李红青伪造了《担保合同》。由于在《担保合同》抬头借款人处有冯宁签字，并有冯宁手印，在《担保合同》借款金额叁佰捌拾万元处也有冯宁手印，冯宁在庭审中也认可手印是其自己的，这一事实就与冯宁在《询问笔录》上陈述的将盖有洪福公司公章的空白纸交给李红青的事实相互矛盾。因为冯宁的手印在合同内容字迹之上，所以冯宁对《担保合同》的内容是知情的，冯宁在庭审中对此也予以认可。冯宁在公安机关的《询问笔录》中陈述,在2011年6月份至2011年11月份其在洪福公司担任业务经理。冯宁在庭审中对其是洪福公司的业务经理予以否认，并陈述由于洪福公司欠冯宁款项，没有及时归还，洪福公司就将公司印章及法定代表人的个人印章交给冯宁作为质押，冯宁20**年8月份至12月份一直控制着两个印章。所以冯宁在公安机关的《询问笔录》系其自行陈述而记录形成，与冯宁在庭审中的陈述相互矛盾，因此，对冯宁在公安机关《询问笔录》所作的陈述，一审法院不予认定，对冯宁持有洪福公司的印章，一审法院予以认定。对于李红青实际向冯宁支付借款的事实，李红青陈述，部分是现金支付，部分是转账支付，转账金额是210万元。2008年8月18日，通过李红青账户转账到冯宁的司机张孝华账户20万元；2009年5月26日通过李红青账户在冯宁开办的奔驰4S店中刷卡20万元；该两笔共计40万元，该款计算到2010年4月15日的《借条》当中；2010年2月12日，通过李红青账户转账到裴广征账户10万元，该款计算到2010年6月15日中的100万元的《借条》中；2010年9月1日通过严文文账户转账到赵富金账户100万元，2010年9月16日，通过严文文的账户转账到赵富金账户60万元，该两笔借款计算到2010年11月15日的150万元的《借条》当中，转账虽然是160万元，但打的借条是150万元，多余的10万元计算到别的《借条》当中了。转账款项共计210万元。其余款项都是现金支付。对于2009年5月26日通过李红青账户在冯宁开办的奔驰4S店中刷卡20万元，李红青在最后一次庭审时改变原来的陈述。李红青陈述该笔款项系另外一笔借款，与本案没有关系。对于上述20万元款项，李红青本案中又主张系冯宁向其所借款项，并提交银联证明和银行交易清单各一份欲证实其主张，冯宁主张上述20万元款项是李红青向其支付的购车款，不是本案的借款。洪福公司对上述20万元款项的性质不清楚。李红青认可本案《借条》总额为380万元，但实际借款为360万元，其中转账190万元，现金170万元。转账的190万元包括2008年8月18日通过李红青账户转账到冯宁的司机张孝华账户20万元、2010年2月12日通过李红青账户转账到裴广征账户10万元、2010年9月1日通过严文文账户转账到赵富金账户100万元、2010年9月16日通过严文文的账户转账到赵富金账户60万元。对于2010年9月1日从严文文账户转账到赵富金账户上的100万元和2010年9月16日从严文文账户转账到赵富金账户的60万元，李红青申请严文文出庭作证，严文文认可上述160万元是李红青借用自己的账户，所有款项均是李红青本人的。冯宁认可2010年9月1日从严文文账户转账到赵富金账户上的100万元和2010年9月16日从严文文账户转账到赵富金账户的60万元系所借李红青借款。对2008年8月18日通过李红青账户转账到冯宁的司机张孝华账户20万元和2010年2月12日通过李红青账户转账到裴广征账户的10万元，冯宁不予认可。对2008年8月18日通过李红青账户转账到冯宁的司机张孝华账户20万元，一审法院依职权查询了张孝华的转账记录，张孝华于2008年8月18日将202400元转给了耿炳军。对于2010年2月12日通过李红青账户转账到裴广征账户的10万元，一审法院依职权查询了裴广征的转账记录，裴广征于2010年2月19日将99000元转给了冯峰。冯宁陈述与耿炳军和冯峰没有任何关系。对于冯宁还款的事实，冯宁主张其共偿还李红青现金160.23万元，并提供了付款记录一份。冯宁主张该付款记录正面内容系李红青一方人员所写，但并未说明书写人员的姓名。对该付款记录正面内容，由于没有李红青的签名，冯宁也没有其他证据相互印证，李红青也不予认可，对该付款记录正面内容，一审法院不予认定。同时，李红青也不认可冯宁归还其借款160.23万元，对冯宁归还李红青欠款160.23万元的事实，一审法院不予认定。冯宁主张其将白银抵押给赵东方，赵东方将30万元支付李红青，该款系其归还的李红青的借款，对该事实，冯宁提交的证据仅是付款记录的背面的内容，内容为：“拿白银给李红青同学赵东方，2012年2月份，打入李红青户，30万元，全年共计190.23万元”，由于该内容系冯宁会计所写，冯宁也没有其他证据相互印证，李红青对此也不认可，对该事实一审法院不予认定。
一审法院认为：冯宁于2010年分四次为李红青出具了四张《借条》，显示的借款总额为380万元。《借条》上均有冯宁的签字，冯宁对四张借条的真实性予以认可，对该四张《借条》的真实性，一审法院予以认定。李红青在庭审中陈述本案借条总额为380万元，但实际借款为360万元，其中转账190万元，现金170万元。对借款的履行情况，李红青主张2008年8月18日通过李红青账户转账到冯宁的司机张孝华账户20万元、2010年2月12日通过李红青账户转账到裴广征账户10万元、2010年9月1日通过严文文账户转账到赵富金账户100万元、2010年9月16日通过严文文的账户转账到赵富金账户60万元。对于2010年9月1日通过严文文账户转账到赵富金账户的100万元和2010年9月16日通过严文文的账户转账到赵富金账户的60万元，冯宁在庭审中认可已收到上述两笔款项，因此，对该两笔款项一审法院予以认定。对李红青主张的2008年8月18日通过李红青账户转账到张孝华账户的20万元和2010年2月12日通过李红青账户转账到裴广征账户的10万元，由于上述两笔款项并未转入冯宁账户，李红青也未提供证据证实系按照冯宁的指示转入张孝华账户和裴广征账户，且冯宁对此不予认可，因此，对上述借款，一审法院不予认定。对于2009年5月26日通过李红青账户在冯宁开办的汽车4S店刷卡20万元，因李红青在原一审庭审中主张系另外一笔借款，与本案无关，李红青本案中又主张系冯宁的借款，与其之前的主张相悖，李红青提交的银联证明和银行交易清单亦不足以证实其该主张，冯宁亦否认上述20万元款项系借款，故李红青本案中主张2009年5月26日其在冯宁开办的汽车4S店刷卡20万元系本案借款证据不足，一审法院不予采信。对李红青主张的支付冯宁的现金170万元，冯宁不予认可，且由于自然人之间的借款合同属于实践性合同，李红青没有充分证据证实上述借款其已经交付给冯宁，对上述借款，一审法院不予认定。综上，冯宁应偿还李红青借款160万元。洪福公司在《担保合同》上作为担保人盖有其公章，并有其法定代表人汤长虹的个人印章，该担保行为合法有效，对冯宁的借款应按约定承担连带保证责任。洪福公司主张其将公章及汤长虹个人印章交给冯宁保管，对《担保合同》并不知情，担保亦非其真实意思表示，且违反法律的强制性规定，属无效合同。一审法院认为，由于单位公章和法定代表人的个人印章对外具有公示的效力，洪福公司不能以将公章交予他人持有为由对抗合同相对人，以此来否定公章的效力，且洪福公司的主张仅有其自身陈述和冯宁的陈述为证，没有其他证据相互印证，洪福公司在没有充分证据证明冯宁系非法持有该公司公章，且有债权人或债权人与债务人合谋骗取其为担保行为的情形下，其担保责任不得免除。因此，对洪福公司的主张，一审法院不予支持。洪福公司承担上述担保责任后，有权依担保法的相关规定向冯宁追偿。洪福公司主张本案涉嫌刑事犯罪，由于冯宁已被刑事判决认定的犯罪并不涉及本案款项，故对洪福公司的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冯宁于本判决生效之日起五日内偿还李红青1**万元借款；二、洪福公司对冯宁上述160万元借款向李红青承担连带责任。洪福公司承担上述连带责任后，有权向冯宁追偿；三、驳回李红青的其他诉讼请求。案件受理费37200元，由李红青负担21537元，由冯宁、洪福公司负担15663元。保全费5000元由冯宁、洪福公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是一审判决对李红青出借涉案款项数额的认定是否正确。李红青主张一审法院认定李红青出借涉案款项的数额为160万元，对涉案《借条》中220万元未予认定错误。1.关于李红青主张其按冯宁口头指示向张孝华账户转入的20万元、向裴广征账户转入的10万元应认定为出借款项的问题。本院认为，因上述两笔款项并未转入冯宁账户，在李红青未提供证据证实其系按照冯宁的指示向上述案外人付款，且冯宁对此亦不予认可的情况下，一审判决对该两笔款项未认定为涉案出借款项并无不当。2.关于李红青主张涉案出借款项中的170万元为现金交付的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效，在李红青未提供充分、有效的证据对该笔款项已实际交付冯宁加以证实的情况下，一审判决对该笔款项未认定为涉案出借款项并无不当。3.关于李红青主张其通过银行卡在冯宁开办的奔驰4S店刷卡20万元应认定为出借款项的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，李红青在本案原一审中关于该笔款项与本案无关的陈述构成自认，在其未能提供相反证据足以推翻其自认的情况下，本院对其该项主张亦不予支持。
综上所述，上诉人李红青上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由上诉人李红青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
代理审判员 曹 毅
代理审判员 陈 浩
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 黄世媛