内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第137号
上诉人（一审被告）内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区。
法定代表人陈达光，总经理。
委托代理人王进宝，该公司法律顾问。
委托代理人高智国，该公司职工。
被上诉人（一审原告）内蒙古金辉稀矿股份有限公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗。
法定代表人葛雅平，总经理。
委托代理人刘冬，该公司法律顾问。
委托代理人李发军，该公司法律顾问。
一审被告李占海，男，汉族，1963年12月3日出生，农民，现住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。
上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业集团公司）因与被上诉人内蒙古金辉稀矿股份有限公司（以下简称金辉稀矿公司）及一审被告李占海建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2012）乌前民商字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成由法官刘伟艳担任审判长，法官邬忠良、乌力吉仗嘎参加的合议庭，并于2015年1月26日公开开庭进行了审理，书记员贾剑担任法庭记录。上诉人兴业集团公司的委托代理人王进宝、高智国，被上诉人金辉稀矿公司的委托代理人刘冬到庭参加诉讼，一审被告李占海经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月6日，李占海借用兴业集团公司的建筑施工资质，并以兴业集团公司的名义，其与张XX代表兴业集团公司与金辉稀矿公司签订了一份发包人（甲方）为：内蒙古金辉稀矿股份有限公司，承包人（乙方）为：内蒙古包头兴业集团股份有限公司的《建设工程施工合同》，并加盖了兴业集团公司的合同专用印章及公司法定代表人陈达光的印章。合同约定，工程名称：内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万t／a硫铁矿制酸项目一期20万t／a硫铁矿制酸工程。工程地点：巴彦淖尔市乌拉特前旗工业园区。工程内容：一期20万t／a硫铁酸转化工段土建工程、转化工段鼓风机房工程、消音器及风机基础工程、循环水工段土建工程、主装置变电所工程、配电控制室工程的所有分部分项工程。合同工期：开工日期2011年4月1日，竣工日期2011年9月20日，工期总日历天数183天。工程质量标准合格。乙方按甲方提供的图纸施工。合同价款，合同暂定价柒百伍拾万元，以最后的结算价为准。合同价款的支付方式、支付时间：工程价款的支付时间按每月确认的工程量的80%支付工程款，当月进度款在次月10日前支付。工程竣工验收以前，甲方累计付款达到工程造价总额的80%时，即停止支付款，工程竣工验收结算后，工程款付至95%，5%作为质量保修金，质量保修金保留到12个月。工程预付款150万元整。工程进度款的支付每月25日，由甲、乙双方共同验收工程进度，在符合合同约定的条件下，甲方签字确认后，按月支付工程款。乙方每次收款，必须出具正式的税务发票和收据。出具发票和收据的单位名称与实际收款单位名称和合同乙方单位的名称必须一致。乙方如需甲方将工程款直接支付于合同乙方以外的单位，需由乙方出具书面授权书方可办理。兴业集团公司在收款时必须持有兴业集团公司或其授权的子公司财务部出具的收款收据，收取工程款，否则不可支付。甲方派驻工程师王美瑞，乙方项目经理李占海。竣工验收：甲方收到乙方验收报告后14天内组织验收。乙方向甲方提交完整的竣工验收资料肆套，竣工图纸一套，如乙方不能提供完整的竣工资料。甲方有权扣除乙方工程总价5%的工程款。其他约定……。同日双方又签订了建筑工程质量保修书，约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，分单项竣工验收的工程。按单项工程分别计算质量保修期，本工程的质量保修期为一年。工程质量按照国家或行业规定的合理使用年限。质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后48小时内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。其他约定……。发包人内蒙古金辉稀矿股份有限公司，承包人内蒙古包头兴业集团股份有限公司，法定代表人陈达光，委托代理人张XX、李占海。合同签订后，金辉稀矿公司依约给付了工程预付款150万元。李占海收取后，即组织人员进行施工。在施工中金辉稀矿公司依合同约定按工程进度依约给付了李占海工程款。同时李占海以出具收款收据方式，并加盖了内蒙古包头兴业集团兴亮建筑有限责任公司财务专用章，收取了40万t／a一期硫铁矿制酸工程款，但未出具税票。2011年9月30日该工程土建工程完工后，李占海既未向金辉稀矿公司提交完整的竣工验收资料，也未与金辉稀矿公司组织相关部门对工程进行竣工验收，同时也未与金辉稀矿公司进行工程结算及出具税票，以及办理工程交接等手续，另在该建设工程施工合同签订后，在施工中兴业集团公司未参与该工程的直接施工和工程的收取及结算等，李占海系实际施工人员，并进行工程施工结算和工程款的收取。之后，金辉稀矿公司对已建设完工结束的工程在安装设备使用中，发现该工程多处存在质量问题，并影响了生产设备的安装及正常运转。后金辉稀矿公司多次要求李占海修理完善未果后，诉至该院。同时金辉稀矿公司向该院提出申请要求对李占海承建的40万t／a硫铁矿制酸项目一期20t／a硫铁矿制酸项目工程中，循环水泵房及循环水池、污水处理站、配电控制室工程的质量进行鉴定和对不合格工程需维修。维修共需费用50万元进行司法鉴定。经巴彦淖尔市中级人民法院司法技术鉴定中心委托内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司进行鉴定并出具了内科建监字（2012）第002号司法鉴定报告，鉴定结论为：一、循环水池主体结构不合格，主要原因有：1、靠东部有一根柱子严重移位，倾斜5cm以上，影响结构安全。2、梁柱截面不符合设计要求，跑模现象严重，平整度、垂直度不符合规范要求。3、由于一次结构缺陷大，给后来抹灰造成很大的难度，加上施工工序不当，在墙柱及地面抹灰时，本应采用先地面后地上进行施工，而施工队伍采用先地上后地面，使之地面成品保护严重破坏，防腐无法正常进行，无奈甲方另处寻找队伍进行清理和整洁，造成不必要的经济损失。处理意见：1、把跑模严重的部位进行剔凿、切割后表面用高标号砂浆抹平。2、有一根倾斜5cm的独立柱采取加固处理，加固时必须有设计院出具的加固方案。二、配电室局部不合格，存在的问题有施工中出现结构问题，图片上发现一层屋面往上1.5米处有一根柱，根部有烂根现象严重、混凝土松散。处理建议，把出现烂根的部位和混凝土松散的部位进行剔凿后，用高标号混凝土浇筑即可。三、污水处理站主体结构不合格。主要问题有：1、污水处理站高跨一层顶部北墙中间柱和墙2平米范围内出现空洞，钢筋全部裸露，原因在浇筑混凝土时出现漏振，没有振捣到位。2、靠南端有两根高跨大梁，中间下沉严重，没有达到设计要求和验收规范要求。3、其他梁柱跑模现象严重。4、现浇板有露筋现象，平整度不达标。处理建议：1、把出现2平米范围内的空洞用高标号混凝土重新浇筑。2、由于2根高跨大梁严重下沉需进行加固处理，处理方案由设计院出具。3、对跑模严重的柱进行剔凿后，用高标号砂浆抹平。4、对个别现浇板有漏筋的部位用高标号砂浆加金属网片整体抹一层，厚度不得少于1.5cm。另就循环水池、配电室、污水处理站等工程质量不符合需维修、修复等所需费用，经巴彦淖尔市中级人民法院司法技术鉴定中心、委托巴彦淖尔市禹阳司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：依据《内科建监字（2012）第001号司法鉴定报告书》质量不合格项目及修复方案，做出内蒙古金辉矿业厂区不合格工程的修复工程造价为88021元。另查明，签订该建设工程施工合同承包人的委托代表人张XX、李占海，张XX系内蒙古包头兴业集团兴亮建筑有限责任公司的法定代表人，系经理。内蒙古包头兴业集团兴亮建筑有限责任公司系内蒙古兴业集团股份有限公司下设的子公司。另，李占海在承建该工程施工中，其无建筑施工资质和劳务作业的法定资质。金辉稀矿公司于2012年4月9日诉至一审法院，请求：一、判令李占海、兴业集团公司赔偿金辉稀矿公司各项损失50万元，并承担连带责任；二、判令李占海、兴业集团公司与金辉稀矿公司办理内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万t／a硫铁矿制酸项目一期20万t／a硫铁矿制酸项目工程结算手续；三、由李占海、兴业集团公司承担诉讼费及相关费用。
一审法院经审理认为，金辉稀矿公司将建设的内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万t／a硫铁矿制酸项目一期20万t／a硫铁矿制酸工程承包给兴业集团公司进行施工，双方于2011年4月6日所签订的，并加盖了内蒙古包头兴业集团股份有限公司合同专用章的《建设工程施工合同》。因该建设工程的承包和合同的订立，是系没有建设施工资质的实际施工人李占海，借用有资质的建筑施工企业，即兴业集团公司的名义承揽签订的建设工程施工合同。其违反了法律法规的强制性规定，故认定双方之间签订的《建设工程施工合同》无效。兴业集团公司作为具有建筑施工资质的企业，其也明知李占海既无建筑施工资质，也不具有劳务作业法定资质的施工人，而其与李占海共同以承包人的名义与金辉稀矿公司签订建设工程施工合同。故其对造成合同无效，以及在施工中对所承建的工程造成工程质量不合格，兴业集团公司作为该建设工程的名义承包人和订立方，其应负一定责任，应承担相应的赔偿责任。李占海作为该建设工程的实际施工人，其在施工中未按施工设计的要求规范严格履行施工应尽的义务，致使造成所承建的循环水池、配电室、污水处理站三项工程，多处存在质量不合格及不符合设计规范的要求，严重影响了该三项建设工程的主体结构安全。且在金辉稀矿公司多次催促要求其维修修复，而其拒不履行维修修复义务，加之在该建设工程完工结束后其收取工程款后，拒不与金辉稀矿公司办理工程验收和工程结算以及出具收取工程款的相关税票，其应当承担造成工程质量不合格所需维修修复费用损失的全部责任，以及负有与金辉稀矿公司办理工程结算验收的责任。诉讼中，金辉稀矿公司主张要求李占海赔偿造成工程质量不合格损失50万元的请求。依其申请司法鉴定的内容，即对循环水池、污水处理站、配电控制室等工程质量不合格，所需维修修复费用50万元的请求。而所需费用经巴彦淖尔市禹阳司法鉴定中心鉴定，上述三项不合格工程维修修复所需费为88021元。故金辉稀矿公司主张要求赔偿损失50万元不合理的请求，该院不予支持。诉讼中，兴业集团公司辩称：本案涉及的工程未经验收，金辉稀矿公司就使用了该工程，且在使用中逐步发现多处存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此金辉稀矿公司的诉讼请求不受保护。该院认为，而依该《解释》第十三条“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。而本案中李占海所承建的循环水池、污水处理站、配电室等工程质量问题，经内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司进行司法鉴定，该三项工程质量不合格主要原因为，循环水池工程主体结构不合格，靠东部有一根柱子严重移位，倾斜5cm以上，影响结构安全。梁柱截面不符合设计要求，跑模现象严重，平整度、垂直度不符合规范要求。配电室工程局部不合格，一层屋面柱上1.5米处有一根柱，根部有烂根，现象严重，混凝土松散。污水处理站工程主体结构不合格，高跨一层顶部北墙中间柱和墙2平米范围内出现空洞，钢筋全部裸露。南墙端有两根高跨大梁，中间下沉严重，没有达到设计要求和验收规范要求。其他梁柱跑模现象严重，现浇板有露钢筋现象，平整度不达标等。依据质量鉴定结论，该三项工程存在的质量不合格问题，均属主体结构的质量问题，故兴业集团公司的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第一款（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告李占海在该判决生效后十日内赔偿给付原告金辉稀矿公司，因其所承建的循环水池、污水处理站、配电室三项工程质量不合格维修修复所需费用损失88021元；二、被告李占海在该判决生效后十日内与原告金辉稀矿公司办理内蒙古金辉稀矿股份有限公司40万t／a硫铁矿制酸项目一期20万t／a硫铁矿制酸项目工程结算手续；三、被告李占海承担原告金辉稀矿公司为工程质量鉴定支出鉴定费损失32000元和维修修复不合格工程造价支出鉴定费损失20000元。此款在判决生效后十日内履行完毕；四、被告兴业集团公司承担上述一、二、三项履行的连带责任；五、驳回原告金辉稀矿公司的其他诉讼请求。案件受理费用9300元，由原告金辉稀矿公司负担6180元，被告李占海负担3120元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人兴业集团公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决兴业集团公司连带承担相应责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本条规定是针对诉讼主体的规定，属于程序上的规定，是否承担连带责任，属于实体问题，只有法律明确规定应承担连带责任，才能判决兴业集团公司承担连带责任，一审判决没有引用兴业集团公司承担连带责任的任何法律依据。本案中，李占海是实际施工人，在履行合同中，施工的组织、施工的进行、材料的购买到工程款的结算全部是李占海本人实施的，李占海也没有给兴业集团公司交纳过管理费，合同的权利义务均由李占海个人享有和承担。因此，根据法律权利义务相一致的原则，本案责任应由李占海承担，兴业集团公司不承担任何责任。综上，请求撤销一审判决第四项，改判兴业集团公司不承担连带责任。另，因本案上诉后发生了新的事实，据了解，李占海已经死亡，可能引起继承等相关法律事实，是否应将本案中止审理。
被上诉人金辉稀矿公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判处适当，请求依法维持原判。至于兴业集团公司提出李占海死亡的情况，但并未提供李占海死亡的相关证明，本案不应当中止审理。
一审被告李占海未答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。另查明，经本院函询内蒙古自治区乌兰察布市集宁区公安局关于李占海的户籍登记与身份信息，现数据状态为“在册”，无死亡登记信息。
本院认为，本案争议焦点是，兴业集团公司是否应对李占海赔偿给付金辉稀矿公司，因其所承建的循环水池、污水处理站、配电室三项工程质量不合格维修修复所需费用损失等义务的履行承担连带责任。因李占海系没有建设施工资质的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。本条是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定。该解释所指的“实际施工人”，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。总承包人、分包人、实际施工人相对于发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应当按照《中华人民共和国建筑法》第五十八条的规定对工程的施工质量负责；出现质量缺陷时承担连带责任，在程序上表现为共同被告。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据法律规定，合同无效应当按照过错承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。违法分包和转包合同中，总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错，转承包人和分包人明知违法而与总承包人订立合同，在主观上同样存在过错，因此法律规定与总承包人共同对工程质量承担过错责任。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，实际施工人应当与总承包人、分包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的，也是符合法理的。至于兴业集团公司提出李占海已经死亡，请求将本案中止审理的理由，因其未提供证据证实李占海已经死亡的事实，且经本院函询内蒙古自治区乌兰察布市集宁区公安局关于李占海的户籍登记与身份信息，现数据状态为“在册”，无死亡登记信息，故兴业集团公司该理由不能成立。
综上，上诉人兴业集团公司主张“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条是针对诉讼主体的规定，属于程序上的规定……本案责任应由李占海承担，兴业集团公司不承担任何责任”的理由不能成立；一审判决由兴业集团公司对李占海应赔偿给付金辉稀矿公司，因其所承建的循环水池、污水处理站、配电室三项工程质量不合格维修修复所需费用损失等义务的履行承担连带责任，并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
代理审判员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年二月六日
书 记 员 贾 剑