福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1046号上诉人（原审被告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路88号十三层。法定代表人：陈雄伟，董事长。上诉人（原审被告）：陈雄伟，男，汉族，1971年5月11日出生，住福州市鼓楼区，两上诉人委托诉讼代理人：林民全、邱渠，北京中银（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州海神宽频信息技术有限公司，住所地福州市台江区五一南路颖源大楼四层。法定代表人：张子晔，董事长。委托诉讼代理人：陈壮、黄巍，福建君立律师事务所律师。上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称“明视眼镜公司”）、陈雄伟因与被上诉人福州海神宽频信息技术有限公司（以下简称“海神宽频公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人明视眼镜公司委托诉讼代理人邱渠，被上诉人海神宽频公司委托诉讼代理人黄巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明视眼镜公司、陈雄伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海神宽频公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由海神宽频公司承担。事实和理由：一、被上诉人未向上诉人开具增值税发票，违反法律规定，一审判决认定被上诉人此举“并无不当”属适用法律错误。被上诉人应在约定的收款日期当天向明视眼镜公司开具发票。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条第一款第（一）项、《增值税暂行条例实施细则》第三十八条第一款第（三）项、《增值税专用发票使用规定》第十一条第一款第（四）项的规定，增值税专用发票的开具时间，在分期付款的情形下，为约定收款日期而非实际收款日期。上诉人与被上诉人签订的《买卖合同书》约定收款日期为上诉人收到授权信息验收无误后的30日和90日，双方《调解协议》中约定的收款时间，自2014年9月起每月15日前支付一期。被上诉人至今未向明视眼镜公司开具增值税发票，其行为明显违法。二、根据《增值税专用发票使用规定》第十一条第二款的规定，明视眼镜公司有权拒收此后被上诉人开具的发票，根据增值税税率17%计算，明视眼镜公司由此无法抵扣的税款，应由被上诉人承担，并于扣减。三、明视眼镜公司未向被上诉人支付的最后一笔15万元货款，系行使法定抵销权，即将未支付的货款与被上诉人造成的损失相抵，并未明视眼镜公司违约。海神宽频公司辩称：一、上诉人一审时认为被上诉人未开具发票，造成其无法抵扣144500元的税款损失，上诉人如要求被上诉人承担该责任，应当提起反诉，上诉人未提起反诉，法院可不予审查其主张。上诉人认为被上诉人未开具发票，造成其无法抵扣144500元的税款损失，本质是要求被上诉人赔偿其损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（二）项规定“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，上诉人即使认为可以行使抵销权，也应当以提起反诉的方式主张。上诉人未提起反诉，法院可不予审查其主张。二、根据《增值税暂行条例》的规定，并非所有买卖合同的卖方都必须向买方开具增值税专用发票，上诉人与被上诉人签订的《买卖合同书》及《调解协议》均未约定被上诉人必须向上诉人开具增值税专用发票，被上诉人没有开具增值税专用发票义务。根据《增值税暂行条例》第二十一条“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”的规定，并非所有买卖合同的卖方都必须向买方开具增值税专用发票，只有在买方明确要求卖方开具增值税专用发票的情况下，卖方才有义务开具。但上诉人与被上诉人签订的《买卖合同书》及《调解协议》均未约定被上诉人必须向上诉人开具增值税专用发票，在本案一审开庭前，上诉人也从未要求被上诉人开具增值税专用发票，被上诉人没有开具增值税专用发票义务，自然不存在未开具增值税专用发票导致上诉人损失的问题。三、上诉人所谓税款无法抵扣损失恰恰可以抵销其未付货款，不符合事实。被上诉人有权要求上诉人根据《调解协议》约定按照1070001元结算货款。上诉人已付被上诉人款项为70万元，与《调解协议》约定的有条件按照85万元结算的差额为15万元，只要85万元有一分未付，被上诉人即有权要求1070001元结算货款。上诉人称所谓税款无法抵扣损失为144500元，首先计算错误，即使开具增值税专用发票，可以抵扣的金额为850000-（850000÷1.17）=123505元，与15万元差额为26495元。因此，所谓税款无法抵扣损失根本不足以抵销未付货款，更何况上诉人不存在所谓税款无法抵扣的损失。由此可见上诉人以所谓税款抵扣损失行使抵销权，拒付货款只是借口，违反诚实信用原则。被上诉人有权要求上诉人根据《调解协议》约定按照1070001元结算货款。海神宽频公司向一审法院起诉请求1.判令明视眼镜公司向海神宽频公司支付尚欠海神宽频公司的剩余货款470001元，以及赔偿逾期支付货款的损失（逾期支付货款的损失按中国人民银行三年期贷款利率为基础，自2014年9月1日起计至实际付款之日止）；2.判令陈雄伟对明视眼镜公司的全部债务向海神宽频公司承担连带清偿责任；3.判令明视眼镜公司、陈雄伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月29日，海神宽频公司与明视眼镜公司签订《买卖合同书》，约定：明视眼镜公司向海神宽频公司购买合同附件一所列产品，总值为1070001元；合同签订后，买方收到授权信息验收无误后30日内付全款的60%即642000元；90天后付清剩余40%货款428001元（付款日若遇周末或法定节假日自动顺延至假期结束后第一个工作日），若逾期不付每日收货款的1%违约金；交货地点为买方公司，交货时间合同签订后五个工作日。违约责任约定，任何一方未能如期履约时，应每天按未能履约部分的0.1%向对方支付违约金……。服务条款约定，卖方送货上门，附带一份由微软提供的项目合作授权。同时合同中附加条款约定，如未来发生争议，卖方协助买方与微软（中国）有限公司进行友好协商解决。合同签订后，海神宽频公司向明视眼镜公司送货时，提交了货日期为2012年12月6日的《收货清单》，明视眼镜公司的提货人严辉在《收货清单》收货人签名处签收，备注签收日期为2012年12月。微软（中国）有限公司出具《确认函》，确认明视眼镜公司与微软（中国）有限公司于2012年12月26日签署《微软开放许可协议》。根据该协议，微软授予明视眼镜公司非排他性、不可转让的有限权利，让客户可以安装和使用软件，以及访问和使用在线服务。该等权利以客户及其关联公司持续遵守本协议的条款（包括为产品付款）为条件。授权编号的有效期和《微软开放许可协议》的期限为自生效期起二十四个日历月。微软许可证的注册邮件发送到ｙａｎ×××＠ｆｚｍｉｎｇｓｈｉ.ｃｏｍ的时间为27/12/201212:06。庭审中明视眼镜公司、陈雄伟对上述《确认函》的真实性无异议，但表示明视眼镜公司没有收到其购买的全部产品的注册邮件，现明视眼镜公司的上述收件邮箱现已注销，无法向法庭提交其收件的情况。2014年9月1日，明视眼镜公司与海神宽频公司签订《调解协议》，约定：双方就买卖微软公司软件产品一事，发生纠纷，案件正在鼓楼区人民法院审理，经友好协商，达成如下调解协议，双方继续履行2012年11月29日签订的《买卖合同书》，明视眼镜公司确认海神宽频公司已履行完毕合同规定各项义务。原合同价款为1070001元，经双方友好协商，海神宽频公司同意按85万元予以优惠结算。海神宽频公司同意明视眼镜公司分期付款，每期10万元分九期支付，自2014年9月起在每个月的15日支付一期，在2015年5月15日前支付完毕。若明视眼镜公司逾期支付，海神宽频公司有权取消优惠措施，可就尚欠之全额合同货款1070001元申请执行，并按中国人民银行三年期贷款利率自2014年9月1日起计算利息。陈雄伟同意负连带责任。《调解协议》签订后明视眼镜公司未依约支付货款，截止2015年5月，明视眼镜公司仅向海神宽频公司支付了60万元的货款，其后，明视眼镜公司分别于2015年7月22日、2015年9月17日各向海神宽频公司支付5万元，产生纠纷。一审法院认为：海神宽频公司与明视眼镜公司签订的《买卖合同书》及《调解协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方均应依约全面履行自己的义务。明视眼镜公司接收海神宽频公司出售的商品且收到授权信息后，未依约支付货款，之后双方就付款问题重新达成《调解协议》，明视眼镜公司仍未依约支付货款，已构成违约，现海神宽频公司要求明视眼镜公司支付余款及逾期付款利息，于法有据，予以支持。根据合同条款交货地点为买方公司的约定，所交货物应为实物，收到授权信息仅是支付货款的条件。海神宽频公司提交的《收货清单》可证明其已于2012年12月6日依约将明视眼镜公司购买的货物实物交付明视眼镜公司，授权信息已发送至明视眼镜公司指定的邮箱，现明视眼镜公司以收件邮箱已注销为由，拒不向法庭提交收到授权信息的情况，应承担对其不利的法律后果。同时双方签订的《调解协议》中，明视眼镜公司已确认海神宽频公司已履行完毕合同规定各项义务，现明视眼镜公司辩称海神宽频公司逾期交货且未完全履行合同义务，未提交证据予以证明，该抗辩意见不予采纳。因明视眼镜公司未依约向海神宽频公司支付货款，在收到货款之前海神宽频公司未向明视眼镜公司开具增值税发票并无不当，如因此造成明视眼镜公司税款无法抵扣，此损失亦应由明视眼镜公司自行负担，故明视眼镜公司关于应将可抵扣的税款在货款中抵消的答辩意见，不予采纳。陈雄伟自愿为明视眼镜公司和海神宽频公司之间的上述债务提供连带责任保证，系双方真实意思表示，责任明确，该担保法律关系依法成立并生效，陈雄伟应对明视眼镜公司偿还海神宽频公司上述债务承担连带保证责任。陈雄伟在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的范围内对明视眼镜公司行使追偿权。判决：一、福州明视眼镜有限公司应于判决生效之日起十日内向福州海神宽频信息技术有限公司支付货款370001元及逾期付款利息（从2014年9月1日起至2015年7月21日以470001元为本金，从2015年7月22日起至2015年9月16日以420001元为本金，从2015年9月17日起至实际付款之日止以370001元为本金，按中国人民银行三年期贷款利率计付）；二、陈雄伟对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、陈雄伟在承担保证责任后，有权向福州明视眼镜有限公司追偿；四、驳回福州海神宽频信息技术有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人签订的《买卖合同书》、《调解协议》主体适格，意思表示真实，内容合法有效，双方均应按约履行。上述《调解协议》中已对双方货款进行结算并确认上诉人尚欠款项和支付方式，上诉人应当按此履行支付货款的义务。上诉人称被上诉人应向其开具增值税发票，但本案合同性质是买卖合同，合同双方的主要义务是交付货物和支付货款，涉诉合同和调解协议亦未约定被上诉人应承担开具增值税发票的义务，上诉人亦未提交证据证明涉诉货物单价包括了增值税发票可抵扣的税款，故其上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。若因本案相关的开票事宜，有纳税义务主体违反税务相关行政管理的规定，可依法向税务机关要求处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8911元，由上诉人负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 林秀榕审 判 员 薛闳引审 判 员 王燕燕二〇一七年六月十四日法官助理 蔡思婷书 记 员 林 俊（2017）闽01民终1046号第页共9页