上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1268号
上诉人（原审原告）赵新闻。
委托代理人姚成霞，上海泰瑞洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海创礼实业有限公司。
法定代表人＊＊，经理。
委托代理人孔伋，男，上海创礼实业有限公司工作。
被上诉人（原审被告）近铁国际物流（中国）有限公司上海分公司。
负责人＊＊SAITO，董事总经理。
上诉人赵新闻因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第8701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，赵新闻于2013年7月16日进入上海创礼实业有限公司（以下简称“创礼公司”）工作，因创礼公司在近铁国际物流（中国）有限公司上海分公司（以下简称“近铁公司上海分公司”）处承接业务，故该公司将赵新闻安排的工作地点在近铁公司上海分公司处。赵新闻在职期间工作时间为做一天休一天，每天工作12小时，中间用餐休息30分钟。2013年11月16日至2013年11月22日赵新闻因病休假，2013年11月23日赵新闻正常出勤，2013年11月24日至11月底赵新闻休病假。2013年12月2日，创礼公司以赵新闻从2013年11月16日起连续病假，无法正常上班为由告知赵新闻双方解除劳动关系。为此，赵新闻于2014年1月2日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求创礼公司支付：1、2013年7月16日至2013年12月3日期间未签劳动合同二倍工资差额13，000元及25%补偿金；2、2013年8月至2013年11月期间延时加班工资3，000元、2013年10月2日法定节假日加班工资800元及上述两项金额25%补偿金；3、解除劳动合同经济补偿金5，000元及25%的补偿金；4、2013年7月至2013年9月高温费800元及25%的补偿金；5、2013年7月16日至2013年12月1日期间饭贴1，930元。经仲裁，裁决创礼公司支付赵新闻2013年8月16日至2013年11月15日期间未签劳动合同二倍工资差额6，900元、2013年8月至2013年11月期间延时加班工资1，316.03元、2013年10月2日法定节假日加班工资475.86元、解除劳动合同经济补偿金1，350元、2013年7月至2013年9月高温费500元；对赵新闻其余请求不予支持。赵新闻不服，遂向原审法院提出起诉，要求判令：1、创礼公司支付解除劳动合同经济补偿金人民币6，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任；2、创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月3日期间未签劳动合同二倍工资差额14，000元及25%补偿金，近铁公司上海分公司承担连带责任；3、创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月1日期间延时加班工资4，000元、2013年10月2日法定节假日加班工资1，000元及25%补偿金，近铁公司上海分公司承担连带责任；4、创礼公司支付2013年7月至2013年9月高温费1，000元及25%补偿金，近铁公司上海分公司承担连带责任；5、创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月1日期间饭贴1，930元，近铁公司上海分公司承担连带责任。原审审理中，赵新闻变更诉讼请求1为要求与创礼公司恢复劳动关系；赵新闻增加诉讼请求：1、创礼公司支付2013年11月15日至2013年11月30日期间的病假工资2，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任；2、创礼公司支付2013年12月1日工资400元，被告近铁公司上海分公司承担连带责任；3、被告创礼公司支付2013年12月2日至2014年5月15日工资14，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任；4、创礼公司支付医药费4，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任。
原审审理中，1、赵新闻表示其2013年7月上班8天、2013年8月上班17天8个小时、2013年9月上班15天、2013年10月上班16天（其中正常上班15天，10月2日法定节假日加班1天）、2013年11月1日至11月15日上班9天、11月23日上班1天、2013年12月1日上班1天。同时，赵新闻确认创礼公司陈述的赵新闻月工资2，300元的组成。另创礼公司支付赵新闻的月工资为2013年7月工资1，220元、2013年8月工资2，670元、2013年9月工资2，300元、2013年10月工资2，500元、2013年11月工资1，800元；但2013年10月起创礼公司调整赵新闻月工资标准至2，500元，故2013年7月至9月期间每月工资高于2，300元部分属于加班工资，2013年10月起高于2，500元部分才算加班工资。2、创礼公司则表示对赵新闻陈述的其2013年7月16日至2013年12月1日期间的出勤情况无异议；赵新闻仅在2013年8月、10月存在加班情况，已支付了其加班工资；赵新闻的月工资标准均为2，300元，不存在2013年10月份起其月工资调整为2，500元。
原审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，创礼公司以赵新闻从2013年11月16日起连续病假，无法正常上班为由于2013年12月2日解除了双方劳动关系，对此，原审法院认为，创礼公司仅凭赵新闻正常病假而解除双方劳动关系，不符合法律规定，创礼公司对此应承担法律责任，因双方未签订劳动合同，原审法院对双方解除劳动关系的结果予以确认，故赵新闻要求与创礼公司恢复劳动关系，原审法院不予支持。鉴于双方劳动关系已不再履行，且创礼公司解除与赵新闻劳动关系违反法律规定，创礼公司应支付赵新闻违法解除劳动关系赔偿金。审理中，赵新闻主张其月工资从2013年10月起调整为2，500元，对此其未提供证据证明，且遭创礼公司否认，原审法院不予采信。根据双方确认的赵新闻原月工资2，300元标准及赵新闻的工作年限，被告创礼公司应支付赵新闻违法解除劳动关系的赔偿金2，300元。
根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据双方的陈述至少在2013年9月期间赵新闻、创礼公司曾就劳动合同的签订进行协商，现创礼公司同意支付赵新闻2013年8月16日至2013年11月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额6，900元，且创礼公司对仲裁裁决的结果未提起诉讼，应视为创礼公司接受了该裁决结果，故原审法院予以采信。对赵新闻要求创礼公司支付2013年7月16日至2013年8月15日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，因不符合法律规定，原审法院不予支持。对赵新闻要求创礼公司支付2013年11月16日至2013年12月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额，经双方协商未成而未签订劳动合同，创礼公司并不存在故意不与赵新闻签订劳动合同，故赵新闻要求创礼公司支付该期间的未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，依据不足，原审法院不予支持。对赵新闻要求创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月3日期间未签劳动合同二倍工资差额的25%补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。对赵新闻要求近铁公司上海分公司对上述诉讼请求承担连带责任，根据创礼公司与近铁公司上海分公司签订的承包服务合同，双方系业务承包服务关系，赵新闻的工作地点虽在近铁公司上海分公司，但不受该公司的管理，双方之间不存在劳务派遣关系，故赵新闻该诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。
关于赵新闻要求创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月1日期间延时加班工资、2013年10月2日法定节假日加班工资及25%补偿金，近铁公司上海分公司承担连带责任的诉讼请求，根据双方确认的赵新闻在该期间的出勤天数，扣除中午休息时间30分钟，经统计，赵新闻延时加班为84小时，并按赵新闻月基本工资2，100元为计算加班工资的基数，创礼公司应支付赵新闻该期间的延时加班工资及法定节假日加班工资并不高于仲裁裁决的结果，因创礼公司对仲裁裁决的结果未提起诉讼，应视为创礼公司接受了该裁决结果，故创礼公司应支付赵新闻2013年7月16日至2013年12月1日期间延时加班工资1，316.03元、2013年10月2日法定节假日加班工资475.86元。对赵新闻过高的诉讼请求，原审法院不予支持。对赵新闻要求创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月1日期间延时加班工资、2013年10月2日法定节假日加班工资的25%补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于赵新闻要求近铁公司上海分公司对上述诉讼请求承担连带责任，同上述理由，原审法院不予支持。
关于赵新闻要求创礼公司支付2013年7月至2013年9月高温费1，000元及25%补偿金，近铁公司上海分公司承担连带责任的诉讼请求，根据赵新闻的工作场所，创礼公司应支付赵新闻该期间的高温费数额与仲裁裁决的结果一致，因创礼公司对仲裁裁决的结果未提起诉讼，应视为创礼公司接受了该裁决结果，故创礼公司应支付赵新闻该期间的高温费500元。对赵新闻过高的诉讼请求，原审法院不予支持。对赵新闻要求创礼公司支付2013年7月至2013年9月高温费的25%补偿金，不符合法律规定，原审法院不予支持。对赵新闻要求近铁公司上海分公司对上述诉讼请求承担连带责任，同上述理由，原审法院不予支持。关于赵新闻要求创礼公司支付2013年7月16日至2013年12月1日期间饭贴1，930元，近铁公司上海分公司承担连带责任的诉讼请求，审理中，双方确认赵新闻的月工资由基本工资2，100元、饭贴、交通费200元合计2，300元组成，现创礼公司已按每月2，300元的标准支付了赵新闻月工资，说明赵新闻已享受了饭贴补贴，其再要求被告创礼公司支付饭贴补贴，显然依据不足，故原审法院对赵新闻该诉讼请求不予支持。对赵新闻要求创礼公司支付2013年11月15日至2013年11月30日期间的病假工资2，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任、创礼公司支付2013年12月1日工资400元，近铁公司上海分公司承担连带责任、创礼公司支付2013年12月2日至2014年5月15日工资14，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任、创礼公司支付医药费4，000元，近铁公司上海分公司承担连带责任的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。近铁公司上海分公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、上海创礼实业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵新闻违法解除劳动关系的赔偿金2，300元；二、上海创礼实业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵新闻2013年8月16日至2013年11月15日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额6，900元；三、上海创礼实业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵新闻2013年7月16日至2013年12月1日期间延时加班工资1，316.03元、2013年10月2日法定节假日加班工资475.86元；四、上海创礼实业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵新闻2013年7月至2013年9月高温费500元；五、驳回赵新闻要求上海创礼实业有限公司支付2013年7月16日至2013年12月1日期间饭贴1，930元，近铁国际物流（中国）有限公司上海分公司承担连带责任的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，赵新闻不服，向本院提出上诉称：创礼公司与近铁公司上海分公司是劳务派遣关系，不是承包关系。创礼公司未与其签订劳动合同，且是2013年10月下旬才向其提供劳动合同，劳动合同是一月一签，因其提出创礼公司未为其缴纳社保，创礼公司称合同拿回去修改，之后一直未再将合同给其。原审法院认定其工作时间及加班时间均不对，其一天上班是13个小时，没有工作餐。工资从2013年10月开始就调整为2，500元／月了，10月份其上班15天，其中包括10月2日的加班，创礼公司发其工资2，500元。解除合同赔偿金应当按照平均工资计算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其在原审时提出的诉讼请求。
被上诉人创礼公司辩称：赵新闻每天上班时间是12小时，包括1小时吃饭时间。工资一直是2，300元，其中还包含了200元饭贴。不同意赵新闻的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
被上诉人近铁公司上海分公司未作答辩。
上诉人赵新闻对原审法院认定的事实提出如下异议：1、其每天工作13小时，中间用餐1小时，而非原审认定的“每天工作12小时，中间用餐休息30分钟”；2、2013年10月其上班15天，其中正常上班14天，10月2日加班一天，而非原审认定的“2013年10月上班16天，其中正常上班15天，10月2日加班一天”。
经查，在2014年3月27日原审第一次庭审中，赵新闻陈述其作息时间为“做一休一，每天工作12小时，中间休息吃饭30分钟”，创礼公司对此表示确认。关于2013年10月的工作情况，赵新闻亦陈述：“2013年10月上班16天（正常工作15天，10月2日法定节假日加班1天）。鉴于原审法院系根据赵新闻在原审庭审中的自述认定上述事实，现赵新闻在二审期间又对此提出异议，本院不予采纳。
二审审理中，赵新闻向本院补充提供仲裁庭审笔录，旨在证明创礼公司在仲裁中曾表示赵新闻不存在饭贴，说明其2，300元月工资中不包含饭贴。创礼公司对仲裁笔录的真实性无异议，称在仲裁中创礼公司的意思是不存在2，300元之外的饭贴，原审审理中，原审法院询问创礼公司关于赵新闻的工资组成，创礼公司明确2，100元是工资，200元是饭贴。
经查，仲裁庭审时，对赵新闻提出的饭贴请求，创礼公司辩称赵新闻不存在饭贴。在原审庭审中，创礼公司陈述赵新闻的工资标准为基本工资2，100元、饭贴、交通费200元，饭贴10元／天，根据出勤结算。工资总额2，300元。赵新闻表示对创礼公司陈述的工资标准无异议，且表示创礼公司已在工资中支付了饭贴，但认为因与其同样岗位的员工月工资标准为2，500元，而其只有2，300元，故存在工资差额。根据上述情况，本院认为原审法院关于赵新闻工资组成的认定无误，赵新闻提供的证据不足以证明其在2，300元月工资之外另有饭贴。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，关于赵新闻与创礼公司、近铁公司上海分公司的三方关系。创礼公司在原审时提供了《货物装卸承包合同》，证明创礼公司与近铁公司上海分公司系业务承包关系，而非劳务派遣关系。赵新闻虽然对该证据的真实性提出了异议，但亦未提供可证明两家公司系劳务派遣关系的证据。故根据目前的证据而言，尚不足以证明两家公司之间系劳务派遣关系，赵新闻要求近铁公司上海分公司在本案中承担连带责任的诉讼请求，本院难以支持。
关于赵新闻与创礼公司的劳动关系是否应当恢复。因双方之间并未签订劳动合同，故应视为形成不定期的事实劳动关系。用人单位与劳动者解除事实劳动关系亦应有正当理由，在解除理由不成立，且不符合未签劳动合同满一年视为已订立无固定期限劳动合同的情形的，由于事实劳动关系的期限不确定，故不存在恢复劳动关系的问题，而应由用人单位支付劳动者违法解除的赔偿金。原审法院认定双方劳动关系不恢复，创礼公司构成违法解除，应承担支付违法解除劳动赔偿金的法律责任，并无不当。
关于工作时间、工资标准。赵新闻在原审时自述其作息时间为“做一休一，每天工作12小时，中间休息吃饭30分钟”，创礼公司对此表示确认。同时，赵新闻认可创礼公司所述的其月工资2，300元的组成，原审法院据此认定赵新闻的工作时间、工资标准，并计算赵新闻应得的加班工资、未签合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。
关于赵新闻的诉请中涉及加付25%补偿金的部分。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》确曾规定，用人单位无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。但2008年1月1日劳动合同法实施以后，劳动合同法第八十五条对此已作了新的规定，即只有当劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬，用人单位逾期不支付的情形下，劳动者方可主张50%至100%的赔偿金。从法律阶位及时间效力来看，劳动合同法已替代了此前的类似规定，现赵新闻未提供证据证明本案存在劳动行政部门已责令创礼公司限期支付赵新闻相关劳动报酬而创礼公司逾期未付的情形，故赵新闻提出的诉请中涉及加付25%补偿金的部分，本院不予支持。
至于双方的其他争议内容，原审法院在查明事实的基础上已充分进行了阐述，本院经审核，并无不当，不再一一赘述。综上所述，上诉人赵新闻的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人赵新闻负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 杜建泉
代理审判员 周 寅
二〇一四年十月八日
书 记 员 邓 金
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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