中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1608号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南建工集团第十建筑有限公司。
法定代表人：王伟，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡洪。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：保山市伟业房地产开发有限公司。
法定代表人：李建伟，该公司董事长。
再审申请人云南建工集团第十建筑有限公司（以下简称云南十建公司）因与被申请人胡洪、被申请人保山市伟业房地产开发有限公司（以下简称保山伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2011）云高民一终字第10号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
云南十建公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定，请求:撤销二审判决，重新审查此案，进行改判，驳回胡洪全部诉讼请求。
主要事实和理由为：(一)错误认定胡洪与云南十建公司之间为建设工程合同结算纠纷。胡洪与云南十建公司不是工程分包关系，而是借用资质的挂靠关系，是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）规定，胡洪不应与云南十建公司办理合同结算。
（二）云南十建公司与保山伟业公司于2010年12月3日办理的工程结算价25126275.92元合法有效、也是胡洪所完工程量的真实反映，对胡洪具有法律效力，应作为结算依据。二审判决不予认可错误，其一，涉案工程合同主体虽然是云南十建公司和保山伟业公司，但胡洪是实际施工人，保山伟业公司与胡洪之间基于《建设工程施工合同》的履行，产生了事实上的权利义务关系，是实际履行合同的相对人。保山伟业公司与云南十建公司办理的工程结算价，就是胡洪所完工程的结算价，必然对胡洪具有法律效力。其二，根据国家财政部、住建部关于《建设工程价款结算暂行办法》第三条：“所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”的规定，应由胡洪与保山伟业公司进行结算。
（三）认定云南十建公司在《工程结算书》上加盖公章的行为，表明云南十建公司认可胡洪所做工程量及工程价款错误。第一，胡洪与云南十建公司签订的《协议书》第四条第9款约定由云南十建公司协助报送；第二，2008年12月工程竣工验收后，胡洪委托昆明禹泰造价咨询事务所有限公司（以下简称昆明禹泰公司）编制了工程报审结算文件，并经公证送达保山伟业公司；第三，2009年5月12日，保山伟业公司与云南十建公司联合在春城晚报上刊登声明，要求胡洪、程明、蔡强三人到项目部办理结算手续，结算价以项目指挥部确定金额为准，程明、蔡强按要求顺利与保山伟业公司办理结算，但胡洪不与保山伟业公司办理结算。第四，云南十建公司加盖公章并不代表其认可工程量及工程价款：（1）《工程结算书》从形式要件上讲，需要加盖公章，才符合结算文件的要求，保山伟业公司也才会接收；（2）胡洪是实际施工人，无法盖章，双方才约定云南十建公司协助报送而履行了盖章义务，不是云南十建公司对结算价的确认；（3）保山伟业公司收到胡洪公证送达《工程结算书》后，与胡洪开始了结算审核工作，因胡洪原因中途停止；（4）胡洪本人知道《工程结算书》仅为报审价，结算要经业主方、承包方审定签字盖章后才是工程最终结算价。
（四）二审判决云南十建公司还应付胡洪工程欠款11281741.74元及利息错误。云南十建公司与保山伟业公司签订的《建设工程施工合同》和与胡洪签订的《工程施工承包协议》及《协议书》约定工程计价适用的定额、计价标准完全一致。云南十建公司与保山伟业公司的结算价为25126275.9元，胡洪的报审结算价为34323223.53元，相差金额高达920万元，其原因是：1、多算建筑面积。根据保山伟业公司与云南十建公司的结算认定，胡洪完成建筑面积34782.81平方米，二审法院根据胡洪报审结算书认定胡洪建筑面积35111.73平方米错误。2、人工费。胡洪以34.77元/个乘以0.9449系数按照云南省98定额取费违背合同约定。3、未计价材费（主材费）。根据二审法院组织双方确认的主材费为12339610.5元，胡洪报审结算报出17285374.9元不成立。4、计价材费（辅材费）。辅材由胡洪自购，胡洪报审结算为6356634.34元，但未扣除甲方直接分包工程（如栏杆、门窗、防水、外墙漆、厨房烟道等）材料价款。5、综合费。胡洪依据人工工资取费标准错误，综合费计算也存在错误。6、机械费。胡洪报审结算中机械费为1025542.19元，二审中胡洪认可另行租用保山伟业公司机械费用526778元，同意从工程款中扣除，实际机械费用为498764.19元。7、二审确认胡洪应缴纳的税金为1119093.29元。8、胡洪报审结算价中主张索赔金额不能成立。关于索赔事项，合同中并无约定，施工过程中胡洪主张的索赔均直接向保山伟业公司报告请求，但保山伟业公司对此未予答复和确认。9、二审判决云南十建公司向胡洪支付利息错误。在双方对结算金额的争议未解决之前，债权债务关系并未形成，判决支付利息错误。
（五）二审法院对云南十建公司申请造价鉴定不予准许错误。1.保山市隆阳区城建档案馆因新建办公大楼，不能接收工程竣工资料，故由保山伟业公司暂时保管，为申请造价鉴定，云南十建公司向保山伟业公司缴纳了20万元押金借出完整的竣工图。该图虽未注明时间，这是形式上的瑕疵，但相关各方签字确认，已充分证明竣工图的真实性、合法性、完整性。2.造价鉴定都是依据竣工图（合同有约定的除外），因施工过程中出现设计变更，工程量增减在竣工图中都必须标注，故竣工图才是工程建设情况的全面反映。3.云南十建公司在二审中按要求提交了工程施工图，法庭确认形式要件完备，但又以施工图不能反映工程量增减变更等情况，不同意作为鉴定材料。云南十建公司坚持申请对造价进行鉴定，以公平确认本案的工程结算价。
胡洪提交书面答辩意见称：（一）胡洪与云南十建公司之间是分包关系，而不是借用资质。云南十建公司与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》后，将工程肢解分包，施工过程中，云南十建公司派专人现场管理，建设方拨付工程款经云南十建公司分到三个分包人手中。虽然胡洪交纳质量保证金，但这是云南十建公司答应分包条件之一，且该保证金以云南十建公司名义交的。
（二）云南十建公司与保山伟业公司之间结算不能对胡洪产生法律效力。云南十建公司背着胡洪，与保山伟业公司进行单方结算，施工面积缩水、建筑造价250元每平方米远低于当地当时1200元造价，不应作为定案依据。
（三）云南十建公司与胡洪之间结算，证明双方对胡洪所做工程量及工程价款确认。云南十建公司与胡洪共同委托禹泰造价公司对胡洪送审结算进行审价，双方在审价结算上签字盖章确认。
（四）二审判决工程造价款为34434333.53元是依据云南十建公司与胡洪双方认可结算书作出。其中胡洪施工面积35111.73平方米是双方根据施工图纸和签证计算确认的，人工费按34.77元计算时因施工期从2008年开始，按云南省建设厅关于人工费从2008年1月1日起建设工程人工费调整规定调整并在结算书共同确认。
（五）工程造价鉴定未能进行是因云南十建公司过错造成。一审时由于云南十建公司未按要求提交鉴定资料和支付鉴定费，导致一审鉴定未成；二审时云南十建公司提交的竣工图纸存在资料不完整、竣工图没有时间等形式要件瑕疵导致无法鉴定。
本院认为，根据申请再审人再审事由及被申请人答辩意见，归纳再审审查涉及以下问题：（一）云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系；（二）云南十建公司与保山伟业公司工程结算价款能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据；（三）云南十建公司加盖公章的《工程结算书》能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据；（四）云南十建公司向胡洪支付工程欠款及利息是否妥当；（五）二审法院对云南十建公司申请造价鉴定不予准许是否错误。
云南十建公司申请再审提交新证据三组：一组是廖记涛情况说明、中国工商银行进账单（回单）、材料管理责任书，以证明涉案工程是由蔡超找来挂靠云南十建公司，胡洪是挂靠工程的实际施工人；工程项目部在保山市独立开设银行账户，收取工程款项；材料收发等均由胡洪及其委托的任德胜与保山伟业公司直接联系。二组是云南十建公司工作人员王燕玲情况说明，以证明胡洪根据2008年4月5日与云南十建公司签订《协议书》的约定，与保山伟业公司办理工程结算，故会同昆明禹泰造价公司的李守英和顾鹏到保山伟业公司对报审结算书进行会审。三组是保山伟业公司情况说明和证明、云南十建公司向保山伟业公司所借原件清单确认一览表和收据，以证明全套竣工资料由保山伟业公司保管，云南十建公司向保山伟业公司缴纳了20万元押金借出完整的竣工资料。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的规定》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。本院对于以上证据分析认定如下：
廖记涛的情况说明，落款时间为2013年6月20日，但依该证据不能证明胡洪工程队借用云南十建公司资质与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》；另因廖记涛与云南十建公司有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。落款时间为2008年1月12日的中国工商银行进账单（回单）、落款时间为2008年1月11日的《材料管理责任书》、根据上述规定，不属于“新的证据”。云南十建公司工作人员王燕玲出具的落款时间为2013年6月23日的情况说明，因其与云南十建公司有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。保山伟业公司情况说明和证明、云南十建公司向保山伟业公司所借原件清单确认一览表和收据，亦不属于《民事诉讼法》规定的“新的证据”。综上，对于以上证据，本院不予采信。
（一）云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系
本院认为，所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。所谓违法分包，根据2000年国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据本案查明事实，云南十建公司主张与胡洪是借用资质关系而非分包关系证据不足。
第一，协议签订情况。云南十建公司与保山伟业公司于2007年12月18日签订《建设工程施工合同》，约定云南十建公司为保山伟业公司承建位于保山市永昌商贸园二期（永昌兰郡）B区工程，建筑面积70505.33平方米。合同签订后，云南十建公司向保山伟业公司交纳了工程质量保证金100万元。同日，云南十建公司与胡洪签订了《工程施工承包协议》，并于2008年4月5日就上述工程又签订协议，约定云南十建公司收取胡洪施工工程的总造价5%的管理费。
第二，工程分包情况。云南十建公司与保山伟业公司于2007年12月18日签订《建设工程施工合同》当日，又将永昌商贸园二期（永昌兰郡）B区工程分包给包括胡洪在内的三个施工队实际施工。
第三，工程价款支付情况。云南十建公司、胡洪均认可云南十建公司已向胡洪支付了905.6万元工程款及水、电材料款。
综上，本院认为，云南十建公司主张胡洪借用其资质与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》事实依据和法律依据不足，应不予支持。云南十建公司在与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》后，又将工程分包给不具有资质的包括胡洪在内的三个施工队实际施工，根据《建设工程合同司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，云南十建公司与胡洪于2007年12月18日签订的《工程施工承包协议》和于2008年4月5日签订的《协议书》无效。
（二）云南十建公司与保山伟业公司工程结算价款能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据
本案诉讼过程中，云南十建公司与保山伟业公司于2010年12月3日进行《永昌兰郡B区（云南十建）结算》，该结算载明胡洪完成的工程总建筑面积为34782.81平方米，结算价款为25126275.92元，云南十建公司主张应以此为依据结算价款。
本院认为，首先，保山伟业公司与云南十建公司之间存在建设工程施工合同法律关系，保山伟业公司在诉讼过程中明确表示其与胡洪无任何事实上或法律上的权利义务关系，其只认可与云南十建公司之间存在建设工程施工合同法律关系，且其在二审中表示并不清楚结算单载明的工程项目、工程范围与胡洪所建工程是否一致。其次，云南十建公司在二审诉讼中，明确表示放弃由保山伟业公司向胡洪支付工程款及利息的诉请。二审法院根据合同相对性原理，认为本案审理的是胡洪与云南十建公司之间的建设工程合同结算纠纷，作为该合同当事人以外的第三人保山伟业公司与云南十建公司就胡洪完成工程所做结算不能对胡洪产生法律效力并无不当，云南十建公司主张应以其与保山伟业公司之间结算与胡洪进行结算事实依据和法律依据不足，应不予支持。
（三）云南十建公司加盖公章的《工程结算书》能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据
本院认为，云南十建公司加盖公章的《工程结算书》应作为与胡洪进行工程价款结算的依据。理由如下：首先，云南十建公司与胡洪于2007年12月18日签订的《工程施工承包协议》和于2008年4月5日签订的《协议书》因违反效力性强制性规定而无效，根据《建设工程合同司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已于2008年12月竣工验收合格并交付使用，胡洪向云南十建公司主张参照合同约定支付工程价款应予支持。其次，根据查明事实，胡洪所做的工程造价系胡洪与云南十建公司共同委托昆明禹泰公司所做，云南十建公司与胡洪均按要求报送相应资料并参与了该造价鉴定，据以定案的《工程结算书》正是胡洪以该造价鉴定结论为基础所制作。再次，云南十建公司对委托昆明禹泰公司就涉案事实予以评估是明知且认可的，其在工程结算书上加盖公章的行为表明认可胡洪施工队所做工程量及工程价款。
另外，云南十建公司主张胡洪已按《工程施工承包协议》和《协议书》约定，与保山伟业公司进行结算并将《工程结算书》公证送达保山伟业公司，证明云南十建公司只是履行协助义务。本院认为该主张并不成立。如前所述，因《工程施工承包协议》和《协议书》无效，协议中规定的结算程序并不对胡洪产生法律效力，作为实际施工人胡洪既可以向保山伟业公司主张在欠付工程价款范围内对其承担责任，亦可以向转包方云南十建公司主张工程价款，胡洪放弃向保山伟业公司主张是其权利处分，并无不当，其虽以个人名义公证送达《工程结算书》，但该《工程结算书》加盖云南十建公司印章，表明云南十建公司对此知悉并认可。
综上，二审法院确认胡洪所完成的工程价款结算以其提交并经云南十建公司加盖印章的《工程结算书》为依据并无不当，云南十建公司该项主张事实依据和法律依据不足，不予支持。
（四）二审判决云南十建公司向胡洪支付工程欠款利息是否妥当
本院认为，云南十建公司申请再审主张有关款项计算错误主要源于结算依据不同，如前所述，云南十建公司加盖公章的《工程结算书》是胡洪与云南十建公司共同委托昆明禹泰公司所作，应作为案涉工程量及工程价款的结算依据。云南十建公司主张应以《建设工程施工合同》为依据计算价款依据不足，且其并未提供新的证据证明工程款项计算有误。对于此项主张，因事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
（五）二审法院对云南十建公司申请造价鉴定不予准许是否错误
云南十建公司申请再审主张竣工图向保山伟业公司缴纳押金后出借，竣工图真实、合法、完整，可以作为鉴定的依据，在二审中也按要求提交了工程施工图，二审法院未予准许造价鉴定错误。
本案二审过程中，二审法院组织当事人就启动本案鉴定的可行性即鉴定材料的完备性、合法性进行了数次调查，并由云南十建公司与胡洪选定云南大地司法鉴定中心对相关问题提供专业性意见。根据云南大地司法鉴定中心的意见，竣工图、施工图及工程签证是实施工程量及工程造价鉴定的基础性材料，上述材料的完备、合法是启动司法鉴定程序的前提。二审法院经核查，云南十建公司提交的竣工图并未经相关行政部门的审查，虽经相关各方盖章确认，但无确认时间，且云南十建公司对此不能合理解释，因此，二审法院认为云南十建公司所提交的竣工图形式要件不完备，在胡洪对该竣工图不予认可的情况下，该竣工图不能作为鉴定材料使用。对于胡洪、云南十建公司各自提交的施工图及相应的工程签证的效力问题，二审法院认为虽然十建公司所提交的施工图形式要件完备，但仅能反映工程的设计面貌，工程施工过程中在原有设计基础上发生的增减变更必须通过设计变更、工程签证体现。在胡洪、云南十建公司对彼此提交的设计变更、工程签证不予认可，且均无充分的相反证据反驳对方观点的情况下，二审法院无法确定相关设计变更及签证的完整性，合法性。综上，因本案双方当事人提交的现有资料不能客观反映涉案工程全貌，且双方当事人对对方提交的资料不予认可，现有资料无法完成涉案工程量及工程造价鉴定，故二审法院对云南十建公司提出的鉴定申请不予准许。
本院认为，鉴定材料的真实性和完整性是鉴定的基础，本案中云南十建公司二审时提交的竣工图存在瑕疵，其申请再审时亦认可“该图未注明时间”，胡洪对该施工图不予认可，云南十建公司难以作出合理解释，有关施工图及工程签证双方又各执一词，二审法院在鉴定材料的真实性存在争议、鉴定材料的完整性存在欠缺前提下，作出不予准许鉴定的处理程序上并无不当。
综上，本院认为，云南十建公司再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第二款规定，裁定如下：
驳回云南建工集团第十建筑有限公司申请。
审 判 长 关丽
代理审判员 李琪
代理审判员 于蒙
二〇一三年十月十八日
书 记 员 唐倩