浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4800号
上诉人（原审被告）：杭州渝盛餐饮有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道萧绍路359号。
法定代表人：谭睿，总经理。
委托诉讼代理人：屈永才，公司员工。
被上诉人（原审原告）：重庆市朝天盟餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路62号16-1。
法定代表人：刘德惠，总经理。
委托诉讼代理人：钟明武，重庆月印律师事务所律师。
原审被告：杭州渝盛餐饮有限公司萧山道源路店（已注销），住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道道源路北1号。
诉讼代表人：谭兴华。
上诉人杭州渝盛餐饮有限公司（以下简称渝盛公司）为与被上诉人重庆市朝天盟餐饮管理有限公司（以下简称朝天盟公司）、原审被告杭州渝盛餐饮有限公司萧山道源路店（以下简称渝盛公司道源路店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，并于2016年9月23日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。
上诉人渝盛公司上诉请求:1、撤销原审判决第二项；2、改判原审判决第三项，即驳回渝盛公司支付朝天盟公司律师费用12000元的诉请；3、改判案件受理费6025元，由朝天盟公司负担4000元，渝盛公司及渝盛公司道源路店负担2025元。事实和理由：1、渝盛公司系合法、正当经营，应受到法律保护。2012年4月，渝盛公司道源路店先后依法取得工商、税务等相关证照，因市场变迁等原因，于2016年5月停止营业。关于本案“朝天门”商标，相关商标代理机构和国家商标局曾答复称“朝天门”属于地名，不能注册为商标。原审法院认定朝天盟公司享有其主张的“朝天盟”注册商标权是不当的。2、原审判决认为朝天门系地名，但未适用“注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定。首先，朝天盟公司涉案商标并不具有相应的知名度；其次，渝盛公司出于描述、说明、思念使用自行设计的被诉侵权标识，且标识字体有大小之别；原审判决认定渝盛公司道源路店装饰、餐具存在突出使用“朝天门”字样没有依据；渝盛公司并未突出使用“朝天门”字样，原审判决违反了判定商标相同或近似的原则。3、原审法院确定的本案赔偿额没有事实和法律依据，与其他法院确定的同类型案件存在法律适用和判决结果的矛盾。4、朝天盟公司主张的律师费12000元与本案没有关联，其仅提交了律师费发票的复印件，没有提交委托代理合同。
被上诉人朝天盟公司辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回渝盛公司的上诉请求。
被上诉人朝天盟公司向一审法院起诉请求判令：1.渝盛公司道源路店立即停止侵犯朝天盟公司商标专用权的行为；2.渝盛公司道源路店、渝盛公司共同赔偿朝天盟公司经济损失30万元；3.渝盛公司道源路店、渝盛公司共同赔偿朝天盟公司支出的公证费3000元、律师差旅费10000元；4.渝盛公司道源路店、渝盛公司共同赔偿朝天盟公司支出的律师代理费12000元；5.渝盛公司道源路店、渝盛公司共同在杭州当地媒体发表道歉声明、消除恶劣影响。
一审法院认定事实：1994年12月28日，重庆市市中区解放碑饮食服务公司在国家工商行政管理局商标局注册了第774905号“CTM朝天门”商标，核定服务项目第42类：旅馆住宿、屋顶花园、咖啡厅、餐厅、承办宴席、快餐馆、摄影。后该商标注册人变更为朝天盟公司。经多次续展注册有效期限至2024年12月27日。
2009年7月14日，朝天盟公司取得注册号为第5062065号“朝天门”商标，核定服务项目第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆、鸡尾酒会服务、自助餐厅（截止），有效期限至2019年7月13日。
2011年9月21日，朝天盟公司取得注册号为第8551805号“朝天门CTM”商标，核定服务项目第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、鸡尾酒会服务、酒吧、流动饮食供应、茶馆（截止），有效期限至2021年9月20日。
2012年6月14日，朝天盟公司取得注册号为第9499659号“朝天门CTM及图”商标，核定服务项目第43类：提供野营场地设施、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆（截止），有效期限至2022年6月13日。
2015年7月28日，申请人朝天盟公司委托代理人钟明武向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全。2015年7月30日，公证处两名公证员及钟明武，来到浙江省杭州市萧山区道源路门牌编号27×、27×、27×、28×、28×、28×号，并进入外立面标有“朝天门自助火锅”的店铺进行消费。公证人员使用自带手机对路牌、门牌、店铺的外观及周边标志，以及进入该店铺后对该店铺内部分环境的现状，部分餐盘进行了拍照，共取得照片38张。上述照片由公证人员回到公证处后，使用公证处的打印设备进行打印。消费结束后取得发票一张（号码为15916177，项目为餐饮费，单价为205元，并盖有“杭州渝盛餐饮有限公司萧山道源路店发票专用章”）。2015年8月10日，浙江省杭州市西湖公证处为上述过程出具（2015）浙杭西证民字第18746号公证书。朝天盟公司支出公证费3000元。朝天盟公司为本案支出差旅费8000元、律师代理费12000元。
渝盛公司于2008年6月19日注册成立，经营范围：中型餐馆：单纯火锅，不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品等。渝盛公司道源路店系渝盛公司分公司，于2008年7月30日注册成立，经营范围：大型餐馆：单纯火锅，不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品等。
一审法院认为：朝天盟公司作为第774905号、第5062065号、第8551805号、第9499659号注册商标的权利人，上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。朝天门曾是重庆市古城门之一，现为码头，本案的争议焦点在于渝盛公司道源路店在其店铺外标注有“朝天门自助火锅”，是否属于正当使用。
行为人是出于描述、说明的目的而善意使用有关标识，还是出于攀附他人商誉的意图使用他人商标，是判断是否构成正当使用的重要因素，另需结合使用方式上是否正当合理，使用效果是否构成混淆误认等因素综合认定。渝盛公司道源路店的经营范围为经营火锅的大型餐馆，应当知晓朝天盟公司所有的“朝天门”系列商标的知名度。从渝盛公司道源路店的外立面标识来看，“朝天门”三个字的字体明显大于“自助火锅”等字体，且“朝天门”位于显著位置，构成突出使用，“渝盛餐饮”的企业名称并未显著标注。从取证公证书附有的照片来看，渝盛公司道源路店内的多处装饰、餐具等亦存在突出使用“朝天门”字样的情形。上述“朝天门”的字形、读音以及整体结构，与第8551805号、第9499659号注册商标相似，从使用效果来看，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与朝天盟公司注册商标的服务有特定联系。综上，渝盛公司道源路店对“朝天门”字样的使用，超出善意和必要的范围，并不属于正当使用，仍构成商标侵权。因渝盛公司道源路店并无独立的法人资格，应与渝盛公司共同承担民事责任，朝天盟公司要求渝盛公司道源路店、渝盛公司承担停止侵害、赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于赔偿数额，原审法院将综合考虑侵权情节及经营期限、涉案商标知名度等因素，酌情确定具体的赔偿数额。朝天盟公司主张渝盛公司道源路店、渝盛公司应赔偿差旅费、公证费律师代理费等合理费用，原审法院酌情支持。至于朝天盟公司主张的赔礼道歉的诉讼请求，商标专用权并不涉及人格利益，故对朝天盟公司的此项诉讼请求，原审法院不予支持。渝盛公司道源路店经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对朝天盟公司主张的事实及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年7月8日判决:一、渝盛公司道源路店立即停止侵犯朝天盟公司注册商标专用权行为；二、渝盛餐饮萧山道源路店、渝盛公司在原审判决生效之日起十日内赔偿朝天盟公司经济损失35000元；三、渝盛公司道源路店、渝盛公司在原审判决生效之日起十日内赔偿朝天盟公司为制止侵权支出的合理费用23000元；四、驳回朝天盟公司的其余诉讼请求。如渝盛公司道源路店、渝盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，朝天盟公司负担2025元，渝盛公司萧山道源路店、渝盛公司负担4000元。
二审期间，渝盛公司为支持其诉请提交以下证据：
1、房屋租赁合同及消防安全责任协议书（复印件），证明渝盛公司道源路店由案外人蒋军经营；
2、余杭法院民事判决书（复印件），证明原审判决判赔金额过高；
3、拱墅法院民事调解书（复印件），证明原审判决判赔金额过高；
4、重庆月印律师事务所发票两张（复印件），证明朝天盟公司支付的律师费存在不明确的情况；
以上证据经质证，朝天盟公司认为：证据1、4均系复印件，对其真实性不予认可；证据3、4系其他案件的裁判文书，因案情不同，对本案不具有参考性。经审查，本院认为：朝天盟公司对证据1、2、3的质证意见成立，对其证据效力不予认定；证据4不能证明本案律师费用存在不确定的情况，故本院对其证据效力亦不予认定。
二审期间，朝天盟公司未提交新证据。
经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另认定渝盛公司道源路店已于2016年8月11日注销。
根据上诉人渝盛公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：1、渝盛公司使用被诉侵权标识的行为是否系正当使用；2、原审判决确定的赔偿金额是否合理。
关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十九第一项规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标识商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本院认为，行为人正当使用他人注册商标标识应出于善意目的，使用标识仅为了说明或者描述自己的商品或服务，不作为商标使用，亦不会造成相关公众的混淆与误认。具体应结合注册商标的知名度、被诉侵权标识使用目的与方式、使用效果等因素进行综合判断。本案中，渝盛公司、渝盛公司道源路店系经营火锅的餐馆，根据公证书所附照片显示，渝盛公司道源路店外立面上突出位置醒目标注“朝天门”字样，在店内装饰、餐具等也存在突出使用“朝天门”字样的情形。本院认为，渝盛公司道源路店使用“朝天门”标识已经超出了正当使用地名进行指示或者说明的必要范围，容易导致消费者的混淆与误认。至于渝盛公司上诉称被诉标识字体有大小，未构成突出使用，本院认为，结合公证书及其所附照片，被诉侵权标识在字体、位置上明显突出于其他标识，构成突出使用。渝盛公司关于使用被诉侵权标识系正当使用的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可适用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素合理确定。”本案中，因渝盛公司、渝盛公司道源路店的侵权获利及朝天盟公司因侵权行为所受损失均无法查清，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、渝盛公司及渝盛公司道源路店侵权行为的方式、影响及主观过错，朝天盟公司为本案维权支出的合理费用等因素，酌情确定渝盛公司、渝盛公司道源路店赔偿朝天盟公司经济损失及合理费用58000元并无不当。
关于渝盛公司称朝天盟公司不享有涉案商标权利的主张，本院认为，根据国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，朝天盟公司系第774905号、第5065065号、第8551805号、第9499659号注册商标权利人，其合法权益应受到保护；关于渝盛公司称原审法院认定朝天盟公司支付律师费12000元没有依据的上诉理由，因朝天盟公司已提交律师费发票，结合朝天盟公司委托律师出庭的事实，原审法院对该律师费用予以认定并无不当；关于渝盛公司称原审判决与其他类似案件存在矛盾，判赔金额不一致的情况，本院认为，因个案情形不同，其他案件的判决对本案不具有参考性。因此，本院对渝盛公司的该些上诉理由均不予支持。
渝盛公司道源路店系渝盛公司分公司，因其于2016年8月11日注销，故应由其承担的赔偿责任由渝盛公司承担。
综上所述，渝盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1250元，由上诉人杭州渝盛餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年十一月四日
书 记 员 徐洳丹