青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终84号
上诉人（原审被告）：格尔木胜华矿业有限责任公司，住所地：青海省格尔木市。
法定代表人：吴小丽，该公司董事长。
委托代理人：周彦丰，青海法脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大通国开村镇银行有限责任公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：董甫才，该公司董事长。
委托代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海日月山旅游开发有限责任公司，住所地：青海省西宁市。
法定代表人：刘砖，该公司董事长。
原审被告:吉生龙，男，汉族，1965年12月12日出生，住青海省格尔木市。
原审被告:青海聚源贸易有限责任公司,住所地青海省生物科技产业园区。
法定代表人:丁慧，该公司董事长。
上诉人格尔木胜华矿业有限责任公司（以下简称胜华矿业公司）因与被上诉人大通国开村镇银行有限责任公司（以下简称国开银行）、青海日月山旅游开发有限责任公司（以下简称日月山旅游公司）、原审被告吉生龙、青海聚源贸易有限责任公司（以下简称聚源贸易公司）借款、担保合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院(2015)宁民二初字第00379号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。胜华矿业公司的委托代理人周彦丰、国开银行的代理人喇成霖到庭参加诉讼。日月山旅游公司、吉生龙、聚源贸易公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告国开银行诉至一审法院称，2011年6月5日，原告与被告日月山旅游公司签订《借款合同》，约定被告日月山旅游公司向原告申请贷款1000万元，贷款年利率为7.36%；并约定原告于2011年6月29日发放贷款300万元，2011年8月22日发放贷款700万元；同时约定被告日月山旅游公司于2011年11月21日、2012年6月21日分别偿还100万元，于2012年11月21日、2013年6月21日、2013年11月21日和2014年6月21日分别偿还200万元；如被告日月山旅游公司未在合同约定期限内归还借款本金，原告从逾期之日起按借款利率上浮30%计收罚息至本息清偿之日。同日，原告与被告日月山旅游公司签订《质押合同》，被告日月山旅游公司以青海日月山景区门票经营权对上述债务提供质押担保。并且双方在中国人民银行征信中心应收账款质押登记网办理了编号为00329618000041620599号的质押登记。同日，原告与被告吉生龙、胜华矿业公司签订《保证合同》，被告吉生龙和胜华矿业对上述债务向原告提供连带责任保证担保。合同签订后，原告依约向被告日月山旅游公司发放了贷款。被告日月山旅游公司向原告偿还了200万元贷款，至今尚欠800万元未还。故请求依法判令：1、被告日月山旅游公司偿还借款本金800万元；2、被告日月山旅游公司支付逾期还款罚息至本金清偿完毕之日（暂计算至2015年8月31日为782022.04元）；3、被告日月山旅游公司支付实现债权的费用169470元；4、原告对日月山景区门票经营权拍卖、变卖的价款在借款本金、罚息及实现债权费用的范围内优先受偿；5、被告吉生龙、胜华矿业公司、聚源贸易公司对借款本金、罚息及实现债权的费用承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由各被告承担。庭审中，原告明确诉求中的第二项为被告日月山旅游公司支付2014年8月21日至2016年1月20日期间的利息、罚息为530271.31元；自2016年1月21日起至实际付清之日止的利息以欠付借款本金为基数按年利率9.568%承担。
被告日月山旅游公司辩称，日月山旅游公司原系被告吉生龙所有，后吉生龙将公司转让给了现公司法定代表人刘砖，因该笔借款发生在转让之前，故其公司对该笔借款事实不清楚，原告诉求的利息数额由法院核实事实后认定。日月山景区门票经营权质押合同未生效，因办理质押时经营权不是其公司享有，经营权属于聚源贸易公司享有，在签订质押合同时无日月山景区门票经营权，属无权处置，原告的该诉求应予驳回。
被告吉生龙辩称，对涉案的借款事实以及还款200万元的事实无异议，对于已清偿借款期限内利息1857144.50元及到期之后逾期罚息支付583332.77元亦不持异议。对提供担保的事实没有异议，愿意承担保证责任。
被告胜华矿业公司辩称，对于日月山旅游公司向原告借款1000万元的事实不清楚，对2012年前的借款及担保的事实不知情。对于原告与我公司签订的《保证合同》真实性不予认可，《保证合同》上加盖的我公司印章不具有真实性，但不申请司法鉴定。即便我公司应当承担保证责任，也应当依法在日月山旅游公司提供的门票经营权优先受偿之后对未清偿部分承担担保责任。
被告聚源贸易公司辩称：对于借款1000万元、还款200万元的事实及清偿借款期内利息1857144.50元及逾期之后逾期罚息支付583332.77元均无异议。对提供该笔贷款提供担保的事实没有异议，愿意承担保证责任。
一审经审理查明，2011年6月5日，原告与被告日月山旅游公司签订《借款合同》，约定原告向被告日月山旅游公司贷款1000万元，贷款年利率为7.36%；同时约定被告日月山旅游公司应于2011年11月21日、2012年6月21日分别偿还100万元，于2012年11月21日、2013年6月21日、2013年11月21日和2014年6月21日分别偿还200万元；如被告日月山旅游公司未在上述期限内归还借款本金的，原告从逾期之日按借款利率上浮30%计收罚息至本息清偿之日，即罚息利率为年利率9.568%。同日，原告与被告日月山旅游公司签订《质押合同》，被告日月山旅游公司以青海日月山景区门票经营权对上述债务提供质押担保。2011年6月30日，双方在中国人民银行征信中心应收账款质押登记网办理了编号为00329618000041620599号的质押登记。
2011年6月5日，原告与被告吉生龙签订《保证合同》，约定被告吉生龙对上述债务向原告提供连带责任保证担保。同日，原告又与被告胜华矿业公司签订《保证合同》，约定胜华矿业公司对上述债务向原告提供连带责任保证担保，并于2011年4月6日经胜华矿业公司董事会研究同意并形成决议，同日向原告出具《信贷担保承诺书》。
2015年8月26日，聚源贸易公司向原告出具《承诺函》，承诺自承诺函出具之日起至2017年8月26日期间，对日月山旅游公司未偿还的借款本金800万元及利息、罚息、实现债权的费用承担连带责任保证担保。
合同签订后，原告于2011年6月29日向被告日月山旅游公司发放贷款300万元；同年8月22日，原告向被告日月山旅游公司发放贷款700万元。被告日月山旅游公司于2011年11月21日、2012年6月21日向原告分别还款100万元，至今尚欠800万元本金未还。被告日月山旅游公司按约偿还原告借款期内利息1857144.50元，并在借款期限届满后偿还利息、罚息583332.77元。
2015年8月25日，原告大通国开银行与青海树人律师事务所签订《委托代理协议书》，约定原告委托青海树人律师事务所指派注册律师就本案代理一审期间的诉讼活动，并于2015年12月1日支付律师费169470元。
另查明，2011年6月16日，经湟源县人民政府批复，湟源县旅游局与被告聚源贸易公司签订《日月山景区经营权租赁承包合同书》，约定日月山景区全部经营权由聚源贸易公司获得，经营期限为20年，即自2010年4月1日至2030年3月31日。2015年8月21日，湟源县人民政府与青海星辰旅游开发有限公司签订《日月山景区经营权承包协议》，约定日月山景区全部经营权由青海星辰旅游开发有限公司获得，经营期限为30年，即自2015年9月1日至2045年8月31日。
上述事实有《借款合同》、借款凭证、客户交易明细、凭证、《保证合同》、《承诺函》、《董事会决议》、《信贷担保承诺书》、《委托代理协议书》、转账凭证、律师事务所增值税普通发票、《日月山景区经营权租赁承包合同书》、《日月山景区经营权承包协议》及庭审笔录等在案佐证。
针对双方诉辩主张，一审归纳本案的争议焦点并认定如下：
一、《质押合同》的效力认定及原告对日月山景区门票经营权拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求应否支持。被告日月山旅游公司认为，日月山景区门票经营权的《质押合同》未设立，因为办理本案质押时，日月山景区门票经营权属于聚源贸易公司享有，不是其公司享有，在签订合同时没有经营权，系无权处置。庭审中提交了在《青海日报》刊登的日月山旅游公司与聚源贸易公司发布的《声明》及湟源县旅游局与聚源贸易公司发布的《关于解除租赁承包合同及有关事项的公告》各一份，拟证明质押合同签订时，日月山景区门票经营权属于聚源贸易公司持有。
原告国开银行质证认为，对《声明》、《关于解除租赁承包合同及有关事项的公告》的真实性无异议，质押时的权利人我公司认为是日月山旅游公司，如果质押时日月山旅游公司无经营权，由法院依法裁判。
被告吉生龙质证认为，对《声明》、《关于解除租赁承包合同及有关事项的公告》的真实性无异议，日月山景区门票经营权由聚源贸易公司享有，2011年，向原告借款办理质押时，因为日月山旅游公司、聚源贸易公司均为我出资成立的公司，故以日月山旅游公司的名义出质给了原告。
被告胜华矿业公司质证认为，对《声明》、《关于解除租赁承包合同及有关事项的公告》的真实性无异议，由法院依法裁判。如果庭后有新证据，应尊重客观事实，由法院依法裁决。
审理中，一审法院依职权向湟源县旅游局调取了湟源县旅游局与聚源贸易公司于2011年6月16日签订的《日月山景区经营权租赁承包合同书》及2015年8月21日，湟源县人民政府与青海星辰旅游开发有限公司签订的《日月山景区经营权承包协议》。经各方当事人进行质证，国开银行、日月山旅游公司、聚源贸易公司、吉生龙认为对法院调取的这两份合同的真实性、合法性均无异议，认可证明效力。胜华矿业公司对两份合同的真实性不认可，认为湟源县旅游局与聚源贸易公司签订的《日月山景区经营权租赁承包合同书》在前，之后与青海星辰旅游开发有限公司签订的《日月山景区经营权承包协议》，质押优先，应当征得质押权人的同意，保证质押权人提前行使权利。
一审法院认为，被告日月山旅游公司在《青海日报》2015年8月21日、2015年8月25日两期上刊登的《声明》、《公告》、本院从湟源县旅游局调取的湟源县旅游局与聚源贸易公司签订的《日月山景区经营权租赁承包合同书》及2015年8月21日湟源县人民政府与青海星辰旅游开发有限公司签订的《日月山景区经营权承包协议》可以相互印证，证实原告与被告日月山旅游公司于2011年6月5日签订《质押合同》时，日月山景区经营权由聚源贸易公司享有，被告日月山旅游公司以日月山景区门票经营权对债务提供质押担保，系权利质押，但被告日月山旅游公司作为出质人并不享有日月山景区经营权，且2015年8月21日刊登《声明》中第三条载明“聚源贸易公司、日月山旅游公司的债务不存在用日月山景区经营权或各类资产设定担保、抵押、质押的情况，聚源贸易公司、日月山旅游公司自行处置各类借贷偿还事宜并承担相应责任”，该《声明》证实聚源贸易公司对质押担保并不认可事后亦未追认，现该经营权已由青海星辰旅游开发有限公司享有，故日月山旅游公司的出质行为无效，《质押合同》亦未生效，对双方当事人无约束力，原告国开银行主张对日月山景区门票经营权拍卖、变卖的价款优先受偿的诉求不能成立，应予驳回。
二、被告胜华矿业公司应否承担保证责任。一审法院认为，胜华矿业公司对2011年6月5日原告与其签订《保证合同》中其公司的印章及2011年4月6日胜华矿业公司《董事会决议》中吉生龙的签字均不认可，但未提供相关反驳证据，亦明确表示不进行印章的司法鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故胜华矿业公司此项抗辩理由不能成立，不予支持，原告与胜华矿业公司签订的《保证合同》合法有效，胜华矿业公司依约应承担连带保证责任。
综上，一审法院认为，原告与被告日月山旅游公司签订的《借款合同》、借款凭证、货款凭证、偿还利息清单均证实被告日月山旅游公司尚欠原告借款本金800万元及已还借款期内利息1857144.50元，逾期后逾期罚息支付583332.77元的事实，本院予以确认。原告主张的罚息，在双方合同中明确约定，是双方真实意思表示，罚息按年利率9.568%计算，符合中国人民银行关于逾期贷款利率的规定，应予支持。经核实，原告主张自2014年8月21日至2016年1月20日期间的利息、罚息是按两笔贷款分别分段进行计算，共计1113608.88元，减去已付利息、罚息583332.77元，被告日月山旅游公司还应支付利息、罚息530276.11元。自2016年1月21日起至借款实际付清之日止的利息、罚息，以欠付借款本金为基数按年利率9.568%承担。原告主张支付律师费169470元的诉求，符合双方合同约定，且已实际发生，应予支持。原告主张被告吉生龙、聚源贸易公司对借款本金800万元及利息、罚息、实现债权的费用承担连带责任保证，符合双方合同约定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告青海日月山旅游开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告大通国开村镇银行有限责任公司本金8000000元，支付自2014年8月21日至2016年1月20日期间的利息、罚息530271.31元。自2016年1月21日起至借款实际付清之日止的利息、罚息以欠付借款本金为基数按年利率9.568%承担，并支付律师费169470元；二、被告吉生龙、格尔木胜华矿业有限责任公司、青海聚源贸易有限责任公司对上述款项承担连带保证责任；被告吉生龙、格尔木胜华矿业有限责任公司、青海聚源贸易有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任后，有权向被告青海日月山旅游开发有限责任公司追偿；三、驳回原告大通国开村镇银行有限责任公司对日月山景区门票经营权拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费应收取72698元，由被告青海日月山旅游开发有限责任公司、吉生龙、格尔木胜华矿业有限责任公司、青海聚源贸易有限责任公司负担，原告大通国开村镇银行有限责任公司多预交的1762元退还原告大通国开村镇银行有限责任公司；案件保全费5000元由青海日月山旅游开发有限责任公司、吉生龙、格尔木胜华矿业有限责任公司、青海聚源贸易有限责任公司负担。
一审宣判后，胜华矿业公司不服，向本院提出上诉：一、请求二审法院依法改判上诉人在二被上诉人签订的质押合同责任的范围内不承担保证责任。二、依法改判二被上诉人之间签订的质押合同的有效，第二被上诉人承担质押责任。三、依法判令上诉人不承担2014年8月21日至2016年1月20日期间的利息、罚息530271.31元。事实和理由：首先，质押优先于保证，而二被上诉人之间的质押合同第二条“出质标的，本合同项下出质标的为青海日月山景区门票经营权”第四条：“出质人的陈述和保证（二）出质人合法拥有出质标的的所有权和处分权；如出质人提供的出质是依法需要经过有关方面批准或同样方可出质的权利或质物，出质人保证其取得合法有效的批准或同意；出质标的不存在任何所有权和处分权方面的争议；（四）出质人为签署本合同所需要的内部授权的程序已完成，且合法有效；（五）出质人向质权人提供的一切问价资料均真实、准确和完整。”而一审法院认定第二被上诉人无权对青海日月山景区门票经营权处分。该合同第六条“借款人按主合同约定偿还全部债务后15天内，质权人应将其收执的出质标志的权利凭证或质物交还出质人。”该条充分说明第二被上诉人已经将出质标的权利凭证交付第一被上诉人。
中国人民银行征信中心银行收账款质押登记——初始登记（登记的编号：0032961800004160599）中关于质押财产/转让财产描述“2011年6月3日湟源县政府下发发源政（2011）44号《关于日月山景区经营权变更批复》”，同意将日月山景区经营权由青海源兴工贸有限公司变更为青海聚源贸易有限责任公司。县旅游局重新于青海聚源贸易有限责任公司签订《日月山景区经营权租赁承包合同》，经营期限为20年（2010年4月1日——2030年3月31日）。2011年6月7日经湟源县旅游局证明，青海聚源贸易有限责任公司自2011年6月正式取得日月山景区20年的经营权后，已将日月山景区的经营权赋予青海日月山旅游开发有限公司，青海日月山旅游开发有限公司负责日月山景区的开发建设和日常管理，系独立的景区经营管理公司。“上诉人认为因为二被上诉人的原因造成担保合同无效，二被上诉人应担承担担保项下的法律责任。
关于一审判决利息部分，请求二审法院依法判令上诉人不承担2014年8月21日至2016年1月20日期间的利息、罚息530271.31元。因为第二被上诉人自2012年6月21日之后再未偿还本金，自2012年11月21日第一被上诉人就已经明知第二被上诉人违约，却一直到2015年9月9日才向一审法院起诉，长达尽三年的时间，上诉人认为该损失扩大是由被上诉人造成的，上诉人不应承担责任。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
根据双方的诉辩主张，二审归纳本案的争议焦点并分析认定如下：
关于胜华矿业公司的担保责任问题。关于国开银行与日月山旅游公司签订的质押合同的效力问题。查明的事实表明，日月山旅游公司与国开银行签订质押合同当时并不享有日月山景区门票经营权，合同签订后也没有取得日月山景区门票经营权；本案亦不存在日月山景区门票经营权利人青海聚源贸易有限公司或青海星辰旅游开发有限公司对日月山旅游公司出质行为进行追认的情形；日月山旅游公司以其不享有的权利出质，系无权处分行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，国开银行与日月山旅游公司签订的质押合同因日月山旅游公司不享有质押物上的权利且未被权利人追认而不生效。胜华矿业公司上诉请求确认国开银行与日月山旅游公司签订的质押合同有效，要求日月山旅游公司承担质押责任的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
关于因质押合同未生效，胜华矿业公司如何承担担保责任的问题。根据胜华矿业公司（保证人）与日月山旅游公司（借款人）、国开银行（贷款人）三方签订的《保证合同》（大村银保字20110940-1号）第三条保证方式“保证人在本合同担保范围内向贷款人提供连带责任保证。如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。……”的约定，胜华矿业公司的保证方式为连带责任保证，该保证合同并无国开银行应先主张质押合同项下质押权再由胜华矿业公司承担保证责任的约定，因此国开银行要求胜华矿业公司按照合同约定承担还款责任并无不当。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，本案质押合同不生效，并未对胜华矿业公司的保证责任产生影响，胜华矿业公司仍应当按照合同约定对主合同项下的全部债务承担保证责任，故胜华矿业公司要求国开银行应当先就日月山旅游公司门票经营权主张质押权再承担保证责任上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。胜华矿业公司的上诉无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72698元，由格尔木胜华矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝文甲
审判员 陈玉静
审判员 刘江静
二〇一六年七月六日
书记员 苏 静