河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1050号
上诉人（原审被告）河南尚雅建筑工程有限公司。
法定代表人魏东，职务董事长。
委托代理人马家昱、李燕燕，河南经东律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）闫喜中。
委托代理人赵明，河南杰瑞律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅建筑公司）与被上诉人闫喜中建设工程合同纠纷一案，闫喜中于2010年7月2日向商丘市梁园区人民法院起诉，请求：一、依法确认尚雅建筑公司（原商丘市尚雅世纪建筑工程有限公司）2006年11月30日与闫喜中签订的金色花园A5、B2号楼内部施工承包合同无效。二、依法判令尚雅建筑公司支付闫喜中工程欠款及损失1427518.90元及利息，利息从工程验收合格之日起计算。三、依法判令尚雅建筑公司返还工程管理费及损失236222.68元；工程保修金177167.01元；工程保证金20000元；返还已扣税金194883.71元或向闫喜中交付完税票据。四、依法判令尚雅建筑公司承担本案诉讼费。2011年4月12日商丘市梁园区人民法院作出（2010）商梁民初字第1521号判决书判决：一、闫喜中与尚雅建筑公司签订的《内部施工承包合同》无效；二、尚雅建筑公司偿付闫喜中工程款1427518.90元；三、尚雅建筑公司偿付闫喜中逾期付款违约金14677.48元；四、尚雅建筑公司返还闫喜中工程保修金139291.01元；五、尚雅建筑公司返还闫喜中工程保证金20000元。上列二、三、四、五项判决内容，应于本判决生效后十日内履行完毕。六、驳回闫喜中的其他诉讼请求。尚雅建筑公司不服向商丘市中级人民法院提起上诉，2011年11月14日商丘市中级人民法院作出（2011）商民终字第810号民事判决，驳回上诉，维持原判。尚雅建筑公司不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院2013年6月14日作出（2013）豫法民提字第00044号民事裁定，撤销商丘市中级人民法院（2011）商民终字第810号民事判决和商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民初字第1521号民事判决发回商丘市梁园区人民法院重审。商丘市梁园区人民法院2015年12月28日作出（2013）商梁民初字第02356号民事判决，尚雅建筑公司不服，向本院提起上诉。本院2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人尚雅建筑公司的委托代理人马家昱、李燕燕与被上诉人闫喜中及其委托代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告系自然人不具有建筑资质。2006年11月31日、2007年1月5日，原、被告就商丘市金色华园小区工程B型2号楼、A型5号楼分别签订了2份《内部施工承包合同》，合同中被告尚雅建筑公司为甲方，原告闫喜中为乙方。合同约定乙方包工包料建设位于南京东路北星林路西金色华园小区工程A5、B2号楼。合同签订前，乙方向甲方交纳每栋楼总造价10%的保证金。保证金在工程竣工验收交工后20天返还（不计利息）。税金由乙方承担，甲方代扣代交，在每次拨付工程款中扣除相应比例税金。工程造价实行一次性包死，A1户型总价款叁佰零叁万叁仟叁佰元整（小写：303.33万元）；B1户型总价款：贰佰柒拾伍万玖仟元整（小写：275.9万元）。已摘除铝合金窗、不锈钢栏杆和进户防盗门的制作安装；花岗岩和外墙砖由甲方统一购买主材，乙方负责施工（损耗按照定额计，超出部分乙方负责）。乙方按工程总造价的4%向甲方交纳管理费，在每次拨付工程款中扣除相应比例的管理费。B2工期为自2006年11月6日开始至2007年5月31日结束；A5工期为自2007年1月5日开始至2007年7月28日结束。工程款分七次支付：基础完工，经验收合格后付总价款的6%；三层完工经验收合格后，付总价款的12%；主体结束并验收合格以后付总价款的15%；内粉结束，经验收合格后付总价款的6%；外粉结束，经验收合格后付总价款的12%；安装工程结束验收合格后付总价款的5%；该工程竣工验收合格后7-10天，付到总价款的70%。其余30%（扣除质保金3%后的部分）工程款，在工程竣工验收备案后4个月内付清。若甲方4个月内未能付清剩余30%工程款，愿支付乙方未清工程款1%的违约金。质保金为总造价的3%，在最后所付剩余30%的工程款中扣除。质保金期限为一年（工程竣工备案后一年退还）。合同还对其他权利、义务进行了约定。2007年1月29日原告向被告交纳保证金23万元。该保证金被告已返还21万元。2009年3月12日，被告尚雅建筑公司金色花园项目部给原告出具《通知》1份记载：“金色花园小区A5、B2施工队：金色花园小区A5、B2住宅楼工程已全部竣工，经验收为合格工程，同意交付，工程结算抓紧进行，工程价款按实际施工依照定额进行结算，材料按指导价格据实结算。现场施工机械和架材必须尽快清退出场，望抓紧落实”。原、被告双方未进行工程决算。原二审中，经商丘市中级人民法院委托，徐州公正工程造价咨询有限公司于2011年10月31日作出徐公造价鉴字（2011）004号关于商丘市金色花园小区A5、B2号楼工程造价的鉴定报告。鉴定造价7416231.08元。2011年11月10日又作出徐公造价鉴字（2011）004补号关于商丘市金色花园小区A5#、B2#楼工程造价的补充鉴定报告，鉴定造价7669190.2元。被告已支付原告工程款5728399.99元。被告共收取原告管理费236222.68元；代收税金194883.71元；2009年6月11日被告收取原告工程保修金177167.01元。工程交付后，被告对A5、B2住宅楼的防水进行了维修，支出维修费37876元。被告尚雅建筑公司截止到2009年1月24日，共向税务机关缴纳承建金色花园小区的各种税金754123元。
原审法院认为：原、被告明知原告无建筑施工相应资质而签订《内部施工承包合同》，违反法律禁止性规定。原、被告签订的《内部施工承包合同》属无效合同。被告公司金色花园项目部2009年3月12日向原告出具《通知》载明：“金色花园小区A5、B2施工队：金色花园小区A5、B2住宅楼工程已全部竣工，经验收为合格工程，同意交付，工程结算抓紧进行，工程价款按实际施工依照定额进行结算，材料按指导价格据实结算。现场施工机械和架材必须尽快清退出场，望抓紧落实”。被告金色花园项目部是被告公司的分支机构，其具有代表被告处理金色花园工程的相关事务的职责。被告没有提交有效证据否定该《通知》的真实性，应认定该《通知》是原、被告对签订的《内部施工承包合同》中工程价款条款的变更。《内部施工承包合同》被确认无效后，基于该合同产生的《通知》亦为无效。该《通知》亦载明，“金色花园小区A5、B2住宅楼工程已全部竣工，经验收为合格工程，同意交付”。被告也已经将该住宅楼交付购房户使用，应视为被告已对金色花园小区B2、A5住宅楼工程验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告履行了合同，工程已经竣工验收合格。按照被告公司金色花园项目部给原告出具的该《通知》，工程造价按实际施工定额，材料按市场指导价格计算的承诺。原、被告对该工程未进行决算，本案原二审时经人民法院委托鉴定部门进行鉴定，鉴定造价为7669190.2元，被告对此没有提出足以反驳的相反证据和理由，应当认定该鉴定报告的证明力。扣除被告已支付的工程款5728399.99元、代扣原告税金194883.71元，尚欠工程款1745906.65元。原告请求1427518.90元未超出欠款数额，该院予以支持。原告请求判令被告赔偿利息损失，证据不足，该院不予支持。被告代原告依法向税务机关缴纳税款，符合法律和合同约定，原告要求被告退还税金的诉讼请求，该院不予支持。原告向被告交纳管理费符合合同约定，故原告要求被告返还工程管理费及损失的诉请，该院不予支持。合同约定工程保修金待工程竣工备案后一年退还。该工程已验收合格，交付使用，工程保修期限一年已经届满，原告要求被告退还保修金的请求，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。但应扣除工程保修期内被告支出的工程维修费37876元。原告要求被告返还2万元保证金的请求，符合合同约定，该院予以支持。综上，本案的核心争议是2009年3月12日《通知》的真伪，该《通知》与人民法院委托鉴定机构作出的鉴定报告书能够相互印证。被告所提答辩意见虽具有一定合理性，但其提供证据均系间接证据，与本案关联性弱，原告不予认可，其证明力尚不能推翻原告所提证据的证明力，不足以证明其事实主张，其应当承担不利后果。故其答辩意见该院不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第七十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，经该院审判委员会研究决定，原审判决：一、原告闫喜中与被告河南尚雅建筑工程有限公司签订的《内部施工承包合同》无效；二、被告河南尚雅建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告闫喜中工程款1427518.90元、保修金139291.01元、保证金20000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费21550元，财产保全费5000元，共计26550元，原告承担5550元，被告承担21000元。
上诉人尚雅建筑公司上诉称：一、一审认定事实不清。上诉人已依照合同约定向被上诉人支付除质保金外的全部工程款590.56万元，被上诉人持没有合法来源且仅有被上诉人项目部盖章的《通知》，要求上诉人按定额与其结算工程款。河南省高级人民法院在（2013）豫法民提字第00044号民事裁定书中以“原一、二审判决对闫喜中提交的2009年3月12日加盖有上诉人项目部公章的《通知》的来源，《通知》产生的事实基础等未查清”为由发回商丘市梁园区法院重申，而商丘市梁园区法院仍坚持以前的错误思维，拒不查清该《通知》的主体、形式、取得方式合法性和真实性。该《通知》的主体、形式、取得方式均不合法。1.该《通知》的主体和形式均不合法。上诉人与被上诉人是《内部施工承包合同》的当事人，上诉人项目部仅是对施工过程进行管理的部门，无权变更合同条款，尤其是对合同有重大影响的结算条款。该通知加盖有项目部的印章，无上诉人法定代表人签字，落款是“尚雅建筑工程有限公司，落款与章不一致，且章不压字，不符合正常的用章习惯。2.该《通知》的取得方式不合法。被上诉人在河南省高级人民法院第一、二庭审过程中均不能解释收到《通知》的时间及来源。3.《通知》没有存在的事实基础，不具有真实性。与被上诉人同时期、同户型、同工程量、同时竣工、施工所处市场经济阶段相同的其他七个承包方均按合同约定包干结算，上诉人不可能在没有任何理由的前提下主动以高出上诉人利润100多万元的价款与被上诉人结算。首先，B2合同签订较早，且正常施工根本不存在建材价格上涨的情况；其次，上诉人提交的A5合同签订于2007年1月5日，被上诉人提交的B2合同添加的A5字样签订于2006年11月31日，与《内部施工承包合同》不符。且2007年5月A5号楼主体工程已经完工，不再需要钢筋的投入；第三，一审法院对上诉人在发回重审时提交的证据6、7、8、9予以确认，却对这些证据反映的客观事实避而不谈，同时对河南省高院两份庭审笔录视而不见。综上，上诉人与被上诉人不存在A5、B2号楼定额结算的问题。二、一审法院适用法律错误。1.2009年3月12日《通知》不具有真实性。一审法院在审查2009年3月12日《通知》是否具备真实性时应当结合其他法律法规的规定综合考虑，而不应简单地适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定。并且被上诉人提供的证据相互矛盾，足以证明2009年3月12日《通知》不具有真实性；2.原二审法院的造价鉴定结论不能作为本次重审的依据。河南省高级人民法院在（2013）豫法民提字第00044号民事裁定书中明确指出“原二审法院对鉴定机构的鉴定报告未进行质证即作为定案的依据，程序不当”，而发回原一审法院重审，故原鉴定结论已无任何法律约束力。并且整个金色花园小区利润为71.85万元，而上诉人仅在A5、B2号楼的损失就达170多万元。综上，商丘市梁园区人民法院对于本案发回重审后一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
被上诉人闫喜中辩称：一、A5号楼根本没有签订合同。2006年11月31日上诉人与被上诉人签订金色花园B2号楼的内部施工合同，在B2号楼施工期间，因建筑材料大幅上涨，当时A5号楼没有找到承包人，上诉人又必须按时竣工、交付，否则要承担违约责任。上诉人的法人魏东找闫喜中协商，明确表态，你干吧，不会让你赔钱，再说还有“李总”这种关系，李总系上诉人的上级主管单位河南路桥建设集团总公司的总经理李成效（现监狱服刑），系被上诉人的亲戚。A5号楼根本没有签订合同，上诉人提供的2007年1月5日双方的内部施工合同是虚假的，被上诉人要求对该合同进行鉴定，因上诉人不予配合，没能鉴别真伪。二、2009年3月12日《通知》是真实的。该《通知》加盖有项目部公章，项目部是上诉人专门设立的，对内对外处理所有事务。项目部下发的上百份通知均没有法人签字，并且有更多的材料章不压字的现象，这是上诉人项目部工作人员的工作习惯、模式和程序，有的文件甚至没有台头、落款及日期。收到通知已经4年多，有谁能记得什么时间发的，谁发的，被上诉人是一个正常人，时隔这么久不可能记得。上诉人申请对该《通知》进行鉴定，因上诉人最终不提供样本而被退回。三、上诉人主张合同没有变更是错误的。按A5、B2号楼约定总价款590.23万元，被上诉人的已领款凭证共计590.5567万元，加上上诉人代缴的税款、管理费、下欠的工程保修金、保证金共计领取642.0573万元，依据上诉人所述被上诉人已多领取工程款51.8273万元。上诉人作为国有企业，财务管理规范严格，多支付被上诉人工程款不合常理，也是根本不可能的。四、工程造价鉴定报告是商丘市中级人民法院按法律程序委托鉴定，应作为判决的依据。上诉人提出鉴定结论异议，未进行质证。2011年8月18日选鉴定机构笔录、2011年8月10日的质证笔录、2011年11月4日上诉人对工程造价鉴定报告书的质疑意见及部分意见及送达回证等内容足以说明该鉴定结论经过了质证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决尚雅建筑公司给付闫喜中工程款1427518.90元、保修金139291.01元、保证金20000元有无事实、法律依据。
双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于2009年3月12日《通知》真伪的问题。上诉人尚雅建筑公司的金色花园项目部系上诉人的分支机构，2009年3月12日向被上诉人出具《通知》，其代表上诉人处理金色花园工程的对内对外有关事务的职责。上诉人没有提交有效证据否定该《通知》的真实性，上诉人虽在原一审时申请对该《通知》进行鉴定，因上诉人最终不提供样本而被退回，上诉人对自己的主张未能提供证据证明，应承担不利的后果。故上诉人主张该《通知》不真实的上诉理由不成立。
关于A5、B2号楼工程造价鉴定报告应否作为认定本案依据的问题。原二审卷宗2011年8月16日质证笔录显示，上诉人认可工程造价鉴定，开工时间以合同为准，竣工时间是2008年11月份，与《通知》、鉴定报告相互印证。且该鉴定报告由本院依照法定程序由双方共同抽号选择鉴定机构，对外委托具有鉴定资质的徐州公正工程造价咨询有限公司作出，上诉人也未提供该鉴定报告存在程序违法或鉴定依据不足的相关有效证据，上诉人主张工程造价鉴定报告不能作为重审依据的上诉理由不成立。
关于上诉人主张鉴定报告没有进行质证的问题。原二审卷宗中2011年8月18日的选定鉴定机构笔录、2011年8月10日的质证笔录、2011年11月4日上诉人对工程造价鉴定报告的质疑意见等证据，可以证明上诉人对鉴定报告进行了质证，上诉人主张工程造价鉴定报告没有质证的上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19080元，由上诉人河南尚雅建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一六年五月九日
书 记 员 谭 杨