福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3870号
上诉人（原审被告）厦门华天涉外职业技术学院。
法定代表人周继庭，院长。
委托代理人陈贤政，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪忠明，男，1953年4月20日出生，汉族。
委托代理人洪顺添、王玉梅，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人厦门华天涉外职业技术学院（以下简称华天学院）因与被上诉人汪忠明劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汪忠明向原审法院起诉，请求判令：1、解除汪忠明与华天学院之间的劳动关系；2、华天学院支付汪忠明2009年4月11日至2014年3月9日期间的加班工资80049.24元、2013年11月10日至2014年2月20日期间的病假工资3558.72元、经济补偿金10000元、2014年3月1日至2014年4月3日工资2276元。
原审法院查明，汪忠明于2009年4月11日进入华天学院工作，工作岗位为生管。2009年4月11日汪忠明（乙方）与华天学院（甲方）签订一份劳动合同，约定合同期限为2009年4月11日至2011年4月10日。劳动合同对于汪忠明工作时间和休息休假约定：华天学院对汪忠明所在岗位实行不定时工作制度。合同对于工资发放方式约定：“1、实行计时工资制。试用期月基本工资、岗位津贴为748.8元，试用期满后月基本工资、岗位津贴为936元。乙方的奖金及各项津贴、补贴按甲方依法制定的劳动报酬、分配制度规定执行。4、双方约定加班加点工资的计算基数为936元。”合同对于工资支付方式约定为：“甲方每月20日前支付乙方上个月1日至30（31）日的工资。乙方可向甲方要工资清单。甲方每月至少支付一次工资给乙方。”2011年4月6日，汪忠明与华天学院又签订一份劳动合同，约定合同期限为2011年4月11日至2014年4月10日。合同对于工资发放方式约定：“1、实行计时工资制。试用期满后月基本工资、岗位津贴为936元。乙方的奖金及各项津贴、补贴按甲方依法制定的劳动报酬、分配制度规定执行（月总工资不足1100元，按1100元发放）。4、双方约定加班加点工资的计算基数为936元（月总工资不足1100元，按1100元发放）”，其他约定与2009年4月11日签订的劳动合同相同。2013年11月9日，汪忠明非因公负伤，2013年11月10日，中国人民解放军第一七四医院出具疾病诊断证明书，建议汪忠明卧床3个月。汪忠明自2013年11月9日至2014年2月19日期间未到岗工作，期间未发放工资。汪忠明在华天学院每天工作时间为12个小时，每周工作6天，休息1天，根据考勤记录，2012年3月17日至2013年4月20日期间，汪忠明2012年7月有10天未打卡，2012年12月有9天未打卡，2013年1月有12天未打卡，2013年2月有19天未打卡。汪忠明在华天学院处工作至2014年4月3日，在双方因是否支付加班工资的问题产生争议后，汪忠明离岗。汪忠明2014年3月1日至2014年4月3日的工资2276元华天学院至今未予支付。汪忠明于2014年3月17日向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会以厦翔劳仲案不字（2014）16号《不予受理仲裁申请决定书》认定仲裁申请不属于劳动争议，决定不予受理。经厦门市人力资源和社会保障局审批，华天学院2014年5月1日至2015年4月30日部分岗位实行不定时工作制，其中包含生管2人。此前华天学院未取得实行不定时工作制的审批。
原审法院另查明，2012年3月至2012年7月31日厦门市最低工资标准1100元／月，2012年8月1日至2013年7月31日，厦门市最低工资标准为1200元／月。
审理中，原审法院就汪忠明现已年满60周岁，60周岁前属于劳动关系，60周岁之后属于劳务关系，本案在同一案件中一并审理向双方当事人进行了释明，汪忠明、华天学院均表示同意，汪忠明据此变更第一项诉讼请求为：请求解除汪忠明、华天学院之间的劳务关系。
原审法院认为，汪忠明、华天学院均确认2009年4月11日至2014年4月3日期间汪忠明在华天学院工作，因汪忠明于2013年4月20日年满60周岁，故2009年4月11日至2013年4月20日期间汪忠明与华天学院存在劳动关系，2013年4月21日至2014年4月3日期间汪忠明与华天学院系劳务关系。双方当事人均确认2014年4月4日之后汪忠明已离职，故汪忠明、华天学院之间的劳务关系已于2014年4月4日起实际解除。汪忠明、华天学院均确认汪忠明2014年3月1日至2014年4月3日期间的劳务工资2276元未予支付，故华天学院应依约支付汪忠明劳务工资2276元。
原审法院对双方存在争议的问题分析认定如下：
1、华天学院是否应当支付汪忠明2009年4月11日至2014年3月9日期间的加班工资及加班工资的具体金额。
华天学院认为，根据合同的约定及《员工手册》的规定，汪忠明所从事的岗位实行的是不定时工作制，故不应当支付汪忠明加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”福建省劳动厅闽劳社文（2006）30号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制问题的通知》及闽人社文（2012）115号《关于进一步规范企业实行综合工时工作制和不定时工作制有关问题的通知》均规定：各地企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制由各级劳动和社会保障局审批，并对省、设区市、县（市、区）劳动和社会保障部门各自审批权作了明确规定。根据上述规定，实行不定时工作制的审批属行政许可职权范畴，审批权专属劳动行政部门。华天学院于2014年5月1日起才经过审批部分岗位实行不定时工作制，故对华天学院主张汪忠明与华天学院约定实行不定时工作制的主张不予采纳。至于华天学院抗辩认为汪忠明起诉超过一年仲裁时效的问题，因汪忠明、华天学院间的劳动关系自2013年4月21日终止，汪忠明在2014年3月17日申请劳动争议仲裁，并未超过仲裁时效。自2013年4月21日起，双方当事人劳动关系终止，此后双方为劳务合同关系，应依照双方的合同约定支付劳务报酬，不适用劳动法律关系调整，故汪忠明诉求2013年4月21日之后的加班工资不予支持。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，汪忠明于2014年3月17日提起仲裁请求，华天学院应当就2012年3月17日之后是否支付汪忠明加班费承担举证责任，而劳动者主张用人单位未支付两年以前的加班费应当负担举证责任。华天学院未能举证其支付了2012年3月17日之后的加班费，应当承担举证不能的责任。而汪忠明未提供证据证明华天学院未付清2012年3月17日以前的加班费，故对其主张2012年3月17日以前的加班费不予支持。综上，确认本案可支持的加班费给付期间为2012年3月17日至2013年4月20日。
双方均确认汪忠明在华天学院处工作时间为每天12个小时，每周工作6天，汪忠明认为其寒暑假期间都有正常上班，华天学院主张汪忠明寒暑假期间均未到岗，根据华天学院提供的打卡表，汪忠明2012年7月有10天未打卡，2012年12月有9天未打卡，2013年1月有12天未打卡，2013年2月有19天未打卡，以上四个月休息时间均超过法定休息日，故不予计算周末加班时间，其余时间均是每周休息一天。汪忠明自2012年3月17日至2012年7月31日周末加班天数为15天，平时加班天数为97天。汪忠明2012年3月17日至2012年7月31日的小时工资应计算为：1100÷21.75÷8=6.32元，期间加班费为：97×4×6.32×150%＋15×12×6.32×200%=5953.4元。汪忠明2012年8月1日至2013年4月20日周末加班天数为24天，平时加班天数为174天。汪忠明2012年8月1日至2013年4月20日期间的小时工资应计算为：1200÷21.75÷8=6.9元，期间加班费为174×4×6.9×150%＋24×12×6.9×200%=11178元。综上，汪忠明2012年3月17日至2013年4月20日的加班费为5953.4＋11178=17131.4元。
2、华天学院是否应当支付汪忠明2013年11月10日至2014年2月20日期间的病假工资。
汪忠明自2013年4月21日年满60周岁起与华天学院之间存在劳务关系，华天学院应当按照汪忠明提供的劳务支付报酬，汪忠明在2013年11月10日至2014年2月20日期间非因公负伤未能到岗工作，双方亦未约定病假期间的需由华天学院支付工资，故汪忠明诉求华天学院支付病假期间工资不予支持。
3、华天学院是否应当支付汪忠明经济补偿金。
汪忠明与华天学院之间的劳动合同自2013年4月21日起因汪忠明已到达法定退休年龄而自动终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿金的情形，故汪忠明请求华天学院支付经济补偿金的诉求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪忠明与华天学院之间的劳务关系自2014年4月4日起解除；二、华天学院应于判决发生法律效力之日起十日内支付汪忠明2014年3月1日至2014年4月3日期间劳务工资2276元，2012年3月17日至2013年4月20日期间加班费17131.4元，以上合计19407.4元；三、驳回汪忠明的其他诉讼请求。
宣判后，华天学院不服，向本院提起上诉。
上诉人华天学院上诉请求撤销原审判决，改判驳回汪忠明的原审诉讼请求。理由是：原审法院认定事实及适用法律错误。首先，汪忠明自进入华天学院处工作起，双方陆续签订了数份书面劳动合同，均已明确约定汪忠明在从事生管岗位工作期间是实行不定时工作制。关于工作时间的约定内容汪忠明是完全清楚的，而且在多次的劳动合同订立过程当中以及长期的实际工作期间，汪忠明也是没有提出过任何异议的。如果汪忠明对于不定时工作制的工作时间、薪资报酬等存有异议，也应在入职后及时提出异议，对此，华天学院完全可以在试用期限内便终止与汪忠明的劳动关系，另行聘用其他人员。然而，汪忠明不仅未曾及时提出，而是采取了在单方终止劳动关系时径行提起仲裁，要求支付加班费等主张，汪忠明的该行为不仅没有事实和法律依据，也是完全丧失了作为一个劳动者最基本的职业道德。其次，根据华天学院提供的《华天学院后勤服务中心员工手册》，也能证明对于汪忠明等生管职工是实行不定时工作制的，对于出勤时间的安排，华天学院已向本单位的工会组织予以了告示、确认，华天学院的工会组织也是认可了该制度的规定，然而对于该事实原审法院却并未做任何采纳。第三，由于教育工作的特殊性，学校的教职工除每周能享受固定的休息时间外，在每一年的寒暑假中也都能享有长时间的带薪休息时间，该部分事实通过汪忠明在岗期间的考勤记录可以证明。然而，原审法院在计算汪忠明的工作时间时，并未对汪忠明补休的事实进行确认。汪忠明的诉求是缺乏事实和法律依据的，依法应予以驳回。
被上诉人汪忠明答辩称，一、原审法院认定双方当事人之间实行标准工时制，华天学院应当支付汪忠明加班费符合事实及法律规定，并无不当。国家法律、法规及政策对于企业实行特殊工时制度规定必须实行严格的行政审批，该审批制度属强制性规定。企业未经审批而适用不定时工时制度的行为既侵犯了劳动者的合法休息权益，同时也违反法律强制性规定，依法应属无效。华天学院在未取得行政审批的情况下擅自对汪忠明适用不定时工作制，系违法、无效的行为，依法应当纠正，华天学院应当依法支付汪忠明加班费。二、汪忠明在2013年8月、9月期间均有正常上班，该期间的加班费应当予以支持。汪忠明上班期间通过打卡考勤，一直在华天学院的系统打卡机上打卡，2013年8月、9月学校放暑假期间，应华天学院要求，汪忠明改由在华天学院的物业系统打卡机上打卡，该期间的考勤记录与其他上班期间的考勤并非在同一台打卡机上。汪忠明提交的2013年8、9月份的生管老师值班表也可证明汪忠明在此期间有正常上班。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条的规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。华天学院在仲裁阶段及原审中均未提供该期间考勤记录，依法应当承担不利后果，该期间加班工资应当依法支持。
经审理查明，对原审法院查明的事实，华天学院认为，员工手册规定汪忠明在华天学院每天工作时间为12个小时，每周工作6天，休息1天，但实际工作中汪忠明有调休和换班，具体工作时间应以双方在原审共同确认的考勤记录为准，调休和换班情况应以华天学院提交的考勤记录为准，之外，双方当事人对原审查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，华天学院在原审时确认，生管的工作时间为早7点至晚7点，每星期工作6天。
本院认为，不定时工作制的审批属于行政许可职权范畴，审批权专属劳动行政部门。华天学院虽在劳动合同中约定汪忠明从事的岗位实行不定时工作制，但对汪忠明从事的岗位实行不定时工作制并未经劳动行政部门审批，故华天学院主张与汪忠明劳动关系存续期间实行不定时工作制缺乏事实与法律依据，原审法院认定汪忠明在华天学院工作期间实行标准工时制并无不当，依法予以确认。华天学院向原审提供汪忠明的考勤记录，原审法院对此予以采信，汪忠明未提起上诉，应视为其对此无异议，本院依法予以确认。汪忠明和华天学院的员工手册均确认，汪忠明在华天学院的工作时间为每天12个小时，每周工作6天，华天学院在原审时对该事实亦没有异议，原审法院根据汪忠明的工作时间和华天学院提供的考勤记录，确认汪忠明2012年3月17日至2013年4月20日期间的加班费为17131.4元并无不当，可予以维持。华天学院主张，汪忠明在寒暑假能享有长时间的带薪休息时间，应视同补休，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，华天学院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门华天涉外职业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年四月十五日
书 记 员 陈文琳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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