安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民二终字第00163号
上诉人：乔连生。
被上诉人：蚌埠日报社。
上诉人乔连生为与被上诉人蚌埠日报社股权转让合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院于2012年12月14日作出的（2012）蚌民二初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人乔连生及其委托代理人吕成、被上诉人蚌埠日报社的委托代理人陈宗瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：蚌埠日报社系蚌埠市委直属事业单位，是主办蚌埠市委机关党报《蚌埠日报》的新闻机构，正县级建制。2008年1月8日，蚌埠日报社以现金方式出资800万元成立了蚌埠报业兴文房地产开发有限公司（简称兴文房地产公司），公司登记注册资本800万元，性质为一人有限责任公司，蚌埠日报社的持股比例为100%，高志勇担任法定代表人，吕大勇担任总经理，李长年任监事，2011年8月9日，法定代表人变更为吴雷。
2009年3月25日，原蚌埠日报社职工乔连生作出《承诺书》，内容为：“蚌埠日报社所属兴文房地产公司拥有占地约2607.78平方米的房地产待开发项目。目前，蚌埠日报社决定将该公司及其待开发项目整体出让，本社职工乔连生愿意出资整体收购。双方商议出让2607.78平方米土地部分价格为560万元整，乔连生在2009年3月31日内向报社支付100万元，4月10日前再支付100万元作为收购保证金。乔连生将按国有资产处置有关规定整体收购兴文房地产公司。双方不得反悔，如双方有一方违约，按保证金50%赔偿对方。为抢占市场先机，推动项目又好又快顺利进行，保证金交付后，乔连生以租赁的方式进入兴文房地产公司办公，租金另行商议，保证金交付后，乔连生开始可以以兴文房地产公司名义进行施工前的前期工作，报社给予积极配合，公司转让手续办齐后，公司搬出报社办公楼。待出让金全部付清，报社按国有资产处置办法将公司移交给乔连生，但在项目操办中仍以兴文房地产公司的名义进行，各项费用自理。为此，乔连生郑重承诺：一、在项目经营过程中，自始至终坚持按国家法律法规办事，依法经营，按章纳税，自负盈亏，不给报社造成任何不良影响。二、在项目建设过程中完善质量监督体系，选择业绩好、实力强的施工企业，争创优质工程。违法违章操作所造成一切后果，由乔连生本人承担。三、在融资过程中不用报社公章，不以报社资产做抵押、质押，一切责任由乔连生本人自负”。吕大勇、李长年在承诺书上签署了姓名、日期和“同意”二字，并加盖了兴文房地产公司的公章。2009年3月30日、2009年4月3日，乔连生分两次向蚌埠日报社共计支付了200万元，蚌埠日报社同日向乔连生出具了收据，收款事由记载为项目保证金。2009年4月20日，蚌埠日报社与乔连生签订房屋租赁协议，将蚌埠日报社办公楼六楼兴文房地产公司办公用房约80平方米租赁给乔连生使用，租期暂定一年。2009年12月31日，蚌埠市发展和改革委员会发出《关于准予兴文房地产公司兴文苑小区项目备案的通知》。期间，乔连生以兴文房地产公司名义办理了兴文苑小区项目1#、2#、3#楼报建手续，并于2009年7月14日以兴文房地产公司的名义与蚌埠市第六建筑安装工程有限公司签订了《建设工程定向发包协议书》。
2009年11月2日，蚌埠日报社以施工单位没有办理相关施工许可证，未经报社同意擅自施工，并危及办公大楼安全为由，向施工单位发出了《关于停止在蚌埠日报社所属地块施工的通知》。2010年3月15日，乔连生作出保证书，向蚌埠日报社保证：“一、坚决拥护报社党委作出的按国有资产处理办法出让兴文房地产公司的决定。二、经过公开竞争，最终摘牌时若略高于560万元，不怨报社方面，我们照摘（但报社方面要做工作，出让底价不要超过560万元）。”2010年3月18日，乔连生再次作出保证书，向蚌埠日报社保证：“1、我们同意按照国有资产处置办法及程序处置兴文房地产公司全部股权。2、我们承认国资委按国有资产处置办法公开、公平、公正挂牌处置兴文房地产公司全部股权的处置结果与事实。”2010年3月29日，乔连生又一次作出保证书，向蚌埠日报社保证：“1、我保证严格遵守报社及机关部门制定的股权转让的全部规则。2、我保证无条件同意将我前期投入依评估价转让给兴文房地产公司。3、我承认兴文房地产公司与蚌埠市第六建筑安装工程有限公司的建设施工合同加盖的公章是未经公司领导同意的。我保证对该合同的全部责任负责，与兴文房地产公司无关。4、我保证若因自己条件不具备导致不能入围，或竞买失败的后果自行承担，与报社及兴文房地产公司无关”。
2011年5月13日，兴文房地产公司（甲方）、蚌埠市第六建筑安装工程有限公司（乙方）、乔连生（丙方）共同签署了《兴文苑小区1#、2#、3#楼工程继续施工协议》，约定：“一、乙方、丙方均同意兴文苑小区1#、2#、3#楼工程在本协议签字前的全部行为与甲方无关。本条项下的有关纠纷在乙丙二方之间解决。与甲方无涉。二、丙方同意在兴文苑小区1#、2#、3#楼项目中不向甲方主张损失和利润。……。六、本协议和《建筑安装工程合同补充协议》签字后，乙方向甲方交付100万元履约保证金，该项保证金从丙方已付的200万元项目保证金中扣除，余款在第四条完成后退还给丙方。七、丙方已支付的兴文苑小区1#2#3#楼工程勘测、设计、规费等经甲方审核后合理支出部分，由甲方承担。丙方已支付的经营支出（与兴文苑小区有关的合理部分），经甲、丙两方共同协商确认后，由甲方承担。此前丙方以甲方名义对外经营活动产生的结果由丙方自行承担，与甲方无关”。此后，乔连生与蚌埠日报社确认前期总支出为1632041.4元，其中开发成本398774元由蚌埠日报社直接给付蚌埠市第六建筑安装工程有限公司，其他费用为乔连生实际支出。2011年5月26日，蚌埠日报社将200万元保证金退还给乔连生，并陆续给付乔连生其他费用支出1326332.4元。兴文房地产公司至今未挂牌出让，股权登记亦未发生变动。
另查明：2009年4月19日，原蚌埠日报社法定代表人高志勇召开党委会，党委会的记载为“宋（宋纪元）：原来想和固定资产一块处置。但那个时间不到。这块地470万也是独立的，通过九鹿公司引荐，让他经营，实际上让他用我们的名义建设。土地560万给他，净挣90万。200万保证金已经打进账，六楼办公室租给他。高（高志勇）：宋和李去国资委咨询一下，看手续怎么办。”
再查明：2012年8月8日，蚌埠市财政局出具的《关于蚌埠日报社资产情况的说明》，载明：“蚌埠日报社纳入行政事业单位资产进行管理”。
乔连生在原审中的诉讼请求为：请求判令蚌埠日报社支付违约金100万元，赔偿损失177.6万元，赔偿可得利益损失80万元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：乔连生于2009年3月25日出具的承诺书，不仅有乔连生的签名，兴文房地产公司总经理吕大勇、监事李长年均在承诺书上签署了姓名和日期，并加盖了兴文房地产公司印章，兴文房地产公司的上述行为应当视为对承诺书内容的确认，是双方意思表示，蚌埠日报社辩称承诺是乔连生的单方承诺的抗辩理由不能成立。但是蚌埠日报社是行政事业单位，兴文公司作为蚌埠日报社100%股权投资的公司，属于行政事业单位资产。从承诺书的内容来看，约定的企业出售、土地出让等事宜涉及事业单位国有资产的处置问题。按照国有资产处置的相关规定，国有资产的处置应当遵循公开、公正、公平的原则；事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置；事业单位出售、出让、转让、变卖资产数量较多或者价值较高的，应当通过拍卖等市场竞价方式公开处置。而本案争议的兴文房地产公司的出售价值较高，双方当事人均未提供证据证明该承诺书的签订已经有关部门批准。依照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十七条“以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效”的规定，本案争议的承诺书应认定为不生效。因此，乔连生要求蚌埠日报社支付违约金及可得利益的诉讼请求没有法律依据，不予支持。对于乔连生的保证金和双方当事人确认的乔连生的其他支出，蚌埠日报社已经退回给乔连生，且兴文房地产公司、蚌埠市第六建筑安装工程有限公司、乔连生三方在《兴文苑小区1#、2#、3#楼工程继续施工协议》中亦明确约定乔连生不再主张损失和利润。因此，乔连生要求蚌埠日报社赔偿177.6万元利息损失以及可得利益损失80万元的诉讼请求亦不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第三十二条，参照《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十四条、第二十五条、第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条之规定，判决：驳回乔连生的诉讼请求。案件受理费35248元，由乔连生负担。
乔连生不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2010年3月12日《蚌埠报业兴文房地产开发有限公司会议记录》证明涉案企业出让协议的出让方系蚌埠日报社，原审判决对该证据的认定不符合证据认定规则；2、原审判决认定兴文房地产公司的资产属于国有资产无证据支持，也不符合国有资产投资的法律特征；3、原审判决认定涉案企业出让协议不生效，未支持其请求支付违约金及赔偿损失的诉请，无事实和法律依据；4、原审法院认定本案法律关系性质与当事人主张的不一致，未能按证据规则要求予以释明，且对当事人申请调取的证据未调取，违反法定程序。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，并判令蚌埠日报社承担一、二审诉讼费。
蚌埠日报社在庭审中辩称：双方从未就兴文房地产公司出售进行过协商，会议记录不能证明双方达成过协议；乔连生支付的200万元不是收购保证金，而是项目保证金，不存在为企业出售交保证金的情况；原判认定兴文房地产公司的资产属于国有资产证据充分；原审法院审理程序合法。综上，乔连生的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，根据乔连生的申请，本院从蚌埠市财政局（国资委）调取了《关于转让蚌埠报业兴文房地产有限公司全部股权的批复》。乔连生提交该证据系证明蚌埠日报社出售兴文房地产公司经过了国有资产主管部门的批准。
蚌埠日报社质证认为：对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明本案双方当事人间存在股权转让的意思表示。
本院经审查认为：该证据来源合法，内容真实，与本案直接相关联，应予认定。
二审中，双方所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2009年7月7日，蚌埠市财政局作出《关于转让蚌埠报业兴文房地产有限公司全部股权的批复》，同意蚌埠日报社转让兴文房地产公司全部股权，要求蚌埠日报社按规定组织对公司经营情况进行审计和评估，并将审计和评估结果报该局核准，办理挂牌出让。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、蚌埠日报社与乔连生之间转让兴文房地产公司及待开发项目的合同是否成立？若成立，原审认定合同未生效是否正确？2、乔连生请求蚌埠日报社支付违约金和赔偿损失是否有事实和法律依据？3、原审是否违反法定程序？
关于焦点一。合同的生效与有效，皆以合同成立为前提。根据兴文房地产公司加盖印章确认的乔连生出具的承诺书，以及蚌埠日报社和兴文房地产公司的会议记录、蚌埠日报社开具的项目保证金收据、蚌埠日报社与乔连生签订的房屋租赁协议等蚌埠日报社与乔连生从事的一系列民事行为，可以认定蚌埠日报社与乔连生已就兴文房地产公司及其待开发项目整体转让达成了合意，双方约定了转让标的物、价款、履行方式和步骤、违约责任等具备合同成立的主要条款，因此，蚌埠日报社与乔连生之间转让兴文房地产公司及待开发项目的合同成立。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同。蚌埠日报社属于事业单位，兴文房地产公司系蚌埠日报社全额投资设立，其资产属于国有资产，蚌埠日报社转让该企业全部股权和处置该企业资产应当严格履行审批手续。虽然蚌埠日报社与乔连生之间的股权转让合同在2009年3月25日成立时未经主管部门审批，但蚌埠日报社于2009年7月7日履行了审批手续，蚌埠市财政局亦批复同意该社转让兴文房地产公司全部股权，故原审法院认定涉案合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批与事实不符，以此为由认定合同未生效不当。但因双方约定“将按国有资产处置有关规定整体收购兴文房地产公司”，乔连生也多次承诺按挂牌转让方式竞买，双方以将来客观上不确定事实的发生与否为条件控制合同效力发生，故涉案合同为附生效条件的合同，该合同虽已成立，但所附条件未成就，且客观上已无法成就，故涉案合同不生效。
关于焦点二。乔连生与蚌埠日报社之间根据开发项目合同的履行情况和合同性质进行了结算和清理，蚌埠日报社将200万元保证金退还给乔连生，并陆续给付乔连生履行合同的成本和支出1326332.40元，乔连生明确放弃主张开发项目的利润和损失，故就项目开发方面双方已约定解除合同并已协商处理完毕。除开发项目外的公司股权转让方面，因开发项目占公司股权的绝大部分，除开发项目，转让已无实际意义，合同目的无法实现，且兴文房地产公司至今未挂牌出让，股权登记亦未发生变动，双方已以实际行为表明不再履行合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条的规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。本案中，蚌埠日报社负有积极履行的作为义务，按照合同约定应办理招标拍卖手续，其怠于履行作为义务，致使合同生效条件不具备，违背了诚实信用原则，参照上述规定，应当承担缔约过失责任。鉴于涉案股权转让合同绝大部分已经结算和清理完毕的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，蚌埠日报社应赔偿占用乔连生200万元保证金期间的利息损失，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算，本院酌情确定蚌埠日报社赔偿乔连生经济损失239166.66元。
关于焦点三。对于转让兴文房地产公司及待开发项目的合同，乔连生认为成立且有效，原审法院认定为不生效，原审法院虽未予以释明，但并不影响对案件的公正处理。对当事人申请调取的证据，原审法院虽未调取到，但已依程序进行了调取。故乔连生认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人乔连生的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分不正确，对未生效合同的处理不符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条第一款、第四十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2012）蚌民二初字第00032号民事判决；
二、蚌埠日报社于本判决生效之日起十日内赔偿乔连生经济损失239166.66元；
三、驳回乔连生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35248元，由乔连生负担30348元，蚌埠日报社负担4900元；二审案件受理费35248元，由乔连生负担30348元，蚌埠日报社负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
代理审判员 吴 莹
代理审判员 郑 霞
二〇一三年六月二十七日
书 记 员 胡四海
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。