江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民三终字第39号
上诉人（原审被告）江西省第六建筑工程有限公司，住所地江西省南昌县。
法定代表人黄小荣，该公司总经理。
委托代理人鲍钧海，该公司法务。
被上诉人（原审原告）吴建新，男，住江西省上高县。
委托代理人李辉萍，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）殷凤辉，男，住江西省南昌县。
被上诉人（原审被告）姜国平，男，住江西省南昌县。
被上诉人（原审被告）汤凯，男，住江西省南昌市。
被上诉人（原审被告）江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人魏有辉，该公司总经理。
委托代理人谭勇，江西策源律师事务所律师。
上诉人江西省第六建筑工程有限公司（以下简称“六建公司”）与被上诉人吴建新、殷凤辉、姜国平、汤凯、江西省建筑安装工程公司（以下简称“建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2015年7月14日作出（2014）安民初字第1840号民事判决，上诉人六建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人六建公司的委托代理人鲍钧海、被上诉人吴建新的委托代理人李辉萍以及建安公司的委托代理人谭勇到庭参加了诉讼。被上诉人殷凤辉、姜国平、汤凯经本院合法传唤无正当理由拒绝到庭。本案现已审理终结。
萍乡市安源区人民法院经审理查明，2012年，萍乡市万新小城镇开发有限公司（以下简称“万新公司”）将其开发的万新管理处玫瑰园住宅小区发包给六建公司承建，双方签订了工程施工合同及补充协议。六建公司承包后，将该工程交由殷凤辉、姜国平、汤凯实际施工，三人除交纳管理费等费用外，利润、亏损均由三人享有和承担。2012年11月10日，殷凤辉、姜国平、汤凯以六建公司玫瑰园项目部名义（甲方）与吴建新等人（乙方）签订钢管架工程承包协议，约定：所有脚手架及钢管材料包给乙方施工；工程单价40元／平方米；甲方承诺从开始搭架9个月内支架全部拆除，外支架13个月全部拆完，若未能按时拆完，甲方按钢管扣件实际数量每平方米0.1元／天补偿给乙方作为租金及人工费。协议签订后，吴建新即组织人员施工。2013年1月1日，吴建新与萍乡宝光建筑器材租赁站订立租赁合同，约定吴新建向其租赁钢架管等器材。2013年8月3日，殷凤辉、姜国平、汤凯与万新公司签订工程建筑解除协议，由万新公司支付三人工程材料款等款项。2013年8月5日，吴建新的架子工向萍乡经济开发区劳动监察大队投诉，反映拖欠工人工资一事。2013年8月12日，吴建新（乙方）、六建公司代表周桂萍（甲方）、万新公司代表肖文珍（丙方）在外架班组退场声明上签字，声明的主要内容：甲方结清外架班组完成工程量的全部款项金额；乙方需要发清所有民工工资；外架班组组长带其所属民工全部撤出该项目，如有个别民工工资没有结清或结算一切责任由乙方承担（与甲方签定的合同失效）；已完成工程量结算金额472897.60元（4号楼1-8层工程量，按单价42元／平方米计算）。2013年8月15日，殷凤辉、姜国平、汤凯与万新公司签订补充协议，约定万新公司支付架子工工资472800元并结算殷凤辉、姜国平、汤凯的工程款。协议签订后，殷凤辉、姜国平、汤凯退场，工程由钟伟以六建公司名义继续施工。2013年9月1日，吴建新继续做4号楼第9层的外支架。2013年9月3日，万新公司支付了吴建新工程款472897.60元（包括劳动监察大队从万新公司缴纳的农民工保险金中扣付给吴建新的272897.60元）。2013年9月8日，钟伟以六建公司名义与万新公司签订补充协议，双方对合同价款、工程款支付、违约责任等进行了约定。该补充协议加盖有六建公司合同专用章。吴建新施工至2013年10月6日，共完成4号楼第9层工程量779平方米。2013年11月9日，经钟伟现场代表钟村审核，再由钟伟签字同意支付后，双方已结算该工程款。2013年11月15日，钟村向吴建新下达退场通知，随后吴建新即退出该工地。2013年12月13日，吴建新与萍乡市宝光建筑器材租赁站经结算，确定租赁费为432499元，扣除已付款115000元，尚欠租赁费317499元。2014年4月，租赁站业主周书元就租赁费起诉至安源区人民法院，该院判决吴建新支付周书元租赁费317499元。2014年6月19日周书元收到法院转交吴建新支付的租赁费317499元。另查明，2013年10月18日，建安公司出具授权委托书给钟伟，钟伟作为建安公司的代理人与六建公司签订了内部经济承包合同及质量、安全协议书，委托期限自2013年10月18日至2013年11月18日。2014年8月6日，万新公司与建安公司、六建公司签订补充协议，约定玫瑰园住宅小区第一期的后续工程转由建安公司进行项目管理。再查明，万新公司、六建公司、江西省昌大监理公司曾以会议纪要形式对2013年9月8日的补充协议予以完善，约定：2013年9月1日前殷凤辉完成的工程量由万新公司与其结算支付给六建公司，工程质量、工期及所涉债权债务均由六建公司与殷凤辉承担相关责任。钟伟代表六建公司在会议纪要上签字。另萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第02号民事判决书认定殷凤辉、姜国平、汤凯与万新公司签订的《工程建筑解除协议》以及《工程建筑补充协议》属无效协议。
萍乡市安源区人民法院认为，虽然陆福君也在钢管架工程承包协议上签字，但该工程实际由吴建新承建，权利义务亦由其享有和承担，故吴建新作为本案原告提起诉讼，符合法律规定，不存在遗漏原告主体的问题。关于钢管架工程承包协议的效力问题。六建公司承建万新公司玫瑰园小区项目后，将该工程交由殷凤辉、姜国平、汤凯实际施工，殷凤辉作为三人的代表以六建公司项目部的名义与吴建新签订了钢管架工程承包协议，吴建新有理由相信殷凤辉是代表六建公司与其签订承包协议，故应认定合同履约方是吴建新和六建公司，但吴建新作为个人，不具备钢管架施工资质，故该钢管架工程承包协议属于无效协议。关于本案责任的承担问题。从六建公司与万新公司签订的工程施工合同及补充协议、钟伟以六建公司的名义与万新公司签订的补充协议、会议纪要和万新公司与建安公司、六建公司萍乡分公司签订的补充协议等一系列合同、协议反映，万新公司将玫瑰园住宅小区项目发包给六建公司，该工程一直由六建公司负责施工，至于六建公司将工程交由殷凤辉、姜国平、汤凯还是之后的钟伟实际施工，系其内部管理问题，对外均应由六建公司承担。建安公司是在2014年8月6日签订三方补充协议后才接手工程的项目管理，而吴建新已经退场，故建安公司与本案无关，不应承担相关责任。关于吴建新损失的认定问题。吴建新主张运费损失12292元、停工留薪人员工资损失50100元，提交的证据均系白条，对方亦不予认可，故本院不予认定。吴建新主张的居间费损失45000元，其仅提供汇款45000元给陈某某的三张汇款单，而没有提交合同或与本案存在关联的证据，故不予认定。吴建新主张的钢管租赁费损失317499元，提交了租赁合同、租赁费收据、（2014）安民初字第249号民事判决书佐证，故对吴建新支付租赁费432499元（其中经法院判决支付317499元）的事实予以认可。关于吴建新损失的承担问题。本案有证据证实吴建新存在的损失是钢管租赁费。关于该损失的承担，应从合同的效力、施工期、工程量结算时间、退场时间等方面予以综合考量。吴建新虽然于2013年8月12日与六建公司、万新公司达成退场声明，但因工程款迟至2013年9月3日才付清，而六建公司的施工人员钟伟亦再次要求吴建新继续做4号楼第9层的外支架，直至2013年11月9日结算完工程款，才于2013年11月15日通知吴建新退场，造成吴建新迟迟未拆架清场，并一直支付钢管租赁费，显然六建公司应当承担责任。本案同时也要考虑吴建新结算的工程款包括了其应支付的钢管租赁费用这一因素。综上，吴建新明知自己没有钢管架工程施工资质，仍与六建公司签订相关施工合同，六建公司怠于审查吴建新的资质，双方均应对合同无效承担相应责任，有关损失在综合上述因素的基础上由吴建新与六建公司分别承担。吴建新主张的钢管租赁费损失317499元，原审酌定由六建公司承担180000元。根据相关法律规定，判决：一、六建公司赔偿吴建新经济损失180000元。限六建公司在判决生效之日起七日内付清；二、殷凤辉、姜国平、汤凯、建安公司不承担本案民事责任；三、驳回吴建新的其他诉讼请求。案件受理费7673元，由吴建新承担3773元、六建公司承担3900元。
一审判决宣判后，上诉人六建公司不服上述判决，向本院提起上诉，认为吴建新不存在损失，请求二审依法改判或撤销原判发回重审，判令其不承担责任；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。其主要事实和理由如下：一、一审判决遗漏原告。殷凤辉是与吴建新、陆福君签订的承包协议，2013年11月15日，钟村也是向吴建新、陆福君下达的撤场通知，一审仅凭陆福君笔录就认定该工程仅由吴建新一人所做，明显与事实不符，故一审判决遗漏主体。二、吴建新在2012年8月18日至2013年8月15日期间所做工程系殷凤辉、姜国平、汤凯三人挂靠上诉人时与万新公司签订的合同内容，故吴建新所做工程量的审核、结算及价款的支付均应与殷凤辉、姜国平、汤凯三人对接与支付。被上诉人在该期间对应的主体为殷凤辉、姜国平、汤凯，故一审判决适用法律错误。三、吴建新在殷凤辉三人退场后的工程系建安公司与万新公司的施工项目，此期间工程施工、工程量审核、工程款收取以及权利义务均由建安公司及其委托代理人钟伟享有和承担，故吴建新所做工程应当与建安公司及委托人员钟伟对接与支付，责任主体为建安公司。四、一审判决认定钢管租赁费由上诉人承担是错误的。合同中约定的综合单价已包括租赁费、运费、人工费等，一审将综合单价包括的内容进行拆分并一一计算违背当事人真实意思和司法解释的规定；其次，2013年8月3日，三方达成的退场协议声明已对前期工程量进行了结算，后期工程量钟伟也按42元／平方米对其审核并支付了相应的款项。一审法院将全部钢管租赁费单独计算，减去已经支付的租赁费，剩余的租赁费计算损失是极不正确的。再次，吴建新租期是从2012年月份至2013年12月份，其中殷凤辉的工程期限在2012年12月份至2013年8月份，且已经结算。2013年9月至10月是钟伟结算的工程量。最后，吴建新刻意延期退场是造成自身损失的原因，对于扩大的损失，应由其自己承担。
被上诉人吴建新辩称，上诉人增加的诉讼请求（上诉人认为被上诉人吴建新不存在损失）超过了上诉时效，应当以原上诉请求为依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人建安公司辩称，上诉人的上诉毫无事实根据，且其上诉状也证明了答辩人与本案无关，不存在承担本案责任的问题。其主要答辩意见如下：一、上诉人称第二阶段责任为答辩人建安公司毫无事实根据。首先，本案所涉工程的中标单位和签约单位均为六建公司，六建公司承建后将工程交由殷凤辉等人实际施工。其后殷凤辉亦是以六建公司的名义与吴建新签订协议，故建安公司与吴建新不存在任何合同关系。其次，吴建新与六建公司、万新公司签订的退场声明、殷凤辉与万新公司签订的工程建筑解除补充协议以及钟伟以六建公司与业主方签订的补充协议等均反映本案纠纷系发生在六建公司与吴建新的合同履行期限内，答辩人与本案没有任何事实与法律上的关系，被答辩人对答辩人的上诉理由毫无事实根据。二、被答辩人上诉状中的诉称证实答辩人与本案无关。首先，钟伟以答辩人的名义与被答辩人签订的《项目施工内部经济承包合同》的时间是2014年3月，三方签订补充协议的时间为2014年8月6日，而吴建新的工作早在2013年10月6日就已完工并已退场。其次，吴建新最后完成的四号楼第九层的工程款已经结清。吴建新诉请的是因四号楼1-8层工程中被答辩人拖欠工程所造成的损失。再次，答辩人给钟伟的授权以及签订内部承包协议均发生在吴建新施工完毕之后，而本案是发生在吴建新与被答辩人的履约期间，本案责任理应由六建公司承担。
被上诉人殷凤辉、姜国平、汤凯未提交答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
经开庭审理和查阅一审案卷材料，二审重新查明如下事实：1、六建公司与吴建新签订的《钢管架工程承包协议》约定，六建公司将萍乡市玫瑰花园建筑中的钢管架以包工包料的形式由吴建新承包施工。2、吴建新20**年12月10日起开始租赁萍乡市宝光建筑器材站的建筑器材，当月共租赁钢管7015米，扣件2900套；2013年8月28日起吴建新陆续归还租赁的建筑器材，至2013年12月13日已基本归还。除此，本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点包括：1、吴建新与六建公司、建安公司之间是否存在合同关系？2、钢管租赁费是否应当计算以及由谁来承担？3、原审是否遗漏必须参加诉讼的原告？关于本案的第一个争议焦点，即吴建新与六建公司、建安公司之间是否存在合同关系的问题。根据一、二审查明的事实，六建公司在承建万新公司玫瑰园住宅小区的建设工程后，将该工程交给殷凤辉、姜国平、汤凯三人实际施工，后殷凤辉与吴建新签订了钢管架工程承包协议。因殷凤辉在承包协议上加盖了“江西省第六建筑工程有限公司玫瑰园项目部”的公章，故吴建新有理由相信殷凤辉是代表六建公司与其订立合同。六建公司辩称，殷凤辉是以其私刻的六建公司项目部的公章与吴建新签订协议，故合同相对人不是六建公司。本院认为，六建公司的该辩称理由不能成立。首先，六建公司未提交证据证实殷凤辉私刻公章；其次，六建公司认可殷凤辉、姜国平、汤凯借用其公司名义承揽工程，而根据我国建筑法律法规，个人不具备承建本案工程的资质。因此，可以认定六建公司对殷凤辉以其名义与吴建新订立合同是知情且允许的，故钢管架工程承包协议的合同当事人应当认定为六建公司和吴建新。关于吴建新与建安公司是否存在合同关系的问题。吴建新承建四号楼第九层施工任务的开始时间是2013年9月1日，完工时间是2013年10月6日。而建安公司委托钟伟与六建公司签订承包合同的时间是2013年10月18日，该时间在吴建新工程完工之后。因此，钟伟在2013年8月底要求吴建新搭建四号楼第九层钢管架的行为与建安公司无关，也就是说吴建新与建安公司不存在合同上的权利义务关系。
关于钢管租赁费是否应当计算以及由谁承担的问题。吴建新（乙方）与六建公司（甲方）签订的《钢管架工程承包协议》约定：1、甲方将玫瑰园建筑中的钢管架以包工包料的形式发包给乙方施工；2、工程单位按图纸面积计算，每平方米为40元；3、甲方承诺从开始搭架9个月，内支架全部拆除，外支架13个月全部拆除，若未能按时拆完，甲方按钢管扣件实际数量每平方米0.1元的价格补偿乙方作为租金及人工费。从上述约定可知，每平方米40元的工程单价已经包括吴建新所称的钢管租赁费、运费及人工费用等成本在内。本案中，吴建新的工程款已全部结清，故其另行主张钢管租赁费用并无事实和法律依据。虽然协议约定未能按时拆完支架，六建公司应当补偿吴建新钢管架租金及人工费，但吴建新并未举证证明六建公司存在延期拆除内、外支架的事实以及因此产生的损失。相反，吴建新提交的萍乡市宝光建筑器材结算表反映，吴建新开始租赁钢管架材料的时间是2012年12月10日，而其开始归还钢管架材料的时间是2013年8月28日，截止2013年12月13日吴建新所租赁的钢管架材料已基本归还。显然，六建公司占用钢管架的时间并未超出合同约定的拆除时间，因而六建公司不存在因工期延误导致增加钢管架租赁费用的事实。此外，萍乡市宝光建筑器材租赁结算表、萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第249号民事判决书亦反映，除租金外，吴建新未向萍乡市宝光建筑器材租赁站支付任何违约等费用。综上，本院认为，钢管租赁费系吴建新承包钢管架搭建工程本应支出的成本，理应由其自身承担。其在工程款结算之后再次主张并无法律依据，故应当予以驳回。原审判决对租赁费用的处理属认定事实错误，导致处理不当，本院予以纠正。
关于原审是否遗漏必须参加诉讼的原告的问题。虽然钢管架工程承包协议上陆福君作为乙方人员在其上签字，但据一审法院对陆福君所作的调查以及陆福君出具的申明，该工程实际出资及施工均为吴建新一人，权利义务也由吴建新享有和承担，故吴建新作为本案原告提出诉讼并无不妥，原审并不存在遗漏原告的程序问题。
综上，原审判决部分事实认定错误，导致处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1840号民事判决；
二、驳回被上诉人吴建新的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计15346元，由被上诉人吴建新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 勇
审 判 员 曾东林
代理审判员 周丽娜
二〇一五年十二月七日
书 记 员 黄 毅
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