上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第743号
上诉人（原审原告）上海盈创装饰设计工程有限公司。
被上诉人（原审被告）阮志兵。
上诉人上海盈创装饰设计工程有限公司（以下简称盈创公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人盈创公司的委托代理人、被上诉人阮志兵及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，阮志兵于2011年2月23日入职盈创公司，担任设备经理一职，双方签订了为其三年的劳动合同，劳动合同中作为附件的员工手册由阮志兵一同签字确认。2012年5月，阮志兵被派往苏州子公司工作。2013年7月29日，盈创公司书面通知阮志兵因严重违纪解除双方劳动关系。阮志兵解除劳动合同前十二个月平均工资为10，672元（税后工资）。
原审法院另认定，阮志兵入职盈创公司先在上海公司工作后被派往苏州公司工作，盈创公司上海、苏州两地公司均未成立工会委员会，阮志兵因违纪被解除劳动合同的事实未事先将理由通知公司所在地工会。
原审法院再认定，阮志兵曾向江苏省苏州工业园区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求盈创公司支付：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金60，000元；2、支付代通知金12，000元；3、支付拖欠2013年5月至7月5日的应付工资26，758.62元；4、支付在职期间的加班工资46，870元。该会于2013年11月14日作出裁决，裁决盈创公司支付：1、违法解除劳动合同经济赔偿金60，000元；2、2013年5月至7月5日工资26，758.62元；3、对阮志兵的其他仲裁请求，不予支持。盈创公司不服，诉至原审法院，要求判决：1、不支付阮志兵违法解除劳动合同经济赔偿金60，000元；2、不支付阮志兵2013年5月至7月工资26，758.62元；3、阮志兵赔偿因此给盈创公司造成的经济损失及承担本案诉讼费。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有提供相应证据的责任。本案中，阮志兵于2011年2月23日入职盈创公司处，2012年5月被派遣至苏州公司担任副总，至2013年7月29日盈创公司单方解除阮志兵劳动合同。盈创公司以阮志兵严重违纪为由解除劳动合同，但未将解除理由事先通知工会，并给予阮志兵申诉的机会；同时庭审中，原审法院要求盈创公司解除劳动合同的行为是否经过职工大会或职工代表会议的讨论提供相应的证据，盈创公司在规定的期限内未能提供证据，理应承担不利的后果，盈创公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于盈创公司拖欠阮志兵2013年5月至7月5日工资的诉请，盈创公司虽否认拖欠工资，但未能提供任何支付凭证，应承担举证不利的后果，盈创公司应支付阮志兵2013年5月至7月5日的工资。关于要求阮志兵赔偿造成的经济损失的诉请，未经过仲裁前置，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（四）〉》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年三月十七日作出判决：一、上海盈创装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付阮志兵违法解除劳动合同经济赔偿金人民币53，360元；二、上海盈创装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付阮志兵2013年5月至7月5日工资人民币26，758.62元；三、驳回上海盈创装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果上海盈创装饰设计工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由上海盈创装饰设计工程有限公司负担。
判决后，盈创公司不服，向本院提出上诉，撤销原判主文第一、二项，依法改判盈创公司不支付阮志兵违法解除劳动合同经济赔偿金53，360元、2013年5月至7月5日工资26，758.62元。盈创公司的主要理由为：阮志兵对旷工事实没有异议，阮志兵2013年7月6日至7月29日旷工构成严重违纪，盈创公司据此解除，盈创公司的行为没有违反法律规定，盈创公司有权解除阮志兵的权利，但不代表需要立即行使该权利。阮志兵称盈创公司法定代表人口头辞退没有依据。阮志兵不与盈创公司进行交接，给盈创公司造成巨大经济损失，双方还有借款纠纷，所以盈创公司有理由不支付2013年5月至7月的工资。
被上诉人阮志兵辩称，2013年7月5日双方发生争执，盈创公司法定代表人口头通知阮志兵解除劳动关系，之后双方对拖欠工资、补偿金等进行沟通，盈创公司让阮志兵等消息，但人事一直拖延，不存在旷工事实。盈创公司2013年7月29日的解除通知是为了规避2013年7月5日的口头通知，员工手册规定旷工三天就可以解除，但本案却长达21天，这也是不合常理的。工作物品已经归还，工资与交接手续也没有关系，与借款案件也无关系。因此，要求二审法院驳回盈创公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，盈创公司主张阮志兵2013年7月8日至7月29日无故旷工，故以阮志兵严重违纪为由解除劳动合同。为此，盈创公司提供了解除劳动关系书、指纹考勤记录及2013年6月、7月考勤表、员工手册、劳动合同等证据予以证明。阮志兵则认为，其确实上班至2013年7月5日。对于2013年7月5日以后没有上班的原因，阮志兵陈述，2013年7月5日阮志兵曾要求盈创公司法定代表人将欠供应商的钱款尽快归还，法定代表人就说阮志兵如果不尽心现在就可以走了。之后双方对拖欠工资、补偿金等进行沟通，盈创公司让阮志兵等消息，但人事一直拖延，故不存在旷工事实。盈创公司则陈述当时没有解除劳动合同，2013年7月5日公司高管在讨论公司经营策略时比较激烈，之后阮志兵就没有上班。
综合分析双方陈述内容以及在案证据，阮志兵在2013年7月5日以后确实未再上班，阮志兵的抗辩理由是2013年7月5日双方发生争执后盈创公司法定代表人口头通知阮志兵解除劳动关系，但是对此阮志兵没有证据佐证；阮志兵还抗辩，2013年7月5日之后双方对拖欠工资、补偿金等进行沟通，盈创公司让阮志兵等消息，但人事一直拖延，不存在旷工事实，对此，阮志兵亦未提供相应证据予以证明。因此，阮志兵关于2013年7月5日以后未上班的抗辩理由，本院难以采信。盈创公司上诉称其公司未成立公司工会，因此无法通知和征求工会意见，在此情形下，盈创公司据此解除与阮志兵的劳动合同，并无不妥。综上，盈创公司要求不支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求，本院予以支持。
另，根据本案查明的事实，2013年5月至7月5日，阮志兵为盈创公司提供了劳动，盈创公司应当支付阮志兵2013年5月至7月5日期间的工资。盈创公司以阮志兵给盈创公司造成巨大经济损失、双方还有借款纠纷为由要求不支付2013年5月至7月5日的工资，理由不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第100号民事判决主文第二项、第三项；
二、撤销上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第100号民事判决主文第一项；
三、上诉人上海盈创装饰设计工程有限公司无需支付被上诉人阮志兵违法解除劳动合同经济赔偿金人民币53，360元。
一审案件受理费减半收取5元，由上诉人上海盈创装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人上海盈创装饰设计工程有限公司和被上诉人阮志兵各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 张博俊
代理审判员 杜建泉
二〇一四年八月十二日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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