湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终642号
上诉人（原审原告）：汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行。住所地：湖北省武汉经济技术开发区创业路**号。
代表人：邬平涛，该行行长。
委托代理人：罗轶群，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉鑫格林环保股份有限公司（原名武汉鑫格林环保设备制造有限公司）。住所地：湖北省武汉经济技术开发区车城东路***号。
法定代表人：贾国庆，该公司董事长。
委托代理人：杨光辉，湖北元申律师事务所律师。
委托代理人：周妹，湖北元申律师事务所律师。
原审被告：武汉鼓风机有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区庙山开发区藏龙岛科技园区。
法定代表人：徐杰，该公司董事长。
委托代理人：付正雄，该公司总经理。
原审被告：徐杰。
委托代理人：付正雄，武汉鼓风机有限公司总经理。
原审被告：何汉英。
委托代理人：付正雄，武汉鼓风机有限公司总经理。
上诉人汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行（以下简称汉口银行开发区支行）因与被上诉人武汉鑫格林环保股份有限公司（以下简称鑫格林公司）、原审被告武汉鼓风机有限公司（以下简称鼓风机公司）、徐杰、何汉英金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙刚担任审判长，审判员王赫、张炎参加评议的合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人汉口银行开发区支行的委托代理人罗轶群，被上诉人鑫格林公司的委托代理人杨光辉，原审被告鼓风机公司、徐杰、何汉英的委托代理人付正雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉口银行开发区支行一审时诉称：2010年6月28日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司签订《最高额融资协议》，约定汉口银行开发区支行从2010年6月28日起至2013年6月28日的期间内，在不超过3.2亿元的融资额度内向鼓风机公司提供融资服务。2012年7月18日、7月19日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司分别签订《流动资金借款合同》各一份，约定汉口银行开发区支行分别向鼓风机公司提供贷款2200万元、2100万元，合计4300万元。贷款期限12个月。贷款利率为贷款发放日基准利率上浮30%，即年利率7.8%。偿还方式为定期结息，一次还本，按月结息，每月第21日为结息日。如贷款逾期，对鼓风机公司未按借款合同约定还清的贷款本金和利息，按逾期利率计收罚息和复利（逾期利率为在本合同逾期时执行的利率上加收50%），并按此利率对未按以上合同的约定还清的利息计收复利。合同还约定有遇鼓风机公司未按约定偿还贷款本息之情形时，汉口银行开发区支行有权提前宣告贷款到期，要求收回已发放的贷款本息和相关费用。
2010年6月28日，汉口银行开发区支行与鑫格林公司签订《最高额房地产抵押合同》，为上述从2010年6月28日起至2013年6月28日的期间内，在1.03亿元最高融资余额提供最高额抵押担保。抵押物为坐落于武汉经济开发区4MA地块上的土地（证号为武开国用（2008）第23号）及在建工程（武规［武开］建（2008）010、武规［武开］建（2008）023），并办理了抵押登记，抵押权证号为：武开他项（2010）第126号、武房期经字第201001526号。
2011年6月23日，汉口银行开发区支行与徐杰、何汉英签订《最高额保证合同》，约定汉口银行开发区支行从2011年6月23日起至2014年6月23日止的期间内，在4.5亿元的最高融资余额内，连续向债务人融资形成的债权，由其承担连带保证责任。上述担保范围包括主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和汉口银行开发区支行为实现债权而发生的费用。请求判令：1、鼓风机公司立即向汉口银行开发区支行偿还借款人民币4300万元，及截至2015年6月23日产生的罚息6857398.24元；2、鼓风机公司立即向汉口银行开发区支行支付所欠贷款自2015年6月24日起至清偿完结之日止按约定应付的利息、罚息、复利；3、汉口银行开发区支行对鼓风机公司提供抵押的位于武汉市江夏市藏龙岛科技园关凤公路的土地、房产及在建工程（他项权证号为：夏他项（2010）第095号，武房期夏字第201004523号、武房他证夏字第2010020**号）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、汉口银行开发区支行对鑫格林公司提供抵押的位于武汉经济技术开发区MA4地块上的土地及在建工程（他项权证号：武开他项（2010）第126号、武房期经字第201001526号）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、徐杰、何汉英对上述诉请中的债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由鼓风机公司、徐杰、何汉英、鑫格林公司负担。
原审法院查明：2010年6月28日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司签订《最高额融资协议》，约定汉口银行开发区支行从2010年6月28日起至2013年6月28日的期间内，在不超过3.2亿元的融资额度内向鼓风机公司提供融资服务。2012年7月18日、7月19日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司分别签订B02900120073号、B02900120078号《流动资金借款合同》各一份，约定汉口银行开发区支行分别向鼓风机公司提供贷款2200万元、2100万元，合计4300万元。贷款期限12个月。贷款利率为贷款发放日基准利率上浮30%，即年利率7.8%。偿还方式为定期结息，一次还本，按月结息，每月第21日为结息日。如贷款逾期，对鼓风机公司未按借款合同约定还清的贷款本金和利息，按逾期利率计收罚息和复利（逾期利率为在本合同逾期时执行的利率上加收50%），并按此利率对未按以上合同的约定还清的利息计收复利。合同还约定有遇鼓风机公司未按约定偿还贷款本息之情形时，汉口银行开发区支行有权提前宣告贷款到期，要求收回已发放的贷款本息和相关费用。
2010年6月28日，汉口银行开发区支行与鑫格林公司签订《最高额房地产抵押合同》，为上述从2010年6月28日起至2013年6月28日的期间内，在1.03亿元最高融资余额提供最高额抵押担保。抵押物为坐落于武汉经济开发区4MA地块上的土地（证号为武开国用（2008）第23号）及在建工程（武规［武开］建（2008）010、武规［武开］建（2008）023），并办理了抵押登记，抵押权证号为：武开他项（2010）第126号、武房期经字第201001526号。
2010年6月28日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司签订《最高额房地产抵押合同》，为上述从2010年6月28日起至2013年6月28日的期间内，在1亿元最高融资余额提供最高额抵押担保。抵押物为坐落于武汉市江夏市藏龙岛科技园关凤公路的土地、房产及在建工程（他项权证号为：夏他项（2010）第095号，武房期夏字第201004523号、武房他证夏字第2010020**号。
2011年6月23日，汉口银行开发区支行与徐杰、何汉英签订《最高额保证合同》，约定汉口银行开发区支行从2011年6月23日起至2014年6月23日至的期间内，在4.5亿元的最高融资余额内，连续向债务人融资形成的债权，由其承担连带保证责任。上述担保范围包括主债权及其利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和汉口银行开发区支行为实现债权而发生的费用。
上述协议签订后，汉口银行开发区支行依约分别向鼓风机公司发放了2200万元和2100万元，合计4300万元贷款并出具了借据。借款到期，前述两份借款合同的期内利息均已结清。其中2100万元借款的逾期利息偿还至2014年6月24日，截至2015年6月23日尚欠4629824.93元。2200万元借款的逾期利息偿还至2015年3月21日，截至2015年6月23日尚欠2227573.31元。其余本金及利息鼓风机公司未依约支付。
2014年12月23日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司、武汉发电设备制造有限公司（以下简称发电公司）、鑫格林公司、阿美矿产品销售有限公司（以下简称阿美公司）签订《协议书》，主要内容为：“汉口银行开发区支行与鼓风机公司签订的编号为B02900120073号、B02900120078号、B029001200AH号、B029001200AZ号的《流动资金借款合同》及编号为B02900130075号的《银行承兑汇票协议书》而成为鼓风机公司债权人。鑫格林公司系鼓风机公司、发电公司与汉口银行开发区支行签订上述合同的最高额担保抵押人（担保抵押价值为1.03亿元），鑫格林公司土地已经办理抵押登记抵押给汉口银行开发区支行。阿美公司依据与鑫格林公司原股东徐杰、何茂盛签订的《武汉鑫格林环保股份有限公司股权转让收购协议》而成为鑫格林公司100%股权新股东。各方确认阿美公司成为鑫格林公司新股东后履行鑫格林公司对汉口银行开发区支行的担保责任，即依股权转让人徐杰指定将应付给徐杰、何茂盛的部分股权转让款1.03亿元（也即鑫格林公司最高额担保责任数额）支付给汉口银行开发区支行（其中支付给汉口银行开发区支行6330万元），其余3970万元以阿美公司控制的鑫格林公司在担保范围内承担对汉口银行开发区支行债务的形式支付。现因鼓风机公司、发电公司贷款逾期，五方经充分协商，就阿美公司在鑫格林公司剩余担保责任内代鼓风机公司、发电公司还款给汉口银行开发区支行数额、汉口银行开发区支行解除鑫格林公司抵押物的抵押登记等达成条款：汉口银行开发区支行同意阿美公司在鑫格林公司剩余担保责任的数额范围内代鼓风机公司、发电公司偿还汉口银行开发区支行贷款本息共计4330万元。阿美公司还款后视为鑫格林公司已履行完担保责任，徐杰、何茂盛同时也同意阿美公司对汉口银行开发区支行的还款视为阿美公司支付的股权转让款。汉口银行开发区支行在收妥阿美公司4330万元还款后视为鑫格林公司履行最高额担保合同完毕，鑫格林公司再无担保责任。汉口银行开发区支行承诺，若阿美公司履行了还款4330万元责任后，汉口银行开发区支行与鼓风机公司、发电公司所发生的其余一切经济纠纷均与鑫格林公司、阿美公司无关，即鑫格林公司再无需承担任何担保责任”。
原审法院认为：汉口银行开发区支行与鼓风机公司签订《最高额融资协议》，与鼓风机公司、鑫格林公司签订《最高额房地产抵押合同》以及与徐杰、何汉英签订《最高额保证合同》均符合法律规定。协议签订后，汉口银行开发区支行依约发放贷款4300万元，其中2100万元借款的逾期利息偿还至2014年6月24日，截至2015年6月23日尚欠4629824.93元。2200万元借款的逾期利息偿还至2015年3月21日，截至2015年6月23日尚欠2227573.31元。其余本金及利息鼓风机公司未依约支付系违约行为，保证人徐杰、何汉英亦应依承诺对鼓风机公司的本案债务向汉口银行开发区支行承担连带保证责任。同时汉口银行开发区支行就其债权对鼓风机公司提供的抵押房地产享有优先受偿权。
关于汉口银行开发区支行对鑫格林公司提供的抵押房地产拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求。根据2014年12月23日汉口银行开发区支行与鼓风机公司、发电公司、鑫格林公司、阿美公司达成的五方《协议书》，汉口银行开发区支行认可在收到6330万元后鑫格林公司的剩余担保责任为4330万元，且由阿美公司承担鑫格林公司剩余的4330万元担保责任。该约定合法有效，故汉口银行开发区支行在本案中请求鑫格林公司在1.03亿元最高融资余额承担抵押担保责任并请求对鑫格林公司提供的抵押房地产享有优先受偿权与前述五方协议约定不符，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉鼓风机有限公司偿还汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行贷款本金4300万元；二、武汉鼓风机有限公司支付汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行截至2015年6月23日的逾期罚息6857398.24元；并以本金4300万元本金为基数，支付自2015年6月24日起至本金清偿之日止的逾期利息、复利（按年利率7.8%上浮50%计算）；以上判项于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行对武汉鼓风机有限公司提供抵押的位于武汉市江夏市藏龙岛科技园关凤公路的土地、房产及在建工程（他项权证号为：夏他项（2010）第095号，武房期夏字第201004523号、武房他证夏字第2010020**号）的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、徐杰、何汉英对武汉鼓风机有限公司的上述债务向汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行承担连带保证责任；五、驳回汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行其他诉讼请求；徐杰、何汉英承担抵押和保证责任后，依《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权向被告武汉鼓风机有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291087元，由武汉鼓风机有限公司、徐杰、何汉英共同负担。
汉口银行开发区支行不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：五方《协议书》为阿美公司设定的责任是债务加入意义上的责任，汉口银行开发区支行未作出过在债权未受清偿情况下放弃担保物权的意思表示。原审判决在阿美公司没有偿还4330万元债务的情况下，免除鑫格林公司的担保责任，不符合合同约定，也没有法律依据。请求判令：1、撤销原判第五项，改判汉口银行开发区支行对鑫格林公司提供的抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿；2、二审诉讼费由鑫格林公司负担。
鑫格林公司辩称：根据五方《协议书》，鑫格林公司不应承担担保责任，应由案外人阿美公司在剩余4300万元范围内承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
鼓风机公司、徐杰、何汉英述称：同意汉口银行开发区支行的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年12月23日五方《协议书》的主要内容为：鉴于：1、汉口银行开发区支行与鼓风机公司签订的编号为B02900120073号、B02900120078号、B029001200AH号、B029001200AZ号的《流动资金借款合同》及编号为B02900130075号的《银行承兑汇票协议书》而成为鼓风机公司债权人；2、汉口银行开发区支行依据与发电公司签订的编号为B029001000AU、B029001000B2的《固定资产借款合同》及编号为B029001200DO的《流动资金借款合同》而成为发电公司债权人；3、鑫格林公司系上述合同的最高额担保抵押人（担保抵押价值为1.03亿元），《最高额房地产抵押合同》编号为D0290010009W；4、阿美公司依据与鑫格林公司原股东徐杰、何茂盛签订的《武汉鑫格林环保股份有限公司股权转让收购协议》而成为鑫格林公司100%股权新股东；6、各方确认：阿美公司成为鑫格林公司新股东后履行鑫格林公司对汉口银行开发区支行的担保责任，即依股权转让人徐杰指定将应付给徐杰、何茂盛的部分股权转让款1.03亿元（也即鑫格林公司最高额担保责任数额）支付给汉口银行开发区支行（其中支付给汉口银行开发区支行6330万元），其余3970万元以阿美公司控制的鑫格林公司在担保范围内承担对汉口银行开发区支行债务的形式支付；现因鼓风机公司、发电公司贷款逾期，五方经充分协商，就阿美公司在鑫格林公司剩余担保责任内代鼓风机公司、发电公司还款给汉口银行开发区支行数额、汉口银行开发区支行解除鑫格林公司抵押物的抵押登记等达成条款：一、汉口银行开发区支行同意阿美公司在鑫格林公司剩余担保责任的数额范围内代鼓风机公司、发电公司偿还汉口银行开发区支行贷款本息共计4330万元。阿美公司还款后视为鑫格林公司已履行完担保责任，徐杰、何茂盛同时也同意阿美公司对汉口银行开发区支行的还款视为阿美公司支付的股权转让款；二、阿美公司承诺在本协议签订5个工作日内将4330万元付至汉口银行开发区支行指定账户；三、汉口银行开发区支行同意在收妥阿美公司4330万元还款后视为鑫格林公司履行最高额担保合同完毕，鑫格林公司再无担保责任，同时在10个工作日内配合办理解除、注销抵押物的抵押登记手续；五、鼓风机公司承诺，鼓风机公司与汉口银行开发区支行签订的各项借款合同及担保合同继续有效，双方均应按法律规定及合同约定执行；六、汉口银行开发区支行承诺，若阿美公司履行了还款4330万元责任后，汉口银行开发区支行与鼓风机公司、发电公司所发生的其余一切经济纠纷均与鑫格林公司、阿美公司无关，即鑫格林公司再无需承担任何担保责任；七、如阿美公司在本协议约定的时间内未能代鼓风机公司、发电公司偿还汉口银行开发区支行贷款（即未能代替鑫格林公司履行剩余担保责任4330万元），则各方同意由此而造成的逾期银行利息应由阿美公司、鑫格林公司承担，与鼓风机公司、发电公司无关。
本院认为：本案二审的焦点问题在于汉口银行开发区支行是否有权对鑫格林公司提供抵押担保的担保物行使抵押权及其范围。2014年12月23日，汉口银行开发区支行与鼓风机公司、发电公司、鑫格林公司、阿美公司签订的五方《协议书》约定，鑫格林公司系汉口银行开发区支行与鼓风机公司、发电公司之间共8份《流动资金借款合同》、《银行承兑汇票承兑协议书》、《固定资产借款合同》的最高额抵押人，最高额担保责任数额为1.03亿元，阿美公司已代鑫格林公司向汉口银行开发区支行支付6330万元，阿美公司在鑫格林公司剩余担保责任的数额范围内代鼓风机公司、发电公司偿还贷款本息4330万元后，视为鑫格林公司已履行完担保责任，汉口银行开发区支行在10个工作日内配合办理解除、注销抵押物，如阿美公司在协议签订5个工作日内未能代替鑫格林公司履行剩余担保责任4330万元，则各方同意由此造成的逾期利息由阿美公司、鑫格林公司承担，与鼓风机公司、发电公司无关。上述约定表明，五方《协议书》系附条件消灭抵押权的合同，消灭抵押权的前提条件为阿美公司在协议××工作日内向××银行开发区支行支付4330万元，协议并未约定鑫格林公司的抵押担保责任变更为由阿美公司承担保证责任，因阿美公司至今未依约定支付4330万元，合同约定免除鑫格林公司的担保责任的条件未成就。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”在免除鑫格林公司抵押担保责任的约定条件未成就的情况下，不能视为汉口银行开发区支行已放弃抵押权，鑫格林公司仍应承担抵押责任。原审法院未完整引述及分析合同条款，以与约定不符为由驳回汉口银行开发区支行对鑫格林公司提供的抵押物行使抵押权的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于鑫格林公司应承担抵押担保责任的范围。汉口银行开发区支行与鑫格林公司签订的《最高额房地产抵押合同》约定，鑫格林公司依鼓风机公司与汉口银行开发区支行签订的《最高额融资协议》及即将签订的具体融资合同在2010年6月28日起至2013年6月28日的期间内，对鼓风机公司及其下属子公司对汉口银行开发区支行的债务在1.03亿元的最高融资余额限度内提供抵押担保，抵押担保的范围包含主债权、利息、复利、罚息、违约金和实现债权的费用。在五方《协议书》中，已经将《最高额房地产抵押合同》对应的主合同特定为包含本案汉口银行开发区支行据以提起诉讼的两份《流动资金借款合同》在内的上述8份融资合同，因五方《协议书》中已确认在协议签订前阿美公司已代鑫格林公司向汉口银行开发区支行支付6330万元，为代替借款债务人清偿部分债务的行为，产生相应抵押权消灭的后果，故应认定鑫格林公司在1.03亿元范围内应承担的抵押担保责任已涤除6330万元，汉口银行开发区支行有权以鑫格林公司提供并已办理抵押登记的抵押物在剩余3970万元范围内行使抵押权，因抵押合同对应的主合同还包含除本案两份《流动资金借款合同》之外的其他融资合同，所有主合同就抵押物优先受偿的范围累计以上述范围为限。汉口银行开发区支行在本案中主张对借款本金4300万元及相应利息行使抵押权中超出前述认定的抵押责任范围的，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理欠妥。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00802号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00802号民事判决主文第五项；
三、汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行有权以武开他项（2010）第126号、武房期经字第201001526号他项权证所记载的抵押物在3970万元范围内，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；
四、驳回汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费291087元，由武汉鼓风机有限公司、徐杰、何汉英共同负担；二审案件受理费291087元，由汉口银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行负担29108.7元，武汉鑫格林环保股份有限公司负担261978.3元。
本判决为终审判决。
审判长 孙刚
审判员 王赫
审判员 张炎
二〇一六年五月二十日
书记员 李婷