安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖11刑终98号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈茂鑫，男，1989年8月28日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，大学专科文化，无业，户籍地福建省漳州市诏安县，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年6月15日被抓获，同年6月23日被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月29日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人许敬坤，安徽俊诚律师事务所律师。
原审被告人沈慧敏，男，1984年6月6日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，大学专科文化，无业，户籍地福建省诏安县，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年6月15日被抓获，同年6月23日被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月29日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
原审被告人马超，男，1992年6月4日出生于安徽省凤阳县，汉族，中专文化，农民，户籍地安徽省凤阳县，住安徽省凤阳县。2016年5月19日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被凤阳县公安局刑事拘留，同年6月24日经凤阳县人民检察院决定不批准逮捕被凤阳县公安局释放，同年7月1日被凤阳县公安局取保候审。
原审被告人向梦雪，女，1993年4月22日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省凤阳县，住安徽省凤阳县。2016年5月19日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被凤阳县公安局刑事拘留，同年6月24日经凤阳县人民检察院决定不批准逮捕被凤阳县公安局释放，同年7月1日被凤阳县公安局取保候审。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控的原审被告人沈茂鑫、沈慧敏、马超、向梦雪犯销售伪劣产品罪一案，于2018年2月8日作出（2017）皖1126刑初122号刑事判决。宣判后，被告人沈茂鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年12月份以来，被告人沈茂鑫在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，违反国家规定，非法经营香烟。沈茂鑫通过其下线沈慧敏、沈某4等人联系卖家后用QQ向其反馈，并用支付宝向其打款，其直接向卖家发货的方式销售香烟。
2015年3月份以来，被告人沈慧敏在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，违反国家规定，通过QQ、QQ空间、QQ群等方式宣传各类香烟广告信息，寻找客源。买家通过宣传广告中的QQ与沈慧敏联系购买香烟事宜。商谈成功后，买家将烟款通过微信、支付宝等方式付款给沈慧敏，沈慧敏扣除一定利润后将余款及买家的地址、手机号码等信息发给上线沈茂鑫，沈茂鑫再将香烟通过快递邮寄给买家。其中，沈慧敏通过沈茂鑫发货向买家马超、向梦雪销售香烟共计人民币107500元。
被告人马超、向梦雪在未办理任何烟草批发、零售许可证的情况下，通过微信、QQ等方式向他人出售其从被告人沈慧敏处购买的香烟，其中销售给买家马某1、花某、汪某、陈某1、赵某共计34430元。
2016年5月19日，被告人向梦雪在凤阳县医院门前准备销售香烟时被凤阳县公安局抓获，并从其所骑的电动车上查获并扣押中华硬盒香烟10条。同日，凤阳县公安局在向梦雪、马超家中和储藏室、二人接收香烟的快递代理点内进行搜查，扣押了中华、芙蓉王、玉溪等各类卷烟13种，共计86.5条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定13种卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该批伪劣卷烟价值25909.28元。
2016年6月15日、16日，经对被告人沈茂鑫的住处和仓库内进行搜查，依法扣押中华、芙蓉王、玉溪等各类香烟28种，共计961.6条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定28种卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该批伪劣卷烟价值210225.58元。
2016年6月14日，经对被告人沈慧敏的住处进行搜查，依法扣押中华、芙蓉王、南京九五之尊等各类香烟3种，共计25.8条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定3种卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该批伪劣卷烟价值2820元。
2016年5月19日，被告人向梦雪、马超被抓获归案。2016年6月15日，被告人沈茂鑫、沈慧敏被抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、凤阳县烟草专卖局报案材料、受案登记表，证实本案发案经过。
2、凤阳县公安局情况说明，证实涉案QQ聊天记录、烟草交易记录等内容的来源。
3、凤阳县公安局、深圳市公安局龙城派出所抓获经过，证实向梦雪、马超于2016年5月19日被抓获归案；2016年6月15日沈慧敏、沈茂鑫被抓获归案。
4、深圳市宝安区看守所临时羁押证明，证实沈茂鑫、沈慧敏于2016年6月16日至6月21日羁押于该看守所。
5、户籍证明，证实沈茂鑫、沈慧敏、马超、向梦雪身份等基本情况。
6、诏安县公安局太平派出所、凤阳县公安局府城派出所无违法犯罪记录证明，证实未发现沈茂鑫、沈慧敏、马超、向梦雪有违法犯罪记录。
7、凤阳县烟草专卖局先行登记保全物品入库单，证实2016年5月19日，该局先行登记保全从被告人马超、向梦雪家扣押的香烟86.5条；2016年6月30日，先行登记保全香烟987.4条。
8、安徽省烟草专卖局文件，证实关于印发涉案卷烟价格鉴证工作流程和标准。
9、代理价格表，证实马超、向梦雪、沈慧敏确认的香烟价格表。
10、房屋租赁合同，证实2014年12月6日，深圳市龙昌物业管理有限公司与陈添金签订房屋租赁合同，租赁时间从2014年12月至2015年2月。
11、安徽省凤阳县烟草专卖局证明，证实经该局烟草专卖零售许可证管理系统查询，马超、向梦雪2014年至今未申领烟草专卖零售许可证。
12、凤阳县公安局扣押清单,证实从向梦雪处扣押苹果ipad一部、苹果6手机2部、台式电脑主机1个、香烟96.5条；从沈茂鑫处扣押香烟961.6条、手机2部、HP笔记本电脑一台、农行卡3张、快递单等；从沈慧敏处扣押香烟25.8条、农行卡17张、手机4部、电脑2部、华为4G无线上网卡1个、SD卡4个等。
13、凤阳县公安局治安大队情况说明，证实经对全国人口信息库查询，福建省云霄县未查到有名叫方某或者方正惠的人。
14、沈慧敏买卖烟草的交易记录、凤阳县公安局统计表，证实凤阳县公安局根据2015年3月26日至2016年5月17日，向梦雪、马超向沈慧敏购买烟草的品种、数量，按照软、硬中华香烟均为100元每条、顶级中华香烟130元每条的价格统计出共购买烟草107500元。
15、支付宝交易记录明细查询表，证实沈茂鑫使用的支付宝帐号从2014年2月1日到2016年7月10日支付宝内的收入金额情况。
16、沈慧敏与沈茂鑫QQ聊天记录，证实2015年5月10日至2016年6月13日期间，沈慧敏QQ与沈茂鑫QQ关于买卖香烟的聊天内容。
17、证人周某证言，证实其是凤阳县烟草专卖局专卖办主任。2015年9月份局里接到群众反映，凤阳县府城镇新城区有人卖假烟。经调查发现系住在凤阳县新城区的姓向的人利用微信在互联网上售卖假烟，主要卖中华软盒和硬盒香烟。
18、证人向某证言，证实2016年5月19日13时许，其姐姐向梦雪骑电动车来找其，电动车前面放一个土黄色的纸箱。她把其带到新县医院门口停下来等人，过了一会公安局的人来把其带到派出所。当纸箱打开一半时，其看里面是红色的烟。大约在四五天前的一天下午，其姐向梦雪打电话让其从电瓶车坐垫下拿一条硬中华烟送到凤中门口，取货的人开一辆黑色皖C轿车。其姐姐和姐夫马超卖烟没有店面仓库。
19、证人代某证言、辨认笔录，证实其在中都西苑电子商务街开了一家快递代办点，有中通、圆通、汇通快递。其快递点刚刚收到一收件人叫黄某的中通黑色包装快递，寄件人地址为广东省深圳市龙岗区龙岗街道南联社区龙平东路126号，寄件人名为杨某。收件人地址为安徽省滁州市凤阳县府城镇中都西苑小区，电话189××××8381。公安机关检查时其看到里面装的是10条中华软盒香烟。黄某过年时收快递比较频繁，年前有时候有三四个包装箱，过完年后隔一段时间才有一件。经代某辨认指出向梦雪就是到其快递代办点领取收件人为黄某的快递的人。
20、证人沈某1证言，证实其从2016年6月10号开始做香烟生意，用自己的笔记本电脑注册的QQ，加群、加人、发布出售香烟的信息，有人联系就谈价，谈好价格后把收到的钱和买家信息发给上线沈茂鑫，由沈茂鑫通过快递发货给买家。其通过微信联系沈茂鑫，沈茂鑫有两个微信号，分别是“和韵zhongguo688688”和“黑马shen34505689”。沈慧敏、沈某4做香烟生意的模式和其一样，上线都是沈茂鑫。他俩去年就开始做了。其和沈慧敏、沈某4做的香烟品牌主要有中华、牡丹、芙蓉王等。其向他人出售的各种香烟都是假烟，都没有相关许可。
21、证人沈某2证言，证实从去年暑假开始其丈夫沈慧敏在家用电脑、手机在网络上做中华烟等香烟生意，他整天用QQ跟别人联系香烟买卖的业务。
22、证人沈某3证言，证实其和丈夫沈茂鑫一起住在深圳市龙岗区西务地铺龙昌高级公寓629房间，隔壁630房间查获的大量香烟是由沈茂鑫看管。沈茂鑫有630房间的钥匙，需要发货的时候，他从房间里拿烟用快递寄出去。
23、证人刘某证言、辨认笔录，证实其是龙昌公寓管理员。公寓六楼629、630房间有人住，2014年12月6日签订的合同，次日住进来的。629房间是住人的，630房间是放货物的。沈茂鑫就是租用龙昌公寓629、630房间的人。
24、证人余某1证言，证实其是雅致宣言衣服店的店长，其的衣服店位于深圳市龙岗区龙岗街道南联社区龙平东路126号，店里没有人叫杨某，也没有用中通快递向安徽省蚌埠市、内蒙古呼和浩特市寄过东西。
25、证人蔡某1证言，证实其在深圳市龙平东街102号经营一家眼镜店十几年了。其的眼镜店里以及亲戚朋友中都没有人叫陈某2，131××××9683这个号码不是其的，店里没有人使用过这个号码。
26、证人马某1证言、辨认笔录，证实其2015年从凤阳新城区一个女孩手中买过三次硬盒中华烟，分别是4条、20条、20条，都是200块钱一条，三次共8800块钱。这个女孩是其通过微信认识的。向梦雪就是卖给他中华香烟的女孩。
27、证人花某证言，证实2016年9月份，向梦雪通过微信加其为好友，说她是卖香烟的。其买了一条硬盒中华香烟280元，感觉还可以。后来又买了5次，总共买了17条，付给她4760元。其买的都是硬中华假烟，而且向梦雪是偷卖，没有任何卖烟手续。
28、证人汪某证言、辨认笔录，证实其2016年1月份时用手机微信搜索附近的人，看到有一个女的在微信上打广告写着：保证支持一切验货，免税香烟。其加她为好友后聊天，她说她叫小梦，她家烟不零卖，一条280元。其说买一条试试，那个女的让其带钱到中都西苑一区北门对面中国移动门口等。其开车到那里后那女的从移动大厅里面出来递给其一条中华烟，其把280元钱给了她。其买的第一条香烟抽完后感觉还可以。三四天后，其联系那女的又买了两条中华硬盒烟，付给她560元。没多久，其家办酒席需用烟，其又从小梦处以240元一条的价格买了十条中华烟。在小梦被逮起来的二十多天前，其又向她买了六条香烟，并用微信转给她了1440元。她卖的烟是假的，每次都是把烟装在申通快递袋里面。向梦雪就是卖给他中华香烟的小梦。
29、证人陈某1证言、辨认笔录，证实2015年5月份时，其通过手机微信搜索到一个卖烟的女的，其当时在城西中学新校区干活，那个女的以280元一条烟的价格把一条中华硬盒香烟送到城西中学卖给其。2015年6月份，其又用微信和那女的联系，对方骑电瓶车给其送了两条硬中华烟到城西中学，其付给她560元。2015年7月份，其又从那个女的处买了三条硬中华烟，付给她840元。2016年2月份的一天，那个女的以每条330元的价格卖给其5条软盒中华香烟，其付给她1650元。向梦雪就是卖给他中华烟的女人。
30、证人赵某证言、辨认笔录，证实2016年年前有个女的主动加其微信，后她对其说她卖免税香烟。2016年，其陆续从那个女的手里买过5次中华香烟，40条硬中华、7条软中华，都是330元每条，一共支付给她12860元。向梦雪就是卖给他中华烟的女的。
31、证人沈某4证言，证实2015年5月底，其通过沈慧敏认识沈茂鑫，接触到利用网络出售高仿的香烟，并向沈慧敏学习网络出售高仿香烟的流程，就开始在网络上出售高仿香烟。其用QQ加好友，把出售高仿香烟的信息发布出去，遇到有意向的买家就谈价格、品牌、数量，谈好后其让买家发地址，并把钱通过支付宝或者微信打过来，其再把买家的地址、需购买高仿香烟的品牌、数量等信息告诉沈茂鑫，让沈茂鑫给买家发货。另外其把需要支付给沈茂鑫的钱通过支付宝或微信打给他，其从中赚取差价。沈茂鑫给其的中华烟价格每条约100元。沈茂鑫的支付宝账号名字是蒋代静。
32、被告人沈茂鑫供述，供认其2014年12月份租住在深圳市龙岗区西务地埔龙昌公寓629房间。其销售烟没有合法手续，烟也不是从国家正规的烟草部门来的。其做生意的QQ昵称是捷尔翔2号、黑马、国烟销售，微信名为黑马、微信何某，支付宝账号186××××8899对应沈某4、沈慧敏的收入就是烟款。沈某4的微信号叫漂洋过海，支付宝账号就是他的手机号，沈慧敏的微信是晨光，支付宝是他手机号。其接的单主要是沈慧敏和沈某4，他俩有客户后就在网上用QQ和其联系，把客户信息发给其，其把客户的姓名、地址、电话填上单子，再把单子复制发信息给他们，把支付宝账号发给他们，他们把钱打过来。其把烟打包后用快递送走。其使用的两个支付宝都是网上买的，一个昵称叫李白，一个昵称叫杨娜娜。其寄快递的寄件人信息都是胡乱写的，有一个姓名陈某2，地址为龙平东路102号，另一个姓名为杨某，地址为龙平东路126号。单据上的数字是香烟的数量，一般是10条烟标为4。沈慧敏和沈某4都有其给他们的价格表，对照价格表价格算账。其销售的是假烟。其妻子使用的手机里面有一个支付宝名为蒋代静的是其卖烟转账时使用。
33、被告人沈慧敏供述，供认2015年3份，其打听到其堂姐夫沈茂鑫在卖假烟，就问他能不能搞到假烟，他说可以，那个时候开始其在网上卖假烟一直卖到现在。卖的假烟主要有中华、芙蓉王，还有玉溪、牡丹、利某、云烟和一些出口烟。其从沈茂鑫手里拿假烟的价格为中华烟约100元，芙蓉王等约80元，其卖出去加二三十元，中华烟对外卖是150元左右，不分软盒和硬盒。其有五个QQ号，其中一个QQ号23×××42，网名为“A葵明淘宝特专烟行”网上专门卖烟用，其他的有加同行卖烟看人家在网上如何销售香烟用，还有一个网名叫“捷尔翔-
鹏翔”的号是和沈茂鑫联系发货用。后其从网上买了张某和马某2两张身份证、两张银行卡，用于注册销售假烟的两个支付宝。其加别人QQ和对方聊天说深圳这边有免税的、有品位的香烟，价格便宜，需要的可以买。其在QQ空间上发香烟的图片，假烟销售到全国各地，安徽、四川、东北比较多。有人联系买烟，其就把买烟人所要香烟的品种、数量、买家的地址和联系方式发给沈茂鑫，沈茂鑫把假烟用快递发出去。其微信名字叫老相识烟店，头像是葵明专卖店的一个门头，和QQ号头像一样。买烟人都是通过微信和支付宝付款给其，其再转账给沈茂鑫。沈某4也是在网上卖假烟的，他和其一样，也是发单子给沈茂鑫。销售烟需要经过相关合法审批手续，其等人没有办理任何审批手续私自销售。其所卖假烟全部是沈茂鑫的。安徽省凤阳县的“马先生的老婆”，是其给对方起的名字，这个买家是2015年其通过QQ加对方为好友后向他宣传假烟，对方先要了一条，觉得可以后开始购买的。
34、被告人马超供述，供认其从2015年左右开始卖假烟，货是从QQ号为24×××42的人处购买的。其通过语音发现对方是个男的，后其陆续进烟往外销售。买烟款都是通过支付宝支付。购买其香烟的人其不认识，都是其通过QQ、微信添加附近的人的方式销售。其进货、卖货都不记账，没有记录。后来其干二手车交易了，就把买卖假烟的生意交给其妻向梦雪经营，但其有时帮她送货。其支付宝帐号99×××53，手机号码156××××1661。其妻卖烟的微信号×××，名为中华香烟各种特供。其购烟收件人的名字用的是邱某，是为了收件方便，便于接货。货一般送到凤阳县府城镇中都西区小区，联系电话是156××××1661，大部分是中通快递送货，还有其他快递公司。其和妻子大概向上线买了七八百条烟，对于上线家中查获的对方和其的交易账单、交易账目记录统计其没有异议。其二人买来的香烟除了被扣押的，其余都卖掉了。
35、被告人向梦雪供述，供认2015年二三月份，丈夫马超通过QQ和上线认识后开始进假烟往外出售，九十月份时马超把其的QQ号给了那个卖烟的人，对方就向其推销他的产品。后其开始一次买四五条烟，烟买回来后就在微信上发信息，并把个性签名换成了香烟专卖。平时微信上有人看到其的头像就和其联系，电话联系好地点其把烟送过去。其的QQ号是76×××20，名字是小幸福，那个卖烟的人QQ号是23×××42，交易都是通过支付宝付钱，对方通过快递把香烟发过来。卖烟的人的支付宝名称是A葵明专卖。其的支付宝名称是小幸福，支付宝账号为189××××8381。其收到的快递上写的发货地址是广东省深圳市龙岗区龙岗街道，收件人是黄某，手机号码189××××8381。黄某是其给自己起的名字，其前几天订了十条软盒香烟钱已支付过了，但现在还没有收到货。中华硬盒有200元一条，有140元一条的，其拿的都是200元一条的，中华软盒200元一条的。其没有开店，也没有办理烟草经营许可证，其的烟都是附近的人买的。其母亲家中都南苑三十栋北侧二单元最下面第二个储藏室内的香烟是其放的，有中华软盒、中华硬盒、牡丹、荷花、利某，还有一些散烟。其和马超用的是“邱某”和“黄某”两个名字收货，都是自己到小区东口凤中旁边的中通快递的代办点拿的快递。其和马超没有具体分工，他给其上线的QQ，其就从上线那进货。有时卖烟的地方远，马超开车和其一起送烟。其二人经营的基本上是软硬中华香烟，其他的很少。其对上线记录的双方交易记录没有异议，其买的香烟，除了家里剩的被查获外，其他的都卖了。2016年5月19日下午1点左右，微信上有个人跟其聊天要买10条烟，并说他在县医院附近。后其带着十条中华硬盒香烟骑电动车和弟弟向某一起到县医院北门外侧在那里等时被抓获。
36、搜查笔录、扣押物品清单、刑事摄影照片、光盘，证实经侦查人员对凤阳县府城镇中都西苑小区25幢402室向梦雪、马超家中、凤阳县府城镇中都西苑30幢30-32储藏室内、二人接收香烟的快递代理点内搜查，扣押了中华、芙蓉王、玉溪等各类卷烟13种，共计96.5条；一个中通快递包包装箱，中通快递单据上面写有寄件人姓名杨某，寄件人广东省深圳市龙岗街道南联社区龙平东路126号，电话132××××3075，收件人黄某，地址安徽省滁州市凤阳县府城镇中都西苑小区，电话189××××8381等情况；对深圳市龙岗区西物地铺龙昌高级公寓629房、630房搜查扣押中华、芙蓉王、玉溪等各类香烟28种，共计961.6条等情况；对位于深圳市龙华新区三联街道墩背新村二期66幢1102室沈慧敏住处扣押中华、芙蓉王、南京九五之尊等各类香烟3种，共计25.8条、电脑等情况。
37、现场勘验笔录、现场图、刑事摄影照片，证实凤阳县府城镇中都西苑30幢30-32储藏室现场内情况。
38、中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处皖烟价鉴字（2016）0160号、0181号价格鉴证结论书，证实经鉴定，从马超、向梦雪处查获的除软硬盒中华香烟外其他卷烟的销售价格为5560.28元；从沈茂鑫处查获的除软硬盒中华香烟外其他卷烟的销售价格为173725.58元；从沈慧敏处查获的除软硬盒中华香烟外其他卷烟的销售价格为350元。
39、安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证实从沈茂鑫、沈慧敏、马超、向梦雪处查获的涉案的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
40、滁州市公安局滁公电堪字（2016）47、50号电子物证检查工作记录，证实本案涉及QQ聊天记录、记账单等电子数据的来源及提取过程。
原审法院认为：被告人沈茂鑫、沈慧敏、马超、向梦雪在未取得烟草专卖许可证的情况下，违反国家规定，通过互联网等形式非法经营香烟专卖品，扰乱市场经济秩序，其中沈茂鑫非法经营额为317725.58元，情节特别严重；沈慧敏非法经营数额110320元，情节严重；马超、向梦雪非法经营数额60339.28元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。马超、向梦雪到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。被告人马超、向梦雪符合缓刑适用条件，可对二人适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条的规定，认定：被告人沈茂鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人沈慧敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；被告人马超犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人向梦雪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；对涉案烟草制品予以没收，由扣押机关凤阳县公安局负责处理。
上诉人沈茂鑫及其辩护人提出原判认定的非法经营数额过高，沈慧敏已售出的香烟107500元并非全部从沈茂鑫处购买，查获的没有售出的香烟鉴定价格根据市场销售价格鉴定的价值过高。辩护人还提出在沈茂鑫处查获的尚未销售的烟应当认定未遂。请求二审法院撤销原判，予以改判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
对上诉人沈茂鑫及其辩护人提出原判认定的非法经营数额过高，沈慧敏已售出的香烟107500元并非全部从沈茂鑫处购买，查获的没有售出的香烟鉴定价格根据市场销售价格鉴定的价值过高的意见。经查，原判认定的沈慧敏已售出的香烟107500元为按照沈慧敏向沈茂鑫购买价格计算得出。中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处根据法律规定，结合本案发生的市场价格依法作出的烟草价格鉴定，合法有效。沈茂鑫及其辩护人提出的此节辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
对辩护人提出在沈茂鑫处查获的尚未销售的烟应当认定未遂的意见，经查，非法经营犯罪行为，包括销售以及以销售为目的而进行的购买、运输、存储等环节，行为人只要实施其中任一个环节，即为犯罪既遂。故辩护人此节意见不能成立，不予采纳。
本院认为:上诉人沈茂鑫与原审被告人沈慧敏、马超、向梦雪在未取得烟草专卖许可证的情况下，违反国家规定，通过互联网等形式非法经营香烟专卖品，扰乱市场经济秩序，其中沈茂鑫非法经营额为317725.58元，情节特别严重；沈慧敏非法经营数额110320元，情节严重；马超、向梦雪非法经营数额60339.28元，情节严重，四人行为均已构成非法经营罪。原判根据四人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性并充分考虑相关量刑情节，作出的量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊朝勇
审判员 李文业
审判员 陈 丽
二〇一八年五月五日
书记员 张群英
附：相关法律条款原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。