安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终59号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭书发，男，1963年4月17日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，五河县新集镇姚管村党支部原书记，住五河县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月28日被五河县人民检察院取保候审，同年10月11日由五河县人民法院决定逮捕，同年10月12日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
辩护人李学斌，五河县法律援助中心律师。
五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人郭书发犯贪污罪、诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）皖0322刑初334号刑事判决，原审被告人郭书发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务；上诉人郭书发及其辩护人李学斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年12月，在姚管村实施的土地增减挂项目拆迁过程中，姚管村老村部需要拆迁，在未经村“两委”会议研究、其他村干部均不知情的情况下，时任镇政府包村干部刘某1和时任姚管村党支部书记郭书发二人商议，经刘某1填写补偿款花名册，刘某1、郭书发二人共同签字，将90.211平方米的老村部房屋以郭书发名义上报。2012年1月20日，新集镇财政所根据姚管村上报的拆迁补偿款花名册，将31573.90元的老村部拆迁补偿款打入郭书发的个人银行存折。郭书发一直未将该笔拆迁补偿款上交村集体资金管理账户，也未将此事告知其他村干部，并与2012年3月18日私自从该存折内取出现金2万元归其个人使用，剩余的11573.90元一直在其个人账户内。
2016年9月26日，中共新集镇纪委对郭书发侵占该笔补偿款的违纪问题进行立案调查。郭书发于2016年10月9日将该笔补偿款31573.90元上交纪委。
上述事实有以下证据予以证实：证人刘某1、杨某1、胡某1、陈某、刘某2、胡某2、胡某3、马某的证言，被告人郭书发的供述，户籍证明、前科证明、任职履历、归案经过、中共五河县纪委处理决定、五河县新集镇财政所相关财务资料、涉案银行存折复印件等书证。
上述证据均经一审法院庭审查证属实。
2012年3月，姚管村开展“一事一议”财政奖补姚管小村田间排灌渠工程项目，时任姚管村党支部书记的被告人郭书发召集各村民小组长申报工程量，在没有进行实地丈量、而且明显有虚增工程量的情况下，仍安排村会计刘某2填申报表，上报计划施工6600米，预算总价85980元。2012年9月，郭书发代表姚管村与任某（一组组长）签订施工承包合同，随后郭书发安排由村民小组长任某、郭某1、胡某4、郭某2、杨某2五人分别负责组织施工，其中郭书发所在姚二组组长郭某1外出务工，实际施工由郭书发自己负责。工程完工后，在没有镇、村干部实地测量验收的情况下，郭书发明知实际施工长度严重不足6600米，但仍签字验收，在提供给审计事务所的审计材料中，仍按照6600米进行申报。2012年12月25日，郭书发等人从新集地税分局以任某的名义开具税票后，到镇财政所以6600米的长度报账。2013年1月15日，郭书发等人从财政所领取工程款81500元（扣质量保证金4000元）的支票，随后从信用社提取现金81500元，除去吃饭等开支外，按各组上报的工程量将该款分发给各小组长，郭书发自己经手领取了二组的工程款。
2015年7月6日，经新集镇纪委、财政所、村组干部等实地测量，该工程实际施工长度为2520米，虚报工程量达4080米，骗取财政奖补资金44880元。
上述事实有以下证据予以证实：新集镇财政所会计记账凭证“一事一议”财政奖补姚管小村田间排灌渠工程项目申报、验收、核算、报账、审批、领取项目资金等相关资料，证实被告人郭书发等领取款项的事实；新集镇纪委、财政所调查复核的相关资料，证实被告人郭书发等虚报工程量4080米的事实；证人任某、杨某2、胡某4、郭某1、刘某2的证言，被告人郭书发的供述等证据。
上述证据均经一审庭审举证、质证、查证属实。本院依法予以确认。
原判认为，被告人郭书发在任五河县新集镇姚管村党支部书记期间，在协助政府发放拆迁补偿款过程中，利用职务便利，侵吞公款，数额较大；在“一事一议”姚管小村田间排灌渠工程项目中，伙同他人虚增工程量，骗取财政奖补资金，数额较大，其行为已分别构成贪污罪、诈骗罪，应依法追究其刑事责任。被告人郭书发在诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应依全部犯罪数额处罚。被告人郭书发一人犯二罪，应依法数罪并罚。鉴于其在案发后已将赃款退出，可酌定从轻处罚。其辩解的无非法占有的故意、不构成犯罪的意见及辩护人提出的被告人不构成贪污罪、诈骗罪的意见，均与查明的事实不符，不予采纳。为打击犯罪，保护公共财产权利不受侵犯，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决，被告人郭书发犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金八万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十八万元。
郭书发上诉提出：其行为不构成贪污罪和诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是：一审认定上诉人犯贪污罪和诈骗罪是错误的。
出庭履行职务的检察人员的意见是：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，均经一审法院庭审查证属实，本院经审核属实予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
上诉人的行为是否分别构成贪污罪和诈骗罪。经查，上诉人郭书发在担任姚管村党支部书记期间，利用协助五河县新集镇政府开展土地增减挂拆迁项目的职务之便，经与包村干部刘某1商议，将姚管村老村部以上诉人的名义上报拆迁，获得政府拆迁补偿款31573.90元。此行为事前事后均未开会研究也未与村两委其他人员沟通；下发到其个人帐户上的补偿款也始终未进入村集体资金帐户，直到案发前该笔款项一直由上诉人实际控制。上诉人虽拿出其中的20000元用于垫付本村的农合资金，但只是垫付行为，且此款项应由各参保村民负担。故本项支出并非公务支出。既使认定为公务支出，根据《最高人民法院最高人民检察院关于〈办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。因此，上诉人的这一垫付行为，不影响对其犯贪污罪的认定。上诉人于2012年3月在开展姚管村“一事一议”财政奖补姚管小村田间排灌渠工程项目时，伙同村民小组各组长，虚报工程量达4080米，骗取财政奖补资金44880元。证明该事实的证据均由侦查机关依法取得并经一审法院庭审查证属实。故一审法院认定其行为构成诈骗罪并为主犯，有事实和法律依据，符合诈骗罪的犯罪构成。
综上，上诉人及其辩护人认为上诉人郭书发的行为不构成贪污罪和诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人郭书发在任五河县新集镇姚管村党支部书记期间，利用协助政府开展土地增减挂拆迁项目的职务之便，侵吞政府拆迁补偿款，数额较大；在实施姚管小村田间排灌渠工程项目中，伙同他人虚增工程量，骗取财政奖补资金，数额较大。上诉人行为已分别构成贪污罪、诈骗罪。上诉人郭书发在诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应依全部犯罪数额处罚。其一人身犯二罪，依法应数罪并罚。其在案发后已将赃款退出，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年五月二十三日
法官助理 杜广居
书 记 员 张 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。