上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1286号
上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。
法定代表人：徐逸，董事长。
委托诉讼代理人：谢涛，天册（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：计鑫，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贾少寒，女，1994年1月11日生，汉族，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。
法定代表人：李婷，执行董事长。
委托诉讼代理人：蒋文皓，上海城开律师事务所律师。
上诉人上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）、贾少寒、广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
幻电公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人原审第二、三项全部诉求。事实与理由：系争《独家合作协议》是幻电公司与贾少寒经协商后共同签订的协议，对双方应具有法律约束力。现贾少寒违约，已实际给幻电公司造成重大经济损失。原审法院酌情调整违约金的数额既缺乏法律依据，亦与幻电公司的实际损失相差甚远，显失公正。
贾少寒、华多公司均不同意幻电公司的上诉请求。
贾少寒上诉请求：撤销原审判决，改判驳回幻电公司原审全部诉请。事实与理由：1、幻电公司利用其优势地位，与包括贾少寒在内的其他签约主播们签订了内容基本一致的《独家合作协议》，其中违约金条款的约定明显属于加重贾少寒方义务的格式条款，应属无效条款。2、系争《独家合作协议》具有极强的人身依附属性，不适合强制履行。况且自贾少寒通过一定的方式公开通知了幻电公司解除合作协议之后，贾少寒未再在bilibili（哔哩哔哩）网（又称“b站”）上进行直播，客观上双方的合作协议亦已无法继续履行。3、导致涉案《独家合作协议》不能继续履行，系幻电公司擅自克扣贾少寒应得直播佣金、无理由限制贾少寒在b站账户上的提现功能、不按协议约定履行相关税款的代扣代缴义务等违约行为所致。原审法院对于合作协议履行违约方的认定有误。导致认定事实及判令贾少寒承担违约责任等均缺乏事实及法律依据。
幻电公司不同意贾少寒的上诉请求。
华多公司则同意贾少寒的上诉请求。
华多公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回原审原告原审第一项诉请。事实与理由：贾少寒与幻电公司签订的涉案合作协议具有较强的人身依附属性，不适于强制履行。现因该双方在履行过程中发生争议，无法继续履行，贾少寒在单方通知幻电公司解除协议后，已与华多公司签订了合作协议并实际履行。而原审法院所作的责任承担方式不当的判决不仅有违当事人意思自愿原则，也损害了已与贾少寒另行签订合作协议并已实际履行的华多公司的合法权益。
幻电公司不同意华多公司的上诉请求。
贾少寒则同意华多公司的上诉请求。
幻电公司向一审法院起诉请求：1、请求判令贾少寒立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，即继续履行幻电公司、贾少寒合作协议项下的不作为义务，停止在第三方平台进行直播活动；2、请求判令贾少寒赔偿幻电公司违约金人民币（以下币种相同）100万元以及其他经济损失暂计227万元；3、请求判令贾少寒赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用合计10万元；4、请求判令贾少寒赔偿幻电公司因本案发生的律师费及其他合理费用（幻电公司为处理贾少寒违约事项而发生的公证费用约4万元）暂计10万元。
一审法院认定事实：幻电公司系b站的经营者。幻电公司、贾少寒于2016年5月1日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。协议第二条约定贾少寒同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予幻电公司，除非获得幻电公司事先同意，贾少寒不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。协议第三条约定，本协议的生效即视为贾少寒签约成为幻电公司平台独家主播，贾少寒不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内贾少寒在活动中产生的各类昵称及其他一切代表贾少寒的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属幻电公司、贾少寒双方共同享有。协议第九条对协议的变更和解除约定，幻电公司、贾少寒双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。协议第十条违约责任约定，贾少寒违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万（大写：壹佰万）元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求贾少寒赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。
一审另查明，贾少寒在b站昵称为“XX”。自2016年5月至2017年3月，幻电公司已向贾少寒支付税后直播收入共计447,604元。合同履行期间，贾少寒多次占据b站热门推荐位。2017年4月7日，贾少寒单方面公开宣布将停止在幻电公司的直播活动，4月7日起正式进驻华多公司经营的YY直播平台。同日，贾少寒与华多公司签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即贾少寒）同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月7日至2022年4月6日。同时YY平台通过其首页及相关宣传页面对贾少寒的加入YY及其直播活动进行了宣传、推广。自4月7日起贾少寒在YY直播平台使用“XX”的昵称开展直播活动。4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒及华多公司发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为，要求华多公司立即停止贾少寒在其YY平台的直播活动。幻电公司因本案诉讼实际已支付的律师费金额为78,000元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：关于佣金分成比例问题。涉案协议第三条规定：“乙方（即贾少寒）在甲方（幻电公司）平台进行独家视频直播活动，有权获取用户赠送的虚拟道具，并按照甲方平台的兑换规则，获得收益。具体兑换规则及分成比例以甲方平台发布为准。”贾少寒在幻电公司所经营平台直播期间所收到的网友赠送的电子货币“金仓鼠”可折算为人民币，兑换比例为1000：1，该部分佣金由幻电公司、贾少寒各取50%（税前）。对此，贾少寒认为幻电公司未就佣金分成比例进行公示，系幻电公司恶意克扣贾少寒收入。幻电公司先后提交两份b站网站的直播收益说明页面，其中2017年6月8日打印的页面中“主播收入”项下显示两条规则；2017年8月11日打印的页面中“主播收入”项下则显示了三条规则，新增一条规则为“b站直播的佣金分成：b站直播与主播的佣金分成比例为5：5，各分50%（税前）；”。幻电公司确认8月11日所打印页面中关于佣金分成比例的规则是技术人员补充增加的，但幻电公司与幻电公司的签约主播们一直以5：5的比例对佣金进行分成，且幻电公司的签约主播们就5：5的佣金分成比例一直是明知的，对此幻电公司提交了主播聊天记录、微博及知乎上的讨论佐证。自2016年5月至2017年3月，贾少寒确认共计收到幻电公司支付的447,604元税后直播收入，贾少寒此前未对佣金分成比例或收入金额向幻电公司提出过异议。
关于幻电公司的实际损失情况。幻电公司提交《网宿科技加速服务订单》证明其经营平台过程中支出大额网络带宽服务费用，但其所提交的《贾少寒带宽费用统计表》系幻电公司单方测算数据，未经第三方对后台数据进行公证，也无其他佐证材料。幻电公司主张贾少寒占用带宽资源共计1,732,661.19元的主张原审法院难以确认。幻电公司提交贾少寒占据幻电公司平台网站热门推荐位的网页截图、类似推荐位的网络广告合同及网络广告刊例价，证明其为宣传、推广贾少寒而支出的成本，贾少寒对此不予认可，原审法院认为该证据与本案关联性不足，幻电公司所举证据不足以认定该部分金额。
一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约及违约责任如何承担。
第一，关于涉案协议的效力。幻电公司、贾少寒签订《直播播主独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，贾少寒作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力。贾少寒辩称涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。对此，原审法院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，同时幻电公司作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的相关规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，贾少寒在签约时亦应明知并认可。因此，原审法院认定涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。
第二、涉案协议的性质。从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅贾少寒为了幻电公司利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。贾少寒认为双方之间为委托关系，对此，原审法院认为幻电公司、贾少寒之间也不存在委托关系，委托合同中受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，本案中，幻电公司提供直播的平台，贾少寒提供直播服务，系共同合作、互利共赢的关系，幻电公司未就直播内容下达指令，贾少寒系自行安排直播的时间、频率及直播内容，故贾少寒认为涉案协议系委托合同的主张不能成立。根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。
第三、涉案协议是否已经解除的问题。贾少寒辩称，2017年4月7日贾少寒已经行使单方解除权，合同已解除。幻电公司对此不予认可。原审法院认为，涉案协议性质如前所述，故涉案协议的解除规则应当适用合同约定或《合同法》的一般规定。合同的解除分为当事人约定解除与法定解除两种类型。涉案协议中约定双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式，协议中并未对单方解除权有所约定。贾少寒2017年4月7日发布微博，开头注明“致观众信”，同日贾少寒发布微信朋友圈表示“……今天是最后一次在b站直播了。yy见”，可以合理推测信息传递的对象也是观众，并非幻电公司。且所发布内容也仅声明贾少寒将转换直播平台，而并未明确提出变更或解除合同的要求。故无论是从形式上还是从内容上，贾少寒的上述行为均不能认定为提出解除合同，幻电公司、贾少寒未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同。本案中涉案协议履行障碍仅系贾少寒的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故贾少寒称涉案协议已解除的主张不能成立。
第四、违约情形及违约责任的承担方式。幻电公司、贾少寒双方均未主张解除涉案协议，故涉案协议仍然有效，对幻电公司、贾少寒双方均仍具有拘束力。幻电公司、贾少寒签署的涉案协议明确约定贾少寒作为幻电公司平台独家主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。贾少寒2017年4月7日单方面宣布更换直播平台，并于当日与华多公司签订《“金牌艺人”平台合作协议》，协议约定贾少寒将华多公司经营的YY平台作为其从事互联网演艺的独家平台。同年4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为。贾少寒确认收到律师函，并继续在华多公司所经营的平台进行直播活动，贾少寒行为已明显违反涉案协议的约定，故应承担违约责任。
贾少寒主张幻电公司违约在先。关于佣金分成比例，幻电公司虽未及时在b站网页的直播收益说明页面公示佣金分成比例，但自2016年5月1日签订协议后，在协议履行期间贾少寒每月均正常领取佣金，并未对佣金分成比例或收入金额提出异议，综合考虑直播行业对于佣金分成比例的惯常约定情况，可认定幻电公司、贾少寒在合同实际履行过程中已对佣金分成比例达成一致，故原审法院认为贾少寒称幻电公司克扣佣金的主张不能成立。关于幻电公司宣传推广的义务，贾少寒抗辩b站平台推荐位系通过技术手段自动对热门主播进行推荐，幻电公司并未对贾少寒进行针对性推广。涉案协议第六条约定，本协议有效期内幻电公司尽可能地利用自身资源和平台对贾少寒进行推广宣传，以提高贾少寒知名度。幻电公司所提交的材料能够证明贾少寒曾多次占据b站热门推荐位，且合同履行过程中贾少寒未对幻电公司的推广义务提出过异议，故贾少寒称幻电公司未尽推广义务从而构成违约的主张不能成立。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案结合案件具体情况，原审法院作出如下认定：1.对于幻电公司要求贾少寒停止在其他第三方平台进行直播活动。原审法院认为，涉案协议仍在合同有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束，贾少寒应当遵守合同约定停止为华多公司及任何第三方提供直播服务或类似直播活动直至涉案协议解除或到期终止。2.对于幻电公司要求贾少寒支付违约金。原审法院认为，贾少寒在幻电公司所经营的网络平台进行直播期间，确有占用幻电公司所经营网络平台的网络推荐位资源和网络宽带资源，贾少寒称幻电公司无成本投入的主张不能成立；贾少寒在幻电公司平台直播期间也为幻电公司平台带来用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，幻电公司的前述收益在贾少寒违约转换直播平台后必然会有所减少，故贾少寒辩称未造成幻电公司损失不符合事实，原审法院不予采信。根据法律规定及涉案协议约定，贾少寒违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。关于违约金的金额，合同约定的违约金偏高，贾少寒抗辩成立，结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，原审法院酌情认定违约金为20万元。3.对于幻电公司要求贾少寒赔偿其他经济损失。幻电公司所提交的材料未能证明幻电公司因贾少寒违约所导致“其他经济损失”具体项目及金额，原审法院对此难予支持。4.对于幻电公司要求贾少寒赔偿律师费。律师费系幻电公司为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且涉案协议对此有明确约定，幻电公司主张列入赔偿范围，可予支持。关于律师费的金额，根据本市律师收费标准并综合本案具体情况，原审法院酌情确认为20,000元。5.对于幻电公司要求贾少寒赔偿公证费。幻电公司未提交相应的公证费发票，原审法院对此不予支持。故贾少寒合计应赔偿幻电公司220,000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，本案原审第三人华多公司在原审法院依法向其送达起诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，不影响本案的审理。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，于二○一七年十月十三日作出判决：一、贾少寒立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，继续履行《直播播主独家合作协议》中的不作为义务，立即停止为广州华多网络科技有限公司以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；二、贾少寒应于判决生效之日起十日内赔偿上海幻电信息科技有限公司人民币220,000元；三、驳回上海幻电信息科技有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币33,760元，减半收取计16,880元，保全费5,000元，由贾少寒负担11,880元，由上海幻电信息科技有限公司负担10,000元。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本院认为，本案的争议焦点于幻电公司与贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》是否应当继续履行。贾少寒作为合同相对方因未能实际履行该合同应承担怎样的民事责任。首先，民事活动应当遵循自愿、公平、诚信原则，民事主体从事民事活动应秉持诚实，恪守承诺。本案中，贾少寒与幻电公司签订的《直播播主独家合作协议》，就贾少寒在幻电公司经营的b站做直播主播，幻电公司享有贾少寒为期3年的独家签约的直播播主的权利及双方在履行协议中的权利义务等均作了约定。此系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，对双方具有同等法律约束力。双方均应恪守诚信，按约履行。其次，依据合同法的规定，双方当事人经协商一致，可以解除合同。或者出现下列情形之一的，当事人享有法定解除权：1、因不可抗力致使不能实现合同目的的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的、5法律规定的其他情形。可见，合同是否具有人身依附性，是否必须基于信任方得履行，并非法定解除事由，亦非当事人可以行使任意解除权的理由。现贾少寒在与幻电公司履约10个月后，即以幻电公司未明确双方的佣金分成比例，擅自克扣其佣金等，导致该具有极强人身依附性的，需要其在基于自愿的情形下才能履行的协议，因幻电公司的过错致其已不愿意继续履行为由，单方宣告解除。显然缺乏依据，贾少寒的单方宣告解除行为，对幻电公司不具有法律约束力。现贾少寒与幻电公司的合作期限尚未届满，幻电公司坚持要求继续履行，贾少寒亦无其他合法解除事由，原审法院判令协议继续履行与法不悖，应予支持。鉴于贾少寒与华多公司间签订的协议在后，故即使贾少寒因履行与幻电公司间的协议致华多公司有所损失，亦应由贾少寒与华多公司双方另行解决。现华多公司以贾少寒继续履行与幻电公司间协议将导致其经济损失为由阻却该协议的继续履行缺乏法律依据，本院难以支持。至于贾少寒与幻电公司间在履行协议过程中的违约情形及违约责任的承担方式等争议，原审法院已在查明事实的基础上，就其判决的依据及理由作出了充分详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。幻电公司虽对原审酌情确定贾少寒应承担的违约金数额提出异议，但并未提供其异议成立之依据，故幻电公司提出的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
依据上海幻电信息科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币32,160元，由上海幻电信息科技有限公司负担；依据贾少寒上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币4,600元，由贾少寒负担；依据广州华多网络科技有限公司上诉请求应缴纳的二审案件受理费人民币80元，由广州华多网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 何 建
审判员 杨奇志
二〇一八年三月二十七日
书记员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……