天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津高民一终字第0035号
上诉人（原审原告）：江西建工第二建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市建设路***号。
法定代表人：谌丰毅，该公司总经理。
委托代理人：展新红，该公司项目经理。
委托代理人：宋国绪，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司。住所地：天津市东丽区赤欢路****号。
法定代表人：杨铁顺，该公司董事长。
委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）与被上诉人天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司（以下简称滨海花卉公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2013年3月29日作出（2013）二中民四初字第13号民事判决。判决后，上诉人江西二建不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西二建的委托代理人展新红、宋国绪，被上诉人滨海花卉公司的委托代理人孙超文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，滨海花卉公司系天津滨海国际花卉科技园区一期项目的建设单位，滨海花卉公司先后委托中铁工程设计院（天津）有限公司、天津滨海规划建筑设计有限公司（以下简称滨海设计公司）作为诉争工程的设计单位，委托河南宏业建设管理有限公司（以下简称河南宏业公司）作为诉争工程的监理单位。2010年5月9日，滨海花卉公司与江西二建签订《天津市建设工程施工合同》。主要约定：滨海花卉公司为发包人，江西二建为承包人；工程名称为天津滨海国际花卉科技园区一期项目工程，工程地点为天津市东丽区赤欢路6901号；工程承包范围为办公楼、制造车间、综合楼、组培楼等工程；工期为2010年5月10日开工至2010年8月31日竣工；工程质量标准为达到《建设工程施工质量验收统一标准》的合格标准；合同价款为32048971元；工程款的支付：进度款支付到完成部位的60%，竣工验收后支付到合同金额的90%，竣工结算完成后支付到结算总额的95%，留5%的工程质量保证金；违约责任：合同工期以中标单位投标书所报工期为准，每延期一天罚3000元，罚款限额为决算造价的3%，同时此违约金的支付并不能解除中标单位应完成工程的责任和合同规定的其他责任。2010年5月10日，双方当事人签订《补充协议书》。主要约定：在江西二建原承包范围基础上增加展厅部分，承包范围为展厅基础工程（包括地脚螺栓安装，地脚螺栓甲供），四个卫生间砌墙、抹灰；合同工期为自2010年5月10日开工至2011年4月30日竣工，总日历天数为355天；工程质量标准为达到《建设工程施工质量验收统一标准》的合格标准；补充合同价款为3370000元。
合同签订后，江西二建进场施工。2011年11月18日，江西二建向监理单位河南宏业公司报送《验收申请报告》，载明除消防工程外，图纸设计的全部内容已经完成，现申请竣工验收，不包括消防（因消防工程要与装饰装修工程配合施工，验收要由消防部门专业验收）。2011年12月27日、2012年1月9日，滨海花卉公司与河南宏业公司先后出具《监理通知单》、《监理通知回复单》，认为江西二建拖延工期，消防工程未完成影响工程进度，且工程中存在问题待查，有须修理部位。双方当事人遂发生争议，江西二建于2012年3月撤场，当时诉争工程未能进行竣工验收。施工期间，滨海花卉公司已付工程款以及垫付混凝土款等合计31995128元。2013年1月，江西二建向天津市第二中级人民法院提起诉讼，请求：一、滨海花卉公司给付江西二建工程欠款13358018元；二、滨海花卉公司给付江西二建工程欠款的利息1000000元；三、本案诉讼费、保全费等相关费用由滨海花卉公司承担。江西二建主张应付工程款包括《天津市建设工程施工合同》、《补充协议书》以及变更签证联系单、工程洽商记录等部分的工程造价；利息系以欠付工程款为基数按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算，计算起点为2011年11月。2013年2月，江西二建提交书面申请，请求对诉争工程出现的设计变更及增项部分造价进行鉴定，原审法院未予照准。
另查，2012年7月，滨海花卉公司向天津市东丽区人民法院提起诉讼，请求：一、江西二建继续履行合同义务，完成内外墙粉刷、修缮工程和消防工程，直至涉诉工程竣工验收合格；二、江西二建给付延误工期违约金1062569元。天津市东丽区人民法院经审理认为，双方当事人签订的合同合法有效，江西二建应按照合同约定的施工期限完成施工义务。中标通知书已明确江西二建的施工范围包括消防工程等施工图纸范围内的全部内容，设计单位和监理单位均证实消防工程中包含通风排烟工程。对其他未施工部分和已完成但需要修缮部分，江西二建应进行施工和修缮，直至符合验收标准。对于工期延误，双方当事人均应承担相应责任。2012年9月24日，天津市东丽区人民法院作出（2012）丽民初字第2811号民事判决，判决：“一、江西二建继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格。二、江西二建给付滨海花卉公司工程延期违约金743798元。三、驳回滨海花卉公司的其他诉讼请求。”判决后，江西二建不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉。2012年11月13日，天津市第二中级人民法院作出（2012）二中民四终字第737号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”2013年1月29日，江西二建针对前述生效判决向本院申请再审。本院审理后于2013年4月23日裁定驳回江西二建的再审申请。
2012年12月30日，滨海花卉公司向天津市东丽区人民法院提出强制执行申请。案件执行情况：首先，生效判决确定的工程延期违约金部分已执行完毕。其次，关于继续履行合同部分（外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格），天津市东丽区人民法院于2013年3月初组织双方当事人到诉争工程现场确认了具体的施工内容。此后，江西二建曾短暂进场施工，履行中双方当事人发生争议，导致执行工作陷入停顿。2013年10月，天津市东丽区人民法院依当事人申请委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司（以下简称滨海咨询公司），对继续履行合同部分涉及的宿舍楼、办公楼、组培楼未完成工程项目的造价进行鉴定。2013年12月26日，滨海咨询公司出具津滨海（2013）建鉴字第043号鉴定报告，鉴定结论为房修土建部分（包括孔洞封堵、抹灰修补、地采暖人工费），办公楼、宿舍楼、组培楼的排烟排风部分的工程造价合计718892元。除上述项目外，该鉴定结论未涉及继续履行合同部分的其他内容。目前该案仍在执行期间。
原审法院认为，滨海花卉公司与江西二建签订的《天津市建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，依法确认合同及协议有效。根据双方庭审诉辨意见，双方争议焦点是，江西二建的诉讼请求应否得到支持。按照诚实信用原则，合同及补充协议一经订立，双方当事人均应按合同的约定履行各自义务。江西二建在施工过程中，滨海花卉公司按合同约定支付了工程进度款。依生效的判决可以证实，江西二建于2012年3月在工程未能竣工验收的情况下撤场，造成合同未能全部履行，生效的判决已经判令，由江西二建继续进场施工，目前正在施工过程中。现江西二建起诉要求滨海花卉公司支付增项、变更的工程款及合同内的余款，因双方在合同中约定，竣工验收后支付到合同金额的90％，竣工结算后支付到结算总额的95％，现该工程没有进行竣工验收，且双方并未进行正式结算。虽然江西二建主张滨海花卉公司已实际使用，但业经合议庭实地勘查，滨海花卉公司只是对卫生间等进行了装修，展厅存放了少量花卉，但主体工程并未实际装修使用，而这一行为也与江西二建擅自撤场并不无关系，责任不完全在滨海花卉公司，为保证工程质量，应当组织进行五方正式验收，这也是确认诉争工程是否合格的重要条件。按照合同约定的条件目前工程项目尚未履行完毕，在滨海花卉公司按形象部位如期付款的情况下，且工程还在依生效判决履行过程中，江西二建在此时点起诉主张增项工程款确属不妥，故其主张无法支持。关于工程增项鉴定问题，江西二建虽提出了书面申请，但庭审中未再主张，同时如前所述，诉争工程尚在施工，未进行验收、结算的情况下，对于增项问题不宜进行鉴定。该工程可在完成上述事项后，双方结算不能的情况下，可再另行起诉。综上，原审法院判决：“驳回原告江西建工第二建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费107948元，保全费5000元，由原告江西建工第二建筑有限责任公司承担。”
判决后，江西二建不服，向本院提起上诉。江西二建的上诉请求为：一、依法撤销原审法院判决，改判滨海花卉公司向江西二建支付工程欠款13358018元及欠款利息1000000元，共计14358018元；二、本案一、二审诉讼费及保全等费用由滨海花卉公司负担。其主要理由为：一、一审认定事实与实际情况严重不符。一审判决依合议庭实地勘察认定的情况是“只是卫生间装修、展厅存放了少量花卉，主体工程并未实际装修使用”。而实际情况是宿舍楼（综合楼）全部装修而且投入使用，车间、五个水池全部投入使用。关于展厅部分，江西二建只是负责施工地基部分，展厅地面、上部主体钢结构已全部装修完毕并投入使用。一审认定的主体工程，仅以施工合同中工程量价较小的办公楼来作为主要依据是不妥当的。综合楼、制造车间、展厅、组培楼的造价占合同总价的95%，且均已接收使用。办公楼内部装修了一部分，外檐门窗部分都进行了施工。所以，准确说诉争工程已由甲方接收并装修使用，并非一审判决认定的主体工程并未实际装修使用。二、适用法律错误。一审判决只引用了合同法第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审法院认为只有组织五方验收、诉争工程合格了，江西二建才可以主张增项工程款。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。也就是说并非只有五方验收才能说明工程竣工合格。因为按照合同法的规定施工合同属于加工承揽合同类。只要滨海花卉公司接收了定作物即诉争工程就视为竣工验收了。所以，一审判决的认定是错误的。三、一审判决对合同第三十条约定“增项款与工程款同期支付”的认定是错误的。合同附件二第二条工程款支付部分明确约定，工程进度款按形象部位60%支付，竣工验收合格后支付到合同金额的90%，竣工结算后支付到结算总额的95%，留5%的工程质量保证金。如果正确适用前述司法解释的规定认定竣工，滨海花卉公司应按照竣工结算造价的95%给付增项款与进度款。一审法院的认定明显存在逻辑错误，合同约定进度款、增项款随着工程进度给付，而非以全部竣工为前提。
滨海花卉公司的主要答辩意见为：一、江西二建未全面履行合同义务的事实，已被生效法律文书所确认。江西二建迫于法律的强制性，于2013年3月7日派出部分施工人员到现场恢复部分未完工项目的施工，但仅十几天又再次撤场，拒不履行合同义务和法定义务。事实上不存在滨海花卉公司未经竣工验收而擅自使用建设工程的情况。首先，江西二建并未完成诉争工程的施工任务，没有达到可以竣工验收的阶段，不存在诉争工程可以竣工验收而滨海花卉公司未组织竣工验收的情况。其次，江西二建擅自撤离施工现场，也无法组织必须由其参加的竣工验收。最后，江西二建作为总承包方，其施工项目的承包范围中，制造车间及展厅只是基础工程，基础工程之上的钢结构工程由其他专业施工队施工，办公楼、组培楼、综合楼为初装修，精装修工程由其他施工队伍进行。在基础工程、初装修工程阶段性验收后，其他分包人进行后续工程施工或者交叉施工是建设工程施工中的正常现象。江西二建主张的实际装修使用只是后续工程施工并非擅自使用。另外，已生效的裁判文书认定，江西二建虽主张2011年11月滨海花卉公司已经使用诉争工程，但不能提供充分证据予以证明。二、一审判决认为当事人应当按照约定全面履行义务，不存在适用法律错误，江西二建偷换了争议焦点的内容。滨海花卉公司支付的工程进度款已超过江西二建实际完成的工程量。在江西二建根本违约的事实发生后，滨海花卉公司为防止扩大损失所采取的必要措施，却被江西二建作为认定竣工日期的依据，人民法院应不予支持。三、本案争议的主要事实是合同履行是否达到约定的竣工验收阶段及增项工程款如何确定和支付。生效的裁判文书足以证实诉争工程尚未达到竣工验收阶段，滨海花卉公司支付合同金额90%或95%的约定条件尚未成就。江西二建一方面承认诉争工程尚未竣工但又拒绝继续履行合同义务，另一方面又要求滨海花卉公司支付相当于竣工结算总额95%的工程款，该款项是其自行计算的，不能成立。江西二建的请求不符合合同约定和法律规定。江西二建自行计算增项款，违反了双方约定的确认和支付增项款的程序。应予确认的增项款，滨海花卉公司在施工过程中均已支付，已支付的工程进度款（包括增项款）已达到合同价款金额的90%以上。
二审期间，天津滨海国际花卉科技园区一期于2013年6月正式投产。2013年7月，江西二建再次提出书面申请，请求对诉争工程出现的设计变更及增项部分造价进行鉴定。2013年8月14日，本院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所（以下简称越洋事务所）对前述争议事项进行鉴定。2013年12月31日，越洋事务所出具津越洋（2013）造价鉴定第15号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、土建变更、签证、洽商记录项目增项造价为2703319元，2、安装变更、签证、洽商记录增项造价为337684元，以上合计3041003元。
前述鉴定意见书送达双方当事人后，滨海花卉公司对部分鉴定结论提出异议，而江西二建并未提出异议。2014年1月27日，本院组织双方当事人对鉴定意见书进行质证，越洋事务所亦出庭接受质询。经质证，越洋事务所对滨海花卉公司提出的异议逐一进行了答复。具体为：一、关于土建变更部分第4项“石子铺道项目”（2010年7月14日变更签证联系单），滨海花卉公司认为该项目不应另行计取费用。越洋事务所认为该主张成立，该项目鉴定造价30852元应予核减，理由为该项目属于现场文明施工内容，相应费用在投标报价的安全文明施工措施费中已经计取。二、关于土建变更部分补充4（2010年12月6日工程洽商记录），滨海花卉公司主张虽有其法定代表人杨铁顺签字确认，但该洽商记录中已明确注明“所有改动不增加任何费用”，所以鉴定报告确定的相应造价37044元不应计取。越洋事务所认为依照工程洽商记录记载的工程量计取的造价应为37044元，而滨海花卉公司在工程洽商记录中确实注明所有改动不计费用。三、关于土建变更部分第19项、第25项“办公楼、组培楼干挂石材幕墙及屋面不外露石材”部分（2011年3月3日和4月29日工程洽商记录、建变1号），滨海花卉公司主张前述洽商记录系由设计单位滨海设计公司的吴明晖签字确认，现滨海设计公司已出具书面证明材料，可以证实该项目不属于设计变更，不应计算价款。该证据载明：1、建设单位已将办公楼、组培楼外檐设计由铝塑板全部改为干挂石材，但施工图中个别局部细节未能改动，招标文件中说明办公楼、组培楼外檐全部为干挂石材。2、2010年8月出具的两份工程变更图纸通知单，不是设计单位出具的有效文件，并未向施工单位出具过。只是向建设单位出具过征求意见稿，且未被采纳。3、吴明晖签署工程洽商记录的原因是施工单位当时指出图纸局部未改成干挂石材，为杜绝出现局部图纸与招标文件不一致的情况，在注明办公楼、组培楼全部改为干挂石材幕墙的工程洽商记录上签字。该签字只是证实干挂石材是建设单位的本意，改正图纸与建设单位本意不相符的地方，并非证实干挂石材是2011年3月才提出的变更。综上，滨海花卉公司认为该项目工程造价1811682元不应计取。越洋事务所对滨海花卉公司提出的该项主张未予确认。四、关于滨海花卉公司提出的其他异议，越洋事务所认为均不能成立。另外，双方当事人在质证期间曾对安装变更部分申请一涉及的强电井、弱电井各一个、申请六涉及的两个电缆保护井是否已经施工存在争议，江西二建当庭表示不再主张上述四个井的相应费用。越洋事务所表示鉴定意见书载明上述四个井的造价总计4978元。
以上事实有《天津市建设工程施工合同》、《补充协议书》、委托设计合同、委托监理合同、付款凭证、另案生效裁判文书、司法鉴定意见书、执行笔录、视听资料、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，滨海花卉公司与江西二建签订的《天津市建设工程施工合同》、《补充协议书》均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。
本案的争议焦点：1、滨海花卉公司欠付江西二建的工程款数额。2、滨海花卉公司应否给付江西二建欠付工程款及利息。
一、关于欠付工程款的数额。
（一）关于欠付工程款的计算方法。确定欠付工程款应以诉争工程的总价款为基数，依约扣除5%质量保证金，并减除已付工程款31995128元。诉争工程的总价款应包括《天津市建设工程施工合同》、《补充协议书》约定的价款35418971元（32048971元＋3370000元）和诉争工程设计变更及增项部分工程款。
（二）关于诉争工程设计变更及增项部分的工程款数额。
首先，关于津越洋（2013）造价鉴定第15号《司法鉴定意见书》的法律效力。该鉴定系本院依当事人申请经审查后依照法定程序启动。越洋事务所作为本案鉴定机构具备相应的鉴定资质，而且，鉴定结论已经当庭质证，越洋事务所出庭接受了双方当事人的质询，并对相关异议逐一进行了答复。综上，越洋事务所出具的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为确定本案诉争工程设计变更及增项部分价款的依据。
其次，关于鉴定结论中争议事项的认定。第一、关于土建变更部分第4项“石子铺道项目”，越洋事务所认定该项内容已包含在投标报价的安全文明施工措施费中，与合同约定相符。故该项目造价30852元不再另行计取，应从鉴定结论中予以扣减。第二、关于土建变更部分补充4，当事人在洽商记录中已明确约定“所有改动不增加任何费用”，滨海花卉公司主张该项目不应计取费用符合当事人之间的约定，所以相应造价37044元应从鉴定结论中予以扣减。第三、关于安装变更部分涉及的强电井、弱电井及电缆保护井部分（造价合计4978元），江西二建当庭明确表示放弃主张相应工程款的权利。该行为系当事人对民事权利的自行处分，且未侵害他人的合法权益，本院予以确认。第四、关于土建变更部分第19项、第25项，即“办公楼、组培楼干挂石材幕墙及屋面不外露石材”部分。越洋事务所系依据2011年3月3日和4月29日工程洽商记录、2010年8月2日工程变更图纸通知单以及工程图纸等资料确定的该项目造价，工程洽商记录等均有监理单位、设计单位和施工单位现场负责人员签字确认，所以鉴定单位认定“办公楼、组培楼干挂石材幕墙及屋面不外露石材”属于设计变更项目是正确的。滨海设计公司在证明材料中所表述的签署工程洽商记录以及出具工程变更图纸通知单的目的和意思表示，在上述书证中并未注明，而且与书证记载内容相悖。所以，滨海花卉公司主张该项目不应计算价款，不能成立。综上，诉争工程设计变更及增项部分的价款为2968129元。计算方法：3041003元（鉴定价款）―30852元（土建变更部分第4项）―37044元（土建变更部分补充4）―4978元（强电井、弱电井及电缆保护井部分）
综上，滨海花卉公司尚欠江西二建工程款的数额为4472617元。计算方法：（35418971元（施工合同及补充协议部分价款）＋2968129元（设计变更及增项部分价款）］×95%―31995128元（已付工程款）
二、滨海花卉公司应否给付江西二建欠付工程款及利息。
滨海花卉公司主张，依照合同约定付款方式为诉争工程竣工验收后支付到合同金额的90%，竣工结算完成后支付到结算总额的95%，留5%的工程质量保证金。而目前诉争工程既未竣工验收，亦未竣工结算，故江西二建无权主张工程欠款。本院认为，双方当事人发生争议的起因即是诉争工程竣工验收和工程款结算问题。关于继续履行合同、竣工验收、工程延期等争议，另案已形成生效裁判，滨海花卉公司关于继续履行合同（主要包括外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格）、给付工程延期违约金等权利，已得到法律的确认和保护。同时，该案已进入执行程序，其中工程延期违约金已执行完毕。关于继续履行合同部分，执行机关已组织双方当事人进行现场踏勘，确认了尚未施工和需要维修的工程内容。由于双方当事人在执行中无法共同配合进而完成生效裁判确定的施工部分，执行机关经当事人申请已通过鉴定方式确定了其中排烟排风和房修土建部分的工程造价，以推动执行工作的进程。关于支付工程欠款的争议，因双方当事人约定的付款条件，无论是竣工验收还是竣工结算，均需要双方当事人以及设计单位、监理单位等主体本着诚实信用原则共同配合才可能完成或实现。而本案中，双方当事人发生争议后即丧失了继续合作的基础，已无法自行完成诉争工程的验收和结算。同时，考虑另案的生效裁判结果和执行状况、诉争工程在二审期间已正式投产等情形，本院认为，依照公平原则滨海花卉公司应向江西二建支付诉争工程的欠付工程款4472617元。关于利息问题，另案生效裁判已否定江西二建关于“2011年11月已将诉争工程交付滨海花卉公司使用”的主张，且江西二建在本案中提供的证据亦无法证实该事实，故江西二建关于利息的主张缺乏事实依据，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2013）二中民四初字第13号民事判决；
二、本判决生效之日起十五日内，被上诉人天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司给付上诉人江西建工第二建筑有限责任公司工程款4472617元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费107948元、诉讼保全费5000元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担79064元，由被上诉人天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司负担33884元。二审案件受理费107948元、鉴定费310383元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担292832元，由被上诉人天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司负担125499元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃民
审 判 员 冯立振
代理审判员 郝 艳
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 张雪男