内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终1185号上诉人（原审原告）：张世林，男，1965年9月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区二连浩特市。委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿琪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭海英，男，1966年2月17日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：苏秀文，男，1964年7月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗。原审第三人：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区通达街59号。法定代表人：智效贤，总经理。原审第三人：赵忠，男，1966年6月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区锡盟苏尼特右旗。上诉人张世林因与被上诉人郭海英、原审第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）、原审第三人赵忠建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，并于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人张世林委托诉讼代理人李俊彪，被上诉人郭海英及其委托诉讼代理人苏秀文到庭参加诉讼。原审第三人诚泰公司、赵忠经本院传票传唤无故拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。张世林上诉请求：1、依法撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初592号民事判决第三项、第四项；2、依法判令郭海英给付拖欠张世林工程款74862元，并自2012年12月25日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付完毕时止；3、由郭海英承担本案的全部诉讼费。事实与理由：双方约定的工程款支付方式为按1:1的比例取得所建房屋面积作为张世林应得的工程款。事实上，郭海英取得了190.86平米的房屋，而张世林只取得了125.28平米的房屋，按双方各应得50%的比例计算，郭海英应当向张世林支付32.79平米的房款，按双方当时口头约定的每平米1800元计算为59022元。一审法院以双方没有明确约定多出平米如何计算不予认定错误，也不符合双方合同的约定，更不符合公平原则。另外，地下室是单独计算工程款，每平米560元，64平米为35840元，郭海英已付20000元，尚欠工程款15840元。郭海英辩称，张世林对郭海英的施工范围不涉及76000元说法，协议记载的50%并非是与张世林签订合同内容，是自制格式合同的空白款项。诚泰公司既未出庭，也未提交陈述意见材料。赵忠，既未出庭，也未提交陈述意见材料。张世林向一审法院请求：1、请求人民法院依法判令郭海英给付拖欠张世林的工程款76000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付所欠利息（从2012年12月25日至给付完毕时止）；2、本案全部诉讼费用由郭海英承担。一审法院认定的事实：2010年案外人吴国宝与诚泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年4月20日包括郭海英在内的23户委托张世林与乌拉盖管理区管委会签订了《临街平房自拆自建改造协议》，对23户平房改造工程的施工期限和总新建面积等事项进行了约定。同年5月18日，张世林以诚泰公司名义与郭海英签订了《建筑工程施工承包协议》，约定由张世林、第三人赵忠承建郭海英位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街的平改楼工程,并于当月开始施工。2013年5月27日工程竣工后，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。张世林分别于2013年12月20日和2014年4月22日为涉案房屋办理了国有土地使用权证和房屋所有权证，其中房产证注明建筑面积为190.86平方米。该院在另案中于2015年12月3日与赵忠的谈话笔录中，赵忠表示先期曾与张世林合伙承建涉案工程，但已于施工初期退出合伙。并称当时双方约定涉案工程与赵忠没有关系。2014年6月30日，苏尼特左旗人民法院作出（2014）苏左法立字第9、10号民事裁定书、协助执行通知书分别冻结张世林售房款260万元、334.8万元，并要求郭海英在向张世林支付76230元购房款时需通知苏尼特左旗人民法院。2014年8月27日，张世林向苏尼特左旗人民法院提出执行第三人债务人申请书，要求苏尼特左旗人民法院执行张世林在郭海英等人处的到期债权，并向苏尼特左旗人民法院提交了第三人到期债权名单及明细，其中注明郭海英未交金额76230元。2014年10月14日，郭海英向苏尼特左旗人民法院提交异议书，称不欠诚泰公司任何款项。庭审中张世林与郭海英对《房屋置换协议书》真实性均无异议。张世林认为双方置换比例为1:1，但郭海英取得房屋面积为190.86平方米，超出张世林取得的面积，故应当支付超出部分面积工程款。郭海英认为双方按照《房屋置换协议书》中填写了各自置换面积，无需再支付张世林工程款，同时协议约定郭海英房屋面积为192平方米，而实际取得房屋减少了1.14平方米，按照协议约定张世林应当按照每平方米8000元赔偿，折合为9000元，应从地下室欠付款中扣减。该院认为双方签订的《房屋置换协议书》中第一条以打印的方式注明”置换按甲乙双方各50%计算”，但在各自应得房屋面积处由手写注明，且在”乙方（郭海英）多要出面积”的单价、总价、付款方式均为空白，考虑该置换协议系张世林与涉案工程23户居民签订协议书统一使用，故认定双方并未约定郭海英应就超出部分需另行支付工程款。对于该院调取的苏尼特左旗人民法院的证据，因未显示该法院采取保全措施时张世林与郭海英对欠付工程款进行了结算，且郭海英在该法院采取保全措施后，已就是否欠款提出异议。故在张世林未能进一步提交证据证明该主张的情况下，该院依法认定郭海英就涉案房屋的1-3层部分不欠付张世林工程款。对于地下室，双方均认可面积为64平方米，单价为560元/平方米，总价计算为35840，减去已付的20000元，剩余欠款为15840元。一审法院认为，首先，本案属于建设工程施工合同，郭海英系发包方，张世林系建设方。但张世林挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的《建设施工协议》无效；其次，虽然双方订立的《建设工程施工协议》无效，但张世林按照约定完成了平改楼工程后，在建设主管部门进行了竣工验收备案，并交付郭海英使用，其亦取得约定的置换房屋,故双方均可以参照合同计算工程款，即张世林可以参照合同要求郭海英支付地下室剩余工程款15840元。郭海英亦可要求张世林赔偿实际置换房屋面积减少部分的价款。但因合同无效，郭海英主张按照合同约定的每平米8000元计算赔偿金额，于法无据，该院根据同地段同类型房屋市场价酌定减少的1.14平方米折价款为5000元，该院予以确认，故郭海英仍应支付地下室工程款10840元；郭海英虽辩称房屋存在质量问题，但未提交证据证明，该院不予支持；再次，因郭海英延期给付地下室工程款存在过错，故应当赔偿张世林因此造成的利息损失。计息起始时间应从房屋交付使用开始计算，张世林主张房屋交工时间为是2013年6月25日，但郭海英认可房屋于2013年12月交付，在张世林未能证明交付时间的情况下，该院将利息计算期间确定为2014年1月1日至本判决生效之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，该院对张世林要求郭海英给付工程款10840元，并支付自2014年1月1日起至给付完毕之日利息的诉讼请求予以支持，驳回张世林其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十八条第一款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认2011年5月18日原告张世林、赵忠与被告郭海英签订的，承包方落款处加盖内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司公章的《建筑工程施工承包协议》无效；二、确认2011年5月18日案外人吴国宝作为发包方与被告张世林签订的，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司作为承包方签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效；三、被告郭海英于本判决生效后三日内给付所欠原告张世林工程款10840元并赔偿利息损失（自2014年1月1日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告张世林其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元减半收取850元（原告张世林已预交850），由原告张世林承担760元，被告郭海英承担90元。二审中，当事人没有提交新的证据。但对双方争议的事实，本院认定如下：1、一审法院由郭海英欠付张世林地下室款项中扣减房屋面积不足补差5000元，张世林未提出上诉，庭审中要求郭海英以此标准给付其置换多出部分的工程款；2、双方签订的《房屋置换协议》，是采用格式合同通过填写内容明确的权利义务关系，涉及第二条全文为”甲方一至三层共占有面积平米、乙方所置换面积一至三层共平米。(其中：内含公摊面积)。乙方多要出的平米按每平米元的价格付给甲方，计大写小写元。付款方式：一层封顶后付万元、二层封顶后付万元、三层封顶后付万元。就此，双方只在面积空白处分别填写了125.28平米与192平米，其它空白部分尚未填写内容，张世林亦未提交可佐证争议部分应计取工程款的其他证据予以证实。本院认为，郭海英以私宅作为改建项目与张世林签订的《房屋置换协议》，实为以房产给付施工款的结算协议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应受法律的保护。一审法院认定事实错误，予以纠正。鉴于，郭海英对该院判决补差面积金额服判，本院不作调整处理。二审，根据双方当事人争议焦点，张世林主张的房屋置换差额面积应否计取工程款问题。案涉《房屋置换协议》虽属格式合同，但其第二条对乙方（郭海英）多要出面积、平米单价、给付时间等内容均有记载并预留了填充空格。由此，张世林既不能说明当时不填写内容的理由，又未提交应当计取争议部分工程款的其他证据予以佐证，故其以《房屋置换协议》诉求郭海英给付多出面积工程款，缺乏事实与法律依据，一审法院驳回其该项诉求，并无不当，应予确认。综述所述，张世林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由张世林负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年九月二十五日书 记 员  陈墨颖