江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3987号上诉人（原审原告）：张跃林（又名张要林），男，1959年3月31日出生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：缪竹，江苏ＸＸ来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伯林，男，1967年10月16日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：李剑英，南通市狼山法律服务所法律工作者。上诉人张跃林与被上诉人刘伯林建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院(2016)苏0682民初5968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张跃林上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付70000元工程维修金。事实和理由：1、一审法院认定事实不清且错误。一审法院�有查明工程的承包性质、类型、竣工时间、验收时间及交付使用时间，更没有查清双方结账单中系两家工厂厂房的工程量。上诉人承包的是单包工程，仅负责瓦工工人施工，组织瓦工负责基础墙和地面等施工，厂房包工不包料，上诉人只负责混凝土保养、强度、楼面板厚度或人为质量事故等，其他工程与上诉人无关。被上诉人偷工减料是造成墙面开裂的原因。另外，双方结账单中包括两处厂房，案涉的只是中心路东的厂房，即便认定上诉人5年后才好拿保修金5%，对于7万元中343852元以外的部分应予支持。2、原审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人就施工质量有过约定，应当适用《建设工程质量管理条例》第40条第二款的规定“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定”。刘伯林辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘伯林向一审法院起诉要求张跃林给付工程维修金70000元。一审法院认定事实：2013年5月7日，刘伯林（甲方）和张跃林（乙方）签订承包责任协议书一份，双方约定刘伯林将南通辉业纺织有限公司即江苏科南纺织科技有限公司（以下简称科南公司）的东区厂房瓦工部分所有工程量拟定给张跃林施工，承包方式是包工不包料，协议书第四部分质量中约定：应属乙方保修项目，乙方必须严格遵守国家保修义务保修条例，如需返修时乙方不能按规定及时执行，甲方不予退还保证金，另行代理。2014年元月12日的刘伯林与张跃林结账清单中写明：“五、其他：南车间地因天气原因未做，减施工费30000元，待做好再结。”在该第五项内容上虽有蓝色圆珠笔划去的痕迹，但对此项内容，双方均认可当时因地坪未浇筑，确实在结账时扣除了张跃林30000元，后来请他人浇筑地坪共花费了21010元。在该结账清单尾部又载明：“经双方协商施工方留工程维修金柒万元整在刘伯林处”。另查明，2015年2月15日，刘伯林与科南公司签订结账协议一份，在该协议的最后一部分注明：还有外墙200平方左右及防水部分重做，乙方刘伯林必须在2016年6月份前全部整改结束。如乙方到期未整改，由甲方自行整理，所产生的一切费用由乙方承担。2016年1月28日，刘伯林委托南通市狼山法律服务所法律工作者向张跃林出具法律意见书一份，要求张跃林在接到该意见书5日之内派员对所承建的工程存在的质量问题进行维修。2016年4月2日，刘伯林再次委托法律工作者向张跃林出具法律意见书一份，再次通知张跃林在2016年6月30日前对其施工的工程存在的质量问题进行工程维修，并告知如在期限内不能完成维修整改科南公司将另行请他人进行�改维修，相关维修费用及损失由张跃林承担。2016年2月16日张跃林向一审法院起诉，要求刘伯林给付拖欠的建筑工程款119899元，其中包括70000元工程维修金。2016年5月10日一审法院作出了（2016）苏0682民初1516号民事判决书，判决刘伯林立即给付张跃林工程款49899元。对维修金70000元因未过保修期间驳回了张跃林的该诉求。对上述事实双方均无异议，法院予以确认。审理中双方对签订合同时是否约定保修期及保修期限是多长时间存在争议，张跃林认为双方约定的保修期是一年，其依据是刘伯林在（2016）苏0682民初1516号的庭审笔录第7页第九行至十三行的陈述：“审判员：有没有约定工程的保质期？原告：没有约定。刘伯林：这个工程在2013年年底初步结束，还有部分的水泥地没有浇。所以水泥地是什么时候结束的我不知道。合同约定保修期是一年”。刘伯林认为这是其记错了，实际双方合同上没有约定，张跃林自己也陈述未约定，保修期应当根据科南公司的要求至2016年6月30日前进行维修。一审法院通过双方质证认为，双方约定张跃林所施工的工程保修期为一年没有依据，虽刘伯林在（2016）苏0682民初1516号的庭审笔录中陈述“合同约定保修期是一年”，但并未讲清楚是指工程中的道路还是屋面防水或外墙面防渗漏，事实上双方签订的合同中未有“保修期是一年”的约定，张跃林当时亦否认双方进行过约定，故张跃林所述双方对保修期进行过约定，没有事实依据。一审法院认为，双方所签订的《承包责任协议书》，在已生效的（2016）苏0682民初1516号民事判决书中已认定为无效，该判决还确认案涉工程并未竣工验收，科南公司于2014年年底开始使用，故该工程的保修期从2014年年底开始计算。由于2013年5月7日�跃林与刘伯林签订的承包责任协议书中未约定具体的工程质量保修期，故应按照国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二、三、四项的规定，最长保修期限应为5年，即本案所涉工程保修期限自2014年12月30日起至2019年12月30日。在此期限内，张跃林有履行工程质量保修的义务，双方在承包责任协议书第四部分质量中对此也有约定：应属乙方保修项目，乙方必须严格遵守国家保修义务保修条例，如需返修时乙方不能按规定及时执行，甲方不予退还保证金，另行代理。在保修期内刘伯林先后两次通知张跃林履行保修义务，张跃林均无正当理由予以拒绝，违反了法律法规及合同的约定，张跃林在保修期满前及未履行保修义务的情况下，无权要求支付予留的工程质量保修金。故对于张跃林要求刘伯林返还70000元工程维修金的诉求，一审法院不予支持，张跃林可在履行保修义务及保修期满后，另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款，《最高人民法院》第二条、第九条第一款第四项、第七十六条之规定，判决：驳回张跃林要求刘伯林返还70000元工程维修金的诉求。案件受理费1550元，由张跃林负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张跃林与刘伯林所�订承责任包协议的效力、涉案工程的工程量、工程价款以及竣工验收时间等，一审法院在（2016）苏0682民初1516号生效民事判决中均已查明并予以确认，现张跃林再主张保修责任不应由其承担，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。因双方当事人未在承包责任协议书中对工程质量保修期作出约定，按照《建设工程质量管理条例》的相关规定，最长保修期应为5年。现涉案工程保修期尚未届满，张跃林亦未能履行保修义务，故一审判决未予支持其要求返还保修金的诉讼请求，并无不当。张跃林主张结账单中涉及两处厂房，但未提交证据予以佐证。至于张跃林认为其与刘伯林就保修期有过约定，应当适用约定的保修期限，但未能提供有效证据予以证明，本院对该主张不予采信。综上所述，张跃林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人张跃林负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹 璐代理审判员 高 雁代理审判员 顾 磊二〇一七年四月二十七日书 记 员 邢彦华