广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法清民一初字第964号
原告肖和平，男，汉族，1963年11月19出生，住所地为湖南省新宁县。
委托代理人陈运发，广东法仕律师事务所律师。
被告南通建工集团股份有限公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市南城区莞太路与鸿福路交汇处腾龙大厦603、604房。
负责人庄开成，总经理。
被告南通建工集团股份有限公司，住所地为江苏省南通市段家坝路136号。
法定代表人张向阳，总经理。
两被告共同委托代理人朱垂盛，广东康邦律师事务所律师。
两被告共同委托代理人杜建业，广东康邦律师事务所实习律师。
原告肖和平诉被告南通建工集团股份有限公司东莞分公司（以下简称南通公司东莞分公司）、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员钱开群适用简易程序独任审判，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告肖和平及其委托代理人陈运发，被告南通公司东莞分公司、南通公司共同委托代理人朱垂盛、杜建业均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告肖和平诉称，肖和平于2013年11月份受雇于南通公司东莞分公司、南通公司，在其承包的凤岗卧龙一号小区从事装修工作，每日工资为220元，每月实际领取工资约为5000元。南通公司东莞分公司、南通公司没有为肖和平购买社保，但以工程项目为参保对象在社保部门购买了集体保险。2014年6月22日下午5点25分，肖和平在该小区水月湾工程3号楼施工时，被枪钉反弹伤及眼睛，后在龙岗人民医院等地医治。2015年2月4日，东莞市社会保障局认定肖和平为工伤，东莞市人民政府经复议也确认肖和平受伤属于工伤。2015年2月11日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定肖和平的伤情为八级伤残。因南通公司东莞分公司、南通公司拒绝支付用人单位应承担的工伤待遇以及拒不协助肖和平向社保部门申领工伤待遇，故肖和平特诉至法院，请求判令：一、解除肖和平与南通公司东莞分公司、南通公司的劳动关系；二、南通公司东莞分公司、南通公司支付肖和平工伤待遇211268.85元（其中2014年6月22日至2015年2月21日停工留薪期工资40000元；住院伙食补助450元；护理费900元；一次性伤残补助55000元；一次性工伤医疗补助20000元；一次性伤残就业补助金75000元；医疗费19918.85元）；三、本案诉讼费由南通公司东莞分公司、南通公司承担。
原告肖和平于2015年10月27日的庭审中将诉讼请求变更为：南通公司东莞分公司、南通公司向肖和平支付工伤待遇140003.85元，其中一次性伤残补助差额为2739元，一次性工伤医疗补助差额为996元，其他诉讼请求与起诉状一致。事实和理由补充如下：社保部门向肖和平发放了一次性伤残补助金52261元、一次性工伤医疗补助金19004元。
被告南通公司东莞分公司辩称，南通公司提供的证据证明案涉工程承包方为南通公司，工伤认定书也认定南通公司为工伤保险责任单位，肖和平被南通公司的分包方所雇佣，与南通公司不存在劳动关系，因此肖和平起诉南通公司东莞分公司主体错误，请求法院驳回肖和平的诉讼请求。
被告南通公司辩称：仲裁审理本案的程序有误，肖和平申请仲裁时只列南通公司东莞分公司为被申请人，肖和平于仲裁当天追加被申请人南通公司，没给南通公司答辩时间。本案诉讼主体缺失，肖和平在仲裁中确认受雇于郑道平，应此郑道平也应作为被告。肖和平受伤是否在工地发生的，肖和平自己都说不清楚，工伤认定书上肖和平自称6月22日受伤，但是工伤认定书查实的时间是6月23日，且据称肖和平受雇郑道平在其他工地也有工作，肖和平受伤后也不是南通公司送去医院的，南通公司直到11月份才知道这件事情。肖和平已在社保部门领取工伤伤残待遇，待遇标准证明肖和平的工资不是5000元／月，因此不存在工伤待遇差额。
经审理查明，南通公司东莞分公司为南通公司在东莞注册成立的分公司。本案所涉及的卧龙山水月湾项目部分工程由东莞市三正房地产开发有限公司（以下简称三正公司）发包给南通公司，对此南通公司提交了《广东省建设工程施工合同》、《营业执照》予以证明。南通公司已为本案所涉工程员工购买了集体社会保险。
2014年6月22日，肖和平在卧龙山水月湾3幢商业住宅楼18层吊天花过程中，被枪钉击伤左眼。肖和平于次日到东莞市凤岗医院、东莞广济医院、深圳市龙岗区人民医院门诊治疗，后转到深圳市眼科医院门诊及住院治疗，住院期间分别为2014年6月23日至7月1日、8月27日至9月1日。2014年9月1日的出院医嘱为：带药出院，1周后门诊复查。2014年10月10日，肖和平在东莞光明眼科医院门诊复查，诊治建议为：病情基本稳定。肖和平在上述医院花费医疗费共计19918.76元。
2015年2月4日，东莞市社会保障局出具东社保工伤认字第GSRD2203388320号《认定工伤决定书》，认定肖和平此次事故伤害属于工伤，工伤保险责任单位为南通公司。南通公司对工伤认定不服，向东莞市人民政府提起行政复议，东莞市人民政府经复议维持了工伤认定，后南通公司未向法院提起行政诉讼。2015年2月11日，肖和平被东莞市劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级。东莞市社会保险基金管理中心已向肖和平支付了一次性伤残补助金52261元、一次性工伤医疗补助金19004元。
2015年3月24日，肖和平以南通公司、南通公司东莞分公司、三正公司为被申请人向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：一、解除肖和平与被申请人之间的劳动关系；二、由被申请人支付肖和平工伤待遇211486元（其中2014年6月22日至2015年2月21日停工留薪期工资40000元；住院伙食补助450元；护理费900元；一次性伤残补助55000元；一次性工伤医疗补助20000元；一次性伤残就业补助金75000元；医疗费20136元）。
凤岗仲裁庭于2015年8月21日仲裁裁决：一、确认肖和平与南通公司之间的劳动关系解除；二、由南通公司支付肖和平2014年6月22日至2014年9月1日停工留薪期工资11085.67元；三、由南通公司支付肖和平一次性伤残就业补助金71265元；四、驳回肖和平的其他仲裁请求。仲裁裁决后，肖和平向本院提起诉讼，南通公司未起诉。
庭审中，肖和平主张于2013年11月入职南通公司东莞分公司，主要负责枪钉工作。南通公司东莞分公司未与其签订劳动合同，也没有为其购买社会保险，但南通公司以工程项目为参保单位购买了集体工伤险。肖和平工伤前月平均工资为5000元左右，日工资为220元，肖和平已经领取了工伤前的工资，但工伤之后的工资未领取。肖和平出院后未回南通公司东莞分公司上班，并以申请仲裁的方式要求解除劳动关系，故双方劳动关系实际已解除。
南通公司及其东莞分公司不确认与肖和平存在劳动关系，但南通公司确认其为本案所涉工程的承建单位，且主张将部分工程分包给了关池德注册的公司，后关池德又将部分工程分包给了郑道平，肖和平是郑道平雇佣的工人。南通公司及其东莞分公司对其上述主张未提交证据予以证明，肖和平对其主张亦不予确认。
以上事实，有肖和平提交的仲裁裁决书、送达回证、《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》、劳动能力鉴定书、病历本、住院证明、出院小结、医疗费收据及发票、《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，南通公司东莞分公司、南通公司提交的《广东省建设工程施工合同》以及本案庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为肖和平工伤赔付的主体及工伤伤残待遇的数额等问题。
关于工伤赔付责任的问题。本案所涉项目工程由三正公司发包给南通公司，南通公司为承建单位并已为工程员工购买了集体社会保险，肖和平发生工伤事故后，东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》已认定肖和平工伤保险责任单位为南通公司，该决定书经行政复议现已生效，故本院认定肖和平此次工伤事故的工伤待遇赔付责任承担方应为南通公司。南通公司不确认与肖和平之间存在劳动关系，认为肖和平是郑道平雇佣的工人，但对此并未提交任何证据予以证明，且仲裁裁决后未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故本院对南通公司的主张不予采信。肖和平主张于2013年11月入职南通公司东莞分公司，但对此未提交证据予以证明，故本院对其主张亦不予采信。
关于肖和平工伤伤残待遇的问题。因南通公司未提交肖和平工伤前的工资支付凭证，本院依法采信肖和平的主张，认定肖和平工伤前的月平均工资为5000元。肖和平工伤伤残为八级，其应享受相应的工伤伤残待遇，南通公司已为本案所涉项目工程员工购买集体社保，缴费基数为4751元／月，其工伤伤残待遇差额部分应由南通公司补足，故南通公司应支付肖和平一次性伤残补助金差额为2739元（5000元×11个月-52261元=2739元），一次性工伤医疗补助金差额为996元（5000元×4个月-19004元=996元），双方劳动关系因肖和平申请劳动仲裁而解除，故南通公司还应支付肖和平一次性伤残就业补助金75000元（5000元／月×15个月=75000元）。
关于停工留薪期间工资的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力委员会确定，最长不超过二十四个月。”本案，肖和平第二次出院的时间为2014年9月1日，出院医嘱并无要求肖和平继续休息，故肖和平的停工留薪期应从2014年6月22日计至2014年9月1日。南通公司未依法发放肖和平停工留薪期工资，故肖和平要求南通公司支付停工留薪期工资合理合法，本院予以支持，工资数额为11666.67元（5000元／月×2个月＋5000元／月÷30天×10天=11666.67元）。
关于住院伙食补助费及医疗费的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其所在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的室内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”本案，南通公司已为本案所涉工程购买了集体社会保险，根据上述规定，肖和平可前往社会保障部门要求领取住院伙食补助费及医疗费，故对肖和平要求伙食补助费及医疗费的诉讼请求，本院不予支持。
关于住院期间护理费的请求。本案中肖和平未能提供证据证明其住院期间需要护理，根据“谁主张谁举证”的举证规则，肖和平应当承担举证不能的法律责任，故对该请求本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告肖和平与被告南通建工集团股份有限公司之间的劳动关系已解除；
二、限被告南通建工集团股份有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向原告肖和平支付一次性伤残补助金差额2739元、一次性工伤医疗补助金差额996元及一次性伤残就业补助金75000元；
三、限被告南通建工集团股份有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向原告肖和平支付停工留薪期间工资11666.67元；
四、驳回原告肖和平对被告南通建工集团股份有限公司东莞分公司的诉讼请求；
五、驳回原告肖和平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告肖和平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 钱开群
二〇一五年十一月五日
书记员 叶 蕾
李素艳
附相关法律法规条文：
1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
2.《广东省工伤保险条例》第二十五条：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
3.《广东省工伤保险条例》第二十六条：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
4.《广东省工伤保险条例》第三十四条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
5.《广东省工伤保险条例》第五十八条：用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
7．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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