新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审一民提字第50号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：昌吉市天盟房地产开发有限责任公司。住所地：昌吉市延安南路**号。
法定代表人：余红汉，该公司总经理。
委托代理人：董海勇，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司。住所地：昌吉市北京北路***号。
法定代表人：吴仁国，该公司经理。
委托代理人：季刚，该公司法律顾问。
申请再审人昌吉市天盟房地产开发有限责任公司（以下简称天盟公司）因与被申请人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司（以下简称华联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一终字第248号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月18日作出（2014）新民申字第185号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天盟公司委托代理人董海勇，被申请人华联公司委托代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月28日，一审原告天盟公司向昌吉市人民法院诉称，2010年7月，原、被告双方签订了建筑工程施工合同和工程承包补充协议书，约定由被告承建原告开发的昌吉市延安南路映象西班牙小区1-1#至1-9#楼的土建工程施工，合同约定竣工时间为2011年6月15日，但因被告组织施工不力，施工工期再拖，原告多次催促被告加紧工期，并书面函告被告，被告承诺“按照工期施工，如不能按期完工，愿按日承担违约金”，但直至2011年12月21日，被告才完成主要工程，直接影响原告向购房业主按期交房，业主纷纷将原告告到消协或法院，给原告造成巨大的经济损失，社会信用受到极大损害。基于以上事实，原告诉至法院，请求：1、被告支付逾期竣工违约金555000元；2、诉讼费用由被告承担。
一审被告华联公司辩称，被告认为原告所诉的延期交工的原因在于原告，理由1、在工程施工过程中原告多次对工程量进行变更、增设施工，导致工期延长，不能在规定的时间内完工；2、双方约定2011年6月15日交工，被告实际向原告交工的时间为2011年7月19日，是因为原告增加施工量，故被告不存在延期交工的事实及情形；3、原告未按合同约定支付工程款，属于违约行为，被告有权顺延工期。
昌吉市人民法院一审查明，2010年7月12日，原、被告签订建筑工程施工合同和工程承包补充协议书，双方约定：由被告承建原告开发的昌吉市延安南路映象西班牙小区1-1#-9#工程，并约定工程于2010年8月10日开工，于2011年6月15日前交工，双方还就工程通用条款、专用条款、质量保修、工期、结算方式、设计变更和经济签证、违约责任、工程付款、检验和验收等进行了约定。合同签订后，双方全面履行，工程实际造价3980余万元。2011年12月21日工程完工，通过五方验收。现原告认为从约定的交工时间至实际完工，被告存在逾期交工185天的违约事实，故向被告主张违约金，因协商无果，引发诉讼。
昌吉市人民法院认为，原、被告双方签订的建筑工程施工合同和补充协议书系双方真实意思的表示，不违反相关法律规定，双方均应按合同约定遵照履行。合同约定该工程于2011年6月15日前完工，但实际交工日期为2011年12月21日，被告存在延期交工的情形。现原告诉至法院，要求被告承担逾期185天的违约责任，被告辩称主体工程在2011年7月19日经过验收，交工日期为2011年7月19日，而不是2011年12月21日，同时延期交工的原因是由于原告增加施工量，尤其是电梯井增加槽钢圈梁，工程量较大，故不承担违约责任。根据庭审双方提供的证据和陈述，从被告在2011年8月1日给原告出具的承诺书及工程进度计划可以看出，同期被告的施工内容涉及砌体工程、屋面防水及保温工程、楼梯面工程、水暖安装工程、门窗工程、三层以下主体抹灰工程、电气电梯工程、内外装饰工程、管网工程等主要工程，被告认为造成延期的主要原因在电梯增量部分，但从被告提交的2011年8月至11月的施工日志记录可以看出，同期被告仍在进行外楼保温、电照、安装门窗、屋面防水、粉刷乳胶漆等工程，且双方庭审中认可电梯安装由厂家完成，不在五方验收范围之内。法院认为，电梯井增加槽钢圈梁的事实存在，但被告在电梯增量施工的过程中，还在继续其他工程的施工，故被告辩解延期交工是电梯增量等工程量变更造成的理由不能成立。根据双方在建筑施工合同通用条款三14.2工程竣工：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任”的约定，和补充协议书第十一条第1.1款之规定：“确因乙方自身原因造成单位工程延期竣工的，根据拖延天数，乙方承担每天3000元的违约金”的约定，工程竣工时间为2011年12月21日，同时该工程最终造价为3980余万元，故原告按双方约定主张每天按3000元计算185天的违约金，计555000元的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，昌吉市人民法院于2012年12月20日作出（2012）昌民一初字第2002号民事判决：被告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司支付原告昌吉市天盟房地产开发有限责任公司违约金555000元，于本判决生效后十五日内给付。
华联公司不服一审判决，向昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉称，上诉人向被上诉人完工交付的时间是2011年7月19日而不是2011年12月21日，理由：双方认可的根据是工程施工合同和工程承包补充协议约定，上诉人承建的是土建工程，工程主体完工后被上诉人提出了验收方案，验收通过时间是2011年7月19日，在验收通过的当天，被上诉人又增加了电梯安装工程，电梯安装工程的施工直接导致对土建工程进行“五方认证”工作被迫停止，直到电梯安装完毕，竣工时间是2011年12月21日。五方认证必须是等到所有工程量完成后才能进行，因此延长时间是被上诉人安装电梯导致的。2、双方在合同中约定的违约金比例过高，我国现行民事法律对违约金采用的是弥补实际损失为原则。被上诉人未向法院提交上诉人延误工期而使得遭受损失的充分证据，为此，违约金按185天计算与事实不符，上诉人要求予以减少是有事实和法律依据。请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天盟公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
昌吉回族自治州中级人民法院二审审理查明，2010年7月12日，上诉人华联公司与被上诉人天盟公司签订一份《建筑工程施工合同》，双方约定工程内容：按工程施工图纸设计变更，资金来源：自筹，开工日期：201O年7月13日图纸范围为包工包料，竣工日期：2010年12月31日，合同工期总日历天数：172天，合同价款：30272968.22元，建筑面积为32165.5平方米，即1-1#砖混3620.53㎡、1-2#砖混3620.53㎡、1-3#砖混4076.7㎡、1-5#砖混5049.44㎡、1-6#砖混4376.74㎡、1-7#砖混2864.32㎡、1-8#砖混5l74.4㎡、1-9#砖混3382.84㎡；工程质量标准：符合GB（50300-200l《建筑工程质量验收标准》）；《建筑工程施工合同》第47条补充条款：本工程文明施工，增加费用已包含在本工程总造价内，该工程结算时以安检部门出具的证明，按照费用定额的相关规定进行调整，合同在执行中若发生争议，应以造价站备案的合同为解释依据，该工程竣工后，执行昌吉地区施工期间的政策性调差文件，执行财（2004）369号相关条款，施工方必须提供昌吉市地区建安工程发票。同日，双方又签订了一份《工程承包补充协议》，工程名称：“映象西班牙”小区1-1#～1-9#楼，工程建筑面积：32822.83平方米，承包内容：双方签定的《建设工程施工合同》、施工图纸所需完成的全部施工内容，包括土建、给排水（不含外网）、电气（不含外网）、弱电线盒顶埋。设备、电气出户施工至第一个窨井。合同开工日期为2010年8月10日，工期约定2010年11月10日前完成主体工程、屋面、安装预留预埋、窗安装等，并于2010年11月内完成主体工程质量认证和安检达标工作，2011年4月10日前向甲方提供室外配套管网施工场地，2011年6月15日前完成竣工验收，工期为163天。双方就工程通用条款、专用条款、质量保修、工期、结算方式、设计变更和经济签证、违约责任、工程付款、检验和验收等进行了约定。2010年9月5日上诉人向被上诉人提交《工作联系单》，其内容：由我公司承建的映象西班牙小区1-1至1-9号楼按设计要求基底标高，基础土质达不到设计要求，经勘查单位确定基底标高加深至-3.05米（详地基验槽记录）该加深部分如何处理，请甲方与设计单位联系明确处理方案。2010年9月6日，被上诉人代表徐金伟答复“经与设计单位确定，基底标高相应降低，地下室层高增加，回填土深依据图纸施工”。2010年11月16日因进入冬季，上诉人华联公司向被上诉人天盟公司提出建设工程停工报告。2010年11月16日经昌吉盛业工程建设监理有限责任公司监理审核同意停工；同日，被上诉人作为建设单位审批同意停工。2011年4月11日，上诉人华联公司向监理单位和被上诉人提出复工报告，经审查批准同意在2011年4月11日复工，上诉人华联公司根据相关部门批准停工日为146天。2011年5月24日，上诉人华联公司向被上诉人提出申请，其内容：我公司承建映象西班牙一期1-1、1-2、1-3、1-5、1-6、1-7号楼去年施工至三层封顶，1-8、1-9号楼两层主体封顶，进入冬季停工，今年复工开始三层以上主体及装饰工程水暖电工程的施工，今年的原材料一直趋于上涨趋势，根据今年的市场价格与去年本工程签订的施工合同，价格差距很大，（具体材料用量见附表），请贵公司考虑对工程原材料进行调差。
2011年7月19日上诉人华联公司工程施工主体工程完工后，经过五方（勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位）验证验收合格。同日，被上诉人天盟公司代表徐金伟给上诉人华联公司下发了增加工程即电梯井槽钢《方案二》图纸，在图纸上注明“按此方案施工”字样。上诉人依据变更图纸进行了施工。根据双方签订的《工程承包补充协议》约定，被上诉人天盟公司应当在主体完工后向上诉人华联公司支付包干价的50％工程款，即1514万元（合同价款30272968.22元×50％），但是被上诉人没有按照协议的约定向上诉人华联公司支付工程款，根据被上诉人提供的付款明细表反映截止2011年7月底被上诉人实际向上诉人华联公司支付工程款为1469万元，按照《工程承包补充协议》被上诉人天盟公司少给上诉人华联公司支付了工程款45万元，有付款明细表佐证。
2011年8月1日，上诉人华联公司按照被上诉人天盟公司的要求上报了工期计划，即映象西班牙1期1-1、1-2、1-3、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9号楼的工程施工进度计划，并向被上诉人天盟公司承诺：我公司承建的映象西班牙一期工程，在工程资金到位下，我公司承诺按照工期计划施工，如我公司未按上报工期完成施工，愿以每拖延一天处罚五千元。同日，被上诉人天盟公司收到上诉人华联公司的施工进度计划和承诺后，其公司的法定代表人余红汉向公司工程部、财务部告知：依照华联公司上报的最后交付工程时间，每延误一天各施工班组均按5000元处罚，在工程结算中扣除，务必在2011年8月31日之前将工程交付。2011年8月13日，被上诉人天盟公司的法定代表人余红汉对上诉人华联公司对2011年5月24日上诉人华联公司向被上诉人提出申请作了答复：同意调差，但必须保证工程工期。
2011年11月10日，被上诉人向上诉人发出“关于务必在2011年11月15日全面竣工并交付的函”，即贵公司2010年7月12日与我公司签订了映象西班牙共八栋花园洋房，共计33047平方米，合同约定于2011年6月15日该工程竣工交付，曾多次催促加快工程进度，贵司也曾多次承诺时间完成，但工程进度缓慢，一托再拖，迄今工程逾期150余天，造成我司向业主交房逾期，已造成我司严重经济损失。现再次至函请贵公司立即组织人员，务必在2011年11月15日全面竣工并交付，以免造成更大损失，否则我司将采取法律措施来维护损失进一步扩大”。
2012年7月30日新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出宏昌基审字（2012）第00203号关于“昌吉市天盟房地产开发有限责任公司映象西班牙1-2号楼与额外增加及基础加深工程结算审核报告”；上诉人华联公司与被上诉人天盟公司遂作出了《工程决算定案书》，即确定“1-1、1-2、1-3、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9号楼总建筑面积为33276.76平方米，建筑造价合计为39321798元（折合单方造价为1181.66元／平方米）。已计入结算未施工内容（1）1-3、1-5号楼散水，扣除7000元；（2）1-3、1-5号楼一层过道地转，扣除8000元，以上共计15000元。经新疆宏昌造价所审定的图纸变更基础加深金额325970.39元；（3）额外增加承包工程金额为217731.79元。综上1-1、1-2、1-3、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9号楼建筑总造价及经济签证，工程变更后造价为39850500.18元，该价款作为甲乙双方确定的最终工程总造价，不再有任何异议”。
被上诉人天盟公司在诉讼中未提供上诉人华联公司逾期竣工造成实际损失的证据。
昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人华联公司与被上诉人天盟公司签订《建筑工程施工合同》和《工程承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立的合同对双方当事人均具有法律上的约束力。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，被上诉人天盟公司要求上诉人华联公司支付违约185天的违约金为55.5万元（185天×3000元），时间从2011年6月16日至2011年12月21日计算。经审查，2011年8月1日，被上诉人天盟公司收到上诉人华联公司的施工进度计划和承诺后，同意在2011年8月31日之前将工程交付；该承诺应当视为对竣工工期的变更，根据变更的竣工时间至2011年12月21日工程竣工验收合格，上诉人华联公司实际逾期违约自2011年8月31日起至2011年12月21日止合计112天，违约金为33.6万元（112天×3000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的实际损失赔偿数额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，被上诉人天盟公司所提供的证据不能完全证实上诉人的违约行为给其造成55.5万元损失的相关证据，对上诉人华联公司主张违约金过高请求予以适当减少的理由成立，法院根据上诉人华联公司违约的天数，合同的约定及给被上诉人天盟公司造成损失等情况，酌定为2O万元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销昌吉市人民法院（2012）昌民一初字第2002号民事判决书；二、由上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内向被上诉人昌吉市天盟房地产开发有限责任公司支付违约金20万元；三、驳回原审原告的其他上诉请求。
天盟公司向本院申请再审称，1、双方签订的施工合同明确约定了违约责任，约定的违约金并不过高，二审调整没有依据，违背了当事人的意思表示，显失公平，依据判决书中月租金1300元计算损失为：284套房屋×1300元×6个月＝2215200元；按照工程款的银行利息计算损失为：工程总造价39800000元×6.625%×6个月＝1582050元。其主张违约金并未过分高于损失；2、由于被申请人逾期交工，给我公司造成了实际损失，二审法院对违约期间和违约责任认定有误。请求撤销二审判决，予以改判。
华联公司辩称，没有如期交工对方也有一定责任，对方增加施工量，安装电梯的变更，还有没有按照工程进度付款导致资金断裂引起延期交工。申请再审人的再审理由，缺乏事实依据支持，请求驳回申请再审人的再审请求，维持原二审判决。
本院再审查明，一、2011年8月1日，华联公司向天盟公司出具四份工期安排计划和承诺书。四份工期安排计划内容为：（1）映象西班牙1-2、1-6号楼装饰工程阶段工期安排：①室内防水工程8月5日
--8月12日；②屋面工程8月8日--8月20日；③内外抹灰工程8月1日--8月18日；④外墙保温工程8月3日--8月26日；⑤水暖电工程8月5日--
8月27日；⑥地面工程8月10日--8月28日；⑦室内外装饰工程8月10日--8月26日；⑧室外散水工程8月20日--
8月25日；（2）映象西班牙1-3、1-5号楼装饰工程阶段工期安排：①外墙搭设8月1日--8月3日；②外墙抹灰8月3日--8月10日；③外墙保温8月10日
--8月28日；④室内做防水8月1日--8月7日；⑤地暖铺设工程8月8日--8月14日；⑥地面填充层8月15日--8月20日；⑦室内涂料8月1日--
8月28日；⑧屋面工程8月5日--8月20日；（3）映象西班牙1-1、1-7号楼装饰工程阶段工期安排：①室内防水工程7月30日--
8月9日；②屋面工程8月2日--8月16日；③内外抹灰工程7月30日--8月16日；④外墙保温工程7月31日--8月25日；⑤水暖电工程7月31日--
8月25日；⑥地面工程8月7日--8月25日；⑦室内外装饰工程8月6日--8月25日；⑧室外散水工程8月23日--
8月25日；（4）映象西班牙1-8、1-9号楼装饰工程阶段工期安排：①室内防水工程8月10日--8月20日；②屋面工程8月13日--
8月22日；③内外抹灰工程8月8日--8月20日；④外墙保温工程8月12日--8月28日；⑤水暖电工程8月18日--9月8日；⑥地面工程8月20日--
9月8日；⑦室内外装饰工程8月26日--9月10日；⑧室外散水工程9月9日--9月12日。
承诺书内容为：“我公司承建的映象西班牙一期工程，根据贵公司的要求我公司已经上报工期计划一份，在工程资金到位下，现我公司承诺按照工期计划施工，如我公司未按上报工期完成施工，愿以每拖延一天处罚五千元”。天盟公司法定代表人余红汉在承诺书上批示：“依照华联公司上报的最后交付工程时间，每延误一天各施工班组均按5000元处罚，在工程结算中扣除，务必在2011年8月31日之前将工程交付”。
二、昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第17号民事判决、（2013）昌民一初字第189号民事判决、（2013）昌民一初字第435号民事判决证实，由于天盟公司未按约向业主交房，购房人向法院起诉天盟公司，法院判决认定天盟公司构成违约，违约金按同时期、同地段、同类型房屋月租金1300元支付。
三、被申请人原审提交的2011年8月至11月的施工日志记录记载，同期被申请人仍在进行外墙保温、电照、安装门窗、屋面防水、粉刷乳胶漆等工程。
本院再审查明的其余事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，华联公司与天盟公司订立的施工合同中约定的竣工时间是2011年6月15日前，但华联公司在2011年8月1日向天盟公司出具新的施工进度计划和承诺书，天盟公司法定代表人余红汉在承诺书上签署意见后，双方实际对施工合同中竣工时间及违约金的约定已经变更，竣工时间变更为2011年8月31日之前，违约金变更为每延误一天按5000元处罚。华联公司于2011年12月21日将工程竣工并验收合格交付，逾期112天。华联公司称系天盟公司增加工程量及未按工程进度付款导致延期交工，但华联公司原审提交的施工日志记录可以证实2011年8月至11月其仍在施工，其也没有提供证据证实工期延误系天盟公司未按进度拨付工程款所致，因此，原审认定华联公司违约112天并无不当。天盟公司起诉时，以原合同约定竣工日期及处罚数额计算违约金，提出555000元的违约金请求，而本案根据变更后的约定计算违约金数额为560000元，天盟公司请求的违约金数额未超过实际违约金数额，应予支持。原审未考虑双方对交工时间及违约金的变更因素，仍以原合同约定计算违约金不当。华联公司在一审抗辩时并未提出约定违约金过分高于损失并请求人民法院予以适当减少，而且，即便认可其在二审中可以提出该项请求，对于“约定违约金过分高于损失”的认定也应兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。华联公司施工的是商品房项目，对于逾期交工损失可以比照市场租金来考量。华联公司施工的项目总计284套房屋，逾期交工112天，依据已生效判决认定的该地区房屋月租金1300元计算，衡量的损失高于天盟公司主张的违约金。因此，原二审认定违约金过分高于损失的依据不足，予以减少酌定为200000元系裁量不当，应予纠正。原一审判决对违约金的计算方法不当，但结果正确，对一审判决结果予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民一终字第248号民事判决；
二、维持昌吉市人民法院（2012）昌民一初字第2002号民事判决。
一审案件受理费9430元，二审案件受理费8125元，合计17555元，由华联公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 张 斌
二〇一四年十一月七日
书 记 员 洪 深