山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1260号
上诉人（原审被告、反诉原告）滨州市金顺房地产投资咨询有限公司。住所地：滨州市黄河八路***号*单元***室。
法定代表人刘青松，该公司经理。
委托代理人赵冰，山东一衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东惠民大地建筑工程有限公司。住所地：惠民县城故园南路***号。
法定代表人周同海，该公司董事长。
委托代理人孙静，山东宏臣律师事务所律师。
上诉人滨州市金顺房地产投资咨询有限公司(以下简称滨州金顺公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2014）惠商初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
滨州金顺公司上诉请求：请求撤销惠民县人民法院（2014）惠商初字第303号民事判决书，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审据以作出判决的证据不足，认定事实错误。1.一审中被上诉人仅仅就11#、17#楼向上诉人主张工程款，却自始至终没有出具上诉人具体拖欠多少工程款的书面证据，上诉人出具了31份支付工程款的凭证，被上诉人甚至都无法说明哪一部分是11#、17#楼的，31份支付凭证无论怎样计算、怎样分配，也算不出被上诉人起诉状中主张的数额。被上诉人为上诉人施工的5栋楼交叉施工，上诉人综合付款，5栋楼为双方合同关系不可分割的组成部分。虽然上诉人与被上诉人签订了两份《建设工程施工合同》，但是两份合同约定的5栋楼施工过程交叉进行，并没有严格、清晰地先后顺序。一审中上诉人提交了31份付款凭证，被上诉人也予以了认可，已经客观地证明了上诉人综合付款的事实，且所谓拖欠的工程款为未到期的质保金。被上诉人仅就两栋楼主张工程款，却连自己主张的数额都没有证据支持的前提下，一审判决即认可其诉求，缺乏事实依据。2.被上诉人所谓未支付工程款系质量保证金。根据双方合同约定：工程结算价款的5%作为质量保证金，并且，该质量保证金的支付以双方合同附件《房屋建筑工程质量保修书》为依据，该附件中明确约定了装修工程、管线、排水、供热等系统的保修年限为二至五年不等。同时还约定，被上诉人应当在完全履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务后，或在保修期内没有出现质量问题，上诉人将全额支付剩余款项。按照《基本建设工程结算审核定案表》、《工程竣工报告》，由被上诉人施工的12#、15#16#楼审定工程总造价为7800000元，竣工日期为2011年12月12日，则上述3楼的质量保证金为390000元，防水、防渗漏工程质保期5年，还在保修期之内；11#、17#楼审定工程总造价为4968955.58元，竣工日期为2012年10月31日，则上述2楼的质量保证金为248447.78元，装修工程、管线、排水、供热、防水、防渗漏工程等均在保修期之内，依约定，上述质量保证金还没有超出支付期限。同时也证明了上诉人就5栋楼综合付款，被上诉人不能单独就11#、17#楼单独主张，因为5栋楼的质保金均未到支付期限，且被上诉人在质量问题上存在违约情形。
二、一审判决举证责任分配颠倒，适用法律不当。被上诉人未就其主张、争议焦点出具任何书面证据。1.上诉人自始至终主张5栋楼综合付款，没有区分具体楼盘。被上诉人主张分别付款，应当就其主张向法庭举证，但是至全部庭审结束，被上诉人也没有出具任何书面证据，甚至不能就31笔付款明细作出任何说明。可见，一审判决所谓“没有注明具体楼盘的付款情况”的举证责任应在被上诉人，如果被上诉人不能证明5栋楼分别付款，就应当认定上诉人主张的综合付款事实。然而，一审判决却将该举证不能的后果强加于上诉人，导致判决错误。2.上诉人在反诉中主张违约金，依据的是双方合同关于工期及工程质量的约定，11#、17#楼约定工期自2011年4月15日至2012年4月30日，工程如逾期，被上诉人按天向上诉人承担1000元违约金，该两楼的实际竣工时间为2012年10月31日，工程逾期184天，由此计算违约金数额为184000元。这一事实有《建设工程施工合同》、《工程竣工报告》等书面证据支持，但是一审判决却称“反诉原告无充分证据能证实其按照该合同约定及工程进度，已经按时、足额支付了相应比例的工程款”，驳回了上诉人的反诉请求。首先，上诉人出具的31张付款凭证，能够证实已经按时足额支付了除保证金外的工程款。更为重要的是，被上诉人主张上诉人迟延支付工程款，应当负有证明上诉人未及时足额付款才导致延期的举证责任，但是在一审中，被上诉人自始至终没有就自己的这一主张出具任何证据，甚至没有作出任何时间和数额上的说明。一审判决颠倒举证责任，将被上诉人举证不能的后果强加于上诉人，对上诉人的证据、诉求予以否认，对没有任何证据支持的被上诉人的主张予以完全认可，在整个庭审中，也没有就31笔付款时间和相应工期进行一一对照、核实就驳回上诉人的诉求，判决错误。
被上诉人惠民大地公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。本案诉争的是上诉人与我公司签订的关于11#、17#楼《建设施工合同》履行的问题，因此，本案仅能围绕11#、17#楼《建设施工合同》这一法律关系的内容和客体进行审理。上诉人以“综合付款”为由，将涉及其他楼盘的付款凭证与本案的部分付款凭证加以混淆，并将工程款与质量保证金加以混淆，试图转移焦点，达到其抵赖欠款的目的，其主张及“理由”没有任何事实依据和法律依据。二、一审判决对于举证责任的分配完全符合法律规定，上诉人无任何证据证明其履行了付款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由履行义务一方承担举证责任。本案合同中，上诉人的主要履行义务就是按照工程进度支付工程款，因此，其理应就上述履行义务的事实承担举证责任，我公司对于自认的上诉人已付部分工程款的事实属于对己不利的认可，因此无需举证证明。既然上诉人持有31笔付款凭证，那么，上诉人有义务证明哪一笔付款与本案11#、17#楼有关，同时有义务证明其是否按照合同约定的工程进度及时付款。而上诉人却仅以“综合付款”为由来掩盖自己未严格履行合同义务的事实真相。更何况，上诉人所讲的12#、15#、16#的竣工日期比11#、17#楼的竣工日期早了一年，因此，即便是“综合付款”也要有先后，上诉人尚未付清的工程款只能被认定为竣工较晚的11#、17#楼的欠款。因此，上诉人提出的所谓“一审判决举证责任分配颠倒”的问题，显然是曲解或误读法律。
三、关于上诉人一审反诉违约金的问题。合同虽然约定了竣工日期，但合同中同时约定滨州金顺公司应按施工进度向我公司拨付相应比例的工程款，这样才能保证我公司能够及时向工人发放工资以及支付其他费用。根据合同法第66条及第67条规定，因上诉人违约在先，不及时拨付工程款，我公司有权拒绝施工并不应承担工期延误的责任。但即使上诉人至今尚欠我公司工程款，我公司仍然垫付资金完成了施工，并经有关部门进行了竣工验收，未给上诉人带来任何损失，相反却使我公司受到了巨大经济损失。上诉人声称其“按时足额”支付了工程款，而按时足额支付工程款是其应履行的合同义务，其应当就这一义务是否履行承担举证责任。事实上，上诉人至今尚未足额支付被上诉人的工程款。另外，从上诉人与我公司签订的《基本建设工程结算审核定案表》来看，并无违约内容，从而证明双方之间的争议仅仅是工程款给付问题，不存在其他争议。此外，既然上诉人主张以合同约定的竣工日期即2012年4月30日为准，那么，从该日期至上诉人起诉之日已超过两年，因此，上诉人以延误工期为由主张我公司支付其违约金已超过法定诉讼时效。
上诉人滨州金顺公司向原审法院反诉请求：判令惠民大地公司支付违约金184000元；惠民大地公司对工程施工质量问题进行维修；诉讼费用由惠民大地公司承担。
被上诉人惠民大地公司向原审法院起诉请求：判令上诉人滨州金顺公司支付工程款961118元及利息。
原审法院认定事实：2011年4月15日，惠民大地公司（反诉被告）与滨州金顺公司（反诉原告）签订《建设工程施工合同》，由惠民大地公司为滨州金顺公司位于惠民县姜楼镇缘馨园小区的11#、17#住宅楼进行施工。约定由滨州金顺公司供应材料设备，本工程无预付款，建设资金由惠民大地公司自筹。工程的竣工日期为2012年4月30日，工程结算价款5%为质量保证金，并就施工进度及拨款时间、楼房维修等问题进行了约定。此后惠民大地公司于2012年10月31日完成了施工任务，并通过了竣工验收，比合同约定的竣工日期逾期184天完工。2013年10月30日，原被告经对上述工程造价进行核算，审定11#、17#住宅楼的工程总造价为4968955.58元，并由双方予以书面确认。该工程总造价款中，除去滨州金顺公司材料款2416999.28元、除去代扣惠民大地公司税金款160980元，再除去滨州金顺公司已经分批次支付给惠民大地公司的工程款项共计1529236.8元，滨州金顺公司至今尚欠惠民大地公司工程款861739.5元没有偿还。此外在本案反诉中，滨州金顺公司依据惠民大地公司逾期184天竣工的事实，及施工合同对逾期违约金的约定，提起了要求惠民大地公司支付违约金184000元的反诉请求，但反诉中其并未根据施工合同的约定及《合同法》有关先后履行抗辩权的规定，就自己依施工进度已经按时、足额支付相应比例工程款的事实提交证据。另查明，根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所对涉案的17号楼的建筑质量问题所出具司法鉴定书中的意见，其具体的修复方案为：板顶面沿裂缝两侧凿毛处理，并清理干净。用环氧树脂稀胶泥进行滴灌封闭，板底面抹平并采用复合增强纤维材料对裂缝作粘贴加强处理后粉刷。
原审法院认为，首先，对滨州金顺公司所辩称的在施工过程中，11#、17#、12#、15#、16#五栋楼交叉施工，综合付款，惠民大地公司无证据证实11#、17#楼具体欠款数额的情况。原审法院认为，合同具有相对性，惠民大地公司仅就11#、17#楼的工程款拖欠问题提起诉讼，对12#、15#、16#三栋楼的工程款问题并不涉及，原审法院不能主动就五栋楼的总工程款问题全部处理。且滨州金顺公司所提交的31笔总付款明细中，也并没有注明具体楼盘的付款情况，故对11#、17#楼除去材料款、代扣税金后，根据惠民大地公司对滨州金顺公司拨付工程款1529236.8元的数额自认情况，能够认定滨州金顺公司（反诉原告）尚欠惠民大地公司（反诉被告）11#、17#楼工程款861739.5元，事实清楚，应予偿还。其次，根据对17#楼建筑质量问题的司法鉴定情况，对该楼房存在的质量问题应依据司法鉴定报告的相关鉴定意见，由惠民大地公司进行维修。再次，惠民大地公司对17#楼房的质量问题修缮维修后，对11#、17#楼的质量保证金248447.78元问题，根据双方施工合同关于质量保证金返还期限的约定，11#、17#楼的防水工程并不是惠民大地公司所施工，截止到现在，质量保证金业已均满返还期限，故应包括在所欠工程款中一并返还。再其次，对惠民大地公司所主张的安全施工费99379.11元问题，因该费用未经相关法定部门依法审核，该安全施工费无法确定，故不予支持。另外，对滨州金顺公司要求惠民大地公司支付违约金184000元的反诉请求，根据其施工合同有关“工程款（进度款）支付方式和时间”的约定，结合本案所查明的事实，滨州金顺公司无充分证据能证实其按照该合同约定及工程施工进度，已经按时、足额支付了相应比例的工程款，其仅仅根据惠民大地公司延期竣工的事实就提出对方支付违约金的诉求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告滨州市金顺房地产投资咨询有限公司（反诉原告）所欠原告山东惠民大地建筑工程有限公司（反诉被告）工程款861739.5元，于本判决生效之日起十日内付清；二、原告山东惠民大地建筑工程有限公司（反诉被告）依据潍坊求是建筑工程司法鉴定所对17#楼建筑质量问题所做出的三项鉴定意见及相应修复方案（详见本判决书审理查明部分），于本判决生效之日起十日内维修完毕；三、驳回被告滨州市金顺房地产投资咨询有限公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金184000的反诉请求。四、驳回原告山东惠民大地建筑工程有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费13412元，财产保全费5000元，由原告山东惠民大地建筑工程有限公司（反诉被告）负担3412元，由被告滨州市金顺房地产投资咨询有限公司（反诉原告）负担15000元。本案反诉费12020元，由原告（反诉被告）负担6010元，由被告（反诉原告）负担6010元。本案鉴定费20000元，由原告山东惠民大地建筑工程有限公司（反诉被告）负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人滨州金顺公司提交：1.被上诉人惠民大地公司于2014年1月7日出具的姜楼缘馨园小区一期12#、15#、16#楼，二期11#、17#楼的欠付工程款明细一份，上述工程款明细中载明：一期12#、15#、16#楼，扣除甲供材及代扣税后的造价金额为394918.40元，二期11#、17#楼扣除甲供材及代扣税后的造价金额为2390976.30元，一期、二期造价合计6340159.70元，已拨款5417420.28元。上诉人滨州金顺公司提交上述证据用以证明11#、17#楼工程总造价扣除甲供材、代扣税后，实际工程造价为2390976.3元，由此计算上述两栋楼的质保金为248447元，被上诉人惠民大地公司自认已付款为5417420.28元（未将审计费2万元及此后又支付的197680元人工费计算在内），扣除638447元质保金，上诉人滨州金顺公司实际欠付工程款66612.42元。被上诉人惠民大地公司对证据的真实性无异议，对上诉人证明目的有异议，称不存在综合付款。上诉人滨州金顺公司主张5栋楼欠付金额共计705059.42元，被上诉人惠民大地公司称上述金额未将其主张的9万元的安全施工费计算在内。被上诉人惠民大地公司提交11#、17#楼的混凝土浇灌申请书二份，用以证明其公司对于上述二栋楼每层完工的时间点对照上诉人提交的付款凭证可以证实上诉人没有按照合同约定的施工进度付款。被上诉人对证据的真实性有异议，称其公司没有加盖印章，且不属于二审新证据。
对涉案当事人二审争议的事实，本院认定如下：在庭审中，双方均确认一期12#、15#、16#楼，二期11#、17#楼的实际总造价共计6340159.7元，5栋楼已付款5635100.28元，对该项事实本院予以确认。二期11#、17#楼在实际施工过程中，上诉人滨州金顺公司将属于本案合同范围内的保温、门窗、防水工程单独对外分包。被上诉人惠民大地公司称由于上诉人滨州金顺公司单独对外分包工程且延期付款致使工期延误，上诉人滨州金顺公司对该项主张不予认可。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人欠付被上诉人的工程款金额；被上诉人应否承担逾期完工的违约责任。
关于上诉人欠付被上诉人工程款金额的问题。经本院调查，双方均确认一期12#、15#、16#楼，二期11#、17#楼的实际总造价共计6340159.7元，5栋楼已付款5635100.28元，据此，上诉人滨州金顺公司实欠被上诉人惠民大地公司工程款705059.42元。因双方针对上述五栋楼所签订的两份施工合同，从履行时间上存在交叉，而根据上诉人滨州金顺公司提交的付款单据及被上诉人惠民大地公司给上诉人滨州金顺公司出具的欠款明细表，双方均未对付款情况作出区分，鉴于被上诉人惠民大地公司自认一期12#、15#、16#楼所涉的工程款均已支付完毕，因此上述705059.42元的欠款应作为本案施工合同的欠款由上诉人滨州金顺公司支付给被上诉人惠民大地公司。原审对欠款数额的认定有误，本院予以纠正。因双方在施工合同中对质保金的返还期限未进行约定，而本案工程自竣工验收至今已逾二年，因此上诉人滨州金顺公司以质保期未届满为由主张工程款不应支付的理由，不能成立。
关于被上诉人应否承担逾期完工违约责任的问题。合同约定的竣工时间是对合同范围内全部工程应完成时间所作的约定，而竣工验收报告所载的时间亦是合同范围内的全部工程综合竣工验收的时间。因上诉人对于被上诉人施工范围内的部分工程进行了分包,且双方未对被上诉人所施工工程及上诉人所分包的合同范围内的工程分别应于何时完工进行补充约定，仅凭综合验收报告所载的竣工时间，不足以证实涉案工程逾期竣工，是被上诉人延误工期所致。在上诉人未进一步提交其他充分有效证据证实因被上诉人逾期完工致使工期延误的情况下，上诉人滨州金顺公司以工期延误为由主张被上诉人惠民大地公司承担违约责任，缺乏依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2014）惠商初字第303号民事判决第二项即“原告山东惠民大地建筑工程有限公司（反诉被告）依据潍坊求是建筑工程司法鉴定所对17#楼建筑质量问题所做出的三项鉴定意见及相应修复方案（详见本判决书审理查明部分），于本判决生效之日起十日内维修完毕”、第三项即“驳回被告滨州市金顺房地产投资咨询有限公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金184000的反诉请求”及反诉案件受理费和鉴定费负担部分；
二、撤销（2014）惠商初字第303号民事判决第一项、第四项；
三、上诉人滨州市金顺房地产投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人山东惠民大地建筑工程有限公司支付工程款705059.42元；
四、驳回被上诉人山东惠民大地建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13412元，财产保全费5000元，由上诉人滨州市金顺房地产投资咨询有限公司承担13507元，由被上诉人山东惠民大地建筑工程有限公司承担4905元。二审案件受理费10952元，由上诉人滨州市金顺房地产投资咨询有限公司承担8961元，被上诉人山东惠民大地建筑工程有限公司承担1991元。
本判决为终审判决。
审判长 崔诗君
审判员 高立俊
审判员 王正真
二〇一六年九月十八日
书记员 董学学