广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1115号
上诉人（原审原告）：董会，男，1976年8月23日出生，汉族，住兴业县。
委托诉讼代理人：刘志先，男，1963年4月10日出生，汉族，住南宁市。
被上诉人（原审被告）：广西展鸿建设有限公司，住所地：南宁市青秀区滨湖路66号交通厅交四区第8栋1单元19层1902号房。
法定代表人：周海成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦振勤，广西民族律师事务所律师。
原审第三人：桂平市农村公路建设办公室，住所地：桂平市西山镇城南街461号桂平市交通运输局内。
法定代表人：冯中，该办公室主任。
委托诉讼代理人：蒋初伟，广西旭成律师事务所律师。
上诉人董会因与被上诉人广西展鸿建设有限公司（以下简称展鸿公司）、原审第三人桂平市农村公路建设办公室（以下公路办公室）劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人董会上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）因《企业内部项目承包协议书》的约定，上诉人与被上诉人有劳动用工关系。刘志先签订《聘用书》、《董会、刘志先劳务施工队工资表》、业主代表签收的一、二期《期中支付报表》等项目经理部印章及刘志先签字，是刘志先履行《建设工程施工合同》、《授权委托书》的行为。一审认定《协议书》无效，《聘用书》也对展鸿公司不发生效力错误。（二）刘志先是涉案工程的项目经理，根据《建设工程法规及相关知识》规定，项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目的管理者，项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。因此，被上诉人因承担上诉人董会等12人劳务施工队欠付劳动报酬的法律后果。（三）根据劳社部发【2015】12号之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担主体责任。因此，展鸿公司应当支付上诉人董会等12人劳务施工队109993元工程款。（四）董会等12人的劳务施工队完成了部分项目工程，展鸿公司从中直接受益，双方事实上形成了权利义务关系，同时成立了特殊的结算关系。根据《中国华人民共和国合同法》第396、397、398、405、407、408条，展鸿公司应承担相应的付款义务。（五）《企业内部项目承担协议书》无效，展鸿公司也存在过错，上诉人有权利向被上诉人主张因被上诉人过错给上诉人造成的损失赔偿。（六）根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人等12人施工队撤场之后，被上诉人组织施工队进场施工，应视为被上诉人接收了上诉人等12人承建的工程，被上诉人应支付相应的工程款109993元。
被上诉人展鸿公司口头辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由杂乱无章，不能否定生效判决。（二）展鸿公司与刘志先的建设工程转包合同已经法院审理，依据一事不再理的原则，同一法律关系不能转成另一法律关系起诉。（三）本案的起诉时间已过了诉讼时效。
原审第三人公路办公室陈述称，（一）一审判决正确。（二）第三人与上诉人没有任何劳务合同关系，且上诉人在一审庭审中已承认与第三人没有关系。
董会向一审起诉请求：请求被告向原告支付画眉江桥工程2013年3月至2013年6月的劳动报酬6750元、经济补偿赔偿金4500元，共计11250元。
一审法院认定事实：2012年12月，展鸿公司通过招投标，中标了桂平市大湾镇画眉江桥的一阶段工程，并于2012年12月24日与作为业主的第三人桂平市农村公路建设办公室签订了工程施工的《合同文件》，约定由展鸿公司承建该画眉江桥工程。展鸿公司取得该工程后，于2013年3月5日与刘志先签订了一份《企业内部项目承包协议书》，约定由刘志先实际接手上述画眉江桥工程的具体施工，展鸿公司与业主方签订的《合同文件》包含的义务和责任及引起的法律责任和经济责任均由刘志先履行和承担，展鸿公司不再承担任何责任，展鸿公司按工程总造价（结算价）的1.5%收取管理费后支付工程款给刘志先；展鸿公司协调、监督、指导刘志先做好资金安排使用计划，确保专款专用，监督刘志先支付农民工工资的情况，确保刘志先不拖欠农民工工资；刘志先不得以展鸿公司或者本工程项目部的名义赊欠和收取他人的财物…，项目部所有印章不能用于项目部签订购买材料及机械设备合同、分包合同、劳务用工合同、承诺、借还款计划等，以及经济方面事宜一律不得以项目部、项目经理名义签订以及确认（应由项目部承包责任人以个人名义负责），否则刘志先须承担由此造成的一切经济和法律责任。
上述协议签订后，展鸿公司于2013年4月7日出具《授权委托书》给刘志先，并函告业主方已授权刘志先全面负责上述画眉江桥工程项目工作协调、安排及施工等相关事宜。刘志先成立桂平市大湾镇画眉江桥工程项目部，2013年4月15日，展鸿公司又致函业主方，应工作需要，配发“广西展鸿建设有限公司桂平市大湾镇画眉江桥一阶段施工工程项目经理部”专用章给桂平市大湾镇画眉江桥工程项目部，该章使用范围只限用于该工程中的有关技术资料、工程进度、现场管理、质量检验、结算与工程款申请内容，其他范围内使用无效。该章由刘志先负责管理。
签订《企业内部项目承包协议书》之后，刘志先开始进场施工。2013年4月15日，“桂平市大湾镇画眉江桥项目经理部”为合同的甲方与“董会、刘志先劳务施工队”为合同乙方签订了《画眉江桥工程施工劳务协议书》，约定由乙方承包该工程，刘志先为本工程的现场负责代表，承包方式包工包料，承包价款为工程造价约2565937元，按总造价（结算价）的1.5%管理费、6%税费及建造师使用费1200元／月扣除后支付。刘志先及董会作为乙方的代表在该《协议书》上签名，刘志先用“广西展鸿建设有限公司桂平市大湾镇画眉江桥一阶段施工工程项目经理部”的印章在甲方一栏上盖章。同日，刘志先并以“桂平市大湾镇画眉江桥项目经理部”的名义聘用欧月群（质检计量员，月工资3500元）、董会（技术负责人，月工资4500元）、董会（现场施工员，月工资3500元）、董会（安全员，月工资3000元）、董会（试验检测员，月工资2500元）、潘宁（后勤员，月工资2000元）、董会（材料员，月工资2300元）、董会（桥梁上构施工员，月工资2500元）、董会（桥梁上构施工员，月工资2500元）、董会（皮卡车司机，月工资2500元）、董会（机械施工员，月工资2500元）共11人到该项目部进行现场施工，并出具了《聘用书》，刘志先在该《聘用书》上加盖了项目部的印章。2013年6月10日，桂平市大湾镇画眉江桥项目经理部制作了《董会、刘志先劳务施工队工资表》，包括原告董会在内共12人自2013年3月10日至2013年6月10日工资尚欠109993元，其中董会为1250元。欧月群在该工资表的“制表人”一栏签名，刘志先在“项目部现场管理负责人”一栏签名，董会在“施工班组负责人”一栏签名，刘志先并在工资表上加盖了项目部的印章。
另查明，在刘志先进场后，展鸿公司的工作人员在视察工地时认为刘志先在该工程项目的前期准备工作中，有诸多乱干、蛮干的行为表现，因此，展鸿公司要求与刘志先终止转包合同，刘志先不同意。展鸿公司于2013年6月9日以《关于撤销刘志先职务的通知》致函业主方及监理单位，告知己免去刘志先的工程项目经理职务，刘志先不能再以展鸿公司的名义去处理工程项目的一切事务。展鸿公司并要求刘志先交出项目部的印章，刘志先不同意交出项目部印章并要求继续履行合同，且最终并未得到业主单位及监理单位发出的开工令。2013年7月10日，展鸿公司在《广西日报》发出公告，声明作废其遗失的“广西展鸿建设有限公司桂平市大湾镇画眉江桥一阶段施工工程项目经理部”印章。
2013年12月4日，展鸿公司向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求法院确认2013年3月5日展鸿公司与刘志先签订的《企业内部项目承包协议书》无效，并要求判令刘志先赔偿因其拖延解决双方的合同关系、阻挠进场施工等导致的工期延误和人员工资等费用涨价损失323727.7元。南宁市西乡塘区人民法院于2014年9月11日作出（2013）西民二初字第1218号民事判决书，确认2013年3月5日展鸿公司与刘志先签订的《企业内部项目承包协议书》无效，驳回了展鸿公司的其他诉讼请求。
2015年10月26日，刘志先以其为该工程的实际施工人向桂平市法院提起建设工程施工合同纠纷一案，要求展鸿公司及桂平市交通运输局支付画眉江桥工程款（109993元）、合同损失赔偿金，合计259740元及利息给刘志先。桂平市法院于2016年2月1日作出了（2015）浔民初字第4317号民事判决书，判决如下：一、被告展鸿公司应赔偿经济损失50000元给刘志先；二、被告展鸿公司应赔偿占用原告50000元资金的利息损失给原告刘志先；三、驳回原告刘志先的其他诉讼请求。判决后，被告展鸿公司不服，上诉到贵港市中级人民法院，贵港市中级人民法院维持了原判。
还查明，刘志先未得到工程款后，于2017年1月1日又致函给被告展鸿公司，要求展鸿公司按（2015）浔民初字第4317号其的诉求支付工程款109993元给刘志先劳务施工队。被告展鸿公司未作出答复。庭审中，董会的代理人刘志先承认包括董会在内的上述11个劳务施工队员是刘志先聘请来的，如果合同正常履行下去的话，是应由展鸿公司向刘志先支付该项目的工程款，然后由刘志先从工程款里支付工资给其聘请来的劳务施工队员，现由于被告展鸿公司不承认刘志先所做的工程量也不支付工程款给其，因此刘志先没有钱支付工资给劳务队施工队员。为此，原告董会和刘志先、欧月群、董会等12人认为其与展鸿公司应存在劳动关系，于2017年2月10日以展鸿公司为被申请人向桂平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动仲裁申请，请求展鸿公司支付劳动报酬及经济补偿赔偿金。仲裁委以仲裁请求已超过申请仲裁时效为由不予受理。
一审法院认为，本案的争议焦点是董会与展鸿公司之间是否存在劳动关系及展鸿公司应否向董会支付劳动报酬及经济补偿金。刘志先作为实际施工人与被告展鸿公司之间存在分包、转包关系。展鸿公司在转包了工程给刘志先实际施工后，为了工作需要好开展施工工作，展鸿公司才授权了刘志先成立工程项目部，工程项目部并不具有独立的民事主体资格，其无权代表公司实施民事行为，除非公司认可。且被告展鸿公司与刘志先在《企业内部项目承包协议书》已经明确约定项目部印章不能用于项目部签订劳务用工合同等，而刘志先在没有取得到展鸿公司的明确授权的情况下，自己作为劳务施工队一方的代表又与自己掌控的项目部签订《画眉江桥工程施工劳务协议书》并向劳务施工队员出具《聘用书》，展鸿公司对此并不知情亦不予认可。因此，《画眉江桥工程施工劳务协议书》是无效的，《聘用书》也不能对被告展鸿公司发生效力。根据相关规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
再者，根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，董会并无证据证明其是展鸿公司的内部员工，双方亦没有通过相互协商方式建立劳动关系的意思表示，亦未就劳动合同签订、履行等事宜达成任何形式的协议，双方也没有对工资待遇标准等进行约定，说明双方主观上没有建立劳动关系的合意；董会是受刘志先招聘并为其工作,报酬亦应由刘志先向其支付,展鸿公司并不直接对董会用工,董会也不受展鸿公司管理等不符合劳动关系成立的条件。因此,董会与展鸿公司没有形成直接的劳动用工关系。综上，董会提供的证据不足以证明其与展鸿公司之间存在劳动关系。故董会要求展鸿公司支付劳动报酬及经济补偿赔偿金，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告董会的诉讼请求。案件受理费5元，由董会负担。
二审期间，上诉人董会提供证据一《企业内部项目承包协议书》，拟证明刘志先启用项目经理部印章所签订的合同是履行建设工程施工合同的行为；提供证据二《关于撤销刘志先职务的通知》、《关于与刘志先关系的通报函》，拟证明刘志先对此撤销不知情；提供证据三现场照片，拟证明现场施工得到了业主的认可；提供证据四《合同文件》、浔交路（2013）3号关于桂平市大湾镇画眉江桥一阶段施工图设计及预算的批复，拟证明董会等12人的劳务施工队的劳动报酬计算依据是文件附件的工程量清单；提供证据五《履行合同函》、《民事答辩状》，拟证明董会等12人劳务施工队把前期工作函告涉案工程发包人，且得到发包人的认可。被上诉人展鸿公司质证认为，1、对证据一、二的真实性没有异议，但不能证明上诉人的主张；2、对证据三的真实性无法判断，与本案没有关联性；3、对证据四的真实性没有异议，但已在施工合同纠纷里已有过处理；4、对证据五的真实性没有异议，另案已处理，应尊重生效判决。原审第三人质证认为，1、对证据一、二、三、四的质证意见与被上诉人一致；2、对证据五，认为不应作为本案的证据。对于证据一、二、四的真实性，当事人均没有异议，本院予以确认，但上述证据均不能证明上诉人与展鸿公司有劳动关系。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的争议，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人董会与被上诉人展鸿公司之间是否存在劳动关系，如果存在劳动关系被上诉人应该支付多少劳动报酬；2、上诉人的仲裁请求是否超过了仲裁时效。
本院认为，关于上诉人董会与被上诉人展鸿公司是否存在劳动关系的问题，一审法院已进行充分的论述，并认定董会与展鸿公司不存在劳动关系正确，本院予以支持，在此不再赘述。因上诉人与被上诉人展鸿公司不存在劳动关系，上诉人请求被上诉人展鸿公司支付劳动报酬和经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人仲裁请求是否超过仲裁时效的问题，根据《劳动争议仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……。”上诉人最后一次就劳动报酬提起主张的时间为2013年12月11日，而上诉人董会于2017年2月才提起劳动仲裁，已超过了一年的仲裁时效。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，一审法院驳回上诉人董会的诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
appoint
二〇一七年八月xx日
书记员黄延肖