甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终230号
上诉人（原审被告）张伟治，男，1954年10月13日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉�代理人：苏立军，甘肃佳运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞树霞，甘肃佳运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃国信房地产开发有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：周文萍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周文杰，甘肃勇盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉勤，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人张伟治因与被上诉人甘肃国信房地产开发有限责任公司（以下简称国信公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张伟治上诉请求：1、撤销一审法院（2017）甘0102民初4782号民事判决，并依法改判或发回重审；2�本案一、二审诉讼费由国信公司承担。事实和理由：1、一审后上诉人调取的工商登记档案资料能够证明国信公司对案外人承包一事是知情并同意的，国信公司现以上诉人违约转租要求解除合同与事实不符。2、上诉人不存在转租行为，上诉人与案外人之间系承包经营关系，是一种联营方式。而租赁合同约定上诉人有权与他人联营。一审判决认定上诉人与案外人之间的关系是名为承包实为租赁，认定事实不清。3、一审判决上诉人支付五万元违约金不当，即使违约上诉人交纳的五万元保证金可以抵充违约金，一审判决属双重支付。4、一审中，国信公司提交上诉人向案外人收取承包金的两张收据，但在开庭时国信公司将两张收据不作为证据提交有违诚信，国信公司撤回对其不利的两份证据，根据该证据应认定上诉人与案外人是承包关系。
国信公司答辩称，国信公司对上诉人与案外人签订合同一事当时并不知情，提交的工商登记资料上的盖章并非国信公司印章，所盖公章没有防伪标示，不是国信公司出具。上诉人与案外人之间实际是租赁，没有承包的事实发生。一审判决支付违约金数额正确，该违约金是扣除押金后主张的违约金。因一审中答辩人只有收据的复印件，没有原件，未将收据作为证据提交，答辩人未提交收据并不影响法院判决的公正性。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
国信公司向一审法院起诉请求：1、判令解除国信公司与张伟治签订的《商铺租赁合同》。2、判令张伟治立即向国信公司腾交面积905平方米的商铺，并承担违约金5万元。3、判令张伟治向国信公司支付房产税110772元、增值税48232元等合计160004元。赔偿租金损失（即2017年7月27日起至腾交商铺之前每月�平方米按照150元计算）总计210004元。4、判令张伟治赔偿国信公司损失57.69万元。5、案件受理费由张伟治承担。
一审法院认定事实：2016年8月3日，国信公司法定代表人周文萍与张伟治签订《商铺租赁合同》，约定国信公司将其所有的位于兰州市城关区广场北路陆都花园五号楼，面积905平方米的商铺出租给张伟治【房产证号：兰房（城合）产字第113348号】，租金每平方米每月85元，年租金合计923100元，租期6年，自2016年12月15日至2022年12月15日。合同第六条约定：”乙方在租赁期内不允许转包、转租、拖欠租金及其他税费等，可联营股份经营，否则甲方有权单方面解除合同，收回出租房屋”。上述合同签订后，国信公司将上述房屋交给张伟治使用，张伟治又于2016年8月26日与第三人王凌俊签订《承包合同》，将上述房产承包给第三人王凌俊经营使用，并约定承包金前二年每年150万元，第三年起在年租金总额的基础上递增10%。合同签订后，张伟治将该房屋交付王凌俊经营使用至今，王凌俊向张伟治支付了相应的租金及保证金。国信公司发现张伟治转租后，双方酿成纠纷，国信公司遂诉至法院。本案在审理过程中，王凌俊又将张伟治诉至法院，要求解除双方签订的《承包合同》并提出其他诉讼请求。
一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。本案中，双方当初签订《商铺租赁合同》时系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行合同权利义务。国信公司依约将商铺交付张伟治使用后，张伟治又将该商铺”承包”给第三方王凌俊。该《承包合同》虽名为承包，但相关约定及条款实为租赁，故张伟治未经国信公司同意转租给第三方的行为，构成违约。依据双方合同约定，国信公司有权解除合同并要求张伟治承担违约金。关于国信公司要求张伟治立即腾交上述商铺的诉讼请求，经查明，该商铺现由案外人王凌俊实际经营使用，而王凌俊非本案诉讼主体，故该项诉讼请求法院不予支持，国信公司可另行主张权利。关于国信公司要求张伟治支付房产税、增值税、租金损失等共计210004元的诉讼请求，因房产税、增值税系国家税务机关征收，国信公司系企业法人，无权征收国家税款，国信公司亦无证据证明其替张伟治垫付了相应的税款，故法院不予支持。关于租金损失，合同签订后，国信公司已经收取了一年的租金，故该项诉讼请求法院不予支持。关于国信公司要求张伟治赔偿租金损失总计576900元的诉讼请求，因双方签订的《商铺租赁合同》已约定确定的租�数额，张伟治因转租而违约，但并无拖欠租金之行为，张伟治与案外人王凌俊之间关于租金的约定与国信公司无关，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百二十四条第二款规定，判决：一、解除甘肃国信房地产开发有限责任公司与张伟治于2016年8月3日签订的《商铺租赁合同》。二、张伟治向甘肃国信房地产开发有限责任公司支付违约金50000元。由张伟治于本判决生效后十日内给付国信公司。三、驳回甘肃国信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11670元，减半收取5835元，由甘肃国信房地产开发有限责任公司负担5485元，由张伟治负担350元�
二审中，张伟治提交两组证据，证据一为案外人成立餐饮公司的工商登记档案资料三份（经营场所证明、租赁合同、产权证复印件），证明国信公司知道案外人在实际经营酒店；证据二为张伟治向国信公司交纳押金的收据，证明上诉人已经交纳押金，押金可以抵充违约金。国信公司质证意见为三份工商登记档案资料的来源真实性没有异议，对档案资料上国信公司的公章的真实性不认可，不是国信公司的真实盖章，不能证明国信公司知晓案外人经营的情况；对交纳保证金的事实和证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。同时认为两组证据上诉人在一审中完全可以提交，不属于二审中的新证据，应不予采信。对上诉人二审提交的证据，本院经审核认为，第一组证据的来源真实性、合法性予以确认，但对于该组证据证明国信公司知道案外人在实际经营的�明目的不予认定，仅凭该组证据尚不足以证明国信公司知道并认可张伟治将酒店承包给案外人经营的事实成立。对张伟治交纳五万元押金的事实予以认定，对于构成违约押金抵充违约金的证明目的不予认定。国信公司二审申请案涉房产现在从事经营的案外人作为证人出庭作证，本院予以准许，但在出庭作证过程中发现证人旁听了本案一审的开庭审理，经核实该情况属实，因此案外人不具有作为证人出庭作证的资格，其作证行为无效，证言不作为有效证据进行认定。
经审理查明，一审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审解除双方签订的《商铺租赁合同》的认定依据是否充分，判决是否正确；二、判决支付违约金是否正确。
承包经营的实质，是对经营权的转移，由承包人依据承包合同对�包人设立的经营实体行使经营权，发包人不在行使经营权。租赁的实质是对不动产或动产使用权的转移，由承租人利用租赁标的物从事经营活动。租赁合同的标的物只能是动产或不动产。本案中，根据案外人取得房产的过程，所签订合同的条款约定和内容，取得房产使用权后对标的物的使用目的等情况综合判断，张伟治与案外人签订合同的实质是将其承租的房产和附属设备的使用权转移给案外人，并非是将其所经营酒店的经营权真实转移给案外人，张伟治与案外人签订的合同名称上是《承包合同》，但签订该合同的目的和实质是将其承租的案涉房产和附属设施设备出租给案外人，由案外人租赁使用该房产另行从事餐饮经营，应认定所签《承包合同》的实质为租赁合同，合同性质为转租合同。因此，一审法院认定双方签订的合同性质名为承包实为租赁正确，张伟治认为与案外人之间是承包经营关系事实依据不足，认为承包经营是一种联营方式，缺乏法律根据，也与”可联营股份经营”的合同约定不符。根据《商铺租赁合同》第六条的约定，不允许承租人张伟治在租赁期内转租。张伟治未经国信公司同意将房产转租给案外人违反合同约定，构成违约，国兴公司有权依据合同约定要求解除合同。张伟治在一审和二审中提交的证据，对承包经营的事实不具有证明力，不足以证明其与案外人签订《承包合同》转租房产国信公司知情并同意的事实成立，故对张伟治提出其没有违反合同约定，不构成违约，国信公司诉请解除合同与事实不符的理由，本院不予采信。一审法院对国信公司解除《商铺租赁合同》的诉讼请求予以支持有事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。
张伟治按合同约定交纳押金五万元的�实双方无异议。根据《商铺租赁合同》第六条的约定，不允许承租人在租赁期转租，否则出租人有权单方面解除合同，收回房屋。第八条违约责任中，对承租人在租赁期转租房屋是否承担违约责任，如何承担违约责任并未作出约定，国信公司也没有提交因张伟治转租房屋应承担五万元违约金的证据，故国信公司诉请张伟治承担违约金五万元没有相应的依据，一审判决张伟治支付违约金认定事实不清，依据不足，判处不当，应予纠正。
综上，一审法院判决解除双方签订的《商铺租赁合同》认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但判决张伟治向国信公司支付违约金50000元认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4782号民事判决第一项、第三项判决及案件受理费的负担。
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4782号民事判决第二项判决。
二审案件受理费700元，由上诉人张伟治负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 刘宝成
代理审判员 杨 清
二〇一八年四月九日
书 记 员 李世俊
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