黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终515号
上诉人（原审被告）：绥化市华辰道路货物运输有限公司，住所地绥化市北林区东富乡东富村。
法定代表人：李艳萍，该公司经理。
委托诉讼代理人：关利强，黑龙江继东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张格伟，男，汉族，系肇州县世纪华晨超市连锁有限公司职工。
委托诉讼代理人：高树堃，男，汉族，职业退休干部。
委托诉讼代理人：刘玉梅，女，汉族。
原审被告：孙刚，男，汉族，系绥化市华辰道路货物运输有限公司司机。
原审被告：李艳萍，女，汉族，职业个体。
原审被告：阳光农业相互保险公司绥化中心支公司，住所地黑龙江省绥化市北林区中直北路696号。
负责人：王立春，该公司总经理。
上诉人绥化市华辰道路货物运输有限公司（以下简称华辰运输公司）因与被上诉人张格伟、原审被告孙刚、李艳萍、阳光农业相互保险公司绥化中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2016)黑0621民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绥化市华辰道路货物运输有限公司委托代理人关利强、被上诉人张格伟委托代理人高树堃、刘玉梅到庭参加诉讼，原审被告孙刚、李艳萍、阳光农业相互保险公司绥化中心支公司依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
华辰运输公司上诉请求：请求法院依法撤销肇州县人民法院（2016）黑0621民初66号民事判决，依法改判上诉人不承担被上诉人误工费40366.33元及营养费9000元。以上两项共计多判令上诉人承担赔偿49366.33元；由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一审诉讼中上诉人已经通过被上诉人公司工作人员了解到被上诉人所在单位在其伤后一直为其全额支付工资，在庭审时说明了该情况，并要求法院调取该证据，但法庭没有查明该事实，也没有调取该证据就直接适用就业人员平均工资标准径行判决明显不当。另外，根据司法鉴定的营养期为180日，一审判决确定的每日100元的营养标准过高。
张格伟辩称，一审法院认定案件事实、适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。1.我方当事人没有获得重复赔偿和补偿。用工单位支付工资与侵权人支付的误工费是性质不同的，不能相互替代。依据法律规定，职工因第三人的原因导致工作，职工除医疗费不能兼得外，其他费用是可以兼得的。侵权人的侵权责任不因受害人获得社保险而减轻或者免除。2.营养费补偿标准是恰当的。一审期间上诉人没有对营养费赔偿标准提出异议，一审法院依据伤势情况及司法鉴定，并结合社会经济发展水平确定营养费是恰当、合理的，适用法律也是正确的。
张格伟向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费271149.39元，辅助器具费1640.60元，交通费5691元，伙食补助费22400元，财产损失2000元，伤残赔偿金54261.60元，误工费40366.33元，护理费52333元，营养费18000元，鉴定费4410元，鉴定检查费443元，后期取钢板费用8000元，精神损害赔偿金3万元，共计510694.92元。
一审法院认定事实：2015年1月27日13时，孙刚驾驶福田牌中型厢式货车沿肇州镇八厂东街联通公司门前由西向东倒车时，将车后方的行人张格伟撞伤，后孙刚将伤者张格伟送到医院治疗，张格伟先后在哈尔滨医科大学附属第二医院、黑龙江省海员总医院、黑龙江中医药大学附属第二医院治疗共计224天，花费医疗费共计271149.39元。华辰运输公司为张格伟先行垫付了医疗及其他费用共计286000元。经肇州县公安局州公交认字（2015）第72035号《道路交通事故认定书》，认定孙刚应当承担此起事故全部责任，张格伟无责任。经鉴定张格伟的颅脑损伤、多发头面颅骨骨折、脑脊液漏及右眼外展不能为二个十级残，伤后10个月行医疗终结并2人护理3个月，之后1人护理5个月，营养时限为6个月；张格伟右膝关节伴钢板取出的手术费用匡算为8.0仟元或按实际合理支出计算，术后增加一个月的医疗终结及1人护理时间。花费鉴定费用4410元，鉴定检查费443元，做鉴定产生的交通费用499元。孙刚驾驶福田牌中型厢式货车以绥化市华辰道路货物运输有限公司名义在阳光农业相互保险公司绥化中心支公司投保了交强险及商业三者险，其中交强险的保险金额为死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。商业三者险的保险金额为30万元。事故发生在保险期内，原告诉至法院，要求保险公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由其余被告承担连带赔偿责任。一审法院认为：本案所发生的道路交通事故经肇州县公安局做出“道路交通事故认定书”，根据张格伟、孙刚对事故发生的作用以及过错程度划分责任，孙刚承担此起事故全部责任，张格伟无责任。依照法律规定，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。故原告要求被告按照交通事故责任承担民事赔偿责任的诉讼请求有理，本院予以支持。2015年黑龙江省道路交通事故赔偿标准为：城镇居民人均纯收入为22609元，城镇居民人均生活消费支出为16467元。具体赔偿项目：1.医疗费271149.39元；2.误工费40366.33元（44036元/年÷12个月×11个月）；3、护理费52333元（52333元/年÷12个月×3个月×2人+52333元/年÷12个月×6个月×1人）；4、伙食补助费22400元（224天×100元/天）；5.辅助器具费1640.60元；6.交通费酌情支持4287元；7.财产损失酌情支持500元；8.伤残赔偿金54261.60元（22609元×20年×12%），9.营养费18000元（180天×100元/天）；10.鉴定费4410元；11.鉴定检查费443.00元；12.做鉴定产生的交通费用499元；13.后期取钢板费用8000元；14.精神损害赔偿金酌情支持1万元；综上各项损失合计488289.92元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，原告因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在保险赔偿范围内承担赔偿责任。不足部分，由侵权人按照过错比例分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：被告阳光农业相互保险公司绥化中心支公司在保险范围内赔偿原告张格伟各项损失420500元，被告绥化市华辰道路货物运输有限公司赔偿原告张格伟67789.92元，其中被告阳光农业相互保险公司绥化中心支公司支付原告张格伟202289.92元，支付被告绥化市华辰道路货物运输有限公司先行垫付的费用218210.08元（286000元-67789.92元）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8466元，由被告孙刚承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交被上诉人所在单位出具的工资发放情况证明及工资支付明细各一份，证明被上诉人在交通事故受伤后其所在单位按照其满额出勤的工资待遇支付全额工资至2016年7月份，总计支付工资额为29340元。被上诉人质证称，该两份证据与本案的误工费没有关联性，首先该份工资表恰恰说明用人单位先行支付的是保险赔偿部分的工资，不是替代上诉人支付的误工费。其次该份证据不能证明当事人实际的收入，当事人的实际收入不只在这单位的这点收入，他还有业余时间，晚间做点经商小买卖的收入。被上诉人提交肇源县人力资源和社会保障局工伤认定决定书一份，证明被上诉人享受工伤保险待遇，单位支付的工资是其工伤保险待遇的一部分，不是上诉人所提的误工赔偿，不能代替上诉人误工赔偿费。上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但该证据与本案待证事实之间不具有关联性，本案系侵权责任纠纷，赔偿的项目和标准应由法律及最高院司法解释予以确定，是否认定工伤及工伤的赔付依据和标准由国家政策决定，因此跟本案没有必然的因果关系，且侵权责任纠纷在先，工伤认定在后。本院对上诉人提交的被上诉人所在单位肇州县世纪华辰超市连锁有限公司出具的工资发放情况证明及工资支付明细予以确认采信，对被上诉人提交的肇源县人力资源和社会保障局工伤认定决定书的真实性予以认定，对证明的问题不予采信。本院查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，被上诉人所在单位肇州县世纪华辰超市连锁有限公司于2015年1月至2016年7月共支付被上诉人张格伟工资款29340元。被上诉人张格伟尚未取得工伤保险赔付。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。1.关于被上诉人张格伟误工费是否应赔偿的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人于2015年1月27日发生交通事故，经鉴定被上诉人伤后10个月行医疗终结，黑龙江省医院司法鉴定中收于2016年4月5日出具的鉴定意见为：“被上诉人右膝关节伴钢板取出的手术费用匡算为8.0仟元或按实际合理支出计算，术后增加一个月的医疗终结及1人护理时间”，被上诉人所在单位肇州县世纪华辰超市连锁有限公司按其正常出勤工作，足额支付给被上诉人2015年的全年工资。因此，被上诉人张格伟在伤后10个月内工资收入并未减少，不符合误工费的法律规定。因被上诉人还需进行右膝关节伴钢板取出的手术，该手术后仍需要1个月的医疗终结，其误工费用应参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的职工平均工资计算，即4073元（2015年黑龙江省职工平均工资48881元/年÷12个月）。被上诉人张格伟主张其工作之余经商从事小买卖，但其并未提交证据证明该主张，也未提交证据证明工作之余经商的收入情况，故本院对被上诉人张格伟的该主张不予支持。被上诉人主张伤后肇州县世纪华辰超市连锁有限公司给付的工资款系其先行支付的工伤保险赔偿部分的工资，但其未提交证据证明2015年1月至2016年7月领取的工资系工伤保险赔偿的一部分，并结合被上诉人陈述工伤保险并未对其进行赔付，故对被上诉人的该主张不予支持。2.关于营养费标准问题，结合被上诉人的受伤程度及本地的物价状况，一审法院认定营养费标准为100元/天并无不当。具体赔偿数额项目：1.医疗费271149.39元；2.误工费4073元；3、护理费52333元（52333元/年÷12个月×3个月×2人+52333元/年÷12个月×6个月×1人）；4、伙食补助费22400元（224天×100元/天）；5.辅助器具费1640.60元；6.交通费酌情支持4287元；7.财产损失酌情支持500元；8.伤残赔偿金54261.60元（22609元×20年×12%），9.营养费18000元（180天×100元/天）；10.鉴定费4410元；11.鉴定检查费443.00元；12.做鉴定产生的交通费用499元；13.后期取钢板费用8000元；14.精神损害赔偿金酌情支持1万元；综上各项损失合计451996.59元。
综上所述，因出现新证据，导致一审判决认定事实有误，适用法律不当，上诉人绥化市华辰道路货物运输有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省大庆市肇州县人民法院（2016)黑0621民初66号民事判决；
二、原审被告阳光农业相互保险公司绥化中心支公司在保险范围内赔偿被上诉人张格伟各项损失420500元，上诉人绥化市华辰道路货物运输有限公司赔偿被上诉人张格伟31496.59元，其中原审被告阳光农业相互保险公司绥化中心支公司支付被上诉人张格伟165996.59元，支付上诉人绥化市华辰道路货物运输有限公司先行垫付的费用254503.41元（286000元-31496.59元）。”。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费8466元，二审案件受理费1034元，共计9500元，由上诉人绥化市华辰道路货物运输有限公司负担274元，由原审被告孙刚负担9226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 金 玉