福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终4892号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司厦门分行。负责人：傅忠，行长。委托诉讼代理人：林建兴、肖永平，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门市鑫银龙包装有限公司。法定代表人：周丽娇。被上诉人（原审被告）：厦门协和环保科技有限公司。法定代表人：吴兹足。被上诉人（原审被告）：厦门市新大丰商贸有限公司。法定代表人：胡金权。被上诉人（原审被告）：吴兹足，男，1962年10月23日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：吴颖，女，1988年2月16日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：周丽娇，女，1962年4月8日出生，汉族。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司厦门分行（下称浦发厦门分行）因与被上诉人厦门市鑫银龙包装有限公司（下称鑫银龙公司）、厦门协和环保科技有限公司（下称协和环保公司）、厦门市新大丰商贸有限公司（下称新大丰公司）、吴兹足、吴颖、周丽娇金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人浦发厦门分行上诉请求：撤销一审判决，改判支持浦发厦门分行的全部诉讼请求。事实和理由：一、浦发厦门分行在《开立银行承兑汇票业务协议书》项下存在垫款17894231.06元的事实，一审法院未予查明存在错误。一审法院已查明如下事实：浦发厦门分行与鑫银龙公司签订七份业务协议书，每份协议书均约定出票人为鑫银龙公司，付款行为浦发厦门分行，且协议均载明了明确的收款人。上述协议约定浦发厦门分行作为承兑人，承诺在汇票到期日无条件支付汇票金额给收款人，浦发厦门分行于一审开庭当日补充提供了相关证据。按照协议约定及汇票业务一般操作规则，金融机构在汇票到期日需无条件付款至收款人，付款金额扣除相应的保证金后即为银行实际垫付的金额。如鑫银龙公司主张浦发厦门分行未实际垫款，应提供证据，但其未提交任何证据及答辩意见。故一审法院以《借记通知》系浦发厦门分行单方制作为由，驳回浦发厦门分行该部分诉讼请求，与事实不符。二、一审判决对关键证据的认定违反证据规则，导致错误判决。一审判决对《借记通知》未作真实性、合法性、关联性之认定，且对垫款事实的认定未综合全案证据予以认定，在另一方当事人缺席、无相反证据证明的情况下，不顾浦发厦门分行证据的盖然性优势，违反证据规则。首先，《借记通知》系金融机构根据业务操作一般准则所产生的会计凭证，与协议书的内容一一对应。其次，结合全案证据，包括协议书、《借记通知》、还款明细、到期解付清单及浦发厦门分行的陈述，能够相互佐证形成证据链，证明垫款事实。三、一审判决认定讼争合同关于律师费承担的约定有效，并确认浦发厦门分行实际支出的律师费金额为82470元的情况下，对律师费金额酌减于法无据。目前暂无相关法律法规明确规定法院可依职权按判决对当事人诉求的支持比例对律师费进行调减。浦发厦门分行支出的律师费有合同依据，且律师费实际支付，付费标准也远低于福建省律师协会所发布的收费标准，应当予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人鑫银龙公司、协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖、周丽娇未作答辩。浦发厦门分行向一审法院起诉请求：1、鑫银龙公司立即偿还借款本金23894231.06元及相应的利息、罚息、复利（暂计至2016年8月26日为1856869.44元，自2016年8月27日起，其中借款本金200万元按年利率10.381%计算罚息，400万元按年利率9.512%计算罚息，17894231.06元按日万分之五计算罚息，并对应付未付的利息、罚息分别按罚息利率计算复利，以上均计算至实际支付之日止）；2、浦发厦门分行有权对协和环保公司提供的厦门市湖里区泗水道625号402单元房产行使抵押权，就拍卖、变卖、折价的款项在主债权10338900元范围内优先受偿；3.协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖对鑫银龙公司的上述债务承担连带清偿责任；4、周丽娇以其与吴兹足的夫妻共同财产为限对鑫银龙公司的上述债务承担连带清偿责任；5、鑫银龙公司、协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖、周丽娇共同承担浦发厦门分行为实现债权而产生的律师费82470元、财产保全费5000元。一审法院认定事实：2015年4月27日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《融资额度协议》，约定浦发厦门分行在2015年4月27日至2016年4月16日期间向鑫银龙公司提供2900万元的融资额度；具体适用融资品种包括流动资金贷款（额度为600万元）及开立银行承兑汇票（额度为2400万元）。关于费用、利息、罚息约定按照附属融资文件确定的方式计算，鑫银龙公司如有违反前述协议项下任一附属融资文件的规定或发生任何可能影响浦发厦门分行贷款安全等违约情况，浦发厦门分行有权宣布《融资额度协议》项下的债务全部提前到期，并要求鑫银龙公司归还全部或部分融资本息；且按协议约定的罚息利率或附属融资文件约定的罚息利率计算利息，并对应付未付利息计收复利。同时，浦发厦门分行可以要求鑫银龙公司赔偿包括律师费在内的所有损失。当日，协和环保公司与浦发厦门分行签订了一份《最高额抵押合同》，约定由协和环保公司提供其名下的位于厦门市湖里区泗水道625号×单元的房产为浦发厦门分行在2015年4月27日至2016年4月16日期间与鑫银龙公司办理各类融资业务所发生的债权提供抵押担保。主债权余额以最高不超过10338900元为限。担保范围除了合同所述的主债权，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权人实现债权所产生的费用。该抵押依法办理了登记手续。同时，协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖分别与浦发厦门分行签订了《最高额保证合同》，约定协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖分别为浦发厦门分行在2015年4月27日至2016年4月16日期间与鑫银龙公司办理各类融资业务所发生的债权提供担保。主债权余额以最高不超过2900万元为限。保证方式为连带责任保证。保证范围除了合同所述的主债权，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及浦发厦门分行实现债权所产生的费用。吴兹足的配偶周丽娇向浦发厦门分行出具了《关于同意执行共同财产的承诺函》，承诺在发生保证人依据《最高额保证合同》承担保证担保责任时，债权人有权处分共同财产。2015年6月9日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《流动资金借款合同》，约定鑫银龙公司向浦发厦门分行借款200万元，借款期限自2015年6月9日至2016年6月9日。贷款利率为每笔贷款发放日贷款人公布的12个月的浦发银行贷款基础利率“+”35.7002%计算。利率为固定利率，即不作调整。还款方式为按月结息，到期还本。逾期罚息利率按计收罚息日期适用的贷款执行利率加收50%执行。对不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利，并约定借款人未按期还本付息或未按约定用途使用借款的，浦发厦门分行有权宣布合同项下借款本金全部或部分立即提前到期，并要求鑫银龙公司立即归还部分或全部借款。同时，鑫银龙公司还应承担浦发厦门分行为实现债权而支付的费用。当天，浦发厦门分行依约向鑫银龙公司发放了贷款200万元。但鑫银龙公司仅支付利息至2016年1月21日，并于2016年2月21日又支付利息3400元。2015年10月19日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《流动资金借款合同》，约定鑫银龙公司向浦发厦门分行借款400万元，借款期限自2015年10月19日至2016年4月19日。贷款利率为每笔贷款发放日贷款人公布的12个月的浦发银行贷款基础利率“+”37.85558%计算。利率为固定利率，即不作调整。还款方式为按月结息，到期还本。逾期罚息利率按计收罚息日期适用的贷款执行利率加收50%执行。对不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。并约定借款人未按期还本付息或未按约定用途使用借款的，浦发厦门分行有权宣布合同项下借款本金全部或部分立即提前到期，并要求鑫银龙公司立即归还部分或全部借款。同时，鑫银龙公司还应承担浦发厦门分行为实现债权而支付的费用。当天，浦发厦门分行依约向鑫银龙公司发放了贷款400万元。但鑫银龙公司仅支付利息至2015年12月21日，并于2016年1月21日又支付利息4847.87元。2015年8月4日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为联盛纸业（龙海）有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为343万元。出票日为2015年8月4日，到期日为2016年2月4日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。保证金为1372000元。并约定浦发厦门分行在因本协议书而需对外付款时，直接扣划该保证金及相应利息。2015年8月5日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为福建恒丰源纸业有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为450万元。出票日为2015年8月5日，到期日为2016年2月5日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。保证金为1800000元。2015年9月7日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为上海东剑贸易有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为500万元。出票日为2015年9月7日，到期日为2016年3月7日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。保证金为2000000元。2015年9月9日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为上海东剑贸易有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为500万元。出票日为2015年9月9日，到期日为2016年3月9日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。保证金为2000000元。2015年9月11日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为漳州港兴纸品有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为480万元。出票日为2015年9月11日，到期日为2016年3月11日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。保证金为1920000元。2015年12月8日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为漳州八龙纸业有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为230万元。出票日为2015年12月8日，到期日为2016年6月8日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。2015年12月8日，浦发厦门分行与鑫银龙公司签订一份《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定鑫银龙公司申请浦发厦门分行按本协议书的规定为其开立银行承兑汇票，且本协议书作为《融资额度协议》的附属融资文件签署。银行承兑汇票的要素如下：出票人为鑫银龙公司，收款人为漳州八龙纸业有限公司，付款行为浦发厦门分行，汇票金额为206万元。出票日为2015年12月8日，到期日为2016年6月8日。开票手续费为万分之五。垫款罚息利率为日万分之五。一审庭审中，浦发厦门分行提供七份《借记通知》书，拟证明其在上述七份《开立银行承兑汇票业务协议书》到期日依约对外付款，产生垫款共计17894231.06元。另查，浦发厦门分行委托律师代为提起诉讼，支付律师费82470元。另，一审法院依浦发厦门分行的申请，依法对鑫银龙公司、协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖等采取财产保全措施，裁定查封、冻结、扣押价值23998000元的存款或等值财产。为此，浦发厦门分行支付财产保全费5000元。一审法院认为：双方当事人签订的《融资额度协议》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《流动资金借款合同》、《开立银行承兑汇票业务协议书》均系各方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现浦发厦门分行已依《流动资金借款合同》的约定向鑫银龙公司发放贷款共计600万元，但鑫银龙公司未按期支付借款本金400万元的相应利息，故浦发厦门分行有权依约要求鑫银龙公司提前偿还所欠的全部借款本息。但利息应扣除鑫银龙公司分别于2016年1月21日及2016年2月21日支付的4847.87元、3400元。且鑫银龙公司还应支付浦发厦门分行为向其主张债权而支付的财产保全费5000元。协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖作为上述债务的连带责任保证人，理应对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向鑫银龙公司追偿。同时，协和环保公司应以其名下的位于厦门市湖里区泗水道625号×单元的房产为上述债务承担抵押担保责任。周丽娇因向浦发厦门分行出具《关于同意执行共同财产的承诺函》，承诺在发生保证人依据《最高额保证合同》承担保证担保责任时，债权人有权处分共同财产。故周丽娇应以其与吴兹足夫妻共同财产为限对上述债务承担连带清偿责任。浦发厦门分行虽然主张为七份《开立银行承兑汇票业务协议书》项下汇票代垫17894231.06元，却未能提供上述协议书项下相对应的汇票及实际垫款的凭证以证明已实际履行了垫款义务。其提供的《借记通知》，仅是浦发厦门分行单方制作的证据，且在《借记通知》上，注明的付款单位均为鑫银龙公司，故一审法院对《借记通知》的证明力不予认定。则对于浦发厦门分行主张的垫款事实，在浦发厦门分行缺乏证据予以证明的情形下，不予支持。现因浦发厦门分行的诉求一审法院仅支持部分，故浦发厦门分行主张的律师费，应依法酌情调整为20708元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、鑫银龙公司应于判决生效之日起十日内偿还浦发厦门分行借款本金600万元，并支付利息、罚息、复利（其中借款本金200万元的利息自2016年1月22日起，按贷款发放日贷款人公布的12个月的浦发银行贷款基础利率上浮35.7002%计至2016年2月19日止，但应扣除鑫银龙公司实际已支付的利息3400元；罚息自2016年2月20日起，以逾期借款本金为基数，按贷款发放日贷款人公布的12个月的浦发银行贷款基础利率上浮35.7002%再上浮50%计至实际还款之日止，对不能按时支付的利息，自2016年2月20日起，按罚息利率计至实际还款之日止；借款本金400万元的利息自2015年12月22日起，按贷款发放日贷款人公布的12个月的浦发银行贷款基础利率上浮37.85558%计至2016年2月19日止，但应扣除鑫银龙公司实际已支付的利息4847.87元；罚息自2016年2月20日起，以逾期借款本金为基数，按贷款发放日贷款人公布的12个月的浦发银行贷款基础利率上浮37.85558%再上浮50%计至实际还款之日止，对不能按时支付的利息，自2016年2月20日起，按罚息利率计至实际还款之日止）；同时支付律师费20708元、财产保全费5000元；二、若鑫银龙公司未偿还上述债务，浦发厦门分行有权就协和环保公司名下的位于厦门市湖里区泗水道625号402单元的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖应对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向鑫银龙公司追偿；四、周丽娇应以其与吴兹足夫妻共同财产为限对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回浦发厦门分行的其他诉讼请求。一审案件受理费161790元，由浦发厦门分行负担107815元，鑫银龙公司、协和环保公司、新大丰公司、吴兹足、吴颖共同负担53975元。本院二审期间，上诉人浦发厦门分行围绕上诉请求向本院提交如下证据：1、七份银行承兑汇票；2、七份托收凭证；3、欠款余额明细；4、中国人民银行征信中心企业信用报告。本院据此认定如下事实：浦发厦门分行与鑫银龙公司签订案涉七份份《开立银行承兑汇票业务协议书》后，浦发厦门分行开具了七份银行承兑汇票，出票人均为鑫银龙公司，付款行为浦发厦门分行。该七份银行承兑汇票的票面金额分别为：343万元、450万元、500万元、500万元、480万元、230万元、206万元，到期日分别为2016年2月4日、2月5日、3月7日、3月9日、3月11日、6月8日、6月8日。上述汇票到期后，浦发厦门分行依据汇票载明的收款人分别对外付款，产生垫款共计17894231.06元。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议在于浦发厦门分行就案涉《开立银行承兑汇票业务协议书》项下垫款是否实际发生。根据其二审补充提供的证据，可以证明该垫款事实在一审庭审之前即已发生，故浦发厦门分行依据协议书约定要求鑫银龙公司偿还上述垫款本金17894231.06元及自垫付之日起按日万分之五计算的利息有相应的事实和法律依据，本院依法予以支持。关于浦发厦门分行诉请的律师费，因浦发厦门分行与鑫银龙公司对此已有合同约定，且浦发厦门分行已实际支出该笔费用，故鑫银龙公司应当向浦发厦门分行支付律师费82470元。综上分析，鉴于上诉人浦发厦门分行在二审中提供新证据，足以证明其一审中关于银行承兑汇票垫款的主张，故对其一审的该部分诉讼请求及相应的律师费主张，本院依法均予以支持，基于此，本院对一审判决结果进行改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2870号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2870号民事判决第五项；三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2870号民事判决第一项为：厦门市鑫银龙包装有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还上海浦东发展银行股份有限公司厦门分行借款本金23894231.06元、利息46266.96元及罚息、复利（罚息、复利暂计至2016年8月26日为1810602.48元，此后罚息分别以借款本金200万元为基数按年利率10.381%、以400万元为基数按年利率9.512%、以17894231.06元为基数按日万分之五，均计算至本判决确定的付款之日止；此后借款本金200万元部分的复利以应付未付的利息、罚息为基数，按年利率10.381%计算至实际付款之日止，借款本金400万元部分的复利以应付未付的利息、罚息为基数，按年利率9.512%计算至本判决确定的付款之日止，以每月20日为结息日），同时支付律师费82470元、财产保全费5000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费161790元，由厦门市鑫银龙包装有限公司、厦门协和环保科技有限公司、厦门市新大丰商贸有限公司、吴兹足、吴颖共同负担；二审案件受理费129165元，由厦门市鑫银龙包装有限公司、厦门协和环保科技有限公司、厦门市新大丰商贸有限公司、吴兹足、吴颖共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 池审判员 王欣欣审判员 胡 欣二〇一六年十二月六日书记员 汪林辉附：相关的法律、法规：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《中华人民共和国担保法》第十八条保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。