河南省商丘市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）商刑终字第150号
抗诉机关民权县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某甲，男，汉族，1974年3月12日出生，住商丘市梁园区刘口乡。
诉讼代理人王会景，河南保航律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江中祥，男，1960年2月3日出生，汉族，初中毕业，捕前任商丘市中天置业有限公司董事长，住商丘市梁园区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年10月12日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于民权县看守所。
辩护人冉富强，河南金通源律师事务所律师。
辩护人张红梅，河南华浩律师事务所律师。
原审被告人赵景玉，男，1976年10月23日出生，汉族，高�毕业，捕前任商丘市中天置业有限公司现金会计，住民权县城关镇。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2015年7月24日被取保候审。
辩护人宁明义，河南康益律师事务所律师。
民权县人民法院审理民权县人民检察院指控被告人江中祥犯非法吸收公众存款罪、故意伤害罪、合同诈骗罪；被告人赵景玉犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪；陈某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年7月23日作出（2014）民刑初字第149号刑事附带民事判决。民权县人民检察院提起抗诉。陈某甲、江中祥均分别提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员王洪波出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人王会景、上诉人江中祥及其辩护人冉富强、张红梅；原审被告人赵景玉及其辩护人宁明义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年6月至2013年7月期间，被告人江中祥、赵景玉因开发“天祥花园”需要资金，找到商丘六家担保公司，承诺高额付息，用所开发的商品房作抵押进行借款，经担保公司公开宣传、担保，以商丘市中天置业有限公司（以下简称中天置业）的名义直接吸收代某某、赵某某、陈某某等140余人资金4870.7897万元，在签订借款合同的同时，签订了商品房抵押合同并到房产部门进行了备案，与大部分出借人签订了如到期还不上以房还贷合同。案发后又与其他出资人签订了以房还贷合同。
上述事实有被告人江中祥、赵景玉的供述，证人张某甲、杨某甲等人的证言，企业法人营业执照，借款合同及相关借据、收据等证据证实。
（二）2013年10月10日上午10时许，江中祥在民权县城关镇东迎宾路“天祥花园”院内与其合伙人陈某甲发生争执，继而发生打斗，陈某甲鼻骨骨折。经法医鉴定，陈某甲鼻部伤情构成轻伤二级。
上述事实有被告人江中祥的供述，被害人陈某甲的陈述，证人韩某乙、韩某丙、朱某甲等人的证言，鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人江中祥、赵景玉以中天置业的名义通过担保公司公开向社会宣传，直接吸收他人存款，其二人的行为已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。但指控非法吸收公众存款6310.7897万元犯罪数额有误，应为4870.7897万元。赵景玉系从犯，可以从轻处罚。江中祥故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由于陈某甲不向法庭提供赔偿的证据，故对附带民事诉讼的请求不予支持。关于指控江中祥、赵景玉骗取许某甲、许某乙、张某丙等17名对接户600余万元和耿某甲14.9万元，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1.被告人江中祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；2.被告人赵景玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（巳缴纳）；3.驳回附带民事诉讼原告人陈某甲的诉讼请求。
民权县人民检察院抗诉称：1.原审对江中祥和赵景玉犯合同诈骗罪未予认定错误；2.江中祥和赵景玉非法吸收公众存款的金额应为6310.7897万元；3.原审认定赵景玉在非法吸收公众存款中系从犯错误；4.原审对江中祥、赵景玉量刑畸轻。
陈某甲上诉称江中祥犯故意伤害罪，造成陈某甲医疗费、护理费、生产经营损失等20万元，原审驳回其要求赔偿损失的请求错误。
江中祥上诉称不构成非法吸收公众存款罪、故意伤害罪。
辩护人辩称江中祥不构成合同诈骗罪，其余辩护意见与江中祥的上诉理由相同。
原审被告人赵景玉辩称其不构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见与赵景玉的辩护意见相同。
二审查明江中祥、赵景玉犯非法吸收公众存款罪、江中祥犯故意伤害罪的事实与原审相同。另查明：
（一）2012年初，因郑州诚通投资有限公司（以下简称诚通公司）发生�兑事件，该公司负责人董某甲找被告人江中祥挡一挡，二人商定由江中祥的中天置业帮助董某甲对接总额4000余万元的债务（债务转移）。诚通公司向其客户提出，愿意接受对接的客户需付给中天置业对接总额30%的现金，用中天置业的房产清偿债务。江中祥利用一房二卖（后抵押卖给商丘的理财户）和虚构房源的手段，共骗取17名对接户现金600余万元。赵景玉负责收款。
上述事实有下列证据予以证实：
被告人江中祥的供述。董某甲无力支付郑州集资户的
集资款，找我帮忙，让我挡四个月。我答应为董某甲对接债务4000余万元，共收取对接费600万元。
2．被告人赵景玉的供述。只负责收款。
3．证人戴某甲的证言。领着郑州的集资户来民权与中天置业搞对接，赵景玉领着集资户到银行办理30%的转账手续，江中祥与�资户签订商品房买卖合同。
4.葛某甲的证言与代某甲证言基本一致。
5.证人秦某甲的证言。证明天祥花园19号楼的户型情况，中单元没有C户型。
6.民权县住建局房地产开发管理办公室出具的19号楼销售登记表证明，销售给郑州对接户的房源又抵押备案给商丘担保公司的出借人，且中单元无C户型。
7．被害人许某甲、许某乙、孙某甲等人的陈述、联合声明、房屋买卖合同、债权债务转移确定书、收到条等证明，各集资户到中天置业交纳30%的现金、赵景玉收款（打到赵景玉卡上）及被江中祥采取一房二卖和虚构房源的手段骗取600余万元，后又把卖给他们的房子抵押卖给商丘理财户。
（二）2008年8月，民权县人和镇农民耿某甲在天祥花园认购3号楼西单元701房，缴纳首付款14.9万元，天祥花园给耿某甲开具的收据上标注的房屋是3号楼西单元703房，后耿某甲发现3号楼西单元701房已被他人购买并备案，经查3号楼西单元没有703房。2015年3月23日，中天置业委托代理人江某甲与耿某甲达成协议；耿某甲所购房系3号楼701房，因财务笔下误将701号书写为703号；双方同意终止《商品房买卖合同》，中天置业一次性退还耿某甲缴纳的首付款14.9万元，利息4.7万元，共计19.6万元。同日耿某甲出具收到19.6万元的收条。
上述事实有下列证据予以证实：
1.收据。中天置业收到耿某甲购房首付款14.9万元，收据上显示收款事由“3#西单元703号129.22㎡”。
2．商品房买卖合同。耿某甲从中天置业购买3#西单元701号房，建设面积为129.22㎡。
3．收据、协议书。2015年3月23日，中天置业委托代理人江某甲与耿某甲达成协议；耿某甲所购房系3号楼701房，因财务笔下误将701号书写为703�；双方同意终止《商品房买卖合同》，中天置业一次性退还耿某甲交纳的首付款14.9万元，利息4.7万元，共计19.6万元。同日耿某甲出具收到19.6万元的收条。
针对抗诉理由、上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：
（一）非法吸收公众存款罪
1．关于原审认定江中祥、赵景玉构成非法吸收公众存款罪是否正确的问题。经查，江中祥、赵景玉以中天置业的名义通过担保公司向社会公开宣传，与集资户签订借款协议，数额特别巨大，扰乱了金融管理秩序，二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。
2．关于非法吸收公众存款数额的问题。经查，江中祥和赵景玉向明宇担保公司贷款的200万元已于案发前归还，且公诉机关没有提供明宇担保公司的营业执照，该200万元不应计入非法吸收存款数额；关于亿龙担保公司440万元、润丰担保公司800万元的问题，该两家担保公司的营业执照上载明自有资金投资经营范围等内容，不宜计入非法吸收存款数额。因此，原审将上述200万元、440万元、800万元予以扣除，认定数额为4870.7897万元正确。抗诉机关认为江中祥和赵景玉非法吸收公众存款的金额应为6310.7897万元的理由不能成立。
3．关于抗诉机关称原审认定赵景玉在非法吸收公众存款罪中系从犯错误的问题。经查，江中祥供述“其他几家担保公司包括百川公司、伟佳公司、典当行、润丰公司等都是赵景玉联系好以后其签的字”，赵景玉供述“向个人或担保公司借款有其联系的，也有江中祥联系的，个人借款大部分是其办手续，担保公司的是江中祥办手续，有时担保公司是其联系好，借款办手续时江中祥办”。江中祥、赵景玉的供述能够与证人张某甲、杨某甲、邓某甲、周�甲等证言相互印证，可以证实赵景玉联系了多家担保公司和个人，在非法吸收公众存款中起积极作用，不应认定为从犯。因此，该抗诉理由成立。
4．量刑问题。江中祥、赵景玉非法吸收4000多万元公众存款，数额特别巨大。原判对江中祥、赵景玉量刑畸轻，二审应予纠正。该抗诉理由成立。
（二）故意伤害罪
1．关于江中祥称没有打陈某甲的问题。经查，陈某甲的陈述与韩某乙、韩某丙、朱某甲等人的证言相互印证，能够证实只有江中祥与陈某甲发生了对打。原判认定江中祥殴打陈某甲的事实清楚，证据确实充分。
2．关于江中祥对鉴定意见不服的问题。经查，民权县公安局司法鉴定中心、商丘市公安局物证鉴定所分别出具了《法医学人体损伤程度鉴定书》，意见均为轻伤；且对照《人体轻伤鉴定标准（试行）》（旧标准）�《人体损伤程度鉴定标准》（新标准）陈某甲鼻部均构成轻伤。因此，陈某甲构成轻伤的鉴定意见应予采纳。
3．关于陈某甲上诉称原审驳回其要求江中祥赔偿经济损失的请求错误的问题。经查，陈某甲生产经营损失不属于附带民事赔偿范围；陈某甲未提交医疗费、护理费等有关证据，其诉讼请求无法支持。因此，原审驳回陈某甲附带民事诉讼的请求正确。该上诉理由不能成立。
（三）合同诈骗罪
1．关于抗诉机关称江中祥、赵景玉诈骗许某甲、许某乙、张某丙等17名对接户600余万元，构成合同诈骗罪的问题。经查，江中祥对对接董某甲4000余万元债务并收取债权人600万元对接费没有异议，该事实与被害人的陈述相印证。江中祥、赵景玉利用债权人急于挽回损失的心理，收取债权人的对接费，对债权人实施诈骗。①董某甲不能归还借款，�权人闹事，董某甲要江中祥为其挡一挡（挡四个月）。从行为的开始，江中祥就没有履行债务的诚意；②江中祥用其现有和虚构的房产折价卖给郑州债权人，以清偿债务，其中一房二卖和虚构房产就是诈骗；③江中祥把已折价卖给郑州债权人的房产又卖给了商丘的理财户，并办理了商品房买卖合同备案，致使郑州的债权人得不到房，江中祥、赵景玉又不退还债权人的“对接费”，非法占有之目的明显。在该起诈骗中，赵景玉负责收款，江中祥、赵景玉属共同犯罪。该抗诉理由成立。
2．关于抗诉机关称江中祥、赵景玉诈骗耿某甲购房首付款14.9万元的问题。经查，将3号楼701房写成703房，中天置业与耿某甲均认可系财务笔下误，双方终止了《商品房买卖合同》，中天置业也已退还了耿某甲购房首付款及利息。因此，耿某甲与中天置业应属民事纠纷，双方已协商解决，不应纳入刑法调整范畴。该抗诉理由不能成立。
本院认为，江中祥、赵景玉以中天置业的名义通过担保公司向社会公开宣传，高息借款，与集资户签订借款协议，吸收4870.7897万元，已构成非法吸收公众存款罪，且数额特别巨大。赵景玉在共同犯罪中起积极作用，亦系主犯，原审认定其为从犯错误，应予纠正。原审对二人量刑畸轻，应予纠正。江中祥故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。江中祥虚构事实、隐瞒真相，骗取他人600余万元，赵景玉负责收款。二人的行为均构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。江中祥起主要作用，系主犯；赵景玉起次要辅助作用，系从犯，可以对其减轻处罚。抗诉机关的部分抗诉理由成立，予以支持；江中祥的上诉理由及赵景玉的辩护意见不成立，不予支持。陈某甲未提交遭受经济损失的有关证据，原�驳回其诉讼请求正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第三十六条第一款之规定，判决如下：
维持民权县人民法院（2014）民刑初字第149号刑
事附带民事判决中关于故意伤害罪的定罪量刑及附带民事部分的判决内容，即江中祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；驳回附带民事诉讼原告人陈某甲的诉讼请求；
撤销民权县人民法院（2014）民刑初字第149号刑
事附带民事判决中关于非法吸收公众存款罪的量刑部分，即判处江中祥有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；判处赵景玉有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（巳缴纳）；
三、被告人江中祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币80万元；
四、被告人赵景玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。
本判决为终审判决。
审判长 赵修强
审判员 柳中庆
审判员 崔召选
二〇一六年四月十三日
书记员 毛季龙