浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第188号
原公诉机关温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，农民。1994年1月27日因犯贩运伪造的国家货币罪被温岭县人民法院判处有期徒刑十一年，附加剥夺政治权利二年；2006年4月27日因赌博被台州市公安局路桥分局罚款人民币五百元。2014年5月30日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年7月3日转为取保候审，同年8月4日再次被刑事拘留，同年9月5日转为取保候审，2015年3月10日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）张某，农民。2006年2月20日因吸毒被温岭市公安局强制戒毒六个月；2010年3月3日因吸毒被温岭市公安局行政拘留十五日，同年3月11日被温岭市公安局强制隔离戒毒二年；2013年10月24日因赌博被温岭市公安局罚款人民币五百元；2013年11月13日因赌博被温岭市公安局行政拘留十二日并处罚款人民币五百元；2014年5月28日因吸毒和携带管制刀具被温岭市公安局行政拘留二十日，并收缴砍刀一把，2014年6月17日被温岭市公安局决定强制隔离戒毒二年（未执行）。2014年6月17日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年7月3日转为取保候审，2015年3月10日经温岭市人民法院决定被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人张小兵，浙江红大律师事务所律师。
原审被告人许某，农民。2005年1月31日因赌博被温岭市公安局罚款人民币一千元；2010年7月30日因嫖娼被温岭市公安局行政拘留十日；2011年4月20日因赌博被温岭市公安局行政拘留二日。2014年8月3日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人郑某犯合同诈骗罪、诈骗罪、被告人许某犯诈骗罪、开设赌场罪、被告人张某犯诈骗罪一案，于2015年4月23日作出（2015）台温刑初字第285号刑事判决。被告人郑某、张某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，被告人郑某、被告人张某及其辩护人张小兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、合同诈骗
被告人郑某和颜海兵（已判决）商量决定采取租车典当的方式归还颜海兵的借款，颜海兵联系了欠其赌博债的陈正增（已判决）出面租车典当。2014年3月13日，被告人郑某和陈正增在温岭市城东街道汇头王村盛源汽车租赁服务部用陈正增的身份证租得一辆车牌号为浙J×××××的黑色马自达轿车。当天下午，被告人郑某和陈正增雇人将租得的轿车开到绍兴市越城区锦豪视觉酒店，以该车作抵押向冯某借款人民币50000元，陈正增借得款项后支付给被告人郑某人民币21000元。后汽车租赁服务部的庄某发现出租轿车不正常行驶，经被告人郑某联系后赶至绍兴市以人民币31000元的价格从冯某处将该车赎回。经鉴定，该轿车价值人民币120000元。
二、诈骗
2014年5月中旬，被告人张某、郑某经事先商量后决定利用特制的赌桌、骰子、扑克牌骗取其他赌博人员的钱款，被告人许某明知被告人张某、郑某的诈赌计划，仍然帮被告人张某等将诈赌工具放置在其开设的赌场。被告人张某、郑某利用上述诈赌工具在被告人许某开设在温岭市新河镇烟草公司旁的赌场内两次分别骗得参赌人员赌资人民币2000元左右和人民币10000元左右，在被告人许某开设在温岭市新河镇汇头庙的赌场内骗得参赌人员赌资人民币10000元左右。
三、开设赌场
2014年5月初，被告人许某与人结伙，在温岭市新河镇烟草公司附近的一民房内、新河镇汇头庙、新河镇万昌巷庙、新河镇塘家洋村中心东路810号李友聪、阮素珍（均已判决）的住处以“小庄”形式开设赌场，纠集人员进行赌博。赌场共计开设二十多天，向庄家抽头获利共计人民币17500余元。
案发后，被告人郑某、张某、许某分别被公安机关抓获归案，且到案后均如实供述其涉案事实。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万八千元；三、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、依法扣押于温岭市公安局的诈赌工具特制赌桌三张，由扣押机关依法处理；五、追缴被告人许某开设赌场犯罪所得人民币九千七百五十元，上缴国库。
被告人郑某上诉称，其行为不构成合同诈骗罪和诈骗罪，即使构罪，量刑亦过重。请求依法改判。
被告人张某上诉称，其与同伙使用遥控骰子确定点数进行赌博并不必然能赢钱，其行为不构成诈骗罪。即使构罪，应以赌博罪论处。请求依法改判。其辩护人亦持相同的观点。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，审判程序合法。建议依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人郑某犯合同诈骗罪、诈骗罪、被告人许某犯诈骗罪、开设赌场罪、被告人张某犯诈骗罪的事实，有被害人庄某的陈述；证人冯某、吴应华、杨某、江某、陈某甲、李某甲、李某乙、陈某甲、李某丙、张某、江某、李某乙、陈某乙、王某、颜某、郑某的证言；同案犯李友聪、阮素珍的供述及刑事判决书；价格鉴定报告书；汽车租赁合同、行驶证复印件、收条、借据、扣押决定书及证据保全照片；各被告人的前科法律文书；公安机关出具的情况说明、抓获经过；各被告人、被害人、证人的户籍证明等证据证实。被告人郑某、许某、张某均供认不讳，所供与前述证据证实的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人郑某伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大；还伙同他人采取诈赌的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法实行数罪并罚。被告人许某伙同他人以非法占有为目的，采取诈赌的方式骗取他人财物，数额较大；还伙同他人开设赌场聚众赌博，其行为已构成诈骗罪、开设赌场罪，依法实行数罪并罚。被告人张某伙同他人以非法占有为目的，采取诈赌的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人郑某、张某系主犯，依法按照其参与的犯罪处罚；被告人许某系从犯，依法予以从轻处罚。被告人郑某、许某、张某归案后如实供述其罪行，依法均予以从轻处罚。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，1、被告人郑某为了追回颜海兵的赌债和明知同案犯陈正增租车典当目的筹集赌资，且也明知同案犯陈正增、颜海兵没有赎回典当车辆的能力，而与同案犯陈正增、颜海兵预谋向租赁公司租车典当，并积极实施，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。2、赌博输赢结果是无法预料的，但从本案证据来看，被告人郑某、张某、许某在赌博过程中使用诈赌工具控制赌局，从而使赌博的结果具有确定性，使被害人误以为输钱，从而自愿交出钱财，该行为符合刑法所规定的诈骗罪的犯罪构成要件。3、原判根据被告人郑某、许某、张某的犯罪事实、量刑情节所作的量刑并无不当，且定罪和适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。被告人郑某、张某及其辩护人要求改判的理由不足，不予采信。出庭的检察员要求维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱康华
审 判 员 黎利荣
审 判 员 张妙君
二〇一五年六月二十九日
本件和原本核对无异
代书记员 杨 怡