江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00773号
上诉人（原审被告）施文艺。
委托代理人沈冠林，江苏锡惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王理荣。
委托代理人袁永平、金碧云，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海松铁建设工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇新松路26号。
法定代表人郭建明，该公司董事长。
上诉人施文艺因与被上诉人王理荣、上海松铁建设工程有限公司（以下简称松铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠阳民初字第0174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王理荣原审诉称：2010年9月30日，王理荣与松铁公司签订《内部承包工程协议书》，约定松铁公司总承包的龙栖湾二期住宅工程项目内部承包给范茂春、施文艺、王理荣三人等内容，为此王理荣支付100万元保证金给松铁公司。2011年11月5日，王理荣与施文艺、松铁公司签订补充协议书，约定上述保证金由施文艺负责归还并支付王理荣补偿费60万元等内容。嗣后，施文艺、松铁公司仅归还了保证金和部分补偿费，至今尚结欠38万元。现请求法院判令施文艺、松铁公司立即支付38万元及利息（以38万元为本金，自2013年1月1日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算）。
施文艺与松铁公司原审共同辩称：王理荣未与施文艺、松铁公司签订内部承包协议，60万元佣金是基于在无锡市学前东路和塘南路交叉侧东南侧（XDG-2010-54号地块商业办公项目）做成为前提，后该工程未做成，施文艺不应支付该笔佣金，故请求法院驳回王理荣的诉讼请求。
原审法院查明：2010年9月30日，松铁公司与施文艺、范茂春签订内部承包工程协议书一份，约定松铁公司将其总包的由无锡市仁信实业有限公司（以下简称仁信公司）与无锡苏嘉房地产开发有限公司（以下简称苏嘉公司）联合开发的龙栖湾二期工程内部承包给范茂春、施文艺，在2010年10月30日之前需交纳保证金100万元。该协议签订后，由王理荣出面向开发商仁信公司交纳保证金100万元。
但松铁公司最终并未从仁信公司处承接到龙栖湾二期工程，嗣后，因施文艺借用王理荣的100万元保证金欲承接XDG-2010-54号地块商业办公项目，故王理荣、施文艺、松铁公司三方于2011年11月5日签订协议书一份。协议书的主要内容为：（一）王理荣向仁信公司交纳的100万元工程保证金系用于承接龙栖湾二期工程，因该项目未做成，王理荣同意将该100万元工程保证金转给施文艺使用；（二）施文艺同意于2012年5月31日前一次性归还王理荣100万元保证金并按年息10%支付相应利息；（三）因施文艺借用王理荣100万元保证金承包该项目，施文艺愿意在该工程项目上支付王理荣补偿费60万元（以此作为对王理荣的回报）。施文艺对于该60万元佣金的支付期限为2012年春节前、2012年8月31日前、2012年12月31日前各付20万元；（四）松铁公司为施文艺的付款进行担保，如施文艺未及时付款及付清款，则由松铁公司负责向王理荣付款，直到付清为止，松铁公司为施文艺代付的款项由施文艺承担。（五）施文艺同意该工程项目上的挖土工作全权委托王理荣进行。上述协议内容，三方均不得反悔。
另查明：施文艺、松铁公司已根据协议约定向王理荣归还了100万元保证金并支付了16.1万元利息，施文艺亦由黄界行代其向王理荣支付补偿费22万元，但因黄界行代付的22万元中的2万元在另案诉讼过程中，尚无法确定这2万元的性质，故王理荣在本案中仅认可收到补偿费20万元，其保留对存在争议的2万元的权利主张。
本案中，因协议书中对60万元同时存在“补偿费”和“佣金”两种表述，故双方主要就协议书中的60万元属于何种性质存在争议。
王理荣认为：60万元是补偿费，系施文艺对于借用100万元保证金的对于王理荣的补偿，另外，双方在签协议书协商的时候，也是把王理荣在前期运作过程中支出的杂七杂八费用的损失考虑进去了，所以最终确定补偿金额为60万元。这些费用损失包括支付介绍人的介绍费、人情世故的支出，另外，当时其在筹集100万元保证金的时候，部分资金也是借来的，其需要支付大量的民间借贷利息，这利息是高于协议中约定的年息10%的，其中的利息差就要二三十万了，60万元补偿费也是把这点考虑进去了，所以60万元补偿费一点都不多。而且，施文艺之前也已经支付了20万元补偿费了，说明其是认可该笔费用的。
施文艺认为：60万元是佣金。当初因龙栖湾二期工程未做成，仁信公司与施文艺协商100万元保证金先不退，仁信公司可以将XDG-2010-54号地块商业办公项目介绍给施文艺承接，因为仁信公司是该项目开发商无锡市一品房地产开发有限公司（以下简称一品公司）的股东。之后，施文艺与王理荣协商，王理荣同意将这100万元保证金转借给施文艺，但有两个条件，一是要将该项目工程量的1%作为佣金给王理荣，二是要将该工程的土方给王理荣做。当时施文艺已经进场施工，考虑这个工程肯定能做成，所以才在协议中同意支付60万元佣金，并且也已经支付了部分。但XDG-2010-54号地块商业办公项目工程施文艺还是没有做成，该工程最终是由江苏锦汇建筑安装工程有限公司承接，故施文艺不应该支付该笔佣金。王理荣在前后两个工程中至始至终没有参与过，仅就起到了交纳100万元保证金的作用。
以上事实由内部承包工程协议书、协议书、谈话笔录、原审庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：王理荣与施文艺、松铁公司签订的协议书，系双方真实意思表示，内容合法，应认定为有效。关于双方争议，协议书中的60万元存在“佣金”和“补偿费”两种表述，佣金是指具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。根据施文艺陈述，王理荣无论是在龙栖湾二期工程还是XDG-2010-54号地块商业办公项目上均未参与过，而且在协议书签订前，施文艺已经经仁信公司介绍在XDG-2010-54号地块商业办公项目上进场施工，说明协议书签订时施文艺就未将王理荣作为介绍工程的中间人进行考虑，那么这60万元就不存在“佣金”这一说，而应是协议书上的“补偿费”，那该笔费用的支付就不以工程做成为前提。双方自愿协商确定补偿费金额，并不违法，施文艺也已根据协议书支付了部分补偿费，证明施文艺之前也是认可该笔补偿费的，基于双方真实意思表示，双方应全面履行协议书中的各项义务。现付款期限届满，王理荣主张要求施文艺支付补偿费38万元及利息，证据充分，理由正当，法院依法予以支持。根据协议约定，松铁公司为施文艺进行担保，施文艺未及时付款及付清款，则由松铁公司负责向王理荣付款，直到付清为止，该保证为连带责任保证，故松铁公司应就施文艺的上述债务承担连带清偿责任，但松铁公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的金额范围内向施文艺追偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条第一款之规定，作出判决：一、施文艺应于判决发生法律效力后立即向王理荣支付补偿费38万元并偿付该款自2013年1月1日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的利息；二、松铁公司就施文艺的上述债务承担连带清偿责任，松铁公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的金额范围内向施文艺追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由施文艺与松铁公司共同负担。
施文艺不服原审判决，向本院提起上诉称：1、协议书中阐明了60万元是佣金，且须以施文艺承包该工程项目为付款条件，该款项的性质是佣金而不是补偿费。而且施文艺向王理荣借用100万元属民间借贷法律关系，也约定了利息，施文艺已经按约归还了本金和利息，至此王理荣不存在任何损失，也不存在补偿。2、协议书中虽然有“补偿费”和“佣金”两种表述，但应当结合协议书的全文综合研判，一审仅从字面理解为是补偿费缺乏依据。3、施文艺先行向王理荣支付的22万元，系出于对承包工程项目的重大误解，鉴于施文艺最终并未取得涉案工程项目的施工利益，该22万元对王理荣而言是不当得利，应予返还。4、本案诉争协议书是涉及建设施工工程转包的无效合同，其内容不应该受到法律的保护。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回或发回重审。
被上诉人王理荣辩称：1、从施文艺、王理荣、松铁公司签订协议书时起，该协议就发生效力，三方签订的协议并非施工协议，而是因借用保证金等情况向王理荣做的补偿约定，王理荣并未与松铁公司或者仁信公司签订建设施工协议，且签订该协议的三方均具有民事行为能力，协议内容也没有违法法律规定，因此该协议对三方具有法律上的约束力。2、从三方签订协议时起，施文艺、松铁公司就已经认可且承诺对王理荣进行60万元的补偿，该60万元的补偿并不以施文艺或者松铁公司是否承接塘南路工程为前提条件，事实上施文艺、松铁公司已经进入塘南路工程进行施工，且仁信公司已经对施文艺、松铁公司进行了378万元的补偿，该补偿远远大于施文艺、松铁公司对王理荣60万元的补偿。因此，无论从协议效力还是支付的条件均已经成就，且施文艺、松铁公司已经履行部分，一审判决以及适用法律符合法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
二审中，本院出示原审卷中两份证据，一是仁信公司出具的“情况说明”，内容为“关于甲方在2013年6月左右对施文艺进行处理赔偿（关于塘南路地块工程出场问题）时，甲方已将在龙栖湾工程项目上因松铁公司未承包到该工程项目而产生的损失费用一并考虑进去，并已结算进给施文艺的补贴费378万元总价中。（当时甲方在与施文艺进行协商补偿款时，具体与施文艺讲明了的）”；二是仁信公司出具的欠条，载明“仁信公司拖欠施文艺民工工资，合计人民币200万元”。王理荣认为是松铁公司起诉仁信公司的案件中证据。施文艺的质证意见为：1、该“情况说明”系复印件，真实性无法确认；2、施文艺未收到该情况说明中所述的378万元；3、该证据非本案双方当事人提交的证据，与本案无关联性。
上述事实有原审卷中的“情况说明”、欠条及双方当事人的陈述等予以佐证。
本案的争议焦点为：施文艺和王理荣签订的关于借用100万元保证金及支付60万元款项的协议是否合法有效；支付该款项的条件是否成就。
本院认为：王理荣与施文艺、松铁公司签订的协议书系当事人的真实意思表示，主要约定的是施文艺借用100万元保证金并承诺支付利息及回报的内容，协议书的性质不属于建设工程施工合同，并不违反法律、法规的强制性规定，因此该协议书应为有效。关于60万元款项是否符合支付条件的问题，本院经审查认为，首先，协议书约定施文艺不仅要支付100万元的利息，而且还要给予60万元补偿，因此协议书实质既包含了借款内容，又包含了王理荣交纳保证金后未能承接龙栖湾二期工程而给予补偿的内容，否则施文艺没有必要在支付利息的同时还要进行补偿。其次，协议书虽然提到“施文艺愿意在该工程项目上支付王理荣补偿费60万元”，但并未明确约定以施文艺承接到该工程作为60万元款项的支付条件；即使施文艺实际未能承接XDG-2010-54号地块商业办公项目，也应当明确责任及后续问题的处理，对此施文艺未提供相应证据。再次，协议书签订后，施文艺除归还100万元保证金及利息，还支付了22万元款项，证明其已按照协议书实际履行。综上，王理荣依据协议书向施文艺、松铁公司主张补偿款符合约定，应予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人施文艺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年六月十日
书 记 员 杜凤君