山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏商终字第396号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘爱合。
委托代理人：韩光玲，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：朱永华，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛远曌国际贸易有限公司，住所地：山东省青岛市经济技术开发区钱塘江路369号11号楼220室。
法定代表人：徐新景，该公司总经理。
委托代理人：高姗姗，系青岛远曌国际贸易有限公司员工。
委托代理人：徐昭严，山东祥城律师事务所律师。
上诉人刘爱合因与被上诉人青岛远曌国际贸易有限公司（以下简称远曌公司）委托合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单商初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人刘爱合及委托代理人韩光玲、朱永华，被上诉人远曌公司的法定代表人徐新景及委托代理人高姗姗、徐昭严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2014年5月4日，远曌公司与刘爱合签订合作销售协议一份，约定远曌公司同意刘爱合在单县辛格玛超市代理销售远曌公司提供的韩国化妆品、服装、婴幼儿用品和日需品等产品；刘爱合自协议签订之日起应将商品采购单及时反馈给远曌公司，以便远曌公司及时采购补货。并需在每月末统计本月已销售和未销售货物的数量，并将统计情况于月底29号全部反馈给远曌公司；远曌公司发货后至刘爱合收货前，产品质量问题由远曌公司负责。刘爱合收货后，确认无破损以及其他问题后，质量问题由刘爱合负责和自行承担；经营所得利润（卖价-
进货成本价，不包含成本价），远曌公司分配20%，刘爱合分配80%，自签订协议之日起每月15日，由刘爱合将销售货物的成本和远曌公司应得利益一并打入远曌公司指定账户并提交账单明细。协议签订后，远曌公司分别于2014年4月23日、2014年5月2日、2014年5月3日、2014年5月7日、2014年5月12日、2014年5月17日、2014年5月27日、2014年6月26日、2014年7月4日向刘爱合供货韩国化妆品、日需品，共计货款（出货价）86364.51元，出具商品购买明细单9份，由刘爱合、韦某、谢某三人签字。此后，刘爱合退货两次，共计货款（出货价）20574.94元。
原审审理中，刘爱合的代理律师称刘爱合与韦某、谢某三人为共同合伙关系，虽向其释明申请追加当事人的权利并限期其提交书面合伙协议或其他证明为合伙关系的证据，刘爱合逾期未提交证据，亦未申请追加当事人。
原审法院认为，远曌公司与刘爱合签订书面合作销售协议，权利义务约定明确，系双方真实意思表示，确已成立委托合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方之间均应诚信履行合同所约定的义务。根据案载证据，远曌公司已供货计款86364.51元，刘爱合辩称远曌公司未依约供应指定货物并反诉远曌公司赔偿因此导致的经营损失。根据协议第二条约定，刘爱合负有将商品采购单反馈给远曌公司的先履行义务，刘爱合辩称已通过电话通知等方式履行该义务，但未得到远曌公司认可，也没有足够证据予以证实，因此对于刘爱合辩称及反诉的远曌公司违约在先的主张无法予以认定。截至远曌公司提起诉讼之日，双方之间就合作协议产生分歧并已经中止了合同履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，双方之间可以解除合作销售协议。远曌公司向刘爱合供货计款65789.57元，应由刘爱合向远曌公司返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、解除原告（反诉被告）青岛远曌国际贸易有限公司与被告（反诉原告）刘爱合于2014年5月4日签订的《合作销售协议》；二、被告（反诉原告）刘爱合于判决生效后十日内付清原告（反诉被告）青岛远曌国际贸易有限公司款65789.57元；三、驳回原告（反诉被告）青岛远曌国际贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘爱合的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1445元，由原告（反诉被告）青岛远曌国际贸易有限公司负担289元，由被告（反诉原告）刘爱合负担1156元；反诉案件受理费1300元，由被告（反诉原告）刘爱合负担700元，由原告（反诉被告）青岛远曌国际贸易有限公司负担600元。
上诉人刘爱合不服原审判决上诉称，原审判决认定被上诉人未违约属认定事实错误，被上诉人未能向上诉人提供韩国服装属违约在先，被上诉人应当赔偿上诉人因其违约应承担的经济责任。原审判决上诉人支付被上诉人65789.57元的货款无证据证实，更无合同依据，依双方合同约定被上诉人可以收回所供货物。原审判决程序违法，遗漏了当事人韦某和谢某，因为韦某和谢某均在收货明细上签字，其二人应是本案必须参加诉讼的当事人。原审审理程序违法，严重超法定审理期限，对此要求发回重审。另，原审法院判决让上诉人付清被上诉人65789.57元货款错误，在一审卷宗中提交的是8笔明细清单，而在庭后提交的是9笔明细清单。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人远曌公司答辩称，原审判决认定事实正确，被上诉人依合同履行了供货义务，供货清单中有登山袜、打底裤等服装，不存在违约行为。上诉人的租赁、装修、维护、运营等费用依合同约定，应当由上诉人负担，与被上诉人没有关系，其经营风险应当由其自身承担。因上诉人不反馈信息、不结算货款、也不退货，故原审法院依据收货价格判决上诉人支付货款并无不当。原审判决程序合法，并没有遗漏了当事人。合作销售协议是由上诉人与被上诉人签订，刘爱合、韦某和谢某虽都在收货明细上签字，但根据合同的相对性原则，被上诉人认为只是与刘爱合存在合同关系，至于他们三人什么关系，均不影响被上诉人向上诉人主张权利。一审中提交的证据明细清单是9笔，上诉人也进行了质证，对方说的数额有差异不成立。综上，原审判决认定事实正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
二审时，上诉人申请证人谢某、韦某出庭作证。谢某、韦某出庭陈述，他们与刘爱合是合伙人。刘爱合与被上诉人签订合作销售协议后，没有提供韩国服装，被上诉人供给的货物价格高，9月份被上诉人就停止铺货了，给上诉人所造成的人工费、装修费及租赁费等损失30万元，后来被上诉人起诉了刘爱合。被上诉人没有按照合同的约定履行合同，给我们造成了很大的损失。谢某陈述销售信息情况没有以书面形式告知被上诉人，都是通过电话告知的；韦某陈述听谢某说被上诉人曾供过韩国服装，后来又退给被上诉人了。上诉人认为两位证人证实了由被上诉人提供的商品价格是不能认定的，原审判决让上诉人返还65789.57元没有依据，退货后双方也没有算账；两位证人与上诉人是合伙关系，一审遗漏诉讼主体，程序违法；韦某陈述的进韩国服装是传来证据，韦某根本没有亲眼见过韩国服装；在上诉人开业时，被上诉人提供了一个模特的服装，其余的均没有提供。被上诉人认为两位证人与上诉人有利害关系，且两位证人的证言前后矛盾。谢某说对价格不认同，在明细表签字时并没有作出反对，韦某的证言能够证实没有反馈货物销售信息，也没有进行结算，也能证实被上诉人提供过韩国服装。上诉人一直没有结算货款违约在先，是造成后期不能供货的原因。
另查明，双方当事人签订的合作销售协议约定，货物的所有权归被上诉人方所有，上诉人有义务将滞销产品和保质期剩余不超过6-12个月的产品及时反馈给被上诉人，以便于被上诉人及时将库存和货物收回，调整货物和开展促销活动。上诉人方负责除供货以外的所有以及公司运营（备注：店铺的一切租用、装修以及维护费用，所有因上诉人经营所产生的税务、员工费、以及所有需要缴纳的公司运营方面的费用都由上诉人承担）。原审时上诉人提交的证据明细清单是9笔，上诉人已进行了质证。
二审时，被上诉人同意上诉人可以按合同约定返还货物，但如不能返还所供货物可按供货价计算，由上诉人支付相应的款项，被上诉人提交了货物剩余明细，上诉人未能提供货物剩余明细，也未按时到庭对被上诉人提交的货物剩余明细发表质证意见。但被上诉人在二审时称在本案判决前，不同意退货。同时，上诉人刘爱合原审时同意解除合作销售协议。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一、被上诉人是否在履行合同中违约，是否应当赔偿上诉人的经济损失；二、上诉人是应当退还尚未售出的货物，还是应当支付被上诉人相应的货款；三、原审判决是否遗漏诉讼主体。关于焦点一，本院认为，尽管上诉人称被上诉人在履行合同中因未能提供韩国服装属违约，但是双方签订的合作销售协议只是约定被上诉人向上诉人提供韩国化妆品、服装、婴幼儿用品和日需品等产品，并没有明确约定提供韩国化妆品、服装、婴幼儿用品和日需品等产品的具体的数量及价值，且合同约定上诉人自协议签订之日起应将商品采购单及时反馈给被上诉人，以便被上诉人及时采购补货，并需在每月末统计本月已销售和未销售货物的数量，将统计情况于月底29号全部反馈给被上诉人。上诉人未能提供将商品采购单及时反馈给被上诉人，以便被上诉人及时采购补货的书面证据，也未能提供每月末统计本月已销售和未销售货物的数量，并将统计情况于月底29号全部反馈给被上诉人的书面证据。因此，上诉人所称被上诉人履行合同中违约，应当赔偿上诉人的经济损失的上诉理由无事实和合同依据，依法不能成立。关于焦点二，本院认为，因双方签订的合作销售协议约定货物的所有权归被上诉人方所有，且上诉人有义务将滞销产品和保质期剩余不超过6-12个月的产品及时反馈给被上诉人，以便于被上诉人及时将库存和货物收回，调整货物和开展促销活动。故原审判决由上诉人直接支付货款65789.57元不当。本院认为，依据合作销售协议约定，上诉人应当按照被上诉人提供的货物剩余明细，将所列明的产品退回给被上诉人，但退还的产品应属滞销产品和保质期剩余不超过6个月的产品，且应包装完好，没有破损。如被上诉人不能退回，应当按照货物剩余明细中所载明的数量及价格予以赔偿，总价款以65789.57元为限。关于焦点三，本院认为，被上诉人依据其与上诉人签订的合作销售协议起诉上诉人并无不当，尽管二审时上诉人申请证人谢某、韦某出庭作证，谢某、韦某均称与上诉人系合伙关系，但被上诉人依据合作销售协议，按照合同相对性起诉上诉人并无不当，至于上诉人与谢某、韦某上是否属于合伙关系，与本案不是同一法律关系。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
维持山东省单县人民法院（2014）单商初字第985号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费部分；
二、变更山东省单县人民法院（2014）单商初字第985号民事判决第二项“被告（反诉原告）刘爱合于判决生效后十日内付清原告（反诉被告）青岛远曌国际贸易有限公司款65789.57元”为“上诉人刘爱合于本判决生效后十日内按货物剩余明细，将列明的产品退回给被上诉人，但退还的产品应属滞销产品和保质期剩余不超过6个月的产品，且应包装完好，没有破损。如被上诉人不能按期按上述要求退还货物，应当按照货物剩余明细中所载明的数量及价格予以赔偿，总价款以65789.57元为限（附：货物剩余明细）”。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1856元，由上诉人刘爱合负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 武文静