辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01378号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天下乐实业有限公司，住所地：法库县。
法定代表人：黄先国，该公司董事长。
委托代理人：李坤，辽宁开宇律师事务所律师。
委托代理人：蔡沈芸，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳赛而广告传媒有限公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：李志红，该公司董事长。
委托代理人：王军，该公司员工。
委托代理人：赵萌，该公司员工。
上诉人沈阳天下乐实业有限公司因与被上诉人沈阳赛而广告传媒有限公司服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告沈阳赛而广告传媒有限公司诉称，原、被告于2013年10月签订了《天下乐城项全程推广服务合同》。该合同中约定的收费标准为：5万元整／月，付款方式为：按月支付，被告每月5日前支付本月广告费用。该合同签订后，原告严格按照合同的约定履行合同义务。被告自2014年6月份开始拖欠服务费，经原告多次催要，被告拒不支付，直至2014年10月份，已拖欠原告5个月的服务费，总计人民币250，000元整。根据该合同第九条第2款的约定：“甲方（即被告）无故在合同约定支付时间30天后仍未支付款项，乙方（即原告）可有权终止履行本合同，并要求甲方（即被告）付清欠款后支付合同总额的10%作为给予乙方的违约金”。被告无故长时间拒绝付款，应向原告支付合同总价款人民币650，000元整（合同期限13个月，每月服务费5万元）的10%，即人民币65，000元整。该合同第九条第1款的约定：“甲方应按时向乙方支付服务费用，如果甲方未能及时向乙方付款，则每延迟一日须向乙方支付该次付款额的万分之五作为违约金，直至甲方付清服务费为止”。截止于2014年10月31日，被告应向原告支付延期支付违约金人民币10，875元整。综上所述，被告无故违约，拒不支付服务费，侵犯了原告的合法权益，请求人民法院依法判令：1、被告向原告支付所欠服务费人民币250，000元整；2、被告向原告支付合同约定的违约金人民币65，000元整；3、被告向原告支付合同约定的延期支付违约金人民币10，875元整（截止于2014年10月31日），直至被告偿清欠款为止；4、被告承担本案诉讼费。
原审被告沈阳天下乐实业有限公司辩称，被告不欠原告起诉的广告费用。因为原告没有按照合同约定提供广告设计方案。原告没有按照合同履行合同义务。在原告先违约的情况下，被告才停止给付原告月服务费，所以在原告没有履行合同的情况下，被告停止给付月服务费是符合法律规定的，故被告不欠原告服务费。自然也就不应当支付原告逾期付款的违约金，并且被告就原告的违约行为已经提起了反诉，请法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告（反诉原告）沈阳天下乐实业有限公司诉称，2013年11月1日，双方签订《天下乐城项全程推广服务合同》，约定：期限自2013年11月1日至2014年12月31日止，合同金额为人民币65万元。原告连续两个月不能按本合同附件一完成策划、推广服务工作内容，被告有权解除合同，并有权要求支付合同总金额10%的违约金，另外在合同附件一明确规定原告的合同义务包括：1、《全案推广整体策略计划》如：产品分析、市场分析、消费群分析；2、推广策略制定，如整合推广计划制定、传播通路整合、销售活动整合；3、整合推广计划执行时间表制定；4、整合推广基础创作表现，如推广创意构想、推广核心创意、整合推广主题、基础设计系统规划、5、推广策略执行／推广创作／推广监控，如分阶段推广策略执行方案、销售终端创作组合、销售中心包装、样板房包装、销售动线包装、工地包装、外卖场／展场包装、外卖场其他物料单张、传播通路创作组合。合同签订后，原告除完成一些被告指定的设计外，未向被告提交过附件一中的任何一项策划和报告，其行为已经构成违约。双方于2014年9月中旬解除本合同。根据本合同第十条第4项约定，被告有权要求原告支付违约金人民币6.5万元，恳请法院支持原告的诉讼请求。
原审原告（反诉被告）沈阳赛而广告传媒有限公司辩称，合同签订后我公司一直按照合同约定履行合同义务，被告所述我公司除完成一些指定的涉及外未向被告提供任何有关附件中的策划报告不符合事实，其次附件一第一项第四款约定：本附件中所罗列的符合范畴，根据项目实际推广需要和甲方要求，可能存在部分类别和工作内容不需要实施，此种情况下不视为乙方未完成或者违反合同。再次，根据推广策划服务的特殊属性，若被告不提出要求或无实际需要，原告也无法进行下一步工作。综上所述，原告的行为未构成违约，被告无权解除合同亦无权向原告要求支付合同违约金。
原审法院经审理查明，2013年10月，原、被告签订《天下乐城项全程推广服务合同》，第四条约定：被告指定联系人与原告进行工作联系，负责转达被告的指示和要求，提供文件和资料等。被告应当按双方约定的项目进度计划，按时准确真实的向原告提供广告整合推广工作中所需各类基础资料及咨询。被告在各阶段整体方案确定后，有提出全部及局部修改完善的权利。委托项目各阶段工作完成后，双方应按双方约定时间推进计划及时进行验收。原告每阶段的报告、计划、设计方案内容需提前三天经原告内部评审通过后提被告审核，并按被告审核意见进行修改，最终以被告签字认可为准。对于合同服务范围内各项服务内容，原告配合被告制定各项工作时间表严格按照经双方商定确认的时间表执行。如原告不能在工作时间表限定的时间内提供且得到被告认可的稿件或方案，视为原告未能按照合同的约定提供服务。此类情况如在服务期内出现三次或以上，被告有权单方面提前终止合同而不构成违约。收费标准为：5万元整／月，付款方式为：按月支付，被告每月5日前支付本月广告费用。如被告逾期支付广告费用超过五个工作日，自第六个工作日起，向原告支付滞纳金，滞纳金标准为未支付费用的日万分之五。违约责任及争议解决：被告应按时向原告支付服务费用，如被告未能及时向原告付款，则每迟延一日须向原告支付该付款额的日万分之五作为违约金，直至被告付清服务费为止。如果原告的工作质量未在规定时间达到被告要求，被告有权延迟支付服务费用，如因原告原因，原告提交工作成果日每迟延一天，被告扣除向原告支付该次服务费用的日万分之五作为违约金。合同第十条4、约定：原告连续两个月不能按时按合同附件一完成策划、推广服务工作内容，经被告书面警告仍未能完成的，被告有权解除本合同，并有权要求原告总合同金额的10%的违约金。合同附件一说明：1、本附件是根据房地产类项目全案推广的普遍性规律，从而归纳的整合推广公司策划和创意服务基本范畴，仅作为合同中合作的参考说明。2、全案推广代理是根据特定项目量身定制的智力服务，在实施过程中存在较大的差异性和不确定性。3、本附件中所罗列的服务范畴，根据产品项目实际推广需要和被告要求，原告予以实施或配合。4、本附件中所罗列的服务范畴，根据项目实际推广需要和被告要求，可能存在部分类别和工作内容不需要实施，此种情况下不视为原告未完成或者违反合同。合同附件一明确规定原告的合同义务包括：1、《全案推广整体策略计划》如：产品分析、市场分析、消费群分析；2、推广策略制定，如整合推广计划制定、传播通路整合、销售活动整合；3、整合推广计划执行时间表制定；4、整合推广基础创作表现，如推广创意构想、推广核心创意、整合推广主题、基础设计系统规划、5、推广策略执行／推广创作／推广监控，如分阶段推广策略执行方案、销售终端创作组合、销售中心包装、样板房包装、销售动线包装、工地包装、外卖场／展场包装、外卖场其他物料单张、传播通路创作组合。被告自2014年6月不再交纳服务费。2014年10月28日，原告向被告邮寄《催缴函》，双方2014年10月开始不再合作。原告以被告因服务合同发生纠纷，原告起诉来院。
上述事实，有当事人陈述、《天下乐城项目全程推广服务合同》、附件、催缴函等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，承揽合同即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告沈阳赛而广告传媒有限公司与被告沈阳天下乐实业有限公司签订的《天下乐城项目全程推广服务合同》，是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同意思自治原则，合法、有效，各方当事人均应遵照履行。原告按照合同约定履行了相关的义务，被告应当支付报酬。关于被告反诉原告未能完成附件一中策划和报告，已经构成违约的问题。根据合同附件一说明载明：附件是根据房地产类项目全案推广的普遍性规律，从而归纳的整合推广公司策划和创意服务基本范畴，仅作为合同中合作的参考说明。附件中所罗列的服务范畴，根据项目实际推广需要和被告要求，可能存在部分类别和工作内容不需要实施，此种情况下不视为原告未完成或者违反合同。且被告在原告处设有工作人员负责监督协调，在合同履行期间被告未提出异议，被告也未按照合同约定对原告提出书面警告，被告主张以单方面拒绝付款的理由，依据不足，原审法院不予支持。关于原告主张违约金及滞纳金的诉讼请求。因合同中即约定违约金又约定滞纳金，约定的违约金计算方式过高，依据公平原则和诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，原审法院酌定被告应以每月欠款金额人民币5万元为基数，自2014年6月5日起按中国人民银行同期贷款利率130%支付原告违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，原审法院判决如下：一、被告沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告沈阳赛而广告传媒有限公司服务费人民币25万元；二、被告沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年6月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；三、被告沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年7月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；四、被告沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年8月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；五、被告沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年9月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；六、被告沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年10月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；七、驳回原告沈阳赛而广告传媒有限公司、被告沈阳天下乐实业有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费人民币6，190元，反诉费人民币1，425元，由被告沈阳天下乐实业有限公司负担。
宣判后，沈阳天下乐实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人根本未按照合同约定向上诉人提交附件一要求的服务内容，上诉人仅收到并审核通过了天下乐城售楼处方案、天下乐城售楼处设计、天下乐城售楼处开放活动方案、售楼处灯箱设计、售楼处展板设计、天下乐售楼处内部展板规划、售楼处活动方案等关于售楼处的一些策划设计方案；其它的设计方案被上诉人或是根本没有向上诉人提交过，或是虽向上诉人提交过，但是由于这些策划方案与上诉人委托的设计要求严重不符，设计方案不具体且不具有可行性或不适用于上诉人的项目现状，并没有通过上诉人的审核。被上诉人严重违约。二、既然被上诉人没有按照合同约定向上诉人提供设计服务，上诉人作为后履行的一方，在被上诉人严重违约的情况下，上诉人有权拒绝履行相应义务，即停止向被上诉人支付服务费，且被上诉人应向上诉人支付6.5万元的违约金，一审法院判令上诉人向被上诉人支付25万元服务费系认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并改判被上诉人向上诉人支付违约金6.5万元，由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人沈阳赛而广告传媒有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉事实及理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方签订的《天下乐城项全程推广服务合同》及其附件合法有效。被上诉人就其履行合同义务提供了光盘证据，上诉人亦承认被上诉人完成了上诉人指定的设计。从双方签订服务合同的第四条“甲方（上诉人）指定联系人与乙方（被上诉人）进行工作联系，负责转达甲方的指示和要求，提供文件和资料等”及合同附件二“甲方专人专项负责本案，与乙方沟通，均以文字形式，用传真方式（非电子邮件）下工作单”的约定内容看，上诉人首先提出实际推广需要和具体要求，被上诉人依其指示和要求提供相应的服务。合同附件一明确说明本附件仅作为合同中合作的参考说明，本附件中所罗列的服务范畴，根据产品项目实际推广需要和上诉人要求，被上诉人予以实施或配合；附件中所罗列的服务范畴，根据项目实际推广需要和上诉人要求，可能存在部分类别和工作内容不需要实施，此种情况下不视为被上诉人未完成或者违反合同。现上诉人没有证据证明其向被上诉人下达工作单提出具体要求而被上诉人没有提供服务，且上诉人在庭审中自述双方每周都召开会议，会议对现阶段工作内容进行总结，至2014年9月停止开会，而上诉人自2015年6月即不再支付服务费，上诉人以其作为后履行一方有权拒绝支付服务费的理由不成立，原审判决上诉人支付被上诉人服务费25万元及相应违约金并无不当。关于违约金计算的截止时间，原审判决至实际给付之日，又同时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定欠妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第一项及诉讼费承担部分；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第七项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第二项为：沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年6月5日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第三项为：沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年7月5日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；
五、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第四项为：沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年8月5日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；
六、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第五项为：沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年9月5日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；
七、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第169号民事判决第六项为：沈阳天下乐实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳赛而广告传媒有限公司违约金（以人民币5万元为基数，自2014年10月5日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
八、驳回沈阳赛而广告传媒有限公司、沈阳天下乐实业有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费7，615元，由上诉人沈阳天下乐实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 赵 卫
二〇一五年十二月二日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。