云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终1499号
上诉人（原审被告）:红河州第三人民医院。
住所地：个旧市金湖东路***号。
法定代表人：杨军，该院院长。
委托诉讼代理人：杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：甘薇，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:何虹，女，1963年5月26日生，彝族，个旧市总工会职工，住个旧市。
被上诉人（原审原告）:刘云鹏，男，1986年4月16日生，汉族，绿春县大兴镇人民政府职工，住个旧市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：祝琼华，云南华序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:张文英，女，1928年5月6日生，汉族，住宜良县，农民。
被上诉人（原审被告）:中国人民解放军第五十九中心医院。
住所地：开远市健民路***号。
法定代表人：杨黎，该院院长。
上诉人红河州第三人民医院因与被上诉人何虹、刘云鹏、张文英、中国人民解放军第五十九中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服个旧市人民法院（2015）个民一初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红河州第三人民医院上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判。2、由二审法院根据责任比例判决上诉人与被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、因上诉人在为刘忠提供医疗服务过程中存在一定过错，符合客观事实的部分，上诉人愿意按照法律规定承担相应的赔偿责任，但本案对于参与度的鉴定存在诸多争议且片面之处，恳请法庭慎重认定。第一、本案中昆明法医院司法鉴定中心和云南警官学院司法鉴定中心分别出具的两份关于参与度的鉴定意见，其中昆明法医院司法鉴定中心鉴定意见认为上诉人与刘忠的死亡结果的参与度为25%,云南警官学院司法鉴定中心鉴定意见却认为上诉人与刘忠的死亡结果的参与度为100%。上诉人认为，个旧市人民法院在第一次委托昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定专家在庭审中已经陈述在第一次鉴定时鉴定机构已经对因果关系、参与度进行了讨论并进行了记录，上诉人认为鉴定机构在出具第一份鉴定意见时已经对参与度进行了鉴定，只是因为被上诉人在申请鉴定时未就参与度的鉴定进行申请，因而上诉人认为昆明法医院司法鉴定中心的鉴定结论是合法有效的。相反，云南警官学院司法鉴定中心在出具鉴定报告之前，并未组织上诉人参加听证会，剥夺了当事人可以参与的鉴定程序及权利，上诉人有理由怀疑云南警官学院司法鉴定中心出具的鉴定书的合理、合法及真实性。同样的病历资料，两家鉴定中心出具的鉴定意见相去甚远，一审对鉴定意见的采信有失偏颇。第二、上诉人认为云南警官学院司法鉴定中心出具的鉴定意见不具有客观性，且是在缺失了昆明医科大学司法鉴定中心出具的《法医病理鉴定意见书》的情况下做出的。理由是根据该份《法医病理鉴定意见书》死亡原因分析：患者系在患有冠心病的基础上因感染××导致全身多器官组织严重缺血缺氧和多器官功能衰竭死亡。云南警官司法鉴定中心对于昆明法医院司法鉴定中心鉴定意见书摘录的昆明医科大学司法鉴定中心鉴定意见“被鉴定人刘忠的死亡原因为：在患有冠心病的基础上因感染××导致全身多器官组织严重缺血缺氧和多器官功能衰竭死亡”（鉴定号：昆医大司法鉴定中心[2015](病理）鉴字第25号）未做出任何表述，云南警官司法鉴定中心仅仅是对于红河州第三人民医院存在过错，且该过错与刘忠的死亡存在因果关系无意见，却对昆明法医院司法鉴定中心提出的死亡原因只字未提。上诉人在观察周期（××潜伏期）内最终做出了明确诊断并实施转院，上诉人的过错只是导致刘忠所患××未得到及时控制，为死亡的诱发因素，但患者最终死亡原因系自身疾病严重，救治无效所致，故上诉人的责任不应该是100%。换言之云南警官学院司法鉴定中心忽视了病人自身的身体状况，将刘忠最终死亡的责任完全归结上诉人是不符合客观事实的。疾病的发展并非一个简单的过程，其中患者自身的身体状况对于疾病的发展有着重要影响，云南警官学院司法鉴定中心仅仅认定了刘忠感染××，却否认了刘忠自身存在的疾病加速了××的发展。第三、在一审过程中，个旧市人民法院曾三次委托鉴定机构就上诉人对刘忠的诊疗行为是否存在过错以及过错与刘忠死亡结果参与度是多少进行鉴定，虽然两次结果均认为上诉人红河州第三人民医院在对刘忠提供医疗服务的过程中存在一定过错，但是上诉人需要再次向法庭说明的是××存在潜伏期，潜伏期内无明显临床表现，而且根据红河州第三人民医院及解放军第五十九医院诊断，刘忠感染的系恶性××，恶性××与一般××相比有潜伏期较长，而且一旦爆发危害性比一般××严重的特点。第四、云南警官学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认为上诉人“在刘忠住院的九天时间里，一直未对刘忠患有的××采取有效的治疗措施，导致了损害后果的发生”。但是上诉人需要说明的是刘忠在2015年1月9日入院时，并未向医生如实陈述其曾经接触疫水、疫源，其明显违背了患者如实陈述的义务；同时，上诉人根据国家卫计委《关于医疗机构××预检分诊管理办法》第六条的规定：医疗机构不具备××救治能力的，应当及时将病人转到具备救治能力的医疗机构诊疗。在2015年1月18日刘忠确诊“××”之后被告立即将刘忠转至具有××救治能力的个旧市××院，履行了医院的救治义务。而是刘忠家属认为个旧市××院医疗条件欠缺坚持要求转至解放军五十九医院进行治疗，这无形中也拖延了刘忠的抢救时间。二、××存在潜伏期，潜伏期内无明显临床表现。上诉人曾在1月10日要求患者做骨髓穿刺检查时遭到了患者家属的拒绝，征得家属同意后，到1月11日所做的骨髓穿刺报告中也未见寄生虫，疟原虫就属于寄生虫的一种。疟原虫的发现必须是疟原虫入侵红细胞内繁殖，使红细胞成批破裂而发病，所以外周血查找疟原虫必须等柴原虫释放入血才能明确，不是任何时候都能查找到疼原虫，这也就是××为何存在潜伏期的原因。发热的原因涉及感染、结核、胂瘤、免疫等多种疾病，因患者在入院时未如实陈述接触过疫水或疫源，患者出现原因不明的高热时医生需要进行相关检查予以确诊，并非根据症状就能立即确诊疾病。现一审法院判决上诉人承担刘忠死亡的全部责任，并没有客观的认识到病人自身没有尽到如实陈述的义务和疾病发生发展的过程。患者的如实陈述义务影响着医护人员对于患者病情的直接判断，患者未陈述接触过疫源、疫水，医护人员难以排除普通疾病引起的高热而直接考虑疾疾。三、一审法院不同意上诉人重新鉴定的申请，明显违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的规定。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条之规定有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。本案中出现了两份大相径庭的鉴定意见，但是在上诉人提出要求重新鉴定的申请时，一审法院以本案已经进行过两次鉴定，同时认为云南警官学院司法鉴定中心的鉴定意见基本同意了昆明法医院司法鉴定中心的鉴定意见为由，不同意上诉人重新鉴定的申请，但是上诉人认为一审法院在同一案件具有多个不同鉴定结论的情况下，既未委托上级法院的鉴定机构做重新鉴定，也不同意上诉人重新鉴定的申请明显为违反了上述法律规定。而且对于一审法院认为云南警官学院司法鉴定中心的鉴定意见基本同意了昆明法医院司法鉴定中心的鉴定意见的认定上诉人难以苟同。上诉人在之前已经陈述过云南警官学院司法鉴定中心在缺失《法医病理鉴定意见书》的情况下出具了鉴定意见书，意见书中未提及刘忠自身疾病严重的因素，属于影响鉴定人准确认定的因素。综上所述，上诉人对于自身存在的过错并不否认，同时也愿意按照法律承担相应的责任，但是在本案中，云南警官学院司法鉴定中心在未考虑病人自身身体状况及疾病发展过程的情况下认为上诉人承担刘忠死亡的全部责任是片面的，一审法院忽视了刘忠死亡后果有自身疾病严重的因素，认定上诉人承担全部责任是不合理的。同时上诉人认为一审法院在明显违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的情况下未同意上诉人重新鉴定的申请就做出一审判决，缺乏定案依据。因而恳请二审法院为查明本案事实，撤销一审判决，同意重新申请司法鉴定，并依法改判，以维护双方当事人的合法权益。
何虹、刘云鹏辩称：上诉人的上诉理由是不能成立的，望二审法院依法驳回其无理的上诉，维持一审法院的正确判决。理由如下：一、上诉人称：本案对于参与度的鉴定存在诸多争议且片面之处。对此理由是不能成立的。1、本案之所以存在两份对参与度的鉴定结论，主要原因系因昆明法医院司法鉴定中心在对死者刘忠进行医疗过错参与度鉴定过程中，在没有拆封死者刘忠病历资料的情况下，便作出了鉴定意见。这一事实在一审法院审理时，鉴定人已经当庭承认没有拆封死者刘忠病历资料就出具了鉴定书。故一审法院根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定，因鉴定程序不合法，故决定重新委托鉴定机构对参与度进行鉴定，这完全是合法且有事实和法律依据的行为。2、一审法院做出重新委托鉴定机构对参与度及解放军五十九医院是否有过错进行鉴定的另外一个原因，系因上诉人当庭提出死者刘忠是在解放军五十九医院治疗期间死亡的，解放军五十九医院的诊疗行为是否存在过错及因果关系要求法庭给予认定。一审法院为了分清责任，明确解放军五十九医院的诊疗行为是否有过错，才决定重新委托鉴定结构进行鉴定。且当庭询问了双方意见，并征得了原被告的同意。3、第二份鉴定意见是在一审法院主持下，三方当事人均同意委托云南警官学院司法鉴定中心为鉴定单位，且三方代表人共同到场，法庭当场封存病历资料，由个旧人民法院送达云南警官学院司法鉴定中心。云南警官学院司法鉴定中心接受委托后，在鉴定时通知了三方代表人到场，鉴定人当场拆封病历资料，且对三方代表人逐一询问有无需要补充及完善的材料和意见，三方均表示无补充材料和意见的基础上，才进行鉴定的，其程序完全合法。从上述几点事实，可以看出上诉人不顾本案客观事实，上诉状所称的未组织上诉人参加听证会，剥夺其参与鉴定程序及权利完全是无稽之谈，望二审法院依法驳回其无理上诉。二、云南警官学院司法鉴定中心出具的[2016]司鉴字第0010-FY号鉴定意见书，鉴定意见为：上诉人应该对患者刘忠的死亡结果负全部责任，既参与度为100%；解放军五十九医院在对刘忠的诊断、治疗过程中无过错。该鉴定意见客观、公正的反映了本案中上诉人的过错及解放军五十九医院的诊疗行为无过错，望二审法院给予维持。1、患者刘忠的死亡原因，59医院的死亡报告单及昆明医科大学的尸检报告（昆医大司法鉴定中心[2015]病理鉴字第25号），均显示为××所导致死亡，死因清晰明了。上诉人声称患者死亡的原因系自身疾病严重，救治无效所致。这完全是颠倒是非。自患者住院后,上诉人为死者做了那么多检查，为何却从未发现死者刘忠患有冠心病，更没有为其做过冠心病的治疗。现在为推卸责任，认定死者冠心病严重，救治无效。请问上诉人，患者住院10天，病历上却从未发现、反映和治疗过患者的冠心病，难道这不是上诉人的另一个过错吗？再者，救治无效，上诉人采取了那些救治行为，病历上为何都没有反映。由此可见，上诉人仅是为了推卸责任而强词夺理。2、潜伏期，从人体感染疟原虫到发病（口腔温度超过37.8℃),称潜伏期。潜伏期包括整个红外期和红内期的第一个繁殖周期。一般间日疟、卵形疟14天，恶性疟12天，三日疟30天。《卫生部“十一五”规划教材?全国高等医药教材建设研究会规划教材?全国高等学校教材?××学》（第7版）)。患者2014年12月30日从柬埔寨回国，2015年1月9日发病进入州三院住院治疗，1月10日开始出现高热、寒战、血小板减少等明显的××特征，刘忠此时已处于恶性疟的发病期，而并非仅仅是潜伏期。从另外一个角度说，上诉人称××有潜伏期，不是任何时候都能查找到疟原虫。而本案的关键是上诉人就没有查，直到住院第八天才开始查找疟原虫。而根据医学检验，即便在潜伏期，如果上诉人检查也是能查出疟原虫的，更何况死者住院时已经是××的爆发期，而不是潜伏期。3、患者刘忠2014年12月30日从柬埔寨回国，2015年1月9日发病进入州三院住院治疗，1月10日上诉人的病历已经显示患者出现高热、寒战、血小板减少等明显的××特征，上诉人当天就出具了《危急值报告单》，该报告单显示了刘忠的血小板值及白细胞均低于正常值，有生命危险，而当天的血尿检查结果为“无细菌生长”，根据上述检查结果及医学常识，上诉人此时就应该判断患者反复高温寒战，化验单显示白细胞减少，不是细菌感染所导致，应当反复查找高热及血小板减少的原因并补充血小板，但上诉人对患者血小板减少没有采取过任何补充纠正的治疗措施，却给予患者消炎抗感染治疗，使患者的病情在此期间没有得到任何缓解，明显存在严重医疗过错。另外，我国卫生部发布的《中国消除××行动计划》明确规定：对原因不明的高热病人，必须反复查找疟原虫，上诉人的诊疗行为明显违反的医疗常识和相关规定。2015年1月16日，在患者住院治疗的第8天，被告为患者做了第二次抽血化验，化验室第二次出具了《危急值报告》。1月17日，第三次出具了《危急值报告》。但被告的护理记录显示，被告对《危急值报告》的处理是：观察、再观察,在这9天内，上诉人一直没有采取可治疗血小板减少的措施，且在对患者持续处在反复高热寒战的情况下，仍然没考虑患者可能为××引起，耽误最佳治疗时间，过错责任明显。正是基于此，昆明法医院司法鉴定中心因果关系鉴定（[2015]LC第3495号鉴定意见书）结论为“1、红河州第三人民医院对患者刘忠的诊疗行为中存在过错，过错为：对症体体征观察、分析不仔细，相关检查不及时，存在漏诊;2、红河州第三人民医院对患者刘忠的诊疗行为中存在过错与患者刘忠的死亡之间存在因果关系”。4、云南警官学院司法鉴定中心根据患者就医的病历资料、59医院的病历资料及昆明法医院司法鉴定中心针对因果关系出具的鉴定结论（[2015]LC第3495号鉴定意见书），得出鉴定结论：“1、红河州第三人民医院应该对患者刘忠的死亡结果负全部责任，既参与度为100%；中国人民解放军第五十九中心医院在对刘忠的诊断、治疗过程中无过错。”既有事实依据，又有法律依据，望二审法院给予维持。三、上诉人称一审法院不同意上诉人重新鉴定，明显违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》规定，其上诉理由不能成立。为明辨是非，答辩人特向二审法院陈述事实如下：(1)本案之所以有三个鉴定结论，是因为第一次委托鉴定时，一审法院委托鉴定事项为：1、是否存在过错2、该医疗过错行为与患者死亡是否存在因果关系。后因上诉人提出申请，要求对死亡结果的参与度进行鉴定，从而产生第二份委托鉴定。但因昆明法医院司法鉴定中心在鉴定过程中，在没有拆封死者刘忠病历资料的情况下，便作出了鉴定意见。且鉴定人当庭承认没有拆封死者刘忠病历资料就出具了鉴定书，故一审法院因鉴定程序不合法，决定重新委托鉴定机构对参与度进行鉴定，才产生了第三份鉴定。(2)上诉人明知产生第三份鉴定的原因，是因鉴定人根本未拆封鉴定资料就出具了鉴定书，才重新鉴定的，但却故意混淆事实，称本案有多个不同的鉴定结论，要求再次重新鉴定，明显是为推脱其责任，故意拖延诉讼周期。(3)最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据上述规定，一审法院认定云南警官学院司法鉴定中心出具的鉴定书([2015]LC第3495号），鉴定程序合法，鉴定结论既有事实依据，又有法律依据，不同意上诉人再次鉴定完全符合法律规定，望二审法院给予维持。综上所述，因上诉人因其诊疗过错，导致患者刘忠死亡，一审判决正确，望二审法院依法驳回其无理上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。
被上诉人张文英、中国人民解放军第五十九中心医院未作答辩。
何虹、刘云鹏、张文英向一审法院起诉请求：被告赔偿死亡赔偿金485980元、丧葬费24984元、被扶养人生活费134320元、医疗费7123.26元、护理费2800元、鉴定费40200元、交通费1630元、精神损害抚慰金100000元，共计人民币797037.26元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月9日，患者刘忠因小便次数减少、尿液呈茶色，到被告州三院就诊，患者以“尿路感染、血尿、双肾囊肿”住院治疗。1月18日，被告州三院查患者血液查出疟原虫，诊断为××，建议转××院诊治，出院诊断为：1、××；2、特发性血小板减少性紫癜；3、双肾囊肿；4、泌尿道感染。患者于当日转至被告五十九医院，经治疗无效，于同年1月22日死亡，出院诊断为：恶性××；严重脓毒症；多器官功能障碍；溶血；特发性血小板减少性紫癜；低蛋白血症；高钾血压；血尿；消化道出血；双肾囊肿。2015年3月1日经昆明医科大司法鉴定中心确定，患者刘忠的死亡原因系在患有冠心病的基础上因感染××导致全身多器官组织严重缺血缺氧和多器官功能衰竭死亡。2015年7月13日，经原、被告共同委托昆明法医院司法鉴定中心就被告对患者的诊疗过程是否存在过错，过错与患者死亡是否存在因果关系进行鉴定。2015年8月11日，该鉴定中心作出[2015]LC法鉴字第2542号《司法鉴定意见书》认为:1、红河州第三人民医院对患者刘忠的诊疗行为存在过错，过错为：对症状体征观察、分析不仔细，相关检查不及时，存在漏诊；2、红河州第三人民医院对患者刘忠的诊疗行为中存在的过错与患者刘忠的死亡之间存在因果关系。后原、被告共同委托云南警官学院司法鉴定中心对被告州三院的过错参与度、被告五十九医院是否存在医疗过错、医疗过错与患者死亡之间的因果关系以及参与度进行鉴定。2016年5月6日，该鉴定中心作出[2016]司鉴字第0010-FY号《司法鉴定意见书》认为：1、红河州第三人民医院应该对患者刘忠的死亡结果负全部责任，即参与度为100%；2、解放军第五十九医院在对刘忠的诊断、治疗过程中无过错。
另查明，原告何虹与刘忠系夫妻关系，原告刘云鹏系其二人共同生育之子，原告张文英系刘忠之母，刘忠父亲刘先科，已先于刘忠死亡。刘忠死亡产生的相关损失为：死亡赔偿金496040元（含被扶养人生活费10060元）、丧葬费24984元、医疗费7123.26元、鉴定费30200元、交通费1000元、护理费1400元、精神损害抚慰金40000元，共计人民币600747.26元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中医疗机构及其医务人员存在医疗过错受到损害，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，被告红河州第三人民医院对患者刘忠的诊疗行为存在对症状体征观察、分析不仔细，相关检查不及时，存在漏诊的过错，该过错与患者刘忠死亡存在因果关系，对患者刘忠的死亡结果负全部责任，故被告红河州第三人民医院应赔偿原告的全部损失，即人民币600747.26元。被告中国人民解放军第五十九中心医院在对患者刘忠的诊疗过程中无过错，故原告要求被告中国人民解放军第五十九中心医院承担赔偿责任的请求，本院不予支持。原告的请求不尽合理，本院不予全部支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第二款、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、由被告红河州第三人民医院赔偿原告何虹、刘云鹏、张文英医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币600747.26元。款限判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、驳回原告何虹、刘云鹏、张文英的其他诉讼请求。三、被告中国人民解放军第五十九中心医院在本案中不承担民事责任。案件受理费人民币11770元，由原告何虹、刘云鹏、张文英负担人民币2895元，由被告红河州第三人民医院负担人民币8875元（该费用已由原告预交，被告负担部分在给付案款时一并给付原告）。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于云南警官学院司法鉴定中心出具的[2016]司鉴字第0010-FY号《司法鉴定意见书》能否予以采纳的问题。首先，云南警官学院司法鉴定中心具有相关鉴定资质，且第三次鉴定是由于昆明法医院司法鉴定中心鉴定程序违法，一审法院经询问当事各方一致同意，决定委托云南警官学院司法鉴定中心进行重新鉴定。其次，上诉人认为该鉴定书不具合理、合法及真实性的主张未提供证据证实，故上诉人要求重新鉴定的理由不能成立。云南警官学院司法鉴定中心出具的[2016]司鉴字第0010-FY号《司法鉴定意见书》，本院予以采纳。二、关于患者刘忠在本案中是否存在过错并就其过错承担责任的问题。云南警官学院司法鉴定中心出具的[2016]司鉴字第0010-FY号《司法鉴定意见书》认为，红河州第三人民医院应该对患者刘忠的死亡结果负全部责任，即参与度为100%。据此，患者刘忠对自身死亡结果不承担责任，红河州第三人民医院对患者刘忠的死亡应照此鉴定意见承担责任。
综上所述，上诉人红河州第三人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9807元，由红河州第三人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利波
审 判 员 安红云
代理审判员 肖琦云
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 李春桃