河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫15刑终489号
原公诉机关河南省新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包小瑶，男，1960年6月4日出生，汉族，初中毕业，个体经营者（原上海泰盈矿业有限公司总经理），户籍所在地浙江省金华市武义县，现住上海市。因涉嫌职务侵占犯罪，经信阳市公安局直属分局决定，于2015年1月12日被刑事拘留；因涉嫌职务侵占犯罪，经新县人民检察院批准，于2015年2月17日被信阳市公安局直属分局执行逮捕。经新县人民法院决定，2016年1月26日被浙江省武义县公安局取保候审。经新县人民法院决定，于2016年11月11日被浙江省武义县公安局取保候审。
辩护人陈玉文，上海陈玉文律师事务所律师。
被害单位上海泰盈矿业有限公司。
法定代表人杨某某，该公司经理。
诉讼代理人充某某，河南国基律师事务所律师。
新县人民法院审理新县人民检察院指控的被告人包小瑶犯职务侵占罪一案，于2016年6月29日作出（2015）新刑初字第114号刑事判决，包小瑶不服，提出上诉；本院于2016年11月2日作出（2016）豫15刑终294号刑事裁定，撤销原判，发回重审。新县人民法院于2016年12月29日作出（2016）豫1523刑初98号刑事判决，包小瑶不服，提出上诉；本院于2017年4月24日作出（2017）豫15刑终130号刑事裁定，撤销原判，发回重审。新县人民法院于2017年8月2日作出（2017）豫1523刑初79号刑事判决，包小瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年6月16日至17日，被告人包小瑶与盛联公司董事长张伟签署了《萤石矿业项目投资意向书》，约定以盛联投资及其关联公司为投资方、被告人包小瑶为合作方对河南省的优质萤石矿资源和选厂进行收购。收购标的为南阳民德选厂和回龙乡萤石矿，并在后者的收购中确认了“盛联名下个人收购，卖方没有正规发票”的合作收购方式。合作期间，包小瑶代表盛联公司与各矿主签订了合同，收购整合了部分矿山和选厂。2011年6月，被告人包小瑶进入公司工作，2011年8月，包小瑶与盛联公司的关联公司盛基公司签订了《投资合作框架协议》，约定合作整合收购萤石矿资产，并明确：“盛基将由其本身或指定的第三方以包括但不限于收购股权或资产的方式进行收购。盛基或指定第三方完成收购后，将聘请包小瑶及其团队对收购的资产予以运营和相关处置（董事会授权下）”。同月，被告人包小瑶与盛基公司、泰盈公司签订了《生产运营协议》，约定“盛基投资设立泰盈公司，泰盈公司聘请包小瑶及其团队负责收购资产的管理，由包小瑶担任泰盈公司总经理”。之后，包小瑶团队之朱振宇担任泰盈公司副总经理，盛联公司委派董事徐某某（负责行政管理）、执行董事许某某（负责财务监督）、法律顾问秦某某（负责起草合同文本）协助包小瑶及其团队，开始对河南省和湖北省优质萤石矿资源和选厂进行收购。
自2011年6月份至2014年1月23日，在董事徐某某、执行董事许某某、法律顾问秦某某的协助下，包小瑶团队以包小瑶个人名义共收购21座矿山和3个选厂（注：含铁矿山一座）。其中，已经整合并移交给泰盈公司13座矿山、2个选厂（分别是新县陡山河夏屋萤石矿、光山赣瑞萤石矿、光山县张孝荣岳寨矿、新县吴陈河大门楼萤石矿、新县朱店萤石矿、新县方油榨萤石矿、新县曾招云萤石矿、光山汪河萤石矿、光山永安付洼矿、湖北随州岩子河矿、新县千斤葫芦洼矿、光山张某建楼萤石矿、光山张某赛山萤石矿以及新县赣鑫选厂、桐柏民德选厂），该13矿、2选厂泰盈公司已认可并接收。另外的8座矿山1个选厂（分别为光山潘畈黄良银矿、甘肃省刃岗沟铁矿、信阳市新发矿业公司、新县新集镇王洼萤石矿、保康县城关镇三道峡萤石矿、枣阳市虹宇矿业、新县浒湾乡李寺萤石矿、新县浒湾尚军萤石矿以及信阳市磊宁选厂）中，1座矿山（光山潘畈黄良银矿）和1个选厂（信阳磊宁选厂）已经整合过户到泰盈公司名下，但泰盈公司没有接收也不予认可。1座铁矿（甘肃省刃岗沟铁矿）泰盈公司认为不属于合同收购范围，不予认可，其余6座矿山未整合，仍在包小瑶个人名下。
上述已整合并移交给泰盈公司的13座矿山和2个选厂的收购中，包小瑶与各矿主签订的实际合同收购价格总和为5696.8万元，并掌控了各矿主收款的银行卡。但其通过徐某某、许某某上报给时任泰盈公司法定代表人李某与各矿主签订的合同并作为泰盈公司付款依据的合同收购价格总和为9836.8万元。泰盈公司实际支付收购款共计6316.8万元，各矿主实际收到转让款共计4451.8万元，其余1865万元被包小瑶团队用控制矿主收款银行卡的形式转至由该团队朱振宇开户并掌握的尾号为“4630”建设银行卡上。在时任泰盈公司法定代表人李某不知情的情况下，被告人包小瑶将截留的1865万元用于支付以其个人名义收购的8矿1选厂的收购及其相关费用1848.4万元。其中，用于支付含另外8座矿山1个选厂在内的收购款1696万元，用于支付购矿办证费用共计16.4万元，支付购矿佣金共计47万元，偿还购矿垫付款共计85万元，支付月亮湾矿订金4万元。余款16.6万元用途不明。
原审另查明，时任被害单位律师秦某某曾于2014年2月13日向上海市公安局黄浦分局控告包小瑶职务侵占，该局于2014年4月15日以无犯罪事实为由决定不予立案。2014年6月4日，秦某某到信阳市公安局报案，该局于2014年12月29日决定对泰盈公司被职务侵占案立案侦查。
认定上述事实的证据有物证，电子数据，接处警登记表及受案登记表、抓获经过、包小瑶身份信息及无前科证明；《萤石矿项目投资意向书》、《投资合作框架协议》、《生产运营协议》、《借款协议》、包小瑶与泰盈公司的《委托收购协议》、泰盈公司及盛基公司和盛联公司工商档案材料、《聘任书》、《合同终止通知》及《签收回执》等书证，证人张某、刘某等人证言，被告人包小瑶的供述与辩解等予以证实。
原审认为，被告人包小瑶作为泰盈公司工作人员，利用职务上的便利，非法占有公司财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人包小瑶在2011年6月开始为泰盈公司收购、开采莹石矿作前期调查，2011年8月与公司签订协议，以总经理的身份对外开展矿山收购。被告人包小瑶在收购矿山和选厂的过程中，通过大小合同并控制矿主收款银行卡和密码的手段，将泰盈公司支付给已被公司认可并接收的13矿2选厂收购款中的1865万元截留，用于支付以其个人名义收购的8矿1选厂的收购及其相关费用1848.4万元。且被告人套取并截留资金的问题，被害单位时任法定代表人并不知情，其非法占有的故意明显，被告人包小瑶的行为符合职务侵占罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，判决被告人包小瑶犯职务侵占罪，免予刑事处罚；违法所得人民币1865万元予以追缴或者责令退赔被害单位。
上诉人包小瑶上诉称，原判认定事实不清，证据不足。请求宣告无罪。
本院认为，上诉人包小瑶作为泰盈公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占有已有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。原判认定包中瑶犯职务侵占罪的证据有《萤石矿项目投资意向书》、《委托收购协议》、《聘任书》等书证，相关物证、电子数据及证人张某、刘某等人证言予以证实，且上述证据能够相互印证，足以认定。上诉人包小瑶的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 辉
审判员 董 全
审判员 方晓鹏
二〇一七年十月十二日
书记员 张 鸣