湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终626号上诉人（原审原告）郴州鸿拓贸易有限公司。法定代表人侯德明，该公司董事长。委托代理人朱山，男。委托代理人段伟明，湖南方缔园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省郴州市第二建筑工程公司。法定代表人谢钰武，该公司经理。委托代理人周乘宇，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）胡连生。被上诉人（原审被告）邓新贵。被上诉人（原审被告）郴州众帮房地产开发有限公司。法定代表人邓作文，该公司执行董事。上诉人郴州鸿拓建材贸易有限公司（以下简称鸿拓公司）因与被上诉人湖南省郴州市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、胡连生、邓新贵、郴州众帮房地产开发有限公司（以下简称众帮公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：众帮公司为凤凰新城项目开发商，于2013年1月26日与施工单位二建公司签订《建设工程施工合同》。合同约定由二建公司采取包工包料的方式承包施工，二建公司授权委托胡连生担任本合同工程项目负责人，全权代理二建公司负责工地一切事务并签置相关文件。该合同签订后的当日，二建公司（甲方）与胡连生（乙方）签订了《建设工程内部承包合同书》，该合同约定的主要内容为：“一、承包内容：凤凰新城住宅楼2栋；建筑面积16627.86平方米；工程地点郴州市青年大道下白水村；主要承包内容按照施工图及甲方与建设方所签订的建设工程施工合同。二、承包方式:乙方采取包工包料，自主经营管理工程项目，自负盈亏。甲方负责工程质量安全监督、财务收支监督和技术指导，乙方必须绝对服从，否则，甲方有权另行更换项目经理，此前所产生的民事责任由乙方承担。乙方承担的工程项目按工程总造价1.25%上交管理费给甲方，管理费必须在完工前交清……。三、资金管理：工程款（包括建设方预付及乙方垫付款）必须先入甲方财务帐统一收入……。四、双方责任：……。五、其它：（一）、……。（二）、本工程乙方实行自负盈亏，工程所需材料由乙方自行采购，甲方不派人联系，不提供担保或出具证明，不代付材料款；该工程所发生的债务由乙方负责；拖欠的材料款及工资由乙方偿还。乙方无权与外界签订合同（包括补充合同），如发生经济纠纷概由乙方承担责任（包括经济赔偿），甲方不承担任何责任。”上述两合同签订后，胡连生依约进行了工程施工。为施工需要，胡连生以二建公司凤凰新城项目部项目经理的身份从2013年1月17日起在鸿拓公司处购买钢材。2013年4月8日，鸿拓公司（甲方）与胡连生（乙方）签订《钢材采购合同》。双方就钢材采购数量；交货时间、地点、方式；运输费用；质量要求、标准；验收方式；货款结算及支付方式；违约责任等进行了约定。合同第八条中的货款结算及支付方式：1、按湖南天贸网价结算，垫资1000吨部分按每月2.5分计息（利不计息）；3、本工程大约钢筋用量8000吨（以实际用量为准），甲方先垫货1000吨，以后按每批次月结100%；4、如需求总量不足8000吨，乙方按100元/吨补钢材价格给甲方。合同第九条中的违约责任：乙方应按时支付甲方货款，若乙方资金暂时不能到位，双方可协商延期支付，如延期超过30天，延期支付的资金，由乙方按2.5分月息和延期时间向甲方支付利息。鸿拓公司自2013年1月17日起，依约陆续向胡连生所建工程提供所需钢材，截止2013年5月19日，鸿拓公司共计供货金额为2,265,005元，此后胡连生未再要求鸿拓公司供货。为此，鸿拓公司多次要求胡连生支付货款及违约损失，胡连生于2013年8月23日与鸿拓公司进行对账，胡连生书写《承诺书》交给鸿拓公司，该《承诺书》明确应支付鸿拓公司钢材款2,265,005元、利息295,064元、违约金700,000元，共计3,260,069元，并承诺在2013年9月底将上述款项付清。但到期后，二建公司和胡连生均未支付。鸿拓公司协同另一供货商神强公司一起向苏仙区观山洞街道办事处请求协调解决，经观山洞司法所调解，众帮公司同意垫付鸿拓公司货款本金（即钢材款2,265,005元），承诺在2013年10月10日前付总款的20%，余款于2013年12月30日之前付清，由众帮公司法定代表人邓作文签名并加盖了公司公章。但上述款项至今仍未支付。鸿拓公司遂向原审法院起诉，请求判令：1、胡连生、二建公司支付鸿拓公司钢材款2,265,005元；2、众帮公司承担钢材款2,265,005元连带支付责任；3、胡连生、二建公司支付鸿拓公司钢材款利息748,064元(2013年1月17日至2013年8月19日利息为295,064元，2013年8月19日至2014年4月19日利息为453,000元，按月息2.5分计算，后段另计）；4、胡连生、二建公司支付鸿拓公司违约金700,000元；5、由胡连生、二建公司、众帮公司承担全部诉讼费用。原审法院认为，胡连生与鸿拓公司签订的《钢材采购合同》合法有效。合同签订后，双方即形成了买卖合同关系，鸿拓公司依照合同约定向胡连生承建的工程提供所需钢材，其总价款2,265,005元。胡连生作为合同的买受方，应依约支付鸿拓公司货款，但至今拒不支付，已构成违约，应承担本案的违约责任。鸿拓公司因催讨货款在申请苏仙区观山洞街道办事处调处过程中，通过协调，众帮公司作为工程发包方，在胡连生不能履行债务的情况下，同意承诺分期支付鸿拓公司的货款本金2,265,005元。根据我国担保法的相关规定，众帮公司实为胡连生应支付货款的保证责任人。因众帮公司对承担保证责任的方式未约定，故为连带责任保证。因此，众帮公司应对胡连生所欠货款本金2,265,005元负连带保证责任。关于本案鸿拓公司请求的利息损失和违约金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，主张的欠款利息不能超出年利率24%（月息2%），鸿拓公司主张的2013年1月17日至2013年8月19日的利息295,064元，系双方对账后算出，未超出法律规定，予以认可。2013年8月19日至2014年4月19日的利息453,000元，已超出法定范围，应予以核减，该段利息应为362,400元。2013年1月17日至2014年4月19日的利息为657,464元，对鸿拓公司主张超出部分不予支持。鸿拓公司与胡连生在合同中约定如需求总量不足8000吨，乙方按100元/吨补钢材价格给甲方。该约定是对双方履行所附的条件，若条件成就则需支付对方履行不能的违约金。本案中，因胡连生的原因造成合同没有履行完成，且胡连生在承诺书中对违约金进行了确认，故胡连生应按约定支付鸿拓公司违约金700,000元（7000吨×100元/吨）。众帮公司辩称约定的违约金已超出鸿拓公司的损失，应予以减少。该项违约金是对未完全履行部分所约定的违约金，前期鸿拓公司垫货的部分已主张利息损失，两项主张没有重复，亦不存在超出鸿拓公司的损失，故对该辩称不予支持。二建公司与众帮公司签订《建设工程施工合同》后，取得了凤凰新城住宅楼2栋的工程承包人资格，二建公司又与被告胡连生签订《建设工程内部承包合同书》，由此可见，二建公司将上述工程项目转包给了胡连生，从而收取管理费，胡连生成为该项目的实际施工人，胡连生与二建公司实际是挂靠与被挂靠的关系，胡连生与二建公司应对所欠鸿拓公司货款2,265,005元承担连带支付责任。从《建设工程内部承包合同书》来看，胡连生是采取包工包料、自主经营、自负盈亏的方式承建，胡连生为该工程项目的独立施工人。胡连生与鸿拓公司签订的《钢材采购合同》系双方真实意思表示，二建公司并不知情，并不是合同当事人，根据合同的相对性原则，合同当事人不能为合同外的第三人设定义务，本案中的利息及违约金应由胡连生承担，二建公司对利息及违约金不应承担连带支付责任。众帮公司辩称邓新贵与胡连生系合伙关系。经查，邓新贵与胡连生并非合伙关系，鸿拓公司未对邓新贵提出诉讼请求，故邓新贵不应承担本案民事责任。另众帮公司辩称已经支付706,474.74元给鸿拓公司。经查，众帮公司是将该款项支付给郴州市神强混凝土有限公司而不是鸿拓公司，该辩称与事实不符，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：“一、被告胡连生于本判决生效后十日内支付原告郴州鸿拓建材贸易有限公司货款2,265,005元。二、被告胡连生于本判决生效后十日内支付原告郴州鸿拓建材贸易有限公司货款利息657,464元（算至2014年4月19日，后段按月息2分另计）。三、被告胡连生于本判决生效后十日内支付原告郴州鸿拓建材贸易有限公司违约金700,000元。四、被告湖南省郴州市第二建筑工程公司对上述第一项承担连带清偿责任。五、被告郴州众帮房地产开发有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。六、驳回原告郴州鸿拓建材贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36,504.55元，由原告郴州鸿拓建材贸易有限公司承担504.55元，被告胡连生承担20,000元，被告湖南省郴州市第二建筑工程公司承担8000元，被告郴州众帮房地产开发有限公司承担8000元。”上诉人鸿拓公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、《建设工程内部承包书》损害第三方利益的条款对外无约束力；二、在《钢材采购合同》中，二建公司就是合同的当事人，并未突破合同相对性，二建公司应对利息和违约金承担责任。请求撤销（2015）郴苏民重字第19号民事判决第四项，依法改判为由被上诉人二建公司对（2015）郴苏民重字第19号民事判决第一、二、三项承担连带清偿责任。被上诉人二建公司辩称，二建公司与胡连生之间系挂靠与被挂靠的关系，胡连生系凤凰新城二栋的实际施工人，二建公司与胡连生之间的这种关系，鸿拓公司的经理朱剑斌在与胡连生签订《钢材采购合同》时就知道。本案应由胡连生承担支付货款利息及违约金。虽然一审法院判决胡连生所欠鸿拓公司货款由二建公司承担连带责任错误，但二建公司还是接受了。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人胡连生、邓新贵、众帮公司未作答辩。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是二建公司是否应对胡连生购买鸿拓公司钢材款的利息及违约金承担连带责任。经查，《钢材采购合同》是鸿拓公司与胡连生签订，胡连生签订该合同时没有出示二建公司的授权委托书，该合同也没有加盖二建公司的公章；《承诺书》也是胡连生个人所写，二建公司事后也未追认，鸿拓公司无证据证明其是与二建公司履行合同。故本案中的货款、利息及违约金应由胡连生承担，鸿拓公司请求二建公司对上述款项承担连带责任应不予支持。一审判决二建公司对本案货款承担连带责任不当，但二建公司在二审答辩中表示愿意承担，本院予以确认。综上，上诉人鸿拓公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,780元，由上诉人郴州鸿拓建材贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈新德审 判 员  王梅英代理审判员  董 安二〇一六年五月十一日书 记 员  魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。