浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4919号上诉人（原审原告）：蔡益斌，男，1969年9月27日出生，汉族，，住杭州市余杭区。委托代理人（特别授权代理）：郎金兰，女，1968年3月29日出生，汉族，系蔡益斌配偶。上诉人(原审被告)：陶叶平，女，1974年6月20日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人（特别授权代理）：李广，杭州市政邦法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：陈卫挺，男，1974年11月28日出生，汉族，，住杭州市余杭区。上诉人蔡益斌、陶叶平为与被上诉人陈卫挺民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年8月11日，蔡益斌与陈卫挺签订《保证借款合同》一份，约定：借款金额250000元，借款期限为2015年8月11日至2015年12月11日，月息贰分。还款方式为合同到期后借款人一次性归还所借款，利息提前一个季度支付，如借款人中途拖欠一个月支付利息，出借人有权向借款人加收利息并收回本金。借款人（保证人）不按时归还借款及利息，从逾期之日起每天按借款本金金额的3%承担违约金。蔡益斌在出借人处签名，陈卫挺在借款人处签名、捺印。2015年8月12日，蔡益斌向陈卫挺账户转账250000元。原审另查明，陈卫挺、陶叶平于2014年5月27日登记结婚，截至2017年4月12日双方仍处于婚姻关系存续期间。蔡益斌为本案诉讼支出律师代理费15000元、财产保全申请费2120元、保全担保费1000元。原审再查，蔡益斌与陈卫挺除本案借款外，另外有四笔借款，均签订有《保证借款合同》，详见下表：编号借款日期借款数额归还日期二〇一五年三月八日150000元二〇一五年三月十三日二〇一五年三月十七日80000元二〇一五年四月十八日二〇一五年三月二十六日300000元二〇一五年十二月二十六日二〇一五年二月十三日300000元二〇一五年八月十二日上述借款中，编号为1号的150000元借款在2号借款的合同中有备注“2015年3月8号借款壹拾伍万元已还清”，庭审中双方均认可该笔借款本金已还清。3、4号借款蔡益斌在原审法院（2017）浙0110民初1793号及（2017）浙0110民初1786号案件中已分别提起诉讼。2015年2月12日至2016年8月26日期间，蔡益斌与陈卫挺之间存在多笔转账往来，详见下表：陈卫挺向蔡益斌转账明细日期金额2015.3.4502002015.3.17700002015.4.32015.6.29376002015.6.30200002015.8.101570002015.9.25500002015.9.292015.9.29122002016.1.19500002016.1.21118002016.3.312016.8.26200000蔡益斌向陈卫挺转账明细日期金额2015.2.132320002015.3.4400002015.3.4100002015.3.81240002015.3.8200002015.3.92015.3.263000002015.7.61500002015.8.12250000上述蔡益斌向陈卫挺账户转账明细中，2015年8月12日250000元转账与本案的借款合同时间及金额吻合；2015年2月13日232000元转账与同日300000元的借款时间吻合；2015年3月8日至9日150000元转账与2015年3月8日的借款合同的时间及金额吻合；2015年3月26日300000元转账与同日的借款合同的时间及金额吻合。2015年3月4日50000元转账及2015年7月6日150000元转账，陈卫挺未向蔡益斌出具借款凭证或签订合同。2015年3月4日，陈卫挺向蔡益斌转账50200元，庭审中，蔡益斌陈述系5月4日蔡益斌向陈卫挺出借50000元，陈卫挺当天归还，另有200元系被告应支付的利息及饭费。陈卫挺陈述蔡益斌5月4日向被告转账的50000元系2015年2月13日300000元借款中的一部分，该借款实际交付282000元，陈卫挺5月4日向蔡益斌转账50200元是因为不用了当天还给蔡益斌。对于2015年7月6日蔡益斌向陈卫挺转账的150000元，在2015年8月10日陈卫挺向蔡益斌转账157000元。双方均认可150000元为陈卫挺临时借款，8月10日的转账系归还该笔借款，但多支付的7000元蔡益斌主张有3600元系该笔150000元借款的利息，其他的为陈卫挺帮他人代付的欠款1800元及2015年3月17日的借款的部分利息。陈卫挺主张多支付的7000元中的3000元为该笔150000元的借款按月息2分计算的一个月的利息，其他的为支付其他借款的利息。庭审中，蔡益斌陈述五份借款合同中“利息已付至……”等字样均系蔡益斌妻子事后添加，2015年3月17日、3月26日的合同中“利息2分”亦系蔡益斌妻子事后添加。陈卫挺陈述合同中未填写利息的借款系未约定利息。原审法院审理认为：蔡益斌与陈卫挺之间的借贷关系合法有效，依法应予保护。陈卫挺未按约归还借款是导致本案纠纷的原因，对此应承担相应的违约责任。上述借款发生于陈卫挺、陶叶平婚姻关系存续期间，且无证据表明该借款为陈卫挺的个人债务或本案具有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，因此该债务应按夫妻共同债务处理。陶叶平理应对陈卫挺的上述债务承担共同清偿责任。本案争议的焦点主要为：陈卫挺向蔡益斌转账应如何抵扣，案涉借款剩余的本金及利息数额问题。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息后抵充主债务。债务人的给付不足以清偿其对同一债务人所负数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。对于陈卫挺向蔡益斌转账的数笔款项，其中2015年3月17日陈卫挺向蔡益斌转账70000元，系归还2015年3月8日150000元借款，当日双方出具了借款金额为80000元的借款合同并在合同上备注150000元的借款已还清，故该笔转账在蔡益斌起诉主张的三案中不予抵充。2015年3月4日陈卫挺向蔡益斌转账50200元其中50000元系归还当日蔡益斌向被告的转账，另200元蔡益斌虽主张系支付利息及饭费，但未提供证据予以证明，原审法院认定该200元系归还借款。2015年8月10日陈卫挺向蔡益斌转账157000元，对于150000元系归还临时借款的本金双方均无异议，对于7000元陈卫挺认可其中的3000元系临时借款150000元的利息，其他的为归还其他借款。故认定该笔转账中的4000元系归还借款，在蔡益斌起诉主张的三案中予以抵扣。对于蔡益斌未起诉主张的2015年3月17日80000元借款及2015年3月8日150000元借款，在本案中不予处理，蔡益斌可另案主张。按照上述抵扣方式及顺序经计算，本案借款剩余本金41634元尚未归还，截至2016年8月26日的利息及违约金已支付完毕。现蔡益斌诉讼请求中要求支付借款本金、利息及违约金，部分数额合理，予以支持。利息及违约金均依法调整为按照41634元为本金，年利率24%进行计算，自2016年8月27日起至2017年1月12日止的违约金为3830元。自2017年1月13日起至实际履行之日止的利息及违约金总计不得超过年利率24%，蔡益斌主张超过的部分，不予支持。对于蔡益斌要求支付律师代理费15000元、担保费损失1000元的要求，因双方在借款合同的违约责任中并未约定该部分损失应由借款人承担，故不予支持。综上，蔡益斌诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、陈卫挺、陶叶平于判决生效后十日内归还蔡益斌借款41634元；二、陈卫挺、陶叶平于判决生效后十日内支付蔡益斌违约金3830及自2017年1月13日起至判决确定履行之日止的违约金（以本金41634元，年利率24%计算）；三、陈卫挺、陶叶平于判决生效后十日内支付蔡益斌财产保全申请费2120元；四、驳回蔡益斌的其他诉讼请求。案件受理费5796元，减半收取2898元，由蔡益斌负担2459元，由陈卫挺、陶叶平负担439元。蔡益斌于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；陈卫挺、陶叶平于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，蔡益斌、陶叶平均不服原审判决，分别向本院提起上诉。蔡益斌上诉称：一、一审利息本金抵扣错误，蔡益斌在一审中将80000元借条和150000元借条一并作为证据在该案及其他系列借款案中均进行了提交，一审将2015年3月17日80000元借款及2015年3月8日150000元借款在本案中不予处理是错误的。1、2015年3月8日150000元借款和2015年3月17日80000元借款约定归还在2015年3月13日和2015年4月18日，明显早于该案及其他各笔借款的归还期限，陈卫挺也认为已归还该两笔借款，蔡益斌认为该两笔应当先行支付本金和利息或违约金，一审不予抵扣明显于法相悖，也与自身判决和事实情况相左，损害蔡益斌的合法权益。2、2015年2月13日300000元借款和2015年3月26日的300000元借款均延期至2016年9月26日，是最后应当归还的款项，该案2015年8月15日250000元借款的到期日是2015年12月11日，250000元借款的本金应当先于前两笔300000元借款还清，而一审判决陈卫挺尚需归还该案250000元借款中的部分借款本金，2015年2月13日300000元借款却已归还了部分本金，明显错误。二、一审认定事实错误，利息本金抵扣错误，2015年3月26日300000元借款系经营所需借款并按月息2分计息已实际支付至2016年8月26日是事实，陈卫挺、陶叶平违反诚实信用原则，陈述不属实。1、2015年3月26日300000元借款是蔡益斌从亲戚处付息筹措来出借给陈卫挺经营使用，有录音为凭，与前一笔30万元借款一样该30万借款也是2分计付利息的；2、2015年3月26日300000元借款备注的“利息已付至…”均是收到利息当时进行的备注，没有虚假；3、蔡益斌妻子在2015年3月26日300000元借款合同上备注“借款期限因借款人需要，改为2016年9月26日，担保人担保责任按原合同约定不变，直至所有借款和利息还清”，表明该笔借款是有利息的，2016年9月26日前该笔借款不计息是错误的（到期后违约金就是每天3%，至少延期期间应有同期银行贷款利息）。4、蔡益斌主张的利息支付与所有借款合同利息支付当时备注形成的“利息已付至…”都是吻合的，且所有借款利息都是2分。三、一审认定事实不清，将蔡益斌有异议的陈卫挺购买茶叶、山核桃、饭费等的银行转账支付款项都用于抵扣借款本息是错误的。陈卫挺在蔡益斌饭店购买茶叶、山核桃、吃饭等是事实，陈卫挺就此转账支付的钱款，其数额等与蔡益斌记载一致，不是支付利息。四、一审违反保证借款合同约定，适用法律不正确，不予支持律师代理费和担保费损失是错误的。1、双方保证借款合同约定“保证人保证范围为借款人的本金及本金产生的利息，以及因为借款人违约和出借人为实现债权所产生的所有费用”。律师代理费和担保费损失系因借款人违约而导致出借人为实现债权所产生的追索损失，在出借人为实现债权所产生的所有费用之列，陈卫挺应予承担；2、《担保法》第21条规定“保证担保的范围包括主债权及利息，违约金，损害赔偿及实现债权的费用”，律师代理费和担保费损失依法应由败诉方承担。请求二审法院撤销一审判决，改判陈卫挺、陶叶平共同归还蔡益斌借款25万元，陈卫挺、陶叶平共同支付蔡益斌违约金22500元（自2016年8月27日起暂计算至2017年1月1日止，共4.5个月，按25万元借款月息2%计算），并依法判令陈卫挺、陶叶平自2017年1月13日起按25万元借款月息2%计算共同支付蔡益斌违约金至还清蔡益斌借款之日止，陈卫挺、陶叶平共同赔偿上诉陈律师费损失17500元和担保费损失1000元，本案一审、二审诉讼费均由陈卫挺、陶叶平承担。对蔡益斌的上诉，陶叶平答辩称：一审法院认定的事实基本清楚，适用法律正确。关于蔡益斌在上诉状中陈述的第四条，一审法院认定正确，根据最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干意见的规定第20条，总计利息包括全部费用不超过24%，蔡益斌在起诉过程中，已经确认利息为月2%，不应当支持。陶叶平不应当承担陈卫挺的个人债务，陶叶平没有享受借款后的利益，该借款数额巨大也没有用于家庭共同生活。陶叶平上诉称：一、一审法院认定案涉借款为夫妻共同债务，属于事实认定错误、适用法律错误。1、陶叶平与陈卫挺于2014年5月27日登记结婚。无论是结婚前还是结婚后，陶叶平一直生活在杭州、工作在杭州，对陈卫挺的借款毫不知情，没有借款的合意。陈卫挺借款的时候，陶叶平没有在场。2、陈卫挺的借款没有用于家庭生活，借款数额巨大，正常的家庭生活开支不需要这么多。陶叶平没有享受陈卫挺借款后的利益分配，该借款和陶叶平没有关系。3、陈卫挺的借款基本用于陈卫挺偿还以前为他人担保的债务。4、2015年春节以后，因政府禁止温室甲鱼养殖，陈卫挺的甲鱼塘之后就不再投入资金，而是进行对剩余甲鱼的售卖以及之前所欠饲料款、人工工资的结算，根本没有资金用于甲鱼塘的经营。5、另外两个案件中，蔡益斌与陈卫挺及李洪海确认利息的时候，蔡益斌没有让陶叶平签字，反而让李洪海的妻子朱志娟签字作为担保。说明借款陶叶平真的不知情，如果陶叶平知道的话，蔡益斌肯定让陶叶平签字确认了。6、陈卫挺借款至今，蔡益斌一直未向陶叶平主张权利，因为蔡益斌也知道陶叶平一直生活在杭州、居住在杭州。她对陈卫挺在外的债务毫不知情。7、蔡益斌没有证据证明其在出借的时候将情况告知了陶叶平，也没有证据证明该款项用于陈卫挺与陶叶平的家庭共同生活。请求撤销一审判决第一、二、三项，改判蔡益斌不承担共同支付义务，本案一审、二审诉讼费用全部由蔡益斌承担。对陶叶平的上诉，蔡益斌答辩称：1、陶叶平和陈卫挺2014年5月27日登记结婚是事实，借款发生在二人婚姻关系存续期间也是事实，且无证据表明该借款为陈卫挺的个人债务或本案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，该债务应按夫妻共同债务处理。2、事实上陶叶平是知道借款的事情的，陶叶平和陈卫挺到蔡益斌开的长乐饭店买茶叶和山核桃来过两次的，当时她一只宠物狗抱抱来的，也说起借款和利息的事情的，这是事实。3、陈卫挺是因为鳖场水产经营和为鳖场征用拆迁大量投入而借的款，担保人也是基于此才作担保的。借款系夫妻共同经营投入，陶叶平和陈卫挺是夫妻，肯定是知道的，有其他工作或生意，也不影响夫妻对鳖场共同经营投入的事实。4、实际陶叶平和陈卫挺共同为鳖场水产经营投入持续负债，两夫妻作为共同借款人或担保有向多个银行和小贷公司为鳖场水产经营投入而借贷，多个案件已在余杭区人民法院被起诉追讨。对蔡益斌、陶叶平的上诉，陈卫挺答辩称：对一审法院的判决虽然不服，但现在没有精力上诉，只能认可，案涉借款陶叶平是不知道的，陈卫挺是隐瞒其借款的。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实除与原审法院查明事实一致予以确认外，另查明：二审期间，蔡益斌认可其与陈卫挺之间的借款往来除2015年2月13日《保证借款合同》存在部分现金交付情形外，其余均为银行转账往来；陈卫挺认可其与蔡益斌之间的借款往来均为银行转账往来。蔡益斌并于原审期间认可2015年3月17日《保证借款合同》记载的8万元借款系基于2015年3月8日《保证借款合同》150000元借款以及2015年3月17日70000元还款而形成。本院认为：本案中蔡益斌于2015年8月11日向陈卫挺出借250000元的事实清楚。本案现有情形表明，蔡益斌与陈卫挺共发生七次借款关系，其中2015年3月4日50000元借款（未出具借款凭证）已于当日归还（即该日的50200元转账）、2015年7月6日150000元借款（未出具借款凭证）已于2015年8月10日归还（即该日的157000元转账）、2015年3月8日《保证借款合同》150000元借款已以2015年3月17日归还70000元（即该日的70000元转账）并另行签订2015年3月17日《保证借款合同》的方式予以清偿，其余的2015年2月13日《保证借款合同》300000元借款、2015年3月17日《保证借款合同》80000元借款、2015年3月26日《保证借款合同》300000元借款以及案涉2015年8月11日《保证借款合同》250000元借款则应在陈卫挺已支付款项范围内按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定的顺序予以抵充。（一）案涉2015年8月11日250000元借款以及关联借款的借款期限以及利息约定问题。1、2015年2月13日《保证借款合同》300000元借款约定了月息2分并延至2016年9月26日期限届满的事实清楚，陈卫挺虽对借款交付金额提出异议，但蔡益斌与陈卫挺之间的其他借款均系足额交付，而陈卫挺于2016年6月3日再次对包括借款金额在内的合同约定内容予以签字确认，故原审法院结合双方的借贷习惯认定该合同项下借款已足额交付并无不当，本院予以确认；2、2015年3月17日《保证借款合同》80000元借款系于2015年4月18日到期，因合同中月息“2分”系蔡益斌妻子自行添加，对此本院不予认可该项借款约定了利息，但鉴于该合同约定了日百分之三的逾期违约金，本院调整为月2%违约金并自2015年4月19日起算；3、2015年3月26日《保证借款合同》300000元借款已延至2016年9月26日期限届满，因合同中月息“2分”系蔡益斌妻子自行添加，对此本院不予认可该项借款约定了利息，但鉴于该合同约定了日百分之三的逾期违约金，本院调整为月2%违约金并自2016年9月27日起算；4、案涉2015年8月11日《保证借款合同》250000元借款约定了月息2分并于2015年12月11日期限届满的事实清楚，同时鉴于该合同约定了日百分之三的逾期违约金，本院将违约金计算标准调整为月2%。（二）应予抵扣的已归还款项认定问题。因2015年3月17日70000元、2015年3月4日50200元中的50000元、2015年8月10日157000元中的150000元已清偿相应借款，原审判决认定2015年3月4日50200元中的200元、2015年8月10日157000元中的4000元系归还借款无误；陈卫挺其余的已支付款项亦应与尚未清偿的借款予以抵充。据此，2015年2月13日借款截至2015年6月29日的利息为27200元，2015年3月17日借款截至2015年6月29日的违约金为3787元，故已归还的2015年3月4日200元、2015年4月3日3600元和2015年6月29日37600元予以抵充后尚余10413元，抵充先到期的2015年3月17日借款后该借款尚余本金69587元。已归还的2015年6月30日20000元抵充利息、违约金后尚余19754元，抵充先到期的2015年3月17日借款后该借款尚余本金49833元。已归还的2015年8月10日4000元、2015年9月25日50000元抵充利息、违约金后尚余26610元，抵充先到期的2015年3月17日借款后该借款尚余本金23223元。已归还的2015年9月29日的2090元、12200元抵充利息、违约金后尚余13144元，抵充先到期的2015年3月17日借款后该借款尚余本金10079元。已归还的2016年1月19日50000元抵充利息、违约金后尚余8554元，抵充先到期的2015年3月17日借款后该借款尚余本金1525元。已归还的2016年1月21日11800元抵充利息、违约金后尚余11432元，抵充先到期的2015年3月17日借款后该借款已全部清偿、再行抵充已到期的案渉2015年8月11日借款后该借款尚余240093元。已归还的2016年3月31日的880元、2016年8月26日200000元抵充利息后尚余122747元，抵充先到期的案涉2015年8月11日借款后该借款尚余117346元。综上，案涉借款截至2016年8月26日尚余本金117346元，自2016年8月27日起至2017年1月12日止的违约金按月利率2%计算为10796元，自2017年1月13日起至实际履行日止的违约金以本金117346元为基数按月利率2%另行计付。蔡益斌所主张的律师代理费、担保费负担问题，因案渉《保证借款合同》的违约责任中并无约定，原审判决未予支持无误，本院予以确认。至于陶叶平所异议的共同债务问题，因案渉借款债务发生于陈卫挺、陶叶平婚姻存续期间，陶叶平亦未能举证证明案涉债务系属陈卫挺的个人债务亦或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，原审判决据此认定陶叶平应当与陈卫挺承担共同清偿责任无误，陶叶平的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚、但实体处理有所不当，蔡益斌的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1848号民事判决主文第一项为：陈卫挺、陶叶平于判决生效后十日内归还蔡益斌借款本金117346元；二、变更浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1848号民事判决主文第二项为：陈卫挺、陶叶平于判决生效后十日内支付蔡益斌违约金10796元（暂计至2017年1月12日，自2017年1月13日起至实际履行日止的违约金以本金117346元为基数按月利率2%另行计付）；三、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1848号民事判决主文第三项为：陈卫挺、陶叶平于判决生效后十日内支付蔡益斌财产保全申请费2120元；四、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1848号民事判决主文第四项为：驳回蔡益斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5796元减半收取2898元，由蔡益斌负担1467元，陈卫挺、陶叶平负担1431元。二审案件受理费5665元，由蔡益斌负担2803元，陈卫挺、陶叶平负担2862元。蔡益斌于本判决书生效之日起十日内来本院退费，陈卫挺、陶叶平于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024406008802968）。本判决为终审判决。审判长陈剑审判员黄江平审判员夏明贵二○一八年一月二日书记员金佳惠????１１?