广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第738号
上诉人（原审原告）：广东筑奥园林有限公司，住所地：广东省东莞市南城区绿色路东莞市现代农业科技园内6号。
法定代表人：张青，总经理。
委托代理人：周伟清，广东耀新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖平兰，女。
委托代理人：覃金花、邓涛，分别系广东顺航律师事务所律师及辅助人员。
上诉人广东筑奥园林有限公司（以下简称筑奥公司）因与被上诉人廖平兰劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：廖平兰主张于2013年8月31日入职筑奥公司，任职绿化养护工，其月固定工资3000元，双方没有签订书面劳动合同，没有参加社会保险，每天工作八小时，每月全勤；主张因筑奥公司于2014年4月底口头告知其工资调整为每月1500元，其不同意，筑奥公司自2014年5月1日起不要其上班。筑奥公司主张廖平兰为其名下的绿化养护承包人员，于2013年8月31日起承包塘厦镇蛟平大道的绿化养护工作，每月承包费为3000元，工作时间自由控制，只需维护好绿化标准即可；主张为加强管理，筑奥公司需将廖平兰等人由承包关系转为普工，廖平兰等人不同意，遂于2014年5月1日起双方解除承包关系。双方确认廖平兰自2014年5月1日起未提供劳动。
随后，廖平兰向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求筑奥公司支付：一、2014年4月份工资3000元；二、2013年10月1日至2014年4月30日未签劳动合同二倍工资差额21000元；三、违法解除劳动合同的赔偿金6000元，以上合计30000元。仲裁庭于2014年7月10日作出东劳人仲院塘厦庭案字（2014）368号仲裁裁决书，裁决筑奥公司支付廖平兰：一、违法解除劳动关系赔偿金6000元；二、未签劳动合同二倍工资差额21000元，以上合计27000元。筑奥公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起本案诉讼。廖平兰未提起诉讼。
根据双方确认的2014年3月份冯某洪组绿化人员工资表，廖平兰出勤日为27天、底薪1310元、绩效奖1390元、实际工资2700元、应发工资2700元、伙食补贴300元、实发工资3000元，签名处有廖平兰的签名。对于筑奥公司提供的2014年4月份绿化辞工人员工资表，廖平兰只确认上半部分的内容，对于下半部分备注说明的内容不确认，认为是后面的内容在廖平兰签名时并没有，是事后添加上去的。该份工资表显示，廖平兰该月出勤日为30天，底薪1310元、绩效奖1390元、实际工资2700元、应发工资2700元、伙食补助290元、实发工资3000元，签名处有廖平兰的签名。
筑奥公司向原审法院申请证人冯某洪、王某斌、杨某芝出庭作证，原审法院予以准许，但至本案庭审时，筑奥公司陈述因冯某洪已去世，王某斌、杨某芝受被告威胁，三名证人均无法出庭。筑奥公司另提供黎沛斌出庭作证。筑奥公司提供仲裁阶段的庭审笔录，证明证人冯某洪、王某斌、杨某芝在仲裁阶段的陈述内容。筑奥公司主张证人证言可以证明，廖平兰是承包的，承包的人上班时间是自己控制的，只要完成任务就可以。筑奥公司另提供塘厦镇中心区绿化养护作业承包路段说明，证明廖平兰是承包了蛟平大道海盈厂至大坪绿道驿站。负责项目为垃圾、拔草、修剪、涂白灰，其组长为冯某洪，廖平兰对该说明不确认，认为是筑奥公司单方制作。廖平兰提供工作照片，证明双方存在劳动关系，筑奥公司对照片不确认。经原审法院询问，筑奥公司表示区分承包与普工，也就是承包关系与劳动关系依据，是筑奥公司自己的留底资料，该资料未有任何对方确认的痕迹，组长确定其手下管理人员的工作的任务是靠口头确认。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁阶段的庭审笔录、工资表、证人证言、照片、录音光盘、庭审笔录等。
原审法院认为，筑奥公司主张双方是承包关系，而不是劳动关系，对此原审法院分析如下：一、筑奥公司承认区分承包与普工，只有自己的留底资料，未有对方的确认；二、筑奥公司主张两张工资表中有人的工资畸高，所以不是劳动关系，证明工资表上有些人是普工，有些人是承包，对此廖平兰也确认。但关于与廖平兰是承包关系，筑奥公司除提供仲裁阶段的证人证言之外，未提供其他证据予以证实，该仲裁阶段的证人证言是孤证，同时，因该仲裁阶段的证人未出庭作证，原审法院不予采纳。本案中黎沛斌的证人证言亦属孤证；三、根据筑奥公司提供的2014年3月、4月工资表，该两份工资表不能反映出与廖平兰是承包关系，且显示出廖平兰该两个月有出勤天数的区别，拿的报酬也并非固定，如果双方是承包关系，那么领取的报酬应与劳动成果的质量好坏、单价高低等有关，而非与出勤天数有关。综上，对于筑奥公司主张双方为承包关系，证据不足，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院采纳廖平兰的主张，认定双方存在劳动关系。
关于廖平兰的入职时间。双方存在劳动关系，筑奥公司未提供证据证明廖平兰的入职情况，原审法院采纳廖平兰的主张，认定廖平兰于2013年8月31日入职。
关于廖平兰的工资问题。承上所述，双方存在劳动关系，筑奥公司对廖平兰的工资状况负有举证责任。筑奥公司未提供证据证明廖平兰的其他月份工资，根据2014年3月、4月工资表显示，廖平兰工资为3000元，原审法院采纳廖平兰关于月工资为3000元／月的主张。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方未签订书面劳动合同，廖平兰于2013年8月31日入职，上班至2014年4月30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，筑奥公司应支付廖平兰2013年10月1日至2014年4月30日未签订劳动合同的二倍工资差额：3000元／月×7个月=21000元。对于筑奥公司无需支付廖平兰未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿。筑奥公司主张于2014年4月底为加强管理，通知将廖平兰由承包变为普工，廖平兰不同意而解除承包关系。如上所述，双方之间存在劳动关系，筑奥公司将廖平兰的工资调低，未说明合理理由，在廖平兰不同意的情况下，即不要廖平兰上班，属于违法解除劳动合同关系，筑奥公司依法应向廖平兰支付违法解除劳动合同的赔偿金，由于廖平兰离职前十二个月的月平均工资3000元，筑奥公司支付廖平兰违法解除劳动关系的赔偿金6000元（3000元／月×1个月×2倍）。对于筑奥公司无需支付解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、筑奥公司于判决发生法律效力之日起五日内向廖平兰支付未签订劳动合同的二倍工资差额21000元；二、筑奥公司于判决发生法律效力之日起五日内向廖平兰支付赔偿金6000元；三、驳回筑奥公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由筑奥公司负担。
一审宣判后，筑奥公司不服，向本院提起上诉称：1.筑奥公司起诉时，曾打电话给廖平兰的丈夫李全元，明确告诉他们起诉的目的，李全元当时回复称他已经不管该案了，输赢都不用他给钱，廖平兰和李全元的委托书并非由他们签名，一审法院认定覃金花为本案的代理人错误。2.筑奥公司认为本案的不属“争议不大”，所以不应适用简易程序。3.筑奥公司提供证据证明廖平兰从2013年8月31日开始承包了东莞市塘厦镇部分路段的绿化护养工作后，约定每月承包费用为6000元，以现金支付。一审以证人不出庭为由，否认证人在劳动仲裁时证言的证明力没有法律依据。廖平兰和李全元夫妻一样，之所以申请劳动仲裁，目的是为了将其购买的剪草机由筑奥公司收购。4.廖平兰2014年3月份出勤时间与2014年4月份不同，但这两个月领取的工资数额却相同，表明廖平兰的报酬与出勤天数无关，一审法院认定廖平兰的出勤天数与工资相关继而认定双方之间是劳动关系，不能成立。所谓工资表，仅是筑奥公司为了统计方便才使用的，一审法院不能仅凭两份工资单就认定筑奥公司与廖平兰之间形成劳动关系。5.没有书面的承包合同，并不能否认承包的事实。筑奥公司虽然没有与廖平兰签订书面的承包合同，但双方对其承包的范围及养护的目标和内容都明确，承包人承包的范围和费用都是不同的，体现在“工资表”的“绩效奖”上才不一样。由于双方是承包关系，廖平兰的工作时间完全是由其自行控制的，只要完成承包目标就可以，没有每天上班8小时之说。正因为双方之间存在承包关系，廖平兰根本就不敢出庭与筑奥公司对质。因为双方存在的是承包关系，故不存在签订劳动合同和违法解除劳动合同的事实。
对筑奥公司的上诉，被上诉人廖平兰答辩称：一、廖平兰提交的授权委托是其亲自签名按指模确认的，委托代理行为合法有效。二、双方之间是劳动关系。1.从筑奥公司提交的仲裁庭审笔录第9页冯某洪的证言“普工不包修剪…..包工就连修剪也要做”可看出，所谓“包工”仅仅比普工多了一项工作，即“包工”和普工在本质上是没有任何区别的，同样也要接受筑奥公司单位的管理，服从筑奥公司的安排，遵守筑奥公司的规章制度，双方之间除存在经济关系外，还存在管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系这一劳动关系最重要的特征；2.从筑奥公司提交的2014年3、4月份的工资表可看出，筑奥公司每月都有严格记录廖平兰考勤情况（2014年3月出勤27天，2014年4月出勤30天）而不同于劳动提供者松散的自由安排提供劳务的时间；两表的抬头均注明是“工资表”而非“承包费支出表”或“劳务费支出表”；廖平兰劳动报酬名称是“工资”而非是劳务费；每月工资结构均为“底薪＋绩效奖＋伙食补贴”而非只有“劳务费”一个项目；每月“底薪”也为劳动法律法规所规定的东莞市同期最低工资标准1310元；支付周期亦为持续、特定、有规律的按月结算工资而非劳务报酬的一次性支付或分阶段支付；每月工资均为固定数额3000元而非根据工作量等因素核算的数额不固定的劳务费。显然，双方关系具有劳动关系的各项特征。3.即便筑奥公司主张的黄茂成月工资为36000元是事实，该数额也主要集中在“绩效奖”项目上（34390元），而“绩效奖”数额的确定则具有很大的随意性，不能想当然的推定“绩效奖”就一定指的是劳务费。而且，黄茂成工资数额畸告在全体员工中仅仅是个例，而其他所有员工工资数额则大体相当。退一步讲，即便黄茂成领取的果真是所谓的“劳务费”、黄茂成是“包工”，也不能想当然地推断廖平兰也一定是“包工”。4.筑奥公司主张双方属于承包关系，理应就此承担举证责任。而筑奥公司却未能提供“承包协议”等证据支持，其提交的《塘厦镇中心区绿化养护作业承包路段说明》系自行单方制作，并未经廖平兰确认，其一审提供的出具书面证言的人亦未出庭接受质证，且从仲裁庭审笔录中可以看出，证人证言的内容都是由筑奥公司事先编造号之后再叫员工签名的，且证人作为筑奥公司的在职人员，与筑奥公司之间存在利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。综上，请求维持原判，驳回筑奥公司的上诉请求。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人筑奥公司的上诉请求，本案的争议焦点为：围绕上诉人筑奥公司的上诉请求，本院分析如下：
第一，关于廖平兰的委托行为是否有效的问题。廖平兰一审及二审的授权委托皆有其签名及指模；二审期间，廖平兰本人亦在本院工作人员面前确认了委托行为的效力。因此，筑奥公司关于廖平兰委托行为无效的主张，本院不予采纳。
第二，关于筑奥公司与廖平兰之间是否存在劳动关系的问题。筑奥公司提供的2014年3月及4月工资表，并不能反映出筑奥公司与廖平兰之间存在的是承包关系；筑奥公司未能提供有廖平兰签名或经廖平兰确认的资料证明双方之间是承包关系而非劳动关系；在无其他证据佐证的情况下，仅凭筑奥公司提供的证人证言，并不足以证实筑奥公司与廖平兰之间存在的是承包关系。原审法院综合廖平兰的工资表反映的情况，认定廖平兰与筑奥公司之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人筑奥公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由筑奥公司担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 钟景宇
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