贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终406号
上诉人（原审原告）：西南能矿建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48号世贸广场A座25楼，统一社会信用代码91520000214594174P。
法定代表人：黄继平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭选高，男，汉族，1975年2月28日生，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县，
被上诉人（原审第三人）：张鼓贵，男，汉族，1964年3月8日生，住福建省武夷山市，
被上诉人（原审第三人）：瓮安县磷化有限责任公司。住所地瓮安县雍阳办事处北西路2号，统一社会信用代码91522725216360101E。
法定代表人：孙昊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国胜，瓮安县中心法律事务所法律工作者。
上诉人西南能矿建设工程有限公司（以下简称西南能矿公司）因与被上诉人彭选高、张鼓贵、瓮安县磷化有限责任公司（以下简称瓮安磷化公司）劳动争议纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔27民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西南能矿公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人彭选高不存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应予以纠正。1、全国民事审判工作会议纪要（法办〔2011〕42号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》更进一步明确指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。依据相关法律规定，上诉人与彭选高不存在劳动关系。2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（法办〔2011〕42号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的是单位“承担用工主体责任”的情形，而不是发生劳动关系的情形，用工主体责任不等于劳动关系。上诉人没有招揽彭选高到5号硐工作的意思表示，彭选高受张鼓贵招揽到5号硐工作，上诉人与彭选高没有产生劳动关系的合意。上诉人与彭选高没有签订劳动合同，上诉人未对其进行管理、未发放工作凭证及工资；由张鼓贵及瓮安磷化公司对其进行管理，张鼓贵发放工资等。因此，上诉人与彭选高事实上也不存在劳动关系。即使2013年3月至2014年2月赵明书在瓮安磷化公司五号硐修路，其申请确认劳动关系时已超过诉讼时效，不应定得到支持。二、一审判决彭选高与瓮安磷化公司之间不存在劳动关系，上诉人认为双方虽不存在劳动关系，但瓮安磷化公司应依法承担“用工主体责任”。瓮安磷化公司是5号硐的采矿权人，且有开采资质，是适格的用工主体。瓮安磷化公司虽将5号硐发包，但其对5号硐开采工作一直进行全面的管理，如制定规章制度、召开矿山安全会议、发放炸材，并指派王明等人员对5号硐出入井工作进行管理和监督。2007年，张鼓贵施工队承包5号硐的开采工作，成为实际施工人，上诉人即从原实际施工人转变为了管理人。瓮安磷化公司明确认可上诉人转变为管理人，张鼓贵为实际施工人的法律地位（一审上诉人提交的运输协议、保险单据等对此予以证明）。因此，瓮安磷化公司应依法承担“用工主体责任”。
彭选高未作答辩。
张鼓贵未作答辩。
瓮安磷化公司未答辩。
西南能矿公司向一审法院起诉请求：判决原告与被告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2005年6月3日，瓮安磷化公司与贵州省地矿建设工程施工公司矿建分公司（以下简称矿建分公司）签订《瓮安县磷化有限责任公司5#矿井采矿工程合同》，瓮安磷化公司将该公司5号矿井发包给矿建分公司开采，并约定了双方的权利义务。2012年11月19日，贵州省地矿建设工程施工公司在瓮安县玉华设立贵州省地矿建设工程施工公司磷化五号硐工程项目部，任命陈祖强为项目部项目经理，王兵为技术负责人。2007年4月13日，张鼓贵以张鼓贵工程队的名称与矿建分公司签订《瓮安磷化5号矿井采矿工程施工承包合同》。之后，第三人张鼓贵招聘工人对磷化5号矿硐进行井下开采，原告与张鼓贵以每吨21元的单价进行结算，并且原告西南能矿公司制定了相关规章制度，也有相关会议记录。口罩、手套、生产工具等由西南能矿公司王兵发放。所有矿山的开采爆破手续由瓮安磷化公司统一办理。2012年7月1日，甲方（五号硐项目部管理方和五号硐项目部施工方）与乙方（运输驾驶员方）及丙方（监督方：牛宫村相关领导和磷化公司矿山管理人员）签订《磷化公司五号硐井下磷矿石运输协议》。2014年1月3日，瓮安磷化公司与贵州省地矿建设工程施工公司磷化五号硐项目部签订《采矿承包合同》。2015年1月1日，瓮安磷化公司与西南能矿公司磷化五号硐项目部签订《采矿承包合同》，以上合同和协议均约定了双方的权利义务，承包期限最后截止日期为2016年12月31日。2016年5月23日，瓮安磷化公司与西南能矿公司解除《采矿承包合同》。2012年7月，被告彭选高通过姚光平介绍被张鼓贵招聘到瓮安磷化5号矿硐上班，一直上到2016年4月15日止。在此期间，彭选高从事炮工工作，其工资由张鼓贵发放。2016年4月，原、被告双方为彭选高是否存在劳动关系发生纠纷，2016年7月14日，彭选高向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于8月27日作出仲裁裁决，西南能矿公司对仲裁裁决不服，于9月20日向一审法院起诉。2008年4月3日，5号矿硐发生冒顶事故，导致徐某受伤，经抢救无效死亡。当日，瓮安磷化公司与徐某之家属杨远菊、徐秀琴达成赔偿《协议书》，但由张鼓贵支付杨远菊、徐秀琴的赔偿金共计19.8万元。张鼓贵出资在中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司购买商业保险，期间为2016年3月20日至2017年3月19日，《特别约定》载明“保单号为PZBT201652270000000057，保单第九条：承保标的为瓮安县磷化公司五号平硐为施工承包人张鼓贵承包；第十条：出险时，由承包人张鼓贵办理理赔相关手续，身份证号作为领款人，赔款由张鼓贵领取”。2013年9月25日，贵州省地矿建设工程施工公司变更为西南能矿建设工程有限公司（西南能矿公司）。贵州省地矿建设工程施工公司矿建分公司是贵州省地矿建设工程施工公司设立的矿建分公司。一审法院认为，关于谁是被告彭选高的用工主体问题。因瓮安磷化公司将该公司的5号矿井发包给西南能矿公司开采，西南能矿公司又将5号矿井承包给张鼓贵个人开采，彭选高被张鼓贵招聘到5号矿井上班，工资由张鼓贵发放，但张鼓贵是自然人不具备用工的主体资格，而西南能矿公司将其承包的5号矿井转包给不具备资质的张鼓贵开采，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，西南能矿公司是彭选高的用工主体。关于彭选高在五号矿硐做工期间与谁存在劳动关系的问题。因彭选高从2012年7月起被张鼓贵招聘到瓮安磷化五号矿硐上班，一直上到2016年4月15日止，在此期间，彭选高从事炮工工作，工资由张鼓贵发放，并且西南能矿公司制定了相关规章制度，口罩、手套、生产工具等由西南能矿公司王兵发放。虽张鼓贵招聘彭选高在五号矿硐上班，但张鼓贵不具备用工主体，而西南能矿公司将其承包的五号矿硐又转包给不具备资质的自然人张鼓贵开采，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第四条之规定，彭选高在五号矿硐上班期间与西南能矿公司存在劳动关系；彭选高与张鼓贵不存在劳动关系。瓮安磷化公司将该公司5号矿硐发包给西南能矿公司开采，瓮安磷化公司根本不对彭选高是否上下班进行监管，也不发放彭选高的工资，根据上述法律规定，彭选高与瓮安磷化公司不存在劳动关系，故原告西南能矿公司的诉讼请求不符合法律规定，对其诉讼请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决：驳回原告西南能矿建设工程有限公司诉讼请求。案件受理费10元，由原告西南能矿建设工程有限公司。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人西南能矿公司与被上诉人彭选高是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被上诉人瓮安磷化公司将其5号矿井发包给上诉人西南能矿公司开采，上诉人西南能矿公司又将5号矿井承包给被上诉人张鼓贵个人开采，被诉人彭选高被张鼓贵招聘到5号矿井上班，工资由被上诉人张鼓贵发放，由于被上诉人张鼓贵不具备用工的主体资格，对于被上诉人张鼓贵招用的被上诉人彭选高，参照上述规定，由上诉人承担被上诉人彭选高的用工主体责任，即上诉人与被上诉人彭选高存在劳动关系。被上诉人瓮安磷化公司将该公司5号矿硐发包给上诉人西南能矿公司开采，由于上诉人具有用工主体资格，被上诉人瓮安磷化公司不承担被上诉人彭选高的用工主体责任。
综上所述，西南能矿公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定上诉人与被上诉人彭选高存劳动关系正确。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议裁决不发生法律效力”规定，一审法院对上诉人与被上诉人彭选高的劳动关系在判项中未予明确不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销瓮安县人民法院（2016）黔2725民初4905号民事判决；
二、被上诉人彭选高与上诉人西南能矿建设工程有限公司自2012年8月起存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，由上诉人西南能矿建设工程有限公司负担10元；二审案件受理费10元，由西南能矿建设工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 王天才
审判员 陈福江
二〇一七年四月二十日
书记员 温洁皓