重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02805号
上诉人（原审原告）重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道25号，组织机构代码20351035-0。
法定代表人付龙学，董事长。
委托代理人张建华，重庆西田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉安市五建建筑工程有限公司重庆分公司，营业场所重庆市经开区南湖路29号附113号，组织机构代码67611655-6。
负责人徐松，经理。
委托代理人徐松
被上诉人（原审被告）吉安市五建建筑工程有限公司，住所地吉安市青原区青原大道193号，组织机构代码16197371-9。
法定代表人刘明文，董事长。
委托代理人徐松
原审第三人蔡禹林
委托代理人范央权，重庆乾乙律师事务所律师。
上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）因与被上诉人吉安市五建建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称吉安分公司）、被上诉人吉安市五建建筑工程有限公司（以下简称吉安五建）及第三人蔡禹林建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第02449号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，吉安分公司系吉安五建下设分支机构。2010年9月5日，海博公司与重庆市巴南公路建设有限公司（以下简称“巴南公路建设公司”）签订合同协议书，约定海博公司承建巴南公路建设公司开发的自南涪路交界口至双河口镇的三级公路建设，路基宽度12米，沥青混凝土路面，工期300天。2011年10月21日，海博公司双河改造工程项目部与吉安分公司签订工程施工合同，约定海博公司委托吉安分公司承建重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程的沥青混凝土路面铺设，工程数量为9cm厚沥青混凝土约21000平方米，4cm后混凝土沥青混凝土约8000平方米，总工期为20日，开工时间以实际动工时间为准，合同暂定金额为2706000元，最终金额以结算为准。同年11月21日吉安分公司与第三人蔡禹林签订工程施工合同，约定吉安分公司将重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程委托第三人蔡禹林承建，工程数量、总工期和开工时间同吉安分公司与海博公司签订的工程施工合同，合同暂定金额240万元，最终以结算金额为准。第三人蔡禹林随后完成施工，2011年12月，工程完工并通车，但海博公司与吉安分公司未办理竣工验收及工程结算。2012年1月13日，重庆市巴南区公路工程质量监督站对双河口至南涪路连接线道路工程作出《公路水运工程质量监督检查整改通知书》指出：沥青混凝土路面厚度严重不足，达不到设计要求，责令建设单位督促施工、监理单位对路面厚度问题进行整改。海博公司双河改造工程项目部遂于同年2月10日函告吉安分公司，同意吉安分公司提出的在原有路面上增设3厘米厚沥青混凝土的整改方案，并要求吉安分公司尽快完成整改，否则海博公司将自行组织施工队伍进行，并在工程款中扣除整改费用1126185元。2月12日，吉安分公司复函海博公司，愿意遵照合同约定条款及后续约定在2012年2月16日前完成沥青混凝土面层的验收准备工作，并于2012年2月20日进行相关验收。2012年2月19日，涉案工程监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司通知海博公司，告知其部分沥青路面质量整改仍存有问题，包括沥青路面整改前未报整改方案及措施，增铺的沥青路面厚度未达到设计及规范要求等，同时建议拆除整改增铺的路面层另行铺筑，完成后在自检合格基础上报验收。海博公司遂于2月21日再次函告吉安分公司，要求吉安分公司必须于2月24日前按设计完成整改，并经质监站检测合格达到竣工验收标准，否则，海博公司将自行按设计要求处理，一切经济损失将从应付工程款中扣除。因吉安分公司未予答复，海博公司于3月6日向工程业主单位巴南公路建设公司报送关于巴南区双河口至南涪路连接道改造工程沥青路面整改方案，2012年3月15日，该整改方案得到业主及监理单位的同意。当月，重庆市巴南区农村公路畅通工程公示牌挂牌，载明涉案工程于2011年12月完工。2012年7月，巴南公路建设公司召开巴南区双河口至南涪路连接道改造工程交工验收会。2013年4月，海博公司起诉至一审法院，要求吉安分公司赔偿各项费用、损失及违约金240万元。
海博公司一审诉称，2011年10月21日，海博公司与吉安分公司签订工程施工合同，约定海博公司将其承建的重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程沥青混泥土路面施工工程承包给吉安分公司完成。2012年1月13日，经巴南区公路质检站、业主、监理等多方检测，吉安分公司所做工程质量不合格。海博公司多次催促吉安分公司进行整改未果，遂另行组织施工队伍整改。现请求判令吉安分公司赔偿整改修复费用915729.20元，资金利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资477250元，违约金1007020.80元，共计240万元。
吉安分公司一审辩称，双方签订工程施工合同属实，吉安分公司将该工程交第三人蔡禹林组织施工，并未转包与他，涉案工程应海博公司请求已进行整改并符合质量要求，请求驳回海博公司诉讼请求。
吉安五建一审辩称，其下设吉安分公司属实。同意吉安分公司的答辩意见，请求驳回海博公司诉讼请求。
第三人蔡禹林述称，其系涉案工程实际施工人，与吉安分公司签订工程施工合同后，按约进行重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程的沥青混凝土路面铺设作业。工程款由海博公司划拨至吉安分公司，再由吉安分公司收取管理费后支付第三人蔡禹林。现工程已竣工并交付使用，海博公司提出的质量问题不属实，其请求应予驳回。
一审认为，海博公司与吉安分公司签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。吉安分公司公司按合同约定进行了沥青混凝土路面铺设施工，但海博公司在工程未经验收情况下，于2011年12月向工程业主单位巴南公路建设公司上报完工并通车使用，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，海博公司对吉安分公司铺设的沥青混凝土路面工程未经验收擅自使用，由此产生的质量问题应由其自行承担。同时，海博公司举示的证据亦不能证明其自行整改产生修复费用、资金利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资等费用达240万元，海博公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院对海博公司要求判令吉安分公司赔偿240万元的诉讼请求不以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定作出判决如下：驳回重庆海博建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13000元，由重庆海博建设有限公司承担。
海博公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实有误，2011年12月，工程实际并未完工，公示牌所载明的完工时间并不是实际完工并验收合格的时间，在工程未经验收合格的情况下，上诉人不可能接受该工程，且因被上诉人的工程质量不符合要求，被上诉人在2012年2月仍在进行整改，说明在2012年2月工程一直处于被上诉人控制中，并非一审法院认定的上诉人海博公司在工程未经验收情况下，于2011年12月向工程业主单位巴南公路建设公司上报完工并通车使用。2、一审法院适用法律错误，上诉人并未擅自使用未经竣工验收的工程，不应该适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。3、对一审未主张的整改修复费用、资金利息损失、超期树木保养损失及管理人员工资等诉讼请求均放弃上诉，只要求被上诉人承担未按工期竣工的违约金。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
吉安分公司二审答辩称：1、涉案工程应海博公司请求已进行整改并符合质量要求，2、被上诉人不存在违约行为，而且合同约定的违约金标准每日千分之五属于约定过高，请求调低为每日按同期银行存款利率计算违约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
吉安五建二审答辩称，同意吉安分公司的答辩意见，请求驳回海博公司上诉请求。
原审第三人蔡禹林二审辩称，1、第三人是实际施工人，对工程质量按最高标准整改后是符合了要求的，2、公示牌具有公示效力，实际完工时间就是2011年12月。3、合同约定的违约金标准每日千分之五属于约定过高，请求调低为每日按同期银行存款利率计算违约金。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院二审另查明，重庆市巴南区双河口至南涪路连接道公路改造工程系改造项目，非封闭施工工程，在施工过程中存在部分路面施工，部分路面通车的情况。
本院二审审理中，对于违约金的计算期间，上诉人海博公司自认，按被上诉人吉安分公司向海博公司发出的回函，吉安分公司承诺在2012年2月20日前通过质检站的验收，否则承担违约责任，故上诉人海博公司要求以2012年2月20开始计算违约金，计算至2012年6月19日止。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人海博公司提出其并未在2011年12月对吉安分公司所施工的路面进行验收，也未将工程交付使用的问题，因按照交通部关于公路工程验收的规定，公路工程并不要求在竣工验收后才能交付使用，即公路工程通车不代表已经验收合格。一审中被上诉人举示的重庆市巴南区农村公路畅通工程公示牌照片上载明涉案工程于2011年12月完工，而完工时间不等同于交工验收时间；且该涉案工程系改造项目，非封闭施工工程，在施工过程中客观存在部分路面施工，部分路面通车的情况，故仅凭公示牌上载明的完工时间以及该段公路存在通车情况不能证实海博公司于2011年12月对吉安分公司施工路面已验收合格的事实，也不能证明路面通车的情况系海博公司擅自使用，故不应适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院认定事实有误，上诉人的该项上诉理由成立。
关于上诉人海博公司提出要求被上诉人承担逾期竣工的违约金的问题。双方签订的合同约定工程总工期为20日，开工时间以实际动工时间为准，合同暂定金额为2706000元，合同第五条违约责任约定吉安分公司未按期竣工的，每拖延竣工一日，按合同总额的千分之五向海博公司支付逾期违约金。因上诉人海博公司于2012年2月10日函告吉安分公司，同意吉安分公司提出的整改方案，并要求吉安分公司尽快完成整改。2012年2月12日吉安分公司向海博公司发出复函，承诺如未通过2012年2月20日由巴南区公路质检站组织的验收并收到由巴南公路质检站或业主单位及监理单位下达的整改通知书，愿意按合同约定承担违约责任。而2012年2月19日，涉案工程监理单位通知海博公司，告知其部分沥青路面质量整改仍存有问题。海博公司遂于2月21日再次函告吉安分公司，要求吉安分公司必须于2月24日前按设计完成整改，并经质监站检测合格达到竣工验收标准。从上述发函及回函可看出，吉安分公司未按其承诺的时间2012年2月20日通过巴南区公路质检站组织的验收，并收到了再次整改的通知书，其应当承担未按期竣工的违约责任。上诉人一审中举示的巴南公路建设公司于2012年7月24日召开的交工验收会议纪要证明巴南区双河口至南涪路连接道改造工程于2012年8月1日进行交工验收，被上诉人吉安分公司认为涉案工程仅是整个公路工程中的一部分工程，2012年8月1日不能作为涉案工程的竣工验收时间，但吉安分公司未就涉案工程的实际竣工时间举证予以证明，应承担举证不力的后果，故本院以交工验收会议纪要载明的2012年8月1日作为涉案工程的实际竣工时间。关于违约金的标准问题，被上诉人及第三人认为合同约定的违约金标准过高且上诉人并未产生损失，请求调低违约金，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百四十条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。就本案而言，上诉人海博公司未能举证证明被上诉人逾期竣工致使其受到多大的损失，而每日千分之五的标准亦远超过同期银行贷款利率，故本院对被上诉人要求降低违约金标准的辩称意见予以采纳，在尊重当事人合同意思自治的前提下，结合上诉人的损失，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则综合确定将违约金标准调整为每日以合同总额2706000元为基数，按银行同期贷款利率为标准支付违约金。关于违约金的计算期间，违约金本应从2012年2月20日开始起算，计算至涉案工程的实际竣工时间2012年8月1日，但上诉人海博公司自愿要求计算至2012年6月19日，属于当事人对自己权利的处分，本院予以确认。上诉人的该项上诉理由成立。
综上，本院系基于二审中的新证据予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02449号民事判决；
二、吉安市五建建筑工程有限公司以2706000元为基数，每日按银行同期贷款利率为标准，向重庆海博建设有限公司支付从2012年2月20日开始至2012年6月19日期间的违约金，于本判决生效之日起十日内支付完毕。
二审诉讼费26000元，由被上诉人吉安市五建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年九月七日
书 记 员 李婷