四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终1339号上诉人（一审原告）：芦山县中小企业融资担保有限责任公司。住所地：四川省芦山县。法定代表人：郑益锋，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李俊锋，四川兆盛律师事务所律师。上诉人（一审被告）：芦山源信商贸有限公司。住所地：四川省芦山县。法定代表人：王强。上诉人（一审被告）：四川贵熙房地产开发集团有限公司。住所地：四川省三台县。法定�表人：贵用斌，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：何良燕，四川规则律师事务所律师。上诉人（一审被告）：四川斌达建筑工程有限公司。住所地：四川省三台县。法定代表人：贵用斌，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：何良燕，四川规则律师事务所律师。芦山源信商贸有限公司、四川贵熙房地产开发集团有限公司、四川斌达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人：陈涛，男，汉族，生于1986年4月11日，住四川省蓬安县。系公司员工。被上诉人（一审被告）：王强，男，1986年5月28日出生，汉族，住四川省三台县。被上诉人（一审被告）：赵琴，女，1986年9月21日出生，汉族，住四川省三台县。上诉人芦山县中小企业融资担保有限责任公司（以下简称芦山担保�司）、芦山源信商贸有限公司（以下简称源信公司）、四川贵熙房地产开发集团有限公司（以下简称贵熙公司）、四川斌达建筑工程有限公司（以下简称斌达公司）因与被上诉人王强、赵琴追偿权及保证合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2017)川1826民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芦山担保公司上诉及答辩称：1.请求判令源信公司支付担保费97000元；2.判令源信公司支付芦山担保公司因实现债权而支付的律师费122000元；3.判令贵熙公司、斌达公司、王强、赵琴对上述款项承担连带清偿责任；4.二审诉讼费用由源信公司、贵熙公司、斌达公司、王强、赵琴共同承担。事实和理由：1.本案案由虽为追偿权纠纷，但本案系因委托担保合同而产生，除追偿法律关系外，还有合同违约、损害赔偿等法律关系，应一并审理。根据源信公司与芦山担保公司签订的《委托担保合同》的约定，源信公司应当按照《担保费收取标准》向芦山担保公司支付担保费9.7万元。芦山担保公司主张的9.7万元系该担保费，而源信公司至今都未缴纳过该担保费。2.源信公司与芦山担保公司签订的《委托担保合同》，明确约定了芦山担保公司在履行了保证义务后，即取得债权人地位，有权向源信公司主张律师费等为实现债权所产生的费用。3.根据芦山担保公司与贵熙公司、斌达公司分别签订的《不可撤销信用反担保合同》及王强、赵琴向芦山担保公司出具承诺书的约定，贵熙公司、斌达公司、王强、赵琴应当对上述费用承担连带清偿责任。源信公司、贵熙公司、斌达公司上诉及答辩称：请求撤销原判第二、三项。事实和理由：1.本案案由为追偿权纠纷，�偿的范围是芦山担保公司垫付的款项，担保费、违约金、律师费等不是本案的审理范围。2.即便违约金属于本案的审理范围，原判对违约金的判决也违反了合同约定。双方约定的担保金额20%的违约金，系芦山担保公司利用其优势地位提出的不合理要求，显失公平，应调低至3%。原审抛开双方约定的一次性承担违约金的方式，改用利息的方式承担违约金，违反了合同的约定。3.原判以代偿本息为本金，按照年利率24%认定违约金，比一次性支付担保金额20%的违约金还多，加重了负担。王强、赵琴未发表答辩意见。芦山担保公司向一审法院起诉请求：1.源信公司支付代偿借款本息5026367.24元；2.源信公司支付违约金970000元；3.源信公司支付截止2017年8月3日担保费97000元；4.源信公司支付资金占用费53447.04元，并按银行基准利率双倍计算资金占�利息至清偿之日；5.源信公司支付律师代理费122000元；6.贵熙公司、斌达公司、王强、赵琴对上述款项承担连带清偿责任；7.诉讼费由五被告共同承担。一审法院认定事实：2016年3月13日，源信公司（乙方）与芦山担保公司（甲方）签订《委托担保合同》，合同约定：“芦山担保公司为源信公司的贷款4850000元及利息向雅安雨城惠民村镇银行责任公司芦山支行提供担保。如乙方在主合同约定的债务履行期届满不能履行债务的，经雅安雨城惠民村镇银行责任公司芦山支行要求甲方在本合同约定的保证范围内代为清偿。甲方履行了保证义务（经人民法院判决履行或代乙方清偿债务）后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项（本金及自付款之日起的利息（包括因乙方违约，银行计收的复利和加收的利息）、乙方违约金、赔偿金、律师费和实�债权的其他费用等）。乙方义务：乙方应按甲方《担保费收取标准》向甲方支付担保费9.7万元。按照主合同的约定严格执行还款计划。违约责任：对主合同到期乙方未能按主合同要求还本付息，造成甲方不能解除担保责任的，从到期之日起，甲方按本合同约定的担保费收取标准续收担保费；如乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方支付本合同约定的担保金额20%的违约金。”后芦山担保公司与斌达公司、贵熙公司签订《不可撤销信用反担保合同》，约定由斌达公司、贵熙公司提供连带责任保证，保证范围为源信公司在贷款行处发生并由芦山担保公司提供担保的流动资金贷款人民币4850000元及利息（包括因源信公司违约，债权人计收的复利和计收的利息）、源信公司违约金、赔偿金、律师费和实现债权的其他费用。王强与赵琴系夫妻关系，王强、赵琴于2016年3月13日共同向芦山担保公司出具承诺书，载明：以夫妻全部财产和收入为源信公司的此笔借款本金（即4850000元）及利息向芦山担保公司提供反担保，承担无限连带偿还责任。2016年3月13日，源信公司与雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行签订《（人民币资金）流动资金贷款借款合同》，借款4850000元用于进购水电材料，借款期限为12个月，从2016年3月13日起至2017年3月13日止，借款利率为固定利率，年利率6.96%。同日，芦山担保公司与雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行签订《保证合同》，芦山担保公司为源信公司的上述借款提供连带责任保证。2016年3月29日，雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行向源信公司发放了贷款4850000元。借款实际到期日为2017年3月29日。借款到期后，源信公司未履行还款义务，雅安雨城惠民�镇银行有限责任公司芦山支行于2017年6月21日向芦山担保公司发代偿通知书，并于同日从芦山担保公司账户（账号为6770xxxxxxxxxxxxxx）中扣划保证金5026367.24元，用于为源信公司代偿借款本金及利息5026367.24元，还款凭证随代偿通知书一并送达。芦山担保公司承担代偿责任后，源信公司未按照合同约定履行还款义务。芦山担保公司委托四川兆盛律师事务所律师孟昭明为委托诉讼代理人，签订《民事委托代理合同》，约定律师代理费122000元，后诉至法院。一审法院认为，芦山担保公司与源信公司签订的《委托担保合同》、与雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行签订的《保证合同》，源信公司与雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行签订的《（人民币资金）流动资金贷款借款合同》，均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定�合法有效，对当事人具有约束力。芦山担保公司与源信公司成立委托担保合同关系。源信公司向雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行的借款到期后，未履行还款义务，芦山担保公司按照合同约定承担连带保证责任，向雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行偿还了借款本金及利息，有权向源信公司追偿其代偿的借款本金及利息合计5026367.24元。芦山担保公司要求源信公司偿还5026367.24元的诉讼请求，符合代偿范围，予以支持。源信公司未按借款合同的约定偿还借款，系对出借人构成违约，需根据借款合同的约定向出借人承担相应的违约责任，而委托担保合同中约定承担担保金额20%的违约金，有违公平，加重了源信公司的责任，且约定违约金过高，参照民间借贷的相关司法解释，酌定调整为以代偿本息为本金，按年利率24%自2017年6月21日起至本金清�完毕之日止计算违约金，超过部分，不予支持。就芦山担保公司代偿金额的利息，在《委托担保合同》中无约定，且在违约金部分已按照法律上限计算，故对关于资金占用费的诉讼请求，不予支持。芦山担保公司主张的担保费97000元的诉讼请求，因本案主张的是履行保证责任后的追偿权，担保费不属追偿范围，且源信公司已交纳97000元的担保费，亦不存在续担保的事实，对该项诉讼请求，不予支持。芦山担保公司主张的律师代理费122000元，因《委托担保合同》中无芦山担保公司为实现追偿权产生的律师费由源信公司承担的约定，且不属于芦山担保公司垫付款项，故不予支持。因芦山担保公司与贵熙公司、斌达公司分别签订的《不可撤销信用反担保合同》中约定“无论是否拥有其他担保……甲方均可首先要求丙方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任……”，�对芦山担保公司要求贵熙公司、斌达公司对源信公司全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。王强、赵琴向芦山担保公司出具承诺书中承诺：“以夫妻全部财产和收入为源信公司的此笔借款本金（即4850000元）及利息向芦山担保公司提供反担保，承担无限连带偿还责任”，故对芦山担保公司要求王强、赵琴对源信公司债务5026367.24元（由芦山担保公司代偿的借款本金及利息）承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。源信公司、王强、赵琴经传票传唤拒不到庭，可依法缺席判决。遂判决：一、由被告芦山源信商贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司代偿的本金及利息共计5026367.24元；二、由被告芦山源信商贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司违约金（以5026367.24�为本金，按年利率24%计算自2017年6月21日起至本金付清之日止的利息）；三、被告四川贵熙房地产开发集团有限公司、被告四川斌达建筑工程有限公司对判决第一、二项确定的被告芦山源信商贸有限公司向原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司的债务承担连带清偿责任；被告王强、被告赵琴对判决第一项确定的被告芦山源信商贸有限公司向原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人源信公司提交了发票及惠民村镇银行业务回单各一张，拟证明源信公司已于2016年3月28日缴纳了担保费9.8万元。经质证，芦山担保公司对证据的真实性、合法性无异议，但提出是缴纳的2016年担保费，没有缴纳2017年的担保费。本院认为，以上证据能够证实源信公司向芦山担保公司缴纳担保费9.8万元的事实，予以采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审另查明，源信公司于2016年3月28日向芦山担保公司支付担保费9.8万元。源信公司与雅安雨城惠民村镇银行有限责任公司芦山支行于2016年3月13日签订的《流动资金贷款借款合同》约定：借款利率为年息6.96%，甲方（源信公司）不按合同约定按期归还的，乙方有权对逾期部分从逾期之日起按本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。本院认为，上诉人芦山担保公司基于与被上诉人源信公司签订的《委托担保合同》行使追偿权，基于和上诉人贵熙公司、斌达公司签订的《不可撤销信用反担保合同》，被上诉人王强、赵琴向芦山担保公司出具的承诺书，要求反担保人贵熙公司、斌达公司、王强、赵琴分别承担连带保证责任。芦山担�公司均是基于保证合同行使相关权利，并不限于追偿权，因此，本案案由应为追偿权及保证合同纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.贵熙公司、斌达公司、王强、赵琴是否应连带支付芦山担保公司担保费9.7万元、律师费12.2万元；2.违约金是否属于追偿范围，原判认定的违约金是否合理。（一）关于担保费问题。芦山担保公司和源信公司签订的《委托担保合同》第五条约定：乙方义务，乙方应按甲方《担保费收取标准》向甲方支付担保费9.7万元。即源信公司应支付芦山担保公司担保费9.7万元。在二审诉讼中源信公司提交了其于2016年3月28日向芦山担保公司支付担保费9.8万元的业务回单和发票，足以证实给付担保费的事实。因此，芦山担保公司提出要求源信公司支付担保费9.7万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于律师费问题。芦山担保公司和源信公司签订的《委托担保合同》第三条约定：“甲方按照本合同第二条的约定履行了保证义务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项（本金及自付款之日起的利息（包括因乙方违约，银行计收的复利和加收的利息）、乙方违约金、赔偿金、律师费和实现债权的其他费用等）。”该约定确定了追偿权的范围，即芦山担保公司履行了保证义务后，取代债权人的地位有权要求源信公司支付其垫付的全部款项。该款项是针对主合同在履行或者发生纠纷过程中，芦山担保公司垫付的费用。芦山担保公司在一审中提交的该公司和四川兆盛律师事务所签订的《民事委托代理合同》和发票，指向的是该公司因本案诉讼支付了律师费12.2万元，而非《委托担保合同》所约定的垫付款项。芦山担保公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于违约金问题。芦山担保公司和源信公司签订的《委托担保合同》第六条第二项约定：如乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方支付本合同约定的担保金额20%的违约金。因源信公司未履行合同义务，芦山担保公司已代偿借款本金及利息5026367.24元，有权要求源信公司承担违约金责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，人民法院调整违约金不应仅凭约定违约金进行裁量，而应以经过审理查明的实际损失为基础，在不超�实际损失的百分之三十以内进行调整。本案中，芦山担保公司和源信公司签订的《委托担保合同》是对源信公司的金融借款进行担保，因违约所产生的损失应当基于资金占用导致的利息损失，可以参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”的规定进行确定，该违约金应按芦山担保公司已代偿借款本金及利息5026367.24元作为本金，利率按主合同即《流动资金贷款借款合同》约定的借款利率“年息6.96%”为基础，加收50%，即年息10.44%来计算，起算时间为2017年6月21日，总共支付的违约金不超过已代偿借款本金及利息5026367.24元的20%（共计1005273.45元）。原判以年�率24%计算的违约金标准不恰当，二审予以纠正。（四）关于反担保人斌达公司、贵熙公司的保证责任问题。芦山担保公司和斌达公司、贵熙公司签订《不可撤销信用反担保合同》，约定由斌达公司和贵熙公司提供连带责任保证，保证范围为源信公司在贷款行为处发生并由芦山担保公司提供担保的流动资金贷款人民币4850000元及利息（包括因源信公司违约，债权人计收的复利和计收的利息）、源信公司违约金、赔偿金、律师费和实现债权的其他费用。因此，斌达公司、贵熙公司应对上述违约金承担连带保证责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但对违约金调整不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省芦山县人民法院(2017)川1826民初982�民事判决第一、三、四项，即“一、由被告芦山源信商贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司代偿的本金及利息共计5026367.24元；三、被告四川贵熙房地产开发集团有限公司、被告四川斌达建筑工程有限公司对判决第一、二项确定的被告芦山源信商贸有限公司向原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司的债务承担连带清偿责任；被告王强、被告赵琴对判决第一项确定的被告芦山源信商贸有限公司向原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告芦山县中小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更四川省芦山县人民法院(2017)川1826民初982号民事判决第二项“由被告芦山源信商贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告芦山县中小企业融资担保有限责任公�违约金（以5026367.24元为本金，按年利率24%计算自2017年6月21日起至本金付清之日止的利息）；”为：由芦山源信商贸有限公司在判决生效之日起十日内支付芦山县中小企业融资担保有限责任公司违约金（以5026367.24元为本金，自2017年6月21日起按年利率10.44%计算至本金付清之日止的利息，总共支付的违约金不超过1005273.45元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11537元，由上诉人芦山县中小企业融资担保有限责任公司负担6922元，由上诉人芦山源信商贸有限公司、四川贵熙房地产开发集团有限公司、四川斌达建筑工程有限公司共同负担4615元。一审案件受理费按一审执行。本判决为终审判决。�判长田勇审 判 员  严 宏审 判 员  刘海斌二〇一七年十二月二十七日法官助理  刘 青书 记 员  陈 雪