山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3053号上诉人（原审原告）：于世军。委托代理人：刘作荣，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台石川密封科技股份有限公司，住所地：烟台市芝罘区冰轮路5号，原名称为烟台石川密封垫板有限公司。法定代表人：曲志怀，该公司董事长。委托代理人：于一平，山东星河泰律师事务所律师。委托代理人：宋建民，该公司职工。上诉人于世军因与被上诉人烟台石川密封科技股份有限公司（以下简称石川公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民劳初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于世军及其委托代理人刘作荣，被上诉人石川公司的委托代理人于一平、宋建民参加诉讼。本案现已审理终结。于世军上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、六项，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，显失公正和公平。1、根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应按照上诉人2013年8月19日确诊为××前12个月的平均月缴费工资支付一次性工伤伤残补助金，一审依据人社部发（2013）34号文第八条第二款规定以上诉人离职前12个月平均工资为标准计算一次性伤残补助金错误，对上诉人不公平。2、根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应自2013年8月19日起按照上诉人被确诊为××前12个月的平均月缴费工资支付伤残津贴，一审认定自2014年3月起支付该津贴错误，且计算标准也错误。虽然《工伤保险经办规程》规定伤残津贴从作出劳动能力鉴定结论次月起计发，但上诉人被确诊为××后被上诉人就应支付停工留薪期工资至2014年2月11日（伤残鉴定之日），这期间上诉人主张伤残津贴，低于停工留薪期工资，一审不予支持错误。3、上诉人住院期间完全不能自理，一天24小时需人护理，且护理费标准应按照护理人员的实际工资标准支付。一审计算护理费的人数及标准均错误。石川公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。于世军向一审法院起诉请求：判令石川公司支付1、工伤医疗费1002.60元；2、一次性工伤伤残补助金83391元（按山东省职工平均工资3971元/月×21个月）；3、2013年8月至2014年7月期间的伤残津贴35739元（3971元/月×75%×12个月）；4、2013年8月20日至10月19日住院期间的护理费12190.40元；5、劳动能力鉴定费250元。一审法院认定事实：于世军于1976年9月至1990年7月在烟台石棉制品总厂工作，任冲压工，1989年7月至1990年6月期间的月平均工资为255.82元。1990年7月，于世军由烟台石棉制品总厂调入烟台市非金属矿工业公司。1991年4月6日，烟台石棉制品总厂与日本石川密封垫板（株）合资成立石川公司。于世军的职工个人养老保险参保缴费证明显示其1992年7月至1994年12月期间参保缴费单位为烟台市非金属矿工业公司，2006年1月至2007年12月期间缴费单位为烟台市就业办公室，2008年6月至2008年8月期间缴费单位为中国和平烟台实业公司，2012年8月起缴费单位为烟台市劳动事务代理所。于世军分别于2013年8月20日至8月28日、2013年8月30日至9月17日、2013年9月27日至10月19日入住烟台市烟台山医院治疗石棉肺，共住院治疗48天，住院期间石川公司均未派人进行护理。2014年5月17日、2014年6月24日于世军到烟台市烟台山医院治疗，共支出医疗费1002.60元。2013年8月19日，烟台市××医院出具××诊断证明书，诊断于世军为石棉肺壹期，并明确用人单位为石川公司。2013年11月27日，烟台市人力资源和社会保险局作出烟人社工伤案字（2013）0063号工伤认定决定书，认定于世军受到的伤害为因工负伤，于世军为石川公司的工伤职工。2014年2月11日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴字[2014]第0844号劳动能力鉴定结论书，确认于世军劳动功能障碍程度为肆级，无生活自理障碍。于世军为此支出鉴定费250元。于世军申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会,要求石川公司支付工伤医疗费1002.60元、一次性伤残补助金83391元、2013年8月至2014年7月期间的伤残津贴35739元、2013年8月30日至2013年10月19日期间的住院护理费14400元、劳动能力等级鉴定费250元。2014年10月9日，该仲裁委员会作出烟劳人仲案字（2014）第469号裁决书，裁决：1、石川公司支付于世军工伤医疗费1002.60元；2、石川公司支付于世军一次性伤残补助金5372.22元；3、石川公司支付于世军2014年3月至2014年7月期间伤残津贴7500元；4、石川公司支付于世军2013年8月30日至2013年10月19日期间的护理费2537.93元；5、石川公司支付于世军劳动能力等级鉴定费250元；6、驳回于世军的其他仲裁请求。于世军不服，起诉至一审法院。一审庭审中，于世军称其住院期间由乔旭辉、于世民早晚轮流护理，以乔旭辉护理为主，故主张乔旭辉的护理费为5440元（3400元/月÷30天×48天），于世民的护理费为6750.40元（4219/月÷30天×48天），护理费共计12190.40元。为此，于世军提供了以下证据：①烟台三站鹏飞童鞋店于2014年6月29日出具的收入证明一份，载明：兹证明乔旭辉系我单位正式员工，职务为经理，月收入为人民币4500元整。②烟台小脚丫商贸有限公司于2014年6月29日出具的收入证明一份，载明：兹证明乔旭辉系我单位正式员工，职务为经理，月收入为人民币3400元整。于世军称证据①中载明的收入包括了奖金，证据②中不包括奖金，因此两份证明的内容不同。③烟台三站鹏飞童鞋店2013年5-8月工资发放表，载明乔旭辉基本工资为3400元，2013年5－7月分别出勤25天、26天、25天，实发工资均为3100元；2013年8月出勤18天，实发工资为2100元，于世军称因存在缺勤情况，故实发工资不足3400元。烟台小脚丫商贸有限公司营业执照及该公司出具的证明，内容为：兹证明烟台三站鹏飞童鞋店为小脚丫商贸有限公司的下属分店。2015年1月27日烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司白兰地分公司出具的证明，载明：于世民是我单位职工，2013年全年月平均应发收入为4219元。烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司白兰地分公司出具的于世民2013年6－8月份工资汇总表，载明于世民应发工资分别为3226.25元、3253.95元、3244.95元，扣除各项保险及福利费后，实发工资分别为2183.36元、2811.06元、2478.33元。烟台小脚丫商贸有限公司于2015年4月23日出具的证明一份，载明：兹证明我单位员工乔旭辉2013年8、9、10三个月，因请假护理家人共缺勤48天，扣发工资5440元整。烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司白兰地分公司于2015年4月23日出具的证明一份，载明：兹证明我单位员工于世民2013年8、9、10三个月，因请假护理家人共缺勤48天，扣发工资6450.40元整。于世军称其做手术需要24小时进行护理，故应由二人护理，但对需二人护理的主张未提供相应的证据予以证明。石川公司认为于世军没有证据证明其住院期间需要护理以及护理人数，故主张的护理费没有事实和法律依据，其提供的证据与主张不符，对此不认可。对烟台小脚丫商贸有限公司营业执照的真实性无异议，但认为该证据与本案无关；认为仅凭烟台小脚丫商贸有限公司的证明不能证明其与烟台三站鹏飞童鞋店之间的下属关系，于世军应提供烟台三站鹏飞童鞋店的营业执照；对乔旭辉收入证明真实性提出异议，两份证明的内容不同，并对于世军提供的2013年5-8月份乔旭辉的工资表一并存疑；于世民的收入证明与工资表的应发金额不符，且证明中载明的收入已经高于应纳税的金额，其应提供完税证明；根据规定单位出具的证明不仅要加盖单位的公章且要有单位负责人签字才能作为证据使用，于世军提供的扣发工资证明在程序上存在瑕疵，要求提供银行代发工资的流水帐作为扣发工资的依据。于世军称乔旭辉的工资通过银行发放，于世民的工资发放方式不清楚，无法提供两名护理人员的银行代发工资明细。烟台市人力资源和社会保障局于2014年12月18日向石川公司作出《关于于世军××纳入工伤保险统筹管理的复函》，认为于世军不应纳入工伤保险统筹管理，按规定应由××诊断书中明确的用人单位石川公司承担其相关工伤保险待遇。一审法院依据仲裁裁决书及送达证明、××诊断证明书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、出院记录及当事人陈述等认定以上事实。一审法院认为，于世军被烟台市××医院诊断为石棉肺壹期并经烟台市人力资源和社会保险局认定为工伤，之后烟台市劳动能力鉴定委员会确认于世军劳动功能障碍程度为肆级，事实清楚。于世军在石川公司工作期间未参加工伤保险，依据人社部发[2013]34号文第九条规定，石川公司应按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付于世军工伤保险待遇。于世军要求石川公司支付医疗费1002.60元、劳动能力鉴定费250元，理由正当，法院予以支持。于世军于2014年2月11日被鉴定为四级伤残，依据《工伤保险条例》第三十五条第一款及《工伤保险经办规程》第八十条第二款“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发”之规定，石川公司应向于世军支付一次性伤残补助金，并自2014年3月起向于世军支付伤残津贴。根据人社部发[2013]34号文第八条第二款“前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”的规定，因于世军在石川公司工作期间未参加工伤保险，故石川公司应按于世军离职前12个月平均工资为标准支付一次性伤残补助金5372.22元（255.82元/月×21个月）；因于世军工资的75%低于烟台市最低工资标准，应由石川公司按最低工资标准补足差额，故其应向于世军支付2014年3月至2014年7月期间的伤残津贴7500元（1500/月×5个月）。于世军过高请求，于法无据，不予支持。烟台市人力资源和社会保障局认为于世军不应纳入工伤保险统筹管理、按规定应由石川公司承担其相关工伤保险待遇，故石川公司以于世军的工伤医疗费、一次性伤残补助金和伤残津贴应由工伤保险基金支付的抗辩理由不当，法院不予采信。于世军因治疗工伤住院期间石川公司未派人进行护理，故于世军要求石川公司支付护理费，于法并无不妥，标准以山东省2013年城镇居民家庭人均可支配收入28264元为宜，护理费为3716.91元（28264元/年÷365天×48天）。于世军对其住院期间需二人护理的主张未提供相关证据予以佐证，故对其过高请求，不予支持。石川公司抗辩理由不当，不予支持。一审法院判决：一、石川公司支付于世军医疗费1002.60元。二、石川公司支付于世军一次性伤残补助金5372.22元。三、石川公司支付于世军2014年3月至2014年7月期间伤残津贴7500元。四、石川公司支付于世军护理费3716.91元。五、石川公司支付于世军劳动能力鉴定费250元。六、驳回于世军的其他诉讼请求。上述一至五项共计17841.73元，限石川公司于判决生效之日起十日内履行。如果石川公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由石川公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，于世军系石川公司的工伤职工，石川公司在于世军工作期间未为其缴纳工伤保险，应依法向于世军支付工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项规定，于世军应享受21个月“本人工资”标准的一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。于世军属于曾经从事接触××危害作业、当时没有发现罹患××、离开工作岗位后被诊断鉴定为××的人员，其要求石川公司按照被确诊为××前12个月的平均月缴费工资支付其一次性伤残补助金，缺乏依据，不应得到支持。对于于世军的该情形，人社部发[2013]34号《关于执行若干问题的意见》第八条有明确规定，应按其本人终止或解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发，该规定与《工伤保险条例》的规定并不冲突。于世军1990年离开石川公司时并无缴纳社会保险费记录，一审判令石川公司按于世军离职前12个月的平均工资计算一次性伤残补助金，并无不当。依照《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定，于世军的伤残津贴应为“本人工资”的75%，实际金额低于当地最低工资标准的，应补足差额。于世军要求按照被确诊为××前12个月的平均月缴费工资支付伤残津贴，缺乏依据。一审法院根据于世军工资的75%计算其伤残津贴，并按最低工资标准补足差额正确。伤残津贴应自劳动能力鉴定结论作出次月起计发，于世军以其主张的伤残津贴数额低于停工留薪期工资为由，要求自被确诊为××后即发放伤残津贴，该理由不成立，本院不予支持。于世军要求按两位护理人员的实际工资标准计算护理费，亦缺乏充分的证据和依据支持。综上，于世军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于世军负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  慈勤哲审判员  栾海宁二〇一六年九月十八日书记员  付微微