浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬象刑初字第155号
公诉机关浙江省象山县人民检察院。
被告人张正营，男，1982年11月8日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，无业，住浙江省象山县黄避岙乡大林村*组**户。2004年11月1日因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2007年9月12日因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；2009年2月5日因犯盗窃罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，2010年10月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2012年10月31日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
浙江省象山县人民检察院以象检刑诉（2013）85号起诉书指控被告人张正营犯盗窃罪、诈骗罪，于2013年2月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省象山县人民检察院指派代理检察员沈真真出庭支持公诉，被告人张正营到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省象山县人民检察院指控：（一）盗窃。2012年10月13日上午，被告人张正营至象山县丹东街道丰泽园二期工�，向王某谎称被害人何某停放该处的一台价值人民币7200元的搅拌机属其所有，私自将该搅拌机出售给王某，并向其收取人民币450元定金。当日上午，王某在切割搅拌机时被何某发现并制止。2012年10月21日，被告人张正营至象山县丹西街道农发饲料厂旁边的建筑材料堆场，向周某谎称该堆场内的圆木属其所有，私自将被害人印某价值人民币17476.8元的圆木出售给周某，得款人民币5000元。同年10月29日，赃物被公安机关追回。（二）诈骗。2012年10月22日晚，被告人张正营至被害人周某家中，虚构其在象山县工业园区附近工地有一堆新方木欲低价出售给周某的事实，以急需用钱为借口，骗取周某现金人民币5000元。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人张正营以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任，并予以数罪并罚。被告人张正营部分盗窃犯罪系未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张正营在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人张正营到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人张正营辩称他只向周某出售圆木720根，其价值没有人民币17476.8元。
经审理查明：
（一）盗窃事实
2012年10月13日上午，被告人张正营带王某、刘某至象山县丹东街道丰泽园二�工地，向王某谎称停放在该处的属被害人何某所有的一台价值人民币7200元的搅拌机属被告人张正营所有，并私自将该搅拌机出售给王某。王某信以为真，并支付给被告人张正营定金人民币450元。同日上午，王某、刘某等人在对该搅拌机进行切割时被被害人何某发现并制止，为收取余款而站在远处观看的被告人张正营，看到王某等人被他人制止即逃离现场。
2012年10月19日，被告人张正营带周某至象山县丹西街道农发饲料厂旁边的建筑材料堆场，向周某谎称堆放在该场地内的属被害人印某所有的价值人民币17476.8元的圆木属被告人张正营所有，并私自将该堆圆木出售给周某。周某信以为真，并商定以人民币5000元的价格买下该堆圆木。当日下午，周某支付给被告人张正营定金人民币3000元。后周某将该堆圆木转卖给丁某。2012年10月21日，丁某雇用他人将该圆木装�运离现场，同时周某将余款人民币2000元支付给被告人张正营。同年10月29日，公安机关从丁某处扣押了该堆圆木，并退还被害人印某。
被告人张正营到案后，如实供述了自己的上述主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人何某的陈述，证实了2012年10月13日，他放在象山县丹东街道丰泽园二期工地的搅拌机被他人分割时，被他阻止并报警的事实。
2.被害人印某的陈述，证实了2012年10月21日，他发现他放在象山县丹西街道迎恩路农发饲料场边空地上的柱头木料被盗以及被盗木料的数量、材质等情况的事实。
3.证人王某的证言，证实了2012年10月13日上午，被告人张正营以人民币1250元的价格把停放在象山县丹东街道丰泽园二期工地的搅拌机卖给他，他支付了定金人民币450，后他切割该搅拌机时被他人阻止的事实。
4.证人刘某的证言和辨认笔录，证实了被告人张正营把停放在象山县丹东街道丰泽园二期工地的搅拌机卖给王某，王某交了人民币450元的定金，后他和王某在切割该搅拌机时被他人阻止的事实。
5.证人周某、郑某的证言，证实了2012年10月19日，被告人张正营带他们至象山县丹西街道农发饲料厂旁边的建筑材料堆场，将堆放在该场地内的圆木卖给他们。他们和被告人张正营商定以人民币5000元的价格买下该堆圆木。当日下午，他们支付给被告人张正营定金人民币3000元。后他们将该堆圆木转卖给丁某。2012年10月21日，丁某雇用他人将该圆木装车运离现场，他们也将余款人民币2000元支付给被告人张正营的事实。
6.证人丁某的证言，证实了2012年10月21日，周某将存放在象山县丹西街道农发饲料厂旁边的一批圆木柱头卖给他，他就雇人将该批圆木柱头装了6车运走，期间，有一男子催他们装运快点以及他愿意将该批圆木柱头归还给被害人印某的事实。
7.清点经过、象山县价格认证中心价格鉴定结论书，证实了涉案财物的数量、材质、价值等情况的事实。
8.现场指认和赃物照片，证实了被告人张正营实施盗窃行为的现场情况和盗窃财物情况的事实。
9.宁波市暂扣物品专用票据、象山县公安局扣押物品清单、情况说明，证实了被告人张正营盗窃的圆木柱头的扣押、返还情况的事实。
10.被告人张正营在侦查阶段的供述，证实了2012年10月13日上午，他将别人停放在象山县丹东街道丰泽园二期工地的搅拌机，以人民币1250元的价格卖给王某，收取了定金人民币450元。后他远远地看王某等人切割该搅拌机，等王某等人将该搅拌机拉走，他就收�余的钱。后工地的老板叫王某等人不要拉，他看情况不对就逃走了。2012年10月19日，他带周某至象山县丹西街道农发饲料厂旁边的建筑材料堆场，向周某谎称别人堆放在该场地内的圆木属他所有，并商定以人民币5000元的价格卖给周某。当日下午，周某支付给他定金人民币3000元。2012年10月21日，丁某雇用他人将该圆木装车运离现场，他从周某处收取了余款人民币2000元的事实。
对于被告人张正营提出他只向周某出售圆木720根，价值没有人民币17476.8元的辩解意见。经查，被告人张正营在侦查阶段的供述与被害人印某的供述、证人周某、郑某、丁某的证言、清点经过、象山县价格认证中心价格鉴定结论书能够相互印证，证实了被告人张正营将存放在象山县丹西街道农发饲料厂旁边的价值人民币17476.8元的圆木出售给周某的事实。故被告人张正营的上述辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
（二）诈骗事实
2012年10月22日晚，被告人张正营至被害人周某家中，向被害人周某谎称其在象山县工业园区附近工地有一堆新方木欲低价出售给被害人周某，并以急需用钱为借口向被害人周某借款人民币5000元。被害人周某信以为真将人民币5000元交付给被告人张正营，被告人张正营取得该款项后用于赌博。
被告人张正营到案后，如实供述了自己的上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人周某、郑某的陈述，证实了2012年10月22日晚，被告人张正营到他们家中谎称一堆新方木欲低价出售给他们，并向他们借款人民币5000元，他们信以为真并向被告人张正营交付人民币5000元的事实。
2.刑事判决书、罪犯档案资料，证实了被告�张正营的犯罪前科情况的事实。
3.到案经过，证实了被告人张正营到案情况的事实。
4.户籍证明，证实了被告人张正营身份情况的事实。
5.被告人张正营的供述，证实了2012年10月22日晚，他到周某家中谎称一堆新方木欲低价出售给周某，从周某处骗得人民币5000元，后被他用于赌博的事实。
本院认为，被告人张正营以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为被告人张正营在实施部分盗窃犯罪时已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚和被告人张正营在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚的意见，均符合法律规定，本院予以采纳。公诉机关认为被告人张正营因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚和被告人张正营到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的意见，均符合法律规定，本院予以采纳。被告人张正营提出他只向周某出售圆木720根，价值没有人民币17476.8元的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张正营犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月31日起至2015年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人张正营的违法所得，予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄振贤
人民陪审员 蒋宪曙
人民陪审员 何志奇
二〇一三年三月十五日
书 记 员 赖越超