西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏01刑初54号
公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
被告人扎西多吉（又名扎扎）,男，1982年2月14日出生于西藏自治区拉萨市城关区，藏族，初中文化，西藏自治区地质矿产勘查开发局中心实验室驾驶员，户籍地及捕前住址为拉萨市城关区，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月16日被拉萨市公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人欧珠永青，西藏欧珠律师事务所律师。
辩护人达娃央宗，西藏欧珠律师事务所律师。
西藏自治区拉萨市人民检察院以拉检公诉一刑诉[2016]24号起诉书指控被告人扎西多吉犯故意伤害罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于同年11月3日、11月8日公开开庭进行了审理，西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员普珍、曲拉出庭支持公诉，被告人扎西多吉及其辩护人欧珠永青、达娃央宗，翻译人员巴桑琼到庭参加诉讼。证人索某某、次仁、次某某出庭作证。庭审后，附带民事诉讼原告人拥宗提起附带民事诉讼，审理中双方达成调解协议，附带民事诉讼原告人拥宗于2016年12月12日向本院申请撤回起诉。本案现已审理终结。
拉萨市人民检察院指控：2016年4月15日23时许，被告人扎西多吉在西藏自治区地勘局中心实验室对面扎西同心茶馆二楼与被害人巴某甲、梁某某、巴某某打麻将，次某某在旁观看，因打麻将过庄问题，被害人巴某甲谩骂被告人扎西多吉，并两次用拉萨啤酒瓶砸向被告人扎西多吉的头部，众人劝说未果，巴某甲再次手持半截拉萨啤酒瓶冲向扎西多吉，划伤扎西多吉左下颚和后脖颈，二人随即发生打斗，在打斗过程中二人摔倒在地，被告人扎西多吉遂从地上捡起一个拉萨啤酒瓶砸向被害人巴某甲的头部，并用已破碎的半截啤酒瓶刺向巴某甲右侧大腿部。被害人巴某甲在送往第二人民医院途中死亡，经拉萨市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人巴某甲系锐物刺击右下肢后导致股动脉破裂大量失血死亡。被告人扎西多吉在案发现场被侦查机关抓获。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、书证、视听资料、物证等证据，认为被告人扎西多吉故意伤害他人身体并致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人扎西多吉在庭审中辩称：被害人巴某甲先动手打其后其才动手打了巴某甲，并称致巴某甲右大腿的伤，是其为制止巴某甲踢其时，不小心碰到的，并非出于故意。
辩护人欧珠永青辩称：一是被告人扎西多吉属防卫过当，且其不小心碰到被害人巴某甲右大腿，系过失致被害人死亡，应以过失致人死亡罪定罪处罚。二是证人索某某在侦查机关非法羁押的情况下所作的证言，应予以排除。三是本案中被害人对案发的起因及后果有一定过错。四是被告人扎西多吉案发后在原地等候公安机关处理，且归案后能如实供述，属自首。请求依法从轻或减轻处罚。
经审理查明：2016年4月15日23时许，被告人扎西多吉与梁某某、巴某某及被害人巴某甲在西藏自治区地勘局中心实验室对面扎西同心茶馆二楼打麻将，次某某在旁观看。期间，巴某甲与扎西多吉发生口角，巴某甲突然连续两次用拉萨啤酒瓶砸向扎西多吉的头部，致扎西多吉倒地。在场人员将巴某甲劝至楼梯口处，巴某甲又拿啤酒瓶砸向扎西多吉，但未砸中，随后巴某甲拿一破碎的半截啤酒瓶冲向扎西多吉，将扎西多吉下巴左侧及后颈部划伤，并与扎西多吉发生打斗，期间二人倒地，扎西多吉从地上捡起一个拉萨啤酒瓶砸向巴某甲的头部，并用破碎的半截啤酒瓶致巴某甲右侧大腿部受伤。索某某与次某某见状便前往当巴西警务站报警，巴某乙用手机向拉萨市公安局110指挥中心报警，随后当巴西警务站民警赶到现场，将巴某甲送往西藏自治区第二人民医院救治，途中死亡，经拉萨市公安局司法鉴定中心鉴定，巴某甲系锐物刺击右下肢后导致股动脉破裂大量失血死亡。扎西多吉在明知有人报警的情况下，未离开现场，于次日凌晨归案后如实供述了案发经过。
另查明，在本案审理中，扎西多吉家属向巴某甲近亲属赔偿了经济损失，并取得了巴某甲近亲属的谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、拉萨市公安局刑警支队受案登记表、拉萨市公安局指挥中心报警记录、当巴西便民警务站出警情况说明、抓捕经过证明：2016年4月15日23时16分，110指挥中心接到报警电话称：“一个人在北京西路宏发安居苑受伤。”该中心接报后，当即指令当巴西警务站处警，当巴西警务站立即赶赴现场，经询问犯罪嫌疑人为扎西多吉，被害人为巴某甲，扎西多吉呆在原地等待相关部门处理，并承认是自己打了巴某甲，金珠西路派出所到达现场后将该案移交重案大队受理。
2、现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹物证登记表、现场指认照片证明：本案现场位于西藏自治区拉萨市城关区北京西路当巴乡宏发安居苑商品房内，中心现场位于北京西路当巴乡宏发安居苑商品房扎西同心茶馆内。该茶馆一楼、二楼均发现血迹、血泊，并在现场提取23处血迹和一个残缺啤酒瓶瓶颈，被告人扎西多吉对案发现场进行指认。
3、被告人扎西多吉在侦查阶段供述称：2016年4月15日18时许其到旺姆茶馆看别人打麻将，其到该茶馆二楼见梁某某、安多、巴某甲、边那四人在打麻将，大约10分钟左右，安多因有事先走，其便与其他三人一起打麻将。当日23时许，其与被害人巴某甲发生口角，被害人巴某甲先拿起一个拉萨啤酒瓶砸到其头部左侧，其还未反应过来，巴某甲又拿起一个啤酒瓶砸到其头部左侧。后巴某甲被边那劝到楼梯口处，巴某甲下到第二个台阶时，又拿一个啤酒瓶向其扔去，但未砸中，随后巴某甲右手拿一个破碎的半截啤酒瓶向其头部刺去，将其下巴左侧及后脖颈划伤。巴某甲再次被他人劝至楼梯口处，但又返回准备打其，其便用手推向巴某甲，二人便倒地，其顺手从地上拿起一个啤酒瓶砸向巴某甲头部，并用破碎的半截啤酒瓶刺向巴某甲腿部。其妻子过来劝其不要打了，其站起来朝巴某甲胸部踢了两脚，便随妻子来到茶馆一楼。旺姆前往警务站报警，其被警察带去医院治疗后，被带至刑警队。
4、证人梁某某证言证明:2016年4月15日23时许，巴某甲与扎西多吉因打麻将发生口角，巴某甲拿起身边的啤酒瓶朝扎西多吉的头部砸了2次，扎西多吉与巴某甲打斗起来，其看见扎西多吉头上和脸上流了很多血，过了一会警察赶来，把巴某甲送往医院。
5、证人巴某乙证言证明：2016年4月15日23时许，其听到二楼有响声，便跑到二楼，发现巴某甲躺在地上，扎西多吉在踢巴某甲，其看到巴某甲脸部和裤子上流了很多血，便用手机拨打110进行报警，警察过来后将巴某甲送往第二人民医院。
6、证人索某某当庭证言证明：2016年4月15日23时许其听到二楼有吵闹声，其看到巴某甲右手拿着啤酒瓶往扎西多吉头部左侧砸了两次，其便劝阻，但其被推倒，等其站起来时发现巴某甲倒在地上流了很多血，扎西多吉给其说：“阿佳不用怕，我只是用啤酒瓶扎了巴某甲大腿，不会有事的。”其便前往警务站报警。
7、证人次某某证言证明：2016年4月15日23时许，巴某甲与扎西多吉因打麻将发生口角，巴某甲两次拿起啤酒瓶砸向扎西多吉头部。其怕被打便下楼回家，再次返回茶馆时，看到巴某甲背靠墙倒在地上，头上及下半身流了很多血。后其便到一楼和索某某一同去报案，之后警察来到现场，将巴某甲抬到车上，送往医院。
8、证人巴某某证言证明：2016年4月15日23时许，扎西多吉与巴某甲因打麻将发生口角，巴某甲拿起啤酒瓶向扎西多吉头部连续砸了两次，扎西多吉倒地。其便与次某某、梁某某将巴某甲劝至楼梯口处，巴某甲再次用啤酒瓶砸向扎西多吉，但未砸中，扎西多吉站起来与巴某甲扭打起来。次仁赶来劝架后，其便回家了。
9、证人云某某证言证明:2016年4月15日23时许次某某和索某某来当巴西警务站报案。其便与2名武警来到该茶馆，到该茶馆二楼后见一名男子靠在墙角，头部在流血，裤子被血染红，其便立即向110指挥中心汇报现场情况，要求通知金珠路派出所，同时通知了120急救中心。经询问在场人员，得知伤者叫巴某甲，扎西多吉也在现场，头部和脸部在流血，扎西多吉称是其用啤酒瓶砸了巴某甲头部，并刺伤巴某甲大腿。派出所民警到达现场后立即将巴某甲送往拉萨市第二人民医院，途中巴某甲死亡。返回现场后，派出所民警将扎西多吉移交给刑警支队。
10、辨认笔录、照片及情况说明证明：经证人索某某、边巴琼达、次某某、梁某某、巴某乙、巴某某、扎西平措分别辨认，巴某甲为2016年4月15日23时许在拉萨市当巴乡地矿测试中心对面藏餐馆二楼参与打架受伤的男子。扎西多吉为2016年4月15日23时许在拉萨市当巴乡地矿测试中心对面藏餐馆二楼参与打架的男子。经扎西多吉辨认，巴某甲为2016年4月15日23时许在拉萨市当巴乡地矿测试中心对面藏餐馆二楼被其用破碎啤酒瓶刺中大腿的男子。
11、物证、人身检查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片证明:在见证人的见证下，侦查人员对扎西多吉进行了人身检查，经检查扎西多吉面部左下处有外伤，在见证人姚某某的见证下，侦查人员从扎西多吉处提取了黑色休闲外套一件、黑色李宁牌休闲裤一条、黑色皮鞋一双，并拍照固定，当日侦查机关将上述物品扣押。
12、拉萨市公安局司法鉴定中心对被告人扎西多吉作出的拉公刑（伤）鉴字[2016]第061号法医学人体损失程度检验鉴定书证明：扎西多吉头面部所受损伤为轻微伤，躯干部所受损伤不构成轻微伤。
13、拉萨市公安局司法鉴定中心对被害人巴某甲作出的拉公刑（尸）鉴字[2016]第072号法医学尸体检验鉴定书证明:巴某甲右侧头顶部可见一处5.5cm×2.8cm的头皮肿胀区，其中央区可见一处1.7cm×0.2cm的头皮挫裂创，创缘不整齐，创腔内可见组织间桥，该创周可见散在的头皮划伤痕。右侧额顶部可见一处8.5cm×9.5cm的表皮划伤区，左侧颞顶部可见7.0cm×6.0cm的头皮肿胀区，其内可见两处2.4cm×0.8cm、1.6cm×0.3cm的头皮挫裂创，创缘不整齐，创腔内可见组织间桥。左侧眉弓上可见一处2.2cm×0.3cm的挫裂创，创缘不整齐，创腔内可见组织间桥，右侧颧弓处可见一处1.5cm的条形划伤。右侧大腿中段内侧可见一处2.4×1.4cm的不规则形创口，创缘不整齐，创腔内可见组织间桥，探查该创见深入肌层，创道深8cm，经分离血管神经，见右侧股动脉上有一处破口。分析说明，死者所受损伤主要位于头颅部及右下肢部，头部因受钝性外力作用后头皮下、颞肌出血及蛛网膜下腔少量出血。经检验，分析右下肢所受到的皮肤裂创为致命创，该创导致右下肢因受锐物刺击后造成股动脉破裂，导致大量失血。右侧股动脉破裂为主要死因，颅脑损伤加速了死亡的进程，为辅助死因。鉴定意见为死者巴某甲系锐物刺击右下肢后导致股动脉破裂大量失血死亡。
14、西藏自治区公安厅物证鉴定中心藏公物（物）鉴字[2016]第103号物证鉴定书证明:经对本案送检的血迹等生物检材进行DNA检验、鉴定，鉴定意见为现场椅子座垫上血迹、简易架上血迹、东墙上血迹、一楼茶几桌面附着血迹的卫生纸及桌上血迹、扎西多吉右手上血迹、扎西多吉左手上血迹,在排除同卵双胞胎的前提下，均来源于扎西多吉的可能性大于99.99999%。现场银白色板子上的血迹、现场拉萨啤酒瓶上血迹、易拉罐罐口提取生物学物质、从酒瓶上提取的血迹一份、拉萨啤酒瓶瓶颈与瓶口上提取生物学物质、现场椅子座面上血迹、地毯上血迹、附着血迹的手表、现场东墙上血迹、地毯上血泊拭子、拉萨啤酒纸箱上血迹、附着血迹的杯子、现场拉萨啤酒瓶上血迹、地毯上血迹、现场铁梯上血迹、现场铁梯北墙上血迹、现场铁梯下拉萨啤酒纸箱上血迹、现场铁梯下地面上血迹、一楼过道上血迹、室外现场地面上血迹、巴某甲左手指甲拭子、巴某甲右手指甲拭子、巴某甲右手手背拭子、巴某甲左手手背拭子、巴某甲红色格子秋裤上血迹、巴某甲黑色裤子上血迹，在排除同卵双胞胎的前提下，均来源于巴某甲的可能性大于99.99999%。
15、西藏自治区第二人民医院诊断证明书证明，巴某甲右侧股骨外伤，右侧股动脉破裂，患者来该院途中死亡。
16、西藏自治区芒康县公安局出具的户籍证明信、常住人口信息证明被害人巴某甲与被告人扎西多吉身份信息。
17、调解协议书、谅解书、中国农业银行回单各一份证明，被告人扎西多吉家属与被害人巴某甲近亲属达成调解协议，扎西多吉家属向巴某甲近亲属赔偿了经济损失，并取得了巴某甲近亲属的谅解。
上述证据均经庭审质证，查证属实，本院予以确认。
庭审中，公诉机关出示了证人索某某在侦查机关所做的第一次证言，以证明索某某目击被告人扎西多吉持酒瓶砸了被害人巴某甲头部，并用破碎的酒瓶捅了巴某甲大腿。辩护人提出，该证据涉嫌系侦查机关以威胁、非法羁押方式获得，应作为非法证据予以排除。本院依法对该证据收集程序的合法性进行审查。
经查，证人索某某当庭作证称，案发后其被侦查机关带至刑警队进行询问，其作证称案发时其在劝阻过程中被推倒，没有看见扎西多吉持酒瓶砸、捅巴某甲的过程，但侦查人员以其未说实话为由，将其关押，直到次日18时30分才再次对其进行询问并做了同步录音录像。期间其没有得到任何饮食。证人次某某当庭作证称，案发当晚索某某被公安机关带走，直至次日19时许才回家。证人次仁当庭作证称，案发当晚索某某被侦查人员带至刑警队，次日4时许，侦查人员将索某某随身物品交给次仁，并称索某某不说实话，要把她送到看守所羁押，第二天19时许索某某才回家。
公诉机关对案发当晚索某某被侦查人员带走并于次日19时许离开的事实不予否认，并出具由拉萨市公安局刑警大队出具的继续盘问审批表和情况说明，以证明公安机关在询问索某某时，认为索某某隐瞒实情，可能系扎西多吉的同伙犯罪嫌疑人，便采用继续盘问的方式将索某某留置，而并非非法羁押。公诉机关还出具索某某作证时的同步录音录像。该同步录音录像显示，索某某在作证扎西多吉持酒瓶砸、捅巴某甲时，伴有动作演示。
本院认为，公诉机关提交的关于公安机关取证过程的情况说明，只有拉萨市公安局刑警支队的公章，没有侦查人员签名，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零一条之规定，“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。”故该说明材料不能作为证据使用。不仅如此，从本案证据来看，只有索某某自己的证言能够反映出其是否目击了被告人扎西多吉砸、捅被害人巴某甲的过程，当索某某在否认目击上述过程时，侦查机关并无充足的法律上的理由认为索某某没有说实话，且系扎西多吉的同伙犯罪嫌疑人，并据此对索某某进行留置乃至关押。同时，侦查机关在案发后第一时间对索某某进行的询问没有形成笔录，直至十几个小时后的第二日下午18时许才形成第一次笔录的做法，也不符合证人证言收集程序。
综上，本院认为，对证人证言的收集必须基于证人自愿，本案不能排除证人索某某的证言系受侦查机关威胁和非法羁押情况下取得的可能性，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、五十八条之规定，本院依法对该证据予以排除。
本院认为，被告人扎西多吉与被害人巴某甲因故发生口角，巴某甲首先动手用啤酒瓶连续打砸扎西多吉头部，致扎西多吉倒地，后又经多人劝阻未果，再次用啤酒瓶打砸扎西多吉，并持破碎的啤酒瓶冲向扎西多吉，划伤扎西多吉左下巴和后脖颈，扎西多吉为阻止巴某甲的持续伤害实施防卫，与巴某甲发生斗殴，在斗殴过程中用酒瓶砸巴某甲头部，并用破碎的半截啤酒瓶致巴某甲右侧大腿受伤，致使巴某甲股动脉破裂大量失血而死，其防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，应以故意伤害罪追究其刑事责任。公诉机关指控扎西多吉犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出扎西多吉的行为属防卫过当的辩护意见，本院予以采纳，但对其提出扎西多吉构成过失致人死亡罪的辩护意见，本院认为防卫过当行为人的主观上有伤害被害人之故意，构成故意伤害罪，故该辩护意见本院不予采纳。
对被告人扎西多吉的量刑考虑以下量刑情节。其一，扎西多吉故意伤害他人致一人死亡，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内量刑；其二，扎西多吉系防卫过当，依法应当减轻或免除处罚；其三，被害人巴某甲对整个事件的起因和结果具有重大过错，可酌情对扎西多吉从轻处罚；其四，扎西多吉案发后在明知他人报警仍在现场等候处理，且归案后能如实供述案发经过，其行为构成自首。对辩护人提出的扎西多吉具有自首情节、被害人方具有过错等辩护意见，本院予以采纳。其五，扎西多吉家属能积极赔偿巴某甲近亲属经济损失，并取得了谅解，本院酌情予以从轻处罚。综上，本院决定对被告人扎西多吉减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第一款、第二款、第六十一条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人扎西多吉犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月16日起至2021年4月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 林
审 判 员 白玛卓嘎
代理审判员 常 伟
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 朱 宁 宁