湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终336号
上诉人（原审被告）吴广兴（又名吴长兵），男，1979年12月15日，苗族，湖南省吉首市人。
委托代理人吴广益，男，1977年7月27日出生，苗族，湖南省吉首市人。
被上诉人(原审原告)吴长生，男，1939年6月15日出生，苗族，湖南省吉首市人。
委托代理人吴张全，男，1974年10月11日出生，苗族，湖南省吉首市人。
委托代理人侯志勇，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人吴广兴因与被上诉人吴长生健康权纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吴广益，被上诉人吴长生及其委托代理人吴张全、候志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告吴长生与被告吴广兴家相邻，原告住坎下,被告住坎上，双方房屋之间有一水沟，原告原来在水沟上架有一石板，另有约5、6级石阶通往屋后小路，2014年春节前被告吴广兴在坎上将原告屋后的石阶用石头堵住，正月初七,原告用锄头拆除堵塞的石头水泥块,被告发现后阻止,双方发生争执、推搡,原告滑倒沟里，2015年2月25日至3月20日在自治州人民医院治疗25天，花费医疗费14886元。原告的伤情经吉首市公安局司法鉴定为轻微伤。后双方因赔偿事宜发生纠纷，原告遂诉讼至法院要求被告赔偿医药费14780.5元,住院25天的误工费2500元,营养费1250元,护理费3750元,精神抚慰金3000元。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康的，应当承担民事赔偿责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中原、被告在处理相邻关系纠纷时，未能采取理智的方式来处理，最终导致双方发生推搡，致使原告摔倒受伤。对原告的伤害被告应承担60%的赔偿责任。原告吴长生在本案中先用锄头撬被告堵塞的石块、水泥砖，也是造成双方厮打的原因，原告自身存在一定过错，应承担40%的责任。
原告的损失情况如下：1、医疗费14886元，原告主张14780.5元，该院予以支持。2、原告主张被告赔偿误工费2500元，因原告在事发时即将年满75周岁，年龄老化，同时原告未向该院提交其尚具有劳动能力的证据，对其误工费的损失无法计算，对该诉请该院不予支持。3、原告主张被告赔偿营养费1250元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告所受伤为轻微伤，没有达到残疾的标准，原告也没有向该院提交医疗机构的需要加强营养的证明，对原告要求被告赔偿营养费的诉请，该院不予支持。4、原告主张被告赔偿护理费3750元，原告系轻微伤，并非需要陪床护理范围，同时没有向该院提交在治疗期间有人护理的证据，对该诉请该院不予支持。5、原告要求被告赔偿精神抚慰金3000元，公安机关的司法鉴定意见书证明原告系轻微伤，并非精神抚慰金赔偿的范围，故该院不予支持。
综上，原告的损失为14780.5元，被告应当承担60%，即8868.3元，原告自行承担5912.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告吴广兴在本判决书生效后十日内赔偿原告吴长生医疗费8868.3元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费432元，由原告吴长生承担200元，被告吴广兴承担232元。
宣判后，吴广兴不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定事实不正确。首先，被上诉人没有证据证明是上诉人推搡而滑倒沟里和与被上诉人撕打的事实，而原审法院却确认认定推搡和双方撕打的法律事实，不能因为上诉人证明不了推搡和被上诉人撕打，而就认定上诉人有推搡撕打行为。这显然是不公平的。其次，经原审庭审质证，均不能认定被上诉人的伤是上诉人所造成，由此也可以证明上诉人根本没有推搡和被上诉人撕打的事实。再次，原审法院已确认被上诉人用锄头挖开讼争地是客观事实。由此可以证明被上诉人是手持凶器，而上诉人是徒手的，并不具有伤害的动机。上诉人用双臂挡护保护自己的生命安全而进行正当防卫是事实，也是认定的。上述证据说明原审法院根据《侵权责任法》和《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为适用法律不当，不能成立。其四，没有证据表明上诉人有侵权违法行为，而被上诉人手持凶器是全过错方。因此，认定上诉人赔偿百分之六十的医药费用极为不公平。二、原审法院在庭审方面存在程序不合法。第一，在原审庭审开始法官根本未出示委托代理人的委托书，随意让被上诉人安排委托代理人。第二，根据民事诉讼法、民法通则的规定，代理人近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，而被上诉人的委托代理人廖平生是他的妹夫，根本无权代理，廖平生是经过什么途径持有代理人资格？第三，原审判决时间是2016年1月25日，为什么是2016年3月14日才送达传票？对此，原审法官也未加以说明，原审法官未按程序办事，任意放纵被上诉人指定委托代理人，是有意偏袒被上诉人，是对法律尊严的藐视行为。请求二审法院撤销一审判决，查清事实，重新审核证据，依法改判或发回重审，并承担本案全部诉讼费。
被上诉人吴长生答辩称，一、一审认定事实清楚。上诉人擅自堵塞本不属于上诉人的历史通道，发生纠纷后，答辩人在等待乡村基层组织解决无望的情况下，为了答辩人的生产生活便利，将上诉人堵塞的通道路障清除，完全是自助行为。答辩人用锄头是清除被上诉人堵塞的通道路障，并不是上诉人所说的凶器，如果答辩人有意伤害上诉人，为何上诉人没有受到伤害，反而答辩人受到了伤害呢？二、原审审判程序合法。廖平生是答辩人的妹夫，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十五条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”之规定，廖平生属于本条规定的三代以内近姻亲关系，在答辩人授权委托的情况下，完全具有代理资格。其次，判决时间在前，送达时间在后是正常的法律程序，只要送达时间不过份的延迟，均不构成程序违法。三、原审判决基本公平合理。一审根据双方提供的证据证明的事实，综合案件的起因及答辩人受到伤害的程度，依据《侵权责任法》作出判决，合情合理。请求驳回上诉，维持原判决。
二审过程中，上诉人吴广兴提交了一份廖凤仙的证言，拟证明上诉人没有打被上诉人，是被上诉人自己滑倒的。被上诉人吴长生质证认为廖凤仙系上诉人亲老表，没有附证人的身份证复印证，该证据不符合形式要件，也不属于新证据，双方发生推搡时并没有其他人在场，廖凤仙有脑病史，不具有证明效力。本院认为，廖凤仙的证言不属于新证据，该证人又未出庭作证，无法接受法庭和对方当事人吴长生的质询，且吴长生对该证据提出了异议等，故本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一是本案事实认定是否正确，适用法律是否正确，责任划分是否恰当；二是廖平生在一审中是否可以作为被上诉人的委托代理人；三是原审是否先判决后送开庭传票。
关于焦点一，本案当事人双方发生相邻通道纠纷后，均未通过合法的方式保护自己的合法权益，而是采取自认为合理的手段维护各自的权益，双方对损害的发生均有过错，原审根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，判决双方各自承担相应责任，适用法律正确。上诉人年富力强，被上诉人为75岁多的老年人，双方在各自维权的过程中造成被上诉人头部等处受伤，虽然上诉人称其未推被上诉人，但却未对其主张提供扎实有效的证据证实，而被上诉人受伤是不争的事实，原审根据上诉人与被上诉人各自的陈述及被上诉人的举证情况，认定被上诉人在双方推搡过程中受到伤害并结合本案实际情况确定由上诉人承担60%的责任、被上诉人自己承担40%的责任，并无不当。
关于焦点二，廖平生系吴长生的亲妹夫，两人属近姻亲关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”之规定，廖平生可以作为吴长生的委托代理人。
关于焦点三，上诉人称原审判决时间是2016年1月25日，2016年3月14日才送达开庭传票，与事实不符。经查，2016年3月14日是原审法院给上诉人送达判决书的时间，有上诉人签名的送达回证在卷佐证。只有受送达人收到人民法院送达的相关法律文书后才由受送达人在送达回证上签名确认，然后由人民法院将该签名的送达回证收回附卷备查，开庭传票上并不要求当事人签名。且上诉人称2016年3月14日才送达开庭传票并未提交相应证据证实。原审判决书落款时间为“二0一六年一月二十五日”不假，但这只是判决书形成最终结论的时间。判决书形成结论之后尚有审核、印刷等过程，并不一定所有的判决书形成结论后都能立即给当事人送达，从判决形成结论至送达正式判决书的时间虽然有近两个月，但并未影响当事人的任何诉讼权利。
综上所述，上诉人吴广兴的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费432元，由上诉人吴广兴负担。
本判决为终审判决。
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审判长 向才文
审判员 彭继武
审判员 田竺青
二〇一六年六月二十七日
书记员 黄 婷
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；