湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂硚口丰民初字第00154号
原告�冬生，男，1966年9月15日生，湖北省大冶市人。
委托代理人张之喜、张中，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权）。
被告武汉加贝混凝土有限公司，住所地武汉市硚口区汉西北路特3号。
法定代表人贺新茂，该公司总经理。
委托代理人路赞昌，湖北重友律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人李宏斌，该公司员工（一般代理）。
原告余冬生与被告武汉加贝混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，本院2014年9月1日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员曹昌健独任审判，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。原告余冬生、原告委托代理人张之喜、张中、被告武汉加贝混凝土有限公司委托代理人路赞昌、李宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余冬生诉称，原告于2009年11月入职被告处，从事机修工工作，月平均工资3584.25元。2013年10月29日，原告在工作中受伤，2013年12月25日出院。被告向原告支付工资到2014年3月。2014年1月7日，武汉市人社局做出武人社工险决字（2013）第3982号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤。武汉市劳动能力鉴定委员会出具武劳鉴结字（2014）0437号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告致残程度为三级，部分护理依赖，给予配置国产普及型右上臂假肢。2014年4月22日，武汉艾格美康复器材有限公司出具《残疾辅助器具司法鉴定意见书》，原告需装配国产普及型假肢，价格为38000元，使用年限为3年，以及对维护费、康复时间、更换次数做出了鉴定。
2014年6月6日，原告向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第169号仲裁裁决书，支持了原告部分仲裁请求。现原告不服该裁决，诉至本院，请求判令1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、�告向原告支付住院伙食补助费1710元（30×57天）、交通费8000元、营养费1710元（30×57天）、残疾辅助器具费434540元（假肢费用45000＋6500＋38000×9＋维修费38700元）、停工留薪期工资43011元（3584.25×12个月）、停工留薪期护理费36500元（100×365天）、生活护理费293652元（48942×20年×30%）、伤残津贴447314.4元（3584.25×80%×12×13年）、一次性伤残补助金82437.75元（3584.25×23月）、一次性医疗补助金89727元（48942／12×22月）、鉴定费1500元；3、被告向原告支付2009年12月至2014年10月止未签订书面劳动合同的双倍工资差额211470.75元（3584.25×59个月）；4、被告向原告支付经济补偿金及赔偿金35842.50元（3584.25×10）；5、被告向原告支付未休年休假工资12359.48元（3584.25／21.75×25×3）；6、被告承担本案诉讼费用。
原告余冬生为支持其诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：
证据1、硚劳人仲裁字（2014）169号仲裁裁决书及送达回执，证明本案经过前置程序。
证据2、原告病历、入院证明、检查报告单、手术记录单、出院记录单、住院病人费用清单等，证明原告受伤后的治疗情况以及出院时间、身体状况等。
证据3、工伤认定决定书，证明原告所受伤害为工伤。
证据4、劳动能力等级鉴定结论，证明原告致残程度为三级，部分护理依赖以及给予配置国产普及型右上臂假肢。
证据5、辅助器具装配合同、发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明2013年12月25日原告装配右上臂假肢45000元，因磨损更换硅胶手皮6500元；假肢正常装配价格38000元且需三年更换一次，期间维保费用为装配价格的10%；初次装配和康复训练时间为15日，再次更换训练时间为7日；更换次数参照被鉴定人所在地的人均寿命；鉴定费1500元。
证据6、银行卡、账户对账单，证明原告受伤前月平均�资为3584.25元，且被告未及时支付受伤后的工资。
证据7、大冶市养老保险查询单、个人账户年账、个人参保缴费情况查询，证明被告未为原告缴纳工伤保险等社会保险。
被告武汉加贝混凝土有限公司对原告工作岗位、工伤的事实、工伤发生的时间及原告出院的时间没有异议。被告辩称愿意为原告调整岗位，不同意解除劳动合同。原告的入职时间应为2010年11月1日，受伤前月平均工资为3360元，且2014年3月以前的工资已经及时支付。伙食费日标准应为15元；交通费、营养费没有依据；残疾器具辅助费过高，限额为16000元，年限是5年；公司已经按照3360元的标准，支付了6个月（2013年10月至2014年3月）的工资；停工留薪护理费没有依据且费用过高；一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金计算标准过高；鉴定费不应由被告承担，双方已经签订了书面的劳动合同，且被告为�告缴纳了社会保险费，年休假已经进行了安排且已经超过时效，经济补偿金的请求没有依据。综上，请求法院依法裁判。
被告武汉加贝混凝土有限公司为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：
证据1、劳动合同两份（2010年11月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日），证明双方签订了书面劳动合同。
证据2、申请书、社保费缴纳发票及社保费发放表，证明原告要求在户籍所在地以个体户形式参保，被告为原告缴纳了社保费。
证据3、2014年3月工资发放表，证明工伤发生后，被告向原告支付了6个月的工资。
证据4、2012年年终大会及小年团拜会安排，证明被告在年底集中为原告安排了年休假。
证据5、费用清单及单据，证明工伤发生后，被告已经向原告支付了各项费用，包括医疗费100814.9元、住院护理费、生活费等10875.4元、停工留薪期工资（3360×6），并�原告借支安装假肢费用55000元、春节借支了30000元、2014年10月15日再次借支5000元。以上共计221850.3元。
经庭审中质证，被告对原告所举证据1、证据2、证据3、证据4均无异议。对证据5真实性有异议，假肢系原告自行安装，故对该鉴定也有异议，且鉴定费应由原告承担。对证据6真实性无异议，但原告受伤前平均工资应为3360元，有一部分不应当计入工资组成。对证据7有异议，经原告申请，被告为原告在大冶市缴纳了社会保险费。
原告对被告所举证据1中第二份合同无异议，第一份合同有改动。对证据2真实性无异议，但原告在武汉工作，应当在武汉缴纳社保，且工伤保险未缴纳。对证据3，工资实际支付了2013年11月到2014年4月。对证据4，时间安排无异议，但并非是年休假。对证据5，该单据上的费用被告确已支付，医疗费无异议，但管理费、生活用品等并不等同于护理费�
经本院审核，对原告所举被告无异议的证据1、证据2、证据3、证据4予以采信。对证据5、对证据6予以采信。证据7真实性予以采信，证明目的不予采信。对被告所举证据1，劳动合同为原告亲笔书写，故对该证据予以采信。对证据2、证据3予以采信。对证据4，因该安排上的时间与原告陈述一致，故对真实性予以采信，对被告每年在年底集中安排休假的证明目的予以采信。对证据5予以采信。
经审理查明，原、被告双方于2010年11月签订书面劳动合同，原告余冬生在被告处从事机修工工作。原告余冬生在2013年10月29日时因工作受伤，后被武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月20日经武汉市劳动能力委员会鉴定，余冬生致残程度为三级，部分护理依赖，给予配置国产普及型右上臂假肢。原告余冬生于2013年12月25日出院，公司正常支付余冬生工资至2014年3月，余冬�受伤前月平均工资为3584.25元。余冬生于2013年12月25日与武汉艾格美康复器材有限公司签订假肢安装合同，余冬生花费45000元安装假肢，并花费6500元更换磨损硅胶手皮。武汉艾格美康复器材有限公司出具司法鉴定意见书，认为余冬生需要装配国产普及型上臂电动肘关节单自由度肌电手假肢，装配价格为38000元，使用年限为3年，期间维护费用为装配价格的10%，并对安装后康复训练时间、更换次数做出了鉴定。余冬生受伤后至今，被告已经支付了医疗费，还支付了住院护理费5725元、生活费2850元、以借支名义支付了假肢安装费55000元以及其他费用35000元，且被告为原告安排了受伤后至2013年12月18日期间共计50日的护理。被告以年底集中休假的形式，安排了年休假。
2014年6月6日，原告余冬生向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第169号仲裁裁决书，裁令被告向原告支付1、2013年11月至2014年3月期间停工留薪期工资差额1121.25元；2、伤残津贴11469.60元；3、一次性伤残补助金82437.75元；4、假肢费用45000元；5、2013年12月26日至2014年7月间的生活护理费8329元；5、鉴定费1500元；6、按月支付护理费及伤残津贴。现原告不服该裁决，诉至本院，请求判如前请。
本院认为：1、关于劳动关系是否应当解除。本案因被告并未为原告缴纳工伤保险费，使得原告在工伤发生后，无法向社保部门进行申报并获得一份可以预计的、稳定的、按月支付的待遇。虽然《工伤保险条例》第三十五条规定，保留劳动关系，退出工作岗位，但该条款是对用人单位和社保部门的限制和约束，在未缴纳工伤保险的情况下，所有本应由社保部门支付的费用，均由用人单位支付。显然，用人单位的赔付能力不及社保部门。若不允许劳动者一�提出解除劳动关系，获得一次性赔偿，必将使其可期待的利益陷于不安状态，且最终有可能无法实现。故对劳动者解除劳动关系的请求予以支持。本案中，余冬生于2014年6月6日申请仲裁时，提出解除双方的劳动关系，本院认定双方的劳动关系于2014年6月6日解除。
对原告一次性获赔的请求，本院将参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定合理的护理期限以及残疾器具辅助配置期限。对将来发生的费用，原告亦可另行主张权利。
2、因被告在余冬生住院期间，已经支付了生活费2850元，故对原告要求1710元伙食补助费的请求不予支持。原告主张交通费8000元，但未提交任何证据，考虑到原告系湖北省大冶市人，须往返于武汉市与大冶市之间，故本院酌情支持1000元。在《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》中�均无营养费这一项目，故对原告该项请求不予支持。
3、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条规定，从评残等级次月开始，享受工伤伤残待遇。本案中，余冬生的劳动能力等级鉴定完成于2014年3月20日，故余冬生的工伤保险待遇应从2014年4月开始享受，受伤时至2014年3月期间享受停工留薪期的待遇。
被告按照3360元的标准，已支付原告余冬生2013年11月至2014年3月五个月工资共计16800元。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期内工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。余冬生受伤前月平均工资为3584.25元，故被告应当支付停工留薪期的差额部分1121.25元。
《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款第一项规定，由用人单位支付停工留薪期间的护理费。该部分护理费本院亦按照《工伤保险条例》第三十四条规定的标准进行计算。因被�为原告安排的护理至2013年12月18日结束，故被告还应当支付48942／12×30%×3＋48942／12／30×30%×13=4200.86元。
3、根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，三级伤残的伤残津贴标准为本人工资的80%，享受至退休年龄。本案中，余冬生应自2014年4月享受至2026年9月，金额共计3584.25×80%×150月=430110元。将先行支付的35000元予以扣除，还应支付430110-35000=395110元。
一次性伤残补助金为3584.25×23=82437.75元。双方约定被告先行支付的55000元在伤残补助金中扣除，故被告还应支付82437.75-55000=27437.75元。
根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，以及原告余冬生已被鉴定为部分护理依赖，故其每年应当享有生活护理费48942×30%=14682.60元，原告主张二十年的生活护理费，本院支持十年，金额为14682.60×10=146826元。
根据《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》之规定，一至四级伤残�伤待遇并不包含一次性医疗补助金，故对原告该项请求不予支持。
4、关于残疾辅助器具费。原告余冬生现已经装配了上臂肌电假肢，并因磨损更换硅胶手皮一次，共计花费51500元，此费用应由单位承担。鄂人社发（2014）3号《关于修订湖北省工伤职工辅助器具项目与费用标准限额的通知》，在附件《湖北省工伤保险辅助器具配置目录》10014号器具上臂肌电假肢最高支付限额为34800元，最低使用年限为4年。原告于2014年第一次装配假肢，虽然日后的假肢更换属于尚未发生的费用，但考虑到余冬生现在的经济状况及被告单位的履行能力，本院支持两次假肢更换费用及维护费用，金额为（34800＋38000×10%）×2=77200元。本项总金额为51500＋77200=128700元。因安装假肢产生的鉴定费用1500元亦由单位承担。
5、原、被告已经签订了书面劳动合同，双方的劳动合同虽于2013年12月31日到期，但考虑到本案实际状况，原告受伤后再无法提供劳动，至少应当退出工作岗位，享受工伤待遇，客观情况决定双方无法续签劳动合同，故对原告双倍工资差额的请求不予支持。
本案劳动关系解除的原因在于工伤发生后，劳动者的致残程度为三级，为部分护理依赖，还需装配假肢，使得客观上劳动合同无法继续履行。劳动者应当依法享受工伤保险待遇，用人单位无须再支付解除劳动合同的经济补偿金或者经济赔偿金。故对原告该项请求不予支持。
考虑到被告公司所在行业情况的特殊性，本院认为被告在每年年底时集中安排了年休假，故对原告年休假的请求不予支持。
为此，本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：
一、原告余冬生与被告武汉加贝混凝土有限公司的劳动关系于2014年6月6日解除。
二、被告武汉加贝混凝土有限公司向原告余冬生支付交通费1000元。
三、被告武汉加贝混凝土有限公司向原告余冬生支付停工留薪期的工资差额部分1121.25元，支付停工留薪期的护理费4200.86元。
四、被告武汉加贝混凝土有限公司向原告余冬生支付伤残津贴395110元，一次性伤残补助金27437.75元，护理费146826元，残疾辅助器具装配费、维修保养费128700元，鉴定费1500元。
五、驳回原告余冬生其他诉讼请求。
以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人�在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 曹昌健
二〇一五年二月二日
书 记 员 朱瑞波