云南省镇雄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0627刑初124号
公诉机关云南省镇雄县人民检察院。
被告人刘全，男，1976年10月2日出生于，小学文化，农民，住镇雄县旧府街道办事处陈贝屯村十字岭组。曾因犯盗窃罪于2013年3月6日被北京市东城区人民法院判处有期徒刑7个月，2013年4月3日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年2月18日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑6个月，2014年3月31日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年9月25日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑9个月，2015年2月19日刑满释放。因犯盗窃罪于2015年7月13日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑1年，2016年3月16日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月1日被镇雄县公安局取保候审，2017年3月2日被镇雄县人民检察院取保候审。
2016年9月20日，因盗窃于2016年9月26日被威信县公安局取保候审，2017年3月28日被威信县公安局逮捕。同年3月31日被威信县人民法院判处有期徒刑二年（刑期自2017年3月28日起至2019年3月27日止）。2017年8月11日，镇雄县公安局将其从云南省昭通监狱带回羁押于镇雄县看守所。
被告人吴某，男，1986年3月8日出生，住镇雄县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月30日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于镇雄县看守所。
辩护人刘国顺，云南南广律师事务所律师。
云南省镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉[2017]121号起诉书指控被告人刘全、吴某犯盗窃罪，于2017年3月14日向本院提起公诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派检察员徐轩出庭支持公诉，被告人刘全、吴某及其辩护人刘国顺到庭参加诉讼。镇雄县人民检察院于2017年6月5日，建议延长审理期限一个月、2017年7月10日，再次建议延长审理期限二个月。2017年8月10日经昭通市中级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
镇雄县人民检察院指控，2016年11月23日8时许，被告人刘全打电话邀约被告人吴某进城偷手机，偷得的东西二人平分。二人遂乘车进城并游窜到镇雄县南台街道办事处五谷路菜市场，被告人刘全发现行人邓某云衣服包内装有一部手机，二人遂尾随邓某云走，刘全在吴某的掩护下将邓某云装在衣服口袋内的一部价值人民币3298元的玫瑰金色OPPOR9手机盗走。次日刘全给了吴某人民币200元。事后，刘全将所盗手机以人民币400元的价格进行变卖。
公诉机关认为，二被告人的行为已构成盗窃罪，被告人刘全系累犯，被告人吴某系从犯，建议对被告人刘全判处一年以上一年零六个月以下有期徒刑并处罚金，对被告人吴某判处六个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人刘全对公诉机关的指控未提出异议。
被告人吴某对公诉机关的指控未提出异议。
辩护人刘国顺对公诉机关的指控未提出异议。被告人吴某系坦白，从犯，其积极退赃，系初犯、偶犯，所盗手机价值认定过高，请求对其判处9个月有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2016年11月23日，被告人刘全邀约被告人吴某到镇雄县城实施盗窃，二人到县城南台街道办事处五谷路菜市场，刘全在吴某的掩护下，将邓某云衣服口袋内的一部以人民币3298元购买的玫瑰金色OPPOR9手机盗走。后刘全将所盗手机卖给他人，并给被告人吴某人民币200元。案发后，被告人刘全赔偿被盗主邓某云人民币1500元。
上述事实，有公诉机关当庭宣读出示经质证核实的受案登记表，被盗主邓某云的陈述，辨认笔录、照片，手机销售凭证，收条，北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第188号刑事判决书、北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第534号刑事判决书、北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第2796号刑事判决书、北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1710号刑事判决书、释放证明书，云南省威信县人民法院（2017）云0627刑初19号刑事判决书、威信县人民法院执行通知书、罪犯入监登记表，人口基本信息，抓获经过及被告人刘全、吴某的供述等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人刘全、吴某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人刘全起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴某系从犯，应当对其从轻处罚。辩护人刘国顺提出被告人吴某系坦白、从犯、系初犯、偶犯的辩护观点，本院予以采纳。其提出吴某积极退赃的辩护观点，无相应证据证明，本院不予采纳。其提出所盗手机价值认定过高的辩护观点，因涉案手机没有追回，无法对手机作价值鉴定，且手机价值不影响被告人扒窃行为的犯罪构成，故该辩护观点，本院不予采纳。被告人刘全曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当对其从重处罚。被告人刘全2016年9月20日因盗窃于2016年9月26日被威信县公安局取保候审。2017年3月28日被威信县公安局逮捕。同年3月31日被威信县人民法院判处有期徒刑二年（刑期自2017年3月28日起至2019年3月27日止）。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人刘全判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。鉴于二被告人认罪态度较好，且被告人刘全已赔偿被盗主邓某云人民币1500元，可酌情对其从轻处罚。吴某的辩护人的量刑建议畸轻，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，加上原判刑期二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳），总和刑期三年，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币2000元（限判决生效后30日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年11月27日止）。
二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元（限判决生效后30日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2017年9月29日止）。
三、涉案手机继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 高 见
审判员 阮 锋
审判员 刘祖芳
二〇一七年九月一日
书记员 邓 颖
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。