广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0703民初5947号
原告：唐光如，男，汉族，1970年12月28日出生，身份证登记地址江苏省东海县，
委托代理人：蓝亮、李凯欣，均为广东国晖（江门）律师事务所律师。
被告：安徽中如建筑安装工程有限公司深圳分公司，所在地广东省深圳市福田区沙头街道滨河大道北深业泰然大厦11C01-C。
负责人：庄利杰，该公司总经理。
委托代理人：罗文钦、陈思帆，均为广东蛇口律师事务所律师。
原告唐光如诉被告安徽中如建筑安装工程有限公司深圳分公司（以下简称中如深圳分公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年9月22日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年11月8日公开开庭进行了审理，原告唐光如的委托代理人蓝亮、李凯欣，被告中如深圳分公司的委托代理人罗文钦、陈思帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐光如诉称，原告与被告之间的劳动争议纠纷，经江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了蓬江劳人仲字[2017]1664号《仲裁裁决书》。原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律规定，有失公平、公正，理由如下：一、被告承接了中铁港航集团有限公司桥梁分公司（以下简称中铁分公司）在江门市棠下镇的涉案工程，与中铁分公司签订了相关的劳务分包合同，每份合同都加盖双方公司的公章，原告是在被告承接的涉案工地上从事被告安排的电工工作，接受其管理。二、在被告与中铁分公司签订的涉案劳务分包合同中约定，由中铁分公司代被告发放工人工资，而原告在涉案工地工作期间获得的工资是由中铁分公司通过银行转账的方式发放到原告的工资卡内。由此可见，原告是被告的员工，由中铁分公司代付工资。三、被告是通过书面的形式授权郑某与中铁分公司洽谈、跟进涉案工程的有关事宜，因此，对于涉案工程而言，郑某是被告对外的代表人，其从事的相关事宜代表的主体是被告，从事的工作与管理是为了促进被告与中铁分公司所签订的涉案劳务分包合同的履行；同时，在本案仲裁阶段，郑某曾表明被告会定期对涉案工地有关事宜进行监督、检查。由此可见，郑某对原告在从事被告的涉案工地工作期间所作的管理是代表被告所进行的。综上所述，原告在被告的涉案工地上工作，获取被告的工资，接受被告的管理，与被告之间是存在劳动关系的。对此，涉案仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，特请求法院依法确认：1、原告与被告之间存在劳动关系；2、被告承担本案的诉讼费。
原告唐光如在举证期限提供的证据有：
1、原告的身份证；2、被告的信用信息公示报告；3、银行流水；4、蓬江劳人仲字[2017]1664号《仲裁裁决书》；5、送达回证。
被告中如深圳分公司书面答辩称，一、劳动者与用人单位建立劳动关系的前提是双方具有建立劳动关系的合意。本案中，被告仅是与郑某合作承接了中铁分公司的劳务分包工程，原告系郑某自行雇佣的施工作业人员，在事发前，被告并不知晓原告的存在，双方缺乏建立劳动关系的合意。二、被告并不知晓原告的工作情况，即何时来工地、具体做什么等均不受被告的管理、指挥，也未给原告支付报酬，不符合《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关问题的通知》第一条规定中劳动关系的构成要件。以上事实江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会也予以确认，并以此认定原、被告之间不存在劳动关系。三、依据2017年8月1日《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）“1、个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定：个人承包、挂靠他人经营或借用他人经营执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。”本案中，表面看起来原告的工资由中铁分公司支付至被告的账户，是因为涉案劳务合同约定了保障工人利益，由其代付工资，即实际上是中铁分公司代郑某向实际施工人发放工资（该工资在涉案工程的工程款里面进行相应抵扣），申请的工人工资到账后以取现或者转账的形式汇总至郑某处，再由郑某以现金的方式支付工人工资（有唐光如签名的工资表为证），因此，不能认定为中铁分公司向唐光如支付工资，应当认定只是以代付工资为名义收取的工程进度款，也无法认定原被告之间存在劳动关系。综上，原告与被告并不存在劳动关系，原告所主张的劳动关系并不存在，请求审判庭依法驳回原告的申请。
被告中如深圳分公司在举证期限提供的证据有：
1、《工程施工合同》（四份）；2、原告签字确认的《工资表》；3、证人郑某、庄某的证言（已出庭）。
经审理查明，被告中如深圳分公司于2016年10月17日核准登记成立，负责人为庄利杰，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级，市政公用工程施工总承包贰级；建筑装饰装修工程设计与施工贰级；城市及道路照明工程专业承包叁级；城市园林绿化工程施工；建筑幕墙工程施工；钢结构工程施工；港口与海岸工程、航道工程专业承包。（以上项目凭资质证经营）
2016年4月至7月间，被告中如深圳分公司（乙方）先后与中铁港航局集团有限公司桥梁分公司（以下简称中铁分公司，甲方）签订了《江门大道北线第六项目经理部管网工程建设工程施工劳务分包合同》，以及江门承台（系梁）、敦身（敦台、盖梁）及现浇梁，盖梁及现浇梁钢绞线施工，综合管沟施工等四份《劳务分包合同》（合同编号分别为LWHT-065、LWHT-042、LWHT-050、LWHT-064），合同上“乙方代表”栏均签有“郑某”的名字；合同还约定：①乙方委派担任驻工地履行本合同的代表为郑某，负责本合同工作内容组织实施，处理工程中结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算、领取工程款等相关事宜。②乙方应于签订本合同前向甲方缴纳合同价款总额的1%的现金作为农民工工资风险保证金。乙方应履行按时足额发放员工（农民工）工资的义务；否则，乙方同意甲方直接从该项保证金或验工计价款中直接支付给员工（农民工）。如果乙方未缴纳农民工工资风险保证金的，乙方同意甲方在合同价款总额中扣除。③为确保施工安全按合同价款总额1.5%的比例预留，待工程竣工后，无安全事故安全风险金则予以返还（不计利息），如发生2人以上重伤或发生死亡事故，风险金予以扣除。④乙方必须为其员工（包括农民工）办理工伤保险，并为劳务作业场地内有自有人员生命、财产办理保险，支付保险费用，并报甲方备案。
2015年5月，郑某雇请原告到上述涉案劳务分包合同工地工作，负责水电工，双方没有签订用工协议，口头约定每月劳动报酬5000元、加班费500元；原告在银行申领银行卡后，交由郑某聘请的工地管工庄X升保管，中铁分公司依合同约定每月直接向原告的银行卡转账数笔款项，款项到账后由庄X升全额提现或转账至其本人名下银行账户，后按原告的实际需要，以现金形式向原告发放劳动报酬，原告需在庄X升制作的《工资表》上签名确认，余款年终一次性结算给原告。原告自2017年1月12日在上述涉案工地受伤后，再也没有回到工地干活。
另查明，2017年7月12日，原告因确认劳动关系纠纷，向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求仲裁裁决确认唐光如与中如深圳分公司于2015年5月7日至2017年7月12日期间存在劳动关系。蓬江区仲裁委于同年9月7日作出蓬江劳人仲字［2017］1664号《仲裁裁决书》，裁决驳回唐光如的仲裁请求。原告不服该裁决，遂持原仲裁理由向本院提起诉讼。
庭审中，郑某出庭作证称，其与原告早已认识；其不具备相应的施工资质，是挂靠在被告名下并借用被告的营业执照向中铁分公司承包上述工程，由其直接与中铁分公司洽谈合同条款；其与被告的法定代表人关系比较好，双方没有签订挂靠和借用协议；庄X升为其聘请的工地现场施工管理，还负责财务工作，由庄X升现场安排工人具体工作，向中铁分公司申请工程的进度款，工地上所有的工人的银行卡都由其本人收取保管，根据工人生活需要提取现金发给工人，到年底时把其他的工资一起结算给工人，进度款含有工资款也有工程材料款。庄X升出庭作证称，郑某挂靠被告，与中铁分公司签订劳动分包合同，郑主要负责整个工程的进度与中铁公司的对接，并具体安排其本人处理其他事务；工地的所有工人是郑某请来的，统一保管工人的身份证、工资卡，工资卡是中铁分公司联系银行统一为工地工人开户，中铁分公司按照上述名单打进度款进来，其本人按照工人的生活需要取现发放给他们，年底按照约定的劳动报酬结清，每次发放劳动报酬时均制表需工人签名确认。对此，被告则认为上述四工程是郑某与中铁分公司洽谈合同条款内容的，因郑某没有施工资质，应中铁分公司签订合同的需要以及要求，由被告出具相关的授权委托书，授权给郑某去签订合同，后被告又在合同中盖章确认。原告却陈述认为，郑某与被告之间形成表见代理，按照相关法律规定，表见代理相对人即被告应承担行为人（郑某）对外所实施一切民事法律行为带来的后果，因此，应认定被告与原告之间存在劳动关系。
本院认为：本案属于确认劳动关系争议纠纷。综合原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点是：原告与被告之间是否构成劳动关系。
第一、关于被告与证人郑某之间是否构成表见代理的问题。
首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定了：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”庭审中，对郑某不具备相应的施工资质，个人挂靠并借用被告的营业执照，以被告的名义与中铁分公司洽谈和签订四份《劳务分包合同》的事实，证人和被告陈述的意见均一致，能互相印证，且被告也自认应中铁分公司的要求，由其出具了相关的授权委托书，授权给郑某去签订合同，后又在合同中盖章确认，由此，本院确认上述事实，郑某与中铁分公司签订四份《劳务分包合同》的行为，并不符合上述规定，不能构成表见代理。
其次，原告在本案中主张郑某与被告之间形成表见代理，实际为郑某雇请其到涉案工地工作的行为。本案中，两名证人的证言和被告的陈述，可以证明涉案工地的实际承包人和实际施工人均是郑某，由郑某负责组织人员进场施工；且对于两名证人陈述的关于原告银行卡的保管、劳动报酬的发放等事实，原告未予否认，且原告提交的其个人银行卡流水也可佐证上述事实；再者，原告也承认其是由郑某通知到涉案工地工作的，其目前更未能举证证明其是由被告委托郑某代为雇请到涉案工地工作的。综上，鉴于郑某与中铁分公司签订《劳务分包合同》的行为与郑某雇请原告的行为分属两种不同的法律关系，故原告在本案中主张郑某与被告之间形成表见代理的意见，没有事实和法律依据，其意见本院不予支持。
第二、关于原告与被告之间的关系是否构成劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定和参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（以下简称《通知》）第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：㈠工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；㈡用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；㈢劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；㈣考勤记录；㈤其他劳动者的证言等”的规定，对双方之间是否存在劳动关系，原、被告均负有举证责任，本案中，被告已经完成其举证责任，相反，原告对其该主张未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。如前所述，本院已确认了郑某借用被告中如分公司的营业执照对外承接涉案工程，原告由证人郑某直接雇请，不受被告管理，工资也并非由直接被告支付，原、被告之间的关系并不符合上述《通知》的规定，因此，本院认定原、被告之间的关系不构成劳动关系。
综上所述，原告的诉讼请求，依据不足，本院不予支持，被告的答辩意见，依法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决如下：
驳回原告唐光如的全部诉讼请求。
案件受理费10元，由原告唐光如负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 陈佩琴
人民陪审员 钟广成
人民陪审员 赵秀霞
二〇一七年十二月二十六日
本院与原件核对无异
书 记 员 赵新民