大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0211民初2240号
原告大连柏宇建筑安装有限公司，住所地大连市甘井子区迎客路6号C-1号，组织机构代码66921825-5。
法定代表人张小东，系董事长。
委托代理人张克贵，系辽宁辰信律师事务所律师。
委托代理人李青，系原告公司员工。
被告孙云，女，汉族，1966年4月12日生，公民身份证号码xxxx，住址辽宁省东港市菩萨庙镇菩萨庙村。
委托代理人曲善权，系北京莫少平律师事务所大连分所律师。
原告大连柏宇建筑安装有限公司（以下简称“原告”）与被告孙云（以下简称“被告”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月9日受理后，由审判员马雯菁适用简易程序于2016年8月1日第一次公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，故本案变更为普通程序审理，由审判员马雯菁担任审判长，与人民陪审员于菊英、于淑梅依法组成合议庭，于2016年10月12日第二次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告的委托代理人张克贵律师、李青，被告及其委托代理人曲善权律师均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与中十冶集团有限公司签订了模板专业施工承包协议。后原、被告于2011年7月13日签订模板专业施工承包协议，约定原告将位于大连市高新园区破车沟项目二标段主体承包工程项目中的23号楼、24号楼（亿达普罗旺斯23#楼、24#楼）的模板、安装等分包给被告施工。被告施工平面为20,598.61平方米，工程款为741,549.96元。斜屋面板面积为1,049.12平方米，工程款为18,884.16元。故工程款合计为760,434.12元，原告已向被告支付了673,500元的工程款。同时应扣除被告应交伙食费29,556元、赔偿丢失对讲机4,000元、代替清料人工费8,550元、分摊的罚款34,000元、23#楼、24#楼的专项罚款7,900元，原告还应支付2,928.12元。但被告以原告没有支付工程款为由直接要求中十冶集团有限公司支付工程款221,700元，故被告多取得工程款218,771.88元，应予返还。故诉至法院，请求判令：确认原、被告的工程量及工程款，被告返还多领的工程款218,771.88元。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，原告要求被告返还多付的工程款理由不成立。1、原、被告签订的合同是被告代表工人与原告签订的，被告向中十冶集团有限公司出具收条也是代表工人签收，工资直接发放给工人，被告仅领取了10,000元工资，被告没有义务返还。且结算报告中载明23#楼、24#楼的模板工程量为29,078.66平方米，原、被告对账确认的模板工程量23,748平方米，因此被告并没有多计算施工工程量。2、因中十冶集团有限公司拖欠原告工程款，故在2011年年末，原告组织各施工队前去中十冶集团有限公司索要人工费。关于被告所施工的工程量及工资明细都是原、被告经过对账确认的，且由原告统一递交至中十冶集团有限公司。3、被告认可自原告处收到的工程款是661,500元。对于另三张收据，其中2011年7月是因为进场时被告对场地进行整理而产生的人工费，另外两张收据是被告撤场后，原告雇佣工人施工，其另行支付的劳务费。其次，原告要求被告承担工程罚款及赔偿损失理由不成立。1、原、被告间的合同约定，工程罚款应向被告发出罚款通知，但原告未举证证明其向被告发出过罚款通知，且原告要求被告分摊罚款亦没有合同及事实依据。2、关于赔偿对讲机及代替清料人工费也没有理由。被告在2011年11月已施工完毕，且与原告交接完毕，撤离现场，且原告主张的对讲机价格没有依据。被告在施工过程是干完一层清理一层，否则后续工程无法施工，因原告在23#楼、24#楼有其他工程，因此原告进行其他现场清理所支付的费用与被告无关。3、关于承担伙食费一节，被告的工人在施工期间吃饭是工人自己花钱买饭票，工人是否支付饭票钱，被告不知情亦与被告无关。且工人系在中十冶集团有限公司食堂吃饭，原告无权收取伙食费。综上，原告诉请无事实依据，且已过诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院查明以下事实：
1、原告（甲方）与被告（乙方）于2011年7月13日签订《模板专业施工承包协议》，双方就破车沟项目二标段23号楼、24号楼的模板施工达成了协议。关于工程价款，协议约定为：“每平方米36元，按实际粘灰面积计算，本工程无签证，一口价封死。”付款方式为以单体楼每施工二层，在1-2日内支付已完其中一层的100%，其余工程款在主体封顶工完场清后，一次性结清。承包方式为包工，包括各种劳动保护、各种生活福利及保险等均包括在协议价款中。施工工程包括模板、安装、支撑制作安装、模内清理、场内运输、模板及支撑的拆除，场地清理分类。协议对于施工中罚款及违约金约定为：罚款及违约金均从当时的工程进度款中直接扣除。整改通知和罚款通知，违约金通知函件，被告应在收到三日内给予回复，逾期未回复，视为默认。
协议由原告加盖公章及被告签字确认，同时在“乙方”的“班组代表人”处签署有“葛廷东”。
关于协议签订时间与被告实际施工时间，原告于第一次庭审时称“合同是干了一半活之后才签订的”，后于第二次庭审时称签订后施工。被告则称对案涉工程的施工是在合同签订前，工人进驻场地第2天才签订协议合同。但被告称其前期在地下车库进行了清理与整顿，原告另行支付了劳务费。
2、关于被告施工的工程量，原、被告存在争议。原告提交其与案外人中十冶集团有限公司对案涉23号楼、24号楼模板工程量所进行的结算报告。根据该报告：23号楼的模板工程量总计为11,743.95平方米，其中各层栏板工程量总计为794.4平方米，卫生间导墙工程量为182.96平方米，阳台导墙工程量为79.7平方米，一层（包括栏板80.55平方米）工程量为1,616.29平方米，二层（包括栏板89.93平方米）工程量为1,657.53平方米。24号楼的模板工程量总计为17,334.71平方米，其中各层栏板工程量总计为1,253平方米，卫生间导墙工程量为262.96平方米，阳台导墙工程量为126.74平方米，一层（包括栏板150.34平方米）工程量为2,506.47平方米。原告称被告施工的工程量中不包括23号楼的一层、二层，24号楼的一层，23、24号楼的全部栏板、卫生间导墙、阳台导墙，故被告的施工量应为20,598.61平方米（原告计算此数据有错误，其重复扣减了23号楼的一层、二层及24号楼的一层的栏板工程量）。被告对原告此节陈述予以否认，其称23号楼、24号楼的模板工程均由被告施工。对于施工工程量，被告以原告提供为证的其签字确认的一份收款条上所载为准。该收款条上内容为“普罗旺斯工地23#、24#干模板，总工程23748㎡×36外加1总金额为854,926元，已收到张小东661500元整，剩余221700元大总承包垫付。”被告称经原、被告对账确认施工工程量为23,748平方米。
对于原告诉称的被告并未实际施工23号楼的一层、二层，24号楼的一层，23、24号楼的全部栏板、卫生间导墙、阳台导墙模板工程一节，其提供被告于2011年7月9日签字的暂支单一份，其上记载被告暂支17,400元，事由为“孙云1**个大工、10.5个力工全部结清（系23号楼2层以下、24号楼1层以下模板打短）”。被告对收取款项一节无异议，但对于暂支单上所书写的事由否认由其填写。同时原告申请证人何会珍、葛廷东对施工情况进行说明。葛廷东称“好像是23、24号楼”的栏板是被告施工，但卫生间、阳台导墙不是被告施工。何会珍则称其施工了案涉23号楼1、2层，24号楼1层主体，后期又去干了栏板、导墙、卫生间的二手活。
关于工程款标准，被告称因为协议约定的每平方米36元太低，故工人打算撤退。原告的法定代表人承诺加1元，即37元。故双方达成了口头协议。原告对于此节予以否认，其称工程款标准仍按协议约定，并未变更。
3、关于被告实际领取的工程款，分为两部分，一部分为原告支付，一部分为被告自工程发包人中十冶集团有限公司处领取。
关于原告支付的款项数额，原、被告存在争议，被告认可收到的工程款为661,500元。原告则另外提交收据两份及暂支单（2011年7月25日、金额为10,000元）以证明支付的案涉工程款为683,500元。该两份收据均由赵世利签字，时间分别为2011年11月2日及2011年11月3日，金额分别为8,000元及4,000元，事由为“付孙云打短”、“孙云、老葛木工打短费用”。被告辩称两份收据款项与其无关，暂支单上所记载的金额则为工程之外的其他劳务款。
关于中十冶集团有限公司支付的款项，被告认可为221,700元。原告与中十冶集团有限公司曾就案涉工程产生纠纷并诉至法院，在该案中对于上述221,700元工程款，（2015）大民二终字第00333号判决书中表述为：“关于柏宇公司主张孙云领取的221,700元工资不应从工程款中予以扣除。本院认为，柏宇公司自认其将从中十冶公司承包而来的破车沟模板工程的一部分分包给孙云施工，孙云作为个人并无施工资质。故孙云应为破车沟模板工程的实际施工人，因柏宇公司拖欠工人工资，造成农民工上访，后因政府部门介入，中十冶公司在与柏宇公司未进行结算的情况下将工程款直接支付给孙云，现柏宇公司提供的证据亦不足以证明其已完全支付孙云工程款，一审法院认定中十冶公司代柏宇公司给付孙云工程款，并无不当，本院予以维持。”
4、关于原告主张自工程款中扣减的款项。关于伙食费，原告提交饭票领取记录一份，其上记载自6月30日至10月24日领取饭票总值为29,556元。其中7月11日以前领取的饭票总值为9,266元。除10月24日由“陈振海”领取700元外，其余均由葛廷东领取。葛廷东亦于庭审中认可其领取饭票并未付款。关于对讲机，被告认可领取过8个对讲机，但其称已还。关于清料人工费，原告提供证人杲文军的证言及收条，拟证明为清理23#、24#楼支付人工费8,550元。
上述事实，有原告提供的《模板专业施工承包协议》、结算报告、收款单（2011年11月21日），饭票领取记录、保管账、收据、暂支单、证人证言及庭审笔录等在案为凭。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条的规定，原告将其承包的工程转包给未取得建筑施工企业资质的被告，故原、被告间的《模板专业施工承包协议》并不当然有效。但考虑到案涉工程已交付使用，且案涉争议是《模板专业施工承包协议》项下的工程款，并未涉及案外人，故本案仍以《模板专业施工承包协议》为合同依据进行裁判。
根据《模板专业施工承包协议》的约定，被告应按照其施工工程量取得工程款，现原告称被告就案涉工程所实际取得的工程款超过其应取得的工程款，故主张返还。被告虽辩称原告的诉请超过诉讼时效，但本案的一个特殊性在于被告所取得的工程款部分源自于工程的发包方中十冶集团有限公司，而原告就此部分工程款一直与中十冶集团有限公司在进行诉讼，直至2015年4月7日生效判决中认定此部分款项视为中十冶集团有限公司代原告向被告支付的工程款，故原告于2016年3月提起诉讼要求被告返还多得的工程款，并未超过诉讼时效。
被告是否应部分返还取得的工程款，应确定被告实际施工量的工程款及原告诉请中应抵扣的款项。关于工程款数额，原、被告对于工程量及工程款标准均存在争议。本院认为，《模板专业施工承包协议》中对于工程内容约定为23号楼、24号楼的模板，而工程款标准则约定为每平方米36元。现原告称被告并未对23号楼、24号楼全部模板工程进行施工应承担举证责任，同样被告称工程款标准变更为每平方米37元亦应承担举证责任。原告提交的证据为证人证言、暂支条及结算报告，被告提交的是其签署的收款条，均无法充分、确实地证明其诉辩，故本院均不予以采纳。关于23号楼、24号楼的模板工程量，结算报告记载为11,743.95平方米及17,334.71平方米，被告于2011年11月21日出具收款条时认可其施工的工程量为23,748平方米，故本院以被告自认事实为准。同时本院特别注意到，被告虽辩称案涉23号楼、24号楼的模板均为其施工，原告亦没有提供足够证据证明23号楼的一层、二层，24号楼的一层，23、24号楼的全部栏板、卫生间导墙、阳台导墙工程并非由被告施工，但结算报告所载总计工程量如扣除23号楼的一层、二层，24号楼的一层的工程量，与被告所认可的工程量基本相符。关于工程款标准，以合同约定的每平方米36元为准。故被告根据其施工量及工程款标准应取得的工程款数额为854,928元（23,748平方米*36元）。
关于原告主张自工程款处应扣减的款项，现逐项进行分析。关于伙食费，根据《模板专业施工承包协议》，工人所有的生活福利支出均应包括在工程款中，原告不需另外支付。被告亦认可自2011年7月11日进驻场地，故其班组代表人葛廷东自此后领取的饭票即工人伙食费应由被告承担，故对于原告所主张的应抵扣的伙食费，本院支持19,590元（29,556元-陈振海领取的700元-2011年7月11日前的伙食费9,266元）。关于对讲机，原告虽称被告并未返还，但并未提交证据予以证明，故本院对对讲机损失4,000元，不予支持。关于代替清料人工费，原告所提交的证据无法证明与案涉工程的相关性，本院不予支持。关于两项罚款，被告辩称原告应按照《模板专业施工承包协议》发出罚款通知，本院对此答辩意见予以采纳。原告并未提交证据证明其已按照合同约定履行通知义务，虽然生效判决确认原告应承担全部工程的罚款150,000元，但其要求被告进行分摊并无事实依据，本院不予支持。
关于被告实际取得的工程款，其认可金额为883,200元（原告支付661,500元+中十冶集团有限公司支付221,700元）。关于原告称另行给付的22,000元（包括给付赵世利12,000元及2011年7月25日支付孙云的工资款10,000元），对于给付赵世利12,000元的款项，因收条上记载为“打短”且收款人并非孙云的项目代表人，故原告未能证明该款项与案涉工程的相关性，本院不予支持。关于工资款10,000元，被告虽辩称系提供其他劳务的劳务费，但亦并未提供充分证据以证明，本院不予采纳。故本院认可原告已支付的工程款为893,200元。
综上，被告应取得的工程款数额为835,338元（工程款854,928元-伙食费19,590元），其实际取得工程款为893,200元，应返还57,862元。故对原告的诉请，本院予以部分支持。对于被告的答辩，本院予以部分采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告孙云于本判决生效之日起十日内向原告大连柏宇建筑安装有限公司返还工程款57,862元。
逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告大连柏宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4,580元，其他诉讼费50元，合计4,630元（原告已预交），按照诉请支持比例，由原告自行承担3,405元，其余1,225元，由被告孙云负担，与上述工程款一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为二年。
审 判 长 马雯菁
人民陪审员 于菊英
人民陪审员 于淑梅
二〇一七年一月十六日
书 记 员 王 月
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。