广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第416号
上诉人（原审原告）：莫玉梅，女。
委托代理人：莫灿华，广东智顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市上隆纸业有限公司，住所地：广东省东莞市中堂镇潢涌村郭洲垅。
法定代表人：黎衬银，经理。
委托代理人：郑静文、黎婉珊，分别系广东文国律师事务所律师、辅助人员。
上诉人莫玉梅因与上诉人东莞市上隆纸业有限公司（以下简称上隆公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法堂民一初字第201号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：莫玉梅于2011年5月19日入职上隆公司，任煤质化验员，主要工作是化验煤的质量，后莫玉梅任动力部化验副班长。2014年7月31日莫玉梅从公司领回化验操作证。莫玉梅最后工作至2014年8月1日，上隆公司于2014年8月通过银行转账发放了莫玉梅2014年7月份工资4046元。
双方于2013年3月15日签订了书面劳动合同，合同期限从2013年3月15日起至2016年3月14日止，工作时间每日工作8小时，每周工作5天，初始工资额为1310元／月。莫玉梅主张此劳动合同是双方第三次签订的，上隆公司应当与莫玉梅签订无固定期限劳动合同，但上隆公司不与莫玉梅订立无固定期限劳动合同，依法应每月支付二倍工资。上隆公司认为上述劳动合同是双方第二次签订劳动合同，不符合订立无固定期限劳动合同的情况。
2014年8月1日上隆公司发出公告，内容为：“应公司岗位调整要求，原锅炉化煤副班长岗位撤销。从即日起锅炉化煤不再设副班长一职。化煤人员工作由化验班长周玲统一安排。望各部门遵照执行！”2014年8月7日、8月14日莫玉梅曾与公司人员电话联系，部分通话中双方谈及岗位调动及工资问题。2014年8月28日上隆公司工作人员通过手机发短信给莫玉梅，称其二十多天没上班，电话打不通，要求莫玉梅回复。莫玉梅主张上隆公司2014年8月1日发出公告撤销其副班长一职，8月2日通知其去质检部上班，莫玉梅对此提出异议，认为公司单方面调整其工作岗位及降低工资待遇，属变相违法解雇，依法应当支付赔偿金。上隆公司认为撤销莫玉梅的副班长职务后，仍安排莫玉梅在原部门工作，工资待遇上没有副班长津贴，8月1日莫玉梅不来上班后，公司多次跟其协商岗位问题，但莫玉梅对公司提议均不同意，公司没有作出解雇的决定，双方的劳动关系并没有正式解除。
莫玉梅主张其工资构成为底薪3800元＋产量工资＋4天休息日加班费，离职前月平均工资为4377元，每月工资一部分是通过银行转账支付，另一部分是通过现金发放，2013年10月前签一份工资表，2013年10月后签两份工资表，其中一份是真实的工资表，另一份是虚假的工资表。莫玉梅提交了银行流水证明转账部分工资。上隆公司称莫玉梅的工资是由底薪和加班费两部分构成，每月只签一份工资表，每月工资全部通过银行转账支付，但银行转账的数额可能比工资表的数额高，因为公司会发放产量工资，该产量工资没有在工资表上反映。上隆公司提交了有莫玉梅签名的2013年11月至2014年2月的工资表证明莫玉梅的工资情况，莫玉梅对该工资表的真实性不予确认。经原审法院要求，上隆公司没有提供2012年8月至2014年7月期间莫玉梅其他月份的工资表。
莫玉梅主张2011年5月19日至2014年7月31日期间除春节法定节假日3天休息外，每天都上班8小时，上隆公司只支付了每周1天休息日的加班费，其余的休息日、法定节假日的加班费均未支付，要求按照时薪25.16元（4377元／月÷21.75天／月÷8小时／天）计算相应的加班费。上隆公司主张莫玉梅每月休息4天，加班费已经包含在工资里。上隆公司提供了2012年7月至2014年8月期间的考勤记录，莫玉梅对此不予确认，认为上班是以电子打卡形式考勤，每月需要在纸质版的考勤表上核对签名。上隆公司认为考勤是以电子打卡形式，不存在纸质版考勤表。
莫玉梅主张2014年7月份工资应为5014元，8月份工资应为201元，7月份上班31天。上隆公司主张莫玉梅2014年7月份工资应为4046元，8月份工资应为60.2元，7月份上班27天。
2014年8月22日，莫玉梅就本案相同诉请向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭申请劳动仲裁。2014年9月26日，该庭作出裁决书，裁决：一、确认双方的劳动合同关系已解除；二、上隆公司向莫玉梅支付经济补偿金12246.78元；三、驳回莫玉梅的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据，有莫玉梅提供的仲裁裁决书及送达回证、工作证、银行流水记录、公告、录音记录，上隆公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、采购员及重要岗位廉洁自律责任书、工资表、银行转账记录、电话清单、短信图片、操作证领回表、考勤表（2012.7-2014.8）以及庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、上隆公司应否支付莫玉梅未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、上隆公司是否违法解除了与莫玉梅的劳动合同；三、上隆公司应否支付莫玉梅加班费、2014年7、8月份工资。
焦点一。双方于2013年3月15日签订了书面劳动合同，对该合同是双方签订的第几份合同，双方均没有证据证实。莫玉梅也没有证据证明签订该合同时存在欺诈、胁迫等无效情形，原审法院视为该劳动合同是双方协商一致、自愿签订的，且不违反法律规定。莫玉梅主张上隆公司应当与其签订而不签订无固定期限劳动合同，依据不足，对其要求支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资，原审法院不予支持。
焦点二。上隆公司于2014年8月1日出具公告，撤销莫玉梅副班长职务，调整莫玉梅为一般化煤人员，相应工资待遇亦降低，莫玉梅对此有异议，并于2014年8月2日开始不再上班。虽然后来双方曾协商岗位调整问题，但未果，后莫玉梅提出劳动仲裁申请，请求违法解除劳动合同赔偿金等。上隆公司调整莫玉梅的工作职务、岗位、工资待遇等是变更双方劳动合同的内容，不是对莫玉梅作出解除劳动合同的决定，莫玉梅认为上隆公司违法解除了双方的劳动合同，与事实不符，原审法院不予支持。莫玉梅认为上隆公司没有按照约定提供劳动岗位、劳动报酬等条件，并提出异议不再上班，要求支付赔偿金，可视为莫玉梅要求解除与上隆公司的劳动合同，原审法院认定双方的劳动关系于2014年8月1日解除，对莫玉梅诉请的违法解除劳动合同赔偿金，原审法院不予支持，上隆公司应依法支付莫玉梅经济补偿。
关于莫玉梅离职前的月平均工资，上隆公司提供的工资表与莫玉梅银行转账记录相应月份的工资数额均不相同，莫玉梅主张2013年10月前签一份工资表，2013年10月后签两份工资表，上隆公司对此不予确认，但未能提供2012年8月至2014年7月期间全部月份的工资表，为此上隆公司应承担举证不能的后果，原审法院采信莫玉梅主张的月平均工资为4377元。根据莫玉梅的工作年限，上隆公司应支付莫玉梅经济补偿为4377元／月×3.5个月=15319.5元。
焦点三。如上所述，原审法院认定莫玉梅2014年7月份工资为4377元，上隆公司已支付4046元，尚应支付莫玉梅2014年7月份工资4377元-4046元=331元，2014年8月份工资4377元／月÷31天×1天=141.19元。
关于加班费问题，双方确认莫玉梅上班需要电子打卡考勤，但莫玉梅对上隆公司提供的考勤记录不确认。双方对于各自主张的加班时间、工资构成均没有充分的证据证明，原审法院对双方各自的主张均不予采信，应视为莫玉梅的全部收入对应其全部的工作时间。上隆公司是否足额向莫玉梅支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若上隆公司支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为已经向莫玉梅足额支付加班费；反之，则视为上隆公司未足额支付加班费。假设按莫玉梅主张的每月工作30天，每天工作8小时，其时薪为14.3元，高于东莞市同期最低工资标准，应当视为上隆公司已经足额向莫玉梅支付了加班工资。因此，原审法院对莫玉梅诉请的加班费不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认莫玉梅与上隆公司的劳动关系已解除；二、限上隆公司于判决发生法律效力之日起五日内向莫玉梅支付2014年7月份工资331元、8月份工资141.19元；三、限上隆公司于判决发生法律效力之日起五日内向莫玉梅支付经济补偿15319.5元；四、驳回莫玉梅的其他诉讼请求；五、驳回上隆公司的诉讼请求。本案一审受理费10元（莫玉梅、上隆公司各已预付5元），由上隆公司负担。
一审宣判后，莫玉梅、上隆公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，莫玉梅上诉称：关于签订第几份劳动合同的问题。莫玉梅主张签订了三份劳动合同，原审法院要求上隆公司在期限内提供全部签订的劳动合同，上隆公司未能按照要求提供，应当承担举证不能的责任，依法应当认定莫玉梅签订三份劳动合同的主张。用人单位与劳动者在签订第三份劳动合同时应签订无固定期限的劳动合同，双方签订的是固定期限劳动合同，既不符合莫玉梅的真实愿意又违反法律规定，而不是原审法院所认定的既自愿又合法。上隆公司支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资。关于变更职务、待遇是否属于违法解除劳动合同的问题。工作职务、岗位、工资待遇是劳动合同最主要的内容，上隆公司未经莫玉梅同意，单方面变更劳动合同内容即为变相解雇，依法应承担支付赔偿金的法律责任。关于加班费的问题，上隆公司提供的考勤记录是电子考勤卡打印的记录，记录是数据电文，可以随意修改，记录上面没有莫玉梅签名，与莫玉梅的工资记录不相符，应当否认其证明力。根据莫玉梅提供的考勤记录，莫玉梅休息日无需上班的，莫玉梅有证据证明上隆公司的考勤记录是虚假的。2013年9月22日，莫玉梅因工作发生工伤事故，2013年9月22为休息日，这足以证明上隆公司的考勤记录是假的。基于上述事实和理由，莫玉梅上诉请求：变更原审判决第三项为上隆公司支付莫玉梅违法解除劳动合同赔偿金30639元；依法判令上隆公司向莫玉梅支付未按规定订立无固定期限劳动合同的工资17508元；依法判令上隆公司向莫玉梅支付休息日加班费约68033元、法定节假日加班费19926.72元及本案全部诉讼费用由上隆公司承担。
上隆公司上诉称：上隆公司未向莫玉梅提出解除劳动合同。2014年8月1日出具的公告撤销副班长职位，但并没有降低工资报酬。从莫玉梅提供的证据来看，包括录音资料都反映一个事实，即上隆公司没有提出解雇莫玉梅。莫玉梅的离职原因是想另谋高就。莫玉梅从2014年8月1日下午起至今未上班，也未请假，并且在之前已向公司要回其化验操作证，理由是另外找工作需要，上隆公司多次通过电话、短信等各种形式通知其上班，但都被拒绝，莫玉梅未请假不来上班属于严重违反劳动纪律和公司规章制度。上隆公司提供的工资表证明莫玉梅的工资为2401.57元，另双方签订的劳动合同约定莫玉梅工资额为1310元。基于上述事实和理由，上隆公司上诉请求：上隆公司无需支付莫玉梅经济补偿金；认定莫玉梅月平均工资为2401.57元。
莫玉梅、上隆公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，莫玉梅提交了工伤认定决定书、工伤医疗待遇申领资料受理回执、事故证人证言及工伤保险待遇银行账户信息确认表，拟证明莫玉梅在2013年9月22日在上班，上隆公司提交的考勤表与事实不符。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、上隆公司应否向莫玉梅支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；二、双方劳动关系解除的原因是什么；三、上隆公司是否拖欠莫玉梅的加班费。
对于焦点一，双方于2013年3月15日签订了期限为2013年3月15日至2016年3月14日的固定期限劳动合同，该劳动合同是双方经协商一致自愿签订的，没有违反法律法规的规定，对双方均有法律约束力。莫玉梅请求上隆公司支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，理由不足，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，上隆公司调整莫玉梅的工作职务、岗位、工资待遇是变更双方劳动合同的内容，不是对莫玉梅作出解除劳动合同的决定。莫玉梅主张上隆公司违法解除劳动合同，与事实不符，本院不予支持。上隆公司主张莫玉梅离职原因是其想另谋高就，但未举证证明，本院亦不予支持。上隆公司对莫玉梅进行降职降薪，莫玉梅对此提出异议并不再上班，要求上龙公司支付赔偿金，据此可认定劳动合同是由莫玉梅解除的。上隆公司单方对莫玉梅进行降职降薪的依据不足，莫玉梅提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上隆公司应当向莫玉梅支付解除劳动合同的经济补偿。至于经济补偿的计算标准，莫玉梅主张2013年10月前签一份工资表，2013年10月后签两份工资表，上隆公司对此不予确认，但上隆公司未能提供完整的工资支付台账，并且其提交的工资表数额明显低于莫玉梅银行转账记录的数额，上隆公司于原审庭审中亦主张产量工资未在工资单中反映。原审法院采信莫玉梅的主张，认定其月平均工资为4377元，据此计算解除劳动合同的经济补偿，处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，双方对此各自主张的工资构成均没有提供充分证据证明，本案应以莫玉梅全部工资对应其全部工作时间，并以东莞市同期最低工资标准来衡量上隆公司是否拖欠莫玉梅的加班费。莫玉梅二审提交的证据显示其存在周末加班的情形，即使按照莫玉梅主张的工作时间计算，上隆公司支付的工资已高于东莞市同期最低工资标准，莫玉梅请求上隆公司支付加班费，依据不足，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，莫玉梅、上隆公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由莫玉梅、东莞市上隆纸业有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月一日
书 记 员 朱光明