福建省莆田市涵江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涵民初字第2803号
原告莆田市中顺物流有限公司，住所地莆田市涵江区涵西街462、466号。
法定代表人张如英，经理。
被告吴可爱，男，1977年2月5日出生，汉族，农民，住所地湖北省宣恩县。
委托代理人唐志峰（一般代理），福建华忠盛律师事务所律师。
原告莆田市中顺物流有限公司（以下简称中顺公司）诉被告吴可爱劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员何文春适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中顺公司的法定代表人张如英、被告吴可爱的委托代理人唐志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中顺公司诉称，2013年4月12日21时45分许，被告从住处往原告处上班途中，被侯瑞麟驾驶的闽BK13**号小轿车撞倒受伤。被告在发生交通事故后，原告借支二万元给被告，同时组织公司员工积极为被告捐款，捐款款项有一万元，被告的损失在交通事故赔偿中已经获得足额赔偿共计人民币230342.61元，其已获得的交通事故赔偿远高于法定的工伤待遇。交通事故的赔偿项目与工伤待遇的赔偿项目性质是一样的。被告提出工伤待遇赔偿属于重复主张，与民事赔偿的损失填平原则相悖，其主张于法于情于理无据，对原告不公平。故请求依法判令：原告不支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、停工留薪期工资共计124083.96元。
被告吴可爱辩称：一、依法解除双方劳动关系；二、依法裁决被答辩人立即支付答辩人如下工伤赔偿待遇：1、一次性工伤医疗补助金：（76－37）×0.2×3500=27300元；2、一次性伤残就业补助金：（76－37）×0.2×3500=27300元；3、停工留薪期工资：6000×12=72000元；4、一次性伤残补助金：6000×9=54000元；5、未签订书面劳动合同的补偿金：6000×12=72000元；6、未依法为答辩人缴纳社会保险费的经济补偿金6000元×4月=24000元；7、交通费2000元；8、医疗费及后续治疗费103800元；9、住院伙食补助费44天×50元=2200元，以上合计384600元，扣除借支人民币23000，余款361600元。2010年8月1日，被告吴可爱为原告莆田市中顺物流有限公司招用员工，双方建立劳动关系，职务为长途货车司机，月保底工资人民币6000元。莆田市中顺物流有限公司违背劳动法律法规，拒不签订签订书面劳动合同，拒不为被告办理养老、失业、工伤、医疗等强制性社会保险。2013年4月12日21时45分许从住处往莆田市中顺物流有限公司上班途中，被侯瑞麟驾驶的闽BK13**号小轿车撞倒受伤，后送入莆田九五医院住院治疗44天，出院诊断为右股骨中段粉碎性骨折、左胫骨中下段粉碎性骨折、左腓骨上段粉碎性骨折、右肩胛粉碎性骨折、左小腿皮肤软组织挫裂伤、轻型颅脑损伤、右足舟骨、第1-3楔骨骨折等多处身体损伤。2013年8月8日，答辩人吴可爱的受伤害性质经认定为工伤，涵江区人民法院2013年12月16日判决维持工伤认定，莆田市中级人民法院2014年3月3日判决维持涵江区人民法院一审判决，2013年12月6日莆田市劳动能力鉴定委员会认定劳动能力障碍为九级。
本院在审理过程中，原告中顺公司在举证期限内提供了以下证据：1、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，拟证明原告的身份和诉讼主体适格。2、涵劳仲案（2014）27号裁决书和送达回证，拟证明本案已经过仲裁前置程序。3、收条复印件一份，拟证明被告吴可爱以其妻子铁红群名义向原告公司借支人民币20000元的事实。4、工资单复印件六份，拟证明吴可爱2011年12月工资及相应奖金补贴共5051元、2012年1月工资2529元、2012年2月工资4744元、2012年3月工资5441元、2012年5月工资4916元、2012年6月工资3019元、2012年8月工资4255元。
对原告中顺公司提供的证据，被告吴可爱质证认为：对证据1、2、3三性均无异议，对证据4真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，异议如下：原告扣款赔偿570元，违背了法律规定，是违法的。2012年1月工资是2529元，体现了原告有克扣被告工资的现象，该月的工资不能认定为被告的月收入凭证。月工资总额即包括补贴、奖金、油补等一切收入。不能以实际收发工资为被告的月工资总额，因为存在预支款、扣款等现象。原告应该举证被告在事故发生前12个月正常的工资凭证。综上，原告所列举的该组证据不能主张被告关于原告月工资水平的主张。
本院审查认为，被告吴可爱对原告提供的证据1、2、3的真实性均无异议，上述证据符合证据三性，本院予以采信。被告吴可爱对证据4的真实性无异议，但认为该组证据不能证实原告月工资水平。本院认为，证据4的付款凭证中均系吴可爱本人签名，其已对领取工资予以确认，且付款凭证中对“工资”已有明确注明，可以证实吴可爱当月的工资水平，故本院对该证据予以采信。
本院在审理过程中，吴可爱在举证期限内提供了以下证据：1、被告身份证复印件一份，拟证明被告的身份和诉讼主体适格。2、交通事故认定书复印件一份，拟证明被告吴可爱无责任，侯瑞麟负全部责任的事实。3、工伤认定书、一审判决书、二审判决书，拟证明被告吴可爱受伤害性质为工伤。4、劳动能力鉴定结论书，拟证明被告劳动功能障碍为九级。5、入院记录、出院小结、疾病证明书，拟证明被告住院治疗44天，后续治疗费需人民币1万元的事实。6、医疗费发票，拟证明被告支出医疗费93800.69元。
对被告吴可爱提供的证据，原告中顺公司质证认为：对证据1、2、5、6三性均无异议；对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，被告受伤害的性质不属于工伤，是被告自己穿过马路，才导致的受伤，是被告自己的责任；对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，不能认定为被告属于工伤，且劳动功能障碍为九级。
本院审查认为，被告吴可爱的提供的证据1、2、5、6均符合证据三性，可以作为定案证据，本院予以采信。原告对证据3、4的真实性无异议，但认为被告不属工伤。被告吴可爱的工伤认定系莆田市人力资源和社会保障局依法做出。其后，原告中顺公司不服该工伤认定，提起行政诉讼，经涵江区人民法院一审、莆田市中级人民法院二审终审，于2014年3月3日确认工伤认定决定生效。故证据3、4符合证据三性，本院予以采信。
双方对下列事实有争议，经庭审举证、质证，本院分析认定如下：
一、关于被告吴可爱获得道路交通事故人身损害赔偿后能否向用人单位主张工伤保险待遇的问题。
原告中顺公司认为，被告的损失在交通事故赔偿中已经获得足额赔偿，被告提出工伤待遇赔偿属于重复主张，与民事赔偿的损失填平原则相悖，其主张于法无据。
被告吴可爱辩称，原告应当立即支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费等工伤赔偿待遇。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者享有工伤保险赔偿请求权，同时享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿；基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系，受伤职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。中顺公司主张吴可爱已获得交通事故赔偿，无权再向其要求工伤保险赔偿，没有法律依据。吴可爱在获得交通事故侵权人侯瑞麟的损害赔偿后，中顺公司仍应承担工伤保险赔偿责任。
二、关于吴可爱的月平均工资问题。
原告中顺公司主张，被告吴可爱的月平均工资为3500元。被告吴可爱主张，其月保底工资为6000元。
本院认为，被告吴可爱主张其月保底工资为6000元，但并未提供证据证实。原、被告双方均对原告中顺公司提供的工资发放凭证的真实性不持异议，吴可爱2011年12月工资及相应奖金补贴共5051元、2012年1月工资2529元、2012年2月工资4744元、2012年3月工资5441元、2012年5月工资4916元、2012年6月工资3019元、2012年8月工资4255元。综上，被告吴可爱月平均工资为4366.9元／月［（5051元＋2529元＋4744元＋5441元＋4916元＋3019元＋4255元）÷7个月］。
根据上述认定及采信的证据，并经审理查明，被告吴可爱于2010年8月起受聘于原告中顺公司，双方建立劳动关系。中顺公司未为吴可爱办理缴纳工伤保险。2013年4月12日21时45分许，被告吴可爱从住处往原告处上班途中被案外人侯瑞麟驾驶的闽BK13**号小轿车撞倒受伤。后被送医治疗，共住院44天。2013年8月8日，被告吴可爱经莆田市人力资源和社会保障局认定为工伤。吴可爱与侯瑞麟等机动车交通事故责任纠纷一案已经莆田市涵江区人民法院（2013）涵民初字第4336号民事判决书判决，并已生效。2013年12月6日，被告吴可爱的伤残程度被莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍九级。被告吴可爱共向原告中顺公司借支人民币23000元。另查明，本地区的职工平均工资为3338元／月。吴可爱向莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决：解除双方劳动关系；支付申请人如下工伤赔偿待遇：一次性工伤医疗补助金（76－37）×0.2×3500=27300元、一次性伤残就业补助金（76－37）×0.2×3500=27300元、停工留薪期工资6000×12=72000元、一次性伤残补助金6000×9=54000元、未签订书面劳动合同的补偿金6000×12=72000元、未依法为答辩人缴纳社会保险费的经济补偿金6000元×4月=24000元、交通费2000元、医疗费及后续治疗费103800元、住院伙食补助费44天×50元=2200元。涵江区劳动争议仲裁委员会于2014年4月29日作出涵劳仲案（2014）27号仲裁裁决：自裁决书生效之日起双方解除劳动关系；由被申请人支付给申请人一次性伤残补助金40743元、一次性工伤医疗补助金23232.48元、一次性伤残就业补助金23232.48元、住院伙食补助费660元、停工留薪期工资36216元，共计人民币124083.96元，扣除被申请人已支付的人民币23000元，被申请人应支付申请人人民币101083.96元；驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，遂诉至本院。案经本院主持调解，因双方分歧较大而无法达成协议。
本院认为，吴可爱于2010年8月受聘于中顺公司，双方已形成劳动关系，应互相履行相应的劳动权利义务。被告吴可爱在工作中受伤，经认定为工伤，并被评定为劳动能力障碍九级。因中顺公司未依法为吴可爱缴纳工伤保险费用，从而致使吴可爱在遭受工伤保险事故时，未能享受工伤保险待遇，故中顺公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付吴可爱相应费用损失。依据《工伤保险条例》的规定，原告中顺公司应当给被告吴可爱支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次伤残就业补助金、停工留薪期工资和住院伙食补助费。原告主张无需支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资，不能成立，本院不予支持。原告中顺公司应支付给被告吴可爱一次性伤残补助金39302.1元（4366.9元／月×9个月］、一次性工伤医疗补助金23232.48元［（71.8-37）×0.2×3338元／月］、一次性伤残就业补助金23232.48元［（71.8-37）×0.2×3338元／月］、停工留薪期工资34935.2元（4366.9元／月×8个月）、住院伙食补助费660元（15元／天×44天）。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动关系。故被告吴可爱要求解除与原告中顺公司之间劳动关系的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告吴可爱要求的未依法缴纳社会保险费的经济补偿金、未签订书面劳动合同的补偿金和交通费没有法律依据，本院不予支持。被告吴可爱主张的医疗费及后续治疗费已在另案获赔，不能重复主张，本院不予支持。被告吴可爱向原告中顺公司借支的人民币23000元应予折抵。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告莆田市中顺物流有限公司与被告吴可爱解除劳动关系。
二、原告莆田市中顺物流有限公司自本判决书生效之日起五日内支付给被告吴可爱一次性伤残补助金三万九千三百零二元零一角、一次性工伤医疗补助金二万三千二百三十二元零四角八分、一次性伤残就业补助金人民币二万三千二百三十二元零四角八分、停工留薪期工资人民币三万四千九百三十五元零二角、住院伙食补助费人民币六百六十元，共计人民币十二万一千三百六十二元零二角六分；扣除原告莆田市中顺物流有限公司已支付的人民币二万三千元，原告莆田市中顺物流有限公司还应支付人民币九万八千三百六十二元零二角六分。
三、驳回原告莆田市中顺物流有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告莆田市中顺物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
代理审判员 何文春
二〇一四年七月十八日
书 记 员 姚燕平
附：本案适用的法律条文
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。