广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1259号
上诉人（一审被告）兴华建设集团股份有限公司，住所地南宁市民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人宁明忠，该公司董事长。
委托代理人邱鸣，该公司合约法务部经理。
被上诉人（一审原告）田林县旺盛商务投资有限责任公司，住所地田林县乐里镇绕城路富源小区。
法定代表人苏健雄，该公司董事长。
委托代理人黄立标，该公司总经理助理。
被上诉人（一审被告）李晓锋，男，1984年5月14日出生，汉族，住广西博白县，现住广西田林县。
上诉人兴华建设集团股份有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司（以下简称旺盛公司）、李晓锋承揽合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2015）田民二初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年8月25日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人兴华建设集团股份有限公司的委托代理人邱鸣，被上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司的委托代理人黄立标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2012年10月22日，田林县教育局将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给被告兴华公司，双方签订了《施工承包合同》。被告李晓锋挂靠被告兴华公司并作为被告兴华公司的职工及管理人员，负责管理和承建该项迁建项目一期工程。2014年3月3日，原告与被告李晓锋签订了一份《混凝土来料委托加工合同》，合同第七条第3点规定，甲方未按合同约定付款的，乙方有权单方暂停混凝土的加工供应，并有权解除合同；超过十五日未能付款的，每逾期一天，甲方应向乙方按银行同期贷款利息支付滞纳金；超过三十日未能付款的，在支付滞纳金的基础上按本合同总价款5%支付违约金；超过六十日未能付款的，在支付滞纳金的基础上按本合同总价款10%支付违约金。之后，原告按合同为两被告完成加工混凝土及运送工作，两被告也依约4次向原告支付款项800000元，尚欠原告加工混凝土款316180元一直没有支付。现原告提起诉讼，要求两被告支付加工混凝土款316180元及违约金111618元，共计427798元。
一审法院认为，原告旺盛公司与被告李晓锋签订的《混凝土来料委托加工合同》是双方的真实意思表示，双方没有异议，该合同合法有效。原告旺盛公司按合同要求已将价值1116180元的混凝土交付给被告李晓锋，双方于2014年12月31日进行了结算，被告李晓锋支付800000元后，尚欠混凝土316180元至今未付，对此有原告旺盛公司提供的结算单据为证，足以认定。原告旺盛公司要求被告李晓锋支付尚欠加工混凝土款316180元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告旺盛公司请求被告支付违约金111618元的问题，该院认为，《混凝土来料委托加工合同》，合同第七条第3点的规定，“按本合同总价款10%支付违约金”应当理解为尚欠货款的10%，因此原告旺盛公司请求支付的违约金，该院只支持31618元。根据本案的事实，被告兴华公司取得田林县初级中学迁建项目一期工程后，又将该工程委托给挂靠其公司的被告李晓锋管理和承建，由于被告李晓锋购买的混凝土是用在田林县初级中学迁建项目上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此原告旺盛公司有理由相信被告李晓锋可以代表被告兴华公司签订合同，据此，原告旺盛公司要求被告兴华公司承担连带责任偿还上述应付款项的请求，该院予以支持。被告兴华公司不愿承担责任的抗辩理由不成立，该院不予采纳。被告李晓锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，该院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：由被告李晓锋向原告田林县旺盛商务投资有限责任公司支付尚欠混凝土款316180元及违约金31618元；被告兴华建设集团股份有限公司承担连带清偿责任。案件受理费7716元，由被告李晓锋、被告兴华建设集团股份有限公司负担6716元；原告田林县旺盛商务投资有限责任公司负担1000元。上诉人兴华建设集团股份有限公司上诉称，一、原审法院对于一审原告出示的项目经理授权委托书、混凝土来料加工合同及结算清单认定为有效证据错误。首先，项目经理授权委托书经司法鉴定机构鉴定，鉴定结论明确该印章非上诉人印章，委托书上所盖印章为伪造的。一审法院在明知该委托书是伪造的仍然认定该证据的有效性显然错误；其次，一审原告并未提供《混凝土来料委托加工合同》原件进行质证，且合同复印件显示并非上诉人与一审原告签订，合同签订人为李晓锋，所盖公章也不是上诉人法人印章或合同章，而是并非上诉人配备的技术资料专用章。李晓锋既不是上诉人公司员工，不存在履行职务代表上诉人签订合同的情形，也无上诉人授权行为，显然合同对上诉人不发生法律效力；最后，结算书也是李晓锋签字确认，所盖公章非上诉人配备，如前所述李晓锋无权代表上诉人，其签订确认结算书是不能对上诉人产生法律效力的。二、本案唯一能证明李晓锋与项目有关的证据就是“项目经理授权委托书”，而该委托书经司法鉴定已确认为伪造，并非上诉人所出具，故在无其他有效证据证明的情况下，一审认定李晓锋挂靠上诉人作为上诉人的职工及管理人员负责管理和承建上诉人承包的田林县初级中学迁建项目一期工程显然错误；三、两被上诉人签订《混泥土来料加工合同》、供货、付款、结算整个过程都是在其双方之间完成，本案根本不存在表见代理行为，上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司在从签订合同到履行合同都没有认为和上诉人有关，不在存在善意相信李晓锋是代表上诉人订立合同的情况，只是其起诉李晓锋无法支付报酬，为把上诉人拉进来承担责任。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四点也明确指出，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案印章为伪造，上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司不存在善意无过失，故不构成表见代理。综上所述，一审认定案件基本事实错误，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的请求。上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司答辩称，一、兴华建设集团股份有限公司在田林县初级中学建设工程项目是中标单位，即田林县初级中学建设工程项目应该是中标单位承揽兴建。但工程中标后，将该工程项目转给李晓锋承揽施工，因此，施工方李晓锋是与兴华建设集团股份有限公司有直接的法律关系，应在本案负连带责任；二、李晓锋经兴华建设集团股份有限公司同意承揽田林县初级中学建设项目，在项目建设中李晓锋与我公司购买商品混凝土是属实。李晓锋已和我公司结算，并多次支付混凝土款，现李晓锋认可尚欠我公司混凝土款316180元；三、至于兴华建设集团股份有限公司诉李晓锋伪造公章也好，不承认李晓峰是兴华建设集团股份有限公司委派也罢，都不能成为拒付我公司混凝土款的理由。李晓锋伪造公章应负刑事责任，应由政法部门立案侦查，至于民事方面，兴华建设集团股份有限公司不能因此推脱民事部分的连带责任。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实部分，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：上诉人兴华建设集团股份有限公司是否应承担本案债务清偿责任？
关于焦点。被上诉人旺盛公司提交《项目经理授权委托书》上所盖的“兴华建设集团有限公司”印文经广西金桂司法鉴定中心检验分析鉴定出非兴华公司所用的公章所留，被上诉人旺盛公司亦无其他证据证实被上诉人李晓锋是履行职务或受兴华公司委托，且对其提供的《混泥土来料委托加工合同》有被上诉人李晓锋签字及盖兴华公司项目资料专用章，资料章只是用于专用用途，不能用作缔约或结算，不能认定代理权外观成立，被上诉人旺盛公司也未能提供证据证实上诉人兴华公司曾于具有公示效力的场合使用过该资料专用章或者其所提供的货物为上诉人承建的田林县迁建项目一期工程所用，故现有证据不足以认定被上诉人的行为对兴华公司构成表见代理。综合本案，被上诉人旺盛公司未能提供证据充分证实其与兴华公司存在合同关系，根据合同相对性原则，应由被上诉人李晓锋承担本案债务清偿责任，被上诉人旺盛公司请求兴华建设集团股份有限公司承担责任的理由不充分，本院不予支持。一审认定本案构成表见代理，由上诉人兴华建设集团股份有限公司承担连带责任错误，本院予以纠正。被上诉人李晓峰经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决程序合法，但部分事实认定及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销田林县人民法院（2015）田民二初字14号民事判决；
二、由被上诉人李晓锋支付被上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司混泥土款316180元及违约金31618元；
三、驳回被上诉人田林县旺盛商务投资有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7716元，二审案件受理费7716元，由被上诉人李晓锋负担。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 王明新
代理审判员 陈菲菲
二〇一六年十月十七日
书 记 员 钟牧成
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