安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2034号
上诉人（原审原告）：安徽美兰农业发展股份有限公司。
法定代表人：徐长才，执行董事。
委托代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肥西县小庙华映门窗厂。
经营者：顾忠华。
委托代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。
上诉人安徽美兰农业发展股份有限公司（以下简称美兰公司）与上诉人肥西县小庙华映门窗厂（以下简称华映门窗厂）追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民二初字第02927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年5月24日公开开庭审理了本案。美兰公司委托代理人胡正安、张志轩，华映门窗厂委托代理人刘大军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月22日，美兰公司与华映门窗厂签订了建设合同协议书，协议书约定美兰公司将美兰农业发展股份有限公司2#厂房通过包工、包料、包建筑安装的方式交由华映门窗厂承建，同时合同约定美兰公司及负责人有权进行现场管理、监督，在合同履行期间，华映门窗厂雇佣的工人俞登元在操作电动升降机时升降机摔倒砸在俞登元身上，导致俞登元死亡，在俞登元死亡后经合肥市蜀山区小庙镇人民调解委员会主持调解，美兰公司与华映门窗厂共同作为乙方与死者家属达成调解协议，该调解协议约定按照工伤性质处理赔偿事务，乙方合计赔付死者家属共计950000元，上述款项美兰公司已支付880000元，华映门窗厂支付了70000元。
美兰公司认为华映门窗厂行为已经损害了其合法权益故向原审法院起诉要求判决：1、依法判令华映门窗厂立即向美兰公司给付款项合计880000元，并承担自2015年5月16日至款项付清前的银行同期贷款利息15865元（按5.35%计算，暂时计算至2015年9月16日）；2、华映门窗厂承担本案诉讼费。
原审法院认为：首先，美兰公司、华映门窗厂与死者俞登元亲属所达成的调解协议系真实意思表达，且该调解协议经过人民调解委员会主持达成并已经履行，该协议本身合法有效，美兰公司与华映门窗厂在协议中作为乙方应当连带承担调解协议约定的赔偿责任；关于赔偿后美兰公司与华映门窗厂之间的赔偿份额确定问题，首先由于华映门窗厂无相应的建筑施工企业资质，美兰公司与华映门窗厂之间所签订的建设合同协议无效，该协议中约定的在发生工伤、安全事故由华映门窗厂负责的内容也无效力，双方对合同无效所产生的后果应当承担相应的责任；其次美兰公司提供的调解委员会会议纪要与赔偿款领取收据上虽然注明美兰公司支付的赔偿款系代顾忠华支付，但两份证据并无华映门窗厂签字或印章，无法突破调解协议内容证明美兰公司的行为系代为赔付，对华映门窗厂不形成合同约束效力，故原审法院对于美兰公司主张已支付款项系代华映门窗厂赔付的意见不予采纳；美兰公司、华映门窗厂与死者家属之间确定的权利义务的基础在于调解协议中双方的约定内容，在调解协议达成的过程中并未约定美兰公司及华映门窗厂应当承担的具体数额，且在事故发生的过程中并无充分的证据证明双方存在过错及过错大小，故原审法院根据公平原则确认双方承担相等的赔偿义务，综上，结合美兰公司已支付赔偿款880000元及华映门窗厂已支付70000元的事实，华映门窗厂应当返还美兰公司赔偿款405000元；关于美兰公司诉求的利息问题，因给付案外人约定的赔偿款本身属于履行合同义务，美兰公司与华映门窗厂双方之间的赔付份额并未确定，同时赔偿款直至2015年9月30日最后一笔175000元才给付完毕，美兰公司要求华映门窗厂支付利息无法律和事实依据，不予采纳；据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告肥西县小庙华映门窗厂（经营人顾忠华）于本判决生效之日起十日内支付原告安徽美兰农业发展股份有限公司赔偿款405000元；二、驳回原告安徽美兰农业发展股份有限公司其它诉讼请求。案件受理费12759元，由原告安徽美兰农业发展股份有限公司负担6379.5元，被告肥西县小庙华映门窗厂（经营人顾忠华）负担6379.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
美兰公司上诉称：一、上诉人认为一审判决存在事实认定不清的问题。1、2015年5月8日被上诉人雇工俞登元在被上诉人承揽的美兰公司2#单层厂房建设工程施工过程中发生事故死亡，事故发生后经各方协商签订了《工伤死亡赔（补）偿协议书》，并约定赔偿总数额为95万元，顾忠华作为华映门窗厂的经营者以及雇工俞登元的近亲属共同于《工伤死亡赔（补）偿协议书》上签字，协议系真实意思表达，合法有效。因此，被上诉人对于赔偿雇工俞登元近亲属95万元的赔偿金额是认可的，对于雇工俞登元的死亡系工伤性质也是认可的。根据《工伤保险条例》等法律文件的规定来看，雇工发生工伤事故应当由雇主承担全部责任。上诉人在本案中同意代被上诉人垫付88万元主要基于被上诉人短期内没有足够的赔偿能力，基于政府和死者家属的强烈要求以及人道主义精神，最终的责任仍需被上诉人承担当无疑问，然而一审法院却判令上诉人承担一半的赔偿责任显然没有事实依据。
2、《会议纪要》中明确事故发生后蜀山区安监局、小庙镇政府、小庙镇派出所、小庙镇工业区安监站等共同成立了事故调查和处理小组，经事故调查处理小组查明，上诉人在平时的安全生产过程中无明显过失，相关安全生产制度及手续健全，上诉人在此事故中不应负有其他相关责任。根据《中国人民共和国合同法》中关于承揽合同、建设工程施工合同等有关规定，上诉人作为定作人在无过错的情况下，不应承担任何赔偿责任。
《会议纪要》同时也是上诉人与被上诉人在蜀山区人民政府、蜀山区小庙镇调解委员会的主持下就责任划分问题达成的协议，在确定上诉人不应承担任何事故赔偿责任的前提下，本着尽快赔偿雇工俞登元近亲属、尽快处理事故的精神，上诉人代为垫付88万元。
《会议纪要》既是事故调查处理小组对于事故原因调查结果的宣贯，也是事故调查处理小组对于尽快赔偿死者家属损失协调上诉人与被上诉人做出的努力，即使《会议纪要》中没有上诉人需要支付的88万元款项仅是代为赔付的表述，依据法律规定，上诉人作为定作人，没有任何责任也不应当要求上诉人承担赔偿责任。一审法院却以《会议纪要》没有被上诉人签字这一瑕疵为由即认定上诉人需要承担赔偿责任，置上诉人不应承担任何责任这一案件基础事实而不顾，显然是对案件事实认定不清。
即便是被上诉人没有在《会议纪要》中签字，被上诉人向雇工俞登元近亲属实际支付了现金赔偿款7万元，其主动履行《工伤死亡赔（补）偿协议书》、《会议纪要》两份文件中确定的赔偿责任的行为，更进一步以实际行动证明了被上诉人对于《工伤死亡赔（补）偿协议书》、《会议纪要》中的内容是认可的。
3、《现金收据》只是在履行《工伤死亡赔（补）偿协议书》、《会议纪要》过程中产生的附属性文件，赔偿责任的归属应当依据《工伤死亡赔（补）偿协议书》、《会议纪要》以及相关法律法规的规定来确定。《现金收据》只是雇工俞登元近亲属一方向上诉人出具的，只能证明雇工俞登元近亲属已经收到了上诉人代被上诉人垫付的88万元，因此没有被上诉人的签字是正常的。一审法院却径直以《现金收据》没有被上诉人签字为由认定上诉人的行为系代为赔付对被上诉人不形成合同约束效力，显然罔顾案件基本事实，是没有依据的。
4、一审法院认为在事故发生过程中并无充分的证据证明上诉人与被上诉人存在过错及过错大小，这一认定结论与《会议纪要》中上诉人不应负有其他相关责任的事实显然是矛盾的。责任归属的事实是经过蜀山区安监局、镇工业区安监站等多部门联合确认的。事故调查处理小组查明的关于事故小庙镇政府、小庙镇派出所、小庙镇工业区安监站等多部门联合确认的。
二、上诉人认为一审判决存在法律适用错误的问题。
1、本案中雇工俞登元在工作过程中死亡应当属于工伤事故，而且雇工俞登元因工死亡的事实也在《工伤死亡赔（补）偿协议书》中得到了被上诉人的确认，应当适用《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定，一审法院适用《侵权责任法》要求上诉人与被上诉人根据公平责任的原则承担相等的赔偿义务显然是法律适用错误。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“（四）用工单位违法法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
上诉人认为，本案中综合上诉人与被上诉人签订的协议书、《工伤死亡赔（补）偿协议书》、《会议纪要》以及相关法律法规、司法解释的规定来看，事故赔偿款应当全部由被上诉人承担，上诉人代为赔付的88万元，上诉人有权向被上诉人追偿。
上诉人代被上诉人向雇工俞登元近亲属垫付赔偿款88万元，综合上诉人与被上诉人签订的协议书、《工伤死亡赔（补）偿协议书》、《会议纪要》以及相关法律法规、司法解释的规定来看，事故赔偿款应当全部由被上诉人承担，因此上诉人也有权向被上诉人追偿88万元的银行同期贷款利息。
因此，上诉请求二审法院：一、依法改判被上诉人向上诉人给付款项合计88万元，并承担自2015年5月16日至款项付清前的银行同期贷款利息15865元（按5.35%计算，暂计算至2015年9月16日）：
二、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。
华映门窗厂辩称：一、2012年8月22日签订的《2#单层厂房建设合同协议书》施工内容已经履行完毕，双方在2015年2月12日已经结算，本次施工内容属于新工程，不在该合同范围内，双方没有签订书面合同，工程款至今没有结算。美兰公司依据《2#单层厂房建设合同协议书》的约定主张由我方承担全部责任属于事实错误；二、我方认为美兰公司存在以下几个方面的过错；三、因新工程未签订施工合同，现美兰公司按照已签合同主张我方承担全责无合同依据；因受害人与美兰公司或我方之间不是劳动关系，依法属于劳务关系，根据相关规定，美兰公司对受害人承担连带责任符合法律规定；美兰公司自愿赔付后又反悔要求我方承担不能得到法律的支持。会议纪要是单方出具的，没有我方的签字，对顾忠华没有约束力，现金收据也没有顾忠华的签字认可，不能作为定案的依据。
华映门窗厂上诉称：一、原审认定事实错误。在本案中，俞登元是上诉人所雇用的人员，1946年生，已经近70周岁，显然不符合劳动法所规定的劳动关系，与上诉人之间充其量只是一种临时雇用关系。在此种没有劳动关系存在的情况下，被上诉人以安全事故为由单方认定俞登元是工伤，是缺乏事实和法律依据的。故此，《工伤死亡赔（补）偿协议书》是被上诉人逼迫上诉人的情况下所签，所确定的内容完全违背事实及上诉人的意愿。又被上诉人以早已履行完毕《厂房建设合同协议书》为由，将事故发生的责任全部推脱给上诉人，这显然是歪曲事实的。原审法院只认定《厂房建设合同协议书》无效，对双方之间的承揽合同却未作认定。事实上，在上诉人履行承揽合同的时候，上诉人雇用俞登元作为杂工，处理承揽合同中的一些简单工作。然而，被上诉人却安排俞登元操作需要专业人员才能操作的升降机，以致于后来发生的身亡事故。所以，造成此次事故的原因，是被上诉人违反相关规定，错误指示导致。
二、原审法律适用错误。此次事故，是因被上诉人违反规定，错误指示造成的。依据《人身损害赔偿司法解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”，被上诉人应当承担全部责任。
退一步说，《民事诉讼法》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然，被上诉人提供了《工伤死亡赔（补）偿协议书》和《会议纪要》，但是此二者对上诉人和被上诉人的赔偿比例并未作出约定。因而，被上诉人应当承担不利的后果。但是，原审法院在被上诉人无法证明上诉人过错比例的情况下，依据《民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
我们知道，在适用法律原则与法律规则的时候，首先要穷尽法律规则，方得适用法律原则；其次，除非为了实现个案的正义的目的，不得直接适用法律原则；最后，没有更强的理由，不得径行适用法律原则。因此，在审理此案时，应坚持适用《民事诉讼法》第九十条的规定，即由被上诉人承担不利的后果，而不应该适用《民法通则》第四条。
综上，上诉人认为原审法院事实认识错误，且适用法律错误，上诉请求：一、依法撤销（2015）蜀民二初字第02927号民事判决书确定
的全部内容，改判上诉人不承担责任；二、依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
美兰公司辩称：2012年将整个合同发包给被上诉人，是波段进行施工及结算的，合同对本案是有约束力；事故调查小组认为美兰公司在安全生产过程中没有过失，此报告加盖小庙政府的公章，因此美兰公司没有过错；根据相关法律规定，用工单位为承担工伤保险的单位，如赔付后有权向个人或者单位追偿；会议纪要、现金收据等证据证明美兰公司支付为代为支付。
二审期间双方没有提交新证据，二审查明的事实与原审一致。
本院认为：美兰公司与华映门窗厂签订厂房建设合同协议书是实，华映门窗厂没有施工资质亦是实。美兰公司将其2#厂房的建设工程交由没有资质的华映门窗厂建设而致施工人员死亡具有一定的过错。同时，华映门窗厂雇佣没有操作资格的年龄偏高的人员操作施工机械致其死亡亦存有过错。美兰公司与华映门窗厂实际经营者顾忠华共同作为乙方与死者亲属签订赔偿协议，应当严格按照该协议履行。该协议并未约定由美兰公司或华映门窗厂实际经营者顾忠华一方承担给付全部赔偿金的责任，美兰公司出示现金收据中虽有代为垫付字样，但美兰公司没有证据证明华映门窗厂实际经营者顾忠华对代为垫付的内容予以认可。会议纪要内容虽有说明蜀山区小庙镇相关单位不再追究对美兰公司此次事故的安全生产责任，但对其应承担的民事赔偿责任并未涉及。原审法院根据美兰公司与华映门窗厂实际经营者顾忠华双方的过错情况作出按同等赔偿责任的处理并无不当。因此，美兰公司与华映门窗厂双方上诉均认为其不应承担赔偿责任的上诉理由均不能成立，对美兰公司和华映门窗厂的上诉主张本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12759元，由上诉人安徽美兰农业发展股份有限公司与上诉人肥西县小庙华映门窗厂各负担6379.50元。
本判决为终审判决。
附本判决引用法律和司法解释原文。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 程亚娟
二〇一六年七月十一日
书记员 张 琪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。