内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第71号
抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛呈喜，男，出生于山东省淄博市周村区，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地山东省淄博市周村区，捕前住山东省淄博市周村区。2013年7月17日因涉嫌犯有价证券诈骗罪被内蒙古自治区呼伦贝尔市公安局海拉尔分局刑事拘留，同年8月26日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人盛呈喜犯有价证券诈骗罪一案，于2014年4月17日作出（2014）海刑初字第24号刑事判决。原审被告人盛呈喜不服，提出上诉。呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院于2014年4月29日以（2013）3号刑事抗诉书向本院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院于2014年7月21日作出呼检公支刑抗（2014）9号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩建平出庭履行职务，上诉人盛呈喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人盛呈喜于2013年4月初将署名盛呈喜、票号皖007651**、面额为4800万元的中华人民共和国凭证式国债收款凭证交给刘某某，以给刘某某提取好处费为由，让刘某某到内蒙古自治区呼伦贝尔市银行进行抵押兑换现金。2013年4月10日10时许，刘某某在呼伦贝尔市海拉尔区工商银行西大街支行持该票进行抵押贷款时，经银行工作人员核对发现票证系伪造。该票并非是盛呈喜从银行通过合法途径取得。
原审法院认为，被告人盛呈喜以非法占有为目的，明知是伪造的有价证券而进行诈骗活动，其行为已构成有价证券诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人盛呈喜在着手实施犯罪过程中，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。综合被告人盛呈喜犯罪情节、性质、社会危害程度、认罪态度及悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十七条、第二十三条之规定，认定被告人盛呈喜犯有价证券诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见认为，被告人盛呈喜持伪造的4800万元凭证式国债实施诈骗行为，应属于刑法规定的数额特别巨大或者有其他严重情节，其法定刑应为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金或者没收财产。一审法院没有参照本案的犯罪情节来确定基准刑和量刑，仅以被告人盛呈喜具有犯罪未遂情节，对其判处五年以下有期徒刑，并处十万元罚金，属于量刑畸轻。
上诉人盛呈喜的上诉意见为，1、涉案面额为4800万元的凭证式国债系其从一个姓史的朋友之处得来的，其为此支付了4万元手续费，但不知道票证是假的；2、其没有让刘某某持有凭证式国债到呼伦贝尔市海拉尔区进行抵押兑换现金，而只是让刘某某上银行辨明真伪。因此上诉人盛呈喜认为其不构成有价证券诈骗罪。
经审理查明，2013年初，上诉人盛呈喜在山东省淄博市对其同乡刘某某称其有一张署名盛呈喜、票号皖007651**、面额为4800万元的中华人民共和国凭证式国债收款凭证，并谎称该凭证式国债为一山西煤老板存在其处的钱。实际上，该凭证式国债并非上诉人盛呈喜通过合法途径从银行获取。盛呈喜授意刘某某持该凭证式国债来到内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区寻找贷款人，并允诺如果刘某某以该凭证式国债在银行办理质押贷款成功，就将从贷款人处获得的好处费分一部分给他。刘某某将该凭证式国债传真给其在呼伦贝尔市海拉尔区的朋友曲某某问是否可以贷款，曲某某说可以，并联系到贷款人李某某。2013年3月，刘某某在呼伦贝尔市海拉尔区实地考察了李某某的企业，并取走李某某的营业执照手续在网上进行查询，证实李某某确有能力偿还贷款。回到山东淄博后，刘某某将李某某及另一贷款企业的资料交给上诉人盛呈喜看，盛呈喜以李某某有厂子为由同意给其贷款。2013年4月初，刘某某再次由山东省淄博市来到呼伦贝尔市海拉尔区。4月10日10时许，刘某某在呼伦贝尔市海拉尔区工商银行西大街支行持该凭证式国债进行质押贷款时，经银行工作人员核对发现该凭证式国债系伪造，于是向公安机关报案。经网上追逃，2013年7月17日14时许上诉人盛呈喜被石家庄市公安局桥西分所东里派出所民警抓获。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实2013年4月10日10时许，呼伦贝尔市公安局海拉尔分局经侦大队侦查员发现山东淄博人刘某某持一张伪造的4800万元凭证式国债到呼伦贝尔市海拉尔区工商银行西大街支行办理质押贷款。
2、抓获经过，证实被告人盛呈喜经网上追逃于2013年7月17日14时许被石家庄市公安局桥西分所东里派出所民警抓获。
3、证人刘某某证言，证实与盛呈喜系山东淄博同乡，2013年盛呈喜给了我一张署名盛呈喜、票号皖007651**、面额4800万元的凭证式国债，说是一个山西煤老板存在他那儿的钱，盛呈喜让我到呼伦贝尔市海拉尔区找贷款人，并且说如果能银行办理贷款，贷款人给他的好处费肯定高于银行利息，就给我一些好处费。我就和我海拉尔的朋友曲某某提前联系了一下，曲某某打电话问了银行，说可以贷款，我于是从山东来到海拉尔。我通过曲某某认识了李某某，李某某说贷五六百万或一两千万。我拿了李某某和另一个贷款人正远钛业的资料给盛呈喜看，盛呈喜说可以给李某某贷款，理由是李某某有实体，有能力偿还。
经证人刘某某辨认，其指出8号照片（盛呈喜）上的人就是涉案凭证式国债的所有人。
4、证人曲某某证言，证实刘某某是我朋友，2013年4月他来海拉尔，带来一张票号皖007651**、面额4800万元的凭证式国债到工商银行贷款，被公安机关带走。
5、证人李某某证言，证实通过曲某某认识的刘某某，2013年4月3日刘某某来海拉尔，将票号皖007651**、面额4800万元的凭证式国债原件带来了。我们先去农业银行问，农行说不是同省同城不能办理。后来到了工商银行问，工作人员向发出行安徽利辛支行查询，对方否认这张票是他们发出的，于是工商银行就报案了。
6、公安机关扣押清单，证实从刘某某处扣押物品情况。
7、中国工商银行呼伦贝尔分行情况说明，证实票号皖007651**、面额4800万元的中华人民共和国凭证式国债收款凭证内容虚假，并非工商银行销售的凭证式国债。
8、中国工商银行股份有限公司利辛支行出具的说明，证实该行办理对外凭证所盖的印章与涉案的凭证式国债不一致。
9、被告人盛呈喜常住人口信息表，证实其身份情况。
10、被告人盛呈喜供述，证实2013年1月我在河南省周口市从一姓史的朋友取得的这张凭证式国债。该人自称是河北省邢台市建设银行的主任，他对我说这是银行内部发行的国债，可以办理抵（质）押贷款，之后我给了他4万元手续费。今年过完春节，我准备用“凭证”办理抵（质）押贷款，姓史的那人说这张凭证过了正月就过期了，让我再准备一些钱重新开一张，这时我就知道此“凭证”是假的了。我拿着这张国债去我们山东淄博找了银行的朋友问了一下，朋友说山东当地银行不做这种国债抵（质）押贷款业务。刘某某是我的同乡，经常到东北和内蒙来，我就让他带着这张国债看看内蒙能不能办贷款。
上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人盛呈喜使用伪造的有价证券为他人担保向银行办理质押贷款，并希望以此从贷款人处获取非法利益，情节严重，其行为构成有价证券诈骗罪。上诉人盛呈喜在着手实施犯罪过程中，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。检察机关提出“上诉人盛呈喜实施有价证券诈骗行为，数额特别巨大，对其应在十年以上有期徒刑或无期徒刑量刑，原审量刑畸轻”的抗诉理由，经查，上诉人盛呈喜虽然授意刘某某持有伪造的面额为4800万元的凭证式国债到银行为他人担保办理质押贷款，但其既非贷款人，亦非贷款的实际使用人，其主观上是希望通过使用伪造的有价证券为贷款人作担保后从贷款人处获取非法利益。证人刘某某、李某某证言均证实上诉人盛呈喜在寻找贷款人过程中要求贷款人有偿还贷款的能力，说明其主观上并不存在将贷款非法占为己有的故意。其抗诉理由与事实和法律不符，本院不予采纳。上诉人盛呈喜提出的“不知道所持有的国债是假的，并没有让刘道峰办理抵押兑换现金，只是让其上银行辨明真伪”的上诉理由及辩解，经查，相关证人证言及其供述已证实上诉人盛呈喜持有的凭证式国债系通过非法途径而获取，其明知该凭证式国债系伪造，仍企图以此在银行办理质押贷款并从中获取好处，其上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴春暖
审 判 员 肇玉庆
代理审判员 李 鹏
二〇一四年九月一日
书 记 员 徐思宇
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第一百九十七条使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。