广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终116号
上诉人（原审被告）：丰顺富豪温泉度假村。住所地：广东省梅州市丰顺县汤坑镇金河湾。
投资人：邱绍金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹俊亮，广东中熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市大有作唯设计装饰有限公司。住所地：广东省深圳市福田区梅华路梅林多丽工业区*栋*楼1109。
法定代表人：韩小锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢鉴，广东以泰律师事务所律师。
上诉人丰顺富豪温泉度假村因与被上诉人深圳市大有作唯设计装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2016）粤1423民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丰顺富豪温泉度假村的委托诉讼代理人邹俊亮，被上诉人深圳市大有作唯设计装饰有限公司的委托诉讼代理人卢鉴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丰顺富豪温�度假村上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决仅凭深圳市大有作唯设计装饰有限公司提供的《富豪酒店（工程）预结算单》认定上诉人与被上诉人曾于2016年8月15日对工程款进行过协商，上诉人诉讼时效抗辩因此不成立的依据不足。首先，林永丰并非是上诉人的员工，上诉人也从未授权林永丰处理此项目。其次，林永丰在一审庭审中也明确表示其并不是上诉人员工，上诉人也从未授权其在相关资料上签字，其2016年8月15日的签字是在与被上诉人喝酒时签的字，但并不代表上诉人的意思。再次，被上诉人在其手写的《情况说明》中亦确认林永丰是广州华阳公司的员工。一审法院在庭审时及判决书中均未确认林永丰是上诉人的员工。2、双方并无增加工程�，一审法院认定事实错误。（1）被上诉人提交的两份《工程签证单》是其单方制作，并无上诉人确认，不能作为认定案件事实的依据。首先，该两份《工程签证单》下方签名人员均不是上诉人工作人员，也不是上诉人授权人员，不能作为上诉人的意思表示。其次，该两份《工程签证单》第一份注明背面附有详单，但被上诉人并未提交有关详单，第二份注明施工地点是3-9楼，但被上诉人施工的地点为5-9楼。该两份《工程签证单》均为被上诉人单方制作，不能做为本案认定事实的依据。（2）根据合同第九条第1项约定：上诉人指派郑水彬为代表，增加的工程量理应由郑水彬签名确认，但被上诉人提交的证据并无郑水彬的签字确认。另根据合同第十一条第3项约定：“工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工�负责人，增减项目的价款，当场结清。”按该条款约定，双方即无签订补充合同，上诉人也未向被上诉人出具施工变更令，即使有增减项目，也应当场结清。因此，一审法院无视双方约定，仅凭上诉人单方制作的《工程签证单》即认定双方增加的工程量价款为275123元系认定事实严重错误。3、一审法院认定事实错误，被上诉人实际完成工程量价款为5350000元，上诉人已全部付清。（1）被上诉人实际完成工程量价款为5350000元，上诉人已足额支付。在被上诉人手写的《情况说明》中，其自认工程有减项，但法院却认定被上诉人完成了《工程承包合同》中所约定的全部工程，显然是认定事实错误。（2）一审法院依据双方签订的合同认定工程价款属认定事实错误。合同的签订是为了履行，价款的支付应当看合同履行的状态，被上诉人在合同中的义务是施工，上诉人在合同中�义务是按施工量支付价款，被上诉人有先履行义务。现被上诉人要求上诉人支付价款，首先其应当先举证证明其完成的工程量。（3）在被上诉人将标的物交付给上诉人的两年半期间，其从未向上诉人催收过工程款，明显与交易习惯不符。且被上诉人于2014年7月起承包了涉案酒店并实际经营、管理。
深圳市大有作唯设计装饰有限公司辩称：我方不同意上诉人的上诉主张。理由：1、我方对一审判决也是有意见的，因一审判决没有支持我方对于违约金的请求，但我方认可一审判决结果，目的是为了定纷止争。2、一审法院对本案事实已经查明，不存在事实不清的问题，因这个案件的人物和事件都很清楚，这个案件一审经两次公开开庭审理，一审法官对本案已经审慎处理。上诉人混淆视听是为了不履行债务。3、本案邱绍金在丰顺的地位比较高，其与我方当事人韩小锋以及林永丰是多年的朋友，一起共同做过多次生意，韩小锋也是很尊重邱绍金的。综上，一审判决查明事实清楚，判决正确。
深圳市大有作唯设计装饰有限公司向一审法院起诉请求：1、被告丰顺富豪温泉度假村向原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司支付尚欠的工程款637267元；2、被告丰顺富豪温泉度假村向原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司支付逾期付款的违约金63万元（从2015年5月21日开始，按每天1%的标准计算至实际付清时止）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司与被告丰顺富豪温泉度假村于2013年9月21日签订了《工程承包协议书》，合同主要约定原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司以包工包料的方式承包丰顺富豪温泉度假村5-9楼的酒店客房精装修工程，施工期限自2013年9月21日起至2013年12月31日共计100天，工程价款为568.4万元，工程的保修金为28万元，保修期为12个月，以竣工验收合格之日起为准计算，保修金12个月到期一次付清；工程质量验收由乙方即深圳市大有作唯设计装饰有限公司组织甲方即丰顺富豪温泉度假村进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续，甲方即丰顺富豪温泉度假村自行营业，视为验收合格。
另查明，被告丰顺富豪温泉度假村共支付了535万元工程款给原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司，最后一笔支付工程款的时间为2014年3月14日，丰顺富豪温泉度假村于2014年5月20日开张营业。
再查明，有经双方签名确认的增加工程量的有两项砌墙工程，该工程款分别为145103元和130020元，合计275123元，其他没有经双方签名认可的，不予确认。
一审法院认为，原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司与被告丰顺富豪温泉度假村签订的《工程承包协议书》，合同主体适格，内容为双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，且原、被告在《工程承包协议书》中明确约定“甲方自行营业，视为验收合格”，庭审中双方均认可丰顺富豪温泉度假村于2014年5月20日正式开张营业，可见案涉工程的竣工日期为2014年5月20日。工程竣工验收后，原告作为承包人有权请求被告作为发包人支付相关应付工程款。
关于原告请求被告支付尚欠工程款637267元的问题。由于被告对原告所诉拖欠的工程款637267元不予认可，且所欠工程款637267元并未经双方签章确认，原告又没认可由林永丰于2016年8月15日在富豪酒店（工程）预结算单所写的63万元，而是以工程款637267元向被告主张权利，被告也不认可由林永丰在富豪酒店（工程）预结算单所写的所欠工程款63万元。故本案应以双方当事人所举现有证据确定工程款是否拖欠。本案涉诉合同为工程承包合同，方式为包工包料，故工程价款应为双方约定的568.4万元，加上经双方签名认可的增加的工程量价款275123元，合计总工程价款应为5959123元，抵除己付的535万元，实欠工程款609123元。原、被告双方在协议中约定的建设工程质量保证金即保修金28万元，约定的保修期以竣工验收合格之日起计十二个月，案涉工程的竣工日期为2014年5月20日，现已超出十二个月的保修期，故被告应当将保修金28万元支付给原告，但原告事先并未向被告交纳保修金28万元，实为应付的工程款中预留用于保证在缺陷责�期内对案涉工程出现的缺陷进行维修的资金，故被告应予付给原告的保修金28万元己包含在所欠的工程款609123元中。
关于原告请求被告支付逾期付款的违约金63万元（从2015年5月21日开始，按每天1%的标准计算至实际付清时止）的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。虽然原、被告在工程承包协议书中约定：“甲方（即被告）未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方（即原告）”。但由于该约定明显偏高，违反了有关规定，原告请求被告支付违约金63万元不予支持。而应依上述法律的有关规定，被告丰顺富豪温泉度假村应当自2015年5月21日起至付清所欠工程款之日止，以实欠原告工程款（含保修金）609123元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计付逾期付款利息给原告。
关于被告提出的原告所提诉讼请求超过诉讼时效的问题，经查被告最后一笔付还工程款的时间为2014年3月14日，至原告起诉之日即2016年6月20日，的确超过两年时间。但此后双方又于2016年8月15日对所欠工程款进行协商，据此认为被告抗辩理由不成立，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条的规定，作出判决：一、被告丰顺富豪温泉度假村应于判决生效之日起十日内，向原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司偿还工程款（含保修金）609123元及相关逾期付款利息（利息以实欠609123元为基数，从2015年5月21日起至付清所欠工程款之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16204元，由原告深圳市大有作唯设计装饰有限公司负担8204元，被告丰顺富豪温泉度假村负担8000元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人丰顺富豪温泉度假村的上诉主张及被上诉人深圳市大有作唯设计装饰有限公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一审法院判决丰顺富豪温泉度假村应向深圳市大有作唯设计装饰有限公司偿还工程款（含保修金）609123元及相关逾期付款利息是否适当。
首先，深圳市大有作唯设计装饰有限公司与丰顺富豪温泉度假村签订的《工程承包协议书》，是双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，且双方在《工程承包协议书》中明确约定“甲方自行营业，视为验收合格”，一、二审庭审中双方均认可丰顺富豪温泉度假村于2014年5月20日正式开张营业，一审法院认定涉案工程的竣工日期为2014年5月20日，与事实、法律相符。因此，工程竣工验收后，丰顺富豪温泉度假村作为发包人具有向承包人深圳市大有作唯设计装饰有限公司支付相应工程款的义务。丰顺富豪温泉度假村开张营业后，双方公司的总经理对涉案工程款问题通过多种方式沟通，双方还于2016年8月15日对所欠工程款进行协商，因此，一审判决认定丰顺富豪温泉度假村提出对方诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，并无不当。其次，本案涉诉合同为工程承包合同，方式为包工包料，故工程价款应为双方约定的568.4万元，加上经双方签名认可增加的工程量价款275123元，合计总工程价款应为5959123元，抵除己付的535万元，实欠工程款609123元。虽然丰顺富豪温泉度假村提出增加的工程量（砌墙）两份《工程签证单》下方签名人员（吴尚文、林永丰、陈伟仪）均不是其工作人员，但丰顺富豪温泉度假村不能提供除该公司总经理邱绍金外的其他管理（监理）人员及证明支付工程款的转账单位或户主是谁。因此，一审判决认定实欠工程款609123元是适当的。双方在协议中约定的建设工程质量保证金即保修金28万元，约定的保修期以竣工验收合格之日起计十二个月，案涉工程的竣工日期为2014年5月20日，现已超出十二个月的保修期，但深圳市大有作唯设计装饰有限公司事先并未向丰顺富豪温泉度假村交纳保修金28万元，实为应付的工程款中预留用于保证在缺陷责任期内对案涉工程出现的缺陷进行维修的资金，据此，一审法院判决丰顺富豪温泉度假村应予给付深圳市大有作唯设计装饰有限公司的保修金28万元己包含在所欠的工程款609123元中适当。
综上所述，丰顺富豪温泉度假村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16204元（已由上诉人丰顺富豪温泉度假村预交），由丰顺富豪温泉度假村负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年三月九日
书 记 员 陈宏群